【원고,피상고인】
안철주 (소송대리인 법무법인 성남종합법률사무소 담당변호사 최규봉)
【피고,상고인】
임명순
【원심판결】
수원지법 2003. 6. 27. 선고 2002나3478 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 기초사실로, 원고가 1999. 9. 28. 피고와 사이에 광주시 퇴촌면 오리 13 답 1101㎡와 같은 리 13(14의 오기로 보인다) 답 159㎡(이하 '이 사건 부동산들'이라 한다)에 관하여 채권최고액 7,000만 원의 근저당권설정계약을 체결하고 피고에게 액면금 7,000만 원의 약속어음을 발행하여 준 후, 그 다음날인 29. 이 사건 부동산들에 관하여 피고 앞으로 채권최고액 7,000만 원의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)를 경료하여 준 사실, 그 후 피고는 2000. 3. 29.경 이 사건 근저당권을 실행하여 수원지방법원 2000타경8115호로 이 사건 부동산들에 관한 임의경매절차가 진행되었고, 2000. 8. 29. 피고가 최고가매수신고인으로 이를 낙찰받은 사실, 원고가 피고에게 위 경매신청을 취하해 달라고 하자 피고는 7,000만 원의 지급을 요구하였고, 이에 따라 원고는 2000. 10. 12. 피고에게 7,000만 원을 지급하였으며, 피고는 그 무렵 이 사건 근저당권을 말소하고 위 경매신청도 취하한 사실을 인정한 다음, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 3,000만 원에 불과하므로 피고에게 지급한 7,000만 원 중 4,000만 원은 부당이득으로서 반환하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 채용 증거들에 의하여 이 사건 근저당권의 피담보채무액과 관련한 판시와 같은 사실을 인정한 후, 이에 터잡아 위 피담보채무액은 이 사건 약품대금 채무 중 잔존채무 2,400만 원을 포함한 5,400만 원이라고 판단하고, 원고가 피고에게 이 사건 근저당권의 피담보채무를 초과하여 지급한 1,600만 원은 자신이 채무가 없음을 알면서도 변제를 한 것이므로 원고는 그 반환을 구할 수 없다는 피고의 항변에 대하여는, 원고는 이 사건 부동산들에 관하여 피고가 임의경매신청을 하자 사실상의 손해를 피하기 위하여 피고에게 그 요구금액 전부를 지급한 것으로서 그 변제가 원고의 자유로운 의사에 의한 것이라고 보기 어려우므로 원고가 위 초과지급 부분에 대한 상환청구권을 상실하지 않는다는 이유로 위 항변을 배척하여, 피고의 위 초과지급액 1,600만 원 및 이에 대한 지연손해금 반환의무를 인정하였다.
2. 가. 기록에 비추어 살펴보면 위 피담보채무액의 확정에 관한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 그러나 원심이 피고의 비채변제 항변을 배척한 점은 납득하기 어렵다.
지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에는 민법 제742조 소정의 비채변제로서 수령자에게 그 반환을 구할 수 없으나, 지급자가 채무 없음을 알고 있었다고 하더라도 변제를 강제당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다 할 것이나( 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다432 판결 등 참조), 이 사건에 있어 원고가 피고에게 지급한 7,000만 원 중 이 사건 근저당권의 피담보채무 5,400만 원을 초과한 1,600만 원 지급 부분이 원고의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로서 원고가 그 반환청구권을 상실하지 않는다고 볼 것인지는 의문이 아닐 수 없다.
우선 원심은 이 사건 부동산들에 관한 임의경매가 진행중이었다는 점을 중시하여 원고의 위 변제가 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것이라고 본 듯하나 단순히 위 피담보채무의 담보목적물인 이 사건 부동산들에 관한 경매가 진행중이었다는 사실만으로 원심과 같이 볼 수 있는 것은 아니고( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다71 판결 참조), 기록상 그와 같이 볼 자료도 없어 보이며, 오히려 기록에 의하면 원고는 이 사건 부동산들이 2억 원 이상의 가치가 있다고 주장하고 있는 점{이 사건 부동산들에 관하여 위 경매취하 직후인 2000. 11. 6.자로 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기가 경료되었다(기록 15면 참조)}, 피고는 이 사건 경매절차에서 원고가 주장하는 이 사건 부동산들의 실제가치에 훨씬 못미치는 4,100만 원에 최고가매수신고인으로 신고하여 낙찰허가를 받았고, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권의 피담보채무와 위 낙찰대금을 상계하는 방법으로 새로운 금원 지출 없이도 이 사건 부동산들의 소유권을 취득할 수 있었을 것으로 보이는 점, 원고는 2000. 10. 12. 피고에게 7,000만 원을 지급하고 피고로 하여금 위 경매신청을 취하하게 함으로써 사실상 피고에게 이 사건 부동산들에 대한 낙찰자로서의 지위를 포기하게 한 점, 피고는 그 동안 이 사건 근저당권의 피담보채무액이 7,000만 원이라고 주장하여 왔던 것으로 보여지는 점 등이 인정되는바, 이와 같은 점을 고려하면 원고는 위 7,000만 원의 지급 당시 피고의 이 사건 부동산들에 대한 낙찰자로서의 지위까지 감안하여 그가 주장하는 피담보채무의 존재를 인정한 것으로 볼 여지가 많다고 할 것이다.
결국 원심이 원고의 이 사건 부당이득반환청구를 일부 받아들여 피고에게 1,600만 원의 반환을 명한 것은 심리를 다하지 아니하거나 비채변제에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이와 같은 주장이 포함된 것으로 보이는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱