【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 비전인터내셔널 담당변호사 박명환외 1인
【원심판결】
서울고법 2008. 3. 7. 선고 2007노2792 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
기록에 의하면, 공소장 변경에 관한 상고이유는 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하였다가 원심판결 선고 전에 철회한 것이어서 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
그러나 직권으로 보건대, 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도2252 판결 등 참조).
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 이 사건 범행 당시 피고인에게 강제추행의 의사를 넘어 강간의 의사까지 있었다고 보기 어렵고, 공소장에 기재된 주거침입강간미수의 공소사실에는 주거침입강제추행의 범죄사실이 포함되어 있어 제1심의 공판과정에서 충분히 심리되었으므로, 피고인을 공소장 변경 없이 주거침입강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 보기 어렵다는 이유로, 주거침입강간미수의 공소사실을 공소장 변경 절차 없이 주거침입강제추행죄로 인정하였다.
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라고 한다) 제5조 제1항, 제12조에 의하면 주거침입강간미수에 의한 성폭법 위반죄와 주거침입강제추행에 의한 성폭법 위반죄의 법정형은 동일하게 무기 또는 5년 이상의 징역형이지만, 주거침입강간미수에 의한 성폭법 위반죄에 대하여는 형법 제25조 제2항을 적용하여 미수감경을 할 수 있어 법원의 감경 여부에 따라 처단형의 하한에 차이가 발생할 수 있다.
따라서 주거침입강간미수에 의한 성폭법 위반죄로 공소가 제기된 이 사건에서 법원이 공소장 변경 없이 주거침입강제추행에 의한 성폭법 위반죄로 인정하여 미수감경의 가능성을 배제하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보아야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심이 공소장 변경 없이 피고인을 주거침입강제추행에 의한 성폭법 위반죄로 처벌한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 공소장 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환