【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 여춘동 외 1인
【원심판결】
대구고법 1997. 6. 17. 선고 97노92 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인들은 제1심 공동피고인과 함께 피해자를 강간하기로 공모·합동하여, 1996.10.4. 22:00경 경북 성주군 금수면 소재 피고인 1의 집에서 피고인 1은 피해자에게 옷을 벗으라고 하면서 손바닥으로 피해자의 얼굴을 4회 때리고, 이에 피해자가 강간을 당하지 않으려고 집 밖으로 도피하자, 피고인 2는 피해자를 쫓아가 발로 피해자의 배와 등을 각 1회 걷어차면서 "왜 안 대어 주느냐, 내가 여자라면 대어 주겠다."고 말하고, 위 제1심 공동피고인는 손바닥으로 피해자의 얼굴을 3회 때리고 머리채를 잡아 피해자를 피고인 1이 있는 방으로 밀어 넣은 뒤, 피고인 2, 위 제1심 공동피고인은 그 옆방에서 피해자가 도망하지 못하게 망을 보고, 피고인 1은 피해자를 방안으로 끌고 들어가 강제로 옷을 벗겨 반항을 억압한 다음 피해자를 1회 간음하여 강간하고, 그 다음날 03:30경 위와 같이 항거불능의 상태에 있는 피해자를 다시 1회 간음하여 강간하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다.
2. 원심의 판단
제1심은 피고인들과 위 제1심 공동피고인이 공모·합동하여 공소사실 기재와 같이 피해자를 강간한 사실은 인정되나 그로 인하여 피해자가 상해를 입게 된 점은 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인들에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)의 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하나 공소장변경 절차 없이 공소사실의 범위 내에 있고 피고인들의 방어권 행사에 불이익이 없는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)죄를 인정할 수 있다는 이유로 피고인들에 대하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)죄를 유죄로 인정하고, 원심은 공소사실 중 위 제1심 공동피고인이 피해자의 머리채를 잡아 그녀를 피고인 1이 있던 방으로 밀어 넣었다는 점 및 피고인 2와 위 제1심 공동피고인이 그 옆방에서 피해자가 도망하지 못하도록 망을 보았다는 점은 인정되지 아니하고, 다만 제1심이 들고 있는 증거들 및 제1심 증인 신상태의 진술에 의하면 ① 피해자는 1996. 10. 4. 10:40경 초등학교 친구인 위 제1심 공동피고인으로부터 연락을 받고 피고인들 및 위 제1심 공동피고인을 만나 함께 놀러 다니다가 같은 날 20:50경 피고인 1의 집에 도착하여 그 곳 작은방에서 함께 술을 마시며 놀게 되었는데, 피고인 1은 같은 날 22:00경 피고인 2와 위 제1심 공동피고인에게 옆방에 가서 자라고 한 다음 피해자에게 성교를 요구하면서 옷을 벗기려고 하였으나 피해자가 생리중이라는 이유로 거절하자 화가 나서 손바닥으로 그녀의 뺨을 몇 대 때린 사실, ② 이에 피해자가 집에 돌아가겠다면서 집 밖으로 나가버리자 피고인 2는 피해자를 쫓아가 그녀에게 "왜 안 대어 주느냐, 내가 여자라면 대어 주겠다."고 하면서 발로 그녀의 배와 등을 1회씩 찬 사실, ③ 그러자 피해자는 집에 돌아가기를 단념하고 피고인 2를 따라 피고인 1이 있는 방으로 돌아왔는데, 그 때 위 제1심 공동피고인은 손바닥으로 피해자의 뺨을 몇 대 때린 다음 피고인 2와 함께 옆방으로 돌아간 사실, ④ 그 후 피고인 1은 작은방에서 피해자와 1회 성교한 다음 함께 잠을 자다가 다음날 03:30경 다시 그녀와 1회 성교한 사실이 인정되는바, 피고인 1이 피해자를 간음하기에 앞서 피고인 2 및 위 제1심 공동피고인이 피해자에게 한 행위가 위와 같다면 피고인 2가 한 폭행의 동기·시각·장소, 그 후의 피해자의 태도, 위 제1심 공동피고인이 피해자를 폭행한 정도, 피고인 1이 피해자를 간음한 경위, 피고인 1 및 위 제1심 공동피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 볼 때, 설사 피고인 1의 간음이 강간에 해당한다 하더라도 피고인 2와 위 제1심 공동피고인이 피고인 1의 강간을 방조하였다고 볼 수 있을지언정 시간적으로나 장소적으로 위 피고인과의 협동관계에서 강간의 실행행위를 분담하였다고 보기 어려워 피고인 2 및 위 제1심 공동피고인이 피고인 1과 합동하여 피해자를 강간하였다고 인정할 수 없으므로 피해자에 대한 강간범행은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항 소정의 특수강간죄에 해당하는 것이 아니라 형법 제297조 소정의 강간죄 또는 그 방조범에 해당할 수 있을 뿐이라고 본 다음 피해자측이 이미 제1심법원에 피고인들 및 위 제1심 공동피고인에 대한 고소를 취소하는 의사표시를 하였으므로 피고인들에 대한 이 사건 공소는 형사소송법 제327조 제5호에 해당하여 피고인들에 대하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다는 이유로 제1심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고 이 사건 공소 중 피고인들에 대한 부분을 기각하는 판결을 선고하였다.
3. 당원의 판단
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하는바, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다고 할 것이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95도2655 판결, 1996. 3. 22. 선고 96도313 판결, 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고인 1이 피해자를 강간하려고 하다가 피해자가 도망가자 피고인 2는 피해자를 뒤쫓아가 붙잡은 다음 피고인 1과 성교를 할 것을 강요하면서 발로 그녀의 배와 등을 1회씩 차 피해자가 도망가기를 단념하자 그녀를 피고인 1의 집으로 데리고 왔고, 위 제1심 공동피고인은 피해자가 피고인 1의 방으로 돌아오자 피해자를 폭행하였고, 이어 피고인 2와 위 제1심 공동피고인은 피고인 1이 피해자를 간음하는 동안에 바로 그 옆방에 함께 있었다는 것이고, 한편 기록에 의하면 위 제1심 공동피고인은 1996. 10. 4. 10:00경 피고인 1으로부터 성교를 하고 싶으니 여자를 소개하여 달라는 부탁을 받고서 피해자를 소개하여 주었을 뿐 아니라, 피해자가 강간당하지 않으려고 도망하였다가 피고인 2에게 붙잡혀 피고인 1의 방으로 돌아오자 그 곳에서 피해자에게 피고인 1과 성교를 할 것을 강요하면서 피해자의 뺨을 3회 때리고 머리카락을 잡아 당겼음을 알 수 있다(수사기록 8면, 85 내지 86면).
사실관계가 위와 같다면 피고인들 및 위 제1심 공동피고인간에는 강간범행에 대한 공동가공의 의사가 암묵리에 상통하였다고 할 것이고, 한편 피고인 2가 피고인 1에게 강간당하지 않으려고 도망가는 피해자를 붙잡아 위 피고인과 성교를 할 것을 강요하면서 폭행을 하여 피해자로 하여금 도망가는 것을 단념하게 한 후 그녀를 피고인 1이 있는 방으로 데려왔고, 위 제1심 공동피고인 역시 피해자에게 피고인 1과 성교를 할 것을 강요하면서 피해자를 폭행하였고, 피고인 1이 피해자를 간음하는 동안 피고인 2와 위 제1심 공동피고인이 바로 그 옆방에 있었던 이상 피고인 2 및 위 제1심 공동피고인은 강간죄의 실행행위를 분담하였다 할 것이고 그 실행행위의 분담은 시간적으로나 공간적으로 피고인 1과 협동관계에 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인 2 및 위 제1심 공동피고인의 행위는 피고인 1의 강간범행을 방조한 것에 해당한다고 볼 수 있을지언정 시간적으로나 공간적으로 피고인 1과의 협동관계에서 강간죄의 실행행위를 분담한 것에 해당한다고 볼 수 없어 피고인들의 강간범행이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 특수강간죄에 해당하지 아니한다고 판단한 데에는 합동범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이고 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택