【원고, 항소인】
손기수 외 3인 (소송대리인 변호사 김용철 외 2인)
【피고, 피항소인】
송연관광 주식회사 (소송대리인 변호사 오성환 외 1인)
【원심판결】
수원지법 여주지원 1995. 10. 13. 선고 94가합155 판결
【주 문】
1. 원고들의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다. 피고가 1993. 8. 19.자로 한 보통주식 70,000주의 신주발행은 이를 무효로 한다.
【이 유】
1. 기초사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 또는 갑 제1 내지 제4호증(갑 제3호증은 을 제6호증과, 갑 제4호증은 을 제41호증과 같다), 갑 제6호증의 1 내지 9, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증(을 제40호증과 같다), 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1 내지 7(을 제28호증의 2, 5, 6, 7, 10, 11, 12와 같다), 갑 제12호증의 1 내지 7(을 제29호증의 6 내지 12와 같다), 갑 제13, 14호증(갑 제13호증은 을 제8호증과 같다), 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제21, 31호증, 갑 제34호증의 1 내지 4, 갑 제35호증의 1 내지 3, 갑 제44, 48호증, 을 제4, 5호증의 1, 2, 을 제24호증, 을 제36, 37, 40, 41, 69, 71, 77호증의 각 기재와 원심 증인 주미웅, 김병태, 김명규의 각 증언(다만 위 증인 주미웅, 김병태의 각 증언 중 뒤에서 배척하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 피고 회사는 관광사업, 골프장사업 등을 목적으로 하여 1987. 11. 10. 설립된 주식회사로서 (1) 설립 당시 회사가 발행할 주식의 총수는 40,000주, 1주의 금액은 금 5,000원, 발행주식의 총수는 10,000주였고, 이사는 소외 최송옥, 오준경, 최병설 등 3인, 대표이사는 위 최송옥이었으며, (2) 그 정관에 의하면 이사의 수는 7인 이내이고(제22조) 그 임기는 취임 후 3년 이내의 최종의 결산기에 관한 정기주주총회의 종결시까지로 하며(제25조), 이사회는 대표이사 또는 이사회에서 따로 정한 이사가 있는 때에는 그 이사가 회일의 7일 전에 각 이사 및 감사에게 통지하여 소집하되 이사 및 감사 전원의 동의가 있는 때에는 소집절차를 생략할 수 있으며(제27조), 이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석 이사의 과반수로 하도록 되어 있다(제28조).
나. 위 오준경은 소외 백두옥으로부터 매수하여 같은 해 12. 10. 자신의 처인 위 최송옥 명의로 소유권이전등기를 경료한 경기 광주군 초월면 쌍동리 산 50의 1 임야 179,822㎡를 비롯한 위 같은 면 산이리 산 16, 17, 19, 20, 22, 24번지 등 임야와 자신이 경락받아 같은 해 4. 4. 위 최송옥 명의로 소유권이전등기를 경료하였던 위 같은 면 산이리 산 15번지 임야 등 일대에 18홀 규모의 골프장 설치를 추진하여 1989. 3. 14. 피고 회사 명의로 골프장사업계획 승인신청서를 제출하고 그 승인을 기다리고 있던 중, 같은 해 5. 1. 위 임야에 인접한 위 같은 면 산이리 산 23 임야 482,977㎡를 소유하고 있던 소외 주미웅(다만 동인 명의의 소유권이전등기는 같은 해 9. 30.자 매매를 원인으로 하여 같은 해 11. 7. 경료되었다)과 사이에 양인 소유의 위 임야를 공동으로 현물출자하여 골프장사업을 함께 하기로 약정하고(이하 '이 사건 투자약정'이라고 한다) 위 최송옥 및 주미웅 양인 명의로 '한남 C. C. 계약서'(갑 제8호증)를 작성하였는데, 그 중요한 내용은 다음과 같다.
(1) 위 최송옥 소유의 임야 420,130평과 위 주미웅 소유의 임야 146,100평을 합한 566,230평을 골프장부지로 확보하여 위 최송옥은 그 52%에 해당하는 294,440평을, 위 주미웅은 그 48%에 해당하는 271,790평을 각자 현물출자하는 것으로 하되, 위 주미웅은 그 출자분에 부족한 125,690평(271,790평－146,100평)을 위 최송옥으로부터 매수하는 것으로 하여 동인에게 평당 금 10,000원씩 합계 금 1,256,900,000원을 지급한다.
(2) 위 최송옥과 주미웅은 향후 위 현물출자 비율에 따라 투자와 이윤을 배분하며, 위 양인이 피고 회사의 공동대표이사로 취임하는 외에 각자 이사를 1명씩 추가로 선임하여 4명으로 이사회를 구성하여 피고 회사를 경영한다.
다. 그 후 피고 회사는 같은 해 9. 28. 경기도지사로부터 회원제골프장업 사업계획승인을 얻었고, 이어서 위 투자약정에 따라 위 최송옥 소유의 임야에 관하여는 같은 해 12. 29.에, 위 주미웅 소유의 임야에 관하여는 1990. 2. 19.에 각기 피고 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으며, 한편 같은 해 2. 3.에는 위 오준경과 주미웅, 소외 김병태, 최철, 서상철 등 5명(오준경, 주미웅, 김병태, 서상철 등은 피고 회사의 주주 자격으로 참석한 것으로 보인다)이 참석한 자리에서 당시 그 대표이사였던 위 최송옥을 그대로 유임시키고, 위 주미웅과 김병태를 새로 이사로 선임하며, 당시 이사였던 위 오준경 대신에 소외 김명규를 이사로 선임하여 향후 위 주미웅과 김명규가 대표이사의 자격으로 피고 회사를 실질적으로 경영하기로 합의한 다음, 같은 해 2. 6. 위 주미웅, 김명규, 김병태가 1990. 1. 30. 피고 회사의 이사로 취임한 것으로 등기하였고, 또한 같은 해 2. 7.에는 피고 회사가 발행할 주식의 총수를 160,000주로 변경하는 등기를 경료하였으며, 같은 해 2. 8.에는 피고 회사 발행주식의 총수를 40,000주, 자본의 총액을 금 200,000,000원으로 하는 변경등기를 경료하였다가 다시 같은 해 2. 9. 발행주식의 총수를 90,000주, 자본의 총액을 금 450,000,000원으로 하는 변경등기를 경료하였는데, 당시 위 주미웅, 김병태, 서상철 등은 피고 회사의 발행주식 90,000주 중 그들의 출자비율에 해당하는 48%의 주식 43,200주를 취득하여 피고 회사의 주주가 되었다.
라. 그런데 위 주미웅은 1993. 5. 20. 그 소유 주식 중 17,100주를 자신의 채권자인 원고 손기수에게 양도담보로 제공하고 같은 해 6. 23. 그 양도사실을 피고 회사에 통지하였고, 원고 손기수는 같은 해 7. 27. 그 소유의 주식 중 9,615주를 채권자들인 원고 최덕영, 임경민, 박영채 등 3인에게 3,205주씩 각 양도하고 같은 날 위 주식양도사실을 피고 회사에 통지함과 아울러 위 주식의 명의개서를 청구함으로써 원고들은 모두 피고 회사의 주주명부에 주주로 등재되었다.
마. 그런데 피고 회사는 같은 해 7. 28. 이사회(이하 '이 사건 이사회'라고 한다)를 개최하여 1993. 8. 16. 현재 주주명부에 기재된 주주에게 그 소유 주식수에 비례하여 신주를 배정하고 그 신주 1주의 금액은 금 5,000원, 발행주식 70,000주 보통주식, 청약기일 같은 해 8. 17.(청약장소：피고 회사 총무과), 납입기일 같은 해 8. 19.(납입장소：주식회사 서울신탁은행 사당동지점)로 하는 신주발행 결의를 한 다음, 같은 해 8. 2. 경인일보에 위와 같은 내용의 신주발행 공고를 하였고, 한편 같은 해 7. 29. 원고들을 포함한 피고 회사의 주주들에게 주주들이 가지는 신주인수권의 주식수와 1993. 8. 11.까지 서울신탁은행의 피고 회사 예금구좌에 인수가액을 입금하지 아니하면 신주인수권을 상실한다는 내용을 최고하였다가, 다시 같은 해 8. 12. 위 주주들에게 1993. 8. 17.까지 피고 회사 사무실에서 주식청약서를 작성하여 신주청약을 하고 청약증거금을 납입하면 피고 회사가 일괄하여 은행에 주식인수대금을 납입하겠다는 내용의 최고를 하였다. 그런데 원고들이 위 신주발행이 부당하다고 주장하면서 신주의 인수를 거절하자 피고 회사는 같은 해 8. 19. 원고들의 신주인수권을 실권시킨 채(원고 손기수 4,421주, 나머지 원고들 각 2,492주) 그 실권주(4,421＋2,492×3＝11,897주)를 다른 주주들에게 배정하여 위 70,000주의 신주발행절차를 마치고(이하 '이 사건 신주발행'이라고 한다), 같은 해 8. 27. 발행주식의 총수는 160,000주, 자본의 총액은 금 800,000,000원으로 하는 변경등기를 경료하였다.
바. 한편, 피고 회사가 골프장을 건설하려던 위 임야는 1994. 8. 1. 중앙토지수용위원회에서 군사시설용지로 수용재결되었고, 이에 따라 소외 대한민국은 같은 해 9. 7. 금 5,859,620,900원을 피고 회사에 대한 토지수용보상금으로 공탁하였다.
2. 원고들의 주장에 대한 판단
가. 신주발행에 관한 이사회 결의의 하자
(1) 원고들은, 이 사건 이사회가 개최될 당시 피고 회사에는 위 최송옥, 주미웅, 김병태, 김명규 등 4명의 이사가 있었는데 피고 회사는 위 주미웅에게는 이사회 소집의 통지조차 하지 않은 채 이사회를 소집하였을 뿐만 아니라 그 이사회에 참석한 위 김명규, 김병태 2인의 이사 중 위 김병태는 신주발행을 반대하였음에도 불구하고 마치 위 최송옥, 김병태, 김명규 등 3인의 이사가 출석하여 신주발행을 하기로 결의한 것처럼 이사회 회의록을 작성한 후 신주발행을 하였으므로, 이 사건 신주발행은 적법한 이사회의 결의 없이 이루어진 것으로서 무효라고 주장한다.
(2) 그러므로 살피건대, 갑 제37호증, 갑 제38호증의 2, 4, 갑 제56호증의 3, 을 제7호증(을 제82호증의 10에 첨부된 이사회 의사록 및 갑 제57호증의 1, 을 제82호증의 14 등과 같다, 원고는 을 제7호증 중 김병태 명의 부분은 위조된 것이라는 취지로 주장하나, 성립에 다툼이 없는 을 제82호증의 9, 13의 각 기재에 의하면 진정한 문서로 인정된다), 을 제33호증의 1, 을 제69호증(을 제82호증의 10과 같다), 을 제70호증, 을 제82호증의 7, 9, 11, 13, 20, 21의 각 기재(다만 위 갑 제37호증, 갑 제38호증의 2, 4의 각 기재 중 뒤에서 배척하는 부분 각 제외)와 위 증인 주미웅, 김병태의 각 증언(다만 위 증인들의 각 증언 중 뒤에서 배척하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사는 1993. 7. 26. 당시 주주였던 위 오준경, 소외 오의용, 위 최송옥, 김명규, 김병태, 소외 서상철, 이재헌, 주은식, 원고 손기수 등 9명 가운데 위 오준경, 오의용, 김명규, 김병태, 원고 손기수 등 5명(위 최송옥은 위 김명규에게, 위 이재헌은 위 오의용에게 각 의결권을 위임하여 의결권을 행사한 주주들의 주식수는 88,200주가 된다)이 참석한 가운데 임시주주총회를 개최하여 위 출석한 주주의 의결권의 과반수로써 1993. 1. 30. 그 이사의 임기가 만료된 위 최송옥, 주미웅, 김명규, 김병태 등 4명의 후임으로 위 최송옥, 김명규, 김병태 등 3명을 이사로 선출하였고, 같은 해 8. 9. 동인들이 위 1993. 7. 26.자로 이사에 취임하였다는 등기를 경료한 사실, 위 김명규(위 1990. 2. 3.자 합의를 근거로 사실상 피고 회사 사장의 직무를 수행하고 있었다)는 위와 같이 새로 이사로 선출된 위 최송옥, 김병태 등에게 전화로 이 사건 이사회를 1993. 7. 28. 15:00경 위 오준경이 경영하는 서울 동작구 사당동 136의 1 소재 태평백화점(소외 경유산업 주식회사) 8층 사무실에서 개최한다는 뜻을 통지하였고 이에 따라 위 태평백화점에서 열린 이 사건 이사회에는 위 김명규, 김병태와 감사인 위 오의용 등이 출석하여(위 최송옥은 위 김명규에게 의결권을 위임하고 참석하지 않았다) 의안으로 제출된 '대표이사 선임의 건'과 '증자의 건'에 관하여 위 김명규와 김병태가 위 최송옥을 대표이사로 선출하고 이 사건 신주발행을 하기로 결의한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정과는 달리 위 김병태가 이 사건 이사회에서 위 신주발행의 결의에 반대하였다는 원고들의 주장에 부합하는 위 갑 제37호증, 갑 제38호증의 2, 4의 각 일부 기재와 갑 제38호증의 10, 갑 제39호증의 5, 갑 제56호증의 1의 각 기재 및 위 증인 주미웅, 김병태의 각 일부 증언은 이를 믿지 아니하고 그 밖에 위 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없는바, 위 인정 사실에 의하면 위 주미웅은 1993. 1. 30. 임기 만료로 이사를 퇴임한 후에도 결원으로 인하여 피고 회사의 이사로서의 권리·의무를 가지고 있었으나 같은 해 7. 26. 이사들이 새로 선임되어 같은 날 취임함으로써 그 이사로서의 권리·의무를 상실하였다고 할 것이므로, 결국 이 사건 이사회의 결의는 피고 회사의 이사인 위 최송옥, 김명규, 김병태 등 3인 가운데 그 과반수인 위 김명규, 김병태의 출석과 찬성에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 할 것이다(피고 회사의 정관에 의하면 이사회는 대표이사가 회일의 7일 전에 각 이사 및 감사에게 통지하여 소집하고 이사 및 감사 전원의 동의 가 있는 때에는 소집절차를 생략할 수 있도록 규정되어 있음은 앞서 본 바와 같으나, 상법상 이사회의 소집은 원칙적으로 각 이사에게 있다는 점, 종전의 대표이사였던 위 최송옥은 그 대표이사로서의 권한을 위 김명규에게 위임하여 위 이사회의 결의는 실질적으로는 이사 3인 전원의 찬성을 얻은 것으로 보여지는 점 등에 비추어 볼 때 가사 이 사건 이사회의 소집절차에 하자가 있다고 하더라도 이러한 사유만으로는 위 이사회의 결의를 무효라고 볼 수는 없다).
나. 신주발행절차의 하자
(1) 원고들은, 피고 회사는 이 사건 신주발행으로 인한 납입금의 보관장소를 법원의 허가 없이 소외 서울신탁은행에서 피고 회사 사무실로 변경하였을 뿐만 아니라 주식인수대금의 납입기일을 당초의 1993. 8. 19.에서 같은 해 8. 17.로 변경하여 납입기일을 지나치게 단기로 정함으로써 주주인 원고들의 신주청약을 방해하였으므로, 이 사건 신주발행은 위와 같은 절차상의 하자로 인하여 무효라고 주장한다.
(2) 그러므로 살피건대, 피고 회사가 이 사건 신주발행으로 인한 청약증거금을 이 사건 이사회 결의 당시의 주식인수대금 납입장소인 소외 서울신탁은행이 아닌 피고 회사 사무실에 1993. 8. 17.까지 납입하면 피고 회사가 이를 위 은행에 일괄하여 납입하겠다는 내용의 통지를 한 사실은 앞서 본 바와 같으나 이러한 사실만으로는 피고 회사가 신주인수 대금의 납입장소와 납입기일을 변경하였다고 단정하기 어렵고, 또한 상법상 신주발행의 공고는 신주배정일로부터 2주간 전에 하도록 되어 있는 점( 상법 제418조 제2항), 신주인수권자에 대한 실권예고부 최고는 신주인수의 청약일로부터 2주간 전에 하도록 되어 있는 점( 상법 제419조 제1항, 제3항) 등에 비추어 볼 때 이 사건 신주발행 공고를 한 날인 1993. 8. 2.부터 17일 후인 같은 해 8. 19.로 주식인수대금 납입기일을 정한 이상 그 납입기일을 지나치게 단기로 정하였다고 보기도 어렵다고 할 것이어서, 결국 원고들의 위 주장 역시 이유 없다(다만 피고 회사가 앞서 본 바와 같이 1993. 7. 29. 주주들에게 그 날부터 13일째 되는 같은 해 8. 11.까지 신주인수대금을 납입하지 아니하면 실권된다는 통지를 한 것은 신주인수권자에 대한 실권예고부 최고에 관한 상법 제418조 제2항 및 이 사건 이사회의 결의 내용을 위배한 잘못을 저질렀다고 할 것이나, 같은 해 8. 12. 이를 정정하는 통지를 한 이상 그 하자는 치유되었다고 할 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고 회사 이사들에 대하여 위와 같은 잘못을 이유로 손해배상책임을 묻는 것은 별론으로 하더라도 이러한 절차상의 하자를 들어 신주발행을 무효로 할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다509 판결 참조).
다. 현저하게 불공정한 신주발행
(1) 원고들은, 이 사건 신주발행 당시 피고 회사 주식 1주의 가액은 금 100,000원 상당에 달하였는데도 피고 회사는 신주 1주의 발행가액을 액면가액인 금 5,000원으로 부당하게 낮게 정하였을 뿐만 아니라, 그 무렵 피고 회사의 대표이사였던 위 최송옥이나 그 남편인 위 오준경 등은 그 목적 사업인 골프장사업을 포기하여 사실상 아무런 사업계획도 없는 상태에서 신주발행이라는 미명하에 자신들의 지분비율을 확대하고 소액주주들의 주식비율을 부당하게 축소시킴으로써 그 골프장부지가 군사시설로 수용될 경우 그 토지보상금을 보다 많이 분배받을 목적으로 이 사건 신주발행을 하였으며, 이로 인한 주식인수대금의 대부분을 피고 회사의 위 오준경에 대한 채무를 변제하는 데 사용하였으므로, 어느 모로 보나 이 사건 신주발행은 현저하게 불공정한 방법에 의한 것으로서 무효라고 주장한다.
(2) 그러므로 살피건대, 상법상 주식의 액면미달 발행은 원칙적으로 금지되고 있으나( 상법 제330조) 신주발행의 경우에는 자본조달의 기동성과 편의를 위하여 일정한 요건하에서 이를 허용하고 있다는 점(제417조), 회사가 불공정한 발행가액으로 신주발행을 하는 경우 공정한 가액으로 발행한 경우에 얻을 수 있는 이익(차액) 상당에 관하여 그 이사는 회사에 대하여 임무의 해태로 인한 손해배상책임을 질 뿐만 아니라( 상법 제399조 제1항), 신주의 인수인이 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 때에는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있고( 상법 제424조의2 제1항) 이 경우 발행주식 총수의 5/100 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 대표소송으로 그 이사 또는 신주의 인수인의 책임을 추궁하는 소를 제기할 수 있는 점( 상법 제403조, 제424조의2 제2항) 등에 비추어 볼 때 가사 이 사건 신주의 발행가액이 불공정하다고 하더라도 그것이 액면에 미달되거나 또는 그 발행조건이 주주들에게 불균등하여 회사의 지배구조에 영향을 미치지 아니하는 이상 이러한 사유만으로는 신주발행 무효의 원인이 되는 이른바 '현저하게 불공정한 신주발행'에 해당한다고는 볼 수 없다고 할 것인바( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다34579 판결 참조), 피고 회사가 원고들을 비롯한 주주들에게 신주배정일을 기준으로 하여 그 주식수에 비례하여 신주를 배정한다는 공고를 하고 그 신주의 청약을 최고하는 등 상법 제418조 제1항 소정의 주주의 신주인수권을 배제한 바 없는 반면에 피고 회사가 원고들을 비롯한 소수주주들에게 부당한 방법으로 신주의 청약을 하지 못하도록 방해하였다고 단정할 증거가 없는 이 사건에서 위 주장과 같이 피고 회사가 신주발행을 통한 증자의 필요성이 없었다거나 또는 피고 회사가 신주발행으로 인한 주식인수대금을 위 오준경에 대한 채무변제에 사용하였다는 등의 사유는 상법상 신주 발행의 무효사유에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
라. 투자약정의 위배
(1) 원고들은, 위 최송옥이나 오준경은 위 주미웅과 체결한 이 사건 투자약정에 의하여 상호간의 협의에 의하여 피고 회사를 공동으로 운영하여야 하고 향후 투자와 이윤도 그들의 출자비율대로 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 위반하여 일방적으로 신주발행을 하였으므로, 이 사건 신주발행은 신의성실의 원칙에 위배되어 무효라고 주장한다.
(2) 그러므로 살피건대, 위 주미웅이 위 최송옥 및 오준경과 사이에 이 사건 투자약정을 체결한 사실, 그 후 위 주미웅이 자기 소유의 피고 회사 주식 일부를 원고 손기수에게 양도담보로 제공하였고, 위 원고는 그 중 일부씩을 나머지 원고들에게 각 양도하여 피고 회사의 주주명부에 원고들이 주주로 명의개서까지 마친 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 이러한 사실만으로는 원고들이 이 사건 투자약정상의 지위를 위 주미웅으로부터 양수하였다고 보기 어렵고 나아가 원고들이 위 투자약정상의 지위를 양수하는 데 위 최송옥이나 오준경이 동의하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 원고들이 피고 회사의 주주로 명의개서가 마쳐진 이후에도 위 최송옥이나 오준경이 위 주미웅에 대한 관계에서 이 사건 투자약정을 이행하여야 할 의무를 부담한다고 하더라도 위 주미웅이 위 최송옥 등을 상대로 이를 이행하지 않은 데 대한 손해배상책임을 추궁하는 것은 별론으로 하고 이 사건 신주발행의 배정통지를 받고도 그 청약을 하지 아니함으로써 실권된 원고들이 이러한 사유를 들어 이 사건 신주발행의 무효를 주장할 수는 없는 것이므로, 결국 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 항소는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 이에 주문과 같이 판결한다.
【대법원결정】
대법원 1997. 4. 28.자 97다3019 결정
판사 유현(재판장) 권순일 정일성