【원고,상고인】
【피고,피상고인】
제주도 (소송대리인 변호사 문성윤)
【원심판결】
광주고법 1997. 7. 18. 선고 96나770 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심이 그 내세운 증거에 의하여, 피고와 소외 세윤종합건설 주식회사(후에 태안종합건설 주식회사, 대성종합건설 주식회사로 순차 상호가 변경되었다. 이하 소외 회사라 한다)는 1993. 5. 4. 피고가 발주하는 제주교육박물관 신축공사에 관한 공사도급계약을 체결하였는데 공사대금은 금 1,326,049,200원, 공사기간 1993. 5. 7.부터 1994. 2. 10.까지, 하자보수보증금률은 공사대금의 3%, 하자담보책임기간은 2년으로 약정한 사실, 그 후 위 공사의 설계변경으로 인하여 피고와 소외 회사는 1993. 12. 30. 위 도급계약 내용 중 공사대금을 금 1,516,104,400원으로, 공사기간을 1993. 5. 7.부터 1994. 2. 27.까지 변경하기로 합의하였고, 소외 회사는 이에 따라 위 공사를 진행하여 1994. 8. 3. 준공하였는데 최종 정산 결과 공사대금은 금 1,508,985,000원으로 확정된 사실, 피고와 소외 회사 간의 이 사건 공사도급계약에 적용되는 공사계약일반조건 제18조 제1항은 "계약자는 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 계약에서 정한 하자보수보증금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(이하 하자보수보증금이라 한다)을 준공검사 후 그 공사의 대가를 지급할 때까지 현금 또는 동 조건 제3조 제1항 소정의 보증서 또는 증권 등으로 납부 또는 제출하여야 한다.", 제3항은 "계약자는 준공검사를 필한 날로부터 계약서에서 정하는 하자담보책임기간 중 당해 공사의 하자보수를 보증하여야 한다.", 제4항은 "계약자 또는 연대보증인이 제3항의 규정에 의한 하자담보책임기간 중 계약 담당 공무원으로부터 하자보수 요구를 받고, 이에 불응한 경우에는 제1항의 규정에 의한 하자보수보증금을 국고에 귀속한다.", 제5항은 "제1항의 규정에 의한 하자보수보증금은 하자담보책임기간이 종료한 후 계약자의 청구에 의하여 반환한다."라고 각 규정하고 있고, 위 계약에 따른 하자보수보증금은 금 45,269,550원(확정된 공사대금 1,508,985,000원×3/100)이며, 위 계약의 하자담보책임기간은 1996. 8. 3.까지인 사실, 한편 이 사건 공사에 따른 하자담보책임기간 이내에 이 사건 건물의 전시실 바닥 균열, 각 실의 도어문 자동제어장치 불량, 화장실 천장 누수 등의 하자가 발생되었는바, 그 예상 보수비는 금 14,974,570원 상당으로 추산되고, 이에 피고는 1996. 7. 17.부터 같은 달 30.까지 사이에 걸쳐 구체적인 하자 내용을 적시하여 이를 보수하여 주도록 소외 회사에 요청하였으나, 소외 회사는 이에 응하지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 도급계약의 내용에 비추어 보면 위 하자보수보증금은 위 도급계약상의 소외 회사의 하자보수책임의 이행을 간접적으로 강제하고, 소외 회사가 동 책임을 이행하지 아니하는 경우에는 그에 대한 제재로서 동 금원을 피고 소유로 귀속시키기로 하는 이른바 위약벌 내지 제재금에 해당하는 것이고, 따라서 소외 회사의 하자보증금 반환채권은 위 하자담보책임기간 내에 하자가 발생하지 아니하거나 혹은 그 기간 내에 하자가 발생한 경우에도 소외 회사가 위 계약에 따른 하자보수의무를 이행하는 조건으로 하여 발생한다 할 것인데, 소외 회사가 위 계약상의 하자담보책임기간 내에 하자보수의무를 불이행함에 따라 위 하자보수보증금은 피고의 소유로 귀속되어 동 하자보수보증금의 반환채권은 발생하지 아니한다고 판단하였는바, 기록과 국가를당사자로하는계약에관한법률 제18조 제3항, 제12조 제3항의 규정에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 위 하자보증금이 하자보수 불이행에 대한 손해배상예정액임을 전제로 하는 원고의 주장은 원심에서 한 바 없는 새로운 주장일 뿐 아니라 독단적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈