【원고,상고인】
【피고,피상고인】
파라다이스투자개발 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 4인)
【원심판결】
서울고법 1998. 8. 20. 선고 97나45534 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
1. 원심은, 소외 콘티넨탈관광 주식회사(이하 소외 회사라 한다)는 1987. 5. 1. 피고 회사에 흡수합병되었는데, 소외 회사는 그 직전에 소속 근로자들에게 합병 취지를 설명하고 아울러 1987. 4. 30.부터 1987. 5. 1.까지 퇴직금의 지급을 청구하는 자에 한하여 합병 전날까지의 퇴직금을 지급하되, 이는 근속년수의 기산점은 그대로 두고 중간정산하는 퇴직금의 지급이 아니라 소외 회사에서의 근로관계가 완전히 단절되는 의미에서의 청산퇴직금의 지급이며, 이를 청구하지 않는 자에 대하여는 청구의사가 없는 것으로 보아 합병 후의 피고 회사에 자동으로 근속관계가 승계되어 나중에 퇴직할 때 소외 회사에서의 근로기간까지도 합산된 근속년수에 상응하는 퇴직금을 수령하게 된다는 취지의 공고를 하여 그 중 어느 것을 자유로이 선택하도록 기회를 부여하였고, 이에 따라 퇴직금 지급대상이 된 1년 이상 근속한 근로자 478명 중 원고를 포함한 346명이 자의에 의하여 전자의 방식을 택함으로써 그 무렵 소외 회사로부터 1987. 4. 30.까지의 근속기간에 대한 퇴직금을 지급받았으며, 그 나머지 132명은 후자의 방식을 선택한 사실, 원고는 1987. 4. 30. 소외 회사에 사직서와 함께 현 시점에서 퇴직금을 수령하는 것이 본인에게 유리하다고 판단하여 퇴직금을 청구하였으므로 후일 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않을 것이며, 퇴직금 지급의무를 합병 후 존속할 피고 회사가 인수하는 것을 거절한다는 취지의 '퇴직금청구 및 서약서'를 작성·제출하여 퇴직하고 그 무렵 1987. 4. 30.까지의 근속기간에 대한 퇴직금을 지급받았으며, 1987. 5. 1. 피고 회사에 신규 입사한 사실과 소외 회사나 피고 회사의 퇴직금제도는 모두 근로기준법에 따른 단수제를 채택하고 있었던 사실 등을 인정한 다음, 원고가 합병 전에 소외 회사를 사직하여 그 때까지의 퇴직금을 정산받고 다음날 피고 회사에 신규 입사하기로 한 것은 근로자인 원고에게 불이익이 되거나 불합리한 대우를 한 것으로 볼 수 없을 뿐더러 이는 소외 회사와의 근로관계를 종료시키려는 원고 스스로의 진정한 의사에 터잡은 것이라 할 것이므로 원고의 사직의 의사표시는 비진의 의사표시에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 증거가치의 판단을 그르쳐 채증법칙을 위반하였거나 중간퇴직의사의 해석에 관한 법리오해 또는 대법원 판례 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심은, 피고 회사가 경영하는 카지노에서 근무하는 영업직 사원(딜러)들이 고객들로부터 받는 봉사료는 영업직 사원은 물론 관리직 사원을 포함한 차장까지의 전직원이 직급과 근속년수에 따라 이를 분배받아 왔는데, 위 봉사료는 상품이나 용역의 가격에 일정한 비율로 포함되는 것이 아니라 고객들의 자의에 의하여 그 지급 여부 및 액수가 결정되고, 직원들이 자치적으로 구성한 봉사료 위원회에서 봉사료 수집 및 분배에 관한 업무를 처리하면서 스스로 지급대상과 지급률을 정하여 1주일에 2, 3회씩 이를 분배하여 왔으며, 피고 회사 직원들의 임금액은 봉사료를 제외하고서도 같은 규모, 같은 산업의 다른 근로자들의 임금액에 비하여 비교적 높은 수준에 있는 사실을 확정하고, 부장급 직원들은 기밀비 명목의 돈을 별도로 지급받고 있으나 그것이 하위 직급의 직원이 받는 봉사료에 갈음하여 지급되는 것이라고 볼 증거가 없다고 하고 있다.
임금이란 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금·봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 것인바(근로기준법 제18조), 사실관계가 위와 같다면, 원고가 위와 같이 지급받아 온 돈은 고객이 자의에 의하여 직접 근로자에게 지급한 봉사료를 근로자들이 자율적으로 분배한 것에 지나지 아니하여, 사용자로부터 지급받은 근로의 대상이라고 할 수 없으므로 그 성질상 근로기준법이 정한 임금의 범위에 포함되지 않는다고 할 것이다.
이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 봉사료의 성격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
원고의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈