【원고,상고인】
경주정씨 욱상공파 평동문중
【피고,피상고인】
정병술 (소송대리인 변호사 이성철)
【원심판결】
대구지법 1996. 5. 15. 선고 95나3174 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 정원식을 원고 문중의 대표자로 처음 선임한 판시 1992. 10. 8.자 문중회의는 적법한 소집권자가 적법한 절차에 의하여 소집한 종중회의로 볼 수 없어 그 효력이 없으며, 한편 타가에 출계한 자와 그 자손은 친가의 증조부를 공동선조로 하는 종중에는 속하지 않는다고 보는 것이 타당하고, 또한 그들이 사실상 종중 일에 계속 관여하였다고 하더라도 그러한 사정으로 인하여 원래 종원 아닌 사람이 새삼스레 종원 자격을 취득하게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고 문중의 공동선조인 욱상공과 같은 항렬인 욱종공의 2세손 정주범에게 출계한 정인권의 후손들은 원고 문중의 종원의 자격이 없다고 할 것인데, 1994. 2. 24.자 문중회의는 출계자인 위 정인권의 후손으로 종원이 아닌 소외 정재환에 의하여 소집되고 위 정인권의 후손으로 종원이 아닌 사람 15명이 그 회의에 참가한 가운데 위 정원식을 원고 문중의 대표자로 선임하는 결의가 이루어졌으므로 위 결의 또한 무효라고 할 것이므로, 이 사건 소는 원고 문중의 적법한 대표자 자격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로 부적법하다고 판단하였다.
2. 제1점에 대하여
기록에 의하면, 1996. 1. 1.자 원고 문중의 정기총회에서 위 정원식을 원고 문중의 대표자로 다시 선임하고, 그 때까지 위 정원식이 한 소송행위를 추인하는 결의를 하였다고 볼 증거가 없으므로, 논지는 이유 없다.
3. 제2점에 대하여
적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되는 것이고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있는 것이다( 당원 1969. 6. 24. 선고 69다511 판결 참조).
당심에서 제출된 갑 제45, 46호증의 각 기재에 의하면, 출계자인 위 정인권의 후손들로서 원고 문중의 종원 자격이 없는 사람들을 제외한 원고 문중의 종원 중 연고항존자인 소외 정지원이 1996. 6. 30. 12:00에 경주시 건천읍 천포리 994 소재 위 정원식의 집에서 원고 문중회의를 개최한다는 취지의 통지를 피고를 포함한 종원 19명 모두에게 한 다음, 위 일시, 장소에서 문중회의를 개최한 사실, 위 문중회의에서 종원 14명이 모여 전원일치로 위 정원식을 원고 문중의 대표자로 선출하기로 결의한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 정원식은 위 1996. 6. 30. 원고 문중회의에서 원고 문중의 대표자로 적법하게 선임되었다고 할 것이고, 위 정원식이 당심에 이르러 자신이 이 때까지 원고 문중의 대표자로서 한 소송행위를 추인하였으므로, 위 정원식이 원고 문중의 대표자로서 제1심 및 원심에서 한 소송행위는 모두 행위시에 소급하여 그 효력을 가지게 되었고, 따라서 원심이 위 정원식에게 대표자격이 없음을 이유로 이 사건 소를 각하한 것을 결국 위법함을 면할 수 없는 것이며, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선