【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
창원지법 1997. 7. 2. 선고 97노385 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심은 거시 증거에 의하여 피고인이 경영하는 노래방에 1996. 8. 10. 당시 18세인 공소외인이 직장동료 5명과 회식을 하러 왔다며 입장하여 룸에서 동료들과 함께 술을 마시며 노래를 부른 사실, 피고인이나 그 종업원은 위 공소외인이 미성년자인지 여부를 확인하지 아니한 사실, 피고인은 위 노래방에 관하여 유흥주점영업허가를 받은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고인은 비록 위 업소의 상호를 노래방으로 하였으나 유흥주점영업허가를 받아 식품위생법시행령 제7조 제8호 (라)목 소정의 유흥주점영업을 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 가사 사실상 노래연습장 영업을 하였다고 하더라도 풍속영업자는 허가된 영업의 종류에 따른 영업자 준수사항을 지켜야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 피고인으로서는 허가된 유흥주점에 따른 준수사항을 이행할 의무가 있고, 위와 같은 유흥접객업의 경우 20세 미만의 자는 그 출입이 금지되어 있으므로, 피고인의 행위는 풍속영업의규제에관한법률 제3조 제5호에 해당된다고 판시하였다.
그러나 식품위생법시행령 제7조 제8호 (라)목은 유흥주점영업을 "주로 주류를 조리, 판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고, 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업"으로 규정하고 있고, 같은 시행령 제8조 제3항은 "제7조 제8호 (라)목의 유흥시설은 유흥종사자 또는 손님의 노래, 춤, 만담, 곡예 등 유흥을 위하여 설치한 무대장치, 무도장, 조명시설, 음향시설 등을 말한다. 다만 단란주점에서 손님이 노래를 할 수 있도록 하기 위하여 설치한 보건복지부령이 정하는 음향 및 반주시설을 제외한다."고 규정하고 있으므로, 유흥주점 영업행위를 하였다고 하기 위하여는 주로 주류를 조리, 판매하여야 할 뿐 아니라 나아가 유흥종사자를 두거나 유흥종사자 또는 손님의 노래, 춤, 만담, 곡예 등 유흥을 위하여 단란주점에는 허용되지 않는 무대장치 등의 유흥시설을 설치하고 영업을 한 경우라야 할 것이다( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94누4370 판결 참조).
그런데 원심은 피고인이 유흥주점영업허가를 받은 사실과 손님이 술을 마시며 노래를 부른 사실만 인정한 다음, 피고인이 유흥주점영업을 하였다고 단정하였으나 영업허가는 당해 영업의 적법 여부를 판단하는 기준에 불과하므로 이를 들어 실제의 영업형태를 인정할 수는 없고, 손님이 술을 마시며 노래를 부른 사실만으로는 위 업소의 영업형태가 주로 주류를 조리, 판매하는 것이었다고 단정하기에 부족하고, 나아가 기록을 살펴보아도 위 업소에 유흥종사자나 유흥주점영업에만 허용되는 유흥시설이 있었다고 볼만한 증거도 없으므로, 원심이 위와 같은 사실만으로 피고인이 유흥주점영업을 하였다고 인정한 것은 유흥주점영업에 관한 법리를 오해한 나머지 사실을 오인한 것이다.
또한 원심은 나아가 피고인이 실제로는 노래연습장 영업을 하였더라도 유흥주점영업허가를 받은 이상 유흥주점영업에 따른 영업자 준수사항을 지켜야 할 의무가 있다고 판단하였으나, 풍속영업의규제에관한법률 제3조 소정의 '풍속영업을 영위하는 자'는 식품위생법 등 개별법률에서 정한 영업허가나 신고, 등록의 유무를 묻지 아니하고, 같은 법 제2조에서 정하는 풍속영업의 범위에 속하는 영업을 실제로 하는 자이므로 ( 대법원 1997. 7. 11. 선고 96도3404 판결 참조), 그 풍속영업자가 지켜야 할 준수사항도 실제로 하고 있는 영업형태에 따라 정하여지는 것이지, 그 자가 받은 영업허가 등에 의하여 정하여지는 것은 아니라 할 것이다.
따라서 위와 달리 판단한 원심판결에는 유흥주점영업 및 풍속영업자의 준수사항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수