【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울서부지법 2007. 5. 29. 선고 2007노470 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다.”고 하고, 제7조 제2항은 “ 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정을 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 하며, 제2조 제3호에서는 “명의수탁자라 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.”고 정의하고 있다.
위 조항들에 의하면, 위 법률 제3조 제1항이 적용되기 위해서는 부동산 물권에 관한 등기가 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어져야 하는 것이고, 부동산 물권에 관한 등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 ‘명의신탁약정’에 의하여 이루어진 것이 아니거나 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 것이 아니라면 위 조항의 구성요건을 충족할 수 없는 것이다.
이 사건 공소사실의 요지는, 이 사건 부동산의 소유자인 공소외 1로부터 공소외 2를 통하여 위 부동산을 명의신탁해 달라는 부탁을 받은 피고인이 누나 공소외 3 몰래 그 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다는 것인바, 공소외 3 명의의 위 소유권이전등기는 명의신탁약정과는 무관하게 아무런 원인관계 없이 제3자의 명의로 이루어진 등기에 불과할 뿐 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 등기에 해당하지 않으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하지 않는다.
위와 같이 위 공소외 3 명의의 소유권이전등기가 위 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하지 못하는 이상, 피고인에게 간접정범의 죄책이 인정되어야 한다는 취지의 이 사건 공소사실은 더 나아가 살필 필요 없이 위 법률 제7조 제2항, 제3조 제1항 위반죄를 구성할 수 없다고 볼 것이다.
원심은 그 논리 전개를 다소 달리하였으나 피고인에게 위 법률위반죄의 죄책이 인정되지 않는다고 본 것은 결론에 있어서 정당하다.
2. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법하다고 볼 수는 없다( 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001도4013 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인에 대하여 부동산 명의수탁자를 처벌하는 규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 위반죄의 간접정범으로 공소가 제기된 이 사건에서, 원심이 공소장의 변경도 없이 부동산 명의신탁행위의 방조범을 처벌하는 규정인 위 법률 제7조 제3항 위반죄가 성립되는지 여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이를 심리하여 처벌하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하여 위법하다고 볼 수도 없다. 따라서 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 방조범의 성립에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희