【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
대구고법 1996. 9. 20. 선고 94나3910 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
먼저 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원고들이 피고로부터 이 사건 매매계약의 이행으로 1989. 11. 1. 이 사건 호텔을 인도받아 점유·사용하여 왔으며, 그 인도 직전에 이루어진 원고 1과 피고 사이의 사업양도양수계약은 위 매매계약상의 특약을 이행하기 위하여 구체적인 사항을 보충하는 약정에 불과하다고 보여지므로, 매매계약이 아니라 위 사업양도양수계약에 기하여 위 호텔을 인도받았다거나 위 사업양도양수계약의 명의자인 원고 1만이 위 호텔을 점유하여 왔다는 주장은 받아들일 수 없고, 나아가 이를 전제로 하는 나머지 주장들도 모두 이유 없다.
또한 원심이 인정한 사실관계에 의하면 원고들은 위 매매계약 당시 위 호텔의 오락실에 관한 기존의 임대차보증금 반환채무를 인수하였다는 것이므로, 원고들은 1989. 11. 1. 위 호텔 전체를 인도받았다고 할 것이고, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 원고들은 위 인도시부터 위 호텔 전체를 점유·사용하여 왔다고 볼 것이고, 나아가 원고들이 위 호텔의 일부분을 제3자에게 임대하여 제3자가 이를 사용하고 있는 경우에도 그 임대차관계가 존속하는 한 원고들은 그 부분을 임대함으로써 수익을 얻고 있다고 볼 것이다.
그런데 원고들은 원심 변론종결시까지 피고가 주장하는 위 점유·사용관계를 명백히 다투지도 아니하였으며, 나아가 위 임대차관계의 종료에 관하여 아무런 주장·입증을 한 바도 없으므로, 상고심에 이르러 비로소 원고들이 위 호텔의 오락실과 나이트클럽 부분을 임대한 1989. 12. 5. 전에는 위 오락실과 나이트클럽 부분을 사용한 바 없다거나, 원고들이 직접 점유하고 있던 위 호텔의 객실과 그릴 부분을 피고에게 명도한 이후에 원고들과 임차인들 간의 합의로 위 오락실과 나이트클럽 부분에 관한 임대차관계도 종료되었으므로, 더 이상 원고들이 위 부분을 점유·사용한 바 없다는 주장은 새로운 사실관계에 기한 것으로서 받아들일 수 없다.
한편 부동산을 점유·사용함으로써 받은 이익은 특별한 사정이 없는 한 임료 상당액이라 할 것이므로, 원고들이 위 호텔을 인도받아 그 용도대로 사용한 이 사건의 경우에도 원고들은 그 임료 상당의 이익을 받았다고 할 것이고, 가사 전체적인 호텔 영업이 적자였다고 하더라도 사용으로 인한 이익 자체를 부정할 수는 없다고 할 것이므로, 호텔의 영업 부진으로 실제로 이익을 받은 바 없어 반환할 이익도 없다는 주장은 이유 없고, 나아가 임료 상당의 부당이득을 산정함에 있어 감정인의 평가 방식과 결과를 다투는 점도 받아들이기 어렵다.
또한 계약해제의 효과로서의 원상회복의무를 규정한 민법 제548조 제1항 본문은 부당이득에 관한 특별 규정의 성격을 가진 것이라 할 것이어서, 그 이익 반환의 범위는 이익의 현존 여부나 선의, 악의에 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부라 할 것이므로(대법원 1962. 3. 29. 선고 61다1429 판결 참조), 원고들은 선의의 수익자로서 그 받은 이익이 현존하지 않는다고 하면서 그 반환 범위를 다투는 주장도 이유 없다.
따라서 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비, 계약해제로 인한 원상회복의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
나아가 상계에 관한 주장에 관하여 보건대 상계의 수동채권은 상계의 의사표시를 하는 자에 의하여 특정된다고 할 것인데, 이 사건과 같이 원고들이 원금과 그에 대한 이자채권 일부를 소구하자 소송중 피고가 자신의 채권으로 그와 상계하겠다는 의사표시를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고는 소구하는 원금과 이자채권을 수동채권으로 하려는 의사였다고 볼 것이므로, 원금채권이 상계로 소멸되기 이전에 발생한 이자채권 중 소구되지 않은 부분이 있다고 하더라도 그 부분을 상계의 수동채권으로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이 점을 탓하는 주장도 이유 없다.
그러므로 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수