【원고,피항소인】
근로복지공단 (소송대리인 법무법인 로시스 담당변호사 김규남)
【피고,항소인】
김진흥 외 2인 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 박종운 외 1인)
【제1심판결】
서울남부지법 2004. 11. 23. 선고 2003가단14212 판결
【변론종결】
2005. 9. 1.
【주문】
1. 제1심판결 중 피고들로 하여금 각자 원고에게 18,762,060원 및 이에 대하여 2000. 8. 1.부터 2005. 9. 22.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 율에 의한 돈을 초과하여 지급하도록 명한 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 각 기각한다.
2. 피고들의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고들은 각자 원고에게 25,804,020원 및 이에 대한 2000. 8. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 율에 의한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 각 기각한다.
【이유】
1. 기초사실
다음의 사실들은 갑1∼8(각 가지번호 포함), 갑11, 갑12, 당심 증인 손성철의 증언, 피고 김진흥 본인신문 결과, 변론 전체의 취지를 모아서 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)에 따라 노동부장관으로부터 산업재해보상사업을 위탁받은 법인이고, 피고 박홍규는 '삼호중기'라는 상호로 건설기계대여업을 하는 사람이며, 피고 김진흥은 피고 박홍규에게 고용되어 그로부터 매월 임금을 받으면서 피고 박홍규 소유의 서울-15-7759호 콘크리트펌프카(이하 '위 펌프카'라 한다)를 운전하던 사람이고, 피고 동부화재해상보험 주식회사(이하 '피고 회사'라 한다)는 위 펌프카에 관하여 자동차보험계약을 체결한 보험자이다.
나. 성남시 분당구 야탑동 151-1 소재 성남 중앙도서관 및 여성회관 신축공사의 원수급인으로서 산업재해보상보험 가입 사업체인 소외 강산건설 주식회사로부터 위 신축공사 중 철근콘크리트 공사(이하 '위 공사'라 한다)를 하도급받은 소외 강산개발 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)는 위 공사를 위하여 시간당 또는 일당으로 일정액의 사용료를 지급하기로 하고 피고 박홍규로부터 위 펌프카를 그 운전자인 피고 김진흥과 함께 임차하였다.
다. 소외 손성철은 2000. 3. 11. 소외 회사와 사이에 일당을 90,200원으로 정하여 2000. 3. 11.부터 위 공사 완료일까지 위 공사 현장에서 비계 및 콘크리트공으로 일하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하고, 그에 따라 위 공사 현장에서 콘크리트 타설작업을 하였다.
라. 손성철이 2000. 3. 15. 13:10경 위 공사 현장에서 도서관동 4층 옥상 부분의 콘크리트 타설작업을 하던 중, 피고 김진흥이 운전하던 위 펌프카의 호스를 손성철이 들어서 옆으로 옮기는 일을 하면서, 위 호스를 1인이 들기엔 무거웠고 2인 이상이 들기엔 공간이 좁았기에 피고 김진흥이 이를 도와주고자 위 펌프카의 리모콘을 작동하여 위 호스를 들어 올렸는데, 이 때 피고 김진흥이 손성철의 작업 상태나 움직임 및 지시를 제대로 살피지 아니하여 손성철의 왼손 손가락이 위 펌프카 호스 아래에 낀 상태임에도 계속 위 호스를 들어 올려 손가락이 위 호스와 유로폼(건설용 거푸집의 일종) 사이에 끼어 눌리게 함으로써 손성철로 하여금 왼쪽 제2수지 원위지골 절단상을 입게 하였다(이하 '위 사고'라 한다).
마. 위 사고로 인하여 원고는 손성철에게 2000. 5. 8.과 같은 해 6. 19.에 휴업급여로 5,808,880원을, 2000. 6. 22. 장해급여로 19,844,000원을, 2000. 7. 31. 요양급여로 151,140원을 각 지급하였다.
2. 손해배상책임 및 구상권의 발생
가. 손해배상책임
위 인정 사실에 의하면, 피고 김진흥이 위 펌프카를 작동하여 위 호스를 들어 올리면서 손성철의 작업 상태나 움직임 및 지시에 주의를 기울여서 그가 다치지 않도록 조심하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 소홀히 하여 손성철의 왼손 손가락이 위 펌프카 호스 아래에 낀 상태임에도 계속 위 호스를 들어 올린 잘못으로 인해 위 사고가 발생한 것이므로, 피고 김진흥은 위 펌프카의 운전자로서, 피고 박홍규는 피고 김진흥의 사용자로서 또는 자동차손해배상보장법상의 운행자로서, 피고 회사는 위 펌프카에 관한 보험자로서 각자 손성철에게 위 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 구상권('제3자' 해당 여부)
(1) 당사자의 주장
(가) 원고는, 위 사고가 위 펌프카의 운전자인 피고 김진흥의 과실로 인하여 발생한 것인데, 소외 회사는 피고 박홍규로부터 위 펌프카를 임차하여 사용한 것에 불과하므로, 위 사고는 산재보험법 제54조 제1항 소정의 '제3자의 행위로 인한 재해'에 해당한다고 주장한다.
(나) 피고들은, ① 소외 회사와 피고 박홍규 사이의 중기사용계약은 단순한 중기의 임대차가 아니라 운전자와 함께 그 중기의 사용이 요구되는 특정한 업무를 중기 운전자에게 시키는 것으로서 그 법률관계는 임대차라기보다는 노무도급에 해당되고, 중기를 운전자와 함께 임차하여 자신의 감독하에 작업을 하게 하였다면 중기운전자가 그 임차인의 직접적인 피용자는 아니라 하더라도 임차인이 중기운전자를 감독하는 지위에 있어 중기운전자의 불법행위에 대하여 사용자책임을 지므로, 중기운전자가 작업중 임차인의 근로자에게 재해를 입힌 경우, 사용자인 임차인이 제3자에 해당하지 않는다면 중기운전자 역시 동료근로자와 같은 관계에서 제3자에 해당하지 않으며, ② 구 산재보험법 제9조에 의하면, 하도급의 경우 그 원수급인을 산재보험법의 적용을 받는 사업주로 보는데, 위와 같이 소외 회사와 피고 박홍규 사이의 중기사용계약이 노무도급에 해당하여 위 조항에 따라 하수급인인 피고 박홍규 및 그 피용자인 피고 김진흥이 제3자에 해당되지 않으므로, 원고의 구상권이 성립할 여지가 없다고 주장한다.
(2) 피고들의 위 ① 주장에 관한 판단
(가) 산재보험법 제54조 제1항은 "공단은 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험급여를 지급한 경우에는 그 급여액의 한도 안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다. 다만, 보험가입자인 2 이상의 사업주가 같은 장소에서 하나의 사업을 분할하여 각각 행하다가 그 중 사업주를 달리하는 근로자의 행위로 재해가 발생한 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하는데, 여기서 구상권 행사의 상대방이 되는 '제3자'라 함은 피해 근로자와 산재보험관계가 없는 자로서 피해 근로자에 대하여 불법행위 등으로 인한 손해배상책임을 지는 자를 말한다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결 참조).
(나) 그런데 근로자가 동일한 사업주에 의하여 고용된 동료 근로자의 행위로 인하여 업무상의 재해를 입은 경우에 그 동료 근로자는 보험가입자인 사업주와 함께 직·간접적으로 피해 근로자와 산재보험관계를 가지는 자이므로, 위 '제3자'에서 제외된다( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다33691 판결 참조). 그러나 이는 그 사업주가 피해 근로자와 가해 근로자 모두에 대하여 보험가입자의 지위에 있어 당해 사업체 소속 가해 근로자와 피해 근로자가 모두 그 보험가입자와 산재보험관계에 있는 경우를 전제로 하는 것으로, 동일한 사업주가 피해 근로자에 대한 관계에서는 보험가입자의 지위에 있지만 가해자에 대한 관계에서는 보험가입자의 지위에 있지 아니한 경우에는 그 가해자는 구상권 행사의 상대방이 되는 제3자에 해당하고, 이 경우 그 사업주가 가해자의 행위에 대하여 사용자책임을 지는 경우가 있다 하더라도 결과는 달라지지 않는다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결 참조, 위 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003다33691 판결은 사업주가 피해 근로자와 가해 근로자 모두에 대하여 보험가입자의 지위에 있는 경우에 관한 것이다).
(다) 산재보험관계가 인정되는 근로자에 해당하려면 재해 당시에 근로기준법에 의한 근로자로 인정되어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단되는데( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누16534 판결, 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결 등 참조), 이 사건에서 소외 회사는 시간당 또는 일당으로 사용료를 지급하기로 하고 피고 박홍규로부터 위 펌프카를 그 운전자인 피고 김진흥과 함께 임차한 것에 불과한 사실, 피고 김진흥은 피고 박홍규에게 고용되어 그로부터 매월 임금을 받아 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 김진흥은 피고 박홍규의 근로자로 인정될 뿐 소외 회사 또는 강산건설 주식회사와의 관계에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 볼 수는 없다.
(라) 따라서 소외 회사나 강산건설 주식회사가 피고 김진흥에 대하여 보험가입자의 지위에 있지 아니한 이상, 설령 소외 회사나 강산건설 주식회사가 피고 김진흥에 대한 사용자로서의 책임을 부담하게 된다고 하더라도, 피고 김진흥 및 피고 박홍규는 위 '제3자'에 해당한다고 보아야 하므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다(피고들의 위 주장을, 산재보험법 제54조 제1항 단서의 적용에 의하여 원고의 구상권이 발생하지 않는다는 주장으로 봐 준다고 하더라도, 위 사고 당시 피고 박홍규가 보험가입자인 사업주에 해당하지 아니함에 관해서는 당사자들 사이에 다툼이 없으므로, 위 단서가 적용되지 아니한다).
(3) 피고들의 위 ② 주장에 관한 판단
(가) 위 사고 당시에 적용되던 구 산재보험법(1999. 12. 31. 법률 제6100호로 일부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항은 "사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에는 그 원수급인을 이 법의 적용을 받는 사업의 사업주로 본다."고 규정하기는 하나, 갑11, 당심 증인 손성철의 증언, 피고 김진흥에 대한 본인신문 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사가 위 공사를 위하여 필요할 때마다 시간당 또는 일당으로 사용료를 지급하기로 하고 피고 박홍규로부터 위 펌프카를 그 운전자인 피고 김진흥과 함께 임차한 사실, 그에 따라 위 펌프카 작업을 소외 회사의 감독하에 진행한 사실을 인정할 수 있는데, 이로부터 보면 소외 회사와 피고 박홍규 사이의 위 중기사용계약은 당사자 일방이 특정한 일의 완성을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 일정한 보수를 지급하기로 약정하는 내용의 도급 또는 노무도급이라기 보다는, 오히려 중기의 임대차에 가깝다고 보이므로, 구 산재보험법 제9조 제1항이 적용되지 아니한다.
(나) 또한, 위와 같이 소외 회사와 피고 박홍규 사이에서 하도급관계가 인정되지 않는 이상, 소외 회사가 원수급자인 강산건설 주식회사와의 관계에서 하수급인에 해당하고, 소외 회사가 피고 김진흥에 대하여 사용자책임을 부담하는 경우라 하더라도, 직접적 불법행위자인 피고 김진흥이 구 산재보험법 제9조 제1항을 근거로 위 '제3자'의 범위에서 제외된다고 할 수도 없다.
(다) 따라서 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 소결론
손성철에게 산재보험급여를 지급한 원고는 산재보험법 제54조 제1항에 따라 그 보험급여액의 한도 내에서 피고들에 대하여 손성철의 손해배상청구권을 대위행사할 수 있다.
3. 구상권의 범위
가. 손성철이 입은 손해의 범위
(1) 일실수입
손성철이 위 사고로 입은 일실수입 손해는 다음 (가)항과 같은 인정 사실 및 평가내용을 기초로 하여, 다음 (나)항과 같이 월 5/12푼의 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 위 사고 당시의 현가로 계산한 23,011,899원이다(원 미만은 버림, 이하 같음).
(가) 인정 사실 및 평가내용
① 성별 : 남자
생년월일 : 1964. 10. 15.
연령 : 사고 당시 35세 5월
기대여명 : 36.88년
② 직업 : 비계 및 콘크리트공
③ 수입 :
- 사고일부터 위 공사기간 만료일인 2000. 9. 30.까지 : 월 1,984,400원 (90,200원 × 22일)
- 공사기간 후 가동연한인 2024. 10. 14.까지 : 월 1,414,776원 (64,308원 × 22일)
[피고들은, 위 공사기간 중 콘크리트 타설공사가 필요한 기간에 관해서만 위 일당 90,200원을 적용해야 하고, 위 공사기간 후부터 가동연한까지의 기간에 관해서도 도시일용노임을 적용해야 한다고 주장하나, 소외 회사와 손성철 사이에 일당을 90,200원으로 정하여 2000. 3. 11.부터 위 공사 완료일까지 비계 및 콘크리트공으로 일하기로 하는 근로계약이 체결된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 주장을 받아들이지 아니한다.]
④ 입원기간 : 사고일부터 2000. 4. 16.까지
⑤ 휴업기간 : 사고일부터 2000. 6. 15.까지
⑥ 가동연한 : 60세 될 때까지
⑦ 후유장해 및 노동능력상실률 :
- 좌측 제2수지 원위지골의 4/5 이상 결손
맥브라이드 수지 절단 항목 II-2-b
(직업계수 : 직업별 장해등급표 48. 시멘트 혼합공 직업계수 6을 적용)
- 상실률 : 위 항목의 70%에 해당하여 7.7%
[증 거] 갑1, 갑7∼9, 을1, 2(각 가지번호 포함), 제1심법원의 가톨릭대학교 성모병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지
(나) 계 산
① 휴업기간 중의 일실수입
- 사고일부터 2000. 4. 16.까지
월 1,984,400원 × 100% × 0.9958 = 1,976,065원
- 2000. 4. 17.부터 2000. 6. 15.까지
월 1,984,400원 × 7.7% × 1.9794 = 302,449원
- 합계 : 2,278,514원
② 휴업기간 이후 가동연한까지의 일실수입
- 2000. 6. 16.부터 2000. 9. 30.까지
월 1,984,400원 × 7.7% × 2.9388 = 449,045원
- 2000. 10. 1.부터 2024. 10. 14.까지
월 1,414,776원 × 7.7% × 186.2012 = 20,284,340원
- 합계 : 20,733,385원
③ 일실수입 합계 : 23,011,899원
(2) 치료비 : 151,140원
[증 거] 갑1-1, 1-4
(3) 과실상계
(가) 앞서 본 바에 의하면, 위 사고 당시 손성철로서도 위 펌프카의 운전자에게 콘크리트 타설작업에 필요한 방향으로 호스를 움직일 수 있도록 잘 지시하고 이에 따라 주의하여 호스를 잡고 콘크리트 타설작업을 하여야 함에도 이를 소홀히 한 과실이 인정되고, 위 사고의 경위, 피고 김진흥의 과실 정도, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 사정에 비추어 손성철의 과실비율은 10% 정도로 봄이 타당하므로, 피고들의 책임을 90%로 제한한다.
(나) 계 산
① 휴업기간 중의 일실수입 2,278,514원 × 90% = 2,050,662원
② 휴업기간 후의 일실수입 20,733,385원 × 90% = 18,660,046원
③ 치료비 151,140원 × 90% = 136,026원
④ 손해배상금 합계 : 20,846,734원
나. 구상권의 범위
(1) 산업재해가 보험가입자와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우, 근로복지공단은 제3자에 대하여 보험가입자의 과실비율만큼을 구상할 수 없고, 구체적으로는 피해자가 배상받을 손해액 중 보험가입자의 과실비율 상당액을 보험급여액에서 공제하고 그 차액에 대하여만 제3자로부터 구상할 수 있다( 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결 참조).
(2) 위 1.항에서 든 증거들에 의하면, 보험가입자인 강산건설 주식회사 및 그로부터 위 공사를 하도급받은 소외 회사는, 위 펌프카 작업이 경우에 따라 위험을 일으킬 수도 있으므로, 그 운전자에게 정확하고 확실한 신호의 전달이 가능하도록 작업자들에게 교육을 시키고 안전사고에 관한 주의를 환기시켜 사고를 미리 막을 주의의무가 있고, 나아가 위 사고의 경우와 같이 위험성이 큰 작업을 할 때에는 실제로 작업을 하는 사람 외에 작업지시자나 안전관리자를 현장에 배치하여 그의 작업지시에 따라 안전하게 위 펌프카의 작동이 이뤄지도록 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 소홀히 한 채 위 사고 당일 아침에 일괄하여 작업지시를 하였을 뿐 위 사고 당시에는 작업지시자 등을 따로 현장에 배치하지 않고 손성철의 신호에만 의존하여 위 펌프카 작업을 하도록 한 잘못이 인정되는데, 앞서 본 피고 김진흥 및 손성철의 과실 정도, 위 작업의 난이도 및 위험도, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 사정에 비추어 볼 때, 보험가입자측의 이러한 과실비율을 10%로 봄이 타당하다.
(3) 따라서 원고는 피고들에 대하여 앞서 인정한 손성철의 손해액 중 보험가입자측의 과실비율 10%를 뺀 나머지 18,762,060원{= 20,846,734원 × (1 - 0.1)}만을 구상할 수 있다.
4. 결 론
피고들은 각자 원고에게 18,762,060원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 위 보험급여의 최종지급일 다음날인 2000. 8. 1.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2005. 9. 22.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서만 인용되어야 하는데, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결의 피고들 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 각 기각하기로 하며, 피고들의 나머지 항소는 각 이유 없어 기각한다.
판사 박태동(재판장) 이경훈 이창현