【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1996. 7. 2. 선고 96나7825 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제3자이의의 소는 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이나 양도 또는 인도를 저지하는 권리를 가진 제3자가 위 권리를 침해하여 현실적으로 진행되고 있는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이므로 당해 강제집행이 종료된 후에 제3자이의의 소가 제기되거나 제3자이의의 소가 제기된 당시 존재하였던 강제집행이 소송계속중 종료된 경우에는 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
한편 현행 민사소송법 제561조와 제563조는 금전채권의 압류 및 전부명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있도록 규정하고 전부명령은 확정되어야 효력이 있다고 규정하며, 같은 법 제564조는 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자는 채무를 변제한 것으로 보고, 다만 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 금전채권의 압류 및 전부명령이 집행절차상 적법하게 발부되어 채무자 및 제3채무자에게 적법하게 송달되고 1주일의 즉시항고기간이 경과하거나 즉시항고가 제기되어 그 항고기각 또는 각하결정이 확정된 경우에는 집행채권에 관하여 변제의 효과가 발생하고 그 때에 강제집행절차는 종료하는 것인바, 가사 피전부채권이 존재하지 아니하는 경우라 하더라도 같은 법 제564조 단서의 규정에 따라 집행채권 소멸의 효과는 발생하지 아니하나, 강제집행절차는 피전부채권이 존재하는 경우와 마찬가지로 전부명령의 확정으로 종료하는 것이고, 단지 전부채권자는 집행채권이 소멸하지 아니한 이상 피전부채권이 존재하지 아니함을 입증하여 다시 집행력 있는 정본을 부여받아 새로운 강제집행을 할 수 있을 뿐이라 할 것이다.
따라서 피전부채권이 채무자가 아니라 자신에게 귀속되는 것임을 주장하는 자가 그 채무자의 제3채무자에 대한 채권의 압류 및 전부명령에 대하여 제기한 제3자이의의 소는 그 소가 채권압류 및 전부명령이 확정된 뒤에 제기되었거나 그 소의 제기 이후 채권압류 및 전부명령이 확정된 경우에는 그 피전부채권의 존재 여부나 그 귀속 주체에 관한 다툼이 있는지의 여부에 관계없이 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
2. 기록에 의하면, 피고가 1995. 5. 10.경 소외인을 채무자로 한 남서울합동법률사무소 95년 증서 제864호 집행력 있는 공정증서 정본에 의하여 인천지방법원 95타기2852, 2853호로 위 소외인의 소외 주식회사 한미은행에 대한 이 사건 제1예금채권에 대한 압류 및 전부명령을, 위 소외인을 채무자로 한 같은 사무소 95년 증서 제866, 868호 집행력 있는 공정증서 정본에 의하여 위 법원 95타기2856, 2857호로 위 소외인의 소외 주식회사 충청은행에 대한 이 사건 제2예금채권에 대한 압류 및 전부명령을 각 신청하였고, 이에 같은 날 위 법원이 위 각 압류 및 전부명령을 고지하여 같은 달 13.경 위 각 압류 및 전부명령이 채무자인 위 소외인과 제3채무자인 위 주식회사 충청은행 및 주식회사 한미은행에게 각 송달되었으며 위 각 전부명령은 같은 달 20.경 1주일의 즉시항고기간이 도과함으로써 확정된 사실을 알 수 있으므로 위 각 강제집행절차는 이로써 모두 종료되었다 할 것인바, 위 각 강제집행의 불허를 구하는 원고의 이 사건 제3자이의의 소는 같은 달 19. 제기된 것임이 기록상 분명하므로, 이 사건 제3자이의의 소는 소 제기 이후 강제집행이 종료된 것이어서 집행불허를 구하는 전부명령상의 피전부채권의 존재 여부나 그 귀속 주체에 관한 다툼이 있는지의 여부와 관계없이 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제3자이의의 소는 위 각 전부명령이 확정된 후에 제기된 것이라는 취지의 사실인정을 하여 사실을 오인하였다 할 것이나, 원심의 판단은 결국 당원의 위 견해에 부합하는 것으로서 정당하다 할 것이고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것이거나, 이 사건 소가 적법함을 전제로 하여 원심의 판단을 탓하고 독단적인 주장을 펴는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선