【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울중앙지법 2005. 12. 29. 선고 2005노3502 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 이 사건 각 여신전문금융업법 위반의 점에 관한 공소사실의 요지
피고인 1은 2005. 8. 2. 02:29경 서울 강남구 역삼동 소재 (빌딩명 생략)빌딩에 있는 자신이 운영하는 ‘ (상호 생략)’ 유흥주점에서 피해자 공소외인 몰래 빈 양주병 5개를 올려놓은 다음 술값으로 135만 원을 요구하고, 이에 항의하는 위 공소외인을 협박하여 위 공소외인으로부터 엘지카드와 국민카드를 교부받은 후 같은 동 소재 ‘씨티25’ 편의점에서 위 엘지카드로 60만 원, 위 국민카드로 60만 원을 결제하고, 위 공소외인으로 하여금 매출전표에 서명하게 하여 위 공소외인으로부터 갈취한 신용카드를 사용한 것을 포함하여 2005. 1. 21.경부터 같은 해 8. 2.경까지 9회에 걸쳐 피해자들로부터 갈취한 신용카드를 각 사용하고, 피고인 2는 2005. 1.경 피고인 1로부터 유흥주점 손님들의 신용카드로 피고인 2가 운영하는 ‘씨티25’ 편의점에서 물건을 구입한 것처럼 결제하고 자금을 융통하여 달라는 부탁을 받고, 2005. 8. 2. 02:29경 위와 같이 위 공소외인이 그의 엘지카드를 이용하여 60만 원 상당의 물건을 구입한 것처럼 허위의 매출전표를 작성하고 2-3일 후 카드결제액 상당의 담배와 술을 교부하여 자금을 융통하여 준 것을 포함하여 2005. 1. 21.경부터 같은 해 8. 2.경까지 9회에 걸쳐 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하여 각 자금을 융통하여 주었다.
2. 피고인 1에 관한 상고이유에 대한 판단
여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호에 의하면, “강취ㆍ횡령하거나 사람을 기망ㆍ공갈하여 취득한 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자”에 대하여 “7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 여기서 부정사용이라 함은 강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이고 ( 대법원 2005. 7. 29. 선고 2005도4233 판결 참조), 강취, 횡령, 기망 또는 공갈로 취득한 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고, 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리킨다고 보아야 할 것이다( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 피고인 1은 과다한 술값 청구에 항의하는 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로부터 일정 금액을 지급받기로 합의한 다음 피해자들이 결제하라고 건네준 신용카드로, 합의한 대로 현금서비스를 받거나, 편의점에서 술과 담배를 구입하는 것으로 매출전표를 작성하고 피해자들의 서명을 거쳐 매출전표의 작성을 완료한 후 2-3일 지나 편의점에서 신용카드 결제금액 상당의 술과 담배를 인도받아 술값에 충당한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 합의에 따라 피해자들이 건네준 신용카드로 현금서비스를 받거나 물품을 구입하고 매출전표를 작성하였고, 매출전표에 피해자들 본인이 서명까지 한 경우에는 비록 피고인 1이 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들로 하여금 술값을 결제하도록 하기에 이르렀다고 하더라도 신용카드에 대한 피해자들의 점유가 피해자들의 의사에 기하지 않고 이탈하였다거나 배제되었다고 보기 어렵다.
따라서 같은 취지에서 피고인 1에 대한 위 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 여신전문금융업법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피고인 2에 관한 상고이유에 대한 판단
구 여신전문금융업법(2005. 5. 31. 법률 제7531호로 개정되기 전의 것) 제70조 제2항 제3호와 현행 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 (가)목에 의하면, ‘물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 초과하여 신용카드에 의한 거래를 하거나 신용카드에 의한 거래를 대행시키고 자금을 융통하여 준 자 또는 이를 중개ㆍ알선한 자’에 대하여 ‘3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있는바, 위 법조에서 규정하는 요건을 충족하기 위하여는 실제로 신용카드거래가 없었음에도 불구하고, 신용매출이 있었던 것으로 가장하거나 실제의 매출금액을 초과하여 신용카드에 의한 거래를 할 것을 요하고, 실제로 신용카드에 의한 물품거래가 있었을 뿐만 아니라 그 매출금액 그대로 매출전표를 작성한 경우는 위 법조에서 규정하는 처벌대상에 포함되지 아니한다 ( 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도6606 판결 참조).
그런데 피고인 1이 합의에 따라 피해자들이 건네준 신용카드로 현금서비스를 받거나 물품을 구입하고 매출전표를 작성하였고, 매출전표에 피해자들 본인이 서명까지 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 기록에 의하면, 피고인 2가 피고인 1이 피해자들의 신용카드로 결제하고 피고인 2의 편의점으로부터 인도받은 술과 담배를 다른 사람들에게 정상가격 또는 할인가격으로 처분한다는 것을 알면서도 자신의 편의점에서 피고인 1로 하여금 계속 피해자들의 신용카드로 술값을 결제하도록 하고 2-3일 후에 결제대금 상당의 술과 담배를 제공하여 준 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피해자들에게는 신용카드대금에 대한 결제의사는 있었으나 자금융통에 대한 의사는 없었고, 실제로 신용카드에 의한 물품거래가 있었으며, 그 매출금액대로 매출전표가 작성된 경우에는 비록 피고인 1이 제공받은 물품을 정상가격 또는 할인가격으로 처분한다는 것을 피고인 2가 알았다고 하더라도 이를 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장한 행위라고 보기 어렵다.
따라서 같은 취지에서 피고인 2에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 여신전문금융업법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)