【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
광주지법 200 1. 3. 9. 선고 99노812 판결
【주문】
원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인에 대한 변호사법위반, 무고의 각 점에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄를 선고한 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다.
2. 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이고(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도4374 판결 등 참조), 같은 법 제90조 제2호에 규정한 죄를 범하고 이자 및 반환에 관한 약정을 하지 아니하고 금원을 차용하였다면 범인이 받은 실질적 이익은 이자 없는 차용금에 대한 금융이익 상당액이므로 이 경우 위 법조에서 규정한 몰수 또는 추징의 대상이 되는 것은 차용한 금원 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이라 할 것이다.
그런데 원심이 확정한 범죄사실 1.의 가.항 부분은 피고인이 공소외인과 공모하여 법률상담, 법률관계 문서작성을 하여 준 후 황현한으로부터 이자 및 반환에 관한 약정 없이 차용금 명목으로 1,000만 원을 교부받아 그 중 피고인이 600만 원을, 공소외인이 400만 원을 각 사용하였다는 것이므로, 피고인이 이 범죄로 취득한 것은 이자 없이 차용한 600만 원에 대한 금융이익 상당액이어서 이 부분 금액만을 피고인으로부터 추징하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 위 600만 원을 추징하였으니, 원심판결에는 구 변호사법 제94조 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있어 결국 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고인의 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국