【원고,상고인】
【피고,피상고인】
부산광역시 사상구청장 (소송대리인 변호사 이인수)
【원심판결】
부산고법 1999. 10. 8. 선고 99누1151 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
가. 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가진 행정청은 이미 도시계획이 결정·고시된 지역에 대하여도 다른 내용의 도시계획을 결정·고시할 수 있고, 이 때에 후행 도시계획에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 선행 도시계획은 후행 도시계획과 같은 내용으로 변경되는 것이나(대법원 1997. 6. 24. 선고 96누1313 판결 참조), 후행 도시계획의 결정을 하는 행정청이 선행 도시계획의 결정·변경 등에 관한 권한을 가지고 있지 아니한 경우에 선행 도시계획과 서로 양립할 수 없는 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것은 아무런 권한 없이 선행 도시계획결정을 폐지하고, 양립할 수 없는 새로운 내용이 포함된 후행 도시계획결정을 하는 것으로서, 선행 도시계획결정의 폐지 부분은 권한 없는 자에 의하여 행해진 것으로서 무효이고, 같은 대상지역에 대하여 선행 도시계획결정이 적법하게 폐지되지 아니한 상태에서 그 위에 다시 한 후행 도시계획결정 역시 위법하고, 그 하자는 중대하고도 명백하여 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 91누11292 판결 참조).
나. 기록에 의하면, 원고 소유인 이 사건 대지에 인접한 부산 사상구 (주소 생략). 도로 43.1㎡(이하 '이 사건 연접도로'라고 한다)는 이미 부산광역시장(당시는 직할시장임)이 폭 50m의 부산 제2도시고속도로(가야로) 부지로 도시계획시설결정을 한 것인데, 부산광역시장으로부터 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제2조 제1항 제3호, 제1호 (나)목의 도시계획시설 중 공공공지(公共空地) 등의 설치 등에 관한 권한을 재위임받은 피고가 원심 판시의 절차를 거쳐 1997. 11. 19. 원고 소유의 이 사건 대지와 함께 도시계획시설인 공공공지로 결정함과 동시에 지적승인하고, 같은 날 이를 부산광역시 사상구 고시 제1997-209호로 관보에 게재하였음을 알 수 있다.
따라서 이 사건 도시계획시설(공공공지)결정 중 이 사건 연접도로에 대한 부분은 재위임청인 부산광역시장이 한 선행 도시계획시설(도로)결정을 아무런 권한 없이 폐지하는 것이어서 무효라고 할 것이나, 이 사건 대지에 대한 도시계획시설(공공공지)결정 부분은 도시계획시설결정의 중복이 없어 적법하고, 이 사건 연접도로에 대한 도시계획시설(공공공지)결정에 관한 위와 같은 하자가 이 사건 대지에 대한 도시계획시설결정에까지 미치는 것은 아니다.
다. 따라서 같은 취지에서 이 사건 대지에 대한 도시계획시설(공공공지)결정 부분이 적법하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 동일한 지역에 대한 중복 도시계획결정의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원 판결은 그 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
가. 통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그에 대한 행정심판 청구기간도 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날인 고시 또는 공고가 있은 후 5일이 경과한 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 전원합의체 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, 피고는 1997. 11. 19. 원고 소유의 이 사건 대지에 대한 도시계획시설결정을 관보에 고시하였고, 원고는 그로부터 행정심판법 제18조 제1항 소정의 심판청구기간인 90일이 경과하기까지 행정심판을 제기하지 아니한 채 현행 행정소송법이 시행된 1998. 3. 1. 이후인 같은 해 7월 25일에야 이 사건 대지에 대한 도시계획시설결정의 취소를 구하는 소(소송 도중 이 사건 예비적 청구의 소로 변경하였다)를 제기하였음을 알 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 원고는 이 사건 대지에 대한 도시계획시설(공공공지)결정이 관보에 고시된 날로부터 5일이 경과한 때에 현실적으로 이를 알았는지 여부와 관계없이 이 사건 대지에 대한 도시계획시설(공공공지)결정을 안 것으로 의제되므로, 그로부터 행정심판법 제18조 제1항에 정한 90일 이내에 행정심판청구를 하지 아니하여 그 심판청구기간이 현행 행정소송법의 시행일인 1998. 3. 1. 이전에 경과된 이상, 이 사건 예비적 청구의 소는 현행 행정소송법 부칙 제2조 제3항의 규정에 의하여 구 행정소송법(1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항의 규정이 적용되어 그에 정한 전치절차를 거치지 아니하고 제기된 것이어서 부적법하다고 하지 않을 수 없다.
다. 따라서 같은 취지에서 원고의 이 사건 예비적 청구 부분의 소가 부적법하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 행정심판 청구기간에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원 판결은 그 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열