【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
예세민
【변 호 인】
변호사 전정호(국선)
【원심판결】 대구지방법원 2007. 6. 29. 선고 2006고단5378, 5609(병합), 6428(병합), 7006(병합), 7583(병합), 2007고단913(병합) 판결【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 291일을 위 형에 산입한다.
원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사의 법리오해 주장
대구 북구 매천동 (지번 1 생략) 소재 ‘ ○○부동산’의 대표는 피고인이 아니라 공소외 1임에도 불구하고 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 대구시 북구 매천동 (지번 2 생략) 대지 364㎡(110평) 및 판넬구조 사무실 53㎡에 대한 부동산매매계약서를 작성하면서 공인중개사란에 ‘ ○○부동산 대표 △△△(피고인의 이름)’으로 기재한 다음 그 이름 옆에 자신의 도장을 날인한 것은 ‘ ○○부동산’이라는 사무소 자체의 대표권 혹은 위 부동산 사무소의 실제 대표자인 공소외 1의 대표권을 모용한 것이다. 따라서 피고인에 대하여 자격모용사문서작성죄, 자격모용작성사문서행사죄로 유죄가 넉넉하게 인정된다. 그럼에도 불구하고 ‘ ○○부동산’은 부동산중개사사무소의 명칭에 불과할 뿐이어서, 피고인이 ‘ ○○부동산 대표 △△△’이라고 표시한 것은 위 부동산 사무실을 운영하는 자임을 나타내는 것에 불과하여 피고인에게 타인의 대표권이 있음을 나타내는 것은 아니라는 취지로 무죄를 선고한 원심판결에는 자격모용사문서작성죄 및 자격모용작성사문서행사죄에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다.
나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장
피고인은 부동산재개발 용역업체를 운영하던 중 부동산 경기 악화로 인하여 이 사건 범행에 이른 점, 자신도 부동산 사업과 관련하여 막대한 손해를 입은 점 등을 참작하면 원심의 형량(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 이에 반하여 검사는 피해금액이 막대하고, 피해자들과 합의도 이루어지지 아니한 점 등을 들어 위 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.
2. 판단
가. 검사의 법리오해 주장에 관하여
무릇 자격모용에 의한 문서작성죄는 정당한 대표권이나 대리권이 없는 자가 마치 타인의 대표권이나 대리권이 있는 것처럼 가장하여 타인의 자격을 모용하여 문서를 작성한 때에 성립한다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93도1435 판결 참조). 따라서 대표권을 가장하여 자격모용사문서작성죄가 성립하기 위하여는 적어도 피모용자가 대표권을 가지는 법인 혹은 단체를 전제로 하고, 또한 대리권을 가장하여 위 죄가 성립하기 위하여는 피모용자인 자연인과의 대리관계를 현명하여야 한다고 봄이 상당하다. 이 사건의 경우에는 피모용자인 ‘ ○○부동산’은 민법상의 법인, 권리능력없는 사단 혹은 재단으로서의 성격을 가진다고 보기 보다는 단순히 부동산중개사무소의 상호일 뿐이다. 따라서 피고인이 ‘ ○○부동산 대표 △△△’이라고 표시한 것은 피고인이 위 부동산 사무실을 직접 운영한다는 것을 나타낼 뿐이고, 위 부동산 사무실에 관하여 어떠한 대표권이 있음을 나타내는 것은 아니다. 이러한 결론은 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 피고인이 공소외 1로부터 단순히 명의를 빌려 위 ‘ ○○부동산’ 사무실을 단독으로 직접 운영하였고, 공소외 1은 위 부동산 사무실의 운영에 개입한 적이 없는 사실 등에 비추어 보더라도 타당하다. 따라서 피고인이 ‘ ○○부동산 대표 △△△’이라고 표시하였더라도 자격모용사문서위조죄가 성립하지 아니하고, 이러한 문서를 행사한 것 역시 자격모용작성사문서행사죄가 성립하지 아니한다. 이러한 전제하에 피고인의 자격모용사문서위조죄, 자격모용작성사문서행사죄에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하므로 검사의 이 부분 항소는 이유 없다.
나. 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 관하여
검사가 항소이유에서 들고 있는 피고인에게 불리한 정상자료에도 불구하고 당심에 이르러 피해자와 추가로 합의한 점, 이 사건에 이르게 된 경위 등을 비롯하여 기타 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 보면, 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.
3. 결론
그렇다면 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 유죄부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이 부분에 대한 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
원심판결의 각 해당란 기재와 같다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 각 사기의 점 : 각 형법 제347조 제1항(판시 제1 죄에 대하여는 형법 제30조)
나. 각 사문서위조의 점 : 각 형법 제231조
다. 각 위조사문서행사의 점 : 각 형법 제234조, 제231조
라. 배임의 점 : 형법 제355조 제2항, 제1항
2. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(판시 공소외 4, 5 명의의 위조사문서행사죄 상호간)
3. 형의 선택
각 징역형 선택
4. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
5. 미결구금일수 산입
형법 제57조
판사 김태천(재판장) 임재화 이헌