【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 심일동 외 3인
【원심판결】
부산고법 200 1. 1. 18. 선고 2000노541 판결
【주문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심이, 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점과 피고인 2에 대한 자격모용사문서작성의 점, 자격모용작성사문서행사의 점, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법리오해와 판단유탈 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 피고인들의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
2. 파산법위반의 점에 관한 판단
파산법 제366조 제1호에서 말하는 채무자가 파산재단에 속하는 재산을 '채권자에게 불이익하게 처분을 하는 행위'는 부당한 저가의 매매나 무상의 증여 등과 같이 같은 호에 열거된 '은닉', '손괴'에 견줄 수 있을 만큼 채권자 전체에게 절대적으로 불이익을 미치게 하는 행위를 뜻하는 것이지, 단순히 채권자간의 공평을 해함에 그치게 하는 행위를 뜻하는 것이 아니므로, 특정의 채권자에 대한 변제 등은 다른 채권자에게 불이익한 결과를 가져온다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이에 해당하지 아니한다.
그런데 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 "파산자 고려종합금융 주식회사(아래에서는 '고려종금'이라고 한다)는 주식회사 동방주택(아래에서는 '동방주택'이라고 한다)에 대한 대출금채권에 관한 담보로서 137억 3,700만 원의 이 사건 토지개발채권을 취득하였고, 반면 동방주택은 파산 전의 고려종금이 지급보증한 합계 190억 원의 이 사건 기업어음의 취득자로서 주식회사 극동건설(아래에서는 '극동건설'이라고 한다)에게 공사대금채무의 담보로 질권을 설정하여 주었으며, 그 후 위 질권부 채권이 신한종합금융 주식회사(아래에서는 '신한종금'이라고 한다)에게 양도되었으므로, 만약 이 사건 기업어음의 발행인이 부도처리되는 경우 동방주택으로서는 고려종금에 대한 이 사건 기업어음금 지급보증채권으로 자신의 고려종금에 대한 위 대출금채무와 상계할 수 없어 어쩔 수 없이 고려종금에게 위 대출금채무를 모두 변제하여야 하지만, 고려종금으로서는 이 사건 기업어음상의 채권에 대한 질권자인 신한종금으로부터 이 사건 기업어음금 지급보증채권을 파산채권으로 신고받아 통상의 파산채권 배당절차에서처럼 소액의 배당금만을 지급하게 될 것이 예상되고 있었음에도, 피고인들이 공모하여, 동방주택, 극동건설 및 신한종금과의 합의에 따라 고려종금으로 하여금 이 사건 토지개발채권을 신한종금에게 위 질권부 채권에 대한 담보조로 교부하게 하고, 그 대신 신한종금으로부터 파산 전의 고려종금이 지급보증한 이 사건 기업어음상의 채권에 대한 질권설정을 해제받아 이를 동방주택에 대한 위 대출금채권에 대한 담보조로 취득하도록 함으로써 결과적으로 동방주택으로 하여금 고려종금에 대한 위 대출금채무와 이 사건 기업어음금 지급보증채권과 서로 상계할 수 있게 하여 동방주택의 이익을 도모할 목적으로 파산재단에 속하는 이 사건 토지개발채권을 채권자에게 불이익하게 처분하였다."는 것이므로, 여기서 피고인들의 행위는 실질적으로 파산재단에 속하는 채권으로 파산자인 고려종금의 채권자 중 1인인 동방주택에 대한 채무를 변제한 것에 불과한 것이고, 이러한 행위는 앞서 살핀 바와 같이 파산법 제366조 제1호의 '채권자에게 불이익하게 처분을 하는 행위'에 해당될 수 없다.
따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 파산법 제366조 제1호에 관한 법리를 오해한 것이고, 한편 원심은 피고인들에 대한 파산법위반죄와 상상적 경합관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄도 유죄로 인정하여 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌하였지만, 상상적 경합관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정되는 경우와 그 전부가 유죄로 인정되는 경우는 양형의 조건이 달라 선고형을 정함에 있어서 차이가 있을 수 있으므로 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다. 따라서 이 점을 지적하는 피고인들의 이 부분 상고이유는 이유가 있다.
3. 그러므로 피고인들에 대한 파산법위반죄에 관하여는 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 더 이상 원심판결을 유지할 수 없는바, 위 죄는 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 각 상상적 경합관계에 있어 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형으로 처벌되고, 이와 원심판결 중 피고인들에 대한 각 나머지 유죄 부분과는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 유죄부분을 모두 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤