【원고, 항소인】
원고
【피고, 피항소인】
합병된 주식회사 국민은행의 소송수계인 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김성식외 1인)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2003. 11. 20. 선고 2001가합18662 판결
【변론종결】
2005. 3. 2.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 합병전 주식회사 국민은행과 주식회사 한국주택은행 사이의 2001. 11. 1.자 합병을 무효로 한다. 소외 ○○○를 피고의 은행장으로 선임한 피고의 2001. 11. 1.자 이사회결의는 무효임을 확인한다.
【이 유】
1. 인정사실
가. 합병전 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다.)과 주식회사 한국주택은행(이하 ‘주택은행’이라고 한다)은 2000. 12. 22. 양해각서를 체결하여 두 은행의 합병을 선언한 다음, 합병의 원활한 추진을 위하여 두 은행의 이사 및 비상임이사 각 1명씩과 금융감독위원회 자문관, 대학교수 등 6명으로 구성된 합병추진위원회를 구성하였고, 위 합병추진위원회에서 "국민은행과 주택은행을 합병하여 신설은행을 설립하되, 신설은행의 명칭은 ‘주식회사 국민은행’으로 하고, 합병비율은 주택은행 보통주식 1주당 국민은행 보통주식 1.688346주의 비율로 하며, 신설은행의 은행장은 합병추진위원회의 제안에 따라 관련 법령 절차를 밟아 선임한다."는 내용의 합병계약안을 마련하여, 두 은행은 이사회의 의결을 거쳐 2001. 4. 23. 위와 같은 내용의 합병계약(이하 ‘이 사건 합병계약’이라고 한다)을 체결하였다.
나. 국민은행은 2001. 9. 29. 10:00 서울 중구 남대문로 4가에 있는 대한상공회의소 회의실에서 임시주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라 한다)를 개최하여 별지 주주총회 참석 및 합병승인 찬·반내역 기재와 같이 의결권 있는 발행주식 총수 303,305,662주의 83.19%인 252,319,955주를 소유한 주주들이 참석한 가운데 그 99.16%인 250,196,515주(발행주식 총수의 82.49%)를 소유한 주주들의 찬성으로 이 사건 합병계약을 승인하였고, 주택은행도 임시주주총회를 개최하여 이 사건 합병계약을 승인하였다. 국민은행과 주택은행은 2001. 10. 26. 합병에 관한 금융감독위원회의 인가를 받은 뒤, 2001. 11. 1. 국민은행과 주택은행을 해산하고 피고 주식회사 국민은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)을 설립하는 합병(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다)등기를 마쳤다.
다. 그리고 피고 은행의 이사회는 2001. 11. 1. 피고 은행의 사외이사들로 구성된 행장후보추천위원회의 추천을 받아 소외 ○○○를 신설된 피고 은행의 은행장으로 선임하였다.
라. 원고는 국민은행의 주주이자 국민은행 노동조합의 조합원(이하 ‘노조원’이라 한다)이다.
[인정근거] 다툼없는 사실, 갑가 15호증 내지 18호증, 26호증, 28호증, 32호증, 33호증, 41호증, 50호증, 53호증, 갑나 5호증 내지 9호증, 을 3호증, 4호증, 7호증, 8호증, 15호증(가지번호를 포함한다)의 각 기재
2. 소 변경의 적법 여부에 대한 판단
원고가 2001. 3. 19. 이 사건 소( 2001가합18662호)를 제기하면서 국민은행과 주택은행의 합병추진 취소 등을 구하였다가, 국민은행과 주택은행이 2001. 4. 23. 이 사건 합병계약을 체결하자 2001. 5. 25. 합병을 철회하라는 내용으로 그 청구를 변경하고, 다시 2001. 9. 29. 국민은행의 임시주주총회에서 합병승인결의(이하 ‘이 사건 합병승인결의’라 한다)가 이루어지자 2001. 10. 10. 위 합병승인결의의 무효 및 부존재확인을 구하는 청구로 변경하였다가, 국민은행과 주택은행의 합병등기가 경료된 후인 2001. 12. 24. 이 사건 합병의 무효 및 ○○○를 은행장으로 선임한 피고 회사의 2001. 11. 1.자 이사회결의(이하 ‘이 사건 이사회결의’라 한다)의 무효확인을 구하는 내용으로 그 청구를 재차 변경한 사실은 기록상 분명한바, 피고는 이러한 원고의 소 변경은 변경전·후의 청구취지 및 청구원인이 각기 다른 만큼 그 청구의 기초가 동일하다고 할 수 없으므로 허용되어서는 아니된다고 주장한다.
비록 합병계약체결, 합병승인결의, 합병등기 등 이 사건 합병절차의 진행에 따라 원고가 각기 그 청구를 변경하였을지라도, 원고가 이 사건 소를 통하여 달성하려는 목적은 결국 국민은행과 주택은행의 합병을 저지하려는 것이라 할 것이므로, 이 사건 변경전의 청구취지와 변경후의 청구취지 사이에 실질적인 분쟁이익이 공통된다고 할 것이고, 그 소송자료 또한 신청구와 구청구 사이에 심리의 계속적 시행을 정당화 할 정도의 공통성이 인정된다. 따라서 원고의 이 사건 소 변경은 그 청구기초의 동일성이 인정되어 적법하다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 이사회결의 무효확인 청구부분의 소의 적법 여부에 관한 판단
원고는 2001. 11. 1. 피고 은행의 이사회에서 ○○○를 은행장으로 선임한 결의가 무효라고 주장하면서, 그 무효확인을 구하고 있다.
그러나 피고 은행의 은행장이었던 ○○○가 퇴임하고 주주총회에서 피고 은행의 후임 은행장으로 소외 3이 선임되어 2004. 11. 2. 그 선임등기까지 마쳐진 사실은 기록상 명백하다. 이와 같이 원고가 그 무효의 확인을 구하는 이사회에서의 ○○○를 은행장으로 선임하기로 하는 결의가 이루어진 후에 새로 개최된 유효한 주주총회 결의에 의하여 후임 이사가 선임되어 선임등기까지 마쳐진 경우라면, 그 새로운 주주총회의 결의가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상, 내용상의 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 당초의 ○○○를 은행장으로 선임한 이사회 결의가 무효라 할지라도 이에 대한 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 귀착되어 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다24309 판결 참조). 따라서 원고의 이 사건 이사회결의 무효확인 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
4. 원고의 이 사건 합병무효 청구에 관한 판단
원고는 국민은행과 주택은행의 이 사건 합병이 무효라고 하면서, 그 무효사유로 다음과 같은 여러 가지 주장을 하고 있는바, 이를 주주총회와 관련된 무효사유와 기타의 무효사유로 나누어 살펴보기로 한다.
(1) 주주총회 관련 무효사유
(가) 국민은행의 주주총회일 선정이 위법하다는 주장
① 원고의 주장
국민은행은 합병계약서에 합병승인을 위한 주주총회를 2001. 10. 20.까지 완료한다고 하고서는 그보다 20일 이상이 빠른 2001. 9. 29.을 주주총회일로 잡았는바, 이 날은 토요일로서 주말, 월말, 분기말이 겹쳐 있는데다가 추석연휴 직전이어서 전체 주식의 과반수 이상을 소유하고 있는 소액주주들의 참석이 원천봉쇄된 것과 다름없기 때문에 국민은행이 주주들의 권리행사를 의도적으로 방해한 것이다.
② 판단
국민은행이 소액주주들의 권리행사를 방해하기 위하여 의도적으로 2001. 9. 29.을 주주총회일로 정하였다고 인정할 만한 증거가 없고, 가사 원고 주장의 사유로 인하여 소액주주들의 주주총회 참석이 다소 곤란한 사정이 있었다 하더라도, 그것만으로 이 사건 주주총회에 어떠한 하자가 있었다고 보기 어렵다.
(나) 주주명부의 기준일을 정하는 절차가 위법하다는 주장
① 원고의 주장
「금융산업의 구조개선에 관한 법률」(이하 ‘금산법’이라 한다) 제5조 제6항에 따라 이 사건 합병의 결의를 위하여 상법 제354조 제1항의 규정에 의하여 주주명부를 폐쇄하거나 기준일을 정하려면, 그 폐쇄일 또는 기준일부터 7일전에 이를 공고하고, 이 경우 2 이상의 일간신문에 공고하여야 하는데, 주택 은행은 2001. 7. 27.에, 국민은행은 2001. 7. 30.에 각 기준일을 2001. 8. 8.로 정한다고 공고하면서도, 2 이상의 일간신문에 위와 같은 내용의 공고를 한 적이 없으므로 이 사건 합병은 무효라 할 것이다.
② 판단
을 23호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 국민은행이 2001. 7. 31. 동아일보와 대한매일신문에, 주택은행이 2001. 7. 28. 대한매일신문과 내외경제신문에 기준일이 2001. 8. 8.이라고 하는 내용의 ‘기준일 및 주식명의개서 정지공고’를 각 게재한 사실을 인정할 수 있으므로, 기준일을 정하는 절차에 위법이 있다고 할 수 없다.
(다) 주주총회 소집통지가 위법하다는 주장
① 원고의 주장
㉮ 국민은행은 이 사건 주주총회가 있기 8일 전인 2001. 9. 21. 금요일에야 비로소 주주들에게 주주총회 소집통지를 하였으나, 주주총회 7일전까지 소집통지를 할 수 있도록 한 금산법 제5조 제4항은 부실금융기관의 합병에만 적용되는 것이고 부실금융기관의 합병이 아닌 이 사건 합병에는 적용될 수 없으므로, 국민은행의 위 주주총회 소집통지는 주주총회일 2주일 전까지 하도록 한 상법 제363조 제1항에 반하여 위법하다.
㉯ 가사 이 사건 합병에 금산법이 적용된다고 하더라도, 국민은행의 정관상 주주총회 2주일 전까지 소집통지를 하게 되어 있으므로, 국민은행의 위 주주총회 소집통지는 정관을 위배한 것이다.
㉰ 또한 국민은행의 주주명부상 증권예탁원의 명의로 되어 있는 국내 실질주주는 증권거래법 제174조의 6 제5항에 따라 주주총회 5일 전인 2001. 9. 24. 월요일까지 증권예탁원에 의결권행사 여부에 대한 의사표시를 하여야 하는데, 국민은행의 주주총회 소집통지가 2001. 9. 21. 금요일에야 실질주주들에게 발송되는 바람에 우편소요일수 및 일요일을 감안하면 국내 실질주주들이 2001. 9. 24.까지 증권예탁원에 의사표시를 하는 것이 사실상 불가능하였으므로, 이 점에서도 국민은행의 주주총회 소집통지는 주주의 권리를 침해한 위법한 것이다.
② 판단
㉮ 금산법은 금융기관의 합병·전환·정리 등 금융산업의 구조개선을 지원하여 금융기관간의 건전한 경쟁을 촉진하고 금융업무의 효율성을 높임으로써 금융산업의 균형있는 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다. 이 사건 합병과 같은 우량 금융기관간의 합병 또한 금융기관간의 건전한 경쟁을 촉진하고 금융업무의 효율성을 높이는 금융산업의 구조개선 범주에 속하는 것이라고 보아야 하고, 또한 부실금융기관의 정비에 대해서는 금산법 제3장에서 별도의 규정을 두고 있는 점에 비추어 볼 때 금산법이 반드시 정부의 지원을 받았거나 부실한 금융기관의 합병에만 적용되는 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 합병에도 위 법률이 적용된다 할 것이다.
그리고 주주총회 7일전에 소집통지를 할 수 있도록 한 위 법률 제5조 제4항은 IMF 이후인 1998. 9. 14. 금융산업의 구조조정을 제도적으로 뒷받침하고자 금융기관의 합병 절차에 소요되는 기간을 단축하겠다는 취지로 신설된 규정이어서 이는 상법 제363조 제1항에 우선하여 이 사건 합병에 적용된다 할 것이므로, 국민은행이 이 사건 주주총회일 8일전인 2001. 9. 21. 그 소집통지를 한 것은 금산법 제5조 제4항에 따른 것으로 적법하다 할 것이다.
㉯ 다음으로, 금산법 부칙(제5549호, 1998. 9. 14.) 제2항에 의하면, 금융기관의 정관에 주주총회의 소집통지 시기에 대하여 위 법률 제5조 제4항과 달리 규정되어 있는 경우에는 위 법률규정에 의한다고 되어 있으므로, 이 사건 주주총회 소집통지에는 위 규정이 적용될 뿐, 국민은행의 정관 규정은 적용되지 않는다 할 것이다.
㉰ 마지막으로, 주주총회 7일전까지 소집통지를 할 수 있도록 한 금산법 규정이 증권거래법(2002. 1. 26. 법 제6623호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.)에 규정되어 있는 국내 실질주주의 증권예탁원(이하 ‘예탁원’이라고만 한다)에 대한 의결권행사여부에 대한 의사표시에 필요한 시일에 비추어 다소 촉박한 점은 있으나, 한편 을 4호증의 2의 기재에 의하면, 국민은행은 이 사건 주주총회 소집통지를 하면서 ‘실질주주의 의결권행사 안내문’을 첨부하였는데, 이 안내문에는 의사표시를 팩스를 통하여 할 수 있다는 문구와 함께 예탁원의 팩스번호가 기재되어 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 이 점을 고려하면 실질주주들이 2001. 9. 24.까지 예탁원에 의사표시를 하는 것이 불가능한 것은 아니고, 또한 증권거래법 제174조의 6 제5항 제4호는 실질주주가 주주총회에서 의결권을 직접 또는 대리행사하는 경우 그 실질주주의 주식에 대해서는 예탁원이 의결권을 행사하지 못하도록 규정하고 있으므로, 설사 시일이 촉박하여 2001. 9. 24.까지 예탁원에 의사표시를 하지 못한 실질주주가 있다고 하더라도 그 실질주주의 의결권행사가 봉쇄되는 것이 아니라 주주총회 당일 직접 혹은 대리인을 통하여 얼마든지 자신의 의결권을 행사할 수 있는 것이어서, 단지 주주총회 소집통지가 국내 실질주주의 예탁원에 대한 의결권행사여부의 의사표시에 필요한 시일에 비추어 다소 촉박했다는 사정만으로 그 소집통지를 주주의 권리를 침해하는 위법한 소집통지라고 볼 수는 없다.
(라) 국민은행이 주주총회장소에서 주주들의 권리행사를 방해하였다는 주장
① 원고의 주장
㉮ 국민은행은 경찰에 1주씩을 소지한 노조원들의 주주총회 참석을 막아달라는 공문을 보내 경찰병력을 동원하여 주주총회 현장을 원천봉쇄하는 방법으로 소액주주들의 주주총회장 입장을 불법적으로 저지하였고, 당일 주주나 대리인의 자격 여부를 확인하는 절차를 전혀 시행하지 않은 채 특정 주주 및 주주도 아닌 직원 일부만 지하비밀통로를 통해 입장시킨 다음 주주총회를 진행하였다.
㉯ 주주도 아닌 자들이 주주총회장에 입장하여 그들이 의안 표결 과정에서 "찬성합니다", "이의 없습니다"라고 하면서 박수를 치는 등 주주 행세를 하였고, 이는 국민은행이 진정한 주주들의 정당한 권리행사를 방해한 것이다.
② 판단
㉮ 갑가 36호증, 40호증, 갑가 63호증의 1, 2, 65호증, 66호증, 갑나 4호증, 10호증 내지 13호증(갑나호증은 가지번호를 포함한다)의 각 기재와 제1심 증인 소외 2의 증언, 제1심 증인 소외 4의 일부증언 및 제1심 법원의 비디오테이프 검증결과에 의하면, 주주총회 당일 국민은행의 요청에 따라 출동한 경찰이 주주총회가 시작되기 전 주주총회장 입구 및 주변에 도열하여 국민은행의 주주 확인 창구 앞을 막아서는 등의 방법으로 노조원들의 주주총회장 입장을 저지한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 국민은행측이 경찰병력을 동원하여 소액주주들의 주주총회장 입장을 불법적으로 저지하였다고 보기 어렵다.
오히려 위 각 증거 및 갑가 1호증 내지 3호증, 5호증, 56호증, 61호증, 을 5호증, 6호증, 9호증 내지 11호증(가지번호를 포함한다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 합병에 대하여 국민은행과 주택은행 노동조합은 1만 5천여 명의 조합원이 국민은행 연수원에서 농성을 벌이는 등의 방법으로 강경한 반대투쟁을 벌여 온 사실, 두 은행의 합병계약이 주주들에 의하여 승인됨으로써 합병이 결정되는 마지막 단계인 이 사건 주주총회에 대하여 국민은행 노동조합은 그 소유의 주식 13,214주에 대하여 1주씩의 주주총회 참석장 9,000매를 국민은행으로부터 발급받아 이를 노조원들에게 나누어주고, 주주총회 당일 참석장을 소지한 수 천명의 노조원들이 주주총회장에 집결하여 주주총회를 저지하는 방법으로 합병승인 결의의 통과를 막으려고 하였던 사실, 이와 같이 노조원들에 의한 주주총회 방해가 우려되자 국민은행은 주주총회 전날인 2001. 9. 28. 서울지방법원으로부터 노조원들이 국민은행 주주 및 임직원들의 주주총회장 입장을 방해하는 행위를 금지한다는 주주총회개최등 방해금지가처분결정을 얻고 관할경찰서인 남대문경찰서에 질서유지를 위한 경찰병력의 출동을 요청한 사실, 현장에 출동한 경찰은 국민은행의 요청에 따라 노동조합 대표 1인을 제외한 1주씩의 참석장을 가진 노조원들의 주주총회장 입장을 막기 위하여 주주총회장 입구를 봉쇄하였고, 다른 한편으로 당일 주주총회 진행을 책임진 국민은행의 총무부장 소외 2는 주주총회가 시작되기 전 도열한 경찰의 뒤편에서 소액주주들이 주주 확인 창구에서의 확인절차를 거쳐 주주총회장에 입장할 것을 핸드마이크를 통하여 수 차례 방송한 사실, 당시 현장에 집결한 노조원 1,000여명은 주주총회장 입구에 도열한 경찰병력 앞에 길게 줄을 선 다음, 1주씩의 참석장을 가진 노조원 역시 주주임을 주장하며 주주총회장 입장을 저지하는 국민은행측에 거칠게 항의하는 한편, 노조원들보다 뒤에 도착한 일반 소액주주들이 주주총회장에 입장하려 하자 줄을 서서 순서대로 입장할 것을 강변한 사실, 이와 같은 상황에서 노조원뿐 아니라 일부의 일반 소액주주들도 주주총회장에 입장하지 못하게 된 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 노동조합에서 그 소유 주식 13,214주에 대하여 1주씩의 참석장 9,000매를 노조원들에게 나누어주어 의결권을 행사하게 하는 것이 비록 상법에 보장된 의결권 불통일 행사의 한 가지 방법이라 하더라도, 노동조합 대표자가 주주총회에 참석해서 13,214주의 의결권에 대한 불통일 행사를 하면 충분한데도 9,000매의 참석장을 발급받아 그 참석장을 소지한 노조원들로 하여금 의결권을 행사하게 하겠다는 것은 실력으로 주주총회를 저지하겠다는 의도가 있었다고 볼 수 있고, 국민은행이 법원으로부터 주주총회개최 등 방해금지 가처분결정을 얻어 이 사건 주주총회 당일 주주총회장 입구를 봉쇄하고 노조원들의 입장을 저지한 것은 주주총회 개최 및 진행을 위한 적법한 조치라고 볼 수 있다.
㉯ 당심 증인 소외 5의 증언에 변론전체의 취지를 종합하면, 주주총회장에 입장한 주주나 대리인에 대하여 국민은행이 그 자격을 확인하는 절차를 제대로 시행하지 않은 사실을 인정할 수 있으나, 갑가 36호증, 갑가 63호증의 6의 각 기재와 제1심 증인 소외 2, 소외 6의 각 증언 및 제1심 법원의 비디오테이프 검증결과에 의하면, 일부 주주, 대리인 및 주주총회 관계자가 국민은행측의 안내를 받아 별도의 통로를 통해 이 사건 주주총회장에 입장한 사실을 인정할 수 있고, 이는 당시 위에서 본 바와 같이 주주들의 정상적인 주주총회장 입장이 불가능해 보이는 상황에서, 국민은행측이 주주 혹은 대리인으로 확인되는 자와 주주총회 관계자를 주주총회장에 입장시켜 정상적인 주주총회를 진행하기 위하여 취한 불가피한 조치라고 볼 수 있다 할 것이므로, 결국 위 인정사실만으로는 주주들의 이 사건 주주총회장 입장과 관련하여 이 사건 합병을 무효로 할 만한 어떠한 하자가 존재한다고 볼 수는 없다.
(마) 이 사건 주주총회의 표결방법에 하자가 있다는 주장
① 원고의 주장
주주총회의 표결방법은 만장일치가 아니라면 각 의안마다 투·개표의 표결절차를 밟아야 하는 것인데, 이 사건 합병을 승인하는 의안에 대하여 반대표가 있었음에도 투·개표 절차를 거치지 않고 박수로 가결하였는바, 이러한 표결방법은 위법한 것이다.
② 판단
주주총회의 표결방법에 대하여는 관련 법령과 국민은행의 정관에 아무런 정함이 없으므로, 거수, 기립, 투표, 기타 어떠한 방법이든 출석주주의 의사를 확인할 수 있는 방법이면 무방하다고 보아야 하고, 어떠한 의안에 대해서 의장이 주주들에게 이의 여부를 묻고 아무런 이의가 없는 경우 박수로써 의안을 통과시키는 방법으로 가결하는 것도 적법한 표결방법이라 할 것이다.
이 사건 합병계약 승인안에 대하여 별지 주주총회 참석 및 합병승인 찬·반내역 기재와 같이 외국인 실질주주의 주식 98,794,316주 중 1,324,014주와, 해외 상장주식[뉴욕은행 주식예탁증서(DR), 이하 ‘뉴욕은행 DR’이라고만 한다]19,992,623주 중 168,251주, 예탁원에 예탁된 국내 실질주주의 주식 75,000,000주 중 631,175주를 소유한 주주들이 반대하는 등 총 참석주식수 252,319,955주 중 0.84%에 해당하는 2,123,440주를 소유한 주주들의 반대가 있긴 하였으나, 한편 갑가 28호증, 갑나 5호증, 을 8호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 2, 소외 6, 당심 증인 소외 5의 각 증언에 의하면 외국인 실질주주의 주식 98,794,316주에 대해서는 외국인 실질주주의 신청을 받아 의결권을 행사한 예탁원이 이 사건 주주총회 전에 국민은행측에 합병승인 의안에 대한 찬·반 주식수 내역 등을 미리 통지하였고, 뉴욕은행 DR과 예탁원에 예탁된 국내 실질주주의 주식에 대하여도 그 의결권을 행사하는 예탁원이 주주총회 참석주식수 중 예탁원이 의결권을 행사하는 주식수를 차감한 주식수의 찬성 및 반대 비율에 따라 의결권을 행사[이른바 섀도우 보우팅(shadow voting)]할 뜻을 미리 국민은행측에 통지한 사실, 이러한 상태에서 이 사건 주주총회 당일 의장은 합병계약 승인의 의안을 상정하고 합병계약의 주요 내용을 설명한 뒤 참석한 주주들에게 동의를 구하였는데, 참석 주주 중 아무도 이의를 제기하지 않고 동의를 하므로 박수로써 합병계약 승인의 의안을 가결한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 주주총회에서는 합병계약 승인의 의안에 대하여 국민은행이 미리 통보받아 알고 있는 반대표 외에 참석주주 중 누구도 의안에 대한 이의를 제기하지 않았던 만큼 국민은행으로서는 굳이 투·개표의 절차를 거칠 필요가 없이 반대표와 찬성표의 비율을 따져 의안을 통과시킬 수 있는 것이므로, 위와 같은 표결방법을 위법한 것이라 할 수 없다.
(바) 예탁원의 의결권행사가 무효라는 주장
① 원고의 주장
이 사건 주주총회에서 예탁원의 직원인 소외 6이 외국인 실질주주의 주식과 뉴욕은행 DR에 대하여 의결권을 행사하였는바, 위 소외 6은 이 사건 주주총회 당일 합병계약 승인안이 의결될 때까지 국민은행측에 이들 주주의 대리인임을 입증하는 서류와 의안에 대한 찬·반내역 등 관련서류 원본을 제출하지 않았으며, 또한 외국인 실질주주 등 의결권 행사를 위임한 일부의 위임인으로부터는 합병계약 승인안에 대하여 반대의 의사표시를 하도록 위임받았음에도 불구하고 표결 때에 아무런 의사표시를 하지 않았으므로, 결국 예탁원의 의결권 행사분은 자격이 없는 자가 의결권을 행사하였거나 의결권을 행사하지 않은 것으로서 무효이다.
② 판단
제1심 증인 소외 2, 소외 6의 각 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면, 예탁원은 이 사건 주주총회 전에 예탁원의 의결권 행사분에 대한 의안별 찬·반내역을 국민은행측에 미리 통지한 사실, 국민은행의 주주총회 담당자들은 업무적인 관계로 인해 소외 6이 예탁원의 의결권행사를 담당하는 직원임을 그전부터 알고 있었던 사실, 주주총회 당일 소외 6은 지참한 주주총회 관련서류를 국민은행의 주주총회 실무담당자인 소외 7 대리에게 제출하여 외국인 실질주주 및 뉴욕은행 DR의 의결권을 행사할 수 있는 적법한 권리자임을 확인받은 사실, 소외 6이 주주총회장소로 입장할 무렵 피고 은행의 소외 7 대리가 소외 6으로부터 제출받은 위 서류를 누군가에게 탈취당하였던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 주주총회 당일 예탁원은 예탁원의 의결권 행사분에 대하여 미리 국민은행측에 통지한 내용대로 의결권을 행사할 것이 예정되어 있었던 것이고, 소외 6이 그 의결권을 행사할 사람이라는 것은 국민은행측에서 미리 알고 있었던 이상 비록 이 사건 주주총회 표결당시 소외 6이 제출한 의안에 대한 찬·반내역이나 대리인 자격을 입증하는 서류 원본을 국민은행이 탈취당하였다 하더라도 소외 6의 이 사건 주주총회 참석과 의결권 행사는 적법하다고 보아야 할 것이다.
또한 소외 6이 합병계약 승인안 표결 과정에서 위임받은 반대의 의사표시를 별도로 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 것처럼 소외 6의 의결권 행사 내용은 미리 예정되어 있었고, 그 내용이 그대로 표결 결과에 반영된 이상, 소외 6은 주주들로부터 위임받은 대로의 의결권 행사를 적법하게 한 것이라고 보아야 할 것이다.
(사) 의결권 대리행사 관련 서류에 관한 하자 주장
① 원고의 주장
㉮ 의결권을 대리행사한 소외 1, 소외 2, 소외 5, 소외 8은 주주총회 당일 대리권을 증명하는 서면을 제출하지 않고 의결권을 행사하였으므로, 이들의 의결권 대리행사는 무효이다.
㉯ 또한 국민은행 정관에 의하면 주주만이 의결권을 대리행사할 수 있는데도 소외 1, 소외 5, 소외 8은 주주자격을 증명하는 서면을 제출하지 않고 의결권을 행사하였으므로, 이들의 의결권 대리행사는 무효이다.
㉰ 국민은행이 주주총회 소집통지를 할 때에 대리인은 위임장과 참석장을 지참하도록 통지하였는데도, 주주 한일시멘트공업 주식회사, 국민연금기금출납원, 주식회사 영풍, 교보생명보험 주식회사, 골드만삭스 캐피탈, 골드만삭스 인터내셔널(이하 위 둘을 합하여 ‘골드만삭스’라고 한다), 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12의 대리인은 주주총회 당일 참석장을 제출하지 않았으므로, 이들의 의결권 대리행사는 무효이다.
㉱ 주주총회에 참석하는 개인주주의 대리인은 본인과 대리인의 신분증 사본을, 법인주주의 대리인은 사업자등록증 사본과 법인의 인감증명서를 국민은행에 제출해야 하고, 주주 본인이라도 참석장이 없는 경우에는 인감증명서를 국민은행에 제출해야 한다. 따라서 이러한 서류를 제출하지 않은 의결권의 행사는 무효이다.
② 판단
㉮ 상법 제368조 제3항에서는 "주주는 대리인으로 하여금 그 의결권을 행사하게 할 수 있다. 이 경우에는 그 대리인은 대리권을 증명하는 서면을 총회에 제출하여야 한다"고 규정되어 있다. 이는 대리권의 수여여부를 제대로 확인할 수 있도록 하기 위한 규정이다. 을 7호증의 1 내지 15, 20, 제1심 증인 소외 2, 당심 증인 소외 5의 각 증언, 제1심 법원의 예탁원에 대한 사실조회결과와 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 2는 예탁원에 예탁된 7,500주 및 주주 한일시멘트공업 주식회사, 국민연금기금출납원, 주식회사 영풍, 교보생명보험 주식회사, 골드만삭스 등의 의결권을 대리행사하기 위하여 이 사건 주주총회에 참석하였는데, 예탁원 및 한일시멘트공업 주식회사, 국민연금기금출납원, 주식회사 영풍, 교보생명보험 주식회사 등으로부터 의결권의 행사를 소외 2에게 위임한다는 내용의 위임장이 제출된 사실, 소외 5는 소외 12를 대리하여 의결권을 행사하기 위하여 주주총회에 참석하였는데, 이 사건 주주총회 당일 대리권을 증명하는 서면을 직접 제출한 적은 없으나, 소외 12로부터 의결권의 행사를 소외 5에게 위임하는 내용의 위임장이 제출되었으며, 주주총회 당일 소외 12를 대리하여 의결권을 행사한다는 점을 확인받고 주주총회장에 입장한 사실, 소외 8에 대해서도 위임장이 제출된 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 국민은행의 총무부장이자 이 사건 주주총회의 진행을 책임지고 있는 소외 2이나 소외 5 등에게 의결권 행사를 위임한 주주에 관해서는 이미 국민은행에서 그 대리인의 자격을 충분히 확인하고 있는 상태라 할 것이므로, 대리권의 증명이 문제가 되지 않는다고 할 것이고, 소외 1에 관하여는 주주총회 당일 대리권을 증명하는 서면을 회사에 제출하지 않았다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
㉯ 또한 비록 국민은행이 정관에 의결권 대리행사자의 자격을 주주로 한정하여 규정해 놓았다고 하더라도, 이는 외부인의 개입으로 주주총회의 질서가 문란해지는 것을 방지할 국민은행의 필요에 의한 것이므로, 대리인의 자격을 제한함으로써 주주의 의결권을 행사할 수 없도록 하는 것은 의결권의 대리행사를 인정한 규정에 반하여 인정될 수 없고, 오히려 국민은행이 주주 아닌 자의 대리인 자격을 확인하여 이들에게 적극적으로 의결권 행사를 보장하는 것은 무방하다 할 것이고, 이러한 의결권의 대리행사도 정관 규정과 무관하게 그 효력이 인정되는 것이다. 을 4호증의 2의 기재에 의하면, 국민은행은 이 사건 주주총회 소집통지시에 의결권을 대리행사하는 대리인의 자격을 제한한다는 아무런 언급을 하지 않고, 오히려 소집통지서에 첨부한 ‘실질주주의 의결권행사 안내문’에 ‘대리행사란 주주님이 가족 등 제3의 대리인을 선임하여 의결권을 행사한다는 의미’라고 기재한 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 곧 피고 국민은행이 주주 아닌 자의 의결권 대리행사를 보장한 것이라고 할 것이어서, 비록 소외 1, 소외 5, 소외 8이 주주가 아니라 할지라도, 그 의결권 대리행사의 효력에 영향이 없다 할 것이다.
㉰ 그리고 의결권 대리행사를 할 때에 국민은행측에 제출하여야 하는 ‘대리권을 증명하는 서면’은 위임장을 일컫는 것이고, 국민은행에서 위임장과 함께 참석장을 제출하도록 하는 것은 국민은행에서 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위한 것이라 할 것이므로, 의결권을 대리행사하는 대리인이 국민은행측에 참석장을 제출하지 않았다 하여, 그것만으로 그 의결권의 대리행사의 효력에 역시 영향이 있다고 볼 수 없다.
㉱ 또한 주주 본인의 경우 굳이 참석장을 소지하고 있지 않더라도 신분증 및 국민은행에 제출된 것과 동일한 인감의 소지 여부 등을 통하여 주주 본인임을 확인하는 절차를 거치고, 주주의 대리인이라면 위임장을 제출받아, 그 위임장에 기재된 주주 본인의 인적사항이 맞는지, 위임장에 날인된 주주 본인의 인감이 국민은행에 제출된 것과 동일한지 여부와, 위임장을 가지고 온 자의 신분증과 위임장에 기재된 대리인의 인적사항의 대조를 통하여 그 사람의 동일성을 확인하는 절차를 거치면 될 것이므로, 이러한 절차 외에 주주 본인 혹은 대리인이 국민은행에 신분증 사본이나 여타의 서류를 제출할 필요는 없다고 보아야 할 것이다.
(아) 소외 2의 골드만삭스 의결권 대리행사는 무효라는 주장
① 원고의 주장
이 사건 주주총회에서 외국인 주주인 골드만삭스 주식 33,016,284주의 의결권을 소외 2가 대리행사하였는바, 외국인 주주의 경우 증권업감독규정에 의하여 상임대리인만이 의결권을 대리행사할 수 있는데 소외 2는 골드만삭스의 상임대리인이 아니므로, 소외 2의 골드만삭스 의결권 대리행사는 증권업감독규정에 위반되어 무효이다.
② 판단
이 사건 주주총회 당시 시행되던 증권업감독규정(2001.10. 4. 금융감독위원회 공고 제2001-72호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘감독규정’이라고 한다)은 증권거래법 및 그 시행령의 위임에 따라 금융감독위원회가 정한 규정으로서, 감독규정 제7-16조 제1항에서 외국인 주주가 상임대리인 이외의 자로 하여금 의결권을 대리행사하지 못하도록 규정한 것은, 외국인 주주가 상임대리인(감독규정 제7-15조에 따라 외국인 주주의 주식을 보관하는 은행, 증권회사 등의 보관기관이 상임대리인이 된다)을 선임한 경우 뒤에서 보는 바와 같이 국민은행으로서는 외국인 주주 본인이 아니라 그 상임대리인에게 주주총회 소집통지를 하게 되는 상황에서, 외국인 주주가 상임대리인이 아닌 다른 자를 대리인으로 선임하여 의결권을 행사하려고 할 경우 발생할 수 있는 의결권 행사의 불확실성과 혼선을 미리 방지하고자 하는 취지라고 보아야 하고, 따라서 외국인 주주가 상임대리인이 아닌 다른 자에게 의결권 행사를 위임하는 게 아니라, 외국인 주주로부터 의결권 행사를 위임받은 상임대리인이 제3자에게 그 의결권 행사를 재위임하는 것을 금지하는 취지는 아니라고 보아야 할 것이다.
을 7호증의 24, 25의 각 기재와 제1심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 주주총회에서 소외 2는 골드만삭스의 상임대리인인 골드만삭스 증권회사 서울지점으로부터 골드만삭스 의결권의 행사를 재위임받아 그 의결권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 소외 2의 의결권 대리행사는 위 감독규정에 위반된 것이 아니라 할 것이다.
(자) 증권예탁원이 국내 실질주주의 주식에 대하여 행사한 의결권은 무효라는 주장
① 원고의 주장
㉮ 원칙적으로 예탁원에 예탁된 실질주주의 주식 중 주주총회 5일전까지 예탁원에 의결권 행사 여부에 관한 의사표시를 하지 아니한 주식에 대하여는 예탁원이 의결권을 행사할 수 있지만, 합병승인에 관한 주주총회 결의에서는 예탁원의 의결권행사가 허용되지 않으므로( 증권거래법 제174조의6 제5항 제3호), 합병승인에 관한 이 사건 주주총회에서 예탁원이 국내 실질주주의 주식 7,500만 주에 대하여 행사한 의결권은 무효라 할 것이다. 한편 금산법은 합병승인결의에서 예탁원이 의결권을 행사할 수 있는 예외조항을 두고 있으나, 위 법률은 정부의 공적자금 지원과 무관하고, 부실금융기관의 구조개선과도 무관한 이 사건 합병에는 적용할 수 없다.
㉯ 이 사건 주주총회에서 예탁원이 실질주주의 주식에 관하여 의결권 행사를 하기 위해서는 증권거래법 제174조의6 제5항에 따라 주주총회 5일전인 2001. 9. 24.까지 실질주주가 예탁원에 의결권 행사 여부에 대한 의사표시를 마쳐야 되는데, 이 사건 주주총회의 소집통지는 2001. 9. 21.에야 발송되어 실질주주들이 2001. 9. 24.까지 예탁원에 의사표시를 하는 것이 불가능했으므로, 이렇게 실질주주의 의사표시를 봉쇄한 상태에서 예탁원이 의결권을 행사하는 것은 주주의 권리를 침해하는 불법적인 의결권 행사이다.
㉰ 증권거래법 제174조의6 제5항 제4호에 따르면 실질주주가 주주총회에서 의결권을 직접행사 또는 대리행사 하는 경우에 예탁원이 의결권을 행사할 수 없도록 규정하고 있고, 예탁원에 예탁된 국내 실질주주 주식 총 77,526,094주 중 이 사건 주주총회 당일 실질주주가 직접 혹은 대리인을 통하여 의결권을 행사한 주식수가 4,387,158주이므로, 예탁원의 의결권 행사 가능수량이 73,168,936주밖에 되지 않는데도 예탁원이 이 사건 주주총회에서 7,500만 주에 대하여 의결권을 행사하였으므로 그 전체의 의결권 행사가 무효이다. 또한 주주총회장 입장을 봉쇄함으로써 주주총회에 참석하려던 주주 또는 대리인 약 1,000명이 행사할 수 있었던 약 3,446,000원의 주식이 주주총회 참석주식수 및 그에 따른 의안에 대한 찬·반주식수에 반영·집계되지 못하였으므로, 결국 예탁원이 의결권을 행사한 7,500만주 부분은 무효이다.
② 판단
㉮ 증권거래법에서는 원고 주장과 같이 합병계약 승인에 관한 주주총회 결의에서 예탁원의 의결권 행사를 제한하고 있으나, 금산법 제5조 제10항에서는 금융기관이 합병결의를 하는 경우 예탁원이 예탁된 실질주주의 주식에 관하여 의결권을 행사할 수 있도록 허용하고 있고, 이 사건 합병에는 금산법이 적용됨은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 예탁원의 의결권 행사는 위 법률에 근거한 것으로서 적법하다 할 것이다.
그리고 앞서 살펴본 바와 같이 단지 주주총회 소집통지가 국내 실질주주의 예탁원에 대한 의결권행사 여부의 의사표시에 필요한 시일에 비추어 다소 촉박했다는 사정만으로 실질주주의 의사표시 기회가 차단되었다고 보기 힘들고, 따라서 예탁원의 의결권행사가 실질주주의 권리를 침해하는 위법한 것이라고 볼 수도 없다.
㉯ 앞서 본 바와 같이 증권거래법 제174조의 6 제5항 제4호의 규정에 따라 예탁원의 의결권행사 가능수량이 73,168,936주에 불과하다고 하더라도, 이는 국민은행이 예탁원의 의결권 행사 주식수를 잘못 산출하여 집계한 경우이므로 예탁원의 의결권행사 주식수를 행사 가능수량인 73,168,936주로 축소하여 이를 주주총회 참석주식수로, 다시 이를 찬성과 반대의 주식수로 나누어 집계하면 되는 문제라 할 것이므로 예탁원이 행사한 7,500만 주의 의결권 행사가 모두 무효가 되는 것이 아니다. 감독규정 제7-23조 제1항에 의하면, 예탁원의 의결권행사 주식수는 실질주주의 예탁주식수 중 발행회사가 예탁원에 요청한 주식수로 하되, 이 숫자가 실질주주의 예탁주식수에서 주주총회 5일전까지 실질주주가 예탁원에 의결권행사여부의 의사표시를 행한 주식수를 차감한 주식수보다 많은 경우에는 그 차감 주식수로 한다고 되어 있고, 감독규정의 위임을 받아 예탁원이 정한 「예탁주식의 의결권 행사요령」(이하 ‘행사요령’이라고 한다) 제2조에 의하면, 발행회사는 주주총회 7일전까지 예탁원에 의결권 행사를 요청하도록 되어 있으므로, 예탁원으로서는 발행회사로부터 요청받은 의결권행사 주식수와 주주총회 5일전까지 의결권 행사여부에 관하여 예탁원에 의사표시가 접수된 실질주주의 주식수를 기초로 위 감독규정에 따라 계산된 주식수를 예탁원의 의결권행사 주식수로 하여 주주총회에 참석할 수밖에 없는 것이고, 주주총회 당일 직접 혹은 대리인을 통하여 의결권을 행사한 실질주주가 예상외로 많아서 예탁원이 계산하여 온 의결권행사 주식수가 증권거래법 제174조의 6 제5항 제4호에 위배되는 문제가 발생할 때에는(이런 문제가 발생할 가능성은 항상 존재한다), 발행회사가 예탁원의 의결권행사 주식수를 위 증권거래법 규정에 위배되지 않게 수정하여 주주총회 참석주식수와 의안에 대한 찬·반주식수에 반영·집계하여야 한다. 그와 같이 수정·집계하더라도 이 사건 합병계약 승인결의에 필요한 의결정족수가 충족되는 것은 계산상 명백하므로, 위와 같은 계산상 오류는 이 사건 주주총회결의의 효력에 영향을 미치지 못한다 할 것이다. 또한 주주총회 당일 일부의 일반 소액주주들도 주주총회장에 입장하지 못하게 된 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나, 이는 앞에서 본 바와 같은 상황에서 정상적으로 주주총회를 개최하고 진행하기 위한 과정에서 불가피하게 발생한 점을 고려하면, 일부 소액주주가 주주총회가 참석하지 못함으로써 참석가능했던 주식수가 의안에 대한 찬·반주식수에 반영·집계되지 아니하였다고 하더라도, 예탁원이 의결권을 행사한 부분 전체를 무효라고 할 수는 없다.
(차) 증권예탁원이 외국인 실질주주의 주식에 대하여 행사한 의결권은 무효라는 주장
① 원고의 주장
외국인 주주의 주식은 감독규정 제7-16조에 따라 상임대리인만이 의결권을 대리행사할 수 있는바, 예탁원은 이들 외국인 주주들의 상임대리인이 아니므로 예탁원이 외국인 실질주주에 대하여 행사한 의결권은 무효이다.
② 판단
감독규정 제7-23조는 앞서 본 바와 같이 증권거래법 제174조의6 제5항에 근거하여 예탁원에 예탁된 주식 중 주주총회 5일전까지 의결권 행사여부에 관한 의사표시를 예탁원에 하지 않은 실질주주의 주식에 관하여 예탁원이 의결권을 행사하는 데에 관한 규정으로서, 감독규정 제7-21조 제2항 제2호에 따라 외국인 실질주주의 주식은 이 의결권행사 대상주식에서 제외된다.
그러나 한편 감독규정 제7-15조 제1항, 제2항에 의하면, 외국인 실질주주는 취득한 주식을 은행, 증권회사 등의 보관기관에 보관하여야 하고, 그 보관기관은 다시 이 주식을 예탁원에 예탁하여야 하며, 증권거래법 제174조의6 제1항 및 위 법률의 위임을 받아 예탁원이 정한 「유가증권예탁 및 결제 등에 관한 규정」(이하 ‘예탁규정’이라고 한다) 제30조, 제31조, 제58조 등의 규정에 의하면, 예탁원은 예탁자로부터 실질주주별 신청명세를 첨부한 의결권행사 신청을 받아 주주총회에서 그 신청내용대로 의결권을 행사할 수 있고, 그 의결권행사신청은 예탁원과 예탁자간에 설치된 전산업무처리시스템을 통하여서도 가능하다. 갑가 58호증, 을 7호증의 31 내지 33, 을 18호증, 19호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 6의 증언, 제1심 법원의 예탁원에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 예탁원은 예탁원에 예탁된 외국인 실질주주 549명의 주식 98,794,316주에 대하여, 그 주식의 보관기관이자 예탁자인 도이치은행, 씨티은행, 에이비앤암로은행, 스탠다드차타드은행, 홍콩샹하이은행 등 5개 은행의 서울지점(이하 ‘도이치은행 등’이라고 한다)으로부터 예탁원과 예탁자간의 전산업무처리시스템인 예탁자통신시스템(SAFE)을 통하여 그 외국인 실질주주들의 의결권행사 신청내역을 통보받아 주주총회에서 의결권을 행사한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 주주총회에서 예탁원이 외국인 실질주주의 주식 98,794,316주에 대하여 의결권을 행사한 것은, 증권거래법 제174조의6 제1항에 근거한 적법한 의결권 행사라고 보아야 할 것이고, 이러한 외국인 실질주주의 주식에 대한 예탁원의 의결권 행사는 상임대리인을 통한 의결권 행사가 아니므로, 예탁원이 이들 외국인 주주들의 상임대리인인지 여부는 아무런 문제가 되지 않는다 할 것이다.
(카) 외국인 실질주주에 대한 주주총회 소집통지가 위법하다는 주장
① 원고의 주장
국민은행은 도이치은행 등 외국인 실질주주의 주식을 보관하는 기관에 소집통지를 하였을 뿐 외국인 실질주주들에게 주주총회 소집통지를 하지 않았고, 보관기관이 국내 증권사이거나 외국에 주소를 둔 외국인 실질주주들에게는 아예 소집통지 자체를 하지 아니하였으므로, 국민은행의 외국인 실질주주들에 대한 주주총회 소집통지는 위법하다.
② 판단
증권거래법 제174조의 7 제3항, 제4항, 제174조의 8 제1항, 제2항, 상법 제353조 제2항에 의하면, 예탁원에 예탁된 주식에 대하여는 예탁원이 그 주식을 예탁한 예탁자로부터 통보받은 실질주주의 성명, 주소 등의 내역을 사전에 발행회사에 통지하여야 하고, 이를 기초로 발행회사는 실질주주명부를 작성하며, 이렇게 작성된 실질주주명부는 주주명부와 같은 면책적 효력을 가진다. 예탁규정 제25조 및 그 시행세칙 제30조에 의하면, 예탁자는 외국인 실질주주가 상임대리인을 선임한 경우에는 당해 상임대리인의 명칭, 주소 등을, 상임대리인을 선임하지 않은 경우에는 국내에 통지할 주소 등을 예탁원에 통지하여야 한다. 그러므로 발행회사로서는 예탁원에 예탁된 외국인 실질주주의 주식에 관하여 예탁원을 통해 통보 받아 실질주주명부에 기재한 상임대리인의 주소 혹은 국내에 통지할 주소에 주주총회 소집통지를 하면 적법한 주주총회 소집통지를 한 것으로 인정된다.
갑가 31호증, 을 16 내지 18호증의 각 기재와 제1심 법원의 예탁원에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 주주총회와 관련하여 국민은행은 예탁원으로부터 통보받아 실질주주명부에 기재한 외국인 실질주주들의 상임대리인의 주소 혹은 국내에 통지할 주소 등에 주주총회 소집통지를 하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 국민은행으로서는 외국인 실질주주들에게 적법한 소집통지를 하였다고 보아야 할 것이다.
(타) 외국인 실질주주의 의결권행사의 위임이 없었다는 주장
① 원고의 주장
㉮ 외국인 실질주주 주식의 보관기관인 도이치은행 등은 2001. 9. 24.경에야 국민은행로부터 이 사건 주주총회의 소집통지를 받았는바, 도이치은행 등이 외국인 실질주주들에게 우편으로 소집통지를 하고 이를 받은 외국인 실질주주들이 의사결정을 한 다음 다시 도이치은행 등에 의사표시를 하는 데 소요될 시일을 감안하면, 외국인 실질주주들의 도이치은행 등에 대한 의결권 행사 위임은 불가능하였을 것이다. 따라서 외국인 실질주주들이 도이치은행 등의 상임대리인에게 의결권 행사에 관한 위임을 한 적이 없는데도 도이치은행 등이 예탁원에 의결권 행사를 신청하였으므로 외국인 실질주주에 대한 예탁원의 의결권행사는 위법하다.
㉯ 행사요령 제7조에 따르면, 실질주주는 주주총회일의 7일전까지 예탁자에게, 예탁자는 주주총회일의 5일전까지 예탁원에 의사표시를 하여야 하는데, 이 사건 주주총회일의 5일전인 2001. 9. 24.까지 예탁원에 외국인 실질주주의 의결권 행사에 관한 요청은 전혀 없었고, 예탁원은 마감일인 2001. 9. 24.이 지나서야 예탁자통신시스템(SAFE)을 통하여 도이치은행 등으로부터 외국인 실질주주의 의결권행사 신청을 받았다. 마감일은 주주들 사이의 형평성 등을 고려할 때 꼭 지켜져야 하는 강행규정이므로 예탁원이 2001. 9. 25. 이후에 신청을 받아 행사한 외국인 실질주주들의 의결권 행사는 무효이다.
또한 2001. 9. 26.까지 78,714,147주에 대하여 의결권 행사가 신청되었고, 2001. 9. 27.까지 98,884,012주에 대하여 의결권 행사가 신청되었는데, 정작 예탁원은 이 사건 주주총회에서 98,794,316주의 의결권을 행사하였다.
② 판단
㉮ 갑가 63호증의 8의 기재만으로는 외국인 실질주주들의 주식 98,794,316주에 관하여 예탁원에 의결권 행사를 신청한 도이치은행 등의 예탁자들이, 그 외국인 실질주주들로부터 의결권 행사를 위임받지 않았다거나, 이 사건 합병계약 승인안에 대한 찬·반 여부에 관하여 예탁원이 실제 의결권을 행사한 것과 다른 의사를 전달받았다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 뿐만아니라 국민은행으로부터 주주총회 소집통지를 받은 도이치은행 등의 상임대리인이 외국인 실질주주들에게 주주총회에 관한 통지를 하는 방식이나 의결권 행사에 관한 의사를 전달받는 방식은 따로 제한되어 있지 않으므로, 이들 상임대리인(이들이 동시에 예탁원에 의결권 행사를 신청한 예탁자이기도 하다)이 전화나 팩스, 메일 등의 수단을 동원하여 외국인 실질주주들에게 주주총회에 관한 통지를 하고 의결권 행사에 관한 의사를 확인하는 것은 충분히 가능하였다고 할 것이다.
㉯ 행사요령 제7조는 앞에서 살펴본 것과 같이 증권거래법 제174조의 6 제5항에 따라 국내 실질주주가 주주총회 5일 전까지 예탁원에 의결권 행사여부에 관한 의사표시를 하지 아니한 주식에 관하여 예탁원이 그 의결권을 행사하는 데 필요한 사항을 정한 규정으로서, 외국인 실질주주의 의결권 행사와는 무관한 것이다.
그러나 예탁원이 증권거래법 제174조의 6 제1항에 따라 외국인 실질주주의 의결권을 행사하는 경우, 예탁규정 제31조 제1항에 의하더라도, 외국인 실질주주가 예탁자를 통하여 예탁원에 의결권 행사 신청을 하는 시한은 주주총회일의 5영업일 전까지이다.제1심 법원의 예탁원에 대한 사실조회결과에 의하면, 도이치은행 등의 예탁자들과 예탁원간에 체결되어 있는 ‘신청에 의한 의결권행사 약정서’ 제3조에도 예탁자가 예탁원에 예탁자통신시스템(SAFE)을 통하여 주주총회일의 5영업일전까지 의결권행사 신청을 하도록 되어 있다.
제1심 증인 소외 6의 증언, 제1심 법원의 예탁원에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 도이치은행 등의 예탁자들이 외국인 실질주주의 주식에 관하여 이 사건 주주총회일의 3영업일전인 2001. 9. 26.까지 78,714,147주에 대하여 예탁원에 의결권 행사가 신청되었고, 그 다음날인 2001. 9. 27.에 총합 98,794,316주(처음에는 98,884,012주로 집계되었다가 98,794,316주로 수정되었음)에 대하여 의결권 행사가 신청되었는데도, 예탁원이 위 시한을 넘겨 의결권 행사가 신청된 외국인 실질주주의 주식까지를 합산하여 의결권을 행사한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 예탁원에 대한 외국인 실질주주의 의결권행사 신청 마감일은 실질주주가 통지한 찬·반내역에 따라 의결권을 행사하기 위한 기준일로서, 증권거래법 제174조의 6 제5항 소정의 국내 실질주주의 예탁원에 대한 의결권 행사여부에 관한 의사표시 마감일처럼 예탁원이 이른바 실제로 주주총회에 참석한 주주들의 찬·반비율에 따라 섀도우 보우팅을 할 수 있는 주식수를 계산하는 기준이 되지는 않는다는 점, 국내 실질주주와는 달리 외국인 실질주주의 경우는 주주총회에서 직접 의결권을 행사하는 것이 사실상 불가능하므로 외국인 실질주주에게 의결권행사의 기회를 가능한 보장하여 줄 필요가 있다는 점에 비추어 볼 때, 예탁원이 예탁규정이나 예탁자와의 약정서에 정해 놓은 주주총회일의 5영업일 전까지라는 시한을 강행규정으로 해석할 필요는 없다고 할 것이다.
따라서 예탁원이 위 시한을 넘겨 의결권 행사가 신청된 외국인 실질주주의 주식까지를 합산하여 의결권을 행사한 것만으로 이 사건 주주총회결의에 어떠한 하자가 있었다고 보기 어렵다 할 것이다.
(파) 외국인 실질주주의 의결권 불통일 행사가 위법하다는 주장
① 원고의 주장
외국인 실질주주 중 일부는 이 사건 주주총회의 합병계약승인안에 대하여 의결권을 통일적으로 행사하지 않았는데, 이와 같이 의결권 불통일 행사를 하기 위하여서는 외국인 실질주주들이 사전에 국민은행에 의결권 불통일 행사를 하겠다는 통지를 하였어야 함에도 이를 하지 않았다.
② 판단
예탁규정 제31조 제2항에 의하면 예탁원이 외국인 실질주주의 주식에 대하여 의결권의 불통일 행사를 하게 되는 경우에는 그 뜻과 이유를 서면에 기재하여 주주총회일의 3영업일전까지 발행회사에 통지하도록 규정되어 있다. 을 7호증의 33의 기재와 제1심 법원의 예탁원에 대한 사실조회결과에 의하면, 예탁원은 이 사건 주주총회일의 3영업일전인 2001. 9. 26. 국민은행에 외국인 실질주주의 의결권 행사와 관련하여 위와 같은 방식의 의결권 불통일 행사 통지를 한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 예탁원의 의결권 불통일 행사통지에는 외국인 실질주주들의 의결권 불통일 행사에 관한 내용도 포함되어 있었던 것으로 보는 것이 상당하다 할 것이므로, 외국인 실질주주들의 의결권 불통일 행사에 관한 통지는 되었다고 보아야 할 것이다.
(하) 외국인 실질주주의 기권주식을 참석주식수에 포함시키지 않았다는 주장
① 원고의 주장
일부 외국인 실질주주는 보유주식 중 일부에 대하여 찬성 또는 반대의 의사표시를 하면서 나머지 주식에 대하여는 아무런 의사표시도 하지 않았는바, 국민은행은 주주총회 참석주식 수를 계산하면서 위 기권주식을 포함하지 아니하였다.
② 판단
갑가 58호증, 을 7호증의 32의 각 기재와 제1심 법원의 예탁원에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 합병계약 승인안에 관하여 예탁자를 통하여 예탁원에 의결권 행사를 신청한 외국인 실질주주 총 549명 중 95명이, 보유주식 중 일부에 관해서는 의결권 행사를 신청하였으나, 나머지 일부의 주식(7,372,698주)에 관해서는 의결권 행사를 신청하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 의결권 행사 신청이 처음부터 없었던 주식은 주주총회에 참석한 후 기권한 것이 아니라 주주총회에 불참한 것으로 보아야 할 것이므로, 국민은행이 이를 주주총회 참석주식 수에 포함시키지 않은 것은 적법하다 할 것이다.
(거) 뉴욕은행의 주식예탁증서(Depository Receipt, 이하 ‘DR’이라 한다)에 대한 예탁원의 의결권 행사가 무효라는 주장
① 원고의 주장
㉮ 이 사건 주주총회에서 뉴욕은행 보관의 DR 19,992,623주에 대하여 위 은행의 위임에 따라 그 상임대리인인 예탁원이 의결권을 행사하였는바, 뉴욕은행이 의결권을 행사하려면 위 은행이 미국의 증권거래소를 통해 DR을 취득한 실소유자들에게 주주총회에 관한 통지를 하고, 그 통지를 받은 DR의 실소유자들이 감독규정 제5-79조 및 예탁원의 「외화증권 예탁 및 결제 등에 관한 규정」에 정한대로 뉴욕은행을 통해 예탁원에 의결권 행사내용을 통지하여야 하는데, 뉴욕은행은 DR의 실소유자들에게 주주총회에 관한 통지조차 하지 않았다.
㉯ 또한 이 사건 뉴욕은행 DR의 의결권 행사에 관하여 뉴욕은행이 이른바 섀도우 보우팅을 하기로 사전에 약정한 것은, DR의 실소유자인 실질주주들의 권리를 침해하는 위법행위로서 무효라 할 것이다.
② 판단
㉮ 원고 주장의 감독규정 제5-79조 등은 외국법인 등이 발행한 외화증권을 국내의 일반투자자가 취득한 경우 그 국내 투자자가 외화증권의 권리를 행사하는 데 관련된 규정으로서, 이 사건 뉴욕은행 DR과 같이 국내기업이 해외에서 발행한 증권의 권리행사 절차와는 무관하다. 또한 DR은 해외투자자의 편의를 위해 국내에 있는 주식을 대체하여 해외에서 발행하는 증권으로서, 해외에서 발행회사(국내 원주 발행회사)를 대신하여 DR을 발행하고 DR 소유자를 위해 원주로의 교환 등 권리행사를 처리해 주는 해외예탁기관이 존재하게 된다. 을 7호증의 28 내지 30, 을 13호증, 18호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 6의 증언, 제1심 법원의 예탁원에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 뉴욕은행 DR은 발행 당시부터 발행회사인 국민은행과 해외예탁기관인 뉴욕은행, 그리고 DR의 실소유자들 사이에, DR의 실소유자가 의결권을 행사하는 것을 포기하고, 대신 그 의결권에 대하여 DR의 해외예탁기관인 뉴욕은행이 DR을 제외한 다른 주주들의 찬·반 비율에 따라서 의결권을 행사할 수 있도록 하는 이른바 새도우 보우팅 약정이 존재한 사실, 위 약정에 따라 뉴욕은행은 이 사건 주주총회 이전인 2001. 9. 21. 자신의 상임대리인인 예탁원에 DR을 제외한 국민은행 주식 중 주주총회에 참석하여 의결권이 행사되는 주식수의 찬성 및 반대 비율에 따라 의결권을 행사할 것을 지시하였고, 예탁원은 그 지시에 따라 의결권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 뉴욕은행 DR에 대한 의결권 행사는 위 약정에 따라 적법하게 행사되었다 할 것이다.
㉯ 또한 DR의 의결권 행사와 관련하여 발행회사와 해외예탁기관, DR의 실소유자 사이에 DR의 실소유자가 의결권 행사를 포기하고 대신 해외예탁기관이 섀도우 보우팅을 하기로 약정하는 것은, DR의 실소유자들이 대부분 DR 자체의 매매차익이나 DR과 원주의 가격차를 이용한 차익거래를 위해 DR을 보유하는 사정 등에 기인하는 것으로서, 이러한 사정에 비추어 그 약정을 무효라 할 수 없다 할 것이다.
(너) 외국인 주주의 의결권 대리행사는 상임대리인만이 가능하다는 주장
① 원고의 주장
증권업감독규정 제7-16조에 따라 외국인 주주는 상임대리인만이 의결권을 대리행사할 수 있는데, 뉴욕은행의 의결권을 대리행사한 소외 6은 상임대리인이 아니므로 그 의결권 행사가 무효이다.
② 판단
외국인 주주로부터 의결권 행사를 위임받은 상임대리인이 그 의결권의 행사를 제3자에게 재위임할 수 있다는 점은 앞서 살펴 본 바와 같고, 을 7호증의 28 내지 30호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 뉴욕은행 DR의 의결권 행사에 관하여 뉴욕은행의 상임대리인인 예탁원이 뉴욕은행으로부터 의결권 행사를 위임받아 이를 예탁원의 직원인 소외 6에게 재위임하였고, 이에 따라 소외 6이 이 사건 주주총회에서 그 의결권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 소외 6이 뉴욕은행 DR의 의결권을 대리행사한 것은 적법하다 할 것이다.
(더) 소액주주들의 주주총회 참석장 및 위임장이 위조되었다는 주장
원고는, 주주 소외 13과 주주 김종훈의 참석장이 위조되는 등 일부 주주의 참석장과 일부 대리인의 위임장은 사후에 위조되었다고 주장하므로 살피건대, 갑 64호증의 기재만으로는 원고의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(러) 주주총회에 참석하지 않은 주주들을 참석한 것으로 집계하였다는 주장
① 원고의 주장
이 사건 주주총회의 합병계약승인안 통과시까지 주주 소외 15, 주주 소외 16, 주주 ○○○의 대리인 소외 8, 주주 소외 12의 대리인 소외 5는 주주총회장에 참석하지 않았는데도, 국민은행은 이들이 참석한 것으로 집계한 반면, 주주총회에 참석한 소액주주들의 주식 60,434주는 집계에서 누락되었으며, 이 사건 주주총회의 의결권행사기준일인 2001. 8. 8. 현재 주주 소외 12의 보유주식은 2,043주인데도 397주로 집계되었고, 주주 소외 13은 51주를 보유하고 있는데도 60주로 집계되는 등 당일 입장한 주주들 중에 투표수에 산입되지 않은 주주들이 많이 있고, 또한 당시에 참석하지 아니한 주주가 투표수에 포함되어 있다. 특히 외국인의 투표를 위임받았다는 예탁원이 통지한 숫자와 예탁원이 출장명령부에 기재한 투표수에 차이가 있는데, 예탁원이 투표에 참여한 주식수는 98,884,012주가 아니라 106,193,770주이다.
② 판단
가사 원고 주장이 사실이라고 하더라도 이는 국민은행이 이 사건 주주총회의 참석주식수와 합병계약승인안에 대한 찬·반 의결주식수를 잘못 집계하였음을 지적하는 것에 불과하고, 원고 주장에 따라 참석주식수와 의결주식수를 수정 집계하더라도 이 사건 합병계약 승인안 통과에 필요한 의결정족수가 충족되는 것은 계산상 명백하므로, 원고 주장의 위 하자는 합병계약 승인결의의 효력에 영향을 미칠 수 없다 할 것이다.
(2) 기타의 무효사유
(가) 양해각서의 체결이 위법하다는 주장
원고는, 국민은행 및 주택은행의 은행장이 2000. 12. 22. 합병에 관한 양해각서를 체결한 것은 합병에 관하여 불가양의 심의·의결권한을 가지고 있는 이사회의 의결을 거치지 않은 것이어서 이 사건 합병은 효력이 없다고 주장한다. 그러나 양해각서는 합병에 관하여 법적인 구속력을 가지는 정식 계약이 아니므로 반드시 위 두 은행 이사회의 의결을 거칠 필요는 없다고 보아야 하고, 더욱이 정식 합병계약은 2001. 4. 23. 두 은행 이사회의 의결을 거쳐 체결되었으므로, 이 사건 합병의 효력에 아무런 문제가 없다고 할 것이다.
(나) 이 사건 합병이 정부의 주도로 강제되었다는 주장 등
① 원고의 주장
이 사건 합병은 초대형은행의 탄생으로 인한 독과점의 발생, 합병과정에서 대규모의 감원, 국부의 해외유출 등 그 폐해가 매우 클 뿐만 아니라, 그 의사결정 등이 정부의 주도에 의해서 불법적으로 강제되었기 때문에 무효이다.
② 판단
갑가 1 내지 5호증, 12호증, 14호증, 22호증의 각 기재만으로는 정부가 이 사건 합병에 있어 합병에 관한 두 은행의 의사결정주체인 이사회의 구성원이나 주주들의 의사에 반하여 합병을 강요하거나, 법에 정한 요건과 절차를 무시하고 합병을 강제하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그리고 원고가 주장하는 다른 사유들은 합병을 추진하는 두 은행 당사자들이 합병에 관한 의사결정과정에서 고려할 사항일 뿐, 그 자체로서 이 사건 합병의 무효사유가 될 수는 없다 할 것이다.
(다) 이 사건 합병이 합병추진위원회에서 불법적으로 심의·결정되었다는 주장
원고는, 이 사건 합병이 위 두 은행의 이사회의 동의도 없이 만들어진 불법기구인 합병추진위원회에서 심의·결정되었으므로 무효라고 주장한다. 그러나 합병추진위원회는 이 사건 합병을 보다 원활하게 추진하기 위해 위 두 은행의 은행장이 합의하여 만든 임의기구로서, 이 기구의 설치에 반드시 두 은행 이사회의 동의를 거쳐야 하는 것은 아니라 할 것이고, 또한 합병추진위원회에서 두 은행의 합병에 관한 주요 사항들을 심의·조정하여 만들어진 합병계약안이 두 은행 이사회의 의결을 거치고 주주총회에서 승인되었으므로 합병추진위원회에서 이 사건 합병을 결정한 것이라고 볼 수 없으며, 달리 합병추진위원회에서 이 사건 합병을 결정하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(라) 합병비율이 위법·불공정하다는 주장
① 원고의 주장
이 사건 합병에 있어 그 합병비율은 증권거래법 시행령 제84조의 7 제1항에 따라 합병신고서 제출 전일인 2001. 4. 23.을 기준으로 산출되어야 하는데도, 양해각서 체결일인 2000. 12. 22.을 기준으로 산출됨으로써 주택은행 보통주식 1주당 국민은행 보통주식 1.643213주가 되어야 할 합병비율이 주택은행 보통주식 1주당 국민은행 보통주식 1.688346주가 되어 국민은행 주주들에게 1,000억 원 이상의 손실을 입게 하였는바, 합병비율이 이와 같이 위법하고 불공정한 이상 이 사건 합병은 무효라 할 것이다.
② 판단
이 사건 합병신고서 제출 당시 시행되던 증권거래법 시행령(2001. 7. 7. 대통령령 제17291호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제84조의 7 제1항 제1호 및 그 위임을 받은 증권거래법 시행규칙 제36조의 12 제1항에 의하면, 주권상장법인간의 합병에 있어서는 합병신고서 제출일 전일을 기산일로 한 최근 1월간의 평균종가, 최근 1주일간의 평균종가, 최근일의 종가를 가지고 합병비율을 산출하도록 규정되어 있으나, 한편 증권거래법 시행령 제84조의 7 제3항에 의하면 같은 조 제1항의 규정은 법률의 규정 또는 정부의 문서에 의한 승인·지도·권고 등에 따른 합병에는 적용하지 아니한다고 되어 있고, 금산법 제4조 1항에 의하면 금융기관이 금산법에 의한 합병을 하는 경우에는 미리 금융감독위원회의 인가를 받도록 되어 있으며, 행정절차법 제24조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 없는 한 문서로 하도록 하고 있다. 그렇다면 앞서 본 바와 같이 금산법에 따라 금융감독위원회의 인가를 받아 행한 이 사건 합병은 정부의 문서에 의한 승인에 따른 합병이라고 보아야 할 것이므로, 이 사건 합병에는 합병신고서 제출일 전일을 기준으로 합병비율을 산출하도록 한 증권거래법 시행령 제84조의 7 제1항이 적용되지 않는다 할 것이고, 달리 이 사건 합병비율이 합병을 무효화할 만큼 현저하게 불공정하다고 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
(마) 주식매수 청구시한의 설정이 위법하다는 주장
① 원고의 주장
합병에 반대하는 주주들의 주식매수 청구시한을 주주총회 합병결의 후 10일간으로 한 것은 주주총회의 합병결의일로부터 20일 이내에 주식의 매수를 청구할 수 있도록 규정한 상법 제360조의5 제1항에 반하는 조치이므로 이 사건 합병은 무효이다.
② 판단
이 사건 합병에는 금산법이 적용된다는 것은 이미 살펴본 바와 같고, 위 법률 제5조 제8항, 제12조 제7항에 의하면, 금융기관이 주주총회에서 합병승인결의를 하는 경우에는 그 합병에 반대하는 주주로 하여금 합병결의 후 10일 이내에 주식매수청구를 하도록 할 수 있으므로, 합병반대주주의 주식매수청구시한을 10일간으로 한 국민은행의 위 조치는 적법하다 할 것이다.
(바) 신설합병 창립총회를 개최하지 않아 이 사건 합병이 무효라는 주장
① 원고의 주장
신설합병을 하는 경우에는 창립총회에서 합병으로 인하여 설립되는 국민은행의 이사와 감사를 선임하고 정관변경을 결의하여야 하므로 반드시 창립총회를 개최하여야 하는데도, 이 사건 합병에 있어서는 창립총회를 생략하고 이사회 공고로 갈음하였다. 또한 가사 이사회 공고로써 창립총회를 대신할 수 있다 하더라도 이때의 이사회 공고는 주주총회 소집공고와 같은 방식으로 2개 일간지에 2회 이상 공고하여야 하는데, 이 사건 합병에 있어서는 위와 같은 방식으로 공고하지 않았으므로 이 사건 합병은 무효이다.
② 판단
㉮ 상법 제527조 제4항은 신설합병의 경우 이사회의 공고로써 신설합병의 창립총회에 대한 보고에 갈음할 수 있다고 규정하고 있고, 상법 제528조 제1항은 신설합병의 창립총회가 종결한 날 또는 보고에 갈음하는 공고일로부터 일정기간 내에 합병등기를 하도록 규정하고 있으므로, 상법 제527조 제4항은 신설합병의 창립총회 자체를 이사회의 공고로써 갈음할 수 있음을 규정한 조항이라고 보아야 할 것이다.
㉯ 또한 상법 527조 제2항이 신설합병의 창립총회에서 정관변경의 결의를 할 수 있다고 규정하고 있으나 정관변경은 창립총회에서 할 수 있다는 것이지 반드시 하여야 하는 것은 아니라 할 것이고, 주식회사를 설립하는 창립총회에서는 이사와 감사를 선임하여야 한다는 상법 제312조의 규정이 상법 제527조 제3항에 의해서 신설합병의 창립총회에 준용되고 있으나, 한편 상법 제524조에 의하면 합병으로 인하여 설립되는 국민은행의 이사와 감사 또는 감사위원회 위원을 정한 때에는 신설합병의 합병계약서에 그 인적사항을 기재하게 되어 있고, 그 합병계약서가 합병 당사 국민은행의 주주총회에서 승인되는 과정을 거치는 만큼, 이러한 경우에는 굳이 신설합병의 창립총회에서 합병으로 인하여 설립되는 국민은행의 이사와 감사 등을 다시 선임할 필요가 없다 할 것이며, 더욱이 갑가 16호증, 을 3호증, 4호증, 8호증(가지번호를 포함한다)의 각 기재에 의하면 이 사건 합병에 있어서도 국민은행과 주택은행은 합병계약 당시에 이미 ‘신설은행이 창립총회를 개최하지 않을 경우 신설은행의 이사는 양 은행의 합병승인을 위한 주주총회의 결의에 따라 선임한다’고 합의한 다음, 신설은행의 이사후보자의 명단 및 경력을 합병계약서에 첨부하는 한편, 두 은행의 주주들에게 신설은행의 이사후보자와 감사위원회 위원후보자의 명단 및 경력을 미리 통지한 후, 합병승인을 위한 주주총회에서 이들을 신설은행의 이사 및 감사위원회 위원으로 선임하는 결의를 하였던 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 신설합병의 창립총회에서 이사와 감사 등을 선임하여야 한다는 것이 신설합병의 창립총회를 이사회 공고로 갈음할 수 없다는 사유가 되지 못한다 할 것이다.
㉰ 그리고 상법에는 신설합병의 창립총회에 갈음하는 이사회 공고의 방식에 관하여 특별한 규정이 없는 만큼, 이 때의 공고는 상법 제289조 제1항 제7호에 의하여 정관에 규정한 일반적인 공고방식에 의하여도 무방하다 할 것이므로, 신설합병의 창립총회에 갈음하는 이사회 공고를 주주총회 소집공고와 같은 방식으로 하지 않은 것이 이 사건 합병무효의 원인이 될 수 없다 할 것이다.
(사) 이 사건 합병은 재정경제부 고시에 위반되어 무효라는 주장
① 원고의 주장
재정경제부 고시(「금융기관 합병 등에 대한 인가기준 및 지원사항」)에 의하면 합병 후 시장점유율이 30%를 초과할 경우 합병을 인가할 수 없도록 하고 있는바, 갑 23호증(금융감독원 자료 등)에 의하면 이 사건 합병은 합병 후 시장점유율이 30%를 초과하는 것이 명백하므로, 위 재정경제부 고시에 위반되어 무효라 할 것이다.
② 판단
금산법 제4조 제1항이 1999. 5. 24. 개정되어 이 사건 합병에 대한 인가권이 재정경제부에서 금융감독위원회로 이관되었으므로, 2001년에 행해진 이 사건 합병에는 금융감독위원회가 1999. 7. 23. 제정한 은행업인가지침이 적용되고, 재정경제부 고시는 적용될 수 없다 할 것이며, 위 은행업인가지침에는 은행합병인가에 있어 시장점유율에 따라 인가를 제한하는 규정은 없고, 단지 합병에 대한 공정거래위원회의 경쟁제한성 검토결과가 적정할 것만을 요구하고 있으므로 원고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.
(아) 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘독점규제법’이라 한다) 위반 문제
원고는, 이 사건 합병이 독점규제법에서 금지하는 부당한 기업결합에 해당되어 무효라고 주장하므로 살피건대, 독점규제법 제7조는 다른 회사와의 합병 등이 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 경우 이러한 기업결합행위를 제한하고 있고, 시장점유율의 합계가 50% 이상이 되는 등의 몇 가지 경우를 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로 추정하면서 그 구체적인 판단기준을 공정거래위원회가 고시하도록 하고 있는바, 갑가 13호증, 23호증, 27호증, 52호증의 기재만으로는 이 사건 합병이 독점규제법 제7조 및 그 위임에 따라 공정거래위원회가 제정한 고시(기업결합심사기준)에서 정한 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 기업결합에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
(3) 소결
따라서 원고가 주장하는 합병무효 사유들은 모두 이유 없다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 소 중 이사회결의 무효확인 청구부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 한다.
[별지 생략]
판사 유원규(재판장) 오재성 전현정