【원고,상고인】
줄포농업협동조합 (소송대리인 변호사 심요섭)
【피고,피상고인】
주식회사 전북상호신용금고
【원심판결】
광주고법 1998. 7. 16. 선고 98나344 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 전북 완주군 (주소 생략) 임야 73,587㎡(이하 이 사건 토지라 한다)는 소외 1의 소유인데 이에 관하여 전주지방법원 1988. 6. 22. 접수 제40585호로 채권최고액 9천만 원, 채무자 소외 주식회사 대한규사, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기(이하 제1순위 근저당권이라 한다)가, 같은 법원 1989. 4. 17. 접수 제24503호로 채권최고액 9천만 원, 채무자 소외 2, 소외 3, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기(이하 제2순위 근저당권이라 한다)가 경료되었고, 같은 법원 1989. 4. 28. 접수 제27723호로 1989. 4. 27. 면책적 채무인수를 원인으로 제2순위 근저당권 설정등기상의 채무자를 소외 4로 변경하는 근저당권 변경등기가 경료되었으며, 그 후 같은 법원 1989. 10. 7. 접수 제62791, 62792호로 각 1989. 10. 6. 면책적 채무인수를 원인으로 제1순위 근저당권 설정등기상의 채무자인 주식회사 대한규사 및 제2순위 근저당권 설정등기상의 채무자인 소외 4를 모두 소외 1, 소외 5로 변경하는 근저당권 변경의 부기등기가 각 경료된 사실, 그 후 이 사건 토지에 관하여 전주지방법원 1993. 6. 30. 접수 제42493호로 채권최고액 4억 5천만 원, 채무자 소외 6, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실, 피고는 1996. 3. 21. 제1, 2순위 근저당권에 의하여 담보된 채권액 금 147,577,818원 및 그 이자, 지연손해금을 채무자들이 변제하지 않는다는 이유로 이 사건 토지에 관한 부동산 임의경매를 신청하여 같은 달 22. 전주지방법원으로부터 96타경5747호로 부동산 임의경매절차 개시결정을 받은 사실, 원고는 1997. 5. 8. 위 경매사건에 관하여 금 399,855,174원의 채권을 신고하였고, 피고도 1997. 5. 13. 금 199,393,879원의 채권을 신고하였는데, 같은 법원은 그 경매절차의 배당기일인 1997. 5. 23. 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액 188,323,111원 중 1억 8천만 원(제1, 2순위 근저당권의 채권최고액을 합한 금액이다)은 피고에게, 잔액 금 8,323,111원은 원고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 면책적 채무인수를 원인으로 채무자를 변경하는 부기등기가 있었던 이상 종전의 근저당권은 확정되고 따라서 그 변경의 부기등기 이후에 발생한 채권은 그에 의하여 담보되는 채권에 해당하지 아니하는 것이므로 원고의 근저당권설정등기에 의하여 담보된 채권보다 후순위에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 1994. 5. 17. 및 1994. 6. 29. 2회에 걸쳐 소외 1에게 합계 금 7천만 원을 대여하였고, 소외 1에게 피고와의 1994. 5. 17.자 어음거래 약정에 기하여 1995. 3. 2. 액면금 16,540,000원, 같은 달 20. 액면금 15,750,000원, 같은 해 4. 17. 액면금 29,500,000원, 같은 해 5. 8. 액면금 17,230,000원의 약속어음 4장 합계 금 79,020,000원 상당을 할인하여 주었는데 위 약속어음이 모두 부도처리되자 1996. 3. 21. 위 대여금 및 약속어음채권 합계 금 147,577,818원 및 그 이자, 지연손해금을 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 관한 부동산 임의경매 신청을 한 사실을 인정할 수 있으나, 면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약을 말하고, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하게 되는 것이며, 민법 제459조 단서는 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 전 채무자의 채무에 대한 보증이나 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하지 아니하는 것으로 규정하고 있는바, 위 조항에 규정된 채무인수에 대한 동의는 인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하도록 하는 의사표시를 의미하는 것이 아니라 기존의 담보를 인수인을 위하여 계속시키는데 대한 의사표시를 의미하는 것이므로, 물상보증인이 채무인수에 동의함으로써 소멸하지 아니하는 담보는 당연히 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는 것이라고 할 것이고, 한편 근저당권은 계속적 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정 채권을 장래의 결산기에 이르러 일정한 한도까지 담보하는 저당권으로서 그 피담보채권은 기본계약에 기한 거래가 계속되는 동안에는 특정되지 아니하다가 결산기가 도래하는 등 더 이상 피담보채권이 발생하지 아니하게 된 때에 비로소 구체적으로 특정 내지 확정된다고 할 것이므로, 제1, 2순위 근저당권의 채무자 주식회사 대한규사 및 소외 4의 물상보증인인 소외 1이 위와 같이 채무인수에 동의하여 그의 처인 소외 5와 같이 위 근저당권상의 채무자로 되어 그 변경의 부기등기가 경료되었고, 나아가 경매신청 전에 제1, 2순위 근저당권이 확정되었다고 볼 사정이 없는 이 사건에 있어 비록 피고가 소외 1에 대하여 가지게 된 채권이 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료된 후에 발생한 것이라고 할지라도 이는 제1, 2순위 근저당권에 기하여 담보되는 채권에 해당한다고 할 것이라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 물상보증인인 한방수과 그의 처인 고순석가 제1, 2순위 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자들이 근저당권자인 피고에 대하여 부담하고 있던 것으로서 한방수 등이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지 그 후 한방수이 다른 원인으로 피고에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없고, 또한 이 사건 부기등기의 원인증서인 채무자 교체에 의한 채무경개계약서에도 면책적으로 채무를 인수하는 소외 1 등의 채무에 대하여는 아무런 언급이 없고, 단지 구 채무자의 채무를 신 채무자가 부담하고 채권자의 구 채무자에 대한 채권은 구 채무자에 대하여 이를 소멸시키며, 위 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 그대로 존속시키는 것으로 한다고 되어 있을 뿐이어서 당사자의 의사 역시 이 사건 제1, 2순위 근저당권의 피담보채무는 구 채무자들이 피고에 대하여 부담하고 있던 채무만을 그 대상으로 한정한 것이지 구 채무를 인수한 소외 1 등이 새로 피고에 대하여 부담하게 될 채무까지 포함하기로 하였다고 보이지는 않으므로, 피고의 이 사건 임의경매 신청의 원인이 된 소외 1에 대한 위 채권은 제1, 2순위 근저당권에 의하여 담보되는 채권에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이와 다른 견해에서 피고의 소외 1에 대한 위 채권도 제1, 2순위 근저당권에 의하여 담보되는 채권에 해당한다고 본 원심은 면책적 채무인수를 원인으로 채무자 변경의 부기등기가 경료된 근저당권의 피담보채권에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 이돈희 송진훈 변재승(주심)