【원 고】
민주사회를 위한 변호사모임 (소송대리인 변호사 송기호)
【피 고】
외교통상부장관 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 황상현외 1인)
【변론종결】
2008. 3. 12.
【주 문】
1. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분의 [별지 1] 정보목록 제3항 기재 정보에 대한 정보비공개처분의 취소를 구하는 부분 및 예비적 청구 부분을 각하한다.
2. 원고의 나머지 주위적 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
주위적 청구취지 : 피고가 2007. 8. 2. 원고에 대하여 한 [별 지1] 정보목록 기재 각 정보에 관한 정보비공개처분을 취소한다(원고는 비공개결정 간주에 의한 처분일자를 2007. 8. 4.로 특정하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 원고가 정보공개를 청구한 날인 2007. 7. 12.부터 공개 여부에 대한 결정 없이 20일이 도과한 때인 2007. 8. 2.이 그 처분일이 된다).
예비적 청구취지 : 피고가 2007. 9. 28. 원고에 대하여 한 [별 지1] 정보목록 기재 각 정보에 관한 정보비공개처분을 취소한다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 정부는 미국과 사이에 자유무역협정(Free Trade Agreement, 이하 ‘한ㆍ미 FTA'라 한다)을 체결하기 위하여 2006. 2. 3. 협상개시를 선언한 후 2006. 3. 6. 및 2006. 4. 18.에 각 서울과 워싱턴 디씨(Washington D.C.)에서 한ㆍ미 FTA 협상을 위한 제1, 2차 사전준비협상을 진행한 결과, ① 협상분과 구성문제 : 무역구제협상분과 및 섬유협상분과 등 17개 분과의 설치, ② 문서 비공개 문제, ③ 협상문 초안 교환시기(5. 19. 이전)에 관하여 합의하였고, 2006. 5.경에는 총 22개 장(Chapter)으로 구성된 협정문 초안을 작성하여 2006. 5. 19. 미국과 협정문 초안을 서로 교환하였다.
나. 이후 피고는 위 17개의 협상분과를 통해 제1차 협상(2006. 6. 5.부터 같은 달 9.까지)을 시작으로 제8차 협상(2007. 3. 8.부터 같은 달 12.까지)에 이르기까지 교섭을 개최한 결과 2007. 4. 2. 한ㆍ미 FTA의 협상타결을 선언하였고, 그 후 협정문의 각 조문에 대한 세부조정 및 법률검토작업 등을 거쳐 2007. 5. 25. 한ㆍ미 FTA 협정문(이하 ‘2007. 5. 25.자 공개협정문’이라 한다)을 공개하였다.
다. 이후 정부는 미국으로부터 신통상정책과 관련하여 2007. 5. 25.자 공개협정문 중 일부 내용을 수정하자는 제의를 받아 2007. 6. 21.부터 같은 달 22.까지 및 2007. 6. 25.부터 같은 달 26.까지 2회에 걸쳐 미국과 사이에 한ㆍ미 FTA에 관하여 재협상을 추진하였고, 2007. 6. 30. 위 재협상 결과에 따라 일부 내용이 수정, 반영된 한ㆍ미 FTA 협정문(이하 ‘이 사건 협정문’이라 한다)에 최종적으로 서명을 하였다.
라. 이에 원고는 2007. 7. 12. 이 사건 협정문과 2007. 5. 25.자 공개협정문을 비교ㆍ 대조하여 본 결과 [별 지1] 정보목록에 기재된 바와 같이 총 6개의 조항이 신설되거나 변경되었다고 주장하면서, 그와 관련된 같은 목록 기재 제1 내지 3항 기재 각 정보(이하 ‘이 사건 1 내지 3 기재 정보’라 한다)에 대하여 사본ㆍ출력물의 교부 또는 전자파일의 전송에 의한 정보공개를 청구하였다(수령방법 : 우편, 전자우편).
그런데 피고는 2007. 7. 25. 자신이 운영, 관리하는 ‘열린정부 공무원창구’ 홈페이지(이하 ‘이 사건 홈페이지’라 한다)의 ‘부서청구서현황’란에 ‘정보공개결정통지서’라는 제목으로 이 사건 1 내지 3 기재 정보를 아래와 같은 사유로 공개하지 않는다는 취지의 내용을 게시하였다.
○ 이 사건 1 기재 정보 : 양국이 합의한 협상 관련 문서의 협정발효 후 3년간 비공개원칙에 따라 비공개대상임.
○ 이 사건 2 기재 정보 : 피고의 기안문서는 대외비이며, 대외경제장관회의 관련 사항은 재정경제부에서 담당함.
○ 이 사건 3 기재 정보 : 해당사항 없음.
마. 그러나 피고는 위 정보공개청구일로부터 20일이 지나도록 이 사건 정보의 공개 여부에 관하여 원고에게 아무런 통지도 하지 않았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1 내지 갑 제3호증, 을 제1, 2호증, 을 제4호증 내지 을 제5호증의 5, 을 제7호증의 1, 2, 을 제11, 13 내지 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
(1) 주위적 청구에 관한 주장
(가) 피고는 원고로부터 2007. 7. 12. 정보의 공개를 청구받았음에도 그로부터 20일이 지나도록 공개 여부를 결정하지 아니하여 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제11조 제5항에 의해 비공개결정이 있는 것으로 간주되었는바, 이는 원칙적으로 정보공개청구일로부터 10일 이내에 공개 여부를 결정하되 부득이한 사유로 위 기간 이내에 공개 여부를 결정할 수 없는 때에는 다시 10일 이내의 범위에서 공개 여부의 결정기간을 연장할 수 있고, 이 경우 지체 없이 연장사유를 청구인에게 통지하여야 하며, 적법하게 이루어진 공개 여부의 결정에 대해서도 이를 통지하도록 규정하고 있는 정보공개법 제11조 제1, 2항 및 제13조 제1항을 위반한 절차적 하자가 있다.
(나) 피고가 원고의 정보공개청구와 관련하여 이 사건 홈페이지에 비공개결정의 사유로 적시하였던 내용 즉, 정부가 미국과 사이에 협정 체결 후 3년간 비공개하기로 합의하였거나 대외비에 해당한다는 사유 내지 원고가 구하는 정보 중 일부는 존재하지 않거나 피고가 보유ㆍ관리하고 있지 않다는 사유는 정보공개법 제9조 제1항의 각 호가 정하는 비공개사유에 해당하지 아니하므로, 피고의 정보비공개처분에는 정보공개법이 정한 비공개사유에 관한 요건을 위반한 실체적 하자가 있다.
(2) 예비적 청구에 관한 주장
원고가 피고의 비공개결정 간주에 의한 처분이 위법하다고 주장하면서 그 처분의 취소를 구하기 위해 이 사건 소를 제기하자, 이에 대해 피고는 정보비공개처분이 적법하다고 주장하면서 원고의 위 청구를 기각하여 달라는 취지의 2007. 9. 28.자 답변서를 제출하여 그 답변서 부본이 그 무렵 원고에게 송달되었는데, 위 답변서에는 피고가 2007. 7. 25. 이 사건 홈페이지에 게시한 바 있는 원고의 정보공개청구를 받아들이지 않는다는 취지의 비공개결정통지서 출력본(을 제2호증)이 첨부되어 있으므로, 이는 피고가 별도로 원고에 대하여 정보비공개처분을 한 것에 해당하고, 이러한 정보비공개처분은 앞의 주위적 주장내용에서 본 바에 비추어 볼 때 위법한 것이므로 취소되어야 한다.
나. 피고의 주장
(1) 본안전 항변
이 사건 2 기재 정보 중 대외경제장관회의 회의록은 그 공개 여부를 결정할 권한이 대외경제장관회의의 의장인 재정경제부장관에 귀속되어 있으므로 피고가 위 정보를 보유 또는 관리하고 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이 사건 3 기재 정보는 존재하지 않는 것이므로, 이 사건 소 중 주위적 청구로서 이들 각 정보의 공개를 구하는 부분은 부적법하고, 또한 처분의 통지가 적법하게 효력이 발생하기 위해서는 당해 처분의 주체인 행정기관이 직접 통지를 하여야 하고, 답변서의 작성자인 피고의 소송대리인이나 위 답변서를 원고에게 송달한 법원은 피고의 정보비공개처분에 대한 적법한 통지권자가 될 수 없는 것이므로, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분 역시 부적법하다.
(2) 본안에 대한 주장
정보공개법 제11조 제5항이 마련된 입법 취지에 비추어 볼 때 비공개결정 간주가 있다고 하여 그 자체로서 공개 여부의 결정 및 그러한 결정의 통지에 관한 절차를 규정하고 있는 정보공개법 제11조 제1, 2항 및 제13조 제1, 4항을 위반한 것으로는 보기 어렵고, 나아가 이 사건 1 기재 정보와 이 사건 2 기재 정보 중 피고의 기안문서는 정보공개법 제9조 제1항 제2호가 정한 ‘외교관계에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보’에 해당하고, 이 사건 2 기재 정보 중 대외경제장관회의록은 앞서 본 바와 같이 정보공개법 제9조 제1항 제2호의 사유에 해당하므로, 피고가 이들 각 정보에 대하여 비공개처분을 한 것은 정보공개법상의 비공개사유에 따른 적법한 처분으로 보아야 한다.
3. 주위적 청구에 관한 판단
가. 관계 법령
[별지 2] 관계 법령 기재와 같다.
나. 인정 사실
(1) 정부와 미국은 2006. 4.경 제2차 사전준비협의를 하였을 당시 한ㆍ미 FTA 협상과 관련하여 생성되는 문서는 협상 발효 후 3년간 비공개문서로 취급하되, 보안조치를 전제로 국회 등 업무유관자에 대한 공개는 상호 허용하기로 합의하였다.
(2) 피고가 2007. 7. 2. 보도자료를 통하여 이 사건 협정문의 문안 중 2007. 5. 25.자 공개협정문과 비교하여 문안이 수정된 주요 사례로 밝힌 내용 가운데 이 사건 1 내지 3 기재 정보와 관련된 부분은 다음과 같다.
○ 서문
- 국내법에 따른 투자자 보호가 미국에 있어서와 같이 한ㆍ미 FTA에서 규정한 수준과 동등 또는 그 이상인 경우 외국인투자자가 내국인투자자보다 더 큰 실질적인 보호를 받지 않음을 규정
○ 지적재산권(18장)
- 양 당사국은 WTO의 “지적재산권 협정(TRIPS)과 공중보건선언”상 의무를 확인하고, FTA의 의약품 관련 조항이 각 당사국이 동 선언에 따른 공중보건 보호조치를 취하는 것을 방해하지 않는다는 점을 확인 조항 추가
- 부속서한을 통해 복제약 시판허가, 특허연계 이행의무 위반시 분쟁해결 제소를 협정발효 후 18개월 동안 유예
○ 노동(19장)
- 당사국들은 ‘98 ILO 선언에 표명된 기본권을 국내 법령 또는 관행으로 채택ㆍ유지하고 집행해야 한다는 조항, 노동 chapter상 의무에 일반분쟁해결절차 적용 등 삽입
○ 환경(20장)
- 당사국들은 7개 다자환경협약의 의무이행을 위한 국내법령 및 조치를 채택ㆍ유지하고 집행해야 한다는 조항, 환경 chapter상 의무에 일반분쟁해결절차 적용 등 삽입
○ 분쟁해결절차(22장)
- 노동, 환경 chapter상의 의무위반시 적용되는 특별분쟁해결절차 삭제
○ 예외(23장)
- 당사국이 필수적 안보 예외조항을 원용할 경우, 투자자 대 국가간(ISD) 및 국가 대 국가간 분쟁해결 패널 또는 중재판정부는 동 예외적용을 수용해야 한다는 주석 삽입
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제3호증, 을 제5호증의 5, 을 제14 내지 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 판 단
(1) 이 사건 2 기재 정보 중 대외경제장관회의 회의록 및 이 사건 3 기재 정보에 대한 정보비공개처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부
(가) 정보공개법 제2조 제1호는 ‘정보’라 함은 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 관리하고 있는 문서(전자문서를 포함한다. 이하 같다)ㆍ도면ㆍ사진ㆍ필름ㆍ테이프ㆍ슬라이드 및 그 밖에 이에 준하는 매체 등에 기록된 사항을 말한다고 정의하고 있는바, 여기에서의 ‘취득’이란 공공기관이 당해 문서를 수령한 시점 이후의 상태를 뜻하는 말이고 ‘관리’ 또한 공공기관이 작성 또는 취득한 문서가 조직 내의 공용문서로서의 실질을 갖춘 상태, 즉 당해 행정기관의 조직에 있어서 업무상 필요한 것으로 이용ㆍ보존되고 있음을 의미하는 것이므로 정보공개청구의 대상인 문서는 반드시 원본일 것을 요하지는 않는다고 할 것이다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2006두3049 판결 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 당시에 적용된 대외경제장관회의규정의 각 규정에 의하면 대외경제장관회의는 재정경제부에 소속된 기구로서 재정경제부장관, 농림부장관, 산업자원부장관, 기획예산처장관, 국무조정실장, 통상교섭본부장, 대통령비서실 경제수석비서관과 회의에 상정되는 안건을 제안한 부처의 장 및 그와 관련되는 부처의 장으로 구성되고(제4조 제1항), 회의의 의장은 재정경제부장관이 되며(같은 조 제2항), 재정경제부 국제업무정책관이 위 회의의 간사로서 회의록을 작성하여 회의에 참석한 부처를 포함한 관계부처에 이를 배부하도록 규정(제8조)되어 있는바, 이에 따라 대외경제장관회의 회의록의 작성과 관련된 주무부서는 대외경제장관회의가 소속된 재정경제부라고 할 것이나, 피고 역시 외국과의 통상교섭 및 이에 관한 조정사무를 담당하는 중앙행정기관으로서 한ㆍ미 FTA에 관련된 대외경제장관회의에서 실질적으로 가장 중요한 역할을 수행하였을 것으로 보이고, 피고 역시 대외경제장관회의가 개최된 이후에 위 회의록을 사후적으로 배포받아 직무상 이를 소지하고 있는 것이므로, 위 대외경제장관회의 회의록은 피고가 직무상 보유ㆍ관리하고 있는 문서로서 정보공개법 제2조 제1호 소정의 정보에 해당한다고 봄이 상당하다.
따라서 피고가 이 사건 2 기재 정보 중 대외경제장관회의 회의록의 공개 여부를 결정할 만한 권한이 없다는 점을 들어 위 회의록을 보유ㆍ관리하고 있지 않다는 취지의 피고의 본안전 항변은 이를 받아들이지 아니한다.
(나) 한편, 정보공개법 제2조 제2호는 ‘공개’라 함은 공공기관이 이 법의 규정에 의하여 정보를 ‘열람’하게 하거나 그 사본ㆍ복제물을 ‘교부’하는 것 또는 ‘전자정부구현을 위한 행정업무 등의 전자화촉진에 관한 법률’ 제2조 제7호의 규정에 의한 ‘정보통신망을 통하여 정보를 제공’하는 것 등을 말한다고 정의하고 있고, 정보공개법 시행령 제14조 제1항은 문서ㆍ도면ㆍ사진 등은 열람 또는 사본의 교부의 방법, 전자적 형태로 보유ㆍ관리하는 정보 등은 파일을 복제하여 전자우편으로 송부, 매체에 저장하여 제공, 열람ㆍ시청 또는 사본ㆍ출력물의 교부의 방법 등 정보가 기록된 매체별로 정보공개의 방법을 규정하고 있는바, 이들 각 규정의 내용을 종합하여 보면 정보공개법은 공공기관이 이미 관리하고 있는 문서ㆍ도면ㆍ사진 등의 매체에 기록된 사항을 열람, 사본 또는 복제물 교부 등의 방법으로 공개할 의무만을 부과하고 있는 것일 뿐, 공공기관에 대하여 국민의 청구에 따라 새롭게 정보를 생산하거나 가공하여 제공할 의무까지 부과하고 있는 것은 아니고, 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유ㆍ관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점에 대하여는 원칙적으로 공개청구자에게 입증책임이 있다고 할 것인바( 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 판결 참조), 만일 공공기관이 그 정보를 보유ㆍ관리하고 있지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 정보비공개처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2003두9459 판결 참조).
그러므로 이 사건 3 기재 정보에 대한 정보비공개처분에 관하여 보건대, 갑 제10, 11호증의 각 기재에 의하면 이 사건 협정문 제22.11조 제2항은 조약법에 관한 비엔나협약(1969년) 제31조 내지 제33조에 반영된 국제공법의 해석에 관한 관례적인 규칙에 따라 위 협정문을 검토하도록 규정하고 있는 사실, 피고는 2007. 7. 3. 보도참고자료를 공표하면서 노동ㆍ환경 관련 사항에 대한 분쟁해결절차와 관련하여 정부와 미국이 상호 교환한 바 있는 서한(별지1 정보목록의 다음 ④항에 기재된 서한이 이에 해당한다)이 위 제22.11조 제2항의 규정에 따라 한ㆍ미 FTA를 해석함에 있어 준거가 될 것이라는 취지로 밝힌 사실을 인정할 수 있으나, 위 제22.11조 제2항의 규정은 한ㆍ미 FTA의 해석에 관한 일반원칙을 밝힌 것에 불과할 뿐 아니라, 피고가 위 보도참고자료를 공표할 당시 위 서한의 내용을 원용하면서 위 조약에 관한 비엔나협약 제31조 내지 한ㆍ미 FTA 제22.11조의 규정과 결부시켜 설명을 하였다는 사정만으로는 피고가 2007. 6.경에 미국과 사이에 한ㆍ미 FTA 추가협상을 하는 과정에서도 이 사건 3 기재 정보를 새로이 생성하였거나 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 피고가 이 사건 협정문에 신설 또는 변경된 6개의 조항과 관련하여 양국간의 합의문서와 그와 관련된 수락문서, 즉 양국이 위 6개 조항에 관한 협상과정에서 상호 공통적으로 양해하였거나 이해한 관련 문서를 보유하였거나 이를 관리하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다.
따라서 원고의 주위적 청구 중 이 사건 3 기재 정보에 대한 정보비공개처분의 취소를 구하는 부분은 법률상의 이익이 없어 부적법하다.
(2) 이 사건 1, 2 기재 정보에 대한 정보비공개처분의 적법 여부
(가) 절차상 하자 유무
① 피고가 원고로부터 이 사건 1 내지 3 기재 정보의 공개를 청구받았음에도 원고에게 별도로 공개 여부의 결정을 통지하지 아니하였음은 앞에서 본 바와 같고(앞서 처분의 경위에서 본 바와 같이 피고는 2007. 7. 25.자로 원고가 청구하는 정보를 공개하지 않는다는 취지의 내용을 이 사건 홈페이지에 게시하였던 사실은 인정되나, 정보공개법 제13조 제4항 전문 및 같은 법 시행규칙 제5조가 공공기관이 정보의 비공개결정을 하는 경우에 이를 소정의 양식에 의한 문서로서 청구인에게 개별적으로 통지하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 피고가 위와 같이 원고의 정보공개청구를 처리한 사항에 대하여 위 홈페이지에 게시하였다는 사정만으로는 피고가 비공개결정 간주 이전에 원고에게 별도로 비공개결정을 통지하였다고 보기 어렵다), 정보공개법 제11조 제5항은 정보공개를 청구한 날로부터 20일 이내에 공공기관이 공개 여부를 결정하지 아니한 때에는 비공개의 결정이 있는 것으로 보도록 규정하고 있으므로 원고가 정보를 청구한 날인 2007. 7. 12.부터 공개 여부의 결정 없이 20일이 지난 때인 2007. 8. 2. 피고의 비공개결정이 있은 것으로 보아야 할 것이다{한편, 원고는 비공개결정 간주가 이루어지기 위한 20일의 기간을 산정함에 있어서 민원사무처리에 관한 법률(이하 ‘민원법’이라 한다) 제6조 제2항에 따라 공휴일이 산입되지 않는다는 전제 하에 비공개결정 간주에 의한 처분일자를 2007. 8. 4.로 특정하였으나, 민원법 제6조 제2항은 민원인이 행정기관에 대하여 처분 등 특정한 행위를 요구하는 사항에 관한 사무와 관련하여 행정기관이 민원인의 편의 등을 위해 설정하는 민원사무의 처리기간의 산정방법을 정한 것에 불과할 뿐이고, 이 사건에서와 같이 법정기한 내에 아무런 결정 또는 통지를 하지 아니하는 경우 이를 비공개결정이 있은 것으로 간주하여 항고소송을 제기할 수 있도록 정한 경우에 대해서까지 위 민원법상의 규정이 적용된다고는 보기 어렵고, 나아가 정보공개청구제도가 갖는 특수성, 즉 정보공개 여부의 결정이 적기에 이루어지지 않는 경우 공공기관이 차후에 그 정보를 공개하더라도 청구인으로서는 당초 정보공개청구를 통해 취하고자 하였던 소기의 목적을 달성할 수 없다는 점 등을 고려할 때, 정보공개법 제11조 제5항이 정하는 비공개결정 간주를 위한 20일의 기간을 산정함에 있어서는 민원법 제6조 제2항이 아닌 민법 규정에 따라야 할 것인바, 이에 따라 위 20일의 기간이 종료되는 날이 일요일 기타 공휴일인 경우를 제외하고는 공휴일도 위 기간에 산입하여 계산하여야 한다. 따라서 이하에서는 위 비공개결정 간주를 ‘이 사건 처분’이라 하되, 비공개결정 간주에 의한 처분일자를 기간계산에 관한 민법 규정에 따라 계산한 2007. 8. 2.로 특정하기로 한다}.
② 또한 정보공개법 제11조 제5항은 청구인의 청구에 대하여 공공기관이 어떠한 처분도 하지 않음으로 인해 단순히 부작위 상태에 지속되는 경우 청구인이 신속한 권리구제를 받을 수 있도록 위 부작위 상태를 공공기관이 정보공개청구에 대하여 비공개처분을 한 것으로 보아 이에 대하여 곧바로 이의신청, 행정심판 또는 행정쟁송을 제기할 수 있도록 마련된 규정일 뿐이므로, 위 규정에 따라 의제되는 이 사건 처분 자체에 정보공개법 제11조 제1, 2항 및 제13조 제1항을 위반한 절차적 하자가 존재한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 나아가 이 사건 처분 자체에는 처분사유가 존재하지 아니하는 것으로 이는 정보의 비공개결정을 하는 경우에 그와 같은 비공개이유 등에 관하여 구체적으로 명시하여 통지를 하도록 규정한 정보공개법 제13조 제4항과도 일견 상충되는 것처럼 보이기는 하나, 이러한 경우에까지 모두 처분사유가 없는 것으로 보아 처분사유의 통지나 처분의 근거와 이유제시가 없다는 이유로 위법하다고 보는 것은 앞서 본 바와 같이 공공기관이 정보공개 여부의 결정을 하지 아니한 경우에 비공개결정으로 간주하여 이의신청, 행정심판 또는 행정소송의 대상으로 정한 정보공개법의 입법 취지에 반한다고 봄이 상당하므로, 그 후 공공기관이 정보공개를 청구한 자에게 정보비공개처분의 사유를 통지하였거나 위 청구인이 제기한 이의신청, 행정심판 또는 행정소송에서 공공기관이 정보비공개처분의 사유를 들고 있다면 이를 그러한 처분의 사유로 보고 판단함이 상당하다 할 것이다.
③ 따라서 이 사건 처분에 정보공개법의 각 규정을 위반한 절차적 하자가 존재한다는 취지의 원고 주장은 그 나머지 점에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이고, 이 사건 소송에서 피고가 주장하는 사유들은 바로 이 사건 처분의 처분사유에 해당한다고 할 것인바(이에 대하여 원고는 피고가 2007. 7. 25. 이 사건 홈페이지에 게시한 바 있는 비공개사유와 피고가 이 사건 소송 중에 주장한 비공개사유가 상이하다는 점을 들어 피고가 위 홈페이지에 게시하였던 비공개사유를 이 사건 소송에서 개진하는 주장으로 추가ㆍ변경하는 것은 허용되어서는 안된다고 취지로 주장하나, 이는 피고가 이 사건 홈페이지에 비공개사유를 게시한 것이 원고에 대하여 비공개결정을 별도로 통지한 것에 해당된다는 점을 전제로 하는 것으로 앞서 본 바와 같이 피고가 위 홈페이지에 비공개사유를 게시하였다는 사정만으로는 원고에 대하여 비공개결정이 간주되기 이전에 별도로 비공개결정을 통지하였다고 보지 않는 이상 이 사건 처분의 적법 여부를 판단함에 있어 피고가 2007. 7. 25. 이 사건 홈페이지에 기재하였던 비공개사유를 그 기준으로 삼을 수는 없다고 할 것이다), 이하에서는 피고가 주장하는 처분사유의 적법 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
(나) 정보공개법 제9조 제1항 제2호의 해당 여부
살피건대, 원고가 공개를 구하는 이 사건 1, 2 기재 정보는 정부가 2007. 5. 25.자 공개협정문이 공개된 이후로 미국으로부터 신통상정책과 관련된 추가 협상을 제의받은 내용과 함께 미국과 사이의 추가 협상의 진행경과 등을 보고하거나 이에 대한 정부의 입장에 관한 문서로서 경제외교관계와 관련된 통상교섭과 관련된 사항에 해당된다 할 것이고, 이에 따라서 정보공개법 제9조 제1항 제2호 소정의 ‘외교관계에 관한 사항’에 포섭된다고 할 것인바, 위 각 정보는 정부가 2007. 4. 2. 미국과 사이에 한ㆍ미 FTA의 협상타결을 선언하고 2007. 5. 25.자 공개협정문을 공개한 이후 2007. 6.경 미국과 사이에 2회에 걸쳐 추가협상을 추진하여 이 사건 협정문에 최종서명을 하기까지의 과정에서 작성ㆍ교환된 것이므로 이와 같은 추가협상 과정에서의 한ㆍ미 양국의 구체적 주장 및 대응 내용, 교섭방침 등을 담겨 있을 수밖에 없어 그 내용이 공식적으로 공표될 경우 이후의 통상교섭에 있어서 다른 국가들의 교섭정보로 활용될 수 있으므로 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 보일 뿐만 아니라 양자합의의 속성상 한ㆍ미 양국 사이의 이해관계의 충돌이 발생할 가능성이 높다 할 것이고, 또한 한ㆍ미 FTA 협상과정에서 생성된 문서를 비공개하기로 한 한ㆍ미 양국의 합의를 준수하는 것도 국제적 신뢰관계 유지를 위한 국가의 이익에 부합한다고 할 것이다.
나아가 외국과의 통상에 관한 합의의 내용이 객관적으로 투명하게 공표됨으로써 이로 인해 영향을 받는 국내의 이해당사자들 사이의 갈등을 조정함과 아울러 사회적 합의를 위한 건전한 여론 형성의 여건을 마련할 수 있을 것이나, 다른 한편으로 일정한 통상에 관한 사항이 공개되지 아니함으로써 국가의 정당한 이익이 보다 잘 지켜질 수 있을 것이므로 통상교섭에 관한 사항 중 일정 부분은 그 내용이 투명하게 공개되어야 하지만 그 일부는 국가의 이익을 위하여 공개되어져서는 아니된다고 봄이 상당하므로, 결국 통상교섭에 관한 합의사항의 전부가 반드시 공개되어져야 한다고는 볼 수 없다고 할 것인바, 이 사건에서도 비공개의 결과로 나타나는 투명성 부족의 문제는 국민의 대표기관인 국회의 통제나 이후의 합의 실행과정에서 드러나는 문제점에 대한 비판에 의해서도 상당 정도 해소될 수 있을 것으로 보이므로, 이러한 측면에 비추어 보더라도 이 사건 1, 2 기재 정보는 위에서 본 바와 같은 정보의 성격에 비추어 공개되는 것보다는 비공개로 관리되어야 할 정보라고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 1, 2 기재 정보는 외교관계에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보에 해당한다 할 것이므로 정보공개법 제9조 제1항 제2호에 근거하여 원고의 이 부분 정보공개청구를 거부한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
4. 예비적 청구에 관한 판단
피고가 2007. 9. 28.자 답변서의 제출로 원고에게 이 사건 1 내지 3 기재 정보에 대하여 비공개처분을 하였는지에 관하여 보건대, 행정청의 부작위상태를 소멸시키는 행정청으로부터의 일정한 처분, 특히 거부처분이 있었다고 하기 위해서는 그 처분을 위한 의사결정이 행정청의 권한 있는 자에 의하여 외부로 표시되고 그 신청이 거부 또는 각하되었다는 취지가 청구인에게 오해 없이 정확하게 전달되어 이를 알 수 있는 상태에 놓인 경우에 한한다 할 것인데, 이와 관련하여 행정절차법 제24조 제1항은 행정청이 처분을 함에 있어서는 다른 법령 등에 특별한 규정이 없는 한 문서로 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 처분을 하는 문서에는 그 처분행정청 및 담당자의 소속ㆍ성명과 전화번호를 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 이에 따라 위와 같은 처분형식을 갖추지 아니한 피고 소송대리인 작성의 답변서를 피고의 정보비공개처분으로는 볼 수 없고, 피고 소송대리인이 행정청으로부터 소송과 관련된 권한 외에 당사자의 신청에 대한 처분을 발할 권한까지 위임받았다고 볼 수는 없으므로, 피고 소송대리인이 소송에서 제출한 서류에 대하여 처분으로서의 효력을 부여할 수는 없다고 봄이 상당하며, 그 밖에 피고가 2007. 9. 28. 원고에 대하여 정보비공개처분을 하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
따라서 피고의 원고에 대한 2007. 9. 28.자 정보비공개처분은 존재한다고 볼 수 없으므로, 이러한 처분이 존재함을 전제로 한 원고의 예비적 청구는 부적법하다.
5. 결 론
그렇다면, 이 사건 소 중 주위적 청구 부분의 이 사건 3 기재 정보에 대한 정보비공개처분의 취소를 구하는 부분 및 예비적 청구 부분은 부적법하여 각하하기로 하고, 원고의 나머지 주위적 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 전성수(재판장) 이주영 이용우