【피 고 인】
【상 고 인】
피고인2 및 검사
【변 호 인】
변호사 한상호외 5인
【원심판결】
서울고법 2006. 7. 28. 선고 2005노1785 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 2의 상고에 대하여
가. 형사소송법 제361조의2 제2항의 규정에 의하면 항소법원은 소송기록접수통지를 하기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 되어 있으므로, 피고인에게 소송기록접수통지를 한 후에 변호인의 선임이 있는 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없는 것이고( 대법원 1965. 8. 25.자 65모34 결정 등 참조), 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를 한 후 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소한 경우에도 마찬가지라고 할 것이며, 이러한 경우 항소이유서의 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 계산하여야 한다 ( 대법원 2006. 12. 7.자 2006모623 결정 등 참조).
기록에 의하면, 피고인 2가 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였으나 그 항소장에는 항소이유의 기재가 없고, 항소제기 후 위 피고인과 원심법원이 선정한 위 피고인의 국선변호인이 2005. 8. 29. 원심법원으로부터 소송기록접수통지서를 송달받았으며, 위 피고인이 2005. 8. 30. 사선변호인을 선임함에 따라 원심법원이 같은 날 국선변호인 선정을 취소하였고, 위 피고인의 사선변호인은 2005. 9. 21. 항소이유서를 제출한 사실을 알 수 있다.
위 항소이유서가 적법한 제출기간 내에 제출되었는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 항소이유서 제출기간은 위 피고인과 국선변호인이 소송기록접수통지를 받은 날인 2005. 8. 29.로부터 계산하여야 하고, 한편 형사소송절차에 있어 기간의 계산에 관한 규정인 형사소송법 제366조 제3항은 “기간의 말일이 공휴일에 해당하는 날은 기간에 산입하지 아니한다.”고 규정하고 있는바, 이 사건에서 항소이유서 제출기간의 말일인 2005. 9. 18.은 일요일로서 위 기간에 산입되지 아니하므로 그 다음날인 2005. 9. 19.이 위 기간의 말일이 될 것인데, 위 날 역시 추석연휴 공휴일로서 위 기간에 산입되지 아니하므로 다시 그 다음날인 2005. 9. 20.이 위 기간의 말일이 되며, 따라서 2005. 9. 21.에 제출된 위 항소이유서는 위 기간이 경과된 뒤에 제출된 것임이 분명하다. 이 점을 다투는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
나. 항소법원은 직권조사사유에 관하여는 항소제기가 적법하다면 항소이유서가 제출되었는지 여부나 그 사유가 항소이유서에 포함되었는지 여부를 가릴 필요 없이 반드시 심판하여야 할 것이지만, 직권조사사유가 아닌 것에 관하여는 그것이 항소장에 기재되어 있거나 그렇지 아니하면 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판대상으로 할 수 있고, 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있다 할 것이며, 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심은 ‘ 피고인 2와 그 변호인은 적법한 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였으나, 이 사건 공소사실은 각 피해자별로 독립된 횡령죄가 성립하여 각 피해자별로 피해 액수에 따라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄와 업무상횡령죄로 의율하여 경합범으로 처리해야 할 것인데, 제1심은 이 사건 공소사실 전부를 하나의 포괄일죄라고 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄로 의율함으로써 포괄일죄와 경합범에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였고 이러한 위법은 직권조사사유로서 판결에 영향을 미친 사유에 해당한다’는 이유로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 제1심판결을 파기한 다음, 그 채택 증거들에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고(다만, 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 업무상횡령의 점 중 공소외 2의 급여 명목 비자금 조성ㆍ사용 부분은 제1심에서는 원심 공동피고인과의 공범으로 인정되었으나, 원심은 이를 피고인 2의 단독범행으로 인정하였다), 다만 법령의 적용에 있어서는 각 피해자별 피해 액수에 따라 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄와 각 업무상횡령죄가 성립하는 것으로 보고 경합범 가중을 한 후 작량감경을 거쳐, 위 피고인에게 제1심판결과 동일한 형을 선고하였음을 알 수 있다.
위에서 본 사실관계에 의하면, 위 피고인과 변호인이 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에 항소이유의 기재도 없었으므로, 원심은 원칙적으로 항소기각결정을 하여야 할 것이나, 예외적으로 판결에 영향을 미친 제1심판결의 법령적용에 관한 사유를 그 심판대상으로 삼은 것에 불과하므로, 앞서의 법리에 비추어 볼 때, 위 피고인이 상고이유로 내세우는 바와 같은 ‘원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다’는 주장은 항소이유로 주장하여 항소심의 심판을 거친 사항이 아니어서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 검사의 상고에 대하여
원심은, 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실에 부합하는 검사 제출의 증거들은 모두 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없거나, 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안