【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 표병태
【원심판결】
서울고법 2003. 7. 10. 선고 2003노905 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 인정과 판단
원심은 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없는 것인데, 피해자가 수사기관 이래 피고인으로부터 추행을 당한 후 음부에서 이상한 노란 것과 피가 함께 묻어나왔고 아파서 잘 걸어 다니지도 못했다고 진술하고 있는 사실, 이 사건 범행 10일 후인 2002. 11. 22. 피해자를 진찰한 의사 조상기는 진료소견서에서 요도염 의증으로 2002. 11. 19. 내원하여 주사와 동시에 3일분의 치료약을 투약하고, 당시 증상은 소변 볼 때 통증을 호소하고 있었다고 기재하고 있는 사실, 2002. 11. 28. 피해자를 진찰한 의사 김혜숙은 진료의뢰서에서 음핵부위에 궤양이 있는 듯하다고 하며 병명을 음부염증으로 기재하고 있는 사실 등은 인정되나, 진료소견서의 '의증'이라는 기재만으로는 구체적으로 그것이 어떠한 상처인지 불명확하고, 진료의뢰서의 기재만으로는 그 상처의 정도 및 치유기간을 알 수 없다는 점에 비추어, 피해자의 진술만으로는 피해자에게 발생한 상처로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 초래되었다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고는 보기 어려우므로 이를 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)죄에서 정한 상해에 해당한다고 할 수 없다고 하여 이 사건 공소사실 중 치상부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의 상해에 해당되지 아니한다고 할 수 있을 터이다.
그러나 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 할 것이다.
기록상의 증거들에 따르니, 피해자는 이 사건 범행을 당한 후 상처부위에 출혈이 있었으며 아파서 잘 걸어다니지도 못하고 소변시 통증을 느끼다가 범행 7일 후에야 병원을 찾아간 사실, 나아가 병원에 대한 지식이 없어 산부인과 아닌 정형외과를 찾아 치료를 받고 3일 후 병명이 요도염 의증으로 된 진료소견서를 발부받은 사실, 이어 범행 16일후에 산부인과를 찾아갔으나 그 산부인과에서는 2차진료기관으로의 진료의뢰서를 작성하여 준 사실을 알 수 있는바, 원심이 인정한 사실들에 이러한 사실들을 보태어 위의 법리에 비추어 보니, 비록 정식의 상해진단서는 제출되어 있지 아니하나 피해자가 입은 상처의 부위와 내용도 특정이 된다고 할 것이고 그 상해의 정도나 치유기간도 일응 알 수 있다고 보이며, 또한 그 상해의 정도를 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 자연치유가 가능한 극히 경미한 상처라고도 할 수 없으므로, 다른 사정이 드러나지 않는 한 그러한 정도의 상처로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 단정하기는 어렵다.
원심으로서는 피해자의 그 범행피해 전의 신체상태, 각 병원 방문 경위, 치료내역, 구체적인 증상과 원인, 진료의뢰서의 작성 경위, 치유결과 등에 관하여 더욱 자세히 심리한 후 판단하였어야 옳았다.
3. 결 론
그럼에도 불구하고, 피해자에게 발생한 상처가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간치상)죄에서 정한 상해에 해당하지 않는다고 본 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 강간치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 끼친 위법이 있으므로 같은 취지인 검사의 상고이유 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
그런데 원심은 치상 부분에 관하여 유죄로 인정한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입등강간)죄와 일죄의 관계에 있다고 보아 이유에서 무죄를 선고하였으므로 원심판결은 그 전부가 파기될 수밖에 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열