【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 황찬욱
【원심판결】
인천지방법원 1998. 3. 24. 선고 97고단7628 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 횡령의 점은 무죄
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러나 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 관하여 살피건대, 그 공소사실의 요지는 "피고인은 공소외 인과 공모하여, 1994. 5. 1.경 인천 남구 학익동 480의 13 이른바 특정지역 가-17호 소재 피고인 경영의 윤락업소에서, 피해자와 사이에 동녀가 앞으로 윤락행위를 하여 받는 화대 중 절반은 피고인과 위 공소외인이 갖고 나머지 절반은 위 피해자가 갖기로 약정한 다음, 그 시경부터 같은 해 9. 30.경까지 위 피해자가 위 업소를 찾은 성명불상의 손님을 상대로 윤락행위를 하고 받은 화대 합계 금 27,000,000원을 보관하게 되었으면 그중 위 피해자의 몫인 금 13,500,000원을 위 피해자에게 반환하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그시경 위 업소등지에서 피고인과 위 공소외인의 생활비등으로 임의 소비하여 이를 횡령하였다"는 것이고, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 형법 제355조의 횡령죄는 타인의 재물을 위탁받은 자가 이를 불법으로 영득함으로써 성립하는 범죄인데, 본건은 피고인이 윤락업소를 경영하는 소위 포주로서 윤락녀인 피해자와 사이에 피해자가 피고인의 업소에서 윤락행위를 하고 상대방으로부터 대가를 지급받아 보관하여 사후에 이를 반반씩 분배하기로 약정한 것이어서 위와 같은 이득분배약정은 윤락행위등방지법에 의하여 금지된 윤락행위를 영위하는 것을 전제로 한 약정으로 민법 제103조 소정의 '선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위'에 해당하여 무효이므로 피해자는 피고인에 대하여 위 이득분배약정에 기하여 판시 약정 금원의 지급을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 이는 민법 제746조 소정의 '불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 공급한 때'에 해당하므로 부당이득금으로도 반환을 청구할 수 없게 되는 결과 판시 금원은 피고인의 소유에 속한다고 할 것이고( 대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 판결 및 1988. 9. 20. 선고 86도638 판결 참조), 따라서 피고인이 판시 금원을 피해자에게 반환하지 않고 개인적인 용도로 사용하였다 하더라도 위 금원이 횡령죄의 객체인 '타인의 재물'이 아니므로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고 원심은 이 부분까지 유죄로 인정하여 나머지 죄와 실체적 경합범으로 인정하여 처벌하였으니, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
[범죄사실 및 증거의 요지] 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 판시 제1항을 삭제하는 이외에는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 원용한다.
[법령의 적용] 1. 범죄사실에 대한 해당법조
윤락행위등방지법 제25조 제1항 제1호, 형법 제30조(징역형 선택)
2. 집행유예
형법 제62조 제1항(별다른 전과가 없는 점 참작)
[무죄부분] 이 사건 공소사실 중 횡령의 점에 대하여는 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같은 이유로 판시 금원은 피고인의 소유에 속하여 횡령죄의 객체인 '타인의 재물'로 볼 수 없고, 따라서 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
1998. 6. 11.
판사 박용규(재판장) 최규현 윤인성