【원고,피항소인】
공영산업 주식회사 (소송대리인 변호사 백일성)
【피고,항소인】
박종원
【피고보조참가인】
특산흥업 주식회사 (소송대리인 변호사 박동주)
【제1심판결】
서울지법 남부지원 2002. 10. 29. 선고 2002가단20944 판결
【변론종결】
2004. 9. 16.
【주문】
1. 피고 보조참가인의 보조참가를 허가한다.
2. 피고의 항소를 기각한다.
3. 항소비용은 피고 보조참가인이 부담한다.
4. 제1심판결 중 주문 제3항 부분을 삭제하는 것으로 경정한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 서울 구로구 가리봉동 126-26 도로 68.1㎡ 및 같은 동 126-29 도로 82㎡에 관하여 1996. 3. 15.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 보조참가신청의 적법 여부에 대한 판단
가. 당사자능력의 흠결
원고는, 피고 보조참가인(이하 '참가인'라 한다)은 구 상법(1991. 5. 31. 법률 제4372호로 개정되기 전의 것)의 부칙 제4조에 의한 증자조치를 이행하지 못하여 해산 간주된 회사이므로, 참가인의 참가신청은 당사자능력이 없는 자가 제기한 것으로서 부적법하다고 항변하므로 살피건대, 비록 해산 또는 해산 간주된 회사라 하더라도 청산사무가 완료되지 않는 한 그 당사자능력이 소멸하는 것은 아니라 할 것인바( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다23087 판결 등 참조), 기록에 편철된 참가인의 법인등기부등본의 기재에 의하면, 참가인은 1987. 9. 4. 위 구 상법 부칙 제4조 규정에 따라 해산 간주되기는 하였으나 그 이후에도 청산인 및 대표청산인을 선임하고 계속 청산절차를 수행해 오고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같이 그 청산사무가 존속하는 한, 참가인은 그 범위에서 계속적으로 법인격을 갖고 소송에서 당사자능력을 갖는다고 할 것이어서 원고의 위 항변은 이유 없다.
나. 피고의 의사에 반하는 항소
원고는, 이 사건 항소는 1심판결 선고 후 피고는 항소할 의사가 전혀 없음에도 불구하고 참가인이 피고의 의사에 반하여 제기한 것으로서 부적법하다고 항변하므로 살피건대, 참가인만이 이 사건 항소를 제기하였을 뿐 피고는 따로 항소하지 않은 사실은 기록상 명백하나, 본래 보조참가인으로서는, 피참가인의 명백하고도 적극적인 의사에 저촉되지 않는 이상, 증거신청, 상소의 제기 등 피참가인의 승소를 위하여 필요한 일체의 행위를 자기의 이름으로 할 수 있는 것인바, 참가인의 이 사건 항소가 피고의 명백하고도 적극적인 의사에 저촉된다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 원고의 위 항변도 이유 없다.
다. 따라서 참가인의 보조참가신청은 적법하므로 이를 허가한다.
2. 청구원인에 대한 판단
가. 인정 사실
다음 사실은 갑 제1 내지 6호증, 갑 제7, 8호증의 각 1, 2, 갑 제9호증, 을 제1, 2호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
(1) 서울 구로구 가리봉동 126-26 도로 68.1㎡ 및 같은 동 126-29 도로 82㎡(이하 '이 사건 도로'라 한다)는 본래 참가인 소유의 토지였다.
(2) 피고의 형 박용호는 1974.경 이 사건 도로의 인근 토지를 매입하여 피고 명의로 등기하고 그 지상에 건물을 건축하고자 하였는데, 관련 법규상 건폐율의 제한을 받게 되자 바닥 면적을 더 넓게 할 목적으로 참가인에게 이 사건 도로의 소유자 명의만을 피고로 바꿔 줄 것을 부탁하였고, 이에 참가인과 피고는 이 사건 도로를 피고에게 명의신탁하기로 하고 1974. 6. 25. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
(3) 한편, 참가인의 실질적인 대표청산인이던 김종록은 1995. 11. 30. 원고(변경 전 상호 주식회사 기산마트)에게 "이 사건 도로는 본래 참가인의 소유이고 편의상 피고에게 명의신탁을 한 것인바, 원고에게 그 소유권이전등기를 경료하여 주겠다."라는 내용의 이행각서를 작성해 주고, 1996.경 피고에게 "피고가 이 사건 도로의 소유권을 원고에게 이전하여도 아무런 이의가 없다."라는 내용의 이행각서를 작성해 주었으며, 원고는 1996. 3. 15. 피고에게 "피고가 원고에게 이 사건 도로에 관하여 증여를 원인으로 이전등기함과 동시에 부과되는 모든 세금을 원고가 책임진다."라는 내용의 각서를 작성해 주었다.
(4) 원고는 이 사건 도로의 소유권을 이전받는 것과 관련하여 참가인에게 1995. 11. 29.경 5,000만 원을 이주비 명목으로, 1996. 1.경 약 2,000만 원을 등기 이전비 명목으로 지급하였고, 피고에게는 1996. 3. 15.경 손해배상금 명목으로 3,000만 원을 지급하고 같은 날 증여계약서 및 등기권리증과 인감증명을 교부받았다.
(5) 그런데 그 후 피고와 참가인 사이에 다툼이 발생하자, 피고는 원고에 대하여 이 사건 도로에 관한 소유권이전등기를 경료할 것을 거부하였고, 이에 참가인은 피고를 상대로 하여 서울지방법원 남부지원 2000가단33922호로 위 도로에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여, 2001. 7. 25. 위 법원으로부터 '이 사건 도로에 관한 참가인과 피고 사이의 명의신탁 약정은 무효이고, 위 약정에 따라 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기에 의한 물권변동도 무효이므로, 피고는 참가인에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.'라는 취지의 참가인 승소판결을 받았고, 그 항소심인 서울지방법원 2001나53942호 소송에서도 2002. 4. 8. 피고의 항소가 기각되어 2002. 4. 25. 위 판결이 확정되었다.
(6) 그런데 원고는 위와 같이 서울지방법원 2001나53942호 판결이 선고되기 전인 2002. 3. 26. 피고를 상대로 서울지방법원 남부지원 2002카단6032호로 부동산 처분금지가처분결정을 받아 2002. 3. 28. 위 법원 접수 제33218호로 그 가처분등기를 경료하였고, 현재 이 사건 도로에 관한 소유권이전등기는 아직 피고 명의로 남아 있다(원고는 이 사건 제1심판결의 소유권이전등기절차 이행의무에 대한 가집행선고의 재판에 기하여 위 도로에 관하여 서울남부지방법원 구로등기소 2004. 2. 9. 접수 제7118호로 자신 명의의 소유권이전등기를 경료한 바 있으나, 가집행의 결과로 이루어진 등기이전의 표상은 항소심에서 전혀 고려할 성질의 것이 되지 못할 뿐 아니라, 뒤에서 보듯이 제1심판결의 위 가집행선고는 그 성질상 허용되지 않는 것으로서 위법한 것이므로, 그에 기한 위 소유권이전등기 또한 무효이다).
나. 판 단
위 인정 사실에 의하면, 원고와 참가인 사이에는, 참가인이 원고에게 이 사건 도로를 매도하되, 그 소유권이전등기는 명의수탁자인 피고로부터 매수인인 원고 앞으로 직접 경료하기로 하고, 원고와 피고 사이에는, 피고가 원고에게 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하기로 하는 내용의 원·피고 및 참가인 3자 사이의 순차 약정이 맺어졌다 할 것이므로, 피고는 위 약정에 따라 원고에게 이 사건 도로에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 항변에 대한 판단
가. 피고의 처분권한 부존재
참가인은, 이 사건 도로의 실제 소유자는 참가인이고 피고는 명의수탁자에 불과하여 애초부터 피고로서는 제3자인 원고에게 이를 증여할 권한이 없었으므로, 원고는 피고에게 위 소유권이전등기를 구할 수 없다고 항변한다.
살피건대, 설령 타인 소유의 부동산으로서 매도인에게 그 처분권한이 없다고 하여도 매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구 자체가 부정되는 것은 아닐 뿐 아니라, 더욱이 수탁자가 제3자에게 명의신탁된 부동산을 처분한 경우 특별한 사정이 없는 한 신탁자는 수탁자와 관계에 있어서의 명의신탁 약정의 무효 및 그에 따른 물권변동의 무효를 가지고 제3자에게 대항할 수는 없는 것이고, 이 경우 보호받는 제3자란 그 선의·악의를 불문하고 수탁자 명의의 등기를 토대로 그 등기상 이해관계를 갖게 된 자는 물론이고 수탁자에 대한 채권적 권리만을 가진 자도 포함하는 것인바, 돌이켜 보건대, 참가인은 이 사건 도로에 관한 명의신탁자에 불과하고, 원고는 이 사건 도로에 관하여 명의수탁자인 피고 명의의 소유권이전등기를 토대로 그 가처분등기를 경료한 가처분채권자이므로, 참가인은 자신이 피고와의 대내적 관계에서 진정한 소유자라는 이유를 들어 제3자인 원고와의 관계에서도 이를 대항할 수는 없다 할 것이어서, 참가인의 위 주장은 이유 없다(더구나 앞서 본 바와 같이 참가인으로서는, 원고에게 이 사건 도로를 매도하되 그 소유권이전등기는 피고로부터 원고 앞으로 직접 경료하기로 약정한 바 있으므로, 이와 같은 매도인의 지위에서 매수인인 원고에 대하여 이 사건 도로에 관한 소유권이전등기 의무를 부담하고 있다 할 것이어서, 참가인의 위 주장은 신의칙의 견지에서도 허용될 수 없다).
나. 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무의 이행불능
피고 및 참가인은, 관련 사건 소송에서 '수탁자인 피고는 신탁자인 참가인에게 이 사건 도로에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.'는 내용의 판결이 선고되고 확정되어 이 사건 도로의 진정한 소유자는 참가인이라고 할 것인바, 소유자인 참가인이 피고에게 이 사건 도로의 소유권을 이전해 줄 의사가 전혀 없는 이상 피고의 원고에 대한 위 소유권이전등기 의무는 이행불능이 되었다고 항변한다.
살피건대, 참가인이 피고를 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구 소송에서 그 주장과 같은 참가인 승소판결을 받아 위 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 가항에서 본 바와 같이 참가인은 위 확정판결을 가지고 명의수탁자인 피고에 대하여 소유권이전등기청구권을 갖는 제3자인 원고에게 대항할 수 없을 뿐더러, 현재 이 사건 도로에 관한 소유권이전등기가 피고 명의로 남아 있는 이상, 여전히 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무도 그 이행이 가능하다 할 것이므로, 피고 및 참가인의 위 항변도 이유 없다.
다. 원·피고 사이의 계약 해제
또한, 참가인은 피고가 원고로부터 받은 3,000만 원을 1996. 9. 15.경 반환하면서 원·피고 사이의 증여에 기한 소유권이전등기 경료 약정을 해제하였다고 주장하나, 을 제1호증의 기재만으로는 참가인 주장과 같이 피고가 원고에게 위 3,000만 원을 반환하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 참가인 주장이 사실이라고 하여도, 그와 같은 사정만으로는 원·피고 사이의 위 증여계약서에 의한 소유권이전등기 경료 약정이 합의해제되었다거나 적법한 해제 통지가 있었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 어느 모로 보나 참가인의 위 항변도 이유 없다.
라. 참가적 효력
또한, 참가인은 원고가 위 2000가단33922호 사건 및 2001나53942호 사건에서 피고의 보조참가인으로 참가하여 소송을 수행하였으나 결국 피고가 패소하여 그 판결이 확정되었는바, 그 참가적 효력에 의하여 원고는 피고를 상대로 이 사건 소유권이전등기를 구할 수 없다고 항변한다.
살피건대, 민사소송법 제77조의 참가적 효력이란, 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 하는 구속력으로서, 그 범위는 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미치고, 전소 확정판결에 필수적인 요소가 아니어서 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다( 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 등 참조).
그러므로 전소 확정판결인 위 2000가단33922호 및 2001나53942호 판결에 관하여 보건대, 을 제1, 2호증의 기재에 의하면, 위 확정판결에서는 참가인과 피고 사이의 관계에 있어서 이 사건 도로에 관한 명의신탁 약정 사실을 인정한 다음, 위 명의신탁 약정은 무효이고 위 약정에 따라 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기에 의한 물권변동도 무효이므로, 수탁자인 피고는 신탁자인 참가인에게 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고만 판단하고 있을 뿐, 나아가 이 사건 소송의 쟁점이라 할 수 있는 수탁자인 피고와 제3자인 원고 사이의 관계에 있어서 이 사건 도로에 관한 소유권이전등기 경료 약정의 성립·유효 여부와 신탁자인 참가인이 위 약정에 기한 제3자인 원고에게 대항할 수 있는가 등의 점에 관하여는 아무런 사실인정 및 법률상 판단을 하지 않고 있음을 알 수 있는바, 결국 위 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단은 이 사건 소송의 쟁점과는 무관하여 그 구속력이 없다고 할 것이므로, 참가인의 위 항변도 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 참가인의 보조참가신청은 적법하여 이를 허가하고, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 제1심판결 중 주문 제3항 부분은 오기임이 명백하므로 이를 삭제하는 것으로 경정하기로 하여(무릇 본안과 더불어 항소된 가집행선고의 재판에 비록 잘못이 있더라도 본안사건에 대한 항소가 이유 없다고 판단되는 경우에는 가집행선고의 재판을 시정하는 판단을 할 수 없는 것이나, 등기절차의 이행을 명하는 판결과 같이 본래 그 성질상 가집행선고가 허용되지 아니함에도 착오로 이를 선고한 경우, 이를 즉시 시정하지 않는다면, 그 후 위 가집행선고에 기한 등기신청이 있을 경우 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 실제로 그 신청에 따라 등기를 경료해 줄 수밖에 없어 보이고, 비록 그와 같이 경료된 등기는 위법한 가집행선고에 기한 것으로서 무효라고 할 것이나, 등기의 공시적 효력상 위 등기를 토대로 또다른 제3자의 이해관계 있는 등기가 순차 경료될 위험성이 상존하며, 이와 같이 등기부상 이해관계가 복잡하게 얽히고 난 후 상고심에서 그 가집행선고의 기초가 되었던 본안재판이 뒤집어질 경우, 위 가집행선고에 기한 등기뿐만 아니라, 이를 토대로 하여 순차 경료된 제3자의 등기 또한 모두 말소될 운명에 처하게 되어, 등기의 공시적 효력을 신뢰하였던 제3자로서는 돌이킬 수 없는 불이익을 입게 되는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 적어도 등기절차의 이행을 명하는 판결과 같이 그 성질상 당연히 가집행선고를 붙일 수 없는 사건에 있어서 착오로 가집행선고의 재판이 내려진 경우에는 본안재판의 인용 여부를 불문하고 이를 즉시 시정하여 줌이 상당하다.) 주문과 같이 판결한다.
판사 김용호(재판장) 김영훈 강성훈