【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김수옥
【원심판결】
부산고법 2006. 11. 30. 선고 2006노418 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실 및 원심판결의 요지
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 세무공무원으로서 공소외 1에 대한 세무조사를 하면서 2005. 5. 24. 공소외 1로부터 다른 금융거래내역에 대한 추가조사 없이 세무조사를 종결해 달라는 등의 청탁과 함께 현금 1억 원이 든 가방을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 위 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 영득의 의사로 뇌물을 수수하였지만 그 액수가 너무 많아서 나중에 반환할 의사로 보관한 경우에도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이나, 수뢰자가 당초 수수하기로 표시한 뇌물의 액수가 정해져 있었음에도 증뢰자가 착오 등으로 그 액수를 훨씬 초과하는 뇌물을 수뢰자에게 교부하고 수뢰자가 그와 같은 사정을 뒤늦게 안 후 그 뇌물을 반환한 경우에는, 수뢰자가 수수하기로 표시한 뇌물액수와 증뢰자가 실제로 교부한 뇌물액수, 수뢰자가 뇌물을 수수할 당시 실제 뇌물액수를 알거나 알 수 있었는지 여부, 수뢰자가 실제 뇌물액수를 확인한 후 취한 조치 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 수뢰자의 영득의사 유무 및 그 범위를 판단하여야 할 것이라고 전제한 다음, ① 피고인이 1,000만 원의 의미로 손가락 한 개를 들어 보였기 때문에 가방에 1,000만 원과 선물이 있을 것이라고 생각하였을 것으로 보이는 점, ② 만약 피고인이 1억 원이라는 거액을 받을 의도였다면 돈을 받는 자리에 상급자인 공소외 2와 동행할 리가 없는 점, ③ 탈루 이자소득에 대한 확인서까지 작성한 이상 종합소득세액을 감경해 주려 하지는 않았을 것이고 실제 최초 예상고지세액대로 부과되었으며 추가세무조사를 하지 않는다는 명목으로만 1억 원이나 되는 거액을 요구하였다고 보이지 않는 점, ④ 공소외 1은 처음부터 종합소득세의 감경을 요청하였기에 1억 원을 주면 추가세무조사도 피하고 종합소득세의 감경도 가능하다고 생각하여 1억 원을 주었던 점, ⑤ 실제로 피고인은 액수를 확인하고 반환을 마음먹고 다음날 공소외 2에게 알린 후 다음날부터 6월 초순까지 수회에 걸쳐 공소외 1에게 반환의사를 밝히고 반환을 시도하였으나 공소외 1이 이에 불응한 점, ⑥ 공소외 1은 1억 원을 반환받지 않으면 종합소득세의 감경이 가능하다고 기대하다가 2005. 6. 8. 세무조사 결과를 고지받자 반환에 응한 것으로 보이므로 그 반환이 지체된 것을 두고 피고인에게 1억 원 전체의 영득의사가 있었다고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 공소외 1로부터 돈이 든 가방을 건네받을 당시 1,000만 원에 대한 영득의사만을 가지고 있었을 뿐 1억 원 전체에 대한 영득의사를 가지고 있지 않았다고 봄이 상당하고, 달리 1억 원 전체에 대한 영득의사가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 피고인이 1,000만 원을 수수한 부분에 대하여만 유죄로 인정하고, 이 사건 공소사실 중 위 1,000만 원을 초과하는 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 원심의 조치는 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.
뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로 금품을 수수하는 것을 말하므로, 뇌물인지 모르고 이를 수수하였다가 뇌물임을 알고 즉시 반환하거나, 증뢰자가 일방적으로 뇌물을 두고 가므로 후일 기회를 보아 반환할 의사로 어쩔 수 없이 일시 보관하다가 반환하는 등 그 영득의 의사가 없었다고 인정되는 경우라면 뇌물을 수수하였다고 할 수 없겠지만, 피고인이 먼저 뇌물을 요구하여 증뢰자가 제공하는 돈을 받았다면 피고인에게는 받은 돈 전부에 대한 영득의 의사가 인정된다고 하지 않을 수 없고, 이처럼 영득의 의사로 뇌물을 수령한 이상 그 액수가 피고인이 예상한 것보다 너무 많은 액수여서 후에 이를 반환하였다고 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다( 대법원 1985. 5. 14. 선고 83도2050 판결 참조).
이 사건에서, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 공소외 1이 추가세무조사 대상자로 지정하지 않으면 섭섭하지 않도록 해 주겠으니 얼마면 되겠느냐고 부탁하자 피고인이 손가락 한 개를 들어 보임으로써 뇌물을 요구하였고, 공소외 1이 이에 응하여 현금 1억 원이 든 가방을 제공하자 이를 수령하였다는 것이므로, 이처럼 피고인이 스스로 대가를 요구하여 돈을 받은 이상 피고인은 그 받은 돈 전부를 영득의 의사로 수령한 것이라고 보아야 할 것이고, 설령 피고인이 내심으로는 1,000만 원 정도로 생각하고 이를 수령하였다고 하여 1,000만 원에 대하여만 영득의 의사가 인정되고 이를 초과하는 액수에 대하여는 영득의 의사가 부정될 수는 없다고 하겠다.
더욱이 원심은 피고인이 받은 돈이 1억 원임을 알고는 이틀 후인 2005. 5. 26.부터 수회에 걸쳐 공소외 1에게 반환의사를 밝히고 반환을 시도하였다고 인정하면서 이를 영득의 의사를 부인하는 근거로 삼고 있지만, 피고인의 진술 외에 위 돈을 반환하려고 하였다는 객관적인 자료를 찾아볼 수 없고, 오히려 공소외 1도 돈을 준 후 약 4-5일 뒤 피고인으로부터 전화가 왔으나 별 얘기는 없었고 2005. 6. 5.경 전화를 하여서야 일이 잘 풀리지 않는다면서 돌려줘야겠다는 식으로 얼핏 말하였을 뿐 2005. 6. 8. 돈을 돌려받기 전에 돈을 반환한다는 이야기가 오간 것은 기억나지 않는다고 진술하고 있는 점, 피고인은 2005. 5. 25. 오전 공소외 2 계장으로부터 받은 돈을 돌려주라는 지시를 받았음에도 바쁘다는 이유로 공소외 1에게 연락을 하지 않은 채 그날 오후에 위 공소외 2에게 돈을 돌려주었다고 보고를 한 점, 2005. 6. 8. 공소외 1이 항의하자 그날 바로 공소외 1의 집을 찾아가 돈을 돌려준 데서 나타나듯이 마음만 먹으면 얼마든지 돈을 돌려줄 수 있었음에도 항의를 받기까지 반환을 위한 별다른 조치를 취하지 아니하였던 점 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인에게 위 돈을 반환할 확정적인 의사가 있었다고 보기도 어렵다고 하겠으며, 그밖에 원심이 들고 있는 정황이 인정된다고 하더라도 그로 인하여 피고인에게 1억 원 전부에 대한 영득의 의사를 인정하는 데 장애가 된다고 보이지는 아니한다.
그렇다면 원심이 피고인에게 위 1억 원 전부에 대한 영득의사가 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 일부 무죄를 선고한 데에는 뇌물수수죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형