【원고, 피상고인】
삼성건설주식회사 (소송대리인 변호사 배만운외 1인)
【피고, 상고인】
【환송판결】
대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다5817 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 환지청산금청구에 관한 별지 제2목록 기재 피고들의 패소 부분 및 예비적 청구(부당이득반환청구)에 관한 별지 제5목록 기재 피고들의 각 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 2. 별지 제3목록 기재 피고들의 나머지 상고와 별지 제4목록 기재 피고들의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 별지 제4목록 기재 피고들의 상고로 인한 부분은 같은 피고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 중 환지청산금청구에 관한 별지 제2목록 내지 제4목록 기재 각 피고들의 패소 부분에 대한 판단
가. 별지 제2목록 기재 각 피고들 패소 부분에 대하여
직권으로 살피건대, 원고의 이 부분 청구는 소외 신탄진제2지구토지구획정리조합(이하 ‘조합’이라고만 한다)을 대위하여 위 조합의 환지처분에 따른 청산금 중 미납금의 지급을 구하는 것임이 명백한데, 위 조합은 이미 위 피고들을 상대로 차등환지체비지에 대한 환지청산금청구의 소를 제기하여 승소확정판결{ 대전지방법원 2000. 4. 12. 선고 97가합5644, 98가합7579(병합) 판결, 대전고등법원 2001. 11. 22. 선고 2000나2236, 2243(병합) 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2001다83784, 83791(병합) 판결}을 받았음은 이 법원에 현저한 바, 위 확정판결을 받은 청구와 원고의 이 부분 청구의 소송물이 동일한 것이라면, 원고의 이 부분 청구는 채권자대위의 요건을 구비하지 못한 것이거나 기판력에 저촉될 것이다.
그럼에도 불구하고, 이 부분 청구의 적법 여부에 대하여 심리·판단하지 아니한 채 원고의 이 부분 청구를 일부 인용한 원심판결에는 채권자대위 또는 기판력에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 부분 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
나. 별지 제3목록 및 별지 제4목록 기재 각 피고들의 패소 부분에 대하여
위 피고들은 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 상고이유를 기재하지 아니하였다.
2. 원심판결 중 예비적 청구(부당이득반환청구)에 관한 별지 제5목록 기재 피고들의 각 패소 부분에 대한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여
대법원에서 파기환송을 받은 항소심이 다시 여는 변론은 실질적으로는 종전변론의 재개, 속행에 지나지 아니하여 당사자는 변론종결에 이르기까지 항소범위의 변경, 소의 변경이나 새로운 공격방어방법을 제출할 수 있다( 대법원 1969. 12. 23. 선고 67다1664 판결 등 참조).
그리고 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 청구를 변경할 수 있고 본래 예비적 청구는 주위적 청구와는 논리적으로 양립할 수 없는 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 하여 심판을 구하는 것이지만, 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 한다는 취지에서 예비적 청구를 할 수도 있다( 대법원 1966. 7. 26. 선고 66다933 판결, 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결 등 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 원고는 원래 환송 전 원심에서, ① 원고와 위 조합 사이의 이 사건 토지구획정리사업 시행에 관하여 도급계약의 당사자 또는 보증인의 지위에 있는 위 피고들에 대한 도급대금의 청구, ② 위 조합을 대위하여 이 사건 토지구획정리사업의 시행에 기한 환지처분에 따라 위 조합이 과도지 소유자인 위 피고들에 대하여 가지는 청산금의 청구, ③ 위 조합을 대위하여 위 조합이 환지처분에 따라 위 피고들에 대하여 가지는 경비부과징수권의 행사에 따른 경비의 청구, ④ 피고 19외 5명에 대한 공동불법행위로 인한 손해배상의 청구를 병합하여 구하였는데, 환송 전 원심은 그 중 위 ④ 청구의 일부를 인용하고 나머지 청구를 모두 기각한 사실, 이에 대해 원·피고 쌍방이 각 패소 부분에 대하여 상고한 결과, 환송판결은 위 ② 청구 중 위 조합의 1993. 6. 24.자 환지처분에서 정한 평당 평균 81,000원(이는 1980. 12. 26.자 감정가격을 기준으로 한 것이다)씩으로 산정한 청산금 중 미납금의 지급을 구하는 부분에 대한 원고 패소 부분과 위 ④ 청구에 관한 피고 19외 5명의 패소 부분을 각 파기하여 원심법원에 환송하고 쌍방의 나머지 상고를 각 기각한 사실, 그런데 원고는 환송 후 원심에서, ⑤ 위 조합이 위 피고들에 대하여 위 ③의 경비부과징수권 등을 제대로 행사하지 아니함으로써 위 피고들이 그만큼의 부당이득을 하고 있다고 주장하면서 위 피고들에 대한 부당이득금 반환청구를 위 ② 청구에 대한 예비적 청구로 추가하여 병합한 사실 등을 알 수 있는바, 위 ② 청구와 ⑤ 청구는 모두 이 사건 토지구획정리사업의 시행에 따른 환지처분에서 비롯되는 것이어서 그 청구의 기초가 동일하여 병합할 수 있다고 할 것이고, 위 ⑤ 청구 중에서 위 ② 청구와 논리적으로 양립할 수 있는 부분을 예비적 청구로 추가·병합한 것은 단순히 그 판단의 순서를 정하는 의미가 있을 뿐이라고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 위 ⑤ 예비적 청구를 병합한 것이 적법함을 전제로 하여 그에 대해 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 청구의 병합이나 변경에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
(1) 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 위 조합은 이 사건 토지구획정리사업에 관한 도급계약에 따라 원고에게 도급대금으로 체비지 외에 환지처분시의 시가로 산정한 차인순과도지(差引純過度地)에 대한 청산금 상당액을 지급하기로 약정한 사실, 그 후 원고는 위 도급계약에 따른 공사를 완료하였고 위 조합은 준공검사를 받은 다음 1993. 6. 23. 환지청산금을 1980. 12. 26.자 감정가격인 평당 평균 81,000원을 기준으로 산정하여 환지확정처분을 하고 다음날 이를 공고한 사실, 그러나 위 조합은 차인순과도지 11,795.2평의 위 환지확정처분 당시의 시가액 중 원고가 구하는 7,790,177,191원을 도급대금으로 원고에게 지급할 의무가 있는 사실, 위 도급대금은 이 사건 환지처분 당시의 시가에 의한 차인순과도지 11,795.2평에 대한 평정가격의 일부로서 궁극적으로는 권리면적 이상의 토지를 환지지정받은 위 피고들을 포함한 과도지 소유자들이 부담하여야 할 것임에도 불구하고 위 조합이 원고에게 위 도급대금을 지급하지 아니하고 이를 변제할 자력이 없으면서도 위 피고들을 포함한 과도지 소유자들에 대하여 경비부과징수권을 행사하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 위 피고들이 그 경비 상당액의 이득을 얻고 원고는 그에 상당하는 손해를 입었으므로 위 피고들은 위 조합에게 납부할 경비 상당액을 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
(2) 그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
부당이득은 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가함으로써 성립되는 것이므로 그러한 요건을 구비한 때에만 부당이득반환청구가 허용될 수 있다.
그런데 위 조합은 2000. 1. 28. 법률 제1822호로 폐지된 구 토지구획정리사업법 제19조에 근거한 법인으로서 그 구성원인 조합원과 독립하여 별개로 권리의무의 주체가 된다고 할 것인바, 원고는 위 조합의 자력 유무에 불구하고 여전히 위 조합에 대하여 도급대금청구채권을 가지고 있으므로 무슨 손해를 입었다고 할 수 없고, 위 피고들을 포함한 과도지 소유자들은 위 조합의 환지확정처분에 따른 환지청산금을 납부하거나 납부해야 할 의무를 부담하고 과도지의 소유권을 취득한 것이므로 이러한 소유권 취득을 가리켜 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수도 없으며, 위 조합이 위 피고들에게 과도지의 청산금으로 얼마를 부과하고 징수할 것인지는 위 조합과 조합원인 위 피고들 사이의 내부 문제에 불과하여 제3자인 원고가 위 조합을 대위하는 등의 방법에 의하지 아니한 채 직접 개입할 여지는 없다고 할 것이므로, 설령 위 조합이 위 피고들을 포함한 과도지 소유자들에게 대하여 그 환지처분시의 시가보다 저렴한 가격을 기준으로 산정한 환지청산금을 부과·징수하였다고 하더라도, 위 피고들이 원고에 대한 관계에서 법률상 원인 없이 그 차액 상당의 이득을 얻었다고는 할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이와 다른 견해에서 원고의 이 부분 청구를 일부 인용한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
(3) 나아가 기록에 의하면 원고는, 원심에서 2005. 5. 24. 이 부분 예비적 청구를 추가·병합하는 내용의 신청서를 제출한 다음 같은 달 27.자 변론기일에서 이를 진술하였으나, 그 이전인 2003. 3. 13.에 이미 대전지방법원 2003가합2233호로 위 피고들을 포함한 과도지 소유자들을 상대로 이 부분 예비적 청구와 동일한 내용을 청구원인으로 하는 부당이득반환청구의 소를 제기하여 그 소송이 현재 대전지방법원에 계속되어 있는 것으로 엿보이므로, 원심으로서는 원고의 이 사건 예비적 청구가 중복제소에 해당하는지 여부를 가려 보았어야 한다는 점을 아울러 지적해 둔다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 환지청산금청구에 관한 별지 제2목록 기재 피고들의 각 패소 부분과 예비적 청구(부당이득반환청구)에 관한 별지 제5목록 기재 각 피고들의 패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 별지 제3목록 기재 피고들의 나머지 상고와 별지 제4목록 기재 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)