【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 최명규
【원심판결】
서울고법 2003. 9. 18. 선고 2003노1226 판결
【주문】
원심판결의 무죄부분 중 2001. 2. 19.부터 2001. 3. 12.까지 사이의 각 관세부정환급으로 인한 관세법위반죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 부분에 대한 검사의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실
피고인은 외화획득을 위하여 외화획득용 원료구매확인서 등을 이용하는 방법으로 국내에서 원료를 구매하는 경우, 부가가치세 영세율 적용 혜택을 받아 구매할 수 있는 점을 이용하여 위장수출 회사를 설립하여 마치 외화획득용으로 사용할 것처럼 허위수출계약서를 제출하여 외국환 은행장의 확인을 받아 금괴를 구매하여 시중에 판매처분하기로 하는 한편, 그 구매에 대응하는 외화획득에 대하여 실제로는 시중에서 구매한 모조 금도금 제품을 수출하면서 피고인 등이 운영하는 위장법인에서 마치 단순송금(TT)방식으로 외국수입상에게 정식으로 외화획득용 금괴를 사용하여 제조가공한 금제품을 수출하는 것처럼 허위로 수출신고한 후, 이를 근거로 세관에 관세환급을 신청하여 이에 속은 세관으로부터 부정하게 관세를 환급받기로 마음먹고, 공소외 1과 공모하여 외화획득용 원자재로서 금을 매입하여 이를 시중에 팔고 모조 신변장식용품을 수출한 후 관세환급을 받음에 있어 공소외 1의 지시에 따라 금매입, 금운반, 수출물품 운송 등 업무를 수행하기로 결의하고, 2000. 11. 20.부터 2001. 3. 31.까지 1심판결 범죄일람표 1. 공소외 2 주식회사 외화획득용 금괴 매입내역과 같이 26회에 걸쳐 금괴 506㎏을 부가가치세 영세율을 적용받아 5,638,572,508원에 외화획득용으로 매수하여 국내 중간상에게 세금계산서의 수수 없이 판매한 후, 2000. 11. 28.경 서울세관에 외화획득용 원자재인 금 90.842㎏을 사용하여 1,188,584,993원 상당의 금제품을 만들어 수출하였다는 취지(실제로는 모조 신변장식용품을 수출)로 허위내용의 관세환급신청을 하여 2000. 12. 4. 관세 27,724,740원을 환급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2001. 3. 12.까지 같은 범죄일람표 3. 공소외 2 주식회사 위장수출 및 부정환급내역과 같이 8회에 걸쳐 관세 합계 243,212,870원을 부정한 방법으로 환급받았다.
2. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건에서 피고인에게 위 공소사실의 죄책을 지우기 위해서, 정범으로서는 피고인에게 공동정범의 주관적·객관적 요건인 공동가공의 의사나 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이 있어야 하고, 방조범으로서는 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다고 전제한 다음, 우선 공소외 3은 검찰 및 원심 법정에서의 진술에서, 피고인보다 먼저 공소외 2 주식회사에 입사하여 피고인과 같이 공소외 1의 지시에 따라 고려아연으로부터 금을 매입하여 공소외 1이 경영하는 또 다른 회사의 사무실이나 공장에 전달하여 주고, 공소외 1이 금제품을 완전포장하여 공소외 2 주식회사의 사무실에 보내오면 그것을 운송회사인 주식회사 발렉스코리아에 보내어 주는 일을 하였는데, 공소외 1이 금을 이용하여 부정하게 관세환급을 받고 있다는 사실을 나중에 알게 되었고, 피고인도 같이 얘기 나눈 적이 있어서 알고 있을 것이라는 것이고, 피고인은 검찰에서는 공소외 2 주식회사에서 2000. 11.경부터 2001. 3.경까지 공소외 3과 같은 업무를 취급하면서 2001. 1.경에 공소외 1이 금을 이용하여 부정하게 관세환급을 받고 있다는 사실을 알게 되었다고 진술하고 있으나, 1심 법정에서는 2001. 1~2.경부터 그 사실을 의심하게 되었을 뿐이라고 진술하고 있으므로, 먼저 피고인이 위 공소사실 범행의 정범이라는 점에 관하여 보건대, 피고인은 공소외 1에게 고용되어 그 지시에 따라 금을 수령하는 등의 업무만을 수행하였을 뿐이어서 피고인에게 공동정범의 주관적·객관적 요건인 공동가공의 의사나 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 나아가 피고인이 그 방조범이라는 점에 관하여 보건대, 공소외 3의 진술은 피고인이 이를 알았을 것이라는 추측을 진술한 것에 불과하고, 피고인의 검찰에서의 진술도 피고인이나 공소외 3의 위 각 진술에 의하면 피고인이 앞서 본 업무만을 취급하였을 뿐 금을 국내에서 처분하거나 포장된 금제품을 수출하는 업무에 관여하지 않았다는 사실이 명백함에 비추어, 그 구체적인 범죄행위를 확인하여 알고 있었다기 보다는 막연히 추상적으로 알게 된 사실을 그렇게 표현한 것으로 보이고, 피고인이 1심 법정에서 진술한 바와 같이 피고인은 그 무렵 공소외 1이 비정상적인 방법으로 금제품을 수출하는 것으로 의심하게 되었을 뿐이라고 봄이 타당할 것인바, 따라서 피고인은 당시 위 공소사실의 구체적인 범죄행위에 대한 인식이 없었을 뿐만 아니라, 피고용인으로서 공소외 1의 지시에 따라 월급을 받으며 주어진 업무를 하였을 뿐이어서, 공소외 1의 실행행위를 용이하게 하겠다는 방조범의 고의를 가지고 있었다고 보기도 어렵다고 판단하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 이 법원의 판단
가. 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조).
위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인을 공소외 1의 이 사건 각 범행에 대한 공동정범이라고 볼 수 없다고 한 원심의 인정·판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 그러나 원심이 피고인을 공소외 1의 이 사건 각 범행에 대한 방조범으로도 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍할 수 없다.
(1) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며( 대법원 1999. 1. 29. 선고 98도4031 판결 참조), 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다고 할 것이다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결 참조).
(2) 이러한 법리를 전제로 하여 피고인에게 방조의 고의와 함께 정범의 고의가 있었는지 여부에 관하여 보건대, 먼저 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 공소외 2 주식회사는 공소외 1이 2000. 9. 28. 금 등 귀금속의 제조 및 수출입 등을 목적으로 하여 설립한 회사인데, 공소외 1은 설립 당시 초등학교 동창인 공소외 4에게 부탁하여 그의 처 를공소외 2 주식회사의 대표이사로, 공소외 4를 감사로 등재하였고, 피고인도 공소외 4의 부탁을 받고 공소외 2 주식회사의 이사로 등재됨을 승낙하였다.
(나) 공소외 2 주식회사의 사무실은 서울 서초구 반포동 (상세주소 생략)에 있었으나 금제품의 제조 및 가공을 위한 공장은 따로 없었고, 한편 공소외 1이 운영하던 또 다른 금제품 수출회사인 공소외 5 주식회사의 사무실은 원래 서울 종로구 장사동 (상세주소 생략)에 있었는데 2000. 12.경 서울 성동구 성수동 2가 (번지생략)에 공장을 신설하면서 사무실도 옮겼으나, 위 공장은 그 후에도 가동되지 않았다.
(다) 피고인은 공소외 4의 권유로 2000. 11. 20.경부터 공소외 2 주식회사에서 일하게 되었는데, 피고인이 담당한 업무는 공소외 1의 지시를 받아 국내 금 도매업체인 고려아연 주식회사(이하 '고려아연'이라고 한다) 에 금괴를 주문하고 그 대금을 환전하여 고려아연 계좌에 입금한 다음 외환은행으로부터 '외화획득용 원료(물품) 구매승인서'를 발급받아 고려아연으로부터 금괴를 인수하여 이를 공소외 2 주식회사에 즉시 인계하고, 그 후 공소외 1이 수출용 금제품이라며 나무상자에 담아 포장을 완료한 상태로 가져온 제품을 운송업체인 주식회사 발렉스코리아에 인도하는 등의 일이었고, 당시 공소외 2 주식회사의 직원으로는 피고인 이외에 공소외 4과 공소외 3이 있었다.
(라) 공소외 1이 수출품이라며 피고인에게 가져온 금제품의 양은 당초 매입한 금의 양에 비하여 매우 적었으나, 공소외 1은 매입한 금괴의 행방, 처리내역 등을 비밀에 붙였고, 피고인 등에게도 금제품의 제조가공에 대해서는 알지 못하도록 하였다.
(마) 공소외 4과 공소외 3은공소외 2 주식회사의 설립 당시부터 근무해 오던 사람들로서 두 사람 모두 피고인과 비슷한 일을 하였으나, 공소외 4은 그 외에 수출에 필요한 서류인 송장, 포장상품목록 등을 공소외 1로부터 받아 관세사에게 보내고, 그 후 고려아연으로부터 관세환급에 필요한 기초원재료납세증명서(수사기록 86면 양식 참조)를 교부받아 공소외 1에게 전해주는 등의 일도 하다가 2001. 1. 말경 퇴사하였고, 그 이후에는 한동안 공소외 2 주식회사의 직원은 피고인과 공소외 3 두 명 뿐이었다.
(3) 위 인정 사실에 따르면, 공소외 2 주식회사는 공소외 1이 실질적으로 운영하는 회사이면서도 피고인과 그 친인척만이 임원으로 등재되어 있을 뿐 아니라 금을 제조가공하는 회사라면서도 이를 위한 물적 설비를 전혀 갖추지 못하였고, 공소외 1이 수출제품용 원재료로 구입한 금괴를 곧바로 가져간 후 당초 구입한 금의 양에 비하여 매우 적은 분량의 금제품을 수출품이라며 가져와 운송을 위탁하도록 지시하는 한편, 매입한 금괴의 행방, 처리내역 등은 비밀에 붙여오는 등 극히 비정상적인 행태를 보여 왔다고 할 것인바, 이러한 사정만으로도 피고인은 공소외 2 주식회사에 근무하는 동안 공소외 1이 수출제품용 원재료로 구입한 금괴를 이용하여 불법적인 거래를 하고 있을지도 모른다고 의심하였을 것임을 경험칙상 넉넉히 추단할 수 있다.
나아가 이러한 사실관계와 함께, 공소외 3이 세관과 검찰에서 '2001. 2.경 청계천 소재 공소외 5 주식회사 사무실에 갔다가 공소외 1이 혼자 모조신변장식품을 비닐봉투에 넣어 포장하는 것을 보고 공소외 1이 모조품을 수출한다는 사실을 알고 이를 피고인에게도 말해주었다.'는 취지로 진술하였고(수사기록 1008~1010, 1415~1416면), 1심 법정에서는 '공소외 1이 모조품을 포장하는 것을 본 사실은 없다.'고 하면서도 '공소외 1이 부정한 방법으로 관세를 환급받는다는 사실은 피고인이 입사하기 전부터 알고 있었고 나중에 피고인도 자신과 이야기하는 과정에서 이를 알게 되었다.'는 취지로 진술한 점(공판기록 139~141면), 피고인도 세관과 검찰에서 '금괴를 공소외 5 주식회사에 인계한 이후에는 이를 어떻게 했는지에 대해 공소외 1이 일체 이야기도 없고 전혀 관여하지도 못하도록 하였으며 다른 사람이 수출품을 보지 못하도록 견고하게 포장한 점 등으로 보아 수출품이 진짜가 아니라는 직감이 들었다.'라거나(수사기록 1142~1143면), 또는 '구입한 금괴의 물량에 비해 가공하여 수출하는 금제품의 물량이 너무 적은 것 같았고 금제품을 포장하는 박스 등을 몇 개씩 구입하는 등 어쩐지 좀 문제가 있어 보였는데, 2001. 1.경 공소외 3이공소외 1이 모조품을 위장 수출하는 것 같다는 말을 하여 그 때 비로소 이를 알게 되었다.'는 취지로(수사기록 1393면) 각각 진술하였고, 나아가 '공소외 2 주식회사에서 근무할 때 금을 영세율 적용받아 수출원자재 명목으로 구입한 후 이를 국내에 불법판매하고 위장 수출하는 방식으로 환급금을 받으면 많은 돈을 벌 수 있다는 사실을 알고 돈을 벌어 볼 생각으로 웰탑상사를 설립하였다.'는 취지로까지 진술하였으며(수사기록 1383~1394면), 원심법정에서도 '공소외 3로부터 2001. 1.경 청계천 소재 공소외 5 주식회사 사무실에 갔을 때 공소외 1 사장이 혼자서 비닐봉투에 수출할 물건을 포장하고 있는 것을 보았는데 아무래도 진짜 금가공제품이 아니고 가짜인 것 같더라는 말을 들은 사실이 있다.'고 진술한 점(공판기록 193면), 한편 피고인이 고려아연으로부터 금괴를 매입하는 과정에서 수취하는 오퍼 쉬트(Offer Sheet)에는 금괴의 매입대금에 관세가 포함되어 있음이 명기되어 있고(수사기록 84면의 양식 참조), 위 금괴는 수출제품용 원재료로 사용될 것을 전제로 하여 판매되는 것이므로, 위 금괴의 매입업무를 담당하는 피고인으로서는 위 금괴를 가공하여 수출할 경우 관세를 환급받을 수 있다는 점을 예견할 수 있었던 것으로 보이는 점, 고려아연이 관세환급에 필요한 기초원재료납세증명서를 공소외 2 주식회사로 송부하면 이를 공소외 4이 공소외 1에게 송부하였고, 공소외 4이 퇴사한 이후로는 피고인이나 공소외 3 중 누군가가 이를 공소외 1에게 송부하였을 것으로 짐작되는 점, 피고인이 공소외 2 주식회사에서 퇴사한 직후 웰탑상사를 설립하여 공소외 1이 공소외 2 주식회사를 이용하여 했던 것과 거의 동일한 방법으로 관세를 부정환급받다가 적발되었는데, 피고인은 공소외 2 주식회사에서의 근무경력 이외에는 달리 관세의 부정환급 수법을 배운 경로를 구체적으로 제시하지 못하고 있는 점(공판기록 80면), 그 밖에 공소외 2 주식회사의 규모, 피고인과 공소외 4의 관계 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인은 적어도 공소외 3로부터 공소외 1이 모조품을 포장하는 것을 보았다는 말을 전해들은 2001. 1.경부터는 공소외 1의 관세부정환급 범행까지도 미필적으로나마 인식 또는 예견하였다고 보는 것이 합리적인 증거판단이라고 할 것이다.
(4) 한편, 피고인의 위와 같은 행위는 정범인 공소외 1의 관세부정환급 범행의 실행을 직접적으로 용이하게 하는 것이므로, 피고인에게 방조의 고의가 있었음은 명백하다.
(5) 그런데 기록상 피고인은 2001. 1.경 이후라고 할 수 있는 같은 해 1. 10.부터 같은 해 3. 27.까지 모두 13회에 걸쳐 금괴매입과정에서 환전 또는 금괴인수 업무를 담당하였고, 위 기간 동안 매입한 금괴에 대한 관세환급은 같은 해 2. 19.부터 이루어졌음을 알 수 있으므로(수사기록 228~306면 각 서면 참조), 피고인은 적어도 위 공소사실 중 2001. 2. 19.부터 같은 해 3. 12.까지의 각 범행(위 범죄일람표 3. 13 내지 15번 기재 각 범행)에 대하여는 이를 미필적으로나마 인식 또는 예견하고 그 실행행위를 용이하게 하기 위하여 위와 같은 행위를 하였다고 볼 여지가 충분한데도 불구하고, 원심은 피고인이 공소외 1의 이 사건 관세부정환급 범행에 대하여 구체적인 인식이 없었다는 이유로 피고인에게 방조범의 고의가 없었다고 보고 위 공소사실에 대하여 전부 무죄를 선고하였으니, 원심판결의 무죄부분 중 2001. 2. 19.부터 2001. 3. 12.까지 사이의 각 관세부정환급으로 인한 관세법위반죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄 부분에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 방조범의 성립요건으로서 방조의 고의 및 정범의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 검사의 상고이유의 주장은 일부 이유 있으므로, 원심판결의 무죄부분 중 2001. 2. 19.부터 2001. 3. 12.까지의 각 관세부정환급으로 인한 관세법위반죄 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 부분에 대한 검사의 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국