【원고, 피상고인】
【피 고】
중앙노동위원회위원장
【피고 보조참가인, 상고인】
청주청원산림조합 (소송대리인 법무법인 청풍 담당변호사 오규섭외 1인)
【원심판결】
서울고법 2005. 7. 12. 선고 2004누13839 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가인이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적(轉籍)은, 종래에 종사하던 기업과 사이의 근로계약을 합의해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로, 동일 기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달라 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야 효력이 생긴다. 나아가 기업그룹 등과 같이 그 구성이나 활동 등에 있어서 어느 정도 밀접한 관련성을 갖고 사회적 또는 경제적 활동을 하는 일단의 법인체 사이의 전적에 있어서 그 법인체들 내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 법인체로 근로자를 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위하여는, 그와 같은 관행이 그 법인체들 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나, 그 구성원이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있지 않으면 아니 된다고 할 것이다( 대법원 1993. 1. 26. 선고 92누8200 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다11695 판결, 1996. 12. 23. 선고 95다29970 판결, 2005. 1. 14. 선고 2003다28477 판결 등 참조).
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고 보조참가인이 그 소속의 신용상무인 원고를 ○○○산림조합의 지도상무로 전적시킨 것은 원고의 동의 없이 이루어진 것으로서 무효이고, 또한 해고무효판결에 승소하여 복직한 원고에 대한 보복적 인사로서 인사권의 남용에 해당하여 위법·부당하다는 원고의 주장에 대하여, 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 전적명령은 원고의 동의를 얻지 아니하였고 나아가 조합직원의 동의 없는 전적의 관행이 확립되어 있다고 볼 수는 없지만, 그러나 그것만으로는 이 사건 전적명령을 무효라고 할 수는 없고, 다만 이 사건 전적명령을 할 만한 업무상 필요성이 별로 없는 데 반하여 그로 인하여 여태껏 신용업무만을 담당하여 오던 원고가 다른 업무인 지도업무를 처음으로 맡게 된 데다가 출퇴근 시간이 현저히 증가하는 등 원고에게는 생활상의 불이익을 주고 전적과정에서 원고의 동의는 아니더라도 양해나 협조를 구하는 등 신의칙상 요구되는 절차를 취하였다는 증거도 없으므로 정당한 인사권의 범위를 넘는 부당한 조치라고 판단하여, 부당전적이 아니라는 피고 및 피고 보조참가인의 주장을 배척하고 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그런데 기록에 의하면, 피고 보조참가인 조합 및 ○○○산림조합을 비롯하여 전국에 별도의 법인으로 설립·운영되고 있는 144개 회원조합을 두고 있는 산림조합중앙회가 그 조정에 따라 소속 조합의 직원을 다른 조합으로 전적시키는 관행이 있었던 것은 분명해 보이지만, 더 나아가 직원의 동의를 얻지 아니하고 일방적으로 다른 조합으로 전적시키는 관행이 있었다거나 그러한 일방적인 전적의 관행이 산림조합중앙회 산하 지역조합들 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적 사실로서 명확히 승인되었거나 그 직원들이 일반적으로 아무런 이의도 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여 사실상의 제도로 확립되어 있었다고 볼 만한 자료는 찾아보기 어렵다. 한편, 피고 보조참가인이 산림조합중앙회의 조정에 따라 인사교류를 한다는 인사규정을 두고 있었다는 사정만으로 직원의 동의 없는 일방적인 전적의 관행이 규범적인 사실로서 명확히 승인되었거나 사실상의 제도로서 확립되어 있었다고 볼 수도 없다. 사정이 이와 같다면, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고의 동의 없는 이 사건 전적명령은 이러한 사유만으로도 전적의 유효요건 자체를 갖추지 못한 것으로서 무효라고 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 전적명령에 원고의 동의를 얻지 아니하였고 나아가 직원의 동의 없는 전적의 관행이 확립되어 있지 아니한 점을 인정하면서도 그와 같은 사유만으로는 이 사건 전적이 무효가 아니라고 판단한 것은 잘못이라고 하겠다. 그러나 원심이 그 결론에 있어서 이 사건 전적명령에 관하여 부당전적이 아니라는 피고의 재심판정이 위법하다고 보아 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)