【원고,상고인】
이영순 (소송대리인 변호사 정연수)
【피고,피상고인】
정현용 외 7인 (피고들 소송대리인 변호사 박승환)
【원심판결】
부산지법 1996. 10. 25. 선고 96나2542 판결
【주문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 인정한 사실관계
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 경남 김해군 생림면 마사리 809 대 373평이 1937. 10. 5.경 같은 리 809의 1 제방 53평, 같은 리 809의 2 제방 211평, 같은 리 809의 3 제방 109평으로 분할되고, 그 중 같은 리 809의 3 제방 109평에서 1945. 5. 17.경 이 사건 토지가 분할되어 나온 사실, 이 사건 토지는 원래 소외 망 정갑수 명의의 소유권이전등기가 되어 있었는데 위 정갑수가 1964. 3. 17.경 사망하자 재산상속을 원인으로 1993. 6. 2. 위 망인의 자녀들인 피고 정현용 앞으로 4/11 지분의, 피고 정송강, 정성희, 정영강 앞으로 각 2/11 지분의, 피고 정정애 앞으로 1/11 지분의 각 소유권이전등기가 되고, 그 후 피고 정성희가 피고 정정애, 정영강으로부터 위 각 공유 지분을 증여받아 자신의 공유 지분인 5/11 지분 전부에 관하여 1993. 6. 18. 피고 신방자 앞으로 소유권이전등기를 한 사실을 인정하였다.
2. 제1점에 대하여
부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구되므로, 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결, 1983. 12. 13. 선고 83다카881 판결 등 참조).
원심이, 원고의 피고 김종순에 대한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 청구에 대하여, 그 내세운 증거에 의하면 피고 김종순이 1968. 9. 11.경 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 소외 망 김윤득에게 매도한 사실과 원고가 위 망 김윤득으로부터 소외 망 김정규를 거쳐 이 사건 토지 및 건물을 증여받은 사실은 이를 인정할 수 있으나, 이 사건 토지를 위 매매계약의 당사자도 아닌 위 망 김정규로부터 증여받은 사람에 불과한 원고가 직접 피고 김종순에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 수 있는 권원이 있다는 점에 관한 주장·입증이 없다는 이유로 원고의 위 주위적 청구를 배척하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 매매를 원인으로 한 등기청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
상고이유의 요지는, 원심이 정갑수의 상속인들인 지영애, 정완용이 그들의 상속권을 포기하였다고 사실인정을 하였는바, 이는 증거 없이 사실인정을 한 것이고, 상속권 포기에 관한 법리를 오해한 것으로 위법하다는 것이나, 원심판결 어디에도 위 상고이유 주장과 같은 사실인정을 한 흔적을 찾아 볼 수 없다. 결국 위 상고이유의 주장은 원심이 인정하지도 아니한 사실을 전제로 원심판결을 부당하게 흠잡는 것으로 받아들일 수 없다.
4. 제3, 4점에 대하여
가. 원심은, 원고의 예비적 주장, 즉 위 망 김윤득은 1968. 9. 11.경 이 사건 토지 중 원심판결 별지 도면 표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅅ³, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㄷ², ㄴ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲, ㉳ 부분 227㎡ 토지 및 그 지상의 목조 슬레이트지붕 주택 및 창고 1동을 매수한 후 소유의 의사로 평온·공연하게 위 토지 부분을 점유하여 왔고, 그가 사망한 후에는 원고가 그 점유를 승계하여 소유의 의사로 평온·공연하게 이를 계속 점유하여 왔으므로 위 날짜로부터 20년이 경과된 1988. 9. 11. 위 토지 부분에 대한 취득시효가 완성되었다는 주장에 대하여, 을 제18호증, 을 제32호증의 1, 2, 을 제33호증의 1, 2의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 제방부지로서 하천구역으로 결정되고 하천대장에 등재되어 관리청에 의하여 관리되고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 토지는 하천부지로서 취득시효의 대상이 될 수 없다고 판단하여 원고의 위 예비적 주장을 배척하였다.
나. 원심이 위와 같이 이 사건 토지가 제방부지로서 하천구역으로 결정되고, 하천대장에 등재되어 관리청에 의하여 관리되고 있다고 사실인정을 한 것은 이 사건 토지가 하천대장에 등재되어 있다는 점(을 제18호증)과 부산지방국토관리청장이 김해군수에게 회신한 내용에 "이 사건 토지는 하천법 제13조의 규정에 의거 작성된 낙동강 하천대장상 붙임과 같이 하천구역(제방)으로 표시되어 있으며, 동 토지는 하천법 제2조 제1항 제2호 (나)목 및 (다)목에 의거 하천구역으로 결정된 토지이므로 하천법 제9조의2에 의한 하천예정지에 해당하는 토지가 아님"라고 기재되어 있는 점(을 제32호증의 2)을 그 근거로 한 것으로 보인다.
그러나 하천대장은 하천관리청이 하천에 관한 행정사무 집행의 원활을 기하기 위하여 그 현황 및 관리사항을 기재하는 것이어서 이 하천대장에 어떤 특정 토지를 기재한다 하여 그 토지에 관한 권리의 창설이나 설정·취득·변경 및 소멸의 효력이 발생하는 것이 아니므로, 설사 하천관리청이 특정 토지를 하천대장에 등재하였다 하더라도 하천구역으로 되는지의 여부에 어떠한 영향을 미치는 것이 아니라 할 것이므로( 대법원 1991. 10. 22. 선고 90누9896 판결, 1991. 11. 26. 선고 91누5150 판결 등 참조), 비록 이 사건 토지가 원심 인정과 같이 하천대장에 하천구역으로 등재되어 있다 하더라도 이 사실만 가지고는 그것이 하천법 소정의 하천구역으로 되어 관리청에 의하여 관리되고 있는 것으로 볼 수는 없다.
그리고 하천구역은 별도로 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정되기 전의 것)하에서는 같은 법 제12조에 따라 관리청이 이를 결정·고시함으로써 비로소 정하여지고, 현행 하천법(이하 법이라고 한다)에서는 법이 스스로 제2조 제1항 제2호 (가)목 내지 (다)목에서 하천구간 내의 토지 중에서 일정한 구역으로 인정하고 있어 위 법조에 해당하는 구역은 같은 호 (다)목의 규정에 의하여 지정되는 것을 제외하고는 당연히 하천구역으로 된다 할 것인데 ( 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다812 판결, 1988. 12. 20. 선고 87다카3029 판결, 1990. 2. 27. 선고 88다카7030 판결 등 참조), 을 제32호증의 2의 기재만 가지고는 이 사건 토지가 구 하천법 제12조에 의하여 관리청이 하천구역으로 결정·고시하여 하천구역으로 결정되었다는 것인지 아니면 현행 하천법상 하천부지에 해당하여 당연히 하천구역으로 결정되었다는 것인지가 분명하지 아니하다.
그런데 이 사건 토지가 법 제2조 제1항 제2호 (가)목 소정의 하천구역이나 (다)목 소정의 제외지(제방으로부터 하심측의 토지)에 해당하지 않은 것임은 기록상 분명하므로, 그것이 제방의 부지에 해당하여 같은 호 (나)목 소정의 하천부속물의 부지인 토지의 구역으로 볼 수 있는지의 여부가 문제되지만, 제1심의 현장검증 및 감정 결과에 의하면 이 사건 토지는 제방 안에 있는 토지로서 위 (나)목 소정의 제방부지에 해당하지 아니하는 것으로 일응 보일 뿐 아니라(기록 587-591면, 605-613면), 가령 이 사건 토지가 위 (나)목 소정의 제방부지가 된다 하더라도, 그 제방이 하천관리자 이외의 자가 설치하였을 경우에는 법 제2조 제2항 제3호에 의하여 관리청이 제방설치자의 동의를 얻어야 비로소 당해 제방을 하천부속물로 관리할 수 있게 되므로, 만약 관리청이 제방설치자의 동의를 얻지 않았을 때에는 이 사건 토지도 위 (나)목 소정의 하천구역에 해당한다고 볼 수도 없게 된다 ( 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카7030 판결, 1993. 5. 25. 선고 92누16584 판결, 1996. 10. 15. 선고 96다11785 판결 등 참조).
따라서 원심으로서는 이 사건 토지가 제방의 부지에 해당하는지의 여부, 구 하천법상의 하천구역으로 결정·고시되었는지의 여부, 제방의 설치자가 누구인지 여부, 관리청이 위 제방을 설치하지 않았을 경우에는 그 설치자의 동의를 받았는지의 여부 등을 좀 더 심리하여 이 사건 토지가 법 소정의 하천구역으로 되는지의 여부를 심리한 후 이 사건 토지가 취득시효의 대상이 되는 토지인지의 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 토지가 하천부지로서 취득시효의 대상이 되지 아니한다고 판단한 조치는 심리미진 내지 하천구역에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
5. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈