【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들과 검사
【검 사】
박길배
【변 호 인】
(법무법인 정민 담당변호사 문한성외 2인)
【원심판결】
서울중앙지방법원 2004. 10. 5. 선고 2004고단2093, 3539(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인들을 각 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 196일을 피고인 1에 대한 위 형에, 4일을 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 주권 85장(증 제1호, 제2호)을 피고인 1로부터, 주권 129장(증 제3호, 제4호)을 피고인 2로부터 각 몰수한다.
【이 유】
1. 항소이유
가. 검사 (무죄 부분에 대하여)
1996. 당시 공소외 1 주식회사의 대표이사이던 공소외 2가 검찰 제2회 피의자신문시부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 1996. 피고인들과의 동업계약 당시 이 사건 주권을 발행한 사실이 없다고 진술하고 있고, 그 밖에 위 주권 전면에 날인된 회사 인감의 인영, 주권을 인쇄한 장소, 주권에 나타난 회사 로고의 제작 시점, 주권 제작 후 주권을 전혀 사용하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 무죄 부분 공소사실을 인정하기에 충분함에도 불구하고, 원심은 심리를 제대로 하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다.
나. 피고인들 (유죄 부분에 대하여)
(1) 이 사건 주식 발행 당시 공소외 1 주식회사에 대하여 피고인 1은 155,000,000원, 피고인 2는 625,000,000원의 채권을 가지고 있었고, 피고인들은 증자대금의 납입에 갈음하여 위 채권을 출자하여도 되는 것으로 알고 증자대금 상당의 채권을 출자하였으므로 피고인들에게 가장납입의 범의가 있다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 가장납입죄에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하였다.
(2) 이 사건 범행 경위 등에 비추어 원심의 형이 너무 무거워 부당하다.
2. 주권의 위조와 관련한 사실관계
피고인들과 원심증인 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4, 당심증인 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 4의 당심과 원심 법정에서의 각 진술, 피고인들과 공소외 4, 공소외 2, 공소외 7, 공소외 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 공소외 8, 공소외 5, 공소외 3, 공소외 6에 대한 각 검찰 진술조서, 공소외 8에 대한 경찰 진술조서의 각 진술 기재, 피고인 1(첨부된 법인등기부등본, 해약통보서, 동업계약서, 매매계약서, 결정, 의사록 등 포함), 공소외 4, 공소외 8, 공소외 5 작성의 각 진술서, 각 고소장(2004형제3879호 사건 기록 제4면, 2004형제52088호 사건 등 기록 제772면), 수사기록에 편철된 각 주권 사본, 정관, 주식배당표, 주주명부, 변호인이 제출한 인증서(증 제2호), 동업계약추가합의서(증 제3호), 자본금증자계획 및 주식배당표(증 제4호), 주주명부(증 제5호), 각 약정서(증 제10호, 제11호), 각 매매계약서(증 제12호, 제13호)의 각 기재, 압수된 각 주권의 현존 및 그 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 공소외 1 주식회사는 1989. 3. 27.경 설립되었는데, 설립 당시부터 사실상 1인 주주인 공소외 2가 대표이사가 되어 경영권을 장악하고 회사를 운영하여 왔다.
설립 당시에는 자본금 100,000,000원, 발행주식 20,000주, 주당 액면가액 5,000원이었는데, 1994. 2. 26. 40,000주의 신주를 발행하여 자본금 300,000,000원, 발행주식 60,000주로 되었다.
증자 후 주주명부상 공소외 2, 공소외 9 각 18,000주, 공소외 10 15,000주, 공소외 11 9,000주를 소유한 것으로 되어 있으나, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11 명의의 주식은 공소외 2가 명의신탁한 것이다.
(2) 공소외 1 주식회사는 아파트 재개발사업을 위하여 1996. 4. 13. 공소외 12 재단법인으로부터 서울 동작구 상도4동 일대 공소외 12 재단법인 소유의 토지 약 14,000평을 매수하였으나, 공소외 12 재단법인은 1996. 7. 12. 공소외 1 주식회사가 공소외 12 재단법인의 체납세금을 변제하여 공매처분을 취하하게 하기로 한 당초의 약정을 이행하지 아니하였다는 등의 이유로 계약해제를 통고하였다.
공소외 2는 계약해제를 막고 재개발사업을 계속 추진할 의도로, 1996. 10. 6. 피고인 1과 양녕대군 봉사손인 공소외 3을 동업자로 끌어들여 동업계약을 체결하고, 이어 1996. 10. 23. 자금동원 능력이 있다는 피고인 2를 동업자로 끌어들여 동업계약을 체결한 다음, 피고인 2를 회장, 피고인 1을 감사로 선임하여 회사 운영에 관여하게 하는 한편, 1996. 11. 2. 180,000주의 신주를 발행하여 자본금을 12억 원으로 증자하고 발행주식수를 240,000주로 늘였다.
2차 동업계약 체결 당시 공소외 2, 공소외 3은 회사 주식 30%씩을, 피고인 1, 2는 회사 주식 20%씩을 소유하기로 약정하여 주식을 분배한 결과, 공소외 2 30,000주, 공소외 3 72,000주, 피고인 1 48,000주, 피고인 2 48,000주, 공소외 9 18,000주, 공소외 10 15,000주, 공소외 11 9,000주를 각 소유하게 되었다(당시 증자는 가장납입의 방법으로 이루어졌다).
(3) 공소외 1 주식회사는 공소외 3을 통하여 공소외 12 재단법인의 계약해제 문제를 무마한 다음, 1997. 3. 14. 공소외 12 재단법인으로부터 서울 동작구 상도 2, 3, 4동 일대 공소외 12 재단법인 소유의 토지 약 46,822평을매수하고, 위 토지를 3개 단지로 나누어 아파트재개발사업을 추진하면서 1997. 8. 28. 위 토지 중 1단지 11,572평에 관하여 공소외 1 주식회사 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
이러한 과정에 공소외 3은 공소외 1 주식회사로부터 상당한 금액을 지급받은 다음 1998. 3.경 공소외 2에게 주식을 양도하고 동업관계에서 탈퇴하였고, 1998. 10. 21. 공소외 1 주식회사가 일시 부도나자 피고인 2도 같은 해 12.경 공소외 2에게 주식을 양도하고 회사 운영에서 손을 떼었다.
그 결과 1998. 12. 31. 주주명부상 공소외 2 78,000주(종전 주식 30,000주 + 피고인 2 명의의 48,000주), 공소외 13 72,000주( 공소외 3 명의의 72,000주), 피고인 1 48,000주, 공소외 9 18,000주, 공소외 10 15,000주, 공소외 11 9,000주를 소유한 것으로 등재되었다.
(4) 1999. 10. 11. 공소외 2가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 혐의 등으로 구속되자(2000. 8. 3. 서울고등법원에서 징역 5년을 선고받았다), 공소외 2는 회사 채권자인 공소외 5을 끌어들여 2000. 5. 2. 공소외 5을 공소외 1 주식회사의 공동대표이사로 취임시켜 회사를 운영하도록 하였다.
공소외 5는 피고인 2와 공소외 3이 2000. 9. 내지 10.경 그들이 공소외 2에게 공소외 1 주식회사 주식을 양도하거나 포기한 바 없음에도 불구하고 주식 양도를 이유로 그들에게 세금이 부과되었다며 회사에 이의를 제기하자, 그 이의를 받아들여 그들이 애당초 공소외 2에게 주식을 양도하지 아니한 것처럼 주주명부를 정정하는 한편, 같은 해 10. 25. 반포세무서에 주식이동상황명세서 정정을 신청하였다( 공소외 2는 피고인들과 공소외 5가 자신을 회사 운영에서 배제할 의도로 아무런 근거 없이 위와 같이 주주명부를 정정하였다고 주장한다).
이에 따라 공소외 3과 피고인 2의 주식은 원상복귀되어 2000. 10. 25. 주주명부상 공소외 2 30,000주, 공소외 3 72,000주, 피고인 1 48,000주, 피고인 2 48,000주, 공소외 9 18,000주, 공소외 10 15,000주, 공소외 11 9,000주를 각 소유한 것으로 등재되었다.
(5) 공소외 5는 주주명부상 피고인들과 공소외 3의 주식이 공소외 2의 주식보다 다수임을 이용하여 2000. 11. 7. 피고인들과 손잡고 공소외 2가 금융권으로부터 대출받은 회사 자금을 횡령하였다는 이유로 공소외 2를 대표이사에서 해임한 다음, 2000. 11. 29. 120,000주의 신주를 발행하여(위 신주는 공소외 5가 모두 인수하였다) 자본금을 18억 원으로 증자하고 발행주식을 360,000주로 늘였다.
그 결과 2000. 12. 31. 당시 주주명부상 공소외 5 144,000주(자신이 인수한 120,000주 + 피고인 1로부터 양수한 24,000주), 공소외 2 30,000주, 공소외 3 72,000주, 피고인 1 24,000주, 피고인 2 48,000주, 공소외 9 18,000주, 공소외 10 15,000주, 공소외 11 9,000주를 소유한 것으로 등재되었다.
(6) 공소외 2는 공소외 5가 피고인들과 손잡고 (4)항 기재와 같이 마음대로 주주명부를 조작하여 자신을 대표이사에서 해임하였다고 생각하고, 공소외 11, 공소외 13과 함께 2000. 11. 27. 서울지방검찰청 동부지청에 피고인들과 공소외 5, 공소외 3 등을 주주명부 조작 등과 관련한 업무상배임 등의 혐의로 고소하였고, 이에 맞서 공소외 5, 피고인 1은 2001. 1.경 공소외 2, 공소외 11, 공소외 13을 사문서위조와 무고 등의 혐의로 고소하였다.
위 고소사건들은 2001. 11.경 공소외 5와 공소외 2 사이에 공소외 5가 (4)항 기재와 같이 피고인들과 공소외 3 명의로 등재된 주식을 모두 공소외 2의 소유로 인정하여 주고, (7)항에서 보는 재개발사업권 양도대금으로 공소외 14 등 회사 채권자들에 대한 채무를 변제하는 외에 공소외 2에게 20억 원을 지급하여 주는 반면, 공소외 2는 공소외 5가 발행한 주식 12만주를 인정하여 주는 것으로 합의되어 대부분 무혐의처분을 받았다.
이에 따라 2001. 12. 31. 당시 주주명부상 공소외 5 142,000주(144,000주 ­ 공소외 8에게 양도한 2,000주), 공소외 8 2,000주, 공소외 2 129,000주( 공소외 3 명의의 72,000주 + 피고인 1 명의의 24,000주 + 공소외 9 18,000주와 공소외 10 15,000주 중 3,000주), 공소외 14 78,000주(피고인 2 명의의 48,000주 + 공소외 9 18,000주와 공소외 10 15,000주 중 30,000주), 공소외 11 9,000주를 각 소유하는 것으로 등재되었다(피고인들과 공소외 3 명의의 주식은 공소외 2의 의사에 따라 공소외 2와 공소외 14 명의로 등재되었다).
(7) 한편, 공소외 5는 공소외 1 주식회사 대표이사로 취임한 후인 2001. 6. 1. 서울 동작구 상도동 2, 3단지에 대한 재개발사업권을 공소외 15 주식회사와 공소외 16 주식회사에 양도하고, 2001. 12. 31. 양도대금 32억 원을 지급받는 등 위 회사들과 공소외 17 건설로부터 60억 원 이상을 지급받아 공소외 1 주식회사에 대한 가수금채권의 변제 명목으로 그 대부분을 받아갔다.
이를 즈음하여 재개발사업권 양도에 반발한 피고인들은 자신들이 공소외 12 재단법인으로부터 토지를 매수하였다고 주장하면서 2001. 10.경 서울지방법원에 1단지 토지에 관한 처분금지가처분을 신청하였는데, 이를 계기로 공소외 5는 2001. 10. 31.경 피고인 1을 감사에서 퇴임시키고, 같은 해 11. 서울지방검찰청에 피고인들이 공소외 1 주식회사가 발급받은 영수증을 위조하여 가처분의 소명자료로 제출하였다는 이유로 피고인들을 사문서위조 등의 혐의로 고소하였고, 피고인들 또한 2002. 5.경 공소외 5가 위 사업권양도대금을 횡령하였다는 등의 이유로 서울지방검찰청 서부지청에 공소외 5을 횡령 등의 혐의로 고소하기에 이르렀다.
(8) 공소외 5는 2002. 5. 15.부터 공소외 8을 대표이사로 내세우고 공소외 1 주식회사를 사실상 운영하여 왔는데, 2002. 12. 31. 당시 주주명부상 공소외 5 22,000주, 공소외 8 76,000주, 공소외 18 9,000주, 공소외 2 105,000주, 공소외 9 2,000주, 공소외 19 76,000주, 공소외 20 70,000주를 각 소유하는 것으로 등재되어 있다.
(9) 그런데, 공소외 5가 앞서 본 합의에 따른 20억 원을 공소외 2에게 지급하지 아니하자, 2002. 8. 내지 9.경 공소외 5에 의하여 회사 경영에서 배제된 피고인들과 공소외 2는 공소외 5를 몰아내고 회사 경영권을 되찾는 데에 뜻을 같이 하였고, 이에 따라 피고인들은 2002. 11. 15. 서울지방법원 서부지원 2002가합6722호로 공소외 1 주식회사를 상대로 피고인들이 공소외 1 주식회사 주주(피고인 1 24,000주, 피고인 2 48,000주)임을 확인하는 주주지위확인청구소송을 제기하는 한편, 공소외 2는 자신이 (2)항에서 본 1996. 11. 2. 당시의 주식 240,000주 중 피고인들의 주식 96,000주를 제외한 나머지 주식 144,000주의 실질적 주주라는 전제 하에 2003. 3. 10. 피고인 1, 공소외 4에게 각 18,000주, 2003. 3. 26. 피고인 2에게 18,000주, 공소외 7에게 57,000주를 양도하였다고 주장하면서, 피고인들이나 공소외 4 등과 2003. 3. 31. 개최된 공소외 1 주식회사의 주주총회에 참석하고, 피고인 1, 공소외 4와 함께 2003. 5. 28.경 서울지방법원 서부지원 2003비합8호로 공소외 1 주식회사를 상대로 임시주주총회소집허가신청을 하며, 2003. 6. 30.에는 같은 법원 2003카합1075호로 공소외 8을 상대로 대표이사 직무집행정지가처분 및 직무대행자 선임신청을 하기에 이르렀다.
서울지방법원 서부지원이 2003. 7. 2. 피고인 1 등의 임시주주총회소집허가신청을 받아들여 임시주주총회소집이 허가되자, 피고인들은 2003. 8. 8. 임시주주총회를 소집하여 피고인들과 공소외 2(의결권을 공소외 4에게 위임하였다), 공소외 7, 공소외 4가 참석한 가운데 공소외 8 등 종전 이사와 감사를 해임하고, 공소외 4 등을 신임이사로, 피고인 1을 감사로 선임하는 한편, 같은 날 신임이사로 구성된 이사회에서 공소외 4를 대표이사로 선임하였다.
(10) 한편, 공소외 12 재단법인은 2000. 8. 2. 서울지방법원 2000가합55978호로 공소외 1 주식회사를 상대로 앞서 본 바와 같이 공소외 1 주식회사에 소유권을 이전하여 준 상도동 1단지 토지에 관한 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 2003. 10. 15. 승소판결을 받았고(2005. 7. 28. 확정되었다), 피고인들은 그들이 공소외 1 주식회사 운영권을 장악함을 기화로 피고인들이 운영하는 공소외 21 주식회사가 1998. 11. 29. 공소외 12 재단법인으로부터 서울 동작구 상도4동 65-49 외 16필지 14,099평을 매수한 것처럼 매매계약서를 작성한 다음, 공소외 21 주식회사 명의로 2003. 10. 16. 공소외 22 주식회사에게 같은 동 65-74 외 30필지 15,272평을 매도하고 계약금 20억 원을 수령하였다.
3. 검사의 항소 이유에 대한 판단
가. 직권 판단 (공소장변경으로 인한 심판대상의 변경)
검사의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서, 피고인들에 대한 공소사실 중 원심이 무죄로 판시한 유가증권위조, 위조유가증권행사의 점에 대한 공소장 제1항 제2행 ‘2000. 초경부터 2002. 10.말경까지의 일자불상경’을 ‘2000. 초경부터 2003. 3.경 사이에’로, 제2항 제1행 ‘2003. 8. 8.경’을 ‘2003. 3.경’으로 각 공소장변경을 신청하여 이 법원이 이를 허가함으로써 위 무죄 부분은 그 심판대상이 달라지게 되었으므로 원심판결 중 무죄 부분은 파기를 면할 수 없게 되었다.
다만, 변경된 공소사실도 그 범행 일시만 달라졌을 뿐 피고인들이 이 사건 주권을 위조, 행사하였음을 전제로 하고 있으므로, 위 주권의 위조 여부는 여전히 당원의 판단 대상이 된다 할 것이므로 이 점에 관하여 판단하기로 한다.
나. 변경된 공소사실의 요지
피고인들은 공모하여,
(1) 행사할 목적으로,
2000. 초경부터 2003. 3.경 사이에 불상의 장소에서, 마음대로 주권 용지 금액란에 ‘金貳百五拾萬원’, 회사 상호란에 ‘株式會社 進一레저建設’, 주권번호란에 ‘0001號’, 회사 설립연월일란에 ‘西紀 1989年 3月 27日’, 회사가 발행할 주식 총수란에 ‘九拾六萬株’, 주식 금액란에 ‘金五阡원整’, 주식 종류란에 ‘記名式普通株式’, 주식 발행연월일란에 ‘西紀 1994年 2月 26日’, 발행인란에 ‘株式會社 進一레저建設 代表理事 朴珍輝’라고 기재된 주권을 인쇄하고, 대표이사 공소외 2의 이름 옆에 미리 소지하고 있던 회사 직인을 찍어 유가증권인 공소외 1 주식회사 주권 1매를 위조하는 등 위 회사 명의의 주권 480매(발행일 1994. 2. 26.인 주권 120매와 발행일 1996. 11. 2.인 주권 360매)를 각 위조하고,
(2) 2002. 3.경 서울 강남구 학동에 있는 피고인 1 운영의 공소외 21 주식회사 사무실에서, 그 정을 모르는 공소외 4에게 위와 같이 위조한 주권 36매를, 공소외 7에게 위와 같이 위조한 주권 114매를 각 교부하여 이를 각 행사하였다.
다. 피고인들의 진술
피고인들은 변경된 공소사실 기재와 같이 공소외 4, 공소외 7에게 주권을 교부한 사실은 인정하면서도, 위 주권은 위조된 것이 아니라 피고인들이 공소외 2와 협의하에 제작한 것이라고 범행을 부인하고 있다.
먼저, 이 사건 주권을 발행하게 된 경위와 그 보관 상황 등에 관하여,
(1) 피고인 2는, 1996. 11. 2. 공소외 1 주식회사 주식을 180,000주 증자하면서 그 주식을 담보로 공소외 1 주식회사 사업자금을 차용하기 위하여 그 무렵 자신이 공소외 2에게, 공소외 2는 피고인 1에게 순차 공소외 1 주식회사 주권을 발행하도록 지시하였는데, 1996. 11. 12.경(검찰 제2회 피의자신문조서 작성시에는 같은 해 12.경으로 진술하였다) 피고인 1로부터 그가 인쇄하여 온 주권을 교부받아, 피고인 1의 주권은 피고인 1에게 교부하고 나머지 주권은 회사 금고에 보관하다가(검찰 제1회 피의자신문조서 작성시에는 책상 왼쪽 서랍에 보관하고 있었고, 회사 금고는 사용하지 않았다고 진술하였다) 1998. 10.경 회사가 부도나고 자신이 회사를 나오면서 위 주권을 다른 서류들과 함께 자신의 집으로 옮겨 보관하였는데(검찰 제2회 피의자신문조서 작성시에는 1998. 서울지검 특수부에서 당시 국회의원 공소외 23에 대한 뇌물사건으로 사무실을 압수·수색당한 다음 주권을 집으로 가져가 보관한 것으로 진술하였다) 우연히 다른 서류를 찾다가 주권을 발견하여 2000. 하반기에 자신이 회사로 복귀하면서 피고인 1에게 교부하여 이후 피고인 1이 보관하였다고 진술하고,
(2) 피고인 1은, ㈎ 1996. 10. 20.경(원심 법정에서는 1996. 11. 20.부터 11. 중순 사이라고 진술하였다) 2차 동업계약을 체결하면서 피고인 2가 공소외 2에게, 공소외 2는 자신에게 순차 주권 발행을 지시하여 그 무렵 서산 시청 앞에 있는 공소외 24 인쇄공사 사장 공소외 25에게 200만 원을 주고 인쇄를 부탁하여 1996. 10. 하순경(검찰 제1회 피의자신문조서 작성시에는 11. 2.경으로 진술하였다) 인쇄된 주권을 받아(검찰 제1회 피의자신문조서 작성시에는 피고인이 서산으로 내려가 주권을 받은 것으로, 제2회 피의자신문조서 작성시에는 공소외 25가 서산시의회 부의장실로 가져온 것으로, 원심 법정에서는 공소외 25가 피고인에게 시외버스 편으로 송부한 것으로 각 진술하였다) 자신이 주권 이면에 주주 이름을 기재하고 공소외 2로 하여금 대표이사 직인을 날인하게 하여 정상적으로 주권을 발행한 다음, 자신의 주권 96매는 자신의 집에 보관하고(검찰 제1회 피의자신문조서 작성시에는 회사 금고에 자신의 주권도 함께 보관하다가 피고인 2가 그의 집으로 주권을 가져갈 때 자신의 집으로 가져간 것처럼 진술하였다), 나머지 주권은 피고인 2가 회사 금고에 보관하여 오다가, 1998. 검찰 압수·수색 후 피고인 2가 그의 집으로 가져가 보관하던 중 2000. 11. 7. 대표이사 공소외 2 해임안을 처리하기 위한 주주총회를 개최하면서 피고인 2가 주권을 회사로 가져왔고, ㈏ 주권을 발행할 당시 공소외 3의 지분에 상당한 72,000주의 주권 이면에 주주 ‘ 공소외 3’의 이름을 기재하여 두었는데, 공소외 2가 “ 공소외 3에게는 별도로 공로주를 줄 작정이니 공소외 3 명의를 공소외 2 명의로 변경하라”고 지시하여 그 무렵 ‘ 공소외 3’의 이름을 지우고, 같은 해 10.말경 공소외 3을 집으로 찾아가 위와 같이 공소외 3의 이름이 지워진 주권 1장을 보여주면서 이러한 사정을 설명하고 양해를 구하였다고 진술하고 있다.
라. 관계자들의 진술
(1) 반면, 이 사건 주권 발행 당시 공소외 1 주식회사 대표이사였던 공소외 2는, ㈎ 2003. 7. 30. 피고인들이 공소외 1 주식회사를 상대로 제기한 서울지방법원 서부지원 2002가합6722 주주지위확인청구소송에서 증인으로 출석하여, 1996. 11. 2. 위 주권을 발행하여 피고인 2가 사무실 금고에 보관하여 오다가, 1998. 10. 11.경 국회의원 공소외 23에 대한 수사와 관련하여 검찰의 압수·수색을 받은 다음 피고인 1은 48,000주, 피고인 2는 나머지 192,000주의 주권을 가져가 별도로 보관하였다고 진술하고, ㈏ 2003. 9. 24. 경찰피의자신문조서 작성시와 2004. 3. 16. 제1회 검찰 피의자신문조서 작성시에도, 1996. 11.경 피고인 2의 지시로 당시 감사이던 피고인 1에게 주권을 발행할 것을 지시하였는데, 피고인 1이 서산에서 주권을 인쇄하여 와 피고인 2가 이를 보관하여 왔고, 1997. 4.경 서울 강남구 논현동에 있던 공소외 1 주식회사 피고인 2의 사무실 책상 서랍에 들어 있는 주권을 본 적도 있다고 진술하다가, ㈐ 2004. 3. 23. 제2회 검찰피의자신문조서 작성시부터는 종전의 진술을 번복하여, 1996. 11.경 주권을 발행한 사실이 없음에도 불구하고, 2003. 3.경 피고인들이 면회 와 만난 자리에서 피고인 1이 “2000. 10. 25. 반포세무서에 주주명부정정을 신청하면서 1996. 11. 발행한 주권을 사용하였고 변호사에게도 주권을 주었다”고 말하여 1996. 11. 주권을 발행한 것으로 주장할 작정이니 알고 있으라는 뜻으로 이해하고, 피고인들과 힘을 합쳐 공소외 5로부터 회사 경영권을 되찾을 욕심에 1996. 11.경 주권을 발행한 것처럼 허위로 주장하였다고 진술하고, ㈑ 원심 법정에서는, 피고인 1에게 1996. 10. 동업계약 당시 주권을 발행하라고 말한 사실은 있으나(변호인이 다시 확인하는 신문에 대하여는 “주권을 발행하라고 말하였을 수도 있으나, 답변은 못하겠다”고 진술하였다), 주권을 본 사실은 없고, 주권 발행은 피고인들이 60억 원을 회사에 투자하는 것을 전제로 한 것이므로 가사 피고인들이 주권을 발행하였다고 하더라도 위 주권은 무효라고 진술하고, ㈒ 당심 제5회 공판기일에서는, 1996. 11. 동업계약 당시 피고인들은 60억 원을 조달하고 공소외 3은 공소외 12 재단법인 소유의 4만6000평을 가져오기로 하여 주권 발행을 결의하였고 또 주권을 발행할 것으로 알고는 있었으나, 실제 주권을 발행하였는지의 여부는 알지 못하고, 2003. 3. 검찰에서 조사를 받을 때까지는 주권을 본 사실도 없다고 진술하다가, 제9회 공판기일에서는, 경찰과 검찰 제1회 피의자신문조서 작성시에는 피고인들의 진술에 맞추어 자신이 피고인 1에게 주권을 발행할 것을 지시한 것처럼 허위로 진술하였으나, 실제로는 1996. 피고인 1에게 주권 발행을 지시한 사실이 없고, 종전 진술시 주식과 주권을 혼동하여 주식 발행을 결의한 것을 주권 발행을 결의한 것으로 잘못 진술하였다는 취지로 진술하고, 제13회 공판기일에서는 동업계약 당시 피고인들에게 주권을 발행할 것을 지시한 사실이 없고, 주권에 공소외 1 주식회사 대표이사의 날인을 하기는커녕 주권을 본 사실도 없다고 진술하면서, 원심 법정에서 피고인 1에게 주권을 발행할 것을 지시하였다고 진술한 것은 공소외 5와의 합의가 이루어지지 않아 공소외 5를 원망하는 마음에서 허위로 진술한 것이라고 진술하고 있다.
공소외 2가 피고인 1에게 주권 발행을 지시하여 피고인 1이 주권을 발행하였는가 하는 점에 관한 공소외 2의 진술은 일관되지 아니하고 다소 모호할 뿐만 아니라, 또한 진술시마다 그 뉘앙스를 달리하고 있어, 그가 피고인들이나 공소외 5와의 이해관계에 따라( 공소외 2는 앞서 본 바와 같이 피고인들과 손잡고 공소외 5로부터 회사 경영권을 되찾으려고 의도하고 있었는데, 검찰에서 공소외 5가 공소외 2에게 30억 원을 지급하고 공소외 2로부터 회사 주식을 양도받는 것으로 합의가 진행되던 중 공소외 5가 이를 거부하여 합의가 결국 무산되었다), 또는, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄 등으로 이미 합계 8년의 형을 선고받은 공소외 2가 이 사건과 관련하여 위증죄 또는 유가증권위조죄 등으로 처벌받을 것을 우려하여 사실을 일부 왜곡하여 진술하는 것이 아닌가 하는 의심이 있다. 그러나, 피고인들의 진술과는 달리 피고인 1이 1996. 주권을 제작함에 있어, 공소외 2가 주권에 회사 인감을 날인하는 등 직접 관여하기는커녕 그 무렵에는 주권을 본 사실도 없다는 점에 있어서는 검찰 제2회 피의자신문 이래 그 진술이 일관되고, 특히, 제2회 피의자신문 이후 검찰에서의 진술은 뒤에서 보는 여러 정황 등에 비추어 보더라도 신빙성이 있는 것으로 보여진다.
( 공소외 2의 당심 법정에서의 진술에 의하면, 공소외 2는 2003. 7. 30. 서울지방법원 서부지원 2002가합6722 주주지위확인청구소송에서 원고측 증인으로 출석하여 위 주권 발행 경위에 관한 증언을 하게 된 사실, 증인 신문 당시 위 주권 발행 경위와 관련한 원고측 변호사의 직접신문은 유도신문으로 진행된 관계로 공소외 2는 신문사항에 대하여 모두 “예”라고만 증언한 사실을 인정할 수 있는바, 당시 구속되어 있던 공소외 2가 피고인들과 주권 제작 경위에 관하여 세부적으로 어떠한 진술을 하기로 말을 맞추지는 아니하였다고 하더라도, 피고인들과의 면회 등을 통하여 전체적인 사건의 진행 방향을 짐작하고, 나아가 변호인의 유도신문을 통하여 주권 제작 경위에 관하여 피고인들이 의도하는 진술을 할 수 있었던 것으로 보여지므로, 주권 제작 경위에 관한 공소외 2의 증언이 피고인들의 진술과 부합한다고 하여 위 주권이 위조된 것이 아니라고는 할 수 없다)
(2) 공소외 2와 동업계약을 체결한 공소외 3은, ㈎ 검찰에서는, 1996. 피고인들이나 공소외 2와 동업계약을 체결할 무렵에는 주권에 관한 말을 듣거나 주권을 본 사실이 없으나, 1997. 4.경부터 1998. 11.경 사이에 논현동 공소외 1 주식회사 사무실에서 피고인들 중 누군가로부터 주권을 발행하겠다는 말을 들은 적이 있고, 그 후 2003. 2.-3.경 강남에 있는 상호불상의 다방에서 피고인 1이 주주란에 ‘ 공소외 3’의 이름이 지워지고 ‘ 공소외 7’의 이름이 기재된 주권을 보여주어 처음 보았다고 비교적 명료하게 진술하다가, ㈏ 원심 법정에서는, 피고인 1로부터 “주권을 발행하겠다”는 말을 들은 사실이 있고, 2000. 이전에 공소외 3의 집에서 인쇄는 되었으나 주주 이름이 기재되지 아니한 주권을 본 사실이 있으며, 그 후 상호불상의 다방에서 ‘ 공소외 3’의 이름이 지워지고 ‘ 공소외 7’의 이름이 기재된 주권을 본 사실이 있다는 취지로 진술하고 있다.
공소외 3은, 특히, 원심 법정에서 언제 어디에서 몇 회에 걸쳐 어떠한 주권을 보았는지에 관하여, 의도적이건 아니건, 모호한 진술을 하고 있는데, ① 피고인 1은 1996. 10. 주권을 발행한 직후 공소외 3에게 ‘ 공소외 3’의 이름을 지우고 ‘ 공소외 2’의 이름을 기재한 주권을 보여주었다고 진술하고 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이, 동업계약 당시에는 공소외 2 등이 공소외 3에게 회사 주식을 포기할 것을 요구할 만한 입장이 되지 아니하였던 점, ② 피고인 1 등이 동업계약 당시 주권을 발행하여 공소외 3에게 보여주었다면, 공소외 3으로서는 적어도 동업계약 당시 주권이 발행된 사실에 관하여는 명확한 진술을 할 수 있었을 것으로 보여짐에도 불구하고, 공소외 3 역시 동업계약 당시 주권을 본 사실이 없다는 점에서는 비교적 일관된 진술을 하고 있는 점, ③ 공소외 3은 일자불상경 ‘ 공소외 7’이란 이름이 기재된 주권을 보았다고 진술하고 있어 공소외 7이 공소외 1 주식회사에 관여한 2003.경(주권에 공소외 7의 이름이 기재된 것은 공소외 2가 2003. 3.경 공소외 7에게 주권을 양도한 이후이다) 주권을 본 것은 사실로 보여지는데, 피고인 1이 이미 주식을 포기하고 회사 운영에 관심도 없는 공소외 3에게 2003.에 이르러 새삼 주권을 보여줄 이유가 없고, 만일 피고인 1이 그와 같이 주권을 보여주었다면, 1996. 주권이 발행된 사실을 알지 못하는 공소외 3에게 형사사건 등에 대비하여 주권의 존재 등을 알려주기 위하여 보여준 것으로 볼 여지가 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인 1이 1996. 주권 발행 당시 ‘ 공소외 3’의 이름을 지운 주권을 들고 공소외 3을 찾아가 그의 양해를 구하였다는 진술은 믿기 어렵다.
(3) 공소외 1 주식회사 대표이사였던 공소외 4는, ㈎ 검찰에서는, 2002. 8.-9.경 공소외 2가 피고인들과 함께 서울구치소로 면회 올 것을 요청하여 2002. 10.경 공소외 2를 면회한 후 공소외 21 주식회사 사무실에서 위 주권을 처음 보았고, 2003. 3. 29. 개최된 결산 주주총회에 참석하기 2-3일 전에 피고인 1로부터 주권을 교부받고 주주총회에 참석하였다고 진술하고, ㈏ 원심 법정에서는, 공소외 2가 공소외 5와 사이가 벌어진 2002. 2.-3.경 자신이 공소외 2를 면회한 자리에서 “피고인들과 힘을 합쳐 1996. 동업 당시 발행한 주권으로 회사를 찾아야겠다”고 말하고, 2002. 8.-9.경 피고인들과 함께 면회한 자리에서 피고인들에게 같은 취지로 제의하여 동업계약 당시 주권이 발행된 것으로 알고 있었는데, 공소외 2가 2004. 4.경 검찰청에서 조사받으면서 주권이 위조된 것이라고 진술을 번복하였다는 취지로 진술하였다.
(4) 법무사로 근무하면서 공소외 1 주식회사의 각종 상업등기업무를 담당하여 온 증인 공소외 6은, 검찰과 당심 법정에서, 피고인들이 공소외 2와 동업계약을 체결한 1996.경 피고인 1에게 주권을 발행할 것을 권고한바 있는데, 피고인 1이 그 당시에는 물론 그 후 공소외 2 등의 고소로 도피 중이던 2001. 여름경에도 자신에게 “주권을 발행하지 않았다”는 취지로 말하여 당시까지는 주권을 발행하지 아니한 것으로 알고 있고, 그 후 위 피고인이 2003. 3. 초순경 주권을 가진 주주로서 “주주총회를 개최하겠다”고 말하여 비로소 주권을 발행한 사실을 알게 되었다는 취지로 진술하였다.
공소외 6은 이 사건과는 직접적인 이해관계가 없는 자로서 피고인들이나 공소외 5 등 이해관계인을 위하여 위증의 처벌을 무릅쓰면서까지 허위의 진술을 할 이유가 없고, 2001. 당시 피고인 1은 소재불명으로 검찰에서 기소중지 처분을 받는 등 공소외 6의 진술이 객관적 상황과도 일치하고 있어 그 진술은 신빙성이 있는 것으로 보여진다.
마. 주권 발행 경위 등에 관하여
(1) 주권 발행의 목적
종전에 주권을 발행하지 아니한 공소외 1 주식회사가 주권을 발행하게 된 이유에 관하여, 피고인들은 피고인들이 공소외 2와 동업으로 공소외 1 주식회사를 운영하게 되면서 동업자들 사이의 주식 소유관계를 명백히 하기 위하여 주권을 발행하였다거나, 공소외 26 등으로부터 금원을 차용함에 있어 담보로 제공할 의도로 주권을 발행하였다고 진술하고 있다.
그러나, 동업자들 사이의 약정이나 주주명부의 기재에 의하여 주식 소유관계를 명백히 할 수 있는 마당에 굳이 주권을 발행할 필요가 있는지도 의문이거니와, 그러한 의도로 주권을 발행하였다면 당연히 주권 발행 즉시 주주들에게 발행된 주권을 교부하였어야 할 것임에도 피고인들의 주장과 같이 피고인 2가 발행한 주권을 그대로 보관하고 있었다는 것도 납득하기 어렵고, 주권 발행을 전후하여 공소외 1 주식회사가 발행한 주권을 담보로 금원을 차용하려고 시도한 흔적이 없다(피고인 2는 주권 발행 후 3년 가량 지난 1999. 비로소 공소외 26 자금담당이사에게 금원 차용을 부탁하였다고 진술하고 있다).
피고인들이 주권을 발행할 때에는 어떠한 목적이 있었을 것인데, 주권을 발행한 다음 뒤에서 보는 바와 같이 일부 주권에는 주주 이름조차 기재하지 아니한 채 그대로 회사 금고에 보관하고만 있었다는 것은 납득하기 어렵다.
(2) 주권 발행에 관한 증빙자료
공소외 1 주식회사가 1996. 10.경 주권을 발행하였다면 이와 관련한 이사회 결의 등이 있었을 것으로 보여지는데, 당시 작성된 이사회의사록이나 임시주주총회의사록 어디에도 주권 발행을 결의한 흔적이 없고, 피고인들과 공소외 2 외에 공소외 1 주식회사 임직원 누구도 주권 발행사실 자체를 알지 못하였으며, 그 무렵 작성된 현금출납장에도 1996. 10. 자본금 증자를 전후하여 증자에 따른 등기, 등록비용은 기재되어 있으나 주권 발행에 따른 인쇄비용 등 관련비용은 전혀 기재되어 있지 아니하다.
주권을 발행한 경우에는 주주명부에 그 주권의 번호를 기재하여야 하는데( 상법 제352조 제1항), 그러한 주주명부가 작성된 바 없고, 압수된 주권 이면에 ‘이 주권은 당사의 등록대장에 등록되어 있습니다. 등록대장에 등록되어 있지 않은 주권은 무효입니다’라고 기재되어 있음에도 불구하고, 당시 공소외 1 주식회사에는 이러한 주권발행대장도 구비되어 있지 아니하였다(발행한 주권에 당시 인지세법 제3조 제1항 제12호 소정의 인지도 첩부하지 아니하였다).
(3) 주권에 의한 주식 양도 등
상법 제352조는 ‘기명주식의 주권을 발행한 때에는 주주명부에 그 주권의 번호를 기재하여야 한다’고 규정하고 있고, 같은 법 제336조는 주권을 발행한 경우 ‘주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이 사건 주권이 1996. 발행되었다면, 이후 주식양도는 당연히 주권 교부에 의하여 이루어지고 그 변동사항은 명의개서의 방법으로 주주명부에 기재되었어야 한다.
그런데, 앞서 든 각 증거에 의하면, 공소외 1 주식회사 주주는 1996. 이래 수십 차례에 걸쳐 변경되었음에도 불구하고, 그 동안 누구도 주권 교부 방식에 의하여 주식을 양도한 바 없고, 심지어 피고인 2와 공소외 3도 앞서 본 바와 같이 1998. 공소외 1 주식회사를 그만두면서 공소외 2에게 그 주식을 양도함에 있어 공소외 2에게 주식양도계약서 또는 주식포기각서만을 교부하였을 뿐 주권은 교부하지 아니한 사실, 공소외 2로부터 주식 78,000주를 양수한 공소외 14가 2000. 11. 22.경 공소외 1 주식회사에 주주명의개서를 신청하였으나, 공소외 1 주식회사는 주권이 발행되지 않았다는 이유로 명의개서신청에 응하지 아니하고 주식양도계약서를 근거로 주주명부를 변경하게 한 사실을 인정할 수 있는바, 주식 소유관계를 명확히 하기 위하여 주권을 발행하였다는 피고인들과 공소외 2가 그들 상호간에 또는 타인에게 주권에 의하지 아니하고 주식을 양도한 것은 납득하기 어렵다(주권이 발행된 사실을 알고 있다는 피고인 2와 공소외 3조차 공소외 2에게 주식을 양도하면서 주권을 교부하지 아니하였다).
바. 이 사건 주권에 관하여
(1) 주주명의인
㈎ 1996. 동업계약 당시 공소외 1 주식회사의 주주명부상 주주는 피고인들과 공소외 2, 공소외 3, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11였음은 앞서 본 바와 같은데, 압수된 주권의 기재에 의하면, 이 사건 주권에는 당시 주주명부에 기재된 주주와는 달리 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11은 주주로 기재되어 있지 아니하고 실질적인 주주인 피고인들과 공소외 2, 공소외 3만이 주주로 기재되어 있었던 사실을 인정할 수 있는바, 피고인들이 1996. 주권을 발행함에 있어 주주명부에 기재된 대로 주권을 발행하지 아니한 것은 납득하기 어렵다.
㈏ 압수된 주권의 기재에 의하면, 위 주권 중 제2회 주권번호 제1호 내지 제144호 주권(72,000주) 이면에는 주주란에 ‘ 공소외 3’의 이름이 지워지고 ‘ 공소외 2’ 명의로 정정되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 피고인들은 주권 발행 당시 공소외 3이 공소외 1 주식회사에 투자한 바 없으므로 공소외 2의 지시에 따라 주주를 ‘ 공소외 2’로 정정하였다고 주장한다.
그러나, 공소외 3이 72,000주의 공소외 1 주식회사 주식을 배정받게 된 것은 그가 증자시 신주인수대금을 납입하였기 때문이 아니라(당시 주식인수대금은 가장납입된 것으로 피고인들도 공소외 3과 마찬가지로 신주인수대금을 납입하였다고 할 수 없다), 1996. 동업계약 당시 공소외 12 재단법인과 분쟁 중이던 토지 14,000평에 관한 매매계약을 원만히 마무리하고 장차 나머지 토지도 매수할 수 있도록 중재하는 것에 대한 대가이므로, 적어도 그 당시에는 공소외 2로서도 공소외 3의 주식을 마음대로 자신의 명의로 변경할 수 없는 입장이었고, 공소외 3은 동업계약 후 공소외 1 주식회사로부터 자신의 역할에 대한 대가로 수십억 원을 지급받은 후인 1998.에 이르러서야 비로소 앞서 본 바와 같이 공소외 2에게 공소외 1 주식회사의 주식을 양도한 점에 비추어 보면, 위 주권의 주주란에 기재된 ‘ 공소외 3’의 이름을 지우고 ‘ 공소외 2’로 정정한 것은 피고인들의 주장과는 달리 그 당시 정정된 것이 아니라, 1996. 주권을 발행한 후 이러한 사정을 반영하여 사후 주주 이름을 정정한 것이거나, 또는, 피고인들이 1998. 이후 주권을 발행하면서 그 당시 공소외 3이 이미 공소외 2에게 주식을 양도한 사정을 고려하여 정정한 것으로 볼 수밖에 없다.
(2) 이 사건 주권이 나타난 시점
㈎ 앞서 든 각 증거에 의하면, 공소외 2는 앞서 본 바와 같이 2000. 11. 27. 서울지방검찰청 동부지청에 피고인들과 공소외 5 등을 업무상배임죄 등으로 고소하였고, 이에 맞서 공소외 5와 피고인 1은 2001. 1.경 자신들을 고소한 공소외 2, 공소외 11, 공소외 13을 사문서위조죄 등으로 고소한 사실, 위 각 형사사건에서의 쟁점은 공소외 3과 피고인 2가 공소외 1 주식회사의 주식 72,000주와 48,000주를 소유하고 있었는가 하는 점과 그들이 2의 (3)항 기재와 같이 공소외 2, 공소외 13에게 그 주식을 양도하였는가 하는 점이었는데, 당시 공소외 2 등은 피고인 2와 공소외 3 명의로 작성된 주식포기서와 주식양도계약서를 근거로 그들이 공소외 2에게 주식을 양도하였다고 주장한 반면, 피고인들과 공소외 3은 주식 양도사실을 부인하면서 자신들이 실질적인 주주임을 주장하고 있었음에도 불구하고, 관계자들 누구도 1996. 주권을 발행한 사실을 언급하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인들의 주장과 같이 1996. 주권이 이미 발행되었다면, 피고인들로서는 피고인 2와 공소외 3이 주식을 양도하였는지의 여부를 따질 필요도 없이 주권을 교부하지 아니하였다는 이유만으로 간단히 주식 양도의 효력을 부인함으로써 업무상배임 등의 형사책임을 면할 수 있는 입장이었고, 공소외 2 또한 ‘ 공소외 3’ 이름이 지워지고 ‘ 공소외 2’라 기재된 주권을 제시함으로써 적어도 공소외 3 명의의 주식에 관한 한 그것이 명의신탁된 것임을 쉽게 입증할 수 있었음에도 불구하고, 그 누구도 주권을 발행하였다고 주장하거나 주권을 제시하지 아니하였다.
㈏ 피고인들과 공소외 2가 공소외 1 주식회사나 공소외 8 등을 상대로 주주지위확인청구소송, 임시주주총회소집허가신청, 직무집행정지가처분신청 등을 제기하였음은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인들이 제기한 주주지위확인청구소송 당시 피고인들은 그들이 신주인수대금을 납입하고 주식을 인수하였다고 주장한 반면, 공소외 1 주식회사 측은 피고인들 명의의 각 주식은 공소외 2가 피고인들에게 명의신탁한 것이라고 주장하면서 피고인들의 주주로서의 지위를 부인한 사실, 피고인들은 자신들이 주주라는 증거로 주주명부 등을 제출하였을 뿐 위 주권을 증거로 제출하지 아니하였고, 몇 차례에 걸친 서면공방 과정에서도 주권에 관하여는 아무런 언급도 하지 아니하였는데, 뒤늦게 2003. 6. 제출한 준비서면에서 비로소 피고인들이 주권을 소지하고 있다고 주장하면서 그 증거로써 위 주권을 제출하였고, 그 후 피고인들이 제기한 임시주주총회소집허가신청, 직무집행정지가처분신청에서도 위 주권을 소지하고 있는 점에 근거하여 그들이 주주라고 주장하면서 주권을 증거로 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 종래 피고인들과 공소외 2, 공소외 5 사이에 수차례에 걸쳐 주식 소유와 관련한 분쟁이 있었음에도 불구하고 누구도 주권의 존재에 관하여조차 언급하지 아니하다가 공소외 2가 피고인들과 힘을 합하여 공소외 5로부터 회사 경영권을 회복하려는 시점에 비로소 주권이 제출된 점에 비추어 보면(피고인들이 1996. 주권을 발행하였다고 주장하기 위하여는 공소외 2의 협조가 있어야 한다), 피고인들이 1996. 주권을 발행하였는데 그 이후 주권에 의하여 주식이 양도되지 아니하였으므로 소송 당시에도 피고인들이 주주임을 주장할 의도로 뒤늦게 주권을 위조한 것으로 볼 수 있다.
(3) 주권에 나타난 필적 등
당심증인 공소외 27의 진술과 압수된 각 주권과 피고인들이 제출한 주권 사본의 각 기재에 의하면, 발행일이 1994. 2. 26.로 된 제1회 주권 120매 중 제1호부터 제113호까지의 최초 주주란은 모두 공소외 27이 기재한 것이고, 나머지 7매 주권과 발행일이 1996. 11. 2.로 된 제2회 주권 360매의 최초 주주란은 피고인 1이 기재한 사실을 인정할 수 있는바, 주식 소유관계를 명백히 하기 위하여 발행한 주권 일부에만 주주 이름을 기재하고 나머지 주권에는 아무런 기재도 하지 아니한 채 이를 보관만 하였다는 것도 납득하기 어렵다(피고인 1은 애당초 1996. 주권을 발행한 다음 자신이 직접 최초 주주란에 주주의 이름을 기재하고 보관하였다고 진술하였다).
(4) 공소외 1 주식회사의 로고
㈎ 압수된 주권 전면 상단에는 별지 (1)과 같이, 원형 내부에는 ‘JIC', 그 둘레에는 한 방향으로 ‘JINIL COOPERATION FANIL CIRCLE'이라고 기재된 회사 로고가 인쇄되어 있다(‘FANIL’이란 영문자는 ‘FAMILY’의 오기이다).
㈏ 위 로고가 제작된 시점에 관하여, 피고인 1은, ‘JIC’라는 로고는 자신이 1996. 공소외 28 주식회사를 인수하여 공소외 29 주식회사로 상호를 변경하면서 공소외 30으로 하여금 회사 로고를 제작하게 하였는데, 1996. 10. 20.경 이 사건 주권을 발행하면서 인쇄업자인 공소외 25로부터 회사 로고를 고안하여 달라는 말을 듣고 공소외 30이 제작한 로고를 보내주었다고 진술하고 있다(원심 법정에서는 공소외 30으로 하여금 공소외 1 주식회사 로고를 직접 제작하게 하거나, 공소외 25에게 공소외 30이 제작한 공소외 29 주식회사 로고를 보내주어 공소외 25로 하여금 이를 변형하여 공소외 1 주식회사 로고를 제작하게 하였다고 진술하였다).
반면, 공소외 30은 검찰에서는, 공소외 28 주식회사을 운영하여 오다가 1996. 10. 중순경 피고인 1과 동업하기로 하여 사무실을 서울 마포구 연남동에서 서울 강남구 신사동으로 이전하였는데, 사무실 이전 후인 11. 중순경 CAD를 구입하고 상호를 ‘ 공소외 29 주식회사’로 정하여 1996. 12. 7. 상호변경등기를 하기 직전에 ‘JINIL HIGH TECH, INC’, ‘FAMILY CIRCLE'이라는 영문자를 원형의 둘레 양 방향으로 기재하는 형태로 공소외 29 주식회사 로고를 제작하여 상호변경등기를 신청하면서 위 로고를 처음 사용하였다고 진술하였다가, 원심 법정에서는, 1996. 10. 초 서울 강남구 신사동으로 사무실을 이전한 후 11. 초순경 CAD를 구입하여 11. 중순경 위와 같은 로고를 제작하였는데, 당시 피고인 1로부터 공소외 1 주식회사 로고를 제작하여 달라는 부탁을 받거나 공소외 1 주식회사의 로고를 제작한 사실은 없다고 진술하였다.
이 사건 주권에 인쇄된 로고가 공소외 30이 제작한 로고를 변형하여 만든 것임은 명백한데, ① 로고를 제작한 시점에 관한 공소외 30의 진술이 확실하다고는 할 수 없으나, ‘진일’이라는 명칭을 사용하고 있는 점에서 적어도 피고인들이 공소외 2와 동업계약을 체결한 후 어느 정도 시간이 지나 로고를 제작한 것으로 보여지는바, 피고인들의 진술과 같이 동업계약 직후 주권 인쇄를 의뢰하면서 공소외 30이 제작한 로고를 사용하기는 어려웠을 것으로 보여지는 점, ② 시간적으로 1996. 피고인들이 주권을 인쇄할 당시에는 공소외 30이 제작한 로고 외에 누구도 공소외 1 주식회사의 로고를 제작하지 아니하였는데, 인쇄업자인 공소외 25 등이 당초 양 방향으로 영문자가 기재되도록 제작된 공소외 29 주식회사의 로고를 굳이 한 방향으로 영문자가 기재된 형태로 변형하여 공소외 1 주식회사의 로고를 제작한 것으로는 보기 어려운 점, ③ 뒤에서 보는 바와 같이 2000.경 공소외 1 주식회사 등에서는 ‘FANIL’ 또는 ‘FAMIL’로 잘못 기재된 로고가 사용되어지고 있었는데, 이들 로고가 위 주권에 잘못 기재된 로고를 모방하였다기보다는 위 주권에 기재된 로고가 위 잘못 기재된 로고를 모방한 것으로 보여지는 점 등에 비추어, 공소외 30이 제작한 로고를 변형하여 위 주권에 로고를 인쇄하였다는 피고인들의 진술은 신빙성이 떨어진다.
㈐ 당심증인 공소외 31, 공소외 32의 법정에서의 진술, 공소외 31에 대한 검찰 진술조서의 진술 기재, 공판기록에 편철된 인증서(증 제9호, 첨부된 명함과 우편봉투 포함), 수사기록에 편철된 명함(제3726면)의 각 기재에 의하면, 공소외 1 주식회사는 서울 강남구 논현동에 사무실을 두고 있었던 1998. 이전부터 공소외 30이 제작한 로고를 변형하여 별지 (2) 형태와 같이 원형 내부에 ‘JIC', 그 둘레에 양 방향으로 ‘JINIL COOPERATION’, ‘FAMILY CIRCLE'이라고 기재된 로고를 사용하여 온 사실, 피고인 1이 운영하는 공소외 21 주식회사 자회사인 공소외 33 건축사무소에 근무하던 공소외 32는 2000. 초경 직원인 공소외 31에게 도안을 주어 공소외 1 주식회사의 로고를 변형하여 공소외 21 주식회사의 로고를 제작하게 하였는데, 공소외 32가 준 도안에는 ‘FAMILY CIRCLE'이 아니라 ‘FANIL CIRCLE'로 잘못 기재되어 있었던 사실을 인정할 수 있다.
공소외 32가 공소외 31에게 준 도안에 관하여, 공소외 31은 주권을 확대복사한 도안을 3장 준 것으로 진술하는 반면, 공소외 32는 ‘JIC'란 로고가 새겨진 메모지나 봉투, 지명원 등을 확대복사하여 준 것으로 진술하고 있는데, ① 피고인들의 주장에 의하더라도, 이 사건 주권은 애당초 제작된 후부터 아예 회사 금고 등에 보관된 채 방치되어 있었고, 더욱이 피고인 2가 퇴사한 1998. 10.경부터 회사에 복귀한 2000. 11.경까지는 위 피고인의 집에 보관되어 있었다는 것인데, 그러한 주권 복사본이 2000. 초에 공소외 33 건축사무소나 공소외 21 주식회사 사무실에 있었다는 것도 납득하기 어려운 점, ② 검찰 수사 당시 검사가 공소외 31에게 주권 사본을 확대복사하여 팩스로 송부하거나 보여주면서 로고 제작 경위에 관하여 조사한 점에 비추어 보면, 공소외 31이 검찰 수사 당시에 본 주권을 공소외 32가 보여준 것으로 착각한 것으로 보여진다.
공소외 32의 진술에 의하면, 2000.경에는 공소외 21 주식회사 신사동 사무실에서는 ‘FANIL CIRCLE'로 잘못 기재된 로고가 사용되어지고 있었다고 할 것인데(수사기록에 편철된 명함의 영상에 의하면, 그 무렵 신사동 사무실에서는 별지 (3) 형태와 같이 ‘FAMIL CIRCLE'이라고 잘못 기재된 로고도 사용된 사실이 인정된다), 이 사건 주권에 인쇄된 ‘FANIL CIRCLE'이라는 영문자가 우연히 당시 사용된 로고의 문자와 일치하게 된 것으로는 볼 수 없으므로, 당시 사무실에서 사용하던 로고를 주권을 인쇄하면서 변형하였거나 또는 주권을 인쇄하면서 사용된 로고를 위 사무실에서 사용한 것으로 보아야 할 것인바, 2000.을 전후하여 위 주권이 회사 금고나 피고인 2의 집에 방치되어 있었던 점에 비추어 보면, 후자보다는 전자의 가능성이 농후한 것으로 보여진다.
(5) 주권에 날인된 인영
통상 주권 발행시 주권에는 등록된 법인인감을 아예 인쇄하여 발행하는 것이 일반적인데, 이 사건 주권 전면에는 공소외 1 주식회사의 법인인감이 아닌 인감이 날인되어 있고, 그 인감 또한 인쇄된 것이 아니라 개개의 주권에 일일이 인감을 날인한 형태로 되어 있다.
주권에 날인된 인영은 육안으로 보아 1996. 동업계약시 동업계약서에 날인된 공소외 1 주식회사의 인영이나, 1997. 공소외 12 재단법인과의 매매계약시 매매계약서에 날인된 공소외 1 주식회사의 인영과 유사한 것으로는 보이는데, 가사 이들 인영과 주권에 날인된 인영이 동일한 인장에 의한 것이라고 하더라도, 피고인들이 회사 경영에서 물러나면서 의도적으로 회사 인감을 가지고 나오는 것이 그다지 어려운 것으로는 보여지지 아니하므로, 그 인영이 동일하다 하여 위 주권이 위조되지 아니한 것이라고 할 수도 없다( 공소외 2가 피고인들과 손잡고 공소외 5를 공소외 1 주식회사 대표이사에서 몰아내기 위하여 보관하던 인장을 날인하여 주었을 가능성도 있을 것이다).
(5) 주권을 인쇄한 장소
㈎ 피고인 1은 수사기관에서 1996. 10. 20.경 공소외 25가 운영하는 공소외 24 인쇄공사에 인쇄를 부탁하였는데, 1996. 10. 말경 공소외 25가 시외버스 편으로 송부하여 이를 전달받았다고 진술한다.
그런데, 공소외 34, 공소외 35의 검찰에서의 각 진술에 의하면, 공소외 25는 충남 서산군 읍내리 264에서 ‘ 공소외 24 인쇄공사’라는 상호로 인쇄업을 운영하여 오다가 1994.경 공소외 36에게 공소외 24 인쇄공사를 양도하여 이후 그의 형제들인 공소외 34와 공소외 35가 인쇄소를 운영하여 온 사실, 공소외 34 등은 1996.경 이 사건 주권을 인쇄하지 아니함은 물론, 현재까지도 주권을 인쇄하여 본 경험조차 없으며, 주권 인쇄에 필요한 자동 넘버링 기계도 보유하고 있지 아니한 사실, 공소외 25는 공소외 24 인쇄공사를 양도한 후에도 단골 확보를 위하여 공소외 36 등이 위 인쇄소를 운영하는 것을 도와오던 중 1999. 내지 2000. 사망한 사실을 인정할 수 있다.
피고인 1이 1996. 공소외 25에게 주권 인쇄를 의뢰할 당시 공소외 25가 공소외 24 인쇄공사를 운영하고 있지 아니하였다고 하더라도, 공소외 25 스스로 주권을 인쇄할 수 있는 인쇄소를 물색하여 주권을 인쇄하였을 가능성도 없지는 아니하나, 당시 서울에서 사업하기에 바쁜 피고인 1이 굳이 소규모의 주권 인쇄를 위하여 멀리 떨어진 서산으로 가 공소외 25에게 인쇄를 의뢰할 만한 사정이 있었는지 하는 점과 공소외 25가 공소외 24 인쇄공사에서는 인쇄할 수도 없는 인쇄를 맡은 점도 의문이거니와, 공소외 6은 검찰에서 2000.경 위 피고인으로부터 공소외 25가 사망한 사실을 전해들었다고 진술하고 있는데, 위 피고인이 공소외 25의 사망사실을 알고 있었다면, 주권 인쇄를 타처에 의뢰하고서도 주권을 인쇄한 인쇄소가 밝혀질 경우에 대비하여 의도적으로 사망한 공소외 25에게 인쇄를 의뢰한 것으로 진술하는 것이 아닌가 하는 의구심도 없지 아니하다.
사. 소결론
결국, 이 사건 주권의 위조 여부에 관한 직접적인 증거는 공소외 2의 검찰 제2회 피의자신문시부터 당심 법정에 이르기까지의 진술인데, 공소외 2가 1996. 당시 주권에 날인하여 주권을 발행하거나 주권을 본 사실이 없다는 점에 대하여는 그 진술이 일관되고, 그 밖에 공소외 3이나 공소외 6 등의 진술과 앞서 본 여러 정황에 비추어 볼 때, 피고인들이 공모하여 변경된 공소사실 기재와 같이 위 주권을 위조하여 행사한 사실을 인정하기에 충분하다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 공소사실에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이를 지적하는 검사의 항소는 이유 있다.
3. 피고인들의 항소이유에 대한 판단
가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
원심 판시 각 증거에 의하면, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 신주인수대금을 납입한 사실이 없음에도 불구하고 사채업자로부터 금원을 차용하여 은행에 예치한 후 주금납입금 보관증명서를 발급받는 등 주금납입을 가장하고, 이러한 주금납입금 보관증명서를 이용하여 공소외 1 주식회사의 발행주식 총수와 자본 총액에 관한 변경등기를 하여 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 위 상업등기부를 비치케 하여 이를 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인들이 공소외 1 주식회사에 대하여 그들이 납입하여야 할 신주인수대금 상당의 채권을 보유하고 있었다고 하더라도, 위와 같이 주금납입을 가장한 이상 그 범의가 없다고 할 수 없다.
피고인들의 항소는 이유 없다.
나. 직권 판단
다만, 원심이 유죄로 인정한 상법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 부분은 당심에서 파기하여 유죄로 인정한 피고인들에 대한 유가증권위조, 위조유가증권행사 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 위 공소사실 전부에 대하여 형법 제38조 제1항 제2호에 따라 하나의 형을 선고하여야 할 것인바, 피고인들에 대한 원심판결의 유죄 부분도 파기를 면할 수 없다(따라서 피고인들의 양형부당 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다).
4. 결론
그렇다면, 피고인들에 대한 원심판결의 무죄 부분과 유죄 부분에 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 1은 1996. 10. 17.부터 2001. 3. 31.까지 공소외 1 주식회사 감사로, 피고인 2는 1996. 10.경부터 1998. 10. 30.경까지 공소외 1 주식회사 회장으로 재직하던 자인바,
피고인들은 공모하여,
1. 행사할 목적으로,
2000. 초경부터 2003. 3.경 사이에 불상의 장소에서, 마음대로 주권용지 금액란에 ‘金貳百五拾萬원’, 회사 상호란에 ‘株式會社 進一레저建設’, 주권번호란에 ‘0001號’, 회사 설립연월일란에 ‘西紀 1989年 3月 27日’, 회사가 발행할 주식 총수란에 ‘九拾六萬株’, 주식 금액란에 ‘金五阡원整’, 주식 종류란에 ‘記名式普通株式’, 주식 발행연월일란에 ‘西紀 1994年 2月 26日’, 발행인란에 ‘株式會社 進一레저建設 代表理事 朴珍輝’라고 기재된 주권을 인쇄하고, 대표이사 공소외 2의 이름 옆에 미리 소지하고 있던 회사 직인을 찍어 유가증권인 공소외 1 주식회사 주권 1매를 위조하는 등 위 회사 명의의 주권 480매(발행일 1994. 2. 26.인 주권 120매와 발행일 1996. 11. 2.인 주권 360매)를 각 위조하고,
2. 2003. 3.경 서울 강남구 학동에 있는 피고인 1 운영의 공소외 21 주식회사 사무실에서, 그 정을 모르는 공소외 4에게 위와 같이 위조한 주권 36매를 교부하고, 공소외 7에게 위와 같이 위조한 주권 114매를 교부하여 이를 각 행사하고,
3. 2003. 8. 29. 서울 마포구에 있는 한국외환은행 마포남 지점에서, 사실은 공소외 1 주식회사가 자본금을 18억 원에서 33억 원으로 증자하더라도 자본금을 납입할 의사가 없음에도 불구하고, 자본금 15억 원을 증자한 것처럼 등기하는데 필요한 주금납입금 보관증명서를 발급받기 위하여 성명불상의 사채업자에게 이자 명목으로 1,600만 원을 지급하고 15억 원을 차용하고, 마치 피고인들 등이 주금을 납입한 것처럼 위 은행에 예치하여 주금납입금 보관증명서를 발급받은 다음 같은 해 9. 1. 예치된 15억 원을 인출하여 주금납입을 가장하고,
4. 2003. 8. 30.경 위 주금납입금 보관증명서를 그 정을 모르는 서울중앙지방법원 상업등기소 담당직원에게 제출하여 같은 날 공소외 1 주식회사의 발행주식 총수와 자본 총액에 대한 변경등기를 경료하게 하여 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위와 같이 불실의 사실이 기재된 상업등기부를 위 법원에 비치하게 하여 이를 행사하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 당심과 원심 법정에서의 각 일부 진술
1. 증인 공소외 3, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 6의 원심 법정에서의 각 진술
1. 증인 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 4, 공소외 31, 공소외 32, 공소외 27의 당심 법정에서의 각 진술
1. 피고인들과 공소외 4, 공소외 2, 공소외 7, 공소외 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술 기재
1. 공소외 8, 공소외 5, 공소외 3, 공소외 6, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 31, 공소외 37에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술 기재
1. 공소외 8에 대한 경찰 진술조서의 진술 기재
1. 피고인 1 작성의 진술서(첨부서류 포함)와 공소외 4, 공소외 8, 공소외 5 작성의 각 진술서의 각 기재
1. 수사기록에 편철된 각 고소장(2004형제3879호 사건 기록 제4면, 2004형제52088호 사건 등 기록 제772면), 각 주권 사본, 정관, 주식배당표, 주주명부, 수사보고서(2004형제17897, 제52088호 제741면)의 각 기재
1. 공판기록에 편철된 인증서(증 제2호), 동업계약추가합의서(증 제3호), 자본금증자계획 및 주식배당표(증 제4호), 주주명부(증 제5호), 각 약정서(증 제10호, 제11호), 각 매매계약서(증 제12호, 제13호)의 각 기재
1. 압수된 각 주권의 현존 및 그 기재
【법령의 적용 (피고인들에 대하여)】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제214조 제1항(판시 제1의 행위), 형법 제217조, 제214조 제1항(판시 제2의 행위), 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(판시 제3의 행위), 형법 제228조 제1항, 제229조(판시 제4의 각 행위), 형법 제30조
1. 상상적 경합(판시 공소외 4에 대한 위조유가증권행사죄 상호간 및 공소외 7에 대한 위조유가증권행사죄 상호간)
형법 제40조, 제50조
1. 형의 선택
각 징역형 선택(판시 상법위반죄, 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄에 대하여)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예(피고인 2)
형법 제62조 제1항 (초범인 점, 범행가담 정도가 상대적으로 가벼운 점 등 참작)
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제2호
【양형이유】
유가증권위조, 동행사 범행은 피고인들이 공소외 1 주식회사의 경영권을 확보하여 공소외 1 주식회사가 추진해 온 상도동 일대의 아파트 재개발사업과 관련된 이익을 차지하고자 하는 의도로 비롯된 것이고, 실제 위조된 유가증권을 이용하여 피고인들이 공소외 1 주식회사의 경영권을 차지한 후 아무런 권한 없이 상도동 1단지 토지를 공소외 22 주식회사에게 매도함으로써 계약금 20억 원을 수령한 점 등 이 사건 범행 후의 정황, 그 밖에 이 사건 범행 경위, 피고인들의 나이, 성행, 건강 상태 등 참작
판사 허근녕(재판장) 장윤선 이상덕