【원고,피상고인】
유재혜
【피고(탈퇴)】
이상수
【인수참가인,상고인】
정희자 (소송대리인 법무법인 동양 담당변호사 윤재식 외 2인)
【원심판결】
서울고법 200 1. 12. 12. 선고 2001나30270 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심 판시 별지 목록 2 기재 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)은 각 층별로 효용가치가 각 상이하고 효용가치가 높은 부분 특히 이 사건 건물 중 1, 2층의 귀속에 관하여 당사자 간의 이해관계가 첨예하게 대립되어 있는 점, 이 사건 건물을 층별로 현물분할하는 경우 이 사건 건물 전체에 대한 각 공유지분의 가액과는 경제적인 차이가 발생하므로 그 차이를 금액으로 계산하여 가액 보상을 하여야 할 것이나, 원고 및 인수참가인의 공유지분 모두에 대하여 각 근저당권이 설정되어 있고 그 근저당권은 원칙적으로 이 사건 건물 중 분할 후 단독소유가 될 부분에도 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 원고와 인수참가인 사이에 이로 인한 상호 보상관계가 매우 복잡해진다는 점, 이 사건 건물 중 1, 2층에서 운영되던 한솔유치원에 대한 폐쇄명령이 있었고, 그 용도도 변경되어 현재 사설학원으로 사용되고 있어서 유치원으로 계속 사용될 수 없는 점 등 변론에 나타난 제반 사정을 고려하면 이 사건 건물은 현물분할 방법에 의한 공유물분할이 부적당하다 할 것이고, 이를 경매에 부쳐 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고와 인수참가인의 각 지분비율에 따라 분배함이 상당하다고 판단하였다.
재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이나, 대금분할에 있어 '현물로 분할할 수 없다.'는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, '현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우'라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결, 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 등 참조).
이러한 법리를 전제로 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 건물에 대하여 경매를 통한 대금분할을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 공유물분할에 관한 법리오해 또는 이유모순, 이유불비 내지 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 민법 제268조가 규정하는 공유물의 분할은 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로 분할의 대상이 되는 것은 어디까지나 공유물에 한한다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이와 다른 견해에서, 원심 판시 별지 목록 기재 1 대지(이하 '이 사건 대지'라 한다)의 소유자이자 이 사건 건물의 3분의 2 지분권자인 원고가 이 사건 대지 및 건물에 대하여 일괄하여 경매를 구하는 것이 인수참가인에게 특별히 불이익하다는 사정이 엿보이지 않으며, 원고 또는 인수참가인이 위 경매에 참여하여 이 사건 건물 및 대지를 경락받을 가능성도 배제할 수 없다는 점 등을 고려하여 볼 때, 공유물인 이 사건 건물만을 경매하는 것보다는 이 사건 건물 및 대지를 일괄하여 경매에 부쳐 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액 중 이 사건 대지에 대한 금액 전액을 원고에게 지급하고, 이 사건 건물에 대한 금액을 원고와 인수참가인의 각 지분비율에 따라 분배함이 상당하다는 이유로 더군다나 피고의 반대까지 무릅쓰고 공유물이 아닌 이 사건 대지에 대하여까지 경매를 명한 원심판결에는 민법 제269조 소정의 공유물 분할의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍