【원고,피상고인】
성지건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김갑진)
【피고,상고인】
춘천시 (소송대리인 변호사 김종식)
【원심판결】
서울고법 200 1. 8. 17. 선고 2000나56152 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심이 확정한 사실관계
원고와 소외 강원종합건설 주식회사(이하 '강원건설'이라고 한다)는 공동으로 피고로부터 이 사건 실내빙상장 신축공사를 도급받으면서, 공동수급표준협정서(공동이행방식)에 의하여, 원고와 위 강원건설이 구성하는 공동수급체의 대표자를 원고로 하여, 원고가 공동수급체 재산의 관리 및 대금청구 등의 권한을 가지며, 원고와 강원건설의 출자비율은 60 : 40 으로 정하고, 이 사건 도급계약으로 인한 이익 또는 손실이 발생하는 경우 그 분배배율은 위 출자비율에 따르며, 선금 및 대가 등은 공동수급체의 대표자 또는 각 구성원이 지정하는 계좌로 지급받고, 공동수급체의 구성원은 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 지며, 구성원 중 일부가 파산하거나 해산되는 경우에는 연대보증인이 당해 구성원의 분담 부분을 이행하고, 연대보증인이 없거나 연대보증인이 계약을 이행하지 않는 경우에는 잔존 구성원이 계약을 이행하며, 구성원은 발주자 및 다른 구성원의 동의가 없으면 입찰 및 당해 계약의 이행을 완료하는 날까지 공동수급체에서 탈퇴할 수 없고, 중도 탈퇴하는 구성원의 출자금은 이 사건 공사의 이행을 완료한 후 공동수급체의 손실을 공제한 잔액을 출자비율에 따라 반환하는 것으로 약정하였다.
그 후, 이 사건 공사를 시공하던 중 강원건설이 부도가 나서 1998. 1. 1.부터 공사를 시행하지 못하게 되자 원고는 자신의 비용으로 이 사건 공사를 단독으로 시공하였으며, 강원건설은 원고가 1998년도 기성금을 피고로부터 수령할 수 있도록 동의하였고, 1998. 10. 14. 피고에게 공사 포기서를 제출하였으며, 원고는 같은 해 11월 6일 피고와 사이에 원고를 이 사건 공사의 단독 수급인으로 하는 내용의 공사도급계약을 체결한 후 1999. 3. 5. 이 사건 공사를 준공하였다.
한편, 이 사건 도급계약 당시 계약 내용의 일부로 포함된 공사계약특수조건(선금지급요령, 회계예규 2200.04-131-1, 1995. 10. 18.)에 의하면, 계약담당공무원은 규정에 의한 요건을 충족하는 경우 계약상대자가 선금의 지급을 요구하는 경우 계약금액의 100분의 70을 초과하지 않는 범위 내에서 청구를 받는 날로부터 14일 이내에 청구상대자에게 이를 지급하여야 하고(제2조), 선금을 지급받은 자는 선금을 계약목적 달성을 위한 용도 이외의 타 목적에 사용하게 할 수 없으며, 노임지급 및 자재확보에 우선적으로 사용하여야 하고, 제3자에게 임의로 계약상 발생한 권리의무를 양도할 수 없으며(제4조), 선금은 기성 부분 등의 대가 지급시마다 '선금정산액 = 선금액 × 기성 부분의 대가상당액 / 계약금액'의 방식으로 선금정산액 이상을 정산하여야 하고(제5조), 선금을 지급한 후 계약상대방이 선금지급조건을 위배한 경우 등에는 그 반환을 청구하여야 한다(제6조)고 규정되어 있으며, 공동도급계약운용요령 제11조는 계약담당공무원이 선금 및 대가를 지급함에 있어서는 공동수급체 구성원별로 구분 기재된 신청서를 공동수급체 대표자가 제출하며, 이와 같은 신청이 있을 경우 선금은 공동이행방식의 경우 공동수급체 대표자에게 지급하여야 하고, 기성대가 또는 준공대가는 공동수급체의 구성원 각자에게 지급하도록 규정되어 있다.
그런데 원고와 강원건설은 이 사건 도급계약 당시 각자 선급금 또는 공사대금을 지급받을 수 있는 계좌를 지정하였고, 원고가 1996. 12. 30. 피고로부터 강원건설의 몫을 포함한 선급금 전액을 수령할 때에도 건설공제조합 발행의 선급금보증납부서는 각자 따로 작성하여 피고에게 제출하였다.
나. 당원의 판단
공동수급체의 구성원이 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다고 규정되어 있다고 하더라도, 도급계약의 내용에 선급금 반환채무 등에 관한 다른 구성원의 의무에 관하여는 명시적인 규정이 없고, 선급금에 관하여는 별도의 규정을 두어 그 반환채무의 담보방법으로 수급인이 제출하여야 할 문서로서 보험사업자의 보증보험증권이나 건설공제조합의 지급보증서 등 그 담보력이 충분한 것으로 제한하고 있다면, 공동수급체의 각 구성원의 연대책임의 범위는 선급금 반환채무에까지는 미치지 아니한다고 봄이 상당하므로, 공동수급체의 구성원으로서는 특별한 사정이 없는 한 다른 구성원의 선급금 반환채무에 관하여는 책임을 부담하지 않는다고 할 것이다(대법원 1999. 10. 8. 선고 99다20773 판결, 2000. 6. 13. 선고 2000다13016 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정한 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 강원건설의 선급금 반환채무는 강원건설이 제출한 보증서에 의해 담보되므로, 강원건설에 대한 미정산 선급금을 원고의 기성공사대금에서 공제할 수는 없다고 하여 피고의 주장을 배척한 원심 판단은 위와 같은 법리를 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고에 대한 1999. 11. 23.자 2차 기성금 341,366,400원 및 2000. 4. 25.자 준공금 584,001,740원 지급채무의 이행기가 도래한 이상 피고로서는 소외 합자회사 신일상호신용금고가 위 강원건설의 피고에 대한 이 사건 공사대금채권 중 금 306,568,685원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 피고를 상대로 제기한 전부금 소송이 계속중이었다는 이유만으로 그 지체책임을 면할 수 없다고 판단하면서, 피고로서는 위 기성금 및 준공금에 해당하는 금액을 공탁함으로써 그 지체책임을 면할 수 있을 터인데, 위 금액을 공탁하였음을 인정할 증거가 없다고 하여, 위 전부금 소송이 종료될 때까지 그 지급의 지연에 따른 손해금을 지급할 의무가 없다는 피고의 주장도 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단도 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍