【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 진병춘
【원심판결】
부산지법 2003. 11. 27. 선고 2002노3454 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, 피고인 등이 동업계약에 따라 부산 남구 대연동 1600-24 전 254평(이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 토지 등을 공소외 주식회사에 출자한 것이라 하더라도, 공소외 주식회사에 대한 관계에 있어서는 현물출자 등의 절차를 취하지 아니하고 이를 차입금으로 처리하였다면 그 변제기 이후에는 차용금 변제절차에 따라 이를 반환받을 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 공소외 주식회사의 대표이사로서 자신의 공소외 주식회사에 대한 이 사건 토지의 매매대금 상당의 차입금을 변제받기 위하여 공소외 주식회사의 돈을 인출한 것은 최종문 등 다른 동업자들의 승낙 여부와는 관계없이 공소외 주식회사의 돈을 횡령한 것이라고 볼 수 없으며, 또한 이러한 피고인의 행위에 대하여 피고인에게 횡령의 범의가 있다고 인정하기도 어렵다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 당사자 쌍방이 토지 등을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들 사이에서 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 하고, 따라서 그러한 동업약정에 따라 회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수도 없는 것이다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결 등 참조).
나. 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 피고인과 최종문, 박상순 등은 1990. 3. 19. 주택건축사업 등을 목적으로 하는 공소외 주식회사을 설립하여 피고인이 그 대표이사로 취임한 사실, 위 주택건축사업을 위하여 최종문, 박상순이 그 이전에 매수한 부산 남구 대연동 1600-593 임야 604평과 이에 인접한 토지로 피고인이 매수한 이 사건 토지를 각 공소외 주식회사에 이전하고 그 토지 면적비율에 따른 공소외 주식회사의 주식비율을 인정받기로 약정하여 1990. 8. 13. 및 1990. 10. 25. 공소외 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 다만 공소외 주식회사의 회계장부 등에는 이 사건 토지 등의 매수자금에 상당하는 금액을 피고인 등으로부터의 단기차입금으로 계상하고 그 입금전표 등도 작성한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고인은 영리의 목적으로 최종문 등과 주택건축사업을 공동으로 영위하기 위하여 자신이 매입한 이 사건 토지를 공소외 주식회사에 출자한 것이라고 보아야 할 것이다(피고인이 공소외 주식회사을 상대로 하여 제기한 임금청구소송에 대한 대법원 2003. 7. 8. 선고 2003다10513호 사건에서도, 피고인이 이 사건 토지를 공소외 주식회사에 출자한 것이라고 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 토지의 매입대금을 공소외 주식회사에 대여하였음을 전제로 하여 그 반환을 구하는 피고인의 대여금 청구를 배척하였다).
따라서 위와 같은 동업약정에 따라 공소외 주식회사가 설립되어 주식회사로서의 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따른 청산절차가 이루어지지 않는 한 피고인은 출자금을 포함한 잔여재산의 분배를 받을 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 피고인이 이 사건 토지의 매수자금에 상당하는 금액이 공소외 주식회사의 회계장부상 단기차입금으로 계상되어 있다는 이유만으로 공소외 주식회사의 명의로 금융기관에 예치중인 돈을 임의로 인출하여 자신의 채무변제에 사용한 행위는 업무상횡령죄를 구성한다고 할 것이다.
다. 또한 기록에 의하면, 피고인은 금융기관에 대한 자신의 대출금채무를 변제하기 위하여 회사 자금을 인출하려고 하였는데, 이를 최종문 등이 반대하므로 부득이하게 임의로 위 돈을 인출하여 자신의 채무변제에 사용하게 된 것이라고 진술하고 있어(수사기록 제387면), 피고인 스스로도 위 돈의 인출행위가 정당하게 이루어진 것이 아니라는 점을 인정하고 있으므로 피고인에게 횡령의 범의 및 불법영득의 의사가 없었다고도 할 수 없다.
라. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 자신의 공소외 주식회사에 대한 이 사건 토지의 매수자금 상당의 차입금을 변제받기 위하여 공소외 주식회사의 돈을 인출한 행위는 횡령죄를 구성하지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)