【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【검 사】
오창훈
【변 호 인】
변호사 이원희 (국선)
【원심판결】
서울중앙지방법원 2005. 4. 21. 선고 2004고단7789 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피해자 공소외 1은 1983년경부터 " ○○클럽"이라는 상호로 가정용 또는 차량용 방향제 등을 제조하여 대형 할인마트, 문구점 등에 도매로 판매하여 왔으므로 피해자의 회사 및 제품은 주지성을 획득하였음에도, 원심은 피고인을 무죄로 잘못 인정하였다.
2. 공소장 변경에 따른 직권 파기
직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실에 관하여 공소장을 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하여 당원이 이를 허가하였으므로, 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
따라서 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 2002. 11. 28. 서울지방법원 남부지원에서 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받고 2003. 2. 19. 그 판결이 확정된 자로서 고양시 소재 방향제 제조업체 (상호 생략)의 대표인바, 1999. 9.경부터 2000. 8.경까지 국내에 널리 알려진 방향제 제조업체인 서울 강서구 화곡동 소재 피해자 공소외 1 운영의 ○○클럽에서 생산과장으로 근무하다가 2000. 9.경 퇴사하면서 위 ○○클럽에서 생산과장으로 근무하면서 알게 된 방향제 생산방법과 거래처 등 판매방법 등을 이용하여 (상호 생략)을 설립하여 위 ○○클럽에서 생산하는 제품과 동일 또는 유사한 제품의 방향제 등을 생산하여 위 ○○클럽에서 거래하는 업체 등에 판매하기로 마음먹고, 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매·반포 또는 수입·수출하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 2003. 7.경 위 (상호 생략) 공장에서, 공소외 1이 탈크파우다(미세한 다공성 돌가루로서 향액을 오래 함유하고 향을 서서히 발산시키는 특질이 있음)라는 소재에 향액을 섞은 다음 향을 함유한 탈크파우다를 속봉투인 부직포 봉투에 넣고 다시 직사각형 모양의 겉봉투에 넣는 방식으로 국내에서 최초로 개발해 생산, 판매하여 국내에 널리 인식된 위 ○○클럽의 방향제 상품임을 표시한 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용한 종이리필 방향제를 생산하여 2003. 7.경에 모닝글로리 갈월동 지점에 이를 판매한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 범죄일람표 기재와 같이 14회에 걸쳐 개수 미상, 시가 불상의 종이리필 방향제 등을 생산하여 판매하는 등 ○○클럽의 방향제와 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위를 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 당심 및 원심 법정에서의 이에 부합하는 각 진술
1. 증인 공소외 1의 원심 법정에서의 이에 부합하는 진술
1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 공소외 1 작성의 고소장 및 피고인 작성의 진술서 중 이에 부합하는 각 기재
1. 서울지방법원 남부지원 2002. 11. 28. 선고 2001고단4647, 2005고단5326(병합) 사건의판결문 사본, 서울지방법원 2003. 2. 4.자 2002노12209 사건의 결정문 사본, 인천지방법원 부천지원 2005. 1. 14. 선고 2004고단269 사건 및 인천지방법원 2005. 12. 22. 선고 2005노257 사건의 각 판결문 사본의 각 기재
1. 언론에 보도된 각 기사문의 각 기재
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호 가목, 징역형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인이 깊이 반성하고 있는 점 등 참작)
【피고인의 주장에 대한 판단】
1. 주지성이 없다는 주장에 대한 판단
피고인은 ○○클럽의 상품이 국내에 널리 인식되어 있지 아니하여 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목 소정의 주지성을 획득하지 못하였다고 주장한다.
살피건대, 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 소정의 부정경쟁행위는 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 등을 하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하거나 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위를 의미하며( 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60584 판결 등 참조), ‘국내에 널리 인식된’ 여부를 판단함에 있어 인식의 주체는 상품을 실제 구입 소비한 소비자일 필요는 없으며, 구입 소비할 일반적 가능성이 있는 거래자 또는 수요자로서 상품이나 영업에 관여하는 거래권에 속하는 사람들을 기준으로 한다.
그런데 위 ‘증거의 요지’란에 기재된 증거들에 의하면, ① 1983년경부터 가정용 또는 차량용 방향제를 생산·판매하여온 피해자 공소외 1 운영의 ○○클럽은 국내에서 최초로 방향제의 원액을 나무, 자갈 등의 소품에 입혀 위 소품을 용기에 담는 방식으로 차량향, 종이향 허브, 곰돌이 방향제 등과 같은 방향제 종이리필(refill)제품 등을 비롯한 여러 방향제 제품들을 생산한 사실, ② 다른 업체들이 ○○클럽의 제품을 모방하여 위와 같이 소품을 이용한 방향제품을 제작하였으나 전체적으로 품질이 떨어지는 등의 문제가 발생하여 다른 업체들은 지속적으로 이러한 제품을 생산하지 못하였고, ○○클럽만이 지속적으로 위와 같은 제품을 생산하여 왔으며 그 중 규모도 가장 큰 사실, ③ 피고인은 1999. 9월경부터 2000. 8월경까지 피해자 공소외 1 경영의 ○○클럽에서 생산과장으로 근무하다가 퇴사하였고, 퇴사일로부터 약 2달이 지난 2000. 9. 19.부터 (상호 생략)의 대표이사로 근무한 사실, ④ 피고인은 2000. 11. 4.경부터 2000. 12. 30.경까지 37회에 걸쳐 국내에 널리 인식된 ○○클럽의 방향제 커피마대 주머니 합계 7,694개 판매시가 8,857,770원 상당을 생산·판매하고, 2000. 11. 10.경부터 2001. 3. 26.경까지 46회에 걸쳐 종이리필 합계 17,368개 판매 6,853,464원 상당을 생산·판매하였다는 범죄사실 등으로 2002. 11. 28. 서울지방법원 남부지원 2001고단4647, 2001고단5326(병합)호로 징역 8월 및 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간을 선고받고, 2003. 2. 4. 서울지방법원 2002노12209호로 항소기각결정을 받아 2003. 2. 19. 위 판결이 확정된 사실(수사기록 7 내지 19쪽), ⑤ (상호 생략)의 직원인 공소외 2는 2000. 5월경부터 2000. 7월경까지 ○○클럽의 영업부장으로, 공소외 3은 2000. 2월경부터 2000. 8월경까지 ○○클럽의 생산직대리로, 공소외 4는 2000. 1월경부터 2000. 9월경까지 ○○클럽의 디자인실장으로, 공소외 5는 2000. 6월경부터 2000. 9월경까지 ○○클럽에서 디자인 및 컴퓨터그래픽 업무담당자로 근무하던 자인 사실, ⑥ 피고인은 위 판결이 확정된 후에도 2004. 5. 1. 폐업신고를 하기 전까지 계속하여 (상호 생략)을 운영하여 온 사실(수사기록 122쪽)이 인정된다.
위 사실들을 종합하면, ○○클럽은 소품을 이용한 방향제 제품을 최초로 생산하였고 다른 모방업체들과는 달리 지속적으로 제품을 생산하여 왔으며 규모도 가장 큰 업체로서, 피해자 운영의 ○○클럽이 생산한 탈크파우다에 향액을 섞은 다음 향을 함유한 탈크파우다를 속봉투인 부직포 봉투에 넣고 다시 직사각형 모양의 겉봉투에 넣는 방식으로 국내에서 최초로 개발해 생산, 판매한 방향제 종이리필 제품은 방향제 제품의 거래자들 사이에서 ○○클럽의 상품임을 표시한 국내에 널리 인식된 표지라 할 것이다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
(피고인은 피해자 뿐만 아니라 동종 제조업체들이 모두 미국이나 일본의 제품을 모방하여 방향제 등을 만들고 있다고 주장하나, 피고인이 제출한 자료만으로는 피해자가 미국이나 일본의 제품을 모방하였을 뿐 독자적으로 개발한 상품이 아니라고 인정하기 어렵고, 오히려 앞서 본 바와 같이 ○○클럽이 소품을 이용한 방향제 제품을 최초로 생산하여 지속적으로 생산하여 왔으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.)
2. 별지 범죄일람표 순번 14 등에 대한 주장에 관한 판단
피고인은 별지 범죄일람표 순번 14 기재의 ‘곰돌이 방향제’는 피고인이 만든 것이 아니라 다른 회사가 (상호 생략)의 제품을 모방하여 만든 것이고, 별지 범죄일람표에 기재된 방향제 중에는 피고인이 만들어 판매한 것도 있지만 다른 사람이 피고인의 디자인을 모방하여 만든 것도 있다고 주장한다.
그러나 위 ‘증거의 요지’란에 기재된 증거들에 의하면, 피고인이 별지 범죄일람표 기재의 각 제품들을 만들어 판매한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
【양형이유】
피고인은 2000. 11. 4.경부터 2001. 3. 26.경까지 이 사건 범죄사실과 같이 부정경쟁행위를 한 범죄사실로 2002. 11. 28. 서울지방법원 남부지원 2001고단4647, 2001고단5326(병합)호로 징역 8월 및 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간을 선고받고, 2003. 2. 4. 서울지방법원 2002노12209호로 항소기각결정을 받아 2003. 2. 19. 위 판결이 확정되었음에도 불구하고 2004. 5. 1. 폐업할 때까지 계속하여 이 사건 범행을 저질렀고, 이 사건 범행은 다른 사람의 노력에 부당하게 편승하여 이익을 취하려는 것으로 죄질이 불량하다. 그러나 한편으로는 피해자와 공소외 6이 피고인, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 7을 피신청인으로 하여 부정경쟁행위 등의 금지를 구하는 가처분신청을 하였다가 ‘신청인들이 제조, 판매하는 방향제 제품이 주지성을 갖는다고 인정하기 어렵고, 피신청인들의 방향제 제품이 모두 신청인들 제품과 동일, 유사한지도 기록상 확실하지 않다’는 이유로 2002. 12. 9. 서울지방법원 (사건번호 생략)호로 기각결정이 있었으므로(수사기록 138 내지 143쪽) 피고인으로서는 피해자의 방향제 제품의 주지성 획득 여부에 대하여 다툴 여지가 있다고 생각하였던 점, 피고인이 2004. 5. 1. 폐업하였고 더 이상 이러한 행위를 하지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등을 비롯하여 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.
판사 김선혜(재판장) 민철기 임형태