【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【피고보조참가인】
【원심판결】
서울고법 1995. 2. 14. 선고 94나31831 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시 증거에 의하여, 소외 1이 1991. 2. 27. 피고의 망부인 소외 2로부터 그 소유인 이 사건 건물을 금 535,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 후 그 계약금으로 금 53,500,000원, 중도금으로 금 150,000,000원을 지급하였으나, 그 잔대금지급의무를 이행하지 아니하여 위 소외 2로부터 같은 해 6. 10.자로 위 매매계약을 해제당함으로써 위 소외 2에 대하여 위 매매대금으로 지급한 합계 금 203,500,000원 중 위약금을 공제한 나머지 금 150,000,000원의 반환청구채권(이하 이 사건 매매대금 반환청구채권이라 한다)을 가지게 된 사실, 그런데 위 소외 2는 1991. 11. 2. 사망하고 피고가 단독으로 그 재산을 상속한 사실, 한편 원고는 위 소외 1에 대하여 서울민사지방법원 92가합18875호 대여금청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 금 244,427,571원의 채권이 있어 그 집행을 위하여 1993. 3. 30. 같은 법원 93타기2880, 2881호로서 채무자를 위 소외 1, 제3채무자를 이미 사망한 위 소외 2로 하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 이 사건 매매대금 반환청구채권 금 150,000,000원에 관하여 압류 및 전부명령(이하 이 사건 압류 및 전부명령이라 한다)을 받고, 그 결정정본이 같은 해 4. 1. 위 소외 1 및 피고에게 송달되어 그 무렵 이 사건 압류 및 전부명령이 확정된 사실, 그런데 피고보조참가인, 소외 3 및 소외 4는 위 소외 1에 대한 합계 금 284,000,000원(위 피고보조참가인 금 150,000,000원, 위 소외 3 금 54,000,000원, 위 소외 4 금 80,000,000원)의 약속어음채권의 집행 보전을 위하여 1993. 4. 9. 서울민사지방법원 93카합2906호로 위 소외 1의 피고에 대한 이 사건 매매대금 반환청구채권에 관하여 가압류결정을 받아 같은 달 26. 위 가압류결정 정본이 피고에게 송달된 사실, 한편 원고는 위 소외 2가 사망한 사실을 뒤늦게 알고 같은 해 5. 10. 같은 법원 93카기2074호로 이 사건 압류 및 전부명령의 제3채무자 '소외 2'를 이 사건 피고인 '피고'로 경정한다는 경정결정(이하 이 사건 경정결정이라고 한다)을 받아 그 결정정본이 같은 달 12.경 위 소외 1 및 피고에게 송달된 사실을 인정한 다음, 압류 및 전부명령은 피전부채권의 동일성이 인정되는 범위 내에서는 경정이 가능하며, 결정경정의 경우 특별한 사정이 없는 한 압류 및 전부명령의 효력은 경정 전의 압류 및 전부명령의 효력 발생시로 소급한다고 할 것이나, 압류 및 전부명령에 있어서의 제3채무자는 경매에 있어서의 채무자나 제3취득자가 집행당사자가 아니고 단순히 압류채권을 특정하기 위한 목적물 표시의 내용에 불과한 것과는 달리 집행당사자라 할 것이므로, 전부명령 신청 당시 이미 사망한 자를 제3채무자로 한 것이면, 사망자 명의의 그 전부명령은 무효라 할 것이고, 채권자가 전부명령 신청 당시에 제3채무자가 이미 사망하였음을 모르고 사망한 사람을 상대로 전부명령을 받아 그 결정정본이 제3채무자의 상속인 앞으로 송달되었다 하더라도 달리 볼 수 없다 할 것이며, 따라서 무효인 전부명령의 제3채무자를 상속인 명의로 경정하는 것은 허용되지 아니하고, 가사 사망자를 제3채무자로 한 전부명령도 유효하며 그 경정결정도 허용된다고 본다 하더라도 제3채무자를 사망자에서 그 상속인으로 경정하였다면 그 경정결정은 채권의 동일성이 유지되지 않는 새로운 효력을 가지는 결정으로 볼 것이므로, 위 경정결정의 효력은 소급하지 않고 제3채무자를 상속인으로 경정한 결정정본이 그 상속인에게 송달된 때에 비로소 발생한다고 함이 상당하다 할 것인데, 이 사건에 있어 제3채무자를 피고로 경정하는 결정정본이 피고에게 송달되기 전에 보조참가인 피고보조참가인, 소외 3 및 위 소외 4가 이 사건 매매대금 반환청구채권을 가압류하였음은 앞에서 본 바와 같으므로 결국 이 사건 전부명령은 압류의 경합으로 무효라고 판단하였다.
2. 채권집행에 있어서 압류 및 전부명령은 결정의 일종이므로 압류 및 전부명령에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 경정결정을 할 수 있고(민사소송법 제210조 제1항, 제197조), 다만 경정결정으로 인하여 압류 및 전부명령의 동일성의 인식이 저해되는 경우에는 당초의 압류 및 전부명령의 내용이 실질적으로 변경되는 것으로서 허용되지 아니한다고 할 것이다. 그리고 압류 및 전부명령의 경정결정이 확정되는 경우 당초의 압류 및 전부명령은 그 경정결정과 일체가 되어 처음부터 경정된 내용의 압류 및 전부명령이 있었던 것과 같은 효력이 있으므로(대법원 1962. 1. 25.자 4294민재항674 결정 참조), 당초의 압류 및 전부명령 정본이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 경정된 내용의 압류 및 전부명령의 효력이 발생한다고 할 것이다.
그런데 채권자가 이미 사망한 자를 그 사망 사실을 모르고 제3채무자로 표시하여 압류 및 전부명령을 신청하였을 경우 채무자에 대하여 채무를 부담하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 이제는 사망자가 아니라 그 상속인이므로 사망자를 제3채무자로 표시한 것은 명백한 오류이고, 또한 압류 및 전부명령에 있어서 그 제3채무자의 표시가 이미 사망한 자로 되어 있는 경우 그 압류 및 전부명령의 기재와 사망이라는 객관적 사정에 의하여 누구라도 어느 채권이 압류 및 전부되었는지를 추인할 수 있다고 할 것이어서 그 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정한다고 하여 압류 및 전부명령의 동일성의 인식을 저해한다고 볼 수는 없으므로, 그 압류 및 전부명령의 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정하는 결정은 허용된다고 할 것이다. 그리고 채권집행 절차에 있어서 제3채무자는 집행당사자가 아니라 이해관계인에 불과하여 그 압류 및 전부명령을 신청하기 이전에 제3채무자가 사망하였다는 사정만으로는 채무자에 대한 강제집행요건이 구비되지 아니하였다고 볼 수 없으므로, 이미 사망한 자를 제3채무자로 표시한 압류 및 전부명령이 있었다고 하더라도 이러한 오류는 위와 같은 경정결정에 의하여 시정될 수 있다고 할 것이다. 따라서 그 후 제3채무자의 표시를 사망자에서 그 상속인으로 경정하는 결정이 있고 그 경정결정이 확정되는 경우에는 당초의 압류 및 전부명령 정본이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 제3채무자가 사망자의 상속인으로 경정된 내용의 압류 및 전부명령의 효력이 발생한다고 할 것이다.
한편 사망한 자에 대하여 실시된 송달은 위법하여 원칙적으로 무효라고 할 것이나(대법원 1966. 10. 21. 선고 66다1584 판결, 1978. 2. 28. 선고 77다687 판결, 1994. 4. 26. 선고 93누13360 판결 각 참조), 그 사망자의 상속인이 현실적으로 그 송달서류를 수령한 경우에는 하자가 치유되어 그 송달은 그 때에 상속인에 대한 송달로서 효력을 발생하므로, 압류 및 전부명령 정본이나 그 경정결정 정본의 송달이 이미 사망한 제3채무자에 대하여 실시되었다고 하더라도 그 상속인이 현실적으로 그 압류 및 전부명령 정본이나 경정결정 정본을 수령하였다면, 그 송달은 그 때에 상속인에 대한 송달로서 효력을 발생하고 그 때부터 각 그 즉시항고기간이 진행한다고 할 것이다.
그런데 원심이 적법히 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고가 제3채무자인 소외 2가 이미 사망하였음을 모르고 위 망인을 제3채무자로 표시하여 압류 및 전부명령을 신청하여 1993. 3. 30. 제3채무자가 위 망인으로 표시된 이 사건 압류 및 전부명령을 받고, 그 후 위 망인이 사망하였음을 뒤늦게 알고 같은 해 5. 10. 제3채무자의 표시를 위 망인에서 그 상속인인 피고로 경정하는 이 사건 경정결정을 받았으며, 이 사건 압류 및 전부명령 정본과 경정결정 정본의 송달은 모두 위 망인에 대하여 실시되었으나 그 상속인인 피고가 1993. 4. 1.과 같은 해 5. 12.경 위 각 결정정본을 현실적으로 수령하고도 피고는 물론 각 그 시경 위 각 결정정본을 송달받은 채무자인 위 소외 1 등이 위 각 결정에 대하여 즉시항고를 하지 아니함으로써 이들은 각 그 시경 확정되었음을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 이 사건 압류 및 전부명령의 제3채무자의 표시가 위 망인으로 되었다고 하더라도 이러한 오류는 그 제3채무자의 표시를 위 망인에서 피고로 경정하는 결정에 의하여 시정될 수 있는 것이고, 그 후 그와 같은 내용의 이 사건 경정결정이 발하여져 확정된 이상 이 사건 압류 및 전부명령 정본이 피고에게 송달된 때에 소급하여 제3채무자가 피고로 경정된 내용의 압류 및 전부명령의 효력이 발생한다고 할 것인데, 이 사건 압류 및 전부명령 정본은 피고가 이를 현실적으로 수령한 1993. 4. 1. 피고에게 송달된 것으로 보아야 하므로, 같은 날 이 사건 매매대금 반환청구채권은 원고에게 적법하게 이전되었다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 압류 및 전부명령의 경정결정이 허용되지 아니하고, 가사 허용된다고 하더라도 이 사건 경정결정의 효력은 그 결정정본이 피고에게 송달된 때에 비로소 발생한다고 보아 이 사건 전부명령을 무효라고 판단한 것은 압류 및 전부명령 또는 경정결정에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라고 아니할 수 없으며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택