【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
손지혜
【변 호 인】
변호사 강창옥외 1인
【원심판결】
부산지법 2006. 1. 11. 선고 2005고정4159 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 부산 부산진구 (상세 주소 생략) 소재 (상호 생략)공인중개사 사무소의 중개보조원으로 법령에 정한 수수료액을 초과하여 금품을 수수하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2003. 9. 19. 위 사무소에서 공소외 1로부터 동인이 운영하고 있던 부산 남구 대연동 (상세 주소 생략)(상호 생략) 커피숍(이하 ‘이 사건 커피숍’이라 한다)의 임차권을 매도하여 달라는 부탁을 받고, 공소외 2로 하여금 위 가게를 임차보증금 70,000,000원, 월세 금 2,850,000원 및 시설 비품대, 권리금 명목으로 금 125,000,000원 등 합계 195,000,000원에 위 가게의 임차권을 양수하도록 중개하고, 그 무렵 공소외 1로부터 그 수수료 명목으로 금 18,000,000원을 받아 법령에 정한 수수료를 초과한 금원을 수수하였다.
나. 원심의 판단
원심은 이 사건 커피숍은 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산중개업법’이라고 한다) 소정의 ‘건물’에 해당하고, 그에 대한 권리금이나 시설ㆍ비품대는 모두 이 사건 커피숍에 대한 권리로서 구 부동산중개업법 소정의 ‘권리’에 해당한다는 전제 아래, 피고인이 공소외 1이 운영하던 이 사건 커피숍에 관한 임차인으로서의 권리를 공소외 2에게 양도하는 계약을 알선한 이상 피고인이 위와 같은 중개행위로 인하여 교부받은 금원(18,000,000원)은 그 전액이 구 부동산중개업법 소정의 수수료라 할 것이므로, 피고인이 법령이 정한 수수료(3,292,500원)를 초과하여 중개수수료를 받았다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인에게 벌금 5,000,000원을 선고하였다.
2. 피고인의 항소이유의 요지 및 당원의 판단
가. 항소이유의 요지
피고인이 공소외 1로부터 받은 금 18,000,000원은 이 사건 커피숍에 대한 권리금 양도ㆍ양수 계약을 알선하고 그 사례금 명목으로 받은 것이지 임대차계약의 중개수수료가 아니므로 이는 구 부동산중개업법 소정의 중개수수료에 해당하지 아니함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 구 부동산중개업법 위반죄의 법리를 오해하여 피고인에게 유죄를 선고한 위법을 저질렀다.
나. 당원의 판단
(1) 살피건대, 구 부동산중개업법 제2조는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 기타 권리의 득실ㆍ변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제3조, 같은 법 시행령 제2조는 ‘중개대상물’을 “토지, 건물 기타 토지의 정착물, 입목에 관한 법률에 의한 입목, 광업재단저당법에 의한 광업재단, 공장저당법에 의한 공장재단”이라고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설ㆍ비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도는 위 법령에서 정한 중개대상물이라 할 수 없으므로, 그러한 유ㆍ무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 ‘권리금’을 수수하도록 중개한 것은 구 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 구 부동산중개업법이 규정하고 있는 중개수수료 한도 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다 할 것이다.
(2) 이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 당심 증인 공소외 3의 진술을 종합하면, ① 고소인 공소외 1은 2002. 11.경 부산 남구 대연동 (상세 주소 및 건물명 생략)의 소유자인 공소외 4로부터 위 건물을 권리금이 없는 상태에서 임차하여 시설 등을 갖춘 후 (상호 생략) 커피숍을 운영하여 오다가, 2003. 9.경 중개보조원으로 일하던 피고인에게 “ (상호 생략) 커피숍 중 2층 부분, 즉 이 사건 커피숍을 권리금 150,000,000원에 팔아주면 소개비로 금 30,000,000원을 주겠다.”는 취지로 말하며 중개를 의뢰한 사실, ② 이에 피고인은 2003. 9. 29. 매수자로 나타난 공소외 2를 고소인 공소외 1에게 소개시켜 주었고, 같은 날 공소외 1은 이 사건 커피숍에 관한 시설ㆍ비품대 및 권리금을 합계 금 125,000,000원(계약금 20,000,000원은 계약 당일에, 잔금 105,000,000원은 2003. 10. 9.에 각 지급)으로 정하여 공소외 5에게 매도하되, 잔금 지급일인 2003. 10. 9. 공소외 5와 건물주인 공소외 4와 사이에 새로운 임대차계약을 체결해 주기로 하는 내용의 시설ㆍ비품대 및 영업권 매매계약을 체결한 사실, ③ 피고인은 2003. 10. 9. 공소외 1로부터 위 시설ㆍ비품대 및 영업권 매매계약의 중개대가로서 금 18,000,000원을 수수한 사실, ④ 공소외 2는 2003. 10. 초순경 고소인 공소외 1의 입회하에, 건물주인 공소외 4와 사이에 이 사건 커피숍에 관하여 새로운 임대차계약( 공소외 2의 수사기관에서의 진술에 의하면, 공소외 2는 일단 종전의 임대차계약과 같은 조건, 즉 보증금 70,000,000원 및 월세 2,850,000원으로 임대차계약을 체결하였다가 후에 보증금과 월세를 감액ㆍ조정하였다는 것이다.)을 체결하고 영업을 개시한 사실을 인정할 수 있다.
(3) 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 공소외 1로 교부받은 금원(18,000,000원)은 피고인이 이 사건 커피숍에 관한 ‘임차권’을 양도하도록 중개한 것에 대한 대가가 아니라 이 사건 커피숍에 관한 ‘권리금’ 양도ㆍ양수계약을 중개한 것에 대한 대가라고 할 것이므로, 이는 구 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 구 부동산중개업법이 규정하고 있는 중개수수료 한도 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다 할 것이며, 가사 피고인이 공소외 1로부터 교부받은 금원에 이 사건 커피숍에 관한 ‘임차권’을 양도하도록 중개한 것에 대한 수수료가 포함되어 있다고 하더라도 위 금원 중 어느 금액까지가 법상의 수수료 한도에 관한 규정의 적용을 받는 임대차계약에 대한 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 피고인이 공소외 1로부터 구 부동산중개업법에서 정해진 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 보기 어렵고, 달리 검찰이 제출한 모든 증거를 종합하더라도 이를 인정할 수 없다.
(4) 그렇다면 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하였거나 구 부동산중개업법 위반죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이니, 이점을 지적하며 항소이유로 내세우고 있는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
가. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
나. 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바, 이는 앞의 파기 사유에서 밝힌 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 김종기(재판장) 조병학 박준석