【원고,피상고인】
주식회사 국영지앤엠 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김학세 외 5인)
【피고,상고인】
김남은 (소송대리인 법무법인 아이비씨 담당변호사 최영익 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2003. 10. 24. 선고 2003나28417 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 사실인정과 판단
가. 원심의 사실인정 요지
(1) 원고는 유리판매 및 가공업 등을 영위하는 의결권 있는 발행주식 총수 3,231,800주인 협회 등록법인이고, 피고는 2002. 1. 31. 현재 원고의 주식 457,500주(전체주식의 약 14.16%)를 소유한 원고의 주요주주이다.
(2) 피고는 원고의 주요주주로서 2002. 2. 1. 원고의 주식 54,000주를 취득단가 3,433원에, 같은 달 7. 124,831주를 취득단가 4,590원에, 같은 달 15. 100주를 취득단가 6,500원에 각 매수하는 등 합계 178,931주를 매수한 후, 같은 주식을 2002. 3. 19. 처분단가 5,043원에 매도함으로써 매매수수료 등을 공제한 143,852,159원의 매매차익을 얻었다.
(3) 피고는 기업의 인수합병(M&A)을 주요 업무로 하는 아이비씨앤파트너스(주)의 대표이사로서, 2001. 6. 경부터 원고의 대주주 등 특별관계인의 주식보유비율이 10%도 안되게 낮아지자 원고에 대한 주식매수를 통한 인수가 쉽다고 판단하게 되었고, 이에 2002. 1. 25. 이후 원고의 주식을 매수하기 시작하여 같은 달 31. 현재까지 위와 같이 합계 457,500주(전체 주식의 약 14.16%)를 보유하여 원고의 최대주주가 되었는데, 2002. 2. 8.부터 원고의 대주주 등 특별관계인들과 경영권 양도에 관한 협상을 시도하였으나 원고의 대표이사 최재원은 경영권 프리미엄만으로 70억 원을 요구하는 등 피고의 경영권 참여에 대해 불쾌감을 표시하였고, 특별관계인 중 최대주주인 최기준과의 지분 양수협상도 거절되었으며, 한편 최재원은 정기주주총회를 앞두고 피고의 진출을 방해하기 위하여 이사 총수를 5인 이하로 제한하는 정관개정안을 상정하였는데 피고가 주식을 취득한 시기는 주주명부 폐쇄기간이었기 때문에 의결권을 행사할 수 없어 위 정관개정안은 그대로 통과되기에 이르렀으며, 피고는 위와 같이 원고의 대표이사 및 최대주주와의 지분양수협상에서 실패하고 경영참여의 기회도 봉쇄당하자 원고에 대한 인수가 불가능하다고 판단하여 2002. 3. 19. 단기매매차익의 반환 대상이 되는 주식을 매도한 것을 비롯하여 2002. 4. 1. 피고가 보유하고 있던 원고의 주식 모두를 공개시장에서 매도하였다.
나. 원심의 판단
단기매매차익 반환의 예외를 정한 증권거래법 제188조 제8항과 그에 근거한 같은법시행령 제83조의6이 정하는 예외사유에서 명시한 바 없다고 하더라도 내부자거래에 의한 주식거래가 아님이 명백한 경우, 즉 거래의 유형상 애당초 내부정보의 이용가능성이 객관적으로 없는 경우에는 증권거래법 제188조 제2항은 적용되지 않는다고 보아야 할 것인데, 주요주주가 공개시장을 통하여 주식매수를 통한 기업인수를 시도하였다가 사정상 포기하고 주식을 매도한 경우, 이와 같은 기업인수의 시도와 포기가 일반 투자자에게 공개되지 않는 이상, 기업인수를 위한 주식매수가 시작되면 경영권 장악이나 방어를 위하여 주식의 대량매수가 경쟁적으로 일어나 주가의 이례적인 상승이 이어지게 되고, 주요주주가 기업인수를 포기하고 주식을 매도할 때에는 비정상인 고가에서 주식을 매도하게 되는바, 이러한 기업인수의 사정을 모르는 일반 투자자는 이어 가격이 하락한 후 낮은 가격에 주식을 매도하게 되어 피해가 발생할 수 있고, 이 사건 기업인수는 일반 투자자에게 공개되지 않았는데, 피고가 주식을 매도한 것은 기업인수의 실패도 한 원인이 된다고 할 것이나 기업인수에 관한 정보를 독점하게 되어 일반 투자자보다 우월한 지위에서 비정상으로 고가인 주식을 적기에 매도함으로써 차익을 향유하려는 의도가 없었다고 단정할 수는 없으므로, 이 사건 거래가 '거래의 유형상 애당초 내부정보의 이용가능성이 객관적으로 없는 경우'에 해당된다고 할 수 없다.
2. 대법원의 판단
증권거래법 제188조 제2항 소정의 단기매매차익 반환제도는 주권상장법인 또는 협회등록법인의 내부자가 6월 이내의 단기간에 그 법인의 주식 등을 사고 파는 경우 미공개 내부정보를 이용하였을 개연성이 크다는 점에서 거래 자체는 허용하되 그 대신 내부자가 실제로 미공개 내부정보를 이용하였는지 여부나 내부자에게 미공개 내부정보를 이용하여 이득을 취하려는 의사가 있었는지 여부를 묻지 않고 내부자로 하여금 그 거래로 얻은 이익을 법인에 반환하도록 하는 엄격한 책임을 인정함으로써 내부자가 미공개 내부정보를 이용하여 법인의 주식 등을 거래하는 행위를 간접적으로 규제하려는 제도라 할 것이고, 따라서 같은 법 제188조 제2항이 적용되지 아니하는 경우로서 같은 조 제8항에 의하여 증권거래법시행령 제83조의6에서 정한 예외사유는 한정적으로 열거된 것으로서 같은법시행령에서 정하지 않는 사유로까지 그 반환책임의 예외사유를 넓힐 것을 예정한 것은 아니라 할 것이지만, 단기매매차익 반환제도의 입법 목적, 같은법시행령 제83조의6에 정해진 예외사유의 성격 그리고 헌법 제23조가 정하는 재산권보장의 취지를 고려하면, 같은법시행령 제83조의6에서 정한 예외사유에 해당하지 않더라도 객관적으로 볼 때 내부정보를 부당하게 이용할 가능성이 전혀 없는 유형의 거래에 대하여는 법원이 같은 법 제188조 제2항의 매수 또는 매도에 해당하지 아니하는 것으로 보아 그 적용을 배제할 수는 있다 할 것이다( 대법원 2004. 2. 12. 선고 2002다69327 판결, 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결). 그리고 여기서 내부정보에 대한 부당한 이용의 가능성을 판단함에 있어서는 객관적으로 볼 때 피고가 임의로 거래하였는지 여부 및 그가 내부정보에 접근할 수 있는 가능성이 있었는지 여부를 고려하여야 하고, 만약 비자발적인 유형의 거래가 아니거나 내부정보에의 접근 가능성을 완전히 배제할 수 없는 유형의 거래인 경우에는 내부정보에 대한 부당한 이용의 가능성이 있다고 보아야 할 것이므로 같은 법 제188조 제2항의 적용 대상인 매수 또는 매도에 해당하여 단기매매차익의 반환책임을 피할 수 없다고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고가 대량취득하였던 주식을 매도한 것은 비록 계속 보유할 경우의 경제적 손실을 회피하기 위한 동기에서 비롯된 것이었다 할지라도 피고 스스로 경제적 이해득실을 따져본 후 임의로 결정한 다음 공개시장을 통하여 매도한 것으로 보여질 뿐 비자발적인 유형의 거래로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 적대적 주식대량매수자와 회사 경영자가 서로 어느 정도 적대적인지는 개별 사안에 따라 다를 수 있고 또한 같은 사안에 있어서도 시기별로 차이가 있을 수 있으므로 그 적대적 관계성은 결국 개별 사안에서 각 시기별로 구체적 사정을 살펴본 이후에야 판단할 수 있는 사항이어서 피고가 적대적 주식대량매수자의 지위에서 주식을 거래하였다는 그 외형 자체만으로부터 내부정보에의 접근 가능성이 완전히 배제된다고 볼 수는 없는 점을 고려하면 결국 '내부정보에 대한 부당한 이용의 가능성이 전혀 없는 유형의 거래'에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이므로, 같은 법 제188조 제2항의 적용 대상인 매도에 해당하여 단기매매차익의 반환책임을 피할 수 없다고 할 것이다.
원심의 이유설시는 다소 미흡하나, 이 사건 매도가 객관적으로 볼 때 '내부정보를 부당하게 이용할 가능성이 전혀 없는 유형의 거래'에 해당하지 아니한다고 보고 피고에게 위 단기매매차익을 반환할 의무가 있다고 본 원심의 판단은 결과적으로 옳고, 거기에 단기매매차익 반환조항의 적용대상인 거래의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철