【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 한부환
【환송판결】
대법원 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결
【주 문】
환송 후 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1과 피고인 3의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1, 피고인 2와 그 국선변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
가. 기록에 의하면, 환송 전 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 1의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(증재 등)의 점에 대하여는 무죄를 선고하고 피고인 1의 나머지 공소사실 및 피고인 2의 공소사실은 유죄로 인정한 사실[다만, 피고인 1의 1999. 11. 6.자 증자, 2000. 8. 24.자 증자 관련 각 특경법 위반(배임)죄 및 피고인 2의 2000. 8. 24.자 증자 관련 특경법 위반(배임)죄는 재산상 손해의 가액을 구체적으로 산정할 수 없다는 이유로 특경법 위반(배임)죄가 아닌 업무상배임죄로 처단하였다], 이에 대하여 위 피고인들이 각 상고한 사실, 그런데 환송판결은 위 피고인들의 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외감법’이라 한다) 위반죄, 피고인 1의 1999. 11. 6.자 증자, 2000. 8. 24.자 증자 관련 각 업무상배임죄 및 허위 외상대금채무 관련 특경법 위반(배임)죄, 피고인 2의 위 2000. 8. 24.자 증자 관련 업무상배임죄 부분에 대한 위 피고인들의 상고이유는 받아들이고, 위 피고인들의 조세범처벌법 위반죄 및 특경법 위반(횡령)죄, 피고인 1의 뇌물공여죄 부분에 대한 위 피고인들의 상고이유는 배척하는 한편, 피고인 1의 근로기준법 위반죄 부분은 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 상고를 배척하면서, 다만 환송 전 원심이 피고인 1의 1999. 11. 6.자 증자 관련 업무상배임죄, 허위 외상대금채무 관련 특경법 위반(배임)죄, 외감법 위반죄 및 일부 조세범처벌법 위반죄를, 그리고 2000. 8. 24.자 증자 관련 업무상배임죄, 특경법 위반(횡령)죄, 나머지 일부 조세범처벌법 위반죄, 뇌물공여죄 및 근로기준법 위반죄를 각각 형법 제37조 전단 경합범으로 처단하여 각각 하나의 형을 선고하였고, 피고인 2에 대하여는 각 죄를 형법 제37조 전단 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였다는 이유로 피고인 1에 대한 환송 전 원심판결 중 특경법 위반(증재 등)의 점을 제외한 나머지 부분 및 피고인 2에 대한 환송 전 원심판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송한 사실, 환송 후 검사는 신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우에는 상법 제628조 제1항에 의한 납입가장죄가 성립하는 이외에 따로 기존 주주에 대한 업무상배임죄를 구성한다고 할 수 없다는 환송판결의 취지를 감안하여 1999. 11. 6.자 증자, 2000. 8. 24.자 증자 관련 각 업무상배임죄의 공소사실을 상법 위반죄의 공소사실로 공소장변경 허가신청을 하는 한편, 피고인 1의 허위 외상대금채무 관련 특경법 위반(배임)죄 중 공소외 주식회사 관련 부분은 유죄로 인정되지만 나머지 부분은 유죄로 인정하기 어렵다는 환송판결의 취지를 감안하여 위 죄의 공소사실 중 공소외 주식회사 관련 부분만 남기고 나머지는 철회하는 것으로 공소장변경 허가신청을 하여 환송 후 원심이 이를 각 허가한 사실, 환송 후 원심은 환송판결의 취지에 따라 위 피고인들의 외감법 위반의 점에 대하여는 검사의 항소를 기각하고(원래 위 피고인들의 외감법 위반의 점에 대하여는 제1심에서 무죄를 선고하였다), 위 피고인들의 조세범처벌법 위반죄, 특경법 위반(횡령)죄, 피고인 1의 뇌물공여죄, 근로기준법 위반죄 부분은 유죄로 인정하였으며, 변경된 공소사실 중 피고인 1의 1999. 11. 6.자 증자 관련 상법 위반의 점에 대하여는 위 피고인이 인출한 자금을 회사의 채무상환에 사용한 이상 납입가장죄의 죄책을 물을 수 없다는 이유로 무죄를 선고하고 위 피고인들의 2000. 8. 24.자 증자 관련 상법 위반죄, 피고인 1의 허위 외상대금채무 관련 특경법 위반(배임)죄 부분은 유죄로 인정한 사실을 인정할 수 있다.
나. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없으므로, 피고인으로서는 더 이상 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결, 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결 등 참조). 한편, 상고심에서 상고이유서를 제출하지 아니하여 상고이유로 삼지 않은 부분은 상고가 제기되지 아니하여 확정된 것과 마찬가지의 효력이 있으므로, 피고인으로서는 역시 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도6506 판결 등 참조).
따라서 환송 전 원심이 유죄로 인정하였고 그에 대한 상고가 배척된 다음 환송 후 원심 역시 유죄로 인정한 피고인 1, 피고인 2의 조세범처벌법 위반죄, 특경법 위반(횡령)죄, 피고인 1의 뇌물공여죄, 근로기준법 위반죄 부분에 대한 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다고 할 것이다. 나아가 비록 피고인 1의 허위 외상대금채무 관련 특경법 위반(배임)죄 부분에 대한 상고이유가 환송판결에서 받아들여지기는 하였으나 환송 후 검사가 환송판결이 유죄로 인정한 공소사실만 남기고 나머지는 철회하는 것으로 공소장변경 허가신청을 하고 환송 후 원심이 이를 허가한 뒤 변경된 공소사실을 유죄로 인정한 이상 그 부분에 대한 상고이유의 주장 역시 적법한 상고이유가 될 수 없다.
다. 한편, 기록에 비추어 살펴보면 환송 후 원심이 그 채택증거들을 종합하여 피고인 1, 피고인 2의 2000. 8. 24.자 증자 관련 상법 위반죄를 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 납입가장죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
라. 다만, 기록에 의하면 피고인 2는 청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄로 2001. 10. 12. 서울지방법원에서 징역 10월의 형을 선고받아 2002. 5. 17. 판결이 확정되었으므로 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 위 청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄와 피고인 2의 이 사건 각 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다 할 것인데, 환송 후 원심판결이 선고된 후 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대한 형을 선고하되 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 개정형법 부칙 제2항에 의하면 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고는 원칙적으로 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 개정 법률을 적용하도록 되어 있어 종전의 규정을 적용하는 것이 위 피고인에게 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 징역형에 처한 위 판결의 확정 전에 범한 이 사건 각 범죄에 대하여는 개정형법 제39조 제1항이 적용되어야 한다. 결국, 피고인 2에 대한 원심판결에는 형사소송법 제383조 제2호의 ‘판결 후 형의 변경이 있는 때’에 해당하는 사유가 있어 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
2. 피고인 3은 2004. 11. 16. 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고(상고이유서 제출기간이 경과한 2004. 12. 27.에야 상고이유서를 제출하였다) 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
3. 그러므로 환송 후 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 3의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)