【원고, 상고인 겸 피부대상고인】
중소기업은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉외 1인)
【피고, 피상고인 겸 부대상고인】
신용보증기금 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 유병일외 4인)
【원심판결】
서울고법 2007. 12. 14. 선고 2007나67861 판결
【주 문】
원심판결의 가지급물반환에 관한 부분 중 원고에 대하여 358,679,614원 및 이에 대한 2006. 6. 12.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 피고의 가지급물반환신청을 기각한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 피고의 부대상고를 각하한다. 가지급물반환신청비용을 포함한 소송총비용(부대상고비용 제외)은 이를 5분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 부대상고비용은 피고가 부담한다. 원심판결 중 주문 제1항의 ‘2005. 5. 24.’을 ‘2004. 5. 24.’로, 이유 부분 3. 나. (4)항의 ‘2005. 5. 24.’을 ‘2004. 5. 24.’로 각 경정한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 원고의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1 내지 3점에 대하여
환송 후 원심(이하 ‘원심’이라고 한다)은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 가집행선고가 붙은 판결에 기한 금원지급에 의한 채권소멸의 효과는 확정적인 것이 아니라 상소심에서 가집행선고가 붙은 판결이 취소 또는 변경되지 아니하고 확정된 때에 비로소 발생하고( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다56259 판결 등 참조), 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급받았다 하더라도 항소심법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 하는 법리( 대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결 등 참조) 등에 비추어 보면 가지급물을 지급한 때를 ‘채무를 이행한 때’로 보기 어려운 점, 환율의 변동은 어느 누구도 예측할 수 없는데다가 만일 피고의 가지급일 이후 원심 변론종결일에 이르기까지 환율이 상승하였다면 원고로서는 그 상승분에 따른 수액을 청구할 수 있는 것이어서 환율적용의 기준시점을 원심 변론종결일로 정하는 것이 당사자 어느 일방에게만 유리하게 해석하는 것으로 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건에 있어서 적용될 환율의 기준시기를 피고가 가지급물을 지급한 때로 볼 수 없으며, 오히려 채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채권자가 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우 법원이 채무자에게 그 이행을 명함에 있어서는 채무자가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시의 외국환시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준시로 삼아야 하는데( 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다2147 전원합의체 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006다72765 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 채권 금융기관과 신용보증기금 사이에 주채무인 외화대출금을 미리 정해진 환율에 의하여 우리나라 통화로 환산한 금액을 지급하는 방법으로 신용보증계약을 이행하기로 하는 특약에 기하여 채권 금융기관이 미리 우리나라 통화로 환산하여 청구함에 따라 법원이 신용보증기금에게 그 이행을 명하는 이 사건에 있어서도 마찬가지로 적용되어야 하므로, 결국 이 사건에 있어서 적용될 환율은 원심 변론종결일 당시의 환율이라고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 가집행선고에 따른 변제의 효과에 관한 법리 등을 오해하거나 채무자가 현실로 채무를 이행하는 날의 해석을 그르친 위법이 없다.
나. 상고이유 제4점에 대하여
원심은, 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 날이 2005. 5. 24.임을 전제로, 피고가 원고에게 가지급물을 지급한 2006. 6. 12. 당시를 기준으로 인정되는 피고의 원고에 대한 보증채무의 수액이 856,671,629원{= 769,512,495원 × 0.027979 × 92일(2003. 3. 25.부터 2003. 6. 24.까지) ÷ 365 + 769,512,495원 × 0.027954 × 700일(2003. 6. 25.부터 2005. 5. 24.까지) ÷ 365 + 769,512,495원 × 0.027954 × 384일(2005. 5. 25.부터 2007. 12. 14.까지) ÷ 365}이라고 계산하여, 원고는 피고에게 초과지급된 가지급물인 375,644,285원(= 1,232,315,914원 - 856,671,629원) 및 그에 대한 가지급물 지급일인 2006. 6. 12.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 인정하였다.
그러나 기록에 의하면 이 사건 소장 부본 송달일은 2005. 5. 24.이 아니라 2004. 5. 24.임이 명백하고, 원심이 피고의 원고에 대한 보증채무의 수액을 계산함에 있어 소장 부본 송달 다음날부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 원심판결 선고일까지의 지연손해금에 대해서는 민법 소정의 연 5%의 비율에 의하기로 하였음이 그 부분에 관한 원심판결문의 기재에 비추어 명백하므로, 원심판결 중 주문 제1항의 ‘2005. 5. 24.’과 이유 부분 3. 나. (4)항의 ‘2005. 5. 24.’은 모두 ‘2004. 5. 24.’의 오기임이 분명하고, 보증채무의 수액에 관한 원심의 위와 같은 계산에 명백한 오류가 있음을 알 수 있는바, 이를 바로잡은 후에 2006. 6. 12. 당시를 기준으로 할 때의 피고의 원고에 대한 보증채무의 수액을 계산해 보면, 873,636,300원[= 769,512,495원 +｛769,512,495원 × 0.027979 × 92일(2003. 3. 25.부터 2003. 6. 24.까지) ÷ 365｝+｛769,512,495원 × 0.027954 × 335일(2003. 6. 25.부터 2004. 5. 24.까지) ÷ 365｝+｛769,512,495원 × 0.05 × 749일(2004. 5. 25.부터 2006. 6. 12.까지) ÷ 365}, 원 미만 버림］임을 알 수 있으므로, 결국 원고는 피고에게 초과지급된 가지급물인 358,679,614원(= 1,232,315,914원 - 873,636,300원) 및 이에 대한 가지급물 지급일인 2006. 6. 12.부터 다 갚는 날까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고의 부대상고에 대한 판단
피고의 부대상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 부대상고를 제기할 수 있는 시한은 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시까지라고 보아야 할 것인바( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고는 상고소송기록 접수통지서가 상고인인 원고에게 송달된 2008. 2. 12.부터 20일이 지난 2008. 5. 14.에 부대상고를 제기하였음이 명백하므로 피고의 이 사건 부대상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결의 가지급물반환에 관한 부분 중 원고에 대하여 358,679,614원 및 이에 대한 2006. 6. 12.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 원고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 피고의 가지급물반환신청을 기각하고, 원고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 부대상고를 각하하며, 원심판결에 명백한 오기가 있어 이를 직권으로 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안