【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 서호 담당변호사 성재웅
【환송판결】
대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도6347 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이 유】
1. 무고의 점에 대하여
원심은, 이 사건 공소사실 중 공소외 1이 공소외 2의 등급조정을 방해하였다는 점에 대한 무고 부분에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인의 공소외 1에 대한 고소내용이 허위가 아니라고 보기 어렵고, 나아가 피고인도 그 고소내용이 허위라거나 허위일 가능성이 있다는 것을 인식하고서도 이를 무시한 채 고소에 이른 것으로서 피고인에게 무고의 고의가 없었다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상관협박의 점에 대하여
원심은, 이 사건 공소사실 중 상관협박의 점에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 피해자 공소외 3의 비위 등을 기록한 내용을 피해자에게 제시하면서 피해자가 피고인에게 폭언한 사실을 인정하지 아니하면 그 내용을 상부기관에 제출하겠다고 한 행위는 객관적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당한다고 할 것이므로, 피해자가 그 취지를 인식하였음이 명백한 이상 설령 피해자가 현실적으로 공포심을 느끼지 못하였다 하더라도 그와는 무관하게 상관협박죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 군형법상 상관협박죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 직권으로 본다.
기록에 의하면, 검찰관은 피고인에 대하여 공소외 1, 2에 대한 무고죄 및 상관협박죄로 공소를 제기하였는데, 환송 전 원심은 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였고, 이에 대하여 검찰관은 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하면서도 상상적 경합 관계에 있는 공소외 1, 2에 대한 무고죄 중 공소외 2에 대한 무고죄 부분에 대하여는 상고이유로 삼지 아니하였는데, 그 상고심은 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분 및 상관협박죄 부분을 유죄 취지로 파기하면서 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분과 일죄 또는 상상적 경합 관계에 있는 공소외 1에 대한 나머지 무고죄 부분 및 공소외 2에 대한 무고죄 부분까지 포함하여 환송 전 원심판결을 전부 파기환송한 사실, 이에 환송 후 원심은 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분 및 상관협박죄 부분을 유죄로 인정하면서 당초 환송 전 원심이 무죄로 판단하였던 공소외 2에 대한 무고죄 부분을 다시 유죄로 인정하여 유죄판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
그러나 이와 같이 환송 전 원심에서 상상적 경합 관계에 있는 수죄에 대하여 모두 무죄가 선고되었고, 이에 검사가 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나 그 중 일부 무죄 부분에 대하여는 이를 상고이유로 삼지 아니하였다면, 비록 상고이유로 삼지 아니한 무죄 부분도 상고심에 이심된다고는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되는 것이므로, 상고심으로서도 그 무죄 부분에까지 나아가 판단할 수 없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 다른 무죄 부분에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송 받은 원심은 그 무죄 부분에 대하여 다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수 없다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 당초 환송 전 원심이 무죄로 판단하였던 공소외 2에 대한 무고죄 부분을 다시 유죄로 인정하여 유죄판결을 선고하였으니, 원심판결에는 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
4. 파기의 범위
따라서 원심판결 중 공소외 2에 대한 무고죄 부분은 파기되어야 할 것이고, 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분( 공소외 1이 공소외 2의 등급조정을 방해하였다는 점) 및 상관협박죄 부분에 관한 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 위 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음, 그 처단형을 정함에 있어 상상적 경합 관계에 있는 공소외 2에 대한 무고죄와 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분 중 범정이 더 무거운 공소외 2에 대한 무고죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 후, 이것과 상관협박죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 모두 파기될 수밖에 없으며, 원심이 무죄로 판단한 공소외 1에 대한 나머지 무고죄 부분( 공소외 1이 중대장심의기구를 불법으로 구성하여 공소외 3의 고유권한을 침해하였다는 점) 역시 유죄로 인정된 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분 및 공소외 2에 대한 무고죄 부분과 일죄 또는 상상적 경합 관계에 있는 이상 함께 파기될 수밖에 없다.
5. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성