【원고,상고인】
【피고,피상고인】
정선군수 (소송대리인 변호사 조희래)
【원심판결】
서울고법 1996. 3. 6. 선고 95구11797 판결
【주문】
원심판결 중 1995. 1. 6.자 계고처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고의 하천유수인용(河川流水引用)허가기간연장신청을 불허한 1994. 12. 24.자 이 사건 처분은 바로 직전에 원고에게 한 1994. 8. 1.자 하천유수인용허가에 부관을 붙이는 방법에 의하여 정한 허가요건(몰운 2리 주민 80% 이상의 동의)을 충족하지 못한 것과 하천의 오염방지라는 공익상의 필요가 있음을 이유로 한 것으로서 적법한 처분사유가 있는 처분이고, 나아가 거기에 비례의 원칙이나 평등의 원칙을 위반하거나 행정의 일관성과 안정성을 결하는 등의 재량권 일탈 또는 남용이 없다고 판단하였는바, 이 사건 하천유수인용허가와 같은 재량행위의 경우에는 법령에 근거가 없더라도 처분청이 적당하다고 판단되는 허가조건을 부가할 수 있고, 또한 공익상의 필요를 이유로 그 허가를 거부할 수도 있는 것이므로, 이러한 법리와 기록 및 관계 법령에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 그러나 하천유수인용허가신청이 불허되었음을 이유로 하천유수인용행위를 중단할 것과 이를 불이행할 경우 행정대집행법에 의하여 대집행하겠다는 내용의 이 사건 계고처분은 대집행의 대상이 될 수 없는 부작위의무에 대한 것으로서 그 자체로 위법함이 명백한바, 이러한 경우 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고로 하여금 이 사건 계고처분의 위법사유를 밝히게 하고, 나아가 위와 같은 법리에 따라 그 취소 여부를 가려 보았어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니한 채 구체적인 이유 설시 없이 이 사건 계고처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 거기에는 대집행계고처분의 요건에 관한 법리오해와 석명권 불행사의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 계고처분에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)