【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 신익철)
【피고, 상고인】
피고 어촌계 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우외 1인)
【원심판결】
부산고법 2006. 12. 15. 선고 2006나8474 판결
【주 문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
수산업법 제33조가 어업권의 임대차를 금지하고 있는 취지는, 적격성과 우선순위 등의 판단을 거쳐 자영할 의사가 있는 자에게 해당 수면을 구획·전용하여 어업을 경영하게 하고 그 이익을 제3자로부터 보호함으로써 수산업의 발전을 도모할 목적 아래 마련된 어업면허제도의 근간을 유지함과 아울러 어업권자가 스스로 어업권을 행사하지 않으면서 이른바 부재지주적 지대를 징수하는 것을 금지하고, 자영하는 어민에게 어장을 이용시키려는 데에 있으므로, 어촌계의 계원이 아닌 자로 하여금 어촌계의 사업을 이용시키는 것과 같은 방식으로 어촌계 명의의 어업권을 행사케 하고 그 대가를 징수할 수 있다고 해석하는 것은 어촌계 명의의 어업권에 대한 임대차를 사실상 널리 허용하는 셈이 되고, 이는 곧 어업권의 임대차를 금지하는 수산업법의 근본 취지를 몰각시키는 결과가 되어 부당하다 ( 대법원 1995. 11. 10. 선고 94도2458 판결, 1996. 6. 28. 선고 95도2604 판결 참조).
또한, 수산업법 제37조 제1항은 마을어업권의 경우 계원이 아닌 자도 동항 각 호 소정의 요건을 갖춘 때에는 마을어업권을 행사할 수 있는 것을 제외하고는, 어촌계가 가지고 있는 어업권은 어장관리규약이 정하는 바에 따라 당해 어촌계의 계원이 행사하도록 규정하고 있는바, 이 규정과 어업권의 임대차가 금지되는 수산업법의 근본 취지에 비추어 보면, 어촌계가 마을어업권이 아닌 어업권에 관하여 어촌계원이 아닌 자와 사이에 체결한 어업권행사계약은 무효이다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 어촌계가 가지는 이 사건 어업권은 마을어업권이 아닌 어류 등 양식어업에 관한 것이고, 원고는 피고 어촌계의 계원이 아닌 자로 보이는바, 피고가 1998. 1. 19. 원고에게 이 사건 어장 중 절반인 0.5헥타아르에 관하여 1998년부터 2010년 말까지 이 사건 어업권을 위임하는 약정은 어촌계가 어촌계원이 아닌 자와 사이에 체결한 어업권행사계약으로서 수산업법이 금지하는 어업권의 임대차에 다름 아니므로 무효라고 보아야 한다.
이와 달리 위 어업권 위임 약정의 효력을 인정하여 예비적 청구를 인용한 원심판결에는 수산업법 제33조, 제37조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희