【피 고 인】
【항 소 인】
검사외 1인
【검 사】
이계한
【변 호 인】
변호사 최성종
【원심판결】
수원지법 안산지원 2005. 11. 3. 선고 2005고단1804 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 64일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다.
피고인 1의 항소 및 검사의 피고인 2에 대한 항소를 각 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
피고인이 반성하고 있는 점, 피고인이 가족을 부양하여야 하는 점, 피고인이 실형을 선고받을 경우 2004. 12. 23. 선고받은 집행유예 판결이 실효되는 불이익을 입는 점 등에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 5월의 형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검 사
피고인들이 동종의 범죄로 처벌받은 직후부터 이 사건 범행을 시작한 점, 주금의 가장납입은 주식회사의 자본충실의 원칙을 침해하는 중대한 범죄인 점, 피고인들이 이 사건 범죄로 취득한 이득(95,410,000원)을 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따라 추징함이 상당한 점 등에 비추어 보면 원심이 선고한 피고인 1에 대한 징역 5월, 피고인 2에 대한 징역 8월에 집행유예 2년의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 추징에 대한 판단
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항, 제2조, [별표]를 종합하면 공정증서원본불실기재죄나 동행사죄로 인한 범죄수익은 이를 몰수할 수 없을 경우 그 가액을 추징할 수 있으나 주금가장납입으로 인한 상법 위반죄로 인한 범죄수익은 위 법률에 의한 몰수나 추징의 대상에 해당되지 않는바, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 취득한 이득은 주금을 대신 납입하여 주고 받은 수수료이므로 위 상법 위반죄로 인한 것이지 위 공정증서원본불실기재죄나 동행사죄로 인한 것이 아니어서 위 법률에 의하여 추징할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인들이 취득한 이득이 공정증서원본불실기재죄나 동행사죄로 인한 범죄수익에 해당한다고 하더라도 위 법률에 의한 추징은 필요적 추징이 아니라 임의적 추징인바, 피고인들의 범행기간이 4개월 남짓으로 길지 아니한 점, 피고인들이 깊이 반성하고 있는 점, 피고인 1이 2004. 12. 23. 선고받은 집행유예 판결이 실효될 처지에 있는 점 등에 비추어 보면 원심이 피고인들에 대하여 추징을 선고하지 아니하였다고 하더라도 위법하다거나 부당하다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 피고인 1에 대한 부분(쌍방항소)
피고인이 동종의 범죄로 2004. 12. 23. 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받고 그 판결이 2004. 12. 31. 확정된 지 불과 10여 일 만에 다시 이 사건 범행을 시작한 점, 피고인이 가장납입한 금액의 합계가 140억 원을 넘어 그 금액이 작다고 할 수 없는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면 피고인이 호소하는 사정을 감안하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 다소 가벼워서 부당하다고 인정되므로 이를 지적하는 검사의 항소는 이유 있고, 피고인의 항소는 이유 없다.
다. 피고인 2에 대한 부분(검사항소)
피고인이 50여 일의 구금생활을 통하여 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 동종의 범죄로 1회 처벌받은 전력이 있으나 이는 가벼운 벌금형으로 처벌받은 것인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 적절하고, 그것이 지나치게 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로 검사의 항소는 이유 없다.
3. 결 론
따라서 피고인 1의 항소 및 검사의 피고인 2에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각하기로 하고, 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인 1의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 상법 제628조 제1항, 형법 제30조(주금가장납입의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제228조 제1항, 형법 제30조(공정증서원본불실기재의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 형법 제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 각 징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
판사 김기정(재판장) 조진구 김형진