【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 한광세 외 2인
【원심판결】
서울고법 2005. 6. 1. 선고 2005노431 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 피고인들의 범죄단체구성에 관한 상고이유에 대하여
폭력행위집단은 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선배·후배 혹은 형·아우로 뭉쳐지고 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많으므로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체는 위 법 소정의 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고 ( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도1311 판결, 2005. 5. 13. 선고 2005도959 판결 등 참조), 범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, 현재 활동중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나 그와 통합하는 경우 등으로, 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다( 대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도805 판결, 2005. 5. 13. 선고 2005도959 판결 등 참조).
그리고 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호에서 말하는 '수괴'라 함은 그 범죄단체의 우두머리로 단체의 활동을 지휘·통솔하는 자를 가리키는 것으로서, '수괴'는 반드시 1인일 필요가 없고 2인 이상의 수괴가 역할을 분담하여 활동할 수도 있는 것이어서, 범죄단체의 배후에서 일체의 조직활동을 지휘하는 자와 전면에서 단체 구성원의 통솔을 담당하는 자로 역할을 분담하고 있는 경우 양인을 모두 범죄단체의의 수괴로 인정할 수 있다 ( 대법원 1991. 9. 13. 선고 91도1515 판결, 1992. 6. 26. 선고 92도682 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 연합새마을파는 기존의 목포새마을파에 청계, 무안, 지도, 해제 등 출신지역별로 친하게 지내오던 폭력패거리들이 신규조직원으로 순차 또는 동시에 가입한 것에 불과하다거나 목포새마을파와 일명 청계파, 무안파, 지도파, 해제파 등 폭력패거리의 단순한 통합에 불과하다고 보기 어렵고, 오히려 기존의 5개의 폭력조직 내지는 폭력패거리와는 전혀 다른 별개의 새로운 폭력범죄단체라고 보아야 하며, 가사 기존의 목포새마을파를 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 소정의 범죄단체라고 보더라도, 연합새마을파는 기존의 목포새마을파의 조직과 인적구성이 완전히 변경된 것으로서 목포새마을파와는 동일성이 없는 별개의 범죄단체라고 봄이 상당하다고 판단하고, 피고인 1은 두목격 수괴로서, 피고인 2는 부두목격 간부로서 폭력범죄단체인 연합새마을파를 구성하였다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 범죄단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 피고인이 연합새마을파의 간부 및 조직원 수십 명과 공모하여 목포수노아파 조직원들을 살해할 목적으로 쇠창 등 흉기를 준비하여 살인예비의 범행을 저질렀다는 공소사실 부분을 유죄로 인정하였는바, 관계 법리와 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 살인의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결 참조), 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니한다( 대법원 1978. 10. 10. 선고 78도1890 판결 참조).
기록에 의하면, 위 피고인에 대한 제1심판결에 대하여는 위 피고인과 검사가 모두 항소하였음이 분명하고, 검사의 항소이유서에 의하면 제1심판결의 양형이 가벼워서 부당하다는 것이어서 검사의 항소가 위 피고인의 이익을 위하여서 한 것으로 볼 수 없으니, 이 사건에서는 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없는 것이라고 할 것이므로, 원심판결에 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 위법이 없다.
다. 위 피고인의 양형부당의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 피고인은 2004. 8. 13. 광주지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)죄로 징역 2년에 집행유예 4년을 선고받고 같은 달 21. 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있고, 한편 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정 법률이 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있으므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 위 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)죄의 판결 확정 전에 범한 위 피고인의 이 사건 판시 각 죄에 대하여 개정 법률이 적용되어야 할 것이므로, 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당한다고 할 것이어서, 위 피고인에 대한 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다.
3. 피고인 2의 나머지 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 연합새마을파 구성시기를 연합새마을파의 결성식이 개최된 1999. 3.경으로 적시한 것은 이 사건 범죄의 특성에 비추어 범행일시가 충분히 특정되었다고 할 것이고, 또한 위 피고인이 1999. 3. 27. 출소하였다는 사정만으로 위와 같은 범행일시의 적시로 인하여 그 방어권 행사에 지장을 초래한다고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 특정되었다고 판단하였다.
관계 법리와 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심리를 다하지 아니한 채 사실을 오인하였거나 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
나. 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인의 변호인은 2004. 11. 22. 제1심법원( 서울중앙지방법원 2004고합1330 사건)에 위 피고인에 대한 검찰 제1 내지 5회 피의자신문조서의 각 진정성립과 임의성을 인정한다는 취지의 증거인부서를 제출한 후, 위 사건이 서울중앙지법 2004고합1060 사건과 변론이 병합된 후인 제1심 제6회 공판기일에 증거로 제출된 위 각 피의자신문조서에 대하여 진정성립과 임의성을 인정한 사실이 인정되므로, 위 각 피의자신문조서에 대하여 진정성립과 임의성을 인정한 사실이 없다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
다. 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
4. 결 론
그러므로 피고인 1에 대하여는 위와 같이 직권파기 사유가 있으므로 양형부당의 상고이유에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 2에 대하여는 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 김영란