【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1996. 12. 20. 선고 96나18894 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
1. 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 원고는 1994. 10. 11. 피고와 사이에 피고 소유인 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 금 605,000,000원으로 하고, 같은 날 계약금 220,000,000원을 지급하며, 잔금 385,000,000원은 토지거래허가 후 쌍방 합의하에 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 원고와 피고는 이 사건 토지가 국토이용관리법에 의한 토지거래허가지역으로 지정·고시되어 있었기 때문에 위와 같이 계약금 220,000,000원은 계약 당일 지급하지만, 잔금 385,000,000원은 토지거래허가 후 지급하기로 하는 한편, 토지거래허가는 피고가 책임지기로 하되 토지거래허가가 불가능하여 소유권이전이 불가능할 경우에는 피고에게 책임이 있는 것으로 보아 피고는 원고에게 그 손해배상금으로 금 60,500,000원을 배상하고, 원고가 위 계약금 및 손해배상금 채무의 담보를 위하여 이 사건 토지에 설정된 근저당권을 실행하여도 이의를 제기하지 않기로 약정한 사실, 그러나 피고는 위 매매계약을 체결한지 불과 한달 후인 1994. 11. 10. 내용증명우편으로 원고에게 피고측 사정으로 토지거래허가를 받을 수 없게 되어 계약을 해제하겠으니 위 계약금과 약정 위약금의 합계 금 280,500,000원을 수령하여 가라고 통지하였고, 원고는 그 즉시 위 계약 해제 요구를 거절하는 한편 1995. 6. 26.자로 위 매매계약상의 잔금 385,000,000원을 변제공탁하고, 이어서 피고에 대하여 국토이용관리법상의 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 이 사건 소송을 제기하였으며, 그 이후 지금까지 원고와 피고는 위 매매계약과 관련하여 관할 관청으로부터 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않은 사실을 각 인정한 후, 원고와 피고 사이의 이 사건 토지에 관한 위 매매계약은 관할 관청의 토지거래허가를 받지 아니하여 무효라고 할 것이지만, 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 것이라고 볼 만한 자료가 없는 이 사건 매매계약에 있어서 위 계약은 나중에 토지거래허가를 받게 되면 소급적으로 그 계약이 유효한 것으로 되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 할 것이고, 이러한 경우 원고와 피고 사이에는 위 계약이 유효한 계약으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 피고는 이에 따라 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 서울 도봉구청장에 대하여 1994. 10. 11.자 약정을 원인으로 한 토지거래허가 신청절차를 이행할 의무가 있다고 전제한 다음, 피고는 원고에게 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 이 사건 매매계약금의 배액을 상환하고 위 매매계약을 해제하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 을 제9호증(공탁서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1996. 7. 12. 원고에게 위 매매계약의 계약금 220,000,000원의 배액인 금 440,000,000원을 제공하고 계약해제를 요구하였으나(피고는 1996. 7. 12. 원고에게 교부된 같은 달 11.자 준비서면에서 위 계약해제의 의사표시를 하였다) 원고가 위 금원의 수령을 거절하여 1996. 8. 27. 서울지방법원 북부지원에 위 금원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있는데, 매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상 특별한 사정이 없는 한 원고와 피고 사이의 이 사건 매매계약은 피고가 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 '당사자 일방이 이행에 착수'할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지함에 있다 할 것이고 ( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 참조), 여기서 '당사자 일방이 이행에 착수'하였다고 함은 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니지만 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 채무 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행에 필요한 전제행위를 행하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하다( 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결 참조).
그리고 토지거래허가를 전제로 하는 매매계약의 경우 허가가 있기 전에는 매수인이나 매도인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급이나 소유권이전등기 소요서류의 이행제공의 의무가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결 등 참조), 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 제공하고 계약을 해제하고자 하는 경우에 이 해약금의 제공이 적법하지 못하였다면 해제권을 보유하고 있는 기간 안에 적법한 제공을 한 때에 계약이 해제된다고 볼 것이고, 매도인이 매수인에게 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하였다면, 중도금 등 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있는 것이므로 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없다 할 것이다( 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 참조).
원심이, 원고의 주장, 즉 피고가 계약금의 배액을 상환하고 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 피고는 원고에 대하여 토지거래허가를 받을 수 있도록 협력할 의무가 있고, 피고가 그 의무를 이행하지 아니하여 원고가 그 의무 이행을 구하는 이 사건 소송을 제기하여 1심에서 승소판결까지 받았으므로 원고나 피고는 이미 위 계약의 이행에 착수하였다고 할 것이어서 피고의 계약해제는 부적법하거나 신의칙에 반하여 효력이 없다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 피고의 의무이행을 촉구하였거나 피고가 그 의무 이행을 거절함에 대하여 의무이행을 구하는 소송을 제기하여 1심에서 승소판결을 받은 것만으로는 원고가 그 계약의 이행에 착수하였다고 할 수 없고, 또한 피고가 계약금의 배액을 상환하고 위 매매계약을 해제하는 것을 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다{갑 제6호증(공탁서)의 기재에 의하면 원고는 피고가 계약해제를 요구하자 위 매매대금의 잔금 385,000,000원을 서울지방법원 북부지원에 변제공탁한 점은 인정되나 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 매매계약상 중도금 지급은 토지거래 허가 후 쌍방 합의하에 지급하기로 되어 있는데, 원고가 피고의 계약해제를 거절하기 위하여 서둘러 잔금을 공탁한 것은 적법한 계약이행의 착수라고 할 수 없고, 또한 유동적 무효 상태에 있는 위 매매계약은 토지거래허가가 있을 때까지는 계약내용에 따른 중도금이나 잔금의 지급의무가 발생하지 아니하므로 당초 약정에 위반하여 중도금이나 잔금을 지급하지 아니하였다고 하더라도 계약의 위반이 되지 아니하는 반면 그 지급기일 이전에 이를 지급하였다고 하더라도 이를 계약의 이행으로 볼 수는 없다}고 하여 원고의 위 주장을 모두 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈