【원고,상고인】
함양박씨주부공파문중 (소송대리인 변호사 김영훈)
【피고(선정당사자),피상고인】
박일수
【원심판결】
대구지법 1998. 10. 16. 선고 97나4867 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원심이, 이 사건 각 임야가 원고 종중의 소유라는 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법 등이 없다. 따라서 이 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 원심이, 우계공 박수서를 공동선조로 하는 우계공파함양박씨문중의 종원이 모두 사망하고 후사가 없다고 하여 그 재산이 박수서의 부 주부공 박지를 공동선조로 하는 원고 종중에 귀속된다고 할 수 없다고 한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 종중의 실체나 종원이 없는 종중 소유 재산의 귀속에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 이 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 각 임야는 함양박씨우계공파문중의 소유인데, 이 중 제1임야에 대하여 1920. 4. 20. 박수서의 직계후손인 박영수 명의로 사정되어 1930. 4. 17. 그 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 1936. 11. 9. 박영수의 아들 박건식을 거쳐 위 문중 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 1971. 6. 15. 피고 박일수 및 나머지 피고들의 피상속인들인 박차린, 박위생, 박정수 4인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 제2임야에 대하여 1920. 4. 25. 위 박영수 명의로 사정되었다가 1970. 12. 2. 위 4인 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다면, 원고 종중의 주장과 같이, 위 4인 앞으로의 소유권이전등기나 소유권보존등기가 원인 없이 마쳐진 것이고, 박영수의 사망으로 박건식이, 박건식의 사망으로 박인교가 각 그 재산상속인이 되었으며, 박인교가 1997. 11. 3. 원고 종중에 위 각 임야를 증여하였다 하더라도, 원고 종중은 위 각 임야의 소유권자가 아니므로 직접 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 원인무효등기의 말소를 구할 수 없다.
원심판결이 그 이유의 설시에 있어서 상고이유의 주장과 같이 부적절한 점이 있는 것은 사실이나, 원고 종중이 직접 피고 박일수 등 명의로 마쳐진 소유권이전등기 및 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하다.
그리고 등기명의자에 대하여 직접 등기말소등기청구권을 갖는다는 것과 진정한 소유자의 등기말소청구권을 대위행사하여 등기명의자에 대하여 말소를 구한다는 것은 청구원인이 다르므로, 원심이, 원고 종중에 대하여 진정한 소유자를 대위하여 등기명의자에게 등기의 말소를 구하는 것인지 여부를 심리하지 않았더라도 석명권을 행사하지 아니한 잘못이 될 수 없다. 따라서 이 상고이유도 받아들이지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)