【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인 대지 담당변호사 한상호외 3인
【원심판결】
수원지법 2005. 2. 18. 선고 2004노2730 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
산후조리원의 주된 업무는 입소한 산모들에게 적절한 음식과 운동방법 등을 제공하여 몸을 회복할 수 있도록 하고, 산모가 대동한 신생아의 관리를 대신하여 줌으로써 산모가 산후조리에 집중할 수 있도록 도와주는 것이지만, 산모와 신생아의 집단관리는 산후조리서비스를 제공함에 따라 필연적으로 부수되는 업무로서, 그 자체가 치료행위는 아니지만 면역력이 취약하여 다른 사람과 접촉이 바람직하지 아니한 신생아를 집단으로 수용하여 관리함으로써 질병의 감염으로 인한 생명·신체에 대한 위해를 증대시키는 것으로서 보건분야 업무로서의 성격을 갖고 있으므로, 일반인에 의해 제공되는 산후조리 업무와는 달리 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 사람으로서는 신생아의 건강관리나 이상증상에 대하여 일반인보다 높은 수준의 지식을 갖추어 신생아를 위생적으로 관리하고 건강상태를 면밀히 살펴 이상증세가 보이면 의사나 한의사 등 전문가에게 진료를 받도록 하는 등 적절한 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다 할 것이다.
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 당시 산후조리원의 시설기준이나 인력기준 등에 관하여 법규를 통한 명시적인 규제가 없었다 하더라도, 공소외 1이 2002. 11. 12. 출산한 신생아(이하 ‘이 사건 신생아’라 한다)는 수유량이 같은 달 19. 580㏄에서 같은 달 24. 340㏄로 41.4%나 감소하였을 뿐 아니라, 출생 후 10일이 경과한 같은 달 22.까지도 체중이 3.1㎏으로서 출생체중인 3.36㎏를 회복하지 못한 상태에서 다시 체중이 감소하여 같은 달 26.에는 2.75㎏으로 4일 동안 11.3% 감소하였고, 같은 달 25.에는 배변횟수가 묽은 변 4회, 설사 3회를 포함하여 총 12회에 달하였으므로, 이 사건 산후조리원의 유일한 간호사들로서 산후조리원의 운영뿐 아니라 신생아실의 아기에게 이상이 발견되는 경우 병원에서 진찰받도록 하여야 하는지 여부 및 그 시기를 판단하는 업무를 담당하던 피고인들로서는 이 사건 신생아가 의사나 한의사 등 전문가의 진찰을 받을 수 있도록 조치를 취하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 전문가의 진찰을 받도록 하지 않은 채 오히려 이 사건 신생아의 질병을 치료하는 효과가 있는지 불분명한 포룡환이라는 약을 권유하고 그 후 일시적으로 설사 증세의 호전을 보이자 그대로 경과 관찰만 하였던 것은, 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 사람으로서의 업무상 주의의무를 위반하였다고 보는 것이 상당하다.
또한, 이 사건 신생아가 탈수로 인한 전해질 이상이 아니라 괴사성 장염이 발생하여 사망하였을 가능성이 있다 하더라도, 위 괴사성 장염은 이 사건 신생아의 설사로 인하여 장의 점막이 손상되고 그 손상부위에 감염이 일어나 발생한 것으로 보인다는 것인바, 이 사건 신생아의 직접적인 사망원인이 탈수로 인한 전해질 이상인지 괴사성 장염인지 여부는 피고인들의 과실과 이 사건 신생아의 사망에 관한 인과관계의 중간경로의 차이에 불과하고, 탈수와 괴사성 장염이 모두 설사에 대한 적절한 진료의 기회를 상실하여 발생하는 것인 이상 위와 같은 차이는 본질적인 차이라고 보기 어려우므로, 결국 이 사건 신생아는 피고인들의 과실로 인하여 의사, 한의사 등에 의하여 설사 및 체중감소의 원인을 밝히고 치료받을 기회를 상실함으로써 사망에 이르게 되었다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 위에서 살펴본 바와는 달리 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 피고인들에 대하여 일반인보다 더 높은 수준의 주의의무를 인정하지 아니하고 신생아의 이상증세를 즉시 산모에게 알리고 적절한 조치를 구하여 그 지시에 따르면 주의의무를 다한 것이라거나 피고인들의 행위가 이 사건 신생아의 직접적인 사망원인이 되었다고 단정하기 어렵다는 이유로 각 무죄를 선고한 원심은 신생아의 집단관리 업무를 책임지는 사람에게 요구되는 업무상의 주의의무 또는 상당인과관계에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환