【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 이종준 외 1인
【원심판결】
서울지법 200 1. 11. 30. 선고 2001노9165 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 이란국인으로서 문화관광부장관에게 등록하지 아니하고, 국내에 불법취업할 의사를 가진 이란국인 13인을 모집하여 왕복항공권을 일괄 구입한 다음 이들을 인솔하여 2001. 7. 16. 항공편으로 국내로 입국하면서 이들에게 피고인 소유의 미화를 1인당 1만 내지 2만 $씩 나누어 주어 보따리상으로 위장하는 방법으로 입국심사를 쉽게 통과하도록 하고, 이에 대한 대가로 1인당 200$씩 받은 것을 비롯하여 1999년경부터 같은 방법으로 이란국인 70여명에게 불법입국을 알선하는 등 여행의 편의를 제공하여 일반여행업을 영위하였다는 것이다.
그러나 관광진흥법의 관계 규정을 살펴볼 때, 외국인이나 외국법인이 국내에 사무소나 영업소를 두지 않고, 국내에서 여행객을 모집하지도 않으면서 다만 자국 내에서 자국인들을 대상으로 한국여행상품을 판매하고, 그 여행객들을 인솔하여 국내에 들어와 여행과 관련한 용역과 편의를 제공하였을 뿐이라면, 이러한 경우에는 우리 나라의 관광진흥법이 적용될 여지는 없고, 따라서 이 법에 의한 등록 등의 절차를 거칠 필요가 없다고 보아야 할 것이다.
이와는 달리 피고인에게 관광진흥법에 의하여 문화관광부장관에게 일반여행업 등록을 할 의무가 있음을 전제로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고, 이를 관광진흥법 위반죄로 다스린 원심판결에는 관광진흥법의 해석ㆍ적용을 그르치거나, 외국인의 국외범에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
상고법원은 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있는바(형사소송법 제384조, 제383조 제1호 ), 이는 법률의 해석ㆍ적용을 그르친 나머지 피고인을 유죄로 잘못 인정한 원심판결에 대하여 피고인은 상고를 제기하지 아니하고 검사만이 다른 사유를 들어 상고를 제기하였고, 검사의 상고가 피고인의 이익을 위하여 제기된 것이 아님이 명백한 경우라 하더라도 마찬가지이다.
그러므로 검사의 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍