【원고,피상고인】
【피고,상고인】
서울지방병무청장
【원심판결】
서울고법 2004. 4. 2. 선고 2003누12853 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 모두 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【이유】
상고이유를 본다.
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 처분 후의 사정에 의하여 권리와 이익의 침해 등이 해소된 경우에는 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다 할 것이고, 설령 그 처분이 위법함을 이유로 손해배상청구를 할 예정이라고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.
기록에 의하면, 피고는 2000. 8. 26. 원고에 대한 보충역편입처분이 원고 아버지의 부정한 청탁에 기해 이루어졌다는 이유로 보충역편입처분 등을 직권으로 취소하고, 새로 신체검사를 실시한 후 다시 보충역편입처분을 한 다음 2001. 7. 12. 공익근무요원소집처분을 하였고, 이에 따라 원고는 2001. 8. 27.부터 공익근무요원으로 복무하여 온 사실, 피고는 2003. 3. 5. 원고에 대한 복무기간이 2003. 1. 26.자로 만료되었음을 이유로 한 원고의 2003. 2. 27.자 공익근무요원 소집해제신청을 거부하고, 이어서 2003. 6. 14. 원고에 대한 복무기간이 2003. 5. 26.자로 만료되었음을 이유로 한 원고의 2003. 6. 9.자 공익근무요원 소집해제신청을 거부한 사실(이하 위 2003. 3. 5.자 처분과 2003. 6. 14.자 처분을 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다), 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소에 대하여 제1심은 이를 선택적 청구로 보고, 2003. 3. 5.자 처분의 취소청구를 인용하는 판결을 선고하면서, 직권으로 2001. 7. 12.자 공익근무요원소집처분에 대하여 항소심 판결 선고시까지 그 효력을 정지하는 내용의 집행정지결정을 한 사실, 그럼에도 불구하고 원고는 공익근무요원으로 복무를 계속하였고, 이에 따라 피고는 원심 계속중인 2003. 11. 1. 원고에 대한 소집해제일을 2003. 11. 22.로 명시하여 소집해제처분을 한 사실을 각 알 수 있고, 원심은 원고가 원심에 이르러 2003. 3. 5.자 처분의 취소청구는 주위적 청구이고, 2003. 6. 14.자 처분의 취소청구는 예비적 청구임을 분명히 함에 따라 원고의 주위적 청구를 받아들여 피고의 항소를 기각하였다.
앞서 본 법리를 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 피고의 이 사건 각 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 권리와 이익의 침해는 피고가 소집해제처분을 함으로써 해소되었다 할 것이므로, 원고로서는 이 사건 각 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이고(이는 공익근무요원소집처분에 대하여 위와 같이 집행정지결정이 있었다고 하여 달리 볼 것이 아니다), 설령 원고가 향후 국가를 상대로 이 사건 각 처분이 위법함을 이유로 손해배상청구를 할 예정이라고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 소의 이익이 있다고 할 수 없다.
그렇다면 피고의 나머지 상고이유 주장에 대한 판단에 나아갈 것 없이 원심판결은 그대로 유지될 수 없음이 분명하므로 이를 파기하되, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 직접 판결하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 모두 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤