【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2002. 1. 18. 선고 2001나26547 판결
【주 문】
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
1. 원심은 피고 2 주식회사(이하 ‘피고 2 회사’라고만 한다)의 직원인 피고 1이 2000. 4. 21. 고객인 원고의 위임을 받지 아니한 채 임의로 원고 계좌의 주식을 전량 매도하고 다른 종목 주식을 매입함으로 인한 불법행위 책임을 인정한 다음, 임의매매 이전의 재산상태인 소외 1회사 주식 1,270주(이하 ‘임의매도된 주식’이라 한다) 및 예탁금 219,566원과 임의매매 이후의 재산상태인 소외 2회사 주식 1,300주(이하 ‘임의매수된 주식’이라 한다) 및 현금 3,021,867원의 차이를 손해배상의 범위라 보고, 임의매도된 주식은 원고가 이를 계속 보유하고 있었으리라고 객관적으로 추단되는 시점의 시가에 의하여, 임의매수된 주식은 주식의 처분가능성을 고려한 임의매매의 인지 시점의 각 시가에 의하여 산정하여야 한다고 전제한 다음, 위 두 종목의 주식 모두 2000. 4. 24.(임의매매가 이루어진 2000. 4. 21.의 다음 거래일로서 그 달 21.에 비해 소외 1회사 주식의 가격이 상승하였다)의 종가로 평가하여 손해배상액을 산정하였다.
2. 무릇 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태와의 차이를 말하는 것이므로, 임의매매가 불법행위임을 전제로 손해배상을 구하는 경우에는 임의매매 이전에 가지고 있던 고객의 주식 및 예탁금 등의 잔고와 그 이후 고객의 지시에 반하여 임의매매를 해 버린 상태, 즉 고객이 그 임의매매 사실을 알고 문제를 제기할 당시에 가지게 된 주식 및 예탁금의 잔고와의 차액이 그로 인한 재산상 손해라고 보아야 한다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다39633 판결 참조).
따라서 이 경우 임의매매 이전에 고객이 가지고 있던 주식의 평가는 임의매매 당시의 주식의 시가를 기준으로 결정하여야 하며, 그 후 주식의 가격이 올랐다고 하더라도 그로 인한 추가적 손해는 특별한 사정으로 인한 것이어서 불법행위자가 주식을 처분할 때 그와 같은 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었고, 또 고객이 주식의 가격이 올랐을 때 주식을 매도하여 그로 인한 이익을 확실히 취득할 수 있었던 경우에 한하여 고객은 그와 같이 오른 가격에 의한 손해배상을 청구할 수 있다( 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다16786 판결 참조).
3. 이에 비추어 보건대, 원고가 피고 1의 임의매매가 불법행위라 하여 손해배상청구를 하고 있는 이 사건에 있어, 원심이 원고가 임의매매 이전에 가지고 있던 주식(임의매도된 주식) 및 예탁금 등의 잔고와, 그 이후 원고가 피고 1의 임의매매 사실을 알고 문제를 제기할 당시에 가지게 된 주식(임의매수된 주식) 및 예탁금 잔고의 차이를 손해로 본 것은 위 법리에 부합하는 정당한 판단이라 할 것이나, 임의매도된 주식의 평가는 일응 임의매매 당시의 시가에 의하여야 하고, 임의매매 이후 주식의 가격 상승으로 인한 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 피고 1이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었는지 여부를 심리한 다음 배상의 여부를 판단하여야 할 것인데도, 원심은 그에 관해 심리·판단도 하지 아니한 채 2000. 4. 24.의 종가를 기준으로 임의매도된 주식을 평가함으로써 만연히 특별사정으로 인한 손해를 이 사건 손해배상의 범위에 포함시켰으니, 결국 원심판결에는 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다(아울러, 임의매수된 주식의 평가는 특별한 사정이 없는 한 임의매매를 해버린 이후의 상태, 즉 고객인 원고가 임의매매 사실을 알고서 문제를 제기한 당시의 시가에 의하여야 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 임의매매 당일인 2000. 4. 21. 오후에 피고 1과 전화통화를 하면서 임의매매사실을 알게 되었으나, 피고 1은 같은 날 여러 차례 이루어진 원고와의 전화통화 과정에서 원고에게 그 처리방침을 묻거나 임의매도된 주식의 회복을 원하는 원고의 의사를 존중한 흔적을 찾아볼 수 없고 오히려 자신의 예측에 따른 운용방침만을 강변함으로써 임의매매를 계속할 뜻을 시사하고 있음을 알 수 있으며, 이에 원고가 확고하게 피고 1에게 항의를 하고 피고 1이 이에 승복, 이 사건 확약서를 작성한 것은 2000. 4. 26.이므로, 원심으로서는 고객인 원고가 문제를 제기함으로써 임의매매가 완전히 종료된 시점이 과연 언제인지에 관해서도 충분히 심리하여 볼 필요가 있음을 지적하여 둔다).
4. 그러므로 피고들의 상고를 받아들여 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형