【원고,상고인】
오정희 외 1인 (소송대리인 변호사 이한진 외 1인)
【피고,피상고인】
양만수산업협동조합 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김남근)
【원심판결】
광주고법 2002. 8. 28. 선고 2000나5960 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고는 구 수산업협동조합법(1994. 12. 22. 법률 제4820호로 개정되기 이전의 것) 제17조 제2항, 동법시행령 제29조 제1항 제8호(원심판결에는 제17호라고 기재되어 있으나 피고가 설립될 당시의 동법시행령에는 제17호의 규정이 없고 제8호의 규정만이 있었다)에 의하여 설립된 법인으로, 구 대외무역법(1996. 12. 30. 법률 제5211호로 개정되기 이전의 것, 이하 '구 대외무역법'이라 한다) 제65조, 동법시행령 제104조 제1항 제17호에 의하여 구 상공자원부장관(현 산업자원부장관)의 수출입 공고에 공고한 물품에 대한 수출·수입의 추천 등에 관한 업무를 위탁받아 수행하고 있었던 사실, 구 대외무역법 제18조에 의하면, 구 상공자원부장관은 물품의 수출·수입에 관한 추천 등의 절차를 공고하도록 규정하고, 위 규정에 따른 1995. 5. 8.자 통상산업부고시 제1995-47호(수출입공고 중 개정고시)는, 뱀장어는 피고 조합장의 추천을 받아 수출할 수 있다고 규정하고 있었던 사실, 위 고시에 따라 1995. 5. 10.자 피고 조합 공고 제95-1호 뱀장어수출추천요령은, 뱀장어의 수출추천 범위 및 기준을 별도 정하는 수출자율규제실시요령에 의하도록 하고, 추천장소를 피고 및 한국무역협회 각 지부 등으로 규정하였으며, 이에 따른 1995. 5. 12.자 피고 조합 공고 제95-2호 뱀장어수출자율규제실시요령은, 뱀장어 수출제고를 위하여 수출허가 마리 수를 연중 ㎏당 1마리에서 300마리까지로 제한하고 있었고, 1996. 1. 16.자 피고 조합 공고 제96-1호 뱀장어수출추천요령 및 제96-2호 뱀장어수출자율규제실시요령도 수출 제한에 관하여 위 피고 조합 공고 제95-1, 2호와 같은 내용을 규정하고 있었던 사실, 위 각 뱀장어수출자율규제실시요령에 의하면, 피고가 내수성만 양식용의 원료 조달을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 구 수산청장(현 해양수산부장관)의 사전 승인을 받아 뱀장어의 수출 물량을 조정·제한할 수 있다고 규정하고 있었던 사실, 그런데 피고는 총회나 이사회의 결의를 거쳐 1995. 12. 29. 구 수산청장에게 위 뱀장어수출추천요령 및 자율규제실시요령 중 ㎏당 허가 마리 수를 종전 '1마리에서 300마리까지'였던 것을 '1마리에서 10마리까지'로 개정하도록 승인하여 달라고 요청하였으나 구 수산청장이 1996. 1. 15. 채포어민과의 의견 차이를 이유로 이를 승인하지 않자 다시 1996. 3. 2. 구 수산청장에게 개정하고자 하는 수출허가 마리 수를 당해 연도 1. 1.부터 7. 31.까지는 ㎏당 1마리에서 10마리까지, 8. 1.부터 12. 31.까지는 ㎏당 1마리에서 100마리까지로 하여 승인 신청을 하였으나 구 수산청장이 1996. 3. 20. 같은 이유로 이를 승인하지 않은 사실, 그러자 피고는 1996. 3. 27. 위 같은 해 3. 2.자와 같은 내용으로 승인 신청을 재건의하는 한편, 같은 해 4. 4. 한국무역협회 각 지부에, 당해 년도 종묘의 원활한 수급을 감안하여 뱀장어수출자율규제실시요령 중 일부를 개정하기로 의결하여 관계청에 개정 승인 신청서를 제출 심의 중에 있으니 별도의 지시가 있을 때까지 추천업무를 유보하되, ㎏당 1마리에서 10마리까지는 수출 추천할 수 있도록 통보한 사실, 이에 구 수산청장은 같은 해 5. 1. 역시 같은 이유로 위 신청을 승인하지 않고, 피고에게 다만 당해 연도 중 실뱀장어 채포량과 양만업계의 입식량 등을 재검토하여 종묘 수급에 차질이 우려될 경우 수출물량 조정 승인 신청 등 합법적인 절차를 취하도록 권유하였으나, 피고는 같은 해 5. 12. 국내 양식업계가 중간 종묘 전량 수출 시대에서 내수 산업 시대로 전환하고 있어 종묘의 원활한 수급이 요구되고, 단기 양식에 의한 종묘 수출 시책은 외국 자본의 국내 불법 유입, 밀반출 사태를 불러일으킨다는 이유로, 연중 수출 허가 마리 수를 ㎏당 1마리에서 10마리까지로 제한하는 내용의 뱀장어수출자율규제실시요령(안)의 승인을 요청한 사실, 그러나 구 수산청장은 같은 해 5. 21. 피고에게 위 승인 요청과 같은 극단적인 개정은 불가함을 통보하면서, 다만 국내 뱀장어 양식 적정생산량 확보를 위한 종묘수급에 차질이 우려된다면 뱀장어수출자율규제실시요령에 의하여 수출물량제한 등의 조치를 검토하고자 하니 양식업계의 의견을 수렴하여 수출물량제한 방안과 전국 양만장별 입식량을 제출하도록 지시한 사실, 이에 피고는 1996. 5. 31. 당해 연도 성만 양식용 실뱀장어 소요량을 약 8t, 같은 해 5. 9. 현재 전국 입식량을 5.7t 상당으로 각 추계한 후 업계의 의견을 수렴하여 수출물량을 제한하는 방법보다 수출 시기 및 규격을 제한하는 것이 현실적이라고 판단하여, 연중 ㎏당 1마리에서 10마리까지, 1년 중 7. 1.부터 12. 31.까지는 ㎏당 250마리 이상으로 제한하는 내용의 뱀장어수출자율규제실시요령(안)의 승인을 요청하자 구 수산청장이 같은 해 6. 27. 위 안을 승인하여, 피고는 위와 같은 내용을 골자로 한 뱀장어수출자율규제실시요령을 공고한 다음 같은 해 7. 1.부터 수출추천 업무를 재개한 사실 및 피고는 위와 같이 위 수출자율규제실시요령의 수출허가 마리 수에 관하여 구 수산청장에 대하여 개정 승인 신청을 반복하는 과정을 거치면서, 한국무역협회 각 지부장에게 뱀장어 수출추천 업무를 유보하도록 요청하거나 원고들을 비롯한 양만업자들에 대하여 뱀장어 수출추천을 거부하는 등으로 1996. 6. 30.까지 성만(㎏당 1 - 10마리)을 제외한 나머지 뱀장어에 대한 수출을 규제한 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은, 위 수출자율규제실시요령에 따라 원고 오정희는 1996. 1. 17. 대만의 뱀장어 수입업자들인 사예풍 등과 사이에 ㎏당 규격은 1마리에서 300마리까지, 마리 당 가격은 금 1,580원, 수량은 5,000,000마리, 기간은 1996. 1. 20.부터 같은 해 5. 30.까지로 정하고, 원고 최홍필은 1996. 3. 2. 수출 대행업체인 소외 유성물산 주식회사를 통하여 대만의 도천무역과 1㎏당 규격은 50마리에서 300마리까지, 대금은 금 779,800,000원, 수량은 500,000마리, 기간은 1996. 3. 15.부터 같은 해 9. 15.까지로 정하여 각 수출 계약을 체결한 후, 원고 오정희는 1996. 3. 1.부터 같은 해 5. 17.까지 사이에 채포어민들로부터 실뱀장어 471.45㎏ 상당을 구입한 다음 피고의 지시에 따라 수출추천 업무를 수행하는 한국무역협회 각 지부에 수출추천을 의뢰하였는데, 피고가 피고 조합의 조합원들로 하여금 보다 낮은 가격에 뱀장어 종묘를 확보할 수 있도록 하려고 구 수산청장의 사전승인 없이 자의적으로 수출추천 업무를 거절함으로 인하여 1996. 6. 30.까지 성만(㎏당 1마리에서 10마리까지)을 제외한 나머지 뱀장어에 대한 수출이 규제됨으로써, 위 수출계약에 따른 수출을 하지 못하였고, 원고 최홍필도 피고의 위와 같은 조치로 인하여 위 수출계약에 따른 수출을 하지 못하여 각 손해를 입었다는 원고들의 주장에 대하여, 그 채용 증거에 의하여, 전 세계적으로 분포되어 있는 19종의 뱀장어 중에서 동아시아지역에서 서식하고 동양인들이 좋아하는 기호식품으로서 뱀장어는 앵귈라 자포니카(Anguilla Japonica, 일명 극동산)종으로 연간 성만 소비추정량은 166,500t 정도이고(선호도가 높은 1마리 당 200g 기준), 통상 뱀장어 종묘 소요량은 166.5t 정도로 계산되는데, 동양 각국은 성만 소비량은 증가하고 있는 반면에 뱀장어가 아직도 인공부화가 되지 않고 자연산에 의존하고 있을 뿐만 아니라 자연산 종묘마저도 해황조건의 변동과 연안주변의 공해 등으로 감소세에 있게 되자 성만 원료인 종묘 확보를 위한 치열한 경쟁을 하고 있는 사실, 1996. 무렵 우리 나라 양만장 규모는 1,009,576㎡(약 305,395평) 정도로 이를 전부 가동하는 경우 뱀장어 종묘 소요량은 약 20t(1㎡당 20g을 기준)이고, 따라서 최소한으로 보아 전국 양만장 중 1/2만 가동한다고 하여도 연간 10t 정도의 종묘가 입식되어야 함에도 불구하고 연간 종묘 생산량은 6-7t에 불과한데다가 당해 연도에 약 12,000,000마리가 양식도중 중간종묘로 대량이 수출되어(이를 종묘로 환산하면 2.4t 정도이다), 결국 1996년 중에 국내 양만에 입식된 종묘는 불과 4.6t(= 7t - 2.4t)에 불과하여 연간 종묘소요량의 50%에도 미치지 못하는 실정(1999년도의 경우 전국 소비량의 36%에 해당하는 성만을 중국 및 대만으로부터 수입 조달하였다)인 사실, 실뱀장어는 통상 해수 온도가 8℃에서 10℃인 때 소상하기 시작하여 13℃에서 14℃인 때 최성수기를 이루는 동물로서 우리 나라에서의 실뱀장어 채포시기는 2월에서 5월까지로 그 생산시기가 제한되어 있으며, 그 중 3-4월에 약 80%의 물량이 생산되고 있는 사실, 피고는 조합원의 공동이익의 증진과 경제적·사회적 지위를 향상시키고 생산력의 증강을 도모하여 국민경제발전에 이바지함을 목적으로 하여 발족된 법인으로서, 구 대외무역법 및 동법시행령에 의하여 수출·수입에 관한 추천업무를 위탁받게 되었는데, 동양 각국의 뱀장어 종묘확보경쟁이 치열한 상태에서 국내 일부업자들의 국내산 종묘 밀수출 등으로 국내 소요량의 절대부족으로 국내 양식업자들이 도산하는 지경에 이르게 되자, 수차에 거친 이사회의 결의를 통하여 국내 뱀장어 종묘가격의 안정을 기하고 나아가 양만업자들의 도산을 방지하기 위하여 국내 뱀장어 종묘의 수출을 규제하여야 한다는 결론을 내리고 1995. 11. 무렵 이래 수출제한조치의 사전승인권을 가진 구 수산청과 여러 차례에 거쳐 수출물량의 규제를 위한 승인신청을 요청하였으나, 양만업자와 채포어민들 간의 이해대립으로 인하여 그 승인요청이 받아들여지지 아니하자, 앞서 본 바와 같이 1996. 4. 4. 한국무역협회 각 지부에 대하여 공문을 통하여 수출추천 업무를 일시 유보하도록 조치를 취하였으나, 결국 같은 해 6. 27. 구 수산청장으로부터 새로운 안의 승인을 받게 되자 이 안에 따라 같은 해 7. 1.부터 수출추천 업무를 재개한 사실, 한편 구 대외무역법 제18조 제2항의 규정에 의하여 동법 외의 다른 법령에 해당물품에 대한 수출입의 요건 및 절차 등을 정하고 있는 경우에 수출입 승인 및 통관업무의 간소화와 무역질서 유지를 위하여 다른 법령이 정한 물품의 수출 및 수입의 요건 및 절차에 관한 사항을 조정하고 이를 통합하여 규정함을 목적으로 하여 제정된 통상산업부 고시 제1996-3호(1996. 1. 19.) 통합공고에 의하면, 뱀장어를 위 고시의 적용을 받는 대상품목으로 정하고 있고(제3조 제1항 및 [별표 Ⅰ]), 또한 품목별 수출입 요령에 관하여도 수출입승인기관의 장은 대외무역관리규정 제3-1-3조 및 이 고시가 정한 당해 물품의 요건을 확인한 후에 수출입의 승인을 하도록 규정하고 있으며(제5조 제1항), 수출입공고 등과의 관계에 대하여도 수출입을 위해 위 고시가 정한 요건확인의 내용과 수출입공고 등의 제한 내용이 모두 충족되어야만 수출 또는 수입이 가능하도록 규정하고 있는 사실(제6조 제1항), 또한 위 고시 <별표 Ⅰ> 1. 수산물 수출요령 중 품목번호 HS 0301-92 항목은 이 사건에서 문제가 되고 있는 뱀장어(앵귈라종)의 수출요령에 대하여도 규정하고 있으며 그 내용은 1.의 다. 승인범위 1)항에서 양식용 종묘로서 국내 수요에 지장이 없고 외화획득에 기여할 수 있는 품종만을 수출할 수 있도록 규정하여 있고, 4)의 가)항은 국내의 자원보호유지 및 양식용 종묘확보에 지장을 초래할 우려가 있는 품종에 대하여는 수출을 금지하도록 규정하고 있는 사실을 각 인정한 다음, 위 통상산업부 고시는 물품의 수출입에 관한 기본적인 사항들을 규정한 것으로서 피고 조합이 공고한 위 각 뱀장어수출추천요령보다 상위의 규정이라 할 것이고, 피고로서는 이 사건 뱀장어에 대한 수출추천 업무를 수행함에 있어서도 위 고시에서 정한 기준에 따라 양식용 종묘로서 국내수요에 지장이 없는 경우에만 수출추천을 할 수 있을 따름이고, 국내의 자원보호유지 및 양식용 종묘확보에 지장을 초래할 우려가 있는 경우에는 가사 피고가 공고한 뱀장어수출추천요령에 일부 어긋난다고 하더라도 상위 규범인 위 고시의 취지에 따라 이에 대한 수출추천 업무를 거부할 수 있다고 할 것인데, 비록 피고가 내수성만 양식용의 원료 조달을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 구 수산청장의 사전 승인을 받아 수출물량을 조정·제한할 수 있다는 피고 조합 공고 제96-2호 뱀장어수출자율규제실시요령 등에 따르지 아니한 채 구 수산청장으로부터의 사전 승인 없이 종묘물량확보를 위하여 원고들을 비롯한 양만업자들에 대하여 뱀장어 수출추천 업무를 거절하였다고 하더라도, 위 인정 사실에 의하면, 피고가 수출제한조치를 취할 무렵에는 국내 뱀장어 양식용 종묘가 모자란 실정으로 그 수출로 인하여 국내 양식용 종묘확보에 지장을 초래할 우려가 있었다고 보여지고, 앞서 본 바와 같은 당시 국내 뱀장어 양식업계가 현황이나 피고가 이러한 조치를 취하게 된 목적이나 그 경위, 피고가 여러 차례에 거쳐 구 수산청장에 대하여 개정승인을 요청한 결과 1996. 6. 27. 새로운 안이 승인되어 같은 해 7. 1.부터 ㎏당 250마리 이상에 한하여 수출추천 업무를 재개한 점, 원고들은 양만업자들로서 당시 위와 같은 여러 상황에 의하여 형성된 가격에 따라 종묘를 매입할 수 있었고 또 이를 중간 종묘로 양식하여 1996. 7. 1.부터는 수출할 수 있는 여지가 있었던 점 등을 고려하면, 피고가 국내 뱀장어 양식용 종묘의 부족현상을 사전에 막기 위하여 불가피하게 총회나 이사회의 결의를 거쳐 구 수산청장에 대하여 뱀장어수출추천요령 및 자율규제실시요령에 관한 개정승인 신청을 요청하는 과정에서 1996. 4. 4.부터 같은 해 6. 27.까지 수출제한조치를 취한 것은 위 통상산업부의 고시의 취지에 부합하는 정당한 조치로 볼 수 있다는 이유로 원고들의 청구를 받아들이지 아니하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 이를 수긍할 수 없다.
기록에 의하면, 활어인 뱀장어(앵귈라종, 품목번호 HS 0301-92)는 구 대외무역법 제18조 제1항 제1호에 규정된 수출입공고의 대상인 제한승인품목으로 동법 제19조 제1항에 의하면 구 상공자원부장관의 승인을 얻어야 수출할 수 있으나, 동법 제65조, 동법시행령(1997. 2. 28. 대통령령 제15296호로 전문 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제17호에 의하여 피고는 구 상공자원부장관으로부터 활어인 뱀장어에 대한 수출·수입의 추천 등에 관한 업무를 위탁받아 추천업무를 수행하고 있었던 사실, 또한 활어인 뱀장어는 구 수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되어 1996. 12. 31.부터 시행되기 전의 것) 제79조 제1항 제5호, 구 수산자원보호령(1996. 8. 8. 대통령령 제15135호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제2항에 의하여 수산자원의 번식보호와 양식어업의 진흥을 위하여 필요하다고 인정될 경우 구 수산청장이 치어의 수출을 제한할 수 있는 품목에 해당되어 구 대외무역법 제18조 제2항에 의한 통합공고의 대상이 되는 물품인바, 구 상공자원부장관이 공고한 통합공고에 의하면 활어인 뱀장어는 양식업 종묘로서 국내수요에 지장이 없고 외화획득에 기여할 수 있는 품종에 한하여 구 수산청장의 이식승인을 받아 수출할 수 있도록 규정되어 있는 사실, 그런데 위와 같은 구 수산청장의 이식승인권한은 행정권한의위임및위탁에관한규정에 의하여 일정한 범위 내에서 피고에게 민간위탁되었는데, 피고가 위탁받은 권한에 의하여 작성한 후 1996. 1. 16.에 공고한 뱀장어수출추천요령(이하 '이 사건 요령'이라 한다)에 의하면 활어인 뱀장어에 대하여는 연중 수출 허가 미수를 kg당 1미부터 300미까지로 하되, 피고는 내수성만 양식용의 원료조달을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 구 수산청장의 사전 승인을 받아 수출물량을 조정ㆍ제한할 수 있도록 규정하고 있는 사실, 한편 위 수출입공고 제2조 및 통합공고 제6조에 의하면 수출승인품목에 대하여 수출입공고의 제한내용과 통합공고의 요건확인 내용이 각 규정되어 있는 경우에는 위 각 내용을 모두 충족하여야만 수출입이 가능하도록 규정되어 있는 사실 및 행정권한의위임및위탁에관한규정 제11조 제1항 제1호에 의하면 행정기관은 법령이 정하는 바에 따라 그 소관사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 국민의 권리ㆍ의무와 직접 관계되지 아니하는 사무 중 단순사실행위인 행정작용을 민간위탁 할 수 있고, 제14조에 의하면 민간수탁기관은 위탁기관의 승인을 얻어 수탁사무의 종류별로 처리부서ㆍ처리기간ㆍ처리과정ㆍ처리기준ㆍ구비서류ㆍ서식과 수수료 등을 구분하여 명시한 사무편람을 작성ㆍ비치하도록 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실 및 앞서 본 바와 같이 피고가 1995. 12. 29.부터 6회에 걸쳐 구 수산청장에게 이 사건 요령에서 정한 수출허가 미수의 변경을 계속하여 승인할 것을 요구한 점에 비추어 보면, 구 수산청장이 피고에게 위 행정권한의위임및위탁에관한규정상의 사무편람인 이 사건 요령의 작성ㆍ공고를 승인하면서 위와 같은 수출허가 미수를 정하는 것은 통합공고상의 이식승인범위 내에 해당하는 수출허가 미수를 구체적인 숫자로 정하는 정책적 판단을 한 것으로 위 수출허가 미수에 해당하는 경우에는 일응 국내의 자원보호유지 및 양식용 종묘확보에 지장을 초래할 우려가 없다고 판단하였다고 보아야 하고, 한편 행정권한의위임및위탁에관한규정에 따라 단순사실행위인 행정작용을 위탁받은 피고로서는 위와 같은 요령에 부합되게 수출추천신청이 있는 경우에는, 내수성만 양식용의 원료 조달을 위하여 필요하다고 인정되어 수산청장의 사전 승인을 받아 수출 물량을 조정ㆍ제한하는 경우 이외에는, 기계적으로 수출추천을 하여줄 의무만 있고, 피고 스스로 내수성만 양식용의 원료 조달에 지장을 줄 수 있다는 이유로 구 수산청장의 사전 승인 없이 그 추천을 거부할 수는 없다고 할 것이다.
한편, 공무원이 법령에 명시적으로 작위의무가 규정되어 있음에도 그 의무를 불이행하는 경우에는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당하여 국가배상책임을 인정할 수 있다 할 것이고( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결 참조), 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지며( 대법원 1997. 2. 11. 선고 95다5110 판결 참조), 위와 같이 민간위탁을 받은 위탁기관도 그 범위 내에서 공무원으로 볼 수 있는바, 이 사건과 같이 구 수산청장으로부터 위탁받은 일정한 범위 내에서 활어인 뱀장어에 대하여 위 요령에 부합하는 수출추천 업무를 기계적으로 행사할 의무를 부담하는 피고가 이 사건 수출제한조치를 취할 무렵에 국내 뱀장어 양식용 종묘가 모자란 실정으로 그 수출로 인하여 국내 양식용 종묘확보에 지장을 초래할 우려가 있다고 자의적으로 판단하여 그 추천업무를 행하지 않은 것은 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 피고는 불법행위자로서 손해배상책임을 부담한다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 피고가 취한 이 사건 수출제한조치가 위 통상산업부의 고시의 취지에 부합하는 정당한 조치로 볼 수 있다는 이유로 원고들의 청구를 받아들이지 아니한 원심의 판단에는 피고가 구 수산청장으로부터 위탁받은 활어인 뱀장어에 대한 수출추천권한의 한계에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여(특히 피고는 원고들이 주장하는 위 수출계약의 진위에 관하여 다투고 있으므로 원심으로서는 이를 살펴보아야 할 것이다) 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국