【원고,피상고인겸상고인】
주식회사 동일 외 1인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택)
【피고,상고인겸피상고인】
전기공사공제조합 (소송대리인 변호사 안석태 외 1인)
【피고보조참가인】
대진전력 주식회사 (소송대리인 변호사 안석태 외 2인)
【원심판결】
부산고법 2001. 4. 12. 선고 99나13515 판결
【주문】
원심판결 중 제1, 4공사 도급계약의 선급금지급 보증금에 관한 피고 패소 부분과 제2, 3공사도급계약의 선급금지급 보증금의 지연손해금 중 연 2할 5푼의 비율에 의한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고들의 상고와 피고 및 피고보조참가인의 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 원고들의 상고이유 주장에 관한 판단
가. 제1주장에 관하여
하도급거래공정화에관한법률(아래에서는 '하도급거래법'이라고 한다) 제2조 제1항은 일반적으로 흔히 하도급이라고 부르는 경우, 즉 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁·수리위탁 또는 건설위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁을 하는 경우뿐만 아니라 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁·수리위탁 또는 건설위탁을 하는 경우도 하도급거래로 규정하여 그 법률을 적용하도록 정하고 있고, 같은 조 제2항에 의하여 그 법률의 적용 범위는 하도급관계냐 아니냐에 따르는 것이 아니라 원사업자의 규모에 의하여 결정됨을 알 수 있으므로 하도급거래법은 그 명칭과는 달리 일반적으로 흔히 말하는 하도급관계뿐만 아니라 원도급관계도 규제하는 것이라고 봄이 상당하다 ( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000다61435 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 하도급거래법이 원도급관계에도 적용된다고 본 것은 정당하고, 거기에 하도급거래법의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유의 이 주장을 받아들이지 아니한다.
나. 제2주장에 관하여
기록에 의하니, 원심이 원고들과 한양전기 주식회사(아래에서는 '한양전기'라고 한다)가 이 사건 제1, 4공사 도급계약을 체결할 당시 원고들이 하도급거래법 제2조 제2항의 원사업자에 해당하고, 한양전기가 그 법 제2조 제3항의 수급사업자에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙을 위반하였다는 등으로 사실을 오인한 위법이 없다.
상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다.
다. 제4주장에 관하여
공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 수급인으로 하여금 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 수급인에게 미리 지급하는 공사대금의 일부이므로 하도급거래법 제17조의 하도급대금에 해당한다 ( 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결, 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조).
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 하도급거래법 제17조의 하도급대금의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다.
라. 제3, 5, 6주장에 관하여
(1) 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여 원심 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 한양전기는 이 사건 제1, 4공사 도급계약의 각 선급금 지급에 갈음하여 이 사건 주택 및 상가들을 양도하겠다는 원고들의 제의에 대하여 내심으로는 받아들이기 어려웠으나, 당해 공사 및 다른 공사의 수주를 위하여 어쩔 수 없이 이를 감수하였던 점, 원고들이 그 선급금의 지급에 갈음하여 양도하기로 한 위 주택 및 상가들은 원고 동일이 2년 전 또는 4년 전에 신축하였으나 그 때까지도 분양되지 않은 채 남아있던 것들로서 그 시세가 당초 분양대금에 미치지 못한다는 것을 원고들도 알고 있었던 것으로 보이는 점, 그 주택 및 상가들의 그 당시 시가와 원고들과 한양전기의 평가금액 사이에 상당한 차이가 있는 점 등에 비추어 원고들이 한양전기와의 사이에 그 각 선급금을 그 액수에 미치지 못하는 부동산으로써 대신 지급하기로 한 약정은 실질적으로는 수급사업자의 진정한 의사에 반하여 도급대금을 물품으로 지급하기로 한 약정으로서 하도급거래법 제17조, 제20조에 위배되어 무효라고 판단하였다.
나아가, 원심은 그 경우 선급금의 대물지급약정 중 시가 상당액과 시가를 초과하는 금액 사이에는 분할이 가능하고, 원고들이 한양전기에게 양도한 부동산의 그 당시 시가 상당액에 대하여는 선급금으로 지급된 것으로 보는 것이 원고들이나 한양전기의 그 당시의 의사에도 부합하므로 원고들과 한양전기 간의 대물변제약정은 그 시가 상당액에 관하여는 유효하고, 이를 초과하는 부분에 한하여 무효라고 본 후 이 사건 제1공사 도급계약의 선급금은 원래 지급하기로 약정한 390,000,000원 중 그 지급에 갈음하여 양도한 부동산의 시가 상당액에 해당하는 309,886,000원만이 지급되었고, 이 사건 제4공사 도급계약의 선급금은 원래 지급하기로 약정한 350,000,000원 중 그 지급에 갈음하여 양도한 부동산의 시가 상당액에 해당하는 284,625,000원만이 지급되었다고 보아 피고는 위의 금액에 대하여서만 선급금반환의 보증책임을 부담한다고 판단하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍되지 않는다.
첫째, 하도급거래법 제2조 제9항은 그 법에서 '건설위탁'이라 함은 동항 소정의 '건설업자'가 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 것과 건설업자가 대통령령이 정하는 건설공사를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 이는 하도급거래법 제2조 제9항 각 호의 건설업자 사이에 동일한 업종 내에서 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 경우(다만, 대통령령이 정하는 경미한 공사는 제외)를 가리키는 것이라고 해석함이 상당하다.
한편, 건설산업기본법 제2조 제4호에 의하여 전기공사와 소방시설공사는 건설공사에 포함되지 않는 것인바 기록 중의 증거들에 의하니, 원고들은 전기공사업법과 소방시설공사업의 면허를 받지 못하여 이 사건 제1, 4공사와 같은 전기공사와 소방공사를 할 수 없어 한양전기에게 그 각 공사를 도급주었고, 그 중 전기공사는 구 전기공사업법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16448호에 의하여 개정되기 이전의 것) 제3조 소정의 경미한 공사에 해당하지 아니하는 사실을 인정할 수 있고 반대되는 증거를 찾아 볼 수 없다.
그러하니 이 사건 제1, 4공사 도급계약은 하도급거래법 제2조 제9항 소정의 건설위탁에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
둘째, 하도급거래법 제17조는 '의사에 반하여' 하도급대금을 물품으로 지급하는 것을 금지하고 있는바, 하도급거래법의 제정취지가 "하도급거래에 있어서 원사업자의 부당한 행위를 억제하고 수급사업자의 열위(劣位)적 지위를 보완하여 하도급거래가 상호보완적인 협조관계에서 이루어지도록 유도"하려는 데 있음에 비추어 볼 때 열위적 지위에 있는 수급사업자가 원하지 않음에도 원사업자의 의사에 따라 하도급대금을 물품으로 지급하는 것에 동의 또는 승낙하는 경우에는 '의사에 반하여' 지급한 것에 해당한다고 할 것이고 다만 그 경우 무효 또는 취소할 수 있는 정도의 강박에 의한 것임을 요하는 것은 아니라고 할 것이나, 당초부터 하도급대금을 물품으로 지급하는 것을 전제로 하여 하도급계약을 체결하는 것이 사적자치의 원칙상 금지되는 것은 아니고, 이러한 경우까지 하도급대금을 약정한 물품으로 지급하는 것이 '원사업자의 부당한 대물변제'에 해당하여 금지되는 것이라고는 할 수 없다 .
기록에 의하니, 원고들과 한양전기는 이 사건 제1, 4공사 도급계약을 체결함에 있어 선급금의 지급방법에 관하여 원고 동일이 신축한 이 사건 주택 및 상가들로 대물변제하기로 약정하였음을 알 수 있는바, 위와 같이 도급계약 체결 당초부터 선급금을 부동산으로 대물변제하기로 약정한 이상 이에 따라 원고들이 한양전기에게 선급금을 부동산으로 대물변제하였다고 하더라도 이를 가리켜 하도급거래법 제17조 소정의 원사업자의 부당한 대물변제에 해당한다고 할 수는 없다.
셋째, 하도급거래법 제17조는 "원사업자는 수급사업자의 의사에 반하여 하도급대금을 물품으로 지급하여서는 아니된다."라고 규정하고 있고, 그 법 제20조는 "원사업자는 하도급거래와 관련하여 우회적인 방법에 의하여 실질적으로 이 법의 적용을 면탈하려는 행위를 하여서는 아니된다."라고 규정하고 있다 .
그러나 하도급거래법은 그 조항에 위반된 도급 또는 하도급약정의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 않는 반면 위의 조항을 위반한 원사업자를 벌금형에 처하도록 하면서 그 조항 위반행위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 원사업자에게 시정조치를 명하거나 과징금을 부과하도록 규정하고 있을 뿐이어서 그 조항은 그에 위배한 원사업자와 수급사업자간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다( 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다20434 판결 참조).
(3) 이와 견해를 달리하여, 이 사건 제1, 4공사 도급계약이 건설위탁에 해당하여 하도급거래법의 규제대상이 됨을 전제로 그 도급계약에서 원고들이 한양전기에게 이 사건 주택 및 상가들로써 선급금의 지급을 대신하기로 약정하고 이에 따라 원고들이 한양전기에게 그 부동산으로써 대물변제하였다고 인정한 다음 그 대물변제가 하도급거래법 제17조에 위반하는 것이라고 보고 또한, 하도급거래법 제17조, 제20조를 효력법규로 보아 이 사건 원사업자와 수급사업자간의 계약을 무효라고 한 원심판결에는 하도급거래법의 적용 범위, 하도급거래법의 부당한 대물변제의 금지 그리고 하도급거래법 제17조, 제20조를 위반한 계약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러나 아래 2.항에서 보는 바와 같이 이 사건 제1, 4공사 도급계약의 선급금이 한양전기에게 유효하게 대물변제 되었다고 볼 수 없으므로 위와 같은 원심판결의 위법은 판결의 결과에 영향을 끼친 것이 아니어서 결국 원고들의 이 상고이유의 주장 역시 받아들여질 수 없다.
2. 피고 및 피고보조참가인(아래에서는 '참가인'이라고 한다)의 상고이유주장에 관한 판단
가. 제1, 3주장에 관하여
(1) 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 원고 동일은 한양전기와 사이의 이 사건 제1공사 도급계약 당시의 약정에 따라 선급금 390,000,000원의 지급에 갈음하여 김해시 어방동 499 소재 대우 유토피아 아파트 103동 101호(주택)에 관하여 1996. 9. 9. 한양전기의 상무인 소외 1 앞으로, 같은 아파트 16동 127호(상가), 204호(상가), 213호(상가)에 관하여 1997. 7. 5. 한양전기의 대표이사이던 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 각 경료하고, 같은 아파트 16동 312호(상가)에 관하여는 1997. 3. 24. 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정하고 한양전기의 사정으로 인하여 아직 그 소유권이전등기는 경료되지 않았으나 소외 3이 원고 동일을 상대로 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 1998. 8. 19. 소외 3의 승소판결이 선고됨으로써 이 사건 제1공사 도급계약에서 지급하기로 한 선급금이 대물변제되었고, 원고 동일종합건설은 한양전기와 사이의 이 사건 제4공사 도급계약 당시의 약정에 따라 선급금 350,000,000원의 지급에 갈음하여 부산 남구 광안동 771-1 소재 광안동일빌라 401호에 관하여 1996. 9. 16. 한양전기의 대표이사인 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 이 사건 제4 공사 도급계약에서 지급하기로 한 선급금이 대물변제되었다고 판단하였다.
(2) 그러나 대물변제가 채무소멸의 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적인 것이어야 하며 그 경우 다른 급여가 부동산소유권의 이전인 때에는 그 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하는 등기를 경료하여야 하는바( 대법원 1984. 6. 26. 선고 82다카1758 판결 참조), 부동산실권리자명의등기에관한법률에 의하면 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고( 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조), 이 경우 수탁자가 제3자에게 신탁부동산에 대한 처분행위를 한 경우 3자간 등기명의신탁에 의한 소유권이전등기의 무효로써 제3자에게 대항할 수 없다고 하더라도( 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항), 당초의 약정에 따른 신탁자에 대한 소유권이전등기의무가 이행된 것으로는 볼 수 없다 .
기록 중의 증거들에 의하니, 위 대우 유토피아 아파트 103동 101호(주택), 16동 127호(상가), 16동 204호(상가), 16동 213호(상가), 위 광안동일빌라 401호는 한양전기의 대표이사 소외 2, 소외 4 또는 그 계열회사(한양상사)의 임원인 소외 1 명의로 경료되었음을 알 수 있으며 특히, 한양전기에서 경리업무를 담당한 소외 5는 제1심 및 원심법정에서 한양전기가 원고들로부터 선급금 대신 대물변제받기로 한 위 부동산들을 한양전기가 아닌 소외 2 등 개인 앞으로 소유권이전등기를 한 것은 한양전기 앞으로 소유권이전등기를 하면 비업무용자산에 해당하여 세금을 부과당할 우려가 있었기 때문이었다고 진술하고 있음을 알 수 있고 이에 어긋나는 증거를 찾아 볼 수 없다.
그러하니 한양전기는 소외 2 등과의 사이에 대내적으로는 그 부동산들의 소유권을 보유하기로 하되, 과세의 불이익을 피하기 위하여 그에 관한 등기를 소외 2 등으로 하기로 약정하고, 그 약정에 기하여 그 부동산들에 관하여 소외 2 등의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다고 할 것이어서 그 부동산들에 관한 소외 2 등 명의의 소유권이전등기는 명의신탁에 의한 등기에 해당하여 무효라고 할 것이고, 소외 2 등이 그 소유권이전등기 경료 후 그 부동산들에 근저당을 설정하고 금융기관들로부터 금원을 대출받아 이를 한양전기의 운영자금으로 사용하였다고 하더라도 이로써 원고들과 한양전기 사이의 약정에 따른 대물변제가 적법하게 이행되었다고는 볼 수 없다.
또한 기록 중의 증거들에 의하니, 원고 동일이 한양전기에게 위 대우 유토피아 상가 16동 312호를 선급금의 대물변제조로 양도하기로 하였고, 한양전기는 1997. 3. 24. 한양전기에 대한 납품업자인 소외 3에게 선급금의 지급에 갈음하여 이를 양도해 주기로 약정하였으나, 원고들이 한양전기와 사이에서 이 사건 제1공사 도급계약을 해제할 무렵인 1998. 1.에 이르기까지도 이에 관한 소유권이전등기가 경료되지 않았던 사실을 알 수 있다.
그러하니 이 사건에서 원고 동일이 한양전기에게 이 사건 제1공사 도급계약의 선급금에 대한 대물변제조로 양도하기로 한 위 대우 유토피아 아파트 16동 312호(상가)는 위 공사 도급계약이 해제될 때까지 한양전기에게 이전된 바 없으므로 이에 관한 유효한 대물변제의 이행이 이루어졌다고도 할 수 없다.
(3) 이와 견해를 달리하여 이 사건 제1, 4공사 도급계약에서 지급하기로 한 각 선급금이 적법한 대물변제의 이행으로 이루어졌다고 보아 그 주택 및 상가들에 관한 소외 2 등 명의의 소유권이전등기가 명의신탁등기에 해당한다는 피고의 주장을 인정하지 아니한 원심판결에는 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 데다가 대물변제에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 끼친 위법이 있으며, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
나. 제7주장에 관하여
원심은 한양전기가 공사를 완공하지 못하게 된 것은 원고들의 귀책사유로 인한 것이 아니라 한양전기의 귀책사유로 인한 것이라고 판단하고, 한양전기가 공사를 완공하지 못하게 된 것은 원고들이 선급금을 부동산으로 대물변제하고 기성금을 제때에 지급하지 아니함에 따라 한양전기가 자금압박을 받아 도산한 데 따른 것으로서 그 공사 중단에 대하여 한양전기에게는 아무런 귀책사유가 없으니 피고는 원고들에게 계약보증금을 지급할 의무가 없거나 감액되어야 한다는 주장을 모두 배척하였다.
기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 인정은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
상고이유의 이 주장은 받아들이지 아니한다.
다. 파기의 범위
이 사건 제1, 4공사 도급계약의 선급금지급 보증계약으로 인한 보증금에 관한 나머지 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 그 보증금에 관한 피고 패소 부분을 파기하기로 한다.
그리고 직권으로 판단하건대, 구 소송촉진등에관한특례법(법 제6627호) 제3조 제1항 본문이 헌법재판소 2003. 4. 24. 에 2002헌가15 결정에 의하여 위헌으로 선고되었으므로 원심판결 중 그 조항을 적용하여 제2, 3공사도급계약의 선급금지급 보증금에 대한 2001. 4. 13.부터 다 갚는 날까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 부분은 위법한 판단이라 할 것이어서 그 부분 원심 판단 또한 유지될 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 원심 판시 이 사건 제1, 4공사 도급계약의 선급금지급 보증금에 관한 피고 패소 부분과 제2, 3공사도급계약의 선급금지급 보증금의 지연손해금 중 연 2할 5푼의 비율에 의한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원고들의 상고와 피고 및 참가인의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열