【원고(선정당사자), 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2003. 10. 15. 선고 2002나50608 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 건축공사의 도급계약에 있어 다른 특별한 이유가 없는 이상 계약서에 의하여 계약당사자와 완공예정일 등 계약내용을 인정하여야 할 것이고, 부가가치세를 절감하기 위하여 피고가 이 사건 개별계약의 형식적 당사자로 되었다거나 또 공사도중에 설계변경 등의 사유가 있었다는 피고 주장의 사정만으로 피고가 이 사건 도급계약의 수급인으로서의 책임을 부담하지 않는다거나, 당초 계약에서 정한 완공예정일이 변경되었다고 볼 수 없으므로, 원심이 채용 증거를 종합하고, 피고와 사이에 체결된 계약서를 근거로 하여 이 사건 개별계약의 수급인과 완공예정일을 인정하고, 또 도급인들인 원고 및 선정자들의 요구에 의하여 공사의 완공을 늦추었다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다.
2. 건축공사의 도급계약에서 정한 완공예정일에 근접하여 도급인의 사정으로 설계 변경 등이 있었다는 사정만으로 바로 약정된 완공기일이 변경되었다고 볼 수는 없으므로 도급인이 수급인에 대하여 그 약정 완공기일을 지체한 데 대해 지체상금을 청구하는 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 권리의 행사라고 볼 수 없고, 피고가 상고이유에서 든 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2221 판결은 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 수 없다.
원심이 이 사건 공사 도중 설계변경 등 사실을 인정하고 이를 지체상금의 감액사유로만 참작한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다.
3. 지체상금의 산정기준은 당사자가 계약으로 정하는 것이므로, 원심이 채용 증거를 종합하여 당사자 사이에 이 사건 도급계약을 체결하면서 공사대금을 기준으로 지체상금을 산정하기로 약정하였다고 인정하고, 당사자 사이의 계약 중 지체상금에 관한 규정을 근거로, 이 사건 지체상금을 약정공사대금에 의하여 산정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없으며, 피고가 상고이유에서 든 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다55530 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용될 수 없다.
4. 일반적으로 건축공사도급계약에서 공사대금의 지급의무와 공사의 완공의무가 반드시 동시이행관계에 있는 것은 아니지만, 도급인이 계약상 의무를 부담하는 공사 기성부분에 대한 공사대금 지급의무를 지체하고 있고, 수급인이 공사를 완공하더라도 도급인이 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우에는 수급인은 그러한 사유가 해소될 때까지 자신의 공사 완공의무를 거절할 수 있다 할 것이다.
그러나 이 사건에서 도급인인 원고와 선정자들에게 공사가 완공된 이후에 공사대금 지급의무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있다는 점에 대하여 아무런 주장·입증을 하지 않고 단지 도급계약에 있어 중도금의 지급의무와 일의 완성이 동시이행관계에 있다는 잘못된 전제 아래 수급인의 중도금 지급의무 지체가 있음을 들어 동시이행항변권에 의하여 자신이 지체책임을 부담하지 않는다는 피고의 상고이유의 주장은 아무런 근거 없는 것으로 받아들일 수 없다.
5. 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 지체일수에서 제외되어야 할 것이나, 지체일수가 공제되는 수급인에게 책임지울 수 없는 사유란 공사도급계약에서 예상하지 못하였던 사정이 발생하였고, 그 사정으로 인하여 일정한 기간 동안 예정된 공사를 진행할 수 없어 공사의 지연이 불가피하였음을 입증하였어야 하는 것이지 단지 어떤 사유가 수급인의 귀책사유와 경합하여 공사기간이 연장될 가능성만 있는 때에는 배상예정액의 감액에서 고려할 수 있을 뿐이다.
또, 건축공사 도중에 발생한 사유가 지체일수를 공제할 사유에 해당하는지 배상예정액의 감액에 고려하여야 할 사유에 해당하는지 여부에 관한 판단은 경험칙과 공평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 않는 한 사실심인 원심의 전권에 속한다고 할 것인데, 기록에 비추어 보면, 원심의 판단이 경험칙과 공평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 자료가 없으므로, 지체상금을 산정함에 있어 도급인인 원고 및 선정자 측의 사정을 감안하여 이를 감액한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없다.
6. 수급인이 공사를 완공한 이후에 지체상금을 고려하여 공사대금을 정산하기로 합의하였다는 사정이 있다는 점에 관한 아무런 주장·입증을 하지 않고, 단지 도급인이 공사대금을 납부하였다는 사정만으로 도급인과 수급인 사이에 수급인의 지체책임을 묻지 않기로 합의하였다고 보는 것이 경험칙에 부합한다는 피고의 상고이유의 주장은 근거가 없는 것으로 받아들일 수 없다.
7. 건축공사의 도급계약에 있어서 건물의 준공이 지체되었고, 그 지체에 관한 도급인들의 책임이 수급인의 책임을 면하게 할 정도인가 또는 배상예정액의 감액에서 고려할 정도인가에 관한 판단은 경험칙과 공평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하지 않은 이상 원심의 전권에 속한다고 할 것이고, 기록상 원심의 판단이 현저히 불합리하다고 볼 자료가 없으므로 피고의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
8. 그러므로 피고의 상고이유의 주장은 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 박재윤 양승태(주심)