【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대구지법 1999. 8. 19. 선고 99노1692 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
자기의 상호를 서비스업에 사용하는 경우 자타서비스의 출처를 표시하는 태양으로서의 서비스표로 사용될 수도 있고, 그 경우 거래사회에서 보통 행하여지는 방법으로 이를 사용하는 경우에는 상표법 제51조 제1호, 제2조 제3항 소정의 '자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 서비스표'에 해당하여 등록상표권 또는 등록서비스표권의 효력이 미치지 아니하지만(대법원 1995. 5. 12. 선고 94후1930 판결 등 참조), 그와 같은 서비스표라고 하더라도 상표권 또는 서비스표권의 설정등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 이를 사용하는 경우에는 상표권 또는 서비스표권의 효력이 미친다고 보아야 할 것이고, 한편 여기에서 말하는 부정경쟁의 목적이란 등록된 상표권자 또는 서비스표권자의 신용을 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적을 말하고 단지 등록된 상표 또는 서비스표라는 것을 알고 있었다는 사실만으로 그와 같은 목적이 있다고 보기에는 부족하며, 상표권 등 침해자 측의 상표 등 선정의 동기, 피침해상표 등을 알고 있었는지 여부 등 주관적 사정과 상표의 유사성과 피침해상표의 신용상태, 영업목적의 유사성 및 영업활동의 지역적 인접성, 상표권 침해자 측의 현실의 사용상태 등의 객관적 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 95후804 판결 등 참조).
원심은, 제1심 채택 증거들을 인용하여, 피고인이 1996. 3. 13.경부터 1998. 6.경까지 구미시 송정동에서, 피해자 차준용이 1988. 7. 28. 상표등록한 "元 玄風할매곰탕집", 1996. 6. 1. 서비스표등록한 "원조 현풍박소선할매집곰탕"과 유사한, "합자회사 현풍할매집"이라는 상호(1996. 3. 13.부터 1997. 4. 3.까지) 또는 "주식회사 현풍할매집곰탕"이라는 상호(1997. 4. 4.부터 1998. 6.경까지)로 "현풍할매집곰탕"과 "현풍할매집꼬리곰탕"으로 표기한 간판과 상호 표시물 등을 설치하여 곰탕 등을 제조, 판매하고, 1997. 9.경부터 1998. 2. 중순경까지 매일신문과 영남일보에 "(주)현풍할매집곰탕, (주)현풍박소선할매집곰탕"이라는 상호를 사용하여 체인점을 모집한다는 내용의 광고를 게재함으로써, 피해자 차준용의 위 상표권 및 서비스표권을 침해하였다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 상표법 제51조 제1호에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
그리고 피고인의 상호인 "합자회사 현풍할매집" 및 "주식회사 현풍할매집곰탕"은 피해자 차준용의 등록상표인 "元 玄風할매곰탕집"과 전체적으로 동일 또는 유사하고, 또 피해자의 등록서비스표인 "원조 현풍박소선할매집곰탕"과는, 피고인이 위 상호들을 사용할 당시 이미 일반 수요자들 사이에 위 "박소선" 할머니가 현풍할매집이라는 곰탕집을 경영하여 왔다는 사실이 현저하게 알려져 있었고, 또 피고인의 각 상호의 "현풍할매집"이라는 문자로 말미암아 그 상호들로부터 용이하게 위 "박소선" 할머니가 경영하는 현풍할매집이 연상되어 이들 상호와 서비스표가 다 같이 동일 또는 유사한 서비스업에 사용될 경우 일반 수요자들로 하여금 그 서비스의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 보여지므로, 역시 동일 또는 유사하다고 보아야 할 것이다.
논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담