【피고인】
【상고인】
피고인 2 및 검사
【변호인】
법무법인 화인 담당변호사 김홍섭
【원심판결】
서울지법 200 1. 9. 18. 선고 2001노774 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
1. 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 무죄 부분 공소사실의 요지
피고인들은 공모하여 1999. 6. 5. 한국일보 제12면에 "제니센터치포인터는 자기, 원적외선, 음이온 등을 동시에 방출해 기혈막힘으로 인한 근육강직과 두통, 관절통, 소화불량 등에 효과가 있다."라는 광고를 게재하여 제니센터치포인터 제품에 대하여 과대광고를 한 것이다.
나. 원심판결의 요지
원심은 위 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.
위 공소사실에 관한 증거로는 유재택의 진술 및 한국일보 기사 사본과 원심에서의 한국일보사에 대한 사실조회 결과가 있는바, 우선 유재택의 진술은 위 한국일보에 게재된 내용이 광고라는 주장으로서 의견의 진술에 불과하여 이로써 곧 위 게재 내용이 광고라고 단정할 수 없다.
한편 1999. 6. 5.자 한국일보 제12면은 경제면으로서 전면광고 등으로 광고를 전문적으로 싣는 면이 아니며 주로 업계의 동정을 싣고 있고, 이 사건 제니센터치포인터(이하 '이 사건 의료용구'라 한다)에 관한 내용은 "기업파일"이라는 제목 하에 좌측 하단 박스기사로 처리되어 있고, 위 "기업파일"은 7개업체의 이벤트, 목표치 달성, 상품에 관한 소개 또는 외자유치에 관한 사항 등이 기재되어 있는데, 이 사건 의료용구에 관하여는 "공소외 주식회사는 자기, 원적외선, 음이온 등을 동시에 방출해 기혈막힘으로 인한 근육경직과 두통, 관절통, 소화불량 등에 효과가 있는 샤프펜슬 모양의 가정용 치료기 '제니센터치포인터'(사진)를 시판하기 시작했다고 4일 밝혔다."라고 기재되어 있고, 제품의 사진이 같이 게재되어 있으며, 위 신문의 기업파일난은 기업체들이 보도를 요청하여 신문사에 보내온 자료 중 신문에 소개할 만한 가치가 있다고 판단한 자료를 선정하고 취재기자가 전화통화 등으로 내용확인을 거쳐 게재하는 것인데, 위 신문사는 하루에 적어도 수십건씩 위와 같은 보도를 요청하는 자료를 받고 있다.
그런데 이 사건 기사가 포함된 "기업파일"이라는 내용이 단순히 상품소개 뿐만 아니라 각종 이벤트 및 목표달성, 외자유치 등을 게재하고 있는 점에 비추어 보면 위 란이 광고란에 해당한다고 보기 어렵고, 이 사건 의료용구가 시판된 것은 위 기사가 게재되기 수년 전부터인데도 그 게재 무렵에 시판되기 시작한 것처럼 게재된 점 등에 비추어 보면 위 기사가 광고로서 피고인들이 그 게재요청을 하였다고 보기 어렵고, 가사 피고인들이 광고 목적으로 자료를 신문사에 송부하였고 기자의 확인에 응하여 다소 설명을 한 바 있더라도 그것이 광고라고 할 수도 없으며, 달리 증거가 없다는 것이다.
다. 대법원의 판단
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
약사법 제63조는 제1항에서 의약품·의약외품 또는 의료용구(이하 '의약품 등'이라 한다)의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관한 허위 또는 과대한 광고를, 제3항에서 의약품 등의 효능이나 성능에 관한 암시적 기사·사진·도안 기타 암시적 방법에 의한 광고를, 제5항에서 허가나 신고 이전의 의약품 등의 명칭·제조방법·효능이나 성능에 관한 광고를 각 금지하고 있는바, 이러한 규제의 내용 및 의약품 등이 국민의 건강과 직결되어 있는데도 국민들로서는 그 유효성, 안전성 등을 용이하게 판단할 수 없고 적정한 정보가 제공되지 않을 경우 각종 보건위생상의 위해가 생길 염려가 있기 때문에 의약품 등의 광고를 규제할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 제63조 제1항에서의 '광고'는 널리 불특정 다수의 일반인에게 알릴 목적으로 이루어지는 일체의 수단을 말하는 것으로 여기에는 기사 형식에 의한 광고도 포함된다 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면 이 사건 신문게재내용은 비록 정식의 광고란이 아니라 업체들의 이벤트, 목표치 달성, 외자유치에 관한 사항 및 상품에 관한 소개 등을 싣는 "기업파일"란에 게재되었다 하더라도 그 게재된 문구의 의미와 제품의 사진 및 공소외 주식회사의 연락처까지 함께 게재한 점에 비추어 이 사건 의료용구의 명칭·효능이나 성능을 널리 알리는 것으로서 기사의 형식을 빌린 광고라고 봄이 타당하다. 또한, 원심이 설시한 바와 같이 "기업파일"란은 기업체측에서 먼저 게재를 요청하여 신문사에 자료를 보내야만 게재될 수 있는 것이라면 피고인들이 광고의 목적으로 위 신문사에 자료를 보내 게재를 요청하였고 위 신문사에서는 이를 받아들여 게재한 것임을 충분히 짐작할 수 있다. 나아가 약사법 제63조 제6항의 규정에 따라 의약품 등의 광고의 범위 등에 관하여 필요한 사항을 정한 구 약사법시행규칙(2000. 3. 3. 보건복지부령 제145호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1항 제1호는 제품의 명칭·품질·제조방법·용법·용량 또는 효능이나 성능 등에 관하여 허가를 받거나 신고한 사항 외의 광고는 하여서는 아니된다고 규정하고 있는데, 이 사건 의료용구는 식품의약품안전청으로부터 "접촉부위의 결림 및 통증완화" 효능으로 제조허가를 받은 데에 불과함이 기록상 분명하므로, 이 사건 신문게재내용은 위 시행규칙 조항에 위배된 것으로서 과대한 광고에 해당한다고 보아야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 위 공소사실이 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 데에는 약사법 제63조 제1항 소정의 '과대한 광고'에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고인 2의 상고이유를 본다.
제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인 2는 공소외 주식회사의 회장 직함을 가지고 위 회사의 주식을 50% 소유한 실질적인 소유주 내지 동업자로서 위 회사 대표이사인 피고인 1과 공모하여 이 사건 의료용구에 대한 다른 광고를 보고 찾아온 사람들에게 실제 구매 여부에 관계없이 광고를 목적으로 공소사실 기재의 내용이 실린 "제니센의 개념과 제니센터치포인터의 활용"이라는 책자를 배포하여 위 의료용구가 마치 모든 질병에 효과가 있는 것처럼 과대광고를 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 책자 배포에 의한 과대광고의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 2의 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분은 각 파기되어야 할 것이고, 한편 피고인 2의 상고는 이유가 없으나 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분은 무죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로, 피고인 2에 대하여는 원심판결 중 유죄부분도 함께 파기하기로 하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원