【원고,피상고인】
조명현 외 6인 (원고들 소송대리인 변호사 이상규)
【피고,상고인】
대전광역시 동부교육장 (소송대리인 변호사 박주봉)
【원심판결】
대전고법 1995. 5. 19. 선고 93구2146 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고의 이 사건 학교법인 임원취임 승인취소처분 권한에 관한 주장에 대하여 사립학교법 및 지방교육자치에관한법률(1995. 7. 26. 법률 제4951호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 관계 규정에 의하면 교육장인 피고가 피고의 승인을 받아 소외 학교법인 명신학원의 임원으로 취임한 원고들에 대하여 임원취임의 승인을 취소하기 위하여는 사립학교법에 교육감의 권한으로 규정되어 있는 학교법인 임원취임의 승인취소권을 피고에게 위임하는 조례의 규정이 있어야 한다고 판시한 다음, 판시 대전직할시교육감행정권한의위임에관한조례는 학교법인 임원취임의 승인취소권의 권한위임에 관하여는 아무런 규정이 없어 위 조례에 의하여 피고에게 임원취임의 승인취소권이 위임되었다고 볼 수 없고, 다만 판시 대전직할시교육감소관행정권한의위임에관한규칙 제6조 제4호에서 중학교 이하의 사립학교를 설치·경영하는 학교법인 임원취임의 승인취소권을 교육장에게 위임하고 있으나, 위 규칙은 그 제1조에 규정된 바와 같이 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조의 규정에 의하여 교육감이 위임받은 권한의 일부를 재위임하는 경우에 관한 규칙이어서 사립학교법 제20조의2 제1항에 규정된 교육감의 본래 권한인 학교법인 임원취임의 승인취소권을 위임하는 근거가 될 수 없고, 조례가 아닌 규칙으로 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권에 대한 권한위임을 할 수 없으므로 피고의 원고들에 대한 이 사건 임원취임의 승인취소처분은 권한이 없는 자에 의하여 행하여진 무효의 처분이고, 이 사건 임원취임의 승인취소처분이 무효인 이상 원고들 대신 소외 신명근 등을 소외 학교법인의 임시이사로 선임한 피고의 이 사건 임시이사 선임처분은 사립학교법 제25조 소정의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 이 사건 임원취임의 승인취소처분 및 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구를 인용하였다.
기록과 관계 법률의 규정에 비추어 살펴보면 위 조례에 의하여 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권이 교육장인 피고에게 위임되었다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 옳다고 여겨지고, 또 사립학교법 제4조 제1항, 제20조의2 제1항에 규정된 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권은 교육감이 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무의 특별집행기관으로서 가지는 권한이고 정부조직법상의 국가행정기관의 일부로서 가지는 권한이라고 할 수 없으므로 국가행정기관의 사무나 지방자치단체의 기관위임사무 등에 관한 권한위임의 근거규정인 정부조직법 제5조 제1항, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 교육장에게 권한위임을 할 수 없고, 지방교육자치에관한법률 제36조 제1항, 제44조에 의하여 조례에 의하여서만 교육장에게 권한위임이 가능하다 할 것이므로, 원심이 위 규칙은 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 근거한 것으로서 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권에 관한 권한위임의 근거가 될 수 없다 고 판단한 것도 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러나 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 할 것인바( 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 참조), 위 규칙 중 교육감의 학교법인 임원취임의 승인취소권을 피고에게 위임한 부분은 조례로 규정하여야 할 사항을 규칙으로 규정한 것이어서 무효이고, 따라서 위 규칙에 근거하여 한 피고의 원고들에 대한 이 사건 임원취임의 승인취소처분은 결과적으로 적법한 위임 없이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것과 마찬가지가 되어 그 하자가 중대하다 할 것이나, 현행법상 교육감은 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무의 특별집행기관임과 동시에 국가의 기관위임사무를 처리하는 범위 내에서 국가행정기관으로서의 지위를 아울러 가지고 지방자치단체의 사무와 기관위임사무를 함께 관장하고 있어 행위의 외관상 양자의 구분이 쉽지 아니하고, 사립학교법 제4조에는 사립학교를 설치·운영하는 학교법인 등에 대한 관할청으로서 교육부장관이 교육감과 함께 규정되어 있을 뿐만 아니라 학교법인 임원취임의 승인 및 그 취소권은 교육감의 관장사무를 규정한 지방교육자치에관한법률 제27조에 규정되어 있지 아니하고 사립학교법 제20조, 제20조의2에서 '관할청'의 권한으로 규정되어 있는 관계로 교육감의 학교법인 임원취임의 승인 및 그 취소권은 본래 교육부장관의 권한으로서 교육감에게 기관위임된 것으로 오인할 여지가 없지 아니하며, 또한 헌법 제107조 제2항의 '규칙'에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 이른바 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 임원취임의 승인취소처분에 관한 권한위임 과정의 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수는 없으므로 이는 결국 당연무효 사유는 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서, 원심이 피고의 이 사건 임원취임의 승인취소처분이 당연무효라고 본 것은 잘못이라 할 것이나, 무효인 위 규칙에 근거한 이 사건 임원취임의 승인취소처분 및 이를 전제로 한 임시이사 선임처분이 위법한 이상 그 취소를 명한 결론은 정당하므로 원심의 위와 같은 잘못은 결과에 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유로는 되지 아니한다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착한다.
2. 원고적격에 관한 주장에 대하여
가사 피고의 원고들에 대한 임원취임의 승인처분도 위 규칙에 근거한 것이어서 그 권한위임 과정에 앞에서 본 바와 같은 하자가 있다고 하더라도 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 이는 당연무효 사유는 아니라고 할 것이고, 따라서 그 쟁송기간이 도과하였음이 기록상 명백한 피고의 원고들에 대한 임원취임의 승인처분은 불가쟁력에 의하여 그 효력을 다툴 수 없게 되었다고 할 것이므로 그것이 무효임을 전제로 원고들은 소외 학교법인의 임원으로서의 자격이 없어 이 사건 임원취임의 승인취소처분 등의 취소를 구할 소의 이익이 없다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 대법원판례 위반 주장에 대하여
행정소송에 있어서 처분청의 처분권한 유무는 직권조사사항이라고 할 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 1996. 6. 25. 선고 96누570 판결 참조) 상고이유의 주장이 내세우는 대법원의 판례는 교육장의 학교법인 임원취임의 승인취소처분의 권한 유무와는 다른 쟁점에 관한 것이어서 원심판결에 위 판례를 위반한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관들 전원의 의견이 일치되었다.
대법원장 윤관(재판장) 박만호 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선(주심) 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈