【원고, 피항소인】
인천광역시(소송대리인 해동법무법인 담당변호사 임대규외 1인)
【피고, 항소인】
재단법인 한국장묘문화개선연구회(소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 백윤기외 4인)
【제1심판결】
인천지방법원 2003. 3. 12. 선고 2001가합10713 판결
【변론종결】
2004. 7. 20.
【주 문】
1. 제1심 판결의 금원청구에 관한 부분 중 피고에 대하여, 원고에게 1,561,275,330원 및 이에 대하여 2004. 1. 1.부터 2004. 10. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게,
가. 주위적으로는 별지 (1)목록 기재 각 부동산에 관하여 2001. 10. 20. 위탁관리협약 해지를 원인으로 한, 예비적으로는 위 목록 기재 제7부동산에 관하여 1998. 11. 11. 기부채납을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하고,
나. 별지 (1)목록 기재 제7부동산을 명도하고,
다. 3,484,745,980원 및 이에 대하여 2001. 10. 21.부터 2003. 3. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5호증의 1 내지 11, 갑 제6호증의 1 내지 8, 갑 제7호증의 1 내지 7, 갑 제8호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제14, 15호증, 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제18호증, 갑 제19호증의 1 내지 3, 갑 제20 내지 23호증, 갑 제25호증의 1 내지 3, 갑 제28 내지 31호증, 갑 제33, 34호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 피고는 1998. 10. 15. 장묘제도 및 관리운영에 관한 사항을 연구·시행함을 목적으로 하여 설립된 재단법인이다.
나. 부평묘지공원(부평공설묘지)의 현황
(1) 부평묘지공원은 1940.경부터 자연발생적으로 공동묘지 형태로 조성된 묘역으로서 인천 부평구 부평동 산 58 일원에 위치하고 있다.
(2) 원고는 1971. 6. 16. 부평묘지공원을 도시계획법에 의한 묘지공원으로 결정·고시하고, 1979. 4. 30. 묘지와 화장장을 통합 관리하는 ‘장묘관리사무소’를 설치·운영하였다.
(3) 부평묘지공원의 면적은 91필지 1,650,706㎡(499,338평)로서, 그 중 소외 대한민국(소관청 : 산림청) 소유 토지가 45필지 1,176,730㎡(총 면적의 약 71%)이고, 원고 소유 토지가 22필지 37,200㎡, 사유지가 24필지 436,776㎡이며, 53,405기(무연고 약 30%)의 분묘가 설치되어 있다.
다. 부평묘지공원 관리의 민간위탁 경위
(1) 원고는 부평묘지공원이 포화상태에 이르러 1997. 말경이면 묘지로 사용될 부분이 없고 다른 장소에 제2공설묘지를 설치할 수도 없는 실정으로서 부평묘지공원의 대대적인 묘역 정비가 불가피한 데다가, 종전에 원고에게 부평묘지공원 부지를 무상으로 대부하여 온 산림청이 1995. 8. 30. 원고의 무상대부 신청에 대하여 더 이상의 무상대부를 불허하고 유상대부나 위 부평묘지공원 부지를 매입할 것을 요구하면서, 다만 장래 부평묘지공원 부지를 매입한다는 조건으로 매입 시까지의 무상대부를 허용한다고 통보하자, 1996. 8. 1. 이에 대한 대안으로 산림청과 유상대부계약 또는 매입을 조건으로 일정기간 무상 대부계약을 체결하기로 하되, 민간위탁 대상자를 공개 모집하여 민간위탁 대상자에게 부평묘지공원 내 모든 시설의 관리권한을 위탁하는 대신 일정금액의 토지사용료를 징수하여 연차적으로 산림청 관리의 국유지를 매수한다는 내용의 민간위탁계획을 수립하였다.
(2) 그리고 원고는 위 민간위탁의 추진방향을 ① 묘지사용료 징수재원으로 부지매입 및 무연분묘정비의 사업을 추진할 것, ② 묘지관리비 징수재원으로 위탁관리 사무실을 운영할 것 등으로 설정하였다.
라. 위탁관리협약의 체결
(1) 원고는 1996. 8. 14.부터 같은 해 10. 2.까지 부평묘지공원 민간위탁관리계획을 공고하고 위탁사업자를 모집하였는데 그 공고 내용은 다음과 같다.
(가) 주요 사업 : 부평묘지공원 조성기본계획의 묘역사업, 묘지관리, 매장지역의 묘역조성, 묘역내 공원화 사업, 묘지와 관련된 부대사업(주차장 관리)
(나) 위탁 조건 : ① 부평묘지공원 조성기본계획에 의거한 묘역사업 일체를 위탁사업자가 시행(개장, 매장, 묘역정비, 석물 일체)
② 부평묘지공원의 묘역사용으로 발생되는 연간 총 수입금(조례에 명시한 관리비 및 사용료 포함)의 15% 이상을 원고에게 납부
③ 세부 사항 : 시장과 위탁사업자와의 협약에 의함
④ 위탁기간 : 5년(연장가능)
(2) 이에 소외 사단법인 한국장묘연구회 인천광역시지회(지회장은 피고 이사장인 백경훈이었다, 이하 ‘한국장묘연구회 인천지회’라고 한다)를 포함한 3개 업체가 위탁관리신청을 하였는데, 원고는 1996. 10. 21.경 한국장묘연구회 인천지회를 부평묘지공원에 대한 민간위탁사업자로 선정한 다음, 같은 해 11. 21. 한국장묘연구회 인천지회와 사이에 위탁관리기간을 1996. 11. 21.부터 2001. 11. 20.까지로 하는 내용의 위탁관리협약을 체결하였다가, 1998. 2. 23.에 이르러 위탁관리기간을 2006. 11. 20.까지로 연장하는 것으로 협약내용을 변경하였다.
(3) 그런데 원고는 1998. 10. 7. 한국장묘연구회 인천지회로부터 위 위탁관리협약상의 수탁관리자로서의 의무의 성실한 이행이 곤란함을 이유로 피고에게 수탁관리자로서의 모든 권리·의무를 양도하는 데 대한 동의를 요청 받고 이를 승낙하여, 1998. 10. 16. 피고와 사이에 부평묘지공원에 관하여 다음과 같은 내용의 위탁관리협약(다만, 위탁관리협약서는 1999. 1. 9.자로 작성되었다, 이하 ‘이 사건 위탁관리협약’이라고 한다)을 체결하였다.
(가) 위탁지(협약 제2조) : 인천 부평구 부평동 공설묘지 묘역 일원(646,819㎡), 부평묘지공원 조성기본계획 중 묘역부분(일반묘역, 계단식 묘역, 납골묘역), 관리사무소 등
(나) 위탁내용(협약 제3조)
① 원고는 피고에게 인천광역시 공설묘지설치및운영조례 제15조의 규정에 기하여 부평공설묘지 내 묘역 및 관리사무소를 위탁한다.
② 피고는 위 조례 및 그 시행규칙에 따라 주요사업(묘역조성사업, 매장사업, 무연분묘정리사업 및 묘지공원화사업)을 시행하여야 한다.
(다) 사용료 및 관리료 비용수납(협약 제5조)
① 원고는 피고에게 위 조례의 규정에 의한 사용료와 관리수수료 징수를 위탁한다.
② 피고는 매년 원고에게 사용료 및 관리수수료를 포함한 매장에 따른 수입액의 20%를 토지사용료조로 납부하여야 한다. 단, 추가사업비가 투입되는 묘지(재개발 가족납골묘, 가족납골묘, 계단식 묘역 등)의 토지사용료는 원고 시장이 결정 승인한 금액을 납부가액으로 한다.
③ 위 토지사용료의 납부기한은 매년 다음해 1월 10일로 한다.
④ 피고는 원고의 승인을 받아 이용자로부터 묘역조성에 드는 제반경비 및 개인별 묘역관리비를 징수하고, 만일 묘지가격을 초과하여 수납하였을 때에는 초과 수납된 금액은 이용자에게 반환하여야 한다.
(라) 사용승인예산 및 결산(협약 제7조)
① 본 협약기간 중에 피고는 매 회계 연도 개시 1개월 전까지 사업계획과 세입·세출 예산에 대한 원고의 승인을 받아 업무를 시행하여야 한다.
② 피고는 원고에게 매 회계 연도 폐쇄 후 2개월 이내에 사업실적 및 결산보고서를 제출하여야 한다.
(마) 원고는 피고의 사업전반에 대한 업무감독을 하여야 하고 필요하다고 인정할 때에는 사무감사를 시행할 수 있다(협약 제8조).
(바) 위탁관리기간은 협약체결 일부터 2006. 11. 20.까지로 하되 필요한 경우 연장할 수 있다(협약 제10조).
(사) 피고는 원고의 사전동의 없이 묘역에 제공된 각종 도로·편의시설을 변경하거나, 위 조례에 위반되는 행위를 할 수 없다(협약 제11조).
(아) 피고는 원고의 재산을 위탁관리 운영함에 있어 선량한 관리자로서 성실하게 의무를 이행하여야 한다(협약 제15조 제1항).
(자) 원고는 다음 각 호에 해당하는 사유가 발생하였을 때는 일방적으로 피고에게 이 사건 위탁관리협약을 해지할 수 있다(협약 제16조).
① 피고가 제4조, 제5조, 제11조, 제15조에 위반하였을 때
② 원고가 공공의 이익을 위하여 직접 운영하고자 할 때
③ 피고가 협약내용의 사용목적을 달성할 수 없다고 판단될 때
④ 피고의 사업수행에 대하여 집단민원이 발생될 때
⑤ 피고가 협약을 해지하려면 적어도 6개월 전에 서면으로 통지하여야 한다.
(차) 협약 해지시 피고는 원고가 제시한 기일까지 원고의 입회 하에 시설물을 원상회복하여 반환하여야 한다(협약 제17조).
(카) 피고는 원고에게 매 분기 사업실적을 분기 다음달 5일까지 보고하고, 원고가 요구하는 경우 수시로 필요한 서류를 제출하여야 한다(협약 제19조).
마. 피고의 재산형성 과정 및 재산 내용
(1) 피고는 비영리 재단법인으로서 위탁관리협약체결 당시 보유하고 있는 재산이 거의 없었다.
(2) 피고는 원고로부터 부평묘지공원의 사용료등에 대한 징수를 위탁받은 기간동안 2001. 7. 12. 별지 (1)목록 기재 제1 내지 6부동산을 매수하여 2001. 8. 3. 피고 명의로 소유권이전등기를 각 경료하였다.
(3) 또한, 피고는 원고의 승인을 받아 원고 소유의 금융자산을 담보로 하여 발급된 지급보증서에 기하여 668,000,000원을 금융기관으로부터 대출 받은 다음, 위 대출금과 이 사건 위탁관리사업으로 수납한 금원을 포함하여 합계 1,100,000,000원을 들여 2001. 5. 4. 납골당인 별지 (1)목록 기재 제7부동산(이하 ‘이 사건 납골당’이라고 한다)을 완공한 후 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하였다[피고는 이 사건 납골당의 건립 전인 1998. 11. 11. 위탁관리기간이 종료될 때 원고에게 기부채납할 것임을 서약하고 납골당 기부채납 각서(갑 제9호증)를 제출하였다].
(4) 피고가 2001. 6. 30.(뒤에서 보는 바와 같이 원고가 피고를 상대로 운영실태조사를 개시한 무렵이다) 기준으로 그 명의의 예금계좌에 예치하고 있던 금원은 별지 (2)목록 은행별 금원 보유 상황표 기재 합계 3,484,745,980원이고, 2001. 10. 20.(뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 위탁관리협약의 해약일이다) 기준으로는 피고 명의의 예금계좌에 예치되어 있던 금원이 1,991,167,904원이다.
바. 피고에 대한 운영실태조사 및 해지통보
(1) 원고시 의회는 2000년도 결산감사 결과 부평묘지공원의 위탁관리에 관하여 ① 피고에 대한 감독업무 소홀, ② 이윤을 승인한 근거의 비합리성, ③ 위탁사업에 따른 이윤귀속의 불분명, ④ 공사비 중 실용신안권 사용료의 과다책정, ⑤ 법인 결산상 토지사용료와 원고의 수납금액의 차이 등의 문제점을 지적하면서, 그 개선방안으로 ① 위탁관리내용을 전면 재검토하여 위탁관리에 따른 소정의 이윤만 제공하고, ② 과다 책정된 묘지이용료를 적정가격으로 재조정하며, ③ 원고가 직영으로 시행하는 방안을 적극 검토하고, ④ 실용신안권 사용료로 피고 이사장에게 지불한 1,000,000,000원 상당액을 전액 회수하여 묘지사용자에게 환불하도록 검토 조치할 것, ⑤ 법인에 귀속된 초과이익 발생 분을 계약내용에 따라 환수 검토 조치할 것 등을 제시하였다.
(2) 그 후 원고는 2001. 6. 29.부터 2001. 8. 14.까지 사이에 피고를 상대로 하여 부평묘지공원의 위탁관리 운영에 관한 사무감사를 실시한 다음, 2001. 9. 1. 피고에게 다음과 같은 7개 항목에 대하여 시정·개선할 것을 통보하였다.
(가) 유보금과 관련한 사항 이행
① 통합 관리하고 있는 회계의 구분 경리(법인회계와 위탁사업관리회계)를 위하여 현재의 단일 회계단위에 혼합 표시되어 있는 법인의 자산 및 부채명세서 제출
② 묘지사용자의 부담금 납부에 대한 세금계산서 및 계산서 발급금지
③ 잘못된 세무회계처리로 인하여 법인세 및 부가가치세로 납부된 사용자 부담금에 대한 환급 신청
④ 신축 납골당 차입금 668,000,000원을 유보금으로 상환
(나) 원고의 승인 없는 상태에서 수납하여 유보금에 포함되어 있는 비용 중 2000. 12. 31.까지 구묘합장비와 무연고 유골 안치료 수납액의 20%인 213,527,000원을 토지사용료로 우선 납부
(다) 2000. 12. 31. 기준 선분양 가족납골묘 1,279기에 대한 미 납입금 754,610,000원 납부
(라) 위탁업무의 범위를 순수한 묘역관리로의 조정을 수용
{묘역관리 업무의 범위}
① 기 조성된 계단식 일반조성묘와 가족납골묘에 대한 매장 및 납골안치 등
② 구묘의 합장 및 이장 등
③ 안혼각 관리(기부채납 중인 납골당관리 포함)
④ 묘지관리, 도로 등 시설물 관리, 기타 묘역관리와 관련된 사항 등
(마) 승인된 실용신안권 사용료 이외에 부가가치세로 과다 계상한 67,800,000원 중 기 지급한 36,150,000원을 원고에게로 회수
(바) 재개발사업 추진과정에서 작성되지 아니한 묘지공원의 총 현황도면을 포함한 구역별 준공도면의 작성보관 및 관리
(사) 세입세출예산 편성 및 집행·결산, 시민으로부터 수납하는 일체의 비용 등 위탁업무 시행에 따른 모든 사항은 원고의 승인·보고 및 협의 후 처리
(3) 이에 대하여 피고는 2001. 9. 8. 다음과 같은 내용의 답변을 하였다.
(가) 유보금 관련사항
① 구분회계 : 수용
② 세금계산서 발급금지 : 세법상 위법이 아니면 수용(담당 세무서나 관할 세무서 등과 협의 판단)
③ 법인세 및 부가가치세 부담금에 대한 환급신청 : 세법상 가능한 규정이 있다면 수용(담당 세무서나 관할 세무서 등과 협의 처리)
④ 납골당 차입금을 유보금으로 상환 : 피고의 사정을 고려하여 판단 처리
(나) 구묘합장 및 무연고 유골안치료 토지사용료 납부 문제 : 문제점이 있는 것으로 사료되므로 법의 판단에 따라 수용
(다) 미납액 : 법의 판단에 따라 수용
(라) 위탁업무의 범위 한정문제 : 묘지의 조성업무 등을 목적으로 하는 위탁정신에 반하므로 수용불가
(마) 실용신안권 부가가치세 문제 : 관할세무서의 유권해석 문의 후 실용신안권자와 협의 정산조치 하겠음
(바) 준공도면 작성관리 : 수용
(사) 시의 승인, 보고 및 협의 후 처리 : 수용
(4) 원고는 피고의 위 답변을 피고의 협약위반사항에 대한 시정·개선요구를 수용하지 아니하겠다는 의사를 명백히 표시한 것으로 판단하고, 다음과 같은 사유를 들어 2001. 9. 14. 피고에게 이 사건 위탁관리협약 제16조의 약정해지권유보조항에 따라 이 사건 위탁관리협약을 같은 해 10. 20.자로 해지하는 의사표시를 하였다.
(가) 원고의 승인이 없는 상태에서의 비용수납 및 사용 등(협약 제5조 제4항)
① 구묘합장비, ② 묘지관리비, ③ 무연고 유골안치료, ④ 계단식묘 중 합장묘 비용, ⑤ 중국인묘지 비용
(나) 토지사용료 미납부 및 납부일시 미준수(협약 제5조 제2항, 제3항)
① 선 분양 가족납골묘의 시납입금 미납, ② 토지사용료 납부기일 미준수
(다) 원고의 사전동의가 없거나 선량한 관리자로서의 의무를 해태한 행위 및 사업추진(협약 제11조, 제15조)
① 예수보증금 수납보관
② 묘지재개발사업 내용 변경추진 및 정산 미실시
③ 일부 조성구역의 설계도 및 준공도면 미작성
④ 가족납골묘 실용신안권 사용료 지급 부적절
⑤ 기타 시의 승인을 받지 않은 상태에서 세입세출 예산을 편성하여 시행
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
(1) 피고는 이 사건 위탁관리협약을 체결한 이후 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 이 사건 위탁관리협약상의 의무를 성실하게 이행하여야 함에도, ① 원고의 승인 없는 비용수납징수 및 징수금의 사용, ② 매장에 관한 자의적인 토지사용료의 납부 및 납부일시 미 준수, ③ 원고의 사전 동의 없는 사업시행의 변경, ④ 원고의 사전 승인 없는 사업계획 및 세입·세출예산의 집행 등 이 사건 위탁관리협약상의 의무를 불이행하였다. 그리하여 원고는 피고에게 위와 같은 협약위반사항을 시정·개선할 것을 최고하였으나 피고가 이에 불응함에 따라 해지의 의사표시를 하게 된 것이다.
(2) 따라서 이 사건 위탁관리협약은 피고의 귀책사유에 기한 의무불이행을 이유로 해지되어 그 효력이 상실되었는바, 위 위탁관리협약의 법적 성질은 민법상의 위임 계약과 유사한 비전형계약의 일종이므로 민법 제684조(수임인의 취득물 등의 인도, 이전의무)를 유추적용하여 피고는 원고에게 위탁사무처리로 인하여 취득한 묘지사용료(부지매입, 무연분묘정비, 위탁관리사무실 운영 등에 필요한 금원으로 수탁자인 피고의 수익재산이 아니다)로 보관된 별지 (2)목록 기재 금원을 반환하고, 피고가 위탁인인 원고를 위하여 피고 명의로 취득한 이 사건 납골당을 포함한 별지 (1)목록 기재 각 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기절차(같은 목록 기재 제7부동산은 명도를 포함)를 이행할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
(1) 피고는 이 사건 위탁관리협약을 체결한 이후 그에 기하여 부평묘지공원을 관리·운영함에 있어 협약상의 의무를 성실히 이행하여 협약 제16조의 약정해지권 발생요건에 해당하는 의무불이행을 저지른 바 없고, 설령 협약상의 의무를 다소 불이행하였다 하더라도 협약 자체를 해지할 정도의 중대한 의무위반은 아니므로, 이 사건 위탁관리협약은 원고의 위 해지의 의사표시에도 불구하고 여전히 유효하게 존속하고 있다.
(2) 이 사건 위탁관리협약에서, 원고는 부평묘지공원의 위탁관리업무를 피고로 하여금 수행하게 하고, 피고는 이에 대하여 원고로부터 아무런 대가도 지급받지 않는 대신, 원고에게 사용료 및 관리 수수료를 포함한 매장에 따른 수입액의 20%만을 매년 지급하면 되므로, 결국 이 사건 위탁관리협약은 실질적인 임대사업의 구조를 지니면서 외형적으로만 위탁관리를 표방하는 복합적인 계약으로서 피고의 법인 활동의 모든 결과물을 원고에게 인도하거나 지급하여야 하는 것은 아니다. 피고가 그 목적사업을 영위한 결과 취득한 자산은 피고 소유의 자산일 뿐이므로 민법 제684조에 의하여 원고에게 반환되어야 하는 금전 등에 해당하지 아니한다.
3. 판 단
가. 2001. 9. 14.자 해약통보의 적법 여부
먼저 이 사건 위탁관리협약이 원고의 2001. 9. 14.자 해약통보에 의하여 적법하게 해지되었는지 여부에 관하여 본다.
갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5호증의 1 내지 11, 갑 제6호증의 1 내지 8, 갑 제8호증, 갑 제21, 22, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 협약위반사실(그 중에는 발생시점이 한국장묘연구회 인천지회의 운영기간에 속하는 사항도 있으나, 피고가 한국장묘연구회 인천지회의 지위를 승계하였으므로 이를 구분하지 않기로 한다)을 인정할 수 있다.
(1) 원고의 승인 없는 비용수납
① 구묘합장비
피고가 원고의 명시적 사전 승인 없이 구묘합장비 명목으로 700,000원을 징수하고 토지사용료는 매장에 따른 수입액의 20%로 약정하였음에도 위 금원 중 21,400원을 토지사용료로 지급하였다.
이에 대하여 피고는, 1996. 12. 13.과 1997. 5. 15. 2차례에 걸쳐 원고에게 구묘합장비 징수에 관한 승인 신청을 하였으나 원고가 승인 또는 거부의 조치를 취하지 않았고, 원고는 피고가 제출한 사업실적보고 및 1999. 원고의 감사 결과에 의하여 토지사용료로 21,400원이 수납되는 사실을 알고서도 이를 방치하였으므로 원고가 이를 묵시적으로 승인한 것이고, 구묘합장은 한국장묘연구회 인천지회가 피고의 지위에 있을 때에 행하여진 것일 뿐 피고가 그 지위를 승계한 이후에는 구묘합장이 없었다고 주장하나, 이에 일부 부합하는 듯한 을 제28, 33호증의 각 기재는 이를 믿지 아니하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.
② 개인별 묘지관리비
피고가 원고의 명시적 사전 승인 없이 묘역 이용자들로부터 개인별 묘지관리비 명목으로 250,000원(연 50,000원×5년)을 징수하였다.
이에 대하여 피고는, 위 금원은 묘지 연고자들과의 개별적 약정에 의해 벌초 등의 대가로 징수하는 것으로서 협약 제5조 제4항에서 규정하고 있는 개인별 묘역관리비와는 그 성격이 다른 것인 데다가, 원고에게 위 금원 징수에 관한 승인을 요청하였는데 당시 원고의 담당과장인 신화길로부터 개인별 묘지관리비 징수는 승인사항이 아니라는 답변을 들었으므로 위 금원 징수를 들어 협약 위반이라고 할 수는 없다고 주장한다.
살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 피고가 1996. 11. 26. 원고에게 1년 단위로 28,000원의 개인별 묘지관리비 수납에 관한 승인을 요청한 사실, 그리고 피고는 1997. 8. 13. 원고에게 가족납골묘 1기 당 5,774,100원으로 수납가승인을 신청하면서 묘지관리비 275,000원(55,000원×5년)을 승인신청금액에 포함시킨 사실, 그런데 협약 상 묘역 조성에 드는 제반 경비 및 개인별 묘역관리비는 원고의 승인을 받아 피고가 이용자로부터 징수한다고 되어 있고(제5조 제4항), 피고가 개인별 묘지관리비 수납에 대한 각 승인 요청시 그 근거 조항으로 협약 제5조 제4항을 들었던 사실, 그러나 원고가 1997. 9. 11. 승인한 가족납골묘 1기 당 수납가에는 개인별 묘지관리비가 포함되지 않았고, 당시 원고는 가족납골묘 1기 당 수납가 이외의 잡부금 징수를 금지하는 조건으로 수납가를 승인한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 인정사실을 종합하여 보면, 피고가 묘역 이용자들로부터 수납한 개인별 묘지관리비를 협약 상 묘역관리비와 다른 명목의 금원이라고 볼 수는 없고, 협약 상 개인별 묘역관리비 수납은 원고의 승인 대상으로 되어 있을 뿐 아니라, 원고가 지방자치단체인 점을 감안하면, 그 승인 여부는 문서 등에 의하여 명시적, 공식적으로 이루어져야 한다고 할 것이므로, 설령 피고 주장과 같은 담당과장의 구두 답변이 있었다고 하여 승인사항이 아니라고 할 수 없다. 이 부분 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
③ 무연고 유골 안치료
피고가 원고의 승인 없이 무연고 유골 안치료를 징수하였다.
이에 대하여 피고는 원고로부터 무연고 유골안치료 수납에 관한 승인을 받았다거나 이미 원고와 사이에 합의한 사항이라고 주장하나, 앞서 든 각 증거에 의하면 피고가 안혼각을 보수하여 무연 납골당으로 이용할 계획을 수립하면서 원고에게 1996. 12. 10. 1기당 분담가격을 301,600원으로 산출하여 승인 요청한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 원고가 이를 승인하였다거나 피고와 사이에 합의하였다고 인정할 증거가 없다. 이 부분 피고의 주장도 받아들일 수 없다.
④ 계단식묘 중 합장묘에 관한 비용
피고가 원고의 승인 없이 계단식묘 중 합장묘에 관한 비용을 임의로 수납하였다.
이에 대하여 피고는, 그가 1999. 5. 15. 위 비용 수납에 관하여 원고에게 승인을 요청하였으나 원고의 회신이 없었고, 원고는 피고가 제출한 사업실적보고에 의하여 피고의 비용 수납 사실을 알고 있으면서도 이의를 제기하지 않았으므로 이를 묵시적으로 승인한 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 제33호증의 기재는 믿지 아니 하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 피고의 주장도 이유 없다.
⑤ 중국인 묘지에 관한 비용
피고가 원고의 승인 없이 중국인 묘지를 조성하여 분양하였고, 그 토지사용료를 납부하지 않았다.
이에 대하여 피고는, 중국인 묘지는 일반 묘지와 달리 많은 조성비용이 소요되는 관계로 이용자들로부터 징수한 비용을 모두 산역인부들의 작업비와 재료비로 사용하여 토지사용료를 납부할 수 없었고, 위 금원은 한국장묘연구회 인천지회 때부터 수납하던 것으로 원고가 묵시적으로 승인하였다고 주장하나, 중국인 묘지조성에 많은 비용이 소요된다는 사정은 피고를 면책시킬 사유가 되지 아니하고, 원고가 묵시적으로 승인하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없다.
(2) 토지사용료 미납부 등
① 선분양 가족납골묘에 관한 토지사용료 미납부
피고가 2000. 12. 31.까지 분양한 가족납골묘 1,279기에 대하여 이용자로부터 수납하여 원고에게 납부할 토지사용료를 일부 납부하지 않았다.
이에 대하여 피고는, 가족납골묘 선분양금은 일종의 가묘조성비여서 실제 매장이 되었을 때 토지사용료를 납부하면 되는 것이고, 가족납골묘 분양 후 이용자가 해약할 때에는 분양금을 반환하여야 하는 현실적 문제가 있어 토지사용료를 매장 전에 납부하지 않은 것일 뿐이므로 이를 협약 위반이라고 할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 앞서 든 각 증거에 의하면, 협약 상 피고는 매장에 따른 수입액의 20%를 토지사용료 조로 원고에게 납부하되 가족납골묘에 대한 토지사용료는 인천광역시장이 결정 승인한 납부가액으로 하고, 토지사용료의 납부기일은 다음해 1. 10.로 되어 있는 사실(제5조 제2항, 제3항), 원고는 1997. 9. 11. 가족납골묘에 관한 납부가액을 590,000원으로 승인한 사실을 인정할 수 있다.
이처럼 협약 상 토지사용료가 ‘매장에 따른 수입액’을 기준으로 약정되어 있고 납부기일이 다음해 1. 10.로 되어 있는 이상, 가족납골묘에 실제 매장하였는지 여부는 토지사용료 납부 시기와 직접 관련이 없다고 봄이 상당하므로 피고의 위 토지사용료 미납은 협약위반에 해당한다고 할 것이다.
② 납부기일의 미준수 여부
피고가 토지사용료를 다음해 1. 10. 원고에게 납부하여야 함은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5호증의 1, 11의 각 기재에 의하면, 원고가 피고에게 1999.분 사용료 및 관리수수료 610,119,000원에 대한 납부통지서를 송부하였는데, 피고는 2000. 2. 23. 위 금원을 납부한 사실을 인정할 수 있다.
이에 대하여 피고는, 원고의 서울국유림관리소에 대한 국유지 사용료 미납으로 서울국유림관리소로부터 500,000,000원 상당의 변상금 부과대상 통지를 받게 되어 이중 변제의 위험이 있어 토지사용료를 기일 내에 납부하지 못한 것이라고 주장한다.
살피건대, 부평묘지공원 면적 중 산림청이 관리하는 토지 면적이 약 71% 되는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5호증의 2 내지 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 산림청의 원고에 대한 국유지 무상대부 승인은 1998. 12. 31.자로 소멸하였는데 그후부터 원고는 산림청에게 국유지 사용료를 지급하지 않은 사실, 서울국유림관리소는 1999. 12. 31. 원고에게 국유지에 관하여 ‘원고가 변상금을 납부하는 조건으로 매수 또는 유상대부(제1안), 원고가 제1안에 부동의할 경우 제3자에게 유상 임대하여 그로 하여금 위 토지를 이용하도록 하겠다(제2안)‘는 회신을 보낸 사실, 서울국유림관리소는 2000. 1. 6. 피고에게도 위 회신문을 첨부하여 ’피고가 점유하고 있는 국유지는 1999. 9. 1.부터 무단 사용되고 있는 것으로 약 500,000,000원의 변상금 부과대상‘이라는 내용의 국유지처리계획방안을 통지한 사실, 이에 피고는 수 차례에 걸쳐 원고와 산림청 사이에 위와 같은 문제가 해소될 때까지 1999.분 토지사용료 납부를 보류 또는 공탁하거나 차후 부과될 변상금을 원고가 납부하는 것으로 같은 금액의 토지사용료 납부에 갈음하겠다는 취지의 공문을 발송하여 원고에게 대책 마련을 요구한 사실, 그러나 원고는 피고에게 무조건적인 토지사용료 납부를 촉구한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 경위에 비추어 보면, 피고로서는 국유지 무단점유로 인한 변상금 부과가 예상되는 상황에서 묘지관리 위탁자인 원고에게 국유지 무단사용에 대한 대책 마련이 있을 때까지 토지사용료의 납부를 보류할 만한 사정이 있었다고 봄이 상당하므로 이러한 납부기일 미준수를 들어 협약 위반이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
(3) 원고의 동의 없는 사업 시행의 변경 및 세입·세출예산의 집행 등
① 묘지개발사업 계획의 임의 변경
협약 상 피고는 원고의 사전동의 없이 묘역에 이용되는 각종 도로, 편의 시설의 변경을 할 수 없도록 되어 있음에도(제11조), 피고가 묘지재개발사업을 시행하면서 임의로 가족묘 2단지를 포함하여 묘지를 추가로 조성하고, 주차장과 묘지의 위치 변경, 석축, 도로, 계단의 추가 조성 등의 공사를 시행하였다.
이에 대하여 피고는 위와 같은 사업 시행은 이용자들의 편의를 위한 것이므로 사업내용의 중대한 변경이라고 볼 수 없고, 가족묘 2단지 추가 조성은 당시 원고 소속 담당과장이 지시한 것으로서 가사 담당과장의 권한을 넘는 지시라고 하더라도 피고로서는 원고의 내부 결재 과정을 알 수 없었다고 주장한다.
살피건대, 협약 상 피고가 원고의 사전동의 없이 묘역에 이용되는 각종 도로, 편의 시설의 변경을 할 수 없도록 되어 있는 이상, 피고가 위와 같은 변경을 하기 위해서는 원고로부터 문서 등에 의한 명시적, 공식적인 동의를 받아야 한다고 봄이 상당하므로, 설령 담당과장의 구두 지시가 있다고 하여 이를 원고의 사전 동의와 같이 볼 수는 없다고 할 것이다. 이 부분 피고의 주장도 받아들일 수 없다.
② 예수보증금의 수납
피고가 원고의 사전승인 없이 2000. 12. 31.까지 산역인부, 석물업자 및 간이매점 등 36명으로부터 보증금 명목으로 375,000,000원을 수납한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 위 금원을 수납함에 있어 원고의 사전 승인을 받아야 한다는 점을 인정할 증거가 없으므로 이를 두고 피고가 협약 상 선량한 관리자로서의 의무를 게을리 하였다고 할 수 없다.
③ 실용신안권 사용료의 과다 계상
피고는 원고가 승인한 실용신안권 사용료(1기 당 500,000원) 이외에 부가가치세 명목으로 1기 당 50,000원씩 합계 67,800,000원을 임의로 과다 계상하였고(2001. 1. 1.～2001. 6. 30.), 그 중 36,150,000원을 실용신안권자로서 피고 법인의 이사장인 백경훈에게 지급하였다.
이에 대하여 피고는, 백경훈에 대한 위 금원 지급은 세무사의 조언에 따른 것으로서, 가사 위 금원이 과다하거나 협약위반이라고 하더라도 위탁관리협약을 해지할 정도의 중대한 것은 아니라고 주장하나, 이 사건 묘지 공원의 소유 위탁 관계, 백경훈과 피고의 관계, 협약 상 피고는 세입세출 예산을 편성하여 원고의 승인을 받아 시행토록 되어 있는 점 등 변론 전체에 나타난 제반 사정을 감안하면, 피고가 원고의 승인 범위를 넘어서 임의로 부가가치세 명목으로 백경훈에게 실용신안권 사용료를 과다 지급한 점은 협약 제15조에서 규정하고 있는 선량한 관리자로서의 의무를 게을리 한 것이라고 봄이 상당하므로, 피고의 주장은 이유 없다.
④ 일부 조성 구역의 설계도 및 준공도면 미작성
구 매장및묘지등에관한법률(2001. 1. 12. 장사등에관한법률 시행과 동시에 실효된 것) 제13조 및 같은 법 시행규칙 제3조는 묘지, 화장장 또는 납골당의 관리인은 묘지, 화장장 또는 납골당의 소재지·부지면적 및 건물의 상황을 명백히 한 도면을 비치할 의무가 있다고 규정하고 있다.
피고가 계단식 일반묘, 시범가족묘 지역에 대하여는 준공도면을, 기타 조성구역에 대하여는 설계도 및 준공도면을 작성하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 법규의 내용과 이 사건 협약의 성격 및 취지에 비추어 보면, 피고의 위와 같은 행위는 협약 제15조에서 정한 선량한 관리자로서의 의무를 게을리 한 것이라고 할 것이다.
⑤ 사업계획서 및 예산서 제출기일의 미준수
협약 상 피고는 매 회계 연도 개시 1개월 전에 사업계획과 세입세출예산을 편성하여 원고의 승인을 받아 업무를 시행하도록 되어 있는 사실(제7조 제1항), 원고는 피고가 1999년도 사업계획 및 세입세출예산을 편성하여 제출하지 아니함에 따라 1999. 1. 13. 그 제출을 촉구한 바 있었는데, 피고는 2000년에도 위 규정에 따른 제출 시한을 지키지 않고 같은 해 3. 15.에 2000년도 사업계획 및 세입세출예산서를 제출하였으며, 2001년에도 2001. 7. 27.에서야 2001년도 세입세출예산서만을 제출하고 사업계획서는 제출하지 않았다(협약 제16조에 열거된 해약 사유에 제7조 위반은 포함되어 있지 않다고 하더라도, 변론 과정에서 나타난 이 사건 협약의 성격, 피고가 사업계획 및 세입세출예산 편성제출 시한을 정하여 사전 승인을 받도록 규정한 취지 등에 비추어 보면, 피고의 위와 같은 의무 위반도 협약 제15조의 선량한 관리자로서의 의무 위반에 해당한다고 봄이 상당하다).
(4) 승인 없는 재산 취득
협약 상 피고는 매 회계 연도 개시 1개월 전에 사업계획과 세입세출예산을 편성하여 원고의 승인을 받아 업무를 시행하도록 되어 있는데, 피고는 2001. 8. 3. 원고의 승인 없이 부평묘지공원 부수시설(주차장 등)의 용지로서 인천 남동구 간석동 1-58 등 6필지 부동산에 관하여 같은 해 7. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
이에 대하여 피고는 원고에게 2001년도 세입세출예산서를 제출하면서 위 부동산 구입에 관한 예산 승인을 얻었다는 취지로 주장하나 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 제6호증의 6의 기재에 의하면 피고가 2001. 7. 27. 제출한 2001년도 세입세출예산서 고정자산 부문에는 업무용 건물(사무실 내부 공사), 업무용 기계구입, 업무용 차량 구입 비용으로 35,300,000원이 계상되어 있을 뿐이므로 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
(5) 소결론
그렇다면 피고가 이 사건 위탁관리협약을 체결하고 부평묘지공원을 관리·운영함에 있어 원고의 승인 없이 구묘합장비, 개인별 묘지관리비, 무연고 유골안치료, 계단식묘 중 합장묘에 관한 비용, 중국인 묘지에 관한 비용 등을 수납하고, 선분양 가족납골묘에 관한 토지사용료를 납부하지 않은 행위는 이 사건 위탁관리협약 제5조 제2항, 제4항의 의무불이행에, 피고가 원고의 승인 없이 묘지개발사업 계획을 임의로 변경한 행위, 백경훈에 대한 실용신안권 사용료를 과다 계상하여 지급한 행위, 사업계획서 및 세입세출예산서 제출기일의 미준수, 재산은닉 행위는 위 협약 제7조, 제11조, 제15조의 의무불이행에 각 해당하고, 피고의 이러한 의무불이행은 이 사건 위탁관리협약 제16조의 해약 사유에 해당하므로, 이에 기한 원고의 2001. 9. 14.자 협약해지통보는 적법하고, 따라서 이 사건 위탁관리협약은 2001. 10. 20. 해지·종료되었다고 할 것이다.
(앞서 본 바와 같은 피고의 협약위반사실은 그 위반정도가 가볍다고 할 수 없으며, 나아가 피고에 대한 결산감사 등에서 그와 같은 위반사실이 수 차례 지적된 바 있었다면 공공적 성격의 위탁사무를 처리하는 피고로서는 더욱 업무집행에 유의하여 지적사항을 개선하였어야 할 것임에도 그러하지 못하였고, 따라서 피고가 부평공원묘지를 관리하면서 나름대로의 상당한 사업실적을 올리고 장묘문화 개선에도 노력한 바 있다 하더라도 원고의 위와 같은 약정해지권 행사가 권한을 남용한 부당한 조치였다고는 볼 수 없다)
나. 피고 재산의 반환 여부
나아가 이 사건 위탁관리협약의 해지에 따라 피고가 원고에게 반환하여야 할 재산의 범위에 관하여 살피건대, 먼저 피고가 묘지이용자로부터 징수한 토지사용료 및 관리수수료 중 원고에게 지급을 약정한 토지사용료(수입액의 20%)를 제외한 나머지 수입 부분에 관하여, 그 금원의 성격이 위탁사업의 운영 및 재투자에 사용될 금원인지 피고가 임의로 처분할 수 있는 고유의 수익재산인지 여부에 관하여 본다.
(1) 원고에게 지급된 토지사용료를 제외한 나머지 금원의 성격
갑 제10호증, 갑 제12호증의 1 내지 5, 갑 제14호증, 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제17호증의 2, 갑 제18, 20호증, 을 제2호증의 1, 을 제22, 23, 24, 25호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 인천광역시공설묘지설치및운영조례 제10조 제3항에 의하면 ‘묘지의 사용료 및 수수료는 묘원조성 및 관리사업에 사용하여야 한다’고 규정되어 있는바, 이에 근거하여 원고는 묘지사용료를 부지매입 및 무연분묘정비사업에, 묘지관리비(수수료)를 위탁관리사무실운영에 각 사용하기로 기본계획을 정한 사실, 한국장묘연구회 인천지회가 1996. 10. 1. 위탁관리 신청을 하면서 원고에게 제출한 사업계획서에서, 위 연구회는 장례, 묘지, 화장장, 납골당 등 장묘제도 및 관리운영에 관한 사항을 연구, 시행함으로써 장묘 문화제도를 합리적으로 개선하는데 목적이 있는 비영리법인으로서 이 사건 위탁관리로 인한 수익금을 묘지공원의 사업을 위해 재투자한다고 명시한 사실, 이 사건 위탁관리협약에 의하여 원고가 피고에게 징수 위탁한 사용료 및 관리수수료를 포함한 매장에 따른 수입액으로부터 납부받은 토지사용료는 공원묘지의 구입비, 묘지조성 기본계획수립의 용역비, 묘지공원 절개지 보강공사비, 수해복구민간 대행사업비 등 부평공원묘지의 유지 ·관리 및 묘역확충에 사용하였고, 또한 1998. 11. 14. 피고의 요청에 따라 피고에게 수해로 인한 붕괴지역의 복구 및 수해예방사업비로 보조금 100,000,000원을 교부하기로 결정하고 이를 지급한 사실, 원고는 1998. 12. 31. 피고의 계단식묘역묘지 1기 당 수납가 승인신청에 대하여 수납가승인을 하면서 피고가 신청한 1기 당 2,995,106원을 2,700,000원으로 조정하였고, 여기에는 부지조성비, 매장비, 조경비, 토지사용료 등 외에 피고의 이윤을 1기 당 240,100원으로 인정하였으나 그 이윤이 운영비임을 적시한 사실, 한편 묘지등의설치및관리운용지침 제26조에 의하면, 묘지의 비상재해발생에 대비하기 위해 설치분묘수의 10/100에 상당하는 분묘의 연간관리비 해당액을 ‘묘지관리기금’으로 예치하고, 이를 준수하여야 한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을 제16호증의 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
위 인정사실과 앞서의 기초사실에서 본 원고가 부평묘지공원을 민간에게 위탁하게 된 경위, 위탁관리계획의 공고 내용, 위탁관리협약의 체결 과정(특히, 한국장묘연구회 인천지회가 제출한 사업계획서에는 수익금은 부평묘지공원에 재투자한다고 명시되어 있다), 이 사건 위탁관리협약의 내용, 위 협약에 따라 피고가 매년 사업계획과 세입·세출예산을 편성하여 원고의 승인을 받아 사업을 시행하여 온 점 등을 종합하면, 부평묘지공원의 사용료 및 관리수수료를 포함한 매장에 따른 수입액의 20%는 피고가 원고에게 토지사용료로 지급하여야 하는 것이고(원고는 위 토지사용료를 공원묘지의 유지·관리 및 묘역확충에 사용하였다), 나머지 80%는 원고가 피고에게 인정하는 운영비(‘이윤’이라고 표시하기도 하였다)를 제외하고 묘지공원 조성 및 관리사업에 사용되어야 할 금원이라고 보아야 할 것이다.
따라서 피고의 이 사건 위탁관리사업으로 인한 유보금은 자신의 수익사업에 대한 대가가 아니라 부평묘지공원의 관리에 재투자되어야 하는 것이고(이 점은 처음 계약당사자인 한국장묘연구회 인천지회에 대하여 명시되었고, 피고는 위 지회의 지위를 그대로 승계하였다), 이 사건 위탁관리협약의 해지에 따라 위탁관리사업이 종료되었다면 위 유보금은 전액 원고에게 반환되어야 할 것이다.
(2) 반환의 범위
(가) 부동산의 이전 및 명도
나아가 피고가 반환하여야 할 재산의 범위에 관하여 살피건대, 이 사건 위탁관리협약의 법적 성질은 이 사건 위탁관리협약에 명시된 내용과 앞서 본 바와 같은 징수수입의 성격 등에 비추어 민법상의 위임계약 또는 그와 유사한 비전형계약(무명계약)이라고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 위탁관리협약에는 민법상 위임에 관한 제684조의 규정(수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 하고, 수임인이 위임인을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 위임인에게 이전하여야 한다)이 적용 내지 유추적용 되어야 할 것이어서, 피고가 이 사건 위탁관리사업을 시행하면서 피고 명의로 취득 내지 신축한 별지 (1)목록 기재 각 부동산은 그 소유권을 원고에게 이전하여야 하고, 그 중 같은 목록 기재 제7부동산(이 사건 납골당)은 위 협약의 해지로 피고의 관리권이 소멸함에 따라 원고에게 명도되어야 할 것이다.
이에 대하여 피고는, 이 사건 납골당은 위탁관리기간이 종료될 때 원고에게 기부채납될 부동산으로서 위 기간이 종료되기 전의 이 사건 소유권이전등기청구나 명도청구는 부당하다는 취지로 주장하나, 원고가 피고로부터 이 사건 납골당의 기부채납과 관련하여 각서를 제출받은 것은 국가나 지방자치단체의 보조를 얻어 형성된 재산에 관하여 사후에 발생할지도 모를 소유권분쟁을 대비한 일반적인 행정적 처리절차로 보아야 할 것이어서, 위탁관리기간 동안 이 사건 위탁관리협약의 해지 등 어떠한 사정이 발생하더라도 이 사건 납골당에 관하여 피고로부터 소유권이전을 받지 않겠다는 취지로 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(나) 금원의 반환
① 산정기준시
일반적으로 위임계약이 해지된 경우 수임인이 민법 제684조에 따라 반환하여야 할 재산에는 위임사무의 처리로 인하여 취득·보유한 금전도 당연히 포함된다 할 것이고, 이 경우 위임인에게 반환할 금원의 범위를 산정하는 기준시점은 특별한 사정이 없는 한 위임계약 종료 시로 보아야 할 것이다(종료 이전에 수임인이 위임인에게 인도할 금전을 자기를 위하여 사용하거나 다른 용도로 소비하였다면 그에 따른 부당이득반환 내지 손해배상책임이 발생하고 그 책임에 관한 특칙으로 민법 제685조가 규정되어 있다).
따라서 앞서 본 바와 같이 이 사건 위탁관리협약 해지의 효력이 2001. 10. 20. 발생하였고, 그 시점에 피고가 보유한 금원은 1,991,167,904원이므로, 위 협약 해지를 원인으로 하여 피고가 원고에게 반환할 금원은 특별한 사정이 없는 한 위 금원이 된다 할 것이다.
이에 대하여 원고는, 피고에 대한 업무감사가 개시된 2001. 6. 30. 기준으로 피고가 그 명의의 예금계좌에 별지(2) 목록 기재와 같이 3,484,745,980원을 예치하고 있었으므로 원칙적으로 이 금액을 반환하여야 하고, 만약 피고가 2001. 6. 30. 이후 위임사무의 처리를 위하여 정당한 지출을 하였다면 그 내역을 입증하여 이를 공제할 수 있을 따름이라고 주장하나, 피고의 반환금원 산정 기준시점을 이 사건 위탁관리협약의 해지효력 발생일 이전의 임의의 시점으로 하여 그 후 진행된 지출내역을 피고가 입증한 범위에서만 참작하여야 한다는 근거가 없으므로 이는 받아들일 수 없다.
(다만, 을 제34호증의 1, 2, 을 제36호증의 2 내지 5,을 제37호증의 2 내지 57, 을 제38호증의 2 내지 55,을 제40호증의 2 내지 42,을 제41호증의 1, 2, 을 제42호증, 을 제43호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 그에 대한 업무감사가 개시된 2001. 6. 30. 이후로도 계속하여 종전과 같이 이 사건 부평묘지공원을 관리하여 왔는데, 특히 2001. 7.경에는 별지 (1)목록 기재 제1 내지 6부동산을 취득하여 그 매매대금으로 1,100,600,000원을 지출하였고, 산역인부 보증금 295,000,000원을 반환하였으며, 그 외에도 직원급여, 묘지관리 및 묘지조성 공사비 등으로 관리비용을 계속 지출한 사실이 인정되는바, 이러한 지출비용은 별지 (2)목록 기재 예금계좌에서 인출된 것으로 보이고, 그 지출액을 2001. 6. 30.자 기준금액에서 공제하면 이 사건 위탁관리협약 해지의 효력발생일에 피고가 보유하고 있던 금액에 근접하는 점에 비추어, 원고의 위 주장에 따른 산정방식도 결국 같은 결과에 이르며, 원고가 2003. 9. 23. 피고 대표자인 백경훈을 법인 명의 금융자산을 은닉한 혐의로 형사고소하였으나 2003. 12. 28. 무혐의 처분을 받았다)
② 공제
을 제31호증(을 제44호증과 같다)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 납골당 건립을 위하여 은행으로부터 671,670,156원을 융자받았다가, 2002. 11. 15. 원리금 포함하여 673,066,921원을 같은 은행에 예치되어 있던 피고 명의의 예금과 상계되어 상환한 사실이 인정되는바, 위 상계시점이 이 사건 위탁관리협약의 해지효력 발생일 이후임이 명백하므로, 위와 같이 상계된 융자금은 위 ①항 기재 기준금액에서 공제하여야 할 것이다.
나아가 피고는, 위 예치금에는 피고가 이 사건 위탁관리협약을 체결할 당시 보유하고 있던 기본재산 200,000,00원이 포함되어 있어 이를 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제21호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 위탁관리협약을 체결할 당시 그 대표자인 백경훈 등 4인 명의로 합계 200,000,000원을 출연하여 그 출연금이 1998. 10. 21.자로 은행에 정기예탁금으로 예치되었으나, 이 사건 위탁관리협약의 해지효력 발생일 이전인 1999. 1. 10. 모두 인출된 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
그리고 피고는, 원고가 묘지 수납가 승인통보(을 제35호증의 1 내지 3)를 통하여 피고에게 이윤을 승인하여 그 합계액이 2,108,712,000원에 이르므로 이를 공제하여야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 승인한 이윤은 그 실질이 이 사건 위탁관리사업의 시행 과정에서 소요되는 운영비를 인정한 것에 불과하고, 위탁관리사업을 떠나 피고에게 별도로 인정한 수익은 아니라 할 것이므로, 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다(피고는 이 사건 위탁관리사업을 시행하는 과정에서 법인회계와 위탁사업관리회계를 구분하여 처리하지 않았는데, 피고가 이 사건 위탁관리사업 외에 별도의 수익사업을 시행하였다는 흔적이 보이지 않을 뿐더러 그로 인한 수익금이 위 예치금에 포함되어 있음을 인정할 아무런 자료도 없다).
또한 피고는 이 사건 위탁관리사업을 시행하는 과정에서 체납국세로서 427,800,320원과 이와 관련하여 세무사에 대한 보수금 등 채무 124,866,000원을 부담하고 있으므로 이를 공제하여야 한다고 주장하나, 위 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
마지막으로 피고는, 이 사건 위탁관리사업을 시행하는 과정에서 유동부채 2,200,983,928원과 고정부채 1,790,295,318원을 부담하게 되었으므로 원고에게 반환할 금원에서 이를 상계 내지 공제하여야 한다고 주장하나(위 유동부채의 내역에 원고에게 지급할 미지급 토지사용료 1,413,527,305원도 포함되어 있는바, 이는 피고가 공제나 상계를 주장할 수 있는 성질의 것이 될 수 없고, 그 외 앞서 인정한 이 사건 납골당 건립 융자금, 공사비 등의 채무가 중복되어 있다), 위와 같이 공제를 인정한 각 채무 외에 나머지 부채내역에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장도 받아들이지 않는다.
③ 반환금액
따라서 피고가 원고에게 반환하여야 할 금액은 위 기준금액 1,991,167,904원에서 위 와 같이 상계된 673,066,921원을 공제한 1,318,100,983원과 위 금액에 대한 이 사건 위탁관리협약 해지일 다음날인 2001. 10. 21.부터의 연 5%의 법정이율에 의한 지연손해금이라 할 것인데, 피고는 2003. 12. 31. 기준으로 1,561,275,330원을 보유하고 있음을 자인하고 있으므로, 위와 같이 산정한 원리금이 2003. 12. 31. 기준으로 피고가 자인한 보유금액에 미치지 못함이 계산상 명백한 이상, 피고가 이 사건 위탁관리협약의 해지에 따라 원고에게 반환할 금액은 위 1,561,275,330원이라 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 별지 (1)목록 기재 각 부동산에 관하여 2001. 10. 20. 위탁관리협약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 납골당을 명도하며, 1,561,275,330원 및 이에 대하여 2004. 1. 1.부터 이 판결 선고일인 2004. 10. 8.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 부동산에 관한 청구 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 금원청구에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고에게 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 김종백(재판장) 이원범 성수제