【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
이남경
【변 호 인】
법무법인 태평양 담당 변호사 전병하외 3인
【원심판결】
의정부지방법원 고양지원 2006. 5. 11. 선고 2005고단1810 판결
【주 문】
검사 및 피고인들의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
(1) 사실오인
(회사명 1 생략) 및 (회사명 2 생략){위 각 회사는 이후에 명칭 변경을 거쳐 2002. 10 (회사명 3 생략)으로 흡수합병되었고, (회사명 3 생략)은 2002. 11. 1. 공소외 1 주식회사로 명칭이 변경되었는바, 아래에서는 편의상 ‘ 공소외 1 회사’라고만 한다}은 2000. 3. 무렵부터 같은 해 11. 무렵까지 파주시 교하읍 (이하 생략)외 41필지 합계 202,238㎡(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)의 지주들과 사이에 위 토지에 관하여 매매계약(이하 ‘1차 계약’이라고 한다)을 체결한 다음 사정상 잔금지급일을 2000. 12. 무렵에서 2001. 3. 30. 무렵으로 연기하였고, 2001. 1. 4. 이 사건 토지가 파주 운정 1지구 택지개발예정지구로 지정공고되어 도시개발사업의 전망이 불투명해짐에 따라 매도인들에게 내용증명을 통해 계약 이행여부를 6개월간 유예해 줄 것을 요청한 사실은 있어도 매도인들에게 해제의 의사표시를 하거나 합의해제를 한 사실은 없다. 따라서, 매도인들과 기존의 매매계약의 내용을 변경하는 합의를 하고 새로운 계약서를 작성함에 있어서 기존의 계약 내용을 변경하는 것에 불과할 뿐 전혀 별개의 새로운 계약이라고 생각하지 않았기 때문에 계약서 작성일자를 최초 작성일인 2000. 3.부터 같은 해 11. 무렵까지로 기재한 것이지 소급하여 작성한 것은 아니고, 매도인들이 기존의 계약금을 전체 매매대금에 산입하였으며, 더 나아가 공소외 1 회사에 내용증명을 발송하여 1차 계약의 매매대금 및 지급방법에 관한 조정내용을 확정한 수정계약을 체결해 달라고 요구한 것에 비추어 보면 1차 계약은 여전히 유효하게 존속하고 있었다.
(2) 법리오해
(가) 가사, 공소외 1 회사가 매매계약일을 소급 작성한 허위의 매매계약서를 작성하였다고 하더라도, 위 매매계약서는 대한주택공사에 제출되지 않았고, 대한주택공사 또한 공소외 1 회사가 공동주택용지 수의공급 대상 요건을 충족하는지에 대해 심리도 하지 않은 현재의 상태에서는 단순히 수의계약 공급 신청서 및 부속서류를 제출하였다는 이유만으로는 피고인을 업무방해죄의 기수로 처벌할 수 없다. 또한, 공소외 1 회사가 수의공급 신청서를 제출하기 이전부터 지구지정 공고일 이전에 실제로 매매계약을 체결하였는지 여부가 문제되고 있음을 이미 파악하고 있었기 때문에 업무방해의 위험조차 발생하지 않았다.
(나) 수의공급 신청서를 제출한 행위만으로는 사기죄의 실행의 착수에 이르렀다고 볼 수 없고, 가사 공소외 1 회사가 공동주택용지를 수의공급받는다고 하더라도 대한주택공사에게는 어떠한 재산상 손해도 발생하지 않는다.
(다) 매도인들과 공소외 1 회사 사이에 체결된 매매계약서에 자동무효 약정이 존재한다고 하더라도 매도인이 이행의 제공을 하여 매수인을 이행지체에 빠뜨리지 않는 한 그 약정기일의 도과사실만으로는 매매계약이 자동 해제된 것으로 볼 수는 없음에도, 매도인들과 공소외 1 회사 측의 1차 계약이 해제되었다고 판단한 원심은 해제에 관한 법리를 오해하였다.
(라) 업무방해 및 사기미수의 고의가 없다.
(3) 양형부당
가사, 원심 판시 범죄사실이 모두 유죄로 인정된다고 하더라도 원심의 형은 지나치게 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
(1) 사실오인 및 법리오해
(가) 이 사건 토지에 관하여 2000. 3. 무렵부터 같은 해 11. 사이에 매도인들과 공소외 1 회사 사이에 체결된 매매계약은 계속 효력을 유지한 상태에서 매매대금, 지급기일 등의 조건 일부가 변경된 것에 불과하므로 매매계약서를 소급하여 작성한 것은 아니다.
(나) 가사, 피고인 1, 공소외 2의 행위가 업무방해 및 사기미수죄에 해당된다고 하더라도 피고인 2는 중개인에 불과하고 이 사건 범행에 가담하거나 공모한 사실이 없다.
(2) 양형부당
가사, 원심 판시 범죄사실에 모두 유죄로 인정된다고 하더라도 피고인 2는 토지매매의 중개행위만을 담당한 점을 감안하면 원심의 형은 지나치게 무거워서 부당하다.
다. 검사
원심의 형은 지나치게 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 관하여
(1) 피고인 1의 사실오인 주장 및 피고인 2의 위 1. 나. (1) (가) 주장에 대한 판단
가) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 공소외 1 회사는 2000. 3. 무렵부터 같은 해 11. 무렵까지 위 이 사건 토지의 지주들과 사이에 매매계약을 체결했는데 계약서 제10조의 특약사항에는 “잔금 지급일에 잔금이 지급되지 않을 시 계약금은 매도인에게 귀속되며 본 계약은 자동무효화된다”고 기재되어 있었던 사실, 공소외 1 회사는 예정된 날짜에 잔금을 지급할 능력이 없다고 판단하여 2000. 11. 무렵 잔금지급기한을 2001. 3. 30.까지로 연장하되(일부는 2001. 5. 31.로 연장되었다) 종전 잔금지급일부터 매월 매매대금의 10%에 해당하는 이자를 매도인들에게 지급하고, 이자 및 잔금의 지급을 연체할 경우 합의는 자동으로 무효로 하기로 하는 내용의 합의서(이하, ‘연장 합의서’라고 한다)를 작성한 사실, 그 후 2001. 1. 4. 이 사건 토지가 파주 운정 1지구 택지개발예정지구로 지정 공고(이하, ‘이 사건 지정 공고’라고 한다)되자, 공소외 1 회사는 2001. 2. 12. 매도인들에게 ‘위 지정 공고에 의하여 종전 매매계약이 일방적으로 해지되었고, 정부의 후속조치 고시일로부터 약정이행여부를 6개월간 유예해 줄 것을 요청한다’는 요지의 내용증명을 발송하였고 그 후에도 매도인들에게 위 연장합의에 따른 잔금 지급일까지 매매대금을 지급하지 못한 사실, 그 후 2001. 7. 18. 택지개발촉진법 시행령이 개정되어 공소외 1 회사가 택지개발촉진법 시행령에서 정한 수의공급 신청자격을 갖추어 사업을 계속 진행할 가능성이 생겼음에도 매도인들에게 아무런 연락을 하지 않다가 2002년 이후에야 피고인 2를 통하여 지주들과 재협상을 개시한 사실을 각 인정할 수 있다. 사실관계가 이와 같다면, 이 사건 매매계약은 잔금 지급기일의 도과로 말미암아 1차 계약 특약사항 제10조 및 위 연장합의서에 의하여 효력을 상실하였다고 봄이 상당하고, 공소외 1 회사가 2001. 1. 4. 이 사건 지정공고 이후 1차 매매계약이 일방적으로 해지되었다는 내용이 기재된 내용증명을 보낸 이후에(그 문언의 의미를 민법상 해제의 의사표시로 볼 수 있는지는 별론으로 한다) 1차 계약의 이행여부, 잔금 지급계획에 관하여 아무런 연락을 취하지 않다가, 그로부터 1년 이상이 경과한 이후에 피고인 2를 통하여 기존의 계약 보다 불리한 내용의 재계약을 요구해 왔다면 매도인들 입장에서도 거래 통념상 당연히 1차 계약이 실효되었다고 판단하였을 것으로 보인다( 공소외 3, 4, 5에 대한 검찰 진술조서).
나) 이에 대하여 피고인 1은 2001. 1. 4. 이 사건 지정공고 이후 같은 해 2. 내용증명을 통해 매도인들에게 1차 계약의 이행 여부를 정부의 후속조치 고시일로부터 6개월 동안 유예할 것을 통보하였으므로 잔금 지급기한이 연장되었다는 취지로 주장하나, 위와 같이 매수인의 계약상 의무이행을 유예하는 것은 매도인들로 하여금 기한의 이익을 포기하는 내용으로서 매도인의 동의 없이는 그 효력이 발생하지 않는다고 할 것인바, 공소외 1 회사가 매도인들의 개별적인 동의를 받지 못한 이 사건에서 기한연장의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이므로, 피고인 1의 위 주장은 이유 없다.
다) 또한 피고인 1은 매도인들과 공소외 1 회사 사이에 매매대금의 액수 및 지급시기를 재조정함에 있어서 매도인들이 2002. 11. 공소외 1 회사 측에 “2000년도에 체결한 계약의 매매대금 및 지급방법 등에 대한 조정내용을 확정한 수정계약을 체결해달라”는 취지의 내용증명을 발송하였음을 근거로 당사자의 합의에 의하여 이 사건 1차 계약의 효력이 유지되고 있었다고 주장하나, 위 내용증명의 구체적인 문안은 공소외 1 회사에 의해 작성되었고,
공소외 1 회사의 지시를 받은 피고인 2가 매도인들을 개별적으로 만나 날인을 받은 후 다시 공소외 1 회사에 발송하였는바( 공소외 6 진술조서 참고), 사정이 이와 같다면 위 내용증명서는 공소외 1 회사가 1차 계약의 효력이 유지되고 있다는 외관을 작출할 목적으로 작성한 것으로 보이고, 이는 오히려 공소외 1 회사 측에서 이 사건 1차 계약의 실효를 이미 인식하고 있었음을 반증한다.
라) 피고인 1의 변호인은 매도인이 1차 계약 당시 지급받은 계약금을 전체 매매대금에 포함시켰고, 2002. 3.부터 같은 해 12. 사이에 매도인들과 작성한 합의서 및 조정계약서에 1차 계약이 여전히 유효하다는 취지의 내용이 있는 점, 당사자의 합의하에 매매대금을 감액한 것은 1차 계약이 유효하다는 전제하에서만 가능하다는 점 등을 들면서 1차 계약의 유효성을 주장하나, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2가 매도인들과 재계약을 진행하는 과정에서 교하지구 보상단가표를 제시하면서 수용보상금이 공소외 1 회사에서 제시하는 매매대금에 미치지 못할 것이니 금액을 낮추고 기존의 계약금을 전체 매매대금에 포함시키더라도 공소외 1 회사에게 파는 것이 이득이라고 권유하여 매도인들이 이에 동의한 점, ② 매도인들 입장에서는 매매대금의 액수에만 관심이 있었을 뿐, 2차 계약이 1차 계약의 효력을 유지하면서 세부적인 사항의 조정한 것에 불과한 것인지 여부, 매매계약일자 등에 대해서는 아무런 관심이 없었으므로 조정계약서, 합의서의 문구는 공소외 1 회사 측이 임의로 작성한 점 등에 비추어 보면 위 조정계약서, 합의서의 구체적인 문구는 가지고 1차 계약의 효력 존속 여부를 판단함에 있어 크게 고려할 사항이 아니다(매도인들은 이 사건 수사 과정에서 1차 계약이 여전히 유효하다고 판단하였다면 매매대금 전액을 요구하였지 매매대금을 감액해 줄 리는 없었을 것이라고 일치된 진술을 하고 있는바, 오히려 매매대금 감액이라는 사정은 매도인들 입장에서는 1차 계약이 실효되었다고 판단한 근거가 된 것으로 보인다).
(2) 피고인 2의 위 1. 나. (1). (나) 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인 2는 공소외 2, 피고인 1의 지시를 받아 이 사건 토지의 지주들과의 계약을 전담해서 처리하였고, 그 밖에도 작성일자를 소급한 2차 매매계약서 작성, 내용증명 발송, 매매대금 지급, 기간연장 합의서 작성 등 수의공급 신청서 제출행위를 제외한 모든 행위에 주도적으로 관여하였으며, 공소외 1 회사로부터 그 대가로 약 8억 원을 수수한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 피고인 2가 피고인 1, 공소외 2와 공모하여 원심 판시 범행을 하였다고 넉넉히 인정할 수 있는바, 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 정당하므로 피고인 2의 위 주장은 이유 없다.
나. 법리오해 주장에 관한 판단
(1) 위 1. 가. (2) (가) 주장에 관한 판단
살피건대, 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하는 것이고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것이 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다고 할 것인데( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000도5669 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 다수의 주택건설업자들이 많은 필지에 대해서 매매계약을 체결하였다고 주장하면서 공동택지용지 수의공급신청을 하는 상황에서 매매당사자들이 계약일자를 택지개발예정지구 지정공고일 이전으로 조작하여 수의공급신청을 할 경우 대한주택공사의 입장에서는 토지매도인을 소환할 권한도 없고 일일이 이들을 찾아다니거나 협조를 요청하여 매매계약일자를 확인할 수 있는 인적, 시간적 여유도 없었던 점( 공소외 7이 대한주택공사에 공소외 1 회사와 계약을 체결하는 과정에서 손해를 입었으니 구제해 달라는 취지로 민원을 제기하였다고 하더라도, 민원의 취지가 명확하지 않을 뿐만 아니라, 그 밖에도 많은 민원이 제기되고 있는 상황에서 대한주택공사에게 각각의 매매계약의 효력 유무를 조사할 것을 기대하기도 어려워 보인다), ② 종전에는 수의공급 신청자격이 지정공고일 현재 대상 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 사람에게 한하여 부여되었으나, 택지개발촉진법 시행령의 개정으로 인하여 지정공고일 현재 매매계약을 체결한 자까지 그 자격에 부여되게 되었는바, 파주 운정지구 택지개발사업은 개정된 위 택지개발촉진법 시행령이 최초로 적용되는 사안으로서, 대한주택공사 입장에서도 어떠한 방법으로 실제 매매계약자를 선별할 것인지에 관한 구체적인 기준이 정립되어 있지 않았던 점, ③ 실제로 대한주택공사에서는 주택건설업자들에게 공동주택용지 수의공급 신청자격 및 소유면적 산정방법에 관하여 안내문을 발송하였고, 그에 따르면 매매일자와 취득일자를 기재한 소유토지조서와 함께 등기부등본을 제출하도록 하여 등기부등본의 소유권이전일자 및 등기원인란의 매매일자를 보고 택지개발촉진법 시행령 소정의 수의공급 신청자격을 판단하겠다는 것과 아울러 수의공급 면적은 신청자의 소유 면적 및 사업추진 정도를 참작하여 결정하겠다고 밝히고 있으며, 실제로 대한주택공사에서는 위에서 밝힌 소유토지조서 및 등기부등본의 기재만 가지고 업무를 처리해 오다가 건설교통부에 대한 국회 국정감사에서 신도시 개발사업 과정에서의 공동주택용지 수의공급 과정에서의 문제점이 지적되고, 이에 따른 검찰의 수사가 본격적으로 진행되자 그때서야 수의공급 절차를 중단하고 신청인들에게 매매대금 관련 금융자료 등을 요청하는 등의 조치를 취하게 된 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 허위로 작성한 매매계약서를 기초로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 후 그 등기부 등본 및 매매계약일을 허위로 기재한 소유토지조서를 첨부하여 수의공급신청을 한 행위는 주택공사의 공용택지공급 업무의 적정성 및 공정성을 해할 위험을 초래하였다고 볼 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다(또한, 피고인이 계약일자를 소급작성한 매매계약서를 대한주택공사에 직접 제출하지는 않았다고 하더라도, 위 매매계약서에 기초하여 매매계약일이 소급 기재된 등기부등본 및 소유토지조서가 제출된 이상 피고인들의 위계가 대한주택공사의 공동주택용지 수의공급 업무를 방해할 위험을 발생시켰다는 점에서는 그 평가를 달리하지 않으므로, 위와 같은 사정은 업무방해죄의 성립에 지장을 초래하지 않는다).
(2) 위 1. 가. (2) (나) 주장에 관한 판단
살피건대, 시행자로부터 공동주택용지를 수의공급받아 공동주택개발사업을 추진할 경우 상당한 사업이익이 기대되므로 위와 같은 공동주택용지 수의공급자격은 형법상 재산상의 이익으로 평가할 수 있고, 피고인이 택지개발촉진법 시행령에서 정한 자격을 갖추지 못하였음에도 계약일자를 허위로 작성한 매매계약서를 기초로 수의공급 신청서를 제출하는 행위는 시행사인 대한주택공사를 기망하여 재산상의 이익을 취득하기 위한 사기죄의 실행행위로 봄이 상당하다.
(3) 위 1. 가. (2) (다) 주장에 관한 판단
매수인이 채무불이행에 책임을 느끼고 잔금지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면 매수인이 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다고 할 것이다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다8600 판결, 1992. 10. 27. 선고 91다32022 판결 참조). 살피건대, 공소외 1 회사가 지주들과의 1차 계약에서 정한 날짜에 잔금을 지급할 능력이 없어서 기간연장 약정을 하였음에도 새로운 약정기일까지도 잔금을 지급하지 못한 사실, 위 1차 계약 및 연장 합의서에는 약정기한까지 잔금을 지급하지 못할 경우 계약이 자동으로 효력을 상실한다는 취지의 자동무효약정이 포함되어 있었음은 앞에서 본 바와 같고, 사정이 이와 같다면 앞에서 본 판례의 법리에 따라 매도인이 자신의 이행을 제공하지 않았다고 하더라도 공소외 1 회사의 잔금지금 없이 약정 기일이 도과함으로써 1차 계약은 자동적으로 실효되었다고 봄이 상당하므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.
(4) 위 1. 가. (2) (라) 주장에 관한 판단
원심에서 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인에게 위와 같은 매매계약일자를 소급해서 작성 매매계약서를 기초로 소유권이전등기를 마친 후 수의공급 신청을 하면서, 시행자인 대한주택공사의 착오로 말미암아 공동주택용지를 수의공급 받는 재산상 이익을 취득하고, 동시에 대한주택공사의 공동주택용지 수의공급 업무를 방해할 수 있었음을 의욕하였다고 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
다. 검사 및 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단
살피건대, 피고인들의 이 사건 범행은 국가가 택지개발사업을 추진하는 과정에서 침해될 수 있는 재산권을 보호하기 위하여 마련된 택지개발촉진법 시행령의 제도를 악용한 것으로서 검찰수사를 통해 진상이 밝혀지지 않았더라면 경우 막대한 부당 이득을 취하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 엄하게 처벌하여야 할 것이나, 피고인들에게 별다른 처벌 전력이 없는 점( 피고인 1은 초범이고, 피고인 2는 벌금 전과가 1회 있다), 결과적으로 이 사건 범행으로 대한주택공사에 큰 피해를 입히지는 않은 점, 그 밖에 피고인들의 직업, 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심의 형은 적정하다고 보이므로, 검사 및 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 검사와 피고인들의 위 각 주장은 모두 이유 없어 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김명숙(재판장) 남인수 문성호