【재항고인】
【원심결정】
부산지법 2000. 7. 2 1.자 2000라48 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
재항고이유를 본다.
1. 원심은, 기록에 의하여 근저당권자인 재항고인이 이 사건 부동산들에 대하여 담보권실행을 위해 경매신청을 하자 경매신청서상의 청구금액 중 지연이자 청구의 근거자료에 흠결이 있어, 2000. 1. 22. 재항고인에게 명령을 송달받은 날로부터 5일 안에 경매신청서상의 청구금액 중 지연이자 청구에 대한 근거를 소명하도록 하는 보정명령을 한 사실, 이에 재항고인은 2000. 1. 25. 재항고외인의 입증서를 첨부한 보증서를 소명자료로 제출하였으나, 집행법원이 2000. 1. 26. 이 사건 부동산들에 대하여 경매개시결정을 하면서 지연이자 청구부분은 기각한 사실을 인정한 다음, 담보권실행을 위한 경매신청의 경우 그 채권자가 담보권의 존재를 증명하는 서류만 제출하면 집행법원은 피담보채권의 존재에 대한 판단을 함이 없이 일단 개시결정을 하고 이해관계인의 개시 결정에 대한 이의나 경락허가결정에 대한 항고로 다툴 때 그 존부에 관한 판단을 하면 족함에도 불구하고, 집행법원이 피담보채권의 존재에 대한 판단을 하고 그에 대한 소명이 없다는 이유로 지연이자 청구부분을 기각한 것은 위법하고, 재항고인이 채무자에게 이 건 원금을 대여하면서 이자는 월 2%의 비율에 의한 금원을 지급받기로 약속하고 실제 그 일부를 지급받았음에도 집행법원이 피담보채권 중 지연이자부분의 존재에 관한 소명자료가 없다는 이유로 지연이자 청구부분을 기각한 것은 위법하여 그 결정은 취소되어야 한다는 재항고인의 주장에 대하여, 담보권실행을 위한 경매의 신청이 있으면 경매법원은 피담보채권의 존재에 대한 실체적 판단까지 구체적으로 할 필요는 없으나 적어도 그 신청서의 기재와 그 첨부서류에 의하여 기재사항의 흠결, 첨부 서류의 미비 등 경매신청의 형식적 요건 및 유효한 담보권의 존재, 피담보채권의 존재, 피담보채권의 변제기 도래 등의 실질적 요건에 대하여 심사해야 하고, 이 중 하나의 요건이라도 갖추어지지 아니한 때에는 경매신청을 기각 또는 각하해야 할 것인바, 집행법원이 위와 같은 경매신청의 형식적 및 실질적 요건을 심사한 결과 지연이자의 근거 또는 이율의 특정을 위한 자료에 흠결이 있어 이의 보정을 명하고 그래도 흠결이 보정되지 않자 그 부분의 경매신청을 기각한 것은 정당하고, 재항고인이 이 사건 경매신청에서 지연이자 채권의 존재 및 변제기 도래 등에 대한 소명자료로서 제출한 차용금증서, 재항고외인의 입증서 등만으로는 지연이자 채권에 대한 존재, 그 이율 등이 특정할 수 있을 정도로 소명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 소명할 자료가 없다는 이유로 재항고인의 주장은 모두 이유 없다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고, 그 담보권의 피담보채권이 존재하며, 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만, 민사소송법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건으로서 민사소송규칙 제204조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지 및 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사소송법 제724조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 되는 것이고, 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하지만, 그 밖의 실체법상의 요건인 피담보채권의 존재 등에 관해서는 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것이 아니고, 피담보채권의 존재는 민사소송법 제725조에 기한 채무자 또는 소유자로부터 제기된 경매개시결정에 대한 이의 등의 절차에서 심리·판단함에 있어서 채권자가 피담보채권을 증명하여야 하는 것이며, 이를 증명을 할 수 없는 때에는 담보권실행의 개시결정을 취소하게 되는 것이고, 따라서 신청채권자로서는 피담보채권의 표시로서 채권발생의 원인 및 그 일자, 채권액, 원본채권 이외에 지연손해금에 대하여 배당을 받으려고 하는 때에는 그 금액 또는 이율 및 기산일을 기재할 필요가 있으나, 이를 증명하는 문서를 제출할 필요까지는 없고, 집행법원은 담보권실행을 위한 경매절차를 개시함에 있어서 단지 담보권의 형식적 존재를 증명하는 서류를 조사함으로써 충분하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 담보권실행을 위한 경매절차를 개시함에 있어서 신청채권자인 재항고인이 담보권실행의 기초가 된 근저당권의 피담보채권의 존재를 증명할 책임이 있다는 전제에서 재항고인의 청구채권 중 지연손해금에 대한 증명이 없다는 이유로 재항고인의 이 부분 경매신청을 기각한 집행법원의 결정을 유지한 것은 담보권실행을 위한 경매개시절차의 요건에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤