【원고,상고인겸피상고인】
정은섭 (소송대리인 변호사 이종순 외 1인)
【피고,피상고인】
정평섭 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송동원 외 2인)
【피고,피상고인겸상고인】
【피고,피상고인】
김주영 외 2인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송동원 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2003. 8. 22. 선고 2002나13746 판결
【주문】
원심판결 중 피고 1의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용 및 소 각하 부분에 대한 소송총비용은 원고가 부담한다.
【이유】
1. 원고의 상고이유에 대한 판단
가. 제1점 및 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고의 피고 정평섭, 피고 1, 김주영, 하삼룡에 대한 주식 저가매도로 인한 손해배상청구 부분에 대하여는, 소외 1 주식회사(이하 '소외 1 회사'이라 한다)이 장외등록을 하는 과정에서 결정한 1주당 가격은 조흥증권 주식회사(이하 '조흥증권'이라 한다)가 당시 시행되던 '공모주식의인수가액결정에관한기준'에 따라 산정한 것으로, 피고 정평섭, 피고 1, 김주영, 하삼룡은 재무제표 등 주가 산정을 위한 기초 자료를 조흥증권에 제공하였을 뿐 주식 가격을 직접 산정한 것이 아니었고, 위 피고들이 조흥증권과 공모하여 소외 1 회사의 재무제표 등 주식 교환가치의 산정에 필요한 자료를 조작하는 등의 방법으로 소외 1 회사 주식 1주당 가격을 저가로 산정하였다거나, 조흥증권이 임의로 소외 1 회사 주식 1주당 가격을 저가로 산정하였고 이러한 사실을 위 피고들이 알았다고 볼 증거가 없으므로, 조흥증권이 산정한 가격에 소외 1 회사 주식 20,000주를 조흥증권에 매도하고 장외등록을 한 후 장외시장에서 형성된 가격에 따라 소외 1 회사 주식 30,700주를 소외 2 주식회사(이하 '소외 2 회사'이라 한다)에 매도하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수는 없다고 판단하고, 한편 원고의 피고 정평섭, 피고 1, 하삼룡, 이수빈에 대한 소외 3 주식회사(이하 '소외 3 회사'라 한다)의 소외 1 회사에 대한 채무 변제과정에서의 위법행위로 인한 손해배상청구 부분에 대하여는, 피고 이수빈의 경우에는 1995. 3.경부터 같은 해 4.경까지 소외 3 회사 감사였음을 인정할 증거가 없고, 나머지 피고들의 경우에는 판시와 같이 소외 3 회사의 소외 1 회사에 대한 채무가 존재하는 이상 그 채무액 상당의 약속어음 공정증서를 작성해 준 행위를 위법하다고 할 수는 없고, 합병, 증자 또는 이익배당 방식을 통한 채무상환 방식을 택하지 않고 소외 1 회사 주식 매각을 통한 채무상환 방식을 택하였다고 하여 이를 위법하다고 단정할 수는 없으며, 소외 1 회사가 채권회수를 위한 방안으로 소외 3 회사가 소유하고 있는 자사 주식에 대한 강제집행을 선택한 것은 채권자인 소외 1 회사의 사무일 뿐 소외 3 회사의 사무는 아니므로, 소외 3 회사가 소유한 소외 1 회사 주식의 매각을 통하여 소외 1 회사에 대한 채무를 변제한 것이 소외 3 회사에 대한 위법행위가 된다고 할 수 없다고 판단하여, 위 각 청구를 배척하였다.
관련 형사판결에서 인정된 사실은 달리 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서도 유력한 증거자료가 되지만, 민사재판에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정되는 경우에는 법원이 이를 배척할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 4. 28. 선고 2004다4386 판결 등 참조).
위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 이사 및 감사의 책임 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 주주총회의 특별결의를 필요로 하는 상법 제374조 제1항의 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'는 일정한 영업 목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업 활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하고, 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않는다고 전제한 후, 판시와 같이 소외 3 회사가 소외 1 회사 주식을 소유하고 있는 외에는 별다른 재산이 없었다고 하더라도, 소외 3 회사가 조흥증권 및 소외 2 회사에 매도한 주식은 소유하고 있던 주식 중 극히 일부(651,586주 중 50,700주)에 해당하여 소외 3 회사의 소외 1 회사에 대한 지배구조가 변경될 정도에 이르지 않아 상법상 영업양도의 규제를 받아야 할 정도의 '영업용 재산의 중요한 일부의 양도'에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 주주총회의 특별결의를 요하는 중요한 영업용 재산의 양도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 원심의 인정에 의하면 피고 정평섭, 피고 1, 김주영이 1994. 4. 19. 소외 3 회사가 보유하고 있던 소외 1 회사의 주식 중 28만 주를 피고 정평섭, 피고 1, 소외 안원식, 김영준에게 매도한 부분은 같은 해 5. 6. 주식 양도계약의 해제에 의하여 소외 3 회사의 소유로 모두 환원되었음을 알 수 있으므로, 그 부분 주식의 매도에 관하여는 소외 3 회사가 원고 주장의 손해를 입지 않았음이 명백하다고 할 것이어서, 원심이 그 부분 주식의 매매에 관하여 주주총회의 특별결의가 필요하였는지 여부에 대하여 판단하지 아니하였다고 하더라도 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 아니하였다고 할 것이다.
2. 피고 1의 상고이유에 대하여
가. 원심의 판단
원심은, 원고가 소외 1 회사의 지배회사인 소외 3 회사의 주주로서 소외 1 회사의 대표이사인 피고 1의 업무상횡령으로 인한 소외 1 회사의 손해에 관하여 소외 1 회사를 위하여 위 피고를 상대로 원심에서 추가한 손해배상청구의 대표소송에 대하여, 어느 한 회사가 다른 회사의 주식 전부 또는 대부분을 소유하여 양자간에 지배종속관계에 있을 때, 종속회사가 이사 등의 부정행위에 의하여 손해를 입은 경우 지배회사의 주주가 종속회사를 위하여 종속회사의 이사 등을 상대로 직접 대표소송을 제기하는 이른바 이중대표소송은, 지배회사 이사회에 대한 제소청구 또는 지배회사 이사를 상대로 한 대표소송만으로는 종속회사 이사의 부정행위로 인한 지배회사의 간접적인 손해액을 평가하기 어렵고, 종속회사의 주식을 여러 회사가 나누어 소유하고 있는 경우 각 지배회사마다 대표소송이 제기되는 결과를 초래할 수 있으며, 이중대표소송을 허용하지 않으면 지배회사 및 종속회사에 대한 경영권을 모두 지배하고 있는 경영진이 종속회사를 통하여 부정행위를 함으로써 책임을 회피하는 수단으로 이용할 위험이 존재하는 등의 부작용이 발생하는 난점을 극복하기 어렵고, 반면 종속회사의 경영진이나 주주들이 여러 가지 이유로 이사들의 종속회사에 대한 부정행위를 시정하지 못하는 경우가 있을 수 있는바, 이러한 경우 이중대표소송을 인정함으로써 종속회사 이사들의 부정행위를 억제할 수 있는 효과를 기대할 수 있고, 종속회사의 손해는 종국적으로 지배회사 주주의 손해로 귀속되므로 이중대표소송을 통하여 종속회사의 손해를 회복함으로써 간접적으로 지배회사 및 지배회사 주주의 손해를 경감하는 효과를 기대할 수도 있다는 이유로, 대표소송을 제기할 수 있는 주주의 개념에 '회사인 주주의 주주'를 포함함으로써 이중대표소송을 인정할 수 있다고 판단한 다음, 판시와 같이 피고 1이 소외 1 회사의 대표이사로서 570,207,600원을 횡령한 사실을 인정하여, 피고 1은 소외 1 회사에게 570,207,600원 및 판시 지연손해금을 지급하라고 판결하였다.
나. 대법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
상법 제403조 제1항, 제3항은 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있고, 회사가 이 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 위 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 이 규정은 상법 제415조에 의하여 감사에 준용되는바, 어느 한 회사가 다른 회사의 주식의 전부 또는 대부분을 소유하여 양자간에 지배종속관계에 있고, 종속회사가 그 이사 등의 부정행위에 의하여 손해를 입었다고 하더라도, 지배회사와 종속회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 대표소송의 제소자격은 책임추궁을 당하여야 하는 이사가 속한 당해 회사의 주주로 한정되어 있으므로, 종속회사의 주주가 아닌 지배회사의 주주는 상법 제403조, 제415조에 의하여 종속회사의 이사 등에 대하여 책임을 추궁하는 이른바 이중대표소송을 제기할 수 없다 고 할 것이어서, 소외 3 회사의 주주의 지위에서 소외 1 회사의 대표이사인 피고 1에 대하여 책임 추궁을 구하는 원고의 이 부분 소는 원고 적격이 흠결되었다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이중대표소송이 가능함을 전제로 원고 적격을 인정하였으니, 이 부분에 관한 원심판결에는 주주의 대표소송에 있어서의 원고 적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 더 나아가 본안에 관하여 판단할 필요 없이 그대로 유지될 수 없다 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원고의 상고를 모두 기각하고, 그 부분 상고비용은 원고가 부담하도록 하며, 원심판결 중 피고 1의 패소 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 부분 소는 부적법하므로 각하하고, 소 각하 부분에 대한 소송총비용은 원고가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란