【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
제주지법 2004. 7. 29. 선고 2004노2 16 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부로 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실의 요지
피고인은 공인중개사로서 '(상호생략)공인중개사'라는 상호로 부동산중개업을 운영하는 자인바, 부동산중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 법정 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례·증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받아서는 아니 됨에도 불구하고, 2003. 3. 8.경 제주시 소재 피고인 운영의 공인중개사 사무실에서 김희병으로부터 동인 소유의 제주시 도련1동 2318 소재 과수원 5,150㎡ 중 일부인 3,560㎡를 매도해 달라는 의뢰를 받으면서 김희병과 위 중개대상물을 3억 원에 매도하여 주고 이를 초과하는 매매대금에 대해서는 수고비 등 명목으로 피고인이 소유하기로 약정한 뒤 같은 해 4. 7.경 위 중개대상물을 7필지로 분할한 후, 같은 해 4. 11.경부터 11. 27.경까지 사이에 정분옥 등 4명에게 5필지 합계 2,651㎡를 3억 2,850만 원에 매도한 뒤 위 김희병에게 2억 5,200만 원과 나머지 1필지 554㎡를 매도대금 명목으로 지불하여 정산처리함으로써, 위 토지 매매에 대한 법정중개수수료 2,956,500원과 토지분할에 따른 공사비 등 실비 20,306,480원 합계 23,362,980원을, 53,137,020원 초과한 76,500,000원을 수수료 등의 명목으로 교부받았다.
2. 원심의 판단
원심은, 중개업자가 부동산의 거래를 중개한 후 사례비나 수고비 등의 어떠한 명목으로든지 금원을 받은 경우 그 금액이 소정의 수수료를 초과하는 때에는 부동산중개업법 제15조 제2호 규정을 위반한 행위에 해당하는바, 판시 증거들에 의하면, 피고인이 김희병 소유의 토지를 매도하여 달라는 의뢰를 받고 이를 3억 원에 매도하여 주고 이를 초과하는 매매대금에 대하여는 수고비 등 명목으로 피고인이 소유하기로 약정한 뒤 법정중개수수료를 53,137,020원을 초과한 76,500,000원을 수수료 등의 명목으로 교부받았음을 인정할 수 있고, 이는 매도를 의뢰한 김희병이 피고인의 친구라고 하더라도 마찬가지라고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 이 법원의 판단
그러나 피고인이 부동산중개업법 소정의 중개행위를 하였고, 피고인이 취득한 판시 금원이 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되어 있는 수수료 등에 해당한다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
부동산중개업법 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 같은 법 제20조 제3항에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고, 이에 위반된 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 중개업무란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 한편 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 2003. 3. 8. 제주시 도련1동 2318 과수원 5,150㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자인 김희병과의 사이에, ① 김희병은 피고인에게 이 사건 토지 중 1,589.35㎡(480.78평)을 제외한 나머지 3,560.65㎡(1,077.09평)을 피고인이 임의로 매수인을 선정하여 매도하도록 위임하고, ② 피고인은 김희병으로부터 위임받은 위 부동산을 2003. 7. 4. 이전에 매도를 완료하고 일금 3억 원을 김희병에게 지불하되, 단, 위 기일 전에라도 피고인이 위 부동산 일부를 매도한 경우 피고인은 김희병과 상호 협의하여 위 금액 중 일부금을 김희병에게 먼저 지급할 수 있으며, ③ 피고인은 위 부동산 매도에 소요되는 비용, 즉 지적분할, 지상물철거, 도로개설, 하수관설치, 중개수수료, 접대비, 여비, 공과비용 및 기타 잡비 등을 비롯한 일체의 비용을 스스로 부담하며, 어떠한 명목으로도 김희병에게 이를 요구할 수 없으며, ④ 김희병은 피고인이 위 업무를 처리함에 있어 소유권이전에 필요한 서류 및 김희병의 서명 날인이 필요한 사항 또는 기타 업무 절차상 김희병의 협조가 필요한 사항이 발생하여 피고인의 협조요청이 있을 때에는 즉시 이에 응하여야 하고 위와 관련된 모든 사항에 대하여 피고인에게 적극적으로 협조하여야 하며, ⑤ 김희병과 피고인 중 어느 일방이 이 약정을 위반하였을 때에는 위약한 당사자는 상대방에게 위 3억 원의 10%에 해당되는 금액을 위약금으로 지불키로 한다는 내용의 약정을 체결한 사실(이하 '이 사건 약정'이라 한다), 피고인은 이 사건 약정에 따라, 2003. 4. 7. 제주시장에게 이 사건 토지를 제주시 도련1동 2318 과수원 530㎡, 같은 동 2318-3 과수원 531㎡, 같은 동 2318-4 과수원 532㎡, 같은 동 2318-5 과수원 554㎡, 같은 동 2318-6 과수원 529㎡, 같은 동 2318-7 과수원 529㎡, 같은 동 2318-8 과수원 794㎡, 같은 동 2318-9 과수원 796㎡, 같은 동 2318-10 과수원 355㎡ 9필지로 분할하여 달라는 토지분할신청을 하였고, 2003. 5. 초순경 건설업자인 고명수로 하여금 이 사건 토지 중 일부에 폭 6m, 길이 50m의 도로개설 및 상하수도 공사를 하게 하였으며, 이 사건 토지 지상의 나무를 제거하는 등 정지공사를 시행하였는바, 위 토지분할신청에 있어서의 측량비용 및 토지분할신청 인지대 등으로 합계 금 1,806,480원을, 도로개설 및 상하수도 공사대금으로 금 16,000,000원을, 그 설계비로 금 1,500,000원을, 정지공사대금으로 금 1,000,000원 합계 금 20,306,480원을 지출한 사실, 피고인은 김희병을 대리하여, 2003. 4. 11.부터 같은 해 11. 7.까지 사이에 이 사건 토지 중 위 분할 후의 제주시 도련1동 2318, 같은 동 2318-3, 같은 동 2318-4, 같은 동 2318-6, 같은 동 2318-7 등 토지 5필지를 정분옥 등 4인에게 합계 금 3억 2,850만 원에 매도하였고(위 토지의 매수인들은 그들에게 위 토지를 소개한 별도의 중개업자에게 중개수수료를 지급하였다), 도로개설 및 상하수도 공사를 한 같은 동 2318-10 토지는 김희병이 제주시에 기부채납 한 사실, 피고인은 2003. 12. 3.까지 이 사건 약정에서 정한 약정금으로 김희병에게 2억 5,200만 원을 지급하였고, 같은 날 김희병과의 사이에 이 사건 약정에 기한 약정금 3억 원 중 미지급금 4,800만 원에 대하여는 피고인이 그 때까지 매도하지 못한 위 분할 후의 제주시 도련1동 2318-3 토지에 관한 매도대리권을 포기하는 것으로 정산한 사실 등을 알 수 있는바, 위 인정 사실들에 의하면, 이 사건 약정은 피고인이 자신의 비용으로 과수원인 이 사건 토지를 택지로 조성하여 분할한 다음 이 사건 토지 중 일부를 피고인이 임의로 정한 매매대금으로 타에 매도하되, 이 사건 토지의 소유자인 김희병에게는 그 매매대금의 수액에 관계없이 확정적으로 3억 원을 지급하고 그로 인한 손익은 피고인에게 귀속시키기로 하는 약정(위임 및 도급의 복합적 성격을 가지는 약정)이라 할 것인바, 앞서 본 법리 및 이 사건 약정의 내용에 비추어 보면, 피고인의 위 각 행위는 피고인이 이 사건 약정에 따라 이 사건 토지를 분할하고 택지로 조성하여 그 중 일부를 타에 매도하면서 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취하는 일련의 행위로서 부동산중개업법 소정의 중개행위에 해당하지 않는다 할 것이고, 따라서 위 각 행위와 관련하여 피고인이 취득한 판시 금원 또한 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되는 중개업자의 수수료 등 금품에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 피고인이 부동산중개업법 소정의 중개행위를 하였고 그 수수료 등의 명목으로 판시 금원을 취득하였다고 단정하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 부동산중개업법 소정의 중개행위 내지 수수료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것인바, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철