【피 고 인】
피고인 1외 2인
【항 소 인】
피고인 1외 1인 및 검사
【검 사】
김영기
【변 호 인】
법무법인 로솔루션 담당 변호사 이찬우외 4인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2008. 1. 25. 선고 2007고단502 판결
【주 문】
피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1, 피고인 2
피고인들이 피고인 3, 공소외 1을 고소한 내용, 공소외 1을 상대로 제기한 청구이의의 소의 소장 내용, 피고인 3에 대한 유가증권위조 등 피고사건에서 증인으로 증언한 내용은 모두 진실에 기초한 것임에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 허위의 사실에 기초하고 있다고 판단함으로써 피고인들에게 유죄를 선고한 위법이 있다.
나. 검사
(1) 법리오해: 피고인 3의 자기무고방조의 점
자기증거인멸교사를 처벌하고 있는 대법원 판례의 태도, 무고죄의 주된 보호법익인 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 그르친 행위에 대한 현실적인 처벌의 필요성에 비추어, 피고인 3이 피고인 1, 피고인 2로 하여금 피고인 3 자신을 무고함에 있어 허위의 사실을 시인하는 내용의 확인서 등을 작성하여 줌으로써 이를 방조하였다는 부분은 무고방조죄가 성립한다고 보아야 할 것임에도, 원심은 법리를 오해하여 무죄를 선고한 위법이 있다.
(2) 양형부당
원심의 형( 피고인 1: 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 피고인 2: 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 두 죄를 합하여 징역 1년, 집행유예 2년, 피고인 3: 징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 1, 피고인 2의 사실오인 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 2 주식회사의 실질적 운영자인 피고인 3은 공소외 1로부터 공소외 2 주식회사의 운영자금을 차용하면서 2004. 1. 18.경 그 담보명목으로 공소외 1에게 액면 금 1억 7,000만원인 약속어음을 발행하였는데, 그때 피고인 1의 사전 승낙하에 같은 피고인을 공동발행인으로 기재한 사실, 피고인 2는 공소외 1의 추가담보 제공요구에 따라 위 약속어음 표면에 보증의 의사로 자신의 주소를 기재한 후 서명날인한 사실, 그럼에도 피고인들은 공소외 1이 위 차용금 채무의 불이행을 이유로 위 약속어음 공정증서를 집행권원으로 피고인 2 소유의 부동산에 강제경매를 신청하자 이를 면하기 위하여 원심 판시와 같은 허위 사실을 기재한 고소장을 작성·제출하여 피고인 3, 공소외 1을 무고하고, 그에 따라 공소제기된 피고인 3에 대한 이 법원 2005고단5846호 유가증권위조 등 사건에 증인으로 출석하여 원심 판시와 같은 허위의 증언을 하는 한편, 위 강제경매에 대하여 원심 판시와 같은 허위사실을 기재한 청구이의의 소의 소장을 작성·제출한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 피고인들의 사실오인 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
무고죄는 "타인으로 하여금" 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적이 있어야 성립하므로 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄를 구성하지 아니하고, 자기무고가 무고죄를 구성하지 아니하는 이상 이를 방조하였다 하여 무고방조죄가 성립한다고 할 수 없다. 뿐만 아니라, 무고죄와 증거인멸죄의 보호법익 및 구성요건의 내용이 다르고, 그에 따라 이른바 자기무고죄와 자기증거인멸죄를 처벌하지 아니하는 취지 역시 상이하다. 즉, 증거인멸죄의 보호법익은 사법작용에 대한 국가의 기능이라 할 것인데 다만 피고인의 방어권과 상충한다는 점에서 자기증거인멸죄를 부정하는 데에 불과하고, 다른 사람으로 하여금 이를 하도록 교사하는 등의 경우에는 방어권의 남용으로서 그 공범이 성립할 수 있다. 반면에, 무고죄의 보호법익은 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사 뿐만 아니라 피무고자 개인의 부당한 형사처분 또는 징계로부터의 보호에도 있고, 자기무고죄를 처벌하지 아니하는 취지가 이러한 무고죄의 개인적 법익 보호의 성격에 근거하고 있다면, 그 교사나 방조범의 성립 역시 부정함이 타당하다.
따라서, 원심이 피고인 3이 피고인 1, 피고인 2가 위와 같이 피고인 3을 무고함에 있어 허위사실을 기재한 확인서 등을 작성하여 줌으로써 이를 방조하였다는 무고방조의 점에 대하여, 같은 취지로 이를 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 무고죄 또는 무고방조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
피고인들은 피고인 3의 사업자금을 조달하는 방편으로 약속어음을 발행·보증하였다가 채권자 공소외 1이 피고인 2 소유의 부동산에 강제경매를 신청하자, 피고인 3의 승낙 아래 피고인 3 및 공소외 1을 무고하고 나아가 그 형사사건에서 위증하였을 뿐만 아니라, 허위의 자료로써 민사소송을 제기하는 등 다른 사람을 형사처분의 위험에 처하게 하고 또한 국가의 사법권을 농락하면서까지 스스로 부담한 채무를 면하려 한 것으로서 죄질이 매우 좋지 아니하다.
다만, 피무고자인 공소외 1은 검찰 단계에서 불기소처분을 받아 재판에까지 이르지 아니하였고 소송사기 범행 역시 미수에 그쳐 피고인들이 이 사건 범행으로 적극적으로 취득한 이득이 없는 점, 피고인 1은 고령이고, 이 사건 범행과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 전과 외에는 동종의 범죄전력이 없으며, 피고인 3은 비록 이 사건 범행의 근본적인 원인을 제공한 면이 없지 아니하나 범행을 자백하며 반성하고 있고 오래된 사기죄의 집행유예 전과 외에는 동종의 범죄전력이 없는 점 등의 범행의 경위, 피고인들의 범행 가담의 정도, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작할 때, 원심의 형은 적절하고 너무 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다.
3. 결론
따라서, 피고인 1, 피고인 2 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다(원심판결의 범죄사실 중 제2면 아래에서 3행 "○○폐인트"는 " 공소외 2 주식회사"의 오기임이 명백하여 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라, 직권으로 이를 경정한다).
판사 임종헌(재판장) 남기용 김혜란