【원고,피상고인】
주식회사 서신 (소송대리인 변호사 구본승 외 2인)
【피고,상고인】
천안시 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 김승진 외 4인)
【원심판결】
서울고법 1999. 5. 7. 선고 98나41492 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
피고의 상고이유 제2점을 판단한다.
1. 원심은 그 인정 사실을 기초로, 원고에게 구 중소기업창업지원법(1995. 11. 22. 법률 제4978호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제21조에 의한 이 사건 사업계획승인(이하 '창업승인'이라고 한다) 및 건축법에 의한 건축허가를 하여 준 피고의 담당 공무원은 당시 그 공장부지 부근 토지에 제21호 고속국도 '천안-논산선'(이에 대한 노선지정은 창업승인 이후, 건축허가 이전인 1996. 7. 1.에, 도로구역결정 고시는 이 사건 창업승인 및 건축허가 이후인 1997. 8. 1. 각 되었다.)의 건설이 계획되어 있었던 사실을 알고 있었으므로 그 이전에 원심 공동피고 한국도로공사로부터 교부받은 위 고속국도의 노선도(을 제45호증의 2)를 참조하여야 할 뿐 아니라, 다른 중소기업 창업승인신청의 경우와 같이 한국도로공사에 공식으로 문의를 하여 이 사건 공장부지가 위 고속국도 건설계획에 저촉되는지 여부를 확실하게 알아 본 후에 창업승인을 하여야 함에도 이를 게을리 한 채, 그 저촉 여부를 확실하게 알 수도 없는 축적 1:200,000의 환경영향평가서에 들어 있는 개략노선도와 위 고속국도와는 아무런 관련이 없는 주식회사 대우건설이 작성한 노선도만을 기초로 이 사건 공장부지가 위 고속국도 건설계획에 저촉되지 않는다고 성급하게 판단한 과실로 이 사건 창업승인을 하였고, 또한, 건축허가를 할 때에도 이미 창업승인이 이루어졌음을 이유로 별도의 협의를 거치지 않고, 한국도로공사에 문의하거나 위 고속국도건설계획 부지에 저촉되는지의 여부를 다시 확인함이 없이 한국도로공사 직원으로부터 비공식적으로 교부받은 것으로서 부본이나 사본의 표시도 없는 도면만을 기초로 삼았던 과실이 있으므로, 피고는 이 사건 창업승인으로 인하여 그 이후 원고가 지출한 창업비용과 기계제작비 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 구 중소기업창업지원법 제21조에 의한 창업승인은, 중소기업의 설립을 촉진하고 창업자에 대한 지원을 목적으로 하는 위 법의 입법 취지와 창업승인을 받은 경우에는 위 법 제22조 제1항 각 호의 신고·허가·해제·인가·면허·동의 또는 결정 등의 처분을 받은 것으로 보고, 그 승인을 얻은 공장에 대하여는 건축법에 의한 건축허가 또는 준공검사를 받은 때에는 법 제22조 제2항 각 호의 허가·신고·검사 등을 받은 것으로 보는 효과가 있는 반면 창업승인을 받은 자가 특별한 부담을 지게 되지는 않는 점에 비추어 볼 때, 그 신청인에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 수반하는 이른바 수익적 행정처분이라고 할 것인바(대법원 1994. 6. 24. 선고 94누1289 판결 참조), 이러한 수익적 행정처분은 그 성질상 특별한 사정이 없는 한 그 처분이 이루어지는 것이 신청인의 이익에 부합하고, 이에 대한 법규상의 제한은 공공의 이익을 위한 것이어서 그러한 법규상의 제한 사유가 없는 한 원칙적으로 이를 허용할 것이 요청된다고 할 것이므로(대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결 등 참조), 수익적 행정처분이 신청인에 대한 관계에서 국가배상법 제2조 제1항의 위법성이 있는 것으로 평가되기 위하여는 당해 행정처분에 관한 법령의 내용, 그 성질과 법률적 효과, 그로 인하여 신청인이 무익한 비용을 지출할 개연성에 관한 구체적 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 보아 그 행위로 인하여 신청인이 손해를 입게 될 것임이 분명하다고 할 수 있어 신청인을 위하여도 당해 행정처분을 거부할 것이 요구되는 경우이어야 할 것이다.
3. 위와 같은 법리를 기초로 이 사건 창업승인과 관련한 피고의 위법행위 여부에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같은 창업승인의 효과에 비추어 창업승인은 중소기업의 창업을 용이하게 하여 주기 위한 것으로서, 중소기업의 창업을 위하여 반드시 창업승인을 받아야 하는 것은 아니고 개별 법률이 정하는 요건을 갖추어 창업할 수도 있는 점, 구 중소기업창업지원법시행령 제27조 및 위 법 제21조 제3항에 의하여 작성된 창업승인업무처리지침에 의하면 창업승인을 받은 사업계획은 승인을 받아 변경할 수 있고, 사업계획의 변경에는 공장부지의 변경도 포함되므로 창업승인을 받은 공장부지 위의 공장건축이 장차 도로 개설과 같은 사유로 인하여 불가능하게 될 수 있다고 하더라도 그 창업승인 및 이에 따른 창업준비활동이 신청인에게 무익한 것이라고 단정하기 어려운 점, 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 창업승인 당시 위 고속국도는 도로구역이 결정되기 전의 계획단계에 불과한 것으로서, 아직 그 계획부지에 대한 창업승인이나 건축 등이 법적으로 제한된 것으로 볼 수는 없는 점, 위 법 제22조의 규정으로 보아 창업승인이 이루어지더라도 공장건축을 하기 위하여는 별도로 건축허가를 받아야 하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 창업승인을 한 피고의 담당 공무원에게 그 신청인인 원고의 이익을 위하여 이를 거부할 의무 또는 원고가 창업승인을 신청한 공장부지를 변경하게 될 경우 입을지도 모를 손해를 입지 않도록 그 공장부지가 위 고속국도의 계획부지에 저촉되는지 여부를 확인하여 알려줄 의무가 있었다거나 이 사건 창업승인으로 인하여 원고가 그 계획부지에 공장이 건축될 것이라는 신뢰를 가지게 하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다{다만, 기록과 원심판결 이유에 의하여 알 수 있는 이 사건 건축허가 당시는 이미 위 고속국도의 노선지정사항을 포함한 고속국도노선지정령중개정령이 관보에 게시되었던 점, 이 사건 건축허가 이후 위 고속국도의 건설이나 이 사건 공장건축과 관련하여 특별한 사정의 변경이 없었음에도 피고는 1996. 12. 5.경 원고에게 이 사건 공장부지가 위 고속국도의 부지에 저촉된다는 이유로 그 공장건축공사의 중지를 명한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건축허가를 한 피고의 담당공무원으로서는 이 사건 공장부지에 대하여 공장건축허가를 하여 주더라도 장차 위 고속국도의 건설로 인하여 위 공장부지에 건축한 공장을 철거할 가능성이 있다는 사정을 알려 줌으로써 원고로 하여금 위 건축허가에 따른 건축행위 등으로 인한 손해를 입지 않도록 할 주의의무에 위반하였다고 볼 여지는 있으나, 원고가 이 사건에서 배상을 청구하는 손해는 이 사건 창업승인으로 인하여 지출한 창업비용 상당의 손해이지 이 사건 건축허가로 인하여 그 공장건축을 위하여 지출한 비용 상당의 손해배상을 청구하고 있지는 아니하고 있고(원고는 이 사건 공장건물 및 그 부지에 대하여는 한국도로공사로부터 보상금을 수령하였다.), 위 창업비용 상당의 손해를 이 사건 건축허가로 인한 손해라고 볼 수는 없으므로, 피고 공무원이 이 사건 건축허가와 관련하여 위와 같은 주의의무를 위반하였다고 하더라도 원고의 이 사건 손해배상청구를 받아들일 수 없다는 결론에는 영향이 없다}.
4. 그렇다면 이 사건 창업승인이 위법하게 이루어진 것이라고 할 수 없음에도 불구하고 피고의 담당 공무원에게 그 판시와 같은 과실이 있다고 하여 피고의 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 창업승인이나 국가배상책임 요건으로서의 위법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고 상고이유의 주장은 이유 있다.
5. 그러므로 나머지 상고이유를 판단함이 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원