【원고,피상고인】
정리회사 경남모직 주식회사의 관리인
【피고,상고인】
종로세무서장
【원심판결】
서울고법 2001. 6. 5. 선고 2000누10399 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원래 경남모직 주식회사(이하 '경남모직'이라고 한다)는 주식회사 한효개발(이하 '한효개발'이라고 한다)의 발행주식총액의 28%만을 소유하고 있었는데, 이 사건 체납 법인세 납세의무 성립일로부터 불과 2일 전인 1997. 12. 29. 김중건으로부터 한효개발의 주식 50만주(발행주식총액의 25%에 해당)를 증여받아 그 때 비로소 한효개발의 주식 53%를 소유한 과점주주로 되었고, 당시 경남모직은 이미 부도가 발생하여 경영권이 대표이사로부터 비상대책위원회로 사실상 이전되었고 회사정리절차개시신청까지 하여 둔 상태여서 회사가 정상적으로 유지·경영되기 힘든 상황이었던 점 등 제반 정황을 종합해 보면, 경남모직이 한효개발 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 지위에 있었다고 보기 어려우므로, 구 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제1항 제2호 (가)목 소정의 제2차 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하지 않는다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
구 국세기본법 제39조 제1항 제2호는, 과점주주 중 주식을 가장 많이 소유하거나 출자를 가장 많이 한 자{ (가)목}, 법인의 경영을 사실상 지배하는 자{ (나)목} 등에 한하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있는바, 위의 (가)목이 규정한 '주식을 가장 많이 소유한 자'에 해당하는지의 여부는 과점주주 중 주식을 가장 많이 소유한 자라는 형식적인 기준과 함께 과점주주로서의 요건인 당해 법인의 과반수 주식 소유집단이 소유하는 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 1. 14. 선고 99두9346 판결 참조).
그런데 원심이, 경남모직이 이에 해당하지 않는다고 판단한 이유로 든 사유 중, 먼저 경남모직이 한효개발 주식을 증여받아 53%의 과점주주로 된 시기가 이 사건 법인세 납세의무 성립일로부터 불과 2일 전이라는 점은, 그 때부터 납세의무 성립일인 1997. 12. 31.까지 사이에 그 소유 주식에 관한 권리를 행사할 시간적인 여유가 없었다는 취지로 보이는바, 위 (가)목에서 말하는 51% 이상의 주식에 관한 권리 행사는 반드시 현실적으로 주주권을 행사한 실적이 있어야 할 것을 요구하는 것은 아니고, 법인세 납세의무 성립일 현재 소유하고 있는 주식에 관하여 주주권을 행사할 수 있는 지위에 있으면 족하다고 보아야 할 것이다. 다음으로, 경남모직의 경영권이 대표이사로부터 비상대책위원회로 사실상 이전되었다는 점은 경남모직 내부의 경영권이 이동된 것에 불과할 뿐 한효개발에 대한 지배력의 행사에는 영향이 없는 것이고, 또 경남모직이 부도가 발생하여 회사정리절차개시신청까지 하는 등 정상적인 회사 경영이 어려웠다는 사정도 한효개발에 대한 지배력을 행사하는 데 사실상의 장애사유가 될 뿐 법률상의 장애사유라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
따라서 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 경남모직이 제2차 납세의무를 부담하지 않는다고 판단한 것은 잘못이고, 원심이 인정하는 바와 같이 경남모직이 한효개발 주식을 증여받은 것이 적법하고 유효하여 이 사건 법인세 납세의무 성립일 현재 한효개발 발행주식총액의 53%를 소유한 주주라면 특별한 사정이 없는 한 그가 소유 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사할 수 있는 지위에 있는 것으로 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심의 판단에는 제2차 납세의무를 지는 과점주주에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원