【원고(선정당사자),상고인겸피상고인】
【피고,피상고인겸상고인】
서초한양아파트 입주자대표회 (소송대리인 변호사 김형민)
【원심판결】
서울고법 2003. 2. 27. 선고 2002나2203 판결
【주문】
원심판결 중 주위토지통행권확인 및 방해금지 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(선정당사자)의 상고를 기각한다.
【이유】
1. 원고(선정당사자)의 상고에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고(선정당사자) 및 선정자 원고 2(이하 '원고들'이라 한다)의 소유인 서울 서초구 (주소 1 생략) 대 920.3㎡(이하 '이 사건 대지'라 한다) 중 정원 부분은 주식회사 한양이 아파트 건축 당시 조성하여 두었던 것으로, 아파트 경계담장 안쪽에 위치하고 있는 관계로 미관상 피고가 여타 아파트 단지 내 녹지공간과 함께 관리하여 왔을 뿐이고, 나아가 이를 점유하였다고 볼 증거가 부족하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
나아가 원고들은, 원심이 이 사건 대지 중 나머지 주차장 부분에 대한 부당이득금을 산정함에 있어서 그 추정가격에 기대이율 2%를 적용한 것으로 오인한 나머지 상고이유로 이 점에 대하여 다투고 있으나, 기록과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심이 적용한 기대이율이 4%임이 명백하므로 이 부분 상고이유의 주장 또한 이유 없다.
2. 피고의 상고에 대하여
가. 원심은, 원고들의 주위토지통행권 주장에 관하여 피고가 그 피통행지로서 서초한양아파트 부지인 서울 서초구 (주소 2 생략) 대지의 소유자가 아니라 아파트 단지의 관리를 위하여 입주자들에 의하여 선출된 동별대표자들의 모임에 불과하므로 위 대지의 소유권과 관련된 대외적인 대표권을 갖고 있지 않아 당사자적격이 없다는 피고의 본안전 항변에 대하여, 피고가 서초한양아파트의 구분소유자들 전원으로 구성된 단지관리단이라고 보고 이를 전제로 하여 원고들로서는 위 아파트 부지의 관리를 책임지고 있는 피고를 상대로 주위토지통행권을 주장할 수 있다는 이유로 위 본안전 항변을 배척하였다.
통상 주위토지통행권에 관한 분쟁은 통행권자와 피통행지의 소유자 사이에 발생하나, 피통행지의 소유자 이외의 제3자가 일정한 지위나 이해관계에서 통행권을 부인하고 그 행사를 방해할 때에는 그 제3자를 상대로 통행권의 확인 및 방해금지 청구를 하는 것이 통행권자의 지위나 권리를 보전하는 데에 유효·적절한 수단이 될 수 있다.
기록에 의하면, 피고는 서초한양아파트의 입주자와 사용자들이 단지 내 아파트 및 부대시설을 관리할 목적으로 동별 세대수에 비례하여 선출한 대표자들로 구성된 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 및 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 폐지되기 전의 것) 제10조 제1항에 의하여 설립된 입주자대표회의로서 비법인사단에 해당하고, 그 동안 피고가 관리사무소 직원들을 동원하여 원고들이 위 (주소 2 생략) 대지 및 인근 삼호가든 3차아파트 부지인 (주소 3 생략) 토지에 의하여 포위된 이 사건 대지의 주위 경계에 담장을 쌓기 위하여 아파트 단지 내 주(主)통행로로 통행하려는 것을 막는 등 원고들 주장의 주위토지통행권을 부인하고 그 행사를 방해하여 왔음을 알 수 있는바, 원고들로서는 이와 같은 피고를 상대로 주위토지통행권의 확인 및 방해금지를 청구하는 것이 자신들의 지위나 권리를 보전하는 데 유효·적절한 수단이 될 수 있어 소의 이익이 있다 할 것이다.
원심이 설시한 이유에 다소 미비한 점이 있다 하더라도, 피고의 본안전 항변을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 대지는 공로로 통하는 길이 없는 맹지로서 진입로가 확보되지 않고서는 건축법상 건축허가가 불가능하고 공로로 나아갈 수도 없는 사실, 건축법령상 도로는 자동차 통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로를 말하는데 막다른 도로의 길이가 35m 이상일 경우에는 폭 6m 이상의 도로를 확보하여야 하는 사실, 이 사건 대지와 접하고 있는 서초한양아파트 부지인 위 (주소 2 생략) 대지에는 원고들 주장과 같은 아파트 단지 내 기존 통행로(이하 '이 사건 통행로'라 한다)가 존재하고 있고, 그 곳에 주위토지통행권을 인정한다면 원고들로서는 추가로 비용을 들이지 않고서도 서초한양아파트 단지 내의 통행로를 이용할 수 있는 사실, 한편 이 사건 대지와 면한 삼호가든 3차아파트 쪽 (주소 3 생략) 토지의 일부가 피고 주장처럼 주차장 또는 아스팔트로 포장된 공중의 통행로로 사용되고 있기는 하지만 지목이 공원인데다가 그 토지의 일부에는 나무가 식재되어 있어 공원용지로서의 기능을 유지하고 있고, 이 사건 대지와 삼호가든 3차아파트 쪽 토지와의 고저차는 최고 2.3m에서 최저 0.9m로서 콘크리트 담장으로 막혀 있으며, 원고들이 삼호가든 3차아파트 쪽 토지를 통행로로 이용하기 위하여는 위 담장을 허물고 새로이 램프시설을 설치하는 등 경비가 과다하게 지출될 것이 예상되는 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들은 이 사건 대지에서 원심판결 별지 제2도면 표시 ①, ②, ③, ④의 각 점을 통과하는 길이 261m의 이 사건 통행로를 이용하여 공로로 나아가는 것이 원고들에게 필요·충분할 뿐만 아니라 주위토지소유자인 서초한양아파트 입주자들에게도 그 손해가 가장 적은 방법이므로, 원고들은 이 사건 통행로에 대한 주위토지통행권이 있다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 하며(대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결 등 참조), 한편 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다고 할 것이다(대법원 1962. 6. 2. 선고 62아3 판결 참조).
그런데 기록에 의하면 이 사건 통행로는 아스팔트가 포장되어 있어 차량 통행로로 사용되고 있기는 하지만 어디까지나 서초한양아파트 단지 내의 대지로서 외부와는 분리된 아파트 주민들의 전체 주거공간이라고 할 것이므로, 서초한양아파트 주민들은 이 사건 통행로를 포함한 아파트 단지 내에서 주거로서의 평온과 안전을 누릴 권리가 있다고 할 것이고, 특히 이 사건 통행로는 길이가 261m로서 위 아파트 단지 내를 'ㄷ'자 형태로 가로지르고 있는 점에 비추어, 이 사건 통행로가 현재 차량의 통행로로 사용되고 있다는 사정만으로 원고들이 이 사건 통행로를 통하여 공로로 나가는 것이 토지소유자인 아파트 주민들에게 손해가 가장 적은 장소와 방법이라고 쉽게 단정하여서는 아니 된다 할 것이며, 나아가 기록에 의하면, 이 사건 대지는 서초한양아파트 단지의 남서쪽 끝에 위치하고 있고 공로(우면로)로부터 직선거리로는 30m 남짓 떨어져 있으며 그 중간 부분의 토지는 현재 녹지공간으로 사용되고 있을 뿐 별도의 시설이 존재하지 아니하므로, 만일 이 사건 대지로부터 서쪽 부분의 토지를 통하여 공로로 나아간다면 원고들로서는 별도의 통행로를 개설하는 데 비용이 들고 아파트 주민들로서는 녹지로 조성되어 있던 부분이 통행로로 사용되는 것을 수인하여야 하는 점은 있겠으나, 아파트 단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해가 최소화될 수 있다고 볼 여지가 있다.
따라서 원심으로서는 아파트 주민들의 주거의 평온과 안전을 염두에 두면서 이 사건 대지로부터 서쪽 부분의 토지를 통하여 공로로 통행하는 것이 가능한지 여부와 그 소요 비용액 및 서초한양아파트 입주자들이 입게 될 부담의 정도 등을 심리하여 본 후 나머지 사정들까지 모두 종합하여 주위토지통행권 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 점에 관하여 심리·확정하지 아니한 채 이미 개설된 이 사건 통행로를 통행하는 것이 원고들과 아파트 주민들에게 손해가 가장 적은 방법이라고 판단하여 이 사건 통행로에 대한 주위토지통행권을 인정하고 방해금지를 명하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 주위토지통행권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 주위토지통행권확인 및 방해금지 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며 원고(선정당사자)의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란