【피고인】
피고인
【상고인】
피고인
【원심판결】
창원지법 1999. 10. 12. 선고 98노2564 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유를 본다.
원심판결 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 피해자로부터 금원을 차용할 당시 변제자력이 있었다고 보기 어렵다고 보아 사기의 범의를 인정함으로써 피고인에 대한 이 사건 사기의 범죄사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
2. 그러나 직권으로 보건대
가. 기록에 의하면, 피고인은 당초 이 사건 사기죄 외에 재물손괴죄로 별도로 기소되어 양 사건이 병합, 심리된 결과, 제1심에서 사기 부분에 대해서는 무죄, 재물손괴 부분에 대해서는 유죄(벌금 50만 원, 미결구금일수 25일 산입)를 선고하자, 위 판결에 대하여 피고인은 항소하지 않고, 검사만 무죄 부분에 대해서 항소를 제기하였는데, 원심은 검사의 항소를 받아들여 사기죄를 유죄로 인정한 후 위 사기죄와 재물손괴죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 이에 대하여 단일한 형을 선고하여야 한다고 하면서 제1심판결 전부를 파기하여 위 사기죄와 재물손괴죄에 대하여 징역 5월의 형(미결구금일수 99일 산입)을 선고한 사실을 알 수 있다.
나. 형법 제37조 전단의 경합범으로 같은 법 제38조 제1항 제2호에 해당하는 경우 하나의 형으로 처벌하여야 함은 물론이지만 위 규정은 이를 동시에 심판하는 경우에 관한 규정인 것이고 경합범으로 동시에 기소된 사건에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄의 선고를 하거나 일부의 죄에 대하여 징역형을, 다른 죄에 대하여 벌금형을 선고하는 등 판결주문이 수개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있는 것이고 당사자 쌍방이 상소하지 아니한 부분은 분리 확정된다고 볼 것이므로, 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소를 한 경우 피고인과 검사가 항소하지 아니한 유죄판결 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄판결 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이고, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 1980. 8. 26. 선고 80도814 판결, 1984. 1. 27. 선고 84도862 판결, 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 등 참조).
다. 따라서 제1심판결의 유죄 부분인 재물손괴죄에 대해서 피고인은 항소하지 아니하고 무죄 부분인 사기죄에 대한 검사의 항소만 있는 이 사건에 있어서, 위 유죄 부분은 확정되고 무죄 부분만이 원심에 계속되게 되었으므로 원심으로서는 위 무죄 부분만을 심리·판단하여야 할 것임에도 이미 유죄로 확정된 부분까지 다시 심리하여 확정되지 않은 죄와 경합범으로 하여 형을 선고하였으니, 이는 심리의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못한다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)