【원고,피상고인】
【피고,상고인】
서울특별시 관악구청장
【원심판결】
서울고법 1996. 11. 21. 선고 95구3536 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제2점 및 제3점에 대하여
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 계고처분은 도시공원시설인 원심 판시의 매점에 관하여 그 관리청인 피고가 공동점유자 중의 1인인 원고에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용임을 알 수 있다.
따라서 이 사건 계고처분의 목적이 된 의무는 그 주된 목적이 위 매점의 원형을 보존하기 위하여 원고가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 위 매점에 대한 원고의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 계고처분이 대집행의 대상이 될 수 없는 의무에 대하여 행하여진 것으로서 위법하다고 본 조치는 정당하고, 거기에 대집행에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 계고처분의 내용을 잘못 파악하였다고 할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 제1점에 대하여
지방재정법 제85조는 공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에 이를 강제로 철거시킬 수 있는 권한을 지방자치단체의 장에게 부여하고(제1항), 위와 같이 강제철거를 시키는 경우 행정대집행법 제3조 내지 제6조를 준용하도록 정하고 있는바(제2항), 위 규정은 철거 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고(대법원 1996. 10. 11. 선고 95누10020 판결 참조), 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니다. 따라서 이 사건 계고처분의 대상이 되는 퇴거의무는 지방재정법 제85조에 의한 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무에 속하는 것이 아니라고 할 것이다.
이와 결론을 같이 한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 위 법규정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제