【원고,피상고인】
목천상씨대종중종친회 (소송대리인 변호사 김학세)
【피고,상고인】
서울특별시 교육감 (소송대리인 변호사 정보성)
【피고보조참가인,상고인】
【원심판결】
서울고법 1996. 8. 28. 선고 95구10398 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 종중이 피고에게 1969. 6. 26.자 설립허가와 1969. 7. 7.자 설립등기에 의하여 설립된 소외 학교법인 ○○○○의 설립자가 원고 종중인데도 행정착오로 설립허가서 등에 소외인이 설립자로 기재되어 있으니 그 설립자명의를 정정하여 달라는 신청을 하였다가 1994. 11. 5. 피고로부터 이를 거부하는 내용의 이 사건 회신을 받았음을 인정한 다음, 위 ○○○○의 설립자는 위 소외인이 아닌 원고 종중임이 인정되므로 피고의 이 사건 거부 회신이 위법하다고 판단하였다.
그러나 국민의 적극적 행위신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며(대법원 1989. 12. 12. 선고 89누5348 판결, 1998. 2. 24. 선고 96누5612 판결 등 참조), 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 할 것인데(대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결, 1996. 5. 14. 선고 95누13081 판결 등 참조), 사립학교법령이 학교법인 설립자의 명의정정 또는 명의변경에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있을 뿐 아니라(아예 학교법인의 설립자라는 용어 자체를 사용하지 아니한다.), 학교법인의 설립자가 이미 설립된 학교법인에 대하여 어떠한 법적 지위도 가지고 있지 않는 것으로 해석되므로 학교법인의 설립자 명의정정 또는 명의변경이 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이라거나 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이라고 할 수 없고, 따라서 원고 종중의 설립자 명의정정신청을 거부한 이 사건 회신이 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다고 할 수 없다. 원심이 판단의 근거로 들고 있는 사립학교법 제25조는 이해관계인이 일정한 경우에 임시이사 선임청구를 할 수 있음을, 제26조 제2항은 학교법인에 일정한 재산을 출연·기부한 자가 학교법인으로부터 생계비 등을 보조받을 수 있음을 각 규정하고 있을 뿐, 학교법인의 설립자가 이러한 자에 해당된다고 하고 있지는 않다.
법리가 이러함에도 불구하고, 원심은 이 사건 회신이 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다고 보고 본안에 들어가 판단하고 말았으니, 거기에는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 원심이 확정한 사실에 의하여 당원이 재판하기에 충분하므로 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈