【원고,피상고인】
대한화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 이규선)
【피고,상고인】
피고
【피고보조참가인】
근로복지공단
【원심판결】
서울고법 1999. 9. 15. 선고 99나19621 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1, 2점에 대하여
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이며, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결, 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결, 1996. 9. 6. 선고 95다35289 판결 등 참조).
원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 스스로 근로자에 해당함을 시인하고 있는 소외 1을 비롯한 3인 외에 소외 2와 소외 3도 피고와 사용·종속관계에 있는 근로자에 해당한다고 보아 피고가 사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상이라고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 근로기준법상의 근로자의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 피고 및 피고보조참가인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 제3점에 대하여
산업재해보상보험법 제5조, 같은법시행령 제3조 제1항 제7호는 '상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업'을 산업재해보상보험법의 적용이 배제되는 사업으로 규정하고 있는바, 여기에서 '상시'라고 함은 '상태'라는 의미라 할 것이므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 동법의 적용이 배제되지 아니한다 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다42238 판결 참조).
그런데 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 피고가 경영하는 주식회사 ○○○○ 충북대리점의 근로자 수는 원래 5인이었다가 이 사건 사고 직전인 1998. 3. 2. 그 중 1인이 퇴직함으로써 일시적으로 4인이 되기는 하였으나 같은 달 7일 그 후임 근로자가 입사함으로써 곧바로 다시 5인이 되었음을 알아 볼 수 있다.
그렇다면 피고가 사용하는 근로자의 수는 상태적으로 보아 5인이라 할 것이므로, 다른 적용제외사유가 없는 한 위 충북대리점은 산업재해보상보험법의 적용이 배제되는 사업에 해당하지 아니한다 할 것이다. 어느 사업이 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업에 해당하는지의 여부는 이와 같이 사회통념에 의하여 객관적으로 판단되어야 하는 것이지(대법원 1987. 4. 14. 선고 87도153 판결 참조), 상고이유에서 지적하는 바와 같이 근로자 수가 최초로 5인 이상이 된 날부터 기산하여 30일 동안에 사용한 연인원을 30으로 나누어 산출한 1일 평균 사용 근로자 수가 5인 미만이 되는지의 여부에 따라 계량적으로 결정되어야 하는 것이 아니다.
같은 취지의 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 피고 및 피고보조참가인의 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제