【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
【원심판결】
서울고법 2003. 12. 17. 선고 2002나74413 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 과당매매의 성립 여부에 관한 원고의 상고이유를 판단한다.
증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로, 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는, 과당매매행위로서 불법행위가 성립한다. 이 경우 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지의 여부는 고객 계좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입주식의 평균적 보유기간, 매매주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식 매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다24603 판결, 2006. 2. 9. 선고 2005다63634 판결 등 참조).
원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2가 사실상 이 사건 계좌를 지배하면서 1일 평균 2.23회에 이를 정도의 무리한 매수·매도 행위를 반복하였고, 더욱이 그 거래의 상당 부분이 수익성 없는 단기매매로서 그러한 거래가 이루어져야 할 특별한 사정도 보이지 않는 점, 위 계좌에 입금한 총액은 188,050,000원인데 거래를 중단할 무렵 잔액은 27,625,000원만 남게 되었고, 주식거래로 인한 수수료 등 각종 거래비용이 그 차액의 약 50%를 차지하는 점, 이에 반해 피고 1 주식회사가 얻은 수수료 수익은 53,080,840원, 피고 2가 지급받은 성과급은 15,924,252원에 이른 점 등에다가 원고가 주식투자 경험이 많지 않은 점, 피고 2의 거래 경위와 방법, 거래에 따르는 위험성 및 이에 대한 설명의 정도 등 제반 사정을 종합하여 보면, 당시 증시침체로 인하여 전반적으로 거의 모든 주식의 주가가 하락하고 있었다는 사정을 고려한다고 하더라도, 피고 2의 주식매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라고는 도저히 볼 수 없고, 따라서 고객인 원고에 대한 충실의무에 위반하여 무리하게 과당매매를 한 불법행위에 해당한다고 판단하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고들이 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 논리칙 위반, 판단 착오 등의 위법이 없다.
2. 과당매매의 불법행위로 인한 손해의 범위에 관한 원고와 피고들의 상고이유를 함께 판단한다.
과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 과당매매가 종료된 이후의 재산상태의 차이를 말한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결, 2006. 1. 26. 선고 2002다12659 판결 등 참조).
과당매매는 포괄적 일임매매의 약정 등 증권업자에 의한 고객의 계좌 지배가 그 성립요건이므로, 과당매매가 없었더라도 최초의 예탁금이 그대로 잔존해 있는 것이 아니라 증권업자에 의한 정상적인 일임거래가 이루어졌을 것으로 보아야 하고, 따라서 과당매매 기간 동안 주가가 변동한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과당매매가 없었더라도 주가 변동에 따라 재산상태의 변동이 있었을 것으로 봄이 상당하다.
그렇다면 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태는, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우의 투자위험이 반영되어야 하므로, 과당매매가 시작되는 시점의 예탁금 및 주식 등의 평가액으로부터, 주가지수 변동률 등을 사용하여 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우 발생되었을 것으로 예상되는 손실과 거래비용을 적절히 평가하여 이를 공제한 금액(정상거래 후 잔고)이라고 할 것이고, 결국 그 금액과 과당매매가 종료된 시점의 잔고(과당매매 후 잔고)의 차액을 과당매매로 인한 손해로 보아 이를 산정함이 원칙이라고 할 것이다.
다만 실제로는 개별 주식거래의 다양성과 주식시장의 변동성 등으로 인하여, 주가지수 변동률 등의 통계자료만으로 ‘정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생되었을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용’을 정확히 추산하는 것이 매우 어렵기 때문에, 증권업자가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는, 위와 같은 방법에 의해 손해를 산정함에 있어서도 당해 거래관계에 특수한 상황이 있을 때에는 이를 참작하여 손해배상책임을 조정할 필요가 있을 뿐만 아니라, 나아가 사안에 따라서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 아예 ‘과당매매가 시작되는 시점의 계좌상태’와 ‘과당매매 종료 시점의 계좌 잔고’와의 차액에 의해 손해를 산정한 다음, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에도 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되리라는 사정 및 전반적인 주가하락추세 등의 요소로 인해 과당매매가 없었더라도 어느 정도의 손실을 피할 수 없었으리라는 사정 등을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 결정할 수도 있다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 계좌에 원고가 예탁한 총액은 188,050,000원이고, 과당매매 거래 종료 당시 잔고 평가액은 27,625,000원이며, 과당매매 거래 기간 동안 지출된 거래비용은 총 79,398,750원인 사실, 위 계좌에서 거래한 주식은 금액을 기준으로 거래소 주식이 28.7%, 코스닥 주식이 71.3%인데, 위 기간 동안 거래소 종합주가지수는 691.61에서 493.69로, 코스닥 종합주가지수는 122.41에서 64.34로 하락한 사실을 인정한 후, 이 사건 과당매매행위로 인한 손해를 거래비용 손해와 거래 순손실 손해로 구분하고, 거래비용의 경우 과당매매 기간 동안 지출된 거래비용 79,398,750원 전액이 과당매매로 인하여 발생한 손해라고 할 것이지만, 거래 순손실의 경우는 주가하락이라는 외부상황에 의해 발생한 손해를 추출해 낸 부분만이 과당매매와 상당인과관계 있는 손해라는 이유로, 위 예탁금 총액에서 잔고 평가액과 전체 거래비용을 뺀 81,026,250(= 188,050,000 - 27,625,000 - 79,398,750)원에서, 그 금액에 위 계좌 개설 시점과 거래 중단 시점의 종합주가지수 변동비율을 곱한 46,965,147[= 81,026,250 × {(493.69 ÷ 691.61)×0.287 + (64.34 ÷ 122.41) × 0.713}]원을 주식시세 하락으로 인한 자연감소분으로 보아 이를 뺀 나머지 금액인 34,061,103(= 81,026,250 - 46,965,147)원이 이 사건 과당매매와 상당인과관계 있는 거래 순손실 손해에 해당된다고 하여, 결국 이 사건 과당매매로 인한 손해는 위 거래비용 손해와 거래 순손실 손해를 합친 113,459,853(= 79,398,750 + 34,061,103)원이라고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 따르면 주가하락이라는 외부 상황을 반영하여 손해액을 산정하려고 한 것 자체는 잘못이라고 할 수 없지만, 원심의 논리에 따라 주가하락으로 인한 영향을 반영하여 거래 순손실 중 과당매매로 인한 손해만을 산정한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 예탁금 총액을 기준으로 주가지수변동률을 곱하여 주가하락이 반영된 예탁금 총액을 산출한 후 거기에서 잔고 평가액과 거래비용을 공제하는 방식이 논리적이라 할 것인데, 원심과 같이 예탁금 총액에서 잔고 평가액과 전체 거래비용을 뺀 금액을 기준으로 하여 그 금액에 주가지수변동률을 곱하는 방식은, 주가하락이 이미 반영되어 있는 잔고 평가액에 대하여는 이중으로 주가하락을 반영하는 한편 거래비용 손해 산정시 이미 지출된 것으로 간주되어 더 이상 주가하락으로 인한 영향을 반영할 필요가 없는 전체 거래비용에 대하여도 주가하락을 반영하는 결과가 되어 논리칙상 승인되기 어렵다고 할 것이므로, 결국 원심의 판단에는 과당매매와 상당인과관계가 있는 손해의 범위에 관한 법리 및 손해 산정방식에 있어서 논리칙 등을 오해하여, 이 사건 과당매매로 인한 손해를 잘못 산정한 위법이 있다. 결과적으로 이 점을 지적하는 취지의 원고 및 피고들의 상고는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형