【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울동부지법 2006. 10. 26. 선고 2006노860 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은, 2006. 1. 18.경 서울 광진구 화양동 111의 102 소재 피고인 운영의 “바다이야기” 오락실 내에서, 성인용 오락기인 바다이야기 오락기 80대를 설치하여 놓고 공소외인으로부터 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품인 해피스핀2 상품권 20,000장을 공급받아 위 오락기 내에 보관한 다음, 오락기를 이용하는 불특정 손님들을 상대로 누적된 점수를 위 상품권으로 교환하여 준 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 3. 8.경까지 사이에 위 공소외인으로부터 공급받은 상품권 947,000장을 손님들에게 제공함으로써 사행성을 조장하는 경품제공행위를 하였다’는 것인바, 원심은, 판시와 같은 이유로 게임제공업자가 제공할 수 있는 상품권의 종류를 재단법인 한국게임산업개발원(이하 ‘한국게임산업개발원’이라 한다)이 지정하도록 한 “게임제공업소의 경품취급기준”(문화관광부고시 제2005-9호)(이하, ‘이 사건 고시’라 한다) 제2조 제4호는 법령상의 근거가 없어 무효이고, 이 사건 고시 제2조 제4호에 따라 한국게임산업개발원이 한 상품권의 지정도 무효이므로, 피고인이 게임제공업자로서 이 사건 고시 제2조 제4호를 위반하여 한국게임산업개발원이 지정하지 않은 상품권을 경품으로 제공하였다는 이 사건 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
2. 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지, 이하 ‘음비법’이라 한다) 제32조 제3호 (가)목은 게임제공업자로 하여금 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 행위로서 ‘문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위’를 하지 아니할 것을 규정하고 있고, 제50조 제3호는 ‘ 제32조 제3호의 규정에 위반한 자’를 처벌하도록 규정하고 있으며, 한편 위 제32조 제3호에 의하여 문화관광부장관이 고시한 이 사건 고시는 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류를 규정하면서 제2조 제4호에서 상품권의 경우 ‘한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권’으로 한정하고 있는바, 이 사건 고시 조항의 문언에 비추어 볼 때, 이는 원칙적으로 상품권을 경품으로 제공할 수 없음을 전제로 한국게임산업개발원이 지정하는 상품권만을 경품용으로 허용하는 취지로서, 설령 이 사건 고시 제2조 제4호가 위임입법의 한계를 벗어나 무효이고, 그에 따라 이루어진 한국게임산업개발원의 상품권 지정행위도 그 효력이 없다 하더라도, 그로 인하여 게임제공업자가 비지정 상품권을 경품으로 제공하여서는 아니될 의무가 소멸하거나 비지정 상품권을 경품으로 제공할 수 있는 권리가 형성되는 것이 아니라, 오히려 한국게임산업개발원이 지정한 상품권마저도 경품으로 제공할 수 없게 됨으로써 문화관광부장관이 별도로 경품으로 제공할 수 있는 상품권을 고시하지 아니하는 이상, 상품권을 경품으로 제공하는 것 자체가 더 이상 허용되지 아니하게 되므로, 피고인으로서는 여전히 문화관광부장관이 고시하는 종류 외의 경품을 제공하여서는 아니될 의무를 부담한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도5467 판결 참조).
따라서 설령 이 사건 고시 제2조 제4호가 무효라 하더라도, 게임제공업자인 피고인이 판시 상품권을 경품으로 손님들에게 제공한 행위는 음비법 제32조 제3호 소정의 준수사항을 위반한 경우에 해당한다고 보아야 하는데도, 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 속단하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 음비법 제32조 제3호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희