【신청인,상고인】
정해진
【피신청인,피상고인】
박두진 (소송대리인 서울종합법무법인 담당변호사 김창종)
【원심판결】
서울고법 2005. 1. 28. 선고 2002나73656 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 가처분취소신청을 각하한다. 소송총비용은 신청인이 부담한다.
【이유】
원심은 그 채용 증거에 의하여, 피신청인이 2001. 2. 20. 신청외 조용찬을 상대로 태백시 창죽동 산 1-171 임야 800,471㎡와 같은 동 산 1-172 임야 859,127㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분신청을 함에 따라 법원이 이 사건 가처분결정(춘천지방법원 영월지원 2001카합26 사건)을 하였고, 그 뒤 2001. 12. 28. 이 사건 토지에 관하여 신청인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 한편 피신청인이 조용찬을 상대로 그 본안소송을 제기하여 2002. 3. 7. 조정당사자 사이에 다음과 같은 조정조항, 즉 '조용찬과 신청인(조정참가인)은 피신청인에게 2002. 4. 30.까지 1억 5,000만 원을 지급하되, 만약 위 기일 경과시까지도 위 돈을 지급하지 아니하면, 조용찬과 신청인은 피신청인에게 태백시 창죽동 산 1-171 임야 800,471㎡ 중 330,578㎡(10만 평)을 분할하여, 이 부분에 관하여 2000. 12. 20.자 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다. 피신청인의 나머지 청구를 포기한다.'는 취지로 조정이 성립된 사실, 그런데 신청외 김홍영이 피신청인의 위 금전채권을 가압류하자, 신청인은 2002. 4. 30. 이러한 사정을 내세워 피신청인을 피공탁자로 하여 1억 5,000만 원을 변제공탁한 사실 등을 인정하였다. 이어 원심은 신청인의 다음과 같은 주장, 즉 위 2002. 4. 30.자 변제공탁으로 인하여 이 사건 가처분결정의 피보전권리가 적법하게 소멸되었고, 이는 이 사건 가처분결정을 더 이상 유지할 수 없는 사정변경에 해당된다는 주장에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하면서 이 사건 가처분결정의 취소를 구한 신청인의 이 사건 신청을 기각하였다.
상고이유에 대한 판단에 앞서 먼저 직권으로 살피건대, 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분결정의 집행 후 그 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 가처분은 이미 그 목적을 달성한 것으로서, 이 경우 가처분등기의 말소는 그 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적달성을 이유로 하여 신청할 수 있으며, 그 신청에 기하여 집행법원은 별도의 취소결정 없이 등기관에게 말소의 촉탁을 하여야 하고, 당해 가처분등기에 대한 말소촉탁의 신청시에는 가처분권리자나 채무자로 하여금 별도의 가처분취소신청이나 가처분집행취소신청을 하게 할 필요가 없으므로, 위와 같이 가처분의 목적이 달성된 후에 사정변경이 있음을 주장하여 그 가처분결정 자체의 취소를 신청하는 것은 아무런 이익이 없어 부적법한 것이고( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다34738 판결 참조), 비록 이 사건의 경우와 같이 가처분취소신청이 있은 후에 비로소 그 가처분의 피보전권리에 터잡은 소유권이전등기가 적법하게 마쳐진 경우는 물론 그 피보전권리를 초과하는 소유권이전등기가 부적법하게 마쳐졌다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2002다58372 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 이 사건 변제공탁의 무효를 주장하는 피신청인이 2003. 4. 4. 이 사건 가처분결정에 터잡아 이 사건 토지 전부에 관하여 피신청인 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 비록 분할 후의 태백시 창죽동 산 1-172 임야 859,127㎡에 관하여 피신청인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 그 피보전권리가 적법하게 소멸된 후에 마쳐진 것이어서 원인무효라고 보아야 할 것이지만, 위의 법리에 비추어 이 사건 토지 전체에 관하여 피신청인 앞으로 이러한 경위로 소유권이전등기가 마쳐지면서 이 사건 가처분결정 취소신청은 사후에 부적법하게 되었다고 보아야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 가처분결정의 취소를 신청할 법률상 이익이 있다는 전제 아래 이 사건 취소신청의 당부에 관하여 나아가 판단한 데에는 이미 목적을 달성한 가처분결정의 취소신청에서의 소송요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 직접 재판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 신청인의 이 사건 가처분결정 취소신청은 신청의 이익이 없어 부적법하고 그 흠을 보정할 수도 없으므로, 이와 결론을 달리 한 제1심판결을 취소하여 위의 신청을 각하하고 소송총비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태