【원고,상고인】
【피고,피상고인】
이촌지구시민아파트 재건축주택조합 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 엄운용)
【원심판결】
서울고법 1995. 11. 21. 선고 95나15942 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
피고 이촌지구시민아파트 재건축주택조합(이하 피고 조합이라고 한다)은 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합으로서 1991. 11. 6. 설립인가를 받았으나 이를 전후하여 건축업자 선정 등을 둘러싸고 당시 조합장인 소외 1을 추종하는 조합원들과 그를 불신하는 조합원들 사이에 분쟁이 끊이지 않던 중 위 소외 1은 마침내 1992. 4. 13. 위 조합장직 사임의 의사를 표시하고 같은 해 5. 19. 피고 조합에 인감증명서를 첨부하여 사직서를 제출하였다. 피고 조합은 위 소외 1이 조합장직을 사임한 이후 참여조합원 선정문제 등을 둘러싸고 조합원 사이의 분쟁이 날로 심화되어 각 임원의 구성이 와해되고 조합업무가 마비되었으며, 피고 조합의 조합장 및 이사 등 임원을 선출하기 위하여 소외 2가 조합원총회에서 적법하게 조합장으로 선임되지 아니한 채 피고 조합의 조합장 자격을 표시하여 1992. 7. 4. 자 조합원총회를, 피고 조합 비상대책위원회가 그 명의로 같은 달 29. 자 조합원총회를, 소외 3이 피고 조합 수습대책위원회 위원장 명의로 같은 해 11. 7. 자 및 같은 달 21. 자 조합원총회를 각 소집하였으나 그 때마다 의결정족수 미달 등으로 인하여 무산되었다.
주택건설촉진법 제44조 제1항은 조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때에는 관할 시장 등의 인가를 받아야 하고 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 인가를 받도록 규정하고 있으며, 제2항은 주택조합의 설립 방법, 설립 절차 및 주택조합 구성원의 자격기준과 주택조합의 운영 및 관리는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그런데 피고 조합은 1991. 11. 6. 설립인가 당시 조합장을 위 소외 1로 하여 인가를 받은 이래 조합장을 변경하는 내용의 인가를 받은 적이 없을 뿐만 아니라 위 소외 1의 사임 이후 따로 직무대행자가 선임되어 있지도 아니하였으므로 피고 조합의 조합원 308명 중 180명은 위 인가내용에 근거하여 관할 구청의 행정지도에 따라 1993. 6. 11. 위 소외 1에게 조합원 총회의 소집을 요구하였고, 위 소외 1은 조합장직을 사임하였음에도 불구하고 위 요구에 따라 피고 조합의 조합장 명의로 1993. 7. 1. 피고 조합의 조합원들에게 경과 보고, 조합장 선임, 기타 사항을 목적사항으로 하는 임시총회의 소집을 통지하였다. 이 소집통지에 따라 같은 달 11. 개최된 피고 조합의 조합원총회에서 위 소외 1을 피고 조합의 조합장으로, 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8을 피고 조합의 이사로, 소외 9, 소외 10을 피고 조합의 감사로 각 선임하는 결의 및 재건축사업의 시공을 위한 참여조합원으로서 피고 성원건설 주식회사(이하 피고 회사라고 한다)를 선정하는 결의가 있었다. 위 결의에 따라 1993. 8. 19. 피고 조합과 피고 회사 사이에 피고 조합이 피고 회사에게 이 사건 이촌지구시민아파트재건축공사를 공사금액 금 15,556,608,000원에 도급주기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 1994. 3. 18. 및 같은 해 7. 4. 각 추가약정을 하였으며, 한편 위 1993. 7. 11. 자 임시총회에서 조합장으로 선임된 위 소외 1의 1994. 8. 20. 자 소집통지에 따라 개최된 같은 달 27. 자 정기총회에서 피고 조합은 ① 완전이주 및 건물철거기일 결정 ② 사업방해조합원 대책결의 ③ 미이주자에 대한 이자부담건 ④ 사업승인 후 필요한 정관조항 수정 ⑤ 기타 토의사항에 대하여 결의하였다.
1993. 7. 11. 자 임시총회 당시의 피고 조합의 정관 제11조는 임원으로 조합장 1인, 이사 7인 이내, 감사 1인을 두고 임원의 임기는 선임된 날부터 사업완료시까지이며 임원의 보선은 총회에서 하도록 규정하고 있고, 제12조는 조합장은 조합을 대표하고 그 사무를 총괄하며 조합의 업무를 집행하고, 이사는 정관이 정하는 바에 의하여 조합의 업무를 분장한다고 규정하고 있지만 별도로 이사의 업무에 관한 규정을 두고 있지 아니하며, 제14조는 정기총회는 조합인가일로부터 연 1회 조합장이 소집하도록 규정하고 있고, 임시총회는 조합장이 필요하다고 인정할 때 소집하거나 조합원 5분의 2 이상이 청구할 때 또는 감사의 소집요구가 있을 때 조합장이 반드시 소집하도록 규정하고 있으며, 총회소집은 소집 5일 전에 그 목적과 일시, 장소를 조합사무소의 게시란에 공고하고 조합원 각자에게 등기우편으로 서면통지하도록 규정하고 있고, 부칙 제2조는 정관에서 정하지 않은 사항은 주택건설촉진법 및 민법 등 기타 관계 법규와 관례에 따른다고 규정하고 있다.
원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.
피고 조합의 성질은 비법인사단이므로 법인격을 전제로 한 것을 제외하고는 원칙적으로 민법의 규정이 위 주택조합에 적용된다고 할 것이고 피고 조합의 정관 역시 주택건설촉진법 및 민법 등 기타 관계 법규를 준용하도록 규정하고 있지만, 앞서 본 바와 같이 피고 조합의 조합장 및 이사는 각각 별도로 총회에서 선임되고, 조합장은 조합을 대표하며 그 사무를 총괄하고 총회와 대의원회 및 이사회의 의장이 되며, 이사는 정관이 정한 바에 따라 조합의 업무를 분장하며 조합의 업무를 집행한다고 규정하면서도 이사의 업무에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있고, 피고 조합에서는 민법상 사단법인의 경우와 달리 피고 조합의 대표권은 애초부터 조합장에게만 있고(조합장은 이사와는 다르고 이사회에서 선임할 수 없다) 그 이사가 민법상 사단법인의 경우처럼 제한된 대표권을 가지고 있는 것은 아니므로, 피고 조합에 있어서 조합장이 사임하였다고 하여 이사의 대표권이 부활되지는 아니하여 이사가 총회를 소집할 수는 없다고 할 것이다.
그리고 소외 1이 1993. 7. 11. 자 조합원총회를 소집할 당시의 피고 조합은 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되었고, 이는 민법 제691조에 규정된 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때와 같이 볼 수 있으므로 그 직을 사임한 조합장이라 하더라도 그 업무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 이 사건에서 후임 조합장이 선임될 때까지 그 직을 계속 수행할 수 있다고 보아야 하며, 또한 피고 조합의 대외적인 법률관계에서 피고 조합의 조합장은 여전히 위 소외 1이고, 피고 조합의 정관에 따르면 조합장은 조합원 5분의 2 이상이 청구할 때 또는 감사의 소집요구가 있을 때 반드시 조합원총회를 소집하도록 규정하고 있기 때문에 조합원 5분의 2 이상의 요구에 의한 조합장의 조합원총회 소집권은 피고 조합의 조합장의 의무라 할 것이므로, 피고 조합의 조합원 총원의 과반수를 넘는 조합원들이 위 인가내용을 신뢰하여 위 소외 1에게 조합원총회의 소집을 요구하였고 이에 응하여 위 소외 1이 위 1993. 7. 11. 자 조합원 총회를 소집하기에 이른 이상, 위 조합원총회의 소집은 적법하다고 할 것이다.
나. 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합인 피고 조합은 민법상의 비법인사단에 해당한다 할 것이므로( 대법원 1994. 6. 28. 선고 92다36052 판결, 1995. 2. 3. 선고 93다23862 판결 각 참조), 민법의 법인에 관한 규정 중 법인격을 전제로 하는 조항을 제외한 나머지 조항이 원칙적으로 준용된다고 할 것이고, 민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같은 것으로서 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이나, 그 후임 이사 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되고, 이는 민법 제691조에 규정된 위임종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때와 같이 볼 수 있으므로 임기 만료되거나 사임한 이사라고 할지라도 그 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 이사가 선임될 때까지 이사의 직무를 계속 수행할 수 있다 고 할 것이다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다614 판결, 1983. 9. 27. 선고 83다카938 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다40915 판결 각 참조). 그러나 피고 조합에 있어서와 같이 정관에서 그 조합장을 총회에서 직접 선임하고 조합의 대표권이나 총회의 소집권 또는 소집의무는 조합장에게만 전속되도록 규정하고, 조합장이 궐위된 때의 조합의 대표권행사에 관한 아무런 보충적 규정을 두고 있지 않은 경우에는 다른 이사들에게는 처음부터 총회의 소집권은 물론 조합을 대표할 권한이 전혀 주어져 있지 아니하기 때문에 조합장이 궐위된 경우에도 이사들이 피고 조합을 대표할 수 있는 권한이나 총회소집권을 가지게 된다고 할 수 없을 것이므로 피고 조합의 조합장은 후임 조합장이 선임될 때까지 조합장의 직무를 계속 수행할 수 있다고 할 것이다.
다. 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 소외 1의 이 사건 총회소집이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 조합총회 소집절차에 관한 법리오해나 민법 제691조, 제59조에 관한 법리오해 또는 대법원 판례에 반하는 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 소외 1이 소집한 1993. 7. 11. 자 임시총회가 적법하게 소집된 이상 그 임시총회에서 위 소외 1을 조합장으로 선임한 결의는 적법하고, 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8은 이사로, 소외 9, 소외 10을 감사로 선임한 결의 및 재건축사업의 시공을 위한 참여조합원으로 피고 회사를 선정한 결의는, 위 1993. 7. 11. 자 조합원총회 소집 당시 조합장을 제외한 임원의 선임건 및 참여조합원 선정건이 회의 목적사항으로 명시적으로 통지되지 아니하였고 그 당시 피고 조합의 정관은 감사 1인을 두도록 규정하고 있었으므로 이 부분 각 결의는 피고 조합의 정관에 위반하여 무효로 될 소지가 있으나, 피고 조합은, 위 소외 1이 조합장직을 사임한 이후 참여조합원 선정문제 등을 둘러싼 조합원 사이의 분쟁이 날로 심화되어 각 임원의 구성이 와해되고 조합업무가 마비된 상태에서, 조합장을 새로 선출하는 등으로 업무를 정상화하기 위하여 위 1993. 7. 11. 자 조합원총회를 소집하게 되었고, 조합원들 사이의 분쟁이 날로 심화되어 조합설립인가를 받은 날로부터 1년 6개월 가량 조합사업의 진척이 없었으므로 명시적으로 표현되지 아니하였지만 조합원들에게는 조합장 이외의 임원의 선출 및 참여조합원 선정도 예상할 수 있었다고 할 것이어서 적어도 위 각 사항은 기타 안건에 포함되었다고 볼 수 있고, 한편 그 후 조합장의 자격을 가진 위 소외 1에 의하여 적법하게 소집된 1994. 8. 27. 자 조합원 정기총회에서 위 1993. 7. 11. 자 조합원총회의 결의사항을 추인하는 한편 감사의 정원을 2인으로 하는 내용의 정관개정이 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 위 1993. 7. 11. 자 조합원총회의 각 결의는 어느 모로 보나 유효하다고 판단하고 있다.
나. 앞서 본 바와 같이 피고 조합은 비법인사단으로서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외하고는 민법의 법인에 관한 규정의 준용을 받는다 할 것인데, 민법 제71조는 총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다고 하고, 제72조는 총회는 정관에 다른 규정이 있는 때에는 그 규정에 의하되 그렇지 않은 경우에는 위 조항에 의하여 통지한 사항에 관하여서만 결의할 수 있다고 규정 하고 있으며, 기록에 의하면 피고 조합의 정관 제15조는 조합장, 이사 및 감사의 선임에 관한 사항(제9호), 참여조합원의 선정에 관한 사항(제10호)을 총회의 결의사항으로 정하고 있고, 제14조는 총회는 소집 5일 전 그 목적과 일시 및 장소를 조합사무소의 게시란에 공고하고 조합원 각자에게는 등기우편으로 서면통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 원심이 인정한 바와 같이 경과 보고, 조합장 선임, 기타 사항을 안건으로 하여 위 1993. 7. 11. 자 임시총회의 소집통지를 하였을 뿐이라면 위 임시총회에서 소집통지에 기재하지 않은 사항인 이사와 감사를 선임하고, 참여조합원을 선정하는 결의를 할 수 없다고 보아야 할 것이고, 더군다나 그 당시의 피고 조합의 정관상 감사는 1인을 두도록 하고 있음에도 불구하고 감사를 2인 선임한 것은 정관의 규정에도 위반되어 효력이 없다고 할 것이며, 한편 소집통지를 함에 있어서 회의의 목적사항을 열거한 다음 기타 사항이라고 기재한 경우에도 총회소집통지에는 회의의 목적사항을 기재토록 한 규정의 입법취지에 비추어 볼 때 기타 사항이란 회의의 기본적인 목적사항과 관계가 되는 사항과 일상적인 운영을 위하여 필요한 사항에 국한된다고 보아야 할 것이므로, 조합장 이외의 임원의 선출이나 참여조합원의 선정이 위 임시총회의 목적이라고 하거나 혹은 위 소집통지의 기타 안건에 속한다고 볼 여지가 있다고 한 원심의 판시는 잘못된 것이라고 하지 않을 수 없다.
그러나, 원심이 판시한 바와 같이 조합장의 자격을 가진 위 소외 1에 의하여 적법하게 소집된 1994. 8. 27. 자 정기총회에서, 위 1993. 7. 11. 자 임시총회의 결의사항을 추인하는 한편 감사의 정원을 2인으로 하는 내용의 정관개정이 이루어진 이상 위 1993. 7. 11. 자 임시총회의 결의가 유효하게 되었다는 원심의 판단은 결과적으로 정당하다 할 것이고, 따라서 원심판결에 앞서 본 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로, 원심판결에 총회의 결의나 추인에 관한 법리오해, 심리미진, 판례위반 등의 잘못이 있다는 상고이유 제2점도 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
이 사건 청구 중 공사도급계약 등의 무효확인청구 부분의 청구원인은, 피고 조합이 재건축사업의 시공을 위한 참여조합원으로서 피고 회사를 선정한 위 1993. 7. 11. 자 임시총회의 결의에 따라 1993. 8. 19. 피고 회사와 사이에 공사도급계약을 체결하고, 1994. 3. 18. 및 같은 해 7. 4. 각 추가약정을 체결하였는데, 위 임시총회결의가 소집권한이 없는 소외 1에 의하여 소집된 것으로서 무효이므로 그 결의에 터잡아 피고들 사이에 체결된 위 공사도급계약 및 각 추가약정 역시 무효라고 주장하면서, 피고들 사이의 위 도급계약 등의 무효확인을 구한다는 것이다.
그러나, 비법인사단인 피고 조합의 구성원인 원고들이 피고 조합과 피고 회사 사이에 체결된 위 공사도급계약 등의 무효확인을 구하는 것은 결국 준총유관계에 속하는 비법인사단의 채권·채무관계에 관한 소송으로 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 사원총회의 결의를 거쳐야 한다 고 할 것인바( 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다41507 판결 참조), 기록상 조합원총회의 결의가 있었다고 볼 자료가 없는 이 사건에서 원고들이 피고 조합의 조합원인 지위에서 조합원총회의 결의 없이 곧바로 피고 조합과 피고 회사 사이에 체결된 위 공사도급계약 등의 무효확인을 구할 수는 없다 할 것이므로 이 사건 공사도급계약 등의 무효확인청구 부분은 부적법하다 할 것이다. 따라서 이를 각하한 제1심의 판단이 정당하다 하여 원고들의 항소를 기각한 원심의 조치는 결국 정당하고, 상고이유 제3점도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)