【원고,상고인】
송정식 (소송대리인 변호사 탁인상 외 1인)
【피고,피상고인】
권성택 (소송대리인 변호사 서희종)
【원심판결】
대전고법 1997. 11. 14. 선고 97나3758 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 강현빈은 1993. 6. 14. 소외 신용종합건설 주식회사(이하 '신용건설'이라 한다)에게 대전 서구 괴정동 1의 5, 6 소재 목토빌딩(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 신축공사를 대금 960,000,000원에 도급준 사실, 소외 최석영과 장재하는 1994. 8. 25. 위 강현빈으로부터 공사중인 이 사건 건물의 건축주의 지위를 양수받음과 동시에 도급인의 지위를 승계하여 이 사건 건물 신축공사를 계속한 사실, 피고는 1991. 8. 13. 신용건설의 이사로 취임하여 위 회사의 비상임 부사장으로 근무하며 공사수주 등 개괄적인 업무를 담당하였고, 소외 1은 1994. 2. 5. 신용건설의 이사로 취임하여 업무부장으로 근무하면서 건축주로부터의 부가가치세와 공사대금 수금과 산재처리 등의 업무를 담당하였던 사실, 이 사건 건물의 신축공사와 관련한 부가가치세는 건축주가 납부하되 총공사비의 10% 상당의 금원을 신용건설에게 교부해 주면 신용건설은 이를 그의 명의로 세무서에 납부하고 건축주는 신용건설로부터 관련 서류를 교부받아 이를 세무서로부터 환급받기로 하였기 때문에 위 최석영은 이 사건 건물의 완공에 즈음한 1994. 9. 13. 신용건설의 부사장인 피고에게 신용건설이 이 사건 건물 신축공사와 관련한 부가가치세를 납부할 수 있도록 하기 위하여 금 31,000,000원을 교부하면서 이를 신용건설에게 입금하도록 한 사실, 피고는 위 최석영으로부터 교부받은 위 금 31,000,000원을 신용건설에게 입금시키기 위하여 같은 달 14.경 신용건설의 부장인 소외 1에게 교부한 사실, 그 뒤 위 최석영은 같은 해 10. 12. 신용건설의 업무부장인 소외 1에게 신용건설이 위 부가가치세를 납부할 수 있도록 하기 위하여 금 65,000,000원을 교부하여 준 사실(이하 위 금 31,000,000원과 금 65,000,000원 등 합계 금 96,000,000원을 '이 사건 보관금'이라 한다), 소외 1은 1994. 9. 15.경 피고로부터 교부받은 위 금 31,000,000원을 그가 대표이사로 있는 소외 2 주식회사(이하 소외 2 회사라 한다) 명의의 주식회사 국민은행 예금계좌에 입금한 뒤 위 계좌에서 같은 날 금 8,653,000원을, 같은 달 16. 금 20,000,000원을, 같은 달 17. 금 7,000,000원을 각 인출하여 사용하였고, 그 뒤 소외 1은 같은 해 10. 14. 위 최석영으로부터 교부받은 위 금 65,000,000원을 그가 보관하고 있던 피고 명의의 주식회사 국민은행 예금통장의 예금계좌에 입금한 뒤 위 계좌에서 같은 날 금 25,755,860원을, 같은 달 17. 금 1,500,000원을, 같은 달 18. 금 500,000원을, 같은 달 19. 금 1,500,000원을, 같은 달 20. 금 10,300,000원을, 같은 달 25. 금 12,014,947원을, 같은 달 26. 금 200,000,000원을 각 인출하여 사용한 사실 등을 인정한 다음, 피고와 소외 1은 신용건설의 이사로 있으면서 동시에 소외 2 회사를 공동으로 경영하였는데, 신용건설이 1994. 9. 6.경 부도처리되고 대표이사가 사임하는 등으로 혼란에 빠지자 공모하여 이 사건 보관금을 임의로 소비하여 이를 횡령하였으므로 피고는 소외 1과의 공동불법행위자로서 위 최석영에게 위 횡령금 96,000,000원 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 하는 원고의 주장에 대하여, 피고가 소외 1과 공모하여 이 사건 보관금을 횡령하였다는 점에 부합하는 거시 증거는 피고와 소외 1로부터 피해를 입었다고 주장하는 위 최석영과 장재하의 일방적인 진술과 이를 근거로 한 판단에 불과한 것이어서 믿기 어렵다는 이유로 배척하고, 오히려 다른 거시 증거에 의하면 피고는 위 최석영으로부터 교부받은 위 금 31,000,000원을 신용건설에서 부가가치세 및 공사대금 등을 건축주로부터 수금하는 업무를 보던 소외 1에게 교부하고 이를 신용건설에게 입금처리하도록 하였는바, 소외 1은 위 금 31,000,000원과 금 65,000,000원을 피고나 위 최석영의 승낙 없이 혼자 임의로 사용한 뒤 1996. 4.경 위 최석영에게 위 보관금과 산재보험료 금 5,000,000원을 합한 금 101,000,000원을 변제한 사실이 인정된다 하여, 피고가 소외 1과 공모하여 이 사건 보관금을 횡령함으로써 위 최석영에 대하여 위 금원 상당의 손해배상채무를 지게 되었음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다.
관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
또한, 기록에 의하면 피고는 신용건설의 이사 겸 부사장으로서 공사수주 등 신용건설의 개괄적인 업무를 담당하였고, 소외 1은 신용건설의 이사 겸 업무부장으로서 이 사건 건물 신축공사와 관련된 부가가치세와 공사대금 수금 등의 업무를 담당하여 온 사실, 위 최석영이 1994. 9. 13. 피고에게 부가가치세 명목의 금 31,000,000원을 지급하였고 피고는 이를 같은 달 14. 소외 1에게 교부하였으며, 위 최석영이 다시 1994. 10. 12. 소외 1에게 같은 명목의 금 65,000,000원을 지급하자 소외 1은 같은 날짜로 위 금 31,000,000원을 합한 도합 금 96,000,000원을 공사금(부가가치세)으로 영수한다는 내용의 영수증(갑 제11호증)을 위 최석영에게 작성하여 주고 신용건설 명의로 1994. 7. 5.자, 같은 해 7. 30.자, 같은 해 8. 20.자 및 같은 해 9. 28.자로 도합 공급가액 금 966,639,999원, 부가가치세액 금 96,664,000원의 세금계산서 4매(갑 제5호증의 1 내지 4)를 작성·교부한 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 위 정진용은 신용건설을 위하여 이 사건 건물 신축공사대금 및 그에 대한 부가가치세를 수령할 권한이 있었다 할 것이므로 위 최석영이 피고를 통하거나 직접 위 정진용에게 신용건설에 지급할 부가가치세 명목의 금 96,000,000원을 지급한 이상 이로써 위 최석영이 신용건설에 대하여 위 금원을 지급한 효력이 발생하였다 할 것이고, 따라서 위 정진용 혹은 피고와 위 정진용이 위 금원을 신용건설에 입금시키지 아니하고 임의로 소비하였다 하더라도 이는 신용건설에 대한 횡령행위가 될 뿐 위 최석영에 대한 횡령행위가 되지 아니한다 할 것이니, 위 최석영은 피고에 대하여 손해배상채권을 취득하지 아니하였다 할 것이다.
따라서 위 손해배상채권을 압류, 추심한 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없다 할 것이므로, 같은 결론의 원심은 이 점에서 보더라도 정당하다 할 것이다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선