【원고,피상고인】
주식회사 보림종합건설 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)
【피고,상고인】
부산광역시 사하구청장
【원심판결】
부산고법 1996. 6. 14. 선고 95구3862 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 주택건설촉진법 제32조의4에 규정된 사업계획의 사전결정은 당해 주택건설사업이 같은 법이나 건축법 제7조 제3항에 의하여 의제되는 각종 허가의 각 근거 법령에서 정하는 제한에 배치되지 아니하는 이상 받아들여져야 하는 기속행위로 보는 듯하면서도, 원고가 3개동 352세대 규모의 공동주택건설사업(이하 이 사건 사업이라고 한다)을 시행할 부산 사하구 하단동 산 13의 13 임야 10,856㎡ 및 799의 23 임야 519㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 그 지상에 나무가 울창하게 우거져 있는 것도 아니고 경관이 수려하다고도 볼 수 없어 개발을 억제하여 현상을 보존하여야 할 필요성이 많다고 할 수 없고, 인근 동아대학교 건물과는 약 120m 정도 떨어져 있을 뿐만 아니라 높은 산등성이로 가려 있어 학교의 조망권에 방해가 된다거나 교육 및 연구에 장애를 초래하지 아니하고, 이 사건 토지 대부분이 경사도 80°정도의 급경사지이지만 무진동발파공법으로 절개작업을 시행하고 라이닝공법으로 옹벽공사를 하면 재해발생의 우려가 거의 없을 뿐만 아니라 오히려 공사 전보다도 낙석의 위험 등이 줄어들 가능성이 높고, 이 사건 토지에 연접한 왕복 8차선의 도로를 통하여 진·출입이 원활하고 공동주택이 건립된다고 하더라도 교통 소통에 별다른 지장을 초래하지 아니하며, 달리 이 사건 사업이 주택건설촉진법 제33조 제2항, 도시계획법 제4조 제1호에 따른 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항, 산림법 제90조, 기타 건축법 제7조 제3항에 규정된 각종 관련 법령 등에 저촉된다고 볼 자료가 없으므로, 원고의 이 사건 사업계획사전결정신청에 대하여 불허가결정을 한 피고의 이 사건 처분은 공익상의 필요와 그로 인하여 원고가 입을 불이익과의 사이에 형평을 잃어 재량권을 벗어난 것으로서 위법하다고 판단하였다.
그러나 주택건설사업계획의 승인은 이른바 수익적 행정처분으로서 행정청의 재량행위에 속하고( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96누16698 판결, 1997. 2. 11. 선고 96누6295 판결 등 참조), 따라서 그 전 단계인 사업계획의 사전결정 역시 재량행위라고 할 것이므로, 사전결정시 신청된 사업계획이 관계 법령에서 정하는 제한에 배치될 경우는 물론, 이러한 법령상의 제한사유가 없더라도 공익상 필요가 있는 경우에는 그 사전결정 신청에 대하여 불허가결정을 할 수 있다고 할 것인바, 이 사건 토지의 위치, 형상, 주위의 상황, 도시계획상황, 이 사건 사업의 시행으로 인한 형질변경의 규모 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업의 시행으로 말미암아 주변 자연 교육 환경 등이 크게 손상될 우려가 있는 점, 그리고 이 사건 사업이 건강하고 문화적인 주거생활을 영위하는 데 적합하게 계획되어 있다거나 재해예방 등 필요한 조치가 충분히 담보되어 있다고도 보기 어려운 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 사업계획의 사전결정 신청을 불허가한 것이 재량권 일탈이나 재량권 남용에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분이 공익상의 필요와 그로 인하여 원고가 입을 불이익과의 사이에 형평을 잃어 재량권 일탈이나 재량권 남용에 해당하는 위법한 처분이라고 본 것은 주택건설사업계획의 사전결정 불허가의 재량권 일탈 또는 재량권 남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택