【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
대전지법 1998. 8. 21. 선고 98노46 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다. 피고인의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
이 사건 공소사실 중 원심이 제1심의 사실인정을 유지한 사기의 점에 대하여, 그 채택 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이, 피고인이 자신의 동서인 공소외 1로부터 매도의뢰를 받은 대전 대덕구 (주소 1 생략) 임야(이하 이 사건 임야라 한다)의 매매를 중개함에 있어 공소외 2, 공소외 3(공소외 2의 동거녀) 등에게 이 사건 임야의 아래쪽에 위치한 (주소 2 생략) 임야에 속하는 소나무 군락이 이 사건 임야에 속한다고 거짓말하여 위 공소외 2 등을 속여 이 사건 매매계약을 체결하게 한 사실을 인정하고 이를 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
부동산중개업법 제15조 제2호는 중개업자 등은 "제20조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받거나 그 외에 사례·증여 기타 어떠한 명목으로라도 금품을 받는 행위"를 하여서는 아니된다고 규정하고 있으므로 중개업자가 부동산의 거래를 중개한 후 사례비나 수고비 등의 명목으로 금원을 받은 경우에도 그 금액이 소정의 수수료를 초과하는 때에는 위 규정을 위반한 행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도1054 판결 참조).
이 사건 공소사실 중 원심이 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 부동산중개업법위반의 점은, 피고인이 위 공소외 1로부터 매도의뢰를 받은 이 사건 임야에 대하여 매도인 공소외 1, 매수인 공소외 4(공소외 3의 오빠) 외 2인간에 매매대금 6,500만 원의 부동산매매계약을 중개하고 그 수수료조로 대전광역시 조례로 정하는 한도액 30만 원을 초과하여 위 공소외 1로부터 금 200만 원을 교부받았다는 점에 있고, 제1심이 이를 유죄로 인정한 데 대하여 피고인은 항소이유로서 그가 위 공소외 1로부터 이 사건 임야의 매매를 위임받아 이를 중개하여 준 것은 사실이나 위 공소외 1로부터 중개수수료 명목으로 어떠한 금원도 받은 적이 없고 다만 위 공소외 2가 위 공소외 1로부터 금 200만 원을 교부받은 후 피고인에게 수고비 명목으로 금 100만 원을 주기에 이를 받았을 뿐임에도 제1심은 피고인이 위 공소외 1로부터 이 사건 임야의 중개수수료 명목으로 금 200만 원을 받았다고 인정하였으니 사실을 오인하였다고 주장하였는바, 이에 대하여 원심은, 위 공소외 1이 원심 법정에서 소개비 금 200만 원을 위 공소외 2에게 지급하였다고 진술하고 있고, 피고인이 위 공소외 1로부터 이 사건 임야매도에 따른 중개수수료 명목으로 금 200만 원을 교부받았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다.
그러나 설사 피고인의 변명대로 피고인이 이 사건 임야의 매매를 중개하고 나서 수고비 명목으로 금 100만 원을 받았다고 하더라도 그 금액이 부동산중개업법 소정의 수수료액 30만 원을 초과하기는 마찬가지이므로 위 법 제15조 제2호가 금지하고 있는 행위에 해당한다고 할 것이고, 또한 피고인이 위 금 100만 원을 위 공소외 1로부터 받은 것이 아니고 위 공소외 2로부터 받은 것이라고 하더라도 위 공소외 2로부터 받았다는 금 100만 원은 위 공소외 2가 위 공소외 1로부터 받은 금 200만 원 자체의 일부에 해당하므로 피고인이 이를 위 공소외 1로부터 받은 것으로 기소되었더라도 이를 위 공소외 2로부터 받은 것으로 인정되는 경우에는 공소장변경절차 없이 그와 같이 사실인정을 하더라도 기본적 사실관계에 있어서 동일할 뿐만 아니라 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 할 것이므로, 원심으로서는 피고인이 위 공소외 1로부터 중개수수료로 금 200만 원을 받은 것이 인정되지 않더라도 피고인의 변명대로 위 공소외 2로부터 수고비조로 금 100만 원을 받은 것으로 인정되는 경우에는 위 공소사실에 대하여 유죄의 선고를 하여야 할 것임에도 피고인이 위 공소외 1로부터 중개수수료 명목으로 금 200만 원을 받았다는 증거가 없다는 이유만으로 무죄를 선고한 것은 부동산중개업법에 대한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그렇다면, 원심판결 중 부동산중개업법위반 부분은 그대로 유지될 수 없고, 위 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 사기의 유죄 부분도 이와 함께 파기하지 않을 수 없으므로 원심판결을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성