【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【1차환송판결】
대법원 1994. 12. 9. 선고 94다17680 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
【이유】
원고의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 토지에 관한 매매계약은 1991. 8. 12. 해제되었다고 할 것이므로 피고들은 원고에게 위 매매계약의 해제에 따른 원상회복으로서 이 사건 각 토지에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기 또는 지분권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 설시한 후, 피고들의 위 의무는 위 매매대금 중 이미 지급된 금 150,000,000원 및 이에 대한 1990. 3. 11.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 의한 금원의 반환과 동시이행관계에 있다는 주장에 대하여, 계약금 30,000,000원은 위약금 약정에 따라 원고에게 귀속되어 원고가 이를 반환할 의무가 없으므로 피고들은 원고로부터 중도금 120,000,000원 및 이에 대한 그 지급일인 1990. 3. 15.부터 완제일까지 연 5푼의 이율에 의한 법정이자를 지급받음과 동시에 위 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 원고의 이 사건 각 토지 중 원심판결 별지 목록 2.항 기재 토지(이하 제2토지라고 한다)는 피고 1에 의하여 위 계약해제 후 소외 송정농업협동조합 앞으로 근저당설정등기가 경료된 다음 다시 소외인에게로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 버림으로써 피고 1의 원고에 대한 소유권이전등기말소의무는 이행불능에 빠졌으므로 피고 1은 원고에게 제2토지에 대한 대상(代償)으로서 위 이행불능 당시의 가액인 금 123,156,000원(평당 금 400,000원)을 반환할 의무가 있으니 위 중도금반환채무와 대등액에서 상계한다는 주장에 대하여, 피고 1의 원고에 대한 원상회복의무가 이행불능이 된 경우 그 이행불능으로 말미암아 채무자인 피고 1이 이행의 목적물인 제2토지의 대가로 얻은 이익, 즉 대상은 소외인으로부터 받은 매매대금 또는 그 청구권이라고 할 것인데 피고 1이 소외인에게 제2토지를 금 123,156,000원에 매도하고 그 대금을 지급받았음을 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 원고의 주장을 배척하고 있다.
2. 원상회복의 대상인 제2토지에 관하여 위 송정농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기가 경료되고, 위 김용호 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다면, 특별한 사정이 없는 한, 피고들의 위 제2토지에 관한 원물반환의무는 이행불능으로 되었고 이로써 원고는 위 제2토지의 위 이행불능 당시의 가액의 반환채권을 가지게 되었다고 할 것이므로, 위와 같은 가액반환채권이 발생한 이상, 원심법원으로서는 위 이행불능 당시의 위 제2토지의 가액에 관한 원고의 주장(원고가 '대상'이라는 용어를 쓰고 있기는 하지만 그 전체적인 취지는 이행불능 당시의 가액의 반환을 구하고 있는 것으로 보인다)과 입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 주장을 정리함과 함께 입증을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로라도 그 가액을 심리·판단하여야 할 것이다(대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 이러한 조치를 취하지 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 주장을 배척한 것은 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그리고 원고의 위 매매계약의 해제에 따른 원상회복으로서의 말소등기의 청구와 위 제2토지의 원상회복 불능으로 인한 가액반환채권에 의한 상계의 주장은 서로 양립할 수 없는 성질의 것이고, 위와 같은 주장의 경위, 순서 및 위 제2토지에 관하여 소외 송정농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기가 경료된 뒤 소외인에게 소유권이전등기가 경료된 사정을 감안하면, 원고는 위 제2토지에 관하여는 원상회복에 갈음하여 그 가액의 반환채권을 내세워 위 상계 주장을 하게 된 것으로 보이지만 기록상으로는 이 점이 명백하지 아니하므로 원고의 주위적 청구가 전부 인용되지 아니하는 이 사건에 있어서 원심으로서는 이 점을 석명하여 양 주장의 관계를 명백히 정리하여야 함을 덧붙여 둔다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성