【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 이정일(피고인 4를 위하여)
【원심판결】
대구지법 2004. 5. 25. 선고 2003노3336 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 피고인들이 공모하여 2002. 5. 3. 대구 수성구 범어동 소재 대구지방법원 등기과에서, 사실은 '74시영 동신아파트 재건축조합'(이하 '재건축조합'이라고만 한다) 임시총회에서 조합의 임원 7명을 해임하고, 피고인들을 임원으로 선임한다는 내용의 결의를 한 사실이 없음에도 불구하고 등기과 직원에게 재건축조합 임시총회에서 조합장 박해균 등 임원 7명을 해임하고, 조합장에 피고인 1, 이사에 피고인 2, 피고인 3, 감사에 천성규를 선임하여 취임하게 하는 내용의 변경등기신청서를 제출하여 그 정을 모르는 등기관으로 하여금 재건축조합의 변경등기를 마치게 함으로써 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 이를 그곳에 비치하게 하여 행사하였다는 공정증서원본불실기재와 동행사의 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 임시총회의 안건이 재건축조합의 임원을 개선하고 조합규약을 개정하는 것으로서 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항이고, 피고인들이 임시총회 직전인 2002. 4. 24. 조합원 39명으로부터 임시총회의 안건에 대하여 모든 권한을 위임한다는 내용의 위임장을 따로 받은 사정 등에 비추어 보면, 피고인들이 임시총회결의 당시나 임원변경등기신청 당시에 임시총회의 결의가 무효라는 것을 알고 있었다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인들을 모두 유죄로 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
형법 제228조 제1항에 정하여진 불실의 기재라고 함은, 객관적인 진실에 반하여 존재하지 아니하는 사실을 존재하는 것으로 하거나, 존재하는 사실을 존재하지 아니하는 것으로 기재하는 것을 말하므로 민법상의 사단법인의 총회의 결의에 따라 이사 등의 변경등기를 하는 경우에 있어서 그와 같은 행위가 공정증서원본불실기재의 원인이 되는 행위에 해당하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 총회결의의 사법상 효력의 여부와 관계 없이 그와 별도로 현실적으로 사원총회에서 그와 같은 내용의 이사 등 변경에 관한 결의가 있었다고 평가할 수 있는지 여부에 따라서 결정하여야 함이 상당하다 .
원심이 확정한 바와 같이, 재건축조합의 임시총회의 소집절차에 중대한 하자가 있을 뿐만 아니라, 조합규약에서 조합총회의 경우에 조합원의 의결권의 대리행사를 금지하고 있음에도 불구하고 임시총회를 개최하여 피고인들이 임시총회추진위원회에 대한 입회동의서를 제출하거나 임시총회에 관한 위임장을 제출한 170명을 대리하는 형식으로 임원개임결의를 하고 그 결의에 따라 임원변경등기를 마쳤으며, 또 피고인들이 위 임시총회의 임원개임결의는 조합총회의 소집절차나 결의방법이 법령이나 정관에 위반되어 사법상 무효라는 사정을 알 수 있었다고 하더라도, 실제로 재건축조합의 조합총회에서 그와 같은 내용의 임원변경에 관한 결의가 이루어졌다고 한다면 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사정만으로 피고인들이 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 기재를 하게 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이와 달리, 그 판시와 같은 사정만으로 공정증서원본불실기재죄와 동행사죄의 성립을 인정한 원심의 판단에는 형법 제228조 제1항의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담