【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 김경철
【원심판결】
서울지법 1997. 2. 6. 선고 96노7473 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실 및 원심판결의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 서울 중구 신당3동 산 37의 14 외 2,560필지 소재 토지와 건축물의 소유자 등으로 구성된 '신당 제3구역 주택개량 재개발조합'(이하 '조합'이라 약칭한다)의 조합장인바, 위 조합의 목적사업인 아파트 건축을 위하여 위 지역 내에 거주하는 조합원들을 이주시키고 시공회사인 현대건설 주식회사, 동아건설 주식회사, 선경건설 주식회사로 하여금 조합원들에게 이주비를 대여하게 하면서 그 대여금채권의 확보를 위하여 토지소유자인 조합원들에게는 그 소유 토지에 관하여 대출원금에 30%를 가산한 금액을 채권최고액으로 하여 대출회사를 채권자로 한 근저당권설정등기를 경료하게 하고, 토지소유자가 아닌 조합원들에게는 대출원금에 30%를 가산한 금액을 액면금으로 한 약속어음을 대출회사에 발행하여 이를 공증하게 하면서, 그 각 신청업무를 법무사로 하여금 대행하게 하는 용역계약을 피고인이 위 조합의 대표자로 체결하게 되었는바, 이 경우 피고인으로서는 그 업무를 대행할 법무사를 선정함에 있어, 복수의 법무사들로 하여금 용역비용에 대한 견적서를 제출하게 하여 조합측에 가장 유리한 견적서를 제출하는 법무사와 용역계약을 체결하는 경쟁입찰의 방식에 의하거나, 또는 임의의 법무사와 용역계약을 체결하는 경우에도, 약속어음공증의 경우에는 직접 공증인과 계약체결하는 경우 공증인수수료 규칙에 정하여진 공증수수료 이외에 별도의 수수료는 지불할 필요가 없을 뿐만 아니라 오히려 수백 건의 공증업무를 위임함으로 인하여 위 규칙에 정하여진 공증수수료마저 감액받을 수 있어 직접 공증인과 계약을 체결하는 경우보다 불리한 용역계약을 체결하지 않는 등으로 조합원들에게 가장 이익되는 방향으로 계약을 체결하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 1994. 3. 10. 서울 중구 신당2동 355의 7 소재 위 조합 사무실에서 위 조합의 대표자 자격으로 법무사와 위 근저당권설정등기신청과 약속어음공증 신청 등을 대행하는 용역계약을 체결함에 있어, 공개경쟁입찰방식이 아닌 수의계약방식으로 법무사인 공소외 1과 계약을 체결하고, 계약 내용에 있어서도 약속어음공증의 경우 공증인수수료 이외에 별도로 지불하지 않아도 될 법무사에 대한 출장비 및 공증 신청대행 수수료로 건당 금 50,000원씩을 지불하기로 약정하여, 그 약정에 따라 그 달 22.부터 1995. 3. 21.까지 사이에 공소외 1으로 하여금 공소외 이은규 등 조합원들 506명의 약속어음공증 신청을 대행하게 하고 공소외 1에게 출장비 및 공증 신청대행 수수료로 건당 금 50,000원씩 합계 금 25,300,000원을 지불하여 공소외 1으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 이로 인하여 조합원들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다."는 것이다.
이에 대하여 원심은, 기록에 의하면 피고인이 법무사 공소외 1과 근저당권설정등기신청 및 약속어음공증 신청의 대행용역계약을 체결하면서 약속어음공증의 경우 공증인수수료 이외에 법무사에 대한 출장비 및 공증 신청대행 수수료로 건당 금 50,000원씩을 지불하기로 약정하여 그 약정에 따라 공소외 1이 약속어음공증 신청을 대행한 506명분에 대한 출장비 및 수수료로 건당 금 50,000원씩 합계 금 25,300,000원을 지불한 사실은 인정되나, 한편 거시 증거에 의하면 ① 신당 제3구역 주택개량재개발조합에서 재개발사업으로 인한 제반 등기업무, 이주비 대여에 따른 약속어음공증업무 처리를 위한 법무사 선정문제가 논의되어 1994. 2. 28. 조합 회의실에서 개최된 제16차 이사회에서 조합원 등으로부터 추천을 받아서 이사회의 심의를 거쳐 법무사를 선정하기로 결의가 된 사실, ② 그 후 공소외 1, 이지연, 김용구 등 3명의 법무사가 추천되어 1994. 3. 9. 조합 사무실에서 개최된 제17차 이사회에서 추천된 3명의 이력서를 검토하여 공소외 1을 선정하기로 참석이사 전원의 찬성으로 결의된 사실, ③ 1994. 3. 10. 조합 사무실에서 피고인은 조합을 대표하여 법무사 공소외 1과 재개발사업에 따른 제반 등기신청 및 약속어음공증 신청의 대행용역계약을 체결하였는데, 법무사에게 지불할 수수료는 공소외 1이 작성하여 제출한 수수료 내역을 기준으로 정한 사실, ④ 공소외 1은 근저당권설정등기신청대행 수수료는 법무사보수규정을 근거로 정하였으나 약속어음공증 신청대행의 경우에는 법무사보수규정에 보수가 정해져 있지 않으므로 철거기간, 사무원의 봉급, 세금, 작성할 서류 등을 참작하여 나름대로 대행 수수료를 건당 금 40,000원, 출장비를 건당 금 10,000원으로 정하였으며, 피고인과 계약체결시 공증 신청대행 수수료는 법무사보수규정에 정하여진 바 없다는 것을 설명하여 준 사실, ⑤ 1994. 3. 11. 조합 사무실에서 피고인은 공소외 1에게 공증 신청대행에 따른 보수를 책정함에 있어 일정한 보수규정이 없으므로 차후에 보수가 과다하게 책정되었다고 인정되면 감액하여도 이의가 없다는 내용의 각서를 작성해 달라고 요구하여 공소외 1이 각서를 작성하여 준 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실과 피고인이 위 계약으로 인하여 어떠한 개인적인 이익을 취하였거나 취하려 한 사실을 인정할 아무런 증거가 없는 점에 비추어 보면, 약속어음공증의 경우 공증인수수료 이외에 법무사에 대한 출장비 및 대행 수수료를 별도로 지불하지 않아도 된다고 단정할 수 없는 마당에 가사 피고인이 공소외 1과 약속어음공증 신청의 대행용역계약을 체결하면서 지불하기로 약정한 출장비 및 공증 신청대행 수수료가 다소 비싼 금액이었다고 하더라도 위 액수는 공소외 1이 작성하여 제출한 내역서를 기준으로 정하여진 금액일 뿐 피고인 또는 공소외 1 기타 제3자를 위한 이득의 의사에서 나온 것이라고는 볼 수 없어서 당시 피고인의 이 사건 계약체결행위와 약정된 수수료 지불행위가 위 조합에 손해를 가하고 위 공소외 1에게 재산상의 이익을 취득하게 한다는 인식·인용하에서 행해진 행위라고도 할 수 없다 할 것이므로, 결국 피고인의 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이라는 이유로, 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 무죄를 선고하였다.
2. 당원의 판단
업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무 위배의 인식과 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는바( 당원 1987. 3. 10. 선고 81도2026 판결, 1996. 5. 28. 선고 95도161 판결 등 참조), 이와 같은 고의는 피고인이 이를 부인하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다 할 것이다( 당원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결, 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 기록에 의하면, 위 조합의 목적사업인 아파트 건축을 위하여 위 지역 내에 거주하는 조합원들을 이주시키고 시공회사인 현대건설 주식회사, 동아건설 주식회사, 선경건설 주식회사로 하여금 조합원들에게 이주비를 대여하게 하면서 그 대여금채권의 확보를 위하여 토지소유자인 조합원들에게는 그 소유 토지에 관하여 대출원금에 30%를 가산한 금액을 채권최고액으로 하여 대출회사를 채권자로 한 근저당권설정등기를 경료하게 하고, 토지소유자가 아닌 조합원들에게는 대출원금에 30%를 가산한 금액을 액면금으로 한 약속어음을 회사에 발행하여 이를 공증하게 하면서, 그 각 신청업무를 법무사로 하여금 대행하게 하는 용역계약을 피고인이 위 조합의 대표자로 체결하게 되었는데, 1994. 3. 9. 위 조합의 제17차 이사회의 결의로 위 업무를 대행할 법무사로 공소외 1이 선정된 사실을 알 수 있으나, 피고인이 조합장으로서 조합원들을 대표하여 위 이사회의 결의에 따라 공소외 1과 위 약속어음공증 신청대행용역계약 등을 체결함에 있어서는 조합원들이 최소한의 경비만을 부담하게 됨으로써 그들에게 가장 이익이 되는 내용으로 계약을 체결하였어야 할 업무상의 임무가 있다 할 것인바, 기록에 의하면 위 계약은 공소외 1에게 위 약속어음공증 신청업무 외에 재개발사업으로 인한 신탁등기, 보존등기, 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등의 신청업무를 대행하게 하는 내용이고, 위 조합은 총 조합원수가 2,075명에 이르고 위 재개발사업의 사업시행계획상 아파트 5,838세대를 신축하기로 되어 있음을 알 수 있어 위 신청대행용역계약체결로 공소외 1에게 큰 수익이 보장되는 이상, 위와 같은 사정을 잘 알고 있을 피고인으로서는 선규성이 위 약속어음공증 신청대행 수수료를 낮은 금액으로 약정한다 하더라도 이에 만족할 입장에 있는 점을 감안하는 한편, 다른 주위의 재개발조합의 경우 위와 같은 내용의 용역계약체결시 법무사에게 지급하기로 한 출장비 및 공증 신청대행 수수료가 얼마인지를 조사하여 이를 참작하고, 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5188호로 전문 개정되기 전의 것) 제17조 제3항의 위임에 따른 대한법무사협회 회칙 제54조 [별표]와 그 [별표]에 의한 법무사보수산정기준표에 일반적인 공증 신청대행의 보수액에 대한 규정은 없으나, 각종 법인의 정관, 이사회 회의록, 혹은 주주총회 회의록 등의 공증 신청대행의 보수액이 금 6,000원 내지 18,000원으로 규정되어 있어 위 보수액을 위 약속어음공증 신청대행용역계약체결에 있어 참작하였어야 할 것인데도, 피고인은 위와 같은 제반 사정을 전혀 조사하거나 참작하지 않고, 선규성이 위 계약체결에 있어 공증 신청대행에 대한 출장비 및 수수료로 제시한 금 50,000원은 공증인에게 지급하는 공정증서작성수수료인 금 86,000원(액면 금 39,000,000원의 약속어음의 경우), 혹은 금 114,000원(액면 금 58,500,000원의 약속어음의 경우)의 58% 혹은 44%에 상당하는 것으로서 과다한 액수임이 분명한데도 그 제시액을 낮추려는 시도조차 하지 않은 채 이를 그대로 받아들여 위 계약을 체결하였음을 알 수 있으니, 피고인이 위 조합장으로서의 임무를 위배하여 상당한 보수액을 훨씬 초과한 것임이 분명한 금액에 법무사 선규성에 대한 출장비 및 공증 신청대행 수수료 약정을 한 것인 이상, 경험칙상 피고인은 그 임무에 위배한다는 인식과 법무사 선규성의 이익을 위하여 본인인 조합원들에게 재산상의 손해를 가한다는 인식을 가지고 있었다고 볼 수 있다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 판시와 같은 이유로 피고인의 업무상 배임의 공소사실에 대하여 이를 무죄라고 판단한 원심에는 업무상배임죄에 있어서의 배임의 고의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선