【원고,피상고인】
【피고,상고인】
부산지방검찰청 검사
【피고보조참가인】
【원심판결】
부산지법 2005. 1. 21. 선고 2003르1392 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 소외 1(2002. 12. 8. 사망)는 1952. 12. 7. 소외 2와 이혼하고 1960.경부터 소외 3(2000. 4. 24. 사망)과 내연관계에 있었던 사실, 소외 1은 1965. 6.경부터 원고를 양육하였고 1968.경부터는 소외 3과 부첩(夫妾)관계를 유지하며 소외 3 및 소외 3의 모, 원고와 함께 동거를 한 사실, 소외 3은 1976. 5. 19. 원고의 취학을 위해 호적신고를 하면서 원고가 소외 3과 소외 4( 소외 3의 처) 사이에 출생한 것처럼 신고를 하여 원고의 호적에는 원고의 어머니로 소외 4이 기재되어 있는 사실, 원고는 소외 1이 사망할 때까지 소외 1를 모시고 살았던 사실을 인정한 후, 위 각 인정 사실 및 원고에 대한 출산기록이 남아 있지 않아 소외 1이 원고를 분만하였는지에 대한 객관적인 증거가 없는 가운데 원고와 소외 1 사이의 친자관계의 존부를 확정하는 데 있어 가장 유력한 간접증명의 방법인 유전자검사를 소외 1의 사망으로 인하여 재산상속을 하게 될 피고보조참가인 등이 정당한 이유 없이 회피하고 있는 점(갑 제10호증의 1 내지 갑 제13호증의 2), 소외 1이 이혼한 후 혼자 살면서 고령인 45세에 원고를 출산한 사실이 부끄러워 친척들에게도 원고의 출산사실을 알리지 않았다고 이야기 한 점(원심증인 소외 5의 증언) 등에 비추어 보면, 원고가 소외 1의 친생자임을 넉넉히 추인할 수 있다고 판단하여 원고의 인지청구를 인용하였다.
2. 인지소송은 부와 자 사이에 사실상의 친자관계의 존재를 확정하고 법률상의 친자관계를 창설함을 목적으로 하는 소송으로서 친족·상속법상 중대한 영향을 미치는 인륜의 근본에 관한 것이고 공익에도 관련되는 중요한 것이기 때문에 이 소송에서는 직권주의를 채용하고 있는 것이므로, 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한 직권으로도 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 하고, 한편 혈연상의 친자관계라는 주요사실의 존재를 증명함에 있어서는, 부와 친모 사이의 정교관계의 존재 여부, 다른 남자와의 정교의 가능성이 존재하는지 여부, 부가 자를 자기의 자로 믿은 것을 추측하게 하는 언동이 존재하는지 여부, 부와 자 사이에 인류학적 검사나 혈액형검사 또는 유전자검사를 한 결과 친자관계를 배제하거나 긍정하는 요소가 있는지 여부 등 주요사실의 존재나 부존재를 추인시키는 간접사실을 통하여 경험칙에 의한 사실상의 추정에 의하여 주요사실을 추인하는 간접증명의 방법에 의할 수밖에 없는데, 여기에서 혈액형검사나 유전자검사 등 과학적 증명방법이 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 증명되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라면 그와 같은 증명방법은 가장 유력한 간접증명의 방법이 된다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001므1537 판결 참조).
기록에 의하면, 원심의 소송과정에서 원고의 소송대리인이 소외 1의 조카들인 피고보조참가인 및 소외 6, 소외 7 등에게 유전자감정에 협조해 달라는 취지의 내용증명을 보낸 사실, 그런데 피고보조참가인 등이 이에 대하여 답변하지 않은 사실을 인정할 수 있으나, 제1심은 물론 원심에서도 원고 또는 피고보조참가인에게 감정의 신청을 권유하거나 유전자감정 등의 수검명령을 한 흔적이 보이지 않고, 원고와 동거하는 사이로 혼인이 예정되어 있는 소외 5의 증언은 인지소송의 중요성 및 친자관계의 입증에 관한 위와 같은 법리에 비추어 이를 쉽게 믿기 어렵다.
그러므로 원심으로서는 원고의 출생 및 성장과정, 사망 전 소외 1의 생활과 원고와의 교류 정도, 원고 및 소외 1의 친족관계 등을 더 세심히 심리하여 확정하는 한편, 유전자감정을 권유하거나 이에 관한 가사소송법상의 수검명령을 하고 이에 응하지 아니할 경우 과태료 또는 감치 등의 제재를 하여서라도 위와 같은 검사를 시도한 후, 그 심리 및 검사 결과에 기초하여 과연 원고와 소외 1 사이의 친생자관계를 인정할 수 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 설시와 같은 사실을 인정하고 바로 원고가 소외 1의 친생자라고 판단하여 원고의 인지청구를 인용하였음은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나, 친생자관계의 인정에 필요한 사항에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 김용담