【원고,상고인】
최정석 (소송대리인 변호사 김학만)
【피고,피상고인】
보령시 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기 외 3인)
【원심판결】
서울지법 1995. 3. 22. 선고 94나46038 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유의 요지는 다음과 같다.
(1) 원심은 그 채용증거들에 의하여 다음 사실들을 인정하였다.
원고는 1983. 2. 15.경 소외 이능우로부터 그가 소외 망 이석구로부터 상속받은 이 사건 부동산을 비롯한 총 76필의 토지를 합계 금 6,000,000원에 매수하여 1989. 11. 10. 그 소유권이전등기를 경료하였다. 이 사건 부동산 중 원심판결 별지목록 제1, 22, 23항 기재 각 토지는 전북 군산시에서 시발하여 경기 이천군 장호원읍으로 이어지는 제21호 국도의 부지로서 그 개설 당시인 1940. 11. 1.경 편입되었고, 지목도 그 때에 도로로 변경되었다. 같은 목록 제2, 3항 기재 각 토지는 피고 시의 시가지 도로의 부지로서 그 개설 당시인 1930. 10. 19. 편입되어 지목도 그 때에 도로로 변경되었다. 같은 목록 제4 내지 10, 12 내지 19, 21항 기재 각 토지는 피고시에서 시발하여 경북 울진군 근남면으로 이어지는 제36호 국도의 부지로서, 그 중 제12 내지 19, 21항 기재 각 토지는 국도 개설 당시인 1934. 11. 30. 편입되었고, 나머지 제4 내지 10항 기재 각 토지는 1945. 8. 9. 제36호 국도가 확장되면서 그 도로부지로 각 편입되었으며, 그 무렵 지목도 도로로 변경되었다. 같은 목록 제20항 기재 토지는 1945. 2. 1.경부터 유지로 되어 현재에 이르고 있다. 이들 각 토지가 도로 및 유지의 부지로 제공된 이래 피고가 직접 또는 국가의 점유를 승계하여 현재까지 이를 점유·관리하고 있다.
(2) 그리고 그 인정 사실에 의하여 이 토지들은 원고의 소유로 추정되므로, 피고가 이를 점유·사용할 수 있는 적법한 권원이 있음을 주장·입증하지 못하는 한, 피고는 이 토지들을 점유·사용함으로써 그 차임 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입었다 할 것이어서 피고는 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 날부터 원고가 구하는 1993. 11. 9.까지 사이의 이득을 원고에게 반환할 의무가 있다고 전제한 다음, 다음과 같이 판시하여 피고의 항변을 받아들였다.
피고는, 이 토지들은 전 소유자의 명시적 또는 묵시적 승낙하에 1930년경 또는 1945. 2.경부터 현재까지 불특정 다수인이 통행 또는 사용하는 도로의 부지와 유지로 각 이용되어 왔고, 위와 같은 현황 이외로는 사용이 사실상 불가능하며, 원고도 이러한 사정을 알면서 이를 취득하였으므로, 원고로서는 이 토지들에 대한 위와 같은 사용·수익을 용인한 것이라고 할 것이어서 그 점유·관리로 인한 이득의 반환을 구하는 것은 허용될 수 없다고 주장한다. 우선, 이 토지들이 도로법에 따른 노선지정이 된 국도나 피고 시의 시가지 도로의 부지 또는 유지로 각 제공된 이래 현재까지 50년 내지 60년간 종전의 용도 그대로 사용되어 오고 있는 사실 및 종전 소유자가 위와 같은 사용에 대하여 보상을 요구하거나 이의를 제기한 적은 없었고, 원고도 1983. 2. 15. 이능우로부터 이 사건 부동산을 비롯한 총 76필지 합계 21,783㎡를 대금 6,000,000원에 매수할 당시 이 토지들이 위와 같이 도로부지나 유지로 사용되고 있어서 사실상 다른 용도로 사용·수익할 수 없다는 사실을 알면서 이미 피고의 점유취득시효가 완성된 이후에 매수하였으며, 원고가 매수한 총 76필의 토지 중 대부분은 도로, 하천, 하천제방의 각 부지 또는 유지, 구거 등이고, 이를 제외한 나머지 토지는 임야 4필지와 대지 1필지 합계 3,101㎡에 불과한 사실이 인정된다. 이와 같이 도로나 하천의 부지 등으로 사용되고 있어서 사실상 다른 용도로 사용·수익함이 불가능한 토지를 원고가 그러한 현황을 알면서도 굳이 일괄매수한 경위에 비추어 보면, 비록 원고가 위 임야나 대지 부분을 매수하기 위해서 그 나머지 토지까지 일괄매수할 수밖에 없었던 사정이 있었다 하더라도 원고로서는 위와 같은 사용현황을 용인한 채 이를 매수한 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 피고가 이를 점유·관리하고 있다고 하더라도 이로 인하여 원고에게 새로이 어떤 손해가 발생하였다고는 볼 수 없다. 그러므로 원고에게 손해가 있음을 전제로 한 부당이득반환 청구는 결국 이유 없다는 것이다.
나. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고가 도로의 부지나 유지 등으로 사용되고 있어서 사실상 다른 용도로 사용·수익함이 불가능한 토지를 그러한 현황을 알면서 이를 용인한 채 일괄매수하였다 하더라도 원고가 그 토지에 대한 사용수익권을 포기하거나 상실한 사실이 인정되지 않는 이상, 위와 같은 사정은 피고에게 그 점유·관리로 인한 부당이득의 반환을 청구하는 데에 무슨 장애가 된다고는 할 수 없을 것이다.
그리고 원심에서 한 피고의 주장은, 기록에 의하면, 전 소유자가 이 사건 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 포기하였고 원고도 그러한 사정을 알면서 이를 취득하였으므로, 피고가 이 사건 토지를 도로부지나 유지로 점유·관리하더라도 부당이득이 성립하지 않는다는 취지로 보인다. 그러므로 원심은 소외 망 이석구가 이 사건 토지 및 그 주위토지를 취득한 경위와 이 사건 도로개설 및 유지설치의 경위, 주위토지를 분할하여 매각한 경위와 그 규모 등을 더 심리하여 보아 망인이나 그 상속인인 소외 이능우가 스스로 이 사건 토지를 도로부지 또는 유지로 제공하여 이에 대한 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하였다고 인정할 수 있는지 여부와 원고가 이러한 사정을 알면서 이를 취득하였는지 여부를 밝힌 다음에 피고 주장의 당부에 관하여 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 만연히 원고가 도로 또는 유지로서의 사용현황을 용인한 채 이 사건 토지를 일괄매수하였으므로 원고에게 새로이 어떤 손해가 발생하지 않는다고만 판단하였으니, 원심판결에는 도로부지나 유지의 점유로 인한 부당이득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이나 이유불비의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용증거에 의하여 원고의 소유인 별지목록 제11항 기재 토지는 1964. 1. 20. 충청남도지사 고시 제5호(준용하천의 명칭과 구간 지정)에 의하여 준용하천인 대천천의 제방부지 및 그 하상으로 편입된 사실 및 피고는 이 토지 중 제방 부분은 그 위에 도로를 개설하여 점유하고 있고, 나머지 하상 부분은 이를 복개하여 그 위에 주차장을 설치하여 운영하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 토지가 하천법에 의하여 준용하천구역으로 적법하게 편입된 이상 이로 인하여 원고가 사용·수익에 관한 사권의 행사에 제한을 받아 손해를 입고 있다고 하여도 같은 법 제74조 소정의 절차에 따라 손실보상을 청구함은 별론으로 하고, 피고의 점유를 권원 없는 점유로 보아 피고에게 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다고 판단하였다.
나. 그러나 원심이 들고 있는 충청남도지사 고시 당시의 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호 개정 하천법이 시행되기 전의 것)에 의하면, 준용하천의 관리청이 그 명칭과 구간을 지정·공고하더라도 하천의 종적 구역인 구간만 결정될 뿐이고, 하천의 횡적 구역인 하천구역은 같은 법 제12조에 따라 관리청이 이를 따로 결정·고시함으로써 비로소 정해지는 것으로 규정되어 있다. 반면, 개정 하천법의 시행 이후부터는 같은 법이 스스로 제2조 제1항 제2호 (가)목 내지 (다)목에서 하천구간 내의 일정한 구역을 하천구역으로 정하고 있어서 그 규정에 해당하는 구역{ (다)목 중 하천관리청의 지정행위를 요하는 경우 이외에는}은 당연히 하천구역으로 된다 ( 대법원 1991. 6. 28. 선고 91다10046 판결 참조).
그러므로 원심은 구 하천법 제12조에 의하여 관리청이 이 토지를 하천구역으로 결정·고시한 사실이 있는지 여부에 관하여 심리한 후 만일 그러한 사실이 없다면 나아가 이 토지가 개정된 하천법 제2조 제1항 제2호 소정의 하천구역에 해당하는지 여부에 관하여 심리한 다음에 비로소 이 토지가 준용하천구역에 편입되었는지를 판단하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이 토지가 1964. 1. 20.자 충청남도지사 고시 제5호에 의하여 바로 하천구역에 편입된 것으로 단정한 원심은 하천법상의 하천구역 결정에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위반, 심리미진 등으로 사실을 그릇 인정한 위법을 저질렀고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)