【원고,피상고인】
박찬
【피고,상고인】
박규선 (소송대리인 변호사 임헌택)
【원심판결】
서울고법 1995. 2. 15. 선고 94나39217 판결
【주문】
원심판결 중 원고의 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 각 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 원심 판시 별지 목록 제1 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)은 원래 원심 공동피고 심명기의 소유였는데, 그 중 위 목록 제1의 (6) 부동산에 관하여 1988. 1. 27. 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 앞으로 채무자 소외 정환일, 채권최고액 금 37,500,000원인 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 해 2. 8. 이 사건 부동산 전부에 관하여 위 소외 조합 앞으로 채무자 소외 전상옥, 채권최고액 금 40,000,00원인 근저당권설정등기가 경료되었으며, 원고가 위 심명기를 상대로 하여 제기한 이 사건 부동산에 관한 인천지방법원 92카합1228호 처분금지가처분신청에 따라 1992. 11. 5.자로 가처분결정이 내려지고, 같은 해 11. 9. 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 그 후 소외 김금숙이 이 사건 부동산에 관하여 같은 법원 93타경2770호로 강제경매신청을 하여 옴에 따라 1993. 6. 12. 경매개시결정이 이루어지고 그에 기하여 강제경매절차가 진행된 결과, 같은 해 12. 10. 피고를 경락인으로 하는 경락허가결정이 선고되었고, 피고가 1994. 1. 20. 경락대금을 완납하자 경매법원의 촉탁에 따라, 같은 달 22. 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료되면서, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기와 이보다 후순위인 원고 명의의 위 가처분기입등기의 각 말소등기가 경료된 사실, 그런데 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 위 정환일, 전상옥에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보 명목으로 경료하였던 것인데, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 위 각 대출금을 완제함으로써 거래관계가 종료되어 위 근저당권의 피담보채무는 더 이상 존재하지 아니하게 된 사실 등을 인정한 다음, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 위 1990. 5. 25. 피담보채무인 대출금채무가 완제되고 거래관계가 종료함으로써 소멸하였다 할 것이므로 경락 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만 남아 있을 뿐이었던 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라고 할 것이고 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있으므로, 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산의 소유자인 피고는 원고에게 위 부동산에 관하여 말소된 위 가처분등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 피고에 대한 예비적 청구인 위 회복등기절차 이행청구를 인용하고 있다.
2. 그러나 처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다.
따라서 이 사건에서, 원고가 말소된 위 가처분기입등기상의 채권자이고 피고가 위 가처분기입등기의 말소 당시 이 사건 부동산의 소유자라고 하더라도 원고는 피고에 대하여 위 가처분기입등기 회복등기절차의 이행을 소구할 수는 없다고 보아야 할 것이고, 다만 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 피고는 법원이 위 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고로서는 피고를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다고 할 것이다.
그렇다면 말소된 처분금지가처분 기입등기상의 채권자가 그 말소 당시 부동산의 소유자를 상대로 그 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 수 있음을 전제로 원고의 피고에 대한 위 예비적 청구를 인용한 원심판결에는 처분금지가처분 기입등기의 말소회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고의 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)