【원고,피상고인】
【피고,상고인】
울산동부경찰서장
【원심판결】
부산고법 1999. 4. 16. 선고 98누4078 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심 판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 노래연습장 영업을 하던 중 피고로부터 1998. 6. 15.부터 같은 해 8. 14.까지 2개월간의 영업정지 처분을 받고도 그 영업정지기간 중인 같은 해 6. 16.경 영업을 하였다는 이유로 다시 피고로부터 같은 해 8. 21.자로 풍속영업의규제에관한법률(1999. 3. 31. 법률 제5942호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제7조와 제5조 제2항 및 법시행규칙(1999. 7. 15. 행정자치부령 제58호로 폐지되기 전의 것, 이하 '규칙'이라고 한다) 제8조 제1항 [별표 3]의 2. (마)목 (2)의 (사)항(이하 이를 '이 사건 쟁점 조항'이라고 한다)에 기한 영업장 폐쇄처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 받았으나, 이 사건 쟁점 조항은 상위 법령의 위임에 의한 것이 아니어서 이 사건 처분의 법률적 근거가 될 수 없고 달리 그 법률적 근거를 인정할 자료가 없다고 판단하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있다.
2. 법 제7조는 법 제3조와 제5조 제2항의 규정에 위반한 때에는 풍속영업소의 폐쇄나 6월 이하의 영업정지 또는 시설개수명령과 같은 제재적 행정처분을 할 수 있는 것으로 규정하면서 제5조 제2항에서 풍속영업의 시설 및 운영 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 그 위임에 따른 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16435호로 개정되기 전의 것, 이하 '영'이라고 한다) 제8조 제2항 및 제3항은 풍속영업의 시설기준 및 운영기준의 내용을 그 [별표 1] 및 [별표 2]로 각 규정하면서 시설의 세부기준이나 기타 시설 및 운영에 관하여 필요한 사항은 내무부령으로 정하도록 다시 위임하고 있으며, 한편 내무부령인 규칙 제8조 제1항은 이 사건 쟁점 조항인 [별표 3]의 2. (마)목 (2)의 (사)항에서 '영업정지처분을 받고도 영업을 한 때'를 풍속영업자의 의무위반행위의 하나로 규정하면서 그에 대하여 영업장 폐쇄의 제재를 가한다는 취지로 규정하고 있다.
그런데 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 쟁점 조항을 포함하고 있는 규칙 제8조 제1항은 "법 제7조의 규정에 의한 풍속영업소에 대한 행정처분의 기준은 [별표 3]과 같다."라고만 규정하여 이 사건 쟁점 조항이 영 제8조 제3항의 위임에 의한 것임을 명시하고 있지 아니한 반면, 규칙 제5조는 풍속영업자가 갖추어야 할 시설의 세부기준과 운영기준을 그 [별표 1]로 정하면서 그것이 법 제5조 제2항 및 영 제8조 제2항, 제3항의 위임에 의한 것임을 명시하고 있어 이와 같은 관련규정의 규정 형식만을 놓고 보면, 원심 판시와 같이 규칙 제5조만이 영 제8조 제3항의 위임에 의한 규정이고, 이 사건 쟁점 조항은 영 제8조 제3항과는 직접적인 관련이 없는 규정이라고 볼 여지가 있기는 하다.
그러나 법령의 위임관계는 반드시 하위 법령의 개별조항에서 위임의 근거가 되는 상위 법령의 해당 조항을 구체적으로 명시하고 있어야만 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 규칙 제5조가 영 제8조 제3항과의 위임관계를 위와 같이 명시하고 있다고 하여 규칙의 다른 규정에서 영 제8조 제3항의 위임에 기하여 풍속영업의 운영에 관하여 필요한 사항을 따로 정하는 것을 배제하는 취지는 아니라고 할 것이다. 따라서 규칙 제5조 및 제8조 제1항의 위임관계에 관한 규정 내용만을 들어 이 사건 쟁점 조항과 영 제8조 제3항 사이의 위임관계를 부정할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 쟁점 조항은 적어도 '영업정지처분을 받고도 영업을 한 때'를 의무위반행위로 정하고 있는 부분에 관한 한 영 제8조 제3항과 그 근거 규정인 법 제5조 제2항의 위임에 기한 것으로서 그 후단에서 그에 대한 행정처분의 기준으로 영업장 폐쇄를 규정한 부분이 대외적 구속력이 있는지 여부와는 상관없이 법 제7조 소정의 제재적 행정처분에 해당하는 이 사건 처분의 근거가 될 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이와 달리 이 사건 쟁점 조항의 법령상의 위임 근거를 부정하고 말았으니, 원심판결에는 법 제5조 제2항과 영 제8조 제3항의 위임 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제