【원고,피상고인겸상고인】
【피고,상고인겸피상고인】
범양건영 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서 외 1인)
【원심판결】
서울고법 200 1. 2. 2. 선고 99나15414 판결
【주문】
원심판결의 원고 패소 부분 중 3억 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고의 상고이유에 대하여 본다.
가. 제1점
원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 1990년 8월경 원고가 원심 판시 별지의 일부 토지의 소유권 및 온천·지하수 개발권 등을 포함한 일체의 권리를 양도하고, 별지의 일부 토지를 추가로 매수하여 그 소유권을 양도하고, 각 토지 지상의 건물들을 철거하기로 하고, 피고가 그 대금 41억 원을 지급하기로 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)한 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙 또는 경험칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 제2점
피고가 종전 소유자에게 토지대금 합계 3,062,480,000원을 지급하고, 소외 1에게 이주비 165,000,000원, 소외 주식회사 금풍에게 온천개발비 135,000,000원 및 용역비 148,500,000원을 지급하였다고 주장하고 그에 부합하는 증거를 제출하였다고 하더라도, 피고가 제1심 및 원심에서 일관되게 이 사건 약정이 체결된 바 없다고 부인한 점, 위 각 금원도 원고 아닌 제3자에게 지급하였다는 것인 점에 비추어 볼 때 피고의 위와 같은 주장 및 증거의 제출은 이 사건 약정이 체결되었다는 원고의 주장에 대하여 항쟁한 것에 불과할 뿐이지 위 각 금원을 이 사건 약정의 대금으로 원고에게 변제하였다거나 이 사건 약정의 대금에서 공제되어야 한다는 항변이라고 볼 수 없다. 또한 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다고 할 것인바(대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결 참조), 피고가 제1심 및 원심에서 일관되게 이 사건 약정이 체결된 바 없다고 부인하고 있을 뿐 이 사건 약정의 대금을 변제하였다는 점에 대하여는 이를 다투거나 주장한 바 없었음이 기록상 명백한 만큼, 원심이 이에 대하여 석명하지 아니하였다고 하여 그것을 두고 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 원심에는 판단을 유탈하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다.
다. 제3점
소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 "채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때"란 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이라고 할 것인데(대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체 판결), 원심법원이 이 사건 약정이 체결된 사실을 인정한 다음 피고가 그 이행채무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 근거가 있는 것으로 인정할 수 없어 청구취지변경신청서가 송달된 다음 날부터 위 법 제3조 제1항 소정의 법정이율을 적용한 조치는 위 법리에 따른 것으로 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원고의 상고이유에 대하여 본다.
원고는 이 사건 약정이 체결된 사실을 청구원인으로 하여 그 대금 41억 원 중 잔금 12억 원의 지급을 구하고 있는바, 원심은 '원고가 1995. 5. 10. 그 잔액 12억 원을 8억 7천만 원으로 감액하여 1996. 6. 30.까지 지급받기로 자인하였다.'고 인정하였다.
원심은 원고의 2000. 12. 12.자 준비서면에서의 주장을 자인(선행자백)으로 보았으나, 위 준비서면 제3항은 "원고가 이 사건 제소를 늦게 하게 된 이유"라는 제목으로 "1995. 5. 10.경 피고 회사의 경리부장인 소외 2......는 이 사건 토지에 관하여 부과된 금 3억 3,000만 원의 개발부담금 고지서 사본을 보여주면서, 피고가 이 사건 토지를 잘못 양수하여 콘도 분양도 잘 되지 않으므로, 토지대금을 감액하여 준다는 마음으로 잔대금에서 위 개발부담금 상당액을 감면해 주면, 남은 잔금 9억 7,000만 원 중 금 1억 원은 즉시 지급하고, 나머지는 1년 후에 반드시 정산해 주겠다는 제의를 해 왔습니다. ...... 원고는 ...... 할 수 없이 위 소외 2가 요구하는 대로 1996. 6. 30.까지 피고가 잔금 8억 7,000만 원을 원고에게 지급하는 조건으로, 원고가 위 개발부담금 상당액을 감액한다는 내용의 각서를 써 주고 금 1억 원을 받아 돌아 왔습니다(원고가 작성하여 준 위 각서는 현재 피고가 소지하고 있으며, 원고가 이 사건 양도잔대금이 금 12억 원이라고 주장하는 이 사건에서, 위 각서를 제출하면서 대금감액이 있었다고 주장한다면 유리할 수도 있겠지만, 원고와의 양도계약자체를 부인하고 있는 입장이어서, 피고는 이를 소지하고 있으면서도 제출하지 못하고 있습니다)"이고, 한편 원고가 그 전인 1998. 4. 27. 이 사건 약정의 잔금 12억 원 전체의 지급을 구하는 청구취지변경신청을 한 바 있는 점에 비추어 보면, 원고의 주장은 그 제목과 같이 원고가 이 사건 제소를 늦게 하게 된 이유에 대하여 설명하는 것에 불과하다고 할 것이지 '원고가 1995. 5. 10. 그 잔액 12억 원을 8억 7,000만 원으로 감액'하였다고 선행자백한 것이라고 보기 어렵다. 설사 선행자백으로 본다고 하더라도 위 주장에는 '피고가 8억 7,000만 원을 1996. 6. 30.까지 지급한다.'는 정지조건이 붙어 있고 성취되지 않았다는 주장(재항변)도 포함하고 있는데 그 조건이 성취되었다는 주장과 입증이 없다. 따라서 2000. 12. 12.자 준비서면에서의 주장을 선행자백으로 파악하거나 선행자백에 조건이 붙어 있다는 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 원심의 조치에는 선행자백 또는 그 조건에 관한 법리의 오해가 있어 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 따라서 원심판결의 원고 패소 부분 중 3억 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 피고의 상고를 기각하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)