【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 이문재
【원심판결】
서울고법 1997. 11. 27. 선고 97노1374 판결
【주문】
원심판결의 피고인 조동호에 대한 부분 중 1996. 9. 7. 및 같은 해 10. 28.자 관세, 특별소비세 및 부가가치세의 포탈에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고와 피고인 이치우의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 이치우의 상고이유에 대하여
관세법시행령 제149조의9는 관세를 포탈한 물품의 전부 혹은 일부를 몰수할 수 없는 경우에 범인으로부터 추징할 가액의 기준이 되는 '국내 도매가격'을, 도매업자가 수입물품을 무역업자로부터 매수하여 국내 도매시장에서 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격으로 규정하고 있는바, 이러한 국내 도매가격은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻하는 것이고( 대법원 1993. 3. 23. 선고 93도164 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1999 판결 등 참조), 그리고 국내 도매가격의 산정방식의 하나인 '시가역산율표'에 의한 산정도 수입항 도착가격이나 감정가격을 기초로 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정이윤까지 포함하여 산정하는 것인 이상 이러한 방식에 의하여 산정한 국내 도매가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 달리 유력한 자료가 없는 한, 이 시가역산율표에 의한 국내 도매가격의 산정을 위법하다고 할 수 없다( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94도607 판결, 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1999 판결 등 참조).
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 관세주사보 이상운 작성의 감정서의 기재와 원심 증인 이상운의 원심법정에서의 진술을 비롯하여 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인 이치우가 밀수입한 이 사건 골프채의 국내 도매가격이 금 564,355,011원으로 인정된다는 이유로, 피고인 이치우에 대하여 위 금액 상당의 추징을 명하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시하고 있는 국내 도매가격은 시가역산율을 적용하여 산정한 가격임이 분명하고, 한편 상고이유에서 드는 공소외 김귀종 작성의 확인서 기재는 이를 도매업자가 공정한 거래방법에 의하여 공개적으로 판매하는 가격을 나타낸 것이라고 보기가 어려우며, 그 밖에 시가역산율을 적용한 원심 판시의 국내 도매가격이 실제의 시가와 차이가 있다는 유력한 자료를 찾을 수 없으므로, 위 가격에 따라 추징을 명한 원심의 조치는 결국 정당한 것이라 할 것이고, 거기에 국내 도매가격을 인정함에 있어 채증법칙을 위배하거나 그에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고인 이치우의 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 1995. 12. 16. 및 1996. 5. 4.자 관세 등의 포탈의 점에 관하여
공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92도3204 판결, 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2461 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 조동호가 피고인 이치우와 공모하여 1995. 12. 16.과 1996. 5. 4. 2차례에 걸쳐 미국산 골프채를 국내에 밀수입함으로써 그에 대한 관세와 특별소비세 및 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실에 관하여, 그에 부합하는 검사 작성의 피고인 조동호에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 피고인 이치우의 제1심 및 원심법정에서의 각 진술과 그에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 공소외 김영명의 제1심 법정에서의 진술과 그에 대한 검사작성의 진술조서 및 김영명 작성의 진술서의 기재는 신빙성이 없거나, 피고인 조동호에게 피고인 이치우의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동가공의 의사가 있었다고 인정하기에 충분하지 아니하다는 이유로, 위 공소사실에 관하여 피고인 조동호에게 무죄를 선고하고 있다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공동정범에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 혹은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 1996. 9. 7. 및 같은 해 10. 28.자 관세 등의 포탈의 점에 관하여
공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 참조).
그런데 이 사건 기록에 의하면, 검사가 원심의 3차 공판기일에 앞서, 피고인 조동호가 피고인 이치우와 공모하여 1996. 9. 7. 및 같은 해 10. 28.에 '토미 아머' 등 미국산 골프채 200세트를 국내에 밀수입하여 관세와 특별소비세 및 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실에 대한 예비적 공소사실로서, 피고인 조동호가 피고인 이치우의 부탁으로 위 미국산 골프채가 밀수품인 정을 알면서도 1996. 11. 초순경 이를 공소외 한성권에게 매도하는 약정을 한 후 인도함으로써 밀수품의 판매를 알선하였다라는 요지의 공소사실을 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였으나(공판기록 494면), 원심은 그 3차 공판기일에서 이를 불허하였음이 분명하다(공판기록 495면).
그러나 검사의 공소장변경 허가신청상의 예비적 공소사실을 주된 공소사실과 비교하여 보면, 양자가 행위의 객체인 물품의 면에서 동일할 뿐만 아니라, 예비적 공소사실인 밀수품의 처분 알선행위는 일반적으로 주된 공소사실인 밀수행위를 전제로 하는 것으로 그것과 밀접한 관계가 있고, 한편 피고인 조동호를 기준으로 하여 죄의 성립 여부를 보면, 주된 공소사실이 유죄로 되면 예비적 공소사실은 주된 공소사실에 흡수되고, 주된 공소사실이 무죄로 될 경우에만 예비적 공소사실의 범죄가 성립할 수 있는 관계에 있으므로, 이러한 요소들을 고려할 때, 비록 양자 사이에 다소 시간적인 간격이 있다고 하더라도 규범적으로 보아 공소사실의 동일성을 부정하기가 어렵다고 할 것이다. 따라서 원심이 양자 사이에 공소사실의 동일성이 없다고 보아 검사의 공소장변경 허가신청을 불허한 채 1996. 9. 7. 및 같은 해 10. 28.자 관세 등의 포탈죄에 대하여만 심리하여 무죄선고에 이른 것은 결국 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 검사의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결의 피고인 조동호에 관한 부분 중 1996. 9. 7. 및 같은 해 10. 28.자 관세 등의 포탈에 관하여 무죄를 선고한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고와 피고인 이치우의 상고는 이를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)