【재항고인】
주식회사 한국토지신탁(소송대리인 법무법인 세화 담당변호사 김용택)
【상 대 방】
【원심결정】
서울고법 2007. 2. 23.자 2006라470 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 항고외 1 주식회사와 채무자 사이에 2003. 3. 31. 체결된 이 사건 부동산을 비롯한 그 판시 (건물명 생략)타운 건물에 관하여 신탁기간은 2003. 3. 31.부터 우선수익자의 채권 소멸시까지로 하고, 우선수익자는 한국상호저축은행 등 항고외 1 주식회사에 대한 4인의 대출은행, 수익자는 항고외 1 주식회사로 하는 이 사건 부동산담보신탁계약에 따라 (건물명 생략)타운 건물에 관하여 채무자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 신탁계약에 의하면, 신탁의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리 및 위탁자가 부담하는 채무 내지 책임의 이행보장을 위하여 수탁자가 신탁부동산을 보전·관리하고 위탁자의 채무불이행시 이를 환가·정산하는데 그 목적이 있고, 위탁자는 신탁부동산에 대한 점유·사용과 실질적인 관리행위 및 이에 소요되는 일체의 비용부담을 책임지되 수탁자의 사전 승낙이 없는 한 신탁부동산에 대하여 임대차·저당권 설정·전세권 설정 등 소유권을 제한하는 행위나 그 현상을 변경하는 등의 방법으로 가치를 저감하는 행위를 하지 못하고, 수탁자는 위탁자가 우선수익자와 채무자 간에 체결한 여신거래계약이나 신탁계약을 위반하거나 기타 경제사정의 변화 등 상당한 사유로 신탁부동산으로부터 우선수익자의 채권 확보가 불가능하다고 판단할 때에는 신탁기간 만료 전에도 우선수익자의 요청으로 공개시장에서 경쟁을 통해 신탁부동산을 처분할 수 있으며(제18조, 제19조), 위탁자는 천재지변 기타 부득이한 사정 이외에는 원칙적으로 신탁해지를 할 수 없는 반면, 수탁자는 신탁의 목적 달성이나 신탁사무의 수행이 불가능하거나 현저히 곤란한 상당한 사유가 있는 때에는 위탁자와 협의하여 신탁해지가 가능하고(제24조), 신탁은 신탁기간 만료, 신탁기간 중 위탁자가 우선수익자에게 채무를 변제하고 신탁계약을 해지할 때, 위탁자나 수탁자가 신탁계약 제24조에 의해 신탁계약을 해지할 때, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리실행 또는 우선수익자의 요청에 의한 수탁자의 신탁부동산 처분으로 종료하고, 신탁기간 만료 또는 신탁해지로 신탁계약이 종료하는 경우 수탁자는 위탁자에게 신탁부동산을 현상대로 인도하도록(제25조) 규정한 사실, 채권자는 항고외 1 주식회사와 항고외 2에 대한 대여금채권에 기하여 그 담보조로 항고외 1 주식회사로부터는 (건물명 생략)타운 건물 내 이 사건 부동산 중 1309호의, 항고외 2로부터는 항고외 1 주식회사의 동의 아래 그가 분양받은 이 사건 부동산 중 501호의, 각 수분양권을 취득 혹은 양수한 사실 등을 인정하였다.
위 인정 사실을 기초로 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 항고외 1 주식회사 및 항고외 2에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 이 사건 신탁계약 종료시에 항고외 1 주식회사가 채무자에 대하여 가지는 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구권을 피보전권리로 하여 그 처분금지가처분을 구하는 이 사건 신청에 대하여, 신탁법 제55조, 제60조 및 이 사건 신탁계약에 따라 장래 신탁계약이 해지 등의 사유로 종료될 경우 항고외 1 주식회사는 이를 원인으로 채무자에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 권리를 가지고, 이러한 장래의 조건부·부담부 청구권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있으므로 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 있고, 나아가 신탁 종료 이후 채무자가 이 사건 부동산을 처분하는 것을 방지하기 위해 그 보전의 필요성도 인정된다고 판단함으로써, 이와 달리 신탁법 제21조 제1항을 근거로 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 취소하고, 가처분결정을 인가하였다.
먼저, 신탁법상의 신탁재산은 수탁자에게 귀속되면서도 그 고유재산과 구별되는 독립적인 성질을 가지는 것이어서, 신탁법 제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매 등이 금지되고, 다만 그 단서의 규정에 따라 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리에 기한 경우에 한하여 예외적으로 강제집행이 허용되는 것이긴 하다. 그렇지만 이 사건 가처분의 피보전권리는 이 사건 신탁관계의 성립을 전제로 신탁계약에서 정한 신탁종료사유의 발생에 따라 신탁관계가 적법하게 해소될 경우 위탁자가 수탁자로부터 반환받게 되는 신탁부동산의 소유권이전등기청구권이라 할 것이어서, 이 사건 신탁계약에 기한 신탁관계의 성립·유지 및 신탁사무의 처리와 모순관계에 있지 아니하다. 따라서 이 사건 가처분은 신탁계약상 수익자나 수탁자의 권리 혹은 신탁부동산의 독립성을 침해하는 내용의 신탁법 제21조 제1항 본문에서 정한 신탁부동산 자체에 대한 강제집행의 사전 조치로서의 보전처분에는 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 이 점에 관하여 이와 전제를 달리하는 재항고이유의 주장은 이유 없다.
그러나 원심의 인정 사실과 기록에 의하면, 채무자는 항고외 1 주식회사의 우선수익자들에 대한 대출채무 연체에 따라 신탁계약 제18조, 제19조에 기한 우선수익자의 권리행사로서 신탁부동산의 공매절차에 착수하였으나, 이 사건 부동산의 경우 가처분등기 때문에 공매절차에 착수하지 못하고 있는 사실 및 우선수익자의 대출금채권 회수를 위하여 신탁부동산을 공매로 처분할 경우 그 처분대금은 신탁계약 관련비용 및 보수채무와 우선담보채권에 뒤이어 우선수익자의 채권까지 변제한 다음 잔액이 있으면 비로소 수익자(수익자가 없으면 위탁자)에게 지급·정산하는 것으로 되어 있는 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 피보전권리인 신탁종료에 기한 신탁부동산 반환청구권은 우선수익자의 채권 소멸을 원인으로 하는 신탁기간의 만료와 신탁기간 중 위탁자의 우선수익자에 대한 채무변제에 기한 신탁계약의 해지에 기하여 발생하는 것인데, 그 공통의 전제가 되는 위탁자인 항고외 1 주식회사의 우선수익자들에 대한 채무변제가 이루어지지 못해 그 채권 회수를 위해 신탁계약에서 정한 바에 따라 신탁부동산의 처분절차에 착수한 이상 달리 위 채무의 변제가 예상된다는 등의 다른 사정이 없는 한 이 사건 가처분의 피보전권리인 신탁부동산 반환청구권의 발생은 합리적으로 기대하기 어려운 상태에 있다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 결국, 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리의 장래의 발생 내지 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하다고 볼 수밖에 없고, 이는 원심의 설시처럼 이 사건 가처분등기에도 불구하고 신탁계약에서 정한 적법한 권리행사로서 이루어지는 채무자의 이 사건 부동산 처분행위의 효력에는 법률상 영향을 미치지 아니한다 하여 달리 볼 것은 아니다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위에서 본 가처분의 효력에 관한 일반적인 법리만을 들어 이 사건 가처분의 피보전권리의 현실적인 성립가능성 및 그 보전의 필요성 여부에 관한 구체적 사정을 살피지 아니한 채 만연히 채권자의 신청을 인용한 것은, 가처분의 피보전권리 및 보전의 필요성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
재항고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안