【원고, 피상고인】
원고 1외 7인 (소송대리인 변호사 윤형한외 2인)
【원고, 상고인】
원고 2외 12인
【피고, 피상고인 겸 상고인】
국가정보원장 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승외 2인)
【원심판결】
서울고법 2005. 11. 3. 선고 2004누9212 판결
【주 문】
원심판결 중 망 원고 10의 소송수계인 1, 2, 3에 대한 부분을 파기한다. 원고 10과 피고 사이의 소송은 2005. 2. 5. 위 원고의 사망으로 종료되었다. 원심판결 중 원고 1, 3, 8, 9, 14, 17, 19, 21에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 원고들의 상고를 모두 기각한다. 원고 2, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 20 및 망 원고 10의 소송수계인 1, 2, 3과 피고 사이에 생긴 상고비용은 위 원고들 및 소송수계인들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 망 원고 10의 소에 대하여
직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 원고 10은 원심변론종결 전인 2005. 2. 5. 사망하였음이 명백한바, 망인의 공무원으로서의 지위는 일신전속권으로서 상속의 대상이 되지 않으므로, 의원면직처분에 대한 무효확인을 구하는 원고 박병삼의 이 사건 소송은 위 박병삼이 사망함으로써 중단됨이 없이 종료되었다.
따라서 원심으로서는 원고 10에 대하여 소송종료선언을 해야 했을 것인데도 망인의 상속인들의 소송수계신청을 받아들여 본안판결을 하였으니 원심판결에는 이점에 있어서 소송수계 및 소송종료에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
2. 원고들 소송대리인 변호사 윤형한의 상고이유 제3점, 법무법인 로고스의 상고이유 제1, 2, 4점 및 피고의 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고는 1998. 4. 1. 직제개편이라는 명목으로 국가정보원(이하 ‘국정원’이라 한다) 2급 내지 4급 직원인 원고들(망 원고 10은 제외, 이하 같다)에 대하여 종전 직위를 해임하고, 보직 없이 총무국 소속으로 근무하게 한 다음, 약 1년간에 걸쳐 원고들의 상관 또는 동료 직원 등을 통해 명예퇴직이나 의원면직을 신청하도록 종용하여 원고들로부터 명예퇴직원 내지 사직서를 제출받고, 1999년 3월경 원고들 중 원고 2, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 20(이하 위 원고들을 ‘ 원고 2 등’이라 한다)에 대하여는 그들을 명예퇴직 또는 의원면직시키는 내용의 인사발령안을 작성하여 대통령으로부터 결재를 받았으나, 원고 1, 3, 8, 9, 14, 17, 19, 21(이하 위 원고들을 ‘ 원고 1 등’이라 한다)에 대하여는 그들을 명예퇴직시키는 내용의 인사발령안에 대통령의 결재를 받지 아니하고 피고 스스로 ‘인지 대(認知 代)’의 형식으로 결재를 한 후 원고들을 명예퇴직 또는 의원면직시키는 내용의 인사명령을 각 공고한 사실을 인정한 다음, 국가정보원직원법(2005. 5. 26. 법률 제7522호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에 의하면, 5급 이상의 국정원 직원은 피고의 제청에 의하여 대통령이 임면한다고 규정하고 있고 법령상 그 임면 권한이 피고에게 위임되었다고 볼 자료가 없으므로, 국정원 2급 내지 4급 직원인 원고들에 대한 명예퇴직 내지 의원면직의 권한은 대통령에게 있다 할 것인데, 원고들 중 명예퇴직원을 제출하였던 원고 1 등에 대하여는 그들을 명예퇴직시키는 내용의 인사발령안에 임면권자인 대통령의 결재를 받지 아니한 채 피고가 ‘인지 대(認知 代)’의 형식으로 결재하고, 그 인사명령도 임면권자가 아닌 피고 이름으로 작성하여 공고하였으므로, 원고 1 등에 대한 피고의 이 사건 의원면직처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 판단하는 한편, 원고 2 등의 경우는 그들이 명예퇴직원 또는 사직서를 제출함으로써 사직의 의사표시를 하였고, 그들을 명예퇴직 또는 의원면직시키는 내용의 인사발령안에 대통령이 결재를 함으로써 임면권자인 대통령이 원고 2 등의 사직의 의사표시를 수리하였다 할 것이므로, 비록 원고 2 등에 대한 인사명령이 피고 이름으로 작성·공고되었다 하더라도 그 하자가 중대하다고 할 수 없어 원고 2 등에 대한 의원면직처분은 당연무효로 볼 수 없다고 판단하였다.
행정처분이 당연무효로 되기 위해서는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다( 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결, 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등 참조).
행정청의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙적으로 무효라고 할 것이나( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결 등 참조), 행정청의 공무원에 대한 의원면직처분은 공무원의 사직의사를 수리하는 소극적 행정행위에 불과하고, 당해 공무원의 사직의사를 확인하는 확인적 행정행위의 성격이 강하며 재량의 여지가 거의 없기 때문에 의원면직처분에서의 행정청의 권한유월 행위를 다른 일반적인 행정행위에서의 그것과 반드시 같이 보아야 할 것은 아니다.
더구나 이 사건의 경우, 기록에 의하면, 종래 국정원 직원에 대한 의원면직처분은 피고가 대통령으로부터 내부결재만 받고 피고의 이름으로 행함이 관행이었고, 특히 이 사건 의원면직처분이 이루어질 당시의 사정에 비추어 보면, 원고들을 포함한 국정원 직원들에 대한 면직처분에 관하여는 대통령과 피고 사이에 충분한 사전교감이 있었으며, 원고 1 등의 명예퇴직신청에 대해 대통령의 결재가 누락된 것도 대통령의 의사에 기한 것이거나 하급행정청인 피고의 권한유월의 의도하에 이루어진 것이 아니라, 명예퇴직일자에 임박하여 명예퇴직원이 제출되었거나 대통령의 재가를 받은 지 얼마 되지 않은 시점에서 추가로 명예퇴직이 신청된 경우 등에 절차의 편의상 대통령에게는 메모 등의 형식으로 간이보고만 하고 피고가 대통령을 대신하여 결재를 하는 이른바 ‘인지 대(認知 代)’ 형식의 관례에 의한 것이었거나 혹은 4급 이하 직원( 원고 19의 경우)에 대한 임면권이 피고에게 내부위임되어 있었기 때문으로 보인다.
여기에 이 사건은 감독관계에 있는 직근(直近) 상·하급행정청 사이의 권한위반에 관한 것으로서, 피고가 비록 5급 이상 국정원 직원에 대한 임면권자는 아니나, 그 임면에 대해 제청권이 있어 법적으로도 임면권자인 대통령의 권한행사에 실질적으로 관여할 수 있는 지위에 있었다는 점 등의 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 의원면직처분은 임면권자가 아닌 피고에 의해 행해진 것으로 위법하고, 나아가 원고들의 명예퇴직원 내지 사직서 제출이 직위해제 후 1년여에 걸친 피고측의 종용에 의한 것이었다는 사정을 감안한다 하더라도 그러한 하자가 중대한 것이라고 볼 수는 없으므로, 대통령의 내부결재가 있었는지에 관계없이 당연무효는 아니라고 봄이 상당하다.
그러므로 우선, 원심이 원고 2 등에 대한 이 사건 의원면직처분을 당연무효가 아니라고 판단한 부분은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 그 결론은 정당하고, 거기에 원고 2 등의 상고이유 주장과 같은 인사발령권한이나 행정행위 주체에 관한 하자, 의원면직처분의 성립요건과 효력발생요건, 수동적 행정행위의 개념 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러나 한편, 원심이 원고 1 등에 대한 의원면직처분에 관하여 그 판시와 같은 이유만으로 하자가 중대하고 명백하다고 하여 당연무효라고 판단한 것은 의원면직처분에서의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 원고 2 등의 소송대리인 변호사 윤형한의 상고이유 제2점, 법무법인 로고스의 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 2 등의 명예퇴직원 또는 사직서 제출이 강박에 의한 의사표시로서 무효라는 주장에 대하여, 제출된 증거만으로는 피고가 원고 2 등의 의사결정의 자유를 박탈할 정도로 강박행위를 하였다거나 이에 기하여 원고 2 등이 자유의사가 배제된 상태에서 명예퇴직원 내지 사직서를 제출하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척한 것은 정당하다.
원심판결에 상고이유 주장과 같은 의원면직 및 의사표시해석에 관한 법리오해, 강박에 의한 사직서 제출에 관한 심리미진 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
4. 원고 2 등의 소송대리인 변호사 윤형한의 상고이유 제1점에 대하여
이 부분 상고이유 주장은, 피고가 법적 근거도 없이 원고 2 등을 무보직 대기발령한 후 원고 2 등에게 사직서 제출을 종용하고 이를 거부할 경우 직권면직하겠다고 하여 어쩔 수 없이 사직서를 제출하거나 명예퇴직을 신청하게 한 것이므로, 원고 2 등에 대한 피고의 이 사건 면직처분은 사실상 징계면직에 해당하는데 징계절차를 거치지 않았으므로 무효라는 것이나, 이는 상고심에 이르러 비로소 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러, 피고의 위 면직처분은 원고 2 등의 사직 의사에 터 잡은 의원면직처분으로서 이를 징계면직처분으로 볼 수는 없으므로, 징계절차에 의하지 아니하였다 하여 이를 무효로 볼 수는 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
5. 원고 2 등의 소송대리인 법무법인 로고스의 상고이유 제5점에 대하여
이 부분 상고이유 주장은, 대통령의 내부결재가 있었다는 이유로 원심이 원고 2 등에 대한 의원면직처분을 당연무효로 보지 않는 것은 대통령의 내부결재가 없어 당연무효로 된 원고 1 등의 경우나 같은 일자에 직권면직되었다가 소송을 통해 구제된 다른 직권면직자들과 비교할 때에 형평의 원칙에 반한다는 것이나, 이러한 주장 역시 상고심에서 처음으로 주장된 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라 그러한 사정이 있다 하여(더욱이 원고 1 등에 대한 피고의 이 사건 의원면직처분을 당연무효로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다) 형평의 원칙에 반한다고 할 수도 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
6. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 망 원고 10의 소송수계인 1, 2, 3에 대한 부분을 파기하고 위에서 본 바와 같은 이유로 원고 10과 피고 사이의 소송이 종료되었음을 선언하며, 원심판결 중 원고 1, 3, 8, 9, 14, 17, 19, 21에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 나머지 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안