【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이영수외 1인
【원심판결】
부산지법 2006. 2. 3. 선고 2005노3952 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
기록에 의하면, 검사는 제1심판결 기재 범죄사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제35조만을 적용하여 공소를 제기하였고, 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 위 범죄사실을 인정한 다음 그에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조를 적용한 후 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 및 형법 제35조에 의하여 누범가중을 하여 피고인을 처단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정·시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 그 제5조의4 제6항을 신설하였는바, 이 조항은, 그 입법취지가 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 공포·시행된 사회보호법 폐지법률에 의하여 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도 사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새기는 것이 옳고, 이와 달리 누범가중에 관한 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정으로 새길 것이 아니므로, 법원이 위 제5조의4 제6항을 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 위 조항을 기재하거나 적용법조의 추가·변경 절차에 의하여 법원에 그 적용을 구하여야 하고, 그러한 기재 등이 없는 한 법원이 직권으로 위 제5조의4 제6항을 적용할 수는 없다고 보아야 한다.
이 사건에서 검사가 위 제5조의4 제6항을 공소장에 기재하거나 적용법조의 추가·변경 등의 절차를 취하지 않았음에도 불구하고, 원심은 이를 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고 위에서 본 바와 같이 형법 제35조와 위 조항을 함께 적용하여 누범가중을 하였으니, 이는 위 제5조의4 제6항의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 것이라 아니할 수 없다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란