【원고(반소피고), 피상고인】
대한민국
【피고(반소원고), 상고인】
엘지카드 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 조용환외 2인)
【원심판결】
서울고법 2006. 5. 2. 선고 2004나66348, 66355 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
표현대리의 효과를 주장하려면 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인데, 여기의 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여 질 때에 존재하는 제반 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2475 판결 참조).
기록과 원심판결에 나타난 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 진주영업소와 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 산하 공군 제3훈련비행단(이하 ‘제3훈련비행단’이라 한다) 사이에 법인카드(카드번호 5***-****-****-3008, 이하 ‘이 사건 법인카드’라고 한다) 발급 이전의 거래 경력, 제3훈련비행단의 인사처장 소외 1이 이 사건 법인카드 발급신청 및 사용한도 증액 신청시에 첨부하여 제출한 서류의 내용, 피고 진주영업소가 이 사건 법인카드를 발급함에 있어 소외 1의 직무권한 및 대리권에 대한 확인을 위한 조치의 내용, 이 사건 법인카드 발급일로부터 사용한도 증액요청까지의 기간 및 증액의 규모 등 제반 사정을 참작할 때, 원심이 금융기관인 피고로서는 법인인감증명서 등이 없어 그 대리권 여부를 확인하기 어려운 공공기관에 법인카드를 발급하여 줌에 있어서 당해 법인의 법인카드 발급신청 담당부서가 어디인지를 확인하고, 당해 부서에 법인카드 발급신청 의사와 대리권 수여 여부 등을 확인할 주의의무가 있다고 전제한 후 판시와 같이 소외 1에게 이 사건 법인카드 발급신청 및 사용한도 증액신청과 관련된 대리권이 있는지에 관하여 의심할 여러 정황이 있었음에도 피고 진주영업소는 이 사건 법인카드의 발급신청 명의인이 국가기관으로서 대금 결제능력에 의심이 없고 발급신청자가 현역 공군 소령이고 제3훈련비행단의 인사처장이어서 일반인보다 신뢰도가 높다는 이유만으로 섣불리 소외 1에게 대리권이 있다고 믿고 이 사건 법인카드를 발급해 준 것이므로 설사 피고가 소외 1에게 이 사건 법인카드의 발급신청 및 사용한도 증액신청에 관한 대리권이 있다고 믿었다고 하더라도 그와 같이 믿은 데 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 민법 제126조의 표현대리에 있어서 ‘정당한 이유’에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다39930 판결, 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다66119 판결 등 참조). 그리고 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것인바, 이 경우 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다62029 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 제3훈련비행단 소속 인사처장으로 제3훈련비행단 내부의 인사관리업무를 담당하던 소령 소외 1은 2003. 3. 20. 피고 진주영업소를 방문하여 법인회원카드 회원가입신청서, 위임장, 제3훈련비행단의 고유번호증 및 자신의 신분증 사본을 제출하여 사용한도가 5,000만 원인 제3훈련비행단 명의의 법인카드 발급신청을 한 사실, 피고 본사의 법인카드 발급절차를 거쳐 이 사건 법인카드가 발행되자 피고 진주영업소 가맹점 팀장인 윤영철은 2003. 4. 4. 직접 제3훈련비행단을 방문하여 소외 1의 근무사실을 확인하고 부대 내 복지관(골프장)에서 소외 1에게 이 사건 법인카드를 교부한 사실, 그 후 소외 1은 2003. 7. 28.에도 윤영철에게 전화하여 “예하 부대 지출금액이 많아서 사용한도액 5,000만 원으로는 부족하니 사용한도액을 1억 원으로 높여 달라”고 요청하였고, 피고는 위 사용한도 증액 요청 중 일부만 수용하여 월 사용한도액을 7,000만 원으로 증액하여 준 사실, 소외 1은 2003. 4. 7.경부터 2003. 11. 21.까지 이 사건 법인카드를 이용하여 합계 463,291,330원을 개인적으로 사용하였다가 일부만 결제를 한 사실, 제3훈련비행단에서는 수년 전부터 부대의 재무관리의 편의를 위하여 소액의 법인카드(카드당 월 사용한도는 30만 원에서 1,000만 원 정도였다)를 사용하여 왔는데 공군 부대의 대외적인 재정행위는 부대 재무관인 관리처장이 담당하도록 되어 있으므로 부대 명의의 법인카드 발급신청 및 대금결제 사무는 관리처장이 담당하고 있는 사실, 소외 1은 이 사건 법인카드 발급과 증액 신청 당시 위조한 제3훈련비행단장의 관인을 사용하였고, 위 단장으로부터 카드발급과 증액에 관한 어떠한 위임도 받지 아니한 사실을 인정한 다음, 소외 1의 제3훈련비행단에서의 직무권한의 범위가 법인카드의 발급신청 등과 무관한 내부의 인사관리업무에 국한되고, 법인카드의 발급신청 등의 사무는 재무관인 관리처장이 담당하고 있으므로, 법인카드의 발급신청 및 사용한도액 증액신청은 인사처장의 직무권한 내에 속하지 않음은 물론 외관상으로도 인사처장의 직무집행과 관련된 것이라고 할 수 없고, 설령 소외 1의 불법행위가 외관상 직무집행의 범위 내에 속하는 것이라고 보인다 하더라도 피고로서는 조금만 주의를 기울였다면 소외 1의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 이를 전혀 확인하지 아니하고 만연히 직무권한 내의 행위라고 믿고 법인카드를 발급해주고 그 사용한도액을 증액하여 주었으므로, 피고로서는 소외 1의 행위가 정당한 사무집행의 범위에 속하지 아니함을 중대한 과실로 알지 못하였다고 봄이 상당하다고 하여, 원고의 사용자책임을 구하는 피고의 주장을 배척하였다.
다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
즉, 원심이 배척하지 않은 증거들에 의하더라도 인사처의 직무에는 장병 인사관리뿐만 아니라, 복지시설 운영지침 수립을 포함하여 복지시설 운영 및 관리, 복지사업 계획수립 및 집행, 부대복지기금 집행계획서 작성 및 기금 집행, 세입·세출 외 현금 집행계획서 작성 및 현금 집행 등의 사무가 포함되어 있고(갑 제7호증, 기록 284쪽 내지 290-1쪽), 소외 1은 부대 내 와룡스포츠센터의 수익금을 관리하면서 부대 복지관리위원회의 의결을 얻어 2001. 3. 20.경 제3훈련비행단의 주거래은행인 농협중앙회 사천시지부에 공군 제3218부대 부대장 명의로 보통예금을 들고(을 제6호증의 26, 기록 401쪽), 2002. 9. 19.경 우리은행 사천지점에 같은 명의로 49,430,000원의 정기적금을 들기도 한 사실(을 제13호증, 기록 434쪽)을 알 수 있고, 국고금관리법(2002. 12. 30. 법률 제6836호로 제정) 및 동법 시행령에 의하면, 지출관으로부터 관서운영경비를 교부받은 관서운영경비출납공무원은 다수의 정부구매카드를 발급받아 이를 소속 관서의 공무원에게 교부하여 사용하게 할 수 있고, 이 경우 정부구매카드를 교부받아 사용하는 공무원은 관서운영경비출납공무원으로 보며( 국고금관리법 제24조, 동법 시행령 제34조), 재무관·지출관·출납공무원의 직무는 서로 겸할 수 없으나, 정원의 과소로 인하여 동일인이 그 직무를 겸하여야 할 부득이한 사유가 있는 기금의 경우에는 지출관과 출납공무원의 직무를 각각 동일인이 겸하게 할 수 있는( 국고금관리법 제27조, 동법 시행령 제16조) 등 관련 법령에 의하여도 정부구매카드 발급신청 권한이 있는 관서운영경비출납공무원의 자격이 엄격히 한정되어 있지 아니한 점, 일반적으로 군대 내부의 직무와 관련해서는 외부에서 쉽게 그 직무권한의 내용 및 범위·차이점 등을 알 수가 없는 점 등을 종합하여 보면, 부대 내 복지시설을 관리·운영하는 인사처장인 소외 1의 이 사건 법인카드 발급신청 및 사용한도 증액신청, 나아가서 법인카드를 사용한 일련의 행위는 외형상·객관적으로 원고의 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 볼 여지도 충분하다. 그리고 소외 1로부터 법인카드 발급 및 사용한도 증액신청을 받은 담당자들이 제3훈련비행단에 소외 1의 적법한 대리권 등에 대해서 문의를 하지 않은 사정이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하였다거나, 또는 공평의 관점에서 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태라고는 할 수 없다.
라. 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 점을 살펴보지 않은 채 그 판시와 같은 사정만으로 소외 1의 행위가 직무권한 내에 속하지 않음은 물론 외관상으로도 인사처장의 직무집행과 관련된 것이라고 할 수 없고, 또한 피고가 중대한 과실로 소외 1의 행위가 사무집행행위에 해당하지 않음을 알지 못하였다고 판단한 것은 사용자책임의 직무관련성 및 중대한 과실에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
가. 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 “공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때”라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것이다.
나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 제3훈련비행단의 관리처장 소외 2는 이 사건 법인카드와 관련된 사고가 발생하기 이전인 2003. 6. 4.경 소외 1이 외한은행으로부터도 제3훈련비행단 명의의 법인카드를 무단으로 발급받은 것을 알게 되어 소외 1에 대하여 그 경위를 조사하게 되었는데, 소외 1이 부대관련 비용의 집행 등을 위하여 만들었다고 변명하면서 그때까지의 이용대금을 곧 결제하고 향후 사용을 중지하겠다고 하므로 별다른 조치를 취하지 않고 넘어간 사실, 또한 제3훈련비행단 감찰실장 직무대리 소외 3은 소외 1이 잠적하기 전인 2003. 10. 18. 현대카드사로부터 소외 1이 법인카드를 무단으로 발급받은 사실을 통지받았으면서도 그러한 사실을 2003. 11. 4.경에야 비행단장에게 보고하고, 그 보고를 받은 제3훈련비행단장이던 소외 4 역시 적절한 조치를 취하지 아니한 채 소외 1이 개인적으로 문제를 해결하기를 기다리다가 소외 1이 잠적하자 비로소 사건을 전면적으로 조사하기 시작한 사실을 인정한 다음, 당시 소외 2, 소외 3 및 소외 4 등으로서는 소외 1이 외환카드나 현대카드 이외에 피고 회사의 이 사건 법인카드까지 발급받은 사실을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 소외 2, 소외 3 및 소외 4가 소외 1에 대한 관리·감독을 소홀히 하거나 사후처리를 소홀히 하였다고 할 수 없다고 판단하여, 피고 회사의 책임성립 주장을 배척하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
즉, 원심이 배척하지 아니한 증거들에 의하더라도, 예산 운영 및 편성, 경리회계 및 지출회계, 경리사고 방지대책 수립업무 등을 담당하는 관리처장 소외 2는 이미 2003년 6월에 관리처 소속 관서운영경비출납공무원인 중위 소외 5로부터 주거래금융기관인 외환은행의 외환카드가 임의로 발급되었다는 사실을 보고받았고, 나아가서 또 다른 주거래 금융기관인 농협의 신용카드도 임의로 발급되었다는 사실을 확인하였음에도 소외 5 등에게 “내가 해결할 테니 다른 사람에게는 이야기하지 말라”고 지시를 하고는 계속해서 아무런 조치도 취하지 않은 사실, 관리처장 소외 2는 2003년 10월 말경에, 소외 1의 법인카드 발급과 관련하여 소외 1의 심부름을 수시로 하였던 소외 6으로부터 10여 장의 카드가 더 있다는 사실을 확인하고 나서도 사용정지 또는 해지 등의 조치를 취하거나 제3훈련비행단장 소외 4에게 보고를 하는 등의 조치를 취하지 않은 사실, 감찰실장 직무대리 소외 3은 2003년 10월경 소외 1의 현대카드 무단발급 및 수천만 원의 사용사실을 알고서도 소외 1로부터 조만간 해결한다는 말을 듣고는 제3훈련비행단장 소외 4에 대한 보고를 며칠 동안 미루다가 2003년 11월 초순경에 소외 1의 현대카드 무단발급에 관해서만 보고하였는데, 제3훈련비행단장 소외 4는 감찰실장 직무대리 소외 3에게 현대카드 사용대금이 모두 결제되었다는 등의 이유로 “어떠한 감찰조사도 하지 말라”는 지시를 하였고, 이에 따라서 감찰실장 직무대리 소외 3은 추가감찰조사 등을 전혀 하지 않았는데, 소외 1은 2003. 11. 18. 이후 이 사건 법인카드를 사용한 대금을 결제하지 않아서 결국 피고 회사가 손해를 입게 된 사실 등을 알 수 있다.
이와 같이 관리처장 소외 2는 표면적으로 문제가 되었던 현대카드 등 이외에 이 사건 법인카드를 포함하여 다른 카드도 소외 1이 발급받은 사실을 충분히 알았거나 알 수 있었다고 보이고, 그럼에도 불구하고 신용카드의 사용정지 또는 해지 등을 위한 별다른 조치도 취하지 않았으며, 나아가서 감찰실장 직무대리 소외 3이 제3훈련비행단장 소외 4에게 보고를 하고 나서도 특별한 감찰조사 등이 이루어지지 않았으므로 신속히 무단으로 발급된 법인카드의 사용정지 또는 해지 등의 절차를 밟았어야 함에도 불구하고 이러한 조치 역시 취하지 않았다. 그리고 소외 3 및 소외 4로서는 소외 1의 신용카드 사용행태 및 사용액수 등에 비추어 볼 때 마땅히 감찰조사 또는 수사의뢰 등을 통하여 문제가 된 신용카드 이외에 다른 신용카드도 있는지 알아보아야 할 직무상 의무가 있음에도 불구하고 이러한 조치를 전혀 취하지 않았다(한편, 관리처장 소외 2는 감찰실장 직무대리 소외 3에게 표면적으로 문제가 된 신용카드 이외에 다른 카드가 10여 장 정도 더 있다는 말을 하였다고 진술하고 있다).
그렇다면 소외 2, 소외 3 및 소외 4의 이와 같은 직무상 의무 위배행위로 말미암아 피고 회사에게 손해가 발생하였다고 볼 여지가 충분하다고 할 것인바, 원심으로서는 소외 2, 소외 3 및 소외 4의 직무상 의무 위배행위 등을 구체적으로 심리하였어야 함에도 불구하고 그 판시와 같은 사정만을 들어서 원고의 책임을 부정하였는바, 이러한 원심에는 채증법칙 위배 및 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다(다만, 이 부분 피고 회사의 주장과 관련하여 국가배상책임을 구하는 것인지, 아니면 민법 제750조의 불법행위책임을 주장하는 것인지가 명백하지 않은 면이 있는바, 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고 회사로 하여금 이를 분명히 밝히도록 해야 할 것이다).
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환