【원고, 상고인】
망 강대은의 소송수계인 이정자 (소송대리인 변호사 백영엽)
【피고, 피상고인】
인천광역시 계양구청장 (소송대리인 변호사 유병일)
【피고보조참가인】
이한조외 8인 (소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근외 1인)
【원심판결】
서울고법 2003. 8. 8. 선고 2001누12071 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 이 사건 건축허가처분에는 구 산림법(1999. 12. 31. 법률 제6101호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이나 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 위반되는 위법한 사유가 있어서 이 사건 건축허가처분은 종국적으로 취소를 면할 수 없다는 사정 등을, 이 사건 건축허가취소처분을 취소하는 것이 공공복리에 적합하지 않으므로 사정판결을 함이 상당하다는 결론을 도출하는 데 있어 참작사유로 삼은 것일 뿐 위와 같은 사유들을 이 사건 건축허가취소처분에 대한 새로운 처분사유로 보고 그 취소처분의 적법 여부를 판단한 것은 아니므로, 이와 달리 원심이 당초의 처분사유와 동일성이 없는 다른 사유를 처분사유로 삼아 심판하였다는 전제에서 원심판단에 심리범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점, 제3점, 제4점에 대하여
이 사건 건축허가취소처분은 소외 망 강대은에게 의견진술 절차를 일체 부여하지 아니한 것으로서 행정절차를 위반한 위법이 있음은 원심이 인정한 바와 같다.
그런데 행정처분이 위법한 경우에는 이를 취소하는 것이 원칙이나, 예외적으로 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공복리에 적합하지 아니하는 경우에는 그 취소를 허용하지 아니하는 사정판결을 할 수 있고, 이러한 사정판결에 관하여는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 직권으로 판단할 수 있는 것이며, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부는 위법한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 1. 19. 선고 99두9674 판결 참조).
원심이 적법히 채용한 증거에 의하여 확정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 건축부지 일대는 산림이 우거진 보전임지(공익임지) 지역으로서 산림의 보전이 특히 요구되는 데다가 이 사건 건축부지는 피고 자신이 제정한 사무처리취급규정에서 정한 형질변경허가의 요건조차도 구비하지 못하고 있는 점, 더욱이 이 사건 건축부지에 건축될 화약류저장시설은 주위토지의 환경·풍치·미관과 전혀 어울리지 않는 것인 점, 그리고 화약류운반차량이 운행할 수 있는 도로도 충족되어 있지 아니하고 그 허가면적도 불필요하게 넓다고 보이는 점, 이 사건 건축부지 인근에는 민가들이 위치하고 있거나 실업극복 자활 주말농장이 형성되어 있고, 화약고에 사고가 발생할 경우 계양1동 주민은 물론 2km 반경 내에 있는 계양택지지구 아파트 주민들에게도 큰 피해를 입힐 위험이 있는 점, 피고는 이 사건 건축부지 주변을 도시민의 여가활용시설인 위락단지, 체육공원, 관광단지 등으로 개발할 계획에 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 건축부지는 토지의 형질변경 등 행위허가기준 등에 관한 규칙 제4조 제1항 제1호 소정의 주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역으로서 건축허가를 통하여 형질변경허가를 해 주기가 심히 부적합한 지역에 해당하고, 또한 이 사건 건축부지에 화약류 저장시설을 설치하도록 한 이 사건 건축허가처분은 산림자원의 증식과 산림의 보호·육성, 임업생산력의 향상 및 산림의 공익기능의 증진을 도모함으로써 국토의 보전과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하는 산림법의 목적, 산림의 공익기능과 임업생산기능의 증진이라는 공익임지 지정의 목적에 반하는 데다가, 도시의 무질서한 확산 방지, 도시주변의 자연환경의 보전, 그리고 도시민의 건전한 생활환경의 확보라는 개발제한구역 지정의 목적에 위배되는 것이어서 비교적 가볍다고 평가되는 절차적인 위법사유를 이유로 하여 이 사건 취소처분을 취소하고 당초의 건축허가를 유지하는 것은 공익을 심히 침해하는 것으로 보이는 반면, 이 사건 건축허가를 취소함으로써 건축공사에 착공조차도 하지 않은 원고가 입는 불이익은 건축공사 준비비용의 손실 정도에 그치는 것이고, 더구나 도시의 급속한 확장에 따라 원고가 이 사건 건축부지로 화약류 저장시설을 옮기더라도 조만간 다시 이전명령을 받아 이전해야 할 가능성이 예상되는 점을 감안하면 결국 위와 같은 취소사유만으로 이 사건 건축허가취소처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 보여 사정판결을 할 사유가 있다고 인정된다.
원심판결은 비록 그 설시에 있어 다소 미흡하거나 부적절한 점이 없지 아니하나 그 전체적인 취지는 이와 동일한 것이고, 이 사건 건축허가취소처분에 의하여 원고가 입게 될 개인적 불이익과 이 사건 건축허가를 취소하지 않음으로 인하여 해하게 될 공익을 비교·교량하여 이 사건 건축허가취소처분의 적법 여부를 판단하였다고 보여지는바, 거기에 상고이유와 같은 청문절차를 거치지 아니한 건축허가취소처분의 효력이나 사정판결에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형