【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
권오성
【변 호 인】
변호사 송민호(국선)
【원심판결】
인천지방법원 2008. 6. 17. 선고 2007고단5804, 2008고단794(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고전 구금일수 111일을 위 형에 산입한다.
압수된 유사휘발유 20리터들이 3통, 18리터들이 12통을 각 몰수한다.
원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인의 항소이유의 요지- 양형부당
피고인에 대한 원심의 형(징역 1년)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사의 항소이유의 요지- 사실오인
이 사건 분양권이 성명불상자로부터 공소외 1, 2에게 순차로 전매됨에 있어 피고인의 동의하에 피고인이 직접 매도인이 되는 형식으로 매매계약서가 작성되었고, 피고인이 그에 필요한 서류 및 인감도장을 부동산 중개업자 공소외 4에게 교부하였으며, 공소외 4로부터 그에 따른 사례금을 매번 지급받은 점 등에 비추어 보면, 공소외 1, 2에 대한 이중매매 사실의 불고지는 사기죄의 기망행위에 해당됨에도 불구하고, 원심은 사실을 오인함으로써 공소외 1, 2에 대한 사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 위법이 있다.
2. 판단
가. 직권판단(유죄부분)
피고인의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인에 대한 공소사실 중 석유및석유대체연료사업법위반의 점에 관하여 “바. 2008. 2. 25. 11:50경 인천 남동구 남촌동 (지번 생략) 앞 노상에서, 톨루엔과 메탄올 등이 혼합된 유사석유제품 18리터들이 12통을 불특정 다수인에게 판매할 목적으로 진열, 보관하였다”는 부분을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 그 심판의 대상이 달라졌으며 뒤에서 보는 바와 같이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 터이므로, 원심판결 중 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 검사의 항소에 관한 판단(무죄부분)
(1) 공소사실 요지
이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1, 2에 대한 각 사기의 점의 요지는, 피고인이 인천 남동구 논현동에 위치한 학사부동산 사무실에서 피고인이 소유하고 있던 건물이 택지개발지구로 편입되면서 대한주택공사로부터 받은 거주자공급택지분양권을 2002. 4.경 이미 공소외 3에게 매도하였고, 당시 별다른 재산이 없는 반면 카드대금 채무가 3,500만 원에 이르러 위 분양권을 다른 사람에게 매도하더라도 매도대금은 위 카드대금 채무의 변제에 사용할 예정이어서 공소외 3과의 계약관계를 해소할 의사나 능력이 없었으므로 위 분양권을 다시 매도하는 경우 공소외 3과의 분쟁이 예상되어 새로운 매수인으로 하여금 위 분양권을 취득할 수 있도록 해 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 2004. 9.경 인천 남동구 논현동에 있는 △△부동산 사무실에서 공소외 4를 통하여 피해자 공소외 1과 위 분양권을 매도하는 계약을 체결하면서 이미 공소외 3에게 매도한 사실을 고지하지 아니함으로써 위 분양권의 양수에 아무런 문제가 없으리라고 믿은 피해자 공소외 1로 하여금 그 자리에서 피고인으로부터 2002. 12. 5.경 위 분양권을 매수한 성명불상자에게 매매대금조로 1억 400만원을 교부하게 하고, 2005. 3. 22.경 인천 남구 학익동에 있는 □□ 법무법인 사무실에서 공소외 4를 통하여 피해자 공소외 2와 위 분양권을 매도하는 계약을 체결하면서 이미 공소외 3에게 매도한 사실을 고지하지 아니함으로써 위 분양권의 양수에 아무런 문제가 없으리라고 믿은 피해자 공소외 2로 하여금 그 자리에서 공소외 1에게 매매대금조로 1억 1,700만원을 교부하게 하여 이를 각 편취하였다는 것이다.
(2) 원심의 판단
피고인은 위 성명불상자와 공소외 1 사이의 매매 및 공소외 1과 공소외 2 사이의 매매 과정에 관여한 바가 전혀 없고 공소외 1, 2를 만난 적도 없는 점, 다만 대한주택공사에서 1회에 한하여만 위 분양권의 매매를 인정해 주었기 때문에 위 분양권을 매수한 공소외 1과 공소외 2는 매도인을 피고인으로 한 매매계약서가 필요하였고 이에 위 각 매매를 중개한 공소외 5과 공소외 6이 공소외 4를 통하여 피고인에게 그 명의로 된 매매계약서를 작성해 줄 것을 요청하였으며 피고인은 공소외 4에게 인감증명서 등 매매계약서 작성에 필요한 서류를 교부해 주었을 뿐인 점을 고려해 볼 때, 비록 공소외 1과 공소외 2가 입은 피해가 피고인이 위 분양권을 위 성명불상자에게 2중으로 매도함으로 인하여 촉발된 것이기는 하나 위 성명불상자와 공소외 1 사이의 매매 및 공소외 1과 공소외 2 사이의 매매에 있어서 그 당사자가 아닌 피고인이 공소외 1 및 공소외 2에게까지 공소외 3과의 매매사실을 알릴 의무가 있다고는 할 수 없으므로 피고인이 이를 알리지 아니한 것이 사기죄의 기망행위에 해당한다고는 할 수 없고, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다.
(3) 당심의 판단
(가) 기초사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 피고인이 원심 범죄사실 1. 기재와 같이 택지분양권을 이미 공소외 3에게 매도하였음에도 이러한 사정을 고지하지 아니하고 이를 다시 성명불상자에게 매도한 사실, 당시 피고인은 위 분양권의 전매 제한으로 인하여 차후 위 분양권이 위 성명불상자로부터 전매가 이루어지는 경우 새로운 매수인과 사이에 피고인이 직접 매도인이 된 매매계약서가 필요하다는 사실을 인식하고 이에 협조하기로 마음먹고 있었던 사실, 이후 위 성명불상자가 위 택지분양권을 공소외 1에게 매도하였고, 공소외 1이 이를 다시 공소외 2에게 매도한 사실, 택지분양권이 성명불상자로부터 공소외 1, 2에게 순차로 매매되는 과정에서 부동산중개업자는 피고인에게 피고인이 매도인이 된 매매계약서를 작성해 줄 것을 요구하였고, 피고인이 이를 허락하면서 인감증명서 등 필요한 서류를 제공하여 준 사실, 그에 따라 피고인과 공소외 1, 피고인과 공소외 2 사이에 피고인을 매도인으로 한 각 매매계약서가 작성된 사실, 피고인은 그 대가로 200만 원, 300만 원을 각 지급받은 사실이 인정된다.
(나) 기망행위 성립여부
무릇 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다( 대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결 등 참조).
이 사건에 있어서 피고인이 공소외 1, 2에게 택지분양권이 이미 공소외 3에게 매도되었음을 고지할 의무가 있는지에 관하여 보건대, 위 법리에다가 위 인정사실을 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 성명불상자가 공소외 1에게, 공소외 1이 공소외 2에게 택지분양권을 순차로 매도함에 있어, 피고인이 매도인이 되어 피고인과 공소외 1, 피고인과 공소외 2와 사이에 각 매매계약서가 작성된 점, 피고인의 매도인으로의 지위는 형식적인 것이긴 하나 이는 피고인의 의사에 기인한 것이고 그에 따른 사례금도 수령한 점, 공소외 1, 2는 전매가 금지되어 있는 택지분양권이 이미 공소외 3에게 매도되었다는 사정을 알았다면 거래에 임하지 아니하였을 것이고, 그와 같은 위험은 원래 피고인이 위 분양권을 공소외 3 및 위 성명불상자에게 이중으로 매도함으로써 초래된 것인 점 등을 종합하여 보면, 신의성실의 원칙하에 이루어져야 할 거래의 통념상 피고인은 매수인들인 공소외 1, 2에게 이중매매 사실을 고지할 의무가 있다 할 것임에도, 피고인에게 위 고지의무가 없다고 한 원심판단 부분은 고지의무에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다.
(다) 불법영득의사 등 존부
이 부분 공소사실은 피해자를 기망하여 피고인이 아닌 제3자들로 하여금 재물의 교부를 받게 한 경우로서 이러한 경우에 사기죄가 성립하려면 그 제3자가 피고인의 도구 또는 대리인의 관계에 있거나 그렇지 않다면 적어도 피고인에게 그 제3자로 하여금 재물을 취득하게 할 목적이 있어야 한다(불법영득의사). 그러나 이 사건에서 재물을 취득한 성명불상자, 공소외 1은 피고인의 분양권을 매수한 사람들로서 자신의 경제적 이익을 위하여 분양권을 전매한 것일 뿐 그것이 피고인의 경제적 이익에 연결된다고 볼 수는 없으므로, 가사 피기망자들인 공소외 1, 2로부터의 피고인의 기망행위 및 편취 범의를 인정할 수 있다고 하더라도, 사기죄의 성립에 있어 추가로 요구되는 또 하나의 주관적 구성요건인 제3자인 성명불상자, 공소외 1에게 전매대금을 불법영득시킬 의사가 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 부분 공소사실에 대한 무죄를 선고한 원심의 결론은 옳다.
3. 결론
따라서 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 원심판결 중 유죄부분에는 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실의 요지는, 원심판결의 ‘범죄사실’란 마지막에 “바. 2008. 2. 25. 11:50경 인천 남동구 남촌동 (지번 생략) 앞 노상에서, 톨루엔과 메탄올 등이 혼합된 유사석유제품 18리터들이 12통을 불특정 다수인에게 판매할 목적으로 진열, 보관하였다”를 추가하는 외에는 해당란에 기재되어 있는 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 당심 법정진술
1. 증인 공소외 4의 원심에서의 법정진술
1. 각 경찰압수조서
1. 각 비석유사업자 채취시료의뢰 결과통보서, 남동구청장 작성의 고발장
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제347조 제1항(사기의 점), 석유 및 석유대체연료 사업법 제44조 제3호, 제29조(유사석유제품 보관의 점)
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 사기죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 몰수
형법 제48조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 손지호(재판장) 최미복 배상원