【원고,상고인】
【피고,피상고인】
주식회사 남부햄 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 김응조 외 1인)
【피고보조참가인】
【원심판결】
서울고법 1998. 7. 22. 선고 96나39570 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 제품사진의 창작성과 관련된 상고이유에 대하여
저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되는바, 사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당된다고 볼 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여 피고보조참가인이 피고 회사로부터 피고 회사가 제조, 판매하는 햄(ham)제품에 대한 광고용 카탈로그의 제작을 의뢰받고, 1992. 11. 25.경 원고와 사이에, 카탈로그의 제작을 위한 햄제품 등의 사진촬영을 의뢰하여 그로부터 촬영된 사진원판(네가티브필름)을 제작, 공급받기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실, 이때 촬영하기로 한 사진은 피고 회사가 제작, 판매하는 햄제품 자체를 촬영하는 사진(이하 '제품사진'이라 한다)과, 이러한 햄제품을 다른 장식물이나 과일, 술병 등과 조화롭게 배치하여 촬영함으로써 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위한 사진(이하 '이미지사진'이라 한다)으로 대별되는 사실, 그 중 제품사진은 피고 회사의 햄제품만을 종류별로 피고보조참가인이 미리 준비한, 쵸핑이라는 햄제품과 대비될 물질이 깔려있는 우드락이라는 흰 상자속에 넣고 촬영하는 것으로서, 처음에는 14종류의 제품사진을 촬영하였으나, 그 중 일부 제품사진이 햄제품과 흰 상자 사이의 공간 등이 너무 넓어 제품이 부각되지 않는 등의 문제가 있어 그 후 다시 10종류의 제품사진을 더 촬영하였으며, 이때 원고는 피고보조참가인으로 하여금 촬영이 잘 된 사진을 이용할 수 있도록 하기 위하여 제품종류별로 3 내지 4컷을 촬영하여 그 원판 모두를 피고보조참가인에게 공급한 사실 등을 인정한 다음, 위 제품사진은 비록 광고사진작가인 원고의 기술에 의하여 촬영되었다고 하더라도, 그 목적은 그 피사체인 햄제품 자체만을 충실하게 표현하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고, 다만 이때 그와 같은 목적에 부응하기 위하여 그 분야의 고도의 기술을 가지고 있는 원고의 사진기술을 이용한 것에 불과하며(바로 그와 같은 광고사진의 기술을 이용하기 위하여 광고대행업을 하는 피고보조참가인이 촬영료를 지급하고 광고사진작가인 원고를 이용하여 그와 같은 촬영을 한 것으로 보아야 할 것이다), 거기에 저작권법에 의하여 보호할 만한 원고의 어떤 창작적 노력 내지 개성을 인정하기 어렵다 할 것이고, 나아가 원고는 피고보조참가인으로 하여금 촬영이 잘 된 사진을 이용할 수 있도록 제품종류별로 3 내지 4컷을 촬영하였다는 것인데, 이 점은 바로 위와 같은 제품사진에 있어 중요한 것은 얼마나 그 피사체를 충실하게 표현하였나 하는 사진 기술적인 문제이고, 그 표현하는 방법이나 표현에 있어서의 창작성이 아니라는 것을 말해 주고 있다고 할 것이니, 비록 거기에 원고의 창작이 전혀 개재되어 있지 않다고는 할 수 없을지는 몰라도 그와 같은 창작의 정도가 저작권법에 의하여 보호할 만한 것으로는 보기 어렵다고 하여, 위 제품사진이 저작권법에 의한 사진저작물임을 전제로 하는 원고의 이 부분에 대한 청구는 더 나아가 다른 점에 대하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 손해액의 산정과 관련된 상고이유에 대하여
기록과 관련 법규정에 의하여 피고 회사의 위 이미지사진을 서울 시내 백화점들의 가이드북에 무단 이용함으로써 원고의 저작권을 침해한 데 따른 원고의 손해액을 살펴보면, 먼저 그로 인한 저작재산권의 손해액은 통상 촬영료의 10배로 산정되어야 한다는 원고의 주장은, 원심이 적절하게 판단하고 있는 바와 같이 당사자 사이에 그러한 약정이나 관행이 있었음을 인정할 만한 증거가 없어 이를 받아들일 수 없는 것이고, 또한 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다.) 제93조 제2항의 규정에 의하여 원고의 손해액으로 추정되는 액, 즉 피고 회사가 위 저작권침해행위에 의하여 받은 이익의 액에 대해서도 이를 인정할 아무런 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 결국 피고 회사의 저작권침해행위로 인한 원고의 손해는, 같은 조 제3항의 규정에 의하여 원고가 저작권의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 금액인, 피고 회사가 위 이미지사진을 사용하기 위하여 그 사용에 대한 원고의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 함에도 지급하지 아니한 촬영료 상당의 금원이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
원심이 이러한 원고의 손해액을 산정함에 있어 법 제93조 제3항이 아닌 같은 조 제2항을 그 근거규정으로 삼은 것은 부적절하나, 피고 회사가 위 이미지사진을 사용하기 위하여 그 사용에 대한 원고의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 함에도 지급하지 아니한 금액, 즉 촬영료 상당의 금원이 원고의 손해라고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국