【원고,피상고인】
망 서장석의 소송수계인 황둔련 외 4인 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 임순명)
【피고,상고인】
대한민국 (소송대리인 법무법인 아주 담당변호사 황선당 외 1인)
【피고보조참가인】
한국보훈복지의료공단 (소송대리인 법무법인 아주 담당변호사 황선당 외 1인)
【환송판결】
대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 판결
【주문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니므로, 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 원고가 피고를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 청구기각의 판결을 선고받아 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 말소등기청구권이나 이전등기청구권의 존부에만 미치는 것이지 그 기본이 된 소유권 자체의 존부에는 미치지 아니하고, 따라서 원고가 비록 위 확정판결의 기판력으로 인하여 이 사건 부동산에 관한 등기부상의 소유 명의를 회복할 방법은 없게 되었다고 하더라도 그 소유권이 원고에게 없음이 확정된 것은 아닐 뿐만 아니라, 등기부상 소유자로 등기되어 있지 않다고 하여 소유권을 행사하는 것이 전혀 불가능한 것도 아닌 이상, 원고로서는 그의 소유권을 부인하는 피고에 대하여 이 사건 부동산이 원고의 소유라는 확인을 구할 법률상 이익이 있으며( 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9806 판결 등 참조), 이러한 법률상의 이익이 있는 이상에는 특별한 사정이 없는 한 소유권확인 청구의 소제기 자체가 신의칙에 반하는 것이라고 단정할 수 없는 것이다.
원심은, 이 사건 부동산이 원고의 소유임의 확인을 구하는 이 사건 예비적 청구의 소(이하 '이 사건 소'라고 한다)가 전소인 원고의 피고에 대한 소유권이전등기말소 소송의 확정판결의 기판력에 저촉되므로 허용될 수 없다는 피고의 주장을 배척한 다음, 피고의 다음 주장 즉 이 사건 소가 패소 확정된 전소에서의 소송 목적을 이루기 위하여 단지 소송의 형태만을 바꾸어 되풀이하는 것에 불과하므로 신의칙상 허용되지 아니한다는 주장에 대하여는, 신의칙이라는 일반조항을 기준으로 하여 소의 적부를 결정하는 것은 그 구체적인 기준의 설정이나 예측가능성 등의 면에서 불안정한 결과를 초래할 위험성이 있으므로 이를 섣불리 채용하기 어려울 뿐만 아니라, 신의칙에 기하여 소송의 반복을 금지하기 위하여는 적어도 그 판단이 전소에서 주요한 쟁점으로 되어 양당사자가 공격방어를 다한 사항에 대하여 내려졌고 따라서 상대방에게 그 사항에 대한 다툼은 이미 결말이 났다고 하는 정당한 신뢰가 생겼을 것이 요구된다고 할 것인데, 전소에서는 판시의 진정서나 탄원서에 기한 취소의 여부가 쟁점이 되지 않아 그 점에 관하여 심리ㆍ판단이 없었음에 반하여 원고가 이 사건에서 비로소 그러한 주장을 하고 있으니, 전소와 이 사건 소는 이 점에 관한 한 실질적인 쟁점을 달리하고 있다는 이유로 피고의 위 주장도 역시 배척하였는바, 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기판력, 소송요건 또는 확인의 이익, 반복소송에 있어서의 신의칙 위반에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제34호증, 갑 제35호증, 갑 제38호증의 2 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여, 원고와 소외 장원춘, 안영모는 1980. 11.경 원호처장에게 진정서(갑 제34호증, 갑 제38호증의 3)를 제출하였는데, 그 진정서에는 이 사건 분조합이 이 사건 부동산을 원고에게 명의신탁하여 취득한 경위와 증여의 의사표시를 하게 된 경위를 기재한 다음 "왜곡된 것을 사실규명하여 적정조치 있기를 바라마지 않습니다."라고 기재한 사실, 또한 원고 외 25명의 이 사건 분조합 조합원들은 1981. 5.경 대통령에게 탄원서(갑 제35호증, 갑 제38호증의 2)를 제출하였는데, 그 탄원서에는 이 사건 분조합의 결성경위, 재산헌납경위 등을 기재한 다음 "저희들 평생 소망사업의 자활터전으로 원상복구가 이루어지도록 관대하신 선처 있으시기를 간청하오며"라고 기재한 사실을 인정한 다음, 사정이 이러하다면 원고는 원호처장과 대통령에게 진정서 및 탄원서를 제출하면서 증여 의사표시의 취소를 전제로 이 사건 부동산에 관한 원상회복을 청구하였다고 선해할 수 있으므로 원고의 이 사건 부동산에 대한 증여의 의사표시는 위 진정서 및 탄원서의 제출로써 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 이 사건과 같은 경우 강박을 이유로 증여의 의사표시를 취소함에 있어서는 그 상대방에 대하여 적어도 그 의사표시 자체에 하자가 있으므로 이를 취소한다거나 또는 강박에 의한 증여이니 그 목적물을 반환하라는 취지가 어느 정도 명확하게 표명되어야 할 것인바, 기록에 의하면, 위 진정서와 탄원서에는 원고가 강박(피고 산하 계엄사령부 합동수사본부의 수사관들에 의한 강박)을 당하여 피고에게 증여의 의사표시를 하게 되었다는 내용은 기재되어 있지 아니하고, 오히려 거기에는 피고 산하 원호처가 이 사건 분조합을 국가기관으로 잘못 해석함으로 인하여 그 전제 아래 수사가 이루어졌으니 왜곡된 것을 바로 잡는 조치가 있기를 바란다거나 또는 대통령에 대하여 원호처의 위와 같은 잘못을 시정하고 향후 관대한 선처가 있기를 간청한다는 취지가 기재되어 있을 뿐임을 알 수 있고, 여기에다가 원고가 위 진정서를 보낸 시점은 비상계엄이 해제된 1981. 1. 21. 이전으로서 당시 원고에 대한 강박상태가 계속되고 있었던 점, 원고는 전소에서 위 진정서나 탄원서의 존재나 내용을 잘 알면서도 이를 취소의 의사표시가 있었다는 것의 근거로 주장하거나 증거로 제출하지는 아니하였던 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 원고가 이러한 진정서와 탄원서를 원호처장이나 대통령에게 보낸 것만으로는 위 증여의 의사표시가 적법하게 취소된 것으로 보기 어렵고, 갑 제38호증의 4의 기재와 변론의 전취지를 합하여 보아도 마찬가지라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 이유를 내세워 이 사건 증여 의사표시가 위 진정서나 탄원서에 의하여 취소되었다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하였거나 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)