【원고(반소피고),상고인】
원고(반소피고) 1 외 2인
【원고,상고인】
원고 4 (소송대리인 제일종합법무법인 담당변호사 고영준)
【피고(반소원고),피상고인】
두만토건 주식회사
【피고,피상고인】
일진종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이국재)
【원심판결】
서울고법 1999. 8. 13. 선고 99나10518, 10525 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고) 1, 원고(반소피고) 2, 원고(반소피고) 3 및 원고 4의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고(반소원고) 두만토건 주식회사(이하 '피고 두만토건'이라고만 한다)가 분양광고시 이 사건 상가에 첨단 오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 월 금 100만 원 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하고, 분양계약 체결시 이러한 광고내용을 원고(반소피고) 1, 원고(반소피고) 2, 원고(반소피고) 3 및 원고 4(이하 '반소피고인 원고들과 원고 4를 합하여 원고들'이라 한다) 등에게 설명한 사실은 인정되나, 원고들과 피고 두만토건 사이에 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점, 그 후 이 사건 상가의 임대운영경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 광고 및 분양계약 체결시의 설명은 청약의 유인에 불과할 뿐 원고들과 피고 두만토건 사이의 이 사건 상가 분양계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 피고 두만토건이 원고들에 대하여 이 사건 상가를 첨단 오락타운으로 조성·운영하거나 일정한 수익을 보장할 의무를 부담한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 사실오인, 심리미진 또는 계약의 내용, 청약 및 청약의 유인, 지분제 상가의 특성 또는 채무불이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 원심은, 피고 두만토건이 분양광고시 이 사건 상가의 개장 시기를 1997년 5월경으로 광고한 사실은 인정되나, 원고들과 피고 두만토건 사이에 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재된 바 없고, 오히려 이 사건 상가의 잔금기일은 입주지정일로부터 10일 이내로 정하고 입주지정일은 피고 두만토건이 별도로 통보하도록 약정되어 있는 점에 비추어 볼 때, 이러한 광고사실만으로 피고 두만토건이 1997년 5월경 이 사건 상가를 개장하여야 할 분양계약상의 의무를 부담한다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 인정과 판단은 수긍할 수 있고, 원심판결에 상가개장의 이행기 및 이행지체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 이유 없다.
3. 상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이고, 또한 이 사건 상가와 같이 그 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이라 할 것인바(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다7031 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서, 피고 두만토건이 이 사건 상가에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이를 가리켜 피고 두만토건이 원고들을 기망하여 이 사건 분양계약을 체결하게 하였다거나 원고들이 분양계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 이 사건 상가분양계약을 체결하게 된 것이라 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 기망 및 착오에 관한 법리를 오해하였다는 상고이유의 주장도 이유 없다.
4. 원고들은 이 사건 상가가 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 집합건물임을 전제로 피고 두만토건은 관리규약을 제정하고 관리인을 선임하여 상가의 관리운영방안을 의결하여야 함에도 상가 지분의 다수결로 이 사건 상가의 운영방안을 일방적으로 결정함으로써 분양계약상의 상가운영 및 수익보장을 파기하였다고 하나, 이 사건 상가는 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 집합건물에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 위 주장은 피고 두만토건에게 분양계약상 첨단오락타운 조성 및 수익보장의무가 있음을 전제로 하는 것인데, 그러한 의무가 인정되지 아니함은 위에서 본 바와 같으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
5. 이 사건 상가에 대한 피고 두만토건의 지분이 감소되고, 남은 지분도 압류 또는 경매진행 중이므로 피고 두만토건의 원고들에 대한 지분소유권이전등기의무가 이행불능이 되었거나 목적물의 하자가 심하여 계약목적을 달성할 수 없으므로 분양계약을 해제한다는 취지의 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 새로 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다고 할 것이다.
6. 기록에 의하면, 이 사건 상가 분양계약상 잔금은 소유권이전등기보다 선이행의무로서 피고 두만토건의 입주지정일로부터 10일 전에 납부하기로 약정하였는데 이 사건 상가는 이 사건 반소 제기 전인 1998년 4월경 개장된 사실을 알 수 있으므로 이 사건 반소장 송달 무렵에는 잔금의 이행기가 도래하였다고 할 것이고, 당사자 사이에 지연손해금에 관한 이율의 약정이 있다고 하더라도 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 이율이 적용될 수 있으므로 원심이 판시와 같이 연 2할 5푼의 지연이자의 지급을 명한 것은 정당하므로 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
7. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)