【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
정성호
【변 호 인】
변호사 황호성외 2인
【원심판결】
서울북부지방법원 2007. 12. 11. 선고 2007고단1698, 2190(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
피고인 2를 징역 4월에, 피고인 4를 징역 10월에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 136일을 피고인 4에 대한 위 형에 산입한다.
피고인 1, 3 및 피고인 2, 4에 대한 2006. 4. 초순경부터 2006. 5. 초순경까지의 도박개장, 2006. 5. 초순경부터 2006. 6.경까지의 도박개장 및 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률위반(등급분류위반)의 점은 각 무죄
【이 유】
1. 피고인들의 항소이유의 요지
가. 피고인 1
(1) 사실오인
피고인은 주식회사 머니머니썬의 실질적 경영자가 아니고, 도박게임 사이트에 대한 집중단속으로 인하여 2006. 5. 10.경 모든 영업을 중단하였으므로, 위 일시 이후에는 피고인 4 등과 공모하여 도박게임 사이트의 운영에 관여한 바 없다
(2) 양형부당
피고인의 가담정도 등에 비추어 볼 때 원심의 형량(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
(1) 사실오인
피고인은 나머지 피고인들 등과 공모하여 이 사건 범행을 한 바 없다.
(2) 양형부당
설령 피고인에게 유죄가 인정된다 하더라도 피고인이 보살펴야 할 병든 노모가 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 형량(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 피고인 3
(1) 사실오인
피고인은 2006. 5.경 피고인 4의 부탁으로 피씨방 업주들과 피고인 1, 4 사이의 상견례 형식의 사업설명회에서 사회를 본 바 있을 뿐 나머지 피고인들 등과 공모하여 이 사건 범행을 한 바 없다.
(2) 양형부당
설령 피고인에게 유죄가 인정된다 하더라도 피고인의 가담정도가 경미한 점 등에 비추어 보면 원심의 형량(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
라. 피고인 4(양형부당)
피고인에게 동종 전과가 없는 점, 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인이 고령의 부친과 자녀들을 부양하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 원심의 형량(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 공소장변경에 의한 직권파기
위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 검사가 당심에 이르러 공소장을 적법하게 변경하였으므로, 공소장 변경 전의 범죄사실과 적용법조를 기초로 한 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로, 피고인들의 사실오인 내지 양형부당 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 4는 인터넷 도박게임 운영업체인 주식회사 머니머니썬의 대표이사이고, 피고인 2는 2004. 3. 26. 서울중앙지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(야간·공동상해)죄 등으로 징역 10월을 선고받아 같은 해 12. 22. 청주여자교도소에서 그 형의 집행을 종료하고, 같은 회사의 이사로서, 피고인들은 피고인 1, 공소외 2 등과 공모하여, 영리의 목적으로,
2006. 7.경부터 같은 해 8. 8.경까지 사이에 서울 강남구 삼성동 소재 공항터미널 인근 건물 3층에서, 피고인 4는 위 ‘주식회사 머니머니썬’이란 법인명으로 인터넷 도박게임 사이트의 영업을 맡는 총판을 설립하고, 피고인 2, 1은 가맹점을 모집하는 딜러를, 공소외 2는 가맹점 피씨방에 피씨 및 랜선 설치 등을 맡기로 하고, 서울 동대문구 ○○동(이하 생략) 소재 공소외 3 운영의 ‘ ○○PC방’ 등 가맹점을 모집하여 위 공소외 3으로부터 게임머니 대금으로 피고인 4의 신한은행 계좌로 100만 원을 송금받는 등 위 가맹점으로부터 가입비, 피씨 및 랜선 설치 대금, 게임머니 대금 등의 명목으로 돈을 받아 위 가맹점 업소에 위 온라인 도박게임 및 게임머니를 제공하고, 이용자들이 도박게임을 할 때마다 딜러비 명목으로 판돈의 일정액을 공제하여 본사, 총판, 가맹점, 잭팟 적립금의 몫으로 나누기로 하고, 위 공소외 3 등 피씨방 업주들은 그곳을 찾은 불특정 다수의 이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 제공하고, 위 도박게임 사이트에 접속하여 속칭 ‘포커’, ‘고스톱’, ‘바둑이’ 등의 도박을 하게 하고, 위 게임으로 획득한 게임머니를 현금으로 환전해 주는 방법으로 도박을 개장하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인 4의 당심 및 원심법정에서의 각 진술
1. 피고인 2의 원심 및 당심 법정에서의 각 일부 진술
1. 공소외 3의 원심법정에서의 진술
1. 증인 공소외 4의 원심법정에서의 진술
1. 피고인 4에 대한 검찰피의자신문조서의 진술기재
1. 공소외 5의 진술서의 기재
1. 경찰 압수조서 및 압수목록의 각 기재
1. 은행거래내역, 신한은행 계좌의 각 기재
1. 판시 전과: 피고인 2에 대한 각 범죄경력조회, 수사보고(피의자 출소일자확인보고)의 각 기재
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 2, 4: 각 형법 제247조, 제30조, 각 징역형 선택
1. 누범가중
피고인 2: 형법 제35조
1. 미결구금일수의 산입
피고인 4: 형법 제57조
【피고인 2의 주장에 관한 판단】
피고인은 피고인 4와 공모하여 이 사건 범행을 한 바 없다고 주장하나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 4가 원심에서 피고인이 주식회사 머니머니썬의 이사로 일하였다고 진술한 점(이후 피고인 4는 원심 제4회 공판기일에서 피고인이 위 회사와 관련하여 일한 바 없다고 진술하여 종전 진술을 번복하였으나, 피고인 4의 그전까지의 진술의 구체성 및 진술을 번복하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 위 진술은 믿지 아니한다), 원심 공동 공소외 3은 원심에서 2006. 6. 29.경 본사에 갔을 때 공소외 6으로부터 소개를 받아 피고인과 인사를 하였다고 진술하고 있고, 원심 증인 공소외 4는 2006. 6.경 강남구 역삼동 (이하 생략) 사무실에 피고인 4를 만나러 갔을 당시 피고인 4와 함께 있던 피고인이 “이 사업 한번 해 보십시오“라고 권유하였다고 진술하고 있는데, 2006. 6.경은 이미 피고인 4가 피고인 1 등과 함께 강남구 역삼동 소재 (이하 생략) 사무실에서 행하였던 총판사업이 파탄지경에 이른 때로서 위 삼성동 소재 공항터미널 인근 건물 3층에서의 이 사건 범행을 위한 준비단계 시기였던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 역시 위 삼성동 소재 공항터미널 인근 건물 3층을 포함하여 이 사건 공소사실에 기재된 역삼동 및 삼성동 소재 사무실 3곳에 모두 가본 적이 있다고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인이 피고인 4와 위 삼성동 소재 공항터미널 인근 건물 3층에서의 이 사건 범행을 공모하였다고 인정되므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【무죄부분】
1. 피고인들에 대한 2006. 4. 초순경부터 2006. 5. 초순경까지의 도박개장의 점
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인들은 공소외 2, 7, 8, 성명불상의 기술이사 등과 공모하여, 영리의 목적으로, 2006. 4. 초순경부터 2006. 5. 초순경까지 사이에 안산시 고잔동 번지불상 소재 2층 사무실 및 서울 강남구 삼성동 (지번 생략) 사무실에서, 피고인 1은 영업 및 총괄을 맡고, 위 공소외 8은 영업 및 경리를 맡고, 성명불상자는 프로그램 가동 및 서버구축 등 기술을 맡고, 피고인 4는 위 업체에 자신이 대표이사로 있는 주식회사 머니머니썬 법인을 제공하고, 법인 명의의 은행 계좌를 개설하여 투자자 및 가맹점으로부터 투자금 및 가맹비 등을 받을 수 있도록 하고, 피고인 2, 3은 위 피고인 1, 4, 공소외 7과 함께 사업설명 및 가맹점 모집 등 영업을 맡고, 위 공소외 2는 가맹점 피씨방의 피씨 및 랜선 설치 등을 맡기로 하여 속칭 포커, 바둑이, 고스톱 등 도박을 할 수 있는 인터넷 도박게임 사이트를 개설하고, 안산시 중앙동 번지불상 소재 박 명불상자 운영의 머니머니썬 피씨방, 대전 소재 공소외 1(대법원 판결의 공소외인) 운영의 머니머니썬 피씨방 등 위 도박게임 사이트의 가맹점 피씨방을 모집하여, 위 가맹점으로부터 가입비, 피씨 및 랜선 설치 대금, 게임머니 대금 등의 명목으로 돈을 받아 위 가맹점 업소에 위 인터넷 도박게임 및 게임머니를 제공하고, 이용자들이 도박게임을 할 때마다 딜러비 명목으로 판돈의 일정액을 공제하여 본사, 총판, 가맹점, 잭팟 적립금의 몫으로 나누기로 하고, 위 피씨방 업주들은 그곳을 찾은 불특정 다수의 이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 제공하고, 위 도박게임 사이트에 접속하여 속칭 ‘포커’, ‘고스톱’, ‘바둑이’ 등의 도박을 하게 하고, 위 게임으로 획득한 게임머니를 현금으로 환전해 주는 방법으로 도박을 개장하였다.
나. 판단
살피건대, 피고인들은 일관되게 위 도박게임 사이트를 개설하기 전에 프로그램을 시험가동하였는데 가동 2시간 만에 서버에 문제가 발생하여 영업을 하지 못하였다고 진술하고 있고, 이 사건 기록상으로도 피고인들이 안산시 중앙동 및 대전 소재 피씨방 등을 피고인들이 개설하려던 도박게임 사이트의 가맹점으로 모집한 사실은 인정되나, 피고인들이 실제로 도박게임 사이트를 개설하여, 피고인들이 모집한 피씨방의 업주들이 그곳을 찾은 이용자들에게 피고인들이 개설한 도박게임 사이트에 접속하여 도박을 하게 한 사실을 인정할 증거가 없는바, 그렇다면 단순히 가맹점만을 모집한 상태에서 도박게임 프로그램을 시험가동하였을 뿐 도박게임 사이트를 개설하지 못한 이상 피고인들이 도박의 장소를 개설하였다고 볼 수 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
2. 피고인들에 대한 2006. 5. 초순경부터 2006. 6.경까지의 도박개장 및 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률위반(등급분류위반)의 점
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인들은 공소외 2, 7, 8, 9, 10 등과 공모하여,
(1) 영리의 목적으로, 2006. 5. 초순경부터 같은 해 6.경까지 사이에 서울 강남구 역삼동 소재 (이하 생략) 사무실에서, 위 공소외 9, 10은 라이라이(Lili)라는 인터넷 도박게임 업체를 설립하여 속칭 세븐오디, 바둑이, 맞고 등 도박을 할 수 있는 인터넷 도박게임 사이트인 모아모아(www.moamoa.com 또는 www.moamoa.co.kr) 프로그램을 구입하여 위 사이트 운영을 맡고, 피고인 1, 4는 기존에 개설하려 하였던 인터넷 도박게임 사이트가 서버 다운으로 운영이 어려워지자 남아있는 가맹점을 위 공소외 9, 10 운영의 사이트와 연결하고, 추가로 위 사이트의 가맹점 피씨방을 모집하는 총판을, 피고인 2, 3, 위 공소외 7은 위 피고인 1, 4의 밑에서 가맹점을 모집하는 딜러를, 위 공소외 2는 가맹점 피씨방에 피씨 및 랜선 설치 등을 맡기로 하고, 위 (이하 생략) 소재 상호불상 피씨방 등을 모집하여 위 가맹점으로부터 가입비, 피씨 및 랜선 설치 대금, 게임머니 대금 등의 명목으로 돈을 받아 위 가맹점 업소에 위 온라인 도박게임 및 게임머니를 제공하고, 이용자들이 도박게임을 할 때마다 딜러비 명목으로 판돈의 일정액을 공제하여 본사, 총판, 가맹점, 잭팟 적립금의 몫으로 나누기로 하고, 위 피씨방 업주들은 그곳을 찾은 불특정 다수의 이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 제공하고, 위 도박게임 사이트에 접속하여 속칭 ‘포커’, ‘고스톱’, ‘바둑이’ 등의 도박을 하게 하고, 위 게임으로 획득한‘ 게임머니를 현금으로 환전해 주는 방법으로 도박을 개장하였다.
(2) 누구든지 등급분류를 받지 아니한 게임물을 이용에 제공하여서는 아니됨에도,
같은 일시, 장소에서, 위와 같은 방법으로 등급분류를 받지 아니한 위 온라인 게임물을 위 가맹점 피씨방을 찾아온 불특정 다수의 이용자들이 이용하도록 제공하였다.
나. 판단
살피건대, 이 사건 기록에 의하면 피고인 1, 2, 4가 공소외 2 등과 함께 위 일시·장소에서 도박 사이트 총판을 하려고 한 사실은 인정된다.
이 사건의 경우 피고인 4는 이 법정에서 강남구 역삼동 소재 (이하 생략) 소재 상호불상 피씨방을 가맹점으로 모집하여 영업을 하였다는 취지로 진술한 바 있으나, 형사소송법 제310조는 ‘피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다‘고 규정하여, 피고인을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인의 자백 이외에 보강증거가 필요하다는 자백의 보강법칙을 선언하고 있는바, 피고인 4의 진술 외에 피고인들이 위 피씨방을 가맹점으로 모집하고 나아가 위 가맹점 업주가 그 이용자들에게 등급분류를 받지 아니한 온라인 게임물을 제공하여 도박을 하게 한 사실을 인정할 증거가 없는바, 이 부분 공소사실은 피고인 4의 경우 피고인의 자백 이외에 달리 이를 뒷받침할 만한 보강증거가 없고, 나머지 피고인들의 경우 위 강남구 역삼동 소재 (이하 생략) 피씨방은 피고인 4의 당심에서의 진술에서 처음 등장한 점, 나머지 피고인들은 일관되게 위 피씨방과 관련하여 영업을 한 사실을 부인하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 피고인 4의 위 진술은 선뜻 믿기 어렵고 달리 위 피고인들이 피고인 4와 공모하여 위 강남구 역삼동 소재 (이하 생략) 소재 상호불상 피씨방을 가맹점으로 모집하여 위 가맹점 업주가 그 이용자들에게 등급분류를 받지 아니한 온라인 게임물을 제공하여 도박을 하게 하였다는 공소사실을 인정할 증거가 없다.
그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
3. 피고인 3에 대한 2006. 7.경부터 같은 해 8. 8.경까지의 도박개장의 점
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은, 피고인 2, 4, 공소외 2, 7 등과 공모하여, 영리의 목적으로, 2006. 7.경부터 같은 해 8. 8.경까지 사이에 서울 강남구 삼성동 소재 공항터미널 인근 건물 3층에서, 피고인 4는 위 ‘주식회사 머니머니썬’이란 법인명으로 인터넷 도박게임 사이트의 영업을 맡는 총판을 설립하고, 피고인, 피고인 2, 1은 가맹점을 모집하는 딜러를, 공소외 2는 가맹점 피씨방에 피씨 및 랜선 설치 등을 맡기로 하고, 서울 동대문구 ○○동(이하 생략) 소재 공소외 3 운영의 ‘ ○○PC방’ 등 가맹점을 모집하여 위 공소외 3으로부터 게임머니 대금으로 피고인 4의 신한은행 계좌로 100만 원을 송금받는 등 위 가맹점으로부터 가입비, 피씨 및 랜선 설치 대금, 게임머니 대금 등의 명목으로 돈을 받아 위 가맹점 업소에 위 온라인 도박게임 및 게임머니를 제공하고, 이용자들이 도박게임을 할 때마다 딜러비 명목으로 판돈의 일정액을 공제하여 본사, 총판, 가맹점, 잭팟 적립금의 몫으로 나누기로 하고, 위 공소외 3 등 피씨방 업주들은 그곳을 찾은 불특정 다수의 이용자들로부터 돈을 받고 게임머니를 제공하고, 위 도박게임 사이트에 접속하여 속칭 ‘포커’, ‘고스톱’, ‘바둑이’ 등의 도박을 하게 하고, 위 게임으로 획득한 게임머니를 현금으로 환전해 주는 방법으로 도박을 개장하였다.
나. 판단
피고인 3에 대한 이 부분 공소사실을 포함한 이 사건 공소사실 전체에 대하여 살피건대, 피고인 3은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 2006. 5.경 피고인 4의 부탁으로 피씨방 업주들과 피고인 1, 4 등과의 상견례 자리에서 사회를 본 사실이 있을 뿐 나머지 피고인들의 범행에 공동하여 가담한 사실이 없다고 주장하면서 이 사건 공소사실을 부인하고 있고, 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 ① “피고인은 딜러로 일을 했다”는 피고인 4의 수사기관에서의 진술, ② “ 피고인 4가 도박게임 사이트를 운영하고 있는데 일이 잘 되면 좀 도와달라고 하면서 사회를 부탁하였고, 도박 피씨방을 운영하려는 사람들을 모집해 놓고 프로그램을 홍보하고 관리하는 일을 하였다”는 취지의 피고인의 원심법정에서의 진술, ③ “피고인은 도박 피씨방을 하려는 사람들을 모집해 놓고 프로그램을 홍보하고 관리하는 역할을 하였다”는 피고인 4의 원심법정에서의 진술이 있으나, 위 ① 진술은 피고인이 내용을 부인하여 증거능력이 없고, ② 및 ③ 진술은 이 사건 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피고인 4가 원심 제4회 공판기일에서 위 진술을 번복한 이래 이 법정에 이르기까지 피고인이 도박게임 사이트와 관련하여 일한 바 없다고 진술하고 있는 점, 피고인이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 나머지 피고인들과 공모한 사실이 없다고 진술하여 일관되게 진술하여 온 점, 원심 공동피고인 공소외 2는 피고인을 모른다고 진술하였고, 피고인 2도 당심에서 역삼동 및 삼성동 소재 사무실 어디에서도 피고인을 본 적이 없다고 진술하고 있는 점, 피고인 1 역시 위 상견례에서 이익배분 등에 대하여 설명할 때나 프로그램을 시범가동할 때 피고인은 그 자리에 없었고, 위 상견례 이후에는 피고인을 본 적이 없다고 진술한 점 등에 비추어 보면 선뜻 믿기 어렵고, 달리 피고인이 나머지 피고인들 등과 공모하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 도박을 개장한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 한창호(재판장) 이혜림 유동균