【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 1996. 8. 28. 선고 96노4432 판결
【주문】
원심판결 중 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징한 부분을 파기한다. 피고인으로부터 금 1,700,000원을 추징한다. 피고인의 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인의 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반 등 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
2. 직권으로 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 변호사법 제94조를 적용하여 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징하였다.
변호사법 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품을 분배한 경우에는 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 할 것이다 ( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인이 청탁의 명목으로 피해자 김현경으로부터 송금받은 금액은 금 2,000,000원일 뿐만 아니라 피고인은 며칠 후 그 중 금 300,000원을 공범인 원심 공동피고인 에게 분배하였음을 알 수 있으므로, 변호사법 제94조를 적용하여 피고인으로부터 추징할 수 있는 금액은 위 원심 공동피고인 에게 교부한 금 300,000원을 공제한 나머지인 금 1,700,000원이라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원심판결 중 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징한 부분은 파기를 면할 수 없다.
3. 그런데 기록에 의하면 이 사건은 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 의하여 원심판결 중 피고인으로부터 금 2,600,000원을 추징한 부분을 파기하고 직접 판결하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 피고인이 청탁을 한다는 명목으로 피해자 김현경으로부터 금 2,000,000원을 송금받은 다음 며칠 후 그 중 금 300,000원을 공범인 원심 공동피고인 에게 분배한 것으로 인정되므로 변호사법 제94조를 적용하여 피고인으로부터 금 1,700,000원을 추징하고, 피고인의 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권