【피 고 인】
피고인 1외 2인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울중앙지법 2005. 1. 14. 선고 2004노3888 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 공모하여, ① 행정당국에 다단계판매업 등록을 하지 아니하고, 2004. 1. 중순경부터 같은 해 7. 14.까지 피고인들이 운영한 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다) 사무실에서, 공소외 1 회사가 판매하는 ‘황삼(皇蔘)’과 ‘황삼(皇蔘) 1000’을 소비자들이 35만 원에 구입하는 것을 조건으로 공소외 1 회사의 다단계판매원으로 가입시키고, 그 다단계판매원이 각자 2명의 하위판매원을 모집하여 그들로 하여금 같은 금액 상당의 위 제품을 구입하면 그들을 하위판매원으로 가입시키고, 그 하위판매원이 같은 방법으로 하위판매원 2명을 모집하여 위 물품을 구입하면 다시 그들을 하위판매원으로 가입시키는 등 순차적·단계적 구조조직을 갖추고, 각 단계별로 하위판매원을 모집하기 위하여 물품판매에 따른 수당지급체계를 갖추는 등 다단계물품판매조직을 개설, 운영하면서 그 무렵 위 제품을 구입한 공소외 2, 공소외 3에게 위와 같이 물건을 구입하게 하여 공소외 1 회사의 다단계판매원으로 가입시키고 그들로 하여금 일정한 수당을 지급받고 하위판매원을 모집하면서 물품을 판매하게 한 것을 비롯하여 같은 방법으로 다단계물품판매 조직을 이용하여 929명을 상대로 ‘황삼’ 또는 ‘황삼 1000’을 구입하게 하여 다단계판매원으로 가입시키고 약 58억 원 상당의 물품을 판매하여 다단계판매조직을 개설·운영하고, ② 다단계판매업자는 다단계판매원이 되고자 하는 자나 다단계판매원에게 가입비 등 명칭과 형태 여하를 불문하고 부담을 지우는 행위를 하여서는 아니 됨에도, 위 ① 기재 일시에, 같은 장소에서, 위와 같이 929명으로 하여금 ‘황삼’ 또는 ‘황삼 1000’을 35만 원에 구입하는 조건으로 다단계판매원으로 가입시켜 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 부담을 지게 하는 행위를 하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은, 위 공소외 1 회사는 판매원들이 직접 황삼제품을 판매하거나 자신이 구입한 경우 그 판매실적에 따라 직급을 나누어 직급에 따른 ‘출근수당’ 명목으로 차등지급하고, 당해 판매원들이 직접 가입시킨 직근 하위판매원들이 황삼제품을 판매하거나 직접 구입한 경우에 그 판매실적에 따라 하위판매원들이 지급받게 되는 ‘출근수당’의 20~50%에 해당하는 금액을 ‘관리보너스’ 명목으로 당해 판매원들에게 지급하였을 뿐, 그 직근 하위판매원들의 차(次)하위판매원들이 판매하거나 구입한 실적에 따른 ‘관리보너스’는 직근 하위판매원들에게만 지급할 뿐 당해 차하위판매원들에게 지급하지는 아니하였으므로 위와 같은 판매조직의 형태는 방문판매 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제5호 소정의 다단계판매에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 각 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 이러한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.
가. 법 제2조 제5호가 상정하고 있는 ‘다단계’의 개념적 구성요소는 ① 판매원의 가입이 단계적으로 이루어져 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상에 이른다는 점 및 ② 위와 같이 판매원을 단계적으로 가입하도록 권유하는 데 있어서 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인(誘引)으로 활용된다는 점의 두 가지로 정리될 수 있을 뿐, 후원수당의 지급이 당해 판매원의 직근 하위판매원의 판매실적 뿐만 아니라, 그 하위판매원의 판매실적에 의해서도 영향을 받을 것을 요건으로 하고 있지 않다.
나. 원심은 ① 후원수당의 개념을 규정한 법 제2조 제7호의 ‘하위판매원’ 개념을 당해 다단계판매원의 직근 하위판매원으로 한정해서 해석해야 할 합리적 이유가 없는 점 및 ② 시행규칙 제5조 제1항이 ‘후원수당이 당해 판매원에 직접적으로 속하는 하위판매원의 판매실적 뿐만 아니라, 그 하위판매원의 후원수당에 영향을 주는 다른 판매원들의 판매실적에 의하여도 영향을 받을 것’을 시행령 제2조 제1항 제1호 소정의 ‘판매원에 대한 후원수당의 지급방법에 있어서 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우와 동일하거나 유사한 판매조직’에 해당하는지를 판단하는 데 기준으로 삼고 있는 점 등을 근거로 판매원이 하위판매원의 판매실적 등에 따라 후원수당을 지급받을 수 있는 판매원의 단계가 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 판매조직만이 법 제2조 제5호 소정의 다단계판매조직이라고 단정하였으나, 위 ①의 점에 대하여 보건대 법 제2조 제7호의 ‘하위판매원’에 직근 하위판매원 아닌 하위판매원이 포함될 수 있다고 하여 반드시 포함되어야 한다고 해석하여야 하는 것은 아니므로 그러한 원심과 같은 해석을 정당화하여 주는 것으로는 볼 수 없고, 다음 위 ②의 점에 대하여 보건대 시행규칙 제5조 제1항이란, 판매조직에 가입한 판매원의 단계가 2단계 이하인 판매조직을 일정한 경우에 3단계 이상의 다단계판매조직과 동일하게 보는 데 필요한 요건을 규정한 것일 뿐( 법 제2조 제5호, 시행령 제2조 제1항 참조), 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상인 판매조직 가운데서 다시 다단계판매조직으로 보는 데 필요한 요건을 부가적으로 규정하여 그 범위를 좁힌 규정으로 보아야 할 이유가 없으므로(법의 위임을 받아 제정된 시행령이나 시행규칙이 거꾸로 법의 해석을 좌우할 수는 없는 것이며, 만일 이 부분을 원심과 같이 해석한다면 법이 처음부터 후원수당의 지급방식을 기준으로 다단계판매의 개념을 정의하였어야 할 것이다), 이 또한 원심의 결론을 뒷받침하는 것으로 볼 수 없다.
다. 법이 다단계판매에 대하여 엄격한 규제를 가하고 있는 이유는 원심이 적절히 설시한 바와 같이 위와 같은 판매형태가 직접적인 대인판매·연고판매에 의존하여 판매조직의 확대에 따른 이익의 증가를 미끼로 사행성을 유발하고 소비자 피해를 양산할 가능성이 있기 때문으로 보이는바, 후원수당의 지급이 직근 하위판매원의 판매실적에만 좌우되는 경우에도 직근 하위판매원의 수가 많을수록 후원수당액이 늘어날 가능성이 크고, 그 직근 하위판매원의 입장에서도 다시 자신이 받을 후원수당의 총액이 그 직근 차하위판매원의 판매실적에 좌우되는 것이어서 그 직근 상위판매원의 의도와는 무관하게 자신의 하위판매원을 되도록 많이 모집·가입시킬 강력한 유인이 있는 것이므로, 무제한적 하방(下方) 확장성이나 대인판매·연고판매에 대한 의존성, 그로 인한 결과적 사행성 등 위에서 본 다단계판매의 폐해들이 마찬가지로 드러날 수밖에 없는 것이고, 이러한 의미에서 하방 확장성이 처음부터 결여되어 있는, 본래적 의미의 2단계 판매조직과는 도저히 같이 볼 수 없으므로, 이 사건과 같은 판매조직이 판매원의 가입이 2단계 이하인 판매조직과 다를 것이 없다고 본 원심의 설시는 사태를 지나치게 단면적·정태적으로 파악한 것이다.
라. 결국, 상품 판매 및 판매원 가입유치 활동을 하면 소매이익과 후원수당을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원 가입이 이루어지고, 그와 동일한 과정이 3단계 이상 단계적·누적적으로 반복된 이상, 그 판매조직의 후원수당 지급방식이 직근 하위판매원이 아닌 하위판매원의 판매실적에 영향을 받지 않는 것으로 정해져 있다고 하더라도, 그러한 판매조직형태는 다단계판매조직에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
마. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시의 몇몇 이유들만으로 피고인들의 판매조직이 다단계판매조직에 해당하지 않는다고 속단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법 제2조 제5호에서 정한 다단계판매에 관하여 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 검사가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)