【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
박봉희
【변 호 인】
법무법인 에스앤피 담당변호사 서정욱
【원심판결】
서울중앙지방법원 2003. 3. 25. 선고 2002고단8191 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이 유】
1. 피고인의 항소이유의 요지는 다음과 같다.
고소인 공소외 1은 “피고인과 도서출판 박문각의 사장인 공소외 2가 공모하여 고소인 저술의 ‘현대부동산학’ 등을 무단으로 발췌하여 공인중개사용 수험서적을 발행함으로써 고소인의 저작권을 침해하였다.”라는 내용으로 피고인과 공소외 2를 고소하였다가 이 사건 공소제기 전인 2002. 6. 26. 공소외 2에 대한 고소를 취소하였는데, 피고인은 출판사 사장인 공소외 2의 사용인 또는 종업원으로서 공소외 2의 출판 업무에 관하여 저작권법위반의 죄를 범한 때에 해당하므로 공소외 2는 저작권법 제103조 소정의 양벌규정에 의하여 처벌되는 자인바, 형사소송법 제233조 소정의 고소불가분 원칙은 양벌규정으로 처벌받는 자와 위법행위자 상호간에도 적용되는 것이어서 고소인의 공소외 2에 대한 고소 취소는 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여도 효력이 미치므로 이 사건 공소는 친고죄에 있어서 적법한 고소가 없이 제기된 것으로서 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 사건 공소를 기각하였어야 함에도 불구하고 원심은 그 판시와 같이 피고인을 유죄로 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
2. 이 법원은 다음과 같이 판단한다.
가. 피고인의 항소이유에 대한 판단
저작권법 제103조 소정의 양벌규정에 의하여 처벌되는 법인 또는 개인이 형사소송법 제233조에 의하여 고소 취소의 효력이 미치는 위법행위자의 공범에 해당되는지에 대하여 본다.
저작권법 제102조 본문은 “이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다.”라고 규정하고, 저작권법 제103조는 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 이 장의 죄를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.”라고 규정하는 한편, 형사소송법 제233조는 “친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.”라고 규정하고 있고, 형사소송법 제233조에서 고소 취소의 효력이 미치는 공범은 임의적 공범 뿐 아니라 필요적 공범을 포함하는 것으로서( 대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결 참조) 하나의 범죄에 다수인이 참가한 형태를 통칭하는 것이다.
살피건대, 저작권법 제103조에서 정한 양벌규정은 직접 위법행위를 한 자 이외에 아무런 조건이나 면책조항 없이 그 업무의 주체 등을 당연하게 처벌하도록 되어 있는 규정으로서 당해 위법행위와 별개의 범죄를 규정한 것이라고 할 수 없고( 대법원 1996. 3. 12. 선고 94도2423 판결 참조) 업무주체가 위법행위자의 범행에 참가할 것을 그 처벌의 요건으로 하지도 아니하는 것이므로, 위 양벌규정에 의하여 위법행위자와 함께 당해 업무주체가 처벌을 받는 결과가 된다고 하더라도 이와 같은 사정만으로는 그 업무주체가 위법행위자의 범죄에 참가한 것으로 된다고 할 수 없고, 따라서 위 업무주체가 위법행위자와 형사소송법 제233조 소정의 공범 관계에 포함된다고 할 수도 없다.
따라서 위법행위자와 위와 같은 양벌규정에 의하여 함께 처벌되는 업무주체의 관계에 있는 경우에는 공범관계를 전제로 한 형사소송법 제233조가 적용되지 아니한다고 할 것이고, 달리 이와 같은 관계에 있는 경우에 형사소송법 제233조를 유추적용하여야 할 필요성이 있다고 인정되지도 아니하므로, 위와 같은 양벌규정에 의하여 처벌되는 업무주체에 대한 고소가 취소되었다고 하더라도 당해 위법행위자에 대한 고소에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다. 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없다.
나. 직권 판단
다만, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였으므로, 변경 전의 공소사실을 심판대상으로 삼은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
그러므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 부동산 공인중개사 자격시험 대비 학원에서 강의를 하는 자인바, 2002. 1. 10. 경 서울 서초구 서초동 소재 ‘박문각’ 출판사를 통하여 학원 강의에 필요한 공인중개사 자격시험 대비 수험서인 ‘부동산학개론’을 저작하여 11,000권을 발행, 배포함에 있어, “현대부동산학, 1990. 10. 20. 초판, 1995. 9. 30. 개정 증보판”의 저술자인 피해자 공소외 1의 승낙을 받지 아니한 채, 피해자가 위 ‘현대부동산학’의 본문 중 제23, 24면에 미국리얼터협회(NAR : National Association of Realtors)의 윤리강령(Code of Ethics)의 서문의 일부의 번역 표현으로서 게재한 “토지란 모든 것의 아래에 있다. 자유주의적 제도와 우리들 문명의 생존과 성장은 토지의 현명한 활용과 소유권의 폭넓은 할당에 달려 있다. 우리는 국가와 국민들의 이익이 토지의 최고최선의 이용을 요구하며, 토지 소유권의 가장 폭넓은 배분을 요구하고 있다는 사실을 인식해야한다···”라는 표현을 피고인이 저술하는 위 ‘부동산학개론’의 제32면에 미국리얼터협회의 윤리강령의 서문의 일부의 번역표현으로서 그대로 동일하게 게재하여 이를 복제하고, 피해자가 저술한 위 ‘현대부동산학’ 중 별지 대조표의 ‘피해자 저작물(현대부동산학)’란 기재 각 부분을 피고인이 저술한 위 ‘부동산학개론’ 중 별지 대조표의 ‘피고인 저작물(부동산학개론)’란 기재 각 부분으로 요약 게재함에 있어, 각 표현 상의 서술의 순서, 소제목의 설정, 표현방법 등을 동일 또는 유사하게 하여 위 ‘현대부동산학’의 일부에 관한 2차적 저작물을 작성함으로써, 피해자의 어문저작물인 위 ‘현대부동산학’의 위 각 일부에 관한 복제권 및 2차적 저작물 작성권을 침해하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 당심 법정에서의 일부 진술
1. 당심 증인 공소외 3의 당심 법정에서의 진술
1. 원심 제4회 공판조서 중 원심 증인 공소외 4의 진술기재
1. 공소외 4에 대한 경찰 진술조서
1. 공소외 5, 공소외 2의 각 진술서
1. 고소장( 공소외 1) 및 대조표
1. 대비표
1. 공소외 3, 공소외 6, 공소외 7 작성의 감정의견서
1. 고소인 서적과 피고인 서적 대비자료
1. 현대부동산학(저자 공소외 1), 부동산학개론(저자 피고인외 4인)의 각 기재 및 현존
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 저작권법(2003. 5. 27. 법률 제6881호로 개정되기 전의 것) 제97조의5, 벌금형 선택
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
판사 이성훈(재판장) 신신호 김수영