【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김형순
【변 호 인】
변호사 김권호(국선)
【원심판결】
수원지방법원 여주지원 2006. 2. 10. 선고 2005고합52 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 158일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 심신장애
피고인은 이 사건 당시 만취한 상태에서 평상시 피고인의 집은 문을 열어 놓고 있어 피고인의 집을 찾다가 마침 피해자의 집이 문이 열려 있어 피고인의 집인 줄 착각하고 들어가 고의 없이 타인의 주거를 침입하게 되었고, 그 후부터는 피해자가 잠에서 깨 “강도야”라고 소리지르는 바람에 당황한 나머지 이 사건 범행을 저지르게 된 것으로서 피고인이 평소 술을 마시면 남의 집에 들어가 물건을 가지고 나오는 습관이 있고, 이 사건 당시도 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있었음에도, 원심이 위와 같은 사정을 간과하고, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 잘못이 있다.
나. 양형부당
피해자와 합의한 점 등 이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 원심의 선고형(징역 5년)은 너무 무거워 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 항소이유 중 사실오인 및 심신장애 주장에 대한 판단
(1) 사실오인 부분
피고인이 수사기관에서 피고인의 집(1303호)으로 가기 위하여 13층에서 내렸다가 술김에 다른 사람의 금품을 훔칠 마음이 생겨 집으로 들어가지 않고 계단을 통하여 윗층으로 올라가 1403, 1404, 1503호의 현관문 손잡이를 돌려 보았으나, 잠겨 있어 포기한 후 마침 현관문을 잠겨 있지 않은 1502호의 문을 열고 침입하였다고 진술한 점(수사기록 187, 188, 255, 256쪽)에 비추어 고의 없이 과실로 피해자의 주거에 들어가게 된 것이라는 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
(2) 심신장애 부분
피고인이 이 사건 범행 당시 술을 마신 상태에 있었음은 인정되나, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 특히, 원심에서 행하여진 피고인에 대한 정신감정 결과 감정기관인 공주치료감호소장이 피고인에 대하여 알코올 사용과 관련한 판단, 인지력의 곤란이 드러나지 않는다는 취지의 정신감정서를 회신한 점, 피고인이 사건 당일 음주량이 평소 주량(소주 2 내지 3병)에 비해 과다하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고는 인정되지 아니하므로, 피고인의 심신장애 주장도 이유 없다.
나. 직권판단
다만, 피고인의 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은, 피고인은 2005. 8. 14. 04:10경 이천시 (상세번지 및 건물명 생략)아파트 1502호 소재 피해자 공소외인(여, 51세)의 집에 이르러 시정되지 않은 현관문을 열고 안으로 침입하여 훔칠 물건을 찾기 위하여 안방으로 기어가던 도중 인기척에 놀라 잠이 깬 피해자가 소리를 지르며 저항하자 체포를 면탈할 목적으로 손으로 피해자의 입을 막고 다리를 걸어 바닥에 넘어뜨린 후 피해자의 배 위에 올라타 주먹으로 얼굴을 수회 때려 동녀에게 약 182일간의 치료를 요하는 좌측 안와 내벽 골절, 외상 후 스트레스 장애 등의 상해를 가하고, 계속하여 항거불능 상태로 가만히 누워 있는 피해자를 보고 순간적으로 욕정을 일으켜 피해자의 상의를 두 손으로 잡아 당겨 찢은 뒤 가슴을 만지고 바지를 벗게 한 후 피해자의 음부에 손가락을 넣는 등 약 5분간 강제로 추행하였다는 범죄사실을 인정한 다음 피고인의 판시 행위에 대하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제2항, 제342조, 제335조, 제334조 제1항, 제333조, 제298조 및 형법 제335조, 제334조 제1항, 제333조, 제337조를 적용하여 피고인을 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄와 강도상해죄로 의율·처단하였다.
그러나, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제5조 제2항은 “ 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범, 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다”고 규정하고 있는 바, 법 제5조 제2항, 형법 제298조의 특수강도강제추행죄는 특수강도죄와 강제추행죄의 결합범으로서 특수강도의 신분을 가지게 된 자가 강제추행이라는 새로운 고의 아래 강제추행에 나아갈 때 성립하는 범죄이므로( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4772 판결 참조), 법 제5조 제2항의 특수강도강제추행죄의 주체는 형법의 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정된다고 할 것이다.
왜냐하면, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 법 제5조 제2항의 행위 주체로 명시적으로 규정되어 있지 않음이 문언상 명백할 뿐 아니라 형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 형법 제333조 내지 제334조의 예에 의한다고 규정하고 있으나, 이는 준강도죄에 대한 처벌을 그 행위 태양에 따라 구분하여 형법 제333조 내지 제334조의 규정된 바와 동일하게 한다라는 것이지 준강도죄와 강도죄 및 특수강도죄를 그 구성요건의 차이에도 불구하고 모든 법적용단계에서 동일한 것으로 간주한다는 규정으로 볼 수는 없는 점, 형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것인 점( 대법원 1995. 4. 7. 선고 95도94 판결 참조), 법 제5조 제2항의 법정형이 사형·무기 또는 10년 이상의 징역으로 매우 중하게 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면 위와 같이 엄격하게 해석함이 상당하기 때문이다.
그렇다면, 이 사건과 같이 준강도미수범으로서 강제추행행위에 나아간 피고인에 대하여 법 제5조 제2항을 적용한 원심판결에는 동 조항의 해석·적용에 관하여 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있고, 그 부분과 원심판결의 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
3. 결론
따라서, 형사소송법 제364조 제2항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제337조, 제342조, 제335조, 제334조 제1항, 제333조 : 강도상해의 점
형법 제298조 : 강제추행의 점
1. 상상적 경합 및 형의 선택
형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 판시 강도상해죄에 정한 형으로 처벌하되, 유기징역형 선택)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 아무런 전과가 없으며 피해자와 원심에서 합의한 점, 피해자가 당심에서도 피고인의 선처를 바라는 탄원서를 재차 제출하고 있는 점 등의 정상 참작)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)
의 점은 위 제2의 나.항에서 본 바와 같은 이유로 형사소송법 제325조 전단의 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하나, 위 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)의 공소사실에는 강제추행의 공소사실이 포함되어 있어 판시 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
판사 이재환(재판장) 김종문 김태호