【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
박문호외 1인
【변 호 인】
변호사 이원구외 1인
【원심판결】
수원지방법원 2007. 1. 24. 선고 2006고합486, 593(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 2, 4, 5, 6, 8에 대한 부분을 모두 파기한다.
피고인 2를 벌금 5,000,000원에, 피고인 4, 5, 6을 각 벌금 800,000원에, 피고인 8을 벌금 3,000,000원에 각 처한다.
위 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 각 3일을 피고인 4, 5, 8에 대한 위 각 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
위 피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피고인 1 및 피고인 2, 4에 대한 석수체육공원, 병목안시민공원의 개장식 개최로 인한 각 공직선거법위반의 점은 각 무죄.
피고인 3, 7, 9의 항소 및 검사의 위 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
⑴ 사실오인 및 법리오해
㈎ 원심 판시 범죄사실 제1의 가., 나.항과 관련하여
① 사실오인
원심은, 피고인 2, 4, 5, 6, 8이 공모하여 중부일보 인터뷰 자료, 안양시민신문 인터뷰 자료를 작성하고, 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7피고인 8이 공모하여 방송토론회 자료를 작성하여 공무원들인 위 피고인들이 피고인 2를 위한 선거운동의 기획에 참여 및 그 실시에 관여하였다고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 피고인 3, 5, 7이 피고인 8의 부탁으로 판시 자료를 작성했다고 하여도, 피고인 2, 4, 6이 피고인 2의 선거운동과 관련하여 위 각 자료를 기획하기로 나머지 피고인들과 공모하였다거나 그들 자료의 작성에 관여한 바 없고, 특히 피고인 2가 그러한 자료들을 작성하도록 지시한 바 없다. 그럼에도, 원심은 정황사실만으로 피고인 2의 묵시적 지시나 용인 하에 피고인들이 공모하여 그러한 서류들을 작성한 것으로 인정하여 사실을 오인한 잘못을 범하였다.
② 법리오해
㉮ 선거운동에 해당되는지 여부
공직선거법 제86조 제1항 제2호는 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하고 이를 위반하는 경우 처벌하고 있으므로, 피고인 2, 4, 6, 3, 5, 7, 8의 원심 판시 범죄사실 기재의 인터뷰 자료 작성 행위가 공직선거법상 처벌대상이 되기 위해서는 피고인 2가 언론기관의 인터뷰에 응답하는 행위가 선거운동에 해당되는 것을 전제로 할 것인바, 언론기관은 선거일 전 60일부터 선거기간 개시일 전일까지 입후보 예정자에 대한 인터뷰 기사를 게재할 수 있으므로 이러한 언론기관의 인터뷰에 응하는 행위는 당연히 허용되고, 또한 그러한 행위는 수동적·비계획적인 것으로서 선거운동에도 해당되지 아니하므로, 이를 준비하기 위한 위 피고인들의 위 인터뷰 자료 작성 행위도 선거운동의 기획에 해당하지 않는다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 기재된 피고인들의 행위가 선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여한 것으로 인정하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못을 범하였다.
㉯ 공직선거법 제86조 제1항 제2호와 공동정범의 성립 여부
공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위는 당연히 타인의 선거운동을 전제로 하는 것이고, 그 공무원 자신이 직접 실행하는 이른바 자수범과 유사한 형태이므로 그 이외의 사람은 교사범이나 방조범이 될 수 있을 뿐 공동정범이나 간접정범이 될 수 없는바, 가사 피고인 3, 4, 5, 6, 7의 원심 판시 위 각 행위가 선거운동의 기획에 참여하는 등의 행위에 해당한다고 하여도, 공무원인 위 피고인들이 자기 자신의 선거운동을 하는 피고인 2나 공무원의 지위에 있지 아니한 피고인 8과 함께 공동정범이 될 수 없다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 위 피고인들을 모두 공동정범으로 인정하여 법리를 오해한 잘못을 범하였다.
㈏ 원심 판시 범죄사실 제2항과 관련하여
① 사실오인
원심이 판시한 선거대책위원회는 한나라당 경기도당이 도지사·도의원·시의원 선거운동과 시장·군수 선거운동을 연계시킬 목적으로 위 경기도당 선거대책위원회의 일부로서 조직된 것이고, 실제로 한나라당 경기도당 선거대책위원장인 공소외 2가 그 구성원들을 위 경기도당 선거대책위원회의 위원으로 위촉하여 안양시 지역을 담당한 분과위원의 자격으로 활동하게 하여 이들로 하여금 피고인 2를 비롯한 한나라당 소속 입후보자들에 대한 득표율을 높이는 활동을 하게 하였다. 또한, 피고인 2는 공식적인 선거기구인 선거사무소의 내부기구로 기획단을 두고 그 기획단에 포함된 18명으로 하여금 선거사무를 기획·시행하도록 하였는바, 이들 중 피고인 9를 비롯한 7명이 형식상 선거대책위원회 위원으로 위촉된 것일 뿐 실제로 위 위원회의 일원으로 활동한 것도 없다. 결국 위 위원회는 자원봉사자들의 집합체일 뿐임에도, 원심은 피고인 2, 8, 9가 공직선거법상 설립이 금지되는 피고인 2의 선거운동을 위한 조직으로서 선거대책위원회를 구성하였다고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 사실오인 또는 법리오해의 잘못을 범하였다.
② 법리오해
위 피고인들은, 중앙당이나 경기도당이 충분한 법률적 검토를 거쳐, 그 형식이 위 경기도당 차원에서 설립하는 선거대책위원회일 경우 적법하다고 결론짓고 보내온 위 경기도당의 공문에 따라 위 경기도당 선거대책위원장 공소외 2 명의로 위원들을 위촉하였는바, 위 선거대책위원회가 위 경기도당 소속의 기구로서 공직선거법상 허용되는 것으로 믿었고, 위 피고인들이 이와 같이 믿는데 정당한 이유가 있음에도, 원심은 이를 간과하여 법리를 오해한 잘못을 범하였다.
㈐ 원심 판시 범죄사실 제3의 가., 나.항과 관련하여
① 사실오인
이들 석수체육공원, 병목안시민공원 조성사업은 수 백억 원의 예산이 소요된 큰 공사로서 시민들은 물론 안양시 의회에서도 지대한 관심을 가지고 있었는데, 그 동안 사업계획 또는 설계의 변경, 동절기 공사중단, 시민 또는 유관단체의 민원반영 등으로 인해 준공일자가 연장되자 언제 개장되어 이용할 수 있는지 문의가 쇄도하였고, 이에 안양시는 시의회에 대한 예산제안설명, 시정연설 등을 비롯한 각종 회의에서 위 2개 공원을 준공일 무렵인 2006. 5. 말경까지 반드시 개장하겠다고 약속하였는바, 다행히 위 2개 공원 조성공사가 순조롭게 진행되어 같은 달 초순경 담당부서 직원들이 협의하여 조속한 개장을 바라는 시민들의 기대에 부응하고, 시민과의 약속을 지켜 시정에 관한 신뢰를 제고하며, 위 2개 공원의 이용 및 홍보를 위해 개장식을 준공 무렵에 개장식을 개최하게 된 것일 뿐 그 일정 추진이 피고인 2의 지시에 의한 것이 아니고, 위 2개 공원 개장식은 준공일 무렵으로서 이미 약속된 2006. 5. 말경 개최하지 못할 경우 그 목적을 달성할 수 없게 되는 행사에 해당함에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 사실오인 또는 법리오해의 잘못을 범하였다.
② 법리오해
위 2개 공원의 개장식과 관련하여 경기도 선거관리위원회에 질의하여 그 개최가 가능하다는 답변에 따라 개장식을 개최한 것으로 이들 개장식 개최가 공직선거법에 위배되지 않는 것이라고 믿었고, 이와 같이 믿은 데 정당한 이유가 있음에도, 원심은 이를 간과한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못을 범하였다.
⑵ 양형부당
㈎ 피고인 1
위 피고인은 시장인 피고인 2가 안양시장 선거에 후보자로 등록하자 2006. 5. 18.경부터 시장 권한을 대행하였는바, 위 2개 공원의 개장식은 그 이전부터 계획되고 추진되어 왔고, 그 개최사실을 불과 4일 전에 알았으며, 이미 개장식이 시민들에게 널리 홍보되고 초청장도 발송된 상태였던 점, 완료되지 못한 공사는 무시해도 좋을 만큼 경미한 것이어서 이를 이유로 개장식을 연기할 사정은 아니었던 점, 담당자로 하여금 경기도 선거관리위원회에서 개장식 개최가 공직선거법에 저촉되지 않는지 질의하도록 하고, 개장식 행사을 진행하면서도 선거에 영향이 없도록 주의한 점 등에 비추어 원심이 위 피고인에게 선고한 벌금 80만 원의 형은 너무 무거워 부당하다.
㈏ 피고인 2
이유가 어떠하든 선거관리에 더 엄격하고 철저하지 못하여 물의를 빚게 된 점에 대하여 깊이 반성하고 있는 점, 위 피고인에 대한 여론조사에서 보아도 이미 당선이 유력시 되고 있던 터이고 1999. 3. 30. 안양시장 보궐선거에서 시장에 당선된 이래 7년간 시장직을 수행하면서 시정에 밝아 다른 피고인들의 도움이 절박한 것도 아니어서 이 사건이 위 피고인의 계획적인 의도 하에 이루어진 것으로 볼 수 없는 점, 더욱이 선거대책위원회 위원들이 위 피고인의 당선을 위해 활동한 것도 없어 이 사건 범죄사실 기재의 각 행위가 위 피고인에게 도움이 되었다고 볼 수 없고, 더 나아가 선거에 영향을 미쳤다고 볼 수도 없는 점, 위 피고인이 안양시장으로 재직하면서 안양천 살리기, 벤처도시로의 육성, 청소년 관련 분야의 육성 및 개선, 안양공공예술프로젝트 추진 등의 사업을 시행하여 안양시의 발전을 위해 이룩한 공적이 지대한 점, 또 위 피고인이 시장으로서 현재 추진하고 있는 사업이 많고 그 사업이 성공적으로 마무리되어야 하는 점, 또한 위 피고인이 3선으로 더 이상 시장 선거에 나설 수 없는 점 등을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 벌금 500만 원의 형은 너무 무거워 부당하다.
㈐ 피고인 3
위 피고인은 32년간 여러 차례 표창을 받았고, 2005. 12.경에는 대통령표창을 수상하는 등 성실하게 공무원으로 봉직하여 온 점, 피고인 2와 피고인 8의 관계에 비추어 피고인 8의 부탁을 거절하기 어려웠고, 평소에 해오던 일이라 위법하다는 사정을 의식하지 못하였으나 이제 이에 대하여 깊이 반성하고 있는 점 등을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 벌금 80만 원의 형은 너무 무거워 부당하다.
㈑ 피고인 4
위 피고인은 27년간 공무원으로 재직하면서 여러 차례 표창을 받는 등 성실하게 봉직하여 온 점, 이 사건의 경우 결코 위 피고인이 의도한 것이 아닌 점 등을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 벌금 80만 원의 형은 너무 무거워 부당하다.
㈒ 피고인 5
위 피고인은 20여 년간 공무원으로 재직하면서 경기도지사 표창을 받는 등 모범적인 공직생활을 해 온 점, 상사인 피고인 3의 부탁과 동료 직원으로서 가깝게 지냈던 피고인 8의 부탁을 거절하기 어려웠고, 평소 해오던 일이라 위법하다는 점을 별로 인식하지 못한 채 협조하였던 점, 그러나 이 사건에 대하여 깊이 반성하고 있는 점 등을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 벌금 80만 원의 형은 너무 무거워 부당하다.
㈓ 피고인 6
위 피고인은 24년간 공무원으로 재직하면서 경기도지사 표창을 받는 등 모범적인 공직생활을 해 온 점, 이 사건은 위 피고인의 의도에 의한 것이 아니고, 앞으로 법에 위반되는 일이 없도록 더 세심한 주의를 기울일 것을 다짐하고 있는 점, 칠순의 노모와 처 등을 부양하여야 하는 가장인 점 등을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 벌금 80만 원의 형은 너무 무거워서 부당하다.
㈔ 피고인 7
위 피고인은 20여 년간 공무원으로 재직하면서 여러 차례 표창을 받는 등 모범적인 공직생활을 해 온 점, 이 사건은 위 피고인의 의도에 의한 것이 아니고, 앞으로 법에 위반되는 일이 없도록 더 세심한 주의를 기울일 것을 맹세하고 있는 점, 처와 두 딸을 부양하여야 하는 가장인 점 등을 종합하면 원심이 위 피고인에게 선고한 벌금 80만 원의 형은 너무 무거워 부당하다.
㈕ 피고인 8
위 피고인은 자신이 작성한 초안에 대한 피고인 3 등의 검토가 위법하다는 인식을 제대로 하지 못한 채 이를 부탁하게 된 점, 이 사건에 대하여 깊이 뉘우치고 다시는 법을 어기는 일이 없도록 할 것을 굳게 맹세하고 있는 점, 병든 노모와 처, 자식을 부양하여야 하는 가장인 점 등을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 벌금 300만 원의 형은 너무 무거워 부당하다.
㈖ 피고인 9
위 피고인은 시의원, 안양 YMCA 이사장직을 역임하였고, 안양제일교회에서 시무장로로 재직하고 있는 등 성실하게 살아온 사람인 점, 아끼는 후배인 피고인 2의 부탁에 따라 시정을 잘 이끌고 있는 피고인 2가 고향에 봉사할 수 있도록 하기 위해 선대위 본부장직을 수락한 것인 점, 앞으로 법에 위반되는 일이 발생하지 않도록 세심한 주의를 맹세하고 있는 점 등을 종합하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 벌금 80만 원의 형은 너무 무거워 부당하다.
나. 검사
⑴ 법리오해
㈎ 공소사실 중 피고인 2, 6, 5, 8에 대한 피고인 2의 프로필 재작성 등을 내용으로 하는 선거운동의 기획에 참여 및 그 실시에 관여함으로 인한 공직선거법위반의 점
피고인들이 피고인 2의 기존 프로필 중 나이를 60세에서 59세로 고치고, 최종학력을 ‘연세대학교 행정대학원 졸(도시행정학 석사)’를 ‘서울대 법대’로 고친 행위는 유권자에게 지지를 받는데 유리한 특정 부분을 선택하여 이를 집중해서 홍보하고, 피고인 2가 고령이라는 인상을 주지 않기 위해 세대를 달리 포장함으로써 피고인 2의 당선을 위한 의도와 목표를 드러낸 것이고, 프로필 파일의 제목에서 선거용임을 명시하여 선거운동의 기획에 해당함에도, 원심은 개인의 이력에 대한 수정에 불과하다고 보아 선거운동의 기획 또는 실시에 관여한 행위가 아니라고 보아 법리를 오해한 잘못을 범하였다.
㈏ 공소사실 중 피고인 2, 4, 8에 대한 선거일 후 향응제공으로 인한 공직선거법위반의 점
공직선거법 제118조 제1호는 후보자와 후보자의 가족 또는 정당의 당직자는 선거일 후에 당선되거나 되지 아니한 데 대하여 선구구민에게 축하 또는 위로 기타 답례를 하기 위하여 금품 또는 향응을 제공하는 행위를 금하고 있고, 여기서 선거구민이란 선거구에 거주하는 주민이면 족하고 선거권자인지 여부, 당해 선거에서 선거권을 행사하였는지 여부를 불문하며, 또한 후보자를 위하여 선거운동을 하였는지 여부도 불문한다고 보아야 한 것인바, 이는 위 법 규정이 ‘선거구민’이라고만 할 뿐 달리 어떠한 제한도 두고 있지 아니하고, 그 취지가 선거비용의 증가와 함께 사후 매수 등의 폐해 우려를 방지하기 위함이라 할 것이다. 따라서 위 법 규정은 후보자 등이 ‘선거구민’에 대하여 금품 또는 향응을 제공하는 경우 처벌하는 일반적인 규정으로서 ‘선거구민’에 대하여 금품 또는 향응을 제공하는 경우 성립하는 것이고, 굳이 ‘선거구민’에서 ‘선거운동을 한 자’를 제외하는 것으로 제한적으로 해석할 아무런 이유가 없다. 이러한 점에서 이 사건 유사기관의 구성원으로서 피고인 2의 선거운동을 도운 자들은 모두 ‘선거구민’에 해당하므로 이들에 대하여 선거일 후 축하 또는 기타 답례를 한 행위에 대해서 위 법규정 위반으로 처벌하여야 할 것인바, 이와 달리 ‘선거구민’에서 ‘선거운동을 한 자’가 제외되는 것으로 본 원심의 판단은 법리를 오해한 잘못이 있다.
⑵ 양형부당
이 사건은 위 안양시장 선거에 입후보한 피고인 2의 선거운동 과정에서, 피고인 2가 비서실 및 기획예산과 등을 통하여 안양시 대부분의 부서에 지시, 선거운동 관련 자료를 작성하는 등 그 소속 상당수 공무원들을 선거에 동원한 조직적이고 대규모의 관권선거를 획책한 사안인 점, 피고인 2가 안양시장으로 재직하면서 그 소속 공무원들에 대한 인사권에 기대어 이들로 하여금 적극적으로 선거운동의 기획 및 실시에 공모하도록 하여 부하 공무원들을 대규모로 범법자로 만든 점, 또한 피고인 2가 오로지 자신에 대한 지지를 이끌어 낼 목적으로 피고인 9를 본부장으로 하고, 안양시 지역에서 영향력을 행사할 수 있는 단체장, 지역유지 등을 총망라하여 선거운동기구를 만들어 이들로 하여금 조직적으로 선거운동을 하게 하고, 선거를 마친 후 무려 11회에 걸쳐 이에 관계한 사람들을 초청하여 향응을 제공하여 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건에서 피고인 2가 현직시장의 지위를 이용하여 공무원들로 하여금 선거에 개입하게 하여 절대적으로 유리한 위치를 차지하게 되었고, 이는 정책대결에 의한 공정한 선거분위기를 해치고, 민주주의의 근간을 흔드는 것으로 중대한 범죄행위에 해당하는 점, 피고인들이 조직적으로 진술번복을 유도하고 증거인멸을 시도하는 등 이 사건 범행에 대하여 반성하고 있지 아니한 점 등을 종합하면, 원심이 피고인들에 대하여 선거한 형( 피고인 2 : 벌금 500만 원, 피고인 8 : 벌금 300만 원, 나머지 피고인들 : 각 벌금 80만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인들의 사실오인 및 법리오해의 주장에 대하여
⑴ 원심 판시 범죄사실 제1의 가., 나.항(신문 인터뷰 자료 및 후보자 토론회 자료 작성) 부분
㈎ 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 피고인 2는 안양시장으로 재직하던 2006. 4. 19. 그 해 실시되는 제4회 지방선거의 안양시장 선거에 출마하기 위한 예비후보자 등록을 하였다가 2006. 4. 28. 한나라당 안양시장 후보로 선출되자 시장업무에 복귀한 이래 2006. 5. 17. 관할 선거관리위원회에 안양시장 후보로 등록하기 이전까지 안양시장으로 재임한 바 있고, 피고인 8은 안양시장 정무비서로 근무해 오던 중 2006. 3. 18.경 자신의 선거출마 등을 이유로 위 비서직을 사직하였다가 공천에서 탈락한 이후 피고인 2의 선거캠프에 합류하여 상황실장 겸 대변인으로 활동하였다.
② 피고인 2가 재임하는 동안 각종 언론사로부터 인터뷰 요청이 접수될 경우 먼저 비서실을 거쳐 피고인 2에게 보고된 이후 비로소 해당부서로 하여금 인터뷰 자료를 작성하게 하였고, 이와 같이 작성된 인터뷰 자료는 피고인 2에게 서면보고 되어 결재를 통과한 이후에야 해당 언론사에 배포되는 방식으로 업무가 처리되어 왔는데, 피고인 4는 비서실장, 피고인 6은 비서실 기획팀장으로 비서실 전체의 업무를 관장하여 왔고, 대부분의 인터뷰 자료는 피고인 3이 과장, 피고인 5가 팀장으로 있는 기획예산과에서 작성되었으며, 피고인 2는 서면보고된 인터뷰자료에 ‘V’ 또는 ‘OK’ 표시를 하여 승인을 하거나 수정이 필요한 경우 ‘수정’이라고 표시하는 방법으로 사전결재를 하여 왔다.
③ 피고인 2의 재임 중인 2006. 5. 초순경 안양시장 비서실로 안양시장 후보자에 대한 원심 판시 범죄사실 제1의 가. ⑴ 기재 중부일보 인터뷰 요청이 접수되었고, 비서실을 통하여 위 인터뷰 요청 사실 및 피고인 5 등 안양시 공무원들에 의하여 작성한 인터뷰 자료가 사전에 피고인 2에게 보고, 전달된 바 있으며, 피고인 2가 위 자료를 참고하여 위 중부일보 인터뷰에 응한 결과 2006. 5. 12.자 중부일보에 위 인터뷰 자료가 피고인 2의 인터뷰 기사로 게재되었다.
④ 피고인 8은 2006. 5. 9.경 피고인 2의 선거사무소에서 안양시민신문으로부터 서면 인터뷰 요청을 받게 되자 피고인 5에게 위 인터뷰 자료의 작성을 부탁하였고, 피고인 5는 인터뷰 자료를 작성하여 피고인 8, 6에게 각 이메일로 전송하였으며, 위 인터뷰 자료가 피고인 2의 결재를 거쳤음을 확인한 피고인 8이 위 인터뷰 자료를 안양시민신문 기자에게 배포함으로써 2006. 5. 19.자 안양시민신문에 위 인터뷰 자료가 피고인 2의 인터뷰 기사로 게재되었다.
⑤ 피고인 5 등이 작성한 중부일보 및 안양시민신문 인터뷰 자료에는 안양시의 시급한 현안, 신·구도시간의 격차해소방안, 피고인 2의 대표적인 공약사항, 구 가축위생 시험소 부지 활용방안 등을 주제로 하여 구체적인 면적, 예산, 추진경과, 향후 안양시의 계획 등 세부적인 내용이 기재되어 있고, 위 내용 대부분이 아래에서 보는 바와 같이 피고인 2가 선거관리위원회 주최 토론회에서 참고자료로 활용함과 아울러 언론에 공약사항으로 배포한 내용들과 일치하고 있다.
⑥ 한편, 피고인 2는 2006. 5. 초순경 비서실을 통하여 안양방송으로부터 2006. 5. 22. 안양시청 대강당에서 안양방송 선거토론회를 개최하기 위하여 위 대강당 대관 신청이 있었음을 보고받았고, 그 자리에서 보고한 비서실 직원 또는 피고인 8에게 위 토론회에 대비한 준비를 지시하였고, 피고인 4의 업무수첩 5. 8.자에는 ‘선거토론회 준비’라고 기재되어 있다.
⑦ 피고인 8은 2006. 5. 중순경 피고인 5에게 위 토론회를 대비한 자료의 작성을 부탁하였고, 피고인 5는 2006. 5. 16.경부터 2006. 5. 19.경까지 사이에 안양시 공무원 17명으로부터 24회에 걸쳐 안양시장 선거에서 쟁점이 될 수 있는 현안에 관한 자료를 송부받은 후 이를 취합하여 A4 용지 약 45매 분량의 ‘안양시장 후보자 토론회 자료(현안사항)’를 작성한 다음 5. 19. 11:11경 피고인 6에게 위 토론회 자료를 이메일로 전송하였다.
⑧ 피고인 8은 2006. 5. 19. 관할 선거관리위원회로부터 위 후보자 토론회 질의서를 받았고, 피고인 3, 5는 토요휴무일인 2006. 5. 20. 해당 부서 공무원들을 출근시켜 위 질의서에 대한 답변자료 등을 작성, 제출토록 한 후 이를 취합하여 A4 용지 약 26매 분량의 ‘안양시장 후보자 토론회 자료(공약관련)’ 및 약 50매 분량의 ‘안양시장 후보자 토론회 자료(개별질문)’을 각 작성한 다음 2006. 5. 21. 위 기획예산과 사무실로 찾아온 피고인 8에게 전달하였다.
⑨ 피고인 2는 위 각 토론회 자료를 소지하고 2006. 5. 22. 개최된 안양시장 후보자 토론회에 참가하여 토론을 하였고, 피고인 8 등은 ‘안양시장 후보자 토론회 자료(공약관련)’를 일부 편집하여 피고인 2의 공약집을 작성한 후 이를 언론에 배포하였다.
⑩ 위 각 토론회 자료에는 방송영상산업 지원센터, 구 가축위생시험소 부지에 만안근린공원 조성 등 위 중부일보 및 안양시민신문 인터뷰 자료에 포함된 사항들을 비롯한 피고인 2의 28가지 공약 등을 주제로 하여 각 공약의 목적, 사업개요, 추진경과, 소요 예산, 예산확보 대책 등 구체적인 수치가 기재되어 있다.
⑪ 피고인 2의 선거운동 사무소에는 별도의 기획팀이 조직되어 있었으나, 기획팀장 등 기획팀 구성원들이 인터뷰 자료, 공약 자료 작성 등의 업무를 전혀 숙지하지 못하고 있어 위 기획팀은 주로 피고인 2의 선거일정 업무를 담당하였고, 위 선거사무소에서 피고인 8을 제외하고는 공약자료 작성 등의 업무를 수행할 인력이 없는 상태였다.
⑫ 피고인 8이 정무비서로 재직할 당시 일부 선거와 관련된 자료를 축적하는 등 선거준비를 하여 왔으나, 이를 피고인 2에게 보고한 적은 없고, 위와 같은 자료만을 가지고 위 각 인터뷰자료 및 위 토론회 자료를 작성하기는 사실상 불가능한 상태였다.
㈏ 판단
① 피고인들의 공모의 점
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있으며, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조).
피고인 2, 송종학, 피고인 6이 피고인 3, 5, 7, 8과 위 각 자료(인터뷰 자료 및 토론회 자료)를 작성하는 데 대하여 공모한 바 없다고 다투고 있으므로 피고인 2, 송종학, 피고인 6의 공모 여부에 대하여 살펴본다.
먼저 피고인 2의 공모의 점에 대하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 다음과 같은 사정을 엿볼 수 있다. 즉, ㉮ 앞서 본 시장 비서실에서의 결재 과정에 비추어 볼 때, 피고인 2가 사전에 비서실을 통해 중부일보측이 안양시장 후보자로서의 위 피고인에게 인터뷰를 요청하였다는 사실 및 평소 이런 업무를 담당한 피고인 5 등이 작성한 인터뷰 자료를 보고 받았고, 실제로 위 인터뷰 자료를 이용하여 인터뷰에 응하였던 점, ㉯ 평소 안양시장인 피고인 2에 대한 언론사의 인터뷰 요청 및 안양시 공무원 등에 의하여 작성된 인터뷰 자료의 결재 과정 등에 비추어 피고인 8이 사전에 피고인 2의 결재를 받지 않고 안양시민신문에 피고인 2에 대한 인터뷰 기사가 게재되게 한 것으로 보기는 어려운 점{ 피고인 8도 정무비서를 그만두기는 하였으나 책상은 그대로 있어 수시로 비서실을 드나들었고, 안양시민신문 지면 인터뷰 자료와 관련하여 정치적인 부분은 자신이 작성하고 행정적인 부분은 피고인 6에게 보완을 부탁하였는데, 피고인 2가 평상시 인터뷰 기사를 사전에 챙기는 꼼꼼한 성격으로 그의 결재가 있어야 배포되고 있었으므로, 안양시민신문 인터뷰 자료도 사전에 보고를 받았을 것으로 보이고, 그 후 전화로 피고인 6에게 인터뷰 자료가 완성되었는지 확인하면서 위 피고인으로부터 배포해도 좋다는 말을 듣고 인터뷰 자료를 공소외 1 기자에게 송부하였다고 진술하고 있다(증거기록 1660, 1661쪽)}, ㉰ 위 각 인터뷰 자료에는 안양시의 시급한 현안, 신·구도시간의 격차 해소방안 등을 주제로 하여 구체적인 면적, 예산 등 세부적인 내용이 기재되어 있어 이를 활용하여 대면 또는 서면 인터뷰에 응한 피고인 2로서는 위 각 인터뷰 자료가 안양시 공무원들에 의하여 작성되었음을 인식하였을 것으로 보이는 점, ㉱ 피고인 2가 비서실 직원 또는 피고인 8에게 위 후보자 토론회의 준비를 지시한 바 있고{특히, 피고인 8은 처음 검찰에서 조사를 받으면서 위 위 각 자료(인터뷰 자료 및 토론회 자료)를 자신이 개인적으로 다른 피고인들에게 부탁하여 작성하게 된 것이지 피고인 2가 관여한 바 없다고 하였다가 2회 진술시 나머지 피고인들에 대한 미안함, 자신의 고민 등을 털어놓으면서 토론회 자료의 작성 경위에 대하여, 2006. 5. 19.경 안양시동안구선거관리위원회로부터 같은 달 22. 실시되는 안양방송 주관의 안양시장 후보자 토론회에 참석하라는 공문과 질의서를 받고 기획팀장 공소외 3에게 답변 자료를 준비하도록 지시한 다음, 유세에서 돌아온 피고인 2에게 여러 사람이 모인 자리에서 질의서를 보여주며 답변 자료를 준비하고 있다고 보고하였다가, 피고인 2로부터 행정도 제대로 모르면서 그걸 다루느냐, 시간 낭비하지 말고 다른 일이나 잘하라는 핀잔을 듣었는데, 속으로 그 준비를 맡길 데가 있는가보다라고 생각하였으며, 그 후 상황실에서 피고인 3으로부터 전화로 피고인 2가 뭘 좀 만들라고 하는데 자신과 상의하라고 하였다는 전화를 받고 기획예산과장인 피고인 3에게 토론회 자료 준비 지시가 내려갔구나 하고 생각하였고, 그 후 피고인 3, 기획예산팀장인 피고인 5가 타부서의 것까지 취합하여 답변자료를 만들게 된 것이라고 진술하고 있다(증거기록 1313, 1314쪽)}, 위 각 후보자 토론회 자료의 작성에 동원된 공무원의 수, 작성된 자료의 분량 및 내용 등에 비추어 피고인 8이 피고인 2와는 무관하게 독단적으로 공무원 수 십명을 동원하거나 휴무일에 공무원 수 십명을 출근시켜 피고인 5 등 공무원들로 하여금 위 토론회 자료를 작성하게 하였다고 보기는 어려운 점, ㉲ 이 사건 당시 피고인 2의 선거사무소에는 위 각 인터뷰 자료 및 위 후보자 토론회 자료를 작성할 만한 인력이 없었을 뿐만 아니라 위 각 자료에는 실제 업무에 관여한 공무원이 아니면 알 수 없는 공약 추진에 소요되는 예산 등 매우 구체적이 내용이 기재되어 있고, 위 후보자 토론회 자료의 경우 그 분량이 매우 방대하여 피고인 2로서도 피고인 8 개인이나 선거사무소의 직원들에 의하여 위 각 자료가 작성된 것으로 인식하고 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 위 각 자료(인터뷰 자료 및 토론회 자료)들은 피고인 4가 실장, 피고인 6이 팀장으로 있는 안양시장 비서실을 경유하여 피고인 2에게 보고절차를 거친 이후, 기획예산과 등을 통하여 그 자료가 작성되어 다시 비서실을 경유하여 피고인 2에게 전달되어 왔고, 피고인 2로서도 그러한 절차적인 진행과정을 잘 알고 있었다고 보여지는바, 사정이 이와 같다면, 위 각 자료는 피고인 2의 명시적 또는 묵시적 지시 하에 기획예산과 등을 통하여 작성되어 전달된 것으로 볼 것이고, 피고인 2가 그 자료를 받아 이를 사용한 이상 각각의 개별사안에 대하여 구체적으로 그 내용을 지시하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로 피고인 2가 공무원인 나머지 피고인들의 행위에 대하여 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.
또한, 피고인 4이나 피고인 6은 안양시장 비서실의 실장 내지 팀장으로서 앞서 본 바와 같이 모든 관련서류가 비서실을 통하여 보고 내지 전달되는 상황이므로 그 가담행위를 부인할 수 없다 할 것이다.
그렇다면, 피고인 2, 4, 6과 피고인 3, 5, 7, 8사이의 위 각 자료를 작성하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여하는 행위에 관한 공모의 점은 넉넉히 인정된다고 할 것이고, 이와 같은 원심의 판단은 정당하므로 이 부분 위 피고인들의 주장은 이유 없다.
② 공직선거법 제86조 제1항 제2호와 관련하여
공직선거법 제86조에서는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들에 대해서 선거운동에 이르지 아니하여도 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 금지하면서, '선거운동'보다 개념이 넓은 '선거에 영향을 미치는 행위' 유형을 예시하여 규정하고 있으므로, 선거운동의 목적을 요하지 아니하며 공무원 등에 의하여 위와 같은 행위가 있을 때 바로 본조에 해당된다 할 것이고, 법 제86조 제1항 제2호의 '선거운동의 기획에 참여하는 행위'라 함은 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도2932 판결 참조).
그러므로 보건대, 앞서 인정한 바와 같이, 피고인들의 이 부분 판시 위 각 자료(인터뷰 자료 및 토론회 자료)의 작성에 관여하는 행위는 모두 안양시장 선거에서 한나라당 후보로 출마하는 피고인 2의 선거와 관련된 것이고, 이는 피고인 2의 선거운동의 효율적 수행을 위한 홍보자료, 공약 수립 등에 활용되어 선거에 영향을 미치게 될 것이어서 공직선거법 제86조 제1항 제2호 소정의 '선거운동의 기획에 참여'한 것으로 볼 것이다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 달리 그 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없으므로 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
③ 원심은 검사의 이 부분 공소사실에 대하여, 위 피고인들이 공모하여 그 판시와 같은 선거운동의 기획행위에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하였음을 충분히 인정할 수 있다고 하여 위 피고인들을 각 법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제2호, 형법 제30조에 의율하였는바, 이는 공무원 신분인 피고인 3, 4, 5, 6, 7의 위와 같은 행위에 후보자인 피고인 2, 공무원이 아닌 피고인 8이 가담한 것이고, 위와 같은 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여함으로써 성립되는 공직선거법위반죄는 신분관계 없는 자가 그 공무원과 공동점범으로서 범할 수 있는 바이므로, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 달리 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 피고인들의 주장 또한 이유 없다.
⑵ 원심 판시 범죄사실 제2항(선거운동조직 설립)과 관련하여
㈎ 공직선거법 제89조 제1항 본문의 ‘유사기관’ 해당 여부
어떤 단체 등이 공직선거법 제89조 제1항 본문의 ‘유사기관’에 해당하는지는 선거운동 목적의 유무에 의하여 결정되므로, 후보자가 되고자 하는 자가 내부적 선거 준비행위의 차원을 넘어 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 단체 등을 설립하였다면 이는 위 조항 소정의 유사기관에 해당한다( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 등 참조).
살피건대, 원심은 기록에 의하여, 피고인 2, 8, 9가 공모하여 피고인 2의 선거운동을 위하여 안양시 지역유지, 각종 직역 단체의 장, 지역별, 직업별로 조직된 선거운동기구인 선거대책위원회를 만들어 출정식을 거행하고, 마치 위 선대위가 경기도당 선거대책위원회의 일부임을 가장하기 위하여 그 구성원들에게 위촉장을 찾아가도록 하였으며, 그 구성원들이 각자 맡은 지역, 직역에 따라 피고인 2의 선거운동을 수행하였음을 인정한 다음, 위 선거대책위원회의 구성과정, 위원의 구성 및 구성원들의 직책의 분배와 역할, 행위 등을 종합하여, 위 선거대책위원회가 오로지 피고인 2의 선거운동을 목적으로 유권자에게 영향을 미치기 위하여 조직된 선거운동 유사조직에 해당한다 할 것이고, 그 구성원의 위촉 형식으로 인해 그 구성의 실질이 달라지는 것이 아니며, 달리 위 위원회가 자원봉사자들의 모임이라고 보이지도 않는다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
이러한 원심의 판단은 정당하고, 달리 거기에 공직선거법 제89조 제1항에서의 유사기관의 범위에 관한 법리오해 등의 위법은 없으므로, 이 부분 위 피고인들의 주장은 이유 없다.
㈏ 법률의 착오에 해당하는지 여부
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 위 피고인들이 2006. 4. 중순경 앞서 본 선거운동기구로 선거대책위원회를 구성하기로 한 다음 같은 해 5. 초순경 그 구성을 마치고, 같은 달 17.경 피고인 2의 선거사무소 개소식을 겸한 출정식을 거행한 점, 한편, 그 구성원의 선정을 마칠 무렵인 2006. 5. 7.경 한나라당 경기도당으로부터 후보자 개인의 선거대책위원회는 불법이므로 그 구성원들에게 위 경기도당 선거대책위원장 명의의 위촉장을 수여하라는 공문을 수령하게 되자 위 선거대책위원회가 위 경기도당 선거대책위원회의 일부임을 가장하기 위해 그 출정식 당시 피고인 9에게 위 경기도당 선거대책위원장 명의의 위촉장을 수여하고, 나머지 구성원들에게 위촉장을 찾아가도록 한 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 공직선거법상 설치가 금지되는 유사기관을 설치함에 있어 자신들의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 인식하였다거나 그와 같이 인식하는 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들의 주장은 이유 없다.
⑶ 원심 판시 범죄사실 제3의 가., 나.항(공원 개장식 개최)과 관련하여
㈎ 이 부분 공소사실의 요지
피고인 2, 1, 4는 공모하여,
지방자치단체의 장은 선거일 전 60일부터 선거일까지 공직선거법상 허용되는 경우를 제외하고는 교양강좌, 사업설명회, 공청회, 직능단체모임, 체육대회, 경로행사, 민원상담 기타 각종 행사를 개최하거나 후원하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 2의 재직기간 동안 안양시 동안구 지역보다 상대적으로 낙후된 안양시 만안구 지역을 개발하기 위해 ‘석수체육공원’과 ‘병목안시민공원’을 건축하는 것을 역점사업으로 추진하여 왔으며, 위 2개의 시민공원이 선거기간 즈음에 완성될 것이 예상되자 위 2개의 시민공원 개장식을 개최하여 피고인 2의 재직 중 업적을 홍보하기로 마음먹고, 2006. 5. 초순경 안양시장실 등에서 피고인 2는 피고인 4를 통하여 공원 개장식 일정을 추진하도록 지시하고, 2006. 5. 2.경 안양시장 비서실에서 피고인 4는 안양시청 복지환경국 체육청소년과 공소외 4 팀장과 도시교통국 도시개발과 공소외 5 팀장과 협의하여 위 2개의 공원 개장식 개최일자를 선거기간 중인 “5. 23. 17:30경”과 “5. 24. 17:30경”으로 정하고, 위 공소외 4 팀장은 2006. 5. 4. “석수체육공원 개장식 개최(안)”이란 제목으로 개장식 일시·장소, 초청대상자 명수, 개장식 분담업무 등의 내용을 기재하여 비서실을 통해 피고인 2에게 개장식 개최일정과 범위 등에 관하여 사전 보고하고 피고인 2는 이를 그대로 진행하도록 승인하고, 2006. 5. 11. 위 공소외 5는 ‘병목안 시민공원 개장식 개최(안)’이라는 제목으로 개장식 일시·장소, 초청대상자 명수, 개장식 분담업무 등의 내용을 기재하여 비서실을 통해 피고인 2에게 개장식 개최일정과 범위 등에 관하여 사전 보고하고, 그 다음 날인 2006. 5. 12. 피고인 2는 그대로 개장식을 개최하도록 승인하여, 위 체육청소년과와 도시개발과에서 각 공원 개장식 개최를 위하여 초청대상자 명단 작성, 초청장 인쇄, 주요내빈 참석대장자 확인, 행사진행 안내장 준비, 행사장 설치, 시나리오 작성 등 모든 준비일정을 추진하고, 안양부시장으로 재직하다가 피고인 2의 시장직 사퇴로 2006. 5. 17.부터 2006. 5. 31.까지 안양시장 권한대행자로 재직하였던 피고인 1은 2006. 5. 18. 및 같은 달 22. 각 개장식 개최계획서를 결재해 주어 각 공원 개장식을 개최하도록 최종 결재하여 주는 등 위와 같이 개장식 개최일정을 잡아 추진케 한 뒤,
① 안양시가 발주하고 공사기간은 2004. 12. 17.부터 2006. 4. 20.까지로 예정된 안양시 만안구 석수2동 522에 있는 ‘석수체육공원’ 공사가 2006. 4. 20.경 완료되었음에도 불구하고 2006. 5. 19. 준공검사 절차에 들어간 뒤 안양시민 2,000여명을 초청하여, 2006. 5. 23. 17:30경 위 공원에서 초청시민 2,000여명이 참석한 가운데 공원 개장식을 개최하고,
② 안양시가 발주하고 공사기간은 2004. 6. 7.부터 2006. 5. 23.까지로 예정된 안양시 만안구 안양9동 산81-1에 있는 ‘병목안 시민공원’ 공사가 예정대로 완료되지 아니하고 2006. 5. 22. 위 공원에 대하여 일부 설계변경 신청되어 공사가 계속 중임에도 불구하고 2006. 5. 23. 준공검사절차에 들어간 뒤 안양시민 2,000여 명을 초대하여, 2006. 5. 24. 17:30경 위 병목안 시민공원에서 안양시민 약 2,000여 명이 참석한 가운데 개장식을 개최하였다.
㈏ 원심의 판단
원심은 2006. 5. 중순 무렵에야 비로소 안양시 차원에서 안양시민을 상대로 위 각 공원 개장식 개최에 대한 적극적인 홍보활동이 이루어진 것으로 보이는 점, 위 각 공원 개장식은 제4회 지방선거일을 불과 일주일 정도 남겨두고 개최된 점, 병목안 시민공원의 경우 그 개장식 개최 당시 및 그 이후로도 추가적인 공사가 진행되었던 점 등에 비추어 볼 때 위 각 공원 개장식이 개최된 일자 또는 그 일자를 전후하여 위 각 공원 개장식을 개최하지 아니할 경우 그 목적을 달성할 수 없다고 보기는 어렵고, 가사, 피고인 2가 평소 안양시민 등에게 위 각 공원 개장식을 2006. 5.경 개최할 것을 공언하여 왔다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 보아 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
㈐ 당심의 판단
① 인정사실
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.
석수체육공원 조성공사는 2004. 12. 17.부터 주식회사 건영건설을 시공사로 선정하여 당초 공사기간을 2005. 12. 16.까지로 하여 안양시 만안구 석수2동 522 일원 77,786㎡에 약 237억 원의 사업비를 들여 야구장, 축구장, 농구장 등을 조성하는 공사였다. 그 후 준공일자가 2006. 3. 말경으로, 그 후 같은 해 4. 30.로 변경되었고, 다시 2006. 4. 17.경 위 건영건설 등 시공사의 공사기간 연장요청에 따라 같은 달 24.경 같은 해 5. 20.로 늦춰져 건축, 토목, 조경 등 분야별로 공사가 마무리되었다.
병목안 시민공원 조성공사는 2004. 6. 7.부터 주식회사 건림원을 시공사로 선정하여 당초 공사기간을 2006. 1. 28.까지로 하여 안양시 만안구 안양9동 산81-1 일원 101,238㎡에 약 260억 원의 사업비를 들여 인공폭포, 광장, 사계절 정원, 부대시설 등을 조성하는 공사였다. 그 후 준공일자가 2005. 2.경 1차로 2006. 3. 14.로 변경되었다가, 다시 2005. 11. 18.경 자문회의에서 논의된 결과를 반영하기 위하여 2006. 5. 23.로 하는 2차 변경계약이 체결되었다. 그 후 안양시는 다시 자문회의로부터 건의사항을 수렴하여 2006. 5. 3.경 책임감리원 공소외 6에게 이전의 감리보고와 관련하여 지시사항으로 ‘안전휀스 형태, 가로변 녹지대 체육시설 추가설치, 목조화장실 여자변기 추가 등 증축, 경사형 놀이대 변경, 만남의 광장 회차로 녹지변경, 자갈차량 전시 및 철길 변경, 사계절정원 야생초화류 및 수목추가설치 등 검토, 인공폭포 동굴설치 등 수목 추가설치’ 등 8가지 항목을 검토하게 하고, 예산범위 내에서 변경시공 및 철저한 시공 감리를 주문하였다(공판기록 955쪽). 그 후 이를 반영한 공사가 진행되어 상당 부분 완료된 상태에서, 위 건림원은 같은 달 22.경 이에 대한 금액 조정을 위해 안양시에 설계변경신청서를 제출하였고 계속하여 마무리 공사를 하였다.
병목안시민공원은 안양9동의 채석장 부지의 산림복구사업을 병행하면서 시민휴식공간의 조성 및 도시균형발전을 위한 것이었고, 석수체육공원은 쓰레기 매립지 개선사업의 일환이었는바, 특히 석수체육공원의 경우 2000년경 기본조사 설계용역을 시작으로 2002년경 안양시 차원의 공원조성 기본계획이 수립되고, 2003년경에는 그 다음 해부터 본격적인 공원조성사업을 실시하기로 하는 계획이 수립되어 6년 여의 기간이 경과되어서야 완공되었다. 이러한 두 공원 조성공사는 피고인 2가 상대적으로 낙후된 안양시 만안구 지역을 개발하기 위해 민선 3기에 중점을 두고 시공을 독려한 역점사업 중 하나였다.
한편, 위와 같이 설계변경으로 인한 공기 연장으로 인해 안양시민이나 안양시의회에서는 수 백억 원이 소요되는 사업의 조속한 마무리를 촉구하고, 그 개장일자를 문의하였는바, 안양시는 2005. 11. 28.경 시의회 본회의에서 예산안 제안설명, 2006. 2. 6.경 시의회 임시회의에서 시정연설 등의 각종 행사 및 회의에서 위 두 공원을 늦어도 2006. 5. 말경까지 개장하겠다고 약속하였다.
위 두 공원의 공사가 끝나갈 무렵이 되어 피고인 4는 자신의 업무일지 2006. 5. 2.자 부분에 위 두 공원의 준공식을 2006. 5. 23.경 개최하는 것으로 메모하였다. 또한 석수체육공원의 담당부서인 체육시설과의 담당자 공소외 7과 병목안시민공원의 담당부서인 도시개발과의 담당자 공소외 5는 2006. 5. 초순경 부시장인 피고인 1의 일정을 확인한 다음 피고인 4과 각각 상의하여, 2006. 5. 4.경 공소외 4는 석수체육공원 개장식을 ‘2006. 5. 23. 17:30’에 개최하는 것을 골자로 하는 계획안을, 2006. 5. 11.경 공소외 5는 병목안시민공원 개장식을 ‘2006. 5. 24. 17:30’에 개최하는 것을 골자로 하는 계획안을 각 작성하여 각 그 무렵 피고인 2에게 보고하여 결재를 받았다. 그 후 위 공소외 4는 2006. 5. 18.경 석수체육공원 개장식 개최에 관한 구체적인 준비계획을 기안하고, 위 공소외 5는 같은 달 22.경 병목안시민공원 개장식 개최에 관한 구체적인 준비계획을 기안하여 당시 시장 대행인 피고인 1에게 결재를 구하면서 선거관리위원회에 대한 질의 결과 개최가 가능하다는 답변을 받았다는 점을 보고하였다.
그 사이 위 체육시설과에서는 안양시의 각계각층 대표 등 총 2,384명에게 석수체육공원 개장식 초청장을 발송하였고, 그 무렵 안양시민들에게 위 개장식을 홍보하기 위하여 위 공원입구, 행사장, 주요거리 등 8곳에 위 개장식을 알리는 플랭카드를 걸어 두었고, 위 도시개발과에서는 2006. 5. 17.경 안양시의 각계 각층 대표 등 총 2,100명에게 병목안 시민공원 개장식 초청장을 발송하였고, 2006. 5. 22.부터 그 다음날까지 유선방송 및 지역신문를 통하여 병목안시민공원 개장식을 홍보하였으며, 그 무렵 위 공원 입구, 행사장, 주요 거리 등 9곳에 위 개장식을 알리는 플랭카드를 걸어 두었다.
위 석수체육공원 개장식은 2006. 5. 23. 17:30경, 병목안 시민공원 개장식은 2006. 5. 24. 17:30경 각 안양 시민 약 2,000명이 참석한 가운데 개최되었는데, 두 행사 모두 그 식순에 내빈소개는 없었고, 다과도 제공되지 않았다.
한편, 위 두 공원 개장식 때 피고인 2와 그 상대 후보인 공소외 8도 참석하였는데, 피고인 2는 ‘기호 2번 한나라당 안양시장 후보 피고인 2’라는 청색띠를 착용하고 귀빈석에 앉아 있다가 누구로부터 소개도 받지 않은 채 개장식이 시작되기 직전 연단으로 나와 ‘저는 시장으로서 참석한 것이 아니라 시장 후보자로서 참석하였기 때문에 인사나 연설을 할 수 없다’는 취지로 짧은 인사말을 하였다.
위 병목안시민공원 개장식 당시 위 공원의 토목-우수 공사의 돌무늬 원형수로 부설공사, 포장, 조경공사 중 점토벽돌 포장공사, 관리사무소 도장공사가 진행되고 있었으나 공원 이용에 별다른 불편은 없었고, 석수체육공원의 경우 2006. 5. 26., 병목안 시민공원의 경우 2006. 6. 2. 준공검사조서가 각 작성되었으며, 병목안 시민공원 조성공사 중 전기공사는 2006. 6. 5., 조명공사는 2006. 6. 15. 각 준공검사가 이루어졌다.
② 판단
공직선거법 제86조 제2항 제4호 나목은 지방자치단체장이 선거일전 60일부터 선거일까지 사이라도 특정일·특정시기에 개최하지 아니하면 그 목적을 달성할 수 없는 행사를 개최하는 것을 허용하고 있다.
위 인정사실에 의하면, 병목안시민공원의 경우 설계변경 등을 이유로 2005년 하반기에 공사기간이 2006. 5. 23.로 연장되었고, 석수체육공원의 경우도 여러 번의 설계변경 등을 통해 공사기간이 2006. 5. 20.로 연장되었는바, 이러한 일정에 맞추어 안양시에서는 2005년 하반기부터 여러 통로를 통해 위 두 공원을 2006. 5. 말경까지는 개장하겠다고 안양시민과 시의회에 약속하여 왔던 것으로 보인다. 또한, 위 두 공원의 개장식 개최일자는 시장 비서실장인 피고인 4가 위 두 공원의 담당부서의 책임자와 상의하여 결정한 것이고(시장 비서실의 기능상 당연한 절차로 보인다), 당시 개장식 당일 행사를 주관할 부시장인 피고인 1에게 구체적 상황을 보고하였다고 인정할 증거는 없다. 또한, 피고인 1은 시장 대행으로 재직 중이던 2006. 5. 18.과 같은 달 22.에 위 두 공원의 개장식 개최를 승인하였고, 그 때는 이미 기본계획안에 따라 그 준비 및 홍보가 시작된 이후인바, 피고인 1로서는 그 이전에 개최일자나 행사의 내용에 관여한 바 없기는 하나 선거관리위원회에 질의하였는지를 확인하고 있는 점에 비추어 보면, 위 두 공원의 준공일 무렵이 개장식을 개최하기에 적당한 날로 판단하였고, 그 동안의 준비된 상황도 무시할 수 없었던 것으로 보인다. 이에 덧붙여 안양시는 피고인 2가 위 개장식장에 참석하기는 하였으나 공식적으로 초대한 바 없고, 또 식순에서 내빈소개절차를 생략하여 피고인 2와 관련된 공직선거법위반의 시비를 차단하였고, 개장식에 상대 후보인 공소외 8도 참석하였으며, 선거관리위원회에 질의까지 하고 있는 것으로 보아, 위 두 공원 개장식이 선거와 관련되지 않도록 하기 위해 상당한 주의를 기울였던 것으로 보인다. 한편, 병목안시민공원의 경우 완공일자 직전에 설계변경이 있었으나 이전의 지시사항에 대한 경미한 설계변경에 대해 미리 공사를 마친 후 금액 조정을 위해 사후적으로 신청된 것으로 보이고, 개장식 이후 진행된 공사는 관급자재인 아스콘을 반품시킨 결과이며(증거기록 2119쪽), 화장실 내부 공사 등의 나머지 공사도 대부분 이미 책정된 공사대금 범위 내에서 시공되는 사후적인 마무리 공사인 것으로 보이고, 그 준공검사는 공사 후에 이루어지는 것으로 위 두 공원의 이용과 별다른 관련은 없어보인다(당심 증인 공소외 6의 진술).
사정이 이와 같다면, 위 두 공원이 2006. 5.경 개장될 것이라는 점은 2005년도 하반기부터 지속적으로 안양시민 등에게 약속하여 왔던 터이고, 위 두 공원 조성공사는 안양시로서는 수 년간에 걸쳐 수 백억 원의 예산을 들인 큰 사업이었던 만큼 그 예정된 준공일을 기준으로 그 무렵을 전후하여 개장식을 개최하는 것은 경험칙상 수긍이 가는바, 위 두 공원 개장식은 그 개최된 일자 또는 그 일자를 전후하여 개최하지 않을 경우 그 목적을 달성할 수 없는 것으로 볼 것이고, 개장식 무렵 이에 대한 적극적 홍보가 이루어지는 것은 당연하고, 추가적인 공사도 대부분 사후적인 마무리 수준이며(예상치 못한 사정으로 예정된 개장식 일자에 일부 세부공사가 마무리되지 못한 사정이 있다 하더라도 이미 공표되고 초청장까지 발송된 개장식을 연기할 수는 없다고 보이고, 위 피고인들이 예정된 개장식 날짜까지 세부공사를 마무리 할 수 없음을 알면서도 개장식 날짜를 정하였다고 인정할 만한 증거도 없다), 거기에 피고인 2를 위한 배려나 홍보 없이 안양시장 선거의 또 다른 후보인 공소외 8도 참석하여 개최된 것으로 보아 선거와는 관련된 것으로 보이지 않고, 제4회 지방선거일을 불과 일주일 정도 남겨 둔 상태에서 위 두 공원의 개장식이 개최되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
㈐ 소결론
그렇다면, 위 두 공원 개장식은 공직선거법 제86조 제2항 제4호 나목의 특정일·특정시기에 개최하지 아니하면 그 목적을 달성할 수 없는 행사에 해당하고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하였거나 혹은 공직선거법 제86조 제2항 제4호 나목에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로, 위 피고인들의 항소는 이유 있다.
나. 검사의 사실오인 및 법리오인의 주장에 대하여
⑴ 피고인 2, 6, 5, 8에 대한 피고인 2의 프로필 재작성 등을 내용으로 하는 선거운동의 기획에 참여 및 그 실시에 관여함으로 인한 공직선거법위반의 점
㈎ 공소사실
피고인 2, 6, 5, 8은 공모하여,
2006. 5. 초순경 안양시장실에서 피고인 2는 피고인 6에게 자신의 기존 프로필에서 학력과 연령 부분을 수정하여 프로필을 다시 작성할 것을 지시하고, 2006. 5. 3.경 위 안양시장 비서실에서 피고인 6은 비서실 여직원인 공소외 9에게 위 프로필의 작성을 지시하여, 같은 날 11:18경 위 안양시장 비서실에서 피고인 6은 위 공소외 9로부터 ‘시장님 프로필’이라는 제목으로 피고인 2의 프로필{첨부 파일명 : 시장님 프로필(2)-선거}을 이메일로 송부받아 제4회 지방선거에 대비한 피고인 2의 프로필{파일명 : ‘시장님 프로필(선거용)’}을 작성하여, 2006. 5. 10. 18:13경 위 안양시장 비서실에서 ‘프로필’이라는 제목으로 위 파일을 피고인 5에게 이메일로 송부하고, 피고인 5는 이를 전달받아 다시 피고인 8에게 전달하고, 피고인 8은 이를 안양시민신문 기자 공소외 1에게 이메일로 송부하여 2006. 5. 19. 피고인 2에 대한 위 신문의 인터뷰 기사에 피고인 2의 프로필이 소개되게 하는 등 공무원들이 피고인 2를 위한 선거운동의 기획의 참여 및 그 실시에 관여하였다.
㈏ 원심의 판단
원심은 ‘프로필’이라는 것은 개인의 이력에 관한 역사적 사실에 관한 부분이어서 그 일부를 수정하는 행위를 들어 ‘선거운동의 기획’ 또는 그 ‘실시’에 해당한다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
㈐ 당심의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 2의 지시에 의해 피고인 6이 위 공소외 9를 통해 피고인 2의 기존 프로필 중 나이를 60세에서 59세로 고치고, 최종학력을 ‘연세대학교 행정대학원(도시행정학 석사)’에서 ‘서울대 법대’로 고친 다음 이를 피고인 5, 8을 통해 안양시민신문 기자 공소외 1에게 이메일로 송부한 사실을 인정할 수 있는바, 60대에서 50대로 나이를 변경하는 것은 세대를 달리하여 젊음의 이미지를 드러내고자 함이고, 최종학력을 소위 대한민국의 최고학부로 고치는 것은 학력이 돋보이게 하고자 하는 것으로 이는 피고인 2의 선거운동의 효율적 수행을 위한 계획 수립에 활용되어 선거에 영향을 미치게 될 것이며, 특히 파일명에 ‘선거용’이란 명칭까지 덧붙인 점을 감안하면, 위 피고인들의 행위는 공직선거법 제86조 제1항 제2호 소정의 선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여한 것이라고 볼 것이다.
그럼에도 원심은 위 피고인들의 행위를 선거운동의 기획에 참여 및 그 실시에 관여한 행위라고 인정할 수 없다고 판단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 공직선거법 제86조 제1항 제2호 소정의 선거운동의 기획의 참여 및 그 실시에 관여한 행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 위 항소 논지는 이유 있다.
⑵ 피고인 2, 4의 선거일 후 향응제공의 점
㈎ 원심 공소사실의 요지 및 판단
① 공소사실
피고인 2, 4는 공모하여, 후보자 등은 선거일 후에 당선되거나 당선되지 아니한 데 대하여 선거구민에게 축하 또는 위로 기타 답례를 하기 위하여 금품 또는 향응을 제공하여서는 아니됨에도 불구하고,
2006. 6.경부터 안양시장 비서실에서 피고인 4는 피고인 2의 선거대책위원회인 ‘SJD-06 선거대책위원회’의 명단을 참고하여 위 선거대책위원회 각 구성원별로 연락하여 오·만찬 일정을 계획하여 보고하고, 피고인 2는 그 일정에 따라 2006. 6. 12. 19:00경 안양시에 있는 본가수원 음식점에서 선거구민인 피고인 선거대책위원회 본부장 피고인 9 등 8명을 초정하여 이들에게 합계 450,000원 상당의 음식 등 향응을 제공한 것을 비롯하여 이때부터 2006. 8. 21. 19:00경까지 안양시 일대 음식점에서 총 10회에 걸쳐 별지4 범죄일람표 기재 내용과 같이 합계 4,091,500원 상당의 음식 등 향응을 제공하였다.
② 판단
원심은, 먼저, 공직선거법 제256조 제4항 제11호는 같은 법 제118조의 규정에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 위 제118조는 후보자와 후보자 가족 또는 정당의 당직자는 선거일 후에 당선되거나 되지 아니한데 대하여 선거구민에게 축하 또는 위로 기타 답례를 하기 위한 금품 또는 향응을 제공하는 등 일정한 행위를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 이는 후보자가 선거일 이후 일반 선거구민에게 당선 축하 또는 낙선 위로 등의 답례를 금지하고 이를 처벌하는 규정으로서, 여기의 일반 선거구민은 선거운동에 관여하지 아니한 일반 유권자를 가리킨다고 보아야 한다( 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결 참조)고 전제한 후, 기록에 의하여, 피고인 9가 위 선거대책위원회를 구성함에 있어 그 대부분의 구성원들과 대면 또는 전화연락을 통하여 구성원으로 영입하는데 대한 동의를 구함과 아울러 피고인 2가 안양시장에 재선될 수 있도록 각자 주변에 피고인 2의 지지를 호소하여 줄 것을 요청한 사실, 위 선거대책위원회의 구성원 중 상당수가 피고인 2가 2006. 5. 17. 개최한 선거사무소 개소식을 겸한 선거대책본부 출정식에 참가함으로써 피고인 2의 선거운동을 위한 지지세력 결집 및 세 과시에 동참한 사실, 위 구성원 중 선거기획단에 속한 18명의 경우 연락소장, 홍보팀장 등 직책을 부여받아 피고인 2의 선거사무소 또는 선거연락소에 상주하거나 수시로 출입하면서 각종 선거관련 회의 참석, 내방객 접대 등 직접적으로 피고인 2의 선거운동에 참여하였고, 일부 동별 책임자들의 경우 피고인 2가 벌이는 해당지역 거리 캠페인에 동행하여 홍보활동을 하였으며, 나머지 구성원들의 경우 주변에 피고인 2의 지지를 호소하는 등의 역할을 담당하였거나 담당하기로 한 사실을 인정하고, 사정이 이와 같다면, 위 피고인들이 선거후 음식 등 향응을 제공한 상대방은 피고인 2가 조직한 선거대책위원회의 구성원들로서 선거운동에 관여한 사람들에 해당하고 달리 그 상대방이 선거운동에 관여하지 아니한 일반 유권자에 해당한다고 볼 아무런 증거가 없다고 결론 짓고, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 달리 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없으므로, 검사의 항소 논지는 이유 없다.
㈏ 공소장 변경
한편, 검사가 당심에서 위 공소사실을 주위적으로 하여, 예비적으로 피고인 2, 4에 대하여, 적용법조에 “ 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항, 형법 제30조”를 추가하고, 공소사실에도 예비적으로 “ 피고인 2, 4는 공모하여, 공직선거법에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련된 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없음에도 불구하고, 2006. 6.경부터 안양시장 비서실에서, 피고인 4는 피고인 2의 선거대책위원회인 ‘SJD-06 선거대책위원회’의 명단을 참고하여 위 선거대책위원회 각 구성원별로 연락하여 오·만찬 일정을 계획하여 보고하고, 피고인 2는 그 일정에 따라 2006. 6. 12. 19:00경 안양시에 있는 본가수원 음식점에서 선거구민인 피고인 선거대책위원회 본부장 피고인 9 등 8명을 초청하여 이들에게 합계 450,000원 상당의 음식 등 향응을 제공한 것을 비롯하여 이때부터 2006. 8. 21. 19:00경까지 안양시 일대 음식점에서 총 10회에 걸쳐 별지4 범죄일람표 기재 내용과 같이 합계 4,091,500원 상당의 음식 등 선거운동과 관련하여 향응을 제공하였다.”는 내용의 공소사실을 추가하는 것으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 부분에 대한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
다. 피고인 3, 7, 9 및 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대하여
이 사건은 피고인 3, 7이 현직 공무원으로서 2006. 5. 31. 실시된 제4회 동시지방선거에 출마하게 된 당시 안양시장 피고인 2 피고인의 선거와 관련하여 인터뷰 자료 또는 토론회 답변자료를 작성한 것으로, 공무원의 선거개입을 금지하는 취지가 해당 공무원들의 업무공백이 초래됨으로써 선거구민의 손실로 이어질 수도 있으며, 공무원의 정치적 중립에 대한 국민의 신뢰를 심각하게 훼손하는 결과를 초래하는 것을 방지하고자 하는 점, 피고인 9가 공직선거법이 금지하는 유사기관에 적극 참여함으로써 선거에서 공정한 경쟁을 허물어뜨린 점 등에 비추어 볼 때 위 피고인들의 죄질과 범정이 결코 가볍지 아니하여 위 피고인들에게는 그에 상응하는 처벌이 불가피하다.
다만, 위 피고인들 모두 별다른 범죄 전력이 없고, 피고인 3, 7의 경우 상당 기간 공무원으로서 성실하게 근무하여 온 점, 위 피고인들이 공무원 조직에서의 단체장에 대한 상하관계에 따라 이 사건 범행에 가담하게 된 것으로 보이고, 이 부분에 대하여 깊이 반성하고 있는 점 기타 위 피고인들이 이 사건 각 범행 중 관련된 범행에 이르게 된 경위 및 그 가담 정도와 그 밖에 공판의 전 과정에 나타난 형법 제51조에서의 양형의 조건들을 참작하면, 위 피고인들이나 검사가 주장하는 각 정상들을 참작한다고 하여도 원심이 위 피고인들에게 선고한 형(각 벌금 80만 원)이 결코 가볍다거나 무거워 보이지 아니하므로, 위 피고인들 및 검사의 이 부분 항소는 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결의 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2, 4의 유죄 부분 중 위 피고인들에 대한 석수체육공원, 병목안시민공원 개장식 개최로 인한 각 공직선거법위반의 점 부분에 대한 위 피고인들의 항소, 피고인 2, 6, 5, 8의 무죄 부분 중 피고인 2의 프로필 재작성 등을 내용으로 하는 선거운동의 기획에 참여 및 그 실시에 관여함으로 인한 공직선거법위반의 점에 대한 검사의 위 피고인들에 대한 항소는 이유 있다 할 것이므로 이를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 2, 4, 5, 6, 8에 대한 부분을 파기하고, 한편, 원심판결 중 피고인 2, 4에 대한 선거일 후 향응제공으로 인한 공직선거법위반의 점에 대한 무죄 부분은 앞서 본 바와 같은 공소장변경으로 인한 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이 부분 원심판결도 파기하되, 피고인 2, 4, 5, 6, 8의 양형부당 주장과 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 3, 7, 9의 항소와 검사의 위 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 피고인 2, 4, 5, 6, 8에 대한 범죄사실은 원심 판결문 11면 13행부터 13면 10행까지를 삭제하고, 그곳에 다음의 범죄사실, 즉,
“3. 피고인 2, 6, 5, 8은 공모하여,
2006. 5. 초순경 안양시장실에서, 피고인 2는 피고인 6에게 자신의 기존 프로필에서 학력과 연령 부분을 수정하여 프로필을 다시 작성할 것을 지시하고, 2006. 5. 3.경 위 안양시장 비서실에서 피고인 6은 비서실 여직원인 공소외 9에게 위 프로필의 작성을 지시하여, 같은 날 11:18경 위 안양시장 비서실에서 피고인 6은 위 공소외 9로부터 ‘시장님 프로필’이라는 제목으로 피고인 2의 프로필{첨부 파일명 : 시장님 프로필(2)-선거}을 이메일로 송부받아 제4회 지방선거에 대비한 피고인 2의 프로필{파일명 : ‘시장님 프로필(선거용)’}을 작성하여, 2006. 5. 10. 18:13경 위 안양시장 비서실에서 ‘프로필’이라는 제목으로 위 파일을 피고인 5에게 이메일로 송부하고, 피고인 5는 이를 전달받아 다시 피고인 8에게 전달하고, 피고인 8은 이를 안양시민신문 기자 공소외 1에게 이메일로 송부하여 2006. 5. 19. 피고인 2에 대한 위 신문의 인터뷰 기사에 피고인 2의 프로필이 소개되게 하는 등 공무원들이 피고인 2를 위한 선거운동의 기획의 참여 및 그 실시에 관여하고,
4. 피고인 2, 4는 공모하여,
공직선거법에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련된 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없음에도 불구하고,
2006. 6.경부터 안양시장 비서실에서, 피고인 4는 피고인 2의 선거대책위원회인 ‘SJD-06 선거대책위원회’의 명단을 참고하여 위 선거대책위원회 각 구성원별로 연락하여 오·만찬 일정을 계획하여 보고하고, 피고인 2는 그 일정에 따라 2006. 6. 12. 19:00경 안양시에 있는 본가수원 음식점에서 선거구민인 피고인 선거대책위원회 본부장 피고인 9 등 8명을 초청하여 이들에게 합계 450,000원 상당의 음식 등 향응을 제공한 것을 비롯하여 이때부터 2006. 8. 21. 19:00경까지 안양시 일대 음식점에서 총 10회에 걸쳐 별지4 범죄일람표 기재 내용과 같이 합계 4,091,500원 상당의 음식 등 선거운동과 관련하여 향응을 제공하였다.”
를 추가하는 외에는 원심판결 범죄사실의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지】
이 법원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 원심 판결문 14면 15행부터 15면 2행까지를 삭제하고, 그곳에 다음의 증거의 요지, 즉,
“[판시 제3의 사실]
1. 피고인 2, 6, 5, 8의 원심 및 당심 법정에서의 각 일부 진술
1. 피고인 2, 6, 5, 8에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재
1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서
1. 수사보고(안양시청 이메일 압수물 첨부)의 기재
1. 수사보고( 피고인 2 인터뷰 내용 등 송부건)
[판시 제4의 사실]
1. 피고인 2, 4, 9의 원심 및 당심 법정에서의 각 일부 진술
1. 피고인 2, 4에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재
1. 수사보고( 피고인 2 시장 선거대책위원회 관계자들 오·만찬 간담 일정표 첨부 보고), 수사보고(안양시장 후보 선거대책위원회 명단 첨부 보고), 수사보고(비서실장 피고인 4 압수물사본 첨부)”
를 추가하는 외에는, 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 2, 4, 5, 6, 8
각 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제2호, 형법 제30조 (판시 제1의 각 공무원의 선거운동 기획 참여 및 실시 관여의 점, 각 벌금형 선택)
나. 피고인 2, 8
각 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항 본문, 형법 제30조 (판시 제2의 유사기관 설치의 점, 각 벌금형 선택)
다. 피고인 2, 6, 5, 8
각 공직선거법 제255조 제1항 제10호, 제86조 제1항 제2호, 형법 제30조 (판시 제3의 각 공무원의 선거운동 기획 참여 및 실시 관여의 점, 각 벌금형 선택)
라. 피고인 2, 4
각 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항 (판시 제4의 선거관련 금품 등 기타 이익 제공의 점, 각 벌금형 선택)
1. 경합범 가중 ( 피고인 2, 4, 5, 6, 8)
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 ( 피고인 2, 4에 대하여는 각 형이 가장 무거운 판시 제4의 별지4 범죄일람표 순번 7의 선거관련 금품 등 기타 이익 제공에 의한 공직선거법위반죄에 정한 형에, 피고인 5, 6에 대하여는 범정이 가장 무거운, 피고인 8에 대하여는 죄질 및 범정이 가장 무거운 각 판시 제1의 나.죄에 정한 형에 각 경합범 가중)
1. 노역장유치
각 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수의 산입( 피고인 4, 5, 8)
각 형법 제57조
1. 가납명령
각 형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
1. 피고인 1, 2, 4의 석수체육공원, 병목안시민공원 개장식 개최로 인한 공직선거법위반의 점
이 사건 공소사실 중 피고인 1, 2, 4에 대한 석수체육공원, 병목안시민공원 개장식 개최로 인한 각 공직선거법위반의 점의 요지는, 위 ‘제2의 가. ⑶ ㈎’의 기재와 같은바, 앞서 본 바와 같이 위 두 공원의 개장식은 특정일·특정시기에 개최하지 아니하면 그 목적을 달성할 수 없는 행사에 해당한다 할 것이고 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 피고인 2, 4의 선거일 후 향응제공의 점
이 사건 공소사실 중 이 부분 주위적 공소사실인 피고인 2, 4에 대한 선거일 후 향응제공으로 인한 공직선거법위반의 점의 요지는, 위 ‘제2의 나. ⑵ ㈎ ①’ 기재와 같은바, 앞서 본 바와 같이 위 피고인들로부터 음식 등 향응을 제공받은 상대방이 피고인 2의 선거운동에 참여한 사람들이고, 달리 그 상대방이 그 이외의 선거구민임을 인정할 증거가 없으므로, 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나 앞서 본 바와 같이 당심에서 공소장변경이 허가된 이 부분 예비적 공소사실인 위 피고인들에 대한 선거관련 금품 등 기타 이익 제공에 의한 공직선거법위반죄를 유죄로 인정하는 바이므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
【양형이유】
이 사건은 현직 안양시장으로서 2006. 5. 31. 실시된 제4회 동시지방선거에 출마하게 된 피고인 2가 피고인 3, 4, 5 등 안양시 공무원들로 하여금 자신의 선거와 관련된 인터뷰자료 또는 토론회 답변자료를 작성하게 하여 이를 선거운동에 활용하고, 공직선거법에서 금지하고 있는 선거운동조직을 설치하고 나아가 위 선거운동조직에 관여한 자에 대하여 향응을 제공한 것인바, 이 사건과 같이 현직 단체장이 그 휘하의 공무원들을 동원하여 선거에 임하는 경우 여타 후보자와의 경쟁에 있어 선거의 공정성을 심각하게 저해하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 선거의 과열을 조장하는 부작용을 초래하게 되고, 자칫 해당 공무원들의 업무공백이 초래됨으로써 선거구민의 손실로 이어질 수도 있으며, 공무원의 정치적 중립에 대한 국민의 신뢰를 심각하게 훼손하는 결과를 초래하게 되는 점, 자신의 선거운동에 관여한 자에 대하여 공금으로 여러 차례에 걸쳐 상당한 금액의 향응을 제공한 점 등에 비추어 볼 때 위 피고인들의 죄질과 범정이 결코 가볍다고 보기 어렵다.
다만, 위 피고인들 모두 별다른 범죄전력이 없고, 피고인 4, 5, 6의 경우 상당기간 공무원으로서 성실하게 근무하여 온 점, 위 피고인들이 이 사건 각 범행 중 관련된 범행에 이르게 된 경위 및 그 가담 정도와 그 밖에 공판의 전 과정에 나타난 형법 제51조의 여러 양형의 조건들을 참작하여 원심이 선고한 형을 유지하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 4 범죄일람표 생략]
판사 한위수(재판장) 이재권 김태업