【신 청 인】
【피신청인, 항고인】
【제1심결정】
광주지방법원 2005. 9. 14.자 2005카담2688 결정
【주 문】
제1심 결정을 취소하고, 신청인의 이 사건 담보취소 신청을 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 신청인은 2004. 9. 30. 항고인에 대하여 가지는 공사대금 15,400,000원의 채권의 집행을 보전하기 위하여 항고인의 제3채무자 장성군(이하 제3채무자라 한다)에 대한 공사대금 중 위 금액에 대한 가압류신청을 하였다.
나. 광주지방법원은 2004. 10. 1. 2004카단22849 사건으로 신청인에게 항고인을 위하여 6,000,000원을 공탁하고, 위 금액 중 3,000,000원을 보험금액으로 하는 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출할 수 있다는 담보제공명령을 하였다.
다. 신청인은 2004. 10. 4. 광주지방법원 공탁공무원에게 항고인을 위하여 3,000,000원(이하 이 사건 공탁금이라 한다)을 공탁하고(공탁번호 2004년금 제8503호), 서울보증보험주식회사와 사이에 항고인을 피보험자로 하여 보험가입금액 3,000,000원으로 한 공탁금지급보증을 하였으며(증권번호 제***-****-****03008792호), 광주지방법원은 2004. 10. 5. 위 공탁금과 보증보험을 담보로 항고인의 제3채무자에 대한 공사대금 15,400,000원을 가압류하는 결정을 하였다.
라. 신청인은 2004. 11. 2. 항고인을 피고로 하여 광주지방법원 2004가소295624 사건으로 공사대금 15,400,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소송(이하 이 사건 1차 소송이라 한다)을 제기하였고, 광주지방법원은 2004. 11. 9. 항고인에게 이행권고결정을 하였으며, 항고인이 2004. 12. 22. 변론기일지정신청을 하여 2005. 1. 14. 제1회 변론기일이 지정되었으나, 신청인이 제1회 변론기일과 2005. 2. 4.로 지정된 제2회 변론기일에 불출석하여, 이 사건 1차 소송은 2005. 3. 5. 취하 간주로 종결되었다.
마. 신청인은 2005. 4. 6. 다시 항고인을 피고로 하여 광주지방법원 2005가소102101 사건으로 공사대금 15,400,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소송(이하 이 사건 2차 소송이라 한다)을 제기하였고, 광주지방법원은 2005. 5. 2. 항고인에 대하여 신청인에게 위 금원을 지급한 것을 내용으로 하는 이행권고결정(이하 이 사건 이행권고결정이라 한다)을 하여 2005. 5. 11. 항고인에게 송달되었으며, 항고인은 2005. 5. 25. 이 사건 1차 소송 담당재판부로 잘못 이의신청을 하여, 이 사건 2차 소송은 2005. 5. 26. 이 사건 이행권고결정의 확정으로 종결되었다.
바. 신청인은 2005. 9. 9. 항고인을 피신청인으로 하여 이 사건 이행권고결정의 확정에 의해 이 사건 공탁금의 담보취소 사유가 발생하였음을 이유로 하여 이 사건 담보취소 신청을 하였고, 제1심 법원은 2005. 9. 14. 2005카담2688 사건으로 이 사건 공탁금의 담보를 취소하는 결정을 하였다.
2. 항고인의 주장
항고인이 제3채무자로부터 도급받은 공사 중 일부를 신청인에게 하도급하였는데, 신청인의 부실공사로 말미암아 제3채무자가 항고인에게 하자보수를 청구하고 있어 항고인이 신청인에게 지급할 공사대금보다 하자보수비용이 더 많이 들어가게 되어 항고인이 신청인에게 공사대금을 지급할 수 없고, 신청인이 이 사건 1차 소송의 변론기일에 2회 출석하지 아니하여 이 사건 1차 소송이 취하 간주로 종결되자, 동일한 내용으로 이 사건 2차 소송을 제기하여 항고인의 잘못으로 이의신청을 종전 재판부에 한 결과 이 사건 이행권고결정이 확정되어, 담보사유가 소멸하지 않았음에도 이 사건 공탁금에 대한 담보취소를 한 제1심 결정은 위법하다.
3. 판단
민사집행법 제280조 제2항, 제3항에 따라 법원이 가압류 결정을 하기 전에 가압류신청인에게 제공을 명하는 담보는 채권자의 위법 또는 부당한 가압류로 말미암아 채무자가 입게 될 손해를 담보하는 것이고, 민사소송법 제127조, 제125조 제1항에 따라 가압류 채권자는 담보하여야 할 사유가 소멸하였음을 증명하여 담보취소신청을 할 수 있는데, 가압류를 위한 담보사유가 소멸한다는 것은 가압류로 인한 손해배상 채권이 존재하지 아니하거나 손해발생의 가능성이 없게 되는 경우 등을 말하는 것으로, 일반적으로 채권자가 본안에서 승소의 확정판결을 받은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 담보사유가 소멸하였다고 할 것이다.
그런데 소액사건심판법 제5조의7 제1항에 의하면 확정된 이행권고 결정은 확정판결과 같은 효력을 가지는 한편 같은 법 제5조의 8 제3항에 의하면 이행권고결정의 경우에는 확정판결과 달리 청구이의의 소에서 이행권고결정의 확정 이전에 있었던 사유를 주장할 수 있다. 나아가 신청인이 이 사건 1차 소송을 제기하였다가 항고인의 기일신청에 따른 2회의 변론기일에 불출석하여 취하 간주되자 다시 이 사건 2차 소송을 제기하였고, 항고인이 실수로 이 사건 이행권고결정에 대한 이의신청을 이 사건 1차 소송의 담당재판부에 한 결과 이 사건 이행권고결정이 확정되기에 이른 이 사건 이행권고결정의 확정 경위와 항고인이 여전히 신청인의 피보전채권의 존부를 다투고 있는 이상 그 사유를 내세워 청구이의의 소를 제기할 개연성이 있고, 그 경우 강제집행의 속행을 저지하기 위하여는 일반적으로 이행권고결정에서 지급을 명한 전액에 상당하는 현금을 담보로써 제공하고 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분을 받아야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 이행권고결정의 확정을 확정승소판결과 동일시하여 신청인의 가압류로 인해 항고인에게 손해가 발생할 가능성이 없게 되어 담보사유가 소멸하였다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 이와 달리 담보사유가 소멸하였다고 하여 이 사건 공탁금에 대한 담보를 취소한 제1심 결정은 위법하다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면, 항고인의 이 사건 항고는 이유 있어 제1심 결정을 취소하고, 신청인의 이 사건 담보취소 신청을 기각하기로 한다.
판사 선재성(재판장) 신신호 정영하