【원고,피상고인】
장정례
【피고,상고인】
광주광역시 광산구청장 (소송대리인 변호사 심란섭)
【원심판결】
광주고법 1995. 10. 13. 선고 95구961 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 이 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거들을 종합하여 원고가 1994. 10. 19. 광주 광산구 우산동 201의 9 답 3,051㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 전용하여 그 위에 지하 1층, 지상 4층 규모의 철골 라멘조 장례식장을 건축할 목적으로 피고에게 건축허가신청을 하여, 피고는 1994. 11. 21. 원고에 대하여 건축법 제33조 제1항에 의하면 건축물의 대지는 도로에 접하도록 규정되어 있는데 이 사건 토지는 도로 아닌 제방에 연접되어 있다는 등의 처분사유를 들어 불허가처분을 한 사실, 이 사건 토지는 직할하천인 극락강의 한 쪽 제방에 연접되어 있을 뿐 건축법 제2조 제11호 소정의 도로에 연접되어 있지는 아니하나, 위 제방은 그 폭이 약 6 내지 7m에 이르는 등 사실상 도로로서의 효용을 다할 수 있는 정도의 구조·형태를 갖추고 있고, 제방입구부터 약 2km 안쪽에 있는 이 사건 토지 쪽으로 약 400 내지 500m 가량은 포장되어 있을 뿐 아니라 각종 차량과 사람의 통행에 제공되고 있고, 강 건너편 제방은 편도 1차선의 포장도로로 사용되고 있으며, 입구 반대편 제방도 포장도로로서 시내버스의 정기노선으로 사용되고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 그에 연접한 위 제방을 이용하여 통행할 수 있으므로 적어도 건축법 제33조 제1항 단서에 규정된 '기타 통행에 지장이 없는 경우'에 해당한다고 판시하고, 위 제방에서 이 사건 토지로 통하는 제방 경사면의 종단구배가 도로의 구조·시설기준에관한규정 소정의 허용기준을 훨씬 상회하는 25%에 이르러 차량의 통행이 어렵다는 피고의 주장에 대하여, 그러한 사유는 당초의 불허가 사유와 기본적 사실관계를 같이 한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 위 규정이 도로법 등에 의한 도로가 아닌 이 사건 토지를 위한 통행로에도 바로 적용된다고 보기 어렵고, 위 제방과 이 사건 토지 사이를 연결하는 부분의 방향을 조정하거나 그 길이를 연장하여 그 종단구배를 낮추는 등의 방법으로 보완이 가능한 만큼 위와 같은 사유 역시 이 사건 불허가처분의 사유로 삼을 수는 없고, 그 밖의 판시 처분사유들도 이 사건 불허가처분의 사유로 삼을 수 없는 것들이어서 피고의 이 사건 불허가처분은 위법하다고 판단하였다.
(2) 기록에 비추어 살펴볼 때 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러나 위 제방 경사면에 관한 피고의 위 주장은 이 사건 토지가 건축법 제33조 제1항의 접도조건을 갖추지 못하였다는 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일성이 없다고 보기는 어렵고, 종단구배에 관한 도로의 구조·시설기준에관한규정은 도로법 등에 의한 도로를 신설 또는 개축하는 경우에 적용되는 기준임은 원심판시와 같으나, 기록에 의하면 위 제방은 이 사건 토지 쪽으로 경사가 져 위 제방 상부면과 이 사건 토지와의 표고차가 4m 정도에 이르고, 사실상 도로로서의 구조·형태를 갖추고 있는 위 제방 상부면과 달리 위 제방 경사면에는 잡초만 무성하게 높이 자라고 있을 뿐인 것을 알 수 있는바, 위 제방의 상부면이 도로의 구조·형태를 갖추어 보행 및 자동차 통행에 지장이 없다고 하더라도 이 사건 토지에 도달하기 위하여 반드시 거쳐야 하는 위 제방 경사면이 위와 같은 형상으로 그 종단구배가 25% 정도에 이른다면 원심판시와 같은 방법만으로는 보행 및 자동차 통행에 지장이 없다고 보기는 어렵고, 적어도 하천관리청으로부터 위 제방 점용허가 등의 적법한 허가를 받아 적절한 통행로를 설치하거나 위 제방 경사면의 형상을 변경하는 등의 방법으로 통로를 개설하여야 비로소 보행 및 자동차 통행에 지장이 없다고 볼 수 있다 할 것인데, 기록상 원고는 하천관리청으로부터 그러한 허가조차도 받은 바가 없는 것을 알 수 있으므로, 이 사건 토지는 건축법 제33조 제1항 단서에 규정된 '기타 통행에 지장이 없는 경우'에 해당한다고 보기는 어렵다 고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 토지는 달리 건축법상의 도로에 접하고 있지 아니한 이상 건축법 제33조 제1항 소정의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 따라서 피고가 이를 처분사유의 하나로 들어 원고의 이 사건 건축허가신청에 대하여 불허가처분을 한 것은 결국 적법한 것임에도, 원심은 위 처분사유 등은 적법한 불허가처분의 사유로 삼을 수 없다고 보아 피고의 이 사건 불허가처분이 위법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 건축법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
(3) 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수