【원고,피상고인】
동남혁제 주식회사
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1998. 12. 24. 선고 98나17444 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 그 판시의 양도성예금증서를 취득함에 있어서 그것이 분실된 것이라는 사정을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못하였으므로 위 증서의 정당한 소지인으로 볼 수 없다는 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 증권의 선의취득에 있어 악의 또는 중과실의 점에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
위와 같은 증서의 전 소지인이 자기의 의사에 기하지 아니하고 증서의 소지를 상실하였다고 하더라도 그 후 그 증서를 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 전 소지인은 현 소지인에 대하여 그 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 아니한다 할 것이며, 전 소지인이 그 증서의 소지인을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고 기일에 출석하여 그 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고 법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고 법원으로부터 제권판결을 받았다면, 그 제권판결의 소극적 효과로서 그 증서는 무효가 되어 그 정당한 소지인은 증서상의 권리를 행사할 수 없게 되고 적법한 소지인임을 전제로 한 이득상환청구권도 발생하지 아니하게 된 손해를 입었다고 할 것이므로, 전 소지인은 그 증서의 정당한 소지인에게 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있는 것이고(대법원 1995. 2. 3. 선고 93다52334 판결, 1989. 6. 13. 선고 88다카7962 판결 등 참조), 정당한 소지인이 제권판결을 받은 전 소지인을 상대로 한 제권판결불복의 소에서 패소하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
또한, 전 소지인이 그 공시최고 과정에서 정당한 소지인에게 자기가 공시최고 절차를 밟고 있다는 사실과 그 사건번호를 알려주었다고 하더라도, 결국 위와 같은 방법으로 제권판결을 받아냄으로써 정당한 소지인의 증서상의 권리를 침해한 이상, 그러한 사정은 과실상계의 사유가 될 뿐 불법행위의 성립 여부를 좌우할 사정이 되지는 못한다고 할 것이다.
원심이 이러한 취지에서 피고에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 제권판결 취득행위의 불법행위 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈