【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
전주지법 1997. 8. 7. 선고 94노756 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 검사는 공소외 인이 1992. 10. 6. 당국의 허가를 득할 수 없는 소형기선 저인망 어구를 사용하여 잡어 1상자를 어획하였다고 약식으로 공소를 제기하였으나, 사실은 위 공소사실은 피고인에 대한 것인데 피고인이 수사단계에서 공소외인의 성명, 생년월일, 주민등록번호, 주거, 본적 등 인적사항을 모용하였기 때문에 검사는 피고인을 공소외인으로 오인하여 기소한 것이고, 법원에서도 그대로 약식명령을 한 것인데, 위 약식명령을 송달받은 공소외인이 정식재판청구를 하여 정식재판절차에서 위와 같은 사실이 밝혀지자, 검사는 제1심 제2회 공판기일에 피고인의 표시를 공소외인에서 피고인으로 정정한 사실, 그러자 제1심은 1994. 2. 24. 공소외인에 대하여는 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하는 판결을 선고하였고, 같은 해 9. 30. 피고인에 대하여도 피고인을 특정할 수 없다는 이유로 공소를 기각하는 판결을 하자 검사가 항소하였음이 명백하다.
이에 대하여 원심은, 자신의 성명을 모용당하여 약식명령을 고지받은 피모용자가 정식재판을 청구하여 피모용자를 상대로 심리하는 과정에서 성명모용사실이 발각되어 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상 소송계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에 법원으로서는 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안한 지위를 명확히 해소하여 주어야 할 것이나, 피모용자가 정식재판을 청구하였다 하여도 모용자에게는 아직 약식명령의 송달이 없었다고 할 것이어서 검사는 공소장에 기재된 피고인의 표시를 정정할 수 있으며 법원은 이에 따라 약식명령의 피고인표시를 경정할 수 있고, 본래의 약식명령정본과 함께 이 경정결정을 모용자에게 송달하면 이 때에 약식명령의 적법한 송달이 있다고 볼 것이고, 이에 대하여 소정의 기간 내에 정식재판의 청구가 없으면 약식명령이 확정된다고 할 것인바, 모용자인 피고인에게 위 약식명령과 경정결정이 송달되었다고 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에서 피고인에 대하여 공소기각을 선고한 제1심판결은 정식재판청구가 되지 아니하여 재판의 대상이 없음에도 불구하고 이를 판단함으로써 위법하다는 이유로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심판결을 파기하였다.
2. 형사소송법 제248조에 의하여 공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니하는 것이므로 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미치는 것이고, 따라서 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고는 할 수 없다.
따라서 검사가 공소장의 피고인표시를 정정하여 바로 잡은 경우에는 처음부터 모용자에 대한 공소의 제기가 있었고, 피모용자에 대한 공소의 제기가 있었던 것은 아니므로 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판을 하면 될 것이지, 원칙적으로는 피모용자에 대하여 심판할 것은 아니다. 다만 이와 같은 경우라도 피모용자가 약식명령을 송달받고 이에 대하여 정식재판의 청구를 하여 피모용자를 상대로 심리를 하는 과정에서 성명모용 사실이 발각되고 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상의 소송계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에는 법원으로서는 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀주는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 할 것이지만(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2554 판결, 1991. 9. 10. 선고 91도1689 판결, 1981. 7. 7. 선고 81도182 판결 등 참조), 진정한 피고인인 모용자에게는 아직 약식명령의 송달이 없었다고 할 것이므로 검사는 공소장에 기재된 피고인 표시를 정정하고 법원은 이에 따라 약식명령의 피고인 표시를 정정하여 본래의 약식명령과 함께 이 경정결정을 모용자인 피고인에게 송달하면 이때야 비로소 위 약식명령은 적법한 송달이 있다고 볼 것이고, 이에 대하여 소정의 기간 내에 정식재판의 청구가 없으면 이 약식명령은 확정된다고 볼 것이다.
3. 돌이켜 이 사건을 보건대, 기록상 피고인에게 위 약식명령과 경정결정이 송달되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없음에도(따라서 피고인의 정식재판청구가 있었다고 볼 수도 없다) 제1심이 피고인을 특정할 수 없다는 이유로 공소기각을 한 조치는 재판의 대상이 없음에도 불구하고 이를 판단한 결과가 되어 위법하다 할 것이므로 이를 파기한 원심의 조치는 정당하다 할 것이다.
검사의 상고이유의 요지는, 만약 원심판결이 그대로 확정되면 기록이 제1심법원에 대응하는 검찰청으로 송부되어 제1심법원이 위와 같은 약식명령 정본과 피고인 경정결정을 송달할 방법이 없고, 제1심법원에 대응하는 검찰청에서 피고인에 대하여 다시 약식명령을 청구할 수 없게 되어 피고인에 대한 이 피고 사건은 아무런 판단을 받지 못한 채 허공에 뜨는 불합리한 결과를 초래한다는 것이나, 기록을 송부받은 검찰청이 법원에 대하여 위와 같은 사유를 들어 약식명령 정본을 피고인에게 송달하여 줄 것을 요청함으로써 위 주장과 같은 불합리한 결과를 막을 수 있을 뿐만 아니라 그와 같은 사유만으로는 앞서 본 법리를 바꿀 수는 없는 것이므로 검사의 위 주장은 이유 없음에 귀착된다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈