【원고,상고인】
주식회사 천안종합건축사사무소 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 양태종 외 4인)
【피고,피상고인】
주택사업공제조합의 소송수계인 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 박기웅 외 4인)
【원심판결】
서울고법 2000. 3. 10. 선고 99나14695 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 소외 주식회사 대진주택건설(이하 '대진주택'이라 한다)은 이 사건 공사를 착공하기 전인 1997년 6월 중순경 부도가 났다고 인정한 부분은 옳고, 또한 원고와 소외 주식회사 흥풍주택(이하 '흥풍주택'이라 한다) 사이에 체결된 감리용역계약서(갑 제1호증) 제7조의 규정 형식과 내용에 비추어 보면, 계약 당사자 일방의 귀책사유로 인한 경우에는 상대방이 계약을 해지할 수 있고(제1호 내지 제4호), 천재지변 등 부득이한 사유로 계약이행이 곤란하게 된 경우에는 쌍방이 협의하여 계약을 해지할 수 있는 것으로 약정하였다고 할 것이므로(제5호), 흥풍주택의 사유로 인하여 공사가 불가능하다고 현저히 인정될 경우에는 원고가 계약을 해지할 수 있는 것이지(제1호), 당사자 쌍방의 협의로 계약을 해지할 수 있도록 약정한 것은 아니라고 할 것이어서, 원심의 이와 다른 사실인정은 옳지 않다고 할 것이나 이러한 원심의 사실오인이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수는 없으므로, 결국 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
가. 원심은 원고가 실질적인 감리업무를 수행한 기간은 이 사건 공사가 착공된 1997. 9. 3.부터 공사가 완전히 중단된 1997. 11. 25.까지(84일)라고 인정한 다음, 공사가 진행되지 아니한 기간 동안 원고의 감리원들이 서류검토, 도면검토 등의 업무를 수행하였으나, 이는 실질적 감리업무를 수행하기 위한 부수업무에 불과하므로, 그런 업무를 수행한 기간에 대하여도 별도로 감리비를 지급하기로 특별히 약정하였다고 볼 증거가 없는 이 사건에 있어서는 원고는 그 기간에 대한 감리비를 청구할 수 없고, 총 감리계약기간 중 실질적인 감리업무를 수행한 위 기간이 차지하는 비율에 따른 감리비만을 청구할 수 있을 뿐이라고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.
나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 공사감리자의 업무 내용을 정한 건설기술관리법 제2조 제9호, 주택건설촉진법 제33조의6 제2항, 제3항, 같은법시행령 제34조의7 등 제반 공사관계 법규의 규정들을 종합하면, 주택 등 건설공사의 감리자는 시공자가 설계도서 기타 관계 서류의 내용대로 적합하게 시공하는지 여부, 시공자가 사용하는 건축자재가 관계 법령에 의한 기준에 적합한 것인지 여부, 주택건설공사에 대한 품질시험을 실시하는지 여부, 설계도서가 당해 지형에 적합한지, 설계변경이 적정한지 여부, 시공계획·예정공정표 및 시공도면 등을 검토·확인하고, 품질관리·공사관리의 업무를 수행하며 안전관리에 대한 기술지도를 하는 이외에도, 위반사항이 발견될 경우에는 이를 시정하도록 지시하거나, 공사의 중지를 요청할 수 있고 이에 관련된 각종 보고사무를 처리하는 것을 주 업무내용으로 하고 있고, 주택건설촉진법 제33조의6 제8항, 같은법시행령 제34조의6 제3항, 제34조의9, 제34조의10의 각 규정에 의하면, 감리자는 감리업무 수행 중 발견한 위반사항을 묵인하여서는 아니 되고 공사기간 중 공사현장에 감리원을 상주시켜야 하는 등의 책무가 있는데, 만일 공사현장에 감리원을 1개월 이상 상주시키지 아니한 경우와 같은 부실감리가 있는 때에는 건설교통부장관은 감리자를 교체하고 당해 감리자에 대하여는 1년의 범위 안에서 감리업무의 지정을 제한하는 등의 행정상 제재조치를 취할 수 있으며 이 때 감리자의 교체에 따른 감리비의 정산은 건축공정의 비율에 의하도록 하는 불이익을 부과할 수 있게 정하고 있다.
(2) 그러므로 건설공사의 감리자는 제3자적인 독립된 지위에서 부실공사를 방지할 목적으로 정기적으로 당해 공사의 품질검사, 안전검사를 실시하여 만일 부적합한 공사가 시행되고 있는 경우라면 당해 공사에 대한 시정, 재시공, 중지 요청까지도 하여야 하는 등 공사의 진행에 제동을 걸어야 할 필요도 있고, 공정이 계획대로 진행되고 있는가를 면밀히 살펴 예정된 공기를 준수하지 못할 우려가 있는 경우에는 그 원인을 분석하고 그 결과를 보고하는 사무도 담당하고 있는 것이기 때문에 공사의 진척이 부진하거나 공정이 예정대로 진행되지 않는다고 하여 그에 병행하여 아무런 감리업무를 수행하지 아니한 채 이를 그대로 방치하거나 나아가 적법한 절차를 거치지 아니한 채 함부로 감리원을 공사현장에서 철수시켜서는 아니 되는 것을 그 기본적 사무의 내용으로 하고 있으므로, 감리의 대상이 된 공사의 진행 정도와 수행할 감리업무의 내용이 반드시 비례하여 일치할 수 없는 것은 그 업무의 속성상 당연하다 할 것이고, 따라서 이 사건 감리계약과 같은 공사감리계약의 성격은 그 감리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다고 봄이 상당할 것이다.
(3) 그리고 건설기술관리법 제27조의 규정에 따라 건설교통부장관이 1996. 1. 15. 건설교통부 고시 제1996-20호로 고시한 건설공사 감리대가기준에 의하면, 같은 법 제28조의 규정에 의하여 등록된 감리전문회사의 건설공사 감리용역에 대한 대가는 원칙적으로 정액적산방식(직접인건비, 직접경비, 추가업무비용, 제 경비와 기술료의 합계액으로 대가를 산출하는 방식)에 의하는 것으로서 통상 총공사비에 따라 투입될 감리인의 등급별 인원수를 산정한 다음 거기에 1인당 소요되는 직접 인건비와 간접비용, 보상비를 곱하여 계산하도록 되어 있고, 한국건설감리협회는 공사가 중단된 경우에는 최소한의 관리에 필요한 감리요원을 투입해야 하고 공사 중단이 장기간 계속될 경우에는 기성고에 따라 감리비를 정산하도록 기준을 정하고 있으며, 주택건설촉진법 제33조의6 제6항, 같은법시행규칙 제22조의7에 의하여 건설교통부장관이 1996. 2. 1. 건설교통부 고시 제1996-38호로 고시한 주택건설공사 감리비지급기준에 의하면 감리자의 감리업무에 대한 감리대가는 총공사비에 따라 정하는 해당 인·월수에 기준금액과 승수를 곱한 금액으로 산정하거나, 건축비 상한가격에 연면적과 승수를 곱한 금액으로 산정하도록 하고 있다.
(4) 따라서 이러한 공사감리계약의 속성에 비추어 볼 때 감리계약이 도중에 종료된 경우 그 사무에 대한 보수의 범위는 수행한 감리업무의 사무처리 내용을 중심으로 정하여야 할 것이고, 그 보수를 정함에 있어서는 민법 제686조 제2항 단서, 제3항의 규정에 따라 기간으로 보수가 정해진 경우에는 감리업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있고, 후불의 일시불 보수약정을 하였거나 또는 기간보수를 정한 경우에도 아직 이행기가 도래하지 아니한 부분에 관하여는 감리인에게 귀책사유 없이 감리가 종료한 경우에 한하여 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있으며, 이때 감리사무의 처리비율을 정함에 있어서는 이러한 경우에 대비한 당사자의 특약이 적용될 수 있으면 그에 따르되, 그러하지 아니한 경우라면, 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 전체 감리기간 중 실제 감리업무가 수행된 기간이 차지하는 비율, 실제 감리업무에 투여된 감리인의 등급별 인원수 및 투여기간, 감리비를 산정한 기준, 업계의 관행 및 감리의 대상이 된 공사의 진척 정도 등을 종합적으로 고려하여 이를 정하는 것이 타당할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 감리사무의 처리비율을 정함에 있어서 앞에서 본 바와 같이 여러 요소를 감안하지 아니한 채 총감리계약기간에 대한 실질적인 공사착공일로부터 공사중단일까지의 감리일수 비율만을 기준으로 하였는바, 앞에서 살펴본 관계 법령상의 감리업무의 내용에 비추어 볼 때 원심이 판시한 서류 검토나 도면 검토 등의 업무가 감리업무의 부수업무에 해당한다고 단정할 수 없고, 더구나 흥풍주택은 대진주택이 부도나자 이 사건 공사를 맡게 되었는데, 이 사건 공사가 실질적으로 착공된 이후인 1997. 10. 7. 원고와 이 사건 감리계약을 체결하면서 그 감리의 시기를 실질적인 공사 착공 이전인 1997. 6. 10.로 소급하여 정한 점에 비추어 당사자는 적어도 1997. 6. 10.부터 실질적 공사 착공 전인 1997. 9. 2.까지의 기간(84일)에 대한 감리비도 당연히 지급될 것을 예상한 계약이었다고 봄이 상당함에도 불구하고, 원심이 실질적 공사기간을 제외한 나머지 기간 동안에 원고가 한 감리사무의 내용과 그 처리비율에 대한 심리를 하지 아니한 채 그 기간의 감리비를 전혀 인정하지 아니한 것은 부당하다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원