【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
대전고법 2005. 9. 7. 선고 2004나9501 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원심의 판단
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고와 피고가 1998. 4.경 이 사건 토지를 공동으로 매수하여 각 1/2 지분씩 지분이전등기를 마친 사실, 원고와 피고는 1999. 5. 13. 선영새마을금고에 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정해주고 원고 명의로 4억 5,000만 원을 대출 받아(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다), 그 중 3억 5,000만 원은 원고가, 나머지 1억 원은 피고가 각 사용한 사실, 한편 해성산업 주식회사가 원고, 소외인 등의 연대보증하에 신용보증기금으로부터 발행받은 신용보증서를 담보로 1억 원을 대출 받았다가 그 원리금을 갚지 못하자, 신용보증기금이 원고에 대하여 사전구상권을 취득하였음을 원인으로 이 사건 토지 중 원고 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 청구금액 합계 1억 원의 가압류결정을 받아 가압류등기를 마친 사실, 원고가 이 사건 대출금 중 자신이 사용한 3억 5,000만 원에 대한 1999. 11. 이후의 이자를 연체하자 선영새마을금고는 이 사건 토지에 관하여 임의경매를 신청하여 2000. 10. 27. 임의경매 개시결정을 받은 사실, 이에 원고와 피고는 위 임의경매를 취하시키고 이 사건 토지에 건물을 공동으로 신축하기로 하고, 2000. 11. 22.경 피고가 원고에게 2억 원을 대여하면, 그 돈으로 이 사건 대출금 전부에 대한 연체이자, 위약금, 경매취하비용 등 위 임의경매를 취하시키는 데 필요한 비용과 이 사건 지분에 관하여 설정된 위 신용보증기금의 가압류를 해지하기 위한 비용 등으로 사용하고, 대신 피고는 담보로 이 사건 지분에 관하여 가등기를 설정받되 만일 원고가 3개월 후인 2001. 2. 22.까지 위 대여금을 변제하지 못하면 본등기를 경료하기로 하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 한 사실, 이 사건 약정에 따라 원고는 이 사건 지분에 관하여 피고 명의로 지분이전청구권가등기와 본등기를 위해 필요한 서류를 교부하여 주었고, 피고는 2000. 11. 23. 위 서류를 이용하여 이 사건 지분에 관하여 지분이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마친 사실, 피고는 2000. 12. 2. 이 사건 약정에서 정한 대여금의 용도에 따라 이 사건 대출금 전부에 대한 연체이자와 위약금 합계 81,241,740원 및 경매취하비용 12,871,750원을 선영새마을금고에 변제하고 위 임의경매를 취하시켰으나, 원고에게 직접 건네주기로 하였던 나머지 대여금은 원고에게 지급하지 않은 사실, 원고는 피고에게 나머지 대여금의 지급을 독촉하기도 하였으나, 피고와 공동으로 건물을 신축하는 관계로 더 이상 문제삼지 않다가, 공사 진행과정에서 피고와 갈등이 생기게 되자, 피고에게 자신의 채무를 정산하고 이 사건 가등기의 말소를 요구하였으나, 피고는 이를 미루다가 2001. 10. 23. 이 사건 가등기에 기하여 지분이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)를 마친 사실, 이후 피고는 2001. 12. 12. 이 사건 대출금 4억 5,000만 원과 이에 대한 연체이자 50,295,150원 및 위약금 12,217,690원을 선영새마을금고에 변제하고, 그 대출금의 담보로 이 사건 토지에 설정되어 있던 근저당권설정등기를 말소시켰으며, 이 사건 지분에 설정된 신용보증기금의 가압류를 취소하기 위해, 신용보증기금에 자신의 부담비율 이상을 변제하여 원고에 대하여 구상금 채권을 취득한 소외인에게 합계 39,202,818원을 변제공탁한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 원고의 피고에 대한 2억 원의 차용금 채무를 담보하기 위한 것이고, 이 사건 약정 당시 이 사건 지분의 가액은 4억 66,248,500원으로서 이 사건 가등기의 피담보채무액으로 정한 차용금 2억 원을 훨씬 초과하므로 이 사건 가등기에는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)이 적용되는 것인바, 이 사건 본등기는 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 않고 경료한 것이어서 무효이므로 피고는 이 사건 본등기를 말소할 의무가 있고, 이 사건 가등기는 담보가등기로서 채무자는 채권자로부터 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 피담보채무액 전액을 지급하고 가등기의 말소를 구할 수 있는 것이므로, 피고는 원고로부터 이 사건 가등기의 피담보채무액인 5억 31,937,405원 및 그 지연손해금을 지급받은 다음 이 사건 가등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가등기담보법은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 그 적용이 있는 것이지만( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결 등 참조), 재산권 이전의 예약 당시 그 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 그 재산의 가액에서 그 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 그 적용이 있다고 봄이 상당하다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카24526 판결, 2005. 6. 10. 선고 2005다53 판결 등 참조).
따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 약정 당시 이 사건 지분에 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 원고 부담의 피담보채무액이 3억 5,000만 원이었다면, 이 사건 지분의 가액 4억 66,248,500원에서 위 피담보채무액을 공제한 나머지 가액은 원고와 피고가 이 사건 가등기의 피담보채무액으로 정한 2억 원을 초과한다고 할 수 없으므로, 이 사건 가등기에는 가등기담보법이 적용된다고 할 수 없고, 따라서 피고가 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 않았다는 이유만으로 이 사건 본등기가 무효의 등기라고 할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 본등기가 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 아니하여 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 가등기담보법의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그리고 원심이 피담보채무액의 지급을 조건으로 이 사건 가등기의 말소청구를 인용한 것은 이 사건 본등기가 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 아니하여 무효임을 전제로 한 것이므로, 앞서 본 바와 같이 이 사건 가등기에 가등기담보법이 적용된다고 볼 수 없는 이상 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
다만, 가등기담보법이 적용되지 않는 경우에도 이 사건과 같이 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는, 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된 것으로 보아야 하고( 대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결, 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결 등 참조), 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다15488 판결, 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결 등 참조), 원심으로서는 원고와 피고 사이에 위와 같은 특약이 있었는지 여부를 심리하여 이 사건 본등기의 효력을 판단하여야 함을 지적하여 둔다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안