【원고,상고인】
한덕개발(韓德開發) 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 우창록 외 4인)
【피고,피상고인】
서울대공원 관리사업소장 (소송대리인 변호사 유재방)
【원심판결】
서울고법 1998. 12. 17. 선고 97구34589 판결
【주문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1990. 4. 20. 서울특별시장으로부터 구 도시공원법(1993. 8. 5. 법률 제4571호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 등의 규정에 의하여 공원시설을 조성하도록 하는 도시계획사업(공원조성) 시행허가를 받아 이 사건 시설물을 설치하여 이를 서울특별시에 기부한 다음 서울특별시장의 권한을 위임받은 피고로부터 1997. 3. 14. 이 사건 시설물에 대하여 그 기간을 20년간으로 한 무상 사용ㆍ수익의 허가(이하 '이 사건 허가'라 한다)를 받자, 위와 같은 허가기간의 산정이 위법하다고 하면서, 주위적으로는 이 사건 허가 중 원고가 신청한 사용ㆍ수익 허가기간 40년 가운데 20년간만 허가기간으로 인정하고 그 나머지 기간에 대한 신청을 받아들이지 않은 부분의 취소를 구하고, 예비적으로는 이 사건 허가 전부의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 데 대하여, 지방자치단체가 구 지방재정법시행령(2000. 10. 20. 대통령령 제16983호로 개정되기 전의 것) 제83조 제1항의 규정에 의하여 기부채납받은 공유재산을 기부자에게 무상사용하도록 허가하거나 그 무상사용기간을 정하는 행위는 사경제주체로서 상대방과 대등한 입장에서 행하는 사법상의 행위이지, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상 행위가 아니어서 이 사건 소는 주위적 청구 및 예비적 청구 모두 부적법하다고 판단하였다.
2. 주위적 청구에 관하여
공유재산의 관리청이 하는 행정재산의 사용ㆍ수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이라고 보아야 할 것인바(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누17325 판결, 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 등 참조), 행정재산을 보호하고 그 유지ㆍ보존 및 운용 등의 적정을 기하고자 하는 지방재정법 및 그 시행령 등 관련 규정의 입법 취지와 더불어 잡종재산에 대해서는 대부ㆍ매각 등의 처분을 할 수 있게 하면서도 행정재산에 대해서는 그 용도 또는 목적에 장해가 없는 한도 내에서 사용 또는 수익의 허가를 받은 경우가 아니면 이러한 처분을 하지 못하도록 하고 있는 구 지방재정법(1999. 1. 21. 법률 제5647호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항, 제83조 제2항 등 규정의 내용에 비추어 볼 때 그 행정재산이 구 지방재정법 제75조의 규정에 따라 기부채납받은 재산이라 하여 그에 대한 사용ㆍ수익허가의 성질이 달라진다고 할 수는 없다.
따라서 원심이 이 사건 시설물에 대한 사용ㆍ수익의 허가나 그 사용ㆍ수익기간의 결정이 사법상의 행위임을 이유로 하여 이 사건 주위적 청구가 부적법하다고 판단한 것은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
그러나 한편, 행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바(대법원 1986. 8. 19. 선고 86누202 판결, 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결, 1993. 10. 8. 선고 93누2032 판결 등 참조), 이 사건 허가에서 피고가 정한 사용ㆍ수익허가의 기간은 이 사건 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용ㆍ수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없는 것이고, 이러한 법리는 이 사건 허가 중 원고가 신청한 허가기간을 받아들이지 않은 부분의 취소를 구하는 이 사건 주위적 청구의 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이므로, 결국 이 사건 주위적 청구는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.
그렇다면 원심이 이 사건 주위적 청구를 각하한 결론은 정당하고, 거기에 판결 결과에 영항을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
3. 예비적 청구에 관하여
앞에서 살펴본 바와 같이 공유재산의 관리청이 기부채납된 행정재산에 대하여 하는 사용ㆍ수익의 허가는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분임에도 불구하고, 원심이 이 사건 시설물에 대한 사용ㆍ수익의 허가가 행정처분이 아니라는 이유로 이 사건 소 중 예비적 청구부분을 부적법하다고 판단한 데에는 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다(이 사건 허가에서 그 허가기간은 행정행위의 본질적 요소에 해당한다고 볼 것이어서, 부관인 허가기간에 위법사유가 있다면 이로써 이 사건 허가 전부가 위법하게 될 것이다.). 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열