【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 정평 담당변호사 박연철외 2인
【원심판결】
서울고법 2006. 11. 2. 선고 2006노1855 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 공직선거법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제250조 제2항에서 말하는 후보자에 관한 사실 중에는 직접 후보자 본인에 관한 사실 뿐 아니라 후보자의 소속 정당이나 그 정당의 소속 인사에 관한 사항 등과 같은 간접사실이라도 후보자와 직접적으로 관련된 사실이고 그 공표가 후보자의 당선을 방해하는 성질을 가진 것인 경우에는 후보자에 관한 사실에 해당한다고 할 것이지만, 공표된 사실이 후보자와 직접적인 관련이 없어 후보자의 선거에 관한 신용을 실추시키거나 이에 영향을 미치는 것이 아닌 경우에는 후보자에 관한 사실에 포함되지 아니한다.
나. 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 한나라당의 서울특별시장 후보자인 오세훈의 당선을 방해할 목적으로 (인터넷사이트 이름 생략) 등 3개의 인터넷사이트에 한나라당 박근혜 대표의 피습사진을 배경으로 하여 “테러의 배후는? 칼풍”이라는 제목하에 “테러는 상대방을 주범으로 몰아 곤경에 빠뜨리고 동정심을 자극하여 자기세력을 확대하고 공천비리, 성추행, 서민공방 등 불리한 조건을 한번에 무마시킬 수 있는 강력한 신종정치공작”, “엄청난 배후가 있는 신종정치공작 칼풍”이라는 등의 글이 기재된 패러디포스터(이하 ‘이 사건 제1게시물’이라 한다)를 게시함으로써 허위사실을 공표하였다는 이 사건 일부 예비적 공소사실에 대하여, 피고인이 오세훈 후보자의 당선을 방해할 목적으로 위 게시물을 게시한 것이고, 오세훈 후보자가 근조라고 쓰인 등(燈)을 손에 든 상태에서 웃으며 자전거를 타고가는 배경사진과 함께 “행복한 오세훈”이라는 제목하에 “차떼기, 공천비리, 성추행 모두 잊게 해주시는 대표님 우리 구호 한번 외치죠, 근혜 대표님 고맙습니다”라는 등의 글이 기재된 패러디포스터(이하 ‘이 사건 제2게시물’이라 한다)도 위 게시물과 함께 게시함으로써 오세훈 후보자와 직접 연관시키기도 한 점 등을 들어 이 사건 제1게시물이 후보자에 관한 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다고 하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 그러나 위의 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
먼저, 허위사실공표죄는 그 행위가 법 제250조 제2항에서 정하고 있는 구성요건을 충족하는지를 객관적으로 판단하여 그 성립 여부를 인정하여야 할 것이고, 단지 주관적으로 후보자의 당선을 방해하려는 목적이 있었다는 점만으로는 허위사실공표죄가 성립된다고 볼 수 없다.
그런데 이 사건 제1게시물의 내용은 비록 오세훈 후보자가 소속된 한나라당 및 박근혜 대표에 관한 내용이기는 하지만, 그 내용 중에는 오세훈 후보자와 직접적으로 관련됨으로써 그의 선거에 관한 신용을 실추시키거나 이에 영향을 미칠 수 있는 내용이 포함되어 있지 아니하므로, 이를 오세훈 후보자에 관한 사실을 공표한 것이라고 보기는 어렵다.
또한, 이 사건 제2게시물은 일부 인터넷사이트에 이 사건 제1게시물과 함께 게시되기는 하였으나, 위 둘은 각각 독립적인 게시물로서 다른 게시물들과 혼재되어 있는 상태이고, 하나의 게시물에 다른 게시물을 링크시키는 등 사실상 하나의 게시물로 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 제2게시물이 이 사건 제1게시물을 오세훈 후보자와 연관시키고 있다고 볼 수도 없다.
따라서 원심이 이 사건 제1게시물에 대하여 오세훈 후보자에 관한 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다고 판단한 것은 허위사실공표죄에 있어서의 후보자에 관한 사항에 대한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 법 제250조의 입법취지는 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장함에 있고, 법 제251조 본문의 입법취지는 후보자 등에 대하여 명예를 훼손하는 위법행위를 규제함으로써 후보자 등의 명예를 보호함과 아울러 선거의 공정성을 확보함에 있음에 반하여, 법 제93조 제1항의 입법취지는 공직선거법에 규정된 방식에 의하지 아니한 절차적 측면에서의 탈법행위에 의한 선거운동을 규제함으로써 선거의 공정성을 확보함에 있으므로 ( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조), 정보통신망을 이용한 문서의 게시행위가 법 제82조의4 제1항에 해당하는 경우에는 그 게시된 내용이 법 제82조의4 제2항의 제한에 위반된다 하더라도, 법 제250조 또는 법 제251조 본문에 의하여 처벌할 수 있음은 별론으로 하고, 법 제93조 제1항에 위반된다고 하여 법 제255조 제2항 제5호에 의하여 처벌할 수는 없다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 것은 옳고, 거기에 상고 이유에서 주장하는 바와 같이 법 제93조 제1항에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
나. 법 제251조에서 ‘사실을 적시하여 후보자를 비방한다’는 의미는 후보자에 관련된 사실을 적시하여 당해 후보자를 비방함을 의미하는 것으로 사실적시 중에는 그 후보자 자신에 관한 것 뿐 아니라 간접사실이라도 이를 적시하는 것이 후보자의 당선을 방해할 염려가 있는 것을 포함하나, 그 후보자의 소속 정당이나 그 정당의 소속 인사 등에 관한 사항은 그것이 후보자의 당락과 밀접히 관련되고 있는 것이 아닌 이상, 위 조항의 후보자 비방에 포함되지 아니한다( 대법원 1979. 6. 26. 선고 76도282 판결 참조).
원심은 이 사건 제1게시물이 ‘한나라당 박근혜 대표 피습사건’이 마치 한나라당이 조작한 정치공작인 것처럼 표현하고 있을 뿐 후보자에 대하여는 언급하고 있지 아니하므로, 이를 후보자를 비방한 것으로는 볼 수 없다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 후보자비방죄에 있어서의 후보자에 관한 사항에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
다. 법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘사실의 공표’ 및 법 제251조 본문의 후보자비방죄에서 말하는 ‘사실의 적시’란 모두 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결, 2002. 6. 14. 선고 2000도4595 판결, 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 등 참조).
원심은 이 사건 제2게시물의 내용은 그 문맥이나 정황 등을 고려하더라도 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과하고 사실을 적시한 것이라고 보기 어려우므로, 허위사실공표죄나 후보자비방죄가 성립하지 아니한다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 허위사실공표죄에 있어서의 사실의 공표 및 후보자비방죄에 있어서의 사실의 적시에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
라. 한편, 앞서 본 바와 같이 원심이 유죄로 인정한 부분에 대한 피고인의 상고가 이유가 있다고 인정되는 이상 그 부분에 대한 원심의 죄수판단이 잘못되었음을 탓하는 검사의 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.
3. 결 론
결국, 원심판결 중 제1게시물에 대한 허위사실공표죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 있으므로 파기될 수밖에 없고, 그 나머지 부분에 대한 검사의 상고는 이유 없으나, 위 허위사실공표죄 부분은 나머지 예비적 공소사실과 상상적 경합범의 관계에 있고, 주위적 공소사실과는 동일체의 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)