【재항고인】
【상 대 방】
【원심결정】
서울고법 2007. 6. 27.자 2006라862 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
1. 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다.
가. 피신청인은 소외 1 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)로부터 1997. 1. 18. 고양시 덕양구 고양동 산 (지번 생략) 임야 30,422㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 1,700평을 1억 1,000만 원에, 1997. 1. 24. 위 부동산 중 400평을 2,000만 원에, 1997. 2. 18. 위 부동산 중 750평을 3,500만 원에, 1997. 3. 19. 위 부동산 중 400평을 1,600만 원에 차례로 매수하였다(이하 피신청인과 소외 회사 사이의 이 사건 부동산에 관한 위 각 매매계약을 일괄하여 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).
나. 이 사건 매매계약 당시 위 부동산에 관하여 소외 2, 3 명의의 각 처분금지가처분등기가 마쳐져 있었는데, 이와 관련하여 소외 회사는 위 각 가처분등기가 말소되는 것과 동시에 피신청인에게 소유권이전등기절차를 이행하기로 하였고, 그 후 피신청인은 1997. 3. 31. 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산 중 30,422분의 10,744 지분에 관하여 의정부지방법원 97카합366호로 처분금지가처분 결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 받았다.
다. 소외 회사는 1998. 11. 18. 피신청인과 사이에, 이 사건 매매계약을 무효로 하되, 소외 2, 3 명의의 위 각 처분금지가처분등기와 관련한 소송에서 소외 회사가 승소 완료하였을 때 피신청인에게 2억 2,000만 원을 지급하고 이 사건 가처분을 해제하기로 하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 하였다.
라. 그런데 소외 회사가 위 각 처분금지가처분등기와 관련한 소송에서 승소하였음에도 이 사건 약정에 기한 약정금을 지급하지 아니하므로, 피신청인이 소외 회사를 상대로 의정부지방법원 2000가합1218호로 이 사건 매매계약을 원인으로 하여 이 사건 부동산 중 30,422분의 10,744 지분에 대한 소유권이전등기청구 소송을 제기하였으나, 위 법원은 2003. 1. 16. 이 사건 약정에 따라 이 사건 매매계약이 무효로 되어 그에 기한 소유권이전등기청구권이 소멸하였다는 이유를 들어 피신청인의 청구를 기각하는 판결(이하 ‘이 사건 본안판결’이라 한다)을 선고하였고, 이에 대한 피신청인의 항소 및 상고가 모두 기각되어 2004. 4. 20. 위 판결이 확정되었다.
마. 소외 회사는 그 후 의정부지방법원 2004카합265호로 이 사건 가처분결정에 대한 취소신청을 하였는데, 위 법원은 2004. 8. 30. 위와 같이 본안판결이 확정되었음에도 불구하고 이 사건 약정에 의한 2억 2,000만 원의 지급과 이 사건 가처분결정의 취소 사이에 이행상의 견련관계가 있다는 이유를 들어 “소외 회사가 피신청인에게 2억 2,000만 원을 지급하는 것을 조건으로 이 사건 가처분결정을 취소한다”는 판결(이하 ‘이 사건 가처분취소판결’이라 한다)을 선고하였고, 위 판결은 2004. 9. 21. 확정되었다.
바. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가처분결정의 기입등기가 남아있는 상태에서 의정부지방법원 고양지원 2004타경6777호로 위 부동산에 관한 강제경매절차가 진행되었고, 신청인은 위 경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받아 2005. 12. 19. 매각대금을 완납하여 위 부동산을 취득하였다.
2. 원심은, 개정 전의 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것)상의 가처분취소판결도 확정이 되면 보전소송의 성질에 따른 특유의 기판력 내지 구속력이 인정되고, 특히 확정판결의 주문에 동시이행 등의 조건이 붙어 있는 경우 반대의무의 존부나 수액에 기판력이 미치는 것은 아니지만 동시이행 등의 조건이 붙어 있다는 점에 대하여는 기판력이 미치며, 나아가 그 판시와 같이 가처분취소판결이 있은 후에 제3자가 가처분의 목적물을 양수한 경우 그 목적물 양수인에게도 가처분취소판결의 기판력이 미치는 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 신청인은 이 사건 가처분취소판결이 확정된 후 가처분 목적물인 이 사건 부동산을 양수한 자이므로 위 취소판결의 효력이 신청인에 미친다 할 것인데, 신청인이 이 사건 신청으로 무조건적인 취소를 구하고 있으므로 권리보호의 이익은 있다 할 것이지만, 위 가처분취소판결에서 조건부로 위 가처분결정의 취소를 명한 이상 신청인이 무조건적인 취소를 주장하는 것은 위 가처분취소판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 판단하여, 피신청인의 항소를 받아들여 제1심결정을 취소하고 신청인의 이 사건 가처분취소신청을 기각하였다.
그러나 보전소송절차는 피보전권리를 종국적으로 확정하는 것을 목적으로 하는 것이 아니므로 보전소송에서 피보전권리가 소명되어 보전신청이 판결에 의하여 인용되고, 위 판결이 확정되었다고 하더라도 그로써 피보전권리에 관하여 기판력이 생기는 것은 아닌 점( 대법원 1977. 12. 27. 선고 77다1698 판결 등 참조), 금전채권을 보전하기 위한 가처분절차는 허용되지 않는데다가, 보전처분의 피보전권리가 소멸되었거나 또는 존재하지 아니함이 본안소송에서 확정된 경우에는 민사집행법상 사정변경에 따른 보전처분 취소사유가 되는 것이고, 이 경우 그 보전처분을 그 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수는 없는 점 ( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다53715 판결 등 참조), 보전처분의 피보전권리의 존재가 본안 소송에서 확정판결에 의하여 부정적으로 확정된 경우에는 그 보전처분은 의당 취소당하게 되고 그 보전처분 후에 그에 반해서 행하여진 행위라고 하더라도 그의 효력은 위 보전처분에 의해서 무시당하게 되는 것이 아니므로( 대법원 1976. 4. 27. 선고 74다2151 판결 참조), 이 사건 가처분등기의 피보전권리가 이 사건 본안판결에 의하여 부정적으로 확정된 이상 이 사건 가처분은 아무런 효력이 없는 것이어서 위 가처분 후에 이 사건 부동산을 경락받은 신청인은 가처분권리자인 피신청인에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였다고 주장할 수 있는 점, 강제경매를 통해 이 사건 부동산을 취득한 신청인은 이 사건 가처분취소판결의 소송물 자체를 양수한 것은 아니고, 단지 자신의 권리로서 이 사건 가처분의 취소를 구하고 있는 점 등에 비추어 보면, 소외 회사의 금전지급을 조건으로 한 이 사건 가처분취소판결의 기판력 내지 구속력이 위 판결의 변론종결 후 이 사건 부동산을 경락받아 그 소유권을 취득한 신청인에게 미친다고 볼 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 가처분취소판결의 기판력이 신청인에게 미친다고 판단하였으니, 원심판결에는 가처분취소판결의 기판력 내지 구속력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편, 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가처분등기가 기입된 후 신청인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 것은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면 신청인의 이 사건 가처분취소신청에 의하여 제1심법원이 2006. 6. 5.자로 위 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 이에 피신청인이 즉시항고를 제기하였으나 제1심법원의 위 가처분취소결정의 집행정지가 이루어지지 않고 그대로 집행됨으로 말미암아 이 사건 가처분등기가 말소된 사실, 그 후 원심결정이 내려진 다음 원심법원이 2007. 7. 23. 새로이 가처분등기를 촉탁하였으나, 등기관은 2007. 8. 1. 위 가처분등기 촉탁을 각하한 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 이 사건 가처분등기가 말소됨으로써 가처분채권자인 피신청인으로서는 더 이상 가처분채무자인 소외 회사의 소유가 아닌 이 사건 부동산에 대하여 가처분명령을 신청할 이익조차 없게 되었다 할 것이니, 상고이유에 대한 판단에 덧붙여 이를 지적하여 두고자 한다( 대법원 1998. 10. 13. 선고 96다42307 판결, 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007다23241 판결, 대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정 등 참조).
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안