【원고,상고인】
세인통산 주식회사 (소송대리인 변호사 김영훈)
【피고,피상고인】
주식회사 삼호 (소송대리인 변호사 이영준 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2001. 12. 18. 선고 2001나18690 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】
1. 쌍무계약의 당사자 일방이 계약상 선이행의무를 부담하고 있는데, 그와 대가관계에 있는 상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 아니하였지만 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우에는 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 의하여 그 당사자에게 반대급부의 이행이 확실하여 질 때까지 선이행의무의 이행을 거절할 수 있다 ( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 일부 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
가. 동주공영 주식회사(이하 '동주공영'이라고 한다)는 1996. 10. 10. 오피스텔을 신축할 목적으로 한국토지공사로부터 고양시 일산구 (주소 생략) 대 3,752.6㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 대금 85억 14,717,000원에 매수하는 매매계약을 체결하고 계약금 8억 51,471,700원을 지급하였는데, 1차 중도금의 지급을 지체하던 중인 1997. 10. 10. 주식회사 한국토지신탁(이하 '한국토지신탁'이라고 한다) 및 피고와 사이에 이 사건 토지 위에 지하 5층 지상 15층의 오피스텔 건물을 신축·분양하는 사업을 토지신탁의 방식으로 추진하기로 하고, 그 기본약정으로, ① 동주공영은 한국토지신탁과 분양형 토지신탁계약을 체결하기 전까지 이 사건 토지의 소유권을 확보하고(제4조 제2항), ② 한국토지신탁과 피고 사이의 공사도급계약은 분양형 토지신탁계약 체결 후 체결하며(제6조 제1항), ③ 한국토지신탁은 피고에게 총 공사대금의 20% 상당의 금원을 선급금으로 지급하고(제8조 제1항), 총 공사대금의 50%까지는 3개월 단위로 기성검사 후 기성비율에 따라 지급하며(제9조 제1항), ④ 한국토지신탁은 분양수입금 및 차입금(사업비의 60% 범위 내)으로 소요자금을 조달하고(제14조), ⑤ 피고는 동주공영이 이 사건 토지의 소유권을 확보할 수 있도록 약정 체결 후 1차 중도금에 상당한 16억 원을 대여하고, 한국토지공사에 대하여 동주공영을 위하여 토지대금 지급을 보증하며, 향후 기일이 도래하는 토지분할대금을 대여하고(제16조 제1항), ⑥ 한국토지신탁은 토지신탁계약 체결 전에는 사회경제적 여건 변동으로 사업을 수행하는 것이 부적절한 것으로 판단되는 경우 약정을 해지할 수 있으며, 이 경우 각자가 지출한 비용(모델하우스 설치비 포함)과 관련하여 손해배상을 청구하지 아니한다(제23조)는 내용의 토지신탁사업약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 체결하였다.
나. 이에 따라 피고는 다음날인 같은 달 11. 동주공영에게 16억 원을 대여하였고, 동주공영은 신축 건물의 설계를 의뢰하고 부지를 임차하여 모델하우스를 건축하고 각종 홍보물을 제작하는 등으로 상당한 비용을 들여 분양을 준비하였으나, 같은 해 11.경 외환위기로 IMF 관리체제로 들어가면서 분양률이 저조할 것으로 예상될 뿐만 아니라, 한국토지신탁으로서는 금융기관으로부터 기존 차입자금의 상환 독촉에 시달리느라 신규 사업자금의 차입이 어렵고 금융비용도 증가되어 사업을 계속 추진할 경우 당초 예상과는 달리 상당한 손실이 발생할 것으로 보이자, 한국토지신탁은 이 사건 약정의 해지 또는 사업추진의 보류를 주장하였고, 이에 피고가 한국토지신탁에 대하여 총 공사대금의 20%에 상당한 선급금 및 50% 상당의 기성공사금의 지급을 보장하지 않으면 토지대금의 지급보증이나 추가 대여를 할 수 없다고 하면서 지급보증의무 등의 이행을 거절하였다.
다. 그 후 한국토지신탁은 1998. 7. 2. 동주공영 및 피고에게 이 사건 토지의 소유권 확보, 신축 오피스텔의 분양성 제고 및 사업수지 보전을 위한 구체적인 대처방안의 마련을 요구하였다가, 같은 해 10. 1. 동주공영 및 피고에게 이 사건 토지에 대한 소유권 미확보 등으로 사업추진이 불가능하다는 이유로 약정서 제23조에 기하여 이 사건 약정을 해지한다는 통고를 하였다.
3. 원심은 이와 같은 사실관계에 기초하여, 쌍무계약인 이 사건 약정상 피고의 토지대금 지급보증의무가 선이행의무로 되어 있으나, 한국토지신탁으로서는 분양실적이 저조할 것으로 예상될 뿐만 아니라 신규자금의 차입이 사실상 불가능한 관계로 선급금 및 기성공사금의 지급 확보책을 제시하지 못하고 있는바, 이러한 경우 선이행의무를 부담하고 있는 피고로서도 이와 같은 사정을 들어 그 의무의 이행을 거절할 수 있고, 이와 관련하여 피고에게 어떠한 귀책사유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
4. 앞서 본 법리를 전제로 하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 채무불이행, 해제 및 손해배상책임 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들이지 아니하고, 나머지 상고이유의 주장은 이와는 다른 전제 하에서 하는 주장으로 이 사건 결론에 영향을 미치는 바가 없으므로 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)