【원 고】
【피 고】
한국토지공사 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 김대현)
【변론종결】
2007. 2. 28.
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 2005. 7. 5. 원고에 대하여 한 제15회 추가공인중개사 자격시험 불합격처분을 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 피고는 건설교통부장관으로부터 공인중개사 자격시험의 시행에 관한 업무를 위탁받아 2005. 5. 22. 제15회 추가공인중개사 자격시험(이하 ‘이 사건 시험’이라고 한다)을 실시하였는바, 이 사건 시험은 제1차 시험과 제2차 시험으로 구분되어 같은 날 시행되고, 제2차 시험의 시험과목은 부동산중개업법령 및 중개실무(이하 ‘부동산중개업법령 등’이라고 한다), 부동산공시에 관한 법령 및 부동산관련세법(이하 ‘부동산공시법령 등’이라고 한다), 부동산공법 중 부동산중개에 관련되는 규정(이하 ’부동산공법‘이라고 한다) 등 3과목이고, 과목당 100점을 만점으로 40문제씩 출제되어 문제당 배점은 2.5점이며, 합격기준은 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자를 합격자로 결정하고 있다.
나. 원고는 이 사건 시험 중 제2차 시험에 응시하여 부동산중개업법령 등에서 55점, 부동산공시법령 등에서 45점, 부동산공법에서 72.5점을 각 득점함으로써 평균점수 57.5점을 득점하였다.
다. 피고는 2005. 7. 5. 원고의 제2차 시험 평균점수가 합격기준 점수인 60점에 미달한다는 이유로, 원고에 대하여 제15회 추가공인중개사 자격시험 불합격처분(이하 ‘이 사건 불합격처분’이라고 한다)을 하였다.
라. 한편, 원고는 이 사건 시험의 제2차 시험에서 아래 제2의 다.항 기재 5개의 문제에 대하여 피고가 선정한 정답과 다른 답항을 선택하였고, 피고는 원고가 위 각 문제를 틀린 것으로 채점하였는데, 원고가 제2차 시험의 합격기준인 평균점수 60점 이상이 되기 위해서는 그 중 적어도 3문제 이상을 맞추어야 한다.
마. 이 사건 시험은 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 가장 적합한 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고주장의 요지
이 사건 시험의 제2차 시험 문제 중 아래 다.항 기재 각 문제는 피고가 선정한 정답 이외에 원고가 선택한 답항도 복수정답으로 인정되어야 하거나 정답이 없는 경우에 해당하고, 그에 따라 원고의 득점을 인정하게 되면 원고의 제2차 시험 점수가 합격기준을 넘게 되므로, 이 사건 불합격처분은 위법하다.
나. 시험 출제에 대한 적법성 판단의 기준
(1) 일반적으로 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것이다.
그런데 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난이도는 유지되어야 할 필요가 있고, 나아가 공인중개사 자격시험과 같은 객관식 시험의 경우 부분적으로는 표현을 다소 불분명하게 하거나 복잡한 학문적 체계를 유형화·도식화하여 핵심적 내용만을 축약·표현하는 것도 출제기술의 하나로 인정될 수 있다. 이와 같은 전문분야의 객관식 시험에서는 문항과 답항을 구성하는 과정에서 다의적(多義的)인 용어를 사용하는 것은 어느 정도 불가피한 면이 있으므로, 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 모든 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 남용·일탈된 것으로 볼 수는 없다.
(2) 또한, 객관식 시험의 특성상, 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 문항만을 정답으로 골라야 하고, 명백히 정답으로 판단되는 답항 이외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 하며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는데 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떤 위법·부당한 사유가 있다고 볼 수는 없다.
(3) 다만, 위와 같은 기준에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답항이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다. 그리고 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제 과정에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈·남용한 것이어서 위법하게 된다.
나아가 이와 같은 출제행위 과정에서 재량권이 일탈·남용되었는지 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 한다( 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결 등 참조).
다. 문제별 검토
(1) 부동산중개업법령 등 A형 7번(B형 7번)
(가) 문제 및 피고선정 정답
중개업자 갑과 그가 고용한 중개보조원 을에 관한 설명으로 틀린 것은？① 을이 고의 또는 과실로 중개의뢰인에게 손해를 끼친 경우에 갑은 손해배상책임을 진다.② 을이 업무상 행위로 중개의뢰인에게 손해를 끼친 경우에 갑이 무과실이면 손해배상책임은 당사자인 을에게 한정된다.③ 을로 인하여 손해를 입은 중개의뢰인은 갑과 을에 대하여 연대 또는 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다.④ 을의 과실로 갑이 중개의뢰인에게 손해배상을 한 경우에는 갑은 을에게 구상권을 행사할 수 있다.⑤ 을이 중개수수료 과다 수수로 벌금형을 선고 받았을 경우 중개사무소 개설등록이 취소될 수 있다.
피고선정 정답 : ②
(나) 원고의 주장
②번 답항은 민법 제756조 제1항 단서에 의하여 사용자인 중개업자가 무과실인 경우에는 피용자인 중개보조원의 업무상 행위에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않기 때문에 맞는 답항이고, ③번 답항은 부진정연대채무는 각 채무자별로 채무의 발생원인이 상이하고, 각 채무자 상호간에 주관적 관련성이 없다는 점에서 연대채무와 구별되므로, 틀린 답항이고, ⑤번 답항은 부동산중개업법상 중개보조원이 중개수수료 과다 수수로 벌금형을 선고받은 경우 양벌규정에 의하여 중개업자에게도 벌금형을 과하게 되어 결국 등록관청은 중개사무소 개설등록을 필요적으로 ‘취소하여야’ 함에도 마치 임의적 취소사유임을 전제로 한 것이므로, 틀린 답항에 해당한다. 따라서, 이 문제의 정답은 ⑤번 또는 ③번, ⑤번 복수정답이 되어야 한다.
(다) 관계법령
● 민법
제756조 (사용자의 배상책임)
①타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.
● 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문개정 되기 전의 것, 이하 같음)
제6조 (중개업자의 사용인등)
⑤중개업자가 고용한 공인중개사 및 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다.
제7조 (중개업자등의 결격사유) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 중개업자와 그 소속 공인중개사·중개보조원 또는 중개업자인 법인의 임원(이하 "중개업자등"이라 한다)이 될 수 없다.
10. 이 법에 위반하여 벌금형의 선고를 받고 1년이 경과되지 아니한 자
제15조 (금지행위) 중개업자등은 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다.
2. 제20조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그외에 사례·증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위
제22조 (등록의 취소)
①등록관청은 중개업자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다.
3. 제7조의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 경우. 다만, 법인인 중개업자의 임원중 결격사유에 해당하는 자가 있는 경우 그 사유가 발생한 날부터 2월 이내에 그 임원을 개임한 경우에는 그러하지 아니하다.
②등록관청은 중개업자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 등록을 취소할 수 있다.
3. 제15조 각호의 규정에 의한 금지행위를 한 경우
제38조 (벌칙)
②다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제10조, 제11조제1항, 제15조제1호 내지 제3호 및 제7호, 제16조의2의 규정에 위반한 자
제40조 (양벌규정) 중개업자인 법인의 임원·종업원이나 중개업자가 고용한 공인중개사 및 중개보조원이 중개업무에 관하여 제38조의 규정에 해당하는 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 중개업자에 대하여도 동조에 규정된 벌금형을 과한다.
(라) 판단
살피건대, ㉮ 구 부동산중개업법 제6조 제5항에서 중개업자가 고용한 공인중개사 및 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 중개업자의 행위로 본다고 규정하고 있으나, 위 규정이 중개업자의 무과실책임을 규정해 놓은 것이라고 보기는 어렵고, 중개업자가 중개보조원의 업무상 행위로 인하여 부담하게 되는 손해배상책임은 민법이 규정한 사용자 책임의 일종이라고 할 것인데(갑 6호증의 2의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 공인중개사 시험 관련 각종 수험서에서도 이와 같이 기술하고 있다), 민법 제756조 제1항 단서의 규정에 의하여 사용자인 중개업자가 피용자인 중개보조원의 선임 및 사무감독에 있어 과실이 없다면 중개업자는 중개보조원의 업무상 행위로 발생한 손해에 대하여 배상책임을 부담하지 않게 된다고 할 것이므로, ②번 답항은 맞는 답항이라 할 것이고, ㉯ 원고가 주장하는 바와 같이 연대채무와 부진정연대채무가 그 성질과 내용을 일부 달리하고 있으나, 부진정연대채무에 있어 채권자는 채무자들 가운데 임의의 1인에 대하여 채무의 전부나 일부의 이행을 청구하거나, 모든 채무자에 대하여 동시에 또는 순차로 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있는바, 이 문제의 ③번 답항은 그 내용과 표현, 구성, 응시자의 이해능력 등에 비추어 부진정연대채무의 대외적 효력으로서 손해를 입은 중개의뢰인이 중개업자인 갑(甲)과 중개보조원인 을(乙)을 상대로 손해배상을 청구함에 있어 위 양자 중 일인에 대하여만 이행을 청구하거나 또는 위 양자 모두에 대하여 동시에 또는 순차로 손해배상을 청구할 수 있음을 표현한 것에 불과하므로, 단순히 ‘연대’라는 표현만을 문제 삼아 이를 틀린 답항으로 볼 수는 없으며, ㉰ 원고 주장과 같이 구 부동산중개업법 제7조 제10호, 제22조 제1항 3호, 제40조는 중개보조원이 중개수수료 과다 수수로 벌금형을 선고받을 경우 중개업자에게도 벌금형을 과하게 되고, 중개업자가 구 부동산중개업법에 위반하여 벌금형의 선고를 받고 1년이 경과되지 아니한 때에는 등록관청은 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다고 규정하고 있어 결과적으로 중개보조원이 중개수수료 과다 수수로 벌금형을 선고받아 양벌규정에 의하여 중개업자가 벌금형을 선고받은 경우를 중개사무소 개설등록의 필요적 취소사유로 규정하고 있다고 할 것이나, 이러한 경우 중개보조원이 벌금형을 선고 받는다고 하여 언제나 부동산 중개업자가 실제로 벌금형을 선고받게 된다고 단정할 수도 없을 뿐만 아니라, 이 문제의 ⑤번 답항은 그 내용과 표현, 구성, 응시자의 이해능력 등에 비추어 원고가 주장하는 것처럼 중개보조원이 중개수수료 과다수수로 벌금형을 선고받게 되면 구 부동산중개업법상의 양벌규정에 의하여 중개업자에도 벌금형을 과하게 되고, 이로 인하여 중개업자로서의 결격사유에 해당하게 됨으로써 중개사무소 개설등록의 필요적 취소사유가 된다는 추론과정을 거쳐 위와 같은 경우 중개사무소 개설등록의 필요적 취소사유에 해당하는지 아니면 임의적 취소사유에 해당하는지 여부를 변별할 것을 요구하는 지문이라고 보기는 도저히 어렵고( 구 부동산중개업법 제22조는 일정한 사유별로 등록관청이 중개사무소 개설등록을 취소하여야 하는지 또는 취소할 수 있는지를 구분하여 규정하고 있는 점에 비추어, 만일, 출제자가 위와 같은 변별을 요구하기 위하여 위 ⑤번 답항을 제시한 것이라면, 해당규정의 내용과 같이 위 답항의 주어로서 ‘등록관청’을 삽입하였을 것으로 보이고, 중개보조원이 중개수수료 과다수수로 벌금형을 선고받은 경우에 있어 등록관청의 부지, 업무처리과정의 착오 등으로 인하여 부동산 중개업자에 대한 처벌이 이루어지지 아니함으로써 중개사무소 개설등록이 취소되지 않는 경우가 전혀 발생할 수 없다고 단정하기도 어렵다), 일반적인 경우에 있어 중개보조원의 중개수수료 과다수수에 의한 벌금형 선고로 인하여 중개사무소 개설등록이 취소될 수도 있음을 표현한 것에 불과하다고 봄이 상당하므로, ⑤번 답항이 틀린 것이라고 볼 수 없다. 그밖에 ①, ④번 각 답항이 틀린 것이 아님은 당사자 사이에 다툼이 없을 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다고 할 것이므로, 결국 이 문제는 정답이 없는 문제라고 할 것이어서 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위에서 이유 있다.
(2) 부동산중개업법령 등 A형 13번(B형 11번)
(가) 문제 및 피고선정 정답
중개계약에 관한 설명으로 틀린 것은？① 중개계약은 중개대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경을 하도록 하는 중개의뢰인과 중개업자간의 계약이다.② 중개계약은 구두로 할 수 있으나 전속중개계약 체결시 법정서식을 사용하여야 한다.③ 중개업자와 중개의뢰인 숫자에 따라 공동중개계약과 단독중개계약으로 구분할 수 있다.④ 중개수수료를 정하는 방법에 따라 일반중개계약, 전속중개계약, 독점중개계약으로 구분할 수 있다.⑤ 부동산중개업법에서는 순가중개계약을 명문으로 금지하고 있지는 않으나, 법정 중개수수료를 초과할 경우 위법이 된다.
피고선정 정답 : ④
(나) 원고의 주장
②번 답항 중 ‘전속중개계약의 체결시’는 전속중개계약만을 특정하는 표현으로서 위 답항은 전속계약체결시에만 법정서식을 사용해야 함을 전제로 출제되었으나, 구 부동산중개업법령에서 전속중개계약 뿐만 아니라 일반중개계약에도 표준서식의 사용을 규정하고 있고, 공동중개계약과 단독중개계약의 구분기준은 중개업자의 숫자일 뿐 중개의뢰인의 숫자는 위 각 계약의 구분기준이 되지 않으므로, ②번, ③번 답항은 각 틀린 지문으로서 이 문제의 정답이 되어야 하고, 부동산중개업은 일정한 수수료를 받고 중개를 업으로 하는 것으로서 중개권한 부여의 정도, 즉, 일반, 전속, 독점 등 중개계약의 형태에 따라 수수료 수수권한의 범위가 달라지므로, ④번 답항은 옳은 지문으로서 정답이 될 수 없다.
(다) 관계법령
● 구 부동산중개업법
제16조의3 (중개계약) 중개의뢰인은 중개의뢰내용을 명확하게 하기 위하여 필요한 경우 중개업자에게 다음 각호의 사항을 기재한 중개계약서의 작성을 요청할 수 있다.
1. 중개대상물의 위치 및 규모
2. 거래예정가격
3. 거래예정가격에 대하여 제20조의 규정에 의하여 정한 중개수수료
4. 기타 중개업자와 중개의뢰인이 준수하여야 할 사항
제16조의4 (전속중개계약)
①중개의뢰인은 중개대상물의 중개를 의뢰함에 있어서 특정한 중개업자를 정하여 그 중개업자에 한하여 당해 중개대상물을 중개하도록 하는 계약(이하 "전속중개계약"이라 한다)을 체결할 수 있다.
②중개업자는 전속중개계약을 체결하고자 하는 때에는 건설교통부령이 정하는 계약서(이하 "표준계약서"라 한다)를 사용하고, 이를 건설교통부령이 정하는 기간동안 보존하여야 한다.
● 구 부동산중개업법 시행규칙(2005. 12. 30. 건설교통부령 제487호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙으로 전문개정 되기 전의 것)
제14조의2 (중개계약의 표준서식) 법 제16조의3의 규정에 의한 중개계약의 표준서식은 별지 제13호 서식에 의한다.
제14조의3 (전속중개계약의 표준서식)
① 법 제16조의4 제2항의 규정에 의한 전속중개계약의 표준서식은 별지 제13호의2 서식에 의한다.
(라) 판단
㉮ 구 부동산중개업법 제16조의 3, 제16조의4의 규정은 중개업자는 전속중개계약을 체결하고자 하는 때에는 반드시 표준계약서를 사용하고, 그 이외의 일반중개계약 등의 체결에 있어서는 중개의뢰인의 요청이 있는 경우 이외에는 계약서의 작성을 강제하지 않고 있고, 구 부동산중개업법 시행규칙 제14조의2에서 중개업자가 일반중개계약 등을 체결함에 있어 중개의뢰인이 요청이 있는 경우에 사용할 수 있도록 중개계약의 표준서식을 마련해 두고 있는바, ②번 답항의 객관적인 표현에 비추어 원고가 주장하는 바와 같이 ‘전속중개계약의 체결시’가 전속중개계약만을 특정하는 표현이라고 보기는 어려울 뿐만 아니라 위 시행규칙 14조의2의 규정이 구두에 의한 일반중개계약의 체결을 금지하는 규정이라고 보기도 어려우므로, 이 문제의 ②번 답항은 위 법령에 부합하는 옳은 지문이라 할 것이고, ㉯ 일반중개계약은 중개의뢰인이 다수의 중개업자에게 동일한 중개를 의뢰하는 계약형태로서 가장 먼저 거래를 성립시킨 중개업자가 수수료를 지급받게 되고, 독점중개계약은 중개의뢰인이 특정한 중개업자에게 중개를 의뢰하고 계약기간 동안 중개에 대한 독점권을 인정하는 계약형태로서 독점 중개업자만이 수수료를 지급받게 되고, 전속중개계약은 중개의뢰인이 특정한 중개업자에게 중개를 의뢰하고 만일, 의뢰인이 직접 거래를 성립시킨 경우에는 수수료를 받지 못하는 계약형태로서 ④번 답항의 일반중개계약, 전속중개계약, 독점중개계약은 중개권한의 부여형태에 따른 분류로서 각각의 계약형태에 따라 중개수수료의 수령자가 달라지기는 하나, 이는 중개권한의 부여에 따른 효과에 불과한 것이고, 중개수수료를 정하는 방법에 따른 분류로 순가중개계약, 정률중개계약, 정액중개계약의 형태가 존재하는 이상 위 ④번 답항은 명백히 틀린 지문으로서 이 문제의 정답이라 할 것이며, ㉰ 단독중개계약은 1인의 중개업자에게만 중개할 권한을 부여하는 계약형태이고, 공동중개계약은 복수의 중개업자가 상호 협력하여 공동중개행위를 하는 계약형태인바, ③번 답항의 경우 중개의뢰인의 숫자에 따라 단독중개계약과 공동중개계약으로 구별되는 경우를 상정함이 어려운 것은 사실이나, 갑 6호증의 2의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여, 공인중개사 수험서 등에는 중개업자나 중개의뢰인의 숫자에 따라 공동중개계약과 단독중개계약을 구분하는 것으로 분명히 기술하고 있음이 인정되고, 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 위 ④번 답항이 제시되어 있는 이상 위 나. (2)의 기준과 같이 일부 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떤 위법, 부당한 사유가 있다고 볼 수는 없으므로, 이 문제의 정답은 피고가 선정한 ④번이 된다고 할 것이어서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 부동산중개업법령 등 A형 19번(B형 17번)
(가) 문제 및 피고선정 정답
부동산중개업법상 계약금 등의 반환채무이행의 보장에 관한 설명으로 틀린 것은？① 중개업자는 계약금 또는 중도금을 제3자 명의로 금융기관 등에 예치하도록 거래당사자에게 권고할 수 있다.② 중개업자는 계약금 등을 중개사무소 수입·지출을 관리하는 중개업자 본인의 예금통장에 예치할 수 있다.③ 중개업자는 예치된 계약금을 당사자의 동의 없이 인출하여서는 아니된다.④ 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 공제사업을 하는 자는 계약금의 예치기관이 될 수 있다.⑤ 개업중인 변호사는 계약금 등의 예치명의자가 될 수 있다.
피고선정 정답 : ②
(나) 원고의 주장
구 부동산중개업법상 계약금 등의 별도통장 예치의무, 중개사무소 수입, 지출 관리용 별도통장 개설의무에 관한 규정에 규정이 없고, 예금자보호법상 타인의 예금통장에 입금자의 명의로 입금하는 것이 가능하므로, ②번 답항은 정답이 될 수 없어 이 문제는 정답이 없는 문제이다.
(다) 관계법령
● 구 부동산중개업법
제19조의2 (계약금등의 반환채무이행의 보장)
①중개업자는 거래의 안전을 보장하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 거래계약의 이행이 완료될 때까지 계약금 또는 중도금(이하 이 조에서 "계약금등"이라 한다)을 중개업자 또는 제3자의 명의로 금융기관, 제35조의2의 규정에 의한 공제사업을 하는 자, 신탁업법에 의한 신탁회사등에 예치하도록 거래당사자에게 권고할 수 있다.
● 구 부동산중개업법 시행령(2005. 12. 30. 대통령령 제19248호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령으로 전문개정 되기 전의 것)
제28조 (계약금 등의 예치·관리) 중개업자는 거래당사자가 법 제19조의2 제1항의 규정에 의하여 거래계약과 관련한 계약금·중도금을 그의 명의로 금융기관 등에 예치하는 경우 자기 소유의 예치금과 분리하여 관리될 수 있도록 하여야 하며, 예치된 계약금·중도금은 거래당사자의 동의 없이 인출하여서는 아니된다
(라) 판단
구 부동산중개업법령상 계약금 등을 별도의 통장에 예치하도록 명시적으로 규정하지 않고 있으나, 통상의 경우 수시로 거래가 이루어지고 위 거래의 수입, 지출에 따른 입, 출금이 빈번히 이루어지는 중개사무소 수입, 지출통장의 특성상 중개의뢰인의 계약금 등을 중개사무소 수입, 지출통장에 예치할 경우 위 수입, 지출과 계약금 등이 서로 혼합됨으로 인하여 별도의 관리가 사실상 어렵게 될 염려가 있어 계약금 등의 분리관리의무를 규정한 구 부동산중개업법령에 반하는 결과가 되고, 이는 입금자 명의로 타인 예금계좌에 입금하는 것이 가능하다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것인 점, ②번 답항을 제외한 나머지 지문이 옳은 내용에 해당함은 당사자 사이에 다툼이 없을 뿐만 아니라 객관적으로 명백한 점 등에 비추어 위 나. (2)의 기준에서 본 바와 같이 일부 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떤 위법, 부당한 사유가 있다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(4) 부동산중개업법령 등 A형 29번(B형 31번)
(가) 문제 및 피고선정 정답
부동산 중개활동에 있어서의 ‘AIDA(주의·관심·욕망·행동)원리’와 클로우징(Closing)에 대한 설명 중 틀린 것은？① ‘AIDA 원리’란 마케팅에서 발달한 용어로 사람이 어떤 물건을 구입하기까지의 심리적 발전단계를 표시한 것이다.② 주의단계(Attention)는 중개업자가 중개대상물 매각광고 등을 통하여 중개대상물의 구매자를 유인하는 단계이다.③ 욕망단계(Desire)는 고객의 흥미를 유발시키는 단계로 고객의 흥미가 부족한 부분을 집중적으로 공략하여 구입욕망을 높여야 한다.④ 클로우징이란 부동산 매매계약서에 서명·날인시키는 행위를 말한다.⑤ 계약금·보증금·입주일 등에 관하여 부분적으로 결정을 유도하고 거래를 성사시키는 방법을 부분선결법 또는 세부선결법이라 한다.
피고선정 정답 : ③
(나) 원고의 주장
③번 답항은 중개업자가 고객이 흥미를 느끼는 부분만을 집중적으로 설명하는 중개활동으로 중개업법의 목적, 중개대상물 확인 및 설명의무 등에 비추어 중개업법에 반하는 내용일 뿐 아니라 AIDA 중개실무 이론은 그 타당성을 결여하게 되었고, ④번 답항의 ‘서명, 날인시키는’ 부분은 그 표현상 중개의뢰인 등의 의사에 반하여 서명, 날인을 명령하고 지시하여 강제하는 것으로 구 부동산중개업법령에 위반되므로, 이 문제는 ③, ④번 답항이 모두 정답이 되어야 한다.
(다) 판단
부동산 중개에 있어 AIDA원리는 어떠한 물건을 구매하기까지의 사람의 심리적 발전단계를 주의(Attention), 흥미·관심(Interesting), 욕망(Disire), 행동(Action)의 단계로 구분하여 표현하는 이론으로서 위 단계 중 흥미단계는 고객이 흥미를 느끼도록 당해 물건의 특징을 중점적으로 부각시키며 물건의 특징과 장점을 구체적으로 명시하고 충분한 설명을 통해 고객의 불안감을 해소하고 구입욕망을 이끌어내는 단계로 설명되므로, ③번 답항은 흥미단계에 대한 설명을 욕망단계에 대한 설명으로 제시하고 있어 명백히 틀린 지문에 해당하고(위 이론에 따르더라도 흥미단계에 있어 오로지 고객이 흥미를 느끼는 부분만을 집중적으로 설명해야 하는 것은 아닌 것으로 보인다), ④번 답항의 내용과 표현, 구성 및 응시자의 이해능력 등에 비추어 위 답항 중 ‘서명·날인시키는’ 부분의 의미가 원고가 주장하는 바와 같이 중개업자가 중개의뢰인 등의 의사에 반하여 서명, 날인을 강제하는 의미로는 도저히 보기 어려운 점, ‘시키다’는 사전적 의미로 어떤 일이나 행동을 하게 하는 것으로 풀이될 뿐 반드시 타인의 의사에 반하여 강제로 무엇을 하게 하는 것을 의미하는 것은 아닌 점, 이 문제에 있어 어느 모로 보나 정답인 ③번 답항이 제시되어 있는 점 등에 비추어 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
(5) 부동산공법 A형 114번(B형 112번)
(가) 문제 및 피고선정 정답
건축법 및 그에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우 허가권자가 취할 수 있는 조치에 해당하지 않는 것은？① 허가나 승인의 취소② 공사중지명령 또는 건축물철거명령③ 건축물의 사용중지·사용제한④ 건축물의 용도변경 명령⑤ 벌금의 부과
피고선정 정답 : ⑤
(나) 원고의 주장
건축법령에 의하면, 허가권자가 명령에 위반한 자에 대하여 벌금을 부과하기 위한 조치를 취하도록 규정하고 있고, 허가권자가 과태료 부과권자로 규정되어 있으므로, 결국 법령위반에 따른 벌금의 부과는 허가권자의 조치로 이루어지는 것이어서 ⑤번 답항은 옳은 내용에 해당하여 이 문제는 정답이 없는 문제이다.
(다) 판단
형사관계법령상 벌금은 검사의 공소제기에 대한 법원의 판결 선고 및 그 판결의 확정으로 인하여 부과되는 형벌로서 허가권자가 부과하는 행정벌에 해당하는 과태료와는 그 성질을 달리하는 것으로서, 허가권자의 조치 여부에 기속되는 것도 아니어서, 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
라. 소결
비록, 이 사건 시험의 제2차 시험 중 부동산중개업법령 등 과목의 A형 7번(B형 7번) 문제에 제시된 답항 가운데 정답이 없음은 앞서 본 것과 같으나, 원고의 경우 위 문제를 정답으로 처리한다고 하더라도, 제2차 시험의 평균점수가 57.5점에서 58.3점{＝(57.5 × 3 ＋ 2.5) ÷ 3}으로 상향되는데 그쳐 여전히 합격기준인 평균점수 60점에 미치지 못하게 된다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 여훈구(재판장) 안복열 예혁준