【원고, 피상고인】
안민(천선)동자연마을 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 정재성외 5인)
【피고, 상고인】
창원시 (소송대리인 변호사 조종만)
【원심판결】
부산고법 2007. 9. 4. 선고 2006나5949 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이고( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 등 참조), 당사자능력이 있는지 여부는 사실심의 변론종결일을 기준으로 하여 판단되어야 할 성질의 것이다( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결 참조).
원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고는 이 사건 쓰레기매립장 설치에 따른 주민들의 권익을 보장받기 위하여 안민동 및 천선동에 주택을 소유하거나 거주하는 자(다만, 이 사건 합의 이후 건립된 아파트 및 상가 주민 제외)를 구성원으로 하는 단체로서, 이 사건 쓰레기매립장 설치 계획이 확정되자 일찍이 그 대표기구를 구성하고 위의 목적을 위한 활동을 개시하여 피고와 사이에 이 사건 합의를 체결하였을 뿐만 아니라, 피고시 의회의 조례 제정에 따라 안민복합상가운영회를 조직하여 그 정관을 마련하고, 그에 기하여 의사결정기관인 주민총회와 집행기관인 공동대표제를 두는 등의 조직을 갖추고 다수결에 의한 의사결정을 하여 왔고, 구성원의 가입·탈퇴와 무관하게 현재까지도 그 목적을 위하여 존속하고 있으며, 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있었다 할 것이고, 그렇지 않더라도 원고는 2006. 2. 6. 개최된 마을전체회의에서 정관을 개정하여 단체명과 구성원을 확정하고, 의사결정기구로서의 주민전체회의 및 집행기관으로서의 회장과 기타 임원을 두었으며, 나아가 단체법이 요구하는 제반 사항을 구비하였다고 할 것이므로, 원고는 그 구성원의 개인성과는 별도의 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 실체를 가진 단체로서 당사자능력이 있다고 판단하여, 이를 다투는 피고의 본안전 항변을 배척하고, 원고가 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못하여 당사자능력이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 취소하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 사실심 변론종결일을 기준으로 할 때, 그 주장하는 바와 같이, 창원시 천선동 및 안민동에 거주하는 주민들 중 자가주택 소유자 및 그 세입자들을 구성원으로 하여, 의사결정기관으로서의 총회와 그 집행기관을 갖추고, 이 사건 쓰레기매립장 설립에 따른 주민들의 권익보호를 위하여 독자적인 활동을 하는 비법인사단으로서의 실체를 갖추어 당사자능력이 있음이 분명하므로, 원심이 원고의 당사자능력을 인정한 조치는 같은 취지로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 당사자능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 당사자의 능력 유무를 판단함에 있어서는 당사자가 내세우는 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단체가 실재하는지의 여부만을 가려 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력은 충족되는 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 부적법한 것으로서 각하하면 족한 것이며, 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정하는 것은 소송상 무의미할 뿐 아니라 당사자를 변경하는 결과로 되어 허용될 수 없음은 피고의 상고이유에서의 주장과 같으나( 대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결 등 참조), 원심이 앞서 본 바와 같은 원고의 실체를 인정한 것은 원고의 주장에 따른 단체의 실체를 인정한 것으로서 그 주장과 다른 단체의 실체를 인정한 것이 아니고, 원고가 원심에 이르러 그 구성원에 관하여 제1심과 달리 자가주택의 세입자들을 추가로 포함하여 주장하였다고 하더라도, 원고의 실체가 이 사건 쓰레기매립장 설립에 따른 주민들의 권익보호를 위하여 안민동 및 천선동 주민들 중 일부로 결성되어 독자적인 활동을 하는 비법인사단이라고 하는 사실관계의 기본적 동일성까지 상실되게 한 것은 아니라고 볼 것이므로, 원고의 주장이 임의적 당사자변경에 해당하여 허용되지 않는다고 볼 것도 아니다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결 참조). 이를 다투는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원고의 실체가 원심이 인정한 바와 같은 이상, 피고가 주장하는 아파트 주민 등은 원고의 구성원으로 볼 수 없으므로, 원고의 총회결의에 그들이 참여하지 아니하였다고 하더라도 총회결의의 효력에 어떠한 영향이 있다고 할 수 없고, 원고의 정관 제13조 제5항은 ‘전체주민회의가 긴급을 요하거나 경우에 따라 서면결의도 가능하다’고 규정하고 있고, 원고의 정관에 달리 서면결의를 금한다거나 그 결의방법을 제한하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 주민들에게 개별적으로 결의사항의 내용을 설명하고 동의를 받은 후 미리 작성한 회의록에 날인받는 방식으로 의결을 하는 이른바 서면결의 방식에 의하여 이루어진 원고의 총회결의가 무효라고 볼 수 없다( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다2554 판결 참조).
원심이 원고의 2007. 6. 9.자 서면결의가 유효하다고 판단한 조치는 같은 취지로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비법인사단의 총회결의의 절차·내용의 위법으로 인한 무효에 따른 대표자 적격이나 소 제기에 필요한 특별수권의 흠결을 간과한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희