【원고,상고인겸피상고인】
삼성건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 대전제일법률사무소 담당변호사 오복동 외 9인)
【피고,상고인】
강문숙 외 5인 (소송대리인 변호사 황찬서 외 3인)
【피고,피상고인】
윤훈균 외 559인
【원심판결】
대전고법 1999. 12. 23. 선고 97나2472 판결
【주문】
원심판결 중 피고 강문숙, 추규호, 차기홍, 손일웅, 최종해, 조석준의 패소 부분 및 원심판결 첨부 별지 3목록 기재 피고들에 대한 미납청산금의 대위청구에 관한 원고 패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고 강문숙, 추규호, 차기홍, 손일웅, 최종해, 조석준(이하 '피고 강문숙 등'이라 줄인다)의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결의 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 원고와 신탄진제2지구토지구획정리조합(아래에서는 단순히 '조합'이라고만 한다) 사이의 위수탁도급계약을 정액도급이라고 할 수 없고, 과도지 등에 대한 청산대금은 환지처분시의 지가로 하여야 한다고 전제하고 그에 따라 위 조합이 원고에게 지급할 청산금의 잔액이 금 7,790,177,191원이라고 판단한 것을 그대로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원고의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고가 위 조합을 대위하여 원심판결 첨부 별지 3목록 기재 피고들에게 확정된 환지청산금의 지급을 구한 데 대하여 판단하기를, 위 피고들이 환지청산금을 미납한 사실을 인정하고서도 피고별 미납금액을 구체적으로 주장·입증하지 못하고 있다는 이유로 이 부분에 관한 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 위 피고들이 환지청산금을 완납하지 아니한 사실을 인정한 이상, 원심으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 피고별 미납액에 관한 입증을 촉구하고 경우에 따라서는 직권으로라도 그 미납액을 심리·판단하여야 한다고 할 것이다( 대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결 등 참조). 이에 이르지 아니한 채 원고의 위 청구를 배척하고만 원심판결에는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
나아가, 원고가 위 조합을 대위하여 피고들에게 환지시의 지가를 기준으로 제대로 산정했을 경우에 있어서의 환지청산금과 조합원 개개인에게 납부고지된 확정 청산금과의 차액의 지급을 구하는 것은, 결국 확정된 환지처분의 효력을 다투고 그 변경을 구하는 것으로 되니, 이러한 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 원고의 상고이유 제2점에 대하여
구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제28조에 의한 조합의 조합원에 대한 경비부과징수권은 행정처분적인 성질을 가지는 것이어서 채권자대위권을 행사할 피대위채권으로 적합하지 아니한 것이라고 보아야 할 것이다 . 따라서 원고로서는 피고들에 대하여 그들이 조합으로부터 부과징수 당할 경비 상당액을 부당이득으로서 반환청구함은 별론으로 하고, 조합을 대위하여 위 경비부과징수권을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 원심판결이 비록 이유를 달리 하기는 하였지만, 이 부분의 원고의 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
4. 원고의 상고이유 제3점에 대하여
원심판결의 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고 강문숙 등을 제외한 나머지 피고들이 위 조합의 환지청산금 결정 절차에 공동으로 가담하여 위법행위를 저질렀다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 그 피고들에 대한 원고의 손해배상청구를 기각한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 법리오해 등의 위법은 없다.
5. 피고 강문숙 등의 상고이유 제2점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고 강문숙 등은 위 조합의 조합장 또는 이사들로서 원고에게 청산금을 적게 줄 숨은 의도로 1980. 12. 26. 자 감정가격을 기준으로 한 환지청산금을 정하는 결의를 하고 그에 따라 환지처분 업무를 수행함으로써, 원고로 하여금 위 조합과의 위수탁도급대금을 제대로 받지 못하게 하는 손해를 입게 하였다고 인정한 다음, 위 피고들은 공동불법행위자로서 원고가 입은 손해를 연대하여 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 환지청산금의 결정이 포함된 환지처분 그 자체가 위법한 것이 아닌 이상, 그 환지처분으로 인하여 원고가 위 조합과의 위수탁도급대금을 완제받지 못하는 결과에 이르렀다고 하더라도, 그러한 원고의 손해는 간접적이고도 경제적인 것에 불과하여 위 환지청산금의 결정에 관여한 위 피고들의 행위가 원고에 대한 관계에서 불법행위로 될 수는 없다고 할 것이다.
이와 다른 판단을 한 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
6. 그러므로 원심판결 중 피고 강문숙 등의 패소 부분 및 원심판결 첨부 별지 3목록 기재 피고들에 대한 미납 청산금의 대위청구에 관한 원고 패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하되, 원고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 그 부분 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤