【원고,피상고인】
망
【피고(선정당사자),상고인】
【원심판결】
부산지법 2000. 12. 21. 선고 2000나2839 판결
【주문】
원심판결 중 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 원심판결 이유의 요지
원심판결의 이유에 의하면 원심은 판시 증거에 의하여, ⑴ 부산 북구 (주소 1 생략) 도로 321㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 원래 경남 (주소 2 생략) 답이었는데, 1933. 3. 31. 당시 구포면이 경상남도지사로부터 경남고시 제38호로 기존의 공설구포시장에 대한 위치 및 면적 변경허가를 얻어 1933. 4. 1.부터 1934. 1. 25. 사이에 현재의 구포시장 위치에 시장부지를 조성하면서 이와 병행하여 면도를 개설하였고, 이 때 이 사건 토지의 전신인 경남 (주소 2 생략) 토지가 위 면도에 포함되게 되었으므로 1933. 7. 5. 이 사건 토지를 비롯한 그 인근 토지 등에 대한 도로편입부분의 분할이 시장부지의 분할과 동시에 실시되어 이 사건 토지의 분할 후 (주소 3 생략)로 되고 지목 또한 도로로 변경되면서 도로로 개설되어 그 때부터 이 사건 토지는 일반공중의 통행에 제공되어 왔으며, 그 뒤 1934. 6. 21. 위 (주소 3 생략) 도로는 이 사건 토지의 (주소 1 생략) 도로로 분할된 사실, ⑵ 부산시는 1972. 5. 30. 이 사건 토지 일부를 폭 8m의 도시계획도로로 사용하는 내용의 도시계획을 결정, 고시한 바 있으며 1979년경부터는 이 사건 토지와 인근도로들을 새마을 사업의 일환으로 순차적으로 콘크리트 포장공사를 시행하여 1980년 가을경에 포장공사를 완공하고 측구설치와 하수도를 매설하는 등 부대공사를 한 후 현재까지 일반공중의 통행에 제공하여 온 사실, ⑶ 원고는 1972. 12. 16. 이 사건 토지를 매매에 의하여 취득하고 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분의 반대쪽 106㎡를 특정하여 1990. 9. 7., 1993. 3. 17. 2회에 걸쳐 소외인 외 9인에게 매도하고 이에 따른 소유권이전등기는 분할을 할 수가 없어 매수인 각자의 몫에 상응하는 각 지분권이전등기절차를 경료하여 그 결과 이 사건 토지 중 3210분의 1060(106㎡)은 위 소외인 외 9인의 소유로, 3210분의 2150(215㎡)은 원고의 소유로 된 사실, ⑷ 선정자 및 선정당사자는 원심 판시와 같은 각 점유부분에 주택, 점포 등 건물을 축조하거나 좌판대를 설치하여 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다는 피고의 항변과 이 사건 토지를 통행하는 일반공중이 통행지역권을 시효취득하였으며 피고 및 선정자들이 이를 승계취득하였다는 피고의 항변을 배척한 후, 피고 및 선정자들이 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거 및 점유기간 동안 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
2. 상고이유에 관한 판단
가. 독점적, 배타적 사용수익권의 포기 및 부당이득반환청구에 대하여
종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다 할 것이다.
그런데 원심은 이 사건 토지 중 피고 및 선정자들이 점유한 부분은 인근 주민들이 통행하는 도로가 아니고 그들의 개인 건물, 점포 부지, 좌판대로 사용하고 있으므로, 가사 원소유자가 위 토지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다 하더라도 피고 및 선정자들이 토지의 일부를 특정하여 개인의 영업장소나 건물부지로 사용하는 경우까지 사용수익권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 함으로써, 마치 이러한 경우에는 소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하지 않은 것으로 간주한다거나 혹은 배타적인 사용수익권을 다시 회복하는 것처럼 판시한 부분은 잘못이라고 할 것이지만, 원심판결의 결론 중에서 원고가 설사 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 하더라도 피고 및 선정자들에 대하여 각 점유부분에 축조한 건물의 철거, 퇴거 및 토지의 인도와 그 점유부분에 설치한 좌판대의 수거를 구할 수 있다고 판단한 부분은 위 법리에 부합하는 것으로서 옳다고 수긍이 가고, 위에서 본 바와 같은 원심 설시의 잘못은 결론에는 영향이 없는 것이어서, 상고이유 중 이 부분에 관한 주장은 이유 없다.
다만 위 법리에 의하면 만약 원고가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다면, 피고 및 선정자들이 위 토지를 불법점유하고 있다 하더라도, 이로 인하여 원고에게 어떠한 손실이 발생한다고 볼 수 없어 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수는 없다 할 것이므로, 원심으로서는 과연 이 사건 토지의 원소유자가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기 또는 상실하였는지 여부를 나아가 살펴보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 원심 판시와 같은 이유로 피고 및 선정자들에 대하여 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하는 부분까지 인용하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 잘못이 있을 뿐만 아니라 독점적이고 배타적인 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 상고이유 중 이 점을 다투는 부분은 이유 있다.
나. 통행지역권의 시효취득에 관하여
지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92다20385 판결, 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결, 1995. 1. 20. 선고 94다42525 판결, 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 1095 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실에 의하면, 일반공중은 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지에 통행로를 개설한 것이 아니므로 통행지역권을 시효취득할 수 없고(피고 및 선정자들도 자신의 소유토지를 위하여 이 사건 토지상에 통행로를 개설한 것이 아닐 뿐만 아니라 그 점유기간도 통행지역권의 점유취득시효 기간인 20년을 경과하지 아니하였음이 명백하다), 따라서 원심이 통행지역권의 시효취득에 관한 피고의 주장을 배척하였음은 옳다고 수긍이 가고, 원심판결에 법리를 오해하거나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 원고가 이 사건 토지소유권에 대한 방해의 배제를 구하는 부분에 관한 판단은 정당하나, 부당이득의 반환을 구하는 부분에 관한 판단은 부당하므로, 원심판결 중 피고 및 선정자들에 대하여 금원의 지급을 명하는 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍