【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1999. 12. 21. 선고 99나41413 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
가. 원심은 그 판시 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다.
(1) 1997. 12.경 대준건설 주식회사(아래에서는 '대준건설'이라고만 한다)에 대하여 원고는 75,413,800원 및 그 중 일부에 대한 지연손해금채권을 가지고 있었고, 피고는 74,044,000원 및 이에 대한 지연손해금채권을 가지고 있었다.
(2) 당시 대준건설은 의왕시로부터 공사대금 2,283,181,501원, 한국전력공사로부터 공사대금 2,923,901,100원의 각 공사를 도급받았고, 광주군으로부터는 공사대금 391,850,100원의 공사를 도급받기 직전에 있었으나, 위 각 공사대금채권 외에는 별다른 재산이 없는 상태에서 자금난을 겪고 있었는데, 원고를 비롯한 채권자들의 가압류 등으로 인하여 위 공사대금을 현실적으로 지급받지 못하게 될 형편에 처하였다.
(3) 이에 대준건설과 그 동업자이자 이사로 등재되어 있는 피고는 대준건설이 도급받은 위 3건의 공사 중 한국전력공사 및 광주군으로부터 도급받은 공사를 도맡아 수행하되, 대준건설에 대한 다른 채권자들이 위 각 공사대금채권에 강제집행하는 것을 회피하면서 피고가 우선하여 그 공사대금을 용이하게 수령할 수 있도록 대준건설이 피고에게 위 공사대금에 상당한 액면금의 약속어음을 발행하고 공정증서를 작성하여 피고가 전부명령을 받는 방식으로 피고가 위 각 공사대금채권을 사실상 양수하기로 합의하고, 다만 피고가 공사대금에 관한 권리를 함부로 처분하는 것을 막기 위하여 형식상 약속어음의 공동수취인으로 대준건설의 직원인 소외 1을 추가하기로 약정하였다.
(4) 이에 따라 대준건설은 1997. 12. 5. 액면금 35억 원, 수취인은 피고 및 소외 1로 한 일람출급식 약속어음 1장을 발행·교부한 다음, 같은 달 19. 위 약속어음의 지급거절시에는 즉시 강제집행 받을 것을 승낙하는 내용의 공정증서를 작성해 주었다.
(5) 피고 및 소외 1은 같은 달 29. 위 약속어음 공정증서를 채무명의로 하여 그 중 30억 원의 채권에 기하여서는 대준건설의 한국전력공사에 대한 공사대금채권에 관한 압류 및 전부명령을, 나머지 5억 원의 채권에 기하여서는 대준건설의 광주군에 대한 공사대금채권에 관한 압류 및 전부명령을 각 받았고, 그 각 전부명령은 그 무렵 확정되었다.
(6) 그 후 소외 1은 1998. 2. 19. 광주군에 대한 위 피전부채권을 피고에게 양도하였다.
(7) 한편, 피고는 한국전력공사에 대한 위 전부채권을 삼무산업 주식회사에게 양도하였으나, 광주군의 공사는 하도급하는 등의 방법으로 수행하여 완공하였다.
(8) 그러나 원고가 1998. 8. 3. 광주군에 대한 위 공사대금채권에 관하여 처분금지가처분 등의 결정을 얻는 바람에 피고가 그 공사대금을 수령하지 못하고 있다.
나. 원심은 위 인정 사실에 터잡아, 피고가 대준건설에 대하여 불과 1억 원에도 미치지 못하는 금전채권을 가지고 있었을 뿐, 아직 현실적으로 이 사건 약속어음 액면금 상당의 금전채권을 취득하지도 아니한 상태에서 대준건설이 피고에게 액면금이 무려 35억 원인 이 사건 약속어음을 발행한 가공 어음금채무 부담행위는 그 자체로 대준건설의 책임재산에 대한 공동담보가치를 해하게 한 것임은 물론, 그 약속어음 발행행위에 터잡아 책임재산 전부를 피고에게 전부되게 하여 결국 그 책임재산을 소실케 한 것이므로 이러한 약속어음 발행행위는 채권자인 원고를 해함을 알고 한 사해행위에 해당한다고 판단하여 원고의 채권액 상당 금액에 해당하는 부분의 어음 발행행위를 취소하고, 원상회복으로서 피고는 광주군에 대한 위 공사대금채권을 대준건설에게 양도하고 광주군에게 그 채권양도통지의 의사표시를 할 것을 명하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
가. 사해행위는 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 말하는 것이므로 어떤 행위를 사해행위라고 하려면 그 행위로 말미암아 위와 같은 상태가 초래되었다는 점이 전제되어야 한다고 할 것이고, 이는 채무자가 처음부터 특정 채권자로 하여금 채무자의 적극재산인 채권을 강제집행의 형식을 빌어 압류전부받게 할 목적으로 채무부담행위를 하고 그와 아울러 그에 대하여 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 주고 채권자는 이를 이용하여 채무자의 채권을 압류전부받은 때와 같이, 실질에 있어 채무자가 자신의 채권을 특정 채권자에게 양도한 것과 다를 바가 없는 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
그런데 대준건설은 이 사건 약속어음을 발행할 당시에, 의왕시로부터 대금 2,283,181,501원, 한국전력공사로부터 대금 2,923,901,100원의 각 공사도급계약을 체결하였고, 광주군으로부터는 대금 391,850,100원의 공사도급계약을 체결하기 직전에 있었고, 그 도급공사대금액의 합계는 이 사건 약속어음의 액면금액을 훨씬 초과하는 5,598,932,701원에 달하였으므로 이 사건 약속어음 발행 당시까지 대준건설이 위 각 공사를 수행하여 구체적으로 발생한 공사대금채권액을 포함하여 위 각 공사를 도급받은 지위 또는 도급받을 수 있는 지위에 대한 객관적 평가액을 확정하지 아니하고서는, 이 사건 약속어음의 발행에 의한 채무부담행위 또는 그에 대한 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서의 작성과 이를 이용한 피고의 위 공사대금채권 중 일부에 대한 채권압류 및 전부에 의하여 대준건설이 채무초과상태에 이르게 되었다거나 그 상태가 심화되기에 이르렀다고 단정할 수는 없고, 따라서 이 사건 약속어음 발행행위를 사해행위라고 단정할 수도 없다고 할 것이다.
나. 한편, 장래의 미확정의 채권이라도 전부될 수 있는 적격을 가지는 것이므로 채권이 압류전부되고 상당 기간이 경과되거나 일정한 조건이 성취되는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 채권의 객관적 가치는 압류전부될 당시와는 차이가 있을 수 있으므로 어떤 채무부담행위에 대한 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서의 작성과 이를 이용한 채권자의 채권압류전부를 채무자가 자신의 채권을 특정채권자에게 양도한 것과 다를 바가 없는 것으로 볼 특별한 사정이 있어 그 채무부담행위가 사해행위로서 취소되는 경우에 있어서도, 그 압류전부된 채권의 가치가 압류전부를 전후하여 달라졌다면, 원상회복으로서 그 압류전부된 채권 자체의 양도에 의한 반환을 구할 수는 없고, 압류전부될 당시에 있어서의 그 채권의 가액의 배상을 구하여야 한다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고는 대준건설의 광주군에 대한 공사도급계약에 따른 공사대금채권을 압류·전부받은 후 피고 스스로 공사를 수행하여 완공하였음을 알 수 있으므로 위 공사대금채권은 압류·전부 후에 그 성질이나 내용 또는 가치가 달라졌다고 할 것이고, 따라서 이 사건 약속어음의 발행행위가 사해행위에 해당하여 취소되는 데 따른 원상회복은 현재 피고가 보유하고 있는 위 공사대금채권 그 자체의 양도에 의한 반환을 구할 수는 없고, 위 압류·전부 당시에 있어서의 위 공사대금채권의 객관적 평가액 또는 그 당시의 기성고에 따른 공사대금채권 상당액의 배상을 구하는 방법으로 하여야 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고, 대준건설의 이 사건 약속어음 발행행위를 사해행위라고 단정하고 피고가 압류·전부받은 공사대금채권의 양도에 의한 원상회복을 명한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 사해행위취소 및 원상회복에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍