【원고,상고인】
주식회사 삼호 (소송대리인 변호사 이석조)
【피고,피상고인】
경남진흥 주식회사 (소송대리인 변호사 김상준)
【원심판결】
부산고법 1997. 7. 18. 선고 96나12047 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심은, 소외 주식회사 성원(이하 성원이라 한다)의 대표이사 소외 1은 새로 원고의 영남지역 본부장으로 임명되어 영남지방에서의 건설공사 수주를 책임지게 된 소외 2에게 아파트 부지의 매입대금으로 금 1,000,000,000원을 대여해 주면 성원이 계획하고 있는 부산 사하구 당리동에서의 아파트 신축공사 시공권과 분양대행권을 원고에게 주겠다고 제의한 사실, 소외 2는 성원 측의 요구대로 금 1,000,000,000원을 대여하고 위 공사를 수주하고자 하였으나, 그러기 위하여는 원고의 방침에 따라 인적 담보를 확보하여야만 하였던 사실, 이에 소외 2와 소외 1은 같은 지역의 건설업계 종사자로서 서로 친하게 지내던 피고의 대표이사 소외 3 및 전무이사 소외 4를 찾아가 장차 원고가 성원에게 금 1,000,000,000원을 대여하고 성원이 그에 대한 담보로 약속어음을 발행할 때 그 어음에 배서하여 줄 것을 여러 차례 간청하는 한편, 아직 그 배서에 대한 피고측의 승낙을 확보하지 못한 상태에서 같은 해 7. 2. 미리 작성일자를 백지로 한 공사 도급 및 분양 대행에 관한 약정서를 작성하게 되었는데, 그 약정서 제2조 제1항에 "주식회사 성원은 대여금 담보 조로 시중은행도 약속어음을 발행하되 보증인으로 피고 대표이사 소외 3의 배서를 하고 성원의 비용으로 공증하여 원고에게 교부한다."는 조항을 두었던 사실, 피고 대표이사 소외 3은 원고와 성원 사이에 위와 같은 약정서가 작성된 사실을 알지 못한 채 소외 1과 소외 2의 배서 요청에 선뜻 응하지 않다가 마침내 같은 달 6. "지급기일까지 어음을 결제하지 못하였을 때에는 피고의 배서에 대한 책임과 보증을 소외 2가 책임지고 해결할 것을 보증 각서한다."는 내용의 소외 2 명의의 각서를 직접 작성하여 그 위에 소외 2의 날인을 받고서야 그 각서를 담보로 삼아 약속어음에 배서하는 데 승낙하고, 같은 날 성원이 지급기일을 같은 해 12. 31.로 하여 발행한 액면 금 1,000,000,000원의 약속어음에 제1배서인으로 배서를 하였고, 이에 원고와 성원도 미리 작성하여 둔 위 약정서의 날짜를 위 7. 6.로 기재하여 넣었으며, 원고는 그 다음날 금 1,000,000,000원을 성원에 이율 월 1할 3푼, 지연손해금 월 1할 7푼, 변제기 1994. 12. 31., 최장 연장기한 1995. 3. 31.로 정하여 대여한 사실, 그런데 성원은 위 어음의 지급기일까지 위 대여금을 변제하기 어렵게 되자, 같은 해 12. 27. 액면 금액을 그 동안의 대여금 이자를 포함한 금 1,104,958,904원으로, 만기를 1995. 3. 31.로 한 약속어음으로 어음을 개서하였는바, 성원의 감사이자 위 아파트 분양사업에 관하여 실질적으로 성원의 동업자적인 지위에 있던 소외 5가 제1배서란에, 피고의 대표이사 소외 3이 제2배서란에 각 보증의 취지로 배서하였고, 소외 3은 이번에도 소외 2로부터 종전과 같은 내용의 각서를 작성받은 후에야 배서를 하였던 사실, 그런데 성원은 위 연장된 만기에도 어음금을 지급하지 못하게 되자 다시 액면 금액을 그 동안의 대여금 이자를 포함한 금 1,147,342,465원, 만기를 같은 해 6. 30.로 한 약속어음으로 어음을 개서하였는데, 이 때도 소외 5가 제1배서란에, 피고가 제2배서란에 각 배서하였으나 이번에는 소외 2로부터 종전과 같은 각서를 작성받지 아니하고 배서한 사실, 위와 같이 2차례 어음 개서를 할 때마다 성원은 원고의 요구로 원고에게 원리금 상환에 대한 각서를 제출하였는데, 제1차 어음 개서시에는 원고의 요구로 소외 5만이 그 각서에 지불보증인으로 날인하였고, 2차 어음 개서시에는 원고의 요구가 없어서 피고는 물론 소외 5도 그 각서에 날인하지 아니한 사실, 그 후 성원은 1995. 5. 2.자로 부도가 났고 결국 위 아파트 분양사업은 착수되지도 못하고 말았으며, 원고는 위 약속어음에 대한 적법한 지급제시를 하지 못하여 배서인들에 대한 소구권을 상실한 사실 등을 인정한 후, 위 약속어음 발행의 원인이 된 대여금채무에 대하여 피고에게 보증인으로서의 책임이 있다는 원고의 주장을 원심 판시와 같은 이유로 배척하였다.
금전의 대여계약을 체결함에 있어서 그 대여금채무의 지급을 확보하기 위하여 채무자가 발행하는 약속어음에 배서인이 그러한 사실을 알면서 보증의 취지로 배서하였다고 하더라도 그러한 사실만으로는 원인채무인 대여금채무에 대하여 보증계약이 성립한 것으로 볼 수 없고(당원 1992. 12. 22. 선고 92다17457 판결, 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결 등 참조), 이 경우 대주가 배서인과 직접 교섭하여 배서를 요구하였기 때문에 배서인이 약속어음 발행의 원인이 된 소비대차계약의 내용을 상세히 알게 되었고 또 대주의 면전에서 직접 대주의 요구에 응하여 배서하였다고 하더라도, 이러한 사실들은 배서인이 원인관계상의 채무에 대하여도 보증할 의사가 있었다고 인정하는 데 유력한 증거가 될 수 있을 뿐이고, 그러한 사실들이 존재한다고 하여 원인관계상의 채무에 대한 보증계약의 성립이 추정된다고는 볼 수 없으며, 대주가 배서인에게 배서를 요구할 때 어음 발행의 원인이 된 대여금채무까지도 보증할 것을 요구하는 의사를 가지고 있었고 배서인도 대주의 그러한 의사를 인식하면서 배서에 응하였다는 사실, 즉 배서인이 소구의무를 부담한다는 형태로 대주에게 신용을 공여한 것이 아니라 원인관계상의 채무에 대하여도 신용을 공여한 것이라는 점이 배서를 전후한 제반 사정과 대주와 배서인이 처한 거래계의 실정 등에 의하여 추지될 수 있는 정도에 이르러야만 원인관계상의 대여금채무에 대한 보증계약의 성립을 인정할 수 있다고 할 것이다.
원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고의 대표이사 권기대이 채권자인 원고의 대표이사와 채무자인 성원의 대표이사로부터 이 사건 약속어음에 피고의 배서가 필요한 배경이라든지 장차 있게 될 소비대차계약의 내용을 들어서 잘 알고 있었고, 특히 2차례의 어음 개서시에 그 어음금을 대여금채무의 원리금 합계액으로 증액하는 데 대하여 특별히 이의를 제기한 바도 없었다는 등의 사실은 배서인이 원인관계상의 채무에 대하여도 보증할 의사를 가졌다고 볼 수 있는 유력한 자료가 된다고 할 것이지만, 피고의 대표이사가 이 사건 대여금에 대하여 책임을 질 것 같은 태도를 보이거나 언동을 하면서 원고에게 금원을 대여할 것을 요청한 것이 아니라, 오히려 원고와 성원 측으로부터 여러 날 동안 끈질긴 배서 요청을 받고서 결국 이를 거절하지 못하고 배서하기에 이르렀고, 원고도 2차례의 어음 개서시에 대여금채무자인 성원이나 제1배서인인 김석주에게는 대여원리금채무의 상환에 대한 각서에 서명할 것을 요구하였으면서도 피고에게는 그 각서에 서명할 것을 요구하지 않고 종전과 같이 개서 어음에 배서할 것만을 요구한 점 등에 비추어 보면, 원고가 어음 발행의 원인이 된 대여금채무까지도 보증할 것을 요구하는 의사를 가지고 있었고 배서인인 피고의 대표이사도 원고의 그러한 의사를 인식하면서 배서에 응하였다고는 보기 어렵다 할 것이다.
원고가 상고이유로 내세우는 그 밖의 점들, 즉 제1차 어음 개서시에 소외 3이 개인 인감으로 배서란에 날인하려 하였다가 원고측의 강력한 항의를 받고 그날로 대표이사 인감과 인감증명을 서울에서 김해공항으로 공수하여 오게 하였고 원고의 직원들이 직접 김해공항에 나가 이를 받아 배서란에 날인하였다는 점이나, 피고가 이 사건으로 원고에게 어떤 책임을 질 것을 염려하여 그 자구책으로 성원이 시행하는 서울 광장동 빌라에 대한 공사를 피고 명의로 시행하게 한 사실 등은, 피고가 대여금채무에 대하여도 보증하였는지의 여부를 판단함에 있어서 영향을 미칠 수 있는 사유가 될 수 없다. 결국 같은 취지로 판단하여 원인채무에 대한 보증계약의 성립을 부정한 원심판결은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성