【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울지법 1998. 9. 30. 선고 98나4650 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 접수된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 가압류와 소송에 관한 기초적인 사실관계
원심이 판시 증거들을 종합하여 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다(대법원이 원심의 사실인정을 보충하는 부분은 판결문, 소장, 가압류신청서, 등기부등본, 가압류조서 등의 기재에 의하여 의문의 여지 없이 인정할 수 있는 사실들이다.).
가. 피고는 원고를 채무자로 하여 원고 소유의 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 17평과 그 지상의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 12.22평(이하 이 사건 대지와 주택이라고 한다)에 대하여 서울민사지방법원 91카61775호로 부동산 가압류 신청을 하여 1991. 6. 13. 위 법원으로부터 가압류 결정을 받았고, 같은 달 17. 이 사건 대지와 주택에 대한 가압류기입등기가 마쳐졌다(이하 이를 이 사건 제1 가압류 신청, 제1 가압류 결정, 제1 가압류 집행이라고 한다).
이 사건 제1 가압류 신청은 소외 1이 액면 금 5,250,000원, 발행일 1988. 8. 24., 지급기일 같은 해 10. 31.로 된 약속어음(이하 이 사건 약속어음이라고 한다)을 소외 2에게 발행하였고, 소외 2는 같은 해 8. 26. 소외 3에게, 소외 3은 같은 달 26. 소외 4에게, 소외 4는 같은 날 원고에게, 원고는 1988. 9. 23. 피고에게 이 사건 약속어음을 순차 배서양도하여 피고가 그 지급기일에 지급장소에서 이 사건 약속어음을 지급제시하였으나 지급거절당하였으며, 피고가 원고에 대하여 수차에 걸쳐 청구금액인 금 5,250,000원을 지급하여 달라고 독촉하였으나 그에 불응하고 있다는 것을 그 신청의 이유로 하고 있다.
나. 피고의 아들인 소외 5는 원고를 채무자로 하여 이 사건 대지와 주택에 대하여 서울민사지방법원 91카61774호로 부동산 가압류 신청을 하여 같은 달 17. 위 법원으로부터 가압류 결정을 받았고, 같은 달 21. 이 사건 대지와 주택에 대한 가압류기입등기가 마쳐졌다(이하 이를 이 사건 제2 가압류 신청, 제2 가압류 결정, 제2 가압류 집행이라고 한다).
이 사건 제2 가압류 신청은 원고가 소외 6이 발행한 액면 금 3,300,000원, 지급기일(발행일을 잘못 기재한 것으로 보인다) 1988. 11. 28.로 된 가계수표(이하 이 사건 제1 가계수표라고 한다)를 소외 5에게 제시하고 금 3,300,000원을 차용하였고, 또한 원고가 소외 7이 발행한 액면 금 1,500,000원, 지급기일 같은 해 12. 20.(이 역시 발행일을 잘못 기재한 것으로 보인다)로 된 가계수표(이하 이 사건 제2 가계수표라고 한다)를 소외 5에게 제시하고 금 1,500,000원을 차용하였는데, 소외 5가 그 지급기일에(이 역시 '지급제시 기간 안에'라고 기재하여야 할 것을 잘못 기재한 것으로 보인다) 지급장소에서 이 사건 제1, 제2 가계수표를 지급제시하였으나 지급거절당하였으며, 소외 5가 원고에 대하여 수차에 걸쳐 청구금액인 금 4,800,000원(금 3,300,000원＋금 1,500,000원)을 지급하여 달라고 독촉하였으나 그에 불응하고 있다는 것을 그 신청의 이유로 하고 있다.
다. 피고는 서울민사지방법원 91카72851호로 원고를 채무자로 하고 청구금액을 금 1,500,000원으로 하는 유체동산 가압류 신청을 하여 1991. 7. 11. 유체동산 가압류 결정을 받았고, 이에 터잡아 같은 달 19. 서울민사지방법원 소속 집행관으로 하여금 원고가 운영하던 서울 용산구 (주소 2 생략)에 있는 공장 안에서 좌형저울 1개, 냉장고 1대, 형틀 150개, 도가니 2개, 양은 덩어리 7개, 납 덩어리 20개, 연마기 1대, 주물 재료 100kg 등 유체동산에 대한 가압류 집행을 하게 하였다(이하 이를 이 사건 제3 가압류 신청, 제3 가압류 결정, 제3-1 가압류 집행이라고 한다).
피고는 이 사건 제3 가압류 결정에 터잡아 다시 같은 달 23. 서울 용산구 (주소 3 생략)에 있는 원고의 집에서 컬러 텔레비전 1대, 전축 1대, 자개의장 1개, 문갑 1조, 가습기 1대, 벽시계 1개, 응접세트 1조 등 가재도구에 대하여 가압류 집행을 하게 하였다(이하 이를 이 사건 제3-2 가압류 집행이라고 한다).
라. 피고는 이 사건 제1 가압류 결정에 대한 본안소송으로서 1992. 4. 9. 서울민사지방법원에 소외 1이 1988. 8. 24. 이 사건 약속어음을 소외 2에게 발행하였고, 소외 2는 같은 달 26. 소외 3에게, 소외 3은 같은 날 소외 4에게, 소외 4는 1988. 8. 26. 원고(그 사건 피고. 이하 관련 소송에서의 원고, 피고 등 관련 소송에서의 당사자로서의 지위는 표시하지 아니하고 이 사건에서의 당사자의 지위에 따라 원고, 피고라고만 표시한다.)에게, 원고는 같은 해 9. 23. 피고에게 이 사건 약속어음을 순차 배서양도하여 피고가 그 지급기일에 지급장소에서 이 사건 약속어음을 지급제시하였으나 지급거절당하였으므로 피고는 원고에 대하여 금 5,250,000원의 대여금과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 92가단(사건번호 1 생략)호 사건. 이하 이 소송을 이 사건 제1-1 소송이라고 한다]. 이 사건 제1-1 소송의 제1심 진행중 피고는 원고에 대하여 이 사건 약속어음에 대한 소구권을 행사하는 것으로 청구원인을 변경하였으나, 위 법원은 1993. 1. 28. 피고는 이 사건 약속어음을 지급제시할 때까지 백지로 되어 있었던 수취인란과 발행일자란을 보충하지 아니한 채 그대로 제시하였다가, 그 지급이 거절된 후 이 사건 제1-1 소송을 제기하면서 비로소 그 부분을 보충하였음을 자인하고 있으므로 피고는 이 사건 약속어음의 배서인에 대한 소구권을 보전하지 못하였다는 이유로 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 항소하여[서울민사지방법원 93나(사건번호 2 생략)호 사건] 대여금청구의 소로 교환적 변경을 하였으나 위 법원은 같은 해 6. 25. 원고가 피고에게 이 사건 약속어음을 배서양도하여 주고 이를 할인받은 사실을 인정할 수 있으나, 달리 피고가 원고에게 금원을 대여하였다는 입증이 없다는 이유로 피고의 항소를 기각하였으며, 이에 대하여 피고가 상고하였으나[대법원 93다(사건번호 3 생략)호 사건] 대법원은 같은 해 11. 26. 상고를 기각하였다.
마. 피고는 다시 1993. 12. 2. 서울민사지방법원에 피고가 적법한 절차와 방식에 의하여 순차 배서된 이 사건 약속어음을 원고로부터 배서양도받아 소지하고 있다가 지급기일에 제시하였으나 지급거절되었고, 피고가 원고에게 지급거절된 이 사건 약속어음을 제시하고 지급을 구하였더니 차일피일 하면서 변제하지 아니하여 피고는 약속어음의 소구권 행사기간 3년을 넘기게 되었으므로 피고는 원고에 대하여 금 5,250,000원의 이득상환청구권을 행사한다고 하는 이득상환청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 93가소(사건번호 4 생략)호 사건. 이하 이 사건 제1-2 소송이라고 한다]. 위 법원은 1994. 2. 24. 이유의 기재 없이 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 항소하였으나[서울민사지방법원 94나(사건번호 5 생략)호 사건] 위 법원은 같은 해 7. 14. 피고는 이 사건 약속어음상의 소구권의 시효기간이 경과할 때까지 백지로 되어 있던 이 사건 약속어음의 발행일란과 수취인란을 보충하지 아니하였으므로 불완전한 백지어음의 소지인일 뿐 완전한 어음상의 권리자이었다고 할 수 없어서 이득상환청구권도 발생하지 아니하였다는 이유로 피고의 항소를 기각하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.
바. 한편 소외 5는 1992. 4. 9. 원고가 소외 5에게 소외 8이 발행한 액면 금 1,500,000원, 발행일 1988. 9. 25.로 된 가계수표(이하 이 사건 제3 가계수표라고 한다)와 이 사건 제1, 제2 가계수표를 줌으로써 소외 5가 원고에게 금 6,300,000원을 대여하였는데 소외 5가 위 각 수표를 지급제시하였으나 지급거절되었으므로 소외 5는 원고에 대하여 금 6,300,000원의 대여금과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 92가단(사건번호 6 생략)호 사건. 이하 이 소송을 이 사건 제2-1 소송이라고 한다]. 피고가 소외 5의 소송대리인으로서 소송을 진행한 결과, 위 법원은 1993. 1. 26. 증거에 의하면, 소외 5가 원고에게 1988. 9. 24. 금 1,500,000원, 같은 해 10. 28. 금 3,300,000원, 같은 해 11. 4. 금 1,500,000원, 합계 금 6,300,000원을 이율은 월 2푼 5리, 변제기는 담보로 원고의 배서를 받은 이 사건 제1, 제2, 제3 수표의 유효기간으로 약정하여 각 대여한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 원고가 소외 5에게 일부 변제한 것으로 위 법원이 인정한 금원을 공제한 나머지 금 4,636,074원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 소외 5 일부 승소 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고가 항소하였고[서울민사지방법원 93나(사건번호 7 생략)호 사건], 위 법원은 1993. 7. 22. 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들은 원고가 소외 5에게 직접 발행한 가계수표들이 아닐 뿐 아니라, 원고가 그 이면에 배서한 바도 없어 그것만으로는 소외 5가 주장한 대여사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 다만 증거에 의하면 소외 5의 아버지인 피고와 원고 사이에 과거 여러 차례에 걸쳐 상호 금전대차관계가 있었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 소외 5가 원고에게 그 주장의 각 금원을 대여하였음을 전제로 하는 소외 5의 청구는 이유 없다는 이유로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 소외 5의 청구를 기각하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.
사. 그러자 피고는 1993. 9. 14. 피고가 원고에게 1988. 9. 24. 금 1,500,000원, 같은 해 10. 28. 금 3,300,000원, 같은 해 11. 4. 금 1,500,000원, 합계 금 6,300,000원을 이율은 월 2푼 5리, 변제기는 담보로 원고의 배서를 받은 이 사건 제1, 제2, 제3 수표의 유효기간으로 약정하여 각 대여하였는데 원고는 1989. 11. 2.까지의 이자와 원금 중 일부만을 변제하였으므로 피고는 원고에 대하여 금 4,626,074원과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다고 하는 대여금청구의 소를 제기하였다[서울민사지방법원 93가소(사건번호 8 생략)호 사건. 이하 이 사건 제2-2 소송이라고 한다]. 위 법원은 1994. 1. 28. 이유의 기재 없이 가집행선고부 피고 승소 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고가 항소하였고[서울민사지방법원 94나(사건번호 9 생략)호 사건], 위 법원은 같은 해 8. 5. 피고가 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 소지하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 피고가 원고에게 직접 위 각 가계수표를 담보로 금원을 대여하였음을 인정하기에 부족하고, 오히려 증거에 의하면, 피고는 1988년경 원고의 소개로 소외 6에게 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 할인하여 준 사실, 원고는 소외 6이 피고로부터 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 할인받을 때에 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들을 받아 피고에게 전달하는 과정에서 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표들이 원고를 통하여 할인된 것이라는 표시를 해 달라는 요청을 받고 그 뒷면에 원고의 성명을 기재하거나 원고가 경영하는 대영합금속이라는 명판을 날인하여 주었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표의 소지인으로서 그 뒷면에 서명한 원고에게 수표법상의 책임을 묻는다거나 아니면 소외 6에게 할인금조로 지급한 금원에 관하여 그 할인을 소개한 원고에게 보증책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 피고가 원고에게 직접 위 각 금원을 대여하였음을 전제로 하는 피고의 그 사건 청구는 이유 없다고 판단하여 원고의 항소를 받아 들여 제1심판결을 취소하고, 피고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 피고가 상고하였으나[대법원 94다(사건번호 10 생략)호 사건] 대법원은 1994. 12. 16. 상고를 기각하였다.
아. 피고는 이 사건 제2-2 소송의 1심에서 가집행선고부 승소판결을 받게 되자 그 항소심 계속중인 1994. 6. 2. 서울민사지방법원 94타경(사건번호 11 생략)호로 원고 소유의 이 사건 대지와 주택에 대하여 강제경매신청을 하여 같은 달 3. 위 법원으로부터 강제경매개시결정을 받았다. 그에 대하여 원고는 서울민사지방법원 94카기3000호로 강제집행정지신청을 하여 같은 달 23. 금 4,600,000원을 공탁하고 위 법원으로부터 강제집행정지결정을 받아 위 강제경매절차를 중단시켰다.
자. 원고는 이 사건 제1, 제2 가압류의 본안사건인 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 피고와 소외 5 패소판결이 확정되자, 이 사건 제1 가압류 결정의 취소를 구하는 가압류취소소송(서울민사지방법원 93카단57926호 사건)을 제기하여 1994. 1. 25. 위 법원으로부터 승소판결을 선고받았고, 이 사건 제2 가압류 결정의 취소를 구하는 가압류취소소송(서울민사지방법원 93카단57927호 사건)을 제기하여 같은 해 3. 8. 위 법원으로부터 승소판결을 선고받았다.
2. 원고의 청구원인에 대한 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 청구원인에 대하여 다음과 같이 판단하였다.
가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 1990. 7. 6. 서울 용산구 원효로 3가 1의 1에 있는 용문시장의 운영위원장 선거에서 낙선하자 이러한 결과가 원고의 작용에 의하여 이루어진 것으로 오해하고, 전에 원고가 피고의 요청에 의하여 피고의 돈을 제3자에게 대여하는 것을 중개한 사실이 있었던 점을 악용하여 원고를 괴롭힐 목적으로, 마치 원고가 피고로부터 직접 돈을 차용한 것처럼 피고의 아들인 소외 5를 내세우거나 또는 피고가 직접 원고가 되어 위와 같이 수차례에 걸쳐 원고의 재산에 부당가압류를 하고 원고를 상대로 부당소송을 제기하였을 뿐만 아니라 가집행선고부 판결을 받은 것을 기화로 강제경매신청까지 하였는바, 원고는 이를 방어하기 위하여 응소, 가압류결정취소, 강제집행정지 등을 한 결과 그 비용으로 합계 금 7,422,711원을 지출하여 동액 상당의 손해를 입었을 뿐만 아니라 수 년간에 결쳐 계속된 소송에 따라 정신적 피해를 입게 되었으므로 피고는 원고에게 위 재산상 손해 금 7,422,711원과 위자료 금 5,000,000원, 합계 금 12,422,711원을 배상할 의무가 있다고 주장한다.
나. 그러므로 살피건대, 부당제소 또는 부당가압류로 인한 불법행위가 성립하려면 소송 등의 제기 당시 아무런 상당한 이유 없이 오로지 상대방에게 소송상의 고통을 주어 손해를 입히고자 하는 의도에서 소송이 제기되었거나 당시 제소자가 그러한 사실을 알 수 있었던 과실이 있는 경우에 한한다고 할 것인바, 피고가 이 사건 소송을 제기하거나 가압류 신청을 하는 데 있어서 오로지 원고에게 소송상의 고통을 주기 위하여 위와 같이 부당제소 또는 부당가압류를 하였다는 점에 대하여는 원고의 모든 입증에 의하여도 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고는 4회에 걸쳐 청구원인을 달리 하여 원고를 상대로 소송을 제기하여 결국 모두 패소하였으나, 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어 원고는 그 중개역할을 하였거나 그 지급을 위하여 받은 어음, 수표에 배서 내지 서명 등을 하였으므로 그에 따른 법적 책임을 물을 여지가 상당히 있었고, 피고가 소구권 행사를 위한 요건을 갖추고 어음금청구를 하였다거나 제3자에 대한 대여금 채무에 대하여 원고에게 보증의 책임을 물었다면 소송의 결과가 달라질 수도 있었으므로, 법률전문가가 아닌 피고가 위와 같은 소송을 제기하여 패소하였다고 하더라도 오로지 원고에게 소송상의 고통을 주어 손해를 입히고자 하는 의도에서 소송 등을 제기하였다거나, 피고에게 그러한 사실을 알 수 있었던 과실이 있다고 할 수는 없다.
3. 대법원의 판단
가. 부당한 가압류를 원인으로 하는 손해배상청구에 대하여
가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있고(대법원 1962. 1. 18. 선고 4294민상507 판결, 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 1995. 12. 12. 선고 95다34095, 34101 판결 등 참조), 부당한 보전처분으로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여 일반적인 불법행위의 성립에 있어서 필요한 고의 또는 과실 이외에 원심이 판시한 바와 같이 오로지 채무자에게 고통을 주기 위하여 보전처분을 하였다는 점까지 필요한 것은 아니라 할 것이다.
이 사건에 돌아와 보건대, 우선 기록상 이 사건 제3 가압류 신청이 어떠한 권리를 피보전권리로 한 것이었는지, 그에 대한 본안소송의 결과는 어떻게 되었는지를 알아볼 자료가 없는바, 이 점에 있어서 원심은 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 생각된다.
다음으로 이 사건 제1, 제2 가압류 집행에 관하여 보면, 원심이 인정한 사실 자체에 의하더라도 그 집행채권자인 피고와 소외 5는 그 본안소송인 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 그 피보전권리가 없다는 이유로 패소하여 그 판결이 확정되었다. 그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제2 가압류 신청과 집행 및 이 사건 제2-1 소송은 소외 5의 이름으로 이루어졌지만 실은 피고가 소외 5의 이름으로 그 각 행위를 한 것으로 사실인정을 하고 있는 것으로 보인다. 그렇다면 반증이 없는 한 피고는 이 사건 제1, 제2 가압류 신청과 집행에 있어서 피고와 소외 5에게 피보전권리가 없다는 점에 대하여 고의 또는 과실이 있었다고 추정하여야 할 것이다.
더 나아가 살피건대 원심의 판시 중 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어서 원고가 그 중개역할을 하였고, 그에 따라 원고가 이 사건 약속어음에 배서를 하고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에 서명을 하였다는 점은 이를 수긍할 수 있다. 그러나 피고는 어음법이 정한 기간 안에 이 사건 약속어음을 완성시켜 지급제시하지 아니한 탓에 이 사건 제1 가압류 신청 당시나 이 사건 제1-1 소송의 제소 당시 그 배서인인 원고에 대하여 소구권을 행사할 여지가 전혀 없었고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에는 원고가 방식에 맞는 배서를 한 것이 아니므로 제2 가압류 신청 당시나 이 사건 제2-1 소송의 제소 당시 원고에 대하여 수표법상의 책임을 물을 여지가 전혀 없었다. 게다가 피고는 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에서 처음부터, 그리고 궁극적으로도 피고 또는 소외 5가 직접 원고에게 각 해당 금액을 대여하였다는 것을 청구원인으로 주장하였으며, 그와 같은 사실을 인정할 수 없다는 이유로 그 각 청구가 기각되어 확정되었던 것이고, 오히려 기록에 의하면 피고 또는 소외 5가 직접 원고에게 각 해당 금액을 지급한 일이 없었다고 적극적으로 인정할 수 있다고 보인다. 그리고 원고가 이 사건 약속어음에 배서를 하고, 이 사건 제1, 제2, 제3 가계수표에 서명을 함으로써 소외 3과 소외 6의 피고에 대한 채무를 보증하였다는 점에 대하여 원심은 이를 인정할 증거가 무엇인지를 표시하지도 아니하였을 뿐만 아니라, 기록상 과연 그와 같이 인정할 수 있는 것인지 의문인데다가, 피고는 이 사건 제1, 제2 가압류 신청과 이 사건 제1-1, 제2-1 소송에서 원고에 대하여 보증책임을 묻는다는 주장을 한 바도 없다. 결국 원심이 부가적으로 피고가 제3자에게 금원을 대여함에 있어 원고는 그 중개역할을 하였거나 그 지급을 위하여 받은 어음, 수표에 배서 내지 서명 등을 하였으므로 그에 따른 법적 책임을 물을 여지가 상당히 있었고, 피고가 소구권 행사를 위한 요건을 갖추고 어음금청구를 하였다거나 제3자에 대한 대여금 채무에 대하여 원고에게 보증의 책임을 물었다면 소송의 결과가 달라질 수도 있었다고 판시한 것은 그 자체로 수긍하기 어려운 점이 있을 뿐만 아니라, 피고가 원고에 대한 직접적인 금원의 대여를 주장한 것은 당사자라면 착오를 일으킬 수 없는 사실에 대하여 허위의 주장을 한 것이라고 생각되고, 피고가 어음상의 권리가 존재하지 아니한다는 것을 몰랐던 것은 이 사건 제1, 제2 가압류 신청을 함에 있어서 필요한 최소한의 법률적 조사도 제대로 하지 아니하였던 것으로 볼 수밖에 없다. 또한 피고가 법률전문가가 아니라고 하는 주관적인 사정만으로 위와 같은 과실의 추정을 깨뜨릴 정도의 반증이 되었다고 볼 수도 없다.
결국 이 사건 제1, 제2, 제3-1, 제3-2 가압류 집행에 대한 원심의 위와 같은 판단은 부당 보전처분에 관한 과실추정의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
나. 부당제소를 원인으로 하는 손해배상청구에 대하여
법적 분쟁의 당사자가 법원에 대하여 당해 분쟁의 종국적인 해결을 구하는 것은 법치국가의 근간에 관계되는 중요한 일이므로 재판을 받을 권리는 최대한 존중되어야 하고, 제소행위나 응소행위가 불법행위가 되는가를 판단함에 있어서는 적어도 재판제도의 이용을 부당하게 제한하는 결과가 되지 아니하도록 신중하게 배려하여야 할 것이다. 따라서 법적 분쟁의 해결을 구하기 위하여 소를 제기하는 것은 원칙적으로 정당한 행위이고, 단지 제소자가 패소의 판결을 받아 확정되었다는 것만으로 바로 그 소의 제기가 불법행위였다고 단정할 수는 없다(대법원 1972. 5. 9. 선고 72다333 판결 참조). 반면 소를 제기당한 사람 쪽에서 보면, 응소를 강요당하고 어쩔 수 없이 그를 위하여 변호사 비용을 지출하는 등의 경제적·정신적 부담을 지게 되는 까닭에 응소자에게 부당한 부담을 강요하는 결과를 가져오는 소의 제기는 위법하게 되는 경우가 있을 수 있는 것이다. 따라서 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한한다고 봄이 상당하다.
이 사건에 돌아와 살피건대, 이미 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1-1 소송과 제2-1 소송에 있어서 피고가 원고에 대한 직접적인 금원의 대여를 주장한 것은 당사자라면 착오를 일으킬 수 없는 사실에 대하여 허위의 주장을 한 것이라고 생각되고, 그 점은 이 사건 제2-2 소송에 있어서도 마찬가지이다. 그리고 이 사건 제1-2 소송에 있어서는 그 제소 당시 이미 제1-1 소송의 제1심에서 소구권 보전이 되어 있지 않다는 점을 판시한 바 있었기 때문에 피고가 이 사건 약속어음과 관련하여 이득상환청구권을 주장하면서 제2-2 소송을 제기한 것 역시 자신에게 그와 같은 권리가 존재하는가에 대하여 필요한 최소한의 법률적 조사도 제대로 하지 아니한 채 경솔하게 제소하였던 것으로 볼 수밖에 없다고 생각된다. 여기에서 대법원이 피고에 대하여 위와 같은 조사의무를 요구하고 있는 것은 재판제도의 자유로운 이용을 현저하게 저해하는 결과를 초래할 정도의 고도의 조사·검토의무를 요구하는 것은 아니다. 이 사건 네 건의 제소에 있어서도 피고가 법률전문가가 아니라고 하는 주관적인 사정은 위와 같이 피고의 고의 또는 과실을 인정하는 데에 방해가 되는 사정이라고 할 수 없다.
결국 이 사건 네 건의 제소에 대한 원심의 위와 같은 판단도 부당제소로 인한 불법행위의 성립에 대한 법리를 오해하였거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 논지도 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성