【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
김종오
【원심판결】
광주지법 2008. 3. 4. 선고 2007고단4047 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 이 사건 낚시터 운영행위는 사행행위에 해당되어 공소사실을 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고, 피고인이 사행행위를 영업으로 하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으므로, 원심은 사실을 오인하거나 사행행위에 관한 법리를 오해하여 피고인에게 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
2. 판 단
가. 직권판단
검사의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 원심의 공소사실을 주위적으로 유지하고, 예비적 죄명으로 ‘도박개장죄’를, 예비적 적용법조로 ‘ 형법 제247조’를, 예비적 공소사실로 별지 ‘예비적 공소사실’ 기재의 범죄사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 피고인에 대한 심판의 범위가 확장되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 검사의 주위적 공소사실에 대한 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 보기로 한다.
나. 검사의 주장에 대한 판단
(1) 주위적 공소사실의 요지
피고인은 (지번 생략)에 있는 ‘ (상호 생략)낚시터’를 운영하고 있는 자인바, 지방경찰청장의 허가를 받지 아니한 채,
2007. 4. 초경부터 2007. 11. 15.경까지 위 ‘ (상호 생략)낚시터’에서 약 600평 규모의 수조에 총 2,000여 마리의 물고기를 넣어 두고, 이 중 70마리의 등지느러미에는 100번부터 169번까지 번호표를, 4마리의 등지느러미에는 500번부터 503번까지 번호표를, 2마리의 등지느러미에는 1,000번부터 1,001번까지 번호표를, 1마리의 등지느러미에는 2,000번의 번호표를, 1마리의 등지느러미에는 ‘활주로’라고 적힌 글자표를 각 부착한 다음, 손님들로부터 기본 2시간당 15,000원, 5시간 이용료 30,000원, 8시간 이용료 45,000원의 요금을 받고 낚시를 하게 한 후, 손님들이 경쟁적으로 낚은 물고기에 부착된 위 표시에 따라 ‘활주로’라는 글자표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 300,000원 상당의 활주로랜드 상품권을, 2,000번의 번호표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 200,000원 상당의 활주로랜드 상품권을, 1,000번부터 1,001번까지의 번호표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 100,000원 상당의 활주로랜드 상품권을, 500번부터 503번까지 번호표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 50,000원 상당의 활주로랜드 상품권을, 100번부터 169번까지의 번호표가 부착된 물고기를 낚은 경우에는 20,000원 상당의 활주로랜드 상품권을 각 교부해주고, 위 표들이 부착되지 아니한 물고기를 낚을 경우 1㎏당 1,000원씩 계산하여 그에 해당하는 활주로랜드 상품권을 지급하여 손님들로 하여금 피고인이 운영하는 낚시 용품점 및 식당에서 위 상품권을 현금처럼 사용할 수 있게 하는 방법으로 영업을 하여 월 평균 약 1,500,000원 상당의 수입을 올리는 사행행위영업을 하였다.
(2) 원심의 판단
이에 대하여 원심은, 피고인이 손님들로부터 기본 2시간당 15,000원, 5시간 이용료 30,000원, 8시간 이용료 45,000원의 요금만을 받은 점, 일부분의 물고기에만 표시를 하여 자체상품권을 지급하였던 점, 위 상품권은 다른 곳에서 사용할 수는 없고, 오직 피고인이 운영하는 낚시용품점 및 낚시터 내 식당에서만 사용할 수 있었던 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 낚시터의 운영방법이 우연적인 방법에 의하여 재산상 이득이나 손실을 주었다고 보기는 어렵고, 단순히 낚시터를 이용함에 있어 재미를 증진시키기 위한 것에 불과하다는 이유로, 피고인에게는 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.
(3) 당심의 판단
살피건대, ‘사행행위’라 함은 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말하고, 피고인은 번호표 또는 글자표가 부착된 물고기를 넣어두고 손님들로 하여금 낚시를 하게 한 다음 그 물고기에 부착된 번호표 또는 글자표에 따라 상품권을 지급하였으며, 위 낚시터 손님들이 지급받기로 한 상품권의 주요 원천은 손님들이 지급한 시간당 요금에 있고, 그 상품권의 득실은 우연한 승부라고 할 수 있는 ‘낚은 물고기에 번호표 또는 글자표가 부착되었는지 여부’에 의하여 좌우되므로, 이용객들이 낚시터에서 요금을 지급하고 낚시를 한 다음 등지느러미에 번호표 또는 글자표가 부착된 물고기를 낚은 경우 상품권을 지급하는 방법으로 낚시터를 운영한 것은 사행행위영업 중 ‘경품업’에 해당하고, 피고인은 경찰청장의 허가를 받지 아니한 채 위와 같은 낚시터 영업을 하였으므로 피고인에게는 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄가 성립한다 할 것임에도 원심은 피고인에게 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사행행위에 관한 법리를 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결 론
따라서 원심판결에는 위와 같은 파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
위 제2의 나 (1)항과 같다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 각 진술서( 공소외 1, 2)
1. 단속현장 및 상품권 등 관련 자료 사진대장
1. 사업자등록증 사본
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제2항 제1호, 제4조 제1항(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
판사 이재강(재판장) 유화진 김영기