【피고인】
【항소인】
검사
【검사】
이정회
【변호인】
변호사 김성근
【원심판결】
서울중앙지법 2004. 11. 11. 선고 2003고단10290 판결
【주문】
검사의 항소를 기각한다.
【이유】
1. 검사의 항소이유의 요지
피고인의 지시로 공소외 1의 시험성적을 조작하여 공소외 1을 합격시켰다는 공소외 2의 수사기관 및 원심 법정에서의 진술은 신빙성이 있는 점, 계약직원의 채용이 사장의 전권사항이라고 볼 수 없으므로 피고인이 채용자격을 변경한 것은 부적법하고 따라서 채용 당시 공소외 8은 무자격자인 점, 접대비 지출에 있어 업무관련성의 확대해석은 부당한 점 등에 의하면, 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 무죄를 선고함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다.
2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는,
{피고인은 1993. 2.경부터 1993. 12.경까지 농림수산부장관을 역임하고, 1998. 10. 1.부터 2003. 3. 17.까지 서울특별시농수산물공사 사장으로 위 공사의 업무를 총괄 지휘한 자인바,
1. 1999. 10. 하순경 위 공사 일반사무직 신규 직원을 공개채용함에 있어 국회의원 공소외 3으로부터 자신의 후원회원 자녀인 공소외 1을 합격시켜 달라는 부탁을 받고, 위 공사 총무팀장인 공소외 2에게 "공소외 1을 잘 챙겨라."고 지시한 후, 1999. 11. 15. 공소외 2로부터 필기시험 결과 공소외 1의 성적이 합격권 밖이라는 것을 보고받자 꼭 합격시키도록 재차 지시하고, 공소외 2는 사장 비서실장인 공소외 4로부터 공소외 3 의원의 부탁이 있었다는 말을 들었고, 당시는 구조조정을 하던 때로 사장의 말을 듣지 않으면 신분상의 불이익을 당할 것을 우려한 나머지 시험답안지를 재작성하여 바꿔치기하는 방법으로 합격시키기로 순차 공모하여, 공소외 1은 토익 85점, 일반상식 70점, 군복무가산점 6점 등 평균 80.5점으로 전체서열 24위에 해당하여 일반계열 합격권인 13위 안에 들지 못함에도 불구하고, 1999. 11. 15. 21:00경 서울 송파구 가락동 600 소재 위 공사 5층 총무팀 사무실에서 공소외 2, 인사 담당 직원 공소외 5, 공소외 6은 여분의 시험답안지(O.C.R. 카드) 용지에 컴퓨터용 사인펜으로 성명란에 공소외 1, 응시번호란에 1045, 계열명란에 일반계열이라 기재하고, 응시번호란, 가점표기란에 공소외 1의 시험답안지에 표시된 대로 각 ● 표시를 하고, 시험답안지란에 76점을 득점한 공소외 7(수험번호 1021)의 답안과 똑같이 ● 표시를 하는 방법으로 시험답안지를 위조하고, 점수순으로 전산출력된 채점 결과 중 2쪽 24번( 공소외 1의 해당부분)을 칼로 오려내어 1쪽 12번에 옮겨 붙여 재작성하여 복사하고, 수험번호순으로 전산출력된 답안지는 공소외 7의 답안지에 공소외 1의 성명, 수험번호 등을 칼로 오려내고 덧붙여 재작성한 후 복사하는 방법으로 일반상식 시험 점수를 76점으로 고쳐 평균 83.5점으로 합격권(공동 10위)내 성적인 것처럼 허위로 작성한 다음, 이를 근거로 작성된 일반행정직 신규채용 시험 결과보고서에 공소외 2와 피고인이 순차 결재를 하고 면접시험을 거친 후 1999. 12. 6. 공소외 1을 합격시켜 채용함으로써 위계로써 위 공사의 신규직원 채용업무를 방해하고,
2. 1999. 12. 하순경 전문계약직인 사서직 1명을 채용함에 있어, 1970. 1. 1. 이후 출생자(만 30세 이하)로 응시 연령을 제한하기로 하고 내규에 따라 대한매일신문에 전문계약직원 모집 공고를 하였고, 피고인의 대학 스승의 딸인 공소외 8은 1969. 6. 30.생으로 연령이 초과되어 응시자격이 없음에도 불구하고 응시원서를 접수하고 면접시험을 치를 수 있도록 자격 연령 요건을 변경하기로 공소외 2와 공모하여, 2000. 1. 11. 총무팀 사무실에서 공소외 8을 합격시키기 위해 응시자격을 1969. 1. 1. 이후 출생자로 변경하는 전문계약직원 모집 서류심사결과 및 면접시험계획을 공소외 2와 피고인이 순차 결재하고, 공소외 8에 대한 서류전형과 면접시험을 거쳐 당시 공고안에 의하면, 무자격자인 공소외 8을 합격시켜 2000. 2. 1. 채용함으로써 위계로써 위 공사의 신규직원 채용업무를 방해하고,
3. 1999. 3. 초순경 공소외 2으로부터 "사장실 운영비 등에 사용하는 자금을 마련하기 위해서는 사업비를 부풀리고 허위계산서나 허위매출전표를 발급하는 등 편법적인 자금조성이 불가피하다."는 보고를 받고 "평소 하던 방법대로 하라."고 지시하고, 공소외 2는 사장실 운영비 등에 사용하기 위해 총무팀 실무자인 공소외 9 등에게 지시하여, 1999. 4. 창립 15주년 기념 행사 경비 전도자금으로 2,500,000원을 수령하여 1,298,000원을 행사비로 집행하고 차액을 남기는 방법으로 총 64회에 걸쳐 합계 22,607,500원을 별도 조성하여 업무상 관리하여 오던 중, 1999. 5. 8. 위 관리자금을 공소외 10 KDI원장 장녀 결혼축의금으로 100,000원을 임의로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여 2002. 1. 26.까지 51회에 걸쳐 개인적인 경조사비 등으로 합계 3,661,880원을 사용하여 이를 횡령하였다.}는 것이다.
나. 원심의 판단
원심은 공소사실 제1항에 대하여 ① 공소외 2가 피고인으로부터 공소외 1을 꼭 합격시키라는 지시를 직접적으로 받았는지 여부에 대하여 공소외 2가 수사과정에서 진술을 바꾸고 있는 점, ② 공소외 2는 1999. 10. 말경 처음으로 피고인으로부터 챙길 사람이 있다는 말을 듣고 그로부터 3∼4일 후 공소외 5에게 그런 말을 전달하였다고 진술하고 있으나, 공소외 5는 필기시험 다음 날로서 성적을 조작한 날인 1999. 11. 15. 위와 같은 지시를 처음 들었고 그 날로 성적조작을 마쳤다고 명확하게 진술한 점, ③ 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6이 위와 같이 성적을 조작한 대가로 피고인으로부터 특별한 보상을 받은 바가 없을 뿐만 아니라 공소외 5는 오히려 한 달 반 만에 불리한 인사를 당한 점, ④ 공소외 1이 노조에 가입하고 사장인 피고인의 퇴진운동에 나섰던 점 등을 근거로 공소외 2의 진술은 믿을 수 없고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 공소사실 제2항에 대하여 ① 공사 내규상 계약직 채용은 사장의 전권사항인 점, ② 신문을 통한 공고가 계약직 채용에 있어 반드시 거쳐야 하는 절차로서 어떤 효력을 가지는 것으로 보기 어려운 점, ③ 공소외 8이 채용 연령요건에 들도록 채용계획 중 응시자격 부분을 적법한 절차에 따라 변경한 점 등을 근거로 채용계획의 변경이 경영평가상 적정한 업무처리였느냐 하는 점에 대한 판단은 별론으로 하더라도 위와 같은 응시자격 변경에 따라 공소외 8은 연령요건에 해당하는 응시자격 있는 사람이 되었다는 이유로, 공소사실 제3항에 대하여 ① 위 공사 2004년 접대비 집행계획, 행정자치부 2004년도 지방공기업 예산편성지침에 유관기관의 경조사에 대한 지출은 접대비로서 기관운영 업무추진비에 포함되는 것으로 규정되어 있는 점, ② 유관기관의 범위에 대하여는 직접적인 규정이 없고, 접대비의 범위와 관련하여 '경영상·사업상 필요'라고 하는 포괄적인 개념에 의하여 제한하고 있는 점, ③ 피고인이 횡령하였다는 지출내역을 살펴보면 대체적으로 위 공사의 업무와 직·간접적으로 관련이 있는 인물이나 기관의 경조사에 대한 지출이고, 가사 한 두 건이 위 공사 업무와 관련이 없다고 하더라도 이는 전체 지출항목의 수, 금액 등을 감안할 때 착오에 의한 지출로 봄이 타당한 점 등을 근거로 피고인의 범의를 인정하기 어렵다는 이유로 모두 무죄로 판단하였다.
3. 당원의 판단
가. 인정 사실
기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1) 서울특별시농수산물공사(이하 '공사'라고 한다)는 지방공기업법과 '농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률' 및 '서울특별시농수산물공사 설립 및 운영에 관한 조례'의 정한 바에 따라 농수산물 유통의 원활을 기하고 적정한 가격을 유지 공급하게 함으로써 국민생활의 안정에 기여함을 목적으로 하여 1984. 4. 10. 법인으로 설립되었다.
(2) 피고인은 1998. 10. 1.부터 2003. 3. 17.까지 사장으로, 공소외 2는 1999. 3. 2.부터 2002. 2. 28.까지 총무팀장으로, 공소외 5는 1996. 6. 1.부터 1999. 12. 31.까지, 공소외 6은 1996. 6. 1.부터 2000. 9. 7.까지, 공소외 11은 2000. 1. 3.부터 2002. 2. 24.까지 각 총무팀에서 인사담당 실무자로, 공소외 4는 1998. 10. 13.부터 2002. 1. 14.까지 사장실 비서실장으로 각 공사에 근무하였고, 총무팀은 공사 직원에 관한 인사, 노조관리, 서무, 경리, 비상계획 등의 업무를 담당하였다.
(3) 공소외 5는 1999. 10. 19. 공사의 신규직원을 채용하기 위한 직원 신규 채용 계획을 기안하여 총무팀장인 공소외 2, 사장인 피고인의 결재를 받았고, 이에 따라 1999. 10. 25.부터 1999. 10. 28.까지 원서교부 및 접수가 이루어졌는데 공소외 1은 채용인원 13명 예정인 공사의 일반행정 6급 일반계열에 지원하였다.
(4) 공소외 1의 어머니인 공소외 12는 당시 국회 농림수산위원회 위원장이던 국회의원 공소외 3의 후원회 회원이었는데 공소외 3을 찾아가 아들인 공소외 1이 공사에 취직할 수 있도록 부탁하였고, 공소외 3은 1999. 10. 말경 피고인에게 전화하여 공소외 1을 공사의 직원으로 채용하여 달라는 취지의 부탁을 하였으며, 이에 피고인은 공소외 2에게 채용시험 응시자 중에서 공소외 1을 챙겨야 한다는 취지로 이야기하였다.
(5) 공사는 1999. 11. 14. 필기시험을 실시하였고 그 결과 공소외 1은 일반상식에서 70점을 받아 전체순위 24위로 채용예정인원인 13명 내에 포함되지 못하였으며, 공소외 2가 다음날인 1999. 11. 15. 위 결과를 피고인에게 보고하자 피고인이 공소외 2에게 공소외 1을 합격시키라는 취지로 지시하였고, 공소외 2는 공소외 5, 공소외 6에게 공소외 1을 합격시킬 수 있는 방법을 강구하라고 지시한 후 같은 날 21:00경 총무팀 사무실에서 공소사실 기재와 같이 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6은 공소외 1의 시험답안지(O.C.R 카드), 응시자의 수험번호 순으로 문항별 응시자의 답안이 기재된 최종응시자 답안지, 성적순으로 응시자의 점수가 기재된 채점 결과표를 공소외 1이 일반상식 시험에서 76점을 획득하고 전체순위가 공동 10위인 것으로 위조하였다.
(6) 공소외 5와 공소외 6은 1999. 11. 16. 위와 같이 위조된 결과에 따라 순위가 기재된 필기시험 합격자 명단이 첨부된 직원 채용 면접 및 구술시험 실시 계획을 기안하여 공소외 2, 피고인의 결재를 순차 받았고, 공소외 1은 면접을 거쳐 공사에 채용되었다.
(7) 또한, 공소외 5는 1999. 12. 27. 전문계약직인 사서직 1명을 포함한 계약직원을 신규채용하기 위한 계약직원 채용 계획을 기안하여 공소외 2, 피고인의 결재를 순차 받았고, 그에 따라 1999. 12. 29. 대한매일신문에 전문 계약직원 모집 공고를 하였는데, 그 내용은 사서직 응시자격을 1970. 1. 1. 이후 출생자로 제한하고, 1차 서류전형, 2차 면접(구술)시험으로 합격자를 선발한다는 것이다.
(8) 공소외 2는 계약직원 응시원서 접수기간인 2000. 1. 5. 비서실장인 공소외 4를 통하여 피고인이 접수를 지시한 사서직 지원자인 공소외 8의 응시원서를 교부받아 이를 실무자인 공소외 11에게 건네 주었고, 응시원서를 검토한 공소외 11이 공소외 2에게 공소외 8은 1969. 6. 30.생으로 연령이 초과하기 때문에 응시원서를 접수할 수 없다고 하여 공소외 2가 피고인에게 그 내용을 보고하자, 피고인은 공소외 2에게 공소외 8이 면접을 볼 수 있도록 하라고 지시하였고, 공소외 2로부터 피고인의 지시를 전달받은 공소외 11은 그 지시에 따라 공소외 8을 면접시험 대상자에 포함시켰으며, 피고인, 공소외 2, 공소외 11은 공소외 8을 면접시험 대상자에 포함시킨 근거를 만들기 위하여 사서직의 응시자격을 1969. 1. 1. 이후 출생자로 변경하기로 하고 공소외 11이 그와 같이 응시자격을 변경한 전문계약직원 모집 서류심사 결과 및 면접시험 계획을 기안하여 공소외 2와 피고인의 결재를 순차 받았고, 피고인의 대학 은사 반성환의 딸인 공소외 8은 면접시험을 거쳐 공사의 사서직으로 채용되었다.
(9) 한편, 피고인은 공소외 2에게 업무추진비 중에서 사장실 운영비 등 현금(당시는 현금사용은 금지되었고 법인카드의 사용이 의무적이었다)으로 사용할 필요가 있는 자금을 마련하기 위하여 관례대로 사업비를 과다계상하거나 허위로 계산서, 매출전표를 발급하는 방법으로 자금을 조성하라는 취지로 지시하여 공소외 2가 총무팀 실무자인 공소외 9 등으로 하여금 위와 같은 방법으로 64회에 걸쳐 22,607,500원을 조성하게 하고, 그 중 3,661,880원을 1999. 5. 8.부터 2002. 1. 26.까지 공소외 10 KDI원장 장녀 결혼 축의금 100,000원 등 경조사비(수사기록 제2권 제1552 내지 1554쪽)로 사용하였다.
나. 피고인의 주장에 대한 판단
(1) 피고인은 피고인이 공소외 2에게 공소외 1의 합격을 지시하였다는 공소외 2의 진술은 그 지시의 시기, 횟수, 지시의 구체적 내용 등이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 수시로 변경되고 있는 등 신빙성이 없고, 공소외 3으로부터 공소외 1의 성적을 알아봐 달라는 부탁을 받고 공소외 2에게 공소외 1의 성적을 확인한 것에 불과하다고 주장하나, 위 인정 사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 공소외 2의 수사기관 및 이 법정에 이르기까지의 진술이 세부적으로 일치하는 것은 아니지만 이 사건 성적조작이 이루어지고 약 3년이 경과한 후 조사를 받기 시작하여 세부적인 사항에 대하여 정확히 기억한다는 것이 어려워 보이고, 이 사건의 핵심은 피고인이 공소외 2에게 공소외 1을 합격시키라는 취지의 지시를 하였는지 여부인데 공소외 2가 이에 대하여 비교적 일관되게 피고인이 지시하였다는 취지로 진술하고 있으며, 특히 피고인이 지시하지도 않았는데 공소외 1의 성적이 합격권에 들지 못한 시험 결과를 피고인에게 보고한 이후 공소외 1의 성적을 합격권 내로 조작한다는 것은 상식적으로 이해하기 어려운 점에 비추어 보면 공소외 2의 진술을 쉽사리 배척하기 어려운 점, 당심 증인 공소외 3의 법정진술에 의하더라도 공소외 3이 피고인에게 전화하여 공소외 1이 면접에서 불이익을 당하지 않도록 해달라고 이야기하였다는 것이어서 공소외 3이 단순히 공소외 1의 성적 확인을 부탁하였다는 피고인의 주장과 일치하지 않는 점(한편, 공소외 3은 필기시험 결과가 나온 후 면접에 대비하여 피고인에게 부탁 전화한 것이라는 취지로 진술하나, 그렇다면 공소외 1을 알지도 못하는 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6이 무슨 이유로 공소외 1의 필기시험 결과를 조작하였는지에 대하여 설명할 수 없는 점에 비추어 공소외 3의 위 진술은 믿기 어렵다), 피고인이 단순히 공소외 2에게 공소외 1의 성적을 확인하려고 한 것이라면 공소외 2가 1999. 11. 15. 피고인에게 조작되지 않은 시험 결과를 보고하였을 당시 공소외 1의 성적을 확인하였을 것인데, 공소외 2가 위 보고 후 공소외 5, 공소외 6에게 공소외 1을 합격시키기 위한 방법을 강구할 것을 지시하고 결과적으로 시험 결과를 조작하기에 이른 사실을 설명할 수 없는 점, 당시 국회 농림수산위원회 위원장이던 공소외 3이 공사 사장인 피고인에게 직접 전화하여 단순히 응시자 중 한 명의 성적 확인만을 부탁하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, 피고인 스스로도 공소외 3에게 공소외 1의 성적 확인 결과를 알려 주지 않았다고 하는바, 공소외 3이 직접 전화를 하여 단순히 응시자의 성적을 알려 달라고 하였음에도 이를 알려 주지 않은 것 역시 납득하기 어려운 점 등에 비추어 보면 피고인의 위 주장은 이유 없다.
(2) 또한, 피고인은 공소외 2, 공소외 11 등과 논의하여 우수 인재인 공소외 8을 채용하기로 결정한 것이라는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 비록 공소외 8이 대학원 졸업자이기는 하지만 사서직 지원자 중에는 대학을 졸업하고 연령요건에 부합하면서 공소외 8보다 경력이 우수한 지원자가 있었던 점, 같은 전문계약직인 시설처장의 경우 면접시험 결과 1위인 자를 연령미달로 탈락시킨 점 등에 비추어 보면 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.
다. 위계에 의한 업무방해죄의 성립 여부
(1) 위계에 의한 업무방해죄의 구성요건
업무방해죄에 있어서의 행위의 객체는 타인의 업무이고, 여기서 타인이라 함은 범인 이외의 자연인과 법인 및 법인격 없는 단체를 가리키며( 대법원 1999. 1. 15. 선고 98도663 판결 참조), 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하며, 상대방이 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결 참조).
(2) 신규직원 채용 업무가 '타인의 업무'인지 여부
구 지방공기업법(2002. 3. 25. 법률 제6665호로 개정되기 전의 것) 제63조에 의하면 (공사의) 직원은 정관이 정하는 바에 의하여 사장이 임·면하는 것으로 되어 있고, 서울특별시 농수산물공사정관 제13조에는 공사의 직원은 사장이 임면하는 것으로 규정되어 있으며, 공사의 계약직원운영관리내규 제7조 제1항에는 사장은 계약직원에 대한 일체의 채용권한을 갖는다고 규정되어 있는바, 이러한 규정들에 의하면, 신규직원 채용 업무는 사장에게 귀속된다고 할 것이어서 신규직원 채용 업무의 주체는 공사의 사장인 피고인이라고 할 것이다.
이에 대하여 검사는 공사의 인사규정 제9조, 제10조는 직원은 업무수행 능력과 지식을 가진 자로서 공사발전을 위하여 일할 수 있는 자를 채용하되, 그 방법으로는 공개채용과 특별채용이 있고, 원칙적으로는 공개채용을 하도록 규정하고 있고, 인사규정시행내규 제2장에는 공개채용은 시험을 원칙으로 하되, 그 시험은 모집공고를 거쳐 필기시험(또는 실기시험 병과), 면접시험 및 신체검사의 방법으로 실시하며, 임용후보자등록을 필한 시험합격자 중에서 임용후보자 명부상의 성적 순위에 따라 임용하는 절차가 규정되어 있고, 인사규정 제13조는 직원 신규채용시 3급 이하 직원 중 실무경력이 없는 자에 대하여는 3개월 간의 수습기간을 거쳐 정규로 임용하도록 규정하고 있는 점에 비추어 사장은 시험에 합격하여 임용자격을 갖춘 사람에 대한 임용 및 이후 인사발령에 대한 권한을 행사하는 것일 뿐이고, 임용후보자를 선발하는 채용시험 및 그 시험에 따른 성적사정업무는 피고인의 인사권에 포함된 것이 아니라 공사의 업무에 속하는 것이라고 주장한다.
살피건대, 기록에 의하면 공사의 인사규정 등에 검사의 주장과 같은 위 규정들이 있음은 인정할 수 있으나, 위 규정들은 공사의 사장에게 신규직원 채용 권한이 귀속함을 전제로 공사의 사장이 신규직원을 채용하는 업무를 수행함에 있어 구체적인 집행절차를 규정한 것에 불과할 뿐 그로 인하여 위 업무의 귀속주체가 공사로 변경되는 것은 아니라고 할 것이어서 위 업무를 업무방해죄에서 말하는 '타인의 업무'라고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 업무가 타인인 공사의 업무라는 취지의 검사의 위 주장은 이유 없다{공사의 사장인 피고인이 자신에게 귀속된 신규직원 채용 업무를 위 내부 인사규정 등에 위반하는 방법으로 수행하였다고 하더라도 이에 대하여 피고인이 징계책임이나 공사에 대한 사법상 책임을 지는 것은 별론으로 하고 이를 공사에 대한 업무방해죄로 의율하는 것은 업무방해죄에 있어서 '타인의 업무'의 범위를 부당하게 확대 적용하는 결과가 되어 죄형법정주의에 위반된다고 할 것이고, 특히 이 사건의 경우와 같이 공사 신규직원 채용 권한을 대표기관인 사장에게 부여하면서도 위 공사의 내부규정으로 사장의 신규직원 채용 절차를 감시하고 통제할 내부기관 설치 및 운영에 관한 규정(공사에는 이사회와 인사위원회가 설치되어 있지만 신규직원의 채용에 관하여는 아무런 권한이 없다)을 마련하지 않은 이상 공사는 신규직원 채용 업무를 사장인 피고인에게 전적으로 일임하였다고 할 것이다}.
(3) 위계의 성립 여부
또한, 앞서 본 바와 같이 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란 상대방이 오인, 착각 또는 부지를 일으켜 이에 따라 그릇된 행위나 처분을 함으로써 성립하는 것인바, 공소외 1 채용 사건의 경우 피고인의 지시에 따라 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6이 공소외 1의 성적을 조작하고 그와 같이 조작된 성적에 따라 순위가 기재된 필기시험 합격자 명단이 첨부된 직원 채용 면접 및 구술시험 실시 계획을 공소외 5, 공소외 6이 기안하고 결재권자인 공소외 2, 피고인의 결재를 순차 받았고, 공소외 8 채용 사건의 경우 피고인의 지시에 따라 공소외 2, 공소외 11이 연령요건에 부합하지 않는 공소외 8의 원서를 접수하고, 공소외 8의 원서 접수 이후 공소외 8이 연령요건에 부합하도록 사서직의 연령요건을 변경한 전문계약직원 모집 서류심사 결과 및 면접시험 계획을 공소외 11이 기안하고 결재권자인 공소외 2, 피고인의 결재를 순차 받은 것이어서, 피고인이 위와 같이 공소외 1 및 공소외 8을 각 채용함에 있어 오인, 착각 또는 부지를 일으켜 그릇된 행위나 처분을 한 상대방이 없으므로 이 사건의 경우 위계가 성립한다고 볼 수도 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(4) 소 결
따라서 피고인이 위와 같은 방법으로 공소외 1, 공소외 8을 공사의 신규직원으로 각 채용한 것은 피고인 자신의 업무를 수행한 것일 뿐 아니라 위계에 의한 것이라고 볼 수도 없으므로 위계에 의한 업무방해죄는 성립하지 않는다.
라. 업무상횡령죄의 성립 여부
살피건대, 피고인이 이 사건 공소사실에 기재된 바와 같이 업무추진비 중 사업비를 부풀리거나 허위 계산서, 매출전표를 발급하는 방법으로 자금을 조성하였다는 것은 업무상횡령죄의 성립과는 무관하고, 행정자치부의 지방공기업 예산편성지침에 의하면, 지방공사의 경우 업무추진비를 접대비로 편성하여야 하는데, 접대비란 접대비 및 교제비, 사례금, 기타 명목 여하에 불구하고 이에 유사한 성질의 비용으로서 법인이 업무와 관련하여 지출한 금액이라고 정의하고 있으며, 공사의 접대비 집행 계획에 의하면 유관기관 접대, 명절 선물, 직원 격려, 언론 관련, 국회, 시의회, 경조사(꽃값), 시장 발전 협의, 경영평가 관련, 유통인 협의 등 광범위하게 접대비를 사용하고 있으므로, 이에 따르면 앞서 본 바와 같이 피고인이 편법으로 조성한 업무추진비를 공사의 업무와 직접적인 관련이 있다고 인정되지 아니하는 정계 인사, 교수, 언론인 등과 관련한 경조사비로 사용하였다고 하더라도 그 액수가 부당하게 과도하지 않는 한 업무추진비를 둔 취지에 어긋나게 사용한 것이라고 단정할 수는 없는 것인바, 피고인은 1회에 100,000원을 넘지 아니하는 범위 내에서 경조사비를 지출하였고, 약 2년 8개월 동안 3,661,880원을 사용한 것에 불과하여 피고인이 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 볼 수 없고 달리 피고인이 위 금원을 횡령하였음을 인정할 아무런 증거가 없다.
4. 결 론
그렇다면 원심판결에는 피고인이 공소외 2에게 공소외 1의 부정합격을 지시하였다고 볼 수 없다고 하는 등 일부 사실을 오인한 잘못이 있으나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 모두 무죄로 판단되므로 위와 같은 원심의 사실오인이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없고, 결국 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최중현(재판장) 송승용 오명희