【원고,상고인】
삼호건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이용훈)
【피고,피상고인】
강릉시 (소송대리인 변호사 김한수)
【원심판결】
서울고법 2001. 4. 3. 선고 2000나36332 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고는 1994. 5. 31. 주식회사 현대아트건축사사무소의 대표이사 겸 건축사인 박기열과의 사이에 강릉시 근로자종합복지회관(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 신축공사 전체에 관하여 설계용역계약을 체결하면서 위 전체공사 중 건축부분 공사(이하 '이 사건 공사부분'이라 한다)의 예산액을 약 1,930,000,000원(관급자재비 제외)으로 제한한 사실, 박기열은 설계도면 및 시방서 등은 자신이 직접 작성하고 수량산출조서(건축에 필요한 물량을 산출해 놓은 것) 및 공사비내역서(수량산출조서상의 물량을 기초로 금액을 산출해 놓은 것)는 서울 소재 서울건축적산사무소에 작성을 의뢰하였는데, 서울건축적산사무소가 작성한 공사비내역서에 의하면 이 사건 공사부분의 공사비(관급자재비 제외, 이하 같다)가 당초의 예산액을 초과하는 2,323,189,310원에 달한 사실, 이에 박기열은 설계도면, 시방서, 수량산출조서 등은 그대로 둔 채 위 서울건축적산사무소에게 공사비내역서만을 위 공사예산액에 맞추어 수정하도록 지시하여 위 사무소로부터 이 사건 공사부분 중 가설공사 등 20개 항목에서 수량과 금액이 축소되어 그 공사대금이 1,935,209,972원으로 변경된 공사비내역서를 재작성받은 뒤 1994. 8. 13. 이를 설계도면 등과 함께 피고에게 제출한 사실, 피고 소속 지방건축주사보 소외 1 등은 박기열로부터 제출받은 설계도면 등을 검수하면서 공사비내역서를 수량산출조서와 대조하여 확인하지 아니하는 바람에 공사비내역서가 축소 작성된 것을 발견하지 못하고 설계용역이 준공된 것으로 처리하였고, 피고는 1994. 10. 24. 이 사건 공사부분에 관하여 입찰방법을 총액입찰로 하는 입찰공고(이하 '이 사건 입찰공고'라 한다)를 하면서 위 축소 수정된 공사비내역서를 기초로 하여 설계금액을 1,935,210,000원으로 공고한 사실, 원고는 1994. 11. 21. 입찰공고된 설계금액의 약 85%인 1,634,890,000원에 이 사건 공사부분을 낙찰받아, 같은 달 29. 피고와 사이에 이 사건 공사부분에 관하여 위 낙찰액을 계약금액으로 하는 도급계약을 체결하고 같은 해 12. 5. 이 사건 공사부분의 공사에 착수한 사실, 그 후 원고는 공사비내역서가 축소 작성되었음을 이유로 피고에게 설계변경을 요구하였으나 피고는 공사비내역서의 오류만으로는 설계변경을 할 수 없다는 이유로 이를 거절한 사실, 원고는 원래의 설계도면대로 이 사건 공사부분을 완공하고 피고로부터 당초의 계약금액 및 물가변동으로 인하여 증액된 계약금액을 수령한 사실을 인정하였다.
이어 원심은, 피고 소속 공무원은 이 사건 공사부분의 실제 공사물량과 일치하는 설계금액을 입찰공고 하여야 함에도 불구하고 고의 또는 과실로 설계금액을 축소하여 허위의 입찰공고를 하였고, 원고는 위 설계금액을 진정한 것으로 믿고 입찰에 응하였다가 낙찰자로 결정되어 도급계약을 체결하고 위 공사를 시행함에 있어서 위 설계금액보다 많은 2,973,492,490원을 지출하게 됨에 따라 손해를 입게 되었으므로, 피고는 불법행위로 인한 위 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고 소속 공무원이 고의로 설계금액을 축소하여 공고하였음을 인정할 증거가 없고, 나아가 위 인정 사실에 의하면, 박기열이 제출한 이 사건 공사부분에 대한 설계도면, 시방서, 수량산출조서, 공사비내역서 등은 건축설계의 전문가인 건축사가 전문지식을 활용하여 작성한 문서이고, 더욱이 수량산출조서 및 공사비내역서는 건축사인 박기열도 작성할 능력이 없어서 고도의 전문지식을 갖춘 서울 소재 서울건축적산사무소에 의뢰하여 작성한 문서인바, 피고 소속 공무원이 공사원가계산서가 수량산출조서와 일치하는지 확인하지 아니하였다 하더라도 전문가가 작성한 위 문서들을 신뢰하고, 이를 기초로 하여 이 사건 공사부분에 대한 설계금액을 결정하여 입찰공고 하였다고 하여 피고 소속 공무원에게 과실이 있다고 할 수 없다는 이유로, 위 주장을 배척하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 피고 소속 공무원에게 과실이 없다는 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 박기열은 피고에게 이 사건 공사부분에 관한 설계도면, 시방서를 납품하면서 공사원가계산서와 공종별집계표를 함께 납품한 사실, 공종별집계표는 공종별 소요물의 수량이 기재된 부분(이하 '수량산출서 부분'이라 한다)(기록 75~79, 1376~1387)과 공종별 재료비, 노무비 및 경비가 기재된 부분(이하 '공사비내역서 부분'이라 한다)(기록 138~165)으로 구분되는 사실, 공사비내역서 부분은 수량산출서 부분에 근거하여 작성되는 것이므로 공사비내역서 부분의 '수량'란의 기재는 수량산출서 부분의 '수량'란의 기재와 반드시 일치되어야 하는 사실, 그러나 위 두 부분의 '수량'란을 실제로 대조하여 보면, 예컨대 조립식가설사무소의 경우 수량산출서 부분에는 수량이 30이라고 기재된 반면(기록 76) 공사비내역서 부분에는 수량이 20으로 기재되어 있는(기록 142) 등 수십 군데에서 공사비내역서 부분에 기재된 수량이 수량산출서 부분에 기재된 수량보다 축소기재되어 있음이 쉽게 발견되는 사실, 공사원가계산서에는 재료비, 노무비, 경비, 보험료, 안전관리비, 이윤, 부가가치세 등 관급자재비를 제외한 이 사건 공사부분의 원가의 합계는 1,935,209,972원, 관급자재비는 341,569,811원, 위 원가와 관급자재비의 합계는 2,276,779,783원으로 기재되어 있으나, 공사원가계산서에 기재된 재료비, 노무비 및 경비는 축소 수정된 공사비내역서 부분의 재료비, 노무비 및 경비와 일치하므로 공사원가계산서에는 실제 원가보다 축소된 원가가 기재된 사실, 피고 소속 지방건축주사보 소외 1 등은 설계도면을 검수하면서 공사비내역서 부분을 수량산출서 부분과 대조하여 확인하지 아니한 채 박기열의 설계용역에 대한 준공검사를 마친 사실, 그 후 이 사건 공사부분 입찰을 담당한 피고 소속 공무원은 공사원가계산서에 기재된 관급자재비를 제외한 원가의 합계 1,935,209,972원을 그대로 설계금액으로 인정하여 '설계금액은 1,935,210,000원(관급자재 제외)'이라고 입찰공고한 사실, 피고는 위 공고된 설계금액의 101%와 99% 사이에 5개의 가격을 선정하여 그 중 2개를 추첨하여 이를 평균한 가격을 예정가격으로 결정하고, 그 예정가격의 85% 이상인 1,634,890,000원을 제시한 원고를 낙찰자로 선정한 사실을 알 수 있다.
그런데 이 사건 입찰 당시에 시행되던 구 지방재정법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 지방재정법'이라 한다) 제63조, 구 예산회계법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 예산회계법'이라 한다) 제76조, 구 예산회계법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제76조, 제78조 제1항 제2호에 의하면, 지방자치단체의 장은 경쟁입찰에 부칠 사항의 예정가격을 당해 사항에 관한 규격서, 설계서 등에 의하여 결정하고, 적정한 거래실례가격이 없는 공사계약의 경우 원가계산에 의한 가격을 예정가격으로 결정하며, 원가계산에 의한 가격은 계약의 목적이 되는 공사를 구성하는 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비 및 이윤으로 이를 계산하도록 규정되어 있고, 설계금액이란 재료비, 노무비, 경비, 일반관리비 및 이윤 등 공사의 원가를 의미하며, 구 예산회계법 제81조 제1항, 구 지방재정법 제63조에 의하면, 지방자치단체의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 계약상대자가 계약의 이행을 완료한 때에는 그 이행을 확인하기 위하여 계약서·설계서 기타 관계서류에 의하여 스스로 이를 검사하거나 소속 공무원에게 그 사무를 위임하여 필요한 검사를 하게 하도록 규정되어 있으므로, 설계에 대한 준공검사, 설계금액의 공고, 예정가격의 결정 등 사무를 담당한 피고 소속 공무원으로서는 박기열이 설계용역계약의 이행을 제대로 완료하였는지 검사, 확인하는 동시에 이 사건 공사부분의 실제 원가를 산정하기 위하여, 적어도 공사원가계산서는 공사비내역서 부분과, 공사비내역서 부분은 수량산출서 부분과 각각 대조하여 상호 상이함이 없이 일치되는지 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이고, 기록에 의하면, 이는 건축적산전문가 또는 건축사가 아니더라도 설계에 대한 준공검사 또는 공사입찰에 관한 사무를 처리할 능력이 있는 공무원이라면 쉽게 수행할 수 있는 것으로 보여지는바, 그럼에도 불구하고 피고 소속 공무원이 앞서 본 바와 같이 수량산출서 부분을 공사비내역서 부분과 전혀 대조하지 아니함으로써 공사원가계산서가 축소 조작되었음을 간과하여 이 사건 공사부분의 입찰공고를 함에 있어서 축소 조작된 공사원가계산서대로 설계금액을 공고하였다면, 위 담당공무원에게 사무집행상의 과실이 있다고 보지 않을 수 없다.
이와 같이 피고 소속 공무원의 앞서 본 바와 같은 과실이 인정되는바라면, 원고가 피고 소속 공무원의 과실로 실제 공사물량보다 축소되어 공고된 설계금액을 진정한 것으로 믿고 입찰에 참가하여 공사를 도급받아 시행함에 있어서 위 설계금액보다 많은 공사비를 지출하는 손해를 입었다고 주장하고 있는 이 사건에 있어서, 원심으로서는, 과연 피고 소속 공무원의 과실과 원고 주장의 손해 사이에 인과관계가 있는지의 여부에 관하여 더 나아가 심리해 본 다음에 원고 청구의 당부에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 피고 소속 공무원의 과실이 없다 하여 원고 주장을 배척하고 말았으니, 거기에는 공사입찰 사무에 관한 주의의무와 과실에 의한 불법행위에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 결 론
그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤