【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
서울지방법원 2002. 10. 30. 선고 2001가합47066 판결
【변론종결】
2005. 3. 25.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 환송전 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라, 피고는 원고 2 주식회사, 원고 3 주식회사에게 각 78,000,000원, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에게 각 39,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2003. 7. 25.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고들의 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.
4. 소송 총비용 중 4/5는 원고들이, 나머지 1/5은 피고가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. (1) 주위적으로, 원고들은 각, 피고가 운영하는 경기 (상세주소 생략) 소재 소외 1 컨트리클럽 회원용 시설에 출입, 이용할 수 있는 권리가 있는 회원(정회원)임을 확인한다. (2) 예비적으로, 피고는 원고 2 주식회사, 원고 3 주식회사에게 각 78,000,000원, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에게 각 39,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 1992. 1. 1.부터 이 사건 예비적청구취지변경신청서 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 환송전 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).
【이 유】
1. 기초사실
이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 제5쪽 제3행의 “1989. 12. 25.경”을 “1989. 12. 5.경”으로 고치고, 제1의 라. 마.항을 아래와 같이 바꾸어 쓰며, 마.항 다음에 아래와 같이 바.항을 추가 기재하고, 인정근거를 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결의 해당부분(이유란 제1항)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 따라 그대로 인용한다.
라. 피고는 위와 같이 이 사건 골프장부지를 매수한 후, 1999. 12. 28. 소외 2와 사이에 다음과 같은 내용의 사업양수도계약(이하 ‘이 사건 양수도계약’이라 한다)을 체결하였다.
(1) 피고는 소외 2가 가지고 있는 골프장사업과 관련된 일체의 영업권(지상권 포함, 위 영업권은 소외 2 명의의 이 사건 골프장사업에 관한 사업계획승인을 의미한다)과 소외 2의 대표이사인 소외 3 소유의 나머지 부지인 임야(전체 골프장 부지의 4.4%)를 양수한다(제1조).
(2) 소외 2는 피고 주식의 40%를 보유한다(제2조).
(3) 피고는 소외 2가 발행하여 골프장건설에 따른 대물변제 및 판매용으로 사용한 기존회원권을 승계함을 원칙으로 하되, 회원권의 가격 및 수량, 회원에 대한 처우에 관하여는 골프장 준공 후 실지확인절차를 거쳐 결정한다(제3조).
(4) 피고는 골프장 건설과 관련하여 발생한 소외 2의 채권, 채무를 승계한다(제4조).
(5) 피고가 추진하고자 하는 내용이나 계획 중인 사업 및 업무에 대하여는 사전에 소외 2와 협의하여야 하며 상호협조적인 관계가 지속되도록 노력하여야 한다(제7조).
(6) 피고는 소외 2의 직원을 그대로 승계함을 원칙으로 한다(제8조).
마. 피고는 소외 4 컨트리클럽의 명칭을 소외 1 컨트리클럽으로 변경하고, 2000. 8.경부터 그 회원을 모집한 후 이를 운영하여 오고 있는데, 2000. 12. 15. 소외 5군수에게 회원모집결과를 보고하면서 회원명부에 원고 1을 제외한 나머지 원고들과 소외 6을 비롯하여 소외 2가 모집한 기존회원 370구좌도 포함시켜 보고하였다.
아. 한편, 원고 1을 제외한 나머지 원고들과 소외 6은 소외 2가 위와 같이 소외 4 컨트리클럽의 회원을 모집할 당시 입회금 3,900만 원을 소외 2에 납부하고 정회원으로 가입하여 회원자격을 취득하고 소외 2로부터 회원증을 발급받았으며, 소외 6은 2000. 1. 1. 명의신탁해제를 원인으로 남편인 원고 1에게 소외 4 컨트리클럽의 회원권을 양도한 후 2003. 7. 15. 피고에게 회원권의 양도사실 및 원고 1로의 명의개서를 요구하는 통지를 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증, 갑 5호증의 1 내지 3, 갑 6, 7호증의 각 1, 2, 갑 8 내지 27호증, 갑 28호증의 1, 2, 갑 29, 34 내지 38호증, 을 1, 2호증, 을 3호증의 1 내지 7, 을 4, 5, 6호증의 각 기재, 제1심 증언 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 주장
(1) 원고들
원고 1을 제외한 나머지 원고들과 소외 6(이하 편의상 ‘원고 등’이라고 한다)는 소외 2가 모집한 소외 4 컨트리클럽의 정회원 자격을 취득하였는데, ① 피고가 이 사건 사업양수도계약서 제3조 및 제4조에 의하여 소외 2와 원고 등 사이의 골프회원권에 관한 채권, 채무를 포괄적으로 승계하였을 뿐만 아니라, ② 피고가 소외 2로부터 이 사건 골프장영업을 양수하였거나 또는 골프장사업에 관한 사업계획승인을 승계함으로써 체육시설의설치·이용에관한법률 제30조 제3항, 제1항에 의하여 소외 2와 원고 등 사이의 약정을 승계하였으며, ③ 피고는 이 사건 양수도계약 이후 소외 5군에 회원모집결과를 보고하면서 소외 1 컨트리클럽의 회원명부에 원고 등을 비롯한 기존회원 370구좌를 포함시켜 보고하였는바, 위와 같은 피고의 행위는 기존회원들을 피고 운영 골프장의 회원으로 인정하겠다는 묵시적 의사이므로 이후 원고들에 대하여 그 회원지위를 부정하는 것은 신의칙에 반한다고 할 것이어서, 결국 원고들은 피고 운영의 골프장 시설에 출입·이용할 수 있는 권리가 있는 회원이다.
(2) 피고
① 피고가 이 사건 양수도계약시 원고 등과 사이의 회원권에 관한 채권·채무를 포괄적으로 승계하기로 약정한 바 없으며, ② 체육시설의설치·이용에관한법률 제30조 제3항은 같은 조 제1항의 규정과 같이 체육시설업자가 그 영업을 양도하는 것을 전제로 한 것인데, 피고가 소외 2로부터 이 사건 골프장 부지의 4.4%에 해당하는 소외 3 소유의 부지와 소외 2의 사업계획승인을 양수할 당시 소외 2의 골프장영업은 이미 해체된 상태였으므로 위 양수도계약은 영업양도에 해당한다고 볼 수 없어, 피고가 체육시설의설치·이용에관한법률 제30조 제3항에 따라 소외 2와 원고 등 사이에 약정한 사항을 승계한 것이 아니므로, 원고들은 피고 운영의 골프장 시설에 출입·이용할 수 있는 권리가 없다.
나. 판단
(1) 원고 등의 소외 4 컨트리클럽의 회원으로서의 지위
위 인정사실에 의하면, 원고 등은 소외 2가 모집한 소외 4 컨트리클럽의 회원으로 가입하여 그 회원자격을 취득하였으므로, 소외 2에 대하여 그 회원용 시설에 출입, 이용할 수 있는 권리를 가진 기존 회원의 지위에 있다 할 것이다.
(2) 피고가 소외 2로부터 회원권에 관한 소외 2의 의무를 승계하였는지 여부
(가) 사업양수도계약에 의한 승계 여부
1) 피고가 이 사건 양수도계약서 제3조 및 제4조에 의하여 소외 2와 원고 등 사이의 회원권에 관한 채권채무를 피고가 포괄적으로 승계하기로 약정하였는지 여부에 관하여 본다.
2) 피고는 소외 2와 사이에 이 사건 양수도계약을 하면서 위 계약서 제3조에서 피고는 소외 2가 분양한 기존 회원권을 승계함을 원칙으로 하되, 회원권의 가격 및 수량, 회원에 대한 처우에 관하여는 골프장 준공 후 확인절차를 거쳐 결정하기로 하고, 제4조에서 골프장건설과 관련하여 발생한 소외 2의 채권, 채무를 승계하며, 제7조에서 피고가 추진하고자 하는 내용이나 계획중인 사업 및 업무에 대하여는 사전에 소외 2와 협의하여야 하며 상호협조적인 관계가 지속되도록 노력하고, 제8조에서 피고는 소외 2의 직원을 그대로 승계함을 원칙으로 하기로 약정한 사실은 앞에서 본 바와 같다.
3) 그러나, 갑 제2, 3호증, 을 제10호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 양수도계약에서의 매매목적물인 소외 2의 이 사건 골프장부지에 대한 영업권은 소외 2 명의의 골프장 사업계획승인 뿐이었던 사실, 소외 2는 소외 4 컨트리클럽의 회원권을 모집에 의하여 판매하거나 공사대금 등에 대한 대물변제로 교부한 사실, 기존 회원 중에는 입회보증금 3,900만 원을 지급하고 회원이 된 경우도 있지만, 1,500만 원 내지 2,000만 원을 지급하고 회원권을 양수한 사람도 있는 사실, 이 사건 양수도계약 제3조에서 ‘기존 회원권을 피고가 승계함을 원칙으로 하되, 회원권의 가격 및 수량, 회원에 대한 처우에 대하여는 골프장 준공 후 실지확인절차를 거친 후 결정하기로 한다’고 단서를 두고 있는 사실, 소외 2는 2000. 8. 1. 기존 회원들에게, “ 소외 2는 이 사건 골프장부지를 양수한 피고와의 사이에 골프장 사업 및 회원권익보호를 위한 논의를 계속하여 오다가 결국은 사업계획승인 명의를 피고에게 이전하되 기존 회원들의 입회금 실사금액의 반환만을 책임지는 것으로 간신히 합의하게 되었다”는 내용의 안내문을 보낸 사실, 소외 2의 기존 회원 중에는 피고가 모집한 골프장 회원으로 전환하기 위하여 추가 입회금을 납부한 회원도 있고, 주중회원으로 전환한 회원도 있는 사실, 같은 계약서 제4조는 제3조(기존 회원권의 처리) 뒤에 별도로 기재한 규정으로서 그 문언상으로도 피고가 승계하는 채무는 ‘골프장 건설’과 관련하여 발생한 채무만으로 되어 있는 사실이 인정되고, 이러한 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 양수도계약의 취지는 피고가 소외 2의 기존 회원에 대한 의무 중 입회금 또는 양수금 상당액의 반환의무를 인수하기로 하되 기존 회원권의 특정과 진위(眞僞) 및 수량, 실제 납부한 입회보증금이나 양수금액 등을 확인할 수 없었기 때문에 일단 그에 대한 실지확인절차를 거친 후 그 입회금 또는 양수금에 상당하는 돈을 반환하거나 추가 입회금을 내어 피고 운영의 골프장 회원으로 흡수 또는 주중회원으로 전환하는 등 회원권의 처우방안을 검토하여 결정하기로 하는 약정이라고 봄이 상당하고, 이와 달리 기존 회원권에 기하여 골프장시설을 이용하게 할 의무를 피고가 승계하는 내용의 합의라고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
(나) 체육시설의설치·이용에관한법률 제30조에 의한 승계 여부
1) 체육시설의설치·이용에관한법률(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되어 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)의 규정 내용
① 법 제30조는 ‘체육시설업등의 승계’라는 제목 아래 제1항에서 “체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설사업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무( 제19조에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다”고 규정하고, 제3항에서 “ 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다”고 규정하고 있다.
② 한편, 법 제30조 제1항 소정의 체육시설업자란 법 제21조 제1항· 제2항 또는 제22조의 규정에 의하여 체육시설업을 등록 또는 신고한 자이고( 법 제2조 제3호), 골프장업은 등록체육시설업이며( 법 제10조 제1항 제1호), 등록체육시설업을 하고자 하는 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 설치하기 전에 체육시설업의 종류별로 사업계획서를 작성하여 특별시장·광역시장 또는 도지사의 승인을 얻어야 하고( 법 제12조), 사업계획승인을 얻은 자가 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖춘 때에는 영업을 개시하기 전에 시·도지사에게 당해 체육시설업의 등록을 하여야 하며( 법 제21조 제1항), 법시행규칙 제8조 [별표 4]는 법 제11조의 규정에 의한 회원제 골프장업의 필수적 시설로 18홀 이상의 골프코스와 그에 적합한 시설을 갖출 것을 규정하고 있다.
③ 그리고 체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 회원을 모집할 수 있는데( 법 제19조 제1항), 다만 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 등록체육시설업의 사업시설 설치공사의 공정이 30% 이상 진행된 이후부터 회원을 모집할 수 있다[ 법시행령(1994. 6. 17. 대통령령 제14284호로 개정된 것) 제18조 제2항 제1호, 위 시행령이 개정되기 전으로 소외 2가 회원모집을 할 당시에는 법시행규칙 제5조에 의하여 건설공정의 50% 이상 진척된 경우에 투입된 투자비 내에서 회원을 모집할 수 있었다].
2) 법 제30조 제3항의 해석
① 법 제30조 제1항 및 제3항의 규정 형식과 내용, 법이 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 개정되면서 비로소 법 제30조 제3항이 들어가게 된 이유가 사업계획승인을 얻은 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖추기 전에도 회원을 모집할 수 있었는데, 그 단계에서도 완성 전의 체육시설을 사업계획승인과 함께 승계하는 방법으로 그 사업을 계속할 수 있도록 할 필요성이 있었기 때문이었던 점, 등록체육시설업을 하고자 하는 자에 대한 법 제12조의 규정에 의한 사업계획승인은 체육시설의 설치공사를 합법적으로 하기 위한 자격에 불과하고 체육시설을 완성할 토지 등 물적 조직을 떠난 사업계획승인이란 의미가 없는 것으로서 체육시설과 분리하여 양도하는 것이 허용되지 아니하는 점, 법이 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되어 법 제30조 제1항은 변동이 없으나, 제2항으로 “민사집행법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다”는 규정이 신설되고, 제3항은 “ 제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다”는 내용으로 개정되었는바, 개정법 제30조 제3항이 사업계획승인의 승계만을 전제로 한 것이라면 굳이 신설된 제2항의 규정을 준용할 필요가 없는 점에 비추어 볼 때, 개정법 제30조 제2항과 관련하여 제3항은 “완성 전의 체육시설의 필수시설을 경매, 환가, 압류재산의 매각 등에 의하여 인수한 자가 사업계획승인을 승계한 때”로 새겨야 할 것이고, 이와 마찬가지로 법 제30조 제1항과 관련하여 제3항은 사업계획승인의 승계만으로 족한 것이 아니라 “완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병을 수반하여 사업계획승인을 승계한 때”로 새겨야 할 것이므로, 법 제30조 제3항의 취지는, 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고·등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로 법 제12조에 의한 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리·의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것이라고 해석함이 상당하다.
② 개정법 제30조에 제2항이 신설되고, 제3항에서 사업계획승인의 승계에 관하여 제2항을 준용하는 것으로 개정되기 이전에 있어서는 완성 전의 체육시설의 필수시설인 골프장 부지 등이 근저당권의 실행으로 경락된 경우, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직은 그 물적 조직이 사업계획승인을 받은 자의 의사에 기하지 아니하고 분리되어 낙찰자에게 귀속됨으로써 해체되어 그 일체성이 상실되었음에도 불구하고, 완성 전의 체육시설의 필수시설의 낙찰인이나 그 특정승계인이 경매와 별개의 법률행위에 의하여 종전의 사업계획승인을 승계하였다는 이유로 채권적 권리관계에 불과한 회원모집계약에 따른 양도인의 지위를 승계하는 것으로 법 제30조 제3항, 제1항을 해석하는 것은 저당권자와 낙찰인에게 예측하지 못한 손해를 부담시키는 결과를 초래한다는 점에서도 부당하다( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다19289 판결 참조).
③ 따라서, 피고가 소외 2의 이 사건 골프장사업에 관한 사업계획승인을 양수하였다는 이유만으로 법 제30조 제3항, 제1항에 의하여 기존의 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 원고의 주장은 이유 없다.
(다) 영업양도로 볼 수 있는지 여부
1) 다음으로, 피고가 완성 전의 체육시설에 관한 영업을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 양수함으로써 사업계획승인의 승계가 이루어져 법 제30조 제3항, 제1항의 요건을 갖추었는지 여부에 관하여 본다.
2) 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도가 있다고 보기 위하여는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업활동을 계속하고 있다고 볼 수 있어야 함은 물론, 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있어야 하므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도하였다 하더라도 그 조직을 해체하여 양도하였다면 영업양도로 볼 수 없다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결, 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조).
3) 한편, 체육시설업이라 함은 영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 말하고( 법 제2조 제2호), 회원이라 함은 체육시설업의 시설설치에 투자된 비용을 부담하고 그 시설을 우선적으로 이용하기로 체육시설업자( 법 제12조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자를 포함한다)와 약정한 자를 말하며( 법 제2조 제4호), 골프장업과 같은 등록체육시설업을 하고자 하는 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 설치하기 전에 사업계획의 승인을 얻어야 하고( 법 제12조), 법 제12조의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻은 자가 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖춘 때에는 영업을 개시하기 전에 당해 체육시설업의 등록을 하여야 한다( 법 제21조).
4) 위와 같은 법리와 관련 법규정에 비추어 볼 때, 법 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미하고, 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 ‘체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다고 봄이 상당하다( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다19289 판결 참조).
5) 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 완성 전의 체육시설 부지의 95.6%에 해당하는 이 사건 골프장부지와 그 부대시설이 사업계획승인을 얻은 소외 2의 의사에 기하지 아니하고 근저당권자의 신청으로 개시된 경매절차에 의하여 소외 7에게 낙찰되었으므로, 완성 전의 체육시설에 관한 소외 2의 영업은 낙찰 당시에 그 물적 기반을 대부분 상실하여 해체되었고, 소외 2는 위 경매 이후에는 사업계획승인이라는 영업권을 가지고 있었을 뿐 유기적으로 조직화된 수익의 원천이 될 기능적 재산을 갖지 못하고 있었다고 보아야 할 것이며, 그렇다면 피고가 골프장을 인수하려는 의사로 골프장 부지의 대부분을 경매절차에서 낙찰받아 소유권을 취득한 소외 7을 흡수합병한 소외 8로부터 낙찰된지 4년이 경과한 후에 이를 다시 매수하는 한편 소외 2와 사이의 이 사건 양수도계약에 의하여 골프장사업과 관련된 일체의 영업권 및 나머지 골프장 부지 4.4%에 해당하는 토지를 양수함으로써 완성 전의 골프장을 사실상 전부 인수한 결과가 되었다고 하더라도, 이를 두고서 법 제30조 제3항, 제1항에서 말하는 이전에 존재하던 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되었다고 할 수는 없다.
6) 그리고 이 사건 토지가 다른 사람에게 낙찰된 후에도 소외 2가 낙찰자와 협의하여 전체 공정의 70% 가량이 완료된 골프장 시설을 이용하여 어느 정도의 골프장 영업을 하고 있는 중에 피고와 사이의 이 사건 양수도계약에서 지상권을 포함한 일체의 영업권을 양도하였다고 하더라도, 체육시설업 등록 이전의 영업은 사업계획승인의 취소사유에 해당할 뿐만 아니라 형벌로 처벌받는 행위이고( 법 제34조 제1항 제3호, 제42조 제1항 제2호), 소외 2가 피고에게 양도하였다는 지상권이 이 사건 골프장 부지에 대한 합법적인 이용권이라고 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 그 권리가 소외 2가 낙찰 전의 이 사건 골프장부지에 대하여 가지고 있었던 원래의 권리와 동일하게 볼 수 있는 것이 아닌 이상, 그러한 권리에 기한 사업 또는 영업의 형태는 당초 사업계획승인을 받은 원래의 사업 또는 영업의 형태와는 별개의 것이라 할 것이므로, 지상권의 양도가 포함되어 있었다고 하여 이 사건 양수도계약을 법 제30조 제3항, 제1항이 정한 영업의 양도에 해당한다고 볼 수도 없다.
7) 따라서, 피고가 이 사건 골프장 영업을 양수하였음을 전제로 법 제30조 제3항, 제1항에 의하여 소외 2의 권리, 의무를 승계하였다는 원고들의 주장 또한 이유 없다.
(라) 피고의 신의칙 위반 여부
피고가 소외 5군에 기존 회원들을 포함시켜 보고하였으면서도 원고들에 대하여 피고 운영의 골프장 회원지위를 부정하는 것이 신의칙에 위반되는지 보건대, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.
갑 제31호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 양수도계약 이후인 2000. 12. 15.과 2001. 4.경 소외 5군수에게 원고 등을 비롯한 기존회원 370구좌를 포함시켜 회원모집결과를 보고한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 법 시행령에서 골프장 회원을 모집할 경우 관할관청에 회원모집계획서를 제출하여야 하는데 그 계획서에는 기회원모집결과를 첨부하여야 한다고 규정되어 있는데 따른 것임을 알 수 있는바, 피고가 이 사건 양수도계약 이후 자기 명의로 새로 골프장 회원을 모집하면서 감독관청인 소외 5군수에 대하여 법령에 따라 소외 2의 기존회원 모집결과를 첨부하여 보고하였더라도 상대방인 원고들에게 신의를 공여하였다거나, 원고들이 신의를 가짐이 정당하다고 볼 수 없어, 기존 회원들에 대해서 피고의 골프장 회원으로서의 지위를 인정하지 않는다고 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 예비적 청구에 관한 판단
가. 주장
만일 원고들에게 피고 운영의 골프장 회원지위가 인정되지 않는다고 하더라도 피고는 소외 2와의 이 사건 양수도계약에 의하여 소외 2가 골프장건설과 관련하여 대물변제 및 판매용으로 사용한 기존 회원권에 대한 입회금반환채무 등 소외 2의 채무를 인수하였다 할 것이므로, 피고는 회원권 2매씩을 소지한 원고 2 주식회사, 원고 3 주식회사에게 각 7,800만 원, 회원권 1매씩을 소지한 나머지 원고들에게 각 3,900만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 판단
(1) 원고 등은 소외 2가 소외 4 컨트리클럽의 회원을 모집할 당시 1구좌당 3,900만 원을 소외 2에 납부한 후 정회원 자격을 취득하였고, 원고 1은 소외 6으로부터 그 회원권을 양수한 사실, 피고는 이 사건 양수도계약에 의하여 소외 2의 기존 회원에 대한 확인절차를 거쳐 입회금 또는 양수금 상당액을 반환하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다.
(2) 위 인정사실에 의하면, 피고는 회원권 2매씩을 소지한 원고 2 주식회사, 원고 3 주식회사에게 각 7,800만 원, 회원권 1매씩을 소지한 나머지 원고들에게 각 3,900만 원 및 위 각 돈에 대하여 2003. 7. 24.자 예비적청구취지변경신청서 부본 송달 다음날인 2003. 7. 25.부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
(3) 원고들은, 원금에 대한 지연손해금을 1992. 1. 1.부터 위 청구취지변경신청서 부본 송달일까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 지급하여야 한다고 주장하므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 1999. 12. 28. 이 사건 양수도계약에 의하여 기존 회원들의 입회금 또는 양수금 상당액을 반환할 의무를 지게 되었고, 원고들이 당초 골프장 회원 지위의 확인만을 구하다가 2003. 7. 21. 예비적 청구를 추가하면서 비로소 입회금 상당액의 반환을 구한 사실은 기록상 명백하며, 그 이전에 원고들이 피고에 대하여 회원권에 대한 금전정산, 지급을 최고하였음을 인정할 증거가 없으므로, 지연손해금에 관하여 위 인정부분을 넘는 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고들의 주위적 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 이에 대한 제1심 판결은 이와 결론을 같아 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하고, 환송전 당심에서 추가된 원고들의 예비적 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 예비적 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이진성(재판장) 박종택 문광섭