【원고,피상고인】
한길종합금융 주식회사의 소송수계인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 배성진)
【피고,상고인】
정리회사 광토건설 주식회사의 관리인
【원심판결】
서울고법 200 1. 7. 6. 선고 2000나47042, 47059 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점을 본다.
항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고(대법원 1969. 10. 28. 선고 69다1084 판결), 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다(대법원 1982. 5. 25. 선고 81다595 판결).
원심이 같은 견해에서, 수탁보증인인 소외 성원토건 주식회사가 주채무자인 파산자 한길종합금융 주식회사(이하 '한길종금'이라 한다)에 대하여 가지는 판시 사전구상채권에는 민법 제443조 소정의 면책청구의 항변권이 부착되어 있으므로 그 성질상 상계가 허용되지 않을 뿐 아니라, 그 채권의 채권자들이 이미 한길종금의 파산재단에 대하여 파산채권자로서의 권리를 행사하고 있는 이상 파산법 제21조 제1항 단서가 적용되어 보증인인 성원토건 주식회사가 위의 사전구상채권을 행사할 수 없으므로 그 권리행사의 한 모습인 상계를 할 수도 없다고 판단하고, 성원토건 주식회사의 한길종금에 대한 판시 어음할인 차용금 채무의 연대보증인인 피고측 정리회사(광토건설 주식회사)가 민법 제433조에 의하여 그 주채무자인 성원토건가 가지는 앞에서 본 사전구상채권에 기한 상계권을 행사한다는 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론 사전구상권에 기한 상계에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 사전구상권을 상계의 자동채권으로 삼을 때에는 위 면책청구권을 행사할 수 없다거나 주채무자가 파산선고를 받은 경우에는 예외적으로 상계가 허용되어야 한다는 뜻의 상고이유는 독자적 입론에 불과하여 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
금융기관과 채무자가 새로운 자금의 실질적 수수 없이 문서상으로만 신규대출의 형식을 구비하여 기존 채무를 변제한 것으로 처리하는 이른바 대환은 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 기존 채무의 변제기의 연장에 불과하고 이렇게 대환이 이루어진 경우에는 기존채무가 동일성을 유지한 채 존속하는 것이므로(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다16077 판결 등 참조), 최초의 어음할인과 이에 관한 정리회사의 연대보증 등 대출거래가 있은 후 이와 같은 대환에 의하여 변제기가 연장되어 옴에 따라 최초의 대출거래시기가 정리회사의 지급정지일부터 6월 전 이전에 해당하게 된 경우에는 정리회사의 연대보증행위는 회사정리법 제78조 제1항 제4호에 규정된 무상행위 부인권의 대상이 될 수 없다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다16814 판결, 2001. 7. 13. 선고 2001다5388 판결 참조).
원심은 제1심판결을 인용하여, 이 사건에서 한길종금과 피고측 정리회사인 광토건설 주식회사(구 상호는 성원기업 주식회사) 또는 그에 흡수합병된 주식회사 성원(이하 원심판결과 동일하게 이 두 회사를 '성원기업·성원'라 부른다) 사이에 판시 각 연대보증 거래가 있은 후 그 각 주채무에 관하여 대환의 절차가 이루어져 온 사실을 인정하고, 피고가 주장하는 회사정리법상 무상행위 부인권의 행사 요건인 '지급정지 전 6월 내'의 무상행위 해당여부의 기준 시점은 마지막의 대환거래일이 아니라 대환의 기초가 된 최초의 어음할인거래일 이어야 한다고 판시하여 그 최초의 어음할인일이 지급정지 전 6월 이전인 채무에 대한 피고의 부인권 행사 주장을 배척하고 있는바, 원심의 위 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 소론의 법리오해가 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)