【원고,피상고인】
안동김씨첨정공파소종회 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 김오수 외 2인)
【피고,상고인】
피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 장준철)
【원심판결】
서울고법 1999. 3. 10. 선고 98나53518 판결
【주문】
1. 원심판결 중, 피고 7에 대한 예비적 청구에 관한 위 피고의 패소 부분 가운데 원고에게 금 26,775,900원 및 이에 대한 1998. 3. 11.부터 같은 해 8월 20일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소한다. 2. 제1심판결 중 위 취소부분에 해당하는 부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 기각한다. 3. 피고 7의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 4. 원고와 피고 7 사이에서 생긴 소송총비용은 이를 5분하여 그 1은 원고, 나머지는 위 피고의 부담으로 하고, 원고와 나머지 피고들 사이에서 생긴 상고비용은 나머지 피고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 종중의 종원에 관한 세보가 발간되었다면 그 세보의 기재가 잘못 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 세보에 의하여 종중회의의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정함이 상당하다고 할 것이므로(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다60668 판결, 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결 등 참조), 원심이 원고 종중의 세보의 기재에 의하여 원고 종중의 종원이 현재 50명인 사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 피고들의 상고논지는 이유가 없다.
그리고 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하여 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없는 것임은 논지가 주장하는 바와 같으나, 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다고 할 것이므로(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2654 판결, 1978. 12. 13. 선고 78다1436 판결 등 참조), 원심이 그 내세운 증거에 의하여 원고 종중의 1996. 10. 27.자 종중총회 당시 세대주가 아닌 종원들에 대하여는 세대주인 종원을 통하여 연락을 한 사실을 인정한 조치는 정당하고, 상고논지가 주장하는 것처럼 반드시 우편봉투에 세대주가 아닌 종원들의 성명도 복수로 기재하여야만 그들에게 적법한 통지가 있었다고 볼 수 있는 것은 아니라고 할 것이다. 이 부분을 다투는 피고들의 상고논지도 이유가 없다.
또한, 종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있으므로 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자 선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용되므로(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다44902 판결, 1991. 11. 8. 선고 91다25383 판결 등 참조), 원심이 원고 종중의 위 총회결의에 있어서 11인의 종원들의 의결권 위임이 유효하다고 판단한 조치는 정당하고, 논지가 내세우고 있는 대법원 판결들은 모두 이 사건과는 관련이 없거나 구체적인 사실관계를 달리 하는 것이어서 인용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분을 다투는 피고들의 상고논지 역시 이유가 없다.
2. 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 이 사건 계쟁 임야는 원고 종중의 소유로서 편의상 소외인 등 13인에게 그 소유명의를 신탁하여 둔 사실과 위 임야 중 소외인 명의로 되어 있던 지분에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3 앞으로 경료된 각 지분소유권이전등기는 소외인이 위 피고들에게 매도한 일이 없을 뿐만 아니라, 피고 7에게 그 처분권한을 수여하거나 그 처분에 동의한 바도 없음에도 불구하고 그의 의사에 반하여 이루어진 것인 사실 등을 인정하는 한편, 그와 같은 인정 사실에 기초하여 명의수탁자인 피고 7의 위 임야 중 이 사건 계쟁 부분에 대한 점유는 권원의 성질상 자주점유라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 명의신탁과 자주점유 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 피고들의 상고논지도 모두 이유가 없다.
3. 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항이 정하는 '채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때'라고 함은 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로, 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이라고 할 수 있으나, 금전의 지급을 구하는 소송에 있어서 제1심이 원고의 청구 중 일부만을 인용하고 나머지 청구를 기각하였다면, 특별한 사정이 없는 한 피고로서는 제1심판결 선고시까지는 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁한 것이 상당하다고 인정하여, 그 인용금액에 대한 지연손해금에 대하여는 제1심판결 선고일까지는 위 특례법 제3조 제1항이 정하는 법정이율을 적용하지 아니하여야 할 것이다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다64103 판결, 1995. 2. 17. 선고 94다56234 판결 등 참조).
따라서 이 사건에서 제1심이 원고의 피고 7에 대한 이 사건 예비적 청구 중 일부만을 인용하고 나머지 청구를 기각하면서 그 인용금액에 대한 지연손해금에 대하여 소장부본의 송달 익일부터 그 판결 선고일까지도 위 특례법이 정하는 연 2할 5푼의 비율에 의한 법정이율을 적용한 조치는 잘못이라고 할 것이므로, 원심으로서는 위 피고의 항소를 일부 받아들여서 제1심판결 중 위 기간 동안의 민법이 정하는 연 5푼의 비율을 넘어서 인용된 부분을 취소하고 그 부분 원고의 지연손해금 청구를 기각하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 위 피고의 항소를 모두 기각한 조치는 위 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 한편 원심이 제1심의 위 인용금액 자체는 그대로 유지하였으므로, 위 피고가 원심에서 위 인용금액 자체의 이행의무의 존부와 범위를 다툰 것은 상당하다고 할 수 없어서 제1심판결 선고일 익일부터 원심판결 선고일까지의 지연손해금을 위 특례법이 정하는 비율에 의하여 인용한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이다.
결국 위 지연손해금의 인용 부분을 다투는 위 피고의 상고논지는 일부 이유가 있으므로, 원심판결 중 위 피고에 대한 예비적 청구 중 위 피고의 패소 부분 가운데 위 인정의 지연손해금 부분은 파기를 면할 수 없고, 이 부분은 대법원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기로 한다.
그렇다면 피고 7은 원고에게 원심이 인정한 금 26,775,900원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 익일임이 기록상 명백한 1998. 3. 11.부터 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 같은 해 8월 20일까지는 민법이 정하는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 위 특례법이 정하는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고들의 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결 중 위 피고에 대한 예비적 청구에 관한 위 피고의 패소 부분 가운데 위 인용 부분을 넘어서는 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원심판결 중 위 인용 부분을 넘어서는 부분을 취소하고, 그 부분 원고의 위 피고에 대한 예비적 청구를 기각하기로 한다.
4. 따라서 피고 7의 상고는 일부 이유 있으므로 이를 받아들여서 대법원이 주문 제1, 2항과 같이 종국판결을 하기로 하고, 위 피고의 나머지 상고와 나머지 피고들의 상고는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하고, 원고와 피고 7 사이의 소송총비용은 이를 분담하고, 원고와 나머지 피고들 사이의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈