【원고(반소피고),피상고인겸상고인】
망 강창호의 소송수계인 최옥순 외 4인 (소송대리인 변호사 나병인)
【피고(반소원고),상고인겸피상고인】
황재식
【원심판결】
서울고법 2000. 12. 28. 선고 99나55702, 2000나51331 판결
【주문】
각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이유】
1. 반소청구 및 본소청구 중 손해배상청구 부분에 대한 상고에 대하여
피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 반소청구 부분에 대하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)들은 본소청구 중 손해배상청구 부분에 대하여 각 정해진 기간 내에 아무런 상고이유를 제출하지 않았다.
2. 나머지 본소청구에 대한 상고이유에 대하여
가. 원고들의 상고에 대하여
(1) 원심은 그 판시와 같은 기초사실을 인정하고 나서, 원고들의 이 사건 청구 중 피고가 판시 이 사건 15토지에 대한 원고들의 점유를 침탈하여 현재 위 토지를 점유하고 있다고 주장하면서 점유권에 기하여 위 15토지의 인도, 위 토지상에 설치된 철판펜스의 철거 및 점유방해의 금지를 구하는 원고들의 청구 부분에 대하여 이 사건 15토지에 대한 피고의 점유침탈 내지 점유방해 행위는 피고가 그 토지에 대한 평탄화 작업을 마치고 그 경계에 철판펜스를 설치하여 원고들의 피상속인인 강창호의 출입을 막은 1997. 3. 19.경 종료되었다 할 것인데, 강창호는 그로부터 1년이 경과한 후에야 비로소 이 사건 15토지의 인도와 위 철판펜스의 제거 등을 구하는 소를 제기하였음이 명백하여 이 사건 15토지에 대한 점유회복, 점유방해제거 및 손해배상청구의 소는 1년의 제척기간이 도과된 후 제기된 것으로 모두 부적법하다고 하고, 나아가 위 토지에 대한 방해예방청구에 대하여도 원고들의 위 토지에 대한 점유회복, 점유방해제거 및 손해배상청구의 소가 제척기간의 도과로 부적법함으로써 원고들이 이 사건 15토지의 점유를 회복할 수 없음이 확정된 이상 이 사건 15토지에 대한 점유회복을 전제로 한 원고들의 위 방해청구 역시 이유 없다고 판단하였다.
(2) 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 15토지에 대한 강창호의 점유와 피고의 점유침탈 및 그 방해행위의 종료 등에 관한 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 15토지에 대한 점유의 태양에 대하여 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 민법 제204조 제3항과 제205조 제2항에 의하면 점유를 침탈 당하거나 방해를 받은 자의 침탈자 또는 방해자에 대한 청구권은 그 점유를 침탈 당한 날 또는 점유의 방해행위가 종료된 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 규정되어 있는데, 여기에서 제척기간의 대상이 되는 권리는 형성권이 아니라 통상의 청구권인 점과 점유의 침탈 또는 방해의 상태가 일정한 기간을 지나게 되면 그대로 사회의 평온한 상태가 되고 이를 복구하는 것이 오히려 평화질서의 교란으로 볼 수 있게 되므로 일정한 기간을 지난 후에는 원상회복을 허용하지 않는 것이 점유제도의 이상에 맞고 여기에 점유의 회수 또는 방해제거 등 청구권에 단기의 제척기간을 두는 이유가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위의 제척기간은 재판외에서 권리행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하다 할 것인바, 원심이 이 사건 15토지에 대하여 그 점유침탈 내지 점유방해 행위가 종료된 지 1년이 지나서 소가 제기된 것으로 부적법하다고 하여 그 부분 소를 각하한 조치는 위의 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제척기간에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 점유의 회수 및 보전 등을 위한 청구권의 행사가 문제되는 이 사안에서 적절한 것이 아니다.
나. 피고의 상고에 대하여
(1) 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 내세운 증거를 종합하여, 판시 이 사건 11토지는 원래 이 사건 종전 토지인 경기 양주군 미금읍 지금리 394 대 2,935평에서 1976. 10. 11. 분할된 토지로서 미등기인 채 소외 1의 소유이었는데 소외 1이 1938. 5.경 이지송에게 이 사건 종전 토지를 미등기인 채로 매도하여 인도하였고, 이어 원고 최옥순의 남편이자 나머지 원고들의 아버지인 강창호(2000. 6. 20. 사망)가 그의 형인 강재호를 통하여 1950. 4. 1. 이지송으로부터 미등기인 채로 이를 매수하여 인도받았으나 그 등기를 마치지 않고 있었던 사실을 각 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 11토지에 대한 강창호의 점유경위와 피고의 방해에도 불구하고, 점유를 계속해 온 과정에 관한 원심의 사실인정과 판단도 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 점유에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 그 판시와 같은 사실관계에서 원심이 점유권에 기한 이 사건 본소청구를 인용한 것이 사회정의와 형평의 이념에 위반된다고 할 수도 없다.
(3) 원심은 그 내세운 증거를 종합하여, 앞서 본 바와 같은 경위로 강창호가 이 사건 종전 토지를 미등기인 채로 매수한 후 그 명의로 소유권등기를 마치지 않고 있던 중, 소외 2가 소외 1이 이미 종전 토지를 이지송에게 매도한 사실을 알면서도 1976. 5.경 종전 토지가 미등기인 채로 구 토지대장상 여전히 소외 1이 소유자로 등재되어 있음을 기화로 소외 1의 장남이자 그의 호주상속인인 소외 3에게 종전 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 후 이를 처분하여 그 이익을 분배하자고 제의하여 소외 3과 공모한 뒤, 소외 2가 1976. 3. 12. 종전 토지를 소외 1의 재산상속인인 소외 3 등으로부터 매수하였다는 내용의 허위 매매계약서를 작성하고 이를 근거로 1976. 5. 15. 소외 3 등을 상대로 서울지방법원 성북지원 76가합205호로 위 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 같은 해 7. 26. 승소판결을 선고받고 위 판결이 그 무렵 확정되자 위 판결에 기하여 위 종전 토지에 관하여 1976. 9. 23. 소외 3 등 명의로 대위에 의한 소유권보존등기를 마친 다음 같은 날 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마친 사실 및 이에 터잡아 전전매수되어 피고가 이 사건 토지들에 관하여 그 판시와 같은 경락을 원인으로 한 그 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 나서, 소외 2 명의로 1976. 9. 23. 마쳐진 소유권이전등기는 종전 토지의 원 소유자인 소외 3의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 사회질서에 반하는 법률행위를 원인으로 하여 이루어진 무효의 등기라 할 것이므로, 이에 터잡아 분할 후의 이 사건 11토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 것이라고 판단하여, 이 사건 11토지가 피고의 소유임을 전제로 하는 피고의 본소에서의 항변을 배척하였다.
부동산의 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 결과 제2매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우에, 그 무효인 제2매매계약을 원인으로 하는 제2매수인 앞으로의 소유권이전등기가 확정판결에 따라 마쳐졌다 하더라도, 그 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는 범위에서는 제1매수인이 위 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 있다고 할 것이고, 한편, 당초의 매도인이 사망하고 상속이 이루어진 후에 공동상속인 중 1인으로서 다른 공동상속인들의 대리인임을 자칭하는 자와 제2매수인 사이에 부동산 전부에 관하여 제2매매계약이 체결되었는데 그 제2매매계약이 위에서 본 바와 같은 사유로 반사회적 법률행위에 해당하여 무효인 경우라면, 위 제2매매계약에 직접 관여한 공동상속인의 상속분에 관하여 뿐만 아니라 부동산 전부에 관하여 그 매매계약 및 그에 기한 소유권이전등기가 무효인 것으로 보아야 할 것이다.
위와 같은 법리를 전제로 하여 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 배임행위에 의한 이중매매와 반사회질서적 법률행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소외 2 앞으로의 소유권이전등기가 확정판결에 의한 것이므로 재심판결이 있기까지는 그 소유권이전의 효력을 부인할 수 없다든가 이 사건 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효라고 하더라도 그 무효의 범위는 소외 3의 상속분에 한정된다는 취지의 상고이유 주장은 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.
(4) 원심은 적법하게 인정한 사실관계에 기하여, 피고 주장의 취득시효 기간 중에서 성복주택조합의 명의수탁자에 불과한 군옥건설 주식회사가 그 명의로 등기된 1986.경부터 피고가 경락받은 1989. 1. 24.까지의 기간 동안 소유의 의사로 이 사건 11토지를 점유하였다거나 이를 계속하여 점유하였다고 볼 수 없고, 군옥건설 주식회사 명의의 등기를 명의신탁자의 등기로 볼 수도 없다고 하여, 등기부취득시효에 관한 피고의 본소에서의 항변을 배척하였다.
명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 자는 그 사실만으로 당연히 부동산을 점유하는 것으로 볼 수 없음은 물론이고 설사 그의 점유가 인정된다고 하더라도 그 점유권원의 성질상 자주점유라 할 수 없는 것이고(대법원 1987. 11. 10. 선고 85다카1644 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다27655 판결 등 참조), 한편, 명의신탁자가 스스로 점유를 계속하면서 등기명의를 수탁자에게 이전한 경우에 수탁자의 등기명의를 신탁자의 등기명의와 동일한 것으로 볼 수는 없다.
위와 같은 법리를 전제로 하여 기록을 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당하고, 명의신탁의 경우 신탁자가 점유하든 수탁자가 점유하든을 불문하고 등기명의와 점유가 병존하는 것으로 보아야 한다는 상고이유 주장은 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.
3. 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)