【원고, 피상고인】
건설공제조합 (소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 이문재)
【피고, 상고인】
전문건설공제조합 (소송대리인 변호사 이원복)
【피고 보조참가인】
승창산업 주식회사외 4인
【원심판결】
서울고법 2006. 11. 29. 선고 2006나10585 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고 보조참가인들의 공사 시공상의 잘못으로 인한 하자의 발생 및 내용에 관하여
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고 보조참가인들이 유익건설 주식회사(이하 ‘유익건설’이라 한다)로부터 이 사건 아파트 신축공사 중 원심판결 [별표 2] 기재 각 공사를 하도급받은 사실 및 피고 보조참가인들의 각 공사 시공상의 잘못으로 인하여 이 사건 아파트에 원심판결 [별표 3] 기재 각 내용과 같은 하자가 발생한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고의 보증약관에 따른 보증사고의 발생 여부에 관하여
가. 원심의 판단
원심은, 이 사건 아파트의 입주자대표회의(이하 ‘입주자대표회의’라 한다)에 대한 유익건설의 하자보수의무를 보증한 원고가 입주자대표회의에 하자보수보증금을 지급함으로써 유익건설에 대한 구상금채권을 취득하였으므로, 원고는 유익건설에 대한 위 구상금채권을 보전하기 위하여 유익건설의 피고(피고 보조참가인들의 유익건설에 대한 하자보수의무를 보증한 보증인)에 대한 하자보수보증금채권을 대위행사할 수 있다고 판단한 다음, 피고 보조참가인들에 대하여 하자발생사실의 통지나 하자보수청구가 없었던 이상 피고 보조참가인들이 하자보수의무를 불이행하였다고 할 수 없으므로 유익건설에 대한 피고의 하자보수보증금채무는 발생하지 아니하였다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 인정 사실에 의하면 유익건설의 하수급인들인 피고 보조참가인들이 이 사건 아파트의 하자에 대한 보수공사를 시행할 의사가 없었던 것으로 추단되고, 가사 피고보조참가인들에게 하자보수의사가 있었음에도 원고가 피고 보조참가인들에 의한 하자보수를 기다리지 아니한 채 입주자대표회의에 하자보수보증금을 지급함으로써 피고 보조참가인들의 하자보수의무 이행이 불가능해졌다고 하더라도, 피고 보조참가인들의 시공상의 잘못으로 인하여 하자가 발생한 이상 그러한 사유만으로는 피고의 유익건설에 대한 하자보수보증금채무가 발생하지 않는다고 보기 어렵다는 이유로, 위 주장을 배척하였다.
나. 이 법원의 판단
그러나 피고의 위 주장을 배척한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
전문건설공제조합이 건설산업기본법에 따라 하는 각종 보증에 있어서의 보증사고라 함은 보증인인 전문건설공제조합의 보증책임을 구체화하여 정하는 불확정한 사고를 의미하는 것이므로, 하자보수보증에서 보증사고가 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약내용에 편입된 보증약관과 보증서 및 주계약의 구체적 내용 등을 종합하여 결정하여야 한다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다55199 판결 등 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 피고는 유익건설에 대한 피고 보조참가인들의 하자보수의무를 보증하였는바, 그 각 보증계약의 내용에 편입된 피고의 하자보수보증약관은 제1조에서 그 보증사고에 관하여, ‘전문건설공제조합은 계약자가 시공 중 설계도서 기타 지시서에 위배된 사실로 발생한 하자에 대한 보수이행의무를 이행하지 아니함으로써(보증사고) 그 상대방(보증채권자)에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라, 하자보수에 실제로 소요되는 비용으로 일반적으로 타당하다고 인정되는 금액 또는 관계 법령에서 정한 금액으로 보증금액 범위 내에서 청구하는 금액을 지급하여 드립니다.’라고 정하고 있는 점, 원고는 2003. 10. 9.에 유익건설과 입주자대표회의에 ‘이 사건 아파트의 하자에 관한 현장조사를 2003. 10. 16.에 실시하겠으니 참석해달라.’고 통지하고는 피고나 피고 보조참가인들에게는 이를 알리지 않은 채 2003. 10. 16. 원고의 직원인 소외인으로 하여금 하자의 발생 여부 및 그 내용과 보수비용의 산출을 위한 조사를 하게 한 후 그 결과 산출된 하자보수비용 1억 45,799,000원을 입주자대표회의에 지급하겠다고 제의하였고, 입주자대표회의가 이를 수용하자, 원고는 2003. 11. 8. 피고에게 ‘입주자대표회의에게 하자보수보증금을 지급하고 피고에게 구상하겠다.’는 취지의 통지를 한 후 2003. 11. 25. 입주자대표회의에게 위 금액의 하자보수보증금을 지급한 사실, 이에 피고와 피고 보조참가인들이 원고가 자신들을 배제한 채 일방적으로 하자의 발생 여부를 조사하고 보수비용을 산출한 후 피고 보조참가인들에게는 하자의 발생에 관한 통지나 보수청구도 하지 않은 채 입주자대표회의에게 위 하자보수보증금을 지급하였다고 반발하면서 이의를 제기하자, 원고는 2003. 12. 1. 피고와 피고 보조참가인들에게 ‘2003. 12. 11.에 하자에 관한 추가현장조사를 실시하겠으니 참석해달라.’고 통지하였고, 이에 원·피고 및 피고 보조참가인들이 2003. 12. 11. 이 사건 아파트 관리사무소에 모여 회의를 가졌는바, 이 회의에서 피고보조참가인들은 원고의 일방적인 하자발생 조사 및 보수비용산출과 이를 입주자대표회의에 지급한 점에 대해 항의하면서 하자보수공사를 피고 보조참가인들 스스로 하겠다고 주장하였으나, 원고는 유익건설에 대해서만 하자발생 사실의 통지 및 보수청구를 할 의무가 있을 뿐 피고 보조참가인들에 대하여 이를 할 의무는 없다고 주장하면서 피고 및 피고 보조참가인들에게 원고가 한 하자조사결과의 수용만을 거듭 요구하여, 결국 결론 없이 회의가 종료된 점을 알 수 있다.
앞서 본 법리와 위의 사실관계에 비추어 보면, 우선 피고와 피고 보조참가인들 사이의 각 보증계약에 의하여 피고의 유익건설에 대한 하자보수보증금채무가 구체적으로 발생하는 사유가 되는 보증사고는, ‘피고 보조참가인들의 공사 시공상의 잘못으로 인하여 하자가 발생하고, 그 하자의 보수의무를 피고 보조참가인들이 불이행하는 것’을 의미한다 할 것인바, 보증채권자인 유익건설 또는 그를 대위한 원고가 피고 보조참가인들에게 이 사건 아파트에 발생한 하자의 보수를 청구하였다거나, 피고 보조참가인들이 이러한 청구를 받고서도 불응하였다는 점에 관한 입증이 없는 이상, 피고 보조참가인들의 공사 시공상의 잘못으로 하자가 발생하였다는 사유만으로는, 피고 보조참가인들이 미리 하자보수를 하지 않겠다는 태도를 표시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 보증사고가 발생한 것이라고 할 수 없고, 따라서 유익건설의 피고에 대한 하자보수보증금채권이 성립했다고 할 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이, 피고 보조참가인들이 이 사건 아파트의 하자보수의무를 이행할 의사가 없었다고 추단되고, 또한 피고 보조참가인들의 공사 시공상의 잘못으로 이 사건 아파트에 하자가 발생한 이상 피고 보조참가인들에게 하자발생의 통지나 하자보수청구가 없었다 하더라도 유익건설의 피고에 대한 하자보수보증금 채권이 성립한다고 보아, 원고가 유익건설에 대한 자신의 구상금채권을 보전하기 위하여 유익건설을 대위하여 유익건설의 피고에 대한 위 채권을 행사할 수 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 또한 전문건설공제조합의 보증에 있어서의 보증사고에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안