【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【환송판결】
대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결
【주문】
원심판결 중 피고 1 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각하고, 상고비용은 위 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제3점을 제외한 나머지 상고이유에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 원고가 피고들에 대하여 사해행위취소를 구할 피보전권리를 가지고 있지 아니하여 이 사건 소는 부적법하다는 본안전 항변을 판시와 같은 이유로 배척하고, 원고의 사해행위 주장에 대하여는 원심의 인정 사실에 기초하여, 소외 1은 채권자를 해할 의사로 자신이 소외 2에게 발행한 약속어음의 지급책임을 부담할 염려가 생긴 후인 1993. 10. 14. 그에게 남은 마지막 재산이던 원심 판시 별지 목록기재 각 부동산 중 1, 2항 기재 부동산에 관하여 처인 피고 1에게 이를 증여하는 계약을 체결하고 같은 달 15일 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었으며, 1994. 3. 31. 동생인 피고 2와의 사이에 같은 목록 3, 4항 기재 부동산에 관하여 매매예약을 체결하고 1994. 4. 11. 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었으며, 피고들 또한 소외 1의 위와 같은 의도를 알고 있었던 것으로 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 위 증여와 매매예약은 모두 사해행위에 해당한다고 판단하였다.
원심은 나아가 같은 목록 1, 2항 기재 부동산은 피고 1의 자금으로 매수하거나 신축한 위 피고의 특유재산으로서 등기명의만 소외 1에게 신탁하였다가 증여의 방법으로 소유권을 회복한 것에 불과하므로 사해행위가 되지 않는다는 취지의 위 피고의 주장 및 소외 1 발행의 약속어음이 배서금지된 어음임을 알고 취득한 소외 3이 자신의 직원인 원고로 하여금 하게 한 이 사건 청구는 신의칙에 반하여 허용되어서는 아니된다는 피고들의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척함으로써 원고의 청구를 인용하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 여기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 환송판결의 기속력, 채권자취소권 및 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법사유가 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장들은 이유 없다.
2. 상고이유 제3점에 관하여
가. 기록에 의하면, 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여 1992. 11. 26. 채권자 한샘출판 주식회사, 채무자 소외 1, 채권최고액 200,000,000원으로 된 근저당권이 설정되었다가 1994. 4. 11. 피고 2 앞으로 가등기가 이루어진 다음 1998. 4. 2. 위 근저당권이 말소된 사실을 인정할 수 있다.
소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않으므로, 같은 목록 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여 소외 1과 피고 2 사이의 매매예약을 취소하고, 피고 2 명의의 가등기의 말소를 명한 원심의 결론은 정당하다고 할 것이다.
따라서 이 점에 대한 피고 2의 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결), 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 원고가 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아, 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.
기록에 의하면, 같은 목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 1993. 9. 18. 채권자 조흥은행, 채무자 피고 1, 물상보증인 소외 1, 채권최고액 130,000,000원으로 된 근저당권이 설정되었다가 1993. 10. 15. 피고 1 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 다음 1995. 3. 27. 위 근저당권이 말소된 사실을 알 수 있으므로, 위 증여가 사해행위에 해당한다면 위 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명하여야 할 것이다.
그러함에도 원심은 이와 달리 같은 목록 1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 소외 1과 피고 1 사이의 증여계약 전부를 취소하고, 위 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하였으니, 여기에는 사해행위취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 준 위법이 있다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 1 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 2의 상고를 기각하며 상고기각 부분의 상고비용은 패소자인 위 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱