【원고,상고인】
【피고,피상고인】
서울특별시 종로구청장
【원심판결】
서울고법 1996. 2. 14. 선고 95구1776 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 피고에게 가구별 소유상한을 초과하는 이 사건 토지의 취득허가신청을 함에 있어서 "이 사건 토지상에 개발제한구역 내에 거주하는 아동(주민)들이 무료로 이용할 수 있는 아동복지법시행령 제2조 제9호 소정의 아동전용시설을 설치·운영할 계획"이라는 내용의 사용계획서를 제출한 데 대하여, 피고가 "이 사건 토지가 속한 개발제한구역 내에서는 도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조, 같은법시행규칙 제7조의 규정에 의하여 아동복지시설의 설치가 허용되지 아니하고, 이 사건 토지는 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (수)목 소정의 토지가 아니므로 위 사용계획은 법 제11조 소정의 택지취득허가기준에 부적합하다."는 이유를 들어 이를 허가하지 아니하는 내용의 이 사건 처분을 한 사실, 이 사건 토지는 그 대부분이 개발제한구역에 저촉되고, 그 지목이 '대'이나 실제 현황은 일부가 전 및 잡종지 상태에 있으며, 나머지 일부에는 10년 내지 15년생의 수목이 자생하고 있는 사실을 각 인정한 후, 이 사건 토지는 도시계획법시행규칙(1993. 12. 31. 건설부령 제541호로 개정된 시행규칙) 제7조 제1항 제3호 (수)목 소정의 "나대지 및 잡종지 등으로서 적법한 절차에 의하여 대지화되어 있는 토지"에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 토지상에 설치하고자 하는 시설은 관계 법령의 규정에 의하여 허용되지 아니하므로 이 사건 토지에 관한 사용계획은 법적으로나 사회상규상 그 실현가능성이 인정되지 아니하는 주관적 의도에 불과한 것이고, 그 밖에 이 사건 토지에 대한 사용계획의 내용이 택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제11조 제1항 각 호 소정의 택지취득 허가사유에 해당하지 아니한다는 이유를 들어 이 사건 처분은 적법한 것이라고 판단하였다.
2. 그러나 법 제10조, 제11조, 법 시행령 제10조 제8호, 아동복지법 제2조 제6호, 제20조 제3항, 같은법시행령 제2조 제9호, 제11조 제3항, 제4항의 각 규정을 종합하여 보면, 누구든지 관할 시장·군수에게 신고하기만 하면 '이용료를 받지 아니하는 아동전용시설' 즉 어린이 공원, 어린이 놀이터, 체육시설, 야영장 등으로서 아동에게 건전한 놀이·오락 기타 각종 편의를 제공하여 심신의 건강을 유지·증진하고 정서를 조장시키는 것을 목적으로 하는 아동복지시설을 설치할 수 있고, 이와 같은 아동복지시설을 설치·운영하고자 하는 자가 당해 시설용 택지를 취득하는 경우는 법 제11조 제1항 제5호의 위임에 따른 시행령 제10조 제8호 소정의 택지취득허가사유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다 .
그리고 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (수)목은 개발제한구역 내에서 허용되는 행위로서 "나대지 및 잡종지 등으로서 적법한 절차에 의하여 대지화되어 있는 토지에 설치하는 옥외운동시설(골프연습장을 제외한다) 및 그 부대시설"을 규정하고 있는바, 지적법상의 지목이 '대'이고 그 지상에 건축물이나 공작물이 설치되어 있지 아니한 이 사건 토지는 위 규정 소정의 '나대지'에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 도시계획법 제21조, 같은법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (아)목, (두)목 등 관계 규정에 비추어 볼 때, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하고자 하는 개발제한구역의 지정목적에 위배되지 아니하고, 지정목적의 실현에 방해되지 않는 범위 내에서의 체력단련시설(철봉·평행봉 등)과 배구장·정구장 등 건축물의 건축이 수반되지 아니하는 운동시설 및 그 부대시설을 설치하는 행위는 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (수)목의 규정에 의하여 허용되는 것으로 보아야 할 것이다 .
그런데 기록에 의하면, 원고는 이 사건 토지(6,271㎡) 중 수목이 자생하고 있는 부분(1,700㎡)에는 산책로, 식물원, 의자 등의 시설을 갖춘 어린이 공원을 조성하고, 나대지 부분에는 배드민턴장, 농구대, 정구장 등과 시소, 그네, 미끄럼틀, 철봉, 평행봉, 체력단련기 등의 시설을 설치할 예정이라는 것이므로, 이 사건 토지에 관한 사용계획을 더 나아가 심리하여 본다면 이 시설이 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (수)목의 규정에 의하여 그 설치가 허용되는 것으로 볼 여지가 있고, 이와 같이 그 설치가 허용되는 것이라면 이는 그 내용을 실현하는데 법적·사실적 제한이 없는 택지취득허가 사유의 하나인 아동복지시설의 설치에 해당한다고 할 것이다.
따라서 원심으로서는 이 사건 토지상에 원고가 계획하고 있는 시설을 설치하는 것이 관계 법령의 규정에 의하여 허용될 수 있는 것인지 여부에 관하여 더 나아가 심리·판단하여야 할 것임에도, 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척하고 만 것은 택지취득허가기준 및 개발제한구역 내에서 허용되는 행위에 관한 법리를 오해하고, 심리를 다하지 아니한 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)