【원고,피상고인겸부대상고인】
기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 조한직 외 1인)
【피고,상고인겸부대피상고인】
【원심판결】
서울고법 1999. 10. 7. 선고 98나65474 판결
【주문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고의 상고이유를 본다.
가. 제1, 2점에 대하여
채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다63516 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결 등 참조).
그리고 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결 참조).
원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 원고는 1995. 9. 19. 제1심 공동피고 대도토건 주식회사(이하 '대도토건'이라고 약칭한다)가 농업협동조합중앙회(이하 '농협'이라고 약칭한다)로부터 대출받게 될 대출원리금의 상환채무에 관하여 보증원금 한도액을 금 300,000,000원, 보증기한을 1996. 9. 19.로 정하여 신용보증하였고, 이에 따라 대도토건이 1995. 10. 2. 농협으로부터 일반자금대출금으로 금 300,000,000원을 변제기는 1996. 9. 19.로 하되 어음교환소로부터 거래정지처분을 받을 경우 기한의 이익을 상실하고 대출금 전액을 즉시 상환하기로 약정하여 대출받은 사실, 원고는 다시 1996. 8. 9. 대도토건이 주식회사 동화은행(이하 '동화은행'이라고 약칭한다)으로부터 대출받게 될 대출원리금의 상환채무에 관하여 보증원금 한도액을 금 300,000,000원, 보증기한을 1998. 8. 9.로 정하여 신용보증하였고, 이에 따라 대도토건은 1996. 8. 9. 동화은행으로부터 신탁보증대출금으로 금 300,000,000원을 변제기는 1998. 8. 9.로 하되 위와 같은 기한의 이익 상실에 관한 약정하에 대출받은 사실, 위 각 신용보증약정 당시 원고가 보증채무를 이행할 경우에는 대도토건 및 그 연대보증인들은 보증채무 이행금액과 손해금 및 소요비용 등을 즉시 원고에게 변제하고, 대도토건이 대출원리금의 상환을 이행하지 아니하거나 어음교환소로부터 거래정지처분을 받거나 신용상태가 크게 악화되어 채권보전이 필요한 경우 등에 있어서는 대도토건 및 그 연대보증인들에 대하여 별도의 통지나 최고 없이도 원고가 보증금액에 대하여 사전에 구상할 수 있도록 약정하였고, 한편 제1심 공동피고 4는 위 각 신용보증약정에 의하여 대도토건이 원고에 대하여 부담하는 구상채무를 연대보증한 사실, 그 후 대도토건이 위 농협 대출금의 원금을 그 변제기인 1996. 9. 19.까지 변제하지 못하고 농협으로부터 변제기를 1997. 9. 19.로 연장받게 되자 원고도 그 신용보증기한을 그와 같이 연장하여 준 사실, 그런데 대도토건은 경영난으로 재정상태가 악화되어 1997. 2. 5.에 이르러서는 약속어음을 결제하지 못하여 부도를 내게 되었고 같은 해 3월 20일 이후 위 농협 대출금에 대하여 이자를 계속 연체하여 오던 중 같은 해 5월 6일 당좌수표를 결제하지 못함으로써 다시 부도를 내고 같은 달 8일 어음교환소로부터 거래정지처분을 받았으며, 그 후 농협 및 동화은행의 보증채무 이행청구에 따라 원고는 각 대출원리금으로 같은 해 8월 30일 동화은행에 금 313,234,931원을, 같은 해 10월 11일 농협에 금 318,913,261원을 각 대위변제한 사실, 한편 대도토건의 이사이자 부사장으로서 연대보증인이 된 제1심 공동피고 4는 그의 유일한 재산인 원심 판시 아파트(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)를 소유하면서 주식회사 국민은행(이하 '국민은행'이라고 약칭한다)에 이를 담보로 제공하여 1996. 7. 9. 채권최고액 금 23,520,000원, 같은 해 8월 19일 채권최고액 금 36,000,000원의 각 근저당권설정등기를 경료하여 주고 2차례에 걸쳐 합계 금 50,000,000원 가량을 대출받았는데, 대도토건의 재정상태가 악화되어 부도가 날 지경에 이른 1996년 12월 초경 동생인 피고에게 대도토건의 자금사정이 어려워 자신이 거주하는 이 사건 부동산을 시세보다 헐값에 처분하여서라도 회사를 살려야 한다고 하소연하므로, 피고가 이를 매수하고 제1심 공동피고 4가 그대로 살 수 있도록 임대하여 주기로 하여 같은 달 20일 매매대금은 금 130,000,000원으로 정하고 그 중 금 50,000,000원은 그 지급에 갈음하여 위 각 근저당권의 피담보채무를 인수하기로 하여 이 사건 부동산을 매수(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)한 다음 대도토건이 최종 부도난 직후인 1997. 5. 8. 이 사건 부동산에 관하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 피고는 제1심 공동피고 4가 국민은행으로부터 금 30,000,000원을 추가로 대출받음에 있어 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 같은 달 23일 국민은행 앞으로 채권최고액 금 36,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었으며, 한편 제1심 공동피고 4는 이 사건 부동산의 매도 및 그 등기이전으로 말미암아 무자력상태에 이르게 된 사실을 인정한 다음, 위 신용보증약정 후 그 주채무자인 대도토건이 원고의 1995. 9. 19.자 신용보증에 따라 대출받은 농협 대출금의 변제기인 1996. 9. 19.까지 그 원금을 변제하지 못하여 변제기를 1년 연장받는 등 자금사정이 어려워져 있었고 피고가 이 사건 매매계약을 체결한 같은 해 12월 20일경에는 대도토건의 자금사정이 더욱 악화되어 부도가 날 위기에 처한 사실, 그 후 대도토건은 1997. 2. 5. 1차 부도를 내게 되었고 같은 해 3월 20일부터는 농협 대출금에 대한 이자도 연체하다가 같은 해 5월 6일 최종 부도를 내고 같은 달 8일 어음교환소로부터 거래정지처분을 받은 사실, 그리고 그로부터 수개월 뒤인 같은 해 8월 30일 및 같은 해 10월 11일 원고가 보증채무를 이행하게 된 사실을 알 수 있으니, 원고는 늦어도 위 이자지급이 연체된 1997. 3. 20.경에는 농협 대출금에 관하여 대도토건 및 그 연대보증인인 제1심 공동피고 4에 대하여 사전구상권을 취득하였고, 그 후 실제로 위와 같이 보증채무를 이행함으로써 구상금채권을 취득하였다 할 것이며, 또한 이 사건 매매계약 이전에 이미 위 사전구상권 및 구상금채권 성립의 기초가 되는 신용보증약정이 체결되어 있었고 이 사건 매매계약 당시 대도토건의 재정상태에 비추어 가까운 장래에 원고의 사전구상권 및 구상금채권이 성립될 것이라는 점에 대한 고도의 개연성도 있었다고 봄이 상당하므로, 원고의 위 구상금채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있으며, 대도토건이 원고에 대하여 부담할 구상채무에 대한 연대보증인인 제1심 공동피고 4는 가까운 장래에 원고의 사전구상권 및 구상금채권이 성립될 것이라는 점에 대한 고도의 개연성이 있는 상태에서 이 사건 매매계약을 통하여 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 동생인 피고에게 매도함으로써 무자력상태에 이르게 되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 제1심 공동피고 4의 매도행위는 사해행위가 되고 또한 그의 사해의사가 추정된다고 판단하고, 나아가 제1심 공동피고 4에게 사해의사가 없었고 피고도 선의로 매수하였다는 피고의 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하였다.
위에서 본 법리에서 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하거나 채권자취소권의 피보전채권 및 사해행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 제3점에 대하여
원심은 이 사건에서와 같이 수익자가 사해행위인 매매계약을 통하여 취득한 부동산에 추가로 근저당권을 설정한 경우에 그 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 것이라고 하여, 이 사건 사해행위 취소에 따른 원상회복은 원고가 구하는 바에 따라 사실심 변론종결시를 기준으로 한 부동산의 가액에서 매매계약 이전에 설정된 근저당권의 피담보채권액을 공제하여 산정한 가액인 금 61,000,000원을 피고가 배상하는 방법으로 행하여져야 한다고 판단한 다음, 피고가 제1심 공동피고 4에 대한 당좌수표와 약속어음 할인금 합계 금 56,600,000원 상당의 채권으로써 제1심 공동피고 4가 피고에 대하여 가지는 가액배상 채권과 대등액에서 상계한다는 취지의 주장에 대하여 사해행위의 취소에 따른 원상회복으로서 채무자에게 회복되는 재산은 취소채권자 및 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 그 재산에 대하여 어떤 권리를 취득하는 것은 아니라고 할 것이며, 취소채권자의 원상회복청구에 대하여 수익자가 자신의 채권으로 상계하는 것은 실질적으로 수익자가 우선변제를 받게 되는 부당한 결과가 되므로, 수익자가 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 지급을 거절하는 것은 허용될 수 없다고 하여 피고의 상계 주장을 배척하였다.
채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도로서, 수익자로 하여금 자기의 채무자에 대한 반대채권으로써 상계를 허용하는 것은 사해행위에 의하여 이익을 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 위 제도의 취지에 반하므로, 수익자가 채권자취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 할 때에 채무자에 대한 채권자라는 이유로 채무자에 대하여 가지는 자기의 채권과의 상계를 주장할 수는 없다고 할 것이다(수익자의 안분액 분배청구 등에 관한 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 참조). 원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심은, 이 사건 매매계약 후 피고가 근저당권을 설정한 것은 제1심 공동피고 4가 국민은행으로부터 금 30,000,000원을 대출받음에 있어 물상담보로 제공한 것에 불과하므로 그 피담보채권액 금 30,000,000원을 피고가 배상하여야 할 가액에서 공제되어야 한다는 피고의 주장에 대하여 사해행위의 취소에 따른 원상회복으로서의 가액배상은 원물반환에 갈음하는 것일 뿐만 아니라 수익자에게 그 이익이 잔존하는지의 여부도 불문하는 것이므로, 위 근저당권의 피담보채권액은 그 설정 경위에도 불구하고 이 사건 부동산의 가액배상에서 공제될 수 없다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였음이 분명하고, 또 원심의 위 판단은 정당하므로, 가액배상금에서 위 근저당권의 피담보채무액을 공제하여야 한다는 피고의 주장에 대한 판단을 유탈하였다는 등의 상고이유의 주장도 이유 없다.
다. 제4점에 대하여
피고만이 항소한 항소심에서도 원고가 청구취지를 변경할 수 있고 그 경우에 청구취지 변경에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지라고 볼 것이다(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다982 판결, 1991. 9. 24. 선고 91다21688 판결 참조).
기록에 의하면, 원고는 피고에 대한 가액배상금 61,000,000원을 구함에 있어서 제1심에서는 제1심 공동피고 4에게 지급할 것을 청구하여 제1심이 이를 전부 인용하였는데, 피고만이 항소한 항소심에 이르러 원고는 위 가액배상금을 원고에게 지급하라는 내용으로 청구취지를 변경하자, 원심은 위 가액배상금에서 뒤에서 보는 일부 금액을 공제한 금 55,000,000원을 원고에게 지급하라는 일부 인용판결을 내린 사실을 알 수 있는바, 원심이 항소심에서 청구취지의 변경을 받아들이고 이에 따라 판결을 내린 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부대항소와 항소 및 항소심의 심리범위와 청구취지 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원고의 부대상고이유를 본다.
원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 피고가 제1심 공동피고 4에게 제1심판결 선고 후 이 사건 가액배상의 일부금으로 1999. 6. 16. 금 3,000,000원, 같은 달 23일 금 3,000,000원을 각 지급한 사실을 인정한 다음, 피고는 가액배상금 61,000,000원에서 위 합계 금 6,000,000원을 공제한 나머지인 금 55,000,000원(61,000,000원 - 6,000,000원)만을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하고, 원고의 나머지 청구를 기각하였다.
그러나 앞에서 본 바와 같이 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도로서, 그 행사의 효력은 채권자와 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미치는 것이므로(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1989 판결 참조) 채권자취소권의 행사로 인하여 채무자가 수익자나 전득자에 대하여 어떠한 권리를 취득하는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 수익자인 피고가 채무자에게 가액배상금 명목으로 금원을 지급하였다는 점을 들어 채권자취소권을 행사하는 원고에 대하여 가액배상에서의 공제를 주장할 수는 없다고 할 것이다(수익자인 피고가 판결의 가집행을 면하기 위하여 판결 주문에 따라 채무자에게 가액배상금을 지급하였다면 그 범위 내에서 가액배상의 의무를 면할 수 있다고 볼 여지는 있을 것이나, 이 사건 기록에 의하면 제1심에서 "피고는 제1심 공동피고 4에게 금 61,000,000원을 지급하라."는 판결이 가집행을 할 수 있다는 주문과 함께 선고된 후에 원고가 1999. 4. 29. 원심 제2차 변론기일에서 위 금원을 원고에게 지급하라는 내용으로 청구취지를 교환적으로 변경하였음을 알 수 있고, 한편 피고가 제1심 공동피고 4에게 금 6,000,000원을 지급하였다는 날은 그 후인 같은 해 6월 16일과 같은 달 23일이므로, 위 금원의 지급은 위 교환적 변경으로 구 청구가 취하의 효력이 발생하고 그에 따라 구 청구를 인용한 제1심판결도 실효된 후에 이루어진 것이니, 위 금원을 제1심판결의 가집행을 면하기 위하여 지급한 것이라고 볼 여지도 없다).
그럼에도 불구하고 원심은 피고가 지급하였다는 금원을 가액배상금에서 공제하고 나머지 금액의 지급만을 명하였으니, 거기에는 채권자취소권의 행사에 따른 가액배상의 법리 등에 관한 법리를 오해하고 이로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(피고가 원고 패소 부분에 대하여는 상고하지 않았다고 하더라도 원고 패소 부분에 대하여 원고가 부대상고를 할 수 있는 것이므로, 원고의 부대상고가 부적법하다는 취지의 피고의 주장은 이유 없다).
3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)