【원고, 상고인】
응암4동새마을금고외 5인 (소송대리인 변호사 손경락)
【피고, 피상고인】
흥진건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이관형외 2인)
【원심판결】
대전고법 2005. 6. 17. 선고 2004나1163 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 주위적 청구에 대한 판단
가. 채무초과 여부에 관하여
원심은, 아이티건설 주식회사(이하 ‘아이티건설’이라 한다)와 피고 사이에 이 사건 각 건물에 관하여 2002. 11. 1. 체결한 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)이 사해행위에 해당함을 주장하면서 그 사해행위의 취소와 원상회복을 구하는 원고들의 주위적 청구에 대하여, 그 판시와 같이 이 사건 근저당권설정계약 당시 아이티건설이 채무초과의 상태에 있었다는 점에 대한 입증이 부족하다는 이유로 위 청구를 배척하였다. 기록에 나타난 제반 증거와 심리 경과에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 피보전채권의 존부에 관하여
원심은, 그 판시와 같은 인정사실을 토대로, 원고들은 아이티건설과의 2002. 6. 4.자 양도담보계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 이 사건 근저당권설정 직후 이 사건 각 건물에 처분금지가처분등기를 경료함으로써 이 사건 각 건물의 가액 중 이 사건 근저당권의 채권최고액을 공제한 나머지 가액에 대하여 우선변제권을 확보하였고 그 결과 자신들의 채권 전액에 대하여 우선변제를 받을 수 있게 되었으므로 채권자취소권을 행사할 수 있는 피보전채권이 없다는 취지로 판단하면서, 이것도 주위적 청구를 배척하는 이유의 하나로 삼고 있다.
기록에 비추어 살펴보면, 이에 관한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법은 없다.
하지만 원고들이 위 처분금지가처분에 의하여 우선변제권을 확보하였다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 즉, 원고들은 위 가처분등기 후 본안소송에서 승소의 확정판결을 받아 그 소유권이전등기를 경료하면 그때 비로소 양도담보권을 취득하게 되는 것이고, 이후 가등기담보 등에 관한 법률 소정의 청산절차 등을 거쳐 우선변제를 받을 수 있을 뿐이지, 단순히 위와 같은 가처분등기만을 경료한 상태에서는 그 가처분의 목적물에 대하여 어떠한 우선변제권을 확보한다고 볼 수 없다. 이러한 점에서 원심의 위와 같은 판단에는 처분금지가처분에 관한 법리 또는 채권자취소권에 있어 피보전채권의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나, 앞서 본 바와 같이 채무초과가 인정되지 않아 주위적 청구를 배척하는 이상, 이러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 따라서 이 부분 원심의 판단에 법리오해가 있음을 주장하는 취지의 상고논지도 받아들일 수 없다.
2. 예비적 청구에 대한 판단
원심은, 이 사건 근저당권설정계약은 피고가 아이티건설의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 반사회질서의 법률행위에 해당하는 무효라고 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 예비적 청구에 대하여, 그 판시와 같이 위 주장사실에 대한 입증 부족을 이유로 이를 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환