【원고,상고인】
주식회사 신한신원 (소송대리인 변호사 오윤덕)
【피고,피상고인】
한국전기통신공사
【원심판결】
서울고법 1997. 1. 28. 선고 96구16058 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 한국전기통신공사법에 의하여 설립된 원고는 1993. 9. 23. 한·중 해저광케이블건설에 따른 전기통신시설(육양국)의 건설사업용지로 사용하기 위하여 충남 태안군 (주소 생략) 임야 17,752㎡를 그 소유자인 소외 2인으로부터 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라 한다)에 의한 협의취득의 방법으로 매수하여 같은 해 11. 29. 소유권이전등기를 마치고, 1994. 3. 29. 태안군수로부터 산림훼손허가 및 건축허가를 받아 1996. 1.경 위 건설사업을 마친 사실, 그런데 원고는 1974. 2. 11. 위 토지의 일부(이하 이 사건 계쟁토지라 한다)를 포함한 주변의 275h에 광종 규사로 된 광업권허가를 얻어 그 설정등록을 마치고 1983. 1. 12. 충청남도지사로부터 위 광업권에 대한 채광계획인가를 받은 상태에 있었던 사실을 인정한 다음, 피고가 특례법 및 토지수용법에 의한 보상을 함이 없이 특례법에 의하여 광업권의 대상인 이 사건 계쟁토지를 취득하여 위 건설공사를 시행함으로써 원고의 광업권에 제한을 가하였다는 이유로 원고가 피고에 대하여 위 제한으로 인한 손실보상금의 지급을 구하고 있는 이 사건 소는, 비록 손실보상이라는 용어를 사용하고 있기는 하나 그 청구원인에 비추어 보면 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 취지라고 보여지므로 이는 민사소송으로 제기하여야 할 것이지 공법상의 당사자소송으로 제기할 것이 아니어서 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.
2. 그러나 기록과 원심판결 이유에 의하면 원고는, 이 사건 계쟁토지에 관하여 피고가 원고의 채굴을 제한하는 행위는 장애물 등의 제거요구권을 규정한 전기통신사업법 제42조에 근거한 것으로서 그로 인한 손실은 같은 법 제45조에서 정한 손실보상의 범위에 속하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 일반법인 토지수용법에서 정한 손실보상의 범위에 속하는 것이므로, 피고는 위 각 법률이 정하는 바에 따라 원고가 입은 손실을 보상하여야 할 의무가 있고, 또한 이러한 손실보상은 사업시행자인 피고를 상대로 공법상의 당사자소송의 방법으로 청구할 수 있다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하고 있음이 분명하다.
따라서 원심으로서는 이 사건 소가 위 각 법률이 정하는 바에 따라 적법하게 제기되었는지의 여부를 심사하여 그 요건을 갖추지 못하였을 경우에는 이를 부적법 각하하고, 그 요건을 갖추었다고 인정되는 경우에는 본안에 나아가 심리·판단하여야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 단순히 이 사건 소가 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 것에 불과하므로 민사소송으로 제기할 수 있을 뿐 공법상의 당사자소송으로 제기할 수 없다고 본 조치는 손실보상청구에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 있다 할 것이다.
다만 공공사업의 시행자 또는 기업자가 관계 법령상 수용 또는 사용 목적물에 대한 권리를 취득하여 사업을 시행하기 전까지 그로 인한 손실을 미리 보상할 의무가 있음에도 이러한 보상절차를 이행하지 아니하고 소유자 또는 관계인으로부터 동의를 얻지도 아니한 채 공공사업을 시행하여 그 목적물에 대하여 실질적이고 현실적인 침해를 가한 경우 불법행위로 인한 손해배상으로서 민사소송을 제기할 수 있음은 별론으로 하고(대법원 1988. 11. 3.자 88마850 결정, 1997. 3. 28. 선고 96다3258 판결 각 참조), 전기통신사업법 제42조 제1항, 제45조, 제47조의 각 규정 등에 의하면, 전기통신시설의 설치 및 보전시에 있어서 기간통신사업자의 장해물 등의 제거로 인한 손실보상을 청구하는 경우에는 그 보상의 시기 및 내용 등에 비추어 토지수용법 제57조 제2항의 규정에 의한 재결신청 및 그 불복절차에 관한 규정이 준용된다고 할 것이므로, 이 경우 손실을 입은 자는 토지수용법의 관련 규정이 정하는 바에 따라 직접 관할 토지수용위원회에 재결신청을 하고 그에 대한 재결 및 불복절차를 거친 다음에야 행정소송을 제기할 수 있고, 또한 전기통신사업법의 위 각 규정이 아니라 토지수용법 자체의 규정에 기하여 손실보상을 청구하는 경우에는 그 손실보상의 근거 및 내용에 따라 위와 같이 토지수용법 제57조 제2항의 규정 등에 의한 절차를 거치거나 또는 같은 법 제25조의3 제1항, 제2항, 제73조 내지 제75조의 각 규정이 정하는 바에 따라 기업자의 신청에 의한 재결 및 그 불복절차를 거친 다음에야 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다13016 판결, 1998. 1. 20. 선고 95다29161 판결 각 참조).
그런데 원고가 이 사건 사실심변론종결일에 이르기까지 전기통신사업법 및 토지수용법에서 정한 재결 및 그에 관한 불복절차를 거치지 아니하였음은 기록상 명백하므로, 이 사건 소는 비록 원고 주장과 같이 위 각 법률이 정하는 바에 따라 공법상의 당사자소송으로 제기되었다고 하여도 위 각 법률 소정의 불복방법 및 절차에 따르지 아니한 것으로서 부적법하여 각하를 면할 수 없다고 할 것이다.
3. 그러므로 이 사건 소가 민사사건에 해당하는 것임을 전제로 소제기절차를 위반하여 부적법하다고 본 원심판결을 파기하고, 이 법원이 자판하기에 충분하므로 위에서 설시한 이유에 따라 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈