【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이동영
【원심판결】
서울고법 2006. 4. 11. 선고 2006노444 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 158일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 1995. 4. 7. 선고 95도94 판결 등 참조). 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제5조 제2항은 “ 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범, 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 법 제5조 제2항이 형법의 특정조문을 명시하는 규정형식을 취하고 있다는 점, 법 제5조 제2항, 형법 제298조의 특수강도강제추행죄는 특수강도죄와 강제추행죄의 결합범으로서 특수강도의 신분을 가지게 된 자가 강제추행이라는 새로운 고의 아래 강제추행에 나아갈 때 성립하는 범죄라는 점( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4772 판결 참조) 등에 비추어 보면, 법 제5조 제2항 소정의 특수강도강제추행죄의 주체는 형법의 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 법 제5조 제2항의 행위주체가 될 수 없다.
같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
법 제5조 제2항 위반죄로 제기된 공소사실에 법 제9조 제1항 위반의 범행이 포함되어 있는 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 법 제9조 제1항을 적용법조로 추가하는 내용의 공소장변경절차가 이루어진 바 없는 이 사건에 있어서 원심이 그 판시 범죄사실에 대하여 법 제9조 제1항 등을 적용하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심이 채용한 증거들에 의하면, 그 판시와 같은 강도상해죄와 강제추행죄는 실체적 경합관계에 해당한다고 보아야 하고, 위 각 죄가 상상적 경합관계라고 판단한 원심판결에는 형법 제40조 등의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
따라서 원심판결을 파기하고 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사한 증거에 의하여 이 법원에서 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 직접 판결하기로 하는바, 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건과 같이 준강도미수범으로서 강제추행행위에 나아간 피고인에 대하여 법 제5조 제2항을 적용한 제1심판결에는 법률의 해석·적용에 관하여 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있고, 그 부분과 제1심판결의 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 제1심판결은 그대로 유지될 수 없어 이를 파기하고 다음과 같이 다시 판결하기로 한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 제1심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
형법 제337조, 제342조, 제335조, 제334조 제1항, 제333조 : 강도상해의 점(유기징역형 선택)
형법 제298조 : 강제추행의 점(징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 강도상해죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 아무런 전과가 없으며 피해자와 합의한 점 정상 참작)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간 등)의 점은 제1항에서 본 바와 같은 이유로 형사소송법 제325조 전단의 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하나, 위 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간 등)의 공소사실에는 강제추행의 공소사실이 포함되어 있어 판시 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)