【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울중앙지법 2004. 5. 21. 선고 2004노934 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
이중기소의 경우 공소기각판결을 하도록 규정한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일 사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있는 것이고( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결 참조), 상습범에 있어서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결 선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 검사가 일단 상습사기죄로 공소제기한 후 그 공소의 효력이 미치는 위 기준시까지의 사기행위 일부를 별개의 독립된 상습사기죄로 공소제기를 하는 것은 비록 그 공소사실이 먼저 공소제기를 한 상습사기의 범행 이후에 이루어진 사기 범행을 내용으로 한 것일지라도 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없는 것이다 ( 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001도2196 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2002. 6. 12. 무전(無錢) 음주취식(飮酒取食)을 하였다는 취지의 상습사기의 공소사실로 2002. 7. 26. 약식기소되어 2002. 8. 5. 벌금 300만 원의 약식명령이 발령되고 그 약식명령이 2002. 11. 23. 형식상 확정되었으나 2003. 12. 17. 위 약식명령에 대하여 피고인의 정식재판청구권 회복청구가 받아들여져서 서울북부지방법원에서 정식재판절차가 개시된 사실(이하 '제1범죄사실'이라 한다), 피고인이 2002. 10. 29. 또다시 무전 음주취식의 상습사기범행을 하였다는 공소사실로 2002. 11. 28. 약식기소되어 2002. 12. 12. 벌금 300만 원의 약식명령이 발령되었는데 검사가 2003. 2. 25. 이 약식명령에 대하여 정식재판청구를 하여 서울중앙지방법원에서 정식재판절차가 개시되었고 위 정식재판절차에서 검사의 청구에 의하여 피고인이 2002. 12. 11. 무전 음주취식한 범죄사실을 공소사실에 추가하는 것으로 공소장이 변경된 사실(이 사건 공소사실), 제1범죄사실에 대한 공소에 대하여 판결이 선고되지 않은 상태에서 2004. 1. 20. 이 사건 공소사실에 대하여 제1심이 유죄의 판결을 선고하였는데 그 후인 2004. 4. 6. 제1범죄사실에 대한 사건이 서울중앙지방법원으로 이송된 사실을 각 인정한 후, 우선 위 제1범죄사실과 이 사건 공소사실은 모두 피고인의 사기의 습벽의 발현에 의한 것으로서 상습사기죄의 포괄일죄 관계에 있다고 판단하고, 나아가 위 제1범죄사실에 대하여 약식명령이 발령되어 형식적으로 확정되고 그 후 피고인이 이 사건 공소사실로 인하여 상습사기로 기소되긴 하였지만 종전의 약식명령에 대하여 정식재판청구권 회복의 결정이 내려졌기 때문에 이 사건 공소제기는 이중기소에 해당한다고 하여 이 사건 공소에 대하여 공소기각의 판결을 선고하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면 이와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같이 상습사기의 죄수나 약식명령에 대하여 정식재판청구권 회복청구가 받아들여진 경우의 이중기소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱