【원고, 상고인 겸 피상고인】
에스케이 주식회사외 5인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김성식외 2인)
【원고, 피상고인】
에스케이버텍 주식회사의 소송수계인 에스케이씨 주식회사외 2인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김성식외 2인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 이보환)
【원심판결】
서울고법 2003. 11. 25. 선고 99누15459 판결
【주 문】
원심판결 중, 원고 에스케이 주식회사의 원심판결 별지 제2목록 “1. 원고 에스케이 주식회사의 매입내역” 순번 2번 기재의 기업어음 매입행위, 원고 에스케이텔레콤 주식회사의 같은 목록 “2. 원고 에스케이텔레콤 주식회사의 매입내역” 순번 1 내지 13, 19 내지 22, 25 내지 30, 33, 34번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이씨 주식회사의 같은 목록 “3. 원고 에스케이씨 주식회사의 매입내역” 순번 8, 10번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이가스 주식회사의 같은 목록 “4. 원고 에스케이가스 주식회사의 매입내역” 순번 2, 4, 5번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이텔레텍 주식회사의 같은 목록 “6. 원고 에스케이텔레텍 주식회사의 매입내역” 순번 1 내지 8번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이건설 주식회사의 같은 목록 “9. 원고 에스케이건설 주식회사의 매입내역” 순번 16번 기재의 기업어음 매입행위에 대한 각 시정명령, 공표명령 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 에스케이 주식회사, 에스케이씨 주식회사, 에스케이가스 주식회사, 에스케이텔레텍 주식회사, 에스케이건설 주식회사 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 피고의 원고 에스케이에버텍 주식회사의 소송수계인 에스케이씨 주식회사, 원고 에스케이케미칼 주식회사, 원고 에스케이유통 주식회사의 소송수계인 에스케이글로벌 주식회사의 소송수계인 에스케이네트웍스 주식회사에 대한 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원고 에스케이 주식회사, 에스케이텔레콤 주식회사, 에스케이씨 주식회사, 에스케이가스 주식회사, 에스케이텔레텍 주식회사, 에스케이건설 주식회사(이하 편의상 회사의 명칭에서 주식회사라는 표시는 생략한다)의 상고이유에 대한 판단
가. 원고 에스케이의 원심판결 별지 제2목록(이하 ‘이 사건 목록’이라 한다) “1. 원고 에스케이의 매입내역” 순번 2번 기재의 기업어음 매입부분, 원고 에스케이텔레콤의 이 사건 목록 “2. 원고 에스케이텔레콤의 매입내역” 순번 1 내지 13, 19 내지 22, 25 내지 30, 33, 34번 기재의 각 기업어음 매입부분, 원고 에스케이텔레텍의 이 사건 목록 “6. 원고 에스케이텔레텍의 매입내역” 순번 1, 3 내지 8번 기재의 각 기업어음 매입부분
개별정상금리라 함은 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계에 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미한다고 할 것이고, 한국은행이 발표하는 시중은행의 매월 말 평균 당좌대출금리(이는 해당 월말 현재 시중은행의 당좌대출계약에 의하여 실행한 대출액 잔액 전부를 가중평균하여 산출한다. 이하 ‘일반정상금리’라 한다)는 당좌대출계약을 기초로 한 일시적 단기성 대출금리로서 정상적인 기업어음 대출금리 등 일반대출금리보다 일반적으로 높기 때문에, 개별정상금리가 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 없는 한 개별정상금리를 산정하기 어렵다는 이유만으로 바로 일반정상금리를 정상금리로 적용할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 참조).
원심은, 원고 에스케이, 에스케이텔레콤, 에스케이텔레텍이 에스케이증권 주식회사(이하 ‘에스케이증권’이라 한다)가 1998. 1.부터 같은 해 6.까지 사이에 발행한 기업어음을 매입함에 있어서의 정상할인율에 대하여 위 거래 당시 개별정상할인율로 삼을 수 있는 그와 특수관계 없는 자와 사이에 자신의 기업어음을 실제 거래한 사례가 포착되지 아니하고, 달리 개별정상할인율을 산정할 방법이 없다는 이유로 일반정상금리를 이 사건 기업어음의 정상할인율로 본 피고의 조치가 정당하다고 판시하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 기업어음 거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 에스케이증권이 그와 특수관계 없는 자와 사이에 자신의 기업어음 거래가 이루어졌다면 적용될 할인율뿐만 아니라, 위와 같은 상황에서 에스케이증권과는 특수관계 없는 독립된 자 사이에 기업어음 거래가 이루어졌다면 적용될 할인율 또한 개별정상할인율로 볼 수 있으므로, 에스케이증권이 그와 특수관계 없는 자와 사이에 자신의 기업어음을 실제 거래한 사례가 없다는 이유만으로 곧바로 일반정상금리를 정상할인율로 적용할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 기업어음 거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 에스케이증권과는 특수관계 없는 독립된 자 사이에 기업어음 거래가 있었는지 여부 및 그 거래에 적용된 할인율을 이 사건 기업어음의 개별정상할인율로 볼 수 있는지 여부, 이 사건 기업어음의 개별정상할인율이 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 있는지 여부 등에 관하여 심리한 다음 일반정상금리를 이 사건 기업어음의 정상할인율로 볼 수 있는지를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 앞서 본 피고의 조치가 정당하다고 판단하였으니, 거기에는 개별정상할인율의 산정 및 일반정상금리를 정상할인율로 볼 수 있는 경우에 관한 법리를 오해하여 이에 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
나. 원고 에스케이의 이 사건 목록 “1. 원고 에스케이의 매입내역” 순번 4, 6번 기재의 각 기업어음 매입부분, 원고 에스케이씨의 위 목록 “3. 원고 에스케이씨의 매입내역” 순번 7 내지 11, 13 내지 16, 19번 기재의 각 기업어음 매입부분, 원고 에스케이가스의 위 목록 “4. 원고 에스케이가스의 매입내역” 순번 1 내지 6, 8, 9번 기재의 각 기업어음 매입부분, 원고 에스케이텔레텍의 위 목록 “6. 원고 에스케이텔레텍의 매입내역” 순번 11 내지 14번 기재의 각 기업어음 매입부분, 원고 에스케이건설의 위 목록 “9. 원고 에스케이건설의 매입내역” 순번 5, 6, 16 내지 18, 26번 기재의 각 기업어음 매입부분
(1) 정상할인율의 산정
특정한 자금 또는 자산거래 있어서 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리라 함은 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계에 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미한다고 할 것인바( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조), 지원주체가 지원객체 발행의 기업어음을 매입함에 있어서 그와 동일한 방법으로 동일 또는 근접한 시점에 특수관계 없는 독립된 자가 지원객체 발행의 기업어음을 매입한 사례가 있는 경우 그 기업어음의 정상할인율은 동일한 시점의 거래가 있으면 그 거래에 적용된 할인율로, 동일한 시점의 거래가 없으면 당해 기업어음 매입행위와 가장 근접한 시점의 거래에 적용된 할인율로 봄이 상당하다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 원고 에스케이, 에스케이씨, 에스케이가스, 에스케이텔레텍, 에스케이건설(이하 “원고 에스케이 등 5개 회사들”이라 한다)의 에스케이증권 발행의 위 각 기업어음 매입에 있어서 그 정상할인율을 특수관계 없는 비계열회사가 동일한 시점 또는 가장 근접한 시점에 에스케이증권 발행의 기업어음을 매입함에 있어서 적용된 할인율로 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정상할인율의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 현저성 여부
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하고, 한편 기업어음을 중개기관을 통하여 인수한 경우에 있어서 정상할인율과 비교하여야 할 실제할인율은 지원객체에게 제공되는 자금의 실제할인율인 기업어음의 발행할인율을 기준으로 하여야 하는 것이지 발행금액에다가 중개기관에 지급하는 수수료 등 경비를 포함한 지원주체의 매입할인율을 기준으로 할 것이 아니다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 참조).
기록에 의하면, ① 원고 에스케이는 이 사건 목록 “1. 원고 에스케이의 매입내역” 순번 4, 6번 기재의 각 기업어음을 정상할인율보다 2.50% 내지 3.35% 낮은 발행할인율로 매입한 사실, ② 원고 에스케이씨는 위 목록 “3. 원고 에스케이씨의 매입내역” 순번 7, 9, 11, 13 내지 16, 19번 기재의 각 기업어음을 정상할인율보다 2.00% 내지 4.90% 낮은 발행할인율로 매입한 반면, 위 순번 8, 10번 기재의 각 기업어음을 정상할인율보다 1.50% 내지 1.90% 낮은 발행할인율로 매입한 사실, ③ 원고 에스케이가스는 위 목록 “4. 원고 에스케이가스의 매입내역” 순번 1, 3, 6, 8, 9번 기재의 각 기업어음을 정상할인율보다 2.20% 내지 3.80% 낮은 발행할인율로 매입한 반면, 위 순번 2, 4, 5번 기재의 각 기업어음을 정상할인율보다 각 1.80% 낮은 발행할인율로 매입한 사실, ④ 원고 에스케이텔레텍은 위 목록 “6. 원고 에스케이텔레텍의 매입내역” 순번 11 내지 14번 기재의 각 기업어음을 정상할인율보다 2.60% 내지 3.40% 낮은 발행할인율로 매입한 사실, ⑤ 원고 에스케이건설은 위 목록 “9. 원고 에스케이건설의 매입내역” 순번 5, 6, 17, 18, 26번 기재의 각 기업어음을 정상할인율보다 2.00% 내지 2.52% 낮은 발행할인율로 매입한 반면, 위 순번 16번 기재의 기업어음을 정상할인율보다 1.80% 낮은 발행할인율로 매입한 사실을 각 알 수 있는바, 위 각 기업어음의 정상할인율과 발행할인율의 차이와 기록에 나타나는 이 사건 거래규모, 거래기간, 거래횟수, 거래시기, 거래행위로 인하여 지원객체인 에스케이증권이 받은 경제상 이익, 거래행위 당시 에스케이증권이 처한 경제상의 상황 등을 종합하여 보면, 원고 에스케이, 에스케이텔레텍의 위 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이씨의 위 순번 7, 9, 11, 13 내지 16, 19번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이가스의 위 순번 1, 3, 6, 8, 9번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이건설의 위 순번 5, 6, 17, 18, 26번 기재의 각 기업어음 매입행위는 각 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 볼 수 있으나, 원고 에스케이씨의 위 순번 8, 10번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이가스의 위 순번 2, 4, 5번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이건설의 위 순번 16번 기재의 기업어음 매입행위는 각 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 볼 수 없다.
그러므로 이 부분에 관한 원심의 판단 중 위 각 기업어음 매입행위 가운데 원고 에스케이, 에스케이텔레텍의 위 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이씨의 위 순번 7, 9, 11, 13 내지 16, 19번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이가스의 위 순번 1, 3, 6, 8, 9번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이건설의 위 순번 5, 6, 17, 18, 26번 기재의 각 기업어음 매입행위 부분에 대하여는, 원심의 설시에 일부 적절하지 아니한 점이 있으나, 이 부분 기업어음 매입행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 본 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 원고 에스케이씨의 위 순번 8, 10번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이가스의 위 순번 2, 4, 5번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이건설의 위 순번 16번 기재의 기업어음 매입행위까지도 각 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 한 부분에는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
(3) 부당성 여부
법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위가 성립하기 위하여는 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당하게 이루어져야 하는바, 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두2233 판결 참조).
기록에 의하면, 원고 에스케이 등 5개 회사들과 에스케이증권은 대규모기업집단인 에스케이(SK)의 계열회사인 사실, 원고 에스케이는 1998. 9. 28.과 같은 해 12. 28. 2회에 걸쳐 에스케이증권 발행의 액면 합계 400억 원의 기업어음을, 원고 에스케이씨는 1998. 7. 6.부터 같은 해 12. 23.까지 사이에 총 8회에 걸쳐 에스케이증권 발행의 액면 합계 600억 원의 기업어음을, 원고 에스케이가스는 1998. 8. 12.부터 같은 해 12. 8.까지 사이에 총 5회에 걸쳐 에스케이증권 발행의 액면 합계 500억 원의 기업어음을, 원고 에스케이텔레텍은 1998. 9. 8.부터 같은 해 12. 18.까지 사이에 총 4회에 걸쳐 에스케이증권 발행의 액면 합계 203억 9,900만 원의 기업어음을, 원고 에스케이건설은 1998. 10. 30.부터 같은 해 11. 19.까지 사이에 총 5회에 걸쳐 에스케이증권 발행의 액면 합계 462억 원의 기업어음을 각 유리한 조건으로 매입하였고, 그로 인한 지원금액이 각각 3,400만 원 내지 7,000만 원 정도인 사실, 에스케이증권의 경우 1998 회계연도를 기준으로 자본금이 약 3,590억 원, 자산총계 약 8,515억 원이고, 국내증권업 시장에서 약 2.19%의 시장점유율을 유지하고 있으나, 1997년도 및 1998년도 주식, 선물 등 자산운용과정에서의 손실 및 증권시장의 급격한 위축에 따른 금융비용의 추가발생 등으로 재무구조가 극히 취약하게 된 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원고 에스케이 등 5개 회사들의 이 사건 지원행위는 에스케이증권의 자금사정을 개선시켜 경쟁사업자에 비해 경쟁조건을 유리하게 함으로써 국내증권업 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지원행위의 부당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고의 상고이유에 대한 판단
가. 현저성에 대하여
법 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래인지 여부는 급부와 반대부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다.
기록에 의하면, ① 원고 에스케이는 1998. 3. 2.부터 같은 해 12. 3.까지 사이에 총 3회에 걸쳐 이 사건 목록 “1. 원고 에스케이의 매입내역” 순번 1, 3, 5번 기재의 각 에스케이증권 발행 기업어음을 발행할인율 10.60% 내지 22.50%로, ② 원고 에스케이텔레콤은 1998. 3. 13.부터 같은 해 6. 29.까지 사이에 총 11회에 걸쳐 위 목록 “2. 원고 에스케이텔레콤의 매입내역” 순번 14 내지 18, 23, 24, 31, 32, 35, 36번 기재의 각 에스케이증권 발행 기업어음을 발행할인율 16.50% 내지 22.50%로, ③ 원고 에스케이씨는 1998. 2. 19.부터 같은 해 12. 28.까지 사이에 총 10회에 걸쳐 위 목록 “3. 원고 에스케이씨의 매입내역” 순번 1 내지 6, 12, 17, 18, 20번 기재의 각 에스케이증권 발행 기업어음을 발행할인율 8.22% 내지 24.70%로, ④ 원고 에스케이가스는 1998. 2. 19.부터 같은 해 10. 23.까지 사이에 총 5회에 걸쳐 위 목록 “4. 원고 에스케이가스의 매입내역” 순번 7, 10 내지 13번 기재의 각 에스케이증권 발행 기업어음을 발행할인율 8.70% 내지 25.70%로, ⑤ 에스케이옥시케미칼 주식회사(위 회사는 에스케이에버텍 주식회사로 상호가 변경되었다가, 에스케이씨 주식회사에 합병되었다. 이하 ‘에스케이옥시케미칼’이라 한다)는 1998. 2. 25.부터 1998. 5. 30.까지 사이에 총 3회에 걸쳐 위 목록 “5. 에스케이옥시케미칼의 매입내역” 순번 1 내지 3번 기재의 각 에스케이증권 발행 기업어음을 발행할인율 18.80% 내지 24.80%로, ⑥ 원고 에스케이텔레텍은 1998. 2. 20. 위 목록 “6. 원고 에스케이텔레텍의 매입내역” 순번 2번 기재의 에스케이증권 발행 기업어음을 발행할인율 20.30%로, 같은 해 5. 8.과 6. 29. 위 순번 9, 10번 기재의 각 에스케이증권 발행 기업어음을 발행할인율 16.50% 내지 19.70%로, ⑦ 원고 에스케이케미칼 주식회사는 1998. 5. 25. 위 목록 “7. 원고 에스케이케미칼의 매입내역” 기재의 에스케이증권 발행 기업어음을 발행할인율 19.25%로, ⑧ 에스케이유통 주식회사(위 회사는 에스케이글로벌 주식회사에, 에스케이글로벌 주식회사는 다시 에스케이네트웍스 주식회사에 순차로 합병되었다. 이하 ‘에스케이유통’이라 한다)는 1998. 3. 25.과 같은 해 5. 27. 2회에 걸쳐 위 목록 “8. 에스케이유통의 매입내역” 순번 1, 2번 기재의 각 에스케이증권 발행 기업어음을 발행할인율 18.30% 내지 23.00%로, ⑨ 원고 에스케이건설은 1998. 6. 30.부터 같은 해 12. 4.까지 사이에 총 24회에 걸쳐 위 목록 “9. 원고 에스케이건설의 매입내역” 순번 1 내지 4, 7 내지 15, 19 내지 25, 27 내지 30번 기재의 각 에스케이증권 발행 기업어음을 발행할인율 10.70% 내지 16.70%로 각 매입한 사실, 한편 피고는 에스케이증권 발행의 기업어음의 정상할인율을 1998. 1.부터 같은 해 6.까지는 일반정상금리를 기준으로, 같은 해 7. 이후에는 특수관계 없는 비계열회사가 동일한 시점 또는 가장 근접한 시점에 에스케이증권 발행의 기업어음을 매입함에 있어서 적용된 할인율을 기준으로 각 산정하였는바, 그와 같이 피고가 산정한 각 정상할인율과 위 각 발행할인율의 차이는 ① 원고 에스케이의 경우 1.40% 내지 2.43%, ② 원고 에스케이텔레콤의 경우 1.44% 내지 2.43%, ③ 원고 에스케이씨의 경우 0.90% 내지 1.85%, ④ 원고 에스케이가스의 경우 0.72% 내지 1.93%, ⑤ 에스케이옥시케미칼의 경우 1.14% 내지 2.14%, ⑥ 원고 에스케이텔레텍의 경우 위 목록 “6. 원고 에스케이텔레텍의 매입내역” 순번 2번 기재의 기업어음을 제외한 나머지 기업어음 매입에 있어서는 1.24% 내지 1.96%인 반면, 위 순번 2번 기재의 기업어음 매입에 있어서는 6.12%, ⑦ 원고 에스케이케미칼의 경우 1.69%, ⑧ 에스케이유통의 경우 1.93% 내지 2.64%, ⑨ 원고 에스케이건설의 경우 -1.70% 내지 1.80%인 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 1998. 1.부터 같은 해 6.까지의 기업어음 매입행위 부분에 대하여 일반정상금리를 이 사건 기업어음의 정상할인율로 본 것이 잘못된 것임은 앞서 본 바와 같으나, 위 기간 동안의 기업어음 매입행위 부분에 대하여 일반정상금리를 이 사건 기업어음의 정상할인율로 보는 등 피고가 적용한 정상할인율을 기준으로 하더라도, 그 각 정상할인율과 이 사건 기업어음의 발행할인율과의 차이, 그 외 기록에 나타나는 이 사건 거래규모, 거래기간, 거래횟수, 거래시기, 거래행위로 인하여 지원객체인 에스케이증권이 받은 경제상 이익 등을 종합하여 보면, 위 각 기업어음 매입행위 중 원고 에스케이텔레텍의 위 목록 “6. 원고 에스케이텔레텍의 매입내역” 순번 2번 기재의 기업어음 매입행위를 제외한 나머지 부분은 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 볼 수 없고, 다만 원고 에스케이텔레텍의 위 순번 2번 기재의 기업어음 매입행위는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 볼 여지가 있다 할 것이다.
그러므로 이 부분에 관한 원심의 판단 중 위 각 기업어음 매입행위 가운데 원고 에스케이텔레텍의 위 순번 2번 기재의 기업어음 매입행위를 제외한 나머지 부분에 대하여는, 원심의 설시에 일부 적절하지 아니한 점이 있으나, 이 부분 기업어음 매입행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 보기 어렵다고 한 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단여지 내지 판단우위, 부당지원행위의 개수, 현저히 유리한 조건의 거래에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 원고 에스케이텔레텍의 위 순번 2번 기재의 기업어음 매입행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 보기 어렵다고 한 부분에는 현저히 유리한 조건의 거래에 관한 법리를 오해하여 위 기업어음의 발행할인율과 정상할인율의 차이(이를 밝히기 위해서는 일반정상금리를 정상할인율로 적용할 수 있는지 여부 등에 관하여 심리할 필요가 있다) 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
나. 과징금납부명령에 대하여
피고가 부당지원행위에 대한 과징금을 부과함에 있어 수개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 하였으나 수개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하지만, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에는 하나의 과징금납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다고 할 것이다( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 참조).
기록에 의하면, 피고는 원고 에스케이, 에스케이텔레콤, 에스케이씨, 에스케이가스, 에스케이텔레텍, 에스케이건설의 이 사건 각 기업어음 매입행위에 대하여 각각 하나의 과징금납부명령을 한 사실을 알 수가 있고, 그 각 기업어음 매입행위 중 부당지원행위에 해당하는 일부의 기업어음 매입행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료도 없으므로, 위 각 과징금납부명령은 그 전부를 취소할 수밖에 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과징금납부명령의 취소의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중, 원고 에스케이의 이 사건 목록 “1. 원고 에스케이의 매입내역” 순번 2번 기재의 기업어음 매입행위, 원고 에스케이텔레콤의 위 목록 “2. 원고 에스케이텔레콤의 매입내역” 순번 1 내지 13, 19 내지 22, 25 내지 30, 33, 34번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이씨의 위 목록 “3. 원고 에스케이씨의 매입내역” 순번 8, 10번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이가스의 위 목록 “4. 원고 에스케이가스의 매입내역” 순번 2, 4, 5번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이텔레텍의 위 목록 “6. 원고 에스케이텔레텍의 매입내역” 순번 1 내지 8번 기재의 각 기업어음 매입행위, 원고 에스케이건설의 위 목록 “9. 원고 에스케이건설의 매입내역” 순번 16번 기재의 기업어음 매입행위에 대한 각 시정명령, 공표명령 부분을 각 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고 에스케이, 에스케이씨, 에스케이가스, 에스케이텔레텍, 에스케이건설 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 피고의 원고 에스케이에버텍 주식회사의 소송수계인 에스케이씨 주식회사, 원고 에스케이케미칼, 원고 에스케이유통 주식회사의 소송수계인 에스케이글로벌 주식회사의 소송수계인 에스케이네트웍스 주식회사에 대한 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈