【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
오창훈
【변 호 인】
법무법인 창공 담당 변호사 오인섭
【원심판결】
서울중앙지방법원 2005. 7. 14. 선고 2005고단172 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 2일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 10만 원권 수표 5장(증 제1~5호), 만 원권 106매(증 제6호)를 피고인으로부터 몰수한다.
【이 유】
1. 검사의 항소이유 요지
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2005. 3. 24. 법률 제7404호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제1호 가목 소정의 “구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위”에 있어서 ‘구강·항문 등’은 신체의 일부를 예시한 것에 불과하고 여기에 한정되지 않으며, 그 행위에 있어서도 구강·항문 등 신체내부로의 삽입이 이루어지는 행위 뿐 아니라 본 사건과 같이 손으로 성기를 잡아 아래위로 운동시켜 사정에 이르게 하는 행위 역시 신체의 일부인 손을 이용하여 성적만족을 얻게 하는 행위로서 유사성교행위에 해당함에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 잘못이 있다.
2. 원심의 판단
원심은 이 사건 공소사실에 대하여 ‘위 법에서 성교행위를 알선한 경우와 유사성교행위를 알선한 경우를 모두 동일한 법정형으로 처벌하고 있는 점, 법 문언에 따르더라도 『구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위』로 되어 있어, 여기서의 유사성교행위란, 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지는 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 의미하는 것으로 해석함이 상당하다고 보이는 점, 제한적으로 해석하지 아니할 경우 대가관계가 수반된 성적만족을 얻기 위한 모든 신체접촉행위가 유사성교행위에 해당하게 되어 처벌의 범위가 지나치게 확장될 가능성이 있는 점 등을 종합하면, 손을 이용한 피고인의 이 사건 행위는 도덕적 비난가능성은 있을지언정 법이 정하고 있는 유사성교행위에는 해당하지 아니 한다’는 이유로 무죄를 선고하였다.
3. 이 법원의 판단
위 법에서 유사성교행위를 정의함에 있어 구강·항문 뿐 아니라 그 밖의 신체의 일부나 도구를 이용하는 경우까지 포함하는 것으로 규정하고 있어 이 사건 범행과 같이 손을 이용하는 경우도 신체의 일부를 이용한 경우에 해당한다 할 것이고, 위 법에서 성교행위 뿐 아니라 유사성교행위까지 규율대상으로 정한 취지에 비추어 유사성교행위란 구강·항문 등 신체내부로의 삽입행위 뿐 아니라 그 밖의 신체의 일부 또는 도구를 사용하여 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적만족을 얻기 위한 신체접촉행위도 포함하는 것으로 해석해야 할 것인바( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도4362 판결 참조), 이 사건 범행은 남성의 성기에 로션을 바르고 손으로 성기를 감싸 쥔 채 상하로 왕복운동 함으로써 성기를 자극시켜 사정에 이르게 하는 행위로서 성교와 유사한 것으로 볼 수 있을 정도의 성적만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 검사의 주장은 이유 있다.
4. 결론
따라서 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 서울 (상세번지 생략) 소재 “ (상호 생략)피부클리닉”을 운영하는 자인바,
2004. 9. 23.부터 같은 해 10. 5.경까지 위 (상호 생략)피부클리닉 70평에 샤워실 2개, 종업원대기실 1개, 룸 12개를 설치하여 놓고 여대생 종업원 공소외 1 등 10여명을 고용하여 남자손님 1인당 60,000원을 받고 그 중 30,000원을 여대생 종업원에게 지불하는 조건으로 위 공소외 1로 하여금 남자손님인 공소외 2의 성기에 로션을 바른 후, 손으로 감아쥐고 상하로 왕복운동을 시켜 사정하게 하는(속칭 “대딸방”) 등 1일 평균 20여명의 손님을 상대로 위와 같은 유사성교행위를 하게 하여 일일 평균매상 120만 원을 올리는 등 성매매알선 등 행위를 영업으로 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 원심 및 당심 법정진술
1. 공소외 3, 4, 5에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 현장사진, 장부
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(징역형 선택)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 몰수
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조
판사 김선혜(재판장) 민철기 임형태