【원고,피상고인】
이해광 외 3인 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 최재천 외 3인)
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 2000. 2. 10. 선고 97나24414 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 상고이유 제2점에 대한 판단
가. 원심은, 원고 이해광은 1991. 5. 7. 피고 2가 경영하는 속초시 교동 소재 신경외과에 내원하여 당시 정형외과 과장으로 근무하던 피고 1 로부터 진찰을 받았는바, 당시 위 원고는 좌측 고관절의 대퇴골두와 비구가 모두 심하게 변형되어 있고, 골반의 좌측반과 대퇴골이 성장되지 않고 비대칭적으로 작아 운동기능이 거의 없는 상태여서 그 치료를 위하여 1991. 5. 16. 피고 1로부터 고관절 전치환술을 시술받게 된 사실, 위 수술 과정에서 피고 1은 변형된 대퇴부 골두를 제거하고 비구를 갈아내어 그 자리에 인공고관절을 삽입하고 인공고관절의 관절면 부분을 골반골에 나사로 부착한 뒤 인공관절의 안정성을 시험하였는바, 시험 중 고관절의 외전 및 외회전시 인공관절의 탈구가 있어 각도를 변형시켜 다시 삽입을 하였는데 이때 대퇴골의 간부에 의인성 골절이 일어나게 되어 골절부분을 4개의 환상강선과 2개의 나사못으로 고정시킨 후 인공관절을 다시 삽입하여 안정성 실험을 하였고 출혈된 혈액 등을 제거하기 위한 흡입배액용 튜브를 삽입하고 근육과 피부를 봉합함으로써 수술을 마친 사실, 피고 1은 수술 이후 항생제를 투여하고, 혈액 배액 및 대퇴골 견인술 등을 처방하였으며, 위 원고의 고관절간부골절의 치료를 위하여 석고부목고정(1991. 5. 17.부터 1991. 5. 24.까지), 골견인(1991. 6. 29.까지), 석고보조기(1991. 6. 29. 적용) 등으로 하지를 고정시켜 놓았다가 1991. 7. 초순경부터 위 원고에게 보조기를 장착한 채로 목발을 이용한 보행훈련을 하도록 하였고, 1991. 7. 8.경 영동신경외과를 퇴직하면서 후임 정형외과 과장 소외 1에게 위 원고를 인계한 사실, 한편, 위 원고는 수술 다음날인 1991. 5. 17.부터 수술부위에 통증을 호소하기 시작하여 1992. 2. 29.까지 통증을 호소하였고, 또한 1991. 5. 17. 38℃의 발열이 있은 이래 1991. 11. 24.까지 발열이 발생, 소멸을 반복하였으며, 피고 1 및 소외 1은 통증의 원인을 확인하기 위하여 수술 이후부터 1992. 2. 29.까지 좌측 고관절, 대퇴골, 슬관절에 대한 주기적인 방사선촬영을 하고 10회에 걸쳐 혈액검사(CBC 및 ESR 등 : 전혈구 계산 및 침강속도 측정)를 하였는데, 1992. 2. 6. 위 원고의 환부에 농이 나온 이후 인공 고관절의 감염을 의심하고 1992. 2. 18.부터 창상처치를 시행한 사실, 위 원고는 1992. 4. 2. 춘천성심병원에서 진찰을 받은 결과 인공고관절 부분인 좌측 고관절에 화농성 골관절염(만성)이 발생하였음이 판명되어 1992. 4. 21. 인공고관절 제거술을 시술받았고, 그 결과 기존의 장애 이외에 고관절의 가관절 상태, 좌대퇴골 단축의 장애에 이르게 된 사실, 그런데 고관절 변형에 대한 수술방법 중 고관절 전치환술은 위 원고와 같이 이형성증이 있는 예에서는 그 시술이 쉽지 않고, 수술 전에 환자의 고관절 상태와 방사선 사진을 면밀히 검토하여 여기에 맞는 인공관절을 선택하여야 하며, 수술시 먼저 고관절 주위의 연부조직 구축을 충분히 풀어주어야 하고 필요한 경우 비구성형술을 한 후 비구 부분을 삽입하는 방식을 취하며 위 원고와 같이 비구와 대퇴골의 발육이 불충분한 경우에는 수술중 골절 가능성을 항상 염두에 두고 의인성 골절이 발생하지 않도록 주의하여야 하는데, 이 사건 수술 도중 위 원고에게 대퇴골간부골절이 발생한 것은 골 발육이 불충분하여 대퇴골의 굵기가 가는데도 불구하고, 대퇴골 골수강 확장을 지나치게 시행하여 골피질이 얇아진 상태에서 대퇴부품을 압박, 삽입하려고 하였거나 고관절 주위의 연부조직 구축을 충분히 풀어주지 않은 상태에서 무리하게 인공관절을 정복하려고 하여 골수강 확장으로 이미 약해진 골에 부당한 힘이 가해진 결과로 추정되는 사실, 또한 관절치환술 뒤에는 관절의 강직을 막기 위하여 조기에 관절운동을 시행하여 수술 다음날부터 기기를 이용한 수동운동을 시작하고 수술 후 수일 또는 3, 4주 후부터 목발이나 보행기를 이용한 부분 체중부하 보행을 허용하고, 3 내지 6개월 후부터 자유로운 보행을 허락하게 되는데, 위 원고는 수술도중 발생한 대퇴골간부골절로 인하여 하지를 고정하게 됨으로써 관절운동을 조기에 시행하지 못한 결과 상당기간 동안 고관절, 슬관절, 족관절의 강직과 하지의 근위축이 발생하게 되었고 안정을 요하는 기간이 길어져 정상인에 비하여 고관절의 치유가 지연된 사실, 고관절전치환술 후의 화농성 관절염의 발생원인은 세균에 의한 직접 또는 간접적인 감염으로(수술실 내의 공기 중의 먼지, 수술에 참여한 의사와 간호사의 타액, 코의 분비물 및 땀방울 등, 수술에 참여한 의사나 간호사의 수술복 및 장갑의 파열, 수술복, 장갑 및 수술기구의 불결, 불결한 인공관절의 삽입 등), 감염을 예방하기 위하여 수술실은 청결하여야 하며 수술실 내에서 먼지가 나지 않도록 인원의 이동을 최소화하고 수술복 및 장갑 등이 찢어지거나 오염되지 않도록 유의하여야 하며, 수술 전 피부 처치시 피부에 상처가 생기지 않도록 유의하고 수술의 모든 과정이 무균적으로 시행되어야 하고 수술시간을 가능한 한 단축하여야 하며, 수술시 골 및 연부조직의 손상을 최소화하고 수술중 지혈을 세심하게 하여 출혈을 줄여 수술부위에 혈종이 생기지 않도록 하고 지혈할 수 없는 출혈이 있을 때에는 수술 종료시 흡입, 배출관을 삽입하여 혈종형성을 예방하여야 하고, 만약 수술 전에 환자의 신체 어느 부위이건 감염된 곳이 있거나 수술할 부위에 상처가 있거나 감염이 있다고 의심되면 인공관절치환술을 시행하여서는 안되며 수술 후 병실에서 환부를 처치할 때에도 환부가 오염되지 않도록 하여야 하고, 조금이라도 감염의 위험이 예측된다면 수술 후에 일정 기간 광범위 항생제를 투여하여야 하는 사실, 수술 부위에 감염이 발생한 경우에는 초기 급성기에는 전신 발열 외에 감염부위의 종창, 발작과 압통 등의 이학적 소견이 발견되고, 환자가 그 부위에 통증을 호소하게 되며 시일의 경과에 따라 감염부위에 농이 형성되고 수술창 밖으로 터져 나오게 되는데, 위 원고가 수술 뒤에 통증을 호소하고 발열상태가 지속되었으므로 그 원인으로는 수술부위의 감염을 의심하여야 하고 통증의 원인으로 대퇴골골절의 재전위도 의심하여야 하며 그 원인을 확인하기 위하여 수술부위에 대한 방사선 촬영, 말초혈액검사, C 반응 단백질 검사, 혈액의 세균배양검사, 수술창에 대한 천자, 수술부위에 대한 초음파 검사, 골 주사 등을 필요에 따라 시행하고 일단 감염이 의심되면 세균배양검사 후 감수성 검사에 나타난 가장 감수성이 강한 항생제를 투여하여야 하는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고 이해광의 위와 같은 장애는 피고 1이 위 원고의 골발육이 불충분하여 대퇴골의 굵기가 가는데도 불구하고, 대퇴골 골수강 확장을 지나치게 시행하였거나 고관절 주위의 연부조직 구축을 충분히 풀어주지 아니한 상태에서 인공관절을 정복하려고 하여 위 원고의 좌측 대퇴골간부 골절을 일으키게 하고, 수술 준비 및 시행 과정 또는 수술 후 환부처치 과정에서 세균감염을 예방하기 위한 조치를 소홀히 함으로써 수술부위에 세균이 침투하게 하였을 뿐 아니라 나아가 위 원고가 수술 뒤에 통증을 호소하고 발열상태가 지속되었음에도 불구하고, 그 원인확인 및 치료를 소홀히 한 잘못으로 인하여 초래된 것이라고 할 것이므로, 피고 1 및 그의 사용자인 피고 2는 위와 같은 피고 1의 불법행위로 인하여 원고 이해광 및 그 자녀들인 나머지 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
나. 인간의 생명과 건강을 담당하는 의사에게는 그 업무의 성질에 비추어 보아 위험방지를 위하여 필요한 최선의 주의의무가 요구되고, 따라서 의사로서는 환자의 상태에 충분히 주의하고 진료 당시의 의학적 지식에 입각하여 그 치료방법의 효과와 부작용 등 모든 사정을 고려하여 최선의 주의를 기울여 그 치료를 실시하여야 하며, 이러한 주의의무의 기준은 진료 당시의 이른바 임상의학의 실천에 의한 의료수준에 의하여 결정되어야 하나, 그 의료수준은 규범적으로 요구되는 수준으로 파악되어야 하고, 당해 의사나 의료기관의 구체적 상황에 따라 고려되어서는 안 된다 할 것이다(대법원 1997. 2. 11. 선고 96다5933 판결, 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고 1에게, 위에서 본 바와 같이 무리한 시술을 함으로써 위 대퇴골간부골절을 일으키게 한 과실, 수술 준비 및 시행 과정 또는 수술 후 환부처치 과정에서 세균감염을 예방하기 위한 조치를 소홀히 함으로써 수술부위에 세균이 침투하게 한 과실 내지 위 원고가 수술 뒤에 수술부위의 염증 발생을 의심할 만한 통증을 호소하고 발열상태가 지속되었음에도 불구하고, 그 원인확인 및 치료를 소홀히 한 과실이 있고, 위 과실들과 위 원고의 노동능력상실이라는 결과 사이에 인과관계가 있다고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 및 심리미진으로 인한 사실오인, 피고들의 방어권 침해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제1, 3점에 대한 판단
가. 원심은, 원고 이해광은 이 사건 수술 전 좌측 고관절의 대퇴골두와 비구가 모두 심하게 변형되어 있고, 골반의 좌측반과 대퇴골이 성장되지 않아 운동기능이 거의 없는 상태로, 부근 근육이 강직 및 퇴화되어 있고 대퇴골이 위축되어 있었으며, 외관상 왼쪽 다리가 앞쪽으로 15°가량 튀어나와 굳어진 상태에서 안쪽으로 30°가량 굽어져 있었으며, 이로 인하여 음부쪽 피부와 대퇴부쪽 피부가 지속적으로 닿아 서혜부 피부가 비정상적으로 얇고 문드러져 있었고, 화농성 관절염의 증세도 보이고 있어 이미 노동능력이 상당 부분 상실된 상태였고 정상적인 치료를 받았다고 하더라도 기왕증으로 인한 후유장애로 노동능력상실정도가 높을 것으로 예상되는 사실, 위 원고의 치료방법으로 사용된 고관절 전치환술은 관절유합술에 비하여 수술 난이도가 높을 뿐만 아니라 삽입된 인공관절의 수명도 15년 정도에 불과하여 향후 재수술을 하여야 할 가능성이 있는데, 위 원고의 선택에 의하여 고관절전치환술을 시행하게 된 사실 등을 인정한 다음, 피고 1의 앞서 본 과실로 인하여 위 원고에게는 좌측대퇴부 5㎝ 단축 및 좌측 고관절 가관절 상태의 영구장애가 발생하게 되었고, 위 장애로 인한 위 원고의 노동능력상실률은 49.6%에 달하므로, 피고들은 피고 1의 과실로 말미암은 이 사건 사고로 인하여 위 원고가 입은 위 노동능력상실에 따른 손해를 배상하여야 할 것이나 다만 손해의 공평부담이나 형평의 원칙상 수술 전 위 원고의 신체적인 소인과 기왕증, 수술의 난이도 및 위험성 등을 의료과실로 인한 담당의사의 책임을 제한하는 사유로 인정하는 것이 타당하다고 할 것이라는 이유로, 이를 참작하여 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 피고의 책임을 30%로 제한한다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 손해배상책임의 범위에 관한 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
우선 사고로 인한 피해자의 후유증이 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 것이라면 사고가 후유증이라는 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하다 할 것인바(대법원 1993. 4. 9. 선고 93다180 판결 등 참조), 원심이 인정한 사실관계에 의하여도 이 사건 사고 이후 원고 이해광에게 발생한 위 후유증은 이 사건 사고와 위 원고의 기왕증이 경합하여 나타난 것이라고 보아야 할 것이 분명해 보이고, 비록 위 원고의 신체감정을 실시한 가톨릭 성가병원장의 신체감정 결과 및 사실조회회보 결과에서 위 원고의 수술 전 상태를 알 수 없어 위 원고의 기왕증의 정확한 기여율을 알 수 없다고 하고 있다 할지라도, 위 원고가 이 사건 수술을 받기 전에 촬영한 엑스선 촬영사진 등이 존재함이 기록상 분명한 이 사건에 있어서는 원심으로서는 위 사진 등을 위 신체감정병원에 송부하는 등의 방법으로 위 원고의 기왕증이 후유증에 기여한 정도를 심리할 수 있었다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 피고들의 책임제한 사유로만 위 원고의 기왕증을 참작할 것이 아니라, 위와 같은 방법으로 위 원고의 기왕증이 후유증에 기여한 정도를 좀 더 심리하여 확정한 후 그에 근거하여 손해배상 책임의 범위를 정하였어야 할 것이다.
그리고 원심이 인정한 사실관계에 의하여도 위 원고의 후유증은 이 사건 수술을 통하여 삽입한 인공관절을 제거하는 바람에 좌측 고관절이 가관절 상태가 된 것이 주된 원인임을 알 수 있는바, 그렇다면 골수염을 완전히 치료한 후 다시 인공관절을 삽입하는 수술을 시행하면 위 원고의 주된 후유증은 개선이 될 가능성이 있다고 볼 여지도 충분히 있으므로, 원심으로서는 위 신체감정병원 등에 인공관절을 다시 삽입하는 수술을 시행할 수 있는 가능성 여부 및 그 수술을 하게 된다면 위 원고의 후유증이 개선될 수 있는지 여부 등에 관하여 좀 더 심리하여 확정한 후 그에 근거하여 손해배상 책임의 범위를 정하였어야 할 것이다.
그런데 원심이, 피고들이 위와 같은 주장을 하고 있음에도 불구하고, 기왕증이 후유증에 기여한 정도 및 위 원고의 후유증이 개선가능한 것인지 여부에 관하여 전혀 심리·확정하지 아니한 채 만연히 위 신체감정병원의 신체감정 결과에만 의존하여 위 원고의 노동능력상실률이 49.6%에 달한다고 인정한 것은, 기왕증이 있는 경우의 손해분담의 법리 및 노동능력상실률 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 보아야 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍