【원고,피상고인】
주식회사 서울은행 (소송대리인 변호사 황의채)
【피고,상고인】
이면화 (소송대리인 변호사 김형기)
【원심판결】
서울고법 1996. 6. 26. 선고 95나28566 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
소송대리인의 상고이유를 판단한다.
일반적으로 소송을 제기하거나 제기되어진 소송에 응소하는 것 자체는 헌법에 의하여 보장된 국민의 권리실현이나 권리보호를 위한 수단으로서 원칙적으로 적법하나, 그와 같은 소제기나 응소행위가 권리실현이나 권리보호를 빙자하여 상대방의 권리나 이익을 침해하거나 상당한 이유 없이 상대방에게 고통을 주려는 의사로 행하여지는 등 고의 또는 과실이 인정되고, 이것이 공서양속에 반하는 정도에 이른 것인 경우에는 위법성을 띠고 불법행위를 구성한다고 할 것이다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 93다50116 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 원래 피고의 소유인 이 사건 부동산에 관하여 1987. 7. 10. 같은 달 2. 매매예약을 원인으로 한 소외 김현만 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 마쳐졌다가 같은 해 12. 19. 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실, 이 사건 부동산에 대하여 소외 안일문의 신청으로 서울지방법원 남부지원 90타경3482호로 강제경매가 개시되어 그 절차가 진행 중에 소외 주식회사 조흥은행과 주식회사 제주은행이 각 강제경매신청을 하였고, 원고는 위 같은 법원 90타경4447호로 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 이들 사건은 위 90타경3482호 사건에 기록첨부되어 함께 진행된 사실, 이 과정에서 피고는 위 경매사건의 채무자인 위 김현만 명의의 위 가등기에 기한 본등기가 원인무효의 등기임을 주장하면서 위 법원 90카11101호로 위 경매절차의 정지를 신청하였고, 위 법원은 1990. 10. 18. 피고의 신청을 받아들여 위 신청사건의 본안판결 선고시까지 위 각 경매절차를 정지한다는 결정을 한 사실, 그런데 그 후 피고가 원고를 상대로 한 근저당권설정등기의 말소등기청구사건과 피고가 위 안일문, 조흥은행 등을 상대로 한 제3자이의청구사건 등 위 신청사건의 본안소송에서 "소각하" 또는 "청구기각"의 판결이 선고되어 피고 패소로 확정된 사실, 경매법원은 1993. 6. 10. 배당기일을 열어 경매대금을 그 판시와 같이 각 채권자들에게 배당한 사실, 한편 피고는 1986. 5. 31. 채권자단 대표인 소외 이덕종에게 이 사건 부동산에 관한 처분권한을 위임하면서 이 사건 부동산에 대한 포기각서 및 인감증명서 등 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 위 이덕종에게 교부한 사실, 1987. 7. 10. 피고는 소외 주식회사 핑크하트에 대한 금 1억 원의 채무를 담보하기 위하여 위 회사의 부사장인 위 김현만 명의로 앞에서 본 바와 같은 가등기를 마쳐주었는데, 채권단에 속하지 아니한 다른 채권자들이 이 사건 부동산에 대하여 강제집행을 실시하려고 하자, 위 김현만은 위 이덕종에게 다른 채권자들의 강제집행을 막기 위하여 필요하다고 말하고 위 이덕종이 피고로부터 교부받아 소지하고 있던 피고의 인감증명, 위임장 등 소유권이전등기에 필요한 서류를 건네받아 같은 해 12. 19.자로 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 피고는 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 은행으로부터 대출받아 위 핑크하트와 나누어 사용하기 위하여 1988. 8. 18. 원고에게 찾아가 "이 사건 부동산은 피고 소유였으나 1987. 12. 19.자로 가등기권리자인 김현만에게 본등기에 의한 소유권이전이 되었는바, 본건 소유권이전에 대하여 피고는 전혀 이의가 없으며 앞으로도 이의를 제기치 않을 것임을 확약한다."는 내용의 확인서(갑 제4호증)을 작성하여 원고에게 주었고, 원고는 이를 믿고 수차례에 걸쳐 또 다시 이 사건 부동산을 담보로 위 핑크하트에게 자금을 대출하여 주었는데, 피고는 1989. 3. 9. 위 김현만과의 사이에 위 김현만이 피고에게 이 사건 부동산에 관한 위 가등기 및 본등기를 말소하여 주기로 하는 내용의 제소전화해를 한 후, 위 김현만 명의의 위 소유권이전등기는 그가 등기서류를 변조하여 마친 것으로서 원인무효의 등기라고 주장하면서 앞에서 본 바와 같은 경매절차의 정지신청과 본안소송을 제기하였던 사실 등을 인정한 다음, 경매절차의 정지 여부는 법원의 재판에 의하여 결정되는 것이기는 하지만 그 실체상의 청구권이 있는지의 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 변론 없이 신청인의 책임하에 하는 것이므로 본안소송에서 신청인의 패소로 확정되는 경우에 그 신청을 함에 있어 신청인의 고의 또는 과실이 있는 때에는 그 신청인은 그로 인하여 상대방이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인바, 이 사건 부동산에 관한 위 김현만 명의의 위 소유권이전등기는 피고로부터 그 처분권한을 위임받은 채권자단 대표인 위 이덕종의 승낙하에 적법하게 이루어진 유효한 등기이고, 피고는 원고에게 위와 같은 내용의 확인서를 작성하여 주는 등 스스로 위 소유권이전등기의 유효성을 인정하고 이의를 제기하지 않겠다고 하였음에도 불구하고, 이에 반하여 위 소유권이전등기가 무효임을 주장하면서 위 집행정지신청과 본안소송을 제기한 일련의 행위는 상당한 이유가 없는 부당소송행위로서 불법행위를 구성한다고 할 것이므로 피고는 부당한 위 집행정지신청으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나, 불법행위에 있어서의 고의·과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈