【원고, 항소인】
주식회사 금오건설(소송대리인 변호사 고왕석)
【피고, 피항소인】
심현수(소송대리인 변호사 석용진)
【원심판결】
부산지방법원 1997. 7. 15. 선고, 96가합16325 판결
【변론종결】
1998. 3. 5.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다
【청구취지】
피고는 원고에게 금 211,411,221원 및 이에 대한 1991. 3. 23.부터원심 판결 선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라
【이 유】
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증, 을 제7호증, 을 제9호증의 각 기재, 원심증인 김덕행, 신용문의 각 증언에 변론의 전 취지를 종합하면 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
가. 원고는 1990. 1. 15. 소외 진흥실업주식회사 명의로 피고와 사이에 피고 소유인 부산 남구 대연4동 1122의 7 대 152평 위에 철근 콘크리트조 지하 2층, 지상 5층 목욕탕 및 근린생활시설 연건평 1,595㎡(이하 이 사건 건물이라 한다)를 공사대금 500,000,000원(부가가치세 25,000,000원은 별도)에 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하였다.
나. 위 도급계약에서 계약일로부터 7일 이내 선급금으로 50,000,000원을, 1990. 5. 30. 1회 기성금으로 현금 50,000,000원을, 용호동 건물 매각시 2회 기성금으로 60,000,000원을, 3회 기성금으로 이 사건 건물 1층, 4층을 임대하여 그 보증금으로 충당될 150,000,000원을, 4회 기성금으로 준공 약 1개월 전 합의하여 만기 3개월의 약속어음 90,000,000원을, 잔금으로 준공검사 후 7일 이내 만기 2개월의 약속어음 100,000,000원을 지급하되 위 부가가치세 25,000,000원은 피고가 나중에 그 세액을 환급받을 수 있도록 원고가 공사대금중 300,000,000원에 상당하는 세금계산서를 발급해주는 조건으로 지급하기로 약정하였다.또 위 도급계약에서 공사기간은 1990. 2. 28부터 같은 해 9. 10.까지로 정하되 원고가 준공기한 내에 공사를 완성하지 못하였을 때에는 피고에게 지체일수마다 공사대금의 1000분의 1에 해당하는 금액을 지체상금으로 지급하기로 하고 약정하였는데 실제공사는 1990. 3. 16. 착공되어 1991. 3. 13. 준공검사를 마쳤다.
다. 피고는 1991. 2. 22.경 원고와 사이에 미지급된 공사대금이 약 200,000,000원 정도 되는 것으로 하고 준공검사 후 위 신축건물을 담보로 제공하여 금융기관 등으로부터 대출받는 즉시(약 1개월 추정) 그 공사잔대금을 지불하되 준공 후 하자 및 기타 사항은 원래의 도급계약내용에 따르기로 하는 약정을 하고 그러한 취지의 지불확인서(갑제2호증)를 작성하여 원고에게 교부하였다.
2. 주장과 판단
가. 주장
원고는, 피고가 1991. 2. 22. 원고와의 사이에 준공일로부터 1개월 후에 지급하기로 약정한 공사잔대금 200,000,000원과 추가된 공사비용 46,411,221원 중 남은 금 11,411,211원을 합한 금 211,411,211원을 원고에게 지급하여야 한다고 주장하고(당심에 이르러 미지급 금액을 117,676,040원으로 감축하여 주장하고 있다.) 이에 대하여 피고는 가사 원고의 공사대금 채권이 그 만큼 남아 있다하더라도 이미 시효로 소멸되었다고 항변한다.
나. 판단
원고의 주장에 관한 판단에 앞서 피고의 소멸시효 항변에 관하여 보건대 원고의 공사잔대금채권은 민법 제163조 제3호에 정한 "도급을 받은 자의 공사에 관한 채권"으로서 3년간 이를 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되는 것인바[원고는 위에서 구하는 공사잔대금 채권은 원고와 피고사이에 체결된 1991. 2. 22. 약정에 기한 채권으로서 민법 제163조 제3호에서 정한 3년의 단기 소멸시효에 걸리는 채권이 아니라는 취지로 다투나, 당사자가 이 사건 공사에 관한 채권을 약정에 기한 채권이라 주장하더라도 그 채권의 성질이 변경되지 아니하는 이상 위 법조항의 적용을 배제할 수도 없다.( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다17185 판결 참조)], 앞서 인정한 사실에 따르면 이 사건 공사잔대금 채권의 변제기는 위 1991. 2. 22.자 약정에 따라 준공검사일인 1991. 3. 13.로부터 1 개월 후인 같은 해 4. 13. 이고, 한편 을 제2호증의 2의 기재와 변론의 전 취지에 의하면 피고가 그 후인 1991. 5. 15. 원고에게 이 사건 공사대금의 일부로서 20,000,000원을 최종적으로 지급한 사실을 인정할 수 있으며, 위 공사잔대금의 지급을 구하는 이 사건 소송이 공사대금채무의 변제기뿐만 아니라 공사대금의 최종 지급일로부터도 3년이 경과된 1996. 7. 19. 제기되었음은 기록상 분명하므로 결국 원고의 위 공사잔대금 채권은 3년의 단기소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 할 것이니 피고의 위 항변은 이유 있다.
원고는 위 소멸시효기간 만료 전인 1994. 4. 12. 부산지방검찰청에 피고를 상대로 공사대금 채권과 관련하여 사기 등 혐의로 고소를 제기하였고, 피고는 그 조사과정에서 원고에 대한 이 사건 공사잔대금 채무를 승인하였으므로 이로써 위 소멸시효가 중단되었다고 재항변하므로 살피건대, 갑 제4호증의 3, 을 제8호증의 4, 6의 각 기재에 의하면 원고가 1994. 4. 12. 부산지방검찰청에 피고를 상대로 공사대금 중 일부만을 지급하고 잔대금을 지급할 의사나 능력이 없으면서도 원고에게 공사도급을 주어 공사잔대금인 2억원 상당의 재산상 이익을 편취한 죄 등으로 고소를 제기한 사실, 피고가 1994. 6. 7. 위 검찰청에서 피의자신문을 받으면서 수사검사에게 이 사건 공사와 관련하여 공사대금이 2,400만원 가량 남아 있지만 신축건물에 여러 가지 하자가 있어 그 지급을 거절하고 있다는 취지의 진술을 한 사실은 인정되나, 채권자가 수사기관에다 채무자의 처벌을 바라는 형사고소를 한 것을 가지고 민법 제168조 제1호에서 정한 소멸시효의 중단 사유인 재판상의 청구로는 볼 수 없으며, 민법 제168조 제3호에서 정한 소멸시효의 중단사유인 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 그 시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립한다고 할 것인데, 피고가 고소와 관련하여 피의자신문을 받는 과정에서 수사검사에게 이 사건 공사잔대금 채무 중 일부의 존재를 시인하는 진술을 하였다고 하더라도 그러한 진술이 소멸시효의 중단사유인 채무의 승인에 해당한다고는 할 수 없으므로 원고의 재항변은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 주장 및 피고의 나머지 항변(변제항변, 지체상금채권 및 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계항변)에 관하여 더 나아가 살필 필요도 없이 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
1998. 3. 19.
판사 전봉진(재판장) 윤근수 문형배