【재항고인】
서울지방병무청장
【상대방】
【원심결정】
서울고법 2000. 9. 8.자 2000루74 결정
【주문】
원심결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다. 피신청인이 2000. 8. 21. 신청인들에 대하여 한 산업기능요원편입취소처분은 그 당사자들 사이의 서울행정법원 2000구26711 산업기능요원편입취소처분 등 취소사건의 본안판결 선고시까지 그 절차의 속행을 각 정지한다. 신청인들의 나머지 신청을 각 기각한다.
【이유】
1. 신청인들이 1998. 9. 18. 및 같은 해 11월 14일 피신청인에 의하여 각각 산업기능요원으로 편입되어 지정업체인 신청외 ○○정보통신 주식회사(아래에서는 '신청외 회사'라고 한다)에서 근무하던 중 2000. 3. 17.부터 같은 해 6월 21일경까지에는 신청외 회사가 아닌 한국은행 △△지점에 나가 근무하였다고 본 피신청인이 이를 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 것에 해당한다고 하여 신청인들에 대한 산업기능요원 편입처분을 2000. 8. 21.자로 취소하는 이 사건 처분을 하였음에 대하여 원심은 그 처분의 효력정지를 명한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
2. 행정소송법 제23조 제2항과 제3항의 규정에 의하여, 처분에 대한 집행정지는 원칙적으로 처분이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니할 것을 요건으로 하여 허용되지만, 그러한 집행정지 중 처분 자체에 대한 효력정지는 처분의 집행이나 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
이 사건에서, 피신청인의 이 사건 처분은 산업기능요원 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니할 것을 그 편입처분의 취소사유로 규정하고 있는 병역법 제41조 제1항 제1호와 제40조 제2호에 기한 것임이 분명하고, 한편 병역법 제41조 제3항의 규정에 의하니, 앞의 규정에 기하여 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것으로 되어 있다.
그런데 피신청인의 이 사건 처분에 의하여 생기는 손해로서 신청인들의 그 동안의 신청외 회사 근무실적이 산업기능요원으로서 종사한 것으로 인정받지 못하게 된 손해 부분은 본안소송에서 이 사건 처분이 위법하다고 하여 취소하게 되면 그 취소판결의 소급효만으로 그대로 소멸되게 되므로, 그 부분은 이 사건 처분으로 인하여 생기는 회복할 수 없는 손해에 해당한다고 할 수가 없다.
결국, 신청인들이 이 사건 처분으로 인하여 입게 될 회복할 수 없는 손해는 이 사건 처분에 의하여 산업기능요원 편입이 취소됨으로써 편입 이전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 되거나 혹은 공익근무요원으로 소집되는 부분이라고 할 것이며, 이러한 손해에 대한 예방은 이 사건 처분의 효력을 정지하지 아니하더라도 그 후속절차로 이루어지는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분 절차의 속행을 정지함으로써 달성할 수가 있다.
따라서 이 사건 처분에 대한 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 이 사건 처분 자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니한다 하겠으니, 재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 정당하기에 이를 받아들인다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하되, 행정소송법 제8조 제2항과 민사소송법 제413조 제2항 및 제407조에 의하여 이를 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 이 사건 기록에 따르니, 이 사건 처분에 따른 절차의 속행으로 인하여 신청인들에 생길 회복할 수 없는 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되고 달리 절차 속행의 정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 자료가 없기에, 신청인의 이 사건 신청은 이 사건 처분에 따른 절차의 속행을 각 정지하는 범위 내에서 이를 인용하고 그 밖의 나머지 부분을 각 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.
대법관 강신욱 조무제(주심) 이용우 이강국