【원고, 항소인】
원고
【피고, 피항소인】
김해시 (소송대리인 변호사 허정룡)
【원심판결】
창원지법 김해시법원 1999. 12. 2. 선고 98가소2083 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
"피고는 원고에게 1,033,046원 및 이에 대하여 1998. 7. 1.부터 2000. 9. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송 총비용은 이를 10분하여 그 9는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항 중 금원지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다
【청구취지 및 항소취지】
원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 12,998,188원과 이에 대하여 1998. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초 사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증 내지 제24호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 원고본인신문결과는 믿기 어렵고, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.
가. 김해시 봉황동 25의 9에 있는 김해시 여성복지회관 건물은, 자율적이고 능력 있는 여성을 양성하고 계발하기 위하여 자생적으로 김해 여성복지회관을 건립하여 교육사업, 문화사업, 사회복지사업 등을 독자적으로 수행하거나 활동을 지원할 목적으로 결성된 민간단체인 김해시 여성복지회가 자체자금, 기부금 등으로 1982년경 건립하며 피고 김해시에 증여한 후, 위 여성복지회가 위 건물 중 1층은 새마을유아원으로, 2층은 여성복지회관으로 자율적으로 사용 운영하였는데, 피고 김해시로부터 1984년 말까지 위 새마을유아원 및 여성복지회관의 운영과 관련하여 보조금을 지급받았다.
그러던 중 피고 김해시가 아동복지법시행령 제12조 및 탁아시설설치운영규정 제9조에 의하여 1990. 3. 31.부터 위 새마을유아원을 탁아시설로 전환하여 피고시 부설 김해어린이집으로 운영하고 있다.
나. 원고는 1982. 5. 20. 김해새마을유아원에 비정규직 경비원으로 입사하여 1990. 3. 30.까지 근무하였고, 그 다음날부터 피고시 부설 김해어린이집에 정규직 경비원으로 채용되어 근무하다 1998. 6. 30. 퇴직하였다.
원고가 위 김해어린이집에서 퇴직할 당시 최종 3월간의 평균임금은 1일 34,247원{＝(3개월간의 월급여 2,145,000원＋기말수당 580,000원＋정근수당 246,500원＋체력단련비 145,000원)÷91일}으로서, 원고는 위 김해어린이집을 퇴직하면서, 원고가 위 김해어린이집에서 경비원으로 근무한 기간(1990. 3. 31.부터 1998. 6. 30.까지 3,012일) 동안의 퇴직금 8,478,243원(＝34,247원×30일×3,012일/365일)에서 구 국민연금법(1998. 12. 31. 법률 제5623호로 개정되기 전의 것) 제75조의 규정에 의한 연금전환금 876,300원을 공제한 7,601,943원 중 7,601,936원을 피고 김해시로부터 지급받았다.
다. 원고가 위 김해새마을유아원을 퇴직하고, 위 김해어린이집에 채용되는 형식을 취하기는 하였으나, 위 김해새마을유아원을 퇴직하면서 퇴직금 정산절차를 거치지 아니하였으며, 피고 김해시가 김해여성복지회로부터 위 김해새마을유아원의 운영권을 인수할 당시 위 새마을유아원에는 원고를 비롯한 5명의 피용자가 있었는데, 원고를 비롯한 위 피용자들의 지위에 관하여 특별히 약정한 것도 없었다.
2. 원고의 주장에 대한 판단
가. 원고는, 피고 김해시가 원고를 위 새마을유아원의 관리인으로 임명하였을 뿐만 아니라, 당시 피고 김해시는 위 유아원이 들어선 건물의 소유자이자 위 유아원에 보조금을 지급하면서 관리 감독을 하는 등 원고에 대한 사용자였으므로, 원고의 퇴직금산정기간은 원고가 김해시새마을유아원에 비정규직 경비원으로 입사한 1982. 5. 20.부터 기산되어야 된다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 앞에서 배척한 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재 및 원고 본인신문결과만으로는 피고 김해시가 1982. 5. 20. 원고를 위 새마을유아원의 관리인으로 임명하였다는 것을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거 없으며, 한편, 당시 피고 김해시가 위 유아원이 들어선 건물의 소유자였고, 피고 김해시가 1984년 말까지 위 김해시 여성복지회에게 위 새마을유아원과 여성복지회관의 운영과 관련하여 보조금을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 개정되기 전의 것) 제14조 및 동시행령, 김해시보조금관리조례에 의하면, 보조금이란 시 이외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 공익상, 시책상의 필요에 따라 시에서 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 자금으로서, 피고 김해시가 구 유아교육진흥법(1998. 9. 17. 법률 제5567호로 개정되기 전의 것)에 따라, 위 김해시 여성복지회에 의하여 설립된 새마을유아원에 그 운영비의 상당 부분을 보조하였더라도, 이는 피고 김해시가 위 구 유아교육진흥법 제4조에 의한 유아교육의 진흥을 위한 사업시행의 일환으로, 또는 새마을유아원에 대한 일반적인 지휘 감독청의 지위에서 유아원의 요청을 받아 행한 보조적인 지원 행위에 불과한 것으로서, 위 유아원은 위 김해시 여성복지회가 설립·운영하여 온 유아원이고, 따라서 그 관리인은 같은 법 제16조에 의하여 설립운영자인 위 김해시 여성복지회에 의하여 임명된 것이라고 보아야 하며, 이와 달리 피고 김해시를 원고의 사용자라고 볼 것은 아니라고 할 것(대법원 1991. 2. 12. 선고 90다11370 판결 참조)이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 다음으로 원고는, 피고 김해시가 김해여성복지회로부터 위 김해새마을유아원의 운영권을 인수할 당시, 원고를 비롯한 위 새마을유아원에 종사하던 피용자들의 지위에 관하여 특별한 약정이 없었는바, 그렇다면 피고 김해시는 당연히 근로관계도 승계한 것이라고 보아야 하므로, 원고가 위 새마을유아원에 근무한 기간도 계속근로연수로 인정하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 일반적으로 기업이 사업부문의 일부를 다른 기업에 양도하면서 그 물적 시설과 함께 양도하는 사업부문에 근무하는 근로자들의 소속도 변경시킨 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에게 승계되어 그 계속성이 유지된다고 할 것이고, 이 경우에 있어 근로자가 자의에 의하여 계속 근로관계를 단절할 의사로써 사업을 양도하는 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후, 사업을 양수하는 기업에 입사하였다면 전자와의 근로관계는 일단 단절되고, 근로자가 사업을 양수한 기업에서 근무하다가 퇴직하는 경우에는 그 기업에서의 근속기간에 상응하는 퇴직금만을 지급받게 될 것이지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사업을 양도하는 기업의 퇴직금을 지급하기 위한 방편이나 사업을 양도·양수하는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수 없고, 따라서 계속근로관계도 단절되지 않는다고 할 것(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다40276 판결)인바, 앞에서 본 바와 같이 피고 김해시가 김해여성복지회로부터 위 김해새마을유아원의 운영권을 인수할 당시, 원고를 비롯한 위 새마을유아원에 종사하던 피용자들의 지위에 관하여 특별한 약정이 없었고, 원고가 위 새마을유아원에서 사직하고 김해어린이집에 채용되는 형식을 취하기는 하였지만 위 새마을유아원을 사직할 당시 퇴직금정산을 하지 아니한 사실 등에 비추어 볼 때, 원고와 피고 김해시 사이의 계속근로관계는 단절되지 않았다고 할 것이다.
그러나 한편, 근로기준법 제10조와 그 시행령 제1조의2의 개정 과정을 살펴보면, 법 제34조의 퇴직금규정은 1975. 4. 28. 이전에는 상시 30인 이상, 그 이후 1987. 12. 31.까지는 상시 16인 이상, 그 이후 1989. 3. 28.까지는 상시 10인 이상, 그 이후에는 상시 5인 이상의 각 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 한하여 적용하도록 개정되어 왔고, 법 자체 내에 계속근로연수의 통산에 관한 아무런 경과규정도 없는 점과 법에 의하여 인정되는 퇴직금제도는 강제적인 성격을 갖는 점을 감안하면, 단체협약이나 취업규칙 등에 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 사업 또는 사업장이 근로기준법의 퇴직금규정 적용대상이 아니었던 기간 동안의 근로기간은 퇴직금산정의 기초인 계속근로연수에 산입할 수 없다고 할 것(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다42024 판결)인바, 앞에서 본 바와 같이 피고 김해시가 김해시 여성복지회로부터 위 김해새마을유아원의 운영권을 인수할 당시, 위 김해새마을유아원에는 5명의 근로자가 있었고, 원고를 비롯한 위 새마을유아원에 종사하던 피용자들의 지위에 관하여 특별한 약정이 없었으므로, 원고의 퇴직금산정의 기초인 계속근로연수에 산입할 수 있는 기간은 1989. 3. 29.부터라고 할 것이다.
따라서 피고 김해시는 원고에게 1989. 3. 29.부터 1998. 6. 30.까지 근무한 기간에 한하여 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 하겠다.
3. 결 론
그렇다면 피고 김해시는 원고에게 1,033,046원(1989. 3. 29.부터 1990. 3. 30.까지 원고의 퇴직금 1,033,039원(＝34,247원×30일×367일/365일) 및 1990. 3. 31.부터 1998. 6. 30.까지 원고의 퇴직금 중 미지급한 7원(＝8,478,243원－876,300원－7,601,936원)} 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 다음날인 1998. 7. 1.부터 피고 김해시가 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2000. 9. 29.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 나병영(재판장) 김상국 김상국