【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 서차수
【원심판결】
고등군법 1999. 7. 27. 선고 99노408 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 고등군사법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
기록에 따르니, 제1심은 피고인에 대하여 징역 6월형의 선고를 유예한다고 판결하였고 피고인만이 불복항소 하였는데 원심은 제1심판결을 파기하고 벌금 2,000,000원을 선고하였음을 알 수 있다.
원심은, 군인의 경우 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우 제적되어 군생활을 계속할 수 없으며 보충역의 장교에 편입됨으로써 지급될 급여액의 50/100을 우선지급받았다가 그 유예기간이 경과한 후에 그 잔여금을 지급 받는 등의 불이익이 있음에 비하여 벌금형을 선고받은 경우 제적되지 않고 계속 근무할 수 있어, 벌금형이 선고된 경우가 피고인에게 실질적으로 유리하다고 판단하였다.
군사법원법 제437조가 규정한 불이익변경금지의 원칙은 피고인측의 상소권을 보호함을 입법 취지로 하는 것으로 선고되는 형에 있어서의 불이익이 금지되는 이른바 중형(重刑)금지의 원칙임이 법문상 분명하다.
따라서, 불이익한가의 여부는 형에 관하여 비교판단되어야 하고 그 형이 선고됨으로 인하여 다른 법규에 의해 초래될 수 있는 모든 법적, 경제적 불이익을 비교판단하여야 하는 것은 아니다.
그리고 그 원칙의 적용상 변경 전후의 형의 비교에 있어서는 불이익 여부를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 하므로(대법원 1977. 3. 22. 선고 77도67 판결 참조), 제1심의 징역형의 선고유예의 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 제2심이 벌금형을 선고한 것은 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당된다(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1489 판결 참조).
따라서, 위와 같이 징역 6월의 선고가 유예된 제1심판결을 파기하고, 벌금 2,000,000원을 선고한 원심판결에는 군사법원법 제437조가 규정한 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해하고 대법원의 판례에 상반하는 판단을 한 잘못이 있고 그 잘못은 판결 결과에 영향을 끼쳤다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심군사법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우