【원고,상고인】
【피고,피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울지법 1998. 4. 7. 선고 97나31655 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 이 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여
기록에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는바, 원고는 제1심에서는 망 소외 1의 상속인들 소유인 이 사건 부동산을 시효취득하였다고 하여 위 망인의 상속인들을 대위하여 피고에 대하여, 이 사건 부동산이 위 망인의 상속인들 소유임의 확인을 구하는 한편 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하다가 원심에 이르러 망 소외 2 소유인 이 사건 부동산을 원고의 부친 망 소외 3이 매수하여 원고에게 증여하였다면서 망 소외 3의 상속인들 및 망 소외 2의 상속인들을 순차 대위하여 피고에게 이 사건 부동산이 망 소외 2의 상속인들 소유임의 확인을 구하는 한편 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 것으로 청구를 변경하였는바, 원심은 그 판결의 청구취지로 변경된 청구를 기재하고, 이유에는 변경된 청구를 판단하여 모두 이유 없다고 기재하고는 그 결론 및 주문에는 원고의 청구를 기각한 제1심판결이 정당하다며 원고의 항소를 기각한다고 기재한 판결을 선고하였다가 이러한 판결의 주문과 이유의 결론 부분을 원심에서 교환적으로 변경된 청구를 기각한다고 경정하는 결정을 하였다.
앞서 본 원고의 청구변경은, 이 사건 부동산에 관하여 망 소외 1의 상속인들이 가지는 소유권 및 그에 기한 방해배제청구권을 대위행사하는 것에서 망 소외 2의 상속인들이 가지는 소유권에 기한 방해배제청구권을 대위행사하는 것으로 변경한 것이므로 청구변경 전후의 소송물이 달라진 교환적 변경에 해당하고, 따라서 원심은 교환적으로 변경된 신청구에 대하여 재판하여야 할 것인데, 원심판결은 앞에서 본 바와 같이 교환적으로 변경된 신청구를 청구취지로 기재하고 이유에서 변경된 신청구를 이유 없는 것으로 판단하고 있으므로 그 이유의 결론 및 주문에서 원고의 항소를 기각한다고 기재한 것은 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구를 기각한다고 할 것을 잘못 표현한 것이 명백하고, 따라서 원심법원이 그 판결의 주문과 이유의 결론 부분을 바로 잡는 판결경정 결정을 하였다고 하여 거기에 법리오해 또는 이유불비, 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산은 1914. 6. 30. 토지조사령에 의하여 소외 4의 소유로 사정된 사실, 소외 5로부터 소외 2{창씨명 ○○○○}에게 이 사건 부동산과 경기 양주군 (주소 생략) 전 752평을 각 매도하였다는 취지로 매도증서가 작성되고, 원고가 위 매도증서를 소지하고 있는 사실, 위 양주군 (주소 생략) 전 752평에 관하여는 1953. 6. 30. 소외 3 명의로 회복등기가 경료되고 1996. 4. 23. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고는 이러한 사실만으로는 소외 5가 소외 4로부터 이 사건 부동산의 소유권을 순차 양도받아 취득하였고 이를 소외 2에게 양도하여 소외 2가 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 기록에 의하면 이 사건 부동산의 등기부 및 토지대장은 6·25 사변 중 멸실되었다가 토지대장은 1968. 7. 1. 복구되었으나, 등기부는 복구되지 않다가 1996. 4. 30. 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되었고, 사본으로 제출된 갑 제3호증의 기재에 의하면, 이는 1942. 12. 10. 소외 6이 소외 2{창씨명 ○○○○}에게 이 사건 부동산 등을 매도함에 있어 작성된 매도증서로서 거기에는 등기제(登記濟)의 기재와 등기소 인장의 압날 여부가 불명확하지만 신청서 수부(受附)의 연월일, 수부번호(受附番號), 각 부동산 별 등기번호와 순위번호가 기재되어 있는바, 의용 부동산등기법 제35조 제1항, 제60조 제1항에 의하면 등기를 신청함에는 등기원인을 증명하는 서면을 제출하여야 하고, 등기관리가 등기를 완료한 때에는 등기원인을 증명하는 서면 또는 신청서의 부본에 등기번호, 신청서 수부(受附)의 연월일, 수부번호(受附番號), 순위번호 및 등기제(登記濟)의 뜻을 기재하고, 등기소의 인을 압날하여 이를 등기권리자에게 환부하여야 한다고 규정하고 있으므로, 매도증서에 위 규정에 따른 등기번호, 등기순위, 등기제 등의 기재와 등기소인이 날인되어 있는 사실이 인정된다면, 이는 등기신청시 등기원인을 증명하는 서면으로 제출되었다가 등기관리가 등기를 완료하고 등기권리자에게 환부한 것으로 보지 않을 수 없고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 그 서면에 기재된 부동산에 관하여 그 기재의 등기번호와 등기순번에 따른 등기가 마쳐졌다고 인정하여야 할 것이므로, 원심으로서는 원고로 하여금 갑 제3호증의 원본을 제출토록 하여 등기제(登記濟)의 기재 및 등기소의 인장 압날 여부를 확인하여 위 서면이 앞에서 본 의용 부동산등기법에 따라 등기관리가 등기를 완료한 후 등기권리자에게 환부한 등기원인 서면인지 밝혀 보고 그와 같은 서면이라면 이 사건 부동산에 관하여 소외 6으로부터 소외 2{창씨명 ○○○○} 명의로 그 수부연월일인 1943. 1. 28. 소유권이전등기가 경료된 후 그 등기부가 멸실되었다고 보아야 할 것이어서 당시 소외 2는 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 할 것이고(대법원 1996. 6. 28. 선고 95다36725 판결 참조), 그 후 등기부가 멸실되고 회복등기가 경료되지 아니하였다고 하여 소외 2가 취득한 소유권이 상실되는 것도 아니므로(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14933 판결 참조), 원심의 앞서 본 판단은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 등기제증의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 송진훈