【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이상길
【변 호 인】
변호사 최성진
【원심판결】
광주지방법원 목포지원 2006. 2. 15. 선고 2005고정420 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
이 사건 공소사실 중 2004. 4. 2. 공소외 1의 요양급여 청구로 인한 사기의 점은 무죄
【이 유】
1. 항소이유의 요지
첫째, 편취 부분과 관련하여 피고인이 흉부 방사선 치료 및 검사를 실시하지 않은 채 이에 대한 요양급여비를 건강보험공단 심사평가원에 청구한 것은 사실이나 이는 착오로 청구한 것이므로 피고인에게 편취의 고의가 있다고 할 수 없고, 나머지 부분(입원료, 투약료, 주사료, 이학요법)은 모두 실제로 시행하였으므로 허위 청구라고 볼 수 없음에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있고, 둘째, 현재 입원실을 운영하는 대부분의 의원급 의료기관에서는 약사를 따로 두지 아니한 실정이어서 피고인이 입원환자를 진료한 후 당해 환자의 진료기록지에 의약품의 종류와 용량을 직접 결정하여 구체적으로 처방내역을 기재하면 간호조무사는 이를 보고 약을 포장하였던 것이므로, 이러한 간호조무사의 행위는 피고인의 조제행위를 단순히 기계적으로 보조한 것에 불과함에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실도 유죄로 인정한 위법이 있다.
2. 판단
가. 공소외 2의 요양급여 청구 부분
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 사무장인 공소외 3과 공모하여 사실은 국민건강보험공단에 2004. 7. 1.경 입원환자인 공소외 2에 대한 요양급여를 청구함에 있어, 입원기간은 14일에 불과하고, 실제로 복약지도를 하거나 의약품을 조제하지 않았으며, 주사치료를 25회 밖에 시행하지 않았음에도 불구하고, 15일 동안 입원치료와 복약지도 21회, 의약품조제 1회, 주사치료 50회, 방사선치료 2회(흉부 1회, 족관절 1회)를 시행한 것처럼 허위청구하여 입원료 등 요양급여 46,662원 상당을 편취하였다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피고인이 공소외 2에 대하여 흉부 방사선치료를 하지 않고서도 이를 시행한 것처럼 그 요양급여를 청구하여 4,296원 상당을 편취한 사실은 인정되나, 한편 나머지 요양급여 부분에 관하여 보건대, 기록에 의하면 위 공소외 2는 실제 입원한 기간은 18일임에도 2004. 6. 2.부터 같은 달 22.까지 21일간 입원치료를 받았다는 내용의 허위의 입원확인서를 발급받아 보험금을 편취한 범죄사실 등으로 벌금 200만 원을 선고받은 사실, 피고인이 공소외 2의 족관절부분에 대하여는 방사선치료를 한 사실(공판기록 제122쪽, 제198쪽, 수사기록 1권 94쪽)이 인정되는바, 그렇다면 피고인이 입원료 15일분의 요양급여를 청구하였다고 하더라도 이는 전체 입원기간(18일) 중의 일부를 청구한 것으로 볼 수 있고, 공소외 4 작성의 진료기록분석지는 공소외 4가 공소외 2에 대한 진료기록을 보고 그에 대한 의견을 기재한 것에 불과한 것이어서 그것만으로는 피고인이 나머지 공소사실처럼 의약품 조제 및 복약지도를 하지 않거나 주사치료를 하지 않고서도 각 해당 요양급여를 청구하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거를 찾아볼 수 없으므로, ‘방사선료(흉부, 필름)’를 제외한 각 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인한 위법이 있다.
나. 공소외 1의 요양급여 청구 부분
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 위 공소외 3과 공모하여 국민건강보험공단에 2004. 4. 2.경 입원환자인 공소외 1에 대한 요양급여를 청구함에 있어, 사실은 복약지도를 하거나 주사치료를 전혀 하지 않았음에도 불구하고, 복약지도 13회, 주사치료 6회를 시행한 것처럼 허위청구하여 복약지도료 등 요양급여 7,672원 상당을 편취하였다는 것이다.
살피건대, 위 공소사실에 부합하는 듯한 증거들 중 공소외 1에 대한 광주지방법원 목포지원 2005고단551 판결문의 내용은 공소외 1이 실제 입원한 기간은 12일임에도 2004. 2. 17.부터 같은 해 3. 8.까지의 20일간 입원치료를 받았다는 내용의 허위의 입원확인서를 발급받아 보험금을 편취한 범죄사실 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았다는 내용에 불과하고, 공소외 5 작성의 진료기록분석지는 공소외 5가 공소외 1에 대한 진료기록을 보고 그에 대한 의견을 기재한 것에 불과한 것이어서 위 증거들 만으로는 피고인이 공소외 1에게 복약지도 및 주사치료를 전혀 하지 않은 채 요양급여를 청구하였다는 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인한 위법이 있다.
다. 2003. 7. 5. 청구한 공소외 6의 요양급여 청구 부분
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 위 공소외 3과 공모하여 국민건강보험공단에 2003. 7. 5.경 입원환자인 공소외 6에 대한 요양급여를 청구함에 있어, 사실은 복약지도, 물리치료, 당검사, 방사선치료를 하지 않았음에도 불구하고, 복약지도 9회, 물리치료(표충열, 간섭파) 30회, 당검사 1회, 방사선치료 1회(흉부)를 시행한 것처럼 허위청구하여 복약지도료 등 요양급여 51,170원 상당을 편취하였다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피고인이 공소외 6에 대한 흉부 방사선치료 및 당검사를 하지 않고서도 이를 시행한 것처럼 그 요양급여를 청구하여 4,912원 상당을 편취한 사실은 인정되나, 나머지 요양급여 부분에 관하여 보건대, 기록에 의하면 위 공소외 6은 2003. 5. 23.부터 같은 해 6. 9.까지의 입원기간 중 2003. 5. 23.부터 같은 해 6. 1.까지 10일 동안은 입원치료를, 같은 해 6. 2.부터 같은 달 9.까지 8일 동안은 통원치료를 받았을 뿐임에도 18일간 입원치료를 받았다는 내용의 허위의 입원확인서를 발급받아 보험금을 편취한 범죄사실 등으로 벌금 300만 원을 선고받은 사실이 인정될 뿐이고, 피고인 작성의 진료기록지(ORDER SHEET)에는 2003. 5. 23.부터 같은 해 6. 2.까지 표층열치료 및 간섭파 전류치료 등의 물리치료를 1일 2회 실시하도록 되어 있으며, 피고인 운영의 의원은 통원환자는 물리치료대장에, 입원환자는 환자별로 물리치료카드에 물리치료 처치여부를 기재하고 있는 점에 비추어 단순히 물리치료대장에 기재되어 있지 않다고 하여 진료기록지에 기재되어 있는 물리치료를 시행하지 않았다고 단정할 수 없고, 공소외 5 작성의 진료기록분석지는 공소외 5가 공소외 6에 대한 진료기록을 보고 실제 입원한 상태인지 의심스럽다는 단순한 의견을 기재한 것에 불과한 것이어서, 위 각 증거들만으로는 피고인이 복약지도를 하지 않거나 물리치료 등의 이학요법치료를 하지 않고서도 요양급여를 청구하였다는 나머지 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거를 찾아볼 수 없으므로, ‘검사료(당검사)’ 및 ‘방사선료(흉부, 필름)’를 제외한 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인한 위법이 있다.
라. 2004. 1. 16. 청구한 공소외 6의 요양급여 청구 부분
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 위 공소외 3과 공모하여 국민건강보험공단에 2004. 1. 16.경 입원환자인 공소외 6에 대한 요양급여를 청구함에 있어, 사실은 복약지도, 물리치료, 당검사 등의 검사를 하지 않았음에도 불구하고, 복약지도 6회, 물리치료 26회, 당검사를 비롯한 검사 3회를 시행한 것처럼 허위청구하여 복약지도료 등 요양급여 34,582원 상당을 편취하였다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피고인이 공소외 6에 대한 당검사 등의 검사를 하지 않았으면서도 이를 3회 시행한 것처럼 그 요양급여를 청구하여 1,978원 상당을 편취한 사실은 인정되나, 한편 기록에 의하면 위 공소외 6은 2003. 11. 18.부터 같은 달 23.까지 6일 동안 실제 입원치료를 받은 점, 진료기록지에는 심층열 치료를 비롯한 물리치료가 처치되도록 기재되어 있는 점, 피고인 의원의 이원적인 물리치료 기재 형태 등에 비추어 입원환자인 위 공소외 6에게 물리치료를 시행하지 않았다고 단정할 수 없고, 공소외 5 작성의 진료기록분석지는 공소외 5가 공소외 6에 대한 진료기록을 보고 단순한 의견을 기재한 것에 불과한 것이어서, 위 각 증거들만으로는 피고인이 복약지도를 하지 않거나 물리치료 등의 이학요법치료를 하지 않고서도 요양급여를 청구하였다는 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, ‘검사료’를 제외한 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인한 위법이 있다.
마. 2004. 7. 1. 청구한 공소외 6의 요양급여 청구 부분
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 위 공소외 3과 공모하여 국민건강보험공단에 2004. 7. 1.경 입원환자인 공소외 6에 대한 요양급여를 청구함에 있어, 사실은 입원기간은 13일에 불과하고, 방사선치료, 물리치료를 시행하지 않았음에도, 18일 동안 입원치료와 방사선치료(행위전체) 1회, 이학요법치료(이학전체) 1회를 시행한 것처럼 허위청구하여 입원료 등 요양급여 312,922원 상당을 편취하였다는 것이다.
살피건대, 기록에 의하면 위 공소외 6이 실제 입원한 기간은 14일임에도 2004. 6. 8.부터 같은 달 26.까지 19일간 입원치료를 받았다는 내용의 허위의 입원확인서를 발급받아 보험금을 편취한 범죄사실 등으로 벌금 300만 원을 선고받은 사실, 피고인이 공소외 6의 양측 슬관절부분, 주관절 부분, 요추 부분 등에 대하여 방사선치료를 한 사실(공판기록 제140쪽, 제205쪽 내지 207쪽, 수사기록 1권 158쪽)이 인정되는바, 그렇다면 원심이 피고인이 허위 입원료 5일분의 요양급여를 청구하여 75,912원 상당을 편취한 부분의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하나, 피고인이 입원환자인 공소외 6에 대하여 물리치료를 하지 않았다고 단정할 수 없으므로, ‘입원료’를 제외한 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인한 위법이 있다.
바. 공소외 7의 요양급여 청구 부분
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 위 공소외 3과 공모하여 국민건강보험공단에 2002. 5. 30.경 입원환자인 공소외 7에 대한 요양급여를 청구함에 있어, 사실은 복약지도, 심전도 등의 검사, 흉부 방사선치료를 하지 않았음에도 불구하고, 복약지도 2회, 검사치료 8회, 흉부 방사선치료 1회를 시행한 것처럼 허위청구하여 복약지도료 등 요양급여 16,300원 상당을 편취하였다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거에 의하면, 피고인이 공소외 7에 대한 심전도를 비롯한 각종 검사(8회)와 방사선치료(흉부 1회)를 하지 않고서도 이를 시행한 것처럼 그 요양급여를 청구하여 15,840원 상당을 편취한 사실은 인정되나, 한편 기록에 의하면, 위 공소외 8이 2002. 4. 27.부터 2일 동안 실제 입원한 사실이 인정되는 이상, 피고인이 복약지도를 하지 않았다고 단정할 수 없고, 공소외 9 작성의 진료기록분석지는 공소외 9가 공소외 7에 대한 진료기록을 보고 의사의 진료기록지만 있고 처치기록지와 간호기록지가 없어서 환자에게 제대로 처치가 시행되었는지 전혀 알 수가 없다는 의견을 기재한 것에 불과한 것이어서, 그것만으로는 피고인이 복약지도를 하지 않은 채 요양급여를 청구하여 편취하였다는 나머지 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, ‘투약료’ 부분은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인한 위법이 있다.
사. 약사법위반의 사실오인 주장에 대하여
약사법 제21조 제1항이 규정하고 있는 의약품의 조제라 함은 일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 것 등을 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말하고( 약사법 제2조 제15항 참조), 약사 및 한약사가 아니면 의약품의 조제를 할 수 없으며, 다만 의사는 입원환자 등 일정한 경우에 한하여 의사 자신이 직접 조제할 수 있다고 규정하고 있는바( 약사법 제21조 제1항, 제5항 참조), 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거를 종합하면, 피고인은 입원환자를 진료한 후 당해 환자의 진료기록지에 의약품의 종류와 용량을 결정하여 처방을 하고, 공소외 10을 비롯한 간호조무사들은 피고인의 특별한 지시나 감독 없이 병원 원무과 접수실 옆의 약품 진열장에서 진료기록지의 내용에 따라 의약품의 종류별(최소한 4가지 종류)로 용기에 들어있는 약을 꺼내어 혼합하고 이를 밀봉하는 등의 행위를 한 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면 간호조무사들이 피고인이 작성한 진료기록지상의 처방내역에 따라 독자적으로 의약품 조제행위를 한 것으로 봄이 상당하고, 피고인이 간호조무사의 행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였다거나 그와 같은 지휘·감독이 가능한 상태에서 간호조무사들이 피고인의 조제행위를 단순히 기계적으로 보조하였음에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결론
따라서, 피고인의 사실오인 주장은 일부 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은, (이름 생략)정형외과의원의 원장인바, 위 병원의 사무장인 공소외 3과 공모하여,
1. 가. 2002. 5. 30.경 피고인 명의로 국민건강보험공단 심사평가원에 입원환자인 공소외 7에 대한 요양급여용명세서를 청구함에 있어 심전도 등의 검사 8회, 흉부 방사선치료 1회를 시행한 것처럼 허위청구하여 이에 속은 국민건강보험공단으로부터 같은 해 7. 25.경 요양급여용 명목으로 15,840원 상당을 편취하고,
나. 2003. 7. 5.경 피고인 명의로 국민건강보험공단 심사평가원에 입원환자인 공소외 6에 대한 요양급여용명세서를 청구함에 있어 당검사 1회, 방사선치료 1회를 시행한 것처럼 허위청구하여 이에 속은 국민건강보험공단으로부터 같은 해 8. 26.경 요양급여용 명목으로 4,912원 상당을 편취하고,
다. 2004. 1. 16.경 피고인 명의로 국민건강보험공단 심사평가원에 입원환자인 공소외 6에 대한 요양급여용명세서를 청구함에 있어 당검사를 비롯한 검사 3회를 시행한 것 처럼 허위청구하여 이에 속은 국민건강보험공단으로부터 같은 해 3. 5.경 요양급여용 명목으로 1,978원 상당을 편취하고,
라. 2004. 7. 1.경 피고인 명의로 국민건강보험공단 심사평가원에 입원환자인 공소외 6에 대한 요양급여용명세서를 청구함에 있어 사실은 입원기간은 13일에 불과함에도 불구하고, 18일 동안 입원치료를 시행한 것처럼 허위청구하여 이에 속은 국민건강보험공단으로부터 같은 해 8. 17.경 요양급여용 명목으로 75,912원 상당을 편취하고,
마. 2004. 7. 1.경 피고인 명의로 국민건강보험공단 심사평가원에 입원환자인 공소외 2에 대한 요양급여용명세서를 청구함에 있어 사실은 방사선치료를 하지 않았음에도 불구하고, 방사선치료 1회를 시행한 것처럼 허위청구하여 이에 속은 국민건강보험공단으로부터 같은 해 8. 17.경 요양급여용 명목으로 4,296원 상당을 편취하고,
2. 병원에서는 의사가 직접 의약품을 조제해야 함에도 2002. 5. 17. 13:00경 위 (이름 생략)정형외과의원에서는 약사면허가 없는 간호조무사인 공소외 10에게 퇴행성관절염으로 입원한 공소외 11의 관절염 치료약으로 근이완제 대우레페리손정 3정, 진통제 탈리트 정 3정, 위장약 마이엠정 6정, 소염제 파마타제정 3정을 조제토록 지시하여 같은 날 15:00경 의약품이 보관되어 있는 원무과에서 위와 같이 혼합하는 방법으로 1일 3회분의 의약품을 제조하는 등 2003. 3. 15.부터 2004. 12.경까지 매일 1회씩 입원환자 공소외 11 등 12명의 치료제인 의약품을 조제토록 한 것이다.
【증거의 요지】
원심판결의 해당란에 ‘압수조서’를 추가하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제347조 제1항, 형법 제30조(각 사기의 점), 약사법 제74조 제1항 제1호, 제21조 제1항(무면허 의약품 조제의 점), 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 선고유예할 형
벌금 30만 원
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항(1일 5만 원 환산)
1. 선고유예
형법 제59조 제1항(피고인이 이 사건 범행으로 편취한 금액이 비교적 소액인 점, 피고인 경영의 의원과 같은 규모의 의료기관에서의 의약품 조제 관행 등 참작)
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【무죄부분】
1. 이 사건 공소사실 중 공소외 1 요양급여에 대한 사기의 점에 관한 공소사실의 요지는 위 2항의 나. 전반 기재와 같은바, 위 2.항의 나. 후반에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 이 사건 공소사실 중 ⑴ 공소외 2의 요양급여 중 ‘입원료, 투약료, 주사료, 방사선료(족관절)’ 부분, ⑵ 2003. 7. 5. 청구한 공소외 6 요양급여 중 ‘투약료, 각 이학요법’ 부분, ⑶ 2004. 1. 16. 청구한 공소외 6 요양급여 중 ‘투약료, 각 이학요법’ 부분, ⑷ 2004. 7. 1. 청구한 공소외 6 요양급여 중 ‘각 방사선료, 이학요법’ 부분, ⑸ 공소외 7 요양급여 중 ‘투약료’ 부분에 대한 각 사기의 점은 위 2항의 가, 다. 내지 바.에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 각 사기죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 김규장(재판장) 정봉기 박정운