【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 백윤재 외 9인
【원심판결】
서울지법 2000. 12. 21. 선고 2000노4505 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 2 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다. 피고인 1, 3의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
변호인들의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 함께 본다.
1. 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점에 대하여
가. 유사수신행위의규제에관한법률의 입법 취지, 같은 법 제2조 제4호 규정의 입법의도 및 규정형식 등을 종합하여 보면, 같은 법 제2조 제4호 소정의 '유사수신행위'라 함은 "보험업법 제5조 제1항의 규정에 의한 금융감독위원회의 허가를 받지 아니하고 실질적으로 보험사업을 하여 회비 등의 명목으로 금전을 수입함으로써 불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위"를 말하고, 한편 보험사업이라 함은 같은 위험에 놓여 있는 다수의 보험가입자로부터 위험을 인수하여 그 대가로서 위험율에 따른 보험료를 받아 이를 관리·운영하고, 그 가입자에게 불확정한 사고가 생길 때에는 일정한 보험금액 기타의 급여를 지급하는 것을 내용으로 하는 사업으로서, 보험사업의 범위는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체 내지 경제적 성질을 실질적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89도2537 판결 등 참조).
기록에 의하면 피고인 2 주식회사(아래에서는 '피고인 2'라고만 한다)는 금융감독위원회의 허가 없이 '라이센스보장'이라는 이름 아래 회원이 연회비를 납부하면 회원가입일로부터 1년간 차량운행중 도로교통법시행령 제73조에 규정된 59종의 위반행위(일부 위반행위는 보상하는 범위에서 제외)로 적발되어 범칙금을 통보받는 경우 회수 및 금액에 불문하고 회원에게 그 범칙금 상당액을 지급하는 대신 국가에 이를 전부 대납함으로써 보상해 주는 내용의 상품을 내걸고 회원과 계약을 체결하였는데, 상품의 종류는 일반회원의 경우 위반행위 발생가능성의 정도를 예상하여 가입대상차량 및 연령에 따라 승용차 운전자는 Ⅰ종(40세 미만은 A형, 40세 이상은 B형으로 나눔, 이하 모두 같다), 비영업용 승합차량, 4t 이하 화물자동차 운전자는 Ⅱ종, 영업용 차량, 4t 초과 화물자동차, 특수차량 운전자는 Ⅲ종으로 나누어, 연회비로 Ⅰ종 A형 가입자는 83,000원, Ⅰ종 B형 가입자는 78,000원, Ⅱ종 A형 가입자는 88,000원, Ⅱ종 B형 가입자는 83,000원, Ⅲ종 A형 가입자는 110,000원, Ⅲ종 B형 가입자는 105,000원을 납부하되, Ⅱ종 가입자는 Ⅰ종까지, Ⅲ종 가입자는 Ⅰ종 및 Ⅱ종까지 보상하고, 대리점 회원(일반회원을 모집할 수 있는 회원)의 경우 대리점가입비 및 회원가입비로 237,000원을 납부하면 일반회원 Ⅰ종의 해당 범칙금을 보상하여 주기로 약정하였으며, 이에 따라 피고인 2는 2000. 1. 12.경부터 같은 달 17일경까지 사이에 공소외 신순재 등 775명과 위와 같은 계약을 체결하고 연회비로 합계 184,140,000원을 납부받은 사실을 알 수 있는바, 피고인 2의 위와 같은 영업행위는 실질적으로 무허가 보험사업에 해당한다 할 것이어서 유사수신행위의규제에관한법률 제2조 제4호 소정의 '유사수신행위'에 해당한다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유사수신행위의규제에관한법률 제2조 제4호의 해석 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인 3은 피고인 2의 설립 당시부터 대표이사로 이 사건 라이센스보장사업을 영위하여 오다가, 1999. 12. 1. 방문판매등에관한법률위반죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받자 같은 해 12. 8. 대표이사 및 이사직을 사임하면서 당시 이사로서 관리부장인 피고인 1을 대표이사에 취임시켰지만, 그 이후 2000. 1. 17.까지 회사의 회장으로서 이 사건 라이센스보장사업을 주도적으로 수행하여 온 사실이 충분히 인정되므로, 피고인 3에 대한 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유사수신행위의규제에관한법률의 적용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
2. 방문판매등에관한법률위반의 점에 대하여
가. 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인 1은 피고인 2의 설립 당시인 1999. 1. 15.경부터 같은 해 12월 7일경까지는 회사의 이사 겸 관리부장으로서 대표이사인 피고인 3, 이사 겸 영업부장인 공소외 1, 감사 겸 마케팅부장인 공소외 2, 총무부장인 공소외 3 등과 함께, 같은 해 12월 8일부터는 회사의 대표이사로서 피고인 3 및 위 공소외인들과 함께, 이 사건 라이센스보장사업의 대리점회원을 다단계판매방식을 통하여 모집하는 영업에 주도적으로 간여하여 온 사실이 충분히 인정되므로, 피고인 1에 대한 방문판매등에관한법률위반의 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 방문판매등에관한법률의 적용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
나. 원심은 피고인 2에 대한 이 사건 방문판매등에관한법률위반의 점에 대한 공소사실 중, "그 대표자 및 사용인인 피고인 3 등이 그 업무에 관하여 1999. 1. 20.경부터 같은 해 12월 13일경까지 한 다단계판매조직의 개설, 관리, 운영행위"에 대하여 같은 법 제63조의 양벌규정을 적용하여 유죄를 인정하였다.
그러나 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 없다.
기록에 의하면 피고인 2는 1999. 11. 18. 전주지방법원 군산지원에서 "그 대표자인 피고인 3이 그 업무에 관하여 1999. 1. 20.경부터 같은 해 9월 30일경까지 한 다단계판매조직의 개설, 관리, 운영행위"에 대하여 같은 법 제63조의 양벌규정을 적용받아 벌금 5,000,000원의 약식명령을 발령받고, 그 무렵 위 약식명령이 확정되었음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인 2에 대한 이 사건 방문판매등에관한법률위반의 점에 대한 공소사실 중, "1999. 1. 20.경부터 위 약식명령의 발령일인 같은 해 11월 18일경까지의 범행부분"은 형사소송법 제326조 제1호 소정의 '확정판결이 있은 때'에 해당하므로 면소판결을 선고하여야 함에도 불구하고, 원심이 위 공소사실 부분에 대하여 유죄를 인정하였으므로 이에는 분명 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
3. 죄수에 관한 주장에 대하여
방문판매등에관한법률 제58조 제1호는 "제28조 제1항의 규정에 위반하여 등록을 하지 아니하고 다단계판매조직을 개설·관리·운영한 자"를 처벌하고 있어 유사수신행위의규제에관한법률 제3조, 제2조 제4호 소정의 '유사수신행위금지' 규정과는 구성요건과 보호법익을 달리하므로 무등록 다단계판매업 영업행위를 통하여 금전을 수입한 유사수신행위에 대한 유사수신행위의규제에관한법률 제3조, 제2조 각 호의 위반죄와 방문판매등에관한법률 제28조 제1항 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으므로, 양 죄를 상상적 경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 보아야 할 것이다.
같은 취지에서 이 사건 유사수신행위의규제에관한법률위반죄와 방문판매등에관한법률위반죄를 실체적 경합관계에 있다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수의 평가에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
4. 그렇다면 원심판결 중 피고인 2에 대한 방문판매등에관한법률위반의 점에 대한 부분(포괄일죄의 일부에 해당하는 이유 무죄부분 포함)은 파기를 면하지 못할 것이고, 피고인 2에 대한 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점에 관한 상고 및 피고인 1, 3의 상고는 모두 이유 없다고 할 것이나, 원심은 피고인 2에 대한 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원