【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
전주지법 1998. 9. 25. 선고 98노477 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 신용카드업법위반의 점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 주위적 공소사실인 신용카드업법위반의 점에 대하여, 구 신용카드업법(1997. 8. 28. 법률 제5374호로 제정, 공포된 여신전문금융업법이 1998. 1. 1.부터 시행됨으로써 폐지되었다) 제25조 제3항 제3호는 같은 법 제15조 제4항의 규정에 위반하는 행위 중 다른 신용카드가맹점 명의로 매출전표를 작성하여 행사한 경우에 당해 매출전표를 작성한 자 및 이를 작성하도록 가맹점 명의를 대여한 자를 처벌한다는 취지로만 해석하여야 할 것이므로, 이 사건 주위적 공소사실과 같이 피고인이 자신이 경영하는 신용카드가맹점 명의로 용역의 제공 없이 허위의 매출전표를 작성하여 행사한 경우에는 이를 처벌할 수 없다는 이유로, 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 구 신용카드업법 제25조 제3항 제3호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 사기의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, "피고인이 1997. 7. 17.경 신용카드가맹점인 군산시 (주소 생략) 피고인 경영의 ○○○○여관에서, 피고인이 공소외 1로부터 빌린 공소외 2 명의의 한국외환은행 비자카드를 이용하여 마치 공소외 2가 위 여관에 투숙하여 100만 원 상당의 용역을 제공받은 것처럼 매출전표를 허위로 작성한 후 그 무렵 한국외환은행 군산지점에서 위 매출전표를 제출하여 이에 속은 위 은행으로부터 위 금액 상당의 금원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 같은 해 9. 23.까지 9회에 걸쳐 용역의 제공을 가장하여 합계 금 1,160만 원 상당의 허위매출전표를 작성한 후 이를 신용카드회사에 제출하여 이에 속은 신용카드회사로부터 합계 금 1,160만 원 상당의 금원을 교부받아 이를 편취한 것이다."라는 이 사건 예비적 공소사실에 대하여, 금원편취의 사기죄가 성립하기 위하여는 먼저 변제할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 있는 것처럼 피해자를 속이고 이에 속은 피해자로부터 금원을 교부받아야 하는데, 피고인이 이와 같이 허위의 매출전표를 작성, 제출하여 신용카드회사로부터 금원을 교부받을 당시 변제할 의사가 없었다는 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로 피고인에게 사기의 고의를 인정할 수 없다는 이유로 예비적 공소사실을 무죄로 판단하고 있다.
그러나 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서(대법원 1987. 10. 13. 선고 86도1912 판결, 1996. 7. 30. 선고 96도1081 판결 등 참조), 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결, 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결 등 참조), 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 신용카드회사로부터 금원을 교부받을 당시 신용카드회사에게 이 사건 매출전표가 용역의 제공을 가장하여 허위로 작성된 것임을 고지하지 아니한 채 제출하여 대금을 청구하였고, 신용카드회사는 이 사건 매출전표에 기재된 바와 같은 가맹점의 용역의 제공이 실제로 있은 것으로 오신하여 피고인에게 그 대금 상당의 금원을 교부하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 신용카드회사가 가맹점의 용역의 제공을 가장한 허위 내용의 매출전표에 의한 대금청구에 대하여는 이를 거절할 수 있는 등 매출전표가 허위임을 알았더라면 피고인에게 그 대금의 지급을 하지 아니하였을 관계가 인정된다면, 피고인이 이 사건 매출전표가 용역의 제공을 가장한 허위의 매출전표임을 고지하지 아니한 채 신용카드회사에게 제출하여 대금을 청구한 행위는 사기죄의 실행행위로서의 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 피고인에게 이러한 기망행위에 대한 범의가 있었다면, 비록 당시 피고인에게 신용카드 이용대금을 변제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 피고인에게 사기죄의 범의가 있었음을 인정할 수 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건에 있어서 매출전표가 용역의 제공을 가장하여 허위로 작성된 것임을 신용카드회사가 알았더라면 피고인에게 그 대금의 지급을 하지 아니하였을 관계가 인정되는지의 점에 대하여 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채(구 신용카드업법 제15조 제4항이 신용카드가맹점의 준수사항의 하나로서 신용카드가맹점은 물품의 판매 또는 용역의 제공이 없이 신용카드에 의한 거래를 한 것으로 가장하여 매출전표를 작성하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 이와 같은 허위의 매출전표에 의한 대금청구에 대하여는 신용카드회사가 그 대금지급을 거절할 수 있음이 추단된다고 할 것이다) 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 예비적 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상고이유에서 지적하는 바와 같이 사기죄의 편취범의에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제