【원고,상고인겸피상고인】
유한회사 동성 (소송대리인 변호사 하태은)
【피고,피상고인겸상고인】
동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이재성)
【원심판결】
광주고법 1997. 6. 13. 선고 96나982 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 원고의 상고로 인한 비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 피고의 상고이유를 판단한다.
가. 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거들을 종합하여 소외 조달청장이 이 사건 공사인 전북 완주군 소양면 신월리와 진안군 부귀면 신정리 사이의 도로 축조 및 포장공사를 발주하면서 그 입찰 참가 자격을 1992년 제한군편성 1군(群, 토목공사 도급순위 1위 내지 78위)업체로서 포장 및 철강재 설치공사업 면허를 겸유하고 전북 소재 업체(토목공사업 면허를 소지한 업체)와 공동수급협정을 체결한 업체만으로 제한함에 따라, 토목, 건축, 도로포장 등의 사업을 주된 목적으로 하고 서울에 본점을 두고 있는 1군업체 회사인 피고가 토목건축공사업을 주된 목적으로 하고 본점을 전주시에 두고 있는 회사인 원고와 이 사건 공사를 공동으로 수급하여 분담, 이행하되 위 공동수급공사에 대한 출자 비율(공사 분담 비율)을 원고 20%, 피고 80%로 하는 내용의 공동수급협정을 체결한 사실, 그런데 이 사건 공사 입찰에는 1군업체 단독 명의로 참가하게 되어 있어 피고가 그 단독 명의로 이 사건 공사에 관한 입찰에 참가하는 과정에서 멋대로 낙찰 여부를 결정할 소지를 없애기 위한 수단으로 투찰금액 및 내역서를 정함에 있어서 피고가 사전에 원고와 협의하여 그 합의된 금액 및 내역서를 투찰하고 또한 상호 협의하지 아니하고는 일방이 임의로 이 사건 공사를 포기하거나 다른 회사가 낙찰받도록 하지 않으며 만일 이 약정을 위반하였을 때에는 상대방에 대하여 이 사건 공사의 발주처 설계서상 공사비의 10%에 상당하는 금액을 위약한 날로부터 20일 이내에 지급하기로 약정한 사실, 한편 이 사건 공사의 설계서상 공사금액(설계가격)은 금 38,542,200,000원(관급 부분 금 975,000,000원 포함)이었고 조달청장은 이 금액 범위 내에서 금 35,826,795,000원을 낙찰예정가격으로 내정하여 이 사건 공사에 관한 제한경쟁입찰을 실시하였는데, 원고는 피고에게 이러한 정부 발주 공사에서는 위 설계가격이 미리 공시되고 정상적인 경쟁입찰을 하려는 업체는 설계가격에서 관급자재비를 공제한 금액의 85% 이하의 금액으로 투찰하는 것이 건설업계의 관행이므로 위 금액의 83%선에서 투찰해 달라고 구두로 요청하였으며 그 금액에 이 사건 공사를 낙찰받아 피고와 분담하여 이행할 경우 약 10% 가량의 이윤을 얻을 수 있을 것으로 예상한 사실, 그러나 이 사건 공사의 입찰에 참여한 피고 등 27개의 1군업체는 소외 삼환기업 주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 낙찰받도록 하기로 담합하여 소외 회사를 제외한 나머지 회사들은 전부 위 설계가격에서 관급자재비를 공제한 금액의 95% 이상의 금액으로 투찰하기로 함에 따라 피고도 원고와 아무런 협의 없이 일방적으로 입찰금액을 금 36,826,795,000원(위 예정가격의 약 101%)으로 하여 투찰하였고 소외 회사는 위 금액의 95%에 미치지 아니하는 금 35,340,000,000원(위 예정가격의 약 98.64%)을 입찰금액으로 하여 투찰한 결과 소외 회사에 이 사건 공사가 낙찰된 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고는 위와 같은 담합행위에 참가함으로써 투찰금액 및 내역서를 정함에 있어서 피고가 사전에 원고와 협의하여 그 합의된 금액 및 내역서대로 투찰하고 상호 협의하지 아니하고는 일방이 임의로 이 사건 공사를 포기하거나 다른 회사가 낙찰받도록 협조할 수 없기로 한 앞서의 약정에 위반하였다고 판단한 조처를 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민사소송법 제187조에 관한 법리 또는 대법원 판례에 반하거나, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그 주장하는 바는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다.
나. 제2점에 대하여
(1) 원심은 위의 약정에 따른 위약금의 수액은 이 사건 공사의 설계서상 공사비인 금 38,542,200,000원의 10%에 상당하는 금 3,854,220,000원이 된다고 할 것이나, 이는 손해배상액의 예정으로서 그 금액이 과다하여 부당하므로 그 판시와 같은 여러 사정을 감안하여 그 수액을 이 사건 공사의 설계서상 공사비인 금 38,542,200,000원 중 원고의 공사 지분 비율 20%에 따른 금액인 금 7,708,440,000원의 10%에 상당하는 금 770,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판단하였다.
(2) 살피건대, 원·피고가 위와 같은 위약이 있을 경우 그 손해액으로 이 사건 공사의 발주처 설계서상 공사비의 10%에 상당하는 금액을 지급하기로 약정한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 다른 한편 원·피고의 이 사건 공동수급협정 체결 경위가 앞서 본 바와 같고, 이 사건 공사에 대한 원고의 출자 비율이 20%에 불과한 점이나, 원·피고 사이에 공사구간이나 공사에 필요한 제 비용, 공사비 수령 등은 물론이고 그로 인한 손익의 분배도 같은 비율에 따르기로 한 점(기록 제13, 14, 19쪽 등 참조), 그리고 원고 스스로도 위 설계서상 공사금액의 83%에서 투찰하여 낙찰받을 경우 약 10% 가량의 이윤을 얻을 수 있을 것으로 예상하였다는 것인데 그 손해예정액을 원심 판시와 같이 본다면 원고가 정상적으로 낙찰받아 시공했을 경우에 얻을 수 있는 수익보다도 엄청나게 많은 것이 되어 부당한 점, 그 밖에 기록에 나타난 여러 사정을 종합해 보면, 위에서 본 원·피고 사이의 위약금 약정 문언은 위약자가 상대방에 대하여 이 사건 공사설계서상 공사비 중 상대방이 수급하는 공사비(이 사건에서는 원고의 지분 비율에 상당하는 공사비)의 10%를 말하는 것으로 해석하는 것이 상당하다 할 것이다.
(3) 그럼에도 불구하고 원심이 위 약정된 위약금을 이 사건 공사설계서상 전체 공사비의 10%로 보고 그 금액을 기초로 그 예정액이 과다한지의 여부에 관하여 판단한 것은 결국 당사자 사이에 약정한 손해배상예정액에 관한 처분문서를 잘못 해석한 나머지 이를 기초로 그 감액의 범위를 산정한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.
2. 원고의 상고이유를 판단한다.
상고이유로 주장하는 바는 원심이 이 사건 약정에 따른 위약금을 금 3,854,220,000원으로 산정한 다음 그것이 손해배상의 예정으로서 너무 과다하다 하여 그 설시와 같은 이유로 금 770,000,000원으로 감액한 것은 손해배상의 예정에 관한 법리를 오해하고 지나치게 감액한 것으로서 이는 심히 부당하다고 함에 있는바, 앞에서 판단한 바와 같이 원심이 그 전제가 되는 당초의 약정에 따른 위약금 액수를 그릇 확정하였고 이 점에서 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하는 터이므로 원고의 상고이유는 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하고 그로 인한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈