【피청구인】
【항 고 인】
검사
【원 결 정】
서울북부지법 2008. 12. 31.자 2008초기2206 결정
【주 문】
1. 원결정을 취소한다.
2. 피청구인에 대한 추징보전금액의 집행을 보전하기 위하여, 당심에서 확장된 청구에 따라,
가. 피청구인 소유의 별지 1 기재 각 부동산을 가압류한다.
나. 피청구인은 별지 1 기재 각 부동산에 대하여 매매, 증여, 전세권, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분을 하여서는 아니 된다.
3. 피청구인은 다음의 추징보전금액을 공탁하고 추징보전명령에 기한 추징보전집행의 정지 또는 그 취소를 신청할 수 있다.
4. 검사의 나머지 청구를 기각한다.
【추징보전금액】
금 377,000,000원
【이 유】
1. 검사의 추징보전청구와 원결정의 요지
가. 검사의 추징보전청구
피청구인은 서울 동대문구 장안동 (지번 1 생략)에 있는 지상 4층 건물의 소유주로서 위 건물의 임대사업자인바, 2006. 5. 30.경 위 건물 인근에서 공소외인이 위 건물 전체에 대하여 ‘칸’이라는 상호로 성매매업소를 운영하려 함을 알면서도 임대보증금 1억 원 및 월차임 1,300만 원을 받기로 하고 공소외인에게 위 건물 전체를 임대하고, 속칭 바지사장인 최영철, 우종귀, 손경천 등으로 하여금 사업자등록을 낼 수 있도록 해준 다음, 공소외인으로 하여금 2006. 6. 7.경부터 2008. 6. 17.경까지 사이에 성매매업소를 운영하게 하여, 임대보증금 100,000,000원 및 월차임 합계 377,000,000원 상당을 취득하고, 위 기간 중 공소외인에게 토지 및 건물 시가표준액 합계 2,965,876,854원 상당을 제공하였다.
따라서 검사는 위 합계 3,442,876,854원 상당의 추징보전을 위하여 피청구인 소유의 부동산들에 대한 처분금지를 구한다.
나. 원결정의 요지
원결정은 피청구인이 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선 등) 범행으로 위 377,000,000원 상당의 범죄수익을 취득하였다고 볼 만한 상당한 이유가 있고, 그 보전의 필요가 있다고 인정된다면서, 추징보전금액 377,000,000원에 관하여 청구를 받아들였다.
2. 검사의 항고이유의 요지
가. 재량일탈
성매매업의 경우 사인(私人)의 재산권보다 국가 형벌권의 실현이 더 우선하여야 한다(원결정이 이와 달리 재산권 보호가 국가 형벌권 실현에 우선한다고 보는 전제에 서 있다면, 이는 추징보전결정을 통하여 사실상 입법기능을 수행한 것이 되는바, 원심으로서는 위헌법률심판제청을 하였어야 했다).
법원에서 동대문경찰서의 장안동 성매매업소에 대한 현장단속에 관하여 월풀 욕조 등 수천, 수억 원대의 고가 시설물에 대하여 압수수색영장을 발부하여 모두 뜯어내도록 하여 강력한 타격을 가하도록 한 점에 비추면, 토지와 건물 가액 상당의 추징을 받아들이지 아니하는 것은 형평성을 결한다.
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조는 범죄수익을 원본 범죄수익, 유래재산, 혼화재산의 순으로 규정하고 있는바, 이는 환수해야 할 범죄수익의 순서를 규정한 것으로, 그 불법의 정도에 따라 범죄수익의 체계를 정한 취지이다. 그런데 원결정은 원본 범죄수익인 토지와 건물에 대한 수익환수는 받아들이지 아니하면서 유래재산에 대한 환수는 받아들이는 모순을 범하였다.
임대보증금의 경우 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에 의하여 필요적 추징대상이 되는 부분임에도 이에 대한 추징보전도 받아들이지 아니하였다.
피청구인이 그 소유의 토지와 건물을 적법한 용도로 임대할 수 있었음에도 막대한 임대료 수입을 노리고 스스로 불법 건물로 제공한 점, 무려 4회에 걸쳐 속칭 바지사장 명의로 사업자등록과 임대차계약을 해준 자로서 성매매업주와 불법을 공모한 자라 할 것이어서, 보호의 필요성이 없는 점에 비추면, 원본 범죄수익에 대한 추징보전청구를 기각하는 것은 이익형량이 잘못된 결과로 재량의 한계를 일탈하였다.
나. 판단유탈
원결정은 성매매업소에 제공된 토지와 건물 및 그 유래재산인 임대보증금에 대한 추징보전청구의 가부판단을 유탈하였다.
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은 원본 범죄수익, 원본 범죄수익으로부터 유래된 재산 및 이들이 그 외의 재산과 혼합된 혼화재산을 범죄수익으로 정하고 있다. 따라서 범죄수익의 몰수·추징보전청구의 가부를 판단함에 있어서는 그것이 원본 범죄수익인지 유래재산인지 혼화재산인지를 제1차적으로 확정하고, 여기에 해당하면 몰수·추징대상 재산현황을 살펴 그에 대한 자료가 있을 경우 몰수·추징보전절차를 밟아야 한다. 이에 검사는 원본 범죄수익으로 건물을, 그 유래재산으로 임대보증금 및 월차임을 특정하여 추징보전을 청구하였는바, 이들은 각각 별개의 구성요건에 해당하여 따로 판단되어야 함에도 원심은 건물 및 임대보증금에 대한 판단을 누락하였다.
다. 청구의 확장
한편, 검사는 서울 동대문구 장안동 (지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물, (지번 2 생략) 내지 및 그 지상 건물 제1, 2호, (지번 4 생략) 대지 및 그 지상건물의 각 ‘지분 2분의 1’(신청서 기재로 보더라도 피청구인 지분을 뜻함이 분명하다) 및 (지번 3 생략) 대지의 175분의 116.7 지분에 관하여 각 그 처분금지를 구하였고, 이에 따라 위 각 대지 및 지상건물의 각 지분에 관한 처분을 금지하는 취지의 결정이 내려졌다. 그러나 검사는 당심에 이르러 위 각 대지 및 지상 건물의 ‘피청구인 지분 전부’에 관하여 그 처분금지를 하는 것으로 위 결정을 경정해달라는 신청을 하였는바, 장안동 (지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물의 경우 피청구인의 지분은 3분의 2이고, 같은 (지번 2 생략) 대지의 경우 피청구인의 지분은 12분의 7이며, 같은 (지번 2 생략) 지상 건물 제1호의 경우 피청구인의 지분은 2분의 1(결국, 원심에서 청구한 것과 같고, 실제 위 지분에 관하여 추징보전의 등기가 마쳐져 있다), 제2호의 경우 피청구인의 지분은 3분의 2, 같은 (지번 4 생략) 대지 및 그 지상 건물의 경우 피청구인의 지분은 3분의 2이며, 같은 (지번 3 생략) 대지의 경우 피청구인의 지분은 175분의 116.7(결국, 원심에서 청구한 것과 같고, 실제 위 지분에 관하여 추징보전의 등기가 마쳐져 있다)이므로, 검사의 청구 중 장안동 (지번 1 생략) 대지 및 그 지상 건물, 같은 (지번 2 생략) 대지 및 그 지상 건물 중 제2호, 같은 (지번 4 생략) 대지 및 그 지상 건물에 관한 부분은 추징보전의 목적물을 확장하는 내용을 포함하고 있다고 봄이 상당하다(나머지 같은 (지번 2 생략) 지상 건물 제1호 및 같은 (지번 3 생략) 대지의 경우 원결정에 아무런 잘못이 없으므로, 경정대상이 아니다). 검사가 기록상 피청구인 지분 전부에 관하여 추징보전을 하려고 하였는데 착오로 2분의 1 지분에 관하여 추징보전을 한 것임이 명백하다고 할 수는 없으므로, 경정의 대상이 되지는 아니하나, 이를 원결정에 항고한 후 신청취지를 확장한 것으로 선해하여 함께 판단하기로 한다.
3. 당원의 판단
가. 재량일탈
(1) 추징보전처분은 추징할 만한 상당한 이유가 있고, 보전의 필요가 있어야 이를 할 수 있다. 필요적 추징의 경우 추징요건에 해당한다는 소명이 있어야 하고, 임의적 추징의 경우 추징요건에 해당하고, 추징보전을 하는 법원의 관점에서 보기에 법원의 합리적 재량에 따를 때 실제 임의적 추징을 하게 될 것으로 예상된다는 소명이 있어야 한다. 나아가 잠정처분으로 현실적인 제약을 가하는 보전처분의 특성상 보전의 필요에 관하여도 개별·구체적 사정에 따라 신중한 판단이 필요하다. 법원이 추징을 하게 될 것으로 예상되는 최대액을 기준으로 추징보전을 해야 한다거나 최소액을 기준으로 추징보전을 해야 한다고 일률적으로 말할 수 없는 까닭이다.
특히, 몰수·추징을 법관의 재량에 맡기는 이른바 임의적 몰수·추징제도가 몰수·추징의 원칙이 된 것은 연혁적으로 범죄와 상관이 없는 제3자의 물건에까지 무차별적으로 몰수를 함으로 인한 가혹함을 완화하여 법치국가적인 정당성을 확보하기 위함이었음에 유의할 필요가 있다. 임의적 몰수·추징은 법관의 자유재량을 의미한다기보다는, 일단 추상적으로는 몰수·추징 가능성을 광범위하게 확보하되, 구체적으로 몰수·추징을 할 것인지 여부 및 그 범위에 대하여는 당해 사안에서 불법성의 정도, 몰수·추징이 소유자에 대하여 주는 불이익의 정도, 불법과 몰수 대상물의 관련성 기타 제반 사정을 고려하여 합리적인 결정의 권한과 책무를 법관에게 위임함을 의미하는 것이다. 몰수·추징에 관한 법관의 재량이 자유재량일 수 없고, 여기에도 비례의 원칙이 적용될 수밖에 없는 이유가 여기에 있다. 비례의 원칙에 의한 이익형량이 일반·추상적인 법익형량에 그치는 것이 아니라 당해 사안에 즉응한 구체적인 판단이 되어야 함은 두말할 나위도 없다.
그러므로 임의적 추징의 경우 추징의 요건이 충족되었다 하더라도, 또 다시 비례의 원칙과 보전의 필요를 둘러싼 개별·구체적 형량을 거쳐야 비로소 추징보전의 가부와 범위가 결정될 수 있다(원심의 재량행사에 관하여 항고심이 어느 정도로 재심사할 것인지, 즉 현저하게 부당한 재량행사에 한하여 위법한 것으로 보아 취소해야 하는지의 문제도 있을 수 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 원심의 재량행사에 별다른 문제가 없다고 보는 이상 이에 관하여는 더이상 살피지 아니 한다).
(2) 이 사건에 돌이켜 본다.
(가) 토지 및 건물 가액 상당의 추징보전청구
피청구인 소유의 토지 및 건물이 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(성매매알선 등 행위 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금 토지 또는 건물을 제공하는 행위)의 죄에 관계된 자금 또는 재산으로 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목의 ‘범죄수익’에 해당한다는 데에는 이론(異論)의 여지가 없다.
그러나 검사의 주장에 의하더라도, 위 토지 및 건물은 전체가 위 범행에 제공되었고, 모두 피청구인의 소유로 몰수가 가능하고, 달리 이를 몰수할 수 없는 특별한 사정이 있다는 소명이 없다. 몰수가 가능한 이상 추징이 가능하다고 볼 만한 근거가 없다{제3자가 일부 지분을 갖고 있다 하더라도, 피청구인 지분의 몰수는 가능하고, 그 제3자가 악의라면 제3자의 지분도 몰수할 수 있으며( 범죄수익은닉의 규제 및 처벌에 관한 법률 제9조 제1항 단서), 근저당권이 설정되어 있다 하여 몰수할 수 없는 것도 아니다( 같은 법 제9조 제2항).
나아가 가사 이 경우 몰수하여야 할 재산의 성질, 사용상황 또는 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리유무 기타 사정으로 몰수하는 것이 상당하지 아니하여 추징이 가능하다고 볼 만한 사정이 있다 하더라도( 같은 법 제10조 제1항), 같은 법 제8조 제1항 제1호는 범죄수익을 몰수할 수 있다고만 하고 있어, 몰수 여부의 결정에 관하여 법관의 합리적 재량에 맡기고 있으므로, 비례의 원칙에 따라 이익형량이 필요하다.
따라서 성매매업의 경우 토지 및 건물을 몰수대상으로 규정하였으므로, 사인(私人)의 재산권보다 국가 형벌권의 실현이 우선하여야 하고, 이 부분 추징보전청구를 받아들이지 아니한 원결정이 추징보전결정을 통하여 사실상 입법기능을 수행하였다는 주장은 이러한 임의적 몰수·추징의 본질과 기능을 도외시한 주장으로 이를 받아들일 수 없다.
본래 건물의 임대가 일상적이고 그 자체 가치중립적인 영업활동이자 재산권의 행사에 불과하다면, 마침 그것이 성매매에 이용되었고, 임대인이 그와 같은 사정을 알고 있었다 하더라도 그것만으로 곧바로 당연히 성매매알선의 방조가 된다고 단정할 수 없다. 직업적으로 칼을 파는 사람이 살인을 계획하고 있다는 점을 인식하면서도 칼을 판 경우 그것이 반드시 살인방조가 되는 것인지 의문이 있을 수 있는 것과 같은 이치이다. 이에 입법자는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목에서 이를 성매매알선으로 간주하는 규정을 두어, 이러한 불명료한 영역에 대하여 그것이 처벌가치가 있는 행위로 금지되는 것임을 분명히 하였다. 그러나 그렇다고 하여 개별·구체적 사정에 따라 단순한 임대인에 불과하여 불법성이 높다고 할 수 없는 경우부터 실질적으로 성매매업주와 비슷하거나 그보다 더 높은 불법성을 띠는 경우까지 다양한 사안이 포섭될 수 있는 이 범죄유형에 관하여, 입법적으로 단독정범으로 형사 처벌할 것을 결단하였다는 사정만으로 일률적으로 당연히 건물 임대가 그 자체 높은 불법성을 뜻하는 것으로 간주되었고 그것이 국민적 결단이라고 볼 수는 없다. 독자적 정범형식의 입법은 임대 행위가 반드시 공범에 해당한다고 단정하기 어려운 점을 고려한 결과로 볼 여지가 있고(위 규정에 관하여 헌법소원이 제기되고, 소수의견이지만 위헌의견도 있었던 것도 역설적으로 위와 같은 행위의 처벌이 반드시 자명한 결론은 아님을 보여준다. 헌법재판소 2006. 6. 29.자 2005헌마1167 결정의 다수의견도 이에 반하는 취지라고는 보이지 아니한다), 개별·구체적 행위의 불법성과 이에 따른 책임의 정도의 결정(양형은 물론, 몰수·추징의 범위도 포함된다)에 관하여 ‘국민적 결단’에 의하여 입법적으로 결정되었다는 것 또한 개별·구체적 불법과 책임의 정도에 관한 판단을 법관에게 유보한 사법권의 본질적 기능을 도외시한 것이다.
나아가 사건의 구체적 사정을 본다.
검사는 피청구인이 막대한 임대료 수입 등을 노리고 스스로 불법 건물로 제공하였다고 하고 있으나, 피청구인이 성매매업소에 임대해줌으로써 특별히 높은 임대료 수입을 얻었다는 등의 사정에 대한 소명을 찾아볼 수 없고, 4회에 걸쳐 바지사장 명의로 사업자등록과 임대차계약을 해준 자로서 성매매업주와 불법을 공모한 자여서 보호의 필요성이 없다고 하나, 속칭 바지사장 명의로 사업자등록과 임대차계약을 해주는 것은 다양한 정도의 불법영업과 관계되어 있어, 그 자체 당연히 높은 가담 정도를 뜻한다고 보기 어렵다. 달리 높은 정도의 불법성을 징표하는 특별한 사정에 대한 소명을 찾아볼 수 없다.
오히려 피청구인이 임대로 얻은 수익은 월차임과 보증금에 대한 이자 상당액으로 다 보태어 보아도 수억 원에 불과한 반면, 토지 및 건물의 가액은 수십억 원에 달하는 점, 월차임이 법률이 금지하는 임대행위 바로 그 자체로부터 얻은 수익인 반면, 토지 및 건물은 임대행위에 제공된 물건에 불과하고, 그나마 성매매업주에게 제공된 것은 위 토지 및 건물의 사용권에 한하는 점, 월풀욕조, 침대 등 물건의 성질상 성매매행위에 직접 지향된 물건들과는 달리 토지 및 건물은 그 자체 다양한 용도에 쓰일 수 있는 점에 비추면, 토지 및 건물에 대한 추징은 비례의 원칙에 반할 소지가 상당하다(한편, 법원은 월풀욕조 등에 대하여 증거보전 등을 위하여 압수수색을 허가하였을 뿐 이들을 폐기하도록 한 바 없고, 이는 수사기관에서 한 조치이므로, 법원의 행태에 형평에 반하는 점이 있다고 볼 수 없다. 또한, 성매매업주와 건물주, 압수수색과 몰수·추징, 월풀욕조 등과 토지 및 건물은 여러 가지로 사정을 달리하므로, 양자를 경제적 가치만으로 단순 비교하여 형평에 반한다고 하는 것도 납득하기 어렵다).
한편, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조에서 범죄수익을 원본 범죄수익, 유래재산, 혼화재산의 순으로 규정하고 있다 하여, 반드시 그 순서에 따라 몰수·추징이 이루어져야 하는 것은 아닐 뿐 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 임대보증금, 월차임 등을 토지 및 건물에서 유래한 재산으로 볼 것도 아니다. 월차임 상당의 추징보전을 인정하면서 토지 및 건물 상당의 추징보전을 받아들이지 아니한 데 어떠한 모순이 있다고 볼 수 없다.
(나) 임대보증금 상당액의 추징보전청구
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호, 제2조 제1항 제2호 (다)목은 영업으로 성매매에 제공된다는 사실을 알면서 토지 또는 건물을 제공하는 행위에 대하여 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처하고, 같은 법 제25조는 위 죄를 범한 자가 그 범죄로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없을 때에는 가액을 추징하도록 정하고 있다. 위 규정은 이른바 필요적 몰수·추징에 관한 규정이므로, 이에 해당하는 경우 반드시 추징을 하여야 하는바, 검사는 임대보증금이 이에 해당한다고 주장한다.
그러나 위 규정에서 범죄로 인하여 얻은 금품 그 밖의 재산은 입법 취지 및 규정 문언에 비추면 범죄로 인한 수익을 뜻함이 분명한바, 임대보증금의 경우 보증금 전액에 관한 경제적 이익이 임대인에게 귀속하는 것이 아니라 이에 대한 운용가능성과 그 담보가치만이 임대인에게 귀속하므로, 이를 토지 및 건물의 제공으로 인한 금품으로 볼 수는 없다. 앞서 본 바와 같이 위 규정이 다양한 편차의 불법유형을 하나의 행위로 모두 포괄하고 있음에 비추면, 때로는 매우 큰 금액이 될 수도 있는 임대보증금까지 필요적 몰수·추징의 대상이 된다고 한다면, 자칫 그와 같은 입법과 해석이 비례의 원칙에 반할 소지도 있다.
물론, 임대보증금이 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(성매매알선 등 행위 중 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금 토지 또는 건물을 제공하는 행위)의 죄에 관계된 자금으로 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목의 ‘범죄수익’에 해당한다는 데에는 이론(異論)의 여지가 없다(검사는 그것이 범죄수익에서 유래한 재산이라고 하나, 통상 임대보증금은 임대가 이루어지기 전에 교부받는 것이므로, 아직 토지 및 건물이 범죄수익으로서의 성질을 갖기 전이고, 또한 앞서 본 바와 같은 이유로 월차임이 아닌 임대보증금이 토지 및 건물의 ‘과실’에 해당한다고 보기도 어려워 범죄수익인 토지 및 건물에서 유래한 재산이라고 단정하기는 어렵고, 통상 임대보증금은 영업개시 전에 교부받는 경우가 많다는 점에 비추면, 이를 성매매영업의 수익에서 유래한 재산이라고 보기도 어렵다).
그러나 앞서 ㈎항에서 본 바와 같은 사정에 비추면 임대보증금에 대한 추징도 비례의 원칙에 반할 수 있다고 보인다.
나. 판단유탈
원결정은 검사의 청구 중 월차임 합계 377,000,000원 상당에 한하여 범죄수익을 취득하였다고 볼 만한 상당한 이유가 있고, 그 보전의 필요가 있다고 판단하였고, 이로부터 원결정이 월차임에 한하여 추징보전청구를 받아들이고 나머지 청구를 기각한 것임을 넉넉히 알 수 있다. 그러나 주문에서 나머지 청구를 받아들이지 아니하는 취지임을 밝히지 아니하였는바, 이는 위법하다 할 것이므로, 당심에서 이를 바로 잡기 위하여 원결정을 취소할 필요가 있다.
다. 청구의 확장
검사는 피청구인이 2006. 5. 30.경 임대차계약을 체결하고, 2006. 6. 7.경부터 2008. 6. 17.경까지 성매매업소를 운영하게 하여 월차임 합계 377,000,000원 상당의 범죄수익을 취하였다고 주장하는바, 공소장 및 수사보고에 의하면 위와 같은 월차임의 수수는 일응 소명되었다고 보인다(수사보고 기재에 의하면 위 월차임 합계는 2006. 5.부터 2008. 10.까지의 월차임을 계산한 것인바, 성매매업소 운영기간과 약간의 차이는 있으나, 제반 사정에 비추어 일응 그 초과 부분에 관하여도 추징할 상당한 이유 및 보전의 필요가 있다고 본다). 나아가 범죄의 성질, 범죄와의 관련성 등 제반 사정에 비추면, 이 부분 범죄수익의 추징이 비례의 원칙에 반한다고 보기도 어렵다.
추징보전 대상 부동산 중 상당수가 거액의 채무에 대한 담보로 제공되어 있는 것으로 보이고, 피청구인의 지분도 그 중 일부에 불과하므로, 검사가 청구한 바와 같이 추징보전의 대상범위를 다소 확장하여도 여전히 보전의 필요가 있다고 여겨진다.
라. 소 결
피청구인은 별지 2 공소사실 요지와 같은 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선 등) 범행으로 인하여 범죄수익을 취득하였고, 추징예상금액 상당을 추징할 경우에 해당한다고 볼 만한 상당한 이유가 있으며, 위 추징을 보전하기 위하여 별지 1 기재 부동산을 가압류할 필요도 있다고 인정된다.
4. 결 론
그렇다면 임대보증금 및 토지·건물 가액 상당의 추징보전청구를 받아들이지 아니한 원심결정에 어떤 위법이 있다고 할 수 없으나, 원결정에는 판단을 유탈한 위법이 있고, 추징보전의 목적물의 범위를 확장하는 취지의 검사의 신청도 이유 있으므로, 원결정을 취소하고, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목, 제19조 제2항 제1호 및 제25조, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 (나)목, 제9조, 제10조, 제12조, 마약류 불법거래방지에 관한 특례법 제52조에 의하여, 주문과 같이 결정한다.
판사 한창호(재판장) 박사랑 이동진