【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1998. 11. 10. 선고 97나51492 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 석명권 불행사, 동시이행의 법리오해의 점 등에 대하여
법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결 등 참조).
따라서, 피고가 소외 1과의 이 사건 교환계약이 해제되지 아니한 채 유효하게 존속하고 있음을 전제로 소외 2에게 지급한 금 57,000,000원 및 그와 관련된 손해배상금을 소외 1로부터 지급받기 전에는 이 사건 임야의 소유권이전등기를 경료해 줄 수 없다고 주장하고 있는 이 사건에서, 원심이 피고에게 소외 1이 자신의 의무를 시인하지 아니할 경우 이 사건 교환계약을 해제할 것인지의 여부에 관하여 석명하지 않았다 하여 그것을 두고 석명권을 행사하지 아니함으로써 심리를 다하지 아니하였다거나, 동시이행 항변의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 예비적 청구에 관한 법리오해의 점에 대하여
원고는 이 사건 임야에 관하여, 주위적으로 무조건적인 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로 소외 김종숙로부터 금 30,000,000원을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하고 있으나, 위 예비적 청구는 주위적 청구를 질적으로 일부 감축하여 하는 청구에 지나지 아니할 뿐, 그 목적물과 청구원인은 주위적 청구와 완전히 동일하므로 이를 소송상의 예비적 청구라고는 볼 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결 등 참조).
따라서, 원심이 위 예비적 청구가 주위적 청구에 포함된다고 보고 이를 따로 나누어 판단하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 소송물을 초월하여 판결한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 채증법칙 위배, 심리미진 등의 점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 소외 1을 위하여 소외 2에게 여관 매매대금으로 추가 지급한 금 57,000,000원 전액과 이에 대한 1990. 4.부터의 지연손해금 166,440,000원, 추가 지급으로 지출하게 된 대출이자 금 71,713,120원 및 위자료 금 9,150,000원 등 합계 금 304,303,120원을 소외 1로부터 지급받기 전에는 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 피고와 소외 1은 당초 추가 지급금 57,000,000원 전액을 이 사건 임야의 소유권이전등기와 동시에 지급하기로 약정하였다가 그 후 소외 1이 변제할 추가 지급금을 금 30,000,000원으로 감액하기로 약정하였으므로, 피고의 위 항변은 감액된 금 30,000,000원 범위 내에서는 이유 있으나, 이 감액 약정은 감액된 금액을 1990. 7. 중순까지 지급하는 것을 조건으로 한 조건부 약정이라고는 볼 수 없으니, 위 금 30,000,000원을 넘어 당초의 추가 지급금 전액의 동시이행을 구하는 부분은 이유 없고, 나아가 피고가 이 사건 임야의 소유권이전과 관련한 자신의 의무를 소외 1에게 이행제공하지도 않았으니 소외 1에게 이행지체 책임이 있음을 전제로 한 지연손해금 등 부분에 관한 항변도 이유 없다고 판단하여 피고의 나머지 항변을 모두 배척한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제