【원고,피상고인】
주식회사 팔마 외 1인 (소송대리인 변호사 조하영)
【피고,상고인】
주식회사 청오건설 (소송대리인 변호사 허장협)
【원심판결】
광주고법 200 1. 12. 21. 선고 2001나4179 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결의 요지
가. 원심은 그의 채용 증거를 종합하여 아래와 같은 기초사실을 인정하였다.
(1) 피고는 소외 삼안종합건설 주식회사(아래에서는 '소외 회사'라고 한다)에 대한 액면 금 25억 원의 약속어음 공정증서 정본에 기하여 소외 회사가 전라북도로부터 전라북도 수산시험연구소 시설공사를 도급받아 시공하고 받게 될 공사대금채권(아래에서는 '이 사건 공사대금채권'이라고 한다) 중 25억 원의 부분에 대하여 전주지방법원 99타기2598호로 채권압류 및 전부명령을 신청하여 1999. 6. 24. 위의 법원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받았고, 그 채권압류 및 전부명령 정본이 그 달 25. 전라북도에 송달되었다.
(2) 한편, 원고 주식회사 팔마는 소외 회사에 대한 집행력있는 지급명령정본에 기하여 소외 회사의 전라북도에 대한 이 사건 공사대금채권 중 35,172,147원의 부분에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 1999. 6. 28. 채권압류 및 전부명령을 받았고, 그 채권압류 및 전부명령정본은 그 달 29. 전라북도에 송달되었다.
(3) 또한, 원고 유한회사 명석건설은 소외 회사에 대한 전주지방법원 99가합1540 공사대금청구소송의 집행력있는 판결 정본에 기하여 소외 회사의 전라북도에 대한 이 사건 공사대금채권 중 94,204,382원의 부분에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 채권압류 및 전부명령을 받았고, 그 채권압류 및 전부명령 정본은 1999. 7. 8. 전라북도에 송달되었다.
(4) 그런데 소외 회사는 1999. 6. 25. 전라북도와 사이에 전라북도 수산시험연구소 시설공사에 관하여 공사대금을 1,541,252,000원으로 하고, 공사기간을 1999. 7. 1.부터 그 해 12. 31.까지로 하는 공사도급계약을 체결하고, 공사를 시행하던 중 그 해 9. 24.에 이르러 공사를 포기하였는바, 그 때까지 소외 회사가 시공한 공사 부분에 대한 공사대금이 123,673,000원에 이른다.
(5) 원고 주식회사 팔마가 전라북도에게 위에서 본 전부금의 지급을 청구하자 전라북도는 피고가 받은 전부명령의 효력이 원고 주식회사 팔마가 받은 전부명령의 효력보다 앞선다는 이유로 그 지급을 거절한 후 1999. 11. 15. 소외 회사에게 지급하여야 할 기성공사대금 123,673,000원을 전주지방법원 99년 금제3197호로 공탁하였다.
(6) 위의 공탁금에 대하여 개시된 채권배당절차에서 위의 법원은 1999. 12. 27. 피고가 받은 전부명령의 효력이 원고들이 받은 전부명령의 효력에 앞선다는 이유로 위의 배당금 전액을 피고에게 배당하는 배당표를 작성하였다.
나. 원고들은 피고가 받은 위의 채권압류 및 전부명령이 제3채무자인 전라북도에 송달될 당시 이 사건 공사대금채권은 아직 성립하지 아니하여 그 채권압류 및 전부명령은 무효이므로 피고에 대한 배당액을 삭제하고 그 금액을 원고들에게 배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 한다고 주장하였다.
이에 대하여 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 피고가 받은 이 사건 공사대금채권에 대한 채권압류 및 전부명령 정본은 1999. 6. 25. 11:00경 제3채무자인 전라북도에 송달된 사실, 소외 회사는 전라북도가 발주한 수산시험연구소 시설공사를 그 달 17. 경쟁입찰을 통해 낙찰받았는데, 그에 따라 전라북도와 사이에 공사도급계약을 체결하고자 할 때에는 국가를당사자로하는계약에관한법률 및 지방재정법에 의하여 소정의 계약서를 작성하여야 하고, 그 공사도급계약 체결일까지 전라북도에 계약금액의 100분의 10 이상의 계약보증금을 납부하도록 되어 있는 사실, 그에 따라 소외 회사의 전무인 소외 1은 1999. 6. 24. 소외 회사가 전라북도로부터 그 공사를 도급받을 경우 소외 회사로부터 이를 다시 하도급받기로 한 피고의 대표이사 소외 2, 경리과장 소외 3과 함께 서울보증보험 주식회사로부터 그 계약보증금의 지급을 보증하는 내용의 이행(계약)보증보험증권을 발급받아 계약보증금의 지급에 갈음하여 이를 전라북도에 교부하기 위하여 서울보증보험 주식회사 군산지점의 담당직원인 소외 4에게 그 이행(계약)보증보험증권을 발급받는데 요구되는 요건 및 절차에 관하여 문의한 후 관계서류를 제출한 사실, 소외 4는 그 달 25. 소외 3으로부터 위의 보증보험계약의 체결에 필요한 보험료 3,700,430원을 납부받고, 그 날 11:38경 보증보험계약의 계약자 및 연대보증인 등에 대한 신용정보조회를 한 후 소외 회사를 대리한 소외 3과 사이에 보험계약자를 소외 회사, 피보험자를 전라북도 수산시험연구소 경리관, 보험가입금액을 154,125,200원, 보험기간을 1999. 6. 25.부터 2000. 9. 13.까지로 하는 내용의 보증보험계약을 체결하고, 소외 3에게 보증보험계약에 따른 이행(계약)보증보험증권을 발급해 준 사실, 그 후 피고의 업무과장인 소외 5는 위의 군산지점에서 소외 3으로부터 그 이행(계약)보증보험증권을 건네 받아 승용차를 운전하여 전북 고창군 해리면 광승리에 있는 전라북도수산시험연구소에 가서 소외 회사를 대리하여 그 연구소의 계약담당공무원인 소외 6과 사이에 공사도급계약을 체결한 사실, 한편 서울보증보험 주식회사 군산지점에서 자동차를 운전하여 위의 수산시험연구소까지 가기 위하여는 적어도 1시간 10분 이상이 소요된다는 요지의 사실을 인정하였다.
원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여, 소외 회사와 전라북도 간의 공사도급계약은 아무리 빨라도 1999. 6. 25. 12:50이 지난 후에서야 체결되었다고 할 것인데, 피고의 신청에 따른 이 사건 공사대금채권에 대한 채권압류 및 전부명령의 정본은 그 이전인 같은 날 11:00경에 제3채무자인 전라북도에 송달되었으므로 위의 전부명령이 제3채무자인 전라북도에 송달될 당시 피전부채권인 이 사건 공사대금채권은 아직 존재하지 않았음이 분명하여 피고가 받은 위의 채권압류 및 전부명령은 무효라고 판단하였다.
다. 한편, 피고는 소외 회사가 1999. 6. 17. 전라북도로부터 위의 공사를 낙찰받음으로써 이미 공사도급계약의 당사자로서의 지위를 확보하였으므로 이 사건 공사대금채권은 장차 발생할 가능성이 확실하였고, 또한 위의 채권압류 및 전부명령 정본이 송달된 직후 실제로 공사도급계약이 체결되어 소외 회사는 전라북도에 대하여 이 사건 공사대금채권을 가지게 되었으므로 위의 전부명령이 송달될 당시 공사도급계약이 체결되지 않았다 하여 곧바로 피고가 받은 전부명령이 무효가 되는 것은 아니라고 주장하였다.
이에 대하여 원심은 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제564조의 규정에 의하여 전부명령이 확정된 경우 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자는 채무를 변제한 것으로 봄으로써 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 집행채권에 대한 지급에 갈음하여 피전부채권이 그 동일성을 유지한 채 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전함과 동시에 집행채권은 소멸하게 되는 바, 이러한 전부명령의 효력은 피전부채권이 객관적으로 존재하는 경우에 한하여 발생한다 할 것이므로 전부명령이 유효하기 위한 피전부채권의 존재 여부는 전부명령 정본이 제3채무자에게 송달된 시점을 기준으로 판단하여야 할 것인데, 이 사건 공사대금채권에 대한 압류 및 전부명령 정본이 제3채무자인 전라북도에 송달될 당시에는 소외 회사와 전라북도 사이에 아직 공사도급계약이 체결되지 않아 이 사건 공사대금채권이 성립하지도 않았으므로 전부명령 정본이 송달된 때에 존재하지도 않은 이 사건 공사대금채권이 피고의 소외 회사에 대한 하도급공사대금채권에 대한 지급에 갈음하여 집행채무자인 소외 회사로부터 집행채권자인 피고에게 이전한다고 볼 수는 없다 할 것이어서 결국 위의 전부명령은 무효라는 이유로 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 제1주장에 관하여
기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 이 사건 보증보험증권의 발급 경위와 시기 및 소외 회사와 전라북도 간의 공사도급계약의 체결의 경위와 시기에 관한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
상고이유의 이 주장을 받아들이지 아니한다.
나. 제2주장에 관하여
채권에 대한 압류 및 전부명령이 유효하기 위하여 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시 반드시 피압류 및 전부채권이 현실적으로 존재하고 있어야 하는 것은 아니고, 장래의 채권이라도 채권 발생의 기초가 확정되어 있어 특정이 가능할 뿐 아니라 권면액이 있고, 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대되는 경우에는 채권압류 및 전부명령의 대상이 될 수 있다( 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결, 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결 등 참조).
국가를당사자로하는계약에관한법률 제7조는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원(아래에서는 '계약담당공무원 등'이라고 한다)은 계약을 체결하고자 하는 경우에는 원칙적으로 일반경쟁에 부쳐야 한다고 규정하고, 그 법 제8조 제1항은 계약담당공무원 등은 경쟁입찰에 의하는 경우에는 입찰에 관한 사항을 공고 또는 통지하도록 규정하고 있으며, 그 법 제10조 제2항은 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 낙찰자의 결정기준을 규정하고 있고, 그 법 제11조 제1항은 계약담당공무원 등은 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 한다고 규정하고 있고, 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제14조 제1항은 계약담당공무원 등이 공사를 입찰에 부치고자 할 때에는 설계서, 공종별 물량내역서 등을 입찰기일 이전에 사전에 작성·비치하여야 한다고 규정하고, 그 시행령 제36조는 입찰공고시 '입찰에 부치는 사항과 공사입찰의 경우 현장설명의 장소·일시 등과 계약의 착수일 및 완료일 등'을 명시하여야 한다고 규정하며, 그 시행령 제42조 제1항은 계약담당공무원 등은 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 당해 계약 이행능력을 심사하여 결정하도록 규정하고, 공사입찰유의서(회계예규 2200.04-102-4. ＇99. 9. 9.) 제19조 제1항은 낙찰자는 계약담당공무원으로부터 낙찰통지를 받은 후 10일 이내에 소정 서식의 계약서에 의하여 계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있으며, 적격심사기준(회계예규 2200.04-149-7, ＇99. 9. 9.)은 위의 시행령 제42조가 정한 적격심사의 기준이나 내용을 구체적이고 자세하게 정하고 있고, 한편 지방재정법 제61조는 지방자치단체의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 매매·임차·도급 기타의 계약을 체결하는 경우에는 원칙적으로 이를 공고하여 일반경쟁에 부쳐야 한다고 규정하며, 그 법 제63조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 그 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 국가를당사자로하는계약에관한법률을 준용하도록 규정하고 있고, 지방재정법시행령 제70조 제1항 제3호는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약의 경쟁입찰에 관하여 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제14조 제1항, 제36조, 제42조 제1항을 준용한다고 규정하고 있다.
위와 같은 관련 법령들의 내용 및 취지에 비추어 볼 때, 건설업자가 지방자치단체가 지방재정법과 그 시행령 및 그에 의하여 준용되는 국가를당사자로하는계약에관한법률이나 그 시행령에 따라 시행하는 공사의 경쟁입찰에 참가하여 낙찰자로 결정된 경우 계약담당공무원은 반드시 그 낙찰자와 사이에 공사도급계약을 체결하도록 되어 있으므로 공사도급계약의 경쟁입찰에 참가하여 낙찰자로 결정된 건설업자는 지방자치단체에 대하여 공사도급계약의 체결을 청구할 권리가 있어 공사도급계약의 당사자인 수급인으로서의 지위를 이미 확보하고 있다고 할 것이어서 다른 특별한 사정이 없는 한 낙찰자와 지방자치단체 사이에 조만간 공사도급계약이 체결될 것이 예정되어 있다고 볼 수 있을 뿐 아니라, 장래 체결될 공사도급계약의 내용이 되는 공사대금, 공사기간, 공사내용 역시 낙찰자가 결정된 시점에서 이미 확정되어 있어 장래에 낙찰자와 지방자치단체 사이에 체결될 공사도급계약의 당사자와 그 내용이 확정되어 있다고 할 것이다.
그러하니 위의 법령에 따라 시행되는 공사도급계약의 입찰에 있어 낙찰자가 결정된 후 당해 낙찰자의 채권자가 낙찰자를 채무자로 하고, 지방자치단체를 제3채무자로 하여 낙찰자가 지방자치단체와 장차 공사도급계약을 체결하고 공사를 시공함에 따라 지방자치단체로부터 지급받게 될 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 채권압류 및 전부명령 정본이 지방자치단체에 송달된 경우 비록 그 때까지 아직 낙찰자와 지방자치단체 사이에 공사도급계약서 작성에 의한 계약이 체결되지 아니하였다고 하더라도 피압류 및 전부채권인 공사대금채권은 그 발생의 기초가 이미 확정되어 있어 채권의 특정이 가능할 뿐 아니라, 공사대금이 확정되어 있어 권면액도 있으며, 또한 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 확실시된다고 할 것이므로 그 공사대금채권에 대한 채권압류 및 전부명령은 유효하다고 할 것이다.
그런데 원심이 인정한 사실관계에 따르니, 소외 회사와 전라북도 간의 이 사건 공사도급계약은 국가를당사자로하는계약에관한법률 및 지방재정법에 의하여 체결되었고, 소외 회사는 위의 법령이 정한 절차에 따라 이루어진 전라북도 수산시험연구소 시설공사에 대한 경쟁입찰에 참가하여 1999. 6. 17. 낙찰자로 결정되고 계약체결일자가 공고되었으며, 피고가 소외 회사에 대한 약속어음공정증서 정본에 기하여 받은 위의 채권압류 및 전부명령 정본이 1999. 6. 25. 11:00.경 전라북도에 송달되었고, 그 날 12:50경 이후에 전라북도와 소외 회사간에 이 사건 공사도급계약이 체결되었다는 것이므로 비록 피고가 받은 채권압류 및 전부명령 정본이 전라북도에 송달될 당시 소외 회사와 전라북도 간에 이 사건 공사도급계약서가 작성되지 아니하였다고 하더라도 소외 회사가 위의 공사에 대한 경쟁입찰절차에서 이미 낙찰자로 결정됨에 따라 피압류 및 전부채권인 이 사건 공사대금채권은 그 발생의 기초가 이미 확정되어 있어 채권의 특정이 가능할 뿐 아니라, 공사금액이 확정되어 있어 권면액도 있었고, 그로부터 불과 몇 시간 후에 실제로 공사도급계약이 체결됨으로써 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 확실시되었다고 할 것이어서 이에 대한 채권압류 및 전부명령은 유효하다고 할 것이다.
그럼에도 견해를 달리하여 피고가 받은 채권압류 및 전부명령 정본이 전라북도에 송달될 당시 소외 회사와 전라북도 간에 이 사건 공사도급계약서 작성이 아직 이루어지지 아니함에 따라 피압류 및 전부채권이 현실적으로 발생하지 않았다는 사정을 들어 그 채권압류 및 전부명령이 무효라고 판단한 원심판결에는 장래채권의 압류 및 전부명령의 효력에 관한 법리를 오해한 나머지 판결의 결과에 영향을 끼친 잘못이 있으며, 이를 지적하는 상고이유의 이 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열