【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 신진근 외 3인
【원심판결】
대구고법 1996. 8. 13. 선고 95노683 판결
【주문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 국선변호인과 변호인 변호사 이순동 외 2인의 각 상고이유 제1점에 대하여
형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1579 판결, 1987. 6. 9. 선고 87도857 판결 등 참조), 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있는 것인바, 이러한 취지에서 이 사건 강간 피해자는 미성년자로서 이 사건 공소제기 이전인 1995. 7. 26. 피고인에 대한 고소를 취소하였지만 피해자의 법정대리인인 아버지 공소외 1이 이 사건 공소제기 이전인 같은 해 8. 3. 피고인을 독립하여 고소한 이상 이 사건 강간 부분의 공소는 그 제기의 절차가 법률의 규정에 위반된 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인의 상고이유와 변호인 변호사 이순동 외 2인의 상고이유 제2점에 대하여
형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결, 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심은 이 피고사건을 심리함에 있어 피고인의 주거지를 공소장 및 제1심 판결문에 나타나 있는 피고인의 주민등록상 주소인 '대구 달서구 본동 1 소재 주공아파트로 보고 여기에 피고인에 대한 소환장을 발송하였는데, 1996. 1. 3.에는 피고인의 고모가 이를 수령하였고, 제2회 공판기일인 같은 해 2. 7. 및 제3회 공판기일인 같은 해 3. 6.에는 각 소환장이 수취인부재 및 이사불명의 이유로 송달불능되었으며, 이에 같은 해 3. 7. 위 아파트만을 주소로 기재하여 달서경찰서장에게 피고인의 소재탐지를 촉탁하였으나 피고인의 소재를 알 수 없다는 회보를 받고 제5회 공판기일인 같은 해 3. 17. 피고인의 소환을 공시송달에 의하기로 결정·고지하여 제6회 공판기일인 같은 해 4. 17.부터는 피고인이 불출석한 채 공시송달로 재판을 진행함으로써 제10회 공판기일인 같은 해 8. 13. 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고, 면소가 선고된 도로교통법위반의 점을 제외한 나머지 공소사실에 관하여 피고인에게 징역 3년의 실형을 선고하였음을 알 수 있다.
그러나 공시송달은 형사소송법 제63조 제1항에 의하여 피고인의 주거, 사무소 및 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없는 것이다(대법원 1984. 9. 28.자 83모55 결정 참조).
기록에 의하면, 이 사건 당시 피고인의 실제 주거는 피고인의 고종사촌 누나인 공소외 2의 집인 '대구 중구 남산4동 소재 아파트'로서 공소장에 기재된 강간 범죄사실 중 하나의 범행 장소가 위 아파트로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 피고인의 구속 중 피해자가 고소를 취소한 것도 공소외 2 등의 설득에 의한 것인 점 등 기록 곳곳에 위 아파트가 피고인의 실제 주거로 기재되어 있음에도 불구하고, 원심은 위 아파트에 대하여는 한 번도 피고인 소환장을 보내거나 소재탐지 등의 조치를 취한 바 없음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 앞서 본 이유만으로 피고인의 주거 등을 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 유죄의 판결을 한 원심의 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반한 것으로서 소송절차가 법령에 위배되어 판결 결과에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우