【원고,상고인】
동래 정씨 계백파 종중 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 조열래)
【피고,피상고인】
정수영
【원심판결】
창원지법 200 1. 7. 6. 선고 2000나7442 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 제1심에서는 시종 일관되게 원고 종중이 동래 정씨 영상공 휘(諱) 광경(廣敬)의 5대손 통정대부 부사공 계백(繼伯)의 후손 중 28세 휘조(彙朝)를 중시조로 하는 종중이라고 주장하다가, 원심에 이르러서야 원고 종중이 부사공 계백을 중시조로 하는 종중이라고 주장하고 있는바, 이 두 개의 종중은 공동선조를 달리하는 별개의 종중이므로, 원심에서 원고를 그 주장의 종중으로 변경하는 것은 원고의 임의적 변경에 해당하여 소송법상 허용될 수 없고, 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하였다.
2. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는 공동선조가 누구인지에 따라 이루어지고 이를 기준으로 하여 종중 구성원의 범위도 확정될 수 있는 것이어서 공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는 별개의 실체를 가지는 종중이므로, 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으며, 이와 같은 경우 법원으로서는 원고가 당초에 주장한 바와 같은 종중이 실재하는지, 그 대표자에게 원고 종중의 대표 자격이 있는지 여부를 심리하여 만일 그와 같은 종중이 실재하지 아니하거나 대표자의 대표 자격이 인정되지 아니하면 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하고, 반대로 그와 같은 종중의 실재와 대표자의 대표 자격이 인정되는 경우에는 본안에 들어가 판단하여야 할 것이며, 이와는 달리 변경된 주장에 따른 종중 등이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 될 것인바( 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32850 판결, 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결, 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 그 각 종중이 서로 명칭과 대표자가 동일한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 원심이 판시한 바와 같이, 원고는 원고 종중을 제1심에서는 동래 정씨 28세손 정휘조를 중시조로 한 종중이라고 주장하다가, 원심에 이르러서는 23세손 정계백을 중시조로 한 종중이라고 주장하여 그 종중의 공동선조를 변경하였음에도 불구하고, 이에 대하여 원심은 원심에서 주장한 종중으로서 소송을 수행하도록 방치한 다음, 원고의 당사자 변경이 부적법하다는 이유로 제1심판결을 취소하고, 원고의 소를 각하하였는바, 이러한 경우 원심으로서는 앞서 본 법리에 비추어 원고가 원심에 이르러 원고 종중의 공동선조 및 그 구성원의 범위를 변경하여 주장하는 것은 당사자가 변경되는 결과를 가져오게 되어 허용될 수 없으므로, 그 변경에 따른 종중이 실재한다 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니되고, 원고가 당초 제1심에서 주장한 종중이 실제로 존재하는지, 그 대표자인 정진달에게 대표 자격이 있는지 등 그 종중에 대한 당사자 능력의 구비 여부를 심리하여 그 실체가 인정될 경우에는 본안에 관하여 판단을 해야 하고, 그렇지 아니하고 그 실체를 인정할 수 없을 때에는 소가 부적법하게 되므로, 소 각하 등 그에 따른 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 위와 같은 이유만으로 이 사건 소를 각하한 원심판결에는 당사자인 원고의 확정 내지 임의적 당사자 변경에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 이규홍