【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
박길용
【변 호 인】
변호사 조재연외 2인
【원심판결】
서울동부지방법원 2006. 6. 19. 선고 2005고합216, 2006고합15, 106, 107(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 10년에, 피고인 2를 징역 5년에, 피고인 3 주식회사를 벌금 2천만 원에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 57일을 피고인 1에 대한 위 형에, 39일을 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다.
피고인 3 주식회사에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들{ 피고인 3 주식회사는 (3) 부분 제외}
(1) 방문판매등에관한법률(이하 ‘방판법’이라 한다)위반의 점
피고인 3 주식회사(이하 ‘ 피고인 3 주식회사’라 한다)이 운영하는 다단계판매업은 누구든지 피고인 3 주식회사 소정의 가입절차만 밟으면 피고인 3 주식회사로부터 물건을 구입하지 않고서도 다단계판매원의 최초 직급인 신규회원이 될 수 있고, 신규회원은 실적에 따라 일반회원, 우수회원, 최우수회원으로 승급하게 된다. 위 신규회원은 재판매 활동 및 하위판매원모집 활동을 할 수 있고 그에 따라 방판법상 후원수당의 일종인 ‘판매실적수당’을 지급받을 수 있으며 실제로 지급한 사례도 있으므로 방판법상 다단계판매원이라 할 것인바, 상위직급이 되기 위한 매출실적은 승급의 요건일 뿐 등록 요건이 아니므로 이를 두고 다단계판매원의 등록을 위하여 부담을 지운 것이라고 할 수 없다.
가사 의무부과행위의 점에 관하여 유죄가 인정된다고 하더라도 ‘일반회원’이 다단계판매원에 해당하는 것은 명백하므로 적어도 ‘우수회원’, ‘최우수회원’이 되기 위한 물품구입만큼은 승급요건이지 판매원 등록을 위한 부담이라고 볼 수 없다.
(2) 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점
피고인 3 주식회사는 다양한 종류의 물품을 판매하였고 상품선택에 별다른 제한이 없었으며 판매원은 회사에 대금을 지급하고 실제로 상품을 구입하여 수령하는 등 피고인 3 주식회사와 회원들 사이에 실제로 상품거래가 있었으므로 상품거래를 가장하거나 빙자하여 출자금을 받은 것이라고 할 수 없다.
또한 회원들에 대한 수당은 피고인 3 주식회사의 마케팅보상플랜에 따라 가변적으로 결정되는 것으로 사전에 확정된 금액 또는 수당이란 있을 수 없으므로, 피고인들은 회원들을 상대로 상품구입대금을 초과하는 금원지급을 약속하지도 아니하였다.
(3) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점
피고인 3 주식회사는 투자원금을 초과하는 수당을 지급하겠다고 약속하지 아니하였고, 일정 금액 이상을 또는 매출의 몇 % 이상을 계열회사에 투자한다고 설명하거나 계열회사의 수익금으로 수당을 지급할 것이라고 설명한 적도 없으며, 피고인 1, 2 또한 회원들에게 이와 같은 약속을 한 적이 없다. 또한 미지급 수당은 일정한 시기에 반드시 지급하여야 하는 것이 아니고 추후 매출이 발생하여야만 지급의무가 발생하는 것이므로 시재금이 일시 부족하다는 사정 또한 회원들을 기망하였다는 근거가 될 수 없다.
가사 일부 사기죄가 인정된다고 하더라도 이미 수당이 지급된 부분은 손해가 있다고 할 수 없으므로 사기죄에서 제외되어야 한다.
피고인 1, 2에게 이 사건 전에 사기 전과가 없는 점 등에 비추어 보면 피고인들에게 사기의 습벽이 있다고 할 수 없다.
(4) 양형 부당
피고인들에 대한 원심의 형량이 너무 무겁다.
나. 피고인 2
(1) 공모의 점
피고인 2가 피고인 3 주식회사를 설립한 것은 사실이나 직후에 피고인 1에게 회사를 양도하고 회사와 독립한 다단계판매원인 1번 사업자로 활동하였을 뿐 피고인 3 주식회사의 영업에 관하여 발언권이나 의사결정권을 가지고 있지 않았으므로 이 사건 공소사실에 관하여 피고인 1에 대하여 유죄가 인정된다고 하더라도 피고인 2가 이에 공모하거나 가담하였다고 할 수 없다.
(2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점
포괄일죄의 상습범에 있어서 개개의 행위에 대하여 개별적으로 보강증거가 필요하고 피고인의 기망행위 및 각 피해자들의 착오, 이로 인한 피해자들의 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 인정되어야 하는데, 위 기망행위 및 인과관계에 관한 구체적인 진술이 없는 피해자들에 관하여는 공소사실이 특정되지도 아니하였고 범죄의 증거도 없음에도 원심이 유죄로 인정한 것은 부당하다.
다. 검사
피고인 1, 2에 대한 원심의 형량이 너무 가볍다.
2. 판 단
가. 방문판매등에관한법률위반의 점에 관한 주장에 대한 판단
(1) 원심의 판단
(가) 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 피고인 3 주식회사의 다단계판매원에는 ‘일반회원’, ‘우수회원’, ‘최우수회원’ 외에도 ‘신규회원’이 있고, ‘신규회원’은 특별한 자격 없이 가입신청서 및 첨부서류의 작성 제출만으로도 등록이 가능하다.
② 피고인 3 주식회사의 SB 마케팅 플랜상 ‘신규회원’에게는 ‘후원수당’(하위 판매원의 판매액을 기준으로 지급)은 지급되지 않지만 5%의 ‘판매실적수당’(본인 판매액을 기준으로 지급)이 지급되도록 되어 있으며, 실제로 신규회원 중 일부(2003. 9. 15. 공소외 1 10,500원, 2003. 9. 30. 공소외 2 3,650원, 2004. 8. 31. 공소외 3 11,200원, 2003. 9. 15. 공소외 4 2,500원, 2003. 10. 15. 공소외 5 2,500원, 2003. 10. 15. 공소외 6 2,500원, 2005. 3. 31. 공소외 7 2,500원)가 일반회원으로 등록할 수 있는 조건인 35만 SV를 달성하기 이전에 피고인 3 주식회사로부터 판매실적수당을 지급받았다.
(나) 그러나 방판법 소정의 다단계판매원이 되기 위하여서는 소매이익(다단계판매에 있어 다단계판매원이 소비자에게 재화 등을 판매하여 얻는 이익)과 후원수당(다단계판매업자가 그 다단계판매원이 소비자의 일부를 하위판매원으로 가입하도록 하여 그 하위판매원이 당해 특정인의 활동과 같은 활동을 하게 한 데 대하여 지급하는 수당)을 모두 권유받아야 하며, 스스로 일정한 액수의 상품을 구입하지 않으면 상품을 회원가로 구입할 자격만 주어지고, 하위 다단계판매원을 모집하여 후원활동을 하더라도 후원수당을 지급받지 못한다면, 이러한 사람은 위 법 소정의 다단계판매원이라고 할 수 없다고 보아야 한다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도2433 판결 등 참조).
(다) 따라서, 변호인들 주장과 같이 ‘신규회원’이 판매원 활동을 수행하고, ‘판매실적수당’을 지급받는다고 하더라도, 판매실적수당은 결국 자신의 상품구입가격의 일부(5%)를 돌려주는 것에 불과하고 이는 회원가 또는 할인가로 구입할 자격이 주어지는데 불과하여, 이러한 ‘신규회원’을 위 법이 규정한 다단계판매원이라고 볼 수는 없고, 결국 하위판매원들의 판매실적을 기준으로 한 ‘후원수당’을 지급받을 수 있는 ‘일반회원’, ‘우수회원’, ‘최우수회원’(공소장변경에 관한 검사의 진술취지에 따르면 공소사실에 이와 같이 세 종류의 회원이 적시된 것은 각 회원 등급이 승급하는 데 대한 부담행위를 기소한 것이 아니고, 단지 처음 가입하면서 납입하는 물품액의 차이에 따라 부여되는 세 가지 종류의 회원등급을 모두 적시한 것에 불과함이 명백하다)만이 피고인 3 주식회사의 다단계판매원이라고 할 수 있는바, 이러한 다단계판매원이 되기 위하여는 1인당 44만 원 상당(35만 SV, 일반회원), 115만 원 상당(75만 SV, 우수회원), 230만 원 상당(155만 SV, 최우수회원)을 납입하여야 하므로, 결국 피고인들은 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 부담을 지게 한 것으로 보아야 한다.
(라) 피고인 1, 2와 피고인 3 주식회사의 직원들 또한 수사기관에서 신규회원은 하위에 다단계판매원을 아무리 많이 모집하여 매출을 발생시켜도 후원수당을 전혀 받을 수 없다는 취지로 진술하였는바, 이러한 점을 고려하면 설령 피고인 3 주식회사에 ‘신규회원’이 존재한다고 하더라도 그것은 명목상에 지나지 않는 것으로 봄이 상당하다.
(2) 당심의 판단
(가) 기록에 비추어 보면, 방판법상 다단계판매원의 자격요건이라 할 하위판매원모집으로 인한 후원수당을 지급받을 수 없다는 점을 근거로 들어 피고인 3 주식회사의 신규회원에 대하여 방판법상 다단계판매원이 아니라고 본 원심의 판단은 정당하다.
(나) 한편, 일반회원, 우수회원, 최우수회원 등 세 종류의 회원이 공소사실에 적시된 것은 그 기재의 형식과 내용상 각 회원 등급이 승급되는 데에 대한 부담행위를 기소한 것이 아니고, 단지 처음 가입하면서 납입하는 물품액의 차이에 따라 부여되는 세 가지 종류의 회원등급을 모두 적시한 것에 불과하므로, ‘일반회원’에서 ‘우수회원’, ‘최우수회원’이 되기 위한 물품구입대금을 부담행위로 보고 기소한 것으로 전제한 ‘우수회원’, ‘최우수회원’이 되기 위한 물품구입은 판매원 등록요건이 아닌 승급요건으로 보아야 한다는 주장 또한 이유 없다.
나. 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점에 관한 주장에 대한 판단
(1) 공소사실의 요지
누구든지 당국의 인가·허가 등을 받지 아니하고 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 불특정다수인으로부터 출자금을 수입하는 유사수신행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고,
1. 피고인 1, 2는 공모하여, 당국의 인가·허가 등을 받지 아니하고,
2004. 5. 1.경부터 2004. 9. 30.경까지 서울 강서구 방화2동 712-1 김포공항 국제선2청사 소재 피고인 3 주식회사 본사 및 전국 1개 지사, 36개 센터에서 불특정다수인을 상대로 건강보조식품 등 회사 구입가가 판매가에서 부여되는 에스브이(SV)를 뺀 금액보다 적은 판매가의 약 20%에 미치지 못하는 저가의 물품을 제공하면서 “일정 금액 이상의 물품을 구입하고 판매원이 된 후 1단위(비즈)를 속칭 30만 에스브이(평균 41만 원)로 하여 투자한도 제한 없이 투자하면 그 투자금 중 25%만을 공유수당지급에 사용하고, 수당, 운영비, 물품대금 등을 제외한 자금은 수익사업에 투자하며, 그리하여 투자금 10단위(비즈) 약 410만 원에 대하여 원금을 초과하는 540만 원을, 100단위(비즈) 약 4,100만 원에 대하여 원금을 초과하는 7,560만 원을 틀림없이 지급해 주겠다. 후순위 투자금이 영속적으로 납입되지 않더라도 수당, 운영비, 물품대금 등으로 사용하고 남은 자금을 수익사업에 투자하여 발생하는 수익금으로 투자금 10단위(비즈) 약 410만 원에 대하여 원금을 초과하는 540만 원을, 100단위(비즈) 약 4,100만 원에 대하여 원금을 초과하는 7,560만 원을 틀림없이 지급하겠다”라고 약정하여 공소외 8 등으로부터 물품구입을 가장한 투자금 명목으로 총 40,165회에 걸쳐 합계금 18,881,415,592원을 수입함으로써 유사수신행위를 하고,
2. 피고인 3 주식회사는, 피고인 3 주식회사의 대표자인 피고인 1 등이 당국의 인가·허가 등을 받지 아니하고,
위 가.항 기재 일시 장소에서 가.항 기재와 같은 방법으로 공소외 8 등으로부터 물품구입을 가장한 투자금 명목으로 총 40,165회에 걸쳐 합계금 18,881,415,592원을 수입하여 유사수신행위를 함으로써 피고인 회사의 업무에 관하여 유사수신행위 금지의무 위반행위를 하였다.
(2) 원심의 판단
(가) 다수의 증인들이 일정한 금액의 수당지급을 보장받았다고 진술하고 있을 뿐 아니라, 변호인들이 신청한 증인들도 수당지급의 기준이 되는 N값{마케팅 플랜상 그 주 매출액의 25%를 전체 비즈(BIZ) 수로 나눈 값}은 사실상 고정값(39,000원 내지 42,000원)으로 지급받았다고 진술하고 있는 점, 원칙적으로 N값은 변동값임에도 (사업자들이 당연시 여기는) 고정값 내지 일정 수준의 N값을 보장하기 위하여 마케팅 플랜과는 달리 방판법상 허용된 한도인 35%를 넘어 매출액 중 제품 원가, 비용 등을 제외하고 실질적으로 거의 전부인 69%까지 수당 지급에 사용한 점, 이처럼 마케팅 플랜에 의하여 자동적으로 계산되는 N값을 임의로 조정한 이유에 대하여 피고인들은 ‘(수당을 받아가는) 비즈(BIZ) 수의 부담을 줄이기 위하여’ 또는 ‘ 피고인 3 주식회사의 이익을 사업자들에게 조금이라도 빠르게 나누어 주기 위하여’라고 진술하고 있으나 그러한 진술 자체에 의하더라도 사업자들이 보유한 잔존 비즈(BIZ)에 대한 수당지급의무가 있음을 전제하고 있는 것으로 보이는 점, 회사에서 난수표 등을 사용하지 못하도록 규제하였다고 하면서도 반면 회사의 ‘적법’한 마케팅 플랜을 쉽게 설명하기 위한 ‘적법’한 자료는 따로 배포하지 아니한 것에 비추어 보면 피고인들이 설령 직접 난수표 등을 이용한 설명행위를 하지 않았다고 하더라도 많은 수의 사업자들의 영업형태 및 그 문제점 등을 익히 알면서도 오히려 그러한 사업자들의 행위에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 공동 가공한 것이고 단지 피고인들이 행한 단속활동 등은 탈법행위를 처벌받지 않기 위하여 명목상으로만 적법행위를 표방하거나 객관적인 증거를 은폐하기 위한 목적이었다고 볼 여지도 충분히 있는 점, 한편 변호인들이 제출한 설문조사결과(일정한 기간 안에
틀림없이 수당을 전부 지급받는다는 설명을 들은 일이 없다, 계열회사의 수익금으로 수당을 지급해 줄 것이라는 설명을 들은 일이 없다는 취지)는 그 조사의 시기·방법·주체 등에 비추어 성립의 진정성이나 조사의 공정성을 확실히 담보할 수 있다고 볼 수만은 없을 뿐 아니라 ‘특정기간’ 이나 ‘단기간’ 내에 약정된 수당 전액을 지급받을 것이 법률상 구성요건으로 되어 있지도 않음에도 불구하고 위 설문의 취지는 오히려 지급받는 기간이 강조된 것으로 해석될 여지가 있는 점, 또한 피고인 1과 피고인 2가 수사기관에서 특정액의 수당을 지급할 것처럼 사업설명을 하였고, N값을 사실상 고정값으로 운영하였다고 진술한 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인들이 판시사실과 같이 납입 원금의 전액 이상의 수당지급을 약속하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.
(나) 나아가, 다수의 증인들이 물품은 공짜개념이거나 비즈(BIZ)를 보유하기 위하여 그때그때 단가가 싼 물건을 구입하였다거나 상위사업자에게 알아서 싼 것으로 구입해달라고 부탁하였다고 진술하고 있는 점, 2004년 3/4분기를 기준으로 피고인 3 주식회사에서는 약 700여 종에 달하는 물품을 판매하였지만 실제로 1만 개 이상 팔린 제품은 상대적으로 매입단가가 낮고 그 부여된 SV에 비하여 회원판매가(납입금)가 높지 않은 5종(5천 개 이상 매출은 13종, 1천 개 이상 매출은 36종)에 불과한 점, 피고인들도 제품의 매입단가가 판매가의 20% 가량을 넘지 않는다는 사실은 인정하고 있는 점, 대부분의 제품들의 판매가가 일반적으로 시장 경제에서 제품 자체의 성능이나 판매원들의 수요 및 호응도 등에 의하여 가격이 결정되는 것과는 달리 그 부여되는 SV에 매입단가와 어느 정도의 마진율을 더하여 산출된 것으로 보이는 점, 한편 피고인 3 주식회사의 주된 매출방식이었던 SR 마케팅을 하기 위해서는 판매원으로서는 매출실적이 155만 SV만 달성하면 되고 그 외 SR 마케팅을 하기 위하여 필요한 조건에 특별히 제한이 없었고, SR 마케팅에 의하여 지급받는 수당은 출근여부나 하위판매원의 모집 및 그들의 판매실적 등과는 관계없이 오로지 ‘N값’에 자신의 잔존 비즈(BIZ) 수를 곱하여 산출될 뿐이어서 판매원들로서는 수당을 지급받기 위하여 대금의 납입 외에는 따로 출근이나 하위판매원의 모집 및 판매활동 등이 필요하지 않았던 점 등과 함께 앞에서 살핀 바와 같은 여러 사정들을 종합적으로 고려하면, 비록 이 사건 거래는 상품의 거래가 매개되었고 일부 상품을 실제로 판매원들이 수령하였다고 하더라도, 그 거래로 인하여 실질적으로 판매원들이 취득하려고 한 것은 마치 예금을 하고 계좌를 받듯이 상품 자체가 아니라 상품 값을 빼고도 납입한 원금 이상의 수당 지급이 보장되는 SV라고 봄이 상당하고, 결국 이는 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 해당한다고 판단하였다.
(3) 당심의 판단
(가) 이 사건에 있어 원심이 들고 있는 위와 같은 여러 사정들(특히 기본적으로 수당을 고정값으로 지급한 점, 가격에 비하여 높은 SV값이 매겨져 있는 상품들 위주로 구매가 이루어진 점, 다수의 증인들이 물품은 공짜개념이거나 비즈(BIZ)를 보유하기 위하여 실제로 잘 사용하지 않는 물건을 구입하였다는 등의 진술을 한 점, 수당을 수령하는 데 물품구입 외에 추가의 활동이 요구되지 아니하는 점)을 고려하여 보면 피고인들의 물품거래 행태가 위 법률이 금지하는 유사수신행위를 잠탈할 의도가 있는 것이 아닌가 의심되기는 한다.
(나) 그러나 한편으로 원심에서 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면, ① 피고인 3 주식회사에서는 생필품, 식품, 화장품 등을 주로 하여 약 700여종의 물품을 다양한 업체로부터 구입하여 회원들에게 판매하였고 회원들의 상품선택에 별다른 제한을 두고 있지 아니한 사실, ② 일부 상품들의 가격이 동일 내지 유사 상품의 일반유통경로를 통한 시중가격 또는 다른 다단계판매업체의 판매가격과 비교하여 비슷하거나 저렴하기도 한 사실{예를 들어, 이온수기인 ‘이온수기 앨리스 2000’(2004년 3/4분기부터 2005년 1월까지 121대가 판매되었다)의 판매가격이 1,270,000원인 반면, 타 다단계판매업체의 ‘퀸센스 이온수기’의 판매가격이 1,299,000원, 아울렛홈쇼핑의 ‘이온수기 앨리스 2000’의 판매가격이 1,620,000원이고, 남성용 기초 화장품인 ‘멤피스 남성용 기초 3종 세트’(2004년 3/4분기부터 2005년 1월까지 10,786개가 판매되었다)의 판매가격이 68,000원인 반면, 남성용 기초 화장품인 타 다단계업체의 ‘나노포스 기능성 3종세트’의 가격은 178,000원, LGeShop의 ‘톰로빈 기초 3종 세트’의 가격은 182,000원이며, ‘LG싸이킹 청소기(V-C730AJE)’(2004년 4/4분기부터 2005년 1월까지 26대가 판매되었다)의 판매가격이 239,000원으로서 Hmall에서의 동일 상품판매가격과 동일하고, 프라임노니쥬스 1000㎖ 4병(2004년 1/4분기부터 2005년 1월까지 437,799개가 판매되었다)의 판매가격은 450,000원인 반면, 같은 양 기준으로 현대백화점에서 판매되는 마더네스트 유기농노니쥬스의 판매가격은 약 400,000원, 트루노니에서 판매하는 트로피칼 골든노니의 판매가격은 약 500,000원이며, 고려홍삼진액골드 80㎖ 60포의 판매가격은 180,000원인 반면, 같은 양 기준으로 한국인삼공사에서 판매되는 홍삼톤마일드의 판매가격은 약 220,000원으로 확인되었다}, ③ 상품매매계약이 실질적으로 체결되었고 구매된 상품은 판매원들이 본사 등을 방문하여 직접 수령하거나 택배를 통하여 배송받은 사실, ④ 판매원들이 구매한 상품에 문제가 있는 경우 자유롭게 반품이 가능하도록 절차가 마련되어 있는 사실 등이 인정되고, 반면에 상품의 질이 가격에 비하여 터무니없이 낮아서 실질적으로 구입할 가치가 전혀 없다는 등의 사정을 인정할 만한 객관적인 자료는 발견되지 아니한다.
(다) 위와 같이 회사와 회원들 사이에 실제로 상품의 거래가 이루어진 것으로 인정되는 이상 상품의 거래를 가장하거나 빙자하여 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 보기는 어려우므로 판매대금을 초과하는 금원을 지급할 것을 약정하였다는 사정만으로는 피고인들의 자금조달행위가 유사수신행위의규제에관한법률 제2조 제1호에서 정한 유사수신행위에 해당한다고 단정하기 어렵다.
(라) 따라서 이를 지적하는 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 주장에 대한 판단
(1) 공소사실이 특정되지 않았고 개별적인 보강증거가 없다는 주장에 대하여
(가) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없는바( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조), 공소범죄의 성격에 비추어 어느 정도 그 개괄적 표시가 부득이한 이 사건에서 사기범행의 피해자 별 피해금액을 각 특정하여 적시한 이상 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 수는 없다.
(나) 한편, 포괄일죄인 상습범에 있어서도 이를 구성하는 각 행위에 관하여 피고인의 자백 외에 개별적으로 보강증거가 있어야 하는 것은 당연한 것인바, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 범행에 관하여는 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 각 피해자들에 대한 범행을 모두 인정할 수 있으므로 변호인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
(2) 기망행위가 없었다는 주장에 대하여
(가) 이에 대하여 원심은 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 다수의 증인들이 피고인 3 주식회사가 사업설명회 등에서 수익사업에 투자하여 그 이익금으로 수당을 지급한다고 설명하여 투자를 하였다고 진술하고 있는 점, 사업설명회 강사인 공소외 9도 피고인 3 주식회사가 일으킨 매출을 통하여 돈이 모여지면 그 돈으로 계열사나 제3의 수익창출을 할 수 있는 사업을 해서 거기에서 발생하는 잉여자금으로 수당을 채워줄 수 있다고 설명한 점, 위와 같은 사업설명회는 본사에서 매일 2회씩 이루어지고 회사에서는 담당부서를 두어 교육시간을 배정하며, 이러한 사업설명회의 강사가 되기 위하여는 공식적인 오디션을 받아야 하는데 이러한 오디션에 피고인 1, 2도 참석하였던 점, 피고인 2를 포함한 사업자들과 사업설명회 강사들은 1~2개월에 1회씩 워크샵에서 강연내용을 토론하고 강연의 방향을 정하는데 이러한 워크샵은 회사에서 장소를 섭외할 뿐 아니라 회사의 임원들도 참석하였던 것에 비추어 단순한 사업자들만의 모임이 아니고 회사의 공식적인 행사였다고 볼 여지가 충분한 점, 앞서 살핀 바와 같이 피고인 1, 2가 위와 같은 사업설명회 강연이 본사에서 이루어지고 있다는 것을 알고 있으면서도 적극적으로 위와 같은 강연이 잘못되었음을 홍보하지 않은 사실에 비추어 보면 설령 피고인 1, 2가 직접 위와 같은 설명행위를 하지 않았다고 하더라도 많은 수의 사업자들의 영업형태 및 그 문제점 등을 익히 알면서도 오히려 그러한 사업자들의 행위에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 공동 가공한 것으로 보이는 점, 변호인측에서 신청한 증인들을 포함한 대다수의 판매원들이 공유수당은 전체 매출의 25% 내지 35%의 범위 내에서만 지급되고 있는 것으로 알고 있었던 점, 피고인 3 주식회사가 그 동안 막대한 매출을 올리면서도 그 대부분을 수당지급에 사용하였고 수익사업에 투자하거나 회사에 보유하고 있는 것이 거의 없으며 계열사 등에서의 수익도 거의 내지 못하고 있었던 점, 변호인들은 앞으로 SR 매출이 발생하면 그것으로 미지급 약정수당을 줄 수 있는 것이므로 미지급 수당에 비하여 현저히 시재가 부족하지는 않다고 주장하지만 SR 매출이 발생하면 그만큼 새로운 비즈(BIZ)가 늘어나서 결국은 발생하는 매출로 인한 시재의 증가분보다 지급할 수당의 증가분이 더 커질 것으로 예상되는 점, 피고인 1이 검찰에서 “강사들이 후순위 매출이 떨어져도 회사자금으로 엄청난 수익사업에 투자하여 많은 수익을 내어 위 금액을 지급해 줄 수 있다고 사업설명을 하고 사업설명을 들은 사람들이 물품을 구입하였다”(서울동부지방검찰청 2005형 제13481호 등 수사기록 3290쪽) “저도 위와 같은 내용으로 설명을 하고, 회사에서 일반적으로 위와 같은 내용으로 사업설명을 한다”(같은 기록 3291쪽) “현재(05. 6. 22.) 지급해야할 것은 총 40만 비즈(BIZ), 수당총액은 800억 원 정도 되며, 회사 자금은 150억 원 정도 있다”(같은 기록 3291쪽), “본사 사업설명회에서 설명한 내용과 제가 수당지급표를 통하여 밝힌 내용에 따르면 25%를 직접판매수당에 사용하고, 10.5%를 추천수당 등으로 사용하고, 그 외 회사운영비 6%, 물품구입비 20%를 사용하고, 남는 회사의 잉여 수익을 사업에 투자하여 향후 막대한 이익발생이 예상된다고 설명하였다. 그러므로 회사 잉여 이익이 상당히 많이 남으며, 그 잉여 이익을 수익사업에 투자한다고 설명하였다. 제가 전체 매출액의 35.5%만으로도 당시 지급하고 있던 고율수당을 지급하는 것처럼 설명한 것은 잘못된 점을 인정한다”(같은 기록 3613쪽) “지급해야할 수당이 총 800억 원 가량인데 마련할 수 있는 총 자금은 400억 원이다. 그렇게 지급하지 못하게 된 것은 그동안 수당이 총 매출의 69%로 너무 많이 지출되었고, 수익사업으로 인한 수익이 발생하지 않고 있기 때문이다”(같은 기록 3617쪽) “지급되는 수당에 대하여 사실과 다르게 설명하여 35.5%만으로 당시 지급되고 있는 고율수당을 지급하는 것처럼 설명한 점은 잘못되었다”(같은 기록 3618쪽)고 각 진술한 점, 피고인 2도 검찰에서 “수익사업으로 엔터테인먼트사업인 케넷엔터테인먼트, 케넷렌트카, 오토플러스 등의 수익사업을 진행하는 것으로 알고 있는데, 매출이 적으면 수익사업 등을 통하여 돈을 지급하여야 한다”(같은 기록 3282쪽), “물품구입액 중 일부를 렌터카사업, 엔터테인먼트사업, 생수산업 등에 투자하고 그로 인하여 발생하는 이익금과 위에서 말한 후순위 매출액 중 25%를 합하여 440만 원의 물품구입액에 대하여 540만 원을 지급하고, 100비즈(BIZ) 4,400만 원 상당의 물품을 구입하면(4,400만 원 상당을 투자하면) 같은 방법으로 7,560만 원을 지급해 준다고 설명하였다”(같은 기록 3366쪽), “매출의 25%로만 지급하기 위하여는 후순위매출이 4,400만-3억-21억-140억-900억-6300억-4조 2000억-28조-150조 등으로 기하급수적으로 증가하여야 하는데, 결국 그렇다면 사업설명회에서 설명한 고율의 수당을 지급하기 위하여는 수익사업에 많은 돈이 투자되고, 그로 인한 수익이 막대하게 발생하여야만 하는 것이다”(같은 기록 3603쪽), “저희 회사가 투자한 사업 등이 그러한 막대한 수익을 발생시킬 수 있는 투자처는 아닌 것은 알고 있다”(같은 기록 3603쪽) “사실과 다르게 설명한 것이 사실이다”(같은 기록 3607쪽)라고 각 진술한 점, 그렇다면 피해자들로서는 피고인 3 주식회사의 재정상태, 제공된 물품의 원가, 피해자들에게 지급될 수당의 재원, 약속된 수당 지급을 위하여 향후 추가로 필요한 매출액, 수익사업의 현황과 수익사업에의 투자 여부 등에 관하여 정확히 알고 있었다면 판시사실과 같이 단기간 내에 막대한 양의 물품구매를 쉽사리 하지는 않았을 것으로 보이는 점, 앞서 본 설문조사결과에서 응답자의 89.5%가 피고인 3 주식회사가 총 매출액의 35%를 초과하는 금액을 수당으로 지급하여 온 것을 알았더라도 사업을 계속하였을 것이라고 답하였으나 앞서 살핀 바와 같이 위 설문조사는 그 성립의 진정성이나 조사의 공정성을 확실히 담보할 수 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 위 설문의 내용 자체도 단순히 매출액의 35%를 초과하는 것을 알았더라는 것만 묻고 있을 뿐 애초에 수익사업에서의 이익이 없거나 영속적인 납입의 불가능으로 인한 수당 지급 자체가 불가능하였던 경우 등을 상정한 것이 아니어서 그 결과만으로 응답자들에 대한 피고인 1, 2의 기망행위와 그들의 투자가 인과관계가 없다고 단정할 수는 없는 점 등과 함께 위에서 유사수신행위의규제에관한법률위반의 점과 관련하여 살핀 여러 사정들 및 이 사건의 경위, 마케팅 플랜의 채택과 영업과정 및 영업으로 인한 이득관계( 피고인 1은 매출액을 직접 받는 피고인 3 주식회사의 대표이사이고, 피고인 2는 매출액의 대부분으로 지급되는 수당을 받는 1번 사업자인 점) 등을 종합적으로 고려하면, 피고인 1, 2가 수익사업에 거의 투자를 하지 않고 수익을 거둔 바도 없으면서도 비록 구체적으로 정확히 몇 퍼센트 이상이라고 특정하지는 않았더라도 수익사업을 통해 수당을 지급할 것이라고 약속하였거나, 적어도 피고인들 스스로 그러한 수익사업이 없다면 영속적인 납입 자체가 불가능할 뿐 아니라 영속적인 납입이 있다고 하더라도 결국은 후순위 매출에 대하여는 지급이 불가능하다는 것을 알면서도 판시 사실과 같이 마치 수당을 지급받는 데 아무런 문제가 없는 것처럼 판매원들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 납입금을 편취하였음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다.
(나) 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 보이고 거기에 달리 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 사기의 습벽이 없다는 주장에 대하여
상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다 하더라도 범행의 회수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 할 것인바( 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1707 판결 등 참조), 이 사건 범행의 수법과 회수, 동기와 수단 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 피고인 1, 2에게 이 사건 범행 이전에 사기의 전과가 없었다 하더라도 이 사건 범행 당시 위 피고인들에게는 반복하여 사기행위를 하는 습벽이 있었다고 봄이 상당하다. 피고인 1, 2의 이 부분 주장은 이유 없다.
(4) 수당이 지급된 부분을 제외하여야 한다는 주장에 대하여
재물 편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 피해자가 기망으로 인하여 재물을 교부하면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄의 기수에 이르는 것인바, 위와 같이 피고인들이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 물품대금 명목의 돈을 받음으로써 곧 사기죄의 기수에 이르렀다 할 것이므로, 그 후 피고인들이 범행을 계속하는 과정에서 일부 피해자들에게 당초 약속한 수당을 일부 또는 전부 지급하였다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 이 부분 주장 역시 이유 없다.
라. 피고인 2의 공모 주장에 대한 판단
(1) 이에 대하여 원심은 적법하게 조사, 채택한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인 2가 피고인 3 주식회사를 직접 설립하였던 점, 피고인 2를 비롯한 대표사업자들이 피고인 3 주식회사의 모든 마케팅 플랜과 영업 전반에 관하여 본사에서 매일 2회씩 하는 사업설명회 및 사업설명회 강사의 오디션과 1~2개월에 1회씩 개최되는 워크샵 등을 주도적으로 주최하였고, 앞서 살핀 바와 같이 이러한 것들은 회사가 장소를 제공하고 임원도 참가하며 그 영업으로 인한 매출액을 직접 받게 되는 점 등에 비추어 단순한 사업자들의 영업활동으로만 볼 수 없고 회사의 경영 및 발전 방향까지도 논의하는 자리였던 것으로 보이는 점, 피고인 2는 1번 사업자로서 구조적으로 피고인 3 주식회사의 구체적인 영업으로 인한 모든 방식의 마케팅플랜에서 회사의 매출로 인한 이득을 보게 되어 있는 점, 피고인 2는 검찰에서 “SB 마케팅은 인도네시아에서 만든 것을 피고인 1 대표이사와 제가 상의해서 채택한 것이고, SR 마케팅은 사업자였던 공소외 10이 만든 것을 피고인 1 대표이사와 제가 상의해서 채택한 것이다”(서울동부지방검찰청 2005형 제13481호 등 수사기록 3366쪽), “2002. 3.경 인도네시아 다단계판매업체의 한국지사를 설립하기 위하여 준비하던 중 2002. 12.경 피고인 1을 만나 상황을 설명하고, 함께 일을 하기로 하였고, 2002. 11.경 피고인 3 주식회사를 설립하여 제가 2003. 3. 20.경까지 대표이사를 맡고, 그 후에는 피고인 1이 대표이사를 맡고 나는 최상위판매원을 맡았다”(같은 기록 3599쪽)라고 각 진술하고 있는 점, 피고인 1도 “ 피고인 2의 권유로 2002. 11. 피고인 3 주식회사를 설립하였고 나는 회사 총괄 업무를 담당, 피고인 2는 사업설명을 담당하였다”(같은 기록 3606쪽)라고 진술하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면 피고인 2는 단순한 1번 사업자가 아닌 피고인 1과 역할분담을 통하여 판시사실 전체를 공모하였거나 적어도 암묵적으로 상통하여 상호 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다.
(2) 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 달리 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 없다.
(3) 변호인이 주장하는 바와 같이 피고인 2가 피고인 3 주식회사의 주식이나 지분을 전혀 가지고 있지 않은 독립한 사업자로서 공식적으로 피고인 3 주식회사의 운영에 전혀 관여할 지위에 있지 아니한 사실은 인정되나, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들 특히 피고인이 피고인 3 주식회사에서 주최하는 사업설명회 및 사업설명회 강사 오디션, 워크샵 등에 적극적으로 참여하여 강연내용을 토론하고 강연의 방향을 정하며 사업설명을 하는 강사를 선정하는 데 깊이 관여한 점을 고려하여 보면 피고인이 단순히 1번 사업자라는 이유만으로 피고인 1과 공범관계에 있는 것으로 인정하는 것이 아니므로 이 부분 변호인의 주장 또한 이유 없다.
3. 결 론
피고인들의 항소논지 중 유사수신행위의규제에관한법률위반죄에 관한 부분은 이유 있으므로 나머지 양형부당에 관한 항소이유에 관하여 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 2항을 삭제하는 외에 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
○ 피고인들에 대한 다단계판매원 등록 또는 자격유지 조건부 부담부과의 점
가. 피고인 1, 2 : 각 방문판매등에관한법률 제53조 제1항 제6호, 제22조 제1항, 방문판매등에관한법률시행령 제28조, 형법 제30조(각 징역형 선택)
나. 피고인 3 주식회사 : 방문판매등에관한법률 제57조 제1항, 제53조 제1항 제6호, 제22조 제1항, 방문판매등에관한법률시행령 제28조
○ 피고인 1, 2에 대한 상습사기의 점
각 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(각 유기징역형 선택)
1. 경합범 가중 ( 피고인 1, 2)
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{각 형이 더 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 각 경합범 가중}
1. 미결구금일수의 산입 ( 피고인 1, 2)
각 형법 제57조
1. 가납명령 ( 피고인 3 주식회사)
형사소송법 제334조 제1항
【양형 이유】
이 사건 범행은 피고인 1, 2가 피고인 3 주식회사를 설립하여 다단계판매방식을 통하여 투자금 명목으로 다수의 투자자들로부터 2,250억 원에 달하는 금원을 편취한 사건으로서 그 피해액이 거액일 뿐만 아니라, 그 성격상 불특정 다수인을 대상으로 범죄를 만들어내고 그 피해액 역시 시간이 갈수록 급속히 불어나는 것으로서 그 피해가 피해자 개인에 그치지 아니하고 가정과 사회에 확대되어 파급력이 크다는 점에서 죄질이 매우 불량하므로 엄히 처벌하지 않을 수 없다.
피고인 1은 피고인 3 주식회사의 대표자로서 이 사건 각 범행을 계획하고 지휘하는 등 주도적인 역할을 한 점, 이 사건과 유사한 유사수신행위의규제에관한법률위반죄, 방문판매등에관한법률위반죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 2005. 4. 원심 재판을 받는 과정에서 보석으로 석방된 이후에도 새로운 마케팅 영업을 벌여 추가적인 피해를 발생하게 한 점 등을 기본적인 양형 요소로 고려하고, 피고인 2는 피고인 3 주식회사의 설립자로서 마케팅플랜을 계획하고 채택하는 데 중요한 역할을 한 점, 방문판매등에관한법률위반죄로 처벌받은 전과가 있는 점, 역시 보석으로 석방된 과정에서 새로운 영업으로 추가적인 피해를 발생하게 한 점 등을 기본적인 요소로 고려하기로 하되, 피고인 2가 이 사건 범행에 가담한 정도 및 이에 따른 형사책임의 정도 역시 증거에 의하여 밝혀진 한도로 제한되어야 할 것인바, 피고인 2는 위에서 본 바와 같이 이 사건의 공동정범으로 인정되기는 하나 회사지분을 소유하지 아니하였으며 수당 이외에 별도의 이익을 취한 바도 없고, 범행 전반에 관하여 주도적, 능동적으로 개입하였다고 볼 증거는 없는 점을 아울러 참작하기로 한다.
한편 피해자들로부터 편취한 금액으로 적시된 액수 중 상당 부분은 수당 등으로 보전되어 일부 피해자들의 경우에는 편취금액보다 더 많은 금액이 지급됨으로써 실질적인 피해가 없는 경우도 있는 등 이 사건으로 인한 실질적인 피해액수는 범죄사실의 편취금액보다 적을 것으로 보이는 점, 이에 일부 피해자들이 피고인들의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등 참작할 만한 정상들이 있으므로, 이러한 정상들과 함께 기록에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 직업과 환경, 가족관계, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기 및 가담 정도, 수단과 결과, 범죄로 얻은 경제적 이익의 유무 및 그 정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 두루 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.
【무죄 부분】
이 사건 공소사실 중 유사수신행위규제에관한법률위반의 부분은 위 2.의 나.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 서명수(재판장) 김동아 김춘호