【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지법 2005. 9. 7. 선고 2005노2117 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
건강기능식품에 관한 법률(2002. 8. 26. 법률 제6727호로 제정된 것) 제3조 제1호는 ‘건강기능식품’을 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 정제·캅셀·분말·과립·액상·환 등의 형태로 제조·가공한 식품이라고 정의하고, 같은 법 제14조 제1항은 식품의약품안전청장으로 하여금 판매를 목적으로 하는 건강기능식품의 제조·사용 및 보존 등에 관한 기준과 규격을 정하여 고시하도록 하는 한편, 같은 법 제44조 제4호는 같은 법 제18조 제1항의 규정에 위반하여 허위·과대의 표시·광고를 한 자를 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제18조 제1항은 영업자가 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 등에 관하여 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용 등의 허위·과대의 표시·광고를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 나아가 같은 법 부칙 제1조는 “이 법은 공포 후 1년이 경과한 날로부터 시행한다.”고, 같은 법 부칙 제5조는 “이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 또는 과태료의 적용에 있어서는 식품위생법의 규정에 의한다.”고 각 규정하고 있다. 이상과 같은 규정들을 종합하여 보면, 건강기능식품에 관한 법률이 시행된 2003. 8. 27. 이후 영업자가 건강기능식품에 관하여 허위·과대의 표시·광고를 한 경우에는 같은 법 제44조 제4호, 제18조 제1항에 의하여 처벌할 수 있을 뿐이고, 식품위생법상의 처벌규정( 제77조 제1호, 제11조 제1항)은 그 적용이 배제된다고 할 것이다.
그런데 앞서 본 바와 같이 건강기능식품에 관한 법률 제14조 제1항은, 식품의약품안전청장은 판매를 목적으로 하는 건강식품의 제조·사용 및 보존에 관한 기준과 규격을 정하여 고시하도록 규정하고 있는바, 이 규정에 의하여 식품의약품안전청장이 정한 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 제3.의 12에 의하면 ○○렐라제품이 건강기능식품의 하나로 고시되어 있고, 한편 피고인이 이 사건 정식재판청구서에 첨부 제출한 자료에 의하면 (주) 한국○○렐라가 2004. 7.경 식품의약품안전청장으로부터 건강기능식품전문제조업 영업허가를 받고 ‘네오○○렐라’라고 하는 건강기능식품 품목제조신고를 하였는데 이 제품과 피고인이 판매한 ○○렐라와 사이에 연관성이 있는 것으로 보인다.
그렇다면 만일 피고인이 판매한 ○○렐라가 ‘건강기능식품에 관한 법률’이 규정하는 건강기능식품에 해당하는 것이라면 피고인의 원심 판시 행위에 대하여는 같은 법률 제18조 제1항을 적용할 것이지 식품위생법을 적용하여서는 아니 되는 것이므로, 원심으로서는 이 점을 더 심리하여 피고인이 판매한 ○○렐라가 과연 위 법률 소정의 건강기능식품에 해당되는지 여부를 가린 다음 적용할 법령을 택하였어야 할 터인데도, 원심은 이에 관한 심리 없이 만연히 피고인의 그 판시 행위를 식품위생법 위반죄로 의율하여 피고인에 대하여 유죄를 선고하고 말았으니, 이와 같은 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니한 채 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형