【재항고인】
안미숙
【원심결정】
서울지법 2003. 9. 29.자 2002라2726 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실관계를 알 수 있다.
(1) 원고(재항고인, 이하 '원고'라고만 한다)는 2002. 5. 2. 피고를 상대로 서울지방법원 2002가단111882호로 이 사건 대여금청구 소송을 제기함에 있어서, 피고의 주민등록등본 내용에 따라 그 주소지를 '서울 송파구 석촌동 6-14 (1/8)'으로 기재하고 위 주민등록등본을 첨부하였다. 이에 따라 위 주소지로 소장 부본이 송달 발송되었으나 수취인 불명으로 송달불능 처리되자, 제1심 재판장은 2002. 5. 21. 원고에 대하여 피고의 주소를 보정할 것을 명하였다.
(2) 이에 원고는 2002. 6. 17. 피고의 주민등록초본과 피고의 가족인 소외 1, 소외 2의 주민등록 말소자등본을 소명자료로 제출하고, 참고로 피고가 사기죄로 기소중지된 상태라는 취지를 기재하여 공시송달 신청을 하였는데, 위 주민등록초본에 의하면, 피고는 주민등록지를 자주 변경하였을 뿐만 아니라 무단전출로 주민등록이 직권말소된 적도 2회나 나타나고, 위 주민등록 말소자등본에 의하면, 피고의 가족인 소외 1, 소외 2의 주민등록(서울 송파구 석촌동 12-8)이 2000. 10. 2. 무단전출을 이유로 직권 말소되었음을 알 수 있다.
(3) 그런데 제1심 재판장은 위 공시송달 신청에 대하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 2000. 6. 19. 다시 피고의 주민등록등본에 기재된 위 석촌동 6-14로 송달해 보았으나 역시 수취인 불명으로 송달불능 처리되자, 2000. 6. 27. 원고에 대하여 피고의 주소를 보정할 것을 명하였다.
(4) 이에 원고는 2002. 7. 18. 야간 특별송달을 신청하였고, 그에 따라 이루어진 서울지방법원 법정경위의 2002. 7. 31.자 야간송달 결과, 또 다시 수취인 불명을 이유로 소장 부본이 송달불능 되었는데, 그 보고서에 의하면, "피고의 주소지를 방문하여 통장 겸 집주인 김장묵에게 문의하니 '위 주소에 거주한 지 11년이 된 자신도 피고를 전혀 모를 뿐만 아니라, 평소에 경찰서, 은행, 법원, 사채업자 등 피고를 찾아오는 사람이 많아서 다른 주민들에게 물어보아도 피고가 누구인지 전혀 모르더라'고 대답하였다."라는 것이다.
(5) 그 후 제1심 재판장은 위 공시송달 신청에 대하여는 아무런 결정도 하지 아니한 채 2002. 8. 20. 원고에 대하여 피고의 주소를 보정할 것을 명한 다음, 이에 아무런 보정도 없자, 2002. 10. 8. 이 사건 소장을 각하하는 명령을 하였다.
2. 사정이 이러하다면, 원고의 이 사건 공시송달 신청에 대하여는 그 허부의 재판이 있었다고 볼 수 없고, 위 공시송달 신청과 관련하여 원고가 제출한 소명자료와 그 동안의 송달 결과, 특히 법정경위 작성의 송달불능보고서의 내용을 종합하여 보면, 이 사건에 있어서는 민사소송법 제194조가 규정하는 공시송달의 요건인 '당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우'에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이 사건 소장 부본 송달상의 흠결 보정에 관하여 선결문제가 되는 공시송달 신청의 허부에 대하여도 함께 판단하여 이 사건 소장 각하명령의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 ( 대법원 1982. 10. 29. 자 82스29 결정 참조), 이에 이르지 아니한 채, 원고가 최종의 주소보정명령에 따른 주소보정조치를 취하지 아니한 이상 제1심 재판장의 소장각하명령에 위법이 있다고 할 수 없다는 이유 설시만으로 이 사건 항고를 배척하였으니, 거기에는 공시송달과 소장각하명령에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 담긴 재항고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)