【원고,피상고인】
【피고,상고인】
금정세무서장
【원심판결】
부산고법 1996. 9. 25. 선고 94구3544 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
관계 증거를 기록에 비추어 보면, 소외 주식회사 동전건설(이하 소외 회사라고 한다)이 이 사건 공동주택 신축공사에 관한 건설용역을 제공한 상대방은 원고들이라고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 그 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
부가가치세법 제9조 제2항은, 용역이 공급되는 시기는 역무가 제공되거나 재화·시설물 또는 권리가 사용되는 때로 한다고 하는 한편, 그 제4항에서 제2항 등에 규정하는 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14081호로 개정되기 전의 것) 제22조에서는 용역의 공급시기에 관하여, 통상적인 공급의 경우에는 역무의 제공이 완료되는 때( 제1호), 완성도기준지급·중간지급·연불 또는 기타 조건부로 용역을 공급하거나 그 공급단위를 구획할 수 없는 용역을 계속적으로 공급하는 경우에는 그 대가의 각 부분을 받기로 한 때( 제2호), 제1호와 제2호의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 역무의 제공이 완료되고 그 공급가액이 확정되는 때( 제3호)로 규정하고 있으며, 같은법시행규칙(1995. 3. 31. 총리령 제494호로 개정되기 전의 것) 제9조는, 시행령 제22조 제2호 등에서 규정하는 중간지급조건부로 재화 또는 용역을 공급하는 경우는 다음 각 호에 게기하는 것으로 한다고 하면서, 제1호에서 재화가 인도되기 전 또는 재화가 이용가능하게 되기 전이거나 용역의 제공이 완료되기 전에 계약금 이외의 대가를 분할하여 지급하는 경우를 들고 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 회사가 1991. 3. 24. 원고들과 사이에 원고들 소유의 토지상에 공동주택 18세대를 신축하는 공사도급계약을 체결하면서 그 공사대금 2,134,000,000원에 대하여 지급기일을 명시하지 아니하고 신축하는 공동주택 중 호수를 특정한 8세대를 공사 도중에도 임의로 분양하여 그 대금을 공사대금으로 충당하되 이로써 공사대금에 미달하면 준공시 정산하여 그 부족액을 지급받기로 약정하고, 공사를 진행하는 동안 그 8세대를 분양하여 대금 1,262,000,000원을 수령하였으나, 1992. 8.경 공사가 중단되게 되자 같은 달 24일 원고들과 사이에 당시까지의 기성고를 전체 공정의 90% 정도로 보아 그에 대한 공사대금을 금 1,870,000,000원으로 확정짓고 소외 회사가 수령한 분양대금 및 원고들이 소외 회사의 하도급업자들에게 대위지급한 공사금 608,000,000원으로 공사대금이 변제된 것으로 하기로 합의한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 공사도급계약에 의하여 공사를 진행하다 완공 전에 중단된 경우 그 기성고가 결정되어 그에 상응한 공사대금을 지급받을 수 있게 된 날을 건설용역의 공급시기로 봄이 상당하고, 기성고가 구체적으로 결정되지 않았음에도 이를 시행령 제22조 제2호에 규정된 중간지급조건부 공급 등으로 보아 소외 회사의 분양대금 수령일을 용역의 공급시기로 볼 수는 없다 고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
3. 제3점에 대하여
부가가치세법상 사업의 개시, 폐지 등은 법상의 등록, 신고 여부와는 관계없이 그 해당 사실의 실질에 의하여 결정된다 할 것이다( 대법원 1993. 12. 20. 선고 93누17355 판결, 1996. 5. 28. 선고 95누14480 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 회사가 1992. 1. 27. 부도가 난 이후에도 해산이나 청산절차를 거침이 없이 국민주택을 분양하는 등으로 계속 건설업을 영위해 왔으므로 이 사건 세금계산서 작성·교부일인 1992. 8. 24.경에도 사실상 폐업한 것이 아니라고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 그 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 신성택 송진훈(주심)