【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 김종식
【원심판결】
서울고법 1996. 12. 11. 선고 96노4 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 공문서위조 및 위조공문서행사의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 상고와 피고인 2에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고인 1, 3, 4, 5에 대하여
원심은, 위 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 5가 1989. 7. 18.경 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(이하 '특별조치법'이라 한다) 소정의 보증서를 허위로 작성하여 행사하였다는 점, 피고인 1, 4, 5가 1989. 10. 21. 위 보증서를 허위로 작성하여 1990. 11. 7.경 동 보증서를 행사하였다는 점, 피고인 1, 4, 5가 1991. 6. 29.경 허위의 방법으로 특별조치법 소정의 확인서를 발급받아 행사하였다는 점, 피고인 피고인 1가 1991. 7. 2.경 인제군수 명의의 토지대장등본을 위조하여 같은 달 4.경 이를 행사하였다는 점, 피고인들이 1991. 7. 4.경 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 비치하여 행사하였다는 점 등에 관하여 이에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고, 나아가 제1심에서 유죄로 인정한 이 사건 공소사실 중 피고인 4이 1991. 7. 2.경 인제군수 명의의 토지대장등본을 위조하여 같은 달 4.경 이를 행사하였다는 점에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 역시 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고인 2에 대하여
가. 기록에 의하면, 검사가 제1심 제2회 공판기일에서 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 1991. 6. 29.경 허위의 방법으로 특별조치법 소정의 확인서를 발급받아 행사하였다는 점에 대하여 공소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 이 점에 관하여 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
나. 원심은, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 1991. 7. 4.경 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 비치하여 행사하였다는 점에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지 역시 이유 없다.
다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실 중 피고인 2가 공동피고인 3, 4과 공모하여 1991. 7. 2.경 인제군청 재무과 지적계 사무실에서 강원 인제군 남면 신남2리 369 대 129㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관한 인제군수 명의의 토지대장등본을 위조하고 같은 달 4. 이를 인제등기소에 등기신청서류로 제출하여 행사하였다는 점에 대하여, 원심은, 피고인 2의 지시에 의하여 위 피고인 3이 위와 같은 방법으로 토지대장등본을 작성하였고 그 토지대장등본이 위 피고인 4을 통하여 행사된 점은 인정하지만, 공동피고인 피고인 5로부터 이 사건 토지가 공소외 망 이귀천의 소유인데 토지대장상 공소외 박화춘의 명의로 되어 있다는 말을 들은 공동피고인 1가 사위인 공동피고인 피고인 4에게 이 사건 토지에 관하여 위 김옥녀 명의의 소유권보존등기절차를 밟아 줄 것을 부탁한 사실, 그리하여 위 피고인 4이 면사무소에 가서 그 절차를 문의하자 담당직원이 특별조치법 소정의 보증서를 받아 이를 첨부하여 같은 법 소정의 확인서발급신청을 하라고 가르쳐 주므로 위 피고인 4은 위 김옥녀가 위 박화춘으로부터 직접 매수하였다는 내용의 보증서를 발급받아 인제군청에 제출하였는데 인제군청 직원이 위 김옥녀가 위 이귀천으로부터 이 사건 토지를 상속받았다는 내용으로 보증서를 발급받아 제출하라고 하므로 위 피고인 4은 보증인인 공소외 곽기섭 등으로부터 그와 같은 내용의 보증서를 발급받아 소유자복구등록신청서에 첨부하여 1990. 11. 7. 인제군청 지적계에 제출한 사실, 그러자 인제군청에서 위 특별조치법에 따른 업무를 담당하는 피고인 2를 보조하는 공소외 박호진이 1990. 12. 29.부터 1991. 3. 29.까지 특별조치법 제19조 제3항에 따른 공고를 하고 위 공고가 끝난 후로부터 3개월간 일반으로 하여금 열람을 하도록 하였는데 그 공고 및 열람기간 내에 이의신청이 없었던 사실, 이어 피고인 4은 같은 해 6. 29. 인제군청을 찾아가 이 사건 토지에 관하여 특별조치법 소정의 확인서의 발급을 신청하여 같은 해 5.경 피고인 2로부터 업무를 인계받은 피고인 3으로부터 확인서와 이 사건 토지에 대한 토지대장등본을 발급받아 법무사 사무실에 가서 소유권이전등기를 의뢰한 사실, 그러나 그 법무사 사무실에서 특별조치법에 따라 위 김옥녀 앞으로 소유명의를 변경한 토지대장등본을 발급받아 오라고 하므로 같은 해 7. 2. 다시 인제군청으로 찾아가 1990년 여름 무렵 이 사건 토지에 관하여 특별조치법 소정의 보존등기에 관한 업무처리를 부탁하면서 알게 된 피고인 2에게 그와 같은 토지대장의 발급을 부탁한 사실, 한편 특별조치법 제13조 제1항 및 제19조의 규정에 의하여 토지대장상 소유명의인변경등록을 하려는 사람은 확인서의 발급신청서를 제출하여 확인서를 발급받은 후 다시 이를 첨부하여 소유명의인의 변경등록신청을 하여야 하는데 인제군청에서는 민원인의 편의를 위하여 확인서 발급신청시 소유명의인의 변경등록신청도 함께 받아 온 사실, 위 피고인 4은 소유자복구등록신청시에는 보증서만을 제출하였다가 뒤늦게 확인서발급신청서를 제출하고 소유명의인변경등록신청서는 이 사건 토지에 관한 보존등기를 마친 1991. 7. 4. 이후에 제출한 사실, 특별조치법에 따라 소유명의인변경등록신청을 받은 소관청은 확인서에 의하여 소유명의인변경등록을 하여야 하는데 이 사건 토지에 관하여는 공고 및 열람기간이 경과한 직후이기 때문에 위 피고인 4이 토지대장등본의 발급신청을 할 때까지 아직 그 변경등록이 되어 있지 아니한 사실, 그러한 상태에서 위 피고인 4이 이 사건 토지에 대하여 소유명의인변경등록이 된 토지대장등본의 발급을 요구하자 피고인 2는 담당자인 위 피고인 3에게 토지대장의 명의변경을 하여 주라고 부탁한 사실, 그러나 토지대장의 명의변경을 하려면 토지대장등록원부에 변경등록을 하고 확인란에 담당 계장이 날인을 하여야 하는데 마침 그 날 담당 계장이 자리에 없었기 때문에 토지대장등록원부에 변경등록을 할 수 없었던 관계로 위 피고인 3이 난처해 하다가 피고인 2의 지시에 따라 위 토지대장등본을 발급하여 준 사실 등을 인정한 다음, 확인서발급신청서와 소유자명의인변경등록신청서를 함께 제출받아 온 인제군청에서 특별조치법에 관한 업무를 담당하였던 피고인 2, 3 등으로서는 위 피고인 4이 토지대장등본의 발급을 요구하였을 당시 당연히 소유명의인변경등록신청서가 이미 제출되어 있으리라고 생각하고 그 즉시 토지대장등록원부에 소유명의인의 변경등록을 한 후 그 등본을 발급하여 주는 것을 당연한 것으로 여겼을 터인데 마침 담당계장이 자리에 없자 신속히 민원을 처리하겠다는 생각에서 위 등록원부에는 추후에 변경등록을 하리라 마음먹고 등록원부에 기재하려는 내용대로 토지대장등본을 작성한 것으로 보이므로 피고인 2 등은 위 토지대장등본을 작성할 당시 그들의 행위가 위법하다는 인식을 하지 못하였던 것으로 인정되어 공문서위조 및 동행사죄로 벌할 수는 없다고 판시하였다.
이러한 판시의 요지는, 피고인 2가 위 토지대장등본을 작성할 당시 위법성의 인식이 없었고 그러한 인식에 정당한 이유가 있으므로 형법 제16조에 의하여 처벌할 수 없다는 취지로 보이는바, 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다 ( 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도2148 판결, 대법원 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 등).
그런데 기록에 의하면, 피고인 2의 지시를 받아 공동피고인 피고인 3이 작성한 토지대장등본은 소유명의가 공소외 신정화춘(新井化春；박화춘의 일본식 이름) 앞으로 되어 있는 토지대장을 전자복사기로 복사하여 그 복사본의 변동일자 및 변동원인란에 "1991. 3. 27. 법률 제3627호 명의변경", 소유자란에 "김옥녀"라고 각 써넣은 다음 좌측 하단에 "토지대장에 의하여 작성한 등본입니다. 1991년 7월 2일 인제군수"라는 고무인을 찍고 그 직인을 날인한 사실, 그 후 위 토지대장에 관하여 위 김옥녀 앞으로 소유권변동등록이 되었는데 그 내용은 앞서 본 등본의 기재와 달리 소유권의 변동일자 및 변동원인란에 "1991. 7. 4. 소유권보존"이라고 기재된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 토지대장등본은 토지대장의 존재를 전제로 하여 토지대장에 대신하는 증명수단으로 사용되는 것이 거래실정인 점에 비추어 볼 때, 아무리 이 사건 토지에 관하여 특별조치법 소정의 공고 및 열람절차가 이의 없이 마쳐졌기 때문에 언제든지 당사자의 신청에 의하여 소유명의인변경등록이 가능한 상태에 있었고 그 변경등록에 필요한 당사자의 신청서도 이미 제출된 것으로 믿어졌으며 담당자가 없는 사이에 신속한 민원해결의 필요성이 있었다고 할지라도, 원심 판시와 같이 위 김옥녀 명의의 소유명의인변경등록신청서를 1990. 12. 1.자로 접수한 양 허위의 접수인을 찍고 담당계장이 아닌 김창호의 직인을 찍어 신청서접수서를 허위로 작성하고 또한 판시 접수대장까지 허위로 작성하면서 원본에도 없는 중요한 사항을 복사본에 추가기재하여 원본과 소유명의자가 전혀 다른 토지대장등본을 작성하였다면 이를 두고 위법성을 인식하지 못한 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다 .
따라서 이 사건에서 피고인 2 등이 위 토지대장등본을 위조할 당시 그들의 행위가 위법하다는 인식을 하지 못하였다고 인정하여 피고인 2를 이 사건 공문서위조 및 동행사죄로 벌할 수 없다면서 이 부분에 관하여 무죄를 선고한 원심에는 형법 제16조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그렇다면, 원심판결 중 피고인 2에 대한 공문서위조 및 위조공문서행사의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 상고와 피고인 2에 대한 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선