【원고, 피상고인】
새턴벤처8호펀드 (소송대리인 변호사 김석연)
【피고, 상고인】
주식회사 앤캐릭엔터테이먼트외 1인 (소송대리인 법무법인 대지 담당변호사 손순호외 1인)
【원심판결】
서울고법 2006. 7. 25. 선고 2005나45980 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 손실보전약정이 무효라는 주장에 대하여
중소기업창업 지원법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제12조 제5항, 제8조 제1항 제4호 및 같은 법 시행령 제9조 제4항 제1호에 의하면, 창업투자조합(이하 ‘조합’이라고만 한다)의 업무집행조합원은 그 특수관계인 또는 주요출자자(이하 ‘특수관계인 등’이라고만 한다)와 거래하는 행위를 할 수 없다. 이처럼 특수관계인 등과의 거래행위를 금지하는 취지는 조합이 자의적으로 투자대상자를 선정하는 것을 견제하여 조합의 부실화를 막고 간접적으로 투자건전성을 확보함과 동시에 중소기업의 설립을 촉진하고 그 성장 기반을 조성하려는 입법목적을 달성하기 위하여 중소기업진흥 및 산업기반 기금의 지원 등 법이 조합에 대하여 각종의 특별한 지원과 혜택을 부여하고 있음에 비추어 그 공공적 성격을 갖추려는 것이기는 하나, 위 금지 규정에 위반하여 특수관계인 등과 거래하는 행위 자체가 그 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 위법성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라 그 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 중소기업의 설립을 촉진하고 그 성장 기반을 조성하려는 입법목적을 달성할 수 있다고도 볼 수 없으므로, 조합이 특수관계인 등과 사이에 체결한 투자계약이 유효함을 전제로 하여 그 계약상의 손실보전약정에 따라 투자금의 반환을 청구할 경우 거래 상대방이 위 규정에 위배된다는 이유로 그 투자계약의 효력을 다투어 투자금 반환의무의 이행을 거절할 수는 없다고 봄이 상당하다.
위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위 규정에 위배된다는 점을 근거로 들어 이 사건 투자계약이 무효이어서 이 사건 투자계약에 의한 투자금 반환채무를 부담하지 않는다는 피고들의 주장을 배척한 원심의 결론은 옳은 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 손실보전약정이 투자자로서의 우월적 지위를 이용한 불공정거래행위로서 무효라는 주장은 상고심에 이르러 새롭게 하는 주장이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 달리 이 사건 손실보전약정을 무효로 돌릴 만한 사유를 찾을 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
2. 이 사건 손실보전약정이 정지조건부 계약이라는 주장 및 반환채무의 이행기가 도래하지 아니하였다는 주장에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 이유로 이 사건 손실보전약정이 애니메이션 26편의 제작사업의 완료를 정지조건으로 한 것이었다거나 투자 후 3년이 지나더라도 애니메이션 제작사업이 진행되고 있는 동안에는 이 사건 손실보전약정의 이행기가 도래한 것이 아니라는 취지의 피고들의 주장을 모두 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 내지는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
3. 상계 주장에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 이유로 원고에게 투자원금의 관리주체로서의 실사의무 내지는 소외 주식회사 명의의 계좌에 대한 관리의무가 있음을 전제로 하는 피고들의 상계 주장을 모두 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.
4. 그 밖에 심리미진의 위법이 있다는 주장에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 피고들이 원고의 설명을 요구한 사항에 대하여 원심의 설명요구 이전에 이미 원고의 답변이 있었음을 알아볼 수 있으므로 원심이 원고에게 별도로 설명을 요구하지 아니한 데에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 민법상의 상계권은 달리 상대방과 사이에 그 권리의 행사 여부에 관한 특별한 합의가 존재하지 않는 한 권리자가 그 행사 여부를 결정할 자유를 가지는 것인바, 그와 같은 특별한 합의가 존재하지 아니하는 이 사건에 있어서 원고는 그가 소외 주식회사에 대하여 갖는 이 사건 손실보전약정에 기한 투자금 반환채권을 소외 주식회사가 원고의 조합원의 지위에서 장래 원고의 청산시 갖게 될 잔여재산 분배채권과의 상계로써 소멸시킬 의무는 없으므로, 그와 같은 상계권 행사에 관한 의무의 존재를 전제로 하는 피고들의 주장과 관련하여 원고의 해산 및 청산시 소외 주식회사가 원고로부터 잔여재산으로 분배받을 채권이 존재하는지 여부 및 그 수액의 문제까지 나아가 심리할 필요가 있었다고는 보이지 아니한다. 또한, 앞서 본 바와 같이 원심처럼 원고에게 소외 주식회사 명의의 계좌에 대한 관리의무가 존재하지 아니한다는 입장에서 볼 때 관리상의 주의의무 위반의 점을 입증하기 위한 증거조사는 필요하지 아니하므로, 원심이 위 계좌의 거래내역이 담긴 수사기록에 대한 문서송부촉탁신청 등을 배척하였다 한들 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)