【원고,상고인겸피상고인】
거제1지구 주거환경개선사업조합 (소송대리인 변호사 황익)
【피고,피상고인겸상고인】
해산된 주택사업공제조합의 소송수계인 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 오장희)
【원심판결】
부산고법 2000. 3. 17. 선고 98나12652 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고에 대하여
가. 제1점에 대하여
이 사건 보증서 발급 당시에 시행되던 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 및 그 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 시행령, 이하 '시행령'이라고 한다)은 주택사업공제조합이 행하는 보증사업의 범위를 제한적으로 열거하면서 그 각 보증의 정의를 구체적으로 규정하고 있으므로(법 제47조의7 제1항 제1호 및 시행령 제43조의5 제1항), 주택사업공제조합은 법에 열거되어 있는 보증 이외의 보증은 행할 수 없다고 할 것인데(대법원 1993. 7. 27. 선고 92누15673 판결 참조), 법 시행령은 주택사업공제조합이 행하는 보증 중 주택조합 등과 공동으로 주택을 건설하고자 하는 주택건설사업자가 그 공동사업과 관련하여 주택조합 등에 제출하는 보증으로는, 주택의 사용검사가 완료된 후에 발생하는 하자의 보수에 대하여 책임을 지는 하자보수보증과 주택의 시공이행을 담보하기 위한 시공보증만을 규정하고 있을 뿐(시행령 제34조의4 제3호, 제43조의5 제1항 제1호, 제5호), 주택건설사업자가 공동사업약정에 기하여 주택조합 등에 대하여 부담하는 일체의 채무를 담보하기 위한 공동사업약정 자체에 관한 이행보증은 이를 보증의 종류로 규정하고 있지 아니하므로, 주택사업공제조합이 원고 조합과 공동으로 주택을 건설하고자 하는 소외 화인건설 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)의 위탁에 의하여 원고 조합에게 발급한 이 사건 보증서에 의한 보증은 소외 회사가 이 사건 공동사업약정에 기하여 원고 조합에 대하여 부담하는 일체의 채무를 담보하기 위한 것으로 보기는 어렵고, 이는 기껏해야 소외 회사의 원고 조합에 대한 주택의 시공이행만을 담보하기 위한 것에 불과하다고 보아야 할 것이다.
이 사건 보증에 적용되는 시공보증약관 제1조는 "주택사업공제조합은 조합원이 주택조합 등의 보증채권자와 체결한 공동사업약정서에서 정한 대로 계약을 이행하지 아니함으로써 보증채권자가 입은 손해를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보상한다."고 규정하고 있기는 하나(기록 51면), 공동사업약정 자체에 관한 이행보증은 법이 열거하고 있는 보증의 종류에 포함되지 아니하므로 여기에서 말하는 '계약'이란 공동사업약정 자체를 의미하는 것이 아니라 그 중 시공이행에 관한 계약 조항만을 의미하는 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 보증서에 의한 보증의 범위는 소외 회사가 공동사업약정을 위반함으로써 발생한 원고 조합의 모든 손해에 대해서가 아니라, 소외 회사의 시공의무 미이행으로 인하여 발생한 손해에만 한정된다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 시공보증의 보증범위에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 건설공제조합이 구 건설공제조합법(1993. 12. 10. 법률 제4600호로 개정되기 전의 것)에 따라 발급한 계약보증서에 관한 것으로서, 주택사업공제조합이 발급한 시공보증서가 문제되는 이 사건과는 사안이 달라 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 제2점에 대하여
수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우에 있어서 그 지체상금 발생의 시기(始期)는 완공기한 다음날이고, 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(현실로 도급계약을 해제한 때가 아니다)를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점이라고 할 것이다(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결, 1998. 2. 24. 선고 95다38066, 38073 판결, 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결 등 참조).
같은 취지에서 원심이 이 사건 지체상금 발생의 시기를 준공예정일 다음날인 1998년 7월경으로 보고, 그 종기를 원고 조합이 이 사건 공동사업약정을 해제할 수 있었을 때인 1998. 2. 19.로부터 기산하여, 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완성하는 데 소요될 것으로 예상되는 기간인 30개월이 경과한 시점인 2000. 8. 19.로 보아, 1998년 7월경부터 2000. 8. 19.까지 약 26개월간을 지체기간으로 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 지체기간의 산정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 지체상금 발생의 시기를 완공기한 다음날이 아니라 계약을 해제할 수 있었을 때인 1998. 2. 19.로 보아 그 때부터 30개월간을 지체기간으로 인정하여야 한다거나, 그 발생의 시기를 완공기한 다음날로 보는 경우에는 그 종기의 기준 시점을 계약해제 가능시점이 아닌 완공기한 다음날로 보아 그 때(1998년 7월경)부터 30개월간의 전 기간을 지체기간으로 인정하여야 한다는 이 부분 상고이유는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
2. 피고의 상고에 대하여
피고는 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)