【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 아람 담당변호사 손경한 외 1인
【원심판결】
서울지법 200 1. 5. 16. 선고 2001노1090 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 점에 대하여
형법 제214조의 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것으로서 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두 가지 요소를 갖추면 족하지 반드시 유통성을 가질 필요는 없고(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도20 판결 등 참조), 또한 위 유가증권은 일반인이 진정한 것으로 오신할 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 되므로(대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1501 판결 등 참조), 증권이 비록 문방구 약속어음 용지를 이용하여 작성되었다고 하더라도 그 전체적인 형식·내용에 비추어 일반인이 진정한 것으로 오신할 정도의 약속어음 요건을 갖추고 있으면 당연히 형법상 유가증권에 해당한다 할 것이다.
기록에 의하면, 윤만중, 최우순 부부는 수차 피고인에게 돈을 대여하여 주면서 대여금채권 총액이 늘어나게 되자 평소 피고인뿐만 아니라 피고인의 남편인 공소외인과도 가까운 사이인데다가 공소외인이 확실한 직장을 갖고 있으면서 적지 않은 급여를 받고 있는 것을 잘 알고 있었으므로, 피고인에게 "너만 보고 돈을 빌려 줄 수 없으니 남편도 채무내용을 알게 하고 확실히 하기 위하여 대여금에 대한 변제담보조로 남편명의로 약속어음을 발행하여 달라"고 요구하였고, 이에 피고인은 남편 몰래 남편의 목도장을 새겨 1993. 8. 25., 같은 해 9월 15일, 1994. 4. 6. 세 차례에 걸쳐 최우순으로부터 돈을 빌리면서(다만, 마지막은 그간 누계액인 125,000,000원에 대하여) 공소외인 명의로 이 사건 약속어음 3장을 작성하여 그 정을 모르는 최우순에게 대여금에 대한 변제담보조로 이를 교부하였으며, 이 사건 약속어음 3장은 인쇄된 어음 용지에 약속어음의 필요적 기재사항인 발행인, 수취인, 액면 금액, 발행지, 지급지, 지급장소, 발행일, 지급기일이 모두 기재되어 있을 뿐만 아니라 발행인 기명 앞에 공소외인의 인장도 날인되어 있는 점을 알 수 있고, 달리 피고인이 이 사건 약속어음을 남편 몰래 작성한 것이라는 정을 최우순이 알았을 것이라고 인정할 만한 아무런 증거도 없는바, 이러한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 점에 대하여 유죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 내세우는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다.
2. 위증의 점에 대하여
가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실 제2의 각 위증의 점에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 검사가 위증죄로 공소를 제기하면서, 공소사실에 피고인이 어떤 사실에 관하여 허위의 진술을 하였다는 허위가 문제되는 당해 사실 이외에 그 전제사실을 기재한 경우에 그 전제사실이 피고인의 증언이 허위가 되는 이유에 관하여 설시한 것에 불과한 것이라면, 법원은 심리 결과 피고인의 증언이 허위가 문제되는 당해 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것으로 인정되기만 한다면 법원은 공소장변경의 절차 없이 공소장기재의 전제사실과 다른 전제사실을 인정하여 유죄판결을 할 수 있다 할 것이므로(대법원 1986. 11. 11. 선고 86도866 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 판시 범죄사실 제2의 다의 위증의 점에 대하여 공소사실과 전제사실이 다른 범죄사실을 인정하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하면서, 공소장변경절차를 거치지 않아도 위법하지 않다고 한 판단은 정당하고, 거기에 공소장변경절차의 요부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 직권판단
형법 제37조 후단에 의하면 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 '판결'에는 약식명령도 포함된다고 할 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도116 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 1999. 2. 22. 서울지방법원에서 식품위생법위반죄로 벌금 300,000원의 약식명령을 고지받아 위 약식명령이 같은 해 4월 3일 확정되었음을 알 수 있는바, 위 약식명령 확정 전에 범한 판시 각 유가증권위조죄 및 위조유가증권행사죄는 위 약식명령에 의하여 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로, 같은 법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 각 죄에 대하여 다시 형을 정하여야 하는 것임에도 원심은 이를 간과한 채 오히려 위 각 죄와 피고인이 위 약식명령 확정 이후에 범한 판시 위증죄가 서로 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였음은 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국