【원고,피상고인】
【피고,상고인】
서울특별시장 (소송대리인 변호사 배만운)
【원심판결】
서울고법 2002. 9. 26. 선고 2002누20 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】
1. 원심이, 원고에 대한 해임처분의 취소를 구하는 이 사건 소송의 진행중에 원고의 임기가 만료되었다고 하더라도 잔여임기 동안의 급여, 퇴직금 등을 지급받기 위하여는 이 사건 해임처분의 취소를 구할 필요가 있으므로 소의 이익이 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.
2. 가. 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결, 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 그 판시와 같은 사실 등을 인정한 다음, 지역신용보증재단법에 의하여 규율되고 중소기업청장의 승인과 감독 아래에 놓여 있는 이 사건 서울신용보증재단의 사무, 특히 업무감독과 감독상 필요한 명령에 관한 사무는 중앙행정기관인 중소기업청장의 고유업무인 국가사무로서 지방자치단체의 사무에 해당하지 아니하고, 피고는 지역신용보증재단법 규정에 의하여 중소기업청장으로부터 위임받은 권한을 가질 뿐, 일반적인 업무감독권이나 감독상 필요한 명령을 할 수 있는 권한은 가지지 못하며, 중소기업청장의 위임에 의하여 피고가 가지는 권한범위 내의 사무는 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.
나. 원심이, 서울특별시의회의 행정사무감사 및 조사권은 원칙적으로 당해 지방자치단체의 사무에 한정되고, 다만 서울특별시의회는 지방자치단체 및 그 장이 위임받아 처리하는 국가사무에 대하여 국회가 직접 감사하기로 한 경우를 제외하고 그 행정사무감사를 행할 수 있으나 행정사무조사의 경우에는 이러한 예외가 인정되지 아니하는데, 서울특별시의회가 이 사건 재단에 대한 행정사무조사를 의결하고 현지확인 및 서류제출을 요구한 사안은 이 사건 재단의 운영과 업무 전반에 관한 사항으로서 이에 대한 감독은 지방자치단체의 사무가 아니라 중소기업청장의 권한에 속하는 국가사무이고, 서울특별시의회가 제출을 요구한 자료는 피고가 중소기업청장으로부터 위임받아 가지는 권한과 대부분 무관하여 그 행정사무감사가 가능한 기관위임사무의 범위를 벗어나며, 한편 이 사건 재단은 지방자치법령상 행정사무조사 대상기관에도 해당하지 아니하므로, 서울특별시의회의 이 사건 재단에 대한 행정사무조사 실시는 어느모로 보나 부적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.
다. 원심이, 피고의 업무지시는 서울특별시의회의 행정사무조사에 응할 것을 주된 내용으로 하고 있으므로, 위와 같이 서울특별시의회의 이 사건 재단에 대한 행정사무조사가 부적법한 이상, 원고가 피고의 이러한 업무지시를 거부하였다고 하여 재단의 설립목적에 위배되는 행위를 하였다거나 재단의 명예를 훼손하였다고 할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.
3. 지역신용보증재단법이나 이 사건 재단 정관에 이사회 소집권자인 이사장이 이사회의 소집을 기피하여 이사회를 소집할 수 없을 때 어떠한 절차를 거쳐 이사회를 소집할 것인지에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로, 이러한 경우 이사회의 소집은 특별한 사정이 없는 한, 이사장의 정관 위반을 이유로 법원으로부터 이사장에 대한 직무집행정지 가처분 및 직무대행자 선임재판을 받은 다음 그 직무대행자가 하여야 한다.
원심이, 같은 취지에서 중소기업청장이 지역신용보증재단법 제36조의 업무감독권에 근거하여 공익법인의설립·운영에관한법률 제8조 제4항을 준용, 이사회의 소집을 승인하고 소집대행자를 지정하여 이사회를 개최한 것은 부적법하고, 따라서 이에 근거한 이사회 결의에 따른 이 사건 해임처분 역시 절차상 하자가 있어 부적법하다고 판단하고, 나아가 원고가 이 사건 이사회의 소집을 추인하였다는 피고의 주장을 배척한 것은 모두 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.
4. 이 사건 해임처분이 위와 같이 절차상 하자로 위법하다고 보는 이상 거기에 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부는 판결결과에 영향이 없으므로 이 부분 원심판단에 대하여는 굳이 살펴보지 아니한다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤