【원고, 피상고인 겸 상고인】
용산신용협동조합 (소송대리인 법무법인 서광외 1인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】
굿모닝신한증권 주식회사 (소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 양시경 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2005. 3. 16. 선고 2004나11959 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 예탁금 청구에 관한 원고의 상고이유에 대하여
가. 원심은, 원고가 상무인 소외 1을 통해 2000. 7.경부터 피고의 삼풍지점에 계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라고 한다)를 개설하고 피고와 사이에 수익증권 및 국내뮤추얼펀드 거래를 해오던 중, 2001. 10.경부터 보다 높은 수익률을 얻기 위하여 피고 지점의 차장 또는 지점장이던 소외 2와 사이에 원고로부터 건네받은 자금을 단기간 주식 등에 투자하기로 합의하면서, 위 소외 1은 금융감독위원회의 감독규정에 따라 신용협동조합이 주식에 직접 투자하거나 주식의 편입비율이 30%가 넘는 수익증권 등에 투자할 수 없다는 사정을 이유로 일단 원고의 돈을 이 사건 계좌에 입금하여 수익증권에 투자하는 형식을 취한 다음, 소외 2로 하여금 이를 출금하여 투자에 활용한 후 매월 잔고증명서가 작성, 발행되기 직전에 그 원금 및 수익금을 회수하여 수익증권을 매입하게 하였으며, 2002. 1. 22.경부터는 이 사건 계좌에 돈을 입금하는 대신 원고 사무실로 찾아온 소외 2에게 직접 돈을 건네주어 같은 방식으로 주식 등에 투자하도록 한 후 월말에 그 투자금액이 반영된 잔고증명서를 받아왔는데, 2002. 1. 22.부터 2002. 9. 3.까지 소외 1이 소외 2에게 위와 같은 방법으로 건넨 원고의 투자금은 3,600,000,000원(이하 ‘이 사건 투자금’이라고 한다)에 이른다고 판단하였다.
원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 계약의 의사해석 방법과 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 원심은, 위와 같은 사실인정을 바탕으로 원고가 소외 2에게 건넨 이 사건 투자금은 원고 측의 관련 규정에 위반하여 단기간 주식 등에 투자하기 위하여 건네진 것일 뿐 위 각 수익증권에 투자할 목적으로 건네진 것이 아니고, 한편 소외 2는 이 사건 투자금을 운용한 후 그 잔고증명서를 발행하기 이전에 위 투자금을 이용하여 원심판결 별지 제2목록 순번 ④ 내지 ⑩ 기재 각 수익증권에 투자한 바 없으므로, 원고와 피고 사이에는 위 각 수익증권에 관한 위탁계약이 체결되었다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 예탁계약의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 원고는 소외 2가 상법상 표현지배인 또는 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로서 잔고증명서를 통하여 위탁계약 체결의 외관을 작출한 이상, 피고로서는 표현대리의 법리에 따라 위탁계약의 체결을 부정할 수 없다고 주장하나, 위 주장은 원고가 원심에 이르기까지 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
라. 따라서 원고의 예탁금청구에 관한 상고이유들은 모두 이유 없다.
2. 사용자책임에 관한 원고와 피고의 상고이유에 관하여
가. 원심은, 그 판시의 사실관계를 바탕으로, 원고가 이 사건 투자금을 교부한 것은 피고 지점의 차장 또는 지점장이던 소외 2로 하여금 그 업무 범위 내에서 위 투자금을 주식 등에 투자하여 보다 높은 수익을 낸 다음, 매월 잔고증명서 작성에 앞서 위 투자금 또는 그 수익금 상당 금액을 이 사건 계좌에 예치하도록 하기 위한 것이었고, 비록 그와 같은 거래가 정상적인 거래방법을 벗어난 것이기는 하나, 그 거래 방식은 종래 정상적 방법으로 거래해 오던 원고로부터 수익율 제고 방법을 문의받은 소외 2가 원고에게 제의한 것이며, 소외 2는 위 거래가 자신의 실적으로 평가될 수 있고 위 거래를 성사시킴으로써 원고의 실무책임자인 소외 1을 통하여 다른 신용협동조합들로부터도 상당한 투자금을 유치할 수 있을 것으로 기대하고서 이 사건 투자금을 수령하였고, 원고가 이 사건 거래 초기에 투자금에 대한 피고 명의의 입금표를 요구하였을 뿐 아니라 피고 명의의 잔고증명서를 매월 수령하여 왔던 점 등에 비추어 소외 2가 원고로부터 이 사건 투자금을 수령한 것은 피고 지점의 차장 또는 지점장으로서의 업무와 관련된 행위라고 판단한 다음, 나아가 소외 2의 위 행위가 업무집행행위에 해당하지 않음을 원고가 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못하였으므로 피고는 면책되어야 한다는 피고의 항변에 대하여는, 이 사건 투자금 중 일부를 횡령한 소외 2의 행위가 피고의 업무와 관련이 없는 것임을 원고가 알았다고 인정할 증거가 없고, 비록 원고로서는 이 사건 투자방식이 통상적인 거래방법이 아니므로 소외 2에게 그 주식 투자의 내역이나 수익 정도에 관한 자료를 요구하거나 피고 본사나 지점에 매월의 잔고증명서에 나타난 평가액의 실제 입금 여부 등을 직접 확인해 보지 않은 잘못이 있다고 인정되기는 하지만, 위와 같은 잘못만으로는 원고에게 중대한 과실이 있다고 할 수 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다.
나. 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다53203 판결, 2006. 10. 26. 선고 2004다63019 판결 등 참조).
이 사건에서 원심이 인정한 사실관계와 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 위 소외 2가 원심 판시의 경위로 이 사건 투자금을 받은 행위가 비록 그의 진정한 업무집행행위로 볼 수는 없다 하여도, 그 일련의 과정에 비추어 외형적, 객관적으로 업무집행행위에 속하는 것으로 볼 여지는 충분하다고 인정되므로 이를 업무와 관련된 행위로 본 원심의 판단은 위 법리에 비추어 능히 수긍할 수 있다.
다. 그러나 소외 2의 위 행위가 그의 업무집행에 속하지 않음을 원고가 알았거나 중과실로 인하여 알지 못하였다는 피고의 항변을 배척한 원심의 판단은 이 사건의 나타난 사실관계에 비추어 매우 의문이다.
먼저 원심은, 소외 2의 행위가 외관상 사무집행에 관한 행위인지 여부를 판단함에 있어서는 소외 2의 이 사건 투자금 수령행위를 대상으로 하여 판단하면서, 소외 2의 행위가 실제로 피고의 사무집행행위가 아님을 원고가 알았거나 중과실로 인하여 알지 못하였는지 여부를 판단함에 있어서는 그의 횡령행위만을 대상으로 하여 이를 판단하고 있는바, 논리상 위 양자의 판단은 동일한 행위를 대상으로 하여 판단하여야 할 것인데도 후자에 관한 판단을 전자와는 달리 횡령행위만을 대상으로 삼은 원심의 판단은 이 점에서 우선 잘못되었다 할 것이고, 후자에 관한 판단 역시 소외 2의 외관상의 사무집행행위, 즉 그가 이 사건 투자금을 받은 행위를 포함한 전체적 행위를 그 판단 대상으로 삼아야 할 것이다.
피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 업무와 관련된 것으로 보여지는 경우에 사용자로 하여금 그에 대해 책임을 지게 하는 이른바 외형이론은 그 외형에 대한 사회적 신뢰의 보호와 형평의 관념에서 우러나온 것이므로, 그것이 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하고, 이를 판단함에 있어서는 그 행위가 법령상의 제한을 위반한 것인지에 대한 상대방의 인식가능성, 상대방의 경험이나 지위, 쌍방의 종래의 거래관계, 당해 행위의 성질과 내용 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.
돌이켜 이 사건에서 원심이 인정한 사실관계와 기록에 나타난 사정을 보면, 원고의 상무 소외 1은 금융감독위원회의 감독규정을 어기면서까지 높은 수익을 얻기 위해 종전부터 소외 2로 하여금 원고의 계좌에 입금된 돈을 무단히 출금하여 단기간 주식 등에 투자한 후 매월 잔고증명서를 작성ㆍ발송할 시기에 맞추어 이를 회수하여 그 돈을 다시 원고의 계좌에 예입하고 허용된 수익증권을 매수하게 함으로써 정상적인 거래를 한 듯이 위장하는 방법을 사용하여 왔는데, 이와 같이 소외 1이나 소외 2가 위 단기적인 주식투자사실을 은폐하려 한 것은 그러한 거래가 법령상 허용되지 않는 위법적인 것임을 알고 있었기 때문으로 보이는 점, 이 사건 투자금에 있어서는 소외 1은 한 걸음 더 나아가 이를 원고의 계좌로 입금하지도 아니하고 직접 소외 2에게 교부한 채 그에 대한 입금증도 받지 아니한 점, 소외 2는 주식투자를 함에 있어서 원고의 계좌를 사용하지 않고 그의 독자적인 계좌(차명계좌 등)를 사용하였고, 투자 주식의 종목, 방법, 규모 등 세부적인 사항도 모두 혼자서 결정ㆍ처리한 점, 소외 1은 구체적인 주식투자내용에는 전혀 관심이 없이 오직 고수익 달성의 결과만을 기대하며 소외 2에게 모든 것을 일임하였고, 매월 일정한 시기에 발송되어 오는 잔고증명서 기재만 형식적으로 확인하였을 뿐 달리 아무런 실질적인 확인절차를 취하지도 아니한 점, 금융기관인 원고의 임원인 소외 1은 증권회사와 그 임직원의 직무내용이나 범위에 관하여도 전문적인 지식을 갖추고 있으리라고 추단되는 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 원고 회사의 임원인 소외 1이 소외 2에게 이 사건 투자금을 교부한 것은 그 돈으로 수익증권을 매입하기 전에 그 매입자금을 증가시키기 위해 소외 2로 하여금 개인적으로 자유롭게 그 돈을 운용하여 단기간 주식투자를 하도록 하기 위한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 소외 2가 이 사건 투자금을 받은 행위는 피고 회사의 업무와는 관계가 없는 것으로서 위 소외 1도 위 행위가 소외 2의 직무집행행위에 속하지 않음을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 가사 그가 이를 인식하지 못하였다 하더라도 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있어 공평의 관념상 원고를 보호할 필요가 없는 경우에 해당한다고 아니할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원고가 소외 2의 횡령행위를 알았다고 볼 증거가 없고 중과실도 없다는 이유로 피고의 면책항변을 배척한 원심의 판단에는 필경 사용자책임의 면책에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
라. 결국, 피고의 나머지 상고이유를 살필 필요 없이 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이고, 한편 위 예비적 청구에 관한 원고의 상고이유들은 피고에게 사용자책임이 있음을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고의 사용자로서의 책임이 면책되므로 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 원고의 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형