【원고,피상고인】
이재호 외 2인 (원고들 소송대리인 동부제일 법무법인 담당변호사 조동섭 외 2인)
【피고,상고인】
동서호라이즌증권 주식회사의 소송수계인 파산자 동서호라이즌 주식회사의 파산관재인 강정완 (소송대리인 법무법인 두우합동법률사무소 담당변호사 조문현 외 1인)
【원심판결】
서울고법 1998. 7. 24. 선고 97나37441 판결
【주문】
원심판결 중 원고 이중하에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고를 기각한 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해 발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다39930 판결 참조).
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 소외 1이 동서증권 주식회사(이하 파산회사라 한다)의 지점장으로서 원고 이중하로부터 증권투자예수금을 교부받아 보관하다가 이를 횡령한 행위는 외관상 증권회사의 사무집행과 관련된 행위로 보여지므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 들고 있는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 1990. 5. 24.부터 1992. 11. 24.까지 9회에 걸쳐 원고 이중하로부터 증권투자예수금 1,494,624,390원을 교부받아 그 일부는 위 원고의 딸인 소외 이현사의 계좌에 입금시켰다가 인출하여, 그 나머지는 입금시키지 아니한 채 보관하다가 그 전액을 횡령하고, 위 원고에게는 3개월마다 이자 금 48,000,000원을 3-4회에 걸쳐 지급하는 한편, 1994. 9. 28.경 위 계좌를 위 원고 명의로 변경하여 주기로 하면서 증권투자수첩에 이자를 합한 금 1,648,004,371원이 입금된 것으로 기재하여 준 사실을 인정한 다음, 위 원고가 소외 1의 불법행위로 인하여 입은 손해액은 위 원리금 상당인 금 1,648,004,371원이라고 판단하였다.
그러나 횡령을 원인으로 하는 손해배상청구에 있어서 그 손해액은 불법행위시의 횡령목적물의 가액이라 할 것이므로, 이 사건의 경우 위 원고가 입은 손해액은 소외 1이 횡령한 증권투자예수금 1,494,624,390원 상당액이라 할 것이고, 그 외의 금원은 소외 1과 위 원고 사이에 위 예수금에 대하여 월 1%의 이자를 지급하기로 하는 수익약정에 기한 이득인바, 이러한 수익약정은 증권거래법 제52조 제1호에 위반된 무효인 약정으로서 그 수익약정에 근거한 이득의 상실을 손해액에 포함시킬 수는 없다 할 것이다(대법원 1997. 3. 28. 선고 95다48025 판결 참조).
그럼에도 불구하고 원심이 위 원고의 손해액을 산정하면서 위 수익약정에 기한 이자 상당액도 포함시킨 것은 손해액 산정의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 제3점에 대하여
소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, '권리를 행사할 수 없는'경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 참조). 다만 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무 이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 할 수 있을 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다27604 판결, 1997. 12. 12. 선고 95다29895 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 1983. 이전에 원고 이재호, 이양임으로부터 환매채예수금을 교부받아 이를 보관하다가 횡령한 경위 등에 관한 사실을 인정한 다음, 환매채거래가 일반 소비대차관계와는 달리 법률상으로나 관례상 사인간에 이루어질 수 없는 특수한 거래로서 일반인에게 널리 알려져 있는 거래가 아니어서 위 원고들로서는 소외 1만을 믿고 거래할 수밖에 없었던 점, 소외 1은 1978. 9. 2.부터 수개월간을 제외하고는 모두 파산회사의 포괄적 대리권을 갖는 지점차장, 지점장, 본부장 등을 역임하면서 원심 원고 이두옥이 위 각 예수금 명목으로 건네준 돈을 받고 수시로 입출금확인서 등을 발행하여 안심시킴으로써 소외 1이 지점장으로 있는 지역에 거주하는 위 원고들로서는 파산회사의 그 지역 책임자인 소외 1을 믿고 거래할 수밖에 없는 실정이므로 그들의 예금청구 또는 손해배상청구 등의 권리행사가 방해될 수밖에 없음이 명백한 점 등에 비추어 파산회사가 소외 1의 행위에 대하여 소멸시효를 원용하는 것은 신의성실의 원칙이나 권리남용에 해당되어 허용될 수 없다고 판단하였다.
원심의 설시에는 적절하지 아니한 점이 없는 것은 아니나, 소외 1의 횡령행위가 있은 뒤 그에 이은 소외 1의 일련의 행위로 인하여 위 원고들의 권리행사나 시효중단은 불가능하거나 현저하게 곤란하였다고 보여져 소외 1의 소멸시효의 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없는데도 사용자인 파산회사가 횡령행위시로부터 10년이 경과하였다는 사실만을 내세워 소멸시효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 보지 않을 수 없고, 따라서 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하다. 한편 원심은 위 원고들의 손해배상채권에 대한 소멸시효기간이 소외 1의 횡령행위가 발각된 1994. 11.경부터 진행된다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하여 허용될 수 없는 터이므로 이에 관한 상고이유의 주장은 굳이 살펴볼 필요가 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 원고 이중하에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담