【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 임성규외 3인
【원심판결】
서울고법 2007. 11. 2. 선고 2007노377 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일씩을 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 본다.
1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(공갈)의 점에 관하여
가. 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위의 자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하면 된다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 피고인 2가 체포된 이래 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(공갈) 범행에 관하여 진술한 내용, 위 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 전체적인 위 피고인 진술의 구체성, 그 조서의 형식, 위 피고인의 연령ㆍ학력과 지능 정도 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 검사의 피고인 2에 대한 제1회 내지 제3회 피의자신문조서에 기재된 위 피고인 진술의 임의성을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은, 진술의 임의성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
나. 원심판결 이유를 기록에 의해 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인 2가 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라고만 한다) 임원들에게 돈을 주지 않으면 추가 제보를 하여 수사를 확대시킬 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 현대건설 임원들한테서 금원을 교부받은 사실, 여기에 피고인 1 또한 처음부터 피고인 2와 현대건설로부터 금원을 갈취하기로 공모하였거나, 그렇지 않더라도 그 진행과정에서 최소한 암묵적으로 피고인 2와 합치된 의사로 금원을 갈취한 사실을 인정하고, 공소장에 기재된 이 부분 공소사실 가운데 피고인 2가 현대건설 임원들이 있는 자리에서 그들에게 “턴키공사에 대해서도 수사가 확대될 것 같다. 이 사건을 제보하여 사건화한 사람으로 ○○회장( 피고인 1)이라는 사람이 있는데 질이 안 좋은 사람이다. 턴키공사에까지 수사확대 하도록 ○○회장을 그대로 놔두어서는 안 된다”라고 말하였다는 부분을 유죄 인정 범죄사실에서 제외하고, “ 피고인 2가 경찰청에서 압수해 간 것으로 공소외 1이 현대건설로부터 돈을 받아 장성급 장교들에게 금품을 준 내역을 기재해 놓은 전표 내용을 얘기하면서 돈을 달라고 요구하고, 현대건설에서 돈을 주면 공사수주 관련 비리에 관하여 더 이상의 제보를 하지 않을 뿐만 아니라 이미 제보한 내용에 대해서도 수사팀 경찰관들을 잘 알고 있으니 이들에게 말해 수사를 축소하게 해 주고, 만약 돈을 주지 아니하면 계속해서 현대건설의 각종 공사수주관련 비리에 대해 추가 제보를 하여 수사를 확대시킬 듯한 태도를 보여 그 판시와 같이 겁을 먹은 현대건설 임원들로부터 금원을 편취하였다”는 것만을 범죄사실로 인정하여, 피고인들을 유죄로 처단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은, 범죄사실 불특정에 따른 피고인 방어권 행사 침해 여부, 공동정범 인정 여부 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 배임수재의 점에 관하여
배임수증죄에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 부정한 청탁에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다( 대법원 1988. 12. 20. 선고 88도167 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결, 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결, 대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 터잡아 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 수수 금액의 과다함, 피고인 1이 위 피고인에게 사무처리를 위임한 △△종합건설 주식회사 대표이사 공소외 2에 대하여 그 금전수수사실 여부에 대하여 거짓말을 한 점, 위 피고인의 이 사건 재물수수에 따른 △△종합건설 주식회사의 이익 침해 위험성 등의 사정을 들어 원심이 피고인 1의 이 사건 배임수재 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임수재죄에서 말하는 부정한 청탁에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
3. 변호사법 위반죄 내지 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄와 사기죄 사이의 관계
공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 받은 경우, 그 행위가 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품ㆍ향응 기타 이익을 받은 것으로서 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조 위반죄가 성립하거나 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 경우로서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립하는 것과 상관없이, 그 행위는 다른 사람을 속여 재물을 받은 행위로서 사기죄를 구성한다.
원심이 같은 취지에서 피고인 1이 검찰에 청탁하여 공소외 3을 석방케 해 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자로부터 사건 해결 여부를 의뢰받자 피해자에게 “검사한테 말해서 풀어주겠으니 돈을 가지고 와라”고 말하여 이를 진실로 믿은 피해자로부터 돈을 받았다는 점을 사기죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 사기죄와 구 변호사법 제111조 위반죄 내지 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄 사이의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점에 관하여
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호는 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’를 처벌하고 있는바, 이러한 행위에는 이른바 차명계좌라 불리우는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익 등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익 등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있으며, 구체적인 사안에서 차명계좌에 대한 범죄수익 등 입금행위가 ‘범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 해당 계좌의 실제 이용자와 계좌 명의인 사이의 관계, 이용자의 해당 계좌 사용의 동기와 경위, 예금 거래의 구체적 실상 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
그리고 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호가 규정하는 ‘범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’는 같은 조항 제3호가 규정하는 ‘범죄수익을 은닉하는 행위’와 달리 ‘특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적’을 구성요건으로 하고 있지 않음이 법문상 명백하므로, 특정범죄를 조장하거나 또는 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적이 없었더라도 범죄수익 등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하였다면 위 법률에 따른 죄책을 면하지 못한다.
원심이 같은 취지에서 그 판시와 같은 사정을 종합하여 위 피고인이 차명계좌로 범죄수익을 송금받은 행위가 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호에 규정된 ‘범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당한다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
그리고 위 피고인의 변호인이 들고 있는 판결은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호가 규정한 ‘범죄수익의 은닉’에 관한 판시로서 같은 법 같은 조항 제1호가 적용된 이 사건에서 적용될 것이 아니다.
5. 외국거주자에 대한 검사 작성 진술조서의 증거능력 인정 여부에 관하여
구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8461호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제314조에 따라, 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 ‘진술을 요할 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우’이어야 하고, ‘그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것’이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 첫째 요건과 관련하여 ‘외국거주’라 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여금 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다 ( 대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결 참조).
위와 같은 법리에 터잡아 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공소외 4의 출입국 현황과 협의이혼 후 국내외 연락처 탐지 불능 상황 등 여러 사정을 종합하여 공소외 4에 대한 검찰 진술조서의 증거능력이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 외국거주자에 대한 검사 작성 진술조서의 증거능력 부여에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
6. 그 외 채증법칙 위반 취지 등 피고인들의 나머지 주장에 대하여
원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들이 판시 각 범행을 하였다고 원심이 판단한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유 심증에 따른 것으로서 수긍이 가는바, 앞서 5.항까지 살펴본 상고이유 주장을 제외한 나머지 피고인들의 상고이유 주장은 모두 이와 같은 사실심 법관의 판단을 다투는 것으로서 결국, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지라고 보아야 할 것인데, 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그리고 제1심이 무죄를 선고한 공소사실 부분에 대해 검사가 항소를 제기하여 항소심의 심판 대상이 된 공소사실을 범죄사실로 해서 원심이 구속영장을 발부한 것은 잘못이 없고, 이와 같은 원심의 조치를 탓하는 피고인 2의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
7. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인들의 상고 후 구금일수 중 각 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)