【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
차유경
【변 호 인】
변호사 박성철외 2인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2002. 8. 23. 선고 2002고합439 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1, 2를 각 징역 2년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 116일씩을 피고인 1, 2에 대한 위 각 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 2에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 1, 2로부터 각 3억원씩을 추징한다.
피고인 3의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
(1) 원심 판시 제1의 가. (1)항의 각 범죄사실에 대하여(피고인 1)
1998. 5. 20.경 공소외 1 주식회사(이하 ‘ 공소외 1 회사’라고 한다)의 대주주로서 대표이사이던 공소외 2가 공소외 1 회사를 부도내고 미국으로 도피하자 공소외 1 회사의 채권자들 중 공소외 3, 공소외 4, 피고인 3 등이 공소외 2로부터 공소외 1 회사의 주식을 양수하였다고 주장하였는데 그 중 공소외 3이 원시주주 중 공소외 5의 주식 2,700주(23.7%)를 제외한 나머지 주식의 적법한 양수인이었고, 피고인 1은 당시 공소외 1 회사의 노조위원장으로서 노조원들의 임금 및 퇴직금 채권확보를 위하여 회사를 살리는 과정에서 공소외 3에게 노조위원장으로서 홍성운수를 되살린 경력이 있는 공소외 6을 대표이사로 천거하였을 뿐 원심 판시 제1의 가. (1)항의 각 범죄사실에 관여한 적이 없다.
(2) 원심 판시 제1의 가. (2)항의 범죄사실에 대하여(피고인 1)
공소외 5가 1998. 6. 22.자 임시주주총회 및 이사회 결의가 무효임을 주장하면서 공소외 6에 대한 대표이사직무집행정지가처분신청을 하자 공소외 3이 이를 회피하기 위하여 허위로 공소외 6을 대표이사에서 해임하고 자신이 대표이사로 선임된 것처럼 이사회회의록을 작성한 후 이를 이용하여 공소외 1 회사 법인등기부에 자신을 대표이사로 등재한 것이므로, 피고인 1은 이 부분 각 범죄사실에 관여한 적이 없다.
(3) 원심 판시 제1의 다.항의 범죄사실에 대하여(피고인 1)
피고인 1은 1999. 5. 31.자 1,000만원을 공소외 3에게 주식인수대금으로 지급한 것이 아니고, 현대자동차 동부택시지점에 대한 자동차할부금을 변제하는 데 사용하였다.
(4) 원심 판시 제2의 가.항의 각 범죄사실에 대하여(피고인 1, 2)
(가) 피고인 1은 1999. 3.경 공소외 5로부터 공소외 1 회사 주식 2,700주를, 공소외 7로부터 주식 1,050주를 각 양수하였고, 1999. 4.경 공소외 3으로부터 공소외 1 회사 주식 11,400주(100%)를 양수하였다. 따라서 피고인 1, 2는 피고인 1이 공소외 1 회사의 주식 100%를 소유한 주주라고 생각하고 한 행동이고, 1999. 6. 29.자 임시주주총회는 당시 대표이사직무집행대행자인 공소외 26 변호사와 상의하에 이루어진 것으로써 위 변호사가 위 임시주주총회를 소집 및 주재하였으며, 실제로 임시주주총회를 개최한 날은 1999. 6. 29.이나 법무사 직원이 등기를 하면서 7. 20.로 날짜변경하였을 뿐이다.
(나) 피고인 1은 원심 판시 제2의 가. (1)항의 범죄사실에 관여하지 않았다.
(다) 1999. 8. 3.자 임시주주총회는 개최된 적이 없으나 공소외 1 회사의 주식 100%를 소유하고 있던 피고인 1이 공소외 8을 이사로 선임하는데 동의하여 그 절차적 하자가 치유되었으므로, 원심 판시 제2의 가. (2)항의 행위들이 위법하다고 할 수 없다.
(5) 원심 판시 2의 나.항, 제3의 나.항의 각 범죄사실에 대하여(피고인들)
(가) 당시 대표이사이던 피고인 2가 주도적으로 처리한 것이고, 피고인 1은 피고인 2로부터 사후적으로 보고만 받았을 뿐이다.
(나) 피고인 3, 공소외 9로부터 공소외 1 회사의 자산 등을 양도받은 공소외 10 주식회사(이하 ‘ 공소외 10 회사’라고 한다)가 공소외 1 회사를 상대로 면허권명의변경의 소를 제기하자 피고인 2는 공소외 10 회사의 대표이사이던 피고인 3과 공소외 9의 공소외 1 회사에 대한 채권이 진정한 것이고 공소외 2가 피고인 3, 공소외 9에게 공소외 1 회사의 자동차운수사업면허권 등 자산 일체를 넘긴 것을 확인한 다음 이사회를 개최하여 이사들에게 위와 같은 사정에 따라 위 공소외 10 회사의 청구를 인정할 수밖에 없으나 공소외 10 회사가 승소하더라도 기존에 위 자동차운수사업면허권에 관하여 처분금지가처분이 되어 있어 공소외 1 회사의 자동차운수사업면허권이 넘어갈 수 없다고 설명하였으므로, 배임의 고의가 있다고 할 수 없다.
면허권명의변경은 감독관청인 서울특별시의 명의변경인가가 있어야 되는 것인데 공소외 1 회사의 자동차운수사업면허권에는 이미 공소외 3 및 원일교통 등에 의하여 처분금지가처분결정이 내려진 상태여서 이를 해제하기 전에는 서울특별시가 명의변경인가를 해주지 않을 것이므로 피고인 2가 공소외 10 회사의 청구를 인낙하더라도 공소외 1 회사의 자동차운수사업면허권이 공소외 10 회사에 넘어가는 것은 아니고, 따라서 피고인 2의 위 인낙행위로 인하여 공소외 1 회사에 아무런 손해가 발생하지 아니하였는데도 손해가 발생하여 기수에 이르렀다고 인정한 원심의 판단은 위법하다.
(다) 피고인 2는 피고인 3에게 자기명의의 공소외 1 회사 주식 3420주(30%)를 6억원에 양도하였다가 공소외 1 회사의 자동차운수사업면허권에 관하여 명의변경을 해줄 수 없게 되자 피고인 3이 위 양도계약을 해지하고 위 주식인수대금을 반환하여 달라고 요구하여 피고인 3에게 위 6억원을 반환하였을 뿐이지 위 면허권명의변경소송에서의 청구인낙의 대가로 위 6억원을 주고받은 것이 아니다.
나. 양형부당
공소외 3은 공소외 2로부터 제일 먼저 공소외 1 회사의 주식을 인수한 자로서 적법한 주주라 할 것이고, 공소외 1 회사가 부도나자 공소외 1 회사의 전 조합원들이 회사와 근로자를 위하여 공소외 1 회사의 주식을 인수하고 우리사주제로 운영하기로 결의하였는데 한명도 투자금을 내지 않아 피고인 1이 부득이 개인돈 2억 6,000만원을 투자하여 공소외 3으로부터 공소외 1 회사 주식 전부를 양수하였으며, 이에 따라 피고인 1에 공소외 1 회사의 주식 100%를 소유한 주주인 것으로 생각하고 이 사건 범행에 이르게 된 점, 위 우리사주제로 운영하기 위하여 회사 수입금으로 공소외 1 회사의 공소외 3에 대한 채무를 우선적으로 변제한 것이고, 그 지출행위는 대표이사이던 공소외 6이 하고 피고인 1은 그 지출을 확인하였을 뿐이므로 그 가담경위가 경미하여 가벌성이 미약한 점, 피고인 2는 자신의 사재를 털어 공소외 1 회사에 막대한 운영자금을 투입함으로써 회사운영을 정상화하는데 기여한 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인들에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 대한 판단
(1) 원심 판시 제1의 가. (1)항의 각 범죄사실에 대하여
원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 1998. 5. 20.경 택시회사인 공소외 1 회사의 대주주로서 대표이사이던 공소외 2가 공소외 1 회사를 부도내고 미국으로 도피하자 당시 공소외 1 회사의 노조위원장이던 피고인 1과 상무 공소외 11이 함께 공소외 1 회사를 관리하고 있었는데, 공소외 3은 1998. 5. 22.경 공소외 1 회사의 사무실로 찾아가 피고인 1에게 공소외 1 회사에 대하여 2억 3,000만원의 채권이 있고, 그 담보조로 공소외 2로부터 공소외 1 회사 총 발행주식 11,400주( 공소외 2 명의 4,560주, 그의 처인 공소외 12 명의 3,420주, 그의 아들 공소외 13 명의 3,420주 합계 11,440주)를 제공받았다고 주장한 사실, 피고인 1은 대표이사 선출 등을 위한 주주총회를 개최하기 위하여 세무조정계산서에 편철된 주주명부를 통하여 주주를 확인한바, 회사 설립일인 1967. 4. 3.경부터 1998. 6.경까지 회사 주주로 공소외 2가 3,450주, 공소외 12가 2,100주, 공소외 5가 2,700주, 공소외 7, 공소외 14, 공소외 15가 각 1,050주를 소유한 것으로 주주명부에 등재되어 있어 위 주주명부상의 주주들을 찾았으나 위 공소외 7, 공소외 14, 공소외 15에게는 연락이 되지 않았고, 공소외 5에게는 연락이 되어 1998. 6. 5.경 공소외 1 회사 사무실에서 공소외 5를 만나 공소외 5로부터 실제로 위 2,700주를 소유한 주주라는 말을 들은 후 공소외 5에게, 자기에게 공소외 1 회사의 경영권을 위임하고 공소외 5가 소유하고 있던 공소외 1 회사 주식에 관한 일체의 권리를 위임하여 달라고 요구한 사실, 그러나 공소외 5는 피고인 1의 요구를 거절하였고, 이에 피고인 1은 평소 알고 지내던 공소외 6을 통하여 공소외 3의 공소외 1 회사에 대한 채권에 관한 근거서류 등을 가지고 있는지 여부를 확인한 후 1998. 6. 15.경 서울 동대문구 장안동 365-8 소재 알프스호텔 커피숍에서 공소외 3, 공소외 6을 만나 공소외 3에게 공소외 6을 공소외 1 회사의 대표이사로 취임하게 하여 주면 공소외 1 회사의 수입금으로 공소외 3의 채권을 우선 변제하여주겠다고 제의하였으며, 공소외 3은 채권회수가 목적이었고 택시회사를 인수하더라도 이를 경영할 능력이 없었으며 당시 공소외 1 회사의 경영정상화를 위하여는 노조위원장의 역할이 필요하였으므로 채권만 변제하여 준다면 주식을 피고인 1 등에게 모두 넘겨주겠다고 하면서 이를 승낙하였고, 같은 자리에서 피고인 1과 공소외 3, 공소외 6은 위와 같이 공소외 1 회사의 주주로 공소외 2, 공소외 12 이외에 공소외 5, 공소외 7, 공소외 14, 공소외 15 등이 있다는 사실을 알면서도 공소외 3이 공소외 1 회사의 주식 100%를 소유한 것으로 보고 1998. 6. 22. 임시주주총회 및 이사회를 개최하여 공소외 6을 대표이사로 선임하기로 합의한 사실, 이에 따라 공소외 3은 1998. 6. 20.경 공소외 6으로부터 공소외 6의 인감도장 및 인감증명서를 교부받은 후 이를 공소외 3, 공소외 3의 처인 공소외 16, 친구의 처인 공소외 17의 인감도장, 인감증명서 등과 함께 법무사 사무실에 갖다주고, 법무사 직원으로 하여금 법무사 사무실에서 공소외 6을 대표이사로, 공소외 3, 공소외 17을 이사로, 공소외 16을 감사로 선출한 것처럼 주주총회 회의록과 이사회 회의록 작성하게 한 다음 이를 이용하여 주식회사 변경등기신청을 하게 하였으며, 위와 같은 허위의 내용을 공소외 1 회사의 법인등기부에 기재하게 한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 피고인 1이 원심법정에서 이 부분 각 범죄사실을 시인하였던 점, 이후 피고인 1이 공소외 6과 함께 공소외 1 회사의 경영권을 장악한 점 등을 종합하면 피고인 1이 공소외 3, 공소외 6과 공모하여 원심 판시 제1의 가. (1)항의 각 범죄사실을 범하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
(2) 원심 판시 제1의 가. (2)항의 범죄사실에 대하여
당심 증인 공소외 3의 이 법정에서의 일부 진술과 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 공소외 5가 공소외 4( 공소외 1 회사에 대한 채권자로서 공소외 2로부터 공소외 1 회사의 주식 8,700주를 양수하였다고 주장)와 함께 공소외 6을 이사 및 대표이사로 선출한 1998. 6. 22.자 임시주주총회 및 이사회결의가 무효임을 주장하면서 공소외 6에 대한 대표이사직무집행정지가처분신청을 하자 피고인 1과 공소외 6은 1998. 11.경 공소외 3의 사채사무실로 찾아가 공소외 3과 함께 그에 대한 대책을 논의한 끝에 공소외 6을 대표이사에서 사임시킨 후 지배인으로 취임하게 하여 실제로는 계속하여 대표이사의 역할을 하게 하고 형식상으로는 공소외 3을 대표이사로 취임시키고 합의한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 피고인 1이 원심법정에서 이 부분 각 범죄사실을 시인하였던 사정을 종합하면, 피고인 1이 공소외 3, 공소외 6과 함께 원심 판시 제1의 가. (2)항의 각 범죄사실을 공모하였음을 인정하기에 충분하므로, 피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
(3) 원심 판시 제1의 다.항의 범죄사실에 대하여
원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 1999. 5. 31. 공소외 1 회사 운송수입금을 관리하는 피고인 1 명의의 축산업협동조합 길동지점 계좌( 계좌번호 생략)에서 29,865,440원을 인출하면서 발행한 1,000만원권 수표( 수표번호 생략) 1장을 공소외 3에게 자신의 주식인수대금으로 지급한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 피고인 1은 원심법정(제2회 공판기일)에서 “위 1,000만원권 수표가 회사 공금인 것은 맞다”고 진술하였고, 당심법정(제1회 공판기일)에서 원심 판시 제1의 다.항의 범죄사실을 인정하면서 피고인 1의 처를 통하여 2002. 7. 15. 공소외 1 회사에 1,000만원을 반환하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인 1에 대한 원심 판시 제1의 다.항의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로, 피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
(4) 원심 판시 제2의 가.항의 각 범죄사실에 대하여
(가) 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면 공소외 2가 공소외 1 회사를 부도내고 미국으로 도피하자 공소외 3은 1998. 5. 22.경 공소외 1 회사에 대하여 2억 3,000만원의 채권이 있고 공소외 2로부터 공소외 1 회사의 주식 11,400주(100%)를 양수하였다고 주장하였고, 공소외 4는 공소외 1 회사에 대하여 7억여원의 채권이 있는데 그 담보로 채무불이행시 공소외 1 회사 소유 택시 50대의 소유권을 이전받기로 하였다고 주장하면서 1998. 5. 27. 공소외 1 회사 소유 택시 50대에 대하여 처분금지가처분결정을 받았으며, 또한 1998. 7. 28. 공소외 2의 대리인인 공소외 18로부터 공소외 1 회사 주식 8,700주를 양수하였다고 주장하면서 1999. 4. 19. 당시 직무집행대행자인 공소외 26 변호사에게 위와 같이 주식을 양수하였다고 통지까지 하였고, 피고인 3은 공소외 9와 함께 공소외 1 회사에 대하여 15억 4,540만원의 채권이 있었는데 1998. 5. 20. 공소외 2로부터 채무변제조로 공소외 1 회사 주식, 회사자산과 경영권 등 일체를 양도받았다고 주장하면서 1998. 8. 6. 공소외 1 회사의 자동차운수사업면허권에 대하여 처분금지가처분을 받은 사실, 한편 피고인 1은 1998. 6. 초순경 공소외 1 회사 상무인 공소외 11, 총무과장 공소외 19, 업무부장 공소외 20, 경리 공소외 21 등으로부터 회사 설립일인 1967. 4. 3.경부터 1998. 6.경까지 회사 주주로 공소외 2가 3,450주, 공소외 12가 2,100주, 공소외 5가 2,700주, 공소외 7, 공소외 14, 공소외 15가 각 1,050주를 소유한 것으로 주주명부에 등재되어 있고, 1998. 6. 5. 공소외 5를 직접 만나 그녀로부터 주식 2,700주를 소유한 실질적인 주주라는 사실을 확인한 사실, 피고인 1은 1999. 3. 23. 공소외 5의 주식 2,700주를 1,500만원에, 같은 달 24. 공소외 7의 주식 1,050주를 1주당 5,000원씩 합계 525만원에 양수하였음에도 1999. 4. 13. 공소외 3으로부터 공소외 1 회사 총 발행주식 11,400주(100%)를 2억 6,000만원에 양수한 사실, 피고인 1, 2는 2000. 6. 26.과 같은 달 29. 검찰에서 조사받을 때 “ 공소외 14, 공소외 15로부터 주식을 직접 양도받지 않았기 때문에 지금이라도 공소외 14나 공소외 15 등이 나타나면 그 주식의 지분을 인정하여 줄 생각”이라고 진술한 사실, 피고인 1, 2는 위와 같이 공소외 1 회사 주식 전부를 양수하였음에도 1999. 9. 29. 공소외 1 회사의 주식 8,700주를 양수하였다고 주장하던 공소외 4와 사이에 공소외 1 회사의 주식을 50:50으로 나누어 갖기로 약정한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실과 같이 1999. 6. 29. 당시 공소외 2로부터 공소외 1 회사 주식을 양수하였다고 주장하는 공소외 4 등 채권자들이 자신의 권리를 주장하고 있었고, 한편 공소외 1 회사의 주주명부상에는 공소외 2, 공소외 12 이외에 공소외 5, 공소외 7, 공소외 14, 공소외 15가 주주로 기재되어 있었으며, 특히 공소외 5로부터는 직접 실질주주임을 확인까지 받았고, 피고인 1은 공소외 1 회사의 발행주식 100%를 소유하고 있다고 주장하는 공소외 3 이외에도 위 공소외 5, 공소외 7로부터 그들의 주식을 양수하였으며, 공소외 14나 공소외 15가 나타나면 그 들의 주식지분을 인정해 주겠다고 하고 있고, 공소외 3 등으로부터 공소외 1 회사 주식 100%를 양수한 이후에도 공소외 2로부터 주식을 양수하였다고 주장하던 공소외 4에게 공소외 1 회사 주식을 반반씩 나누어 갖기로 약정한 점에 비추어 보면 피고인 1, 2는 당시 누가 공소외 1 회사의 진정한 주주였는지에 대하여 확신이 없는 상태에서 공소외 3 등으로부터 공소외 1 회사의 주식을 양수하였다 할 것이므로 피고인 1(피고인 1은 위와 같이 공소외 3으로부터 양수한 주식 11,400주를 공소외 22 명의로 5,700주, 피고인 2 명의로 2,850주, 공소외 23 명의로 2,850주를 소유하고 있었다)이 공소외 1 회사의 주식 100%를 소유한 진정한 주주라고 확신하고 있지는 않았다고 봄이 상당하고, 또한 피고인 1이 공소외 1 회사의 주식 100%를 소유한 진정한 주주라고 단정할 수도 없으므로, 당시 피고인 1로부터 명의신탁받은 차명주주인 공소외 22, 피고인 2, 공소외 23에 의하여 개최된 1999. 6. 29.자 임시주주총회를 정당한 주주들에 의해 적법한 절차를 거쳐 이루어진 총회라고 보기 어렵다.
(나) 1999. 6. 29.자 임시주주총회는 피고인 1이 공소외 3 등으로부터 공소외 1 회사 주식 100%를 양수받아 자신이 영향력을 행사할 수 있는 피고인 2와 공소외 24, 공소외 25를 이사로, 공소외 23을 감사로 선임하기 위한 것이었고, 피고인 1 스스로도 공소외 1 회사의 주식 100%를 소유한 주주로서 당시 대표이사직무집행대행자인 공소외 26 변호사와 상의하에 위 임시주주총회를 개최한 것이라고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인 1이 피고인 2와 원심 판시 제2의 가. (1)항의 각 범죄사실을 공모하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.
(다) 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들과 위와 같이 피고인 1이 공소외 1 회사 주식 100%를 소유한 주주라고 단정할 수 없고, 피고인 1, 2 스스로도 1999. 8. 3.자 임시주주총회는 개최된 적이 없다고 자인하고 있는 점 등을 종합하면 피고인 1, 2에 대한 원심 판시 제2의 가. (2)항의 범죄사실을 인정하기에 충분하다.
(라) 따라서 피고인 1, 2의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
(5) 원심 판시 2의 나.항, 제3의 나.항의 각 범죄사실에 대하여
공소외 4가 공소외 2로부터 공소외 1 회사 소유의 택시 50대를 양수하였다고 주장하면서 위 택시 50대에 대하여 처분금지가처분까지 한 상태였고, 피고인 3, 공소외 9와 공소외 2 사이에 체결된 양도양수이행합의서 내용, 2000. 9. 27.자 공소외 2 명의의 확인서의 작성 경위, 피고인 3, 공소외 9의 공소외 1 회사에 대한 채권액 등에 여러 가지 의문의 여지가 있었는데도 이에 대하여 별다른 확인절차를 거치지 않았으며, 누가 진정으로 공소외 1 회사의 자산을 양수하였는지에 관하여 확인되지도 아니한 상태에서 그대로 인낙한 점, 피고인 3은 주식을 인수하여 경영에 참여함으로써 자신의 채권회수를 용이하게 하기 위해 주식을 인수했다고 주장하면서도 스스로 그 무렵 공소외 1 회사의 경영상태나 주식 분포 등에 관하여 조사한 적이 없다고 진술하고 있는 점, 피고인 3이 청구인낙 당일 6억원 중 나머지 3억원을 지급했고, 공소외 10 회사의 면허권명의변경신청에 대하여 서울특별시장으로부터 이 사건 면허권명의변경이 불가하다는 취지의 통지가 있은지 얼마 안되어 피고인 2로부터 피고인 3에게로 반환되기 시작한 점(피고인 3 2000. 10. 17. 3억원 지급, 피고인 2 2000. 10. 26. 청구인낙, 피고인 3 같은 날 나머지 3억원 지급, 서울특별시장 2000. 11. 16.경 면허권명의변경 불가 결정 그 무렵 통지, 피고인 2 2000. 11. 27.부터 금원 반환 시작), 피고인 3이 경영에 참여하기 위하여 주식을 인수하였다면 위와 같이 주식인수대금 6억원을 지급한 직후 피고인 1, 2 등에게 공소외 1 회사의 이사 등으로 선임하여 달라거나 공소외 1 회사의 일정한 업무 및 직책을 요구하였을 것인데 이에 대한 아무런 요구도 하지 않은 점, 공소외 8은 1999. 8.경 피고인 1로부터 1억 5,000만원에 주식 3,420주를 매수하였다가 2000. 10. 26. 이후 피고인 2로부터 그 주식대금 1억 5,000만원을 돌려받았는데, 반환 당시 피고인 2가 말하기를 이 돈은 피고인 3으로부터 받은 돈인데 면허권명의변경이 되지 않으면 돌려주어야 한다고 했다고 검찰에서 진술하고 있는 점(수사기록 제8권 3,954면), 공소외 8이 1999. 8.경 주식 3,420주를 1억 5,000만원에 매수하였다는데 그로부터 1년이 지나 별다른 주식가격 변동이 이루어지지 않은 상태에서 주식매수대금 명목으로 그 4배인 6억원이 수수된 점, 피고인 3은 2002. 4. 12. 검찰에서 조사를 받을 때에는 피고인 2가 보유하고 있던 공소외 1 회사 주식 35%를 6억원에 매수하였다고 진술하였다가(수사기록 제8권 4,236, 4,237면) 2002. 6. 12. 원심 제2회 공판기일에서는 피고인 2의 주식 30%를 매수하기로 하였다고 진술하였고, 당심에 이르러서는 공소외 1 회사의 주식 65%를 13억원에 매수하기로 하였다고 진술하는 등 그 진술이 바뀌고 있는 점, 공소외 1 회사의 자동차운수사업면허권에 관하여 공소외 3이 받은 선순위 처분금지가처분결정이 있어 청구인낙만으로는 자동차운수사업면허권의 명의변경이 이행될 수 없다 하더라도 이를 해지하면 명의변경이 가능하고, 공소외 1 회사로서는 자동차운수사업면허권이 타인에게 넘어가면 결국 운수사업 자체가 불가능하게 되므로 이 사건 청구인낙으로 인하여 공소외 1 회사에게 손해를 가하였다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 6억원은 주식매매대금이 아니라 청구인낙의 대가로 지급된 돈임을 넉넉히 인정할 수 있고, 따라서 피고인 1, 2는 공모하여 면허권명의변경소송의 법정에 출석하여 대표이사의 직무를 위배하여 청구인낙을 함으로써 공소외 1 회사에게 손해를 가하였고, 그 대가로 피고인 3으로부터 6억원을 교부받았으며, 피고인 3은 피고인 1, 2에게 청구인낙을 하여 달라는 부정한 청탁을 하면서 그 대가로 6억원을 제공하였다고 할 것이다.
그리고 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인 3이 공소외 10 회사의 대표이사로서 2000. 9. 14.경 공소외 1 회사를 상대로 면허권명의변경의 소를 제기하자 피고인 1은 피고인 2와 함께 피고인 3을 만나 피고인 3 등이 공소외 2에게 돈을 빌려준 경위 등에 관하여 설명을 듣고 피고인 3 등이 주장하는 채권액 등을 확인한 사실, 피고인 2가 위 면허권명의변경의 소에 대한 대책을 논의하기 위하여 2000. 10. 24. 이사회를 개최하였는데 피고인 1도 위 이사회에 참석한 사실, 피고인 3으로부터 청구인낙의 대가로 받은 금원 중의 일부가 피고인 1 및 피고인 1의 여동생의 예금계좌로 송금된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 원심 판시 제2의 나.항의 각 범죄사실에 가담하였음을 인정할 수 있다.
따라서 피고인들의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
(1) 피고인 1은 당시 공소외 1 회사의 노조위원장으로서 공소외 1 회사가 1998. 5. 20. 부도가 나고 대표이사이던 공소외 2가 해외로 도피한 상황에서 공소외 2로부터 주식을 양수하였다고 주장하는 회사의 채권자들이 나타나서 자신의 권리를 주장하는 등 경영권의 소재가 불분명해지고 회사가 비정상적으로 운영되자 이를 기화로 자신이 회사의 경영권을 장악하기 위하여 공소외 2로부터 회사주식 100%를 양수하였다고 주장하는 공소외 3 등과 공모하여, 공소외 3이 형사처벌되자 그 이후에는 피고인 2와 공모하여 허위의 임시주주총회 의사록, 이사회 의사록 등을 작성하는 등으로 자기가 영향력을 행사할 수 있는 사람들을 대표이사나 이사에 취임시켜 회사의 경영권을 장악하였고, 그 과정에서 회사의 운송수입금 중 일부를 공소외 3으로부터 주식을 인수하는 대금으로 사용하는 등 횡령범행까지 범했다. 그 후 공소외 4가 피고인 1, 2를 상대로 수차례 형사고소를 제기하는 등 회사 경영을 둘러싸고 분쟁이 발생하자 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 2000. 10.경 임무에 위배하여 피고인 3으로부터 청탁을 받고 자동차운수사업면허권의 명의변경 청구를 인낙해 주는 대가로 6억원을 지급받기에 이르렀다.
한편 피고인 2는 피고인 1의 편에서 대표이사직을 수행하는 등 회사 경영을 위한 실무를 담당하면서 함께 이 사건 여러 범행을 저질렀고, 피고인 3은 자동차운송사업면허권의 명의변경을 위해 주식회사의 설립이 필요하자 공소외 10 회사를 설립하면서 주금을 가장납입하는 등 불법을 저질렀고 손쉽게 자신의 권리를 행사할 목적으로 청구인낙을 받기 위해 피고인 1, 2에게 6억원을 지급했다.
위와 같은 피고인들의 이 사건 각 범행은 주식회사의 설립과 경영에 관한 기본적 질서를 해치는 행위로서 그 죄질이 가볍지 아니하다.
(2) 그러나 피고인 1, 2는 비록 공소외 1 회사의 경영권을 장악하려는 과정에서 불법을 저지르기는 하였으나 회사의 경영권을 장악한 이후에는 회사의 운송수입금으로 일부 채권자들에 대하여 채무를 변제하고 택시기사들의 퇴직금을 지급하였으며, 회사를 운영하던 중 모자라는 회사자금을 조달하기 위해 돈을 융통하여 일부 회사 운영자금으로 사용하는 등 회사의 정상화를 위하여 노력한 점, 피고인 1이 회사의 경영권을 장악하는 과정에서도 나름대로 채권의 진정여부를 확인하고 적법한 주주라고 판단한 사람들로부터 주식을 양수하는 등의 노력을 한 점, 공소외 4가 공소외 2의 대리인인 공소외 18로부터 공소외 1 회사의 법인인감, 공소외 2의 개인임감도장 등을 탈취한 후 공소외 2로부터 공소외 1 회사 주식 8,700주를 양수한 것처럼 주식양도증서를 위조하여 마치 공소외 1 회사의 적법한 주주인 것처럼 주장하고, 피고인 1, 2를 업무상횡령 등으로 고소하는 등( 공소외 4는 담당수사관에 고소사건을 자신에게 유리하도록 잘 처리해 달라고 부탁하면서 금품제공을 약속하고, 담당수사관으로부터 위 고소사건의 진술조서 및 피의자신문조서 등 수사기록을 제공받기도 하였다)의 방법으로 공소외 1 회사의 경영권을 장악하려고 하자 이에 대응하는 과정에서 이 사건 각 범행에 이르게 되는 등 그 경위에 참작할 바가 있는 점, 피고인 1이 원심 판시 범죄일람표 1.의 횡령금은 공소외 3으로 하여금 이를 회사에 반환하도록 조치를 취하였고, 판시 제1의 다.항의 횡령금 1,000만원은 2002. 7. 15.경 변제한 점, 피고인 2의 경우 피고인 1보다 다소 종적인 입장에서 이 사건 각 범행을 저질렀고 범행으로 인한 이득을 챙긴 사정이 드러나 있지 않은 점, 피고인 1, 2는 벌금형 이외의 전과가 없는 점, 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 그밖에 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인 1, 2의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심의 피고인 1, 2에 대한 선고형(피고인 1 : 징역 2년 및 추징 3억원, 피고인 2 : 징역 2년에 집행유예 4년 및 추징 3억원)은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인 1, 2의 이 부분 항소논지는 각 이유 있다.
(3) 한편 피고인 3이 자신의 채권을 회수하기 위해 원심 판시 범죄사실과 같은 행위를 하였다 하더라도 피고인 3의 이 사건 각 범행은 주식회사의 설립과 경영에 관한 기본적 질서를 해치는 행위로서 그 죄질이 결코 가볍다고 할 수는 없는 점, 그밖에 기록에 나타난 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심의 피고인 3에 대한 선고형(징역 10월에 집행유예 2년)은 적정하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 피고인 3의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
3. 결론
따라서 피고인 3의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 3의 항소를 기각하고, 피고인 1, 2의 각 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하며, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인 1, 2에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1
판시 제1의 가. (1) (가)의 자격모용사문서작성의 점 : 형법 제232조, 제30조(징역형 선택)
판시 제1의 가. (1) (나)의 자격모용작성사문서행사의 점 : 형법 제234조, 제232조, 제30조(징역형 선택)
판시 제1의 가. (1) (다)의 공정증서원본불실기재의 점 : 형법 제228조 제1항, 제30조(징역형 선택)
판시 제1의 가. (1) (라)의 불실기재공정증서원본행사의 점 : 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(징역형 선택)
판시 제1의 가. (2) (가)의 자격모용사문서작성의 점 : 형법 제232조(징역형 선택)
판시 제1의 가. (2) (나)의 자격모용작성사문서행사의 점 : 형법 제234조, 제232조(징역형 선택)
판시 제1의 가. (2) (다)의 공정증서원본불실기재의 점 : 형법 제228조 제1항(징역형 선택)
판시 제1의 가. (2) (라)의 불실기재공정증서원본행사의 점 : 형법 제229조, 제228조 제1항(징역형 선택)
판시 제1의 나.의 업무상횡령의 점 : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(징역형 선택)
판시 제1의 다.의 업무상횡령의 점 : 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택)
나. 피고인 1, 2
판시 제2의 가. (1) (2)의 (가)의 각 자격모용사문서작성의 점 : 각 형법 제232조, 제30조(징역형 선택)
판시 제2의 가. (1) (2)의 (나)의 각 자격모용작성사문서행사의 점 : 각 형법 제234조, 제232조, 제30조(징역형 선택)
판시 제2의 가. (1) (2)의 (다)의 각 공정증서원본불실기재의 점 : 각 형법 제228조 제1항, 제30조(징역형 선택)
판시 제2의 가. (1) (2)의 (라)의 각 불실기재공정증서원본행사의 점 : 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(징역형 선택)
판시 제2의 나. (1)의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조
판시 제2의 나. (2)의 배임수재의 점 : 형법 제357조 제1항, 제30조(징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 가중}
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 파기이유에서 본 바와 같은 정상 참작)
1. 원심판결 선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위에서 본 정상을 거듭 참작)
1. 추징
형법 제357조 제3항(6억원 중 일부는 수표로 직접, 일부는 피고인 2의 예금계좌로 입금받는 방법으로 피고인 2가 형식상 모두 교부받았으나 그 직후 피고인 2의 예금계좌로부터 그 중 4,000만원이 피고인 1의 예금계좌로, 1억 3,500만원이 피고인 1의 여동생의 예금계좌로 송금되는 등 그 돈을 누가 얼마씩 실제로 사용하였는지 여부가 불분명한바, 피고인 1, 2가 공동으로 사용한 것으로 추정하여 균등하게 위 피고인들로부터 각 3억원씩을 추징한다)
판사 이호원(재판장) 김용관 김경호