【원고,상고인】
【피고,피상고인】
강서세무서장
【원심판결】
서울고법 1998. 7. 21. 선고 96구10791 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 소외 주식회사 삼남(이하 '소외 회사'라 한다)은 목장 및 레저·스포츠업을 영위하는 법인으로서 총발행주식은 1989. 12. 20. 현재 16,000주(주당 액면 5,000원)이고, 망 소외 1(1995. 10. 16. 사망, 이하 '망인'이라 한다) 및 그의 아들인 원고 그리고 망인의 처, 아들들, 처남, 제수 및 조카 등이 위 주식 전부를 나누어 소유하고 있었던 사실, 소외 회사는 그 동안 추진하여 오던 청소년호텔업 사업계획승인이 취소되었음에도 위 주주들로부터 위 사업추진 명목으로 1989. 3. 30.부터 1989. 11. 30.까지 사이에 합계 금 1,356,150,000원을 차용하여 소외 회사의 회계상 위 차입금을 자산항목에 계상한 사실, 망인과 원고 등 주주들은 1989. 12. 20. 위 주식 16,000주 전체를 소외 2, 소외 3에게 양도하였는바, 1989. 12. 20. 현재 소외 회사의 위 차입금 1,356,150,000원을 포함한 총자산가액은 금 3,584,019,373원이었고 그 중 토지 및 건물가액은 금 1,661,929,098원으로서 총자산가액의 46.3%에 불과하였으나, 총자산가액 중 위 차입금을 제외한 금 2,227,869,373원을 기준으로 하면 위 토지 및 건물가액이 차지하는 비율은 74.5%에 이르게 된 사실, 소외 회사는 위 차입금을 사업자금으로 활용하지 아니한 채 금융기관에 정기예금 등으로 예치하였다가 1990. 1. 4. 일시에 인출하여 위 차입금채무를 전액 변제한 사실, 피고는 소외 회사의 위 단기차입금 합계 1,356,150,000원 부분을 부당행위계산으로 보아 이를 부인함과 아울러, 위 차입금을 제외하면 소외 회사가 자산총액 중 토지 및 건물과 부동산에 관한 권리의 가액 등의 합계액이 100분의 50 이상인 소위 '부동산과다보유 법인'에 해당한다고 보고, 친족 기타 특수관계에 있는 원고 등의 주식양도행위는 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항 제3호 및 구 소득세법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조의2 제1항 소정의 '기타자산'의 양도에 해당한다는 이유로, 원고의 위 주식 2,700주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)의 양도에 따른 양도차익을 기준시가에 의하여 산출하여 1995. 5. 1. 원고에 대하여 양도소득세 금 66,336,970원 및 방위세 금 13,267,380원을 부과·고지하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 위 망인 및 원고 등 소외 회사의 전체 주주들은 모두 구 국세기본법시행령 제20조 소정의 특수관계에 있는 자들로서 특수관계에 있는 소외 회사에게 주주차입금 명목으로 금 1,356,150,000원을 대여하여 소외 회사의 총자산가액을 증가시킴으로써 부동산과다보유 법인의 지위에서 벗어나게 하였는데, 위와 같은 자금대여행위는 부동산과다보유 법인의 지위를 벗어나는 문제가 아니라면 경제인의 입장에서 부자연스럽고 경제적 합리성이 결여된 것이라 할 것이고, 실질적으로는 원고 등 주주들이 자금대여를 빙자하여 소외 회사로 하여금 부동산과다보유 법인의 지위에서 벗어나게 함으로써 소외 회사의 주식 전체의 양도에 따른 양도소득세의 부담을 부당하게 감소시킨 것이라 할 것이므로, 피고가 이를 부당행위계산으로서 부인하고 이 사건 주식의 양도를 기타 자산의 양도로 보아 원고에 대하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
2. 실질과세의 원칙에 의하여 당사자의 거래행위를 그 법형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 행위계산의 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어 있어야 하는바(대법원 1992. 9. 22. 선고 91누13571 판결 참조), 구 소득세법 제55조 제1항은 "정부는 부동산소득, 사업소득, 기타소득, 양도소득 또는 산림소득이 있는 거주자의 대통령령이 정하는 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계에 있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계 없이 당해 연도의 소득금액을 계산할 수 있다."고 하여 이른바 부당행위계산의 부인에 관하여 규정하고 있고, 구 소득세법시행령 제111조 제2항은 소득세 부담을 감소시키는 부당행위계산의 유형으로서 제1호에 자산의 고가매입과 저가양도를, 제2호에 자산 또는 용역의 무상 또는 저율제공을, 제3호에 자산 또는 용역의 고율이용을, 제4호에 무수익자산의 비용부담을, 제5호에 기타의 부당행위계산을 각 규정하고 있으며, 위 각 호의 규정은 부당행위계산의 유형을 제한적으로 열거하는 규정으로서 조세법률주의의 원칙상 유추해석 및 확대해석이 허용되지 않는다고 할 것이다.
따라서 그 중 구 소득세법시행령 제111조 제2항 제5호가 "특수관계 있는 자와의 제1호 내지 제4호 이외의 거래로 인하여 당해 연도의 총수입금액 또는 필요경비의 계산에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때"라고 규정함으로써 비교적 포괄적인 부당행위계산의 유형을 들고 있다 하더라도, 위 규정이 정한 요건 또한 엄격하게 해석되어야 할 것이므로, 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 행위가 인정되어도 그 행위가 특수관계 있는 자와의 거래로 인한 것이고 당해 연도의 총수입금액 또는 필요경비의 계산과 관련하여 이루어진 것이라는 등 위 규정이 정한 요건을 모두 갖추지 아니하였다면 구 소득세법 제55조 제1항의 적용대상인 부당행위계산에 해당한다 할 수 없다 할 것이다.
그런데 원심의 인정 사실에 의하면, 원고 등 주주들이 이 사건 주식의 양도에 앞서 구 소득세법시행령 제111조 제1항 제5호, 제1호 소정의 특수관계에 있는 소외 회사에게 합계 금 1,356,150,000원을 대여함으로 인하여 주식양도일 현재 소외 회사의 총자산가액 중 토지 및 건물가액이 차지하는 비율이 74.5%에서 46.3%로 낮아짐으로써 소외 회사가 구 소득세법시행령 제44조의2 제1항 제1호 (가)목 소정의 부동산과다보유 법인의 지위에서 벗어나게 되어 결과적으로 원고의 주식 양도에 대하여 양도소득세가 부과될 수 없게 되었다고 할 것이나, 이와 같은 원고의 금원대여행위는 소외 회사의 자산보유형태에 영향을 미치는 것에 불과하여 구 소득세법시행령 제111조 제2항 제1 내지 4호 각 호 소정의 사유에 해당하지 아니함은 일견 명백할 뿐만 아니라, '총수입금액 또는 필요경비의 계산'에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 행위라고 할 수도 없어 같은 항 제5호 소정의 사유에도 해당한다고 할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고의 이 사건 금원대여행위가 실질적으로는 원고 등 주주들이 자금대여를 빙자하여 소외 회사로 하여금 부동산과다보유 법인의 지위에서 벗어나게 함으로써 소외 회사의 주식 전체의 양도에 따른 양도소득세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로서 부당행위계산에 해당한다고 하고 말았으니, 여기에는 부당행위계산 부인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성