【원고,피상고인】
【피고,상고인】
대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최승민)
【피고보조참가인,상고인】
벽산건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김헌무)
【원심판결】
서울고법 1997. 4. 16. 선고 94나27740 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인의, 그 나머지 부분은 피고의 각 부담으로 한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 주식회사 국제트랜스(이하 소외 회사라 한다)가 1990. 3.경 강원도지사로부터 관광숙박업 사업계획승인을 받아 강원 평창군 도암면 횡계리 453 등 지상에 '국제스노우벨리 콘도미니엄'이라는 휴양콘도미니엄을 신축하는 공사에 착수한 사실, 소외 회사는 위 콘도미니엄 건축공사비 등 자금이 부족하여 원고 1로부터 여러 차례에 걸쳐 금원을 차용하였는데 1990. 4. 23. 금 1,000,000,000원을 추가로 차용하기로 하고 그 때까지의 원리금을 합하여 차용금 총액을 금 1,583,260,000원으로 확정하여 위 원고에게 같은 액면의 약속어음을 발행하였고, 위 원고는 같은 달 24. 및 같은 해 5. 4. 각 500,000,000원을 소외 회사에게 대여한 사실, 소외 회사는 1992. 2. 19.경 위 원고에게 위 채무를 담보하기 위하여 위 원고 및 그가 지정하는 나머지 원고들에게 위 콘도미니엄 33평형 각 1채씩을 금 165,000,000원(부가가치세 금 15,000,000원 포함)에 분양하기로 하였고, 이에 따라 원고 1은 1992. 2. 19.경 소외 회사와 콘도미니엄 33평형 11채를 1채당 금 165,000,000원(부가가치세 금 15,000,000원 포함)에 분양받는 계약을 체결하면서 그 중 1채에 대하여만 위 원고 명의로 분양계약을 체결하고, 나머지 10채에 관하여는 위 원고들의 친지인 나머지 원고들 10인의 허락을 얻어 그들 명의로 분양계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 위 분양계약의 당사자는 계약명의자인 원고들이라고 보고, 위 분양계약이 진의 아닌 의사표시나 통정한 허위의 의사표시로 체결되었다는 피고 및 피고보조참가인의 주장을 배척하였다.
먼저 기록에 비추어 살펴보니 이러한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
그리고 관광진흥법시행규칙(1994. 7. 30. 교통부령 제1028호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제1호는 휴양콘도미니엄의 사업계획승인을 받은 자는 건축공정이 전체의 30% 이상이 되어야 당해 콘도미니엄을 분양하거나 회원을 모집할 수 있고, 건축공정이 전체의 30% 미만인 경우에는 분양 또는 회원 모집과 관련한 사고로 인하여 분양을 받은 자 또는 회원에게 피해를 준 경우 그 손해를 배상할 것을 내용으로 하는 보증보험에 가입하여야 당해 콘도미니엄을 분양하거나 회원을 모집할 수 있다고 규정하고 있는바, 비록 위 분양계약이 소외 회사에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 체결된 것이라고 하더라도, 그것이 유효하게 체결된 이상, 원고들은 위 시행규칙 제12조 제1항 제1호 소정의 '분양을 받은 자'에 해당한다 할 것이다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95다12613 판결 참조). 따라서 이 점 각 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 회사가 건축공정 30% 이전에 분양 또는 회원 모집을 하기 위하여 위 시행규칙 제12조 제1항 제1호에 따라 1990. 11. 20. 인가, 허가, 특허, 면허, 승인, 등록 기타 명칭 여하를 불문하고 특정한 영업설비 또는 행위에 대하여 권리의 설정, 금지의 해제 기타 행위에 따른 조건(인허가 조건)을 이행하지 아니함으로써 피보험자 또는 제3자가 입은 재산상의 손해를 피고가 보상하기로 하는 내용의 인허가보증보험계약을 보험기간 1990. 11. 16.부터 1992. 11. 15.까지로 하여 피고와 체결한 사실, 소외 회사는 피고로부터 위 보증보험계약에 따른 보증보험증권을 교부받아 이를 강원도지사에게 제출하여 1990. 12. 6. 강원도지사로부터 분양승인을 받은 다음, 그 무렵부터 위 콘도미니엄의 분양 및 회원 모집을 시작한 사실, 소외 회사는 1992. 3. 26.경 거래은행으로부터 거래정지처분을 받았고, 같은 해 8. 18. 사업준비실적이 불량하다는 이유로 강원도지사로부터 사업계획승인을 취소당한 사실을 인정한 다음, 강원도지사가 소외 회사에 대한 사업계획승인을 취소함으로써 위 보험계약상의 보험사고가 발생하였으므로, 피고는 위 콘도미니엄 분양 또는 회원 모집으로 인하여 분양을 받은 자 또는 회원이 소외 회사로부터 받은 손해를 보상할 의무가 있다 할 것이고, 원고들이 위 차용금 채무의 담보로 소외 회사로부터 콘도미니엄 11채를 분양받았는데 소외 회사가 그 차용금 채무를 이행하지 못한 이상 원고들은 위 콘도미니엄을 분양받은 자로서의 지위와 권리를 가진다고 할 것이므로, 피고는 원고들이 위 분양과 관련하여 입은 각 분양대금 상당의 손해를 보상할 의무가 있다고 판단하였다.
상고이유의 주장 중 먼저, 소외 회사의 대표이사 소외인은 정상적으로는 위 콘도미니엄이 분양될 수 없음을 알면서도 원고들과 분양계약을 체결하였으니 이는 형법상 사기죄에 해당하고 원고들도 소외인의 사기행위를 묵인하고 분양계약을 체결하였으므로, 보험계약자의 고의 또는 중과실로 인한 보험사고의 경우 보험자의 면책을 규정한 상법 제659조 제1항이 적용되어야 한다는 점은 당심에 이르러서야 나온 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 뿐만 아니라 상법 제659조 제1항은 이 사건에 있어서와 같은 보증보험의 경우 특별한 사정이 없는 한 그 적용이 없는 것이고, 기록을 살펴보아도 이러한 특별한 사정을 찾아볼 수 없다.
한편 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 강원도지사가 소외 회사에 대한 사업계획승인을 취소하였다면 소외 회사는 분양계약상의 채무를 이행할 수 없게 되었다 할 것이므로, 위 대여금 채무를 담보할 목적으로 이 사건 분양계약을 체결한 원고들에게도 손해가 발생한 것으로 보아야 할 것이고, 그 손해는 위 분양계약에 의하여 담보되는 채무 상당액이라 할 것인바, 원심이 분양계약상의 분양대금 상당을 곧바로 손해로 인정한 것은 잘못이나, 기록에 의하면, 그 채무원리금이 분양계약상의 분양대금을 초과하는 사실을 알 수 있고, 이것이 이자제한법의 제한을 초과한 것이라고 볼 자료도 없으므로, 원심이 분양대금 상당을 손해로 인정한 것은 결과적으로 정당하다. 따라서 원심의 조치는 모두 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없어 이 점 각 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)