【원고, 피항소인】
아프리카갈서(Aprica葛西) 주식회사(소송대리인 변호사 손경한외 1인)
【피고, 항소인】
주식회사 아가피아(변경 전 상호：한국(韓國) 아프리카) (소송대리인 변호사 전경환)
【원심판결】
서울지법 1995. 8. 18. 선고 93가합94982 판결
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
1. 피고는 상호 또는 상호의 일부로서 한글 "아프리카" 또는 영문 "Aprica"를 사용하여서는 아니되며, 피고가 생산하는 상품, 그 포장용기 및 선전광고물에 한글 "아프리카", 영문 "Aprica" 혹은 그것들을 병기한 표장을 부착 또는 인쇄하거나 기타의 방법으로 표시하여서는 아니된다. 2. 피고는 제1항 기재 표장 및 별지 제1목록 기재 Agapia 상표가 부착 또는 표시된 상품을 생산, 판매, 반포, 수입 또는 수출하여서는 아니된다. 3. 피고는 피고 경영의 공장, 사무실, 창고 및 그 이외의 장소에 보관 또는 사용하고 있는 제1항 기재 표장 및 Agapia를 사용한 상품 및 그 포장용기, 선전광고물 기타 인쇄물을 폐기하라. 4. 피고는 원고에게 금 300,000,000원 및 이에 대한 1994. 1. 1.부터 1995. 8. 18.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 7, 갑 제2호증의 1 내지 13, 갑 제3호증의 1 내지 69, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제4 내지 11호증, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13, 14호증(갑 제13호증은 을 제 42호증과 같다.), 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18호증, 갑 제19호증의 2 내지 4, 갑 제21호증, 갑 제22호증의 1 내지 3, 갑 제23호증의 1 내지 3, 갑 제33, 35, 38, 41, 42, 43, 44호증, 을 제1, 2, 3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제6, 7호증, 을 제12호증, 을 제15호증의 3, 4, 5, 을 제20호증의 1 내지 5, 을 제21 내지 26호증의 각 1, 2, 을 제27호증의 1, 2, 3, 을 제29, 35호증의 각 기재와 원심증인 소외 1의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제36호증의 기재 및 을 제14호증의 일부 기재, 당심 증인 소외 2의 증언, 당원의 피고 대표이사 본인신문 결과는 믿기 어렵고 달리 반증 없다.
가. 원고는 1958년 일본 오오사까시에서 설립되어 유모차, 어린이용 육아기구 및 승용완구 등을 생산, 판매하는 회사로서 고대 그리스 신화에 나오는 어린이를 보호하는 신인 '아프리카'의 영문자 도안인 별지 제2목록 (1)기재 상표(이하 편의상 원고 상표라고 한다)를 상품에 부착하여 생산 판매하여 오다가 1978. 1. 27. 일본에서 완구, 인형, 오락용구, 운동구, 낚시도구, 악기, 연주보조기, 축음기(전기축음기 제외), 레코드와 이들의 부품 및 부속품을 지정상품으로 하여 출원하여 1988. 9. 30. 상표등록 제2077731호로 상표등록을 한 것을 비롯하여 미국, 영국, 독일, 중국, 오스트레일리아 등 전세계 40여 개국에 별지 제2목록 (1) 기재 원고 상표를 등록하여 위 상표를 부착한 제품을 판매하여 오고 있다.
나. 원고는 1972. 11. 4.경 소외 3과 합작투자계약을 체결하고 1973. 5. 3. 국내에 한일갈서 주식회사(이하 한일갈서라고만 한다)를 설립하여 한일갈서에 유모차, 보행기, 유아용 완구 등의 제조기술을 이전하고 원고 상표를 사용할 수 있도록 허용하여 한일갈서는 위 상표를 부착한 상품들을 국내에서 판매하여 1970년대 국내 유모차업계의 가장 큰 업체로서 국내 유모차업계의 품질을 향상시키는 데 주도적인 역할을 하였다가 1983년 폐업한 후 현재는 소멸되었다.
다. 원고는 한국에서 지정상품을 제37류, 유모차로 하여 원고 상표를 1980. 11. 27. 출원하여 1981. 8. 7. 상표등록 제77360호로 등록한 후, 1985. 9. 10. 미는 차, 화물운반차, 쇼핑카, 보행기, 어린이 운반차, 자동차용 의자와 이들의 부품 및 부속품, 유모차의 부품 및 부속품을 추가하여 지정상품을 추가등록하였는데, 위 등록 당시 상표권자는 갈서(葛西)주식회사였으나 1986. 3. 22. 상호변경을 원인으로 하여 상표권자를 원고로 표시변경을 등록하였다.
라. 원고는 1983년 이후 국내에서 원고 상표를 부착한 제품을 생산, 판매한 바 없으나 원고 상표와 그 지정상품에 대한 광고가 게재된 일본잡지 '베이비 에이지'와 '아까짱'은 1988년 이후 소외 국제출판무역 주식회사에 의하여 국내에 수입 허가된 바 있으며, 원고는 최근에는 다시 한국시장으로의 진출을 결정하고 한국 내 파트너로 소외 한일갈서상사를 선정하여 원고 상품의 시제품을 수출하는 한편 일간지에 원고 상품 광고를 게재하여 왔다.
마. 한편 위 소외 3이 사망한 후 1977년경부터 위 한일갈서의 경영을 맡게 된 소외 4는 지정상품을 제43류, 어린이용 자전거, 완구유모차, 보행기, 어린이용 자동차, 유아용 변기로 하여 원고의 상표와 유사한 별지 제2목록 (3)기재 상표를 1980. 1. 9. 출원하여 1981. 1. 22. 상표등록 제74708호로 등록한 바 있는데, 완구 제조 및 판매업, 위 부대사업 일체를 목적으로 하여 1983. 11. 23. 설립된 피고가 위 소외 4로부터 위 상표권을 양수하여 1984. 1. 4. 이를 등록하였고, 위 상표권은 그 후 존속기간갱신등록출원을 하지 아니하여 소멸하였다.
바. 그런데 피고는 설립된 이래 상호를 "주식회사 한국아프리카"로 명기하고(1심판결 후 현재의 상표인 주식회사 아가피아로 변경하였다.)그와 함께 원고의 동의 없이 위 제74708호 상표가 아닌 원고 상표를 부착한 유모차, 승용완구 등을 생산, 판매하고 위 상품을 소개하는 카탈로그, 포장용기, 선전광고물 등에 위 상호 및 상표를 사용하여 오고 있다. 1989년 당시 피고의 국내 유모차 시장 점유율이 71.3%였다.
사. 원고는 피고가 상표 제77360호로 등록된 원고의 상표를 부착한 유모차 등을 생산, 판매하는 사실을 알고 피고에게 1985. 8. 7.부터 수차례에 걸쳐 원고가 유모차에 대하여 원고 상표를 등록한 사실을 알리고 그 사용을 중지할 것을 요구하였다. 이에 대하여 피고는 피고가 등록 제74708호로 별지 제2목록 (3)기재 상표를 등록하였으므로 피고의 상표사용권이 정당하다고 답변한 바 있다.
아. 또한 원고의 전무이사로 근무하는 소외 1은 1987년 7월경 피고에 대하여 원고 상표의 사용을 중지할 것을 요청한 바 있고, 피고의 대표이사인 소외 5가 1987. 7. 23.경 원고를 방문하여 피고는 원고 상표가 원고의 것이라는 점을 인정하고 향후 피고가 제조 판매하는 일체의 제품 및 그 포장, 선전에 위 상표를 사용하지 않을 것과 피고가 위 약정을 위반하지 않는 한 원고는 피고가 이미 위 상표를 부착하여 제조한 재고품과 출하분에 한하여 이를 한국 내에서 판매할 것을 승낙하기로 합의하였다.
자. 위 방문 당시 위 소외 5는 원고에게 원고 제품의 위탁생산을 제의하였고, 이에 원고는 피고가 생산하는 제품이 원고의 품질기준에 합격하는지 여부를 확인하기 위하여 피고가 제작하여 보내온 시작품 및 피고의 기존 제품에 대한 품질검사를 실시하는 등 원고 및 피고간에 제조위탁을 위한 교섭이 1988년 초까지 진행되었으나 원고는 피고가 원고의 품질조건에 맞는 제품을 생산할 수 없다고 판단하여 결국 두 회사간의 위탁생산 논의가 중단되었고, 그 후 원고는 1991. 3. 4.경까지 수차례에 걸쳐 피고에 대하여 원고 상표 사용을 중단할 것을 요청하였다.
차. 그 후 원고는 1990. 10. 12. 지정상품을 유모차, 미는 차, 화물운반차, 쇼핑카, 보행기, 어린이 운반차, 자동차용 의자로 하여 원고 등록상표 사용설명서와 원고 등록상표와 그 지정상품의 광고가 게재된 1990. 3. 3.자 매일경제신문을 첨부, 제출하여 출원하고 1991. 10. 22. 원고 상표에 대하여 존속기간갱신등록을 하였다.
카. 이에 피고는 1992. 1. 11. 및 1993. 7. 8. 2차례에 걸쳐 원고를 상대로 원고가 정당한 이유 없이 원고 상표를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하고 있지 아니함을 이유로 위 등록상표에 대한 등록취소심판을 청구하여 모두 기각당하여(92당15, 93당828) 그 시경 모두 확정되었는데, 피고가 3번째로 청구한 94당932 사건에서 특허청 심판소는 1995. 6. 22. 등록상표 제77360호인 원고 상표의 등록을 취소하는 심결을 하였고 이 심결은 현재 특허청 항고심판소에 계류중이다.
타. 한편 피고는 1991. 4. 12. 지정상품을 제43류, 목제완구, 보행기 등으로 하여 별지 제2목록 (2) 기재 상표(이하 편의상 피고 상표라고 한다)를 출원하여 1993. 6. 30. 상표등록 제267679호로 피고 상표를 등록하였는데, 1995. 4. 28. 특허청 심판소는 위 피고 상표는 원고 상표와 유사하고 서로 동일한 지정상품인 보행기를 공유하고 있어 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당되는 등 상표법 제7조 제1항 제7호, 제9호, 제10호 및 제11호에 해당된다는 이유로 그 등록을 무효로 하는 심결을 하였고 이 심결은 1997. 5. 31. 특허청 항고심판소에서 피고의 항고를 기각하는 심결을 하였다.
2. 주장 및 판단
가. 한글 "아프리카" 또는 영문 "Aprica" 표장의 사용금지청구부분에 대한 판단
원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고 상표는 국내에 널리 알려진 표장인바, 피고는 그 상호 "주식회사 한국아프리카" 중에 원고 상표와 동일 또는 유사한 한글 "아프리카"라는 표현을 사용하고, 그 제작 상품에 한글 "아프리카" 또는 영문 "Aprica"라는 표장을 사용함으로써 원고의 상품 또는 영업과 혼동을 일으키게 하는 행위를 하고 있다고 주장하면서 부정경쟁방지법에 의하여 피고에 대하여 한글 "아프리카" 또는 영문 "Aprica"표장의 사용금지를 청구하므로 살피건대, 원고는 1958년 설립된 이래 세계 각국에 원고 상표를 사용한 제품을 판매하여 오면서 국내에서도 한일갈서와의 합작을 통하여 1970년대에 국내유모차업계에 가장 큰 업체로 자리잡았으며 1981. 8. 7.에는 원고 상표를 상표등록 제77360호로 등록하고 이를 부착한 유모차 등을 생산, 판매하여 국내 시장을 거의 석권한 사실은 앞서 인정한 바와 같고 갑 제6, 45, 46호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 한일갈서는 동사가 제작한 유모차 등을 선전함에 있어 상표의 표시로 별지 제2목록 제2기재의 상표를 기재함과 아울러 동사가 일본 대판시에 소재하고 있는 갈서 주식회사와 합작으로 한일갈서 주식회사를 설립하였으며 동사가 생산하는 제품은 일본의 KASSAI사와 기술제휴로 생산되고 있다고 광고하여 소비자들로 하여금 동사의 상호 자체로부터 일본의 갈서 주식회사와 합작한 회사임을 알림과 동시에 동사의 상표가 일본의 갈서 주식회사의 상표임을 간접적으로 알린 사실, 1989년에 공업진흥청이 작성한 생활용품기술수준 평가서(Ⅲ) (평가위원에는 피고 직원인 차영환도 포함되어 있다.)의 우리 나라 유모차업체현황이라는 소제목 하에 우리 나라의 유모차업체 중 "…가장 큰 업체는 일본의 유모차업체의 브랜드격인 업체로 기술제휴를 받아 생산하고 있던 업체로서 종업원이 약 60여 명에 이르고 모든 부품 및 부속품을 자체 생산하여 오다가 1983년에 폐업을 하였다. 그러나 이 업체가 우리 나라 유모차업계의 품질수준을 향상시키는 데에 주도적인 역할을 하였었다."라고 기술하고 있어 유모차업계에 종사하는 사람들 사이에서는 위 한일갈서가 원고로부터 기술제휴를 받아 원고의 브랜드를 사용하여 유모차업계를 주도한 사실이 널리 알려진 사실, 위 한일갈서의 창립자이자 초대 대표이사인 망 소외 3이 사망한 후 동인의 동생인 소외 4가 대표이사로 취임하여 1981. 1. 22. 동인 명의로 제74708호 제43류 상표등록을 하고, 원고는 1981. 8. 7. 제77360호로 제37류로 상표등록을 하여 한일갈서를 경영하면서 한일갈서가 생산하는 유모차 등에 원고 상표를 부착하여 생산활동을 하던 중 1983. 10.경 경영이 어려워지자 원고와 소외 4는 사업을 정리함에 있어 소외 4 명의로 경료된 제74708호의 상표권을 원고 명의로 이전하기로 약정한 사실, 그 후 1983. 10. 4. 한일갈서가 부도가 나고 대표이사인 소외 4가 부정수표단속법위반죄로 처벌을 받게 될 처지에 놓이자 소외 5가 소외 4와 동업을 제의하면서 수표회수자금을 대여하여 주되 위 상표권의 실질적 소유자는 원고임을 알림으로써 소외 5가 소외 4 명의의 제74708호 상표권을 이전등록 받음에 있어서도 위 상표권의 실질적 소유자는 원고인 사실을 알고 있었던 점을 인정할 수 있다.
한편 부정경쟁방지법 제2조 제1, 2호 소정의 부정경쟁행위에 해당하기 위하여는 그 중지를 청구하고 있는 자의 상호, 상표, 상품의 용기 또는 포장이 국내에 널리 인식되어 있고, 상대방이 그의 상품과 혼동을 일으키거나 그의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위를 하며 이러한 행위로 인하여 그의 영업상의 이익이 침해될 우려가 있어야 하는 것이고 여기에서 말하는 국내에 널리 인식되었다는 뜻은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 알려져 있음을 요하는 것이 아니라 국내의 일정한 지역 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도면 족하다(대법원 1997. 4. 24.자 96마675 결정). 또한 동 조항에서 말하는 '타인'의 개념에는 특정의 표시에 관한 상표 등 사용계약에 의하여 결속한 동 표지의 사용허락자, 사용권자 및 재사용권자의 집단과 같이 동 표지가 갖는 출처식별기능, 품질보증기능 및 고객흡입력을 보호·발전시킨다고 하는 공통의 목적하에 결속하고 있는 것으로 평가할 수 있는 집단도 포함된다고 해석함이 상당하다.
위 인정 사실에 의하면 이 사건 Aprica 상표는 피고가 설립될 당시인 1983년경에는 유모차업계와 소비자들에게 널리 인식되어 위 법 소정의 "국내에 널리 인식된 상표라고 봄이 상당하다 하고, 원고는 한국갈서에게 동 상표의 사용을 허락한 자로서 부정경쟁방지법 제2조 소정의 '타인'에 해당한다 할 것이므로 피고의 상호 "주식회사 한국아프리카"는 그 가운데에 원고 상표의 한글발음과 동일한 '아프리카'가 포함됨으로써 마치 피고가 원고의 한국 내 자회사인 듯한 혼동 적어도 피고가 원고와 동일한 상품화사업을 영위하는 집단에 속하는 관계가 존재하는 것으로 오신시키는 행위를 함으로써 혼동을 불러일으킨다고 보여지고, 피고가 한글 "아프리카" 또는 영문 "Aprica"의 상표를 부착한 제품을 생산, 판매하는 것은 그 상품의 출처를 혼동하게 하는 것이라고 보여지므로 원고의 주장은 이유 있다 할 것이다.
이에 대하여 피고는 첫째, 원고보다 앞서서 1981. 1. 22. 별지 제2목록 (3) 기재 등록상표를 등록 제74708호로 등록하였으며, 다시 피고 상표를 1993. 6. 30. 등록상표 제267679호로 등록하였으므로 피고는 '아프리카' 표장에 대한 적법한 상표권자라 할 것이고, 따라서 부정경쟁방지법 제15조의 규정에 의하여 특별법인 상표법 제41조 및 제50조의 규정이 우선 적용되게 되므로 부정경쟁방지법에 기한 원고의 청구는 이유 없다고 주장하므로 살피건대, 위 부정경쟁방지법의 규정의 취지는 특허법, 상표법 등에 상호, 상표에 관한 규정 등에 부정경쟁방지법의 규정과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의하도록 한 것에 지나지 아니하므로 상표법 등 다른 법률에 의하여 보호되는 권리일지라도 그 법에 저촉되지 아니하는 범위 안에서는 부정경쟁방지법을 적용할 수 있다고 볼 것인데(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2054 판결 참조) 피고의 앞서 본 바와 같은 혼동야기행위에 대하여 부정경쟁방지법을 적용하는 것은 상표법에 저촉된다고 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다(더구나 피고가 실제로 생산한 제품과 그 제품선전의 광고물에는 피고가 등록한 별지 제2목록 (3) 기재 상표를 사용하지 않고 원고의 상표를 사용하였다).
둘째, 원고는 1983년 이후에는 국내에선 아무런 생산, 판매활동을 하여 오지 않았는데 반하여 피고는 1983. 11. 23.자로 설립된 이후에 매년 많은 액수의 광고비를 투자하면서 총매출액이 1년에 50억 원 이상 되는 저명한 회사로서 성장하였는바, '아프리카' 상표는 이와 같은 피고의 제품으로 수요자들에게 더 알려져 있으므로 원고의 청구는 이유 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 한일갈서가 폐업한 후에도 원고는 1990. 10. 12. 상표등록을 출원하고 1991. 10. 22. 상표에 대한 존속기간 갱신등록을 하였을 뿐 아니라 부정경쟁방지법상의 자신의 영업상 이익이 침해될 우려라 함은 침해가 현실로 일어날 필요는 없으나 객관적으로 침해가능성이 있으면 족한 것으로 주지상품표지의 소유자가 일시 영업을 휴지하고 있는 동안 제3자가 동일 또는 유사한 상품 표지하에서 동종 영업을 개시한 경우에도 부정경쟁행위가 된다 할 것이고 이러한 부정사용을 계속하여 주지성을 획득하였다 하더라도 법으로부터 보호될 수 없음은 변함이 없다 할 것이므로 피고의 위 주장도 이유 없다 할 것이다.
셋째, 피고는 피고가 1994. 7. 12. 제기한 원고 상표에 대한 등록취소심판청구가 조만간 인용될 것이 틀림없음에도 불구하고 바로 위 상표권에 기하여 이 사건 청구를 하는 것은 신의성실의 원칙에 반하고 권리남용에 해당한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 원고 상표에 대한 등록취소심결이 1995. 6. 22.에 있었음은 앞서 본 바와 같으나, 원고의 이 사건의 청구원인은 부정경쟁방지법에 근거한 것이지 상표권에 근거한 것이 아님이 원고의 청구 자체에 의하여 명백하고 따라서 상표의 등록 여부는 원고 청구의 결론을 좌우할 요소는 아니라 할 것이고, 달리 원고의 이 사건 청구가 신의성실원칙에 반하거나 권리남용에 해당된다고 인정할 증거도 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
넷째, 피고가 아프리카라는 상호를 등록한 1983. 11. 23. 당시 시행 중이던 구 부정경쟁방지법(1986. 12. 31. 법률 제3897호로 개정되기 전의 법률 제911호) 제5조에 의하면 외국인으로서 국내에 주소 또는 영업소를 두지 아니한 자는 조약 또는 이에 준하는 것에 별단의 규정이 있는 경우를 제외하고는 제2조에 규정에 의한 부정경쟁행위중지청구권을 행사할 수 없다고 규정하고 있는데 원고는 그 시경 국내에 주소 또는 영업소를 두지 않고 있었으므로 동법 소정의 부정경쟁행위중지를 구할 수 없다고 다투므로 살피건대, 위 구 부정경쟁방지법이 제정된 후 우리 나라가 1980. 4. 14. 공업소유권 보호를 위한 파리협약에 가입한 사실과 일본이 위 협약의 가맹국인 사실은 당원에 현저하고 협약 제1조는 "공업소유권의 보호는 특허, 실용신안, 의장, 상표, 서비스마크, 상호, 원산지표시 또는 원산지 명칭 및 부당경쟁의 방지를 그 대상으로 한다."고 규정하고 제10조의2 제1항은 "각 동맹국은 동맹국의 국민에게 부당경쟁으로부터의 효과적인 보호를 보장한다."고 규정함으로써 이 사건과 같은 부정경쟁행위를 협약의 보호대상으로 삼고 있으며 또한 제2조 제1항에서 "동맹국의 국민은 모든 동맹국에서 공업소유권의 보호에 관하여, 본 협약에서 특별히 정하는 권리를 침해하지 아니하고 각 동맹국의 법령이 내국민에 대하여 현재 부여하고 있거나 또한 장래 부여할 이익을 향유한다. 따라서 동맹국의 국민은 내국민에게 과하는 조건 및 절차에 따를 것을 조건으로 내국민과 동일한 보호를 받으며 또한 권리의 침해에 대하여 내국민과 동일한 법률상의 구제를 받을 수 있다."고 규정하여 내외국인의 평등의 원칙을 천명함으로써 산업재산권의 보호에 관하여 보호를 청구한 다른 동맹국의 국민에 대해서 각 동맹국의 영역 내에 주소 또는 영업소가 없더라도 내국민에 과하는 조건 및 절차에 따르는 한 산업재산권의 보호에 있어서 자국민과 동등한 이익을 부과하고 있으므로 비록 원고가 피고의 상호등록 당시나 현재에 이르기까지 국내에 주소 또는 영업소를 두지 않고 있었다 하더라도 한국민과 동일하게 취급받게 되어 일본 법인인 원고 역시 위 협약에 따라 부정경쟁행위의 중지를 구할 권리를 향유할 수가 있다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 손해배상청구에 대한 판단
원고는, 피고의 부정경쟁행위로 인하여 입은 손해액은 피고가 그 동안 얻은 이익인 약 5,198,000,000원과 원고가 원고 상표의 통상사용료로 받을 수 있었던 금액인 992,000,000원 내지 1,488,000,000원이라고 주장하면서 그 일부인 금 300,000,000원의 지급을 청구하므로 살피건대, 피고가 그 동안 얻은 이익액이 약 5,198,000,000원이라는 점에 대하여는 갑 제31호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 이러한 경우 이 사건에서 적정한 손해배상액은 원고가 원고 상표 등의 표장을 타인으로 하여금 사용하게 하고 통상 받을 수 있는 사용료 상당의 금액으로 봄이 상당하다 할 것이다.
원심 법원의 북부산세무서장 및 한국라이센스협회에 한 사실조회회신 결과에 의하면 통상 외국상표의 상표만의 사용료는 총 매출액의 2 내지 3%인 사실, 피고의 1984. 2. 15.부터 1994. 9. 30.까지의 총 매출액은 합계 약 45,600,000,000원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 이 사건에 나타난 제반 상황, 침해의 정도 등을 고려하면 이 사건의 경우 원고 상표의 사용료는 매출액의 2%로 봄이 상당하다 할 것이고, 결국 피고가 배상하여야 할 손해액은 사용료 상당 금 912,000,000원(계산 근거：45,600,000,000×2%)원 중 원고가 구하는 금 300,000,000원이 된다 할 것이다.
한편 피고는 원고가 이 사건 소를 제기한 것은 1993. 12. 10.로서 민법 제766조 제1항의 3년의 시효기간에 따라 1990. 12. 10. 이전의 피고의 매출액은 손해배상의 산정에서 제외되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고의 청구는 피고가 1983. 11. 23. 아프리카라는 상호를 이용하여 회사를 설립한 이래 당심에 이르기까지 계속하여 위 상호와 원고가 보유하고 있는 상표를 사용하여 영업주체를 오인하게 하거나 상품주체를 오인하게 하는 등의 부정경쟁행위를 저지름으로써 입은 손해를 부정경쟁방지법상의 손해배상을 구하는 외에도 민법에 기하여 상표의 부당사용으로 얻은 부당이득의 반환을 아울러 구하고 있는바(원고의 1997. 2. 6자 준비서면 참조), 부정경쟁행위로 인한 손해를 입은 때에는 부정경쟁방지법상의 손해배상청구 외에 민법상의 부당이득반환청구를 행사할 수 있다 할 것이므로(청구권경합설), 1993. 12. 10 이전의 3년간의 매출액을 기준으로 손해액을 산정하여야 한다는 피고의 주장은 이유 없다(설사 피고의 주장대로 1991. 1992. 1993. 3년간의 매출액만을 손해배상액의 산정기준으로 삼는다 하더라고 위 3년간의 총매출액이 23,602,120,111원으로 그 중 2%의 금액은 금 472,042,402원이 되어 원고가 구하는 3억 원을 초과하게 되어 결국 이유 없음에 돌아간다).
3. 결 론
그렇다면 피고는 상호 또는 상호의 일부로서 한글 "아프리카" 또는 영문 "Aprica"를 사용하여서는 아니되고, 피고가 생산하는 상품, 그 포장용기 및 선전광고물에 한글 "아프리카" 또는 영문 "Aprica" 혹은 그것들을 병기한 표장을 부착 또는 인쇄하거나 기타의 방법으로 사용하여서는 아니되며, 위 표장이 부착 또는 표시된 상품을 생산, 판매, 반포, 수입 또는 수출하여서는 아니되고, 피고 경영의 공장, 사무실, 창고 및 그 이외의 장소에 보관 또는 사용하고 있는 위 표장을 사용한 상품 및 그 포장용기, 선전광고물 기타 인쇄물을 폐기할 의무가 있으며, 또한 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 금 300,000,000원 및 불법행위일 이후로서 이 사건 소장송달 다음 날임이 기록상 분명한 1994. 1. 1.부터 피고가 그 의무의 존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 1995. 8. 18.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 그 의무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]
【당원의 심판 범위】
원심판결이 원고의 청구 중 별지 제1목록 기재 Agapia 상표의 사용 및 위 상표를 사용한 상품 및 포장용기 등의 폐기를 구하는 부분에 대하여 기각하고 나머지 청구를 인용하였는데 피고만이 항소하였으므로 위 부분은 당원의 심판 대상에서 제외한다.
판사 김인수(재판장) 임치용 권택수