【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 홍석한 외 1인
【원심판결】
서울고법 1996. 5. 16. 선고 96노187 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결 이유의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인이 1995. 6. 11. 08:00경 서울 성북구 돈암1동 현대아파트 소재 피고인이 세들어 살고 있는 공소외인 의 집에서 동인의 딸 피해자(여, 8세)를 침대 위에 눕혀 놓고 팬티를 내린 다음 손가락을 피해자의 음부에 넣고 만져서 동녀를 강제추행하고, 이로 인해 피해자에게 8일간의 치료를 요하는 외음부염증의 상해를 입게 한 것이다."라는 이 사건 공소사실에 대하여, 먼저 과연 피해자가 입은 위 상처가 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 개념에 포함되는지 여부를 보건대, 그 판시 증거에 의하면, 위 사고 당일 피해자를 진찰한 의사 안덕보의 소견상 피해자에게 조직손상이나 처녀막손상 등은 발견되지 않은 사실, 한편 위 외음부염증은 그 발생 원인이 질분비물 등 분비물의 자극이나 불결한 개인위생, 부적절한 내의착용, 성적추행 등 다양한 원인에 의해 발병되는데, 위 피해자의 경우에는 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 것인 사실을 인정할 수 있는바, 피해자의 위 상처는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 경미한 상처로서 굳이 치료할 필요도 없는 것이어서 그 상태만으로는 인체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경한 상해라고 보기 어렵고, 또한 그 상태가 오로지 피고인의 행위로 인한 것이라고 단정할 수도 없으므로 피해자가 입은 위 상처를 가지고서 강제추행치상죄의 상해에 해당된다고 보기는 어렵고(나아가 위 안덕보에 대한 사실조회 결과에 의하면, 위 피해자에게 임질균이 발견되었던 사실을 알 수 있으나 이 사건 무렵인 1995. 6. 30. 피고인을 진찰한 의사 강성인 작성의 진단서의 기재에 의하면 피고인은 그 당시 매독, 임질에 의한 질환은 없다는 것이므로 위 피해자의 임질균 보유와 피고인의 이 사건 범행 사이의 인과관계가 있다고 보기에는 어렵다.), 따라서 피고인의 이 사건 범행은 위 강제추행치상죄로 의율할 수는 없고 단순한 강제추행으로 의율함이 마땅하다 하고, 한편 이는 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄인데, 피해자는 이 사건 공소제기 전인 1995. 6. 23.경 이미 고소를 취소하였으므로, 결국 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인에 대한 공소를 기각하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
먼저 미성년자에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음부 부위에 염증이 발생한 것이라면, 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다고 하더라도 그로 인하여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다고 할 것이다( 당원 1990. 4. 13. 선고 90도154 판결 참조).
그러므로 이 사건에 있어서 피해자의 외음부염증이 피고인의 추행행위로 인하여 야기된 것인지에 관하여 보건대, 원심이 인용한 의사 안덕보에 대한 사실조회 결과에 의하면 피고인의 강제추행행위가 이루어진 1995. 6. 11. 당일 피해자가 산부인과에서 진찰을 받은 결과 외음부의 4시 방향으로부터 7시 방향까지 사이에 발적과 염증이 있었던 사실을 알 수 있는바, 원심이 들고 있는 외음부염증 발생의 여러 원인 중 성적추행 이외의 분비물의 자극이나 불결한 개인위생, 부적절한 내의착용 등에 의하여는 피해자의 발적이나 염증이 위와 같은 특정 부위에 한정될 수는 없는 것이므로, 피해자가 피고인으로부터 추행을 당하기 이전에 이미 위와 같은 증상을 가지고 있었다는 사정을 기록상 찾아볼 수 없는 이상 피해자의 이와 같은 외음부염증은 피고인의 추행행위에 의하여 야기된 것이라고 보아야 할 것이다.
그런데도 원심이 이와 달리 피해자의 외음부염증이 미성년자의제강제추행치상죄의 상해에 해당된다고 보기 어렵다거나 그것이 오로지 피고인의 행위로 인한 것이라고 단정할 수도 없다고 하여 피고인에게 공소기각의 판결을 선고하였으니 원심판결에는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이 점을 포함하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈