【원고,피상고인】
【피고,상고인】
서울지방병무청장
【원심판결】
서울고법 200 1. 5. 31. 선고 2000누7089 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
원심은, 그 판시 증거에 의하여, 원고는 1976. 7. 18. 출생한 남자로서, 1995. 7. 20. 서울지방병무청에서 실시한 신체검사 결과 수핵탈출증으로 신체등위 5급 판정을 받고 그에 기하여 같은 날 제2국민역편입처분을 받았다가, 피고로부터 '원고의 아버지 방기봉이 신체등위 판정 무렵 당시 원고의 신체등위 판정을 담당하였던 군의관 허승초에게 300만 원을 공여하였다.'는 이유로 1999. 4. 27. 위 제2국민역편입처분을 취소당한 사실, 원고는 1999. 5. 25. 서울지방병무청에서 다시 신체검사를 받았는데, 그 결과 허리디스크와 만성부비동염에 대하여 각 신체등위 4급 판정을 받고, '다리 통증 및 무릎을 구부리지 못하는 증세'에 대하여 징병신체검사등검사규칙 제11조 제1항 [별표 2](이하 '신체등위판정기준'이라 한다) 172.가. 항목에 해당한다고 보아 신체등위 2급 판정을 받아 같은 해 7. 10. 보충역편입처분을 받은 사실, 피고는 위 보충역편입처분에 근거하여, 1999. 11. 9. 원고에 대하여 공익근무요원으로 소집하는 이 사건 처분을 한 사실, 그러나 원고는 어려서부터 꿇어앉기, 책상다리 등 앉기동작을 하기 어려웠고, 성장하면서 그 상태가 악화되어 그에 대한 계속적인 치료를 받았으며, 7세 때 강남성모병원에서 부비동염으로 수술을 받은 이래 중이염과 난청에 시달려 왔고, 원고의 '다리 통증 및 무릎을 구부리지 못하는 증세'에 대한 서울대학교병원(1999. 10. 11.자 진단)과 삼성서울병원(1999. 6. 28.자 및 1999. 11. 1.자)의 진단 결과는, 병명이 '고관절 비구변형 양측 또는 비구변형이 동반된 혈청음성형 다발성 관절염(고관절, 슬관절)'이고, 증상이 '양측 비구의 역위 소견과 양측 고관절에 방사선 동위원소 증가 소견이거나, 고관절의 운동범위가 굴곡이 우측 90°, 좌측 100°로 내회전의 제한이 심하고(10°이내), 슬관절 굴곡은 양측 110° 정도로 제한되어 있고, 그 결과 심한 운동 및 훈련은 힘들 것으로 사료된다.'는 것이며, 한편 원고의 만성부비동염에 대한 영동세브란스병원(1999. 8. 10.자)과 삼성서울병원(1999. 5. 21.자)의 진단 결과는 '만성범발성부비동염과 비용이 양측에 나타나고 특히 좌측 귀의 난청이 심하다.'는 것인 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 터잡아, 원고의 '다리 통증 및 무릎을 구부리지 못하는 증세'는 기타 고관절 병변으로 비구변형이 동반된 상황이 양측에 존재하는 경우로서, 이는 신체등위판정기준 205.나. 항목에, 원고의 부비동염은 양측성 비용을 동반한 범발성 부비동염으로 신체등위판정기준 326.라. 항목에 해당됨에도 불구하고, 원고의 '다리 통증 및 무릎을 구부리지 못하는 증세'에 대하여 신체등위 2급 판정을, 만성부비동염에 대하여 신체등위 4급 판정을 한 것은 잘못이므로, 원고에 대하여 보충역편입처분을 한 것은 위법하고, 따라서 이 사건 처분 또한 위와 같이 위법한 보충역편입처분에 터잡은 것으로 위법하다고 판단하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호, 제9호, 제5조, 제11조, 제12조, 제14조, 제26조, 제29조, 제55조, 제56조의 각 규정에 의하면, 보충역편입처분 등의 병역처분은 구체적인 병역의무부과를 위한 전제로서 징병검사 결과 신체등위와 학력ㆍ연령 등 자질을 감안하여 역종을 부과하는 처분임에 반하여, 공익근무요원소집처분은 보충역편입처분을 받은 공익근무요원소집대상자에게 기초적 군사훈련과 구체적인 복무기관 및 복무분야를 정한 공익근무요원으로서의 복무를 명하는 구체적인 행정처분이므로, 위 두 처분은 후자의 처분이 전자의 처분을 전제로 하는 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분이라고 할 것이다.
따라서 보충역편입처분의 기초가 되는 신체등위 판정에 잘못이 있다는 이유로 이를 다투기 위하여는 신체등위 판정을 기초로 한 보충역편입처분에 대하여 쟁송을 제기하여야 할 것이며, 그 처분을 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는, 병역처분변경신청에 의하는 경우는 별론으로 하고, 보충역편입처분에 하자가 있다고 할지라도 그것이 당연무효라고 볼만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은, 원고가 보충역편입처분에 대하여는 불복을 제기한 바 없이 보충역편입처분의 기초가 된 신체등위 판정에 위법사유가 있다는 것만을 내세워 이 사건 공익근무요원소집처분의 취소를 구하고 있음이 명백한 이 사건에 있어서, 하자 있는 신체등위 판정을 기초로 한 보충역편입처분은 위법하고, 위와 같이 위법한 보충역편입처분에 터잡은 이 사건 처분 역시 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분 사이의 관계 및 하자승계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)