【출원인,상고인】
주식회사 롯데삼강 (소송대리인 변리사 김명섭 외 2인)
【상대방,피상고인】
특허청장
【원심결】
특허청 항고심판소 1996. 2. 27. 자 94항원1727 심결
【주문】
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심심결 이유에 의하면, 원심은, 1992. 10. 19. 출원된 이 사건 출원상표 "삼강꽃게랑"(이하 본원상표라 한다)은 인용상표[특허청 1992. 9. 18. 등록번호 생략] "빙그레꽃게랑"과 유사한바, 비록 인용상표에 대하여 1995. 8. 3. 상표등록무효심결이 확정되었더라도 상표법 제7조 제3항에 의하여 본원상표의 등록출원시를 기준으로 상표법 제7조 제1항 제7호를 적용하여야 하는 것이므로, 인용상표의 등록무효심결 확정 전에 출원된 본원상표에 대하여 위 제7호의 규정을 적용하여 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 판단하였다.
그러나, 상표등록무효심결이 확정된 때에는 상표등록취소심결이 확정되거나 상표권이 말소등록된 때와는 달리 상표권은 처음부터 없었던 것으로 보게 되어 있으므로( 상표법 제71조 제3항, 당원 1991. 3. 22. 선고 90후281 판결, 1994. 5. 27. 선고 93후1339 판결, 1994. 11. 22. 선고 94후1121 판결 각 참조) 이 사건의 경우 본원상표의 출원 당시에 인용상표가 등록되어 있었다고 하더라도 그 등록무효심결이 확정된 이상 인용상표의 등록은 처음부터 없었던 것으로 보게 되어 결국 인용상표는 본원상표의 출원 당시에는 존재하지 아니하였던 것이 되므로 상표법 제7조 제1항 제7호 소정의 '선출원에 의한 타인의 등록상표'에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
원심이 위와 다른 견해에서 본원상표가 선등록된 인용상표와 유사하여 등록받을 수 없다고 판단한 것은 상표등록무효심결의 효력에 관한 법리를 오해하였거나, 상표법 제7조 제1항 제7호의 해석을 그르쳐 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택