【신청인,재항고인】
【피신청인,재항고상대방】
태천개발 주식회사
【원심결정】
대전고법 2003. 2. 14.자 2002라67 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심은 그 채용한 소명자료에 의하여, 신청인은 1998. 10. 16. 신청외 1로부터 아산시 (주소 생략) 잡종지 440㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 및 이 사건 토지에 설치된 제11호 온천공(이하 '이 사건 온천공'이라 한다)에서 온천수를 용출시켜 이용할 수 있는 이용권 기타 일체의 권리에 관한 위 신청외 1 소유 지분(전체의 1/2 지분)을 매수하고, 같은 날 이 사건 토지 중 위 신청외 1의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피신청인은 이 사건 토지에 관하여 나머지 1/2 지분을 소유하고 있던 신청외 2로부터 1997. 3. 12. 그 소유지분 중 146.6/440 지분을 매수하여 같은 해 3. 20. 위 지분에 관한 소유권이전등기를 마치고, 2000. 12. 4. 나머지 73.4/440 지분을 매수하여 2001. 1. 26. 위 지분에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지는 신청인과 피신청인이 각 1/2 지분으로 공유하게 된 사실, 그런데 피신청인은 신청인으로부터 아무런 사전 동의나 사후 승낙을 받지 아니한 채 2001. 4.경부터 이 사건 온천공에 양수시설을 설치하고 온천수를 용출하여 이를 아산온천 관광지역에 있는 목욕탕과 식당 등지에 정기적으로 공급·판매한 사실, 현재 이 사건 온천공은 온천이용 허가를 위한 시험검사만을 받은 상태인 사실을 인정하였다.
그런 다음 원심은, 피신청인에 대하여 이 사건 온천공의 사용 또는 용출수의 생산·판매·배포 등의 행위 금지를 구하는 신청인의 이 사건 가처분 신청에 대하여, 이 사건 토지 소유권의 1/2 지분을 보유하고 있는 신청인의 사전 동의나 사후 승낙 없이 무단으로 이 사건 온천공에서 온천수를 용출하여 사용·판매하는 행위는, 비록 그 행위자가 이 사건 토지 소유권의 다른 1/2 지분을 보유하고 있는 피신청인이라 할지라도, 이 사건 토지의 지분소유권을 침해하는 행위라고 하지 않을 수 없고, 신청인은 공유물의 보존행위로서 피신청인에게 그 침해를 배제해 줄 것을 청구할 수 있지만, 피신청인이 이 사건 가처분 신청 후인 2002. 7. 말경 이 사건 온천공에 설치하였던 양수기, 배관, 전기시설, 계량기 등 양수시설물 일체를 철거하여 온천수 용출을 중단한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 기왕에 이루어진 온천수 용출행위에 대하여 신청인이 피신청인에게 그에 따른 손해배상을 구할 수 있음은 별론으로 하고, 달리 이 사건 가처분을 명하지 아니하면 피신청인이 다시 이 사건 온천공에 양수시설물 등을 설치하고 온천수를 용출하여 신청인에게 회복하기 힘든 손해가 발생한다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상, 피신청인의 이 사건 온천수에 대한 사용 및 온천수 용출행위가 이미 종료된 이 사건에 있어서는 그 보전의 필요성을 인정할 수 없다는 이유로, 이 사건 신청을 배척하였다.
2. 그러나 신청인이 주장하는 이 사건 피보전권리에는 지분소유권에 기한 현실적인 방해배제청구권 이외에 장래의 방해예방청구권도 포함되어 있고, 이 사건 가처분은 피신청인의 적극적인 침해행위를 금지시킴으로써 신청인의 권리와 이익을 보호하고자 하는 방어수단으로서 단순한 부작위 명령을 구하는 것에 불과할 뿐만 아니라, 온천법 제13조 제1항, 제24조 제2호에 의하면 이 사건과 같이 온천이용 허가를 위한 시험검사만을 받은 상태에서는 피신청인이 온천수를 용출하여 사용·판매하는 행위가 허용되지도 않는 만큼, 피신청인에 대하여 신청인이 구하는 장래의 부작위를 명한다고 하여 피신청인에게 미치는 영향이 크다고 볼 수 없으므로, 이 사건 가처분을 함에 있어서 요구되는 보전의 필요성의 정도를 그리 높게 보거나 거기에 엄격한 증거를 요구할 이유는 없을 것이다.
그런데 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피신청인은 2001. 4.경부터 신청인의 동의는 물론이고 관할관청의 허가도 없이 멋대로 이 사건 온천공에 양수시설을 설치하고 온천수를 용출하여 이를 정기적으로 공급·판매하여 오다가 신청인이 이 사건 신청을 제기하고 피신청인을 고소하자 2002. 7.경에야 비로소 온천수의 용출을 중단하였던 사실, 피신청인이 철거한 양수기, 배관, 전기시설, 계량기 등은 단순한 시설인 관계로 또 다시 설치하기가 용이한 것인 사실, 신청인이 서울에 주소를 두고 있는 반면, 피신청인은 이 사건 토지 부근에서 '스파비스'라는 상호로 대규모 온천장업을 영위하면서 다량의 온천수를 사용하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 신청인으로서는 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하기 위하여 피신청인에 대하여 이 사건 온천공의 사용 또는 용출수의 생산·판매·배포 등의 행위 금지를 구할 보전의 필요성이 여전히 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 이 사건 가처분의 필요성이 없다고 보아 이 사건 신청을 배척하였으니, 거기에는 단순한 부작위를 명하는 가처분에 있어서 보전의 필요성에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)