【원고,피상고인】
【피고,상고인】
서울특별시 광진구청장 (소송대리인 변호사 배만운 외 2인)
【원심판결】
서울고법 1997. 12. 23. 선고 97구27987 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
소송대리인들의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 함께 본다.
1. 행정행위의 취소라 함은 일단 유효하게 성립한 행정처분이 위법 또는 부당함을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분을 말하고, 행정청은 종전 처분과 양립할 수 없는 처분을 함으로써 묵시적으로 종전 처분을 취소할 수도 있으나, 행정행위 중 당사자의 신청에 의하여 인·허가 또는 면허 등 이익을 주거나 그 신청을 거부하는 처분을 하는 것을 내용으로 하는 이른바 신청에 의한 처분의 경우에는 신청에 대하여 일단 거부처분이 행해지면 그 거부처분이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한, 사유를 추가하여 거부처분을 반복하는 것은 존재하지도 않는 신청에 대한 거부처분으로서 당연무효이다.
원심판결이 그 이유 설시에 미흡한 점이 없지 않으나, 1996. 12. 11.자 불허가처분(이하 '제2차 불허가처분'이라고 한다)이 취소되지 않고 여전히 존재하며, 1997. 2. 14.자 불허가처분(이하 '제3차 불허가처분'이라고 한다)이 무효라고 한 결론은 정당하고, 거기에 행정처분의 취소 또는 행정처분의 효과에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 가. 행정소송법 제30조 제2항에 의하면, 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있고, 이 경우 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 행정소송의 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대하여 거부처분을 할 수 있으며, 그러한 처분도 이 조항에 규정된 재처분에 해당한다(대법원 1998. 1. 7.자 97두22 결정 등 참조).
나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 원고는 1990. 12. 29. 이 사건 토지 상에 주택을 건축하기 위하여 피고{1995. 3. 1.자로 지방자치법(1994. 12. 20. 법률 제4789호) 제5조 제1항에 의하여 성동구의 사무와 재산이 광진구에 승계되기까지는 서울특별시 성동구청장}에게 토지형질변경허가를 신청하였으나 1991. 1. 29. 불허가(이하 '제1차 불허가처분'이라고 한다)되자, 그에 대한 취소소송을 제기한 결과, 1994. 8. 31. 서울고등법원에서 이 사건 토지의 형질변경이 주변의 환경, 풍치, 미관을 크게 손상할 우려가 있거나 그 지형조건 등에 비추어 이 사건 토지 상에 주택을 건축하는 것이 심히 부적합하다고 볼 수 없어 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1992. 11. 19. 건설부령 제517호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 규칙'이라고 한다) 제4조 제1항 제1호, 제2호에 규정된 불허가 사유에 해당하지 아니하므로 제1차 불허가처분은 재량권을 일탈하여 위법하다는 이유로 이를 취소하는 원고 승소판결이 선고되었으며, 이에 대한 피고의 상고가 1995. 3. 10. 대법원에서 기각됨으로써 그 판결이 확정되었다.
(2) 피고는 제1차 불허가처분 후인 1991. 8. 28. 이 사건 토지를 자연공원에 편입시키는 내용의 도시계획(안) 공람공고(서울특별시 성동구 공고 제150호) 후 서울특별시장에게 도시계획 변경결정을 요청하였다가 서울특별시장이 사유재산권 침해에 대한 구체적 보상계획이 마련되지 않은 상태에서 도시계획 변경결정이 불가능하다는 취지로 반려하자 사업추진을 중단하고 있다가, 제1차 불허가처분 취소소송에서 패소 확정된 후 다시 이 사건 토지 일대의 용도지역을 일반주거지역에서 자연녹지지역으로 변경하기 위하여 1995. 7. 28. 이 사건 토지를 포함한 (주소 생략) 일대의 토지 123,282㎡에 관하여 주민의 의견수렴을 위한 공람공고를 거친 후 같은 해 12. 2. 서울특별시장에게 그에 따른 도시계획 변경결정을 요청하였고, 이에 대하여 서울특별시장이 같은 달 14. 그 요청을 받아들이지 않고 이 사건 토지를 전용주거지역으로 변경할 것을 검토하라고 지시를 한 상태에서 1996. 10. 15. 제1차 불허가처분 취소판결에 따른 간접강제 결정이 내려지자, 같은 해 12. 11. 이 사건 토지는 도시계획변경을 추진 중이므로 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 지역으로서 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1992. 11. 19. 건설부령 제517호로 개정된 것, 이하 '신 규칙'이라고 한다) 제4조 제1항 제3호에 해당한다는 사유(신 규칙 부칙 제2항에 의하면, 신 규칙 시행 당시 이미 허가신청을 한 것에 관하여는 종전 규정에 의하도록 되어 있으므로, 이 사건 신청에 대하여는 구 규칙 제4조 제1항 제4호가 적용되어야 하는데 신 규칙을 적용한 잘못이 있으나, 다만 구 규칙 제4조 제1항 제4호와 신 규칙 제4조 제1항 제3호는 그 규정 내용에 아무런 차이가 없다.)로 제2차 불허가처분을 하였고, 그 후 1997. 2. 13. 이 사건 토지 일대가 도시계획상 자연녹지지역으로 변경결정되어 지적승인 및 고시되었으며, 같은 달 14. 피고는 이 사건 토지가 신 규칙 제4조 제1항 제1호, 제3호, 제4호(이 부분도 구 규칙 제4조 제1항 제1호, 제4호, 제5호의 잘못으로 보인다)에 해당한다는 사유로 제3차 불허가처분을 하였다.
다. 이러한 처분 경위에 비추어 볼 때 제2차 불허가처분은, 제1차 불허가처분 이후부터 추진된 관계로 제1차 불허가처분의 사유로 주장할 수는 없었던 도시계획 변경절차의 진행을 사유로 하여 이루어진 것으로서, 피고가 그 처분을 부당하게 지연하면서 불허사유를 만들어 낸 것이 아님이 분명하여, 제1차 불허가처분 취소소송에 대한 확정판결의 기속력에 저촉되거나 이를 잠탈하는 것이 아닌 유효한 재처분에 해당한다고 해야 할 것이다. 따라서 원심이 뚜렷한 근거 없이 확정판결에 따른 재처분 의무기간을 30일로 전제한 후 도시계획의 용도지역을 변경하기 위한 절차의 진행을 확정판결의 기속력을 잠탈하기 위하여 인위적으로 만들어 낸 사유로 단정하고 제2차 불허가처분을 확정판결의 기속력에 반하여 무효라고 판단한 것은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
라. 그러나 제2차 불허가처분 당시에는 피고가 도시계획변경을 추진하고 있는 것과는 달리 도시계획변경의 결정권자인 서울특별시장은 이 사건 토지를 일반주거지역에서 전용주거지역으로 변경하라고 권고하면서 피고의 요청을 거절하고 있었던 점, 이 사건 토지가 녹지지역으로 지정됨에 따른 아무런 보상대책도 마련되어 있지 않았던 점 및 피고가 추진한 도시계획변경은 제2차 불허가처분 후에 비로소 변경결정 고시로 효력이 생긴 점 등을 고려하면, 피고가 이 사건 토지에 관하여 위와 같이 도시계획변경을 추진하고 있었다는 사정만으로는 아직 이 사건 토지가 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 토지에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 사유만으로 토지형질변경허가신청을 불허한 제2차 불허가처분은 위법하여 취소되어야 마땅하다.
원심이 제2차 불허가처분을 무효라고 본 것은 잘못이나, 그 취소를 명한 결론은 정당하다. 따라서 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 행정처분의 공정력·확정판결의 기판력·도시계획결정 등에 관한 법리오해, 대법원판례 위반이 있다는 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
3. 제3차 불허가처분이 무효라고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 그에 관한 처분사유가 적법한지 여부를 따로 판단하지 않았다고 하여 판결 결과에 영향을 미치는 것은 아니므로(더구나 구 규칙 제4조 제1항 제1호에 해당한다는 사유는 제1차 불허가처분에 대한 취소소송에서 이미 위법성이 확인된 것이어서 이를 재처분사유로 삼을 수도 없다), 이 부분에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식