【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
청주지법 2007. 2. 6. 선고 2006가소68326 판결
【변론종결】
2008. 8. 19.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 금 7,521,009원 및 이에 대하여 2006. 7. 15.부터 2008. 10. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
4. 항소제기 이후의 소송비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 주위적으로 약정금으로, 예비적으로 손해배상금으로 피고는 원고에게 금 8,904,949원 및 이에 대하여 이 사건 지급명령정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).
【이 유】
1. 기초 사실
가. 원고는 이동통신사업자인 에스케이텔레콤 주식회사와 사이에 위탁대리점계약을 체결하여 ○○대리점을 운영하는 자이고, 피고는 청주시 상당구 영동 104-13 대현지하상가 (호수 생략)에서 △△라는 상호로 통신기기판매업을 하는 자이다.
나. 원고는 2003. 8월경 피고와 사이에 피고가 원고로부터 휴대전화를 공급받아 고객들에게 판매하고 원고에게 개통승인 신청을 하면 원고가 이를 해주기로 하는 내용의 휴대전화 위탁판매계약을 체결하고, 그 무렵부터 2004. 11월경까지 피고에게 휴대전화를 공급하였다.
다. 그런데 위 휴대전화 위탁판매계약에 따라 피고의 판매점에서 개설된 휴대전화 중 아래 표 기재와 같이 가입자명의가 도용되거나 법정대리인의 동의 없이 미성년자 명의로 가입된 것이 있음이 밝혀짐에 따라 원고는 에스케이텔레콤 주식회사와 사이에 체결한 위 위탁대리점계약에 따라 에스케이텔레콤 주식회사에게 2006. 2. 말경까지 아래 표 기재와 같이 변상금 합계 9,888,909원을 지급하였고, 그 중 아래 표 순번 13, 14의 변상금 합계 983,960원(= 485,340원 + 498,620원)은 2004. 10월경 피고로부터 환수하였으나 나머지 변상금 합계 8,904,949원(= 9,888,909원 - 983,960원)은 환수하지 못하였다.
순번 가입명의자가입일자사고유형가입신청시 필요서류실제 첨부서류변상금1소외 12004. 5. 14.명의도용신분증주민등록등본805,910원22004. 6. 4.645,070원32004. 6. 4.975,520원4소외 22004. 3. 24.학생증1,228,559원 52004. 4. 13.794,420원6소외 32004. 2. 11.없음 624,100원72004. 2. 11.143,210원8소외 42004. 4. 19.없음 800,540원9소외 52004. 5. 14.없음 801,230원10 소외 62004. 2. 16. 법정대리인 부동의법정대리인 신분증, 가족관계증명서, 가입동의서법정대리인 신분증, 의료보험증, 가입동의서688,160원11소외 72004. 3. 31.가입동의서648,180원12소외 82004. 3. 18. 법정대리인 신분증, 의료보험증, 가입동의서750,050원13소외 92004. 4. 3. 주민등록등본485,340원142004. 4. 3.498,620원합 계9,888,909원
라. 한편, 피고는 휴대전화 가입신청을 받은 경우 가입신청자가 가입명의자 본인인지 여부 또는 가입신청자가 미성년자인 경우 법정대리인이 동행하여 직접 가입동의를 하였는지 여부를 확인한 후 원칙적으로 가입신청자가 성년자라면 신분증 사본을, 미성년자라면 법정대리인 신분증 사본, 가족관계증명서, 가입동의서를 가입신청서에 첨부하여 개통승인을 받아야 하지만, 원고는 피고가 개통승인 신청시 위와 같은 필요서류를 누락한 경우에도 피고로부터 가입신청자가 가입명의자 본인인지 여부 등을 전화로 확인받음과 아울러 향후 서류를 완비하지 않고 개통함으로써 발생하는 문제는 피고가 책임을 진다는 약속을 받고 우선 개통승인을 해준 다음 추후 누락된 필요서류를 징구하는 방식으로 휴대전화 개통업무를 처리하여 왔다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6, 7호증, 갑 제8호증의 2, 갑 제9호증의 2, 갑 제15, 16호증, 갑 제17호증의 1 내지 8의 각 기재, 당심 증인 소외 10, 11의 각 증언, 제1심법원의 에스케이텔레콤 주식회사에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
2. 판 단
가. 청구원인에 대한 판단
(1) 주위적 청구에 대한 판단
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
(2) 예비적 청구에 대한 판단
(가) 손해배상책임의 발생
살피건대 피고가 원고로부터 공급받아 위탁판매하는 휴대전화에 대한 개통승인 권한이 원고에게 있을 뿐 피고에게 있는 것은 아니라고 하더라도 휴대전화 가입신청자가 가입명의자 본인인지 여부 또는 가입신청자가 미성년자인 경우 법정대리인이 동행하여 직접 가입동의를 하였는지 여부 등과 같이 가입신청자를 직접 대면하여야만 알 수 있는 사항까지 원고가 확인할 수는 없으므로 위와 같은 사항에 대한 확인의무는 위탁판매자인 피고에게 있다고 할 것이다.
그런데 갑 제13호증의 1, 2의 각 기재와 당심 증인 소외 10, 11의 각 증언 및 제1심법원의 에스케이텔레콤 주식회사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 판매점 직원인 소외 12는 위와 같이 명의도용 등의 사고가 발생한 14건의 휴대전화 가입신청을 받으면서 가입신청자로부터 가입신청시 필요서류인 신분증을 제출받지 않거나(위 표 순번 1 내지 3, 6 내지 9), 신분증을 제출받고도 그 대조를 소홀히 함으로써 (위 표 순번 4, 5) 가입명의자 본인이 아닌 자로 하여금 가입명의자 명의로 가입신청을 할 수 있도록 하였고, 한편 가입신청자가 미성년자인 경우 법정대리인이 동행하지 않았음에도 마치 법정대리인이 직접 동행하여 가입동의를 한 것처럼 가입신청을 받거나(위 표 순번 10, 12의 경우는 가입신청시 필요서류로 법정대리인의 신분증, 가족관계증명서, 가입동의서를 모두 제출받았으나, 위 표 순번 11의 경우는 가입동의서만을 제출받았다), 법정대리인의 동의 여부를 전혀 확인하지 않은 채 가입신청을 받은 후(이 표 순번 13, 14) 그 가입신청서를 모사전송의 방법으로 발송하면서 원고에게 개통승인 신청을 한 사실, 원고 직원으로서 개통승인 업무를 담당하는 소외 10과 소외 11이 위 신청을 받고 2차에 걸쳐 피고의 판매점에 전화하여 이를 확인하였음에도 불구하고, 소외 12는 자신이 가입명의자 본인 여부 등의 확인을 모두 하였으니 염려 말고 개통승인을 해달라고 요청하여 원고가 개통승인을 한 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 소외 12는 위에서 본 바와 같은 위탁판매자가 준수하여야 할 확인의무를 위반하였다 할 것이고, 피고는 소외 12의 사용자로서 소외 12의 위 확인의무위반으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다(이에 대하여 피고는 소외 12의 과실이 인정된다고 하더라도 소외 12의 행위가 사용자인 피고의 사무집행행위에 해당하지 않음을 원고가 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였으므로 사용자인 피고에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다는 취지로 주장하나, 소외 12가 위 확인의무를 위반하여 원고에게 개통승인 신청을 한 행위가 피고의 사무집행행위에 해당함이 명백한 이상 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다).
(나) 손해배상의 범위
원고는 소외 12가 위 확인의무를 위반하여 원고에게 개통승인 신청을 한 행위로 인하여 명의도용 등의 사고가 발생함에 따라 에스케이텔레콤 주식회사에게 지급한 변상금 중 피고로부터 이미 환수한 변상금 합계 983,960원(위 표 순번 13, 14)을 제외한 나머지 8,904,949원 상당의 손해를 입었다고 할 것이나, 다만 앞서 거시한 증거들에 의하면, 원고 역시 가입명의자 본인이 직접 가입신청을 하거나 법정대리인이 직접 가입동의를 하였다는 소외 12의 말만 믿고 개통승인 신청시 신청서에 첨부하여야 하는 서류로 위 표 순번 1 내지 3, 6 내지 9의 경우 가입명의자의 신분증을, 위 표 순번 11의 경우 법정대리인의 신분증과 가족관계증명서를 받지 아니한 채 개통승인을 함으로써 그 확인을 소홀히 한 잘못이 있을 뿐만 아니라 개통승인 신청시 필요서류를 피고가 누락한 경우에도 사후 보완을 조건으로 개통승인을 해 줌으로써 피고의 직원인 소외 12가 그 확인의무를 소홀히 하는 것을 조장한 잘못도 있어 보이므로 원고의 이러한 잘못은 위 손해배상책임의 발생에 기여하였다 할 것이어서 이를 손해배상의 범위를 산정하는 데 있어서 고려하기로 하되, 위 사실관계에 비추어 원고의 과실비율은 필요서류가 누락된 경우인 위 표 순번 1 내지 3, 6 내지 9, 11 모두 20% 정도로 정함이 상당하다(다만, 원고는 피고가 보내 준 개통승인 서류의 심사를 통해서 개통승인을 해 주는 것이므로 필요서류를 모두 구비한 위 표 순번 4, 5, 10, 12의 경우에는 원고의 잘못을 인정하기 어렵다).
(다) 소결론
따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 금 7,816,197원{ = 4,355,008원( = 위 표 순번 1 내지 3, 6 내지 9, 11의 변상금 합계액 5,443,760원 × 피고 과실비율 0.8) + 위 표 순번 4, 5, 10, 12의 변상금 합계액 3,461,189원} 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장에 대한 판단
(1) 피고는, ① 원고가 장래 서류미비로 인한 명의도용 등의 사고발생 가능성을 인식하고 미리 서류미비로 인한 벌과금 명목으로 1건당 1만 원씩 피고에게 지급할 수수료에서 공제하여 지급하였으므로 또 다시 같은 이유로 변상금 상당의 손해배상청구를 할 수 없고, ② 오히려 그 동안 아무런 근거 없이 서류미비로 인한 벌과금 명목으로 공제한 위 금원 상당의 부당이득반환채권으로 원고의 위 손해배상채권을 상계하며, ③ 원고가 명의도용 환수금으로 이미 환수한 위 표 순번 13, 14의 변상금 합계 983,960원 상당은 부당이득으로 피고에게 반환하여야 하므로 그 부당이득반환채권으로 원고의 위 손해배상채권을 상계한다고 주장한다.
(2) 우선, 피고의 위 ② 주장에 대하여 보건대, 이를 인정할 아무런 증거가 없는 반면, 오히려 갑 제8호증의 2, 갑 제15호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 계약기간 동안 원고가 서류미비로 인한 벌과금 명목의 금원을 공제하는 것에 대하여 별다른 이의를 제기한 바 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 원·피고 사이에 원고가 피고에게 지급할 수수료에서 서류미비로 인한 벌과금 명목의 금원을 공제하기로 하는 묵시적 합의가 적어도 있었다고 봄이 상당하므로, 피고의 위 ② 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(3) 다음으로, 피고의 위 ① 주장에 대하여 보건대, 위와 같이 서류미비로 인한 벌과금 명목의 금원을 공제하게 된 경위와 목적, 벌과금의 액수가 서류가 미비된 1건당 1만 원의 소액으로서 서류가 미비된 건마다 반복적으로 부과된 것이라는 점 등에 비추어 보면, 위 벌과금은 원·피고가 손해의 발생을 염두에 두고 그 배상의 법률관계를 간편하게 처리하려는 손해배상의 예정으로서의 성격을 가진다기보다는, 원고가 피고에 대하여 휴대전화 가입신청을 받음에 있어 가입신청시 필요서류를 모두 받도록 압박을 가하고 이를 어길 때에는 사적인 제재를 가하는 위약벌의 성격을 가진다고 봄이 상당하고, 따라서 원고는 벌과금과 별도로 변상금 상당의 손해배상청구를 할 수 있다고 보아야 하므로, 피고의 위 ① 주장도 이유 없다.
(4) 마지막으로 피고의 위 ③ 주장에 대하여 보건대, 주위적 청구에 대한 판단에서 본 바와 같이 명의도용 환수금을 피고에게 전가하는 이 사건 계약조항이 무효이므로 위 조항에 기하여 원고가 수령하였다고 주장하는 위 표 순번 13, 14의 변상금 합계 983,960원은 피고에게 반환되어야 할 것이나, 한편 앞서 본 바에 의하면, 원고는 위 표 순번 13, 14의 경우에서도 소외 12의 확인의무위반으로 위 변상금 상당의 손해를 입었고, 원고 역시 가입신청자가 미성년자임에도 법정대리인의 동의 여부를 확인하지 않은 잘못이 있으므로, 결국 원고의 이러한 잘못을 30% 정도로 정하여 원고의 손해액을 산정한 다음 이를 공제한 나머지만을 반환하여야 할 것이다.
따라서 원고는 피고에게 피고로부터 명의도용 환수금 명목으로 지급받은 983,960원 중에서 원고의 손해액 688,772원( = 983,960원 × 0.7)을 공제한 나머지 295,188원( = 983,960원 - 688,772원)을 부당이득으로 반환할 의무가 있으므로 피고의 위 상계로 원고의 위 손해배상채권은 상계적상에 있는 피고의 위 부당이득반환채권 295,188원과 대등액의 범위 내에서 소멸하였다 할 것이니, 피고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
다. 소결론
그렇다면 피고는 원고에게 손해배상금 7,521,009원( = 7,816,197원 - 295,188원) 및 이에 대하여 그 지급을 최고한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 지급명령정본 송달 다음날인 2006. 7. 15.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2008. 10. 21.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
따라서 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 주위적 청구에 관한 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 예비적 청구에 따라 피고에게 위 인정 금원의 지급을 명하기로 하며, 원고의 나머지 예비적 청구는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 양태경(재판장) 조준호 최다은