【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 김익상 외 2인
【원심판결】
서울중앙지법 2004. 3. 24. 선고 2003노8937 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인 1의 상고에 대하여
가. 판결내용 자체가 아니고, 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 조치와 공판기일의 통지, 재판의 공개 등 소송절차가 법령에 위반되었음에 지나지 아니한 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보여지는 정도에 이르지 아니하는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다( 대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결, 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 참조).
상고이유의 주장은, 원심이 변호인에게 변론재개결정 및 재개된 공판기일의 통지를 하지 않은 채 당초 선고기일로 지정된 기일에 피고인 1만 출석한 상태에서 변론을 재개하여 공판을 진행함으로써 피고인 1의 방어권, 변호인의 변호권을 침해하고 그로 인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것인바, 기록에 의하면, 원심은 2004. 2. 6. 제4회 공판기일에 변론을 종결한 후 선고기일을 지정하였는데, 지정된 선고기일에 변호인 출석 없이 피고인 1만 출석한 상태에서 재판부 구성의 변경을 이유로 변론을 재개할 것을 결정·고지한 다음, 공판절차를 갱신하고 다시 변론을 종결하여 판결을 선고하였으나, 그 이전의 공판기일까지 적법한 증거조사와 변호인의 변론, 피고인의 최후진술까지 모두 이루어졌음이 명백하므로 공판절차에 다소의 흠이 있다고 하더라도 그로 인하여 피고인의 방어권, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되어 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수는 없다.
이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자 사회복지법인(명칭 생략)은 이 사건 토지를 직접 사용하거나 대한예수교장로회 평강제일교회(이하 '평강제일교회'라 한다) 이외의 다른 곳에 매각하기 어려운 상황이었고, 평강제일교회는 주차장 용도로 사용하기 위하여 이 사건 토지를 매수할 필요성이 있어 피해자 법인과 평강제일교회 양측이 모두 이 사건 토지의 매매계약이 필요하다는 점에 관해서는 생각을 달리하지 않고 있었으나, 양측이 제시하는 매매대금에 상당한 차이가 있어 수년 동안 매매가 이루어지지 않다가 2001. 4.경에야 비로소 매매대금에 관해 의사의 합치를 이루게 된 사정에 비추어 매매대금이 가장 중요한 계약조건이 되었던 것으로 보이는 점, 이 사건 토지의 매매대금을 29억 원으로 정하고 이 사건 매매계약을 체결하면서 이전에 한번도 거론된 적이 없던 선교지원금 명목으로 매매대금의 10%가 넘는 3억 원이 책정된 점, 과거 10여 년 간 양측의 관계나 평강제일교회의 기부관행 등에 비추어 3억 원의 선교지원금은 상당한 거액으로서 극히 이례적으로 보이는 점 등을 종합하면, 선교지원금 3억 원은 그 명목과는 달리 실제로는 이 사건 토지의 처분에 대한 대가로서 매매대금의 일부인 것으로 봄이 상당하고, 설사 매매대금이 아니라고 하더라도 평강제일교회의 안성억 목사나 피해자 법인의 이사장인 피고인 2가 모두 선교지원금 3억 원은 공소외 애육원을 위해 공적인 용도로 사용될 것이라는 기대하에 교부된 것으로 이해하고 있었던 점 및 지원 대상 단체의 대표자에게 선교지원금을 기부해 오던 평강제일교회의 관행 등에 비추어 선교지원금 3억 원은 공소외 애육원의 운영 및 원아들을 위해 공적인 목적으로 사용하라는 의사에 따라 교부된 기부금으로서, 공소외 애육원 원장이자 피해자 법인 이사인 공소외인을 대리하여 피고인 1이 이를 수령함으로써 피해자 법인에 소유권이 귀속되었다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 아무런 지장이 없다( 대법원 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조).
원심은, 임종을 얼마 남겨두지 않았던 공소외인을 대리하여 선교지원금 명목의 3억 원을 수령함으로써 선교지원금의 성격에 대해서 가장 잘 알고 있었던 피고인 1이 3억 원을 기탁된 취지에 맞게 사용하려는 의사가 있었다면 피해자 법인 이사회의 결정 등을 거쳐 기탁된 취지에 맞게 공소외 애육원이나 원생들을 위해 사용되도록 하거나, 피해자 법인 명의의 계좌로 입금하였어야 할 것임에도 불구하고, 현금 3억 원을 자신의 집 물탱크 안에 보관하고 있었다는 등 일관성 없고 납득하기 어려운 진술로 3억 원의 보관방법을 진술하고 있는 점, 업무상횡령죄로 고발된 이후인 2001. 12. 7.에야 신규 개설된 자신 명의의 통장에 3억 원을 입금하였다가, 그 후 이를 다시 출금하여 공소외 애육원에 후원금 기탁, 아동숙소 수리비 납부 등의 용도로 사용했다고 주장하면서 그 소명자료를 제출하고 있는 점 등에 비추어, 피고인 1은 공소외인이 사망하자 자신이 보관하고 있던 3억 원을 개인적으로 영득할 의사로써 이를 소비하거나 보관하고 있었던 것으로 인정된다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 2의 상고에 대하여
피고인 2는 원심 제5회 공판기일인 2004. 3. 10. 현재 70세 이상으로서 변호인이 없거나 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 하므로, 이 사건에 대하여 항소심인 원심으로서는 형사소송법 제370조, 제283조의 규정에 의하여 변호인의 출석 없이는 개정하거나 심리하지 못한다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 사선변호인이 선임되어 있는 이 사건에서 사선변호인이 출석하지 아니하였음에도 직권으로 변호인을 선정하지도 아니한 채 개정하여 사건을 심리하였음이 기록상 명백하고, 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 모두 무효라고 할 것이므로( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도1721 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002도4724 판결 등 참조), 결국 원심판결은 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 나머지 상고이유를 더 나아가 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란