【원고, 항소인】
주식회사 엔씨소프트 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 이은우)
【피고, 피항소인】
정보통신윤리위원회 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 류광현외 1인)
【제1심판결】
서울행법 2004. 10. 21. 선고 2004구합15840 판결
【변론종결】
2006. 4. 26.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고가 2004. 5. 20. 원고에 대하여 한 청소년유해매체물 결정을 취소한다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 원고는 다중 이용자 온라인 롤플레잉 게임(Massively Multi-player Online Role Playing Game, 수백 이상의 다수 이용자가 온라인으로 하나의 게임 서버에 접속하여 그곳에 만들어진 가상의 공간에서 자신의 역할을 정하여 하는 게임)인 리니지Ⅱ(LineageⅡ, 이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다)를 온라인으로(인터넷 주소: www.lineage2.co.kr) 제공하는 등 정보통신 관련 소프트웨어 개발 및 컨설팅업 등을 영위하는 회사이다.
나. 피고는 2004. 5. 20. 전기통신사업법 제53조의2, 청소년기본법 제7조, 제8조, 제10조, 같은 법 시행령 제7조를 근거로 이 사건 게임물이 청소년에게 아래와 같은 유해사유가 있다고 하면서 이 사건 게임물에 관하여 청소년유해매체물 결정을 하였다(의결 제2004-3-62-부6호, 이하 ‘이 사건 결정’이라고 한다).
(1) 폭력성
이 사건 게임물은 캐릭터 간의 일방적인 살해행위인 일명 PK(Player Killing) 및 혈맹전·동맹전·공성전에서 행해지는 일명 PVP(Player vs Player)라는 집단적인 대량살상행위를 가능하게 하고, 경우에 따라 게임이용자가 자기 캐릭터의 성장을 위하여 의도적으로 ‘카오틱 캐릭터’를 유도하여 살해하고 아이템을 획득하는 부작용도 발생하고 있어, 청소년에게 포악성의 충동을 일으키거나 폭력행사를 미화하는 등 건전한 인격성장과 생활태도에 부정적인 영향을 끼칠 우려가 있다.
(2) 사행성 등
이 사건 게임물은 ‘아덴’(게임 내에서 통용되는 화폐)이나 ‘아이템’(게임 내에서 수렵·채집이나 거래 등을 통하여 얻는 갑옷·칼·방패 등 장비로서 캐릭터의 공격력이나 수비력 등 전반적인 수준을 상승시키는 기능을 한다.)에 고도로 의존하는데, 아덴이나 아이템은 게임 내에서 뿐만 아니라 게임 외에서도 현실적으로 아이템 중개사이트 등을 통해 사적 거래가 행해지고 있어 공개시장적 경제가치를 획득하는 결과, 청소년들이 아덴이나 아이템을 얻기 위하여 그리고 경우에 따라서는 이를 판매하여 금전을 얻을 목적으로 게임에 지나치게 몰입, 중독되는 부작용이 발생하여 건전한 인격성장과 생활태도에 부정적인 영향을 끼칠 우려가 있다.
(3) 선정성
게임 내의 여성캐릭터의 경우 달리거나 마법을 사용하는 때에 속옷이 노출되고, 특히 ‘다크엘프’ 종족의 여성캐릭터는 가슴과 둔부 등이 지나치게 노출되고 움직임이 큰 경우 가슴과 둔부가 흔들리는 장면이 나타나며, 이러한 장면 등은 특히 게임이용자가 게임상의 카메라 줌인(Zoom-in) 기능을 조작하는 경우에는 더 구체적이고 직접적으로 묘사되는바, 이는 청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적인 내용으로 청소년의 성에 관한 올바른 이해에 부정적인 영향을 미칠 우려가 있다.
다. 피고는 2004. 6. 3. 이 사건 결정을 원고에게 통보함과 아울러, 청소년보호법 제22조에 따라 청소년보호위원회에 이 사건 결정의 고시를 요청하였고, 이에 청소년보호위원회는 2004. 12. 6. 이 사건 게임물을 청소년유해매체물로, 효력발생일을 2004. 12. 13.로 하여 관보에 고시하였다(청소년보호위원회 고시 제2004-60호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다).
［인정 근거］ 갑 제1, 41호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장(청구원인)
원고는 피고의 이 사건 결정이 행정처분에 해당함을 전제로, 다음과 같이 주장한다.
(1) 피고는 전기통신사업법 제53조의2 제4항, 같은 법 시행령 제16조의3 제1항에 따라 전기통신회선을 이용하여 유통되는 정보 중 다른 법령의 규정에 의하여 심의대상이 되는 것을 제외한 정보의 심의를 하게 되어 있는데, 온라인게임은「음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률」에 의하여 영상물등급위원회가 심의를 하게 되어 있다. 따라서 온라인게임에 대한 심의권이 없는 피고가 한 이 사건 결정은 위법하다.
(2) 이 사건 게임물은 헌법상의 언론·출판의 자유에 의하여 보호되는 의사표현의 매개체에 해당하는데, 언론·출판의 자유에 대한 제한은 명확한 법령의 기준에 따라 예외적이고 제한적으로 이루어져야 한다. 그런데 청소년보호법, 시행령과 피고의 심사지침에서 정한 청소년유해정보의 구체적 심사기준에 의하더라도, 이 사건 게임물은 아래와 같은 점에 비추어 청소년유해매체물에 해당할 정도의 폭력성, 사행성 및 선정성이 있다고 할 수 없다. 아울러 이 사건 게임물에 관하여 영상물등급위원회로부터 ‘18세 이용가’ 결정을 받았는데도 또 다른 심의기관인 피고가 이 사건 결정을 한 것은 한 개의 매체물에 관한 이중규제를 한 것이므로, 결국 이 사건 결정은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
(가) 폭력성
이 사건 게임물에서는 PK 행위자에 대해 일정한 제재를 가하는 시스템을 두고 있고, 혈맹전·동맹전·공성전 등은 미리 약속된 시간에 이루어지고 그에 대한 엄격한 게임규칙이 정해져 있는 등 폭력성을 제한하기 위한 여러 장치가 구비되어 있으므로 게임물 내용이 포악하다거나 폭력을 미화, 조장한다고 할 수 없다.
(나) 사행성 등
게임이용자 상호간에 ‘아덴’이나 ‘아이템’의 교환이 가능하도록 한 것은 게임의 활력을 주기 위해서 만들어진 것으로 자연발생적인 것이고, 다만 아이템이 게임 외에서 유료로 거래되는 것에 대하여는 원고가 이를 막고 있지만 일정한 한계가 있는바, 이와 같은 게임 외의 사정을 들어 이 사건 게임물에 사행성 등이 있다고 볼 수 없다.
(다) 선정성
여성캐릭터의 속옷이 보이는 것은 게임을 시작할 때 나타나는 것에 불과하고 게임을 진행하면 옷을 구비하게 되며, 또한 줌 기능은 공성전에서 성에 있는 자들을 자세히 관찰하기 위하여 만든 기능일 뿐만 아니라, 청소년유해매체물로 결정되지 아니한 ‘비치발리볼 게임’ 등 다른 게임물에 나타난 선정성과 비교하여 보더라도 이 사건 게임물의 내용은 법령상의 심의기준에 어긋날 정도로 선정적이지 않다.
나. 피고의 주장
(1) 청소년보호법 제2조 제3호는 ‘청소년유해매체물’을 청소년보호위원회 또는 청소년보호법 제8조 제1항 단서의 규정에 의한 각 심의기관이 청소년에게 유해한 것으로 결정하여 청소년보호위원회가 고시한 매체물로 정의하고 있는바, 위 규정에 의하면 청소년유해매체물은 유해매체물의 결정과 고시로 이루어진다. 그런데 피고의 이 사건 결정은 청소년보호위원회의 고시 전 단계의 결정에 불과하여 그것만으로는 이 사건 게임물이 청소년보호법상의 청소년유해매체물에 해당하지 아니하므로 원고에게 어떠한 법적 변동을 가져오지 아니한다. 따라서 이 사건 결정은 취소소송의 대상인 ‘처분’에 해당하지 아니하므로 이 사건 소는 부적법하다.
(2) 가사 이 사건 결정이 취소소송의 대상인 행정처분에 해당한다고 하더라도, 이 사건 게임물은 앞서 처분사유에서 본 바와 같이 청소년에게 유해한 폭력성, 사행성, 선정성 등이 있으므로 이 사건 결정은 관계 법규에 따른 적법한 처분이다.
3. 관계 법령
별지 기재와 같다.
4. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
가. 취소소송의 대상으로서의 행정처분
항고소송의 일종인 취소소송은 행정청의 위법한 ‘처분 등’에 대한 취소 또는 변경을 구하는 소송이고, 여기에서 ‘처분 등’이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하며, 그 상대방이나 관계인의 권리의무에 직접 법률상의 변동을 가져오지 아니하는 처분은 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1997. 10. 24. 선고 96누5889 판결, 2002. 5. 17. 선고 2001두10578 판결 등 참조). 따라서 피고의 이 사건 결정이 취소소송의 대상인 행정처분에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본다.
나. 이 사건 결정·고시의 근거
피고는 전기통신사업법 제53조의2 제1항에 기하여 설치되어, 같은 조 제4항 제2호, 같은 법 시행령 제16조의3의 규정에 기하여, 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보의 심의업무를 행한다.
별지 관계 법령에서 보는 바와 같이 청소년보호법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제8조 제1항에 의하면, 청소년보호위원회는 법 제7조 소정의 매체물의 청소년에 대한 유해 여부를 심의하여 청소년에게 유해하다고 인정되는 것에 대하여는 청소년유해매체물로 결정하여야 하되, 다른 법령의 규정에 의하여 당해 매체물의 윤리성·건전성의 심의를 할 수 있는 기관(이하 ‘각 심의기관’이라 한다)이 있는 경우에는 각 심의기관이 위 결정을 하도록 하면서, 같은 조 제3항에서는 각 심의기관이 별도로 있는 경우에도 일정한 경우에는 각 심의기관이 아닌 청소년보호위원회가 직접 청소년유해매체물 결정을 할 수 있도록 규정하고 있다.
그리고 법 제21조, 제22조에 의하면, 각 심의기관은 청소년유해매체물 결정을 한 때에는 당해 매체물의 목록을 작성하여야 하고 그 목록과 심의의견서 등을 청소년보호위원회에 제출하여 청소년유해매체물의 고시를 요청하여야 하고, 청소년보호위원회가 관보에 의하여 이를 고시할 경우에는 고시의 사유와 효력발생시기를 명시하도록 규정하고 있다.
그렇다면 피고는 위 법 제8조 제1항 단서의 규정에 의한 각 심의기관 중의 하나로서 전기통신사업법 제53조의2 제4항 제2호, 같은 법 시행령 제16조의3 제1항 내지 제2항에 의하여 이 사건 게임물에 대한 심의를 한 뒤 이를 청소년유해매체물로 결정하는 이 사건 결정을 하였고, 이에 청소년보호위원회는 법 제22조에 의하여 이 사건 고시를 하였다고 할 것이다.
다. 이 사건 결정·고시에 따른 법률관계
그런데 법 제2조 제3호 (나)목은 ‘청소년유해매체물’을 법 제8조 제1항 단서의 규정에 의한 각 심의기관이 청소년에게 유해한 것으로 ‘의결 또는 결정’하여 ‘청소년보호위원회가 고시한’ 매체물로 규정하고 있고, 이러한 ‘청소년유해매체물’에 대해서는 법 제14조 내지 제20조 소정의 청소년유해매체물 표시의무, 포장의무, 표시·포장의 훼손금지의무, 청소년에 대한 판매·대여 등의 금지의무, 유해매체물의 구분·격리의무 등 각종 법률상의 의무가 발생한다.
또, 법 시행령 제14조 제1항에서는 유해표시의무자로 하여금 ‘ 법 제22조의 규정에 의한 청소년유해매체물의 고시가 있는 경우에는’ 지체 없이 ［별표 3］이 정하는 바에 따라 누구나 쉽게 알아볼 수 있는 방법으로 청소년유해표시를 하도록 규정하고 있고, 법 시행령 제15조 제3항에서는 법 제15조 제2항의 규정에 따른 청소년유해매체물의 포장의무자로 하여금 ‘ 법 제22조의 규정에 의한 청소년유해매체물의 고시가 있는 경우에는’ 지체 없이 청소년유해매체물을 포장하도록 규정하고 있어, 법 제22조의 규정에 의한 청소년보호위원회의 고시가 있는 경우에 유해매체물 표시의무, 포장의무가 발생함을 명확히 하고 있다.
또한, 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제42조 등의 규정에서도 전기통신역무를 이용하여 일반인에게 정보를 제공하는 자 중 청소년보호법 제2조 제3호 의 규정에 의한 청소년유해매체물’을 제공하고자 하는 자는 당해 정보가 청소년유해매체물임을 표시하도록 하는 등 의무를 부과하고 있다.
한편, 청소년보호위원회는 위와 같은 각종 법률상 의무사항의 이행 및 위반 여부의 확인을 위하여 법 제34조 내지 제38조에 기하여, 청소년유해매체물을 유통하는 자 등에 대하여 필요한 보고와 자료제출을 요구할 수 있고, 소속공무원으로 하여금 청소년유해매체물의 유통 등에 관한 검사·조사를 하게 할 수 있으며, 법 제14조의 규정에 의한 청소년유해표시가 되지 아니하거나 법 제15조의 규정에 의한 포장이 되지 아니한 채 유통되고 있는 청소년유해매체물에 관하여는 그 소유자 내지 유통에 종사하는 자에 대하여 수거를 명할 수 있고, 수거명령을 받을 자를 알 수 없거나 수거명령을 받은 자가 이에 따르지 아니할 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 수거 또는 파기하게 할 수 있으며, 법 제14조 내지 제20조 소정의 의무 위반자에 대하여 시정명령을 내릴 수 있다. 그 외에 법 제50조 내지 제52조에 의하면, 법 제14조 내지 제20조 소정의 각 의무를 위반한 자에 대하여는 징역 또는 벌금형의 형사처벌에 처하도록 규정되어 있기도 하다.
라. 판 단
이와 같이 ‘청소년유해매체물’이란 다른 법령의 규정에 의한 심의기관인 피고가 청소년에게 유해한 것으로 결정하여 이를 청소년보호위원회에 통보하고 청소년보호위원회가 청소년유해매체물로 고시한 것을 말하는 것으로서, 피고의 이 사건 결정만으로 바로 이 사건 게임물이 청소년유해매체물이 되는 것이 아니라 청소년보호위원회의 고시가 있어야 비로소 청소년유해매체물이 됨으로써 청소년보호법상의 표시의무, 포장의무, 판매금지의무 등 각종 법률상의 의무가 생기고, 그와 같은 의무의 이행을 확보하기 위한 수단으로 청소년보호위원회의 수거·파기명령, 시정명령 등이 가능하며, 청소년보호법상의 의무 위반자에 대하여 형사처벌을 할 수 있게 된다. 그렇다면 심의기관인 피고의 이 사건 결정 자체만으로 이 사건 게임물이 바로 ‘청소년유해매체물’이 되고 그에 따라 원고에게 청소년유해물 표시의무 등 각종 의무가 생긴다거나 그 밖에 원고의 권리의무에 직접적인 법률상의 변동이 초래되는 것이 아니므로, 이 사건 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
한편, 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당될 뿐 행정처분에 해당되지는 않을 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것인바( 대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정 참조), 법 제2조, 제8조, 제22조를 비롯한 위 제반 규정들을 종합해 보면, 청소년보호위원회 또는 각 심의기관이 법 제7조에 규정된 각종 매체물의 청소년에 대한 유해성 여부를 심의하여 청소년에게 유해하다고 결정된 매체물에 대하여 청소년보호위원회가 청소년유해매체물 고시를 하는 것은, 처분의 상대방이 정해져 있는 행정처분, 즉 당해 유해매체물의 소유자 등 특정인을 대상으로 하고 그 특정인에 대해서만 그 효력이 발생하는 처분이 아니라, 고시에 의하여 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 일반 불특정 다수인에 대하여 표시의무, 포장의무, 판매·대여·배포 금지의무 등의 각종 법률상 효력을 발생시키고, 그 효력 또한 고시에서 정하여진 고시의 효력발생일을 기준으로 하여 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 행정처분이라고 할 것이다( 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두9490 판결 등 참조).
다만, 법 시행령 제5조 제1항에는, 이 사건 결정을 한 심의기관인 피고로 하여금 청소년 유해표시의무자 및 포장의무자에게 위 청소년유해매체물 결정사실을 통보하도록 규정되어 있으나, 이는 현실적으로 청소년유해매체물 결정이 관보에 고시된다고 하여 모든 국민들이 실제로 위 결정사실을 곧바로 알 수 있는 것은 아니므로 심의기관이 그 결정사실을 법 소정의 청소년 유해표시의무 또는 포장의무를 부담하는 자에 대해서는 미리 별도로 통보를 하여 줌으로써 법에서 규정하고 있는 의무를 신속하게 준수할 수 있도록 하기 위한 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, 대외적으로 청소년유해매체물 결정이라는 행정처분을 피고의 명의로 행한 것이라거나 그것만으로 원고의 권리의무에 직접 변동을 초래한다고 볼 수는 없다.
그리고 갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 원고에게 이 사건 결정을 통보하면서 정보통신윤리심의규정 및 법 제23조에 의하여 피고에게 청소년유해정보 결정취소를 요청할 수 있다고 알려준 사실을 인정할 수 있으나, 위 심의규정은 청소년유해매체물 심의·결정 절차 등에 관한 내부 규정이고, 법 제23조는 청소년유해매체물이 더 이상 청소년에게 유해하지 않다고 인정되는 경우 청소년유해매체물 결정을 취소할 수 있다는 내용의 규정인 점에 비추어, 그러한 사정만으로 이 사건 결정이 직접적으로 원고에게 권리의무의 변동을 가져오는 처분이라고 하기도 어렵다.
마. 소결론
결국, 피고의 이 사건 결정만으로는 이 사건 게임물이 청소년유해매체물이 되어 직접 원고의 권리의무에 변동을 가져오는 것이 아니므로 취소소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 결정 이후 청소년보호위원회가 청소년유해매체물 고시라는 행정처분을 하였으므로 이를 대상으로 취소를 구하지 아니한 채 중간단계에 불과한 이 사건 결정에 대하여 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하다 하겠다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이윤승(재판장) 윤현주 문광섭