【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 정해원 외 1인
【원심판결】
인천지법 1999. 2. 3. 선고 98노2752 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인 1와 그 변호인의 상고이유를 판단한다.
가. 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 주장에 대하여
(1) 이 사건 공소사실의 요지
피고인 1에 대한 이 사건 업무상배임죄의 공소사실은 불명료한 점이 있으나, 이를 정리하여 보면 그 요지는 다음과 같은 것으로 생각된다.
피고인 1는 건설업에 종사하는 자이고, 원심 공동피고인은 1995. 11. 하순 일자불상경부터 1996. 3. 26.경까지 인천 계양구 소재 아파트 하자보수추진위원회 총무로서 위 아파트 보수공사의 시공업자 선정 및 그 공사대금 지출업무 등 실무를 총괄하였던 자인바(이하 위 아파트를 이 사건 아파트, 위 하자보수추진위원회를 이 사건 위원회라고 한다), 피고인 1와 원심 공동피고인은 위 하자보수 시공업자를 선정하면서 이 사건 위원회의 이름으로 시공업자와 이중의 계약서를 작성하여 그 리베이트 형식으로 금원을 취득하기로 공모하여, 원심 공동피고인은 이 사건 위원회의 총무로서 시공업자를 선정하고, 그 공사 도급금액을 지출하기로 하였으므로 이 사건 아파트 주민들을 위하여 건설업면허를 가지고 있는 시공업자로서 이 사건 아파트 하자보수공사를 최저가격에 직접 시공할 사람을 선정하여 공사를 하게 하고, 실제 공사도급금액을 지출하여야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 사실은 피고인 1와 원심 공동피고인의 이익을 도모하기 위하여 1996. 2. 15.경 이 사건 아파트 201동 201호 이 사건 위원회 위원장 피고인 2의 집에서 피고인 1는 건설업면허를 대여받은 공소외 공소외 1를 소개하여, 공소외 1로 하여금 공사 도급금액 금 140,000,000원에 이 사건 아파트의 하자보수공사를 하게 하였음에도, 공소외 1로 하여금 공사 도급금액 금 300,973,873원에 이 사건 아파트의 하자보수공사를 시공하게 한 것처럼 이 사건 위원회와 계약을 작성하도록 하고, 그 공사비로 같은 달 15.경 계약금과 중도금 중 일부 금 150,486,940원, 같은 해 3. 2. 중도금 중 일부로 금 21,000,000원, 같은 해 5. 20.경 잔금 중 일부로 금 73,054,097원을 각 피고인 1가 개설한 통장으로 입금받거나 직접 피고인 1가 지급받아 실제 공사한 공사대금 140,000,000원을 제외한 금 104,514,037원 상당을 그 무렵 피고인 1와 원심 공동피고인의 개인적인 용도로 사용하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 이 사건 아파트 주민들에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.
(2) 제1심과 원심의 판단
제1심은 판시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 그대로 유죄로 인정하였고, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 모아보면, 원심 공동피고인은 이 사건 위원회의 총무로서 피고인 1와 공모하여 공소외 1를 이 사건 위원회에 소개하여 실제로는 금 140,000,000원에 이 사건 아파트의 하자보수공사를 하게 하였음에도 그 공사대금을 금 300,973,873원으로 하는 공사계약을 체결하고 그 공사대금조로 총 금 244,514,037원을 피고인 1에게 지급한 사실을 인정할 수 있다 하여, 금 140,000,000원에 이 사건 아파트의 하자보수공사계약을 체결한 것은 이 사건 위원회와는 무관한 피고인 1와 민승기 사이의 개별적인 약정에 불과하다는 피고인 1의 주장을 배척하고, 제1심 판시 범죄사실을 그대로 인용하고, 그에 대하여 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제356조, 제355조 제2항을 적용하여 피고인을 처단하였다.
(3) 대법원의 판단
위 공소사실이나 원심이 인용한 제1심 판시 범죄사실은 그 자체로는 피고인 1가 공소외 1를 누구에게 소개하였다는 것인지, 또 공소외 1와 사이에 누가 도급금액을 금 140,000,000원으로 하는 하자보수공사계약을 체결하였다는 것인지 애매하지만, 원심의 위와 같은 판시에 의하면 원심은 피고인 1와 원심 공동피고인이 공소외 1를 이 사건 위원회에 소개하여, 이 사건 위원회 혹은 이 사건 위원회를 대리하거나 대표한 원심 공동피고인이 공소외 1와 도급금액을 금 140,000,000원으로 하는 하자보수공사계약을 체결하였다고 판단한 것이고, 공소사실의 내용도 그 범위에서 벗어나는 것은 아니라고 생각된다.
이와 같이 본다면 피고인 1에 대한 이 사건 업무상배임죄의 공소사실은 피고인 1가 원심 공동피고인과 공모하여 피고인 1는 건설업면허를 대여받은 공소외 공소외 1를 이 사건 위원회 혹은 원심 공동피고인에게 소개하고, 또한 이 사건 위원회로 하여금 실제로는 공소외 1와 공사 도급금액을 금 140,000,000원으로 하는 이 사건 아파트 하자보수공사계약을 체결하고도 그 실질과는 달리 이 사건 위원회 명의로 공소외 1와 공사 도급금액을 금 300,973,873원으로 하는 이 사건 아파트 하자보수공사계약을 체결하게 하고, 합계 금 245,514,037원을 피고인 1에게 지급하도록 하여 피고인 1와 원심 공동피고인은 그 차액 상당인 금 104,514,037원의 이익을 취득하고, 이 사건 아파트 주민들에게는 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 것이 될 것이다.
그런데 기록에 의하면 이 사건 아파트에는 1993. 7.경 주민들이 입주하였는데 그 건설 시공업체인 주식회사 뉴서울주택이 이 사건 아파트의 하자보수공사 책임을 부담하는 기간 안에 하자보수를 해 주지 아니하고 부도가 나버리자 피고인 2을 위시한 주민들이 주식회사 뉴서울주택의 하자보수의무를 보증한 주택사업공제조합과 협상하는 등의 노력을 한 끝에 1996. 2. 10. 금 298,625,724원의 보증금을 작전 뉴서울 2차아파트 입주자 대표회의(이하 이 사건 대표회의라고 한다) 회장인 공소외 윤철은 명의 통장으로 입금받게 되었고, 다음날 이 사건 대표회의의 주민 대표들과 이 사건 아파트의 노인회 및 부녀회 임원들로 이 사건 위원회가 구성되었고, 당시 노인회 회장이었던 피고인 2이 이 사건 위원회의 위원장이 되고, 이 사건 대표회의의 총무이었던 원심 공동피고인이 이 사건 위원회에서도 총무를 맡게 되었으나, 이 사건 아파트의 하자보수공사에 관한 같은 달 15.자 도급계약서상 도급계약을 체결한 도급인은 이 사건 위원회가 아니라 이 사건 대표회의로 되어 있다(이하 이 사건 대표회의를 도급인으로 하고, 공소외 문화종합건설 주식회사를 수급인으로 하고, 도급금액을 금 300,973,873원으로 하여 체결된 이 사건 아파트 보수공사에 관한 도급계약을 이 사건 도급계약이라고 한다).
나아가 과연 원심이 인정한 것처럼 피고인 1와 원심 공동피고인이 공소외 1를 이 사건 대표회의 혹은 이 사건 위원회에 소개하여, 이 사건 대표회의 혹은 이 사건 위원회가 공소외 1와 도급금액을 금 140,000,000원으로 하는 하자보수공사계약을 체결하였는가 하는 점( 원심 공동피고인이 이 사건 대표회의 혹은 이 사건 위원회를 대리하거나 대표하는 경우를 포함한다)에 관하여 보건대, 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들 중 피고인 1와 공소외 1의 진술 가운데 그에 부합하는 듯한 일부 진술이 없는 것은 아니지만 다음과 같은 이유로 그와 같은 진술을 믿기 어렵다. 피고인 1는 전체적으로 자신이 공소외 1를 원심 공동피고인에게 소개시켜 공소외 1가 공소외 문화종합건설 주식회사(이하 문화종합건설이라고 한다) 명의로 이 사건 도급계약을 체결하였다는 취지로 진술하고 있으나 이 역시 다음에서 보는 바에 의하면 믿기 어렵다. 공소외 1는 자신은 피고인 1로부터 이 사건 아파트의 방수공사, 도장공사 및 조경공사를 대금 140,000,000원에 하도급받아 문화종합건설의 명의를 대여받아 공사를 하였고, 피고인 1와 공소외 1가 위와 같이 대금 140,000,000원에 이 사건 아파트의 방수공사, 도장공사, 조경공사 등을 하기로 약정한 후 피고인 1가 1996. 2. 15. 공소외 1에게 도급금액이 금 300,973,873원으로 기재되고 수급인이 기재되지 아니한 도급계약서(아마도 이것이 이 사건 도급계약서로 완성된 것으로 짐작된다)를 주어 공소외 1가 그것을 가지고 문화종합건설에 가서 그 직원에게 도급금액의 약 5%인 금 15,000,000원을 면허대여료로 지급하기로 약속하고 그 수급인란에 문화종합건설의 기명 날인을 받고, 문화종합건설의 등기부등본, 인감증명, 사업자등록증 사본 등을 받아 가지고 와서 피고인 1에게 교부하였을 뿐 이 사건 도급계약서가 작성되기까지 이 사건 대표회의 혹은 이 사건 위원회에서 이 사건 도급계약의 체결을 주도한 원심 공동피고인을 포함하여 이 사건 대표회의 혹은 이 사건 위원회의 어떠한 사람도 만나본 일이 없다고 진술하고 있고, 원심 공동피고인과 피고인 2, 이 사건 대표회의 회장으로서 그 명의로 이 사건 도급계약을 체결한 윤철은 등은 같은 날 원심 공동피고인이 피고인 1로부터 문화종합건설이 날인한 도급계약서를 건네받아 위 세사람이 모여 윤철은은 도급인 대표로서 서명 날인하고, 피고인 2은 도급인의 보증인으로서 서명 날인하여 이 사건 도급계약서를 완성하였으며, 그 때까지 문화종합건설의 대표나 대리인 또는 직원이나 공소외 1를 만난 일조차 없다는 취지로 진술하고 있는바, 이에 의하면 이 사건 도급계약은 이 사건 대표회의(윤철은) - 원심 공동피고인 - 피고인 1 - 공소외 1 형태의 순차적인 접촉에 의하여 이루어졌고, 이 사건 대표회의는 피고인 1나 공소외 1와 접촉한 일이 없고, 공소외 1 역시 이 사건 대표회의나 원심 공동피고인과 접촉한 일이 없는 상태에서 이 사건 도급계약이 체결되었다고 보아야 할 것이다. 이 점은 대금의 지급관계에서도 그대로 드러나는바, 기록에 의하면 이 사건 대표회의나 이 사건 위원회는 공소외 1에게 공사대금을 직접 지급한 일은 없고, 이 사건 대표회의 회장인 윤철은이 원심 공동피고인의 요구에 따라 같은 날 금 50,486,940원을 피고인 1가 개설한 문화종합건설 명의의 통장에 입금시키고, 같은 날 원심 공동피고인에게 만기 지급액 100,828,729원의 양도성 예금증서(CD) 1매를 교부하여 원심 공동피고인이 이를 피고인 1에게 교부하고, 같은 해 3. 2. 금 21,000,000원, 같은 해 5. 20. 금 73,045,738원을 각 피고인 1가 개설한 문화종합건설 명의의 통장에 입금시켰을 뿐이고, 공소외 1는 피고인 1로부터 같은 해 2. 17.부터 같은 해 12.까지 합계 금 71,200,000원( 공소외 1로부터 다시 도장공사를 재하도급받은 공소외 정명구에게 피고인 1가 직접 지급한 금 5,000,000원과 공소외 1로부터 다시 조경공사를 재하도급받은 공소외 이재순에게 피고인 1가 직접 지급한 금 23,000,000원 포함)만을 지급받았음을 알 수 있기 때문이다(만약 이 사건 대표회의 또는 이 사건 위원회나 원심 공동피고인이 공소사실에 기재되고 원심이 인정한 것처럼 공소외 1와 사이에 이중계약을 체결하였다면 이 사건 대표회의 또는 이 사건 위원회나 원심 공동피고인이 공소외 1와의 이면 약정에 따른 공사대금을 공소외 1에게 직접 지급하였을 것이고, 피고인 1에게 지급하지는 아니하였을 것이다).
다음으로 기록에 의하면 이 사건 도급계약의 목적에는 옥상우레탄방수공사, 도장공사, 조경공사(이상이 공소외 1가 피고인 1와의 약정에 의하여 금 140,000,000원에 시행하기로 한 공사 부분이다) 이외에도 설비공사가 포함되어 있고, 이 사건 도급계약의 도급금액은 옥상우레탄방수공사 금 62,767,700원, 도장공사 금 68,617,500원, 조경공사 금 32,835,000원, 설비공사 금 40,000,000원에 직접 노무비의 3.4%인 산재보험료 금 4,306,084원, 재료비와 직접노무비 합계액의 1.8%인 안전관리비 금 5,699,652원, 재료비와 노무비 합계액의 5.3%인 기타 경비 금 12,987,576원, 재료비와 노무비 합계액의 5%인 일반관리비 금 11,360,675원, 공사비의 3%인 제세공과 금 11,679,475원, 공사비의 8%인 이윤 금 23,358,950원, 공사비의 10%인 부가가치세 금 27,361,261원 등을 더한 금액임을 알 수 있다.
그런데 업무상배임죄는 위태범으로서 그 성립을 위하여 현실로 본인에게 재산상 손해가 발생할 것까지 요하는 것은 아니므로, 이재두가 이 사건 아파트 주민들을 위하여 적정한 가격으로 하자보수공사 도급계약을 체결할 임무가 있는 이동훈과 공모하여 이 사건 대표회의로 하여금 부당하게 높은 가격으로 공사도급계약을 체결하여 공사대금채무를 부담하게 하였다면 그로써 곧바로 업무상배임죄가 성립하고, 그 이후에 이 사건 대표회의가 현실로 공사대금채무를 이행하였는지 여부는 업무상배임죄의 성립과는 관계가 없다 할 것이고, 그 경우 배임액은 이재두와 이동훈이 공모하여 이 사건 대표회의로 하여금 체결하도록 한 이 사건 도급계약의 도급금액 전액에서 정당한 도급금액을 공제한 금액으로 보아야 할 것 이고, 실제로 이 사건 대표회의가 이 사건 도급계약의 이행으로서 지출한 금액에서 정당한 도급금액을 공제한 금액으로 볼 것은 아니라 하겠다. 한편 이미 앞에서 본 바와 같이 이 사건 도급계약에는 공소외 1가 하도급금액 금 140,000,000원에 수행하기로 한 방수공사, 도장공사, 조경공사 이외에도 설비공사가 포함되어 있으므로 그 배임액은 이 사건 도급금액에서 위 설비공사를 포함한 이 사건 도급계약 전체의 목적인 공사를 도급하는 데에 필요한 정당한 금액을 공제한 금액으로 보아야 할 것이다{굳이 덧붙이자면 이에 대하여 피고인 1와 원심 공동피고인은 이 사건 도급계약에서 설비공사 부분은 이 사건 위원회에서 직영하기로 하였고, 그에 따라 피고인 1가 이 사건 대표회의로부터 지급받은 금액 중 금 40,000,000원을 다시 원심 공동피고인에게 지급하였다고 주장하고 있으나, 그 주장이 사실이라 할지라도 기록에 의하면 위 설비공사에 대한 도급금액(산재보험료, 안전관리비, 기타 경비, 일반관리비, 제세공과 및 이윤을 가산하기 전 금액) 금 40,000,000원 역시 피고인 1와 원심 공동피고인의 이익을 도모하기 위하여 부당하게 높게 책정되었을 개연성이 많은 것으로 보인다}.
결국 원심은 이 사건 도급계약에 있어서 정당한 도급금액은 피고인 1가 공소외 1에게 하도급 준 옥상우레탄방수공사, 도장공사 및 조경공사 대금 140,000,000원이라고 인정하고, 이 사건 대표회의가 피고인 1에게 지급한 금액에서 위 금액만을 공제한 금액을 배임액으로 인정한 셈인바, 이는 업무상배임죄의 구성요건과 배임액에 대한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이다. 이 점에 대한 논지는 위에서 인정한 범위 안에서는 이유가 있다.
나. 업무상배임죄와 배임증재죄의 관계에 대한 주장에 대하여
업무상배임죄와 배임증재죄는 별개의 범죄로서 배임증재죄를 범한 자라 할지라도 그와 별도로 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람과 공범으로서는 업무상배임죄를 범할 수도 있는 것이다. 원심은 그와 같은 취지로 판단하였는바, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다.
다. 업무상배임죄의 법리오해 주장에 대하여
업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이다. 그러므로 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면, 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결, 1986. 10. 28. 선고 86도1517 판결 등 참조).
그런데 피고인 1는 이 사건 피해자인 이 사건 아파트 주민들의 하자보수공사를 위하여 도급계약을 체결하는 사무를 처리하는 업무에 종사하는 사람이 아님이 분명한데도 원심은 피고인 1에 대하여 구 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조만을 적용하여 구 형법 제356조의 소정형 중 징역형을 선택한 형기범위 내에서 피고인 1를 처단하였는바, 이는 법률적용을 그르친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
2. 피고인 2과 그 국선변호인의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 피고인 이동락에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2과 국선변호인이 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성