【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 바른 담당변호사 박재윤
【원심판결】
서울남부지법 2006. 8. 23. 선고 2006노632 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은 피해자 (지역명 생략) 주택재개발조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합장인바, 이 사건 조합의 정관에 의하면 보류시설인 아파트를 처분하고자 할 때에는 총회의 결의를 거쳐 처분받을 대상자를 결정하여야 하고, 그 분양가격은 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 감정평가업자 2인의 감정평가액을 산술평균하여 산정하도록 되어 있으며, 2002. 3. 16. 개최된 조합원 정기총회에서 보류시설 처분권한을 대의원회에 위임하기는 하였으나 이는 차기 정기총회 시까지 정기총회를 개최할 수 없을 만큼 급박한 상황이 생길 경우를 전제로 하는 것이었는데 그 후 2003. 3.경 및 2004. 3.경 정기총회가 각각 개최되었지만 보류시설 처분에 대하여 아무런 토의나 결의를 한 바 없어 2002. 3. 16.자 조합원 총회의 결의 내용 중 대의원회에 보류시설 처분권한을 위임하기로 한 부분은 그 효력이 상실되었으므로, 조합장인 피고인으로서는 정관의 규정에 따라 분양가격을 산정한 후 조합원 총회의 결의를 거쳐 보류시설을 처분하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2004. 4. 14.경 서울 마포구 (상세지번 생략) 소재 위 조합 사무실에서, 이미 효력이 상실된 위 2002. 3. 16.자 조합원 총회의 결의를 빙자하여 보류시설 처분을 안건으로 하는 대의원회를 개최한 다음, 보류시설인 서울 마포구 (동명 및 아파트명 생략)아파트 (동번호 생략)동 (호번호 생략)호 136.41㎡ 시가 2억 9,800만 원 상당을 피고인에게 무상으로 주기로 하는 결의를 하게 하여 위 아파트를 무상으로 취득함으로써, 위 아파트 가액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자인 위 조합에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다’라는 것이다.
2. 원심의 판단
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 공소사실을 유죄로 인정하였다.
① 보류시설의 처분에 관한 사항의 결정권한을 대의원회에 위임한 이 사건 2002. 3. 16.자 조합원 정기총회의 결의는 시한을 다음 조합원 정기총회가 열리기 전까지로 하여 한시적으로 위임한 것이고, 그 위임의 범위도 대의원회가 적정한 처분대상, 처분가격 등을 결정할 수 있도록 한 것일 뿐 보류시설을 특정인에게 무상으로 증여하는 것까지 위임하였다고 할 수 없다.
② 보류시설을 지정한 목적 등을 감안할 때 특정인으로 하여금 무상으로 취득하게 하는 것은 조합원들이 일반적으로 예상할 수 있는 처분방법이 아니므로 미리 조합원 총회 결의를 거치거나 대의원회의 결의에 대한 조합원 총회의 추인과정을 밟아야 한다고 할 것인데 피고인이 그러한 절차를 거치지 않았으므로, 피고인의 이 사건 아파트 취득이 정당하게 이루어졌다고 인정할 수 없다.
③ 피고인은 보류시설을 무상으로 취득하는 행위가 조합장으로서 이 사건 조합의 이익을 위하여 노력할 임무에 위배되는 것으로서 ‘위임의 본지에 반하는 행위’가 된다는 점을 충분히 인식할 수 있었다고 봄이 상당하다.
④ 피고인이 보류시설을 무상으로 취득하여 처분수익을 피해자 조합에 귀속되지 않게 함으로써 배임이 성립하는 것이고, 나머지 보류시설 1채를 고가에 매도하여 결과적으로 이 사건 아파트를 포함한 보류시설 2채의 예정가격보다 큰 이익을 얻었다는 사유는 배임죄의 성립에 영향을 미치지 못한다.
3. 이 법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
가. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 조합은 그 정관 제15조 제1항 제12호에서 조합원 총회의 결의사항 중 하나로 보류시설 등의 처분방법에 관한 사항을 정하고 있고, 다시 제19조 제1항 제4호에서 대의원회의 결의사항 중 하나로 총회의 결의로 대의원회에 위임된 사항을 정하고 있는 점, 한편 위 정관은 보류시설에 관하여 제51조에서 보류시설은 조합원 자격 보유자 중 누락되었던 자에 대한 추가분양이나 공공용지로 수용된 토지 소유자의 우선매수청구권 행사에 대비하여 정하여 두고, 이러한 자들 이외의 자에게 처분할 경우는 조합원 총회의 결의로 대상자를 결정하며, 잔여 보류시설은 일반 분양하는 것으로 정하고 있는 점, 이 사건 2002. 3. 16.자 조합원 정기총회는 보류시설로 지정된 아파트 3채 중 1채를 조합원 자격이 있으나 관리처분계획에서 누락되었던 공소외 1에게 분양하기로 결의하면서, 나머지 보류시설 2채의 처리방법에 관하여 논의한 끝에 ① 다음번 정기총회에서 결정하자는 안과 ② 대의원회에 결정권한을 위임하자는 안을 놓고 거수표결에 부친 결과 참석자 168명 중 ①안에 24명, ②안에 96명이 각 찬성(나머지는 기권)함으로써 ②안을 가결한 점, 당시 ②안을 발의한 조합원 공소외 2는 ‘예를 들어 내년 정기총회가 열리기 전까지 보류시설을 처분해야 할 급박한 사항이 있게 되면 조합원 총회를 여는 것은 굉장히 번거로우므로, 그 사안에 대해서는 대의원회에 위임하는 것이 타당하다고 생각한다’는 취지로 위 ②안을 발의했던 점, 한편 2003. 3.경과 2004. 3.경의 조합원 정기총회에서는 보류시설의 처분에 관한 사항에 관하여 새로운 논의가 전혀 없었던 점, 이 사건 2004. 4. 14.자 대의원회는 보류시설인 아파트 2채의 처리방법에 관하여 논의한 끝에 ‘피고인의 조합장으로서의 그간의 공로에 대한 보상으로 1채는 피고인으로 하여금 이를 무상취득하게 하고 나머지 1채는 관리처분계획에서 예정한 2채의 처분가격의 합계액(관리처분계획에서 보류시설인 아파트의 처분가격을 조합원분양가인 2억 9,810만 원으로 정하고 있었으므로, 합계액은 5억 9,620만 원이 됨) 이상으로 정하여 시공사에 대한 공사대금채무 중 동액 상당에 대물변제하도록 피고인에게 위임하자’는 안을 놓고 무기명 비밀투표 방식으로 찬반표결에 부친 결과 참석자 23명 중 22명이 찬성, 1명이 반대함으로써 가결한 점, 그 후 2005. 5.경 피고인이 취득하고 난 나머지 보류시설 아파트 1채는 공개입찰방식으로 6억 2,000만 원에 매각되었고, 그 대금 전액이 시공사에 대한 공사대금채무의 변제에 사용된 점을 알 수 있다.
나. 우선 대의원회의 보류시설에 관한 처리방법 결정권한이 2003년도 조합원 정기총회가 열리기 전까지를 시한으로 하여 한시적으로 위임된 것인지 여부에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 2002. 3. 16.자 조합원 총회에서 결정권한을 대의원회에 위임하자는 안을 발의하였던 조합원 공소외 2가 ‘내년 정기총회가 열리기 전까지 급박한 사항이 있게 될 것에 대비하여 대의원회에 위임할 필요가 있다’는 취지의 발언을 하였다는 사정만으로, 보류시설에 관한 처리방법 결정권한이 원심 판시와 같이 2003년도의 정기총회때까지 한시적으로만 위임된 것이라고 단정할 수는 없고, 오히려 다음과 같은 사정 즉, 2003. 3. 16.자 조합원 정기총회에서 가결된 표결 안에 ‘다음해 정기총회가 열릴 때까지 위임한다’ 등의 구체적인 내용이 명시된 바가 없는 점, 당시 공소외 2의 발언의 취지는 ‘총회를 소집하는 번거로운 절차를 밟는 것 보다 신속하게 대처할 수 있는 대의원회에 맡기는 것이 좋다’는 것에 그 근본 취지가 있다고 할 것이고 ‘내년 정기총회가 열리기 전까지 급박한 사정이 있을 수 있으므로’라는 언급은 다음번 정기총회에서 결정하자는 ①안에 대하여 반론을 표명한 취지에 불과하다고 보이는 점, 이러한 보류시설 처분이 필요한 급박한 상황에 대해 신속대처할 필요성은 2003년도 정기총회가 열릴 때까지만 존재하는 문제가 아니라고 할 것인 점, 실제 2003. 3.경 및 2004. 3.경의 각 정기총회에서 보류시설 처리방법의 결정권한의 위임에 대해 아무런 새로운 논의가 없었던 점 등에 비추어 보면, 위 2003. 3. 16.자 조합원 총회의 위임은 시한을 정한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
다. 다음으로, 대의원회가 보류시설 처리방법에 관하여 이 사건과 같이 피고인에게 무상으로 취득하게 하는 내용의 결정을 한 것이 조합원 총회로부터 정당하게 위임받은 권한의 범위 내에 있는 것인지 여부에 관하여 본다.
앞서 본 정관 규정 등에 의하면 보류시설은 조합의 사업수행과정에서의 예상치 못한 추가수요에 대비하기 위하여 지정하여 두는 것이고, 다만 조합이 그 목적 사업을 대부분 완료한 상태에서 이 사건과 같이 조합장 등이 조합에 기여한 공로를 보상하는 차원에서 다소간의 시세차익을 볼 수 있도록 조합장 등에게 보류시설을 관리처분계획에서 예정한 가격으로 분양하여 준다고 하더라도 그것이 당초 보류시설의 지정 취지에 크게 어긋나는 것이라고 할 것은 아니지만( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003도6672 판결 등 참조), 그와 같이 공로에 대한 보상을 하는 경우에도 보류시설을 무상으로 취득하도록 하는 것은 조합에 귀속되어야 할 수익을 감소시켜 조합에 손해를 가하는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다.
그러나 이 사건에서는 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 대의원회의 보류시설 처리방법에 관한 결정 내용은 단순히 아파트 1채를 피고인에게 무상취득케 한다는 것에 그치는 것이 아니라 보류시설 아파트 2채에 관한 처리방법을 일괄하여 결정한 것으로서, ‘보류시설 아파트 2채 중 1채는 피고인에게 무상취득케 하되 나머지 1채는 피고인에게 위임하여 2채의 처분예정가격 이상으로 정하여 공사대금채무를 대물변제하게 한다’는 것이었고, 그 후 실제로 나머지 1채가 2채의 처분예정가 합계액 이상으로 처분되어 그 대금으로 조합의 시공사에 대한 공사대금채무를 변제함으로써 결국 조합에는 원래의 보류시설 처분예정가 총액 이상의 수익이 귀속되었다는 것인바, 사정이 이러하다면 위와 같은 보류시설의 처리방법은 보류시설의 지정 취지에 크게 어긋난다고 할 수 없으며, 조합원 총회나 그로부터 권한을 위임받은 대의원회로서는 이러한 처리방법을 결정할 권한이 있다고 봄이 상당하다.
라. 그리고 이상과 같이 2002. 3. 16.자 조합원 총회의 위임에 의한 2004. 4. 14.자 대의원회의 결의에 따라 피고인이 조합으로부터 그간의 조합장으로서의 공로를 인정받아 그에 대한 보상으로 이 사건 아파트를 취득한 경위에 비추어, 피고인이 이 사건 아파트를 취득함에 있어 배임의 범의가 있었다고도 볼 수 없다.
마. 그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배한 나머지 2003. 3. 16.자 조합원 정기총회로부터 대의원회에 위임된 권한에 관한 사실을 오인하고 또한 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안