【원고,피상고인】
광산김씨 양간공파 월봉문회 (소송대리인 변호사 강창원 외 1인)
【피고,상고인】
김길종 (소송대리인 변호사 배만운)
【원심판결】
광주지법 1999. 1. 14. 선고 97나5615 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심이 인정한 원고 문회의 성격에 대하여
원고의 주장이 이미 구성원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체인 것으로 확정된 원고의 성격을 고유의 의미의 종중으로 변경하는 것은 당사자를 임의로 변경하는 것에 해당하여 허용될 수 없음은 소론과 같다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다10866 판결, 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고는 제1심에서, 원고 문회는 광산김씨 32세 하택을 중시조로 하여 장성군에 거주하다가 광산구 비아면 산월리 월봉부락에 거주하는 손들로 구성된 문회라고 주장하였고(1996. 9. 3.자 소변경신청서 및 1997. 6. 4.자 준비서면), 이에 따라 제1심판결도 원고 문회는 위 하택을 중시조로 하여 위 월봉부락에 거주하던 손들로 구성된 문회라고 인정하였으나, 그 후 원고는 원심에 이르러, 원고 문회는 위 하택을 공동선조로 하여 성년남자로 구성된 문중이라고 그 주장을 변경하였는데(1998. 9. 16.자 준비서면), 원심은 거시 증거에 의하여, 원고 문회는 위 하택을 중시조로 하여 위 월봉부락에 거주하던 손들 중 성혼하여 독립세대를 이루는 자들을 구성원으로 하여 자연적인 종족집단으로 형성되어 온 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고 문회는 위 하택을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 자연적 종족집단이라고 판단하였는바, 원고 문회의 성격에 관한 위와 같은 원심판결의 내용은 표현상 정확하지 못한 점이 있기는 하나, 전체적으로 보면 원고의 원심에서의 주장 변경에도 불구하고, 원고 문회를 제1심판결과 동일하게 종중 유사의 단체로 본 것으로 보이므로, 원심판결에 당사자의 확정에 관한 법리를 오해하거나 당사자의 실체를 변경하는 내용의 당사자 변경을 허용한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원고 문회의 대표자에 대하여
종중 또는 종중 유사의 단체에서 문장이나 연고항존자라고 하더라도 그것만으로 당연히 종중재산에 대한 대표권을 갖는 것은 아니며(대법원 1978. 5. 23. 선고 78다570 판결, 1983. 12. 13. 선고 83다카1463 판결 참조), 또한 부동산등기법 제41조의2, 법인아닌사단·재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정에 의한 등록을 함에 있어서 특정인을 대표자로 표시하였다고 하더라도 그것만으로 대표자로 표시된 자가 적법한 대표자라고 볼 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 대표자 김명중이 어떤 경위로 원고 문회의 대표자로 되었는지에 관하여는 심리하지 아니한 채, 김명중이 연고항존자이고, 원고 문회가 광산구청장에게 대표자를 김명중으로 하여 부동산등기법에 의한 등록을 한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 김명중은 별도의 선출절차를 거치지 않았다고 하더라도 문장으로서 대표권이 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조처에는 원고 문회의 대표자에 관한 법리를 오해하고 그에 대한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 원고 문회의 실체와 명의신탁 여부에 대하여
어떤 토지가 종중 유사 단체의 소유로서 사정 당시 타인 명의로 신탁하여 사정을 받은 것이라고 인정하기 위하여는 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 단체가 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 단체의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 또는 시조를 중심으로 한 분묘의 설치 방법이나 토지의 관리 상태 등 기타 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 단체 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결, 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 전남 장성읍 부흥리 산 14 임야 1정 7단 3무보(이하 제1임야라 한다)에 관하여는 1917. 8. 29., 전남 장성군 서산면 금계리 산 48 임야 1단 3무보(이하 제2임야라 하고, 위 제1, 2임야를 합하여 이 사건 임야라 한다)에 관하여는 1917. 8. 23. 소외 망 김용주 명의로 각 임야 사정이 된 사실, 위 망 김용주는 1943. 8. 20. 사망하여 그 아들인 피고가 단독으로 상속한 사실, 제1임야에 관하여는 1971. 6. 1., 제2임야에 관하여는 1970. 10. 30. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 피고 명의의 소유권보존등기가 각 경료된 사실, 원고 문회는 약 150여 년 전부터 자연발생적으로 형성되어 왔는데, 문회원들이 금원을 갹출하여 이 사건 임야를 구입한 후 이 사건 임야의 사정이 있기 훨씬 이전에 문중 선대들의 묘를 설치하였고, 그 후에 관리인을 지정하여 이 사건 임야 및 분묘를 관리하고 시제를 지내왔으며, 이 사건 임야 상에 피고 직계의 분묘는 1기도 없는 사실, 원고는 1933. 8. 25. 제1임야에 관하여 토지대장상 명의자인 위 망 김용주 명의로 벌채허가를 받아 벌채를 하였고, 이로 인한 수익금과 문회원들로부터 갹출한 금원으로 1939. 9. 21. 원고 문회의 족보(갑 제9호증, 피고도 원고 문회의 문원으로 등재되어 있다.)를 만든 사실, 이 사건 임야에 관하여 1990.과 1991.에 등기 및 등록 명의자인 피고 앞으로 종합토지세가 부과되자, 피고는 위 납세고지서를 원고에게 교부하면서 이를 원고에게 납부하라고 하여 원고가 이를 납부한 사실, 피고는 1965.경부터 원고 문회의 총무ㆍ재무를 맡아 오면서 원고 문회의 실무적인 사무를 처리하여 왔는데, 1979.경에는 자신을 소외 광산김씨 문경공파족보에 등재하였고, 그 후에도 여전히 원고 문회의 총무ㆍ재무를 맡아 총회 및 시제에 참석하며 문회의 사무를 처리하여 오던 중 1993.경 원고 문회가 이 사건 임야에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실을 알고 원고와 피고 사이에 이 사건 임야에 관한 소유권분쟁이 발생하자 그 이후에는 원고 문회의 총회나 시제 등 일체의 행사에 참석하지 않고 있는 사실, 원고 문회원인 소외 김화용이 1993.경 이 사건 제1임야에 자신의 선대 묘 8기를 설치한 것이 문제되어 원고 문회의 총회가 열려 위 김화용이 금 2,000,000원을 원고 문회에 지급하고 이를 무마하기로 하는 쪽으로 의견접근이 이루어지다가 무산되었는데, 피고측으로부터 등기 명의자인 피고로부터 분묘가 설치된 약 200평을 매수하라는 제의를 받고 매매계약을 체결한 사실이 있으나 문회원들의 항의를 받고 이를 파기하였고, 피고는 위 김화용이 이와 같이 제1임야에 분묘를 설치할 당시 현장에서 일을 거들었으나 위 분묘설치에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않았던 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 임야에 관한 사정 당시 문회 선대의 분묘를 설치하여 관리하는 등 원고 문회가 어느 정도 유기적인 조직을 가지고 있었던 점, 이 사건 임야에 관한 관리 및 분묘설치 관계, 원고 및 피고의 이 사건 임야에 관한 태도 등 여러 정황에 비추어 이 사건 임야는 원고가 구입하였다가 위 망 김용주에게 명의를 신탁하여 사정받은 것으로 봄이 타당하다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍하기 어렵다.
먼저, 원심은 막연히 원고 문회원들이 금원을 갹출하여 이 사건 임야를 구입하였다고 인정하였으나, 기록에 의하면, 원고는 당초 이 사건 임야는 1993.경 피고의 아버지인 광산김씨 38세손 필수(이는 족보명이며 위 망 김용주와 동일인이다.)와 그 형제들인 채수, 달수(이들은 원래 친형제이나 채수, 달수가 숙부인 37세 영호, 영덕의 양자로 간 것이다.)가 구입하여 종손인 위 망 김용주 명의로 등재하였다고 주장하였는데(갑 제6호증 통지서), 위 망 김용주는 하택의 종손도 아니고, 38세손 형제들이 모은 돈으로 32세 하택을 중시조로 한 종중의 임야를 구입하였다고 인정하기 어렵다는 점이 드러나자, 원고는 그 후 주장을 변경하여 돈을 모았다는 사람에 필수(위 망 김용주)의 4촌인 병수, 다른 집안인 종수, 인수(원고의 주장에 의하면 이들은 필수와는 32세 하택에서 갈려나간 12촌간이고, 피고의 주장에 의하면 24세 종윤에서 갈려나간 28촌간이다.)까지 포함시켜 그들이 돈을 거출하여 1917.경 이 사건 임야를 구입하였다고 주장하였으나(1996. 9. 3.자 준비서면), 종수는 정유년(1897.)에, 인수는 을미년(1895.)에 이미 사망한 자들이므로(갑 제21호증의 4 광산김씨족보 제33권), 원고의 위 주장은 신빙성이 없고, 결국 이 사건 임야가 원고 문회의 소유로 된 과정이나 내용이 직접적으로 증명되었다고 할 수 없다.
또 원심이 그와 같은 점에 대한 간접자료로 나열한 것들에 관하여 보더라도 신빙성이 없거나 위와 같은 점을 인정하기에는 부족한 사정들일 뿐이다. (1) 먼저 원심은, 원고 문회가 1917. 임야 사정이 있기 훨씬 이전에 이 사건 임야 상에 문중 선대들의 묘를 설치하였다고 인정하였으나, 1939.에 발행된 광산김씨족보(갑 제20호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1, 2, 3, 4)상으로는 중시조 하택을 포함하여 선대들 중 이 사건 임야에 분묘가 설치된 것으로 기재되어 있는 사람은 전혀 없으므로 1917. 임야 사정이 있기 이전에 원고 문회가 이 사건 임야 상에 선대들의 묘를 설치하였다는 원심의 사실인정은 잘못된 것이고, 현재 일부 선대의 분묘가 이 사건 임야에 있더라도 그 후에 설치되거나 이장한 것으로 보아야 할 것이다. (2) 원심은, 원고 문회가 150여 년 전부터 자연발생적으로 형성되었고, 임야 사정이 있기 훨씬 이전에 문중 선대의 묘를 설치한 후에 관리인을 지정하여 이 사건 임야 및 분묘를 관리하고 시제를 지내왔다고 인정하였으나, 원고가 제출한 갑 제15호증(문중계책)은 1967.(정미년) 이래 문중계의 회원, 임원, 재무에 관한 내용을 기재한 것이고, 갑 제12호증의 1, 2(금전출납부 표지 및 내용)은 문중계에서 1975. 12. 5. 시제일을 음력 3. 3.로 정하되 시제물은 계금에서 지출키로 결의한 이래의 출납 내용을 기재한 것에 불과하며, 1968.부터 제1임야 상의 분묘를 관리하여 왔다는 원심 증인 박판권의 진술에 의하더라도 위 박판권이 원고 문회로부터 그 관리를 위임받았다고 인정할 수 없고, 위 박판권은 그 전에는 시제를 지냈는지 모르지만 김씨들이 시제답(전남 장성읍 부흥리 187 답 527평을 말하며, 1960. 4. 11. 김일중, 김용은 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 갑 제22호증의 1 등기부등본)을 사면서부터 시제를 지낸 것으로 알고 있고, 제1임야가 월봉김씨(문중) 소유인지 개인소유인지 모른다고 진술하고 있으며, 그 밖에 나머지 증인들의 일관성이 없거나 막연한 내용의 진술만으로 원심과 같이 인정할 수는 없다. (3) 원심은, 원고 문회가 1933. 8. 25. 제1임야에 관하여 토지대장상 명의자인 위 망 김용주 명의로 벌채허가를 받아 벌채를 하였다고 인정하였으나, 위 망 김용주는 하택의 종손이 아님에도 그 벌채허가서(을 제4호증의 1)를 위 망 김용주가 소지하여 오다가 현재는 그 아들인 피고가 소지하고 있으므로 오히려 위 벌채허가서는 위 망 김용주가 벌채허가를 받아 벌채하였다고 인정할 자료가 되는 것이지, 뚜렷한 근거 없이 원고 문회가 위 망 김용주 명의로 벌채허가를 받았다고 인정할 자료가 될 수는 없다. (4) 원심은, 위 벌채로 인한 수익금과 문회원들로부터 갹출한 금원으로 1939. 9. 21. 원고 문회의 족보(갑 제9호증)를 만들었다고 인정하였으나, 벌채로 인한 수익금으로 6년 후에야 족보를 만들었다는 것은 신빙성이 없을 뿐 아니라 위 갑 제9호증(광산김씨 족보 제33권)은 갑 제21호증(광산김씨 족보)의 일부로서 이는 광산김씨 전체의 족보의 일부일 뿐, 원고가 주장하는 원고 문회, 즉, 하택을 중시조로 하는 족보도 아니고 또 원고 문회가 만든 족보도 아니다. (5) 이 사건 임야에 관하여 1990년도분과 1991년도분의 종합토지세를 원고 문회에서 납부한 사실은 원심이 인정한 바와 같으나, 이에 대하여 피고는 당시에 자신에게 종합토지세가 부과되자, 이 사건 임야 상에 문회원의 묘소가 있으므로 원고에게 세금이라도 내라고 하며 납세고지서를 교부하여 원고 문회가 납부한 것이라고 주장하고 있으며, 그 후부터는 피고가 종합토지세를 납부하여 온 사실이 인정된다. 그 밖에 원심이 들고 있는 나머지 간접자료들도 기록에 비추어 살펴보면 인정될 수 없거나 위와 같은 점에 대한 충분한 자료가 될 만한 내용이라고 할 수 없다.
따라서 원심으로서는, 위 임야 사정 이후나 1939.의 족보 발행 이후에 이 사건 임야에 선대의 분묘가 설치되거나 이장된 경위는 어떠한지, 1960.경 이전에 원고 문회가 주체가 되어 이 사건 임야의 관리인을 선정하고 시제를 봉행하는 등 유기적인 조직체로서 존재하였다는 뚜렷한 근거가 있는지, 위 벌채허가서를 하택의 종손이 아닌 위 망 김용주가 소지하게 된 경위는 어떠한지 등의 점에 관하여 심리하여 보고 이 사건 임야 사정 당시 원고 문회가 유기적 조직을 가진 단체로서 존재하였고, 이 사건 임야가 원고 문회의 소유로서 명의신탁된 것이라고 인정할 충분한 근거가 드러나지 않는 한 그와 같이 단정할 수 없을 것임에도, 그와 같이 단정한 것은 종중재산 및 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하고 그 점에 대한 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성