【원고, 피상고인】
권순직 (소송대리인 법무법인 로서브 담당변호사 조소현외 1인)
【피고, 상고인】
부국증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승외 3인)
【원심판결】
서울고법 2004. 9. 8. 선고 2003나22099 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 채증법칙 위반 또는 심리미진 주장에 관하여
원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고 회사 신사동지점의 투자상담사 소외 1이 원고와 사이에 원고 명의의 증권거래계좌(계좌번호 (생략))를 통한 주식거래를 포괄적으로 일임받아 거래하던 중 원고에게 주식회사 포리올(이하 ‘포리올’이라고 한다) 주식을 대량으로 거래하여 문제가 될 수 있으니 원고의 위 계좌에 있던 포리올 주식을 다른 사람의 계좌로 대체출고 후 이를 매각하여 그 대금을 반환하겠다고 제의하여 원고의 승낙을 받은 후 원고로부터 건네받은 인장으로 백지출고전표 2장에 날인하고, 그 과정에서 출고전표 1장에 인장이 제대로 날인되지 않았다고 하면서 1장을 휴지통에 버린 후 다른 1장에 원고의 인장을 날인하는 방법으로 원고의 인장이 날인된 백지출고전표 3장을 확보한 후 이를 이용하여 포리올 주식뿐 아니라 대한방직 주식회사(이하 ‘대한방직’이라고 한다)의 주식도 모두 대체출고하여서는 위 주식들(이하 대체출고한 포리올과 대한방직 주식을 ‘이 사건 주식’이라고 한다)이나 그 매각대금을 반환하지 않고 있다고 사실인정하였는바, 기록과 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과정에 채증법칙에 위배한 사실오인이나 심리미진의 잘못을 발견할 수 없으므로, 이를 탓하는 상고논지는 받아들일 수 없다.
2. 사용자책임 및 공동불법행위책임에 관한 법리오해 주장에 관하여
가. 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다39146 판결, 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결 등 참조).
위 법리를 기초로 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 소외 1의 앞서 본 주식 편취와 횡령행위는 소외 1이 피고 회사의 투자상담사로 활동하면서 그 업무와 관련하여 원고와의 사이에 포괄적인 주식일임매매약정을 체결하고 그 약정에 따라 원고 명의 계좌에서의 주식거래를 포괄적으로 일임받아 거래하는 과정에서 기망적 방법으로 원고로 하여금 출고전표에 날인하게 하거나 이를 위조한 후 이를 이용하여 이 사건 주식을 대체출고하는 방법으로 한 것이므로 결국 소외 1의 위 불법행위는 외관상 투자상담사로서의 그 업무와 관련된 행위인 것으로 봄이 상당하고, 또한 피용자인 소외 1이 그 업무수행과정에서 투자자의 주식을 편취, 횡령하는 불법행위를 하였다는 점에서 피고 회사에게 손해 발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 없다고 할 수 없으므로, 피고 회사는 소외 1이 저지른 불법행위에 대하여 사용자로서의 손해배상책임이 있다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 소외 1의 불법행위와 포괄적 일임매매 또는 대체출고와의 업무집행관련성을 인정하여 피고 회사의 사용자책임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 사용자책임의 요건 중 ‘사무집행에 관하여’의 의미에 대한 법리오해의 위법이 없다.
나. 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없을 것이고, 이 경우 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말하는바( 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다19687 판결, 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결 등 참조), 원심이 판시 증거들만으로는 소외 1의 이 사건 주식의 대체출고행위가 투자상담사로서의 업무와 관련이 없다는 것을 알았다거나 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 사용자책임에서의 면책요건에 관한 법리오해의 위법이 없다.
다. 피고가 소외 1의 사용자로서의 손해배상책임이 있다는 원심의 위와 같은 판단이 정당한 이상, 원심이 피고의 신사동지점장인 소외 2의 행위도 소외 1의 불법행위를 방조한 것으로서 공동불법행위를 구성한다고 보아 피고는 소외 2의 사용자로서의 손해배상책임도 있다는 부가적 판단에 대한 설시의 타당 여부는 판결 결과에 영향이 없으므로, 그 부분 판단에 공동불법행위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유는 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.
3. 손해액의 산정에 관한 법리오해 주장에 관하여
불법행위로 인한 손해액 산정의 기준시점은 원칙적으로 불법행위시이므로, 원심이 소외 1의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액은 소외 1이 이 사건 주식을 원고의 계좌에서 대체출고할 당시의 그 주식의 시가 상당액이라고 본 것은 정당하고, 거기에 불법행위로 인한 손해액 산정에 관한 법리오해의 위법이 없다.
이와 달리 이 사건 손해액을 원고가 소외 1에게 투자한 투자원금 상당액이라고 보아야 한다는 주장은 독자적 견해에 불과하고, 또한 원고와 소외 1은 수익을 50：50으로 배분하기로 하는 수익분배약정을 체결하였으므로 손해배상액에서 수익액의 50%에 상당하는 금액을 공제하여야 한다는 주장은, 원심 변론종결 이후의 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 위 공제 주장의 기초가 된 수익분배약정은 일임거래과정에서 원고와 소외 1 사이에 개별적으로 체결된 것으로서 위 약정에 따라 원고의 수익에서 공제되어야 할 부분이 있다 하여 그와는 발생원인이 다른 이 사건 불법행위로 인한 손해배상채권액에서 공제될 수 있는 성질의 것도 아니므로 위 상고논지는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
4. 과실상계에 관한 법리오해 주장에 관하여
불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 함이 대법원의 확립된 판례인바( 대법원 1998. 9. 4. 선고 96다11440 판결, 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결 등 참조), 기록에 나타난 모든 사정들을 고려하여 보면, 원심이 원고의 과실을 50%로 인정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않으므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해의 위법이 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형