【원고,피상고인겸상고인】
【피고,상고인겸피상고인】
【원심판결】
부산고법 1995. 4. 13. 선고 94나11613 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 1991. 12. 26.경 변호사인 피고에게 이 사건 토지[진주시 (주소 생략) 대 915.4㎡]에 관한 소유권이전등기 청구소송(이하 이 사건 이전등기소송이라고 한다)의 수행을 위임함에 있어 그 소송에 관한 일체의 소송행위 및 반소의 제기와 응소, 복대리인의 선임, 집행보전을 위한 가압류 및 가처분신청 등에 필요한 모든 권한을 위임한 사실을 인정한 다음, 피고는 변호사로서 그 위탁받은 사무를 수행함에 있어 당해 사건을 면밀히 숙지하고 전문적인 지식과 경험을 갖춘 사람을 표준으로 한 선량한 관리자의 주의의무를 가진다고 할 것인데 이 사건의 경우 가처분신청 등에 관한 모든 권한까지 위임받은 피고로서는 적어도 이 사건 이전등기소송의 제기와 동시에 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분 등의 집행보전절차를 취하여야 함은 물론 원고들로부터 가처분신청을 하여 줄 것을 명시적으로 요청받지 않았다고 하더라도 가처분의 필요성에 관하여 원고들에게 충분히 설명하여 원고들로부터 그에 필요한 비용을 납부받는 등 원고들의 협조를 받아 그 절차를 취하여야 함에도 불구하고 이러한 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니한 채 아무런 보전절차를 취하지 않고 있다가 사건을 수임한 날로부터 6개월이 경과한 후 이 사건 이전등기소송의 상대방 9인 중의 1인인 소외 1이 이 사건 토지에 관하여 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 그 단독 명의로 소유권이전등기(그 이전에는 소외 1 등의 피상속인 소외 2 명의의 소유권보존등기가 마쳐져 있었다.)를 마친 사실을 알게 되자 비로소 가처분신청을 하는 등 적기(適期)에 필요한 보전절차를 취하지 아니한 과실로, 위 가처분기입등기 직전에 소외 1이 제3자에게 설정하여 준 근저당권의 실행에 의하여 이 사건 이전등기소송의 승소 확정판결에 기하여 경료한 원고들 명의의 소유권이전등기가 직권말소됨으로써 결국 원고들로 하여금 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 한 손해를 입게 하였다고 판단하고, 나아가 손해의 범위에 관하여는 이 사건 토지의 위 근저당권에 기한 경락 당시의 시가 상당액인 금 192,234,000원을 기초로 원심이 인정한 여러 가지 사정을 참작하여 원고들과 피고의 과실 비율을 7：3으로 보아 피고가 원고들에게 배상할 총 손해액을 금 57,670,200원으로 정하였다.
2. 피고의 상고이유에 대하여 본다.
가. 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 갑 제3호증의 2(소송위임장)의 기재와 원고 6 본인신문 결과 등을 채용하고 증인 소외 3(피고 법률사무소의 사무장이다)의 증언을 배척하여 '원고들이 피고에게 이 사건 이전등기소송에 관한 일체의 소송행위와 반소의 제기 및 응소, 복대리인의 선임, 집행보전을 위한 가압류 및 가처분신청 등에 필요한 모든 권한을 위임한 사실'을 인정하고 이 사건 이전등기소송의 수행을 위임할 당시 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분신청도 위임 사무의 범위에 포함되었음을 전제로 하여 피고에게 선량한 관리자의 주의의무 위반으로 인한 손해배상책임이 있다고 판단한 것으로 여겨지는바, 원심이 증인 소외 3의 증언을 배척한 조치는 수긍할 수 있으나, 이 사건 이전등기소송의 수행에 관한 위임계약 범위에 이 사건 토지에 대한 가처분신청도 포함되어 있었다고 하여 그 위임계약상의 의무 위반으로 인한 손해배상책임이 있다고 인정·판단한 조치는 그대로 수긍하기 어렵다.
통상 소송위임장이라는 것은 민사소송법 제81조 제1항에 따른 소송대리인의 권한을 증명하는 전형적인 서면이라고 할 것인데, 여기에서의 소송위임(수권행위)은 소송대리권의 발생이라는 소송법상의 효과를 목적으로 하는 단독 소송행위로서 그 기초관계인 의뢰인과 변호사 사이의 사법상의 위임계약과는 성격을 달리하는 것이고, 의뢰인과 변호사 사이의 권리의무는 수권행위가 아닌 위임계약에 의하여 발생하는 것이다. 민사소송법 제82조 제1항이 "소송대리인은 위임받은 사건에 관하여 반소, 참가, 강제집행, 가압류, 가처분에 관한 소송행위와 변제의 영수를 할 수 있다."고 규정하고, 제3항이 "변호사의 소송대리권은 제한하지 못한다."고 규정하고 있으나, 위 각 규정은 소송절차의 원활·확실을 도모하기 위하여 소송법상 소송대리권을 정형적·포괄적으로 법정한 것에 불과하고 변호사와 의뢰인 사이의 사법상의 위임계약의 내용까지 법정한 것은 아니므로, 본안소송을 수임한 변호사가 그 소송을 수행함에 있어 강제집행이나 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무를 부담한다고 할 수는 없고, 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여진다고 할 것이다.
따라서 이 사건에 있어 갑 제3호증의 2(소송위임장)의 위임 권한란에 민사소송법 제82조 제1항이 규정하는 소송대리권의 법정 범위에 속하는 가압류·가처분에 관한 소송행위 및 같은 법 제82조 제2항이 규정하는 특별수권사항인 반소의 제기·복대리인의 선임 등의 사항이 기재되어 있다 하더라도, 이는 이 사건 이전등기소송을 수행함에 있어서 피고가 행사할 수 있는 소송대리권의 범위를 명확하게 한 것이지 이로써 곧 원고들과 피고가 이 사건 이전등기소송의 수행에 관한 위임계약을 체결함에 있어 그 본안소송의 수행 외에 갑 제3호증의 2(소송위임장)의 위임 권한란에 기재되어 있는 가처분 등에 관한 사항도 위임 사무의 범위에 포함시키기로 약정한 것이라고 보기는 어렵다. 또한 원고 6 본인신문 결과의 요지는 위 원고가 이 사건 이전등기소송에 관한 위임계약 체결시 피고측으로부터 가처분에 관한 설명을 들은 바 없을 뿐만 아니라 위 원고는 당시 가처분이라는 것에 대하여 전혀 알지도 못했다는 것뿐이며, 그 밖에 기록을 살펴보아도 원고들이 피고에게 이 사건 이전등기소송 수행 사무를 위임할 당시 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분신청 사무도 위임하였다고 인정할 만한 자료가 없다.
결국, 원심은 소송위임에 의한 변호사의 소송대리권의 범위 및 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약에 의한 위임 사무의 범위를 혼동한 나머지 이 사건 토지에 대한 가처분신청이 위임 사무의 범위에 포함되었는지에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이다.
나. 원심은 나아가, 원고들이 피고에게 이 사건 이전등기소송을 의뢰하게 된 경위에 관하여, 원고들은 이 사건 이전등기소송 이전인 1988년경 다른 변호사를 선임하여 창원지방법원(당시 마산지방법원) 진주지원 88가단6708호로 이 사건 토지의 공동 상속인들 중 1인인 소외 4를 상대로 이 사건 토지에 관하여 1969. 5. 24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 1989. 5.경 승소 확정판결을 받았는데도 공동 상속인 전원을 상대로 하지 않고 그 중 1인만을 상대로 하여 제소하였기 때문에 그 확정판결에 따른 이전등기를 경료하지 못하고 있던 중 원고 6이 1991. 12.경 피고 법률사무소에서 이 사건 토지의 소유권이전 문제에 관하여 상담한 끝에 등기부상 소유 명의인의 상속인 전원을 상대로 소송을 제기하면 충분히 승소할 가능성이 있다는 말을 듣고 피고에게 이 사건 이전등기소송의 수행을 위임한 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 이전등기소송을 수임함에 있어 원고들로부터 이 사건 토지에 대한 가처분신청을 하여 줄 것을 명시적으로 요청받지 않았어도 수임 당시 이 사건 토지에 관하여 등기부상 망 소외 2 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있었고 그 상태에서 소외 2의 상속인들을 상대로 이전등기소송을 제기하려고 하는 경우 상속인들인 소외 1 등이 원고로부터 이전등기소송을 제기당하게 되면 이 사건 토지를 제3자에게 처분할 염려가 있게 되고 그러한 경우에는 소송의 목적을 달성할 수 없게 되므로 가처분의 필요성에 관하여 원고들에게 충분히 설명하여 원고들로부터 그에 필요한 비용을 납부받는 등 원고들의 협조를 받아 그 절차를 취하여야 함에도 불구하고, 이러한 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 채 아무런 보전절차를 취하지 않고 있다가 사건을 수임한 날로부터 6개월이 경과한 후에 비로소 처분금지가처분을 신청하는 등 적기(適期)에 필요한 보전절차를 취하지 아니한 과실이 있다고 판단하였다.
그러나 원심이 배척하지 아니한 증거들과 기록에 의하면, 피고가 이 사건 이전등기소송을 수임할 당시에도 이 사건 토지에 관하여 여전히 강우관일 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있었는데 소송 계속중인 1992. 5. 20.자로 이 사건 이전등기소송의 상대방 9인 중의 1인인 강영철이 이 사건 토지에 관하여 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 그 단독 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며, 피고는 이와 같은 등기 변동 사실을 원고들이 먼저 알려 준 것이 아니라 피고측이 등기부등본을 열람한 결과 이를 알게 되자 강영철이 이 사건 토지를 제3자에게 처분할 염려가 있다고 판단하여 소송대리인의 권한으로써 1992. 5. 28. 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하였으나 그 담보 제공에 따른 가처분기입등기가 마쳐지기 전인 같은 달 29.자로 강영철이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실관계에 비추어 보면 이 사건 이전등기소송의 수임 당시 피고가 원고들에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요성 및 처분금지가처분절차에 관하여 충분히 설명을 하였어야 할 구체적 사정이 존재하였다고 단정하기도 어렵다고 할 것이다.
그런데도 원심은 위와 같은 구체적인 사정들을 살펴보지 아니한 채 이 사건 토지의 상속인들인 소외 1 등이 원고들로부터 이전등기소송을 제기당하게 되면 이 사건 토지를 제3자에게 처분할 염려가 있다는 이유만으로, 피고가 이 사건 이전등기소송의 수임 당시 원고들에게 가처분의 필요성에 대하여 충분히 설명하였어야 할 주의의무가 있는데도 그러한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 변호사의 의뢰인에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점들을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원고들의 상고이유와 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택