【피 고 인】
【재항고인】
검사
【원심결정】
창원지법 2007. 7. 20.자 2007로66 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
미결구금은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판, 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 무죄추정원칙에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정 전의 강제적 처분이며, 형의 집행은 아니다. 그러므로 성질상 그 기간을 형기에 당연히 산입하여야 하는 것은 아니다.
위와 같은 미결구금의 성질에 비추어 미결구금일수를 형기에 산입하기 위해서는 그에 관한 법률상 근거 규정이 있어야 할 것인데 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우의 미결구금일수 산입에 관하여는 별다른 규정이 마련되어 있지 않다. 즉, 형사소송법 제482조 제2항은, 상소제기기간 중의 판결확정 전 구금일수를 본형에 산입하도록 하고 있으나, 그 기간 이후 상소를 취하할 때까지의 기간을 법률상 당연히 본형에 산입하도록 하고 있지 않다. 한편, 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기하였다가 상소를 취하한 경우에 상소를 취하한 때까지의 미결구금일수의 전부 또는 일부의 산입을 법원에 청구할 수 있다는 규정을 둘 수도 있을 것이나, 이는 어디까지나 입법정책적으로 해결되어야 할 문제에 속할 뿐이다.
따라서 상소제기기간 이후 피고인이 상소를 취하한 때까지의 기간을 본형에 산입하지 않은 검사의 이 사건 집행지휘처분을 위법하거나 부당하다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 법리를 전제로 하여 검사의 이 사건 집행지휘처분을 취소한 제1심의 판단을 유지하였으니, 이러한 원심결정에는 미결구금일수의 산입에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여, 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관이 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안