【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【환송판결】
대법원 1997. 6. 27. 선고 96다52588 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 원고 소유의 이 사건 각 토지와 피고들 소유의 각 토지 사이의 경계선은 분할 전 토지인 인제군 북면 원통리 658의 5, 13, 14 토지가 일제시대 때의 도근점을 기준으로 하여 측판측량 방법에 의하여 측량되어 지적도에 등록될 때 생겨난 것인데, 그 후 그 도근점이 망실되었고, 도근점이 표시된 지적원도는 남아있으나 6·25 전쟁으로 측량성과도가 소실되어 지적원도만으로는 그 도근점을 찾을 수 없게 되었으며, 1986.경 강원 인제군에 의하여 그 주위의 삼각점을 기초로 새로이 도근점이 설치되었다가 도로공사 등으로 망실된 후 1995.경 다시 도근점이 설치된 사실을 인정한 다음, 피고들이 경계선을 침범하여 원고 소유의 이 사건 각 토지의 일부를 점유·사용하고 있다는 이유로 침범 부분 건물의 철거와 점유 부분 토지의 인도를 구하는 원고의 이 사건 청구에 관하여 판단함에 있어, 원고 주장사실에 부합하는 제1심에서의 감정인 ○○○의 감정서(이하 '1차감정'이라고 한다)는 인제군 북면 봉화산 소재 인제308증85 삼각점을 기준으로 측량하는 방법으로 기설치된 도근점의 위치를 확인하여 감정한 것인데, 위 삼각점이 군부대에 의하여 그 위치가 옮겨졌을 가능성이 있으므로 그 감정 결과는 믿을 수 없고, 환송전 원심에서의 감정인 △△△의 감정서(이하 '2차감정'이라고 한다)는 위 삼각점을 제외하고 인근의 인제439증162, 인제310증90의 두 삼각점을 기준으로 기설치된 도근점의 위치를 다시 확인하여 감정한 결과 1차감정의 성과와 일치한다고 하면서도 그 후 보완하여 제출한 감정도에서는 피고 1과 피고 원통3리 마을회의 점유면적을 1차감정과 다소 차이가 나는 것으로 감정하였는데, 그 이유를 합리적으로 설명하지 못하고 있으며, 측량감정의 기준으로 삼은 위 두 삼각점이 일제시대 때 설치된 위치와는 달라져 있고, △△△가 그 중 인제439증162의 삼각점을 현지에서 직접 확인하지도 아니하였으므로 위 각 삼각점을 기초로 설치된 도근점의 위치가 정확하다고 볼 수 없으며, 달리 그 도근점이 지적관계 법령에 따라 적법하게 새로 설치되었다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 1, 2차 감정 결과를 모두 배척하고 원고의 청구를 기각하였다.
2. 구 측량법(1997. 1. 13. 법률 제5284호 개정되기 전의 것)에 의하면, 삼각점표석은 영구표지의 측량표로서( 제3조) 국립지리원장이 이를 관리하며( 제16조), 측량표를 이전 또는 손괴하거나 기타 그 효용을 해하는 행위는 처벌대상으로 규정되어 있고( 제18조 제1항, 제64조 제1호), 시장·군수 또는 구청장은 그 관할구역 안에 있는 측량표를 감시하여야 한다고 규정하고 있으며( 제18조 제2항), 한편 구 지적법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 지적측량은 토지를 지적공부에 등록하거나 지적공부에 등록된 경계를 지표상에 복원할 목적으로 소관청이 행하되( 제25조 제1항), 국가기술자격법에 의한 기술계지적측량자격자가 아니면 이를 할 수 없고( 제28조 제1항), 동법시행령(1999. 2. 26. 대통령령 제16124호로 개정되기 전의 것) 제4장에는 측량법에 의하여 설치한 삼각점을 기초로 하여 순차로 지적삼각점, 지적삼각보조점 및 도근점 등 지적측량기준점을 설치하기 위한 기초측량의 방법, 관측 및 계산의 방법, 측량성과의 등재와 측량성과 보존·관리에 관하여 자세히 규정되어 있으므로 위 각 법령에 따라 삼각점과 지적측량기준점이 설치되어 소관청에 의하여 관리되고 있다면, 그 삼각점과 지적측량기준점은 적법하게 설치된 것으로 사실상 추정되고, 이에 배치되는 특별한 사정이 없는 한 적법하게 설치된 것이 아니라고 함부로 단정할 수 없다.
3. 기록에 의하면, 인제군 북면 봉화산 소재 인제308증85 삼각점과 인제439증162, 인제310증90 삼각점은 모두 일제시대 때 설치되어 국립지리원이 측량법에 따라 표석을 설치하여 관리하여 오고 있는 삼각점이고, 이 사건 제1, 2차 감정시 지적측량기준점으로 사용한 도근점들은 그 지역에 설치된 일제시대 때의 도근점이 망실되고, 측량성과도마저 소실되어 국가에서 지적관계 법령에 따라 위 각 삼각점 등을 사용하여 1981. 10. 30.부터 설치하여 온 지적삼각점 및 지적삼각보조점에 따라 1986. 10. 10. 설치되고, 1995. 2. 21. 재설치 또는 재관측된 도근점들이므로, 위 법리에 비추어 볼 때, 특별한 사정이 없는 한 위 삼각점과 도근점들은 모두 관계 법령에 의하여 적법하게 설치된 것으로 보아야 할 것이다.
원심은, 이 사건 도근점 설치의 기초가 된 인제군 북면 봉화산 소재 인제308증85 삼각점 아래에 군부대의 벙커가 설치되어 있고, 그 벙커의 설치 형태에 비추어 볼 때, 삼각점표석이 옮겨졌을 가능성이 있다는 취지로 판단하고 있지만, 그 후 1995. 9.경 육군지도창에서 점검한 결과, 벙커 설치 이전인 1978. 고시성과된 좌표가 1995. 당시의 좌표와 오차범위 내에서 일치하고 있는 것으로 밝혀진 점, 위 삼각점의 위치가 변동되었다면 그 후 1981.부터 2000.까지 인제지역에서 시행된 지적삼각측량, 지적삼각보조측량, 도근측량에서 좌표불일치 등의 문제가 발생하였을 것인데 그러한 문제가 발생하지 아니한 점, 2차감정시 다른 두 삼각점을 기준으로 측량한 결과 인제308증85 삼각점의 위치변동이 없다고 밝혀진 점등을 종합하면, 위 삼각점표석 아래에 군부대의 벙커가 설치되어 있다는 사정만으로 삼각점의 위치가 변동되었다고 단정하기는 어렵다.
나아가 2차감정시 사용하였다는 인제439증162, 인제310증90 삼각점의 위치가 변동되었는지 여부에 관하여 보면, 이에 부합하는 증거는 6년 전인 1990. 5∼6.경 군인들이 산정상에서 평탄화 작업을 한 사실이 있는데, 그 후 확인해 보니 그 곳에 있던 표석이 약 8m 동쪽으로 옮겨져 있었다는 인근 주민인 소외 홍기복의 진술뿐인데, 앞서 본 사정들에 비추어 볼 때, 위 진술만으로 위 두 삼각점의 위치가 변경되었다고 단정할 수는 없다.
그리고 2차감정에서 감정인 △△△가 1차감정의 감정 결과와 일치한다는 내용의 감정서를 제출하면서도 그 후 제출된 감정도에서는 1차감정에 비하여 피고 1의 점유면적을 2㎡, 피고 원통3리 마을회의 점유면적을 1㎡ 적게 산정한 것은 사실이지만, 그러한 면적의 차이는 현실적인 측량과정에서 발생할 수 있는 오차의 범위 내인 것으로 보이고, 또, 감정인 △△△가 직접 산 위에 올라가 인제439증162 삼각점의 위치를 확인하지 아니하였다 하더라도 관측보조자가 이를 확인하는 방법으로 측량할 수 있는 것이므로 그러한 사정만으로 위 각 삼각점들의 위치가 변동되었다거나 도근점의 설치가 부적법하다고 단정할 수는 없다(환송판결의 취지는 원심감정인 △△△가 당초 정확하다고 밝힌 제1심 감정인 ○○○이 작성한 감정도와 △△△ 자신이 그 후 직접 작성한 감정도 사이에 차이가 생긴 이유를 밝혀 그것이 과연 피고들의 주장과 같이 측량의 기초점으로 삼은 삼각점과 도근점의 위치가 잘못 설정되었기 때문인지 아니면 삼각점이나 도근점의 위치는 정확하나 단순히 측량기술상의 잘못에 의하여 사소한 오차가 발생한 것에 지나지 않는 것인지 심리가 부족하므로 이를 더 심리한 다음 판단하자는 것이므로 이 판결의 취지와 배치되는 것이 아니다).
그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유만으로 위 각 삼각점의 위치가 변동되었다거나 도근점이 적법하게 설치되었다고 볼 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각한 것은, 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 삼각점 또는 도근점에 관한 입증책임의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍