【원고,피상고인】
울산시
【보조참가인】
【피고,상고인】
【원심판결】
부산고법 1996. 2. 15. 선고 95나1149 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 결국 피고는 원고에게 울산시 중구 (주소 1 생략) 임야 3,860㎡ 중 피고의 지분으로 등기되어 있는 2/3 지분을 금 173,610,666원에 매도하고, 그 매매대금까지 모두 수령하고서도 그 후 피고와 소외 1, 소외 2 사이에 성립된 재판상 화해조서에 의하여 위 소외 1, 소외 2에게 그 중 각 125/900 지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료함으로써 사실상 위 지분을 다시 취득하여 매수인인 원고에게 이전할 수 없게 되었다고 할 것이고, 한편, 위 임야의 매수인인 원고는 1993. 10. 28.경부터 여러 차례에 걸쳐 피고에게 (주소 1 생략) 임야 3,860㎡ 중 피고 지분인 2/3 지분에 대한 매매대금으로 피고에게 지급한 금 173,610,666원 중 원고에게 이전할 수 없게 된 지분의 비율에 상당하는 금 72,337,777원의 반환을 청구하고 있으므로 피고는 원고에게 위 반환청구에 따라 원고에 대하여 위 금액 상당을 반환할 의무가 있다고 판단하고, 피고가 원고에게 1989. 8. 23. 이 사건 임야에 대한 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 경료함으로써 본등기의 순위를 확보하였으므로 위 가등기에 기한 본등기를 하면 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 피고가 소외인들에게 위 임야 중 250/900 지분에 관한 이전등기를 경료하였다고 하더라도 그 등기는 직권말소되어 원고로서는 아무런 손해가 없었을 터인데도 원고 및 등기사무를 수임한 원고 보조참가인이 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 위 가등기를 말소한 후 별도의 소유권이전등기를 신청한 잘못으로 인하여 위 소외인들에게 이전된 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 못하는 손해가 발생하였고 그 손해는 오로지 원고의 귀책사유에 의한 것이므로 피고에게는 아무런 책임이 없다는 주장에 대하여, 매매계약에 있어서 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전할 의무가 있고( 민법 제568조), 부동산에 관한 매매계약에 있어서는 그 권리이전의무의 하나로서 소유권이전등기절차 이행의무도 있다고 할 것이므로 매도인이 매수인에게 매매 대상 부동산에 대하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 준 것만으로는 그 권리이전의무를 전부 이행하였다고 할 수 없을 것이고, 따라서 피고가 원고에 대하여 가등기를 하여 주었다고 하더라도 그 가등기에 기한 본등기가 이루어지기 전에 피고가 소외인들에게 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 하였으며, 그 후 원고가 스스로 가등기를 말소함으로써 위 소외인들에게 이전된 지분에 대한 이전등기를 할 수 없게 되었다면 피고로서는 원고에게 완전한 소유권을 이전해 줄 의무를 다하지 못하였다고 볼 것이며, 설사 그 가등기를 말소하는 과정에서 원고에게 피고 주장과 같은 과실이 있었다고 하더라도 원고의 그러한 과실 때문에 피고가 그 소유권이전등기를 면할 수는 없다 고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다고 판단하고, 원고 보조참가인이 해지증서 및 위임장의 내용을 임의로 변조하여 위 가등기를 말소하였기 때문에 그 말소등기는 원인 없이 이루어진 무효의 등기라고 할 것이어서 그 말소등기에 대한 회복등기를 하여 그 소유권을 되찾을 수 있다는 피고의 주장에 대하여 원고 보조참가인이 위 가등기의 해지증서를 변조하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 다만, 원고로부터 교부받은 위임장의 내용을 일부 고친 사실은 위에서 인정한 바와 같지만, 그 위임장은 원고로부터 등기사무를 위임받았다는 취지를 기재한 서류에 불과하므로 그 위임장을 고쳤다는 사유만으로 위 가등기의 말소등기가 당연히 무효로 된다거나 또는 그 가등기의 말소등기의 회복등기가 가능하다고 단정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장도 이유 없다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 가등기 및 소유권이전등기의 법리, 매도인의 소유권이전등기의무, 매도인의 담보책임에 관한 법리오해, 이유불비, 이유모순, 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
그리고 원고의 이 사건 대금감액청구권은 1년간의 제척기간의 도과로 행사할 수 없게 되었다는 상고이유의 주장은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장으로서 이는 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라 매도인의 담보책임에 기한 매수인의 대금감액청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 이내에 행사하여야 하나( 민법 제573조), 여기서 매수인이 사실을 안 날이라 함은 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말하는 것 이라고 할 것이다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27396 판결, 1990. 3. 27. 선고 89다카17676 판결 등 참조). 그런데 원고가 이 사건 매매계약 당시에 목적물인 임야의 2/3 지분 중 일부가 피고에게 속하지 않음을 알고 있었다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 원고는 위 (주소 1 생략) 임야 3,860㎡ 중 피고의 지분 350/900 지분에 관하여서만 1993. 3. 11. 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었을 때에 비로소 피고가 이를 취득하여 원고에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 알게 되었다고 봄이 상당하여 그 때로부터 1년이 경과하기 전인 1994. 1. 20.에 제기한 이 사건 소는 제척기간을 도과하지 않았다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 어느모로 보나 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈