【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이상길
【변 호 인】
변호사 김영길
【원심판결】
광주지방법원 2005. 2. 4. 선고 2004고단2091 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 피고인의 항소이유 요지
가. 사실오인
피고인은, 공소외 1이 1999. 11. 12. 피고인의 사무실로 찾아와 의장등록무효심결취소소송과 실용신안등록출원건(이른바 중간사건)에 관하여 상담을 한 후, 같은 달 20. 피고인에게 위 취소소송에 대해서만 수임을 의뢰하여 200만 원에 수임하게 되었고, 그 중 100만 원을 계약금으로 지급하면서 세금계산서의 발행일자를 11. 12.로 소급하여 작성해 달라고 부탁하여 그렇게 해주었을 뿐이며, 실용신안등록출원건의 의견서 제출 비용은 50만 원이지만 등록 가능성이 없다고 판단되어 수임하지 않기로 하여 지급받지 않았고, 다만 피고인은 1999. 11. 20.자 계약서에 이미 총액을 250만 원이라고 기재한 상태여서 잔금이 100만 원 남았다는 의미로 선금으로 150만 원을 지급받은 것으로 공소외 1과 합의하여 위 계약서의 비용 란을 작성하였는바, 결국 피고인은 공소외 1로부터 위 취소소송의 수임료 중 계약금 명목으로 100만 원을 지급받아 수임하고, 실용신안등록출원건은 수임하지 않기로 하여 50만 원을 지급받지 아니하였으므로, 공소외 1을 모해할 목적으로 허위사실을 증언하지 아니하였음에도 공소외 1의 진술을 기초로 이 사건 공소사실 모두를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 양형부당
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 8월, 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 대하여
이 사건의 쟁점은 피고인이 공소외 1로부터 의장등록무효심결취소소송과 실용신안등록출원건 등 2건을 모두 수임하고, 수임료 중 100만 원을 1999. 11. 12. 수령하였으며, 실용신안등록출원건에 관한 수임료로 50만 원을 수령하였는지 여부 등이고, 이 사건 공소사실에 부합하는 가장 유력한 증거는 ‘1999. 11. 12. 피고인과 의장등록무효심결취소소송에 관하여 수임료를 100만 원으로 하여 약정을 하였고, 같은 달 20. 실용신안등록출원건에 관하여는 50만 원을 수임료의 일부로 지급하고, 피고인이 관련 자료를 검토하여 가능성이 있으면 잔금을 지급하기로 하는 조건부 수임을 하여 같은 날 무효심결취소소송과 실용신안등록출원건 2건을 250만 원에 위임하고 선금으로 150만 원을 지급하였다는 계약서를 작성하였다’, ‘피고인이 계약서 작성 당시 의장등록무효심결취소소송에 대하여 잔금이 들어오지 않으면 소송이 진행되지 않는다고 말한 적이 없어 잔금 지급과 관계 없이 소송이 진행되고 있었고 피고인은 공소외 1의 사무실 전화번호와 휴대전화로 언제든지 연락이 가능하였다’는 취지의 공소외 1의 수사기관과 원심 및 당심법정에서의 각 진술이 있는바, 위 각 진술의 신빙성 여부에 관하여 본다.
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 공소외 1, 3의 각 당심법정진술에 의하면, 피고인은 특허청에서 6년간 근무하다가 퇴직하여 1994년부터 변리사 업무에 종사한 사실, 공소외 1이 1998. 2. 17. ‘요가용 운동기구’에 관한 의장등록출원을 하여 1998. 11. 13. 의장등록 제231763호로 의장등록이 경료되었으나, 위 의장과 유사한 의장을 선등록한 공소외 4가 특허심판원에 공소외 1을 상대로 의장등록무효심판을 청구( 특허심판원 99당745호)하였고, 특허심판원은 1999. 10. 13. 공소외 1의 위 의장의 등록을 무효로 한다는 심결을 한 사실(따라서 위 심결취소청구소송의 소장제출기한은 공소외 1이 심결서의 등본을 송달받은 1999. 10. 20.부터 30일 내인 1999. 11. 19.이다.), 그리고 공소외 1은 1998. 2. 23. 특허청에 요가용운동기구에 관한 실용신안등록출원을 한 바 있었는데, 특허청은 1999. 9. 28. 공소외 1에게 위 실용신안등록출원에 대하여는 출원고안에서 한 설명을 확인할 수 있는 객관성 있는 자료의 제시가 없어 그 효과를 인정할 수 없으므로 실용신안 등록을 받을 수 없으니 같은 해 11. 28.까지 의견서 또는 보정서를 제출하라는 통지를 한 사실, 이에 공소외 1은 같은 해 11.경 발명진흥회 모임과 광산구청 상표출원을 소개하여 안면이 있던 변리사인 피고인을 찾아가 위 의장등록무효심결의 취소소송과 실용신안등록출원건에 대한 의견서 작성 등 2건에 대하여 상담한 사실, 피고인은 1999. 11. 20. 공소외 1을 상대방으로 하여 사건처리를 수임한다는 계약서를 작성하였는데, 그 계약서에 위임대상 ‘특허심판원 및 중간사건(실용신안)처리비용’, 총액 ‘250만 원’, 선금 ‘150만 원’이라고 기재한 사실(수사기록 4책 1권 43쪽), 피고인은 위 계약서를 작성하기 전인 1999. 11. 15. 조흥은행에 의장등록무효심결의 취소소송을 위한 송달료를 예납하고(수사기록 4책 1권 79쪽), 다음 날짜로 소송위임장을 작성한 다음 같은 달 17. 특허법원에 위 송달료납부증명서와 소송대리위임장을 첨부하여 위 무효심결의 취소를 구하는 소장을 제출(접수일은 11. 18.이다.)하였으며, 2000. 3. 17.에는 위 소송( 특허법원 99허8790호)에 관하여 청구원인보정서를 제출한 사실, 그리고 피고인은 공소외 1에게 1999. 11. 12. ‘특허심판비용’ 100만 원을 지급받았다는 세금계산서를 작성· 교부해 준 사실{피고인은 100만 원을 지급받은 시기에 관하여, 사기 피의사건으로 조사받을 때인 2002. 6. 20.에는 소장을 접수해야겠다고 하여 피고인으로부터 1999. 11. 17.경 받았다고 진술하였다가(수사기록 4책 1권 88 내지 90쪽, 228쪽), 이 사건으로 조사를 받던 2003. 12. 17.에는 계약서를 작성할 때인 1999. 11. 20.경이라고 하면서 기일이 촉박하여 먼저 소장을 제출하였고, 공소외 1이 사정이 어렵다고 하여 수표와 목걸이 등을 가지고 와서 100만 원으로 계산하여 이를 받았다고 진술하고(수사기록 4책 1권 371쪽, 379쪽), 다시 2004. 6. 3. 조사시에는 11. 12.은 아니고 계약서 작성하기 바로 전까지 받은 것이라고 진술한 후(수사기록 4책 2권 749쪽), 2004. 7. 6. 조사시에는 1999. 11. 20. 선금으로 100만 원을 받았다고 진술하고 있는 등 그 진술에 일관성이 없다.}, 실용신안등록출원건에 대하여 1999. 11. 26.자 공소외 1 명의의 의견서제출지정기간 연장신청서(수수료 20,000원)가 같은 달 29. 특허청에 접수되었고, 같은 달 26. 광주 광산우체국에 피고인이 운영하는 (명칭 생략)특허법률사무소 명의로 특허청에 2만 원을 송금해달라는 우편환송금의뢰서가 작성·제출된 사실, 특허청은 의견서제출지정기간이 연장된 이후에도 의견서가 제출되지 아니하자 2000. 2. 9. 위 실용신안등록출원에 대하여 거절사정을 한 사실, 그리고 피고인과 피고인의 사무실 직원은 이 사건 계약서를 작성한 이후 공소외 1에게 전화하여 잔금지급을 수회 독촉하는 등으로 공소외 1과 전화연락이 가능하였던 사실{피고인은 이 부분에 대하여 공소외 1이 계약서 작성 후 잔금을 지급하지 않아 2000. 1.경까지 전화연락을 시도하였고, 사무실 여직원이 1회 전화로 잔금지급을 독촉하였는데도 잔금이 들어오지 않았으며 이후 피해자와 전화연락이 되지 않았다고 진술하다가(수사기록 4책 1권 350쪽), 다시 소장을 제출하던 날 피해자의 휴대전화로 연락하여 잔금지급을 독촉하였고 직원을 통하여 수십 번 전화하도록 하였으나 연락이 되지 않았다고 하였는데(수사기록 4책 2권 757쪽), 또 다시 앞의 진술은 잘못되었다며 번복하여 전화연락은 가능하였다고 진술하고 있다(수사기록 4책 2권 812쪽).}, 한편 특허법원으로부터 피고인에게 2000. 3. 15. 1차 변론기일 출석요구서(변론기일 2000. 4. 6. 10:30), 같은 해 4. 7. 2차 변론기일 출석요구서(변론기일 2000. 5. 4. 10:30)가 각 송달되었으나, 위 1, 2차 변론기일에 공소외 1 및 대리인인 피고인은 각 불출석하였고, 이후 1개월 이내에 공소외 1과 피고인이 기일지정신청을 하지 아니하여 위 취소소송은 취하간주되어 소송종료된 사실, 피고인은 2000. 3. 31. 서울지방검찰청에 사기죄로 긴급체포된 후 구속되었다가 같은 해 4. 12. 보석으로 석방되었고, 2001. 2. 23. 대법원에서 상고기각으로 위 사기죄에 대하여 징역 1년, 집행유예 2년의 형이 확정되어 같은 해 4. 16. 특허청장으로부터 같은 해 4. 20.부터 위 집행유예 기간 동안 변리사 등록이 취소된다는 통지를 받은 사실, 피고인은 변리사 등록이 취소되기 전인 2001. 4. 19. 위 실용신안등록출원건에 대한 복대리인선임신고서를 제출하였으나 특허청은 같은 해 5. 17. 이미 거절사정 되었다는 이유로 위 복대리인선임신고서를 반려한 사실을 각 인정할 수 있다.
살피건대, 피고인이 직접 작성한 1999. 11. 20.자 계약서상의 위임대상, 총액, 선금 등의 각 기재내용(피고인은 계약서 작성 당일 공소외 1의 면전에서 특허청의 직원에게 전화를 하여 공소외 1의 실용신안출원건에 관하여 문의한 결과 등록이 불가능하다는 말을 듣고 공소외 1과 사이에 실용신안건은 수임하지 않기로 합의하였다고 하나, 위 계약서에는 실용신안건이 명시되어 있다.), 같은 해 11. 26. 위 실용신안출원건에 관한 의견서제출기간연장신청서에 필요한 수수료 2만 원의 송금을 위한 우편환송금의뢰서를 피고인 사무실에서 작성하여 제출하고, 피고인이 변리사 업무를 수행할 수 없게 되자 위 실용신안출원건에 대하여도 복대리인선임신고서를 제출하는(이 신고서가 사무실 직원에 의하여 다른 사건에 관한 복대리인선임신고서와 함께 일괄적으로 작성되어 제출된 것이라고 하더라도, 그 직원으로서는 피고인 사무실내의 다른 자료에 의하여 위 실용신안건을 수임한 것으로 알았기 때문에 그렇게 처리한 것으로 보인다.) 등 실용신안출원건에 관하여 피고인 사무실에서 취한 일련의 조치, 그리고 위 계약서가 작성되기 전인 같은 해 11. 15. 의장등록무효심결취소소송에 필요한 송달료를 예납하고, 같은 해 11. 16.자로 소송위임장이 작성되며, 같은 해 11. 17. 소장을 제출하는 일련의 과정과 이에 비추어 본 1999. 11. 12.자 세금계산서의 기재내용(피고인은 공소외 1의 요구에 의하여 그 작성 일자만을 소급하여 기재하였다고 하나, 공소외 1이 이 사건 고소에 이르기까지 공급 받는 자의 등록번호, 상호, 사업장주소, 업태 등에 관하여 기재를 하지 않고 백지 상태로 둔 점에 비추어 공소외 1은 위 세금계산서를 영수증의 용도로 작성받았다고 보이고, 따라서 굳이 일자를 소급할 필요성이 있었는지 의심스럽다.) 등은 피고인이 비록 실용신안등록출원건에 대한 수임료를 모두 지급받은 것은 아니었고 나중에 자료를 검토한 후 위 실용신안등록출원건에 대한 의견서를 제출하지 않기로 하였다고 하더라도, 피고인이 위 계약서를 작성할 무렵에는 의장등록무효심결취소소송은 확정적으로 수임하고, 실용신안등록출원건에 대하여는 수임료 일부을 지급받아 자료를 검토한 후 등록 가능성을 점검하기로 하는 등의 조건부로 수임하였다는 공소외 1의 진술에 부합하는 반면, 피고인의 항소이유와 같은 변소는 일반적인 법률사무 위임계약행태와 상식에 부합하지 아니하는 점(수령할 금액을 확인하지 아니하고 계약서의 선금란을 먼저 기재한다거나 수령 금액에 차이가 있음에도 정정하지 않고 그대로 둔다는 것은 이례적이다.), 1994년부터 변리사로 종사해 온 피고인으로서는 공소외 1이 수임료 잔금을 지급하지 아니하면 공소외 1에게 변리사 선임계약을 해제한다는 통지를 하고 법원에 사임계를 제출하는 것이 상식에 부합한다고 할 것인데, 이러한 조치를 취하지 않고 피고인은 잔금지급을 독촉한 후 잔금을 지급받지 못한 상태에서도 청구원인보정서를 제출하는 등 잔금지급과는 무관하게 계속하여 위 무효심결취소소송을 진행하고 있었다는 점, 피고인 사무소의 직원으로 근무했던 공소외 2도 의뢰인으로부터 선임료를 지급받지 못한다고 해서 정상적으로 계약을 해지하지 않은 채 소송행위를 중단하는 경우는 없다고 진술하고 있는 점, 함께 모임을 하고 사건을 소개받는 등 평소 안면이 있는 공소외 1에게 잔금을 지급하지 않으면 소송이 진행되지 않는다는 얘기를 한다는 것은 쉽지 않았을 것으로 보이고, 당사자와 법원에 대한 아무런 조치없이 변리사 혼자서 소송진행을 포기한다는 것은 사리에 맞지 아니하는 점, 피고인이 위 무효심결취소소송의 1차 변론기일에는 별건 사기죄로 구속되어 있는 상태로 사실상 출석할 수 없었고, 2차 변론기일 출석요구서 또한 수령할 수 없었음에도 그와 같은 사정을 공소외 1에게 전혀 설명하지 않은 점, 실용신안등록출원건은 수임하지 않기로 하였다면 계약서의 위임대상과 총액을 위 인정과 같이 기재하고 실용신안등록출원건에 대한 의견서제출기간연장신청서에 대한 수수료 2만 원을 특허청으로 송금할 특별한 이유가 없는 점, 피고인은 계약서를 작성한 후에도 피해자와 전화연락이 가능하였음을 인정하고 피고인 사무실 직원인 공소외 3과 공소외 2의 각 진술도 이에 부합하는 점에 비추어 보면, 공소외 1의 위 각 진술은 신빙성이 있다고 할 것이다.
그렇다면, 원심이 공소외 1의 위 각 진술과 그 거시증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, 피고인의 주장은 이유 없다.
나. 직권판단
하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니라고 할 것인바( 대법원 1998. 4. 14. 선고 97도3340 판결 참조), 기록에 의하면 피고인은 2002. 5. 24. 16:00경 광주지방법원 2001고단3922호공소외 1에 대한 공갈 등 사건과 같은 해 11. 15. 14:00경 위 사건의 항소심인 위 법원 2002노1807호 사건의 각 증인으로 출석하여 선서한 후 원심 판시와 같이 여러 사실에 관하여 수회에 걸쳐 기억에 반하는 허위사실을 진술하여 위증한 사실을 인정할 수 있고, 각 같은 기일에 여러 사실에 관하여 수회에 걸쳐 한 허위증언은 각 포괄하여 하나의 위증죄를 구성한다고 할 것임에도 각 기일의 허위진술마다 하나의 위증죄를 구성하고 같은 기일의 각 위증죄는 상상적 경합범 관계에 있다고 판단한 원심판결은 위증죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이므로, 파기를 면할 수 없다.
3. 결론
따라서, 양형부당에 대한 판단에 나아가지 아니하고 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
원심판결의 각 해당란 기재와 같다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제152조 제2항, 제1항, 각 징역형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
판사 김규장(재판장) 정봉기 박정운