【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
수원지법 성남지원 2007. 5. 9. 선고 2006가합9602 판결
【변론종결】
2008. 7. 2.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래의 가.항과 나.항에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
가. 피고가 2006. 9. 19.자 임시주주총회에서 한 결의 중 소외 1을 감사로 선임한 결의를 취소한다.
나. 피고가 2006. 9. 27.자 이사회결의에 의하여 같은 해 10. 10.에 발행한 총액 1억 2,000만 원의 전환사채발행은 무효임을 확인한다.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2006. 9. 19. 임시주주총회에서 소외 2와 소외 3을 이사로, 소외 1을 감사로 선임한 주주총회결의는 이를 취소한다. 피고가 2006. 9. 27.자 이사회결의에 의하여 같은 해 10. 10.에 발행한 총액 1억 2,000만 원의 전환사채 발행은 무효임을 확인한다(원고는 당심에서, 2006. 9. 30.자 정기주주총회에서의 결의를 취소하는 청구를 취하하였다).
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 피고가 2006. 9. 19. 임시주주총회에서 소외 2와 소외 3을 이사로, 소외 1을 감사로 선임한 주주총회결의는 이를 취소한다. 피고의 2006. 9. 30.자 정기주주총회에서의 결의를 각 취소한다. 피고가 2006. 9. 27.자 이사회결의에 의하여 같은 해 10. 12.에 발행한 총액 1억 2,000만 원의 전환사채발행은 무효임을 확인한다.
【이 유】
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 8호증, 을 제2, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 피고는 반도체 센서 제조업 등을 목적으로 하는 회사로서 2004. 7. 30. 소외 4가 3,000만 원, 원고가 2,000만 원을 각 투자하여 설립되었고, 소외 4가 대표이사, 원고가 감사, 원고의 남편인 소외 5가 이사로 각 취임하였다.
나. 2006. 6. 30. 현재 피고의 발행주식 총수는 50만 주이고, 설립 당시의 지분비율인 소외 4 측이 60%, 원고측이 40%를 유지하기로 하는 약정에 따라 전체 발행주식 중 소외 4가 190,000주(발행주식 총수의 38%, 이하 같다), 소외 4의 처 소외 1이 100,000주(20%), 소외 4의 지인 소외 6이 10,000주(2%), 원고가 190,000주(38%), 원고의 자 소외 7이 10,000주(2%)를 각 소유하고 있다.
다. 대표이사 소외 4와 이사 소외 5 사이 분쟁으로 주주총회 소집을 위한 이사회결의가 이루어지지 아니하자, 소외 4의 처 소외 1은 2006. 7. 24. 피고의 대표이사 소외 4에게 임시주주총회 소집을 청구하였고, 그럼에도 총회 소집절차를 밟지 아니하자 피고를 상대로 수원지방법원 성남지원에 임시주주총회 허가신청을 하여 2006. 8. 30. 위 법원 2006비합14호로 신임 이사의 선임을 회의 목적으로 하는 임시주주총회 소집허가결정을 받았다.
라. 소외 4는 2006. 9. 4. 위 허가에 근거하여 피고의 주주들에게 2006. 9. 19. 이사 2명, 감사 1명의 선임을 회의 목적으로 하는 임시주주총회를 개최한다는 취지의 통지를 발송하였고, 2006. 9. 19. 10:00 피고 본사 회의실에서 원고측 주주들이 위 임시주주총회가 이사회의 결의도 없이 이루어진 총회라는 등의 이유로 불참한 가운데 소외 4측 주주들이 참석하여 소외 2, 소외 3을 각 이사로, 소외 1을 감사로 각 선임하는 결의를 하였다.
마. 피고는 2006. 9. 27. 18:00 본사 회의실에서 이사회를 개최하여 소외 4, 소외 2, 소외 3이 참석하고 소외 5가 불참한 가운데 총액 1억 2,000만 원의 전환사채 발행결의를 하고, 같은 해 10. 10. 총액 1억 2,000만 원의 전환사채를 발행(사채의 전환청구기간은 사채 발행 다음날부터 사채 만기인 사채발행일로부터 2년)하였으며, 2006. 10. 13. 발행된 전환사채는 전부 주식으로 전환되었다.
2. 당사자의 주장과 판단
가. 원고의 주장
(1) 2006. 9. 19.자 임시주주총회는, ① 이사회 소집결의를 거치지 않았거나, ② 법원의 소집허가를 근거로 하는 것이라면 소집통지서에 이를 명시하여야 함에도 그렇게 하지 않았고, 소집허가를 받은 소외 1이 아닌 대표이사 소외 4에 의하여 소집통지가 이루어졌으며, ③ 법원은 이사의 선임을 목적으로 하는 총회소집만 허가하였으나, 이사와 감사의 선임을 목적사항으로 하여 소집통지를 하고 이사와 감사를 선임한 점에서 절차상의 하자가 있으므로, 위 임시주주총회결의는 취소되어야 한다.
(2) 피고가 전환사채를 발행하기 위하여는, ① 상법 제513조 제3항에 따라 ‘발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관변경의 특별결의로써 정한 후 발행하여야 하나, 피고는 그러한 주주총회 특별결의 없이 이사회결의만에 의하여 2006. 10. 10.자 전환사채를 발행하였으므로, 그 전환사채발행은 무효이거나, ② 전환사채를 발행하는 이사회결의에 하자가 있어 무효이거나, ③ 피고의 전환사채발행은 그 금액이나 전환의 시기 등 발행내용 등에 비추어 볼 때, 그 목적이 원고측의 신주인수권을 배제하고 피고측의 주식보유비율을 정관변경 특별결의 정족수에 해당할 만큼 늘이려는 데 있음이 명백하므로, 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다.
나. 피고의 주장
(1) 2006. 9. 19.자 임시주주총회는 ① 소수주주인 소외 1이 법원에 주주총회 소집허가 신청을 하여 법원의 소집허가에 의하여 소집된 것으로서 주주총회 소집에 있어 이사회결의가 필요 없고, ② 실제 소집통지는 피고의 대표이사인 소외 4가 소외 1의 위임을 받아 소외 1을 대리하여 소집하였으며, 소집통지를 함에 있어 법원의 허가가 있었다는 사항을 기재하는 것은 요건이 아니므로, 소집절차에 있어서 하자가 없이 적법하게 소집되었다.
(2) 전환사채는 피고의 정관 제17조의 규정에 따라 이사회결의에 의하여 적법하게 발행되었으므로, 법령이나, 정관에 위배되지도 않고 사회질서에 반한다고도 할 수 없다.
다. 판 단
(1) 2006. 9. 19.자 임시주주총회에서의 이사선임결의의 적법 여부에 대한 판단
앞서 ‘기초 사실’란에서 본 바와 같이, 위 임시주주총회는 피고의 주식 20%를 소유하고 있던 소외 1이 피고에게 임시총회의 소집을 청구하였으나, 이사인 소외 4와 소외 5 사이의 분쟁으로 인하여 이사회가 소집되지 않자, 소외 1이 수원지방법원 성남지원에 임시주주총회 소집허가신청을 하였고, 위 법원은 2006. 8. 30. 2006비합14호로 ‘ 소외 1에 대하여 신임 이사의 선임을 회의 목적으로 하는 피고의 주주총회를 소집할 것을 허가한다’고 결정하였으며, 소외 1은 피고의 대표이사인 소외 4에게 주주총회 소집통지절차를 위임하여 소외 4의 소집통지에 의하여 임시주주총회가 개최되었다.
위 인정 사실에 의하면, 위 임시주주총회는 적법한 주주총회 소집허가권자인 소외 1의 위임을 받은 소외 4에 의하여 적법하게 소집된 것으로서, 거기에서 이루어진 위 이사선임결의는 유효하다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다{① 상법은 ‘총회를 소집함에는 회일을 정하여 2주간 전에 각 주주에 대하여 서면 또는 전자문서로 통지를 발송하여야 한다’, ‘전항의 통지서에는 회의의 목적사항을 기재하여야 한다’( 제363조 제1, 2항)고 규정하고 있고, 갑 제11호증의 기재에 의하면, 피고의 정관 제22조 제1항은, ‘주주총회를 소집함에는 그 일시, 장소 및 회의의 목적사항을 총회일 2주간 전에 주주에게 서면으로 통지를 발송하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 원고가 주장하는 법원의 소집허가를 받아 주주총회를 개최한다는 사항은 소집통지서에 기재될 요건으로 정하여져 있지 않아서, 그와 같은 사항이 기재되지 않았다고 하더라도 소집통지에 하자가 있다고 보기 어렵다. ② 앞서 ‘기초 사실’란에서 본 바와 같이, 피고는 상법 및 정관의 규정에 따라 임시총회일인 2006. 9. 19.로부터 2주 전인 2006. 9. 4. 총회소집통지서를 발송하였다}.
(2) 2006. 9. 19.자 임시주주총회에서의 감사선임결의의 적법 여부에 대한 판단
상법은 ‘총회의 소집은 본법에 다른 규정이 있는 경우 외에는 이사회가 이를 결정한다’( 제362조), ‘발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 기재한 서면을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있다’, ‘ 제1항의 청구가 있은 후 지체 없이 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 주주는 법원의 허가를 얻어 총회를 소집할 수 있다’( 제366조 제1, 2항)고 규정하고 있고, 갑 제11호증의 기재에 의하면, 피고의 정관 제21조 제1항은 ‘주주총회의 소집은 법령에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 이사회의 결의에 따라 대표이사가 소집한다’고 규정하고 있다.
이 사건을 살펴보면, 앞서 본 바와 같이, 소수주주인 소외 1은 법원으로부터 ‘신임 이사의 선임을 회의 목적으로 하는 피고의 주주총회를 소집’할 것만 허가받았을 뿐, 감사선임을 회의 목적으로 하는 주주총회 소집에 대하여까지 소집허가를 받지는 않았고, 감사선임을 회의 목적으로 하는 주주총회의 소집에 대하여 피고의 이사회결의가 없었다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 임시주주총회 중 감사선임결의 부분은 이사회결의나 법원의 소집허가 없이 이루어진 것인바, 이는 상법이 총회소집의 신중과 적정성을 위하여 상법에 별도의 규정이 없는 한 총회의 소집결정권은 이사회에 속하는 것으로 규정하고 있는 취지에 반하므로, 이 부분 결의는 그 소집절차에 하자가 있어 부적법하다고 할 것이다(한편, 앞서 본 바와 같이, 피고 설립 당시부터 소외 4측과 원고측은 피고의 발행주식 중 소외 4측이 60%, 원고측이 40% 비율로 주식을 보유하기로 약정하고, 이사 2명 중 소외 4가 대표이사, 원고의 남편인 소외 5가 이사로 있었으며, 1명뿐인 감사는 원고가 맡았던 사실 및 주식회사에서 업무 및 회계감사에 권한을 가지는 감사의 중요성 등에 비추어 볼 때, 피고가 위 임시주주총회를 개최하면서 ‘감사의 선임’건에 관하여는 이사회결의나 법원의 소집허가 없이 주주총회를 개최하여 감사를 선임한 위 임시주주총회의 결의는, 하자가 경미하다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 결의를 취소하여도 회사 또는 주주에게 이익이 되지 않든가, 이미 결의가 집행되었기 때문에 이를 취소하여도 아무런 효과가 없는 경우에 해당하지 아니하므로, 상법 제379조의 재량기각사유에 해당한다고 볼 수도 없다).
(3) 2006. 10. 10. 전환사채 발행 무효확인 부분에 관한 판단
상법 제513조 제3항은 ‘주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 그 발행할 수 있는 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 정관에 규정이 없으면 제434조(정관변경의 특별결의)의 결의로서 이를 정하여야 한다’고 규정하고 있고, 상법 제434조는 ‘ 제433조 제1항의 (정관변경) 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다’고 규정하고 있으며, 피고가 위 전환사채 발행에 관하여 주주총회결의 없이 2006. 9. 27. 이사회결의에 의하여 2006. 10. 10. 전환사채를 발행한 사실은 앞서 ‘기초 사실’란에서 본 바와 같으므로, 위 전환사채 발행이 유효하기 위하여는 피고의 정관이 상법 제513조 제3항이 규정하고 있는 요건을 갖추어야 하는바, 이에 관하여 살펴본다.
위 결의 당시 시행중이던 피고의 정관(갑 제11호증, 을 제8호증의 1)의 기재에 의하면, 당시 피고의 정관 제17조는 “회사는 사채의 액면총액이 원을 초과하지 않는 범위 내에서 다음 각 호의 이사회의 결의로 주주 이외의 자에게 전환사채를 발행할 수 있다. 1. 전환사채를 일반공모의 방법으로 발행하는 경우, 2. 경영상 필요로 외국인투자촉진법에 의한 외국인투자를 위하여 전환사채를 발행하는 경우”(제1항), “전환으로 인하여 발행하는 주식은 주식으로 하고, 전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다”(제2항), “전환으로 인하여 발행하는 주식의 종류는 사채의 액면총액 중 원은 보통주식으로, 원은 우선주식으로 하고, 전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가액으로 사채발행시 이사회가 정한다”(제3항, 정관상 제2항으로 잘못 기재되어 있다), “전환을 청구할 수 있는 기간은 당해 사채의 발행일 후 월(또는 일)이 경과하는 날로부터 그 상환기일의 직전일까지로 한다. 그러나 위 기간 내에서 이사회의 결의로써 전환청구기간을 조정할 수 있다”(제4항, 정관상 제3항으로 잘못 기재되어 있다)고 규정하고 있는바, 피고의 정관은 전환사채의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행할 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관한 대부분의 사항이 공란으로 되어 있어 상법 제513조 제3항이 규정하고 있는 정관에서 전환사채를 발행하기 위한 요건을 규정하고 있다고 보기 어려우므로, 이사회결의만에 의하여 전환사채를 발행한 것은 적법하지 않다고 할 것이다.
또한, 전환사채가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고, 또 전환사채나 전환권의 행사에 의하여 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 전환사채발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여, 전환사채발행무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 전환사채와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 전환사채의 발행 또는 그 전환권의 행사에 의한 주식의 발행을 무효로 할 수 있을 것인바( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 참조), 이 사건에 있어서는, 앞서 ‘기초 사실’란에서 본 사실과 갑 제16호증의 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 사실, 즉 피고의 설립 당시부터 소외 4측이 60%, 원고측이 40%의 비율로 피고의 발행주식을 보유하기로 약정하였는데, 대표이사인 소외 4와 이사인 원고의 남편 소외 5 사이의 분쟁으로 인하여 이사회가 개최되지 않자, 소외 4의 처인 소외 1이 소수주주의 이사회소집청구에 관한 제도를 이용하여 법원에 이사회소집허가를 신청하여 2006. 9. 19. 이사회를 개최한 사실, 그 이사회에서 소외 4와 소외 5 외에 2명의 이사를 추가로 선임하고, 원고 1명뿐인 감사 외에 소외 4의 처를 감사로 추가 선임한 다음, 2006. 9. 27. 추가 선임된 이사들과 사이에 이사회를 개최하여 2006. 10. 10. 총액이 1억 2,000만 원인 이 사건 전환사채를 발행하였고, 곧바로 2006. 10. 13. 발행된 전환사채 전액을 주식으로 전환하여 원고측을 제외한 주주들의 주식소유비율을 정관변경이 가능한 67.7%로 맞춘 사실, 그 이후 2006. 12. 18. 임시주주총회를 개최하여 주주 67.7%의 찬성으로 정관변경을 통하여 발행할 주식총수를 150만 주에서 1,000만 주로 변경하고, 기존 자본금을 5억 원에서 1억 2,400만 원으로 감자하는 절차와 일반공모에 의한 유상증자를 통하여 자본금을 10억 원으로 증자하는 절차를 동시에 진행하여 원고 측의 주식소유비율을 발행주식 중 40% 정도에서 현격하게(4% 정도) 낮추었는바, 위 인정 사실에 나타난, 이와 같은 전환사채발행은 상법에 위반할 뿐만 아니라, 기존 주주인 원고의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 전환사채와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우라고 인정되므로, 이 사건 전환사채발행은 무효라고 할 것이다.
(4) 소 결
따라서 피고의 2006. 9. 19.자 임시주주총회에서 한 감사선임결의는 부적법하여 이를 취소하고, 피고의 2006. 10. 10.자 총액 1억 2,000만 원의 전환사채발행은 무효라고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 서명수(재판장) 김상동 안병욱