【원고(탈퇴)】
원고
【원고인수참가인(반소피고), 상고인 겸 피상고인】
참가인 (소송대리인 서초 법무법인 담당변호사 박상기)
【피고(선정당사자 겸 반소원고), 피상고인 겸 상고인】
피고 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 정영원외 2인)
【원심판결】
서울서부지법 2007. 2. 1. 선고 2006나5639, 5646 판결
【주 문】
원심판결 중 본소청구에 관한 피고(선정당사자 겸 반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 원고인수참가인(반소피고)의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고인수참가인(반소피고, 이하 ‘원고인수참가인’이라고만 한다)의 상고이유에 대하여
일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고( 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 참조), 그 등기는 무효라고 볼 것이다.
원심판결은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외인이 1979. 4. 3.에 마친 건물 소유권보존등기와 위 보존등기에 터 잡아 원고, 원고인수참가인이 마친 각 소유권이전등기는 각 표제부의 기재와는 달리 소외인이 그 신축자로부터 매수하여 가족들인 원고(탈퇴, 이하 ‘원고’라고만 한다), 원고인수참가인과 함께 거주해 온 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 관하여 그 소유권 취득 및 이전사실을 공시하기 위하여 마친 것이라고 할 것이나, 한편 위 등기부의 표제부에 지번의 표시가 115-6으로 잘못 기재되어 있고, 지적 또한 실제 면적인 90.18㎡와 다르게 25.02㎡로 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 등기부상의 표시 부동산과 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 소유권보존등기와 그에 터 잡은 각 소유권이전등기가 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 표상하는 등기로서의 효력을 갖는다고 할 수 없다는 이유로, 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고인수참가인의 소유권확인 청구를 기각하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 건물의 동일성 및 증축에 따른 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
또한, 상고이유에서 지적한 판례는 이 사건에 적절하지 아니한 것으로 원심판결에 판례 위반의 위법도 없다.
2. 피고(선정당사자 겸 반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 앞서 본 바와 같이 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 다음, 다만 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 원고인수참가인의 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것인데, 피고와 선정자 2는 위 신축자로부터 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 순차 이전받은 원고와 원고인수참가인의 의사에 반하여 위 건물을 점유하고 있어 위 신축자에 대한 관계에서도 불법점유자에 해당하고, 이러한 경우 비록 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수도 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고와 선정자 2는 원고인수참가인에게 이 사건 실제 115-1 지상 건물 중 자신들이 각 점유하고 있는 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였다.
그러나 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것과 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 법원은 변론주의의 원칙상 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 관한 한 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 판단할 수 없는 것인바, 기록에 의하면, 원고와 원고인수참가인은 이 사건 소 제기시부터 원심 변론종결시까지 일관되게 이 사건 실제 115-1 지상 건물이 원고 및 원고인수참가인의 소유임을 전제로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유부분의 인도를 구하였을 뿐 이와 달리 위 건물의 원시취득한 매도인을 대위하여 직접 그 인도를 구하였다고 주장한 바 없음이 명백하고, 가사 원심이 변론 전체의 취지 등에 의하여 원고와 원고인수참가인이 위와 같은 주장을 한 것이라고 본다고 하더라도 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여는 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하므로, 피고와 선정자 2가 이 점에 관하여 아무런 답변이나 항변을 하지 아니하고 있는 상황에서 원심법원으로서는 그에 관한 피고와 선정자 2의 견해를 묻고 법률상 및 사실상의 반대 주장을 할 수 있는 기회를 부여한 다음 그러한 판단에 나아갔어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고와 원고인수참가인이 주장하지도 아니한 채권자대위권을 행사한다는 주장에 기초하여 피고와 선정자 2에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였으니, 거기에는 변론주의 원칙에 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송하며, 원고인수참가인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형