【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
차승우
【변 호 인】
변호사 조석현
【원심판결】
서울동부지방법원 2005. 1. 31. 선고 2004고단298, 2978(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 유가증권변조, 변조유가증권행사, 사기의 점은 각 무죄
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 (원심 범죄사실 제1항 기재 유가증권변조, 변조유가증권행사, 사기의 점에 대하여)
(1) 피고인은 공소외 1로부터 액면이 백지로 된 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 3 발행의 약속어음 5장을 합계 10억 원에 할인받아 달라는 부탁을 받았다. 피고인은 이 사건 약속어음을 포함한 위 약속어음 5장에 10억 원을 적당하게 분할한 액면금을 기재하여 할인을 시도하였으나 실패하자, 위 약속어음의 액면금을 모두 지운 다음 이를 공소외 1에게 반환하였다.
(2) 피고인이 위와 같이 이 사건 약속어음의 액면금을 지운 것은 이를 원상태대로 공소외 1에게 반환하기 위한 것이었으므로, 피고인에게 유가증권변조죄의 책임을 물을 수 없다.
(3) 이 사건 약속어음을 변조하였음을 전제로, 변조유가증권행사, 사기의 점까지 모두 유죄로 인정한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 형량(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 주장에 대한 판단 (원심 범죄사실 제1항)
가. 이 부분 공소사실의 요지
(1) 피고인은 2003. 1. 5.경 서울 (상세 주소 및 아파트명,호수 생략) 소재 스카이빌아파트 602호 분양사무실에서 행사할 목적으로 권한 없이 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 3 명의로 된 어음번호 (상세 번호생략), 액면금 3억 원권 약속어음의 액면금을 잉크 세척제로 지워 유가증권인 위 약속어음 1장을 변조하였다.
(2) 피고인은 같은 달 10.경 같은 장소에서 공소외 4에게 전항과 같이 변조한 약속어음에 대한 할인을 의뢰하면서 위 어음을 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 위 공소외 4에게 교부하여 이를 행사하였다.
(3) 피고인은 같은 일시, 장소에서 피해자 공소외 4에게 (1).항과 같이 변조한 약속어음이 마치 진정하게 성립된 것처럼 가장하고 “문제가 없는 어음이니 액면금을 알아서 기재한 후 이를 할인하여 달라”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 할인금 명목으로 같은 달 14. 공소외 5 명의의 우리은행 계좌로 금 470만 원을 송금 받고, 같은 날 서울 영등포구 여의도동 소재 스타벅스 커피숍에서 30만 원을 교부받고, 같은 달 15. 위 공소외 5의 계좌로 금 800만 원을 송금 받는 등 합계 금 1,300만 원을 편취하였다.
나. 원심의 판단
원심은 원심판결 증거의 요지란 기재 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
다. 이 법원의 판단
(1) 인정사실
원심에서 적법하게 조사한 증거들에다가 공소외 1, 공소외 6의 당심 법정에서의 일부 진술 등을 종합하여 보면, 다음의 사실이 인정된다.
(가) 공소외 2 주식회사 대표이사 공소외 3은 2002. 12.경 공소외 1에게 어음을 할인하여 14억 원을 마련해 달라면서 (상세 어음번호 생략) 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음’이라 한다)을 포함한 액면이 백지로 된 약속어음 5장을 발행, 교부하였다.
(나) 공소외 1은 위 약속어음 5장을 복사하여 그 사본에다가 액면금을 ‘5억 원, 3억 원, 3억 원, 2억 원, 1억 원’으로 각 기재한 다음 공소외 3에게 위 약속어음 사본을 교부해 주면서 위와 같은 내용으로 할인을 의뢰하였다고 말하였던바, 이 사건 약속어음 사본에는 액면금이 3억 원으로 기재되어 있었다.
(다) 공소외 1은 피고인에게 액면이 백지로 된 위 약속어음 5장 및 위 (나)항과 같이 액면금이 기재된 위 약속어음 사본 5장을 교부하면서 14억 원에 할인해 달라고 부탁하였다. 피고인이 14억 원으로 할인받는 것은 어려울 것 같고 10억 원 정도에 할인받을 수 있을 것이라고 하자, 공소외 1은 10억 원으로라도 할인해 달라고 부탁하였다. 이에 따라 피고인은 이 사건 약속어음의 액면금을 3억 원으로 보충한 것을 비롯하여 위 약속어음 원본 5장의 액면금을 ‘3억 원, 2억 원, 2억 원, 2억 원, 1억 원’으로 각 보충하였다.
(라) 그런데 위 약속어음의 할인도 여의치 아니하자, 피고인은 2003. 1. 5.경 위 (다)항과 같이 기재된 위 약속어음 5장의 액면금을 잉크 세척제로 모두 지운 다음 공소외 1에게 반환하였다.
(마) 피고인은 며칠 후 공소외 1에게 1억 원 정도 어음할인을 받을 수 있을 것 같다면서 위 약속어음 중 2장을 다시 보내라고 하였다. 피고인은 2003. 1. 10.경 공소외 1로부터 액면이 백지로 지워진 이 사건 약속어음을 포함한 약속어음 2장을 다시 교부받고 이를 공소외 4에게 교부하면서 그 할인을 의뢰하였다.
(2) 판단
(가) 유가증권변조죄에 있어서 변조라 함은 진정하게 성립된 타인 명의의 유가증권에 권한 없는 자가 그 유가증권의 동일성을 해하지 않는 한도 내에서 변경을 가하는 것을 말한다.
위 인정사실에 의하면, 피고인은 공소외 3, 공소외 1로부터 순차적으로 이 사건 약속어음에 대한 백지보충권을 부여받았다고 볼 것인바, 백지보충권을 적법하게 부여받은 피고인이 어음 유통 전에 자신이 기재한 액면금 부분을 다시 지운 행위를 두고 권한 없는 자에 의한 변조행위라고 보기는 어렵다. 게다가 피고인은 이 사건 약속어음을 원상태대로 반환하고자 이 사건 약속어음의 액면을 지웠고, 실제 자신에게 이사건 어음을 교부한 공소외 1에게 반환하였던바, 그렇다면 이 사건 약속어음의 액면을 지울 당시 그 행사의 목적이 있었다고도 단정할 수 없다. 따라서 피고인에게 유가증권변조의 죄책을 물을 수 없고, 이 사건 약속어음이 변조되었음을 전제로 한 나머지 변조유가증권행사죄 및 사기죄 역시 성립되지 않는다.
(2) 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 함에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하면서 나머지 횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범에 있다고 보아 1개의 형을 선고한 위법이 있다.
3. 결론
피고인의 사실오인 주장은 이유 있으므로, 양형부당 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 2003. 12. 22. 서울 중구 을지로 3가 소재 하나은행 영업부 건물 앞에서 피해자 공소외 7로부터 액면금 40,000,000원짜리 약속어음(어음번호 : (상세 번호생략), 지급기일 : 2004. 4. 22., 발행인 : 공소외 8) 1장을 할인하여 달라는 부탁을 받고 이를 보관하던 중 같은 달 23. 17:00경 서울 (상세 주소생략) 피고인 운영의 (회사명 생략) 부동산 컨설팅 사무실에서 공소외 9에 대한 채무변제 명목으로 위 약속어음을 교부하여 이를 횡령하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 당심 법정에서의 진술
1. 증인 공소외 9의 원심법정에서의 진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서( 공소외 9 대질 부분 포함)
1. 공소외 9에 대한 검찰 피의자신문조서( 공소외 10, 피고인 각 대질 부분 포함) 사본
1. 공소외 8에 대한 각 경찰 진술조서( 공소외 7 진술 부분 포함) 사본
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제355조 제1항, 징역형 선택
1. 집행유예
형법 제62조 제1항 (피해자와 합의한 점 등 참작)
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 유가증권변조, 변조유가증권행사, 사기의 각 점의 요지는 위 2의 가.항에서 본 바와 같은바, 같은 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 김문석(재판장) 박찬익 나진이