【특별항고인】
온수연립 재건축조합 (소송대리인 변호사 조찬형 외 1인)
【상대방】
박갑용 외 139인
【원심결정】
서울지법 남부지원 200 1. 12. 27.자 2001파30 결정
【주문】
특별항고를 기각한다.
【이유】
기록에 의하면, 상대방들이 재건축조합인 특별항고인의 조합원으로서 그 대표자인 조합장 엄원훈에게 2001. 7. 4. 및 같은 달 25. 두 차례에 걸쳐 조합규약 변경에 관한 사항, 조합의 임원 선임에 관한 사항 등을 회의 목적으로 하는 조합원임시총회를 소집할 것을 요구하였으나, 엄원훈이 이를 거부하자, 이 사건 임시총회소집허가신청을 한 사실, 이에 원심이 2001. 12. 27. 이와 같은 사항들을 회의 목적으로 한 임시총회 소집을 허가한 사실을 알 수 있다.
주택건설촉진법 제44조 제1항의 규정에 의하면, 주택조합을 구성하여 그 구성원의 주택을 건설하고자 할 때 관할 시장 등의 인가를 받아야 하고, 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 마찬가지로 인가를 받도록 되어 있는바, 여기서 관할 시장 등의 인가행위는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서(대법원 1995. 12. 12. 선고 95누7338 판결, 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결 등 참조), 이러한 인가의 유무에 따라 기본행위의 효력이 문제되는 것은 주택건설촉진법과 관련한 공법상의 관계에서이지 주택조합과 조합원, 또는 조합원들 사이의 내부적인 사법관계에까지 영향을 미치는 것은 아니다.
그러므로 이 법 조항에 따라 설립인가를 받아야 함에도 설립인가를 받지 아니한 채 주택조합을 설립한 결과, 그 조합이 주택건설촉진법의 적용을 받지 못하게 되었다 하더라도, 이로써 그 조합의 단체로서의 실체가 변하는 것은 아니므로, 그 규약이나 정관에 따라 조합원의 자격을 취득한 조합원으로서는 인가 여부와는 관계없이 조합에 대하여 조합원의 권리를 행사할 수 있는 것이고, 마찬가지로 주택조합의 설립행위에 대하여는 인가를 받았으나 조합원의 변동에 대하여는 인가를 받지 못한 경우에도 변동된 새 조합원은 인가 여부와 관계없이 조합에 대하여 조합원으로서 권리를 행사할 수 있다.
한편, 재건축조합의 사업지구 내에 주택을 소유하고 있는 자는 주택건설사업계획에 대한 승인이 있기 전까지는 얼마든지 재건축결의에 동의함으로써 조합원의 지위를 취득할 수 있고, 조합 규약이나 정관에 다른 정함이 없는 이상, 이와 같은 동의의 의사표시는 반드시 일정한 절차와 방식에 따라서만 하여야 하는 것은 아니고, 그 동의의 의사를 분명히 추단할 수 있는 행위나 외관이 있는 것으로도 충분하다.
기록에 의하면, 특별항고인이 조합원 자격을 문제삼고 있는 상대방들 중 34인은 모두 재건축결의 당시 재건축에 동의하지 않은 원소유자이거나, 이와 같은 원소유자들로부터 주택을 양수한 사람들로서 설립인가 당시 조합원명부에 등재되지 아니하였으나, 2001. 7. 4. 및 같은 달 25. 두 차례에 걸쳐 조합원들과 함께 서면으로 조합장 엄원훈에게 규약개정 등을 의안으로 한 조합원임시총회의 소집을 요구하였는바, 재건축조합의 사업지구 내에 주택을 소유하고 있는 비조합원이 조합 대표자에 대하여 조합원임시총회의 소집을 요구한다는 것은 당연히 그 소집요구자가 조합원인 것을 전제로 하는 것이고, 비조합원인 소유자가 재건축결의에 동의한다면 이로써 자동적으로 조합원으로서의 지위를 취득하게 되므로, 비조합원인 소유자가 조합원들과 함께 서면으로 조합원임시총회의 소집을 요구하였다면, 이와 같은 요구가 이루어진 동기와 경위, 목적 등에 비추어 볼 때, 이로써 재건축결의에 동의한다는 의사표시가 동시에 이루어진 것으로 봄이 상당하다(문제의 상대방 중 49.김영옥 및 85.김태호를 제외한 나머지 32인은 비록 이 사건 신청 이후이기는 하나, 재건축결의에 동의한다는 내용의 재건축결의동의서를 원심법원에 제출하기까지 하였다).
따라서 상대방 중 일부 조합원의 자격에 대하여 다투는 특별항고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍