【원고,상고인】
심장순
【피고,피상고인】
대전광역시 유성구청장 (소송대리인 변호사 곽노준)
【원심판결】
대전고법 2000. 10. 20. 선고 2000누442 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원심은 그의 채택 증거들을 종합하여, 원고가 1996. 11. 27. 피고로부터 입목도가 40%를 초과하는 이 사건 임야에 대한 입목벌채허가를 받아 기존의 밤나무를 베어내고 대추나무와 호두나무를 심었으나 위 식재된 나무들이 고사하여 버린 사실, 개발제한구역 내의 주택을 소유하고 있던 심영식이 그 주택에 대한 증·개축을 할 수 없어 1998. 3. 26. 이 사건 임야 10,742㎡ 중 330㎡ 부분에 대한 이축허가를 받아 터파기 작업을 마친 사실, 그 뒤 원고가 1998. 11. 12. 피고에게 과수재배를 목적으로 이 사건 임야에 대한 토지형질변경허가신청을 하였으나, 피고가 1998. 12. 4. 이 사건 임야는 1996년 입목벌채 허가한 바와 같이 조림목적으로 이용하는 것이 타당하다는 이유로 불허하는 이 사건 처분을 하였고, 이 사건 처분의 명확한 내용을 밝혀달라는 원고의 요청에 대하여, 1998. 12. 15. 이 사건 처분에 대한 관계 규정은 도시계획법시행령 제20조 제1항이고, 이 사건 임야는 1996. 12. 29. 경제수 식재를 위한 입목벌채허가를 득한 자력조림지로서 도시계획법 등 관계 법령 및 현지여건 등을 종합적으로 검토한 결과, 임야를 훼손하는 토지형질변경(개간)을 하여 토지를 이용하기보다 이미 허가를 득한 바와 같이 현 지형상태에서 당초 목적대로 조림지로 이용함이 개발제한구역관리 및 산림의 보호측면에서 합리적일 것으로 판단되어 이 사건 처분을 하였다고 회신하였다는 요지의 사실을 인정하였다.
원심은 이러한 사실인정을 바탕으로, ① 이 사건 처분을 고지함에 있어 구체적인 관계 규정과 불허가사유를 명시하지 아니하여 절차상 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 피고로부터 이미 입목벌채허가를 얻은 원고로서는 피고가 어떠한 근거와 사유로 이 사건 처분을 한 것인지를 알 수 있고, 설령 당초 이 사건 처분을 함에 있어 어떠한 흠결이 있다 하더라도, 그 뒤 이 사건 처분의 근거규정이 도시계획법시행령 제20조라고 통보함으로써 그 하자가 치유된 것이라고 판단하고, ② 이 사건 임야는 경사도가 21도 이하이고, 입목본수도가 15% 미만으로 개간이 가능하며, 심영식에게 이 사건 임야의 일부에 이축을 위한 건축허가를 하였으면서도, 원고의 토지형질변경신청을 불허한 것은 일관성이 없고, 원고가 조림의무를 소홀히 한 바 없는데도 조림의무를 계속 강제하는 이 사건 처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라는 원고의 주장에 대하여, 원고가 식재한 나무를 고사시키는 등 조림의무를 제대로 이행하지 아니함으로써 결과적으로 형질변경허가기준에 적합하게 되었으므로, 이를 허가할 경우 도시계획법에 의한 개발제한구역 지정 목적을 참탈하게 되어 부당하므로, 이를 불허한 이 사건 처분을 위법하다고 할 수 없다고 판단하여 원고의 주장들을 모두 받아들이지 아니하였다.
2. 행정절차법 제23조 제1항은, 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다.
기록에 의하니, 피고가 1998. 12. 15. 원고의 요청에 대한 회신을 함에 있어 '도시계획법'이라고만 하였을 뿐 '도시계획법시행령 제20조'를 명시하지 아니하였던 사실은 알 수 있으나, 원고가 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조, 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호에 의하여 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 하여 토지형질변경허가신청을 하였고, 이에 대하여 피고는 원고가 1996. 12. 29.(1996. 11. 27.의 오기로 보인다) 벌채허가를 득한 내용대로 조림을 하여야 한다는 이유로 불허하였음이 분명하므로, 원고로서는 당초 벌채허가와 달리 이 사건 임야를 이용하기 위한 원고의 신청이 개발제한구역의 지정목적에 현저히 지장을 초래하는 것이라는 이유로 도시계획법시행령 제20조 제1항 제2호에 따라 불허된 것임을 알 수 있었다고 할 것이고, 따라서 위에서 본 법리에 비추어, 피고가 근거규정을 단지 '도시계획법'이라고만 하였다고 하여 그 처분 자체를 위법하다고 할 수 없다.
원심의 사실인정 및 이유설시는 다소 부적절하나, 이 사건 처분이 위법하지 않다고 본 결론은 정당하고, 거기에 행정절차법 제23, 24조 행정처분의 이유제시에 관한 법리오해 또는 판례위반 등의 위법이 없다.
3. 그리고 당초 1996. 11. 27.자 입목벌채허가가 유효하고 달리 사정변경이 없는 이상, 원고가 위의 입목벌채허가에 따른 조림의무의 이행으로 식재된 나무가 고사함으로써 입목본수도가 15% 미만이라는 이유로 임야에서 과수원으로 형질변경할 수 있도록 허용하는 것은 개발제한구역 지정목적에 현저히 지장을 초래하는 것으로 봄이 상당하다고 판단되므로 같은 취지에서 그 허가를 거부한 이 사건 처분에 재량권 남용 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
원심이 원고의 조림의무 불이행을 이 사건 처분의 사유로 본 듯한 부분은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 처분이 위법하지 않다고 본 결론은 결국 정당하고, 거기에 토지형질변경불허처분에 있어 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
4. 상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열