【원고,상고인】
채동수
【피고,피상고인】
국방부장관
【원심판결】
서울고법 200 1. 5. 31. 선고 2000누15813 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이지만, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다는 것이 당원의 견해이다(대법원 1982. 7. 27. 선고 81누67 판결, 1990. 2. 27. 선고 89누2189 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 95누14190 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고가 진량중학교를 중퇴하였음에도 진량고등학교를 졸업한 것처럼 허위의 졸업증명서를 제출하여 공군하사관에 지원하여 1966. 7. 4. 공군하사관후보생 제30기로 입대한 이래, 1968. 1. 1. 하사관으로 임용되고, 1970. 3. 1.에는 중사로, 1973. 6. 1.에는 상사로 각 진급하였고, 다시 지원에 의하여 1982. 12. 1. 준사관으로 임용된 사실, 그런데 공군참모총장이, 원고가 하사관으로 임용될 당시 시행되던 준사관및하사관임용규정(1962. 4. 14. 국방부령 제49호)에서 요구하는 학력요건을 갖추고 있지 않았음을 이유로, 1999. 11. 1. 원고에 대한 공군하사관 및 준사관임용을 취소하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 하사관으로 지원할 당시에 시행되던 위 규정 제3조 제1항에 의하면 지원에 의하여 하사관으로 임용될 수 있는 자는 '병장으로 6개월 이상 복무중인 자' 또는 '중학교 이상의 학교를 졸업한 자 또는 이와 동등 이상의 학력을 가진 자'에 해당하여야 하는데, 원고가 하사관을 지원할 당시 위와 같은 요건을 갖춘 자에 해당하지 않으므로, 원고에 대한 하사관 임용은 소정의 자격을 갖추지 못한 자에 대하여 이루어진 것으로 위법하고, 한편, 원고가 준사관으로 지원할 당시에 시행되던 구군인사법시행규칙(1989. 10. 27. 국방부령 제405호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1호에 의하면 '상사로 2년 이상 복무중인 자'는 준사관에 지원할 수 있으나, 위와 같이 원고에 대한 하사관임용이 취소된 이상 원고가 상사로서 복무한 기간 역시 적법한 경력으로 인정될 수 없어, 원고에 대한 준사관 임용 역시 소정의 경력을 갖추지 못한 자에 대하여 이루어진 것으로서 위법하며, 더 나아가 피고가 원고에 대한 하사관 임용 당시 적극적으로 임용결격사유를 밝혀내지 못하였다 하더라도, 원고가 허위의 고등학교 졸업증명서를 제출하는 사위의 방법에 의하여 하사관을 지원하여 입대한 이상, 원고로서는 자신에 대한 하사관 임용이 소정의 지원요건을 갖추지 못한 자에 대하여 위법하게 이루어진 것을 알고 있어 그 취소가능성도 예상할 수 있었다 할 것이므로, 피고가 33년이 경과한 후 뒤늦게 원고에 대한 하사관 및 준사관 임용을 취소함으로써 원고가 입는 불이익이 적지 않다 하더라도 위 취소행위가 신뢰이익을 침해하였다고 할 수 없음은 물론 비례의 원칙에 위배하거나 재량권을 남용하였다고 볼 수 없어, 결국 원고에 대한 하사관 및 준사관 임용을 취소한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
관련 법령의 규정과 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 배기원