【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지법 2005. 9. 15. 선고 2005노1361 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
채권의 담보를 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 경료받은 채권자는 채무자가 변제기일까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 소유명의를 환원하여 주기 위하여 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 이를 제3자에게 처분하였다면 변제기일까지 채무자의 변제가 없었다 하더라도 배임죄가 성립한다( 대법원 1992. 7. 14. 선고 92도753 판결 참조).
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 1은 2002. 6. 12. 공소외 2와 사이에 공소외 2가 법원으로부터 낙찰허가받은 대전 서구 삼천동 (지번 및 아파트명 생략)아파트 (동수 생략)동 (호수 생략)호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 매매대금 150,000,000원에 매수하기로 매매계약을 체결한 후 그 매매잔금 등을 지급하기 위하여 피고인으로부터 2002. 7. 11. 19,510,000원을 차용한 것을 비롯하여 수회에 걸쳐 금원을 차용하였고, 같은 달 25. 무렵 당시까지의 차용금 채무액을 29,294,400원으로 정산하고 위 채무액을 같은 해 8. 2.까지 변제하기로 약정하면서 위 차용금 채무의 담보를 위하여 이 사건 아파트에 관하여 피고인의 처인 공소외 3 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 공소외 1과 공소외 3은 공소외 1이 당시까지의 차용금 채무 33,590,000원을 2002. 12. 31.까지 변제한 후 이 사건 아파트에 관하여 공소외 1 앞으로 소유권이전등기를 해 가기로 하는 한편 위 변제기를 연장할 수 있기로 약정을 한 사실(수사기록 2권 14쪽 서약서 참조), 한편 공소외 1은 2002. 9. 9. 피고인 부부와 더불어 이 사건 아파트를 공소외 4에게 임대하면서 임대차보증금을 30,000,000원으로 정하되 같은 해 12. 말경에 10,000,000원을 증액하기로 약정하였고, 피고인이 같은 해 10. 10.까지 그 임대차보증금 30,000,000원을 공소외 1의 위 차용금 채무에 대한 변제 등 명목으로 수령한 사실, 공소외 1 및 피고인은 같은 해 11.경 당시까지 공소외 1의 피고인에 대한 차용금 채무액을 7,285,000원으로 정산하는 한편, 피고인의 요청에 따라 이 사건 아파트에 관하여 공소외 5를 권리자로 한 근저당권을 설정한 후 피고인을 채무자로 하여 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용한 다음 피고인이 이를 사용하고, 공소외 1이 2003. 1. 말경까지 공소외 5에 대한 위 차용금 채무를 대위변제하거나 위 차용금 채무를 인수하는 것을 조건으로 피고인이 이 사건 아파트에 관하여 공소외 1의 아들 공소외 6 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정한 사실(수사기록 2권 13쪽 공증약정서, 15쪽 소유권이전확인서 참조), 피고인이 위 약정에 따라 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정한 후 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용하였고, 공소외 1은 공소외 5에 대한 위 차용금 채무의 채무자가 피고인 부부로 되어 있음을 이유로 2002. 11. 4.자 현금보관증을 작성하여 피고인에게 교부한 사실(수사기록 2권 38쪽 참조), 피고인이 임의로 2003. 1. 14. 공소외 7에게 이 사건 아파트를 200,000,000원에 매도한 후 같은 달 1. 21. 그 어머니 공소외 8 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐 준 사실이 인정된다.
위에서 본 법리 및 인정 사실에 비추어보면, 이 사건 아파트에 관하여 공소외 1의 피고인에 대한 위 차용금 채무를 담보하기 위한 양도담보가 설정되었는데, 피고인이 2002. 11.경 이루어진 위 약정에 따라 이 사건 아파트에 관하여 근저당권을 설정한 후 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용함으로써 공소외 1의 피고인에 대한 위 차용금 채무는 2003. 1. 31.까지 변제기가 연장되었는바, 피고인이 위 변제기에 이르기 전에 임의로 이 사건 아파트를 공소외 7에게 매도한 후 공소외 8 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐 준 것은 형법 제355조 제2항 소정의 배임행위에 해당한다.
이와 달리 2002. 9. 이전에 작성된 위 서약서의 작성시기 및 내용을 오인하고 위 서약서가 작성된 이후 같은 해 11.경 피고인이 공소외 1과의 약정에 따라 이 사건 아파트를 담보로 공소외 5로부터 10,000,000원을 차용하여 사용하면서 변제기가 연장된 사정을 간과한 채, 공소외 1이 위 서약서에 기재된 변제기까지 피담보채무를 이행하지 못하여 피고인이 그 이후에 이 사건 아파트를 처분한 것은 담보권 실행의 의미도 포함한다는 이유 등으로 피고인의 이 사건 아파트 처분행위가 공소외 1에 대한 배임행위라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단에는 채증법칙 위반, 배임죄의 성부에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희