【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고법 2005. 11. 1. 선고 2005노1758 판결
【주 문】
원심판결 중 2003. 9. 중순경 및 2004. 7. 중순경 각 간통의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 공소사실과 원심 판단의 요지
피고인이 공소외 1이 배우자가 있는 자라는 사실을 알면서도 공소외 1과, ① 2003. 8. 말경 부천시 원미구 (상세 주소 생략)에서 1회 성교하고, ② 2003. 9. 중순경 위 장소에서 1회 성교하고, ③ 2004. 7. 중순경 안산시 단원구 대부도 소재 상호불상의 여관에서 1회 성교하여 각 간통(이하 ‘제1간통’, ‘제2간통’, ‘제3간통’이라고 한다)하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 (1) 제1, 2간통의 점에 대하여는, 고소인 공소외 2가 피해자를 상대로 이혼소송을 제기하지 아니한 채 2004. 9. 3. 인천지방법원 부천지원에서 협의이혼의사의 확인만 받은 상태에서 2004. 9. 6. 피고인과 공소외 1을 간통으로 고소하였다가 그 이후 2004. 11. 29. 협의이혼신고를 하였는바, 이러한 경우 고소인의 고소는 형사소송법 제229조 제1항의 요건을 갖추지 못하여 부적법하게 제기되었다가 2004. 11. 29. 공소외 1과의 혼인이 해소됨으로써 장래를 향하여 유효한 고소로 되었다 할 것인데 이는 고소인이 피고인의 위 각 간통 사실에 대하여 알게 된 날인 2004. 4. 16.로부터 6월이 경과하였음이 역수상 명백하므로 결국 제1, 2간통에 대한 고소는 고소기간을 경과한 것으로 부적법하고, (2) 제3간통의 점에 대하여는, 고소인이 제출한 고소장이나 사법경찰리 작성의 고소보충 진술조서에 제3간통에 대한 처벌을 희망하는 고소인의 의사가 표시된 것으로 볼 수 없고, 고소인이 고소 이후인 2004. 9. 17. 부천중부경찰서에 제3간통 사실을 스스로 인정하는 내용이 기재된 공소외 1 작성의 진술서를 제출하였으나 이러한 묵시적인 의사표시만으로는 이 사건 공소사실에 대하여 적법한 고소가 있었다고 보기 어려우며, 고소인이 원심 재판 진행 중 검찰에서 조사받으면서 원래의 고소의 취지는 고소장 접수 이전의 모든 간통행위를 처벌해 달라는 것이었다는 취지의 진술을 하고 그러한 취지가 검사 작성의 진술조서에 기재되었다고 하더라도, 친고죄에 대하여 공소제기 후 고소를 추완하는 것이 허용되지 아니하므로, 위 각 간통에 대한 공소는 친고죄에 있어서 고소기간을 경과한 부적법한 고소에 터 잡은 것이거나 적법한 고소 없이 제기된 것이라는 이유로 공소기각 판결을 하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 제1, 2간통의 점에 대하여
원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.
원심에서 적법하게 조사된 호적등본(수사기록 2005형제8141호 71면)에 의하면 고소인 공소외 2와 공소외 1은 2004. 9. 6. 협의이혼신고를 하였음을 알 수 있으므로, 같은 날 제기된 공소외 2의 고소는 그 날부터 유효한 고소라 할 것이고 이는 고소인이 간통 사실에 대하여 알게 된 날인 2004. 4. 16.로부터 6월이 경과되기 전에 제기된 고소임이 명백하고, 원심은 이 점에 관하여 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 결과 공소제기의 적법성에 관하여 판단을 그르친 위법이 있다 할 것이다.
그런데 고소인이 제출한 고소장 및 사법경찰리 작성의 고소인에 대한 고소보충 진술조서에 의하면 고소인은 피고인과 공소외 1의 2004. 7.경 시흥시 소재 ‘오노모텔’에서의 1회 간통, 2004. 7.경 서울 목동에 있는 피고인 차량에서의 1회 간통, 2004. 8. 8. 부천시 원미구 심곡동 소재 피고인 집에서의 1회 간통, 그리고 2003. 9.경 부천시 원미구 (상세 주소 생략)에서의 1회 간통을 비롯하여 2004. 2. 말경 불상장소에서의 간통에 이르기까지 한 달에 2, 3회에 걸쳐 행하여진 수회의 간통에 대하여 처벌을 원하는 의사를 표시하였을 뿐이고, 그 밖에 기록상 고소인이 이 사건 공소제기 전에 수사기관에 대하여 피고인의 2003. 8. 말경 부천시 원미구 (상세 주소 생략)에서의 1회 간통에 대하여 처벌을 원하는 의사를 표시하였음을 찾아볼 수 없으며, 원심에서 검사가 제출한 고소인에 대한 진술조서에 의하면 고소인은 원심 재판 중인 2005. 10. 4. 검사에게 “고소인의 고소취지는 고소장 접수 이전에 피고소인들 사이에 이루어진 간통행위 모두를 수사하여 처벌해 달라는 것입니다.”라고 진술하고 있으나, 위와 같은 고소인의 의사는 이 사건 공소제기 전에는 수사기관에 대하여 처벌의사를 표시한 바 없는 간통행위에 대한 처벌의사를 추가하는 것으로서 공소제기 후의 고소 추완에 해당하여 허용되지 아니하는 것이므로( 대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2133 판결 참조), 결국 제1간통의 점에 대하여는 처음부터 적법한 고소가 없어 이에 대한 공소를 기각하여야 할 것이어서, 이 부분에 대한 원심의 위법한 판단은 판결에는 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다.
원심판결 중 제2간통에 대한 공소의 적법성에 관한 원심의 위법한 판단은 앞서 본 바와 같은 이유로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점에 관한 상고는 이유 있다.
나. 제3간통의 점에 대하여
원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.
기록에 의하면 고소인이 제출한 고소장 및 고소보충 진술조서에 제3간통에 대한 처벌의사가 표시되어 있지 아니하고, 그 밖에 고소인이 제3간통에 대한 처벌의사를 명시적으로 표시하였음을 찾아볼 수는 없으나, 한편 고소인은 피고인과 공소외 1에 대한 고소 및 고소보충 진술 후인 2004. 9. 10. 제3간통사실을 시인하는 내용의 공소외 1 작성의 진술서를 수사기관에 제출하였음을 알 수 있는바, 고소인이 위 진술서를 제출한 것은 앞서 고소인이 한 고소의 내용에 위 진술서에 기재된 간통사실을 추가하여 이에 대하여도 처벌을 하여 달라는 의사를 표시한 것임이 명백하므로, 제3간통에 대한 적법한 고소가 없다는 이유로 공소를 기각한 원심판결에는 간통죄의 고소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
이 부분 상고는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 제2 및 제3간통의 점에 대한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)