【원고,상고인】
효성중공업 주식회사 (소송대리인 한얼종합법률사무소 담당변호사 백윤재 외 1인)
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1997. 7. 4. 선고 96나50034 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 계속적인 거래관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를 연대보증하면서 동시에 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에 연대보증에 의하여 담보되는 주채무와 근저당권의 피담보채무가 별개의 채무인가 또는 그와 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채무가 연대보증에 의하여도 담보되는 것인가는 당사자의 의사해석의 문제라 할 것이라고 한 다음, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후에, 그러한 사실 등에 비추어 보면 원고는 소외 창원기전 주식회사(이하 소외 회사라 한다)에 피고가 제공한 부동산의 담보력에 상응하는 금액을 외상으로 매출할 것을 원칙으로 예상하였고, 피고 역시 소외 회사가 원고에게 부담하는 채무 중에서 피고가 연대보증책임을 지게 될 범위는 위 부동산의 담보력에 상응하는 금액이라고 예상하였으며 그 담보력은 근저당권등기상의 채권최고액인 금 191,000,000원으로 봄이 상당하여 결국 피고의 위 연대보증계약상의 주채무와 근저당권이 담보하는 피담보채무는 동일한 것으로 보아야 할 것이고, 비록 이러한 경우 통상적으로는 연대보증계약과 물상보증계약이 서로 별개의 계약으로 법률상 부종성이 없어 물상보증계약이 해제되었다 하여 반드시 연대보증계약도 해제된다고 보기는 어려우나, 원고가 피고 소유의 부동산보다 담보 가치가 더 크고 처분이 용이하여 채권 회수가 손쉽다고 판단한 다른 물적 담보물을 근저당 담보로 확보한 다음에 피고 소유의 위 부동산에 관한 위 근저당권설정등기를 말소하여 준 이상, 그 물적 담보의 소멸과 함께 그보다 덜 중요하게 여겨지는 인적 담보(원고의 기전사업부 관리팀장인 부장급인 원심 증인 소외인도 그와 같은 취지로 증언하였다.)인 위 연대보증에 따른 책임도 당연히 해제되어 원고와 피고의 연대보증계약도 그 효력을 소급적으로 상실하게 할 의사가 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심이 이 사건 근저당권설정등기의 말소와 동시에 위 연대보증에 따른 책임도 당연히 해제되어 원고와 피고의 연대보증계약도 그 효력을 소급적으로 상실하게 할 의사가 있었다고 본 것은 수긍이 가지 아니한다.
물상보증과 연대보증의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경우, 특히 근저당권이 담보하는 피담보채무와 연대보증계약상의 주채무가 동일한 것으로 보아야 할 경우에 달리 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 소멸과 동시에 연대보증계약도 해지되어 장래에 향하여 그 효력을 상실한다고 봄이 상당하므로 연대보증인은 위 해지 이전에 발생한 보증채무에 대하여는 연대보증계약을 해지하였다고 하더라도 면제 등의 특별한 사정이 없는 한 그 책임을 면할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 92다42934 판결 참조).
그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 근저당권설정등기의 말소와 함께 위 연대보증에 따른 책임도 당연히 해제되어 원고와 피고의 연대보증계약도 그 효력을 소급적으로 상실하게 할 의사가 있었다고 본 것은 당사자 사이의 의사해석을 잘못하고, 물상보증과 연대보증 사이의 부종성 및 보증계약 실효의 법적 의미에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그런데, 원심은 나아가 위 연대보증계약이 소급적으로 그 효력을 상실하는 것이 아니라 장래에 향하여 소멸된다고 보더라도, 원고가 피고에 대하여 피고의 위 부동산에 설정된 근저당권설정등기의 말소시까지 발생한 소외 회사의 원고에 대한 채무 중에서 위 근저당권의 채권최고액의 한도만큼은 원고의 소외 회사에 대한 채권이 존재하는 한 언제까지나 피고에게 그 연대보증책임을 묻겠다는 것으로 단정하기는 어렵고, 또 위 근저당권설정등기가 말소된 1991. 11. 21.까지 소외 회사의 원고에 대한 외상매입채무는 얼마인지 확정하기도 어려우며(원고가 스스로 계산한 갑 제13호증에 의하면 금 204,587,900원 정도가 되나, 피고가 제출한 을 제14호증 내지 을 제16호증의 내역통지서, 입금내역서, 제무제표 등의 서류에 의하면 그 계산이 달라진다.), 위 채무는 원고와 소외 회사의 계속적인 거래관계에 따라 수시로 증감변동을 계속하는 것이고, 먼저 발생한 채무가 먼저 변제 처리되는 것이 당시 원고의 관행이었던 점에 비추어, 1년의 거래대금이 금 1,000,000,000원에서 금 2,000,000,000원 정도인 원고와 소외 회사 사이의 거래관계로 보아 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 위 1991. 11. 당시의 채무는 정상적인 거래관계에 있었던 그 이후인 1992년 및 1993년도에 변제로 소멸되어 피고의 위 연대보증책임도 소멸되었다는 취지로 판단하였는바(을 제16호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면, 소외 회사의 1991년도 외상매입채무는 금 207,055,790원이며 1992년으로 이월되었고, 1992년 회계연도에 금 726,516,386원, 1993년 회계연도에 금 1,096,900,528원을 각 변제하였고, 원심 증인 소외인의 증언에 의하면, 원고는 외상매출채권을 변제받을 때 먼저 발생한 채권의 변제에 충당한다는 것이므로 원고의 1991년도 외상매출채권은 위와 같이 변제로 소멸되었다고 할 것이다.), 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 옳다고 여겨지고, 따라서 원고의 이 사건 청구는 어차피 배척될 것임이 분명하므로 원심의 앞에서 본 그러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고는 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈