【원고,피상고인】
정재은 (소송대리인 변호사 김의식)
【피고,상고인】
삼성세무서장 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 임승순 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2004. 7. 28. 선고 2003누15241 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】
구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제89조 제3호는 대통령령이 정하는 '1세대 1주택'과 이에 부수되는 일정한 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니한다고 규정하고, 그 위임을 받은 구 소득세법시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17456호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제154조 제1항은 '1세대 1주택'이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것을 말한다고 규정하고, 제155조 제1항은 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 2년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우에는 이를 '1세대 1주택'으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다고 규정하고, 같은 조 제16항은 도시재개발법에 의한 재개발조합 또는 주택건설촉진법에 의한 재건축조합의 조합원(도시재개발법 제34조의 규정에 의한 관리처분계획의 인가일 또는 주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획의 승인일, 그 전에 기존주택이 철거되는 경우에는 기존주택의 철거일 현재 제154조 제1항의 규정에 해당하는 기존주택을 소유하는 자에 한한다)이 당해 조합을 통하여 취득한 입주자로 선정된 지위(이에 부수되는 토지를 포함한다)를 양도하는 경우 양도일 현재 다른 주택이 없는 경우에는 제157조 제3항 제2호의 규정에 불구하고 이를 제154조 제1항의 규정에 의한 '1세대 1주택'으로 본다고 규정하고 있다.
위 각 규정들의 취지에 의하면, 재개발조합 또는 재건축조합의 조합원이 분양권을 양도하는 경우 그 분양권은 법 제94조 제1항 제2호 (가)목{ 시행령 제157조 제3항 제2호는 2000. 12. 29. 개정된 법에서 모법 제94조 제1항 제2호 (가)목으로 옮겨갔는데도, 시행령 제155조 제16항은 이를 바로 반영하지 못하다가 2001. 12. 31. 개정된 시행령에서 비로소 '제157조 제3항 제2호의 규정에 불구하고'가 '법 제94조 제1항 제2호 (가)목의 규정에 불구하고'로 바뀌었는데, 이는 입법의 미비로 보인다} 소정의 '부동산을 취득할 수 있는 권리'로서 '주택'과는 구별되므로 '1세대 1주택'에 관한 비과세규정인 법 제89조 제3호 및 시행령 제154조 제1항을 직접 적용하여 양도소득세를 비과세할 수는 없지만, 조합원이 분양권을 양도할 당시 다른 주택이 없고 또 관리처분계획의 인가일(또는 사업계획의 승인일, 그 전에 기존주택이 철거되는 경우에는 기존주택의 철거일) 현재 기존주택의 보유기간이 3년 이상 되는 등 시행령 제154조 제1항 소정의 비과세요건을 갖춘 경우에는, 그 분양권은 '부동산을 취득할 수 있는 권리'에 해당함에도 불구하고 시행령 제155조 제16항이 정하는 바에 따라 '주택'으로 취급되어 그 양도에 따른 소득이 양도소득세 비과세대상이 됨은 물론이고, 나아가 분양권을 소유한 1세대가 분양권을 양도하기 전에 다른 주택을 취득한 경우 다른 주택을 취득한 날부터 2년 이내에 분양권을 양도하고 또 기존주택에 대하여 시행령 제155조 제16항 소정의 보유기간의 요건 등을 갖춘 경우에는, 시행령 제154조 제1항의 비과세 특례규정인 시행령 제155조 제1항이 정하는 바에 따라 그 분양권의 양도로 인하여 발생한 소득 역시 양도소득세 비과세대상에 해당한다 고 할 것이다( 대법원 1994. 3. 8. 선고 93누17324 판결 참조).
같은 취지에서 원심은, 원고가 1994. 5. 3.경 이 사건 기존주택을 취득하여 그 곳에서 거주하다가 재건축사업이 시행되자 1999. 4. 26.경 이 사건 신주택을 취득하여 이주하였는데, 그 후 1999. 7. 29.경 승인된 사업계획에 따라 취득한 이 사건 분양권을 2001. 1. 30.경 타에 양도한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 신주택을 취득한 날로부터 2년 이내에 이 사건 분양권을 양도하였고, 또 사업계획의 승인일 당시에 이 사건 기존주택을 3년 이상 보유하는 등 시행령 제155조 제1항 소정의 비과세요건을 모두 충족한 이상, 이 사건 분양권의 양도로 인하여 발생한 소득은 양도소득세 비과세대상에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 관계 법령의 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세의 비과세대상에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 박재윤 고현철(주심)