【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 황계룡
【원심판결】
대전고법 1999. 5. 14. 선고 98노399 판결
【주문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 각 건설업법위반의 범죄사실과 부가가치세 및 법인세의 포탈에 의한 각 조세범처벌법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙에 어긋나거나 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 부가가치세 부당환급에 의한 조세범처벌법위반의 점에 관하여
가. 이 부분의 공소사실의 요지는 "피고인은 1996. 3. 14. 사업자등록을 하고 충주시 호암동 소재 상가건물의 임대업을 경영함에 있어서, 사실은 피고인이 공소외 주식회사(이하 ' 공소외 회사'이라고만 한다)로부터 일반건설업 면허를 대여받아 위 건물을 직접 시공하였음에도 불구하고 위 건물을 공소외 회사가 시공한 것처럼 허위의 도급계약서를 작성하고, 공소외 회사로부터 세금계산서 1건 금 318,000,000원(공급가액)을 교부받은 후 이를 이용하여 1996. 5. 25.경 충주시 성남동 소재 충주세무서 부가가치세과에서 1996년도 월별조기환급신고서를 제출하여 이에 속은 충주세무서장으로부터 같은 해 6월 10일경 위 금 318,000,000원에 대한 환급세액 금 31,800,000원을 교부받아 부정한 방법으로 부가가치세 금 31,800,000원을 환급받았다."는 것이다.
나. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 공소외 회사로부터 일반건설업 면허를 대여받아 위 건물을 직접 시공하였다고 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙에 어긋난 위법이 없다.
다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 명의대여자로서 부가가치세의 납부의무가 없는 공소외 회사가 피고인으로부터 부가가치세액 상당의 금원을 지급받아 위 공사에 관하여 공소외 회사에 부과된 부가가치세를 납부하였고 피고인이 공소외 회사로부터 위 금원을 돌려받는 방법으로 부가가치세를 환급받았으므로 피고인에게는 조세포탈의 고의가 없다는 피고인의 주장에 대하여, 조세범처벌법 제9조는 "사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자"를 처벌하도록 규정하고 있는바, 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 '포탈'하는 경우에는 조세 포탈에 대한 고의를 요건으로 하지만 조세를 '환급'받는 경우에는 조세 환급에 대한 고의를 요건으로 하는 것이므로, 피고인이 공소외 회사로부터 건설업면허를 대여받아 자기 소유의 위 건물을 신축하면서 공소외 회사로부터 허위의 세금계산서를 교부받아 이를 세무서에 제출하여 매입세액을 환급받은 이상 사기 기타 부정한 행위로써 위 매입세액을 환급받는 데 대한 고의가 있다 할 것이고, 가사 피고인이 공소외 회사에게 금원을 지급하여 공소외 회사 명의로 건물신축공사에 대한 매출세액을 신고, 납부하였다 하여 고의가 부정되는 것은 아니라는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 이 사건과 같은 경우에 피고인에게 조세범처벌법 제9조 소정의 조세포탈등죄의 고의가 있다고 하려면, 피고인에게 위 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 환급을 받는다는 인식 이외에 통일건설가 위 허위의 세금계산서상의 매출세액을 제외하고 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고·납부하거나 또는 위 허위의 세금계산서상의 매출세액 전부를 신고·납입한 후 그 매출세액을 환급받는 등으로 위 허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인이 위 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있어야 할 것이므로 (대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1955 판결 참조), 피고인에게 공소외 회사가 위와 같은 방법으로 위 허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인이 위 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있었는지 여부에 관하여는 심리하지 않은 채 피고인에게 위 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 환급을 받는다는 인식이 있었다고 하여 곧바로 피고인에게 조세포탈등죄의 고의가 있었다고 인정한 원심판결에는 조세포탈등죄에 있어서의 고의에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 않은 위법이 있다.
{ 공소외 회사대표이사의 검찰에서의 진술(수사기록 590면) 및 청주세무서장 작성의 사실조회회신에 첨부된 공소외 회사의 1996년도 1기 부가가치세 확정신고서의 기재(공판기록 1620면)에 의하면 공소외 회사은 위 세금계산서상의 매출세액 금 31,800,000원을 부가가치세로 납부한 것으로 보인다}.
3. 그런데 원심판결은 피고인에 대한 부가가치세 부당환급에 의한 조세범처벌법위반죄와 유죄로 인정한 나머지 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다 하여 하나의 형을 선고하였으므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단하지 아니한 채 원심판결 중 유죄부분을 전부 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열