【원고,상고인】
주식회사 조흥은행 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 1인)
【피고,피상고인】
피고 (소송대리인 변호사 김정현)
【원심판결】
서울고법 1998. 2. 24. 선고 97나38598 판결
【주문】
원심판결 중 피고 명의 주식에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
소외 1과 피고는 1983. 5. 28. 당시 정리회사이던 소외 주식회사 에이·원(이하 '소외 회사'라 한다)의 발행주식 499,920주(액면 금 5,000원의 기명식 보통주식, 이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 종전 주주인 소외 2 등으로부터 공동으로 양수하면서 그 일부 주식은 소외 1과 피고 명의로, 나머지 주식은 소외 3 등 12인이 소외인들 명의로 분산하여 명의개서를 하였으나, 그 후 1983. 8. 29. 및 1986. 3. 15.자로 다시 명의개서를 하여 주주명의자를 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 3, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12 등 10인(이하 이들을 '소외 주주명의자'라고 한다) 및 피고로 하여 두었다. 이 사건 주식은 소외 회사의 소외 주식회사 한국외환은행(이하 '소외 은행'이라고 한다)에 대한 채무담보를 위하여 근질권이 설정되어 소외 은행이 이를 점유하고 있다.
원고는 소외 1을 상대로 대여금청구소송을 제기하여 1992. 6. 9. 서울고등법원 91나46030 판결로 금 6,076,556,322원 및 지연손해금의 지급을 명하는 승소판결을 받고, 그 무렵 그 판결이 확정되었다. 그 후 원고는 그 확정판결에 기하여 서울지방법원으로부터 이 사건 주식으로 담보되는 피담보채무가 변제되고 소외 1과 피고 사이에 이 사건 주식에 대한 공유물 분할절차가 완료될 것을 조건으로 하여 소외 1이 소외 은행에 대하여 가지는 소외 1의 공유지분에 상당하는 주식에 대한 주권인도청구권에 대한 압류 및 추심명령을 1995. 7. 31.자로 받았다(이하 '이 사건 추심명령'이라고 한다).
한편, 소외 1이 피고를 상대로 제기한 서울고등법원 92나59521호 주주권확인청구사건에서 1993. 8. 26. 소외 1이 피고와 이 사건 주식 전체에 대한 2분의 1 지분권자임을 확인한다는 판결이 선고되고, 그 무렵 그 판결이 확정되었다(기록에 의하면, 대법원 1994. 9. 23. 선고 93다49116 판결로 피고의 상고가 기각됨으로써 확정된 것으로 보인다. 기록 72면).
원심은 위와 같은 사실을 인정한 후, 원고가 소외 1에 대하여 가지는 채권자대위권에 기하여 피고를 상대로 이 사건 주식 중 소외 주주명의자들 명의로 된 주식에 대하여는 소외 1과 피고가 명의신탁자로서 준공유하는 인도청구·양도청구의 권능의 분할을 구하고, 피고가 주주명의자로 된 주식에 대하여는 현물분할을 구한 이 사건 공유물분할청구의 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단하면서, (1) 이 사건 추심명령은 그에 붙은 정지조건의 미성취로 아직 추심권능을 행사할 수 없으므로 그 이행기에 도달하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 보전의 필요성에 대한 아무런 입증이 없다는 이유로 이 사건 소 중 채권자대위권 행사의 피보전권리로 이 사건 추심명령을 든 부분은 부적법하다고 판단하고, (2) 이어 서울고등법원 91나46030 판결상의 금전채권을 피보전권리로 삼은 부분 중, 소외 주주명의자들 명의로 된 주식에 관한 인도청구·양도청구의 권능의 분할을 구하는 부분은 그 주식이 대외적으로는 명의수탁자인 소외 주주명의자들에게 귀속되므로 명의신탁자인 소외 1과 피고가 그에 기한 인도청구·양도청구의 권능을 행사할 수 없을 뿐만 아니라 그러한 권능은 주식이 표창하는 권리와 분리하여 독립한 권리로 보기 어려우므로 그 분할청구는 권리보호의 자격이 결여되어 부적법하고, 피고가 주주명의자로 된 주식에 대한 현물분할 청구 부분은 피고를 상대로 공유물 분할을 명하는 판결을 받더라도 소외 회사에 그 효력이 미치지 아니하여 역시 부적법하다고 판단함으로써 원고의 이 사건 공유물분할청구의 소를 모두 각하하였다.
2. 피보전권리에 관련된 상고이유에 대하여
원고의 이 사건 채권자대위 소송의 피보전권리에 관한 원심 판단의 요지는, 원고의 소외 1에 대한 서울고등법원 91나46030 판결상의 금전채권은 피보전권리로 될 수 있으나, 이 사건 추심명령은 피보전권리가 될 수 없다는 데에 있다.
그러나 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 1997. 6. 17.자 준비서면에서 이 사건 채권자대위소송의 피보전권리는 원고가 소외 1에 대하여 가지고 있는 서울고등법원 91나46030 판결상의 금전채권일 뿐, 이 사건 추심명령은 피보전권리가 아니라고 주장하였고(기록 306, 307, 313면), 이러한 주장은 원심 변론종결시까지 변경된 바 없음을 알 수 있다.
그러므로 이 사건 추심명령이 이 사건 채권자대위소송의 피보전권리가 될 수 있는지 여부에 관한 원심의 판단은 당사자가 피보전권리로 주장하지 아니한 권리에 대하여서까지 피보전권리로서의 적격성 여부를 판단한 것으로, 이는 채권자대위소송에 있어서 피보전권리에 대한 주장·입증책임이 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있다는 점에(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결 등 참조) 비추어 볼 때 법률상 허용되지 않는 것이라고 할 것이다.
그러나 원심이 원고의 소외 1에 대한 서울고등법원 91나46030 판결상의 금전채권을 이 사건 채권자대위소송의 피보전권리로 인정하고 있는 이상, 이처럼 당사자가 주장하지도 아니한 권리에 대하여서까지 피보전권리로서의 적격성이 있는지 여부를 판단한 원심의 잘못은 결국 판결 결과에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
이 부분 상고이유는 이 사건 추심명령을 당심에 이르러 다시 피보전권리로 주장하면서 그 적격성을 주장하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 피고 명의를 제외한 나머지 주식의 분할에 관련된 상고이유에 대하여
민법 제268조가 규정하는 공유물의 분할은 공유지분의 교환 또는 매매로 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로 분할의 대상이 되는 것은 어디까지나 권리의 객체인 공유물이고, 그 권리에 내재하거나 그로부터 파생하는 권능은 이를 분할할 수 없다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 주식 중 이상린과 피고가 소외 주주명의자들에게 명의신탁하였다는 주식에 관하여 명의신탁자로서 준공유하는 명의수탁자들에 대한 주권의 인도 혹은 양도청구의 권능의 분할을 구하는 공유물분할청구 부분의 소는 결국 권리보호의 자격을 결하여 부적법하다고 할 것이다.
한편, 주주명부에 주식의 실질상의 소유자가 아닌 타인이 그 주식에 관한 주주로 명의개서가 이루어졌다 하더라도 회사를 제외한 제3자에 대한 관계에서는 여전히 주식의 실질상의 소유자가 주주권을 주장할 수 있음에도 불구하고, 원심이 소외 1과 피고가 갖는 주식의 인도 혹은 양도청구의 권능을 소외 주주명의자들이 소외 은행에 대하여 갖는 주식의 인도 혹은 양도청구의 권능이라고 보고, 그 주식에 대한 인도청구·양도청구의 권능이 수탁자인 소외 주주들에게 귀속되어 명의신탁자인 피고 및 소외 1은 이를 직접 행사할 수 없다고 본 것은 잘못이라 하겠으나, 이 부분 원고의 공유물분할청구의 소가 권리보호의 자격을 결하여 부적법하다고 본 것은 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 공유물 분할의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
4. 피고 명의의 주식의 분할에 관련된 상고이유에 대하여
주식의 공유자들 사이에 공유 주식을 분할하는 판결이 확정되면 그 공유자들 사이에서는 별도의 법률행위를 할 필요 없이 자신에게 귀속된 주식에 대하여 주주로서의 권리를 취득하는 것이고, 이와 같이 공유물 분할의 방법에 의하여 주식을 취득한 자는 회사에 대하여 주주로서의 자격을 보유하기 위하여 자기가 그 주식의 실질상의 소유자라는 것을 증명하여 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다. 그러므로 주식의 공유자로서는 공유물 분할의 판결의 효력이 회사에 미치는지 여부와 관계없이 공유 주식을 분할하여 공유관계를 해소함으로써 분할된 주식에 대한 단독소유권을 취득하기 위하여 공유물 분할의 소를 제기할 이익이 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고의 이 사건 소 중 피고 명의 주식 부분의 현물 분할을 구하는 부분은 그에 따른 공유물 분할의 판결이 확정되더라도 그 효력이 소외 회사에 대하여 미치지 아니하여 부적법하다고 판단한 것은 공유 주식의 분할청구의 소에 있어서 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결 중 피고 명의 주식 부분에 관한 소를 각하한 부분을 파기하고, 본안에 관하여 다시 심리·판단케 하기 위하여 그 부분을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제