【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울지법 1998. 9. 16. 선고 97나48127 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
상고이유 제1, 2점에 대하여
기록에 의하면, 원심이 원고와 피고를 대리한 소외인과 사이에 1996. 7. 26. 위 소외인의 원고에 대한 차용금채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 양도하기로 하는 대물변제의 약정이 체결되었을 뿐, 이 사건 부동산에 관하여 매매계약이 체결된 것은 아니고, 그 당시 이 사건 부동산의 시가가 위 차용금의 원리금 액수를 초과하였다고 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제3점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 채무액을 넘는 시가의 이 사건 부동산에 관하여 대물변제의 약정이 체결된 사실을 인정하면서도, 그 담보권의 실행을 위하여 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기의 절차이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 원고가 피고에 대하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행을 구하기 위하여는 가등기담보등에관한법률 제3조 제1항 소정에 의한 청산절차를 거쳐야 할 것인데 원고가 위 청산절차를 거쳤다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 민법 제607조, 제608조에 위반된 대물변제의 약정은 대물변제의 예약으로서는 무효가 되지만 약한 의미의 양도담보를 설정하기로 하는 약정으로서는 유효하되, 다만 그에 기한 소유권이전등기를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 양도담보가 설정되기 이전의 단계이므로 가등기담보등에관한법률 제3조 소정의 담보권 실행에 관한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 양도담보의 약정을 원인으로 하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다고 할 것인바, 이 사건에 있어서도 원·피고 사이에 양도담보를 설정하기로 하는 약정이 체결된 것으로 보는 이상, 피고로서는 그 양도담보약정을 원인으로 하여 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것임에도(대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카7801 판결 참조), 이와 견해를 달리하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심 판단에는 양도담보의 약정 및 그 실행방법에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성