【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 박정일)
【피고, 상고인】
인천광역시 연수구보건소장
【원심판결】
서울고법 2007. 2. 15. 선고 2006누10186 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 하고( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910 판결, 대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조), 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없는 것이지만( 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결, 대법원 1997. 5. 30. 선고 96누5773 판결, 대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 등 참조), 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 될 것이다.
원심은 그 채용 증거를 종합하여, 약국개설자인 원고가 의약품인 ‘마그밀’의 포장을 개봉하여 판매함으로써 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조를 위반한 사실, 2005. 8. 5. 이와 같은 사실을 적발한 피고는 같은 달 16. 원고에게 위 위반행위에 대하여 구 약사법 제69조 제1항 제3호, 제3항, 구 약사법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제332호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 및 [별표 6] ‘행정처분의 기준’에 따라 업무정지 15일의 처분을 하겠다는 사전통지를 하였다가, 같은 해 9. 30. 구 약사법 제71조의3 제1항, 제2항, 구 약사법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20130호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 및 [별표 1의2] ‘과징금 산정기준’에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 8,550,000원(=15일×570,000원)의 부과처분을 한 사실을 인정하면서도, 원고의 약사법 위반행위의 내용과 정도 및 그 위반행위가 국민보건에 미치는 영향 등을 고려할 때 이 사건 과징금 부과처분의 전제가 된 15일의 업무정지기간은 비례의 원칙에 위배되어 재량권 일탈·남용에 해당하는 위법이 있고 그 위법은 이 사건 과징금 부과처분에도 마찬가지로 존재한다는 이유로 그 처분을 취소하였다.
그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 구 약사법 시행규칙에 정해진 업무정지기간을 전제로 한 피고의 이 사건 과징금 부과처분이 위법하다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
의약품(일반의약품 및 전문의약품)의 개봉판매를 원칙적으로 금지하는 구 약사법 제39조는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하지 아니한 약사의 의약품 임의조제를 금지하는 한편, 의약품의 효능이나 부작용 등에 대한 설명서 없이 의약품이 판매되는 경우에 생길 수 있는 의약품 오·남용을 방지하여 국민보건의 향상을 도모하는 데 그 규정 취지가 있는 것으로서, 약사법의 입법목적 및 약사법이 정하는 의약분업 원칙의 본질과 직접 관련되는 규정이라 할 것이고, 한편 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고가 개봉판매한 ‘마그밀’은 위염 및 변비 치료에 사용되는 수산화마그네슘 제제로서 오·남용의 우려가 적고 인체에 미치는 부작용이 비교적 적은 일반의약품이기는 하지만, 신기능장애 또는 설사 환자에게는 투여하지 말아야 하고 심기능장애 환자나 고마그네슘혈증 환자에게도 신중히 투여하여야 하며, 또 장기적으로 대량 투여하는 경우에는 부작용으로 고마그네슘혈증이 나타날 수 있고, 다량의 우유, 칼슘제제와 함께 사용하는 경우에는 우유알칼리증후군(고칼슘혈증, 고질소혈증, 알칼리증 등)이 나타날 수도 있으므로, 이와 같은 사용상의 주의사항 및 부작용에 대하여 구입자에게 충분한 설명이 필요한 것으로 보이는 점, 원고가 개설·운영하는 약국은 이 사건 처분 전년도 총매출금액이 2억 8,500만 원을 넘는 대형약국인바(과징금 산정기준을 정하고 있는 구 약사법 시행령 [별표 1의2]에서는 이와 같은 규모의 약국에 대하여 업무정지 1일에 해당하는 과징금 액수를 최고액인 57만 원으로 정하고 있다), 약국의 규모에 비해 이 사건 개봉판매로 얻을 수 있는 경제적 이익이 크지 않다고 하여 그 위반행위의 위법성이 가볍다고 할 수는 없으며 오히려 대형약국일수록 관련 법령을 더욱 엄격하게 준수하여야 할 것인 점, 구 약사법 제69조는 약국개설자의 구 약사법 위반행위에 대한 행정처분으로 약국개설등록의 취소 또는 기간을 정한 업무의 전부·일부 정지 등을 규정하고 있는데, 피고는 구 약사법 시행규칙 [별표 6] ‘행정처분의 기준’에 정해진 대로 원고에게 위반행위 횟수가 1회인 경우에 해당하는 업무정지 15일의 처분을 하겠다는 취지를 사전에 통지하였으나, 원고의 의견을 청취한 후 이 사건 위반행위의 내용과 정도 등을 참작하여 업무정지 15일에 갈음하는 과징금을 부과하기로 하고 구 약사법 시행령 [별표 1의2]가 정하는 ‘과징금 산정기준’에 따라 산정한 이 사건 과징금 부과처분을 하기에 이른 점, 구 약사법 시행규칙 [별표 6] Ⅰ. 일반기준 제9호는 약사법 위반행위에 대한 처분을 감면할 수 있는 사유로 ‘국민보건, 수요공급 기타 공익상 필요하다고 인정된 경우{(가)목}, 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 때{(자)목}, 행정절차법 제21조 및 제22조의 규정에 의한 청문 또는 처분의 사전통지 결과 당사자가 제출한 의견의 타당성이 인정되는 경우{(차)목}’ 등을 들고 있으나 이 사건에서 위와 같은 감면사유가 있다고 보기는 어려운 점 등을 종합해 보면, 피고가 원고의 이 사건 의약품 개봉판매 행위에 대하여 구 약사법 및 같은 법 시행령, 시행규칙에 따라 업무정지 15일에 갈음하는 과징금 부과처분을 한 것이 피고에게 주어진 재량권의 범위를 일탈하거나 피고가 그 재량권을 남용한 것에 해당한다고 보기는 어렵다.
그렇다면 이와 반대로 판단하여 이 사건 과징금 부과처분의 취소를 명한 원심판결에는 제재적 행정처분의 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)