【원고,피상고인】
주식회사 국일상호신용금고의 소송수계인 파산자 주식회사 국일상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 김귀덕)
【피고,상고인】
염문규 외 3인 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 전태구 외 2인)
【원심판결】
대전고법 2000. 10. 19. 선고 2000나1110 판결
【주문】
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심은, 피고들이 1998. 4. 2. 원심 판시 제1, 2, 3 부동산 중 염규홍, 염규진, 염영숙 소유 지분을 양도담보로 취득하거나 매수할 당시 원고는 대출금채권 5억6,500만 원의 담보로 이정순 소유의 대전 동구 가양동 426의 6 토지와 그 지상 건물, 같은 동 426의 36, 37 토지상에 채권최고액 합계 5억5,400만 원의 선순위 근저당권을 가지고 있었고, 위 부동산의 시가는 합계 669,664,490원에 이르러 원고의 대출금채권은 이정순 소유의 위 부동산에 의하여 충분히 담보되므로 염규홍 등이 위 1, 2, 3 부동산 중 그들의 소유 지분을 양도담보로 제공하거나 매도한 행위는 사해행위가 되지 않는다는 피고들의 주장에 대하여 채권자가 주채무자 소유의 재산에 물상담보권을 가지는 경우에는 당해 재산으로부터 우선변제를 받을 수 있는 한도 내에서 그 채무를 채무자의 소극재산에서 공제함과 아울러 그 채무를 담보하는 한도에서의 목적재산도 적극재산에서 제외하여 사해행위의 성립 여부를 판단하여야 할 것이지만, 채권자가 주채무자 아닌 제3자 소유의 재산에 물상담보권을 가지는 경우에는 그 우선변제권에 의하여 채권이 변제되더라도 물상보증인이 주채무자나 연대보증인에 대하여 구상권을 취득·행사하게 되므로 채권자로서는 그 담보가치를 주채무자나 연대보증인의 적극재산으로 평가하고 있는 것은 아니라고 할 것이고, 따라서 그 물상담보에 의하여 우선변제가 확보되는지 여부와 관계없이 염규홍의 원고에 대한 대출금채무 전액을 염규홍, 염규진, 염영숙의 소극재산에 포함시켜 사해행위의 성립 여부를 판단하여야 할 것이라는 이유로 이를 배척하였다.
나. 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결, 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 이와 다른 견해에서 물상담보에 의하여 우선변제가 확보되는지 여부와 관계없이 채권 전액에 대하여 채권자취소권이 인정된다고 본 원심판결에는 채권자취소권에 있어서의 피보전채권에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 피고들이 1998. 4. 2. 원심 판시 제1, 2, 3 부동산 중 염규홍, 염규진, 염영숙 소유 지분을 양도담보로 취득하거나 매수할 당시 선의였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 관련 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정 등에 비추어 보면 피고들의 선의는 인정되기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
가. 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결, 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결 참조).
원심이 원고의 피보전채권액을 산정함에 있어 지연손해금을 합산한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 사해행위 취소의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결, 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결 등 참조), 이러한 법리는 그 부동산이 양도담보의 목적으로 이전된 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 양도담보로 부동산을 이전받은 피고 염문규에 대하여 염규홍의 소유 지분 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 가액배상을 명한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 가액배상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱