【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박찬준
【원심판결】
춘천지법 2006. 11. 17. 선고 2006노544 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 채증법칙 위반, 법리오해의 점에 대하여
가. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 보면, 공소외 1의 집이 있는 곳에서 같은 리 288 토지 쪽은 폭이 좁은 논둑으로 되어 있어 경운기조차 통행할 수 없는 정도이고, 위 289-7, 289-2, 289-3 토지 쪽은 논·밭으로 되어 있을 뿐 아예 통로가 없음이 분명하므로, 원심이 이 사건 통행로 외에는 공소외 1과 공소외 2의 집과 밭에서 공로에 이르는 통로가 없다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 드는 채증법칙에 위배한 위법이 없다.
나. 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 ‘육로’라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다 ( 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결, 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 등 참조).
원심은, 그 판시의 채용증거들을 종합하여, 이 사건 통행로가 피고인이 상속받아 경작하고 있는 강원 횡성군 둔내면 자포곡리 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략) 밭들을 따라 이어지다가 같은 리 (지번 5 생략) 대지와 (지번 6 생략) 밭에 다다르고, 이를 거쳐야 안쪽의 같은 리 (지번 7 생략) 대지, (지번 8 생략) 밭에 다다를 수 있는 사실, 공소외 1은 1995. 7.경 위 (지번 5 생략) 대지 및 (지번 6 생략) 밭을 매수하여 그곳에 거주하면서 위 (지번 6 생략) 밭을 경작하고 있고, 공소외 2도 1996년경 위 (지번 7 생략) 대지와 (지번 8 생략) 밭을 매수하여 그곳에 거주하면서 밭을 경작하고 있는 사실, 공소외 1이 위 토지를 매수할 당시에는 이 사건 통행로는 경운기가 지나갈 정도였고, 공소외 2가 위 토지를 매수하여 이 사건 통행로를 다닐 당시에는 현재의 통행로와 같이 차량 진행도 가능한 상태였던 사실, 앞서 본 바와 같이 공소외 1과 공소외 2는 이 사건 통행로를 거치지 않고는 일반 도로에서 자신들 소유 토지에 다다를 수 없는 사실 등을 인정하였다.
사실관계가 위와 같다면 이 사건 통행로는 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 것으로 일반교통방해죄에서 정하고 있는 육로에 해당한다고 할 것이고, 이는 사실상 위 통행로를 공소외 1과 공소외 2 2가구 외에는 달리 이용하는 사람들이 없다 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 일반교통방해죄에 있어서의 육로에 관한 법리를 오해한 위법이 없다고 할 것이다. 이를 다투는 상고논지도 받아들일 수 없다.
2. 판단누락의 점에 대하여
기록에 의하면, 피고인이 사건 통행로가 ‘육로’에 해당한다고 하여도 피고인의 행위가 정당방위, 정당행위에 해당한다는 주장을 명시적으로 하였는바{제1심에서의 2006. 6. 29.자 변론요지서(공판 99쪽), 원심에서의 2006. 11. 9.자 변론요지서(공판 148쪽)}, 이러한 주장은 형사소송법 제323조 제2항에서 정한 “법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실이 진술”에 해당하므로, 원심은 이에 대한 판단을 명시하였어야 할 것이다.
그러나 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어느 행위가 정당행위에 해당한다고 인정하려면 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는 것이며( 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결, 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결 등 참조), 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하므로, 위법하지 않은 정당한 침해에 대한 정당방위는 인정되지 아니하고, 방위행위가 사회적으로 상당한 것인지 여부는 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 판단하여야 하는 것인바( 대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결 참조), 기록에 나타난, 이 사건 통행로의 현황, 개설시기 및 이용상황 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 통행로 중 폭 100ｍ 길이 부분을 포크레인으로 폭 2ｍ 정도로 굴착하고, 돌덩이까지 쌓아 놓은 행위가 정당행위나 정당방위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
결국, 원심의 판단누락은 판결 결과에 아무런 영향을 미친 바 없으므로, 이를 다투는 상고논지도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형