【피고인】
【항소인】
피고인
【검사】
서종혁
【변호인】
변호사 강용섭
【원심판결】
인천지법 2004. 4. 26. 선고 2004고단1307 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 않을 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 중 60일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.
압수된 가스총 1정(증 제5호)을 몰수한다.
이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점은 무죄.
【이유】
1. 피고인의 항소이유
피고인의 항소이유를 피고인의 당심진술에 비추어 선해하면, 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점의 점에 대하여, 피고인은 면허정지처분을 받은 적은 있으나 이는 적법한 통지가 없어 무효이므로 피고인은 무면허운전이 아님에도 불구하고 이를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이다.
2. 이 부분 공소사실 및 원심법원의 판단
이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점의 요지는 피고인은 2004. 2. 9. 무렵부터 같은 달 19. 무렵까지 사이에 자동차운전면허 없이 피고인의 집 앞 도로를 비롯한 인천 일대에서 무쏘 승용차를 운전하였다는 것인바, 원심은 나머지 공소사실과 함께 이를 유죄로 인정하였다.
3. 판 단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 광주서부경찰서가 2003. 11. 18. 피고인에게 범칙금미납으로 인한 벌점 누적을 이유로 2004. 2. 9.부터 2004. 3. 19.까지를 정지기간으로 하는 자동차운전면허정지처분(이하 '이 사건 면허정지처분'이라 한다)을 발령한 사실, 피고인이 공소사실 기재와 같이 이 사건 면허정지처분의 정지기간 중에 같은 기재 승용차를 운전한 사실은 인정된다. 그러나 또한 같은 증거에 의하면 광주서부경찰서는 2003. 11. 19. 이 사건 면허정지처분의 1차 통지서를 일반우편으로 발송하고, 2003. 11. 29. 2차 통지서를 광주 남구 월산동 에 등기우편으로 발송하였는데 이것이 반송되었으며, 2003. 12. 6. 이 사건 면허정지처분을 공고한 사실을 인정할 수 있다.
그런데 도로교통법 제78조 제3항은 "지방경찰청장은 제1항의 규정에 의하여 운전면허를 취소하거나 정지한 때…에는 그 운전면허…를 받은 사람에게 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 그 사실을 통지하여야 한다. 다만, 소재불명으로 통지를 할 수 없는 때에는 그 면허증에 기재된 주소지를 관할하는 경찰관서에 10일간 공고함으로써 통지에 갈음할 수 있다."고 규정하고 있으므로 면허관청이 운전면허취소·정지처분을 발령하였다 하더라도 위 규정에 의한 적법한 통지 또는 공고가 없으면 그 효력을 발생할 수 없고, 운전면허취소·정지처분 이후 위 규정에 의한 적법한 통지 또는 공고가 없는 동안의 자동차운전은 무면허운전이라고 할 수 없다( 대법원 1991. 3. 22. 선고 91도223 판결 참조).
여기서 통지는 운전면허취소·정지처분의 상대방에게 도달되어야 효력이 발생하는데( 행정절차법 제15조 제1항, 대법원 1976. 6. 8. 선고 75누63 판결 참조), 위 1차 통지서는 처분의 상대방인 피고인에게 도달되었다는 증거가 없고, 위 2차 통지서는 위에서 본 바와 같이 반송됨으로써 오히려 피고인에게 도달되지 않았음을 알 수 있으며, 증거에 의하면 피고인이 2004. 2. 4. 안양경찰서에서 2004. 1. 20.자 교통사고에 관하여 조사를 받으면서 유상희 경사로부터 이 사건 면허정지처분이 발령된 사실을 들었고, 2004. 2. 18. 광주서부경찰서에서 이 사건 면허정지처분에 관련된 범칙금납부통지서를 수령한 사실은 인정되나, 도로교통법시행규칙 제53조의2 제3항이 운전면허취소·정지처분의 통지는 일정한 서식에 따른 서면에 의하여야 함을 규정하고 있고, 행정절차법 제24조 제1항이 행정처분은 특별한 규정이 없는 한 문서로 하여야 함을 규정하고 있어 위와 같은 구두통지는 무효이므로( 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누21705 판결 참조) 결국 이 사건 면허정지처분은 적법한 통지가 이루어졌다고 볼 수 없다.
또한, 도로교통법 제78조 제3항에 의하면 운전면허취소·정지처분의 공고는 처분의 상대방에게 소재불명으로 통지를 할 수 없는 때에만 할 수 있는데, 여기서 소재불명이라 함은 운전면허취소·정지처분의 통지서를 송달받을 운전자의 주소·거소·영업소·사무소 등이 통상적인 방법으로 확인되지 않거나 송달이 불가능한 경우를 말한다 할 것인바( 행정절차법 제14조 제4항 참조), ① 위 2차 통지서가 반송되었는데 그 반송서면에는 반송사유도 기재되어 있지 않은 점, ② 피고인은 위 공고 이후인 2004. 4. 13.까지 운전면허대장에 기재된 주소지(위 2차 통지서가 발송된 주소와 같다)에 주민등록되어 있던 점 등에 비추어 이와 같은 경우가 운전자인 피고인이 소재불명인 경우라 보기 어렵고, 공판기록 59쪽에 편철된 자동차운전면허정지결정 통지 여부 확인보고의 기재에 의하면, 광주서부경찰서 교통면허계 담당자 성명불상자가 위 2차 통지서는 피고인이 이사하였기 때문에 송달되지 않았다는 취지로 진술하였다는 것이나, 이는 위 ①, ② 사실에 비추어 단지 관행적인 진술로 보여 믿기 어려우며, 피고인이 위 공고 이후인 2004. 2. 4.에 이르러서야 면허관청인 광주서부경찰서도 아닌 안양경찰서에 출석하여 "2003. 3. 무렵부터 위 주민등록지와 인천 부평을 오가며 생활하였다."고 진술한 점만으로는 위 공고 당시 피고인이 소재불명이어서 광주서부경찰서가 피고인에게 이 사건 면허정지처분을 통지할 수 없었다고 보기에 부족하다. 결국, 이 사건 면허정지처분의 공고가 적법하다고 볼 증거가 없다.
따라서 이 사건 면허정지처분은 적법한 통지 또는 공고가 없어 무효라 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 항소이유는 이유 있다.
4. 결 론
이에, 피고인의 항소이유는 이유 있어 원심판결이 파기되어야 할 것인데, 비록 파기사유는 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점에 관하여 존재하지만 원심은 피고인에게 이 부분 공소사실을 포함한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 각 죄가 형법 제37조 전단에 규정된 경합범관계에 있다 하여 경합범 가중을 한 후 피고인에게 1개의 벌금형을 선고하였으므로 결국 원심판결은 불가분의 관계에 있어 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인은,
2003. 9. 18. 무렵부터 2004. 2. 19. 무렵까지 사이에 인천 계양구 소재 피고인의 집을 비롯한 인천 일대에서 당국의 허가를 받지 아니하고 속칭 '가스총'인 38mm 구경 총포형 분사기를 몸에 부착하고 다님으로써 이를 소지하였다.
증거의 요지
범죄사실은
1. 원심 공판조서 중 피고인이 한 이에 부합하는 진술기재
1. 압수된 가스총 1정의 현존
등을 종합하여 이를 인정할 수 있다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
총포·도검·화약류등단속법 제71조 제1호, 제12조 제1항, 벌금형 선택
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 원심판결 선고 전 구금일수 산입
형법 제57조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
무죄부분
이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점은 위에서 본 바와 같이 이 사건 운전면허정지처분이 적법한 통지 또는 공고를 갖추어 유효한 처분이라고 볼 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다.
판사 국상종(재판장) 김현순 주채광