【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김충래
【원심판결】
인천지법 2008. 3. 21. 선고 2007노1743 판결
【주 문】
원심판결 중 2006. 8. 18.자, 2006. 8. 20.자 각 폭행 및 2006. 8. 21.자 상해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 2006. 8. 19.자 폭행 및 2006. 8. 21.자 상해 중 각목 폭행으로 인한 부분
상고이유의 취지는, 원심의 이 부분 사실인정에 채증법칙 위반의 위법이 있다는 것이나, 이는 사실심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 2006. 8. 18.자, 2006. 8. 20.자 각 폭행 및 2006. 8. 21.자 상해 중 안수기도와 관련한 폭행으로 인한 부분
원심은 피고인이 정신분열증을 앓던 25세의 피해자에 대하여 2006. 8. 18.과 8. 20. 및 8. 21. 등 3회에 걸쳐 피고인 운영의 그 판시 기도원에서 안수기도 명목으로 피해자를 눕혀 머리를 피고인의 무릎 사이에 끼우고 불상의 신도들로 하여금 피해자의 팔과 다리를 붙잡아 움직이지 못하게 한 뒤, 수회에 걸쳐 손가락으로 피해자의 눈 부위를 세게 누르고 뺨을 때리는 등으로 폭행하였다고 하는 위 각 폭행의 공소사실에 관하여, 피고인으로서는 아들인 피해자의 정신질환을 치료해 달라며 위 기도원에 찾아온 공소외인의 부탁을 받고 피해자에게 도움을 주고자 하는 의도에서 안수기도를 해 준 것이지 피해자에게 유형력을 행사하여 고통을 주려는 의도가 있었다고 보기 어려운 점, 피해자의 보호자인 공소외인은 ‘환자 입실 경우 반드시 보호자와 동반해야 하며 환자에 대한 모든 책임은 보호자에게 있고, 위 사항 위반시에 민·형사상의 이의를 제기하지 않을 것을 서약한다’는 내용의 주의사항란에 서명까지 하고 그 후 피해자의 안수기도 장면을 옆에서 지켜보는 한편, 2006. 8. 22.에는 자신이 직접 안수기도를 받기도 하는 등 안수기도의 실시방법이나 안수기도에 따르는 고통에 대하여 설명을 들어서 어느 정도 알고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 안수기도의 방법은 환자를 눕혀 머리를 피고인 무릎 사이에 끼운 상태에서 환자가 피고인의 손을 환자의 눈 위에 올려놓는 행위만으로도 고통을 느껴 몸부림을 심하게 치는 경우가 많아, 미리 다른 사람들로 하여금 환자의 팔과 다리를 붙잡아 움직이지 못하게 한 뒤 환자의 눈 위에 얇은 수건을 올려놓고 수회에 걸쳐 손가락으로 피해자의 눈 부위를 누르고 뺨을 가볍게 때리는 정도이었던 점, 안수기도의 대가로 피고인이 취한 금전적 이득은 공소외인으로부터 받은 5만 원의 헌금이 전부인 점 등의 사정을 종합하면, 위 안수기도를 하면서 피고인이 행사한 유형력은 그 동기나 수단, 방법에 있어서 상당성이 인정되어 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 않는 행위’에 해당한다고 판단하는 한편, 피해자가 피고인으로부터 안수기도를 받으면서 몸에 멍이 들기도 했지만, 이는 다른 신도들이 피해자를 움직이지 못하게 잡고 있을 때 피해자가 심하게 몸부림을 치는 바람에 생긴 것이지 위 안수기도로 인하여 발생했다고 보기는 어렵다는 이유를 들어, 위 각 폭행 혹은 그로 인한 상해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 종교적 기도행위의 일환으로서 기도자의 기도에 의한 염원 내지 의사가 상대방에게 심리적 또는 영적으로 전달되는 데 도움이 된다고 인정될 수 있는 한도 내에서 상대방의 신체의 일부에 가볍게 손을 얹거나 약간 누르면서 병의 치유를 간절히 기도하는 행위는 그 목적과 수단면에 있어서 정당성이 인정된다고 볼 수 있을 것이지만, 그러한 종교적 기도행위를 마치 의료적으로 효과가 있는 치료행위인 양 내세워 환자를 끌어들인 다음, 통상의 일반적인 안수기도의 방식과 정도를 벗어나 환자의 신체에 비정상적이거나 과도한 유형력을 행사하고 신체의 자유를 과도하게 제압하여 그 결과 환자의 신체에 상해까지 입힌 경우라면, 그러한 유형력의 행사가 비록 안수기도의 명목과 방법으로 이루어졌다 해도 사회상규상 용인되는 정당행위라고 볼 수 없음은 물론이고, 이를 치료행위로 오인한 피해자측의 승낙이 있었다 하여 달리 볼 수도 없다( 대법원 1994. 8. 23. 선고 94도1484 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도10250 판결 등 참조).
그런데 원심의 인정 사실에 의하더라도 피고인이 실시한 이 사건 안수기도는 의료적 치료행위임을 전제로 피해자의 어머니 공소외인으로부터 시술에 따른 책임을 전가하는 각서까지 받은 점, 그 실시에 앞서 피해자가 고통을 느껴 몸부림칠 것에 대비하여 다수의 사람들을 동원해서 피해자의 신체를 장시간 강제로 제압하도록 하였고, 실제 안수기도 과정에서 피해자가 신체에 상해(피해자측이 제출한 진단서상으로는 3주간의 치료를 요하는 다발성좌상 및 피하출혈흔 등의 상해)를 입는 것을 감수하면서까지 고통으로부터 벗어나고자 저항하였을 정도인데다가, 기록에 의하면 피해자와 달리 정신적 질환이 없는 위 공소외인마저 피고인의 권유로 위 안수기도를 받다가 고통을 못 이겨 소리를 지르는 바람에 큰 소동이 벌어졌음에 비추어 위 안수기도로 피해자가 느낀 고통은 단순한 심리적·정신적 고통이 아닌 신체적 고통으로 볼 여지가 많다는 점, 피해자가 입은 2006. 8. 21.자의 상해가 원심의 인정처럼 위 안수기도와 무관한 피고인의 별도의 가해행위로 인한 것이 아니라면 그것이 피해자의 자해행위에 의한 것도 아닌 이상에야 결국, 위에서 본 이 사건 안수기도의 불법적인 폭력행사의 측면 때문에 초래된 것이라고 볼 수밖에 없다는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 눈 안수기도의 명목으로 피고인이 사용한 일련의 유형력의 행사 및 그로 인한 상해의 결과는 그 목적뿐만 아니라 수단과 방법의 측면에 있어서도 사회상규상 용인될 수 있는 정당행위라고 보기 어렵다 할 것이다.
그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정만을 이유로 피고인의 위 각 안수기도 명목의 폭행의 점이 정당행위라고 보아 무죄를 선고한 것은 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 한편 원심판결 중 2006. 8. 21.자 상해의 점은, 이 법원이 원심의 무죄판단을 그대로 유지하는 ‘각목 폭행으로 인한 부분’이 아닌 ‘위 안수기도 명목의 폭행으로 인한 부분’에 대하여 그 전제사실인 위 안수기도 폭행부분에 관하여 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있는 이상, 위 안수기도 폭행과 상해의 점 사이에 상당인과관계가 있는지 여부에 관하여 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법도 있게 되어, 각 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 위 각 점에 대한 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 검사의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 2006. 8. 18.자, 2006. 8. 20.자 각 폭행 및 2006. 8. 21.자 상해에 관한 부분을 파기하고(2006. 8. 21.자 상해 부분은 단일죄의 관계에 있는 공소사실 일부에 파기사유가 있어 이를 전부 파기하기로 한다), 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안