【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【변 호 인】
변호사 공재한
【원심판결】
서울지법 1998. 7. 9. 선고 98고합368 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 중 15일을 위 형에 산입한다.
그러나 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 검사의 항소이유의 요지
가. 사실오인 또는 법리오해
피고인이 피해자의 체포를 면탈할 목적으로 2회에 걸쳐 피해자의 얼굴과 가슴을 때린 사실이 넉넉히 인정되고 피고인의 폭행은 그 당시의 정황에 비추어 준강도죄에서의 폭행에 해당함에도 불구하고 원심은 피고인이 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행을 하였다고 볼 수 없다고 하여 준강도죄의 성립을 인정하지 아니하였으니 원심은 사실을 오인하였거나 준강도죄에서의 폭행의 법리를 오해한 위법을 저질렀다.
나. 양형부당
피고인의 행위와 범행 후의 행태 등 제반 사정에 비추어 볼 때 원심의 양형은 지나치게 가벼워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 준강도죄의 구성요건인 폭행은 강도죄의 폭행과의 균형상 상대방의 반항을 억압할 정도에 이르러야 하지만, 반항을 억압하는 수단으로서 일반적·객관적으로 가능하다고 인정하는 정도에 이르면 족하며, 실제로 체포 의사가 제압되었을 것을 요하지 아니한다. 이는 체포되려는 구체적 상황에 비추어 체포의 공격력을 억압함에 족한 정도의 것인지 여부에 따라 결정되어야 할 것이고, 폭행의 상대방이 신체에 위해가 미칠 것을 느끼게 할 정도의 폭행이라면 이를 배제하고 범인을 체포하는 것은 특별한 사정이 없는 한 보통 사람에게는 곤란하므로 이 정도의 폭행은 일반적으로 체포의 의사를 제압하기에 족한 것으로 볼 것이다.
나. 원심 제2회 공판조서 중 증인 피해자의 일부 진술기재, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 검사가 작성한 피해자에 대한 진술조서의 진술기재, 사법경찰리가 작성한 공소외인, 피해자(1, 2회)에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하면, 신체 건강한 대학생인 피고인은 용돈이 궁한 나머지 야간에 이 사건 범행 장소인 주거에 침입하여 절도를 하려고 하였으나 인기척이 나자 절도의 미수에 그친 채 도주하게 된 사실, 피해자는 피고인을 발견하고 체포하기 위하여 피고인의 오른쪽 어깨에 매고 있던 책가방 끈을 붙잡고 놓지 않으면서 피고인을 따라 마당까지 가게 된 사실, 마당까지 따라간 피해자가 피고인과 마주 보고 서서 계속 가방끈을 놓지 않자 피고인은 도망가기 위하여 가방을 놓으라고 말하면서 가방을 빼앗기지 않으려고 애쓰다가 여의치 않자 갑자기 주먹으로 피해자의 얼굴과 가슴을 1회씩 구타한 사실, 그래도 피해자가 놓지 않고 가방끈을 서로 잡아당기다가 함께 바닥에 넘어진 사실, 피해자는 이 사건 범행 장소인 셋집에서 동생과 함께 사는 23세의 여성이고, 이 사건 당시는 심야였으며 피고인이 주거에 침입한 당시는 물론 폭행할 당시에 주위에는 피해자 외에는 아무도 없었던 사실, 피해자가 악착같이 피고인을 놓아주지 아니하고 도와달라고 소리치자 약 3∼4분 후에 주인 집 여자 공소외인이 나와 피해자와 합세하여 피고인을 체포하였고 그 사이에 공소외인의 남편이 경찰에 신고하여 출동한 경찰관에게 피고인이 인계된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 나타난 피고인의 체격, 폭행의 수단, 횟수 및 부위, 피해자의 거동과 당시 상황 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 피고인의 폭행이 피해자에게 강한 충격을 주었다거나 그로 인하여 피해자가 별다른 상해를 입은 것은 아니었고 결국 피고인이 제압되어 현장에서 체포되었다 하더라도, 위 폭행은 그 당시 피해자에게는 신체에 위해가 미칠 것을 느끼게 할 정도의 것으로서 체포 의사를 제압하기에 족한 것이라고 보아야 할 것이다.
다. 그렇다면 피고인의 폭행이 준강도죄에서의 폭행에 해당한다는 증거가 없다 하여 야간주거침입절도미수죄만으로 처단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 주장하는 검사의 항소논지는 그 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 검사의 나머지 항소 이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인은, 1998. 4. 21. 23:05경 서울 성북구 종암1동 (상세주소 생략) 소재 피해자의 셋집에 이르러, 재물을 절취하기 위하여 열린 대문을 통하여 그 집 작은 방에 침입한 다음 장롱 문을 열고 훔칠 물건을 물색하다가 옆방에서 인기척을 느낀 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 도주하던 중 그 곳 마당까지 따라 나온 피해자가 피고인을 체포하기 위하여 피고인의 오른쪽 어깨에 맨 가방끈을 붙잡고 놓지 않자 체포를 면탈할 목적으로 피해자의 얼굴과 가슴을 주먹으로 1회씩 때려 폭행하였다.
증거의 요지
원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 여기에 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제342조, 제335조, 제333조(준강도미수죄로 인정하는 이유는 아래 무죄 부분에 관한 판단에서 본다)
2. 미수 감경
형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호
3. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(초범, 합의)
4. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
5. 집행유예
형법 제62조(작량감경사유 및 개전의 정 등 참작)
무죄 부분
이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 위에서 본 범죄사실 기재와 같이 절도 미수에 그치고 피해자를 폭행하여 준강도죄의 기수에 이르렀다는 것인바, 준강도죄와 본질이 같은 강도죄에서도 재물을 취하여야 기수가 되는 것과 마찬가지로 준강도죄의 기수·미수는 폭행·협박의 기수·미수에 따라 결정할 것이 아니라 절도의 기수·미수에 따라 결정하여야 할 것이므로, 이 사건과 같이 야간에 주거침입에 침입하였으나 발각되어 절취 미수에 그친 범인이 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 폭행한 경우 준강도죄의 기수에는 이르지 아니하고 미수에 그쳤다고 보아야 할 것이다{1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 형법 제342조(미수)에서는 '제335조(준강도)'를 열거하지 아니하였기 때문에 준강도미수죄가 처벌되는지 여부에 관하여 논란이 있을 수 있었으나, 개정 형법 제342조에서 준강도미수죄를 처벌하는 것으로 명백히 규정한 것은 바로 위와 같이 절도가 미수에 그친 경우를 상정하였다고 보아야 할 것이다}.
그렇다면 이 사건 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 위 공소사실 중에는 준강도미수의 공소사실도 포함되어 있으므로 공소장변경의 절차 없이 유죄 부분에서 판시한 바와 같이 준강도미수죄로 처단하고 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김대환(재판장) 이혜광 황정근