【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이홍권외 1인
【원심판결】
서울고법 2006. 11. 9. 선고 2005노2819 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 이 사건 각 나이트클럽 등을 실질적으로 운영하는 자로서 위 각 업소에서 유흥 및 장소, 주류 등을 제공하는 한편 웨이터들로 하여금 업소 내에 고객들을 유치하고 그 고객들에게 여러 편익을 제공하게 하고, 웨이터들로부터 취업시 보증금 명목으로 50만 원 내지 200만 원 정도를 지급받은 사실, 웨이터들은 손님들이 외상을 할 경우 업소에 대하여 그 외상대금의 입금을 전적으로 책임진 사실, 이에 피고인은 웨이터들과 현금매출의 경우 25%, 신용카드매출의 경우 15%의 성과급을 지급하기로 약정하고 신용카드매출전표 등에 봉사료 명목으로 구분하여 기재하고 그에 해당하는 돈을 각 웨이터들에게 용역의 대가로 지급한 사실, 피고인은 수사기관에서 웨이터들에게 위 돈을 월급 대신에 지급하는 것이라고 진술한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타나는 웨이터들의 일의 성격, 그 일에 대한 대가의 결정 및 지급방법 등을 종합하여 보면, 이 사건에서 피고인이 종업원인 웨이터들에게 지급한 돈은 성과급 형태의 보수에 해당할 뿐 부가가치세법 시행령 제48조 제9항의 과세표준과 특별소비세법 시행령 제2조 제1항 제11호에 의하여 특별소비세의 부과기준이 되는 유흥음식요금에 각 포함되지 아니하는 봉사료로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 봉사료에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 의미하는 것이다 ( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5818 판결 등 참조).
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 앞서 본 바와 같이 피고인이 웨이터들에게 지급한 성과급 형태의 보수는 봉사료로 볼 수 없는 것이어서 이를 과세표준인 매출액에서 제외할 수 없음에도, 피고인이 원래 웨이터들에게 성과급으로 지급하기로 약정된 매출액의 15%를 초과한 금액을 신용카드매출전표에 봉사료인 것처럼 허위로 기재하고 웨이터나 웨이터보조로 하여금 봉사료지급대장에 서명·날인하도록 하는 등의 방법으로 매출액을 감액하여 신고한 것은, 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 한 것이어서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 조세포탈의 범의에 관한 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 ‘사기 기타 부정한 행위’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 그 사유가 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되어 있거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있다 할 것이고, 한편 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 아니한 사항을 항소심 공판정에서 진술한다 하더라도 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없다( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등 참조). 또한, 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결 등 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 피고인 및 변호인은 적법한 항소이유서 제출기간 내에 제1심판결에 이 사건 공소사실 중 종합소득세 포탈의 점 부분에 관한 사실오인이 있다는 사유를 항소이유로 주장하지 않았고, 원심이 위 사유를 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없음을 알 수 있다.
따라서 피고인이 상고이유로 내세우는 바와 같은 ‘원심판결에 종합소득세 포탈의 점 부분에 관하여 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다’는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인과 관련된 위법사유가 보이지 아니하며, 또한 원심판결이 항소이유에 포함되지 아니한 위 사실오인 주장에 관한 판단을 하지 아니하였다고 하여 형사소송법 제364조에 위배하여 판단을 누락한 것이라고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안