【원고, 피상고인】
학교법인 은광학원 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승외 3인)
【피고, 상고인】
중소기업은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 2인)
【피고 보조참가인】
피고 보조참가인
【원심판결】
서울고법 2003. 4. 24. 선고 2002나35241 판결
【주 문】
원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 피고에 대하여 12,128,221,062원에 대한 2000. 8. 24.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소하며, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 원고는 피고에게 232,596,020원 및 이에 대하여 2002. 6. 29.부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고의 나머지 상고와 나머지 가지급금반환신청을 모두 기각한다. 소송총비용(가지급금반환 신청비용 포함)은 피고가 부담한다.
【이 유】
1. 예금계약은 예금자가 예금의 의사를 표시하면서 금융기관에 돈을 제공하고 금융기관이 그 의사에 따라 그 돈을 받아 확인을 하면 그로써 성립하며, 금융기관의 직원이 그 받은 돈을 금융기관에 실제로 입금하였는지 여부는 예금계약의 성립에는 아무런 영향을 미치지 아니한다(대법원 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다26919 판결 등 참조).
원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 심실 명의의 합계 12,060,493,150원의 예금의 예금주가 원고라고 판단한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당하고 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 예금계약의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 기록에 의하면, 소외인은 원고 학원의 이사로서 원고 법인의 자금에 관한 업무를 담당하고 있었던 것은 사실이지만, 소외인이 원고의 이 사건 예금을 인출할 당시 원고로부터 이 사건 예금을 인출할 권한을 부여받은 바 없고 그 밖에 이 사건 예금을 인출할 다른 정당한 권한도 없었으며, 피고 은행의 ○○지점장인 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)도 위와 같은 사실을 잘 알고 있었던 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 참가인이 소외인의 요청을 받아들여 원고의 이 사건 예금을 인출하여 준 행위는 원고에 대한 예금의 지급으로서의 효력이 없다고 하여야 한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에는 소외인이 2000. 1. 20.(피고의 2003. 4. 9.자 준비서면의 1999. 12. 20.은 오기로 보인다.) 인출한 55억 원을 원고 학원 이사장인 심실 명의의 예금계좌에 입금함으로써 55억 원의 예금은 원고에게 반환된 것이라는 취지의 피고의 주장을 배척한다는 판단이 포함되어 있다고 볼 수 있다. 따라서 원심판결에 상고이유 제2, 6점의 주장과 같은 예금인출에 관한 법리오해, 이유불비, 심리미진 및 판단누락 등의 위법이 없다.
3. 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것인데(대법원 2000. 3. 28. 선고 98다48934 판결, 2002. 12. 10. 선고 2001다58443 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002다62029 판결 등 참조), 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한이 있는 법률상 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 법률상 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
기록에 의하면, 피고의 ○○지점장이자 법률상 대리인으로서 재판상 또는 재판 외의 일체의 행위를 할 수 있는 권한이 있는 참가인은, 소외인이 원고로부터 위임을 받은 바 없이 피고 은행으로부터 한국써텍 주식회사의 명의로 대출을 받고 또 원고 명의의 예금을 인출한다는 사실, 즉 소외인의 금원차용행위 및 예금인출행위가 원고의 사무집행이 아니라는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 피고 은행이 위와 같은 사실을 알고 있었다고 보아야 하고, 그러한 경우에 피고는 소외인의 사용자인 원고에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이다.
원심이 원고가 소외인의 사용자로서 손해배상책임을 부담하여야 한다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 것은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고 거기에 상고이유 제3, 4점의 주장과 같은 지배권 남용, 사용자책임의 성립 요건 및 면책 요건에 관한 법리오해, 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 그 사안과 취지를 달리하는 것이어서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다.
4. 민법 제35조에서 말하는 ‘이사 기타 대표자’는 법인의 대표기관을 의미하는 것이고 대표권이 없는 이사는 법인의 기관이기는 하지만 대표기관은 아니기 때문에 그들의 행위로 인하여 법인의 불법행위가 성립하지 않는다. 원심이 같은 취지로 원고 법인의 불법행위책임을 인정하지 아니한 것은 정당하고 거기에 상고이유 제5점의 주장과 같은 법인의 불법행위책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
5. 개정 전 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 ‘대통령령으로 정하는 이율’ 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 '소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정’(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있는 한편, 피고의 원고에 대한 이 사건 금원지급의무는 상사채무이고 그에 대하여 약정이율의 정함이 있었다고 볼 자료는 없으므로 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 상사법정이율인 연 6푼의 범위 내에서 원고가 구하는 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 이와 달리 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 제7점의 주장은 이유 있다.
6. 나아가 피고의 가지급금반환신청에 관하여 보건대, 을 제5호증의 1, 을 제6호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2002. 6. 29. 가집행선고부 제1심판결에 따른 원금 중 6,408,493,150원을 원고를 피공탁자로 하여 공탁하고 나머지 원금 5,719,727,912원과 전체 원금에 대하여 2000. 8. 24.부터 2002. 5. 24.까지는 연 5%, 2002. 5. 25.부터 2002. 6. 28.까지는 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금 1,352,379,718원의 합계 7,072,107,630원을 원고에게 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 제1심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 아래에서 인용하는 금원을 초과하는 부분에 대하여는 이 판결의 선고로 가집행선고가 실효되므로 원고는 피고에게 위 가집행선고로 인한 가지급금 중 가집행선고가 실효되는 232,596,020원(12,128,221,062원 × 35/365 × 0.2) 및 이에 대하여 2002. 6. 29.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
7. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 아래에서 인용하는 금원을 초과한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 피고는 원고에게 12,128,221,062원에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2000. 8. 24.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 제1심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 위 인용 범위를 넘는 부분은 이를 취소하고, 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고에 대하여 앞서 인정한 범위의 가지급금의 반환을 명하고 피고의 나머지 상고와 나머지 가지급금반환신청을 기각하며, 소송총비용의 부담을 정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란