【피고인】
【검사】
김덕길
【변호인】
변호사
【주문】
피고인을 징역 6월에 처한다.
【이유】
범 죄 사 실
피고인은 미군속으로 A군 영안실 부책임자인바, 누구든지 정당한 사유 없이 공공수역에 유해화학물질관리법에 의한 유독물 등을 누출·유출시키거나 버리는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고,
2000. 2. 9.경 서울 용산구 소재 A군 영안실 빌딩 5498호에서, 한국계 미국인 군무원 E(일명 F)에게 지시하여 유독물질인 포름알데이드 성분 약 37%와 메탄올 성분 약 20%가 들어 있는 시체방부처리용 포르말린 용액 약 470병(1병 용량 16온스, 475ml) 을 병마개를 열어 한병씩 영안실 씽크대에 쏟아 버리는 방법으로 아무런 정화처리 없이 씽크대 하수구를 통해 한강수계로 흘려보냄으로써 유독물을 공공수역에 버렸다.
증거의 요지
1. 피고인에 대한 일부 검사 피의자신문조서
1. F, G에 대한 전부 또는 일부 각 검사 진술조서
1. H, I의 각 진술서
1. 각 수사보고(첨부서류 및 사진 포함)
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
수질환경보전법 제56조의3, 제29조 제1항 제1호
양형의 이유
피고인은 방부처리 전문가이고, 방류된 포르말린 용액병에는 그 독성과 경고문구가 명확히 표시되어 있어 그 해악성을 잘 알고 있음에도 불구하고 부하직원의 강력한 반대를 무릅쓰고 포르말린 용액의 방류를 강요하였고, 피고인이 씽크대를 통해 버린 시체방부처리용 포르말린 용액의 양도 적지 아니하여 피고인의 죄질이 가볍지 아니하고, 피고인이 변호인 등 여러 경로를 통하여 재판진행 상황 등을 잘 알고 있을 것으로 보임에도 불구하고 소송서류의 송달이나 법정출석에 전혀 응하지 아니하고 있고, 검찰에서 조사를 받으면서도 방류 당시에는 유독물처리규정을 잘 몰랐고, 방류한 포르말린 용액도 매우 오래되어 사용할 수 없는 것을 버린 것이며, 방류한 수량도 180 내지 190병에 불과하다고 변명으로 일관하여 반성하는 모습도 별로 엿보이지 아니하므로 피고인에게 징역 6월의 실형을 선고한다.
소송관계인의 주장 등에 대한 판단
1. 형사재판권(Criminal Jurisdiction)의 존부
가. 변호인의 주장
(1) 한미행정협정 제22조 제1항 (가)에 관한 합의의사록 규정에 의하면, 합중국 군당국이 군속에 대하여 평화시에는 형사사건의 군사재판권을 가지지 아니한다고 규정되어 있으나 이는 합중국 군당국이 평화시에 군속에 대한 아무런 관할권도 없다는 뜻이 아니고 한미행정협정 제1항 (가)에 합중국 군당국이 군속에 대하여 형사재판권 및 징계권을 행사할 권리를 가진다고 분명하게 규정하고 있고, 협정 어디에도 평화시에는 합중국 군당국이 군속에 대하여 미국법에 의한 징계권 행사를 금지하는 규정을 두고 있지 않기 때문에 평화시라도 합중국 군 당국은 군속에 대한 징계권을 행사할 수 있다.
(2) 한미행정협정 제22조 제3항 (가)에 관한 합의의사록 규정에 의하면, 합중국 군대의 구성원 또는 군속이 어느 범죄로 입건된 경우(원문의 charged with an offense란 뜻은 단순한 혐의가 아니고 기소를 뜻한다) 그 범죄가 그 자에 의하여 범하여진 것이라면 그 범죄가 공무집행중의 행위나 부작위에 의한 것이라는 뜻을 기재한 증명서로서 합중국의 주무 군 당국이 발행한 것은 제1차적 재판권을 결정하기 위한 사실의 충분한 증거가 되는데, 피고인은 포름알데히드가 함유된 약품을 사용하여 영안실의 시체방부처리를 하는 등의 직무를 행하는 자로서 직무시간 중에 직장의 부하직원들에게 포름알데히드가 함유된 방부처리에 쓰다 남은 약품과 오래되어 사용하지 아니하는 약품을 시체방부처리를 하는 때의 방식으로 수돗물과 혼합하여 하수도와 연결된 싱크대를 통하여 버리도록 한 것은 피고인이 공무집행기간 중에 공무의 기능으로서 행한 것이고, 합중국 군당국은 공무증명서 발급에 관한 협정의 관련 규정에 따라 2001. 4. 12. 주한미군 부 참모장 J 명의로 법무참모 K 대령의 권고를 듣고 공무증명서를 발급하였는바, 협정 어디에도 공무증명서를 언제, 어느 단계에서 발급하여야 된다는 명확한 규정을 따로 두고 있지 아니하며 오히려 협정에 관한 합의의사록 제22조 제3항 (가)에 관하여를 보면, 합중국 군대의 구성원 또는 군속이 어느 범죄로 기소된 경우(charged with an offense)에 발급하는 것으로 해석되고 따라서 피고인에 관한 이 사건은 협정의 관계 규정에 따라 합중국 당국이 공무증명서를 발급함으로써 합중국 군 당국이 제1차적 재판권을 가지게 되었고, 대한민국 당국은 합중국 군 당국이 발급한 공무증명서에 대하여 공무증명서가 최초로 제출된 후 30일 이내에 아무런 의견도 제시한 바가 없기 때문에 협정 제22조 제3항 (가)에 관한 합의의사록과 양해사항 관련 규정에 따라 합중국 군 당국은 피고인에 대하여 2001. 8. 24.부터 30일간의 무보수 정직을 명하는 징계처분을 단행하였다.
(3) 그러므로 대한민국 당국은 피고인에 대한 재판권이 없고 따라서 피고인에게 공소기각 판결을 선고하여야 한다.
나. 검사의 주장
(1) SOFA협정 제22조 제1항 (가)는 "합중국 군 당국은, 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족에 대하여, 합중국 법령이 부여한 모든 형사재판권 및 징계권을 대한민국 안에서 행사할 권리를 가진다."고 규정하고 있으나 SOFA협정 제22조 제1항 (가)에 관한 합의의사록은 "합중국 법률의 현상태하에서 합중국 군 당국은 평화시에는 군속 및 가족에 대하여 유효한 형사 재판권을 가지지 아니한다."고 규정하고 있으므로 합중국 군 당국이 평시에 가지고 있는 관할권은 합중국 군대의 구성원에 대한 형사재판권 및 징계권과 군속 및 가족에 대한 징계권이라고 할 수 있고, SOFA협정 제22조 제1항 (나)에서는 "대한민국 당국은, 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족에 대하여 대한민국의 영역 안에서 범한 범죄로서 대한민국 법령에 의하여 처벌할 수 있는 범죄에 관하여 재판권을 가진다."고 규정하고 있고, SOFA협정 제22조 제1항 (나)의 양해사항에서는 "대한민국 민간당국은 합중국 군대의 구성원·군속 또는 가족의 체포·수사 및 재판에 대한 완전한 통할권을 보유한다."고 규정하고 있으므로 위 각 규정들을 종합하여 볼 때 미국법상 미군당국은 평화시에 민간인에 대하여 형사재판권을 행사할 수 없고 이에 관한 SOFA 합의의사록도 이를 명시적으로 규정하고 있는 만큼 평화시에는 한국만이 민간인인 군속에 대하여 전속적으로 형사재판권을 행사할 수 있다.
(2) 미군 당국에서 공무증명서를 발부할 경우 그 증명서가 결정적인 효력을 갖는 것은 그 증명서가 대상으로 하는 행위가 '공무집행중'이었다는 것일 뿐, 그 행위에 대한 1차적 재판권이 어느 쪽에 귀속되는가 여부에 '결정적' 효력을 갖는 것은 아니고 위 합의의사록 규정상 미군당국은 미군 군속에 대하여는 평화시인 현재 형사재판권이 없으므로 대한민국과 형사재판권이 경합되지 않고 따라서 미군 당국은 미군 군속이 공무집행중에 범죄를 범하였는지 여부와 관계 없이 형사재판권을 행사할 1차적 권리가 없으므로 공무증명서의 효력은 대한민국의 형사재판권 행사에 아무런 영향을 미치지 아니한다.
(3) 미군 당국만이 갖는 내부적 징계권과 한미 양측 공히 행사 가능한 형사재판권은 관할권 경합여부 판정에 있어 별개로 보아야 한다.
한국은 미군·군속·가족에 대해 일체의 징계권이 없으며 일정한 경우의 형사재판권이 있을 뿐이고 따라서 한국과 미군 당국 간에 1차적 관할권이라는 개념이 성립되는 것은 관할권이 경합할 수 있는 형사재판권에만 한정되며, 미군 당국의 전속적 관할권이 인정되는 징계권과는 무관하여 결국 미군 당국이 피고인에 대하여 징계권을 행사하였다 하더라도 이는 한국의 형사재판권 행사 문제에는 영향을 미치지 아니하는 별개의 문제이다.
다. 판 단
(1) 한미행정협정 제22조 제1항에서는 "(가) 합중국 군 당국은, 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족에 대하여, 합중국 법령이 부여한 모든 형사재판권 및 징계권을 대한민국 안에서 행사할 권리를 가진다. (나) 대한민국 당국은, 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족에 대하여 대한민국의 영역 안에서 범한 범죄로서 대한민국 법령에 의하여 처벌할 수 있는 범죄에 관하여 재판권을 가진다."고 규정하여 대한민국 영역 안에서 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족이 저지른 일정한 범죄에 대하여 재판권을 행사할 수 있는 주체를 미군당국과 대한민국 당국으로 한정하고 있다.
그런데 위 규정과는 달리 위 협정 제22조 제1항 (가)에 관한 합의의사록 규정에서는 "합중국 법률의 현상태하에서 합중국 군 당국은 평화시에는 군속 및 가족에 대하여 유효한 형사재판권을 가지지 아니한다. 추후의 입법, 헌법개정 또는 합중국 관계 당국에 의한 결정의 결과로서 합중국 군사 재판권의 범위가 변경된다면, 합중국 정부는 외교경로를 통하여 대한민국 정부에 통고하여야 한다."고 규정하고 있다. 이에 관하여 위 규정은 합중국 군 당국이 행사하는 형사재판권이 일정한 범위 내에 한정됨을 명시하는 것으로 미군속 및 가족에 대한 미군당국의 재판권을 배제하고 미 본국 민간법원에서 재판권을 행사하도록 하는 규정이라고 해석하는 견해 가 있으나 이 조항은 대한민국 안에서의 재판권행사 주체 중의 하나인 미군 당국의 군속 및 가족에 대한 형사재판권을 배제하는 조항이라고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 앞서 본 바와 같이 한미행정협정 본규정에서는 재판권의 행사주체를 미군 당국과 대한민국 당국으로만 규정하고 있으므로, 합의의사록 규정은 이러한 전제하에서 이를 수정하는 조항으로 해석함이 규정의 형태나 체계에 비춰 볼 때 타당하다고 할 것이고, 이와 다르게 볼 경우에는 한미행정협정 본 규정에도 없는 미 본국이 합의의사록 규정에 의하여 또다른 재판권의 행사주체로 되고, 미 군속 및 가족이 저지른 범죄가 그 종류가 어떤 것인지 죄질이 중한지 경한지 등도 묻지 않고 이에 대한 징계권은 미군 당국에서 행사하고, 형사사건은 그 사건을 본국으로 이송하여 재판하도록 한다는 것이 될 것인데, 이는 위 규정의 형태나 체계상 무리한 해석으로 보여지고, 현실성도 떨어지기 때문이다.
다만, 위와 같이 볼 경우에도 미군속 및 가족에 대하여 대한민국 당국에 형사재판권이 있는지 여부를 결정하기 위하여는 현재 대한민국이 평화시냐 하는 점에 대하여 검토를 해 보아야 한다.
대한민국은 북한과 한국전쟁을 치루었다는 사실 때문에 특히 문제가 되는데, 1953. 7. 27. 발효된 정전협정이 현재까지 폐지되거나 다른 어떤 평화협정으로 대체되지 않고 있다는 사실에서 지금의 상태가 '전시상태'인지 아니면 '평화상태'인지가 문제된다. 정전협정은 보통 휴전협정으로 인식되고 있는데, 휴전은 그것이 지닌 본래 의미에 이어서 전쟁의 중지가 아니라 전투의 일시적 중지라 할 것이고, 지금의 남·북한의 법적 상태는 평화협정이 체결되어 있는 상태는 아니지만, 대한민국 헌법은 평화통일원칙을 견지하고 있고, 남·북한이 유엔에 동시가입하였으며, 소위 남북기본합의서가 채택·발효되었고, 남북교류협력에관한법률 등이 시행되었으며, 이 사건 범행 당시는 물론 현재까지도 대한민국에는 계엄령이 선포되어 있지 아니하고 , 그 밖의 국가긴급권이 발동되어 있지도 않는 상태인데, 인류 역사상 영원한 평화도 영원한 전쟁도 없었던 점에 비추어 보면 교전상태가 종료되고 정전협정을 체결한 지 무려 50여 년이 지난 지금과 같은 상황을 전시상태라고 보기는 어렵다. 이러한 측면에서 보면 위와 같은 정전협정은 전쟁종료방식의 하나로도 볼 수 있을 것이다.
한편, 주한미군도 공식 홈페이지인 http://www.usfk.or.kr의 하위 디렉토리인 자료정보실에 올라 있는 SOFA(주한미군지위협정)에 대한 해설화면에서 소파신분의 미국인 민간인 전체에 대해 한국이 재판권을 가진다고 해설하고 있는바, 주한미군의 공식입장도 위와 같은 당원의 해석과 상이하지 않음을 스스로 보여주고 있다.
따라서 이 사건 범행 당시는 물론 현재까지도 미군속 및 가족에 대한 형사재판권은 대한민국에 있다고 봄이 타당하다.
다만, 이러한 재판권의 범위는 한미행정협정 제22조 제1항 (가)에 관한 합의의사록 후문 규정에 의하여 추후의 입법, 헌법개정 또는 합중국 관계 당국에 의한 결정의 결과로서 합중국 군사재판권의 범위가 변경되어 합중국 정부가 외교경로를 통하여 대한민국 정부에 통고할 경우, 한미행정협정 제22조 규정에 의한 미군당국에 재판권이 돌아갈 가능성이 있으나 현재까지는 그러한 재판권의 변경은 없는 상태이다.
(2) 변호인의 주장은 기본적으로 한미행정협정 규정상 관할권(jurisdiction)은 모든 형사재판권과 징계권(all criminal and disciplinary jurisdiction)을 의미하고, 공무증명서가 발행된 이상 피고인의 행위는 공무수행중의 행위로 볼 수밖에 없으며, 미군 당국이 피고인에게 징계권을 행사하였으므로 이는 관할권을 행사한 것이고 따라서 대한민국 당국은 피고인에 대한 형사재판권이 없다는 취지로 보인다.
그러나 이는 형사재판권(criminal jurisdiction)과 징계권(disciplinary jurisdiction) 모두 jurisdiction이라는 용어를 사용함으로 인하여 나타나는 개념의 혼동에서 오는 주장으로 생각된다.
왜냐하면, 한미행정협정 제22조는 조문 제목 자체도 형사재판권(criminal jurisdiction)으로 되어 있고, 한미행정협정 제22조와 이에 관한 합의의사록 및 양해사항은 조문내용이 거의 예외 없이 범죄의 수사, 재판 및 그 집행에 관한 규정들이며, 한미행정협정 제22조 제2항 (나)에서는 "대한민국 당국은 합중국 군대의 구성원이나 군속 및 그들의 가족에 대하여, 대한민국 법령에 의하여서는 처벌할 수 있으나 합중국 법령에 의하여서는 처벌할 수 없는 범죄(대한민국의 안전에 관한 범죄를 포함한다.)에 관하여 전속적 재판권(exclusive jurisdiction)을 행사할 권리를 가진다."고 규정하고 있는데, 이 경우에도 미군 당국은 여전히 한미행정협정 제22조 제1항 (가)에 따라 대한민국이 전속적 재판권을 가진 위 범죄자에 대하여 징계권(disciplinary jurisdiction)을 가지고 징계를 할 수도 있는바, 이를 들어 관할권이 경합(concurrent)한다고 하는 것은 전속적 재판권을 인정한 위 조문 취지에 반하고, 다만 위 범죄가 합중국 법령상 처벌할 수 없음을 고려하여 한미행정협정 제22조 제2항에 관한 합의의사록에서는 대한민국이 전속적 재판권을 가진 범죄사건에서 "대한민국은 합중국 당국이 적당한 경우에 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족에 대하여 과할 수 있는 행정적 및 징계적 제재의 유효성을 인정하여, 합중국 군 당국의 요청에 의하여 제2항에 따라 재판권을 행사할 권리를 포기할 수 있다."고 규정하고 있음을 알 수 있기 때문이다.
그러므로 명시적으로 다른 표현이 있거나 명백하게 달리 해석할 수 있는 여지가 없는 한 조문체계나 내용상 한미행정협정 제22조와 이에 관한 합의의사록 및 양해사항에서 말하는 jurisdiction은 형사재판권(criminal jurisdiction)을 의미한다고 봄이 타당하고, 형사재판권과 징계재판권은 명백히 구별되는 것으로 징계처분을 받는 것과 형사처벌을 받는 것은 그 권한 행사자도 다르고 책임원리도 다른 별개의 문제이므로 피고인이 미군 당국으로부터 징계를 받았다고 하더라도 형사적 처벌을 면할 수 있다거나 대한민국 당국의 재판권이 소멸되는 것으로 보는 것은 이유 없다.
(3) 한미행정협정 제22조 제3항에서는 "재판권을 행사할 권리가 경합하는 경우에는, 다음의 규정이 적용된다. (가) 합중국 군 당국은, 다음의 범죄에 관하여는, 합중국 군대의 구성원이나 군속 및 그들의 가족에 대하여 재판권을 행사할 제1차적 권리를 가진다. (1) 오로지 합중국의 재산이나 안전에 대한 범죄, 또는 오로지 합중국 군대의 타 구성원이나 군속 또는 그들의 가족의 신체나 재산에 대한 범죄, (2) 공무집행중의 작위 또는 부작위에 의한 범죄, (나) 기타의 범죄에 관하여는 대한민국 당국이 재판권을 행사할 제1차적 권리를 가진다."고 규정하고 있다.
한편, 한미행정협정 제22조 제3항 (가)에 관한 합의의사록 제1항에서는 "합중국 군대의 구성원 또는 군속이 어느 범죄로 입건된 경우에 있어서 그 범죄가 그 자에 의하여 범하여진 것이라면, 그 범죄가 공무집행중의 작위나 부작위에 의한 것이라는 뜻을 기재한 증명서로서 합중국의 주무 군 당국이 발행한 것은 제1차적 재판권을 결정하기 위한 사실의 충분한 증거가 된다."고 규정하고 있고, 이에 관한 양해사항 제2조에서는 공무증명서는 법무참모의 조언에 따라 장성급 장교가 발급하도록 규정하고 있는데, 공무증명서가 발급되면 공무수행중의 행위라는 것이 증명되는 것으로 보는 이 규정은 일견 법관의 자유심증주의를 제약하는 법정증거주의를 채택한 것으로 보이기도 한다.
그러나 비록 위 규정에서는 공무증명서가 제1차적 재판권을 결정하기 위한 사실의 충분한 증거라고 규정하고는 있으나 이것을 재판권 결정을 위한 증거가치에 있어서 반증을 허용하지 않는 절대적인 증거로 규정하는 조문으로 보기는 어렵다. 왜냐하면 한미행정협정 제22조 제3항 (가)에 관한 합의의사록 제1항 후문에서는 "본조 및 본 합의의사록에서 사용된 '공무'라 함은 합중국 군대의 구성원 및 군속이 공무집행기간중에 행한 모든 행위를 포함하는 것을 말하려는 것이 아니고 그 자가 집행하고 있는 공무의 기능으로서 행하여질 것이 요구되는 행위에만 적용되는 것을 말한다."고 규정하여 추상적이기는 하지만 공무의 개념을 규정하고 있고, 이에 관한 양해사항 제1항에서는 "어떤 자가 특정한 임무수행을 요구하는 행위로부터 실질적으로 이탈한 경우, 이는 통상 그 자의 '공무' 밖의 행위를 뜻한다."고 규정하여 추가적으로 공무의 개념에 관한 규정을 하고 있어 공무로 볼 수 있는 경우를 제한하고 있는데, 만약 공무증명서에 절대적인 증거가치가 부여되는 것이라면 공무증명서가 발급된 경우 당해 행위는 공무집행중의 행위로 인정될 수밖에 없으며, 이러한 것은 공무의 개념을 제한적으로 규정하고 있는 위 조항의 규정과는 배치되는 내용이 될 수 있기 때문이다.
또한, 이에 관한 양해사항 제3항 (가)에서는 "......대한민국 당국은 합중국 군대의 어떠한 공무증명서에 대하여도 토의·질문 또는 거부할 수 있다. 합중국 당국은 이와 관련하여 대한민국 당국이 제기하는 여하한 의견에 대하여도 정당한 고려를 하여야 한다."고 규정하여 대한민국 당국에 공무증명서에 대한 토의·질문 또는 거부권을 부여하고 있어 실질적으로 위 공무증명서의 가치가 절대적인 것은 아님을 보여주고 있다.
따라서 공무증명서가 발급된 경우 당해 범죄행위는 특별한 사정이 없는 한 공무집행중의 행위로 인정되어 미군 당국에서 제1차적 재판권을 행사할 수 있지만 이는 반증에 의하여 번복될 수 있는 것으로 보아야 한다.
다만, 반증이 있는 경우 그 반증은 대한민국 관계관과 합중국 외교사절 간의 토의를 통한 재검토의 대상이 되도록 하고 있고{한미행정협정 제22조 제3항 (가)에 관한 합의의사록 제2항), 공무증명서에 대한 토의·질문 또는 거부권의 행사와 관련하여 검사는 공무증명서 접수일로부터 일정한 기일 이내에 주한미군 법무참모 등과 토의할 수 있고, 20일 내에 합의에 도달하지 못하면 이 문제는 합동위원회 또는 형사재판권분과위원회에 회부될 수 있으며, 합당한 기간 내 해결되지 않으면 외교경료를 통하여 해결하도록 회부될 수 있다(합의양해사항 제3조 (나)}.
그런데 이와 관련하여 합의양해사항 제3조 (나)의 규정 중 "......공무증명서가 최초로 제출된 후 30일 이내에 상호 합의에 도달하지 못할 경우에는 동 협의의 계속과는 관계없이 합중국 군 당국은 피의사실에 대하여 군법회의에 의한 재판, 비사법적 징벌 부과 또는 기타의 적절한 조치를 취할 수 있다."는 내용을 어떻게 보아야 할 것인가가 문제가 되지만 이는 피고인이 신속한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것으로 대한민국 당국에 공무증명서에 대한 거부권을 부여하는 조문 취지에 비추어 볼 때 합의가 되지 않을 경우 반드시 제1차적 재판관할권이 미군 당국에 있다고 보는 규정으로 보기는 어렵다고 본다.
당원이 위에서 채택한 각 증거에 의하면, 피고인이 씽크대를 통해 버린 시체방부처리용 포르말린 용액은 약 470병(약 2박스 분량, 1병 용량 16온스, 475㎖)에 달하고, 개봉되지 않은 것으로서 사용이 가능한 것으로 시체의 방부처리와는 무관하게 버려진 것이며, 위 용액 병에는 치명적인 독극물로 암유발물질이니 하수구로 흘려보내지 말라는 경고문구가 적혀 있었던 사실, 버려진 위 포르말린 용액 중 10박스는 콘테이너 창고에 보관하던 것이고, 10박스는 영안실 책임자인 I가 1999. 여름경 영안실 직원이던 F에게 오끼나와로 보낼 것이라면서 보관을 지시하여 차고 구석에 별도로 보관하던 것인 사실, 상관인 피고인이 방류를 지시할 때 F가 피고인에게 이와 같은 사실을 이야기하면서 버리면 안된다고 거부하자 피고인이 유독물 처리에 관한 내부규정도 무시하고, 위 F에게 호통을 치며 방류를 강요하여 위 포르말린 용액이 범죄사실 기재와 같이 방류된 사실, 피고인은 미드 아메리카 장례서비스대학(Mid America Funeral Service College)을 졸업하고 테네시 및 켄터키주의 장의사 및 방부처리사 자격증을 취득한 사람으로 1995. 대학 졸업 후 미국 내 장의사에서 일하다가 1997. 군무원으로 채용되어 파나마에서 1999.까지 근무하다가 1999. 11. 한국으로 와서 A군 영안실에서 근무하고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위와 같은 피고인의 보유 자격증이나 경력, 위 용액병에 적힌 경고문구 등에 비추어 볼 때 피고인의 변명과 달리 피고인은 방부액 처리에 관한 내부규정 등을 잘 알고 있었다고 보는 것이 타당하고, 위에서 인정한 방류된 용액의 양, 방류 경위, 용액의 독성과 상태 등에 비추어 볼 때 피고인의 행위는 부하직원의 반대를 무릅쓰고 행한 명백한 고의적인 범죄행위로 공무집행에서 실질적으로 이탈하여 공무집행과는 상관없이 행하여진 것으로 피고인이 평소 집행하고 있는 공무의 기능으로서 행하여질 것이 요구되는 행위라고 보기 어렵다.
따라서 공판기록에 의하면, 2001. 4. 12. 주한미군 J는 법무참모 K의 권고를 듣고 피고인의 행위에 대하여 공무증명서를 발급하였으나 그것만으로 피고인의 행위가 공무집행중의 행위에 해당한다고 인정할 수는 없으므로 설령 미군 당국에 피고인에 대한 형사재판권이 있다고 하더라도 대한민국 당국에 제1차적인 형사재판권이 있고, 미군 당국에는 피고인에 대한 제1차적인 형사재판권이 없다고 할 것이다.
한편, 미군 당국은 피고인에 대한 징계권을 행사할 수 있으나 형사책임과 행정적, 징계적 책임은 준별되므로 미군 당국이 피고인을 징계하였다고 하더라도 피고인이 형사적 처벌을 면할 수 있다거나 대한민국 당국의 재판권이 소멸되는 것으로 보기 어려운 것은 앞서 본 바와 같다.
(4) 한편, 기록에 의하면 이 사건과 관련하여 피고인은 2000. 7. 20. 검찰에 고발되어 2000. 9. 8. D 변호사를 변호인으로 선임하였고, 같은 날 검찰에서 피의자로서 조사를 받았으며, 미군 당국은 2000. 9. 7. 피고인을 위한 ● L정부를 임명한 사실, 대한민국 검찰은 2001. 3. 20. 피고인으로부터 5,000,000만 원의 벌금을 예납받은 뒤 서울지방법원에 2001. 3. 23. 피고인에 대한 약식재판을 청구하였고, 당원은 2001. 4. 4. 이 사건을 공판절차에 회부한 사실, 이 사건이 공판절차에 회부되자 미군 당국은 2001. 4. 12. 이 사건이 한미 양국 간의 민감한 현안임을 고려하여 미군 당국은 공무증명서를 발행하지 아니하였고, 피고인도 개인적으로 신속한 문제해결을 위해 벌금을 납부하겠다고 하고 검사의 권유에 따라 피고인이 자진하여 벌금을 예납하여 약식절차를 통한 이 사건의 종결을 도모하였으나 당원에서 이 사건을 공판절차에 회부하였으므로 제1차적 관할권을 주장하기 위한 공무증명서를 발행한다는 취지로 주장 하면서 주한미군 J 명의로 피고인의 행위에 대한 공무집행증명서를 발급하여 제출한 사실을 각 인정할 수 있다.
그런데 피고인에게는 신속한 재판을 받을 권리가 있음에도 불구하고, 위에서 인정한 바와 같이 이 사건이 한미 양국 간의 민감한 현안임을 고려하여 사실상 대한민국 당국에 제1차적인 재판권이 있음을 인정하고 피고인의 벌금 예납으로 약식절차를 통한 사건의 종결을 도모하던 미군 당국이 이 사건이 공판절차에 회부되자 비로소 미군 당국에 제1차적인 재판권이 있음을 주장하였고, 그러한 주장을 하면서도 미군이나 미합중국 당국은 이 사건 발생일로부터 약 4년이나 지난 현재까지도 피고인에 대한 형사소추도 하지 아니하고 있는 점 등으로 미루어 볼 때 미군 당국은 사실상 피고인에 대한 형사재판권을 행사할 의사도 없어 보이고, 위와 같은 미군 당국의 주장도 그 자체가 사실상 피고인이 벌금형을 받는다면 대한민국 당국에 제1차적인 재판권이 있음을 인정하여 그 결과를 수용하고, 정식재판이나 그 이상의 형을 받는다면 재판 결과를 수용하지 못하고 미군 당국에 있는 제1차적인 재판권을 행사하겠다고 하는 주장에 다름 아니라 할 것이고 이러한 조건부 제1차적 재판권의 주장은 재판의 신속성이나 재판절차의 안정성 등을 저해하고, 피고인의 지위를 불안정하게 만드는 것이 되어 용인될 수 없다.
따라서 가사 미군 당국이 피고인에 대한 제1차적인 형사재판권을 가지고 있다고 하더라도 미군 당국은 형식적인 주장과는 달리 이를 행사하지 아니하기로 한 것으로 봄이 상당하고, 그 후 다시 공무증명서를 발급하였다고 하더라도 행사하지 아니하기로 한 제1차적 재판권이 다시 살아나는 것은 아니라고 봄이 타당하다.
2. 공시송달에 의한 재판진행에 관하여
가. 당원의 명에 따라 서울지방법원 집행관은 2001. 8. 22. 서울 용산구 A군 제5정문에서 피고인과 L에게 공소장 송달을 시도하였으나 그 곳 위병 등이 송달 비협조의사를 보이며 집행관의 부대출입을 금하고 수송달자를 불러주지도 않는 등 하여 송달불능되었고(송달불능보고서 2001. 8. 22 제출), 2001. 11. 18.과 2001. 11. 24.에 검사가 보정한 피고인의 주거지(서울 용산구 M아파트 101동 1203호)로 공소장 송달을 시도하였으나 문도 열어주지 않고 피고인이 A군 영내에 있으며 귀가 여부와 귀가시간을 알 수 없다고 하는 등 그 곳 거주자의 비협조로 송달불능되었다.
그리고 당원은 2002. 1. 10. 피고인 심문을 위한 피고인 구인용 구속영장(인치할 일시 2002. 1. 28. 14:00)을 발부하였는데, 서울지방검찰청 검사는 2002. 1. 14. 구속영장에 대한 집행지휘를 하여 주한미군 당국에 2002. 1. 16. 피고인에 대한 구금인도요청을 하였다가 거부당한 뒤 2002. 2. 5. 집행불능을 이유로 구속영장을 반환하였다. 또한, 당원의 명에 의해 집행관은 2002. 1. 18. 서울 용산구 A군 South Post Gate에서 미합중국 정부 L에게 심문기일통지서의 송달을 시도하였으나 위병소에서 출입을 제지하는 바람에 송달불능되었고, 2002. 1. 28. 피고인 심문은 피고인의 불출석으로 불능되었다.
당원은 다시 2002. 2. 8. 피고인 심문을 위한 피고인 구인용 구속영장(인치할 일시 2002. 3. 18. 14:00)을 발부하였는데, 서울지방검찰청 검사는 2002. 2. 22. 구속영장에 대한 집행지휘를 하였다가 미군 당국의 구금인도요청 거부에 따라 2002. 10. 14. 집행불능을 이유로 구속영장을 반환하였다. 또한, 당원의 명에 의해 집행관은 2002. 2. 26. 서울 용산구 A군 South Post Gate에서 미합중국 정부 L에게 심문기일통지서의 송달을 시도하였으나 위병소에서 출입을 제지하는 바람에 송달불능되었고, 2002. 3. 18. 피고인 심문은 피고인의 불출석으로 불능되었다(피고인의 변호인은 주한미군측에서 구인영장에 대한 집행을 거부하고 있는 상태여서 피고인이 그것을 무시하고 임의로 출석하기는 곤란한 형편이라고 주장).
한편, 당원은 2002. 12. 27. 검사에게 피고인의 주소를 보정할 것을 명하였으나 현재까지 주소보정이 이루어지지 않고 있다.
당원은 집행관에게 명하여 그 후 2003. 7. 23., 2003. 8. 12. 및 2003. 8. 19. 등 3번에 걸쳐 서울 용산구 A군N으로 피고인에 대한 공소장의 집행관송달을 시도하였으나 이 역시 위병소에서 출입을 제지하는 바람에 송달불능되었고, 2003. 7. 23., 2003. 8. 7. 및 2003. 8. 23. 등 3번에 걸쳐 서울 용산구 M아파트 101동 1203호로 공소장의 집행관 송달을 시도하였으나 피고인이 A군 영내에 거주하고 있으며 그 곳에 거주하지 않는다는 그 곳 거주자의 진술에 따라 수취인불명으로 송달불능되었다.
그 후 당원이 용산경찰서에 피고인에 대한 소재탐지촉탁을 하여 이에 대한 회보서가 2003. 10. 8. 도착되었는데, 그 내용은 주소지 관리소장과 경비원 등을 상대로 소재수사하였으나 피고인이 거주하고는 있으나 밤늦게 귀가하여 만날 수 없고, 기타 사항은 알 수 없다는 것으로 되어 있다.
당원은 2003. 11. 26. 피고인에 대한 구속영장을 발부하였으나 현재까지 피고인이 구속되거나 체포된 바는 없다.
나. 한미행정협정 제22조 제6항에 관한 합의의사록 제1항 규정에 의하면, "......증인이나 피고인인 합중국 군대의 구성원, 군속 또는 가족에 대하여 발부되는 소송 서류는 영어로 작성하여 직접 송달되어야 한다..."고 되어 있다. 그러나 소송서류의 직접송달 원칙이 모든 경우에 예외없이 적용될 수 있는 것은 아니다. 위 합의의사록 제1항에서는 "......대한민국에 있는 합중국 군대의 구성원이 증인이나 피고인으로서 대한민국의 법정에 출석하도록 소환을 받는 때에는, 합중국 군 당국은 군사상의 긴급사태로 인하여 달리 요구되지 아니하는 한, 이러한 출석이 대한민국 법률상 강제적인 것을 조건으로 그를 출석하도록 하여야 한다......"고 규정하여 미군 당국에 피고인의 출석에 대한 협력의무를 부과하고 있고, "......소송서류의 송달이 군사 시설이나 구역 안에 있는 자에 대하여 대한민국 송달인에 의하여 집행될 경우에는, 합중국 군 당국은 대한민국 송달인이 이러한 송달을 집행하도록 하는 데 필요한 모든 조치를 취하여야 한다......"고 규정하여 미군 당국에 소송서류의 송달집행에 대한 필요한 조치를 취할 의무를 부과하고 있는데, 현실적으로 피고인이 소송서류를 송달받기를 거부하고, 미군 당국에서도 위와 같은 협력의무 등을 이행하지 아니하는 경우에는 소송서류를 직접 송달할 방법이 없으며, 또한 피고인이 행방불명이 되는 등하여 법원에서 피고인의 소재를 파악할 수 없는 경우에는 직접적으로 소송서류를 송달할 수 없는데, 성질상 직접송달이 불가능한 이러한 경우까지 피고인에 대한 소송서류의 직접송달원칙을 고수하는 것은 재판권의 포기에 다름 아니라 할 것이기 때문이다.
한편, 소송촉진등에관한특례법 제23조는 제1심공판의 특례로 "제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 때에는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 피고인의 진술없이 재판할 수 있다. 다만 사형·무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있고, 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제19조는 "① 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 제18조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조치에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의한다. ② 피고인이 제1항의 규정에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 법 제23조의 규정에 의하여 피고인의 진술없이 재판할 수 있다."고 규정하고 있으며, 위 규칙 제18조는 " ①...... ② 피고인에 대한 송달이 불능인 경우에 재판장은 그 소재를 확인하기 위하여 소재조사촉탁, 구인장의 발부 기타 필요한 조치를 취하여야 한다. ③ 공소장에 기재된 피고인의 주소가 특정되어 있지 아니하거나 그 기재된 주소에 공소제기 당시 피고인이 거주하지 아니한 사실이 인정된 때에는 재판장은 검사에게 상당한 기간을 정하여 그 주소를 보정할 것을 요구하여야 한다."고 규정하고 있는데, 이 사건은 법정형이 3년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금형으로 되어 있는 사건에 해당하고, 위에서 인정한 바와 같이 피고인에 대한 송달이 모두 불능되었고, 구인영장도 모두 집행불능되었고, 위 소재탐지촉탁회보서의 내용과는 달리 서울 용산구 M아파트 101동 1203호 거주자는 피고인이 A군 영내에 거주하고 있다고 하고 있고, 미군 당국은 소송서류의 송달에 비협조로 일관하고 있어 피고인이 실제로 A군 영내에서 기거하는지 조차도 당원으로서는 알 수 없으며, 당원이 발부한 구속영장의 집행도 이루어지지 않고 있으므로 피고인에 대한 최초의 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 경과하였음이 역수상 명백한 이 사건에 있어서 소송촉진등에관한특례법 제23조 및 그 시행규칙 제19조를 적용하여 피고인에 대한 소송서류의 송달과 재판의 진행은 공시송달의 방법에 의하여 행함이 타당하다.
이에 따라 당원은 소송촉진등에관한특례법 제23조, 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제19조를 적용하여 2003. 11. 26. 피고인에 대한 공소장부본, 피고인소환장, 답변서 및 정상관계진술서 기타 서류에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 명하고, 피고인이 불출석함에 따라 피고인의 진술 없이 재판을 진행하였다.
판사 김재환