【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울지법 1997. 1. 23. 선고 95나53460 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
기록에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원·피고는 1990년 12월경 그 비용을 공동으로 투자하여 의정부시 (주소 1, 2, 3 생략)의 3필지 위에 '○○빌라'라는 명칭으로 다세대주택 16세대분을 신축·분양하여 이익금을 분배하기로 하는 동업계약을 체결한 다음 피고 명의로 건축허가를 받아 동 공사를 시행한 사실, 한편 원· 피고는 위 ○○빌라 이외에 또 다른 다세대주택을 신축하기 위하여 1991. 2. 13. 위 (주소 4 생략) 대 137평(이하 '(주소 4 생략) 토지'라 한다)을 금 240,000,000원에 공동으로 매수함에 있어서 매수인의 명의는 피고로 하되 각자 위 대금의 절반씩을 부담하기로 하여 피고는 소외 1 소유의 서울 송파구 (주소 5 생략) 대 256.9㎡에 근저당권을 설정하고 소외 2, 소외 3으로부터 금 50,000,000원을 차용하고 또 이 사건 대지에 근저당권을 설정하여 주고 위 소외 3으로부터 금 70,000,000원을 차용한 사실, 그런데 피고는 위 신축공사를 실시하던 중 건축허가를 받기 전에 착공하였다는 이유로 일시 구속된데다가 연립주택의 분양대금의 처리를 두고 원고와 분쟁이 생기게 되자 위 동업관계에서 탈퇴할 것을 결의하고 원고와 타협한 결과 1991. 12. 16. "① 위 소외 2, 소외 3으로부터 차용한 금 50,000,000원을 원고가 1992. 3. 30.까지 변제하고, ② 원고는 피고에게 투자금 반환 및 이익분배금으로 금 170,000,000원을 지급하되, 1991. 12. 27.까지 금 15,000,000원, 1992. 1. 31.까지 금 35,000,000원, 같은 해 2. 28.까지 금 50,000,000원, 같은 해 5. 31.까지 금 70,000,000원을 지급하기로 하며, ③ 원고가 이들 약정을 이행하지 아니하는 경우 피고가 이익분배금에 관계없이 위 연립주택을 임의로 처분하여도 원고는 이의를 제기할 수 없고 그 지분권을 포기하며, ④ 원고가 합의서의 내용을 전부 이행하였을 경우 피고는 (주소 4 생략) 토지 및 위 (주소 6 생략) 및 같은 동 (주소 7 생략) 토지에 대한 모든 권리를 포기한다."는 내용의 합의를 이룬 사실, 그 후 원고는 피고에게 1991. 12. 27.부터 1992. 3. 11.까지 사이에 9차례에 걸쳐 합계 금 1억 원을 지급하였고 1992. 7. 13. 당초의 약정보다 다소 늦게 위 소외 2, 소외 3으로부터 차용한 금 50,000,000원을 변제하였으며 그 밖에 1992. 2. 28. 피고에게 금 70,000,000원을 지급하고 피고로부터 이 사건 대지에 대한 근저당권설정계약을 해제하기 위한 금액이라는 취지가 명시된 영수증을 교부받은 사실, 위 합의금 170,000,000원 속에는 피고가 위 소외 3으로부터 차용하여 (주소 4 생략) 토지의 매수대금으로 투자한 금 70,000,000원이 포함되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 피고에게 위 1991. 12. 16.자 합의에 따른 금원지급의무를 전부 이행하였으므로 피고는 원고에게 위 합의에 묵시적으로 포함된 약정을 원인으로 하여 이 사건 연립주택에 관한 소유권이전등기의무가 있다고 판단하였는바, 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인의 위법이나 변제에 관한 법리오해의 위법이 없고, 소론이 들고 있는 판례는 피고가 을 제3호증의 5(통지문 사본)로 금 70,000,000원의 잔존 채무액을 명백히 시인하였다고 보기 어려운 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다.
또한, 원고가 1992. 2. 28. 피고에게 금 70,000,000원을 지급하고서 피고로부터 260의 8 토지에 대한 근저당권설정계약을 해제하기 위한 금액이라는 취지가 명시된 영수증을 교부받은 사실을 자인하면서 다만 그 근저당권의 피담보채무가 동업관계의 탈퇴로 인한 위 합의금 채무 속에 포함된 것인지 여부에 관하여 다툼이 있는 이 사건에 있어서, 이러한 피담보채무가 합의금 채무에 포함된 것이라는 점에 관한 주장·입증책임은 위 피담보채무의 변제로 인하여 합의금 채무도 아울러 그 범위 내에서 이행되었다고 주장하는 채무자인 원고에게 있다고 보아야 할 것인바, 원심은 판시 첫머리에 기초사실의 (다)항 및 (바)항에서 (주소 4 생략) 토지의 매수대금으로 차용한 금 70,000,000원이 같은 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무이며 이러한 투자금은 이 사건 합의금 속에 포함되어 있다고 인정하였음에도, 다시 피고의 주장 중 하나로 이 사건 합의금 속에 위 피담보채무가 포함되어 있지 아니하여 원고로서는 추가로 금 70,000,000원을 지급하여야 할 의무가 있다는 점을 든 다음, 이에 부합하는 듯한 증거들을 낱낱이 판단함으로써 그 입증책임의 소재에 관하여 전후가 모순된 듯한 판시를 보이고 있지만, 이러한 부가적 판단은 위 ○○빌라의 신축공사에 피고가 실제로 투자한 금액을 근거로 하여 이 사건 합의의 내용을 확정하였음을 밝히기 위한 조치로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 입증책임을 전도한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선