【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울고법 2004. 2. 10. 선고 2003노2726 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 공소사실의 요지
피고인들은 각 강화도에서 어업에 종사하는 자로서 인천국제공항 건설사업, 신공항고속도로 건설사업, 경인운하 건설사업 등 경인지역 공공사업 시행으로 인하여 어장환경 변화에 따른 면허어업 피해가 발생하자 사업시행기관 대표인 인천국제공항공사에서 조사용역기관인 한국해양연구원 및 감정평가법인에 강화도 남단 해역의 어업피해 발생원인과 피해정도 등을 조사의뢰하여 그 결과를 토대로 어업피해 보상을 해준다는 사실을 강화읍 어민후계자협의회장인 이선호로부터 전해 듣고, 실제로는 가무락을 양식한 경험이 전혀 없을 뿐만 아니라 가무락 양식장을 경영하는 데 필요한 기술을 습득한 사실이 없음에도 강화도 남단에 있는 가무락 양식장을 매입하여 가무락 어업실적 등을 과대 조작한 후 이를 조사용역기관에 제출하여 위 연구원 및 감정평가법인 등과 인천국제공항공사 업무담당자를 순차적으로 속여 가무락 어업피해 보상금을 편취하기로 공모하여, 1994. 12. 일자 불상경 부천시 원미구 심곡동 소재 부천전철역 부근의 사무실에서 이숙자로부터 인천 강화군 화도면 흥왕리지선 소재 가무락 양식장 10ha를 피고인들이 각자 1,500만 원씩 부담하여 3,000만 원에 매수하고, 같은 해 3. 일자 불상경 정상적으로 가무락을 수확하기 위하여는 최소한 ha당 2t 이상의 가무락 종패를 살포하여야 함에도 수확할 의도가 전혀 없이 형식적으로 가무락 종패 약 2t을 위 양식장에 뿌린 다음, 사실은 위 양식장 어업피해 보상의 기준년도 전 3년간인 1994.부터 1996.까지 위 양식장에서 가무락을 수확한 사실이 없음에도, 2001. 11. 8.경 인천 강화군 길상면 온수리 소재 사무실에서 가무락 양식장 어업피해 실태조사를 나온 한국해양연구원 직원에게 1994.부터 1996.까지 매년 15,000㎏의 가무락을 수확한 것처럼 말하여 그로 하여금 허위의 어업운영실태조사서를 작성하게 하고, 그 무렵 그 어업운영실태조사서를 코리아감정평가법인 및 미래감정평가법인에 제출케 하여 이를 진실로 믿은 위 연구원과 각 감정평가법인의 업무담당자들로 하여금 피고인들의 인천국제공항 건설사업 등으로 인한 가무락 양식장 어업피해가 410,741,500원에 달한다는 내용의 조사용역보고서 및 감정평가서를 작성하도록 한 후, 2002. 7. 초순 일자불상경 인천 중구 운서동 소재 인천국제공항공사 건설관리팀 보상과 사무실에서 면허어업 손실보상금 청구를 하여, 같은 해 8. 16.경 위 조사용역보고서 및 감정평가서를 진실로 믿은 인천국제공항공사로부터 가무락 양식장 어업피해 보상금 명목으로 410,741,500원을 피고인 2의 경인북부수협계좌(번호 267-62-001248)
로 송금받아 이를 편취하였다.
2. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 검사가 제출한 제반 증거를 살펴보더라도 피고인들이 이 사건 가무락 양식장의 연평균생산량을 허위로 답변함으로써 김종관과 피해자 인천국제공항공사 등을 순차적으로 기망하여 어업피해보상금을 편취하였다고 인정할 증거가 없고 다만, 피고인들이 어업피해 조사를 위하여 설문조사를 하는 김종관에게 피해보상기준연도 이전 3년인 1994.부터 1996. 사이의 피고인들의 가무락 양식장의 연평균생산량이 15,000㎏이라고 답변함으로써 김종관으로 하여금 그러한 내용이 기재된 어업운영실태조사서를 작성하게 한 사실은 인정되나, 피고인들이 1995. 2. 22. 이숙자로부터 이 사건 가무락 양식장 어업면허를 이전받은 다음 같은 해 3.경 양식장에 다소 적은 양이지만 가무락 종패를 살포하는 등 양식장 관리를 하였으나, 가무락 종패는 3∼4년 후에야 수확이 가능한데다가 이미 그 무렵 인천국제공항건설사업 등으로 인한 어장환경변화에 따라 가무락이 폐사하는 현상이 나타나기 시작하여 피고인들이 이 사건 양식장에서 정상적으로 가무락을 생산하는 것은 현실적으로 어려운 상황이었던 점, 김종관은 2001. 11.경 피고인들의 양식장 등에 대한 어업피해 조사를 하면서 그 때까지 행정관청이 양식장을 정상적으로 관리하지 않았음을 이유로 피고인들의 양식장 어업면허를 취소하거나 그 효력에 대해 문제삼은 바가 없었고 양식장 현지조사 결과 양식장에 가무락이 일정 정도 서식하고 있는 점 등에 비추어 피해보상기준연도 이전 3년인 1994.부터 1996. 사이에 피고인들의 양식장이 방치된 채 생산실적이 없었다고는 볼 수 없다고 판단한 점, 또한, 김종관은 피고인들이 위 기간 중에 양식장 어업면허를 이전받았으므로 그 기간 동안 정상적으로 가무락을 생산할 수 없었다고 판단하여 피고인들에게 그 기간 동안의 피고인들의 양식장의 실제 생산량이 아닌 정상적으로 양식장을 운영하였을 경우의 가능한 생산량을 질문하였고, 이에 대하여 피고인들이 위와 같이 답변한 점, 나아가 김종관은 피고인들의 양식장의 연평균생산량을 산정함에 있어 피고인들이 답변한 위와 같은 연평균생산량도 하나의 자료로 활용하였지만 그 이외에도 위 기간 동안의 인근 유사어장의 생산량을 비교하고 일정한 보정계수와 어업생산성지수를 적용하는 등 피고인들의 위와 같은 답변에 전적으로 의존한 것이 아닌 점, 뿐만 아니라 피고인들이 김종관의 위 질문에 생산량이 없다고 답변하거나 아예 답변을 하지 않았다고 하더라도 앞에서 본 바와 같이 위 기간 동안 피고인들의 양식장의 생산실적이 없었다고 볼 수 없는 이상 인근 유사어장의 생산량과 피고인들의 양식장을 포함한 위 어업피해 조사의 대상이 된 13개 전체 양식장의 평균생산량 등을 기준으로 하여 피고인들의 양식장의 생산량을 산정할 수밖에 없었고, 그 경우 피고인들의 양식장의 연평균생산량은 이 사건에서 산정된 것보다 오히려 증가하거나 감소하더라도 그 차이가 미미한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들이 어업피해보상금을 편취할 의사로 이 사건 가무락 양식장 어업면허를 이전받은 후 연평균생산량을 허위로 답변함으로써 김종관과 피해자 인천국제공항공사 등을 순차적으로 기망하여 어업피해보상금을 편취하였다고 볼 수 없으므로, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여, 같은 취지로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
3. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.
가. 우선 제1심 및 원심이 적법하게 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들은 1994. 12.경 양식어업을 운영할 의사는 없이 오로지 어업피해보상을 받을 생각으로 자신들의 거주지로부터 멀리 떨어져 있을 뿐만 아니라 당시 이미 갯펄에 폐사한 조개들의 썩는 냄새가 나는 이 사건 양식어장 10ha에 대한 면허권을 공소외 이숙자로부터 3,000만 원에 매수하여 1995. 2.경에 강화군수로부터 어업권이전허가를 받아 어업면허를 취득한 사실( 피고인 2는 어업보상을 받을 목적으로 어업면허권을 양수한 것이 아니라고 주장하나, 피고인 1이나 공소외 박동보, 한춘희의 각 수사기관에서의 진술 등에 비추어 보면 위 사실을 인정할 수 있다.), 어업면허및어장관리에관한규칙 제15조 제1항 [별표 6]의 규정에 비추어 볼 때 이 사건 양식어장에서 정상적으로 가무락양식어업을 영위하려면 최소한 1ha당 2t의 가무락 종패를 살포하여야 함에도(1995. 당시 시행중이던 규칙에 의하면 1ha당 3.5t 내지 7t의 가무락 종패를 살포하여야 한다고 규정하였으나, 1999. 3. 18. 위 규칙의 개정으로 그 살포량을 1ha당 2t 내지 5t으로 변경하여 규정하고 있다.) 피고인들은 이 사건 어장을 넘겨받은 후 보상금을 수령한 2002.까지 아예 가무락 종패를 살포하지 않았거나 거의 형식적으로 살포하는 흉내만 내었을 뿐만 아니라, 한 번도 가무락을 수확한 바가 없는 사실, 그럼에도 불구하고 피고인들은 나중에 어업손실 보상의 자료로 사용되도록 할 목적으로 강화군청의 공무원인 최병권에게 부탁하여 어장관리 실태조사서에 1995년도에 피고인들이 가무락을 4t씩 2회 살포한 것으로 허위기재하도록 하고, 또한, 1998년도에는 1,400kg의 가무락을 수확한 것처럼 허위 신고하여 그 내용이 위 어장관리실태조사서에 기재되도록 한 사실, 나아가 피고인들은 위에서 본 것처럼 이 사건 양식어장에서 전혀 가무락을 채취한 사실이 없음에도 2001. 11. 8. 어업피해실태조사를 나온 한국해양연구원의 직원인 김종관의 질문에 이 사건 어장에서 1994년도부터 1996년도까지 매년 15,000kg의 가무락을 채취하였다고 허위로 대답을 한 사실(피고인들은, 김종관이 이 사건 양식어장이 피해를 입지 않았을 경우 얼마나 생산할 수 있었는지 즉, 생산 가능량을 질문하여 그와 같이 대답한 것이라고 주장하고, 원심도 그와 같이 사실을 인정하였으나, 피고인 1의 수사기관에서의 각 진술, 김종관의 수사기관에서의 초기의 2회 진술, 한춘희, 박동보, 임명수 등의 수사기관에서의 각 진술을 종합하면 김종관이 피고인들에게 질문한 내용은 위 3년 동안의 생산 가능량이 아니라 실제 생산량임이 인정된다.), 김종관은 2000. 현장조사 결과 이 사건 양식어장에 가무락이 일부 존재하고 있었던 점, 강화군청에 보관되어 있는 어장관리실태조사서에 피고인들이 이 사건 어장에 종패를 뿌리고 실제 어획도 하였다고 기재되어 있는 점, 이 사건 어장에 대한 피고인들의 면허가 취소되지 않은 점, 피고인들이 설문조사에서 이 사건 어장에서 1994년도부터 1996년도까지 매년 15,000kg의 가무락을 수확하였다고 대답한 점 등을 종합적으로 고려하여 피고인들이 이 사건 어장에서 정상적으로 어업을 운영하였다고 평가한 후 피고인들에게 설문조사한 결과인 위 15,000kg의 어획량과 인근 어장(영종도 운북어촌계)의 3년 평균어획량을 평균한 값을 기초로 보정계수와 생산성지수를 곱하여 이 사건 어장에서의 연평균어획량을 21,187kg으로 산정한 사실이 인정된다.
나. 한편, 수산업법 제15조 제2항은 "어업권은 물권으로 하고 {수산업법에 정한 것 외에는} 민법 중 토지에 관한 규정을 준용한다."고 규정하고 있고, 수산업법 제81조 제1항 제1호, 제34조 제1항 제5호의 규정에 의하면 공익사업상 필요하여 면허권자가 면허한 어업을 제한 또는 정지하는 경우에는 행정관청에 보상을 청구할 수 있는데, 그 보상의 기준을 정한 수산업법시행령 제62조 [별표 4]에 의하면 면허어업의 피해액 산정의 기준이 되는 평균연간어획량의 산출기준은 최근 3년간의 어획실적(양식어업의 경우에는 생산실적)이 있는 경우에는 그 3년간의 평균어획량으로 하되, 최근 3년간의 어획량은 보상의 원인이 되는 처분일이 속하는 연도의 전년도를 기준 연도로 하여 소급 기산한 3년간(소급 기산한 3년 기간 동안 일시적인 해양환경의 변화로 연평균어획실적의 변동폭이 전년도에 비하여 1.5배 이상이 되거나 휴업·어장정비 등으로 어업실적이 없어 당해연도를 포함하여 3년 동안의 평균어획량을 산정하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 해당 연도만큼 다시 소급 기산한 3년간을 말한다.)의 어획량을 연 평균한 어획량으로 하고, 어획실적이 3년 미만인 경우에는 당해 어장의 실적기간 중의 어획량에 인근동종어업의 어장의 3년간의 생산량변화 비율을 감안하여 평균연간어획량을 산출하여 어업손실액을 산출하되, 수산업법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호의 규정에 의한 공익상 필요에 의한 면허어업이 제한된다거나 수산업법 제30조의 규정에 의한 휴업, 태풍피해복구 등의 {정당한 사유가 없음에도 어업실적이 없어} 위와 같은 기준에 의한 어업손실액을 산출할 수 없는 경우에는 어업의 면허 등에 소요된 인지세 등 제반 경비와 해당어업의 어선·어구·시설물의 매각이나 이전에 따른 손실액을 보상의 기준이 되는 어업손실액으로 한다고 정하고 있는바, 위 규정들의 취지에 비추어 보면 어업권이 비록 물권으로 규정되어 있지만 그 내용은 행정관청의 면허를 받아 해상의 일정구역 내에서 면허된 권리만을 행사할 수 있는 권리를 가리키는 것으로서 어업권의 취득만으로 당연히 그 구역 내에서 자연적으로 번식하는 수산동식물 혹은 그 어장에 대한 소유권이나 점유권을 취득하는 것이 아니므로 그 어업권이 제한되거나 폐지되는 경우에는 위 수산업법 및 수산업법시행령이 정한 바에 따라 보상하여야 할 것이고, 따라서 정당한 사유 없이 어업실적이 없는 경우에는 그 어장에 아무리 많은 수산자원이 부존하고 있고 이를 채취할 수 있다고 하더라도 위 제반 비용이나 어선 등의 매각 혹은 이전에 따른 손실액 외에는 보상의 대상이 되지 않는 것이며 토지의 소유권이나 사용권이 침해된 경우처럼 그 어장자체의 가치나 수익성을 기준으로 보상하는 것이 아니라 할 것이다.
다. 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하고( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조), 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이라 할 것이고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도3455 판결 참조), 위에서 본 바와 같이수산업법시행령 제62조의 [별표 4] 등 관계 법령의 규정에 의하면 어업실적이 없는 자에 대하여는 어획량과 관련하여서는 손실을 보상하는 규정을 두고 있지 않으므로, 범인이 실제로 어업을 영위하지 않았음에도 영위하였던 것처럼 가장하여 보상금을 수령하면 사기죄가 성립한다고 할 것인바( 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도457 판결 참조), 위에서 인정한 사실에 의하면 피고인들은 오로지 어업피해보상을 받을 목적으로 이 사건 양식어장의 면허권을 취득한 후 이 사건 양식어장에서 아무런 정당한 사유도 없이 어업실적을 올리지 아니하였으므로 위 보상규정들에 비추어 보면 연평균어획량을 기준으로 한 손실보상대상이 되지 않는다 할 것이고, 위 어업피해조사자인 김종관도 그와 같은 사실을 알았다면 이 사건 양식어장의 연평균어획량을 그와 같이 산정하지 않았을 것인바(만일 그와 같은 사실을 알았더라면 피고인들에 대한 피해보상액이 달라졌을 것임은 김종관도 인정하고 있다.), 피고인들은 어업피해보상기관이나 그 보상을 위한 조사자로 하여금 마치 피고인들이 이 사건 양식어장에서 정상적으로 어업을 한 것처럼 오인하도록 하기 위하여 사전에 허위자료(어장관리실태조사서 상의 각 기재 내용)를 꾸며놓거나 그 허위자료에 기해 부당하게 어업면허를 유지시킴으로써( 수산업법 제35조 제5호, 제30조 제1호, 제31조 제1호의 각 규정에 의하면 어업권자가 어업권을 취득한 날로부터 1년 내에 어업을 개시하지 아니하거나 신고를 하지 않고 1년 이상 휴업을 한 경우에는 면허를 취소할 수 있는바, 피고인들이 이 사건 양식어장에서 어업을 개시하지도 않았으면서 그에 관한 면허가 취소되지 않았던 것도 결국은 피고인들이 어업피해보상을 받기 위하여 어장관리실태를 조사하는 공무원을 속이거나 혹은 공무원과 짜고 허위의 어장관리실태조사서를 작성하여 면허권자를 속임으로써 부당한 상태를 유지한 것이다.) 그러한 자료와 상태를 보고 피고인들이 정상적으로 양식어업을 운영하고 있다고 김종관이 오신하고 있는 상태에서 피고인들이 설문조사시에 여전히 정상적으로 어업을 운영한 것처럼 1994년 내지 1996년도의 연평균 어획량을 허위로 답변함으로써 김종관은 위 착오상태에서 벗어날 기회가 없이 그대로 피고인들이 이 사건 양식어장에서 정상적으로 어업을 영위하는 것으로 오인하여 위에서 본 바와 같은 어획량을 산출하였던 것인바, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인들은 그들이 이 사건 양식어장에서 정상적으로 어업을 영위하는 것으로 오인하고 있는 김종관의 설문조사에 응함에 있어서는 김종관으로 하여금 착오에서 벗어날 수 있도록 사실을 고지할 신의칙상의 의무가 있다 할 것임에도 그렇게 하지 않고 오히려 허위사실을 답함으로써 김종관이 그대로 이 사건 양식어장의 어획량을 산정하도록 한 것은 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 한편, 김종관이 위와 같이 산출한 어획량을 기재하여 제출한 조사용역보고서를 기초로 감정평가법인들이 이 사건 양식어장의 피해액을 평가하였고, 그 감정평가서를 기초로 인천국제공항공사가 피고인들에게 이 사건 보상금을 지급한 이상 결국 피고인들의 기망행위와 위 김종관의 어업피해조사, 감정평가법인들의 감정평가, 인천국제공항공사의 보상금지급 사이에는 모두 인과관계가 있다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 피고인들의 일련의 행위를 그들의 내심의 의사와 연관하여 전체적으로 파악하지 아니하고, 그 중의 하나인 설문조사시의 답변만을 떼어내어 그 답변의 내용이 허위사실이 아니라거나 피고인들이 사실대로 어획량이 없었다고 대답하였더라도 김종관은 인근 동종 양식어장을 기준으로 이 사건 양식어장의 연평균생산량을 산정해 주었을 것이기 때문에 피고인들의 위 답변과 김종관의 연평균생산량 산정 사이에 인과관계가 없다는 취지로 판단하여 피고인들의 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 만 것은 사기죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이니 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱