【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
서울지법 1996. 10. 25. 선고 96노3327 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 직업안정법위반과 출입국관리법위반의 점에 대하여
원심이 인용한 제1심 거시 증거를 살펴보면 피고인들은 단순히 외국인 산업기술 연수생의 입국을 위한 서류의 작성이나 그 절차만을 대행한 것이 아니라 고용계약의 성립도 알선하였다고 보여지므로, 그와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 따라서 이와 다른 사실관계를 전제로 위와 같은 서류작성 등의 업무는 허가대상이 아니라거나, 피고인들이 받은 금원은 서류작성 등에 대한 수수료이지 고용알선에 대한 대가가 아니라는 논지는 받아들일 수 없다.
또한 출입국관리법 제18조 제1항은 "외국인이 대한민국에서 취업하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 한다."고 규정하고, 이에 관한 동법시행령(1995. 12. 1. 대통령령 제14187호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항은 "법 제18조 제1항에서 취업활동을 할 수 있는 체류자격이라 함은 [별표 1] 중 체류자격 9. 단기취업(C-4) 및 19. 교수(E-1) 내지 25. 특정직업(E-7)의 체류자격을 말한다."고 규정하고 있으므로, 외국인 산업기술연수의 체류자격은 "취업활동을 할 수 있는 체류자격"이라 할 수 없다 . 따라서 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.
2. 업무상 횡령의 점에 대하여
원심은 제1심 증거를 인용하여, 피고인들은 원심 상피고인 허명민과 공모하여 1993. 4.부터 중국 북경 소재 해외인력송출업체인 피해자 건축공정총공사(이하 건축공정이라고만 한다) 측의 위임을 받아 위 공사 측이 국내에 송출하여 제조업체에 취업시킨 중국인 근로자들에 대한 관리비 명목으로 근로자 등의 월급 중 남자는 미화 190불, 여자는 미화 180불 상당을 당해 업주로부터 수령하여 피고인 등의 수당으로 20%를 공제하고, 나머지 80%는 위 공사에 송금하는 업무를 담당하여 오던 중 1993. 4.부터 수금한 관리비 중 피고인 등의 수당을 공제한 판시 금원을 위 공사를 위하여 업무상 보관하다가 피고인 등의 개인용도에 사용하여 이를 횡령하였다는 공소사실을 인정하였으나, 기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보면 그 증거들만으로 피고인들이 위 건축공정의 금원을 보관하는 지위에 있었다고 단정한 원심의 사실인정 및 판단은 수긍하기 어렵다.
즉, 원심이 증거로 들고 있는 위 건축공정의 한국대표처 부대표인 공소외 정명섭의 진술서의 기재뿐 아니라, 동인의 원심에서의 증언과 기록에 편철되어 있는 위 건축공정과 피고인들이 경영하던 공소외 1주식회사 (이하 공소외 1 회사이라고만 한다) 사이의 산업기술연수생 공급계약서나 양자간의 송금관계서류 및 위 공소외 1 회사과 국내 업체들 사이의 계약서나 양자간의 송금관계서류의 각 기재 등을 살펴보면 위 건축공정은 위 공소외 1 회사과 사이에 기본급을 매월 남자는 미화 250불, 여자는 미화 230불로 정하여 연수생 공급계약을 체결하고 그에 따라 연수생을 공급한 다음, 위 공소외 1 회사으로부터 연수생들에 대한 관리비 명목으로 매월 남자는 미화 90불, 여자는 미화 80불씩을 송금받기로 하였을 뿐(초기에는 위와 같은 기준으로 산정한 금원을 제대로 송금받았다), 연수생을 채용한 국내 업체들과 사이에 직접 계약을 체결한 바는 없고, 오히려 위 공소외 1 회사이 국내 업체들과 사이에 매월 기본급 미화 350불 정도에 연수생을 공급하는 계약을 체결하고 그에 따라 위와 같이 금원을 수령하여 왔다고 보여지는바, 그렇다면 국내 업체들이 위 한중인력에게 지급한 금원이 바로 위 건축공정에게 지급하려는 것이고, 위 한중인력은 위 건축공정의 대리인으로서 이를 수령하였다거나 국내 업체들이 위 한중인력에게 위 건축공정에게 송금해 줄 것을 위임하였고, 위 한중인력은 위 건축공정을 위하여 이를 수령하였다고도 볼 수 없고, 나아가 위 건축공정이 위 한중인력에게 국내 업체들에 대한 업무를 위임하였다고 보기도 어렵다 .
그렇다면 원심이 들고 있는 증거들만으로는 위 공소외 1 회사이 국내 업체들로부터 받은 금원이 바로 위 건축공정의 금원이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 위 공소외 1 회사이 위 건축공정에게 송금하여야 할 금액에 관한 사실인정도 관계 증거들에 비추어 수긍하기 어렵다.
따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 위 금원의 지급관계에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 나머지 업무상횡령죄에 있어서의 타인의 재물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 취지의 논지는 이유 있고, 그렇다면 위 업무상횡령죄와 나머지 죄에 대하여 경합범 관계에 있다 하여 1개의 형을 정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수