【원고,상고인】
재단법인 부산공원 (소송대리인 변호사 이주영 외 1인)
【피고,피상고인】
【원심판결】
창원지법 1996. 6. 21. 선고 95나6179 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
1. 변호사 김형기의 상고이유 제1점에 대하여
관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 망 소외 1이 망 소외 2의 사후양자로 선정되었다는 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 변호사 김형기의 상고이유 제2점 및 변호사 이주영의 상고이유 제2, 3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 1은 소외 3이 위 피고 소유의 이 사건 토지를 소외 4에게 매도한 것을 추인하였다는 원고의 주장에 대하여, 피고 1이 위 소외 3으로부터 이 사건 토지의 매매대금 중 일부를 수령하였다는 원고의 주장사실은 인정되지 아니하고, 다만 피고 1은 1974. 11.경 소외 3의 어머니인 망 소외 5로부터 소외 3이 이 사건 토지에 인접한 판시 토지를 위 소외 4에게 매도하였다는 이야기를 들었으나 아무런 이의를 제기하지 않았고, 소외 3이 이 사건 토지를 매도한 때를 전후하여 이 사건 토지에 인접한 판시 토지 상의 선대묘소에서 성묘를 하였으며, 1992. 11.경 이 사건 토지에 대한 종합토지세가 이미 사망한 소외 6 명의로 부과되어 그 고지서를 수령하게 되자 원고의 사무실에 찾아가 이 사건 토지가 원고의 소유이면 세금을 납부하라고 하였으나, 원고의 직원이 이 사건 토지는 원고의 소유가 아니라고 하면서 이를 거절한 사실은 인정되나, 피고 1은 자신이 이 사건 토지의 상속권자라는 사실이나 이 사건 토지의 정확한 위치를 모르고 있었으므로 위와 같은 사정만으로 피고 1이 소외 3이 이 사건 토지를 매도한 것을 추인하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 무권대리행위의 추인에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한 원심은 피고 1이 이 사건 토지에 대한 종합토지세 고지서를 수령하게 되자 원고의 사무실에 찾아가 이 사건 토지가 원고의 소유이면 그 세금을 납부하라고 하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 피고 1이 소외 3의 이 사건 토지의 매도행위를 추인하였다고 보기 어렵다고 판단하고 있으므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다.
3. 변호사 이주영의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건 토지는 망 소외 6의 소유인 판시 토지에서 분할된 토지인데, 등기부가 멸실됨에 따라 미등기의 상태로 남게 된 사실, 호주인 위 소외 6은 1940. 2. 1. 사망하였는데, 그의 장남인 소외 망 소외 2가 처인 망 소외 7과 사이에 피고 1을 포함한 4녀를 낳은 후 1915. 9. 23.에 먼저 사망하였고, 소외 6의 처와 모 등도 모두 그 전에 사망하였기 때문에, 호주가 사망하였으나 기혼장남이 아들을 두지 않고 먼저 사망한 경우 망 호주 또는 기혼장남의 조모, 모, 처, 딸이 순서에 따라 사후양자가 선정될 때까지 일시 여호주로서 호주 및 재산상속인이 된다는 구 관습에 따라 위 망 소외 7이 여호주로서 호주 및 재산상속인이 된 사실, 망 소외 7은 그 후 사후양자를 선정하지 않은 상태에서 신 민법 시행 후인 1964. 3. 11. 사망함에 따라 당시 이미 출가한 피고 1를 포함한 망 소외 7의 딸들이 재산상속인이 된 사실, 그런데 소외 6의 차남인 망 소외 8의 아들인 망 소외 1이 1968. 5. 1. 망 소외 7의 호적에 호주상속신고를 한 것으로 기재되어 있으나 망 소외 7이 그 전에 사망하였고, 위 망 소외 1이 사후양자로 선정된 바도 없으므로 망 소외 1의 호주상속신고는 아무런 근거가 없는 것인 사실, 그 후 망 소외 1의 아들인 소외 3은 1974. 10. 15.에 이르러 자신이 이 사건 토지의 소유자라고 하면서 이 사건 토지를 소외 4에게 매도하였고, 위 소외 4는 다시 이 사건 토지를 원고에게 매도하였으나 이 사건 토지는 미등기 상태라 위 매수인들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 사실, 그 후 피고 1은 이 사건 토지의 존재를 알게 되자 다른 공동상속인들과 사이에 이 사건 토지를 위 피고의 소유로 하기로 합의하고 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 위 피고가 이 사건 토지를 상속받아 소유하고 있다는 취지의 보증서 및 확인서를 발급받아 이 사건 토지에 관하여 1993. 7. 6. 자신의 앞으로 소유권보존등기를 마친 다음 같은 해 8. 14. 이 사건 토지에 관하여 딸인 피고 2 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음 이 사건 토지가 소외 3의 소유라는 원고의 주장을 배척한 후, 상속회복청구권이 10년간의 제척기간의 경과로 소멸하면 상속인은 상속인으로서의 지위를 상실하게 되고, 그 반사적 효과로서 참칭상속인은 상속 개시일로 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득하는바, 소외 3은 피고 1의 상속재산인 이 사건 토지를 임의로 매도하였으므로 참칭상속인에 해당하는데, 피고 1은 망 소외 7이 사망한 1964. 3. 11.로부터 10년이 될 때까지 상속재산반환청구를 하지 아니함으로써 이 사건 토지에 대한 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸한 결과 피고 1은 망 소외 7의 상속인으로서의 지위를 상실하고, 그 반사적 효과로서 소외 3은 상속 개시일인 1964. 3. 11.부터 망 소외 7의 상속인으로서의 지위를 취득하였으므로 이 사건 토지에 대한 피고 1 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여, 피고 1은 원고의 지위에서 자신이 이 사건 토지의 진정한 상속인임을 주장하는 것이 아니라 피고의 지위에서 소극적으로 원고의 주장을 다투면서 응소하는 것이므로 이를 일컬어 상속회복청구권을 행사한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸하게 되면 상속인은 상속인으로서의 지위 즉 상속에 따라 승계한 개개의 권리의무 또한 총괄적으로 상실하게 되고, 그 반사적 효과로서 참칭상속인의 지위는 확정되어 참칭상속인이 상속개시의 시로부터 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득한 것으로 봄이 상당하므로(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다57155 판결 참조), 원고의 주장과 같이 소외 3이 망 소외 7의 참칭상속인에 해당하고, 망 소외 7의 상속인인 피고 1 등이 상속회복청구권의 제척기간인 상속 개시일로부터 10년간 상속재산회복청구를 한 바 없어 이 사건 토지에 대한 상속회복청구권이 제척기간의 경과에 의하여 소멸하였다면 피고 1 등은 망 소외 7의 상속인으로서의 지위를 상실하게 되는 반면 소외 3은 상속 개시일로 소급하여 망 소외 7의 상속인으로서의 지위를 취득하게 됨으로써 이 사건 토지는 상속 개시일로 소급하여 김여홍의 소유로 되어 그 후 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 피고 김말녀 명의의 소유권보존등기와 피고 정인순 명의의 소유권이전등기는 모두 원인이 없는 무효의 등기로 된다 고 보아야 할 것이다.
그런데도 원심이 원고의 위 주장사실에 관하여는 살피지 아니한 채 이 사건에서 피고 1이 상속회복청구권을 행사하지 않고 있다는 이유로 원고의 위 주장을 배척한 데에는 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸한 경우 참칭상속인의 지위 내지 상속재산에 대한 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
그러나 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 가리키는 것인바(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다24490 판결, 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결 등 참조), 원고의 주장에 의하더라도 김여홍은 피고 김말녀의 상속재산으로서 미등기 부동산인 이 사건 토지를 임의로 매도한 자에 불과하고, 이 사건 토지에 관하여 조서천의 상속인이라고 참칭하면서 등기를 마치거나 점유를 한 바 없을 뿐 아니라, 피상속인인 조서천의 호적에 의하더라도 김여홍은 조서천의 시동생인 김차봉의 손자로서 조서천의 법정상속인에 해당할 여지가 없어 김여홍에게는 조서천의 유산에 대하여 상속권이 없음이 명백하므로 김여홍을 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인에 해당한다고 볼 수 없다 (대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결, 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결, 1987. 7. 21. 선고 86다카2952 판결 등 참조).
그렇다면 소외 3은 이 사건 토지에 대한 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 인하여 소멸함에 따라 망 소외 7의 상속인으로서의 지위를 취득함으로써 이 사건 토지를 상속할 여지가 없으므로 원고의 위 주장은 어차피 배척될 수밖에 없으니 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결론에 영향을 미친 바 없게 되었다고 할 것이어서 논지는 받아들일 수 없다.
또한 논지와 같이 김여홍의 아버지인 김상룡이 아무런 근거 없이 조서천의 호적에 조서천의 호주상속인으로 등재된 상태에서 호주상속회복청구권의 제척기간이 경과함으로써 김상룡이 참칭호주상속인으로서 조서천의 호주상속인으로서의 지위를 취득하게 되었다고 하더라도 신 민법 시행 후에는 호주상속과 재산상속은 별개이므로 김상룡이 조서천의 호주상속인으로서의 지위를 취득하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 조서천의 재산상속인으로서의 지위를 함께 취득한다고 볼 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택