【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
서울지방병무청장
【제1심판결】
서울행정법원 2007. 12. 12. 선고 2007구합27424 판결
【변론종결】
2008. 2. 26.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 7. 13. 원고에 대하여 한 산업기능요원 복무만료처분 취소처분 및 산업기능요원 편입취소처분, 2007. 7. 18. 원고에 대하여 한 현역병 입영처분을 각 취소한다.
【이 유】
1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 9쪽 제14행 이하 인정근거란에 갑 제59호증 및 을 제20호증의 각 기재를 추가하고, 또 원고의 당심에서의 추가주장에 대하여 다음과 같은 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고의 추가 주장에 관한 판단
가. 주장 요지
원고가 산업기능요원으로서 복무한 약 34개월 동안 자신을 계발할 기회를 상실한 채 주어진 업무를 성실하게 수행하였고, 그 후 피고로부터 이 사건 복무만료처분을 받고서 약 2년 동안 예비군훈련까지 수회 받았음에도 불구하고, 피고는 원고의 산업기능요원의 부당편입 및 지정업체 해당분야의 업무 미종사를 이유로 이 사건 복무만료처분 취소처분 및 편입처분 취소처분을 함과 아울러 이 사건 현역병입영처분을 하였는바, 산업기능요원의 부당편입사실을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 원고가 산업기능요원으로서 복무기간 동안 성실하게 근무하였고, 이 사건 현역병입영처분으로 인하여 원고가 피고로부터 산업기능요원 복무만료처분을 받고 이를 신뢰하여 정상적인 사회생활을 하면서 추진하여 온 사업 등을 오랫 동안 중단할 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 처분을 하여야 할 공익상의 필요보다는 이 사건 각 처분으로 인하여 입게 될 원고의 기득권 및 법률생활 안전의 침해 등 불이익 등이 막대하다 할 것이므로, 이 사건 복무만료처분 취소처분, 편입처분 취소처분 및 현역병입영처분은 과잉금지의 원칙에 반하여 위법하다.
나. 판단
원고가 2004. 6. 23.부터 복무 만료시까지 지정업체 해당분야의 업무에 종사하지 않았다는 이 사건 처분사유를 인정할 수 있음은 위에서 본 바와 같고, 원고가 사실상 업무수행을 하지 않고 있다는 점을 숨긴 채 서울지방병무청 소속 공무원의 복무실태 조사에 응함으로써, 피고가 산업기능요원인 원고가 위 기간 동안 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 사실을 인식하지 못한 채 이 사건 복무만료처분을 하게 된 것이라고 할 것인바, 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 이를 수행하기 위한 전제로서의 병역처분은 엄격한 의미의 공정성과 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성 또한 매우 크고, 병역법 제41조 제1항 제1의2호, 제3항, 제40조 제2호는 산업기능요원으로 편입된 자가 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때에는 그 편입을 취소하여야 하고, 산업기능요원의 편입이 취소된 사람은 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집하여야 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 병역법 제41조 제1항 본문에 기한 지방병무청장의 산업기능요원 편입처분취소와 그에 따른 복무만료처분취소 및 현역병입영통지처분은 처분청의 재량이 허용되지 아니하는 기속행위에 해당한다 것이므로, 피고의 이 사건 복무만료처분 취소처분, 편입처분 취소처분 및 현역병입영처분이 과잉금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다 할 것이어서, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박삼봉(재판장) 박창렬 김행순