【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 유순석
【원심판결】
서울고법 1995. 4. 21. 선고 94노3083 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(업무상배임)의 점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 설시와 같은 이유로 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)죄를 무죄로 판단하였음은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 사실을 오인한 위법이나 업무상배임에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 사립학교법위반의 점에 대하여
사립학교법 제73조 제2호, 제28조의 규정은 학교법인의 경우에는 '이사장 또는 사립학교 경영자(법인인 경우에는 그 대표자 또는 이사)'만이 그 행위의 주체가 될 수 있고 제3자는 행위의 주체가 될 수 없으나, 신분관계로 인하여 성립할 범죄에 가공하는 행위는 신분관계가 없는 자도 공범의 책임을 지게 되는 것이므로 제3자가 이사장 또는 사립학교 경영자와 공모하여 같은 법 제73조 제2호, 제28조 위반죄를 범한 경우에는 그 제3자도 같은 조항 위반죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1995. 5. 26. 선고 94도2445 판결 참조).
그러므로, 제3자가 학교법인의 이사장과 공모하여 같은 법 제73조 위반죄를 저질렀다고 하더라도 그 제3자를 공동정범으로 처벌할 수 없다고 한 원심의 판단은 위법하다고 할 것이나, 한편 원심은 위 판단에 부가하여, 피고인 2 가 공소외 1 학교법인의 이사장인 공소외2 등과 공모하여 이 사건 소송상 화해를 하였다고 인정할 만한 증거도 없다는 이유로 이 사건 소송상 화해로 인한 사립학교법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 결국 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 소송상 화해금의 변제기 전 지급으로 인한 업무상배임의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2 가 이 사건 소송상 화해금 7,800,000,000원 중 아직 지급받지 못한 잔액 금 2,766,502,998원을 화해조항 최종변제기인 1992. 12. 31. 이전에 지급하여 줄 것을 공소외 1 학교법인에 요청하자, 그 이사장 공소외 2는 실무자들의 의견을 들은 후 피고인 2 에게 1991. 12. 28. 금 1,260,000,000원을 지급한 사실, 그 후 공소외 2는 1992. 4. 28. 임기가 만료되게 되었는데 후임 이사장으로 내정된 공소외 박일재로부터 위 소송상 화해에 따른 문제를 해결하여 달라는 요청을 받게 되자 가용예산의 범위 내에서 잔액의 지급을 지시하였고, 피고인 1 은 위 지시를 받은 후 위 화해조항상의 지급기일이 '1992. 12. 31.'로 특정되어 있지 않고 '1992. 12. 31.까지'로 되어 있으므로 1992. 4. 26. 특별히 기한 전 변제라는 의식 없이 지출결의서를 작성한 후, 위 지출결의서에 따라 1992. 4. 28. 화해금 잔액 금 1,506,502,998원을 피고인 2 에게 지급한 사실, 공소외 1 학교법인은 위 각 화해금의 지급에 관하여 1990년부터 1992년까지 법인 추가경정예산을 계상하여 이사회의 의결을 거쳐 각 교육부에 보고하였으며 위 각 금원을 변제함에 있어서 공소외 1 학교법인이 그 자금의 마련을 위하여 별도의 채무를 부담하지는 아니한 사실 등을 인정한 다음, 일반적으로 금전은 그 이용에 따라 적어도 이자 상당의 소득이 있고 따라서 그 지급을 늦춤으로써 그 이자 상당의 이익을 얻을 수 있으리라는 개연성은 있으나, 기존 채무를 앞당겨 변제하는 경우에는 이자 상당의 이익을 얻으리라는 금전적 측면을 고려하더라도 다른 한편 일정한 목표와 계획 하에 채무부담의 상태에서 벗어나는 것이 사회경제적 활동의 측면에서 오히려 바람직하다고 판단되어 그렇게 하는 경우도 흔히 있는 것이어서, 이러한 점을 두루 살펴보면, 앞당긴 변제라고 하여 반드시 손해가 된다고 일률적으로 판단할 수는 없는바, 이 사건의 경우, 위 변제경위와 변제기까지의 잔여기간, 총화해금에 대한 위 잔액변제금의 비율, 공소외 1 학교법인이 소송상 화해에 의하여 부담하고 있는 채무금이 별도의 채무를 부담함이 없이 그 예산범위 내에서 변제된 점, 위 지급된 화해금 상당액에 대하여 공소외 1 학교법인이 특별히 이자 상당의 소득을 얻고자 그 내용을 예정하고 있었던 사정도 엿보이지 아니하는 점에 비추어 보면, 재단이 그 자금의 여유가 있을 때 남아 있는 채무의 일부를 변제기를 일시 앞당겨 변제하는 것을 사회적 상당성이 있어 부당하다고 인정할 수 없고 따라서 화해시 예정된 기한을 일부 앞당겨 변제하였다고 하여 그것만으로 구해림 에게 배임의 범의가 있다고 인정할 수 없고, 또한 백인엽 이 학교법인인 선인학원 학교법인에 대한 화해금 잔액의 지급을 독촉한 사실은 기록상 인정되나 소송상 화해를 한 채권자가 화해금의 지급을 독촉한 사실을 가리켜 위 채무에 대한 배임행위가 된다고 할 수도 없고 , 나아가 공소외 1 학교법인에 대하여 손해를 가하고 피고인 2 이 이익을 얻을 의사로 화해금을 기한 전 변제할 것에 관하여 피고인 1 과 공모하였음을 인정할 증거도 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 업무상배임에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희