【원고, 상고인】
원고 (소송대리인 변호사 남기송)
【피고, 피상고인】
인천광역시장
【원심판결】
서울고법 2004. 10. 13. 선고 2003누20786 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다.
이 사건 소를 각하한다.
소송총비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
직권으로 본다.
원심과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고는 1991. 2. 12.부터 인천광역시의 지방공무원으로 임용된 이래 인천광역시의 각 구청 건축과에서 근무하다가 1996. 4. 1. 지방건축주사보로 승진하여 인천광역시 ○구 도시국 건축과에서 건축과장 소외 1의 업무를 보좌하던 중, 1997. 12. 하순경 건축사무소 직원인 소외 2로부터 그 건축사무소에서 설계 및 감리를 맡은 인하공업전문대학교 강의실, 실습실에 대한 사전입주를 묵인하고, 준공검사를 빨리 받게 하여 달라는 취지로 300만 원을 교부받은 사실, 원고는 위 범죄사실로 기소되어 1심에서 징역 6월, 집행유예 1년의 유죄판결을 선고받고 항소한 결과 2001. 10. 10. 항소심에서 징역형(징역 6월)의 선고유예판결을 선고받고 상고하였으나 2001. 12. 28. 대법원에서 상고기각판결이 선고됨으로써 항소심판결이 확정되었고, 이에 따라 원고는 같은 날 구 지방공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6786호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방공무원법’이라 한다) 제61조, 제31조 제5호에 의하여 당연퇴직된 사실, 헌법재판소는 2002. 8. 29. 구 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반된다는 취지의 결정(헌법재판소 2001헌마788, 2002헌마173 결정)을 하였고, 원고는 2002. 9. 18. 위 위헌결정을 이유로 피고에 대하여 복직신청을 하였으나 피고는 2002. 10. 5. 이를 거부한 사실을 인정한 다음, 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 규정에 의하여 이미 퇴직한 공무원인 원고에게는 조리상의 복직신청권이 인정되므로 원고의 복직신청에 대한 피고의 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판단하고, 나아가 본안에 들어가 위 위헌결정 이후에 이 사건 법률조항이 위헌임을 이유로 제소된 이 사건은 원고의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 오히려 위 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 인해 보호되는 구체적 타당성에 비하여 구 지방공무원법에 의해 형성된 공무원의 신분관계에 관한 법적 안정성이 심하게 침해될 것으로 보인다는 이유로 위 위헌결정의 효력은 이 사건에는 미치지 아니한다고 하여, 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 과거에 법률에 의하여 당연퇴직된 공무원이 자신을 복직 또는 재임용시켜 줄 것을 요구하는 신청에 대하여 그와 같은 조치가 불가능하다는 행정청의 거부행위는 당연퇴직의 효과가 계속하여 존재한다는 것을 알려주는 일종의 안내에 불과하므로 원고의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 볼 수 없고, 당연퇴직의 근거 법률이 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 잃게 되었다고 하더라도 당연퇴직된 이후 헌법소원 등의 청구기간이 도과한 경우에는 당연퇴직의 내용과 상반되는 처분을 요구할 수 있는 조리상의 신청권을 인정할 수도 없다고 할 것이어서, 이와 같은 경우 행정청의 복직 또는 재임용거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없으므로 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 거부행위가 행정처분에 해당한다고 보고 본안에 들어가 심리·판단하였으니, 거기에는 거부처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 행정소송법 제8조, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 원고가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)