【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
법무법인 광장 담당변호사 박준서 외 1인
【원심판결】
서울지법 200 1. 6. 13. 선고 2000노3490 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
1. 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 증권거래법위반 부분 공소사실의 요지
피고인 1은 1997년 초경 총 주식수가 480만 주(납입자본금 240억 원)에 불과하고 관리대상종목인 삼익주택 주식회사의 주가가 주당 1,000원 이하이고 일평균거래량이 10,000주 이하로 거래가 활성화되어 있지 않으나 제3자 인수가 이루어지면 주당 7,000원 이상 상승할 수 있으므로 주가를 상승시키기 위한 매수세력을 섭외하기로 하고, 공소외1 증권 서초지점 주식투자상담사이던 피고인 2에게 매수자 소개를 부탁하고 피고인 2는 이를 승낙한 후 피고인들의 관리계좌를 통하여 위 주식을 대량으로 매매하기로 결의하고, 유가증권시장에서 유가증권 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로, 공모하여,
(1) 1997. 6. 11.경 공소외1 증권 서초지점에서 피고인 1이 관리하던 그의 처 공소외 2 명의의 계좌에서 위 회사 주식에 대하여 주당 1,390원으로 10만 주의 매도주문을 내고 피고인 2가 관리하던, 공소외 1 증권 서초지점 박종칠의 처 조영애 명의의 계좌로 주당 1,400원에 3만 주, 서울증권 명동지점 박종칠 명의의 계좌로 주당 1,400원에 7만 주의 각 매수주문을 하도록 사전에 통정한 후, 위 회사 주식이 관리종목이어서 1일 2회 동시호가에 의해 계약이 체결됨에 따라 주문 마감시간인 15:00 직전인 14:58경 매도 주문을 내어 매매가 이루어지게 함으로써 피고인 1은 통정 매도행위, 피고인 2는 통정 매수행위를 하고,
(2) 같은 달 13일경 피고인 1이 피해자 1에게 위 회사 주식을 매수토록 권유하여 피고인 2가 관리하게 된 동부증권 강남지점 피해자 1의 계좌에서 주당 1,460원에 10만 주의 매수 주문을 내고 피고인 2가 관리하던 공소외1 증권 서초지점 피고인 1 명의의 계좌로 주당 1,430원에 90,960주의 매도 주문을 내기로 사전에 통정한 후 위 항과 같이 주문 제한시간 직전인 14:57경 매도주문을 내어 매매가 이루어지게 함으로써 피고인 1은 통정 매도행위, 피고인 2는 통정매수행위를 하고,
(3) 같은 해 8월 14일 위와 같은 방법으로 피고인 2가 관리하던 공소외 1 증권 서초지점 박종칠 명의의 구좌 및 피고인 1 서신금 명의의 구좌에서 합계 152,000주의 매수주문을 내고 피고인 1이 관리하던 피고인 1 명의의 선경증권 신사지점과 피고인 1의 처 공소외 2 명의의 공소외 1 증권 서초지점 및 선경증권 신사지점에서 총 169,760주의 매도주문을 내기로 통정한 후 위와 같이 주문마감시간 직전인 11:28경 매도주문을 내어 매매가 이루어지게 함으로써 피고인 1은 통정 매도행위, 피고인 2는 통정매수행위를 하고,
(4) 같은 해 6월 21일 선경증권 신사지점에서 피고인 1 소유인 동인의 처 공소외 2 명의 계좌로 10만 주의 매도주문을 내고, 피고인 1 소유로서 공소외 1 증권 서초지점에 개설된 피고인 1 서신금 명의의 계좌로 77,000주 및 피고인 1 소유로서 피고인 2의 처 공소외 3 서신금 명의로 개설된 장은증권 서초지점 계좌로 약 23,000주의 매수주문을 하여 매매가 이루어지게 함으로써 각 권리의 이전을 목적으로 하지 않는 가장된 매매거래를 하였다.
나. 원심의 판단
원심은 그 채용한 증거에 의하여 피고인들이 공모하여 공소사실 기재와 같이 통정 매도·매수행위를 하고 가장된 매매거래를 한 사실은 인정하고서도, 다음과 같은 점에서 피고인들에게 위 각 거래에 관하여 매수세력을 섭외하여 삼익주택 주식을 10만 주 이상 대량매매하는 과정에서 시세조종을 통하여 주가를 인위적으로 상승시키거나 하락을 최소한으로 억제시켜 일반투자자로 하여금 위 주식의 매매거래가 정상수급의 원칙에 의하여 성황을 이루고 있는 듯이 오인시켜 거래를 유인할 목적이 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인들의 증권거래법위반의 공소사실에 대하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
즉, 원심은 우선 그 채용한 증거에 의하여 판시와 같은 각 사실을 인정한 다음, 그에 의하면 이 사건 각 거래의 직접적인 동기는, 1997. 6. 11.자 및 같은 달 13.자 통정매매의 경우 피고인 1이 삼익주택의 공소외 호종일에 의한 인수를 확신하고 그 주식을 더 많이 확보하기 위한 자금마련을 목적으로 한 것이고, 1997. 8. 14.자 통정매매는 위와 같은 목적 및 주식의 과다보유로 인한 신고의무를 회피하기 위함이며, 같은 해 6월 21일 가장 매매거래는 타인에게 대여해 줄 금원을 마련하기 위한 목적이었지 시세조종 목적이 있었던 것으로는 보이지 않고, 매매거래의 회수도 모두 4회에 불과하고 거래량도 많으며 기간도 부정기적이어서 피고인들이 시세조종을 통하여 주가를 인위적으로 상승시키거나 하락을 최소한으로 억제시키기 위하여 위와 같은 매매를 하였다고 보기는 어려우며, 위 각 매매의 가격도 당시의 삼익주택의 주가에 비추어 비합리적으로 보이지 않을 뿐만 아니라 위 매매로 인하여 주가가 변동한 것으로도 보이지 않는다.
또한, 일반투자자인 피고인 1과 투자상담사인 피고인 2 2인만이 공모하여 오전·오후 각 1회씩만 거래가 되고 현금이 100% 있어야만 주문이 가능한 관리종목의 시세를 조종한다는 것은 통상의 시세조종행위의 태양에 비추어 극히 이례적이며, 증권감독원도 위 주식거래에 관하여 시세조종의 혐의를 발견하지 못한 점 등 이 사건 매매거래의 동기 및 태양, 거래의 합리성, 거래로 인한 주가에의 영향, 전후 상황, 공모관계 등에 비추어 보면, 당시 피고인들에게 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있었다고 보기 어렵다.
이와 달리 공소사실에 부합하는 듯한 증거들인 피고인 2의 진술은 추측을 진술한 것이거나 일관성이 없는 점, 당시 피고인 1로부터 고소를 당한 상태이었던 점 등에 비추어 믿기 어려울 뿐 아니라 피고인 1이 입고한 삼익주택 주식 50만 주를 매도하지 않기로 피고인들이 약속하였다 하더라도 그러한 사정만으로 피고인들에게 시세조종의 목적이 있었다는 점을 인정하기에는 부족하다는 것이다.
다. 대법원의 판단
그러나 위 통정매매 및 가장매매 당시 피고인들에게 삼익주택 주식의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 할 목적이 있었다고 하기에 부족하다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍할 수 없다.
증권거래법 제188조의4 제1항은 공개경쟁시장에서의 자연적인 수요공급에 따른 거래가 아닌 통정매매 또는 가장매매로 인한 거래량 또는 가격의 변화가 자유로운 공개경쟁시장에서의 자율적인 수요공급에 따른 정상적인 것인 양 타인을 오도하여 현실적인 시세조종을 용이하게 하는 위장거래행위를 금지하는 데에 그 취지가 있는바, 위 조항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나, 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있어야 함은 물론이나, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니하고, 같은 조 제2항에서 요구되는 '매매거래를 유인할 목적'이나 제3항이 요구하는 '시세를 고정시키거나 안정시킬 목적', 그 밖에 '시세조종을 통하여 부당이득을 취득할 목적' 등이 요구되는 것도 아니다. 그리고 이러한 목적은 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 태양(순차적 가격상승주문 또는 가장매매, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관여 등), 그 유가증권의 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성 및 공정성 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있는 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 삼익주택의 총주식수는 480만 주에 불과하고 관리대상종목으로서 주가는 1996년 초에 주당 1,800원 가량이었으나 이후 계속 하락하여 1997년 4월경 및 5월 초순경에는 주당 800원 내지 1,000원 사이에서 등락하였고, 일평균 거래량은 10,000주 가량이었던 사실, 피고인 1은 1997년 1월경 삼익주택의 전 사장으로서 대주주인 공소외 이종록으로부터 삼익주택 주식 495,000주를 제공받은 후 평소 자신이 알고 지내던 공소외 호종일이 1997년 3월 내지 4월경부터 삼익주택의 인수를 추진하자 서로 다른 증권회사에 수개의 증권거래계좌를 실명 또는 차명으로 개설, 운영하면서 이 사건 통정 및 가장매매 이전에도 같은 해 4월 2일에 10,000주, 4월 3일에 17,840주, 4월 9일에 23,050주, 5월 19일에 36,000주, 5월 23일에 20,720주 등 일평균거래량을 넘는 삼익주택 주식을 지속적으로 매집한 사실, 한편 피고인 1은 친구로서 공소외 1 증권 서초지점의 투자상담사이던 피고인 2 및 같은 지점 차장이던 공소외 강성철에게 위 호종일에 의한 삼익주택 인수 추진사실을 이야기하였고, 이에 위 피고인 2 및 강성철은 피고인 1의 정보를 믿고서 자신이 관리하던 일반투자가들에게 삼익주택 주식을 매수하여 자신이 정하는 시기까지 이를 매도하지 말 것을 권유하여 그 고객들이 삼익주택의 주식을 집중적으로 대량 매수한 사실, 그러던 중 피고인 1은 피고인 2와 함께 그가 주식계좌를 관리하여 주던 공소외 박종칠에게 삼익주택의 제3자 인수 추진사실을 말하면서 그 주식을 매수할 것을 권유하였으며, 이에 위 박종칠이 삼익주택의 주식을 매수하기로 결정하고 이를 피고인 2에게 위임하였고, 이에 따라 피고인 2는 1997. 6. 11.경 공소사실 (1)항 기재와 같이 피고인 1이 매도하는 삼익주택의 주식 10만 주를 매수한 사실, 공소사실 (1)항 기재의 통정매매를 한 다음날인 1997. 6. 12. 피고인 1이 약 10여 년간 자신의 차량 세차를 위하여 단골로 이용하던 카센타의 업주인 공소외 피해자 1에게 신문의 주식시세표를 보이면서 그 전날 통정매매로 거래되었던 삼익주택 주식 10만 주를 삼익주택에 대한 관리총책임자인 제일은행 전무가 샀다고 속이면서 피고인 1이 삼익주택 회장을 잘 아는데 틀림없이 제3자에게 인수되니 삼익주택 주식 10만 주를 사도록 권유하면서 피고인 2를 소개시켜 주었고 위 피고인 2도 삼익주택이 제3자에게 곧 인수되어 주식가격이 오를 것이라고 하면서 그 주식의 매수를 권유하여 이를 믿은 위 피해자 1이 삼익주택 주식을 사겠다고 하자 피고인 2가 같은 달 13일경 동부증권 강남지점에 위 피해자 1의 계좌를 개설하고 공소사실 (2)항 기재와 같이 피고인 1이 매도하는 삼익주택 주식을 위 피해자 1의 계좌에서 매수한 사실, 피고인 1이 정상적인 거래방법으로 10만 주의 매도주문을 내었을 경우 이 많은 물량을 전부 매도할 수 없었고 이로 인하여 주가가 상당한 정도 하락하였을 것임에도, 공소사실 (1), (2)항 기재의 통정매매로써 위 박종칠 및 피해자 1에게 주당 1,400원 및 1,430원에 삼익주택 주식 10만 주씩을 원활하게 매각할 수 있었던 사실, 피고인 1은 1997. 6. 18. 위와 같이 공소외 박종칠, 피해자 1에게 삼익주택 주식을 매도한 대금을 담보로 서울상호신용금고로부터 대출을 받아 공소외 1 증권 서초지점에 피고인 1 서신금 명의의 계좌를, 장은증권 서초지점에 공소외 3( 피고인 2의 처) 서신금 명의의 계좌를 각 개설한 후 위 담보금과 대출금을 합한 금원으로 삼익주택의 주식을 위 피고인 1 서울상호신용금고 계좌에서 같은 해 8월 중순까지 약 25만 주를, 위 공소외 3 서울상호신용금고 계좌에서 같은 해 9일까지 약 9만 주를 계속 매수함으로써 1997년 9월경까지 전체 주식 중 9% 내지 15.08%에 해당하는 431,860주 내지 723,960주를 보유하게 되었던 사실, 한편 피고인 1은 1997년 8월 초순경 피고인 2와 함께 다시 공소외 박종칠에게 삼익주택의 주식 10만 주를 매수해 줄 것을 요청하였고, 위 박종칠은 매수로 인하여 손실이 발생할 경우 피고인 1이 매수원금 및 그에 대한 연 14%의 이자를 지급하고 이득이 발생할 때에는 이를 50:50으로 분배하는 수익보장약정을 조건으로 위 요청을 받아들여 피고인들이 요청한 위 10만 주를 포함하여 14만 주를 매수하기로 하고 이를 피고인 2에게 위임하였으며, 이에 따라 피고인 2는 공소사실 (3)항 기재와 같이 피고인 1이 매도하는 삼익주택 주식을 공소외 1 증권 서초지점의 박종칠 계좌 및 피고인 1 서울상호신용금고 계좌에서 매수한 사실, 삼익주택의 주가가 같은 해 5월 12일 이후 상승하기 시작하여 같은 달 30일에는 주당 금 1,680원까지 상승하였다가 하락세로 접어든 상황에서 공소사실 (1), (2)항의 통정매매가 이루어졌고, 이어 공소사실 (4)항의 가장매매가 있은 후 다시 주가가 상승하여 1997. 6. 30.에는 주당 금 1,900원에 이르렀으며, 이후 주가가 다소 하락세를 보이며 거래량도 미미한 상태가 지속되다가 공소사실 (3)항의 통정매매를 계기로 거래량이 대폭 증가하면서 주가가 급등하여 같은 해 9월초에는 주당 2,000원을 넘게 되고 같은 해 10월초에는 3,700원 이상이 된 사실, 호종일이 1997년 9월 중순경 피고인 1에게 삼익주택의 인수를 포기한다는 의사를 밝혔으나, 피고인 1은 오히려 삼익주택의 제3자 인수가 임박한 것처럼 말하면서 피고인 2와의 당초 약정과 달리 자신이 보유하고 있던 주식을 몰래 처분하기 시작한 사실, 그리하여 피고인 1이 보유한 삼익주택의 주식은 1997. 8. 29. 717,710주(종가 1,900원)이었다가 9월 27일에는 618,570주(종가 3,900원), 10월 9일에 477,920주(종가 3,550원), 10월 13일에 329,460주(종가 4,430원), 10월 27일에 279,460주(종가 2,350원)가 되었고 이에 따라 위 피고인은 엄청난 매매차익을 얻은 사실을 알아 볼 수 있다.
위에서 본 바와 같은 삼익주택의 자본금 규모와 그 발행주식의 총수, 피고인 1이 삼익주택의 주식을 매수한 경위, 이 사건 매매거래의 동기와 태양, 피고인 1의 주식보유량과 그 변동, 그의 시장관여 정도, 그 주가의 추이, 종전 및 당시의 거래상황, 피고인들이 서로 다른 증권회사에 수개의 차명계좌를 개설, 운영하면서 매수 및 매도 주문을 분산시킨 점이나 이 사건 통정 및 가장매매에 있어 피고인들은 폐장시각으로부터 불과 수분 전에 매도 및 매수주문을 내는 이른바 종가관여의 방법을 구사한 점, 이 사건 통정매매에서의 가격은 증권시장에서의 정상적인 거래에서 결정될 수 있는 주가보다 상당한 정도로 경제적 합리성과 공정성을 결하고 있는 점 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 비록 이 사건 통정매매 및 가장매매의 직접 동기가 원심 판시와 같이 주식의 추가매수 또는 금원 대여를 위한 자금의 확보 등이었다 하더라도, 당시 피고인들은 그와 함께 그러한 수법으로 주식을 주가의 폭락 없이 매도하여 그 자금을 손쉽게 조달하는 한편, 일반투자자들에 대하여 삼익주택의 주식거래가 증권시장에서의 정상적인 수요공급에 의하여 빈번하고 대량으로 행하여지고 있는 것 같이 잘못 알게 한다는 점에 대한 인식을 지니고 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 당시 피고인들에게는 삼익주택 주식의 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적이 있었음을 인정할 여지가 있다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 그 판시 증거들만으로는 피고인들에게 위와 같은 목적이 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 그 증거가 없다는 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 데에는 증권거래법 제188조의4 제1항 소정의 위법목적에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고인 1의 상고이유를 본다.
제1심 및 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 1997년 9월 말경 호종일에 의한 삼익주택의 인수가 사실상 무산되어 삼익주택의 주가가 결국은 하락할 것으로 판단하고 그 이전에 자신이 보유하고 있던 삼익주택의 주식을 몰래 매도하기 위하여 피고인 2, 공소외 강성철 및 피해자 1에게 삼익주택의 제3자 인수가 임박한 것처럼 말하거나 행동하고, 이를 믿은 위 피고인 2, 강성철이 관리하던 일반투자자 및 주위 사람들이 삼익주택 주식을 집중적으로 매수하자 이를 이용하여 자신이 보유하고 있던 삼익주택 주식을 몰래 매도한 사실, 피고인 1은 피해자 1 및 그의 매형인 피해자 2에게 여유자금이 있다는 사실을 알고 위 피해자들에게도 자신의 주식을 매도하기 위하여 피해자 1에게 "삼익주택의 제3자 인수가 거의 다 되었다. 이제 주식가격이 1-2만 원으로 올라가는 것은 시간문제이다."라고 제3자 인수가 곧 성사되고 뒤이어 주가가 급등할 것처럼 말하였고, 이를 믿은 피해자 1이 이를 피해자 2에게 전달하면서 같이 삼익주택의 주식을 매수하자고 권유하였고, 이에 피해자 2가 위와 같이 삼익주택을 매집하고 있던 피고인 2를 만나 삼익주택의 제3자 인수 및 그에 따른 주가의 급등가능성을 확인한 다음 피해자 1과 함께 피고인 2에게 주식 매수를 일임하여 같은 피고인이 피고인 1과 통정하여 피고인 1이 매도하는 주식을 매수하여 준 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.
이러한 주식매도과정, 피고인 1의 피해자 1 및 그의 친지들에 대한 주식 매각의사, 피고인 1의 주식이 곧바로 피해자 1, 피해자 2에게 이전된 점 등에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 피해자 2가피해자 1 및 피고인 2의 권유에 이끌려 자신이 매각하려 하는 주식을 매수하도록 할 의사를 지니고 있었음을 추단할 수 있고, 나아가 피해자 1이나 피해자 2가 호종일에 의한 삼익주택의 인수가 사실상 무산된 사정을 사전에 알았더라면 그 주식을 매수하지 않았을 것임은 경험칙상 쉽게 추측할 수 있으므로, 피고인 1의 위 기망행위와 피해자들의 주식 매수행위 사이에는 인과관계가 있다고 보아야 하고, 따라서 이 사건 사기의 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 사기죄에 있어서 기망행위와 처분 사이의 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 1의 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분은 각 파기되어야 할 것이고 유죄부분에 대한 피고인 1의 상고는 이유가 없으나, 원심판결의 유죄부분은 무죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이 사건에서 만일 무죄부분이 유죄로 인정되게 되는 경우에는 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로 원심판결 중 무죄부분만이 아니라 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원