【항 고 인】
동양생명보험 주식회사(소송대리인 변호사 최동규)
【원심결정】
서울중앙지방법원 2005.1.28. 자 2004과7309 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
기록에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
가. 항고인은 2001.4.1.부터 2002.3.31.까지 대규모기업집단 ‘동양’의 소속회사이고, 2002.4.1. 이후로는 상호출자제한기업집단 ‘동양’의 소속회사이어서 2001.4.1. 이후 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제11조의2와 공정거래법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제17조의8에 의하여 정하여진 내부거래공시대상회사이다.
나. 항고인은,
(1) 2001.8.8.부터 2002.6.21.까지 사이에 별지 1 순번 제1 내지 20번의 기재와 같이 계열회사인 동양종합금융증권 주식회사(이하 ‘동양증권’이라 한다)로부터 각 액면 100억 원 이상의 기업어음을 매입함에 있어 공시를 하지 아니하고,
(2) 2001.8.2.부터 2003.10.24.까지 별지 1 순번 제21 내지 28번 기재와 같이 계열회사인 동양증권으로부터 각 액면 100억 원 이상인 채권을 매입함에 있어 공시를 하지 아니하고,
(3) 2001.7.25.부터 2003.1.8.까지 사이에 별지 1 순번 제29 내지 37번의 기재와 같이 계열회사인 동양증권에 각 액면 100억 원 이상인 채권을 매도함에 있어 공시를 하지 아니하고,
(4) 2002.3.29. 별지 1 순번 제38번의 기재와 같이 계열회사인 동양증권에 795억 원의 외화자산을 매도하는 선물환거래를 함에 있어 공시를 하지 아니하고,
(5) 2001.11.20. 별지 1 순번 제39번의 기재와 같이 계열회사인 동양증권에 180억 원의 약관대출을 하면서 공시를 하지 아니하고,
(6) 2003.2.3. 별지 1 순번 제40번의 기재와 같이 계열회사인 동양증권으로부터 서울 중구 을지로2가 185 지상 빌딩 내 사무소 1,617.43평을 2003.12.31.까지 임대차보증금 103억 4천만 원에 임차함에 있어 이사회 의결은 거쳤으나 이를 공시하지 아니하였다.
다. 공정거래위원회는 2004.7.20. 항고인에 대하여 항고인이 100억 원 이상인 위 각 거래를 하고도 공시를 하지 아니한 것(별지 1 순번 제40번 기재 거래에 대해서는 이사회 의결도 거치지 않은 것도 포함)은 공정거래법 제11조의2 규정을 위반한 것이라는 이유로 과태료 6억 4천만 원을 부과하였다.
라. 항고인은 위 과태료부과에 대하여 이의를 제기하였고, 원심법원은 2005.1.28. 항고인의 공정거래법 위반사실을 인정하면서 항고인을 과태료 192,000,000원에 처하는 원심결정을 하였다.
2. 관계법령
별지 2 기재와 같다.
3. 항고인의 주장과 이에 관한 판단
가. 중개거래의 경우 공시 대상이 아니라는 주장
(1) 항고인은, ① 중개행위 자체는 타인간의 계약의 성립에 조력하는 용역을 제공하고 그 대가로 일정한 보수를 받는 사실행위에 불과하고 중개인은 중개대상이 된 거래의 주체가 아니므로 중개인이 당해 거래에 대한 위험을 부담하지 않는 점, ② 증권회사인 중개인이 채권매매를 중개하는 경우의 시장현실을 보면 매도인과 매수인을 확보한 후 거래가 이루어지므로 채권매매거래에 따른 위험을 전혀 부담하지 않고, 중개행위에 대한 일정한 수수료를 지급받을 뿐이며, 채권의 매매가격에 대한 결정권이 없는 점, ③ 증권회사인 중개인이 기업어음거래를 중개하는 경우 무담보배서의 방식으로 배서하여 기업어음에 대한 책임을 부담하지 않고, 중개행위에 대한 일정한 수수료를 지급받을 뿐인 점 등을 고려하면, 별지 1 기재 거래 중 항고인이 채권이나 기업어음의 매매에 있어 중개한 거래는 이로 인하여 계열사들이 부당한 지원행위로 인하여 동반 부실하게 될 가능성이 없어 공정거래법 제11조의2에서 규율을 예정하는 대규모내부거래에 포함되지 않으므로, 위 각 거래에 관하여 공시를 하지 않았다는 이유로 항고인에게 부과된 과태료처분은 위법하다는 취지로 주장한다.
(2) 살피건대, ① 공정거래법과 시행령은 거래금액을 기준으로 대규모내부거래를 정의하고 있을 뿐 중개수수료와 같은 수익규모를 기준으로 이를 정하고 있지 아니할 뿐만 아니라 대규모내부거래의 범주에서 중개거래를 제외하고 있지도 않고, ② 대규모내부거래에 대한 이사회의결 및 공시에 관한 규정(2002.5.6. 개정된 공정거래위원회고시 제2002-05호, 이하 이 사건 공시규정이라 한다) 제4조 제1항 제2호는 주식 또는 회사채 등 유가증권의 직접거래와 특수관계인이 아닌 제3자의 중개 등을 통하여 간접적으로 유가증권을 제공 또는 거래하는 행위도 대규모내부거래에 포함된다고 규정하고 있으며, ③ 항고인은 기업어음 또는 회사채 등의 매매거래를 중개함에 있어 항고인이 매도인 또는 매수인의 지위에서 당사자로서 거래하는 형식을 취하고, 매매거래의 이행도 항고인을 거쳐 이루어지는 이상 법률적으로는 항고인이 매매대금 등의 지급의무를 부담하게 되고, 따라서 항고인이 법률상 거래의 주체가 되는 것이고, ④ 계열회사가 실질적으로 기업어음 또는 회사채를 매도나 매입하는 경우는 물론 중개거래의 경우에도 계열회사를 상대방으로 하여 기업어음이나 회사채를 고가나 저가로 매도 또는 매입하게 하는 등의 방법으로 부당지원행위가 이루어질 수 있는데, 공정거래법 제11조의2 소정의 이사회 의결 및 공시의무부과는 부당지원행위를 억제하려는 목적도 있다는 점에서 중개행위의 경우에도 이사회 의결 및 공시의무를 부과할 필요성이 있으므로, 항고인의 주장과 같이 별지 1 기재 각 거래 중 실질적인 중개행위가 있다 하더라도 공정거래법 제11조의2 소정의 공시대상이 된다고 할 것이다. 따라서 항고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
나. 대환거래의 경우 공시 대상이 아니라는 주장
(1) 항고인은, 별지 1 순번 제2번 기재 거래는 같은 표 순번 제1번 기재 거래의 변제기 연장을 위하여, 같은 표 순번 제4 내지 12번 기재 각 거래는 같은 표 순번 제3번 기재 거래의 변제기 연장을 위하여, 같은 표 순번 제15 내지 20번 기재 각 거래는 같은 표 순번 제14번 기재 거래의 변제기 연장을 위하여, 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 이루어진 이른바 대환거래인데, 이러한 대환거래는 실질적으로 1건의 거래이고, 대환 이전의 최초 1회의 거래행위시 이사회의 결의 또는 공시가 이루어졌다면 부당내부거래의 가능성은 충분히 검토되었다고 볼 것이며, 단기거래에 주로 이용되는 대환거래마다 일일이 공시하는 것은 실익이 없으므로, 최초 1회의 거래행위 이후 단지 변제기의 연장을 위하여 이루어지는 대환거래는 공시대상이 아니라고 하면서 위 각 거래에 대한 공시의무위반을 이유로 항고인에게 부과된 과태료처분은 위법하다고 주장한다.
(2) 살피건대, 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규 대출을 하여 기존 채무를 변제하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존 채무의 변제기의 연장에 불과하므로 그 법률적 성질은 기존 채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 하나( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다49374 판결 참조), ① 공정거래법 제11조의2 제1항 제2호는 유가증권을 거래하는 행위가 특수관계인을 상대방으로 한 대규모내부거래행위에 해당할 경우 공시의무를 부담한다고 규정하고 있을 뿐 당해 거래의 목적이나 태양 등을 정하고 있지 아니한 점, ② 시행령 제17조의8 제2항이 규정한 거래금액의 의미를 반드시 현실적인 자금수수의 경우의 거래금액만으로 한정할 수 없는 점, ③ 비록 대환거래가 사법적으로는 기존 채무의 변제기의 연장에 불과하여 새로운 채무가 발생하였다고 볼 수 없다 하더라도 대규모내부거래행위에 대하여 공시의무를 부과하고 있는 법의 취지가 은밀하게 이루어지는 부당지원행위( 같은 법 제23조 제1항 제7호)를 사전에 억제하는 데 있다고 볼 때 대환거래의 경우에도 변제기의 연장을 통해 부당지원행위의 가능성은 여전히 존재하는 점 등에 비추어 보면, 위 각 거래가 대환거래라 하더라도 공시대상이 된다고 할 것이므로, 항고인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
다. 유가증권 거래의 경우 실거래금액에 따라 공시대상이 된다는 주장
(1) 항고인은, 이 사건 공시규정 제4조 제2항 제2호가 유가증권거래의 경우 당해 유가증권의 액면금액을 거래금액으로 규정하고 있어 공정거래위원회와 원심법원이 별지 1 기재 거래 중 유가증권의 액면금액을 기준으로 100억 원 이상의 거래행위에 대하여 공시의무가 있다고 판단하였는바, 이 사건 공시규정 제4조 제2항 제2호는 공정거래법이나 시행령의 위임없이 제정되었거나 또는, 공정거래법이나 시행령의 위임의 범위를 벗어났거나 이에 저촉되는 무효의 규정이므로, 별지 1 기재 거래 중 액면금액은 100억 원 이상이나 실제 거래금액은 100억 원 미만인 같은 1 순번 제36번 기재 거래는 공시대상이 아니고 따라서 이에 관한 공시를 하지 않았다는 이유로 항고인에게 부과된 과태료처분은 위법하다는 취지로 주장한다.
(2) 살피건대, 공정거래법과 시행령이 이 사건 공시규정에 구체적인 내용을 위임한 구조를 살펴보면, ① 공시대상이 되는 대규모내부거래행위의 형태가 법에 의하여 3가지로 구분되어 있으나 각각의 거래태양은 복잡다기하게 나타날 수 있고 이러한 모든 경우를 상정하여 법률로 이를 구체화하고 각각의 경우에 있어 대규모거래행위에 해당하는지 여부의 기준이 되는 거래금액을 특정하는 것은 용이하지 아니하며 이를 하위규정에 위임하는 것은 부득이 한 점, ② 시행령 제17조의8 제2항의 거래금액의 의미가 반드시 실제 거래금액으로 한정한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 유가증권거래에서는 액면금액으로 판단될 수 있음은 예견가능하고, 이와 같은 내용의 이 사건 공시규정이 시행령이 정한 범위에서 새로운 제한을 추가하는 것이 아니고 단지 그 의미를 보충하여 구체화하는데 그치고 있는 점, ③ 유가증권의 경우 자금 또는 자산의 경우와 달리 그 증권상에 액면금액이 표시되어 있고 유가증권 중 주식의 경우에는 시장에서 형성되는 가격에 의하여 거래가 이루어지고 있으나, 어음이나 채권의 경우에는 그 실제 거래금액과 관계없이 만기가 되면 그 액면금액의 지급이 예상되어 거래행위마다 달라지는 실제 거래금액보다는 그 액면금액을 기준으로 공시대상 여부를 판단하는 것이 거래당사자에게 편리할 뿐만 아니라 공시제도의 취지에도 부합하는 점 등을 종합하면, 이 사건 공시규정 제4조 제2항 제2호가 상위법령인 공정거래법 또는 시행령의 위임 없이 제정되었다거나 혹은 이에 위반되거나 그 위임범위를 넘어선다고 보아 무효라고 할 수 없다. 따라서 별지 1 기재 거래 중 실제 거래금액이 100억 원 미만이라 하더라도 액면금액을 기준으로 하면 100억 원 이상인 유가증권 거래는 대규모내부거래에 해당한다고 할 것이므로, 항고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
라. 원심 결정 과태료 금액의 적정성에 관한 주장
(1) 항고인은, 2004.3.31. 당시 결손금이 190,630,545,854원에 달하는 등 자본잠식 상태에 있는 점, 이 사건 공시의무위반은 계열회사와의 형식적이고 기계적인 약관에 의한 대규모 거래에 관한 것으로서, 이를 의도적으로 은폐하고자 한 것이 아닌 점, 2003.12.이후 위와 같은 공시의무를 위반하지 않고 있는 점 등을 고려하면 원심결정의 과태료 금액은 지나치게 과다하다고 주장한다.
(2) 살피건대, 이 사건 기록에 나타난 항고인의 위반거래의 동기와 경과, 내용과 결과, 거래규모, 횟수, 정도 등 제반사정에 비추어 볼 때, 별지 1 기재와 같이 원심법원이 결정한 과태료 금액은 적당한 것으로 보이므로, 항고인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
4. 결론
그렇다면, 항고인의 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별지 위반내역 생략]
판사 김창보(재판장) 전영준 설충민