【원고(반소피고),피상고인】
【피고(반소원고),상고인】
【원심판결】
서울고법 1996. 4. 18. 선고 95나26294, 26300 판결
【주문】
원심판결 중 본소의 계약해제에 의한 원상회복청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이유】
1. 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)의 상고이유(피고 소송대리인이 상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 피고의 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
공사도급계약에 있어서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백하여진 경우에는 도급인은 그 공사기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있다 할 것이지만, 다만 그에 앞서 수급인에 대하여 위 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 할 것이고, 예외적으로 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 위와 같은 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다 할 것이다.
기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)는 1994. 3. 4. '영진건설산업'이라는 상호로 건축업을 영위하는 피고와의 사이에 충남 청양군 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양 지상에 고서와 농작물의 보관을 위한 창고 및 주택 등 건물 3개동 연면적 578.69㎡(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)를 피고가 신축하기로 하되, 공사대금은 금 362,000,000원, 공사기간은 1994. 3. 6.부터 같은 해 8. 6.까지로 하며, 위 공사대금 중 금 80,000,000원은 계약 체결시에 지급하고, 나머지 금액은 공사의 진척도에 따라 차례로 지급하기로 하는 공사도급계약을 체결한 사실(1차 - 기초 및 벽이 완성되었을 때, 2차 - 지붕이 완성되었을 때, 3차 - 내부공사가 완료되었을 때, 4차 - 공사가 완공되어 사용승인을 마친 후 15일 내), 당시 원고와 피고는 특약사항으로 수급인은 위 건물 지하창고의 시공에 관하여 환기 및 방습기능이 완전하도록 하고 조금이라도 하자가 있을 경우에는 수급인이 책임지고 보수하며, 하자보증보험 및 공사이행보증보험에 가입하기로 약정한 사실, 이에 따라 피고는 위 계약 당일 원고로부터 금 80,000,000원을 수령한 다음 공사에 착수하여 같은 해 5. 16.경까지 이 사건 건물 중 가동 지하층의 외옹벽공사를 마쳤으나 위 외옹벽에 재료분리현상이 일어나는 등의 하자가 발생하였고, 이에 원고는 그 무렵부터 피고에 대하여 위 하자의 보완과 함께 향후 설계도면에 따라 견실하게 시공할 것을 다짐하는 내용의 각서를 제출할 것과 계약 당시 정한 바에 따라 하자보증보험 및 공사이행보증보험에 가입할 것을 요구하면서 공사의 재개를 촉구한 사실, 그러나 피고는 별다른 이유도 없이 같은 달 17.부터 공사를 중단하고는 같은 달 23.에는 원고가 공사중단과 공사포기를 명하였다는 구실로 공사포기 의사를 밝히면서 원고에게 정산을 요구하더니, 그 후에는 원고가 요구하는 각서의 제출과 보험가입을 모두 거절하는 일방 오히려 기성고로서 금 1억 원을 추가로 지급하여 주면 공사를 속개하겠다고 하면서 원고의 요청에 응하지 아니한 사실, 피고는 같은 달 28. 일시 공사를 재개하여 위 건물 중 가동 지하층의 내옹벽 공사를 하고 있던 중 같은 해 6. 1. 현장 인부들과 함께 원고에게 위력을 행사하여 그 다음 날 원고로부터 공사대금으로 금 31,100,000원을 수령한 것과 관련하여 형사입건된 다음 다시 공사를 중단하고는, 같은 달 3. 원고에게 위 공사에서 손을 떼겠으니 선수금 8,000만 원을 공제한 금 1억 7천만 원을 배상할 것을 요구한 사실, 그 후 이 사건 건물의 신축공사는 위 가.동 건물 중 외옹벽 철근콘크리트공사 및 내옹벽 철근공사까지만 마쳐진 상태에서 방치되었고, 이에 원고는 같은 해 6. 30.자로 이 사건 소를 제기하는 일방 같은 해 7. 1.경 소외 신두식에게 이 사건 공사를 도급주어 시공하게 한 사실을 알 수 있는바, 이 사건 건축공사의 규모와 내용에 비추어 볼 때 피고가 위와 같이 임의로 공사를 중단함으로 인하여 원고가 이 사건 소를 제기한 1994. 6. 30.경에 이르러서는 공사기한 내의 완공이 불가능하다는 것이 명백하여졌다 할 것이고, 피고가 위와 같이 2회에 걸쳐 공사포기 의사를 밝히고 계속하여 공사를 중단한 점 등에 비추어 보면 피고는 자기의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 것으로 보아야 할 것이므로, 위 공사도급계약은 해제의 의사표시를 담은 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달됨으로써 피고의 귀책사유로 인하여 해제된 것으로 보아야 할 것이다.
원심판결의 설시이유에 적절하지 아니한 점이 있으나 위 공사도급계약이 피고의 공사중단으로 인하여 적법하게 해제되었다고 본 원심의 결론은 정당하므로 논지는 이유가 없다.
나. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 건축공사 도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회·경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 것으로 보이는 경우에는 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다고 할 것이고, 이 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 다른 약정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비에 중단될 당시의 기성고 비율을 적용한 금액이고 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니며, 또한 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 것으로 객관적으로 산출된 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이 된다 할 것이고, 수급인은 위와 같은 방법으로 산정된 공사비만을 청구할 수 있을 뿐 실제로 지출한 비용의 지급을 청구할 수는 없다고 설시한 다음, 이 사건 공사계약 해제 당시 이미 완성된 부분에 소요된 객관적인 공사비용은 금 85,883,000원인 사실이 인정되므로 특별한 사정이 없는 한 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비는 위 약정 총공사비 금 362,000,000원에서 위 기시공 공사비 금 85,883,000원을 공제한 금액이라고 할 것이고, 따라서 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비는 금 276,117,000원(금 362,000,000원－금 85,883,000원)이며, 위와 같은 방식에 따라 산정된 기성고 비율은 23.7%{85,883,000원/(85,883,000원＋276,117,000원), 소수 둘째 자리 이하는 버림}가 됨은 계산상 명백하다고 판단하였다.
그러나 정액 도급계약에 있어서는 통상 수급인이 추산한 실공사비에 적당한 이윤을 더하여 공사대금이 정하여진다는 점에 비추어 보면, 약정 공사대금에서 기시공 부분에 대한 객관적 공사비용을 공제하는 방법으로 미시공 부분의 공사비를 산정하여 기성고 비율을 정하는 것은 부당하게 미시공 공사비가 다액으로 되어 수급인에게 불리한 결과를 초래하게 될 것이므로, 원심판결에는 미시공 공사비 및 기성고 비율의 산정에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소의 계약해제에 의한 원상회복청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지를 상고를 기각하며, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권