【원고,상고인겸피상고인】
【피고,피상고인】
함창식 외 2인
【피고,상고인】
이황종
【원심판결】
수원지법 1995. 10. 25. 선고 94나10372 판결
【주문】
원심판결 중 피고 이황종의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 함창식, 함찬, 박봉규에 대한 각 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 피고 이황종의 상고이유를 판단한다.
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 이 사건 청구는 이 사건 주택 4동에 관한 원고와 피고 등 사이의 1989. 3. 5.자 양도약정을 전제로 하는 것이나 그 양도약정은 오로지 소송제기만을 목적으로 하는 것이므로 이에 응할 수 없다는 취지의 피고 이황종의 주장에 대하여 이에 부합하는 을 제1, 2, 3호증, 갑 제10호증의 2, 3, 갑 제13호증의 1, 8, 10, 12, 갑 제14호증의 10, 11, 갑 제15호증의 2, 갑 제16호증의 각 일부 기재는 갑 제17호증의 3, 7, 8의 각 기재에 비추어 믿지 아니하며, 그 밖에 달리 아무런 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고, 그 내세운 증거에 의하여, 이 사건 주택 4동의 부지 등은 원래 피고 함찬의 소유인데, 동 피고는 1983. 2. 5.경 소외 김일남, 김성식에게 이 사건 주택 4동의 부지 등을 대금 219,000,000원에 매도함에 있어, 그 계약금으로 금 21,000,000원을 지급받고 나머지 대금은 위 소외인들이 같은 해 5. 5.까지 위 토지 상에 위 피고 또는 그가 지정하는 사람 명의로 건축허가를 받아 주택 55동을 신축한 다음 이를 담보로 한 은행융자금으로 일부를 지급받고, 그 나머지는 위 피고와 공동으로 위 주택을 분양하여 그 분양대금에서 지급받기로 하되, 위 소외인들이 위 기일을 도과할 때에는 위 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 포함하여 주택신축을 위한 일체의 권리를 포기하고, 위 피고의 소유로 귀속시키기로 약정한 사실, 이에 따라 위 소외인들은 주택 55동 중 일부는 피고 함찬 명의로, 일부는 위 피고의 지정에 따라 피고 함창식 명의로 각 건축허가 신청을 하였으나 그 중 피고 함찬 명의로 5동, 피고 함창식 명의로 4동의 건축허가를 받았을 뿐 나머지에 대하여는 건축허가를 받지 못하였으므로 우선 허가받은 위 주택 9동의 건축공사에 착수하였으나 위 소외인들은 기초공사를 진행하던 중 자금사정으로 위 공사를 중단한 채 피고 함찬에 대한 잔대금 지급기일인 1983. 5. 5.을 도과함으로써 그 권리의무 일체를 상실하게 된 사실, 그 후 1984. 3. 28. 소외 천지건설 주식회사가 피고 함찬으로부터 위 토지 등을 대금 313,724,000원에 매수하면서 그 대금은 같은 해 6. 28.까지 지급하기로 약정하고 위 주택건축공사를 속행하여 전체 공정의 약 85%에 상당하는 공사를 하였으나 위 회사 역시 자금난으로 그 공사를 완공하지 못하였고, 피고 함찬에게 그 대금을 지급하지 못한 사실, 그런데 위 회사로부터 공사의 일부를 하도급받아 시공하던 피고 이황종, 박봉규가 위 회사를 이어서 공사를 속행하겠다는 제의를 함에 따라, 피고 함찬은 1984. 10. 24.경 피고 이황종, 박봉규에게 위 주택 9동 및 그 부지를 대금 64,390,000원에 매도하기로 하면서 피고 이황종, 박봉규는 당시까지 위 회사가 지고 있던 자재외상대금 및 체불노임을 책임지고 정산하고 같은 해 11. 30.까지 위 주택 9동의 건축을 완공하여 피고 함찬 또는 그가 지정하는 사람 명의로 소유권보존등기를 하고 이를 분양하되 그 분양대금의 50%씩을 위 매매대금에 충당하고, 만일 같은 해 12. 30.까지 위 매매대금이 완제되지 아니할 때에는 피고 이황종, 박봉규의 부담하에 위 주택 등을 담보로 은행융자를 받아 위 매매대금을 지급하기로 하되, 그 매매대금이 완제되면, 위 주택 9동 등을 피고 이황종, 박봉규 또는 위 주택을 분양받은 자들에게 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정한 사실, 이에 따라 피고 이황종, 박봉규가 위 주택 9동의 건축공사를 속행하였는데, 피고 박봉규는 1985. 2. 7.경 피고 이황종으로부터 금 6,000,000원을 지급받고 위 매매계약에 따른 일체의 권리의무를 피고 이황종에게 양도·포기하였으므로 피고 이황종이 나머지 공사를 속행하여 1985. 4. 19.경 완공한 후 준공검사를 받아 건축허가 명의에 따라 그 중 이 사건 주택 중 3동에 관하여는 1985. 6. 24., 1동에 관하여는 같은 해 7. 9. 피고 함창식 앞으로 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후 피고 이황종은 1989. 3. 5.경 그가 투입한 공사대금 81,277,970원을 원고로부터 지급받기로 하는 대신 피고 함찬과의 위 1984. 10. 24.자 매매계약에 따른 일체의 권리의무를 원고에게 양도하여 위 주택 9동 등에 관하여 원고에게로 소유권이전등기 하여 주기로 하면서, 위 공사대금은 원고가 피고 함찬을 상대로 위 주택 9동 등에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 다음 지급받기로 약정하고, 같은 달 23. 피고에게 그 양도통지를 한 사실을 인정한 다음, 피고 이황종은 원고에게 그가 구하는 바에 따라 이 사건 주택 4동에 관하여 1989. 3. 5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행하여 줄 의무가 있다고 판단하였다.
나. 그러나 원심이 원고의 피고 이황종 등에 대한 1989. 3. 5.자 양도약정이 오로지 소송제기만을 목적으로 한 것이라는 피고 이황종의 주장을 배척한 것은 쉽게 수긍하기 어렵다.
이 사건 소가 제기된 경위와 경과를 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 피고 함찬, 이황종, 박봉규를 상대로 이 사건 주택 4동을 제외한 나머지 주택 5동과 그 부지에 대하여 수원지방법원 89가합8517호로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 1989. 12. 29. 피고 이황종, 박봉규에 대하여는 위 1989. 3. 5.자 양도각서를 근거로 승소판결을 받았으나 피고 이황종, 박봉규와 피고 함찬 사이의 1984. 10. 24.자 매매계약상의 선이행의무인 매매대금지급채무의 불이행을 이유로 피고 함찬에 대한 원고의 대위청구는 기각되었고, 서울고등법원 90나7403호로 항소가 기각됨으로써 위 판결이 확정된 사실, 그런데 피고 이황종은 원고가 소송을 하여 받아 주겠다고 약속한 공사대금이 계속 해결되지 않고, 위 소송 등에 증인으로 출석하여 달라는 등 협력을 요구하여 오므로 이를 거절하다가 원고와의 거래를 중단하기로 하여 위 소송중인 1989. 10. 11.경 원고에게 위 양도각서 및 양도통지서가 원고의 일방적인 속임수에 의하여 작성, 발급된 것이므로 위 양도약정 일체를 파기한다는 내용의 문서(갑 제10호증의 2)를 내용증명으로 보낸 사실, 원고는 위 수원지방법원 89가합8517호 소송 이외에도, 피고 함찬으로부터 위 토지 및 주택 등을 매수하여 그 지상에 단독주택의 신축공사를 하던 위 김일남, 김성식과 함께 1985. 10. 23.경 소급된 날짜인 1983. 3. 1.자로 위 토지 등에 관하여 피고 함찬과의 사이에 체결된 위 매매계약상의 권리, 의무를 원고에게 양도하였다는 내용의 계약서를 작성한 다음 1985. 11. 19. 위 소외인들과 원고의 공동명의로 피고 함찬에게 양도통지를 하고, 그 매수인의 지위를 양수하였다는 이유로 1986. 1. 초순경 피고 함찬을 상대로 수원지방법원 86가합40호, 86가합763호, 87가합505호 등의 각 소유권이전등기청구소송을 제기하였으나 1988. 3. 4. 모두 패소한 사실, 원고는 위에서 본 바와 같이 1985. 10. 23. 위 김일남, 김성식에게 원고가 위 소외인들과 동업한 것인양 동업계약서를 작성하여 주면 자신이 피고 함찬을 상대로 잔대금을 공탁하고 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소하면 위 토지 상에 건축공사를 계속하여 그 이득금 중 3분의 1을 달라고 요구하여 위 김일남의 승낙을 받고 즉석에서 1983. 3. 1.자 부동산매매계약서 및 1983. 11. 1.자 동업계약서를 허위로 각 작성하여 그 무렵 수원지방법원에 자신이 원고가 되어 피고 함찬을 상대로 위 토지에 관한 위 소유권이전등기청구소송을 제기하였다는 범죄사실과 1987. 12. 15. 소외 김종익으로부터 소송목적으로 소외 장금옥에 대한 채권을 허위로 양도받아 양수금반환청구소송을 하였다는 등의 범죄사실로 1990. 5. 16. 서울지방법원 남부지원에서 변호사법위반 등으로 징역 2년을 선고받고, 항소하여 1990. 9. 19. 서울형사지방법원에서 징역 1년 6월을 선고받아 1990. 12. 26. 상고기각으로 위 판결이 확정된 후 복역한 사실, 그런데 피고 함찬이 피고 함창식과 공동으로 소외 이주업 등 15인을 상대로 수원지방법원 88가합13307호로 가옥명도소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정된 후 1992. 9. 17. 위 확정판결의 강제집행으로 위 이주업이 점유하고 있던 주택 1동을 철거하여 버리자 원고는 위 1989. 3. 5.자 양도각서 및 위 법원 89가합8517호 판결을 근거로 하여 1993. 9. 6. 피고 이황종, 박봉규가 피고 함찬에게 지급할 매매대금의 일부로서 피고 함찬을 공탁물수령자로 하여 금 10,000,000원을 공탁하고, 이 사건 주택 등의 양수인임을 이유로 피고 이황종, 박봉규를 대위하여 1994. 6. 28. 피고들에게 이 사건 주택 4동의 소유권이전등기를 청구하는 이 사건 소를 제기하기에 이르른 사실을 알 수 있다.
위와 같은 사실에다가 앞서 원심이 인정한 사실관계를 함께 살펴보면, 원고가 피고 함찬을 상대로 한 수원지방법원 86가합40호, 86가합763호, 87가합505호 등의 각 소유권이전등기청구소송은 원고가 1985. 10. 23. 위 김일남, 김성식과 사이에 소송을 제기하여 승소하면, 그 건축공사의 이득금 중 3분의 1을 받을 목적으로 소송신탁을 받은 다음 1986년 초경 위 법원에 위 소외인들로부터 1983. 3. 1.자로 위 토지 및 주택 등을 양수하였다는 것을 내세워 제기한 대위소송인데 모두 패소하였고, 같은 내용으로 변호사법위반으로 처벌받고 나자 이번에는 원고가 1989. 3. 5. 피고 이황종, 박봉규와 사이에 그들이 지출한 공사비 8,000여 만 원 상당을 받게 해주겠다고 한 다음 역시 피고 함찬 등을 상대로 같은 법원 89가합8517호로 위 소외인들로부터 위 주택 및 그 부지를 양수하였다는 것을 내세워 대위소송을 제기한 것이며, 그 소송에서는 피고 함찬에게 대금이 미지급되었다는 이유로 기각이 되자 이번에는 대금이 모두 지급되었음을 이유로 다시 같은 내용의 이 사건 소송(다만, 소송목적물은 위에서 본 바와 같이 다름)을 제기하고 있음을 알 수 있고, 따라서, 원고가 피고 함찬으로부터 위 토지 및 주택 등을 매수한 위 김일남, 김성식으로부터 위 토지 및 주택 등을 양수하였다고 하였다가 소송에서 패소하자 다시 피고 함찬으로부터 위 주택 9동 및 그 부지를 매수한 피고 이황종, 박봉규로부터 이를 양수하였다면서 이 사건 소송을 제기하고 있는 점, 위 각 소송의 제기를 위한 일련의 절차가 위 각 소외인들로부터 양수하였다는 때로부터 단기간 내에 원고의 주도 아래 급속히 이루어진 점, 원래 원고는 이 사건 공사시행과는 관련이 없었으며, 원고가 피고 함찬을 상대로 수차 소송을 하는 과정에서 피고 이황종, 박봉규가 위 주택 9동 및 그 부지를 매수한 사실을 알게 되자 피고 이황종, 박봉규에게 접근하여 이 사건 양도·양수계약이 체결되었으며, 원고는 승소시 위 소외인들의 공사대금을 받아준다고 함으로써 실제로 계약금 등을 지급하거나 중도금 또는 잔금의 지급기일을 정한 바 없이 양도각서만 작성한 점, 원고는 위 김일남, 김성식과의 사이에 허위의 동업계약서를 작성하고 소송에서 승소하면 건축공사 이득금의 3분의 1을 받기로 한 다음 위와 같이 피고 함찬을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 변호사법위반죄로 실형을 복역한 전력이 있는 점 등에 비추어 보면 위 주택 9동 및 그 부지에 관한 원고와 피고 이황종, 박봉규 사이의 1989. 3. 5.자 양도계약의 주된 목적은 진정한 의미에서의 권리의 양도·양수가 아니라 소외 김일남, 김성식을 대위하여 피고 함찬을 상대로 소송을 해 본 원고를 내세워 소를 제기하려는 데 있는 것이어서 이는 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 하는 신탁이라고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고 이황종의 위 주장에 부합하는 증거들을 분명하게 수긍할 만한 합리적인 이유 없이 믿을 수 없다고 배척하여 버렸음은 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 하는 신탁에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 피고 이황종의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 원고의 피고 함창식, 함찬, 박봉규에 대한 각 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와의 위 1989. 3. 5.자 약정의 당사자는 피고 이황종뿐이고, 피고 박봉규는 약정 당사자가 아니므로 비록 피고 이황종이 피고 박봉규를 대리하여 위 약정을 체결하였다고 하더라도 피고 이황종에게 적법한 대리권이 있다는 주장·입증이 없는 이상 그 대리행위의 효과가 피고 박봉규에게 미칠 수는 없어 원고의 피고 박봉규에 대한 청구는 이유 없고, 원고의 피고 함찬에 대한 청구에 관하여는 피고 함찬은 피대위자인 피고 이황종 등으로부터 이 사건 1984. 10. 24.자 매매계약에 기한 매매대금 64,390,000원을 지급받은 다음에 이 사건 주택 등에 관한 소유권이전등기를 하여 주기로 약정하였는데 그 대금을 지급받지 못하였다는 취지의 피고 함찬의 주장을 받아들여 원고의 청구를 배척하였고, 피고 함창식에 대한 이 사건 소에 대하여는 원고가 그 판시와 같이 피고 함찬을 대위할 수가 없어 부적법하다는 이유로 피고 함창식에 대한 항소도 기각하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조처는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 자백 및 채권자대위 요건에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로 볼 수 없다.
그리고 위 수원지방법원 89가합8517호 판결의 소송물과 이 사건 소송의 소송물은 위에서 본 바와 같이 서로 상이하여 위 판결의 기판력이 이 사건 소에 미칠 수 없으므로 원심판결에 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유 주장도 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 이황종의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 피고 함창식, 함찬, 박봉규에 대한 각 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈