【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울지법 1999. 4. 28. 선고 98나75089 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심이, 원고는 새마을금고법에 따라 설립된 비영리법인이고, 소외 1은 1980. 3. 25.부터 1995. 12. 5.까지 원고의 이사장으로 근무하면서 원고를 대표하여 왔으며, 소외 2는 1985. 3. 1.부터 1995. 12. 27.까지 원고의 전무로 근무하면서 소외 1의 지시를 받아 원고의 업무를 사실상 총괄하여 온 사실, 그런데 소외 2는 소외 1의 지시에 따라 원고의 제반 규정에 위반하여, 1994. 11. 15. 주식회사 하나은행으로부터 원고 명의로 3억 원을 차용하여 소외 1에게 대출하고, 1995. 4. 14. 주식회사 조흥은행으로부터 원고 명의로 2억 5,000만 원을 차용하여 소외 1에게 대출하고, 1995. 2. 9.부터 1995. 12. 4.까지 소외 1에게 당좌수표나 약속어음을 현금으로 교환하여 주다가 1995. 12. 2. 소외 1에게 현금으로 교환하여 준 액면 13억 5,600만 원의 약속어음 1장이 부도처리됨으로써 결국 원고가 총 19억 600만 원의 대출금 등을 회수하지 못하는 손해를 입게 된 사실, 피고는 소외 2와 한 동네에 살고 있어 아는 사이일 뿐인데 소외 2의 수 차례에 걸친 부탁을 거절하지 못하고 아무런 대가 없이 1991. 9. 27. 원고와 사이에 보증기간을 그 때로부터 1996. 9. 27.까지로 하여 소외 2에 대한 신원보증계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 피고는 소외 2의 신원보증인으로서 소외 2의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고의 대표자인 소외 1이 불법행위를 저질렀으므로 불법행위자는 곧 원고임에도 원고가 불법행위의 피해자인 피고에 대하여 손해배상을 구하는 것은 권리를 남용하는 것이고, 또한 불법행위에 따른 원고에 대한 손해배상 채권으로 신원보증에 따른 피고의 채무를 상계한다는 피고의 각 항변에 대하여, 피고가 신원보증에 따른 책임을 지게 되어 손해를 보게 된 것이므로 피고는 민법 제35조에 규정한 법인의 불법행위의 피해자인 '타인'에 해당하지 않는다는 이유로 이를 모두 배척하고, 원고의 피해는 원고의 대표자인 소외 1이 소외 2에게 불법행위를 지시하여 발생한 것이므로 원고는 곧 불법행위를 일으킨 자이고, 따라서 원고는 신의칙상 소외 2를 신원보증한 피고에게 손해배상을 구할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 소외 2가 오로지 소외 1의 강요에 의하여 불법행위를 저지른 것으로 볼 수 없다는 등의 이유로 이를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 점들에 관한 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
2. 법인 직원의 업무상 불성실한 사적이 비록 법인 대표자와 공동으로 이루어진 것이라고 하더라도 법인 대표자가 법인 직원에게 업무상 불성실한 사적이 있어 그로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 알았다면 바로 법인이 그러한 사실을 알은 것이다(대법원 1977. 6. 7. 선고 76다1853 판결 참조).
이 사건에서 보면, 원심의 위 인정 사실에 의하더라도 소외 1이 최초로 3억 원의 부정대출이 실행된 1994. 11. 15. 이전에 이미 소외 2에게 부정대출을 지시한 것으로 볼 수 있고, 또한 기록에 의하면 소외 1과 소외 2가 공모하여 1994. 8.경 위 3억 원을 차용하는 데에 필요한 원고의 이사회 의사록을 위조한 다음 이를 주식회사 하나은행에 제출한 사실을 알 수 있으므로, 원고의 대표자인 소외 1은 이미 그 무렵에 원고의 직원인 소외 2에게 업무상 불성실한 사적이 있어 그로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 알았다고 볼 수 있고, 그렇다면 원고의 통지의무는 이미 그 때에 발생한 것이며, 피고가 신원보증한 경위에 비추어 원고가 지체 없이 그 사실을 피고에게 통지하였더라면 피고가 신원보증계약을 해지하였을 것으로 보기에 충분하므로, 원고가 통지의무를 이행하지 아니한 이 사건에서 원고의 통지의무 발생 이후에 생긴 피고의 신원보증책임은 면책된다고 보아야 한다.
그런데도 원심은, 원고는 위 최초의 부정대출이 이미 실행된 1994. 11. 15.경에서야 소외 2의 불법행위를 알게 되었고, 따라서 원고의 신원보증인에 대한 통지의무도 그 때에 발생하였는데, 원고가 이를 이행하지 아니하였다고 본 다음, 피고는 통지의무 발생 이후의 신원보증책임에 대하여는 면책되지만, 통지의무 발생 이전의 부정대출금 3억 원에 대한 신원보증책임은 부담한다고 판단하였으니, 원심판결에는 통지의무의 발생에 관한 판단을 잘못하였거나 신원보증인의 책임에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)