【원고,피상고인】
박용창
【피고,상고인】
의왕시장
【원심판결】
서울고법 1999. 12. 23. 선고 99누10065 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
원심판결과 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 그 소유의 개발제한구역 내의 이 사건 주택이 수용된 후 피고에게 개발제한구역 내의 다른 토지로 주택을 이축하기 위하여 도시계획법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의 규정에 의한 이축허가신청을 한 사실 및 피고가 이 사건 주택이 건축법상 적법한 건축물임을 증명할 수 있는 건축물대장 등의 서류를 제출할 것을 2회에 걸쳐 보완요구하였는데도 원고가 이에 응하지 않았다는 이유로 위 신청을 반려하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 무허가 건축물에 대하여도 이축권을 부여하게 될 경우 개발제한구역의 훼손을 확대시키게 되어 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하려는 개발제한구역의 지정목적에도 반하게 되므로, 무허가 건물의 경우 개발제한구역 내에서의 이축행위가 허용되지 않아야 할 것이나, 건축법 제정 이전에 건축된 건축물이거나 건축법상 허가를 받을 필요가 없는 건축물의 경우에는 이축을 허용하여도 개발제한구역의 지정목적에 반하지는 않는다 할 것인바, 이 사건 주택은 건축법이 제정·시행되기 이전인 1953년경 건축된 건물이고, 건축 당시 건축법 시행 이전의 관계 법령에서 정한 허가 등의 절차를 거침이 없이 건축된 것임을 인정할 증거가 없으므로, 원고로서는 건축물대장 등을 제출할 필요가 없고, 이 사건 주택에 관하여 무허가 건물의 양성화 기간 동안 양성화 절차를 밟지 아니하였다 하여 당연히 이축허가대상에서 제외된다고 볼 수 없음에도, 피고가 이 사건 주택이 건축법 시행 이전에 건축된 것인지의 여부를 확인하지 아니한 채 건축물대장 등의 제출을 요구하고 이를 제출하지 않았다 하여 그 허가신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 개발제한구역 지정 전에 이미 건축된 건축물은 그 지정 전의 관계 법령에 저촉된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 건축물이 건축물대장 등에 등재되지 아니하였다는 이유만으로 개발제한구역 내에서의 이축행위를 불허할 수는 없고, 그 건축물에 관하여 개발제한구역 지정 이후 무허가 건물의 양성화 기간 동안 양성화 절차를 거치지 아니하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. 같은 취지의 1심 판단을 유지한 원심은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 그러나 개발제한구역 내의 이축행위허가는 철거되는 건축물이 이축허가 대상이 되는 건축물이어야 할 뿐만 아니라 이축지에 건축되는 건축물 역시 건축법에 의한 요건을 갖추어야 할 것이고, 행정청으로서는 그 요건을 모두 갖추지 아니한 신청에 대하여는 그 요건의 보완을 요구할 수 있으며, 이에 불응할 경우 요건흠결을 이유로 그 신청을 반려할 수 있다 할 것이다.
기록에 의하면, 피고는 제1심에 제출한 답변서에서 원고의 이 사건 이축허가신청에 대하여 피고가 도시계획법 등 관련 법령에 따라 보완요구를 하였음에도 원고가 이에 불응하여 위 신청을 반려하는 이 사건 처분을 하였다는 취지의 주장을 하였고(기록 24-25면 참조), 원고는 이에 대하여 이 사건 주택이 이축허가대상에서 제외되는 위법한 건축물이 아니라는 취지의 주장만을 하였으며, 원심에 이르기까지 이 사건 처분을 한 당해 처분서나 보완을 명한 사항에 관한 자료가 전혀 제출되지 아니한 사실을 알 수 있는바, 비록 원고가 이 사건에서 이축대상 건축물의 적법 여부에 관한 주장만을 하고 있다고 하더라도, 피고가 제출한 위 답변서의 주장 속에는 이축대상 건축물의 적법요건 외에도 이축지에 건축될 건축물의 적법요건에 대하여도 보완을 요구하였다는 취지의 주장이 포함된 것으로 볼 여지가 있다고 할 것인데(한편, 상고이유서에 첨부된 이 사건 처분서 및 보완요구서에 의하면, 피고는 원고에게 이축대상 건축물이 건축법상 적법한 건축물인지 여부에 관한 소명자료 제출을 요구하였을 뿐만 아니라, 이축지에 건축할 건축물에 관하여 그 진입도로에 관한 사용승낙, 오·우수 분리 하수관 설치, 건축위치 변경 등에 관하여도 보완을 명한 사실을 알 수 있다.), 원심까지의 변론에 현출된 당사자들의 주장이나 자료만으로는 피고가 원고에게 이축대상 건축물의 적법요건 외에 다른 요건에 대하여도 보완을 명한 것인지 여부가 불분명하므로, 원심으로서는 피고에게 그 주장의 정리 및 입증을 촉구하는 한편, 이 사건 처분서 및 그 처분의 전제가 된 보완요구서 등을 제출하도록 함으로써 피고가 보완을 명한 구체적인 내용을 확정지은 다음, 이축대상 건축물에 관한 보완요구사항 뿐만 아니라 이축지에 건축될 건축물에 관한 보완요구사항에 대하여도 그 보완의 필요성이 있는지 여부를 심리하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 처분서 및 그 전제가 되는 보완요구서 조차 제출되지 아니한 단계에서 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분을 위법하다고 단정한 나머지 서둘러 피고의 항소를 기각한 조치에는 이축행위허가의 요건에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 상고이유 중 이와 같은 취지가 포함된 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식