【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인
【원심판결】
고등군법 2002. 2. 19. 선고 2001노527 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
상고이유(제출기한을 도과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서만)를 본다.
1. 제3자뇌물취득죄에 관한 법리오해 주장에 관하여
형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이고 ( 대법원 1985. 1. 22. 선고 84도1033 판결, 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결 등 참조), 본죄의 주체는 비공무원을 예정한 것이나 공무원일지라도 직무와 관계되지 않는 범위 내에서는 본죄의 주체에 해당될 수 있다 할 것이므로, 피고인이 자신의 공무원으로서의 직무와는 무관하게 군의관 등의 직무에 관하여 뇌물에 공할 목적의 금품이라는 정을 알고 이를 전달해준다는 명목으로 취득한 경우라면 제3자뇌물취득죄가 성립된다고 볼 것이다.
원심이 유지한 제1심판결이 같은 취지에서 피고인의 판시 범죄사실 제2항의 행위를 제3자뇌물취득죄로 처단한 것은 정당하고 거기에 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 추징에 관한 주장에 관하여
형법 제134조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것으로서, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 할 것이다 ( 대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1310 판결, 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결, 1994. 2. 25. 선고 93도3064 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 군의관등 공무원과 알선행위자들에 대하여 자신이 받은 뇌물 중 합계 353,000,000원을 전달하였다고 주장하고 있고, 범죄일람표 별지(1)의 1, 9, 12, 19, 20, 23, 24, 26, 32, 40, 42, 44, 46, 50, 54, 60, 63, 66항의 각 범죄사실 및 별지(2)의 1, 2, 3, 5, 8, 20항의 각 범죄사실에 관하여 청탁대상이 된 군의관들인 D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N이나 다른 알선행위자들인 O, P, Q, R도 피고인으로부터 각 청탁의 대가 또는 수고비 명목으로 금원을 수령하였음을 수사기관에서 시인하고 있음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 피고인이 수령한 금품 중에 그 받은 취지에 따라 관계 공무원에게 뇌물로 공여한 부분이 있는지 등을 심리한 다음 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익이 얼마인지를 가려보아 그 부분만을 추징하였어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니하고 총수뢰액에서 몰수된 압수수표 액면가액만을 공제한 금액을 전액 추징한 원심판결에는 필요적 추징에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 양형부당의 주장에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 병역제도의 올바른 운영은 국가의 안전보장과 존립에 직결되는 문제라 아니할 수 없고 또한 그러한 병역의무의 공정한 이행과 투명한 제도운영을 감시하는 직책을 수행하는 자는 다른 그 어떤 업무보다도 고도의 사명감과 책임감을 가지고 그 직책에 임해야 마땅할 것임에도 불구하고, 피고인은 병역비리를 발본색원해야 할 헌병수사관의 신분으로서 그 책임의 막중함을 저버린 채 오히려 자신의 직위와 권한을 이용하여, 원심 범죄사실에서 적시된 바와 같이 아무런 죄의식이나 거림낌 없이 2년 6개월 여의 기간 동안 병역면제 등 각종 병무비리를 알선하거나 청탁하였을 뿐 아니라 이와 관련하여 그 경비 명목 등으로 12억여 원의 거액을 수수하는 등 당시 이 사회에 만연하였던 병무비리의 핵심적 역할을 담당하였는바, 이는 매년 적지 않은 인원이 각종 안전사고 등으로 몸을 상하거나 심한 경우 생명까지도 잃고 있는 우리군의 아픈 현실에도 불구하고, 이웃의 생명과 재산, 나아가 국가의 안전보장을 위하여 주저 없이 험난한 군 입대의 길을 택하는 이 땅의 수많은 건전하고도 선량한 청년들과 그들의 부모들에게 상대적 박탈감과 아울러 심리적 허탈감을 안겨주었을 뿐 아니라 병역문제에 있어서 돈만 있으면 얼마든지 이를 면할 수도 있다는 식의 잘못된 인식이 팽배하게 만듦으로써 우리 병역제도의 근간을 뿌리 채 좀먹게 하는 등 국민의 상무정신을 해하고 나아가 이 나라의 국기를 뒤흔드는 중대한 범죄행위라 아니할 수 없으므로 다시는 이 땅에 피고인과 같은 사람들이 발붙이지 못하도록 엄계하기 위하여서라도 마땅히 법정최고형의 중형으로 다스려야 할 것인바, 그렇다면 피고인이 고령이라거나 또는 수사과정에서 적극 협조하여 병무비리의 진상을 파헤치는 데 있어 얼마간의 기여를 한 점 등을 참작한다 하더라도 피고인에게 징역 20년을 선고한 원심 형은 수긍이 가고, 달리 이를 부당하다고 인정할 자료가 없다고 판단하여 피고인의 양형부당의 항소이유를 배척하고 제1심의 형을 그대로 유지하였다.
피고인이 2년 6개월 여의 기간 동안 병역면제 등 각종 병무비리를 알선하거나 청탁하는 과정에서 무려 89회에 걸쳐 합계 12억여 원이 넘는 거액의 뇌물을 수수하였고, 그 범행의 경위나 수법이 구조적 비리의 성격을 지니고 지속되어 온 점에 비추어 그 죄질이 극히 나쁘다고 볼 수 있고, 특히 이 사건과 같이 국가 병역제도의 근간을 흔들고 국민의 건전한 법적 감정에 커다란 손상을 끼쳐 국가기강을 문란케 한 병무비리사범의 경우에는 앞으로 동종·유사의 범행의 재발을 억제하여야 한다는 점에서 원심이 설시하고 있는 바와 같이 그 비리의 핵심적 역할을 한 피고인을 마땅히 엄히 처벌해야 할 사정이 있음은 충분히 인정된다고 할 것이나, 기록을 통하여 나타나는 피고인의 연령·군복무경력·범행동기·범행내용·이 사건 범행이전 군복무태도·범죄 및 비행전력·가정환경·반성태도 등 양형조건이 되는 제반 사정과 아울러 다른 유사사건에서의 일반적인 양형과의 균형 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에게 징역 20년의 형을 선고한 것은 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)