【원고,피상고인】
나주축산업협동조합
【피고,상고인】
홍영희
【원심판결】
광주지법 2004. 1. 16. 선고 2003나8233 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】
1. 기록에 의하면, 홍승옥 외 5인이 광주지방법원 나주등기소 1996. 1. 6. 접수 제179호로 경료된 이 사건 토지에 관한 원고의 8분의 7 지분 중 8분의 6 지분의 말소등기절차의 이행을 명한 광주지방법원 99가단61175 판결에 기하여 말소등기신청을 함에 있어 신청서의 말소할 사항 란에 원고의 8분의 7 지분 전부라고 표기하였는바, 이는 등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면인 위 판결과 부합하지 아니하는 경우이므로 부동산등기법 제55조 제7호의 규정에 따라 이의 보정을 명하거나 각하하여야 할 것임에도 등기관이 이를 간과하여 신청대로 원고의 8분의 7 지분 전부를 말소함으로써 8분의 1 지분이 부적법하게 말소된 사실을 알 수 있다.
이처럼 등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 신청서대로 등기가 경료되었다면 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당하는 것이 아니므로 일단 등기가 경료된 후에는 등기관이 이를 직권으로 말소할 수 없고, 등기의무자가 불응하는 경우 그를 상대로 말소등기의 회복등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 부적법하게 말소된 등기를 회복하여야 한다 ( 대법원 1982. 12. 6. 자 82마736 결정 참조).
이 사건 토지에 관한 원고 명의의 8분의 7 지분 중 8분의 1 지분에 해당하는 부분이 적법한 원인 없이 말소되었으므로 피고는 원고에게 위 지분에 관하여 말소회복등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 원심의 판단은 위의 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 말소회복등기절차의 이행을 소구할 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 피고는, 원고가 자신의 아들인 홍수건에게 이 사건 토지의 8분의 7 지분 등을 매도하고 홍수건으로부터 매매대금 중 70,142,500원을 지급받았으나 소유권이전등기절차의무를 이행하지 못하였으면서도 홍수건에게 위 매매대금을 반환하지 아니한 채 자신에게 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 설사 원고가 홍수건에 대하여 주장과 같은 매매대금반환채무가 있다고 하더라도 이는 이 사건 말소회복등기의무와는 직접 관련이 없는 것이어서 원고의 청구를 거부할 사유가 되지 못한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담