【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이상석
【원심판결】
서울고법 1997. 3. 18. 선고 96노2918 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 제2 내지 5점과 국선변호인의 상고이유 제1, 2점(제2점 중 사실오인 부분)을 함께 판단한다.
감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 하여 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키는 것이고, 그 방법은 반드시 물리적, 유형적 장애를 사용하는 경우뿐만 아니라 심리적, 무형적 장애에 의하는 경우도 포함되는 것이므로( 대법원 1991. 12. 30.자 91모5 결정 참조), 설사 그 장소가 경찰서 내 대기실로서 일반인과 면회인 및 경찰관이 수시로 출입하는 곳이고 여닫이 문만 열면 나갈 수 있도록 된 구조라 하여도 경찰서 밖으로 나가지 못하도록 그 신체의 자유를 제한하는 유형, 무형의 억압이 있었다면 이는 감금에 해당한다.
원심 및 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피해자의 정당한 귀가요청을 거절한 채 경찰서 보호실 직원에게 피해자의 신병을 인도하고 다음날 즉결심판법정이 열릴 때까지 피해자를 경찰서 보호실에 강제유치시키려고 함으로써 피해자를 즉결피의자 대기실에 10­20분 동안 있게 하고, 이로 인하여 피해자를 위 보호실에 밀어넣으려 하는 과정에서 피해자로 하여금 치료일수를 알 수 없는 우견갑부좌상 등을 입게 한 점에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 피고인을 특정범죄가중처벌에관한법률 제4조의2 제1항, 형법 제124조 제1항을 적용하여 처단 하였는바, 원심이 인용한 제1심판결의 명시 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있거나 형법 제124조 제1항과 특정범죄가중처벌에관한법률 제4조의2에 관한 법리오해 및 종범을 정범으로 잘못 적용한 위법, 검사의 공소권행사가 형사소송법 제327조 제2호에 위반하였고 재량권을 남용하였다는 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 검사가 어떤 범죄에 대하여 일단 기소유예의 처분을 한 것을 그 후 재기하여 기소하였다 하여도 기소의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이다( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2686, 83감도456 판결 참조).
2. 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유 제2점(정당행위에 관한 주장)을 함께 판단한다.
원심이, 피고인의 정당행위 주장에 대하여 형사소송법이나 경찰관직무집행법 등의 법률에 정하여진 구금 또는 보호유치 요건에 의하지 아니하고는 즉결심판 피의자라는 사유만으로 피의자를 구금, 유치할 수 있는 아무런 법률상 근거가 없고, 경찰 업무상 그러한 관행이나 지침이 있었다 하더라도 이로써 원칙적으로 금지되어 있는 인신구속을 행할 수 있는 근거로 할 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형법 제20조 소정의 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피고인의 상고이유 제6점과 국선변호인의 상고이유 제2점(법률의 착오 내지 기대가능성에 관한 주장)을 함께 판단한다.
형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도2148 판결 참조).
원심이 피고인의 법률의 착오 내지 기대가능성이 없다는 주장에 대하여 이 사건 범행의 경위 및 피고인의 경찰관 복무 경력 등에 비추어 보면 피고인의 판시와 같은 감금, 유치행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 경찰서 보호실 근무자로부터 보호유치 지시를 받았다 하여 그러한 위법한 명령에 따라야 할 의무가 없는 이상 위와 같은 오인을 하게 된 데에 대하여 정당한 이유가 있다거나 피고인이 피해자의 보호실유치를 회피할 가능성이 없었다고 인정하기 어렵다는 이유로 위 주장을 모두 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형법 제16조 소정의 법률의 착오나 기대가능성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 국선변호인의 상고이유 제3점을 판단한다.
징역형의 선고를 유예한 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈