【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
국방부장관
【원심판결】
서울고법 2005. 9. 2. 선고 2005누1819 판결
【주문】
원심판결 중 진급무효처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 진급무효처분에 대하여
원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고가 2002년경 원고를 중령 진급예정자로 선발하고, 2003. 9. 24. 원고를 2003. 10. 1.자로 중령으로 진급시키는 진급명령을 한 사실, 한편, 제3군사령부 검찰관은 2003. 6. 18. 제3군사령부 보통군사법원에 원고를 직권남용 등 범죄사실로 기소하면서 벌금 200만 원의 약식명령을 청구한 바 있었는데, 위 법원은 2003. 6. 30. 원고에 대한 위 약식명령사건을 공판절차에 회부한 후 공판절차를 거쳐 위 진급명령 1일 전인 2003. 9. 23. 원고에게 벌금 500만 원을 선고한 사실, 육군본부는 2003. 9. 26. 피고에게 원고가 군사법원에 기소되어 유죄판결을 받은 바 있고, 이는 군인사법(이하 ‘법’이라 한다) 제31조 제2항, 법 시행령 제38조 제1항 제1호가 정한 ‘진급시킬 수 없는 사유’에 해당한다는 이유로 원고를 진급예정자 명단에서 삭제할 것을 요구하였고, 이에 피고는 2003. 10. 24. 원고에 대한 진급을 무효로 한다는 내용의 처분(이하 ‘이 사건 진급무효처분’이라 한다)을 한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 약식명령이 청구된 사건이라 하더라도 일단 법원에 의하여 공판절차에 회부된 경우에는 정식으로 군사법원에 기소된 경우와 차이가 있다고 볼 수 없으므로 이는 법 시행령 제38조 제1항 제1호가 정한 ‘진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유’에 해당한다고 봄이 상당하고, 피고가 원고에게 진급시킬 수 없는 사유가 존재함을 제대로 확인하지 못한 상태에서 2003. 9. 24. 원고를 중령으로 진급시키는 명령을 하였다 하더라도 그 이후 그와 같은 하자를 발견한 이상 이를 취소할 수 있는 것이므로 피고가 위법한 위 진급명령을 취소하기 위하여 한 이 사건 진급무효처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이지만, 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교, 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다( 대법원 1991. 8. 23. 선고 90누7760 판결, 2005. 9. 30. 선고 2003두12738 판결 등 참조).
그런데 법 제31조 제1항, 제2항, 법 시행령 제38조 제1항의 각 규정을 종합하면, 진급권자는 진급예정자로 공표된 자가 진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유가 발생한 경우에도 이를 진급예정자 명단에서 삭제하지 않고 진급발령을 할 수 있는 재량권을 가지는데, 진급권자인 피고는 원고가 ‘진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유’인 법 시행령 제38조 제1항 제1호 본문 소정의 ‘군사법원에 기소되었을 경우’에 해당함에도 불구하고 원고를 진급예정자 명단에서 삭제하지 않고 이 사건 진급명령을 한 점, 원고는 유죄판결을 받은 위 범죄사실과 동일한 사유로 이미 2002. 11. 13.과 2003. 4. 24. 두 차례에 걸쳐 제1군수지원사령관으로부터 징계처분을 받았던 점, 군사법원에서 벌금형을 받은 사실이 법에 진급 장애사유로 규정되어 있지 아니한 점, 장교에 대한 진급명령의 취소는 중징계의 일종인 강등과 유사한 효과가 있는 것인데 장교에 대한 징계처분에 관하여는 징계위원회의 심의( 법 제59조), 불복절차( 법 제60조, 제60조의2) 등 엄격한 절차를 거치게 되어 있는 반면, 진급명령 취소의 기준 및 절차에 관하여는 법에 아무런 규정이 없는 점 등을 위에서 본 법리를 비추어 보면, 설사 피고가 이 사건 진급명령을 할 당시 원고가 군사법원에 기소된 사실을 알지 못했다고 하더라도 군 진급인사의 적정성 등 이 사건 진급명령을 취소하여야 할 공익상의 필요가 원고가 입게 될 기득권과 신뢰 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와는 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 진급무효처분이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 법 제31조 제2항의 해석 또는 수익적 행정처분의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
2. 전역처분에 대하여
법 시행규칙 제57조, 제58조 제2항의 규정을 종합하면, 현역복무부적합자의 심사에 있어서 참모총장은 군사법원에서 유죄판결을 받은 자로서 제적되지 아니한 자 등 일정한 경우에는 현역복무부적합자조사위원회의 조사 없이 곧바로 전역심사위원회에 회부할 수 있고, 법 제37조 제1항은 대통령령이 정하는 현역복무에 적합하지 아니한 자 등에 대해서는 심사위원회의 심의를 거쳐 전역하게 할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐 전역절차에 관하여는 규정하고 있지 아니하므로, 법 시행규칙 제58조 제2항의 규정이 상위법령의 위임이 없어 무효라고 할 수도 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
또한 기록에 의하면, 원고는 전역심사위원회에 자료를 제출하고 전역심사위원회에 직접 출석하여 자신을 방어할 기회를 가졌던 사실이 인정되므로, 이 사건 전역처분이 원고에게 소명의 기회를 주지 아니하여 위법하다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 진급무효처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태