【원고(선정당사자), 피상고인】
【피고, 상고인】
정리회사 주식회사 청구의 관리인 양종석의 소송수계인 주식회사 청구(소송대리인 법무법인 화우외 1인)
【원심판결】
대구고법 2008. 6. 5. 선고 2007나2665 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 그 판시 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 양해각서에서는 이행보증금의 귀속에 관하여 위약벌이라는 용어를 사용하고 있지만 이 사건 계약금 몰취조항에서는 위약벌이라는 용어를 사용하지 않고 있는 점, ② 투자계약서상 이 사건 계약금 몰취조항과는 별도로 원고 등이 계약해제로 인하여 피고(정리절차 개시와 종결 전후를 불문하고 모두 ‘피고’라 한다)가 입은 손해를 배상할 의무를 부담한다는 취지의 조항을 두고 있지 않는 등 이 사건 계약금 몰취조항을 위약벌에 관한 약정으로 해석할만한 특별한 근거규정도 없는 점, ③ 양해각서는 투자계약을 체결하기 전 단계에서 투자계약조건의 협상을 위한 기준을 정하는 것을 목적으로 하는 것으로서 양해각서상의 이행보증금은 투자계약의 체결을 보증하는 것이지 투자계약의 이행을 보증하는 것은 아니므로 양해각서상의 용어 사용을 근거로 투자계약상 계약금의 성질을 결정할 수는 없는 점, ④ 정리회사 M＆A 절차의 특수성을 고려할 때 투자계약상의 위약금이 통상의 계약에 비하여 이행확보적인 기능이 강하기는 하지만 손해배상액의 예정에도 심리적 경고에 의한 이행확보기능이 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약금 몰취조항은 손해배상액의 예정에 해당한다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위약벌 내지 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 그 판시 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정, 즉 ① 이 사건 투자계약은 피고가 위약하는 경우에는 손해배상액을 정하지 않고, 원고와 선정자들(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 채무를 이행하지 아니할 경우에만 일방적으로 그 손해배상액을 예정하고 있어서 원고 등에게 상당히 불리한 점, ② 특히 이 사건 투자계약에 의하면, 인수대금이 1,227억 원으로 아주 거액임에도 불구하고 원고 등이 그 인수대금지급의무를 지체할 경우, 피고는 원고 등에 대한 단 1회의 최고절차도 없이 계약을 해제하고 그 계약금을 몰취할 수 있도록 약정되어 있는데, 이는 이 사건 인수대금의 액수에 비추어 볼 때 원고 등에게 지나치게 가혹한 것으로 보이는 점, ③ 피고가 원고 등과의 이 사건 투자계약을 해제한 후 ○○○○○ 컨소시엄(이하 ‘ ○○○○○’라 한다)과 사이에 새로 인수계약을 체결하고 ○○○○○로부터 그 인수대금으로 원고 등에 대한 인수대금 1,227억 원보다 93억 원이 더 많은 1,320억 원을 지급받았기 때문에 원고 등의 채무불이행으로 인한 인수절차가 7개월 가량 지연되었다고 하더라도 원고 등의 채무불이행으로 하여 피고에게 실질적인 손해가 발생하였다고 할 수 없는 점, ④ 뿐만 아니라 이 사건 투자계약에 의하면, 원고 등과 피고 측 관리인의 합의로 대구지방법원(이하 ‘정리법원’이라 한다)의 허가를 얻어 계약내용을 변경할 수 있는 탄력조항을 두고 있고, 원고 등은 투자금 500억 원을 마련하여 두고 정리법원과 피고 측 관리인에게 예치기간을 연장하여 달라고 간청하였음에도 불구하고, 피고가 인수대금에 관한 당초의 예치기간도과를 이유로 이 사건 투자계약을 해제한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 투자계약에서 정한 손해배상예정액 122억 7,000만 원은 지나치게 많아서 부당하다는 이유로, 이를 당초 약정 금액의 75%에 상당하는 92억 250만 원으로 감액하였다.
민법 제398조가 규정하는 손해배상의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서 그 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 줌으로써 채무이행을 확보하려는 데에 있으므로, 채무자가 실제로 손해발생이 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 것을 입증하더라도 채무자는 그 예정액의 지급을 면하거나 감액을 청구하지 못한다. 따라서 민법 제398조 제2항에 의하여 법원이 예정액을 감액할 수 있는 ‘부당히 과다한 경우’라 함은 손해가 없다든가 손해액이 예정액보다 적다는 것만으로는 부족하고, 계약자의 경제적 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액 예정의 경위 및 거래관행 기타 여러 사정을 고려하여 그와 같은 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결 등 참조).
우선, 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 나타나는 바와 같이 계약금을 인수대금의 10%로 정한 것은 서울중앙지방법원 파산부의 정리회사 M＆A에 관한 준칙과 정리회사 M＆A에 관한 일반적인 거래관행을 반영한 것이고, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제12조와 그 시행령 제50조도 계약보증금을 계약금액의 10% 이상으로 정하고 있으며, 개인 간의 부동산매매계약, 공사도급계약 등에 있어서도 계약금액의 10% 상당을 손해배상의 예정액으로 정하는 것이 일반적인 거래관행인 점, 이 사건 투자계약에서 인수대금의 10%를 계약금으로 정한 것은 애초의 입찰안내 단계에서부터 원고 등의 컨소시엄에게 고지되었고, 양해각서 체결 시에도 약정된 사항인 점, 몰취되는 계약금이 거액이기는 하지만 그것은 계약금의 비율이 부당하게 높게 책정되었기 때문이 아니라 인수대금이 1,200억 원을 넘는 거액이기 때문이고, 투자자는 그와 같은 거액의 거래를 통해 막대한 이익을 얻을 가능성도 가지고 있지만 그에 상응하는 손실의 위험성도 감수하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 몰취되는 계약금 자체가 크다는 사유만으로는 이 사건 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 단정하기는 어렵다.
또한, 이 사건 투자계약이 체결될 당시 원고 등의 컨소시엄이 피고에 비하여 경제적 약자의 지위에 있었다고 볼 만한 사정을 기록상 찾아볼 수 없고, 오히려 이 사건 투자계약을 비롯하여 정리회사 매각절차상의 모든 중요한 의사결정에 대하여 정리법원의 허가를 받았는데다가, 이 사건 투자계약에서 정한 인수대금의 납입기한이 특별히 불합리하다고 보기 어려운 점, 원고를 제외한 컨소시엄의 나머지 구성원들이 모두 인수대금 납입기한인 2005. 7. 15.까지 인수대금을 마련하지 못하였으므로, 원고 등의 컨소시엄은 인수대금의 납입에 대한 확실한 대책도 없이 정리회사의 인수를 무리하게 추진한 것으로 판단되고, 따라서 정리법원이 투자계약상의 탄력조항을 적용하여 납입기한의 연장을 허용하지 않은 조치를 부당하다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 원고 등의 인수대금 납입기한의 연장요청을 들어주지 않고 피고가 납입기한의 경과 후 단 1회의 최고절차도 없이 이 사건 투자계약을 해제하였다고 하여 이를 원고 등에게 지나치게 부당하다고 할 수는 없다.
나아가, 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 나타나는 바와 같이 이 사건 투자계약은 형식상으로는 인수자와 정리회사 사이에서 체결되지만, 실질적으로는 정리절차 중인 정리회사의 M＆A를 통하여 신규 외부자본을 유치하여 그 투자금으로 정리회사의 채권자에 대한 채무를 조기에 변제하고 일부 탕감하는 과정을 거쳐 회사의 정리절차를 종결하고, 재무구조가 견실한 새로운 기업으로 거듭나기 위한 정리회사의 매각절차인 점에 비추어 이 사건 계약금 몰취조항은 일반적인 손해배상액의 예정에 있어서의 손해배상적인 기능과 이행확보적인 기능 중 정리회사 매각절차의 확실한 이행을 담보하고자 하는 이행확보적인 기능에 주목적이 있는 것으로 보이는 점, 이와 같은 정리회사 M＆A는 정리회사의 주주·종업원·채권자는 물론 매각주간사, 정리법원, 차순위 우선협상대상자 등 수많은 이해관계자가 있고, 정리회사의 채권자들은 채권의 일부만을 조기에 회수하는 대신 상당부분을 포기하는 손해를 감수하게 되므로, 이러한 속성상 정리회사 M＆A는 신속하고 확실하게 절차진행이 이루어져야만 하는데, 만일 구체적인 사정을 고려하여 몰취된 계약금에 대한 반환을 인정할 경우 향후 정리회사 M＆A 제도의 정상적인 운용이 불가능하거나 곤란하게 되는 점, 피고가 원고의 투자계약 불이행으로 인해 기업공개매각을 재추진하는 과정에서 예비협상대상자인 론스타(Lone Star Fund Ⅳ, L.P.)로부터 재입찰절차실시금지등 가처분신청( 대구지방법원 2005카합990)을 당하여 이에 응소하였고, 2005. 9. 5. 제3차 기업공개매각을 위한 입찰이 유찰되는 등으로 회사정리절차가 종결되기까지 약 7개월이나 더 소요되었을 뿐만 아니라, 그로 인한 금융비용과 일반관리비 부담의 증가 및 정상적인 기업활동의 곤란 등 유·무형의 상당한 재산상 손해를 입은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고 등과의 이 사건 투자계약을 해제한 후 ○○○○○와의 사이에 새로 인수계약을 체결하고 ○○○○○로부터 그 인수대금으로 원고 등에 대한 인수대금 1,227억 원보다 93억 원이 더 많은 1,320억 원을 지급받았다고 하더라도, 피고에게 발생된 유·무형의 재산상 손해보다 위 이익이 더 크다고 단정하기도 어렵다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사유를 들어 이 사건 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 단정하여 이를 감액하였으니, 원심판결에는 손해배상 예정액의 감액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안