【원고,상고인】
임병문
【피고,피상고인】
김동수
【원심판결】
서울지법 1995. 3. 31. 선고 94나44988 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 추완상고의 적법 여부
피항소인인 원고에게 항소장의 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었고, 판결정본도 공시송달의 방법으로 송달되었다면, 원고로서는 피고가 항소를 제기하여 항소심의 절차가 진행되었던 사실을 모르고 있었다고 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 원고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 할 것이고, 이러한 경우 원고는 그 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 종료된 후 2주일 내(그 사유가 종료될 당시 외국에 있었던 경우에는 30일 내) 추완상고를 할 수 있는 것이다( 당원 1990. 12. 21. 선고 90다카25673 판결, 1991. 5. 28. 선고 90다20480 판결, 1994. 12. 13. 선고 94다24299 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심은 원고에 대하여 이 사건 항소장의 부본 및 변론기일 소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행하였으며, 1995. 3. 31. 제1심판결을 취소하고 원고의 이 사건 청구를 기각한다는 판결을 선고하고 그 판결의 정본도 역시 공시송달의 방법으로 송달하여, 원심판결이 1995. 4. 7. 원고에게 공시송달된 효력이 생기게 되었으나, 원고가 원심판결이 공시송달에 의하여 송달된 사실을 모르고 있다가 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 이후인 1995. 5. 8. 이 사건 원심판결의 정본을 법원으로부터 받아 보고 그 날 이 사건 추완상고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 원고는 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었다고 할 것이어서, 원고는 위와 같이 원심판결이 공시송달된 사실을 안 1995. 5. 8.로부터 2주일 이내에 상고를 추완하여 제기할 수 있는 것이고, 따라서 이 사건 상고는 적법하다고 할 것이다.
2. 상고이유에 앞서 직권으로 본다.
기록 및 원심판결 이유에 의하면, 원고는 1988. 1. 10. 피고로부터 이 사건 부동산을 금 6,000,000원에 매수하였음을 청구원인으로 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하여 제1심으로부터 의제자백에 의한 승소판결을 선고받았는데, 피고가 제1심에서 소장 부본과 변론기일 소환장 및 판결정본을 피고에게 송달한 장소인 서울 강남구 청담동 130의 9 현대리버스텔 502호는 피고의 주소지가 아니라면서 형식상으로 항소기간이 지난 이후인 1994. 10. 17. 항소를 제기하자, 원심은 원고에 대하여 항소장 부본 및 변론기일 소환장을 제1심판결에 표시된 원고의 주소인 서울 성동구 능동 244의 29로 송달하였으나 이사불명으로 송달불능되어 항소인인 피고에게 원고의 주소를 보정할 것을 명하였고, 이에 피고가 원고의 주소를 주민등록상의 주소인 경기 이천군 마장면 이평리 293의 17로 보정하여 그 곳으로 다시 항소장 부본 및 변론기일 소환장을 송달하였으나 역시 이사불명으로 송달불능되자 피고는 원고의 주민등록등본과 원고가 위 주민등록지에 거주하지 않는다는 내용이 기재된 불거주확인서를 첨부하여 공시송달신청을 하였고, 이에 원심법원의 재판장이 원고에 대한 변론기일 소환장 및 기타 서류를 공시송달로 할 것을 명함으로써 그 이후로는 원고에 대한 소송서류의 송달은 공시송달의 방법에 의하게 되었으며, 원심은 원고가 출석하지 아니한 상태에서 변론을 진행하고 원고가 아무런 증거도 제출하지 못한 상태에서 변론을 종결한 다음 원고의 위 청구원인을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 원고는 항소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 이 사건에 관하여 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 원고의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 제1심에서 의제자백에 의한 승소판결을 받은 원고가 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 원고는 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이고, 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제394조 제1항 제4호의 규정을 유추적용할 수 있다 고 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 위법하여 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.
3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선