【원고,피상고인】
【피고,상고인】
서울특별시 종로구청장 (소송대리인 법무법인 삼풍합동법률사무소 담당변호사 김구일)
【원심판결】
서울고법 1996. 7. 24. 선고 95구29675 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 이 사건 토지는 지목이 전 또는 대지로서 도시계획상 용도지역은 일반주거지역이고, 용도지구는 풍치지구 또는 미관(3종)지구인 사실, 이 사건 토지의 지반은 토사 및 암반으로 조성되어 있고 그 둘레는 암반으로 이루어져 있으며, 표고는 약 90 내지 123m이고 전체 경사도는 약 25도인 사실, 이 사건 토지상의 입목본수도는 40.8%인데, 대부분 장기간 방치된 상태에서 자생한 아카시아 등 잡목에 불과하고, 한편 이 사건 토지의 동북측 인접 토지상에는 진안빌라 등 여러 건물이, 남서측 인접 토지상에는 할렐루야 수양관(기도원) 등 여러 건물이 각 건축되어 있는 등 주위의 토지가 대부분 개발되었으나 이 사건 토지만이 인위적으로 조경되거나 개발되지 않은 상태로 방치되어 주위 토지의 환경, 풍치, 미관 등에 도움이 되지 않는 사실 및 이 사건 토지의 동측으로는 왕복 5차선의 세검정로와 접하고 있는 사실을 인정하고, 나아가 이 사건 토지를 개발함에 있어서는 건축법시행규칙에 따른 옹벽의 설치와 서울시 하수설계시공지침에 따른 하수시설의 설치로서 피고의 주장과 같은 홍수와 산사태의 발생 등 위험의 해소가 가능한 사실을 엿볼 수 있다고 한 다음, 위 인정과 같은 이 사건 토지의 실제 현황, 주위 토지의 개발상황 등 여러 사정과 아울러 이 사건 토지가 도시계획상 일반주거지역에 속하고, 풍치지구 또는 미관지구에 편입되어 있는 점 등에 비추어 이 사건 토지가 토지의형질변경행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항 제3호 및 서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령 제5조 제1항 제2호 소정의 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 지역에 해당한다고 볼 수 없고, 그 밖에 이 사건 토지에 대한 형질변경행위를 제한하여야 할 공익상의 필요 또는 이해관계인을 보호하여야 할 우월적 이익이 있다는 사정이 보이지 아니함을 이유로 피고의 이 사건 반려처분이 구체적이고 합리적인 이유 없이 원고의 이 사건 토지 이용에 관한 재산권 행사를 크게 제한하는 것으로서 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다고 판단하고 있다.
그러나 원심이 인정한 바에 의하더라도 이 사건 토지의 표고는 약 90 내지 123m이고, 전체 경사도는 약 25도이며, 주변 일대는 암반지대로서 그 원형을 크게 훼손하지 않는 한 건축이 불가능한 토지임을 쉽사리 알 수 있으므로, 과연 원심과 같이 관계 규정에 따른 옹벽 및 하수시설의 설치에 의하여 홍수 및 산사태 발생 등의 재해를 완벽하게 방지할 수 있다고 단정할 수 있는지 의문이고, 한편 원심이 사실인정의 증거로 채용한 원심의 현장검증결과(특히 검증조서에 첨부된 사진의 영상)를 보면 이 사건 토지의 인근에 일부 건물이 들어서 있기는 하나 그 규모가 크지 않은 데다가 아직 대부분의 토지가 미개발의 녹지상태에 있는 것으로 보임에 비추어 산의 정상 부분에 위치하고 있을 뿐 아니라, 그 면적도 4,096㎡에 달하는 이 사건 토지를 먼저 개발할 경우 환경의 파괴가 가속화되고, 연접된 토지와의 종합적인 토지 이용이 불가능하게 되는 결과를 초래할 우려가 극히 높다고 할 것이므로, 이러한 사정과 대비하여 보면 비록 이 사건 토지가 개인의 소유로서 일반주거지역에 속하고, 그 지목이 전 또는 대지라 하더라도 현재로서는 공공목적상 원형의 유지가 필요한 토지에 해당된다고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 원심이 그 설시의 이유만으로 피고의 이 사건 처분에 재량권을 일탈한 위법이 있다고 단정한 것은 결국 행정처분에 하자가 있음을 이유로 이를 취소하는 경우에 있어서의 처분청의 재량권에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수