【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 1 및 검사
【변 호 인】
법무법인 율진외 1인
【원심판결】
서울고법 2007. 3. 16. 선고 2006노2725 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 원심판결 별지 범죄일람표 제1 내지 3, 제7, 8 기재 범죄사실에 대하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반이나 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 법원은 공소사실의 동일성 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되면 공소장 변경이 없이도 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것은 아니다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 등 참조).
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 위 무죄부분에 관한 공소장의 적용법조는 변호사법 제111조인데, 검사는 위 부분의 공소사실에 대하여 원심이 직권으로 변호사법 제109조 제1호 위반죄로 처벌하였어야 한다고 주장하고 있다. 그러나 변호사법 제111조와 제109조 제1호는 그 구성요건이 다르므로 적용법조를 바꾸어 처벌하게 되면 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 보여질 뿐만 아니라, 원심이 공소장변경 없이 위 사실을 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반한다고 볼 수도 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 피고인 1의 상고이유에 대하여
가. 피고인이 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때에는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 따라 상소제기 후의 미결구금일수 전부가 본형에 산입되는 것이므로, 원심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판한 이 사건에서 피고인에 대한 제1심판결 선고 이후 항소심판결 선고 전의 미결구금일수는 전부가 법정통산되는 것이어서, 원심이 판결 주문에 원심의 미결구금일수를 본형에 산입한다는 표시를 하지 아니한 것은 당연하다( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99도3460 판결 등 참조). 따라서 원심판결에 미결구금일수의 산입에 관한 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 피고인 1이 공소외인으로부터 돈을 받은 후에 (사찰 이름 생략)사의 증축공사비로 금 1,070만 원을 지급하였다고 하더라도 이는 변호사법위반으로 취득한 재물을 피고인이 독자적인 판단에 따라 소비한 것에 불과하므로, 공소외인으로부터 받은 금액을 추징한 원심의 조치는 정당하고, 이점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희