【원고,상고인】
이재완
【피고,피상고인】
동수원세무서장
【원심판결】
서울고법 1995. 12. 8. 선고 94구14409 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 분양대행업자인 원고에 대하여 소외 범야건설 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)와의 사이에 체결한 점포분양대행계약에 따른 분양대행수수료 소득이 발생하였다고 보아 1993. 4. 16. 1991년 귀속 종합소득세로 금 38,118,380원을 부과하자 원고는 전심절차를 거쳐 그 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실, 그 후 피고는 1995. 8. 16.에 이르러 위 소득의 귀속연도가 잘못되었다는 이유로 위 부과처분을 취소하고 동일한 과세표준에 대하여 1990년 귀속 종합소득세 금 39,036,390원 및 방위세 금 7,807,270원을 부과한 사실, 이에 원고는 청구취지 및 원인을 1995. 8. 16.에 한 위 종합소득세 및 방위세 부과처분의 취소를 구하는 것으로 변경하였으나 그에 대하여는 별도로 전심절차를 거치지 아니한 사실을 확정한 다음, 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경함에 따라 소가 변경된 경우에는 별도로 행정심판을 거치지 아니하여도 되도록 규정한 행정소송법 제22조 제3항에 의하여 종합소득세 부과처분에 대하여는 전심절차를 거쳤다고 볼 것이나, 방위세 부과처분에 대하여는 적법한 전심절차를 거치지 아니하였으므로 그 부분 소는 부적법하다고 판단하였다.
그러나 과세처분의 불복절차 진행 중에 과세관청이 그 대상인 처분을 변경하였는데 그 위법사유가 공통되는 경우 선행처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친 때 등과 같이 국세청장 및 국세심판소로 하여금 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 판단할 수 있는 기회가 부여되었을 뿐더러 납세의무자로 하여금 굳이 또 전심절차를 거치게 하는 것이 가혹하다고 보이는 등의 사유가 있는 때에는 납세의무자는 전심절차를 거치지 아니하고도 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것인바( 당원 1989. 11. 10. 선고 88누7996 판결, 1990. 10. 12. 선고 90누2383 판결, 1991. 5. 24. 선고 91누247 판결 등 참조), 기록에 의하면 원고는 원심에서 방위세 부과처분에 관하여도 종합소득세 부과처분과 동일한 위법사유를 들어 다투고 있을 뿐만 아니라, 원심이 확정한 바와 같이 피고가 원심에서 1991년을 그 귀속연도로 하는 당초의 종합소득세부과처분 취소소송 계속중에 위 처분을 취소하고 동일한 과세표준에 대하여 귀속연도를 1990년도로 변경하여 종합소득세 및 방위세를 부과함에 따라 소가 변경된 점과 종합소득세에 관한 과세근거 사실에 대한 국세청장과 국세심판소로 하여금 판단할 수 있는 기회가 이미 부여된 바 있었다는 사정을 모두 보면 원고로 하여금 방위세 부과처분에 대하여 다시 전심절차를 거치게 하는 것은 가혹하다 할 것이므로, 전심절차를 거치지 아니하고도 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.
그런데도 원심이 이 사건 소 중 방위세 부과처분의 취소를 구하는 부분에 대하여 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 판단한 것은 심판전치주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1990. 2. 6. 소외 회사와 사이에, 소외 회사 소유의 신축 상가건물에 대하여 같은 달 28.까지 총분양면적의 80% 이상을 분양하고 같은 해 4. 30.까지 총분양대금의 80%를 소외 회사에 입금하면 소외 회사로부터 분양면적에 따른 분양대행수수료를 지급받기로 하는 점포분양대행계약을 체결하였다가, 같은 해 2. 19. 점포분양을 개시하면서 위 분양 및 대금입금기한을 같은 해 5. 31.까지 연장하기로 합의한 사실, 이에 따라 원고는 같은 해 5. 31.까지 총분양면적의 95% 정도를 분양하였으나 소외 회사로부터 같은 해 6. 20. 분양대행수수료로 금 51,000,000원밖에 지급받지 못하게 되자, 1991. 2. 21. 소외 회사를 상대로 분양면적에 따른 수수료 잔액 금 151,742,500원 및 그 지연손해금의 청구소송을 제기하여(1992. 1. 17. 당초 주장보다 분양면적을 축소하여 청구원금을 금 151,370,000원으로 감축하였다) 1992. 1. 31. 일부승소 판결을 받았고, 소외 회사가 이에 대하여 항소하였다가 1992. 10. 9. 항소를 취하한 사실 및 소외 회사는 위 소송 계속중인 1991. 10. 7. 부도를 내고 같은 해 12. 31. 폐업한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 분양대행사무를 종료한 1990. 5. 31.에 분양대행수수료 수입을 얻을 권리가 확정되었다고 하여 그 수수료 전액을 1990년 귀속 총수입금액으로 보아 한 피고의 이 사건 종합소득세부과처분은 적법하다고 판단하였다
그러나 소득세의 과세대상이 되는 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙·확정되어야 하고 따라서 그 권리가 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계로서는 소득의 발생이 있다고 할 수 없으며, 소득이 발생할 권리가 성숙·확정되었는지 여부는 개개의 구체적인 권리의 성질이나 내용 및 법률상·사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고( 당원 1987. 11. 24. 선고 87누828 판결, 1992. 7. 14. 선고 92누4048 판결 등 참조), 특히 소득의 지급자와 수급자 사이에 채권의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있어 소송으로 나아간 경우에 그와 같은 분쟁이 경위 및 사안의 성질 등에 비추어 명백히 부당하다고 할 수 없는 경우라면 소득이 발생할 권리가 확정되었다고 할 수 없고, 판결이 확정된 때에 그 권리가 확정된다고 보아야 할 것이다( 당원 1988. 9. 27. 선고 87누407 판결, 1993. 6. 22. 선고 91누8180 판결 등 참조).
원심이 확정한 사실에 의하면 원고와 소외 회사 사이에 위 분양대행수수료 잔금채권의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있어 소송으로 나아가 판결로써 1992년도에 그 채권의 범위가 확정되었으며, 기록에 나타난 그 분쟁의 경위 및 성질 등에 비추어 명백히 부당한 분쟁이라고 보이지도 않으므로, 위 채권이 원고가 위 분양대행사무를 종료한 1990. 5. 31.에 이미 확정되었다고 볼 수는 없다 할 것이다.
그런데도 원심이 원고가 위 분양대행사무를 종료한 때에 위 수수료 수입을 얻을 권리가 확정되었다고 판단한 것은 과세대상 소득의 확정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 논지도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수