【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
창원지법 200 1. 3. 9. 선고 2000노2488 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다
【이유】
1. 윤락행위등방지법위반, 풍속영업의규제에관한법률위반의 점에 대하여
원심은 이 사건 공소사실 중 각 윤락행위방지법위반 및 풍속영업의규제에관한법률위반의 점에 대한 부분에 관하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 의료법위반의 점에 대하여
원심은 "피고인은 2000년 7월 중순경부터 '스포츠마사지'라는 상호로 약 40평의 업소에 욕조와 침대가 설치된 객실 6개를 갖추고 입욕보조인 1(여, 35세), 입욕보조인 2(여, 29세), 입욕보조인 3(여, 25세)을 고용한 다음 그녀들과 공모하여, 2000. 8. 30. 23:15경부터 같은 날 23:30경까지 사이에 손님인 공소외 1, 2, 3으로부터 안마비와 화대조로 160,000원씩을 받고 객실로 안내하여, 안마사 자격인정을 받지 아니한 위 입욕보조인 1,, 2, 3으로 하여금 손님의 전신에 오일을 바르고 손으로 목부위 등을 누르는 등의 방법으로 안마를 하게 하여 영리를 목적으로 안마업무에 종사하였다."는 이 사건 공소사실 중 각 의료법위반의 점에 대한 부분에 관하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 원심의 사실인정 및 판단은 수긍하기 어렵다.
보건복지부령인 안마사에관한규칙 제2조에 정하여진 안마사의 업무한계, 안마의 시술기원, 시술원리, 시술방법, 시술수단, 의료법의 입법목적 등에 비추어 보면, 의료법 제67조에 규정된 '안마행위'라 함은 "국민의 건강증진을 목적으로, 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나, 누르거나, 잡아당기거나, 두드리거나 하는 등의 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과, 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위"라고 풀이되고, 나아가 같은 법조에 규정된 '영리를 목적으로 한 안마행위'라 함은 영리를 목적으로 한 행위가 '안마행위' 그 자체이거나, 적어도 '안마행위'가 주된 행위라고 풀이함이 상당하다.
기록에 의하면, 피고인이 운영하는 마사지업소는 사실상 증기탕으로서 평소 윤락행위를 하는 곳으로 소문이 났고 따라서 손님들도 모두 윤락행위를 하기 위하여 피고인에게 1인당 160,000원이라는 많은 돈을 윤락행위의 대가로 지불하고 업소에 들어가며, 이 사건 당시 위 공소외 1은 160,000원을 지불하고 객실에 들어가 샤워를 하고 있던 중 위 입욕보조원 2가 옷을 벗고 들어와 그의 몸을 씻어준 후 그의 몸에 오일을 바르고 손과 혀로 그의 몸을 문지르거나 빨다가 그와 성교를 하였으며 그에게 따로 돈을 요구하지 않았고, 위 공소외 2도 160,000원을 지불하고 객실에 들어가 샤워를 마치고 침대에 누워 있던 중 위 입욕보조원 3이 들어와 팬티만 착용한 상태에서 그의 몸에 오일을 바르고 손으로 그의 가슴과 배 부분을 문지르다가 그의 성기가 발기되자 손으로 계속 만져 주면서 그의 성기에 콘돔을 씌운 다음 성교행위를 하려다가 적발되었으며, 위 공소외 3도 160,000원을 지불하고 객실에 들어가 샤워를 하고 있던 중 위 입욕보조원 1이 반바지와 런닝셔츠만 입고 들어와 그의 성기를 씻어준 후 침대 위로 올라와 손으로 그의 몸을 문지르고 두드리던 중 적발되어 성교에까지 이르지 못하였던 점을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 입욕보조원 1, 2, 3이 손님들의 몸을 손으로 문지른 등의 행위는 윤락행위를 위하여 성적 흥분을 일으키게 하는 행위로 봄이 타당하고 이를 가리켜 '영리를 목적으로 한 안마행위'라고는 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 의료법 제67조, 제61조 제1항에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 의료법위반의 점에 대하여 파기사유가 있는 이상 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계를 이루고 있는 나머지 죄에 대하여도 함께 파기를 하여야 하므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍