【원고,피상고인】
【피고,상고인】
전라북도 지방경찰청장
【원심판결】
광주고법 1997. 11. 20. 선고 97구644 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 음주측정거부의 요건에 관한 법리오인의 점에 대하여
구 도로교통법(1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정되었다가 1997. 8. 30. 법률 제5405호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제78조 제1항 제8호 소정의 음주측정거부를 이유로 운전면허를 취소하려면, 법 제41조 제2항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 불응하여야 하고, 한편 법 제41조 제2항에서 규정하는 경찰공무원의 음주측정은 "교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나" 또는 "법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때"로 규정되어 있으므로, 경찰공무원은 교통안전과 위험방지의 필요성이 인정되지 아니한 경우에도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 주취운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 주취운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 당해 운전자에 대하여 음주측정을 여전히 요구할 수 있다고 할 것이지만(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결 참조), 이러한 경우에도 그 운전자가 자동차 등을 운전한 장소가 법 제2조 제1호 소정의 도로가 아닌 때에는 법 제41조 제1항의 주취운전금지규정을 위반하였다고 볼 여지가 없어 같은 조 제2항 소정의 음주측정거부도 성립할 수 없으며, 한편 법 제2조 제1호에서 도로의 개념으로 정한 "일반교통에 사용되는 모든 곳"이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함된다고 볼 수 없다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1848 판결, 1993. 6. 22. 선고 93도828 판결 등 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1996. 8. 4. 11:00경 전북 장수군 (주소 생략)에 있는 방화동가족휴가촌 내 민박집 주차장에 승용차를 주차하여 둔 채 그 곳 잔디밭에 텐트를 치고 술을 마시다가 뒤에 주차되어 있던 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 자신의 승용차를 운전하여 그 바로 옆에 있는 다른 민박집의 마당으로 이동하던 중 뒤따라오던 차량의 운전자와 시비가 벌어지자 2시간 가량 통로에 차량을 주차하여 후행차량의 통행을 방해한 사실, 이에 출동한 경찰관이 같은 날 19:30경 인근 파출소로 동행하여 음주소란 및 교통방해의 혐의로 조사하다가 같은 날 20:55경, 21:15경, 21:20경의 3차례에 걸쳐 원고에 음주측정을 요구하였으나 이에 불응한 사실, 원고가 주차위치를 변경하기 위하여 승용차를 운행한 지점은 원래 민박집을 경영하는 개인들이 민박집까지 차량이 들어 올 수 있도록 군도에 연결하여 만든 폭 2.6m의 교통로의 일부인 사실을 인정한 다음, 원고가 경찰공무원으로부터 음주측정을 요구받을 당시에는 이미 음주운전을 한 때로부터 상당한 시간이 경과하였을 뿐만 아니라 장소적으로도 차량소재지로부터 이탈하여 더 이상 운전을 하지 않을 상태였음이 명백하므로 도로교통법 제41조 제2항 소정의 음주측정요구를 할 수 있는 경우 중의 하나인 '교통안전과 위험방지의 필요성'이 있었다고는 보기 힘들고, 원고가 운전한 지점은 민박집을 이용하는 고객들의 차량통행을 위하여 사유토지상에 설치된 교통로로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 미치는 곳이 아니라 민박집을 경영하는 사인들에 의하여 자주적으로 관리되는 곳이어서 도로교통법 제2조 제1호에서 말하는 도로에 해당하지 아니하여 음주측정을 요구할 수 있는 다른 경우인 "법 제41조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때"라고도 보기 어려우므로 원고의 이 사건 음주측정거부행위가 도로교통법 제78조 제1항 제8호 소정의 음주측정불응에 해당됨을 전제로 한 이 사건 운전면허취소처분은 위법하다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고가 술에 취하여 있었다고 보이는 상태에서 승용차를 운전한 장소는 민박집을 경영하는 개인이 사비를 들여 개설한 교통로이기는 하지만 그 교통로와 민박집 사이에 나무가 심어져 있거나 돌들이 가지런하게 놓여 경계를 이루고 있는 점, 또한 위 교통로의 한쪽 끝은 군도와 연결되어 있고 다른 한쪽은 등산로와 연결되어 있으며 그 등산로는 덕산용소로 통하는 길로서 봄부터 가을까지는 등산객의 통행이 빈번한 점을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 교통로는 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 도로교통법상의 도로에 해당한다고 보아야 할 것임에도, 원심이 이와 달리 위 교통로가 도로교통법상의 도로에 해당하지 아니한다고 본 것은 도로교통법 제2조 제1호에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
2. 재량권 범위의 점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 설령 원고의 이 사건 음주측정거부행위가 도로교통법 제78조 제1항 제8호에 해당한다고 하여도, 원고는 자신의 차량 뒤에 주차한 다른 차량의 진로를 열어주기 위하여 부득이 이 사건 음주운전을 하게 되었고 그 운전 거리도 약 25m에 불과한 점, 원고는 당초 음주운전이 아닌 다른 혐의로 파출소로 갔다가 원고와 시비를 벌인 참고인의 진술이 계기가 되어 갑자기 경찰관으로부터 음주측정요구를 받게 되었던 점, 원고는 운전원으로 근무하는 지방공무원으로서 아무런 교통사고 없이 근무하여 오다가 이 사건 처분으로 신분상의 불이익을 받게 된 점 등을 감안하면, 원고의 운전면허를 취소함으로써 달성하려는 공익에 비하여 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 막대하여 원고에게 지나치게 가혹하다 할 것이므로 이 사건 처분은 운전면허취소에 관한 재량권을 남용한 위법이 있다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 행정처분의 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결에는 도로교통법에서 정하는 도로의 개념을 오인한 나머지 음주측정거부로 인한 운전면허취소의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있지만 재량권남용에 관한 판단이 정당하여 결국 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선