【원고,상고인】
【피고,피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고법 1997. 4. 15. 선고 96나23636 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야에 대하여 취득시효의 완성을 이유로 피고를 상대로 소유권이전등기를 구하는 원고들의 주위적 청구와 예비적 청구에 대하여, 일제시대인 1940. 3. 12. 조선총독부에서 이 사건 임야를 비롯한 상도동, 흑석동, 동작동 일대의 토지 1,461,000㎡를 상도공원으로 지정, 고시하였는데, 건설부장관은 1963. 4. 26. 서울도시계획에 따라 건설부고시 제299호로 그 중 31,900㎡를 제외한 1,429,100㎡(원심판결의 1,461,000㎡는 오기로 보인다.)를 상도공원으로 확정, 고시하였고, 1970. 7. 2. 공원지구 일부 변경시에도 상도동 산 57의 5만 제외되었을 뿐 이 사건 임야는 계속 상도공원 지역으로 남아 있어 인근 주민들이 공원으로 사용하여 오고 있는 사실을 인정한 후, 도시계획법에 따라 도시공원으로 지정, 고시된 토지는 설사 사인이 점유·사용중이라 하더라도 행정재산인 공공용 재산으로 되고, 행정재산은 시효취득의 대상이 되지 아니한다는 이유로 원고들의 청구를 모두 기각하였다.
2. 1967. 3. 3. 법률 제1909호로 제정된 공원법 제7조, 제3조 제3항, 제6항에 의하면, 도시공원은 서울특별시장 등이 도시계획법에 의하여 도시계획시설로서 설치하고, 도시공원을 지정하는 데에는 공원의 종류, 구역, 면적 기타 필요한 사항을 공고하여야 한다고 규정하고 있으며, 공원법이 폐지된 후 1980. 1. 4. 법률 제3256호로 제정된 도시공원법 부칙 제2조는 "이 법 시행 당시 도시계획법에 의하여 결정된 조성계획은 이 법에 의하여 결정된 것으로 본다."고 규정하고 있고, 도시공원법 제4조에 의하면, 도시공원에 관한 도시계획이 결정된 때에는 그 도시공원이 위치한 행정구역을 관할하는 시장 등이 도시공원에 관한 조성계획을 입안하여야 하고(제1항), 조성계획이나 그 변경은 도시계획으로 결정하여야 한다(제5항)고 규정하고 있다. 그리고 도시계획법 제12조, 제13조에 의하면, 건설부장관이 도시계획을 결정·고시하였을 때에는 시장·군수 등은 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 도시계획구역안의 토지에 관하여 지적이 표시된 지형도상에 도시계획사항을 명시하여 건설부장관에게 그 승인을 신청하도록 되어 있고, 도시계획법시행령 제8조, 제9조에 의하면, 장관이 도시계획을 결정한 때에는 지역·지구 및 구역 또는 도시계획시설의 위치, 면적 또는 규모 기타 건설교통부령으로 정하는 사항을 고시하여야 하고, 도면은 일정한 축척의 지형도상에 지적이 명시된 것으로 하여야 한다고 규정하고 있다.
따라서 도시계획법상 공원으로 결정·고시된 국유토지라고 하여도 적어도 도시공원법 제4조에 의하여 조성계획이 결정되어 도시공원법 제2조에 정한 공원시설의 종류, 위치 및 범위 등이 구체적으로 확정되어야만 국유재산법 제4조 제2항 제2호, 그 시행령 제2조 제1항에서 규정하고 있는 '공공용으로 사용하기로 결정한 재산'으로서 행정재산이 된다 할 것이므로(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다10782 판결, 1997. 5. 16. 선고 97다10390, 10406 판결 등 참조), 원심으로서는 이 사건 임야에 관하여 도시계획법과 도시공원법상의 공원의 종류, 구역, 면적 등이 구체적으로 확정된 조성계획이 언제 결정되었는지 여부를 심리하여 이 사건 임야가 공공용 재산인 공원으로 사용하기로 결정한 재산인지의 여부를 확정하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 임야가 도시계획법상의 공원으로 확정, 고시되었다는 이유만으로 공공용 재산이 된 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 행정재산에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
또한 원심은 인근 주민들이 이 사건 임야를 공원으로 사용하여 오고 있는 사실을 인정함으로써 이 사건 임야가 실제로 행정재산으로 사용됨으로써 행정재산이 되었다는 취지로도 판시하고 있으나, 원심이 그 사실인정의 자료로 삼은 것 중 갑 제7호증의 1, 을 제3, 4, 7호증, 을 제5, 6호증의 각 1, 2 등의 서증들은 단지 이 사건 임야가 도시계획법상 공원으로 지정된 경위에 관한 것일 뿐이고, 그 밖에 원심이 들고 있는 증인 방원규의 증언으로도 이 사건 임야에 공원시설이 설치되어 있거나, 이 사건 임야가 실제로 공원으로 이용되고 있음을 인정할 수 없고, 달리 이 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 임야가 실제로 공원으로 사용되고 있음을 전제로 시효취득의 대상이 될 수 없는 행정재산이 된 것으로 단정한 것은 결국 행정재산으로 인정하기 위한 요건인 공용개시행위가 있었는지 여부에 관하여 증거 없이 사실을 인정하여 채증법칙을 위배하였거나 공용개시에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 하지 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)