【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대전지법 1997. 6. 25. 선고 97노425 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
직권으로 판단한다.
1. 원심판결이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심판결은 그 채택 증거에 의하여, '피고인은 1996. 4. 2. 서울지방법원에서 건축법위반죄로 벌금 200만 원을 고지 받아 같은 달 10. 확정되고, 같은 해 6. 25. 대전지방법원 서산지원에서 같은 죄로 벌금 300만 원을 고지받아 같은 해 12. 26. 확정된 자로서, 충남 당진군 합덕면 운산리에에 신축하던 지하 1층 지상 4층 연면적 649.26㎡인 다세대주택의 건축주인바, 관할 관청으로부터 사용승인을 얻지 아니하고 1996. 5. 2. 위 주택 중 201호를 공소외 조한경에게 전세보증금 2,500만 원에 임대하여 사용하게 하는 등 1995. 11. 30.부터 1996. 11. 초순경까지 사이에 걸쳐 위 다세대주택 11세대를 타인에게 임대하여 사용하게 하였다.'라는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 다음, 위 다세대주택 11세대분을 11회에 걸쳐 각 입주자들에게 임대·사용케 한 피고인의 각 행위가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 보아 거기에 형법 제38조 제1항 제2호를 적용하는 한편, 그 중 1995. 11. 30.부터 1996. 4. 7.까지 사이에 이루어진 6세대분에 관한 건축법위반죄는 위 1996. 4. 10.자로 확정된 죄와 사이에 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다 하여 형법 제39조 제1항에 따라 그 부분에 관하여는 따로 형을 정하기로 하여 벌금 300만 원을 선고하고, 1996. 5. 2.부터 같은 해 11. 초순까지 사이에 이루어진 나머지 5세대분에 관한 건축법위반죄 부분에 대하여는 그와 별도로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 하였다.
2. 그러나 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 당초 13세대분용 다세대주택으로 건축허가를 받은 이 사건 건물을 시공하던 중 위법사항이 발견되어 관할 관청으로부터 설계변경허가를 받기 전에는 공사를 계속할 수 없다는 공사중지명령을 받고도 임의로 11세대분용 다세대주택으로 이 사건 건물을 완공한 후 관할 관청의 사용승인을 얻지 아니한 채 1995. 11. 30.부터 1996. 11. 초순까지 약 1년 미만의 기간 내에 위 11세대분 전부를 순차로 타인에게 임대하여 사용케 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면 피고인은 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행한 것이고 그 피해법익도 동일하다고 보아야 할 것이므로 이들 각 행위는 포괄하여 1개의 건축법위반죄를 구성하고, 그 죄는 마지막으로 임대하여 사용케 한 1996. 11. 초순에 완성되는 것이어서 위 1996. 4. 10.자로 확정된 죄에 대하여 그 후에 이루어진 범행임이 분명하다.
따라서 피고인의 위 각 행위가 실체적 경합범관계에 있다고 보아 그 중 위 확정일자 이전의 범행에 대하여는 별도로 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하여 피고인을 두 개의 형으로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 원심판결에는 죄수 및 경합범에 관한 법리를 오해하여 법령의 적용을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 원심판결 모두에 영향을 미쳤음이 명백하다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택