【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
민영현
【변 호 인】
변호사 박정호
【원심판결】
대구지방법원 서부지원 2008. 7. 25. 선고 2008고단142 판결
【주 문】
피고인들 및 검사의 피고인 1, 2에 대한 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
(1) 사실오인 및 법리오해
이 사건 처벌규정인 약사법시행령 제24조 제1항 제4호는 ‘약국 개설자와 의료기관 개설자 사이에 의약품 구매사무 등을 지원하거나 관리하는 행위’를 처벌하고 있는데 위 규정은 ‘지원 또는 관리’라는 불명확한 개념을 사용하여 헌법상 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하여 무효임에도 불구하고 원심은 피고인들을 유죄로 판단한 잘못이 있고, 가사 위 처벌규정이 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 하더라도 피고인 1은 피고인 2로부터 리베이트를 받고 △△약품이 취급하는 의약품 6, 7개 품목을 처방하였을 뿐이고 피고인 3에게 위 약품들을 구비해 놓을 것을 지시하거나, 다른 방법으로 피고인 3의 의약품 구매사무를 관리한 사실이 전혀 없으므로, 피고인들은 무죄이다.
(2) 양형부당
원심이 피고인들에게 선고한 각 형( 피고인 1, 2 각 벌금 300만 원, 피고인 3 벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(양형부당)
원심이 피고인 1, 2에게 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 당원의 판단
가. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 관련 법조문
(가) 구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제2항 : 약국 개설자(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관 개설자(해당 의료기관의 종사자를 포함한다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 약국 개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위
2. 약국 개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 행위
3. 의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 따라 지역 내 약국들의 명칭·소재지 등을 종합하여 안내하는 행위는 제외한다)
4. 의사 또는 치과의사가 제25조 제2항에 따라 의사회 분회 또는 치과의사회 분회가 약사회 분회에 제공한 처방의약품 목록에 포함되어 있는 의약품과 같은 성분의 다른 품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 따라 의약품을 조제한 약사의 행위도 또한 같다)
5. 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위
(나) 약사법시행령 제24조(유사담합행위) 제1항 : 법 제24조 제2항 제5호에서 "제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다.
1. 약국 개설자와 의료기관 개설자 사이의 사전 약속에 따라 처방전에 의약품의 명칭 등을 기호나 암호로 적어 특정 약국에서만 조제할 수 있도록 하는 행위
2. 의료기관 개설자가 법 제25조에 따른 처방의약품 목록 외의 의약품을 처방하여 특정 약국에서만 조제할 수 있도록 하는 행위
3. 약국 개설자와 의료기관 개설자 사이에 의약품 구매사무, 의약품 조제업무 또는 국민건강보험법에 따른 요양급여비용 심사청구업무 등을 지원하거나 관리하는 행위
4. 의료기관 개설자가 처방전 소지자의 요구가 없음에도 불구하고 특정 약국에서 조제하도록 처방전을 모사전송·컴퓨터통신 등을 이용하여 전송하는 행위
5. 의료기관 개설자가 사실상 그의 지휘·감독을 받는 약사로 하여금 약국을 개설하도록 하거나 약국을 개설한 약사를 지휘·감독하여 의료기관개설자가 그 약국을 사실상 운영하는 행위
(2) 명확성의 원칙 위배 여부
살피건대, 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 또한, 어떠한 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다( 대법원 2006.5.11. 선고 2006도920 판결 참조).
이 사건에 돌아와 보건대, 구 약사법 제24조 제2항 제5호 및 같은 법 시행령 제24조 제1항 제3호에서 정한, 구 약사법 제24조 제2항 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 ‘의료기관 개설자와 약국 개설자 사이에 의약품 구매업무, 의약품 조제업무 등을 지원하거나 관리하는 행위’의 의미는 구 약사법의 입법 목적 및 취지, 위에서 본 다른 관련 규정에 비추어 볼 때 "위에서 정한 담합행위 및 유사담합행위 외의 행위로서 의료기관개설자와 약국개설자 사이에 의약품 구매업무, 의약품 조제업무에 대하여 서로 도와주거나 통제하는 방식으로 담합의 소지가 있는 행위“를 의미하고, 구체적인 예로서 의료기관 개설자가 약국 개설자에게 제3자의 리베이트를 매개로 처방전에 따른 의약품 구매 및 조제를 하도록 함으로써 담합의 소지가 있는 경우를 들 수 있으므로, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있고, 구체적인 사건에서는 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라 할 것이어서 위 법률조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니하여 실질적 죄형법정주의에도 반하지 아니한다고 할 것이므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
(3) 본 건이 관리행위에 해당하는지 여부
위에서 본 바와 같이 구 약사법 제24조 제2항 제1호 내지 제4호에서 약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위( 제1호) 등의 행위를 담합행위로, 제5호에서 위 각 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 같은 법 시행령 제24조 제1항 각 호에 해당하는 행위를 유사담합행위로 규정하고 있고, 특히 같은 법 제25조에서, 의료기관 개설자는 해당 의료기관에서 처방하려는 의약품의 목록을 의사회 분회에 제출하고, 의사회 분회 등은 위에 따른 의료기관별 처방의약품 목록에서 품목 수를 적정하게 조정한 지역처방의약품 목록과 그 지역처방의약품 목록의 범위에서 조정된 의료기관별 처방의약품 목록을 약사회 분회에 제공하며, 약사회 분회는 의사회 등으로부터 지역처방의약품 목록과 의료기관별 처방의약품 목록을 받으면 해당 지역의 약국 개설자에게 이를 통보하여 약품을 갖추도록 규정하고 있는바, 이는 환자의 치료를 위하여 의사가 환자에 대한 진단과 처방을, 약사가 환자에 대한 조제와 투약을 분담하여 담당하게 함으로써 의약품의 오·남용을 예방하고 의약품의 적정사용으로 약제비를 절감하며, 환자의 알권리 및 의약서비스의 수준을 향상시키는 한편, 의약품 유통에 투명화를 기하여 품질이 우수한 의약품 공급을 촉진하는데 그 목적이 있다.
이런 구 약사법의 취지·관련 규정의 체계적 해석 등에 의하면, 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 공소사실 즉, 피고인 1은 2005. 11.경 ○○내과의원 진료실에서 피고인 2로부터 △△약품이 취급하는 의약품을 처방해주면 피고인 3 운영의 약국에 납품하여 비치한 다음 그 약국의 △△약품 매출에 대한 20% 상당의 금전적 이익을 제공하겠다는 제안을 듣고 이에 동의한 사실, 피고인 1은 곧바로 피고인 3이 운영하는 약국에 전화하여 △△약품이 취급하는 특정 약품을 거명하면서 앞으로 위 약품들을 처방하겠다는 의사를 표시한 사실, 한편 피고인 2는 피고인 3에게도 위와 같은 취지를 설명하고 △△약품의 의약품을 납품받는 대신 그 시가에 대한 10% 상당의 금전적 이익을 제공하기로 한 사실, 그 무렵부터 2007. 11.경까지 피고인 1이 △△약품의 의약품을 처방하면 피고인 3이 그에 따라 △△약품의 의약품을 조제하여 환자들로 하여금 투약하게 한 사실, 피고인 2는 피고인 3에게 47,892,536원 상당의 약품을 공급하고 피고인 1에게 그 매출의 20%가량인 9,578,507원 상당을 현금 지급 또는 병원 회식비 대납 등 방법으로 지급하였고, 피고인 3은 2005. 7.경부터 2007. 10.경까지 피고인 1이 발행한 처방전에 대하여 건수로는 90%, 처방금액으로는 86%를 조제한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인들의 위와 같은 행위는 의약분업의 기본취지에 반하는 행위로서 같은 법 시행령 제24조 제1항 제3호에 정한 ‘의료기관 개설자와 약국개설자 사이에 의약품 구매사무 및 의약품 제조업무를 관리하는 행위’로서 담합의 소지가 있는 행위에 해당된다고 봄이 상당하므로, 이 점을 다투는 피고인들의 위 주장도 이유없다.
나. 피고인들 및 검사의 피고인 1, 2에 대한 각 양형부당 주장에 대한 판단
위 각 주장을 함께 살피건대, 피고인 1, 3은 지금까지 처벌받은 전력이 전혀 없는 초범이고, 피고인 2는 벌금형을 1회 선고받은 전력이 있을 뿐인 점, 피고인 1이 피고인 2로부터 리베이트를 받고 처방한 △△약품의 취급약품 6, 7개 품목이 피고인 3이 운영하는 약국의 매출액에서 차지하는 비중이 10% 미만으로 그리 크지 않았던 점 등의 유리한 정상이 있으나, 한편 이 사건 범행은 국민보건 향상에 기여하기 위해 의약분업을 규정하고 의료기관 개설자와 약국 개설자 사이의 담합행위 또는 담합유사행위를 엄격히 금지하고 있는 약사법의 취지에 반하는 것으로 그 죄질이 좋지 못한 점, 피고인 1, 3은 담합의 대가로 피고인 2로부터 리베이트를 받았고, 피고인 2는 이와 같이 부당한 방법으로 의약품판매의 영업활동을 한 점 등의 불리한 정상과 기타 변론에 나타난 피고인들의 연령·성행·환경, 직업, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 고려해 보면, 원심의 피고인들에 대한 각 형은 적정하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지는 아니하므로 피고인들 및 검사의 피고인 1, 2에 대한 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
따라서, 피고인들 및 검사의 피고인 1, 2에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박승렬(재판장) 권준범 유지현