【원고,피상고인】
【피고,상고인】
중앙토지수용위원회 외 1인 (소송대리인 변호사 김수룡)
【환송판결】
대법원 2000. 11. 10. 선고 99두3645 판결
【주문】
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제57조의2에 의하여 준용되는 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제4조 제4항, 같은법시행령 제2조의10 제7항, 같은법시행규칙 제24조 제1항, 제2항, 제25조 제1항, 제2항, 제5항의 각 규정을 종합하여 보면, 영업손실에 관한 보상의 경우, 영업의 폐지로 볼 것인지 아니면 영업의 휴업으로 볼 것인지를 구별하는 기준은 당해 영업을 그 영업소 소재지나 인접 시·군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 가능한지 여부에 달려 있고, 그 이전 가능 여부는 법령상의 이전 장애사유 유무와 당해 영업의 종류와 특성, 영업시설의 규모, 인접지역의 현황과 특성, 그 이전을 위하여 당사자가 들인 노력 등과 인근 주민들의 이전 반대 등과 같은 사실상의 이전 장애사유 유무 등을 종합하여 판단하여야 할 것이라고 전제한 다음, 이 사건에서 원고의 양계장의 이전 가능 여부에 관하여 직접적인 법령상의 제한사유는 없으나, ① 칠곡군과 그 인접 시·군 또는 구의 장에 대한 각 사실조회결과에 의하면 양계장 이전을 위하여 관계 법령에 의한 규제를 받지 아니하고 주민들의 반대 민원의 소지가 없는 부지를 확보하는 것이 현실적으로 불가능하다고 보이고, ② 원고가 원고의 양계장 옆에서 양계장을 운영하던 소외 1, 소외 2 등과 함께 이 사건 양계장 소재지의 인접 지역인 김천시 또는 그 인근의 의성군 등지로 양계장을 이전하려고 하였다가 주민들의 반대로 사업을 진행하지 못하였고, 이 사건 소 제기 이후에도 구미시, 성주군, 군위군 또는 그 인근의 청도군 등지로 양계장을 이전하기 위하여 농지전용허가 등을 신청하였다가 거부당하였으며, 소외 3, 소외 4 등도 이 사건 수용 무렵에 군위군, 구미시 등지로 양계장 이전을 시도하였다가 실패한 바 있고, ③ 1998. 1. 1. 이후 칠곡군과 그 인접 시·군 또는 구 지역에서 양계장의 신설 및 이전이 없었던 점 등에 비추어 보면, 원고가 칠곡군 또는 그 인접 시·군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 양계장을 이전하는 것은 주거지역의 확대, 민원발생의 가능성 등의 사정으로 인하여 현실적으로 불가능하다고 판단하여, 결국 원고의 양계장은 인접한 시·군 또는 구 지역 안의 다른 장소로 이전하는 것이 불가능하여 영업의 폐지에 해당한다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
원고의 양계장 소재지인 칠곡군이나 그 인접 시·군 또는 구에 해당되는 군위군, 성주군, 구미시, 김천시, 대구광역시 북구는 그 중 대구광역시 북구와 나머지 지역 중 일부를 제외하면 그 대부분이 농촌지역으로서, 원고가 그의 양계장을 이전하는 데에 직접적인 법령상 제한 사유는 없다는 것이 원심의 판단이고, 그럼에도 원심이 양계장을 이전하는 것이 사실상 불가능하다는 사유로 삼고 있는 이유를 기록에 비추어 살펴보면, ① 칠곡군과 그 인접 시·군 또는 구의 장에 대한 각 사실조회결과의 대체적인 내용은 법령상 양계장 신축이 가능한 경우에도 인근 주민들의 반대가 있으면 사실상 양계장 설치가 불가능한데, 양계장과 같이 악취가 심하여 인근 주민들에게 혐오감을 주는 영업시설에 대하여는 도시와 농촌을 불문하고 주민들이 이를 기피하는 실정이어서 악취, 폐수 등 환경문제와 관련한 주민들의 반대 민원의 소지가 없거나 그 해소가 가능한 부지를 확보하는 것은 현실적으로 불가능하다고 보인다는 취지로서, 이는 결국 원고의 양계장 이전이 불가능하다고 보는 주된 원인이 주민들의 반대 민원이라는 것이고, ② 원고 등 양계업자들이 인접지역으로 양계장을 이전하는 데 실패하거나 인접지역 시·군 또는 구의 장들이 양계장 신설, 이전을 위한 농지전용허가신청 등을 거부한 이유도 주로 주민들의 반대 민원 때문이었으며(다만, 소외 1이 군위군, 구미시 지역으로 양계장을 이전하려고 한 장소는 집단화된 농지중심부라거나 우량 농지라는 등의 이유로 농지전용이 불가능하다는 회신을 받았고, 원고 등이 그 인근의 청도군 안의 지역으로 양계장을 이전하기 위하여 제출한 농지전용신고에 대하여는 그 장소가 관광지 부근이라는 이유로 반려된 바 있지만, 원고 등으로서는 위와 같은 우량농지나 관광지 등을 피하여 이전을 시도하였어야 할 것이다), ③ 한편으로, 1998. 1. 1. 이후 칠곡군과 그 인접지역에서 양계장의 신설 및 이전이 없었다는 점만으로는 원고의 양계장을 이전하는 것이 불가능하다고 단정할 만한 자료는 되지 못한다.
그렇다면 결국, 원심은 원고의 양계장을 칠곡군 또는 그 인접의 농촌지역으로 이전하는 데에 법률상의 장애는 없음에도 불구하고 주민들의 반대 민원 때문에 사실상 이전이 불가능하다고 판단한 셈인바, 주민들의 반대 민원에는 환경관련법령이나 사회생활상 요구되는 수인한도와의 관계에서 정당한 주장으로 평가될 수 없는 것들도 있고 그러한 민원을 수용한다는 것은 곧 다른 국민의 권리와 정당한 이익을 제한하고 사회 발전에 역행하는 일이므로 주민들의 반대 민원이 있다는 이유만으로 곧 그 정당성을 따지지도 않은 채 이를 수용하여 이전이 사실상 불가능하다고 판단할 것은 아니다.
그러므로 원심으로서는 원고의 양계장의 규모, 이로부터 발생할 수 있는 오·폐수 등의 정도와 그 방지시설 설치의 가능성 등에 기초하여 원고가 선택한 이전 신청지는 물론 그 밖에 취득이 가능하고 법령상의 장애사유가 없는 다른 농촌지역의 상황도 함께 고려하여 인근 주민들의 수인한도와의 관계에서 반대 민원의 정당성 유무를 심리한 후 이 사건 양계장의 이전 가능 여부를 판단하였어야 할 것임에도 집단민원의 정당성을 살펴보지 아니한 채 반대 민원의 가능성 혹은 그 제기만으로 곧 양계장 이전이 사실상 불가능하다고 판단하였으므로 이러한 원심의 조치에는 영업 폐지에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원