【원고,피상고인】
박정희
【피고,상고인】
대현제1구역 주택개량재개발조합 (소송대리인 변호사 이명숙)
【원심판결】
서울지법 1995. 6. 20. 선고 95나12902 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1991. 11. 1. 서울 서대문구 대현동 33의 2 철도용지 94㎡ 중 94분의 46.6 지분을 경락받아 같은 해 11. 28. 지분소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 이 사건 토지의 일부와 인근 토지 지상에 철근콘크리트조 슬래브지붕 지하 3층, 지상 5층의 상가건물을 신축하여 이를 소유하고 있는데 위 상가는 이 사건 토지 중 7㎡ 지상을 점거하고 있고, 나머지 부분은 상가통로 및 주차장부지로 사용하고 있는 사실을 각 인정하고, 피고는 별다른 사정이 없는 한 공유자 중 1인의 보존행위로서 구하는 원고에게 위 7㎡ 지상에 건립된 상가건물 부분을 철거하고 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다고 판단한 다음, 이 사건 토지 중 위 상가가 점유하고 있는 부분을 철거함에 있어 상당한 비용이 소요되고, 그 철거 후에는 잔존 건물의 효용이 크게 감소될 것이므로 원고가 그 철거 및 대지인도를 구하는 것은 권리남용에 해당한다는 피고의 항변을 배척하였다.
2. 그러나 기록에 의하면, 피고 조합은 도시재개발법에 의하여 설립인가된 주택개량재개발조합임을 알 수 있고, 피고 조합은 재개발사업시행의 일환으로서 재개발구역 내의 토지 상에 이 사건 상가건물을 신축한 사정이 엿보인다. 그런데 도시재개발법 제17조, 제20조에 의하면 주택개량재개발사업이 시행되는 재개발구역 안의 토지 소유자는 당연히 주택개량재개발조합의 조합원이 되도록 규정되어 있는 점과 피고가 원고 소유의 토지 상에 재개발사업에 의한 건축시설을 신축한 점에 비추어 보면 이 사건 토지도 재개발구역 안의 토지이고, 원고는 피고 조합의 조합원임을 짐작할 수 있다.
그런데 재개발사업 관리처분계획의 인가·고시가 있을 때에는 종전의 토지 소유자는 분양처분의 고시가 있는 날까지 종전의 토지를 사용·수익하지 못하도록 되어 있고( 도시재개발법 제41조 제7항, 제5항, 제16조), 또한 재개발사업 시행자는 재개발구역 안에서 그 사업을 위하여 필요한 토지를 수용할 권리도 있으며( 법 제38조 제1항), 재개발사업에 따른 공사가 완료되어 분양처분의 고시가 있으면 그 조합원은 관리처분계획에서 정한 바에 따라 재개발조합이 분양하는 대지 및 건축시설에 대한 권리를 취득하거나 청산금을 지급받게 되고, 동시에 종전 토지에 대한 권리를 상실하게 되는 것이다( 법 제49조, 제51조).
따라서 위와 같이 토지의 사용수익권이 제한되고, 장차 재개발조합에게 토지의 소유권을 이전할 의무가 있는 토지 소유자가 분양처분이 있기까지는 그 토지의 소유자라는 이유로 재개발조합이 신축한 건축시설의 철거 및 토지의 인도를 구하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이다.
권리남용은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있는 것이고, 도시재개발법의 법리가 위와 같다면, 원심으로서는 이 사건 토지가 재개발구역 안의 토지이고, 그 관리처분계획이 인가 고시되었는지, 원고가 피고 조합의 조합원인지 여부 등에 관하여 심리하여 본 후 원고의 이 사건 상가건물 철거 및 토지인도 청구를 허용할 것인지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하지 아니한다고 판단하였으니 원심판결에는 필경 권리남용의 법리를 오해하고, 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점에서 원심은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택