【원고,상고인】
금호건설 주식회사 (소송대리인 변호사 윤영철)
【피고,피상고인】
전문건설공제조합 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 김선국 외 6인)
【원심판결】
서울고법 1999. 5. 27. 선고 98나21740 판결
【주문】
상고를 기각한다. 피고의 가지급금반환신청을 기각한다. 상고비용은 원고의, 가지급금반환신청비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원고의 상고이유를 판단한다.
가. 제1, 2점에 대하여
구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호에 의하여 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 법률) 제17조 제1항 소정의 도급한도액은 계약 체결 단위를 기준으로 계약을 체결하는 1건의 공사마다 이를 적용함이 원칙이나(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호에 의하여 건설산업기본법시행령으로 전문 개정되기 전의 구 건설업법시행령 제22조 제2항 본문), 실질적으로 단일한 하나의 공사를 여러 개로 분할하여 동일인과 그 각 분할 부분에 관하여 각각 따로 도급계약을 체결하는 경우에는 각 계약 체결 단위마다 도급한도액을 따로 적용하여서는 아니되고 동일인이 도급계약을 체결하는 공사 전체를 기준으로 그 전체 공사금액을 일괄하여 도급한도액을 적용하여야 하는바(같은 시행령 제22조 제2항 단서, 제2호 본문), 이러한 도급한도액의 일괄 적용은 동일인이 분할한 공사 전체를 도급받는 경우뿐만 아니라 그 일부만을 도급받는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.
원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 삼보지질 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 원고로부터 하도급받은 서울지하철 6-1 공구 건설공사 중 5 공구와 3 공구의 각 터파기공사는 그 전체 공사금액에 관하여 일괄하여 도급한도액을 적용하여야 하는 하나의 단일한 공사로서, 소외 회사는 원고로부터 이를 일괄하여 하도급받기로 하였음에도 불구하고 그 하도급계약을 일괄하여 체결할 경우 구 건설업법 제17조 제1항 소정의 도급한도액을 초과하게 될 것을 우려하여 그 도급한도액의 제한을 회피할 목적으로 마치 각 공구의 공사가 별개의 공사인 것처럼 가장하여 공구별로 분할하여 하도급계약을 체결한 다음, 이러한 사실을 숨긴 채 그 중 5 공구의 터파기공사에 관한 이 사건 하도급계약에 관하여 피고에게 보증신청을 하여, 피고가 이에 속아 5 공구의 하도급계약에 관하여 이 사건 하도급이행(계약)보증을 하기에 이르렀고, 원고도 이러한 사정을 알고 있었으니, 이 사건 하도급이행(계약)보증계약은 그 보증의 의사표시가 소외 회사의 사기로 인한 것이어서 이를 이유로 한 피고의 취소의 의사표시에 의하여 적법하게 취소되었다는 취지로 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 구 건설업법 제17조 제1항 소정의 도급한도액 적용 및 기망에 의한 의사표시의 해석에 관한 법리오해, 경험칙 및 채증법칙 위배, 이유불비 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
나. 제3점에 대하여
전문건설공제조합이 구 전문건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법 부칙 제2조에 의하여 폐지)에 의하여 하는 보증에 있어서의 보증관계는 조합과 조합원 사이에 체결되는 보증위탁계약의 제3자에 대한 효력으로서 성립하는 것이 아니라, 조합원의 신청에 따라 보증채권자를 위하여 보증서를 발급하는 방식으로 조합이 보증채권자에 대하여 직접 보증의 의사표시를 함으로써 성립하는 것이므로(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호 건설산업기본법시행령 부칙 제3조에 의하여 폐지된 구 전문건설공제조합법시행령 제7조 참조), 그 보증관계의 해소를 위한 보증 취소의 의사표시는 보증을 신청한 자에 불과한 조합원에 대하여 할 것이 아니라 보증의 의사표시의 상대방인 보증채권자에 대하여 하여야 한다.
같은 취지에서 원심이 보증 취소의 의사표시의 상대방이 보증채권자라는 전제하에 이 사건 보증계약이 그 취소의 의사표시가 담긴 피고의 1998. 3. 16.자 준비서면이 원고에게 송달됨으로써 적법하게 취소되었다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 취소의 의사표시의 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
2. 피고의 가지급금반환신청에 관하여 판단한다.
민사소송법 제201조 제2항 소정의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안 심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있게 함으로써 반소나 별소를 제기하는 비용과 시간 등을 절약할 수 있게 하려는 제도로서, 그 신청은 집행을 당한 채무자가 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 상소심에서 그 변론종결 전에 함이 원칙이고, 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판단을 위하여서는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데, 상고심은 법률심이어서 과연 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리 확정할 수 없기 때문에 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 상고심에서는 원칙적으로 허용되지 아니한다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다2055 판결, 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결, 1997. 11. 28. 선고 97다6810 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 피고의 이 사건 가지급금반환신청은 그 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없는 경우에 해당하지 아니하므로 피고의 이 사건 가지급금반환신청은 이를 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원고의 상고와 피고의 가지급금반환신청은 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의, 가지급금반환신청비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제