【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
신승우
【원심판결】
대구지방법원 김천지원 2006. 11. 22. 선고 2006고단770 판결
【주 문】
원심 판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 37일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.
압수된 증 제1 내지 8호를 피고인으로부터 각 몰수한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 법리오해의 점
도박개장죄의 범죄수익이란 도박개장 행위로 생긴 재산이라고 할 것인데, 피고인과 같이 가맹점에 컴퓨터 및 도박프로그램을 설치하여 주고 그 대가로 받은 돈은 도박개장행위로 생긴 돈이라고 볼 수 없으므로 몰수·추징의 대상이 되는 범죄수익이라고 할 수 없다.
2) 양형부당의 점
피고인에 대한 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대하여 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
피고인이 사회적으로 해악이 큰 도박사이트 한마블의 대구·경북지역 총판으로 활동한 점에 비추어 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인 및 검사의 각 항소이유의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항에 의하면 도박개장행위로 의하여 생긴 재산인 범죄수익 내지 위 범죄수익의 과실로서 얻은 재산 등인 범죄수익에서 유래한 재산은 이를 몰수할 수 있고, 이를 몰수할 수 없거나 그 밖의 사정으로 인하여 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다고 할 것이다.
이 사건에서 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시와 같이 2006. 4. 5.부터 같은 해 5. 중순경까지 인터넷 도박사이트인 ‘한마블’ 대구·경북 총판 사무실에서, 피시방 업주 13명에게 위 도박사이트에 접속할 수 있는 컴퓨터 450대를 대당 250만 원에 판매하고, 위 피시방 업주들은 피시방에 위와 같이 구입한 컴퓨터를 설치하고 손님들에게 게임머니를 판매한 후 동인들로 하여금 도금을 걸고 ‘포커’등의 도박을 하게 하고, 도박자들로부터 수수료 명목으로 매판당 게임머니의 약 5%를 공제하여 이 중 1%는 도박사이트 운영자에게 지급하고, 다시 피고인은 위 도박사이트 운영자로부터 게임머니 총 판매금액 중 1.5%상당의 돈을 지급받는 방법으로 다소의 이익을 취득한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 증거들에 의하면 피고인은 수사기관에서 공소외인 및 제1심 공동피고인과 함께 약 1억 6천만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고, 제1심 공동피고인은 약 2,300만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고 있으나, 그와 같은 피고인 등의 추측에 의한 진술 외에 달리 피고인이 이 사건 범죄로 인하여 1억 6천만 원 상당의 이익을 취득하였다고 인정할 만한 자료가 부족하다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 위 양형부당 및 법리오해의 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판결문 2면 18행의 ‘함께 1억 6천만 원 상당의 이익을 취득하여’ 를 삭제하는 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제247조, 제30조 (징역형 선택)
2. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
3. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인에게 동종전과가 없는 점, 일정기간의 구금생활동안 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등의 정상 참작)
4. 사회봉사명령
형법 제62조의2, 보호관찰등에 관한 법률 제59조
5. 몰수
형법 제48조 제1항
판사 이찬우(재판장) 박원철 박진숙