【원 고】
정원교 (소송대리인 변호사 김강원)
【피 고】
서울특별시 강북구청장
【변론종결】
2006. 3. 14.
【주 문】
1. 피고가 2005. 11. 22. 원고에 대하여 한 영업정지 1월의 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 서울 강북구 번1동 446-14에 있는 지상 3층 건물에 ‘18세 이용가’ 게임물 80대와 ‘전체이용가’ 게임물 55대를 설치한 다음, 2005. 4. 12. 피고에게 ‘일반게임장업’으로 등록한 후, ‘바다의 이야기 게임장’이라는 상호로 일반게임장을 운영해 오다가 게임장 이용자들에게 경품으로 제공하기 위하여 2005. 4. 15.부터 같은 달 28.까지 (주) 싸이렉스가 발행한 액면 5,000원의 ‘사랑나눔우리문화상품권’ 264,000장을 구매하였다.
나. 그런데 원고는 문화관광부장관이 문화관광부 고시 제2004-14호로 고시한 “게임제공업소의 경품취급기준”(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)의 ‘5. 경품 제공시 준수사항’ 중 다.항에서 “경품의 구매일자, 종류, 단가, 수량(상품권은 일련번호 표기 포함) 및 구입처 등이 기재된 경품구매대장(거래내역확인서 첨부)을 구매한 날로부터 1년 이상 보관하여야 한다.”고 규정하고 있었음에도 위와 같이 구매한 상품권의 구매내역이 기록된 거래명세표만 보관하고 있었을 뿐, 그 구매내역이 기재된 ‘경품구매대장’을 보관하지 아니한 채 영업하다가 2005. 4. 28. 손님과의 마찰로 신고를 받고 출동한 서울북부경찰서 번1동 파출소 소속의 경찰관에게 적발되어 피고에게 행정처분이 의뢰되기에 이르렀다.
다. 이에 피고는 ‘경품구매대장 미보관’을 이유로 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제32조 제3호, 제39조 제5호, 법 시행규칙 제9조 제1항에 근거하여 2005. 11. 15. 원고에 대하여 2005. 11. 23.부터 2005. 12. 22.까지 영업정지 1월의 처분을 하였다가 정지기간을 연기해 달라는 원고의 요청으로 그 정지기간을 변경하여 2005. 11. 22. 원고에 대하여 2005. 12. 2.부터 2005. 12. 31.까지 영업정지 1월을 명하는 이 사건 처분을 하였다.
［인정 근거］ 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 5호증 1 내지 5, 을 1호증, 을 2호증의 1 내지 7, 을 3, 4호증의 각 1, 2, 을 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 위임입법의 범위 일탈
법은 문화관광부장관이 고시로서 경품의 종류와 경품의 제공방법을 정할 수 있도록 위임하고 있을 뿐, 게임제공업자에 대한 경품구매대장의 보관에 관한 사항을 정할 수 있다는 위임규정을 두고 있지 아니하므로, 문화관광부장관이 이 사건 고시에서 경품구매대장 보관의무를 규정한 것은 법 제32조 제3호의 위임의 범위를 벗어나는 것으로서 무효이므로, 경품구매대장 보관의무 위반을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 고시 규정 미위반
설사 이 사건 고시 중 ‘경품구매대장 보관의무’에 관한 규정이 위임의 범위를 벗어나지 아니하였다고 하더라도 원고는 영업을 개시한 지 13일밖에 되지 아니하여 ‘구매한 날로부터 1년 이상 보관하여야 한다.’고 정한 이 사건 고시 규정을 위반하지 아니하였다.
(3) 재량권 일탈·남용
원고는 일반게임장업 등록 당시 피고로부터 경품구매대장의 비치·보관에 관하여 어떤 교육이나 행정지도를 받지 아니하여 경품구매대장의 보관의무를 전혀 알지 못하고 있었고, 개업 이후 겨우 13일밖에 지나지 아니하였으며, 동종 또는 관련 법규를 위반한 사실이 없었음에도, 피고가 이러한 제반 사정을 감안하지 아니한 채 영업정지 1월을 명한 이 사건 처분을 한 것은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
나. 관계 법령
음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
9. “게임제공업”이라 함은 공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 다음 각 목의 1에 해당하는 영업을 말한다. 다만, 사행행위 등 규제 및 처벌특례법에 의한 사행기구를 갖추어 사행행위를 하는 경우와 관광진흥법에 의한 카지노업을 하는 경우를 제외하며, 게임물과 관계없는 다른 영업을 경영하면서 고객의 유치 또는 광고 등을 목적으로 당해 영업소의 고객이 게임물을 이용할 수 있도록 하는 경우에 있어서 대통령령이 정하는 게임물의 종류 및 방법 등에 해당하는 경우를 제외한다.
가. 청소년 게임장업 : 전체이용가 게임물만을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업
나. 일반 게임장업 : 전체이용가 게임물과 18세 이용가 게임물을 구분·설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업
제32조 (유통관련업자의 준수사항)제2조 제8호 내지 제12호의 규정에 의한 영업(복합유통·제공업의 경우에는 제8호 내지 제11호에 해당하는 영업이 포함된 영업에 한한다)을 영위하는 자(이하 “유통관련업자”라 한다)는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
3. 게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각 목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것
가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위
나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위
제39조 (등록취소 등) 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 영업의 폐쇄명령 또는 등록의 취소처분을 하거나 6월 이내의 기간을 정하여 당해 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호 또는 제7호에 해당하는 때에는 영업의 폐쇄를 명하거나 등록을 취소하여야 한다.
5. 제32조의 규정에 의한 영업자 준수사항을 위반한 때
제50조 (벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1의2. 제21조 제1항· 제4항 또는 제5항의 규정에 위반한 자
3. 제32조 제3호의 규정에 위반한 자
음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 시행규칙
제9조 (행정처분의 기준 등) ① 법 제39조의 규정에 의한 행정처분의 기준은 ［별표 3］과 같다.
［별표 3］
행정처분의 기준( 제9조 제1항 관련)
1. 일반기준
가. 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 위반행위를 적발한 날 이전의 최근 1년 동안 동일위반행위(개별기준의 위반사항 및 행정처분기준이 동일한 경우의 위반행위를 말한다. 이하 같다)로 행정처분을 받은 경우에 적용한다. 이 경우 적용기준일은 행정처분일로 한다.
나. 2 이상의 동일위반행위를 한 때(위반행위에 대한 행정처분절차가 진행 중인 때에 추가로 행한 동일위반행위를 포함한다)에는 이를 병합하여 처분하되, 이 경우 그 처분기준이 영업정지인 때에는 6월의 범위 내에서 그 처분기준의 2분의 1까지 가중할 수 있다.
2. 개별기준
위반사항근거 법령행정처분기준1차 위반2차 위반3차 위반마. 법 제32조의 규정에 의한 유통관련업자의 준수사항을 위반한 때 법 제39조 제1항 제5호 영업 정지 1월 영업 정지 2월 영업 폐쇄 등록 취소 (3) 게임제공업자가 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하거나 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공한 때
게임제공업소의 경품취급기준(2004. 12. 31. 문화관광부 고시 제2004-14호)
2. 경품의 종류 (기재 생략)
3. 경품지급기준 (기재 생략)
4. 경품제공방법
가. 경품은 등급분류기관에서 등급분류시에 승인된 경품지급장치를 통해서만 제공되어야 하며, 특히 18세 이용가 게임물의 경우 경품지급장치에 의하지 아니하고 영업소 관계자 등이 경품을 교환·제공하여서는 아니 된다.
나. 경품이 제공됨과 동시에 이용자가 투입한 이용요금창을 제외한 모든 창의 기록사항은 반드시 삭제되어야 한다.
다. 게임의 결과 획득한 점수는 보관할 수 없으며 이를 누구든지 매매하거나 또는 매매하도록 하여서는 아니 된다.
5. 경품제공시 준수사항
가. 경품을 환전 또는 환전알선하거나 제공되어진 경품을 재매입하는 행위를 하여서는 아니 된다.
나. 제공되는 경품 이외의 다른 물품을 전시·보관하거나 교환·제공하여서는 아니 된다.
다. 경품의 구매일자, 종류, 단가, 수량(상품권은 일련번호 표기 포함) 및 구입처 등이 기재된 경품구매대장(거래내역확인서 첨부)을 구매한 날로부터 1년 이상 보관하여야 한다.
라. 경품지급기준에 의거 경품을 제공할 수 없는 게임물에는 비경품 게임물이라는 표지판(10㎝×5㎝ 이상)을 게임물의 전면부 우측 상단에 식별이 용이하게 부착·관리하여야 한다.
6. 시행시기 (기재 생략)
다. 판 단
(1) 이 사건 고시 중 ‘경품구매대장’의 보관의무에 관한 규정의 무효 여부
(가) 법 제32조 제3호에서는 게임제공업자에게 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 금지하면서, 금지되는 구체적인 경품의 종류와 지급방법에 관하여는 문화관광부장관이 고시에 의하여 정하도록 규정하고 있고, 법 제39조 제5호와 제50조 제3호에서는 이를 위반할 경우 영업정지 등과 같은 행정처분과 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하는 형사처벌을 하도록 규정하고 있다.
위와 같이 법 제32조 제3호에서 문화관광부장관에게 고시로서 금지되는 경품의 종류와 제공방법에 관하여 정하도록 위임한 것은 거래 및 경제상황 등의 변화에 따라 다양하게 이루어질 수 있는 경품제공행위 중 실질적으로 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품의 종류와 경품의 제공방법 등을 그때그때 규제함으로써 법 집행의 효율을 제고하기 위한 것으로 보인다.
(나) 문화관광부장관은 이러한 법취지에 따라 2002. 2. 5. 문화관광부 고시 제2002-2호로서 ‘게임제공업의 경품취급기준’이라는 제목 아래 게임제공업소에서 제공하는 경품의 종류 및 지급방법을 제정·고시하였다가 일부 18세 이용가 게임물이 가지는 사행성과 경품으로 제공된 상품권이 게임장 부근의 환전업소에 의하여 게임 직후 현금으로 교환되는 등 사행성을 조장하는 불법행위로 인하여 게임장의 사회적·경제적 폐해가 문제되자, 2004. 12. 31. 위 고시를 문화관광부 고시 제2004-14호로 ‘게임제공업소의 경품취급기준’을 주요 내용으로 하여 경품취급기준을 변경하는 이 사건 고시로 개정·고시하였다.
그런데 이 사건 고시에 의하면, 법에서 위임하고 있는 경품의 종류와 제공방법을 규정하는 것 외에도 ‘5. 경품제공시 준수사항’이라는 제목 아래 가.항에서 경품의 환전·알선·재매입 행위를 금지하고, 아울러 다.항에서 경품의 구매일자와 종류 등 경품구매내역이 기재된 경품구매대장을 구매한 날로부터 1년 이상 보관하도록 규정하고 있는바, 이와 같이 게임제공업자에게 경품구매대장의 보관의무를 지우는 것은 관계행정청으로 하여금 경품구매대장의 기재 내용을 통해 게임제공업자가 경품을 환전 또는 환전알선하거나 재매입하고 있는지 여부를 쉽게 파악하게 하는 등으로 사행성 있는 경품제공 행위를 효과적으로 통제하는 데 필요한 수단이기 때문일 것이다.
(다) 그러나 위와 같이 게임제공업자에게 경품구매대장의 보관의무를 지울 필요성이 인정된다 하더라도, 그러한 내용은 문화관광부장관의 고시로서 정할 수 있도록 규정한 법률의 위임범위 내에서 규정되어야 할 것인데, 이 사건 고시 내용 중 게임제공업자에게 경품구매대장의 보관을 명하고 있는 부분은 그 문언의 의미나 내용에서 법이 고시 내용으로 규정하도록 위임하고 있는 게임제공업자가 게임이용자에게 ‘경품을 제공하는 방법’에 관하여 규정한 것이라거나 ‘경품을 제공하는 행위’를 규정한 것이라고 보기 어렵고, 이는 그 부분이 ‘경품제공 방법’과 별개의 항목인 ‘경품제공시 준수사항’이라는 제목 아래 규정되고 있는 점에 비추어 보아도 더욱 그러하다.
따라서 이 사건 고시에서 게임제공업자에게 경품구매대장을 1년 이상 보관하도록 규정하고 있는 부분은 게임제공업자에게 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미치는 경품제공행위를 금지한 것 이외에 법의 위임 없이 그러한 금지행위의 저촉 여부를 쉽게 밝힐 수 있는 수단을 게임제공업자 스스로 갖추도록 새로운 의무를 부과한 것이어서 법의 위임범위를 벗어나므로 법 규정을 보충하는 효력이 없고, 따라서 일반국민과 법원을 구속할 수 없으므로, 피고가 경품구매대장 보관의무의 불이행을 이유로 원고에게 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.
(2) 재량권 일탈·남용 여부
설사 경품구매대장을 1년 이상 보관하도록 규정한 이 사건 고시의 내용이 법규적 효력이 있다 하더라도, 앞서 인정한 바와 같이 원고는 일반게임장을 개설하여 영업한 지 불과 13일 만에 적발되었는바 영업준비사항을 완벽하게 구비할 수 있는 시간적인 여유가 다소 부족했다고 보이는 점, 원고가 경품구매대장과 동일한 기재사항이 기록된 거래명세표를 보관하고 있었던 점, 경품구매대장 보관의무 불이행이 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미치는 경품제공행위에 바로 해당되지는 않는 점 등에 비추어 보면, 피고가 경품구매대장 보관의무 불이행을 이유로 원고에게 이 사건 처분을 한 것은 그 제재의 정도가 지나치게 무거워 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
3. 결 론
그렇다면 피고의 이 사건 처분은 원고의 다른 주장에 대하여 더 살필 필요 없이 어느 모로 보나 위법하므로 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김의환(재판장) 박창렬 박성인