【원고, 피상고인】
호원종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 휴먼 담당변호사 정운섭외 2인)
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고법 2004. 8. 20. 선고 2003나83988 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
가. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제10조 제2항 및 같은 법 시행령 제42조에 따라, 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정하며, 계약이행능력심사는 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도, 자재 및 인력조달가격의 적정성, 계약질서의 준수정도, 과거 공사의 품질정도 및 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 재정경제부장관이나 재정경제부장관과 협의를 거친 중앙관서의 장이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정하여 적격 여부를 심사하여야 하는바, 이와 같은 국가계약법 및 같은 법 시행령의 적격심사제 관련 규정은 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과하다 ( 대법원 2001. 11. 21. 선고 2001다33604 판결).
같은 법 시행령 제76조 제4항은 같은 조 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 부정당업자로서 입찰참가자격의 제한을 받은 자가 법인 기타 단체인 경우에는 그 대표자에 대하여도 일정 기간 입찰참가자격을 제한하고, 같은 조 제5항은 같은 조 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 자격이 제한된 자를 대표자로 사용하여 그 대표자가 입찰에 관여하는 경우에는 그 사용자에 대하여도 일정 기간 입찰참가자격을 제한한다고 규정하고 있는바, 앞서 본 적격심사제도의 내용 및 관련 법령의 규정 취지에 비추어 보면, 입찰자의 적격심사를 담당하는 국가의 계약담당공무원이 전년도에 하자보수를 지체한 자에 대하여 감점하도록 국방부 장관이 정한 심사기준의 특별신인도 항목을 해석·적용함에 있어서, 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한한 같은 법 시행령 제76조 제4, 5항을 유추적용하여, 하자보수를 지체하였던 법인의 변경 전 상호를 사용하고 그 법인의 대표자를 대표이사로 선임하여 입찰한 법인에 대하여 하자보수를 지체하였던 법인과 마찬가지로 특별신인도 항목에 관한 심사기준을 적용하여 감점조치를 하는 것은 국가계약법상 적격심사 관련 규정의 해석·적용에 관한 정당한 결정 범위 내에서 이루어진 것으로서 위법하다고 할 수 없다.
나. 원심이 채택 증거를 종합하여 인정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 사실은 다음과 같다.
피고 산하의 육군중앙경리단은 군부대 독신자 숙소의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 입찰공고를 하면서 낙찰자 결정방법은 국가계약법 시행령 제42조 및 군 시설공사 적격심사기준(2002. 4. 15. 개정 계회 41301호, 이하 ‘이 사건 심사기준’이라 한다)에 의하여 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 적격심사를 하여 정하기로 하였고, 이 사건 심사기준에는 “국방관서로부터 전년도에 하자보수 통보를 받고 15일 이내에 착수하지 아니한 자에 대하여는 0.5점을 감한다.”는 특별신인도 평가 항목을 두었다.
원고는 2002. 12. 10. 이 사건 공사에 입찰하여 최저가 입찰자로 적격심사 대상업체로 선정된 사실, 한편 소외 금탑종합건설 주식회사(이하 ‘소외회사’라 한다)는 2001년도에 하자보수를 지체하였는바, 원고의 대표이사 소외인은 2002. 10. 21. 원고의 대표이사로 취임하면서 같은 날 회사의 상호를 상아토건 주식회사에서 소외회사와 동일한 금탑종합건설 주식회사로 변경하였고 소외인이 원고의 대표이사로 취임할 무렵인 2002. 9. 30.경 원고의 주주가 전원 변경되었으며, 또한 소외회사에 대한 법인등기부에 의하면 소외인은 2001. 9. 27. 소외회사의 대표이사로 취임하였다가 2002. 3. 13.경 사임하였는데, 같은 날 소외회사는 상호를 금탑종합건설 주식회사에서 보배종합건설 주식회사로 변경하였고, 소외인은 2002. 7. 18. 소외회사의 대표이사로 재취임하여 이 사건 적격심사 무렵 소외인은 원고와 소외회사 양쪽의 대표이사로 재직하고 있었다.
피고 산하의 육군중앙경리단 소속 계약담당공무원은 이 사건 심사기준을 적용하여 원고의 적격성을 심사하면서 원고의 상호가 전년도 하자보수 지체 업체인 소외회사와 같고 양 회사의 대표이사가 동일인임을 확인하고 소외인이 두 회사의 대표이사직에 있으면서 소외회사의 인지도를 이용하여 영업활동을 하면서 특별신인도 감점 규정의 적용을 회피하고자 하였을 가능성이 있다고 판단하여, 2002. 12. 24. 국방부장관으로부터 특별신인도의 규정 취지는 입찰업체의 과거 계약이행의 성실도를 심사하여 계약이행가능성이 높은 업체를 선정하기 위한 것으로서 특별신인도 감점효력은 부정당업자 제재에서와 같이 해당법인과 그 대표자에게 미친다고 보아야 하고 하자보수를 지연한 사업주(대표자)가 새로이 업체를 설립한 경우 같은 법 시행령 제76조 제5항에 의하여 판단하여야 한다는 취지의 유권해석을 받은 후, 위 유권해석을 근거로 특별신인도 평가 항목의 ‘국방관서로부터 전년도에 하자보수 통보를 받고 15일 이내에 착수하지 아니한 자’의 범위에 원고가 속하는 것으로 보아 원고에 대해 0.5점을 감점한 결과 원고가 적격심사 통과점수에 미달되어 원고에게 부적격판정을 하였다.
다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고에 대한 적격심사과정에서 특별신인도 항목의 감점 대상 법인인 소외회사의 대표이사를 새로운 대표이사로 선임하고 소외회사의 종전 상호와 같은 상호를 사용하여 입찰한 원고에 대하여 입찰참가자격제한에 관한 국가계약법 시행령의 관련 규정을 유추적용하여 특별신인도 항목에서 감점을 하고 부적격판정을 한 조치는 정당하므로 위법하다고 볼 수 없고 원고에 대한 불법행위를 구성한다고 할 수 없다.
따라서 원심이 이와 달리 피고가 원고에 대하여 특별신인도 항목에서 감점하여 부적격판정을 한 조치가 관계 법령에 근거 없이 입찰참가자격제한에 관한 규정을 유추적용한 것으로 위법하므로 원고에 대한 불법행위를 구성한다고 판단한 데에는 국가계약법상 적격심사기준에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식