【신청인,재항고인】
【피신청인,상대방】
【원심결정】
서울고법 1997. 5. 23.자 96라272 결정
【주문】
재항고를 모두 기각한다.
【이유】
재항고이유를 본다.
이 사건은 종중 대표자의 직무집행정지 및 직무대행자 선임을 구하는 것으로서 성질상 민사소송법 제714조 제2항에 규정된 임시의 지위를 정하는 가처분에 해당한다 할 것인바, 위와 같은 임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포(强暴)를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적인 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이며( 당원 1993. 2. 12. 선고 92다40563 판결 참조), 이 사건과 같이 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 신청인이 본안에 승소하여 적법한 선임 결의가 있을 경우 피신청인이 다시 대표자로 선임될 개연성이 있는지 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다 할 것이다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 따르면 사단법인 전주이씨대동종약원(이하 종약원이라 한다)의 정관상 이사장은 총회에서 출석 대의원 과반수의 찬성을 얻은 자를 당선자로 하도록 되어 있으므로, 1996. 9. 4. 이사회에서 의결한 이사장선거관리규정 중 총회에서의 이사장 선거시 출석 대의원의 투표 결과 최다득표자를 당선자로 하도록 한 규정(제3조 제2항)은 정관에 어긋나는 것으로서 그에 따라 이사장을 선출하려면 정관 개정이 선행되어야 할 것인데, 비록 1996. 9. 20.자 종약원 임시총회에서 정관개정안이 재적 대의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻었지만 원래 총회 소집의 목적 사항에는 정관 개정 또는 이사장선거관리규정의 승인에 관한 안건이 들어있지 않았으므로 적법한 총회의 결의가 있었다고 할 수 없고, 설령 총회에서 적법한 결의가 있었다고 하더라도 그 당시에는 정관 개정에 대한 주무부장관의 승인을 받지 않은 상태이어서 개정된 정관은 아직 그 효력을 발생할 수 없었으므로, 결국 이사장선거관리규정에 따라 최다득표자인 피신청인을 이사장으로 선출한 위 1996. 9. 20.자 종약원 임시총회에서의 결의는 정관에 어긋난 것으로서 무효라고 보아, 피신청인의 종약원 이사장으로서의 직무집행정지 및 직무대행자 선임을 구하는 신청인들의 이 사건 신청은 그 피보전권리의 존재가 인정된다고 판단한 다음, 신청인들은 보전의 필요성으로서, 피신청인은 1997. 2. 27. 개최된 정기총회에서 이사장 선출 방식을 간선제(총회가 아닌 이사회에서 선출하는 방식)로 바꾸는 것으로 정관을 개정하는 등 전횡을 부리고 있고, 전체 종원들을 위하여 사용하여야 할 건물인 종약원 소유의 이화회관을 이사회 결의도 없이 무단 임대하는 등 종약원에 막대한 손해를 끼치고 있다는 점을 들고 있으나, 기록에 의하면 위 1996. 7. 24.자 합의시 신청인들 측과 집행부 측은 새로 선출된 이사장은 총회에서 이사장 선출 방식을 간선제로 바꾸도록 정관을 개정하기로 합의한 사실이 인정되므로 피신청인이 간선제로 정관을 개정한 것은 위 합의의 취지에 따른 것으로서 전횡을 부린 것이라고 할 수 없고, 피신청인이 이화회관을 무단 임대하였다는 점에 대하여는 소을 제12호증의 기재만으로는 이를 소명하기에 부족하고 달리 이를 소명할 만한 자료가 없으며, 그 밖에 달리 보전의 필요성을 인정할 만한 사정이 엿보이지 않는다고 판단하여, 결국 이 사건 신청을 기각한 제1심의 결정을 정당하다고 보아 신청인들의 항고를 기각하였다.
기록과 위에서 본 법리에 의하면 이 사건 가처분의 보전의 필요성에 관한 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선