【원고,피상고인】
김태길
【원고(선정당사자),피상고인】
망 변희섭의 소송수계인 변욱 외 1인
【피고,상고인】
박수환 (소송대리인 변호사 김성수)
【원심판결】
서울고법 2000. 6. 15. 선고 99나48643 판결
【주문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 김태길에 대하여 2000. 5. 19.부터의 장래의 이행을 명한 부분 및 원고 망 변희섭의 소송수계인들에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심 판시 분할 전 강원 인제읍 상동리 308의 4 답 2,760㎡(이하 '분할 전 토지'라 한다)는 1988. 5. 31. 같은 번지 답 2,462㎡와 같은 리 308의 9 답 298㎡로 분할되었고, 위 분할된 308의 4 토지는 다시 1989. 7. 13. 같은 번지 답 1,395㎡(이하 '이 사건 1토지'라 한다), 같은 리 308의 12 답 678㎡(이하 '이 사건 2토지'라 한다) 및 같은 리 308의 13 답 389㎡(이하 '이 사건 3토지'라 한다)로 분할된 사실, 피고는 1983. 2. 19. 소외 박흥식으로부터 분할 전 토지 중 이 사건 1 내지 3 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)에 해당하는 약 700평 부분을 임차기간을 같은 해 3. 1.부터 5년간으로 하되 5년이 경과한 1988. 3. 1. 이후에는 박흥식이 위 토지를 타에 매각할 때까지로 정하여 임차한 사실, 피고는 1983. 3. 11. 박흥식으로부터 위 임차토지를 휴게소 설치용 대지로 사용할 것을 승낙받아 그 무렵 원래 논과 밭이었던 이 사건 1토지 중 이미 박흥식에 의하여 복토된 99㎡의 나머지 부분과 이 사건 2, 3토지 부분을 복토하여 대지로 만든 다음 아스콘 공사를 마치고 1983.경부터 1987.경 사이에 이 사건 1토지상에 식당건물과 방들을 건립하여 그 곳에서 태고면옥이라는 상호로 음식점을 직접 경영하고, 이 사건 3토지상에 방 55㎡와 카센타 건물 일부 48㎡와 자동차정비고 25㎡를, 이 사건 2토지상에 위 카센타 건물의 나머지 부분 20㎡와 위 자동차정비고의 나머지 부분 6㎡를 각 건립하여 1991. 9. 27.경 제1심 공동피고 이덕엽에게 이 사건 2, 3토지상의 각 건물을 임대함으로써 이덕엽으로 하여금 그 무렵부터 현재까지 그 곳에서 카센타 및 자동차정비업 등을 경영하게 하고, 이 사건 2토지에 대하여는 위 음식점 및 카센타의 주차장으로 제공하거나 그 입간판들을 세우는 등으로 현재까지 이 사건 각 토지를 점유·사용하여 온 사실, 박흥식은 1989. 6. 25.경 원고 김태길에게 이 사건 1토지 부분을, 소외 망 변희섭(원심 변론종결일 후인 2002. 2. 13. 사망하여 상속인들인 변욱, 변길대, 변미자, 변인숙, 변재근이 각 소송을 수계하였다)에게 이 사건 2토지 부분을, 원심 공동원고 이옥이에게 이 사건 3토지 부분을 특정하여 각 매도한 다음 이 사건 각 토지로 분할하여 같은 해 8. 25. 각 해당 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 1, 2토지를 각 점유하고 있다 하더라도 그 점유는 위 복토공사로 이 사건 1, 2토지에 관하여 발생한 유익비상환채권과 이 사건 1토지상에 있는 건물의 매수청구권 행사로 발생한 매도대금채권의 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 적법한 것이므로 원고들의 부당이득반환청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 동시이행의 항변권 또는 유치권을 행사하여 부동산을 점유하더라도 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻은 경우에는 임료 상당의 금원을 부당이득하였다 할 것이라고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고, 피고는 원고 김태길에게는 1995. 1. 1.부터, 변희섭에게는 동인이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 피고가 이 사건 1, 2토지를 원고 김태길 및 변희섭에게 각 인도하는 날까지의 각 임료 상당의 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 그러나 원심이 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
가. 먼저, 피고가 이 사건 2토지를 위 음식점 및 카센타의 주차장으로 제공하거나 그 입간판들을 세우는 등으로 현재까지 점유·사용하여 오고 있는지에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 피고가 1983. 2. 19. 박흥식으로부터 이 사건 각 토지에 해당하는 약 700평 부분을 임차하여 복토하고 아스콘 공사를 함으로써 그 무렵 이는 이 사건 1, 3토지와 함께 이 사건 2토지 전부를 점유하였던 것으로 보이나, 피고가 변희섭이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 계속하여 점유·사용하여 오고 있다는 점에 관하여는, 피고가 이 사건 2토지상에 위 카센타 건물 중 20㎡와 위 자동차정비고 중 6㎡를 각 건립하여(피고가 이 사건 3토지상에 위 카센타 건물 등을 건립하면서 그 일부분이 이 사건 2토지를 침범하게 한 것으로 보인다.) 현재까지(언제부터 점유하였는지는 기록상 정확히 알 수 없다.) 그 각 부지 합계 26㎡를 점유·사용하여 오고 있고, 1992. 9.경에 이 사건 2토지 중 20㎡ 위에 칸막이 및 철제입간판(이하 '입간판 등'이라 한다)을 설치하여 그 무렵부터 뒤에서 보는 입간판 등의 철거일인 1999. 10. 8.까지 위 20㎡를 점유·사용한 사실을 기록상 인정할 수 있을 뿐, 피고가 이 사건 2토지 중 위 카센타 건물 등의 부지 26㎡와 입간판 등의 부지 20㎡를 각 제외한 나머지 부분도 계속하여 점유·사용하여 오고 있다는 점에 관하여는 기록상 이를 인정할 아무런 자료도 없고, 오히려 기록에 의하면, 변희섭은 피고 및 이덕엽을 상대로 제기한 춘천지방법원 94가단5505호 건물철거등 청구소송에서 그 스스로 피고 및 이덕엽의 이 사건 2토지에 대한 점유가 위 카센타 건물 등의 부지 26㎡와 입간판 등의 부지 20㎡에 한정된다고 주장하면서 피고에 대하여 위 입간판 등의 부지 20㎡만의 인도를 구한 사실, 변희섭은 위 사건의 항소심에서도 이 사건 2토지가 공터로서 사용되지 않고 있었기 때문에 이에 대한 사용료란 있을 수 없고, 원고 김태길이 피고로부터 이 사건 2토지에 대한 임대료를 받은 것이 없으며, 피고의 이 사건 2토지에 대한 점유 부분이 극히 일부여서 그 임료 상당액이 얼마 되지 않는다고 생각되어 소송이 빨리 끝나기를 바라는 마음에서 점유 부분에 대한 임료감정신청을 포기한다고 주장한 사실, 이 사건 2토지는 변희섭이 이를 매수한 이후 공터로 방치되어 그 부근을 왕래하거나 그 부근에서 공사를 하는 승용차, 트럭, 포크레인 등이 수시로 주차장소로 이용하여 왔고, 피고의 음식점 영업을 위한 주차장으로서는 피고가 점유하고 있는 이 사건 1토지 중 음식점 건물 앞에 있는 공터만으로도 충분하여 피고는 굳이 이 사건 2토지까지 사용할 필요가 없는 사실, 피고가 원심 변론종결일 전인 1999. 10. 8. 입간판 등을 철거하여 그 부지 20㎡를 변희섭에게 인도한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고가 박흥식으로부터 이 사건 2토지를 임차하여 이를 복토하고 아스콘 공사를 하여 그 무렵 이를 점유하였다거나, 이 사건 1토지상에서 태고면옥이라는 상호로 음식점을 직접 경영하여 왔고 이 사건 3토지 및 이 사건 2토지 일부 위에 카센타 건물 등을 건립하고 이덕엽에게 이를 임대하여 동인으로 하여금 그 곳에서 카센타 및 자동차정비업 등을 경영하게 하여 왔다는 것만으로는 피고가 변희섭이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 점유·사용하여 오고 있다고 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없다.
그럼에도 불구하고, 피고가 변희섭이 이 사건 2토지의 소유권을 취득한 날의 다음날인 1989. 8. 26.부터 현재까지 이 사건 2토지 전부를 점유·사용하여 오고 있다고 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 다음으로, 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행사유가 그 때까지 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다 할 것인바( 대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결, 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 등 참조), 앞에서 본 바와 같이 피고의 이 사건 1토지 및 이 사건 2토지 중 일부에 대한 각 점유는 동시이행항변권 또는 유치권의 행사에 따른 것이어서 적법한 것이기는 하나 피고가 위 각 토지를 그 본래의 목적에 따라 사용·수익함으로써 실질적인 이득을 얻고 있다는 이유로 임료 상당의 금원의 부당이득을 명하고 있는 이 사건의 경우, 피고가 원고들에게 이 사건 1, 2토지를 인도하지 아니하더라도 원심이 이행을 명한 '인도하는 날' 이전에 이 사건 1, 2토지의 사용·수익을 종료할 수도 있기 때문에 의무불이행사유가 '인도하는 날까지' 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있는 경우에 해당한다고 단정할 수는 없다 할 것이어서 그 때까지 이행할 것을 명하는 판결을 할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 피고에 대하여 이 사건 1, 2토지를 인도하는 날까지의 부당이득을 반환할 것을 명한 원심판결에는 장래이행의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 김태길에 대하여 원심 변론종결일 다음날인 2000. 5. 19.부터의 장래의 이행을 명한 부분 및 원고 망 변희섭의 소송수계인들에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍