【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 1997. 1. 23. 선고 96노6462, 8606 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 최종학은 경찰청 외사1과 국제협력계에 근무하는 경장으로서, 1995. 8. 9.경부터 원심 공동피고인와 수상스키를 같이 타면서 알게 되어, 1996. 3. 4. 위 원심 공동피고인가 1995. 12.경 공문서위조 등의 혐의로 강서경찰서에서 지명수배한 자라는 사실을 알게 되었음에도 불구하고 수상스키 등을 통하여 계속 접촉해 오던 중, 공소외 1이 미성년자인 공소외 2을 일본에 있는 주점 종업원으로 취업시키기 위하여 위 원심 공동피고인에게 부탁하여 동인으로 하여금 공소외 3 명의의 위조여권에 의하여 주한 일본대사관에 위 공소외 3 명의로 공소외 2의 일본국 비자를 신청하게 하고, 위 원심 공동피고인로부터 접수증을 받아 1996. 5. 29. 11:00경 공소외 2과 함께 일본대사관을 방문, 비자수령을 기다리던 중 위 여권 위조사실을 인지한 종로경찰서 형사 2명에게 연행되어 종로서 외사계 사무실에서 조사를 받게 되었던바, 같은 날 저녁 무렵 서울 은평구 신사동 소재 피고인의 집에서 일본에 체류중이던 위 원심 공동피고인로부터 전화로 "공소외 1과 공소외 2을 뺄 수 있도록 노력해 달라. 곧 귀국하니 사례는 그 때 하겠다."는 청탁을 받고 이를 승낙한 후 그 시경 종로경찰서 조사계장 경감 공소외 4에게 외사계 담당형사를 통하여 공소외 1과 공소외 2을 빼내 달라고 부탁하고, 공소외 1과 공소외 2이 같은 날 저녁 무렵 귀가된다는 사실을 알고 위 원심 공동피고인에게 전해 주고, 같은 달 3. 13:00경 서울 종로구 광화문 소재 동아일보사 뒤편에 있는 커피숍 "슈바베"에서 위 원심 공동피고인로부터 위 사건이 잘 마무리 될 수 있도록 위 종로서 외사계 담당형사에게 전해달라는 명목으로 금 2,000,000원을 수수함으로써 공무원에게 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받은 사실을 인정하고, 피고인의 위와 같은 행위를 변호사법 제90조 제1호 위반죄에 해당한다는 것으로 판시한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
2. 판 단
그러나 자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품 등을 교부받은 것이 아니고, 공무원이 취급하는 사무에 관한 청탁을 받고, 청탁 상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우에는 알선수뢰죄나 증뢰물전달죄만이 성립하고, 이와 같은 경우에 변호사법 제90조 제1호 위반죄는 성립할 수 없다 할 것인바( 대법원 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결 참조), 기록에 의하면 피고인이 위 원심 공동피고인로부터 이 사건 금 2,000,000원을 받은 것은 공소사실과 같이 위 사건이 잘 마무리 될 수 있도록 담당형사에게 청탁한다는 명목으로 받은 것이 아니라, 이 사건이 위 원심 공동피고인의 부탁대로 잘 처리된 후 그 처리를 함에 있어 피고인이 신세를 진 위 경감 공소외 4에게 전달하여 주기 위하여 받은 것이고(위 원심 공동피고인도 이러한 내용을 알고 위 금원을 피고인에게 준 것이다), 실제로 피고인이 위 받은 금원 전부를 위 경감 공소외 4에게 전달하였으나 위 경감 공소외 4가 받지 않은 사실을 엿볼 수 있는데(1996년 형제50998, 54327호 사건의 수사기록 550-554면, 600-601면, 704-705면), 사실이 이와 같다면 피고인은 자신의 이득을 취하기 위하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받은 것이 아니고 단순히 청탁 상대방인 위 경감 공소외 4에게 금품을 전달하여 주기 위하여 받은 것이므로 이를 변호사법 제90조 제1호에 해당하는 범죄로는 보기 어렵다 할 것인데, 원심이 피고인의 위 행위를 변호사법 제90조 제1호 위반죄에 해당하는 것으로 판단한 조치에는 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 변호사법 제90조 제1호 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다. 따라서 위와 같은 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈