【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2003. 6. 25. 선고 2003노721 판결
【주문】
원심판결 중 면소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실 중 원심이 면소를 선고한 부분의 공소사실의 요지는, 피고인은 재정경제원장관의 허가를 받지 아니하고, 1995. 6. 일자불상경 미국 라스베가스 소재 미라지호텔 카지노에서 도박을 함에 있어서 미라지호텔 카지노(비거주자)로부터 그 곳에서 미화 10만불을 차용하고, 1996. 3.경 같은 장소에서 같은 명목으로 그 곳 마켓팅 책임자인 공소외 1(주소 : 미국 네바다주 라스베가스 팔제이 6736, 비거주자)로부터 미화 20만 불을 차용하여 각 도금에 제공함으로써 거주자와 비거주자간의 금전대차에 의한 채권발생의 당사자가 되고, 1996. 7.경 창원시 이하 불상지에서 위 공소외 1의 수금부탁을 받은 김은자 관리의 예금통장에 위 1996. 3.경 도박 차용금에 대한 변제 명목으로 1억 7,000만 원을 송금하고, 1996. 8. 23. 마산에서 이영자에게 위 1995. 6. 일자불상경 도박 차용금에 대한 변제 명목으로 미화 119,330불(한화 9,785만 원 상당)을 교부하여 각 외국환은행을 통하지 아니하고 지급을 하는 방법으로 거주자와 비거주자간의 금전대차에 의한 채권소멸의 당사자가 되었다는 것이다.
2. 이에 대하여 원심은, 공소시효의 기간이 5년인 위 각 외국환관리법위반죄에 대한 이 사건 공소는 위 각 행위시로부터 5년이 경과한 후인 2002. 10. 28.에 제기되었음이 기록상 명백하므로 공소시효가 완성된 때에 해당하고, 개정 형사소송법(1997. 12. 13. 법률 제5435호로 개정되기 전의 것, 1997. 1. 1.부터 시행) 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고, 부칙 제2항에서, 이 법은 이 법 시행 당시 법원 또는 검찰에 계속된 사건에 대하여 적용한다고 규정하고 있는데, 기록에 의하면 피고인에 대한 위 각 외국환관리법위반죄에 대하여는 1997. 1. 1. 당시 법원 또는 검찰에 계속되어 있었다고 인정할 증거가 없으므로 위 개정 형사소송법 제253조 제3항이 적용되지 아니한다고 판단하여, 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고하였다.
3. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
형사소송법은 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되면서 시효의 정지와 효력에 관한 제253조에 제3항으로 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.'는 규정을 신설하고, 그 부칙 제1항은 시행일에 관하여 '이 법은 1997. 1. 1.부터 시행한다.'고 규정하고, 제2항은 경과조치로서 '이 법은 이 법 시행 당시 법원 또는 검찰에 계속된 사건에 대하여 적용한다. 다만, 이 법 시행 전 종전의 규정에 의하여 행한 소송행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다.'고 규정하고 있는데, 이와 같은 부칙 제2항은 형사절차가 개시된 후 종결되기 전에 형사소송법이 개정된 경우 신법과 구법 중 어느 법을 적용할 것인지에 관한 입법례 중 이른바 혼합주의를 채택하여 구법 당시 진행된 소송행위의 효력은 그대로 인정하되 신법 시행 후의 소송절차에 대하여는 신법을 적용한다는 취지에서 규정된 것으로서, 위 개정 법률 시행 당시 법원 또는 검찰에 계속된 사건이 아닌 경우에 위 개정 법률이 적용되지 않는다는 것은 아니며, 위 개정 법률은 그 시행일인 1997. 1. 1.부터 적용되는 것인바, 기록에 의하면, 피고인은 형사처분을 면할 목적으로 1997. 12. 28. 출국하였다가 2002. 10. 9. 입국한 사실을 엿볼 수 있으므로, 위 개정 법률 시행 당시 공소시효가 완성되지 아니한 위 각 외국환관리법위반죄에 대한 공소시효는 위 개정 법률에 의하여 피고인이 외국에 있는 기간 동안 정지되었고, 따라서 이와 같이 공소시효가 정지된 기간을 제외할 경우 위 각 외국환관리법위반죄의 범죄행위가 종료한 때로부터 이 사건 공소가 제기된 2002. 10. 28.까지 5년의 공소시효의 기간이 경과되지 아니하였음은 역수상 명백하므로, 결국 위 각 외국환관리법위반죄에 대한 이 사건 공소는 형사소송법 제326조 제3호에 규정된 '공소의 시효가 완성되었을 때'에 해당한다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위 각 외국환관리법위반죄에 대하여는 위 개정 법률 부칙 제2항에 의하여 위 개정 법률이 적용되지 아니한다는 이유로 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 보아 면소를 선고하고 말았으니, 이에는 위 개정 법률 부칙의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 면소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍