【원고,상고인】
무궁화동아연립재건축주택조합 (소송대리인 변호사 김중곤)
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 2002. 12. 11. 선고 2001나25445 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고 조합은 주택건설촉진법 제44조에 따라 서울 중랑구 면목동 56-1, 56-10 2필지 합계 2,155.5㎡를 사업시행구역으로 하여 2000. 5. 25. 서울 중랑구청장으로부터 설립인가를 받은 재건축주택조합이고, 피고는 위 사업시행구역 안에 있는 위 면목동 56-1 대 1,029.3㎡ 중 311.36분의 11.08 지분 및 위 지상 동아연립주택 나동 건물 중 미등기건물인 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 원심 판시 별지 도면 표시 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 16, 17, 24, 23, 22, 21, 20, 13, 2의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲, ㉳, ㉴ 부분 지층 2호 합계 62.3㎡의 소유자인 사실, 위 재건축사업시행구역 안에는 건축된 지 20년 이상 경과한 동아연립주택 2개동과 무궁화연립주택 2개동 합계 4개동의 건물에 총 39세대가 거주하고 있었는데 위 건물들이 노후화되고 그 중 일부가 훼손되기도 하여 그 수선·복구에 과다한 비용이 소요될 것으로 판단되자 2000. 2.경부터 재건축사업이 추진되어 위 사업시행구역 내 주민들 중 일부인 30명을 조합원으로 하여 앞서 본 바와 같이 2000. 5. 25. 원고 조합이 설립·인가되었고, 2001. 3.경까지는 위 사업시행구역 내 건물 대부분의 철거가 완료되는 등 현재까지 위 재건축사업이 진행되고 있는 사실 등을 인정한 다음, 소외 1이 2000. 2. 13.자 조합원 총회에서 조합장으로 적법하게 선출되었다는 원고 조합의 주장에 대하여, 이에 부합하는 갑 제1호증의 1, 갑 제23호증의 각 기재는 이를 믿을 수 없고, 오히려 거시와 같은 증거들을 종합하여, 원고 조합은 2000. 2. 13. 조합원 총회에서 소외 2를 조합장으로 선출하여 그를 대표자로 하여 서울 중랑구청장으로부터 조합설립인가를 받으려 하였으나 위 소외 2는 위 재건축사업토지 내의 구분소유자가 아니고 주민등록도 타지에 있어 조합원으로서의 자격이 없기 때문에 조합장이 될 수 없다고 하자 위 재건축사업토지 내의 구분소유자로서 조합원자격이 있는 그의 처인 소외 1을 아무런 총회 결의도 거침이 없이 단지 명의만 조합장으로 하여 서울 중랑구청장으로부터 조합설립인가를 받고 실질적으로는 위 소외 2가 그로부터 조합업무를 위임받은 것으로 하여 조합업무를 처리한 사실이 인정될 뿐, 임원은 조합원 총회에서 선임하도록 되어 있는 원고 조합의 규약에 따라 위 2000. 2. 13. 조합원 총회 외에 달리 소외 1을 조합장으로 선임하였다는 점을 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로, 소외 1이 원고 조합의 조합원 총회에서 조합장으로 선출된 적이 없어 원고 조합을 대표할 권한이 없으므로, 이 사건 소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 소로서 부적법하다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
원심이 판단한 바와 같이 원고 조합의 2000. 2. 13.자 조합원 총회에서 소외 1을 조합장으로 선임한 바 없었음이 인정된다고 하더라도, 피고를 제외한 위 재건축사업지구내 주민들 대부분이 소외 1을 조합장으로, 소외 2를 조합장 직무대행으로 인정하여 그 사업의 원만한 추진을 바라고 있고 그에 따라 소외 1을 조합장으로 내세워 이 사건 소송수행을 하도록 하고 있음이 기록상 명백히 인정되는 이 사건에 있어서, 원심이 배척하지 아니한 갑 제14호증, 갑 제22호증의 각 기재 등에 의하면, 원고 조합은 조합설립인가 신청을 하면서 2000. 4. 5.자 소외 1을 조합장으로 선임하였다는 내용의 조합장 선임계를 제출한 사실과 같은 달 15. 조합장이 개최한 조합원 총회에서 총 조합원 37세대 중 32세대가 참석하여 재건축에 따른 평형별 조합원 부담금의 결정과 호수선정방법 등의 안건을 가결까지 한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 위 2000. 2. 13.자 조합원 총회에서 소외 1을 조합원으로 선임한 일이 없었다는 점만을 들어 소외 1의 대표권을 바로 부정할 것이 아니라 다른 시점에서 개최된 조합원 총회에서 소외 1을 조합장으로 선임하는 적법한 결의를 하였을 개연성을 쉽게 배제할 수만은 없는 노릇이므로 이 점에 관하여도 나아가 심리하였어야 할 것이다.
그리고 민사소송법 제64조의 규정에 따라 법인의 대표자에게도 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다고 규정하고 있는바, 법원은 이러한 민사소송법의 규정에 따라 대표권이 흠결된 경우에는 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있다고 할 것이고 ( 대법원 1979. 10. 30. 선고 78다19 판결 참조), 이와 같은 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다고 할 것이므로( 대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카15199 판결, 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결 등 참조), 소외 1을 조합장으로 인정하고자 하는 조합원들의 총의에도 불구하고 그러한 의사를 결집하는 데 있어서 조합 정관에 따른 적법한 총회의결을 미처 거치지 못한 등의 어떤 절차상의 하자가 있었기 때문에 원고 조합 대표자의 대표권에 흠이 있음이 밝혀진 바라면 원심으로서는 그 심리과정에서 기간을 정하여 보정명령을 하는 등 그 흠을 보정할 수 있는 기회를 부여하는 조치를 취하는 것이 옳았다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이러한 조치를 전혀 취하지 아니한 채 원고의 이 사건 소를 바로 각하해 버린 원심판결에는 대표권 흠결의 경우에 있어서 보정명령에 관한 민사소송법의 규정을 위반하여 석명의무를 게을리하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열