【원고,상고인겸피상고인】
【피고,피상고인겸상고인】
【원심판결】
서울고법 1997. 11. 20. 선고 96나18313 판결
【주문】
원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
가. 제1점에 대하여
(1) 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 대지는 원래 1953. 5. 7. 소송수계 전 원고인 망 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 망인의 소유로서, 1974년경 구획정리에 따라 서울 동대문구(현재는 중랑구) (주소 1 생략) 답 938평에서 분할됨과 동시에 그 지목이 대지로 바뀐 사실, 이 사건 대지 상에는 원심판결 주문 제2항 기재의 건물들이 건립되어 있는데, 그 건물들은 모두 3동(필지별로는 2동씩이 된다)으로서 그 중 ① 위 주문 제2항 기재 (가), (나), (다) 부분으로 이루어진 1동(이하 '제1건물'이라 한다)은 위 (주소 2 생략) 대지 상에 위치하고, ② 같은 (샤), (쟈), (챠), (캬), (탸) 부분은 원심판결 별지 도면 표시 (야) 부분과 함께 1동(이하 '제2건물'이라 한다)을 이루어 위 (주소 3 생략) 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 4 생략) 대지에 걸쳐서 위치하고, ③ 나머지 건물 부분은 위 별지 도면 표시 (라), (바), (갸), (냐), (댜) 부분과 함께 1동(이하 '제3건물'이라 한다)을 이루어 피고 소유인 위 (주소 5 생략) 대지, 이 사건 대지 및 원·피고 외의 타인 소유인 위 (주소 6 생략) 도로 지상에 걸쳐서 위치하고 있는 사실, 피고는 1972. 10. 1.경부터 위 (주소 5 생략)를 사업장 소재지로 하여 대영공업사라는 상호로 일급자동차정비소를 운영하고 있는데, 평소 위 망인과 친분관계가 두터웠던 관계로 1975년경 위 정비소를 확장하면서 위 망인으로부터 위 정비소의 부지로 이 사건 대지를 저렴한 가격에 임차한 다음, 당시 논이었던 이 사건 대지에 자신의 비용을 들여 성토작업을 하여 이를 대지로 조성하고 위 정비소의 부지로 사용하여 온 사실, 그 후 위 망인과 피고는 1985. 9. 1. 이 사건 대지에 관하여 임대차기간을 같은 해 9. 1.부터 1988. 8. 31.까지로, 임차보증금을 금 2,500,000원, 월차임을 금 500,000원으로 하는 임대차계약을 체결하면서, 피고는 위 망인의 동의 없이 이 사건 대지 상에 건물 및 공작물을 축조하거나 기타 고정된 시설을 하지 못하고, 만일 이를 위약하면 위 망인은 일주일 내에 이를 철거할 것을 요구할 수 있으며 피고는 무조건 이에 응하여야 하고, 피고가 위 망인의 승낙을 얻어 축조한 건물은 임대차 종료시 모두 철거하기로 약정한 사실, 피고는 위 망인의 동의를 얻고 이 사건 대지 상에 앞서 본 건물들을 건축하여 이를 소유하면서 위 정비소의 사무실, 장비실, 정비실, 창고, 식당 등의 용도로 사용하여 왔고, 위 정비실 등에는 자동차정비에 필요한 각종 기계들을 설치한 사실, 한편 위 망인은 위 임대차계약의 기간이 만료된 후에도 월차임만을 인상하여 계속 피고로부터 월차임을 지급받아 왔고, 1994. 3.경부터는 월차임을 금 1,500,000원으로 인상하여 1995. 2.분까지 이를 지급받았는데, 이 사건 대지에 건물을 신축하기로 마음을 먹고 1995. 3. 14. 피고에게 위 임대차계약의 해지를 통고한 사실, 그러나 피고는 위 정비소의 운영에 필요한 부지 확보와 기계 이전에 필요한 기간을 주면 알아서 이 사건 대지를 인도하겠다는 취지로 답변하면서 위 정비소 영업을 계속하여 오다가 이 사건 가집행 선고부 제1심판결이 선고된 후 원고들이 제1심판결에 기하여 대체집행을 실시할 기세를 보이자, 1996. 6. 5. 위 건물에 설치된 각종 기계류를 수거하여 이 사건 대지 및 건물에서 철수함으로써 그 때부터는 위 정비소 영업을 하지 않고 있는 사실, 또한 피고는 위 망인이 위 해지 통고에 따라 1995. 3.분부터 월차임의 수령을 거부하자 2회에 걸쳐 1995. 10.분까지의 월차임 합계 금 12,000,000원(＝1,500,000원×8개월)을 위 망인 앞으로 변제공탁한 사실, 한편 위 망인은 이 사건 제1심판결 선고 후인 1996. 5. 4. 사망하여 원고들이 그 재산을 공동으로 상속한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 망인과 피고 사이의 위 임대차계약은 위 1985. 9. 1.자 임대차계약의 기간이 만료된 후 묵시의 갱신이 이루어짐으로써 기간의 정함이 없는 임대차로 되었고, 위 망인이 1995. 3. 14. 피고에 대하여 해지 통고를 함에 따라 그 때로부터 6개월이 경과한 1995. 9. 14.에 적법히 해지되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 지위를 승계한 원고들에게 이 사건 대지 상의 건물을 모두 철거하고 이 사건 대지를 인도할 의무와 원고들에게 임차목적물인 이 사건 대지를 인도하지 아니하고 계속 사용·수익함으로써 얻게 된 이득을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 부당이득의 반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이득을 가리키는 것이므로, 피고가 1996. 6. 5. 이후에도 이 사건 대지 상에 자기의 건물을 소유함으로써 이 사건 대지를 점유하고 있고 이로 인해 원고들에게 손해가 발생하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고가 실제로 이를 사용·수익하지 않고 있는 이상, 이득을 얻은 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 1996. 6. 5. 이후의 부당이득반환 주장을 배척하였다.
(2) 판 단
그러나 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다(대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다61144 판결 등 참조).
그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 대지에 관한 임대차계약이 적법하게 해지되었다면 피고는 권원 없이 원고들의 소유인 이 사건 대지 위에 건물을 소유하고 있는 것이 되어 그 자체로서 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 원고들의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 있고, 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 함에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에서 그 판시와 같은 이유로 원고들의 위 주장을 배척한 조치에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 아니할 수 없다.
나. 제2점에 대하여
토지 임대인과 토지 임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상 건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한, 민법 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 민법 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다6386 판결 참조).
원심이, 같은 취지에서 1985. 9. 1. 위 망인과 피고 사이에 체결된 위 임대차계약의 약정을 들어 피고가 매수청구권을 행사할 수 없다는 원고들의 주장을 배척한 다음, 원심판결 주문 제2항 (나)기재 각 건물에 대한 피고의 매수청구권 행사를 인용한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
가. 제1점에 대하여
이 사건 매매대금채권은 그 성질상 피고의 매수청구권 행사와 동시에 이행기가 도래하는 채권이므로, 원고들은 피고의 위 매수청구권 행사일로부터 피고에게 위 매매대금에 관한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 피고의 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 토지 임차인의 매수청구권 행사로 지상 건물에 대하여 시가에 의한 매매 유사의 법률관계가 성립된 경우에는 토지 임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지 임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무가 되므로(대법원 1991. 4. 9. 선고 91다3260 판결 참조), 피고가 원고에게 매수청구권이 행사된 판시 건물들에 대한 명도와 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하였다면, 위 매매대금에 대한 지연손해금을 구할 수 없다 할 것인데, 기록상 피고가 자신의 이행의무를 다하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다. 따라서 피고의 위 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 제2점에 대하여
원심이, 이 사건 대지에 대한 부당이득을 금 5,542,800원의 월차임 상당의 금액으로 산정한 조치를 기록에 비추어 검토하여 본즉, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 부당이득반환에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고와 피고의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈