【원고, 상고인】
사단법인 한국음악저작권협회 (소송대리인 법무법인 산지 담당변호사 이은경외 1인)
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2006. 7. 26. 선고 2005나100276 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
1. 원심 판시 이 사건 16곡의 저작권 침해 여부에 대하여
저작권 침해사건에서 저작권자로부터 당해 저작물의 이용에 관한 허락을 받았다는 등 적법한 저작물 이용권원을 취득하였다는 점은 이를 주장하는 자가 입증해야 한다. 한편, 음반제작자와 저작재산권자 사이에 체결된 이용허락계약을 해석함에 있어서 그 이용허락의 범위가 명백하지 아니한 경우에는 당사자가 그 이용허락계약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 이용허락계약에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부, 이용허락 당시 당해 음악저작물의 이용방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 이용방법을 알았더라면 당사자가 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부, 당해 음악저작물의 이용방법이 기존 시장을 대체하는 것인지 아니면 새로운 시장을 창출하는 것인지 여부 등 여러 사정을 종합하여 그 이용허락의 범위를 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다74894 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원심 판시 이 사건 계약은 소외인 작사, 작곡의 동요 16곡을 수록한 카세트테이프 자체를 독자적인 상품으로 발매할 목적으로 체결된 것이 아니라, 위 동요를 ‘신기한 아기나라’ 제품의 한 구성 부분으로 포함시켜 판매하기 위하여 체결된 점, 이 점을 잘 알고 있는 소외인도 피고로부터 ‘신기한 아기나라’의 매출량에 따른 대가가 아닌 1곡당 40만 원(기존곡) 또는 50만 원(신곡)의 확정된 금액을 지급받기로 약정하면서 그 이용기간을 한정하지 않은 점, 게다가 그 중 신곡에 대하여는 동종 업계에 제공하지 않기로 약정한 점, 피고는 이 사건 계약체결 후인 1997년경 다른 사람들에게 동요 작곡 등을 의뢰하면서 동요 1곡당 약 20만 원 또는 40만 원을 지급하고 그 작곡자 등이 제공한 곡의 저작권을 양수한 바 있고, 2000년경에는 작사가들에게 동요 가사 1곡당 10만 원을 지급하고 저작재산권 및 저작물을 응용하여 이용할 수 있는 권리를 양수받은 바 있는 점, 이 사건 계약이 체결된 1993년경에는 이미 CD가 대중화되어 음반 발매시 카세트테이프뿐만 아니라 CD로도 함께 출시하는 것이 일반적인 경향이었던 점, ‘신기한 아기나라’ 제품의 한 구성을 이루는 카세트테이프를 CD로 바꾸는 것은 새로운 시장을 창출하는 행위가 아닌 점, 이 사건 16곡의 이용기간에 대하여 아무런 한정을 하지 아니한 소외인이 그 이용매체를 카세트테이프로만 한정하여 사용을 허락할 만한 특별한 사정도 엿보이지 않는 점 등을 알 수 있는바, 이와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 소외인은 피고에게 이 사건 16곡에 대하여 ‘신기한 아기나라’ 제품의 구성으로 사용하는 한 그 구체적인 사용매체에 대하여 제한을 두지 않고서 이용을 허락한 것으로 봄이 상당하다.
또한, 피고가 이 사건 16곡을 부모와 유아들이 쉽게 따라 부를 수 있도록 동요의 악보와 가사에 배경그림을 넣어서 따로 ‘노랫말 카드’를 제작하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약에 따른 이용허락의 범위에 속하는 행위일 뿐 아니라, 이 사건 16곡의 가사나 멜로디에 아무런 변형이 이루어진 바 없어 이것이 2차적 저작물 작성에 해당한다고 볼 수도 없다.
그렇다면 원심이 이 사건 계약에서 이 사건 16곡의 이용형태를 ‘카세트테이프’로 한정하였다고 볼 증거가 없다고 하여 마치 원고에게 저작물 이용권원의 부존재에 대하여 입증책임이 있는 듯한 설시를 하였음은 적절하지 아니하나, 원고의 이 부분 청구를 기각한 결론에 있어서는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 저작물 이용허락계약 및 2차적 저작물에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 원고는 이 사건 계약 이후 소외인과 사이에 저작권신탁계약을 체결하였으므로 피고는 이 사건 계약으로써 원고에게 대항할 수 없다는 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 비로소 제기된 새로운 주장이므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
2. 원심 판시 이 사건 3곡의 저작권 침해 여부에 대하여
구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전의 것) 제93조 제2항에 따라 손해액을 산정함에 있어 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 저작물의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말하는 것으로, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용과 관련하여 저작물이용계약을 맺고 이용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그 이용계약에서 정해진 이용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정함이 상당하다 ( 대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 의하면, 원심이 원고와 피고 사이에 2000. 5. 23. 체결된 이 사건 3곡에 대한 저작권 이용료를 기준으로 이 사건 3곡에 대한 저작권 침해로 인한 손해액을 산정하였음은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성