【원고(반소피고),상고인】
김상아 (소송대리인 변호사 김동정)
【피고(반소원고),피상고인】
고관숙 (소송대리인 변호사 이원형)
【원심판결】
서울고법 1996. 10. 24. 선고 95나45912, 96나36380 판결
【주문】
원심판결의 반소에 관한 부분 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 건물의 명도를 구한 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)의 이 사건 본소청구에 관하여, 제1심은 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)의 동시이행의 항변권을 일부 받아들여 "피고는 원고로부터 금 65,600,000원에서 1994. 7. 1.부터 이 사건 건물의 명도완료일까지 월 금 2,420,000원의 비율에 의한 금원을 공제한 나머지 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 위 건물을 명도하라."는 판결을 선고하면서 가집행을 선고하였고, 위 제1심 판결에 대하여 피고가 항소하는 한편 원심에서 피고가 원고로부터 반환받아야 할 임대보증금 중 원고가 변제공탁한 금 16,073,330원을 공제한 나머지 금액이 금 14,196,670원이라면서 그 지급을 구하는 반소를 제기하였는데, 원심은, 원고가 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 1995. 11. 10. 이 사건 건물의 명도를 집행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 다음, 이 사건 건물의 당초의 임대보증금 70,000,000원에서 피고가 연체한 1994. 7. 1.부터 제1심 판결의 가집행에 기하여 명도집행한 1995. 11. 10.까지의 차임 금 39,086,666원 및 상하수도료 등 판시 공과금 합계 금 5,109,150원을 공제한 금 25,804,184원이 원고가 피고에게 반환하여야 할 임대보증금이라면서, 피고의 반소청구에 관하여, 원고에 대하여 위 금 25,804,184원 중 위 금 16,073,330원을 공제한 나머지 금 9,730,854원 및 위 명도집행일 다음날인 1995. 11. 11.부터의 지연손해금의 지급을 명하였음을 알 수 있다.
2. 그러나 반대의무의 이행과 상환으로 집행할 수 있는 내용의 채무명의의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 있었음을 증명한 때에 한하여 개시할 수 있는 것이므로( 민사소송법 제491조의2), 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 이 사건 건물에 대한 명도집행을 단행하였다는 원고의 주장에는 채무명의인 이 사건 제1심 판결상의 반대의무를 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 주장이 포함되어 있다고 봄이 상당한바, 을 제5호증의 기재에 의하면 원고가 1995. 11. 8. 명도일을 1995. 11. 10.을 기준으로 할 때 제1심 판결에서 인정한 원고의 반대의무는 금 26,073,330원이 되고, 그 중 금 10,000,000원이 가압류되었다면서 이를 공제한 금 16,073,330원을 변제공탁한 사실이 인정되므로, 제1심 판결상의 반대의무 중 금 16,073,330원은 위 공탁으로써 이행되었다고 할 수 있지만, 가압류되었다는 금 10,000,000원의 반대의무는 어떻게 이행 또는 이행의 제공이 되었는지에 관한 자료가 제출되어 있지 않으므로, 원심으로서는 이에 관한 증거의 제출을 촉구하는 등 조치를 취하여, 과연 제1심 판결상의 반대의무가 모두 이행 또는 이행의 제공이 되었는지 여부에 관하여 심리하였어야 할 것이다.
3. 그러함에도, 원심은 이에 나아가지 않고 원고가 반환하여야 할 임대보증금이 금 25,804,184원이라고 인정한 다음, 원고에 대하여 위 금액에서 피고가 스스로 공제하고 있는 위 공탁금 16,073,330원만을 공제한 금 9,730,854원 및 이에 관한 지연손해금의 지급을 명하였으므로, 원심판결에는 필경 석명권을 행사하지 않고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결의 반소에 관한 부분 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선