【원고,상고인】
육성기건 주식회사 (소송대리인 변호사 김진석)
【피고,피상고인】
오일관광 주식회사 (소송대리인 변호사 정광진)
【원심판결】
서울고법 1995. 4. 13. 선고 94나35963 판결
【주문】
원심판결 중 그 판시 2의 나, (2) 기재 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 소외 남준개(일명 남준희)는 사우나를 운영하기 위하여 1987. 11. 12. 피고로부터 피고 소유의 서울 중구 인현동 2가 73의 1 소재 풍전호텔 3층 약 600평(이하 이 사건 건물 부분이라 한다)을 임차하면서 그 계약서상 임차인 명의는 피고와의 합의하에 임차보증금 등의 대여자인 소외 조창환의 명의로 기재하였고, 그 후 위 임차보증금 등의 대여자가 변경됨에 따라 그 임차인 명의를 소외 김정의를 거쳐 1988. 9. 12. 소외 남지원으로 변경한 사실, 한편 원고는 그 도중인 같은 해 8. 3. 위 남준개로부터 위 건물 내의 사우나시설 중 위생·난방시설 공사를 도급받고, 이에 따라 위 풍전호텔의 지하실에 보일러기계 등을 설치하고 이 사건 건물 부분에는 배관시설 등을 설치하는 공사를 시행하여 온 사실, 그러나 위 남준개가 자금사정 등으로 위 사우나시설 공사를 완료할 수 없게 되자, 피고는 1990. 3. 27. 차임연체 등을 이유로 위 임대차계약을 해지하고 위 남지원에게 위 임차보증금 중 연체차임 등을 공제한 나머지 금 150,000,000원을 지급하고 위 임대차관계를 청산한 사실, 그 후 피고는 위 남지원을 상대로 한 제소전화해조서에 기하여 집행관(1995. 12. 6. 집행관법의 개정으로 '집달관'이 '집행관'으로 명칭 변경되었다. 이하 집행관이라 한다)에게 건물명도집행을 위임하여 같은 해 4. 4. 사우나시설 공사 현장인 이 사건 건물 부분에 대한 명도집행을 하였는바, 그 곳에 있던 비품, 자재 및 공구 등은 그 곳 창고에 보관하다가 1991. 6.경 5층으로 옮겨 보관한 사실, 그 후 이 사건 건물 부분에 놓여 있던 원고 소유의 자재 및 공구 중의 일부가 없어진 사실을 인정한 다음, 피고로서는 원고와의 사이에 아무런 직접적인 계약관계가 없어 원고가 공사를 중단하면서 현장에 그대로 두고 간 위 자재 및 공구 등을 보관할 의무가 없고, 피고가 집행관의 보관명령에 의하여 위 공구 등을 보관하게 되었다 하더라도 이를 선량한 관리자로서의 주의를 가지고 보관하여야 할 의무는 집행관에 대하여 부담하는 의무일 뿐 원고에 대하여 부담하는 의무는 아니므로, 설사 피고의 부주의로 인하여 위 공구 등 일부가 분실되었다고 하더라도 이러한 사정만으로 피고에게 불법행위책임이 성립된다고 할 수 없다는 이유로, 이 부분[원심판결 이유 2의 나, (2) 기재의 비품, 자재 및 공구 등의 분실로 인한 손해부분]에 관한 원고의 손해배상청구를 배척하였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
건물명도의 강제집행은 당해 건물에 대한 채무자의 점유를 배제하고 채권자에게 그 점유를 취득케 함으로써 종료하는 것이고, 당해 건물 내에 있는 집행목적외 동산의 처리는 종료된 강제집행에서 파생된 사무적인 부수처분에 불과한 것으로서 채권자를 위한 집행행위가 아니므로, 비록 피고가 이 사건 건물 부분의 명도집행 당시 그 곳에 남아 있었다는 위 공구 등이 집행채무자인 위 남지원의 소유가 아니라 원고의 소유임을 알면서도 집행관에게 이 사건 명도집행을 위임하여 시행케 하였다 하여도, 이러한 사유만으로는 위 명도집행이 위법하다고 할 수는 없다.
상고이유로 내세우는 대법원 1968. 2. 27. 선고 67다2780 판결, 1969. 1. 21. 선고 68다2233 판결 및 1974. 6. 11. 선고 74다27 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 되지 못한다.
이 점을 탓하는 상고이유의 주장은 이유가 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
집행관이 민사소송법 제690조에 의한 건물명도청구의 집행시 집행목적물인 건물 내에 있는 채무자 또는 제3자 소유의 집행목적외의 동산을 스스로 보관하지 않고 채권자의 승낙을 얻어 채권자에게 보관하게 한 경우, 채권자의 그 보관에 관한 권리나 의무는 원칙적으로 집행관과의 사이에 체결된 임치계약 등 사법상의 계약에 의하여 정하여 진다고 할 것이므로, 채권자가 집행관과의 약정에 따라 그 동산을 보관하던 중 이를 분실한 경우 채권자가 그 보관에 필요한 계약상의 주의의무를 다하였다고 인정되는 때에는 집행관이나 그 동산의 소유자 등에 대하여 계약상의 손해배상책임은 물론 불법행위로 인한 손해배상책임까지도 부담하지 아니한다 할 것이다. 그러나 이 경우 채권자가 보관상의 주의의무를 제대로 이행하지 못한 과실의 정도가 불법행위의 요건을 충족시킬 수 있고, 또한 그 보관상 주의의무의 위반행위가 구체적인 태양이나 정도 등에 비추어 위법하다고 인정되는 경우에는, 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자는 집행관이나 그 동산의 소유자 등에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이다.
원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 이 사건 건물명도집행 당시 원고가 그 현장에서 1년여의 장기간에 걸쳐 사우나시설 공사를 시행하여 오고 있었고, 이로 인하여 이 사건 집행목적물이 아닌 원고 소유의 위 공구 등이 현장에 남아 있게 되었는데, 그 중에는 개별품목의 가격이 수십만 원에 이르는 것도 다수 포함되어 있었던 점, 위 공사의 경위·기간 및 내용이나 위 공구 등의 종류와 용도 등에 비추어 볼 때 피고는 위 집행 당시부터 위 공구 등이 집행채무자인 위 남지원의 소유가 아니라 원고의 소유임을 알았다고 보이는 점, 피고는 위 명도집행 당시 집행관으로부터 위 공구 등의 보관을 위탁받으면서 보관 중 손실, 파손 기타 하자가 있을 때에는 민·형사상 책임을 진다는 취지의 보관각서를 집행관에게 제출하였고, 그 후 1991. 6.경 위 공구 등을 이 사건 건물 부분의 사우나 현장에서 5층 옥상으로 옮겨 보관하였는데, 그 곳 옥상에서는 원고 소유의 공구 등이 다른 물건들과 함께 섞여 있고 출입문이나 시정장치 등 도난이나 분실에 대하여 아무런 대책이 없는 상태로 방치되어 온 점, 특히 피고와 집행관 사이에 체결된 위 임치계약은 사실상 집행채무자나 그 동산의 소유자가 입을 수 있는 손해를 방지하기 위한 것인 점 등을 알 수 있는바, 이에 의하면 달리 특별한 사정이 없는 한 피고로서는 원고에 대하여 직접적인 계약에 기한 것은 아니라 하더라도 법률상 위 공구 등이 분실, 훼손되지 않도록 보관하여야 할 주의의무가 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 이와는 달리 피고가 원고에 대하여 이러한 주의의무를 부담하고 있지 아니함을 전제로 한 원심판단은 집행목적외 동산의 보관책임에 대한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 위 공구 등의 분실로 인한 손해배상청구에 관한 원고의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)