【원고,피상고인】
임복례 (소송대리인 변호사 배만운)
【피고(선정당사자),상고인】
【원심판결】
광주지법 200 1. 11. 1. 선고 2001나778, 785 판결
【주문】
원심판결 중 전남 장성군 삼서면 삼계리 560-4 대 209㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 선정자 2 사이에 생긴 부분은 선정자 2의 부담으로 한다.
【이유】
1. 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 따라서 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어지는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 소외 한수덕은 1918. 5. 20. 분할 전 전남 장성군 삼서면 삼계리 555 대 635㎡(이하 '이 사건 분할 전 제1토지'라 한다)를 취득하여 그 중 원심 판시와 같은 경위로 분할된 전남 장성군 삼서면 삼계리 555 대 369㎡(이하 '이 사건 제1토지'라 한다)를 자신의 동생인 소외 한석균에게 증여한 사실, 한석균은 한수덕으로부터 증여받은 이 사건 제1토지를 점유 사용하면서 1933. 11. 14. 인근에 있던 분할 전 전남 장성군 삼서면 삼계리 560-1 대 661㎡(이하 '이 사건 분할 전 제2토지'라 한다)를 취득하여 함께 점유 사용하다가 1943. 12. 30. 자신의 집에서 머슴살이를 하던 소외 한명섭에게 그 대가로 위와 같이 취득하여 미등기인 채로 점유 사용하던 이 사건 제1토지 및 이 사건 분할 전 제2토지를 증여한 사실, 한명섭은 한석균으로부터 증여받은 위 각 토지 부분을 점유 사용하다가 1950. 12. 13.경 그 처인 소외 이순례, 그 자녀들인 소외 한재수, 한양건을 남기고 사망하였고, 한명섭의 장남으로서 위 각 토지 부분을 상속받은 한재수가 한명섭의 점유를 승계하여 위 각 토지 부분을 점유 사용하다가 그 중 이 사건 제1토지 및 이 사건 분할 전 제2토지에서 원심 판시와 같은 경위로 분할된 전남 장성군 삼서면 삼계리 560-4 대 209㎡(이하 '이 사건 제2토지'라 한다)를 1980. 11. 2.경 원고의 아들인 소외 한동식에게, 나머지 토지를 1974. 2. 2.경 소외 정진옥에게 각 매도한 사실을 인정한 다음, 한명섭이 이 사건 제1, 제2토지를 증여받아 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하기 시작한 1943. 12. 30.부터 그 아들인 한재수가 그 점유를 승계하여 20년이 경과한 시점인 1963. 12. 30. 이 사건 제1, 제2토지에 관하여 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유에서 들고 있는 사정, 즉 취득시효가 완성된 지 40여 년이 경과되었는데도 원고측이 소유권이전등기를 게을리하였다거나 그 동안에 증여나 매매 또는 상속 등을 통하여 선정자들을 거쳐 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되기에 이르렀다는 등의 사정이 있다 하여도 그것만으로 한명섭이나 그 상속인의 이 사건 제1, 제2토지의 점유가 자주점유라고 하는 추정이 깨어진다고는 볼 수 없으므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서, 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고(대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결, 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 등 참조), 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 이 사건 제1토지는 원래 한수덕의 소유였는데, 한수덕이 1985. 2. 1. 사망하여 1994. 12. 31. 선정자 2 명의로 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 피고(선정당사자, 이하 '피고'라 한다)가 1995. 1. 9. 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 위에서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 비록 선정자 2가 이 사건 제1토지에 관하여 취득시효가 완성된 후 점유자 명의로 등기를 하기 전에 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 선정자 2는 취득시효 완성 당시의 이 사건 제1토지 소유자인 한수덕으로부터 이 사건 제1토지 전부를 상속받은 상속인이어서 동인을 점유자가 시효취득을 주장할 수 없는 제3자에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이므로, 점유자는 선정자 2에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고, 나아가 이 사건 제1토지에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로, 점유자는 선정자 2를 대위하여 피고 명의로 경료된 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 대법원판례에 위배하여 취득시효의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 2000. 2. 8. 선고 99다48573, 48580 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 선정자 2와 피고는 피고가 상고이유에서 지적하고 있는 추인이 있을 무렵 한명섭이 한석균으로부터 이 사건 제1토지를 증여받아 점유를 개시한 이래로 한재수 및 원고 등으로 그 점유가 전전 승계되어 이 사건 제1토지에 관한 취득시효가 이미 완성되었고, 원고는 이에 관한 소유권이전등기청구권자인 점을 이미 알고 있었던 사실, 그럼에도 불구하고 등기의무자인 선정자 2가 피고와 협의하여 원고 등 이 사건 제1토지에 관한 소유권이전등기청구권자의 권리를 배제하고 이에 관한 소유권을 피고에게 귀속시키기 위해 추인을 한 사실을 인정한 다음, 피고 명의의 소유권이전등기는 선정자 2의 위와 같은 불법행위에 피고가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하는 무효의 등기라고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 터잡은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 무효행위의 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 정진옥이 한재수로부터 이 사건 분할 전 제2토지 중 이 사건 제2토지를 제외한 나머지 부분만 매수하였음에도 이 사건 분할 전 제2토지가 분할되어 있지 않음을 이용하여 이 사건 분할 전 제2토지 전부에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 이하 '특별조치법'이라 한다)에 의하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 제2토지에 관하여 경료된 정진옥 명의의 소유권이전등기는 정당한 등기원인을 결여한 원인무효의 등기라고 판단하고, 이를 전제로 정진옥의 상속인인 선정자 임옥순 및 피고에 대하여 이 사건 제2토지에 관한 동인들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 특별조치법에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이므로(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결 참조), 원심으로서는 특별조치법에 따라 경료된 정진옥 명의의 위 등기가 그 추정력이 번복되어 무효인지 여부를 판단하기 위하여는 위 등기 원인서면인 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아닌지 여부에 관하여 심리·판단을 하였어야 함에도 이를 하지 아니한 채, 단지 "정진옥은 위 소유권이전등기를 하면서 자신이 실제 매수한 560의 1 대 452㎡에 관하여만 소유권이전등기를 하여야 함에도 그 당시 위 토지가 분할되어 있지 않음을 기화로 이 사건 분할 전 제2토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 하였다."는 내용의 증인 이수성의 증언만으로 바로 정진옥 명의의 위 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 위 증인의 증언만으로 보증서 또는 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나, 그 밖의 다른 사유로 등기가 부적법하게 경료되었음을 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 이를 인정할만한 뚜렷한 자료를 발견할 수 없으므로, 정진옥 명의의 등기의 추정력은 번복되지 아니하였다 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하고, 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결 중 이 사건 제 1토지에 관한 판단은 정당하나, 이 사건 제2토지에 관한 판단은 부당하므로, 원심판결 중 이 사건 제2토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 상고비용 중 원고와 선정자 2 사이에 생긴 부분은 선정자 2의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍