【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
창원지법 1998. 12. 17. 선고 96노578 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 약사법 제38조는, "약국개설자·의약품제조업자·수입자 및 의약품판매업자 기타 이 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의약품 등의 유통체계 확립 및 판매질서 유지에 필요한 사항을 준수하여야 한다."고, 같은 법 제76조 제1항은 "--- 제38조 ---의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다."고 각 규정하고, 약사법시행규칙(1999. 1. 6. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전인 1994. 7. 18. 보건사회부령 제933호로 전면 개정된 것, 이하 이 사건 시행규칙이라 한다) 제57조는 제1항은 "법 제38조의 규정에 의하여 약국개설자·의약품제조업자·수입자 및 의약품판매업자 기타 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 의약품의 유통체계를 확립하기 위하여 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다."고 규정하고, 이어 제6호로서 "부당한 방법이나 가격으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것"을 규정하고 있는바, 원심은 피고인이 약국개설자로서 의약품을 공장도가격보다 낮은 가격으로 판매한 행위는 위 제6호 소정의 부당한 가격으로 의약품을 판매한 것에 해당한다고 보아 유죄라고 판단하였다.
2. 그러나 약국개설자가 의약품을 실제로 구입한 가격 이상으로 판매하였다면 그 판매가격이 공장도가격 미만이라 하더라도, 이를 위 제6호 소정의 부당한 가격으로 의약품을 판매한 것에 해당한다고 볼 수 없다.
즉, 피고인의 이 사건 의약품 판매행위시에 시행되던 보건복지부 고시(제1995-4호, 1995. 2. 15.부터 시행)인 의약품가격표시및관리기준 제14조 제2항 제2호는 "약국 등 판매업자는 정당한 이유 없이 공장도가격보다 낮게 판매하는 등 부당한 방법이나 가격으로 의약품을 판매하여 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하여서는 아니 된다."고 규정하고 있으나, 위 고시는 의약품가격의 기재에 관련된 약사법 제50조, 약사법시행규칙 제74조의 위임규정에 근거하여 만들어진 것일 뿐, 이 사건에서 문제된 의약품 등의 판매질서에 관련된 약사법 제38조, 약사법시행규칙 제57조 제1항 제6호에 근거하여 만들어진 것은 아니므로, 위 고시 제14조 제2항 제2호는 형벌법규로서는 상위법규에 위임의 근거가 없는 것이어서 이 사건에 바로 적용될 여지가 없으며, 또한 약국개설자가 의약품을 실제로 구입한 가격 이상으로 판매하는 한 이를 부당한 가격으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인한 것으로 볼 수 없다.
그리고 1999. 1. 6. 보건복지부령 제92호로 개정된 약사법시행규칙 제57조 제1항 제6호가 종전과 달리 "의약품도매상 또는 약국 등의 개설자는 현상품·사은품 등 경품류를 제공하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격(사후 할인이나 의약품의 일부를 무상으로 제공받는 등의 방법을 통하여 구입한 경우에는 이를 반영하여 환산한 가격을 말한다) 미만으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것"이라고 규정한 점도 위와 같은 판단을 뒷받침한다.
3. 그렇다면 피고인의 행위가 이 사건 시행규칙 제57조 제1항 제6호 소정의 "부당한 가격으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽힌" 경우에 해당하는지를 판단하기 위하여, 원심으로서는 피고인이 실제 구입한 의약품가격을 밝혀 보아야 함에도 불구하고, 원심은 이를 밝혀 보지도 아니한 채 피고인이 판매한 의약품 가격이 단지 공장도가격 미만이라고 하여 피고인에 대하여 바로 유죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 시행규칙 제57조 제1항 제6호의 해석을 그르치고 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)