【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 이상원
【원심판결】
대전고법 1996. 4. 26. 선고 95노540 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
기록과 원심판결 이유에 의하면, 제1심법원이 강도상해 및 흉기휴대 주거침입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 기소된 피고인에 대하여 1995. 8. 25. 위 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 후 소년법 제2조, 제60조 제2항에 따라 법률상 감경을 하고 이어서 다시 형법 제53조에 의한 작량감경을 하여 그 형기의 범위 내에서 피고인에게 징역 2년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고하고, 이에 검사가 양형부당을 이유로 항소를 제기하자, 원심은 피고인이 1975. 11. 30.생으로서 원심판결 선고시인 1996. 4. 26. 현재로 이미 성년이 되었지만 소년법 제60조 제2항에 의한 감경은 다음과 같은 이유에서 범행 당시에 소년이기만 하면 된다는 취지에서 소년법 제60조 제2항에 의한 감경을 한 제1심판결을 유지한 채 원심의 양형이 적절하다는 이유로 검사의 항소를 기각하였다.
즉, 소년법 제59조가 죄를 범할 때에 18세 미만인 소년에 대하여는 사형 또는 무기형으로 처단하는 대신 15년의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는 것은, 형법 제9조가 14세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것과 같은 맥락에서 소년에 대한 장래의 행형상의 처우를 위한 것이 아니라 소년의 과거 즉 범행시에 아직 형사책임능력을 완전히 갖추지 못한 상태였다는 점에 주안을 둔 것이라 할 것이다.
소년법 제60조 제2항이 소년에 대하여 임의적 감경을 할 수 있도록 규정하고 있는 취지도 소년법 제59조와 마찬가지로 재판 당시 소년이기 때문이 아니라 범행 당시 아직 형사책임능력을 완전히 갖추지 못한 연령이었다는 특성에서 마련된 것이다.
우리 법은 형사책임능력이 일반적으로 나이에 따라 완성된다고 보고 범인의 행위 당시의 나이를 14세, 18세, 20세로 나누어 형사책임의 유무와 정도를 정하고 있다고 보는 것이다.
이렇게 해석하는 것이 범인의 연령을 양형조건으로 규정하고 있는 형법 제51조와는 별도로 소년법 제60조 제2항을 둔 취지에도 부합할 것이다.
뿐만 아니라, 이 사건의 경우에 소송기록이 1995. 9. 20. 이 법원에 송부되었으므로 만일 이 법원이 좀더 빨리 심리를 시작하였더라면 피고인이 성년이 되기 전에 판결을 선고할 수도 있었을 것이나 법원의 사정으로 심리가 늦게 개시된 결과 그 사이에 피고인이 성년이 된 사정이 엿보이므로 이와 같이 피고인에게 책임 없는 사유로 심리가 늦게 개시된 결과 그 동안에 피고인이 성년이 되었다는 이유로 소년법상의 감경을 할 수 없다면 이는 피고인에게 가혹할 뿐 아니라 우연한 사정에 의하여 법적용 가능성 여부가 나뉘어져 불합리하기도 하다.
그러므로 비록 피고인이 사실심 판결 선고시에는 성년이 되었다 할지라도 행위 당시 소년이었다면 소년법 제60조 제2항을 적용하여 그 형을 감경할 수 있다고 보아야 한다는 것이다.
그러나, 소년법 제60조 제2항에서 소년이라 함은 특별한 정함이 없는 한 소년법 제2조에서 말하는 소년을 의미한다고 할 것이고, 소년법 제2조에서의 소년이라 함은 20세 미만자로서, 그것이 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다 고 보아야 할 것이다.
이는 소년법 제38조 제1항, 제7조 제2항, 제51조의 규정에 비추어 보아도 명백할 뿐만 아니라, 소년의 인격은 형성 도중에 있어 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있으므로 이러한 소년의 특성 때문에 현재 소년이라는 상태를 중시하여 소년의 건전한 육성을 기하려는 것이고 소년법 제60조 제2항도 이러한 취지에서 나왔다고 볼 것이지, 원심과 같이 소년법 제60조 제2항을 소년법 제59조, 형법 제9조와 같이 형사책임의 문제로서 파악하여야 하는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 소년법 제60조 제2항의 소년인지 여부의 판단은 원칙으로 심판시 즉 사실심 판결 선고시를 기준으로 한다 고 보아야 할 것이다( 당원 1991. 12. 10. 선고 91도2393 판결 참조).
그렇다면 원심이 그 판결 선고 당시 이미 성년이 된 피고인을 그가 범행시에 소년이었다고 하여 소년법 제60조 제2항에 의하여 법률상 감경을 한 제1심판결을 그대로 유지한 조처는 소년법 제60조 제2항의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈