【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
이희동
【변 호 인】
변호사 위대훈외 1인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2006. 4. 12. 선고 2005고단3660 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 항소이유의 요지
건설산업기본법 제21조에서 금지되는 행위인 ‘적법한 건설업 등록을 마친 건설업자가 무등록업자로 하여금 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위’에서 ‘시공’이라 함은 ‘공사를 시행하는 것’ 곧, ‘공사에 착수하여 완료하기까지 실제 공사를 진행하는 것’을 의미한다고 할 것이고, 건설업자의 명의를 대여 받아 장기간 공사를 진행한다면 그 공사기간 동안 명의대여행위도 계속된다고 해석하여야 할 것인데도, 원심판결은 건설업 면허대여행위의 기수시점을 면허대여행위에 따라 이루어진 공사의 착공시점으로 보아 이 사건 각 범행에 관하여 공소시효가 도과되었음을 이유로 피고인에 대하여 면소판결을 하였으니, 원심판결에는 건설업자의 불법 명의대여행위에 관한 범행종료시점 및 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
2. 관련 법률규정
건설산업기본법
제21조 (건설업 등록증 등의 대여금지) 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니 된다.
제96조 (벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
4. 제21조의 규정에 위반한 건설업자 및 그 상대방
3. 공소사실의 요지 및 원심법원의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
공소외 1 주식회사의 대표이사로서 건설업자인 피고인은 무면허 건설업자인 공소외 2로 하여금 피고인 회사의 상호를 사용하여 하도급 공사를 시공케 한 후 명의대여료 명목으로 공사대금의 4%를 받기로 하고, 2001. 10.경 공소외 2로 하여금 공소외 3 주식회사와 공사대금 486,563,232원에 (동명 생략)동(이름 생략)아파트 신축공사 중 흙막이공사 계약을 체결하게 한 후 같은 해 10. 10.경부터 2002. 6. 30.경까지 사이에 이를 시공하게 하고, 2002. 4.경 공소외 2로 하여금 공소외 3 주식회사와 공사대금 541,489,316원에 (동명 생략)동(이름 생략)아파트 신축공사 중 흙막이공사 계약을 체결하게 한 후 같은 해 4. 11.경부터 같은 해 9. 30.경까지 사이에 이를 시공하게 하였다.
나. 원심법원의 판단
원심은 위 공소사실에 대하여, 건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 명의대여행위는 다른 사람에게 자기의 명의를 사용하여 건설공사를 수급하게 하거나 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 기수가 되는 것( 대법원 1990. 4. 10. 선고 89도2173 판결 참조)이고, 위 각 범죄행위는 피고인이 공소외 2로 하여금 각 피고인 회사명의로 건설공사를 수급하게 하여 2001. 10. 10.경 혹은 2002. 4. 11.경 착공하게 함으로써 그 때 이미 종료되었다고 할 것인데, 한편 위 각 범죄행위는 건설산업기본법 제96조 제4호, 제21조에 의하여 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하게 되는 범죄로서 그 공소시효는 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 3년에 해당하는바, 기록에 의하면 이 사건 공소는 위 각 범죄가 종료한 날로부터 3년이 경과한 이후인 2005. 6. 29. 제기되었음이 명백하여 공소시효가 완성된 때에 해당한다고 하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에 대하여 면소를 선고하였다.
4. 당심의 판단
가. 이 사건의 쟁점
공소시효의 기산 시점은 범행이 종료한 때로부터 진행하므로, 이 사건 건설산업기본법위반의 범행종료 시점을 언제로 볼 것인지에 따라 공소시효의 도과여부가 결정되는바, 위 건설산업기본법위반의 범행종료 시점에 관한 판단을 위해서는 먼저 위 범죄행위가 상태범에 해당하는지 또는 계속범에 해당하는지에 관한 판단이 있어야한다.
나. 상태범과 계속범의 구별기준
상태범은 일정한 법익의 침해 내지 법익침해의 위험성이 발생함으로써 범죄행위가 완성되어 기수로 되고 범죄행위도 종료하는 범죄로서 행위자에 의한 범행의 계속이 가능하지도 않고 필요하지도 않은 범죄를 말하는 것으로서, 비록 종료 이후 위법상태가 존속되더라도 그 종료이후의 행위는 당초 위법상태에 포섭될 수 있는 한 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다고 봄이 상당하고, 공소시효도 위법상태의 지속과는 무관하게 종료 시점이후 바로 진행된다 할 것이며, 위와 같은 상태범의 예로는 살인죄, 상해죄, 절도죄 등을 들 수 있다.
한편, 계속범이란 범죄가 기수가 된 후에도 그 법익의 침해 내지 위태화가 계속되고 있는 동안에는 범죄행위가 종료되지 아니하고 계속되는 범죄로서, 행위에 의하여 야기된 위법상태가 행위자가 원하는 시점까지 계속됨으로써 행위의 계속과 위법상태의 계속이 일치하는 범죄를 말하는데, 계속범도 위법상태의 야기로 기수에 이른다는 점에서 기수의 성립에 관하여는 상태범과 같지만, 그러한 기수 이후의 위법상태의 계속이 행위자의 의사에 종속하며, 위법상태의 계속 중에는 행위가 계속되고 위법상태가 끝날 때 비로소 행위도 종료에 이른다는 점에서 상태범과 구별된다고 할 것이다. 계속범은 구성요건의 실현으로 범행이 종결되는 것이 아니라 행위자의 지속되는 범행의사에 의해 구성요건의 실현이 계속되는 범행이므로, 예컨대 주거침입죄에 있어서는 주거침입과 함께 범행이 기수에 달하지만 주거로부터 퇴거할 때까지 범행이 계속되어 종료에 이르지 않는다고 할 것이고, 범행이 종료되지 않은 이상 공소시효도 진행되지 않는다 할 것이며, 이와 같은 계속범의 예로는 위에서 든 주거침입죄 외에도 체포·감금죄 등 대부분의 거동범을 들 수 있다.
다. 이 사건 건설산업기본법위반을 계속범으로 보아야 하는지 여부
살피건대, 건설산업기본법 제96조 제4호, 제21조에 의하여 처벌의 대상이 되는 건설업자의 불법 명의대여행위는 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급·시공하리라는 것을 알면서도 건설업자가 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해하는 행위로서, ① 다른 사람으로 하여금 자기의 이름이나 상호를 사용하도록 승낙 또는 양해하는 건설업자의 행위와 ② 대여받은 명의를 사용하여 수급을 하거나 시공을 하는 다른 사람의 행위가 결합하여 하나의 구성요건을 이루는바, 수급 또는 시공을 하는 주체는 어디까지나 명의를 빌린 다른 사람이고, 건설업자는 그로 하여금 수급 또는 시공을 하도록 명의를 빌려주는 데 그치는 것을 알 수 있다. 따라서 비록 법문상의 ‘시공’의 의미를 문자적으로는 ‘착공 이후 완공에 이르기까지의 과정’으로 해석할 수 있다 하더라도, 동일 조문상의 ‘타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급하게 하는 행위’, ‘그 면허증 또는 면허수첩을 대여하는 행위’가 모두 수급계약의 체결이나 면허증 또는 면허수첩의 대여행위로 범행이 종료되어, 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 한다는 내용의 이 사건 건설산업기본법위반 행위도 타인으로 하여금 시공에 이르게 한 시점에 종료하는 것으로 보는 것이 균형에 맞는 점, 명의대여의 성격상 착공 이후의 시공행위에 대해서는 명의대여자의 행위지배나 지배의사를 인정하기 어려워 불법 명의대여행위라는 범죄행위가 계속되고 있다고 평가하기 어렵고 이러한 해석이 형법상의 기본 원칙인 자기책임의 원칙에도 부합하는 것으로 보이는 점, 이 사건 처벌조항이 명의대여자에게 명의차용인의 시공행위를 시작하게 한 이상 이를 저지할 의무도 있다고 전제하고 있는 것으로 보기 어려워 부작위에 의한 범죄행위가 계속되고 있다고 평가하기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 불법 면허대여행위는 다른 사람에게 자기의 명의를 사용하여 건설공사를 수급하게 하거나 공사에 착수하게 한 때에 완성되어 기수가 되고, 그 후 공사 종료 시까지는 그 법익침해의 상태가 남아 있을 뿐이므로, 공소시효의 진행 또한 타인의 공사 착공 시부터 진행된다고 봄이 타당하다.
라. 소결
그렇다면 이 사건 각 범죄행위는 피고인이 공소외 2로 하여금 각 피고인 회사명의로 건설공사를 수급하게 하여 2001. 10. 10.경 혹은 2002. 4. 11.경 착공하게 함으로써 그 때 이미 종료되었다고 할 것인데, 위 각 범죄행위는 건설산업기본법 제96조 제4호, 제21조에 의하여 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하게 되는 범죄로서 그 공소시효는 형사소송법 제249조 제1항 제5호에 의하여 3년에 해당하는바, 기록에 의하면 이 사건 공소는 위 각 범죄가 종료한 날로부터 3년이 경과한 이후인 2005. 6. 29. 제기되었음이 명백하여 공소시효가 완성된 때에 해당한다.
따라서 같은 취지에서 피고인에 대하여 면소를 선고한 원심판결에는 어떠한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다고 할 것이므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
5. 결론
따라서, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김선혜(재판장) 고승일 이중표