【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 안영도
【원심판결】
서울지법 1996. 8. 30. 선고 96노508 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 사기미수의 점에 대하여
가. 원심이 유지한 제1심판결에서 인정한 이 부분 범죄사실의 요지는, "피고인은 면허가 없는 건축업자로서, 1992. 11. 7. 공소외 이동선과 동업으로 종합건설회사인 공소외 주식회사의 면허를 빌려 서울 마포구 망원동 망원동 소재 피해자 김연택 등 24인 소유의 대지 1,721.70㎡ 지상에 있던 기존 연립주택 23세대를 철거하고 위 피해자 김연택 등 24인이 만든 가나다 재건축주택조합에 1993. 5. 30.까지 새로운 연립주택 40세대를 건립하여 주고 그 중 16세대를 공사비로 대물변제받기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 형식상 피고인이 위 공소외 주식회사의 현장소장으로 임명받아 공사를 하였으나 자금부족 등의 사유로 공사가 지연되던 중, 1993. 2. 2. 위 공소외 주식회사에서 불실공사 등으로 인한 책임부담을 우려하여 현장소장을 위 이동선으로 바꾸고 엄격한 감독하에 공사를 계속하였으나 피고인이 그 후에도 사실상 공사를 담당하면서 부당하게 연립주택 일부를 선분양하여 금 2억여 원의 자금을 인출하고 또 하청업자들에 대한 다액의 공사대금을 체납하여 공사가 지연되는 바람에 위 조합측에서 몇 번 공사완공일을 연기하여 주었으나 결국 완공이 되지 아니하여 부득이 갈 곳이 없는 일부 조합원들이 시공중인 위 주택에 입주하는 등으로 문제가 발생함에 따라, 1993. 8. 초 피고인이 부당하게 인출하여 간 위 금 2억여 원은 문제삼지 않기로 하고 또한 피고인이 공사 중 발생시킨 모든 채무를 위 조합에서 책임지는 대신에 피고인은 공사대금조로 수령하기로 한 주택 16세대의 분양대금수령권 등을 포기하고 추후 공사비를 정산하기로 합의하여 포기각서를 작성하여 주어 결국 피고인은 위 조합이나 위 이동선 등에 대하여 전혀 채권이 없음을 잘 알고 있음에도 불구하고, 1994. 3. 12. 서울지방법원 서부지원에 위 공소외 주식회사와 같은 회사 대표이사 이영기 및 위 피해자 김연택을 피고로 하여 '위 3인이 공모하여 피고인 명의의 위 포기각서를 위조하여 이를 근거로 피고인이 대물변제받기로 된 연립주택을 임의분양하여 그 분양대금을 착복하였으니 손해배상금 443,000,000원을 지급하라'는 취지의 허위내용의 청구원인으로써 손해배상청구의 소를 제기하여 위 법원을 기망하여 승소판결을 편취하려고 하였으나 위 피해자 김연택 등이 이에 응소함으로써 미수에 그쳤다."고 함에 있다.
나. 그러나 원심이 위 사기미수의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍하기 어렵다.
(1) 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 아니 될 것이다.
(2) 이 사건 소송사기미수 범죄사실의 요지는 앞서 원심이 인정한 범죄사실에서 보듯이 피고인이 위 공사를 제대로 완공하지 못하여 그 공사 등을 포기하기로 하고 이 사건 포기각서를 작성하여 주었음에도 불구하고 위 피해자 김연택 등이 위 포기각서를 위조하였다는 허위의 주장을 내세웠다는 데에 있다.
(3) 그런데, 이 사건 범죄사실에서는 위에서 보는 바와 같이 피고인이 포기각서가 위조되었다는 허위의 주장을 내세웠다고만 하고 있으나, 그 정확한 의미를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 위 포기각서의 성립 자체를 부정하는 취지에서 그것이 위조되었다고 주장한 것은 아니고 그 성립은 인정하면서 위 김연택 등이 준공이 늦어진 데 대하여 항의하는 조합원들을 무마하는 데 사용하겠다고 속여서 작성한 것이라는 취지에서 위조되었다는 주장을 하고 있는 것뿐임을 알 수 있는바, 위와 같은 피고인의 주장이 허위라고 한 원심의 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수밖에 없으나, 다른 한편 원심이 인정한 사실관계나 기록에 나타난 이 사건 공사의 경과, 포기각서의 작성동기와 경위 그 밖에 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 살펴보면, 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들만으로는 피고인의 위와 같은 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하다거나 피고인이 위와 같은 주장이 명백히 허위인 것을 인식하고서 위와 같은 주장의 소송을 제기하였다고 인정하기에는 부족하다고 할 것이고, 그 밖에 달리 피고인이 증거를 조작하려고 한 흔적을 찾을 수도 없다.
다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 사기미수의 점을 그대로 유죄로 인정한 것은 결국 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 소송사기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없으므로 나머지 상고이유를 살필 것 없이 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
2. 변호사법위반의 점에 대하여
가. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 1993. 7. 9.경 피해자 김연택과 현장소장 이동선에게 피고인의 형님이 서울대학교 출신으로서 건설부와 서울시 고위층들을 잘 알고 있으니 교제비를 주면 청탁하여 바로 준공검사가 되도록 해주겠다고 요구하여 즉석에서 금 10,500,000원을 교부받은 것으로 인정한 원심의 조치를 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 그리고 변호사법 제90조 제1호에서 말하는 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'라고 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 볼 것인데, 구 건축법 제18조 제1항(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것)에 의하면 건축주는 제8조 또는 제9조의 규정에 의하여 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 경우에는 시장·군수·구청장에게 건축물의 사용검사를 신청하도록 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건 연립주택의 건축주는 가나다 재건축조합임이 명백하므로, 이 사건 연립주택에 관하여 사용검사를 받는 업무는 위 재건축조합의 사무라고 할 것이고, 설령 위 재건축조합이 위 업무를 피고인에게 위임하여 피고인이 그 업무를 처리하기로 하였고 사용검사가 늦어질 경우 피고인이 위 재건축조합에 대하여 책임을 지도록 약정하고 있다고 하더라도, 이는 피고인이 건축공사를 약정한 기한 내에 마무리하여 사용검사가 늦어지는 일이 없도록 하며 절차적인 면에서 피고인이 위 주택조합을 대리하여 그 형식적인 절차를 대행한다는 취지로 보아야 할 것이므로, 위와 같은 사정만으로 위 사용검사를 받는 업무가 피고인 자신의 사무로 된다고는 할 수 없으므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소사실이 특정되지 아니하였거나 이유모순, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 따라서 변호사법위반의 점을 다투는 상고이유 주장은 모두 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 사기미수죄를 그대로 유죄로 인정한 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것인데, 원심이 유지한 제1심판결은 피고인에 대한 사기미수죄와 변호사법위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 1개의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희