【원고,상고인겸피상고인】
문용훈 외 1인 (소송대리인 변호사 강종표)
【피고,피상고인겸상고인】
굿모닝증권 주식회사 (변경 전 상호 : 쌍용투자증권 주식회사) (소송대리인 변호사 이세작)
【원심판결】
서울고법 1999. 7. 23. 선고 98나50335 판결
【주문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고들의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후 제출된 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심이 그 채용 증거를 종합하여 적법하게 인정한 사실관계는 다음과 같다.
가. 주식회사 팬택(이하 '팬택'이라 한다)은 1997. 6. 30. 증권관리위원회에 기명식 보통주식 440,000주(1주 액면가 금 5,000원)를 공개모집의 방법으로 신규발행하되 피고 회사를 주간 증권사로, 삼성증권 및 일은증권을 공동간사 증권사로 선정하고, 주당 모집가액 금 60,000원, 모집가액 총액 금 26,400,000,000원, 청약기일 1997. 7. 23.부터 같은 달 24.까지로 정하여 공개모집하기로 하는 내용의 유가증권신고서를 제출하고(팬택은 그 후 1997. 7. 13. 위 주식의 주당 모집가액을 금 65,000원, 모집가액 총액을 금 28,600,000,000원으로 변경하는 유가증권정정신고서를 제출하였다.), 피고 회사는 그 시경 팬택과 위 주식의 공개모집을 위한 주간사계약을 체결하고, 위 유가증권신고서와 같은 내용을 기재한 사업설명서를 위 위원회에 제출하였다.
나. 위 유가증권신고서와 사업설명서는 위 증권관리위원회를 비롯하여 한국증권거래소, 팬택 및 피고 회사를 비롯한 36개 증권회사의 본·지점에 비치되어 공시되었는데, 위 양 공시서류에는 위 주식모집을 위한 간사증권사들은 공동책임하에 상장일로부터 3개월간 시장조성기능을 수행하되 그 기준가액은 모집가액으로 하고, 시장조성 기능에 역행하는 여하한 행위도 하지 않는다고 기재되어 있으며, 또한 1997. 9. 24. 증권거래법 제188조의4 제3항, 같은법시행령 제83조의11 제2항, 같은법시행규칙 제36조의4에 의하여 피고 회사가 팬택의 위 신규발행 주식에 대하여 같은 날부터 같은 해 11. 26.까지 주당 금 65,000원으로 시장조성을 한다는 내용이 공시되었다.
다. 그런데 그 시경 갑자기 닥친 이른바 외환위기로 말미암아 1997. 10.말부터 주가가 하락하자 피고 회사는 1997. 10. 28.부터 시장조성에 착수하여 같은 해 11. 24.까지 총 280,400주를 주당 금 65,000원에 매수하였는데, 주가가 계속 하락하고, 매도물량도 일시에 몰리는 바람에 피고 회사의 자금력으로는 더 이상 감당할 수 없게 되자 1997. 11. 24. 팬택 주식에 대한 시장조성을 포기하였으며, 그러한 사실은 그 다음날 매일경제신문 등 조간신문에 보도되었다.
라. 1997. 11. 18. 원고 문용훈은 위 팬택 주식 1,500주를 주당 금 65,100원에, 원고 이미선은 같은 주식 1,500주를 주당 금 65,300원에 각 신용거래를 통해 매수하였는데, 같은 달 24. 위 주식의 가격이 하락하자 원고들은 그날 자신들이 보유하고 있던 주식 전부에 관하여 금 59,800원에 매도주문을 내었으나 한 주도 매도되지 못하였고, 그 다음날에도 주당 금 55,100원에 전량 매도하려 하였으나, 원고 문용훈의 경우 100주만 매도되고, 원고 이미선의 경우 200주만 매도되었으며, 1997. 11. 26.에는 주가가 금 50,700원으로 계속 큰 폭으로 하락하자 원고들은 일반 증권거래 창구를 통해서는 더 이상 매도할 수 없다고 판단하고, 피고 회사에 대하여 직접 자신들이 매수한 팬택 주식 각 1,500주를 시장조성가격으로 공시한 1주당 금 65,000원으로 매수하여 줄 것을 전화로 요청하다 다시, 1997. 12. 3.까지 같은 가격으로 매수하여 줄 것을 촉구하고, 만일 피고 회사가 그 날까지 위 주식을 매수하지 않으면 같은 달 4. 보유 중인 주식을 시장가격으로 매도한 후 손실 부분에 대하여 배상청구할 것이라는 취지의 매수촉구서(갑 제4호증의 1, 2)를 보냈으나, 피고가 이에 응하지 아니하자 그 후 일반 증권거래 창구를 통하여 원심판결 별지 매도내역표 기재와 같은 내용으로 팬택 주식을 각 매도하였다.
마. 한편, 1997. 11. 24.부터 같은 달 28.까지 팬택주식의 매도주문량, 매수주문량 등 일별호가수량, 거래량, 저가, 종가 등 주식가격 및 전체 종합지수의 내역은 원심판결 별지 시장상황표의 기재와 같다.
2. 원고들의 상고이유 제1점에 대한 판단
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 구 증권거래법(1997. 12. 13. 법률 제5423호로 개정되기 전의 것. 이하 같다.) 제14조에 의하여 이 사건 유가증권의 발행인과 인수계약을 체결하고, 사업설명서를 작성, 교부한 자인 피고에게 이 사건 유가증권신고서와 위 법 제12조의 규정에 의한 사업설명서에 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니함으로써 유가증권의 취득자인 원고들이 손해를 입었다는 이유로 그 배상을 청구함에 대하여 원고들이 주장하는 바와 같은 시장조성 포기가능성의 기재 누락은 위 법조 소정 '허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니한 경우'에 해당하지 않는다는 이유로 원고들의 청구를 기각하였다.
나. 살피건대, 우리 증권거래법이 유가증권의 발행시장에서의 공시책임과 유통시장에서의 공시책임을 엄격하게 구분하고, 그 책임요건을 따로 정하고 있는 점, 증권거래법 제14조의 손해배상 책임 규정은 법이 특별히 책임의 요건과 손해의 범위를 정하고, 책임의 추궁을 위한 입증책임도 전환시켜 유가증권 발행시장에 참여하는 투자자를 보호하기 위하여 규정한 조항인 점에 비추어, 유가증권의 유통시장에서 해당 유가증권을 인수한 자는 위와 같은 유가증권 발행신고서 등의 허위 기재시 해당 관여자에게 민법상 불법행위 책임을 물을 수 있는 경우가 있을 수 있음은 별론으로 하고, 위 구 증권거래법 제14조 소정의 손해배상 청구권자인 유가증권 취득자의 범위에는 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.
따라서 유통시장인 증권거래소를 통하여 이 사건 유가증권을 매수한 원고들은 위 구 증권거래법 제14조 소정 유가증권의 취득자에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 가사 원고들이 그 주장과 같은 손해를 입었다고 하더라도 위 법에 의한 손해배상은 청구할 수 없다고 할 것이다.
원심의 판단은 이와 이유는 다르지만 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 것과 같은 구 증권거래법 제14조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 피고의 상고이유 제1점(예비적 청구 부분)에 대한 판단
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 민법상의 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고들의 예비적 청구에 대하여 피고는 일반투자자들을 대상으로 팬택 주식 청약을 권유하면서 그 사업설명서에 피고와 공동간사증권사의 공동책임하에 상장일로부터 3개월간 시장조성기능을 수행할 것이라고 공시하였으므로 피고는 공시된 내용을 성실하게 지켜야 할 의무가 있고 그 의무 불이행으로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인데, 이 사건에 있어서는 원고들이 피고가 공시한 공시 내용을 믿고 팬택 주식을 매수하였다가 시장조성기간 내에 모집가액 이하로 매도주문을 내기도 하고, 피고에게 매수요청을 하기도 하였으므로, 피고는 공시한 바에 따라 시장조성 가격으로 원고들의 위 주식을 매수하여야 할 것임에도 이를 위배하여 원고들에게 손해를 끼쳤으므로 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
나. 그러나 시장조성이라는 제도는 우리의 유가증권 발행과 유통시장이 매우 취약함을 전제로 유가증권의 모집 및 매출 업무를 담당하는 주간증권사에 특별히 부과하는 의무로서 시장경제와 자유경제적 원칙에 비추어 예외적으로 인정되는 것이라는 점, 유가증권 발행을 주선한 주간증권사의 입장에서 시장조성에 의하여 보호하려는 대상은 유가증권의 모집과 매출 이전에 이미 발행된 주식을 보유하고 있는 주주가 아니라 자신이 발행을 주선한 유가증권을 보유한 투자자라고 보는 것이 원칙인 점, 유가증권의 유통시장에서 투자를 하려는 사람은 시장조성의 여부와 관계없이 기업의 본질가치를 정확하게 판단하고, 해당 기업의 상장 이후 형성된 주가를 보고 자기 책임에 의한 투자를 하여야 하는 것이 유가증권 유통시장의 기본원리인 점 등에 비추어, 시장조성이 이루어지는 대상이 되는 유가증권은 증권거래소나 코스닥증권시장 등 유가증권 유통시장의 특성상 유통시장에서 거래되는 주식 전체가 된다고 하더라도, 그와 같은 시장조성의 보호대상이 되는 유가증권의 보유자로서 시장조성 포기로 인한 손해배상을 구할 수 있는 자는 해당 유가증권의 발행을 주간한 증권사가 모집 또는 매출한 유가증권의 발행에 참가하여 이를 인수한 투자자들과 그들로부터 해당 유가증권을 특정하여 직접 인수한 투자자(공개된 유통시장에서 불특정 주식을 매수한 자는 제외)라고 보는 것이 타당하다.
다. 이 사건의 경우를 보건대, 문제된 이 사건 팬택의 주식은 일반 모집 전 주식발행물량은 총 100만주, 1997. 7. 23. 이 사건 공개모집에 의하여 모집한 물량이 총 44만주, 이 중 우리사주조합과 기관배정물량을 제외한 일반 공모분은 264,000주인데, 팬택의 주식이 공개모집 후 증권거래소 시장에서 거래되기 시작하였을 때에는 총 1,440,000주 전체 주식이 거래소를 통하여 거래가 되는 점, 시장조성의 보호대상에 제한을 두지 않을 경우 위 주식물량 전체인 1,440,000주의 주식 보유자 전부가 시장조성의 보호대상이 된다고 보아야 할 것이지만, 이렇게 되면 시장조성의 의무를 부담하는 증권사가 그 모집과 공개를 주선하지도 아니한 100만주의 물량마저 그 부담을 고스란히 안게되어 구체적인 타당성을 결여하는 점{원고도 1998. 6. 9. 1심에서의 준비서면에서 "시장조성의무는 모집, 매출된 주식 전부인 440,000주에 미친다."(기록 68면)고 주장하고, 1999. 10. 1.자 상고이유에 대한 답변서에서 "원고들과 같이 시장조성 기간 내에 주식시장에서 공모주 청약자들로부터 매수하였다면 원고들도 공모주 청약자와 같은 지위에 있다."고 주장하여 그 보호대상으로는 위와 같이 1,440,000주 전체 주식이 아니라 피고가 모집한 주식 전체인 440,000주라는 전제에 서 있는 것으로 보인다.}, 원고들이 팬택의 주식을 매입한 시점은 피고가 시장조성을 하겠다는 취지를 공시한 1997. 9. 24.과 실제로 시장조성에 나선 1997. 10. 28.부터 상당기간이 경과한 1997. 11. 18.이고, 위 원고들이 주식을 공개시장인 증권거래소를 통하여 매수한 이상 과연 원고들의 주식이 피고가 공개모집한 440,000주 중의 일부인지 혹은 공개모집 이전의 주식발행분인 1,000,000주 중의 일부인지는 특정할 수 있는 방법이 없는 점, 피고가 약속한 시장조성의무 기간을 넘어 발생한 팬택의 주가하락이 과연 피고의 시장조성포기로 인한 것인지도 의문이고 오히려 당시 외환위기로 인한 주가의 전반적인 폭락에 기인한 것으로 보이는 점(외환위기시의 주가폭락으로부터 종합주가지수가 회복된 1998. 3.경 팬택의 주가는 원고들의 처분가격과 피고의 시장조성가격을 넘어선 가격에서 상당기간 거래되었다.) 등 제반 사정에 비추어 이 사건 원고들은 피고가 부담하는 시장조성의무의 보호대상이라고 볼 수 없고, 원고들의 손해와 피고의 시장조성 포기와 사이에 인과관계도 인정할 수 없다.
라. 그렇다면 원심의 예비적 청구에 대한 판단은 위와 같은 시장조성의 보호대상에 대한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면하지 못한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 제1점은 이유 있다.
4. 그러므로 원고들과 피고의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하고, 주위적 청구에 관한 원고들의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤