【피 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 장시일
【제2심판결】
청주지법 1997. 7. 18. 선고 97노128 판결
【주 문】
피고인은 무죄.
이 사건 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 청주시 흥덕구 비하동 소재 (이름 생략)나이트클럽에서 활동하였던 그룹사운드 '(명칭 생략)'의 악사였던 자인바, 향정신성의약품 취급자가 아님에도, 1995. 11. 일자불상경 청주시 이하 불상지에서 메스암페타민을 증류수에 희석하여 주사기에 넣고 주사하든지 혹은 이를 증류수에 희석하여 그대로 마시는 방법 등으로 수량 미상의 메스암페타민을 투약하였다는 것이다.
2. 피고인의 변소내용
피고인은, 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 위와 같은 공소사실을 부인하면서, ① 피고인은 위 공소사실 기재와 같이 메스암페타민을 투약한 사실이 없고, ② 청주지방검찰청 수사과 마약반 사무실에서 1995. 11. 28. 새벽 무렵 향정신성의약품관리법위반 등의 혐의사실에 대한 감정을 하기 위하여 피고인, 위 나이트클럽의 동료 악사들 3명, 여자 접대부 1명 등 모두 5명의 소변을 채취한 다음, 위 각 소변에 대하여 대검찰청 마약감식실에 감정을 의뢰한 결과, 위 마약반에서 피고인의 것이라고 표기하였던 검사용기 안에 있던 소변으로부터 메스암페타민이 검출된 점은 인정하지만, 그 당시 위 마약반 수사관들은 피고인 등 5명에게 종이컵에 소변을 채취하여 오라고 지시한 다음 위 5명이 제출한 소변이든 종이컵 5개를 한군데에 모아 놓았고, 그 후 상당한 시간이 경과한 후에 위 각 종이컵에 들어 있던 소변을 각 검사용기에 옮겨 담았는바, 위와 같이 소변을 옳겨 담는 과정 등에서 피고인의 소변이 아닌 다른 사람의 소변이 담겨진 검사용기에 피고인의 이름이 잘못 표기되는 바람에 위와 같은 감정 결과가 나오게 된 것 같다는 취지로 변소하고 있다.
3. 판 단
가. 위와 같은 피고인에 대한 공소사실에 대하여 검사가 제출한 증거로는 청주지방검찰청 마약반 담당직원인 증인 공소외 5의 이 법정에서의 진술, 대검찰청 마약감식실 마약감식관인 증인 공소외 6의 이 법정에서의 진술, 위 공소외 6 작성의 감정서의 기재 등이 있다.
나. 그런데 위에서 본 바와 같이 피고인은, 자신의 이름이 표기된 검사용기에 들어 있던 소변에서 메스암페타인이 검출되었다는 사실은 인정하면서, 위와 같이 피고인의 이름이 표기된 검사용기에 소변을 옮겨 담는 과정 등에 하자가 있다고 다투고 있는 취지이고, 위 공소외 6은 이 법정에서, 대검찰청 마약감식실에서도 소변 자체만으로는 피검자가 누구인지 여부를 확인할 수 없고, 따라서 피고인의 소변에서 메스암페타민이 검출되었다는 감정 결과는 청주지방검찰청 마약반에서 피고인의 것이라고 표기하였던 소변에서 메스암페타민이 검출되었다는 것을 의미할 뿐이라고 진술하고 있으므로, 결국 이 사건의 경우 피고인에 대한 수사과정에서 위와 같은 하자가 발생할 가능성이 있었는지 여부가 쟁점이라고 하겠다.
다. 이 사건의 경우 구체적인 증거관계를 검토하기 전에 먼저 이 사건에 관한 전체적인 수사 및 공판과정 등을 살펴볼 필요가 있다고 할 것인바, 이 사건 수사기록 및 공판기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 청주지방검찰청 마약반 수사관들은 1995. 11. 27. 22:00경 청주시 흥덕구 비하동 소재 (이름 생략)나이트클럽에 출동하여 그 곳에 있던 악사 및 접대부 등에게 각자 소변을 채취하여 오라고 지시한 다음, 위 나이트클럽에서 간이 소변검사(이하, 제1차 간이 소변검사라고 한다)를 실시하였는바, 제1차 간이소변검사 결과 위 나이트클럽 악사 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 및 접대부 공소외 4 등 4명의 소변에서 대마 성분 혹은 메스암페타민 성분에 대한 확실한 양성반응이 나타났고, 이에 따라 위 마약반 수사관들은 위 공소외 1 등 4명을 긴급구속하였다. ② 한편 위 마약반 수사관들은 위와 같이 공소외 1 등 4명을 긴급구속하면서, 그 증거인멸방지 등을 위하여 위 긴급구속자 4명과 같은 숙소를 쓰고 있던 피고인, 접대부 등 3명을 위 마약반 사무실로 임의동행하였다. ③ 그런데 위 마약반에서는 위와 같이 임의동행된 피고인 등 3명에 대하여는 그 다음날인 같은 달 28. 새벽까지 아무런 조사를 실시하지 아니하였고, 위 마약반 사무실에서 장시간 대기하던 피고인은 같은 날 01:00경 수사관들에게 귀가시켜 달라고 요청하였으나 거부당하였으며, 이에 피고인은 만일 소변검사를 할 필요가 있다면 소변을 채취하여 줄 터이니 귀가시켜 달라고 이야기하면서 자청하여 수사관들에게 소변검사를 요청한 다음, 종이컵에 자신의 소변을 받아서 수사관들에게 제출하였다. ④ 한편 피고인이 위와 같이 수사관들에게 귀가조치를 계속 요청하였다가 제지당하는 과정에서 피고인이 입고 있던 가죽점퍼가 찢어질 정도로 심한 실랑이가 있었는데, 그럼에도 불구하고 피고인은 같은 달 28. 오전 07:00경에야 귀가할 수 있었으며, 한편 위 수사관들은 피고인과 함께 임의동행되었던 다른 2명에 대하여는 소변채취작업을 하지 않았다. ⑤ 그 당시 위 마약반 사무실에서는 위 공소외 1 등 4명의 소변을 채취한 다음 이에 대한 간이소변검사를 다시 실시하였는바(이하, 제2차 간이소변검사라 한다.), 제2차 간이 소변검사 결과 위 공소외 4의 소변에서는 대마 성분만 양성반응이 나왔고, 메스암페타민 성분은 확실한 음성반응이 나왔으며, 위 공소외 3의 소변에서는 대마 성분은 확실한 음성반응이, 메스암페타민 성분은 확실한 양성반응이 나왔고, 위 공소외 1, 공소외 2의 소변에서는 대마 성분 및 메스암페타민 성분 2가지 모두 확실한 양성반응이 나왔으며, 피고인의 소변에서는 대마 성분에 관하여 확실한 음성반응이 나왔다 (위 공소외 5는 이 법정에서 제2차 간이소변검사 결과 피고인의 소변에서 메스암페타민 성분에 관하여 불확실한 양성반응이 나타났다고 진술하고 있고, 이에 대하여 피고인은 제2차 간이소변검사 당시 자신의 소변에서는 메스암페타민 양성반응이 나타나지 않았다는 취지로 주장하고 있다). ⑥ 일선 검찰청에서 대검찰청 마약감식실로 소변감정을 의뢰하는 경우, 메스암페타민 성분을 감정하기 위해서는 각각 소변 10㎖가 들어 있는 2개의 검사용기를 송부하여야 하고, 추가로 대마 성분을 감정하기 위해서는 이와는 별도로 2개의 검사용기를 송부하여야 한다. ⑦ 한편 위 공소외 5는 위 마약반 사무실에서 위 제2차 간이소변검사 등을 위하여 위 공소외 4 등 5명이 종이컵에 채취한 소변을 각 검사용기에 옮겨 담고, 위 각 검사용기에 위 5명의 이름표를 붙인 다음 이를 대검찰청에 송부하였는데, 피고인에 대하여는 메스암페타민 성분에 대한 감정만을 의뢰하였고, 위 공소외 4에 대하여는 대마 성분에 대한 감정만을 의뢰하였으며, 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대하여는 대마와 메스암페타민 등 2가지 성분에 대한 감정을 모두 의뢰하였다. ⑦ 그런데 위와 같이 감정의뢰된 각 소변에 대한 대검찰청 마약감식실의 감정 결과(이하 정밀소변감정이라 한다), 피고인의 것으로 표기된 소변에서는 메스암페타민 성분에 대하여 양성 반응이 나왔고, 위 공소외 4의 것으로 표기된 소변에서는 대마 성분에 대하여 양성 반응이 나왔으며, 위 공소외 3의 것으로 표기된 소변에서는 대마 및 메스암페타민 성분 모두에 대하여 음성 반응이 나왔고, 위 공소외 1, 공소외 2의 것으로 표기된 소변들에서는 대마 성분에 대하여는 양성 반응이, 메스암페타민 성분에 대하여는 음성 반응이 나왔다. ⑧ 그러자 검사는 위와 같은 정밀소변감정에 기초하여 1996. 1. 8. 피고인을 향정신성의약품관리법위반 혐의로 긴급구속하고, 같은 달 10. 피고인에 대한 범죄인지서를 작성하였다. ⑨ 검사는 같은 달 8. 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 작성하면서 피고인에게 필로폰 복용 여부를 추궁하였으나, 피고인은 필로폰을 본 사실도 없다고 하면서 필로폰 복용사실을 부인하였고, 그 후 피고인은 같은 달 9. 검찰 제2회 피의자신문조서를 작성할 당시에도 계속 필로폰 복용사실을 부인하면서, 위와 같은 정밀소변감정 결과 메스암페타민 양성반응이 나온 것을 이해할 수 없기 때문에 가능하다면 소변검사, 머리카락검사, 혈액검사 등 모든 검사를 다시 해보고 싶다는 취지로 진술하였으나, 검찰수사단계에서는 피고인에 대한 두발감정 등이 실시되지 아니하였다. ⑩ 그 후 이 사건 공판과정에서 1996. 3. 7.경 대검찰청 마약감식실에 피고인의 두발에 대한 감정을 의뢰한 결과, 피고인의 두발에서는 메스암페타민 성분이 검출되지 아니하였다.
라. 한편 증인 공소외 6의 이 법정에서의 진술, 보석허가청구사건 기록에 편철된 법무연수원에서 발간한 "마약사범수사실무반"의 기재 내용 등을 종합하여 보면, 일반적으로 정밀소변감정의 경우 피검자들로부터 소변을 채취하는 과정 등에서 시료가 바뀔 위험성이 상존하고 있는데, 이에 비하여 두발감정의 경우 그 시료가 중간에서 뒤바뀔 위험성이 상대적으로 적다는 사실, 일반적으로 메스암페타민 성분에 대한 소변감정은 그 소변채취시점으로부터 약 7일 이전에 투약된 메스암페타민 성분까지 확인할 수 있고, 두발감정의 경우 약 8개월 이전에 투약된 메스암페타민 성분까지 확인할 수 있는 사실 등을 인정할 수 있다.
마. 그런데 검사가 이 사건에 있어서 피고인과 위 긴급구속자 등 5명의 소변을 채취하고 이를 각 검사용기에 옮겨 담는 과정에서 아무런 하자가 없었기 때문에 피고인의 이름이 표기된 검사용기에 다른 사람의 소변이 들어 있었을 가능성이 없다는 점을 입증하기 위하여 제출한 증거로는 증인 공소외 5의 이 법정에서의 진술이 있을 뿐이므로, 그 진술내용과 신빙성에 대하여 자세히 살펴보기로 한다.
(1) 위 공소외 5는 1996. 5. 7. 이 법원에 검찰측 증인으로 출석한 다음(이하, 제1차 법정 증언이라 한다), 검사의 주신문에 대하여, ① 자신은 1995. 10.부터 현재까지 청주지방검찰청 마약반 소속 마약수사서기보로서 마약단속 등의 업무를 담당하고 있다. ② 자신을 비롯한 위 마약반 소속 수사관들은 1995. 11. 27. 22:00경 (이름 생략)관광호텔 나이트클럽에서 위 공소외 1 등 4명을 긴급구속하고, 피고인 등 3명을 위 마약반 사무실로 임의동행하였다. ③ 자신은 같은 날 22:30경 위 마약반 사무실에 도착한 다음, 종이컵과 검사용기 등을 준비하고서, 긴급구속자 중 1명을 불러서 그 면전에서 종이컵에 이름을 쓰고, 그 긴급구속자로 하여금 화장실에 가서 수사관의 입회하에 종이컵에 소변을 받아오도록 한 다음, 다시 그 긴급구속자의 면전에서 소변을 검사용기에 옮겨 담고 견출지에 이름을 써서 위 검사용기에 붙이고 밀봉한 후에 검사용기를 책상 위에 정렬시키고, 다른 긴급구속자들에 대하여도 위와 같은 순서에 따라 순차적으로 소변채취 작업을 실시하는 등의 방법으로 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업을 실시하였는바, 위 긴급구속자 4명의 소변에 대한 검사용기 정렬작업은 같은 날 23:30 이전에 모두 마무리되었다. ④ 한편 자신은 위 ③항 기재와 같이 긴급구속자 4명에 대한 검사용기의 정렬작업을 완전히 마무리한 다음 상당한 시간이 경과된 후에(위 공소외 5는 변호인의 반대신문과정에서 그 시점을 1995. 11. 28. 01:30경으로 특정하였다.) 피고인으로부터 소변컵을 제출받았는데, 그 당시 위 긴급구속자 4명의 소변컵은 잔존 소변이 컵의 1/3 정도밖에 남아있지 아니한 채 위 긴급구속자들에 대한 검사용기들과 함께 일렬로 책상 위에 정렬되어 있는 상태였다. ⑤ 자신은 피고인으로부터 소변이 컵의 2/3 정도를 채운 종이컵을 제출받아 이를 책상 위에 있던 프린터 위에 올려놓았고, 약 5분 정도 서류작성 등 다른 작업을 하다가 피고인의 소변을 검사용기에 옮겨 담았다. ⑥ 자신은 피고인에게는 아무런 표시가 되어 있지 않은 종이컵을 교부하였고, 피고인으로부터 제출받은 소변컵에 있던 소변을 검사용기에 옮겨 담을 때에 피고인의 이름을 호명하였는데, 그 당시 피고인은 "예"라고 대답하면서 위와 같은 과정을 확인한 것으로 알고 있다. ⑦ 위 긴급구속자 4명과 피고인에 대한 각 소변채취 작업을 비교하여 보면, 위 긴급구속자 4명에 대한 각 검사용기의 정렬작업이 완전히 마무리된 이후에 피고인의 소변을 제출받는 등 그 소변의 제출시점이 완전히 분리되어 있었고, 더욱이 긴급구속자 4명이 제출한 소변컵들을 놓아둔 위치와 피고인의 소변컵을 놓아둔 위치, 위 각 소변컵들에 들어 있던 잔존 소변량, 종이컵상의 표시 유무 등 여러 가지 점에 있어서 확연히 구분되는 상황이었기 때문에, 피고인의 이름이 표기된 검사용기에 다른 사람의 소변이 담겨져 있을 가능성은 없다. ⑧ 자신이 위와 같은 각 소변채취 작업 등을 자세하게 기억하고 있는 것은 1995. 11.에 마약단속을 한 것은 이 사건밖에 없었고, 그 당시 피고인이 자신에게 소변검사를 요구하면서 일어서서 항의하는 것을 만류하다가 피고인의 가죽점퍼가 찢어진 적이 있는 등 특별한 사정이 있기 때문이다라는 취지로 진술하였다.
(2) (가) 살피건대, 위 (1)항에서 본 바와 같은 피고인과 위 긴급구속자 4명에 대한 각 소변채취 작업 등에 관한 위 공소외 5의 상세한 진술내용을 이 사건에 관한 구체적인 사실관계에 터잡은 것으로 인정할 수 있다면, 피고인과 위 긴급구속자 4명에 대한 각 소변채취 작업은 서로 확실하게 구분되는 상황이었다고 볼 수 있기 때문에, 피고인의 이름이 표기된 검사용기에 다른 사람의 소변이 담겨져 있을 가능성은 거의 없는 것으로 판단된다.
(나) 그러나 ① 위 공소외 5는 이 사건 소변채취 작업을 직접 담당한 위 마약반 소속 담당 직원으로서 이 사건 이외에도 다른 여러 건의 마약사건에 관련하여도 소변정밀감정을 위한 소변채취 작업을 반복적으로 실시하여 온 것으로 보이고, ② 또한 그 업무의 특성상 위 공소외 5는 이상적(理想的)인 소변채취 작업의 순서와 방법 등을 숙지하고 있다고 보아야 할 것이며, ③ 특히 이 사건 수사 과정에 직접 관여한 위 공소외 5로서는 이 법원의 증인으로 출석하기 이전에 피고인이 소변채취 작업에서의 하자 가능성을 문제로 삼고 있다는 것을 알고서, 이 사건 수사기록 등 관련 자료를 검토하는 등 사전 준비를 마친 상태에서 증인으로 출석하여 위 (1)항 기재와 같은 진술을 하였다고 봄이 상당하다고 판단되는바, 그렇다면 비록 위 공소외 5의 (1)항 기재와 같은 진술내용에 소변채취 작업에 대한 세부적인 사항 등이 포함되어 있다고 하더라도, 그와 같은 세부적인 내용 중 일부분이 이 사건이 아닌 다른 사건에서 실시된 소변채취 작업에서 있었던 내용이거나, 혹은 위 공소외 5가 알고 있는 이상적인 소변채취 작업 방법을 묘사하는 내용일 가능성을 배제할 수 없기 때문에, 위와 같은 공소외 5의 진술내용이 이 사건의 구체적 사실관계에 터잡은 것이라고 단정하기 위해서는 보다 신중한 검토가 선행되어야만 할 것이다.
(3) (가) ① 그런데 위에서 본 바와 같이, ㉮ 피고인은 위 마약반 수사관들이 1995. 11. 28. 새벽 무렵에 피고인과 위 긴급구속자 등 5명에 대한 소변채취 작업을 실시하면서 위 5명이 제출한 소변컵 5개를 한 군데에 모아 놓았으며, 그 후 상당한 시간이 경과한 후에 위 종이컵들에 들어 있던 소변들을 검사용기들에 옮겨 담았다고 변소하고 있으므로, ㉯ 위 (1)항 기재와 같은 공소외 5의 진술내용 중 이 사건 쟁점에 관련된 가장 중요한 부분은, 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업이 1995. 11. 27. 22:30경부터 같은 날 23:30경까지 모두 마무리되었기 때문에, 그 다음날인 같은 달 28. 01:30경 제출받은 피고인의 소변과 위 긴급구속자 4명의 소변이 뒤바뀔 가능성은 없다는 내용이라고 판단된다.
② 그런데 위 공소외 5는 ㉮ 제1차 법정증언에서의 변호인의 반대신문 및 이 법원의 보충신문과정에서, 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업은 위 긴급구속자들의 자술서 작성 등 구두조사작업보다 선행(先行)되었고, 긴급구속자들로부터 소변컵을 제출받은 즉시 그 소변을 검사용기에 옮겨담는 작업을 완료하였다는 위 (1)항 기재와 같은 취지의 진술을 계속 유지하였다가, ㉯ 제2차 간이소변검사 결과 메스암페타민성분에 대하여만 양성반응이 나오고 대마성분에 관하여는 음성반응이 나온 공소외 3에 대하여 대마성분까지 정밀소변감정을 의뢰한 이유를 추궁하는 이 법원의 보충신문에 대하여, 위 공소외 3이 검찰청에서 자술서를 작성하는 등 조사를 받는 과정에서 대마흡연 사실을 시인하였기 때문이라고 진술하였는바, 위 다항 ⑥의 기재와 같이 메스암페타민 성분에 대한 정밀소변감정에 덧붙여서 대마성분에 대한 감정을 의뢰하기 위해서는 2개의 검사용기가 별도로 필요하다는 점을 함께 고려한다면, 위 ㉮, ㉯항 기재와 같은 공소외 5의 진술내용은 서로 모순되는 내용으로 볼 수밖에 없다.
③ 그래서 이 법원은 위 공소외 5에게 그 진술의 상호 모순점을 다시 추궁하였는바, 이에 대하여 위 공소외 5는, ㉮ 자신이 앞에서 위 긴급구속자 4명의 소변을 검사용기에 옮겨 담은 다음 위 긴급구속자 4명으로 하여금 자술서 등을 작성하도록 조치하였다고 진술한 것은 일반적인 경우를 이야기한 것이고, 위 긴급구속자 4명에 대한 이 사건 수사과정에서 반드시 위와 같은 순서에 따라 소변채취 작업 및 구두조사작업을 진행하였다는 의미는 아니었으며, ㉯ 마약 복용 혐의자들이 검찰청에 연행된 경우 소변이 나오지 않는다고 호소하는 경우도 많이 있기 때문에 반드시 소변을 채취하여 이를 검사용기에 옮겨 담은 후에 진술서를 작성시키는 등 일률적인 순서에 따라 수사할 수는 없고, 이 사건의 경우에도 일부의 진술을 완전히 번복하였다.
④ 그런데 위 ②항 기재와 같은 공소외 5의 진술에 의하면, 위 마약반 수사관들은 최소한 위 공소외 3에 대하여는 먼저 자술서를 작성시킨 후에 그 진술서에 터잡아 동인의 소변을 채취하고 이를 검사용기에 옮겨담았다고 볼 수밖에 없는데, ㉮ 공판조서에 편철된 공소외 3의 자술서 등본에는 그 작성일자가 1995. 11. 28.로 기재되어 있고(경험칙에 비추어 보면, 이 사건과 같이 1995. 11. 27. 저녁부터 그 다음날인 같은 달 28. 새벽까지 철야 조사가 진행되는 경우 1995. 11. 28. 새벽에 작성된 자술서 등의 작성일자가 1995. 11. 27.로 기재 되는 사례는 흔히 발생할 수 있으나, 1995. 11. 27. 저녁에 작성된 자술서 등의 작성일자가 1995. 11. 28.로 기재되는 사례는 거의 발생하지 않는다.), ㉯ 위 공소외 3의 소변채취에 관한 동의서 등본의 작성일자도 일단 1995. 11. 28.로 기재되었다가 그 일자만 27.로 수정되어 있으며, ㉰ 이 법원의 증인으로 출석한 공소외 3은, 자신이 소변을 채취한 것은 1995. 11. 28. 새벽이고, 그 시점은 피고인의 소변컵이 이미 수사관들에게 제출된 이후라는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업이 1995. 11. 27. 저녁에 완전히 마무리되었고, 따라서 같은 달 28. 새벽에 실시된 피고인에 대한 소변채취 작업이 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업과 완전히 구분되어 실시되었다는 취지의 위 공소외 5의 (1)항 기재 진술내용을 쉽게 믿을 수는 없다고 하겠다.
⑤ 더 나아가 아래 (다)항에서 보는 바와 같이, 위 마약반 수사관들은 1995. 11. 27. 22:30경 긴급구속자 등을 청주지방검찰청으로 연행한 다음, 곧이어 청주시 흥덕구 강서동 소재 강서연립 (호수 생략)에 있는 위 공소외 3의 숙소와 청원군 오산면 오산리 (아파트명 생략)아파트 에이동 (호수 생략)호에 있는 위 공소외 2, 공소외 1 등의 숙소에 대한 압수, 수색작업을 실시하였다는 사실을 인정할 수 있는바, 그 수사과정 및 장소이동에 따른 시간관계 등에 비추어 볼 때에도 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업이 1995. 11. 27. 23:30경까지 완전히 마무리되었다는 취지의 위 공소외 5의 (1)항 기재 진술내용을 선뜻 믿기는 어렵다.
(나) 한편 위 공소외 5의 제1차 법정증언 중에는 위 (가)항에서 살펴본 부분 이외에도 선뜻 납득하기 어려운 진술내용들이 계속 발견된다.
① 즉 위 공소외 5는 위 (1)항 기재와 같이 검찰 주신문과정에서는 지극히 세부적인 사항까지 구체적으로 진술하였는데, ㉮ 그 후 변호인이 위 긴급구속자 4명과 피고인에게 교부된 종이컵에 피검자의 신원을 나타내는 표시가 있었는지 여부를 다시 추궁하자, 자신이 피고인의 종이컵에 이름을 쓰지 않은 것은 분명하고, 위 긴급구속자 4명에게 교부한 종이컵 위에는 파란색 유성매직으로 이름을 쓴 것 같다는 식으로 대답하여, 긴급구속자들에게 교부한 종이컵상의 표시 부분에 관하여 종전 진술에서 한 걸음 후퇴하는 취지의 진술을 하였고(이에 관하여 피고인과 위 공소외 3 등은 이 법정에서, 위 긴급구속자 4명에게 교부된 종이컵에도 아무런 표시가 되어 있지 않았다는 취지로 진술하였다.), ㉯ 또한 위 (가)의 ③항 기재와 같이 이 사건의 경우 일부 혐의자는 소변채취작업 이전에 자신의 사무실에서 자술서를 작성한 것으로 기억한다는 취지로 종전 진술을 번복하면서도, 이 사건에 관련된 5명 중 소변채취 이전에 위 사무실에서 자술서를 작성한 사람이 누구냐는 이 법원의 보충신문에 대하여는, 구체적으로 누가 자신의 사무실에서 자술서를 작성하였는지 여부는 기억이 나지 않는다고 대답하였는바, ② 위에서 본 바와 같이 검찰 주신문과정에서는 종이컵들의 위치, 소변의 잔존량 등 지극히 세부적인 사항에 대하여도 구체적인 진술을 한 위 공소외 5가, 자신의 사무실에서 소변채취 작업 이전에 자술서를 작성한 사람이 누구인지는 기억하지 못한다고 진술하고, 또한 긴급구속자들의 종이컵에 대한 표시 여부에 대한 변호인의 추궁에 대하여도 종전의 진술에서 바로 한 걸음 후퇴하는 진술을 하였다는 점 등은 선뜻 납득이 가지 않고, ③ 특히 제1차 법정증언에서는 위와 같은 세부적인 사항보다 훨씬 중요한 사항인 아래 (다)항 기재와 같은 공소외 3, 공소외 2, 공소외 1의 숙소에 대한 압수수색작업에 관한 부분을 전혀 언급하지 아니하였다는 점 등은 위 (1)항 기재와 같은 공소외 5의 진술내용 전부가 이 사건 수사과정에서 경험한 구체적인 사실관계에 터잡은 것이라고 단정하기 어렵게 만드는 부분이라고 하겠다.
(다) ① 위에서 본 바와 같이 그 신빙성이 의심되는 진술부분이 많이 발견되고 있으나, 어쨌든 위 공소외 5는 제1차 법정증언까지는 피고인과 긴급구속자 4명에 대한 각 소변채취 작업 등 수사과정에 대하여 어느 정도 구체적으로 기억하고 있다는 취지의 진술을 계속 유지하고 있었다.
② 그런데 그 후 피고인, 공소외 3 등은 1996. 6. 5. 이 법원에 제출된 탄원서 및 1996. 8. 27. 실시된 위 공소외 3의 이 법원에서의 증언을 통하여, ㉮ 위 마약반 수사관들은 1995. 11. 27. 22:30경 위 긴급구속자 4명과 피고인 등을 청주지방검찰청에 연행한 다음, 바로 청주시 흥덕구 강서동 소재 강서연립 (호수 생략)에 있는 위 공소외 3의 숙소와 청원군 오산면 오산리 (아파트명 생략)아파트 에이동 (호수 생략)호에 있는 위 공소외 2, 공소외 1 등의 숙소를 압수, 수색하여 물증을 찾아야 한다고 하면서 2개반으로 나누어서 압수수색작업을 실시하였는데, ㉯ 위 공소외 3을 대동한 수사관은 위 강서연립 (호수 생략)에서 압수수색작업을 마친 다음 같은 날 23:50경 위 마약반 사무실로 돌아왔고, 위 공소외 2, 공소외 1 등을 대동한 수사관들은 위 (아파트명 생략)아파트에서 압수수색작업을 하려다가 위 아파트 열쇠가 없는 것을 발견하고 그 열쇠를 복사하기 위하여 한동안 지체한 후에 같은 달 28. 00:30경에야 위 마약반 사무실로 되돌아 왔으며, ㉰ 위 긴급구속자 4명에 대한 구두조사 및 소변채취 작업은 위 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2 등의 숙소에 대한 각 압수수색작업이 완료되고 위 공소외 1 일행이 마약반 사무실로 되돌아 온 이후부터 실시되었기 때문에, 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업이 1995. 11. 27. 23:30경에 마무리되었다는 위 공소외 5의 제1차 법정증언은 전혀 사실과 다르다는 취지의 진술을 하기 시작하였다.
③ 그 후 위 공소외 5는 1996. 11. 26. 이 법원의 증인으로 다시 출석하여 증언하게 되었는데(이하, 제2차 법정증언이라 한다), ㉮ 자신은 피고인과 위 긴급구속자 등 5명이 위 마약반 사무실에 연행된 구체적인 시간을 잘 모르겠으나 1995. 11. 27. 22:00경으로 생각하고 있고, 그로부터 후 2시간 이내에 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업을 한 것으로 기억한다. ㉯ 위 마약반 수사관들이 긴급구속자 중 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1을 데리고 그들의 숙소로 가서 압수수색작업을 한 것은 분명한데, 그것이 위와 같은 소변채취 작업 이전인지 그 이후인지 여부는 잘 모르겠고, 위 공소외 2 등이 위 마약반 사무실로 되돌아온 시간도 잘 모르겠다. ㉰ 청주지방검찰청 마약반에서는 나이트크럽 등 업소에 있는 마약복용혐의자들을 긴급구속하거나 혹은 마약반 사무실로 임의동행하기 전에 반드시 제1차 간이소변검사를 실시하고 있다. ㉱ 그런데 위 마약반에서는 일반적으로 위와 같이 제1차 간이소변검사를 마친 상태에서 신병을 확보한 긴급구속자 등에 대하여 수사하는 경우에, 긴급구속자의 가족 등이 숙소에 남아 있는 가능성도 있고, 또한 그 업소 내에 있는 다른 종업원들이 숙소에 있는 가족 등에게 연락하는 등의 방법으로 증거를 인멸할 가능성도 상존함에도 불구하고, 위 긴급구속자 등에 대하여 검찰청 사무실에서 다시 소변채취 작업을 하여 제2차 간이소변검사를 하고 정밀소변감정을 위한 소변의 검사용기 보관작업까지 모두 마치고 난 다음에 비로소 긴급구속자 등의 숙소 등에 대한 압수수색작업을 실시하고 있는데, 그 이유는 위와 같이 다시 소변채취 작업을 하는 것이 더 급한 것이고, 보통 소변채취 작업에 필요한 시간이 10분 정도밖에 되지 않을 뿐 아니라, 긴급구속자 등의 숙소에서 증거가 인멸될 가능성은 상대적으로 적기 때문이다. ㉲ 자신은 제1차 법정증언 당시에는 이 사건 긴급구속자들 중 일부의 숙소에 가서 압수수색작업을 하였다는 사실을 전혀 기억하지 못하였는데, 그 후 담당 검사로부터 위 압수수색작업에 관한 사항을 통지받은 후에 비로소 위와 같은 압수수색작업이 있었다는 기억을 떠올리게 된 것이다. ㉳ 이 사건 경우 일부 피의자는 검찰청으로 연행한 후 즉시 소변검사를 받은 다음 구두 조사를 받고, 다른 사람은 소변검사 후 숙소에서의 압수수색작업을 마친 다음 구두조사를 받고, 또 다른 사람은 숙소에서 압수수색작업을 한 다음 소변검사 및 구두조사를 받았을 가능성이 있는데, 구체적인 조사과정, 압수수색과 소변검사의 실시순서 등에 대하여는 정확히 기억나지 않는다는 취지로 진술하여 제1차 법정증언 당시의 진술을 번복하였다.
④ 위 ③항 기재와 같은 공소외 5의 진술내용을 검토해 보면, ㉮ 우선 청주지방검찰청 마약반에서 제1차 간이소변검사를 마친 상태에서 신병이 확보된 긴급구속자 등에 대하여 수사하는 경우에도, 일반적으로 마약반 사무실에서 다시 소변채취 작업을 하여 그 검사용기 보관작업까지 모두 마치고 난 후에 긴급구속자들의 숙소 등에 대한 압수수색작업을 실시하고 있다는 진술내용은, 위와 같은 경우 일반적으로 긴급구속자의 가족 및 동료직원 등의 증거인멸 가능성이 있다는 점, 특히 이 사건 수사과정에서는 위 마약반 수사관들이 그 증거인멸을 방지하기 위하여 긴급구속자가 아닌 피고인 등 3명을 임의동행하였다는 점 등에 비추어 보아 선뜻 납득하기 어려운 내용이고, ㉯ 또한 소변채취 작업에 필요한 시간은 10분 정도밖에 되지 않기 때문에 일반적으로 소변채취 작업을 압수수색작업보다 선행하여 실시하고 있는 진술내용도, 마약 복용 혐의자들이 검찰청에 연행된 경우 소변이 나오지 않는다고 호소하는 경우도 많이 있다는 취지의 위 제1차 법정증언내용{위 (3) (가) ③항 기재 참조} 등과 정면으로 배치되는 내용이며, ㉰ 특히 위 (1)항 기재와 같이 제1차 법정 증언 당시에는 지극히 세부적인 사항까지 기억하고 있다고 진술하였던 위 공소외 5가, 그보다 훨씬 중요한 사항인 압수수색작업에 대하여는 전혀 기억하지 못하고 있다가, 그 후 담당 검사로부터 이 사건 압수수색작업에 관한 사항을 통지받은 다음 비로소 이에 관한 기억을 떠올리게 되었다는 진술내용도 경험칙에 비추어 보아 납득하기 어렵고, ㉱ 더욱이 위 공소외 5가 이 사건에 관하여 압수수색작업이 있었다는 사실이 드러난 후에 행하여진 제2차 법정증언에서는 위 긴급구속자 등에 대한 구체적인 조사과정이 정확하게 기억나지 않는다는 취지로 제1차 법정증언내용을 완전히 번복하고 있는 경위도 경험칙에 비추어 보아 쉽게 납득이 가지 않는 부분이라고 하겠다.
⑤ 위와 같은 위 공소외 5의 진술내용 및 그 변천과정을 살펴보면, 결국 위 공소외 5가 이 사건 수사과정에서 직접 경험하였던 사실에 대한 기억만으로 위 (1)항 기재와 같이 진술하였다고 인정하기는 어렵다고 하겠다. 만일 위 공소외 5가 직접 경험하였던 사실에 대한 기억만으로 위 (1)항 기재와 같이 증언하였다면, 그 후에 이루어진 법정 증언과정에서 위에서 본 바와 같이 많은 의문점이 발생하게 된 이유를 설명하기 어렵기 때문이다(이 사건의 경우 오히려 위 공소외 5가 제1차 법정증언을 하기 전에 관련 자료를 검토하여 피고인이 소변채취 작업에서 소변이 뒤바뀔 가능성이 있다는 점을 문제삼고 있다는 것을 확인하고, 이 사건에 대하여 일부 기억나는 내용과 자신의 업무상 지식과 경험 등을 토대로 하여 그 때까지 공판기록 등에 나타난 피고인의 주장을 탄핵할 수 있는 진술내용을 마련한 다음, 위 (1)항 기재와 같이 위 긴급구속자 4명에 대한 소변채취 작업과 피고인에 대한 소변채취 작업이 완전히 구분되어 실시되었고, 특히 위 긴급구속자 4명에 대하여는 그 면전에서 종이컵에 이름을 쓰고, 해당 긴급구속자가 소변컵을 제출하면 다시 그 면전에서 소변을 검사용기에 옮겨 담고 견출지에 이름을 써서 위 검사용기에 붙인 다음 즉시 밀봉하였기 때문에 피검자들의 소변이 서로 뒤바뀔 요인이 전혀 없다는 취지로 증언하였을 가능성이 높다고 판단된다. 위 공소외 5가 제1차 법정증언에 대비하여 위와 같은 방법으로 진술내용을 사전에 준비하였다고 가정하면, 그 후 제1차 법정증언 당시 위 공소외 5가 예상하지 못하였던 변호인의 반대신문 및 이 법원의 보충신문과정에서 위 공소외 5의 진술내용 중 중요부분이 번복된 과정, 위 긴급구속자들의 숙소에 대한 압수수색작업이 실시되었다는 점이 밝혀진 후에 실시된 위 공소외 5의 제2차 법정증언에서의 진술번복과정 등을 비교적 쉽게 이해할 수 있다).
4. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 위와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이 형사법의 대원칙이라고 할 것이다.
이 사건 수사과정에서 위 공소외 5가 피고인과 위 긴급구속자 등 5명에 대한 소변채취 작업을 아무런 하자 없이 시행하여 피고인의 이름이 표기된 검사용기에 피고인의 소변이 들어 있었을 가능성도 있고, 이에 관련하여 위 공소외 2, 공소외 3 등도 이 법원에서, 위 공소외 5 등 마약반 수사관들이 피검자들의 소변컵에서 소변을 검사용기에 옮겨 담으면서 피검자들의 이름을 호명하였다는 점을 시인하는 취지의 진술을 하고 있다. 그러나 한편 위 공소외 2 등은 위와 같은 진술에 덧붙여서, 위 마약반 수사관들이 자신들의 소변을 검사용기에 옮겨 담을 때에 수m 정도의 거리를 두고 떨어져 있었기 때문에 자신들의 소변을 쉽게 확인할 수 있는 상황이 아니었고, 더욱이 그 당시 검찰청에 긴급구속되어 있는 등 심리적으로 매우 위축되어 있는 상태였기 때문에 수사관들의 호명에 대하여 형식적으로 대답할 수밖에 없었다는 취지로 진술하고 있는바, 위와 같은 긴급구속자 등의 심리상태 및 마약반 사무실 분위기에 관한 공소외 2 등의 진술내용은, 그 당시 임의동행자 신분이었던 피고인이 수사관들에게 귀가조치를 요청하였다가 계속 거부당한 사실, 위 수사관들이 피고인의 귀가요청을 제지하는 과정에서 피고인의 가죽점퍼가 찢어지기까지 한 사실 등을 함께 고려한다면, 경험칙에 비추어 볼 때 어느 정도 납득할 수 있는 내용이라고 하겠다.
따라서 위 제3항에서 본 바와 같이 피고인과 위 긴급구속자 등 5명이 소변컵이 1995. 11. 28. 새벽 무렵에 위 공소외 5에게 제출되어 그 사무실 책상 위에 함께 놓여져 있었을 가능성이 높은 이 사건에 있어서는, 피검자들에 대한 확인절차가 형식적으로 이루어진 상태에서 위 공소외 5가 피고인의 이름을 호명하면서 긴급구속자 4명 중 1명의 소변을 피고인의 이름이 표기된 검사용기에 담았을 가능성을 배제할 수 없다고 하겠다.
한편 이 사건의 경우 피고인이 향정신성의약품관리법위반 혐의로 입건되기 이전에 위 마약반 수사관들에게 귀가요청을 하면서 소변검사를 자청하였던 것이고, 그 후 피고인은 검찰 피의자신문 과정 및 이 사건 공판 과정에서도 메스암페타민에 대한 잔류확인 가능기간이 수개월 이상인 두발감정 등을 실시하여 달라고 계속 요청하면서 일관하여 자신은 무고하다고 주장하였던 것인바, 그렇다면 위 제3항 기재와 같은 이유로 신뢰할 수 없는 위 공소외 5의 진술만으로 피고인과 위 긴급구속자 등 5명에 대한 소변채취 작업에 아무런 하자가 없었다고 단정하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수는 없다고 하겠다.
5. 결 론
그렇다면 이 사건 공소사실에 관하여 검사가 제출한 증거자료 중 위 공소외 5의 진술은 위에서 본 바와 같은 이유로 이를 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시한다.
판사 김시철