【원고,상고인】
주식회사 한국일보동부광고사 (소송대리인 변호사 김병준)
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울지법 1998. 12. 4. 선고 98나16608 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 피고가 원고 회사의 근로자인지 여부에 대한 판단
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고(대법원 1999. 2. 9. 선고 97다56235 판결 참조), 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 한다.
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 작성하여 원고 회사에 제출한 근로약정서에 의하면 사장이 외근사원의 제반 업무를 관장할 뿐만 아니라 그 채용 및 해고를 담당하고, 외근사원이 제반 업무를 성실히 수행하지 못하고 해고사유에 해당할 때에는 인사조치할 권한을 가지고 있으며, 그 해고사유가 "월 3회 이상 또는 연속 2일 이상 무단결근 및 근무태도가 현저히 태만하였을 때"로 규정되어 있는 사실, 원고 회사의 고위관리직 사원은 영업사원들이 출퇴근시간을 준수하는지 여부를 감독하고 업무일지를 통하여 근무상황을 보고 받으면서 영업사원에게 개별적, 구체적 업무지시를 하여 온 사실, 피고를 비롯한 영업사원들은 원고 회사로부터 신분증을 교부받아 소지하고, 원고 회사를 사업장으로 하는 국민연금과 의료보험조합에 각 가입하여 있는 사실, 영업사원들은 자신의 기반, 경험 등 능력에 따라 광고주로부터 광고를 수주하고 광고계약을 체결함에 있어서 영업사원 개인 명의가 아니라 원고 회사 명의로 광고계약을 체결하였으며 광고주로부터 광고료를 수금하여 이를 원고 회사에 납입하는 업무를 담당하여 왔고, 다만 보수는 수주한 광고량에 따라 광고료 중 일정 비율의 금액을 지급받는 성과급의 형태로 지급받은 사실, 피고는 원고 회사의 세금문제를 간편히 처리하기 위하여 원고 회사의 요청에 따라 1995. 4. 6. 피고 명의로 사업자등록을 하고 일부 세금계산서를 발행하여 온 사실을 인정한 다음, 위와 같은 영업사원의 출퇴근 상황과 담당 업무의 내용, 관리자의 지휘·감독의 정도, 사원으로서 권익에 해당하는 의료보험 등의 가입상태 등을 종합하여 볼 때, 피고가 매월 수주 광고량에 따라 급여를 차등 지급받고 피고 명의로 세금계산서를 발행하여 왔다고 하더라도 피고는 원고 회사에 종속적인 피용관계에 있는 근로자라고 봄이 상당하다고 할 것이고, 원고 회사와 대등한 당사자의 지위에서 원고 회사에 광고게재를 의뢰하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 위에서 설시한 법리와 같은 취지에 의한 것으로 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 근로기준법상 근로자에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 피고가 광고주로부터 수금한 광고료 중 일부를 횡령하였는지 여부에 대한 판단
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 회사의 영업사원은 수주한 광고에 비례하여 급여를 지급받게 되고 당월 게재된 광고에 대한 광고료를 다음달 말일까지 입금시키게 되어 있어 원고 회사나 그 영업사원들 모두 구체적인 광고료 수금 내역보다는 당월에 입금하여야 할 광고료 수금 총액에 중점을 두었던 사실, 따라서 영업사원이 광고주로부터 수금한 광고료를 원고 회사에 입금시킬 때 어느 광고주로부터 받은 광고료인가를 명시하지 않는 경우가 흔하고, 영업사원이 그 달의 입금 예정액만을 입금하면 그 구체적 내역은 원고 회사가 확인하지 아니하였고 그 내역이 상이한 경우라도 이를 인정하여 왔던 사실, 피고도 이러한 입금관행에 따라 소외 ○○빌라에 대한 1995년도 광고료가 77만 원임에도 장부상 광고료로 495만 원을 입금한 것으로 기장하는 한편, 소외 △△주택, 한국반도상사 등의 광고료로 3,863,000원을 수금하였음에도 장부상 당해 광고주의 광고료로 기장하지 아니하고 다른 광고주의 광고료의 일부로 입금 처리하였고, 피고가 유치한 광고에 대하여는 원고가 주장하는 광고료 미수금 이상의 광고료 채권이 잔존하고 있는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 광고료 장부의 기장방식의 특성, 광고료 입금관행, 잔존 광고료 미수금 총액 등을 고려하여 볼 때 피고가 수금한 일부 광고료가 장부상 누락되었다고 하더라도 이를 모두 원고 회사에 입금하였다고 봄이 상당하고, 달리 피고가 수금한 광고료를 횡령하였다는 사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다.
3. 피고가 광고료 미수금을 직접 지급하기로 약정하였는지 여부에 대한 판단
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 작성하여 원고 회사에 제출한 근무서약서와 근로약정서에 의하면 광고료 미수금에 대한 입금 및 변제에 관련된 조항이 규정되어 있는 사실은 인정되지만, 위 서면들의 기재 내용을 종합하여 볼 때, 위 서면들에 기재된 영업사원의 의무는 자기가 모집한 광고의 미수광고료를 수금하여 입금할 직무상의 의무 및 광고료 수금을 비롯한 광고수탁 업무를 취급함에 있어 고의 또는 과실로 원고 회사에게 손해를 끼쳤을 때 그 손해를 배상할 의무가 있음을 규정한 것으로 보아야 하고, 그 의무에 광고주를 대신하여 광고료를 대신 납부하여야 할 의무까지 포함되어 있는 것은 아니라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 근무서약서와 근로약정서의 해석을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다.
한편, 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 수주하여 게재된 광고에 대한 광고료 미수금이 불어나자 원고 회사는 피고에게 광고료 수금업무를 태만히 하였다고 추궁하면서 당시까지의 미수금을 액면가로 하는 약속어음을 작성하도록 강력히 요구하였고, 1995. 11. 3. 피고가 원고 회사의 요구에 따라 당시까지의 광고료 미수금 및 부도금 51,773,540원을 액면금으로 기재하고 지급기일을 1996. 2. 28.로 기재한 약속어음(갑 제1호증)을 작성하여 원고 회사에 제출한 사실을 인정한 다음, 피고가 원고 회사로부터 수금업무를 태만히 하였다고 추궁당하면서 어쩔수 없이 이 사건 약속어음을 작성하게 된 경위에 비추어 볼 때 피고는 광고료 미수금 중 피고의 근무태만 등 직무상 과실로 인하여 수금할 수 없게 된 부분의 금액만을 원고 회사에게 배상하기로 하고 그 담보로 이 사건 약속어음을 작성하였다고 봄이 상당하다고 할 것인데, 피고는 광고료를 수금함에 있어 귀책사유가 없이 최선을 다하였다고 인정되므로 원고에게 손해배상책임을 부담하지 않는다고 판단하였다.
기록에 의하면, 원고는 피고 등 광고 영업사원들에게 광고료 수금업무를 태만히 하여 미수금이 많아졌다고 추궁하면서 약속어음에 각자의 미수금을 적어 내라고 지시하였고, 이에 따라 피고는 그 때까지의 미수금을 확인해준다는 의미에서 위 약속어음을 작성하여 교부한 사실을 인정할 수 있는바(을 제12호증의 기재와 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언), 이와 같은 약속어음의 작성경위와 피고가 본래 근로자의 지위에 있는 점에 비추어 볼 때 위 약속어음의 작성 사실만으로는 피고가 광고료 미수금을 직접 변제하거나 그 채무를 인수하기로 하는 약정을 하였다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 위 약속어음은 피고에게 광고료 미수금 지급채무가 있음을 전제로 이를 원인채무로 하여 발행된 것이므로 그러한 원인채무가 인정되지 않는 이 사건에서 피고는 어음행위의 직접 상대방인 원고에 대하여 이러한 사유를 들어 어음금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이다.
원심의 이유 설시는 적절치 아니하나 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 결국 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)