【원고, 항소인】
원고 (소송대리인 법무법인 로서브 담당변호사 조소현 외 1인)
【피고, 피항소인】
용산세무서장
【원심판결】
서울행법 2001. 8. 17. 선고 2001구7915 판결
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 당심에서 추가된 원고의 주위적 청구를 기각한다.
3. 항소 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2000. 6. 10. 원고에 대하여 한 1996년 귀속 종합소득세 154,065,180원의 부과처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로 위 부과처분을 취소한다(원고는 당심에서 주위적 청구를 추가하였다).
【이 유】
1. 처분의 경위
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증 내지 을 제9호증의 각 기재
가. 소외 해남세무서장은 소외 주식회사 동신산업(이하 '동신산업'이라고만 한다)에 대하여 1998년도 법인세 서면조사를 실시하여, 동신산업이 1996. 9. 11. 소외 완도군 수산업협동조합으로부터 받을 가공톳 매출대금 333,379,200원(부가가치세 포함, 이하 '이 사건 유출금'이라 한다)을 원고가 수령하게 하고, 동신산업의 법인세 신고 당시 이 사건 유출금을 매출액에서 누락한 사실을 확인하였다.
나. 이에 해남세무서장은 이 사건 유출금에서 부가가치세를 제외한 공급가액 303,072,000원을 동신산업의 1996 사업연도 소득금액에 익금가산함과 동시에, 원고에게 이 사건 유출금을 기타 소득처분하여, 원고의 주소지를 관할하는 피고에게 1999. 1. 4.자로 소득금액변동자료를 통보하였다.
다. 이에 피고는 위 통보내용에 따라 2000. 6. 10. 원고에게 1996년 귀속 종합소득세로 청구취지 기재의 금액(가산세 포함)을 부과, 고지하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장사실
원고는, 동신산업은 소외 대원정공 주식회사(이하 '대원정공'이라고만 한다)가 출자한 회사로서 이 사건 유출금은 동신산업이 대원정공으로부터 차용하였던 금원을 변제한 것이었는데, 당시 대원정공의 이사였던 원고가 그 과정에서 이 사건 유출금을 자기앞수표로 인출하여 대원정공의 대표이사였던 소외 1의 제일은행 덕수지점 통장에 입금하는 심부름만을 한 것임에도 불구하고, 피고가 위 자기앞수표의 입금처, 자기앞수표의 용도 등을 확인하지도 않고, 원고에게 소명의 기회도 제공하지 않은 상태에서 이 사건 처분을 한 것은 당연 무효라는 취지로 주장한다.
나. 판 단
살피건대, 원고의 주장과 같이 원고가 대원정공의 이사로서, 동신산업이 대원정공에 대한 채무를 변제하는 과정에서 심부름을 하였을 뿐이라는 사실을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 원고의 주장과 같은 사정이 모두 인정된다고 하더라도, 그러한 사정은 과세관청인 피고가 사실관계를 정확히 조사하여야만 비로소 밝혀질 수 있는 것으로서 외관상 명백하다거나 그 하자가 명백하다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 당연 무효의 처분에 해당한다고는 볼 수 없고, 따라서 원고의 주위적 청구는 이유 없다.
3. 예비적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장사실
원고는 이 사건 유출금을 수령한 사실이 없고, 그렇지 않다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 원고는 심부름을 한 것에 불과하다고 주장하면서 이 사건 처분의 취소를 구하고 있다.
나. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
(1) 피고의 주장사실
피고는, 국세기본법 제55조 제5항 제3호, 제7항, 감사원법 제46조의2에 의하면 국세부과처분에 대하여 감사원법에 의하여 심사청구를 거친 경우에는 그 심사청구에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 행정소송을 제기하여야 하는 것인바, 원고는 심사청구 결정의 통지를 받은날로부터 90일이 이미 경과한 뒤인 2001. 3. 5.에야 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제소기간을 경과한 것으로서 부적법하다고 항변한다.
(2) 감사원의 심사청구의 성질
감사원법 제43조 제1항의 규정에 의한 심사청구는 감사원의 감사를 받을 자의 행정행위에 이해관계가 있는 자로 하여금 감사원에 대하여 행정행위의 적법 여부 또는 그 타당성 여부에 대한 심사를 하도록 하여 감사원의 직무수행에 도움을 주고 행정운영의 개선을 기하고자 하는 취지에 불과한 것으로서 위 심사청구에 관한 절차는 일반 행정처분에 대한 행정소송의 전심절차에 해당한다고 볼 수는 없지만( 대법원 1994. 5. 27. 선고 93누23633 판결 등 참조), 조세의 부과징수처분에 대하여 감사원법 제43조 제1항에 정한 심사청구를 하여 그 절차를 거친 경우에는 이를 국세기본법에 정한 불복절차를 거친 경우에서와 같이 그 처분의 취소소송 제기에 앞서 필요한 요건으로서의 당해 처분에 대한 행정심판을 거친 것으로 보아야 할 것이므로( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누7944 판결 등 참조), 결국 감사원의 심사청구는 국세기본법에서 정한 심사청구 및 심판청구와 같이 행정심판법에 의한 일반적인 행정심판에 대한 특례에 해당한다고 보아야 할 것이다.
(3) 감사원의 심사청구 결정문의 송달에 적용될 법령
국세기본법에서는 서류의 송달에 관하여 민사소송법과는 다른 특별규정을 두고 있으나, 감사원법 제46조 제4항에서는 감사원이 심사청구에 대한 결정을 한 경우 이를 심사청구자에게 문서로서 통지하여야 한다고만 규정하고 있을 뿐이고, 송달에 관한 특별규정이나 민사소송법의 송달에 관한 규정을 준용하는 규정은 없으며, 국세기본법의 규정을 준용한다는 규정도 없다.
한편, 행정심판법 제43조에서는 행정심판에 관하여는 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우가 아니면 청구인에게 불리한 내용으로 이 법에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없다고 하고(제1항), 행정심판에 대하여 다른 법률에서 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 법이 정하는 바에 의한다고(제2항) 규정하고 있으므로, 위와 같은 규정의 취지에 비추어 볼 때, 행정심판의 특례로서의 성질을 가지는 심사청구 결정문의 송달에 관하여 감사원법에서 아무런 규정도 두고 있지 않은 이상, 행정심판법에서 정한 송달의 규정이 적용되어야 한다고 볼 것인데, 행정심판법 제41조에서는 서류의 송달에 대하여는 민사소송법의 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로, 결국 감사원의 심사청구에 대한 결정문의 송달에 있어서도 민사소송법의 규정이 준용된다고 보아야 할 것이다.
(4) 판 단
갑 제1호증의 1, 2, 을 제12호증 내지 을 제14호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 2000. 7. 27. 이 사건 처분에 대하여 불복하면서 감사원에 대하여 한 심사청구에 대하여 2000. 11. 21. 심사청구를 기각하는 결정이 내려졌고, 그 결정문이 2000. 11. 29. 원고의 주소지인 서울 용산구 (주소 생략)○○아파트로 등기우편으로 송달되어 아파트 경비원인 소외 2가 이를 수령한 사실, 위 주소지는 현재의 원고의 주소지와 동일하고, 당시 원고의 처와 자녀들이 거주하고 있었던 사실, 위 결정문 송달 당시 원고는 교도소에 수감중이었던 사실을 인정할 수 있고, 한편 위 소외 2가 결정문을 수령한 다음날인 2000. 11. 30. 원고의 딸인 소외 3(고등학교 1학년, 16세)에게 위 결정문을 교부한 사실은 원고가 이를 자인하고 있다.
살피건대, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제169조에서는 교도소에 수감중인 자에 대하여는 교도소장에게 송달을 하도록 규정하고 있으므로, 위와 같이 심사청구 결정의 통지 당시 원고가 교도소에 수감중이었던 이상 그 결정문은 원고가 수감된 교도소의 소장에게 송달하여야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고에 대한 감사원의 심사청구 결정문이 원고가 수감중인 교도소의 소장이 아닌 원고의 주소지로 송달되었을 뿐이므로, 위와 같은 송달은 부적법한 것으로서 그 결정문의 송달일시인 2000. 11. 30.경에 원고가 심사청구 결정의 통지를 받았다고 인정할 수는 없을 것이고, 달리 원고가 이 사건 소를 제기하지 3개월 전에 감사원의 심사청구 결정의 통지를 받았다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 결국 이 사건 소가 제소기간이 경과한 이후에 제기되어 부적법하다는 피고의 본안전 항변은 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.
다. 본안에 관한 판단
살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 유출금을 수령한 사실이 인정되고, 원고가 이 사건 유출금을 수령하여 심부름을 한 것에 불과하다는 원고의 주장을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 처분이 사실관계를 오인하여 행한 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고의 주장과 같이 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 원고에게 변명의 기회를 부여하지 않았다는 사정 등만으로 곧 이 사건 처분이 위법하게 되는 것도 아니므로, 결국 이 사건 처분이 위법함을 전제로 한 원고의 위 주장 역시 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구(당심에서 추가된 주위적 청구 포함)는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인데, 예비적 청구 부분에 대한 원심판결은 이와 달리 위 부분 소를 각하하여 부당하나, 원심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로 원심 법원으로 환송하지 아니하고 본안판결을 하기로 하는데, 원고만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 원심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 할 수는 없으므로, 예비적 청구 부분에 대한 원고의 항소를 다만 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이홍훈(재판장) 김용상 한주한