【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
광주지법 2006. 11. 28. 선고 2005가단78877 판결
【변론종결】
2007. 4. 6.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건을 광주지방법원으로 환송한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 광주지방법원 2005타기2640호 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2005. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 5,579,505원을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 122,645원을 1,800,000원으로 경정한다.
【이 유】
1. 제1심법원의 소송진행 경과
아래 사실은 기록상 명백하다.
가. 원고는 2005. 11. 1. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였고, 제1심법원은 이 사건을 변론준비절차에 부쳐 2006. 4. 12. 14:00 변론준비기일을 열었는데, 원고와 피고가 모두 출석하여 소장과 각자 제출한 준비서면을 진술하였고, 제1심법원은 원고가 제출한 문서를 증거로 채택한 후 변론준비절차를 종결함과 동시에 제1회 변론기일을 2006. 5. 16. 10:50로 지정하여 고지하였다.
나. 그런데 원고는 2006. 5. 12.에 이르러 변론기일에 참석하기 어렵다고 하여 변론기일연기신청을 하였으나, 제1심법원은 위 신청을 받아들이지 아니하고 2006. 5. 16. 10:50에 제1회 변론기일을 열었으며, 원고는 출석하지 아니하였고 출석한 피고는 변론하지 아니하였다.
다. 그 후 원고는 2006. 5. 25. 제1심법원에 변론기일을 지정하여 달라는 변론기일지정신청서를 제출하였고, 이에 제1심법원은 2006. 7. 4. 11:30을 변론기일로 지정하여 원고 및 피고에게 각 통지하였다.
라. 원고와 피고는 2006. 7. 4. 11:30에 열린 제2회 변론기일과 2006. 9. 5. 10:10 제3회 변론기일에 모두 출석하여 변론하였고, 제1심법원은 제3회 변론기일에 변론을 종결하였다가, 2006. 11. 28. 원고가 제1회 변론기일에 출석하지 아니하여 민사집행법 제158조에 의하여 “이 사건 소가 2006. 5. 16. 소 취하 간주로 종료되었다.”는 내용의 제1심판결을 선고하였다.
2. 판 단
그러나 위와 같이 변론준비기일에 출석하여 필요한 주장을 하고 증거까지 제출한 원고가 지정된 ‘첫 변론기일’에 출석하지 아니하였다고 하여 민사집행법 제158조에 따라 이 사건 소를 취하한 것으로 간주된다고 본 제1심법원의 판단은 의문이다.
민사집행법 제158조는 통상의 민사소송에서 원고가 2회에 걸쳐 변론기일에 불출석하고 다시 그로부터 한 달 내에 기일지정신청을 하지 않는 경우에 소를 취하한 것으로 본다는 민사소송법 제268조 제2항의 특칙으로서, 배당이의의 소를 제기한 사람이 첫 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 간주하여 소송을 종료시킴으로써 배당이의를 한 사람에 의한 불필요한 소송지연을 방지하고 재판진행의 초기단계부터 적극적인 소송참여를 유도하여 배당절차의 신속한 종결을 꾀하기 위하여 마련된 규정이라고 할 것이다.
그리고 민사집행법에 준용되는 민사소송법은 변론준비기일과 변론기일을 구별하고 있기는 하나, 변론준비기일은 변론준비절차를 진행하는 동안에 당사자를 출석시켜 주장 및 증거를 정리하기 위하여 여는 것으로( 민사소송법 제282조 제1항), 당사자는 변론준비기일이 끝날 때까지 변론의 준비에 필요한 주장과 증거를 정리하여 제출하고, 당사자는 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술함으로써( 민사소송법 제287조 제2항) 변론하게 되므로, 변론준비기일에서 주장을 하고 증거를 제출하였다면 실질적으로는 변론단계에 들어섰다고 볼 수 있고, 또 변론준비기일에서의 진행절차를 보면 일반적으로 원고는 소장과 그 기일까지 제출된 준비서면을 진술하고, 피고는 이에 대한 답변을 진술하는 등으로 변론기일에서의 진행절차와 사실상 동일하여, 이러한 범위 내에서는 당사자로서는 변론준비기일과 변론기일간의 구별이 쉽지 않다.
이러한 민사집행법 제158조의 입법 취지, 변론준비기일제도의 취지 및 변론준비기일에 행하여지는 당사자의 소송행위의 내용, 그리고 민사집행법 제158조의 규정은 강제적으로 소송을 종료시킴으로써 당사자의 재판을 받을 권리가 종국적으로 상실되는 결과를 초래하므로 그 적용에 있어서는 합리적인 범위로 제한할 필요가 있다는 점 등에 비추어 보면, 민사집행법 제158조가 규정하고 있는 불출석함으로써 소 취하로 간주되는 ‘첫 변론기일’은 처음 열리는 변론기일에 국한되는 것이 아니라 첫 변론기일에서의 변론을 준비하기 위하여 변론준비기일이 열린 경우에는 그 변론준비기일을 포함하여 ‘변론준비기일 및 그에 이은 첫 변론기일’이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
그렇다면 앞서 본 바와 같이 원고가 첫 변론준비기일에 출석하여 변론준비에 필요한 주장을 하고 증거를 제출하였으며, 더구나 그 이후 지정된 첫 변론기일에 출석할 수 없는 사정이 있음을 미리 신고하여, 원고에게 소송을 지연시킬 의도가 있다고 할 수 없고 소 취하의 의사도 없음이 비교적 명확한 이 사건에 있어서는, 원고가 ‘첫 변론기일’에 출석하지 아니하였다는 사정만으로는 민사집행법 제158조를 기계적으로 적용하여 이 사건 소를 취하한 것으로 보아서는 아니될 것이고, 원고의 변론기일 해태에 따른 불이익은 통상의 민사소송의 경우와 동일하게 취급하여야 할 것인바(원고가 첫 변론준비기일에 출석하지 아니하였으나 첫 변론기일에는 출석한 사안에 관한 대법원 2006. 11. 10. 선고 2005다41856 판결의 판시내용은 실질적으로는 다툴 의사가 있는 원고에 대하여 민사집행법 제158조가 국민의 재판청구권을 제한하는 규정이라는 점에 비추어 소 취하 간주의 효력을 가급적 제한하려고 한 취지라고 이해되는바, 정반대로 원고가 첫 변론준비기일에 출석한 후 첫 변론기일에 불출석한 이 사건에 관한 이 법원의 위와 같은 해석이 위 대법원판결의 취지와 모순된다고 할 수 없다), 원고는 제2회 및 제3회 변론기일에 출석하여 변론하였으므로 민사소송법 제268조 제2항을 적용할 여지도 없고, 현재까지 이 사건 소송이 종료되었다고 할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 이를 취소하고 민사소송법 제418조를 준용하여 이 사건을 광주지방법원에 환송한다.
판사 김규장(재판장) 송승훈 김태준