【재항고인(피고인)】
【변호인】
변호사 김헌무
【원심결정】
서울고법 2000. 12. 21.자 2000초448 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
재항고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
가. 기록에 의하면, 원심은 피고인에 대한 99노2043호 사건의 제11회 공판기일에서 피고인의 변호인이 구두로 제기한 이 사건 기피신청은 소송지연을 목적으로 한 것이라는 이유로 이를 기각하였음을 알 수 있다.
나. 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 경우에는 그 신청 자체가 부적법한 것이므로 신청을 받은 법원 또는 법관은 이를 결정으로 기각할 수 있는 것이고, 소송지연을 목적으로 함이 명백한 기피신청인지의 여부는 기피신청인이 제출한 소명방법만에 의하여 판단할 것은 아니고, 당해 법원에 현저한 사실이거나 당해 사건기록에 나타나 있는 제반 사정들을 종합하여 판단할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, 이 사건에 관하여 항소심인 원심에서 1999. 11. 17. 제1회 공판기일이 개시된 이래 이 사건 기피신청이 행해진 2000. 12. 21. 제11회 공판기일에 이르기까지 변호인의 신청에 의하여 전후 6회에 걸쳐 공판기일이 변경되었거나 연기되었으며 증인도 그 동안 도합 9명이 채택되어 신문을 마친 사실 및 위 제11회 공판기일에서 원심법원이 검사의 공소장변경신청을 불허하고 이미 증거로 채택하지 않기로 결정한 한동기에 대한 변호인의 증인신청을 기각하자 변호인이 구두로 이 사건 기피신청을 한 사실을 각 알 수 있는바, 위 형사피고사건을 담당하여 진행해 오던 원심법원이 위와 같은 재판진행 경과와 상황 등을 종합하여, 이 사건 기피신청은 소송지연을 목적으로 한 것이라는 이유로 기각한 것은 수긍할 수 있고, 원심법원이 기피신청인의 소명자료 제출을 기다리지 아니하고 이를 기각하였다 하여 거기에 형사소송법 제20조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
기피원인에 관한 형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 '불공정한 재판을 할 염려가 있는 때'라고 함은 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이다(대법원 1996. 2. 9.자 95모93 결정 참조).
검사가 한 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 함은 재항고이유에서 지적하는 바와 같으나, 그 동일성 여부에 대한 판단은 여전히 법원에 맡겨져 있을 뿐만 아니라, 원심법원이 검사의 피고인에 관한 공소장변경허가신청에 대하여 불허가 결정을 하였다고 하더라도 그러한 사유만으로 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다고 보기 어려우며, 기록을 살펴보아도 재판장이 피고인에 대하여 중한 죄의 유죄예단을 가지고 있다고 볼 만한 뚜렷한 자료도 없으므로 결국 원심결정에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)