【원고,상고인】
【피고,피상고인】
서울특별시 용산구청장
【원심판결】
서울고법 1996. 5. 3. 선고 95구26195 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
건축법(이하 '법'이라 한다) 제9조 제1항 제5호는 허가대상건축물이라 하더라도 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 보는 경우의 하나로서 "대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물"을 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 법시행령(이하 '구시행령'이라 한다) 제11조 제2항 제1호는 그러한 건축물의 하나로 연면적의 합계가 85㎡ 이하인 단독주택을 규정하고 있었음에 비하여, 개정된 법시행령(이하 '신시행령'이라 한다)은 그 규모를 100㎡ 이하로 확대하여 규정하고 있으며, 한편 신시행령 부칙 제1조, 제2조는 신시행령 시행(1996. 1. 6.)전에 건축허가를 받았거나 건축허가를 신청한 것과 건축을 위한 신고를 한 것에 관하여는 종전의 규정에 의하도록 규정하고 있으므로, 구시행령하에서 허가를 받지 아니하고 건축된 연면적의 합계가 85㎡ 초과 100㎡ 이하인 단독주택의 경우, 관계 법령상 여타 위반의 점이 없는 경우에 한하여 사실상 신시행령에 의하여 새로이 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 신시행령의 시행으로 당연히 합법화되는 것은 아니라고 할 것이다 .
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1995. 4. 17. 피고에게 이 사건 대지 위에 지층 23.7㎡, 지상 1층 23.7㎡, 연면적 47.4㎡의 주택 건축신고를 하였으나 같은 달 18. 법 제50조 및 시행령 제6조 제2항 제2호 (라)목에 규정된 대지안의 공지 미달을 이유로 건축신고서를 반려받았음에도 불구하고, 피고로부터 건축허가를 받지 아니한 채 같은 해 2. 28.경부터 6. 15.경까지 사이에 이 사건 대지 위에 지상 3층, 각 층 면적 33.3㎡, 연면적 99.9㎡의 철근 콘크리트 연와조 3층 주택(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에다가 이 사건 건물이 현행 법령에 의하더라도 여전히 대지 안의 공지 미달 등 사유로 적법한 건축물이 될 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 건물의 철거로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다 이 사건 건물을 방치함으로써 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 법 등이 정하고 있는 여러 제한규정을 회피하는 것을 사전에 예방하지 못하게 되어 발생하는 공익의 침해가 더 크다는 이유로 이 사건 계고처분이 재량권을 일탈하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록 및 위 법령의 규정 등에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 법리오해, 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)