【피 고 인】
【상 고 인】
피고인외 1인
【변 호 인】
변호사 유인의
【원심판결】
고등군사법원 2003. 6. 24. 선고 2002노351 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 고등군사법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거를 종합하여, 상사 계급의 피고인이 병사들에 대해 수시로 폭력을 행사해 와 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹은 상태에 있던 병사들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 머리박아(속칭 ‘원산폭격’)를 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50-60회 정도 하게 한 사실을 인정한 다음, 이러한 피고인의 행위가 형법 제324조에서 정한 강요죄에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 강요죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그리고 원심이 유죄로 인정한 상해죄에 관하여 사실오인의 위법이 있다는 상고이유는 피고인이 항소심에서 이를 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항이 아니어서 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라( 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결, 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결 등 참조), 나아가 기록에 의하면 위 상해죄에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
2. 검찰관의 상고이유에 대하여
가. 제1심 판시 2, 3, 6, 9.의 각 점에 관하여
(1) 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 폭행 또는 협박으로 ① 2001. 11. 30. 02:00경 소속대 연병장에서 별다른 이유 없이 취침 중이던 피해자 공소외 1을 비롯한 전 부대원을 집합시킨 후 속옷 차림으로 약 2시간 가량 서 있도록 하고, ② 2001. 12. 일자불상 10:00경 소속대 내무실 및 연병장에서 피해자 공소외 2가 청소상태도 불량하고 업무협조도 못한다는 이유로 물기가 있는 약 30m 거리의 내무실 바닥을 포복으로 10여 회 왕복하게 한 후, 이어 50m 거리의 연병장을 오리걸음으로 15여 회 왕복하게 하고, ③ 2002. 3. 10. 17:00경 소속대 행정반에서 위 공소외 2가 서류작성상태가 불량하고 자신의 업무를 해주지 않았다는 이유로 양손을 모아 깍지를 낀 상태에서 팔굽혀펴기를 30여회 하게 하고, ④ 2002. 4. 30. 15:00경 소속대 취사장에서 피해자 공소외 3의 청소상태가 불량하다는 이유로 양손을 모아 깍지를 낀 상태에서 약 5분간 엎드려뻗쳐를 하도록 하여 피해자들로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여, 위 ①의 점에 관하여는, 피고인이 일직사관의 임무를 수행하던 중에 발생한 것으로 경계병들이 졸고 있는데다가 총기 현황 파악도 제대로 되어 있지 않았기 때문이었고, 그 시간도 약 10분 내지 15분 정도였으며, 이후 반성문을 쓰게 하느라 2시간 정도가 걸린 것으로 밤잠을 설친 것에 대하여 다음날 기상 시간을 1시간 늦게 일어나도록 배려하였으며, 다음날 아침간부회의에서 포대장에게 이를 보고한 사실을, 위 ②의 점에 관하여는, 당시 준비태세 훈련기간 중이었음에도 피해자가 업무를 태만히 한 것이 본 건의 동기이고, 훈련기간 동안에는 내무실 바닥이 늘 더러워져 있어서 피고인이 위 피해자에 대해서만 특별히 가혹하게 조치한 것으로 볼 수 없으며, 연병장을 돌린 것은 훈련 강평 다음날 포대장 임석하에 실시한 것이라는 사실을, 위 ③의 점에 관하여는 근무자 명령서에 기재하는 후번 근무자 명령서가 반복하여 누락되어 있는 것을 발견하고 얼차려를 준 것으로 전 간부들이 보는 앞에서 양손을 깍지 낀 상태에서 팔굽혀 펴기를 10여 회씩 3회로 나누어 하도록 한 사실을, 그리고 위 ④의 점에 관하여는 도마에서 지렁이가 발견되는 등 취사장의 청소상태가 불량하여 실시된 것으로 피해자도 부당한 지시라고 생각한 적이 없다고 증언하였음을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에서 나타난 피고인과 피해자들의 지위, 피고인이 위와 같은 행위를 하게 된 동기, 그 수단 및 결과 등을 종합하여 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 범죄가 되지 않는다고 판단하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조).
그런데 군인사법 제47조의2에 의하면, 군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다고 하고, 그에 따라 제정된 군인복무규율에서는 “군인은 어떠한 경우에도 구타·폭언 및 가혹행위 등 사적 제재를 행하여서는 아니된다.”( 제15조 제1항 전단)고 규정하고 있으며, 구타 및 가혹행위 근절지침(국방부훈령 제487호)에 따르면, ‘가혹행위’라 함은 불법적인 방법으로 타인에게 육체적·정신적인 고통과 인격적인 모독을 주는 일체의 행위를 말한다(제3조 제1호)고 규정하고 있다.
한편, 기록에 의하면, 피고인이 소속된 부대의 얼차려 지침에서는, 교육훈련간에는 제대별 지휘관 또는 지휘관으로부터 위임을 받은 중사급 이상의 지휘자(관)가, 일과중에는 제대별 지휘관이, 일과후에는 제대별 지휘관 혹은 일직사령만이 각각 얼차려의 결정권자가 되며, 얼차려의 종류도 교육훈련간에는 반성(참선)/반성문 작성, 구령조정/군가제창, 제식훈련/총검술, 보행/구보, 유격체조 등 교육훈련에 필요한 동작만을, 그 외의 경우에는 반성(참선)/반성문 작성, 구령조정/군가제창, 보행/구보, 유격체조 등만을 각 실시할 수 있고, 결정권자나 집행자는 피얼차려자의 육체적, 정신적 능력을 고려하여 무리한 반복동작의 실시나 폭언, 폭설 등 인격모독행위를 금지한다고 규정하고 있다.
위와 같은 법규정 및 인정 사실에 원심이 확정한 사실관계를 종합하여 보면, 위 ①의 점의 경우를 제외하고는 피고인은 각 얼차려 당시 얼차려의 결정권자도 아니었고 그 얼차려들이 얼차려 지침상 허용되는 얼차려도 아니어서 위와 같은 얼차려들은 모두 군인복무규율에서 금지하고 있는 사적 제재에 해당됨을 인정할 수 있고, 위 ①의 점의 경우에도 당시 피고인이 일직사관으로서 얼차려를 결정할 수 있는 지위에 있었기는 하나, 피고인이 지시한 얼차려는 얼차려 지침이 허용하는 얼차려도 아닐 뿐만 아니라 근무를 태만히 한 경계병만이 아니라 취침 중인 전 부대원을 깨워 그들 모두로 하여금 동절기에 속옷 차림으로 연병장에 서 있게 한 것으로서, 원심이 내세운 사정을 감안하더라도 피해자들의 법익침해를 정당화할 만한 사유가 있었다고 볼 수 없으며, 위와 같은 얼차려들로 인하여 당시 피해자들이 받았을 육체적·정신적 고통을 고려하여 보면, 위 얼차려들이 훈계의 차원에서 이루어진 것이었다 하더라도 그 정도를 넘어선 것으로서 수단과 방법에 상당성이 인정된다고 보기 어렵고, 나아가 당시 그와 같은 얼차려가 긴급하고도 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다.
그렇다면 피고인의 위와 같은 행위는 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 할 것인데, 원심이 이와 견해를 달리하여 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 정당행위에 해당한다고 보고 이에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미친 것이 명백하다 할 것이다.
나. 제1심 판시 4.의 점에 관하여
(1) 원심은, 피고인이 2001. 12. 일자불상 08:30경 피해자 공소외 2가 청소 상태가 불량하고 업무협조도 잘 하지 못한다는 이유로 팬티만 입은 상태에서 오전 내내 연병장을 뛰게 하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 이를 부인하고 있고, 원심 증인 공소외 4, 5, 6의 각 증언에 의하면, 피고인은 훈련시나 야간 근무시에는 얼차려를 주는 경우는 있었으나 겨울이나 일요일에는 그렇지 않았고, 포대장인 대위 공소외 7이 팬티 차림으로 구보를 시킨 적은 있으나 피고인은 그와 같은 지시를 한 적이 없었으며, 위 공소외 7이 피해자 공소외 2를 팬티 차림으로 구보시킨 행위로 유죄판결을 받은 사실이 있음을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, 공소사실과 같은 얼차려는 공소외 7이 시킨 것으로, 피고인이 지시한 것이라고 볼 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단도 수긍할 수 없다.
기록에 의하면, 원심은 포대장인 공소외 7이 2001. 12. 10. 10:00경 위 피해자로 하여금 연병장에서 팬티 차림으로 뛰게 하였다는 사실로 강요죄의 유죄판결을 받은 사실과 원심 증인 공소외 4, 5, 6의 각 증언에 터잡아 위 공소사실과 같은 얼차려를 준 것은 피고인이 아니라 공소외 7인데, 그 날은 마침 토요일이어서 면회객이 방문하는 관계로 피고인이 나서서 그 해제를 건의한 사실이 있다는 피고인의 주장을 받아들인 듯하다.
그러나 원심 증인 공소외 4의 증언에 따르면, 자신은 위 피해자가 토요일에 팬티 차림으로 연병장을 구보하고 있는 것을 본 적이 있으나 그것이 누구의 지시에 의한 것인지 모른다는 것이고, 원심 증인 공소외 8도 평소 행정계원과 포반대원의 생활은 서로 다른데 자신은 포반대원이어서 위 피해자와 같은 행정계원의 일은 잘 모르며 들어서 알 뿐이라는 것이며, 원심 증인 공소외 6 역시 당시 얼차려가 공소외 7이 시킨 것인지는 기억나지 않는다고 진술하고 있어, 위 각 증언을 모두 모아 보아도 당시 그와 같은 얼차려를 지시한 것이 피고인이 아니라 공소외 7이었다고 단정할 수는 없으며, 또 유죄판결에서 공소외 7이 얼차려를 지시한 것으로 인정된 2001. 12. 10.은 피고인의 주장과 달리 토요일이 아니라 월요일이었고, 여기에 공소외 7뿐만 아니라 피고인도 팬티 차림의 얼차려를 자주 지시한 바 있다는 원심 증인 공소외 4의 증언까지 고려하여 보면, 공소외 7이 위와 같은 얼차려로 유죄판결을 받은 바 있다 하더라도 피고인이 위 공소사실과 같은 얼차려를 지시하였다는 사실을 인정하는 데 아무런 장애가 되지 아니한다.
한편, 피고인은 제1심 법정에서 위 공소사실에 관하여 자백을 한 바 있고, 또 원심이 배척하지 아니한 피해자 공소외 2의 검찰 진술에 의하면, 피고인이 청소 상태가 불량하고 업무협조가 잘 되지 않는다는 이유로 위 피해자로 하여금 팬티만 입게 한 채 연병장에서 오전 내내 구보를 하게 하였다는 것이고, 원심 증인 공소외 4도 포대장인 공소외 7뿐만 아니라 피고인도 위와 같은 팬티 차림의 얼차려를 준 적이 많았다고 증언한 바 있다.
그런데도 불구하고, 원심이 위 공소사실에 부합하는 피고인의 제1심에서의 자백 및 피해자 공소외 2의 검찰 진술에 관하여는 아무런 판단도 하지 않은 채 뚜렷한 증거도 없이 위 공소사실과 같은 얼차려를 지시한 것은 공소외 7이라고 단정하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나 무죄를 선고한 강요의 점에 대한 검찰관의 상고는 이유 있다고 할 것인데, 강요로 인한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 및 강요죄는 원심이 유죄로 인정한 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형