【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1998. 10. 27. 선고 98나5953 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 사실은 카지노사업을 경영할 의사나 능력이 전혀 없으면서도 원고 등에게 서로 자금을 투자하여 카지노사업을 공동경영하자고 제의하면서 마치 피고가 구상하는 카지노사업에 동참하기만 하면 피고가 그 동안 카지노사업에 관하여 쌓은 경험과 그를 통하여 습득한 노하우 내지 경영능력을 최대한 발휘하여 떼돈을 벌 수 있는 것처럼 거짓말하여 그에 속은 원고로부터 동업자금 명목으로 금 160,000,000원을 교부받아 이를 편취하는 불법행위를 저질렀다고 하는 원고의 주장에 대하여, 원고의 주장에 부합하는 제1심 증인 1의 증언을 판시와 같은 이유로 배척하고, 그 밖에 원고의 모든 입증에 의하여도 이를 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점의 논지는 이유가 없다.
상고이유 제2점에 대하여
일부 조합원이 동업계약에 따라 동업자금을 출자하였는데 업무집행 조합원이 본연의 임무에 위배되거나 혹은 권한을 넘어선 행위를 자행함으로써 끝내 동업체의 동업 목적을 달성할 수 없게끔 만들고, 조합원이 출자한 동업자금을 모두 허비한 경우에 그로 인하여 손해를 입은 주체는 동업자금을 상실하여 버린 조합, 즉 조합원들로 구성된 동업체라 할 것이고, 이로 인하여 결과적으로 동업자금을 출자한 조합원에게 손해가 발생하였다 하더라도 이는 조합과 무관하게 개인으로서 입은 손해가 아니고, 조합체를 구성하는 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하는 것이므로, 결국 피해자인 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없다 할 것이다(대법원 1996. 9. 20. 선고 94다52881 판결, 1997. 11. 28. 선고 95다35302 판결 등 참조). 원심이 피고가 이 사건 조합의 업무집행에 있어서 원고가 주장하는 바와 같은 전횡과 비위 기타의 위법행위를 저질렀다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단한 것이 옳은지 여부에 대하여 볼 필요 없이, 원심이 원고와 피고 및 소외 1, 소외 2 등의 약정에 따라 이 사건 조합이 성립되었음을 전제로 하여, 피고가 이 사건 조합의 업무집행에 있어서 원고가 주장하는 바와 같은 전횡과 비위 기타의 위법행위를 저질러 결과적으로 동업자금을 출자한 조합원인 원고에게 손해가 발생하였다 하더라도 이는 원고가 이 사건 조합과 무관하게 개인으로서 입은 손해가 아니고, 조합체를 구성하는 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하기 때문에 원고는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 피고에 대하여 그 손해의 배상을 구할 수는 없다는 취지로 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 결과적으로 정당하고, 피고가 이 사건 조합의 업무를 집행함에 있어서 원고가 주장하는 바와 같은 위법행위를 저질렀는지 여부에 대한 원심의 판단에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이 있다 할지라도 이는 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니라 할 것이다.
원고는 상고이유 제2점에서 이 사건 조합이 목적 달성 불능으로 인하여 사실상 해산되었고, 달리 잔여업무도 남아 있지 아니한 상황이므로 잔여재산의 분배만이 문제이고, 따라서 조합원인 원고는 그 지분비율에 따라 위법행위를 한 업무집행조합원인 피고에 대하여 개별적으로 손해의 배상을 구할 수 있다는 취지의 주장도 하지만, 기록에 의하면 원고는 제1심에서 이 사건 조합의 해산에 따른 잔여재산분배청구권을 행사한다는 취지의 조합계약 해지 주장과, 원고의 이 사건 조합 탈퇴로 인한 지분 환급 주장을 하고 그에 따른 예비적 청구를 하였으나 제1심이 그 예비적 청구를 기각하였고, 원고는 원심에서 제출한 1998. 8. 17.자 준비서면을 통하여 명시적으로 그 각 주장을 철회하고, 그 각 주장에 따른 예비적 청구를 약정금 청구로 교환적으로 변경하였음이 명백한바, 위 주장은 원심에서 이미 철회하였던 주장을 다시 들고 나오는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고이유 제2점의 논지도 어느모로 보나 이유가 없다.
상고이유 제3점에 대하여
마지막으로 원고의 투자금 반환 약정 주장에 대하여, 원심은 그 판시 증거들에 의하여 피고가 1995. 10.경 원고를 만나 원고가 당초 출자하기로 약정한 금원 중 아직 출자되지 아니한 금 40,000,000원을 마저 출자하도록 독촉하는 자리에서, 원고가 피고의 독선적 행태와 다른 동업자들은 제쳐 둔 채 유독 원고에 대하여만 잔여 출자의무의 이행을 독촉하는 처사를 비난하고, 피고가 동업자금을 사용한 사용처 등에 대하여 의문을 제기하며 잔여 출자의무의 이행을 주저하자, 피고가 원고에 대하여 잔여 출자의무를 조속하게 이행하도록 설득하는 과정에서 잔여 출자의무의 이행과 동업관계 탈퇴 중 하나를 선택하도록 결단을 촉구하면서 원고에게 원고가 기왕에 투자한 돈은 1996. 3. 말경까지 반환할 수 있다는 취지의 이야기를 하였으나 원고는 사업의 장래에 대한 불안과 기대가 교차하여 선뜻 결단을 내리지 못하고 추이를 관망하고 있었던 상태이었기 때문에 즉시 자신의 뜻을 분명하게 밝히지 못하였고, 그 후 직접 원고 자신의 잔여 출자의무를 이행한 바는 없지만, 다른 조합원인 소외 2에게 금 15,000,000원을 대여하여 소외 2로 하여금 이를 출자하도록 한 일이 있는 사실 등을 인정하고, 그와 같은 사실관계에 의하면, 피고가 원고에게 기왕에 투자한 금원을 반환할 수 있다는 이야기를 한 것은 단지 하나의 가능성 또는 제안을 언급한 것에 불과하고, 그로써 원고에 대하여 투자금 반환채무를 부담할 확정적 의사를 표시하였다고 보기 어렵고, 원고가 피고의 그러한 의향 표명 내지 의사타진에 대하여 즉각 수락 등의 분명한 의사를 밝히지도 아니한 이상 그것만으로 원고와 피고 사이에 투자금 반환에 대한 구속력 있는 약정이 성립되었다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단을 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같은 이유모순이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점의 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 신성택 이임수(주심)