【원고,피상고인】
고려종합금융 주식회사 (소송대리인 변호사 김백영)
【피고,상고인】
영도세무서장 (소송대리인 변호사 이영준)
【환송판결】
대법원 1998. 1. 23. 선고 96누16834 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 부가가치세법 제6조 제1항, 같은법시행령 제14조가 정하는 바를 모아 보면, 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이라고 하고, 부가가치세의 성질에 비추어 그 인도 또는 양도는 재화를 사용·소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 행위를 전제로 하는 것이며(대법원 1995. 2. 10. 선고 93누18396 판결, 1996. 6. 11. 선고 96누3371 판결 등 참조), 수급인이 자기의 노력과 출재로 건축중이거나 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 도급인이 약정에 따른 건축공사비 등을 청산하여 소유권을 취득하기 이전에는 수급인의 소유에 속한다고 봄이 상당할 것이다(대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2204 판결, 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, (1) 원고는 단기금융업 등을 영위하는 법인으로서 1989. 7. 6. 소외 대림산업 주식회사(이하 대림산업이라 한다)와 사이에 부산 중구 중앙동 5가 50 대 1322.6㎡에 지상 13층, 지하 5층 연면적 13,766.05㎡ 규모의 일반업무시설(이하 이 사건 건물이라 한다)의 신축공사 중 1차공사(터파기 및 철골공사)를 금 3,520,000,000원에 도급하는 내용의 공사계약을 체결하고, 공사대금은 준공검사에 합격한 때에 지급하기로 하되 준공검사 전이라도 쌍방합의에 의해 일부 지급할 수 있다고 약정한 다음, 같은 달 11. 원고 명의로 건축허가를 받아 대림산업으로 하여금 공사를 하게 해오던 중 1989. 9. 11.부터 1991. 2. 5.까지 사이에 공사대금으로 합계 금 2,091,760,000원을 지급하고 대림산업으로부터 이에 따른 세금계산서를 수수한 사실, (2) 그런데 원고는 단기금융회사 업무운용지침의 개정으로 업무용 부동산 취득승인한도가 자기자본의 40%로 축소되고, 건설단가의 급격한 상승으로 인한 공사비의 추가부담 등으로 건축비용이 당초보다 2배 이상 소요될 것으로 예상됨에 따라 단독으로 이 사건 건물을 완공·취득할 수 없다고 판단하여, 1990. 12. 29. 대림산업과 사이에 2차공사를 금 11,939,840,000원에 도급하기로 하는 내용의 가계약을 체결하면서 그 공사대금은 준공검사에 합격한 때에 지급하기로 하되 추후 본계약의 체결시에는 원고가 지정하는 제3자를 건축공사의 공동계약자로 참여시킬 수 있는 것으로 특약하고, 이어서 1992. 3. 31. 대림산업과 사이에 신축사옥 기계설비공사를 금 2,510,860,000원에 도급하는 내용의 공사계약을 체결한 사실, (3) 그 후 원고는 1992. 12. 4. 소외 고려통상 주식회사(이하 고려통상이라고 한다)와 사이에 신축중인 이 사건 건물을 4:6의 비율로 공동취득하기로 하되 위 비율에 따라 권리의무를 승계하고 이 사건 건물의 건립에 소요되는 일체의 비용을 공동으로 부담하기로 약정한 후, 고려통상에게 이 사건 건물 부지의 60%에 해당하는 793.56㎡를 대금 4,400,000,000원에 양도하고, 같은 달 12. 건축주를 원고와 고려통상의 공동명의로 변경한 사실, (4) 원고와 고려통상은 공동으로 같은 달 15. 대림산업과 사이에 2차공사를 금 16,192,000,000원에 도급하는 내용의 본계약을 체결하면서 공사대금 중 금 3,948,079,000원은 원고가, 금 12,243,921,000원은 고려통상이 각 지급하기로 약정한 사실, (5) 그런데 1992. 12. 4. 당시 신축중인 이 사건 건물은 이미 골조 및 외벽공사가 완료되었을 뿐만 아니라 전체적으로 완성도가 88.94%에 이르렀던 사실, (6) 그 후 이 사건 건물이 1993. 2. 13. 준공되자 원고 및 고려통상은 같은 해 6. 28. 취득지분에 따라 그들 공동명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 건물의 건축공사비 총액은 금 22,222,860,000원(1차공사 금 3,520,000,000원＋2차공사 금 16,192,000,000원＋기계설비 공사 금 2,510,860,000원)이고, 원고와 고려통상과 사이에서의 위 약정 당시 이 사건 건물의 완성도는 88.94%이나, 원고가 그 때까지 대림산업에게 지급한 공사대금 2,091,760,000원은 기성고에 따른 공사대금 19,765,011,684원(22,222,860,000원×0.8894, 원 미만 버림)의 약 10%에 불과하며, 1차공사계약서(갑 제13호증의 1)와 2차공사가도급계약서(갑 제15호증의 1)의 모든 내용에 의하더라도 원고가 공사비를 지급하고 완공된 건물을 인수하기 전에 신축중인 건물의 소유권을 원고에게 귀속시킨다는 취지의 특약을 찾아 볼 수 없으므로, 원고와 고려통상과 사이에 이 사건 건물을 공동취득하기로 약정할 당시 신축중이던 이 사건 건물의 소유권은 수급인인 대림산업에게 있었던 것일 뿐, 원고에게 그 소유권이 있었다고 볼 수는 없고, 따라서 원고가 소유자의 지위에서 신축중이던 이 사건 건물의 10분의 6 지분을 고려통상에게 이전시킨 것으로 볼 수는 없다는 이유로, 원고가 고려통상과 사이에 이 사건 건물을 공동취득하기로 약정하고 건축주를 공동명의로 변경한 조치가 사업상 재화의 공급에 해당된다고 본 이 사건 부가가치세 부과처분은 사업상 재화의 공급에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 조처는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 부가가치세법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 앞서 본 법리와 달리 소론이 부가가치세법 제6조의 "양도"란 반드시 소유권이전을 전제로 하는 것은 아니라는 논거로 들고 있는 같은 조 제2항은 소유권의 이전이 없는 자가공급의 경우를 재화의 공급으로 보고 있기는 하나 이는 공급으로 의제하는 규정으로서 이 사건과 무관한 조항이며, 역시 소론이 들고 있는 같은법시행령 제14조 제1호의 할부판매·연불판매·조건부 및 기한부 판매는 오히려 소유권이전을 전제로 하는 것이지 소유권이전을 전제로 하지 아니하는 것이라고 볼 수 없다.
라. 그리고 과세관청은 소송 도중이라도 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있다고 할 것이나 이는 사실심 변론종결시까지만 허용된다고 할 것이다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결, 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결 등 참조).
따라서 원고가 신축중인 이 사건 건물의 10분의 6 지분에 관한 권리와 의무를 고려통상에 승계시킨 것은 같은법시행령 제1조 제2항에서 의미하는 권리 등의 양도로서 재화의 공급에 해당한다는 소론은 원심에서는 하지 아니한 새로운 주장이므로 이유 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
도급계약에서 수급인이 자기의 노력, 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속됨(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 참조)은 소론이 주장하는 바와 같다.
그러나 이 사건에서는 위와 같은 합의가 있었다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라, 그와 같은 합의가 존재한다고 하더라도 완성된 건물의 소유권은 도급인인 원고와 고려통상이 4:6의 비율로 원시적으로 취득한 것이지, 원고가 이를 모두 취득하였다가 10분의 6을 고려통상에게 공급한 것으로 되는 것은 아니므로 원고가 고려통상에 건물을 공급한 것으로 보아 부가가치세를 부과할 수 없다는 결론에는 영향이 없다. 따라서 원심에 등기추정력의 법리를 오해한 나머지 증거가치의 판단을 그르쳤거나 소유권 귀속의 법리를 오해하였다는 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성