【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2006. 10. 13. 선고 2005나91860 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 불법행위의 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다 ( 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결 등 참조).
원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고는 1심 공동피고 1이 사실상 경영주로 있는 주식회사 (회사명 생략) 소속 직원으로 근무하면서 원고 등에게 그 판시와 같은 방법으로 위 회사가 소유하는 부동산을 매수하도록 적극적으로 권유함으로써 1심 공동피고 1이 원고 등으로부터 금원을 편취하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였는데 피고에게는 그 판시와 같은 과실이 있고, 위와 같은 피고의 방조행위와 1심 공동피고 1의 금원 편취행위 내지 그로 인하여 원고가 입은 재산상 손해 사이에는 상당인과관계가 있으므로 피고는 공동불법행위자로서 1심 공동피고 1과 함께 원고에 대한 손해배상책임을 부담한다는 취지로 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동불법행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
과실에 의한 방조행위에 있어서는 민법 제760조 제3항에 따른 공동불법행위책임을 인정해서는 아니 되고, 과실에 의한 방조행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 인정되는 경우에 한하여 민법 제760조 제1항에 따른 공동불법행위책임이 인정될 수 있을 뿐이라는 상고이유의 주장은 앞서 본 판례의 법리에 비추어 받아들이기 어렵다.
그 뿐만 아니라 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 피고의 과실에 의한 방조행위와 원고의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이 점에서 보더라도 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
민법은 불법행위로 인하여 발생한 손해를 가해자와 피해자가 형평의 원칙에 따라 공평하게 분담하도록 하기 위하여 ‘불법행위의 피해자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.’고 규정하고 있으므로( 민법 제763조, 제396조), 불법행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 관하여 피해자에게도 과실이 있을 때에는 법원이 가해자의 손해배상범위를 정함에 있어서 당연히 이를 참작하여야 한다.
그런데 원심은 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다13900 판결을 근거로 하여, 원고를 대리한 소외인에게 피고의 주장과 같이 등기부등본을 제대로 조사해 보지 아니한 과실이 있다고 하더라도, 1심 공동피고 1이 원고 대리인의 과실을 틈타 고의로 부발읍 토지가 사실상 위 회사의 소유인 것처럼 기망하여 원고로부터 매매대금을 편취한 이상, 고의의 불법행위자인 1심 공동피고 1은 물론 그와 공동불법행위책임이 있는 피고도 역시, 소외인에게 그와 같은 과실이 있다는 이유로 과실상계 주장을 하는 것은 허용되지 아니한다고 판단하였다.
그러나 위 대법원판결은 가해자가 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 경우에 이러한 피해자의 부주의는 고의의 불법행위를 한 가해자에 대한 관계에서는 피해자의 과실이라고 할 수 없으므로( 대법원 1970. 4. 28. 선고 70다298 판결 참조) 그러한 가해자 본인이 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없고, 공동불법행위로 인한 손해배상과 관련하여 피해자의 과실과 관계없이 가해자들의 가담 정도에 따른 개별적인 책임제한은 불가능하다는 취지로서 원심의 위와 같은 판단의 근거가 될 수 없다.
한편, 이와 관련하여 대법원은 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다고 하였으나( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다14423 판결, 1998. 6. 12. 선고 96다55631 판결 등), 이는 과실상계를 위한 피해자의 과실을 평가함에 있어서 공동불법행위자 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다는 것이지, 공동불법행위자 중에 고의로 불법행위를 행한 자가 있는 경우에는 피해자에게 과실이 없는 것으로 보아야 한다거나 모든 불법행위자가 과실상계의 주장을 할 수 없게 된다는 의미는 아니다.
그렇다면 피고가 과실에 의한 방조행위로 인하여 공동불법행위책임을 부담하게 된 이 사건에서 다른 공동불법행위자인 1심 공동피고 1이 원고의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저질렀다는 사유만으로 피고의 과실상계 주장이 허용되지 않는 것으로 볼 수는 없음에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 공동불법행위에 있어서의 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안