【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
전미화
【변 호 인】
변호사 김채규
【원심판결】
울산지법 2005. 4. 6. 선고 2004고단2557 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해의 주장
피고인은, 이 사건 피해자들은 실질적인 집주인인 피고인을 보고 이 사건 빌라에 대한 각 전세계약을 체결한 것이 아니라, 이 사건 빌라건물과 등기부등본 등 서류를 확인하고 전세계약을 체결하였고, 피고인이 피해자들과 이 사건 전세계약을 체결하면서, 전세보증금을 편취할 범의를 가지고 있었다거나 피해자들을 기망한 사실이 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실 그대로 각 사기의 범행을 저지른 것으로 잘못 인정한 위법이 있다.
나. 양형부당 주장
가사, 유죄가 인정된다고 하더라도, 피고인은 이 사건으로 사회적으로 물의를 일으킨 점을 반성하고 있고, 이전 사기죄로 처벌받고 출소한 후 아버지의 병간호를 하면서 성실히 살아온 점 등을 고려할 때, 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 8월)은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다.
2. 공소사실 및 원심의 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은, 2002. 10.경까지 화중뱅크라는 상호로 카드깡 대부업을 경영하던 자인바, 자금 없이 빌라를 인수한 후 이를 담보로 대출을 받아 자금을 융통하는 데 이용할 목적으로 2002. 8. 13.경 공소외 1이 건축한 울산 북구 연암동 298-4 소재 연암빌라를 기존 전세보증금 채무 2억 7,000만 원을 승계하고 잔액 2,000만 원만 지급하여 공소외 2 명의로 매수하였으나 전세금과 매매금액의 차이가 거의 없어 피고인이 원하는 다액의 대출이 불가능하였고, 이미 위 공소외 2에 대한 차용금 9,000만 원과 피고인이 사용하고 대위변제하고 있는 위 공소외 2 명의의 신용카드 대금 약 5,800만 원을 제대로 변제하지 못할 정도로 자금 사정이 좋지 않은 상황에서 위 잔액도 위 공소외 2의 신용카드로 대출받은 자금을 추가로 이용한 다음 2002. 10.경 운영하던 화중뱅크라는 카드깡 사무실도 적자누적으로 폐업하여 결국 공소외 2에 대한 채무 및 신용카드 대금을 더 이상 변제할 자력이 없었으므로, 사실은 가까운 장래에 위 공소외 2 명의로 된 연암빌라에 대하여 신용카드 회사가 가압류하여 경매를 진행할 것을 충분히 예상되고 타인에게 위 빌라를 전세주어도 그 전세보증금을 반환할 의사와 능력이 없음에도 불구하고,
1. 2002. 10. 14.경 위 연암빌라 202호에서 피해자 공소외 3에게 ‘전세보증금을 계약기간 종료 후 문제없이 반환해 주겠다.’고 거짓말하여, 이에 속은 동인으로부터 즉석에서 계약금 500만 원을, 같은 해 11. 23.경 같은 장소에서 잔금 4,500만 원, 합계 5,000만 원을 교부받아 이를 편취하고,
2. 2003. 1. 18.경 위 연암빌라 302호에서 피해자 공소외 4에게 ‘전세보증금을 계약기간 종료 후 문제없이 반환해 주겠다. 계약기간 내에 대출 및 설정이 있을 시에는 언제든지 계약을 파기할 수 있고 그 경우 즉시 전세금을 돌려주겠다.’고 거짓말하여, 이에 속은 동녀로부터 즉석에서 계약금 500만 원을, 같은 달 27.경 같은 장소에서 중도금 3,000만 원을, 같은 달 30.경 같은 장소에서 잔금 1,500만 원, 합계 5,000만 원을 각 교부받아 이를 편취한 것이다.
나. 원심의 판단
이에 대하여 원심은, ‘피고인의 법정진술, 피고인에 대한 검찰피의자신문조서( 공소외 5 진술 부분 포함), 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 경찰피의자신문조서, 공소외 6, 공소외 5에 대한 각 경찰진술조서, 각 부동산등기부등본, 부동산임대차계약서, 인증서’를 거시증거로 하여 이를 유죄로 인정하였다.
3. 이 법원의 판단
가. 인정되는 사실
원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에다 피고인의 당심 법정에서의 진술과 증인 공소외 4의 당심 법정에서의 진술을 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
(1) 공소외 1은 1998년경부터 건축업을 하고 있었는데, 2001. 9.경부터 자신의 소유이던 울산 (상세 주소 생략) 대 191.7㎡ 지상에 연암빌라(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다)를 시공하여 같은 해 12.경 완공하였다.
(2) 공소외 1은 2002. 3. 18. 이 사건 빌라에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 위 빌라는 3층 다가구 단독주택(각 층 108㎡)으로 1층 2가구(101호, 102호), 2층 2가구(201호, 202호), 3층 2가구(301호, 302호) 등 총 6가구로 구성되어 있었다.
(3) 공소외 1은 그 무렵 위 6가구를 세입자들인 공소외 6 등에게 임차하여 주었는데, 그 임차보증금은 101호 금 3,500만 원, 102호 금 4,300만 원, 201호, 202호, 302호 각 금 4,500만 원, 301호 금 5,000만 원 등으로 이 사건 빌라의 세입자들의 임차보증금의 합계는 금 2억 6,300만 원 정도였다.
(4) 피고인은 2002. 8. 13.경 공소외 1로부터 매매대금 3억 원에 이 사건 빌라를 매수하면서, 위 6가구에 대한 세입자들의 임차보증금반환채무를 승계하고, 공소외 1에게 잔금으로 금 2,000만 원을 지급한 후, 이 사건 빌라에 관하여 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
(5) 피고인은, ① 2002. 10. 14.경 공소외 3에게 이 사건 빌라 202호를 임차보증금 5,000만 원에 임대하고, 공소외 3으로부터 같은 날 계약금 500만 원을, 같은 해 11. 23.경 잔금 4,500만 원 등 합계 5,000만 원을 교부받았으며, ② 2003. 1. 18.경 공소외 4에게 이 사건 빌라 302호를 임차보증금 5,000만 원에 임대하고, 공소외 4로부터 같은 날 계약금 500만 원을, 같은 달 27.경 중도금 3,000만 원을, 같은 달 30.경 잔금 1,500만 원 등 합계 5,000만 원을 교부받았다.
(6) 피고인은 위와 같이 공소외 3, 공소외 4로부터 교부받은 각 5,000만 원 중 각 4,500만 원을 이전의 세입자들에 대한 임차보증금으로 반환하였고, 나머지 금액은 피고인이 운영하던 사무실의 경비로 사용하였다.
(7) 피고인이 공소외 3, 공소외 4와 사이에 위 각 빌라에 대한 임대차계약을 체결할 당시 이 사건 빌라의 등기부상의 갑구(소유권에 관한 사항)란에는 가압류 등 아무런 권리를 제한하는 등기가 없었고, 등기부상의 을구(소유권 이외의 권리에 관한 사항)란에는, ① 공소외 3이 위 임대차계약을 체결할 당시인 2002. 10. 14.경에는 이 사건 빌라 2층 201호에 관한 전세권자 공소외 7 명의의 2002. 3. 25.자 전세권설정등기만 있었으며, ② 공소외 4가 위 임대차계약을 체결할 당시인 2003. 1. 18.경에는 위 공소외 7 명의의 전세권설정등기와 이 사건 빌라 2층 202호에 관한 공소외 3 명의의 2002. 11. 12.자 전세권설정등기만 있었을 뿐 근저당권 등 어떠한 담보권설정등기는 없었다.
(8) 그 후 이 사건 빌라의 1층 102호의 세입자이던 공소외 8은 임대차기간이 종료되었음에도 피고인으로부터 임차보증금을 반환받지 못하자, 2004. 4. 3. 임차권등기명령을 받은 후 2004. 5. 21.경 강제경매개시신청을 하였고, 이에 강제경매절차가 진행되어, 공소외 9가 2005. 9. 9. 이 사건 빌라에 관하여 매각가격 64,110,000원으로 매각허가결정을 받았다.
(9) 위 강제경매에서, 이 사건 빌라의 건물 및 토지의 감정가액은 301,545,000원(가격시점 2004. 5. 28.)으로 평가되었고, 한편 공소외 3은 앞서 본 바와 같이 이 사건 빌라 202호에 관하여 자신 명의의 2002. 11. 12.자 전세권설정등기를 경료하였으며, 공소외 4는 2003. 1. 30.경 이 사건 빌라에 입주한 후, 전입신고 및 확정일자를 받아 두었다.
나. 판 단
(1) 피고인은 검찰 및 원심 제3회 공판기일에서 이 사건 공소사실에 대하여 자백하는 취지의 진술을 하였으나, 이는 피고인의 경찰 및 검찰에서의 진술, 원심법정에서의 피고인에 대한 변호인의 신문에서의 진술, 항소이유 및 당심에서의 법정진술 등 전체적인 취지에 비추어 보면, 피고인이 공소외 3, 공소외 4와 이 사건 공소사실 기재와 같은 임대차계약을 체결하고, 전세보증금 내지 임대차보증금(이하 ‘임차보증금’이라 한다)을 지급받았다는 것에 관한 자백의 진술로 보일 뿐, 피고인이 처음부터 공소사실 기재 피해자들에 대한 위 각 임차보증금을 편취할 범의를 가지고, 피해자들부터 위 각 임차보증금을 반환할 의사와 능력이 없이, 피해자들을 기망하였다는 것에 대한 자백으로 볼 수는 없다고 판단된다.
(2) 판단컨대, 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득할 때 성립하는 것인데, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하며, 또한 어떤 행위가 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 결정하여야 한다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 97도3054 판결, 1998. 12. 8. 선고 98도 3263 판결 등 참조).
주택의 전세계약 내지 임대차계약에 있어서, 임대인은 임차인에게 임차목적물인 주택을 점유하여 사용·수익하게 하고, 임차인은 임차보증금을 지급하거나, 차임 등을 지급하는 것을 본질로 하고, 이러한 임대차계약이 종료된 경우에는 임대인의 임차보증금반환의무와 임차인의 임차목적물반환의무는 동시이행의 관계에 있으며, 특히 주거용건물의 주택임대차에 관하여는 인도받은 임차주택의 점유, 주민등록법상의 전입신고, 확정일자 등을 기초로 주택임대차보호법상 대항력, 우선변제권 등을 보장하고 있어, 특별히 임차목적물에 설정된 근저당권 등으로 인하여 임차인이 그러한 사정을 알았더라면 임대차계약을 체결하지 않았을 정도의 내용으로 부동산의 거래상 신의칙상 요구되는 사항을 적극적으로 속이거나 이를 고지하지 않는 경우 등을 제외하고는, 일반적으로 임대인이 임대차계약을 체결함에 있어 자신의 재산상태 등을 고지하지 않았다는 사정만을 가지고 사기죄에서 말하는 기망이라고 단정할 수 없다고 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 이 사건 빌라를 매수하면서 위 빌라의 전세입자들에 대한 임대차가 종료하는 경우에 있어서 임대차보증금을 새로운 임차인에게서 받는 임차보증금으로 지급하려고 하였다고 진술하고 있지만 이러한 점만으로 현실적인 주택임대차의 거래실정에 비추어 피고인이 처음부터 임차인 공소외 3, 공소외 4의 임차보증금을 편취할 의사로 위 각 임대차계약을 체결하였다고 볼 수는 없고, 또한 앞서 인정한 사실들에다 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 공소외 3, 공소외 4와 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 이 사건 빌라에 관하여 근저당권 등의 담보권이 설정되어 있거나, 가압류가 설정되어 있지 않았고, 또한 공소외 2의 채권자 등으로부터 채무독촉을 받고 이 사건 부동산을 가압류하는 등으로 강제집행절차를 진행하겠다는 취지의 채무독촉을 받은 적은 없었던 점, 피고인은 공소외 3에게는 임대차계약 후에 임차목적물인 이 사건 빌라 202호의 인도와 앞서 본 바와 같이 그 명의의 전세권설정등기를 경료하여 주었고, 공소외 4의 경우에는 임대차계약을 체결한 잔금을 지급받을 무렵 임차목적물인 이 사건 빌라 302호를 인도하여 주었으며, 공소외 4는 스스로 주민등록전입신고를 함으로써 위 빌라의 점유에 대한 주택임대차보호법상 대항력을 취득한 것으로 보이는 점, 공소외 3, 공소외 4는 이 사건 빌라의 각 임대차계약을 체결하면서 당시 피고인의 재력을 조사하여 그 재력을 믿고 위 각 임대차계약을 체결한 것으로는 보이지 않고, 이 사건 빌라의 등기부등본을 보고 설정된 권리 등을 확인한 후 자신들이 스스로 빌라에 임차하더라도 이 사건 빌라의 가치 자체만으로 충분히 임차보증금을 반환받을 것이라고 판단하고 이 사건 각 임대차계약을 체결한 것으로 보이는 점, 공소외 3, 공소외 4가 체결한 임대차계약에서 정한 임차보증금의 액수도 이 사건 빌라의 시세에 비하여 현저히 높은 금액이라고 보기 어려운 점, 피고인은 공소외 3, 공소외 4에게 임대차계약에서 정한 대로 빌라를 인도해 주면서 특별히 임차목적물인 빌라 자체에 하자가 있음에도 이를 묵비하는 등 그 빌라 자체와 관련하여 임대인의 의무를 이행하지 않은 것도 없어 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 3, 공소외 4와 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 이 사건 부동산에 관한 권리관계나 임대차계약을 체결하더라도 바로 이 사건 부동산에 관하여 강제집행절차가 진행될 위험성이 있었음에도 이를 고지하지 않았다고 볼 수는 없고, 또한 피고인이 처음부터 공소외 3, 공소외 4의 임차보증금을 편취할 범의를 가지고, 임대차계약이 종료할 경우에 임차보증금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 이를 기망하여 이 사건 빌라의 각 임대차계약을 체결하였다고 볼 수는 없으며, 나아가 이 사건에 있어서 피고인이 특히 선순위 근저당권의 실행이나 이 사건 빌라에 체납된 세금 등으로 인하여 이 사건 빌라의 임차인들의 권리를 침해할 만한 사정을 숨겼다고 볼 증거도 없고, 그러한 경우도 아니어서, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 3, 공소외 4에게 ‘전세보증금을 계약기간 종료 후 문제없이 반환하겠다.’고 말한 사정만으로 이를 두고 사기죄에서 말하는 기망행위를 한 것으로 볼 수 없으며, 또한 피고인이 공소외 4와의 임대차계약에서 ‘계약기간 내에 대출 및 설정이 있을 시 언제든지 계약을 파기할 수 있고, 그 경우 전세금을 즉시 돌려주겠다.’고 약정한 것도 임대차계약의 특약으로 임차인이 공소외 4가 위 특약에 따라 권리를 행사하면 되는 것이지, 위 특약만으로 피고인이 임대차계약 당시 처음부터 공소외 4의 임차보증금을 편취할 의사로 변제자력 등을 기망하였다고 단정할 자료로 보기에도 부족하다고 판단된다.
다. 소결론
따라서 이 사건 공소사실은 피고인에게 이 사건 임차보증금을 편취할 범의가 있다거나 임차보증금을 편취하기 위하여 기망행위를 하였다고 인정할 충분한 증거가 없어, 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 이에 대하여 무죄를 선고해야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정한 잘못을 범하였다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 피고인의 항소이유 주장은 이유 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 법원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같은바, 이 사건 공소사실은 위에서 설시한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고 에 대하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 고규정(재판장) 백진규 양상윤