【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 김형찬
【원심판결】
서울고법 1997. 11. 14. 선고 97노1278 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실의 요지
피고인은 1993. 6. 17.부터 1995. 12. 31.까지는 제1시 주택계장으로, 1996. 1. 1.부터 같은 해 2. 2.까지는 같은 시 건축계장으로 각 근무하다가, 같은 달 3.부터 현재까지는 제2시 건설도시국 건축지도계장으로 재직하는 공무원으로서, 제1심 공동피고인이 대표이사로 있는 공소외 1 주식회사(이하 공소외 회사라 한다)가 1996. 2.경 완공하여 같은 해 3. 5.경 사용검사를 받은 제1시 용정동 26의 2 지상 아파트 216세대의 건축에 관한 사업승인, 지도감독 등의 직무를 수행하는 과정에서 위 제1심 공동피고인으로부터 잘 처리해달라는 청탁을 받고 공소외 회사에게 편의를 제공해준 후, 그 대가로 1996. 4. 3.경 피고인이 제1시 전곡동 1058의 11 지상에 신축할 지하 1층, 지상 3층의 연건평 약 134평의 주상복합건물 1동의 건축공사를 당시의 평당 시가 금 1,400,000원, 합계 금 187,600,000원보다 저렴한 금 170,000,000원에 제1심 공동피고인과 도급계약을 체결하여 공소외 회사로 하여금 시공하게 하고, 공소외 회사가 미시공한 도배, 장판, 계단, 섀시 등의 공사를 금 9,644,000원을 들여 직접함으로써 직무와 관련하여 그 차액인 금 7,956,000원(＝금 187,600,000원－금 170,000,000원－금 9,644,000원) 상당의 뇌물을 수수하였다.
2. 원심의 판단
통상적으로 평당 건축비라 함은 설계비, 감리비, 일반관리비, 면허대여료, 부가가치세 등을 포함하여 산출된 금액을 말하는데, 이 사건 건축공사에 있어서는 피고인이 공소외 2에게 금 3,000,000원을 지급하고 설계도면을 작성받아 왔고, 피고인이 직영하는 공사였기 때문에 제1심 공동피고인으로서는 면허대여료나 부가가치세가 지출되지 않은 사실, 피고인이 공사대금을 낮추기 위하여 제1심 공동피고인에게 설계도보다 싼 자재로 시공해줄 것을 요청한 결과 벽체를 콘크리트보다 저렴한 벽돌로 시공하였고, 내벽을 수성페인트로 마감한 사실, 제1심 공동피고인은 이 사건 건축공사에 앞서 용정동 260의 2 지상 아파트 216세대의 건축을 마쳤기 때문에 그 공사에 사용된 거푸집 등 부자재를 사용하여 이 사건 건축공사의 공사비를 절감할 수 있었고, 이 사건 건축공사 당시는 건축수요가 많지 않은 시기여서 장비나 인력을 놀리는 것보다는 싸게라도 공사를 하는 것이 유리했던 사실, 통상 공사비가 3 내지 4개월 만기의 어음으로 지급되는 경우가 많은데, 피고인은 공사비 중 금 110,000,000원을 현금으로 지급하였던 사실, 피고인이 건축전문가로서 가격협상에 있어서 일반인보다 유리한 위치에 있었던 사실, 공소외 회사가 이 사건 건축공사와 비슷한 시기인 1996. 초에 용정동 상가 167평을 직접 시공하였는데 건축비가 평당 금 900,000원이었던 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실과 함께 할인된 가격이 총공사비의 5%도 채 안되는 점에 비추어 보면 이 사건 건축공사비가 다소 저렴하다고 하더라도 이는 통상 건축공사대금을 결정할 때 용인될 수 있는 정도라고 할 것이고, 피고인의 직무와 관련하여 부당하게 저렴한 가격으로 결정되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다.
3. 당원의 판단
가. 원심이 무죄판결의 근거로 삼은 위 사실들은 모두 제1심공판절차 개시 이후 원심 변론종결시까지 피고인, 제1심 공동피고인, 공소외 회사의 공사과장 공소외 3 등이 한 진술과 증언을 신빙하고 그들의 수사기관에서의 진술을 모두 배척함으로써 인정된 것인데, 피고인과 제1심 공동피고인 및 공소외 3 등은 수사기관에서 일관되게 법정에서와는 전혀 다른 진술을 하였으므로, 그들의 진술 중 어느 것이 신빙성이 있는지에 관하여 먼저 살펴본다.
(1) 통상적인 평당 도급단가
공소외 회사의 대표이사 제1심 공동피고인, 공사과장 공소외 3, 피고인으로부터 설계를 의뢰받은 공소외 2 등은 검찰에서 여러 차례 조사받으면서 일관되게 이 사건 건축물의 통상적인 도급단가가 당시 평당 금 1,400,000원 내지 금 1,600,000원이었다거나 또는 평당 금 1,500,000원 이상이라고 진술하였고, 피고인 또한 이 사건 건축물의 통상적인 도급단가가 평당 금 1,800,000원이 넘지 않느냐는 검사의 질문에 대하여 평당 금 1,400,000원 정도라고 극구 낮추어 주장하였으므로, 이 사건 건축물의 통상적인 평당 도급단가가 적어도 평당 금 1,400,000원이었다는 점에 관하여는 오히려 피고인이 적극 주장하는 사실이었다고 할 것이고, 제1심 공동피고인, 공소외 3 등이 검찰에서 피고인을 위하여 유리하게 진술하려고 노력하였던 사정에 비추어 볼 때 이 사건 건축물의 통상적인 도급단가가 평당 금 1,400,000원이라는 피고인 진술은 신빙성이 있다.
원심은 원심 증인 제1심 공동피고인의 증언만에 근거하여 공소외 회사가 이 사건과 같은 건축물을 평당 금 900,000원에 공사한 적이 있다고 인정하였으나, 공소외 회사가 그와 같은 공사를 하였다는 점에 관한 객관적인 자료가 제출되지 않았을 뿐만 아니라 제1심 공동피고인은 검찰에서 공소외 회사는 20세대 이상의 국민주택규모의 공사만을 하고 피고인의 건축물과 같은 개인 상가건물은 처음으로 건축하였는데 담당 공무원의 부탁이라 거절하기 어려워 처음으로 상가건물을 건축하였다는 취지로 진술한바 있고(수사기록 847쪽 내지 848쪽), 이 사건 건축물의 평당 도급단가를 평당 금 1,400,000원 내지 금 1,600,000원으로 진술하여 왔으므로, 제1심 공동피고인의 위 증언은 신빙하기 어렵다.
(2) 피고인이 이득한 금액
원심은 위 평당 도급단가 금 1,400,000원에는 설계비, 감리비, 일반관리비, 면허대여료, 부가가치세 등이 포함되어 있는데 피고인은 위 비용을 지급하지 않고 공소외 회사에 도급하였던 데다가 피고인의 건물을 건축함에 있어서는 원심이 인정한 바와 같은 여러 가지 유리한 점이 작용하였으므로, 피고인이 실제 이득한 금액을 산정함에 있어서 위와 같은 점들을 참작하여야 한다는 취지로 판시하였다. 그러나 피고인, 제1심 공동피고인, 공소외 2, 3 등이 검찰에서 통상적인 평당 도급단가에 관하여 진술함에 있어 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 개정되어 건설산업기본법으로 되었음)에 의하여 금지된 면허대여료가 평당 도급단가에 포함됨을 전제로 하여 진술하였다고는 인정하기 어렵다 할 것이고, 피고인은 제1심 공동피고인이 검찰에서 피고인이 일반인에 비하여 싸게 도급한 금액이 금 49,000,000원 상당이라고 진술하자 자신이 실질적으로 이익을 본 금액은 금 34,400,000원 가량이라고 극구 낮추어 주장하였고(수사기록 720, 783쪽), 변호인 또한 피고인이 이익을 본 금액은 금 20,203,918원이라고 제시하였는바(수사기록 807쪽), 이러한 점에 비추어 보면 원심이 통상적인 평당 도급단가에 포함된다고 인정한 요소들은 원래 통상적인 평당 건축비를 말할 때 고려되지 않는 사항이거나 또는 피고인이 이 점까지 고려하여 자신이 이득한 금액을 위와 같이 진술하였다고 보아야 할 것이다. 특히 공소외 회사가 이 사건 건축물 중 미시공 부분을 남겨 두고 공사를 마쳤다면 수사기관에서 피고인이나 제1심 공동피고인이 이에 관하여 진술하지 않았을 리가 없을 것인데 피고인과 제1심 공동피고인 등 어느 누구도 피고인을 위하여 유리하게 진술함에 있어서 미시공 부분이 있었다는 취지의 진술을 한바 없다. 또 기록에 의하면 피고인이 아직까지 잔대금 60,000,000원을 지급하지 못하고 있음은 다툼이 없으므로, 공사대금지급조건이 다른 공사에 비하여 공소외 회사측에게 특별히 유리하였다고 보기도 어렵다 할 것이다.
(3) 이 사건 공사에 대한 공소외 회사의 손익계산
제1심 공동피고인은 검찰에서 이 사건 건축공사로 손해를 본바 없으나 이익도 없다고 진술하면서, 아파트공사 후의 부수적인 자재와 인부를 현장에 투입할 수 있었기 때문에 이익은 남지 않았지만 손해도 없이 건축물을 시공할 수 있었다. 실제 공사비는 약 금 149,906,800원이 들었으나 원부자재대 약 금 50,000,000원을 포함하면 비용이 그만큼 더 늘어난다라거나 또는 부자재대를 뺀 금 170,000,000원에 계약하였는데 부자재대는 금 30,000,000원 정도라고 진술하였고, 공사과장 공소외 3 또한 이 사건 공사비로 금 190,000,000원이 들었다고 진술한바 있는바, 제1심 공동피고인과 공소외 3의 이러한 진술의 취지는 원부자재대를 포함하여 금 190,000,000원 남짓한 비용이 들었지만 당시 별다른 공사가 없을 때라서 인부들과 자재들을 놀려야 한다는 것까지 계산한다면 손해는 없는 셈이라는 취지의 진술이라 할 것이다. 이러한 점에 비추어 보더라도 공소외 회사는 통상적인 도급계약에 비하여 전혀 이윤을 남기지 않는 공사를 하였다고 할 것이므로, 피고인은 공소외 회사가 얻지 못한 이윤 상당의 이익을 얻었다고 할 것이다.
(4) 피고인이 얻은 이익의 크기
기록에 의하면, 변호인은 제1심 법정에서 처음으로 피고인이 당초 공소외 회사와 연면적 134평의 건물을 금 170,000,000원에 시공하기로 계약하였는데, 나중에 공소외 회사측에서 지층 부분을 1층과 마찬가지로 36평으로 넓게 하여야 시공하기가 편하고 오히려 총공사비가 절감된다면서 공사비를 더 받지 않겠다고 하여 결과적으로 연면적이 146평으로 늘어난 것이므로, 이 사건 건물의 통상적인 도급금액은 금 204,400,000원(＝146평×평당 금 1,400,000원)이 아니라 금 187,600,000원(＝134평×금 1,400,000원)이라고 보아야 할 것이고, 공소외 회사가 미시공한 도배장판비용과 담장, 계단, 샤시 등의 시공비용으로 합계 금 9,644,000원을 지출하였으므로 위 비용을 도급금액에서 공제하여야 한다는 등의 주장을 하였는데, 피고인과 제1심 공동피고인 등이 법정에서 이에 부합하는 진술을 하자 검사는 피고인이 금 41,700,000원의 이익을 얻음으로써 특정범죄가중처벌등에관한법률(뇌물)을 위반하였다는 내용의 당초의 공소장을 변경하여, 변호인의 주장대로 피고인이 금 7,956,000원의 이익을 얻어 형법 제129조 제1항의 수뢰죄를 범하였다는 내용으로 공소사실을 변경하였고, 이에 대하여 피고인과 제1심 공동피고인이 즉시 자백하자 제1심법원은 변론을 종결하고 피고인과 제1심 공동피고인에 대하여 유죄판결을 하였으며, 제1심 공동피고인은 이에 대하여 항소하지 아니하였음이 명백하다.
그런데 건축물의 연면적이 12평 늘어나면 오히려 총건축비가 절감된다는 주장은 선뜻 납득하기 어렵고, 기록에 의하면 연면적을 늘려야 총건축비가 절감될 만한 사정이 있다고 보기도 어려우며, 공소외 회사가 미시공 부분을 남겨두고 이 사건 건축물의 시공을 완료하였다고 보기 어렵다는 점 또한 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 공소사실을 평가함에 있어서는 위와 같은 공소장변경의 경위도 충분히 참작하여야 할 것이고, 그렇다면 변경된 공소사실에 의할 경우 피고인이 얻은 이익이 총도급금액의 5%도 채 안되는 소액이라고 하더라도 그러한 이유만으로 그 이익이 뇌물죄의 요건으로서의 부정한 이익에 해당하지 않는다고 단정하여서는 안될 것이다.
나. 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정되어져야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때(당원 1996. 1. 23. 선고 94도3022 판결, 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 등 참조) 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다 할 것이다.
기록에 의하면, 공소외 회사는 제1시를 거점으로 삼아 아파트분양 등의 주택사업을 하는 회사이고 피고인은 제1시에 주거를 두고 제1시청에 주택계장으로 근무하면서 공소외 회사가 1994. 12. 제1시 천곡동에 시공한 아파트 86세대에 대하여 사업계획승인, 사용검사, 사용승인 등의 업무를 담당하였고 또 공소외 회사가 1996. 2.경 준공한 제1시 용정동 소재 216세대의 아파트사업에 대하여 사업승인 및 지도감독의 업무를 주무계장으로서 담당하였는바, 피고인과 공소외 회사의 대표이사 제1심 공동피고인은 이와 같은 업무상의 관계로 알게 된 이외에는 사적인 친분관계가 없는 사실, 피고인이 이 사건 건축물을 건축할 계획을 세우고 공소외 2에게 설계를 맡긴 다음 그 설계에 근거하여 제1심 공동피고인에게 견적을 의뢰한 시기는 위 용정동 216세대의 아파트가 준공될 무렵이었고, 이 사건 건축물에 대한 도급계약은 위 아파트 준공 후 약 1개월만에 체결되었던 사실 등이 인정되며, 한편 제1심 공동피고인은 검찰에서 피고인이 위 아파트 216세대를 건축할 때 조경공사의 위치를 설계도와 다르게 하는데 쉽게 동의하는 등 편의를 보아 주었다거나 실제로 건축을 하다보면 감독시 지적사항이 안나올 수 없는데 피고인이 지적을 하지 않고 탄력적으로 봐 주었다고 진술하면서 공소외 회사의 주택사업과 관련하여 고마움을 표하는 뜻에서 이익을 남기지 않고 손해도 보지 않는 선에서 공사를 하여 주었다는 취지로 일관되게 진술하고 있는바, 이러한 사실에다가 피고인이 스스로 검찰에서 이 사건 건축공사로 금 34,400,000원 가량의 이익을 보았다고 진술하였고, 법정에서도 변경된 공소사실대로 이익을 얻었다고 자백한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 얻은 이익은 피고인이 담당하였던 직무와 관계없이 사적인 능력으로 가격을 협상한 결과 얻은 이익이라고 볼 수 없고, 또 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 규모가 사회통념상 수령이 허용되는 범위 안에서 순수하게 사적인 거래관계로 얻은 이익이라고도 볼 수 없으며, 오히려 직무의 대가로 얻은 부당한 이익이라고 인정하기에 충분하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 신빙성이 있는 피고인의 검찰에서의 자백진술, 제1심 공동피고인, 공소외 2, 3의 검찰에서의 진술은 이를 모두 배척하고 전혀 신빙성이 없는 그들의 법정에서의 진술에만 근거하여 피고인이 얻은 이익이 직무에 대한 부당한 대가로서의 이익에 해당하지 않는다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 뇌물죄에 있어서 뇌물의 법적 성격에 대한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성