【원고(반소피고),피상고인겸상고인】
김순자 (소송대리인 변호사 이재철 외 2인)
【피고(반소원고),상고인겸피상고인】
망 구말순의 소송수계인 이성화 외 4인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈 외 2인)
【원심판결】
창원지법 2004. 4. 2. 선고 2003나4994, 6556 판결
【주문】
원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고(반소원고)들이 부담한다.
【이유】
1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)가 1975. 10. 16. 밀양시 내일동 104-2, 3 토지(1978. 9. 29. 104-2로 합필되었으므로, 이하 '104-2 토지'라고만 한다) 및 양 지상 기와지붕 목조 2층 건물 및 블록조 슬레이트지붕 단층 건물을 매수하여 다음날 소유권이전등기를 마치고 점유하여 왔고, 망 구말순(원심 피고 겸 반소원고이나 상고가 제기된 이후인 2004. 9. 18. 사망하여 자녀들인 이성화, 이성자, 이성조, 이명자, 이순자가 소송을 수계하였다. 이하 편의상 수계 전후를 불문하고 '피고'라고만 한다)은 1964. 10. 20. 위 104-2 토지에 인접한 밀양시 내일동 104-1 대 139㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 지상 건물을 매수하여 1979. 9. 8. 소유권이전등기를 마치고 점유·사용하고 있는데, 원고 소유의 2층 건물과 피고 소유의 2층 건물은 하나의 벽을 공유하면서 양쪽으로 나뉘어 있는 사실, 원고 소유의 2층 건물은 원고가 104-2 토지와 그 지상건물을 매수하였을 당시부터 이 사건 토지와 104-2 토지의 지적공부상 경계를 침범하여 건립되어 있는 사실, 원고는 위 매수 이후 지금까지 당초의 현황 경계에 따라 이 사건 토지의 일부를 계속 점유하여 온 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니한 나머지 인접 토지의 일부를 그가 매수 취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사가 있는 자주점유로 볼 것이고, 점유의 평온·공연성은 추정되므로, 원고는 위 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1995. 10. 16. 두 건물이 공유하는 벽(현황상의 경계선)과 지적공부상의 경계선 사이에 낀 13㎡를 시효취득하였다고 판단하고, 원고가 취득시효 완성 후 그로 인한 이익을 포기하였다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유를 들어 배척하였다.
원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 이 사건 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 시효이익의 포기에 관한 법리오해, 이유모순·이유불비 등의 위법이 없으며, 피고가 상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결은 사안과 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 원용할 만한 것이 아니다.
2. 원심은, 토지에 대한 취득시효완성의 효과로는 시효취득자는 토지소유자에 대하여 취득시효에 의한 물권변동을 주장하여 취득시효가 완성된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 이에 기하여 등기를 함으로써 비로소 권리취득의 효력이 발생할 뿐이어서, 시효취득이 완성되었으나 아직 소유권이전등기를 경료하기 전의 시효취득자에게는 취득시효완성 그 자체의 효과로서 토지소유자가 그 토지 위에 설치한 담장의 철거를 구하는 등의 물권적 청구권이 발생하지 않는다고 할 것이므로 원고는 시효취득자라는 이유만으로는 피고에 대하여 피고가 새로 축조한 담장의 철거를 구할 수 없다고 판단하여 원고의 담장과 슬레이트 지붕 철거 청구를 기각하였다.
그러나 취득시효가 완성된 점유자는 점유권에 기하여 등기부상의 명의인을 상대로 점유방해의 배제를 청구할 수 있다 할 것인데, 원고는 점유취득시효의 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구하면서, 그와 동시에 시효 완성 후에 피고가 멋대로 설치한 담장 등의 철거를 구하고 있을 뿐, 소유권에 기한 방해배제청구권에 기하여 위 담장 등의 철거를 구한 바 없고, 오히려 "피고가 기존의 담장을 허물고 새로운 담장을 쌓은 것은 원고의 점유를 침탈한 행위에 해당한다."고 주장하였으며(기록 551면 참조), 원심의 변론종결 직전에는 소유권에 기한 주장은 하지 아니하고 담장 등 철거청구도 시효취득에 의하여서만 구하는 것이라고 진술하였는바, 그렇다면 원고는 점유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 피고를 상대로 담장 등의 철거를 청구하고 있는 것으로 보아야 한다.
따라서 원심이 취득시효 완성 후 아직 등기를 하지 않은 상태에서는 소유권이 없다는 이유로 담장 등의 철거청구를 기각한 조치는 원고가 이 부분 청구원인으로 주장하는 취지를 오인하여 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태