【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 창조 담당변호사 이덕우
【원심판결】
고등군법 2002. 1. 22. 선고 2001노487 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
군형법 제1조 제1항, 제2항에 의하면, 군형법은 같은 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용되고 여기에서 군인이라 함은 현역에 복무하는 병 등을 말한다고 규정되어 있으며, 병역법 제5조 제1항 제1호에 의하면, 현역은 징집 등에 의하여 입영한 병 등을 말하는 것으로, 같은 법 제2조 제1항 제1호, 제3호에 의하면, 징집이라 함은 국가가 병역의무자에 대하여 현역에 복무할 의무를 부과하는 것, 입영이라 함은 병역의무자가 징집 등에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말하는 것으로 각 규정되어 있는바, 병역의무자가 소정의 절차에 따라 현역병입영대상자로 병역처분을 받고 징집되어 군부대에 들어갔다면, 설령 그 병역처분에 흠이 있다고 하더라도 그 흠이 당연무효에 해당하는 것이 아닌 이상, 그 사람은 입영한 때부터 현역의 군인으로서 군형법의 적용대상이 되는 것으로 보아야 할 것이다.
원심은, 피고인에 대한 병역처분 당시의 건강상태 특히 간질환의 정도에 비추어 볼 때 피고인을 현역병입영대상자로 병역처분을 한 것은 정당하고 따라서 징집에 의하여 입영한 피고인은 군형법이 적용되는 현역군인이라는 취지로 판단하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 그 과정에 심리미진이나 법리오해 등 상고이유에서 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원심의 채택 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에게 군무이탈의 범의가 있었던 것으로 본 원심의 판단은 정당하고, 또 피고인의 이 사건 군무이탈의 경위에 비추어 볼 때, 피고인에게 신병으로 인하여 사물변별능력이나 의사결정능력이 상실되거나 미약한 상태에 있었던 것으로 인정되지 아니하며, 피고인이 자신의 건강, 생명에 대한 위험을 피하기 위하여 긴급피난을 하였다거나 적법행위를 할 기대가능성이 없었던 것으로 인정되지도 아니하므로, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하며, 그 과정에 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)