【원고,피상고인】
【피고,상고인】
서귀포시
【원심판결】
광주고법 1996. 10. 25. 선고 (제주)95나70 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원 제주부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 원고가 구 유선및도선업법(1993. 12. 27. 법률 제4610호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14072호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 등에 근거하여 서귀포시장에 대하여 유선업 경영신고를 하였고, 이에 대한 서귀포시장의 1990. 3. 15.자 유선업 경영신고 반려처분에 대하여 대법원 91누5655호로 위 반려처분을 취소하는 취지의 판결이 확정된 사실 등을 인정하고 이에 반하는 증거를 배척한 후, 그 인정 사실에 의하면, 피고 시 담당공무원들의 처사는 단순히 유선업 경영신고 수리에 관한 법리를 오해하여 이를 반려함으로써 위법한 것에서 더 나아가 분쟁 당사자 사이의 명백한 입장을 잘 이해하고 있었음에도, 이를 편견이나 선입관에 사로잡혀 그 입장을 두루 살펴보지 못한 잘못으로 그 직무집행에 당하여, 항만법 관계 법령이나 항만청의 관련 행정처분에 부대시킨 조건에도 반하는 부당한 사용료 인상안을 받아들일 수밖에 없도록 원고에게 대국해저의 유선장시설 사용 동의를 받아 올 것을 강요하고 이를 끝내 거부한 원고의 유선업 경영신고를 반려함으로써 원고로 하여금 원래 그가 계획하였던 사업을 수행하여 얻을 수 있었던 영업이익 상당을 박탈하였다 할 것이고, 위 공무원들의 이러한 처사는 불법행위를 구성한다고 봄에 충분하다고 판시하였다.
그러나 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없는바, 그 이유는 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당 집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특단의 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고는 할 수 없기 때문이다(대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2583 판결, 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결, 1996. 11. 15. 선고 96다30540 판결, 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결, 1997. 7. 11. 선고 97다7608 판결 등 참조).
그리고 원심이 채택한 증거에 의하더라도, 소외 대국해저관광 주식회사(이하 대국해저라 한다)가 1988. 9. 20. 제주지방해운항만청(이하 항만청이라 한다)으로부터 서귀포시 유선부두 항만공사 실시계획인가를 받아 공사에 착공하여 같은 해 12.경 위 공사를 완료한 후 준공검사를 받았고, 동시에 같은 달 14. 항만청으로부터 1988. 12. 13.부터 1998. 12. 12.까지 10년 간의 사용기간 동안 대국해저가 스스로 건설한 항만시설인 항만부지 3,039㎡, 선가대 1식 75m, 사무실 및 대합실용 2층 건물 1동 622.08㎡, 단층 건물 1동 36.84㎡, 도교를 포함한 부잔교 1식 40m×15m에 관한 무상전용사용승인을 얻게 되었고, 대국해저가 항만청에 신고하여 승인받은 타인사용료율(대국해저 이외의 시설사용자가 대국해저에게 지급하여야 할 사용료율)은 부잔교 접안료율로 총톤수 50t 미만의 선박 한 척이 1회 입항할 때마다 금 440원의 비율로 되어 있었고, 건물(사무실) 사용료는 감정기관이 평가한 그 건물 및 부지의 가액의 10/100에 해당하는 금액을 매년 지급하는 것으로 정해져 있었던 사실, 그런데 대국해저는 그 무렵 원고 등 기존업자들에 대하여 위 승인 사용료율에 의한 사용료와 대국해저가 그의 비용으로 위 항만시설에 인접한 곳에 설치한 주차장 사용료 및 항만시설에 대한 전기료, 수도료, 오물수거비 등을 모두 합하여 각 업자별로 총매출액의 10%에 달하는 사용료를 요구하였고, 원고 등은 1989년 그 요구와 같은 사용료를 지불하기로 하고 대국해저로부터 항만시설 사용 동의를 받아 위 유람선전용부두 시설에 입주하여 대국해저와 위 항만시설을 공동 사용하면서 영업을 하게 된 사실, 원고는 이러한 사용료율이 과다하다고 생각하여 대국해저에게 위 약정된 사용료 중 금 20,000,000원 상당을 지급하지 아니하자 대국해저는 1989. 12.경 원고에게 위 사용료를 총매출액의 15%로 인상하겠다고 통보한 사실, 원고는 위와 같이 대국해저와 사용료율에 관한 어떤 합의점을 찾지 못한 상태에서 같은 달 29. 서귀포시장에게 1990년도의 유선업 경영신고를 하였는데, 서귀포시장은 같은 달 30. 원고가 승선객 편의시설을 갖추지 못하였다는 이유로 그 신고를 반려하였고, 원고는 다시 2차로 1990. 1. 4. 서귀포시장에게 같은 경영신고서를 제출한 사실, 이에 서귀포시장은 같은 달 6. 항만청장에게 1990년도 유선업 경영신고 수리를 함에 있어서 기존 유람선업자들이 무상전용사용권자인 대국해저의 동의 없이도 유선접안시설(부잔교)을 사용할 수 있는지의 여부, 유선장 시설에 속하는 승선객 편의시설(매표소, 대기실)에 대하여 무상전용사용권자 이외의 자가 이를 사용하고자 하는 때에는 어떤 절차를 거쳐야 할 것인지 등에 관하여 질의를 하였고, 항만청은 같은 달 11. 서귀포시장에게 "유선접안시설(부잔교)에 관하여는 비관리청 항만공사시행허가 및 무상전용사용승인에 부대한 사용조건에 따라 무상전용사용권자 이외의 유선업 경영업체들이 이를 공동 사용할 수 있도록 하였고, 그 시설을 공동 사용하는데 대한 전용사용권자로부터의 동의 여부 및 그 절차와 유선업체의 범위 등 공동 사용방안에 대하여는 유선업의 경영신고 및 지도·감독과 관련된 사항이므로 공동 사용 당사자 간에 상호 협의가 이루어지거나 피고 시가 유선업 경영신고를 수리함에 있어서 사전에 검토하는 것이 타당하다."는 회신을 한 사실, 이러한 항만청의 회신에 터잡아 서귀포시장은 같은 달 22. 원고에게 유선업 경영신고서 보완요구라는 제목의 공문을 통하여 공동 사용할 수 있는 접안시설에 관하여 대국해저와 협의가 이루어지지 아니하고 있을 뿐만 아니라 승선객 편의시설인 매표소, 대기실에 관하여는 반드시 대국해저와 협의가 필요하니 협의서를 제출할 것을 요구하면서 유람선운항을 경영신고 수리시까지 금지하도록 명령하였고, 이에 원고는 같은 달 31. 이를 거부하는 회신을 한 사실, 원고는 같은 달 13. 세 번째로 서귀포시장에게 1990년도 유선업 경영신고서를 제출하였으나, 서귀포시장은 같은 해 3. 15. 원고에게 원고가 그 전용사용권자인 대국해저의 항만시설 공동 사용 동의를 받지 않았을 뿐더러 달리 유선장시설을 갖추지 못하였다는 이유로 원고가 제출한 유선업 경영신고를 반려하는 처분을 한 사실, 위와 같은 과정에서 피고 시 담당공무원들은 원고와 대국해저에 대하여 사용료에 관하여 중재를 하였고, 그 중재과정에서 대국해저는 종전과 같이 총매출액의 10%만 받아도 좋다는 의사를 밝혔으나 원고는 위 승인 사용료율에 의한 사용료만 지급할 수 있다고 하여 중재가 성립되지 아니한 사실이 인정된다.
그런데 위 같은법시행령 제3조 제2항의 문언에 의하면, 유선업의 경영신고에 대하여 행정청이 그 타당성 여부에 대하여 실질적 검토를 할 수 있는 것처럼 규정되어 있어(위 대법원 91누5655호에서 판시한 내용이기도 하다), 법률전문가가 아닌 행정공무원에게 위 시행령이 상위 법규에 위배되는지 여부까지 사법적으로 심사하여 그 적용을 거부할 것을 기대하기는 매우 어렵다고 보아야 할 뿐만 아니라, 위에서 본 바와 같이 서귀포시장이 위 항만시설의 관리청인 항만청에 유선업의 경영에 반드시 필요한 위 항만시설의 공동 사용권자의 범위와 그 공동 사용 절차 등에 관한 질의를 하여 그 회신 결과를 토대로 전용사용권자의 공동 사용 동의를 얻지 못한 유선업 경영신고를 수리하는 경우 이로 인하여 파생되는 문제점을 다각적으로 검토한 끝에 위 반려처분을 한 점 등에 비추어 보면, 비록 서귀포시장의 위 반려처분이 법원의 판단에 의하여 위법한 것으로 확정되었다 하더라도, 위 처분 당시 서귀포시장이나 피고 시 담당공무원들에게 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 기대하기 어려웠다 할 것이어서 그들에게 그 법령의 해석, 적용상의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.
따라서 원심이 이와 견해를 달리하여 피고 시 담당공무원들의 위 동의 요구로 인하여 분쟁 당사자의 일방인 대국해저에게 유리한 결과가 초래된다는 점을 중시하여 피고 시 담당공무원들의 위와 같은 처사는 불법행위를 구성한다는 취지로 판단한 것은 국가배상책임의 요건에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 것이며, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤고 상고이유 중 이를 지적하는 부분은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권