【피고인】
【상고인】
검찰관
【변호인】
변호사 김재영
【원심판결】
고등군사법원 2005. 1. 18. 선고 2004노374 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 진단서를 발부한 의사 작성의 확인서에 따르면 '상처 자체는 치유되는 데 있어 큰 문제가 되지 않을 것으로 사료된다.'고 기재되어 있는 점, 피해자의 아버지 진술서에 따르면 '무릎 상처는 크지 않고 조금 까진 정도이다. 병원에는 2004. 7. 17. 오후에 한 번 갔으며 그 이후로는 병원에 가지 않고 집에서 머큐롬을 바르는 정도이다. 생활에 전혀 지장은 없다.'고 기재되어 있고, 피해자의 확인서에도 '공군 중위 아저씨의 사무실에 가서야 무릎이 까진 것을 알았습니다.'라고 기재되어 있는 점, 제1심 증인 김종만이 '저희 병사가 무릎 상처 난 것을 보고 약을 발라주고 밴드를 붙여주는 것을 보았습니다.'라고 진술하는 점에 비추어 보면, 이 사건 피해자의 상해는 그 상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도로, 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활 기능에 장해가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기는 어려워 강간치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없어 피고인의 이 사건 행위는 강간죄에만 해당된다고 판단한 후, 피해자의 고소가 취소되었다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였다.
강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이나, 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 한다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결 참조).
기록에 의하면, 피해자는 이 사건 사고 당일 16:00경 병원을 방문하여 팔꿈치 부위에 대한 X-Ray 촬영과 무릎부분의 치료를 하였고, 위 병원에서 발부한 상해진단서에 의하면, 피해자의 상해부위는 '우측 슬관절 부위 찰과상 및 타박상, 우측 주관절 부위 찰과상'이고, 예상치료기간은 수상일로부터 2주이며, 입원 및 향후 치료(정신과적 치료를 포함)가 필요할 수도 있는 사실, 피해자는 만 14세의 중학교 3학년 여학생으로 154㎝의 신장에 40㎏의 체구인데, 이러한 피해자가 40대의 건장한 군인인 피고인과 소형승용차의 좁은 공간에서 밖으로 빠져나오려고 실랑이를 하고 위 차량을 벗어난 후에는 다시 타지 않으려고 격렬한 몸싸움을 하는 과정에서 적지 않은 물리적 충돌로 인하여 위와 같은 상해를 입게 된 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실들을 위의 법리에 비추어 보면, 피해자가 입은 위 상해의 정도가 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 자연치유가 가능한 극히 경미한 상처라고 할 수 없고, 그러한 정도의 상처로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 단정하기도 어렵다고 할 것이다.
그런데도 피해자에게 발생한 상처가 강간치상죄에서 정한 상해에 해당하지 않는다고 본 원심은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 강간치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)