【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 최달순
【원심판결】
수원지법 1999. 7. 14. 선고 99노1265 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 주위적 공소사실의 요지
피고인은 1998. 8. 10. 공익근무요원으로 소집되어 같은 해 9. 7. 군포시 금정동사무소에 배속되어 같은 달 26.경까지 행정보조 공익요원으로 근무하다가 현재 근무보류중인 자인 바, 1998. 9. 8., 같은 달 15.부터 19.까지, 같은 달 23., 24. 등 통산 8일간 위 근무지에 정당한 사유 없이 무단결근하여 복무를 이탈하였다.
2. 1998. 9. 24. 복무이탈의 점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들과 그 추가한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 1998. 9. 24. 정당한 사유 없이 무단결근하여 복무를 이탈하였다고 인정한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심에서 피고인이 주위적 공소사실에 기재된 날짜와 같은 달 21. 등 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하였다는 취지의 공소사실이 예비적으로 추가되었으나 원심이 주위적 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인의 항소를 기각하면서 위 예비적 공소사실에 대하여 판단을 하지 아니한 사실을 알아볼 수 있으므로, 피고인이 같은 달 21.에 복무를 이탈하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 1998. 9. 23. 복무이탈의 점에 대하여
구 병역법(1999. 2. 9. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 관계 조문에 의하면, 법 제26조 제1항 제1호에 의하여 국가기관 및 지방자치단체의 공익목적에 필요한 경비·감시·보호 또는 행정업무 등의 지원업무에 복무하는 공익근무요원(이하 행정관서요원이라고 한다)을 배정받은 국가기관 및 지방자치단체의 장(이하 소속기관장이라고 한다)은 근무지를 지정하여 복무하게 하여야 하고, 그 복무에 관하여 필요한 사항은 이 법에 정하는 사항을 제외하고는 대통령령으로 정하며, 이 경우 행정관서요원의 직무상 행위는 공무수행으로 보고, 행정관서요원은 출·퇴근 근무하며, 소속기관장의 지휘·감독을 받되, 다만, 출·퇴근 근무가 곤란하거나 업무수행의 특수성 등에 따라 필요한 경우에는 합숙근무를 하게 할 수 있다고 규정하고 있고(법 제31조 제1항, 제4항), 소속기관장이 병무청장에게 통보하여야 할 행정관서요원의 신상이동 사유로서 "정당한 사유 없이 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 때"와 "정당한 근무명령을 따르지 아니한 때"를 구별하여 규정하고 있으며(법 제32조 제1항 제1, 2호), 법 제33조 제1항에서 공익근무요원이 통산 7일 이내의 기간 복무를 이탈한 때에는 그 이탈일수의 5배의 기간을 연장하여 복무하게 하는데 비하여, 정당한 근무명령에 따르지 아니한 경우에는 공익근무요원의 소집을 취소하고 현역병으로 입영하게 하도록 하여 양자를 구별하여 규정하고 있고, 법 제89조의2 제1호에서 공익근무요원이 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 경우에만 처벌하도록 규정하고 있으며(다만 1999. 2. 9. 법률 제5757호로 개정된 병역법 제33조 제1항과 제89조의2 제1호에서는 정당한 근무명령에 따르지 아니한 때에는 경고처분하되 1회 경고처분을 받을 때마다 5일을 연장하여 복무하게 하고, 정당한 근무명령에 따르지 아니하여 통산 4회 이상 경고처분된 경우에 복무이탈의 경우와 동일하게 처벌하도록 하였으나, 여전히 복무이탈의 경우와 구별하여 규정하고 있다), 공익근무요원의복무관리규정(병무청 훈령 제270호) 제27조에서 법 제32조 제1항 제2호에 규정된 '정당한 근무명령에 따르지 아니한 때'의 구체적인 사유의 하나로 '정당한 사유 없이 일과 개시시간 이후에 출근한 때'와 '허가 없이 무단으로 조퇴하거나 근무지를 이탈한 때'를 열거하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 행정관서요원의 경우에 구 병역법 제89조의2 제1호에 규정된 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈한 때라 함은 소속기관장의 지휘·감독에 따라 지정된 복무를 이탈한 날수가 통산 8일 이상이 되는 것을 의미한다고 할 것이고, 어느 날짜의 근무시간에 일부라도 근무를 하였다면 그 날짜의 복무를 이탈하였다고 할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 군포시장을 소속기관장으로 한 행정관서요원으로서 군포시장에 의하여 지정된 근무지는 군포시 금정동사무소이지만 1998. 9. 23. 17:00부터 18:00 사이에 군포시장의 명령에 의하여 군포시청에서 실시된 군포시 소속 공익근무요원 전원에 대한 특별정신교육에 참석한 사실이 인정되고, 이와 같이 소속기관장에 의하여 실시된 교육에 참석하는 것은 행정관서요원으로서의 복무에 해당한다고 아니할 수 없으므로 비록 피고인이 위 날짜에 근무지인 금정동사무소에 출근한 사실이 없다고 하더라도 피고인이 당일의 복무를 이탈한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 이와 다른 견해에서, 피고인이 1998. 9. 23. 근무지인 금정동사무소에 출근한 사실이 없는 이상 피고인이 위 교육에 참석하였다고 하여 당일의 복무를 이탈한 것이 아니라고 볼 수 없다고 판단한 조치에는 병역법상 공익근무요원의 복무이탈에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우