【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
부산광역시 사하구청장
【원심판결】
부산고법 1997. 7. 11. 선고 96구8604 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 그 판시의 단란주점을 경영하던 중 1996. 6. 19. 00:10경 단란주점에 특수조명시설을 설치하고 미성년자를 유흥접객원으로 고용하여 유흥주점영업을 하였을 뿐만 아니라 영업시간제한 규정에 위반하여 영업하였다는 이유로 3개월 15일간의 영업정지처분을 받은 이 사건에서, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것인가의 점에 대하여 판단하기를, 거시 증거들에 의하여 원고의 남편인 소외 1은 소외 2가 운영하던 소주방의 영업권을 권리금 70,000,000원에 양수하면서 건물 소유자와 사이에 위 소주방을 임차보증금 20,000,000원, 월세 금 650,000원에 임차한 다음 금 118,440,000원을 들여 단란주점 시설공사를 하여 1995. 3. 30.부터 처인 원고 명의로 단란주점을 경영하면서 생계를 유지하여 온 사실, 그런데 위 소외 1은 1996. 6. 19. 00:10경 이 사건 주점의 영업을 마치기 위하여 손님들과 술값을 계산하던 중 부산지방검찰청 단속반원들에 의하여 단속된 사실, 그런데 이 사건 주점의 면적은 약 40평 정도로서 홀 3개와 방 1개를 갖추고 있고, 각 홀과 방에는 노래를 부를 수 있는 반주기가 각 설치되어 있으며, 당초 홀에 우주볼 등 특수조명시설이 설치되어 있었으나 이미 2차례 적발되어 대부분을 철거하였고 위와 같이 단속될 당시 홀에 우주볼 1개가 고정된 채 철거되지 않고 남아 있었으나 현재는 이것도 모두 철거된 사실, 위와 같이 단속될 당시 이 사건 주점의 종업원으로는 지배인 1명, 웨이터 2명, 여종업원 8명이 있었고, 여종업원 8명은 각 홀과 룸에서 각 2명씩 반주기를 조작하여 손님들에게 노래를 선곡해 주기 위하여 고용되었으나 때로는 손님들에게 술을 따르기도 하고 손님들과 함께 노래를 부르거나 춤을 추기도 하면서 손님들의 흥을 돋구어 주는 일도 하였던 사실, 그런데 여종업원들 중 소외 3은 단속당시 ○○세 5개월이고, 소외 4는 단속당시 ○○세 7개월로서 각 미성년자이었으나 성년에 가까운 나이였고 위와 같이 단속되기 약 1개월 전에 그 부모의 동의하에 고용되었으며, 나머지 여종업원들은 모두 성년자이었던 사실, 이 사건 주점의 실질적인 운영자인 소외 1은 2년간 하단1동 청년회 총무이사로서 환경보전운동에 앞장서서 낙동강 오폐수 배출업소 감시활동과 불우노인 및 소년소녀가장돕기, 야간방범활동 등을 하는 등 지역사회에 이바지한 공을 인정받아 1996. 5. 4. 피고로부터 표창장을 받기도 한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 이 사건 주점의 규모, 그 영업의 내용, 시간외 영업 및 유흥주점영업을 하게 된 경위, 그 위반의 정도, 횟수 및 이 사건 주점의 영업을 장기간 정지하게 되면 원고와 그 가족들의 생계에 큰 타격을 입게될 우려가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고의 이 사건 처분은 그 공익상의 필요와 그로 인해 원고가 입을 불이익, 원고의 위반행위의 정도 사이에 사회통념상 요구되는 객관적인 형평을 잃어 재량권을 벗어난 것으로서 위법하다고 판단하였다.
2. 가. 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제58조 제1항에 의한 영업정지 등 행정처분의 적법 여부는 법시행규칙(1996. 12. 20. 보건복지부령 제41호로 개정되기 전의 것) 제53조 [별표 15]의 행정처분기준에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 하는 것이고, 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익상의 필요와 이로 인하여 상대방이 받는 불이익을 비교·형량하여 그 처분으로 인하여 공익상 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94누6925 판결, 1993. 6. 29. 선고 93누5635 판결 등 참조).
그리고 식품접객업자는 구 법시행령(1996. 10. 14. 대통령령 제15157호로 개정되기 전의 것) 제7조 제8호 소정의 해당 영업종류에 대한 영업허가를 받은 이상 국민보건의 증진에 이바지하기 위하여 그 법규에 따른 영업허가조건을 엄격히 지켜야 하는 것이고, 법에 따른 허가조건을 지키지 않아도 아무런 제재를 가하지 않거나 가벼운 제재만을 가한다면 법의 존엄성이 무시되는 법경시 풍토의 심각한 폐해를 가져오는 것이며, 특히 오늘날 청소년의 비행과 탈선행위가 날로 증가함에 따라 청소년을 건전하게 육성하고 보호하여야 할 필요성이 더욱 커져가는 상황에서 식품접객업자의 청소년관련 법규위반행위를 엄격하게 단속하여야 할 필요성이 절실한 점 등에 비추어 볼 때, 영업정지 등의 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익상 필요는 이로 인하여 상대방이 받게 되는 불이익 못지 않게 강조되어야 할 것이다.
나. 원심이 인정한 바에 의하더라도, 원고는 단란주점영업허가를 받은 자임에도 불구하고 이 사건 주점에 유흥주점영업허가를 받은 자만이 둘 수 있는 유흥접객원을 8명이나 두고 영업하여 왔을 뿐 아니라, 그 유흥접객원 중 2명은 식품위생법령상 유흥주점영업자도 유흥접객원으로 고용하여서는 아니되도록 규정된 20세 미만의 자이었고, 단란주점영업자가 설치하여서는 아니되는 특수조명시설(우주볼)을 설치한 것에 대하여 이미 피고로부터 2차에 걸쳐 시설개수명령을 받았음에도 위 명령에 응하지 않고 위 시설 중 일부를 철거하지 않은 채 영업하여 온 데다가, 식품위생법령에 정해진 영업시간제한 규정에 위배하여 영업하였던 것이므로, 이와 같은 위반의 정도 및 그 내용, 위반 전력 등에 비추어 보면 원심이 설시한 사정들을 참작한다 하더라도 피고의 이 사건 영업정지처분이 재량권의 범위를 일탈하여 위법한 것이라고 보기 어렵다 할 것이다.
그러므로 원심이 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 단정한 데에는 재량권의 범위 일탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선