【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김형기
【원심판결】
부산고법 1996. 8. 26. 선고 95노755 판결
【주문】
원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
피고인의 변호인이 제출한 상고이유를 판단한다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여
원심이 유지한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 업무상횡령의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있을 뿐 아니라, 설사 피고인이 보관 중이던 금원을 피해자와 관련된 법인에 대한 자금지원 등으로 사용하였다고 하더라도 그 범죄의 성립에는 아무런 장애가 되지 않는 것이므로, 피고인의 행위를 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 업무상횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 원심판결을 다투는 논지는 모두 이유 없다.
2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대하여
피고인이 공소외 주식회사 남성조선의 매출로 입금처리되어야 할 제1심 판시의 금원을 관계 서류를 수정, 조작하여 위 회사의 매출에서 제외시키고 이를 적자 누적으로 인하여 법인세가 부과되지 아니하는 다른 법인에 입금처리하는 방법으로 주식회사 남성조선의 소득금액을 과소신고함으로써 그 차액에 해당하는 법인세를 포탈하였다면, 이는 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우에 해당한다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
그러나 원심이 피고인의 포탈세액을 금 553,039,421원으로 인정한 제1심판결을 정당하다고 하여 유지한 조치는 다음과 같이 잘못이라 할 것이다.
법인세법 제26조, 제31조, 제32조의 규정 취지에 의하면 법인세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있음이 분명하므로, 법인세의 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는 조세범처벌법 제9조의3 제2호에 의하여 그 신고·납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다 할 것이고 ( 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결, 1988. 11. 8. 선고 87도1059 판결 각 참조), 그 이후에 발생한 가산세는 원래 벌과금적 성질를 가지는 것이므로 포탈세액에 포함시킬 수 없는 것이다( 대법원 1979. 11. 13. 선고 79도1898 판결 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 주식회사 남성조선의 1991 회계연도 과세표준 및 법인세액은1992. 3. 26. 신고되었는데, 과세표준은 금 1,060,000,000원, 법인세액은 금 360,400,000원만큼 과소신고되었고, 그 이후 이 사건 수사 당시인 1994. 9. 1. 미납부세액이 고지될 경우의 가산세가 금 192,639,421원이 되어 이를 합산한 금액이 금 553,039,421원이라는 것이다(수사기록 제378쪽, 제404쪽 참조).
따라서 원심으로서는 이 사건 조세포탈죄의 기수시기 당시의 포탈세액을 확정한 다음 그 포탈세액에 따라 형벌법규를 적용·처단하였어야 할 것임에도 불구하고, 피고인이 위의 금 553,039,421원 전액을 포탈하였다고 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호를 적용·처단한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 거기에는 포탈세액에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이고, 원심의 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)