【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【환송판결】
대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도2557 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 추징 부분을 파기한다. 피고인 1로부터 1,241,800원을 추징한다. 피고인 2에 대한 공소를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 2에 대하여
기록에 의하면, 피고인 2는 이 사건 상고제기 후인 2006. 3. 9. 사망한 사실이 인정되므로 형사소송법 제382조, 제328조 제1항 제2호에 의하여 피고인 2에 대한 공소를 기각한다.
2. 피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 유상증자로 취득한 판시 주식 4,000주는 불법수익에서 비롯된 부분에 한하여 몰수하기 어려운 점 등 재산의 성질상 몰수가 상당하지 아니한 경우라고 보아 공무원범죄에관한몰수특례법 제3조 제2항, 제6조에 의해 그 가액을 추징하기로 하면서, 위 주식 4,000주 중 ① 매도한 주식 2,000주의 매각대금(3,067,500원)과 ② 압수된 미처분 주식 2,000주의 시가(2,100,000원, 2,000주 × 1,050원)의 합산액에서 그 취득가액(2,000,000원)을 공제하는 방법으로 산정한 금액인 3,167,500원의 추징을 명하였다.
그러나 기록 등에 의하면, 피고인이 유상증자로 취득한 미처분 주식 2,000주는 원심판결 선고 전인 2005. 3. 1. 이미 무상감자에 의해 166주(1/12로 감자되어 발생한 단주는 버림)로 된 사실을 알 수 있는바, 이를 토대로 하여 피고인이 이 사건 범행을 통하여 취득하였던 이익으로서 추징할 수 있는 금액은, ① 매도한 주식 2,000주의 매각대금 3,067,500원과 ② 위 166주(감자된 미처분 주식 2,000주)를 원심판결 선고시에 인접한 2005. 11. 11.자 주식시세인 주당 1,050원을 기준으로 산정한 주식가액 174,300원(166주 × 1,050원)의 합산액에서 위 주식들의 취득가액 2,000,000원을 공제한 1,241,800원(= 3,067,500원 + 174,300원 - 2,000,000원)으로 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 추징하였으니, 원심판결에는 감자된 주식의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있어, 결국 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 추징 부분을 파기하고, 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 공무원범죄에관한몰수특례법 제3조 제2항, 제6조에 의하여 피고인 1로부터 1,241,800원을 추징하고, 피고인 2에 대한 공소를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환