【원고,상고인겸피상고인(선정당사자)】
【피고,피상고인겸상고인】
한국수자원공사 (소송대리인 변호사 고석윤)
【원심판결】
서울고법 1999. 11. 25. 선고 98나5809 판결
【주문】
각 상고를 기각한다. 상고비용을 상고인 각자의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원고(선정당사자, 다음부터는 '원고'라고 한다)의 상고부분.
가. 원심판결 첨부 별지 제3목록 선정자들을 제외한 나머지 선정자들을 위한 주장에 관하여
구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것, 다음부터는 '법'이라 한다) 제40조 제1항 소정의 관행어업권은 공동어업권자에게 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라 공동어업권이 설정되지 아니한 경우라도 이를 침해하는 제3자에 대하여 그 배제를 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리이기는 하나 그의 배상액의 산정에 있어서 법 제8조, 제24조에 의한 공동어업 등의 면허어업권이 취소되는 경우에 대한 보상 방식을 유추 적용할 수는 없고, 그 관행어업과 형태가 유사한 법 제22조 소정의 신고어업의 보상에 관한 규정을 유추 적용함이 상당하며(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다57942 판결), 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면매립공사를 시행함으로써 관행어업권을 상실하게 한 경우 관행어업권자가 입은 손해는 그 손실보상금 상당액이므로(대법원 1999. 11. 23. 선고 98다11529 판결 참조), 그 손실보상금이 지급되었어야 할 시점인 공유수면매립사업의 시행일을 기준으로 삼아 산정하여야 하며(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다38705 판결 참조), 그 기준일이 수산업법이 정한 처분에 의하여 손실을 입은 신고어업자의 손실보상액 산정기준에 관한 규정을 신설한 구 수산업법시행령(1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 개정된 것)의 시행일인 1991. 2. 18. 이후인 경우에는 그 시행령 제62조 제1항 제2호를 유추 적용하여 평년수익액 3년분을 기준금액으로 하여 그 배상액을 산정하여야 하나 그 시행령이 시행되기 이전인 경우에는 그 시행령보다 앞서 공공사업의 시행으로 인하여 폐업 또는 휴업하게 된 신고어업자의 손실액 산정기준에 관하여 규정한 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1988. 4. 25. 건설부령 제435호로 개정되어 1991. 10. 28. 건설부령 제493호로 개정되기 전의 것, 다음에는 '구 공특법시행규칙'이라고 한다.) 제25조의2 제1항을 유추적용하여 2년분의 순소득액을 그의 손해액으로 산정하여야 한다(대법원 1999. 6. 11. 선고 97다41028 판결, 대법원 1999. 10. 8. 선고 98다12430 판결 등 참조).
기록 중의 증거들과 대조하면서 위의 법리에 비추어 살펴보니, 원심이 이 사건 관행어업권상실로 인한 손해액 산정에 관하여 신고어업자의 손실보상에 관한 규정을 유추적용하기로 하고, 그의 기준일을 이 사건 관행어장에 대하여 직접 영향을 미치기 시작한 탄도 방조제의 착공일인 1987. 10. 12.경으로 보아 구 공특법시행규칙 제25조의2 제1항이 정하는 2년분의 순소득액 상당을 그 손해액으로 산정한 것은 정당하고, 거기에 증거법칙위배로 인한 사실오인의 위법 또는 관행어업권이나 그 손해액 산정의 기준시와 산정의 범위 등에 관한 각 법리오해의 위법이 없다.
그리고 원심의 판단에는 상고이유에서 내세운 대법원 판결의 판시를 오해한 데가 없다.
상고이유 중의 이 부분 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.
나. 원심판결 첨부 별지 제3목록 선정자들을 위한 주장에 관하여
법 제40조 소정의 관행어업권은 원칙적으로 독립세대별로 인정되고 차남 이하 분가자나 외지로부터의 전입자에 대하여는 일정한 기간이 경과되어야 인정되며, 이 경우에도 그러한 어업을 계속할 수 있는 노동능력과 의사를 가진 자로서 20세부터 60세가 될 때까지의 자에 대하여만 인정된다 함이 대법원의 판례이다(대법원 1998. 7. 24. 선고 97다22935 판결, 1999. 6. 11. 선고 97다41028 판결 등 참조).
원심은, 그와 같은 기준에 따라 원심판결 첨부 별지 제3목록 기재 선정자들은 피고가 원심 판시의 방조제공사를 시행할 당시인 1987. 10. 12.을 기준으로 이 사건 어장에 대하여 관행어업권을 가지고 있다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 방조제공사로 인하여 관행어업권이 상실되었음을 이유로 그 손해배상을 구하는 위의 선정자들의 청구를 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보니, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 그 인정 및 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙을 위배하였다는 등으로 인한 사실을 오인한 위법이나 관행어업에 종사하는 어민의 가동연한에 관한 법리오해의 위법이 없다.
상고이유의 이 부분 주장들 역시 모두 받아들이지 아니한다.
2. 피고의 상고부분
가. 제1, 2주장에 관하여
'매립을 행하고자 하는 구역' 안의 공유수면에 대하여 권리를 가진 자가 있는 경우의 그 공유수면에 대한 매립면허의 기준을 정한 구 공유수면매립법 제5조 제1항은 1986. 12. 31.의 개정법률(법률 제3901호)에 의하여 '매립을 행하고자 하는 구역'뿐만 아니라 '그 매립으로 인하여 피해가 예상되는 인근의 구역' 안의 공유수면에 대하여 권리를 가진 자가 있는 경우도 권리를 가진 자의 동의 등 그 규정이 정한 요건이 갖추어진 경우에 한하여 매립면허를 할 수 있는 것으로 개정되었고, 이와 함께 같은 조 제2항이 신설되어 그 제1항의 규정에 의한 '매립으로 인한 피해가 예상되는 인근의 구역의 범위'는 대통령령으로 정한다고 규정하였다. 그리고 이에 따라 구 공유수면매립법시행령(1987. 10. 13. 대통령령 제12257호로 개정되어 같은 날 시행된 것)은 제8조의3을 신설하여 구 공유수면매립법 제5조 제1항의 인근 구역을 '매립을 하고자 하는 구역에 인접한 공유수면 중 당해 매립으로 인하여 그 법 제6조의 규정에 의한 권리를 가진 자가 그 권리의 목적에 따라 공유수면을 이용할 수 없게 되거나 피해를 방지하는 시설의 설치 등의 조치를 취하지 아니하고는 공유수면을 이용할 수 없게 되는 구역'으로 규정하고 있다.
위와 같이 매립으로 인한 피해가 예상되는 인근의 구역 안의 권리자가 있는 경우에도 일정한 요건 아래에서만 그 공유수면에 대한 매립면허를 할 수 있도록 한 구 공유수면매립법 제5조 제1항의 개정 취지는 공유수면 매립으로 인한 피해는 사업시행으로 인하여 매립되는 공유수면뿐만 아니라 그 인근 구역으로서 사업시행 후 여전히 공유수면으로 남게 되는 구역에 대하여도 발생할 수 있고, 그 인근 구역의 피해자도 사업시행으로 인한 특별한 희생자로서 보호되지 않으면 안될 것인 점에 비추어 그들에 대하여도 공유수면매립법의 절차적·실체적 보호규정이 적용됨을 분명히 하고자 하는데 있다고 할 것인 데다가 위의 시행령 제8조의3은 "권리를 가진 자가 있는 공유수면에 대하여 매립면허를 받은 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 하여야 한다."고 규정한 같은 법 제16조 제1항의 규정과 실질적으로 같은 내용임을 고려할 때, 법 제5조 제1항의 개정규정은 이에 관한 시행령의 제정이 없다고 하더라도 바로 매립으로 인하여 피해가 발생할 것으로 예상되는 인근 구역의 권리자에 대하여도 적용된다고 함이 옳다.
또한, 그의 시행 전에 이미 매립면허를 받은 자에 대하여는 종전의 규정에 의한다고 규정한 위의 공유수면매립법시행령 부칙 제2조는 그 시행령의 적용에 관하여만 효력이 있을 뿐이고, 그의 모법인 위의 공유수면매립법 규정의 적용에 관하여까지 그 효력이 있다고 할 수 없는 것이다.
원심이 같은 취지에서 위의 공유수면매립법 개정법률 시행 이후에 매립면허를 받아 시행된 이 사건 매립사업으로 인하여 매립지 인근의 구역의 관행어업권자로서 피해를 입은 원고 및 원심 판시 선정자들(다음부터는 '원고 등'이라고 한다)에 대하여 구 공유수면매립법의 보상 관련 규정을 적용하여 피고의 불법행위책임을 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 각 법리오해의 위법이 없다.
상고이유의 이 부분 주장들을 받아들이지 아니한다.
나. 제3주장에 관하여
구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 소정의 '입어의 관행에 따른 권리'(관행어업권)란, 일정한 공유수면에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 그 공유수면에서 오랫동안 계속 수산동식물을 포획 또는 채취하여 옴으로써 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이른 것을 말하고, 이는 공동어업권자에 대하여 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라 이를 다투는 제3자에 대하여도 그 배제를 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리이며, 당해 공유수면에 공동어업권이 설정되어 있는지의 여부를 불문하고 인정될 수 있는 것이지, 공동어업권이 설정된 후에 비로소 그 공동어업권에 대한 제한물권적 권리로서만 발생하는 권리라고는 할 수 없고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카14250 판결, 2001. 3. 13. 선고 99다57942 판결 등 참조), 이는 구 공유수면매립법 제16조에 의한 손실보상을 받을 수 있는 권리자로서의 관행어업권자를 인정하는 경우에도 마찬가지로서 공동어업권이 설정된 어장의 관행어업권자에 대하여만 구 공유수면매립법 제16조 등의 보상 관련 규정이 적용된다고 볼 수 없다.
원심이 공동어업권이 설정되어 있지 않은 이 사건 관행어장에 대한 원고 등의 관행어업권 피해에 대하여 피고의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 것은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
상고이유 중의 이 주장을 받아들일 수 없다.
다. 제4, 5, 6주장에 관하여
민법 제766조 제1항에서 말하는 '손해'란 위법한 행위로 인한 손해 발생의 사실을, '손해를 안 날'이란 불법행위의 요건 사실에 대한 인식으로서 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과 사이에 상당인과관계 등이 있다는 사실까지 피해자가 알았을 때를 각 의미하고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다28780 판결 참조), 권리를 가진 자에 대하여 손실보상을 할 의무가 있는 사업시행자가 손실보상의무를 이행하지 아니한 채 공유수면매립공사를 시행하였다 하더라도 그로 인한 불법행위는 그 사업착수만으로 바로 성립하지 않고, 그 사업으로 인하여 실질적이고 현실적인 침해가 발생하였을 때에 비로소 성립한다고 할 것이므로(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다52858 판결, 1999. 11. 23. 선고 98다11529 판결, 2000. 5. 26. 선고 99다37382 판결 등 참조), 공유수면매립으로 인하여 어업에 관한 권리가 소멸되었음을 이유로 한 손해배상청구권에 관한 민법 제766조 제1항의 소멸시효는 피해자가 장차 그러한 피해가 예상되는 매립사업이 사전보상 없이 착수되었음을 알았다고 하여 바로 진행된다고 할 수 없고, 사업의 진행에 따라 그 권리가 소멸되었다고 인정될 수 있는 시점 이후 이러한 사실을 인식하였을 때부터 비로소 진행한다고 볼 것이다.
원심은, 이 사건 관행어장은 1987. 10. 12. 탄도 방조제의 공사가 시작되면서부터 어장 일대에 토사 확산과 해류변화로 인한 지형 변화, 퇴적물 이동 등으로 인하여 바닷물의 유통이 정상적으로 되지 아니하고 부니(浮泥)의 침적으로 매몰현상이 나타나는 등 생태계가 변화하여 어패류가 패사하기 시작함으로써 점차적으로 기능을 상실하여 가다가 시화 제2호 방조제가 완성된 1994년 1월경에 이르러서는 자연산 어패류의 부존량이 미미한 상태가 되어 어장으로서의 기능 및 경제적 가치를 상실하였다고 인정한 다음, 이 사건 관행어업권을 상실한 원고 등의 이 사건 손해배상 청구권은 위 1994년 1월경 이전에는 그 소멸시효가 진행할 수 없다고 판단하여 피고의 소멸시효항변을 배척하였다.
기록 중의 증거들과 대조하면서 위의 법리에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 이 사건 관행어장의 기능상실 시기에 관한 사실오인 또는 이 사건 손해의 종류와 이를 안 날에 관한 각 법리오해 등의 위법이 없으며, 상고이유에서 적시하고 있는 대법원판결에 저촉된 것으로 볼 수도 없다.
상고이유의 이 부분 주장들 역시 받아들일 수 없다.
라. 제7주장에 대하여
구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 소정의 '입어의 관행에 따른 권리'(관행어업권)란, 일정한 공유수면에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 그 공유수면에서 오랫동안 계속 수산동식물을 포획 또는 채취하여 옴으로써 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이르면 성립하고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카14250 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다57942 판결 등 참조), 이를 위하여 그 입어의 관행이 반드시 최초로 수산업법이 시행된 1953. 12. 9. 이전부터 시작되었어야 하는 것은 아니다.
원심이 이 사건 매립사업 시행 당시 가동연한의 범위 내에 있던 세대주들이거나 또는 그 세대 내에 가동연한 있는 세대원이 있는 원고들에 대하여 이 사건 어장에 대한 관행어업권자로 인정하여 피고의 손해배상책임을 인정한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 또한, 원심의 그 판단에는 최초로 수산업법이 시행된 1953. 12. 9. 당시 이미 20세 이상으로서 관행에 따른 입어를 하고 있던 사람에게만 관행어업권이 인정될 수 있다는 피고의 주장을 배척하는 취지도 포함되어 있다고 할 것이므로 원심판결에 피고의 이 부분 주장에 대한 판단유탈 또는 구 수산업법상의 관행어업에 관한 법리오해나 심리미진, 이유불비, 판례저촉 등의 잘못은 없다.
상고이유의 이 부분 주장들을 받아들이지 아니한다.
마. 제8주장에 관하여
사전보상 없이 공유수면 매립사업을 시행하여 관행어업권 등 어업에 관한 권리를 상실케 하였음을 이유로 한 불법행위로 인한 손해액은 손실보상금 상당임은 앞에서 본 바와 같고, 이는 어업에 관한 권리의 소멸에 대한 손실보상액 계산 방식을 규정한 관련 법령의 적용 또는 유추적용에 의하여 일정한 계산식에 따라 당해 피해자의 평년수익액에 비례하여 일정하게 산출되게 되어 있으므로 공유수면 매립사업 착수 이후 현실적으로 종전의 어업에 종사하는지의 여부 및 그의 기간이나 수익의 유무와 정도에 따라 달라질 수 없다고 할 것이니 피해자에게 그러한 수익이 현실적으로 발생하였다 하더라도 이를 공제하여 그 손해액을 산정할 것은 아니다.
원심이 이 사건 손해액을 계산하면서 이 사건 매립사업 착수 이후 원고 등이 이 사건 관행어장에서 종전의 관행어업에 종사하여 얻은 수익을 공제하지 아니한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 준 손익공제, 손해배상액 산정에 관한 법리오해, 이유불비 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
상고이유의 이 주장들 역시 받아들이지 아니한다.
바. 제9주장에 관하여
제1심 감정인의 감정인 소외인의 감정결과 및 제1심 법원의 그 감정인에 대한 사실조회결과에 의하면, 그 감정인은 다년간의 감정경험을 바탕으로 어민의 연간 조업가능일수를 월 평균 20일씩 240일로 보는 감정인의 의견과 이 사건 사업지구 관행어업종사자의 연 평균 조업일수에 대한 조사자료, 면허 어업 등 다른 어업에 종사하는 기간과 조업일수, 다른 직업의 겸업 여부, 각 관행어업 종사 세대의 세대원수와 그들의 연령 등 구체적인 사정을 고려하여 원고 등을 비롯한 이 사건 관행어장에서의 관행어업종사자의 연 평균 조업일수를 80일, 60일, 40일 등으로 감정하였음을 알 수 있는바, 이러한 감정결과는 그 내용에 비추어 불합리하다고 보기 어렵고, 상고이유에서 들고 있는 것과 같은 사정만으로는 증거방법으로서의 그 감정결과를 배척하기에 부족하다고 할 것이다.
따라서 원심이 그 감정결과에 따라 원고 등의 이 사건 손해액을 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위반하여 이 사건 관행어업 종사자의 연간 조업일수를 과대하게 인정한 잘못이 없다.
상고이유의 이 주장도 받아들이지 아니한다.
사. 제10주장에 관하여
청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석되는 경우에는 그 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생하고(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결, 1992. 12. 8. 선고 92다29924 판결들 참조), 이러한 법리는 특정 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 지연손해금청구의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
원고는 이 사건 손해배상채권에 대한 소멸시효기간이 경과하기 전에 이 사건 소를 제기하면서 그 자신 및 선정자들을 위하여 금 1억 원 및 이에 대한 1987. 6. 10.부터의 법정 지연손해금만을 청구하였다가, 1997. 5. 8.에 비로소 청구금액을 확장하는 청구취지 및 원인 변경신청서를 제출하였으나, 소장을 제출하면서 앞으로 시행될 법원의 손해액 감정결과에 따라 청구금액을 확장할 뜻을 명백히 표시한 사실이 소장 기재 자체로 보아 명백한바, 그런 상황에서 원고로서는 소장 제출 당시부터 이 사건 손해배상채권 전부 및 이에 대한 1987. 6. 10.부터의 법정 지연손해금 전부에 대하여도 판결을 구하였던 것으로 볼 것이므로 이 사건 소장 제출에 의한 시효중단의 효력도 소장에 기재된 금 1억 원에 대한 지연손해금청구권뿐만 아니라 이 사건 손해배상채권 전부에 대한 지연손해금청구권 전부에 대하여 발생한 것으로 볼 것이다.
따라서 원심이 소장에 기재한 금 1억 원을 초과한 손해배상청구액 중 원심 인용금액에 대한 위의 청구취지 및 원인 변경신청서가 제출된 1997. 5. 8.로부터 3년 이전의 기간에 대한 지연손해금청구권에 대하여도 피고에게 배상의무가 있다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 지연손해금의 소멸시효기간 및 시효중단의 효력범위 등에 관한 각 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유의 이 부분 주장들 역시 받아들이지 아니한다.
4. 그러므로 원고와 피고의 각 상고를 기각하고, 상고비용을 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국