【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
대한민국
【제1심판결】
의정부지방법원 2005. 9. 28. 선고 2004가단30231 판결
【변론종결】
2006. 5. 11.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 남양주시 진접읍 진벌리 산 90 전 694㎡ 및 같은 리 산 91 답 198㎡에 관하여 의정부지방법원 남양주등기소 1986. 9. 5. 접수 제26398호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라(남양주시 진접읍 장현리 308-2 전 340㎡에 관한 소유권보존등기의 말소등기절차이행 청구부분은 제1심에서 취하되었다.).
【이 유】
1. 인정사실 (제1심 판결의 인용)
이 부분에 대하여 당원이 설시할 판결이유는, 제1심 판결의 이유란 중 2쪽 5행 "남양주시 진접읍 장현리 308-2 전 340㎡"와 8행 "남양주시 진접읍 장현리 전 308-2 전 340㎡는 1995. 10. 26.에"를 삭제하는 외에는 제1심 판결 이유란 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당사자의 주장 및 그에 대한 판단
가. 주장
(1) 원고의 주장
소외 2는 호주상속인으로서 이 사건 부동산을 상속한 후 1951. 1. 14. 미혼으로 사망하였는데 당시 소외 2의 가(家)에 소외 4, 소외 3 등 두명의 누나가 있었으나 구 관습상 이들은 호주상속권자가 아니어서 호주상속을 하지 못하였고, 그로부터 상당한 기간이 경과할 동안 호주상속을 위한 사후양자의 선정이 없어 절가(絶家)가 되었으므로, 소외 2의 최근친자로서 소외 2의 친부(親父) 소외 5가 이 사건 부동산을 상속하였고, 소외 5 또한 1979. 2. 23. 사망함에 따라 소외 5의 방계혈족인 소외 6 등 그 형제자매들이 공동으로 이 사건 부동산을 상속하고, 다시 소외 6이 1990. 7. 26. 사망함에 따라 원고를 포함한 소외 6의 직계비속이 이 사건 부동산 중 업창섭의 지분을 상속하였으므로, 이 사건 부동산의 공유자 중 1인인 원고는 공유물의 보존행위로서 피고 명의의 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기의 말소를 구한다.
(2) 피고의 주장
구 관습에 따르면 이 사건의 경우 소외 2의 누나가 호주상속 및 재산상속을 하는 것이므로 이와 반대의 견해를 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.
나. 판단
민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주 사망전에 그 장남이 이미 사망한 경우에 그 장남이 기혼자인 때에는 망장남을 위하여 사후양자를 선정하여야 하고, 호주(사후양자가 호주가 된 경우도 포함)가 사망하고 그 남자가 호주권 및 재산권을 상속(승계를 포함한다, 이하 같다)하였으나 미혼으로 사망한 때에는 이를 세대에 산입하지 아니하기 때문에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망호주의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 할 것이고, 그 사후양자의 선정이 있을 때까지는 선대인 망호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 재산권을 상속하여야 하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남호주의 가족으로 매(妹) 2인만이 있는 경우에는 전호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주상속 및 재산상속을 하게 된다(재판자료 제29집 ‘친족상속에 관한 구관습’ 중 369, 439, 452장 참조). 한편, 절가(絶家)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가(家)가 소멸하는 경우로서 그 가(家)에 제사상속인이 없고 혈족중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가(家)에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때 비로소 발생하는 것이라고 보아야 할 것이다(위 재판자료 중 101장 참조.).
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 호주상속인인 소외 2가 미혼으로 1951. 1. 14. 사망할 당시 동일 가적 내에 매(妹)인 소외 3( 소외 1의 장녀), 소외 4( 소외 1의 차녀)가 남아 있었던 이상 구 관습에 따라 절가됨이 없이 소외 1의 사후양자가 선정될 때까지 장녀인 소외 3이 호주승계 및 재산상속을 하는 것이고, 소외 2의 친부(親父)인 소외 5가 재산상속을 할 수 없다고 할 것이므로, 결국 원고는 소외 7 재산의 상속인이 아니라고 할 것이다{한편, 원고는 매(妹)의 호주상속을 인정한 구 관습은 호주가 사망한 데 이어 미혼의 남호주가 사망한 경우를 전제로 한 것으로서, 호주가 사망하기 전에 장남이 먼저 사망하고 그 장남의 사후양자가 대습으로 호주를 승계하였다가 미혼으로 사망한 이 사건에는 적용되지 않는다고 주장하나, 구 관습을 원고 주장과 같이 한정적으로 해석할 아무런 근거가 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.}.
따라서, 원고가 소외 7의 재산상속인임을 전제로 한 이 사건 청구는 나머지의 점에 관하여는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 피고에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이병세(재판장) 정영훈 권오천