【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
서홍기
【원심판결】
서울동부지방법원 2006. 6. 1. 선고 2005고정1880, 1885(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 각 명한다.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단
피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 아래의 범죄사실 기재와 같은 바, 원심은, 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호에 의한 ‘경품제공업소에서의 경품취급기준’ 고시(문화관광부 2004. 12. 31. 2004-14호)는 위임 입법의 한계를 일탈한 것으로 헌법상의 죄형법정주의에 반하여 무효라고 할 것이므로, 위 고시가 유효함을 전제로 한 이 사건 공소사실은 결국 형사소송법 제325조 전단의 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다면서 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 항소이유의 요지
검사는, 위 경품취급기준 고시는 위임입법의 한계를 일탈한 것이 아니므로 유효하다 할 것인데도, 위 고시가 무효라고 하면서 이에 근거한 이 사건 공소사실을 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다며 피고인들에 대해 무죄를 선고한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 당원의 판단
가. 관계 법령의 규정
구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2005. 3. 24. 법률 제7416호로 개정되기 전의 것, 이하 게임물법이라 한다.)은 음반·비디오물·게임물 등(이하, 게임물 등이라 한다.) 의 질적인 향상을 도모하고 관련 산업의 진흥을 촉진함으로써 국민의 문화적 삶의 질을 높이고 국민경제의 발전에 이바지하고자 하는 목적에서 제정된 것으로, 사행성이 지나친 게임물 등의 이용으로 인한 국민 경제적, 사회적 폐해를 막기 위한 여러 규정을 두고 있다.
① 먼저, 게임물법은 게임물 등의 윤리성 및 공공성을 확보하고 청소년을 보호하기 위하여 영상물등급위원회를 두도록 하고( 제5조), 영상물등급위원회에 영상물 등의 등급분류 및 청소년 유해성 확인에 관한 사항, 게임물 등의 등급분류에 따른 제작·유통·시청 또는 이용제공 여부의 확인 등 등급분류의 사후 관리에 관한 사항 등을 심의·의결할 수 있는 권한을 부여하고 있는데( 제6조), 영상물등급위원회는 사행성이 지나친 것으로서 등급분류를 할 수 없다고 인정하는 게임물에 대하여는 이용불가의 결정을 할 수 있고, 게임물의 사행성 여부를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 충분한 내용검토를 위하여 3월 이내의 기간을 정하여 등급분류를 보류할 수 있으며( 제20조 제4항, 제5항), 위와 같은 등급분류, 이용불가, 등급분류보류의 기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항을 규정할 수 있도록 하고 있고( 제20조 제7항), 이에 따라 영상물등급위원회에서 정한 게임제공업용 게임물 등급분류기준에 의하면, ㉠ 게임성이 없이 경품이나 배당의 획득을 주목적으로 하는 내용, ㉡ 과다한 배팅이나 배당이 있어 사행심을 조장하는 내용, ㉢ 게임물의 기능 중 현금이나 유가증권, 카드 등을 사용하여 과다한 베팅을 할 수 있는 기능 및 그 배당이 현금 또는 유가증권카드 등으로 배출되는 기능이 있는 내용, ㉣ 단위시간에 지나치게 많은 정액이 투입되도록 전자장치나 카드 인식장치를 부착한 내용 등이 포함된 게임물에 대하여는 영상물등급위원회에서 등급분류를 보류하거나 이용불가결정을 할 수 있도록 하고 있다.
② 또한 게임물법은 게임제공업자의 준수사항으로, ㉠ 게임제공업자는 게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것, ㉡ 게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 하지 아니할 것 등을 규정하고 있다( 제32조).
③ 또한 게임제공업자가 위와 같은 등급분류에 관한 내용이나 게임제공업자의 준수사항 등을 위반하였을 경우 게임제공업자에 대하여 형사처벌을 하거나 영업의 폐쇄명령 등 행정처분을 할 수 있도록 규정하고 있다.
나. 이 사건 법률조항
게임물법 제32조는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 제3호에서 “게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것, 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위”라고 규정하고 있고, 게임물법 제50조 제3호는 “ 제32조 제3호의 규정에 위반한 자”를 처벌하도록 규정하고 있으며, 위 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 “게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부 고시 제2004-14호)”(이하, 이 사건 고시라 한다.)은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 경품제공방법 등을 규정하면서, ㉠ 1회 게임의 시간(베팅·홀드 등 이용자에 의해서 진행되는 시간은 제외함)이 4초 미만인 게임물, ㉡ 1시간당 총 이용금액이 90,000원을 초과하는 게임물, ㉢잭팟누적점수·최고당첨금액(주게임, 부가게임, 잭팟게임의 당첨액 등을 모두 포함)·경품누적점수 등이 경품한도액을 초과하는 게임물 등을 사행성 간주 게임물로 규정하고 이들 게임물에 대해서는 경품을 제공할 수 없도록 하고 있다.
다. 이 사건 고시가 위임입법의 한계를 일탈한 것인지 여부
이 사건 고시가 게임물법 제32조 제3호의 위임 범위를 일탈하여 무효인지 살피건대, 위 조항은 게임의 사행성을 억지하기 위하여 문화관광부장관에 대하여 경품의 종류와 경품제공의 방법을 정할 수 있는 권한을 위임한 것이고, 문화관광부 장관은 위 위임입법에 따라 1회 게임의 시간이 4초 미만인 게임 등에 대하여는 경품을 제공할 수 없도록 규정한 이 사건 고시를 발령하였는바, 이 사건 고시는 게임의 방법에 따라 게임시간이나 이용금액이 일정한 한도를 초과할 경우 경품을 제공할 수 없다는 것으로 결국 경품제공의 방법을 규정한 데에 불과하므로 이 사건 고시가 상위법인 게임물법 제32조 제3호의 위임의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 고시가 무효임을 전제로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 결론
그렇다면 검사의 이 사건 항소는 이유 있다 할 것이므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
1. 피고인 1은 일반게임장업 등록을 하고,
2005. 5. 11. 15:00경 서울 송파구 잠실본동 (지번 생략)에 있는 건물 1층의 점포에서, 경품취급 기준인 1시간당 총 이용금액 90,000원을 초과하는 게임물은 사행성 간주 게임물로서 경품을 제공할 수 없음에도 불구하고, 사행성 간주 게임물인 “로얄그랑프리 더비온에어스크린”이라는 게임기 42대를 설치하고 위 게임기로 게임을 하던 손님들에게 상품권을 경품으로 제공하고,
2. 피고인 2는 아들인 공소외인의 명의로 일반게임장업 등록을 하고,
2005. 4. 19.경부터 서울 성동구 성수1가1동 (지번 생략)에 있는 35평 정도 되는 점포에서, 경품취급 기준인 1시간당 총 이용금액 90,000원을 초과하는 게임물은 사행성 간주 게임물로서 경품을 제공할 수 없음에도 불구하고, 사행성 간주 게임물인 “라이브킹멀티”라는 게임기 29대 등을 설치하여 위 게임기로 게임을 하던 손님들에게 상품권을 경품으로 제공하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 원심 법정에서의 각 진술
1. 각 단속경위서
1, 유통관련사업자등록증사본, 상품권사용대장사본, 상품권사본
1. 게임물사진
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2005. 3. 24. 법률 제7416호로 개정되기 전의 것) 제50조 제3호, 제32조 제3호 (각 벌금형 선택)
1. 노역장 유치
각 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
각 형사소송법 제334조 제1항
판사 윤남근(재판장) 문성관 이승호