【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
창원지법 2007. 6. 29. 선고 2005나8563 판결
【주 문】
원심판결의 예비적 청구 중 금원지급청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 인정 사실
가. 소외 1은 소외 2 소유의 분할 전 김해시 생림면 나전리 산 341 임야 5,950㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 및 같은 리 68-1 전 148㎡(이하 위 2필지 토지를 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매입하고자 하였으나 자금부족으로 고민하던 중 2000. 4. 11.경 원고에게 이 사건 부동산을 매수하여 놓으면 앞으로 많은 이익을 남길 수 있다면서 이를 각자 1/2지분으로 공동매수할 것을 제의하였다.
나. 이에 앞서 소외 1은 소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 대한 매매가격을 2억 3,000만 원으로 거의 절충한 상태였지만, 원고가 위 절충된 매매가격을 알지 못하는 것을 이용하여 원고에게는 위 부동산이 3억 6,000만 원에 매물로 나왔으니 각자 1억 8,000만 원씩 공동투자하자고 거짓말을 하였다.
다. 소외 1은 2000. 4. 12. 소외 2와 사이에, 이 사건 부동산에 관하여 매매대금을 2억 3,000만 원으로, 매수인을 소외 1외 1인으로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이러한 사실을 모르는 원고로부터 이 사건 부동산의 1/2 지분의 매매대금 1억 8,000만 원에 대한 계약금 명목으로 1,800만 원을 교부받고, 같은 해 5. 2.경 중도금 명목으로 5,000만 원을 교부받았다.
라. 그런데 소외 1은 원고로부터 계약금 명목으로 교부받은 위 1,800만 원에 자신의 돈 200만 원을 보탠 2,000만 원을 계약금으로 소외 2에게 지급하고는, 원고로부터 중도금 명목으로 교부받은 위 5,000만 원은 이를 소외 2에게 지급하지 아니하고 소외 3에게 경락부동산에 대한 입찰대금 명목으로 투자하였다.
마. 한편 소외 1은 2000. 4. 14.경 소외 4로부터 이 사건 부동산에 대한 잔대금 명목으로 4,800만 원을 차용하고 2000. 5. 30.까지 위 금원을 변제하기로 하면서 그 담보조로 이 사건 부동산 중 소외 1의 몫인 1/2 지분에 관하여 소외 4의 모인 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주되, 만일 소외 1이 위 금원을 변제하지 못할 때에는 위 1/2 지분에 관한 소유권을 피고에게 확정적으로 귀속시키겠다고 약속하였다.
바. 소외 1의 위임을 받은 소외 5는 2000. 5. 18.경 계약금을 몰취당할지도 모른다며 원고를 독촉하여 이 사건 부동산의 1/2 지분에 대한 잔금 명목으로 1억 6,200만 원을 교부받은 뒤 여기에 소외 1이 소외 4로부터 차용한 위 4,800만 원을 보태어 이 사건 부동산에 대한 실제 매매잔대금 2억 1,000만 원을 소외 2에게 지급하였다.
사. 그 후 원고 및 소외 1, 소외 4는 2000. 5. 22. 김해시 부원동 소재 (이름 생략) 법무사 사무소에서 만나 일단 이 사건 부동산 전부에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 후 그 중 원고의 지분은 피고로부터 소유권이전등기청구권가등기를 경료하는 방법으로 등기하기로 약정하였고, 이에 따라 같은 달 24. 이 사건 임야에 관하여 2000. 4. 18.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가, 2000. 6. 16. 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관하여 원고 앞으로 같은 날 매매예약을 원인으로 한 소유권일부이전청구권가등기가 각 경료되었다.
아. 한편, 소외 4는 위 4,800만 원 외에도 소외 1이 별도로 매입한 김해시 삼정동 642-11 토지에 대한 대금 7,000만 원 상당을 소외 1에게 대여하고 위 삼정동 642-11 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두었는데, 소외 1이 위 차용금 합계 1억 1,800만 원 상당을 변제하지 아니하자 2000. 5. 26. 소외 1에게 같은 달 31.까지 위 차용금에 대한 원리금을 변제하지 아니하면 이 사건 부동산 중 소외 1 지분에 관한 소유권이 피고에게 확정적으로 귀속된다는 취지의 통지를 하고, 2000. 6. 1. 재차 이를 확인하는 취지의 통지를 하였다.
자. 소외 4와 소외 1은 2000. 7. 24. 그 동안 피고가 소외 1에게 대여한 금원 등 합계 177,000,000원을 소외 1이 2000. 8. 25.까지 변제하지 못할 때에는 이 사건 부동산에 대한 소외 1 지분은 피고에게 완전히 귀속하며, 다만 위 기일까지 위 177,000,000원을 지급할 때에는 위 지분을 소외 1에게 이전하되, 김해시 생림면 나전리 64 진입로 매수금 1천만 원은 위 지불금액에 포함되고 나머지 추가금액은 소외 1이 피고에게 별도로 지급하기로 하는 내용의 합의각서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 청산합의’라고 한다).
2. 상고이유 제2점에 대하여
이 부분 주장은, 그 주장과 같은 사유에 비추어 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관하여 묵시적 대물변제 또는 귀속청산이 이루어졌다고 보아야 한다는 취지이나, 당심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 그 주장과 같은 사유만으로 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관하여 묵시적 대물변제 또는 귀속청산이 이루어졌다고 볼 수도 없다.
3. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심은, 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)의 적용을 받는 양도담보약정에 의한 것이므로, 양도담보권자인 피고가 그 소유권을 취득하기 위해서는 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 청산절차에 따라, 담보권을 실행하여 청산금의 평가액을 소외 1에게 통지한 후 소외 1에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 소외 1이 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 하고, 채무자인 소외 1 역시 여전히 피고에게 가등기담보법 제3조와 제4조에 따라 이 사건 임야의 2분지 1 지분의 가액에서 피담보채권액을 공제한 금액, 즉 청산금을 청구할 권리가 있으며, 나아가 피고가 소외 1에게 지급하여야 할 청산금의 범위에 관하여는, 가등기담보법 제3조, 제4조에 따르면, 청산금은 채권자가 청산금의 평가액을 통지할 당시의 목적 부동산의 가액에서 그 피담보채권액을 공제한 금액인데, 이 사건의 경우 채권자인 피고의 청산금 평가액의 통지 자체가 없는 이상, 그 통지 당시를 기준으로 청산금을 산정할 수 없으므로, 이 사건 변론 종결 당시를 기준으로 하여 청산금을 산정함이 상당하다고 판단하였다.
나. 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다 하더라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효이며, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에서 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 청산의 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 등 참조), 이는 채권담보조로 소유권이전등기가 경료된 양도담보의 경우에도 마찬가지이다.
원심이 적법하게 확정한 사실들에 의하여 알 수 있는 이 사건 청산합의의 시기 및 그에 이른 경위와 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 청산합의는 피고가 양도담보목적물인 이 사건 임야의 2분지 1 지분 및 위 김해시 삼정동 642-11 토지에 관한 담보권을 실행하기 위하여, 위 각 부동산을 1억 7,700만 원으로 평가하고 위 각 부동산을 피고에게 귀속시키되 소외 1의 피고에 대한 채무는 모두 소멸시키는 것으로서 결국 당시까지의 위 각 토지에 대한 피담보채무액을 공제한 금원을 청산금으로 정한 후 그 청산금은 피고의 소외 1에 대한 다른 채권과 상계하는 방법으로 지급하고, 청산기간은 2000. 8. 25.까지로 정한 것이라고 봄이 상당한바, 이는 가등기담보법 소정의 청산기간을 단축하는 특약으로서 가등기담보법 제4조 제2항에 위반될 뿐만 아니라, 기록상 이 사건 청산합의에서 정한 위 각 부동산의 평가액이 적정하다고 볼 자료도 없으므로 가등기담보법 제4조 제4항에 의하여 무효라고 보아야 한다.
따라서 이 사건 청산합의에 따라 피고가 이 사건 임야의 2분지 1 지분을 확정적으로 취득하였다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
다. 그런데 이 사건 청산합의가 무효라 하더라도, 이 사건 청산합의에는 피고가 소외 1에게 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관한 청산금의 평가액을 당시 피고와 소외 1 사이에서 정한 금액으로 하여 그 담보권을 실행하겠다는 의사표시가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 담보권실행의 통지로서의 효력은 있다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관한 청산금은 이 사건 청산합의 당시의 이 사건 임야의 2분지 1 지분의 가액을 기초로 산정하여야 한다.
그런데도 원심은 피고가 소외 1에게 담보권실행의 통지를 하지 않았다고 오인하여 그 변론종결일 당시의 이 사건 임야의 2분지 1 지분의 가액을 기초로 그 청산금을 산정하였으니(원심판단과 같이 피고가 소외 1에게 이 사건 임야의 2분지 1 지분에 관한 담보권실행의 통지자체가 없었다고 본다면, 소외 1이 피고에게 그 청산금을 구할 수도 없다), 원심판결에는 가등기담보법 소정의 담보권실행의 통지에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 피고는 원심판결 중 예비적 청구 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 그 중 소유권지분이전등기청구 부분에 관하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다.
5. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결의 예비적 청구 중 금원지급청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희