【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
수원지법 2004. 2. 4. 선고 2003노3965 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결, 2003. 9. 26. 선고 2002다50194 판결 등 참조).
기록에 의하면, 강우구 외 24인(이하 '이 사건 대무기사들'이라 한다)은 피고인들 경영의 공소외 주식회사와 사이에 별도의 월급 없이 정규직 근로자들에 비하여 사납금을 1일 10,000원씩 감액해 주고 사납금을 초과한 수입은 동인들의 수입으로 하는 내용의 일용 근로계약을 각 체결한 사실, 위 계약에 있어 계약기간은 공소외 주식회사의 채용계획에 의하여 정식 채용 발령될 때까지로 하되, 공소외 주식회사의 채용계획이 있을 때에는 순번에 의하여 일급 대무기사들 중에서 우선하여 채용하기로 하였으며(근로계약서 제1조), 실제로 공소외 주식회사의 정규 운전기사들은 대부분 통상 12개월 정도, 길 경우에는 27개월까지 위 회사에서 일용 대무기사로 근무하다가 정규 운전기사로 발령받은 사실, 위 대무기사들은 공소외 주식회사가 지정하는 일자에 특별한 사정이 없는 한 근무하여야 하는데(근로계약서 제2조), 출근일수가 월 22일∼26일 정도이고, 많을 경우 28일 또는 29일에 이르러 실제로 정규 운전기사와 차이가 없으며 근무시간 역시 정규 운전기사와 동일한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 대무기사들은 피고인들 경영의 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것으로 볼 수 있다.
원심이 이 사건 대무기사들을 근로기준법상의 근로자로 본 것은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 근로기준법상의 근로자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그러나 원심이, 피고인들이 이 사건 대무기사들에게 정규기사와 동일한 임금을 지급하지 아니한 행위를 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄로 처벌한 것은 수긍할 수 없다.
원심은 공소외 주식회사와 공소외 주식회사 노동조합(이하 '노동조합'이라 한다) 사이에 체결된 단체협약이 노동조합및노동관계조정법(이하 '노조법'이라 한다) 제35조에 의하여 이 사건 대무기사들에게도 그대로 적용되므로, 피고인들은 위 대무기사들에게 정규기사와 동일한 방식에 의한 임금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것으로 보인다.
그러나 노조법 제35조는 하나의 사업 또는 사업장에 상시 사용되는 동종의 근로자 반수 이상이 하나의 단체협약의 적용을 받게 된 때에는 당해 사업 또는 사업장에 사용되는 다른 동종의 근로자에 대하여도 당해 단체협약이 적용된다고 규정하는바, 이에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리키며, 한편 단체협약 등의 규정에 의하여 조합원의 자격이 없는 자는 단체협약의 적용이 예상된다고 할 수 없어 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자라고 할 수 없다 ( 대법원 1997. 10. 28. 선고 96다13415 판결, 2003. 6. 27. 선고 2002다23611 판결, 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 공소외 주식회사와 노동조합 사이에 체결된 단체협약 제4조 제3호는 '회사에서 사원으로 발령하지 않은 자'는 노동조합에 가입하지 못한다고 규정하고 있고, 이 사건 대무기사들은 노동조합에 가입되어 있지 않은 사실이 인정되므로, 이 사건 대무기사들은 노동조합의 가입자격이 없는 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 대무기사들이 단체협약의 일반적 구속력이 미치는 동종의 근로자인지에 대한 심리를 통하여 피고인들에게 단체협약에 따른 임금을 지급할 의무가 있는지를 따져 본 다음 근로기준법위반죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 단체협약이 이 사건 대무기사들에게 적용되는지에 관하여 면밀히 살펴보지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄로 처벌하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 않았거나 단체협약의 구속력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
따라서 원심판결 중 피고인들의 이 사건 대무기사들에 대한 임금 미지급에 의한 근로기준법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 원심은 위 공소사실을 포함하여 피고인들에 대한 공소사실 모두를 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인들에게 각 1개의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란