【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 구도일)
【피고, 상고인】
동작구청장 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】
서울고법 2004. 4. 21. 선고 2002누7922 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 삼원환경 주식회사가 피고의 관할지역에서 분뇨의 수집ㆍ운반 및 정화조청소를 대행하고 있던 중 고리엔지니어링 주식회사(이하 ‘고리엔지니어링’이라 한다)는 1998. 11. 11. 피고에게 분뇨 등 관련영업 허가신청을 하였으나 피고로부터 같은 달 19. 위 신청을 반려하는 처분을 받자 그 반려처분의 취소를 구하는 소를 제기한 사실, 한편 원고도 위 고리엔지니어링과 피고 사이의 위 취소소송이 계속중이던 2001. 8. 8. 피고에게 분뇨 등 관련영업 허가신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으나 피고는 2001. 8. 9. 이 사건 신청을 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 한 사실, 그 후 피고는 위 취소소송에서 패소하여 그 판결이 2001. 12. 11. 확정됨에 따라 이 사건 제1심 소송계속중인 2002. 3. 21. 위 고리엔지니어링에게 분뇨 등 관련영업을 허가하는 처분을 한 사실, 피고는 이 사건 소송이 원심에 계속중인 2004. 3. 30. 이 사건 처분 이후 고리엔지니어링에 대한 추가적인 영업허가로 인하여 기존업체의 시설이 과다하고 업체간의 과당경쟁 및 무계획적인 분뇨의 수집운반에 관한 안정적·효율적인 책임행정이 불가능하게 될 것으로 예상되며 영업구역 등 조건을 붙이더라도 이를 해결할 수 없는 상태가 되었다는 이유로 이 사건 처분을 직권으로 취소함과 동시에 사정변경에 따라 이 사건 신청을 재반려하는 처분을 한 사실을 인정하였다.
원심은 나아가, 피고가 고리엔지니어링에 대한 거부처분 취소소송에서 피고 패소판결이 확정됨으로써 같은 이유로 이 사건 소송에서도 원고에게 패소할 개연성이 높아지자 이 사건 처분에 대한 반성적인 고려에 의하여 실체적인 위법이 있음을 인정하고 새로운 처분을 한 것이 아니라 이 사건 처분 후에 발생한 고리엔지리어링에 대한 신규허가라는 새로운 처분사유를 이 사건 소송에서 추가하거나 변경하기 위하여 위 직권취소와 동시에 이 사건 신청을 다시 반려하는 재처분을 한 것이라고 전제한 다음, 이를 자유롭게 허용한다면 이 사건 처분 당시의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사유를 제한 없이 추가하거나 변경할 수 있게 됨으로써 이 사건 소송을 사실상 무력화시키거나 잠탈하는 결과가 되므로 이는 법적 안정성의 확보와 취소소송과 관련한 원고의 신뢰보호 측면에서 볼 때 행정청의 권한을 남용한 것으로서 허용될 수 없다는 이유로, 이 사건 처분이 취소되어 더 이상 그 취소를 구할 소의 이익이 없게 되었다는 피고의 본안전 항변을 배척한 후, 본안으로 들어가 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다고 판단하였다.
그러나 행정처분이 취소되면 그 처분은 취소로 인하여 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 않는 것이고, 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 12. 선고 95누108 판결, 1997. 9. 26. 선고 96누1931 판결 참조).
행정청이 위법한 침익적 행정행위를 취소하고 적법한 재처분을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 의무에 합당한 재량권의 행사라 할 것인바, 원심이 판단한 바와 같이 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법한 것이라면 피고가 이를 직권으로 취소한 것을 두고 행정권의 남용이라고 단정할 수 없는 점, 처분시 이후 변론종결시 사이에 새로운 사유가 생기면 행정청이 소송 계속중이라도 종전 처분을 취소하고 새로운 사유에 기한 재처분을 하는 것은 통상 허용되는 것이고, 이 경우 상대방으로서는 새로운 소송을 제기하여 재처분을 다툴 수도 있고 행정소송법 제22조에 따라 법원의 허가를 얻어 처분변경으로 인한 소변경을 하여 분쟁을 일회적으로 해결할 수도 있는 점, 피고가 이 사건 소송계속중 위 직권취소 및 재처분을 행하지 않았다고 하더라도 원고가 이 사건 소송에서 승소하여 거부처분인 이 사건 처분이 취소되는 것 외에는 궁극적인 권리구제 측면에서 별로 달라질 것이 없는 점 등을 감안하면, 설령 피고가 위 직권취소를 하게 된 동기에 이 사건 소송에서의 패소를 회피할 의도가 포함되어 있었다 하더라도 위 직권취소와 재처분이 위법하다 할 수 없고, 피고가 위 직권취소를 전제로 이 사건 소의 이익이 없다고 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 할 수도 없다. 결국, 이 사건 처분이 취소됨으로 인하여 이 사건 소는 더 이상 소의 이익이 없게 되어 부적법하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 소의 이익이 소멸되지 않았다고 보고 본안에 들어가 심리·판단하였으니, 거기에는 직권취소와 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 행정소송법 제8조, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 행정소송법 제32조를 적용하여 피고가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)