【원 고】
【피 고】
건설교통부장관
【피고보조참가인】
서울특별시장(소송대리인 법무법인 홍익 담당변호사 안동일외 1인)
【변론종결】
2003. 9. 19.
【주 문】
1. 원고 서초구청장의 소를 각하한다.
2. 원고 1 내지 181의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지】
피고가 2002. 4. 8. 건설교통부 고시 제2002-61호로 한 서울특별시 서초구 원지동 76 일대의 개발제한구역해제결정을 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑1, 4, 9, 10, 을1의 1, 2, 3, 을3, 을4, 5의 각 1, 2, 변론의 전취지]
가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 서울 서초구 원지동 76 일대 170,020㎡(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다)에 화장장 및 묘지공원(이하 ‘이 사건 추모공원’이라고 한다)을 설치할 목적으로 이 사건 추모공원에 대한 도시계획을 입안하면서 2001. 11. 1. 피고에게 이 사건 부지에 대하여 지정되어 있는 개발제한구역을 해제하기 위하여 이 사건 추모공원의 건립을 집단취락등의개발제한구역해제를위한도시계획변경안수립지침(건설교통부 지침, 이하 ‘도시계획변경안수립지침’이라고 한다) 중 “Ⅲ. 조정대상 및 기준, 5. 국민임대조성사업 및 지역현안사업 부지, 나. 조정대상지역, ⑵” 소정의 ‘시급한 지역현안사업’으로 추진할 수 있도록 하여 달라고 요청하였다.
나. 이에 따라 2001. 12. 13. 이 사건 추모공원사업이 위 도시계획변경안수립지침상의 시급한 지역현안사업으로 인정할 것인지에 관하여 심의하기 위하여 중앙도시계획위원회가 개최되었는데, 중앙도시계획위원회는 위와 같은 참가인의 요청을 받아들여 이 사건 추모공원사업을 시급한 지역현안사업으로 인정하되, 다만 개발제한구역 우선해제를 위한 도시계획입안과정에서 규모, 교통문제 등 제기된 문제에 대하여 서초구·주민과 충분한 협의를 거치도록 심의·의결하였고, 피고는 참가인에게 위 중앙도시계획위원회의 심의·의결대로 이 사건 추모공원사업이 시급한 지역현안사업으로 인정되었음을 통보하였다.
다. 이에 참가인은 2002. 2.경 피고에게 이 사건 추모공원사업과 관련하여 이 사건 부지의 개발제한구역해제를 위하여 도시계획(개발제한구역) 변경(해제) 결정을 신청하였고, 이에 대하여 피고는 2002. 3. 22. 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐 2002. 4. 8. 건설교통부 고시 제2002-61호로서 이 사건 부지에 대한 개발제한구역해제결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
2. 이 사건 소의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
피고는, 이 사건 부지 내의 토지 소유자(원고 2, 14, 16 내지 21, 177 모두 9명)를 제외한 인근주민들인 원고들은 이 사건 처분에 관하여 직접적이고 구체적인 이익이 있는 것이 아니므로 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없고, 이 사건 부지 내의 토지소유자인 원고들 역시 이 사건 처분은 개발제한구역의 지정으로 인한 토지소유자 등의 사용, 수익 등의 제한을 해제하는 처분이기 때문에 이 사건 처분으로 인하여 어떠한 권리가 침해되거나 재산상 불이익을 입게되었다고 할 수 없으므로 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 없다고 주장한다.
이에 대하여 원고 1 내지 181은 이 사건 부지 내의 토지의 소유자와 이 사건 부지로부터 1㎞ 이내에 거주하는 주민들로서, 쾌적한 환경에서 거주하면서 생업에 종사하고 행복을 추구할 권리를 가지는데 이 사건 처분으로 인하여 위와 같은 직접적이고 구체적인 이익이 침해당할 것이 명백하므로 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있고, 원고 182는 자신을 구청장으로 선출하여 준 서초구 주민들을 보호하는 것이 지방자치단체장으로서의 의무이므로 이 사건 처분을 다툴 수 있는 원고적격이 있다고 주장한다.
나. 판단
(1) 이 사건 처분의 근거법률인 구 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특별조치법’이라고 한다)은 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위제한, 주민에 대한 지원, 토지의 매수 기타 개발제한구역의 효율적인 관리를 위하여 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보함을 목적으로 하고 있고, 구 특별조치법 제3조 제1항은 “건설교통부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있거나 … 인정되는 경우에는 개발제한구역의 지정 및 해제를 도시계획으로 결정할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 “개발제한구역의 지정 및 해제의 기준은 대상도시의 인구·산업·교통 및 토지이용 등 경제·사회적 여건과 도시확산추세, 기타 지형 등 자연환경여건을 종합적으로 감안하여 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있고, 제6조 제1항은 “건설교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 제4조의 규정에 의하여 도시계획을 입안하는 때에는 주민의 의견을 청취하여야 하며, 그 의견이 타당하다고 인정되는 때에는 이를 당해 도시계획안에 반영하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 구 특별조치법시행령 제2조 제1항 제2호에서는 개발제한구역 지정기준의 하나로서 “도시주변의 자연환경 및 생태계를 보전하고 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 개발을 제한할 필요가 있는 지역”을 규정하고 있다.
위와 같은 구 특별조치법 및 같은법시행령의 규정들의 내용을 종합하여 보면, 이 사건 부지 및 인근에서 거주하는 주민들이 이 사건 부지가 개발제한구역으로 지정됨으로 인하여 누려왔던 쾌적한 주거 및 자연환경 등의 이익은 위 법령 등에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라 할 것이고, 갑17의 1 내지 4의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고 1 내지 181은 이 사건 부지와 이 사건 부지에서 약 1㎞ 이내에서 거주하는 주민들인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 1 내지 181은 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것이다.
(2) 다만, 서초구 주민들을 보호하여야 할 서초구청장이라는 사실만으로 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없고, 달리 원고 182에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있음을 인정할 만한 자료가 없으므로, 원고 182의 소는 원고적격이 없어 부적법하다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 1 내지 181의 주장
(1) ① 위 도시계획변경안수립지침상 ‘시급한 지역현안사업’은 광역도시계획의 대상이 되어야 하고, 여기에서의 ‘광역’의 의미는 도시계획법 제3조 제2호, 제11조, 제12조에 비추어 보면 도의 관할구역 안에 있는 군과 군, 2 이상의 특별시·광역시 또는 도의 관할구역 전부 또는 일부에 걸치는 지역을 말하는 것이므로, 특별시나 광역시 안에 있는 자치구간의 관계는 광역의 범위에 포함될 수 없고 통상적으로 사용하는 행정단위 즉 광역자치단체를 지칭할 때의 광역을 말하는 것은 아니다. 또한 이 사건 추모공원을 설치하는 것이 광역도시계획의 대상에 해당하기 위하여는 인접한 경기도나 인천광역시와 공동으로 계획을 수립하고 추진하여야 할 것인데 이 사건 추모공원설치에 관한 도시계획은 서울특별시가 독자적으로 계획하고 추진하는 것으로서 광역도시계획이 아니므로, 위 '시급한 지역현안사업'이라고 할 수 없다.
② 그리고 장사등에관한법률 제5조 제1항과 같은법시행령 제3조에 의하면 시·도지사는 관할구역안의 묘지·추모공원 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 3년 이상의 기간을 단위로 수립하도록 되어 있고, 시장·군수·구청장은 시·도지사가 수립한 수급계획에 따라 관할구역안의 묘지·추모공원 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립하도록 되어 있는바, 위 규정들의 내용에 비추어 보더라도 장묘시설은 시·도지사가 자체적으로 추진하여야 할 사업으로서 광역도시계획의 대상이 아님이 분명하므로, 이 사건 추모공원사업은 위 '시급한 지역현안사업'이라고 할 수 없다.
③ 또한, 최근에 들어 서울시민의 인구수가 1994년을 정점으로 하강하고 있고, 이에 따라 1일 사망자수도 감소하여 2001년에는 104명선을 유지하고 있으며, 특별한 사정이 없는 한 이러한 추세가 계속될 것으로 보이는데, 벽제승화원의 경우 현재 화장로 23기를 구비하고 정비 및 보수로 인하여 1일 20～21기의 화장로가 1일 5회 가동하고 있어 1일 처리능력이 100～105구에 이르므로, 현시설만으로도 수요를 충분히 감당할 수 있고, 납골시설도 현재 16개소 212,060기가 건립중이거나 완공된 상태이며, 추가로 14개소 589,854기가 추진 중에 있어 향후 총 969,582기의 시설여유가 있을 것으로 전망되고, 이러한 시설규모는 서울특별시, 인천광역시, 경기도의 연간 사망인구 약 87,000명의 화장률 80%인 69,600명을 산, 강, 바다 등에 산골(散骨)하지 않고도 약 14년간 이용할 수 있는 것이므로, 이 사건 추모공원은 '시급한 지역현안사업'이라고 할 수 없다.
따라서, 이 사건 부지가 위 도시계획변경안수립지침 소정의 시급한 지역현안사업을 위한 부지에 해당한다는 이유로 개발제한구역을 해제한 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 피고가 이 사건 처분을 하기 위하여는 특별조치법 제7조 제3항에 따라 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는데, 중앙도시계획위원회는 2001. 12. 13. 이 사건 추모공원사업을 시급한 지역현안사업으로 인정하되, 개발제한구역 우선해제를 위한 도시계획입안과정에서 “규모, 교통문제 등 제기된 문제에 대하여 서초구·주민과 충분한 협의를 거쳐야 한다”는 조건을 부가하였고, 이에 따라 서울특별시와 서초구 및 그 주민들은 ‘서울시, 서초구·주민 현안문제협의회’라는 이름으로 5차례에 걸친 협의를 시도하였으나 서울특별시의 불성실한 태도로 인하여 실질적 협의를 위한 의제조차 제대로 상정하지 못한 상황에 머물렀음에도 불구하고 중앙도시계획위원회는 2002. 3. 22. 위 조건의 성취 여부를 판단하지 아니한 채 참가인이 제출한 이 사건 부지에 대한 개발제한구역해제안을 의결하였으며, 이에 터잡아 이 사건 처분이 이루어졌다.
따라서 위 2002. 3. 22.자 중앙도시계획위원회의 의결은 2001. 12. 13.자 의결에 정면으로 위반하는 것으로서 신뢰보호원칙 및 금반언의 원칙에 반한다.
(3) 중앙도시계획위원회운영세칙 제3조에 의하면 중앙도시계획위원회의 대리참석을 허용하지 아니하는데, 2002. 3. 22.자 중앙도시계획위원회에는 건설교통부차관과 담당국장을 대신하여 위원도 아닌 건설교통부의 광역교통정책실장이 참석하였고, 위 광역교통정책실장이 회의진행을 주도적으로 이끌었을 뿐만 아니라 안건통과 여부를 결정하는 표결에까지 참가하였으므로, 위 2002. 3. 22.자 중앙도시계획위원회의 의결에는 중대한 하자가 있고, 이에 터잡은 이 사건 처분은 위법하다.
(4) 원래 참가인이 개발제한구역으로 지정되어 있던 이 사건 부지에 이 사건 추모공원을 조성하기 위하여는 특별조치법 제11조 제1항에 따라 서초구청장의 허가를 받아야 하는데, 특별조치법 제11조 제1항을 회피하고 이해당사자인 서초구와 서초구민들을 배제한 채 이 사건 부지에 대한 개발제한구역지정을 해제하기 위하여 참가인은 피고에게 건설교통부의 ‘대규모 취락 등 우선해제방침’에 장사등에관한법률이 정하는 수급계획에 의해 설치하는 장묘시설 및 부대공원을 추가하여 구청장의 허가권을 배제해 줄 것을 건의하였고, 피고는 위 건의를 받아들여 위 ‘대규모 취락 등 우선해제방침’의 명칭을 이 사건 도시계획변경안수립지침으로 변경하고 이에 ‘시급한 지역현안사업’이란 항목을 추가한 뒤 이를 근거로 이 사건 처분을 한 것이다.
그러므로 서초구청장의 개발제한구역에서의 행위허가권을 박탈할 것을 목적으로 규정된 위 도시계획변경안수립지침 중 ‘시급한 지역현안사업’에 관한 규정은 지방자치단체의 자치권을 침해한 것으로 위법하다.
나. 판단
(1) 이 사건 추모공원사업이 도시계획변경안수립지침 중 ‘시급한 지역현안사업’에 해당하는지 여부
㈎ 갑2의 기재와 변론의 전취지에 의하면 도시계획변경안수립지침은 개발제한구역의 지정 및 해제에 관한 결정권한을 가지고 있는 건설교통부장관이 기존의 개발제한구역 중 이를 조정·해제할 필요가 있는 지역을 조기에 합리적으로 해제하기 위하여 필요한 기준·요건 및 절차를 제공할 목적으로 정한 행정지침이라 할 것인바, 위 지침 Ⅲ. 조정대상 및 기준, 5. 국민임대조성사업 및 지역현안사업 부지, 나. 조정대상지역, ⑵항에서는 “광역도시계획수립지침(건설교통부 지침) 중 ‘Ⅲ. 계획수립지침, 5. 개발제한구역의 조정, 나. 조정가능지역의 설정’의 규정에 부합하는 지역으로서 특별시장·광역시장 및 도지사가 추진하는 시급한 지역현안사업(사업의 목적 및 시기 등을 감안할 때 광역도시계획의 수립 후 추진할 경우 그 목적달성이 현저히 곤란한 것으로 우선해제 도시계획 입안 전에 관계부처 협의 및 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐 건설교통부장관이 인정하는 것으로서 지방자치단체, 정부투자기관, 지방공기업이 시행자인 사업을 말한다)의 부지”라고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고가 이 사건 추모공원사업이 도시계획변경안수립지침 중 ‘시급한 지역현안사업’에 해당한다고 인정한 후 이 사건 부지에 대한 개발제한구역의 지정을 해제하는 이 사건 처분을 한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건 추모공원사업은 광역도시계획의 대상으로 될 수 있는 것이어야 한다.
광역도시계획이란 건설교통부장관 또는 시·도지사가 인접한 2 이상의 특별시·광역시·시 또는 군의 관할구역의 전부 또는 일부 등 광역도시권 전체를 하나의 계획단위로 보고 20년을 단위로 광역도시권에 대하여 장기적인 발전방향을 제시하고 도시간 기능을 상호연계하여 효율적으로 관리함으로써 적정한 성장관리를 도모하기 위하여 제시하는 도시계획체계상 최상위의 계획을 말하는데, 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호에 의하여 2003. 1. 1. 자로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제1항 제3호에 의하면 광역도시계획의 내용 중의 하나로 “광역시설의 배치·규모·설치에 관한 사항”을 규정하고 있고, 구 도시계획법 제3조 제8호는 “광역시설이라 함은 도시기반시설중 광역적인 정비체계가 필요한 다음 각목의 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다. 가. 2 이상의 특별시·광역시·시 또는 군(광역시의 관할구역에 있는 군을 제외한다. 이하 같다)의 관할구역에 걸치는 시설, 나. 2 이상의 특별시·광역시·시 또는 군이 공동으로 이용하는 시설“이라고 규정하고 있으며, 구 도시계획법시행령 제3조 제2호는 공원, 화장장, 공동묘지 등을 구 도시계획법 제3조 제8호 나목의 시설에 해당하는 것으로 정하고 있다.
갑1(=을8), 을7의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 서울특별시는 2001. 11. 1. 피고에게 이 사건 추모공원이 서울의 한강이남권역(경기도 포함)을 대상으로 하는 광역시설임을 전제로 이 사건 추모공원 건립사업을 도시계획변경안수립지침상의 시급한 지역현안사업으로 인정하여 달라고 건의한 사실, 서울특별시는 2000. 2. 15.에 개최된 수도권행정협의회에서 장묘시설의 광역적 공동설치를 통하여 수도권 지역의 토지이용을 극대화·효율화하고 수도권 주민들의 추모공원 이용 편의를 도모하기 위하여 인근 시·도인 인천광역시와 경기도에 장묘문화개혁 수도권광역협의체를 구성하자고 제안하였고, 이후 2000. 6. 30.과 2000. 7. 14.에 개최된 수도권행정협의회에서도 장묘문화개혁 수도권광역협의체를 구성하여 장묘시설에 대하여 광역적으로 대처할 것을 주장한 사실, 1999년 수도권 주민들의 화장시설 이용상황은 아래 표와 같은 사실을 인정할 수 있다.
[표 생략]
위 인정사실에서 나타난 바와 같이 이 사건 추모공원사업의 추진경위, 수도권지역의 화장시설 이용상황, 이 사건 추모공원의 위치 등에 비추어 보면 이 사건 추모공원이 서울시민뿐만 아니라 인근 시·도민도 공동으로 이용할 시설임을 넉넉히 추인할 수 있다.
따라서 이 사건 추모공원시설은 구 도시계획법 소정의 광역시설이라 할 것이고, 광역시설인 이 사건 추모공원의 설치에 관한 사항은 광역도시계획의 내용이 될 수 있는 것이므로 결국 이 사건 추모공원은 광역도시계획의 대상이 될 수 있는 사업이다. 그리고 위 추모공원이 광역도시계획의 대상이 될 수 있는 사업인 이상 위 도시계획변경안수립지침상의 지역현안사업이 되기 위하여 반드시 참가인이 인접한 광역시 또는 도와 공동으로 그 계획을 수립하거나 시행하여야 하는 것은 아니라 할 것이다.
㈏ 장사등에관한법률 제5조 제1항은 “특별시장·광역시장 및 도지사(이하 "시·도지사"라 한다)와 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)은 대통령령이 정하는 바에 따라 관할 구역안의 묘지·화장장 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 같은 조 제2항에서 “시·도지사 및 시장·군수·구청장은 지역 특성상 필요하다고 인정되는 때에는 제1항의 규정에 의한 계획의 전부 또는 일부를 다른 시·도지사 또는 시장·군수·구청장과 공동으로 수립할 수 있다.”라고 규정하고 있는 점, 구 도시계획법령상 2 이상의 특별시·광역시·시 또는 군이 공동으로 이용하는 광역시설에 화장장, 공동묘지 등이 포함되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 장묘시설에 관한 사항이 광역도시계획의 대상이 될 수 없다고 할 수는 없다.
㈐ 화장장과 납골시설의 예상수요는 아래와 같다.
① 화장장의 예상수요
갑21의 3, 4, 을10, 13, 14, 23, 26의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 서울시민의 화장 추이 및 화장장 이용현황과 서울시립 화장장(벽제승화원)의 이용현황은 별지 [별표1], [별표2]의 각 기재와 같은 사실, 서울시민의 인구수는 1995년 10,595,943명, 1996년 10,469,852명, 1997년 10,389,057명, 1998년 10,321,469명, 1999년 10,321,449명이고, 서울시민의 사망률도 최저점인 1992년 3.45%에서 2000년 3.74%까지 0.29% 증가한 수준인 사실, 서울시민의 인구수가 10,300,000명 수준을 유지하고, 사망률이 2000년 현재 사망률 3.74%에서 서울특별시 최근 10년간(1991～2000)의 연평균 증가율 0.02%씩 증가한다는 가정하에 위 [별표1] 기재와 같은 화장률의 증가추세 등을 고려한 화장률의 추계결과를 적용하면 2001년부터 2020년까지의 서울시민의 화장건수는 별지 [별표3] 기재와 같이 예상되고, 위 [별표1], [별표2]에 의하면 2000년 기준 서울시민 화장건수의 18.4%는 타시도 화장장을 이용하고 있으며, 서울시립 화장장 이용자의 39%는 타시도민이므로 이를 근거로 하여 서울시립 화장장 이용수요의 유입변수를 2000년 현재 타시도민의 이용률인 39%로 가정하고, 유출변수는 이 사건 추모공원이 예정대로 2004년 완공되면 타시도 화장장을 이용하는 서울시민의 비율이 감소될 것으로 예상되므로 2004년까지는 2000년 현재 수준인 18.4%의 서울시민 화장건수가 타시도 화장장으로 유출되며, 2005년 이후에는 서울시민 화장건수의 약 12%만이 유출되는 것으로 가정하면 2001년부터 2020년까지의 서울시립 화장장 이용건수는 별지 [별표3] 기재와 같이 예상되는 사실, 2001년 현재 서울시립 화장장은 화장로 23기를 구비하고 화장로 1기당 1일 5회(1차 07:30, 2차10:00, 3차 12:20, 4차 14:40, 5차 17:00)까지 처리하고 있고, 화장로의 보수, 정비, 계절적, 요일별 편차에 의하여 화장로 1기당 1일 평균 3.5회, 최대 평균 4.5회(1일 100건)까지 운행하고 있으며, 화장로 1기당 화장, 냉각, 관리 등에 소요되는 시간은 평균 2시간～2시간 30분이 소요되는데 현재 화장로 1기당 5회까지 처리함에 따라 유족들에게 경건한 분위기 속에서 장례를 치룰 수 있는 여건을 제공하지 못하고 있는 형편이고 물리적으로도 기계관리상 문제를 야기할 우려가 있는 사실, 전통장례관습은 진시(辰時, 07～09시)에 발인하여 오시(午時, 11～13시)에 하관하는데 이에 따라 1일 화장수요의 80%가 오전시간대에 집중되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
화장장 근무자의 근무시간을 1일 8시간으로 가정하면 화장소요시간이 시신 1구당 2시간～2시간 30분이 소요되므로 1일 평균 가동가능한 횟수는 3회이고, 전통장례관습에 따라 보다 조용하고 엄숙한 분위기 속에서 안락한 장례를 치르기 위하여는 화장로 1기당 오전, 오후 각 1회씩 1일 2회 가동하는 것이 가장 적정한 것으로 판단되며, 위 [별표3]의 서울시립 화장장 이용건수에 관리 및 점검용 예비화장로(화장로 10기당 1기)와 개장유골용 예비화장로(2001～2010년 : 1기, 2011～2020년: 2기) 수요를 추가하여 화장로 1기당 처리건수 기준에 따라 2001년부터 2020년까지의 화장로 수요를 예상하면 별지 [별표4] 기재와 같다.
② 납골시설의 예상수요
을23의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 서울시립 추모시설은 추모의 집 5개와 가족납골묘 1개 시설이 있는데, 5개의 추모의 집은 총 63,827위의 안치능력을 갖고 있고, 2001. 12. 31. 현재 벽제리 봉안당, 장제장 봉안당, 옥외벽식 추모의 집은 이미 만장된 상태였으며, 왕릉식 추모의 집은 안치율 87.1%, 용미리 추모의 집은 안치율 83%에 이르러 약 7000여 위의 여유공간만이 남아 있었고, 가족납골묘는 1997. 8. 이미 분양이 완료된 상태인 사실, 화장 후 추모의 집 안치율 추이는 별지 [별표5] 기재와 같은 사실, 위 [별표5] 기재와 같은 추모의 집 안치율을 고려하고 안치율 상한값을 70%로 상정하면 별지 [별표6] 기재와 같은 납골률이 예상되는 사실을 인정할 수 있고, [별표3] 기재 시립화장장 이용건수(총 화장건수)에 [별표6] 기재 납골률을 적용하면 같은 표 기재와 같은 납골시설의 수요가 예상됨을 알 수 있다.
그리고 갑41의 기재에 의하면 수도권의 납골시설은 현재 16개소 212,060기가 건립중이고, 14개소 589,854기가 계획추진 중에 있어 향후 총 969,582기의 시설여유가 있을 전망이라는 것이나, 을59의 6의 기재에 의하면 위 589,854기의 납골시설은 단순계획중이어서 추진 여부가 불확실하다는 것이고, 나머지 약 37만여위의 시설여유 만으로는 위 [별표6]에서 본 바와 같이 2020년 약 62만위 정도의 예상수요를 충족하기에 부족하다.
③ 위에서 본 바와 같이 화장장 및 납골시설의 예상수요가 이 사건 처분 당시의 화장장 및 납골시설의 규모를 훨씬 초과하고 있으므로, 이 사건 추모공원사업은 도시계획변경안수립지침 중 ‘시급한 지역현안사업’에 해당한다고 할 것이다.
따라서 위 원고들의 첫 번째 주장은 이유 없다.
(2) 2002. 3. 22.자 중앙도시계획위원회의 의결이 신뢰보호와 금반언의 원칙에 반하는지 여부
갑8, 9, 10, 을1의 1, 2, 3, 을2의 1 내지 12, 을3, 을4의 1, 2, 을11의 1 내지 16, 을12의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 참가인이 피고에게 이 사건 부지에 대하여 지정되어 있는 개발제한구역을 해제하기 위하여 이 사건 추모공원사업을 지역현안사업으로 인정하여 달라고 요청하자 2001. 12. 13. 이를 심의하기 위하여 중앙도시계획위원회가 개최되었는데, 중앙도시계획위원회는 위와 같은 참가인의 주장을 받아들여 이 사건 추모공원사업을 시급한 지역현안사업으로 인정하되, 다만 개발제한구역 우선해제를 위한 도시계획입안과정에서 규모, 교통문제 등 제기된 문제에 대하여 서초구·주민과 충분한 협의를 거치도록 심의·의결을 한 사실, 이에 따라 참가인은 서초구 및 그 주민들과 2002. 1. 18., 2002. 1. 29., 2002. 2. 15., 2002. 3. 5., 2002. 3. 14. 5차례에 걸쳐 협의회를 가졌으나 이 사건 추모공원의 규모, 교통문제 외에 위치까지도 논의의 대상으로 하자는 서초구 및 그 주민들의 주장과 이 사건 추모공원의 위치는 이미 확정되었으므로 이를 의제로 삼을 수는 없다는 서울특별시의 주장이 팽팽히 맞서 결국 협의가 이루어지지 아니한 사실, 참가인은 서초구 및 그 주민들과의 협의회를 개최하고자 계속 추진하는 도중인 2002. 2. 19. 피고에게 이 사건 부지에 대한 개발제한구역을 해제하여 줄 것을 요청하였고, 이에 대하여 피고는 관계 중앙행정기관의 장과 협의를 한 후 중앙도시계획위원회에 심의를 요구하였으며, 2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회에서 이 사건 부지에 대한 개발제한구역을 해제하되 이 사건 추모공원사업 시행과정에서 화장장 규모, 교통, 보상, 환경적 측면 등에 대하여 주민과 충분히 협의할 것을 권고하기로 심의·의결한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 참가인은 2001. 12. 13.자 중앙도시계획위원회의 권고에 따라 서초구 및 그 주민들과 이 사건 추모공원사업과 관련하여 규모, 교통문제 등을 협의하기 위하여 협의회를 개최하는 등의 노력을 하였으나 서초구 및 그 주민들이 이 사건 추모공원의 위치문제까지 협의하여야 한다는 주장을 강력히 내세우는 바람에 협의에 이르지 못하였음을 알 수 있으므로, 충분한 협의를 하지 못한 데에 참가인만을 탓할 수 없을 뿐만 아니라, 참가인이 2001. 12. 13.자 중앙도시계획위원회의 권고사항을 전혀 이행하지 않았다고 할 수 없고, 위 권고사항은 단지 권고일 뿐 조건(부관)이라고 할 수 없으므로 설령 참가인이 위 권고사항을 제대로 이행하지 않았고 중앙도시계획위원회가 2002. 3. 22. 이 사건 부지에 대한 개발제한구역 해제 여부에 관하여 심의·의결을 할 때 위 권고사항의 이행 여부를 제대로 심리하지 않았다고 하더라도 신뢰보호의 원칙 위반 등 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 위 원고들의 두 번째 주장은 이유 없다.
(3) 2002. 3. 22.자 중앙도시계획위원회 의결의 절차상 하자 여부
중앙도시계획위원회는 위원장·부위원장 각 1인과 위원 20인 이상 25인 이내로 구성하고( 구 도시계획법 제78조 제1항), 위원장은 건설교통부장관이 되고, 부위원장은 건설교통부차관이 되며( 같은 조 제2항), 부위원장은 위원장을 보좌하며, 위원장이 부득이한 사유로 그 직무를 수행하지 못하는 경우 그 직무를 대행하고( 제79조 제2항), 위원장 및 부위원장이 모두 부득이한 사유로 그 직무를 수행하지 못하는 경우에는 위원장이 미리 지명한 위원이 그 직무를 대행한다( 제79조 제3항). 중앙도시계획위원회의 운영에 관하여 필요한 사항은 구 도시계획법 제86조 제1항, 같은법시행령 제86조에 의하여 건설교통부장관이 정하도록 위임되어 있는데, 이에 따른 중앙도시계획위원회운영세칙에 의하면 위원회의 대리출석은 인정되지 아니하나 위원장이 회의 운영상 필요하다고 인정하여 회의출석을 허용한 자는 위원회의 회의에 참석할 수 있다(제3조)고 규정되어 있다.
그런데 갑12, 갑13의 1, 2, 갑18, 19, 을20, 52의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 2002. 3. 22.에 개최된 중앙도시계획위원회에서는 김원 위원이 위원장의 직무를 대행하였고, 건설교통부의 광역교통실장이 직전에 이 사건 추모공원사업을 관장하는 소관부서의 국장으로 재직한 바 있어 이 사건 추모공원사업에 관하여 잘 알고 있는 관계로 위원들에게 이 사건 추모공원사업에 관한 설명을 하는 등 회의 운영상 필요하다고 인정되어 위원장에 의하여 회의출석하라는 지시를 받고 위 위원회 회의에 참석하여 의견을 개진한 사실, 2002. 3. 22.에 개최된 중앙도시계획위원회의 회의록 및 참석자 명단에 의하면 당시 건설교통부차관이 위 위원회 회의에 참석한 것으로 기재되어 있고, 이 사건 부지에 대한 개발제한구역해제안의 표결에 대하여 건설교통부차관이 참석하여 찬성한 것을 전제로 참석위원 21명 중 찬성 18표, 반대 3표로 가결된 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
위 중앙도시계획위원회 관련규정과 인정사실에 비추어 보면, 위원장인 피고와 부위원장인 건설교통부차관이 모두 부득이한 사유로 2002. 3. 22. 중앙도시계획위원회의 회의에 참석하지 못하게 되자 김원 위원이 위원장의 직무를 대행한 것으로 추인할 수 있으므로(피고의 2002. 8. 14.자 준비서면에 의하더라도 2002. 3. 22. 당시 위원장과 부위원장이 다른 공무로 불가피하게 회의를 진행할 수 없게 되었다고 하고 있다), 2002. 3. 22.자 중앙도시계획위원회에 참석하지도 않은 건설교통부차관이 이 사건 부지에 대한 개발제한구역해제안의 표결에 참가하여 그 표결안을 찬성한 것으로 처리한 것에는 하자가 있다고 할 것이다.
그러나 ① 건설교통부차관의 찬성표를 빼더라도 참석위원 20명 중 찬성 17표, 반대 3표로 이 사건 부지에 대한 개발제한구역해제안이 가결되는 데에는 아무런 영향이 없고, ② 회의 운영상 필요하다고 인정되어 회의출석을 허용받은 위 광역교통실장이 위 위원회의 회의에 참석한 것에는 어떠한 하자가 있다고 할 수 없으며, 달리 위 광역교통실장이 이 사건 부지에 대한 개발제한구역해제안의 표결에 참가하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, ③ 구 특별조치법 제7조 제3항에 의하면 피고가 개발제한구역의 지정 및 해제에 관한 도시계획을 결정하고자 할 때 중앙도시계획위원회의 심의를 거치도록 규정되어 있으나 이는 피고가 도시계획을 결정함에 있어서 도시계획에 관한 학식과 경험이 풍부한 자들로 구성된 위원회의 집합적 의견을 들어 이를 참고하라는 취지이지 중앙도시계획위원회의 심의결과에 기속되어 도시계획을 결정하여야 한다는 것은 아니므로, 중앙도시계획위원회의 심의에 위와 같은 하자가 있다고 하여 이 사건 처분이 위법하다고 할 수도 없다 할 것이니, 결국 위 원고들의 세 번째 주장은 이유 없다.
(4) 도시계획변경안수립지침 중 ‘시급한 지역현안사업’에 관한 규정이 지방자치단체의 자치권을 침해하는지 여부
구 특별조치법 제11조 제1항에 의하면 구청장은 개발제한구역 안에서의 일정한 행위 즉 구 특별조치법 제11조 제1항 각호에 해당하는 행위의 허가 여부를 결정하는 권한을 가지고 있으나 개발제한구역의 지정 및 해제의 권한은 피고에게 있고, 따라서 피고는 개발제한구역의 효율적인 관리를 위한 정책상의 필요에 의하여 새로운 개발제한구역 해제기준을 마련할 수 있는 것이므로, 정책상의 필요에 의하여 도시계획변경안수립지침에 개발제한구역의 해제대상인 ‘시급한 지역현안사업’에 관한 규정{Ⅲ. 조정대상 및 기준, 5. 국민임대조성사업 및 지역현안사업 부지, 나. 조정대상지역, ⑵}을 신설하였다고 하여 구청장의 위 권한을 잠탈하였다거나 이를 침해하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 구 특별조치법 제11조 제1항 소정의 구청장의 권한은 자치사무가 아니라 구청장이 위임받아 처리하는 국가의 사무에 관한 것이므로, 설사 위 권한이 침해되었다고 하더라도 지방자치단체의 자치권이 침해되었다고 볼 수도 없으므로, 위 원고들의 네 번째 주장 역시 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고 182의 소는 부적법하여 이를 각하하고, 이 사건 처분은 적법하므로 원고 1 내지 181의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.
[별지 목록 생략]
판사 유남석(재판장) 김용관 왕정옥