【원고,상고인】
망
【피고,피상고인】
【원심판결】
대전지법 2003. 2. 17. 선고 2000나2328, 12714 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 원심판결 제3면의 판결선고 일자 '2003. 2. 13.'을 '2003. 2. 17.'로 경정한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
기록에 의하면, 소외 2가 1981. 1. 10. 이 사건 임야가 포함되어 있던 분할 전의 충남 공주군 (주소 생략) 임야(이하 '분할 전 토지'라 한다)를 원심 판시와 같이 임의로 소외 1에게 매도한 후 장남인 피고 5에게 그 매매계약서를 교부하여 피고 5가 이를 족보 속에 넣어 보관하고 있었으면서도 소외 1에 대하여 매매계약의 해제나 무효를 주장하지 아니함으로써 피고 5는 자신의 상속지분에 관한 소외 2의 권한 없는 매매계약을 추인하였다는 원고들의 주장(기록 1743-1744, 1753면)에 대하여 원심이 판단을 하지 아니한 사실은 인정된다.
그런데 원심이 채용한 증거 및 기록에 의하면, 소외 2가 1978. 3. 15. 피고 5, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6, 피고 7, 피고 8로부터 처분권한이나 대리권을 수여 받지 아니한 채 임의로 소외 3에게 분할 전 토지를 매도한 후 장남인 피고 5에게 그 매매계약서를 교부하였으나 이를 알게 된 피고 5가 위 매매계약을 해제하려 하였고, 매수인 측이 분할 전 임야에 식재한 사과나무를 뽑아버린 사실이 인정될 뿐, 소외 2가 분할 전 토지를 소외 1에게 매도한 직후 피고 5에게 그 매매계약서를 교부하였고 이에 대하여 피고 5가 아무런 이의를 하지 아니하였다는 원고들의 주장사실을 인정할 신빙성 있는 증거가 없으므로 위 추인주장은 이유 없다.
그러므로 원심이 위 추인주장에 대한 판단을 빠뜨렸다고 하여도 이는 판결 결과에는 아무런 영향이 없어, 결국 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
취득시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 권리자가 피고로서 응소하고 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효기간에 준용되는 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상청구에 포함된다 ( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결, 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결 등 참조).
그리고 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 있어서, 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고, 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니 되고, 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없는 것이나( 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다26190 판결), 응소행위로 인한 시효중단의 주장은 취득시효가 완성된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있다고 할 것이다.
원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피고들이 제1심부터 원심변론종결에 이르기까지 원고들의 취득시효 주장에 대하여 응소하면서 한 주장은 단순한 부인을 넘어서 분할 전 토지의 소유권이 피고들에게 있다는 내용까지 포함된 것으로서 이는 소멸시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것이라 할 것이고, 한편 피고들이 원심 제8차 변론기일에서 진술한 2003. 1. 7.자 준비서면으로 시효중단의 주장을 하였음이 기록상 명백하므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하고, 원심판결 제3면의 판결선고일자 '2003. 2. 13.'은 '2003. 2. 17.'의 오기임이 명백하므로 민사소송법 제211조 제1항에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍