【원고,피상고인(선정당사자)】
임영지 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 강금실)
【피고,상고인】
영흥면법인어촌계 (소송대리인 변호사 장우건)
【원심판결】
서울고법 1998. 8. 19. 선고 96나20484 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로뿐만 아니라 판결 이유 중에서 판단하는 방법에 의하여도 할 수 있으나, 법원이 당사자의 공격방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌으므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결 이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없고, 더욱이 실기한 공격방어방법이라 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 공격방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에도 각하할 수 없다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결, 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고들 소송대리인은 원심 제3차 변론기일에서 이 사건 1992. 5. 16. 이후의 총대회는 그 소집절차가 위법하여 무효라는 주장과 이 사건 해태양식업 관련 보상금 분배에 관한 결의에 참석한 총대는 1, 2명을 제외하고는 모두 자신들이 해태양식업자로서 피고에게 일방적으로 불리하고 자신들에게 유리한 이해상반행위를 한 것으로 무효라는 주장을 하고, 원심 제7차 변론기일에서 총대들이 적법한 절차에 따라 선출되지 않았으므로 이 사건 총대회 결의가 무효라는 주장을 하였으며, 원심 제9차 변론기일에서 이 사건 어업권의 소멸로 인한 보상금의 분배는 총회의 의결을 거쳐야 하고 총대회 결의로써 갈음할 수 없다는 주장을 하고, 원심 제13차 변론기일에서 이 사건 총대 선출의 근거가 된 피고 정관은 무효이므로 위 무효의 규정에 따라 선출된 총대들 역시 정당한 총대들이 아니라고 주장하면서, 원고는 위 주장들에 대한 서증을 제출하는가 하면 증인의 신문과 사실조회 신청 등을 하였으며, 원심은 서증에 대한 증거조사를 하고 증인신문과 사실조회 신청을 채택한 후 그 증인신문과 사실조회를 실시함으로써 원고들의 위 주장들에 대한 증거조사를 시행하면서, 나아가 위의 주장 외에도 원·피고의 다른 주장에 대한 증거조사와 심리의 필요 때문에 심리를 계속하여 제14차 변론기일에 이르러 비로소 변론을 종결한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사정 아래에서는 원고들의 위 주장이 소송의 완결을 지연한 것으로 인정하여 이를 각하할 수 없다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
또한 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 대하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 판단하는 것은 변론주의에 위배된다고 할 것이나, 당사자의 주요사실에 대한 주장은 직접적으로 명백히 한 경우뿐만 아니라 당사자가 법원에 서증을 제출하며 그 입증취지를 진술함으로써 서증에 기재된 사실을 주장하거나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 간접적으로 주장한 것으로 볼 수 있는 경우에도 주요사실의 주장이 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결, 1996. 12. 19. 선고 94다22927 전원합의체 판결, 1995. 4. 28. 선고 94다16083 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고들은 피고 총대회에서 한 1992. 3. 30., 같은 해 5. 16., 같은 해 5. 26., 같은 해 6. 16., 같은 해 8. 26., 같은 해 9. 9.의 결의가 총대의 선출 절차, 총대회 소집절차나 총대의 자격 등 총대회의 절차적 하자가 있다는 이유로 위 결의의 무효확인을 구하고 있으면서도, 1992. 6. 16.자 총대회가 정족수 미달로 무효라는 취지의 명백한 주장을 하고 있지는 않으나, 한편 원고들은 위 총대회가 무효라는 점에 대한 증거의 하나로 총대회의록(갑 제3호증의 4)을 제출하고 있는데, 이에 의하면 1992. 6. 16.자 총대회는 과반수에 못미치는 총대 7인만이 출석한 상태에서 의사의 개최 및 의결이 있었던 사실이 인정된다.
이와 같은 상황이라면 앞에서 본 법리에 비추어 비록 원고들이 변론에서 위 1992. 6. 16.자 총대회가 의사정족수 미달로 무효라는 점에 관하여 명백히 진술을 한 흔적은 없다 하더라도 위 증거의 신청이나 당사자의 변론을 전체적으로 관찰하여 볼 때 그에 관한 간접적인 진술이 있었다고 볼 수 있으므로, 원심이 위 총대회가 의사정족수의 미달로 무효라고 판단하였다고 하여 변론주의에 위배되거나 공평한 심리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
어업권의 소멸로 인한 손실보상금은 어촌계의 잉여금과는 달리 그 성질이 달라서 어업권의 소멸로 손실을 입게 된 어촌계원에게 공평하고 적정하게 분배되어야 할 것이므로, 어업권의 소멸로 인한 손실보상금의 분배에 관한 어촌계 총회의 결의 내용이 각 계원의 어업권 행사 내용, 어업의존도, 계원이 보유하고 있는 어업장비나 멸실된 어업시설 등의 제반 사정을 참작한 손실의 정도에 비추어 볼 때 현저하게 불공정한 때에는 그 결의는 무효이다.
그리고 어업권의 소멸로 인한 손실보상금을 어업권 행사자에게만 분배하고 어업권 비행사자에게는 전혀 분배하지 않기로 하는 결의가 있을 경우, 그 결의가 현저하게 불공정하여 무효인지의 여부를 판단함에 있어서는 그 어촌계 내부의 어업권 행사의 관행과 실태가 가장 중요한 기준이 된다고 할 것이고, 그 밖에 어업권 행사자가 되기 위한 경쟁의 정도, 어촌계원 중에서 어업권 행사자들이 차지하는 비율, 어업권 비행사자들이 어업권 행사자가 되지 못한 이유, 보상 결의에 대한 비행사자들의 태도, 그 어촌계에서의 과거의 보상금 분배의 선례 등도 판단자료로서 참작되어야 한다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97다27619 판결, 1997. 10. 14. 선고 97다21277 판결, 1996. 12. 10. 선고 95다57159 판결 등 참조).
그러므로 예컨대 어촌계가 여러 종류의 어업권을 가지고 있고 그 종류별로 어업권의 행사자가 사실상 고정되어 있을 경우 특정 어업권의 행사자에게는 다른 종류의 어업권의 소멸로 인한 손실보상금을 분배하지 않는다는 내용의 결의와 또는 어떤 어업권을 행사하기 위하여는 상당한 자력과 기술이 필요한데 비행사자들에게는 그러한 자력과 기술이 부족하고 어장과의 거리 등 환경적인 요인에 비추어 보더라도 장래에 그 어업권을 행사할 가능성이 거의 없다는 등의 특별한 사정이 있어서 어업권 비행사자에게는 일체 손실보상금을 분배하지 않기로 한다는 결의 등은 이를 현저하게 불공정하여 무효라고 볼 수는 없을 것이지만, 그러한 특별한 사정이 없는 경우에는 모든 어촌계원이 그 행사자가 될 잠재적인 권리를 가지고 있는 어촌계의 총유재산인 어업권이 소멸되었는데도 그 소멸의 대가로 지급된 보상금을 어업권을 실제로 행사한 어촌계원에게만 분배하고 비행사자에게는 차등분배조차 불허하기로 하는 결의는 현저하게 불공정하여 무효라고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 경기 옹진군 영흥면 영흥도 주변에서의 해태양식은 1984.경부터 어느 정도 활발해지기 시작하다가 피고가 해태양식장 어업권을 취득한 1987.경(1987.경 8개, 1988. 2.경 10개)부터 본격적으로 해태양식이 이루어지기 시작하였던바, 그럼에도 불구하고 한국수자원공사가 1988. 2. 3. 위 시화지구개발사업으로 인한 손실보상 고시를 하기 전에는 면허지가 남을 정도로 실제 입어를 하는 계원의 수가 많지 않았으나, 위 고시가 있은 후부터 입어신청이 폭주하여 그 후부터는 계원들이 입어승인을 받지 아니한 채 해태양식을 하는가 하면 피고 스스로도 아예 입어승인통보조차 하지 않는 등 위 입어승인절차는 유명무실한 것이 되어 버린 사실, 위 어장 내의 해태는 주로 지주식(支柱式; 말목을 설치하여 양식하는 방법)으로 양식되고, 일부가 부류식(浮流式; 지주식처럼 노출시키거나 항목을 사용하지 않고 김발을 수면에 띄워 양식하는 방법)에 의해서 이루어지는바, 해태양식은 생산주기가 1년으로서 해마다 추석을 전후하여 항목의 설치 등 부유시설을 한 후 다음해 4. 말경까지 수확을 끝내면 수온상승으로 다시 항목을 설치하게 되는 추석 무렵까지는 양식이 불가능함으로써 기존의 설비를 철거하게 되는 것으로, 지주식 해태양식의 경우 100책(柵; 지주식 김양식 시설의 단위로서 해태발 1.8m×40m 크기)당 소요되는 시설비는 약 금 14,900,000원 정도이며, 한편 위에서 본 것 외에 해태양식업에 종사하는 계원들이 특별히 그 어장의 형성, 개발을 위하여 기여한 바는 없는 사실, 피고 계원 중 해태양식어업권을 행사하고자 하는 자는 원칙적으로 1년을 기간으로 하여 해마다 피고 어촌계에 입어신청을 한 후 그 승인을 받아야 하며, 피고 어촌계의 계원인 한 누구든지 입어신청을 할 수 있고, 어업권 행사에 있어 달리 우선순위의 정함 등은 없으나 다만 기존 해태양식업자들이 기득권을 주장하면서 종전의 양식지에서 계속하여 양식함으로써 결국 새로이 해태양식을 하고자 하는 계원들은 나머지 장소에서 해태양식을 할 수밖에 없어 결국은 면허지 외에 해태양식장이 계속하여 확장되는 결과를 가져오게 되었고 한편 위 손실보상 고시 이후에는 승인절차 자체가 유명무실한 것이 되어 전혀 승인을 받지 못한 자가 해태양식을 하는가 하면 승인받은 자조차 승인된 책수를 넘어 면허지 또는 면허지외에서 양식을 하고, 심지어는 피고 어촌계 스스로가 해태양식의 승인조차 받지 않은 자에게 승인을 전제로 한 시설자금을 대여하여 주는 경우도 있었던 사실, 위 해태양식어업권 상실로 인한 보상금은 위 인정의 18개 면허해태양식어장에 대한 어업권이 소멸됨으로 말미암아 그 어업권 소유자인 피고 어촌계가 입게 된 손실을 보상하는 것으로, 위 18개의 양식어장은 통칭 내리어장 분계지선에 11개(경기 허가 775 내지 778, 812, 813, 872, 916, 922, 923), 선재어장 분계지선에 7개(경기허가 751, 779, 850, 880, 917, 918, 919 등 7개)가 위치하고 있으며, 무면허지에의 해태양식장의 확대 등에도 불구하고 김어업권등본, 어장도 등에 의하여 그 위치를 어렵지 않게 특정할 수 있는 사실, 위 손실보상 고시가 있은 후인 1990. 2.경 어장에 붉은 뻘물이 내려오자 피고 어촌계에서는 위 각 어장이 시화개발사업으로 인한 피해지역이라고 주장하면서 한국수자원공사측과 보상에 관한 협의를 시작하였으며, 그 후부터는 위 어장 내에서 해태건홍을 하지 않았는바, 위 어장 내 해태양식업을 하는 계원의 수가 급격히 불어난 것은 위 손실보상 고시가 있은 1988. 2. 이후이고 위 어장이 사실상 폐쇄된 것이 그로부터 불과 2년 남짓 경과한 시점이었던 점에 비추어 보면 적어도 위 해태양식어업권 행사자 중의 상당수에 관한 한 해태양식업에 대한 의존도가 그다지 높다고 볼 수 없는 사실, 해태양식어업권에 대한 보상금의 분배에 관하여 해태양식업자들의 모임에서 분배 방식을 결의하고 총대회가 이를 승인하기로 함에 따라 열린 해태양식업자회의에서는 주로 부류식 양식업자를 분배 대상에 포함시킬 것인지가 다투어졌으나 결국 부류식과 지주식을 구분하지 않고 일률적으로 이를 분배하기로 하였음은 위에서 본 바와 같고, 한편 이렇게 하여 분배의 대상에 포함된 부류식 양식업자뿐만 아니라 지주식 양식업자로서 보상금 분배의 대상이 된 계원 중에도 상당한 숫자가 ① 위 면허어장 외의 지역에서 해태양식을 하였기 때문에 어업권 소멸과는 직접적인 영향이 없거나, ② 승인된 책수 이상의 책수를 설치하여 양식을 해 오거나, ③ 아예 해태양식을 한 바도 없는데 양식을 한 것으로 하여, 각 분배 대상에 포함된 자들인 사실을 인정한 다음, 위 어업권 취득의 경위, 피고 계원들이 해태양식어업권을 행사하기 위한 방법 및 절차, 어업권 행사자가 되기 위한 경쟁의 정도, 계원 중 어업권 행사자들이 차지하는 비율 및 해태양식업자의 숫자가 급격히 증가하게 된 경위, 해태양식업에 대한 어업권 행사자들의 어업의존도 및 어장에의 기여도, 위 해태양식을 하기 위하여 요구되는 어업장비 및 그에 소요되는 비용, 해태양식어업권 행사자라 하여 보상금 분배의 대상이 된 계원들의 실제 어업권 행사의 내용 및 그 범위 등과 보상금 분배 과정에서의 계원들 상호간의 알력 및 보상결의에 대한 비행사자들의 태도를 더하여 보면, 이 사건 해태양식어업권 소멸에 따른 보상금의 분배에 있어 비행사자들을 전적으로 배제시킨 이 사건 총대회 결의는 그 결의의 내용이 현저하게 불공정한 것으로서 무효라고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 소론과 같은 변론주의 위배, 석명권의 불행사, 심리미진 내지 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 박준서(주심) 서성