【항 고 인】
【제1심결정】
수원지방법원 2007. 8. 22. 자 2007비단17 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.
【이 유】
1. 등기관의 처분 및 이의신청
이 법원 용인등기소 등기관은 항고인이 신청한 2007. 8. 13. 접수 제4690호 주식회사 변경등기 신청사건(이하 ‘이 사건 등기신청’이라 한다)에 관하여 등기신청서, 첨부서류인 상관, 총회의사록, 이사회의사록, 취임승낙서, 인감신고서, 위임장을 참작하여 대표이사 및 이사의 각 퇴임등기와 각 취임등기(이하 ‘이 사건 변경등기’라 한다)를 완료한 사실, 같은 달 17. 신청외 1 등 6인의 이의신청인들이 이 사건 변경등기 처분에 대하여 이의를 신청하였고, 같은 달 22. 제1심법원이 신청외 7과 신청외 8을 제외한 나머지 이의신청인들(이하 ‘이 사건 이의신청인들’이라고 한다)의 이의신청을 인용한 결정을 한 사실은 이 사건 기록상 명백하다.
2. 소명사실
가. 소명근거
등기관의 처분에 대한 이의는 새로운 사실이나 증거방법으로서 하지 못하고( 비송사건절차법 제241조), 등기관의 처분의 당부는 그 처분을 한 시점을 기준으로 판정되어야 하므로, 이 사건 등기 신청서 등기관이 제출받은 위 첨부서류 외에 사후의 자료 등을 고려할 수 없으나, 동법 제234조 제2항은 ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있어서 등기의 말소를 신청할 경우 말소 신청서에는 무효의 원인이 있음을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다’고 규정하고 있는바, 이의신청인이 이 사건 등기의 말소를 신청하는 대신 등기관의 처분에 대하여 이의를 신청한 경우에도 이를 심사하는 법원으로서는 이의신청 당시 제출한 자료를 참작하여 판단할 수 있는 것이므로(만약 이를 참작할 수 없다고 한다면 이의신청인이 동일한 사유에 기하여 다시 말소 신청을 하여야 하는 절차상 불필요한 반복을 가져오게 된다)녹취록도 이 사건 처분의 당부 판단에 고려되어야 할 것이다.
나. 소명사실
위 각 첨부서류 및 녹취록에 의하면 다음의 각 사실이 소명된다.
(1) 2007. 8. 13. 오전 11시경 항고인 1 주식회사의 대표이사 신청외 1이 임시 주주총회의 의장으로서 개회를 선언하고, 신청외 2 이사 선임안을 놓고 표결을 진행하던중 위 이사 선임이 가결되자, 이 사건 이의신청인들이 보유한 주식 가운데 9%에 관하여 의결권이 정지되어 있다는 이유로 신청외 12 사모투자 전문회사( 수원지방법원 2007카합231 주주지위임시확인가처분 결정에 따라 주주명부상 주주인 신청외 9, 10의 보유주식 76,000주에 관하여 주주권을 행사할 수 있는 회사임, 이하 ‘위 전문회사’라고만 한다)의 대리인인 신청외 11이 위 전문회사의 대리인인 신청외 6을 임시의장으로 선임하겠다는 말을 한 뒤, 위 신청외 6이 곧바로 항고인 2 외 4인의 이사선임안, 감사해임안, 정관변경안 및 검사인 선임안을 상정하였고 이에 위 신청외 11이 각 찬성한다고 하여 위 신청외 6은 각 가결을 선포한 뒤에 폐회선언을 하였다.
(2) 위 신청외 1은 곧이어 신청외 1 등 4인의 이사 선임안을 놓고 표결을 진행하였는데, 위 신청외 11은 각 반대한다고 하며 위 표결에도 계속 참여하였다.
(3) 위 신청외 1은 나머지 안건에 대하여 표결을 마친 후 임시주주총회의 폐회를 선언하였다.
(4) 항고인들이 이 사건 등기신청시 제출한 임시주주총회 의사록에는 “대표이사 신청외 1이 개회를 선언하다. 이어 다음 의안을 부의하고 심의를 구함”, “제1호 의안 임시의장 선임안, 참석주주의 발의로 신청외 6을 임시의장으로 선임한다.”라고 기재되어 있으며, 말미에는 의장 신청외 6의 기명 및 “의장지인”이라고 된 날인이 있다.
(5) 항고인 1 주식회사의 정관은 대표이사가 주주총회의 의장이 되고, 대표이사 유고시에는 이사회에서 선임한 다른 이사가 의장이 되며, 주주총회의 의사록에는 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하고 출석한 이사가 기명날인하여야 한다고 규정하고 있다.
3. 판단
등기관이 등기신청인의 신청에 따라 등기 절차를 완료한 적극적인 처분을 한 경우, ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’에는 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로 등기의 말소를 구할 수 있고( 비송사건절차법 제234조 제1항 제2호), ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’라 함은 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때를 의미하는바, 이 사건의 경우 위와 같이 항고인들을 이사로 선임한 주주총회에 상법 제380조에 의한 결의무효의 사유가 있거나 결의 부존재사유가 있는 때가 여기에 해당한다고 할 것이다.
살피건대, 위 소명사실 및 대표이사 신청외 1의 의장 자격은 정관상 하등의 문제될 소지가 없었던 점. 그런데도 위 신청외 1이 이사 선임안을 놓고 표결을 진행하던 중 이에 불만을 품은 위 전문회사가 의장 유고 사유가 발생하지도 않았고, 의장 유고시에는 정관이 정한 방법에 의하여 의장을 선임하도록 되어 있음에도 이러한 절차를 모두 무시한 채 위 신청외 11의 말 한 마디로 이사도 아니고 주주도 아닌 위 신청외 6을 의장으로 선임하여 의사를 진행한 것은 의장 선임 및 의사 진행 자체가 존재하지 않은 것으로 볼 수 있는 점, 위 신청외 6이 폐회를 선언한 이후에도 위 신청외 11은 위 신청외 1이 진행하는 의사에 계속 참가하여 반대표결을 한 것으로 보아 신청외 6이 진행한 총회는 진정한 것이라고 볼 수 없는 점 등 이 사건 소명자료에 나타난 모든 사정을 종합하면, 위 신청외 6이 진행한 주주총회는 그 결의방법에 총회가 존재한다고 볼 수 없는 중대한 하자가 있다고 봄이 상당하며, 상법 제373조에 의하면 총회 의사록에는 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하고 의장과 출석한 이사가 기명날인 또는 서명하여야 하는데, 항고인들이 제출한 총회 의사록에는 의장 선임에 관한 의사경과가 기재되어 있지 않고, 의사록에 의하여 총회에 출석한 것이 분명한 대표이사 신청외 1의 기명날인이 되어 있지 않아 의사록 자체의 하자가 중대하여 등기관으로서는 임시의장의 선임과 의사의 진행 자체가 존재하지 않았다는 사실을 알 수 있었던 점, 게다가 이 사건 이의신청인들의 이사변경 등기신청건이 먼저 접수되어 동일한 일시의 다른 주주총회 의사록이 제출되어 있던 사실에 비추어 보면 등기관으로서는 후에 접수된 이 사건 등기신청을 심사함에 있어 위 의사록의 기재만으로 주주총회 결의가 존재하지 않음을 알 수 있었던 점을 고려하면, 항고인들의 이 사건 등기신청은 등기의 원인에 관하여 무효의 원인이 있는 때에 해당하여 등기관이 이를 각하하였어야 한다.
항고인들은 대법원 1977. 9. 28. 선고 76다2386 판결을 들어 정관상 의장이 될 사람이 아닌 자가 의장이 되어 의사에 관여하였다고 하더라고 그러한 사유만으로는 주주총회의 결의가 부존재하는 것으로 볼 수는 없고, 그 결의방법이 정관에 위반하는 것으로 결의취소 사유에 불과하다는 취지로 주장하나 위 대법원 판결 사안은 법원의 주주총회 소집허가에 의하여 주주총회가 소집된 것이어서 대표이사가 의장으로서 의사를 진행한 것 자체에 문제의 소지가 있었다는 점, 대표이사를 배제하고 의장으로 선임된 자가 발행 주식의 3분의 1을 보유하고 있는 주주였다는 점, 의장으로 선임된 자와 그 의장의 의사진행에 찬성한 자의 주식 수는 발행 주식의 3분의 2에 해당하였던 점, 대표이사는 위와 같은 주주총회는 유회된 것이라고 폐회선언을 하였던 점에서 이 사건과는 다르며, 위 대법원 판결이 의장이 될 수 없는 자가 의장이 되어 의사에 관혀한 모든 경우는 주주총회 결의 부존재 사유에 해당될 수 없다는 취지로 받아들여지지는 않는다. 그것은 발행주식 9%의 의결권 행사가 조정에 갈음하는 결정으로 정지되어 있어 의결정족수 충족 여부가 서로 극단적으로 대립되는 상황에서 누가 의장으로서 의사를 진행하느냐에 따라 총회결의 내용 자체가 달라질 수 있는 이 사건과 같은 경우에는 의장선임 및 의장의 의사진행에 대한 하자는 총회결의 전체의 성부를 가름하는 중대한 하자에 해당될 수 있기 때문이다.
따라서 이 사건 등기신청에 기한 이 사건 변경등기처분을 취소하고, 등기관은 이 사건 변경등기를 말소하여야 한다.
4. 결론
그렇다면, 이 사건 이의신청인들의 이 사건 이의신청은 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 항고인의 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
판사 김정호(재판장) 도훈태 나경