【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
광주지법 2007. 12. 17. 선고 2007노1929 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리, 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이고, 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다 ( 대법원 1988. 4. 12. 선고 88도48 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도3005 판결 등 참조).
원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 주식회사 거현건설(이하 ‘거현건설’이라 한다)은 원심 공동피고인 1, 4를 상대로 공사대금 청구소송을 제기하여 2006. 1. 20. 광주고등법원에서 ‘위 피고인들은 연대하여 거현건설에 259,113,130원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 일부 승소판결을 받아 2006. 2. 10. 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 위 판결에 기해 이 사건 공사대금채권의 존재는 확정되었다고 할 것이다.
피고인은 거현건설이 위 판결의 변론종결일 이전인 2004. 11. 26. 위 공사대금채권을 주식회사 대화동관에 양도하였으니 그 채권양도로 인하여 거현건설의 채권은 확정적으로 소멸하였다고 주장하나, 피고인의 주장에 의하더라도 위 공사대금채권에 대하여는 위 채권양도 이전에 이미 다른 채권자들에 의하여 수개의 가압류, 채권압류 및 전부명령 등이 경합되어 있었다는 것이고, 민사소송에서 피고인들인 원심 공동피고인 1, 4가 그러한 내용의 항변을 제기하지도 아니한 이상 단순히 채권양도가 있었다는 사정만으로 위 확정판결에 따른 채권의 존재를 부정할 수는 없다고 할 것이다.
한편, 강제집행면탈죄는 이른바 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 은닉한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 은닉으로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다고 할 것인바( 대법원 1999. 2. 12. 선고 98도2474 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006도4775 판결 등 참조), 위 공사대금채권이 거현건설의 채권자들에 의하여 압류당한 상태라도 이 사건 건물의 허위양도로 인하여 위 채권의 만족에 지장을 초래할 위험이 없다고 할 수 없다.
같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 허위의 금전채권에 기하여 이를 담보하는 양 설정한 이 사건 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 원심 공동피고인 2에게 양도해 주고, 피고인 2로 하여금 본등기를 경료하게 함으로써 이 사건 건물이 허위로 양도되게 하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 담보가등기 설정행위를 강제집행면탈 행위로 본다고 하더라도, 그 가등기를 양도하여 본등기를 경료하게 함으로써 소유권을 상실케 하는 행위는 면탈의 방법과 법익침해의 정도가 훨씬 중하다는 점을 고려할 때 이를 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다고 할 것이다.
허위의 담보가등기 설정으로서 강제집행면탈죄가 성립하였으니, 그 이후에 이루어진 가등기 양도 및 본등기 경료는 불가벌적 사후행위에 해당한다는 상고이유는 독자적인 견해로 받아들일 수 없다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 원심이 인용한 제1심의 채용 증거들을 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그에 터 잡은 판시와 같은 이유로 피고인은 거현건설에 대한 강제집행면탈 범행의 공범으로서의 책임이 인정된다고 하여, 피고인을 판시 강제집행면탈죄의 유죄로 인정한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙위배 또는 공모공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단
형사소송법 제383조 제4호는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있어 상고이유로 삼을 수 있는 경우를 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건으로 제한하고 있으므로, 이에 해당하지 않는 사건에 대한 양형부당의 상고이유는 부적법할 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다 ( 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결 등 참조).
피고인에 대하여 징역 6월에 집행유예 2년 및 120시간의 사회봉사명령이 선고된 이 사건에서 피고인이 상고이유로 주장하는 사유들은 원심의 양형이 부당하거나 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정에 관하여 제대로 심리하지 아니하였거나 이를 참작하지 아니하였다는 취지로서 앞서 본 형사소송법의 규정 및 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환