【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사
【원심판결】
서울고법 1998. 8. 11. 선고 98노1316 판결
【주문】
원심판결 중 피고인들에 대한 메스암페타민 수입으로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점과 피고인 C에 대한 메스암페타민 매수에 의한 향정신성의약품관리법위반의 점에 관한 공소기각 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
가. 피고인들에 대한 메스암페타민(속칭 히로뽕, 이하 히로뽕이라 한다) 수입에 의한 향정신성의약품관리법위반의 점의 요지는, 피고인들은 모두 향정신성의약품취급자가 아님에도 불구하고 영리의 목적으로, 홍콩에서 히로뽕을 매수하여 서울로 수입한 다음 이를 다시 괌으로 수출하여 매도하기로 순차 공모한 후, 피고인 D는 자금을 대고, 피고인 A, E는 홍콩으로 건너가 피고인 C를 통하여 홍콩인 F로부터 히로뽕을 매수한 다음 피고인 A, E는 위 히로뽕을 여행용가방 밑에 집어넣고 그 위를 아크릴판으로 덮어 숨기는 방법으로 이를 은닉하여 소지한 채 피고인 C와 함께 1997. 12. 12. 13:00경 홍콩국제공항에서 서울행 비행기에 탑승하여 같은 날 17:20경 서울 강서구 공항동 소재 김포국제공항에 도착하는 방법으로 히로뽕 약 3㎏을 수입하였다라는 것이다.
나. 이에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인 A, E, C가 홍콩에서 매수한 히로뽕을 항공수화물로 부친 다음 같은 비행기를 타고 김포국제공항에 도착하였고 그 수화물이 비행기 화물칸에서 내려져 지상으로 반출되었다고 하더라도 이는 피고인 A가 김포공항을 경유하여 다시 괌으로 가기 위하여 입국절차를 거치지 아니하고 공항 내에서 괌행 비행기의 출발시간까지 대기하는 동안 그들이 가져온 히로뽕이 든 가방도 통관절차를 거침이 없이 홍콩발 서울행 아시아나 항공 304편의 화물칸에서 서울발 괌행 아시아나 항공 262편의 화물칸으로 바로 옮겨지게 되었는데 이러한 과정에서 그 히로뽕이 일시적으로 지상에 반출된 것에 불과하다 할 것이고, 피고인들이 히로뽕을 국내로 들여와 유통시키려 하였던 것은 아니었던 것으로 보이는바, 향정신성의약품관리법상의 향정신성의약품의 '수입'이란 그 양과 목적에 관계 없이 국외로부터 국내로 반입하는 일체의 행위를 의미하나, 이러한 국내반입이라 함은 통관절차를 거쳐야 하는 상태를 전제로 한 것으로서 피고인들의 행위는 통관절차를 거치거나 그 절차를 회피한 채로 국내로 반입하는 행위가 아니고 단지 제3국 간의 운송과정에서 항공편의 사정에 의하여 일시적으로 지상에 반출된 것으로서 우리 나라의 통관절차와는 무관한 것이므로 국내에 반입된 것이라고는 볼 수 없어 피고인들의 위와 같은 소위는 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제4호 소정의 '수입'에 해당하는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인들에게 '수입'에 관한 범의가 있다고 보기도 어렵고, 따라서, 제1심이 위 공소사실 부분은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다는 이유로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에 대한 히로뽕 수입으로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 조치는 옳다고 판단하여 이 부분에 관한 검사의 항소를 기각하였다.
2. 판 단
향정신성의약품관리법에 정한 향정신성의약품의 수입이라 함은 그 목적이나 의도에 관계 없이 향정신성의약품을 국외로부터 우리 나라의 영토 내로 양륙하는 등으로 반입하는 행위를 뜻하는 것이고, 한편 향정신성의약품관리법은 향정신성의약품의 오용 또는 남용으로 인한 보건위생상의 위해를 방지하기 위하여 필요한 규제를 행함을 목적으로 하는 것으로서(같은 법 제1조 참조), 이러한 위해발생의 위험성은 향정신성의약품의 양륙 또는 지상반입에 의하여 이미 발생하고, 위와 같은 의약품을 선박이나 항공기로부터 양륙 또는 지상에 반입함으로써 기수에 달하는 것이라고 해석함이 타당하다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93도3416 판결 참조).
그런데 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 피고인들은 홍콩에서 히로뽕을 구입하여 이를 미국령 괌에서 판매하기로 하였으나, 홍콩에서 괌으로 들어가는 승객들에 대하여는 소지품 검색을 심하게 하는 반면 한국에서 괌으로 들어가는 승객들에 대하여는 소지품 검색이 비교적 심하지 아니하다는 사실을 알고, 홍콩에서 히로뽕을 구입하여 한국을 거쳐 괌으로 들어가되 피고인 A, E, C가 홍콩에서 히로뽕을 구입하여 김포공항에 도착하면 피고인 D는 공소외 G를 대동하여 신혼부부로 위장한 다음 그들과 함께 괌으로 들어가면서 괌 국제공항에서 히로뽕이 숨겨져 있는 피고인 A의 가방을 자신이 건네받아 신혼부부로 위장한 채 입국하기로 사전 공모한 사실, 그 후 피고인 A는 공소외 H에게 히로뽕 1㎏을 구하여 줄 것을 의뢰하였고, 위 H는 피고인 A에게 자신의 히로뽕 2㎏을 포함하여 홍콩에서 3㎏을 매수하고 괌으로 운반하여 주되 매도인을 연결하여 줄 피고인 C를 만나 서로 상의한 후 홍콩에 함께 들어갈 것을 제의한 사실, 이에 따라 피고인 A는 피고인 C를 만나 구체적인 계획을 공모한 다음 피고인 D로부터 자금을 지원받아 이를 미화로 환전하여 피고인 E와 함께 홍콩으로 건너간 사실, 이어 피고인 A, E는 그 판시와 같이 1997. 12. 11. 피고인 C를 통해 홍콩인인 공소외 F로부터 히로뽕 3㎏을 구입하자 이를 여행용가방 밑에 집어넣고 그 위를 아크릴판으로 덮어 숨기는 한편, 사전계획에 따라 피고인 D에게 1997. 12. 12. 20:40 서울발 아시아나 항공편으로 괌으로 갈 것이니 그 때쯤 김포공항에서 만나자고 연락한 사실, 피고인 D는 피고인 A의 이러한 연락을 받고 서울발 괌행 항공권 4장(피고인 D, E, 공소외 G, I)을 구입한 다음 김포공항에서 피고인 A, E를 기다렸으나 그들이 오지 아니하자(당시 나머지 피고인들은 이미 체포된 상태였다) G, I만을 데리고 괌으로 출국한 사실, 한편 피고인 A, E, C는 항공편을 예약하면서 피고인 A는 홍콩에서 서울을 경유하여 괌으로 가는 항공편(다만 홍콩에서 출발한 승객은 경유지인 서울에서 같은 아시아나 항공편이기는 하나, 항공기를 갈아타도록 되어 있었다)을, 피고인 E, C는 홍콩에서 서울로 가는 항공편을 각 예약하여 두었다가 1997. 12. 12. 12:30경(현지시각)에 이르러 피고인 A는 히로뽕이 들어있는 자신의 가방을 항공수화물로 부치고 같은 날 13:00경 피고인 E, C와 함께 홍콩국제공항에서 서울행 아시아나 항공 304편에 탑승한 후 같은 날 17:20경 김포국제공항에 도착하였는데, 히로뽕이 들어있던 피고인 A의 가방도 항공수화물로 같은 비행기에 의하여 운송된 사실, 그 후 피고인 A는 당초의 계획대로 괌으로 가기 위하여 공항 내에서 같은 날 20:40경 출발하는 서울발 괌행 아시아나 항공 262편의 탑승을 대기하고 있다가 히로뽕 밀수정보를 입수한 수사관들에 의하여 같은 날 17:40경 공항 내에서 체포된 사실, 한편, 히로뽕이 들어있던 피고인 A의 가방은 위 304편에서 위 262편으로 옮겨싣기 위하여 항공사측에 의하여 위 304편의 화물칸에서 내려져 지상으로 반출되어 있었는데 피고인 A, E, C가 체포되자 피고인 A가 소지하고 있던 수화물표를 근거로 히로뽕 수색에 나선 수사관들에 의하여 지상에 반출되어 있던 가방과 그 안에 들어있던 히로뽕이 모두 압수된 사실을 알 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 피고인들은 한국에서 괌으로 들어가는 승객들에 대하여는 소지품 검색이 비교적 심하지 않다는 사실을 알고, 홍콩에서 히로뽕을 구입하여 괌으로 직항하지 아니하고 한국을 거쳐 괌으로 들어가되 김포공항을 경유하기로 하고, 김포공항을 경유하는 경우에는 홍콩에서 온 비행기가 김포공항에 기착하였다가 바로 그대로 괌으로 가는 것이 아니고, 서울발 괌행 비행기로 갈아 타야 하고, 따라서 위 히로뽕도 서울발 괌행 비행기에 옮겨싣기 위하여 김포공항에서 지상에 반출된다는 사실을 알면서 김포공항을 경유지로 이용하기로 한 것이며, 이에 따라 항공수화물로 부쳐진 히로뽕이 들어있던 피고인 A의 가방도 항공수화물로 홍콩발 서울행 304편 비행기에 의하여 운송되고, 위 304편에서 서울발 괌행 위 262편으로 옮겨싣기 위하여 항공사측에 의하여 위 304편의 화물칸에서 내려져 지상으로 반출되어 있었던 것이므로 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 비록 위 히로뽕이 단지 제3국 간의 예정된 운송과정에서 항공사측에 의하여 일시적으로 지상에 반출된 것이라고 하더라도 히로뽕의 오용 또는 남용으로 인한 보건위생상의 위해발생의 위험성은 위 히로뽕의 지상반출에 의하여 이미 발생하였다고 볼 수 있고, 따라서 위 히로뽕은 국내에 반입한 것으로 보아야 할 것이며, 피고인들에게는 위 히로뽕의 위와 같은 국내반입에 대한 고의도 있었다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 국내반입이라 함은 통관절차를 거쳐야 하는 상태를 전제로 한 것으로서 피고인들의 행위는 통관절차를 거치거나 그 절차를 회피한 채로 국내로 반입하는 행위가 아니고 단지 제3국 간의 운송과정에서 항공편의 사정에 의하여 일시적으로 지상에 반출된 것으로서 우리 나라의 통관절차와는 무관한 것이므로 국내에 반입된 것이라고는 볼 수 없어 피고인들의 위와 같은 소위는 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제4호 소정의 '수입'에 해당하는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인들에게 '수입'에 관한 범의가 있다고 보기도 어렵다고 판단하였음은 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제4호 소정의 '수입'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 C에 대한 히로뽕 매수로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점의 요지는 위 피고인은(서울 강남구 J 소재 K호텔 커피숍에서) 피고인 A, E, D와 공모하여, 1997. 12. 10. 오후 무렵 홍콩 소재 L 호텔에서 홍콩인 F로부터 히로뽕 3㎏을 미화 24,000달러에 매수하였다 라고 함에 있고, 피고인 C가 위 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 인정되고, 그 피고인의 여권사본의 기재에 의하면, 피고인은 미국인인 사실을 인정할 수 있는바, 먼저 형법 제2조의 범죄지라 함은 범죄구성사실(행위와 결과)의 전부 또는 일부가 영역 내에서 범하여지기만 하면 된다고 볼 것이고, 공범의 경우 정범의 행위지뿐 아니라 공범의 행위지도 범죄지로 볼 수 있다고 할 것이나, 다만 이 때의 행위라 함은 범죄의사가 외부적으로 표현된 상태로서 주관적·내부적인 의사와 객관적·외부적인 표현(동작)을 그 요소로 하는 것으로서 단지 범죄행위를 공모한 것만으로는 행위가 있다고 볼 수 없고, 그 공모가 범죄행위의 일부를 이루는 것이라고는 볼 수 없으므로 결국 공모가 국내에서 행하여졌다는 것은 범죄구성사실이 국내에서 이루어진 것으로는 볼 수 없다고 할 것이어서 위 피고인의 소위는 외국인의 국외범에 해당한다고 판단하였다.
그러나 형법 제2조를 적용함에 있어서 공모공동정범의 경우 공모지도 범죄지로 보아야 할 것이므로 원심이 공모지는 범죄지로 볼 수 없고, 따라서 피고인 C가 이 사건 향정신성의약품을 매수한 행위는 외국인의 국외범에 해당한다고 본 것은 형법 제2조 국내범에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에 관한 상고이유 주장도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 메스암페타민 수입으로 인한 향정신성의약품관리법위반의 점과 피고인 C에 대한 메스암페타민 매수에 의한 향정신성의약품관리법위반의 점에 관한 공소기각 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈