【피고인】
피고인 1 외 1인
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 안명기 외 1인
【원심판결】
대전고법 1999. 8. 13. 선고 98노82 판결
【주문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 부분의 요지는, 피고인 1은 1993. 3. 1.부터 1997. 2. 28.까지 공소외 학교법인(다음부터는 '학교법인'이라고 한다)이 설치·경영하는 대학교의 총장으로 근무하며 회계업무를 총괄하였고, 피고인 2는 같은 기간 동안 위 학교의 경리과장으로 근무하며 회계업무를 처리하여 왔는데, 피고인들은 피고인 1이 개인적으로 경영하던 공소외 주식회사(다음부터는 '공소외 회사'라고 한다)가 자금사정이 악화되어 금융기관으로부터 약속어음을 할인받는데 담보가 필요하게 되자 학생들의 등록금 등을 수납한 교비로 구입하여 학교법인을 위하여 업무상 보관하고 있던 무기명양도성예금증서를 그 담보로 제공하기로 공모하고, 1995. 1. 27.부터 1997. 3. 25.까지 75회에 걸쳐 공소장에 첨부된 별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 161억 4천만 원의 양도성예금증서를 공소외 회사가 대전상호신용금고 등으로부터 어음할인을 받는데 필요한 담보로 제공함으로써 이를 횡령하였다는 것이다.
2. 원심은, 피고인들이 위와 같이 75회에 걸쳐 학교법인을 위하여 업무상 보관하고 있던 합계 161억 4천만 원의 양도성예금증서를 피고인 1이 개인적으로 경영하던 공소외 회사에 제공하여 공소외 회사로 하여금 대전상호신용금고 등으로부터 어음할인을 받는데 필요한 담보로 사용하게 한 사실은 인정되나, 피고인 1은 일관하여 자신은 1988년 11월부터 대학교 총장으로 취임하기 직전까지 학교법인의 이사장으로 근무하였는데, 당시 학교법인의 회계장부에 기장되지는 않았지만 학교법인이 부담하는 22억 원 상당의 이른바 부외(簿外)부채가 있어서 이에 대하여 학교법인 명의의 약속어음을 발행해 주었다가 만기가 도래하면 회수하여 다시 새로운 약속어음을 발행해 주는 방식으로 이를 관리하다가 이사장직에서 물러나 총장에 취임하게 되자 자신이 그 부채를 떠맡아 이를 대위변제하였고, 그 변제자금을 마련하거나 개인 자금으로 변제한 후 그 자금을 회수하기 위한 방편으로 개인적으로 경영하던 공소외 회사의 어음을 금융기관에서 할인받으면서 위와 같이 학교 교비로 구입하여 보관하고 있던 무기명양도성예금증서를 담보로 제공한 것이므로 이에 대하여 불법영득의 의사가 없었다고 주장하고 있고, 판시와 같은 여러 사실을 종합하면 위 피고인의 주장과 같이 그가 학교법인의 이사장으로 근무할 당시 학교법인의 회계장부에 정식의 부채항목으로 계상되지 않았지만 학교법인의 어음채무 등의 형태로 존재하는 이른바 부외부채가 있었고, 위 피고인이 이를 관리하다가 이사장직에서 물러나 총장에 취임하게 되자 학교법인으로부터 새로 약속어음을 발행받지 못한 관계로 그 부외부채는 위 피고인의 개인채무 또는 그가 경영하던 공소외 회사의 채무로 대체되었을 가능성이 있고, 위 피고인이 그 무렵 공소사실과 같이 공소외 회사 명의의 약속어음을 할인받아 자금을 융통한 것으로 보아 그 자금 중 일부는 위 부외부채를 변제하거나 변제한 자금을 회수하는데 사용되었다고 보아야 할 것인데, 그렇다면 위 피고인은 학교법인을 위하여 그 자금을 사용한 것이므로 그 범위 내에서는 위 피고인에게 위 무기명양도성예금증서에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없고, 그 자금 중 피고인이 학교법인을 위하여 사용한 부분과 그렇지 않은 부분을 구분·확정할 수도 없으므로 위 공소사실 부분은 그 전부에 대하여 범죄의 증명이 없어 무죄라고 판단하였다.
3. 횡령죄에서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 말하므로, 보관자가 소유자의 이익을 위하여 이를 처분하였다면 불법영득의 의사가 없다고 볼 수도 있다.
그러나 이 사건에서 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고인 1은 학교법인의 이사장으로 근무할 당시 학교법인이 부담하는 이른바 부외부채에 대하여 학교법인 명의의 약속어음을 발행하며 관리하다가 총장으로 자리를 옮긴 후에는 학교법인으로부터 더 이상 약속어음을 발행받을 수 없어 그 채무를 개인 자금으로 변제하였다는 것이고, 한편 원심이 채택한 증거들에 의하면 위 피고인은 학교법인의 이사장직에서 퇴임하면서 새로 이사장직에 취임하는 ○○○에게 위와 같은 부외부채의 존재를 설명하면서 이를 떠맡아 관리할 것을 요구하였으나 ○○○은 부외부채의 존재를 인정할 수 없다고 하며 위 피고인의 요구를 거절하였고, 그 후에도 학교법인은 계속하여 위 피고인이 주장하는 부외부채의 존재를 인정하지 않고 있을 뿐, 학교법인측에서 그 부외부채를 학교법인의 채무로 승인하였다거나 위 피고인이 학교법인의 의사에 따라 이를 대위변제하였다고 볼 만한 자료는 없다.
그렇다면 설령 학교법인에 위 피고인이 주장하는 바와 같은 부외부채가 있었고, 위 피고인이 이를 대위변제하였으며, 그 변제자금을 마련하거나 또는 개인 자금으로 변제한 후 그 자금을 회수하기 위하여 위 피고인이 개인적으로 경영하던 공소외 회사의 약속어음을 할인받았다 하더라도(원심이 채택한 증거들만으로는 이와 같은 사실이 그대로 인정된다고 보기도 어려워 보인다) 위 피고인이 변제하였다는 부외부채가 학교법인이 승인한 채무가 아니고 위 피고인이 이를 변제한 것도 학교법인의 의사에 반하여 임의로 한 것에 불과한 이상, 그 채무를 변제하기 위한 자금을 마련하거나 개인 자금으로 변제한 후 그 자금을 회수할 목적으로 학교법인을 위하여 업무상 보관하고 있던 학교법인 소유의 무기명양도성예금증서를 정상적인 절차를 거치지 않고 무단 인출하여 자신이 경영하는 회사의 약속어음을 할인받는데 담보로 제공한 행위는 그 무기명양도성예금증서 소유자인 학교법인의 이익을 위한 행위로 볼 수 없고, 그에 대한 위 피고인의 불법영득의 의사를 실현하는 횡령행위로 밖에 볼 수 없다.
그럼에도 원심이 위 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수 없다는 이유로 위 공소사실 부분에 대하여 무죄로 판단한 데에는 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담