【원고,상고인】
【피고,피상고인】
허동은 (소송대리인 변호사 박춘기)
【원심판결】
부산고법 1998. 6. 11. 선고 97나12792 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유(기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점(채증법칙 위배, 사실오인 주장)에 대하여
원심은 제1심판결을 인용하여, 임산부인 원고 원고 1에 대한 상담과 각종 검사 등을 통하여 태아의 기형을 의심할 만한 아무런 징후가 발견되지 아니하였고, 초음파검사상으로도 태아의 왼쪽 손목 이하 발육부전을 발견하는 것이 용이하지 아니한 점 등에 비추어 개업의인 피고가 원고 1이 임신중이던 소외인의 위와 같은 기형을 발견하지 못하였다고 하여 곧바로 피고에게 어떠한 주의의무 위반이 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 판결의 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점(원고들의 자기선택권의 침해 주장)에 대하여
"가사 피고가 사전에 위 소외인의 기형 여부를 확인하지 못한 점에 과실이 있다고 하더라도 … 사정에 비추어 보면 이로 인하여 원고들이 낙태 여부를 결정할 수 있는 자기선택권을 침해받았다고도 할 수 없을 것이다."라고 한 원심 인용의 제1심 판시 부분은 가정적·부가적 판단에 지나지 아니하므로, 피고의 위와 같은 과실이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어 이 부분 상고이유는 굳이 판단할 필요가 없다.
3. 상고이유 제3점(설명해태 주장)에 대하여
의사가 오진을 하였다고 하여 곧바로 고의나 과실이 있다고 할 수 없는 것인바(대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2319 판결 참조), 오진이 있었던 이상 의사의 과실은 당연히 인정되는 것이고 의사가 오진한 나머지 사실로 믿고 잘못된 설명을 하면 당연히 설명해태에 해당한다고 하는 상고이유의 주장은 독자적인 것에 불과하여 채용할 수 없다. 기록에 의하여 살펴보아도 피고에게 모혈청알파태아단백검사를 통하여 기형 여부를 식별할 확률이 몇 %인지에 대하여까지 설명할 의무가 있다고 보기는 어렵다는 등의 이유로 피고의 설명해태를 인정하지 아니한 제1심판결을 인용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 의사의 설명의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심)