【원고,상고인겸부대피상고인】
원고
【피고,피상고인겸부대상고인】
피고 (소송대리인 변호사 조영호)
【원심판결】
서울고법 1999. 7. 22. 선고 98나66262 판결
【주문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 부대상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원고의 상고에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고 소유의 노래방과 소외인 소유의 이 사건 임야를 교환하는 계약을 중개함에 있어, 이 사건 임야는 바닷가에서 멀리 떨어진 내륙쪽에 위치하고 있어 그 곳에서는 바다가 전혀 보이지 않음에도 불구하고 피고는 원고에게 이 사건 임야가 바닷물이 갈라지는 이른바 한국판 모세의 기적이 일어나는 바닷가에 위치하고 있어 상당한 투자가치가 있다고 거짓말하여 위 교환계약을 체결하라고 권유하고, 또한 원고에게 현장을 답사할 것을 제의하여 현장에 함께 가서는 이 사건 임야의 실제 위치와는 전혀 동떨어진 바닷물이 갈라지는 해수면이 내려다 보이는 인근 야산을 이 사건 임야라고 하고, 그 당시 이 사건 임야의 가격이 평당 금 600원 정도에 불과한 데도 적어도 평당 금 3,000원 이상에 이르고 평당 금 5,000원 내지 금 10,000원까지도 호가된다고 거짓말함에 따라 이를 진실로 믿은 원고가 이 사건 임야의 평당가격을 금 3,000원씩으로 계산한 가격으로 위 노래방과 이 사건 임야를 교환하는 계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 임야의 정확한 위치와 실제 시가에 관하여 거짓말하여 이를 진실로 믿은 원고로 하여금 이 사건 임야에 대한 실질가치에 관한 판단을 그르치게 하여 이 사건 교환계약을 체결하도록 함으로써 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서도, 피해자인 원고로서도 지적도 등의 공부에 의하거나 현지 주민들에게 질문하는 등의 방법으로 이 사건 임야의 위치와 시가를 정확히 알아보지 아니한 과실이 있다 하여 이를 50% 참작하여 그 손해배상의 범위를 정하고 있다.
손해배상 청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 할 것이지만(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결 참조), 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다11 판결, 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 등 참조).
따라서 피고의 사기에 의한 불법행위를 원인으로 하여 손해배상을 구하는 이 사건에서도 피해자인 원고의 과실을 들어 과실상계를 하는 것은 허용되지 않는다 할 것임에도, 원심이 위와 같이 과실상계를 한 것은 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이러한 취지를 포함하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심판결 중 원고 패소 부분은 파기를 면할 수 없다.
2. 피고의 부대상고에 대하여
피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있으나, 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 하는 것인바(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다47542, 47559 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고는 상고인인 원고에게 상고소송기록 접수통지서가 송달된 1999. 9. 7.로부터 20일 이내인 같은 달 16. 부대상고장을 제출하였으나, 부대상고장에 부대상고이유의 기재가 없고, 부대상고이유서는 위 상고소송기록 접수통지서가 송달된 날로부터 20일이 경과한 후인 같은 해 10. 8.에야 비로소 제출되었음이 명백하다.
따라서 피고의 이 사건 부대상고는 그 이유서가 적법한 제출기간의 경과 이후에 제출되었으므로 민사소송법 제399조에 의하여 기각되어야 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 부대상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)