【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
전주지법 1998. 10. 30. 선고 98노681, 936 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 피고인이 단란주점 영업허가를 받지 아니하고 1996. 5. 10.경부터 1997. 8. 21.까지 및 1997. 9. 30.에 익산시에서 약 45평의 점포(방 11개)에 노래방기계를 설치하고 주류편의점이란 상호로 불특정 다수인에게 맥주, 안주 등을 판매하고 노래를 부르게 함으로써 단란주점영업을 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 식품위생법 제21조 제2항에 근거한 같은법시행령 제7조 제8호 (다)목에 의하면 단란주점영업이라 함은 '주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르게 하는 행위가 허용되는 영업'이라고 규정하고 있는바, 같은법시행규칙 제20조의 [별표 9] 업종별시설기준에서 식품접객업의 공통시설기준으로 영업장, 급수시설, 조명시설, 화장실과 함께 '조리장'을 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 시행령에서 말하는 '주로 주류를 조리·판매하는 영업'은 단순히 주류를 그 곳에서 음용할 수 있도록 제공하는 것을 의미하는 것이 아니라 주류와 함께 안주용의 음식류를 조리하여 판매하는 영업을 의미하는 것으로 해석함이 상당하므로, 피고인이 주류편의점에서 객실을 갖추고 손님들에게 술과 포장된 안주를 판매하였다 하더라도 음식류를 조리하여 판매한 사실이 없는 이상 이를 두고 단란주점영업을 한 것으로 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
식품위생법 제22조 제1항의 위임에 의한 같은법시행령 제9조는 시행령 제7조 제8호 소정의 식품접객업을 허가를 받아야 하는 영업으로 규정하고 있고, 시행령 제7조 제8호는 식품접객업의 세부종류를 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 단란주점영업, 유흥주점영업으로 구분하여 각 영업의 범위에 관하여 규정하면서 단란주점영업에 관하여는 '주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르게 하는 행위가 허용되는 영업'으로, 유흥주점영업에 관하여는 '주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업'으로 규정하고 있는바, 관련 법령에 '조리(調理)'의 개념에 관하여 따로 규정되어 있지 않으므로 이는 그 사전(辭典)적인 의미대로 "음식물을 잘 맞추어 요리한다."는 뜻으로 풀이하여야 할 것이고, 그렇다면 주류를 '조리'한다는 표현 자체가 가능한지에 의문이 들 뿐더러, 나아가 주류를 조리·판매하는 영업이 가능하고 또 현실로 있다 하여도 이를 두고 통상적인 형태의 주점영업으로 볼 수는 없을 것이며, 식품위생법의 입법 취지도 그와 같은 특수한 형태의 주점영업만을 규제하려는 것은 아니라고 보여지므로, 단란주점영업과 유흥주점영업에 관하여 시행령이 규정한 "주로 주류를 조리·판매하는 영업"이란 의미는 이러한 사정 및 관련 규정의 연혁이나 규정 상호간의 관계 등 모든 사정을 종합하여 합리적으로 해석할 수밖에 없다.
그런데 식품위생법시행령의 규정은 식품접객업의 세부종류를 대중음식점영업, 유흥접객업, 과자점영업, 다방영업, 휴게실영업으로 구분하여 각 영업의 범위를 정하였던 구 식품위생법시행령(1992. 12. 21. 대통령령 제13782호로 개정되기 전의 것) 제7조 제7호를 개정한 것으로, 개정 후 시행령의 단란주점영업 및 유흥주점영업은 개정 전 시행령의 유흥접객업에 속하였던 것인데, 개정 전 시행령은 유흥접객업에 관하여 '주류 및 음료수와 음식물을 조리·판매하며 유흥종사자를 둘 수 있는 영업으로서…'라고 규정하여 개정 후 시행령에서와 같이 '조리·판매'라는 말을 사용하고 있으나, 법문상 그 말이 서술하는 대상에는 주류뿐 아니라 음식물도 포함되어 있고, 개정 전 시행령이 대중음식점에 관하여 '주로 탕반류·면류·죽류·도시락 등을 '조리·판매'하면서, 주류 및 음료를 '판매'할 수 있는 영업으로서…'라고 규정하여 음식류에 대하여는 '조리·판매'라는 말을 사용하면서도 주류나 음료에 대하여는 '조리'라는 말을 사용하지 않고 있었던 점 등에 비추어 보면, 개정 전 시행령에서 유흥접객업에 관하여 '주류 및 음료수와 음식물을 조리·판매하며…'라고 할 때 '조리'란 말은 '주류'를 서술하는 말은 아니라고 보여진다(대법원 1993. 10. 22. 선고 93누10576 판결 참조).
그렇다면 식품위생법시행령이 단란주점영업 및 유흥주점영업에 관하여 규정한 '주로 주류를 조리·판매하는 영업'이라는 표현에서의 '주로 주류를'이라는 말은 '주로 주류를, 부수적으로 음식류 등을'이라는 의미로 보아야 하고, '조리'라는 말은 법문상 표현되어 있지는 않지만 그 내용에 포함된 것으로 보이는 '음식류'를 서술하는 것이지 '주류'를 서술하는 것은 아니라고 해석함이 상당하다.
한편, 식품위생법시행규칙 제20조의 [별표 9] 업종별시설기준에는 식품접객업의 공통시설기준으로서 '조리장'을 규정하고 있고, 원심은 이를 근거로 음식류를 조리하는 것은 단란주점영업의 개념요소에 해당하는 것으로 보아 안주용의 음식류를 조리하여 판매하여야만 단란주점영업에 해당하고 단순히 주류를 음용할 수 있도록 제공하는 것만으로는 단란주점영업에 해당하지 아니한다고 해석하였으나, 시행규칙이 규정한 시설기준은 식품접객업허가를 받거나 영업을 계속하기 위해서 갖추어야 할 기준으로서 그 기준에 적합하지 아니하면 영업허가를 받을 수 없고, 허가를 받은 후에 그 기준을 위반하면 허가취소 등의 사유가 되며 형사처벌의 대상이 될 뿐이지, 식품접객업의 시설기준에 적합하지 아니하다고 하여 식품접객업에 해당하지 아니한다고 볼 필연적인 관계는 없고, 오히려 식품접객업의 시설기준을 위반한 영업자에 대하여 형사처벌을 하는 것은 그 기준에 적합하지 않더라도 식품접객업에 해당됨을 전제로 한 것으로 볼 여지도 있다.
따라서 식품위생법시행령에서 단란주점영업에 관하여 '주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르게 하는 행위가 허용되는 영업'이라고 규정한 것은 '주로 주류를 판매하고 부수적으로 음식류 등도 조리하여 판매 할 수 있는 영업으로서 손님으로 하여금 노래를 부르게 하는 행위가 허용되는 영업'은 단란주점 영업에 해당한다는 취지이지 반드시 음식류를 조리하여 판매하여야만 단란주점영업에 해당한다는 취지로 볼 것은 아니므로, 원심이 이와 달리 해석하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 데에는 법령의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)