【원고,상고인】
이영자 외 1인 (소송대리인 변호사 김형철)
【피고,피상고인】
한국자산관리공사
【원심판결】
서울고법 2003. 9. 18. 선고 2002누13774 판결
【주문】
원심판결 중 서초세무서장이 결손처분한 1996. 6. 수시분 및 1996. 12. 수시분 양도소득세에 해당하는 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 근저당권의 효력에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들 명의의 이 사건 부동산에 대한 근저당권은 같은 부동산에 관하여 그 이전에 설정되었던 소외 최창근, 김형철 등 원고들의 남편들 명의의 근저당권과 동일한 채권을 담보하기 위하여 설정된 것이므로 비록 남편들 명의의 각 근저당권설정등기가 말소되었더라도 원고들 명의로 된 이 사건 근저당권의 우선변제적 효력은 말소된 남편들 명의의 근저당권과 동일하게 보아야 하는 것이어서 원고들이 서초세무서의 이 사건 양도소득세 및 서초구의 지방세보다 우선하여 공매대금을 배분받아야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 채권을 담보하기 위하여 설정된 저당권은 그 설정등기가 경료된 때로부터 효력을 발생하였다가 말소등기에 의하여 효력이 소멸하는 것인데, 원고들의 남편들인 최창근, 김형철이 소외 이재관 부부에 대하여 가지는 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였다가 그로 인한 경매절차를 취하하기 위하여 이를 말소한 이상 남편들 명의의 위 각 근저당권은 그 효력이 완전히 소멸된 것이고, 비록 후에 동일한 대여금채권을 담보하기 위하여 같은 부동산에 관하여 원고들 명의로 근저당권설정등기를 마쳤다고 하더라도 이는 남편들 명의의 근저당권과는 별개의 것으로서 그 우선변제적 효력 역시 원고들 명의의 근저당권설정등기가 경료된 때를 기준으로 결정하여야 한다고 판단하였다(기록에 의하면, 원고들 명의의 근저당권은 남편들의 근저당권이 말소되기 전에 이미 설정되어 있던 것임에도 원심이 남편들 명의의 근저당권이 말소된 후에 원고들의 근저당권이 경료된 것처럼 판단한 잘못은 있으나, 남편들 명의의 근저당권이 언제 말소되었는가에 따라 원고들 명의의 근저당권이 가지는 우선변제적 효력의 발생시기가 달라지는 것은 아니므로 위와 같은 잘못이 결론에 영향을 미친 것은 아니다).
관련 법규정과 기록에 비추어 살펴보면, 비록 원심이 위와 같은 사실인정의 잘못은 있지만 원고들의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 근저당권의 우선변제적 효력에 관한 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
원고들이 상고이유서에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 결손처분 취소의 효력에 관하여
가. 원심의 판단
원심은, 서초세무서장의 소외 이재관에 대한 이 사건 양도소득세 결손처분취소는 그 취소사실을 서면에 의하여 납세자에게 통지하지 아니하여 무효이므로 결손처분취소가 적법함을 전제로 원고들보다 우선하여 서초세무서의 양도소득세에 대하여 이 사건 공매대금의 배분결정을 한 것은 위법하다는 원고들의 주장에 대하여, 서초세무서장이 납세자인 이재관에게 위 결손처분 취소의 사유와 범위를 구체적으로 특정한 서면을 통지하지 아니하였음을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 결손처분취소가 위법하다고 할 수 없다고 판단하였다.
나. 대법원의 판단
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
1996. 12. 30. 법률 제5189호로 개정되기 전의 국세기본법 제26조 제1호에서 납세의무의 소멸사유 중 하나로 규정하고 있던 '결손처분'이 개정 법률에서는 납세의무의 소멸사유에서 제외되었음에도 불구하고, '결손처분 당시 다른 압류할 수 있는 재산이 있었던 것을 발견한 때'에는 지체 없이 그 처분을 취소하고 체납처분을 하여야 한다고 규정한 구 국세징수법(1999. 12. 28. 법률 제6053호로 개정되기 전의 것) 제86조 제2항은 그대로 존치되어 오다가, 국세징수법이 개정되면서 결손처분의 취소사유가 개정 국세기본법의 취지에 맞추어 '압류할 수 있는 다른 재산을 발견한 때'로 확대되었는바 , 이와 같이 개정된 후의 국세징수법 아래에서 결손처분은 체납처분절차의 종료라는 의미만 가지게 되었고, 결손처분의 취소도 종료된 체납처분절차를 다시 시작하는 행정절차로서의 의미만을 가질 뿐이나, 국세기본법이 개정된 후 국세징수법이 위와 같이 개정되기까지의 기간 동안에 행해진 이 사건 결손처분과 같은 경우에는 그 결손처분으로 인하여 납부의무가 소멸되지는 않는다 하더라도, 그 취소와 관련하여서는 구 국세징수법의 규정에 따라 결손처분 당시 다른 압류할 수 있는 재산이 있었던 것을 발견한 때에 한하여 결손처분을 취소하고 체납처분을 다시 할 수 있을 뿐이므로, 이 경우의 결손처분 취소는 여전히 국민의 권리와 의무에 영향을 미치는 행정처분으로서 그 취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 있는 것이며( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001두10066 판결 참조), 한편 이러한 결손처분 취소의 고지절차에 대하여는 법령상 아무런 규정을 두고 있지 아니하지만 조세법률주의의 원칙에 비추어 조세행정의 명확성과 납세자의 법적 안정성 및 예측가능성을 보장하기 위하여 결손처분의 취소는 납세고지절차 혹은 징수유예의 취소절차에 준하여 적어도 그 취소의 사유와 범위를 구체적으로 특정한 서면에 의하여 납세자에게 통지함으로써 그 효력이 발생하는 것이므로( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2000두5333 판결 등 참조) 그 통지사실에 대한 입증책임은 과세관청에 있다고 보아야 한다.
따라서 소외 이재관에 대한 양도소득세 결손처분 취소의 통지가 없었다는 점에 대한 입증책임이 납세자측에 있음을 전제로 한 원심의 판단은 받아들일 수 없을 뿐 아니라, 더욱이 기록에 의하면(제1심법원의 서초세무서장에 대한 사실조회회보), 서초세무서장은 납세자에 대하여 결손처분 취소를 통지하지 아니하고 있는 사실을 알 수 있으므로 이 사건 결손처분취소는 납세자에 대한 통지를 결한 무효의 처분이라 할 것이고 따라서 그 취소처분이 적법함을 전제로 서초세무서장이 결손처분한 양도소득세에 대하여 우선배분한 이 사건 공매대금배분처분은 위법함을 면치 못한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 서초세무서장이 납세자인 이재관에 대하여 이 사건 양도소득세의 결손처분 취소를 통지하지 아니하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 그 취소가 적법하다고 한 원심판결에는 결손처분 취소의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 결손처분 및 그 취소의 효력에 대한 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이 부분에 대한 원고들의 상고는 이유 있다 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 서초세무서장이 결손처분한 1996. 6. 수시분 및 1996. 12. 수시분 양도소득세에 관한 원고들 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란