【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 강서 담당변호사 권진웅)
【원심판결】
서울고법 2004. 12. 16. 선고 2003누21550 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반 공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다 ( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 참조).
한편, 행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).
2. 가. 원심은 채택 증거를 종합하여, 원고는 행주대교 남단 도로(이하 ‘이 사건 본선도로’라 한다)의 바깥쪽 일부인 서울 강서구 개화동 지번 생략) 등 16필지 674㎡(이하 ‘이 사건 토지부분’이라 한다)를 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로 용도로 사용하고자 피고에게 도로점용허가를 신청하였고, 이에 피고는 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 이 사건 토지부분에 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로를 설치하는 것이 부적합하다는 이유로 이 사건 도로점용허가신청을 반려(이하 피고의 위 반려처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)하는 등의 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지부분의 부근 도로 현황 등 여러 사정들에 비추어 보면 이 사건 토지부분이 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로로 사용된다고 하더라도 이 사건 본선도로를 주행하는 차량의 운행에 위협이 된다거나 교통사고 발생의 가능성이 현저히 증가한다고 할 수 없으므로 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다는 취지로 판단하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기가 어렵다.
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 토지부분을 포함한 이 사건 본선도로는 이 사건 처분 당시 편도 3차로에서 편도 6차로로 확장하는 공사가 진행 중이다가 원심 변론종결 당시에는 공사가 완공되었는데 그 중 6차로 상에는 지하철 9호선 전동차 진입선이 설치될 예정인 사실, 위 전동차 진입선은 전동차량의 반입 또는 교체의 필요성 등이 있을 경우에 일시적으로 사용되는 것으로서 전동차량 등의 반입시에는 일반 차량이 운행할 수 없도록 진입선이 설치된 도로가 차단될 예정이나 그렇지 아니한 때에는 도로의 노견으로서 고장차량대피용도로 사용되거나 저속차량 주행용 도로로 사용될 예정인 사실, 이 사건 토지부분은 위 전동차 진입선이 설치되는 6차선의 바깥에 위치하여 이 사건 본선도로로 진입하기 위하여는 위 전동차 진입선을 반드시 거쳐야 하는 사실, 이 사건 토지부분은 완만한 곡선구간의 중간 부분으로서 이 사건 토지부분에서 북쪽 방향으로 약 230m 전방에는 자동차전용도로인 행주대교 방면 도로와 올림픽대로 방면 도로의 분기점이 있는데, 이 사건 본선도로는 주행제한속도가 70㎞이고 올림픽대로 방향으로는 분기점 기준 27m 후방부터 올림픽대로 진입과 곡선주로로 인하여 주행제한속도가 40㎞로 감속되어 있는 사실, 이 사건 본선도로의 진행방법은 1, 2, 3차로의 경우에는 행주대교 방향으로 가는 차량이, 4, 5차로의 경우에는 올림픽대로 방향으로 가는 차량이 각 이용하도록 되어 있는 사실, 올림픽대로 방면으로 진행하기 위하여 이 사건 본선도로 중 4, 5차로를 이용하던 차량이 이 사건 본선도로 중 6차로 및 이 사건 토지부분을 가·감속차로로 하여 이 사건 주유소에 진입하였다가 올림픽대로 방면으로 본선진입하는 데 별다른 어려움은 없는 것으로 보이나, 행주대교 방면으로 진행하기 위하여 이 사건 본선도로 중 1, 2, 3차로를 이용하던 차량이 이 사건 주유소에서 주유를 하기 위하여 급차선 변경할 가능성 및 그로 인한 교통사고 발생의 위험성 증가를 배제할 수 없는 사실, 더욱이 이 사건 주유소에서 주유를 마친 차량이 행주대교 방면으로의 본선도로 진입을 시도할 경우 고속으로 달리고 있는 본선도로 주행차량과의 교통사고 발생의 위험성이 큰 것으로 보이는 사실 등을 알 수 있다.
위에서 본 바와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 본선도로를 주행하는 차량과의 교통사고 발생위험성 등을 들어 이 사건 토지부분에 주유소 진·출입을 위한 가·감속차로를 설치하는 것이 부적합하다는 이유로 이 사건 도로점용허가신청을 반려한 이 사건 처분에 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있다고 볼 수 없고, 또한 공익상 필요에 따라 이루어진 이 사건 처분에 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 이와 다른 견해에서 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단한 원심판결에는 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)