【원고,피상고인】
대한설비건설공제조합 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 여상규
【피고,상고인】
전문건설공제조합 (소송대리인 변호사 김현채)
【원심판결】
서울고법 1999. 8. 12. 선고 99나21624 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
가. 원심은, 보증채무는 주채무의 존재를 전제로 하여 성립하는 것으로서 주채무가 발생하지 아니한 경우에는 보증채무도 성립할 수 없다고 전제한 다음, 피고 조합이 소외 주식회사 신세계엔지니어링(이하 '신세계엔지니어링'이라 한다)의 소외인에 대한 선급금반환채무를 보증하였고, 소외 주식회사 서흥엔지니어링, 대명공영 주식회사, 주식회사 영성플랜트(이하 '3개 회사'라 한다)가 피고 조합의 보증채무 이행에 의하여 신세계엔지니어링이 피고 조합에 대하여 부담하게 될 구상금채무를 연대보증하였으나, 주채무인 신세계엔지니어링의 소외인에 대한 선급금반환채무가 통정허위표시로서 무효인 이상, 피고 조합의 소외인에 대한 보증채무 또한 성립하지 아니하는 것이므로, 피고 조합이 소외인에게 금 660,000,000원을 지급하였다 하더라도 이는 보증채무 없이 지급한 것에 불과하여, 신세계엔지니어링이나 3개 회사는 피고 조합에 대하여 위 금원 지급으로 인한 구상금채무를 부담하지 아니한다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인바(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결 참조), 허위표시를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다.
(2) 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고 조합은 신세계엔지니어링의 기망행위에 의하여 신세계엔지니어링의 소외인에 대한 선급금반환채무가 있는 것으로 믿고 신세계엔지니어링과 보증계약을 체결한 다음 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행하였으므로 피고 조합은 신세계엔지니어링에 대한 구상권 취득에 관하여 법률상의 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이고, 이와 같은 구상권 취득에는 보증의 부종성으로 인하여 주채무에 해당하는 신세계엔지니어링의 소외인에 대한 선급금반환채무가 유효하게 존재할 것을 필요로 하므로, 결국 피고 조합은 신세계엔지니어링의 소외인에 대한 선급금반환채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 할 것이어서, 피고 조합은 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다.
(3) 따라서 신세계엔지니어링의 피고 조합에 대한 구상채무를 연대보증한 3개 회사가 위 선급금반환채무 부담행위가 무효라는 사유로써 제3자인 피고 조합에 대항할 수 있는지 여부는 이 사건 보증금 지급 당시에 피고 조합이 선의였느냐의 여부에 달려 있다고 할 것임에도 불구하고, 이 점에 대하여 심리 판단함이 없이 보증채무의 부종성에 의하여 당연히 구상권이 발생되지 않았다고 판단한 원심은 통정허위표시에 있어서의 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.
2. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)