【원고,상고인】
일진실업 주식회사 (소송대리인 변호사 박종규)
【피고,피상고인】
서울특별시 강남구청장
【원심판결】
서울고법 1996. 6. 11. 선고 94구33820 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고가 원고 소유의 이 사건 건물의 건축연면적이 증가되었다는 이유로 1994. 9. 26. 원고에 대하여 같은 해 10. 15.까지 위반사항을 시정하여 그 시정완료되었음을 알 수 있는 사진을 제출할 것을 지시함과 아울러 위 기한 내에 그 시정을 하지 아니할 경우 이행강제금부과 등 불이익을 받게 됨을 통지하였는바, 위와 같은 시정지시는 건축법위반자인 원고에 대하여 위반사항을 시정하여야 할 공법상의 의무를 부담시키고 그 시정명령에 불응한 경우 대집행 또는 이행강제금부과의 요건이 되는 것이므로 단순한 권고 내지는 통지행위가 아니라 행정소송의 대상이 되는 공법상의 처분에 해당한다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법령적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 건축법상의 증축이라 함은 기존건축물이 있는 대지 안에 건축물의 건축면적, 연면적 또는 높이를 증가시키는 것을 말하는 것인바, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 이 사건 건물 내의 중층은 건축법 제2조 제5호 소정의 건축물 안에서 거주, 집무, 작업, 집회, 오락, 기타 이와 유사한 목적을 위하여 사용되는 방 즉 거실에 해당하는 것이므로, 그 바닥면적은 이 사건 건물의 연면적에 산입되는 것이고, 따라서 이 사건 건물 내의 중층의 설치는 건축법상의 증축에 해당하여 만약 이를 설치함에 있어 시장·군수의 허가를 받지 아니하였다면 무허가 증축이라고 보아야 할 것이다 .
같은 취지에서 이 사건 건물 내의 중층을 위법건축물이라고 인정한 원심의 판단 또한 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 판례위반 등의 위법이 없으며, 가사 소론이 지적하는 바와 같이 소외 1이 위 나이트클럽을 경영하기 이전부터 이 사건 건물 내의 중층이 설치되어 있었던 것이라고 하더라도 이 사건 건물 내의 중층의 설치에 대하여 허가를 받지 아니한 이상 이 사건 건물 내의 중층이 위법건축물이라는 결론에는 아무런 영향이 없다.
그리고 피고가 이 사건 건물 내의 중층이 설치된 다음 상당한 기간을 경과한 다음에야 이 사건 시정지시처분을 하였다는 사정만으로는 피고의 원고에 대한 이 사건 시정명령이 신의칙에 위배된 것이라고 말할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택