【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이재승
【변 호 인】
법무법인 서해 담당변호사 홍일표
【원심판결】
인천지방법원 2004. 11. 19. 선고 2004고단2657 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 항소 이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
① 피고인과 엘지칼텍스정유 주식회사(이하 “엘지정유”라 한다) 사이의 공급계약이 해지되지 않았고, ② 엘지정유의 직원들이 (명칭 생략)주유소 내 엘지정유의 상표 등을 흰색페인트로 도색하여 피고인이 더 이상 위 회사의 상표 등을 사용하였다고 할 수 없으며, ③ 피고인이 운영하던 (명칭 생략)주유소에서는 엘지정유가 공급하는 석유제품만을 사용하였으므로 제품의 혼동이 야기되지 않았고, ④ 피고인은 위 회사로부터 선납금의 잔금을 반환받지 아니하였으므로 피고인이 가지는 동시이행항변권에 의하여 피고인의 위 회사 상표 등을 사용한 것은 형법에서 규정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 것임에도, 이를 유죄로 인정한 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 형량(징역 8월에 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 인정사실
원심법원이 적법하게 증거조사하여 채택한 증거들에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
가. 엘지정유는 휘발유 등을 지정상품으로 하는 “LG정유”(상표등록번호 제0386506호)와 LG그룹의 로고인 ‘스마일마크‘(상표등록번호 제0330952호) 상표, 주유소경영업 등을 지정서비스업으로 하는 “엘지정유”(서비스표등록번호 제45264호), ’스마일 마크 + 엘지‘(서비스표등록번호 제46741호), ’스마일 마크‘(서비스표등록번호 제56742호), ’스마일 마크 + LG'(서비스표등록번호 제46743호) 서비스상표의 각 전용사용권자이고, 주유장치수선업 등을 지정상품으로 하는 주유소의 캐노피(주유장소 위의 천정시설물) 측면에 그려져 있는 ‘스트라이프 모양’(서비스표등록번호 제40616호)의 서비스표의 상표권자이고, ‘스마일마크’가 포함되어 있는 입간판 모양의 의장(등록 제197648호)의 의장권권자이며(이하 위 상표, 서비스표, 의장을 “이 사건 상표 등”이라 하고, 상표권 또는 상표전용사용권을 “상표권”이라 한다), 이 사건 상표 등은 엘지정유의 석유상품 내지 엘지정유의 영업을 표시한 것으로 국내에 널리 인식되어 있다.
나. 엘지정유는 석유제품공급계약(이하 “공급계약”이라 한다)을 체결한 주유소에 대하여만 이 사건 상표 등을 사용하여 영업을 하도록 승낙하는데 위 계약에 의하면, ① 주유소는 공급계약기간 동안 소요되는 석유제품 전량을 엘지정유로부터 직접 구매하여야 하고(제3조 제1항), ② 주유소는 엘지정유의 상표, 상호, 서비스마크, 기타 엘지정유의 제품을 식별하게 할 목적으로 고안된 상징표시 및 주유소의 이미지를 나타내는 고유색상·디자인(이하 “상표 등”이라 한다)을 석유사업법 등 관련 법규 및 엘지정유가 정하는 바에 따라 폴사인 등 필요한 시설 및 장소 등에 설치 표시하여 유지하여야 하며(제8조 제1항), ③ 주유소는 공급계약이 만료 또는 해지된 경우에 엘지정유로부터 지원받거나 사용승낙을 받은 상표 등 및 시설물 일체의 사용을 중지하고 이를 철거, 제거 등 반환 내지 원상회복하여야 하고, 주유소가 이를 이행하지 않을 경우 엘지정유는 주유소의 동의 없이 철거 및 제거를 할 수 있으며, 해지가 주유소의 귀책사유로 인한 경우에는 철거, 제거 등에 따른 비용 일체는 주유소가 부담하고(제3항), ④엘지정유는 주유소가 계약을 성실히 준수하는 경우 주유소에게 상표표시 시설물(이에 대한 소유권은 엘지정유가 보유한다)지원, 시설물 유지·지원, 교육훈련, 경영지원판촉지원, 보너스카드시스템지원 등을 제공하되, 상표표시 시설물을 제외한 나머지 사항에 소요되는 비용은 엘지정유가 정한 기준에 따라 주유소에게 그 비용의 전부 또는 일부를 부담시킬 수 있다(제9항).
다. 공소외 3 주식회사(이하 “ 공소외 3 회사”이라 한다)은 엘지정유와 공급계약을 체결하고 인천 서구 석남동 223-46에서 이 사건 상표 등을 사용하면서 주유소업을 하고 있었는데, 피고인은 1999. 10.경 위 주유소와 그 대지를 피고인의 처 공소외 4 명의로 경락받은 후 주유소명칭을 (명칭 생략)주유소로 변경하고, 1999. 12.경부터 공소외 3 회사가 사용하던 보너스카드시스템 등 시설물과 이 사건 상표 등이 표시된 설치물을 그대로 사용하여 주유소 영업을 시작하고 공급계약 체결을 요구하는 엘지정유로부터 석유제품을 공급받았다(엘지정유는 피고인에게 공급계약서를 서면으로 작성할 것을 요구하였으나 피고인은 이 요구에는 응하지 아니하였다).
라. 피고인이 주유소업에 필요한 석유제품 전량을 엘지정유로부터 구매하지 아니하고 타 석유정제회사로부터도 석유제품을 공급받기도 하는 공소외 2 주식회사(이하 “ 공소외 2 회사”라 한다), 공소외 1 주식회사(이하 “ 공소외 1 회사”라 하고, 공소외 2 회사와 공소외 1 회사를 “ 공소외 2 회사 등”이라 한다)로부터 석유제품을 공급받기도 할 뿐만 아니라 오히려 이들로부터 공급받는 물량이 엘지정유로부터 공급받는 물량보다 많아지자, 엘지정유 인천지사 직원들은 2002. 6.경부터 피고인에게 엘지정유로부터 전량을 구매할 것을 요구하고 이를 이행하지 아니할 경우 공급계약해지 및 상표사용금지조치를 할 수 있음을 경고하였으나, 피고인은 엘지정유로부터 직접 구매하는 경우와 공소외 2 회사 등으로부터 구매하는 경우 100드럼(20,000리터)당 50~60만 원의 가격 차이가 나므로 이에 응할 수 없다고 하면서 2002. 10. 1.경부터는 엘지정유로부터 석유제품을 전혀 구매하지 아니하였다.
마. 엘지정유는 2002. 10. 14.경 피고인이 판매할 석유제품 전량을 엘지정유로부터 직접 구매하지 아니할 경우 이 사건 상표 등이 표시된 시설물과 보너스카드시스템 등을 철거하고 가맹점 가입을 취소하며 엘지정유가 기지급한 관련비용을 청구하겠다는 취지의 내용증명우편을 피고인에게 발송하여, 같은 달 17.경 피고인에게 송달되었으나, 피고인은 엘지정유의 위와 같은 요구에 응하지 아니하고 계속하여 공소외 2 회사 등으로부터 석유제품을 구매하면서, 2002. 10. 23.경 피고인과 엘지정유 사이에 공급계약이 처음부터 체결되지 않았다는 취지의 내용증명우편을 발송하였다.
바. 엘지정유의 인천지사 직원들은 2004. 10. 24.경 (명칭 생략)주유소를 방문하여 피고인에게 이 사건 공급계약의 해지와 함께 이 사건 상표 등의 사용을 중단할 것을 통보하고 (명칭 생략)주유소 내 이 사건 상표 등이 표시된 시설물을 흰색페인트로 도색하던 중 피고인의 신고로 인하여 기둥과 벽면 그리고 주유기의 아래 부분 일부만을 도색하였을 뿐 나머지 부분에 표시된 이 사건 상표 등은 도색하지 못한 채 도색작업을 중단하였다.
사. 피고인은 그 후로도 엘지정유로부터 이 사건 상표 등을 제거할 것을 요구받거나 엘지정유가 철거하겠다는 제의를 받았으나, 매번 석유제품을 주문할 때마다 선납하는 대금에 해당하는 양과 실제 공급된 석유제품양의 차이에 따라 발생하는 금액(누적 합계 : 7,296,190원, 이하 “선납금 잔금”이라 한다)을 반환받지 못하였다는 등의 이유을 들며 엘지정유의 위 요구 또는 제의에 응하지 아니하고 2004. 1. 31.경까지 공소외 2 회사 등으로부터 석유제품을 공급받아 이를 판매하였고, 엘지정유는 공급계약이 해지됨에 따라 엘지정유가 제공하여 (명칭 생략)주유소에 비치된 시설물과 세차기 등의 반환과의 상환을 요구하며 위 선납금 잔금의 지급을 거절하였다.
3. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 피고인의 이 사건 상표 등의 사용권한의 존재 여부
앞에서 살핀 바와 같이, 비록 피고인과 엘지정유 사이에 서면으로 공급계약서를 작성하지는 않았으나, 엘지정유로부터 공급계약 체결을 요구받은 후 엘지정유가 공급계약을 체결한 주유소에 대해서만 사용을 허락하거나 제공하는 이 사건 상표 등, 보너스카드시스템 등을 사용하여 (명칭 생략)주유소를 운영하면서 엘지정유로부터 석유제품을 공급받았다면, 피고인은 엘지정유사에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 엘지정유의 공급계약의 청약에 대하여 승낙을 하였다고 볼 수 있으므로, 피고인과 엘지정유 사이에 공급계약(이하 “이 사건 공급계약”이라 한다)이 체결되었고, 피고인은 이 사건 공급계약에 따라 판매할 석유제품 전량을 엘지정유로부터 구매할 의무를 부담한다고 할 것인데, 그럼에도 불구하고 엘지정유가 구두 또는 내용증명우편으로 엘지정유 석유제품의 전량 구매를 요구함에도 이에 불응하고, 오히려 엘지정유로부터 석유제품을 구매하지 아니하고 공소외 2 회사 등으로부터 석유제품을 구매하여 판매하는 것은 이 사건 공급계약을 위반한 것으로서 해지사유가 발생하였고, 엘지정유 인천지사의 직원들에 의하여 피고인에게 구두로 통지된 2004. 10. 24.자 공급계약해지 및 이 사건 상표 등의 사용중단 통지에 의하여 이 사건 공급계약은 해지되었다 할 것이므로, 피고인은 더 이상 이 사건 상표 등의 사용권한을 가지고 있지 아니하다.
나. 피고인의 주장에 관한 판단
(1) 피고인은 엘지정유 인천지사 직원들이 (명칭 생략)주유소 내의 이 사건 상표 등을 흰색페인트로 도색하였으므로, 피고인이 더 이상 이 사건 상표 등을 사용하였다고 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 앞에서 살핀바와 같이, 엘지정유 직원들이 도색한 부위는 주유기, 기둥, 벽면의 아래 부분에 불과하여, 도색되지 아니한 부분에 표시된 이 사건 상표 등은 여전히 상표 등으로서의 기능을 하고 있다고 인정되므로, 피고인의 위 주장은 이유없다.
(2) 피고인은 비록 엘지정유로부터 석유제품 전량을 직접 구매하지는 아니하였으나, 피고인이 공소외 2 회사 등으로부터 공급받은 석유제품은 모두 엘지정유의 것으로서 피고인의 이 사건 상표 등의 사용으로 인하여 일반인에게 혼동이 발생할 염려가 없어, 피고인의 이 사건 상표 등의 사용이 피고인의 상표권 등을 침해한 것이 아니라고 주장하므로 살피건대, 앞에서 살핀 바에 의하여 인정되는 피고인의 이사건 상표 등의 사용태양에 비추어, 피고인의 이 사건 상표 등의 사용행위는 단순히 피고인이 취급하는 석유제품의 출처가 엘지정유라고 표시하는 출처표시기능을 한다기보다는 피고인의 (명칭 생략)주유소가 엘지정유의 대리점으로서 주유소영업을 한다는 영업표지의 기능을 한다고 할 것이고, 이로 인하여 일반 수요자로 하여금 피고인이 운영하는 (명칭 생략)주유소가 엘지정유의 직영주유소 또는 대리점으로 오인·혼동하게 하였으며, 엘지정유의 석유제품만을 취급한다고 하여 엘지정유의 위 의장권을 사용할 권한까지 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 엘지정유의 영업을 표시하는 표지로서 국내에 널리 알려진 이 사건 상표 등의 사용행위는 엘지정유의 서비스상표권과 의장권의 침해에 해당하고, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호에서 규정한 부정경쟁행위에 해당한다(또한, 공소외 2 회사 등은 판매에 필요한 석유제품 전량을 엘지정유로부터 구입하는 엘지정유의 대리점이 아니어서, 피고인이 공소외 2 회사 등으로부터 구입한 석유제품이 엘지정유의 것이라고도 볼 수 없고, 가사 전량 엘지정유의 것이라고 할지라도, 서비스표는 물론 상표의 사용태양 등에 비추어 그 상표가 영업표지로서의 기능을 갖는 경우에는 일반 수요자들로 하여금 엘지정유의 대리점으로 오인하게 할 우려가 있으므로, 이러한 사용행위는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 나목 소정의 영업주체혼동행위에 해당되어 허용될 수 없다).
(3) 피고인은 엘지정유로부터 이 사건 상표 등의 제거와 동시이행관계에 있는 선납금 잔금채권을 변제받기 이전까지는 피고인의 이 사건 상표 등의 사용행위는 형법상 정당행위에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 동시이행항변권은 주된 급부의무 상호간에만 인정되고, 부수적 의무의 경우에는 당사자가 특별히 그 이행을 반대급부의 조건으로 삼았다는 사정이 없는 한 상환성이 인정되지 아니한다고 할 것인바( 대법원 1976. 10. 12. 선고 73다584 판결 참조), 이 사건 공급계약의 내용, 선납금채권의 발생 경위와 그 금액, (명칭 생략)주유소의 월별 석유제품 취급량 등에 비추어, 엘지정유의 피고인에 대한 선납금잔금지급의무는 대금지급방법에 따라 발생하는 부수적인 의무일 뿐 이 사건 공급계약해지에 따라 발생하는 주된 급부의무라고 할 수 없어, 피고인의 이 사건 상표 등의 사용금지의무와 동시이행관계에 있다 할 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유없다.
다. 소결론
이 사건 공급계약은 2002. 10. 24. 해지되어, 피고인에게는 이 사건 상표 등을 사용할 권한이 없다고 할 것이므로, 그 이후에 엘지정유의 영업임을 표시하는 것이라고 국내에 널리 인식되어 있는 이 사건 상표 등을 사용하여 엘지정유의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 한 피고인의 이 사건 범행은 상표법위반죄, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반죄, 의장법위반죄에 해당한다고 할 것이므로, 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 양형부당 주장에 관한 판단
피고인이 장기간 무단으로 이 사건 상표 등을 사용한 점, 피고인이 이 사건 범행 기간 동안 취급한 석유제품의 양이 적지 않은 점 및 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 이 사건에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 종합하면 원심의 형량은 적절하다고 인정된다.
4. 직권판단
직권으로 살피건대, 이 사건 중 의장권침해의 점은 구 의장법(2002. 12. 11. 법률 제6767호로 일부개정된 것) 제82조 제1항에 해당함에도 원심은 같은 법 제82조 제2항을 적용하여 의장법위반죄를 인정하였는바, 원심판결에 법률의 적용을 잘못한 위법이 있다.
5. 결론
따라서, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실란의 두 번째 줄 중 “ 공소외 3 주식회사로부터”를 “피고인의 처 공소외 4 명의로”로 변경하고, 밑에서 두 번째 줄 중 “상품과”를 “서비스업과”로 변경하는 것 이외에는 원심 판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
상표법 제93조(상표권침해의 점), 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제18조 제3항 제1호, 제2조 제1호(부정경쟁행위의 점), 구 의장법(2002. 12. 11. 법률 제6767호로 일부개정된 것) 제82조 제1항(의장권침해의 점)
2. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 상표법위반죄에 정한 형으로 처벌)
3. 형의 선택
각 징역형 선택
4. 집행유예
형법 제62조 제1항(범행경위에 참작할 만한 사유가 있고, 피고인에게 특별한 범죄전력이 없는 점 등 참작)
판사 김수천(재판장) 임정택 신교식