【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사
【원심판결】
서울지법 1998. 2. 18. 선고 97노4055 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
변호인의 상고이유를 본다(다만 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 경과된 이후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).
우리 헌법은 제21조 제1항 및 제22조 제1항에서 언론·출판의 자유와 학문·예술의 자유를 보장하고 있으나, 제21조 제4항에서 언론·출판이 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니됨을 선언하고 있고, 제37조 제2항에서는 사회질서와 공공복리 등을 위하여 필요한 경우에 국가는 법률로써 국민의 자유와 권리를 제한할 수 있음을 분명히 하고 있다. 이에 따라 우리 형법은 건전한 성적 풍속 내지 성도덕을 보호하기 위하여 제243조 및 제244조에서 음란한 문서를 제조한 자나 이를 판매한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 것이다.
그런데 형법 제243조 및 제244조에서 말하는 '음란'이라 함은 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리킨다 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여야 할 것이다.
한편 문학성 내지 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 문학적·예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다.
원심판결과 기록에 의하면, 이 사건 소설 'A'는 38세의 유부남인 작가 'D'가 서울과 여러 도시들을 다니며 18세의 여고생 'E'와 벌이는 괴벽스럽고 변태적인 섹스행각의 묘사가 대부분을 차지하고 있는 점(이 사건 소설책의 맨 뒤에 있는 작품해설에 의하더라도 이러한 부분이 3/4이라고 한다), 주인공인 'D'는 여러 여자를 성적으로 탐닉하는 유부남이며, 'E'는 성 경험이 전혀 없는 상태에서 한달 여 동안 'D'와 이른바 폰섹스를 하고 'D'와 함께 괴벽스러운 섹스행각을 벌이면서도 이를 자연스럽게 받아들일 뿐만 아니라 이를 행복이라고 생각하는 점, 주인공 외에 위 소설에 등장하는 인물들도 학생을 성의 대상으로 보는 미술선생 및 교수, 동성에 대한 연애의 감정을 가지고 있는 듯한 여학생 등 성적으로 왜곡된 인물들인 점, 'D'가 'E' 등과 하는 성애의 장면이 폰섹스, 구강성교, 항문성교, 가학 및 피학적인 성행위, 1남 2녀간의 섹스 등 매우 다양할 뿐만 아니라 그 묘사방법도 노골적이고도 아주 구체적인 점, 그러한 묘사부분이 양적으로나 질적으로 이 사건 소설의 중추를 차지하고 있는 점을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 소설은 피고인이 주장하는 바와 같은 주제를 고려하더라도, 그리고 오늘날 우리 사회의 보다 개방된 성관념에 비추어 보더라도 음란하다고 보지 않을 수 없다.
따라서 이 사건 소설을 음란하다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 예술의 자유와 표현의 자유 및 각 그 한계에 관한 헌법해석을 그르친 위법이 없다.
한편 원심은, 피고인이 주식회사 김영사와 사이에 출판계약을 체결한 다음 이 사건 소설을 저작하여 이를 책으로 발간하고 판매하였다고 인정한 다음, 이와 같은 피고인의 행위는 위 형법 법조의 제조 및 판매에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법이 없다.
결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱