【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박성환
【원심판결】
대구고법 2006. 5. 25. 선고 2006노18 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호는 ‘학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비’를 교비회계의 세출항목으로 규정하고 있는바, 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조 및 그 시행령 제13조, 사학기관 재무·회계규칙 제25조, 제36조 등 관련 법령의 규정을 종합하면 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 학교가 학생으로부터 징수하는 입학금·수업료 등으로 이루어지는 결과 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도를 엄격히 제한하고 있고, 학교회계의 예산은 학교의 장이 당해 학교의 예산·결산자문위원회의 자문을 거쳐 편성한 다음 학교법인 이사회의 심의·의결을 받아 집행하도록 하고 있으며, 학교회계와 관련하여 체결하는 계약은 학교의 장이 그 계약담당자가 되고 그 계약에 따른 지출을 하도록 하고 있으므로, 학교교육에 필요한 시설·설비라도 사립학교 설립 당시 학교법인 내지 설립자가 공사계약을 체결한 시설·설비의 공사비는 그 시설·설비가 학교설립인가조건에 포함되어 있는 시설·설비인지 여부와 상관없이 학교법인의 법인회계에서 지출하거나 설립자가 부담하여야지 사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호를 들어 교비회계에서 지출할 수는 없고 ( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결 등 참조), 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론, 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 교비회계에 속하는 수입은 위와 같이 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으므로, 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다( 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, 피고인은 학교법인 유신학원이 운영하는 대구예술대학교의 사무처장으로 재직하던 중, 2003. 4.경 교육인적자원부의 특별감사에서 이사회 결의와 관할관청의 허가를 받지 아니하고 학교법인의 수익용 기본재산인 예금액 757,214,000원 중 7억 원을 주식회사 신화에 대한 공사대금으로 지급하고 나머지를 위 학교의 운영비 명목으로 교비회계로 임의전출한 사실이 적발되어 이를 시정하라는 지시를 받은 사실, 그러나 그 지시를 이행할 능력이 없자, 피고인은 위 학교법인의 이사장 등과 공모하여, 위 학교법인의 교비회계에 속하는 757,214,000원을 위 학교법인의 법인회계로 임의전출한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 위와 같이 7억 원을 교비회계에서 임의로 학교법인의 법인회계로 전출한 것은 학교법인의 수익용 기본재산의 결손을 원상회복시키기 위한 것으로서, 결국 학교법인의 법인회계에서 지출하거나 설립자가 부담하여야 할 공사비에 교비회계 자금을 사용한 것과 마찬가지이므로, 그 자체로 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 교비회계에 속하는 수입금을 다른 회계에 전출한 자체만으로는 횡령행위에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 교비회계의 전용에 의한 횡령죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 검사의 상고이유는 이유 있다.
원심이 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다.
2. 피고인의 국선변호인의 상고이유에 대하여
피고인의 국선변호인은 피고인이 원심판결에 대하여 상고하였음을 전제로 하여 상고이유서를 제출하였으나, 원심판결에 대하여 피고인은 상고하지 아니하였고, 검사만이 원심의 이유무죄 부분에 대하여 상고하였을 뿐임이 기록상 명백하므로, 피고인의 국선변호인의 상고이유에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.
3. 결 론
그러므로 원심판결의 무죄 부분(교비회계의 전용에 의한 횡령죄 부분)은 그대로 유지될 수 없는바, 이 사건 교비회계의 전용에 의한 횡령죄는 원심이 유죄로 인정한 사립학교법 위반죄와 상상적 경합관계에 있고, 그 사립학교법 위반죄는 원심이 유죄로 인정한 나머지 업무상횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)