【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1997. 8. 19. 선고 95나33834 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 건물 신축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 그것이 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되고, 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하고, 개별적 사건에 있어서 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부는 당해 건물 신축 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32986 판결, 1996. 2. 23. 선고 94다42822, 42839 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이, 이 사건 건물의 남측 2층 계단, 발코니, 처마와 인접 대지 경계로부터 두어야 할 거리가 30cm 모자란다는 이유로 그 사용승인이 나지 아니하고 있다고 하여도, 원고가 인접 대지 경계와 두어야 할 거리를 확보하기 위하여 1층 계단과 발코니 부분을 절단하였으나, 2층 계단과 발코니 부분은 피고가 더 이상 절단 작업을 못하게 하여 그 거리를 확보하지 못하였고, 보일러, 2층의 수도, 세면기, 양변기 등 설치 공사를 남겨 둔 상태에서 피고가 원고로 하여금 더 이상 공사를 못하게 한 후 직접 그 공사를 하여 입주하였으며, 원고가 이 사건 건물의 신축공사를 금 101,696,720원에 도급받았는데, 위 수도 등 공사비로는 금 1,168,000원이, 보일러 설치비로는 금 2,860,000원이 소요될 뿐이라면, 사회통념상 이 사건 건물은 완성되었다고 보아야 할 것이다.
상고이유는 원고가 이 사건 건물의 완성과 준공검사의 이행을 약속하였고, 공사대금도 공사를 완공한 후 전세입주자가 선정되어 전세계약을 체결한 후 지급하기로 약정하였으므로, 원고는 피고에게 공사대금 지급을 청구할 수 없다는 것이나, 원고와 피고 사이에 작성된 도급계약서 제11조에 의하면, 원고는 공사를 완공한 후 준공검사를 책임진다고 하고 있지만, 위 도급계약서 제13조에 의하면, 피고는 원고가 공사를 완공하였을 때 위 11조와 관계없이 공사비는 우선적으로 원고에게 지급한다고 하고 있으므로, 준공검사를 받지 못하였다고 하여 공사비 지급을 거절할 수 없고, 도급계약서 제8조에 의하면, 피고는 공사 완공 후 전세계약을 체결하여 그 입주금을 우선적으로 원고에게 지급하여야 한다고 규정하고 있지만, 위에서 본 바와 같이 원고가 일부 공사만을 남기고 있는 상태에서 피고가 원고로 하여금 더 이상 공사를 못하게 하고 그가 나머지 공사를 한 후 입주하였다면, 전세계약 미체결을 이유로 공사대금 지급을 거절할 수 없다고 할 것이다.
원심판결은 그 이유를 다소 달리하지만 이 사건 건물의 사용승인을 받을 수 없게 되어 결국 이 사건 공사는 완성되지 아니하였다는 피고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해나 이유모순의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 잘못으로 인접 대지 경계와 두어야 할 거리를 확보하지 못하여 이 사건 건물의 사용승인을 받을 수 없게 되었다는 취지에 부합하는 증거를 믿을 수 없다고 배척하고, 반대 증거에 의하여 피고는 원고와 이 사건 건물공사 도급계약을 체결하기 전에 설계를 마치고 건축허가를 받은 상태였던 사실, 원고는 1993. 7. 27. 이 사건 대지상의 구건물을 철거한 후 인접한 대지 구경계 담장 바로 밑으로부터 터파기를 시작하였고, 같은 달 30. 피고는 대한지적공사에 의뢰하여 측량을 한 사실, 피고는 같은 해 8. 1. 원고측 도목수인 소외인에게 빨간색 페인트 표시를 가리키며 이것이 그 전날 있었던 경계 측량의 결과에 따라 이 사건 대지와 남쪽으로 접한 위 대지와의 경계선이라고 하였고, 소외인은 그 표시를 기준으로 두어야 할 거리를 띄우고 거푸집 설치 공사를 시작하여 골조공사를 진행한 사실 등을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다.
사실관계가 이와 같다면, 이 사건 건물의 위와 같은 하자는 도급인인 피고의 지시에 기인한 것이므로, 원고에게 그 책임을 물을 수 없다.
원심은 그 이유 설시에 있어서 다소 부적절한 점이 있으나, 원고에게 위 거리를 두지 아니한 데 대한 책임을 물을 수 없다는 결론에 있어서는 타당하다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)