【원고,피상고인】
이숙자 외 1인 (소송대리인 변호사 김규병)
【피고,상고인】
남양주시 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 정재웅 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2003. 8. 2 1. 선고 2002나68487 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호)의 시행 이전에 작성된 임야조사부의 국유·사유 구분란에 '國', 소유자 또는 연고자란에 사인의 이름이 기재되었다가 위 '國'이 '私'로 정정되고 정정인이 찍혀 있으며, 그 비고란에 '지적계출 없음'이란 뜻이 기재되어 있지 않은 경우 위 사인이 그 임야를 사정받은 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1998. 7. 24. 선고, 96다16506 판결 참조).
위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 임야에 대한 임야조사부의 경우에도 소유자 또는 연고자란에 '이용현'으로 기재되고, 국유 민유 구분란에 '국무대(國無貸)'라고 기재되었다가 '사(私)'라고 정정 기재되었음에 비추어, 이용현이 1917. 10. 15. 이 사건 임야를 사정받았다고 보아야 한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 임야조사부의 권리 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 임야에 관하여 양주군이 1964. 4. 21. 서울지방법원 의정부지원 남양주등기소 접수 제11281호로 소유권보존등기를 마쳤고, 남양주군설치와군관할구역등변경에관한법률(1979. 12. 28. 법률 제3169호)에 기하여 1980. 4. 1. 남양주군이 설치되고 이 사건 임야가 남양주군의 관할구역에 편입되자 남양주군은 1981. 5. 1. 위 같은 등기소 접수 18051호로 1980. 4. 1. 권리승계를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치등에관한법률(1994. 8. 3. 법률 제4774호)에 기하여 1995. 1. 1. 남양주군이 폐지되고 피고가 설치되었고, 이 사건 임야는 피고의 관할구역에 편입된 사실을 인정하고, 피고가 권리의무를 승계한 양주군이 1964. 4. 21. 이 사건 임야에 관하여 소유권보존등기를 마친 후 남양주군을 거쳐 피고에 이르기까지 20년 이상의 기간 동안 소유의 의사로 이 사건 임야를 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 점유하여 왔으므로 이 사건 임야에 대한 점유취득시효 또는 등기부 취득시효가 완성되었다는 피고의 항변에 대하여, 그 판시와 같은 판례를 원용하여 피고가 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였다고 주장하는 1964.경 이 사건 임야를 그 소유자인 원고들(이용현의 상속인들이라고 한다)로부터 기부 받거나 매수하였다는 등으로 적법한 점유 권원을 주장·입증하지 못하는 이 사건에서 피고의 이 사건 임야에 대한 점유는 타주점유라고 할 것이라는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다.
민법 제197조 제1항에 의하면, 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되나, 한편 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지는 것인바(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 임야에 관하여 제1항에서와 같은 구 조선임야조사령의 시행 이전에 작성된 임야조사부 이외의 공부로서 1964년 이전에 작성된 것은 제출되지 아니한 것으로 보이고, 또한 양주군이 1964. 4. 21. 과연 어떠한 경위로 이 사건 임야에 관하여 소유권보존등기를 경료하게 되었는지도 불분명한 것으로 보이는 이 사건에서는, 만약 양주군이 1964.경 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였다고 한다면, 소유권보존등기를 경료하고 점유를 개시한 양주군이 원심판시와 같이 그 점유권원을 주장·입증하지 못하고 있다 하더라도 그 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서도 이 사건 임야를 점유하였음이 입증되었다고는 할 수 없어, 여전히 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지지 아니한 것으로 보아야 할 것이다.
원심이 원용하고 있는 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결은 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유 토지를 도로부지에 편입시킨 사안에서 자주점유의 추정이 깨어진다고 판시한 것으로서, 양주군이 이 사건 임야에 대한 소유권보존등기를 경료하고 나서(설사 그 소유권보존등기의 추정력이 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀져 깨어진다고 하더라도) 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였다는 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그렇다면 피고의 이 사건 임야에 대한 자주점유의 추정이 깨어졌다고 판단하여 피고가 과연 이 사건 임야에 대한 점유를 개시하였는지 등에 대하여 밝혀보지도 아니한 채로 피고의 취득시효 항변을 배척한 원심판결에는 자주점유의 추정에 대한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤