【원고,상고인】
【피고,피상고인】
해운대 세무서장
【원심판결】
부산고법 1997. 11. 13. 선고 97구4128 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단 요지
가. 원심 인정의 사실관계
원고들은 공동으로 1988. 7. 25. 부산 해운대구 (주소 생략). 대 1,013㎡를 취득하여 1991. 7. 11.경 그 지상에 근린생활시설 1,336.02㎡(지하 및 지상 1층, 상가), 공동주택 1,631.43㎡(지상 2 내지 6층, 아파트 19세대)인 건물 1동을 준공한 후 아파트는 1992년에 분양하고 종합소득세 신고를 하였으나, 1993년에 이르러 근린생활시설 중 447.368㎡와 그 부지 194.775㎡(이하 건물과 부지를 합하여 '이 사건 부동산'이라 한다)를 분양하고도 종합소득세 신고를 하지 아니하였다. 이에 피고는 1996. 6. 16. 이 사건 부동산의 양도에 관하여 원고들이 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 원고들에 대하여 종합소득세 각 금 29,601,170원의 부과처분을 하였다가, 그 후 세율적용의 착오를 발견하여 세액을 각 금 23,119,360원으로 감액경정하였다.
나. 원고들의 주장 요지와 원심의 판단
원고들은, 그들이 신축한 건물은 주택과 근린생활시설을 겸한 1동의 건물이고, 주택의 면적이 1,631.43㎡로서 근린생활시설 면적 1,336.02㎡보다 크므로 구 소득세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제3항에 의하여 그 건물 전체를 주택으로 보아야 하고, 따라서 그 일부인 이 사건 부동산의 양도도 주택건설업으로 보아 종합소득세를 부과하여야 한다고 주장한 데 대하여, 원심은, 구 소득세법시행령 제33조 제3항의 취지는 하나의 건물 또는 동일 지번상의 일단의 건물이 주택의 기능과 점포 등 다른 기능을 같이 하고 있을 때, 그 면적의 크기로 비교하여 하나의 기능을 다른 하나의 기능에 부수하는 것으로 보아, 주된 기능만의 건물의 신축으로 의제하여 과세한다는 취지라고 보아야 할 것인데, 원고들이 신축한 건물은 주택과 상가가 당초부터 각각 독립된 매매 단위로 구분되어 각별로 매도될 것이 예정된 것이고, 어느 것을 주된 기능이고 어느 것을 부수적인 기능이라고 구분지을 수 없는 것이어서, 그 규정의 적용 대상이 아니라고 판단하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
구 소득세법시행령 제33조 제2항은 "주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다."고 규정하고, 제3항은 "제2항의 경우에 주택의 일부에 상가ㆍ점포 등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에, 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적과 같거나 그 보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고, 그 보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다."고 규정하고 있다.
이는 원래 주택을 신축하여 판매하는 사업도 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것이지만 주택공급을 촉진하기 위하여 부동산매매업보다 세액의 산정 등 세제상 우대조치가 많은 건설업으로 의제한 것이고, 한편 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건이거나를 막론하고 조세법규는 그 법문대로 엄격하게 해석하여야 하므로(대법원 1987. 5. 26. 선고 86누92 판결, 1991. 7. 9. 선고 90누9797 판결, 1994. 2. 22. 선고 92누18603 판결 등 참조), 구 소득세법시행령 제33조 제3항이 오로지 주택과 다른 목적의 건물 면적의 크기만을 기준으로 하여 그 전부를 주택으로 보거나 주택으로 보지 아니하도록 규정하고 있는 이상, 그 이외에 이 조항의 적용요건으로서 주택과 다른 목적의 건물이 하나의 매매단위로 매매되거나 또는 그 기능면에서 주종관계가 구분될 수 있어야 한다고 해석하는 것은 허용되지 아니한다.
원심이 이와 견해를 달리하여 원고들이 신축한 건물은 구 소득세법시행령 제33조 제3항의 적용대상이 아니라고 판단하였음은 이 조항의 해석을 그르쳐 건설업과 부동산매매업의 구분에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)