【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
전무곤
【변 호 인】
변호사 김익환
【원심판결】
대구지방법원 2007. 1. 17. 선고 2006고정2311 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 무죄.
피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
1) 사실오인의 점
피고인들은 피고인 2 주식회사가 도급받은 공사 중 주된 공사의 대부분을 직접 시공하고 20%~30% 정도의 공사만을 공소외 1에게 하도급 주었음에도 불구하고, 원심은 위 회사가 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 공소외 1에게 하도급 주었다고 인정하였으므로, 원심 판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당의 점
피고인들에 대한 여러 가지 사정을 고려하면 원심이 피고인들에게 선고한 형이 무거워서 부당하다.
나. 검사
피고인들이 하도급을 준 공사규모 및 횟수, 이러한 범죄로 인한 건설공사비의 증가, 부실공사의 양산 등의 폐해를 고려하면 원심이 피고인들에 대하여 각 200만 원의 벌금형을 선고유예한 것은 그 형이 지나치게 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인들과 검사의 각 항소이유에 대한 판단에 앞서 이 사건 공소사실에 대하여 직권으로 살펴보기로 한다.
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인 1, 피고인 2 주식회사(이하 피고인 2 회사라고 한다)에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, ‘1. 피고인 1은, 피고인 2 회사의 대표이사로서 건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없음에도 불구하고, 2003. 11. 26. 대구 달성군 논공읍 본리리 (지번 생략) 소재 피고인 2 회사 사무실에서, 위 회사가 공소외 2 주식회사로부터 공사대금 625,000,000원에 도급받은 ○○아파트 신축공사의 내장 및 단열공사의 전부를 (상호 생략)업체를 경영하는 공소외 1에게 공사대금 559,375,000원에 하도급 준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 장소에서 총 7회에 걸쳐 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 위 공소외 1에게 하도급을 주고, 2. 피고인 2 회사는, 같은 일시, 같은 장소에서, 위 피고인의 업무에 관하여 위 피고인의 대표자인 피고인 1이 위와 같이 각 하도급을 한 것이다‘라는 것이다.
나. 판단
1) 건설산업기본법(이하‘법’이라 한다)의 관련규정
법 제29조 제1항 본문 : 건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다.
법 제2조 제5호 : "건설업자"라 함은 이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다.
법 제8조 제1항 : 건설업은 일반건설업과 전문건설업으로 구분하되, 다른 법률의 규정에 의하여 등록 등을 하여야 하는 건설업은 당해 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 일반건설업 또는 전문건설업으로 구분하지 아니한다.
법 제9조 제1항 본문 : 건설업을 영위하고자 하는 자는 일반건설업은 건설교통부장관에게, 전문건설업은 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 한다.
법 제29조 제4항 본문 : 하수급인은 그가 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다.
2) 판단
위 각 규정들을 종합하여 보면, 법 제29조 제1항의 하도급의 제한 규정은 건설업자가 다른 건설업자에게 하도급하는 경우에만 적용되는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 같은 법조항 소정의 건설업자에 해당하기 위하여는 법 제2조 제5호 규정상 건설산업기본법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자일 것을 요한다고 할 것인데, 기록에 의하면 위 공소외 1은 수사기관에서 관할관청에 등록을 하지 않고 이 사건 공사를 시행하여 왔다고 진술(수사기록 117쪽)하고 있을 뿐이고, 달리 위 공소외 1이 건설산업기본법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하고 있음을 인정할 자료가 없는 이 사건에 있어서는 가사 이 사건 공소사실과 같이 피고인 1이 도급받은 건설공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 공소외 1에게 하도급을 주었다고 하더라도, 위 공소외 1이 법 제29조 제1항의 건설업자에 해당한다고 할 수 없으므로, 공소외 1이 위 조항에서 정한 건설업자에 해당함을 전제로 한 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
그렇다면, 피고인 1, 피고인 2 회사에 대한 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 유죄를 선고한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결론
따라서 형사소송법 제346조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실의 요지는 제2의 가.항에서 살펴본 바와 같은 바, 이는 제2의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 범죄일람표 생략]
판사 이찬우(재판장) 박원철 박진숙