【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2005. 4. 20. 선고 2004나55508 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 일반적으로 제3자에 의한 채권의 침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나, 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위로 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 제3자가 채무자의 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 채권자로 하여금 채권의 실행과 만족을 불가능 내지 곤란하게 한 경우 채권의 침해에 해당한다고 할 수는 있겠지만, 그 제3자의 행위가 채권자에 대하여 불법행위를 구성한다고 하기 위하여는 단순히 채무자 재산의 감소행위에 관여하였다는 것만으로는 부족하고 제3자가 채무자에 대한 채권자의 존재 및 그 채권의 침해사실을 알면서 채무자와 적극 공모하였다거나 채권행사를 방해할 의도로 사회상규에 반하는 부정한 수단을 사용하였다는 등 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이며, 여기에서 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래의 자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 할 것이다( 대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결, 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결, 2003. 3. 14. 선고 2000다32437 판결 등 참조).
그리고 이는, 강제집행면탈 목적을 가진 채무자가 제3자와 명의신탁약정을 맺고 채무자 소유의 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 그것이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 위반하여 무효라는 이유로 말소등기를 명하는 확정판결이 있은 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 위 명의신탁의 무효 혹은 민법상 채권자대위권, 채권자취소권 등의 법리에 의하여 제3자가 기존에 취득한 재산을 반환하거나 원상회복할 책임을 지게 되는 것은 별론으로 하고, 제3자가 채권자에 대한 관계에서 직접 불법행위책임을 지기 위하여는 단지 그가 채무자와의 약정으로 당해 명의수탁등기를 마쳤다는 것만으로는 부족하며, 나아가 그 명의신탁으로써 채권자의 채권의 실현을 곤란하게 한다는 점을 알면서 채무자의 강제집행면탈행위에 공모 가담하였다는 등의 사정이 입증되어 그 채권침해에 대한 고의·과실 및 위법성이 인정되는 경우라야만 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실, 특히 원고의 채무자인 소외 1이 그 소유의 이 사건 부동산을 소외 2에게 명의신탁하였다가, 소외 1이 운영하던 소외 3 주식회사가 부도위기에 처한 상태에서 자신에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 처인 소외 4와 명의신탁약정을 맺고 소외 4 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤, 위 회사가 부도처리되자 다시 강제집행을 면탈하기 위하여 소외 5가 주선해 준 피고와 공모하여 명의신탁약정을 맺고 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, 이 사건 부동산이 실제 소유자인 소외 1 명의로 그대로 있었다면 원고는 소외 1에 대한 채권(가집행선고부 판결)에 기하여 이 사건 부동산에 대한 경매절차에 참가하여 소유자 몫으로 지급된 잉여금 509,691,486원 상당을 배당받을 수 있었을 것인데, 그 소유명의자가 실제와 다른 피고로 되어 있음으로 말미암아 배당에 참가할 수 없게 되어 위 금원을 배당받지 못하는 손해를 입게 되었고, 이러한 원고의 손해는 피고가 소외 1의 재산은닉행위를 도와주기 위하여 소외 1, 4, 5와 공모하여 이 사건 부동산의 명의수탁자가 됨으로 인하여 발생한 손해이며, 이와 같이 재산은닉행위에 공모하여 명의수탁자가 됨으로써 결과적으로 채권자가 배당절차에 참여할 수 없게 되었고, 이로 인하여 남은 배당금을 채권자가 아닌 명의수탁자(피고)가 배당받기까지 하였다면, 위와 같은 재산은닉을 위한 명의대여행위와 자신을 소유자로 한 경매절차가 그대로 진행되도록 방임하였다가 배당금을 수령하기까지 한 행위는 위법하여 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성하므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해 509,691,486원을 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다.
피고의 명의수탁에 의하여 원고의 채권이 침해되었음을 이유로 불법행위책임을 지우려면, 피고가 소외 1과 공모하여 명의수탁을 하였다는 사정만으로는 부족하고, 그 명의수탁으로써 소외 1에 대한 채권자의 채권 실현을 곤란하게 한다는 점을 알면서 채무자 소외 1의 강제집행면탈 목적의 명의신탁행위에 공모 가담하였다는 등의 사정이 별도로 입증되어야만 한다.
그런데 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 제출한 증거들 중 이에 관한 직접적인 증거는 없고, 다만 갑 제4호증의 1·2, 갑 제7호증이 있을 뿐이다.
그런데 위 각 서증은 원고가 피고 등을 상대로 소외 3 주식회사와 소외 1을 순차 대위하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소 등을 청구한 관련 사건에서의 판결문들인바, 위 관련 사건에서의 주된 쟁점은 이 사건 부동산에 관하여 소외 1로부터 소외 2, 4를 거쳐 피고 명의로 순차 경료된 각 소유권이전등기가 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조의 규정에 의하여 무효인지 여부이었을 뿐, 피고가 소외 1의 강제집행면탈 목적 명의신탁행위에 공모 가담하였는지 여부는 그 쟁점이 아니었음을 알 수 있고, 또한, 위 판결문들의 판시내용을 살펴보아도, 소외 1이 부도위기에 직면하여 자신에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 피고와 별도의 명의신탁약정을 맺고 그 명의를 빌려 이 사건 소유권이전등기를 경료하였다는 내용이 있을 뿐이고, 나아가 피고도 그러한 소외 1의 부도위기상황 내지는 소외 1에 대한 채권자(원고)가 있다는 점, 그리고 이 사건 부동산의 명의신탁을 통하여 소외 1의 채권자로 하여금 강제집행을 통한 채권의 실행을 곤란케 한다는 점 등을 알면서 소외 1과 공모하여 위 명의신탁약정을 맺었다는 사정은 찾아볼 수 없으므로(오히려 피고는 소외 5의 숙부로서 소외 5가 소외 4로부터 이 사건 부동산을 양수할 당시 소외 5의 부탁, 주선으로 그 등기명의만을 빌려주었다는 정황이 엿보인다), 결국 위 각 서증만으로는 이와 같은 사정을 인정하기에 부족하다.
4. 그렇다면 원심으로서는 소외 1, 4, 5, 피고 등 이 사건 거래당사자들의 지위와 관계, 피고가 이 사건 부동산 명의신탁약정 및 그에 따른 소유권이전등기를 마치게 된 구체적 경위 및 그 동기 내지 목적 등에 대하여 더 심리하여 피고가 위 명의수탁으로써 소외 1에 대한 채권자의 채권 실현을 곤란하게 한다는 점을 알면서 채무자 소외 1의 강제집행면탈 목적의 명의신탁행위에 공모 가담하였다고 입증된 연후에야 피고에게 원고에 대한 채권침해의 고의·과실 및 위법성이 있다고 판단함이 마땅하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 위와 같이 부족한 증거들만에 의하여 소외 1이 강제집행을 면탈하기 위하여 피고와 공모하여 명의신탁을 하였다고 사실 인정하고, 나아가 피고가 소외 1의 재산은닉행위를 도와주기 위하여 소외 1, 4, 5와 공모하여 이 사건 부동산의 명의수탁자가 되었다고 본 나머지, 피고의 고의 및 위법성 등이 모두 인정되므로 원고에 대한 불법행위책임이 인정된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 사실인정 및 판단에는 제3자의 채권침해로 인한 불법행위 성립요건에 대하여 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)