【신청인,재항고인】
【피신청인,상대방】
【원심결정】
서울고법 2003. 5. 19.자 2003라132 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 제소명령 신청사건은 가처분 신청사건과는 별개의 신청사건으로 취급되고, 제소명령 신청에는 특별한 기간의 제한이 없어 가처분 결정이 있고 나서 상당한 기간이 경과한 후에 제기될 수 있는 점을 고려하면, 가처분 신청사건의 소송대리인이 당연히 채권자를 대리하여 제소명령을 송달받을 권한이 있다고 보기는 어렵다고 전제한 다음, 피신청인이 이 사건 가처분 신청사건의 소송대리인인 법무법인 겨레와 맺은 위임계약에는 가처분과 관련된 제소명령을 송달받을 권한이 수권사항으로 명시되어 있지 아니하므로, 가처분 신청사건에 대한 피신청인의 소송대리인인 위 법무법인에게 이 사건 제소명령을 송달한 것은 적법한 송달이라고 인정하기 어렵다고 하여, 피신청인이 이 사건 제소명령을 송달받고도 소정의 기간 안에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하지 아니하였다는 이유로 이 사건 가처분 결정의 취소를 구하는 신청인의 이 사건 신청을 배척하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다.
보전처분 채무자의 신청에 의한 제소명령은 기본적으로 보전처분 절차에 부수하는 것으로서 보전처분의 유지 여부를 결정하기 위한 것에 불과한 점, 보전처분의 신청을 대리한 소송대리인은 그 보전처분에 대한 이의가 있는 경우에 그 이의소송에서도 소송대리권이 있는 것으로 해석되는 점 등에 비추어 보면, 보전처분 신청절차에서 이루어진 소송위임의 효력은 그에 기한 제소명령 신청사건에도 미친다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 가처분 신청사건에서 채권자(이 사건의 피신청인)의 소송위임을 받은 법무법인 겨레에 대하여 한 이 사건 제소명령 결정의 송달은 적법하고, 피신청인이 이 사건 제소명령에서 지정된 기간 내에 소를 제기하고 그 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 이상 민사집행법 제287조 제3항의 규정에 의하여 이 사건 가처분을 취소하여야 할 것이다 (위 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였더라도 가처분을 취소하여야 함은 대법원 2003. 6. 18. 자 2003마793 결정 참조).
그럼에도 원심은 이 사건 가처분 신청사건을 위임받은 법무법인 겨레에게는 이 사건 제소명령을 송달받을 권한이 없다고 판단하였으니, 거기에는 소송대리권의 범위에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)