【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
경기도 성남시 (소송대리인 변호사 박만외 1인)
【원심판결】
서울고법 2006. 10. 13. 선고 2005누26450 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제70조 제2항은 토지에 대한 보상액은 가격시점에 있어서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상황과 토지소유자 또는 관계인이 갖는 주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우 등은 이를 고려하지 아니하도록 규정하고 있고, 택지개발촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘택지법’이라 한다) 제6조 제1항 본문은 예정지구 안에서 토지형질의 변경이나 건축물의 건축 등 대통령령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 관할시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 단서는 예정지구의 지정·고시 당시에 이미 관계 법령에 의하여 토지의 형질변경·건축물의 건축 등에 관하여 허가를 받아 그 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 신고한 후 이를 계속 시행할 수 있다고 규정하고 있는바, 택지법 제6조 제1항과 택지법 시행령 제6조 제1항, 제3항, 제4항 등 관련 규정을 종합하여 보면, 택지법 제6조 제1항 단서에서 규정하는 ‘예정지구의 지정·고시 당시에 공사 또는 사업에 착수한 자’라 함은 예정지구의 지정·고시 당시 택지법 시행령 제6조 제1항에 열거되어 있는 행위에 착수한 자를 의미하는 것이고 그러한 행위를 하기 위한 준비행위를 한 자까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이며( 대법원 2000. 11. 24. 선고 98두11588 판결 등 참조), 택지법 제6조 제1항 본문에 의하면, 건축법 등에 따른 건축허가를 받은 자가 택지개발 예정지구의 지정·고시일까지 건축행위에 착수하지 아니하였으면 종전의 건축허가는 예정지구의 지정·고시에 의하여 그 효력을 상실하였다고 보아야 할 것이어서, 이후 건축행위에 착수하여 행하여진 공사 부분은 택지법 제6조 제2항의 원상회복의 대상이 되는 것이므로, 예정지구의 지정·고시 이후 공사에 착수하여 공사가 진척되었다고 하더라도 당해 토지에 대한 보상액을 산정함에 있어서 그 이용현황을 수용재결일 당시의 현황대로 평가할 수는 없고, 법 시행규칙(2005. 2. 5. 건설교통부령 제424호로 개정되기 전의 것) 제24조에 따라 공사에 착수하기 전의 이용상황을 상정하여 평가하여야 한다.
같은 취지에서 원심이, 이 사건 토지 중 성남시 분당구 운중동 249-1 답 656㎡, 250 답 1,422㎡, 251 전 1,822㎡, 251-3 전 414㎡ 토지의 이용현황을 위 각 토지의 공부상 지목대로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 택지법 제6조 제1항 단서의 공사 또는 사업에 착수한 자의 의미 또는 법 소정의 토지의 이용현황에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 또한 원심은, 그 채용 증거들에 의하면, 운중동 253-4 전 688㎡(이 사건 자연도로에 포함된 76㎡를 제외한 부분)와 275 전 493㎡가 수년째 방치되어 있었다고 하더라도 개간 등의 별다른 형질변경 없이 ‘곡물·원예작물, 관상수 등의 식물을 주로 재배하는 토지’로 이용될 수 있다고 인정되므로, 그 이용현황이 잡종지로 변경되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법 소정의 토지의 이용현황에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 한편 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 이 사건 토지 가운데 운중동 251 전 1,822㎡ 중 21㎡와 251-4 전 108㎡ 중 5㎡, 253-4 전 764㎡ 중 76㎡ 토지(이하 ‘이 사건 자연도로’라 한다)는 이 사건 토지 북쪽 및 서쪽에 있는 주택의 주민들이 통행에 이용하면서 자연스럽게 형성된 도로의 통로에 해당하고, 위 주민들의 통행에 대하여 원고가 이의를 한 적이 없는 사실을 인정하고, 이에 더하여 원고가 이 사건 각 건축허가를 받는 과정에서 제출한 건축도면상 운중동 253-4 토지를 관통하는 길을 확장하여 운중동 251 토지로 진입하는 것으로 설계되었는데, 그러기 위해서는 종전에 주민들이 사용하던 통로가 계속하여 도로로 사용될 것이 전제가 된다고 할 것이고, 원고가 이 사건 각 건축허가 당시 기부채납하기로 약정한 예정지가 종전부터 주민들의 통행에 사용되던 길과 연결되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 자연도로는 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 혹은 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’로서 법 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 ‘사실상의 사도’에 해당한다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
법 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항 제1호, 제2호는 사도법에 의한 사도 외의 도로(국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것을 제외한다)로서 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’와 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’는 ‘사실상의 사도’로서 인근토지에 대한 평가액의 1/3 이내로 평가하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’인지 여부는 인접토지의 획지면적, 소유관계, 이용상태 등이나 개설경위, 목적, 주위환경 등에 의하여 객관적으로 판단하여야 하고( 대법원 1995. 6. 13. 선고 94누14650 판결 등 참조), ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’에는 법률상 소유권을 행사하여 통행을 제한할 수 없는 경우뿐만 아니라 사실상 통행을 제한하는 것이 곤란하다고 보이는 경우도 해당한다고 할 것이나, 적어도 도로로의 이용상황이 고착화되어 당해 토지의 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 않은 상태에 이르러야 할 것이어서 단순히 당해 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정만으로는 사실상의 도로에 해당한다고 할 수 없다.
이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 자연도로는 주민들의 통행에 의해 자연발생적으로 만들어진 도로에 불과하므로 법 시행규칙 제26조 제2항 제1호 소정의 ‘토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’라고 할 수 없고, 나아가 이 사건 자연도로가 주민들의 통행에 장기간 제공되어 왔고 원고를 비롯한 전(前) 소유자들이 이를 용인해 온 것으로 보이는 점 이외에 달리 도로로의 이용상황이 고착화되어 당해 토지의 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 않은 상태에 이르렀음을 인정할 만한 자료가 없는바(그 밖에 원심에서 인정하고 있는 사정들은 모두 이 사건 각 건축허가와 관련하여 이 사건 자연도로를 그대로 두고 이용하겠다는 것에 불과해 보인다), 그렇다면 원심이 인정한 사정만으로는 이 사건 자연도로가 법 시행규칙 제26조 제2항 제2호 소정의 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 자연도로가 도로로의 이용상황이 고착화되어 당해 토지의 표준적 이용상황으로 원상회복하는 것이 용이하지 않은 상태에 이르렀다는 점을 인정할 만한 사정이 있는지에 관하여 더 심리를 해보았어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 자연도로를 법 시행규칙 제26조 제2항 제1호 또는 제2호 소정의 ‘사실상의 사도’에 해당한다고 판단한 원심판결에는 법 시행규칙 제26조 제2항 소정의 ‘사실상의 사도’에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안