【피고인】
주식회사
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사
【원심판결】
인천지법 200 1. 10. 31. 선고 2001노1386 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 직업안정법 제4조 제6호에 의하면, "모집"이란 근로자를 고용하고자 하는 자가 취직하고자 하는 자에게 피용자가 되도록 권유하거나 다른 사람으로 하여금 권유하게 하는 것을 말하고 있고, 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하는 데 그 목적을 두고 있음에 비추어 보면, 같은 법 제34조 제1항에서 금지하는 허위구인광고 등의 행위자로 되어 처벌될 수 있는 '근로자모집을 하는 자나 이에 종사하는 자'에 해당하기 위해서는 그가 모집하는 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공할 의무를 지고 대가를 얻는 자여야만 할 것이고, 이 때의 근로자는 근로기준법상의 근로자와 그 의미가 같다고 보아야 할 것이며 ( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2451 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결 등 참조), 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 할 것이다( 대법원 2000. 1. 28. 선고 98두9219 판결 등 참조).
2. 원심은, 정수기 등 가전제품 방문판매업을 하는 피고인 회사의 소속 본부장이었던 C, D, E(이하 'C 등'이라고 한다)이 근로자를 모집하는 자나 이에 종사하는 자로서 허위의 구인광고를 하거나 허위의 구인조건을 제시하여서는 아니됨에도 불구하고, 사실은 판매대리인을 모집하면서도, 구인자의 신원을 정확히 표시하지 아니하고 허위의 상호로 구인자가 제시하는 조건과 현저히 다르게 간부사원, 거래처관리자 등을 특채하는 것처럼 허위의 구인광고를 하여 피고인 회사의 업무에 관하여 직업안정법 제34조 제1항의 규정을 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고, 피고인의 항소를 기각하였다.
3. 그러나 C 등이 근로자를 모집하는 자나 이에 종사하는 자에 해당함을 전제로 하여 피고인에게 유죄를 인정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
C 등이 모집하고자 한 자가 피고인 회사 생산의 가전제품을 판매하는 판매대리인인 사실은 공소사실 자체에 의하여 분명하다 할 것인데, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 그 판매대리인은 스스로의 판단과 능력에 따라 가전제품을 판매하고, 그 판매실적에 따라 판매수수료를 지급받을 뿐이고, 피고인 회사나 위 C 등에 의하여 업무의 내용이 정하여진다거나, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받거나 업무수행 과정에 있어서 피고인 회사 등으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는 일이 없으며, 또 근무시간과 근무장소가 지정되어 이에 구속을 받지도 아니하고(비록 가격을 임의로 정할 수 없기는 하나, 이를 가지고 지휘·감독이나 구속을 받는다고 보기는 어려울 것이다.), 가전제품 판매 행위를 반드시 자신이 하여야만 하는 것도 아니어서 업무의 대체성도 있으며, 다른 직업을 겸업할 수도 있는 사실, 또한 판매대리인이 지급받는 보수도 판매실적에 따라 지급받는 것일 뿐, 기본급이나 고정급이 전혀 없어, 그 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있다고 보기 어려우며, 소득세도 근로소득이 아니라 사업소득으로 분류하여 원천징수되고 있는 사실, 그리고 근로제공관계의 계속성은 전혀 없으며, 타 직업과의 겸업도 가능한 점에서 사용자에의 전속성도 전혀 없다 할 것이고, 사회보장제도도 전혀 누리지 못하여 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받지도 못하는 사실을 알 수 있다.
이러한 제반 정황을 종합하여 보면, C 등이 모집하고자 했던 판매대리인은 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로는 보기가 어렵다 할 것이고, 기록을 정사해 보아도 C 등이 모집하고자 했던 판매대리인이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, C 등은 직업안정법 제34조 제1항 소정의 근로자모집을 하는 자나 이에 종사하는 자에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 인정 사실만으로 C 등이 직업안정법 제34조 제1항 소정의 근로자모집을 하는 자나 이에 종사하는 자에 해당한다고 단정하여, 그를 전제로 하여 직업안정법 제50조 소정의 양벌규정에 따라 피고인을 유죄로 처벌한 것은, 직업안정법 제34조 제1항 소정의 구성요건에 관한 법리를 오해하였거나, C 등이 모집하고자 했던 판매대리인과 피고인 회사 또는 C 등과의 실질적인 관계에 관한 심리를 다하지 아니한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 그 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍