【원고, 피상고인 겸 부대상고인】
서울특별시용달화물자동차운송사업협회 (소송대리인 법무법인 우인 담당변호사 정주식외 2인)
【피고, 상고인 겸 부대피상고인】
【원심판결】
서울고법 2006. 12. 7. 선고 2005나96681 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 부대상고를 기각한다.
【이 유】
피고의 상고이유와 원고의 부대상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고는 2002. 10. 5. 서울 성동구 성수2가 281-7, 281-8, 281-9 대지 및 그 지상 건물(대지 총 1,567.2㎡, 건물 3개동 총 1,702.24㎡, 이하 ‘이 사건 부동산’이라고 함)을 대금 총 50억 1,800만 원에 매수한 후, 법무사인 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 신청사무와 등록세 및 교육세의 신고·납부 사무를 위임한 사실, 피고는 위 위임사무를 처리하기 위하여 원고로부터 원고의 법인등기부 등본, 검인매매계약서, 토지대장 및 건축물대장, 관련 영수증 등 과세자료를 교부받고, 이 사건 부동산의 취득에 따른 등록세의 세율을 일반세율인 1,000분의 30으로 보아 이를 계산한 후, 2002. 10. 25. 과세관청인 성동구청에 등록세 152,339,980원, 교육세 30,467,990원을 신고, 납부한 다음, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 이 사건 부동산을 매수한 후 2002. 10. 19. 성동세무서에 이 사건 부동산 소재지를 사업장소재지로 하여 주유소업과 임대업을 영위하겠다는 내용의 사업자등록을 한 후, 2002. 10. 26.부터 이 사건 부동산에서 주유소업 및 임대업을 운영한 사실, 그 후 성동구청장은 이 사건 부동산을 소재지로 하는 위 사업장의 설치로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기는 구 지방세법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제138조 제1항 제3호 소정의 ‘대도시 내에서의 분사무소의 설치에 따른 부동산등기’에 해당하여 중과세됨에도 위 각 세금을 부족하게 내었다는 이유로 중과세율(일반세율의 3배)을 적용하여 산출한 세율에서 이미 납부한 위 세액을 공제한 후, 2003. 7. 1. 원고에 대하여 등록세 304,680,000원, 교육세 60,936,000원과 위 각 세액에 대한 가산세 67,029,600원(등록세 가산세 60,936,000원 + 교육세 가산세 6,093,600원)을 추가로 납부하도록 부과·고지하는 처분을 하였고, 원고는 2003. 7. 31. 이를 전부 납부한 사실을 인정한 다음, 대도시 내의 법인인 원고로부터 서울 소재의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전 신청사무 및 이에 따른 등록세 등 신고·납부 사무를 위임받은 피고로서는 이 사건 부동산등기가 등록세 중과세 대상인 대도시 내에서의 분사무소 설치에 따른 부동산등기에 해당하는지 여부를 확인한 후 등록세 납부를 미루어 분사무소 설치 이전에 중과세된 세액을 정확히 산출하여 자진 신고·납부하거나 적어도 원고에게 위와 같은 사정을 알려 원고로 하여금 지방세법 제150조의2 규정에 따른 추가 신고·납부 등의 조치를 취할 수 있게 하여야 할 주의의무가 있음에도, 이를 게을리하여 원고에게 분사무소 설치 여부를 확인하지 아니한 채 만연히 분사무소 설치일 바로 전날인 2002. 10. 25. 일반세율에 따라 산출한 세액을 신고·납부함은 물론 원고에 대하여 분사무소 설치에 따른 중과세의 해당 여부나 등록세 등의 추가 신고·납부 방법에 대하여 아무런 설명도 하지 않은 잘못이 있고, 이로 인하여 원고가 분사무소 설치 이후 중과된 등록세 등을 추가 신고·납부하지 못하게 됨으로써 과세관청으로부터 가산세 67,029,600원을 부과받아 이를 납부하는 손해를 입게 되었으므로 피고는 위임계약의 불이행으로 원고가 입은 위 가산세 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 지방세법 제138조 제1항 제3호 후단의 ‘법인 또는 지점 등의 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’의 경우에는 그 부동산등기시에 등록세 중과세 요건이 충족되어 그때 중과세율에 의한 등록세 납세의무가 성립하는 것이지만 ( 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003두7620 판결 참조), 같은 법 제138조 제1항 제3호 전단의 등록세 중과요건은 부동산등기 이후 법인 또는 지점 등의 설립·설치·전입이 있어야 비로소 충족되며 그때 중과세 납세의무도 발생하고 ( 1997. 10. 14. 선고 97누9253 판결 등 참조), 같은 법 제150조의2 제2항은 등기 후에 당해 과세물건이 구 지방세법 제138조의 규정에 의한 등록세 중과세 적용대상이 된 때에는 대통령령이 정하는 날부터 30일 이내에 중과세율에 의한 등록세 등 세액에서 이미 납부한 등록세 등 세액을 공제한 금액을 세액으로 하여 신고·납부하도록 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 구 지방세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18194호로 개정되기 전의 것) 제104조의2 제2항은 위 ‘대통령령이 정하는 날’이라 함은 ‘당해 사무소 또는 사업장이 사실상 설치된 날’을 말한다고 규정하고 있으므로, 대도시 내에 본점 또는 지점을 설치하고 있던 법인이 그 설치 후 5년이 경과하여 지점 등으로 사용할 의사로 부동산을 취득한 경우에는 우선 부동산등기시에 일반세율에 의한 등록세와 교육세를 납부하여야 하고, 그 이후 당해 지점 등이 설치되면 그 설치일로부터 30일 이내에 중과된 등록세 등을 추가로 신고·납부하여야 할 것이다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 이후에 주유소 등 사업장을 설치하였으므로, 피고가 원고로부터 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 업무와 이에 부수하여 등록세 등 신고·납부 대행 업무를 수임하여 처리하면서, 원고가 본점 또는 분사무소를 설립·설치한 때로부터 5년이 경과하여 이 사건 부동산을 취득하여 구 지방세법 제138조 제1항 제3호 후단의 등록세 중과세 적용대상이 되지 않는다는 점을 확인하고, 이 사건 부동산의 취득에 따른 등록세의 세율을 일반세율인 1,000분의 30으로 보아 이를 기초로 등록세액 등을 계산하여 신고·납부한 것은 정당한 업무처리라고 할 것이다.
한편, 법무사법 제2조에서 정한 법무사의 업무범위 및 위와 같은 위임이 이루어진 목적과 경위 등에 비추어 볼 때, 피고의 등록세 등 신고·납부 대행 업무의 수임범위는 원고의 법인등기부 등본, 검인매매계약서, 토지대장 및 건축물대장, 관련 영수증 등 원고가 교부하는 과세자료를 기초로 부동산등기시에 신고·납부할 정확한 등록세액 등을 계산하여 과세관청에 이를 신고·납부 대행함에 그치는 것으로 볼 것이고, 원고가 위 부동산등기 후 새로운 지점 등 사업장을 설치할 것인지 여부를 확인하여 원고가 위 지점 등의 설치로 구 지방세법 제138조 제1항 제3호 전단의 등록세 중과세 적용대상이 되는지에 관한 법률적 검토와 아울러 추후 중과세 요건을 갖추게 되는 경우에는 원고에게 같은 법 제150조의2 제2항의 규정에 따라 지점 등을 설치한 날로부터 30일 이내에 중과세율에 의한 등록세 등 세액에서 이미 납부한 등록세 등 세액을 공제한 금액을 자진 신고·납부하도록 함으로써 원고로 하여금 같은 법 제150조의2 제2항의 규정에 의한 신고납부의무 해태로 인한 가산세 등의 부과 처분을 당하지 않도록 설명하고 조언을 하여 줄 것까지를 포함하는 것은 아니라고 봄이 상당하다.
그럼에도 원심은 이와 달리 피고에게 그 판시와 같은 과실이 있었음을 이유로 원고의 손해배상청구를 일부 인용하고 말았으니, 원심판결에는 구 지방세법 제138조 제1항 제3호 전단의 등록세 과세요건의 성립시기와 법무사의 등록세 등 신고·납부 대행 업무에서 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있는 반면에, 피고에게 손해배상책임이 있음을 전제로 하는 원고의 부대상고이유의 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 원고의 부대상고는 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)