【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지법 2006. 4. 20. 선고 2006노495 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
수산업법 제75조(범칙어획물의 판매등의 금지)는 “누구든지 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 포획·채취 또는 양식한 수산동식물과 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.”고 규정하고, 수산업법 제52조, 제79조 등이 어업조정과 자원보호 등을 위하여 필요한 구체적 제한규정 및 이를 위반한 경우에 대한 벌칙까지 대통령령으로 정하도록 위임함에 따라 제정된 수산자원보호령(2006. 7. 14 대통령령 제19611호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조(범칙포획·채취물의 판매 등의 금지)에서는 “ 제9조 내지 제11조의2의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물이나 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.”고 규정하고 있으며, 대게 암컷은 수산자원보호령 제11조에 의하여 포획이 금지되어 있다.
수산업법 제75조와 수산자원보호령 제29조를 비교해 보면 행위의 객체인 범칙어획물에 관한 부분만 다를 뿐 금지되는 행위는 ‘소지·운반, 처리·가공 또는 판매’로서 완전히 동일함을 알 수 있는바, 이 사건 공소사실 중 대게 암컷을 소지, 운반 및 판매하였다는 점에 대하여 수산업법 제95조 제9호, 제75조를 적용할 것인지, 아니면 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조, 제11조를 적용할 것인지에 관하여 본다.
수산업법 및 수산자원보호령의 개정 과정에 나타난 범칙어획물의 판매 등 금지조항에 있어 그 객체인 범칙어획물은, ① 수산업법에 규정된 면허·허가 또는 신고 없이 한 채포금지조항( 수산업법 제57조)에 위반하여 채포한 수산동식물, ② 폭발물·유독물·전류 등 유해어법을 사용한 채포금지조항( 수산업법 제73조)에 위반하여 채포한 수산동식물, ③ 일정한 기간·체장 또는 체중·대게 암컷·어란 등 구체적·개별적인 포획금지조항( 수산자원보호령 제9조 내지 제11조의2)에 위반하여 채포한 수산동식물( 수산자원보호령 제29조), 나아가 ④ 수산업법 제75조처럼 추상적·일반적으로 ‘이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 채포’한 수산동식물 등 여러 유형으로 분류될 수 있다.
1972. 12. 30. 대통령령 제6434호로 개정된 구 수산자원보호령 제13조는 “면허·허가 또는 신고 없이 채포하거나 폭발물·전류나 유해물을 사용하여 채포하거나 제9조 내지 제11조의 규정에 위반하여 채포한 어획물은 소지·매매·교환·양도 양수하거나 판매의 목적으로 위탁 또는 수탁하지 못한다.”고 규정함으로써 위 ①, ②, ③ 유형이 구 수산자원보호령 제13조의 객체로 나열되어 있었을 뿐, 위 ④ 유형의 판매 등 금지조항은 구 수산자원보호령은 물론 구 수산업법에서도 규정하고 있지 아니하였으나, 1975. 12. 31. 법률 제2836호로 구 수산업법이 개정될 당시 제70조가 신설되어 “이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하여 채포한 수산동식물과 그 제품은 이를 판매하여서는 아니된다.”고 규정함으로써 수산업법에 위 ④ 유형이 범칙어획물 판매 등 금지규정의 구성요건으로 도입되기에 이르렀는바, 정작 당시 위 수산자원보호령에서 규정한 위 ①, ② 유형의 채포금지조항 자체는 구 수산자원보호령이 아닌 구 수산업법(당시 수산업법 제53조 및 제68조, 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 후에는 제57조 및 제73조)에 두고 있었고, 위 구 수산자원보호령 제13조의 금지행위의 유형은 ‘소지·매매·교환·양도 양수, 판매 목적의 위탁·수탁’으로서(1976. 7. 9. 대통령령 제8185호로 개정된 이후로는 제29조에 해당하며, 반출·수출 행위가 추가되었다), ‘판매’ 행위만을 금하는 위 구 수산업법 제70조( 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 후로는 제75조)의 행위유형과도 달랐다.
그러나 그 후 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 구 수산업법 제75조(범칙어획물의 판매등의 금지)가 개정되어, 앞서 본 위 구 수산업법 제70조( 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정된 후로는 제75조)와 비교할 때 그 행위의 객체(앞서 본 제④유형)는 그대로이나 금지행위의 유형이 “판매” 이외에 ‘소지·운반, 처리·가공’으로까지 확장되었고, 이어 1996. 12. 31. 대통령령 제15242호로 수산자원보호령 제29조가 개정되어 “ 제9조 내지 제11조의2의 규정에 위반하여 포획·채취한 어획물이나 그 제품은 이를 소지·운반, 처리·가공 또는 판매하여서는 아니된다.”고 규정함에 따라 그 행위의 객체 중 위 ①, ②의 유형을 삭제하는 한편, 행위유형을 그 1년 전에 개정된 위 구 수산업법 제75조와 같게 하였고, 이와 같은 규정방식은 현재까지 계속되고 있다.
비록 1975. 12. 31. 위 구 수산업법 제70조의 신설 이후 현행 법 제75조에 이르기까지 계속 존치되어 온 ‘이 법에 의한 명령’이라는 표현의 문언상 의미만으로는 여전히 여기에 위 수산자원보호령의 각 채포금지조항들도 포함되는 것으로 해석될 여지가 있기는 하나, 앞서 본 두 현행 규정의 규정방식과 그 정비과정에 비추어 보면, 적어도 1995. 12. 30. 수산업법의 개정 및 1996. 12. 31. 수산자원보호령의 개정 이후로는, 수산자원보호령에 위임된 벌칙의 적용에 관한 한 수산자원보호령 제29조의 규정이 수산업법 제75조의 특별규정에 해당하는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 수산업법에 규정된 채포행위의 금지조항( 수산업법 제57조, 제73조 등, 앞서 본 ① 및 ② 유형에 해당한다)을 위반하여 채포한 수산동식물의 소지·운반, 처리·가공 또는 판매한 행위에 관하여는 수산업법 제75조, 제95조 제9호가 적용될 것이지만, 수산자원보호령에 제29조에서 행위의 객체로 규정한, 수산자원보호령의 구체적·개별적 채포금지조항( 제9조 내지 제11조의2, 앞서 본 ③ 유형에 해당한다)에 위반하여 포획된 수산동식물을 소지·운반, 처리·가공 또는 판매한 행위에 대하여는 수산자원보호령 제29조, 제30조 제2호만 적용될 뿐, 수산업법이 적용될 여지는 없는 것으로 봄이 상당하다.
한편, 수산자원보호령 제3조(적용범위) 제1항에서는, “ 수산업법(이하 ‘법’이라 한다) 제52조의 규정에 의한 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정에 관한 사항, 법 제54조의2의 규정에 의한 총허용어획량의 설정에 관한 사항과 법 제79조의 규정에 의한 자원보호에 관한 사항에 관하여는 법과 수산업법 시행령에 따라 규정이 있는 것을 제외하고는 이 영이 정하는 바에 의한다.”고 규정하고 있기는 하나, 이는 동일한 사항에 관한 수산자원보호령과 수산업법 및 그 시행령의 규정이 상호 모순·저촉되는 경우에 관한 것으로서, 이 사건과 같이 벌칙적용에 있어서 수산자원보호령 제29조가 수산업법 제75조에 대하여 특별법의 관계에 있는 경우에는 처음부터 그러한 여지는 없는 것이므로, 수산업법 제75조를 가리켜 위 법 제3조 제1항에서 말하는 ‘법과 수산업법 시행령에 따라 규정이 있는 것’에 해당한다고 보기 어려울 것이다.
따라서 이 사건 공소사실에 대하여 수산업법 제95조 제9호, 제75조가 아닌 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조가 적용된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희