【원고,항소인】
박안순 외 18인 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 오재창 외 2인)
【피고,피항소인】
경상남도 (소송대리인 변호사 서윤학)
【원심판결】
창원지법 200 1. 4. 17. 선고 2000가합3149 판결
【주문】
1. 당심에서의 원고들의 청구취지변경에 의하여,
가. 원고들의 주위적 청구를 각 각하하고,
나. 원고들의 예비적 청구를 각 기각한다.
2. 소송 총비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지및항소취지】
주위적으로, 피고가 부산 강서구 녹산동, 신호동 등 소재 면적 283ha의 간척지 중 원고 박안순에게 6,611.6㎡에 관하여, 원고 김수선에게 16,529㎡에 관하여, 원고 남호덕에게 4,958.7㎡에 관하여, 원고 조용주에게 4,958.7㎡에 관하여, 원고 황갑성에게 3,305.8㎡에 관하여, 원고 김병록에게 3,305.8㎡에 관하여, 원고 이종규에게 9,917.4㎡에 관하여, 원고 김우두에게 1,652.9㎡에 관하여, 원고 배해연에게 3,305.8㎡에 관하여, 원고 윤수용에게 1,652.9㎡에 관하여, 원고 김경애에게 3,305.8㎡에 관하여, 원고 김경조에게 3,305.8㎡에 관하여, 원고 이명식에게 3,305.8㎡에 관하여, 원고 양해용에게 1,652.9㎡에 관하여, 원고 김운옥에게 1,652.9㎡에 관하여, 원고 신우식에게 1,652.9㎡에 관하여, 원고 김종열에게 1,652.9㎡에 관하여, 원고 김화자에게 3,305.8㎡에 관하여, 원고 박영복에게 1,652.9㎡에 관하여 각 1995. 2. 24.자 분양계약을 체결하지 않음은 위법임을 확인하고, 예비적으로, 피고는 원고들에게 각 금 10,000,000원 및 이에 대하여 1995. 2. 25.부터 이 사건 소장 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 이 사건 판결 선고일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 당심에서 청구취지를 변경하였다).
【이유】
1. 인정 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제15 내지 18호증, 갑 제20 내지 27호증, 을 제1호증의 1 내지 을 제31호증의 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 녹산간척지 조성경위
(1)건설부는 수자원의 종합개발과 댐 수몰주민의 이주정착을 위한 간척사업으로서 건설부고시 제1293호로 낙동강 하구인 경남 김해군 녹산면, 명지면 일대의 공유수면을 매립하기로 하고, 1965. 3월경부터 1970. 12월경까지 위 지역에 외곽방조제공사를 시행하여 이를 완료함으로써 그 일대 약 329헥타르(hectare, 1헥타르는 10,000㎡이다. 이하 "㏊")에 간척지(위 간척지는 1989. 1. 1. 행정구역의 변경으로 부산시에 편입되었다. 이하 '녹산간척지')를 조성하였다.
(2)건설부 산하 산업기지개발공사(1987. 12. 한국수자원공사가 그 권리·의무를 포괄승계하였다. 이하 '소외 공사')는 건설부의 위임에 따라 1970. 12월경부터 녹산간척지를 관리하여 오면서 그 중 수도작이 가능한 토지에 관하여는 1974년경부터 1984년경까지 사이에 그 인근에 거주하는 농민들로부터 국유재산법시행규칙 제16조에 의하여 매년 1년 단위로 국유재산 사용허가의 신청을 받아 그들에게 녹산간척지의 사용을 허가하여 이를 경작하도록 하였다.
(3)피고는 1985. 6. 30. 건설부로부터 녹산간척지를 인계받은 재무부로부터 이를 다시 무상으로 양여받은 후 농촌근대화촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법으로 개정되기 전의 것, 이하 '촉진법')에 기하여 녹산간척지 중 283㏊에 관하여 농지개량사업인 개답 및 개전공사를 시행하였다.
나. 피고의 분양방침과 과정
(1)피고는 농지개량사업 시행중이던 1988. 10. 4. 위 개답공사 등으로 조성되는 283ha의 농지(이하 '이 사건 농지') 중 일부를 촉진법 제102조 등의 규정에 의하여 분양·처분하되, 그 분양대상자로는 과거 녹산간척지 내 토지를 경작한 연고권이 있는 농민들 중에서 답에 관하여는 1984년에 위 공사로부터 국유재산 사용허가를 받아 경작한 자, 전에 대하여는 농지세를 납부한 자 또는 1984년까지 실제 경작한 자로 확정하기로 하는 분양계획을 수립하고, 1988. 11. 12. 관할 김해군수에게 위 요건에 해당하는 연고권자로 추정되는 354세대(답연고자 193세대, 전연고자 40세대, 해태건조장 연고자 76세대, 무주택자 연고자 45세대)에 관하여 현지 영농회원 등으로 구성된 연고권조사위원회의 심의를 거쳐 연고권자 확정조서를 제출하도록 지시하였다.
(2)이에 따라 위 연고권조사위원회는 1989. 1월경 피고가 보관하는 1984년도 임대경작조서와 농지세납부영수증 등을 토대로 위 답연고자 193명과 전연고자 40명(전연고자는 그 후 36명으로 감축되었는데, 위 각 연고자를 이하 '제1차 연고권자')에 대한 실경작 여부와 그 면적 등을 조사·확정하는 한편, 이해관계인들의 이의신청에 따라 그들에 대한 실경작 여부를 확인하는 작업을 수행하였는데, 위 연고권조사위원회가 인정하는 사실상의 경작자가 그 후 점차 늘어남에 따라 피고는 이의신청자들의 요청을 받아들여 1989. 4. 11. 종전 분양계획을 변경하여 제1차 연고권자와 함께 1984년도에 사용허가를 받지 아니하고 사실상 경작한 자에 대하여도 위 농지를 분양하기로 결정하였다.
(3)위와 같이 당초의 분양계획이 변경되자 1984년 이전에 경작한 자들로부터도 이의가 제기되었고, 이에 따라 피고는 우선 제1차 연고권자에 대하여만 그 연고토지를 1필지당 500평씩 분양하기로 하고, 나머지 연고권자에 대하여는 연고권조사위원회의 재심의를 거쳐 추후 결정하기로 정하여 1989. 5. 17. 이 사건 농지 중 공공용지로 보류한 33.7ha 및 1989. 1. 1.자 행정구역 변경으로 부산시에 편입됨에 따라 부산시에 매각한 115ha를 제외한 나머지 134.3ha를 대상으로 하여 제1차 연고권자들에 대한 위치지정 추첨을 실시하였다(이하 '제1차 분양').
(4)그 후 연고권조사위원회의 재심의 결과에 따라 이의신청자 중 사실상 경작자로서 1984년도의 답경작자가 88명, 1974년부터 1983년까지 사이의 3년 이상 답경작자가 52명, 같은 기간의 3년 미만 답경작자가 51명, 전경작자가 15명으로 확정됨에 따라 피고는 1989. 8. 10. 다시 종전의 분양계획을 1984년도의 경작자에 대하여는 1필지당 500평씩, 위 3년 이상 경작자에 대하여는 1필지당 250평씩, 3년 미만 경작자에 대하여는 1필지당 100평씩을 각 분양하는 것으로 변경하고, 1989. 8. 17. 이들에 대한 위치지정추첨을 한 다음(이하 '제2차 분양'), 1989. 9. 18.부터 10. 18.까지 사이에 위 각 분양자들과 사이에 추첨된 토지에 관한 분양계약을 체결하였다.
(5)위 1, 2차 분양토지 중 일부에 대하여는 그 후 피고가 일부 분양자들의 경우 촉진법 제102조 제1항, 동 시행령(1995. 6. 23. 대통령령 제14679호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2호, 동 시행규칙(1995. 8. 12. 농림수산부령 제1207호로 개정되기 전의 것) 제15조(이상의 법령을 아래에서는 '촉진법 등'이라고 한다) 소정의 분양요건에 해당하는 연고권자가 아님에도 연고권을 가장하였다거나 분양토지에 대한 자경의 의사가 없음에도 이를 분양받았다는 등의 이유로 그들과의 분양계약을 해제하였는데, 피고는 1993. 6월경부터 1998. 6월경까지 위 분양계약 해제의 적법성에 관한 소송을 통해 위 분양토지 중 상당 부분을 분양자들로부터 다시 환수하였다.
다. 원고들에 대한 추가분양의 경위
(1)피고는 위 2차에 걸친 분양 이후에도 1984년 이전의 실제 영농자 또는 녹산간척지 내 종전 어장에서의 영어자임을 주장하면서 위 각 분양대상자에서 누락된 자들의 민원이 잇따르자, 이 사건 농지 중 부산시에 매각한 115ha(약 34만 5천평) 중 5만평을 부산시로부터 환매하는 등의 방법으로 추가분양지를 확보하여 연고권자에게 추가분양하기로 하고 1993. 1. 22.자 추가분양 예정자 공고 및 이의신청에 대한 연고권조사위원회의 심의를 거쳐 1993. 11월경 총 449명의 추가분양 신청자 중 304명에 대하여 총 454필지의 토지에 관한 연고권을 인정하고, 위와 같은 방법으로 피고가 확보하기로 한 이 사건 농지 내 71,750평(약 237,747㎡)을 그들에게 추가로 분양하기로 결정하였다.
(2)그 후 피고는 1994. 3. 31.경 위 추가분양 대상자들 중 신청지번이 중복되는 자들을 대상으로 위치지정추첨을 실시한 다음 그 무렵 추가분양 예정지 71,750평에 대한 각 추가분양 대상자별 지번과 분양대금을 결정(총 분양대금은 24,702,998,000원이고, 평당 평균 분양가는 약 344,000원임)하였다. 이에 따라 피고는 1994. 5월경부터 8월경까지 위 추가분양 대상자 304명 중 228명과는 각 해당 지번에 관한 분양계약을 체결하고, 계약 미체결자 중 일부에 대하여는 1995. 2. 24.경 분양계약의 체결을 권유하는 '최종분양 통보서'를 보내기도 하였으나, 1994. 1. 27.자로 위 녹산간척지의 일부가 부산 신호지방공업지구(이하 '신호공단')로 지정·고시되어 위 추가분양 예정지 중 신호공단에 포함된 부분을 부산시로부터 환매·분양할 수 없게 된 데 따른 여파로 부득불 나머지 미계약자 76명과는 각 해당 지번에 관한 분양계약을 체결하지 못하였고, 나아가 1995. 9. 20.경에는 기왕의 분양계약자 중 176명과도 같은 사유로 그 분양계약을 해제하고 그 무렵 위 해약자들에게는 기수령 분양대금의 반환과 함께 계약금 상당의 위약금을, 미계약자들에 대하여는 각 해당 지번 및 평수 등에 비례하여 주민복리증진비 명목으로 총 302,991,000원을 지급하였다.
(3) 원고 박안순의 남편이었던 망 안재석(1999. 5. 8. 사망), 원고 남호덕, 조용주, 황갑성, 배해연, 원고 윤수용의 부친이었던 망 윤갑술(1999. 3. 13. 사망), 원고 김경애의 남편이었던 망 강일우(1998. 9. 19. 사망), 원고 김경조, 이명식, 이종규, 양해용은 위 추가분양 대상자 결정 당시 별지 제1목록 기재 각 구지번에 관한 연고권을 인정받아 같은 목록 기재 신지번(가지번) 소재 토지를 분양받기로 예정되었는데, 그 중 원고 이종규, 양해용을 제외한 나머지 위 원고들(위 망인들 포함, 이하 '제1그룹 원고들')은 위 미계약자 76명에 포함되어 피고가 위 (2)항과 같은 경위로 1995. 12월경부터 1996. 2월경 사이에 그들 본인 또는 그 전부채권자에게(원고 남호덕의 경우) 소정의 복리증진비{ 각자가 수령한 금액은, 망 안재석이 10,151,800원, 원고 남호덕이 17,671,900원(그 중 전부채권자 서공자의 수령액은 13,159,290원, 위 원고 수령액은 7,593,310원), 원고 조용주가 10,434,000원, 원고 황갑성이 10,040,600원, 원고 배해연이 9,057,700원, 망 윤갑술이 5,075,900원, 망 강일우가 5,075,900원, 원고 김경조가 1,237,000원, 원고 이명식이 5,075,900원임. }를 지급하였다. 또한, 원고 이종규, 양해용(이하 '제2그룹 원고들')은 1994. 6월경부터 8월경까지 피고와 사이에 위 각 해당 지번에 관한 분양계약까지 체결하고, 그 중 원고 이종규에 대한 부산 강서구 화전동 2-156 분양토지에 관하여는 소유권이전등기를 위한 매도증서까지 교부되었으나, 같은 원고의 부산 강서구 신호동 25-920 분양토지 및 원고 양해용의 분양토지에 관한 각 분양계약은 위 (2)항과 같은 경위로 해제되어 피고가 그 위약금으로 원고 이종규에게는 6,421,400원, 원고 양해용에게는 3,154,000원을 각 지급하였다. 한편, 이 사건 나머지 원고들인 원고 김수선, 김병록, 김우두, 김운옥, 신우식, 김종열, 김화자, 박영복(이하 '제3그룹 원고들')은 위 추가분양 대상자 결정 당시 그 연고권을 인정받지 못하여 추가분양 대상자 304명에서 누락되었다.
2. 청구원인에 관한 판단
가. 주위적 청구
(1) 주 장
원고들은 이 사건 주위적 청구로서, 원고들은 별지 제2목록 기재와 같이 녹산간척지 내 종전 영농자 또는 영어자로서 위 촉진법등에 따른 소정의 수분양자 자격을 갖춘 정당한 연고권자로서 촉진법등의 규정에 의하여 이 사건 농지 중 위 각 연고토지에 상응하는 청구취지 기재 각 면적의 토지(이하 '원고들의 분양청구면적')를 사업시행자인 피고로부터 분양받을 실체적 권리가 있다 할 것인데, 그럼에도 피고는 원고들 중 위 추가분양 대상자로 선정된 일부에 대하여는 그에 따른 분양계약의 체결을 거절하였고, 나머지 원고들에 대하여는 당초부터 위 추가분양 대상자에서 제외하고 그 연고권 자체를 부인하고 있어 원고들이 향후 다시 피고에 대하여 위 각 연고권에 기하여 추가로 분양신청을 한다 해도 피고가 이를 거절할 것이 명백하다 할 것인바, 위 촉진법등에 따른 사업시행자의 연고권자에 대한 간척지 분배행위는 사법적 법률행위에 해당한다 할 것이므로 위 분쟁의 해결을 위해 이 사건 민사소송으로 그와 같은 피고의 분양계약체결 거부행위가 위법하다는 확인을 구한다고 주장한다(원고들 중 원고 이종규, 양해용의 경우, 피고가 위 원고들과 분양계약을 체결한 다음 그에 대한 소유권이전등기절차를 이행하거나 그 계약을 해제하고 위약금을 지급하는 등 그 분양계약과 관련한 의무를 이행하였음은 앞서 본 바와 같은데, 이에 대하여 위 원고들은 위 각 분양받은 부분 이외에 추가로 분양받을 연고권이 있음을 이 사건 청구원인으로 주장하고 있다).
(2) 판 단
위 주위적 청구의 취지는, 촉진법등에 기하여 연고권자들에게 부여되는 분양청구권이 사법적 권리임을 전제로, 원고들은 촉진법등 소정의 정당한 연고권자로서 이 사건 농지 중 각 분양청구면적 상당을 피고로부터 분양받을 수 있는 실체적 권리를 취득하였음에도 피고가 위 분양의무의 구체적 이행에 필요한 이 사건 농지 중 개별 분양지의 지번, 면적과 분양대금의 결정 및 그 부분에 대한 분양계약의 체결을 거부하고 있으므로 위와 같은 피고의 부작위가 위법함의 확인을 구한다는 것이다. 그러나 원고들이 위 주장과 같은 내용의 사법적 분양청구권을 가지고 있다면, 이는 민법상 종류채권 혹은 선택채권( 대법원 1965. 3. 16. 선고 64다1216 판결 등 참조)에 해당한다 할 것이고, 이 경우 채권자인 원고들로서는 민법의 규정에 따른 선택권의 행사 또는 지분이전등기청구 등의 방법으로 채무자인 피고를 상대로 바로 종국적인 분양의무의 이행을 구할 수 있는 터이므로( 민법 제375, 380 내지 385조 참조) 이와 별도로 피고의 위와 같은 채무의 불이행이 위법하다는 확인을 구하는 것은 그 분쟁의 근본적 해결을 위한 유효·적절한 방법이라고 할 수 없어 확인의 이익이 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 주위적 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 한다(다만, 아래 예비적 청구에 관한 부분에서 판단하는 바와 같이 원고들이 촉진법등 소정의 연고권에 기하여 이 사건 농지 중 향후 추가분양 예정지에 관한 구체적 분양청구권을 취득할 수 있도록 사업시행자인 피고에 대하여 분양대상자 선정신청 등을 하고, 이에 대한 피고의 응답 여하에 따라 공법상의 항고소송으로 그 거부처분의 취소 또는 부작위위법의 확인을 구할 수 있다 할 것이나, 이 사건의 경우 원고들 주장 자체에 의하더라도 그와 같은 내용의 추가분양 신청을 한 바가 없어 항고소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지 아니함이 명백할 뿐 아니라 원고들 스스로 이 사건 청구의 권원이 사법적 권리임을 밝히고 있는 이상 당심에서는 위 주위적 청구취지가 항고소송의 소송물인지 여부와 관련하여 별도의 판단 또는 조치를 취하지 않기로 한다).
나. 예비적 청구
(1) 주 장
원고들은 이 사건 예비적 청구로서, 위 주위적 청구에서 주장한 바와 같이 원고들은 이 사건 농지에 대하여 위 촉진법등에 기한 실체적 분양청구권이 있다 할 것이고, 이를 위하여 피고는 '정확한 분양권자 확인의무', '적정한 분양계획 수립의무', '정당한 분양권자 보호의무' 등의 주의의무를 준수하여 원고들과 같은 분양권리자들 모두가 각 연고권에 따른 소정의 분양을 받도록 하여야 할 의무가 있는바, 만약 피고의 주장대로 이 사건 농지 중 원고들에게 연고권이 인정되는 추가분양의 대상지가 존재하지 아니하여 위 의무의 이행이 불능으로 되었다면, 이는 위와 같은 주의의무를 제대로 준수하지 아니한 피고의 귀책사유에 기한 것이므로 피고는 이 사건 농지 중 이 사건 추가분양 당시 원고들에게 분양되었어야 할 원고들 각 분양청구면적 상당의 분양가액과 그 부분에 대한 현재의 시가와의 차액 상당의 손해를 각 배상할 의무가 있다 할 것인데, 일응 그 손해액의 일부로서 원고 1인당 각 1,000만 원씩의 지급을 구한다고 주장한다.
(2)판 단
(가)위 예비적 청구의 취지는, 원고들이 촉진법등의 규정에 기하여 이 사건 농지 중 원고들 주장의 연고토지에 해당하는 위 각 분양청구면적 상당에 대한 구체적 분양청구권을 취득하였음을 전제로 하고 있으므로 과연 원고들이 그와 같은 구체적 분양청구권을 취득하였는지 여부에 관하여 본다.
(나)먼저, 촉진법 제102조 제1항은 "농지개량사업의 시행으로 인하여 조성된 재산 중 농지개량사업에 공하지 아니하는 매립지, 간척지 및 개간지 등 토지는 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업시행자가 관리·처분한다."라고 규정하고, 동 시행령 제47조는 "사업시행자는 법 제102조의 규정에 의하여 위 매립지 등의 토지를 처분하고자 할 때에는 매립지에 입주하여 농업을 경영할 자, 매립지에 입주하지 아니하고 농업을 경영할 자 및 입주하여 농업을 경영할 자의 생활 및 복지시설을 위하여 분배할 분배예정 구역, 용도별 구획 및 분배예정 면적 등을 정한 분배계획을 작성하여 농림수산부장관의 승인을 얻은 후 이를 고시하여야 하고, 위 매립지 등의 분배를 받고자 하는 자는 농림수산부령이 정하는 바에 의하여 사업시행자에게 신청하여야 하며, 사업시행자는 위 분배신청을 받고 분배함이 적당하다고 인정할 때에는 농림수산부령이 정하는 바에 의하여 신청인에게 분배통지서를 교부하여야 한다."라고 규정하고, 동 시행령 제47조의2에서는 사업시행자가 매립지 등을 매각함에 있어 매각대금의 결정과 납부 방법 등을 정하고 매각 방법은 농림수산부령이 정하는 바에 의한다고 규정한 다음, 동 시행규칙 제15조 제1항에서는 "매립지 등의 분배는 자경할 자에게 하되 ① 당해 매립사업 등의 시행으로 인하여 영농·영어에 지장이 있을 정도의 피해를 받은 농가 및 어가, ② 당해 매립사업 등의 시행으로 인하여 영농에 지장이 있을 정도의 농지를 상실한 농가와 농지개량시설인 저수지 및 특정다목적댐법에 의한 댐의 건설로 농지와 가옥이 수몰된 농가로서 농림수산부장관이 인정하는 농가 등의 우선순위에 의한다."라고 규정하고 있다. 그러나 위 각 규정만으로는 촉진법등 소정의 분양적격 있는 연고권자가 사업시행자에 대하여 연고권에 따른 토지의 분양을 직접 청구할 수 있는 구체적 권리를 취득하게 되었다고 볼 수 없고, 오히려 위 각 규정에 의하면, 연고권자가 소정의 절차에 따라 사업시행자에게 분양대상자 선정신청을 하고, 사업시행자가 이를 받아들여 구체적 분양대상자의 선정 및 분양 위치와 면적의 결정 등의 처분을 할 경우에 비로소 위와 같은 구체적 권리로서의 분양청구권(수분양권)이 발생하게 되는 것이라고 보아야 하며(공공용지의취득및손실보상에관한특례법과 관련한 대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 판결 참조), 다만, 사업시행자가 간척지 등을 농지개량사업에 제공하지 않고 촉진법등의 규정에 근거하여 매각할 경우에는 반드시 소정의 분양 우선순위에 따른 분양적격자에게 이를 분양할 법적 의무를 부담할 뿐이라고 봄이 상당하다. 그럼에도 촉진법 등의 규정만으로 원고들이 피고에 대하여 민사적으로 그 이행을 소구할 수 있는 구체적 분양청구권을 취득하였음을 전제로 하는 위 예비적 청구는 더 나아가 원고들의 이 사건 농지에 관한 연고권 기타 분양적격에 관하여 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.
(다)다만, 제1그룹 원고들의 경우, 앞서 본 바와 같이 당초 이 사건 농지 내 71,750평에 관한 추가분양 대상자로 결정되었다가 곧이어 구체적 분양예정지의 지번·면적 및 분양대금까지 결정된 바가 있어 각 해당 부분에 관하여는 촉진법등 소정의 구체적 분양청구권을 취득한 것으로 볼 수도 있을 것이나, 위 원고들의 경우 그 분양예정지가 신호공단으로 지정되어 분양이 불가능해진 연유로 정식 분양계약의 체결에 이르지 않고 대신 피고로부터 복리증진비 명목의 금원을 수령함으로써 그에 따른 법률관계를 청산한 것으로 보아야 함은 앞서 본 바와 같고, 한편, 위 추가분양의 경위 및 그 예정지의 지정과 면적 등에 비추어 볼 때 위 특정된 71,750평의 추가분양 예정지에 관한 위 촉진법등 소정의 분양절차의 이행만으로 그 위치를 달리 하는 이 사건 농지 내 현재 피고의 소유로 남아 있는 다른 부분에 대하여까지 당연히 위 원고들에게 구체적 분양청구권이 발생한다고 볼 수도 없으므로 위 원고들의 주장은 이 점에서 보아도 이유 없다.
3. 결 론
당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 주위적 청구를 모두 각하하고, 같은 예비적 청구를 모두 기각한다.
판사 유원규(재판장) 임병렬 천대엽