【원고,상고인】
【피고,피상고인】
부산광역시장 (소송대리인 변호사 박옥봉)
【원심판결】
부산고법 1998. 9. 9. 선고 96구9966 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유(각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 편의상 다음과 같이 구분하여 본다.
1. 이 사건 안락아파트지구개발기본계획의 효력에 대하여
구 주택건설촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제1항, 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제7항의 규정에 의하면, 구 주택건설촉진법 제20조 제2항에 의한 아파트지구개발기본계획의 고시가 있은 경우 그 고시내용 중 도시계획법에서 도시계획으로 결정하여야 할 사항은 도시계획법에 따른 도시계획결정이 있는 것으로 보도록 되어 있고, 도시계획구역 안에서의 공원은 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제3호, 제16조에 의하여 도시계획으로써만 설치할 수 있는 시설이므로, 아파트지구개발기본계획의 고시가 있은 경우 그 고시내용에 포함된 아파트지구 내의 공원에 대하여는 도시계획법상의 도시계획시설인 공원을 설치하는 도시계획결정이 있었던 것으로 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 1978. 12. 26. 건설부고시 제419호로 원고 소유의 이 사건 토지 17,677㎡를 포함한 일대의 258,720㎡를 안락아파트지구로 지정하는 도시계획결정이 고시되고, 1979. 1. 13. 부산직할시고시 제1868호로 위 도시계획결정에 따른 지적승인 고시가 된 사실, 그 후 1982. 4. 7. 부산직할시고시 제70호로 위 안락아파트지구 내의 토지 가운데 기개발지 33,606㎡를 제외한 나머지 225,114㎡ 중 26,578㎡를 근린공원용지로 이용하고, 위 근린공원용지 가운데 이 사건 토지 중 8,805㎡(이하 당초 공원편입지라 한다)를 포함한 15,169㎡ 지상에 제1근린공원을, 같은 동 92의 8 일대 5,929㎡ 지상에 제2근린공원을, 같은 동 83의 1 일대 5,480㎡ 지상에 제3근린공원을 각 설치하기로 하는 것 등을 내용으로 하는 안락아파트지구개발기본계획이 고시된 사실을 인정한 다음, 앞서 본 바와 같은 법리에서, 1982. 4. 7. 위 아파트지구개발기본계획이 고시됨으로써 위 아파트지구개발기본계획 중 근린공원 설치에 관한 부분은, 구 주택건설촉진법 제22조 제1항, 구 도시재개발법 제5조 제7항의 규정에 의하여, 별도의 도시계획결정 없이도 도시계획법 제12조에 의한 도시계획시설 설치에 관한 결정이 있는 것으로 보게 되므로, 이 사건 당초 공원편입지는 위 아파트지구개발기본계획상 안락아파트지구 내 제1근린공원용지로 이용되도록 계획됨과 동시에 도시계획법상 도시계획시설인 공원시설용지로 결정되었다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 도시계획법 제12조, 구 주택건설촉진법 제22조, 구 도시재개발법 제5조 등 근린공원시설설치결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
한편 원심의 사실인정과정에서 "… 피고는 1978. 12. 26. 이 사건 당초 공원편입지를 공원시설용지로 지정한 후 …"라고 한 부분이 있음(원심판결 6쪽 바항)은 소론과 같으나, 위 1978. 12. 26.은 1982. 4. 7.의 오기로 보이므로(이 점은 원심판결 17쪽 다(1)(가)항 첫줄의 내용에 의하면 명백하다) 위 사실인정 부분이 사실오인이라는 전제하에 내세운 논지도 모두 이유 없다.
2. 이 사건 제1처분의 내용 및 그 무효 여부에 대하여
도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목, 제3호 소정의 공원시설 설치 및 변경결정과 도시계획법 제18조 제2항, 같은법시행령 제16조 제2호 소정의 아파트지구의 지정 및 변경결정은 모두 도시계획법 제12조에 의한 도시계획결정 또는 변경이므로 아파트지구 내의 공원시설용지를 아파트지구에서 해제하면서 공원시설용지로 존치시키는 도시계획변경결정도 가능하고, 그와 같은 도시계획변경결정이 그 내용만으로 위법하다고 할 수 없다.
원심은 거시 증거에 의하여, 위 안락아파트지구의 면적은 그 후 기개발지 33,606㎡를 제외하여 225,114㎡로 축소되었다가, 부근의 동래역세권개발로 인하여 다시 1996. 3. 13. 부산광역시고시 제1996-58호로 안락아파트지구 중 이 사건 토지를 포함한 100,000㎡를 아파트지구에서 해제하여 안락아파트지구의 면적을 종전의 225,114㎡에서 125,114㎡로 축소하고, 위 제1근린공원용지의 면적을 종전의 15,169㎡에서 11,950㎡로, 제3근린공원용지의 면적을 5,480㎡에서 2,700㎡로 축소하는 내용의 도시계획변경결정(제2근린공원용지의 면적은 종전과 같으며, 이하 이 도시계획변경결정 중 이 사건 토지에 관한 부분을 이 사건 제1처분이라 한다) 및 지적승인 고시가 되었으며(그 후 1996. 5. 13. 부산광역시고시 제1996-103호로 면적산정의 착오를 이유로 안락아파트지구의 면적을 125,114㎡에서 141,256㎡로 변경함), 이로써 이 사건 토지 17,677㎡ 전부가 아파트지구에서 제외되고, 당초 공원편입지 8,805㎡ 중 3,162.6㎡가 근린공원시설에서 제외되었으나, 나머지 5,642.4㎡(이하 이 사건 잔여 공원편입지라 한다)는 여전히 근린공원시설용지로 남게 된 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1처분이 이 사건 토지 17,677㎡ 전부를 아파트지구에서, 당초 공원편입지 8,805㎡ 중 3,162.6㎡만을 근린공원시설에서 각 제외하면서 이 사건 잔여 공원편입지는 여전히 근린공원시설용지로 남겨 두고 있는 것은, 이 사건 잔여 공원편입지를 아파트지구 지정에서는 해제하지만 공원시설용지로는 그대로 존치한다는 것이며, 위와 같은 내용의 이 사건 제1처분이 소론과 같이 무효의 처분이라고 할 수 없다는 이유로 그 무효확인을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 이 사건 제1처분이 이 사건 제2처분에 저촉되어 폐지되었는지 여부에 대하여
원심은 나아가, 앞서 본 2항에서의 도시계획변경결정에 의해 제1근린공원시설용지를 포함한 일부 토지가 아파트지구에서 해제되어 안락아파트지구의 면적이 141,256㎡로 축소됨에 따라, 1996. 5. 8. 부산광역시고시 제1996-104호로 위 아파트지구의 제2, 3근린공원용지를 26,578㎡에서 8,801㎡(기존 지구개발기본계획상 제2, 3근린공원의 면적 합계 8,629㎡보다 그 면적이 증가되었다)로 축소하는 것 등을 내용으로 하는 아파트지구개발기본계획변경결정(이하 이 아파트지구개발기본계획변경결정을 이 사건 제2처분이라 한다)이 고시된 사실을 인정하였다.
그렇다면, 이 사건 제1처분은 도시계획법 제12조, 제13조에 근거하여 같은 법 제18조 제2항, 같은법시행령 제16조 제2호 소정의 안락아파트지구를 축소하되, 거기에서 제외된 이 사건 토지 중 이 사건 잔여 공원편입지는 여전히 근린공원용지로 남겨두는 도시계획변경결정 및 지적승인고시이고, 이 사건 제2처분은 위와 같은 도시계획변경결정에 따라 축소된 아파트지구를 대상으로 주택건설촉진법 제20조 제2항, 같은법시행령 제23조 제3항에 근거하여 아파트지구개발기본계획을 변경하는 결정이므로 이 사건 제2처분은 이 사건 제1처분 이후 여전히 아파트지구로 남아 있는 부분에 대하여만 이루어진 것으로서 이 사건 제1처분과 이 사건 제2처분은 후자가 전자를 전제로 하여 상호 모순됨이 없이 병존하는 처분이고, 이 사건 제1처분에 의하여 아파트지구에서 제외된 제1근린공원 부분은 이 사건 제2처분의 대상이 될 수 없는 것이다. 따라서 이 사건 제2처분이 제2, 3근린공원용지를 8,801㎡로 축소하도록 하고 제1근린공원용지에 대하여 아무런 언급이 없다고 하여 이 사건 잔여 공원편입지가 이 사건 제2처분에 의하여 공원시설용지에서 해제되었다고 볼 수 없다.
또한 소론이 주장하는 을 제4호증의3은 1996. 5. 3.자 안락아파트지구개발기본계획변경안으로서 그 이전의 1996. 3. 13.자 이 사건 제1처분에 의하여 이 사건 토지가 이미 아파트지구에서 제외된 후 아파트지구로 남은 부분에 대한 아파트지구개발기본계획변경안이므로 거기에 첨부된 토지이용계획도에 소론이 주장하는 바와 같이 이 사건 토지에 대하여 아무런 표시가 되지 아니한 것이 이 사건 잔여 공원편입지를 공원시설용지에서 해제하였다는 근거가 될 수는 없다.
그리고 이 사건 제2처분의 유효확인을 구하는 예비적 청구의 실제 취지가 "이 사건 제1처분에 의하여 제1근린공원으로 지정된 이 사건 잔여 공원편입지가 이 사건 제2처분에 의하여 근린공원용지에서 제외되었음을 확인한다."는 내용이라고 보아 준다고 하더라도 위에 본 바에 의하면 그 이유 없음이 명백하므로 원심이 예비적 청구를 위와 같은 취지로 석명을 구하지도 아니하고 그에 대한 소를 각하한 데에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성