【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2007. 10. 17. 선고 2006나76134 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 5, 피고 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 상고를 각 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고들의 상고이유(상고이유서 제출기한이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)에 관한 판단
가. 상고이유 제2점
원심이 그 판시와 같은 토지의 관리 및 이용현황 등을 들어 원심판결 [별지 1] 부동산목록 제1항 내지 4항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)는 원고가 1926. 2. 2. 종원인 망 소외 1 등 9인에게 명의신탁한 것임을 인정하고 그 등기명의자들 중 1인이 원고의 종원이 아니어서 위 토지가 원고로부터 명의신탁된 재산에 해당될 수 없다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 명의신탁에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상고이유 제1점
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조의 특례가 적용되는 종중 등의 명의신탁에 있어서 명의수탁자는 신탁재산을 유효하게 제3자에게 처분할 수 있고 제3자가 명의신탁사실을 알았다 하여도 그의 소유권취득에 영향이 없는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 있는 경우, 즉 명의수탁자로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배임행위에 적극 가담한 경우에는 명의수탁자와 제3자 사이의 계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할 것이고, 이때 제3자가 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담하는 행위란 수탁자가 단순히 등기명의만 수탁받았을 뿐 그 부동산을 처분할 권한이 없는 줄을 잘 알면서 명의수탁자에게 실질소유자 몰래 신탁재산을 불법처분하도록 적극적으로 요청하거나 유도하는 등의 행위를 의미하는 것이다 ( 대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결, 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다29842 판결 등 참조).
원심은 그 채용 증거들을 종합하여 소외 2 및 그의 아들인 피고 1과 제1심 공동피고 23 등과 사이에 있었던 이 사건 제1토지 해당 지분의 상속등기에 관한 교섭과정과 그 등기경위 등을 그 판시와 같이 인정하고 이에 기초하여 피고 1 앞으로의 소유권이전계약은 그 등기명의자들의 배임행위에 소외 2 등이 적극 가담하여 이루어진 반사회적 법률행위로서 무효라고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 그와 같은 원심 판단에는 소외 2 등이 이 사건 제1토지가 원고가 명의신탁한 부동산임을 알고 있었다는 사실을 전제하거나 포함하는 것임이 명백하다.
또한, 원심의 판시에 나타난 사실인정 중 소외 2가 그 등기명의자들에게 오래되어 모르고 방치된 선조 소유의 땅을 찾아 주겠다는 취지로 편지를 보냈다는 부분은, 원심이 소외 2가 이 사건 제1토지의 해당 지분을 이전받기 위하여 그 등기명의자들에게 접근하던 정황사실을 인정한 것에 불과하며, 원심은 이러한 사실과 함께 이후 전개된 그 판시와 같은 교섭과정을 종합적으로 평가하여 소외 2 등이 명의수탁자의 지위에 있던 등기명의자들의 배임행위에 적극 가담한 것으로 인정한 취지임이 원심판결에서 명백하므로, 위 판시 부분이 상고이유의 주장과 같이 서로 양립할 수 없는 사실을 인정한 것이라고도 볼 수 없다.
따라서 원심판결에는 상고이유에 주장하는 명의신탁 재산의 처분행위에 관한 반사회적 법률행위로서의 무효요건에 관한 법리오해나 대법원판례 위반, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원고의 상고이유에 관한 판단
부동산의 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었다고 하더라도 매매계약이 유효하다고 주장할 수 없는 것이며, 이러한 법리는 담보권설정계약에서도 마찬가지라 할 것이다( 대법원 1984. 6. 12. 선고 82다카672 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29151 판결 등 참조).
그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 이 사건 제1토지에 관한 피고 5, 피고 6 명의의 각 근저당권설정등기는 해당 지분에 관한 피고 1 명의의 각 이전등기가 2002. 8. 1. 마쳐지고 이어서 2002. 8. 22.자로 경료된 것임을 알 수 있고(등기원인은 2002. 8. 12.자 및 2002. 8. 21.자 설정계약이고, 채무자는 피고 1로 되어 있다.), 앞서 본 바와 같이 피고 1 명의의 각 지분이전등기가 위와 같이 명의수탁자의 지위에 있던 그 등기명의자들의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 결과 무효의 등기라고 한다면, 이에 기초한 피고 5, 피고 6 명의의 위 각 근저당권설정등기도 그 원인이 결여된 것으로서 위 피고들의 배임행위 적극 가담의 여부에 관계없이 무효라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고 5, 피고 6이 그 배임행위에 적극 가담하였음을 인정할 증거가 없다는 이유만으로 위 피고들 명의의 각 근저당권설정등기가 무효인 등기에 터잡은 등기로서 역시 무효라는 원고의 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 판단에는 반사회질서행위로서 무효인 법률행위의 제3자에 대한 효력에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
따라서 원심판결 중 피고 5, 피고 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 상고를 각 기각하고, 그 상고기각 부분에 관한 상고비용은 위 피고들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈