【원고,상고인】
오수상 (소송대리인 변호사 이현범)
【피고,피상고인】
서울특별시 동부세무서장
【원심판결】
서울고법 1995. 11. 1. 선고 95구6528 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유(그 보충이유서의 기재는 이를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 원심은, 원고가 1991. 4. 5. 소외 이창순으로부터 이 사건 아파트건물 및 동 대지권(이하 이 사건 아파트라 한다)을 취득하여 1992. 9. 29. 소외 정광철에게 양도하였으나, 그 양도에 대하여 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조의 규정에 의한 자산양도차익예정신고나 같은 법 제100조 소정의 규정에 의한 과세표준확정신고를 아니하였으며, 이 사건 아파트의 위 취득 당시 및 양도 당시의 기준시가는 공히 금 140,000,000원(1990. 9. 1. 고시됨)으로 동일하고, 그 전기의 기준시가는 금 70,000,000원(1989. 6. 24. 고시됨)인 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 아파트를 금 140,000,000원에 취득하여 그보다 소액인 금 130,000,000원에 양도하여 아무런 양도차익을 남기지 못하였음에도 위와 같은 신고를 아니하였다는 이유만으로 기준시가에 의하여 산정한 양도차익을 토대로 과세한 이 사건 부과처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 납세의무자가 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 이 사건에 있어서 그 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정할 사유가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하면서, 같은 법 제60조, 같은법시행령(1992. 10. 7. 대통령령 제13739호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제115조 제2항, 제3항, 같은법시행규칙(1993. 3. 2. 재무부령 제1933호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조의5 제2항 제1호의 각 규정에 의하여 위 시행규칙 조항이 정하는 산식에 따라 이 사건 아파트의 양도 당시의 기준시가를 금 210,000,000원, 취득 당시의 기준시가를 금 140,000,000원으로 보고 양도차익을 산정하여 과세한 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단하였다.
2. 헌법재판소는 1995. 11. 30. 91헌바1 등 병합사건의 결정에서 피고가 기준시가에 의하여 이 사건 부과처분을 하면서 적용한 구 소득세법 제60조(1978. 12. 5. 법률 제3098호로 개정된 후 1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 대하여 헌법불합치결정을 하였는바, 헌법재판소가 위와 같이 구 소득세법 제60조가 위헌임에도 불구하고 굳이 헌법불합치결정을 한 것은 단순위헌결정을 하는 경우 그 결정의 효력이 당해 사건 등에 광범위하게 미치는 결과 구 법령에 근거한 양도소득세부과처분이 모두 취소되어 그 지적하는 바와 같은 법적 공백의 발생, 조세수입의 감소로 인한 국가재정의 차질, 기납세자와의 형평 위배 등의 불합리가 발생하므로 이러한 부작용을 회피하기 위하여 개정법령의 시행일 전에 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분을 그대로 유지시키고 또 그 시행일 전에 과세할 소득세에 대하여도 종전의 법령을 적용함이 옳다는 판단에서 나온 것임이 분명하다 .
따라서 이 사건 헌법불합치결정은 그 위헌성이 제거된 개정법률이 시행되기 이전까지는 종전 구 소득세법 제60조를 그대로 잠정 적용하는 것을 허용하는 취지의 결정이라고 이해함이 상당하고, 이 사건 부과처분 당시 구 소득세법 제60조를 적용하여 양도소득세를 산정하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없으므로 이와 반대의 취지를 전제로 한 논지는 이유가 없다.
3. 구 소득세법 제60조, 제23조 제2항 제2호, 같은법시행령 제115조 제2항, 제3항, 같은법시행규칙 제56조의5 제2항 제1호는 동일한 기준시가조정기간 내의 부동산거래에 대하여도 양도소득이 있는 것으로 보아 양도소득세를 부과함으로써 부동산의 양도차익을 노린 투기행위를 규제하려는 데 그 취지가 있고, 납세의무자가 실지거래가액에 의하여 납세할 수 있는 길을 별도로 마련해두고 있으므로, 비록 국세기본법상의 실질과세원칙이나 소득세법상의 일반적인 체계에 비추어 예외적인 것이라 하더라도, 단순히 이러한 사유만으로는 이 사건 기준시가 산정에 대한 위 시행규칙 조항이 헌법상의 재산권보장 및 조세평등의 원칙에 반한다거나 세법상의 실질과세원칙 등에 반하는 것이라 할 수 없다 . 따라서 이 부분을 지적하는 논지 역시 이유가 없다.
4. 그러나 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하는 경우에 있어서도 헌법상의 실질적 조세법률주의 또는 과잉금지의 원칙상 그 기준시가에 의하여 산출한 세액이 실지거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수 없다는 것이 당원의 새로운 견해인바( 당원 1996. 12. 10. 선고 96누4022 판결, 1997. 2. 11. 선고 96누860 판결, 1997. 2. 14. 선고 95누17731 판결 등 참조), 원고가 이 사건 양도로 인하여 아무런 양도차익을 얻은 바가 없으므로 양도소득세를 부과하여서는 아니된다고 주장하고 있으므로, 원심으로서는 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하면서 그에 기초하여 산정한 세액이 실지양도차익의 범위를 넘는지의 여부를 심리하여 정당세액의 범위를 가렸어야 할 것임에도 앞서 본 바와 같은 이유만으로 원고의 위 주장을 배척하였는바, 원심판결에는 결과적으로 기준시가과세원칙에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈