【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이종구
【변 호 인】
법무법인 율촌 담당변호사 염용표
【원심판결】
서울중앙지법 2006. 1. 26. 선고 2005고단1599 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 이 사건 항소이유의 요지
변호인은, 원심판결의 별지 범죄일람표 기재 동영상 12편(이하 ‘이 사건 동영상’이라고 한다)은 모두 인터넷 VOD용으로서 제작되기 이전에 이미 VHS 비디오용 또는 DVD용으로 영상물등급위원회의 등급분류를 받아 음란성 여부에 대한 심사를 받았고, 나아가 그 내용이 음란하다고 할 수 없는데도, 원심은 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다고 주장한다.
2. 인정 사실
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 1 운영의 공소외 2 주식회사가 일본에서 제작한 성인영화 등을 수입·배급하면서 피고인 운영의 공소외 3 주식회사와의 사이에 공소외 2 주식회사 소유의 극장판권을 제외한 인터넷 등 모든 판권을 공동소유로 하여 공소외 3 주식회사가 모든 권한을 위임받아 일본을 제외한 전 세계에 판권을 판매하는 등 사업을 진행하기로 한 사실, 이에 따라 공소외 1은 영상물등급위원회에 이 사건 동영상 중 별지 범죄일람표 기재 순번 6, 11 동영상에 대하여는 DVD용으로서, 나머지 동영상에 대하여는 VHS 비디오용으로서 각 등급분류를 신청하여 모두 ‘18세관람가’ 등급분류를 받은 사실, 한편 피고인은 공소외 4 주식회사 및 공소외 5 주식회사 운영의 인터넷 포털사이트인 (인터넷 주소 생략) 및 (인터넷 주소 생략)의 각 VOD관에 VOD서비스를 위한 컨텐츠로서 이 사건 동영상을 제공하여 VOD관 이용자로 하여금 회원가입절차 또는 성인인증절차를 거쳐 이를 볼 수 있도록 한 사실, 이 사건 동영상은 각기 다른 시간적, 장소적 배경 및 다양한 직업을 가진 주인공을 등장시켜 남녀간의 성교장면, 여성의 자위장면이나 여성에 대한 애무장면 등을 옴니버스 형식으로 편집한 것으로서, 별다른 내용 없이 남자 1명과 여자 1명이 등장하여 그들이 서로 애무하거나 성교하는 장면들로 채워져 있는데, 남녀 성기나 음모의 직접적인 노출은 없지만 여자의 가슴을 애무하거나 팬티 안이나 팬티 위로 성기를 자극하는 장면을 클로즈업하여 보여주는 것이 대부분이고, 위와 같은 등장인물들 사이에 대화는 거의 없고 다만, 성행위를 이끌어 내거나 성행위 상황을 설정하기 위하여 필요한 것에 불과하며, 신음소리만 계속적으로 반복되고 있는 사실을 인정할 수 있다.
3. 관계 법령
음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(이하 ‘음비게법’이라 한다)은, 음반·비디오물·게임물의 질적 향상을 도모하고 관련산업의 진흥을 촉진함으로써 국민의 문화적 삶의 질을 높이고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다( 제1조), “비디오물”이라 함은 연속적인 영상이 유형물에 고정되어 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있도록 제작된 것을 말한다( 제2조 제2호), 영화·음반·비디오물·게임물 및 공연물과 그 광고·선전물의 윤리성 및 공공성을 확보하고 청소년을 보호하기 위하여 영상물등급위원회(이하 ‘위원회’라 한다)를 둔다( 제5조), 비디오물을 유통하거나 시청 또는 이용제공의 목적으로 제작 또는 배급하고자 하는 자는 미리 당해 비디오물의 내용에 관하여 위원회에 등급분류를 신청하여 등급분류를 받아야 한다( 제20조 제1항), 비디오물의 등급은 전체관람가, 12세관람가, 15세관람가, 18세관람가(청소년은 관람할 수 없는 것)로 한다( 제20조 제3항 제1호), 위원회는 등급분류를 함에 있어서 비디오물의 내용이 폭력·음란 등의 과도한 묘사로 미풍양속을 해치거나 사회질서를 문란하게 할 우려가 있는 것에 해당된다고 인정하는 경우에는 등급분류를 보류할 수 있다( 제20조 제5항, 제35조 제2항 제2호), 등급분류를 받지 아니한 비디오물을 제작·유통·시청 또는 이용에 제공한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다( 제50조 제1의2호, 제21조 제1항), 등급분류를 받은 비디오물을 등급구분에 위반하여 시청 또는 이용에 제공한 자는 5천만 원 이하의 과태료에 처한다( 제52조 제1항 제1호, 제21조 제2항)고 규정하고 있다.
한편, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다)은, 정보통신망의 이용을 촉진하고 정보통신서비스를 이용하는 자의 개인정보를 보호함과 아울러 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다( 제1조), 정보통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공연히 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다( 제65조 제1항 제2호)고 규정하고 있다.
4. 판 단
“음란”이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다.
그리고 영상물등급위원회(이하 ‘영등위’라 한다)가 등급분류 과정에서 음란성 여부에 관한 판단을 하였다 하더라도 영등위의 등급분류 또는 등급분류 보류에 관한 결정에 대하여 이의를 신청하거나 행정소송을 제기할 수 있는 점에 비추어 그 판단은 중간적인 것에 불과하고, 음란성 판단의 최종적인 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이므로, 음비게법상 영등위가 18세관람가로 등급분류를 하였다 하여 무조건 음란성이 부정되는 것은 아니고, 법관은 음란성을 별도로 판단할 수 있는 것이다.
그런데 이 사건 동영상이 유형물에 고정된 비디오물로 제작되어 청소년이 아닌 자에게 제공되었다면 음비게법상 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성을 부정할 여지가 있으나(청소년에게 제공하면 음비게법상 5천만 원 이하의 과태료에 해당한다), 정보통신망에 배포·공연전시하는 행위는 정보통신망을 건전하게 이용할 수 있는 환경을 침해한 것으로서 정보통신망법의 목적에 반하기 때문에(성인인증절차를 요구하더라도 성인의 주민등록번호만 알면 쉽게 접속할 수 있으므로, 아동이나 청소년을 유해한 환경에 빠뜨릴 위험성이 크다), 비디오물로 제공하는 것과 달리 정보통신망을 통하여 제공하는 것은 그 시청환경을 감안하여 보다 엄격한 기준에 의하여 음란성 여부를 판단하여야 할 것이다.
다시 말하면, 영등위의 심사를 받아 비디오물로 제작·출시하는 것은 일정한 연령대에 속해 있는 사람들을 대상으로 시청을 제한하는 것이 가능하기 때문에 영등위의 심사결과를 존중하여 음란성 인정에 보다 신중을 기하여야 할 것이나, 인터넷을 통하여 유포하는 것은 그 시청자의 범위를 제한하는 것이 용이하지 아니하므로, 같은 내용의 동영상이라 하더라도 제한된 연령대의 사람만 시청이 가능하도록 비디오로 제작·출시하느냐, 혹은 연령에 제한 없이 비교적 자유로운 시청이 가능하도록 인터넷에 공개하느냐에 따라 음란성의 판단 기준을 달리 할 수 있는 것이다.
그런데 이 사건 동영상은 주로 호색적 흥미를 돋우기 위한 것으로 보일 뿐 예술로서의 성격을 전혀 가지고 있지 아니하여 예술성에 의하여 음란성이 완화된다고 보기 어렵고, 인터넷에 공연전시되는 경우 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반할 뿐만 아니라, 성적으로 미숙한 아동과 청소년이 시청하는 경우 건전한 성도덕을 크게 해칠 것으로 여겨지므로, 음란성을 부정할 수 없다.
5. 결 론
따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이강원(재판장) 권태관 이성진