【원고,상고인】
천창석 (소송대리인 변호사 최세영)
【피고,피상고인】
부안군수
【원심판결】
광주고법 2005. 6. 16. 선고 2005누110 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
【이유】
먼저 장례식장 사용중지 의무의 성질에 대한 상고이유에 대하여 본다.
원심은, 원고가 이 사건 건물의 지하 1층의 의료시설(병원)과 제2종 근린생활시설(음식점) 중 일부(이하 '이 사건 용도위반 부분'이라 한다)에서 장례식장 영업을 하고 있는 사실, 피고가 판시와 같은 절차를 거쳐 2004. 6. 14. '이 사건 용도위반 부분을 장례식장으로 사용하는 것은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제76조, 같은 법 시행령 제71조, 부안군계획조례 제31조의 규정을 위반한 것으로 이를 계속하여 장례식장으로 사용하는 것을 방치함은 심히 공익을 해할 것으로 인정된다며 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항의 규정에 근거하여 제15일 이내에 장례식장의 사용을 중지할 것을 명하며 만일 중지하지 아니하면 대집행하겠다.'는 취지의 대집행계고처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실을 포함한 판시 사실을 인정하고, 이 사건 처분에 따른 장례식장 사용중지 의무는 부작위 의무로서 대집행의 대상이 될 수 없으므로 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 용도위반 부분에 대하여 장례식장으로의 사용을 중지하지 않는 경우에 피고로서는 직접 또는 제3자로 하여금 장례식장으로 사용하는 부분의 출입문을 봉쇄하는 등의 방법으로 장례식장으로의 사용을 중지시킬 수 있다고 할 것이라는 이유를 들어 원고의 위 주장을 배척하고 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
행정대집행법 제2조는 '행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우'에 대집행할 수 있도록 규정하고 있는데, 이 사건 용도위반 부분을 장례식장으로 사용하는 것이 관계 법령에 위반한 것이라는 이유로 장례식장의 사용을 중지할 것과 이를 불이행할 경우 행정대집행법에 의하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 처분은, 이 사건 처분에 따른 '장례식장 사용중지 의무'가 원고 이외의 '타인이 대신'할 수도 없고, 타인이 대신하여 '행할 수 있는 행위'라고도 할 수 없는 비대체적 부작위 의무에 대한 것이므로, 그 자체로 위법함이 명백하다고 할 것인데도, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 거기에는 대집행계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤