【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
창원지법 2005. 10. 21. 선고 2005나2640 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 도면 표시 19, 18, 6, 7, 26, 19의 각 점을 순차로 연결한 선내 5㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 원심의 판단
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 마산시 (동명 생략) 5 대 298㎡와 그 지상 목조 초즙 단층 주택 1동, 화장실 1칸(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 소외 1의 소유였는데, 이 사건 건물은 위 대지와 인접 토지인 같은 동 4 대 127평의 경계선 위에 축조되어 있었고, 인접 토지 중 원심판결 별지 도면 표시 14, 22, 21, 20, 19, 18, 6, 7, 26, 25, 23, 12의 각 점을 순차로 연결한 선 위에는 성인 남자의 어깨 넓이 정도의 흙담이 축조되어 있어 같은 도면 표시 12, 13, 14, 22, 21, 20, 19, 18, 6, 7, 26, 25, 23, 12의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 75㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 마당과 진입로로 사용하고 있었던 사실, 소외 1은 이 사건 건물과 그 대지를 소외 2에게 매도하였고, 소외 2는 소외 3에게, 소외 3은 소외 4에게 순차로 이를 매도한 사실, 원고는 1975. 3. 22. 소외 4로부터 이 사건 건물과 그 대지를 매수하였는데, 대지 부분은 흙담을 경계로 하였으므로 이 사건 토지가 마산시 (동명 생략) 5 대지에 포함되는 것으로 알고 있었던 사실, 그 후 흙담은 벽돌로 다시 지어졌고, 원고는 이 사건 건물과 벽돌담이 2003.경 태풍 매미의 영향으로 모두 파손될 때까지 이 사건 건물에서 거주하면서 이 사건 토지를 점유해 온 사실을 인정한 다음, 원고가 1975. 3. 22. 소외 4로부터 이 사건 건물과 그 대지를 매수한 이후 이 사건 토지를 소유의 의사로서 평온·공연하게 점유해 왔으므로 매매계약일로부터 20년이 경과한 1995. 3. 22.경 이 사건 토지를 시효취득 하였다고 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
가. 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이나, 다만 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여는 그 추정은 깨어지는 것이다 ( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결, 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건 건물 및 그 대지에 관하여 소외 3과 소외 4 사이에 작성된 1973. 5. 20.자 가옥매매계약서(갑 제3호증의 1)에는 ‘대지 현 담장 경계로 한함’이라는 기재가 있고, 이는 당시 축조되어 있는 흙담 안쪽 부분만을 매매대상으로 특정한 취지라고 보아야 할 것인바, 이 사건 토지는 이 사건 건물이 건축되어 있던 부분 및 마당으로 사용되고 있었던 원심판결 별지 도면 표시 12, 13, 14, 22, 21, 20, 19, 26, 25, 23, 12의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 70㎡와 이 사건 건물에서 도로에 이르는 통로로 사용되고 있었던 같은 도면 표시 19, 18, 6, 7, 26, 19의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 5㎡(이하 ‘이 사건 진입로 부분’이라 한다)로 구분되므로, 매매 당시 이 사건 진입로 부분에도 흙담이 축조되어 있어 마산시 (동명 생략) 4 대 127평 중 피고가 점유하고 있는 나머지 부분과 구분되어 있었다는 등의 특별한 사정이 없다면, 원고가 그 후 이 사건 진입로를 도로에 이르는 통로로 점유·사용하였더라도 점유의 외형적·객관적 성질상 자주점유라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그런데 이 사건 진입로 부분을 점유·사용하게 된 경위에 관하여 원고의 아들인 소외 5는 제1심에서 이 사건 건물 및 그 대지 매수 당시 이 사건 진입로 부분도 매수하였다고 들었고 진입로 부분까지 담장이 축조되어 있었다고 진술하고 있으나, 종전 소유자 소외 3의 처인 소외 6은 제1심에서 진입로 부분에는 담이 없었고 이 사건 건물 한쪽에 당상나무가 있는데다가 뒤로는 산으로 둘러쌓여 마땅한 통로가 없어 이 사건 진입로 부분을 통로로 사용하였다는 취지의 진술을 하고 있는 점, 소외 5도 원심판결 별지 도면 표시 19. 26 부분이 이 사건 건물의 대문이 설치되었던 곳의 디딤돌 부분임을 인정하고 있는데, 대문 바깥쪽 통로 부분에까지 담장을 축조한다는 것이 극히 이례적이라는 점, 종래 농어촌사회에서 주택에 이르는 통로가 마땅히 없을 때 이웃 간의 정리에 의하여 통로 부분의 사용·수익을 묵인하여 온 경우가 흔히 있는 점 등에 비추어, 이 사건 진입로 부분도 매수하였다거나 진입로 양쪽에도 담장이 축조되어 있었다는 소외 5의 진술에 신빙성을 인정하기 어렵고, 달리 이 사건 건물 및 그 대지 매수 당시 이 사건 진입로 부분도 매수 대상이었음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 진입로 부분에 대한 점유는 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 것으로서 자주점유라는 추정은 깨어졌다고 볼 여지가 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이 사건 진입로 부분의 점유 경위에 관하여 더 심리를 하여 보지 아니한 채 이 사건 토지 전부에 관하여 점유취득시효가 완성되었다고 판단한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
나. 한편, 피고는 원심판결 중 이 사건 토지에 관하여 취득시효가 완성되었다고 인정한 피고 패소 부분 전부에 상고하였으나, 이 사건 토지 중 이 사건 진입로 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 사건 진입로 부분에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태