【원고, 상고인】
장병일 (소송대리인 변호사 안병민)
【피고, 피상고인】
원익건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우)
【환송판결】
대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다47853 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
기록에 의하면 원고는 이 사건 청구원인으로서 주위적으로 원고와 정민규 및 피고 사이의 이 사건 동업계약의 해제로 인한 원상회복을 구하고, 예비적으로 동업계약이 목적을 달성하여 종료되었음을 전제로 최종 정산한 결과에 따른 투자이익분배금 또는 손해배상금의 지급을 구하였음이 인정될 뿐이고, 자신이 위 동업관계에서 중도탈퇴 하였음을 전제로 탈퇴 당시의 조합재산의 가액 중 그 지분에 상당하는 금액의 반환을 구한다는 언급은 전혀 하지 아니하였음이 명백하므로, 원심이 원고의 위와 같은 동업계약 해제와 원상회복 주장을 동업관계에서의 탈퇴와 그 지분가액 반환의 의미로 해석하지 아니한 조치에 조합계약의 해제 및 조합관계에서의 탈퇴와 관련한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 잘못이 있다고 할 수 없다.
원고는 이 사건 동업계약은 민법상의 조합계약이 아니라 상법상의 익명조합계약에 해당한다는 주장도 하고 있으나, 이는 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
조합의 목적 달성 등으로 인하여 조합이 해산된 경우 별도로 처리할 조합의 잔무가 없고, 다만 잔여재산을 분배하는 일만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는 것이나( 대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결 참조), 이때 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면, 그 채권의 추심이나 채무의 변제는 원칙으로 조합원 전원이 공동으로 하여야 하는 것이니 만큼 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 조합이 처리하여야 할 잔무에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 이러한 경우 청산절차를 거치지 아니하고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없다고 할 것이다.
나아가 조합 해산시에 어느 조합원이 다른 조합원을 상대로 청산절차를 거치지 않고 곧바로 하는 위와 같은 잔여재산의 분배청구는 청구의 상대방인 조합원이 그의 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 경우에 한하여 그 분배비율을 초과하는 부분의 범위 내에서만 허용되는 것이므로, 그러한 분배청구가 가능하기 위하여는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 정확하게 확정될 수 있어야 할 것이다( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 동업체가 처리하여야 할 잔무가 없다는 점을 인정할 증거는 부족하고, 오히려 원고와 정민규 및 피고로 구성된 이 사건 동업체가 신축하였으나 도급인 이한식으로부터 공사대금을 수령하지는 못한 효성동 상가에 대하여 피고가 직원 등의 명의로 전세권을 설정받았지만 그 후 경매절차에서 전혀 배당을 받지 못한 채 전세권등기가 말소되었으므로 위 전세권설정의 합의에 의하여 이 사건 동업체와 이한식 사이의 공사대금채권채무 관계는 정산이 완료되었다고 할 수 없는 점, 피고가 처음 동업계약 성립시 약정한 출자액보다 훨씬 많은 돈을 이 사건 동업체의 신축공사를 위하여 지출하였는데 피고가 지출한 돈 중에는 피고의 지분에 상당하는 투자금 이외의 돈이 포함되어 있을 수 있고 그 경우 이 사건 동업체가 피고에 대하여 채무를 부담하는 결과가 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 동업체에는 잔여재산분배 이외에 채권추심이나 채무변제 등의 잔무가 남아 있다고 보이고, 또한 피고가 이한식으로부터 지금까지 실질적으로 회수한 공사대금 상당액만으로는 정산을 거쳐 원고에게 잔여재산으로 분배할 몫이 있는지도 불분명하다는 이유로, 위 전세권설정으로 등기된 전세금 상당액을 피고가 변제받은 셈이므로 조합의 잔무처리가 완료되었음을 전제로 하여 청산절차를 거치지 아니하였음을 자인하면서 바로 잔여재산의 분배를 구하는 원고의 주장은 이유 없다고 판시하였다.
기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 조치는 앞서 본 법리와 환송판결의 취지에 따른 것으로 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 조합의 잔여재산분배와 관련한 법리를 오해하였거나, 채증법칙에 위배하였거나 또는 심리를 미진한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 논지도 이유 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
업무집행 조합원의 배임행위로 조합이 손해를 입은 경우 그로 인하여 손해를 입은 주체는 조합이라 할 것이므로 그로 인하여 조합의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없는 것이 원칙이고( 대법원 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결 참조), 다만 배임행위로 인하여 조합관계가 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 아니한 상황에서 조합의 유일한 재산이 배임행위를 한 조합원에 대한 손해배상채권의 형식으로 잔존하고 있는 경우라면, 다른 조합원은 배임행위를 한 조합원에게 그 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 잔여재산분배금으로 청구할 수 있을 뿐이라고 할 것이다( 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결 참조).
기록에 의하면, 원고는 동업관계의 종료에 따른 정산(잔여재산의 분배)으로서 원고의 투자원금과 이익분배금의 지급을 구하고 이와 병렬적으로 피고가 동업계약에 위반하여 조합에 대한 배임행위를 하였음을 전제로 그로 인하여 원고가 입은 손해배상금의 지급을 구하였는바, 이는 조합관계의 종료에 따른 잔여재산의 분배로서 손해의 배상을 구하는 것이 아니라 조합원 개인의 지위에서 직접 자신이 입은 손해의 배상을 구하는 취지임이 명백하므로, 원심이 위 98다60484 판결을 인용하여 원고가 배임행위를 한 조합원인 피고에게 직접 손해의 배상을 구할 수 없다고 설시한 조치에 손해배상 또는 조합의 정산에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
나아가 원심은 위 법리적 이유에 더하여, 원고의 손해배상청구가 이유 있기 위하여는 피고가 동업계약상의 의무위반 및 배임행위를 하였다는 사실이 인정되어야 할 것인데 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 피고가 채권확보를 위하여 전세권을 설정하였으나 예상과 달리 경매절차에서 이에 대한 배당을 받지 못하였다고 하더라도 이것만으로 피고에게 이 사건 동업계약상의 의무를 위반하였다거나 배임행위를 하였다고 단정하기 어렵다는 판단도 부가하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 이 부분 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 넉넉히 수긍할 수 있으므로, 원고의 손해배상청구를 조합관계의 종료에 따른 잔여재산분배를 구하는 것으로 선해하더라도, 피고의 불법행위가 있음을 전제로 하는 손해배상청구는 받아들여질 수 없다.
그렇다면 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 논지도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형