【원고,상고인겸피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 황규표)
【피고,피상고인겸상고인】
고창군
【원심판결】
전주지법 1999. 11. 5. 선고 99나895 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고 군의 군수가 1989. 3. 27. 원고에게 전북 고창군 (주소 1 생략) 임야 34,711㎡와 (주소 2 생략) 임야 15,669㎡ 중 10,000㎡에 대하여 준공기한을 같은 해 11월 24일로 한 소규모자력개간허가(이하 '제1차 허가'라고 한다)를 하고, 피고 산하 ○○면장이 고창군사무의읍면위임조례에 의하여 1990. 9. 3. 원고에게 (주소 3 생략) 임야 중 25,000㎡에 대하여 준공기한을 1991. 3. 30.로 한 소규모자력개간허가(이하 '제2차 허가'라고 한다)를 한 후, 원고가 제1차 허가에 따른 개간사업의 준공기한을 도과하자 ○○면장이 1991. 1. 5. 원고에게 위 각 허가에 따른 사업을 같은 해 4월 30일까지 완공하라고 계고하고, 원고가 이를 도과한 후 같은 해 5월 27일에는 다시 같은 해 6월 10일까지 모두 완공하라고 계고한 다음, 같은 해 7월 5일 원고가 위 각 준공기한을 도과하여 허가조건을 위반하였고, 위 준공기한 경과 당시 위 각 개간사업이 전체 공정의 65%에 불과한 데 위 개간사업으로 인한 임지의 경관훼손 및 장마철에 토사유출 등의 재해를 우려하는 주민여론 및 신문보도 등이 있음을 이유로 제1, 2차 허가 전부에 대한 취소처분을 하였는데(이하 '제1차 취소처분'이라고 한다), 원고가 행정심판을 거쳐 광주고등법원 91구2679호로 제1차 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과 위 법원으로부터 1993. 6. 24. 제1차 처분은 처분권한 없는 자에 의한 것이므로 당연무효라는 이유로 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정되었으나, 피고 군의 군수는 다시 1993. 7. 20. 제1차 허가를 취소함과 아울러 제2차 허가는 허가권이 없는 자에 의한 것이어서 당연무효라는 이유로 원고에게 그 무효통보를 하였으며(이를 이하 '제2차 취소처분'이라고 한다), 이에 대하여 원고가 다시 행정심판을 제기한 결과, 전라북도지사는 93행심60호로 1993. 10. 6. 피고 군의 군수가 1991. 1. 5.자 계고시 위 (주소 2 생략) 임야 중 10,000㎡에 대하여는 계고를 하지 아니하였다는 이유로 제2차 취소처분 중 위 임야 부분에 관하여는 이를 취소하되, 나머지 부분에 관한 심판청구를 기각하는 재결을 하였고, 원고가 다시 제2차 취소처분 중 위 재결로 취소되지 아니한 부분이 재량권을 일탈한 위법한 처분이라는 이유로 광주고등법원 93구3171호로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과, 위 법원으로부터 1994. 12. 22. 승소판결을 선고받아 그 판결이 1995. 1. 14. 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 ○○면장이 한 제1차 취소처분과 피고 군의 군수가 한 제2차 취소처분은 모두 위법하고, 피고의 담당 공무원들로서도 지방자치법, 농지확대개발촉진법 등 관련 법규에 따라 ○○면장에게는 자신의 이름으로 제1차 취소처분을 할 권한이 없었다는 점 등을 알았거나 알 수 있었으므로, 그들의 직무집행으로 행한 이 사건 각 취소처분은 고의 또는 적어도 과실 있는 행위라고 할 것이고, 따라서 피고는 담당공무원들의 위와 같은 불법행위로 말미암아 원고가 위 사업추진이 중단됨으로써 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.
나. 그러나 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고(대법원 1999. 9. 17. 선고 96다53413 판결), 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결 참조).
그런데 원심이 확정한 사실과 이 사건 기록에 의하면, 원고는 1989. 3. 27. 피고 군의 군수로부터 제1차 허가를 받으면서 피고 군의 군수에게 "허가증에 명시된 제반 사항을 충실하게 이행하고, 사업시행에 만전을 기하여 지정 준공기일 내에 공사를 완료하여 준공인가를 득하겠다."는 내용의 각서를 제출한 바가 있는데, 제1차 허가에 따른 개간사업의 준공기한인 1989. 11. 24.을 도과하고서도 그 개간사업을 준공하지 못하고, 그 후 1990. 9. 3. 피고 산하 ○○면장으로부터 준공기한을 1991. 3. 30.로 한 제2차 허가를 받은 후 1991. 1. 5.경에 이르기까지도 제1차 허가에 따른 개간사업을 준공하지 못하자, 피고 군의 군수가 원고에게 제1차 허가에 따른 개간사업과 제2차 허가에 따른 개간사업을 모두 1991. 4. 30.까지 준공하고, 그 기일까지 준공인가를 받지 아니하는 경우 위 각 허가를 취소하겠다는 계고를 하였는데, 원고가 그 기일을 도과하고서도 위 각 개간사업을 준공하지 아니하였으며, 그 밖에도 ○○면의 담당 공무원이 여러 차례에 걸쳐 원고에게 구두로 위 각 개간사업의 준공을 촉구하였음에도 1991. 7. 5.에 이르기까지 위 각 개간사업을 준공하지 아니할 뿐만 아니라 이로 인한 임지의 경관훼손 및 재해를 우려하는 주민 여론 등이 있자, 피고 군의 군수가 ○○면장에게 이 사건 각 허가를 취소하고 원상복구조치를 하도록 지시하여 ○○면장이 제1차 취소처분을 하였으며, 그 후 원고가 제1차 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1993. 6. 24. 군의 사무 중 기관위임사무인 농지확대개발촉진법(1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙 제2조로 폐지, 이하 '법'이라고 한다) 제24조 소정의 개간허가신청처리의 사무와 법 제27조 소정의 개간허가의 취소사무를 읍면에 위임한다고 규정한 고창군사무의읍면위임조례는 조례로 제정할 수 없는 사항을 제정한 것이어서 위법하고, 그 위임은 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 하부행정기구로 하여금 피고 군의 군수의 권한을 사실상 행사하도록 하는 소위 내부위임에 불과한 효력밖에 없으므로 ○○면장은 대외적으로 자신의 이름으로 제1차 취소처분을 할 권한이 없다는 이유로 제1차 취소처분이 당연무효라고 하여 이를 취소하는 판결이 선고되었고, 이에 피고 군의 군수가 1993. 7. 20. 다시 제1차 허가를 취소하고, ○○면장에 의하여 행하여진 제2차 허가는 위 판결의 취지에 따라 권한 없이 행하여진 것이어서 당연무효라는 취지의 제2차 취소처분을 하였는데, 이에 대하여 원고가 제기한 행정심판에서 제2차 취소처분 중 위 (주소 2 생략) 임야 중 10,000㎡에 대한 제1차 허가를 취소한 부분은 적법한 계고처분이 없었다는 이유로 이를 취소하고, 제1차 허가의 나머지 부분을 취소한 부분과 제2차 허가에 대한 무효통보 부분에 관한 심판청구는 기각하는 재결이 있은 다음, 원고가 다시 제2차 취소처분 중 심판청구가 기각된 부분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1994. 12. 22. 원고가 위 준공기한을 도과하고서도 위 개간공사를 준공하지 아니하였다거나 위 개간사업으로 인하여 임지의 경관훼손 및 장마철에 토사유출 등 재해를 우려하는 주민여론 및 신문보도 등이 있다는 점 등은 법 소정의 허가취소 사유의 어느 경우에도 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 제2차 허가대상 토지에 대하여는 적법한 계고가 없었으며, 개간공사의 진척 정도 및 이로 인한 원고의 지출비용의 정도 등을 고려할 때 제2차 처분 중 행정심판에서 취소되지 아니한 부분은 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라는 이유로 이를 취소하는 판결이 선고되고, 1995. 1. 14. 위 판결이 확정되었음을 알 수 있다.
법 제27조 제1항 제3호는 '허가조건을 위반한 때'를 개간허가의 취소사유로 규정하고 있고, 위에서 본 바와 같이 원고가 제1차 허가에 따른 개간사업의 준공기한을 1년 6개월 이상 도과하였을 뿐만 아니라, 피고 군의 군수의 계고처분에도 불구하고 제2차 허가에 따른 개간사업의 준공기간이 도과한 후로서 계고처분에서 정한 기한까지도 제1, 2차 개간사업을 준공하지 아니함에 따라 피고 군의 군수가 원고의 위와 같은 준공기한의 도과는 법 제27조 제1항 제3호 소정의 '허가조건을 위반한 때'에 해당한다고 보아 고창군사무의읍면위임조례에 따라 ○○면장에게 제1차 취소처분을 하도록 지시하여 ○○면장에 의하여 제1차 취소처분이 행하여졌으며, 그 후 제1차 취소처분의 절차상의 위법을 이유로 한 행정소송 판결의 취지에 따라 다시 제2차 취소처분이 행하여진 점 등 이 사건 각 처분에 이르게 된 일련의 과정을 비롯하여 원고의 이 사건 개간사업의 추진경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 이 사건 각 취소처분에 행정심판 또는 행정소송에서 확정된 바와 같은 위법이 있었다 하더라도, 손해배상제도의 이념에 비추어 실체상으로 이 사건 각 취소처분이 그로 인하여 원고가 입은 손해를 피고에게 전보하여야 할 정도로 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다거나 그 직무를 수행하는 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 이 사건 각 취소처분의 담당공무원에게 객관적 주의의무를 결한 직무집행상의 과실이 있다고 할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 취소처분이 행정심판 또는 행정소송에서 취소되었다는 사실만을 가지고 곧바로 이 사건 각 취소처분이 위법하다고 하고, 나아가 이 사건 각 취소처분이 피고 소속 공무원들의 직무집행상의 고의 또는 적어도 과실 있는 행위라고 하여, 이로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 피고에게 배상할 책임이 있다고 판단한 조치에는, 심리를 다하지 아니하였거나 국가배상법 제2조 소정의 배상책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 피고의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
다. 한편, 법 제24조와 제27조에 의하여 농수산부장관 소관의 국가사무로 규정되어 있는 개간허가와 개간허가의 취소사무는 법 제61조 제1항, 법시행령 제37조 제1항에 의하여 도지사에게 위임되고, 법 제61조 제2항에 근거하여 도지사로부터 하위 지방자치단체장인 군수에게 재위임되었으므로 이른바 기관위임사무라 할 것이고, 이러한 경우 피고 군의 군수는 그 사무의 귀속 주체인 국가 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것에 불과하므로, 피고 군의 군수 또는 군수를 보조하는 피고 소속 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였다 하더라도 원칙적으로 피고에게는 국가배상책임이 없고 그 사무의 귀속 주체인 국가가 손해배상책임을 지는 것이며(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다21331 판결, 1999. 6. 25. 선고 99다11120 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다24201 판결 등 참조), 다만 국가배상법 제6조에 의하여 피고가 비용을 부담한다고 볼 수 있는 경우에 한하여 피고도 국가와 함께 손해배상책임을 부담하게 되는 것이다.
그러므로 피고가 국가배상법 제6조 소정의 비용부담자인지 여부가 먼저 밝혀지지 아니하고서는 피고에게 이 사건 각 처분으로 인한 손해배상책임이 있다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 처분이 피고 군의 군수나 피고 소속의 담당공무원들의 직무집행상의 고의 또는 과실에 의한 위법행위라고 하여 곧바로 피고에게 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 데에는 국가배상책임의 발생원인에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비 혹은 심리미진의 위법이 있다는 점도 아울러 지적하여 둔다.
2. 원고의 상고이유에 대하여
피고의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 각 취소처분으로 인한 국가배상책임을 부담한다고 볼 수 없는 이상, 피고가 국가배상법에 의한 배상책임을 부담함을 전제로 하는 원고의 상고이유는 모두 받아들일 수 없음이 명백하다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제