【원고,피상고인】
원고
【피고,상고인】
피고 (소송대리인 변호사 신경훈)
【원심판결】
서울지법 1999. 7. 16. 선고 99나10423 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 가. 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
원고는 1996년경 자신 소유의 부동산에 가처분등기가 경료되어 있는 사실을 모르고 이를 매도하였다가 그 매수인으로부터 형사고소를 당할 위험에 처하게 되자 소외 1을 찾아가 법률상담을 하였는데, 소외 1은 이를 틈타 자신이 원고의 민·형사 문제를 처리하여 준다는 명목으로 원고로부터 금 1억 3백만 원을 교부받아 갔다.
이에 원고는 1997년 4월경 소외 1을 변호사법위반죄로 고소하였는데, 그러자 소외 1은 같은 달 30일경 자신의 잘못을 시인하고 원고에게 자신이 편취한 돈에다 이자를 더하여 금 1억 1천만 원을 돌려주겠다고 제의하였다. 그런데 소외 1에게는 별 재산이 없어 구체적인 합의가 이루어지지 않게 되자 소외 1은 자신의 지인인 소외 ○○○를 불러 그를 보증인으로 세우려 하였으나 ○○○ 또한 충분한 재산이 없어 합의가 어려워졌고, 이에 소외 1은 자신의 손위 동서인 피고를 불렀는바, 그 자리에서 피고는 원고에게 소외 1의 원고에 대한 금 1억 1천만 원의 반환채무를 ○○○와 연대보증하겠다고 약속하면서 그에 대한 담보로 피고 소유 주택 및 그 대지에 근저당권을 설정해주기로 하였다.
피고는 위 약정에 따른 근저당권설정에 필요한 서류를 다음날 작성하여 주기로 하고 소외 1에게 그 근저당설정에 관한 대리권을 위임하였는데, 소외 1은 다음날인 1997. 5. 1. 법무사사무실에서 피고를 대리하여 법무사에게 피고 소유의 원심판결 첨부 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 근저당권설정등기 신청을 위임하면서, 원고가 추후 있을지도 모를 경매신청에 대비하여 담보제공자들 명의의 약속어음의 발행을 요구하자 약속어음의 발행에 관한 피고의 승낙이 없었음에도 불구하고 발행일 1997. 5. 1., 발행인 피고, ○○○ 및 △△△(○○○의 처), 액면금 1억 1천만 원, 지급기일 1997. 10. 31., 지급장소, 발행지 및 지급지 각 서울특별시, 수취인 원고로 된 약속어음의 피고의 이름 옆에 근저당권설정을 위하여 피고가 맡긴 인장을 함부로 날인하여 주었다.
나. 원심은 위 인정 사실을 기초로 다음과 같이 판단하여 원고의 이 사건 약속어음금 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
즉, 이 사건 약속어음 중 피고 명의 부분은 소외 1이 피고의 승낙을 받지 아니한 채 근저당권설정을 위하여 피고가 맡긴 인장을 이용하여 함부로 위조한 것이기는 하나, 피고가 1997. 4. 30. 원고에게 소외 1의 원고에 대한 금 1억 1천만 원의 반환채무를 ○○○와 연대하여 보증하겠다고 약속하면서 그에 대한 담보로 피고 소유 주택 및 그 대지에 근저당권을 설정해주기로 한 바 있고, 그 후 실제로 근저당권을 설정함에 있어 소외 1이 자신의 원고에 대한 채무를 피고가 보증한다는 의미로 피고를 대리하여 이 사건 약속어음을 발행하였으니, 원고가 소외 1에게 피고 명의의 어음을 기명날인 대행의 방법으로 발행할 권한이 있다고 믿은 데 대하여 정당한 사유가 있다고 보아야 할 것이고, 이 점은 원고가 피고에게 소외 1의 약속어음 발행 권한 유무에 관하여 확인하지 않았다고 하더라도 마찬가지라 할 것이어서, 피고는 민법 제126조 소정의 표현대리 법리의 유추적용에 따라 위 약속어음의 발행인으로서의 책임이 있다는 것이다.
2. 다른 사람이 본인을 위하여 한다는 대리문구를 어음 상에 기재하지 않고 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 하는 이른바 기관 방식 또는 서명대리 방식의 어음행위가 권한 없는 자에 의하여 행하여졌다면 이는 어음행위의 무권대리가 아니라 어음의 위조에 해당하는 것이기는 하나, 그 경우에도 제3자가 어음행위를 실제로 한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있다고 믿을 만한 사유가 있고, 본인에게 책임을 질 만한 사유가 있는 때에는 대리방식에 의한 어음행위의 경우와 마찬가지로 민법상의 표현대리 규정을 유추적용하여 본인에게 그 책임을 물을 수 있다 할 것이므로(대법원 1969. 9. 30. 선고 69다964 판결, 1971. 5. 24. 선고 71다471 판결, 1999. 1. 29. 선고 98다27470 판결 등 참조), 원심이 약속어음의 위조에도 표현대리에 관한 민법 제126조의 규정이 유추적용될 수 있다는 취지로 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러나 원심이 피고가 소외 1의 원고에 대한 금 1억 1천만 원의 반환채무를 ○○○와 연대하여 보증하였다고 인정하고 나아가 그 인정 사실을 토대로 원고가 소외 1에게 피고 명의의 어음을 기명날인 대행의 방법으로 발행할 권한이 있다고 믿은 데 대하여 정당한 사유가 있다고 판단하여 피고의 표현대리책임을 인정한 조치는 다음과 같은 점에 비추어 수긍하기 어렵다.
즉, 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제7호증의 기재와 제1심 증인 □□□, ◇◇◇, ☆☆☆의 각 증언을 증거로 삼아 피고의 연대보증 사실을 인정하면서 그에 배치되는 소외 1의 수사기관에서의 진술을 기재한 을 제6호증의 기재와 소외 1의 처인 원심 증인 소외 2의 증언, 제1심 증인 ○○○의 증언 등을 믿기 어렵다며 배척하고 있음을 알 수 있다.
그러나 갑 제7호증(기록 78면)은 이 사건 약속어음을 발행하면서 어음용지책에서 어음용지를 떼어내고 남은 나머지 부분으로서, 거기에는 이 사건 약속어음의 발행일, 지급기일, 발행인과 함께 이 사건 약속어음이 원·피고 사이의 채권채무관계로 발행되었다는 취지가 기재되어 있기는 하나, 그 기재가 피고의 의사에 따라 이루어진 것이라고 볼 자료가 없는 이상 그 기재를 가지고 피고의 연대보증 사실을 입증할 증거로 삼을 수는 없다.
한편, 제1심 증인 ◇◇◇의 증언은 원고의 심부름으로 피고로부터 근저당권설정에 필요한 인감도장 등을 건네받아 소외 1에게 전달한 경위 및 소외 1이 이 사건 어음을 작성하게 된 경위 등에 관한 것으로서, 그 취지는 그와 같은 경위에 비추어 보아 피고의 연대보증 사실이 충분히 인정된다는 취지일 뿐 피고가 소외 1의 원고에 대한 금 1억 1천만 원의 채무 전액을 연대보증하기로 합의한 사실을 직접 듣고 보아 안다는 취지는 아니므로 그의 증언 내용 또한 피고의 연대보증 사실을 인정할 증거는 되지 못한다. ◇◇◇은 피고가 인감도장을 건네주면서 "전체 금액이 금 1억 1천만 원이고, 이 집이 금 2억 정도 되는 집이니까 이것이면 충분할 것이다."고 하였다고 증언하고 있는바(기록 91면), 피고가 그와 같이 말한 것이 사실이라 하더라도 그것은 단지 피고가 자신 소유의 주택 및 대지인 이 사건 부동산을 담보로 제공하면서 그 담보가치를 부풀려 말한 것으로 보일 뿐, 그것을 가지고 이 사건 부동산의 담보가치가 소외 1의 채무액에 미달할 때에는 이 사건 부동산으로 부담하는 물적 책임과는 별도로 담보가치를 넘는 채무액에 대하여 연대보증책임까지 지겠다는 취지로 이해할 수는 없는 것이다.
다만, 제1심 증인 □□□과 ☆☆☆은 1997. 4. 30. 소외 1의 집에서 피고, ○○○, ○○○의 처등 3인이 소외 1의 원고에 대한 금 1억 1천만 원의 채무 전액을 연대보증하기로 합의하였으며(□□□의 증언, 기록 86면), 당시 피고는 "이것(이 사건 부동산을 지칭함) 하나만 해도 금 1억 1천만 원에 대한 보증이 충분하다. 나머지를 다 해주겠다."며 채무 전액에 대한 연대보증의사를 분명히 하였다(☆☆☆의 증언, 기록 143면)는 취지로 증언하고 있기는 하나, 동인들은 원고의 매부 또는 사위로서 그 신분관계에 비추어 그 증언 내용을 곧이 곧대로 믿기도 어려울 뿐 아니라, 특히 □□□은 위와 같은 취지로 증언하면서도 제1심 재판장의 보충신문에서 당시 피고가 "나는 집밖에 가진 것이 없으니 집을 설정해서라도 해결하자."고 하였다며 피고가 이 사건 부동산에 대한 담보가치 범위 내에서 물적 유한책임만을 지겠다는 의사를 표명하였다는 취지로 이해될 수 있는 답변을 하기도 하였으므로(기록 87면) 동인의 증언은 서로 모순되는 내용을 포함하고 있는 것이어서 이 점에서도 선뜻 믿기 어려운 것이다.
그리고 만약 피고가 위 증인들의 증언대로 물상보증 외에 소외 1의 피고에 대한 금 1억 1천만 원의 채무 전액에 대하여 연대보증까지 하기로 한 것이 사실이라면, 그 이례성에 비추어 그에 관한 문서의 작성이 당연히 논의되었을 법한 데도, 그 작성에 관하여 어떠한 논의가 있었음을 인정할 자료가 전혀 없으니(원심 인정 사실에 의하더라도 당시 피고는 근저당권설정 서류만을 다음날 작성하여 주기로 하였을 뿐이라는 것이다.), 이 점 또한 위 증언의 신빙성을 의심케 하는 유력한 자료가 된다 할 것이다.
이와 같이 원심이 피고의 연대보증 사실을 인정하기 위하여 채택한 증거들은 모두 요증사실과 직접 관련이 없거나 믿기 어려운 것인 반면, 위 소외 1 부부의 진술 내용은 "위 1997. 4. 30.의 합의 당시 피고가 원고에게 자신 소유의 이 사건 부동산의 담보가치가 소외 1의 원고에 대한 채무 전액에 미치지 못한다는 사실을 밝히면서 그 담보가치 범위 내인 금 6천만 원을 한도로 물적 유한 책임만을 지겠다는 의사를 표명하였다."는 취지로서(기록 157, 158, 202면), 그 중 소외 1의 진술은 자신에게 약속어음 위조에 대한 형사책임을 지우기 위한 수사절차에서 스스로 자신의 책임을 시인하면서 한 진술이어서 특히 신빙성이 있을 뿐만 아니라(동인은 자신에 대한 형사공판절차에서 위 진술이 유죄의 증거로 채택되어 징역 6월의 실형을 선고받았다. 기록 187면), 동인들의 진술은 피고가 채권최고액 금 6천만 원, ○○○와 그의 처 △△△이 각 채권최고액 금 3천만 원씩의 물상보증을 한 실제 상황과도 부합되는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 이를 쉽사리 배척할 수 없다 할 것이다.
한편, 이 사건 약속어음의 공동발행인이자 위 1997. 4. 30.의 합의 당시에 직접 입회한 바 있는 제1심 증인 ○○○는 '근저당설정을 위하여 법무사 사무실에 갈 때는 설정만 하는 것으로 알고 갔다가 거기에서 비로소 약속어음 작성 문제가 나와 이 사건 약속어음을 발행하게 되었으며, 당시 자신은 피고와 자신이 각자 금 1억 1천만 원의 액면금액 전액에 대하여 전부 책임을 지는 것이 아니라 각 반씩 분할하여 책임지는 것으로 알고 약속어음에 도장을 날인해준 것'이라고 증언하고 있는바(기록 114, 115면), 만약 이 사건에서 피고의 책임이 부정된다면 ○○○는 자신이 이 사건 약속어음금 전액을 변제하더라도 피고에게 구상할 수 없게 되므로 피고의 연대보증 사실을 부정하는 취지의 ○○○의 위와 같은 증언은 자신에게 불리한 증언을 스스로 한 경우에 해당하고, 따라서 위 증언 또한 그 신빙성을 쉽사리 부정하기는 어려울 것으로 보인다.
사정이 이와 같다면 원심이 인정한 바대로 피고가 물상보증 외에 소외 1의 원고에 대한 채무 전액에 대한 연대보증까지 하였다고 볼 수는 도저히 없고, 오히려 피고로서는 이 사건 부동산의 담보가치 범위 내에서 물적 유한책임만을 부담하기로 하였다고 봄이 상당하다 할 것이고, 그렇다면 위 합의의 직접 당사자로서 합의의 내용을 누구보다도 잘 알고 있을 원고가 물상보증만을 하기로 한 당초의 합의와 달리 금 1억 1천만 원 전액에 대한 채무부담을 의미하는 소외 1의 이 사건 어음행위에 접하였다면, 원고로서는 그것이 권한 없는 행위라는 점을 알았거나, 설사 몰랐다 하더라도 적어도 피고에게 이 사건 어음행위에 대한 권한을 수여한 바 있는지 확인해 보지 않은 데 대한 과실은 있다고 할 것이니, 소외 1의 이 사건 어음행위는 '어음행위를 실제로 한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있는 경우'에 해당하지 아니하여 표현대리의 규정이 유추적용될 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 신빙성 있는 위 소외 1 부부와 ○○○의 진술을 아무런 합리적인 이유도 설시하지 않은 채 함부로 배척하고, 오히려 신빙성이 의심스러운 그 채용의 증거들만을 섣불리 믿어 피고가 소외 1의 원고에 대한 금 1억 1천만 원의 반환채무를 ○○○와 연대하여 보증하였다고 사실을 그릇 인정한 끝에, 원고가 소외 1에게 피고 명의의 어음을 기명날인 대행의 방법으로 발행할 권한이 있다고 믿은 데 대하여 정당한 사유가 있다고 판단하여 피고의 표현대리책임을 인정하고 말았으니, 원심은 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 상고이유 중 이와 같은 취지로 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제