【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
주식회사 국민은행(소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 윤이영)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2005. 5. 6. 선고 2004가단343256 판결
【변론종결】
2006. 3. 9.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2002. 10. 2. 접수 제61576호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】
1. 기초사실
이 부분에서 당원이 설시할 이유는 제1심 판결문 제2면 위에서 5번째 줄 ‘ (지번 1 생략)’을 ‘ (지번 2 생략)‘으로 고치는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용하기로 한다.
2. 주장 및 판단
가. 당사자들의 주장
원고는 앞에서 본 바와 같이 서울중앙지방법원 2003가합70220호 판결에 의하여 이사 겸 대표이사 소외 1, 이사 소외 5, 감사 소외 7을 각 해임하고 소외 6을 이사 겸 대표이사로, 소외 4를 이사로, 소외 8을 감사로 각 선임한 2002. 9. 13.자 주주총회결의는 부존재함이 확인되었으므로, 소외 6이 원고의 대표이사로서 피고와 사이에 체결한 근저당권설정계약은 원고 회사를 대표할 권한 없는 자에 의하여 체결된 것이어서 무효이고, 무효인 위 근저당권설정계약을 원인으로 한 청구취지 기재의 근저당권설정등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장한다.
한편 피고는 위 주주총회결의부존재확인판결의 효력이 소급된다고 하더라도 원고 회사는 상법 제39조에 따른 외관이론에 의하여 위 근저당권설정계약의 효력을 부인할 수 없으므로 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 취지로 항변한다.
살피건대, 주주총회결의부존재확인의 판결이 확정되면 그 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있으며( 상법 제380조, 상법 제190조 본문), 그 결의에 의하여 선임된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 결국 그 대표이사가 주주총회결의부존재확인판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다.
그러나 주식회사의 대표이사로 선임되어 등기된 자를 제3자가 회사의 적법한 대표이사로 믿고 거래를 한 후에 이사들을 선임한 주주총회의 결의부존재확인판결이 확정된 경우에 회사는 선의의 제3자에게 거래의 효력을 부인할 수 없다 할 것이고( 대법원 1974. 2. 12. 선고 73다1070 판결), 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있으며, 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조의 부실등기에 해당된다( 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결)는 것이 판례의 태도인바, 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는 등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수주식을 보유하거나 또는 과반수의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이므로 위와 같은 법리는 주주총회결의부존재확인판결이 확정된 경우에도 마찬가지로 보아야 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고의 주주명부를 변조하고 임시주주총회의사록을 작성하는 등 위 2002. 9. 13.자 주주총회결의의 외관 현출을 주도한 소외 2는 비록 원고의 주주로 등재되어 있지는 않으나, 소외 1과 함께 원고의 설립을 주도하고, 그의 자녀인 소외 3, 4 명의로 원고의 주식 50%를 소유하고 있는 등 사실상 원고의 주식 50%를 소유한 대주주인 사실, 위 2002. 9. 13.자 주주총회결의에 의하여 대표이사로 선임된 소외 6은 2002. 9. 16. 법인등기부에 같은 내용의 등기를 함으로써 법인등기부상으로는 그 이후부터 주주총회 부존재확인판결이 확정될 때까지 원고 회사의 대표이사로 등재된 사실, 거래상대방인 피고는 당시 법인등기부상 원고 회사의 대표이사로 등재된 소외 6과 근저당권설정계약을 체결하고 그에 기하여 근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고는 이 사건 주주총회결의 부존재확인판결이 확정될 때까지는 소외 6이 원고 회사의 적법한 대표이사가 아니라는 사정을 전혀 알지 못하였던 사실을 인정할 수 있는바, 원고 회사는 상법 제39조의 법리에 따라 원고 회사와 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약과 근저당권설정등기에 대하여 책임을 져야 할 것이므로 위 근저당권설정등기가 권한 없는 자에 의하여 체결된 것으로 무효라는 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]
판사 이상철(재판장) 나상훈 이정현