【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
주식회사 한신상호저축은행
【원심판결】
서울동부지법 2007. 11. 7. 선고 2007나2796 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 소외인의 주식회사 한일은행에 대한 2,000만 원의 당좌대출금채무를 담보하기 위하여 채권최고액 3,000만 원인 이 사건 근저당권을 유용하기로 합의함과 동시에 위 은행에 대하여 한도액 2,600만 원인 근보증을 하였으므로 위 근저당권과 근보증은 모두 동일한 채무를 담보하는 것이고, 그 담보의 한도액은 근저당권의 채권최고액은 3,000만 원이라고 전제하는 한편, 소외인은 2003. 3. 21. 위 은행에 대한 기한의 이익을 상실하였는데 2003. 6. 11. 현재 원고의 예금채권 1,466,540원을 상계처리하고 남은 잔존원리금액은 17,604,060원이며, 그 후 원고가 일부를 변제하였으나 원심 변론종결일까지 채무 전액을 소멸시키는 데에 미치지 못하고 원금과 지연손해금의 일부가 남아 있다고 판단하였다.
기록과 관계 법리에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그러나 원심이 이 사건 근저당권의 피담보채무가 전액 변제되어 소멸되었음을 이유로 하는 원고의 이 사건 청구를 단순히 배척한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 그 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고, 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정된다고 할 것이다( 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결 등 참조).
따라서 원심으로서는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 다음, 그 변제를 조건으로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명하였어야 한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 원심판결에는 잔존채무액의 변제를 조건으로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유의 주장은 이 점에서 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)