【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 고석상
【원심판결】
제주지법 2003. 12. 4. 선고 2003노452 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
병역법 제86조는 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람을 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다라고 규정하므로, 그 구성요건은 행위자가 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적을 가지고 그 목적달성을 위하여 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하거나 사위행위를 한 경우에 충족되는 것으로서, 그 범죄의 실행행위에는 도망하거나 행방을 감추거나 신체손상을 하는 외에 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 그 밖의 사위행위 전부가 포함되도록 규정되어 있음이 분명하다 .
그 구성요건 중의 여러 행위유형들 중 도망하거나 행방을 감추거나 사위행위를 하는 경우 그 행위가 영속적인 경우이거나 일시적인 경우이거나 모두 포함되는 것이며 실제로 그 행위로써 병역의무의 기피 또는 감면의 결과가 발생하여야 하는 것도 아닌 즉성범이라 할 것이니, 그 행위 유형 중의 하나인 '신체손상'의 개념은 신체의 완전성을 해하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 '상해'의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이라고 볼 것이다.
그리고 병역법 제12조 제4항의 위임을 받은 국방부령인 징병신체검사등검사규칙의 [별표2] "질병·심신장애의 정도 및 평가기준" 중 140항 "문신 또는 자해로 인한 반흔 등"의 규정은 병역법의 위임한계를 벗어난 규정이 아닐 뿐만 아니라 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도6286 판결 참조), 가령 그 규정이 일반 국민과 법원을 기속하는 효력이 없다고 하더라도 병역의무의 기피 또는 감면의 목적을 가진 사람이 신체검사 판정의 기준으로 실제 시행되고 있는 그 규정을 이용하여 문신을 함으로써 그 목적을 달성하고자 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그로써 병역법 제86조 위반죄가 성립된다 고 하겠다.
피고인이 병역의무를 기피 또는 감면받을 목적으로 문신을 하였음을 자인하고 있는 이 사건에서, 원심은 위의 규칙 제140항을 병역법의 위임한계를 벗어난 무효의 규정으로 본다는 전제에서, 위의 구성요건 중 신체손상의 의미는 자기의 체격, 건강의 정도를 불량하게 변경시키거나 질병 또는 심신장애의 상태를 조작함으로써 병역의무를 감당할 수 있는 능력을 소멸 또는 감소시키는 행위로 한정하여 해석하여야 하는데 문신을 시술한 것만으로는 합병증, 감염증이 발생하거나 정신적인 장애상태가 초래되지 않는 한 '신체손상'이라 할 수 없다는 요지로 판단하였다.
결국, 원심의 그 판단에는 앞서 본 법리를 근거로 한 대법원의 견해를 오해한 잘못이 있거나 이 사건에서 그 법리에 따를 수 없는 특별한 사정에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고 그 잘못은 판결 결과에 영향을 끼쳤음이 명백하다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤