【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김현성외 2인
【원심판결】
부산고법 2008. 4. 23. 선고 2007노858 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의2 제2항 제1호는 미성년자를 약취 또는 유인한 자가 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 ‘취득’하거나 이를 ‘요구’한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항은 제2항에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다고 규정하고 있다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여 미성년자인 피해자 공소외 1(15세)을 약취한 다음, 그의 안전을 염려하는 그의 모친 공소외 2의 우려를 이용하여 재물을 취득하고자 공소외 2에게 3억 원을 요구하였으나 피해자가 탈출하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다는 것인바, 검사는 위 공소사실에 대하여 특가법 제5조의2 제2항 제1호, 제6항을 적용하여 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄로 기소하였고, 제1심은 형법 제25조 제2항을 적용하여 법률상의 감경(미수감경)을 하고, 다시 피고인 2에 대하여는 자수감경을, 피고인 3에 대하여는 작량감경을 한 형기 범위 내에서 피고인들에게 그 판시와 같은 형을 선고하였다.
이에 대하여 원심은, 이 사건과 같이 피고인들이 미성년자를 약취한 다음 이를 이용하여 재물을 요구한 경우(그 요구가 공소외 2에게 도달함)에는 이미 특가법 제5조의2 제2항 제1호 소정의 재물요구죄가 성립하므로 그 미수범을 상정하기 어려운데도 제1심판결이 피고인들에 대하여 각 법률상 감경(미수감경)을 한 것은 위법하다는 이유로 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 그 판시와 같이 판결하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
우선, 특가법 제5조의2 제2항 제1호는 ‘취득’과 ‘요구’를 별도의 행위태양으로 규정하고 있으므로, 이 사건과 같이 미성년자를 약취한 자가 그 부모에게 재물을 요구하였으나 취득하지 못한 사안에서, 검사는 이를 ‘재물요구죄’로 기소할 수 있음은 물론이나 ‘재물취득’의 점을 중시하여 ‘재물취득 미수죄’로 기소할 수도 있다고 할 것이다.
그리고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형 및 처단형의 경중, 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 참조).
이 사건에서 원심의 조치가 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있는지 여부에 관하여 보면, ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄에 대하여는 형법 제25조 제2항을 적용하여 감경을 할 수 있으므로 법원의 감경 여부에 따라 처단형의 하한에 차이가 발생할 수 있고, 기록에 의하면, 피고인들은 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’로 공소제기된 사실에 대하여 미수감경 및 작량감경에 의하여 집행유예를 선고받을 수 있을 것으로 기대하여(검사도 피고인 3에 대하여는 미수감경과 작량감경을 한 형기범위 내에서 징역 3년을 구형하였다) 공소사실을 모두 자백하고 피해자측과의 합의를 위해 노력한 결과 제1심판결 선고 이후 피해자측과 합의까지 한 사실을 엿볼 수 있으므로, ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄로 공소가 제기된 이 사건에서 법원이 공소장변경 없이 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법 위반죄로 인정하여 미수감경을 배제하는 것은 피고인들에게 예상외의 불이익을 입게 하는 것으로서 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 공소장변경 없이 피고인들을 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법 위반죄로 처벌한 데에는 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인들의 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환