【피고인】
피고인 1외 10인
【상고인】
검사 및 피고인
【변호인】
변호사 유효봉 외 3인
【원심판결】
대구고법 1999. 12. 14. 선고 99노335 판결
【주문】
피고인 1, 2, 3, 4의 각 상고와 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 검사의 상고이유를 본다.
가. 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항의 폭력범죄단체 구성의 점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실은, 위 피고인들이 공모하여, 1973년경부터 공소외 1을 두목으로 하여 구성되어 활동하여 온 동성로파가 1988년경 공소외 2이 두목으로 지명되는 과정의 분파 움직임과 간부급의 구속 등에 따라 조직통솔력이 약화된 틈을 이용하여 1994년 초경부터 소위 봉덕동계를 주축으로 경제건달이라는 새로운 조직폭력개념을 도입하여 새로운 동성로파를 결성하기로 마음먹고, 기존의 조직 선배들을 배제하고 소위 신천동계를 몰아내며 새로운 조직원들을 받아들여 조직을 정비하면서 피고인 1의 시대가 왔다는 말을 퍼뜨리는 과정을 거쳐 1994년 말경부터 피고인 1이 사실상 두목으로 행세하다가 1995년 6월경에 출소한 공소외 2에게 협박하여 반강제적인 승낙을 받아 1995년 7월 가든호텔 지하 나이트클럽에서 조직원 150여 명이 참석한 가운데 피고인 1이 공소외 2의 후계자로 지명되는 절차를 거쳐 두목으로 취임하고, 1995년 여름부터 가족동반 단합대회, 하계 및 동계 단합대회, 망년회, 식사모임 등으로 조직을 공고히 한 다음, 활동영역을 종전의 동성로 일대에서 대구시 내 전지역으로 확장시키고, 광주의 콜박스파 등 다른 지역의 폭력조직과 연계활동을 강화하고, 선배에게 인사하고 조직내부의 일을 외부에 누설하지 아니하며 조직을 탈퇴하면 보복한다는 등의 조직폭력배들의 불문율을 행동강령으로 삼고, 삐삐 또는 휴대폰을 이용하여 각종 지시를 하고 하부조직원은 이에 복종하는 지휘·통솔체계를 확립함으로써 피고인들은 수괴, 간부 및 행동대원으로 갈취 등을 목적으로 한 폭력단체인 신동성로파를 구성하였다는 것인바, 원심은 이에 대하여, ① 범죄단체란 일정한 범죄를 범할 공동목적 하에 특정의 다수인으로 조직된 계속적인 결합체를 말하고, 계속적인 인적 결합체란 점에서 단순한 다수인의 집합과 다르며, 단체로서의 활동과 내부의 질서유지를 위한 최소한의 지휘, 통솔체제가 필수적이라 할 것이고, 나아가 범죄단체도 유기적인 조직체로서의 단체이므로, 비록 합법적인 단체에 비하여 계속적인 결집성이 다소 떨어지고, 우두머리의 비중이 상대적으로 크다고 하더라도, 이미 단체로 인정될 정도의 실체를 가진 이상, 단체의 특성상 구성원의 증감변동이나 우두머리의 변경이나 실세의 변동만으로 단체의 동일성이 바뀐다고 함은 단체성 논리와 모순되므로, 두목의 변경과정에 하극상적인 면이 있었고, 그에 수반하여 조직원들의 위계에도 상당한 변화가 있었다 하더라도, 범죄단체에는 일반적으로 두목을 선출하는 민주적인 의결기구나 절차가 완비되어 있을 수가 없는 것이고, 실력으로써 구성원들, 특히 중간간부들의 지지를 획득하는 자가 두목이 되는 점을 고려할 때, 그와 같은 사정만으로 그 범죄단체의 동일성이 변경되어 새로운 두목이 대두될 때 새로운 범죄단체가 구성되었다고 할 수는 없고, 범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 ㉠ 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, ㉡ 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, ㉢ 현재 활동 중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나, 그와 통합하는 경우 등으로 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다고 전제한 다음, 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 1973년경부터 이미 동성로파라는 범죄단체가 구성되어 1994년 초 내지 1995년 7월경까지도 존속·활동하여 왔음을 전제로 피고인 1이 1994년 말경부터 사실상 두목으로 행세하다가 1995년 7월경 기존 동성로파의 두목이던 공소외 2로부터 후계자로 지명되는 절차를 거쳐 두목으로 취임한 후 조직을 강화하는 등 여러 활동을 하였다는 것이고, 기록에 의하면 피고인 1이 사실상 동성로파의 두목으로 행세하였다는 1994년 말을 전후하여서도 동성로파가 기존의 주된 활동지역인 대구 동성로와 한일로 일대의 지역에서 계속 활동하여 온 사실은 명백하며, □□□의 제1심 및 검찰에서의 진술과 공소외 2, 3의 각 제1심에서의 진술, 공소외 5의 원심에서의 진술에 의하면, 1988년경부터 동성로파의 두목이던 공소외 2와 그 핵심 심복이던 공소외 4가 비록 1991년 봄경에 구속되었지만, 공소외 2가 출소한 1994년 7월경까지 부두목이던 공소외 5가 조직을 관리하여 왔고, 그 이전 향촌동파와의 싸움에서 동성로파가 이겨 위 두 사람이 수감된 기간 동안도 조직이 와해된 것이 아니라 오히려 동성로파의 세력이 향촌동파를 압도하게 될 정도로 강화되었다는 것이며, 1998. 10. 8.경에 검찰이 작성한 동성로파 계보도에 의하더라도 동성로파란 명칭조차 변경된 바 없음은 물론이고, 1995년 이전의 조직원들이 비록 지위에는 변동이 있을지라도 대부분이 동성로파의 구성원으로 남아 있는 사실 등에 비추어 보면, 공소외 2 등의 구속으로 인하여 두목의 조직통제력이 약화된 상태에서 피고인 1이 사실상 두목으로 부상되었고, 그에 따른 동성로파 내부 실세들의 변동이 있은 사실만으로는 그 이전까지의 동성로파의 존재나 활동을 부정하고 새로운 동성로파를 구성하였다고 인정하기는 어렵고, 비록 현재의 동성로파가 종래의 동성로파에 비하여 활동의 영역이 확장되었고, 활동의 태양에 있어서도 폭력적인 면이 은폐되고 경제활동 측면이 중시되는 방향으로 바뀌었다 하더라도, 이는 사회·경제의 변화추세에 따른 것으로 보여질 뿐이고, 기존의 동성로파도 조직원의 친목과 사기앙양을 위한 단합대회나 모임을 가져왔고 타 폭력조직과도 왕래하여 온 점 등에 비추어 보면, 그 때문에 기존의 동성로파와 다른 범죄단체가 되었다고도 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항의 폭력범죄단체 구성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 피고인 2, 4에 대한 향정신성의약품관리법위반의 점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실은, 피고인 2와 4가 1998. 12. 17.부터 같은 달 23일까지 사이에 불상의 장소에서 불상의 방법으로 소지하게 된 메스암페타인 각 0.03g을 불상의 방법으로 투약하였다는 것인바, 원심은 이에 대하여, 제1심에서 증거로 채택한 보건환경연구원의 소변 이화학검사결과는 양성으로 나왔으나 그 전에 피고인들이 동의하여 채취한 소변에 대한 간이시약검사결과는 음성으로 나온 사실, 위 소변채취 당시 피고인들의 동의를 받아 모발도 채취하였음이 분명함에도 불구하고, 그 모발검사결과가 제출되지 않은 사실, 피고인들의 요청으로 1999. 3. 6. 제1심에서 검찰청 마약수사서기보로 하여금 채취하게 한 피고인들의 각 모발 100수에 대한 국립과학수사연구소의 감정결과가 음성으로 나온 사실, 국립과학수사연구소장 작성의 사실조회회보서의 기재에 의하면, 복용한 메스암페타민의 일부는 모근과 연결된 혈액 등을 통하여 약 2∼5일 후부터 모발에 침투되어 배설되지 않고 잔존하므로 모발을 자르지 않는 한 침투에 소요되는 기간이 지난 후에는 모발에서 메스암페타민이 검출되고, 통상 모발은 1개월에 0.8∼1.3cm씩 성장하므로 국립과학수사연구소에서 감정한 피고인들의 모발 중 긴 것은 8∼9cm로 그 성장에 소요된 기간은 6개월 가량 소요되어, 피고인들이 메스암페타민을 복용하였더라면 국립과학수사연구소에서 감정한 모발에서는 분명히 메스암페타민이 검출되었을 것인 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사정을 종합하면, 위 보건환경연구원의 시험성적서의 기재만으로 피고인들이 공소사실 기재 무렵에 메스암페타민을 복용하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
다. 피고인 10에 대한 향정신성의약품관리법위반의 점에 관하여
원심판결 이유와 제1심판결 이유에 의하면, 위 피고인이 향정신성의약품인 메스암페타민의 취급자가 아님에도 불구하고 1998. 12. 31. 15:00경 통영시 소재 마리나리조트 부근에서 공소외 6으로부터 메스암페타민 5.06g을 교부받아 이를 소지하였다는 공소사실에 대하여, 원심은, 제1심 판시 제14의 가.항에서 소지한 것으로 인정된 메스암페타민 0.06g을 초과하여 공소사실과 같은 5.06g의 메스암페타민을 소지하고 있었다는 점에 부합하는 증거가 없고, 다만 대구지방검찰청 마약수사서기보 작성의 수사보고서는 위 수사관이 대구보건환경연구원의 연구사 이재호로부터 전화로 전문한 것으로서 피고인이 소지한 링거 병 속에 든 1,000㏄ 액체에서 떠낸 20㏄ 액체에 약 0.01g 내지 0.005g 정도의 메스암페타민이 녹아 있는 것으로 추정된다는 것인데, 만일 그러한 농도라면 1,000㏄ 전체에는 약 0.5g 내지 0.25g의 메스암페타민만이 녹아 있었던 것이 되고, 이는 공소사실 양의 10분의 1 내지 20분의 1에 불과할 뿐만 아니라, 가사 링거 병에 위와 같은 농도의 메스암페타민이 녹아 있었다고 하더라도, 위와 같은 농도라면 10㏄의 용액에 약 0.005g 내지 0.0025g의 메스암페타민만이 녹아 있었던 것이 되는데, 메스암페타민의 1회 적정 투약량은 0.03g에 불과하고 그 투약시 사용하는 주사기의 용량이 10㏄ 미만일 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 농도의 메스암페타민은 1회 적정 투약량의 10분의 1 내외에 불과하고, 이는 결국 메스암페타민 투약의 습벽이 있는 것으로 보이는 피고인이 투약한다 한들 아무런 효과를 볼 수 없는 농도의 메스암페타민을 희석하여 소지하고 있었다는 것이 되므로, 위 수사보고서의 기재는 믿을 수 없다는 이유로 메스암페타민 0.06g을 초과하는 메스암페타민을 소지하였다는 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
라. 피고인 1, 11에 대한 위계에 의한 공무집행방해의 점에 관하여
원심판결 이유와 제1심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실은, 위 피고인들이 공소외 3, 7, 8, 9와 공모하여, 피고인 11은 대구지방법원 95타경6625호로 입찰에 회부된 경산시 (주소 생략) 대 2,223.8㎡ 및 그 지상 건물에 관하여 제3차 입찰기일이 공고되자 1995. 8. 21. 피고인 1에게 입찰에 참가하게 하고, 피고인 1은 공소외 3과 함께 위 부동산을 답사한 다음 공소외 7, 8, 9에게 연락하여 함께 입찰에 참가하기로 합의한 후 같은 달 28일 09:30경 대구지방법원 경매법정에 갔으나, ○○○가 입찰에 참가한다는 사실을 알고서 피고인 1 등이 낙찰받는 방법을 논의하다가 ○○○의 입찰가격을 알아내어 그보다 높은 가격으로 입찰하기로 하고, 피고인 11은 자신이 대구지방법원 집행관실의 사무원이기 때문에 평소 잘 알고 있던 ○○○측 경매브로커인 △△△으로부터 ○○○의 입찰가액을 알아내어 피고인 1 등에게 알려주기로 하여, 같은 날 10:00경 위 경매법정에서 공소외 3은 입찰참가표시를 한 다음 밖으로 나오고, 피고인 11은 경매브로커로서 자신의 말을 들을 수밖에 없는 △△△으로부터 ○○○의 입찰가격이 금 2,428,964,800원이라는 사실을 알아내어 이를 피고인 1 및 공소외 3, 7, 8, 9에게 알려주고, 피고인 1 및 공소외 7, 8, 9는 금 2,455,000,000원으로 입찰함으로써 위 부동산을 낙찰받아 위계로써 대구지방법원 집행관의 입찰에 관한 직무집행을 방해하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은, 구 형법은 위계 또는 위력으로써 공적 기관의 경매 또는 입찰의 공정을 해하는 경매·입찰방해죄를 공무의 집행을 방해하는 죄의 한 태양으로 규정하였는데 신 형법은 경매·입찰방해죄를 제8장 공무방해에 관한 죄의 편별에서 분리하여 제34장 신용, 업무와 경매에 관한 죄에 편입하면서 그 보호대상을 국가나 공공단체의 경매·입찰로 한정하지 아니하고 사인의 경매·입찰도 포함하는 모든 경매·입찰로 확대하였으니, 이러한 입법연혁과 입법취지 등에 비추어 보면, 국가나 공공단체의 경매·입찰이라고 하더라도 위계로써 그 공정을 해하는 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄가 아니라 그 특별죄로서의 성질을 겸비하는 경매·입찰방해죄에만 해당하고 위계에 의한 공무집행방해죄로 의율할 수는 없다는 이유로 무죄라고 판단하였다.
피고인들의 범죄행위가 법원경매업무를 담당하는 집행관의 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않고 입찰의 공정을 해하는 정도의 것임이 공소사실 자체에 의하여 명백한바, 이러한 행위라면 형법 제315조의 경매·입찰방해죄에만 해당될 뿐, 형법 제137조의 위계에 의한 공무집행방해죄에는 해당되지 않는다고 할 것이므로, 같은 취지에서 위 공소사실에 대하여 무죄로 처단한 원심의 판단에 경매·입찰방해죄 또는 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해 또는 판단유탈의 위법이 없다. 논지도 이유가 없다.
마. 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 일부 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄)의 점에 관하여
원심판결 이유와 제1심판결 이유에 의하면, 위 피고인들의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄)의 공소사실 중 피고인들이 1998. 11. 29. 17:00경부터 같은 해 12월 2일 18:00경 이전까지의 기간 동안 피해자 1을 체포·감금하였다는 부분에 대하여, 원심은 공소사실 자체에 의하더라도 위 기간 동안은 피고인들이 피해자 1 체포·감금하였다고 평가하기 어렵다는 이유로 무죄라고 판단하였다.
이 사건 공소장의 기재에 의하면, 위 기간 동안의 피고인들의 행적에 관하여 1998. 11. 29. 17:00경 대구 중구에 있는 금호호텔 21층 스카이라운지에서 피고인 1, 2, 3, 4는 피해자에게 "이번 일이 끝나면 신경써줄테니 당분간 피해다녀라"라고 말하여 검찰청에 출석하지 말라는 취지의 말을 하고, 같은 달 30일 17:00경부터 같은 해 12월 1일 01:00경까지 대구 남구 봉덕동에 있는 사무실 등지에서 피고인 1, 2, 4는 성명불상자 폭력배 10여 명을 데리고 피해자 1을 만나 같은 취지의 말을 하였다는 것에 불과하므로, 이러한 피고인들의 행위를 체포·감금한 행위라고 볼 수는 없다.
같은 취지에서 이 부분에 대하여 무죄로 판시한 원심의 판단에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
바. 피고인 10에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 예비적 공소사실에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실은, 위 피고인이 1995년 7월경 일자 불상 13:00경부터 같은 날 14:00경까지 피고인 1이 두목으로 추대되는 결성식에 참여하여 피고인 1 등이 1994년경부터 1995년 초순경까지 새로이 구성한 범죄단체인 신동성로파의 행동대원으로 가입하였다는 것인바, 원심은 이에 대하여, 앞서 본 바와 같이 피고인 1 등이 범죄단체인 기존의 동성로파와 달리 1994년경부터 1995년 초순경까지 신동성로파란 범죄단체를 새로이 구성한 사실이 인정되지 아니하고, 다만 위 공소사실을 기존의 동성로파에 대한 가입으로 본다고 하더라도 피고인 10은 공소사실 기재의 일시인 1995년 7월경보다 훨씬 이전에 이미 동성로파의 일원으로 활동한 사실을 인정할 수 있어 피고인이 위 결성식 무렵에 동성로파에 가입하였다고 인정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항의 폭력범죄단체 가입에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유가 없다.
2. 피고인 1, 2, 3, 4의 변호인들의 각 상고이유(피고인 1, 4에 대한 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 함께 본다.
가. 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 제1심 판시 제2항의 죄에 관하여
기록에 의하면, 공소외 3의 검찰에서의 진술이 소론과 같이 검사의 회유에 의하여 이루어진 것이라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없으니 검사 작성의 공소외 3에 대한 제1, 2회 진술조서를 유죄의 증거로 채택한 조치는 적법하고, 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인들이 공모하여 1994년 8월 초순 일몰 후 야구방망이로 □□□, ◇◇◇, ☆☆☆을 때려 폭행한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니, 여기에 논하는 바와 같이 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 증거를 채용한 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 피고인 1, 2에 대한 제1심 판시 제3항, 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 제1심 판시 제4항, 제9항, 피고인 1에 대한 제1심 판시 제5항의 각 죄에 관하여
원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, ① 피고인 1, 2가 공모하여 1995. 5. 25. 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 피해자 1로부터 수성관광호텔 나이트클럽 지분을 양도받아 갈취하고, ② 피고인 1, 2, 3, 4가 공모하여, 1996. 11. 7. 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 위 피해자로부터 금 90,000,000원을 교부받아 갈취하고, ③ 피고인 1이 1995. 8. 22. 19:30경 야구방망이로 위 피해자 1 엉덩이를 5회 때려 폭행하고, ④ 피고인 1, 2, 3, 4가 공모하여, 1998. 12. 2. 18:00경부터 같은 달 4일 23:00까지 피해자 1을 체포·감금한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니, 여기에 논하는 바와 같이 신빙성이 없는 증거를 채용한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또 원심이 위 ①, ②의 각 죄에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용한 조치에 어떠한 법리오해의 위법도 없다.
그리고 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무 소장이 없다( 대법원 1984. 5. 15. 선고 84도655 판결, 대법원 1998. 5. 26. 선고 98도1036 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피해자 1이 감금되었다는 기간 중에 동성로파 사람들과 술집에서 술을 마시고, 아는 사람들이나 검찰청에 전화를 걸고, 새벽에 한증막에 갔다가 잠을 자고 돌아오기도 하였지만, 피해자 1은 위 피고인들이나 그 하수인들과 같은 장소에 있거나 감시되어 행동의 자유가 구속된 상태였음을 인정할 수 있으므로, 원심의 사실인정과 판단에 사실오인이나 감금죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
다. 피고인 1에 대한 제1심 판시 제6항, 제8항, 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 제1심 판시 제7항의 각 죄에 관하여
기록에 의하면, ▽▽▽는 제1심 법정에서 검사 작성의 자신에 대한 진술조서의 진정성립을 인정하는 취지로 진술한 것으로 보이고, 다만 그 진술조서에 ▽▽▽의 이름이 가명인 ◎◎◎라는 이름으로 되어 있고, 그 조서가 수기로 작성되어 검찰청이 아닌 곳에서 작성된 것으로 추측되기는 하나 그러한 사정만으로 위 진술조서의 증거능력이 없다고 볼 수 없으니, 이를 유죄의 증거로 삼은 원심의 판단은 정당하고 여기에 논하는 바와 같이 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 삼은 위법이 없다.
한편, 제1심 제7회 공판조서 중 증인 공소외 4의 진술 기재는 위 피고인들의 위 죄에 관하여 ▽▽▽를 비롯한 여러 사람으로부터 들어서 안다는 내용임이 기록상 명백한바, 이는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에서 정하는 예외적인 사정이 없는 한, 증거능력이 없어 유죄의 증거로 쓸 수 없다 할 것인데, 원심이 위 조서를 유죄의 증거로 삼았으니 여기에는 일응 채증법칙을 위반한 위법이 있으나, 위 조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 위 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 조서의 증거채용에 관한 위법은 결국 판결에 영향이 없는 것이어서 논지는 받아들일 수 없다.
원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들 중 위 공소외 4의 진술 기재를 제외한 나머지 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, ① 피고인 1이 ㉮ 공소외 11 등 10여 명과 공동하여, 1995년 6월 일자불상 17:00경 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 피해자 2를 협박하고, ㉯ 공소외 11등 2, 3명과 공동하여, 같은 날 21:00경 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 위 피해자 2를 폭행하고, ② 피고인 1, 2, 3, 4가 공모하여, 1996년 7월경 폭력범죄단체인 동성로파의 위력으로 피해자 ◁◁◁, ▷▷▷, ♤♤♤, ▽▽▽로부터 글씨 구입대금 명목의 금원을 갈취하고, 피해자 2로부터는 갈취하려다 미수에 그치고, ③ 피고인 1이 ㉮ 1997년 6월경 피해자 ▽▽▽로부터 양복티켓 대금 명목의 금원을 갈취하고, ㉯ 같은 해 11월 일자불상 19:00경 위 피해자로부터 현금과 약속어음을 갈취하고, ㉰ 성명불상자 약 30명과 공동하여 1998년 5월 일자불상경 위 피해자로부터 금 100,000,000원을 갈취하려다 미수에 그친 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니, 여기에 논하는 바와 같이 신빙성이 없는 증거를 채용한 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또 원심이 위 ①, ②의 각 죄에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용한 조치에 어떠한 법리오해의 위법도 없다. 논지는 이유가 없다.
라. 형법 제37조 후단의 법리오해 주장에 관하여
형법 제37조 후단에 의하면 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 판결에는 약식명령도 포함된다고 하는 것이 이 법원의 확고한 견해이다( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93도1923 판결, 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결 등 참조).
이러한 법리에서 피고인 1에 대하여 제1심 판시 1994. 10. 28.자 약식명령에 의하여 1995. 2. 25. 확정된 죄와 그 이전에 범한 제1심 판시 제2항의 죄, 피고인 3에 대하여 제1심 판시 1995. 2. 21.자 약식명령에 의하여 같은 해 4월 11일 확정된 죄와 그 이전에 범한 제1심 판시 제2항의 죄는 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보아 위 피고인들의 나머지 죄들과는 별도로 형을 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 형법 제37조 후단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 피고인 1, 2, 3, 4의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 이임수(주심) 윤재식