【피고인】
피고인
【항소인】
검사
【검사】
채석현
【변호인】
변호사 박세환
【원심판결】
서울지법 의정부지원 2003. 10. 10. 선고 2002고단4328 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 면소.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 주위적 공소사실에 대한 사실오인 또는 법리오해
검사가 제출한 각 증거들에 의하면, 피고인은 뒤에서 보는 주위적 공소사실 기재와 같이 강원 철원군 동송읍 장흥리 소재 피고인 운영의 사무실에서 사회일반인이 식품으로 인식하고 있어 의약품으로 볼 수 없고 의약품으로 허가받지도 아니한 삼지구엽초(일명 : 음양곽)에 대하여 주위적 공소사실과 같은 의학적 효능·효과를 표시하여 광고함으로써 약사법 제74조 제1항 제1호, 제55조 제2항의 위반죄를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 검사가 제출한 위 각 증거들을 합리적인 근거 없이 배척하고 피고인의 일방적인 진술만을 증거로 삼아 위 삼지구엽초가 의약품에 해당한다고 보아 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다.
나. 예비적 공소사실에 대한 법리오해
설사 피고인이 위와 같이 의학적 효능·효과를 표시하여 광고한 위 삼지구엽초가 의약품에 해당한다고 하더라도, 검사가 제출한 위 각 증거들에 의하면, 피고인은 뒤에서 보는 예비적 공소사실 기재와 같이 약국개설자 등의 허가를 받지 아니한 채 위 삼지구엽초를 판매함으로써 약사법 제74조 제1항 제1호, 제35조 제1항의 위반죄를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 위 예비적 공소사실은 종전에 판결이 확정된 피고인에 대한 원심 판시 식품위생법위반 사건의 범죄사실과 실체적 경합관계에 있어 그 보호법익과 기초적 사실관계가 서로 다르다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이 사건 예비적 공소사실이 위 식품위생법위반 사건의 범죄사실과 상상적 경합관계에 있다고 보아 위 예비적 공소사실에 대하여 면소를 선고함으로써 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다.
2. 판 단
먼저 검사의 이 사건 주위적 공소사실에 대한 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴보기로 한다.
가. 주위적 공소사실의 요지
피고인은 위 '(상호생략)'이라는 상호로 농산물 가공산업 개발 시범사업 지정업소를 운영하는 자로서, 의약품이 아닌 것은 그 용기·포장 등에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 표시나 광고를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2000. 1.경부터 2001. 11. 27.경까지 위 사무실에서 불특정 다수인을 상대로 위 삼지구엽초를 취급하면서 그 포장상자 내의 광고지에 의약품으로 허가받지 아니한 삼지구엽초에 대하여 "회춘의 비방", "정력과 원기를 왕성하게 하고, 근골을 단단하게 하며 기억력을 증진시킨다.", "성신경 쇠약, 생식기능 감퇴, 여성의 자궁냉감, 월경장애 등에 유효" 등과 같은 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 그와 같은 내용의 광고를 하였다.
나. 원심의 판단
원심은, 의약품이라 함은 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구, 기계 또는 장치가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구, 기계나 장치가 아닌 것을 모두 포함하는 개념이고, 한약이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 절단 또는 정제된 생약을 가리키는데, 위와 같이 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당한다고 전제한 다음, 피고인의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, 피고인 작성의 확인서, 문은희 작성의 진술서, 서울지방식품의약품안전청장 작성의 고발장, 수거(압류증), 철원군수 작성의 음양곽관련 검토회신 이첩통보, 식품의약품안전청장 작성의 음양곽관련 검토회신 및 인터넷조회서의 각 기재 등을 종합하여 인정되는 제반 사실관계, 즉 피고인은 위 '(상호생략)'이라는 상호로 농산물 가공산업 개발 시범사업 지정업소를 운영하면서 삼지구엽초를 생약협회로부터 구입하여 원형대로 건조된 것을 그대로 종이상자에 넣거나 잘게 절단한 후 약 10g을 1포로 분리하여 포장한 다음 포장상자 겉에는 삼지구엽초라고 표시하고, 포장상자 안에는 "삼지구엽초(음양곽)가 조선시대부터 궁중에서 회춘의 비방으로 사용하였으며 음양곽을 꾸준히 복용하면 정력과 원기를 왕성하게 하고, 근골을 단단하게 하며, 기억력을 증진시킨다. 특히 성신경 쇠약, 생식기능 감퇴, 여성의 자궁냉감, 월경장애 등에 유효하다."고 그 효능을 설명하면서 물 1되(2ℓ)에 삼지구엽초 1포를 넣어 20분간 끓인 후 꿀이나 설탕을 넣어 복용하도록 사용법을 기재한 광고지를 넣어 우체국 통신판매 등의 방법으로 판매하여 온 점, 피고인이 판매한 위 삼지구엽초는 그 잎과 줄기가 대한약전에 음양곽이라는 이름으로 수록되어 있는 생약재로서 일부 사람에게는 적합하지 않고, 개구리와 쥐를 이용한 동물실험에서 동공확대, 반사기능항진, 경련 및 호흡정지로 인한 사망 등의 현상이 나타난 바 있는 점, 철원군수는 1998. 12. 29. 식품의약품안전청장에게 삼지구엽초가 철원군에서 많이 자생하는 식물이므로 새로운 농가소득원 개발을 위하여 이를 식품원료로 사용할 수 있도록 허용하여 달라고 요청하였다가 위와 같은 의학적 효과와 안전성 때문에 거부당하기도 한 점 등에 비추어 피고인이 판매한 위 삼지구엽초는 약사법에서 정하는 의약품에 해당한다고 판단하여 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
다. 이 법원의 판단
살피건대, 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002도2642 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 각 판결문 사본{서울지방법원 의정부지원 2001고단1197 식품위생법위반 사건의 판결문(공판기록 제45면), 서울지방법원 2002노3971 식품위생법위반 사건의 판결문(공판기록 제112면)} 및 형사재판확정증명원(공판기록 제111면)의 각 기재를 종합하면, 피고인은 1999. 6. 17.경부터 2000. 10. 19.경까지 사이에 관할관청에 신고하지 아니하고 위 사무실에서 삼지구엽초를 음료로 제조하여 티백(Tea-bag)용기에 10g씩 가공하여 시가 합계 40,852,000원 상당을 판매하였다는 내용의 식품위생법위반죄로 기소되었다가 2002. 4. 10. 무죄판결을 선고받고 2003. 3. 26. 항소기각판결(이 판결에서는 피고인의 행위가 식품위생법위반의 구성요건에는 해당하나 법률의 착오가 있다고 하여 무죄가 선고되었다.)을 선고받아 2003. 4. 3. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에다가 앞에서 본 법리를 보태어 보면, 이 사건 주위적 공소사실과 이미 판결이 확정된 위 식품위생법위반의 범죄사실은 서로 그 범행장소가 동일하고 범행일시도 상당 부분 중복되는 것으로 피고인이 위 삼지구엽초를 판매하기 위하여 행한 일련의 행위에 해당한다 할 것이고, 따라서 위 각 사실은 기본적으로 그 사회적 사실관계가 동일하다고 할 것이므로 위 식품위생법위반 사건의 판결이 확정되기 이전에 행하여진 이 사건 주위적 공소사실은 확정판결이 있는 경우에 해당한다고 할 것이어서 이에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하여야 함에도 불구하고, 원심은 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고함으로써 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점에서 원심판결 중 위 주위적 공소사실에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없고, 이와 동일체의 관계에 있는 이 사건 예비적 공소사실에 대한 부분 역시 파기될 수밖에 없다 할 것이다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도2796 판결 참조).
3. 결 론
따라서 검사의 위 각 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 모두 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
먼저 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 제2의 가. 항 기재와 같으므로 살피건대, 위 주위적 공소사실은 위 파기사유에서 본 바와 같이 확정판결이 있는 경우에 해당하고, 다음으로 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 피고인은 약국개설자 등의 허가를 받지 아니하고 2000. 1.경부터 2001. 11. 27.까지 사이에 위 사무실에서 불특정 다수인을 상대로 의약품인 삼지구엽초 시가 합계 68,585,130원 상당을 판매하였다라는 것이므로 살피건대, 형법 제40조에서 정하는 상상적 경합관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미치는 것이고( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2642 판결 참조), 여기서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다고 할 것인바( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 참조), 이 사건 예비적 공소사실과 위 판결이 확정된 식품위생법위반의 범죄사실은 모두 피고인의 삼지구엽초 판매행위라는 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조에서 정한 상상적 경합관계에 있다고 봄이 상당하고(이 점에서 검사의 이 사건 예비적 공소사실에 관한 항소는 이유 없다.), 따라서 위 식품위생법위반 사건의 판결이 확정되기 이전에 행하여진 이 사건 예비적 공소사실 역시 확정판결이 있는 경우에 해당한다 할 것이므로, 결국 피고인에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 신해중(재판장) 유창훈 김영천