【원고,피상고인】
동원화인 패밀리아파트 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 이기현)
【피고,상고인】
주택사업공제조합의 소송수계인 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 양상훈)
【피고보조참가인,상고인】
주식회사 동원개발(東園開發) (소송대리인 변호사 안석태 외 1인)
【원심판결】
부산고법 2001. 12. 5. 선고 2000나8908 판결
【주문】
원심판결 중 피고에 대하여 1,009,960,065원 및 이에 대한 1997. 12. 27.부터 2001. 12. 5.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 하자보수책임기간에 대하여
가. 원심 판단의 요지
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라고 한다)에 근거한 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 관리령'이라 한다)은 사업주체의 하자보수기간을 시설의 내용에 따라 준공일로부터 1년 내지 10년으로 구분하여 규정하고 있으므로, 피고는 이 사건 하자 중 그 각 하자보수기간을 경과하여 발생한 것에 대하여는 그로 인한 보증책임을 부담하지 않는다는 피고의 주장에 대하여, 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.
(2) 원고는 공동주택의 입주자대표회의로서 건축공사의 도급인과는 달리, 다수의 입주자들이 각 세대를 구분하여 공동으로 거주하는 공동주택의 특수성과 입주자들의 공동생활상의 편의를 고려하여 특별히 마련된 구 관리령 제16조 제2항에 의하여 비로소 이 사건 사업주체에 대하여 독자적인 하자보수청구권을 가지게 되는 것이므로, 그에 기하여 하자보수청구권을 행사할 수 있으려면 그 청구의 대상인 하자가 구 관리령 제16조 제1항, 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 관리규칙'이라고 한다) 제11조에 따른 하자보수책임기간 내에 발생한 경우에 한한다고 할 것이다.
그러나 그 각 규정은 준공 후 장기간이 경과함으로써 하자에 해당하는지 여부가 불분명하게 되는 경우가 많아 하자 판정 유무를 둘러싸고 생기는 분쟁을 방지함으로써 입주자의 보호를 두텁게 하고자 하는 것으로서 당사자 사이에 그 각 규정상의 기간보다 장기간의 하자보수기간을 약정하는 것을 금지하는 것이라고는 볼 수 없고, 이 사건 사업주체가 주택사업공제조합(이하 '공제조합'이라고 한다)과 사이에 보증기간을 3년 또는 10년간으로 명시한 그 각 보증계약을 체결한 다음, 이러한 내용이 기재된 의무하자보수보증서를 각 발급 받아 보증채권자인 부산진구청장에게 교부하고 그 후 보증채권자가 원고로 변경된 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 사업주체는 원고와 사이에 이 사건 아파트의 신축공사와 관련하여 3년 또는 10년의 보증기간 내에 발생한 하자에 대하여는 그 하자보수책임을 부담하기로 약정한 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 공제조합도 그 약정에 따라 그 각 보증기간 내에 발생한 하자에 대하여 하자보수보증책임을 부담하기로 한 것이라고 보아야 할 것이다.
나. 이 법원의 판단
그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
구법 제38조 제15항, 구 관리령 제17조에 따른 하자보수보증금 예치의무를 이행하기 위하여, 공제조합과 사이에 아파트 신축공사에 대하여 보증기간을 정하여구 주택건설촉진법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조의5 제1항 제1호 (가)목에 규정된 의무하자보수보증계약을 체결하고, 그 보증계약의 약관에, '공제조합은 보증기간 동안 발생한 하자에 대하여 공동주택관리령에서 정한 절차에 따라 그 보수이행 청구를 받았음에도 조합원이 이를 이행하지 아니함으로써 입주자대표회의가 입은 손해를 보상하되, 사용검사 이전에 발생한 손해는 보상하지 아니한다.'고 규정되어 있는 경우, 그 보증대상이 되는 손해는 일단 구 관리령에 따라 보수를 청구할 수 있는 하자로 인한 손해이어야 할 것이므로, 결국 그 보증대상이 되는 하자는구 관리령 제16조 및 구 관리규칙 제11조 제1항[별표 3]에서 규정하고 있는 하자여야 하는바, 구 관리령 및 구 관리규칙에서는 하자보수대상인 시설공사의 구분 및 하자의 범위와 그 하자보수의무기간을 규정하고 있으므로, 그 보증대상이 되는 하자는 구 관리령 및 구 관리규칙에 규정된 하자보수의무기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하고, 그 이후에 발생한 하자는 비록 그것이 의무하자보수보증계약에서 약정한 보증기간 내에 발생하였다할지라도 그 보증대상이 되지 아니한다 ( 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662 판결 등 참조).
그런데 원심판결 별지 1. '하자 및 보수비용'에 기재된 이 사건 하자 중 'A. 공용부분' 제1항(각 동 외부균열)과 'B. 전용부분' 제1항(각 세대 내부균열) 등을 제외한 하자 부분들은 그 하자보수책임기간이 각 1년 또는 2년인 것으로 보이므로, 원심으로서는 우선 그 하자들이 발생한 때가 그 사용검사일로부터 각 그 하자보수책임기간 내인지 여부에 대하여 더 심리·판단하였어야 할 것이다.
따라서 원심판결에는 하자보수보증계약상의 보증책임의 범위에 관한 법리를 오해하여, 필요한 심리를 다 하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
2. 부당이득반환채권에 의한 상계 항변에 대하여
원심은, 피고보조참가인(이하 '보조참가인'이라 한다)이 사업계획 승인 도면의 일부 공사를 보다 더 우수한 방법으로 변경하여 준공 도면에 따라 시공한 부분에 대한 추가비용 등은 입주자들이 부당이득을 한 것이므로 그 부당이득반환채권으로 이 사건 하자보수보증금채무와 상계하여야 한다는 주장에 대하여, 보조참가인의 그 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 보조참가인의 그 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하여 이를 배척하였다.
그런데 가사, 보조참가인의 주장이 사실이라고 하더라도, 이로써 입주자들이 법률상 원인 없이 재산상 이득을 얻고, 그로 인하여 보조참가인에게 손해를 입혔다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 부당이득반환청구권은 입주자들에게나 청구할 수 있는 것이지, 공동주택의 입주자대표회의인 원고에 대한 채권이라고 하여 곧바로 원고에게 상계 항변을 할 수도 없는 것이므로, 원심이 보조참가인의 이 부분 주장을 배척한 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배와 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나 유일한 증거방법을 배척함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 장기하자보수보증 여부에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 사업주체는 사용검사를 받음에 있어서 구 관리령 제17조에 따른 하자보수보증금 예치의무를 이행하기 위하여, 1995. 10. 21. 공제조합과 사이에, 보조참가인은 ① 보증금액 8억 90,306,000원, 보증기간 1995. 10. 23.부터 3년간, ② 보증금액 2억 22,577,000원, 보증기간 1995. 10. 23.부터 10년간인 각 의무하자보수보증계약을, 화인건설 주식회사는 ① 보증금액 10억 42,974,000원, 보증기간 1995. 10. 23.부터 3년간, ② 보증금액 2억 60,744,000원, 보증기간 1995. 10. 23.부터 10년간으로 된 각 의무하자보수보증계약을 각 체결한 후 공제조합으로부터 각 보증서를 발급받았다고 인정한 다음, 그 하자보수비용 전부에 대하여 그 각 하자보수보증계약에 따른 하자보수보증금 지급의무가 있다고 판단하였다.
나. 그런데 피고는, '의무하자보수보증서에서 보증기간이 3년인 경우는 의무하자보수보증에 해당하고, 보증기간이 10년인 경우는 장기하자보수보증에 해당하는바, 원고가 주장하는 이 사건 하자가 그 두 종류의 하자 중 어느 항목에 해당하는지를 구별하여 그 항목 내역의 합산액이 그 각 보증금액을 각 초과하지 않는 범위 내에서만 피고의 보증책임이 인정되어야 할 것'(기록 1512, 1513쪽)이라고 주장한 바 있고, 이 사건 각 하자보수보증서(갑 제1호증의 1 내지 4)가 모두 '의무하자보증서'로 기재되어 있기는 하나, 구 주택건설촉진법시행령 제43조의5 제1항 제1호는, '(가) 의무하자보수보증 : 공동주택관리령 제16조의 규정에 의한 하자보수의무기간 중 발생한 하자의 보수에 대한 보증을 말하며, 공제조합은 의무기간 중 발생한 하자에 대한 보수를 이행할 책임을 진다. (나) 장기하자보수보증 : 건설교통부령이 정하는 주택의 주요구조 부분에 대하여 장래에 발생할 수 있는 하자의 보수에 대한 보증을 말하며, 하자보수기간은 10년, 20년 또는 30년으로 구분하여 정할 수 있다. 이 경우 공제조합은 발생된 하자에 대한 보수를 이행할 책임을 진다.'고 규정하고 있는 것과 관련하여, 이 사건 각 하자보수보증계약 중 보증기간이 10년으로 되어 있는 계약은 그 보증서 명칭과 달리 위 시행령상의 '장기하자보수보증'이라고 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니므로, 원심으로서는 우선 이 사건 각 하자보수보증서의 뒷면에 인쇄되어 있는 것으로 보이는 약관부터 제출받고, 그 밖의 다른 제반 사정들까지도 더 심리하고 나서 이 점에 관한 피고 주장의 당부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 그 보증기간이 10년으로 되어 있는 하자보수보증계약을 곧바로 그 시행령상의 '의무하자보수보증' 계약이라고 단정함으로써, 그 판시와 같은 하자들이 '건설교통부령이 정하는 주택의 주요구조 부분에 대하여' 발생한 하자, 즉 '주택의 주요구조 부분' 또는 '기둥·내력벽 등 내력구조부'의 하자인지 여부를 심리·판단하지 아니하고, 그 판시와 같은 하자들에 대하여 보증기간이 10년으로 되어 있는 하자보수보증계약에 의한 보증책임도 있다고 보았으니, 원심은 이 점에서도 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다[한편, 비록 하자보수의무에 관한 구법 제38조 제14항 내지 제16항, 구 관리령 제16조의2에서 주택건설사업주체는 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있고, 이를 담보하기 위하여 하자보수보증금을 예치하여야 할 의무가 있으며, 특히 공동주택의 내력구조부에 발생한 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너지거나, 혹은 안전진단 실시 결과 당해 공동주택이 무너질 우려가 있다고 판정된 경우와 같은 중대한 하자가 발생한 때에는 10년의 범위 내(기둥·내력벽은 10년, 보·바닥·지붕은 5년)에서 이를 보수하고 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있으나, 그와 같은 규정을 둔 취지는 내력구조부의 결함과 같은 중대한 하자에 대하여는 그 위험성과 중요성에 비추어 특히 가중책임을 지게 하려는 것이지, 내력구조부에 대해서는 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우와 같은 중대한 하자에 대해서만 보증책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 해석되므로( 앞에 든 99다69662 판결 등 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다].
4. 결 론
그러므로 피고 및 보조참가인의 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 및 보조참가인이 상고로써 불복한 범위 내인 피고에 대하여 1,009,960,065원(1,493,281,065원 － 483,321,000원) 및 이에 대한 1997. 12. 27.부터 2001. 12. 5.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심)