【원고,항소인겸피항소인】
망 양기술의 소송수계인 양성공
【보조참가인】
양혁재 외 1인
【피고,피항소인겸항소인】
나주축산업 협동조합 외 4인
【피고,피항소인】
양기준 외 7인 (소송대리인 변호사 심의섭)
【원심판결】
광주지법 1999. 10. 7. 선고 98가합3292 판결
【주문】
1. 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 원심판결을 아래와 같이 변경한다.
원고에게,
가. 피고 나주축산업 협동조합은 (1) 별지목록 제1, 5항 기재 각 임야에 관하여 각 광주지방법원 나주등기소 1997. 10. 20. 접수 제24310호로 마친 각 근저당권설정등기의, (2) 같은 목록 제3, 7항 기재 임야에 관하여, 각 같은 등기소 ① 1996. 12. 23. 접수 제35637호 내지 제35650호로 마친 각 근저당권설정등기의, ② 1997. 2. 11. 접수 제3216호로 마친 근저당권설정등기의, ③ 1997. 7. 9. 접수 제17634호로 마친 근저당권설정등기의, (3) 같은 목록 제8항 기재 임야에 관하여 같은 등기소 1997. 11. 28. 접수 제27334호로 마친 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하고,
나. 피고 김수남은 (1) 같은 목록 제1, 5항 기재 각 임야에 관하여 각 같은 등기소 1995. 12. 28. 접수 제37007호 내지 제37011호로 마친 각 지분소유권이전등기의, (2) 같은 목록 제4, 6항 기재 각 임야 중 1/6지분에 관하여 같은 등기소 1997. 10. 29. 접수 제24949호로 마친 지분소유권이전등기 및 같은 등기소 1996. 2. 13. 접수 제3308호로 마친 근저당권설정등기의, (3) 같은 목록 제8항 기재 임야 중 5/6지분에 관하여 같은 등기소 1996. 2. 13. 접수 제3306호로 마친 공유자전원의 지분소유권이전등기의, (4) 같은 목록 제9항 기재 임야 중 1/6지분에 관하여 같은 등기소 1997. 10. 29. 접수 제24950호로 마친 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고,
다. 피고 양선호는 같은 목록 제2항 기재 임야에 관하여 같은 등기소 1995. 12. 28. 접수 제37012호 내지 제37016호로 마친 지분소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고,
라. 피고 양선규는 같은 목록 제3, 7항 기재 각 임야 중 5/6지분에 관하여 각 같은 등기소 1993. 11. 10. 접수 제25602호로 마친 공유자전원의 지분소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고,
마. 피고 양기준, 양기주, 양해천은 (1) 같은 목록 제1 내지 6항 기재 각 임야 중 각 1/6지분에 관하여 각 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9648호로 마친 각 지분소유권이전등기의, (2) 같은 목록 제9항 기재 임야 중 각 1/6지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제9649호로 마친 각 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고,
바. (1) 피고 박현진은 같은 목록 제1 내지 6항 기재 각 임야 중 3/78지분에 관하여, 피고 양경근, 양명숙, 양혜숙, 양창근, 양진숙은 위 각 임야 중 각 2/78지분에 관하여 각 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9648호로 마친 망 양용택 명의의 지분소유권이전등기의, (2) 피고 박현진은 같은 목록 제9항 기재 임야 중 3/78지분에 관하여, 피고 양경근, 양명숙, 양혜숙, 양창근, 양진숙은 위 각 임야 중 각 2/78지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제9649호로 마친 망 양용택 명의의 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고,
사. (1) 피고 윤정남, 양성진은 같은 목록 기재 제1 내지 6항 기재 각 임야 중 각 3/72지분에 관하여, 피고 양선미, 양경윤, 양선아는 위 각 임야 중 각 2/72지분에 관하여, 각 같은 등기소 (가) 1971. 9. 23. 접수 제9648호로 마친 망 양기봉 명의의 지분소유권이전등기의, (나) 1993. 8. 21. 접수 제16784호로 마친 각 지분소유권이전등기의, (2) 피고 윤정남, 양성진은 같은 목록 기재 제9항 기재 임야 중 각 3/72지분에 관하여, 피고 양선미, 양경윤, 양선아는 위 임야 중 각 2/72지분에 관하여 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9649호로 마친 망 양기봉 명의의 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지：주문 제1항 같다.
2. 항소취지
가. 원고의 항소취지：원심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고에게, (1) 피고 나주축산업 협동조합(이하 '피고 조합'이라고 한다)은 (가) 별지목록 제1, 5항 기재 각 임야 중 5/6지분에 관하여, 각 광주지방법원 나주등기소 1997. 10. 20. 접수 제24310호로 마친 각 근저당권설정등기의, (나) 같은 목록 제3항 기재 임야 중 5/6지분 및 같은 목록 제7항 기재 임야에 관하여 각 같은 등기소 ① 1996. 12. 23. 접수 제35637호 내지 제35650호로 마친 각 근저당권설정등기의, ② 1997. 2. 11. 접수 제3216호로 마친 근저당권설정등기의, ③ 1997. 7. 9. 접수 제17634호로 마친 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하고, (2) 피고 김수남은 (가) 같은 목록 제1, 5항 기재 각 임야에 관하여 각 같은 등기소 1995. 12. 28. 접수 제37007호, 제37008호, 제37009호, 제37011호로 마친 각 지분소유권이전등기 및 위 각 임야 중 5/6지분에 관하여 각 같은 등기소 같은 날 접수 제37010호로 마친 지분소유권이전등기의, (나) 같은 목록 제4, 6항 기재 각 임야 중 1/6지분에 관하여 같은 등기소 1997. 10. 29. 접수 제24949호로 마친 지분소유권이전등기의, (다) 같은 목록 제8항 기재 임야 중 5/6지분에 관하여 같은 등기소 1996. 2. 13. 접수 제3306호로 마친 공유자전원의 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고, (3) 피고 양선호는 같은 목록 제2항 기재 임야에 관하여 같은 등기소 1995. 12. 28. 접수 제37012호, 제37013호, 제37014호, 제37016호로 마친 각 지분소유권이전등기 및 위 임야 중 5/6지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제37015호로 마친 지분소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, (4) 피고 양선규는 같은 목록 제3, 7항 기재 각 임야 중 4/6지분에 관하여 각 같은 등기소 1993. 11. 10. 접수 제25602호로 마친 공유자전원의 지분소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, (5) 피고 양기준, 양해천은 (가) 같은 목록 제1 내지 6항 기재 각 임야 중 각 1/6지분에 관하여 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9648호로 마친 지분소유권이전등기의, (나) 같은 목록 제9항 기재 임야 중 각 1/6지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제9649호로 마친 각 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고, (6) (가) 피고 박현진은 같은 목록 제1 내지 6항 기재 각 임야 중 3/78지분에 관하여, 피고 양경근, 양명숙, 양혜숙, 양창근, 양진숙은 위 각 임야 중 각 2/78지분에 관하여 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9648호로 마친 지분소유권이전등기의, (나) 피고 박현진은 같은 목록 제9항 기재 임야 중 3/78지분에 관하여, 피고 양경근, 양명숙, 양혜숙, 양창근, 양진숙은 위 각 임야 중 각 2/78지분에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제9649호로 마친 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하고, (7) (가) 피고 윤정남, 양성진은 같은 목록 기재 제1 내지 6항 기재 각 임야 중 각 3/72지분에 관하여, 피고 양선미, 양경윤, 양선아는 위 각 임야 중 각 2/72지분에 관하여 ① 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9648호로 마친 지분소유권이전등기의, ② 같은 등기소 1993. 8. 21. 접수 제16784호로 마친 지분소유권이전등기의, (나) 피고 윤정남, 양성진은 같은 목록 기재 제9항 기재 임야 중 각 3/72지분에 관하여, 피고 양선미, 양경윤, 양선아는 위 임야 중 각 2/72지분에 관하여 같은 등기소 1971. 9. 23. 접수 제9649호로 마친 지분소유권이전등기의, 각 말소등기절차를 이행하라(원고는 당심에 이르러 주문 제1의 가.의 (3)항 기재 청구를 추가하였다).
나. 피고 1., 2., 3., 4., 7.의 항소취지：원심판결 중 위 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이유】
1. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
원고가 이 사건 소로서, 별지목록 기재 각 임야(이하 '이 사건 임야'라고 한다) 중 1/6 지분의 원 소유자인 망 양달묵의 단독상속인인 망 양기술로부터 다시 위 지분을 단독상속한 공유자의 지위에서 그 보존행위로서 피고들에 대하여 피고들이 이 사건 임야에 관하여 마친 각 지분소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구함에 대하여, 피고들은 가사 원고가 이 사건 임야 중 1/6지분을 상속하였다 하더라도, 이 사건 임야의 지분권자에 불과한 원고가 이 사건 임야에 관하여 마쳐진 위 각 등기의 전부에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 원고의 지분권을 초과한 권리행사일 뿐만 아니라, 특히 피고 김수남, 양선호, 양선규는 이미 1998. 8. 8. 이 사건 임야에 관하여 천하영농조합법인 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 임야는 타인의 소유가 되었으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없어 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에 공유물에 관한 보존행위로서 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는 것이고, 원인무효의 소유권이전등기가 순차로 경료되어 있는 경우 각 그 등기명의자에 대하여 각각 별개로 그 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로 피고들의 위 항변은 이유 없다.
2. 본안에 관한 판단
가. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1 내지 11, 갑 제3, 4호증, 갑 제5, 6호증의 각 1, 2, 갑 제19호증, 갑 제30호증의 9, 갑 제63, 64, 67호증의 각 1, 2, 3, 갑 제65호증, 갑 제66호증의 1, 2, 갑 제68호증의 1 내지 6, 을 제4호증의 1, 을 제13호증의 1 내지 7의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
(1)분할 전 전남 나주군 노안면 유곡리 산 64 임야 6정 3단 1무보(62,579㎡)와 같은 리 산 65 임야 4단 2무보(4,165㎡, 별지목록 제9항 기재 임야)는 각 양달묵, 양인규, 양계원, 양장주, 양길성, 양오득 등 6인의 공유에 속한 것이었는데, 피고 양기준, 양기주, 양해천 및 양용택, 양봉현, 양기봉 등 6인(이하 '피고 양기준 외 5인'이라고 한다)이 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 이하 위 '특별조치법'이라고 한다)에 의하여 같은 리 산 64 임야 62,579㎡에 관하여는 광주지방법원 나주등기소 1971. 9. 23. 접수 제9648호로써, 같은 리 산 65 임야 4,165㎡에 관하여는 위 등기소 같은 날 접수 제9649호로써 각 1957. 10. 1.자 매매를 원인으로 하여 피고 양기준 외 5인 명의의 각 지분소유권이전등기를 경료하였다.
(2)한편, 같은 리 산 64 임야 62,579㎡는 1977. 11. 1. 같은 리 산 64 임야 31,168㎡와 산 64-3 구거 181㎡, 산 64-4 구거 91㎡, 산 64-5 구거 91㎡, 산 64-6 구거 5,956㎡, 별지목록 제2항 기재 임야, 산 64-8 도로 181㎡, 산 64-9 임야 21,676㎡로 각 분할되었는바, 그 중 같은 리 산 64 임야 31,168㎡는 1995. 3. 3. 산 64 임야 8,382㎡와 별지목록 제4, 5, 6항 기재 각 임야로, 같은 리 산 64-9 임야 21,676㎡는 1979. 4. 7. 산 64-9 임야 21,601㎡와 산 64-10 구거 75㎡로 각 분할되었고, 같은 리 산 64 임야 8,382㎡는 1996. 3. 26. 같은 목록 제1, 8항 기재 각 임야로, 같은 리 산 64-9 임야 21,601㎡는 1995. 3. 30. 같은 목록 제3, 7항 기재 각 임야로 각 분할되었다.
(3)별지목록 제1 내지 6항 기재 각 임야에 대한 양기봉의 공유지분 중, 피고 윤정남, 양성진은 위 각 임야의 각 3/72지분에 관하여, 피고 양선미, 양경윤, 양선아는 위 각 임야의 각 2/72지분에 관하여 위 등기소 1993. 8. 21. 접수 제16784호로 재산상속을 원인으로 한 각 지분소유권이전등기를 경료하였다.
(4)피고 김수남은 ① 별지목록 제1, 5항 각 기재 임야 중 피고 윤정남, 양성진, 양선미, 양경운, 양선아의 각 공유지분의 합계인 1/6 지분과 피고 양기준, 양기주, 양해천 및 양용택의 각 1/6지분에 관하여 위 등기소 1995. 12. 28. 접수 제37007호 내지 제37011호로 각 1995. 12. 20.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 각 경료하였고, ② 같은 목록 제4, 6항 기재 각 임야 중 피고 양기주의 1/6지분에 관하여 같은 등기소 1996. 2. 13. 접수 제3308호로 채권최고액 22,000,000원, 근저당권자 피고 김수남으로 한 근저당권설정등기를, 위 같은 1/6 공유지분에 관하여 같은 등기소 1997. 10. 29. 접수 제24949호로 1997. 10. 23.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 각 경료하였고, ③ 같은 목록 제8항 기재 임야 중 피고 윤정남, 양성진, 양선미, 양경운, 양선아의 공유지분의 합계 1/6 지분과 피고 양기준, 양기주, 양해천 및 양용택, 양봉현의 각 1/6 지분에 관하여 같은 등기소 1996. 2. 13. 접수 제3306호로 1996. 1. 10.자 매매를 원인으로 한 공유자전원의 지분소유권이전등기를 경료하였으며, ④ 같은 목록 제9항 기재 임야 중 피고 양기주의 1/6 지분에 관하여 같은 등기소 1997. 10. 29. 접수 제24950호로 1997. 10. 23.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 경료하였다.
(5)피고 양선호는 같은 목록 제2항 기재 임야 중 피고 윤정남, 양성진, 양선미, 양경윤, 양선아의 공유지분의 합계 1/6 지분과 피고 양기준, 양기주, 양해천 및 양용택의 각 1/6지분에 관하여 같은 등기소 1995. 12. 28. 접수 제37012호 내지 제37016호로 각 1995. 12. 20.자 매매를 원인으로 한 각 지분소유권이전등기를 경료하였다.
(6)피고 양선규는 같은 목록 제3, 7항 기재 각 임야 중 피고 윤정남, 양성진, 양선미, 양경윤, 양선아의 공유지분의 합계 1/6지분과 피고 양기준, 양기주, 양해천 및 양용택, 양봉현의 각 1/6 공유지분에 관하여 같은 등기소 1993. 11. 10. 접수 제25602호로 1993. 10. 7.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 경료하였다.
(7)피고 나주축산업 협동조합(이하 '피고 조합'이라고 한다)은 ① 같은 목록 제1, 5항 기재 각 임야에 관하여 같은 등기소 1997. 10. 20. 접수 제24310호로 채권최고액 6억 원, 채무자 김수남 외 13인, 근저당권자 피고 조합으로 한 각 근저당권설정등기를 경료하고, ② 같은 목록 제3, 7항 기재 임야에 관하여 ⓐ 같은 등기소 1996. 12. 23. 접수 제35637호로 채권최고액 2억 6,900만 원, 채무자 양선규, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓑ 같은 등기소 같은 날 접수 제35638호로 채권최고액 1억 3,200만 원, 채무자 김철우, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓒ 같은 등기소 같은 날 접수 제35639호로 채권최고액 1억 6,600만 원, 채무자 김순종, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓓ 같은 등기소 같은 날 접수 제35640호로 채권최고액 8,700만 원, 채무자 서용득, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓔ 같은 등기소 같은 날 접수 제35641호로 채권최고액 1억 5,300만 원, 채무자 박이선, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓕ 같은 등기소 같은 날 접수 제35642호로 채권최고액 1억 5,900만 원, 채무자 손택식, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓖ 같은 등기소 같은 날 접수 제35643호로 채권최고액 1억 4,700만 원, 채무자 김복배, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓗ 같은 등기소 같은 날 접수 제35644호로 채권최고액 8,700만 원, 채무자 이춘수, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓘ 같은 등기소 같은 날 접수 제35645호로 채권최고액 9,600만 원, 채무자 양선주, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓙ 같은 등기소 같은 날 접수 제35646호로 채권최고액 2억 3,700만 원, 채무자 양선호, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓚ 같은 등기소 같은 날 접수 제35647호로 채권최고액 1억 3,200만 원, 채무자 송병곤, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓛ 같은 등기소 같은 날 접수 제35648호로 채권최고액 1억 4,400만 원, 채무자 홍소남, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓜ 같은 등기소 같은 날 접수 제35649호로 채권최고액 1억 200만 원, 채무자 안금열, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓝ 같은 등기소 같은 날 접수 제35650호로 채권최고액 8,700만 원, 채무자 양은자, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓞ 같은 등기소 1997. 2. 11. 접수 제3216호로 채권최고액 3억 원, 채무자 김수남, 근저당권자 피고 조합으로 한, ⓟ 같은 등기소 1997. 7. 9. 접수 제17634호로 채권최고액 2억 2,000만 원, 채무자 천하영농조합법인, 근저당권자 피고 조합으로 한, 각 근저당권설정등기를 경료하였고, ③ 같은 목록 제8항 기재 임야에 관하여 같은 등기소 1997. 11. 28. 접수 제27334호로 채권최고액 6억 원, 채무자 김남수 외 13, 근저당권자 피고 조합으로 한 근저당권설정등기를 경료하였다.
(8)양달묵은 1950. 7. 19. 사망하여 그의 장남으로서 호주상속인인 양기술이 그의 재산을 단독상속한 후, 양기술 역시 이 사건 소송이 계속 중이던 1999. 12. 3. 사망함으로써 그와 형제인 원고가 이 사건 임야 중 양기술의 지분을 협의분할에 의하여 단독상속하였다.
(9)양기봉은 1990. 9. 17. 사망하였는데, 그의 처인 피고 윤정남과 장남으로서 호주상속인인 피고 양성진이 각 3/12, 미혼의 딸들인 피고 양선미, 양경운, 양선아가 각 2/12씩의 상속분으로 그 재산을 공동상속하였다.
(10)양용택은 이 사건 소송이 계속 중이던 2000. 2. 21. 사망하였는데, 그의 처인 피고 박현진이 3/13, 자녀들인 피고 양경근, 양명숙, 양혜숙, 양창은, 양진숙이 각 2/13씩의 상속분으로 그 재산을 공동상속하였다.
나. 원고의 청구원인에 대한 판단
(1) 인정 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8, 10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 3, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1, 2, 3, 갑 제25호증, 갑 제28호증의 1 내지 4, 갑 제30호증의 1 내지 11, 갑 제38, 61호증, 을 제2호증의 1 내지 9, 을 제19호증의 각 기재 및 제1심 증인 장문운, 정석남의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인 장문운, 정석남의 각 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
(가)이 사건 임야는 원고의 9대조인 양두제와 그 장자인 양시태의 분묘가 설치되어 있는 양씨의 선산으로서 양시태가 위 임야를 매수하였는바, 원고의 조부인 양상진이 양두제의 7대 장손으로 입적하였다가 1912년경 사망하자 그의 장남인 양윤묵이 1917. 3. 10. 자신의 이름으로 위 임야를 사정받은 이후, 위 임야에 관하여 1924. 6. 16. 양윤묵의 3남인 양달묵 및 양길성, 양인규, 양계원, 양장주, 양오득 등 6인의 공유 명의로 지분소유권이전등기가 경료되었다.
(나)피고 양기준 외 5인은 1971. 9. 23. 위 특별조치법에 의하여 이 사건 임야에 관하여 앞서 본 바와 같이 1957. 10. 1. 매매를 원인으로 한 각 지분소유권이전등기를 경료하였는데, 전 소유 명의자들 중 양달묵은 1950. 7. 19., 양길성은 1949. 10. 3., 양인규는 1949. 6. 28., 양장주는 1952. 1. 7. 각 사망하였다.
(다)피고 양기주는 양달묵의 형인 양삼묵의 아들이고, 피고 양해천은 양영하의, 양용택은 양인규의 각 차남이다.
(라)피고 양기주 및 양기봉, 양윤묵은 1985. 6. 17. 양달묵 소유의 광주 광산구 용동 582-1 임야 41,534㎡를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 그들이 1973. 12. 20. 양달묵으로부터 이를 매수하여 현재 사실상 소유하고 있다는 취지의 허위의 보증서 및 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호)에 기하여 광주지방법원 광산등기소 1985. 6. 17. 접수 제15824호로써 그들 명의의 소유권이전등기를 경료하였다가, 피고 양기주는 1992. 10. 15. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반으로 벌금 100만 원을 선고받은 한편, 양기술이 위 소유권이전등기의 원인무효를 이유로 피고 양기주 및 양기봉의 상속인 등을 상대로 위 법원 92가단24429호로써 위 등기의 말소 등을 청구하는 소송사건에서 위 법원은 1993. 11. 30. 피고 양기주 등의 패소판결을 선고하였고, 위 판결은 1995. 6. 13. 확정되었다.
(2) 판 단
위 특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의하여 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 그 추정 번복에 대한 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서가 위조되거나 또는 그 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 이 경우 보증서 등의 허위의 입증 정도가 반드시 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다( 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49902 판결 참조).
그런데 위 특별조치법에 의하여 피고 양기준 외 5인 앞으로 마쳐진 각 지분소유권이전등기의 등기부상 등기원인 및 그 일자는 그 원인서류인 보증서와 확인서의 기재 내용을 기초로 한 것으로 보아야 할 것이므로, 위 각 등기를 경료함에 있어서 확인서발급신청서에 첨부한 보증서에는 피고 양기준 외 5인이 1957. 10. 1. 양달묵 등으로부터 이 사건 임야를 매수하여 사실상 소유하고 있음을 보증한다는 내용으로 기재된 것으로 추정되는바, 피고들은 모두 이와 달리, 피고 양기준은 1947. 10.경 양길성으로부터 이 사건 임야 중 1/6지분을 매수하였고, 양용택은 부(父)인 양인규로부터 이 사건 임야 중 1/6지분을 증여받았고, 양기주는 그의 부(父)인 양삼묵이 1936년경 양달묵으로부터 이 사건 임야 중 1/6지분을 매수한 후 자신에게 이를 증여하였고, 양해천은 그의 부(父)인 양영하가 1947년경 양장주로부터 이 사건 임야 중 1/6지분을 매수한 후 자신에게 이를 증여하였고, 양기봉은 그의 부(父)인 양경묵이 1948년경 양오득으로부터 이 사건 임야 중 1/6지분을 매수한 후 자신에게 이를 증여하였다고 주장하여, 피고들 스스로 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 위 각 지분소유권이전등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 진실과 부합하지 않음을 간접적으로 시인하고 있을 뿐만 아니라, 그 밖에도 ① 그 매도인들인 양길성, 양인규, 양달묵, 양장주 등은 등기원인상의 매매일시인 1957. 10. 1. 당시 이미 모두 사망한 점, ② 양삼묵이 양달묵으로부터 공유지분을 취득하였다고 주장하는 시기는 1936년경으로 등기원인상의 매매일자부터 21년이나 차이가 나고, 나머지 피고 양기준 등의 취득시기도 약 10년 정도 차이가 나는 점, ③ 위 특별조치법에 의한 위 소유권이전등기 이후에도 피고 양기주 및 양기봉 등은 양달묵 소유의 다른 임야에 관하여 허위의 보증서 및 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 기하여 자신들 명의의 소유권이전등기를 경료한 전력이 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기 신청서류에 첨부된 위 보증서의 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용은 진실에 부합하지 않는 것으로 볼 수밖에 없으므로 피고 양기준 외 5인 명의로 마쳐진 이 사건 임야에 관한 각 지분소유권이전등기의 적법 추정력은 번복되었다 할 것이다.
따라서 피고 양기준, 양기주, 양해천 및 양용택, 양기봉 명의로 마쳐진 위 각 지분소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 것이라는 점에 관하여 피고들로부터의 주장·입증이 없는 한 위 각 지분소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 할 것이고, 이에 터잡아 주문 제1항 기재와 같이 이루어진 피고 윤정남, 양성진, 양선미, 양경윤, 양선아, 김수남, 양선호, 양선규의 각 지분소유권이전등기와 피고 김수남 및 피고 조합의 근저당권설정등기 또한 원인무효의 등기라고 할 것이므로, 원고에게, 피고 양기준, 양기주, 양해천, 박현진, 양경근, 양명숙, 양혜숙, 양창근, 양진숙, 윤정남, 양성진, 양선미, 양경윤, 양선아, 김수남, 양선호, 양선규는 위 주문 기재와 같은 각 지분소유권이전등기의, 피고 김수남 및 피고 조합은 위 주문 기재와 같은 각 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
다. 피고들의 항변에 대한 판단
(1) 실체관계에 부합하는 등기라는 주장에 대한 판단
이에 대하여 피고들은, 피고 양기준 외 5인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 임야에 대한 각 공유 지분을 매수하거나 증여받아 위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고 양기준 외 5인 명의로 경료된 각 지분소유권이전등기는 결국, 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로 살피건대, 이러한 매수 등 취득원인의 주장사실에 부합하는 을 제6호증의 1, 을 제21호증의 5, 을 제26호증의 각 기재와 원심증인 장문운의 증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 특히 갑 제5, 6호증의 각 1, 2, 갑 제8, 9호증, 갑 제24호증, 을 제2호증의 1 내지 9의 각 기재 및 제1심 증인 정석남의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 양용택의 형인 양영택은 1970년경 양길성의 아들인 원고 보조참가인 양혁재에게 집안 형편이 곤란하여 이 사건 임야를 처분하려고 하니 동의하여 달라고 부탁하였다가 그로부터 거절당하기도 한 사실, 또한 양영택은 같은 무렵 이 사건 임야 전체(24,810평)를 임의로 위 특별조치법에 의한 편법을 통하여 몰래 매각하려다가 당시 이 사건 임야를 관리하던 정석남에게 발각되어 뜻을 이루지 못하게 되자, 이 사건 임야 중 부(父)인 양인규의 1/6지분에 해당하는 몫을 요구하여 나주군 노안면 유곡리 산 64 임야의 일부를 같은 리 산 64-2 임야 1정 3단 4무보(4,020평)로 분할한 후 이를 신용상 등에게 매각하였고, 위 신용상 등은 편의상 위 특별조치법에 의하여 1971. 3. 25. 분할된 위 임야에 관하여 같은 등기소 같은 날 접수 제3098호로 1957. 7. 7. 매매를 원인으로 한 재단법인 광주구천주교회유지재단 명의의 소유권이전등기를 마쳤다가, 다시 1973. 12. 26. 같은 등기소 접수 제10651호로 1973. 12. 5. 매매를 원인으로 한 신용상 등 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 피고 양기준이 1947. 10.경에 이미 양길성으로부터 이 사건 임야 중 그의 공유지분을 매수하였다는 위 피고의 주장도 납득하기 곤란하고, 또 위 임야 중 양인규의 공유지분은 양용택이 증여받았다고 주장하는 시점에 이미 양영택에 의하여 사실상 타에 처분되어 아예 남아 있지도 아니하였던 점, 피고들은 피고 양기주의 경우 이외에는 모두 이 사건 변론을 통해 그 취득원인인 매매등의 약정내용이나 경위 등에 관하여 이를 구체적으로 밝히지 못하고 있는 점, 피고 양기주는 그 취득원인으로 양달묵이 1936년경 화순군 능주면으로 이사하면서 이사비용으로 쓴다며 선산인 이 사건 임야 중 그의 1/6 공유지분을 백미 2섬을 받고 그의 형이자 위 피고의 부(父)인 양삼묵에게 매도하였다고 주장하나, 무려 그 면적이 6정 7단 3무보(6정 3단 1무보＋4단 2무보)에 달하는 임야의 공유지분 1/6에 해당하고 더욱이 선조의 분묘가 설치된 선산을 불과 백미 2섬을 받고 친형제 사이에 서로 매매하였다는 것은 경험칙에 다분히 어긋나는 일인 점, 그 밖에 피고 양해천도 양영하가 1947년경 양장주로부터 위 임야 중 1/6지분을 매수하여 아들인 위 피고에게 증여하였다고 주장하나, 자신의 장남인 양윤주를 제쳐두고 당시 9세에 불과한 차남인 위 피고에게 이를 증여하였다는 것도 역시 매우 이례적인 점 등에 비추어 볼 때 피고들의 위 주장을 뒷받침하는 앞서 든 증거들의 신빙력은 더욱 희박하다고 아니할 수 없다. 결국 피고 양기준, 양기주, 양해천 및 양용택, 양기봉 명의로 마쳐진 위 각 지분소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보기 어려우므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.
(2) 취득시효 주장에 대한 판단
(가)피고들은, 피고 양기준, 양기주, 양해천 및 양용택, 양기봉(이하 '피고 양기준 외 4인'이라고 한다)이 위 특별조치법에 의하여 이 사건 임야의 각 지분소유권이전등기를 마친 1971. 9. 23.부터 과실 없이 10년간 이를 점유함으로써 1981. 9. 23.경 등기부취득시효가 완성되었고, 또한 위와 같이 피고 양기준 외 4인 등 명의로 등기된 날로부터 20년간 이 사건 임야를 피고 양기준 외 4인 및 양기봉의 상속인들인 피고 윤정남 등이 승계하여 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 왔으므로 1991. 9. 23. 점유취득시효가 완성되었는바, 피고 김수남, 양선호, 양선규는 그들로부터 이 사건 임야를 승계취득하였으므로 결국 이 사건 임야에 관하여 경료된 위 피고들의 각 소유권이전등기는 모두 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고, 피고 조합은 이 사건 임야의 정당한 소유권자인 피고 김수남, 양선규 등에게 축산자금을 대여하면서 그 담보로 위 각 근저당권설정등기를 경료한 것이므로 위 각 근저당권설정등기 또한 유효한 것이어서 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
(나)살피건대, 등기부취득시효는 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로서 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 부동산을 점유한 때에 소유권을 취득하는 것으로서 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 허위의 보증서와 확인서에 의하여 경료된 것이라면 그 부동산에 대한 등기 명의자의 점유는 과실에 의한 것으로 인정되는바( 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다50578 판결 참조), 이 사건 임야에 관하여 경료된 피고 양기준 외 4인의 위 각 지분소유권이전등기가 허위의 보증서와 확인서에 의한 것임은 앞에서 본 바와 같으므로 그들이 이 사건 임야를 점유하였다 하더라도 그 점유에 과실이 없었다고 할 수 없어, 피고 양기준 외 4인에 대하여 등기부취득시효가 완성되었음을 전제로 한 피고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(다)또한, 피고들의 점유취득시효 주장에 대하여, 먼저 피고 양기준 외 4인 및 양기봉의 상속인들인 피고 윤정남 등이 1971. 9. 23.부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 점유하여 왔는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 을 제6호증의 2, 을 제21호증의 9, 을 제26호증의 각 기재는 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
오히려, 갑 제1, 2호증의 각 1 내지 11, 갑 제8, 20호증, 갑 제32호증의 1, 2, 갑 제33, 42, 43, 44, 45, 48호증, 을 제5, 10, 17호증의 각 1, 2, 을 제7, 14, 15호증, 을 제21호증의 3, 6의 각 기재 및 원심증인 정석남의 증언, 원심법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 양달묵은 1940년경 자신의 외가 친척으로 이 사건 임야의 소재지인 나주시 노안면 유곡리에서 감나무 과수원을 경영하던 정기환에게 위 임야의 관리를 부탁하여 정기환이 이를 관리하여 오다가 사망하였고, 그의 아들인 정석남이 1949년경 위 유곡리로 이사하여 아버지의 뒤를 이어 위 임야를 개간경작하고 위 임야에 있는 양씨 선조의 분묘를 관리하여 온 사실, 정석남은 정기환 및 양윤묵의 말을 듣고 위 임야가 양달묵 및 그 후손의 소유로 알고 이를 관리하여 오던 중, 1960년대 말경 양영택으로부터 위 임야의 관리를 부탁받은 적은 있으나 그가 1970년경 양달묵의 아들인 양기술 등이 모르게 위 임야를 매도처분하려고 하자, 위 사실을 양윤묵 등에게 알려 위 처분을 저지한 사실, 정석남은 그 후에도 이 사건 임야의 일부를 개간하여 밭을 만들고 감나무를 심어 과수원으로 운영하면서 위 임야를 관리하여 왔는데, 피고 양선규가 1993. 11. 10. 이 사건 임야 중 별지목록 제3, 7항 기재 임야를, 피고 양선호가 1995. 12. 28. 같은 목록 제2항 기재 임야를, 피고 김수남이 1995. 12. 28. 같은 목록 제1, 5항 기재 임야를, 1996. 2. 13. 같은 목록 제4, 6항 기재 각 임야의 일부와 같은 목록 제8항 기재 임야를, 1997. 10. 29. 같은 목록 제9항 기재 임야를 각 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 사실, 한편, 김수남은 위와 같이 이 사건 임야의 일부를 매수하고 천하영농조합법인을 설립하여 1995년경부터 위 임야를 정리하고 같은 해 11. 25. 건축허가를 받아 위 임야 위에 양돈축사를 건립하였는바, 정석남은 1996. 4. 3. 피고 김수남 및 천하영농조합법인으로부터 돈 700만 원을 지급받고 자신이 위 임야에 설치한 시설물과 경작권 등 일체를 포기한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 양달묵과 그의 상속인인 양기술이 관리인인 정석남을 통하여 1940년경부터 피고 김수남 등이 위 임야의 일부를 매수하고 정석남이 위 경작권등을 포기한 때까지 위 임야를 점유하여 왔다고 봄이 상당하므로, 피고 양기준 외 4인 및 양기봉의 상속인들인 피고 윤정남 등이 1971. 9. 23.부터 위 임야를 계속 점유하여 왔음을 전제로 하는 피고들의 위 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고에게, 피고 양기준, 양기주, 양해천, 박현진, 양경근, 양명숙, 양혜숙, 양창근, 양진숙, 윤정남, 양성진, 양선미, 양경윤, 양선아, 김수남, 양선호, 양선규는 주문 제1항 기재와 같은 각 지분소유권이전등기의, 피고 김수남 및 피고 조합은 위 주문 기재와 같은 각 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 추가한 피고 조합에 대한 청구를 모두 받아들여 원심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김용균(재판장) 박대영 박관근