【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 제갈복성
【원심판결】
서울중앙지법 2005. 8. 26. 선고 2005노1827 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 규정은 같은 조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고 다시 그 반복 범행한 죄가 규정된 항 소정의 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 같은 조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에 정한 법정형으로 처벌된다는 것이지만 ( 대법원 1990. 1. 23. 선고 89도2226, 89감도198 판결, 1995. 7. 14. 선고 95도1137, 95감도54 판결 등 참조), 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하는 반면에 같은 조 제5항은 범죄전력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하고 있어 요건이 서로 다르고, 따라서 같은 조 제5항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로, 같은 조 제5항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태