【피고인】
【검사】
정진기
【변호인】
변호사 고석상
【주문】
이 사건 공소를 모두 기각한다.
【이유】
1. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피해자 (여, 14세)의 어머니인 공소외인이 피고인의 아들 정원준과 혼인신고를 하여 피해자와는 2촌 인척관계에 있는 자인바, 2003. 11. 21. 03:30경 제주시 도남동 에 있는 피고인의 집에서 잠을 자고 있는 피해자의 방안으로 들어가 피해자의 유방을 만지고, 계속하여 잠에서 깬 피해자가 반항을 하면서 피고인을 뿌리치자, 피해자의 반항을 제압하면서 피해자의 팬티 속으로 손을 집어 넣어 음부를 만진 다음 피해자로 하여금 피고인의 성기를 손으로 잡아 흔들게 함으로써 피해자를 강제추행한 것을 비롯하여 같은 해 12. 4.경까지 도합 5회에 걸쳐 피해자를 강제추행 또는 준강제추행하였다는 것으로서, 검사는 이를 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 '성폭법'이라 한다) 제7조 제2항 및 제3항에 해당하는 범죄로 보아 이 사건 공소를 제기하였다.
2. 판 단
가. 피고인이 '인척'에 해당하는지 여부
성폭법 제7조 제2항, 제3항은 '친족관계에 있는 자'를 그 범행주체로 한정하고 있고, 성폭법 제7조 제4항은 위 '친족'의 범위를 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 규정하고 있으나, 혈족이나 인척 등 친족의 개념에 관해서는 별도의 규정을 두고 있지 아니하므로, 결국 친족의 개념은 일반법인 민법에 의해 정하여야 할 것이다.
그런데 민법은 제767조에서 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 정의하는 한편, 제769조에서 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 규정함으로써, 혈족의 배우자의 혈족은 인척의 개념에서 제외하고 있는바, 이 사건 피해자는 피고인 또는 피해자 어느 쪽에서 보더라도 단지 혈족의 배우자의 혈족의 관계에 있을 뿐이어서, 피고인이 피해자와 인척관계에 있다고 볼 수 없음이 분명하고, 따라서 피고인에 대해서는 성폭법 제7조 제2항, 제3항이 적용될 여지가 없다 할 것이다.
나. 피고인이 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당하는지 여부
한편, 성폭법 제7조 제5항은 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 '사실상의 관계에 의한 친족'이라 함은 자연혈족의 관계에 있으나 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 혈족으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 인지 전의 혼인 외의 출생자의 생부), 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 혈족으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 사실상의 양자의 양부) 또는 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척 등을 말하는 것이고( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2914 판결, 대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결 등 참조), 위와 같은 관계가 없는 경우에는 그 생활관계, 당사자의 역할·의사 등이 친족관계와 유사한 외관을 가진다는 이유만으로 위 '사실상의 관계에 의한 친족'에 포함된다고 할 수는 없다.
그런데 이 사건에 있어 피고인과 피해자 사이에는 위와 같은 신분관계가 없음이 분명하며, 나아가 무릇 형벌법규는 죄형법정주의의 원칙상 그 규정 내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추 내지 확장 해석을 하여 처벌을 확장하는 것은 허용되지 않는다는 점을 감안할 때, 위에서 본 바와 같이 법정절차 미이행의 경우에 대비하여 마련된 성폭법 제7조 제5항의 규정에 의하여 민법에서 정하고 있는 인척 내지 친족의 개념 자체를 확대할 수는 없다 할 것이므로, 결국 피고인이 성폭법 제7조 제5항 소정의 '사실상의 관계에 의한 친족'에 포함된다고 할 수도 없다.
다. 이 사건 공소제기 절차의 적법 여부
따라서 이 사건 공소사실에 대해서는 친고죄인 형법 제298조 내지 제299조로만 의율이 가능하다고 할 것인데, 고소인인 피해자와 피해자의 법정대리인으로서 친권자인 공소외인은 위 공소사실에 대한 고소를 제기하였다가 이 사건 공소제기 전인 2003. 12. 18. 고소를 모두 취소하였음이 명백하므로{피해자와 공소외인은 고소 취소 이후 다시 검찰 및 이 법정에 이르러 피고인의 처벌을 원한다고 진술하고 있으나, 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못하는 만큼( 형사소송법 제232조 제2항), 이는 고소로서의 효력이 없다}, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김인겸(재판장) 임성문 이제식