【원고,상고인겸피상고인】
주식회사 푸른도시종합건축사사무소 (변경 전 상호 : 주식회사 서일종합건축사사무소) (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수 외 4인)
【피고,피상고인겸상고인】
대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 곽종석)
【원심판결】
부산고법 2002. 1. 18. 선고 2000나13290 판결
【주문】
원심판결 중 원고 패소 부분(원고 승소 금액에 대한 일부 지연손해금 부분 제외)을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.
【이유】
1. 원심이 인정한 기초사실
가. 자유건설 주식회사(이하 '자유건설'이라 한다)와 부산시연합회 근로자주택조합(이하 '주택조합'이라 한다)은 1997. 6. 10. 원고 및 주식회사 하우엔지니어링 건축사사무소(변경 전 상호 : 하우감리기술 주식회사, 이하 '하우엔지니어링'이라 한다)와 사이에 부산 북구 구포동 산 47 외 3필지에 건립하는 구포동 자유아파트 신축공사에 대한 건축 및 전기부분 책임감리를 원고와 하우엔지니어링이 분담(원고의 지분 70%)하여 공동으로 수행하고 이에 대하여 자유건설과 주택조합은 감리비로 금 2,121,000,000원을 지급하기로 하는 용역계약을 체결하였는데, 이 계약은 건축 부분 감리에 관하여 계약금액 금 1,721,000,000원, 계약기간 착공일로부터 43개월, 감리비는 원심 판시 별지목록 기재와 같이 43개월간 균등분할하여 3개월마다 총 15회에 걸쳐 분할 지급하되 중도해지시에 기진행된 부분은 기성에 따라 정산하기로 최종 확정되었다(이하 건축부분 감리에 관한 감리계약을 '이 사건 감리계약'이라 한다). 자유건설은 이에 따라 원고 및 하우엔지니어링에게 계약금액의 10%에 해당하는 금 172,100,000원을 건축 부분 감리비 선급금으로 지급하였다.
나. 피고(변경 전 상호 : 주택사업공제조합)는 1997. 7. 8. 원고 및 하우엔지니어링에 대하여 자유건설이 감리비 지급채무를 불이행함으로써 감리자가 입은 손해를 보상하기로 하는 내용의 그 판시와 같은 감리비 지급보증을 하였다.
다. 원고와 하우엔지니어링은 이 사건 감리계약에 따른 감리업무를 수행하여 오던 중 1998. 2. 12. 자유건설의 부도로 인하여 공사가 중단되자 피고의 요청에 따라 감리업무를 중단하였는데, 1998. 4. 14. 공사가 재개되자 감리업무를 재개하였다가 다시 자유건설이 1998. 11. 20. 공사를 중단함에 따라 피고의 요청을 받아들여 감리업무를 중단하였다.
라. 원고와 하우엔지니어링은 1999. 7. 3., 8. 31., 9. 30. 세 차례에 걸쳐 자유건설로부터 건축 부분 감리기성금으로 합계 금 86,000,000원을 지급받았다.
마. 자유건설은 원고에 대한 나머지 감리기성금을 지급하지 않은 채 2001. 6. 22. 파산선고를 받았다.
2. 피고의 상고이유에 대한 판단
가. 감리비의 금액에 대하여
(1) 원심은 위 인정 사실에 의하여, 자유건설과 주택조합은 원고와 하우엔지니어링에게 당초 체결한 이 사건 감리계약에 따라 기성감리비를 지급할 의무가 있다고 한 다음, (가) 다만 이 사건 감리계약과 같은 건설공사감리계약은 그 감리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다고 봄이 상당하고, 위임자가 파산한 경우에는 그 위임계약은 종료된다고 할 것이므로( 민법 제690조), 자유건설과 원고 및 하우엔지니어링 사이에 맺어진 이 사건 감리계약은 자유건설이 2001. 6. 22. 파산선고를 받음으로써 종료되었고, (나) 이 사건 감리계약이 종료함에 따라 피고가 원고에게 지급해야 할 감리비 액수에 관하여, 감리계약이 도중에 종료된 경우 그 사무에 대한 보수의 범위는 수행한 감리업무의 사무처리 내용을 중심으로 정하여야 할 것이고, 그 보수를 정함에 있어서는 민법 제686조 제2항 단서, 제3항의 규정에 따라 기간으로 보수가 정해진 경우에는 감리업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있고, 후불의 일시불 보수약정을 하였거나 또는 기간보수를 정한 경우에도 아직 이행기가 도래하지 아니한 부분에 관하여는 감리인에게 귀책사유 없이 감리가 종료한 경우에 한하여 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다고 할 것인바, 이에 의할 때 원고가 감리업무를 시작한 1997. 11.부터 감리업무를 종료한 1998. 11. 20.까지의 건축 부분에 관한 기성감리비는 그 판시와 같이 1회부터 5회까지의 약정된 기성금 중 충당이 예정된 선급금과 감리업무를 중단한 기간에 해당하는 감리비를 공제한 금 380,764,000원이 되고, 그 중 원고와 하우엔지니어링이 지급받은 금 86,000,000원을 공제하면, 자유건설의 감리비 지급의무를 보증한 피고는 원고에게 금 294,764,000원(380,764,000원 － 86,000,000원) 중 원고 지분 70%에 해당하는 금 206,334,800원(294,764,000원 S 0.7) 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
(2) 민법 제690조가 위임계약의 일방 당사자의 파산을 위임계약 종료사유로 하고 있는 것은 위임계약이 당사자 사이의 신뢰관계를 바탕으로 하고 있으므로 당사자의 일방이 파산한 경우에는 그 신뢰관계를 유지하기 어렵게 된다는 데 그 기초를 두고 있다고 할 것인데, 건축공사 감리계약은 그 법률적 성질이 기본적으로 민법상의 위임계약이라고 하더라도 감리계약의 특수성에 비추어 위임계약에 관한 민법 규정을 그대로 적용할 수는 없는 것이라 할 것이고, 특히 주택건설촉진법 제33조의6 제1항, 제8항, 위 법 시행령 제34조의9의 규정에 의하여 주택건설촉진법에 따른 공동주택건설사업계획 승인을 얻은 사업주체는 사업계획 승인권자가 지정한 감리자와 감리계약을 체결하도록 되어 있고, 그 지정된 감리자에게 업무상 부정행위 등이 있는 경우에 한하여 사업계획 승인권자가 감리자를 교체할 수 있을 뿐 사업주체가 함부로 감리자를 교체할 수도 없도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 법령에 따라 체결된 감리계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 하는 것이라기보다는 공동주택건설사업의 원활하고도 확실한 시공을 고려한 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 기초하고 있는 것이어서 사업주체가 파산하였다고 하여 당연히 감리계약이 종료하는 것으로 볼 이유는 없는 것이며, 또한 민법 제690조의 위임계약 종료사유는 계약 당사자 중 일방이 그 파산 등으로 신뢰를 상실하게 된 경우에 그 계약이 종료되는 것으로 한 것이어서 위임계약의 일방 당사자가 수인인 경우에 그 중 1인에게 파산 등 위 법조가 정하는 사유가 있다고 하여 위임계약이 당연히 종료되는 것이라 할 수도 없으므로, 주택건설촉진법상의 공동사업주체가 사업계획 승인권자의 감리자 지정에 따라 공동으로 감리계약을 체결한 경우 그 공동사업주체의 1인이 파산선고를 받은 것만으로 민법 제690조에 따라 감리계약이 당연히 종료된다고 볼 수 없다.
기록에 의하면, 자유건설과 주택조합은 주택건설촉진법에 따라 공동사업주체로서 이 사건 건축사업계획 승인을 받고 그 승인권자인 부산시 북구청장이 감리자로 지정한 원고 등과 이 사건 감리계약을 체결하였음을 알 수 있으므로, 공동사업주체 중 1인인 자유건설의 파산만으로 이 사건 감리계약이 당연히 종료되었다고 볼 수 없다.
(3) 그럼에도 불구하고, 원심이 자유건설의 파산만으로 이 사건 감리계약이 당연히 종료되었다고 본 것은 민법 제690조의 위임계약 종료에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이고(기록에 의하면, 피고는, 피고가 자유건설을 대위하여 자유건설의 파산을 이유로 이 사건 감리계약에 대한 해제 의사표시를 함으로써 이 사건 감리계약이 종료되었다는 취지의 주장도 하고 있으나, 계약 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 그 전원에 대하여 하지 않으면 그 효력이 없다 할 것인데, 이 사건 감리계약은 자유계약과 주택조합이 공동으로 원고 등과 사이에 체결한 것으로서, 자유건설의 해제 의사표시만으로는 계약해제의 효력이 없다고 할 것이다.), 더욱이 이 사건에서 원고는 이 사건 감리계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 하여 자유건설이 이 사건 감리계약상 이행기가 도래한 일부 기성감리비 지급채무를 지체하고 있음을 이유로 그 지급보증인인 피고에 대하여 보증채무의 이행을 구하는 것임에도, 원심이 감리계약이 종료되었음을 전제로 정산 지급하여야 할 감리비를 산정하였음은 잘못이라 할 것이나, 기록에 의하여 이 사건 감리계약의 내용을 살펴보면, 자유건설과 주택조합은 건축공사 부분에 대한 감리비 금 1,721,000,000원을 43개월에 걸쳐 기간별로 균분하여 3개월마다 15회에 걸쳐 분할지급을 약정하였는데 그 중 이행기가 도래한 감리비에서 약정에 따라 감리비에 충당되는 선급금과 감리업무를 중단한 기간에 해당하는 감리비를 공제하면, 원심이 인정한 기성감리비와 같은 금액인 금 380,764,000원이 됨이 명백하고(원고도 이행기가 도래한 기성감리비의 잔액으로서 같은 금액을 주장하고 있다.), 피고가 위 감리비 지급채무를 보증하면서 제출한 지급보증서에 첨부된 약관에 의하면, '피고는 자유건설이 보증서에 기재된 감리계약서에서 정한 감리비 지급채무를 이행하지 아니함으로써 감리자(보증채권자)가 입은 손해를 보상한다.'(기록 24)고 규정하고 있으므로, 피고는 위 보증채무의 이행으로서 원고에게 자유건설이 이행하지 아니한 위 이행기도래 감리비 금 380,764,000원에서 이미 지급받은 금 86,000,000원을 제외한 금원 중 원고의 지분 70%에 해당하는 금 206,334,800원{(380,764,000 - 86,000,000) × 70%}을 지급할 의무가 있다.
결국 원심 판단 중 이 사건 감리계약이 종료되었다고 본 전제는 위법하나, 피고가 자유건설의 보증인으로서 위와 같은 이행기도래 감리비 지급의무를 부담한다고 본 결론에 있어서는 정당하다.
(4) 피고의 상고이유는 이 사건 감리계약이 종료되었음을 전제로 하여 실제 수행된 감리업무의 내용에 따라 그 주장과 같이 감리비를 산정하여야 하고 이와 달리 감리비를 산정한 원심의 조치는 위법하다는 것이나, 이 사건 감리계약은 종료되지 아니하였고, 그 감리계약이 존속한다고 보는 경우 피고가 지급하여야 할 감리비의 금액은 원심 인정 금액과 같음이 위에서 본 바와 같으므로, 이 부분 피고의 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나. 전기공사관련 선급금의 공제에 대하여
기록에 의하면, 피고는, 원고가 전기공사 부분에 관한 감리를 금 400,000,000원에 용역받고 선급금으로 금 40,000,000원을 수령하였으나 건설공정의 지연으로 전기공사 부분의 감리는 시행되지 않았을 뿐 아니라 전기공사 부분에 대한 감리계약은 해제되었으므로 원고가 반환하여야 할 위 전기공사 부분에 관한 감리비 선급금 40,000,000원은 위 미지급 감리대금에 우선 충당되어야 한다는 주장을 하였으나, 원심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않았음을 알 수 있다.
그러나 이 사건 감리계약이 당연히 종료되었다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면 이 사건 전기공사 부분에 관한 감리계약이 해제되었다고 볼 증거도 없어, 그 감리계약이 해제되었음을 전제로 선급금의 반환의무가 있음을 내세우는 피고의 위 주장은 이유가 없으므로, 위와 같은 원심의 잘못은 그 결론에 있어서 영향이 없다. 이에 관한 피고의 상고이유는 받아들이지 않는다.
3. 원고의 상고이유에 대한 판단
피고는, 원고가 자유건설로부터 지급받은 건축공사 부분 선급금 172,100,000원은 위 미지급 감리비에서 공제되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 지급감리비의 산정에 있어서 그 비율에 상응하는 액수만큼의 선급금을 공제하였고 그 나머지 선급금은 향후 재개될 감리업무에 대비하여 유보되어 있으므로 위 선급금을 위 미지급 감리비에 충당할 것이 아니라고 주장하는 이 사건에서, 원심은, 이 사건 감리계약이 종료되었음을 전제로 하고, 감리계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 전체 감리업무와 관련하여 지급하는 선급 감리대금의 성질을 갖는 것이므로 선급금을 지급한 후 감리계약이 종료되어 수임인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계의 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 감리대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 위임인은 나머지 감리대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다고 할 것인데, 이 사건 감리계약이 자유건설의 파산으로 인하여 종료되었으므로 기성감리비 중 미지급액은 당연히 미충당 선급금으로 충당되어 그 상당의 채무가 소멸하는 것이라고 판단하였다.
그러나 이 사건 감리계약이 종료되었다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 그렇다면 원고가 지급받은 감리비 선급금에 대한 반환사유가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 감리계약이 종료되어 선급금반환 채무가 발생하였음을 전제로 그 선급금을 미지급 감리비 채무에 당연히 충당하여야 하는 것으로 본 원심의 판단에는 감리계약의 종료에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해한 나머지 반환사유가 발생하지 아니한 선급금을 미지급 감리비에 충당한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 그 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분(상고이유에서 불복하지 아니한 원고승소 금액에 대한 일부 지연손해금 부분 제외)을 파기하고 그 부분에 관한 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)