【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2004. 1. 14. 선고 2003가합8010 판결
【변론종결】
2005. 4. 8.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 8억 원 및 이에 대하여 2002. 7. 27.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑1 내지 5호증, 갑6호증의 23, 을1, 2호증, 을3 내지 7호증의 각 1, 2, 을8, 9호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언, 변론 전체의 취지]
가. 원고와 피고는 1999. 9. 17. 공주시와 다음과 같은 내용의 폐기물 소각처리시설(이하 ‘이 사건 소각시설’이라 한다) 건립 및 운영에 관한 가계약을 체결하였다.
(1) 원고와 피고는 가계약 후 12개월 이내에 예상사업비 약 80억 원을 들여 공주시 검상동 산 7-4외 3필지에 이 사건 소각시설(처리용량 50톤/일, 예상처리비용 : 138,000원/톤, 소각처리물량 : 18,000톤/년)을 완공하여 성능검사 완료후 공주시에 기부채납한다.
(2) 공주시는 위 (1)에 대한 대가로 원고와 피고에게 10년(투자회수기간) 동안 이 사건 소각시설 운영권(이하 ‘이 사건 사업권’이라 한다)을 보장한다.
(3) 원고를 대표 사업시행자로, 피고를 공동 사업시행자로 한다.
(4) 공주시 소유의 이 사건 소각시설 부지는 원고와 피고가 유상사용 허가를 득하여 사용한다.
(5) 부지사용허가 및 폐기물중간처리업(소각시설) 사업계획서 적정통보시 공주시가 원고에게 부여한 이행조건은 이행하여야 하며 원고와 피고가 연대책임을 진다.
(6) 원고와 피고가 이 사건 소각시설의 성능검사를 완료하고 폐기물처리업 허가를 얻은 후 본계약을 체결한다.
나. 원고와 피고는 1999. 9. 22. 원고가 피고에게 이 사건 사업권 중 원고의 지분(별도의 약정이 없으므로 1/2로 추정된다)을 양도하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 제1약정’이라 한다)을 체결하고, 다음과 같은 내용의 폐기물중간처리업 공동사업협약서(갑1호증, 이하 ‘이 사건 협약서’라 한다)와 사업권양도계약서(갑2호증, 이하 ‘이 사건 양도계약서’라 한다)를 각 작성하였다.
(1) 피고가 공동사업에 대한 사업비 전액을 부담하는 조건으로 원고는 이 사건 사업권 중 원고의 지분을 피고에게 양도하며 양도에 따른 세부사항은 이 사건 양도계약서에 따른다(이 사건 협약서 제8조 제3항).
(2) 피고는 이 사건 소각시설 운영의 일반운영 부문을 피고가 위탁운영하는 기간(10년)동안 관련 법규에 위배되지 않는 범위 내에서 원고에게 지명하도급하며 세부조건은 이 사건 소각시설 운영개시전 하도급계약 내용에 따른다(이 사건 협약서 제8조 제5항, 이하 ‘시설운용하도급’이라 한다).
(3) 원고는 공주시로부터 허가받은 공유재산 유상사용허가, 폐기물중간처리업(소각시설)사업계획서 적정통보, 건축허가서 등을 이 사건 사업권 양도 이전까지 원고의 책임으로 유지, 관리한다(이 사건 협약서 제8조 제7항).
(4) 원고와 피고 사이에 협약한 내용의 일방적인 위약 및 사업방해 행위에 대해서는 위약을 행한 회사가 상대 회사에게 위 사업예상사업비 80억 원의 10%를 위약금으로 지불한다(이 사건 협약서 제9조).
(5) 피고는, 원고가 본 사업과 관련하여 부지정지공사로 선투입한 공사비 2억 8천만 원을 포함하여 이 사건 사업권 양수대금으로 5억 8천만 원을 지급하고, 사업권을 양수받은 대가로 준공 후 이 사건 소각시설 운영 중 일반운영 부문을 원고에게 시설운용하도급하며 세부조건은 하도급계약시 약정에 따른다(이 사건 계약서 제2조).
(6) 피고는 원고에게 이 사건 양도계약서의 공증을 받는 날로부터 10일 이내에 계약금으로 2억 8천만 원을, 공주시에 사업자변경신고 및 변경에 따른 인, 허가 절차를 이행한 날로부터 10일 이내에 중도금으로 1억 5천만 원을, 공주시로부터 이 사건 사업권 양도 및 사업자변경절차 완료통보가 확인된 후 10일 이내에 잔금으로 1억 5천만 원을 각 지급한다(이 사건 계약서 제3, 4, 5조).
다. 원고와 피고는 1999. 12.경 이 사건 제1약정을 보완하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 제2약정’이라 한다)을 하고 다음과 같은 내용의 공주시 생활폐기물 중간처리업(소각시설) 일괄수행 합의각서(을2호증, 이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성하였다.
(1) 피고는 공유재산사용허가 및 소각시설물 무상사용과 관련된 쓰레기위탁처리용역계약과 관련한 업무를 원고를 대신하여 일괄수행하고 시설과 관련된 재산권 및 권리 일체를 갖는다(제3조).
(2) 시설물공사 준공전 원고는 공주시에 사업권포기각서를 제출하고 피고에게 이 사건 사업권 중 원고의 지분을 양도한다(제4조 제4항).
(3) 만일 원고가 이 사건 소각시설 준공 전 피고에게 이 사건 사업권 중 원고의 지분을 양도하지 못할 경우 피고는 원고에게 대표이사 및 등재이사를 피고가 지정하는 인사로 변경할 것을 요구할 수 있고, 원고는 이의 없이 이에 응하여야 하며, 이때 원고의 채무는 대표이사 변경 이전에 정리되어야 하고 피고는 원고의 채무에 관하여 일체의 책임을 지지 않는다. 이 경우 원고와 피고가 약정한 시설운용하도급에 대한 권리는 소외 2(원고의 대표이사임)이 갖는다(제4조 제5항).
(4) 이 사건 각서 위반으로 사업을 추진하기 어려운 중대한 사유가 발생하는 경우 귀책이 있는 자는 상대방의 손해를 배상하여야 한다(제6조).
라. 폐기물중간처리업 허가의 취득과 원고의 시설운용하도급의 수행능력
(1) 피고가 88억 원(부가가치세 포함)의 공사비를 들여 이 사건 소각시설을 완성함에 따라 공주시장은 2000. 12. 30. 원고와 피고 공동 명의의 폐기물중간처리업(소각시설) 허가를 하였다.
(2) 원고는 당시 총 4명의 직원이 있었고, 연간 매출의 발생은 없었으며, 생활폐기물의 소각 등의 사업을 목적으로 한 회사이지만 이러한 사업을 실제로 수행한 적이 없었다.
(3) 시설운용하도급의 수행을 위하여는 폐기물중간처리업 허가가 있어야 하며, 공주시는 이 사건 소각시설의 위탁운영을 금지시켰으며, 이 사건 소각시설은 24시간 운영을 원칙으로 하기 때문에 상당한 수의 직원을 요하지만, 원고는 이 사건 소각시설 운영을 위해 기술자 3명에 대하여 장차 일을 하기로 약속만 한 상태였다.
마. 위와 같이 원고가 시설운용하도급의 수행능력이 모자라는 것으로 밝혀지자, 원고와 피고는 2001. 1. 11. 이 사건 제1약정 및 제2약정에 따라 이 사건 사업권 중 원고의 지분을 포기하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 제3약정’이라 한다)을 하면서 다음과 같은 내용의 공주시 생활폐기물 소각시설 중간처리업 사업권 포기이행합의서(갑3호증, 이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하였다.
(1) 원고는 폐기물중간처리업 사업개시 신고 전에 공주시에 사업권포기각서를 제출하고, 피고에게 이 사건 사업권 중 원고의 지분 일체를 양도한다.
(2) 피고는 사업권포기각서 완료 확인 후 미지급된 양도대금 일체를 원고에게 1개월 이내에 지급한다(제2조 제1항).
(3) 피고는 사업권포기 대가로 공주시 금흥동 비위생매립장의 복원공사 사업을 피고가 수주하여 원고(또는 소외 2)에게 쓰레기수거운반작업 및 폐기물제거(토양정화작업) 등을 하도급 위탁운영하게 한다(제2조 제2항, 이하 위 복원공사 사업을 ‘이 사건 복원공사’라 하고, 복원공사하도급 위탁운영 부분을 ‘복원공사하도급’이라 한다).
(4) 하도급 위탁운영금액은 현대에서 낙찰받은 금액의 85% 내에서 결정한다(제2조 제3항).
(5) 위 사업권포기각서 위반으로 폐기물중간처리업을 운영하는데 있어 또는 이 사건 사업권 포기대가를 이행치 않아 중대한 사유가 발생시 귀책이 있는 자는 상대방의 손해를 배상하여야 한다(제6조).
바. 이 사건 각 약정의 이행경과
(1) 피고는 2001. 1. 11. 이 사건 제3약정에 따라 공주시에 권리의무승계신고서를 제출하여 공주시장은 같은 달 16. 위 신고를 수리하여 사업자변경 절차가 완료되었음을 통보하였고, 피고가 같은 달 18. 공주시에 이 사건 소각시설에 관하여 기부채납안을 제출하여 공주시는 2001. 5. 18. 기부채납절차를 마쳤다.
(2) 피고는 원고에게 1999. 9. 28. 계약금 2억 8천만 원을, 같은 해 11. 23. 중도금 1억 5천만 원을, 2001. 5. 9. 잔금 1억 5천만 원 중 잔금채권의 가압류권자에게 지급하고 남은 잔액 131,425,640원을 변제공탁하여, 원고에게 합계 5억 8천만 원의 지급을 완료하였다.
(3) 이 사건 복원공사는 조달청이 수요기관을 공주시로 하여 2002. 6.경 공고하여 같은 해 7. 25. 입찰을 시행하였는데, 입찰참가자격을 건설산업기본법령에 의한 토목(또는 토건) 공사업체로서 조달청등급별유자격자명부 등록 및 운용기준(조달청공고 제2001 - 224호, 2001. 9. 1., 이하 ‘이 사건 조달청공고’라 한다)에 의한 4등급 해당업체로 제한하였는데, 피고는 1등급 해당업체로서 입찰참가자격이 제한되었다.
(4) 한편, 조달청등급별유자격명부 및 운용기준(이하 ‘이 사건 조달청기준’이라 한다)에 의하면 피고는 조달청이 발주하는 공사 중 이 사건 복원공사와 같은 규모의 공사에 대한 입찰이 제한된다.
(5) 원고는 현재 이 사건 사업권을 모두 넘긴 채 사실상 폐업상태에 있다.
사. 공주시는 2002. 8. 6. 소외 주식회사 조아종합건설 및 남도건설 주식회사와 이 사건 복원공사를 공사금액 10,484,800,000원에 도급을 주는 공사계약을 체결하였다.
2. 주장 및 판단
가. 복원공사하도급 채무불이행 주장에 관한 판단
(1) 원고의 주장
(가) 피고는 이미 이 사건 복원공사의 수주를 공주시로부터 내락받은 것처럼 원고를 기망하였거나, 피고의 귀책사유로 이 사건 복원공사의 수주를 받지 못한 것이므로 원고에게 채무불이행책임을 진다.
(나) 따라서 피고는 원고에게, 이 사건 제3약정상의 손해배상예정액 8억 원을 지급하거나, 원고가 이 사건 제3약정을 해제함에 따라 이 사건 제1약정상의 손해배상 예정액 8억 원을 지급할 의무가 있다.
(2) 피고의 주장
(가) 복원공사하도급 약정은 구체적인 채무의 이행을 규정한 것이 아니라 부수적, 선언적, 은혜적 규정에 불과하므로, 피고가 그 의무를 이행하지 않았다고 하여 채무불이행책임을 지울 수 없다.
(나) 또한 복원공사하도급 약정은 피고가 이 사건 복원공사를 수주하는 것을 조건으로 하는 것인데, 그 조건이 성취되지 않았으므로 채무의 불이행 자체도 없으며, 피고가 이 사건 복원공사를 수주하지 못한 것은 공주시가 이 사건 복원공사를 조달청에서 발주하도록 하면서 피고에게 입찰자격이 제한되었기 때문이고 피고는 그 사실을 알지 못하였거나 알 수도 없었으므로, 피고에게 귀책사유도 없다.
(3) 판단
(가) 복원공사하도급 채무의 이행불능
살피건대, 원고가 이 사건 소각시설의 시설운용하도급을 포기하는 대신에 피고가 이 사건 복원공사를 수주하여 원고(또는 소외 2)에게 하도급을 주기로 약정(이 사건 제3약정)한 사실, 이 사건 복원공사는 조달청이 수요기관을 공주시로 하여 2002. 6.경 공고하여 같은 해 7. 25. 입찰을 시행하였는데 피고는 조달청이 발주하는 공사 중 이 사건 복원공사와 같은 규모의 공사 입찰 자체가 제한되어 이 사건 복원공사의 수주를 못하였고, 그 결과 다른 업체에서 이 사건 복원공사를 수주한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실 및 앞서 본 바와 같은 이 사건 제3약정의 체결 경위, 경제적인 가치 등에 비추어 볼 때 이 사건 복원공사의 수주 자체도 복원공사하도급의 조건이 아니라 피고의 채무일 뿐만 아니라, 이러한 피고의 복원공사하도급 채무는 독립적인 경제적인 가치를 지닌 구체적인 채무라 할 것이고, 결국 피고의 복원공사하도급 채무는 이행불능 상태에 빠졌다 할 것이다.
(나) 귀책사유의 존부
나아가 이 사건 복원공사의 수주가 확실한 것처럼 피고가 원고를 기망하였다거나 이 사건 제3약정 당시 조달청이 이 사건 복원공사를 발주할 것으로 피고가 알았거나 알 수 있었다는 점에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 1의 증언은 선뜻 믿기 어렵고, 갑6호증의 1 내지 24의 각 기재와 당심에서의 공주시장에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 공주시는 1997년부터 이 사건 복원공사 사업의 사업계획을 충청남도를 거쳐 환경부에 제출하여 2000. 11. 25. 환경부로부터 이 사건 복원공사 사업에 관한 국고보조금 교부결정 통지를 받은 사실, 당초 공주시가 예상한 이 사건 복원공사의 사업비는 12,351,000,000원이고 사업기간은 2002. 8. 16.부터 2005. 2. 1.까지인 사실, 공주시는 이 사건 복원공사가 대규모 공사여서 2002. 5월 중순경부터 내부 논의를 거쳐 2002. 6. 12. 최고 결재권자의 결재를 얻어 조달청에 이 사건 복원공사의 발주를 의뢰한 사실, 공주시에서 조달청 발주 의뢰하는 공사에 관한 내규는 없으며 공사의 규모·성격을 고려하여 그때마다 자체 판단하는 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실 및 당심에서의 환경부, 조달청에 대한 각 사실조회결과만으로는 피고가 원고를 기망하였다거나 이 사건 제3약정 당시 위 복원공사의 조달청 발주사실을 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 피고에게 위 복원공사하도급 채무의 이행불능에 관하여 귀책사유가 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 시설운용하도급 채무불이행 주장에 관한 판단
(1) 원고의 주장
(가) 복원공사하도급의 내용은 피고가 공주시로부터 이 사건 복원공사를 수주하여 원고에게 하도급준다는 것인데, 이 사건 복원공사는 원래 조달청이 발주하게 되어 있는 공사로서 조달청이 발주하는 이 사건 복원공사와 같은 규모의 공사는 이 사건 조달청공고에 의한 4등급 해당업체에 제한되어 있어 피고에게는 입찰자격조차 없으므로, 복원공사하도급의 약정은 원시적 불능으로서 무효라 할 것인바, 그렇다면 원고는 이 사건 제1약정에 따른 시설운용하도급의 권리를 포기한 바 없으므로 피고는 원고에게 시설운용하도급을 하여 줄 의무가 있다 할 것이다.
(나) 설령 복원공사하도급이 피고의 귀책사유 없이 후발적 이행불능 상태에 빠졌다 하더라도 위험부담의 문제로서 원고는 반대급부인 시설운용하도급 권리의 포기를 이행할 의무가 없으므로 피고로서는 원고에게 이 사건 제1약정에 따른 시설운용하도급을 하여 줄 의무가 있다 할 것인데, 피고는 위 의무를 이행할 의사도 없을 뿐 아니라 사실상 이행불능 상태이므로 이 사건 제1약정에 따라 손해배상예정액인 8억 원을 원고에게 지급할 의무가 있다.
(2) 판단
(가) 복원공사하도급 채무가 원시적 이행불능인지 여부
이 사건 조달청기준에 의하면 피고는 조달청이 발주하는 공사 중 이 사건 복원공사와 같은 규모의 공사에 대한 입찰이 제한된다는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 공주시가 이 사건 복원공사를 발주하는 경우에도 그와 같은 제한이 있었다거나 이 사건 제3약정 당시에 조달청이 이 사건 복원공사를 발주할 것을 피고가 알았거나 알 수 있었을 것이라는 점에 관한 입증이 없는 이상 위 가.(3)(나)항에 본 여러 사정 및 당심에서의 환경부, 조달청에 대한 각 사실조회결과만으로는 복원공사하도급이 원시적 불능이라고 인정하기에 부족하므로, 이를 전제로 하는 원고의 위 (1)(가) 주장은 이유 없다.
(나) 쌍무계약에 있어서 위험부담의 문제
1) 원고의 반대급부의무의 소멸
피고의 복원공사하도급의무가 피고의 귀책사유 없이 후발적으로 이행불능 상태에 빠진 점은 앞서 본 바와 같으므로, 그 부분에 해당하는 원고의 반대급부의무도 소멸하였다 할 것이다.
2) 이 사건 제3약정의 성격
이 사건 제3약정은 이 사건 제1, 2약정으로 인한 채무의 구체적인 실행방법을 규정하고 그 내용을 일부 변경하여 체결된 계약으로서 이 사건 제1, 2약정과 일체로서 하나의 사업권양도계약을 이룬다고 보아야 할 것이고, 그 내용은 원고의 의무로서 이 사건 사업권 중 원고 지분의 포기를, 피고의 의무로서 5억 8천만 원의 지급과 복원공사하도급을 하도록 규정한 쌍무계약이라 할 것이다.
3) 피고가 원고에게 시설운용하도급 의무를 부담하는지 여부
이 사건 제3약정은 이 사건 제1, 2약정과 일체로서 하나의 사업권 양도계약을 이루는 점은 앞서 본 바와 같으므로 복원공사하도급의 반대급부는 시설운용하도급 권리의 포기가 아니라 그 부분에 해당하는 이 사건 사업권 중 원고 지분의 양도라 할 것이므로, 원고의 위 지분의 양도의무 중 일부가 소멸하는 것은 별론으로 하고(다만, 위 지분의 양도의무는 이 사건 사업권의 단독운영을 목적으로 하는 이 사건 각 약정의 취지에 비추어 일부 양도는 그 의미가 없는 것이어서 사실상의 불가분채무라 할 것이다), 피고가 원고에게 시설운영하도급 의무를 부담하지는 않는다 할 것이다.
또한 이 사건 제3약정 중 시설운용하도급 권리의 포기와 복원공사하도급 권리의 취득은 갱개계약으로 봄이 상당하므로, 시설운용하도급의 권리는 확정적으로 소멸하였다 할 것이다. 따라서 복원공사하도급 채무가 이행불능 상태에 빠졌다고 하여 이미 소멸한 시설운용하도급 채무가 부활하지는 않는다 할 것이다.
4) 따라서 피고에게 시설운용하도급 채무가 있음을 전제로 하는 원고의 위 (1)(나) 주장도 이유 없다.
다. 부당이득반환 주장에 관한 판단
(1) 원고의 주장
(가) 설령 피고의 손해배상책임이 인정되지 않는다고 하더라도, 피고의 복원공사하도급 채무가 피고의 귀책사유 없이 후발적으로 이행불능 상태에 빠졌으므로, 피고는 이에 대한 대가인 이 사건 사업권 중 일부를 법률상 원인 없이 이득을 얻게 되었고, 그로 인하여 원고는 복원공사하도급의 가치만큼 손해를 입었다.
(나) 따라서 피고는 원고에게 이 사건 사업권 중 복원공사하도급 채무와 대가관계에 있고 반대급부로서 이미 수령한 부분의 가치와 복원공사하도급의 가치 중 적은 액수를 부당이득으로 반환하여야 한다.
(2) 판단
살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고의 복원공사하도급 채무가 피고의 귀책사유 없이 이행불능이 됨으로써 피고는 이에 대한 대가인 이 사건 사업권의 가치(이 사건 소각시설의 건립비용과 그 비용에 대한 금융비용을 공제한 금액) 중 원고가 피고에게 양도한 1/2 지분에 해당하는 가치 중에서 피고가 이미 지급한 3억 원(피고가 원고에게 지급한 위 양수대금 5억 8천만 원 중 2억 8천만 원은 원고가 이미 지출한 이 사건 소각시설의 건립비용을 보전하기 위한 것이므로 원고가 포기한 이 사건 사업권의 가치는 3억 원으로 보인다)을 공제한 금액을 법률상 원인 없이 이득하였고, 그로 인하여 원고는 복원공사하도급의 가치 상당액의 손해를 입었다 할 것이므로, 일응 피고는 원고에게 위 이득 금액과 손해 금액 중 적은 액수를 부당이득으로 반환하여야 할 여지는 있다.
그러나 한편, 원고가 2003. 1. 30. 이 사건 소를 제기한 이래 제1심에서 열린 3차례에 걸친 변론준비기일 및 2차례에 걸친 변론기일에서 위 부당이득반환 주장을 하지 아니한 사실, 제1심 판결에서 원고의 청구를 기각하면서 다만 위 부당이득반환 주장을 하면 원고의 청구가 인용될 여지가 있다는 판시를 한 사실, 그 후 원고가 제1심 판결에 대하여 항소하면서 제출한 2004. 5. 27.자 항소이유서에서 예비적 주장으로 위와 같은 부당이득반환 주장을 한 사실, 그 이후 항소심에서 열린 4차례에 걸친 변론준비기일과 2차례에 걸친 변론기일에서 원고는 부당이득의 액수에 관한 입증을 하기 위한 감정신청 등 증거신청을 하지 아니한 채로 변론이 종결된 사실, 그 후 재판부 변경으로 인하여 재개된 후 열린 3차 변론기일에서도 원고는 아무런 증거신청을 하지 않고 있다가 4차 변론기일에서 비로소 이 사건 사업권의 가치 및 복원공사하도급의 가치에 관한 감정신청을 한 사실은 기록상 명백하거나 이 법원에 현저하다.
위 인정사실에 의하면, 원고는 민사소송법 제146조의 규정(공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다)을 어기어 고의 또는 중대한 과실로 공격방법(감정신청)을 뒤늦게 제출함으로써 소송의 완결을 지연시키게 하는 것으로 판단되므로, 민사소송법 제149조 제1항에 의하여 직권으로 원고의 위 감정신청을 각하한다.
결국 원고의 위 주장사실(특히 부당이득의 액수)을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없음에 귀착된다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 안영률(재판장) 김성수 여운국