【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
전주지법 2008. 4. 3. 선고 2007노1383 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1이 처인 공소외 1과의 사이에 가정불화가 발생하여 공소외 1로부터 이혼해달라는 요구를 받고 있는 와중에 동녀에 의하여 피고인 1의 부동산에 대하여 재산분할청구권 등에 근거하여 가압류 등 강제집행조치가 취해질 것으로 예상되자, 피고인 1이 그 누나인 피고인 공소외 2로부터 돈을 빌리고 그 담보로 부동산에 담보 목적의 가등기를 경료한 것처럼 가장하기로 공모한 다음, 강제집행을 면탈할 목적으로 2007. 1. 10.경 피고인 공소외 2가 피고인 1 명의의 농협예금계좌로 2회에 걸쳐 합계 1,500만 원을 송금하고, 피고인 1은 같은 달 11. 이를 현금으로 인출하여 피고인 공소외 2에게 반환한 다음 피고인 1 소유의 부동산에 관하여 피고인 공소외 2 앞으로 매매예약에 기한 소유권이전청구권가등기를 경료하는 등 피고인 1이 피고인 공소외 2로부터 6회에 걸쳐 합계 5,000만 원을 빌리고, 그 담보로 이 사건 각 부동산에 관하여 각 소유권이전청구권가등기를 경료하여 준 것처럼 외관을 갖춤으로써 허위채무를 부담하였다는 공소사실에 대하여, 피고인 1이 피고인 공소외 2 앞으로 이 사건 각 가등기를 마쳐준 행위만으로는 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다.
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사집행법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하는 등의 행위를 하는 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 채권자를 해할 위험이 있다고 보아야 한다 ( 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 1은 피고인 공소외 2 앞으로 단순히 이 사건 각 가등기를 마쳐준 데 그친 것이 아니고, 피고인 공소외 2가 피고인 1 명의의 농협예금계좌로 돈을 송금하는 방법으로( 피고인 1은 이를 즉시 현금으로 인출하여 피고인 공소외 2에게 반환하였다) 마치 피고인 공소외 2가 피고인 1에게 돈을 빌려준 것 같은 외관을 갖춤으로써 허위의 채무를 부담한 사실, 공소외 1은 피고인 1이 위와 같이 허위의 채무를 부담하고 이 사건 각 가등기를 마쳐주기 이전인 2006. 12. 중순경부터 피고인 1에게 이혼을 요구하면서 위자료와 재산분할 등을 요구하여 온 사실( 공소외 1은 그 이후인 2007. 1. 23. 피고인 1을 상대로 이혼소송을 제기하면서 위자료 5,000만 원의 지급과 재산분할 등을 청구하였다), 피고인들도 이 사건 각 가등기를 경료하게 된 경위에 관하여 재산이 공소외 1에게 넘어가는 것을 막기 위해서였다고 진술하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인 1은 현실적으로 가압류 등 집행을 받을 우려가 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하고 이 사건 각 가등기를 마쳤다고 할 것이므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고인들의 위와 같은 행위는 강제집행면탈죄를 구성한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환