【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울지법 1998. 10. 16. 선고 97나37240, 37257 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심은 그 판결 이유에서, 원고가 이 사건 토지를 임의경매 절차에서 낙찰받아 그 대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실과 피고가 위 토지 위에 서 있는 이 사건 건물을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 위 건물에서 퇴거할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 피고의 다음과 같은 법정지상권에 관한 주장, 즉, 위 토지와 건물은 이 사건 근저당권 설정 당시 모두 제1심 공동피고 소외인의 소유였으므로 위 건물에 관하여는 법정지상권이 성립되었다는 주장에 대하여, 요컨대, 이 사건 근저당권 설정 목적으로 된 건물(단층)은 등기부상으로만 남아 있고 실제로는 피고가 소외인을 건축주로 하여 신축한 이 사건 건물(3층)이 건축되어 있었으므로, 근저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일인의 소유인 경우에만 성립할 수 있는 법정지상권이 이 사건의 경우에는 성립할 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하면서, 위 건물이 피고의 소유라고 판단하였다.
2. 우선 원심의 판단대로, 위 건물이 피고의 소유라면 피고가 위 건물의 소유를 통하여 위 토지를 점유하고 있다고 하더라도 원고로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 피고에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다고 할 것이다. 제1심판결은 위 소외인이 위 건물을 사실상 실력적으로 지배하고 있다고 인정하여(법률상의 소유자로 인정하지는 아니하였다.), 그에 대하여 건물의 철거와 그 대지의 인도를 명하고, 피고에 대하여는 위 철거·인도를 위한 퇴거를 명하였는바, 원심이 건물의 소유관계를 제1심과는 달리 인정하면서 피고에 대하여 퇴거를 명한 제1심의 결론을 그대로 유지한 조처는 수긍하기 어렵다.
그리고 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시의 이 사건 건물의 건축허가서상의 건축주가 소외인이라고 하면서도 실제로는 피고가 이를 건축하였고 나중에 건축주 명의를 피고로 변경한 사실을 들어 위 건물이 피고의 소유라고 인정하고 있으나 이러한 조처 또한 수긍하기 어렵다.
3. 이 사건 근저당권 설정 당시, 원심이 인정하고 있는 바와 같이, 위 단층건물과 토지에 관하여 소외인 명의로 함께 근저당권을 설정하였던 것이라면, 위 단층건물이 철거되지 아니한 채 그대로 남아 있는 경우에는 그 부분에 관하여는 법정지상권의 효력이 미칠 수도 있는 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 건물이 철거되었는지의 여부에 대하여 심리하여 보았어야 할 것이다.
4. 결국, 이러한 여러 점들을 지적하는 취지의 피고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제