【원고(반소피고),상고인】
경기도 (소송대리인 법무법인 장인 담당변호사 박충성)
【피고(반소원고),피상고인】
주식회사 신창건설 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호)
【원심판결】
서울고법 2004. 5. 14. 선고 2003나55549, 55556 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 원심판결 주문 제3항을 '본소로 인한 소송총비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.'로 경정한다.
【이유】
1. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)가 용인시 기흥읍 보라리 산 72-1 토지 외 17필지 총 면적 102,404㎡ 지상에 20개동 1,596세대 규모의 공동주택을 건설하는 사업을 추진하기로 하고, 1997. 7.경 용인시장에게 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것) 제32조의4 제1항에 따라 주택건설사업계획 사전결정을 신청한 사실, 이에 용인시장은 1997. 7. 14. 용인교육청 교육장에게 협의를 의뢰하였고 위 교육장은 1997. 7. 21. 주택건설사업부지 내에 초등학교용 학교용지로 판시 각 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 확보하여 조성원가의 70%에 매입할 수 있도록 조치하여 달라는 취지의 회신을 보냈으며, 이에 따라 용인시장은 1997. 10. 1. 피고에 대하여 이 사건 토지의 학교용지 조성과 매매에 관하여 위 교육장과 협의할 것을 조건으로 하여 이 사건 주택건설사업계획에 관한 사전결정을 한 사실, 피고는 위 사전결정에 따라 위 교육장과 협의한 끝에 1997. 12. 10. 이 사건 토지를 초등학교용지로 조성한 후 조성원가의 70%에 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)에게 매도하겠다는 내용의 '이행각서'를 제출하였고, 용인시장은 1998. 3. 11. 주택건설사업계획승인을 하면서 교육청 협의조건 이행사항 제4항으로 "학교용지 및 진입도로 매입을 완료하여 조성한 후 2001. 3. 이전까지 용인교육청에 공급하여야 함"이라고 조건을 부가하였으며, 피고는 그 이후 이 사건 토지를 초등학교용지로 조성한 다음 2000. 5. 17. 원고에게 토지 사용승낙을 하여 원고가 이 사건 토지 지상에 초등학교 건물을 신축하여 초등학교를 개교하기에 이른 사실, 원고는 2001. 3.경 가나감정평가법인과 나라감정평가법인에 이 사건 토지의 조성원가에 관한 감정평가를 의뢰하여 그에 따른 감정평가 평균액의 70%에 상당하는 35억여 원을 피고에게 제시하였으나 피고가 이를 거부하자, 다시 2002. 5.경 한국감정원과 동아감정평가법인에 의뢰하여 그에 따른 재감정평가 평균액의 70%에 해당하는 46억여 원을 제시하였고 피고는 위 재감정 평가액의 100%를 보상해야 한다면서 나머지 30%에 해당하는 19억여 원의 추가 지급을 요구하면서 이에 응하지 아니하자, 원고는 2002. 12. 27. 매매대금으로 위 46억여 원을 공탁하였고 피고는 위와 같은 취지의 이의를 유보한 채 2003. 4. 9. 이를 수령한 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 피고가 용인교육청 교육장과의 협의에 따라 1997. 12. 10. 이 사건 토지를 학교용지 조성원가의 70% 상당액으로 매도하겠다는 각서를 위 교육장에게 제출함으로써 원고와 피고 사이에 이 사건 토지에 대하여 매매계약이 체결되었다고 보아야 한다는 주장에 대하여, 지방자치단체인 원고가 사경제의 주체로서 사인인 피고와 사이에 이 사건 토지에 관하여 유효한 매매계약을 체결하였다고 하기 위하여는 지방재정법 제63조에 의하여 준용되는 국가를당사자로하는계약에관한법률에서 정한 요건과 절차에 따라 계약서가 작성되었어야 할 터인데, 피고가 위 교육장과의 사전협의를 거쳐 위 교육장에게 제출한 각서는 국가를당사자로하는계약에관한법률 제11조에서 정한 계약서 작성방식에 따라 작성된 계약서에 해당하지 않는 만큼 이는 매매계약으로서 그 효력이 없다고 판단하였다.
2. 지방재정법 제63조는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 국가를당사자로하는계약에관한법률의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 국가를당사자로하는계약에관한법률 제11조 제1항, 제2항에 의하면 지방자치단체가 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하고, 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인 사이에 사법상의 계약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 그 효력이 없다 고 할 것이다( 대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카2329 판결, 2004. 1. 27. 선고 2003다14812 판결 등 참조).
원심의 앞서 본 판단은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하고, 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 공급받는 것은 학교용지확보에관한특례법에 따른 것이지 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 이 사건 토지를 협의매수하는 것이 아니고 또 이 사건 토지의 일부 또는 그 매매대금의 일부를 기부받아 채납하기로 한 것도 아니어서 국가를당사자로하는계약에관한법률의 적용이 배제된다고 할 수 없으며, 가사 원고가 피고로부터 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 이 사건 토지를 협의매수하는 것이라고 하더라도 그 경우에도 국가를당사자로하는계약에관한법률 제11조가 적용되는 것이므로, 원심판결에는 상고이유의 제1, 2점의 주장과 같은 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법의 성격 및 적용범위, 국가를당사자로하는계약에관한법률의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원고가 상고이유에서 내세우는 대법원판결은 이 사건과는 사안과 취지를 달리하는 것이어서 이 사건의 적절한 선례가 될 수 없다.
국가를당사자로하는계약에관한법률 제11조는, 국가가 일방당사자가 되어 체결하는 계약의 내용을 명확히 하고 국가가 사인과 사법상 계약을 체결함에 있어 적법한 절차에 따를 것을 담보하기 위한 조항이므로 이것이 헌법상 평등의 원칙에 위반하여 국가 등을 차별하는 내용의 규정이라고 할 수 없고 , 국가에게 이익이 되는 계약에 위 법조항이 적용되는 경우라 하여 달리 볼 이유가 없으므로 상고이유 제3점의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 본소와 반소를 반드시 하나의 판결로써 재판하여야 하는 것은 아니므로 원심이 반소에 관하여 판단을 하지 아니하였다고 하여도 이로써 본소에 관한 이 사건 원심판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없고, 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이며 본안의 상고가 이유 없는 때에는 허용될 수 없으므로, 본안에 대한 상고가 이유 없는 이상 원심판결의 소송비용의 재판에 위법이 있다는 상고이유 제4점의 주장도 받아들일 수 없다. 다만, 원심은 판결이유에서 반소청구를 예비적 반소로 보아 판단하지 아니한다고 밝히고 있으면서도 판결서 주문 제3항에 반소의 소송비용에 관하여 기재를 한 것은 명백히 잘못된 기재라고 인정되므로 원심판결 주문 제3항을 '본소로 인한 소송총비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.'로 경정하기로 한다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하며 원심판결 주문 제3항을 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태