【피고인】
【항소인】
검사
【검사】
이대연
【원심판결】
서울동부지법 2004. 5. 20. 선고 2004고정523 판결
【주문】
검사의 항소를 기각한다.
【이유】
1. 검사의 항소이유의 요지
이 사건 공소사실인 식품위생법상의 시설기준위반의 점과 약식명령이 확정된 무허가 단란주점영업의 점은 상호 적용법조, 보호법익 및 범행태양을 달리할 뿐만 아니라 경합범의 관계에 있어서 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없음에도, 원심이 이 사건 공소사실에 관하여 면소를 선고하는 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2003. 10. 28. 서울 송파구청에 삼촌 우종구 명의로 송파구 석촌동 273-5, 6에서 "타이타닉"이라는 상호로 식품접객업(일반음식점) 영업신고를 한 후 이를 실제 운영하는 영업주인바, 식품접객업을 하는 자는 그 시설기준에 적합한 시설을 갖추어야 함에도 불구하고, 2003. 11. 4. 21:30경 위 타이타닉주점 내에 약 2-3평 규모의 방 9개 안에 각 노래방시설(음향기기)을 설치한 채로 2번 방에 성명불상 손님 2명을 받아 캔맥주 4개 시가 10,000원 마른안주 1접시 10,000원, 5번 방에 성명불상 손님 3명을 받아 캔맥주 6개 시가 15,000원 오징어안주 1개 시가 5,000원 마른안주 1접시 10,000원 등 합계 50,000원 상당을 각 판매하는 등 시설기준을 위반하여 영업하였는데, 이는 식품위생법 제77조 제3호, 제21조 제1항 제3호에 해당된다는 것이다.
나. 이에 대하여 원심은, 피고인이 "피고인은 당국으로부터 단란주점영업허가를 받지 아니하고 2003. 10. 29. 서울 송파구 석촌동 273의 5, 6에서 약 70평 규모의 점포에 '타이타닉'이라는 상호로 룸 13개, 노래반주기 9대, 주방시설 등을 갖추고 손님 공소외 성명불상자 2명으로 하여금 6호실에서 노래반주기를 이용하여 노래를 부를 수 있게 하고 맥주와 안주 등을 조리, 판매하여 단란주점 영업을 하였다."는 식품위생법 제74조, 제22조 제1항 위반의 공소사실로 2003. 11. 23. 벌금 300,000원의 약식명령(이하 '이 사건 약식명령'이라고 한다)을 발령받았고, 위 명령이 2004. 2. 13. 확정되었는데, 확정된 위 약식명령의 범죄사실과 이 사건 공소사실의 기본적 사실관계가 동일하여 위 약식명령의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고하였다.
3. 당원의 판단
공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되, 그 규범적인 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이고( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결 참조), 한편 이 사건 약식명령이 확정된 무허가 단란주점영업의 점은 영업범으로서 그 발령일인 2003. 11. 23. 이전의 영업행위에 대하여 그 기판력이 미친다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, ① 본건 공소사실인 시설기준위반의 점(노래반주기 설치행위)은 이미 약식명령이 확정된 무허가 단란주점영업의 점과 범행장소, 시설 및 규모가 사실상 동일하고(본건 공소사실에는 방의 개수가 9개이고, 확정된 약식명령에는 방의 개수가 13개라고 되어 있으나 노래반주기 대수는 모두 9대로 동일한 점에 비추어 볼 때 착오에 의한 것으로 보인다.), ② 범행시기도 무허가 단란주점영업의 적발일로부터 불과 5일 후이며, ③ 피고인은 공소사실 기재의 타이타닉 주점에서 위 각 적발일 사이의 기간 동안 같은 형태의 영업을 해 온 것으로 보일 뿐만 아니라, ④ 확정된 무허가 단란주점영업의 점도 그 주요내용이 단란주점영업허가를 받지 않은 채 노래반주기를 이용하여 노래를 부를 수 있게 하였다는 것이어서 본건 시설기준위반행위(노래반주기 설치행위)와 확정된 무허가 단란주점영업행위 상호간은 단일한 범의하에 저지른 상호 수단과 결과의 관계에 있는 일련의 행위로서 밀접한 인과관계가 있다고 할 것이므로, 그 보호법익이나 행위태양 등과 같은 규범적인 요소를 고려한다 할지라도 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일하다 할 것이니( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98도749 판결 참조), 확정된 이 사건 약식명령의 기판력은 위 명령 발령 전의 사실인 이 사건 공소사실에까지 미친다고 봄이 상당하다.
따라서 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 관하여 면소를 선고한 원심 판단은 정당하고, 검사의 위 항소논지는 이유 없다.
4. 결 론
이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 성기문(재판장) 차영민 서정원