【원고,상고인】
【피고,피상고인】
전주시 덕진구청장
【원심판결】
광주고법 1998. 12. 17. 선고 98누334 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
원심은, 원고가 전주시 덕진구 (주소 1 생략) 대 128.9㎡(다음부터는 이 사건 토지라고 한다)와 그 지상 지하 1층 지상 3층의 철근콘크리트 조적조 슬라브 주택 및 근린생활시설(다음부터는 이 사건 건물이라고 한다)의 소유자로서, 1996. 6.경 이 사건 건물 측면에 위치한 막다른 도로(다음부터는 이 사건 도로라고 한다)와의 경계선으로부터 0.5m 후퇴하여 지정된 건축선의 바깥쪽으로 이 사건 토지 상에 파이프구조물 및 담장(다음부터는 이 사건 시설물이라고 한다)을 설치한 사실, 이에 피고가 건축법 제37조, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항에 의하여 1997. 11. 7. 원고에게 같은 달 22.까지 이 사건 시설물을 자진 철거할 것을 명하고 이를 이행하지 않을 경우 행정대집행을 하겠다는 계고처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 도로는 건축법상의 도로에 해당하지 않고, 따라서 이 사건 토지 상에는 건축선을 지정할 수 없는 것이므로 이 사건 시설물은 건축선을 위반한 시설물이 아니라고 주장한 데에 대하여, 전주시장이 1968. 7. 18.경 전주시 도시계획사업의 일환으로 전주시 ○○동 등 일대 토지에 대하여 건설부장관으로부터 토지구획정리사업인가를 받아 같은 달 19. 건설부공고로 이를 고시하였는데, 이 사건 도로를 포함한 전주시 덕진구 (주소 2 생략) 도로 136,730㎡(41,360.8평)는 위 토지구획정리사업에 의하여 개설된 후 여러 필지의 토지가 합병·환지되어 1973. 7. 14. 이후 위와 같이 하나의 필지로 등록되었고, 그 소유자가 전주시인 사실, 이 사건 도로는 길이 15∼18m, 노폭 약 2m의 막다른 골목인데, 피고는 1989. 11. 3. 이 사건 건물의 준공검사시 막다른 도로의 구조에 관한 구 건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호, 아래에서도 같다) 제2조 제15호(원심 판시의 건축법 제2조 제11호는 잘못된 것이다), 구 건축법시행령(1976. 4. 15. 대통령령 제8090호) 제138조 제1항(원심 판시의 건축법시행령 제3조 제4항 제2호는 잘못된 것이다)의 규정에 따라서 이 사건 도로의 폭을 3m로 넓히기 위하여 그 중심선으로부터 1.5m 후퇴한 선을 건축선으로 지정한 사실을 인정하고, 위와 같은 사실에 의하면 이 사건 도로는 원래부터 관계 법령에 의하여 도로로 고시된 전주시 덕진구 (주소 2 생략) 도로 136,730㎡의 일부로서 구 건축법 제2조 제15호 소정의 도로에 해당하고, 따라서 위 건축선 지정은 적법하므로 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 토지구획정리사업 고시 당시에 시행되던 구 건축법(1967. 3. 30. 법률 제1942호) 제2조 제15호는 "도로라 함은 폭 4m 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4m 이상의 것을 말한다. 폭 4m 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로도 또한 같다."고 규정하고, 그 (가)목으로 "도시계획법·도로법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 시장·군수가 지정한 도로"를, 그 (나)목으로 "건축허가를 할 때에 시장·군수가 그 위치를 지정한 도로"를 각 규정하고 있으므로, 위 토지구획정리사업 고시 당시에 있어 폭 4m 미만의 도로는 시장·군수가 도로로 지정하여야만 건축법상의 도로가 되는 것이고, 한편 도로지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 도로지정은 도로의 구간·연장·폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 한다. 따라서 계쟁 도로가 시유지로서 토지대장상 지목이 도로이고 도시계획확인도면의 대로부지와 연결된 동일 지번의 토지라고 하더라도 그 사실만으로는 시장·군수의 도로지정이 있었다고 볼 수 없고(대법원 1991. 11. 26. 선고 90누9070 판결 참조), 또한 행정관청이 건축허가시 도로의 폭에 관하여 행정지도를 하였다고 하여 시장·군수의 도로지정이 있었던 것으로 볼 수도 없다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91누1776 판결 참조).
이 사건에서 보면, 원심이 인정한 바와 같이 1968. 7. 19. 토지구획정리사업고시가 되고, 그 사업에 의하여 이 사건 도로를 포함한 전주시 덕진구 (주소 2 생략) 도로가 개설된 후 합병과 환지를 거쳐 1973. 7. 14. 이후 하나의 필지로 등록되었고, 그 소유자가 전주시이며, 피고가 이 사건 건물 건축시 위와 같은 경위로 건축선을 지정하였다고 하더라도 그러한 사실만으로는 위 토지구획정리사업고시 당시 폭이 4m 미만이었던 이 사건 도로에 관하여 시장 등의 도로지정이 있었다고 볼 수 없고, 나아가 그 후로도 이 사건 도로가 관련 법령의 규정에 따라 도로로 고시되었거나 지정되었음을 인정할 자료도 없어 보인다.
그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 도로는 원래부터 관계 법령에 의하여 도로로 고시된 전주시 덕진구 (주소 2 생략) 도로의 일부로서 구 건축법 제2조 제15호 소정의 도로에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 건축법상의 도로에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적한 상고이유는 이유가 있다.
그러므로 다른 상고이유는 판단하지 아니하고 원심판결을 파기, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)