【재항고인】
【피신청인】
【원심결정】
광주고법 2004. 12. 20.자 2003라74 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
1. 원심결정에 의하면 원심은 그 채택 증거를 종합하여, (본관 생략)이씨 매곡공파 종중의 2002. 6. 2. 개정된 정관에는 최고의결기관인 종중총회의 구성원은 (본관 생략)이씨 매곡공파의 후손 중 40세 이상의 남자와 원래 방죽안, 이선, 옹정, 조정 부락에 거주했던 정헌공파 일부 회원 중 40세 이상의 남자로 한정되며, 종중총회는 그 구성원의 과반수의 출석으로 개회하고 종중재산의 처분결의 및 정관개정 이외의 안건은 출석 회원 다수의 찬성으로 의결하고, 대표자인 회장은 이사, 고문회의 추천에 따라 총회 인준으로 선출되고 임기는 2년으로 하되, 차기 임원 선거시까지 업무를 집행한다고 규정되어 있는 사실, 피신청인은 2001. 6. 24. 개최된 종중총회에서 회장으로 선출된 사실, 그 임기만료를 앞둔 2003. 6. 22. 종중원 53명이 참석한 종중총회에서 다시 회장에 선임된 사실, 그런데 위 2003. 6. 22.자 종중총회 당시 국내에 주소가 확인되는 40세 이상의 종원의 수는 122명이었던 사실 등을 인정한 다음, 위 2003. 6. 22.자 종중총회는 그 구성원의 과반수에 미달하는 수의 종중원이 출석하여 의사정족수를 충족하지 못하였으므로 그 총회에서 피신청인을 회장으로 인준한 결의는 무효라고 판단하면서도, 임원의 직위는 정관 규정에 따라 후임 임원이 적법하게 선출될 때까지 유지되므로 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 없다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
법인 아닌 사단인 종중과 그 대표자와의 관계는 위임인과 수임인의 법률관계와 같은 것으로서 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이고, 다만 그 후임자가 선임될 때까지 대표자가 존재하지 않는다면 대표기관에 의하여 법률행위를 할 수 밖에 없는 법인 아닌 사단으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되므로 정관에 명문의 규정이 있는 경우에는 그에 따라서, 그렇지 않은 경우에는 민법 제691조의 규정을 유추적용하여, 구 대표자로 하여금 법인 아닌 사단의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없고 종전의 직무를 구 대표자로 하여금 처리하게 할 필요가 있는 경우에 한하여 후임 대표자가 선임될 때까지 임기만료된 구 대표자에게 대표자의 직무를 수행할 수 있는 업무수행권이 인정되는 것이고 ( 대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결 등 참조), 이 때 임기만료된 대표자의 업무수행권은 급박한 사정을 해소하기 위하여 그로 하여금 업무를 수행하게 할 필요가 있는 지를 개별적·구체적으로 가려서 인정할 수 있는 것이지 임기만료 후 후임자가 아직 선출되지 않았다는 사정만으로 당연히 포괄적으로 부여되는 것은 아니라고 할 것이므로( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결 참조), 법인 아닌 사단의 사원 기타 이해관계인이 임기가 만료된 대표자의 직무수행금지를 소구하여 올 경우 위와 같은 정관의 규정이나 민법 제691조만을 근거로 이를 배척할 수는 없다고 할 것이다 ( 대법원 2003. 7. 8. 선고 2002다74817 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 전제에서, 회장 임기가 만료된 피신청인이 차기 회장 선거시까지 위 종중의 회장으로서의 업무를 계속 수행하게 할 필요가 있는지, 업무를 계속 수행하게 하는 것이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는지 여부를 가려 보아 이 사건 가처분 신청의 피보전권리의 존부나 보전의 필요성의 유무를 따져 보지도 아니한 채 이 사건 가처분 신청을 배척하고 말았으니, 원심결정에는 법인 아닌 사단의 임기만료된 대표자가 가지는 직무수행의 권한에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)