【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대전지법 1997. 6. 27. 선고 96노1984 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채택한 증거들을 인용하여 피고인이 원심 공동피고인과 공모하여 1994. 9. 28. 논산시 소재 원심 공동피고인 경영의 부동산 중개사에서 피해자 심언종으로부터 매도 위임을 받은 심언종의 아내 김영희 소유인 안심리 1065의 35 소재 전 200평을 공소외 김해수에게 대금 50,000,000원에 매도하고 즉석에서 계약금으로 금 10,000,000원을, 같은 해 10. 10. 잔금의 일부로 금 30,000,000원 합계 금 40,000,000원을 교부받아 피해자를 위하여 보관하던 중 같은 해 11. 초순경 그 중 금 20,000,000원을 피해자에게 교부하고 나머지 금 20,000,000원을 임의 소비하여 횡령하였다고 하는 공소사실을 유죄로 판단하였다.
부동산의 매도를 의뢰받은 자가 부동산을 매도하고 매수인으로부터 대금을 수령한 경우 그 소유권은 수령과 동시에 위임자에게 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있으며, 위임을 받은 자가 그 금원을 임의로 소비하는 경우에는 횡령죄를 구성한다( 대법원 1982. 9. 28. 선고 82도1486 판결, 1984. 9. 25. 선고 84도1650 판결, 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결 등 참조). 그러나 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 그 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하려는 의사를 의미하므로( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81도3009 판결, 1987. 4. 28. 선고 86도824 판결, 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결 등 참조), 위임자가 부동산의 매도를 위임하면서 수임인에게 매수인으로부터 수령한 대금에서 필요한 경비를 지출하여 위임받은 사무를 처리할 것도 함께 위임하였거나, 이를 미리 승낙한 경우라면 수임인이 수령한 매매대금을 위임자에게 지급하지 아니한 채 위임받은 사무를 처리하기 위한 경비로 직접 지출하였다 하더라도 불법영득의 의사를 인정할 수 없다.
이 사건에 돌아와 보건대, 기록에 의하면 ① 피고인이 김해수로부터 매매대금을 수령한 이후인 1994. 11. 18.부터 1994. 12. 6.까지 3회에 걸쳐 합계 금 703,150원 상당의 분할측량 비용을 지출하였다는 취지로 해당 영수증을 제출하였고(수사기록 104쪽과 105쪽에 편철된 영수증 참조), ② 공소외 정태운은 심언종 소유의 토지(기록상 지번을 알 수 없다)와 인접한 토지에 돈사, 양계장 등을 소유하고 있었는데, 1995. 1.경에 피고인이 정태운 소유 돈사와 양계장이 심언종의 토지를 침범하였다고 하면서 그 부분을 철거시키는 비용으로 금 3,000,000원을 주어 이를 받고 축사를 철거하였다고 진술하고 있다(수사기록 123쪽의 진술조서 참조). 위와 같은 비용의 지출은 그 성질상 일응 피고인 자신이나 원심 공동피고인의 이익을 위한 것이라기 보다는 토지의 매도를 의뢰한 심언종의 이익을 위한 것으로 보이므로 특별한 사정이 나타나지 않는다면 위임의 본뜻에 따른 것일 개연성이 많다고 보인다. 그리고 기록에 의하면, 피고인과 원심 공동피고인은 공동으로 심언종으로부터 그 소유의 분할 전의 논산시 연무읍 안심리 1065의 15 전 19,925㎡ 토지 등의 매도 의뢰를 받아, 그 중 일부인 13,223㎡(분할 후의 위 같은 리 1065의 34 토지)에 대하여 1994. 9. 14.자로 윤석주의 부동산과 교환을 성사시켜 그에 관하여는 1994. 12. 17. 분할등기를 거쳐 교환계약이 이행된 바 있고, 김해수에게 매도한 200평의 토지도 분할 전의 위 같은 리 1065의 15 전 19,925㎡ 중 일부이기 때문에 당연히 토지분할이 필요하였을 것으로 보인다(수사기록 43쪽의 계약서, 309쪽의 등기부등본 등 참조). 한편 축사 철거 비용에 관하여 심언종은 이미 윤석주에게 팔았기 때문에 그 지상에 침범한 타인의 축사를 철거하는 것은 자신의 의무가 아니라는 취지로 진술하고 있으나(공판기록 51쪽 참조), 그렇다면 피고인이 무엇 때문에 금 3,000,000원의 비용을 들여가며 정태운으로 하여금 축사를 철거하도록 하였을까가 의문이다. 그러므로 원심으로서는 피고인이 위 각 비용을 지출하였음이 인정된다면, 그 구체적인 내역은 무엇인지, 피고인이 어떠한 연유로 그와 같은 비용을 지출한 것인지(심언종과 피고인 사이의 당초 매도 의뢰시 약정 내용, 심언종과 윤석주 사이의 교환계약에서 축사 철거에 관하여 특약이 있었는지 여부 등)에 관하여 더 심리한 연후에 피고인이 위 비용을 지출한 데에 불법영득의사가 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 원심이 이 점을 심리하여 밝히지 아니한 채 위 금 3,703,150원의 금원을 포함하여 금 20,000,000원 전액에 대하여 피고인의 불법영득의사를 인정한 것은 횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결 결과에 영향을 미친 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)