【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
김지웅
【변 호 인】
변호사 임호범
【원심판결】
서울지방법원 서부지원 2003. 10. 30. 선고 2002고단3167 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 항소이유의 요지
이 사건 피해자 공소외 1(1993. 4. 3.생)은 공소사실 기재 일시경 5세에 불과한 여자 어린이로서 피고인으로부터 공소사실과 같은 추행을 당한 후 해리현상에 빠지는 등의 증세를 보여 정신과치료를 받은 바가 있는데, 다시 법정에서 위 피해자를 신문하는 것은 수년간의 치료를 받고 정신적 충격에서 회복되고 있는 위 피해자 및 그 가족에게 심각한 고통을 주는 것이고, 법정에서 위 피해자를 증인으로 신문한다 하더라도 이 사건 범행일로부터 약 6년여가 경과하여 위 피해자의 검찰 진술 내용 외에 다른 증언을 기대할 수 없으며 위 피해자는 이 사건 범행의 충격으로 현재도 ‘스트레스 장해’라는 정신질환을 앓고 있는 점에 비추어 보면 형사소송법 제314조에 규정된 ‘진술자가 질병으로 인하여 진술할 수 없는 때’나 또는 ‘기타 사유로 진술할 수 없을 때’에 해당하고, 위 피해자의 모인 공소외 2와 위 피해자를 치료한 정신과전문의인 공소외 3의 각 진술 등에 비추어 보면 위 피해자에 대한 검찰 및 경찰 진술조서는 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 그 진술이 행하여 진 것이므로, 위 피해자에 대한 검찰 및 경찰 진술조서는 증거능력이 인정되고, 위 각 진술조서 및 다른 증거들에 의하면 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 할 것인데도, 원심이 무죄를 선고한 것은 위법하다.
2. 항소이유에 관한 판단
가. 이 사건 공소사실은, 피고인은 서울 서대문구 홍은3동 (번지 생략)에 있는 (명칭 생략) 유치원의 이사장이었던 자로서, 1998. 5. 27. 14:00경부터 16:00경까지 사이에 위 유치원의 종일반 원생이었던 피해자 공소외 1을 냉장고에 있는 사탕을 주겠다며 유혹해 유치원의 주방 구석으로 데리고 간 다음, 타인이 없는 틈을 이용하여 위 피해자의 팬티 속에 손을 넣어 위 피해자의 음부를 비비면서 만지고, 항문 속에 손가락을 넣었다가 빼는 등으로 위 피해자를 추행하고, 1998. 6. 24. 14:00부터 16:00경까지 사이에 같은 장소에서 같은 방법으로 위 피해자를 추행하였다는 것이다.
나. 이에 대하여 피고인은, 유치원의 주방은 피고인의 처와 유치원 교사들 및 원생들이 자주 들락거리는 등 항상 공개되어 있는 장소여서 주방에서 피해자를 추행하는 것은 불가능할뿐더러, 공소사실 기재 범행시간은 피고인이 유치원 원생들을 귀가시키기 위하여 유치원버스를 운전하고 있을 때라고 주장하며 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관되게 그 범행을 부인하고 있는 반면 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 ① 공소외 1에 대한 검찰 및 경찰 진술조서의 각 진술기재, ② 공소외 2에 대한 검찰 및 경찰 진술조서의 각 진술기재, 공소외 3에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, 공소외 2와 공소외 3의 원심법정에서의 각 진술, ③ 공소외 3이 공소외 1을 치료한 과정을 녹화한 비디오테이프와 공소외 1의 검찰 진술을 녹음한 녹음테이프, ④ 손해배상판결문{서울지방법원 서부지원 2001. 5. 11. 선고 (사건번호 생략 : 본소), (사건번호 생략 : 반소) 판결, 서울고등법원 2002. 1. 15. 선고 (사건번호 생략 : 본소), (사건번호 생략 : 반소) 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 (사건번호 생략 : 본소), (사건번호 생략 : 반소) 판결}의 각 기재, ⑤ 공소외 4의 원심법정에서의 진술과 공소외 5에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 및 공소외 6, 공소외 3 작성의 각 진단서, 공소외 5 작성의 환자소견서가 있다.
(1) 먼저 공소외 1에 대한 검찰 및 경찰 진술조서의 증거능력 유무에 관하여 살피건대, 위 진술조서는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고 또한 원진술자인 공소외 1이 원심법원의 적법한 증인소환에도 불구하고 법정에 출석하지 아니함으로써 그 성립의 진정함이 인정되지 아니한 이상, 공소외 1이 위와 같이 법정에 출석하여 진술하지 아니한 것이 형사소송법 제314조 소정의 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는 경우에 한하여 그 증거능력이 부여된다고 할 것인바, 이 경우 형사소송의 대원칙인 직접주의와 피고인의 반대심문권 보장에 대한 예외로서 일정한 경우에 전문증거에 대하여 증거능력을 인정하는 위 형사소송법 제314조의 규정취지에 비추어 볼 때 위 제314조 소정의 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’의 적용범위는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리와 무죄의 추정을 받을 권리 및 형사절차에 참여하여 증거에 대하여 탄핵을 할 수 있는 권리, 형사소송의 직접주의와 공판중심주의이념 등을 본질적으로 침해하거나 형해화하지 아니하는 최소한의 한도에 그쳐야 할 것이다.
이에 공소외 1이 법정에 출석하지 아니한 것이 형사소송법 제314 소정의 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지에 관하여 보면, 우선 공소외 1이 이 사건에 관하여 법정증언에 나서는 것이 공소외 1에게 심각한 정신적 충격을 주어 정신장애 등을 초래할 위험이 있다는 점에 관하여는, 형사소송법 제314조 소정의 ‘질병으로 인하여 진술할 수 없는 때’란 증인이 공판이 계속되는 기간 동안 법정에 출석할 수 없는 정도의 질환일 뿐만 아니라 임상신문도 할 수 없는 상황인 경우에 한한다고 할 것인데 공소외 1이 이러한 상태에 있다고 볼 만한 증거는 없고, 다만 위와 같은 사유가 위 제314조 소정의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는지 여부가 문제된다고 할 것인데, 앞서 본 형사소송의 이념 및 위 제314조에서 ‘사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 규정한 문맥으로 보아 사망, 질병 등은 예시로서 ‘기타 사유’는 사망이나 질병에 준하는 부득이한 사유로 인하여 원진술자가 공판정에서 진술할 수 없는 경우로 한정하여야 한다는 점( 헌법재판소 1998. 9. 30. 97헌바51 결정, 같은 1994. 4. 28. 93헌바26 결정 각 참조) 등에 비추어 보면, 위와 같이 나이 어린 성폭력범죄 피해자가 법정증언시 상당한 정신적 충격을 받을 우려가 있다는 일반적인 사정만으로는 위 제314조 소정의 ‘기타 사유’에 해당한다고 할 수는 없고 더 나아가 법정증언을 하여야 하는 나이 어린 피해자가 특정의 정신적 결함이나 병력을 가지고 있는 등의 사유가 있어 그로 인하여 법정증언시 스스로 감당할 수 없는 심각한 정신적 충격이나 장애를 초래할 개연성이 있다고 인정되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 위 제314조 소정의 ‘기타 사유’에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
그런데 이 사건에 있어서 공소외 1의 법정증언이 개인적인 특성상 공소외 1에게 스스로 감당할 수 없는 심각한 정신적인 충격이나 장애를 초래할 개연성이 있는지에 관하여 보건대, 공소외 2의 진술은 일반적으로 성폭력피해자로 하여금 피해상황을 떠올리게 함은 피해자에게 정신적 충격을 주고 이는 피해자에게 외상 후 스트레스 장애 등의 질병을 초래할 위험성이 있다는 의학지식을 인용한 것에 불과하거나 공소외 1이 과거 수사기관에서 조사를 받은 후 옷에 오줌을 싸는 등의 후유증을 나타냈다는 것에 불과하고, 공소외 1에 대하여 성폭력으로 인한 외상후 스트레스 장애 상태에 있고 가해자 및 사건에 노출될 경우 증상악화의 우려가 있다는 내용의 2003. 2. 20.자 진단서를 발급한 의사 공소외 4의 진술은 공소외 1의 어머니인 공소외 2와 이 사건 범행일 이후 공소외 1을 진단, 치료한 정신과 의사 공소외 3으로부터 공소외 1이 강제추행의 피해를 당하였다는 말을 듣고, 이를 진실로 간주한 상태에서 이 사건과 관련한 구체적인 질문은 전혀 하지 아니한 채 공소외 1의 상태를 진찰한 다음, 법정증언이 성폭력피해자에게 미칠 수 있는 영향에 관하여 역시 일반적인 의학지식을 밝힌 것에 불과하므로, 이러한 자료만 가지고 공소외 1이 법정에서 증언함으로써 스스로 감당할 수 없는 심각한 정신적인 충격이나 장애를 초래할 개연성이 있다고 인정하기에 부족하다 할 것이다.
다음으로, 공소외 1이 사건발생일로부터 약 5년의 시간이 흘러 사건내용을 기억하지 못하고 있다는 점에 관하여는, 공소외 1의 어머니인 공소외 2의 진술 외에 객관적으로 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라( 공소외 2의 진술에 의하더라도 공소외 1이 이 사건에 관하여 기억하는지 여부를 직접 확인하였다는 것은 아님을 알 수 있다), 위와 같은 형사소송의 이념에 비추어 볼 때 이러한 사유를 들어 위 제314조 소정의 ‘기타 사유’에 해당한다고 볼 수도 없다고 할 것이다.
그 밖에 공소외 1에게 위 제314조 소정의 ‘사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하는 사유가 있다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 공소외 1에 대한 검찰 및 경찰진술조서는 그 증거능력이 없다고 할 것이다.
(2) 다음으로 공소외 2에 대한 검찰 및 경찰 진술조서, 공소외 3에 대한 검찰 진술조서, 공소외 2와 공소외 3의 원심법정에서의 각 진술 중 공소외 1로부터 ‘ 공소외 1이 피고인으로부터 추행을 당하였다’는 이야기를 들었다는 것을 내용으로 하고 있는 부분의 증거능력 여부에 관하여 살피건대, 그러한 공소외 2와 공소외 3의 공판기일에서의 각 진술은 형사소송법 제310조의2 소정의 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 전문증거에 해당하고, 같은 내용의 공소외 2의 검찰 및 경찰에서의 진술, 공소외 3의 검찰에서의 진술을 기재한 각 조서는 그와 같은 전문진술이 기재된 조서로서 이른바 재전문증거에 해당하는 것인바, 이러한 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 위와 같은 전문진술은 같은 법 제316조 제2항의 규정에 다라 원진술자인 공소외 1이 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여 진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인데, 원진술자인 공소외 1이 공판정에 출석하지 아니하였고 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하는 사유가 있다고 인정할 수 없음은 이미 위에서 본 바와 같으므로, 공소외 2에 대한 검찰 및 경찰 진술조서, 공소외 3에 대한 검찰 진술조서, 공소외 2와 공소외 3의 원심법정에서의 각 진술 중 공소외 1로부터 ‘ 공소외 1이 피고인으로부터 추행을 당하였다’는 이야기를 들었다는 것을 내용으로 하고 있는 부분 역시 그 증거능력이 없다 할 것이다.
(3) 다음으로 공소외 3이 공소외 1을 치료한 과정을 녹화한 비디오테이프와 공소외 1의 검찰 진술을 녹음한 녹음테이프의 증거능력에 관하여 보건대, 원심판결 선고 이후 개정된 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(2003. 12. 11. 법률 제6995호로 개정된 것) 제21조의2 제2항에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 성폭력범죄의 피해자가 13세 미만이어서 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 때에는 피해자의 진술내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치에 의하여 촬영ㆍ보존하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 위 2항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비 또는 공판기일에서 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다고 규정하고 있으나, 위 비디오테이프는 공소외 3이 공소외 1을 치료하는 과정을 녹화한 것이지 검사 또는 사법경찰관의 조사과정 및 그 조사과정에서의 공소외 1의 진술내용을 촬영한 것이 아니고, 위 녹음테이프는 위 개정법에서 규정한 영상물이 아니어서 위 개정된 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률에 의하더라도 위 비디오테이프와 녹음테이프 중 공소외 1의 진술 부분은 증거능력이 없다 할 것이다.
(4) 다음으로 공소사실 기재 시간 무렵 및 그 이후의 공소외 1의 상태 등에 관한 공소외 2의 검찰 및 경찰 진술, 공소외 3의 검찰 진술과 공소외 2와 공소외 3의 원심법정에서의 각 진술, 공소외 5의 경찰 진술, 공소외 4의 원심법정에서의 진술, 공소외 6, 공소외 3 작성의 각 진단서, 공소외 5 작성의 환자소견서의 각 기재에 관하여 보건대, 위 각 증거들은 공소외 1이 성폭력피해자에게 나타날 수 있는 공격적 증상, 해리현상, 자위행위를 하는 증상, 급성 외상 후 스트레스 장애, 혈뇨 증상 등을 나타냈고, 공소외 1의 음부에서 출혈이 발생한 적이 있으며 음부가 충혈되어 있는 등으로 보아 반복적인 자극이 가해졌을 가능성이 있다는 등의 내용에 불과하여, 공소외 1이 누군가로부터 성폭력을 당하였을 가능성은 별론으로 하고 그 범인이 피고인이라는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 할 수 있는 정도의 증명력을 인정하기에 부족하다 할 것이고, 마지막으로 손해배상판결문의 기재에 관하여 보건대, 기록에 의하면 (사건번호 생략 : 본소), (사건번호 생략 : 반소) 사건에서 피고인의 공소외 1에 대한 1998. 3. 16.부터 같은 해 7. 13.까지의 수회에 걸친 추행사실을 인정하는 내용의 판결이 선고되었고, 위 사건의 항소심인 서울고등법원 (사건번호 생략 : 본소), (사건번호 생략 : 반소) 사건에서는 피고인의 피해자에 대한 1998. 3. 16.부터 같은 해 7. 13.까지 사이의 1회 추행사실만을 인정하는 민사 손해배상판결이 선고되어, 위 판결이 대법원 (사건번호 생략 : 본소), (사건번호 생략 : 반소) 사건에서 상고기각으로 확정되었음을 인정할 수 있으나, 이는 공소외 1의 진술이 기재된 이 사건 수사기관의 진술조서와 의사 공소외 3의 진술이 주된 증거로 사용된 결과라 할 것인데, 형사소송법상 전문증거배제법칙이 적용되어 공소외 1에 대한 위 진술조서와 공소외 3의 진술이 증거로 사용되지 못하는 이 사건 형사소송에서 위와 같은 민사소송결과만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다 할 것이다.
다. 따라서 검사가 제출한 각 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족하다 할 것이므로, 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법은 없으므로, 이에 관한 항소논지는 이유 없다.
3. 결론
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 주경진(재판장) 박정훈 정상철