【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
수원지법 1999. 1. 28. 선고 98노1471 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심이, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1995. 6. 12.경 판시의 주택을 건축함에 있어 북쪽 외벽 약 1.5m 부분을 인접대지의 경계선으로부터 소정의 거리를 띄우지 아니하고 건축함으로써 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것, 다음에도 같다) 제50조를 위반하였다는 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형벌권남용 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 그러나 원심이, 피고인이 위 주택을 건축함에 있어 서쪽 외벽 6.8m를 약 1m 가량 도로에 돌출하여 건축함으로써 구 건축법 제34조를 위반하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍하기 어렵다.
원심은, 도로에 돌출하였다는 주택 서쪽 외벽이 위치한 토지는 안양시장이 1985.경 특정건축물정리에관한특별조치법(1983. 12. 31. 법률 제3719호로 개정된 것, 1985. 6. 30. 실효)에 의하여 인근의 무허가건물을 정리할 당시 도로로 지정한 곳이므로 건축법상 도로에 해당한다고 판단하였으나, 도로 안의 건축제한에 관하여 규정한 구 건축법 제34조에서 말하는 도로는 같은 법 제2조 제11호에서 정의한 건축법상의 도로를 의미하는 것으로 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로이거나 지형적 조건으로 자동차통행이 불가능하거나 막다른 도로인 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비를 갖춘 도로로서 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 시장·군수 등이 도로로 지정한 도로이어야 한다.
그런데 이 사건에서 보면, 위 주택 서쪽 외벽이 위치한 토지는 인근 주민들이 전부터 통행에 사용해오던 통로이나 그 너비가 1.2m에 불과하여 구 건축법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 것) 제3조 제4항에 규정된 길이 10m 미만의 막다른 도로의 최소한의 너비인 2m에도 미치지 못할 뿐만 아니라, 달리 위 통로가 도로로 지정되었다거나(안양시장이 1985. 5. 31. 위 통로와 접하고 있는 인근대지 위에 건축된 무허가주택에 대하여 대지와 도로의 관계 등 제반 사항이 건축법 등에 적합한지 여부를 조사하고 심의를 거쳐 적합한 건물로 판정, 준공검사필증을 교부한 사실이 있으나 이것만으로 그 대지와 접한 도로에 대하여 도로지정이 있었다고 추정할 수는 없다.) 고시되었다고 볼 만한 자료도 없어 보인다.
그렇다면 위 통로는 구 건축법 제34조에서 말하는 도로에 해당한다고 볼 수 없음에도 원심은 이에 해당하는 것으로 보고 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니 이 부분 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 건축법상의 도로에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고한 이 사건 각 죄에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 신성택 서성(주심)