【재항고인】
【원심결정】
인천지법 1998. 11. 27.자 98로6 결정
【주문】
원심결정을 취소하고 이 사건 신청을 기각한다.
【이유】
재항고이유를 살피기에 앞서 직권으로 판단한다.
원심은, 재항고인에 대한 제주지방법원 93고단733 사기 등 사건에 관하여 1993. 9. 1. 위 법원이 한 징역 10월에 2년간 집행유예의 판결선고는 재항고인이 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 집행을 종료한 후 5년이 경과되지 아니하였음(1990. 9. 19. 인천지방법원에서 절도죄로 징역 1년의 형을 선고받고 1991. 일자불상경 집행종료됨)을 간과하고 한 것이라고 판단하여, 형법 제64조 제1항에 의하여 위 집행유예를 취소한 제1심의 결정을 그대로 유지하고 항고를 기각하는 결정을 하였다.
그러나 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형법 제65조가 정하는 바에 따라 형의 선고는 효력을 잃는 것이고, 그와 같이 유예기간이 경과함으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 형법 제62조 단행의 사유가 발각되었다고 하더라도 그와 같은 이유로 집행유예를 취소할 수 없고 그대로 유예기간경과의 효과가 발생한다고 할 것인바, 이 사건에서는 이 사건 취소신청 이전에 재항고인에 대한 위 사기 등 사건에서 선고된 징역 10월에 2년간 집행유예의 형은 2년의 집행유예기간이 이미 경과되었음이 역수상 명백하므로 그로써 재항고인에 대한 형의 선고는 효력을 잃었다고 할 것이고, 그 이후에 재항고인에게 형법 제62조 단행의 사유가 있었음이 발각되었음을 이유로 한 검사의 이 사건 집행유예취소신청은 이를 받아 들여서는 안된다고 할 것이다.
따라서 이와 결론을 달리 하여 이 사건 취소신청을 받아들여서 재항고인에 대한 집행유예를 취소한 원심결정은 형법이 정하는 집행유예의 효과와 그 취소에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이는 재판에 영향을 미쳤음이 분명하므로 재항고이유를 판단할 필요 없이 이 점에서 원심결정은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심결정을 파기하고 대법원이 이를 직접 결정하기에 충분하므로 검사의 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성