【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
수원지법 2006. 10. 11. 선고 2005나20634 판결
【주 문】
원심판결 중 원심판결 별지 목록 제3항 기재 부동산에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않거나 본안전 항변으로 다투다가 철회한 경우에도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다 할 것이다( 대법원 1971. 3. 23. 선고 70다2639 판결, 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조).
한편, 종중 총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중 총회의 결의는 효력이 없다( 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다17582 판결, 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고의 원심 소송대리인은 항소이유서에서 ‘원고 종중의 규약을 제정하고 소외 1을 대표자로 선출한 종중 총회의 결의는 6대 장손인 피고와 그 가족 등에게 종중 결성 및 총회 소집 사실을 알리지 않은 채 위 소외 1 및 소외 2의 직계 가족과 그들에게 협조적인 종중원들만이 참석한 가운데 이루어진 것이어서 효력이 없고, 따라서 이 사건 소송은 대표자 자격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다.’는 취지의 본안전 항변을 하였다가 원심 제1차 변론준비기일에 출석하여 이를 철회하였음을 알 수 있다.
그런데 원고 종중이 제출한 2004. 3. 16. 종중 총회 회의록에는 ‘족보를 기준으로 파악한 종중원 31명에게 소집통지를 하였으며, 31명 전원이 참석하여 종중 규약을 제정하고 소외 1을 회장으로 선출하는 등의 결의를 하였다.’라고 기재되어 있으나, 원고의 종중원임에 다툼이 없는 피고 및 원심 공동피고 1, 2, 3(피고의 동생들이다)과 제1심 공동피고 1, 2는 위 회의록 말미에 기재된 총회 참석자 명단에 포함되어 있지 않음이 명백한바, 이와 같은 사실은 소외 1의 적법한 대표권에 관하여 충분히 의심할 만한 사정이라고 하지 않을 수 없으므로, 이러한 경우 원심으로서는 피고가 이 점에 관한 본안전 항변을 철회하였는지 여부에 관계없이 직권으로 위 종중 총회 소집절차의 하자 및 총회 결의의 효력에 관하여 더 심리·조사함으로써 과연 소외 1이 원고 종중의 적법한 대표자인지 여부를 밝혀보았어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 ‘원고 종중이 2004. 3. 16. 종중회의를 개최하여 그 회장으로 소외 1을 선출하였다.’고만 인정하고 그 대표권의 적법성에 관하여 심리·판단하지 않았으니, 이러한 원심판결에는 종중 총회 결의의 효력과 종중 대표자의 적법한 대표권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
종중과 종중원 등 등기명의인 사이에 어떤 토지에 관한 명의신탁 여부가 다투어지는 사건에 있어서, 일단 그 토지에 관하여 등기명의인 앞으로 등기가 경료될 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재한 사실이 증명되고, 그 다음 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 직접 증명된 경우는 물론, 등기명의인과 종중과의 관계, 등기명의인이 여럿이라면 그들 상호간의 관계, 등기명의인 앞으로 등기가 경료된 경위, 공동선조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 그 토지의 규모와 관리상태, 그 토지에 대한 수익의 수령·지출관계, 제세공과금의 납부관계, 등기필증의 소지관계 등 여러 정황에 미루어 그 토지가 종중 소유라고 볼 수밖에 없는 상당한 자료가 있는 경우라면 그 토지가 종중의 소유로서 등기명의인 앞으로 명의신탁한 것이라고 인정할 수 있으나, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하거나 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 되며, 그 토지가 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없다( 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다15923 판결, 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결, 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결 별지 목록 제1, 2, 4항 기재 각 부동산의 등기부상 공동명의인인 소외 3, 4, 5, 6은 모두 원고의 종중원인 점, 위 각 부동산 및 원심판결 별지 목록 제3항 기재 부동산{안성시 미양면 (상세지번 생략) 답 2,037.5㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다}에 대한 재산세 등의 제세공과금을 원고가 납부하여 온 점(다만, 이 사건 토지에 대하여는 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지 납부), 위 각 부동산은 원고의 부회장인 소외 2가 현재까지 경작하면서 그 경작물을 선조에 대한 봉제사 비용 및 산소관리 비용 등으로 사용하여 왔고 피고와 원심 공동피고들이 이에 대하여 어떠한 이의를 제기한 적이 없는 점 등에 비추어 위 각 부동산은 원고가 종중원인 소외 3 등에게 명의를 신탁하여 매수한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 원심판결의 이유에 의하더라도 이 사건 토지(피고는 원심판결 중 이 사건 토지에 관한 패소 부분에 대해서만 상고하였다)는 다른 토지들과 달리 피고의 아버지 소외 3 단독 명의로 등기되어 있었을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 토지의 등기필증은 피고가 소지하고 있고, 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음부터는 피고가 이 사건 토지에 대한 제세공과금을 납부하고 있는 점, 원고 종중의 대표자 소외 1은 이 사건 토지와 관련하여 피고를 횡령죄로 고소한 형사사건에서 조사를 받으면서 ‘이 사건 토지를 매수한 1950년경에 원고 종중은 없었으며 피고의 할아버지인 소외 7이 시제를 차리기 위해 땅을 살 때 각 집안에서 쌀을 갹출하였다.’라고 하여 ‘1950년경에 이미 원고 종중이 존재하였고 (명칭 생략)파 대종중으로부터 시제용으로 지급받은 쌀 2~3가마를 아껴서 토지를 구입한 것’이라는 이 사건에서의 주장과는 다른 진술을 하였던 점, 위 고소 및 이 사건 소송을 제기하기 전에 원고 종중이 피고에게 보낸 내용증명 및 통고서에는 ‘이 사건 토지 616평 중 219평은 소외 2가 1973. 8. 24. 소외 3으로부터 매수한 것이고 나머지는 종중 소유’라고 하여 적어도 이 사건 토지 중 일부는 소외 3의 개인 소유였음을 인정하는 취지로 기재되어 있는 점, 한편 제1심판결 별지 목록 제5항 기재 부동산(여기에 원고 종중의 중시조 소외 8 부부 및 11기의 분묘가 있다고 한다)도 원래 소외 3의 소유였던 것을 종중이 매수하여 종중원인 소외 9, 제1심 공동피고 2에게 명의를 신탁하였던 것으로 보이는 점, 다른 종중원들에 비하여 소외 7과 제1심 공동피고 2는 경제적으로 여유가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지의 경작자인 소외 2( 제1심 공동피고 2의 사촌동생)가 재산세 등을 납부하여 왔다거나 그 경작물을 원고 종중 선조의 봉제사 및 산소관리 비용으로 사용하여 왔다는 사정만으로는 이 사건 토지가 원고 종중의 소유로서 소외 3 앞으로 명의신탁해 두었던 것이라고 인정하기 어렵다고 할 것이다.
그렇다면 이와 달리 판단한 원심판결에는 원고 종중의 형성 시기와 이 사건 토지의 취득 경위에 관하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지 역시 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 이 사건 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)