【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
의정부지법 2006. 3. 30. 선고 2005나7116 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이다 ( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조).
원심이 채택한 증거에 의하면, 이 사건 임야는 민간인의 출입이 제한되는 민통선 내의 임야로서 민통선 내의 가장 북쪽인 비무장지대 바로 아래에 위치하고 있는 사실, 군 당국이 점유를 시작할 무렵에는 현 임야대장은 작성되어 있지 않았고, 현 임야대장 작성 전의 구 임야대장은 임의로 복구된 것이기는 하나 구 임야대장상에는 토지조사서의 기재에 따라 (이름 생략)이 소유자로 기재되어 있었던 사실, 군 당국이 이 사건 임야를 취득하게 된 경위와 원인에 관하여 전혀 밝히지 못하고 있고 이 사건 임야를 점유하면서도 이를 관련 대장에 국가의 명의로 등재하는 등 국유로 되었다면 통상 취하였으리라고 생각되는 관리 절차를 취하지 아니하고 있다가, 1996. 7. 13.에 이르러서야 이 사건 임야가 무주부동산이라고 판단한 다음 무주부동산을 국유재산으로 관리하기 위하여 마련된 국유재산법상의 처리절차에 따라 무주부동산공고를 하고 1997. 11. 24. 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 토지들에 대한 등기부나 지적공부 등이 1950년경 모두 소실되었다고 하더라도 이 사건 임야가 비무장지대 바로 아래에 위치하여 소유자 등에 의한 점유관리가 사실상 배제된 상태에서 피고가 이 사건 임야에 대한 소유자 확인이나 공공용 재산으로서의 취득절차 등을 취하지 아니한 채 군사상 필요에 따라 그 점유를 시작하였다고 볼 여지가 있고, 또한 피고가 전술적, 지형적 고려 등 오로지 군사상 관점에서 부대나 시설을 배치할 위치를 지정하여 이 사건 임야를 일시적으로 점유한 것으로서 군사상의 필요가 없게 되면 이를 반환할 것을 전제로 무주부동산에 관한 국유재산법상의 취득절차를 거칠 때까지 국유인 경우에 예상되는 통상의 관리절차를 취하지 아니한 경우도 예상할 수 있으며, 위와 같은 사정이 인정될 수 있다면 피고가 타인의 소유권을 배제할 의사를 가지고 점유한 것은 아니라고 볼 만한 사항이 증명되었다고 할 수 있을 것이다.
따라서 원심으로서는 민간인의 출입이 제한되는 지역에 위치하는 이 사건 임야에 대하여 실제로 소유자의 점유관리가 어느 정도까지 가능하였는지, 이 사건 임야상의 부대시설 설치 경위와 그 관리절차 등 피고의 점유사용 경위와 태양에 관련된 제반사정에 대하여 좀 더 심리하여 피고의 점유가 권원의 성질 또는 외형적, 객관적으로 보아 소유의 의사가 없는 경우에 해당하는지에 관하여 밝혔어야 함에도 불구하고, 위와 같은 사정에 관하여는 심리하지 아니한 채 피고가 이 사건 임야의 취득 권원을 명확하게 밝히고 있지 못하다는 사정만으로는 무단점유한 것으로 단정할 수 없다는 이유로 피고의 자주점유 추정력이 유지된다고 하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환