【피고인】
【상고인】
피고인 1 및 검사 (피고인 2에 대하여)
【변호인】
법무법인 신성 담당변호사 황형모 외 1인
【원심판결】
부산고법 2004. 1. 29. 선고 2003노686 판결
【주문】
피고인 1과 검사의 상고를 각 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 피고인 1의 상고에 대하여
가. 부가가치세법 제11조 제1항 제1호는 수출하는 재화의 '공급'을 영세율 적용대상 과세거래로 규정하고 있고, 한편 재화의 공급에 관하여 규정한같은 법 제6조 제1항에서 말하는 '인도 또는 양도'는 궁극적으로 재화를 사용·소비할 권한의 이전이 수반되는 것이라야 하는바( 대법원 2001. 3. 27. 선고 99두10100 판결 참조), 피고인 1이 외국 선박으로부터 주문받은 해상용 면세 경유 전부 또는 일부를 실제 급유하지 않고 빼돌린 것은 재화를 사용·소비할 권한의 이전이 수반되지 않아 부가가치세의 과세대상인 재화의 '공급'에 해당한다고 할 수 없고, 외국 선박으로 직접 매수한 해상용 경유가 국내에서 생산·공급된 사실을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 부가가치세법상 영세율 적용대상은 재화의 '공급'이지 재화 자체가 아니어서 영세율이 적용되어 공급된 재화를 다시 판매하는 경우에도 당연히 영세율이 적용되는 것은 아니므로, 같은 취지에서 피고인 1의 해상용 면세 경유 판매행위가 영세율 적용대상이라는 주장을 배척한 원심의 판단은 옳고, 거기에 부가가치세법상 영세율 적용대상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 피고인 1이 편취하거나 장물로 취득한 해상용 면세 경유를 판매하면서 부가가치세를 포탈한 행위는 국가의 조세수입 확보라는 새로운 법익을 침해하는 행위로서 이를 사기 또는 장물취득의 불가벌적 사후행위라고 할 수 없으므로, 같은 취지에서 피고인 1의 부가가치세 포탈행위가 사기죄 등의 불가벌적 사후행위에 해당한다는 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 조세범처벌법 제9조 제1항의 '사기 기타 부정한 행위'란 조세의 부과·징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위가 있어야 하고 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하였음에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다는 것은 상고이유 주장과 같으나, 피고인 1이 원심이 인용한 제1심판결 범죄사실과 같은 방법으로 빼돌린 해상용 면세 경유를 판매하면서 부가가치세를 포탈하기 위하여 석유판매업 사업자등록을 하지 아니하고 관련 장부를 전혀 비치·기재하지 않으면서 세금계산서도 발행하지 않은 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위에 해당한다고 할 것이고, 이를 단순히 세법상의 신고만 하지 않은 경우에 해당한다고 할 수는 없으므로, 같은 취지에서 피고인 1의 행위가 '사기 기타 부정한 행위'에 해당하지 않는다는 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 조세범처벌법 제9조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
라. 기록에 의하면, 피고인 1이 주문받은 해상용 면세 경유를 전혀 급유하지 않거나 일부만 급유하면서 급유하지 않은 경유에 대하여는 그 대금의 60% 상당액을 현금으로 지급하기로 외국 선박의 선장, 기관사 등과 공모하여 해상용 면세 경유를 빼돌린 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 1에게 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있었다고 할 것이어서, 피고인 1을 사기죄의 공동정범으로 처단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 검사의 상고에 대하여
가. 원심은, 비록 피고인 2가 관할 세무서에 그가 운영하는 주식회사 고속터미널주유소에 대하여 부가가치세법시행령(제10조 제1항)에 따라 휴업신고를 하고 그 후 상호와 주된 영업소 소재지를 변경하였음에도 변경등록을 하지 아니한 채 계속적으로 경유를 판매하였다 하더라도, 이를 이유로 관할관청으로부터 석유사업법 소정의 등록취소 등 행정처분을 받지 아니한 이상 석유판매업 등록에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니라고 봄이 상당하다는 이유로 피고인 2의 석유사업법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 석유사업법상 무등록 판매행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 피고인 2가 무등록 석유판매업을 하였다는 공소사실과 석유정제업자·석유수출입업자 또는 일반대리점이 아닌 무등록 석유판매업자인 피고인 1로부터 해상용 면세 경유를 구입하여 권혁주 등에게 판매함으로써 석유유통질서를 저해하는 행위를 하였다는 석유사업법 제35조 제8호, 제29조 제1항 제7호 위반의 범죄사실은 그 행위의 내용 또는 태양이 서로 다르므로 피고인 2의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되지 않을 뿐만 아니라, 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는 것이 현저하게 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되지도 않으므로, 같은 취지에서 공소장변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수는 없다고 하여 검사의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 공소장변경에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진한 위법이 없다.
3. 그러므로 피고인 1과 검사의 상고를 각 기각하고 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)