【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
홍종호
【변 호 인】
법무법인 정인 담당변호사 나병영
【원심판결】
부산지방법원 2006. 7. 24. 선고 2005고합525 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 102일을 위 형에 산입한다.
압수된 전환사채인수서 540장(증 제1호)을 몰수한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 사실오인
피고인은 수년간 무한동력장치의 개발을 연구해온 발명가로 공소외 6 주식회사, 공소외 2 주식회사(이하, 주식회사는 생략한다), 공소외 7 엔젤클럽과 특허권사용계약을 체결하고 그 사용대가 형식으로 위 회사 등으로부터 투자금을 받았을 뿐, 투자자인 이 사건 피해자들을 기망하여 금원을 편취한 사실이 없음은 물론, 위 공소외 6 주식회사가 유사수신의 방식으로 투자금을 모금한 것과는 아무런 관련이 없음에도, 원심은 이 사건 공소사실 중 일부를 유죄로 인정한 것은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄와 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄에 대한 법리를 오해하거나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 한편 피해자 공소외 8에 대한 사기죄와 관련하여 피고인은 이미 무혐의 처분을 받은 바 있음에도, 그 부분을 다시 공소제기 한 것은 공소권이 남용된 것으로 부당하다.
(2) 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
(1) 사실오인
검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 공소외 1 등과 함께 공소외 2 주식회사를 설립하여 2004. 9.경부터 2004. 12. 31.까지 주식대금 명목으로 16,719,035,000원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 1,671,903,500원만을 편취한 사실을 인정하고, 나머지 부분에 대하여는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 부당하다.
(2) 양형부당
원심이 피고인에게 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
피고인의 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 공소사실 중 피고인이 공소외 6 주식회사의 대표이사인 공소외 5 등과 공모하여 2004. 4.경부터 2004. 9. 15.까지 투자금 명목으로 합계 6,767,300,000원을 편취하였다는 공소사실을, 아래 범죄사실란에서 보는 바와 같은 내용으로 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 사실오인 주장에 대하여
공소장변경이 되지 아니한 부분에 대한 피고인과 검사의 사실오인 주장은 여전히 당심의 심판대상이 되므로 이를 살펴본다.
(1) 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인은 공소외 9 주식회사(이하 주식회사는 생략한다)의 대표이사로서, 사실은 피고인이 특허권을 가지고 있는 ‘무변출력 무정류자 직류 전동기’(2004. 1. 6. 등록, 특허번호 제0415493호)를 구현한 자칭 ‘아이에스 모터’가 입력 전기에너지보다 더 큰 출력 전기에너지를 생산하지 못하고 위 ‘아이에스 모터’에 제네레이터를 결합하여 자칭 ‘모젠’이라는 무한동력장치를 개발할 수 없음에도 불구하고, 자신의 모터에 대한 실험시 입력측 전력과 출력측 전력의 측정방법을 달리하며 일반적인 물리학법칙에 따르지 아니한 독특한 계산법에 따라 입력측 전력을 과소하게 산정함으로써 모터의 전력효율을 과도하게 높여 효율 100%가 넘는 내용으로 시험측정서를 작성하여 자신의 홈페이지 등에 게시해 놓고, 일반인들을 상대로 위 ‘아이에스 모터’가 마치 ‘초효율’ 모터여서 이를 기초로 무한동력장치의 개발이 가능한 것처럼 선전하여 오던 중, ① 초효율 모터와 모젠을 개발한 것처럼 피해자 공소외 4를 기망하여 2003. 3. 7.부터 2003. 5. 29.까지 합계 17,255,600원을 교부받아 이를 편취하고, ② 공소외 1 등과 함께 공소외 2 주식회사를 설립하여 공소외 3을 비롯한 속칭 ‘모터를 사랑하는 사람들의 모임’ 회원들을 동원하여 2004. 9.경부터 2004. 12. 31.경까지 피해자들로부터 주식대금 명목으로 총 4,680회에 걸쳐 합계 1,671,903,500원을 교부받아 이를 편취하고, ③ 피고인이 직접 공소외 9 주식회사를 설립하고 대표이사를 맡아 공소외 7 엔젤클럽이라는 단체의 회원들을 통하여 2005. 2. 20.경부터 2005. 7. 30.경까지 피해자들로부터 공소외 9 주식회사의 전환사채 대금 명목으로 총 365회에 걸쳐 합계 1,464,800,000원을 교부받아 이를 편취하고, ④ 위 공소외 5 등과 공모하여, 당국의 인가 · 허가를 받지 아니하거나 등록 · 신고 등을 하지 아니한 채 투자금 명목으로 총 2,363회에 걸쳐 합계 6,767,300,000원을 수입하는 유사수신행위를 하였다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단 중 위 ①, ③, ④에 대한 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 법리오해 및 사실오인으로 인한 위법이 있다고 할 수 없고, 뿐만 아니라 기록에 의하면 피고인이 피해자 공소외 4에 대한 사기죄와 관련하여 2005. 7.경 무혐의 처분을 받은 사실은 인정되나, 그 범죄사실은 피고인이 위 피해자를 기망하여 2003. 5. 29.부터 2003. 7. 31.까지 5,000만 원을 투자형식으로 교부하여 이를 편취하였다는 것으로서, 범죄사실과 편취금액이 이 사건 공소사실과 다르므로, 공소권 남용에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.
(2) 그러나 위 ②항에 대한 원심의 사실인정 및 판단은 다음과 같은 사유로 수긍하기 어렵다.
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 공소외 6 주식회사의 대표이사인 공소외 5가 유사수신의 방식으로 투자금을 모집하던 중, 2004. 9.경 수사기관에 적발되어 더 이상 같은 방식의 금원모집이 어려워지자, 피고인이 공소외 1과 공소외 6 주식회사 영업이사들에게 냉장고용 휴대용 모젠 아이템을 줄 테니 공소외 2 주식회사를 설립하여 누적적 우선주(배당률을 150 내지 200%로 미리 확정해서 주식에 명기를 하는 것으로 회사 경영에 대한 의결권이 없으면서 영업 이익에 대한 배당이 더 많은 우선주를 지칭)를 발행하는 방식으로 투자금을 유치하여 특허권 사용료 60억 원을 피고인에게 지불하라고 제안한 사실, ② 이에 공소외 1 등은 피고인이 모젠을 완성시키면 이 기술을 제품화하여 영업할 생각으로, 공소외 6 주식회사로부터 빌린 20억 원을 회사 설립 자본금으로 납입하는 방법으로 2004. 9. 21. 공소외 2 주식회사를 설립한 다음 2004. 10. 7. 피고인과 사이에, 피고인은 냉장고용 모터와 휴대용 모젠에 대한 독점적 통상실시권을 공소외 2 주식회사에 제공하고, 공소외 2 주식회사는 특허권 사용료 60억 원을 피고인에게 지불한다는 내용의 특허권사용계약을 체결하고, 특허권 사용료 명목으로 2004. 9. 24.부터 2004. 11. 25.까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 피고인에게 합계 5억 5,000만 원을 지급한 사실, ③ 한편, 공소외 2 주식회사의 임원진은 누적적 우선주를 발행하라는 피고인의 제안을 거부하고 액면금 500원인 보통주를 발행하여 2004. 10. 1. 설립된 공소외 10 주식회사(이하 주식회사는 생략한다)와 주식 1주당 500원으로 한 주식판매 위탁계약을 체결하였으며, 공소외 10 주식회사는 위 인수한 주식들을 그 소속 회원들을 통해 2004. 9.경부터 2004. 12. 31.까지 총 4,680회에 걸쳐 판매하고, 그 판매대금 중 1,671,903,500원을 공소외 2 주식회사에 납입하였으며, 한편 피고인은 위 판매기간 동안 투자설명회 등을 통해 무한동력장치인 ‘모젠’의 개발이 가능하며 투자하는 경우 떼부자가 될 것이라는 취지로 투자자들에게 거짓말을 하거나 공소외 10 주식회사 회원들로 하여금 이러한 거짓말을 하도록 한 사실, ④ 공소외 10 주식회사가 공소외 2 주식회사로부터 주식 1주당 500원에 인수한 후, 공소외 10 주식회사 회원들은 자신들의 영업이익 등을 포함하여 투자자들에게 1주당 2,000원에서 6,000원까지 사이의 가격으로 이를 판매한 사실, ⑤ 피고인이 2004. 10. 4. ‘ 공소외 9 주식회사 그룹 사장단 회의’를 개최하는 등 3차례 정도 회의를 개최하면서 피고인의 모젠 기술 때문에 피고인의 말을 사실상 들을 수밖에 없는 공소외 6 주식회사 대표이사인 공소외 5와 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 1 그리고 공소외 10 주식회사 대표이사인 공소외 3 등을 상대로 자칭 ‘ 공소외 9 주식회사 그룹’의 회장 행세를 한 사실이 있으나, 위 그룹이 법률적으로 형태를 갖추거나 특별히 어떤 역할을 한 것은 없는 사실, ⑥ 공소외 10 주식회사가 지급해야 할 공소외 6 주식회사 투자자들에 대한 수당을 공소외 2 주식회사가 대신 지급해 주면 추후 피고인이 이를 책임지겠다고 하여, 공소외 1은 공소외 2 주식회사의 설립자본금 20억 원 중 18억 원을 공소외 10 주식회사에 빌려 주었고, 이후 공소외 10 주식회사는 위 금액을 변제하면서 공소외 2 주식회사의 요청에 따라 피고인에게 일부 금액을 송금한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실만으로는 피고인이 공소외 2 주식회사 설립에 일부 관여하고 모젠 기술을 빌미로 공소외 2 주식회사의 경영에 어느 정도의 사실상 영향력을 행사하는 가운데, 투자자들을 기망하여 투자자들이 납부한 주식대금 중에서 1,671,903,500원을 공소외 2 주식회사로 하여금 취득하게 한 사실을 인정함은 별론으로 하고, 피고인이 공소외 1 등과 함께 직접 피해자인 투자자들로부터 1,671,903,500원을 편취한 것이라고 보기는 어렵다 할 것임에도, 원심이 이 부분 공소사실 중 1,671,903,500원 편취 부분을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다.
3. 결론
따라서 원심판결에는 위 직권파기 사유가 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 원심 판시 범죄사실 중 1,671,903,500원 편취 부분에 대한 피고인의 항소가 이유 있으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 변론의 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제2의 가.항 중 ‘... ... 다수의 투자자들에게 장래에 출자금을 초과하는 금액의 지급을 약정하는 방법으로 투자금을 모집할 것을 공소외 6 주식회사의 대표이사인 공소외 5 등과 공모하여’ 부분을 ‘... ... 공소외 6 주식회사의 대표이사인 공소외 5 등 위 회사 관계자를 동원, 다수의 투자자들에게 장래에 출자금을 초과하는 금액의 지급을 약정하는 방법으로 투자금을 모집할 것을 마음먹고’로 고치고, ‘... ... 이에 속은 공소외 11로부터 2004. 4. 2.경 투자금 명목으로 금 1,100,000원을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 2,363회에 걸쳐 합계 6,767,300,000원을 교부받아 이를 편취하고’ 부분을 ‘이에 속은 공소외 11로부터 2004. 4. 2.경 투자금 명목으로 금 1,100,000원을 교부받도록 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표2 기재와 같이 총 2,363회에 걸쳐 합계 6,767,300,000원을 교부받도록 하고,’로 고치고, 범죄사실 제2의 나.항을 삭제하는 것 외에는 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
사기의 점 : 형법 제347조 제1항(징역형 선택)
상습사기의 점 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제2항, 제30조(유기징역형 선택)
유사수신행위의 점 : 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(일부 피해자들과 합의된 점 등 참작)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
【죄수에 대한 판단】
이 사건 공소사실 중 각 상습사기의 점은, 원심판시 범죄사실 2.의 가. 다.항의 범죄사실과 같은 각 상습사기의 점이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄의 경합범이라는 것이다. 그러나 피고인이 무한동력장치가 개발된 것처럼 기망하여 금원을 편취하고자 하는 동일한 의사를 가지고, 계속적으로 반복하여 각 항의 범죄를 행한 점 및 범행의 시기, 범죄의 수단과 방법 등을 종합하면 공소사실 중 각 상습사기의 점은 모두 포괄하여 하나의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄가 성립한다고 할 것이다.
【양형 이유】
피고인이 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 최소 82억 원에 달하고, 그 중 피고인 개인이 취득한 금액만도 44억 5,000만 원(그 중 12억여 원은 공소외 5에게 반환함)에 이르는 점, 다수의 피해자들로부터 비교적 소액의 금원을 편취함으로써 피해자들의 피해에 대한 인식이 흐려짐을 이용하여 장기간 수차례에 걸쳐 유사한 방법으로 이 사건 범행을 저지르는 등 그 범죄수법이 지능적이고 계획적인 점, 국내기술로는 자신의 발명품을 검증할 수 없다는 등의 비상식적인 변명을 하면서 이 사건 범행에 대하여 전혀 반성하지 않고 있는 점, 이 사건 범죄 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄의 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역형인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경, 범행의 동기 및 수단, 범행의 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 선고하기로 한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중, 피고인이 피해자 공소외 12로부터 2004. 9. 22.경 주식대금 명목으로 50만 원을 교부받은 것을 비롯하여 총 4,680회에 걸쳐 합계 16,719,035,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 부분은, 앞서 본 바와 같은 사유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 정현수(재판장) 박형준 김해붕