【원고, 상고인 겸 피상고인】
에스케이텔레콤 주식회사외 1인 (원고들 소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김성식외 2인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 이보환)
【원심판결】
서울고법 2003. 11. 25. 선고 99누3814 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.
【이 유】
1. 원고들의 상고이유에 대한 판단
가. 부당지원행위 해당 여부에 대하여
(1) 원고 에스케이텔레콤 주식회사(이하 ‘원고 에스케이텔레콤’이라 한다)의 에스케이유통 주식회사(이하 ‘에스케이유통’이라 한다) 발행의 기업어음(원심판결 별지 제2목록 ‘1. 에스케이유통 기업어음 매입현황’의 순번 1 내지 4번) 매입 부분
(가) 지원행위 여부
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하고, 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리라 함은 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계에 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미한다고 할 것이다 ( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조).
기록에 의하면, 원고 에스케이텔레콤은 1998. 1. 23.부터 같은 해 4. 13.까지 사이에 주식회사 한일은행과 특정금전신탁계약을 체결하고 500억 원을 예탁하여 수탁회사인 위 한일은행으로 하여금 계열회사인 에스케이유통이 발행한 원심판결 별지 제2목록(이하 ‘이 사건 목록’이라 한다) ‘1. 에스케이유통 기업어음 매입현황’ 순번 1 내지 4번 기재의 기업어음을 매입하도록 한 사실, 에스케이유통이 위 기업어음을 발행할 당시 신용등급은 ‘A3-’이었던 사실, 삼성증권 주식회사(이하 ‘삼성증권’이라 한다) 작성의 금리기준표(이하 ‘이 사건 금리기준표’라 한다)는 1997. 8. 1.부터 1998. 6. 30.까지 사이에 삼성증권이 취급한 기업어음을 발행한 회사들의 신용등급별로 그 최저할인율과 최고할인율을 정리한 것인데, 이 사건 기업어음 매입시점에 있어서는 신용등급 ‘A3’ 안에서도 최저할인율과 최고할인율이 6% 내지 7% 정도로 차이가 나는 사실을 알 수 있는바, 피고가 이 사건 기업어음의 정상할인율로 본 이 사건 금리기준표상 에스케이유통과 유사한 신용등급을 가진 회사 발행의 기업어음에 대한 최저할인율과 최고할인율을 평균한 할인율(이하 ‘평균할인율’이라 한다)은 동일한 시점 및 신용등급 안에서도 최저할인율과 최고할인율의 차이가 상당히 클 뿐만 아니라, 최저할인율과 최고할인율을 단순 평균할 경우 거래규모, 거래횟수 등이 고려되지 않아 할인율 자체가 왜곡될 우려가 있는 점 등에 비추어 이를 그대로 이 사건 기업어음의 정상할인율로 보기는 어렵다 할 것이나, 한편 이 사건 기업어음의 정상할인율은 에스케이유통의 신용등급과 유사한 이 사건 금리기준표상의 신용등급이 ‘A3’인 회사가 발행한 기업어음의 최저할인율과 최고할인율의 범위 안에 있다고 봄이 상당하고, 이 사건 거래에 있어서의 실제할인율은 이 사건 금리기준표상의 신용등급이 ‘A3’인 기업어음의 최저할인율보다도 3.20% 내지 4.80% 정도 낮은 점과 그 외 기록에 나타나는 이 사건 거래규모, 거래기간, 거래횟수, 거래시기, 거래행위로 인하여 지원객체인 에스케이유통이 받은 경제상 이익, 거래행위 당시 에스케이유통이 처한 경제적 상황 등을 종합하여 보면, 이 사건 기업어음 매입행위는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 할 것이다.
원심이 이 사건 금리기준표상의 평균할인율을 이 사건 기업어음의 정상할인율로 본 것은 잘못이라 할 것이나, 원고 에스케이텔레콤의 이 사건 기업어음 매입행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 본 결론은 정당하고, 거기에 현저히 유리한 조건의 거래에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(나) 부당성 여부
법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위가 성립하기 위하여는 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당하게 이루어져야 하는바, 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두2233 판결 참조).
기록에 의하면, 원고 에스케이텔레콤과 에스케이유통은 대규모기업집단인 에스케이(SK)의 계열회사인 사실, 원고 에스케이텔레콤은 1998. 1. 23.부터 1998. 4. 13.까지 사이에 4회에 걸쳐 에스케이유통이 발행한 액면 500억 원의 기업어음을 현저히 유리한 조건으로 매입하였고, 그로 인한 지원금액이 4억 5,000만 원 정도인 사실, 에스케이유통은 1997년까지 3년간 지속적인 자본잠식상태였고, 이 사건 기업어음 매입 당시 에스케이유통이 참여하고 있던 휴대폰단말기 유통시장은 치열한 경쟁상태에 있었던 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원고 에스케이텔레콤의 이 사건 기업어음 매입행위는 에스케이유통의 금융부담을 줄이고 자금사정을 개선시켜 경쟁사업자에 비해 경쟁조건을 유리하게 함으로써 에스케이유통의 관련 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지원행위의 부당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 원고 에스케이텔레콤의 원고 에스케이건설 주식회사(이하 ‘원고 에스케이건설’이라 한다) 발행의 기업어음 매입 부분
(가) 지원행위 여부
지원주체가 지원객체 발행의 기업어음을 매입함에 있어서 그와 동일한 방법으로 동일 또는 근접한 시점에 특수관계 없는 독립된 자가 지원객체 발행의 기업어음을 매입한 사례가 있는 경우 그 기업어음의 정상할인율은 동일한 시점의 거래가 있으면 그 거래에 적용된 할인율로, 동일한 시점의 거래가 없으면 당해 기업어음 매입행위와 가장 근접한 시점의 거래에 적용된 할인율로 봄이 상당하고, 동일한 시점 또는 가장 근접한 시점의 거래가 다수 있으면 그 가중평균한 할인율로 봄이 상당하다 할 것이다.
기록에 의하면, 원고 에스케이텔레콤은 1998. 1. 14.부터 같은 해 6. 30.까지 사이에 이 사건 목록 ‘2. 에스케이건설 기업어음 매입현황’ 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 원고 에스케이건설이 발행한 기업어음을 직접 매입하거나, 주식회사 조흥은행과 특정금전신탁계약을 체결하고 250억 원을 예탁하여 수탁자인 위 조흥은행으로 하여금 이를 매입하도록 한 사실, 위 ‘2. 에스케이건설 기업어음 매입현황’의 순번 1, 3, 5번의 거래의 경우에는 동일한 날짜에 특수관계 없는 독립된 자 사이에 에스케이건설 발행의 기업어음이 거래된 사례가 있고, 그 거래에 있어서 적용된 할인율은 각각 27.0%, 33.0%, 28.0%이며, 순번 2, 4, 6 내지 8번의 거래의 경우에도 근접한 시점에 특수관계 없는 독립된 자 사이에 다수의 거래가 있고, 그 중 순번 2번의 거래에 있어서는 1998. 1. 21.에 할인율 31.0% 내지 35.5%로, 순번 4번의 거래에 있어서는 1998. 3. 17.에 할인율 28.2%로, 순번 6번의 거래에 있어서는 1998. 4. 14.에 할인율 25.0%로, 순번 7번의 거래에 있어서는 1998. 5. 12.에 할인율 22.6%로, 순번 8번의 거래에 있어서는 1998. 6. 9.에 할인율 21.1%로 각 가장 근접한 시점에 거래된 사례가 있는 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 기업어음의 정상할인율은 피고가 산정한 위 기업어음 발행일 전후 1주일간 유사한 조건으로 발행한 기업어음의 가중평균할인율로 볼 것이 아니라, 위 기업어음 매입시점과 동일한 시점 또는 가장 근접한 시점의 거래에 적용된 위 각 할인율 또는 가중평균할인율로 봄이 상당하다고 할 것이나, 이 사건 기업어음의 정상할인율을 위와 같이 보더라도 그 실제할인율이 정상할인율보다 3.6% 내지 13.0% 정도 낮은 점과 그 외 기록에 나타나는 이 사건 거래규모, 거래기간, 거래횟수, 거래시기, 거래행위로 인하여 지원객체인 원고 에스케이건설이 받은 경제상 이익, 거래행위 당시 원고 에스케이건설이 처한 경제상의 상황 등을 종합하여 보면, 원고 에스케이텔레콤이 원고 에스케이건설 발행의 이 사건 기업어음을 매입한 행위는 모두 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 할 것이다.
원심이 이 사건 기업어음 발행일 전후 1주일간 유사한 조건으로 발행한 기업어음의 가중평균할인율을 위 기업어음의 정상할인율로 본 것은 잘못이라 할 것이나, 원고 에스케이텔레콤의 위 기업어음 매입행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 본 결론은 정당하고, 거기에 현저히 유리한 조건의 거래에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(나) 부당성 여부
기록에 의하면, 원고들은 에스케이의 계열회사인 사실, 원고 에스케이텔레콤은 1998. 1. 14.부터 1998. 6. 30.까지 사이에 8회에 걸쳐 원고 에스케이건설이 발행한 액면 약 305억 원 내지 532억 원의 기업어음을 유리한 조건으로 직접 매입하거나 특정금전신탁계약을 체결한 조흥은행으로 하여금 매입하도록 하였고, 그로 인한 지원금액이 15억 원 정도인 사실, 원고 에스케이건설은 경기침체로 인한 건설업 불황으로 경영상태가 악화되었고, 자금수요가 급증하였던 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원고 에스케이텔레콤의 이 사건 기업어음 매입행위는 원고 에스케이건설의 금융부담을 줄이고 자금사정을 개선시켜 경쟁사업자에 비해 경쟁조건을 유리하게 함으로써 관련 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지원행위의 부당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 원고 에스케이건설의 주식회사 중원(이하 ‘중원’이라 한다) 발행의 기업어음(이 사건 목록 ‘3. 중원 기업어음 매입현황’의 순번 8 내지 10번) 매입 부분
(가) 지원행위 여부
한국은행이 발표하는 시중은행의 매월 말 평균 당좌대출금리(이는 해당 월말 현재 시중은행의 당좌대출계약에 의하여 실행한 대출액 잔액 전부를 가중평균하여 산출한다. 이하 ‘일반정상금리’라 한다)는 당좌대출계약을 기초로 한 일시적 단기성 대출금리로서 정상적인 기업어음 대출금리 등 일반대출금리보다 일반적으로 높기 때문에, 개별정상금리가 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 없는 한 개별정상금리를 산정하기 어렵다는 이유만으로 바로 일반정상금리를 정상금리로 적용할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 참조).
기록에 의하면, 원고 에스케이건설이 1997. 11. 27.부터 1998. 1. 9.까지 사이에 총 3회에 걸쳐 삼삼종합금융 주식회사를 통하여 중원이 발행한 액면 83억 원의 기업어음을 매입하였는데, 당시 중원은 자본잠식상태가 3년간 지속되었고, 위 기업어음의 할인을 통한 자금조달 외에 외부 차입이 전혀 없는 등 그 경제적 상황이 상당히 좋지 않았던 사실을 알 수 있으나, 그와 같은 사정만으로는 중원 발행의 기업어음의 정상할인율이 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 단정하기 어렵고, 달리 그와 같이 볼 만한 자료가 없으므로, 일반정상금리를 중원 발행의 이 사건 기업어음의 정상할인율로 볼 수 없다 할 것이나, 한편 중원의 위 기업어음 발행 당시의 경영상태 등에 비추어 중원의 신용등급이 ‘B’등급 보다 높았을 것으로는 보이지 않고, 앞서 본 삼성증권 작성의 이 사건 금리기준표상 ‘B’등급의 기업어음의 최저할인율이 이 사건 목록 ‘3. 중원 기업어음 매입현황’의 순번 8번의 거래에 있어서는 22.20%, 순번 9번의 거래에 있어서는 24.50%, 순번 10번의 거래에 있어서는 39.50%이며, 이 사건 기업어음의 실제할인율은 이 사건 금리기준표상의 위 최저할인율보다 8.50% 내지 26.20% 정도 낮은 점과 그 외 기록에 나타나는 이 사건 거래규모, 거래기간, 거래횟수, 거래시기, 거래행위로 인하여 지원객체인 중원이 받은 경제상 이익, 거래행위 당시 중원이 처한 경제상의 상황 등을 종합하여 보면, 원고 에스케이건설이 중원 발행의 위 기업어음을 매입한 행위는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 할 것이다.
원심이 일반정상금리를 이 사건 기업어음의 정상할인율로 본 것은 잘못이라 할 것이나, 원고 에스케이건설의 위 기업어음 매입행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 본 결론은 정당하고, 거기에 현저히 유리한 조건의 거래에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
(나) 부당성 여부
기록에 의하면, 원고 에스케이건설과 중원은 에스케이의 계열회사인 사실, 원고 에스케이건설은 1997. 11. 27.부터 1998. 1. 9.까지 사이에 3회에 걸쳐 중원 발행의 액면 83억 원의 기업어음을 현저히 유리한 조건으로 매입하였고, 그로 인한 지원금액이 1억 3,000만 원 정도인 사실, 중원은 건물관리용역업을 영위하는 회사로서 자본잠식상태가 1997년까지 3년간 지속된 상태에 있었고, 원고 에스케이건설에 의한 기업어음 할인 이외에 다른 외부 차입은 없었던 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원고 에스케이건설의 중원 발행의 기업어음 매입행위는 중원의 금융부담을 줄이고 자금사정을 개선시켜 퇴출을 방지함으로써 관련 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지원행위의 부당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 과징금납부명령에 대하여
원심은 원고들에 대한 각 과징금납부명령을 모두 취소하였고, 원고도 이 부분에 대해 상고한 바도 없으면서도 상고이유서에서 판단유탈을 주장하는바, 이 부분 상고이유는 별도로 판단하지 아니한다.
2. 피고의 상고이유에 대한 판단
가. 현저성에 대하여
법 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래인지 여부는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 원고 에스케이텔레콤은 1998. 4. 13.부터 같은 해 7. 30.까지 사이에 총 3회에 걸쳐 특정금전신탁계약을 체결한 위 한일은행으로 하여금 이 사건 목록 ‘1. 에스케이유통 기업어음 매입현황’ 중 순번 5 내지 7번 기재의 각 에스케이유통 발행의 기업어음을 할인율 17.1% 내지 19.1%로 매입하도록 하였는데, 피고가 위 각 기업어음의 정상할인율로 본 이 사건 금리기준표상의 평균할인율과 위 실제할인율의 차이는 1.5% 내지 3.4% 정도인 사실, 원고 에스케이건설은 1997. 4. 14.부터 같은 해 11. 27.까지 사이에 총 7회에 걸쳐 이 사건 목록 ‘3. 중원 기업어음 매입현황’ 중 순번 1 내지 7번 기재의 각 중원 발행 기업어음을 할인율 11.5% 내지 13.3%로 매입하였는데, 피고가 위 각 기업어음의 정상할인율로 본 일반정상금리와 위 실제할인율의 차이는 0.64% 내지 2.64% 정도인 사실을 알 수 있는바, 피고가 위 각 기업어음 매입에 있어서 이 사건 금리기준표상의 평균할인율 또는 일반정상금리를 위 각 기업어음의 정상할인율로 본 것이 잘못된 것임은 앞서 본 바와 같으나, 위 평균할인율 또는 일반정상금리를 위 각 기업어음의 정상할인율로 보더라도, 위 평균할인율 등과 실제할인율과의 차이, 그 외 기록에 나타나는 이 사건 거래규모, 거래기간, 거래횟수, 거래시기, 거래행위로 인하여 지원객체인 에스케이유통 또는 중원이 받은 경제상 이익 등을 종합하여 보면, 위 각 기업어음 매입행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이다.
원심의 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 위 각 기업어음 매입행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 보기 어렵다고 한 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단여지 내지 판단우위, 부당지원행위의 개수, 현저히 유리한 조건의 거래에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 과징금납부명령에 대하여
피고가 부당지원행위에 대한 과징금을 부과함에 있어 수개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 하였으나 수개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하지만, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에는 하나의 과징금납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다고 할 것이다( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 참조).
기록에 의하면, 피고는 원고 에스케이텔레콤의 에스케이유통과 원고 에스케이건설에 대한 각 기업어음 매입행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 하고, 원고 에스케이건설의 중원에 대한 각 기업어음 매입행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 한 사실을 알 수가 있고, 부당지원행위에 해당하지 아니한 원고 에스케이텔레콤의 에스케이유통에 대한 일부 기업어음 매입행위와 원고 에스케이건설의 중원에 대한 일부 기업어음 매입행위를 각 제외한 나머지 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없으므로, 위 각 과징금납부명령은 그 전부를 취소할 수밖에 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과징금납부명령의 취소의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)