【원고,상고인】
한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김광훈)
【피고,피상고인】
주식회사 기은캐피탈
【원심판결】
서울고법 2000. 6. 16. 선고 2000나3080 판결
【주문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용을 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 주위적 청구 부분에 관하여
파산법 제61조 제1항은 "파산채권에 관하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류, 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃는다."고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지는 관련 당사자 간의 모든 관계에 있어서 강제집행, 집행보전행위가 절대적으로 무효가 된다는 것이 아니라 파산재단에 대한 관계에 있어서만 상대적으로 무효가 된다는 의미로 해석할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 파산법 제61조 제1항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
상고이유 중 이 부분 주장을 받아들이지 아니한다.
2. 예비적 청구 부분에 관하여
원고가 예비적 청구로서 원고의 지위에서 직접 피고에 대하여 채권가압류의 실효를 주장할 수 없다면주식회사 경기은행(아래에서는 '경기은행'이라고 쓴다)과의 채권양도양수계약에 따른 경기은행에 대한 채권자로서 경기은행의 파산관재인을 대위하여 피고에 대하여 채권가압류의 실효를 주장하고 피고가 받아 간 배당금을 부당이득으로서 원고에게 반환할 것을 구함에 대하여, 원심은, 가령 경기은행의 파산관재인이 피고에 대하여 채권가압류의 실효를 주장하여 배당금 상당의 부당이득반환을 구할 수 있다 하더라도, 경기은행은 1998. 6. 29. 원고에게 소외인 등에 대한 근저당권부채권을 양도한 다음 같은 해 10월 12일 소외인 등에게 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도 통지까지 마쳤으므로 채권양도양수계약에 기한 원고의 경기은행에 대한 채권은 더 이상 존재하지 아니한다고 할 것이므로 원고가 경기은행에 대하여 채권양도양수계약에 기한 채권을 가지고 있음을 전제로 그 채권을 보전하기 위하여 경기은행의 파산관재인이 가지는 위와 같은 권리를 대위 행사할 수 있다는 원고의 주장은 이유 없다고 하여 원고의 청구를 받아들이지 아니하였다.
그러나 기록에 의하니, 이 사건 원고에의 근저당권부채권양도에 있어 근저당권이전의 부기등기가 경료되었다는 주장·입증도 없을 뿐만 아니라, 오히려 근저당권부채권의 양수대금을 지급하고 양수한 원고로서는 근저당권자가 여전히 양도인인 경기은행으로 되어 있는 상태에서 그 근저당권이 실행되어 임의경매절차에서 배당까지 완료되었으며 원고는 그 배당에서 제외되었음을 알 수 있으니, 근저당권부채권양도에 있어 근저당권이전의 부기등기가 경료되어 있지 않아 근저당권부채권양도의 효력이 없는 이 사건에서 단지 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도 통지가 있다고 하여 채권양도양수계약에 기한 원고의 경기은행에 대한 어떠한 채권도 더 이상 존재하지 아니한다고 쉽게 단정할 수는 없는 것임에도 원심이 채권양도양수계약에 기한 원고의 주식회사 경기은행에 대한 채권은 더 이상 존재하지 않는다고 판단한 것은 근저당권부채권양도계약에 관한 법리나 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 결과라 할 것이다.
그러나 한편, 직권으로 살피건대, 파산법 제7조는 "파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속한다."고 규정하고 있어 파산자에게는 그 재단의 관리처분권이 인정되지 않고, 그 관리처분권을 파산관재인에게 속하게 하였으며, 그 법 제15조는 "파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이는 파산자의 자유로운 재산정리를 금지하고 파산재단의 관리처분권을 파산관재인의 공정·타당한 정리에 일임하려는 취지임과 동시에 파산재단에 대한 재산의 정리에 관하여는 파산관재인에게만 이를 부여하여 파산절차에 의해서만 행하여지도록 하기 위해 파산채권자가 파산절차에 의하지 않고 이에 개입하는 것도 금지하려는 취지의 규정이라 할 것이므로, 그 취지에 부응하기 위하여는 파산채권자가 파산자에 대한 채권을 보전하기 위하여 파산재단에 관하여 파산관재인에 속하는 권리를 대위하여 행사하는 것은 법률상 허용되지 않는다고 해석해야 할 것이다.
따라서, 원고가 경기은행에 대한 파산채권자라고 하더라도 파산관재인의 권리를 대위행사하여 부당이득금반환의 본안재판을 구할 법률상의 지위에 있지 않다고 할 것이어서 원고의 예비적청구는 부적법하여 각하되어야 할 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 민사소송법 제407조에 의하여 이 법원이 재판하기에 충분하므로 그 부분에 관한 소를 각하하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국