【원고,피상고인】
제6관구사령부 장교복지회 (소송대리인 변호사 이진우 외 1인)
【피고,상고인】
광명시장 (소송대리인 법무법인 다산종합법률사무소 담당변호사 김칠준 외 8인)
【원심판결】
서울고법 2001. 10. 26. 선고 2000누12784 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 육군 제6관구사령부(제5932부대) 소속 무주택장교들이 1971. 2. 3. 구 임산물단속에관한법률시행령 제3조의 규정에 의하여 육군 제5932부대장 명의로 경기 시흥군 서면 하안리 산 67, 68 임야에 관하여 택지조성을 목적으로 한 개간허가를 받아 택지조성사업을 하던 중 그 사업이 일시 중단된 상태에서 1971. 7. 30. 위 임야가 개발제한구역으로 지정되었으며, 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제2항 단서 및 구 도시계획법시행령(1999. 6. 16. 대통령령 제16403호로 개정되기 전의 것, 다음부터는 '개정 전 시행령'이라 한다) 제21조 제1항에 따른 조정신고기간도 도과하여 더 이상 택지개발이 불가능하게 되었으나 개정된 도시계획법시행령(1999. 6. 16. 대통령령 제16403호로 개정되고, 2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것, 다음부터는 '개정 후 시행령'이라 한다) 제21조 제1항에 따라 조정신고시한 제한규정이 삭제됨에 따라 그 무주택장교들이 설립한 원고가 1999. 9. 18. 피고에게 1971. 2. 3. 자 개간허가의 수허가자를 '육군 제5932부대장'에서 '원고'로 변경하는 내용의 변경신고를 제출하고, 그 임야에 식재된 소나무 등 6,300그루의 벌채허가신청과 그 임야에 대한 토지 및 산림형질변경허가신청을 한 것은 개정 후 시행령 제21조 제1항에 따른 조정신고로 보아야 하고, 이에 대하여 피고는 조정 또는 허가취소 등의 조치를 취하여 줄 의무가 있다고 전제한 후, 피고가 개간허가처분이 실효되었으며 원고의 신청이 개발제한구역의 지정목적에 현저히 지장을 초래한다는 이유로 반려한 이 사건 처분은 그러한 조정 또는 허가취소를 한 것이라기 보다는 조정신고에 대하여 아무런 조치도 하지 아니한 거부처분을 한 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 조정의무를 지고 있는 피고가 그 조정을 거부한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 그런데 개정 후 시행령 제21조 제3항은, 시장·군수는 제1항의 규정에 의한 기존 수허가자의 조정신고를 받았을 경우에는 개발제한구역의 지정목적에 비추어 필요하다고 인정될 때에는 다음 각 호의 1에 해당하는 조치를 할 수 있다고 하고, 그의 제1호로, '사업규모의 축소·사업계획의 변경·공사 시행방법의 변경 등의 조정 또는 조정의 건의'를, 그의 제2호로, 개발제한구역의 지정목적에 현저한 지장을 초래한다고 인정될 때 등에는 '허가의 취소 또는 허가취소의 건의'를 할 수 있도록 규정하고 있으며, 한편 피고는 그 처분에서 조정신고에 대한 허가취소사유의 하나인 '개발제한구역의 지정목적에 현저히 지장을 초래한다.'는 항목을 당초 허가처분취소의 근거로 삼았을 뿐만 아니라, 아울러 이 사건 소송과정에서 피고의 반려처분은 원고의 조정신고에 대한 허가취소와 불허처분이라고 하여 그 처분이유를 보완하고 있음이 기록상 분명하다.
사정이 그러하니, 원고의 이 사건 신청을 당초의 개간허가와 관련하여 개정 후 시행령 제21조 제1항에 따른 조정신고라고 이해하는 이상 피고의 그 반려처분은 원고의 그 조정신고에 대하여 개정 후 시행령 제21조 제3항 제2호에 따라 당초의 개간허가 자체의 취소를 하고 그에 따라 그 신청에 포함된 산림 및 토지형질변경신청, 토석채취허가신청, 토지형질허가자 변경신고 등을 새로운 신청으로 보고 그 각 신청을 불허한 취지라고 봄이 상당하다.
따라서 원심으로서는, 피고의 이 사건 처분을 위법하다고 하기 위하여는 그 당초 허가의 취소처분과 나머지 신청의 불허처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지의 여부까지도 자세히 심리한 후에 판단하였어야 함에도, 원심이 그 사항에 관하여 필요한 정도까지 심리를 다하지 아니한 단계에서 원고의 조정신고를 반려한 이 사건 처분을 위법하다고 단정한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 개정 후 시행령 제21조 제1항에 따른 조정신고 및 이에 따른 제3항의 조치에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠고 같은 취지를 담은 피고의 상고이유 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 더욱 심리한 후 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열