【원고, 상고인】
현대오일뱅크 주식회사 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 김홍석외 1인)
【피고, 피상고인】
남양아스콘 주식회사 (소송대리인 법무법인 우일아이비씨 담당변호사 최영익외 2인)
【원심판결】
서울고법 2006. 8. 18. 선고 2005나93491 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
화의의 제공자 또는 제3자(이하 ‘화의의 제공자 등’이라고 한다)가 화의조건에 의하지 아니하고 어느 화의채권자에게 특별한 이익을 제공하는 행위를 무효로 한다는 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제53조 및 구 파산법(위 부칙 제2조로 폐지) 제277조에서 규정하는 ‘특별이익 제공행위’라 함은 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치기 위하여 화의조건과 다른 특별한 이익을 제공하는 행위를 의미한다고 해석된다. 따라서 구 화의법이 금지하는 특별이익 제공행위에 해당하기 위해서는 화의의 제공자 등에 의하여 화의인가결정이 확정되기 전까지 특별이익의 제공 내지 그에 관한 약정이 이루어진 사실 이외에도 그 화의의 제공자 등 또는 특별이익의 피제공자가 특별이익의 제공을 통하여 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치려는 의사를 가지고 있음을 요하고, 그와 같은 의사의 유무는 이익을 제공한 경위 내지 목적, 제공한 이익의 내용, 이익제공을 통하여 화의의 제공자 등이 얻게 되는 반대이익, 그 이익의 제공이 화의절차의 진행 및 성립과 다른 화의채권자들에 대한 화의조건의 설정 및 이행에 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다8566 판결 참조).
원심판결에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원우아스콘 주식회사(이하 ‘원우아스콘’이라 한다)가 자금압박으로 채무의 지급이 곤란하게 되자, 1997. 12. 17. 수원지방법원 97거43호로 화의조건을 제공하여 화의개시신청을 하고, 채권자들로부터 화의조건에 대한 동의를 받기 위한 협상을 진행한 사실, 한화에너지프라자 주식회사(이하 ‘한화에너지’라 한다)는, 원우아스콘이 주된 영업인 아스콘의 생산을 계속하기 위해서는 아스팔트를 공급받지 않으면 아니 될 상황임을 이용하여, 담보를 제공하지 않으면 더는 아스팔트를 공급하지 아니할 뿐만 아니라 화의조건도 받아들일 수 없다며 원우아스콘을 압박하여 1998. 4. 24. 원우아스콘과 사이에 아스팔트공급계약을 체결하고, 1998. 4. 28. 소외 1, 2 소유의 원심 판시 별지 목록 제1, 2 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 공동담보로 하여, 채무자 원우아스콘, 채권최고액 30억 원의 2순위 근저당권설정등기를 마친 사실, 원우아스콘은 1998. 5. 23. 화의절차가 개시되어 1998. 8. 14. 화의인가를 받은 후 그 인가결정이 1998. 8. 30. 확정된 사실 등을 인정한 다음, 원우아스콘이 화의개시신청을 한 뒤 화의인가결정이 확정되기까지 사이에 위 화의개시신청사실을 알게 된 한화에너지가 원우아스콘을 압박하여 아스팔트공급계약을 체결하고, 이 사건 부동산을 소외 1, 2로부터 물적 담보로 제공받은 행위는, 한화에너지의 채권액이 모든 화의채권자의 총 채권액에서 차지하는 비율과 관계없이 화의가결의 공정을 해하는 행위로서 ‘특별이익 제공행위’에 해당하여 무효라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 관하여 한화에너지를 담보권자로 하여 마친 근저당권설정등기는 무효라는 취지로 판단하였다.
그러나 위와 같은 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 위 화의절차에서 의결권 있는 총 화의채권액은 51,779,354,893원, 화의인가결정에 필요한 정족수인 의결권 있는 화의채권액의 4분의 3에 해당하는 채권액은 38,834,516,170원이고, 한화에너지가 신고한 화의채권은 2,336,032,417원으로 전체 의결권 있는 채권액의 4.5% 정도에 불과하였던 점, 화의절차 진행 당시 원우아스콘의 다른 채권자들은 원우아스콘이 파산하는 것보다 화의인가를 받는 것이 채권회수 측면에서 더 유리하여 대부분 원우아스콘이 제공한 화의조건을 받아들이기로 한 상황이었고, 실제 화의조건에 대한 결의 결과 한화에너지를 제외하고도 90% 이상의 채권자들이 화의절차에 동의하였던 점, 당시 화의절차를 진행하던 원우아스콘의 입장에서는 한화에너지로부터 아스콘의 주요 원재료인 아스팔트를 공급받지 못하면 생산 및 영업에 큰 차질을 빚게 되고, 그렇게 되면 다른 화의채권자들에 대한 화의채무 또한 변제할 수 없게 되는 상황에 있었던 관계로 한화에너지와 계속적 아스팔트공급계약을 체결하여 아스팔트 원료를 확보하여야 할 필요가 절실하였던 반면, 한화에너지의 입장에서는 재정적 어려움에 처하여 기존 채무조차 상환하지 못하는 원우아스콘에게 추가적인 채권미회수의 위험을 감수하고 굳이 아스팔트공급을 계속할 필요는 없었던 점, 원우아스콘의 1998. 4. 27.자 이사회결의서에는 한화에너지와 물품거래를 하기 위해 소외 1, 2 등이 소유한 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한다는 취지가 기재되어 있을 뿐 화의가결 정족수를 확보하기 위하여 근저당권설정계약을 체결한다는 언급은 없고, 소외 2, 1 등이 같은 날 작성한 담보제공승낙서에는 원우아스콘이 현재 부담하거나 장래 부담하게 될 일체의 채무에 대하여 그들의 소유 부동산에 담보를 제공하고 연대보증한다는 취지가 기재되어 있는 점 등을 알 수 있다.
앞에서 본 법리와 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 근저당권이 설정된 이 사건 부동산은 화의채무자인 원우아스콘의 소유가 아니라 제3자인 소외 1, 2의 소유이므로 그에 대한 근저당권설정으로 인하여 다른 화의채권자들에 대한 화의조건의 설정 및 이행에 어떠한 불이익한 영향을 미친다고 볼 수 없고, 당시 화의가결 정족수 확보에 별다른 어려움이 없었다고 보이는 원우아스콘으로서는 한화에너지를 회유하여 화의가결 정족수를 확보하려는 등 화의의 성립과 관련하여 한화에너지에게 담보를 제공하였다기보다는, 한화에너지가 아스팔트 공급을 중단하면 아스콘의 생산 및 영업에 중대한 차질이 발생하기 때문에 한화에너지와 아스팔트공급계약을 체결함으로써 아스팔트 원료를 확보하고, 그 대가로 기존 화의채권과 장래 발생하는 아스팔트대금채권을 모두 피담보채권으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 것이라고 볼 여지가 있으므로, 한화에너지가 화의조건에 의하지 아니하고 소외 1, 2로부터 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정받았다 하더라도 그러한 사정만으로 소외 1, 2 내지 한화에너지가 특별이익의 제공을 통하여 화의의 공정한 성립을 방해하거나 부당하게 화의의 성립에 영향을 미치려는 의사를 가지고 있었다고 단정할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 소외 1, 2 내지 한화에너지가 위와 같은 주관적 의사를 가지고 있었는지 여부를 제대로 살피지 아니한 채, 소외 1, 2가 한화에너지에게 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 준 행위가 구 화의법이 금지하는 특별이익 제공행위에 해당하여 무효라고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 구 화의법상의 특별이익 제공행위에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈