【원고,상고인】
이정옥 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호)
【피고,피상고인】
김지섭 외 1인 (소송대리인 변호사 임호영 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2004. 3. 26. 선고 2002나69442 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 소외 신동화는 1991. 12. 7.(이는 1991. 12. 17.의 오기로 보인다) 대림산업 주식회사(이하 '대림산업'이라 한다)로부터 서울 동작구 대방동 501 지상 대림아파트 상가동(대림쇼핑타운, 이하 '대림쇼핑타운'이라 한다) 중 업종이 제과점으로 지정된 1층 105호(이하 '105호 상가'라 한다)를 분양받았고, 이는 신경열을 거쳐 원고에게 양도되어 원고는 1993.경 105호 상가에 입점 이후 현재까지 '파리바게뜨 대방점'이라는 상호로 제과점을 운영하고 있는 사실, 피고 노상용은 1993. 12. 20. 대림산업으로부터 대림쇼핑타운 중 업종이 숙녀화 영업점으로 지정된 2층 224호(이하 '224호 상가'라 한다)를 분양받았고, 1994. 12.경 김강진에게 이를 임대하여, 김강진이 그 무렵부터 1996. 12.경까지 224호 상가에서 제과점을 운영하였으며, 피고 김지섭은 1997.경부터 김강진에게 권리금을 주고 224호 상가를 피고 노상용으로부터 임차한 후 현재까지 '모나리자 과자점'이라는 상호로 제과점을 운영하고 있는 사실, 위 신동화와 피고 노상용 등이 대림산업과 체결한 분양계약에는 "수분양자는 분양 당시 지정된 업종의 영업을 원칙으로 하되, 경합이 없는 범위에서 대림산업이 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있다. 대림쇼핑타운 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 대림산업이 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있다. 수분양자가 위와 같은 약정을 위반함으로써 계약의 목적을 달성할 수 없을 때에는 대림산업은 계약을 해제할 수 있다."는 내용을 포함하고 있는 사실, 대림쇼핑타운 내 점포의 소유자와 입점자들로 구성된 대림쇼핑타운 번영회(이하 '번영회'라 한다)가 1993. 11.경 구성되어 시장개설자의 지위를 승계하며 시장관리업무를 인수하였는데, 번영회 정관 제26조는 "모든 업종은 분양 당시 업종을 준수해야 하고, 다만 이해관계인과 번영회의 운영위원회가 승인한 경우는 예외로 한다. 번영회의 승인 없는 업종 및 용도변경에 대하여는 1차 경고하고 이에 불구하고 영업할 때에는 관리소장에게 단전, 단수할 것을 명할 수 있다."고 규정하고(관리규약 역시 번영회 허가 없는 용도변경금지를 회원의 의무로 규정하였다.), 관리규칙 제13조는 "입점자는 입점한 점포에서 계약 업종 및 상품에 한하여 상행위를 하여야 하며 그 외의 업종 및 상품의 취급은 일절 불허한다(단, 부득이 업종을 변경하고자 할 경우 상가번영회의 허가를 득한 후 타점포와 중복되지 않는 업종으로 할 수 있다. 중복되지 않는 업종이라 함은 동일 업종이라 하더라도 취급품의 분야가 다를 경우 타업종으로 인정한다)."고 규정하고 있는 사실, 피고 노상용은 당초 숙녀화 영업점으로 분양받은 224호 상가에서도 제과점 영업을 할 수 있도록 노력하던 중 1994. 7. 28. 아파트입주자대표회의에서 구매시설에서 생활시설로 용도변경하는 데 대하여 동의를 얻어 1994. 8.경 관할 동작구청으로부터 위와 같은 용도변경허가를 받은 사실, 원고는 224호 상가에서 제과점 영업을 준비하던 김강진을 찾아가 224호 상가는 대림상가 매매계약서상 제과점을 영위할 수 없는 곳이라고 하면서 제과점 영업금지를 요구하다가 김강진으로부터 1,000만 원을 받는 대신 김강진이 224호 상가에서 제과점 영업을 하는 것에 대하여 이의하지 않기로 하였고, 이에 김강진은 피고 노상용의 돈 500만 원을 합쳐 1994. 10. 7. 원고에게 1,000만 원을 송금한 사실, 이 사건 번영회는 1994. 10. 10. 위와 같은 업종변경을 승인한 사실을 인정한 다음, 원고는 이미 구매시설에서 생활시설로 용도변경된 224호 상가에서 김강진이 제과점 영업을 하는 것에 대하여 이의하지 않기로 하고 김강진으로부터 1,000만 원을 받은 것이고, 이 사건 번영회도 224호 상가의 업종 변경을 승인한 바 있으므로, 원고는 224호 상가에 대하여 분양계약에 보장된 자신의 제과점 영업독점권을 포기하였다고 할 것이어서 김강진뿐만 아니라 제3자에 대하여도 제과점 영업금지를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 피고들에 대한 224호 상가에서의 제과점 영업금지청구를 모두 배척하였다.
2. 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다37934 판결 등 참조). 즉, 수분양자나 그 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 상호간 분양계약에서 약정한 업종제한의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의에 따라 그 약정을 준수하여 동종영업을 하지 아니할 의무가 발생하고, 이에 대응하여 상호간에 동종영업의 영업금지청구권이 인정되는 것일 뿐이며, 분양계약의 당사자가 아닌 다른 수분양자 등에 대하여 주장할 수 있는 영업독점권이 인정될 수 없는 것이므로, 기존 업종의 영업자인 수분양자나 구분소유자의 다른 수분양자 등에 대한 동종영업에 대한 승낙은 자신의 영업금지청구권을 상대방에게 행사하지 않겠다는 의사표시로서 업종제한의무의 상대적 면제에 해당한다 할 것이고, 이는 특정 점포에서의 영업에 대한 것이므로 승낙의 상대방은 물론 그 승계인이 특정 점포에서 동종영업을 하는 것도 묵시적으로 승낙한 것으로 보는 것이 당사자들의 합리적 의사에 합치한다.
앞서 본 법리와 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 상가의 업종제한에 있어 업종제한의무와 수분양자 등 이해관계인의 동종영업 승낙의 근거나 성질을 오해한 나머지, 이를 분양계약에서 보장된 원고의 제과점 영업독점권을 포기한 것으로 보아 원고가 제3자에 대하여도 제과점 영업금지를 청구할 수 없다고 판단한 것은 이에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이나, 원고가 김강진에 대하여 224호 상가에서 제과점 영업금지를 요구하다가 1,000만 원을 받고 224호 상가에서 김강진이 제과점 영업을 하는 것에 대하여 이의하지 않기로 하고 이 사건 번영회도 224호 상가의 업종변경을 승인하였다고 인정한 것은 정당한바, 224호 상가에서 임차인 김강진의 동종영업에 대한 위와 같은 원고의 승낙은 그 구분소유자인 피고 노상용에 대한 승낙을 포함하고, 피고 김지섭은 김강진에게 권리금을 지급하고 그 지위를 승계하여 피고 노상용으로부터 224호 상가를 임차한 것이라고 보아야 할 것이므로, 원고의 피고들에 대한 224호 상가에서의 제과점 영업금지청구를 모두 배척한 원심의 결론은 정당하다 할 것이어서 앞서와 같은 법리오해는 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국