【원고,피상고인】
【원고,상고인】
【피고,상고인겸피상고인】
【원심판결】
서울고법 200 1. 10. 9. 선고 2001나17437 판결
【주문】
원고 1에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고 2의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 소송비용은 원고 2의 부담으로 한다.
【이유】
1. 피고의 상고이유에 대한 판단
가. 원심은, 이 사건 부동산 중 원고 1의 지분(이하 '이 사건 지분'이라 한다)에 관하여 1983. 11. 7. 증여를 원인으로 하여 위 원고의 모인 피고 명의로 이전등기(이하 '이 사건 이전등기'라 한다)가 경료된 사실, 위 원고는 1964. 7. 5.생으로 그 당시 19세 4월 남짓 된 미성년자인 사실을 각 인정한 후, 피고가 위 원고의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 이 사건 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주위적 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고, 이어서 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위는 친권자인 피고와 미성년의 자(子)인 위 원고 사이의 이해상반행위에 해당하므로 피고로서는 위 원고로부터 이 사건 지분을 증여받기 위해서는 위 원고를 위한 특별대리인의 선임을 법원에 신청하여 그 절차를 밟았어야 할 것임을 전제로 하여, 등기권리증인 증여계약서(을 제1호증)에 위 원고의 특별대리인이 선임되었다는 표시가 되어 있지 아니한 사실에 의하면 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료한 사실을 추단할 수 있으므로, 이 사건 이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 판단하여 위 원고의 예비적 주장을 받아들였다.
나. 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되므로(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 참조), 전 등기명의인인 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 친권자인 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 이 사건 이전등기가 경료되어 있는 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 할 것이다.
또한, 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있는데(대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결 참조), 위 증여계약서에는 원고 1이 본인으로서 이 사건 지분을 피고에게 증여한다는 내용의 기재와 함께 위 원고 명의의 인영이 현출되어 있고 그 인영이 위 원고의 인장(신고한 인감)에 의한 것임을 위 원고가 시인하고 있으므로 위 증여계약서는 진정하게 성립한 것으로 추정된다고 할 것이다.
따라서 이 사건에서는, 위 이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 마쳐졌거나 위 원고에게 피고와 사이에 직접 증여계약을 맺을 만한 의사능력이 없는 사람이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 원고가 피고와 사이에 직접 증여계약을 체결하였으며 그에 관하여 필요한 유효요건이 모두 갖추어진 것이라고 추정하는 것이 옳다. 원심이 확정한 바와 같이 위 원고는 위 증여계약 당시 19세 4월에 이른 사람이어서 의사능력을 가지기에 넉넉한 나이였고 달리 기록상 피고가 위 원고를 제쳐놓고 위 원고의 친권자 겸 수증자로서 행위하여 위 증여계약을 체결하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이상, 위 원고가 행한 증여계약은 가사 적법한 법정대리인의 동의가 없었다고 하더라도 무효가 아니라 취소할 수 있는 것에 불과한 데, 취소권을 행사할 수 있는 제척기간이 이미 지나갔음이 역수상 분명한 것으로 보인다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 특별한 사정에 관하여 심리를 하지 아니한 채, 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위이며 등기권리증인 위 증여계약서에 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하였다는 표시가 되어 있지 아니하다는 등의 이유만으로, 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 이 사건 지분에 대한 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료하였다고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 위와 같은 사정에 관한 심리를 다하지 아니하거나 등기의 추정력과 문서의 진정성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 피고의 상고는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 이유 있다.
2. 원고 2의 상고이유에 대한 판단
원심은, 피고가 원고 2의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 원심 판시 이 사건 부동산 중 위 원고의 지분에 관하여 피고 명의로 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
3. 결 론
따라서 원고 1에 대한 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원고 2의 상고를 기각하며 상고기각 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤 (주심)