【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 1997. 12. 24. 선고 97노5282 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 그 소유의 서울 서초구 신원동 192의 81 지상 음식점 건물을 공소외인에게 임대, 그로 하여금 음식점을 경영하게 하면서 그와 공동하여, 허가를 받지 아니하고, 1996. 6.경부터 피고인 소유로서 개발제한구역 내에 있는 같은 동 174의 1 답 582 중 430㎡과 정지되어 차량이 출입할 수 있는 평탄한 상태에서 공소외인으로 하여금 음식점의 주차장으로 사용하게 하고 공소외인이 이를 그 용도로 사용함으로써 토지의 형질을 변경하였고, 같은 해 8.경부터 피고인 소유로서 개발제한구역 내에 있는 같은 동 174의 3 전 189㎡ 중 100㎡과 정지되어 식탁을 설치할 수 있고 사람들이 출입할 수 있는 상태에서 공소외인으로 하여금 음식점의 야외영업장으로 사용하게 하고 공소외인이 이를 그 용도로 사용함으로써 토지의 형질을 변경하였다고 인정한 다음, 피고인의 위 각 행위는 도시계획법 제90조 제2항, 제21조 제2항에 해당한다고 하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 그러나 도시계획법 제90조 제2호, 제21조 제2항에서 규정하는 토지의 형질변경에 해당하려면 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 외형상으로 사실상 변경하는 행위가 있어야 하고(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1237 판결 참조), 이 토지의 형질을 변경하는 죄는 그 성립과 동시에 완성되는 이른바 즉시범인바(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1536 판결 참조), 이 사건에 있어서 공소사실 자체에 의하더라도 피고인 등이 토지의 형상을 외형적으로 변경시켰다는 아무런 내용이 없고, 원심이 유지한 제1심판결에서 범죄사실로 적시한 피고인의 행위는 피고인이 공소외인과 공동하여 이미 평탄하게 정지된 전과 답을 주차장 또는 야외영업장으로 사용하였다는 것이므로, 피고인의 이러한 행위는 도시계획법 제90조 제2항, 제21조 제2항이 규정하는 허가 없이 토지형질을 변경하는 죄의 구성요건에 해당하는 행위라고 볼 수 없으며, 나아가 기록을 살펴보아도 피고인 등이 공소사실 기재의 일시 무렵에 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위를 하였다고 보여지지 아니한다.
3. 그렇다면 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 토지의 형질변경에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적한 상고이유의 주장은 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)