【피 고 인】
피고인 1외 2인
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
서울중앙지법 2005. 9. 2. 선고 2005노1302 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.
1. 유사수신행위에 해당하는지의 여부에 관하여
금융관계법령에 의한 인가나 허가 등을 받지 아니하고 불특정다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 유사수신행위를 규제함으로써 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 유사수신행위의 규제에 관한 법률의 입법 취지나 위 법의 규정내용 등을 종합하여 보면, 위 법 제2조 제1호에 정하여진 ‘유사수신행위’에는 금융감독위원회의 인가를 받지 아니하고 실질적으로 신탁업을 하여 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입함으로써 불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위가 포함된다고 할 것이다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도4498 판결 참조).
기록에 의하면, 이 사건 투자자들(이 사건 분양계약자들)의 출자 목적이 이 사건 상가지분의 취득이 아니라 출자금에 대하여 연 20%의 비율로 계산한 수익금의 취득과 일정한 기간의 경과 후 출자금 전액의 환수에 있었던 사실, 피고인들이 게재한 광고에는 일정한 수익금의 지급과 출자금 전액의 반환을 보장하여 주겠다는 것이 주된 내용으로 되어 있고, 토지와 건물을 등기 분양하여 주겠다는 것은 부수적 내용으로 되어 있는 사실, 피고인들이 투자자들로부터 유치할 출자금(분양대금)의 총액과 투자자들에게 지급을 약정한 수익금(임대료)의 총액이 이 사건 상가의 정상적인 매매가격과 임대료를 훨씬 초과하고 있는 사실, 이 사건 투자자들이 형식적인 분양계약을 체결한 이후 이 사건 상가지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지 아니하였음에도 각 구좌당 3,900만 원의 출자금 전액을 출연하였고, 피고인 1도 그 출자금을 받자마자부터 이 사건 상가의 점유, 사용과는 관계없이 바로 이 사건 투자자들에게 임대료 명목으로 각 구좌당 월 65만 원의 수익금을 지급하여 왔던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 정황들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인들이 이 사건 상가지분의 분양을 통한 분양대금의 수수라는외형을 취하여 이 사건 투자자들로부터 출자금을 수입하였고, 또 임대료의 지급이라는외형을 취하여 이 사건 투자자들에게 수익금을 지급하였다고 하더라도, 피고인들이 금융감독위원회로부터 신탁업에 대한 인가를 받지 아니하고 이 사건 투자자들로부터 출자금을 수입한 행위는 그 실질에 있어서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입한 행위’로서 위 법 제2조 제1호에 정하여진 유사수신행위에 해당한다고 보지 않을 수 없으므로, 같은 취지에서 이를 유사수신행위로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 상고이유의 주장과 같은 유사수신행위의 개념에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
2. 피고인 1, 2의 위법성 인식에 관하여
형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니라 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하고 그와 같이 잘못 인식함에 정당한 사유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인 1이 2004. 5. 24. 서울중앙지방검찰청에서 이 사건 유사수신행위 중 일부에 대하여 무혐의결정을 받은 사실, 피고인 1이 경영하는 공소외 1 주식회사가 관할세무서로부터 이 사건 상가지분의 분양과 관련한 세금을 부과받은 사실은 인정되나, 피고인 1, 2의 이 사건 유사수신행위가 위 무혐의결정이나 세금부과 이전부터 단일한 범의 아래 계속되어 왔고, 또 이에 대하여 위 무혐의결정 이후 얼마 지나지 않아 바로 재수사가 진행되어 이 사건 공소가 제기된 것이 기록상 명백한 이상, 위와 같이 무혐의결정이 있었다거나 이 사건 상가지분의 분양과 관련한 세금이 부과되었다는 것만으로는 피고인 1, 2가 이 사건 유사수신행위가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하였고 또 그와 같이 잘못 인식함에 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없으므로, 같은 취지에서 피고인 1, 2에게 위법성의 인식이 있었다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 1, 2의 상고이유의 주장과 같은 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
한편, 피고인 1이 상고이유보충서에서 들고 있는 대법원판례들은 사안과 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 2004. 4. 28. 이전의 유사수신행위에 대한 피고인 2의 책임에 관하여
기록에 의하면, 피고인 2가 2003. 11. 중순경부터 2004. 4. 말경까지는 독립적인 분양대행업자가 아니라 공소외 2 주식회사(대표이사 공소외 3)의 직원으로서 이 사건 유사수신행위를 한 사실은 인정되나, 피고인 2가 위 기간 동안 피고인 1이 유사수신행위를 하는 사정을 알면서도 이에 협력하여 분양계약과 임대차계약을 대행하고 분양대금 명목의 출자금을 수입하여 줌으로써 이 사건 유사수신행위를 한 것이 기록상 분명한 이상, 비록 피고인 2가 위 기간 동안 독립된 분양대행업자가 아니었다고 하더라도, 피고인 2는 위 기간 동안의 유사수신행위에 대하여 피고인 1, 공소외 3과의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 위 기간 동안의 유사수신행위에 대하여 피고인 2의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인 2의 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식