【원고,피상고인】
김정의 (소송대리인 변호사 김종호)
【피고,상고인】
서울특별시 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2004. 1. 15. 선고 2003나45696 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 1977. 4. 15. 징역 1년에 집행유예 3년의 형을 선고받고 확정된 후 1981. 1. 1. 피고 산하 성동구 소속 청원경찰로 임용되어 근무하던 중 2002. 6. 8. 퇴직하게 되자 공무원연금관리공단에 퇴직연금의 지급을 청구하였으나, 위 공단에서는 원고가 공무원임용결격자임을 이유로 이를 받아들이지 않고 단지 원고가 재직기간 중 납부한 기여금 14,927,094원 및 그 이자 21,190,747원에서 원고의 대부액 2,270,000원을 공제한 33,847,841원만 지급한 사실을 인정한 다음, 이 사건 임용행위는 원고의 위 징역형에 대한 집행유예기간의 만료일로부터 2년이 경과하기 전에 이루어진 것이므로 구 국가공무원법(1981. 4. 20. 법률 제3447호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제4호에 위배되어 당연무효라 할 것이어서 원고는 적법한 공무원신분을 취득하지 못한다 할 것이므로, 원고의 임용시부터 퇴직시까지의 근로는 법률상 원인 없이 제공된 부당이득으로 이를 반환하여야 할 것인바, 원고가 제공한 근로의 금전적 가치는, 피고의 주장처럼 공공근로자가 받는 급여가 아니라 피고 소속 공무원이 같은 업무에 같은 기간 동안 근무할 경우 지급받게 될 근로의 대가 상당액으로서 여기에는 원고가 그 동안 수령하여 왔음을 자인하는 임용적격자와 같은 수준의 월 급여뿐만 아니라 퇴직급여 중 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분도 포함된다 할 것인데, 근로기준법상의 퇴직금 제도는 국가 및 지방자치단체에도 최소한의 기준으로 적용되어야 하고 이는 후불적 임금으로서 근로의 대가로서의 성격을 지니고 있으므로 임금을 목적으로 피고의 지휘명령에 복종하여 계속적으로 근로를 제공해 온 원고에 대하여도 위 퇴직급여 중 적어도 근로기준법상 퇴직금에 상당하는 금액은 그가 재직기간 중 제공한 근로에 대한 대가로서 지급되어야 할 것이라고 한 다음 원고의 총 재직기간 및 퇴직 직전 3개월의 급여액을 기준으로 근로기준법의 규정에 따라 산출한 최저퇴직금 상당액 62,994,064원은 원고의 근로에 대한 부당이득으로서 피고가 원고에게 이를 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 법률상 원인 없이 제공된 노무로 인한 부당이득의 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공무원연금법 또는 근로기준법 소정의 퇴직금 및 부당이득의 반환범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장 가운데 원고의 노무제공행위가 민법 제742조 소정의 악의의 비채변제에 해당하여 그로 인한 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 주장은 원심에서 주장하지 아니한 사유로서 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라 기록에 의하면, 원고가 이 사건 공무원임용계약이 법률상 당연무효로 되어 그 노무제공의무가 발생하지 아니함을 알고서도 노무를 제공하였다고까지는 인정되지 아니하므로 이유 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 모두 이 사건과는 사안을 달리 하여 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍