【원고,상고인】
【피고,피상고인】
삼성세무서장
【원심판결】
서울고법 1998. 7. 8. 선고 97구26335 판결
【주문】
원심판결 중 원고패소 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 원고와 소외 1(아래에서는 '원고 등'이라 한다)이 1989. 10. 26. 대한주택공사로부터 이 사건 토지를 1,434,000,000원에 분양받아 계약금만 지급하고 중도금과 잔금을 지급하지 아니한 상태에서, 1990. 10. 17. 이 사건 토지를 소외 2 외 3인(아래에서는 '소외 2 등'이라 한다)에게 2,263,200,000원에 매도한다는 계약(아래에서는 '제1차 계약'이라 한다)을 체결하면서 대금 중 1,116,000,000원은 1990. 11. 29.까지 지급받기로 하고 나머지 대금에 관하여는 소외 2 등이 대한주택공사에 같은 금액 상당의 원고 등의 미납입 분양대금을 직접 납입하기로 약정한 후 소외 2 등으로부터 1,116,000,000원을 지급받았고, 소외 2 등은 1990. 12. 19.까지 대한주택공사에 원고 등의 미납입 분양대금 및 연체료를 모두 납입한 사실, 그 뒤 1993년 8월경 이 사건 토지의 환지가 확정되었는데, 1993년 9월경 주식회사 유통종합상가가 위 소외 2 등은 자신의 대리인으로서 원고 등과 제1차 계약을 체결한 것이라고 주장하면서 원고 등 및 대한주택공사를 상대로 순차 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하자, 원고 등은 1년 이상 위 소송에서 다투다가 1994. 11. 10.에 이르러 소외 2 등과 제1차 계약을 합의해제하고, 1994. 11. 11. 소외 3 외 229명(주식회사 유통종합상가의 설립에 관여한 구성원들)에게 이 사건 토지를 동일한 대금인 2,263,200,000원에 매도하는 계약(아래에서는 '제2차 계약'이라 한다)을 체결하면서 그 대금은 1차 계약에 따라 지급된 대금으로 대체하기로 약정한 사실, 한편 1990. 6. 15. 이 사건 토지 일대는 토지거래계약허가를 받아야 하는 규제구역으로 지정되었는데, 원고 등은 제1차 계약에 관하여는 토지거래계약허가를 받은 바가 없었고, 1994. 12. 31. 이 사건 토지에 관하여 원고 등 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 제2차 계약에 관한 토지거래계약허가를 받아 1995. 10. 11.부터 1995. 10. 18.까지 사이에 소외 3 외 229명에게 이 사건 토지의 각 230분의 1 지분씩에 관하여 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정하였다.
그리고 원심은, 1994. 11. 10.자 제1차 계약의 합의해제는 제1차 계약을 소멸시키기 위한 것이 아니라 제1차 계약의 매수인의 지위를 소외 2 등에서 소외 3 외 229명으로 변경하기 위한 방편에 불과하여, 동일성이 유지되는 제2차 계약에 관하여 토지거래허가를 받은 이상 제1차 계약이 무효라고 할 수 없고, 나아가 원고 등은 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도한 것으로서 그 양도로 인한 소득은 그 대금이 청산된 1990년에 귀속된 것이라고 판단하였다.
2. 그러나 국토이용관리법상의 토지거래계약허가를 받아야 하는 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 하여 허가 없이 매매계약이 체결된 경우 그 매매계약은 유동적 무효상태에 있는 것이고, 유동적 무효상태에 있는 매매계약에 관하여 매도인과 매수인 및 제3자 사이에 제3자가 매수인의 지위를 이전받기로 하는 합의를 하였다고 하더라도, 국토이용관리법상 토지거래계약허가 제도의 입법취지에 비추어 위 합의는 매도인과 매수인 사이의 매매계약에 대한 관할관청의 허가가 있어야 비로소 효력이 발생하는 것이지, 그와 같은 허가 없이 매도인과 매수인 및 제3자 사이의 합의만으로 유동적 무효상태의 매매계약상의 매수인 지위가 매수인으로부터 제3자에게 이전한다고 할 수 없고(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다7762 판결 참조), 매매계약이 토지거래계약허가를 받지 아니하여 무효의 상태에 있다면, 단지 매매대금이 먼저 지급되어 양도인이 이를 보관하고 있다 하여 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수 없으므로(대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8361 판결 참조), 이 사건에서 제2차 계약에 관하여 토지거래허가를 받은 것만으로 제1차 계약이 유효하다고 보아 양도소득세의 과세대상이 된다고 할 수는 없다.
뿐만 아니라 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하니, 제1차 계약 이후 소외 2 등이 주식회사 유통종합상가로부터 형사고소를 당하는 등 분쟁이 발생한 사실, 원고 등은 1993년 9월경 그 회사로부터 소외 2 등이 자신의 대리인이라는 이유로 소유권이전등기 청구소송을 제기당하자 그 소송에서 그들의 대리권을 부인함과 아울러 제1차 계약은 토지거래계약허가를 받지 아니하여 무효라고 주장하면서 1년 이상 다투어 오다가 1994. 11. 10. 제1차 계약을 합의해제하고, 1994. 11. 11. 소외 3 외 229명과 사이에 제2차 계약을 체결하면서 제1차 계약에 따라 소외 2 등으로부터 지급받은 대금을 소외 3 외 229명으로부터 지급받은 것으로 대체하기로 약정한 다음 그제서야 토지거래계약허가를 받아 소외 3 외 229명에게 소유권이전등기까지 경료해 준 사실을 알 수 있다.
사정이 위와 같으니, 원고 등은 토지거래계약허가를 받지 아니하여 무효인 제1차 계약을 합의해제하고, 소외 3 외 229명과의 사이에 새로운 매매계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이고, 한편 부동산에 대한 매매계약이 합의해제되면 매매계약의 효력은 상실되어 양도소득세의 과세대상이 되는 양도는 처음부터 없었던 것으로 보아야 하므로(대법원 1989. 7. 11. 선고 88누8609 판결, 1993. 5. 11. 선고 92누17884 판결 등 참조), 이 사건 제1차 계약에 따른 양도를 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수는 없을 것이다.
따라서, 원심이 이와 달리 제1차 계약이 무효라고 할 수 없으며 원고 등은 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도한 데 따른 소득이 1990년에 귀속된 것이라고 판단한 것은, 토지거래허가 및 합의해제, 과세대상 및 소득의 귀속시기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국