【원고,피상고인】
【피고,상고인】
농어촌진흥공사 (소송대리인 변호사 김학만)
【원심판결】
서울고법 1995. 5. 18. 선고 93나42506 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 사실관계
원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 사실을 종합하여 정리하면 다음과 같다.
가. 원고의 지위
원고는 1981. 무렵 충남 부여군 (주소 생략) 잡종지 지상에 약 2,400㎡ 규모의 콘크리트조 유수식 참게 축양장(畜養場)을 만들고 금강 지류와 사이에 인수관과 배수관을 설치한 다음, 매년 8월경부터 10월경 사이에 어민들이 장항, 강경, 부여, 공주 등지의 금강 유역에서 채포(採捕)한 참게를 사들여 위 축양장에 넣고 사료를 공급하여 약 4개월 정도 길러서 그해 10월 말부터 다음해 2월 사이에 서울, 충남, 충북 등지에 판매하는 참게 축양업을 하여 왔다.
나. 피고의 지위
피고 농어촌진흥공사(이하 피고 공사라고 한다)는 공공사업인 금강종합개발사업의 사업시행자이다. 피고 공사는 1983. 11.경 그 사업계획에 따라 금강 하류 구역의 농지개량사업 등을 위하여 전북 군산시와 충남 장항읍을 잇는 길이 1,841ｍ의 금강하구둑 공사(이하 이 사건 공공사업이라 한다)를 착공하고, 1984. 5.경부터 가(假)물막이공사를 시작하였으며, 1985. 8. 2. 농수산부장관으로부터 전북 군산시 성산면 성덕리 지선(地先)으로부터 충남 서천군 마서면 도삼리를 매립장소로 하는 공유수면매립면허를 받고, 그 무렵 배수갑문 공사와 방조제 공사에 착공하여 1988. 2. 무렵에는 방조제를 완공하고, 같은 해 6. 무렵까지 방조제 해사성토 공사를 시행하여 1989. 10. 무렵 이 사건 공공사업을 완공하였다.
다. 참게의 생활사와 산란 및 성장의 환경 요인
회유성 어종인 참게는 매년 9월경 바닷물과 민물이 만나는 강 하구로 내려가 12월경 산란장에서 알을 낳고, 다음해 3월경 알에서 깨어난 참게 유생(幼生)이 변태하여 4월경부터 강 상류로 올라가면서 성장한다. 참게 산란장의 환경 요인은 수질이 수산용수 기준 2 내지 3등급 이상으로서 염분 농도는 10 내지 25‰(퍼밀) 범위이어야 하고, 수심은 간조 때 3 내지 5ｍ, 유속은 초속 500 내지 100cm, 저질(底質)은 사질-사니질로 구성된 곳이어야 한다. 금강 유역 참게 산란장은 화양에서 웅포 간의 앞바다이고, 금강하구둑 공사장은 화양에서 2, 3km 떨어진 강 하류 부근이다.
라. 이 사건 공공사업과 참게의 멸종
이 사건 공공사업을 위한 가물막이 공사가 1984. 5. 무렵 시작되면서, 직접적으로는 하구둑이 부분적으로 막히면서 조류 소통의 차단 또는 부분적인 가속화 현상으로 말미암아 산란장이 유실되거나 매몰되었고, 간접적으로는 공사에 따른 급작스런 조류의 차이로 바닷물이 적게 유입되면서(바닷물의 북상 한계가 60km에서 20km로 줄어 들었다.) 강물 속 소금기가 적어져 1988년 무렵 위 참게 산란장 부근(화양에서 웅포 간의 앞바다)의 수질 오염도는 수산용수 기준 2등급 이하로, 염분 농도는 10‰(퍼밀) 이하로 각 떨어졌다. 그로 인하여 참게의 산란장은 파괴되고, 참게 알의 부화에 악영향을 미쳐 1984. 이후 참게 어획량은 조금씩 줄어들다가 이 사건 공공사업이 완공될 무렵인 1988. 9. 무렵에는 금강 유역에서 참게가 거의 잡히지 않게 되었다.
마. 원고의 폐업과 피고의 보상 거부
피고 공사는 1987. 12. 무렵 이 사건 공공사업으로 말미암은 금강지구 어업피해 보상 결정의 자료로 삼기 위하여 부산수산대학 해양과학연구소에 대하여 그 조사·연구를 의뢰하였는데, 그 결과 이 사건 공공사업으로 말미암아 참게가 멸종 상태에 이름으로써 참게어업은 더 이상 계속될 수 없음이 밝혀지자, 1989. 2. 무렵 금강 유역에서 참게를 잡던 어전(漁箭)어업 허가자와 어선어업자들에 대하여 그 폐업으로 말미암은 손실을 보상해 주었다.
이 사건 공공사업의 시행 결과, 원고가 금강 유역에서 위 축양장에 쓰이는 용수(用水)를 인수하거나 배수하는 데는 별다른 지장을 받지 않았지만, 위와 같이 금강 유역 어민들이 참게를 더 이상 채포할 수 없게 되고 임진강을 제외한 전국의 다른 하천에서도 참게가 잘 잡히지 않게 되자 원고는 다른 곳에서 참게를 수집하여 축양하거나 다른 곳으로 이전하여 축양 어업을 계속하는 것이 심히 곤란하게 되었고 참게 축양장 시설도 쓸모 없게 되었다.
그런데 피고는 원고가 직접 참게를 잡는 어민이 아니라거나 어업신고를 갱신하지 않았다는 등의 이유로 보상금을 지급하지 않다가 원고가 계속 각종 민원을 제기하자, 1991. 4. 1. 최종적으로는 종전에 내세웠던 이유와는 달리 이 사건 공공사업이 참게 멸종의 직접적 원인이 아니라는 이유로 보상금의 지급을 거절한 채 보상 업무를 종결하였다.
2. 피고 공사의 손실보상 의무에 대하여
원심은 다음과 같이 판단하여 피고의 손실보상 의무를 인정하였다.
즉, 토지수용법(1989. 4. 1. 법률 제4120호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제51조는 영업상의 손실이나 기타 토지 소유자 또는 관계인이 받은 손실은 보상하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제57조의2는 손실보상액의 산정 방법 및 기준 등에 관하여는 같은 법에 규정된 것을 제외하고는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조, 제8조의 규정을 준용하게 되어 있다. 그런데, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1986. 11. 29. 건설부령 제423호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제23조의5는 댐 수몰선 밖에서 관계 법령에 의하여 면허 또는 허가를 받아 영업을 하고 있는 자로서 댐 건설로 그 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에는 영업의 폐지 또는 휴업의 규정에 따라 손실액을 보상하여야 한다고 규정하고 있고, 제23조의6은 위 제23조의5를 공공사업 중 일단의 주택지 조성사업, 일단의 공업단지 조성사업 또는 신도시 개발사업으로 대상 물건이 그 본래의 기능을 다할 수 없게 된 경우 그 보상에 관하여 준용하고 있다. 따라서, 무릇 손실보상을 대물적 보상과 이를 보완하는 생활유지적 보상으로 나눌 때 위 특례법시행규칙 제24조에서 말하는 영업손실보상은 생활유지보상에 속한다고 할 것이고, 원고는 사업시행구역인 공유수면의 지류를 이용하여 축양 어업을 하다가 위 공사의 시행으로 말미암아 그 영업을 폐업하고 시설물을 사용할 수 없게 된 사람이므로 원고에 대하여도 위 특례법시행규칙 제23조의5, 제23조의6을 준용하여 이 사건 공공사업의 시행자인 피고 공사가 원고에게 같은 시행규칙 제24조에 따른 생활유지보상을 하여야 한다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 공공사업의 시행으로 손실을 입은 자는 사업시행자와 사이에 손실보상에 관한 협의를 이루지 못한 이상 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제23조의5, 제23조의6 등의 간접보상에 관한 규정들에 근거하여 곧바로 사업시행자에게 간접손실에 관한 구체적인 생활유지보상청구권을 행사할 수 있다고 할 수 없다(당원 1997. 9. 5. 선고 96누1597 판결, 1997. 5. 16. 선고 97다9345 판결 등 참조).
그리고 토지수용법 제51조가 규정하고 있는 '영업상의 손실'이란 수용의 대상이 된 토지·건물 등을 이용하여 영업을 하다가 위 토지·건물 등이 수용됨으로 인하여 영업을 할 수 없거나 제한을 받게 됨으로 인하여 생기는 직접적인 손실, 즉 수용손실을 말하는 것일 뿐이고 공공사업의 시행 결과 그 공공사업의 시행이 기업지 밖에 미치는 간접손실을 말하는 것은 아니라고 할 것이므로, 위의 영업상의 손실에 대한 보상액을 산정함에 있어 같은 법 제57조의2에 따라 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제23조의5, 제23조의6 등의 간접보상에 관한 규정들을 준용할 수도 없다. 따라서 토지수용법 제51조에 근거하여 간접손실에 대한 손실보상청구권이 발생한다고도 할 수 없다.
그런데 원고가 참게 축양업을 계속할 수 없게 되고 원고 소유의 참게 축양장 시설이 기능을 상실하게 된 손해를 입은 원인은, 이 사건 공공사업의 시행 결과 공유수면의 지류에서 용수를 끌어 쓸 수 없게 된 것이 아니라, 금강 유역 어민들이 참게를 더 이상 채포할 수 없게 되고 임진강을 제외한 전국의 다른 하천에서도 참게가 잘 잡히지 않게 되었기 때문이라는 것이므로, 원고가 입게 된 위와 같은 손해는 이 사건 공공사업의 기업지 밖에서 일어난 간접손실에 불과하다. 따라서, 원고가 토지수용법 또는 위 특례법시행규칙의 간접보상의 관련 규정에 근거하여 바로 이 사건 공공사업의 시행자인 피고 공사에게 곧바로 손실보상청구권을 가진다고 할 수는 없다.
나아가, 원고가 입은 위의 간접손실은 그 발생을 예견하기가 어렵고 그 손실의 범위도 쉽게 확정할 수 없으므로 위 특례법시행규칙의 간접보상에 관한 규정을 준용 또는 유추적용하여 사업시행자인 피고 공사에 대하여 그 손실보상청구권을 인정할 수도 없다고 할 것이다.
그러므로 원고는 위 간접손실에 관하여 이 사건 공공사업의 시행자인 피고 공사에게 그 보상청구권을 가진다고도 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 손실보상에 관한 법리를 오해하여 피고의 손실보상 의무를 인정하였으므로, 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
3. 피고 공사의 불법행위 책임에 관하여
손실보상 의무가 있는 공공사업의 시행자가 그 손실보상 절차를 이행하지 아니하고 수용 목적물의 소유자 또는 관계인으로부터 동의를 얻지도 아니한 채 공공사업을 시행하였다고 하더라도, 수용 목적물에 대하여 실질적이고 현실적인 침해를 가하지 않는 한 곧바로 그 공공사업의 시행이 위법하여 그 소유자나 관계인들에게 불법행위가 된다고 할 수는 없다. 다만, 수용 목적물의 소유자 또는 관계인은 관계 법령에 손실보상에 관하여 관할 토지수용위원회에 재결신청 등의 불복절차에 관한 규정이 있으면 그 규정에 따라서, 이에 관한 아무런 규정이 없으면 사업시행자를 상대로 민사소송으로 그 손실보상금을 청구할 수 있을 것이다(당원 1997. 9. 5. 선고 96누1597 판결 참조).
그런데 피고 공사가 이 사건 공공사업의 시행으로 인하여 원고에게 손실보상 의무를 부담하고 있다고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 나아가 피고 공사가 이 사건 공공사업으로 인하여 원고의 참게 축양업이나 그 축양장 시설 등에 실질적이고 현실적인 침해를 가하였다고 할 수도 없다. 따라서, 피고 공사가 원고에게 불법행위를 하였다고 할 수 없음에도 불구하고, 피고 공사의 불법행위를 인정하고 원고에 대한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유가 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성