【원 고】
【피 고】
【변론종결】
2007. 4. 20.
【주 문】
1. 피고들은 피고들의 영업과 관련하여 “오장동함흥냉면”이라는 명칭 또는 그 명칭을 포함한 문언을 사용하여서는 아니된다.
2. 피고들은 피고들의 간판, 광고선전물 및 거래서류 등에 “오장동함흥냉면”이라는 명칭을 사용하거나, 광고·선전하여서는 아니된다.
3. 피고들은 보관하고 있는 “오장동함흥냉면”이라는 명칭을 표시한 간판, 광고선전물 및 거래서류 등을 각 폐기하라.
4. 피고들은 각자 원고에게 20,000,000원 및 이에 대한 2006. 12. 13.부터 2007. 5. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
5. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
6. 소송비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
7. 제1 내지 4항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
주문 제1 내지 3항 및 피고들은 각자 원고에게 300,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고들은 공동하여 별지 제1목록 기재 내용의 해명서를 조선일보, 중앙일보, 동아일보 광고란에 가로 20cm, 5단통 크기로, 제목은 2호활자, 내용은 3호활자로 각 1회 게재하라.
【이 유】
1. 기초 사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6호증, 제7호증의 1, 2, 제8호증, 제9호증의 1 내지 11, 제10호증의 1 내지 5, 제11호증의 1 내지 3, 제12호증의 1 내지 6, 제13호증의 1 내지 22, 제14호증, 제15호증, 제16호증의 1, 2, 제17호증의 1, 2, 제18호증, 제19호증의 1 내지 6, 제20호증의 1, 2, 제22호증, 제23호증의 1, 2, 제24호증의 1, 2, 제27호증, 을 제3호증의 1, 2, 제4호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 어머니인 망 소외 1의 대를 이어, 형인 망 소외 2와 함께( 소외 2 사후에는 조카 소외 3과 함께) 서울 중구 오장동 90-10에서 “오장동 함흥냉면”이라는 상호로 냉면전문 음식점을 경영하고 있다.
나. 위 “오장동 함흥냉면”점은 망 소외 1이 1955년경 위 장소에서 영업을 시작한 이래 현재까지 가업으로 이어져 오고 있는데, 전통적인 함흥식 냉면의 독특한 맛으로 인하여 각종 일간지와 잡지 등에 수차례 소개되어 이북 실향민들은 물론 서울의 일반 시민들에게도 널리 알려졌다.
다. 그리고 망 소외 2는 1983. 1. 13. ‘오장냉면옥’에 관하여, 1993. 12. 6. ‘오장’ 및 ‘오장면옥’에 관하여 각 특허청에 서비스표 등록을 마쳤다.
라. 한편, 피고 1은 1997. 8. 28. 특허청에 “오장동 함흥면옥”이라는 서비스표를 등록하고, 아직 법인 설립이 되지 아니한 ‘(주) 오장동함흥냉면’ 명의로 ‘(주) 오장동함흥냉면 체인사업부’라는 명칭을 사용하여 각지의 냉면업소를 상대로 “전통이 다르면 믿음도 다릅니다. 저희 오장동함흥냉면은 다년간의 경영 노하우를 바탕으로…”, “저희 함흥냉면은 냉면 원조의 맛을 자랑하며…” 등의 광고 문안을 사용하여 오장동함흥냉면 체인점을 모집하였다.
마. 이에 망 소외 2는 1998. 9.경 피고 1을 상대로 서울지방법원 동부지원에 98카합4391호로 부정경쟁행위중지가처분신청을 하여, 위 법원으로부터 “ 피고 1은 그 영업과 관련하여 ‘오장동 함흥냉면’이라는 명칭 또는 그 명칭을 포함한 문언을 사용하여서는 아니되고, 광고선전물 및 거래서류 등에 위 명칭을 사용하거나 광고·선전하여서는 아니되며, 피고 1이 보관하고 있는 위 명칭을 표시한 광고선전물 및 거래서류 등에 대한 피고 1의 점유를 풀고 소외 2가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하며, 집행관은 위 각 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.”는 취지의 가처분결정을 받았다.
바. 그런데 피고 1은, ① 1998. 3. 26. 특허청에 “오장동함흥냉면” 문안에 산모양의 도안을 결합한 별지 제2목록 기재 표지를 출원하여 1999. 3. 22. 등록번호 제444747호로 상표 등록을 하였고, ② 1998. 3. 10. 특허청에 위 표지를 출원하여 1999. 4. 16. 등록번호 제54571호로 서비스표 등록을 하였다.
사. 또한, 피고 2는 2006. 7. 11. 피고 1로부터 위 서비스표에 관하여 전용사용권을 설정받았고, 피고 3 주식회사는 “오장동함흥냉면 수원왕갈비”라는 명칭으로 각지의 냉면업소를 상대로 “드디어 진정한 대박 사업이 왔습니다! 대한민국에서 가장 맛있고, 꾸준히 사랑받고 있는 음식 - 냉면 그 중에서도 오장동함흥냉면은 오랜 세월동안 냉면의 대명사로 자리 잡고 있으며…, ■ 50년 동안 대를 이어온 맛과 품질의 비법전수…, 45년 전통의 맛…” 등의 광고 문안을 사용하여 오장동함흥냉면의 체인점을 모집하였으며, 피고 4 주식회사도 “오장동함흥냉면 수원왕갈비”라는 명칭으로 각지의 냉면업소를 상대로 “오랜 전통을 이어온 오장동함흥냉면의 깊고 뛰어난 맛과 수원왕갈비의 부드럽고 고소한 맛을 손님들께 먼저 인정받았습니다. 5가지 성공법칙을 모두 보여드립니다!! 하나! 오랜 전통의 맛은 누구도 흉내낼 수 없습니다! 둘! 오장동함흥냉면만의 독특한 요리법 모두 전수!…” 등의 광고문안을 사용하여 오장동함흥냉면의 체인점을 모집하였다.
2. 원고의 청구원인의 요지
“오장동 함흥냉면”은 원고의 영업표지로서 주지성을 획득한 표지인데, 위 표지와 동일 유사한 별지 제2목록 기재 표지 및 “오장동함흥냉면 수원왕갈비”라는 표지를 사용하여 체인점 모집 영업을 하는 것은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (나)목 소정의 부정경쟁행위에 해당하므로, 피고들을 상대로, ① 위와 같은 부정경쟁행위의 금지와, ② 그로 인한 손해배상으로서 300,000,000원의 지급 및 ③ 위 부정경쟁행위로 인하여 실추된 영업상의 신용을 회복하기 위한 조치로서 별지 제1목록 기재 해명서를 청구취지와 같은 방법으로 게재할 것을 구한다.
3. 부정경쟁행위의 성립 여부에 대한 판단
가. 위 인정 사실에 의하면, 원고의 “오장동 함흥냉면”이라는 표지는 국내의 일정 지역 범위 안에서 거래자나 수요자들 사이에 냉면전문 음식점을 표시하는 영업표지로 널리 알려져 주지성을 획득하였다고 할 것이므로, 피고들은 국내에 널리 인식된 원고의 상호와 동일 유사한 것을 사용하여 원고의 영업상의 활동과 혼동을 일으키게 하는 이른바 부정경쟁행위를 하고 있다고 할 것이다.
나. 피고들의 주장에 대한 판단
(1) 피고들은 먼저, 피고들이 등록된 별지 제2목록 기재와 같은 상호와 서비스표의 내용대로 체인점을 개설하려고 하고 있는데, 원고의 사업자등록증의 기재에 의하면 원고의 사업범위는 영업장인 서울 중구 오장동 90-10에 국한되고, 피고들은 오장동에 체인점을 개설한 바 없으므로 경쟁관계에 있지 아니할 뿐더러, 원고의 영업활동을 간섭하거나 방해한 일도 없다고 주장한다.
살피건대, 오늘날과 같은 교통·통신의 발달과 그로 인한 영업활동의 광범위한 확대 추세를 고려할 때 피고들이 원고의 영업장 소재지인 오장동에 체인점을 개설한 바 없다고 하더라도 원고의 영업활동에 전혀 영향을 미치지 않았다고 단정할 수 없을뿐더러(더구나, 원고의 사업장등록증에 기재된 사업범위는 주류판매에 국한된 것으로 보인다), 피고들이 “오장동함흥냉면 수원왕갈비”라는 상호로 각지에 냉면전문 음식점을 모집하여 이를 체인화하는 것은 원고의 냉면전문 식당업과 동일한 업종의 업소를 모집 운영하는 것이므로 직접적인 경쟁관계에 있다고 볼 수 있어, 피고들의 이와 같은 행위로 인하여 원고의 영업상 이익이 침해될 우려가 없다고 할 수 없다.
따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
(2) 피고들은 또한, 원고는 “오장동 함흥냉면”의 상호등록자가 아니므로 피고들에 대하여 배타적인 상호사용권을 주장할 수 없고, 피고 1은 별지 제2목록 기재 표지에 관한 상표권자임과 동시에 서비스표 등록자로서 적법한 상호사용권 및 서비스표 사용권을 보유하고 있고, 피고 2는 전용사용권자이며, 피고 3 주식회사, 피고 4 주식회사는 피고 1, 피고 2의 상표권과 전용사용권에 터잡아 프랜차이즈 영업을 하는 것이므로 이를 불법행위라고 볼 수 없다고 주장한다.
살피건대, 상표권은 기본적으로는 사적 재산권의 성질을 가지지만 그 보호범위는 필연적으로 사회적 제약을 받는다고 할 것인데 상표의 등록이 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 식별시킬 목적으로 한 것이 아니고 일반 수요자로 하여금 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하거나 타인의 영업상의 시설이나 활동과 혼동을 일으키게 하여 이익을 얻을 목적으로 형식상 상표권을 취득하는 경우에는 상표의 등록출원 자체가 부정경쟁행위를 목적으로 하는 것이 되고, 비록 권리행사의 외형을 갖추었다고 하더라도 이는 상표법을 악용하거나 남용한 것이 되어 상표법에 의한 적법한 권리의 행사라고 인정할 수 없다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다19950 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 원고의 이 사건 청구는 피고들의 위 상호 사용이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목 소정의 영업주체 오인·혼동행위에 해당함을 이유로 그 사용의 금지를 구하는 것이지, 위 “오장동 함흥냉면”이라는 상호에 대하여 상표법상의 독점적인 권리가 있음을 이유로 하고 있는 것은 아니고, 한편, 피고 1의 출원에 의하여 위 서비스표 및 상표가 등록된 시기와 경위 등 위에서 본 사정을 종합하여 보면, 피고 1의 위 서비스표 및 상표 등록은 자신의 영업을 원고의 영업으로 오인시키려는 부정한 목적에서 이루어진 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 피고들의 위 상호 사용은 상표법에 따른 정당한 사용이 아니라 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위에 해당한다고 할 것이다.
따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다.
(3) 피고들은 나아가, 피고들이 상표권 등록과 서비스표 등록 및 전용사용권 등록을 믿고 영업을 한 것이기 때문에 부정경쟁행위에 관한 고의 또는 과실이 없다고 주장한다.
살피건대, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목 및 제4조의 규정에 의하면, 부정경쟁방지법상의 금지청구권의 대상이 되는 부정경쟁행위의 성립에는 상법상의 상호권의 침해에서와 같은 ‘부정한 목적’이나 부정경쟁행위자의 ‘고의, 과실’은 요건이 아니다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다31365, 31372 판결 등 참조).
또한, 부정경쟁방지법 제5조에 의한 손해배상책임을 인정하기 위하여는 고의 또는 과실에 의한 부정경쟁행위를 할 것이 요구되지만, 여기에서의 고의는 부정경쟁행위의 의도나 타인의 영업에 대한 침해 의사까지를 포함하는 것이 아니고 위법행위에 대한 인식을 의미하는 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 을 제6호증, 제7호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 2는 피고 3 주식회사의 감사이고, 피고 1은 위 회사의 이사인 사실, ② 피고 4 주식회사는 “오장동함흥냉면 수원왕갈비”의 체인점을 모집하기 위하여 설립된 법인인 사실, ③ 피고 2는 신문광고를 내기 전 원고와 원고의 대리인인 소외 4 변호사를 만나 동업을 제의하였지만 원고가 이를 거절한 사실을 인정할 수 있고, 망 소외 2가 1998. 9.경 피고 1을 상대로 부정경쟁행위중지가처분신청을 하여 서울지방법원 동부지원으로부터 인용결정을 받은 사실은 위에서 본 바와 같다.
위 인정 사실에 의하면, 피고들은 주지된 원고의 영업표지인 “오장동 함흥냉면”과 동일한 표지를 사용하여 프랜차이즈 영업을 한다는 사실을 인식하였거나, 적어도 인식하지 못한 것에 과실이 있다고 봄이 상당하다.
따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다.
(4) 피고들은 마지막으로, 영업광고시 상호 표시를 “오장동함흥냉면 수원왕갈비”로 표시하여서 피고 1이 등록한 상표에 수원왕갈비를 첨가하고 있으므로 원고 주장의 “오장동 함흥냉면”과는 광고 문안이 상이하여 부정경쟁행위가 되지 아니한다는 취지로 주장한다.
살피건대, 문자와 문자 또는 문자와 도형이 결합된 상표는 원칙적으로 상표의 구성 전체를 비교하여 유사 여부를 판단하여야 하나, 결합상표에 있어서는 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니고 각 구성부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니하는 한 그 구성부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있고, 그 중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다31365, 31372 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 피고들이 사용한 ‘오장동함흥냉면’과 ‘수원왕갈비’라는 표지가 서로 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수는 없고, ‘오장동함흥냉면’ 부분이 원고의 상호와 동일함은 앞에서 본 바와 같다.
따라서 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.
4. 금지청구에 관한 판단
피고들의 위와 같은 부정경쟁행위로 인하여 원고의 영업상의 이익이 침해되었거나 침해될 우려가 있다고 할 것이므로, 그에 대한 금지 및 예방조치로서 피고들은 피고들의 영업과 관련하여 “오장동 함흥냉면”이라는 명칭 또는 그 명칭을 포함한 문언을 사용하지 아니하여야 하고, 피고들의 간판, 광고선전물 및 거래서류 등에 위 명칭을 표시하거나 광고·선전하여서는 아니되며, 피고들이 보관하고 있는 위 명칭을 표시한 간판, 광고선전물 및 거래서류 등을 폐기할 의무가 있다.
따라서 원고의 이 부분에 관한 청구는 이유 있다.
5. 손해배상청구에 관한 판단
가. 손해배상책임의 발생
원고의 영업표지와 피고들의 영업표지의 유사성, 업종의 동일성 등을 고려하면, 원고는 피고들의 위와 같은 부정경쟁행위로 인하여 손해를 입었다고 봄이 상당하므로, 피고들은 공동불법행위자로서 각자 원고에게 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 손해배상의 범위
(1) 재산상 손해
고의 또는 과실에 의한 부정경쟁행위로 타인의 영업상 이익을 침해하여 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있는데, 손해배상범위와 관련하여 부정경쟁방지법은, 영업상의 이익을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 것이 있는 때에는 그 이익의 액을 영업상의 이익을 침해당한 자가 받은 손해의 액으로 추정하고, 손해가 발생한 사실이 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 증명하는 것이 해당 사실의 성질상 극히 곤란한 경우 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다고 규정하고 있는바, 이를 기초로 피고들이 배상하여야 할 손해배상의 범위에 관하여 살펴본다.
을 제6호증, 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고들이 2006. 10. 31. 서울동부지방법원 2006카합2042호 부정경쟁행위중지가처분결정이 내려진 이후 광고, 영업 등 모든 사업을 중지한 사실, ② 피고들이 사업을 시작한 지 얼마 되지 아니하여 아직까지 단 하나의 체인점도 개장하지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에다가 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들의 부정경쟁행위로 인한 원고의 손해액은 20,000,000원으로 봄이 상당하다.
(2) 위자료
원고는, 피고들의 부정경쟁행위로 인하여 원고의 신용이 크게 저하되는 등의 정신적 손해를 입었으므로, 피고들은 원고에게 위자료를 지급할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로, 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면, 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 청구할 수 있다( 대법원 2004. 3. 18. 선고 2001다82507 전원합의체 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 피고들의 위와 같은 부정경쟁행위로 인하여, 원고의 신용이 크게 저하되는 등 원고에게 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있고, 피고들이 이를 예상할 수 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
따라서 원고의 이 부분에 관한 청구는 이유 없다.
다. 소결론
결국, 피고들은 원고에게 피고들의 위 부정경쟁행위로 인한 손해배상으로 위 인정의 20,000,000원 및 위 부정경쟁행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 최종 송달 다음날임이 기록상 명백한 2006. 12. 13.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2007. 5. 18.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
6. 신용회복청구에 관한 판단
부정경쟁방지법 제6조에 정한 신용회복조치를 구하기 위하여는 상대방이 부정경쟁행위를 하였다는 사실만으로는 부족하고 이로 인하여 자신의 영업상의 신용이 실추되었다고 볼 만한 사정이 있어야 하는데, 피고들이 소비자들에게 현저히 낮은 수준의 냉면을 제공함으로써 피고들이 제공한 냉면을 원고가 판매하는 냉면으로 오인·혼동한 소비자들에 대한 관계에서 원고의 신용이 훼손되었다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 원고의 이 부분에 관한 청구는 이유 없다.
7. 결 론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 제4항 및 제5의 다.항에서 인정한 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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판사 이현승(재판장) 권순건 홍득관