【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 정영일
【원심판결】
서울지법 1995. 11. 22. 선고 95노2793 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 공소외 1은 1985. 6. 27. 서울특별시장으로부터 영등포유통상가 부지에 도시계획법에 의한 유통업무설비로 도시계획사업허가를 받고, 이에 기하여 같은 해 8. 23. 위 상가 건물의 건축허가를 받아 1987. 12. 26. 이를 완공하였으나, 당초의 허가내용과는 달리 소매점을 위한 점포 1,071개를 조성한 후 시장개설허가를 받지 아니하고, 이를 소매점을 운영하는 일반상인들에게 분양하거나 임대하여 1988. 1.경부터 영업을 하게 한 사실, 위 상가건물은 위 공소외 1 명의로 소유권보존등기가 되었다가 각 점포가 분양됨에 따라 수분양자 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 미분양점포에 관하여는 위 공소외 1이 여전히 소유권을 보유하고 있는 사실, 위 공소외 1은 도·소매업진흥법의 규정상 법인이 아니면 시장개설허가를 받을 수 없기 때문에 1987. 8. 31. 피고인 회사를 설립하여 그 명의로 서울특별시장에게 시장개설허가신청을 하였으나 당초 위 상가건물이 유통업무설비로 허가된 것이고, 위 상가지역이 서울시 도시계획시설에 관한 시설규칙상 소매시장의 개설허가를 할 수 없도록 되어 있기 때문에 시장개설허가를 받지 못한 사실, 한편 영등포유통상가 입주상인들은 1989. 7. 23. 상가점포 소유자와 임차상인들을 회원으로 하여 회원들의 권익보장을 도모하고, 회원 상호간의 친목, 단결을 목적으로 하는 영등포유통종합협의회(이하 협의회라 한다)라는 입주상인들의 자조단체를 만들고, 피고인 회사 및 위 공소외 1에 대하여 시장개설허가를 취득해 줄 것을 수회 촉구하여 오던 중 1993.초경 피고인 회사가 입주상인들로부터 징수하는 관리비가 과다하다는 이유로 마찰이 생기게 되자, 같은 해 5. 21. 제2차 구분소유자 정기총회를 개최하여 피고인 회사 운영권을 협의회에서 인수하기로 결의한 사실, 위 결의에 따라 위 협의회는 1993. 8. 12. 피고인 회사의 당시 대표이사인 공소외 2에게 주식대금 50,000,000원을 지급하고, 같은 해 10. 1.자로 피고인 회사의 기존 주주와 이사를 제외한 채 운영권을 인수하기로 하는 내용의 약정을 체결한 사실, 피고인 회사는 그 정관에 의하면 설립목적이 위 상가건물의 유통업무설비시설 관리사업, 시장건물의 개축 및 점포시설의 개선사업 등으로 되어 있으나 사실은 위 공소외 1이 피고인 회사 명의로 위 상가건물에 대한 시장개설허가를 받기 위하여 설립한 것으로서, 협의회로 운영권이 이전되기 이전에는 위와 같이 그 명의로 시장개설허가신청을 하고 입주상인들로부터 관리비를 징수하여 시장 및 시설물의 관리업무 등을 총괄적으로 맡아 왔는데, 협의회로 운영권이 이전된 이후에는 관리직원의 급료와 전기료, 수도료 등에 충당하기 위하여 구분소유자로부터 점포 평수에 따른 관리비를 징수하여 필요한 공과비 등을 납부하는 등의 공동편의를 위한 업무를 맡고 있는 사실, 1993. 10. 7. 피고인 회사의 대표이사로 취임한 공소외 3도 같은 해 5. 21.자 협의회 총회에서 회장으로 선출됨에 따라 피고인 회사의 대표이사 직책을 맡게 된 사실, 위 상가점포의 분양 및 임대는 위 상가건물이 설립된 이후 현재까지 위 공소외 1이 운영하는 영등포유통이라는 개인사업체에서 전담하고 있으며, 위 영등포유통은 피고인 회사의 운영권이 협의회로 이전된 이후에도 미분양분에 대한 관리와 상가층별 업종선정, 상가홍보 등의 업무를 담당하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 협의회에서 피고인 회사의 운영권을 인수하기 전까지는 피고인 회사와 위 공소외 1이 공모하여 시장개설을 한 것으로 볼 여지가 있으나, 상인들의 자조단체에 불과한 위 협의회에서 피고인 회사를 인수한 1993. 10. 1. 이후에는 그 운영주체 및 인수과정, 업무내용, 피고인 회사와 위 공소외 1의 영등포유통과의 관계에 비추어 볼 때 피고인 회사는 위 협의회와 마찬가지로 상인들의 복리증진을 위한 임무를 담당할 뿐이고, 시장 관리운영의 주체는 위 공소외 1 개인만이라고 인정함이 상당하다고 판시하여 피고인 회사에 대한 무허가시장개설의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하고 있다.
그러므로 살피건대 구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조에서 시장이라 함은 일정구역 안의 건물 또는 지하도에 설치된 다수의 점포시설에서 도·소매업자 및 이를 지원하는 용역업자가 계속적으로 상품을 매매하거나 용역을 제공하는 영업장을 말하고, 같은 법 제6조의 시장개설자라 함은 위와 같은 물품의 매매교환 장소를 설치하고 이를 관리운영하는 주체, 즉 시장에서 장사를 할 수 있도록 시장을 벌이는 자라고 할 수 있고, 어느 단체 내지 법인이 시장개설자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 조직의 목적과 운영실태를 함께 보아 관리운영의 주체인지 아니면 단순히 공동편의를 도모하는 자조단체인지를 판단하여야 할 것인바 ( 당원 1982. 1. 26. 선고 81도2128 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고인 회사는 당초 그 명의로 시장개설허가를 받기 위하여 설립된 법인이고, 그 목적 사업은 위 법 제7조 제4항에 규정한 시장개설자의 업무와 다를 바 없어 조직의 목적은 시장개설을 위한 것임이 분명하고 회사의 운영실태 또한 협의회로 운영권이 이전되기 이전에는 시장 및 시설물의 관리업무 등을 총괄적으로 맡아 왔다는 것이므로, 이 사건의 시장의 관리운영의 주체 즉 시장개설자가 됨에 지장이 없다 할 것이며 원심의 인정과 같이 피고인 회사의 실질적 운영권을 가지던 위 이석준과, 점포주 등의 자조단체인 위 협의회와의 사이에 피고인 회사가 징수하던 관리비 등이 과다하다는 이유로 분쟁이 발생하자, 위 협의회에서 피고인 회사의 운영권을 인수하기로 결의하고 그 결의에 따라 피고인 회사의 기존 주주 등을 제외시키고, 운영권을 인수하여 피고인 회사의 명의로 종전과 같이 관리비 등을 징수하여 왔다면 그 인수를 전후하여 피고인 회사가 담당하던 업무의 범위가 축소되었다는 등의 특별한 사정이 나타나지 아니하는 한 피고인 회사가 단순히 공동편의를 위한 업무만을 맡고 있다고 속단할 수는 없다 고 할 것이다.
그런데 이 사건 기록에 의하면 피고인 회사의 대표이사인 위 김원배는 피고인 회사가 입주상인들로부터 관리비를 징수하여 그 자금으로 시장의 건물, 설비 기타 시설물을 유지, 보수, 관리하는 권한을 가지고 있음을 시인하면서 다만 그 권한이 시설의 관리에 국한되고 시장을 관리하는 것은 아니라는 취지로 변소하고 있지만 달리 위 회사의 운영권의 인수를 전후하여 피고인 회사가 종래 담당하던 업무의 범위가 축소되었다는 점을 인정할 아무런 자료가 나타나지 아니하므로, 피고인 회사는 여전히 시장개설자의 위치에 있다고 봄이 상당하고 당초 시장을 개설한 위 공소외 1이 수분양자들에 대하여 시장개설허가를 받아 줄 민사상 의무를 부담하고 있다거나 상당수의 미분양된 점포를 소유하면서 그 부분에 대한 지배력을 행사하고 있다는 사유만으로 이와 달리 볼 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 결과적으로 구 도·소매업진흥법상의 시장개설자에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수