【원고(반소피고),피상고인】
김홍률 (소송대리인 변호사 김군환)
【피고(반소원고),상고인】
주식회사 인성
【원심판결】
대구고법 200 1. 11. 23. 선고 2000나8787, 8794 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 문경수는 그 소유인 대구 달성군 다사면 세천리 산 18 임야 일대의 임야를 개발하여 평탄하게 대지로 조성하고 그 대가로 임야 소유주들로부터 개발된 임야 중 일정 지분을 양도받는 내용의 사업계획을 구상한 다음, 인근에서 산업단지 등의 조성공사를 하고 있는 삼성중공업 주식회사(이하 '삼성중공업'이라고 한다)와의 사이에 삼성중공업으로 하여금 관청의 허가를 받아 토석을 반출하고 평탄화작업을 하도록 하는 한편 문경수는 임야 소유주들로부터 토지사용승낙서를 받고 임야 내 분묘를 이장시키는 등의 민원문제를 해결하기로 약속하였다.
나. 이에 따라 삼성중공업은 1995. 3. 8. 원고 소유의 대구 달성군 다사면 세천리 산 13-1 임야 17,851㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다) 및 문경수 소유의 위 임야를 포함한 6필지의 임야 중 56,617㎡에 대하여 토석채취를 목적으로 한 토지형질변경허가를 받았는데, 원고 소유의 이 사건 임야 중 위 허가에 포함된 면적은 9,042㎡이었고, 1995. 7. 19. 11,442㎡로 확장되었다.
다. 문경수는 1995. 4. 14. 원고와의 사이에 이 사건 임야에 대하여 피고 회사(당시 설립 준비중. 대표 문경수)가 토석을 채취하여 평탄화작업을 하고, 그 대가로 원고로부터 이 사건 임야 면적의 38% 상당 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 공사약정(이하 '이 사건 공사약정'이라 한다)을 체결하고, 같은 날 원고로부터 이 사건 임야에 대한 토지사용승낙서를 교부받았다.
라. 문경수는 1995. 6. 12. 피고 회사에 대한 설립등기를 마치고 그 대표이사로 취임하였으며, 피고 회사가 이 사건 공사약정에 관한 모든 권리의무를 승계하였다.
마. 그 후 삼성중공업은 허가받은 임야들에 대한 토지형질변경을 완료하여 1996. 12. 14. 준공검사를 받았다.
2. 원심은 더 나아가, 이 사건 공사약정을 체결할 당시 문경수나 그를 대리한 정영진, 정목수가 삼성중공업과의 토석채취에 관한 약속을 숨기고 마치 피고 회사가 모든 비용을 부담하여 이 사건 임야 전체에 대하여 허가를 받아 평탄화작업을 하는 것처럼 원고에게 거짓말하여 100분의 38 지분이라는 거액의 대가를 지급받기로 공사약정을 체결하였던 것인데, 결국 삼성중공업에 의해 평탄화작업이 이루어진 부분은 이 사건 임야 중 5,924㎡에 불과하고, 그 부분도 인접도로와 같은 높이로 평탄화하기로 했던 약정과 달리 인접도로보다 4m 정도 높다는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 처음부터 이 사건 임야에 대한 평탄화작업을 할 의사나 능력도 없이 삼성중공업이 허가받은 부분에 대해서만 삼성중공업을 통하여 평탄화작업을 하여 100분의 38 상당의 지분소유권을 취득하고 끝낼 목적으로, 원고에게 마치 피고 자신의 비용으로 이 사건 임야 전체에 대한 허가를 받아 평탄화작업을 완료하여 줄 것처럼 거짓말하여 이 사건 공사약정을 체결하였고, 그 후 원고의 공사약정 취소의 의사표시가 피고에게 도달되었으므로 위 공사약정은 적법히 취소되었다고 판단하고, 위 공사약정에 기한 지분소유권이전등기의무 등 일체의 채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 원고의 청구를 인용하고, 위 약정에 기하여 평탄화작업이 완료된 부분에 대한 지분소유권이전등기의 절차이행을 구하는 피고의 반소청구를 배척하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
공사도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다 할 것인바, 피고가 삼성중공업을 이용하여 평탄화작업을 하더라도 이 사건 공사약정에서 정한 내용대로 그 공사를 이행하는 한 공사약정을 불이행한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고가 그의 노력으로 삼성중공업과의 사이에 토석채취에 관한 약속을 한 후 원고에게 그 약속 사실을 알려주지 않았다고 하더라도 이를 원고에 대한 기망행위라고 할 수 없다.
또한, 기록상 평탄화작업에 소요되는 비용을 제3자에게는 조금도 부담시키지 아니하고 피고만이 부담하겠다고 말한 사실을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 피고의 비용부담 여부는 공사약정의 이행과 무관하다고 할 것이어서(그 비용을 피고가 부담하든 삼성중공업이 부담하든 원고 입장에서는 전혀 차이가 없다), 설령 피고의 비용부담에 관한 언급이 있었다고 하더라도 이를 들어 기망행위라고 할 수 없으며, 나아가 토지형질변경허가 및 그 허가면적의 확장과 준공검사의 과정, 실제 피고가 삼성중공업을 시켜 공사를 시행한 정도와 범위 등에 비추어 볼 때 평탄화작업이 이 사건 임야의 일부에 대해서만 이루어졌다거나 당초 약정과는 다른 높이로 이루어졌다는 점만으로 피고가 처음부터 이 사건 임야 전체에 대한 평탄화작업을 할 의사나 능력도 없이 허가받은 부분에 대해서만 작업을 하여 100분의 38 상당의 지분소유권을 취득하고 끝낼 목적으로 원고에게 거짓말을 하였다고 단정할 수도 없다 할 것이다.
한편, 이 사건에서 피고는 그가 이 사건 공사약정에 따라 평탄화작업을 하기 위하여 공사설계를 의뢰하고, 인근 주민들의 민원을 해결하기 위하여 마을회관 건립비를 희사하거나 타인 소유 임야를 임차하여 공사차량 직통로를 개설하고, 원고에게 지급한 1억 원을 비롯하여 임야 내 분묘의 소유주들에게 이장비를 지급하는 등 이 사건 임야의 평탄화작업을 위하여 다액의 비용을 지출하였다고 주장하고 있는바, 만일 그 주장이 사실이라면 피고는 이 사건 공사약정에 따른 그 자신의 의무를 이행하기 위하여 이와 같은 비용지출을 하였다고 볼 것이므로(단지 피고가 이행하여야 할 의무 중 토석채취 등을 내부적으로 삼성중공업에 맡겼을 뿐이다), 피고에게 기망행위가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 이러한 피고 주장의 진위 여부도 살펴보았어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같이 이 사건 공사약정이 기망행위에 의해 체결되었고 그 후 원고의 의사표시에 의해 적법히 취소되었다고 판단한 것은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인하여 사실을 잘못 인정하고 기망행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하지 않을 수 없다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 새로 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식