【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2003. 8. 28. 선고 2003노4249 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 한국광고복권 주식회사의 감사 겸 사실상 운영자이고, 피고인 2는 위 회사의 이사로서, 법령에 의하지 아니한 복표를 발매하여서는 아니됨에도 공모하여, 2001. 11.경부터 2002. 12.경까지 사이에 위 회사 사무실에서 복표명을 '광고복권'으로 하고 당첨방법은 복권 유효기간인 4주 내에 회차에 상관없이 주택복권의 매회 1등 당첨번호와 일치하면 5,000만 원을, 2등 당첨번호와 일치하면 500만 원을, 3등 당첨번호와 일치하면 40만 원을, 행운상 당첨번호와 일치하면 100만 원을 주는 것으로 정하여 복표를 발행한 다음, 복표 1장당 200원 내지 300원씩을 받고 지사를 통하여 슈퍼마켓, 주유소, 식당, 편의점 등에 위 복표 2,856,000장 시가 623,224,500원 상당을 판매하여 무허가로 복표를 발매하였다는 것이고, 그 적용법조는 형법 제248조 제1항이다.
2. 이에 대하여 원심은, 복표란 발매자가 다수인에게 금전 기타 재물을 내게 하면서 미리 교부하는 번호표로서 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 그 구매자에게 불평등한 이익을 분배할 것이 예정되어 있는 것이고, 사행행위등규제및처벌특례법 제2조 제1항 제1호 (가)목은 이와 동일한 취지에서 복표발행업에 관한 정의를 "특정한 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 영업"으로 규정하고 있으므로, 형법 제248조가 규정하는 '복표'라고 할 수 있기 위하여는 ① 특정한 표찰일 것, ② 그 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모을 것, ③ 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 그 다수인 중 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 줄 것을 요건으로 한다고 할 수 있는데, 이 사건 기록에 나타난 여러 자료들을 종합해 보면, 피고인들은 광고주가 광고복권을 주문하면 그 복권 표면에 광고주의 업체 지면광고 및 복권번호가 기재된 광고복권을 제작하여 이를 광고주에게 1장당 120원에서 300원의 가격으로 판매하고, 광고주들은 이를 영업을 위한 홍보 및 판촉 수단으로 고객들에게 무료로 배포하였음을 인정할 수 있고, 이에 의하면, ① 피고인들이 발행한 '광고복권'은 특정한 표찰로서, ② 피고인들이 이를 다수의 광고주들에게 장당 120원에서 300원을 받고 판매함으로써 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모았으며, ③ 비록 주택복권 당첨번호를 원용하지만 추첨이라는 방식을 통하여 당첨자를 확정한 후 그 당첨자에게 당첨금을 지급한다는 점에서 일단 '복표'의 일부 요건을 충족한다고 할 수 있지만, 이 사건의 경우 위 '광고복권'은 광고주들이 스스로 당첨되기 위하여 위 표찰을 매집한다는 극히 예외적이고 비상식적인 경우를 제외하고는, 자신들의 영업 판촉을 위한 홍보물로 구입하여 배포함으로써 그 복권가격에 상응하는 광고효과를 기대할 뿐만 아니라, 광고복권을 무상으로 받는 소비자 또는 고객들로서는 당첨으로 이익을 얻을 기회는 있을지라도 낙첨에 의하여 아무런 재산상 손실을 입지는 않는 것이므로, 비록 위 '광고복권'이 그 복권의 판매수입을 기초로 유사한 외관 및 추첨방식에 의하여 광고복권 소지자에게 당첨금을 지급한다고 할지라도, 이를 형법에서 규정하는 '복표'라고 볼 수는 없고, 따라서 이러한 표찰을 발행하여 판매하였다고 할지라도 복표발매죄는 성립하지 아니한다는 이유로, 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 형법은 각칙 제23장에서 '도박과 복표에 관한 죄'라는 제목 아래 도박죄와 함께 복표발매죄 등을 규정하고 있는바, 복표도 우연에 의하여 승패가 결정된다는 의미에서 도박에 유사한 측면이 있으므로, 건전한 국민의 근로관념과 사회의 미풍양속을 보호하려는 데에 그 발매 등의 행위를 제한하고 처벌할 이유가 있는 것이고, 여기에다가 사행행위등규제및처벌특례법 제2조 제1항 제1호 (가)목의 규정 취지를 종합하여 보면, 원심이 형법 제248조가 규정하는 복표의 개념요소를 ① 특정한 표찰일 것, ② 그 표찰을 발매하여 다수인으로부터 금품을 모을 것, ③ 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 그 다수인 중 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 줄 것의 세 가지로 파악한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 이 점에서 경제상의 거래에 부수하는 특수한 이익의 급여 내지 가격할인에 불과한 경품권이나 사은권 등과는 그 성질이 다른 것이다.
그러나 어떠한 표찰이 형법 제248조 소정의 복표에 해당하는지 여부는 그 표찰 자체가 갖는 성질에 의하여 결정되어야 하고, 그 기본적인 성질이 위와 같은 개념요소를 갖추고 있다면, 거기에 광고 등 다른 기능이 일부 가미되어 있는 관계로 당첨되지 않은 참가자의 손실을 그 광고주 등 다른 사업주들이 대신 부담한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 복표로서의 성질을 상실하지는 않는다고 보아야 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고인들은 위 '광고복권'(이하 '이 사건 표찰'이라고 한다)을 발매함에 있어서 특정한 사업자가 아닌 불특정 다수의 사업자들을 상대로 하여 그 전체의 당첨확률과 발행비용 및 이윤 등을 감안한 가격으로 이 사건 표찰을 계속적으로 발매함으로써 스스로의 계산 아래 다수인으로부터 금품을 모은 점, 이에 따라 이 사건 표찰은 주택복권의 추첨결과를 이용한 우연성에 의하여 일부 당첨자만 이익을 얻고 그 이외의 사람들은 당연히 손실을 볼 수밖에 없는 구조를 갖추고 있는 점, 이 사건 표찰을 구입한 사업자들은 통상의 경우 홍보 및 판촉 수단으로 고객들에게 이 사건 표찰을 무료로 교부하지만, 이 사건 표찰 자체에 그러한 제한이 설정되어 있는 것은 아니고, 사업자들이 이 사건 표찰을 고객 등에게 다시 팔거나 그 구입비용을 상품의 가격에 전가할 수도 있으며, 사업자 자신이 직접 당첨에 응할 수도 있는 점 등을 알 수 있고, 형법 제248조 제3항이 규정하는 복표취득죄에 있어서 그 취득은 유상이건 무상이건 가리지 않는다. 사정이 이러하다면, 이 사건 표찰은 통상의 경우 이를 홍보 및 판촉의 수단으로 사용하는 사업자들이 당첨되지 않은 참가자들의 손실을 대신 부담하여 주는 것일 뿐, 그 자체로는 추첨 등의 우연한 방법에 의하여 일부 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 복표로서의 성질을 갖추고 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 앞서 본 이유만으로 이 사건 표찰이 복표에 해당하지 않는다고 단정한 나머지 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였으니, 거기에는 형법 제248조가 규정하는 복표에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)