【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
대구고법 1996. 12. 6. 선고 96나2546 판결
【주문】
원심판결 중 종중대표자 확인청구 부분을 파기한다. 원고의 종중대표자 확인청구에 관한 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 파기 부분에 대한 소송총비용은 원고의 부담으로 하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 직권으로 본다.
종중 대표자라고 주장하는 자가 종중을 상대로 하지 않고 종중원 개인을 상대로 하여 대표자 지위의 적극적 확인을 구하는 소송은, 만일 그 청구를 인용하는 판결이 선고되더라도 그 판결의 효력은 당해 종중에는 미친다고 할 수 없기 때문에 대표자의 지위를 둘러 싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 방법이 될 수 없고 따라서 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(대법원 1973. 12. 11. 선고 73다1553 판결, 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결 등 참조).
그렇다면 이 사건 소 가운데 원고가 ○○○○△△△파 종중(이하 '이 사건 종중'라고 한다)의 회장으로 선출되었음을 이유로 전임 회장인 피고를 상대로 이 사건 종중의 회장은 원고임을 확인한다는 청구 부분에 대하여, 원심이 본안에까지 나아가 판단한 것은 확인의 소에서의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다.
2. 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들을 종합하여 이 사건 종중은 ○○○○의 시조 소외 1의 7세손인 △△△소외 2를 중시조로 하는 종중으로, 회칙에 정기총회는 매년 음력 10월 초정일(初丁日) △△△ 시제일에 개최하고, 임시총회와 임원회는 회장이 필요하다고 인정하거나 임원 과반수가 회의 개최를 요구한 때에 회장이 소집하되 각 회원에게 개회 1주일 전에 안건을 명시한 회의소집 통지서를 보내야 하며(제9조), 회장은 이 사건 종중을 대표하고 총회와 임원회의 소집권자가 되며 회무를 총괄한다는 내용의 규정을 두고 있는 사실, 1994. 2. 20. 열린 이 사건 종중의 임시총회에서 당시 회장이던 피고를 해임하고, 원고를 회장으로 선임하는 결의가 있었고 피고가 위 결의의 효력을 다투자, 그 해 시제일인 1994. 11. 7. 경북 고령군 (주소 생략)에 있는 △△△ 묘소에 원고 등이 참석한 가운데 정기총회가 개최되고 임시의장으로 선출된 소외 3이 회의를 진행하여, 다시 피고를 회장직에서 해임하고 원고를 회장으로 선출하였고, 한편 피고는 같은 날 시제 장소로부터 약 2㎞ 떨어진 곳으로 그가 정기총회 장소로 통지한 바 있는 위 (주소 생략) 동사무소에서 시제에 참석하지 아니한 종원들로 정기총회를 개최한 사실 등을 인정한 다음, 위 임시총회는 그 판시와 같은 이유로 적법한 임시총회라고 볼 수 없지만, 따로 개최된 각 정기총회에 관하여는, 이 사건 종중은 회칙 제정 이전부터 매년 음력 초정일(初丁日) 시제일에 제사를 모시고 그 곳에서 종중의 대소사를 의논하여 왔는데, 정기총회에 관한 회칙의 규정 내용은 이를 명시한 것이고, 회칙에 정기총회 장소를 명확히 정한 바는 없으나 그 전후 문맥으로 보아, 정기총회는 시제 장소에서 개최하는 것으로 볼 것이며 실제로 1992년의 경우 등 시제 장소에서 개최하는 것이 관례이며, 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도의 종중총회의 소집절차가 필요하지 아니하므로, 위 월성동 사무소에서 피고의 소집에 의하여 시제에 참석하지 아니한 일부 종원들로 열린 총회는 회칙 규정에 정한 정기총회의 총회 구성원과 장소에 위반한 회의로서 무효인 반면, △△△ 묘소에서 열린 정기총회가 회칙 규정에 따른 정기총회이고, 결국 피고를 회장에서 해임한 의결은 적법하므로, 피고는 더 이상 이 사건 종중의 대표자로서의 행위를 할 수 없다고 하였다.
기록에 의하여 살펴보면 이 사건 종중은 회칙 제정 전은 물론이고 회칙을 제정한 후{원고가 제출한 회칙(갑 제5호증)에 그 시행일자가 1986. 11. 9.이므로 회칙은 그 무렵 제정되었다고 봄이 타당하고, 원심이 1992. 1. 14. 임시총회에서 회칙이 제정되었다고 한 것은 잘못이라고 하겠으나 이는 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.} 에도 시제일에 여량군 묘소에서 제사가 끝난 뒤 시제 참석자들이 종중의 대소사를 논의하여 온 관행이 있었다는 점을 넉넉히 인정할 수 있는바, 이러한 관행이 계속되는 가운데 이 사건 종중이 회칙 제9조에 '정기총회는 매년 음 10월 초정일(礪良君祭享日)에 하고 당일 참석 회원으로 성회한다.'는 비교적 단순한 규정을 두게 된 것은 위 관행을 받아들여 시제일 시제 장소에서의 회의를 정기총회로 한 것이라고 풀이되므로, 회칙에 정기총회의 장소가 명시되어 있지 아니하더라도 이는 시제 장소라고 보충하여 해석할 것이고, 또 회칙이 이와 같이 정기총회는 매년 일정한 일시에 일정한 장소에서 개최되는 것으로 해석되는 이상, 회장이 총회의 소집권자라고 하여, 구태여 정기총회를 소집통지할 필요는 없다고 할 것이고(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1194 판결 참조), 기록을 살펴보면 1992년부터 회장 명의의 정기총회 소집통지가 행하여지지만 이는 그 해부터 반복되는 회장의 선출과 해임 등 회장의 지위를 둘러싼 분쟁이 계속되는 가운데 자신이 정당한 회장임을 내보이기 위한 방편으로 보일 뿐이므로, 정기총회의 경우 소집관례가 있다고 할 수 없다.
그리고 △△△ 묘소에서 열린 총회에 참석하여 원고를 회장으로 선출하는 결의를 한 사람들도 이 사건 종중의 종원임이 기록상 명백한바, 이들이 한편으로는 다른 소종중이나 종중 유사단체의 구성원이라고 하더라도, 이 사건 종중의 종원자격으로 종중의 적법한 정기총회 장소에 참석하여 한 위 결의를 다른 소종중이나 종중 유사단체의 결의라고 할 수는 없다.
따라서 원심이 1994. 11. 7. 소집통지 없이 △△△ 묘소에서 시제에 참석한 회원들로 개최된 정기총회가 회칙의 정기총회에 관한 규정에 합당한 것으로서 적법하다고 한 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 위와 같은 견해에 따른 것으로 정당하고, 거기에 소론과 같은 회칙상의 회의소집권자, 회칙준용에 관한 각 규정과 회칙에 의한 정기총회 소집관례, 정기총회 소집절차 등에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 종중대표자 확인청구 부분을 파기하고 이 부분은 이 법원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되어 종중대표자 확인청구에 관한 소를 각하하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 파기 부분에 관한 소송총비용은 원고의, 상고기각 부분의 상고비용은 피고의 각 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택