【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 장석재
【원심판결】
전주지법 2008. 2. 15. 선고 2007노1343 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인 및 변호인의 상고이유에 대한 판단
가. 긴급체포가 위법하다는 주장에 대하여
긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사 주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다( 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2003. 3. 27. 자 2002모81 결정 등 참조)
원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고인을 체포할 당시 긴급체포의 요건이 충족되었다 할 것이고, 피고인의 체포 과정에서 이른바 미란다 원칙을 고지한 사실도 인정되어 피고인에 대한 긴급체포는 적법하다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 긴급체포에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 컴퓨터등사용사기죄에 대한 주장에 대하여
원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 후 그 인정 사실들을 종합하여, 원심 별지 범죄일람표 (2) 1 내지 250번 기재와 관련한 공소사실에 대하여는 컴퓨터 등 사용사기죄로, 같은 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재와 관련한 공소사실에 대하여는 컴퓨터 등 사용사기미수죄로 각 유죄를 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 지적하고 있는 판례는 이 사건 수사가 폭행, 협박 등에 의한 것임을 전제로 하는 것으로서 이러한 점이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어 원용하기에 적절하지 아니하다.
다. 포괄일죄 주장에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 각 컴퓨터 등 사용사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 포괄일죄 및 경합범에 관한 법리오해의 위법이 없다.
상고이유에서 지적하고 있는 대법원판례는 이 사건 쟁점과 직접적인 연관이 없어 원용하기에 적절하지 아니하다.
라. 여신전문금융업법위반 유죄 부분에 대한 주장에 대하여
원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고인이 2007. 7. 1.경부터 2007. 8. 27.까지 원심 별지 범죄일람표 (1) 1 내지 17번 기재의 타인의 신용카드 정보를 피고인이 사용하고 있는 메일계정에 보유하였다는 공소사실에 대하여 유죄로 인정하였는바, 2007. 7. 26.부터 2007. 8. 27.까지는 위 타인의 신용카드 정보를 위 메일계정에 보유한 바 없다고 하는 상고이유는 원심판결 결과에 영향을 미치는 위법사유로서의 적법한 상고이유로 보기 어려울 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈 내지 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
원심은, 원심 별지 범죄일람표 (1) 18 내지 65번 기재 여신전문금융업법위반 공소사실에 대하여, ① 피고인은 2005. 11. 30. 서울중앙지방법원에서 여신전문금융업법위반죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 그 판결이 2006. 8. 24. 확정된 사실, ② 위 확정판결에서 인정된 범죄사실에 “피고인이 별지 범죄일람표 (1) 18 내지 65번 기재 타인의 신용카드 정보(이하 ‘이 사건 신용카드 정보’라 한다)를 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 계정으로 전송받아 2004. 10. 31.부터 2005. 4. 11.경까지 위 계정에 저장하여 두었다”는 내용이 포함된 사실, ③ 그런데 피고인은 친구인 공소외인의 승낙을 받아 자신이 관리하던 공소외인 명의의 ‘ (주소 2 생략)@naver.com' 이메일 계정에 종전부터 보관되어 있던 자료들을 2007. 6. 30.경 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송하는 과정에서 이 사건 신용카드 정보도 함께 옮겨진 사실, ④ 경찰 수사과정에서 위 보관 사실이 발각되어 이 사건 공소가 제기되었으나, 당시 이 사건 신용카드들의 유효기간이 대부분 도과하여 사용가치도 없었고, 실제로 피고인이 이 사건 신용카드 정보를 이용하여 범행에 나아갔다는 증거도 없는 점 등의 사정들을 종합하여, 이 부분 공소사실은 이미 확정판결이 있은 때에 해당한다고 판단하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하였다.
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공소제기 전에 여신전문금융업위반죄 등으로 공소제기되어 2006. 4. 27. 항소심인 서울중앙지방법원에서 징역 1년 6월을 선고받고 상고하였다가 상고기각 되어 그 판결이 2006. 8. 24. 확정되었는데, 그 확정판결에서 인정된 범죄사실에는 이 사건 신용카드 정보를 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송받아 2004. 10. 31.부터 2005. 3. 24.까지 저장하여 두었다는 내용이 포함되어 있는 사실, 그 후 피고인은 2007. 6. 30.경 친구인 공소외인의 승낙을 받아 자신이 관리하던 공소외인 명의의 ‘ (주소 2 생략)@naver.com' 이메일 계정에 종전부터 보관되어 있던 이 사건 신용카드 정보를 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송한 사실을 알 수 있는바, 여신전문금융업법 제70조 제1항 제6호는 ‘사위 기타 부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보를 보유한 자’를 처벌한다고 규정하고 있고, 위 규정의 위반죄는 이른바 계속범으로서 종전에 타인의 신용카드 정보를 보유하여 처벌받은 일이 있다고 하더라도 종전 재판 이후 다시 계속하여 타인의 신용카드 정보를 보유하는 행위는 그 타인의 신용카드 정보가 종전에 처벌받은 신용카드 정보와 동일하다 하더라도 다시 처벌 대상이 된다고 봄이 상당하고, 더욱이 이 사건 공소사실은 피고인이 2007. 6. 30.경 이 사건 신용카드 정보를 피고인 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송하여 보유하였다는 것으로서 이는 별개의 범죄행위로서 처벌 대상이 된다고 할 것이고, 이 사건 신용카드 정보가 위 확정판결에서 인정된 범죄사실 중의 신용카드 정보와 동일하다고 하더라도 이러한 사정만으로 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 할 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 면소 판결을 한 것은 면소판결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.
3. 파기의 범위
수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다 ( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결 등 참조).
위 법리에 의하면, 원심판결 중 위 면소 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이고, 원심판결 중 유죄로 인정된 부분과 위 면소 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 그 전부를 파기할 수밖에 없다 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈