【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 조갑술
【원심판결】
부산고법 1999. 2. 10. 선고 98노977 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
1. 피고인에 대한 공소사실 중 강간치상의 점은 형법 제301조에 의하여 법정형이 무기 또는 5년 이상의 유기징역에 해당하는 사건이고, 형사소송법 제282조는 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못한다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면, 이 사건 제1심의 공판절차 중 제2회 공판절차는 사선 변호인과 국선 변호인이 모두 불출석한 채 개정되어 국선 변호인 선정 취소 결정이 고지된 후 변호인 없이 피해자 전미경에 대한 증인신문 등 위 사건에 대한 심리가 이루어졌음이 명백하므로, 이 사건 강간치상죄에 관하여는 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 전미경에 대한 증인신문 등 일체의 소송행위가 모두 무효라고 할 것이다 (대법원 1995. 4. 25. 선고 94도2347 판결, 1995. 9. 29. 선고 95도1721 판결 등 참조).
2. 그럼에도 불구하고, 원심은 제1심의 그와 같은 위법을 간과한 채, 제1심의 증거조사가 적법하다 하여 제1심이 조사, 채택한 증거들에 기하여 피고인의 사실오인에 관한 항소이유를 배척하는 한편, 나아가 양형부당을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하면서 제1심판결이 거시한 증거를 그대로 인용하여 유죄판결을 하였으니, 결국 원심판결에는 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
다만, 필요적 변호사건에서 변호인이 없거나 출석하지 아니한 채 공판절차가 진행되었기 때문에 그 공판절차가 위법한 것이라 하더라도 그 절차에서의 소송행위 외에 다른 절차에서 적법하게 이루어진 소송행위까지 모두 무효로 된다고 볼 수는 없는 것이므로(대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 참조), 적법하게 조사를 마친 다른 증거들을 종합하여 그 범죄사실을 인정할 수 있는 경우에는 그러한 위법이 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없을 것이다.
그러므로 원심이 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점에 대한 유죄의 증거로 채택한 증거들에 관하여 본다.
증인 피해자의 제1심법정에서의 진술은 위에서 본 바와 같이 증거로 할 수 없고, 또 피해자 피해자의 검찰, 경찰에서의 진술을 기재한 조서는 피고인이 증거로 함에 동의하고 있지 아니하므로 형사소송법 제312조, 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 원 진술자인 피해자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되거나 증명된 때 이를 증거로 할 수 있는데, 위와 같이 제1심 제2회 공판절차가 무효인 이상 그 절차에서 성립의 진정함이 진술된 이들 조서는 같은 법 제312조, 제313조에 의한 증거능력이 있다고 할 수 없다.
다만, 위와 같은 경우 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때에는 같은 법 제314조에 따라 이를 증거로 할 수 있는 경우가 있으나, 기록에 의하면 전미경은 원심의 공판기일에 증인으로 소환받고도 출산을 앞두고 있다는 이유로 출석하지 아니하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 사유로 공판기일에 출석하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없는 때에 해당한다고 할 수 없어 같은 법 제314조에 의한 증거능력이 있다고 할 수도 없다 . 그리고 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 범행을 부인하고 있어 피고인의 검찰 및 제1심과 원심법정에서의 진술로 이 사건 강간치상의 점을 인정할 수 없고, 그 밖의 증거들은 모두 정황증거에 불과하여 역시 이를 인정하기에 충분하다고 할 수 없다.
결국 원심은 이 사건 강간치상의 점에 관하여 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 인정한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다 할 것이다.
3. 한편 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 중감금의 점에 관하여도 같은 증거들을 채택하여 피고인을 유죄로 인정하면서 피고인에 대한 강간치상죄와 중감금죄를 실체적 경합범으로 처단하였는바, 피고인이 여러 죄의 실체적 경합범으로 유죄판결을 받고 있는 경우 그 중 한가지 죄에 대하여 파기사유가 있을 때에는 그 판결 전부를 파기하여야 하는 것이므로 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 이돈희 송진훈 변재승(주심)