【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
창원지법 2008. 7. 18. 선고 2008나3064 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 기망행위에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 원고들에게 자신이 판매하는 체형보정용 속옷이 고혈압, 다이어트, 허리디스크, 피부질환 등 각종 질병 치료에 효과가 있는 것처럼 말한 사실, 그와 같은 선전 당시 피고 1은 피고 2 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)이 제공한 선전 자료나 피고 회사가 판매하는 체형보정용 속옷을 선전하거나 의학적 효력이 있다는 취지의 소비자의 체험담을 소개한 PY PRESS 잡지 등을 원고들에게 보여주면서 체형보정용 속옷을 구입하도록 권유한 사실, 당시 원고들은 대부분 본인이나 가족들이 각종 질환을 앓고 있어 1세트에 100만 원 이상의 돈을 지불하고서 체형보정용 속옷 등을 각 구입한 사실을 인정한 다음 피고 1의 행위에 다소의 과장·허위가 있었다고 보이지만, 원고들은 모두 성인들로서 자신의 자유로운 의사에 따라 체형보정용 속옷을 구입한 점, 원고들이 구입한 체형보정형 속옷의 효능이 어느 정도인지에 대하여는 어떠한 입증도 이루어지지 아니한 점, 피고 1이 방문판매 등에 관한 법률 위반죄로 처벌받기는 하였으나 사기죄까지는 의율에 이르지 아니한 점, 기타 피고 1의 지위 내지 판매형태, 일반의 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 없을 정도의 기망성이 있다고 할 수 없다고 하여 원고들의 기망행위 주장을 배척하였다.
그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고는 할 수가 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이다{ 대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결, 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 99다55618(반소) 판결 참조}.
앞서 본 법리와 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 피고 1이 피고 회사의 회원으로 등록된 방문판매자로서 사실은 판매하는 체형보정용 속옷이 고혈압, 다이어트, 허리디스크, 피부질환 등 각종 질병 치료와는 무관함에도 위와 같은 질병 치료에 효과가 있는 것처럼 선전, 광고하는 방법으로 일부 원고들 등에게 속옷을 판매하는 등 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적인 방법을 사용하여 거래한 범죄사실로 유죄 확정판결을 받은 사실 등에 의하면, 피고 1이 각종 질병 치료와는 무관한 이 사건 속옷을 판매하면서 대부분 본인이나 가족들이 각종 질환을 앓고 있는 원고들에게 위 속옷이 질병 치료에 효과가 있는 것처럼 허위 또는 과장광고를 한 것은 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 위법성이 있다고 할 것이다(다만, 제1심은 원고 1은 피고 1의 과장광고를 도와 다른 원고들에게 이 사건 속옷을 판매한 당사자로 보일 뿐만 아니라 원고 1이 이 사건 속옷을 구입한 것이 피고 1의 기망행위에 터잡은 것이라고 보기 어렵다고 보아 원고 1의 청구를 기각하였고, 원고 1이 이에 대하여 항소하였으나 원심은 피고 1의 행위에 위법성이 있다고 볼 수 없다는 이유로 바로 원고 1의 항소를 기각하였으니 파기환송 후 원심은 위와 같은 제1심 판단 부분에 대하여 심리·판단하여야 할 것이다).
그럼에도 원심은 피고 1의 행위에 위법성이 있다고 보기 어렵다고 판단하고 말았으니 이러한 원심판결에는 기망행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 사용자책임에 관한 상고이유에 대하여
원심은 피고 회사가 공동불법행위자 또는 피고 1의 사용자로서 피고 1과 연대하여 책임을 져야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 피고 회사가 피고 1의 사용자인지 여부도 의문이 있고, 피고 1의 행위가 불법행위임을 인정할 충분한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
민법 제756조의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사업을 집행하는 관계에 있을 때에도 그 두 사람 사이에 사용자, 피용자의 관계가 있다고 할 수 있다( 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다30182 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다49542 판결 참조). 그리고 구 방문판매 등에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 다단계판매란 다단계판매업자가 다단계판매조직을 통하여 재화 등을 판매하는 것을 말하는데, 이때 다단계판매원은 다단계판매업자와 판매원계약을 체결하고 등록절차를 거친 후 다단계판매원의 지위를 갖게 되고, 다단계판매업자로부터 공급받은 상품 또는 용역을 소비자에게 판매, 제공하고 하위판매원의 모집 및 후원활동을 하며 그 대가로 소매이익이나 후원수당 등을 지급받게 되는바( 법 제2조 제5호 내지 제7호, 제15조 제1항), 다단계판매업자의 임직원은 다단계판매원으로 등록할 수 없고( 법 제15조 제2항 제3호), 다단계판매업자의 피용자가 아닌 다단계판매원을 다단계판매업자에게 고용된 자로 오인하게 하는 행위를 금지하고 있는 등( 법 제23조 제1항 제11호) 다단계판매원은 다단계판매업자에 고용된 자라고 할 수는 없지만, 다단계판매업자는 후원수당의 산정 및 지급기준에 관한 서류 및 재고관리·후원수당 지급 등 판매의 방법에 관한 사항을 기재한 서류를 갖추어 공정거래위원회 또는 시·도지사에게 등록하여야 하고( 법 제13조 제1항 제4호, 제5호), 다단계판매업자는 다단계판매원에게 다단계판매원 등록증 및 다단계판매원이 지켜야 할 사항이 기재된 다단계판매원 수첩을 교부하여야 한다( 법 제15조 제3항, 제5항).
한편, 법 제23조 제1항, 제3항은 다단계판매원과 다단계판매업자가 해서는 안 되는 금지행위를 열거하면서, 다단계판매업자는 다단계판매원으로 하여금 그 금지행위를 하도록 교사 또는 방조할 수 없도록 규정하고 있고, 법 제27조 제1항은 다단계판매원이 그의 하위 판매원을 모집하거나 다단계판매업자의 재화 등을 소비자에게 판매함에 있어서 당해 다단계판매원이 그 금지행위에 관한 규정을 위반하지 아니하도록 다단계판매원에게 당해 규정의 내용을 서면이나 전자우편으로 고지하도록 규정하고 있으며, 또한 그 제16조, 제7조 제2항은 다단계판매업자와 다단계판매원은 재화 등의 판매에 관한 계약을 체결할 때에는 소비자에게 다단계판매원뿐만 아니라 다단계판매업자의 인적사항이 포함된 계약서를 소비자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있다.
위와 같은 다단계판매업의 영업방법 및 다단계판매업자와 다단계판매원 사이의 관계에 비추어 볼 때, 다단계판매원이 다단계판매업자의 상품 또는 용역을 소비자에게 판매하고, 하위판매원의 모집 및 후원활동을 하는 것은 실질적으로 다단계판매업자의 관리 아래 그 업무를 위탁받아 행하는 것으로 볼 수 있고, 다단계판매업자도 재화 등의 판매에 의한 이익의 귀속주체가 된다고 할 것이므로, 다단계판매원은 다단계판매업자의 지휘ㆍ감독을 받으면서 다단계판매업자의 업무를 직접 또는 간접으로 수행하는 자로서 다단계판매업자와 관계에서 민법 제756조에 규정한 피용자에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 1998. 9. 25. 선고 98다27166 판결 참조).
그럼에도 원심은 다단계판매업자인 피고 회사가 다단계판매원인 피고 1의 사용자인지 여부도 의문이라고 하였으니 이러한 원심판결에는 사용자책임에서 사용관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환