【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김영빈(국선)
【원심판결】
서울고법 2002. 7. 23. 선고 2002노808 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심이, 피고인이 편취의 범의를 가지고 조성용 등과 공모하여 이 사건 각 사기의 범행을 저질렀다고 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해와 판례위반 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 나아가 직권으로 살피건대, 원심은 이 사건 민사소송법위반의 공소사실에 관하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다.) 제524조의8 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
그러나 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 사람에 대하여 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있던 구 민사소송법 제524조의8 제1항이 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하는 것으로 개정되었고, 이러한 법률의 개정은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청절차에서 법원의 출석 요구 등에 따르지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 이루어진 것으로서 형사소송법 제326조 제4호의 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다.
따라서 원심이 유죄로 인정한 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여는 면소의 판결이 선고되어야 할 것인데, 원심이 이 부분 범죄사실과 이 사건 각 사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다.
3. 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤