【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
임윤수
【변 호 인】
변호사 이진영
【원심판결】
서울중앙지방법원 2007. 6. 28. 선고 2006고정5929 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
(1) 피고인들은 공중위생관리법(이하 단순히 ‘법’이라고만 한다) 제3조 제1항 전단의 신고의무자가 아님에도 원심은 피고인들에 대하여 공동정범의 성립을 인정하였는바, 이는 진정부작위범의 공동정범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.
(2) 피고인들은 (상호 생략)케어 코리아의 근로자에 불과함에도 원심은 사실을 오인하여 피고인들이 미용행위를 업으로 하였다고 판시하였고, 피고인 3, 4의 경우 원심은 위 피고인들이 각 소공점, 삼성점에서 근무하기 시작한 일자마저 사실과 다르게 인정하는 잘못을 저질렀다.
나. 검 사
원심의 형(각 벌금 100만 원의 선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인 1은 (상호 생략)업체 압구정점 실장, 피고인 2는 (상호 생략)업체 신촌점 실장, 피고인 3은 (상호 생략)업체 소공점 실장, 피고인 4는 (상호 생략)업체 삼성점 실장, 피고인 5는 (상호 생략)업체 부산점 실장인바, (상호 생략)업체 한국지사장인 공소외 1과 공동하여, 관할관청에 신고를 하지 아니하고,
(1) 피고인 1은 2003. 10.경부터 2006. 4. 11.경까지 서울 강남구 압구정동 소재 (상호 생략)업체 압구정점에서, 마사지실 등을 설치하고, 그곳에 온 손님에게 전신 오일을 바르고 손으로 전신을 주물러 온몸의 근육 긴장을 풀어주고, 얼굴 팩, 두피마사지, 크림 등을 발라주는 등 피부관리를 하여 주고, 그 대가로 1회 당 10만 원 상당의 금품을 교부받아 영리목적으로 미용행위를 업으로 하고,
(2) 피고인 2는 2003. 10.경부터 2006. 4. 11.경까지 서울 서대문구 창천동 소재 (상호 생략)업체 신촌점에서, 마사지실 등을 설치하고, 그곳에 온 손님에게 전신 오일을 바르고 손으로 전신을 주물러 온몸의 근육 긴장을 풀어주고, 얼굴 팩, 두피마사지, 크림 등을 발라주는 등 피부관리를 하여 주고, 그 대가로 1회 당 10만 원 상당의 금품을 교부받아 영리목적으로 미용행위를 업으로 하고,
(3) 피고인 3은 2003. 10.경부터 2006. 4. 11.경까지 서울 중구 소공동 소재 (상호 생략)업체 소공점에서, 마사지실 등을 설치하고, 그곳에 온 손님에게 전신 오일을 바르고 손으로 전신을 주물러 온몸의 근육 긴장을 풀어주고, 얼굴 팩, 두피마사지, 크림 등을 발라주는 등 피부관리를 하여 주고, 그 대가로 1회 당 10만 원 상당의 금품을 교부받아 영리목적으로 미용행위를 업으로 하고,
(4) 피고인 4는 2003. 10.경부터 2006. 4. 11.경까지 서울 강남구 삼성동 소재 (상호 생략)업체 삼성점에서, 마사지실 등을 설치하고, 그곳에 온 손님에게 전신 오일을 바르고 손으로 전신을 주물러 온몸의 근육 긴장을 풀어주고, 얼굴 팩, 두피마사지, 크림 등을 발라주는 등 피부관리를 하여 주고, 그 대가로 1회 당 10만원 상당의 금품을 교부받아 영리목적으로 미용행위를 업으로 하고,
(5) 피고인 5는 2004. 7. 25.부터 2006. 4. 22.경까지 부산 부산진구 부전동 소재 (상호 생략)업체 부산점에서, 마사지실 등을 설치하고, 그곳에 온 손님에게 전신 오일을 바르고 손으로 전신을 주물러 온몸의 근육 긴장을 풀어주고, 얼굴 팩, 두피마사지, 크림 등을 발라주는 등 피부관리를 하여 주고, 그 대가로 1회 당 10만 원 상당의 금품을 교부받아 영리목적으로 미용행위를 업으로 하였다.
나. 원심의 판단
원심은 피고인들의 각 일부 법정 진술 및 위반업소 통보서의 기재를 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 당심의 판단
가. 법 제3조 제1항 전단은 “공중위생영업을 하고자 하는 자는 공중위생영업의 종류별로 보건복지부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다”라고 규정하고 있고, 법 제20조 제1항 제1호는 “ 제3조 제1항 전단의 규정에 의한 신고를 하지 아니한 자”를 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 위 규정을 살펴보면, 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의하여서만 실현될 수 있는 범죄인 진정부작위범에 해당하는바, 부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립할 수 있다.
나. 또한, 위 규정에 의하면, 공중위생영업의 신고의무는 ‘공중위생영업을 하고자 하는 자’에게 부여되어 있는바, ‘영업을 하는 자’라는 것은 영업으로 인한 권리의무의 귀속주체가 되는 자를 의미하므로, 영업자의 직원이나 보조자의 경우에는 영업을 하는 자라고 보기 어렵다.
다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 당심 증인 공소외 1, 2의 법정 진술 등을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 (상호 생략)케어 코리아는 각 지점을 운영함에 있어 가맹점 방식으로 운영한 곳은 전혀 없고 전부 직영으로 운영하는 점, 각 지점에서는 실장을 비롯한 컨설턴트들까지도 한 지점에서만 근무하지 않고 본사의 인사에 따라 다른 지점으로 발령이 나기도 하는 점, 각 지점에서 발생한 수익은 본사로 모두 귀속되고 지점의 실장들에게 귀속되지 않는 점, 지점의 실장들도 일반 직원들처럼 본사로부터 급여를 지급받고, 비록 실장들이 지점의 성과에 따라 인센티브를 지급받기는 하였으나 지점의 컨설턴트들 또한 인센티브를 지급받았기 때문에 인센티브 지급 여부만으로 지점의 실장만을 컨설턴트나 다른 직원들과 특별히 다르게 취급하기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 위 (상호 생략)케어 코리아 각 지점의 실장직에 있었던 이 사건 피고인들은 위 회사의 근로소득자에 불과하고 영업상의 권리의무의 귀속주체가 아니므로, 위 규정에 의한 신고의무를 부담하는 자들이라고 볼 수 없다.
라. 이와 같이 피고인들에게 공통된 신고의무가 부여되어 있지 않은 이상 부작위범인 신고의무 위반으로 인한 공중위생관리법 위반죄의 공동정범은 성립할 수 없는바, 검사 제출의 모든 증거를 살펴보아도 이 사건 피고인들이 공중위생영업의 신고의무의 주체인 ‘공중위생영업을 하고자 하는 자’라고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정하고 말았으니, 이 점을 지적하는 피고인들의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 위 2의 가항에서 본 바와 같은바, 위 3항에서 본 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 김득환(재판장) 양진수 장두봉