【원고,피상고인】
【피고,상고인】
근로복지공단(경정전 피고：노동부 인천지방노동청장)
【원심판결】
서울고법 1997. 5. 9. 선고 95구10527 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 인천 항운노동조합은 인천항의 하역업이나 운송업을 영위하는 각 하역업체에서 하역작업에 종사하는 근로자를 조합원으로 하여 구성된 노동조합으로서 각 하역업체의 요청이 있으면 그 때마다 소속조합원으로 하여금 그 하역업체에서 근로를 제공하도록 하여 왔고, 위 항운노동조합의 조합원들은 조합의 지시에 따라 하역업체의 작업현장에 노무를 제공하여 왔으며, 실제로 위 조합이 각 하역업체로부터 매월 상·하반기로 나누어 노무를 제공한 조합원들에 대한 임금을 일괄지급 받은 다음, 이를 각 조합원에게 작업시간에 따라 분배하여 왔으며, 다만 각 하역업체의 임금대장상에는 조합원 개인별로 그 임금을 수령하였다는 취지의 인장이 날인되어 있으나 이는 조합원들이 편의상 노조책임자나 하역업체에 맡겨 놓은 인장을 일괄 날인 받은 것인 사실, 한편 위 항운노동조합과 사단법인 인천항만운송협회 사이에 체결된 1993년의 후생협정(을 제1호증의 1, 2, 을 제10호증의 1, 2) 은 위 노조가 속한 전국항운노동조합연맹과 위 운송협회 소속 회원업체가 속한 사단법인 한국항만운송협회 사이에 체결된 단체협약에 의거하여 체결된 것으로 위 운송협회 사업장에 종사하는 위 항운노동조합 조합원에게 적용되는바, 그 제2조 본문에는 "상시고용인에 대한 평균임금의 산출은 근로기준법 제19조 및 동 시행령 제2조 및 제3조 규정에 의하여 산출하고, 법시행령 제4조에 명시된 일용근로자에 대하여는 현행 각종 하역 기본임금과 일용임금을 기준하여 평균임금을 34,000원으로 정한다."고 규정한 사실, 소외인이 사망 3개월 전인 1994. 1. 30.부터 같은 해 4. 29.까지 지급 받은 임금내역은 원심판결문 별지와 같은바, 총 노임에서 조합비를 공제한 합계액은 금 5,049,061원이고 이를 위 기간인 90일로 나누면 망인의 실제 평균임금액은 금 56,100.67원이 되는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 비록 위 하역업체가 조합원들의 갑종근로소득세를 원천 징수하였고, 조합원들에 대하여 산업재해보상보험법상 보험료를 납입하였다고 하더라도, 위 노조의 조합원들이 위 노조에 가입하고 위 노조의 지시·감독아래 각 하역업체에게 노무를 제공하여 그에 따른 대가를 노조로부터 지급 받아 온 이상, 조합원들은 위 항운노동조합과 실질적인 사용·종속관계가 있는 근로자라고 할 것이지, 위 하역업체와는 실질적인 사용·종속관계가 없다고 할 것이므로, 위 항운노동조합과 위 하역업체의 연합체인 위 운송협회 사이에 체결된 위 후생협정상의 평균임금 규정은 하역업체가 위 협정에 따라 부담하게 되는 유족보상금 등을 지급하는 경우에 적용되는 것에 불과할 뿐이고, 이를 가지고 위 항운노동조합과 조합원 사이의 근로관계에서 발생하는 산업재해보상보험법상 보험급여를 산정하는 기준으로 삼을 수는 없다고 할 것이고, 원래 평균임금은 근로기준법상 근로자에 대한 여러 급여금, 즉 퇴직금, 휴업수당, 연차유급휴가수당, 휴업보상, 장해보상과 감급제재 제한액 등을 산정하는 기준이 되고 위 각 수당 및 보상 등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는 데 있으므로 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 할 것인바, 비록 이 사건 산재를 당한 망 소외인이 작업량에 따라 임금액이 수시로 변동되는 근로자라고 하더라도, 사망 전 3개월간의 임금이 구체적으로 밝혀져 있을 뿐만 아니라 그것이 망인의 통상의 생활임금에 해당하고, 나아가 그것이 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적어 이를 기초로 평균임금을 산정하는 것이 심히 부당하다고 보이지도 아니하므로, 사망 전 3개월간 망인이 실제로 지급 받은 금액을 기초로 망인의 평균임금을 산정하여야 할 것이고, 실제로 산정된 평균임금액보다 적은 위 후생협정상의 평균임금액을 이 사건 보험급여 산정의 기초로 삼을 수는 없다고 할 것이라고 판단하였는바, 기록과 관계 규정의 내용과 취지에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 경험칙 및 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 근로기준법상의 근로자의 개념, 평균임금의 개념에 관한 각 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈