【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울고법 2004. 12. 14. 선고 2004노2117 판결
【주문】
원심판결 중 통상방법 외의 신문·잡지 등 배부죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 탈법방법에 의한 문서 등 배부죄 부분에 대한 상고를 기각한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 작곡가로서 인터넷포털사이트 (주)다음커뮤니케이션에 "(명칭 생략)"이라는 명칭의 카페를 개설한 후 이카루스라는 닉네임으로 카페지기로 활동하는 자인바, 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서 등을 배부·게시하여서는 아니되고, 선거에 관한 기사를 게재한 신문을 통상방법 외의 방법으로 배부하거나 그 기사를 복사하여 배부할 수 없음에도 불구하고, 2004. 4. 1. 23:11경 성남시 분당구 서현동 91 한양아파트 (동·호수 생략) 피고인의 주거지에서, 컴퓨터를 이용하여 인터넷신문인 아이(i)미래한국 홈페이지에 들어가 '총선 출마자 중 간첩사건 연루자 및 운동권 명단' 기사를 복사한 다음 위 "(명칭 생략)" 카페의 정회원 3,127명에게 이메일로 발송함으로써 제17대 국회의원 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자가 되려는 공소외 김근태 등 57명을 반대하는 내용의 문서를 배부함과 동시에 선거에 관한 기사가 게재된 신문을 복사하여 배부하였다는 것이다.
2. 원심의 판단
위 공소사실에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하였다.
가. 탈법방법에 의한 문서 등 배부죄의 성립 여부에 대한 판단
우선 이미 보도된 내용의 배포행위라는 측면에서 볼 때에, 일반적으로 원 문서가 이미 언론을 통하여 보도되었고 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고만 한다)을 위반하지 않은 적법한 기사라면, 설사 그 기사의 내용이 선거에 영향을 미칠 수 있는 것이라고 하더라도 그 기사 중 일부를 발췌 편집함으로써 일반 독자의 관점에서 볼 때 선거의 공정성을 훼손할 만한 새로운 위험성이 발생하였다거나 원래 기사의 배포 방법·대상에 비추어 복사물의 배부 방법·대상이 현저하게 달라서 선거의 공정성을 훼손할 만한 새로운 위험성이 발생하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 그 기사를 복사하여 배부한 행위에는, 공직선거법 제93조 제1항에서 말하는 '선거에 영향을 미칠 목적'이 인정되지 않는다고 할 터인데, 이 사건의 경우 피고인이 이메일로 발송한 문서는 이미 언론을 통하여 보도되었고 공직선거법을 위반하지 않은 적법한 기사를 발췌하거나 편집함이 없이 기사 전부를 복사한 문서이고, 당초의 기사가 '미래한국신문사'의 인터넷 홈페이지에 게재되어 있어서 인터넷을 이용하는 사람이라면 누구나 자유롭게 볼 수 있도록 무제한적으로 공개되었던 기사이므로 피고인이 이 기사를 복사하여 피고인이 활동하던 인터넷 카페의 회원들에게 이메일로 발송하였다고 하여 선거의 공정성을 훼손할 만한 새로운 위험성이 발생하는 특별한 사정이 있다고 할 수도 없어서, 피고인의 위 행위에는 공직선거법 제93조 제1항에서 말하는 '선거에 영향을 미칠 목적'이 인정되지 아니할 뿐만 아니라, 정치적 목적을 갖는 단체의 내부회원만을 상대로 한 배부행위라는 측면에서 보더라도, 인터넷을 통한 의견교환이 보편적 문화로 자리 잡은 점, 이를 통한 정치적 결사의 자유도 보장되어야 한다는 점을 감안할 때 정치적 목적을 가진 모임 내부에서 이루어지는 의사소통 과정에서 오가는 문서 속에서 특정 정당과 정치인에 대한 지지·찬성·반대의 내용을 담거나 또는 특정 정당의 명칭과 정치인의 이름을 표시하는 행위에 대하여 공직선거법 제93조 제1항을 무제한적으로 적용하게 된다면 제93조 제1항이 적용되는 기간 동안에는 정치적 목적을 가진 모임의 결성과 활동을 전면적으로 제한하는 것과 같은 효과를 가져오는 반면 그 모임이 정치적 목적으로 유사한 정치적 견해를 가진 사람들의 모임이라는 점을 감안한다면 그 모임의 내부적 문서를 규제함으로써 얻는 선거의 공정성 확보 효과는 미미할 것이므로, 정치적 목적으로 결성된 단체의 내부 회원만을 상대로 한 문서의 경우 설사 그 문서에 선거에 영향을 미칠 수 있는 사실과 의견을 담은 내용이 포함되어 있다고 하더라도, 그 문서의 내용이 그 단체의 정치적 목적과 전혀 무관하거나 그 문서를 외부로 배부할 것을 예정하고 있는 등 선거의 공정성을 훼손하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그 문서를 배부한 행위에는 공직선거법 제93조 제1항에서 말하는 '선거에 영향을 미칠 목적'이 인정되지 않는다고 봄이 상당하고, 이 사건의 경우 피고인이 탄핵에 찬성하는 정치적 의견을 가진 사람들 사이에서 정보와 의견을 교환할 목적에서 구성된 정치적 성격의 단체인 "(명칭 생략)"이라는 명칭의 인터넷 카페 정회원들에 한정하여 이메일을 보냈고, 피고인이 발송한 문서의 내용이 당해 단체의 정치적 목적과 전혀 무관하거나 그 문서를 외부로 배부할 것을 예정하고 있는 등 선거의 공정성을 훼손하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않으므로, 설사 그 이메일에 선거에 영향을 미칠 수 있는 내용이 포함되어 있었다고 하더라도, 피고인의 위 행위에는 공직선거법 제93조 제1항에서 말하는 '선거에 영향을 미칠 목적'이 인정되지 않는다고 보아야 한다.
나. 통상방법 외의 신문·잡지 등 배부죄의 성립 여부에 대한 판단
공직선거법 제95조 제2항은 "통상방법에 의한 배부라 함은 종전의 방법과 범위 안에서 발행·배부하는 것"이라고 규정하고 있는데, 선거의 공정성을 보장하기 위하여 선거운동의 자유를 제한하는 공직선거법 제95조 제1항을 해석·적용함에 있어서 선거운동의 자유가 과도하게 침해되지 않아야 할 뿐만 아니라 국민의 정치적 표현의 자유의 본질적 내용이 침해되지 않도록 하여야 하므로, 위에서 말하는 '통상방법 이외의 방법'에 해당하기 위해서는 간행물 본래의 발행목적 수행을 위하여 평소 실시되던 본래의 방법과 범위에서 일탈하여 간행물을 선거홍보물화하는 배부방법으로 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다고 봄이 상당한바, 이 사건의 경우 언론기사를 대량으로 불특정다수인에게 배포하거나 전송한 것이 아니라 정치적 견해를 같이 하는 폐쇄된 모임의 회원들에 한정하여 언론기사를 아무런 가감이 없이 그대로 이메일로 보낸 행위가 원래의 기사를 선거 홍보물화하여 선거의 공정성을 해하는 행위에 해당한다고 할 수 없으므로 신문·잡지의 통상방법 이외의 배부금지죄에 해당한다고 보기 어렵고 이와 달리 피고인의 행위가 공직선거법 제95조 제1항이 금지하는 행위에 해당한다고 인정할 만한 증거가 부족하다.
다. 따라서 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고한다.
3. 이 법원의 판단
가. 탈법방법에 의한 문서 등 배부죄의 성립 여부에 대한 판단
공직선거법 제93조 제1항에서 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는바, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위인지의 여부를 판단함에 있어서 선거에 영향을 미치게 하기 위한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 족하다고 할 것이고, 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 공직선거법 제93조 제1항의 입법목적이 그에 정한 행위가 비록 선거운동에까지는 이르지 않더라도 선거의 공정성과 평온성을 침해하므로 그러한 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하려는 것임에 비추어 볼 때, 이미 언론을 통하여 보도된 기사를 배포한 경우 그 내용 및 배포방법 등의 측면에서 선거의 공정성을 훼손할 새로운 위험성이 발생한 때에 한하여 위와 같은 의도가 인정된다고 제한적으로 해석할 수 없고, 또한 정치적 목적을 갖는 단체의 내부회원만을 상대로 한 배부행위의 경우에 있어서 그 문서의 내용이 그 단체의 정치적 목적과 전혀 무관하거나 그 문서를 외부로 배부할 것을 예정하고 있는 등 선거의 공정성을 훼손하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 문서를 배부한 행위에 대하여는 선거에 영향을 미치기 위한 의도가 인정되지 않는다고 단정할 수도 없다.
기록에 의하면, 피고인은 인터넷 미래한국신문의 기사를 복사하여 이메일에 담은 다음 이를 회원들에게 배포하였는데, 인터넷 미래한국신문은 일반인들에게 잘 알려지지 아니한 신문이고, 이메일을 전송받은 회원의 수가 3,127명에 달하며, 특히 그 기사의 내용이 공소외 김근태 등 총선에 출마할 후보자들의 이념적 성향에 관한 것이어서 당락에 직접적인 영향을 미칠 만한 내용인 사정을 알아볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 비록 이메일을 수신한 자들이 피고인과 정치적 성향이 유사하고 그 내용이 이미 공개된 것이라는 사정을 감안하더라도 피고인으로서는 자신의 그러한 행위가 선거에 영향을 미칠 수 있다고 인식하였다고 봄이 상당한데도 원심은 그 판시와 같은 사정들만을 근거로 피고인에게 선거에 영향을 미치기 위한 의도가 인정되지 않는다고 판단하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 공직선거법 제93조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러나 한편, 공직선거법 제95조 제1항은 "선거에 관한 기사를 게재한 신문·통신·잡지 또는 기관·단체·시설의 기관지 기타 간행물을 통상방법 외의 방법으로 배부하거나 그 기사를 복사하여 배부할 수 없다."라고 규정하면서 같은 조 제2항에서 '통상방법에 의한 배부'를 '종전의 방법과 범위 안에서 발행·배부하는 것'이라고 규정하고 있는바, 신문·통신·잡지 또는 기관·단체·시설의 기관지 기타 간행물(이하 '신문·통신·잡지 등'이라고만 한다)의 경우 공직선거법 제93조의 규율대상인 일반적인 문서·도화와 비교할 때 단순한 문서·도화의 수준을 넘어서서 상당한 기간 반복적으로 제호(題號), 발행인, 발행일 등을 표기하면서 일정한 격식을 갖추어 주로 정기적으로 발행되고, 통상 객관적인 사실에 관한 보도와 논평으로 구성되는 성격상, 통상방법을 벗어나 악용되는 때에는 선거에 미치는 영향이 크기 때문에 제93조보다 높은 형으로 처벌하도록 하는 한편 그와 같은 격식을 갖춘 신문·통신·잡지 등에 대하여는 선거에 관한 보도와 논평의 자유를 보호하는 차원에서 특별히 통상방법으로 발행·배부하는 행위에 한하여 제93조 위반죄로 처벌하지 않는다는 뜻도 포함되어 있다고 봄이 상당하며, 따라서 선거에 관한 기사를 게재한 신문·통신·잡지 등을 통상방법 외의 방법으로 배부하거나 그 기사를 복사하여 배부한 경우에 공직선거법 제95조 위반죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하더라도, 그러한 배부행위에 대하여 공직선거법 제93조가 적용될 여지는 없다고 할 것이다 ( 대법원 2002. 4. 9. 선고 2000도4469 판결 참조).
그렇다면 위와 같이 인터넷신문의 선거에 관한 기사를 복사하여 배부한 행위는 공직선거법 제93조 위반행위인 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고 문서·도화 등을 배포·게시하는 방법으로 선거운동을 하는 행위에는 포함되지 않는다고 할 것이고, 따라서 이 부분 공소사실에 대하여는 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하여야 할 것인바, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 결과적으로 옳고, 앞에서 지적한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
나. 통상방법 외의 신문·잡지 등 배부죄의 성립 여부에 대한 판단
공직선거법 제95조 제2항은 "통상방법에 의한 배부라 함은 종전의 방법과 범위 안에서 발행·배부하는 것"이라고 규정하고 있으므로, 같은 조 제1항에서 말하는 '통상방법 외의 방법'이라 함은 그 발행 목적을 달성하기 위하여 종래 실시되던 방법과 범위에서 일탈한 경우를 의미한다 할 것이고 반드시 특정인에 대한 지지를 유도하기 위한 선거홍보물의 일종으로 배부하는 경우만을 의미한다고 볼 수는 없는바, 그렇다면 피고인의 위 배부행위는 그와 같은 종전의 방법과 범위를 일탈한 경우에 해당한다고 봄이 상당함에도 불구하고, 이와 다른 입장에서 그 판시와 같은 이유로 통상방법 외의 신문·잡지 등 배부죄에 해당하지 아니한다고 한 원심판결에는 공직선거법 제95조 제1항 및 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 통상방법 외의 신문·잡지 등 배부죄 부분을 파기하여 사건을 더 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 탈법방법에 의한 문서 등 배부죄 부분에 대한 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)