【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
광주고법 2007. 1. 4. 선고 2005나11816 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원심의 판단
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심판결 첨부 [별지 1] 기재 어업권(이하 ‘제1어업권’이라 한다)과 같은 [별지 2] 기재 어업권(이하 ‘제2어업권’이라 한다)은 그 각 어장의 위치와 각도를 달리하는 별개의 어업권이고, 여수시장의 피고 피고 1에 대한 제2어업권에 관한 면허처분에 중대한 하자(무권리자인 위 피고의 제1어업권에 관한 어업권포기신청을 근거로 한 점)가 있다 하더라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 이를 당연무효라고 할 수 없다고 판단하여, 제1어업권의 어업권자로서 제2어업권에 관한 피고 피고 1 명의의 어업권설정등록과 나머지 피고들 명의의 각 근저당권설정등록의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
어업권은 어장(면허를 받아 어업을 하는 일정한 공유수면)을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 채포할 수 있는 독점적인 권리로서, 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제2항은 어업권은 물권으로 하고 민법 중 토지에 관한 규정을 준용한다고 정하고 있고, 같은 법 제16조는 어업권의 설정, 보존, 이전, 변경, 소멸 등에 관한 사항은 어업권원부에 등록하도록 하고 이러한 등록은 등기에 갈음한다고 정하고 있는바, 이러한 어업권의 목적이 되는 어장에 관해서는 1물1권주의의 원칙이 적용된다 할 것이므로, 먼저 설정되어 있는 어업권의 목적인 어장과 위치가 중복되는 어장에 관하여 뒤에 이루어진 어업권 면허는 당연무효가 되고 ( 대법원 1978. 4. 25. 선고 78누42 판결 등 참조), 그에 관한 어업권설정등록은 중복등록에 해당하므로 원인무효로 귀착된다( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다16913 판결 등 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 2001년경 여수시장이 수립하여 전라남도지사의 승인을 받은 ‘2001년도 어장이용개발계획’에 의하여 제1어업권을 포함한 여수시 돌산 인근 어장의 정치망어업면허 32건에 관해 어장각도의 변경이 이루어지게 되었고, 이에 따라 당시 제1어업권 명의자인 피고 피고 1이 여수시장으로부터 새로운 어업권에 관한 면허 우선순위자(1순위)로 지정을 받은 후 여수시장에게 기존 어업권인 제1어업권의 포기를 신고하면서 신규의 면허신청을 하여 2001. 10. 24. 여수시장으로부터 제2어업권 면허를 받아 어업권설정등록을 마친 점, 한편 위 피고는 원래 원고의 것인 제1어업권에 관하여 원고 명의의 서류를 위조하여 자신의 명의로 이전등록을 한 사람인 점, 이 사건 제1어업권과 제2어업권은 그 어장의 위치가 사실상 동일하고 각도(어장의 방향)만 달리하는 것으로서 제1어업권의 포기와 제2어업권의 면허는 사실상 면허의 갱신에 해당한다고 할 수 있는 점(원심법원의 여수시장에 대한 사실조회 결과) 등을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 제1어업권의 어업권자는 여전히 원고이고 무권리자인 위 피고가 임의로 한 제1어업권에 관한 포기신고 역시 무효이므로 제1어업권은 위 포기에 불구하고 여전히 유효하게 존속한다 할 것이며, 따라서 이 사건 제1어업권의 어장과 같은 위치에서 어장의 각도만 변경하여 중복 설정된 제2어업권에 관한 면허는 결국 1물1권주의의 원칙에 위배되는 것이어서 당연무효라고 보아야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이 이 사건 제1어업권과 제2어업권이 그 각 어장의 위치를 달리하는 것이라고 사실을 그릇 인정한 후, 이를 전제로 제2어업권에 관한 면허처분에 중대한 하자가 있더라도 객관적으로 그 하자가 명백하지 아니하다고 보아 이를 당연무효로 볼 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하고 어업권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안