【심판청구인,상고인】
두산정보통신 주식회사 (소송대리인 변리사 최성우)
【피심판청구인,피상고인】
김수달 (소송대리인 변리사 이상진)
【원심심결】
특허청 항고심판원 1997. 11. 28.자 96항당211 심결
【주문】
원심심결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심심결 이유에 의하면 원심은, 피심판청구인 제출의 을 제3, 6호증은 피심판청구인이 1993. 12. 10. 발행한 "WINK"라는 잡지의 사본과 원본으로서, 위 증거들에 의하면 이 사건 등록상표가 이건 등록취소심판청구일인 1995. 1. 26. 전에 그 지정상품 중의 하나인 월간잡지 내지 서적에 사용되었음이 명백하고, 이 사건 등록상표가 사용된 위 잡지가 피심판청구인이 발행한 또 다른 잡지인 을 제2, 4호증의 "ROADSHOW"라는 잡지의 부록으로 발행되어 유통된 것이라고 하여 이 사건 등록상표의 사용사실을 배척할 것은 아니므로, 이 사건 등록상표는 이건 심판청구일 전 3년 이내에 그 지정상품에 사용되지 아니한 것이어서 상표법 제73조 제1항 제3호의 규정에 의하여 그 등록이 취소되어야 한다는 심판청구인의 청구는 이유 없다고 판단하였다.
그러나 상표법상 '상표의 사용'이라고 함은 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위 등을 의미하고(상표법 제2조 제6호 각 목 참조), 여기에서 말하는 '상품'은 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품을 의미한다 할 것이므로, 상품의 선전광고나 판매촉진 또는 고객에 대한 서비스 제공 등의 목적으로 그 상품과 함께 또는 이와 별도로 고객에게 무상으로 배부되어 거래시장에서 유통될 가능성이 없는 이른바 '광고매체가 되는 물품'은, 비록 그 물품에 상표가 표시되어 있다고 하더라도, 물품에 표시된 상표 이외의 다른 문자나 도형 등에 의하여 광고하고자 하는 상품의 출처표시로 사용된 것으로 인식할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 자체가 교환가치를 가지고 독립된 상거래의 목적물이 되는 물품이라고 볼 수 없고, 따라서 이러한 물품에 상표를 표시한 것은 상표의 사용이라고 할 수 없다고 할 것이다.
기록에 의하여 살펴보면, 피심판청구인은 종전부터 자신이 발행하여 오던, 영화·음악·연예인 등에 관한 정보를 담은 "ROADSHOW, 로드쇼"라는 월간잡지(을 제2, 4호증)의 독자들에게 보답하고 그 구매욕을 촉진시키기 위하여 사은품으로 1993. 12. 10.경 외국의 유명한 영화배우들의 사진을 모아 이 사건 등록상표인 "WINK"라는 제호의 책자(을 제3, 6호증)를 발행하여 독자들에게 제공하였음을 알 수 있으므로, 위 "WINK"라는 제호의 책자는 그 자체가 교환가치를 가지고 거래시장에서 유통될 가능성이 있는 독립된 상거래의 목적물이 될 수 없어 '광고매체가 되는 물품'에 해당된다고 할 것이고, 따라서 위 책자에 이 사건 등록상표가 제호로 사용된 것은 이 사건 등록상표의 사용이라고 할 수 없다고 보아야 할 것인데도 불구하고, 원심이 그 판시와 같이 위 책자에 이 사건 등록상표가 표시된 것을 이 사건 등록상표의 사용이라고 한 것은 상표법상의 상품의 개념을 오해한 나머지 상표의 사용에 관한 법리를 위배함으로써 심결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
이 점을 지적하는 데서 상고는 이유가 있다.
그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 원심에 상당한 특허법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승