【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
최영운
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울서부지방법원 2005. 1. 5. 선고 2004고단1581 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 벌금에 관한 위 노역장 유치기간에 산입한다.
【이 유】
1. 항소이유 요지
가. 사실오인 또는 법리오해
원심 법원의 녹음테이프 검증은 원본(보이스펜, 피디에이)을 검증한 것이 아니라 이를 다시 녹음한 일반테이프를 검증한 점, 녹음된 음성이 피고인의 것인지 여부를 피고인에게 확인한 바가 없다는 점에서 증거능력이 없으므로 이를 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 잘못이다.
피고인은 C의 유도에 의하여 합의금을 요구하는 취지의 말을 하였을 뿐이어서 피고인에게는 C를 협박하여 금원을 갈취하겠다는 범의가 없었다.
나. 양형부당
피고인은 이 사건 D아파트 비상대책위원회에 관여하기 전에는 전과가 없는 점, 고엽제 후유증으로 당뇨병, 고혈압 등을 앓고 있는 점, C는 이 사건 E구역 주택재개발조합의 조합장을 지내면서 부정한 방법으로 치부를 한 사람인 점, 조합원에게 분배하기 위한 것이지 개인적인 배상금으로 3억 원을 요구한 것이 아닌 점, 이 사건으로 아무런 재물을 취득한 바도 없는 점 등에 비추어 보면, 원심의 형량은 지나치게 무거워 부당하다.
2. 판 단
가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 우선 녹음테이프 검증의 증거능력에 관하여 본다.
원심이 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 녹취록에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것으로 인정되어야 할 것이다( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결). 그런데 작성자인 C는 원심 제4회 공판기일에 증인으로 출석하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라고 진술하였고, 기록에 나타난 피고인의 진술 경위와 C의 청취 경위 및 그 진술 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 위 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술에 신빙성이나 임의성도 있다고 보여지므로, 위 부분은 그 증거능력이 있다 할 것이다.
(2) 다음으로 피고인에게 갈취의 범의가 있었는지에 관하여 본다.
C의 원심 법정에서의 진술, C에 대한 각 경찰 진술조서의 진술기재에다가 원심 법원의 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용 부분을 종합하여 보면, 피고인은 C에게 부당하게 징수되었다고 주장하는 조합원 추가분담금 약 7억 3천만 원뿐만 아니라 여기에 자신의 비상대책위원회 활동에 대한 수고비를 합하여 10억 원을 줄 것을 요구하였고, 이러한 요구에 응한다면 기왕의 고소도 모두 취소하고 앞으로는 더 이상 고소를 하지 않겠지만, 응하지 않는다면 계속하여 고소를 하겠다는 취지로 이야기한 사실을 인정할 수 있는바, 추가분담금에 대한 반환요구는 조합원으로서의 정당한 권리행사라 볼 여지가 있겠지만, 피고인이 주장하는 바와 같은 사정, 즉 3년여에 걸쳐 3,000만 원 내지 4,000만 원의 비용을 투입하여 조합원의 이익을 위해 노력하였다는 사정만으로 3억 원에 가까운 돈을 수고비로 요구하는 것이 정당한 권리행사라고 보이지는 아니한다. 따라서 피고인이 C에게 금원을 요구할 당시 피고인에게는 그를 협박하여 금원을 갈취할 의사가 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
다만, 피고인에게는 실형 전과가 없고, 2003년에 집회및시위에관한법률위반죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 전과도 이 사건 비상대책위원회 활동으로 인하여 생긴 전과인 점, C가 이 사건 재개발조합의 조합장으로 처리한 일 중에는 조합원의 입장에서 이의를 제기할 만한 부분이 있었던 것으로 보이고 실제로 C는 조합장으로서의 업무 처리와 관련하여 업무상 배임죄로 처벌받기도 하였던 점, 피고인은 조합원의 이익을 지키기 위한 의도에서 이 사건 비상대책위원회 활동을 시작하였고 이에 적지 않은 시간과 비용을 투자하였는데도 가시적인 성과가 없자 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 범행은 미수에 그쳐 피고인이 실제 취득한 이익은 없는 점, 그밖에 형법 제51조가 정한 여러 양형조건을 참작하면, 징역 10월의 실형을 선고한 원심의 형량은 지나치게 무거워 부당하다.
3. 결 론
따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
피고인의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지란에 ‘1. 원심 법원의 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용 부분’을 추가하는 것 외에는 원심 판시 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제352조, 제350조 제1항(각 벌금형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 원심 판시 제2죄에 정한 형에 가중)
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
판사 조수현(재판장) 오태환 최계영