【원고,상고인】
한국고속철도건설공단의 소송수계인 한국철도시설공단 (소송대리인 법무법인 다우 담당변호사 석윤수)
【피고,피상고인】
삼성엔지니어링 주식회사 외 4인 (소송대리인 변호사 이임수 외 6인)
【원심판결】
서울고법 2005. 1. 14. 선고 2004나56372 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】
1. 기록에 의하면, 이 사건 계약의 일부를 이루는 계약일반조건 제49조 제1항은 "계약의 수행중 계약 당사자 간에 발생하는 분쟁은 협의에 의하여 해결한다."고 규정하고 있고, 제2항은 "분쟁이 발생한 날부터 30일 이내에 제1항의 협의가 이루어지지 아니할 때에는 다음 각 호에서 정하는 바에 의하여 해결한다."고 규정하면서 제1호를 "관계 법률의 규정에 의하여 설치된 조정위원회 등의 조정 또는 중재법에 의한 중재기관의 중재에 따라야 한다.", 제2호를 "제1호의 조정에 불복하는 경우에는 한국고속철도건설공단(이하 '건설공단'이라 한다)의 소재지를 관할하는 법원의 판결에 의한다."고 규정하고 있는 사실, 피고들은 건설공단의 철도자산과 권리가 원고에게 포괄승계되기 전인 2001. 10. 19.경 건설공단을 상대로 사단법인 대한상사중재원에 추가공사비와 건설공단이 자의적으로 감액한 공사비 합계 19,710,885,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급을 구하는 내용의 중재신청을 한 사실, 위 중재신청에 대하여 건설공단은 답변서에서 '이 사건 공사계약서에 규정되어 있는 여러 가지 특유한 약정들을 무시한 채 단지 이 사건 공사계약이 형식상 턴키(Turn-Key)계약(대형공사계약)으로 되어 있음을 이유로 건설공단의 계약대금 감액 내지 지급거절을 문제 삼고 있는 것은 부당하다.'는 취지의 주장과 더불어 '토취장 변경에 따른 운반비용에 관하여는 이미 건설공단과 피고들 사이에 합의가 성립되었다.'고 주장하면서 중재신청의 본안에 관하여만 항쟁하다가 제5차 중재기일에 진술된 2002. 6. 20.자 의견서에서 '일반조건 제49조에 의한 중재합의에 관하여 이의를 제기한다.'는 취지의 주장을 한 사실, 대한상사중재원의 중재판정부는 위 계약일반조건 제49조에 의하여 건설공단과 피고들 사이에 중재합의가 존재함을 전제로 판시와 같이 중재판정을 한 사실을 인정할 수 있다.
일반적으로 조정에 의한 분쟁해결도 당사자 사이에 합의가 성립하지 아니하면 종국적으로는 법원의 판결에 의한 분쟁해결의 절차로 나아가지 아니할 수 없고, 더욱이 이 사건 계약일반조건 제49조 제2항 제2호가 제1호의 조정에 불복하는 경우에는 법원의 판결에 의한다는 규정을 따로 두고 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 내용의 선택적 중재조항은 이 사건 계약의 일방 당사자가 상대방에 대하여 조정이 아닌 중재절차를 선택하여 그 절차에 따라 분쟁해결을 요구하고 이에 대하여 상대방이 별다른 이의 없이 중재절차에 임하였을 때에 비로소 중재합의로서 효력이 있다고 할 것이고( 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다42166 판결 참조), 한편 중재법 제17조 제2항은 "중재판정부의 권한에 관한 이의는 본안에 관한 답변서를 제출할 때까지 제기되어야 한다."고 규정하여 중재판정부의 판정 권한의 부재에 관한 이의제기 시기를 정하고 있는데, 중재판정부의 판정 권한은 중재합의의 존부 또는 유효성에 직접 관련이 있으므로 위 규정에서 말하는 '중재판정부의 권한에 관한 이의'에는 '중재합의의 존부 또는 유효성에 관한 이의'도 포함하고 있다고 할 것이며, 그렇다면 이 사건과 같이 중재신청인의 선택적 중재조항에 기한 중재신청에 대하여 피신청인이 위 규정이 요구하는 바에 따라 본안에 관한 답변서를 제출할 때까지 중재합의가 부존재한다는 이의를 제기하지 않은 이상 중재절차의 나머지 단계에서는 그러한 이의를 제기할 수 없게 되고 반면 위 선택적 중재조항은 중재합의로서의 확정적인 효력이 있게 된다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙을 위반한 사실오인, 중재판정취소 사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다.
그리고 원고가 피고들의 중재신청에 대하여 중재신청 사건의 본안에 관한 주장을 적극 부인한 것은 적극적으로 중재합의에 대하여 이의를 제기한 것이 아니라, 오히려 중재합의가 있다는 점을 다투지 않겠다는 의사표시로 봄이 합리적이므로, 이 점을 내세우는 상고이유도 받아들일 수 없다.
2. 원심은 이 사건 중재판정의 내용 중 원고가 주장하는 항목에 관하여는 당사자 사이에 이미 합의가 성립되었으므로, 이에 대한 중재판정은 중재합의의 대상이 아닌 분쟁을 다루거나 중재합의의 범위를 벗어난 사항을 다룬 것으로서 취소되어야 한다는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 당사자 일방은 이미 분쟁에 관한 합의가 성립되어 중재합의의 대상이 아니라고 주장하고, 타방 당사자는 분쟁에 관하여 합의가 이루어진 적이 없다고 주장하면서 중재신청을 하는 경우에는, 당사자 사이에 그 항목에 관한 분쟁이 여전히 존재하고 있는 것이므로, 이는 일반조건 제49조에서 정한 '계약의 수행중 계약당사자 간에 발생하는 분쟁'에 속한다고 봄이 상당하고, 나아가 원고 주장과 같이 당사자 사이에 합의가 성립되었다는 점에 부합하는 갑 제3호증(회의일지)의 기재는 그 판시와 같은 점에 비추어 그 판시의 다른 증거들을 더하여도 원고의 위와 같은 주장사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척하였는데, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 처분문서의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태