【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 문재인 외 3인)
【피고, 상고인】
부산광역시 동래구청장
【원심판결】
부산고법 1997. 6. 19. 선고 96구11815 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
상고이유 제2점에 대하여
출판사및인쇄소의등록에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제5조의2 제5호 소정의 '음란 또는 저속한 간행물'이란 성에 관련된 의미에 있어서는 '음란'이란 개념으로 포괄할 수 있고, 간행물의 음란성을 판단함에 있어서는 당해 간행물의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 성에 관한 표현이 간행물 전체에서 차지하는 비중 및 관련성, 간행물의 구성이나 전개 또는 예술성·학문성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 간행물을 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 인정되는지의 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어서 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부에 따라 결정되어야 한다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94누2558 판결, 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결 등 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고가 1983. 11. 28. 법에 따라 △△출판사라는 명칭으로 출판사등록을 마치고 출판업을 경영하여 오면서 1996. 5. 10. 아르헨티나 작가 공소외인 그의 소설 "○○○○○"(이하 '이 사건 소설'이라 한다)를 발행한 사실, 이 사건 소설은, 부부생활의 권태기에 빠진, 성에 대해 무지한 '변호사 선생님'으로 불리는 남자를 '부인'으로 불리는 여자가 상상력을 일깨움으로써 숨겨진 성의 비밀을 가르쳐 주는 교육을 통해 새로운 활력을 갖게 한다는 내용으로, 중남미 에로티시즘 문학의 대표작의 하나로 손꼽히는 작품이며 1989년에 출판되어 그 분야의 가장 뛰어난 작품에 수여되는 '수직선의 미소' 국제상 최종후보에 까지 올랐던 사실, 포르노그래피로 불리는 음란물은 일반적으로 폭력적이고 잔인하며 어두운 분위기 아래 생식기에 얽힌 사건들을 기계적으로 반복·구성함으로써 식상함을 느끼게 만드는데 반해 이 사건 소설은 성에 대하여 노골적으로 묘사하고 있지만 우아하고 독창적인 예술성으로 인하여 포르노그래피와 에로티시즘의 차이를 극명하게 드러내고 있다고까지 평가받고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 소설은 성에 관하여 노골적으로 묘사하고 있기는 하지만 그 예술성으로 인하여 성적 자극이 어느 정도 완화되고 있어, 곧바로 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 것이라고 단정하기도 어렵다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 이 사건 소설은 이름이 밝혀지지 않고 '부인'으로만 불리는 여인이 역시 이름이 밝혀지지 않고 '변호사 선생님'으로만 등장하는 남성에게, 상상적인 인물인 '○○○○○'라는 여인이 '피에르'라는 청년 등과 카페의 밀실, 해변 등 여러 장소에서 나누는 은밀한 성체험 이야기를 들려주면서 '변호사'를 성적으로 도취시키는 한편, 서술자인 자신과 직접 성적 실습까지 하게 함으로써 '변호사'가 온전하게 성적 쾌락에 눈뜨게 하는 과정을 아르헨티나 수도 부에노스아이레스에서 일어난 아홉 개의 사건을 통하여 다루는 가운데, 그 전편에 걸쳐 자위행위와 혼음, 구강성교, 항문성교 등의 다양한 성행위를 자극적으로 적나라하게 묘사하고 있는 점을 엿볼 수 있는바, '음란'이란 개념 자체가 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 것이므로 중남미의 애정선정물에 대한 긍정적 평가를 그대로 우리 사회에 적용할 수 없음은 물론, 그 내용 속에 성에 관한 묘사서술이 우리 사회에서 용인될 수 없을 정도로 노골적이고도 상세한 것인 이상 비록 성적인 폭력이나 동물로 묘사하는 등과 같은 비인간화된 성적 표현이 나타나 있지 않다는 점만으로 그 음란성이 부정될 수 없다고 할 것이고, 이렇게 볼 때 이 사건 소설은 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사서술이 전편에 흐르고 있고 성적 요소를 주제로 한 실험적 시도나 성교육의 기능이 내재하여 있다고 할지라도 그러한 예술성 등의 사회적 가치로 인하여 성적 자극의 정도가 완화되었다고 보이지 아니하며, 그 전편에 걸쳐 다양한 성행위를 반복하여 묘사하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 우리 시대의 건전한 사회통념에 비추어 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 아니할 수 없고, 따라서 이와 다른 입장에 선 원심판단에는 법 제5조의2 제5호 소정의 음란 또는 저속성에 대한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
상고이유 제1점에 대하여
출판사등록의 취소와 같은 수익적 행정행위의 취소에 있어서는, 그 취소로 인하여 개인의 기득의 권리 또는 이익을 침해하게 되므로 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등의 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다 할 것이다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94누2558 판결 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 위 출판사를 등록한 이래 △△문학총서 20권, △△사상총서 25권, 한국의 시인선 18권, △△현대소설선 17권, △△희곡선 5권 등 300권 이상의 양서를 간행하였고, 1986. 10.부터 '문학정신'이라는 문학전문지를 월간 또는 계간으로 발행하여 1997년 봄호까지 통권 100호를 발간하고, 1984년 여름부터는 독자층이 엷어 수익성이 별로 없는 국내 유일의 외국문학전문지 '외국문학'을 계간으로 발행하여 1997년 봄호까지 통권 50호를 발행하였으며, 1995년에는 미국 내에 가야프로덕션을 설립하여 한국문학을 해외에 소개하는 문예지 '무애(MUAE)'를 창간하여 그 잡지가 미국의 문학전문지(Literary Journal)로부터 1996년도 최우수잡지의 하나로 선정되기도 하는 등 국내외출판업계에서 좋은 평판을 얻으면서 출판문화의 발전에 기여해 온 사실, 원고는 이 사건 소설 3,000부를 인쇄하여 그 중 2,000부를 발매하였다가 음란성 시비가 일게 된 후 시중 서점에 남아 있는 1,000여 부를 회수하고 미발매분 1,000부와 함께 모두 소각해 버린 사실을 인정한 다음, 이 사건 소설이 음란성이 인정된다고 할지라도 국외에서 그 문학성을 인정받고 있는 작품이어서 원고로서도 외설작품이라는 명백한 인식 없이 이를 발행한 것이라고 보여질 뿐만 아니라 위에서 본 열음출판사의 기왕의 출판내역과 국내 출판업계에 기여한 공로, 원고가 이 사건 소설 중 회수가능한 것은 모두 회수하여 소각한 점 등을 감안하여 볼 때, 위 출판사의 등록을 취소함으로써 달성하려는 공익보다는 그것이 취소됨으로써 원고가 입게 될 불이익이 더욱 크다 하지 않을 수 없고, 따라서 이 사건 처분은 출판사등록취소에 관한 재량권을 남용한 위법이 있다는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 행정처분의 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로, 원심판결에는 이 사건 소설의 음란성에 대한 법리오인의 위법이 있지만 재량권남용에 관한 판단이 정당하여 결국 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다
대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선