【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
서애련
【변 호 인】
변호사 임영곤 (국선)
【원심판결】
전주지방법원 2005. 9. 21. 선고 2005고단412 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.
압수된 식칼 1자루(증 제1호)를 몰수한다.
【이 유】
1. 검사의 항소이유의 요지
피고인은 교도소에서 형기를 종료한 후 3년 이내에 이 사건 범행을 저질렀으므로 피고인에게 집행유예를 선고할 수 없는데도 원심은 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고하였으니 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 항소이유에 대한 판단
기록에 의하면, 피고인은 1999. 7. 28. 전주지방법원에서 공무집행방해죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2002. 4. 21. 청송교도소에서 그 형의 집행을 종료한 사실, 이 사건 범행은 2004. 11. 25.경에 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 형법 제62조 제1항 단서에 의하면 피고인에게 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료한 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여는 형의 집행을 유예할 수 없는데도 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고한 원심판결에는 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
나. 직권판단
또한 직권으로 살피건대, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 구 폭력행위등처벌에관한법률(2006. 3. 24. 법률 제 7891호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항을 적용하여 처단하였는데, 원심판결이 선고된 후인 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 구 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 중 야간에 범한 같은 법 제2조 1항 소정의 범죄에 대한 가중처벌 부분이 삭제되었고, 이는 형사소송법 제361조의5 제2호가 정하고 있는 ‘판결 후 형의 폐지 또는 변경이 있는 때’에 해당한다 할 것이므로, 이 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
따라서, 검사의 항소는 이유 있고, 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유도 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실란 제1행의 “피고인은”과 “2004. 11. 25. 01:30경” 사이에 “1999. 7. 28. 전주지방법원에서 공무집행방해죄 등으로 징역 3년을 선고받아 2002. 4. 21. 청송교도소에서 그 형의 집행을 종료한 자인바,”를 삽입하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제6조, 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항
1. 누범가중
형법 제35조(다만, 형법 제42조 단서의 제한 내에서)
1. 미수감경
형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해자와 합의하여 피해자가 처벌을 원하지 않는 점 등 참작)
1. 원심판결 선고 전 구금일수의 산입
형법 제57조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
판사 강을환(재판장) 김현진 박세진