【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 1999. 6. 2. 선고 99노714 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 서울지방법원 합의부로 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
구 직업안정법(1999. 2. 8. 법률 제5884호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제4조 제6호에 의하면, 모집이란 근로자를 고용하고자 하는 자가 취직하고자 하는 자에게 피용자가 되도록 권유하거나 다른 사람으로 하여금 권유하게 하는 것을 말하므로, 법 제32조에서 금지하는 금품 등 수령행위의 당사자로 규정된 근로자를 고용하고자 하는 자와 응모자는 고용관계가 성립하면 사용자와 그의 근로자가 되는 자라고 할 것이고, 여기에서 말하는 근로자란 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 자를 의미하고, 고용이란 그와 같이 사용자가 근로자를 사용하는 관계를 의미한다.
원심판결 이유에 의하면, 특수주간지인 환경신문을 발행하는 공소외 1 신문사의 대표이사인 피고인이 공소외 2를 위 신문사 인천지사 지사장으로 고용하는 등 공소장 기재의 12명을 위 신문사의 직원으로 고용하면서 그들로부터 보증금 명목으로 공소장 기재의 각 금원을 교부받아 법 제32조의 규정을 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심에 대하여, 원심은 제1심이 채택한 증거를 종합하여 위 신문사와 위 12명의 지사장과 사이에 지사설치약정을 함에 있어 위 신문사 명의의 사원증을 발급해 주었고, 지사에서 채용하는 사원에 대해서도 지사장의 추천에 따라 심사 후 그 직위를 업무과장, 업무차장, 업무부장, 기자 등으로 분류하여 사원증 또는 기자증을 발급해 준 사실, 위 12명으로부터 지대보증금 명목으로 금원을 받아 위 신문사의 운영비로 사용해 왔으며 위 12명은 유가지(有價紙)의 판매 외에 위 신문사의 이름으로 광고 등을 수주해 온 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면 피고인과 위 12명간의 각 지사설치약정은 고용관계를 내포하고 있어 단순한 사업계약으로는 볼 수 없고, 피고인이 그들로부터 지급받은 금원이 지대보증금이고 그 계약이 해지되는 경우 반환하여야 할 성질의 것이라 하더라도 위 법조가 금하고 있는 금품 기타 이익을 받았다고 못 볼 바 아니라고 하여 제1심의 결론을 유지하고 있다.
그러나 기록과 대조하여 보면 위 12명이 위 신문사와 고용관계에 있다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
우선 사원증에 관하여 보면, 위 12명은 동일한 내용의 지사설치약정을 하였으나 지사장 혹은 부장 등 서로 다른 직위로 발급되었고, 위 신문사와 직접 근로계약 등을 체결함이 없이 지사장이 지사에서 채용한 자에 대하여도 발급되었으며, 또 사원증이 발급되었다고 하여 지사 채용자들에 대한 보수를 위 신문사가 부담하는 것으로 보이지 아니하는 점에서 위 12명이 발급받은 사원증이 그들과 위 신문사간의 실제관계를 그대로 표상하고 있다고 보기는 어렵다.
그리고 피고인은 위 12명(이하 '지사장'이라고 한다)과 지사장은 지정구역에서 본사에서 공급하는 신문을 판매하고 광고를 수주하되, 신문대금 중 약정한 유가지 부수의 50% 해당액과 광고료 중 소정의 기준에 의한 금액만을 본사에 납입하고 그 각 나머지는 지사장의 수입으로 하기로 하는 내용 등의 지사설치약정을 하였는데, 이와 같이 지사장이 새로 담당하게 된 신문판매 및 광고수주 업무에 관하여 위 약정서에는 지사장은 성실히 부수성장에 최선의 노력을 하여야 하고(제2조), 지사장의 영업성적이 불량하다고 인정되면 해약할 수 있다(제8조 제2호)고 되어 있을 뿐 위 각 업무수행의 방법과 절차, 위 신문사의 지휘, 감독권한에 관한 규정은 없고, 위 신문사가 지사의 영업성적을 문제삼아 지사설치약정을 해약한 적이 있다거나 현실적으로 지사장의 업무를 구체적으로 지휘, 감독하였다고 볼 만한 자료도 찾아 볼 수 없으며(광고료수입은 미미하여 신문대금을 주된 수입으로 하고 있는 위 신문사는 이 신문대금을 안정적으로 확보하기 위하여 지사장이 송금하여야 할 신문대금을 지사의 신문판매부수의 증감에 관계없이 미리 일정한 금액으로 약정하고 있기 때문에 적극적으로 지사장의 영업활동을 독려할 필요까지는 없어 보인다), 뿐만 아니라 위 각 업무는 그 성질상 반드시 지사장 자신이 직접 수행할 필요는 없고 실제로 일부 지사장은 다른 사람을 채용하여 위 업무에 사용하고 있으며, 위 약정은 지사장이 자기의 계산하에 다른 종류의 업무에 종사하는 것을 금하고 있는 것도 아니다.
이러한 지사설치약정의 내용과 지사장의 업무수행행태 등에 비추어 보면, 지사장이 위 신문사의 이름으로 행하고 있다고 하더라도 그의 신문판매 및 광고수주활동은 위 신문사에 고용된 근로자로서 제공하는 근로라기보다는 독립적인 자신의 사업으로 수행하는 것이라고 볼 여지가 더 많다.
다만 지사장인 공소외 3, 4에 대하여 기록에 편철된 위 신문사 발행의 1998. 11. 5.자 및 1998. 10. 22.자 신문(그 각 11면)은 기사의 서두 혹은 말미에서 "보령= 공소외 3", "대구 소외 4"라고 표현하고 있고, 공소외 5는 자신이 지사장 겸 기자라고 진술하고 있어 이들이 취재에 관여하고 있을 가능성을 배제할 수 없으므로, 지사장의 지위를 최종적으로 판단함에 있어서는 지사장이 실제로 취재업무를 행하고 있는지, 그것이 위 신문사에 대한 본래의 의무인지, 그 대가관계 등을 더 밝혀 위 신문사에 대한 종속성 여부를 따져 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 그 인정 사실만으로 위 12명을 위 신문사에 고용된 근로자라고 단정한 것은 위 지사설치약정의 해석에 관한 법리를 오해하거나 위 신문사와 위 12명간의 실질적인 관계에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식