【원고,피상고인】
대한불교달마회 (소송대리인 변호사 김용철)
【피고,상고인】
대한불교조계종화계사 (소송대리인 변호사 오윤덕)
【환송판결】
대법원 1998. 7. 28. 선고 96다50025 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고를 상대로 서울지방법원 북부지원 84가단1910호로, 1978. 10. 15. 피고로부터 피고 소유인 분할·합병되기 전의 서울 도봉구 수유동 산 164의 5 임야 298,479㎡ 중 제1심판결 첨부 별지도면 표시 ㉮ 부분 임야 531㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 포함한 2,280㎡(이하 '이 사건 계쟁 토지'라고 한다)를 증여받았음을 내세워 이 사건 계쟁 토지에 관하여 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였는데, 그 소송에서 피고가 1984. 11. 30. 원고의 청구를 인낙하였으니 피고는 원고에게 이 사건 계쟁 토지 중 아직 원고 앞으로 소유권이전등기되지 아니한 이 사건 토지에 관하여 위 1984. 11. 30. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으며, 이 사건 소는 위 인낙조서에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위하여 제기된 것이니 위 인낙조서의 기판력에도 불구하고 그 권리보호의 이익도 있다고 전제한 후, 원고의 이 사건 소는 어차피 피고 앞으로 다시 넘겨주어야 할 소유권이전등기명의를 형식상으로만 일단 원고 앞으로 넘겨 달라고 하는 것에 불과하여 소권을 남용한 것이거나 소송상의 신의칙에 위배하여 제기된 것이라는 피고의 주장을 독자적인 견해에 불과하다며 배척한 다음 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
2. 원고의 이 사건 소는 인낙조서에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위하여 제기된 것으로서 그러한 시효중단을 위한 재소(再訴)는 인낙조서의 기판력에도 불구하고 소의 이익이 있는 것이 원칙이나( 대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1761 판결, 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결 등 참조), 이러한 법리는 어디까지나 그 시효를 중단하여 소유권이전등기청구권을 그대로 유지시킬 실익이 있는 경우에 한하여 타당한 것이고, 그것을 그대로 유지하는 것이 아무런 실익이 없는 경우에는 그 시효중단을 위한 재소는 소의 이익이 없어 허용되지 아니한다 할 것이다.
그리고 사찰 소유의 일정한 재산을 대여, 양도 또는 담보에 제공하는 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다는 구 불교재산관리법(1962. 5. 31. 법률 제1087호, 전통사찰보존법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제11조 제1항 제2호 및 전통사찰보존법 제6조의 규정은 강행법규로서 이에 위반한 양도계약은 무효인바, 사찰재산의 양도에 필요한 위와 같은 허가는 반드시 그 양도 전에 미리 받아야 하는 것은 아니고( 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2586 판결 참조) 양도 후에라도 허가를 받으면 그 양도계약은 소급하여 유효한 것으로 된다고 할 것이지만, 양도계약이 처음부터 허가를 배제·잠탈하는 내용의 것이거나 또는 양도계약 후 당사자 쌍방이 허가받지 않기로 하는 의사표시를 명백히 한 때에는 그 양도계약은 그로써 확정적으로 무효로 되어 더 이상 관할청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 원고는 분할·합병되기 전의 위 수유동 산 164의 5 임야 298,479㎡의 일부 지상에 건축되어 있던 무허가 건물을 헐고 그 자리에 종교활동을 위한 회관건물을 신축하기 위하여 1978. 10. 15. 피고와의 사이에 피고 소유인 위 분할·합병 전의 임야 중 이 사건 계쟁 토지 부분을 원고가 무기한으로 사용하기로 하는 내용의 부동산사용승인계약을 체결하면서(기록 228면), 이 사건 계쟁 토지의 임대차, 양도 또는 증여를 위한 관할청의 허가를 계약 체결 후 조속한 시일 내에 받기로 합의하였다가(계약서 제6조), 그 후 방침을 바꾸어 이 사건 계쟁 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기를 관할청의 허가 없이 경료하기로 피고와 합의하고, 그 방편으로 원고가 피고를 상대로 위 부동산사용승인계약일자(1978. 10. 15.) 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여, 그 소송에서 피고가 원고의 청구를 인낙하였고, 그 후 원고와 피고는 위 인낙조서를 근거로 이 사건 계쟁 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분에 관하여 실제로 관할청의 허가 없이 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하였음을 알아 볼 수 있으므로, 이 사건에서 원·피고는 늦어도 위 인낙조서가 작성될 무렵에는 이 사건 계쟁 토지의 증여에 관하여 관할청의 허가를 받지 않기로 하는 의사를 명백히 표시한 것으로 볼 여지가 없지 않고, 그것이 사실이라면 이 사건 계쟁 토지에 관한 원·피고 사이의 증여계약은 그로써 확정적으로 무효로 되고 그 후부터는 더 이상 관할청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없게 된다고 할 것이다.
이와 같이 이 사건 계쟁 토지에 관한 원·피고 사이의 증여계약이 위 인낙조서가 작성될 무렵 이후에는 더 이상 관할청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없게 된 것이 사실이라면, 원고로서는 이 사건 소송에서 승소하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효를 중단한다 하더라도 그 청구권에 기하여 이 사건 토지를 자신 명의로 소유권이전등기를 할 수 없을 뿐만 아니라 설사 그 등기를 경료한다 하더라도 그 등기는 확정적으로 무효가 된 증여계약에 기한 무효의 등기이어서 이 사건 토지에 관하여 유효한 소유권을 취득할 수 없고, 다시 그 소유자인 피고 앞으로 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해주어야 할 지위에 있게 될 뿐이니(대법원 1997. 5. 16. 선고 96다43799 판결 참조), 결국 이 사건에서는 원고가 재소에 의하여 시효를 중단시켜 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 유지할 이익이 없는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이고, 따라서 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위한 재소는 아무런 실익이 없는 무용의 절차에 불과할 수도 있을 것이다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 소가 인낙조서에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위하여 제기된 것이라는 이유만으로 그 권리보호의 이익이 있다고 성급하게 판단해버릴 것이 아니라, 마땅히 원고와 피고가 이 사건 계쟁 토지의 증여에 관하여 관할청의 허가를 받지 않기로 하는 의사를 명백히 표시한 것은 아닌지, 그리하여 이 사건 증여계약이 더 이상 관할청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없게 된 것은 아닌지 등에 관하여 더 나아가 심리하여 그 결과에 따라 이 사건 재소와 관련하여 원고에게 소의 이익이 있는지의 여부를 판단하였어야 할 것이었다.
그런데도 원심은 여기에 이르지 아니한 채 이 사건 소가 인낙조서에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위하여 제기된 것이라는 이유만으로 그 권리보호의 이익이 있다고 판단하여, 이 사건 소가 소권을 남용한 것이거나 소송상의 신의칙에 위배하여 제기된 것이라는 피고의 주장을 배척하고, 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심에는 사찰소유재산 양도계약의 효력에 관한 법리나 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)