【원고,피항소인】
사단법인 부산칸트리클럽 (소송대리인 변호사 안석태 외 1인)
【피고,항소인】
부산광역시장 (소송대리인 변호사 정종우)
【원심판결】
부산지법 2000. 12. 14. 선고 2000구4286 판결
【주문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고가 2000. 3. 24. 원고에 대하여 한 별지 목록 기재 행위허가신청 불허가처분을 취소한다.
2. 항소취지
원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 처분 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6, 7호증, 갑 제15호증의 1 내지 4, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제6호증의 각 기재 또는 영상과 원심증인 김윤영의 증언, 원심법원의 부산광역시(도시계획과, 환경보전과)에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정된다.
가. 원고는 1956년경 골프의 보급·발전 및 회원의 친목과 체위향상, 국제친선에 기여하는 것 등을 목적으로 설립(1970. 8. 29. 사단법인이 되었다)되어 그 산하에 부산 해운대구 중동 산 126 일원 소재 18홀 규모의 '시사이드(SEA SIDE)' 골프장을 두고 있었는데, 1970년경 당시의 부산직할시(현재는 부산광역시, 이하 '부산시'라고 한다)가 도시계획사업의 일환으로 위 골프장 부지를 포함한 지역 일대를 아파트단지 조성예정지로 지정함으로써 골프장이전이 불가피하게 되자, 부산시와 사이에 기존 골프장 부지를 부산시에 매도하는 대신, 부산시가 골프장 신설부지로 부산 금정구(당시는 동래구) 노포동 산 6 일대 토지(골프장 부지 307,667평, 진입도로 약 2,000평)를 매수하여 원고에게 제공하고, 골프장 이전에 따른 각종 행정적 지원까지 해주기로 약정하였다.
나. 위 가.항 판시 약정에 따라 '노포동 운동장(골프장) 조성사업'이 구 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 도시계획법이 전문 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 따라 원고를 사업집행자로 하여 1970. 10. 16.자 건설부고시 제515호에 의해 도시계획사업으로 인정되고, 토지수용절차 및 피고의 도시계획사업 집행인가절차를 거쳐 1971. 7. 3.경까지 18홀 규모의 신규 골프코스를 비롯하여, 클럽하우스, 식당, 화장실, 사무실, 매점, 주차장 등의 부대시설이 완성되었으며, 원고는 그 무렵 새로 완성된 골프장(이하 '이 사건 골프장'이라 한다)을 개장하였다.
다. 이 사건 골프장이 위치한 부산 금정구 노포동 일원 95㎢는 1964. 2. 22. 건설부고시 제789호로 회동수원지 상수원보호구역으로 지정되어 상수원보호구역에 속하고, 1993. 8. 27. 부산시 공고 제1993-497호로 그 편입면적이 93.28㎢로 조정되었으나, 이 사건 골프장 부지는 여전히 상수원보호구역으로 남아 있다.
라. 한편 원고는, 이 사건 골프장 개장 이후 피고로부터, 1990. 6. 28. 저수탱크 2개소(1,100t), 오수정화시설 1식을 설치하는 것을 내용으로 하는 도시계획사업 실시계획 변경인가를 받아 그 시설들을 설치한 이래, 1992. 9. 26. 부대시설 사업규모를 저수탱크 5개소, 저수지 2개소, 오수처리시설 1개소, 배수로 1,452m, 스프링클러 및 부대시설로 변경하여 그 인가를 받았으며, 1994. 1. 8. 기존 부대시설에서 저수지 1개소 및 배수로를 줄여 다시 변경인가를 받았고, 1997. 1. 31.경 부대시설 사업규모에서 저수지 1개소 추가, 기존 배수로 복개, 주차장 면적 10,277㎡(5,318㎡ 증가)로 그 내용을 변경하여 인가를 얻었다가, 1999. 7. 20. 기존 부대시설의 사업규모에서 저수지 1개소를 줄이는 대신 조정지 1개소를 확대하는 내용으로 변경하여 그 인가를 얻었다.
마. 원고는 또, 1999. 11. 1. 금정구청장을 경유하여 피고에게 조명시설 1식의 신설 및 주차장 부지면적 중 968㎡를 줄이는 내용으로 도시계획사업 실시계획 변경인가 신청을 하였는데, 그 신청에 앞선 같은 해 10. 10.경 성실데이타통신 주식회사와 사이에 위 조명시설 설치공사에 대하여 도급금액 3억 4천여 만 원으로 하는 도급계약을 체결하고 그 무렵부터 이 사건 골프장의 7, 8, 9, 16, 17, 18번 홀(전·후반 각 마지막 3개 홀) 외측에 조명시설을 설치하는 공사에 착수하여, 피고로부터 변경인가를 받기도 전인 같은 해 11.말경 그 공사를 마쳤다.
바. 피고는 2000. 3. 2.경 원고에게, 주차장 면적축소와 관련된 도시계획사업 실시계획만 변경인가하고, 조명시설에 대하여는 수도법시행령 및 상수원관리규칙의 관련 규정에 따른 설치대상 시설물에 포함되지 않으므로 사업내용 및 규모를 조정하여 부산시(환경보전과)로부터 상수원보호구역 안의 행위허가를 먼저 얻은 다음 변경인가를 신청하라고 통보함으로써 그 변경인가를 거절하였다.
사. 이에 원고는 2000. 3. 13.경 피고에게 상수원보호구역 안에서 별지 목록 기재와 같은 내용으로 조명시설(이하 '이 사건 조명시설'이라 한다)을 설치하겠다는 행위허가신청을 하였는데, 피고는 같은 달 24., 이 사건 조명시설은 수도법(이하 '법'이라고만 한다) 제5조 제4항, 같은법시행령(이하 '시행령'이라고만 한다) 제9조 제1항, 상수원관리규칙(이하 '관리규칙'이라 한다) 제11조 제1호에 의하여 상수원보호구역 안에 설치할 수 있는 시설물에 해당하지 않는다는 이유를 들어 이를 불허가(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 아래와 같은 위법사유를 들어 이 사건 처분의 취소를 구하고 있다.
(1) 이 사건 조명시설은, 법 제5조 제4항 제1호에 따라 그 설치를 위해 피고로부터 허가를 받아야 한다 하더라도, 공익시설에 해당하는 도시계획시설(운동장)인 이 사건 골프장의 부대시설로서 그 시설내용, 형식, 규모, 성질 등에 비추어 상수원을 오염시킬 염려도 없으므로, 상수원보호구역 안에서 설치가능한 시설물을 규정한 시행령 제9조 제1항 제1호 (가)목 소정의 '공익상 필요한 공작물'에 해당한다고 보아야 한다.
(2) 이 사건 조명시설은, 골프장에 반드시 필요한 부대시설일 뿐만 아니라, 골프 대중화에 기여하거나, 2002년 아시안게임 및 꿈나무 육성을 위한 선수 훈련장소로 이용되는 등 그 이용현황 및 이용목적 등을 고려하면, 관리규칙 제11조 제1호 (라)목 소정의 설치가능한 공작물에 해당되어 상수원보호구역 안에 설치할 수 있다.
(3) 이 사건 골프장은 그 전체가 하나의 도시계획사업시설로서 일단의 지상·지하시설물인 공작물이므로, 이 사건 조명시설의 설치는 전체적으로 보아 그 개축행위에 속하고, 그에 의하여 오염물질의 발생정도가 종전의 경우보다 높아지지 않을 뿐 아니라 기존 공작물의 용도와 규모의 범위 내에 든다 할 것이므로, 시행령 제9조 제1항 제1호 (라)목 및 관리규칙 제11조 제5호의 규정에 따라 상수원보호구역 안에서 가능한 행위이다.
(4) 이 사건 조명시설의 설치가 관리규칙 제11조 제1호 소정의 요건을 충족시키지 못하는 것으로 해석한다면, 위 규칙 규정은 시행령 제9조 제1항 제1호 (가)목에서 행위허가대상으로 규정한 '공익상 필요한 건축물 기타 공작물'의 범위를 극도로 제한하는 결과가 되어 상위 법령의 위임취지에 반하는 무효의 규정에 해당하게 될 것이므로, 이 사건 조명시설은 시행령 제9조 제1항 제1호 (가)목의 요건을 충족시키는 것만으로도 상수원보호구역 안에 설치할 수 있다.
(5) 만일, 이 사건 조명시설이 시행령 제9조 제1항 제1호 (가)목 소정의 '공익상 필요한 공작물'에 해당하지 않는다고 본다면, 위 시행령 규정은 상수원보호구역 안에서 허가대상 공작물 등이 공익시설인 여부에 관계없이 관할 시장 등의 허가를 얻기만 하면 그 설치행위를 허용하는 법 제5조 제4항, 제5항의 규정취지에 위반되어 무효이므로, 상수원보호구역의 지정목적에 어긋나지 않는 이 사건 조명시설은 위 시행령 규정에 불구하고 설치가능하다.
(6) 도시계획법 제4조는 도시계획구역 안에서의 토지형질변경, 공작물의 설치 등은 관할 시장의 허가를 받도록 규정하고 있으나, 같은 법 제25조의 규정에 의하여 실시계획의 인가를 받은 경우에는 그러한 허가를 받지 않아도 되도록 규정하고 있는데, 이 사건 조명시설은 도시계획시설인 이 사건 골프장에 당연히 포함되는 부대시설이므로 법 제5조 제4항의 규정취지에 반하지 않는 한, 도시계획법 제25조의 규정에 따라 그 설치가 당연히 허가되어야 한다.
(7) 법 제5조 제4항에 의한 허가행위는, 허가대상행위가 상수원보호구역 지정목적에 지장이 없다면 당연히 허가하여야 하는 기속재량행위라 할 것인데, 이 사건 조명시설의 설치가 상수원의 확보와 수질보전에 아무런 영향을 주지 않는 점, 이 사건 골프장이 들어서기 이전부터 그 부지는 상수원보호구역에 속하였는데도 피고 스스로 도시계획시설로서 골프장 설치를 허용하고, 이후 이 사건 조명시설의 설치보다 더 큰 수질오염의 염려가 있는 부대시설의 설치를 용인해 온 점, 이 사건 골프장과 불과 1km 가량 떨어져 취수장에 더 가까운 지역에 설치되고 있는 금정종합경기장은, 골프장과는 비교할 수 없을 정도로 상수원 오염의 우려가 높은데도 관계 법령의 규정에 의한 허가 없이 시설설치가 인가된 점, 조명시설은 골프장 운영에 필수적인 시설로서 전국 대부분 골프장이 설치하고 있고, 특히 상수원보호구역 또는 수질보전특별지역에 위치하고 있는 골프장에도 설치된 사례가 있는 점 등을 참작하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈, 남용한 것이다.
나. 관계 법령
별지 해당란 기재와 같다.
다. 판 단
먼저, 원고의 위 가. (1), (2), (7)항 주장을 함께 살펴본다.
(1) 사실관계
위에서 든 증거에 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2, 3, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14, 16호증의 각 기재 또는 영상, 이 법원의 한국골프장 사업협회, 부산광역시 골프협회에 대한 각 사실조회 결과를 더하여 보면, 아래 사실이 인정된다.
(가)원고는 1,060명의 회원을 두고 있는데, 일요일과 공휴일을 제외한 평일에는 회원이 아닌 자도 입장료 125,000원을 내면 입장하여 운동할 수 있고, 골프장의 실제 이용객은 비회원이 회원보다 오히려 더 많은 수를 차지하고 있으며, 하루 이용객은 평균 330명 정도(평일 250명, 토·일요일 및 공휴일은 350명 정도)에 이른다.
(나) 이 사건 골프장은 부산시 골프협회 주최 각종 선수권대회 및 부산시장배 골프대회 개최장소로 이용되는 한편, 원고는 각종 골프경기대회에서 입상한 학생들 및 전국체육대회 참가 선수들에게 이 사건 골프장을 훈련장으로 제공함과 아울러 입장료를 면제해 주는 등의 방법으로 지원하고 있으며, 앞으로 아시안게임을 대비한 국가대표선수들의 훈련장으로도 제공할 예정이다.
(다) 원고는, 골프장 이용객이 날로 증가하는데도 그들을 모두 수용할 형편이 되지 않아 이용객들의 불만이 가중되는 한편, 이용객들로부터 한정된 일조시간을 넘어 운동시간을 연장하는 방안의 하나로 야간조명시설을 설치해 달라는 요구를 여러 차례 받게 되자, 골프장 이용시간의 확대 및 이용객들의 안전 등을 위해 일몰시간까지 적어도 전·후반 6개 홀의 운동을 마친 이용객이 일몰 후에도 마지막 3개 홀 정도를 정상적으로 마칠 수 있도록 이 사건 조명시설을 설치하기로 결정하였는데, 이 사건 조명시설의 설치로 인해 약 30분간 운동시간이 연장됨으로써 하루 평균 약 30-40명의 인원이 더 운동할 수 있을 것으로 예상된다.
(라) 이 사건 조명시설은 31개소 가량에 지름 30cm, 깊이 2m의 구덩이를 파서 콘크리트 타설 없이 원통전주를 박고, 코스를 따라 가로, 세로 각 40cm 가량의 전선 및 조작선용 매설관을 총 3,912m에 걸쳐 묻은 다음 파낸 흙을 다시 덮어 원상복구하는 방법으로 설치되며, 전주에는 1개당 1kw 내지 2kw 전등 6개 내지 10개가 조립되는데, 부산시 환경보전과는 원고에 대한 도시계획사업 실시계획 변경인가와 관련한 의견협의 과정에서 이러한 조명시설의 설치가 상수원 오염에 직접적인 영향은 없을 것으로 판단된다는 의견을 개진한 바 있다.
(마) 2001. 3. 현재 전국에는 134개 골프장이 한국골프장사업협회에 등록되어 있고 그 중 115개소가 실제 운영중(나머지는 건설중)이며, 조명시설이 설치된 곳은 강남300 골프장을 비롯하여 48개 골프장(최근 3년 내에는 28개소 가량)에 이르고, 그 가운데 강남300 등 8개 골프장은 환경정책기본법에 따라 팔당·대청호상수원수질보전 특별대책지역에 속해 있으면서도 관할관청의 허가를 얻어 조명시설을 설치하였다(이 사건 골프장과 같이 상수원보호구역에 위치하는 골프장은 없다).
(2) 판 단
(가)①별지 기재 관계 법령의 규정을 종합하여 보건대, 법 제5조 제1항은 '상수원의 확보와 수질보전'상 필요하다고 인정되는 지역을 상수원보호구역으로 지정할 수 있도록 하고, 그 제4항 제1호는 그 구역 안에서 건축물 기타 공작물의 신축 등에 관할 관청의 허가를 받도록 규정하고 있으며, 시행령 제9조 제1항 제1호 (가)목은 그 행위허가기준 등에 관하여, '공익상 필요한 건축물 기타 공작물'의 건축 및 설치에 해당하고 상수원보호구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 경우에 한하여 행위를 허가할 수 있다고 규정하고, 시행령 제9조 제2항의 위임을 받은 관리규칙은 제11조 제1호 (라)목에서 위 판시의 '공익상 필요한 건축물 기타 공작물'의 한 종류로서 '기타 공공목적으로 보호구역 안에 설치하여야 할 불가피한 사정이 있는 건축물 기타 공작물'을 들고 있다.
②위 ①항 판시와 같이 상수원보호구역 안에서의 행위를 제한함으로써 그 제한을 받는 자는 일정한 행위를 할 수 없는 불이익을 입거나 권리를 침해당하는 결과에 이르는 점이나, 그 행위허가기준에 관련된 관계 법령의 규정취지나 목적이 어디까지나 '상수원의 확보와 수질보전'에 있는 점에 비추어, 그 관련 규정의 해석에 있어서도 그러한 점들을 감안하여 위와 같은 취지나 목적이 훼손되지 않는 범위 내에서 합리적으로 해석함이 상당하다.
(나)①우선 위 1.항 및 (1)항 판시에 나타난, 이 사건 골프장은 도시계획법에 의한 도시계획시설의 하나로 설치되었고, 도시계획법에 근거하여 제정된 도시계획시설기준에관한규칙(이하 '시설기준규칙'이라 한다)은 골프장을 공공문화복지시설의 하나로서 국민의 체위향상에 기여하기 위하여 설치되는 운동장의 한 종류로 규정하고 있는 점, 이 사건 골프장은 회원들뿐만 아니라 비회원들 역시 체위향상 등을 위해 이용할 수 있도록 개방되어 있는 등 불특정의 다중이 이용할 수 있는 시설인 점, 원고는 각종 경기대회 및 선수들을 위해 골프장을 제공하는 등 공익적 기능도 수행하고 있는 점 등 시설의 이용실태, 설치경위 등의 사정을 기초로, 그 판시의 근거 법령과 위 (가)항 판시의 관계 규정 및 해석기준에 비추어 판단하면, 이 사건 조명시설은 시설기준규칙에 따라 설치되는 이 사건 골프장의 부속시설로서 시행령 제9조 제1항 제1호 (가)목 소정의 '공익상 필요한 건축물 기타 공작물'에 속한다고 봄이 상당하다.
나아가, 위 (1)항 판시 사실관계에 나타난 바와 같이, 전국적으로 골프장에서 필요에 따라 조명시설을 설치한 곳이 상당수에 이를 뿐만 아니라 설치하는 골프장의 숫자도 최근 들어 증가추세에 있는 점, 소득 및 스포츠활동욕구의 증대에 따라 골프인구가 점차 늘어나는 데 비해 그 시설의 증설은 이에 미치지 못하는 현실을 감안하면 기존시설의 활용도를 높이는 방안을 강구함이 바람직하다고 보여지고, 조명시설의 설치는 이러한 골프장의 활용도를 높이는 하나의 방도가 되는 점, 조명시설의 설치는 운동시간의 연장에 도움이 될 뿐더러 일몰시간에 임박한 시점에서 내장객의 안전사고를 방지하는 데도 기여할 것으로 보이는 점 등에다가, 위 ①항에서 살핀 이 사건 조명시설의 공익적 측면까지 아울러 감안하고, 위 (가) ②항 판시의 해석기준에 따라 판단하면, 이 사건 조명시설은 관리규칙 제11조 제1호 (라)목 소정의 '기타 공공목적으로 보호구역 안에 설치하여야 할 불가피한 사정이 있는 건축물 기타 공작물'에 해당한다고 봄이 상당하다.
②그리고, 위 (1)(라)항 판시에 나타난 바와 같이 이 사건 조명시설의 설치에 따른 행위내용이 구덩이를 파고 전주와 전선용 매설관을 묻은 다음 다시 흙을 덮는 것에 불과하여 그 자체로 '상수원의 확보와 수질보전'에 어떤 위해를 가할 것으로 보이지는 아니하는 점, 조명시설의 설치로 운동시간에 연장됨으로써 이용객이 30∼40명 가량 증가한다고는 하나, 그러한 사실만으로 상수원보호에 어떤 저해요인이 되리라고 단정할 수 없는 점, 부산시의 관계 부서는 위 시설이 상수원보호에 지장을 초래하지는 않을 것으로 이미 판단한 바 있는 점 등을 고려하면, 위 조명시설의 설치행위가 '상수원보호구역의 지정목적'에 지장을 초래한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
③위 ①, ②항 판시와 같이 이 사건 조명시설은 관계 법령에 따라 상수원보호구역 안에 설치할 수 있는 시설물에 해당하고, 그 설치에 의하여 상수원보호구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 이상 원고의 이 사건 행위허가신청을 불허한 이 사건 처분은 그 점만 가지고도 위법하다 할 것이다.
(다) 더욱이, 이 사건과 같은 상수원보호구역 안에서 제한되는 행위에 대하여 허가를 할 것인지 여부는 행정청의 재량에 속한다 할 것이나, 그 대상 지역이 상수원보호구역 안에 위치한다는 점만으로 관계자가 입게 되는 불이익 등을 고려하면, 관계 법령에서 의도하는 목적달성에 위배되거나 지장을 주지 않는 범위 내에서는 원칙적으로 그 행위를 허가함이 상당하다 할 것인바, 위 (나) ②항 판시와 같이 이 사건 조명시설의 설치로 인해 상수원보호구역을 지정한 관계 법령의 목적에 지장을 가져온다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서, 이 사건 처분으로 인해 많은 돈을 들여 설치한 이 사건 골프장의 시설을 충분히 활용하지 못하게 되는 결과에 이르는 점, 피고는 그간 스프링클러 및 부대시설의 설치, 배수로복개, 주차장 증설 등 조명시설의 설치에 비해 상수원보호구역의 지정목적에 지장을 초래하는 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없는 원고의 행위에 대하여 이미 그 행위를 허용한 바 있는 점, 전국적으로 골프장에서 조명시설을 설치하는 곳이 늘어나는 추세일 뿐더러 그 설치에 불가피한 측면이 없지 아니하고, 상수원수질보전 특별대책지역에 속하면서도 관할 관청의 허가를 얻어 조명시설을 설치한 곳이 여러 군데인 점, 골프장 자체의 상수원보호구역 내 설치를 허용해 놓고 그 부속시설이라고 할 수 있는 조명시설의 설치를 막는 것은 일관성을 결여한 조치로 보이는 점 등 위 1.항 및 (1)항 판시 사실관계에서 나타난 여러 사정을 아울러 고려하면, 이 사건 처분은 행위허가를 해 줄 수 있는 대상이 되는지 여부에 대한 판단을 그르쳤거나, 관계 법령으로 달성하려는 공익목적에 비해 원고로 하여금 지나치게 가혹한 불이익을 입게 하는 것이라고 봄이 상당하여, 재량의 범위를 일탈하거나 남용한 위법이 있다 할 것이다.
(라) 따라서 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 더 살펴 볼 것 없이 위법하므로 취소되어야 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강문종(재판장) 구남수 박민수