【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 오종권
【원심판결】
서울고법 2007. 12. 21. 선고 2007노1995 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리키고( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결, 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 등 참조), 사무의 성질이 타인의 사무가 아니라 자기의 사무에 속하는 것이라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라도 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2184 판결 참조).
이러한 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이, 시행사인 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 시공사인 쌍용건설 주식회사(이하 ‘쌍용건설’이라고만 한다)와의 사이에 이 사건 아파트공사 도급계약을 체결함에 있어, 분양 및 홍보관련 업무는 공소외 1 주식회사와 쌍용건설이 공동으로 협의하여 수행하되 분양성과 등의 최종 책임은 공소외 1 주식회사가 지고, 공사대금은 분양수입금으로 지급하며, 분양수입금은 공소외 1 주식회사와 쌍용건설이 공동명의로 개설한 예금계좌로만 수령하고, 위 예금계좌에 입금되지 않은 분양은 일체 인정하지 않으며, 분양수입금은 ① 공소외 1 주식회사의 사업비용, 쌍용건설의 분양경비, ② 미지급 토지대금의 지급, 프로젝트 파이낸싱 원리금의 지급, 쌍용건설이 공소외 1 주식회사에 대여한 금원의 상환, ③ 쌍용건설의 공사대금, 공소외 1 주식회사의 운영자금 ④ 기타 공소외 1 주식회사의 수익금 순으로 충당하기로 특약을 하였는데, 피고인이 위 특약에 위반하여 공소외 1 주식회사의 기존 채무에 대한 대물변제 명목으로 아파트 3채를 분양하고, 분양대금을 피고인에게 직접 지급하는 것을 조건으로 분양가를 할인하여 주는 방법으로 아파트 2채를 분양한 다음 직접 지급받은 분양대금을 위 공동 관리 예금계좌에 입금하지 않고 공소외 1 주식회사의 기존 채무의 변제 등에 사용한 사실을 인정한 다음, 위 특약은 공소외 1 주식회사의 수급인인 쌍용건설에 대한 공사대금 채무의 변제를 확보하는 방편으로 약정한 것에 불과할 뿐이고, 이 사건 아파트의 수분양자로부터 분양수입금을 수령할 권한 자체는 여전히 공소외 1 주식회사에 있으며, 그 분양수입금으로 쌍용건설에 공사대금을 지급하는 사무는 피고인 자신의 사무에 속하는 것이라 할 것이므로, 피고인이 위 특약에 위배하여 이 사건 아파트에 대한 분양수입금을 공동 관리 예금계좌에 입금하지 아니하고 이를 다른 용도에 사용한 결과 쌍용건설에 공사대금을 지급하지 못하게 되었다고 하더라도 이는 쌍용건설에 대한 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐이지 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)