【원고(반소피고), 항소인】
【피고(반소원고), 피항소인】
【제1심판결】
부산지법 2006. 4. 24. 선고 2005가단43445, 75374 판결
【변론종결】
2007. 3. 30.
【주 문】
1. 원고(반소피고)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고(반소피고)가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
본소 : 제1심판결을 취소한다. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 50,000,000원 및 이에 대한 이 사건 본소장부본 송달 다음날부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
반소 : 원고는 피고에게 5,000,000원 및 이에 대한 이 사건 반소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 이 법원의 심판범위
제1심에서 원고는 본소청구로서, 피고는 반소청구로서 각 손해배상청구를 하였는데 본소청구와 반소청구가 모두 기각되었는바, 이에 대하여 원고만이 항소를 제기하고 있음이 기록상 명백하다. 따라서 원고의 본소청구만이 이 법원의 심판대상이 된다고 할 것이므로 이에 대하여 판단하기로 한다.
2. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1, 4, 16, 19, 23, 29호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고는 2002. 2.경부터 10.경까지 부산 영도구 청학동 소재 (명칭 생략)(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다)의 신축공사를 도급받아 공사를 하고도 도급업자인 소외 1 등으로부터 그 공사대금을 지급받지 못하고 있던 중, 2002. 11. 초순경 동업자이던 소외 2와 함께 피고의 변호사사무실을 찾아가 공사대금을 받기 위한 법률상담을 받고 나서 소외 1, 3, 4를 고소하는 형사사건을 피고에게 위임하였다.
나. 그 후 원고는 2002. 12. 9. 소외 2, 5를 포함한 공사대금의 총 정산금액을 80,000,000원으로 하고, 이 사건 빌라 중 비(B)동 202호와 이(E)동 101호를 이전받고, 현금 16,090,000원은 소외 2, 5의 정산확인서 제출시 지급받기로 하는 내용으로 소외 1과 합의를 하였다가, 이후 2003. 1.경 위 합의사항을 포기하고, 현금 30,000,000원만 받으면 청학동 공사비와 관련된 모든 금액을 정산하는 것으로 하여 다시 합의를 하고, 합의 당일 소외 1로부터 20,000,000원을 지급받았다.
다. 한편, 원고는 2003. 1. 23. 부산지방검찰청에 피고 작성의 고소장을 접수시켜 소외 1, 3, 4를 사기죄로 고소하였다가(이하 ‘이 사건 고소’라 한다) 2003. 3. 17. 검찰측의 요구로 피고와 상의 없이 고소를 취소하였고, 검사는 2003. 3. 20. 고소인인 원고의 주장과 달리 피고소인들의 범죄사실을 인정할 만한 명백한 증거가 없다는 이유로 위 피고소인들에 대하여 각 혐의없음 처분을 하였다.
라. 그러자 원고는 2003. 4. 초순경 피고의 사무실을 찾아가 고소 관련 서류를 모두 찾아온 후 2003. 4. 하순경 부산지방경찰청에 앞서 고소하였던 소외 1, 3, 4 외에 동업자 소외 2까지 포함하여 사기, 배임, 증거인멸죄로 다시 고소하였다가 2004. 7. 5. 위 피고소인들과 ‘원고에게 소외 4는 40,000,000원을, 소외 1은 20,000,000원을 각 지급하고, 소외 2는 원고에게 청구할 15,000,000원의 채권을 포기한다’는 등의 내용으로 합의를 한 후 고소를 취소하였고, 부산지방검찰청 검사는 2004. 7. 6. 위 피고소인들에 대하여 각 혐의없음 처분을 하였다.
3. 주장 및 판단
가. 선관주의의무 위배로 인한 손해배상청구에 관한 판단
(1) 원고의 주장
피고는 원고와 위임계약을 체결한 수임인으로서 그 위임의 취지에 따라 선량한 관리자의 주의의무로서 위임사무를 처리하여야 함에도 ① 피고소인들과 민사상 합의를 하여도 피고소인들을 형사고소할 수 있고 더 유리하다는 피고의 잘못된 법률자문에 따라 원고는 피고소인들과 이 사건 빌라의 공사대금에 대하여 민사상 합의를 하였는데, 그로 인하여 원고가 고소한 피고소인들이 사기죄에 대하여 각 혐의없음 처분을 받게 되어 결국 원고가 형사합의금을 받지 못하게 되었고, ② 피고가 형사고소만 하면 형사합의금으로 공사대금을 전액 받을 수 있고, 보전처분을 통해서는 원고의 공사대금채권을 확보하기는 어렵다며 피고소인들의 재산 등에 가압류, 가처분 등 보전처분신청을 하지 않는 바람에 원고는 공사대금채권을 보전할 수 있는 기회를 잃게 되어 총 176,974,970원에 이르는 손해를 입었는바, 그 중 50,000,000원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
(2) 판 단
우선, 위 ①의 주장에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 고소 전에 피고소인들과 합의하려고 한다는 원고의 말에 공사대금 중 일부는 합의해서 지급받고, 나머지는 이 사건 고소를 하여 지급받으면 된다는 취지로 조언을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 사기 피의자가 범행 이후 피해자와 민사상 합의를 하였다는 사정만으로 그 범죄의 성립이 부정되는 것은 아니므로 민사상으로 합의를 한 것과 이 사건 고소사건에서 피고소인들이 혐의없음 처분을 받은 것 사이에 인과관계가 있다고 할 수 없으며, 고소사건을 수임한 변호사에게 피고소인이 반드시 기소되도록 하여야 할 법률상 의무가 있는 것도 아니라 할 것이고, 피고소인들이 혐의없음 처분을 받은 것으로 인하여 원고의 피고소인들에 대한 공사대금채권이 소멸한 것도 아니므로 원고에게 어떠한 손해가 있다고 볼 수는 없다 할 것이며, 달리 원고의 위 주장 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 ①의 주장은 이유 없다.
다음으로 위 ②의 주장에 관하여 보건대, 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있다고 할 것이지만, 구체적인 위임사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여지고, 변호사에게 이와 같은 위임의 범위를 넘어서서 의뢰인의 재산 등 권리의 옹호에 필요한 모든 조치를 취하여야 할 일반적인 의무가 있다고 할 수는 없다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다9479 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고가 2002. 11. 초순경 원고에게 법률상담을 할 당시 피고소인들 명의로 별다른 재산이 없다면 보전처분의 신청이나 민사상 소제기가 피해회복에 직접적인 도움이 될 수 없다는 취지로 말한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 원고가 피고에게 이 사건 고소사건을 의뢰하는 외에 원고의 공사대금채권에 대한 보전처분의 신청이나 민사사건을 위임하였음을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서는, 피고가 원고의 공사대금채권의 확보를 위하여 피고소인들의 재산이나 이 사건 빌라 등에 가압류, 가처분 등의 보전처분의 신청을 하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없고, 당시 피고소인들 명의로 된 재산이 없었던 이 사건에 있어서는 갑 12, 14, 18호증의 각 기재(각 가지번호 포함)만으로는 원고가 당시 보전처분신청을 했더라면 손쉽게 보전처분결정을 받을 수 있었다거나 그 보전처분을 통하여 자신의 공사대금채권을 실효성 있게 확보할 수 있었다는 점을 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로, 피고가 위와 같은 보전처분을 신청하지 않은 것이 형사고소사건을 수임한 변호사로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 않은 것이라고 할 수는 없을 뿐만 아니라, 피고가 위 보전처분을 신청하지 않은 것으로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수도 없어, 원고의 위 ②의 주장도 이유 없다.
나. 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단
원고는, 피고가 당시 소외 2와 증거인멸행위에 공모하였거나 소외 2의 원고에 대한 사기범행사실을 알게 되었음에도 불구하고 이를 고의적으로 은폐하였거나 방조함으로써 원고에게 위 주장과 같은 손해가 발생하였다고 주장한다. 그러나 갑 5, 6, 23, 24, 25호증의 각 기재(각 가지번호 포함)만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 본소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박종훈(재판장) 정현식 박성만