【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대구지법 2004. 1. 14. 선고 2003노2109 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 부가가치세법, 같은법시행령, 같은법시행규칙에서 세금계산서의 교부시기 및 그 예외에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 실제로 매출세액에서 공제하는 세금계산서의 매입세액도 사업자가 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 재화 또는 용역의 공급에 대한 세액이거나 재화의 수입에 대한 세액일 것을 요구하고 있는 점, 위와 같은 부가가치세법령의 규정에 반하여 재화나 용역이 존재하지 아니하는 상태에서 세금계산서를 발행하는 것을 무제한 허용할 경우 위 법령의 취지가 무색해지는 점 등에 비추어 볼 때, 조세범처벌법 제11조의2 제4항이 규정하고 있는 '부가가치세법의 규정에 의한 재화나 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부한 자'의 의미는 세금계산서 교부의 당사자들 사이에 전혀 거래에 대한 약정이 없이 가공의 세금계산서를 교부한 때뿐만 아니라, 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약이 있는 경우라고 하더라도 재화나 용역에 대한 공급계약만을 하고 위 법령이 규정하고 있는 세금계산서의 교부시기에 위반하여 공급계약상의 공급가액에 대한 세금계산서를 교부함으로써 현실적인 재화나 용역의 공급 없이 부가가치세를 환급받게 하는 등의 행위가 모두 포함되는 것으로 해석함이 상당하다고 판시하였다.
그리고 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 운영의 공소외 1 주식회사는 2000. 10. 4. 주식회사 대흥화이바(이하 '대흥화이바'라 한다)와 납품계약을 체결한 후 계약금으로 정한 496,200,000원의 약 1/3에 해당하는 금액인 165,000,000원만을 약속어음으로 지급 받고 아직 기계제작을 시작하지도 않았고, 당시 공소외 1 주식회사의 자금사정, 영업상황에 비추어 계약내용대로 기계를 완성, 공급할 수 있을지 여부가 불확실한 상태에서 2000. 10. 31. 위 계약금 전액에 해당하는 금액인 496,200,000원을 공급가액으로 한 세금계산서(이하 '이 사건 세금계산서'라 한다)를 교부하여 준 점, 부가가치세법령은 완성도기준지급 또는 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우를 세금계산서를 미리 발행할 수 있는 예외로 규정하고 있기는 하지만, 공소외 1 주식회사와 대흥화이바 사이의 이 사건 계약은 그러한 예외사유에 해당하지 않음이 명백한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 계약금 일부를 약속어음으로 수수하고 이 사건 세금계산서를 교부하여 줄 당시 계약의 내용대로 재화를 제작, 공급할 의사와 능력이 없었던 것이 아닌가 의심이 갈 뿐 아니라, 가사 피고인이 이 사건 계약을 진정한 의사로 체결하여 기계를 제작, 납품할 계획을 가지고 있었다고 하더라도 재화를 공급하기로 하는 계약만 체결되었을 뿐 아무런 재화의 제작행위도 존재하지 아니하였으며, 더욱이 계약기간 내에 위 기계를 제작할 수 있을 만한 여건이나 능력도 되지 않는 상태에서 계약금 전액을 공급가액으로 하여 세금계산서를 발행한 행위는 '재화나 용역을 공급함이 없이' 세금계산서를 발행한 행위로 보기에 충분하고, 피고인이 실제로 대흥화이바에게 재화나 용역을 공급한 사실이 없으며, 위 세금계산서 교부 당시 피고인 회사의 자금사정도 어렵고, 대흥화이바로부터 계약금의 일부를 약속어음으로 지급받았을 뿐이어서, 계약내용대로 재화의 공급이 이행될지 여부가 불확실한 상태에서 계약금 전액을 공급가액으로 하여 세금계산서를 발행·교부하고, 그로 인하여 재화의 공급 없이 대흥화이바로 하여금 부가가치세를 환급받아 부당한 이득을 취하게 한 사실이 인정되는 이상, 피고인에게 부가가치세법이 정한 재화나 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 발행한다는 범의를 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
부가가치세법 제16조 제1항은 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세법 제9조에 규정한 거래시기에 세금계산서를 교부하여야 한다고 규정하고 있고, 부가가치세법 제9조 제1항, 제2항은 재화나 용역의 공급시기를 규정하면서, 같은 조 제3항은 사업자가 재화나 용역의 공급시기가 도래하기 전에 재화 또는 용역에 대한 대가의 전부 또는 일부를 받고, 이와 동시에 그 받은 대가에 대하여 세금계산서 또는 부가가치세법 제32조의 규정에 의한 영수증을 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 당해 재화 또는 용역의 공급시기로 본다고 규정하고 있으며, 부가가치세법시행령 제21조, 제54조, 부가가치세법시행규칙 제9조 등에서 재화 또는 용역의 공급시기와 세금계산서 교부시기를 규정하고 있는데, 이러한 규정은 모두 조세행정의 편의상 재화 또는 용역의 공급의 귀속시기가 어느 과세기간 내에 포함되는지 여부를 가림으로써 부가가치세 납세의무의 성립시기를 판단하는 기준을 규정한 것이다.
세금계산서의 교부시기와 관련한 위와 같은 규정 취지 등에 비추어 보면, 조세범처벌법 제11조의2 제4항의 '부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부한 자'라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하는 행위를 하는 자(이른바 자료상)를 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 재화나 용역을 공급하기로 하는 계약을 체결하는 등 실물거래가 있음에도 세금계산서 교부시기에 관한 부가가치세법 등 관계 법령의 규정에 위반하여 세금계산서를 교부함으로써 그 세금계산서를 교부받은 자로 하여금 현실적인 재화나 용역의 공급 없이 부가가치세를 환급받게 한 경우까지 처벌하려는 규정이라고는 볼 수 없다 .
그런데 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하더라도, 피고인은 공소외 1 주식회사를 실질적으로 운영하던 상무이사로서, 2000. 10. 4. 대흥화이바와 사이에 재생화이바 생산설비를 대금 1,240,500,000원에 납품하기로 하는 계약을 체결하면서 계약금 40%는 계약시, 중도금 30%는 계약일로부터 30일 내, 잔금은 시운전 후 즉시 지불하기로 하되 계약일로부터 4개월 내에 최대한 기일을 단축하여 납품하기로 하는 계약을 체결하였고, 그 후 2000. 10. 6. 대흥화이바로부터 계약금의 일부로 약속어음 2장 합계 65,000,000원, 2000. 10. 11. 약속어음 2장 합계100,000,000원 상당을 각 지급받았는데, 대흥화이바가 나머지 계약금을 나중에 주겠다고 하면서 세금계산서를 발행해 달라고 요구하자, 피고인은 2000. 10. 31. 대흥화이바에게 계약금 전액에 해당하는 공급가액 496,200,000원의 이 사건 세금계산서를 교부하여 주었고, 그 후 피고인은 대흥화이바로부터 계약금의 일부로서 2001. 1. 12. 약속어음 7장 합계 149,129,500원, 2001. 2. 16. 약속어음 3장 합계 80,000,000원을 각 교부받았으나, 그 무렵 대흥화이바로부터 교부받았던 위 약속어음들이 모두 부도나게 되고, 공소외 1 주식회사의 대표이사 공소외 2 가 구속되는 바람에 추가자금을 확보하지 못하여 이 사건 설비기계의 약 40%의 공정만을 마친 상태에서 더 이상 이 사건 설비기계 제작을 진행하지 못한 채, 2001. 2. 23. 대흥화이바를 상대로 계약불이행을 이유로 계약을 해제한다는 내용의 내용증명을 발송한 사실이 인정된다.
위와 같은 여러 사정에다가, 특히 피고인이 경영하던 공소외 1 주식회사 스스로도 2001. 1. 26. 이 사건 세금계산서의 매출세액을 포함하여 부가가치세를 신고한 점까지 종합해 보면, 피고인에게 조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 부가가치세법의 규정에 의한 재화나 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부한다는 범의가 있었다고 보기는 어렵다고 보아야 할 것이고, 원심이 인정한 위와 같은 여러 사정을 종합하여 보더라도 피고인에게 위와 같은 범의를 인정하기에 부족하며, 달리 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 증거가 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 피고인에게 조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 범의가 충분히 인정된다는 이유로 피고인에게 유죄판결을 선고하였으니, 원심판결에는 조세범처벌법 제11조의2 제4항에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)