【재항고인】
재항고인
【사건본인】
사건본인 1외 3인
【원심결정】
서울가법 1998. 7. 28.자 98브19-23 결정
【주문】
원심결정을 파기하여 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.
【이유】
재항고이유를 판단한다.
이 사건 호적정정 신청의 요지는, 재항고인의 모인 소외 1이 소외 2와 재혼을 하면서 전 남편과의 사이에 출생한 재항고인을 소외 2의 호적에 소외 1과 소외 2의 자인 양 출생신고하였는데, 그 후 소외 2가 재항고인을 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 부존재를 확인하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되고 위 판결에 의하여 재항고인이 혼인으로 법정분가되어 그가 호주로 편제된 서울 송파구 (주소 1 생략) 호적으로부터 말소되자 1997. 11. 14. 소외 1의 재항고인에 대한 출생 및 일가창립신고로 고양시 (주소 2 생략)에 새로운 호적을 갖게 되었는바, 재항고인의 새로운 호적에 종전 호적의 가족들을 이기하기 위하여 서울 송파구청에 비치된 같은 구 (주소 1 생략) 호적 전부(호주인 재항고인은 이미 말소되어 있음)를 말소하고, 고양시 일산구청에 비치된 재항고인을 호주로 하는 고양시 (주소 2 생략) 호적에 사건본인들을 이기입적하고 전북 고창읍 사무소에 비치된 소외 3을 호주로 하는 같은 읍 (주소 3 생략) 제적 중 사건본인 1의 입적 또는 신호적란의 기재사항을 정정하여 달라는 것이다.
이에 원심은 호주가 그 부와 사이에 친생자관계부존재확인판결을 받으면 호적 중 부와 관련된 사항의 기재를 말소하면 족하고, 또 호주중심주의의 호적 편제원리상 호주의 사퇴는 허용되지 아니하며, 호주의 거가도 입양 등의 일정한 경우로 제한하고 있어 재항고인은 그 부와의 친생자관계부존재확인판결 후 민법상 호주의 거가사유에 해당되지 아니함에도 불구하고, 자신이 호주로 되어 있는 서울 송파구 (주소 1 생략) 호적으로부터 말소되었다고 하여 새로운 일가를 창립한 후 이 사건 신청을 하고 있는바, 이러한 호적 전부의 말소와 일가창립은 무효라 할 것이라고 따라서 이러한 호적 전부 말소와 재항고인에 의한 일가의 창립이 유효함을 전제로 한 이 사건 신청은 받아들일 수 없다 하여 이 사건 신청을 기각한 원심결정을 그대로 유지하고 있다.
살피건대, 허위의 출생신고에 의하여 타인의 자로 입적되었다가 혼인으로 법정분가되어 호주로 있던 자가 그 타인과의 사이에 친생자관계부존재를 확인하는 판결이 확정되면 그가 호주로 편제된 호적에서 말소하도록 되어 있는바(1977. 2. 11. 호적예규 제329호), 이때 위 말소로 인하여 무적자가 된 경우 그가 민법 제781조의 혼인 중의 자라면 생부 또는 생모의 출생신고로 생부의 호적에 입적하고(1983. 6. 24. 법정 제212호, 1984. 1. 20. 법정 제14호 질의회답 등 참조), 만약 생부가 사망하여 그의 가(家)가 무후가가 된 경우에는 무후직권기재사항을 말소하고 부활하라는 호적정정허가를 얻어 생부의 호적을 부활시킨 후 생모의 출생신고로 생부의 호적에 입적하게 되는(1993. 12. 3. 법정 제2372호 질의회답 참조) 한편, 그가 민법 제782조의 혼인 외의 자라면 인지효력이 있는 생부의 출생신고로 생부의 가(家)에 입적할 수 있으나 그렇지 못한 경우에는 그의 모가 출생신고를 하여 모가(家)에 입적하거나 또는 일가창립하여 신호적을 가질 수 있다고 할 것이고(1993. 6. 5. 법정 제1082호, 1994. 12. 21. 법정 3202-478 질의회답 각 참조), 또 그러한 자가 종전에 남아 있는 그의 처 및 자를 새로 편제된 호적에 입적시키기 위하여는 친생자관계부존재확인판결을 증거로 하여 관할법원에서 그 처 및 자를 종전의 호적에서 말소하고 새로운 호적에 이기하라는 호적정정허가결정을 받아 이에 의하여 그들을 새로운 호적에 입적시킬 수 있다(대법원 1992. 8. 17.자 92스13 결정 참조)고 보아야 할 것이다.
그렇다면 이 사건에서 혼인 외의 자로 보이는 재항고인이 친생자부존재확인판결에 의하여 종전의 호적에서 말소된 이상 그의 모에 의하여 출생신고와 함께 일가를 창립한 것이 무효라고 보기는 어렵다고 할 것임에도 이를 무효라고 하여 더 나아가 판단하지 아니한 원심결정에는 친생자관계부존재확인판결로 인한 호적정정 및 일가창립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈