【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 백양현
【원심판결】
서울고법 2000. 5. 30. 선고 2000노202 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
제1심은 강도상해, 특수절도, 특수절도미수, 도로교통법위반(무면허운전)으로 기소된 피고인에 대하여 그 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 후 형법 제53조에 의한 작량감경을 하여 그 형기의 범위 내에서 피고인에게 징역 3년 6월, 벌금 150,000원의 형을 선고하였다.
이에 피고인이 심신미약 및 양형부당을 이유로 항소를 제기하자, 원심은, 이 사건 각 범죄는 판결이 확정된 강도상해죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 따로 정하여야 함에도 이를 간과하였다고 하여 제1심판결을 파기하고, 이어 피고인이 1979. 9. 27.생 이어서 원심판결 선고시인 2000. 5. 30. 현재 이미 성년이 되었지만 소년법 제60조 제2항에 의한 감경은 아래에서 보는 바와 같은 이유를 들어 이 사건 각 범행당시 피고인이 소년이었다고 하여 소년법 제2조, 제60조 제2항에 의한 감경을 하고, 다시 형법 제53조에 의한 작량감경을 하여 그 형기의 범위 내에서 피고인에게 징역 2년 6월 및 벌금 75,000원의 형을 선고하였다.
즉, 원심은, 소년법 제2조의 문언을 살펴볼 때, 이는 소년법상의 소년에 대하여 가능한 한 가장 간결한 문구를 사용하여 그 의의에 대하여만 정의하고 있을 뿐이고 그 이외에 다른 법적 효력이나 의미를 부여할 여지가 없는 것이고, 소년법 제2조의 규정만으로 위 조항이 심판의 조건을 규정하고 있는 것이라고 해석할 수는 없는데다가 한편, 소년법상의 감경과 부정기형 제도 사이에 필연적 연관성이 인정되지 않으며, 따라서, 부정기형 선고의 기준시가 사실심판결 선고시이므로 소년법상 감경의 기준시도 사실심판결 선고시가 되어야 한다는 주장은 타당하지 않고, 그 밖에 제1심판결 선고시에는 피고인이 소년이어서 제1심이 소년감경을 하였으나 항소심 판결선고시에는 피고인이 성년이 된 경우 '사실심선고시 기준설'에 의하면 소년법상의 감경을 할 수 없게 되어 구체적 타당성이 없으며, 사건처리기한의 제한이나 신속한 재판을 위한 법원의 노력만으로 위와 같은 불합리한 결과가 생기는 경우를 완전히 배제할 수 없을 뿐만 아니라 그러한 법원의 노력에도 불구하고 불가피하게 위와 같은 결과가 발생하였다면 법리해석의 당부를 떠나서라도 피고인의 입장에서 볼 때는 가혹하기도 하고 납득할 수도 없는 결과이므로, 비록 피고인이 사실심 판결 선고시에는 성년이 되었다 할지라도 행위 당시 소년이었다면 소년법 제60조 제2항을 적용하여 그 형을 감경할 수 있다고 판단하였다.
그러나 소년법 제60조 제2항에서 소년이라 함은 특별한 정함이 없는 한 소년법 제2조에서 말하는 소년을 의미하고, 소년법 제2조에서의 소년이라 함은 20세 미만자로서, 이는 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다고 보아야 하며, 따라서 소년법 제60조 제2항의 소년인지의 여부의 판단은 원칙적으로 심판시 즉 사실심 판결 선고시를 기준으로 하여야 한다는 것이 대법원의 견해로서(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1241 판결, 1991. 12. 10. 선고 91도2393 판결 등 참조) 아직 그의 변경 필요성을 느끼지 않는다.
그럼에도 원심이 이와 견해를 달리하여 그 판결 선고 당시 이미 성년이 된 피고인을 그가 범행시에 소년이었다고 하여 소년법 제60조 제2항에 의하여 법률상 감경을 한 조처는 소년법 제60조 제2항의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 끼친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국