【원고,피상고인】
【피고,상고인】
강릉시
【원심판결】
서울고법 1998. 10. 14. 선고 96나39983 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
가. 원심이 인정한 사실
(1) 원고가 국유의 미간지이던 이 사건 각 토지를 포함한 이 사건 개간출원토지에 관하여 구 개간촉진법(1963. 12. 16. 법률 제1532호로 개정되기 전의 것, 1967. 1. 16. 법률 제1872호 농경지조성법 부칙 제2조에 의하여 폐지)에 따라 강원도지사로부터 개간허가를 받아 개간을 완료하여 1965. 2. 22. 개간준공인가를 받은 후 1967년 3월경 위 법 제17조, 같은법시행령 제27조의 규정에 따라 강원도 명주군에 위 개간토지에 관한 매수신청서를 제출하였으나 그 처리가 미루어졌다.
(2) 1982년 이전 경 이 사건 개간출원토지 남동쪽 부분에 설치된 준용하천인 사천천의 제방이 붕괴되어 사천천의 지류가 생겨 이 사건 토지 부분을 통과하여 동해바다로 흐르게 되었고, 그 무렵 위 개간출원토지 중 이 사건 토지 부분을 제외한 나머지 부분은 지적복구가 되어 1983. 4. 4. 국가 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후 이에 터잡아 같은 해 8월 23일 강원도 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 이 사건 토지 부분은 하천이 흐르는 미간지라는 이유로 지적복구가 되지 아니하였다.
(3) 그 후 1986년 4월경 실시된 사천항 방파제 연장공사 및 하구 직강공사로 인하여 이 사건 토지 부분의 일부를 포함하여 위 개간출원토지 동쪽을 흐르던 사천천 지류가 폐천이 되자 명주군은 1987. 1. 12. 위 폐천 부지 43,760㎡에 대하여 공유수면 매립면허를 받아 같은 해 9월 19일 준공한 다음, 그 매립 부분을 위 (주소 1 생략) 잡 42,850㎡와 (주소 2 생략) 제 910㎡로 지적을 복구하여 위 (주소 1 생략) 토지에 관하여는 1987. 11. 24. 명주군 명의로 소유권보존등기가 경료되었는바, 이 사건 각 토지는 위 (주소 1 생략) 토지에서 분할된 토지들이고, 그 후 원심판결 첨부 별지 제3목록 기재 토지에 관하여는 다른 사람 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.
(4) 원고는 홍수로 이 사건 개간출원토지 중 일부가 물에 잠긴 이후에도 나머지 부분을 계속 경작하여 오다가 1988. 12. 13. 강원도지사로부터 위 개간출원토지의 현지번 중 위 (주소 3 생략) 등 4필지 12,078㎡(3,653평)를 금 22,526,000원에 매수하여 1989. 2. 28. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나, 이 사건 토지는 원고가 개간하지 아니한 미간지 상태에서 명주군이 공유수면매립면허를 받아 매립한 토지라는 이유로 강원도지사는 매수청구에 응하지 아니하였다.
(5) 경기도 남양주시 등 33개 도농복합형태의시설치등에관한법률(법률 제4774호)에 따라 1995. 1. 1. 명주군이 폐지되고 그 관할구역은 피고 강릉시로 편입되었다.
나. 원심의 판단
공유수면매립법 제2조는 '공유수면이라 함은 하천, 바다, 호소 기타 공공의 용에 사용되는 수류 또는 수면으로서 국가의 소유에 속하는 것'이라고 규정하고 있는바, 공유수면은 수면과 그 수면 아래의 지반으로 구성된 유체물이라 할 것이므로 위 법 제2조에서 공유수면이 '국가의 소유'에 속하는 것이라 함은 공유수면의 수면뿐만 아니라 그 지반에 대하여도 국가가 사용·수익·처분 등에 아무런 제한이 없는 실질적인 소유권을 가짐을 말한다고 할 것인데, 국가는 구 개간촉진법 제17조 및 같은법시행령 제27조에 따라 개간준공인가를 받은 원고에게 이 사건 토지 부분에 관한 매수신청에 대한 승낙의 의사표시를 하고 그 의사표시로 성립된 매매계약에 기하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하고 있으며, 한편 구 개간촉진법 제20조 제1, 3항, 제29조 제2항, 같은법시행령 제19조의 각 규정에 비추어 볼 때, 명주군이 매립면허를 받은 이 사건 토지 부분은 국가(실질적으로는 사무를 처리하는 명주군)에서 원고의 매수신청에 불응하여 같은법시행령 제27조 소정의 매도증서를 교부하여 주지 아니함으로써 원고가 토지대금을 상환하지 못하여 소유권을 취득하지 못하였으므로 이 사건 토지 부분이 형식상으로는 국가 소유로 되어 있고 사천천의 하천부지가 되었다 하더라도 사천천이 사권이 인정되는 준용하천인 이상 이는 실질적으로 원고의 사유지로서 국가가 임의로 처분할 수는 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 토지 부분을 지반으로 한 준용하천인 사천천의 수면은 이를 위 공유수면매립법 제2조 소정의 국가의 소유에 속하는 공유수면이라고 볼 수는 없다 할 것이므로 명주군이 국가로부터 받은 공유수면 매립면허 및 준공인가는 공유수면이 아닌 수면을 대상으로 한 것으로 그 하자가 중대·명백하여 무효이고, 이에 기초하여 이 사건 토지에 관하여 경료한 명주군 명의의 각 소유권보존등기는 무효이므로 명주군의 지위를 승계한 피고는 국가를 대위한 원고에게 위 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
2. 당원의 판단
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 구 공유수면매립법 (1997. 4. 10. 법률 제5337호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 "공유수면이라 함은 하천, 바다, 호소 기타 공공의 용에 사용되는 수류(水流) 또는 수면(水面)으로서 국가의 소유에 속하는 것을 말한다"고 규정하고 있는바, 준용하천의 수면이 같은 법 제2조 소정의 공유수면에 해당하려면 수면하의 토지 즉, 하상(河床)이 국가의 소유이어야 하고 만일 사인(私人) 소유의 토지를 하상으로 하는 준용하천의 수면은 같은 법 제2조에서 말하는 국가의 소유에 속하는 공유수면에 해당하지 않는다 할 것이다.
나. 그런데 구 개간촉진법에 의하여 국유미간지에 대하여 개간허가를 받아 공사를 완공하고 준공인가를 받았다 하여 바로 그에 대한 소유권을 취득하는 것이 아니라 따로 매수절차를 밟아 그 대가의 상환을 완료하여야 비로소 소유권을 취득하는 것이고(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다31649 판결, 1998. 12. 8. 선고 98다17329 판결 등 참조), 한편 일반적으로 사실상 소유 또는 실질적 소유라는 개념은 매매 등 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 성립되어 소유권 취득의 실질적 요건은 모두 갖추고 있으나 그 형식적 요건인 자기 명의의 등기를 갖추고 있지 아니한 경우를 의미한다고 할 것이다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92누16843 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 원심 인정의 사실에 의하면, 원고는 구 개간촉진법에 의하여 이 사건 토지 부분에 대한 개간허가를 받아 개간을 완료하여 준공인가를 받은 후 국가에 대하여 매수신청권을 행사하였지만 매매계약은 체결되지 아니하였고 그 대가의 상환도 이루어지지 아니한 상태라는 것이므로 이러한 상태의 원고의 지위를 이 사건 토지 부분에 대한 실질적 소유자라든가 사실상 소유자에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이고, 설사 국가가 원고의 위 매수신청에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 부담하고 있다 하여도 그 불이행에 대한 손해배상책임을 지는 것은 별론으로 하고 소유자인 국가는 제3자에 대하여 이 사건 토지 부분을 아무런 법률적 제한 없이 처분할 수 있다 할 것이다.
다. 그렇다면, 이 사건 토지 부분이 원고의 실질적인 소유에 속하는 원고의 사유지로서 국가는 이를 임의로 처분할 수 없고, 따라서 이 사건 토지 부분을 그 지반으로 한 사천천의 수면은 공유수면매립법 소정의 '국가의 소유'에 속하는 공유수면에 해당하지 아니한다 하여 이에 관하여 명주군이 국가로부터 받은 공유수면매립면허 및 준공인가는 공유수면매립법 제2조 소정의 공유수면이 아닌 수면을 대상으로 한 것으로서 그 하자가 중대·명백하여 무효라는 원심의 판단은 공유수면매립법상의 공유수면에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유에 관한 주장은 이유 있다.
3. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍