【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 1, 2. 및 검사
【변 호 인】
변호사 김재식외 2인
【원심판결】
서울중앙지법 2008. 5. 22. 선고 2008노534 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 2의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1, 2의 각 상고이유를 함께 본다.
가. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 판시와 같은 이유로 피고인 1, 2에 대한 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다.
나. 피고인 1에게 징역형의 집행유예가 선고된 이 사건에 있어서 피고인 1에 대한 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
가. 형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자에 대하여도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담케 함이 상당하다.
그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 3이 피고인 1, 2의 피고인 3에 대한 무고범행을 방조하였다는 범죄사실이 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 무고죄 내지 방조범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 파기의 범위
원심이 무죄로 인정한 피고인 3의 위 무고방조 부분은, 제1심이 유죄로 인정하고 원심이 그대로 유지한 피고인 3의 공소외인에 대한 무고방조 부분과 상상적 경합관계에 있고, 상상적 경합관계에 있는 두 죄에 대하여 한 죄는 무죄, 한 죄는 유죄가 선고된 경우 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였다 하여도 유죄 부분도 상고심의 심판대상이 되므로( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체판결 등 참조), 원심판결 중 피고인 3에 대한 무죄 부분인 위 무고방조 부분을 파기하는 이상 유죄 부분인 피고인 3의 공소외인에 대한 무고방조 부분도 함께 파기하여야 한다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인 1, 2의 상고는 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수