【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1997. 4. 9. 선고 96나11664 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인 등의 위법이 없다.
소장의 부본과 제1회 변론기일의 소환장이 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중에 소송서류의 송달이 불가능하게 되어 부득이 공시송달의 방법에 의한 경우에는, 당초 소장의 부본부터 송달이 불가능하여 공시송달의 방법에 의하여 소송서류를 송달한 경우와는 달라서 피고로서도 원고가 소를 제기한 사실을 알고 있었을 터이므로, 소송의 진행 상황을 조사하여 그 결과까지도 알아보아야 할 것임은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 이 사건 소장 부본 및 제1심 제1회 변론기일소환장을 받은 소외 2는 피고와 공동 명의로 사업자등록을 하고서 독서실을 운영하던 소외 1의 처임에도 위 각 서류를 피고의 동거인이라고 하여 수령한 다음 피고에게 전달하지 아니한 것이라면 위 소외 2가 위 서류를 수령하였다는 사정만으로 위 서류가 피고에게 적법하게 송달된 것이라고 할 수 없고, 따라서 그 후 판결이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다고 하더라도 피고로서는 원고가 소를 제기한 사실을 알 수 없었으므로, 소송의 진행 상황을 조사하여 그 결과까지 알아볼 의무가 있다고 볼 수 없으니 피고가 불변기간인 항소기간을 준수하지 아니한 데에 대하여 과실이 있다고 할 수 없어 민사소송법 제160조에 의하여 그 사유가 없어진 후로부터 2주일 이내에 추완항소를 제기할 수 있다고 할 것이다.
또한 이러한 경우 '그 사유가 없어진 때'라 함은 피고가 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미하며 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 피고가 당해 사건 기록을 열람하거나 또는 새로이 판결 정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 봄이 상당한바( 당원 1992. 3. 10. 선고 91다38471 판결 참조), 소론이 지적하는 사정만으로 피고가 제1심판결이 공시송달된 사실을 알았다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 당원 판례에 상반되는 해석을 한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에는 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.
2. 채권의 양수인과 그 압류채권자의 우열은 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙의 유무와 그 선후만으로 결정하여야 할 것이므로, 소외 1로부터 동인의 피고에 대한 임차보증금 반환채권 170,000,000원 중 금 100,000,000원의 채권을 양도받은 소외 3과 그로부터 위 채권을 양도받은 원고로서는 그들보다 앞선 날짜에 피고로부터 확정일자 있는 채권양도의 승낙 또는 전부명령을 받은 소외 5와 소외 4에게 그들의 채권양수 사실을 대항할 수 없다고 할 것이고, 한편 집행력 있는 채무명의에 기하여 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어져 확정된 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전하는 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 소멸할 가능성이 있다고 하더라도 위 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것인바( 당원 1976. 5. 25. 선고 76다626 판결, 1996. 6. 28. 선고 95다45460 판결 등 참조), 되돌아 이 사건에서 보건대, 소외 4가 1994. 4. 27. 위 임차보증금 반환채권 중 금 55,000,000원 상당의 채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받고 위 명령은 그 무렵 피고에게 송달되고 그대로 확정되었으므로, 가사 소론과 같이 그 후 소외 1이 소외 4에게 변제하는 등의 사정으로 인하여 소외 4의 소외 1에 대한 채권이 금 8,000,000원만 남은 것으로 밝혀졌다고 하더라도, 위 압류 및 전부명령의 송달시에 위 임차보증금 반환채권 중 금 55,000,000원이 소외 4에게 이전된 효력에 대하여는 아무런 영향이 없다고 할 것이고, 따라서 피고로서는 원고에게 위 임차보증금에서, 위 임차보증금에 의하여 담보된 제세공과금 등과 소외 4의 전부채권액, 위 소외 5의 양수채권액을 공제한 나머지 금원만을 지급할 의무가 있을 뿐이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈