【원고,피상고인】
【피고,상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고법 2004. 4. 14. 선고 2003나61452 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 군인사법 제48조 제2항은 "장교·준사관 및 하사관이 형사사건으로 기소된 때(약식명령이 청구된 경우를 제외한다)에는 임용권자는 휴직을 명할 수 있다.", 제4항은 "… 제2항의 규정에 의한 휴직기간에는 봉급의 반액을 지급…한다. 다만, 제2항의 규정에 해당되어 휴직된 자가 무죄의 선고를 받은 때에는 그 봉급의 차액을 소급하여 지급한다."라고 규정함으로써, 형사사건으로 기소되어 휴직명령을 받아 봉급의 반액을 지급받은 자는 '무죄의 선고를 받은 때' 그 차액을 소급하여 수령할 수 있도록 규정하고 있는바, 헌법 제28조는 "형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다."라고 규정하는데, 이에 따른 형사보상법은 단순히 무죄선고뿐만 아니라 면소 또는 공소기각의 재판을 받은 경우에도 그와 같은 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄의 재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 때에는 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다고 규정( 형사보상법 제25조 참조)하여 그 보상범위를 확대하고 있는 점, 헌법상 인정되는 인간의 존엄권 및 기본적 인권 보장, 평등권, 무죄추정의 법리 등 헌법이념에 비추어 보면, 위 군인사법 제48조 제4항 후단의 '무죄의 선고를 받은 때'라 함은 헌법이념에 합치되게 해석하여, 형식상 무죄판결뿐 아니라 공소기각재판을 받았다 하더라도 그와 같은 공소기각의 사유가 없었더라면 무죄가 선고될 현저한 사유가 있는 이른바 내용상 무죄재판의 경우까지로 확대 해석함이 상당하다고 판단하였는바, 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록과 관계 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 법률의 문의적(文義的) 한계 내의 합헌적 법률해석에 따른 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 사건에서 피고가 원고에게 휴직기간 동안의 봉급을 소급하여 지급하여야 하는 것은 군인사법의 규정에 의한 것이므로 여기에 쌍무계약에 있어 채무자 위험부담의 법리가 적용될 여지는 없다고 할 것인바, 원심이 논거는 이와 달리 하였지만, 원고가 노무를 제공하지 않은 이상 채무자 위험부담의 원칙상 피고는 원고에게 봉급을 지급할 의무가 없다는 피고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철