【재항고인】
【상대방】
서울특별시 교육위원회 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박승서 외 4인)
【원심결정】
서울고법 1996. 12. 6.자 96부1591 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
재항고인과 재항고인 소송대리인의 재항고이유를 함께 판단한다.
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 대한 행정소송법 제23조 제2항, 제3항에 정해진 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만 ( 당원 1995. 6. 7.자 95두22 결정, 1995. 11. 23.자 95두53 결정 등 참조), 효력정지나 집행정지는 신청인이 본안소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 할 것이다( 당원 1992. 6. 8.자 92두14 결정, 1995. 2. 28.자 94두36 결정 참조).
지방교육자치에관한법률 제15조 제4항에 근거하여 제정된 서울특별시교육위원회의규칙(이하 '회의규칙'이라고 한다) 제8조는 의장은 개의일시·장소·부의 안건과 그 순서를 기재한 의사일정을 작성하여 미리 위원에게 배부하고(제1항), 위원회는 제1항의 의사일정을 의결로써 변경하거나 다른 안건을 이에 추가할 수 있고, 이 경우에는 재적위원의 5분의 1 이상의 연서에 의한 동의로 하되 토론을 생략하고 그 가부만을 결정한다(제2항)고 규정하고 있고, 회의규칙 제28조는 의장은 위원으로 하여금 기립 또는 거수하게 하여 가부를 결정하고(제1항), 의장의 제의 또는 위원의 동의가 있는 때에는 그 의결로써 기명 또는 무기명투표로 표결할 수 있다(제2항)고 규정하는 한편, 회의규칙 제31조 제2항은 의장은 의제에 대하여 발언이 없거나 반대 또는 수정동의가 없을 때에는 이의 유무를 물어서 이의가 없다고 인정된 때에는 전원일치로 가결되었음을 선포한다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 1996. 10. 21. 제79회 정기회 제1차 회의에서 의사일정에 따른 부의 안건에 관한 회의 도중 발언통지서 양식의 문서에 "교육위원회의 정상화를 위하여 그 동안의 파행의 책임을 물어 불신임안을 제출함"이라고 기재하고 교육위원 이승호 등 재적위원 과반수인 13명이 연서한, 의장인 재항고인에 대한 이 사건 불신임동의안이 제출되고 출석위원 전원의 찬성으로 안건으로 채택되어 불신임동의안에 대하여 부의장인 신청외 이순영이 이의 유무를 묻고 출석위원이 이의를 표시하지 아니하여 전원일치로 가결되었음을 선포하였음을 알 수 있는바, 이 사건 불신임동의안은 회의규칙 제8조 제2항에 따라 안건으로서 채택된 것이고, 그 불신임의결도 회의규칙 제31조 제2항에 따른 것이어서 표결방법의 하자가 있다고 할 수 없으며, 관계 법령에 불신임동의안의 양식에 관하여 아무런 규정이 없는 이상 위와 같이 제출된 이 사건 불신임동의안이 발의로서 부적법하다고 할 수 없고, 불신임의결에 앞서 재항고인의 변명을 듣지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없으므로, 그 의결에 절차적 위법사유가 있다는 주장은 이유 없음이 명백하다.
또 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 1996. 1. 29.(원심결정의 1996. 1. 26.은 오기임이 명백하다) 제56회 임시회에서 96년도 교육비특별회계예산 중 수정증액 부분의 집행정지권고결의안이 전원일치로 의결되었는데도 재항고인은 부적법한 의결이라는 이유로 지방교육자치에관한법률 제14조 제1항에 위배하여 이를 교육감에게 이송하지 아니하였고, 또 1996. 5. 7. 제61회 임시회에서 교육위원 13인의 연서로 재항고인의 위와 같은 위법사실 등을 들어 재항고인에 대한 불신임동의안이 제출되었으나 재항고인은 지방자치법 제49조 제1항에 규정된 불신임사유에 해당하지 않는다는 이유로 임의로 의안으로 상정하지 아니한 위법행위를 저지른 이상 이 사건 불신임의결에 실체적 위법사유가 있다는 주장도 역시 이유 없다.
위와 같이 이 사건 신청이 효력정지사건 자체에 의하여도 재항고인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 효력정지의 요건을 갖추지 못한 이상 행정소송법 제23조 제2항, 제3항에 규정된 요건을 갖추었는지 여부는 그 결과에 영향이 없다 .
같은 취지에서 재항고인의 이 사건 신청을 기각한 원심결정은 정당하고, 거기에 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)