【원고,항소인겸피항소인】
【피고,피항소인겸항소인】
【제1심판결】
창원지법 2004. 10. 13. 선고 2003가단1567 판결
【변론종결】
2005. 3. 10.
【주문】
1. 원고들 및 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고들은 연대하여 원고 1에게 금 30,000,000원, 원고 2, 3에게 각 금 10,000,000원, 원고 4에게 금 5,000,000원 및 각 이에 대하여 2002. 3. 29.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
원고들 : 제1심판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고 1에게 금 17,000,000원, 원고 2에게 금 8,000,000원, 원고 3에게 금 4,000,000원, 원고 4에게 금 3,000,000원 및 각 이에 대하여 2002. 3. 29.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고들 : 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이유】
1. 손해배상책임의 발생
가. 인정 사실
아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증, 갑2호증, 갑5호증, 갑6호증의 1, 2, 갑7호증, 갑8호증의 1, 2, 갑9호증, 갑10호증, 을1호증, 을2호증의 각 기재 및 제1심법원의 서울대학교 병원장에 대한 각 진료기록 감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
(1) 당사자의 지위
원고 3은 2002. 3. 29. 피고 1이 운영하는 마산시 합포구 동성동 248-1 소재 순안병원(이하 '피고 병원'이라 한다)에서 원고 1을 출산한 자이고, 원고 2는 원고 1의 아버지이며, 원고 4는 원고 1의 누나이고, 피고 2는 피고 병원 산부인과 소속 의사로서 원고 1의 출산 및 산후관리를 담당한 자이다.
(2) 타 병원에서의 임신진단 및 피고 병원으로의 전원
(가) 원고 3은 2001. 8. 23. '윤산부인과 의원'에서 재태기간 6주 5일의 임신진단을 받고, 같은 날 산전검사로 혈액소, 적혈구 용적률, 요 분석 검사, 혈액형 검사(ABO＆Rh), 매독혈청검사, B형 간염 선별검사 및 산전 초음파 검사를 받았는데, 2001. 8. 24. B형 간염 표면항원(HBsAg)이 양성{B형 간염 표면항원(HBsAg)이 지속적으로 양성인 경우 B형 간염 보균자로 볼 수 있다.}으로 확인되었다.
(나) 원고 3은 산부인과, 소아과, 내과를 갖춘 피고 병원에서 분만 및 산후관리를 받기로 하고 2002. 2. 21. 피고 병원으로 전원하여 피고 2의 진찰을 받게 되었다.
(3) 피고 병원에서의 진료
(가) 원고 3은 2002. 3. 7. 다시 피고 2의 진찰을 받고, 2002. 3. 28. 유도분만을 위해 피고 병원에 입원하여 2002. 3. 29. 12:45경 원고 1을 출산하였으며, 2002. 3. 31. 퇴원하였다.
(나) 피고 병원은 2002. 3. 7. 및 2002. 3. 30. 2회에 걸쳐 원고 3에 대하여 혈액검사를 실시하였으나, 그 항목에 B형 간염 선별검사를 포함시키지 아니하였고, 2002. 2. 21. 원고 3에 대하여 문진한 결과를 기재한 의무기록지상에는 "P.N check 32+5W R-lab WNL, Triple at 윤 OB.GY"라고 기재되어 있는데, 그 의미는 "임신 32주 5일째에 시행한 산전 체크에서 일반적인 검사 결과는 정상이고 윤산부인과에서 임신 중 기형아 여부를 확인하기 위한 Triple 검사를 시행하였다."는 것이다.
(다) 피고 병원에서는 분만시까지 일반혈액검사 외에도 요 분석 검사, 매독혈청검사, 산전 초음파 검사를 실시하였으나, B형 간염 선별검사는 실시한 바 없었고, 진료기록부에는 '윤산부인과 의원'의 진료기록지 사본이 첨부되어 있지 아니하며, 원고 3의 B형 간염 감염 여부도 기재되어 있지 않다.
(4) 원고 1의 출생 후 진료 경과 및 B형 간염 감염 판정
(가) 피고 병원은 원고 1에게 출생 당일인 2002. 3. 29. 1차로, 2002. 4. 29. 2차로 각 B형 간염 백신(Hepavax)을 접종하였다(B형 간염 백신은 출생 0-1-6개월에 3차례에 걸쳐 접종한다).
(나) 원고 1은 2002. 9. 9.경 발열, 구토, 설사 등의 장염 증상으로 '마산연세병원'에 입원하는 바람에 2002. 9. 29.로 예정된 B형 간염 백신 3차 접종을 미루다가 2002. 11. 16. B형 간염 백신을 접종받았고, 2002. 9. 8. 및 2002. 12. 6. '마산연세병원'에서 B형 간염 검사를 받은 결과, B형 간염 표면항원(HBsAg)이 양성으로 나와 B형 간염 바이러스에 감염되었음이 밝혀졌다.
(다) 원고 1은 적어도 생후 5개월 이전에 B형 간염에 감염되었을 것으로 추정된다.
(5) 관련된 의학지식
(가) 산전관리에 관하여
산모가 산전 초진시 실시하여야 할 혈액검사 항목은 ① 혈색소, 헤마토크리트, 혈소판, 적혈구, ② 혈액형(ABO, Rh) 검사, 이상 적혈구항체검사, ③ 매독혈청검사, ④ 풍진항체검사, ⑤ B형 간염 선별검사이다.
(나) B형 간염에 관하여
① 산모의 B형 간염 선별검사는 각 국가의 B형 간염 유병률에 따라 그 필요성이 달라지는데 B형 간염 유병률이 높은 국가에서는 B형 간염 선별 검사 시행을 적극 추천하고 있는바, 우리나라의 경우 30세 이상 남자 인구 10만 명당 급성 B형 간염 발생률은 17명, 만성 B형 간염 발생률은 16명으로서 B형 간염 만연 지역이라 할 수 있고, 이와 같은 사정을 고려하여 정부에서는 분만기관으로 하여금 임신 초기 또는 말기에 실시한 산모의 B형 간염 검사 결과를 반드시 기록지를 통하여 확인하도록 권장하고 있다.
② B형 간염 표면항원(HBsAg)이 양성인 경우 B형 간염 표면항원(HBsAg)과 항체 모두 없는 사람에 비하여 간암의 발생 위험은 5.7배이고, 간암의 70% 이상이 B형 간염 감염과 관련되어 있으며, 특히 주산기(신생아 분만의 전후, 즉 임신 29주에서 생후 1주까지의 기간을 말한다.)에 감염된 신생아는 90% 이상이 만성 B형 간염 표면항원(HBsAg) 보유자가 되며, 그 중 25% 정도가 성인이 된 후 간경변이나 간암으로 사망하게 된다.
(다) B형 간염의 감염경로
① B형 간염 표면항원(HBsAg)은 B형 간염 보균자의 혈액, 소변, 타액, 질 분비액, 초유, 위액, 양수, 기타 체액에서 발견되고, B형 간염의 감염경로는 수평감염과 수직감염으로 나눌 수 있다.
② 수평감염은 그 주된 전파경로가 경피(parenteral) 감염으로서, B형 간염 표면항원(HBsAg)이 양성인 사람과의 가족 내 접촉, 오염된 혈액이나 혈액제제의 투여, 정맥용 약물의 남용, 성 접촉 등을 통하여 감염되는 것을 말한다.
③ 수직감염은 B형 간염 표면항원(HBsAg)이 양성인 산모로부터 자궁 내 또는 출산시 B형 간염 바이러스에 노출되어 신생아에게 감염이 일어나는 것을 말하는데, 이는 소아의 주산기 감염의 주된 감염경로로서, 소아는 B형 간염 바이러스에 재태기간 중에 감염될 수도 있으나, 재태기간 중의 감염률은 매우 적고, 대부분은 분만시 B형 간염 표면항원(HBsAg)이 양성인 양수나 혈액을 신생아가 흡인하여 오는 것으로 추정되며, 모유에 의한 전파 위험성은 거의 없는 것으로 알려져 있다. 특히, B형 간염 표면항원(HBsAg)과 HBeAb(B형 간염 e항원)가 모두 양성인 산모의 경우 신생아가 수직감염될 확률은 7-90%에 이르게 된다.
(라) B형 간염 수직감염의 예방에 관하여
① B형 간염 표면항원(HBsAg)이 양성인 산모의 분만시 태아의 수직감염을 예방하기 위하여는 능동면역과 수동면역을 동시에 실시하여야 하는데(능동면역이란 백신이나 톡소이드를 투여하여 항체 생성 및 면역 반응을 유도하는 것으로 B형 간염 백신이 대표적이고, 수동면역이란 이미 만들어진 항체를 투여하여 예방하는 방법으로서 B형 간염 면역글로불린 접종이 이에 해당한다.), 출생 후 12시간 이내 늦어도 7일 이내에 B형 간염백신(1차)과 B형 간염 면역글로불린(HBIG)을 각각 0.5㏄씩 근육주사로 접종하는 것이 추천된다.
② 출생 후 12시간 이내에 B형 간염 백신과 B형 간염 면역글로불린을 접종하면 85-95% 정도에서 수직감염이 예방되는 것으로 보고되어 있고, 출생 후 24시간 이내에 B형 간염 면역글로불린 없이 B형 간염 백신만을 접종한 경우에는 70-95% 정도에서 수직감염이 예방되는 것으로 보고되어 있다.
③ 모체의 B형 간염 표면항원(HBsAg) 양성 여부를 모르는 경우 출생 후 12시간 이내에 B형 간염 백신 접종을 시작하고, 모체의 검사 결과가 양성으로 나오면 B형 간염 면역글로불린을 가능하면 빨리(늦어도 7일 이내) 주사하는 접종방법이 추천되고 있다.
④ B형 간염 백신의 부작용으로 발열, 접종부위의 통증 등이 발생할 수 있고, 특히, 고열이 있는 경우에는 일반적으로 예방접종을 미루어 시행하는데, 1, 2차 간염 백신 예방 접종 스케줄과 달리 3차 접종은 임상적으로 필요한 경우 수 개월을 지연시켜도 지장이 없고, 3차 접종만 늦어진 경우에는 다시 시작할 필요 없이 늦어진 대로 3차 접종을 하면 된다.
나. 판 단
(1) 위 인정 사실을 종합해 보면, B형 간염 보균자인 산모로부터 출생한 신생아에 대하여 B형 간염 백신과 B형 간염 면역글로불린 접종을 동시에 할 경우 B형 간염의 수직감염을 85-95% 예방할 수 있어 B형 간염 백신만 단독으로 접종했을 경우 70-95%의 예방효과가 있는 것에 비하여 예방효과가 상대적으로 높고, 신생아에 있어서 주된 감염경로인 수직감염 외에 다른 감염경로를 발견할 수 없는 이 사건에 있어서, B형 간염 보균자인 원고 3으로부터 출생한 원고 1은 피고 병원이 그 출생 즉시 B형 간염 면역글로불린 접종을 하지 아니하는 바람에 B형 간염 수직감염에 대한 예방효과를 거두지 못하여 출산과정에서 B형 간염에 수직감염되었다고 봄이 상당하다.
한편, 분만을 앞둔 산모를 진찰하는 피고 2로서는 B형 간염 유병률이 상대적으로 높고 B형 간염의 수직감염에 따른 위험이 매우 높은 실정하에서 정부의 권고에 따라 산모의 B형 간염 검사 결과를 기록지를 통하여 확인함으로써 B형 간염의 수직감염을 예방할 의무가 있다고 할 것인데, 2차례에 걸쳐 원고 3에 대하여 혈액검사를 실시하면서도 B형 간염 검사항목을 누락하였을 뿐만 아니라, 타 병원에서 산전 검사를 받은 결과 아무런 이상이 없었다는 원고 3의 말만 믿고 그 검사 결과를 기록지를 통하여 확인하지 아니함으로써, 원고 3이 B형 간염 보균자라는 사실을 알지 못하였고, 그 결과 원고 3이 B형 간염 보균자라는 사실을 알았더라면 당연히 실시하였어야 할 원고 1에 대한 B형 간염 면역글로불린 접종을 실시하지 아니한 잘못이 있다 할 것이다.
(2) 원고들은 더 나아가, 원고 3은 큰딸인 원고 4를 출산할 때 종합병원에서 분만하고 산후관리를 받음으로써 원고 4에게 B형 간염이 수직감염되지 아니하였던 경험을 고려하여 산부인과, 소아과, 내과를 갖춘 피고 병원으로 전원하였고, 전원 후 출산 전 3차례에 걸쳐 피고 병원에서 진찰을 받았는데, 그 때마다 피고 2 및 피고 병원 소속 간호사들에게 자신이 B형 간염 보균자임을 고지하였고, 2002. 3. 29. 원고 1을 출산하기 직전 및 2002. 3. 31. 퇴원시에도 담당간호사에게 그러한 사실을 고지하였다고 주장하나, 이에 부합하는 갑4호증의 기재는 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(갑9호증의 기재에 의하면, 간호기록지의 수유방법란에 모유수유 대신 인공영양으로 기재된 사실은 인정되나, 이러한 사실만으로 원고 3이 피고 2 및 피고 병원 소속 간호사들에게 자신이 B형 간염 보균자인 사실을 고지하였다는 점을 인정하기에 부족하다).
(3) 피고들의 주장에 대한 판단
(가) 피고들은, 원고 3이 피고 2 및 피고 병원 소속 간호사들에게 자신이 B형 간염 보균자라는 점을 고지하지 아니하였을 뿐 아니라, '윤산부인과 의원'에서의 산전 검사기록지를 가져오라는 피고 병원의 요구에 응하지 아니하였으며, 산부인과 교과서에도 임신 3개월 이내에 임산부 기본검사를 시행한 경우에 임신 중기나 출산 후에 다시 검사하지 않는 것으로 되어 있으므로, 피고 병원으로의 내원 전 '윤산부인과 의원'에서 기본검사를 실시한 원고 3에 대하여 B형 간염 검사를 실시하지 않은 것을 두고 과실로 평가할 수 없다고 주장하나, 원고 3이 B형 간염 보균자인 점을 고지하지 아니하였고, 타 병원에서의 검사기록지를 가져오라는 요구에 응하지 아니하였다 하더라도, 피고 병원으로서는 반드시 검사기록지를 통하여 산모에 대한 B형 간염 검사 결과를 확인하거나, 다시 B형 간염 선별검사를 하여 산모의 B형 간염 감염 여부를 확인할 주의의무가 있음은 앞에서 본 바와 같고, 임신 3개월 이내에 임산부 기본검사를 시행한 경우 임신 중기나 출산 후 다시 이를 시행할 필요가 없다는 것은 피고 병원이 산전관리와 출산을 위해 내원한 임산부의 기본검사항목에 대한 결과를 미리 알고 있는 것을 전제로 한다 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
(나) 피고들은, 원고 1이 생후 5일째 황달증세를 보여 피고 병원에 내원하여 간기능검사를 받았는데, 그 결과 별다른 이상소견이 발견되지 아니하였으므로, 원고 1이 B형 간염에 수직감염되었다고는 볼 수 없고, 원고 3이 2002. 9. 29.로 예정된 원고 1에 대한 B형 간염 백신의 3차 접종시기를 지키지 아니하는 바람에 외부적 요인에 의하여 원고 1이 B형 간염에 감염되었다고 할 것이며, 가사 수직감염되었다 하더라도 원고 1이 B형 간염 면역글로불린을 접종받았을 경우에도 5-15%의 수직감염 가능성이 존재하므로, 피고 병원이 B형 간염 면역글로불린을 접종하지 아니한 것과 원고 1의 B형 간염 감염 사이에는 인과관계가 없다고 주장한다. 살피건대, 원고 1이 생후 5일째 황달증세를 보여 피고 병원에 내원하여 간기능검사를 받은 결과 별다른 이상소견이 발견되지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 제1심법원의 서울대학교 병원장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이미 B형 간염의 수직감염이 된 신생아의 경우에도 대개 간효소치는 정상이고, 간혹 경미하게 상승할 수 있다는 것이므로, 원고 1의 생후 5일째 간기능검사 결과 아무런 이상이 없다는 점만 가지고 B형 간염에 수직감염되지 않았다고 단정할 수 없고, B형 간염 백신의 3차 접종시기는 신생아의 상태에 따라 다소 조절되어도 무방하다는 점은 앞에서 본 바와 같을 뿐 아니라, 원고 1은 B형 간염 백신의 3차 접종 예정일인 2002. 9. 29.보다 이전인 2002. 9. 8. '마산연세병원'에서 B형 간염 검사를 받은 결과 B형 간염 표면항원(HBsAg)이 양성으로 나와 당시 이미 B형 간염 바이러스에 감염되었음이 밝혀졌으므로(원고 1이 적어도 생후 5개월 이전에 B형 간염에 감염되었을 것으로 추정된다는 사실도 앞에서 본 바와 같다.), 원고 1의 B형 간염 감염은 B형 간염 백신의 3차 접종 여부와는 상관이 없다 할 것이다.
또한, B형 간염 백신과 함께 B형 간염 면역글로불린을 접종한 경우의 수직감염 예방 확률은 85-95%로서 그 접종을 하지 아니한 경우의 70-95%와 비교할 때 B형 간염의 수직감염율이 15% 정도 감소한다는 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고 병원이 원고 1에 대하여 B형 간염 면역글로불린 접종을 하지 아니한 것과 원고 1의 B형 간염 감염 사이에 인과관계가 없다고 단정할 수도 없다. 피고들의 위 주장은 이유 없다.
(4) 따라서 원고 3의 담당의사인 피고 2는 불법행위자로서, 피고 1은 피고 2의 사용자로서 각자 원고 1이 B형 간염에 수직감염됨으로써 원고 1 및 그와 친족관계에 있는 나머지 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다.
2. 손해배상의 범위
나아가, 피고들이 배상하여야 할 위자료의 액수에 관하여 살피건대, 원고 1이 B형 간염 감염에 이르게 된 경위, 피고 병원의 과실 정도, 원고 3이 명시적으로 피고 병원의 담당의사 및 담당간호사에게 자신이 B형 간염의 보균자임을 고지 아니하지 아니한 점, 원고 1이 B형 간염으로 향후 건강상에 상당한 위험이 예상되고 이로 인하여 사회활동에 많은 제약이 따를 것으로 보이는 점, 원고 1에 대하여 B형 간염 백신과 함께 B형 간염 면역글로불린을 접종하였다 하더라도 수직감염이 예방되는 확률은 85-95% 정도로서 5-15% 정도는 수직감염의 가능성이 여전히 존재하고, B형 간염 백신만을 접종하고 B형 간염 면역글로불린을 접종하지 아니한 경우 그 접종을 한 경우와 비교하여 수직감염 예방효과의 차이는 15% 정도에 불과한 점 등 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 원고 1에 대하여는 13,000,000원, 원고 3에 대하여는 6,000,000원, 원고 2, 4에 대하여는 각 2,000,000원으로 정함이 상당하다(원고 3, 2는 부부로서 특단의 사정이 없는 한 위자료의 수액을 동일하게 정하여야 할 것이나, 제1심이 정한 위자료의 전체 수액이 상당하다고 보여지므로 제1심의 원고별 위자료 수액을 원용하기로 한다).
3. 결 론
그렇다면 피고들은 각자 원고 1에게 13,000,000원, 원고 3에게 6,000,000원, 원고 2, 4에게 각 2,000,000원 및 각 이에 대하여 원고 1의 출생일인 2002. 3. 29.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2004. 10. 13.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들 및 피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박흥대(재판장) 김규태 문상배