【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 서현
【원심판결】
서울고법 2003. 9. 25. 선고 2003노1325 판결
【주문】
원심판결 중 범죄단체 구성의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 이 사건 범죄사실 중 범죄단체 구성의 점에 대하여
가. 제1심 및 원심 판단의 요지
제1심은 채용 증거들에 의하여, '피고인은 공소외 1 내지 23등과 함께, 1993. 4. 중순경부터 제1시 소재 공소외 2가 지배인으로 근무하던 스탠드바 등지에서 그 일대의 유흥주점에 대한 주도권을 장악할 목적 등에서 종전의 제1파 조직원들인 공소외 2 등 공소외인들 중 일부가 제1파의 두목인 공소외 24 등의 영향하에서 벗어나 새로운 단체를 구성하여 그 단체적 위력에 터잡아 그 곳 유흥업소 업자들로 하여금 그 조직구성원들을 유흥업소에 종사하게 하고 유사시에는 숨겨둔 흉기 등으로 무장하고 단체로 폭력을 행사하기로 한 다음, 제1시는 우리 손으로 지키고 조직선배 말에는 절대 복종하며 조직원이 타인에게 구타당하면 즉시 보복한다는 등의 행동강령 내지 규율을 확립하고, 복장은 통바지로, 머리는 스포츠형으로 통일하면서 조직의 위계질서를 위하여 상급자들이 하급 조직원들을 집합시킨 후 곡괭이 자루로 그들의 엉덩이를 때리는 등으로 조직의 규율을 세우고 단결력을 다지기 위하여 활동하던 중, 공소외 1이 1993. 11. 5.경 형기종료로 출소함에 따라 피고인 등과 함께 그가 직접 조직을 관리, 통솔하면서 공소외 24와 제1파 선배들의 영향에서 벗어나 독자적으로 활발한 조직활동을 함과 동시에 그 활동영역을 확대해 오다가, 1994. 6. 19. 23:00경 피고인과 공소외 1, 공소외 2 등이 제2시 일대를 무대로 활동하는 폭력조직인 제2파와 대립하여 낫, 야구방망이, 회칼 등의 흉기로 무장하고 제2파 조직원 등에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 사건(이른바 제2사건)을 계기로 삼아 더욱더 조직의 결속력을 다진 다음 공소외 1은 조직의 자금 및 조직원 관리 등 조직활동 일체를 실질적으로 통솔하는 수괴로, 피고인은 공소외 1의 지시에 따라 조직원들을 관리·통솔하는 부두목급의 간부로, 공소외 2는 공소외 1 및 피고인의 지시에 따라 조직원들을 이끌면서 대외적으로 조직활동 일체를 통솔하는 행동대장 겸 수사기관에서 조사를 받을 경우 속칭 바지 수괴로, 공소외 7은 참모로, 공소외 6, 공소외 4, 공소외 9는 상급자의 지시에 따라 행동 대원들을 지휘하는 행동대장으로서 조직 구성원들을 지휘·통솔하는 자로, 나머지 구성원들은 행동대장 등 상급자의 지시에 따라 활동을 하는 행동대원으로 각기 그 역할과 임무를 분담하여 집단적인 폭력을 행사하는 등으로 폭력범죄를 목적으로 제3파라는 단체를 구성하였다'는 범죄사실을 유죄로 인정하였고, 원심 또한 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면 위 범죄사실이 인정된다고 판단하였다.
나. 대법원의 판단
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다 할 것이다.
범죄단체란 일정한 범죄를 범할 공동목적하에 특정의 다수인으로 조직된 계속적인 결합체를 말하고, 계속적인 인적 결합체란 점에서 단순한 다수인의 집합과 다르며, 단체로서의 활동과 내부의 질서유지를 위한 최소한의 지휘·통솔체제가 필수적이라 할 것이고, 나아가 범죄단체도 유기적인 조직체로서의 단체이므로, 비록 합법적인 단체에 비하여 계속적인 결집성이 다소 떨어지고 우두머리의 비중이 상대적으로 크다고 하더라도, 이미 단체로 인정될 정도의 실체를 가진 이상, 단체의 특성상 구성원의 증감변동이나 우두머리의 변경 또는 실세의 변동만으로 단체의 동일성이 바뀐다고 볼 수는 없고, 범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, 현재 활동중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나, 그와 통합하는 경우 등으로 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도102 판결 참조).
기록에 의하면 1980년대 후반경에 제1시지역 윤락가 등을 본거지로 하는 제1파라는 폭력조직이 있었는데, 제1파는 공소외 24를 두목으로 하고, 구성원인 공소외 25 내지 29, 공소외 1, 피고인, 공소외 30, 공소외 31, 공소외 2, 공소외 33, 공소외 34, 공소외 35, 공소외 4 등이 역할과 임무를 분담하고 있었던 사실, 그 후 공소외 1의 주도 아래 1994. 6. 19. 23:00경 피고인과 공소외 1, 공소외 29, 공소외 30, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 5 등이 제2시 일대를 무대로 활동하는 폭력조직인 제2파와 대립하여 낫, 야구방망이, 회칼 등의 흉기로 무장하고 제2파 조직원 등에게 폭행을 가하여 상해를 입히는 싸움(이하 '제2사건'이라 한다)을 벌인 사실, 그 무렵 공소외 2, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 5은 위 상해의 점에 대하여 형사처벌을 받았는데, 이 때 동인들은 공소외 6 내지 23과 공모하여 1993. 4. 중순 일자 불상 02:00경 경기 제1군에 있는 스탠드바에서 그 일대의 유흥주점에 대한 주도권을 장악할 목적 등에서 행동강령 내지 규율을 확립하고, 복장은 통바지로, 머리는 스포츠형으로 통일하면서 조직의 위계질서를 위하여 공소외 2는 수괴로, 공소외 6은 부두목으로, 공소외 7는 참모로, 공소외 4와 공소외 9는 행동대장으로, 나머지 구성원들은 행동대원으로 각기 그 역할과 임무를 분담하여 집단적인 폭력을 행사하는 등으로 폭력범죄를 목적으로 제3파라는 단체를 구성하였다는 범죄사실로도 함께 처벌을 받은 사실, 위 각 범죄사실에 의하면 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 2은 종전에 제1파 조직원이었다가 현재는 제3파 조직원인 것으로, 공소외 29, 공소외 1, 피고인, 공소외 30은 제1파 구성원인 것으로 분류되었던 사실, 그 후 피고인 등도 검거되어 제2사건으로 제2파 조직원에게 상해를 입힌 점에 관하여 처벌을 받은 사실, 한편 1998.경 공소외 1이 사망하였는데, 검찰은 공소외 1이 살해된 것으로 보고 수사하다가 2002. 10. 31. 피고인이 실질적으로 1993.경 결성된 범죄단체인 제3파의 두목임에도 불구하고 제2사건으로 처벌받으면서 범죄단체 구성의 점에 관하여는 처벌받지 않았다는 첩보보고에 의하여 피고인을 이 사건 범죄단체 구성의 점에 대한 범죄사실로 기소한 사실, 한편 공소외 2의 제1심 및 원심 증언, 공소외 28의 제1심 증언 등에 의하면, 제2사건 당시 제1파의 두목과 간부급이었던 공소외 24, 공소외 25 등은 제2파와의 분쟁을 폭력사태 없이 해결하기 위하여 제2파와 협의를 하던 중, 공소외 1이 공소외 24 등의 의사를 무시하고 수하들을 주도하여 우발적으로 제2사건을 일으켰고, 그 후 공소외 24 등이 그 뒷수습을 위하여 노력하였으며, 공소외 1이 공소외 24 등의 지시에 따라 공소외 2에게 그가 교도소에서 수감생활을 하는 동안 동인의 가족들을 돌보아주겠다면서 제2사건의 다른 가담자들에게 수사가 미치지 않도록 그의 후배들과 함께 모든 혐의를 뒤집어쓰고 자수할 것을 지시하였으며, 당시 수사기관에서 자수한 공소외 2 및 그의 후배들을 조사하면서 그들이 모두 짧은 머리를 하고 있는 것을 가리켜 그들을 제3파라고 명명하였고 공소외 2를 제3파의 수괴로 기소하였다는 것이며, 공소외 2는 위 사건으로 징역 5년형을 선고받아 복역하고 나온 후 공소외 24 등이 공소외 2의 복역기간 동안 그의 가족을 보살펴주겠다는 약속을 지키지 않았다는 이유로 그들에게 행패를 부렸다는 것인바, 이와 같은 증언들 및 기록에 나타나는 제반 사정에 비추어 보면, 만약 제1파가 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체라면(원심은 추후 이 부분에 관한 심리를 하여 제1파라는 범죄조직의 성격을 명확히 규명해 보아야 할 것이다), 피고인 등이 결성하였다는 제3파는 기존의 제1파의 젊은 조직원들이 제2사건을 일으킨 후 검거되어 형사처벌을 받으면서 제1파의 조직 및 그 구성원들의 존재를 은폐하는 과정에서 수사기관에 의하여 편의적으로 명명되어진 조직에 불과할 뿐, 기존의 제1파가 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건한 것이거나, 기존의 제1파에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성한 것이라고 보기 어렵고, 원심 채용의 다른 증거들에 의하더라도 제3파라는 범죄단체가 제1파와 동일성이 없는 별개의 범죄단체라고 인정하기에는 부족한 것으로 판단된다.
그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 범죄사실에 대하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, 범죄단체 구성에 관한 법리를 오해한 나머지 제1파 및 제3파라는 조직의 실체를 제대로 파악하지 아니한 채 이를 유죄로 인정하고 말았다 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다.
2. 나머지 범죄사실에 대하여
기록에 비추어 살펴보면 피고인에 대한 나머지 범죄사실을 유죄로 인정하고, 피고인의 심신상실 내지 심신미약의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그런데 위 범죄단체 구성죄와 나머지 죄 사이에는 원심 판시의 확정판결이 존재하여 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결 중 범죄단체 구성죄에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 죄에 대한 피고인의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱