【원고, 항소인】
이재욱(변호사 이재욱 법률사무소)
【피고, 피항소인】
서울특별시 서초구청장
【보조참가인】
대한공인중개사협회외 1인(소송대리인 변호사 강창재외 1인)
【제1심판결】
서울행정법원 2003. 3. 27. 선고 2002구합26457 판결
【변론종결】
2003. 11. 7.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고가 2002. 8. 3. 원고에 대하여 한 부동산중개사무소개설등록신청 반려처분을 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
이에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 “1. 처분의 경위” 부분과 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
부동산중개업법 제4조 제1항, 제4항, 같은법시행령 제5조 단서에 의하면 다른 법률의 규정에 의하여 부동산중개업을 할 수 있는 경우에는 부동산중개사무소개설등록을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 한편 변호사법 제3조는 변호사의 직무로서 “일반 법률사무”를 규정하고 있는바, 변호사법 제3조에 규정된 “일반 법률사무”에는 부동산중개업법 소정의 중개행위가 포함되므로, 변호사인 원고는 부동산중개업법시행령 제5조 단서에 의하여 부동산중개사무소개설등록을 할 수 있음에도 불구하고, 이와 달리 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
(1) 부동산중개업법 제4조 제1항, 제4항, 같은법시행령 제5조 본문은 공인중개사 및 법인이 부동산중개사무소를 개설하고자 하는 경우 그 등록 기준에 관하여 규정하고 있는 한편, 같은법시행령 제5조 단서는 다른 법률의 규정에 의하여 부동산중개업을 할 수 있는 경우에는 위와 같은 등록 기준을 갖추지 않고도 부동산중개사무소개설등록을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제2호는 “중개업”이라 함은 타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 그 제1호는 “중개”라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있으며, 변호사법 제3조의 규정에 의하면 변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 등에 의하여 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 한다고 규정하고 있다.
(2) 위 각 법령의 규정을 종합하여 보면, 변호사법 제3조가 부동산중개업법시행령 제5조 단서 소정의 부동산중개업을 할 수 있는 다른 법률의 규정에 해당하는지 여부는 변호사법 제3조 소정의 “일반 법률사무”에 부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 “중개”행위가 포함되는가 여부에 달려있다고 할 것이므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.
㈎ 우선 변호사법 제3조에 규정된 “일반 법률사무”라 함은 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계를 발생시키는 안건에 대하여 법률상의 효과를 발생, 변경 또는 보전하는 사항을 처리하는 것으로서 소송에 관한 행위와 행정처분의 청구에 관한 대리행위 외의 법률문제에 관하여 구술상담·서면감정·문서작성·사무대리 기타의 방법으로 당사자를 조력하는 것을 말하고, 그 직무유형으로는 ① 법률상담, ② 법률고문, ③ 감정, ④ 화해·중재·조정(調停), ⑤ 법률문서작성을 들 수 있다.
이에 반하여 부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 “중개”라 함은 앞서 본 바와 같이 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 법률행위의 당사자 쌍방과 교섭하여 그들간에 법률행위가 성립되도록 조력하는 사실행위를 말하고, 이와 같은 중개를 영업으로 하는 중개업자는 사실행위인 중개행위만을 할 수 있을 뿐이므로, 특별한 사정이 없는 한, 당사자를 대리하거나 중개한 법률행위에 관하여 당사자를 위한 지급 기타의 이행을 받을 권한이 없고, 중개의 대상이 되는 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위 자체는 중개업자가 아닌 거래당사자들이나 그 대리인들에 의하여 이루어지며, 위와 같은 법률행위의 과정에서 법률상의 권리의무관계의 득실·변경에 관한 분쟁이나 의문 역시 거래당사자들이나 그 대리인들에 의하여 해결되고, 단지 중개업자는 위와 같은 거래당사자의 행위를 사실상 보조하는 업무를 수행할 뿐이다(다만, 부동산중개업자가 부동산중개와 관련하여 매매계약서 등을 작성하거나 중개대상물에 대한 확인설명을 하기도 하나, 위 계약서 작성행위는 거래당사자를 대리하여 법률문서를 작성하는 것이 아니라 거래행위의 입회인 내지 중개인으로서 법률행위가 성립되었음을 증명하기 위해 작성하는 사실행위에 불과하고, 부동산중개업자의 중개대상물에 대한 확인설명의 내용은 권리관계 및 법령상의 제한 등을 검토하여 확인하여 주는 것으로 이 역시 부동산중개에 수반하여 이루어지는 사실행위로서 법률사무라고 보기 어렵다).
㈏ 또한 부동산중개업자는 거래의 일방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우에도 중개 대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선할 수 있는 반면, 변호사는 변호사법 제31조에 의하여 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건이나 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여 그 직무를 행할 수 없는바, 만약 변호사법 소정의 일반 법률사무에 부동산중개업법 소정의 중개행위가 포함된다고 본다면, 변호사가 부동산중개사무소개설등록을 마치고 부동산중개업법에 따라 거래의 쌍방 당사자로부터 적법하게 중개 의뢰를 받아 법률행위를 알선하는 경우 변호사법 제31조에 위반되는 결과가 초래된다(한편, 부동산중개업법 제15조 제5호에서 ‘중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위’를 금지하고 있으나, 이는 부동산중개업자가 자신의 업무인 “중개”행위 즉 거래당사자 사이의 알선하는 행위를 벗어나 거래의 직접 당사자가 되거나 변호사의 업무인 “법률사무”행위를 금지하고자 하는 것으로 변호사법 제31조와는 그 취지가 다르다고 하겠다).
㈐ 위와 같은 변호사법 및 부동산중개업법의 규정 취지를 종합하여 보면, 변호사법 소정의 일반 법률사무에 부동산중개업법 소정의 중개행위가 포함된다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
(3) 따라서 변호사법 제3조의 규정이 변호사인 원고에게 부동산중개업을 할 수 있도록 허용하는 법률의 규정이라고는 할 수 없고, 달리 원고에게 부동산중개업을 할 수 있도록 허용한 다른 법률의 규정도 없으므로, 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이태운(재판장) 오연정 정영훈