【원고,피상고인】
【피고,상고인】
성남시장
【원심판결】
서울고법 2004. 1. 9. 선고 2003누5473 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고가 그 소유의 성남시 분당구 율동 275 답 1,126㎡ 지상에 지하 1층, 지상 4층의 휴게음식점 등 근린생활시설을 신축하기 위하여 2000. 11. 18. 분당구청장에게 건축허가 및 개발행위(토지형질변경)허가 신청을 하였는데 건축허가신청은 대지면적을 984㎡로, 토지형질변경허가신청은 신청면적을 1,058㎡(위 대지면적 984㎡에 기부채납 도로 면적 74㎡를 더한 면적임, 이하 '이 사건 신청토지'라 한다)로 한 사실, 이에 대하여 분당구청장은 2000. 12. 30. 원고에게 대지면적을 984㎡로 하여 건축허가를 하였고, 2001. 12. 3. 원고에게 위 건축허가에 기하여 신축한 건물에 대하여 건축물 사용승인을 한 사실, 피고는 2002. 4. 25. 원고에게, 위 토지형질변경사업(이하 '이 사건 개발사업'이라고 한다)이 개발이익환수에관한법률 제5조 제1항 제10호, 같은법시행령 제4조 제1항 [별표 1] 제9호의 규정에 의한 '지목변경이 수반되는 개발사업'에 해당하고 그 시행면적이 위 건축허가에 의하여 의제되는 개발행위허가의 신청면적인 1,058㎡이어서 같은법시행령 제4조 제1항 제2호의 규정에 의한 기준면적인 990㎡를 초과하여 개발부담금의 부과대상이 된다고 보아 부과개시시점은 건축허가일인 2000. 12. 30., 부과종료시점은 건축물사용승인일인 2001. 12. 3.로 정하여 산정한 금 75,035,520원의 개발부담금을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였다.
이어 원심은 위 인정 사실에 기초하여, 피고가 이 사건 개발사업이 '지목변경이 수반되는 개발사업'에 해당한다고 보고, 그에 따라 부과개시시점과 부과종료시점을 정하여 이 사건 처분에 이르렀으므로, 원고가 시행한 개발사업이 규모면에서 개발부담금의 부과대상이 되는지 여부도 어디까지나 실제로 건축허가를 받은 면적을 기준으로 하여야 할 것인데, 이 사건 개발사업에 대한 토지형질변경허가 및 농지전용협의를 포함하는 의미의 건축허가는 그 대상면적이 어디까지나 984㎡이었고, 위 기부채납된 74㎡는 위 건축허가의 대지면적에 포함되지 않았으므로, 결국 이 사건 개발사업의 대상토지면적은 개발부담금 부과대상 기준인 990㎡에 미치지 못한다고 할 것임에도 이 사건 개발사업의 시행면적이 1,058㎡가 됨을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
개발이익환수에관한법률시행령 제4조 제1항 제2호는 "개발부담금 부과대상이 되는 개발사업의 규모는 관계 법률의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체로부터 인가·허가·면허 등을 받은 사업대상토지의 면적이 제1호 외의 도시계획구역인 지역에서 시행하는 사업의 경우 990㎡ 이상에 해당하는 경우로 한다."고 규정하고 있고, 개발부담금 부과대상이 되는 개발사업의 규모는 실제 개발한 면적이 아닌 관련 법령의 규정에 의하여 인가 등을 받은 사업대상토지의 면적을 기준으로 하여야 한다( 대법원 1999. 12. 10. 선고 98두2881 판결 참조).
기록에 의하면, 피고는 이 사건 건축허가를 함에 있어 그 전제로서 이 사건 신청토지의 분할 전 토지인 위 율동 275 답 1,126㎡ 중 원심 판시의 74㎡ 부분을 포함한 이 사건 신청토지 1,058㎡에 대하여 농지법 제36조 제2항의 규정에 의한 농지전용협의를 거쳐 도시계획법 제46조의 규정에 의한 토지형질변경허가의 가부를 심사한 후 구 건축법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것) 제8조 제6항 제3호의 규정에 따라 별도의 토지형질변경허가를 하지 아니한 채 위 1,058㎡ 전체에 대한 토지형질변경허가 및 농지전용협의를 포함하는 의미에서 이 사건 건축허가를 하게 되었으며(다만, 건축허가서에는 대지면적이 위 74㎡를 제외한 984㎡로 기재되었다), 이에 따라 이 사건 건축물에 대한 사용승인을 전후하여 이 사건 신청토지 1,058㎡ 중 위 74㎡ 부분은 율동 275-5 답 35㎡, 율동 275-6 답 39㎡로 분할되었다가 도로로 지목이 변경된 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 위 74㎡ 부분도 근린생활시설의 건축으로 인하여 지목이 답에서 도로로 변경되었다고 할 것이므로, 비록 건축허가서에 대지면적이 위 74㎡ 부분을 제외한 984㎡로 기재되었다고 하더라도 이 사건 개발사업의 대상토지는 위 74㎡ 부분을 포함한 이 사건 신청토지 1,058㎡ 전체라고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 개발사업의 사업대상토지의 면적은 개발부담금의 부과대상이 된다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와는 달리 그 판시와 같은 이유로 이 사건 개발사업의 대상토지면적이 984㎡에 불과하여 개발금부담금의 부과대상사업에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 개발부담금의 부과대상이 되는 개발사업의 규모에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태