【원고,피상고인겸상고인】
【피고,상고인겸피상고인】
한국전력공사의 소송수계인 한국수력원자력 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이건웅 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2000. 12. 6. 선고 99나31997 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.
【이유】
1. 원고의 자연력기여도에 관한 상고이유에 대하여
가. 원심은 피고의 울진원전 온배수배출구 인근에 설치된 소외 회사의 이 사건 수조식 육상 양식장에서 양식하던 넙치와 전복이 1994. 7. 24.부터 같은 달 27. 사이에 집단폐사한 것은 피고의 울진원전에서 배출된 온배수가 소외 회사의 양식장에 유입되어 양식장수조의 수온을 급상승시킨 때문이라고 인정하여 피고의 손해배상책임을 인정하고, 다만 위 손해발생에는 해수온도의 이상고온이라는 자연력이 기여하였다는 이유로 자연력의 기여도를 50%로 인정하여 피고의 책임을 그 나머지 50%로 제한하였다.
나. 불법행위에 기한 손해배상 사건에 있어서 피해자가 입은 손해가 자연력과 가해자의 과실행위가 경합되어 발생된 경우 가해자의 배상범위는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 손해발생에 대하여 자연력이 기여하였다고 인정되는 부분을 공제한 나머지 부분으로 제한하여야 함이 상당하고( 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다52122 판결 등 참조), 다만 피해자가 입은 손해가 통상의 손해와는 달리 특수한 자연적 조건 아래 발생한 것이라 하더라도 가해자가 그와 같은 자연적 조건이나 그에 따른 위험의 정도를 미리 예상할 수 있었고 또 과도한 노력이나 비용을 들이지 아니하고도 적절한 조치를 취하여 자연적 조건에 따른 위험의 발생을 사전에 예방할 수 있었다면, 그러한 사고방지 조치를 소홀히 하여 발생한 사고로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서 자연력의 기여분을 인정하여 가해자의 배상범위를 제한할 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31334 판결 참조).
다. 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하여 피고가 이 사건 손해발생을 쉽게 예견할 수 있었는지에 관하여 판단하건대, 피해자인 소외 회사는 1989.경부터 양식을 시작하였는데, 그 사이에 원고가 지적하는 바와 같은 해수온도의 상승이 수차 있었으나 한 번도 그와 같은 피해발생보고가 없었으므로 피고로서는 경험적으로 알 수 있었다고 보여지지 아니하고, 이 사건 당시에는 바람의 방향이 예년과 달라서 온배수의 확산방향 및 속도가 바뀌어 소외 회사의 양식장에 평소와 달리 큰 영향이 미치게 된 것이므로, 양식비전문가인 피고가 바람의 방향이 예년과 달라진 것을 온배수의 확산방향이나 속도의 변화, 나아가 양식장의 수온 상승까지 연결지어 그에 따른 폐사가능성을 쉽게 예견할 수 있으리라고 도저히 기대되지 아니한다.
더구나 소외 회사는 1987. 4.경 피고에게, "국내에서도 영동화력발전소의 온배수를 이용한 광어양식이 성공리에 진행되고 있으며 이 분야에 선진된 일본 등 세계 각국에서도 온배수 양어로 식량생산을 증대시키고 있는 실정이니, 발전소의 온배수를 취수하여 양어할 수 있도록 적극 배려하여 달라."는 취지의 협조요청을 한 것을 비롯하여, 이 사건 사고발생 직전인 1994. 4.까지 계속하여 이 사건 온배수를 광어양식에 이용할 수 있도록 배려하여 달라는 취지의 요청을 하였는바, 이러한 사정하에서라면 피고로서는 넙치(광어)양식에 대한 온배수의 위험성에 대하여 인식하는 것도 쉽지 않아 보이고, 소외 회사가 온배수를 직접 취수할 수 있는 시설을 갖추지 못하여 그러한 시설을 갖추게 해달라고 계속 요청해 오고 있었던 이상 온배수가 이 사건 육상양식장에 유입되는지, 유입되는 동안 얼마나 온도가 유지되고 그로 인하여 넙치나 전복이 폐사할 수 있는지를 쉽게 예견할 수 있었다고 볼 수 없고, 이는 양식업자인 소외 회사조차 구체적으로 예견하지 못한 이상 양식비전문가인 피고의 예견은 거의 불가능해 보인다.
라. 다음으로, 피고가 과도한 노력이나 비용을 들이지 않고도 피해를 방지할 수 있었는지에 대하여 보건대, 원고가 제출한 갑 제6호증의 16에 의하더라도 원전건설시의 온배수저감시설 중 가장 경제적이고 효율적인 것은 방류제 설치이고, 차선책으로는 냉각탑설치인바, 냉각탑설치안은 국내적용경험이 없고 공사비가 과다하며 냉각탑 설치를 위한 넓은 부지확보가 필요하여 매우 불리하다는 것이며, 한편 피고는 울진원전에 이미 1570m의 지하 배수로와 600m의 지상 방류제를 설치하고 있었는데 그 동안 온배수로 인한 피해가 없었고 사고 당시의 해수의 고온이 이례적인 것이었다면 설령 위 방류제가 이 사건 사고 당시에는 다소 온배수영향을 저감시키기에 부족하였더라도 그러한 급작스런 상황에서 온배수영향저감시설을 신속히 설치하는 것이 과도한 노력이나 비용을 들이지 않고도 가능한 것이었다고 할 수는 없고, 또 일반적으로 원전의 출력을 감소시켜 온배수를 줄일 수 있다고 하더라도, 울진원전은 설비특성상 출력을 조절함으로써 온배수의 온도를 조절하거나 정상운전 중에 임의로 온배수의 양을 조절할 수 없으며, 특히 당시는 이상고온으로 전력소비가 급증하여 전력예비율이 위험수인이 2.8%까지 떨어진 상황이었으므로 출력을 조절한다면 제한송전을 하여야 하는데, 제한송전을 하게 되면 피고는 물론이고 사회 전체에 큰 피해가 예상됨은 상식으로 알 수 있는 것이므로, 이 사건 사고 당시 울진원전이 과도한 노력이나 비용을 들이지 아니하고 이 사건 손해발생을 방지할 수 있었다고 볼 수도 없다.
마. 따라서 이 사건 손해는 해수온도의 상승이라는 자연력과 온배수의 배출이라는 피고의 행위 두 요인이 복합적으로 작용하여 발생한 것인 한편, 피고로서는 피해를 쉽게 예견할 수 있었다거나 과도한 노력이나 비용을 들이지 않고도 피해를 방지할 수 있었다고는 볼 수 없으므로, 공평의 원칙상 자연력의 기여도를 고려하는 것은 타당하다.
원심의 이 부분 설시는 미흡하기는 하나 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 법리오해나 채증법칙 위배의 위법은 없다.
또 원고의 주장 중 자연력과 피고는 공동불법행위자로서 연대배상책임관계에 있으므로 피고에게 손해 전액의 배상을 명하여야 하고, 자연력의 기여분을 따로 공제하여서는 안 된다는 주장은 위의 법리에 반하는 독단의 주장에 불과하여 받아들일 수 없다.
바. 한편 자연력과 가해자의 과실행위가 경합되어 손해가 발생된 경우 가해자의 배상범위를 제한함에 있어서 자연력의 기여도에 관한 비율의 결정은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 보아야 할 것인바, 위에서 인정한 사실과 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면 원심이 자연력 기여도를 50%로 인정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보여지지는 않는다.
따라서 원고의 이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
2. 피고의 환경오염 내지 환경오염물질에 대한 법리오해 및 이유불비에 관한 상고이유에 대하여
환경정책기본법 제3조 제4호는 "환경오염이라 함은 사업활동 기타 사람의 활동에 따라 발생되는 대기오염, 수질오염, 토양오염, 해양오염, 방사능오염, 소음·진동, 악취 등으로서 사람의 건강이나 환경에 피해를 주는 상태를 말한다."고 규정하고 있으므로, 원전냉각수순환시 발생되는 온배수의 배출은 사람의 활동에 의하여 자연환경에 영향을 주는 수질오염 또는 해양오염으로서 환경오염에 해당한다고 할 것이고 ( 대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588 판결, 2002. 10. 22. 선고 2000다65680, 65697 판결 등 참조), 한편 원심은 "일반적으로 어류는 변온동물로서 서식지의 수온변화에 민감하게 반응하며 수온의 급격한 상승은 용존산소 절대량의 감소를 가져와 어류가 호흡에 이용할 수 있는 산소량을 급격히 감소하게 하는 한편, 어류의 체온 상승을 가져와 산소 소비량이 급격히 증가하게 되어 어류의 호흡대사에 치명적인 영향을 주게 되고, 어류의 혈액 내 혈당치, 헤모글로빈, 코티졸의 상승 등으로 어류에 강한 스트레스를 유발시켜 생체대사리듬을 깨뜨려 어류의 대량 폐사를 일으킬 수 있다(이 경우 치어보다는 성어가 크게 영향을 받는다)."고 판시함으로써 수온이 어류의 생태변화에 중대한 영향을 주는 요소임을 분명히 함과 동시에, "넙치의 경우 성장에 적정한 수온은 18-23℃ 정도이나 수온이 26-27℃에 이르면 넙치가 생리적으로 위험한 상태에 이르고, 특히 29-31℃ 정도의 고수온은 넙치의 대량 폐사를 일으킬 수 있는 치명적인 온도가 되어 결국 넙치가 살 수 있는 최고임계수온(CTMax)은 30℃ 정도이고, 전복의 경우도 동일하다."라고 판시함으로써 그 적정 수온기준을 제시하였고, 나아가 "울진원전에서 배출된 온배수의 수온이 31.3-34.2℃로 급상승함으로써, 이 부근 해수를 끌어들여 양식업을 하는 이 사건 양식장의 육상 수조의 사육 수온이 넙치와 전복이 살수 있는 최고임계수온인 30℃를 넘는 바람에 발생하였다 할 것이므로, 피고는 환경오염 피해에 대한 무과실 책임을 규정한 환경정책기본법 제31조 제1항에 의하여 그 사업장인 울진원전에서 발생된 환경오염의 하나인 온배수의 배출로 인한 소외 회사의 피해를 배상할 의무가 있다."라고 판시하였는바, 이는 피고가 방류한 온배수로 인하여 자연수온이 상승되고 이에 따라 이 사건 집단폐사에 이르렀음을 밝힌 것으로, 온배수가 환경오염원에 해당함을 분명히 설시한 것이라고 볼 수 있으므로 원심에 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다.
따라서 이 부분 상고이유는 이유 없다.
3. 피고의 위법성에 대한 법리오해에 관한 상고이유에 대하여
가. 불법행위 성립요건으로서의 위법성은 관련 행위 전체를 일체로만 판단하여 결정하여야 하는 것은 아니고, 문제가 되는 행위마다 개별적·상대적으로 판단하여야 할 것이므로 어느 시설을 적법하게 가동하거나 공용에 제공하는 경우에도 그로부터 발생하는 유해배출물로 인하여 제3자가 손해를 입은 경우에는 그 위법성을 별도로 판단하여야 하고, 이러한 경우의 판단 기준은 그 유해의 정도가 사회생활상 통상의 수인한도를 넘는 것인지 여부라고 할 것이다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 99다55434 판결 등 참조).
나. 이러한 관점에서 이 사건을 보면, 온배수 영향권 내에서의 양식업을 금지하는 규정이 없는 이상 피고가 먼저 원전을 설치하였다고 하여 온배수 영향권 내의 자연환경을 독점적으로 이용할 권리는 없으므로 원전 설치 후에 후발적으로 온배수 영향권 내에서 양식을 시작하는 것은 위법한 것이 아니고, 따라서 소외 회사의 양식도 보호를 받아야 하는바, 이 사건이 비록 이상고온이라는 특수한 자연환경이 작용하기는 하였지만 피고가 배출한 온배수로 인하여 구체적이고도 사회통념상 용인될 수 없는 피해가 발생한 이상 피고의 이 사건 사고 당시의 온배수 배출행위와 그 결과는 수인한도를 초과하여 위법하다고 할 것이다.
따라서 이 부분 상고이유도 이유 없다.
4. 피고의 계약의 갱신 및 묵시적 갱신에 관한 법리오해에 대한 상고이유에 대하여
원심은 소외 회사와 피고 사이에 기간을 1987. 6. 1.부터 1992. 6. 1.까지로 정하여 소외 회사가 울진원전의 온배수를 이용하여 양식장 사업을 운영함에 있어 소외 회사는 온배수이용 양식업이 발전소 운영에 지장이 없도록 하고, 발전소의 비정상 사태 또는 사고로 인하여 양식사업장에 피해가 유발되었을 시 소외 회사가 이에 대한 보상을 요구하지 않기로 하는 등을 내용으로 한 협약을 체결한 사실, 위 협약이 만료된 후 소외 회사가 피고에게 온배수 취수시설 설치 협조요청을 하면서 위 협약서 내용과 거의 같은 협약서의 체결을 요청하였으나 피고는 소외 회사에게 현재 검토중이므로 구체적인 사항은 추후에 통보하겠다는 내용의 회신만을 통지하였고, 그 후 이 사건 폐사 사고 발생 당시까지 소외 회사는 온배수 취수시설을 설치하지 못한 사실 등을 인정한 후, 이러한 사실로 보아, 위 협약서가 기간의 만료 이후 갱신되었다거나 명시적으로 갱신되지는 않았으나 소외 회사와 피고 사이에 이 사건 폐사 당시 위 협약이 묵시적으로 유지되고 있다는 등의 사정을 인정할 자료가 없다고 하여 위 주장을 배척하였다.
기록에 의하여 살펴보면 이 부분에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 계약의 갱신 및 묵시적 갱신에 관한 법리오해의 위법은 없다.
상고이유는 받아들이지 아니한다.
5. 피고의 자연폐사율에 관련된 손해배상법리의 오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진에 관한 상고이유에 대하여
가. 피고가 넙치의 폐사율은 최적의 양식환경을 갖춘 상태에서도 10~30%에 이르므로, 손해액 산정에 있어서 이를 고려하여야 한다고 주장함에 대하여, 원심은 피고가 든 증거만으로는 이 사건 양식장에서 대량 폐사한 넙치와 전복의 장래 자연폐사율이 10~30% 정도 되리라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 소외 회사가 넙치와 전복의 사육으로 인한 장래의 수익 상실에 관한 손해의 배상을 구하는 것도 아니므로 피고의 위 주장 이유 없다고 배척하였다.
나. 기록에 의하면 원전 온배수나 이상고온 피해가 없었던 97년, 98년의 영덕군 및 울진군의 수조식 육상 넙치양식장에서 넙치가 계속 폐사하였고, 심지어 온배수와 전혀 상관없는 영덕군 지역에서 폐사율이 더 높은 경우도 있다는 점에 비추어 보면 통상의 자연폐사가 있음은 인정할 수는 있다.
그러나 이 사건 폐사는 특수한 이상고온 상태에서 단기간에 발생한 것이고, 더구나 이 사건은 넙치나 전복의 폐사 당시의 객관적 교환가치에 기초한 손해의 배상을 구하는 것이지 소외 회사가 넙치와 전복의 양식으로 인하여 얻을 수 있는 장래의 수익 상실에 관한 손해의 배상을 구하는 것이 아니므로 이러한 경우에는 피고가 주장하는 통상의 자연폐사율 즉 치어일 때부터 성어가 되어 출하할 때까지의 전 기간을 관찰하여 얻은 자연폐사율은 의미가 없고, 오로지 이 사건과 같은 특수한 상황에서의 자연폐사율이 얼마냐가 문제될 뿐인데, 이 사건과 같은 특수상황에서의 자연폐사율을 인정할 증거가 없는 이상 이러한 사정은 자연력의 기여도를 참작하여 합리적으로 고려하는 수밖에 없다.
이러한 관점에서 이 사건에서 원심이 결정한 자연력의 기여도를 보면, 원심은 이 사건과 같은 특수한 상황에서의 폐사율까지 고려하여 자연력의 기여도를 정한 것으로 볼 수 있고, 따라서 비록 원심의 설시가 미흡하기는 하지만, 거기에 손해배상법리의 오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법은 없다.
이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.
6. 원고 및 피고의 과실상계에 대한 상고이유에 대하여
가. 원심은 앞에서 본 것과 같은 경위로 자연력의 기여도를 50%로 인정한 후 과실상계를 함에 있어서, 피고에게는, 선진국의 원자력발전소에서는 배출되는 온배수가 해양생태계에 미치는 영향을 완화하기 위하여 취·배수구를 연안에서 상당한 거리에 있는 심층에 설치하고 있는 데 반해 울진원전은 그 취·배수구를 해안선을 따라 설치하였고 그 입·출구 역시 해수면에 그대로 설치한 점, 울진원전의 지상 취·배수구 사이의 거리가 짧아 지상 배수구로부터 배출된 온배수가 다시 지상 취수구로 재유입되어 냉각수로 사용됨으로써 배출되는 온배수의 수온이 더욱 높아지는 경우도 있는 점, 피고가 한국해양연구소와 공동으로 이 사건 폐사 이후 영광원전과 울진원전의 증설로 대량 배출되는 온배수의 영향을 저감시키기 위한 방안을 연구한 결과, 방류제를 연장축조하거나 냉각탑을 설치하는 등의 채택가능한 안이 있다고 제시하였고, 울진원전의 경우에는 2003.에 이러한 온배수 영향 저감방안의 설치가 가능하다고 보고한 점 등에 비추어 보면, 울진원전의 가동을 책임지고 있는 피고로서는 위 원전으로부터 배출되는 온배수로 인하여 해양생태계가 파괴되지 않도록 함은 물론 인근 어업 및 양식업에 피해가 발생하지 않도록 울진원전 설치 당시부터 취·배수구를 해안으로부터 상당한 거리에 위치한 심층 바다에 설치하여야 할 의무가 있음에도 이에 이르지 못하였고, 또한 이미 취·배수구를 설치한 후일지라도 위와 같은 피해방지를 위하여 냉각탑을 신설하거나 취·배수구의 방류제를 연장하는 등 온배수 영향 저감 시설 등을 설치하여야 할 의무가 있음에도 이에 이르지 못하는 등 울진원전의 설치·보존·관리상의 과실이 있고, 피해자인 소외 회사에게는, 소외 회사가 울진원전에서 배출되는 온배수를 이 사건 양식장 수조의 해수로 이용하기 위하여 울진원전으로부터 불과 400-500m 정도 떨어져 있어 온배수의 영향을 많이 받는 지역권 내에 이 사건 양식장을 설치·운영하였으면서도, 여름철 고수온기에 대비하여 넙치 및 전복 양식을 위하여 취수하는 해수의 수온을 조절할 수 있는 온도조절시설이나 일부 취수관을 기존의 취수관보다 해안으로부터 더 멀리 떨어진 해저 지점에 설치함으로써 온배수의 영향을 비교적 덜 받는 해수를 취수할 수 있는 선별취수설비 등을 갖추지 아니하였고, 또한 적정수용밀도를 초과한 상태에서 넙치를 양식하였으며 미리 고수온기에 대비하여 사육밀도를 더욱 낮추어야 함에도 이에 이르지 아니한 잘못이 있다고 지적하고, 소외 회사의 과실과 피고의 과실을 교량한 후 소외 회사의 과실비율을 자연력의 기여도를 제외한 나머지 부분 중 45%로 제한하였다.
나. 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있어서 가해자의 손해배상의 범위를 정하기 위하여 양자의 과실비율을 교량함에 있어서는 손해의 공평부담이라는 제도의 취지에 비추어 사고 발생에 관련된 제반 상황이 충분히 고려되어야 할 것이며, 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라고 하더라도 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리해서는 안될 것인바( 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다21264 판결 등 참조), 원심이 지적한 피고의 과실은 수긍할 수 있다고 하더라도, 피해자인 소외 회사의 과실과 이를 기초로 쌍방의 과실을 교량하여 원심이 정한 과실상계의 비율은 수긍할 수 없다.
(1) 우선 소외 회사의 과실에 대하여 본다.
(가) 소외 회사는 이 사건 사고 전에도 여름철의 해수 온도가 넙치의 양식에 지장을 초래할 만한 온도까지 상승한 적이 수차 있었다는 것을 알고 있었고, 또한 온배수를 이용하기 위하여 자의로 온배수의 영향권 내에 양식장을 설치하였으므로, 여름철에는 해수온도의 상승과 온배수가 결합하면 넙치의 양식에 치명적인 영향을 줄 수 있다는 것을 피고보다 더 잘 알고 있었거나 알 수 있었으며, 한편 자연재해에 대비하는 경우는 연평균기온이 아니라 최고기온을 기준으로 하여야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 99다61316 판결 참조).
그런데 일반적으로 해양이나 호수 또는 호소(湖沼)의 경우 수표면으로부터 아래로 내려갈수록 수온이 내려가는바, 기록에 의하면 일본 가시와자끼 원전의 경우 해수면으로부터 수심 4m 이하에서는 온배수영향이 없는 것으로 조사되어 있고, 이 사건에서도 울진의 경우 5m 수심에서는 수온이 28.9~28.2℃일 때, 10m 수심에서는 18.5℃로서 강한 성충현상을 보이며, 울진 근해의 수심은 해안에서 500m만 떨어지면 수심 10m에 이르는 것으로 밝혀졌다.
따라서 소외 회사는 해안으로부터 500m 떨어진 곳의 수심 10m까지 갈 것도 없이 그 중간 적절한 곳의 수심에서 해수를 취수할 수 있는 취수관을 설치함으로써 여름철에 온배수의 영향을 완전히 벗어날 수도 있었다.
특히 춘계 표층수온분포를 보면 온배수의 영향은 해수의 장축방향(흐름방향)으로는 약 1㎞까지 미치고, 단축방향(흐름의 직각방향)으로는 약 200m까지 미치는데, 하계의 표층수온분포는 춘계에 비해 온배수의 영향이 비교적 장축방향으로 넓게 분포하고 있어서, 적어도 해안으로부터 500m까지 확산되는 경우는 드문 것으로 보이고, 특히 이 사건 당시에는 바람의 방향이 바뀌어 온배수가 장축방향으로 더욱 확산되어 소외 회사보다 더 아래쪽에 있는 양식장까지 영향을 줄 정도였으므로 배출되는 온배수의 양이 일정한 이상 해안으로부터 200m까지 확산되지도 아니하였던 것으로 보인다.
이러한 제반 사정에 비추어 보면, 소외 회사가 해안으로부터 250m 떨어진 곳의 해저에서 해수를 취수하였다는 주장은 믿기도 어렵거니와, 이 사건 사고보다 훨씬 전인 7. 16.경 이미 냉수대가 소멸되어 그 무렵부터 해수의 온도가 상승하기 시작하였고, 한편 당시 국립수산진흥원에서는 연일 인공위성자료 등을 분석하여 냉수대의 약화로 인한 고수온에 대비하여 양식업자들에게 그 피해대책을 강구하도록 적극적으로 공지해 왔으며, 특히 이 사건 육상수조의 수온이 상승하기 시작한 것은 사고발생 2일 전인 7. 22.부터인 점에 비추어, 사고발생 전까지 소외 회사의 취수관을 200m 정도 더 길게 연결하고 취수펌프의 용량을 증대하는 것이 기술적으로 불가능한 것이었는지, 그리고 소외 회사의 양식장 규모에 비추어 과도한 노력이나 비용을 들이는 것이었는지 납득하기도 어렵다(원고는 낮은 수온의 심층수를 양식장까지 인입하는 방법은 막대한 시설비를 요하게 되므로 어민들의 양식장에서는 사용불가능하다고 주장하며 같은 취지의 증거를 제출하였으나, 기록에 의하면 영동화력발전소에서 배출되는 온배수를 이용하는 양식장은 이미 이 사건 사고 당시에 집수정 등 여름철에 저온의 자연해수를 취수할 수 있는 시설을 갖추고 있었고, 1995. 이후에는 집수정을 폐쇄하고 해저 수심 12~13m 지점에 파이프를 설치하여 해수를 취수하고 있으므로, 원고가 제출한 증거는 신빙성이 없다).
(나) 또한, 이 사건 양식장은 해양에 설치된 가두리양식장이 아니라 수조식 육상 양식장으로서 인위적으로 물을 공급하여야 하는 대신 해수를 선택적으로 공급함으로써 태풍, 적조 등의 해양환경의 악화에 의한 피해를 방지할 수 있는 시설임은 원고의 주장 자체로 명백하므로 적조 등에 대비한 선별취수시설은 수조식 육상 양식장의 기본시설로 보이는 한편, 수조식 육상 양식장에 물을 공급하는 방식으로는 항상 새로운 물을 계속 공급하는 방식뿐 아니라, 시간을 정해놓고 주기적으로 물을 교환하는 방식으로도 환수가 가능한데, 을 제43호증의 1, 2에 의하면, 넙치의 수조식 육상 양식에 있어서, 종묘는 방양한 후 약 1주일이 지나면 물을 교환하기 시작하여 점차 환수량을 증가시키고, 양성시의 환수율은 밀식 여부와 깊은 관련이 있으며, 넙치양식수조의 수심은 30~80㎝ 정도면 충분한 것으로 인정된다. 한편, 소외 회사의 넙치의 양식장 면적은 6,796.4㎡이고, 환수는 수조의 물을 일시에 전부 교환하는 것은 아니다.
따라서 소외 회사의 양식장의 특성이 위와 같은 이상 원심으로서는 마땅히 이 사건 온배수가 양식장 수조에 유입된 경위와 관련하여, 소외 회사가 수조식 육상 양식장을 설치하면서 충분한 선별취수시설을 갖추지 못한 이유가 무엇인지, 이 사건 당시에는 어떤 방식으로 환수하였는지, 시간을 정해놓고 일정량의 해수를 공급하는 방식으로 환수가 가능하였는지, 넙치양식수조의 수심은 얼마였고, 이 사건과 같은 비상시에 최대한 얼마나 낮출 수 있었는지, 그리하여 환수주기나 환수시에 공급한 수량은 얼마인지, 수조 안에 얼음과 액화산소를 공급하였다면 환수주기가 늦춰도 되는 것은 아닌지, 환수시에 공급한 물은 가온된 해수를 그대로 공급한 것인지, 환수에 필요한 수량에 따라 자연해수를 달리 저장하였다가 식은 후에 공급할 수는 없었는지 등을 면밀히 심리한 후 그에 따라 소외 회사의 과실을 인정하였어야 할 것이고, 당해 사태시의 소외 회사의 구체적인 대처방식에 따라 선별취수시설부족이나 밀식으로 인하여 평가된 과실보다 소외 회사의 과실은 더욱 커질 수 있다.
더구나 앞에서 본 바와 같이, 이 사건 사고보다 훨씬 전부터 국립수산진흥원이 냉수대의 약화로 인한 고수온에 대비하여 피해대책을 강구하도록 적극적으로 공지해 왔으므로, 소외 회사로서는 해수를 저장하여 식힌 후 공급할 수 있는 탱크를 준비하거나 양식어류를 조기출하하여 밀식을 줄이는 등 해수온도의 상승에 대비할 시간적인 여유가 충분히 있었다고 보여지는바, 소외 회사가 피해를 방지하거나 줄이기 위하여 이러한 조치를 취하였는지, 취하지 아니하였다면 그 이유가 무엇인지도 더 심리해 볼 필요가 있다.
(다) 그리고 본 사건에서 소외 회사는 발전소 가동 이후에 양식장을 설치하였고, 배수구부근이 온배수의 확산영역임을 사전에 알고 온배수를 자신의 이익으로 이용하기 위하여 자의로 들어선 것이며, 피고는 소외 회사로부터 온배수 이용에 대한 어떠한 대가를 받은 바 없으므로, 온배수의 악영향을 피하는 것은 일차적으로 소외 회사의 의무라고 할 것이고, 이러한 사정하에서는 원심이 인정한 피고의 과실과 소외 회사의 과실만을 고려하더라도, 피고의 과실에 비하여 소외 회사의 과실이 훨씬 중대하다고 할 수 있으므로, 원심이 소외 회사의 과실을 45%로 제한한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되고, 따라서 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있고, 이에 반하는 원고의 상고이유는 이유 없다.
7. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱