【원고, 상고인】
우리신용카드 주식회사의 소송수계인 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 자하연 담당변호사 윤기원외 3인)
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고법 2006. 6. 7. 선고 2004나85363 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
표현대리의 효과를 주장하려면 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인데, 여기의 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여 질 때에 존재하는 제반 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2475 판결 참조).
기록과 원심판결에 나타난 원고 진주지점과 피고 산하 공군 제3훈련비행단(이하 ‘제3훈련비행단’이라 한다) 사이에 법인카드( 카드번호 생략, 이하 ‘이 사건 법인카드’라고 한다) 발급 이전의 거래 경력, 제3훈련비행단의 인사처장 소외 1이 이 사건 법인카드 발급신청 및 사용한도 증액 신청시에 첨부하여 제출한 서류의 내용, 원고 진주지점이 이 사건 법인카드를 발급함에 있어 소외 1의 직무권한 및 대리권에 대한 확인을 위한 조치의 내용, 이 사건 법인카드 발급일로부터 사용한도 증액요청까지의 기간 및 증액의 규모 등 제반 사정을 참작할 때, 원심이 금융기관인 원고로서는 법인인감증명서 등이 없어 그 대리권 여부를 확인하기 어려운 공공기관에 법인카드를 발급하여 줌에 있어서 당해 법인의 법인카드 발급신청 담당부서가 어디인지를 확인하고, 당해 부서에 법인카드 발급신청 의사와 대리권 수여 여부 등을 확인할 주의의무가 있다고 전제한 후 판시와 같이 소외 1에게 이 사건 법인카드 발급신청 및 사용한도 증액신청과 관련된 대리권이 있는지에 관하여 의심할 여러 정황이 있었음에도 원고 진주지점은 이 사건 법인카드의 발급신청 명의인이 국가기관으로서 대금 결제능력에 의심이 없고 발급신청자가 현역 공군 소령이고 제3훈련비행단의 인사처장이어서 일반인보다 신뢰도가 높다는 이유만으로 섣불리 소외 1에게 대리권이 있다고 믿고 이 사건 법인카드를 발급해 준 것이므로 설사 원고가 소외 1에게 이 사건 법인카드의 발급신청 및 사용한도 증액신청에 관한 대리권이 있다고 믿었다고 하더라도 그와 같이 믿은 데 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 민법 제126조의 표현대리에 있어서 ‘정당한 이유’에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다39930 판결, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다66119 판결 등 참조). 그리고 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것인바, 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다( 대법원 1998. 7. 24. 선고 97다49978 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 제3훈련비행단 소속 인사처장으로 제3훈련비행단 내부의 인사관리업무를 담당하던 소령 소외 1은 2003. 4. 2. 원고 진주지점을 방문하여 부대 내 골프장 관리에 필요하다고 하면서 법인회원카드 회원가입신청서, 위임장, 제3훈련비행단의 고유번호증 및 자신의 신분증 사본을 제출하여 사용한도가 5,000만 원인 제3훈련비행단 명의의 법인카드 발급신청을 한 사실, 원고 진주지점 직원 소외 2는 소외 1이 기재한 사무실 번호로 전화하여 소외 1이 제3훈련비행단의 인사처장으로 근무하고 있다는 사실을 확인(이외에도 원고 지점 차장인 소외 3은 부대 내 직원을 통해 소외 1의 근무사실을 확인하였다)한 후 2003. 4. 18. 소외 1에게 이 사건 법인카드를 발급하여 준 사실, 그 후 소외 1은 2003. 10. 22.에도 원고 진주지점에 위임장 사본과 신분증 사본, 제3훈련비행단장 명의의 법인카드 한도증액 및 추가발급 요청서 등을 제출하면서 법인카드 사용한도를 1억 1,900만 원으로 증액하여 줄 것을 요청하였고, 원고 진주지점은 별다른 조건 없이 그 요청에 응한 사실, 소외 1은 2003. 5. 3.경부터 2003. 12. 1.까지 이 사건 법인카드를 이용하여 합계금 339,614,500원을 개인적으로 사용하였다가 일부만 결제를 한 사실, 제3훈련비행단에서는 수년 전부터 부대의 재무관리의 편의를 위하여 소액의 법인카드(카드당 월 사용한도는 30만 원에서 1,000만 원 정도였다)를 사용하여 왔는데 공군 부대의 대외적인 재정행위는 부대 재무관인 관리처장이 담당하도록 되어 있으므로 부대 명의의 법인카드 발급신청 및 대금결제 사무는 관리처장이 담당하고 있는 사실, 소외 1은 이 사건 법인카드 발급과 증액 신청 당시 위조한 제3훈련비행단장의 관인을 사용하였고, 위 단장으로부터 카드발급과 증액에 관한 어떠한 위임도 받지 아니한 사실을 인정한 다음, 소외 1의 제3훈련비행단에서의 직무권한의 범위가 법인카드의 발급신청 등과 무관한 내부의 인사관리업무에 국한되고, 법인카드의 발급신청 등의 사무는 재무관인 관리처장이 담당하고 있으므로, 법인카드의 발급신청 및 사용한도액 증액신청은 인사처장의 직무권한 내에 속하지 않음은 물론 외관상으로도 인사처장의 직무집행과 관련된 것이라고 할 수 없고, 설령 소외 1의 불법행위가 외관상 직무집행의 범위 내에 속하는 것이라고 보인다 하더라도 원고로서는 조금만 주의를 기울였다면 소외 1의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 이를 전혀 확인하지 아니하고 만연히 직무권한 내의 행위라고 믿고 법인카드를 발급해주고 그 사용한도액을 증액하여 주었으므로, 원고로서는 소외 1의 행위가 정당한 사무집행의 범위에 속하지 아니함을 중대한 과실로 알지 못하였다고 봄이 상당하다고 하여, 피고의 사용자책임을 구하는 원고의 주장을 배척하였다.
다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
즉, 원심이 배척하지 않은 증거들에 의하더라도 인사처의 직무에는 장병 인사관리뿐만 아니라, 복지시설 운영지침 수립을 포함하여 복지시설 운영 및 관리, 복지사업 계획수립 및 집행, 부대복지기금 집행계획서 작성 및 기금 집행, 세입·세출 외 현금 집행계획서 작성 및 현금 집행 등의 사무가 포함되어 있고(갑 제10호증의 1, 기록 353쪽 내지 360쪽), 소외 1은 부대 내 와룡스포츠센타의 수익금을 관리하면서 부대 복지관리위원회의 의결을 얻어 2001. 3. 20.경 제3훈련비행단의 주거래은행인 농협중앙회 사천시지부에 공군 제3218부대 부대장 명의로 보통예금을 들고(갑 제7호증의 26, 기록 344쪽), 2002. 9. 19.경 원고 사천지점에 같은 명의로 49,430,000원의 정기적금을 들기도 한 사실(갑 제6호증, 기록 140쪽)을 알 수 있고, 소외 1이 이 사건 법인카드를 최초로 신청하면서 내세운 사유도 부대 내 복지시설인 골프장 관리비용 사용을 위한 것으로서 원래의 직무인 복지시설의 운영 및 관리와 밀접한 관련이 있다고 볼 수 있는 점, 국고금관리법(2002. 12. 30. 법률 제6836호로 제정) 및 동법 시행령에 의하면, 지출관으로부터 관서운영경비를 교부받은 관서운영경비출납공무원은 다수의 정부구매카드를 발급받아 이를 소속관서의 공무원에게 교부하여 사용하게 할 수 있고, 이 경우 정부구매카드를 교부받아 사용하는 공무원은 관서운영경비출납공무원으로 보며( 국고금관리법 제24조, 동법 시행령 제34조), 재무관·지출관·출납공무원의 직무는 서로 겸할 수 없으나, 정원의 과소로 인하여 동일인이 그 직무를 겸하여야 할 부득이한 사유가 있는 기금의 경우에는 지출관과 출납공무원의 직무를 각각 동일인이 겸하게 할 수 있는( 국고금관리법 제27조, 동법 시행령 제16조) 등 관련 법령에 의하여도 정부구매카드 발급신청 권한이 있는 관서운영경비출납공무원의 자격이 엄격히 한정되어 있지 아니한 점, 일반적으로 군대 내부의 직무와 관련해서는 외부에서 쉽게 그 직무권한의 내용 및 범위·차이점 등을 알 수가 없는 점 등을 종합하여 보면, 부대 내 복지시설을 관리·운영하는 인사처장인 소외 1의 이 사건 법인카드 발급신청 및 사용한도 증액신청, 나아가서 법인카드를 사용한 일련의 행위는 외형상·객관적으로 피고의 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 볼 여지도 충분하다. 그리고 소외 1로부터 법인카드 발급 및 사용한도 증액신청을 받은 담당자들이 제3훈련비행단에 소외 1의 적법한 대리권 등에 대해서 문의를 하지 않은 사정이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하였다거나, 또는 공평의 관점에서 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태라고는 할 수 없다.
라. 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 점을 살펴보지 않은 채 그 판시와 같은 사정만으로 소외 1의 행위가 직무권한 내에 속하지 않음은 물론 외관상으로도 인사처장의 직무집행과 관련된 것이라고 할 수 없고, 또한 원고가 중대한 과실로 소외 1의 행위가 사무집행행위에 해당하지 않음을 알지 못하였다고 판단한 것은 사용자책임의 직무관련성 및 중대한 과실에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
가. 이 부분 상고이유 요지는 제3훈련비행단의 관리처장 소외 4, 감찰실장 직무대리 소외 5, 비행단장 소외 6은 각각 2003. 6. 4.경, 2003. 10. 18.경, 2003. 11. 4.경에 소외 1이 외환은행, 현대카드사로부터 제3훈련비행단 명의의 법인카드를 무단으로 발급받았다는 사실을 알았음에도 관리·감독의무를 소홀히 하여 즉시 상황에 맞는 조치를 취하지 아니하여 소외 1로 하여 이 사건 법인카드를 계속하여 사용할 수 있도록 하였는바, 피고는 제3훈련비행단장을 통하여 인사처장에 대한 관리감독을 소홀히 함으로써 원고에게 손해를 입혔으므로 민법상의 일반불법행위책임이 있다는 것이다.
나. 공무원이 그 직무(단순한 사경제의 주체로서 하는 작용을 제외한다)를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우는 특별법인 국가배상법이 적용되므로, 국가 산하 기관의 대표자의 직무상의 의무 위반행위로 인하여 손해를 입었다 하여도 국가에 대하여 국가배상법에 의하여 손해배상을 청구하는 것은 별론으로 하고 그 공무원의 행위를 국가의 행위로 보아 민법 제750조의 불법행위책임을 물을 수는 없다고 할 것이다 ( 대법원 1976. 12. 28. 선고 76다2006 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결 참조).
기록에 의하면, 원고는 제1심에서 이 부분 상고이유와 동일한 주장을 하였다가, 이 사건의 경우 원고는 피고에게 소외 1이 위와 같은 불법행위를 하지 못하도록 그 소속 공무원인 제3훈련비행단장 등이 사전에 관리·감독할 의무를 다하지 못한 것을 이유로 국가배상책임을 구하는 것은 별론으로 하고, 소외 1의 위와 같은 불법행위에 대하여 국가 스스로 관리, 감독을 소홀히 한 위법행위를 하였다고는 볼 수 없다는 이유로 위 주장이 배척되었음에도 원심에서 그 청구원인을 국가배상법에 기한 손해배상청구로 변경하지 아니하고 이 사건 상고이유서에 이르기까지 계속하여 피고에게 민법 제750조에 의한 불법행위책임이 있다는 주장을 하고 있음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
그렇다면 원심이 민법 제750조가 적용됨을 전제로 피고에게 공무원의 관리·감독을 소홀히 하거나 사후처리를 소홀히 한 행위가 있는지 여부에 관하여 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 부분 원고의 주장을 배척한 것은 결론에 있어 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위배하고 불법행위의 귀책사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환