【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서초이수지역주택조합외 1인 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 최영로)
【원심판결】
서울고법 2005. 7. 26. 선고 2004나85059 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제2점, 제5점에 대하여
가. 금전지급채무와 관련하여 채무자에게 처분권한이 있는 부동산에 대한 매매계약이 체결된 경우, 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 체결된 것인가 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 체결된 것인가의 여부는 매매계약 체결 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제이므로 매매계약 체결 당시의 채무액과 그 당시의 부동산의 가액, 종전 채무를 지게 된 경위와 그 후의 과정, 매매계약 체결 당시의 상황 등 제반 사정을 종합하여 그것이 담보 목적인지 여부를 가려야 한다( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다19880 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고 서초이수지역주택조합(원래 잠원한신지역주택조합이었다가 현재의 명칭으로 변경되었다. 다음부터 피고 조합이라고 한다)은 서울 서초구 잠원동 67-2 등 토지 위에 조합아파트를 건립하고자 하였으나 그 건립부지가 부족하여 그 인접지인 같은 동 67-4 토지를 매수하기로 결정한 다음 1999. 9. 21. 위 토지 소유자인 원고들로부터 위 토지를 대금 14억 원에 매수하는 계약을 체결한 사실, 피고 조합이 계약당일 계약금 1억 원만 지급하고 나머지 매매대금을 지급하지 아니하자 원고들이 위 매매계약을 해제하고자 하였는데, 피고 조합은 원고들에게 매매대금을 현금으로 지급할 형편이 못되니 매매대금 지급방법만을 변경하여 새로운 매매계약을 체결할 것을 요청하였고, 이에 원고들과 피고 조합은 2001. 1. 11. 위 잠원동 67-4 토지를 대금 14억 원에 매매하는 새로운 계약을 체결하면서, 계약금은 이미 지급한 1억 원으로 갈음하고, 잔금 중 1억 6천만 원은 위 일자에 현실로 지급하며, 나머지 대금 11억 4천만 원은 금전을 지급하는 대신에 조합원들 배정분에서 4세대 분양권(조합원 납입 분양대금 2억 8천 5백만 원 × 4 = 11억 4천만 원)을 부여하기로 약정한 사실(다음부터 이 사건 매매계약이라고 한다), 이 사건 매매계약에 따라 피고 조합은 계약 당일 원고들에게 매매잔금 중 1억 6천만 원을 지급하였고, 원고들과 사이에 신축 아파트 4세대에 관하여 분양계약(다음부터 이 사건 분양계약이라고 한다)을 체결하였으며, 원고들에게 신축 아파트 4세대에 관한 분양대금이 완납되었음을 확인하는 영수증까지 교부한 사실을 인정한 다음, 이 사건 분양계약은 토지 매매대금 중 잔금 지급에 갈음하여 체결된 것으로 보는 것이 상당하다고 판단하고 이 사건 매매계약 당시 4세대분 분양계약서를 교부한 것은 토지 매매대금 중 잔금의 지급을 담보하기 위한 것이라는 피고들의 주장을 배척하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 의사해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 따라서 상고이유 제2점은 이유 없다.
나. ‘가등기담보 등에 관한 법률’은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에만 적용되고 매매잔대금 지급과 관련하여 다른 재산권을 이전하기로 약정한 경우에는 적용되지 않을 뿐만 아니라( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50494 판결 등 참조), 이 사건 분양계약이 매매대금 중 잔금의 지급에 갈음하여 체결된 것이라는 원심의 위와 같은 판단 속에는, 원고들이 신축아파트 4세대에 관한 소유권을 취득하기 위해서는 ‘가등기담보 등에 관한 법률’ 제3조, 제4조에 정한 청산절차를 거쳐야 한다는 피고들의 주장을 배척하는 취지도 당연히 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 원심판결에 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 그러므로 상고이유 제5점도 이유 없다.
2. 상고이유 제3점, 제6점에 대하여
가. 제한종류채권에 관하여 당사자가 합의하여 급부 목적물을 특정하거나 특정방법 또는 지정권자를 정하는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 약정이 없는 경우에는 민법 제375조 제2항에 따라 채무자가 이행에 필요한 행위를 완료하거나 채권자의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 때에 그 물건을 채권의 목적물로 하는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 매매계약 및 분양계약 체결 후 피고 조합은 2002. 3. 9. 조합원 배정분 48세대의 호수를 추첨을 통하여 배정하게 되었는데, 그 중 305호, 405호, 605호, 705호(다음부터 이 사건 아파트 4세대라고 한다)는 위 분양계약에 따라 원고들에게 이전하여 주기로 결정하고 처음부터 호수 추첨대상에서 제외하였으며, 그 무렵 원고들에게 이 사건 아파트 4세대가 원고들에게 이전할 아파트로 확정되었다는 내용의 통지를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 분양계약 체결 당시 원고들과 피고 조합 사이에 그 목적물 특정 방법에 관하여, 나중에 조합원들 사이에 아파트 호수 추첨이 있을 때 이를 특정하기로 하는 합의가 있었고 위 합의에 따라 위와 같이 이 사건 아파트 4세대를 이 사건 분양계약의 목적물로 특정하였다고 보아야 하며, 설령 그렇지 않더라도 채무자인 피고 조합이 호수 추첨 후 채권자인 원고들의 동의를 얻어 이행할 물건을 지정한 호수 추첨 직후에 특정되었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하거나 제한종류채권의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 따라서 상고이유 제3점은 이유 없다.
나. 원고들과 피고 조합이 원고들의 공유이던 토지에 관하여 이 사건 매매계약을 체결한 다음 그 대금 중 잔금 11억 4천만 원의 지급에 갈음하여 신축 아파트 4세대에 대하여 호수를 특정하지 않고 분양계약을 체결하였던 점은 앞서 본 바와 같고, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 목적물인 토지에 관한 원고 1의 지분은 1664/3964이고, 원고 2, 3의 지분은 각 1150/3964로서 2:1:1의 비율이 아니었으며, 조합원 배정분 48세대에 대한 호수추첨 당시 피고 조합은 원고들에게 이 사건 아파트 4세대가 배정되었다고 통지하였을 뿐 원고들 각각에게 배정된 호수를 특정하여 통지하지는 않았던 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 분양계약 당시 원고들과 피고 조합의 의사는 원고 1에게 이 사건 아파트 중 305호, 405호를, 원고 2에게 605호를, 원고 3에게 705호를 특정하여 분양하는 것이었다고 하기 보다는 원고들에게 이 사건 아파트 4세대를 분양하는 것이었다고 봄이 상당하다. 따라서 이에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 매매목적물에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진하게 하여 판결에 영향을 미친 위법은 없으므로, 이와 다른 취지의 상고이유 제6점은 이유 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 조합원 외의 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다( 대법원 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결, 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다73626 판결 등 참조). 그런데 주택조합의 총유에 속하는 재산의 처분이 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바에 따라 이루어졌다거나 그에 관한 조합원 총회의 적법한 결의가 있었다는 점에 대한 입증은 조합원 총회결의서 등 그러한 사실을 직접적으로 증명할 수 있는 증거에 의하여서만 할 수 있는 것은 아니고, 그러한 조합원 총회의 결의가 있었다는 점 등을 추인할 수 있는 간접사실의 입증에 의하여도 할 수 있다( 대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18565 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고 조합은 조합아파트 건립에 필요한 부지를 마련하기 위하여 원고들로부터 토지를 매수하는 대가로 이 사건 아파트 4세대에 대한 분양계약을 체결한 점, 조합원 배정분에 대한 호수 추첨 당시 이 사건 아파트 4세대가 추첨대상에서 제외된 것에 대하여 조합원들이 아무런 이의도 제기하지 않았던 점 등에 비추어 보면 피고 조합의 창립총회 또는 사업계획 확정을 위한 총회 등에서 이 사건 아파트 4세대의 처분에 관한 결의가 이루어졌음을 추인할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하거나 조합원 총회의 결의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 따라서 상고이유 제4점도 이유 없다.
4. 상고이유 제1점에 대하여
가. 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제44조 제3항 전단은 “ 제1항의 주택조합 또는 근로자를 고용하는 자가 그 구성원 또는 근로자의 주택을 건설하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다”고 규정하고 있으므로, 같은 법 제3조 제9호 및 제44조 제1항에 정해진 주택조합이 주택을 건설하는 경우에는 반드시 같은 법 제6조에 의하여 등록된 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다. 나아가 같은 법 제3조 제5호는 “사업주체라 함은 국가·지방자치단체·대한주택공사·한국토지공사 및 제6조에 의하여 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자 등 이 법에 의하여 주택건설사업 또는 대지조성사업을 시행하는 자를 말한다”고 규정하고, 같은 법 제44조 제3항 후단이 “이 경우 주택조합 또는 고용자와 등록업자를 공동사업주체로 본다”고 규정하며, 같은 법 시행령(2001. 1. 29. 대통령령 제17115호로 개정되기 전의 것) 제34조의4는 “ 법 제33조의4 및 제44조 제3항의 규정에 의하여 토지소유자·주택조합 또는 고용자가 등록업자와 공동으로 주택을 건설하고자 하는 경우에는 다음 각 호의 요건을 갖추어 사업계획승인을 신청하여야 한다”고 규정하고, 그 제4호는 “토지소유자·주택조합·고용자 또는 등록업자가 대지 및 주택(부대시설 및 복리시설을 포함한다)의 사용·처분, 사업비의 부담, 시공상의 책임, 공사기간, 하자보수책임 등에 관하여 약정을 체결할 것”을 규정하고 있으므로, 주택건설사업을 공동으로 시행하는 주택조합과 등록업자는 단순한 도급인과 수급인의 관계에 그치는 것이 아니라 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 민법상 조합에 유사한 단체를 결성한다고 보아야 한다. 따라서 주택건설사업의 공동사업주체들이 공동사업계약을 체결하면서 그 계약체결 이전에 공동사업주체들 중 1인과 제3자 사이에 이루어진 법률행위를 공동사업의 목적을 달성하는 데 필요한 행위로 인정하고, 그 법률행위에 기하여 제3자로부터 취득하게 되는 권리를 그 공동사업에 이용하기로 하는 한편 제3자에 대하여 부담하기로 한 채무를 이행하기로 약정한 경우에는, 이는 그 법률행위에 의하여 제3자에게 부담하고 있는 채무를 민법상 조합에 유사한 단체로서의 공동사업주체들 전원이 병존적으로 인수하기로 하는 내용의 제3자를 위한 계약에 해당한다고 할 것이므로, 그 제3자는 수익의 의사표시를 하고 공동사업주체들 전원에 대하여 그 법률행위에 따른 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다.
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 조합은 조합아파트를 건립하는 데 필요한 부지를 마련하기 위하여 2001. 1. 11. 원고들로부터 위 잠원동 67-4 토지를 매수하면서 매입자금이 부족하였기 때문에 매매대금 지급에 갈음하여 조합원 분양분 아파트 중 4세대에 대하여 분양계약을 체결한 다음 2001. 6. 1. 위 토지에 대하여 피고 조합 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 조합과 피고 이수건설 주식회사(다음부터 ‘피고 회사’라고 한다)는 2001. 5. 29. 아파트 시공계약을 체결하면서, “피고들이 공동사업주체로서 주택건설촉진법 기타 관계 법령 및 계약에 따라 책임과 의무를 진다”, “피고 조합은 피고 회사에게 조합과 조합원이 소유하고 있는 토지를 제공하며 이에 대한 대가로 신축된 아파트 및 부대복리시설을 대물로 공급받는다. 피고 회사는 피고 조합이 제공한 위 대지에 필요한 사업경비를 투입하고 건축시설을 시공하여 조합이 제공한 토지에 대한 대물변제 조건으로 신축된 아파트 및 부대복리시설을 조합에게 공급하며, 잔여 건축시설을 일반분양하여 공사비 및 사업경비로 충당한다”, “피고 조합은 사업계획승인일 이후 15일 이내에 조합원과 분양계약을 체결하고, 피고 회사의 명의를 해당 계약서상에 표기한다”, “제5조 및 특약사항 제10조에 따라 확정된 조합원 대물보상 및 현금보상을 제외한 잔여세대의 공급면적, 지하주차장 기타 사업의 성과물은 피고 회사의 지분으로써 피고회사의 사업경비, 대여금, 공사비 기타 지원금 등에 충당하기 위해 피고 회사가 주관하여 일반분양한다. 일반분양 아파트 및 피고 회사가 시공하는 건축시설의 분양 및 처분은 피고 조합의 명의로 하고, 그 업무는 피고 조합과 피고 회사가 협의하되 피고 회사가 대행한다”, “피고 조합은 시공계약 체결과 동시에 기존에 모집된 조합원을 48세대(대물지급 5세대 포함) 이하로 최종 확정하여 해당 명단을 피고 회사에게 서면 통지한다”고 약정한 사실, 피고 조합은 2001. 6. 15. 조합 명칭을 변경하고 조합원을 48명으로 하여 조합설립인가내용 변경인가를 받았으며, 피고들은 2001. 7. 10. 서울특별시 서초구청장으로부터 공동사업주체로 주택건설사업계획승인을 받아 조합아파트 1동(조합원 분양분 48세대, 일반분양분 35세대)을 신축하기 시작한 사실, 피고 조합은 2002. 3. 9. 조합원 배정분 48세대의 호수추첨을 하면서 이 사건 아파트 4세대를 추첨대상에서 제외한 후 원고들에게 위 4세대가 배정되었다고 통지한 사실, 피고들은 2003. 9. 25. 신축아파트에 대한 사용검사를 받은 다음 서초구청장으로부터 피고들이 공동건축주로 기재된 사용검사필증을 교부받은 사실, 이 사건 아파트에 관하여 피고들 공유지분을 각 1/2로 하여 소유권보존등기가 경료된 사실, 한편, 피고들은 시공계약을 체결하면서 특약으로 조합원 분양분에 속하는 이 사건 아파트 4세대 등 5세대에 관하여 원고들에게 소유권이전을 하는 대신 피고 회사가 피고 조합에게 세대당 2억 8천 5백만 원씩을 일반분양 3회차 중도금 납입시부터 5회 균등 분할하여 지급하고 피고 조합이 원고들 등에게 이를 지급하여 현금정산한 다음 이를 피고 회사가 일반분양하기로 정하였으나, 피고 회사는 위 약정에서 정한 시기까지 위 돈을 피고 조합에게 지급하지도 못하였고 따라서 피고 조합도 원고들과 사이에 이 사건 대물변제계약을 해제하거나 그 매매대금 상당액을 반환하지도 못한 사실을 알 수 있다.
다. 앞서 본 법리 및 주택조합과 등록업자는 공동으로 주택건설사업계획승인을 신청하기에 앞서 반드시 주택용 대지의 소유권을 확보하여야 한다는 취지의 구 주택건설촉진법 시행령 제34조의4 제2호의 규정에 비추어 위 사실을 살펴보면, 피고들은 공동사업주체로서 주택건설사업을 시행하기 위하여 조합계약에 해당하는 시공계약을 체결하면서 쌍방의 출연 의무 및 지분에 관한 권리관계를 정하는 한편, 주택건설사업을 시행하는 데 반드시 필요한 위 잠원동 67-4 대지의 소유권을 확보하는 과정에서 이미 체결된 분양계약에 따라 피고 조합이 원고들에 대하여 부담하고 있던 채무를 조합체의 채무로 인수하기로 하는 내용의 제3자를 위한 계약을 체결하였다고 할 것이므로, 피고 조합과 사이에 이 사건 아파트 4세대에 관하여 적법하게 분양계약을 체결한 원고들은 피고들에 대하여 수익의 의사표시를 하여 그 분양계약상의 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다(다만, 피고들은 위와 같은 약정을 함과 동시에 특약으로 피고 회사가 이 사건 아파트 4세대의 분양대금에 해당하는 현금을 출연하고 피고 조합은 원고들과 사이에 체결된 이 사건 분양계약을 합의해제한 후 피고 회사가 이 사건 아파트 4세대를 일반분양하기로 하였으나, 그와 같은 특약은 원고들이 이 사건 분양계약의 합의해제에 응할 것을 전제로 하는 것이라고 볼 것인데, 피고 회사가 약정된 시기에 자금을 출연하지 못하고 따라서 피고 조합이 원고들과 이 사건 분양계약을 해제하려는 시도조차 하지 못하였으므로 위와 같은 특약은 원고들의 이 사건 청구에 방해가 되지 않는다고 할 것이다).
이 부분에 관한 원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하지만 원고들의 피고들에 대한 이 사건 아파트 4세대에 관한 소유권이전등기 청구를 인용한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 분양계약의 효력 및 공동사업주체의 책임 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 따라서 상고이유 제1점도 이유 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희