【원 고】
원고 (소송대리인 변호사 안정환)
【피 고】
대한민국
【변론종결】
2005. 4. 6.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 64,730,710원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고는 제40회 사법시험에 합격하여 2001. 1.경 제30기로 사법연수원을 수료하고 2001. 4. 1. 군법무관에 임용되어 근무하다가 2004. 3. 30. 전역하였다.
나. 구 군법무관임용법(1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정되고 2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제5조 제3항은 '군법무관의 대우는 법관 및 검사의 대우에 준하여 대통령령으로 정한다.'고 규정하였고, 구법이 개정된 현행 군법무관임용등에관한법률(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문 개정된 것, 이하 '법'이라 한다) 제6조는 '군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령으로 정한다.'고 규정하고 있는데도 피고는 구법 제정시부터 위 조항에서 규정된 대통령령을 제정하지 아니하고 현재에 이르고 있고, 헌법재판소는 2004. 2. 26. 구법 및 위 '법'의 위임에 따라 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수(이하 봉급 및 그 밖의 보수 등을 합하여 '보수'라 함)를 법관 및 검사의 예에 준하여 지급하도록 하는 대통령령을 제정하지 아니하는 입법부작위는 위헌임을 확인한다는 결정을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실
2. 원고의 주장에 관한 판단
가. 보수지급청구에 관한 판단
(1) 주 장
위 '법' 제6조에 따라 피고는 원고에게 법관ㆍ검사와 동일하거나 또는 그에 상당한 보수를 지급할 의무를 부담하므로, 피고는 그 중 검사의 보수에서 원고들이 위 복무기간 동안 받은 보수를 공제한 나머지 차액인 청구취지 기재 금원을 지급할 의무가 있다.
(2) 판 단
살피건대, 원고의 위 청구는 원고가 피고에 대하여 위 '법' 제6조에 따라 법관·검사와 동일하거나 그에 상당한 보수를 직접 청구할 권원이 있다는 것을 전제로 하고 있으나 위 '법' 제6조는 앞서 본 바와 같이 원고 주장과 같은 구체적 보수청구권을 규정한 것이 아니라 구체적 급여청구권의 지급요건과 지급범위 및 지급금액 등을 정하지 않은 채 이를 대통령령에 위임하고 있을 뿐이므로, 이를 정하는 대통령령이 제정되지 않은 이상, 원고들이 위 '법' 규정만을 들어 곧바로 국가에 대하여 보수의 지급을 청구할 수는 없다.
따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 손해배상청구 주장에 관한 판단
(1) 주 장
피고 소속 대통령이 고의 또는 과실로 이 사건 대통령령을 제정하지 않은 위헌·위법행위로 인해 검사의 보수에서 원고가 실제 지급받은 보수의 차액인 청구취지 기재 금원 상당의 손해를 입었으므로 피고는 이를 배상할 의무가 있다.
(2) 판 단
(가) 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 '공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때'라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것인바, 여기서 '법령에 위반하여'라고 하는 것은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우 및 법령에 규정이 없더라도 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우를 의미한다고 할 것이다.
그런데 이 사건의 경우 구법 및 위 '법'의 '대통령령으로 정한다.'라는 규정은 그 형식적 의미가 엄격하게 명시적으로 대통령에게 이 사건 대통령령을 제정할 법적 의무를 규정하고 있는 것은 아니고, 이 사건은 또한 군법무관의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있다는 특별한 사정도 있지 아니하여 이로 인해서는 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임의 요건을 충족하지 아니한다.
(나) 다만, 앞서 본 바와 같이 헌법재판소의 위헌 결정이 난 2004. 2. 26. 이후에는 헌법재판소 결정의 기속력에 의하여 대통령은 이 사건 대통령령을 제정할 법적 의무가 명시적으로 부과되었고 그럼에도 이를 조속히 제정하지 아니하여 원고에게 위 결정 이후 전역일까지 1개월 여 간 위 '법'에서 예정하고 있는 원고의 보수청구권 상당의 손해를 발생시켰다고 볼 여지는 있으나(원고가 전역한 후에는 보수청구권 자체가 소멸하였다.) 대통령이 헌법재판소의 결정 이후 이 사건 대통령령을 제정할 때까지는 상당한 정도의 준비기간이 필요하다고 보이고 원고가 전역하였던 때까지는 이러한 상당한 기간이 경과되었다고 보기도 어렵다(기록에 의하면 현재 이 사건 대통령령을 제정하기 위한 절차를 진행중인 사실을 인정할 수 있다).
(다) 따라서 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각한다.
판사 윤태석