【원고, 상고인】
서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 하종면)
【피고, 피상고인】
【피고 보조참가인】
【원심판결】
서울고법 2006. 2. 10. 선고 2004나57443 판결
【주 문】
원심판결 중 원심판결 별지 목록 제2 기재 부동산에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 원심판결 별지 목록 제2 기재 부동산(이하 ‘제2부동산’이라 한다) 중 1/2 지분에 관하여는 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있다고 전제한 다음, 그 가액배상의 범위를 정함에 있어 위 지분의 시가에서 말소된 제2부동산에 관한 근저당권의 피담보채무액 중 피고 분담부분을 공제하는 이외에도, 피고가 제2부동산을 담보로 제공하여 대출받는 한편 추가로 차용하여 마련한 돈으로 채무를 변제하여 원심판결 별지 목록 제1 기재 부동산(이하 ‘제1부동산’이라 한다)에 관하여 설정된 제1, 2순위 근저당권등기와 제5순위 전세권등기를 말소하였음을 이유로 그와 같이 말소된 근저당권이나 전세권의 피담보채무액 중 피고 분담부분을 공제하는 것이 원고 등 일반채권자와 수익자인 피고 사이에서 공평하며 가액배상제도의 인정 취지에 부합한다고 보아, 제2부동산 중 1/2 지분에 관한 가액배상액은 그 시가 171,708,000원에서 말소된 제2부동산에 관한 근저당권의 피담보채무액 4,000만 원(= 8,000만 원 × 피고의 지분 1/2)과 말소된 제1부동산에 관한 근저당권과 전세권의 피담보채무액 합계 8,150만 원{= (제1, 2순위 근저당권의 피담보채무 합계 1억 3,500만 원 + 제5순위 전세금채무 2,800만 원) × 피고의 지분 1/2}을 모두 공제한 나머지 50,208,000원(= 171,708,000원 - 4,000만 원 - 8,150만 원)이 된다고 판단하여, 그 범위 내에서 사해행위인 매매예약 및 매매계약을 취소하고, 원상회복으로 위 가액배상금의 지급을 명하였다.
2. 그러나 이러한 원심의 조치는 그대로 수긍하기 어렵다.
어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하고, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조). 그리고 이러한 가액배상에 있어서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액의 배상을 명하여야 하는 것인 만큼, 사해행위 후 그 부동산에 관하여 저당권설정등기가 말소되었음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이고, 그 부동산 가액에서 수익자의 변제로 말소된 채무자 소유의 다른 부동산에 관한 저당권이나 전세권의 피담보채무액을 공제하여 가액배상액을 산정할 것은 아니다.
따라서 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 제2부동산 중 1/2 지분에 관하여 사해행위취소에 따른 가액배상액을 산정함에 있어서 위 지분의 시가에서 제1부동산에 관하여 피고의 변제로 말소된 근저당권이나 전세권의 피담보채무액까지 공제한 것은 사해행위의 취소 및 가액배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 제2부동산에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희