【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 찰 관】
중위 박재현
【변 호 인】
변호사 박선기
【원심판결】
육군 제26사단 보통군사법원 2002. 10. 24. 선고 2002고26 판결
【변 론】
거침
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역6월에 처한다.
원심판결 선고 전 구금일수 17일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 2001. 11. 30. 02:00 경 야간 강요의 점, 2001. 12. 일자불상 08:30경, 2001. 12. 일자불상 10:00, 2002. 3. 10. 17:00 경, 2002. 3. 30. 15:00경 각 강요의 점은 각 무죄.
【이 유】
1. 항소 이유의 요지
피고인 변호인의 항소이유 요지는 첫째, 피고인의 야간 강요 및 강요의 점에 대한 공소사실은 그 사실이 입증되지 않을 뿐만 아니라 강요죄의 구성요건에 해당하지 않으므로 무죄이고, 둘째, 피고인의 본 건 범행에 이르게 된 동기 및 피고인의 여러 정상에 비추어 볼 때 원심이 선고한 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
2. 피고인의 주장에 대한 판단
가. 원심판시 제2, 3, 6, 9의 야간 강요 및 각 강요행위의 점에 대한 판단
원심은 이 사건 공소사실 중 2001. 11. 30. 02:00경 별다른 이유 없이 전포대원을 깨워 2시간 동안 전포대원을 속옷차림으로 서 있도록 한 사실, 2001. 12. 일자불상 10:00 경 청소가 불량하고 업무협조를 잘하지 못한다는 이유로 공소외 1을 내무실 바닥을 포복으로 10여회 왕복시키고 연병장을 오리걸음으로 15여회 왕복시킨 사실, 2002. 3. 10. 07:00 경 위 공소외 1이 서류 작성 상태가 불량하고 자신의 업무를 해주지 않았다는 이유로 양손을 깍지 낀 상태에서 팔굽혀펴기를 30여회 시킨 사실, 2002. 3. 30. 15:00경 소속대 취사장에서 청소가 불량하다는 이유로 공소외 12를 양손을 깍지 끼고 엎드려뻗쳐를 시킨 사실에 대하여 강요죄에 해당한다고 하여 유죄를 인정하고 있다.
그러나 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 당심에서 피고인의 진술, 증인 공소외 12, 13, 14, 15의 각 증언 및 일건 기록을 종합하여 보면, 판시 2. 야간 강요의 점은 피고인이 일직사관의 임무를 수행하던 중 발생한 것으로 그 사유가 별다른 이유가 없었던 것이 아니라 당일 탄약고에서 일병 공소외 2가 자고 있고, 정문에서는 병장 공소외 3이 졸고 있었으며, 불침번인 병장 공소외 4가 제2내무반에서 자고 있는 것과 총기 현황 파악이 제대로 되어 있지 않은 것을 보고 전 포대원을 깨워 속옷차림으로 얼차려를 주게 된 것을 공소외 12, 13, 14의 각 증언에 의하여 인정할 수 있고, 그 시간도 약10분에서 15분 정도였으며 반성문을 쓰게 하느라 2시간 정도가 걸린 것으로 밤잠을 설친 것에 대하여 다음날 기상 시간을 1시간 늦게 일어나도록 배려까지 하였다는 점과 위 사실에 대하여 다음날 아침간부회의에서 포대장에게 보고한 점을 전포대장 중위 공소외 15의 증언에 의하여 인정할 수 있다.
판시 제3. 강요의 점은 그 시기가 준비태세 훈련 기간으로 업무협조가 다른 시기보다 더욱 철저히 이루어져야 함에도 피해자 공소외 1이 업무를 만연히 나태하게 한 점이 본 건 범행의 동기이고 물기 있는 내무실 바닥을 포복으로 10여회 왕복 시킨 점이 가혹하다 하나 훈련 기간 동안은 내무실 바닥이 늘 더러워져 있어서 피고인이 피해자 공소외 1에 대하여만 특별히 가혹하게 조치한 것으로 판단하기 어렵고 연병장을 돌린 것은 훈련 강평 다음날 포대장 임석하에 실시한 것을 인정할 수 있다.
판시 6. 강요의 점은 근무자 명령서에 기재하는 후번 근무자 명령서가 반복하여 누락되어 있는 것을 발견하고 얼차려를 준 것으로 전 간부들이 보는 앞에서 양손을 깍지 낀 상태에서 팔굽혀 펴기를 10여회씩 3회를 실시하여 30여회를 하도록 한 사실을 인정할 수 있다.
판시 9. 강요의 점은 취사장에서 청소 상태의 불량으로 도마에서 지렁이가 발견되어 실시된 것으로 5분간 양손을 깍지 끼고 엎드려뻗쳐하도록 한 사실을 인정할 수 있고 피해자인 공소외 12는 당심 증언에서 ‘부당한 지시’라고 생각한 적이 없다고 진술하였다.
살피건대 이 사건들이 발생한 장소는 주로 병기계와 취사반이고, 피고인이 일직사관으로 근무 중이었으며 내무 생활이 나태하고 무책임하므로 이에 대하여 경각심을 일깨움과 동시에 시정조치를 하기 위한 것으로 그 동기가 충분히 수긍이 가고, 야간 강요의 점은 새벽 02:00로 일과 시간을 벗어났고 전 포대원을 상대로 실시하였다는 점에서 다소 과하다는 측면은 인정은 되나, 위와 같은 행위와 얼차려 수단이 그리 과격하지도 않을 뿐 아니라 포대장, 전포대장의 다음 위치인 행정보급관으로 직속상관인 포대장을 보좌하여 병들을 통솔하여야 할 책임이 있고 또한 흐트러진 군기를 바로잡아 소속대를 올바르게 이끌어 가겠다는 책임감이 앞선 나머지 얼차려를 실시한 것으로 인정할 수 있어 검찰관의 지적처럼 군 내부의 얼차려 규정에 따른 종목이 아니라 하더라도 피고인 및 피해자들의 지위, 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 동기, 수단, 결과 등을 종합하여 보면 피고인의 위와 같은 행위는 형법 제20조에서 규정한 사회상규에 위배되는 행위로 볼 수 없다.
더구나 실제로 폭행을 가한 행위는 반의사불벌죄로 합의하면 처벌하지 못하고 폭행이 아닌 얼차려를 가한 경우에는 징역형만 법정되어 있는 강요죄로 처벌하는 것은 불합리하다는 변호인의 주장은 이유 있다.
나. 판시 4. 강요의 점에 대한 판단
원심은 이 사건 공소사실 중 2001. 12. 일자불상 08:30경 소속대 연병장에서 청소불량과 업무 협조를 못한다는 이유로 피해자 공소외 1에 대하여 팬티만 입고 오전 내내 연병장을 돌게 한 사실에 대하여 강요죄에 해당한다고 하여 유죄를 인정하고 있다.
이에 대하여 변호인은 이 사실은 포대장인 대위 공소외 5가 지시한 일로 오히려 피고인은 해제 건의를 한 사실이 있으므로 그 사실이 입증되지 않는다고 주장한다. 살피건대 피고인은 위 사실에 대하여 부인하고 있으나 공소외 13, 14, 15가 당심에서 한 각 증언에 의하면 피고인은 훈련이나 야간 근무시의 행위를 이유로 얼차려를 주는 경우는 많았으나 겨울이나 일요일에는 그렇게 하지 않았다고 하고 포대장은 그런 지시를 한 적은 있으나 피고인은 팬티차림으로 구보시킨 적은 없다고 하고 있을 뿐 아니라 포대장인 대위 공소외 5의 폭행치상, 강요사건의 판결에서 공소외 5 대위가 팬티차림으로 구보를 시킨 사실을 인정하고 있음을 알 수 있으므로( 당 법원 2003. 3. 4. 선고 2002노395 판결 참조) 이에 비추어 보면 이 점을 지적하는 변호인의 항소 논지는 이유 있다.
다. 판시 5, 10, 11 강요의 점에 대한 판단
원심은 이 사건 공소사실 중 2002. 3. 10. 08:00 경 화단 조정에 관한 브리핑을 하지 않았다는 이유로 피해자 공소외 6에게 약50분간 머리박아를 시킨 사실, 2002. 8. 20. 08:00 경 청소상태가 불량하다는 이유로 공소외 7에게 2시간에 걸쳐 양손을 깍지 낀 상태에서 팔굽혀펴기 약 50-60회 정도를 하게 한 사실, 같은 날 09:20 경 후임병을 도와주지 않았다는 이유로 공소외 6에게 약40분간 머리박아를 시킨 사실에 대하여 강요죄에 해당한다고 하여 유죄를 인정하고 있다. 기록을 살피건대 위에서 언급하였듯이 소속대에서 피고인의 위치와 피고인이 가진 책임감은 충분히 인정할 수 있으나 이 건 공소사실의 경우에는 직속상관의 승인이나 위임을 받지도 않았고 일직사관은 임무수행 중도 아니었으며, 피해자인 병사들이 쓰러져도 계속하여 상당한 시간 머리박아를 시켰음을 볼 때 계속적이고 반복적으로 얼차려를 실시하였음을 인정할 수 있고, 비록 합의하여 공소기각이 되었으나 수십 회에 걸쳐 폭행을 하고 상해를 가함으로써 피해자들인 병들로서는 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹었으리란 점을 넉넉히 추측할 수 있어 그 동기와 수단 및 정도에 있어서 과격한 측면이 인정되는 점과 군이 피고인에 대하여 그러한 행위를 요구하였다는 상황논리를 설사 인정하더라도 부대 내에서 구타와 가혹행위 근절을 위해 앞장 서야 할 행정보급관이 오히려 악습을 주도하였다는 점에서 사병의 인권보장과 인격 존중이라는 급변하는 사회 현상 속에서 행정보급관의 위상과 처신에 부합하는 행위라고 보기 어려울 뿐 아니라 현 시대의 상황 요구도 아니라는 점 등을 종합하여 보면 변호인이 주장하는 사정을 참작한다 하더라도 무죄 주장의 논지는 받아들일 수 없다.
3. 양형부당에 대한 판단
공소장에 기재된 범죄사실 중 폭행부분에 대한 공소사실은 합의하여 공소기각 되었고 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간 강요의 점)부분과 일부 강요부분에 대한 공소사실은 변호인의 항소논지가 이유 있어 무죄가 되는 경우에, 원심 판시1, 7, 8의 상해 부분과 일부 강요부분에 대하여 원심 및 당심에서 인정된 증거의 일건 기록에 의하여 피고인의 본 건 범행 경위, 평소의 업무관계, 피고인의 업무 태도 등을 종합하여 판단하여 보면, 위에서 언급된 피고인의 행위가 정당한 훈육권의 행사 수단이라고 보기에 어려움이 있는 폭행이 많이 있는 점 등 그 수단 측면에서 합리적인 훈육권 안에 있다고 판단하기가 힘들고, 엄정하게 시정 지시하고 타이를 수 있을 정도의 사소한 사유로 중대한 군기 위반 사항이 아닌데도 불구하고 이러한 노력 없이 바로 피해자들에 대한 구타 및 신체에 고통을 주는 행위로 나아간 측면을 인정할 수 있는바 그 보호 법익과 침해 법익의 균형성, 수단의 긴급성이 있다고 보기도 어렵다. 변호인은 피고인이 부사관으로는 보기 드물게 공과 사가 분명하고 책임감 있게 열심히 근무하여 ‘환경우수포대’로 인정받는데 상당부분 기여하였다고 하나 그 목적을 달성하기 위하여 피해자들인 병들에게 구타와 인격 모독 등을 가함으로써 마침내 이를 극복하지 못한 병사가 2명이나 군무이탈을 하게 하는 동기를 초래하였음을 인정할 수 있고, 피고인은 포대원 모두가 같이 근무하기가 두려운 간부로 간주되었는바 피고인의 위와 같은 행위는 ‘황금 달걀을 얻기 위하여 거위를 죽이는’ 어리석은 행동이라고 할 수 있다. 전투력의 요체인 병사들에 대하여 엄정함을 빙자하여 혹독하게 다룸으로써 그 인격을 존중하지 않음은 일시적인 효과를 거둘 수 있을지 모르나 결국 강한 전투력을 생산하는 생산능력인 병사들을 죽이는 결과를 가져올 수밖에 없다. 그 결과는 포대장과 피고인의 형사처벌 및 포대원들의 군무이탈로 극명하게 드러났고, 피고인이 속한 부대가 얻었던 ‘환경우수포대’란 명예도 빛이 바래져 허명에 그치게 되있다. 합리성을 이탈한 지시는 강요된 행위를 얻을 수 있을지라도 결코 공감을 형성할 수는 없을 것이므로 모래위에 집을 짓는 것과 다름없다. 그러므로 원심이 선고한 형량은 상당하다고 할 것이므로 이를 탓하는 변호인의 주장은 이유 없다.
4. 결론
위에서 살펴 본 바와 같이, 원심판시 제2의 야간 강요 및 제3, 6, 9 각 항의 강요죄는 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당한다고 할 것인바 그렇다면 본 건 각 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당한다 할 것이고, 제4의 강요죄는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 각 무죄라 할 것이고, 나머지 제5, 10, 11의 각 강요죄는 유죄를 인정하기에 넉넉하다.
그러므로 위 부분과 경합범관계에 있는 나머지 범죄사실을 포함한 하나의 형을 선고한 원심판결은 파기를 면치 못할 것이므로 군사법원법 제431조, 제414조 제12호에 의하여 원심판결을 파기하고 일건 기록에 의하여 당원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로 같은 법 제435조에 의하여 변론을 거쳐 당원이 직접 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는 원심판시 제2, 3, 4, 6, 9의 야간 강요 및 강요의 점을 제외하고는 원심판결서의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 같은 법 제439조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 적용 법조 및 형의 선택
형법 제257조 제1항(각 상해의 점, 징역형 선택), 제324조(각 강요의 점)
2. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질이 가장 무거운 판시 제1의 상해죄에 정한 형에 경합범 가중)
3. 미결구금일수의 산입
형법 제57조(17일)
4. 집행유예
형법 제62조 제1항(초범, 개전의 정, 범행의 동기 등)
【무죄부분】
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 원심판시 제2항의 공소사실의 요지는 2001. 11. 30. 02:00 경 소속대 연병장에서 별다른 이유 없이 취침 중이던 피해자 공소외 7을 비롯한 전 포대원을 집합시켜 속옷차림으로 서 있도록 하는 소위 빵빠레를 지시하여 전 포대원을 약 2시간 동안 서 있도록 하고, 제3항의 공소사실의 요지는 2001. 12. 일자불상 10:00 경 소속대 내무실과 연병장에서 청소가 불량하고 위 공소외 1이 업무협조를 잘 하지 못한다는 이유로 30미터나 되는 물기 있는 내무실 바닥을 포복으로 10여회 왕복하게 하고 50미터 거리의 연병장을 오리걸음으로 15여회 왕복하게 하며, 제4항의 공소사실의 요지는 2001. 12. 일자불상 08:30 경 제3항의 이유로 위 공소외 1에 대하여 팬티만 입은 상태에서 오전 내내 연병장을 뛰도록 하고, 제6항의 공소사실의 요지는 2002. 3. 10. 17:00경 서류작성 상태가 불량하고 자신의 업무를 해주지 않는다는 이유로 위 공소외 1에 대하여 양손을 깍지 낀 상태에서 팔굽혀펴기 30여회를 하도록 하며, 제9항의 공소사실의 요지는 2002. 3. 30. 15:00 소속대 취사장에서 청소상태가 불량하다는 이유로 피해자 공소외 12에 대하여 5분간 양손을 깍지 끼고 엎드려뻗쳐를 하도록 하여 위 각 피해자들에게 각 의무 없는 일을 하게 한 것이다라고 함에 있는 바, 앞서 파기이유에서 살핀 바와 같이 이 부분 야간 강요 및 강요의 점은 범죄의 성립이 되지 않거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
군판사 대령 박주범(재판장) 소령 강현태 소령 박정남