【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사
【원심판결】
부산고법 1999. 7. 28. 선고 98노949, 99노176(병합) 판결
【주문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심 공동피고인 C가 경영하였다는 D 주식회사 및 주식회사 E의 매출이 매년 급감하고 있는 상황에서 자기 자본은 거의 없이 F건물 건물 및 부지를 대금 44억 원에 매수하여 계약금을 제외한 나머지 대금 및 취득세 등 기타 부대비용을 이 건물 및 부지를 담보로 동화파이낸스로부터 대출받은 돈으로 지급하였고, 그 명도비용 및 개보수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 해동상호신용금고로부터의 대출을 추진하다가 이미 동화파이낸스 앞으로 채권최고액 합계 58억 5,000만 원의 근저당권이 설정되어 있어서 담보가치가 없다는 이유로 대출을 거절당하기까지 하였음에도 불구하고, 피고인은 한국주택은행 G지점장으로서 담보가치가 거의 없는 이 건물 및 부지를 담보로 C에게 F건물의 운영자금 30억 원을 대출하였고, 그 대가로 C의 신용카드를 교부받아 결제액 4천여만 원 상당을 사용하였으며, 이와 같은 과정에서 C가 과다한 대출원리금 채무를 부담하고 있음을 잘 알면서도 C가 모집하는 스포츠시설의 회원이 되려는 피해자들에게 "F건물 건물 및 부지에 대하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 39억 원의 근저당권설정등기가 경료되어 있고, 아울러 C는 한국주택은행에 30억 원의 예금이 있으므로, 대출금 상환문제는 걱정하지 말라."고 하는 등으로 C의 상환능력을 과장하여 설명함으로써 피해자들이 이를 믿고 입회보증금을 대출받아 회원으로 가입한 점에 비추어 볼 때, 피고인이 C와 공모하여 피해자들로부터 입회보증금 명목으로 금원을 편취하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 2. 그러나 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 비록 피고인이 담보가치가 거의 없는 뉴월드레포츠타운의 건물ㆍ부지에 채권최고액 39억 원의 근저당권만을 설정한 채 그 운영자금으로 30억 원을 대출하고, 그 대가로 이규칠로부터 그의 신용카드를 교부받아 결제액이 4천여만 원에 이르기까지 사용한 것은 피고인 자신 대체로 시인하는 바이고, 또 기록상 피고인이 이규칠와 사적으로 자주 접촉하면서 교류를 가져왔음을 엿볼 수 있기는 하나, 그렇다고 하더라도 피고인이 은행의 신용을 해치면서 더욱 범죄가 되는 행위까지 하면서 그를 도와주어야 할 특별한 사정이나 특수한 관계가 있지 않는 한, 피고인이 설령 이규칠가 과다한 대출원리금 채무를 부담하고 있음을 알면서도 피해자들에게 이규칠의 상환능력을 과장하여 설명하였다는 점만으로는 피고인이 이규칠와 공동으로 사기범행을 저질렀다고 단정할 수는 없을 것이다. 기록에 의하면, C는 피고인을 통하여 한국주택은행으로부터 기업운영자금으로 30억 원을 대출받은 후 피고인에게 F의 사업성에 대하여 설명하면서 "레포츠타운 내 게르마늄 온욕시설에 대한 주부들의 인기가 높아 가족회원의 입회보증금 1,000만 원 중 최고 900만 원 한도에서 신용대출하여 주면 1,000명의 회원을 모아 입회보증금으로 총 100억 원의 수입을 올릴 수 있는데, 그 중 30억 원으로 대출금을 상환하고, 20억 원을 예치하여 사실상 회원들의 신용대출금 상환을 담보하고, 나머지 50억 원을 운영자금으로 사용하면서 수시로 시디(CD)매입자금으로 예치하여 피고인의 영업실적을 올려 주겠다."고 제의하자, 피고인은 스포츠센터의 입회보증금 용도로 1인당 900만 원 범위 내에서 신용대출을 하더라도 그 용도나 금액 면에서 볼 때 별 위험이 없을 뿐만 아니라, 회원수의 증가로 F의 수익기반이 확고하게 자리잡혀 C로부터 대출원리금을 좀더 확실하게 회수할 수 있게 되리라는 판단 아래 그의 제안을 받아들여 은행 직원들로 하여금 F건물에 나가서 신규회원들로부터 대출신청을 받게 하는 한편, 피고인 스스로도 수시로 현장으로 나가 가족회원으로 가입하고자 하는 사람들을 상대로 "회원이 나중에 탈퇴할 경우에는 C가 회원 대신 한국주택은행에 대출금을 상환하는데, F건물 건물 및 부지에 대하여 한국주택은행 앞으로 채권최고액 39억 원의 근저당권설정등기가 경료되어 있으므로 대출금 상환문제는 걱정하지 말라."고 하는 등으로 C의 상환능력에 문제가 없다는 취지의 발언을 하게 되었음을 알 수 있는바, 피고인의 지위나 범행동기의 미약함 등 모든 사정을 참작하여 보면, 피고인이 C의 사업전망을 너무 안이하게 받아들여 그의 채무상환능력을 과신한 나머지 피해자들에게 이 점에 관하여 과장되거나 그릇된 정보를 제공하였다고 볼 수는 있을지언정, 피고인이 C와 공모하여 피해자들로부터 입회보증금을 편취한 것으로 보기는 어렵다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로서, 피고인 또는 은행직원으로부터 회원들의 입회보증금 반환의 담보로서 실제 있지도 아니한 C 명의의 예금 30억 원이 있다고 하는 말을 들었다는 취지의 H, I, J 등의 법정 또는 수사기관에서의 각 진술 부분은 그대로 믿기 어려우며, 그 밖에 원심이 채택한 증거들과 기록에 나타난 다른 증거들을 모두 살펴보아도, 피고인이 피해자들을 적극적으로 기망하거나, 편취의 범의로써 C의 사기 범행에 가공하였다고 인정할 만한 자료를 발견할 수 없다. 따라서 피고인이 이 사건 사기의 범행을 공모하였음을 전제로 하여 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 사기의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재)의 점과 함께 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌하였으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍