【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
부산고법 2000. 4. 7. 선고 99나 10011 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 관하여 본다.
유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있으므로(민법 제1101조), 유증 목적물에 관하여 경료된, 유언의 집행에 방해가 되는 다른 등기의 말소를 구하는 소송에 있어서는 유언집행자가 이른바 법정소송담당으로서 원고적격을 가진다고 할 것이고(대법원 1999. 11. 26. 선고 97다57733 판결 참조), 유언집행자는 유언의 집행에 필요한 범위 내에서는 상속인과 이해상반되는 사항에 관하여도 중립적 입장에서 직무를 수행하여야 하므로, 유언집행자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인은 원고적격이 없다고 할 것이다. 민법 제1103조 제1항은 "지정 또는 선임에 의한 유언집행자는 상속인의 대리인으로 본다."고 규정하고 있으나, 이 조항은 유언집행자의 행위의 효과가 상속인에게 귀속함을 규정한 것이지, 유언집행자의 소송수행권과 별도로 상속인 본인의 소송수행권도 언제나 병존함을 규정한 것은 아니라고 해석된다.
위와 같은 법리에 비추어 보건대, 망 소외 1이 원고들 이외의 자에게 이 사건 부동산을 유증하였고 그 유언의 집행을 위하여 유언집행자를 지정한 이 사건에 있어, 원심이 이 사건 부동산에 관하여 참칭상속인에 의하여 상속등기가 경료되었음을 이유로 그에 터잡아 경료된 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소송의 제기는 유언집행자의 직무범위 내이므로 이 사건 소송의 원고적격은 유언집행자에게만 있고 망 소외 1의 상속인이라고 주장하는 이 사건 원고들에게는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 민법 제1101조 또는 제1103조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
2. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
원심이 확정한 바에 의하면, 망 소외 1이 1982. 11. 30.에 한 유언의 내용은, ① 유언서에 첨부된 망 소외 1 소유의 토지대장 및 건축물대장에 표시된 토지 9필 및 건물 3동을 소외 2에게 유증하고, ② 소외 2에게는 망 소외 1의 사후 그들 부부의 묘소를 잘 관리해 달라고 부탁하며, ③ 위 유증재산을 제외한 망 소외 1의 나머지 재산은 평소의 뜻에 따라 육영사업에 사용하고, ④ 유언의 내용을 실행할 유언집행자로 소외 3을 지정한다는 것이었는데, 망 소외 1은 위 유언서를 작성한 후인 1988. 9. 30.에 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다는 것이다. 그렇다면 이 사건 부동산은 비록 유언 후에 취득한 것이어서 유언 당시에는 존재하지 않았던 재산이었다 할지라도 위의 유언내용 ③항 소정의 '나머지 재산'에 포함되어 유언의 대상이 된다. 같은 취지의 원심 결론은 정당하고, 이를 비난하는 상고이유 주장은 독자적 견해에 지나지 않는다. 또 위 망 소외 1이 생전에 유증재산 중 일부를 처분한 바가 있다고 하더라도 이 사건 부동산을 처분한 사실을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 부동산에 관하여 유언을 철회한 것으로 볼 수도 없다. 결국 이 사건 부동산이 유언 대상 물건이 아니라는 전제에 선 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)