【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울중앙지법 2006. 6. 21. 선고 2006노437 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 본다.
형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있고 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결 등 참조), 또한 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 참조).
원심은 그 채용증거들에 의하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인들이 포장마차를 이 사건 도로 중 조선호텔 방면 편도 3개 차로 중 길가쪽 2개 차로에 걸쳐 설치한 것은 이 사건 도로의 차량 통행에 다소의 불편을 주긴 하였으나, 그 포장마차를 설치한 시간대나 이 사건 도로의 차량이용 상황 등에 비추어 볼 때, 그 옆 왕복 2개 차로를 이용하여 차량들이 충분히 통행할 수 있었다고 할 것이므로, 피고인들이 포장마차를 설치한 행위가 육로를 손괴 또는 불통하게 하는 행위에 준하는 행위로써 일반의 교통을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 행위에 해당한다고 보기 어렵다고 하여, 피고인들에 대한 공소사실 중 일반교통방해의 점을 무죄로 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 도로는 서울 중구 소공동에 소재한 ‘소공주길’로서, 조선호텔 방향으로 편도 3개 차로, 그 반대방향으로 편도 1개 차로가 설치된 왕복 4차로의 도로인데, 조선호텔 방향으로 진행하는 차량은 인접한 소공로로 진입하게 되는 등 그 기능을 단순히 주변의 롯데백화점이나 조선호텔의 주차장에 출입하는 차량이 이용하는 것에 한한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 평소 다수의 차량이 이 사건 도로를 통행하고 있음을 알 수 있는바, 원심이 인정한 바와 같이 피고인 1이 2004. 9. 4. 및 2004. 9. 25., 피고인들이 2005. 3. 2.부터 같은 해 7. 29.까지 137회에 걸쳐 2, 3대의 차량과 간이테이블 수십 개를 이용하여 이 사건 도로 중 조선호텔 방면 편도 3개 차로 중 길가 쪽 2개 차로를 차지하는 포장마차를 설치하고 영업을 하였다면, 비록 그와 같은 행위가 주로 주간에 비하여 차량통행이 적은 야간에 이루어진 것이라고 하더라도(경우에 따라서는 주간에도 범행이 이루어졌다) 그로 인하여 이 사건 도로의 교통을 방해하여 차량통행이 현저히 곤란한 상태가 발생하였다고 하지 않을 수 없고, 이 사건 도로를 통행하는 차량이 나머지 1개 차로와 반대편 차로를 이용할 수 있었다고 하여 피고인들의 행위가 일반교통방해죄에 해당하지 않는다고 볼 수도 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위와 달리 판단하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였으니, 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 일반교통방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 파기의 범위
구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도로교통법’이라고만 한다) 제109조 제5호, 제63조 제2항은 교통에 방해가 될 만한 물건을 함부로 도로에 방치한 사람을 처벌하도록 규정하고 있는바, 원심이 확정한 바와 같은 포장마차를 도로에 설치하여 교통에 방해가 될 만한 물건을 함부로 도로에 방치한 행위와 그로 인하여 성립하는 형법 제185조의 일반교통방해죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계가 있다 할 것이고, 이 사건과 같이 원심이 위 두죄를 경합범으로 보고, 일부는 유죄, 일부는 무죄를 각 선고하였고 또 검사만이 원심판결 중 무죄 부분만을 불복 상고하였다고 하더라도 위 두죄가 상상적 경합관계에 있는 것인 이상 공소불가분의 원칙이 적용되어, 원심에서 유죄로 인정된 도로교통법 제109조 제5호 위반죄도 상고심에 이심되고 따라서 심판의 대상이 된다고 볼 것이다 ( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 등 참조).
그렇다면 원심판결 중 피고인 1에 대한 일반교통방해의 점에 대한 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결은 이 죄와 상상적 경합관계에 있는 도로교통법 제109조 제5호 위반죄 및 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분은 모두 파기하기로 한다.
한편, 원심이 피고인 2에 대하여 유죄로 판단한 도로법위반죄 부분 및 식품위생법위반죄 부분과 무죄로 판단한 일반교통방해 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데, 무죄 부분에 대하여 검사만이 상고한 이 사건의 경우 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 유죄 부분은 상고기간이 경과하여 분리·확정됨으로써 결국 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소 뿐이라고 할 것이므로, 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 등 참조).
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환