【원고,상고인】
영양천씨 선전공파 방배동 종친회 (소송대리인 변호사 김응문 외 1인)
【피고,피상고인】
방림산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 천정배 외 2인)
【원심판결】
서울고법 1996. 1. 16. 선고 94나37921 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원고 소송대리인들의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
기록에 의하면, 원고는 피고에 대한 이 사건 주위적 청구로서, 서울 강남구 (주소 1 생략) 대 3300.6㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)에 관하여 1986. 6. 10.자로 제1심 공동피고 사단법인 ○○지구토지구획정리조합(이하 ○○조합이라고 한다)으로부터 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기는 원고 종친회의 사실상 대표자로서 원고를 대리하여 1975. 11. 4. 이 사건 토지를 매수한 소외 1의 배임행위와 이에 적극 가담한 피고의 불법행위에 의하여 이루어진 원인무효의 등기라고 주장하면서 ○○조합을 대위하여 피고 명의의 위 소유권이전등기에 관한 말소등기절차의 이행을 구하고, 원심에서 추가한 예비적 청구로서, 원고는 1975. 11. 4.경 위 소외 1 앞으로 명의를 신탁하여 위 ○○조합으로부터 이 사건 토지를 매수하였는데, 그 후 다시 위 소외 1 단독 명의에서 동인을 포함한 12인 앞으로 명의신탁되었다가, 최종적으로 위 소외 1 등 12인으로부터 피고 앞으로 명의신탁되었다고 주장하면서 피고를 상대로 원고 앞으로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 한편, ○○조합에 대하여는 원고가 대리인인 위 소외 1을 통하여 1975. 11. 4.경 같은 조합으로부터 위 토지를 매수하였다고 주장하면서 위 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였는바, 이에 대하여 이 사건 제1심법원은 의제자백에 의한 판결로 원고의 ○○조합에 대한 청구를 인용하였고 같은 판결은 그대로 확정되었음을 알 수 있다.
그렇다면 원고의 이수조합에 대한 위 승소 확정판결에 의하여 원고가 같은 조합에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다는 점은 입증되었다고 할 것이고, 피고로서는 위 등기청구권의 존재를 다툴 수는 없다고 할 것이다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결 등 참조).
따라서 원심으로서는 이 사건 주위적 청구에 관한 본안 판단에 들어가 먼저 ○○조합이 피고에 대하여 원고 주장과 같은 말소등기청구권을 가지고 있는지 여부를 심리·판단한 다음, 그 결과에 따라 다시 예비적 청구의 당부에 관한 판단 여부를 결정하였어야 함에도 불구하고, 원심은 우선 위 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 토지를 매수하였음을 인정할 만한 증거가 없어 원고가 피보전채권으로 내세우는 원고의 ○○조합에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않는다는 이유로, 원고의 주위적 청구가 채권자대위 요건을 결한 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다고 단정한 나머지, 주위적 청구의 본안에 대하여는 심리·판단하지도 아니한 채 예비적 청구에 관한 판단에 들어가 이 또한 위 소외 1이 원고를 대리하거나 원고를 위하여 위 토지를 매수한 것이라고 인정할 증거가 없다는 이유로 곧바로 배척하고 말았으니, 원심판결에는 채권자대위소송에 있어서 대위의 요건에 관한 법리를 오해하여 소송물에 대한 판단을 제대로 하지 아니한 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
그러므로 원고의 이 사건 주위적 청구가 어차피 이유 없어 본안 판단을 하더라도 기각될 것임이 기록상 분명한 경우가 아니라면, 원심의 위와 같은 위법은 이 사건 판결 전체에 영향을 미친 것이라고 할 것이어서 원심판결은 이 점에서 우선 파기를 면할 수 없다.
2. 원심이 이 사건 토지에 대한 위 1975. 11. 4.자 매매계약(이하 이 사건 매매계약이라고 한다)에 관하여 위 소외 1이 원고를 대리하여 매수한 것인지 여부를 판단한 부분을 다투는 원고 소송대리인들의 상고이유(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심은 요컨대, 그 채택 증거에 의하면 ① 원고 종친회가 1960년대경부터 종원인 소외 1, 소외 2, 소외 3과 망 소외 4 등 4인의 종원들에게 종중 재산의 관리를 위임하고 이들로 하여금 자신을 대리하여 일체의 현금 관리와 종중 부동산의 보존 및 처분행위를 하도록 하여 온 사실, ② 원고 종친회가 소외 5로부터 대물변제조로 이전받아 위 소외 1 등 4인 명의로 등기하여 두었던 토지들을 원고를 대리한 위 소외 1 등이 처분하기 위해 1975. 6.경 매수자를 물색하던 중 위 소외 2, 소외 3에게 대금 80,000,000원에 매도하였고, 위 소외 2, 소외 3은 같은 토지들을 곧바로 미등기 전매하여 같은 달 말경 소외 6, 소외 7 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데, 원고는 위 소외 2, 소외 3으로부터 금 80,000,000원만을 매도대금으로 수령하여 그 중 금 20,000,000원은 위 소외 5에게 대물변제 정산금으로 지급하고, 금 39,650,000원은 종원들에게 분배하였으며, 양도소득세로 금 13,000,000원 및 소개비로 금 800,000원을 각 지급한 후 나머지 금 6,550,000원만을 종중의 현금으로 보관하고 있었던 사실, ③ 그 후 1975. 11. 4. 원고 종친회를 사실상 관리하던 위 소외 1과 ○○조합으로부터 대리권을 위임받은 소외 △△주택조합 사이에 위 소외 1이 ○○조합 소유의 체비지로서 시장 부지로 예정되어 있던 이 사건 토지를 대금 65,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 이 사건 매매계약서가 작성된 사실, ④ 1977. 12.경 위 소외 1이 ○○조합으로부터 이 사건 토지에 관한 체비지지정증서를 교부받으면서 사실은 자신이 원고 종친회를 대표하여 원고의 자금으로 이 사건 토지를 매수하였으니 위 부동산에 관하여 자신을 비롯한 종원 12인 공동 명의로 된 체비지지정증서를 교부하여 달라는 취지의 체비지증서 교부요청서를 작성하여 제출하였고, 이에 따라 1978. 1. 18. 위 소외 1 등 12인 명의로 된 체비지지정증서를 교부받은 사실 등은 인정되나, 다른 한편 ① 원고 종친회가 위 대물변제조로 이전받았던 토지들을 처분한 대금 중에서 보관하고 있던 현금은 위 금 6,550,000원에 불과하였고, ② 당시 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인은 부동산매매업 등에 종사하여 적지 아니한 재산을 가지고 있던 중 이 사건 토지를 공동으로 취득하여 그 지상에 시장을 개설할 목적으로 자신들의 자금을 출연하여 이 사건 토지를 매수하면서 다만 그 계약상 매수인 명의는 위 소외 1 1인으로 한 사실, ③ 위 소외 1은 약 2년에 걸쳐 이 사건 토지의 매수대금을 납부하면서 대금 지급을 위하여 위 3인이 공동으로 약속어음을 발행하여 교부하기도 한 사실, ④ 위 체비지지정증서를 종원 12인 명의로 교부받은 것은 장차 시장개발을 하지 못하고 이 사건 토지를 타에 매각할 경우 기초공제액을 증가시켜 양도소득세를 경감시키기 위한 방편에 불과하였던 사실 등이 인정되므로, 앞서 인정된 사실들만으로 위 소외 1이 원고를 대리하여 종중 자금으로 이 사건 토지를 매수한 것이라고 인정하기는 어렵다고 판단하고 있다.
결국 이 사건 쟁점은 우선 위 소외 1 단독 명의로 매수한 이 사건 토지를 그 계약 명의와는 달리 실질적으로는 원고 종친회가 매수한 것인지, 또는 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인이 공동으로 매수한 것인지에 있다 할 것인바, 원심의 위 사실인정 과정을 기록과 대조하여 살펴보면 아래와 같은 미진한 부분들이 있어 이를 선뜻 수긍하기는 어렵다.
(1) 먼저, 기록과 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 매매계약 당시 위 소외 1은 종친회장, 위 소외 2는 총무, 위 소외 3은 이사로서 위 소외 4와 함께 원고 종친회의 재산관리 등 업무를 처리하여 왔고, 위 소외 1은 원고 종친회의 실질적인 대표자로서 종중 자금으로 원고를 대리하여 경기 용인군 (주소 2 생략)에 있는 다수의 부동산을 단독 명의로 매수한 후 등기명의는 위 4인 등 종원들 앞으로 신탁하여 경료한 사례가 여러 차례 있었음에 반하여(갑 제9호증의 1 내지 18, 갑 제14호증의 1 내지 6), 위 소외 1이 위 소외 2, 소외 3 등과 공동으로 자신들의 개인 자금으로 부동산을 매수하면서 위 소외 2 등과의 합의에 의하여 그 단독 명의로 매매계약서를 작성한 사례는 발견되지 아니하므로, 이 사건 매매계약 역시 위 소외 1이 자신을 포함한 위 3인을 대리하여 체결하였다기 보다는 원고를 대리하여 체결하였을 개연성이 일단은 더 높다고 보아야 할 것이다.
(2) 다음으로, 기록에 의하면, 피고는 위 소외 1과 소외 2, 소외 3 3인이 개인 자금으로 이 사건 토지를 공동으로 매수한 후 그 지상에 □□시장을 개설하기 위하여 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하고 있는 반면, 이 사건 토지에 대한 매매계약서에는 매수인이 위 소외 1 1인으로 기재되어 있고, 위 소외 1이 원고 종친회를 대리하여 부동산을 매수하면서 위 소외 1 단독 명의로 매매계약서를 작성한 사례는 많으나 위 소외 1이 위 소외 2, 소외 3 등과 공동하여 부동산을 매수하면서 위 소외 1 단독 명의로 매매계약서를 작성한 사례는 찾아보기 어려우므로 원심으로서는 피고 주장과 같이 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인이 공동하여 이 사건 토지를 매수하였다고 한다면 이 사건 토지에 대한 매매계약서에 매수인을 위 소외 1을 포함한 3인이 아닌 위 소외 1 단독 명의로 기재하게 된 이유나 그 필요성이 있었는지에 관하여 좀더 심리하여 보았어야 할 것인데 원심이 이에 대한 심리를 한 흔적을 찾아보기 어렵다.
(3) 또한 원심은, 원고가 소외 5로부터 대물변제조로 취득하였던 토지들을 1975. 6.경 위 소외 2, 소외 3에게 대금 80,000,000원에 매도하였고, 동인들이 다시 위 토지들을 타인에게 미등기 전매하였으므로 원고가 취득한 매도대금은 위 금 80,000,000원뿐이라는 전제하에 그 지출내역을 판단하고 있으나, 기록에 의하면 당시 위 소외 2, 소외 3은 위 토지들에 관하여 원고로부터 등기명의를 수탁받은 4인 중 일부이자 원고 종친회의 이사 등으로서 그 집행부를 구성하고 있었고, 위 양인으로부터 위 토지들을 다시 매수하여 원고로부터 직접 소유권이전등기를 경료받았다는 소외 6, 소외 7 앞으로의 등기일자가 각 같은 달 23. 및 같은 달 18. 이어서(기록 94면 및 98면) 위 양인의 매수일자와 거의 동일한 시기이며, 위 소외 3은 위 토지들을 자신이 중개하여 대금 1억 원에 전매하였다고 진술한 바도 있는 점(기록 437면) 등에 비추어 보면, 위 양인이 위 토지들을 원고로부터 대금 80,000,000원에 매수한 것이 사실이라고 본다 하더라도 동인들은 극히 단기간 내에 자신들이 관리하고 있던 종중 재산에 관한 일종의 자기거래를 통하여 상당한 전매차익을 얻은 셈이 되고, 이러한 경우 종원들로부터 종중 재산 관리에 관한 배임행위 등 오해를 피하기 위해서라도 위 양인과 원고 사이에 체결되었다는 매매계약서나 그 대금 영수증 등 증빙서류를 갖추어 둘 법한데도 이들은 관련 서류가 이미 없어졌다는 막연한 이유를 들어 아무런 증거서류도 제출하지 못하고 있으므로 과연 위 양인이 원고로부터 위 토지들을 제대로 매수하였다가 다시 전매한 것인지조차도 의문이라고 하지 않을 수 없다.
그리고 원심과 같이 원고 종친회의 처분대금을 위 양인에 대한 매도가액이라는 금 80,000,000원으로 본다 하더라도 그 대금의 지출 내역 중 양도소득세 금 13,000,000원 지출 부분에 관하여는 기록상 이해당사자인 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인의 진술 외에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 이 부분 지출내역까지를 그대로 시인한다고 하더라도 위 소외 1이 원고 종친회를 위해 나머지 현금 6,550,000원을 보관하고 있었다는 것이니, 적어도 이 사건 매매계약 당시 위 소외 1이 지불한 계약금인 금 6,500,000원을 위 종중 자금으로 충당하였을 가능성만큼은 배제할 수 없다.
(4) 원심은 이 사건 매매계약 당시 원고 종친회의 자금이 위 금 6,550,000원 정도에 불과한 것으로 전제한 듯하나, 기록에 의하면 원고 종친회가 이 사건 매매 이전에 서울 서초구 방배동 등지에 다수의 부동산을 보유·관리하면서 그 중 이 사건 토지와 같은 토지구획정리사업지구 내에 편입된 토지들을 위 ○○조합에게 매도한 적도 있음을 피고 스스로 자인하고 있으므로(기록 541면 이하), 원고 종친회의 경리장부나 금전출납장, 예금통장 등을 통하여 이 사건 매매계약을 전후한 원고 종친회 재산 상태를 조사하여 봄이 없이 바로 위 소외 1이 관리하던 종중 자금이 위 금원에 불과하였다고 섣불리 단정할 수는 없다고 할 것이다.
이에 대해 피고는 위 소외 1이 1960년대부터 종친회장으로서 경리장부 등 종중 서류 일체를 보관하여 오다가 1980년도에 소외 8에게 종무를 인계하면서 그 서류들도 모두 인계하였는데 위 소외 8이 1982년도에 위 소외 1에게 다시 종무를 인계하면서 종중 서류들을 모두 분실하였다는 이유로 이를 인계하여 주지 않는 바람에 1980년도 이전의 종중 관련 서류는 현재 존재하지 않는 것이라고 주장하여 왔고, 원심은 이를 받아 들여 위 종중 서류의 존재 여부 등에 대하여 더 나아가 심리하지 아니한 것으로 보이나, 기록에 의하면 위 소외 8이 위 소외 1로부터 종무를 인계한 1980년도 이후부터는 오히려 금전출납장 등 서류가 잘 정리되어 있고(기록 1311면), 1980년 당시 위 소외 1로부터 1960년부터 1979년까지의 종중 장부 및 거래은행 통장 등을 인수받지 못하였다는 내용의 위 소외 8 작성의 인증 확인서(갑 제18호증)까지 제출되어 있으므로, 원심으로서는 피고측의 신빙성이 의심스러운 위 주장만을 가볍게 믿을 것이 아니라, 위 종중 관련 서류의 소재나 그것이 제출되지 아니하고 있는 경위 등을 좀더 심리하여 봄으로써 객관적인 증빙서류에 기초하여 사실관계를 확정하기 위한 노력을 기울였어야 할 것이다.
(5) 또한 원심은, 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3인이 충분한 매수 자력을 가지고 있던 중 그들 개인 자금으로 이 사건 토지를 공동 매수하였다고 인정하였으나, 기록에 의하면 이 사건 매매계약서는 물론 여러 차례에 걸쳐 발급된 영수증(을 제1호증의 13 내지 22) 등도 모두 위 소외 1 1인 명의로만 작성 또는 발급되었고, 이 사건과 같이 거액의 부동산을 공동매수인 중 1인 명의로 매수함에 있어 내부적으로 공유임을 명백히 하고 대금분담 비율이나 공유 지분율 등을 정하기 위하여서라도 있었을 법한 위 3인 간의 약정서나 분담금 정산서류 등 일체의 서증이 전혀 현출되어 있지 아니하며, 유일한 증거서류로서 제출된 위 3인 명의의 잔금지불기일연기요청서(을 제5호증의 3)도 그 작성일자를 확정하기가 어렵고 작성명의자의 날인이 없는 사본에 불과한 점 등에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정도 쉽게 납득이 가지는 아니한다.
(6) 원심은, 위 소외 1이 1977. 12.경 ○○조합으로부터 이 사건 토지에 관한 체비지지정증서를 교부받으면서 사실은 자신이 원고 종친회를 대표하여 원고의 자금으로 이 사건 토지를 매수하였으니 위 부동산에 관하여 자신을 비롯한 종원 12인 공동 명의로 된 체비지지정증서를 교부하여 달라는 취지의 체비지증서 교부요청서를 작성하여 제출하였고, 이에 따라 1978. 1. 18. 위 소외 1 등 12인 명의로 된 체비지지정증서를 교부받은 사실은 인정되나, 이는 장차 시장개발을 하지 못하고 이 사건 토지를 타에 매각할 경우 기초공제액을 증가시켜 양도소득세를 경감시키기 위한 방편에 불과하였던 사실이 인정되므로 위 사실만으로 위 소외 1이 원고 종친회를 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 피고는 앞서 본 바와 같이 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인이 도시계획상 시장 부지로 지정되어 있던 이 사건 토지 상에 시장을 개설할 목적으로 3인 개인의 공동자금으로 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하고 있고, 기록에 의하면 위 소외 1 등은 1979. 3. 26. 이 사건 토지 상에서의 시장의 개설 및 운영을 목적으로 피고 회사를 설립하여 그 이후 순조롭게 피고 회사가 이 사건 토지 상에 □□시장을 개설하여 운영하여 오고 있는 것으로 보이므로 원심으로서는 시장 개설을 목적으로 하여 이 사건 토지를 매수한 위 소외 1 등 3인이 시장 개설을 하지 못할 경우 이 사건 토지를 매도할 것에 대비하여 양도소득세를 절감할 목적으로 이 사건 토지에 대한 체비지지정증서상의 매수인 명의를 위 소외 1을 비롯한 원고 종친회의 종원 12인 명의로 변경하였다고 인정하려면 이 사건 토지에 대한 매수인 명의 변경신청 당시 이 사건 토지 상에 시장을 개설하는 것이 어려운 특별한 사정이 있었는지, 이 사건 토지 상에 시장을 개설하지 못하여 이를 매도할 경우 부과될 양도소득세의 규모나 액수가 어느 정도인지 여부 등을 좀더 심리하여 본 후 그 결과 피고의 위 주장이 납득할 수 있었어야만 할 것인데, 원심은 이 점에 대하여 심리를 다하지 아니한 채 피고의 주장을 그대로 받아들여 위 사실을 인정하고 있다. 또한 위 소외 1이 피고의 주장과 같이 양도소득세의 기초공제액을 늘려 이 사건 토지의 양도소득세를 절감하기 위하여 이 사건 토지에 대한 매수인 명의 변경신청을 하였다면 그 신청서에 굳이 자신에게 불리하다고 보여지는 내용인 '이 사건 토지가 자신이 원고 종친회를 대리하여 매수한 원고 종친회의 재산'이라는 사실을 기재할 필요는 없었다고 보여지므로 원심으로서는 위 소외 1이 위 신청서에 위와 같은 내용을 기재하게 된 이유에 관하여도 좀더 심리를 하였어야 할 것이다.
(7) 다만, 이 사건 토지에 관한 체비지지정증서상의 매수인 명의가 위 3인으로부터 다시 위 3인을 포함한 종원 12인으로 변경된 것과 관련하여 위 3인 외의 나머지 9인의 종원들도 이 사건 토지의 매수인이 원고 종친회가 아니라 위 3인임을 대부분 시인하고 있는 점과 원고의 종원들이 이 사건 매매계약 이후 상당한 기간이 경과하도록 종중의 권리를 주장한 흔적이 엿보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정에도 일견 수긍되는 점이 없지 아니하나, 기록에 의하면 위 나머지 9인은 위 3인과 각기 부자 또는 형제관계 등 특수한 관계에 있는 사람들이어서 원래 종중 재산으로서 매수한 토지임에도 위 3인과 동일한 이해관계에서 그들의 주장에 동조하였을 가능성 또한 배제할 수 없고, 위 소외 1 등 3인이 1992. 11. 15.에 이르기까지 원고 종친회의 대표자 내지 그 집행부로서 종중 재산을 관리하여 온 점(기록 349면 등 참조) 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사정만으로 이 사건 토지를 위 3인이 개인적으로 매수한 것이라고 쉽게 단정할 수도 없다고 할 것이다.
결국 원심판결에는 앞서 본 법리오해 등의 위법 외에도 그 사실인정 과정에서 위와 같은 의문점들을 충분히 심리·판단하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이므로, 상고이유의 주장은 이러한 점들을 지적하는 범위 내에서 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 지창권(주심) 송진훈