【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울가법 2007. 7. 13. 선고 2007르577 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울가정법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 사실인정과 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거를 종합하여, 망 소외 1은 1977. 7. 3. 원고와 혼인관계를 유지하면서 소외 2와 사이에 피고를 낳은 사실, 망 소외 1은 원고 몰래 피고를 자신의 자(子)로 호적에 등재하면서 피고의 모(母)를 소외 2로 기재한 사실, 이후 원고가 이를 알게 되면서 원고와 망 소외 1 사이에 잦은 다툼이 있다가 원고와 망 소외 1은 화해하면서 원고가 피고와 소외 2를 상대로 서울가정법원 88드66616 친생자관계부존재확인의 심판을 청구하였고 원고는 위 사건의 기일에 출석하여 피고가 원고의 친생자라고 진술하였으며 소외 2도 이를 다투지 아니하여 1989. 4. 19. 위 법원으로부터 피고와 소외 2 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다는 심판을 선고받아 1989. 5. 26. 위 심판이 확정된 사실, 그에 따라 원고는 1989. 7. 13. 위 심판이 확정된 사실을 신고하였고 뒤이어 1989. 8. 14. 대구지방법원 상주지원으로부터 호적정정 허가를 받아 1989. 8. 21. 피고의 어머니 성명을 소외 2에서 원고의 성명인 (이름 생략)으로 정정 신청하여 피고의 모가 원고로 호적정정(이하 ‘이 사건 호적정정’이라고 한다)된 사실, 망 소외 1이 2002. 2. 27. 사망한 후 원고와 피고를 포함한 망 소외 1의 공동상속인들 사이에 상속재산분할에 관한 다툼이 있었고 위 다툼이 마무리된 후 원고는 이 사건 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고는 피고와 양친자관계를 창설할 의사로 이 사건 호적정정신청을 하였고 당시 15세 미만이던 피고의 법정대리인인 아버지 망 소외 1과 어머니 소외 2가 묵시적으로 입양의 승낙을 한 것인바, 원고가 피고에 대한 입양신고를 하지 않고 이 사건 호적정정신청을 한 절차상의 하자는 있으나 원고와 피고 사이에 입양의 실질적 요건을 구비하였다고 할 것인데 이 경우에도 이 사건 호적정정신청은 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되어 입양의 효력이 발생하고, 이와 같이 진실에 부합하지 않는 이 사건 호적정정이 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 것으로 그 효력을 인정하는 이상 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인청구는 그 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 이 사건 소를 각하한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하거나 또는 양친이 될 자를 부 또는 모로 정정하는 호적정정신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 이 경우의 허위의 친생자 출생신고 등은 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 되는 것인데, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고 등을 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다 ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633, 1640 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004므1484 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 보면, 이 사건의 경우 친생자부존재확인판결을 통해 피고의 호적상 모(母)를 원고로 정정하는 이 사건 호적정정신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 한다고 할 수 있으나, 이로써 원고와 피고 사이의 입양신고로서의 효력이 있으려면 입양의 실질적 요건을 갖추어야 할 것인바, 기록에 의하면 피고는 생모인 소외 2에 의해 양육되다가 이 사건 호적정정 이후에도 계속하여 소외 2에 의해 양육되는 등 원고와 피고 사이에는 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 수반되지 아니하였던 사정을 알 수 있으므로, 결국 이 사건 호적정정신고는 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 단정할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 인정 사실만으로 이 사건 호적정정신고 당시 입양의 실질적 요건을 구비함으로써 입양의 효력이 발생하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 허위의 호적정정신고를 통한 입양신고의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)