【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
박길용
【변 호 인】
법무법인 바른 담당변호사 박인호외 4인
【원심판결】
서울남부지방법원 2005. 9. 22. 선고 2002고합326 판결
【주 문】
원심판결 중 판시 제1의 죄 부분을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
원심판결 중 판시 제2의 죄 부분에 대한 피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
(1) 원심 판시 제1항 기재 업무상배임의 점
(가) 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사의 주식을 매수하게 할 당시에는 공소외 2 주식회사에 적자가 발생한 사실이 밝혀진 바 없고, 피고인이 공소외 2 주식회사를 사실상 경영한 것도 아니며, 또한 피고인이 공소외 2 주식회사의 회수불가능한 부실채권 등 공소외 2 주식회사의 구체적인 현황에 대하여 공소외 1 주식회사의 자금부팀장으로부터 보고를 받은 사실도 없으므로, 피고인이 공소외 2 주식회사의 주식을 매수하게 한 것은 공소외 1 주식회사에 대한 배임의 의사에 기한 것이 아니다.
(나) 즉, 피고인은 공소외 2 주식회사가 공소외 1 주식회사가 생산하거나 수입하는 제품을 판매하는 회사였기 때문에 공소외 1 주식회사에서 공소외 2 주식회사의 주식을 모두 소유하면서 공소외 2 주식회사를 직접 경영하는 것이 효율적이라는 판단하에 위 주식을 매수하게 한 것인데, 당시 공소외 2 주식회사는 적자가 발생한 사실이 없었기에 위 주식을 액면가대로 매수하게 한 것이므로, 위 주식매수에 있어 피고인이 일반적으로 요구되는 주의의무를 다하지 아니하였다고는 볼 수 없고, 가사 피고인이 위 주식의 적정가격 등에 대한 면밀한 검토 없이 위 주식을 매수하게 하였다 하더라도 공소외 2 주식회사가 자본금이 7억 원에 불과한 회사인 점 등에 비추어 그와 같은 주의의무를 요구할 수는 없으며, 더욱이 주식의 가치는 반드시 영업실적만으로 결정되는 것이 아니라 그 밖에 기업의 안정성, 성장성, 활동성 등 제반요소에 의하여 영향을 받는 것이므로, 위 주식매수 당시 공소외 2 주식회사에게 적자가 발생하였고 회수불가능한 부실채권이 있었다는 사정만으로 위 주식을 액면가에 매수하도록 한 것이 배임의사의 발로에 기한 것이라고는 단정할 수 없다.
(다) 또한 피고인은 공소외 1 주식회사의 이사회결의를 거쳐 공소외 2 주식회사의 주식을 매수하도록 하였을 뿐 아니라, 가사 그렇지 않다 하더라도 당시 공소외 1 주식회사의 이사회를 정식으로 개최하거나 이사들의 의견을 수렴하였더라면 위와 같이 공소외 2 주식회사의 주식을 매수하는 데 반대하는 이사들은 없었을 것이므로 위 이사회결의를 거치지 않았다는 사정만으로 피고인에게 배임죄의 죄책이 있다고 할 수는 없다.
(라) 더욱이 이 사건 당시의 공소외 2 주식회사 주식에 대한 적정한 거래가격이 밝혀지지 않았고 또 이를 인정할 만한 증거도 없는 이상, 위 주식의 적정한 거래가격이 그 액면가를 하회한다고 단정할 수 없으므로, 피고인이 위 주식매수를 통하여 공소외 1 주식회사에게 재산상 손해를 가하였다고 보기도 어렵다.
(마) 그렇다면 위 업무상배임의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하고 말았으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 배임죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 원심 판시 제2항 기재 명예훼손의 점
(가) 피고인이 원심 판시와 같은 유인물을 작성하여 우송한 것은, 공소외 1 주식회사 및 계열사들의 임직원 352명이 연명서를 붙여 ‘회사의 이익을 해치는 행위를 자제하여 주십시오’라는 제목하에 피고인이 그 동안 공소외 1 주식회사의 관리인인 공소외 1을 상대로 벌이고 있는 민사소송에 관한 법정투쟁, 형사고소, 정리법원에 대한 해임요구 등의 일련의 행위가 아무런 근거가 없는 피고인 개인의 이익을 위한 것으로서 회사의 이익을 해치는 행위이므로 앞으로는 더 이상 용납할 수 없다는 내용의 문서를 보내 왔기에, 위 임직원들에게 그간 피고인이 공소외 1과 사이에 벌이고 있는 법정투쟁의 이유와 내용을 밝혀 공소외 1의 실상을 알리는 것이 공소외 1 주식회사를 위하는 길이라고 판단하고 그 답신을 하기 위한 것으로서, 위 유인물의 내용은 피고인의 그간의 행위에 대한 위 임직원들의 평가에 대하여 피고인이 이를 부인하면서 공소외 1의 그 동안의 일련의 행위에 대한 피고인의 평가를 기재한 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 구체적인 사실의 적시가 없어 명예훼손죄를 구성하지 아니한다.
(나) 가사 위 유인물에 공소외 1의 명예를 훼손하는 사실이 기재되어 있다 하더라도, 위 임직원들이 피고인에게 보낸 위 문서는 피고인의 그간의 행위에 대한 해명을 요구하는 서신으로서, 피고인은 위와 같은 해명요구에 대한 답신으로 위 유인물을 보낸 만큼, 피고인에게 공소외 1의 명예를 훼손하려는 고의가 있었다고 볼 수 없고, 또 피고인은 위 유인물에 기재된 공소외 1의 범죄혐의에 대하여 피고인 나름대로 확신을 가지고 있었을 뿐 아니라 그에 대한 근거도 상당부분 확보한 상태에서 위 유인물을 보낸 것이므로, 피고인은 위 유인물에 적시된 사실이 허위임을 인식하지 못하였다.
(다) 또한 위 유인물은 피고인에게 위와 같은 문서를 보낸 위 임직원들에 대한 답장이었던 만큼, 피고인으로서는 위 유인물을 받은 위 임직원들이 그 밖의 사람들에게 이를 전파하리라는 것을 인식하고 있었다고 볼 수 없고, 또 위 임직원들이 이를 다른 사람들에게 전파하였다고 볼 증거도 없으므로, 피고인의 위와 같은 행위는 공연성이 없어 명예훼손죄가 성립하지 아니한다.
(라) 그리고, 가사 피고인의 행위가 명예훼손죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도, 피고인이 위 유인물을 우송하게 된 경위에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 위 임직원들의 공격에 대하여 자기방어권의 하나인 대응권(또는 반격권)을 행사한 것이므로, 위법성이 없다.
(마) 따라서 위 명예훼손의 점 역시 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 아니하는 경우에 해당함에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 명예훼손죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다.
나. 심리미진 및 양형부당
원심은 위 판시 제1항 기재 업무상배임죄에 대한 형을 양정함에 있어, 위 죄는 2001. 1. 19. 판결이 확정된 증권거래법위반죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로, 형법 제39조 제1항에 따라 위 업무상배임죄에 대하여 위 증권거래법위반죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하기 위하여 위 증권거래법위반죄 등의 범죄사실 등을 심리하였어야 함에도 그에 대한 심리 없이 양형에 이르는 등 원심이 피고인에게 선고한 각 형량(판시 제1항 기재 업무상배임죄 : 징역 10월, 판시 제2항 기재 명예훼손죄 : 징역 2월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
(1) 원심 판시 제1항 기재 업무상배임의 점
(가) 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유로 위 범행사실을 유죄로 인정하였다.
① 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는바, 특히 회사의 대표이사 등이 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우에 회사에 대한 배임행위가 성립하고, 이 때에 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결 등 참조).
② 이 사건 증거들을 종합하면, ㈀ 공소외 2 주식회사는 피고인에 의해 1990. 6. 15. 설립된 이래 공소외 1 주식회사 제품의 원자재를 수입하여 공소외 1 주식회사에 판매하거나 공소외 1 주식회사에서 생산한 제품을 시중에 판매하는 공소외 1 주식회사의 자회사 역할을 담당하였고, 실제에 있어서 발행주식 140,000주 전부에 관하여 피고인과 그 일가 친척, 친구가 주주로 등재된 채로 피고인이 공소외 2 주식회사에 관하여 사실상 경영권을 행사해 온 사실, ㈁ 공소외 1 주식회사의 대표이사이던 피고인은 1996. 7. 18.경 총무팀장 이태균에게 지시하여 공소외 2 주식회사의 발행주식 140,000주 전부를 액면가 5,000원에 매수하도록 하였는바, 당시 공소외 2 주식회사는 1995년에 442,982,658원의 적자가, 1996년에 2,022,780,810원의 적자가 각 발생하는 상황이었고, 공소외 1 주식회사 자금부팀장인 공소외 3이 위 주식매수 전인 1996. 6.경 공소외 2 주식회사에 대한 현황보고서(공판기록 1권 473면 이하)를 작성하여 피고인에게 보고하였는데, 그 보고서에 의하면 공소외 2 주식회사 채권 중 회수불가능한 부실채권이 11억 6,600만 원에 달하고, 공소외 2 주식회사를 정상화시키기 위해서는 8억 원의 자금이 추가로 필요할 정도로 공소외 2 주식회사의 부실징후가 매우 뚜렷하였던 사실(피고인은 공소외 2 주식회사를 사실상 경영하고 있었기 때문에 이와 같은 사정을 잘 알고 있었다), ㈂ 그럼에도 불구하고 피고인은 이사회결의를 거치지도 아니하고, 공소외 2 주식회사에 대한 실사작업을 생략하였으며, 매수할 주식의 수, 매수시기, 위 주식을 매수하는 경우 문제점과 구체적 운용계획 및 주식의 적정가격 등에 대한 면밀한 검토도 하지 않고, 공소외 2 주식회사 주식의 적정거래가격에 관하여 전문회계법인이나 기타 기업평가기관에 평가를 의뢰하여 적정한 거래가격을 찾는 노력은 전혀 하지 아니한 채 공소외 2 주식회사의 주식매수를 강행한 사실, ㈃ 1996. 6. 30. 공소외 2 주식회사의 제무제표에 대하여 산동회계법인이 작성한 1996년도 감사보고서를 기준으로 공소외 2 주식회사 주식 1주의 가치를 상속세 및 증여세법에 의하여 평가하면 0원, 순자산가치법에 의하여 평가하면 1,297원(원심판결상의 ‘1,267원’은 오기로 보인다)이 산출되는 사실(공판기록 2권 685면), ㈄ 실제로 공소외 2 주식회사는 1998. 9.경 부도가 나 기업구조조정 대상기업으로 선정되었으나, 끝내 2001. 8. 24. 해산된 후 2001. 10. 26. 청산종결된 사실을 인정할 수 있다.
③ 위 인정사실에 의하면, 피고인이 그 일가 친척이나 친구를 통해 지배주식을 보유하고 있는 공소외 2 주식회사는 공소외 1 주식회사의 사실상의 자회사로서 공소외 1 주식회사가 굳이 공소외 2 주식회사의 주식을 취득하여 자회사로 만들어야 할 경영상의 필요성이 없었음에도, 당시 액면가 5,000원을 훨씬 밑돌고 있었던 공소외 2 주식회사의 주식을 공소외 1 주식회사로 하여금 액면가에 매수하게 함으로써 공소외 2 주식회사의 주식을 소유한 피고인이나 피고인 관련자들의 개인적 이익을 도모하고 공소외 1 주식회사에게 액면가와 적정한 거래가격과의 불상차액 상당의 재산상 손해를 가하였다 할 것인바(위 주식매수로 인해 공소외 1 주식회사는 현금 7억 원이 지출되는 대신 당장 현금화하기 어려운 비상장주식을 취득함으로써 그만큼 유동성이 감소된 재산상 손해도 아울러 입었다), 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인에게 업무상배임죄가 성립한다.
(나) 이 법원의 판단
원심이 적법하게 조사·채택한 증거들(다만 원심 거시증거 중 공소외 4 작성의 진술서는 원심에서 증거로 제출된 바 없으므로 이를 제외한다)을 검토해 보면, 원심의 위와 같은 사실인정이나 이를 토대로 피고인이 원심 판시와 같이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사의 주식을 적정거래가격보다 높은 액면가에 매수하게 함으로써 공소외 2 주식회사의 주주인 피고인 등이 그 차액 상당의 재산상 이익을 취득하고(원심판결에는 그 이익자가 ‘ 공소외 2 주식회사’라고만 기재되어 있으나 이는 오기이다) 공소외 1 주식회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 위 범행사실을 유죄로 인정한 조처는 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 이와 달리 피고인에게 배임의 고의가 없었다거나, 공소외 2 주식회사 주식의 적정거래가격 등을 검토할 주의의무가 없어 위 주식을 액면가로 매수한 것이 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인의 임무위배행위에 해당하지 않고, 위 주식매수로 인하여 공소외 1 주식회사에 재산상 손해를 가하지 않았다는 취지의 위 항소이유는 받아들일 수 없다.
다만 원심증인 공소외 4의 원심법정에서의 진술에 비추어 보면 위 항소이유에서 주장하고 있는 바와 같이 위 주식매수 당시 이에 관한 공소외 1 주식회사의 이사회가 개최되거나 이사들의 의견을 수렴하였다면 이사들이 위 주식매수에 반대하지는 아니하였을 것으로 보이긴 하나(공판기록 1권 251면 참조), 주식회사의 대표이사가 임무에 위배하여 회사에 손해발생의 위험을 초래하는 행위를 한 경우 그에 대한 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다 하여 그러한 사유만으로 배임죄가 성립되지 아니한다거나 그 배임행위가 정당화될 수는 없다 할 것이므로( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결 등 참조), 위 주식매수 당시 공소외 1 주식회사의 이사들이 이에 반대하지 않았을 것이라는 사유를 들어 위 업무상배임죄의 죄책을 부인하는 위 주장 역시 이유 없다.
따라서 위 사실오인 등 주장은 이유 없다.
(2) 원심 판시 제2항 기재 명예훼손의 점
(가) 원심의 판단
원심은 다음과 같은 취지로 위 범행사실 역시 유죄로 인정하였다.
① 이 사건 증거들에 의하면, ㈀ 공소외 1 주식회사는 1999. 3. 19. 인천지방법원에 회사정리절차를 신청하여 위 법원은 1999. 9. 7. 정리절차개시결정을 함과 동시에 피해자 공소외 1(이하 ‘피해자’라 한다)을 관리인으로 선임한 사실, ㈁ 피고인은 2002. 4. 11.경 원심 판시 유인물을 작성하여 공소외 1 주식회사 및 계열사들의 임직원 약 309명에게 이를 우송하였는바, ⒜ 피해자가 정리계획안을 작성함에 있어, 공소외 1 주식회사의 보증채무를 부채로 보고한 것은 회사정리법에 부합하는 정당한 업무처리로서 부채를 과다계상한 것이 아니고, 공소외 1 주식회사의 부천공장부지 매각대금을 자산으로 계산하지 아니한 것은 위 부지가 개발제한구역 내에 있어 부지의 매각이 불투명한 관계로 그렇게 한 것으로 이를 두고 허위보고를 한 것이라 볼 수 없음에도(피해자는 위 부지가 매각되는 경우의 채무상환계획을 별도로 작성하여 이해관계인에게 설명한 바 있다), 피해자가 공소외 1 주식회사의 부채를 과다계상하여 공소외 1 주식회사의 채무상환능력을 축소시킨 허위의 서류를 작성하는 범죄를 저질렀다고 허위의 사실을 공연히 적시하고, ⒝ ⅰ) PNS(콘크리트혼화제) 기술(피고인이 유인물에 파워콘 기술이라고 말한 것은 위 PNS 기술을 말하는 것으로 보인다)은 세계적으로 특허가 말소되어 생산기술이 공개된 것으로 공소외 3 주식회사에서도 그 기술을 보유하고 있었는데, 공소외 4 주식회사가 공소외 3 주식회사를 인수하면서 공소외 3 주식회사의 PNS 기술을 사용해 사업을 하고 있는 것으로 피해자가 공소외 4 주식회사에 위 기술을 유출한 사실이 없고, ⅱ) 공소외 1 주식회사의 자회사인 공소외 5 주식회사가 물류비를 절감하고자 공소외 3 주식회사 내 공장 일부를 임차하여 공소외 5 주식회사 명의로 PACS(상수처리제) 제품을 생산하되, 다만 그 제조관리를 공소외 3 주식회사에 맡기고 있을 뿐 피해자가 공소외 3 주식회사에 PACS 제조기술을 유출한 사실이 없으며, ⅲ) 공소외 1 주식회사의 자회사인 공소외 6 주식회사가 공소외 7 주식회사에 대하여 토목·건물공사 및 기계설치공사만 해 주었을 뿐 비료조립기술을 유출한 사실이 없음에도, 피고인은 피해자가 PNS 기술을 공소외 4 주식회사에, PACS 기술을 공소외 3 주식회사에, 비료조립기술을 공소외 7 주식회사에 각 유출하는 범죄를 저질렀다고 허위의 사실을 공연히 적시하였으며, ⒞ 피해자는 공소외 4 주식회사와는 아무런 관련이 없고 공소외 4 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수하도록 공개경쟁입찰을 조작한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인은 피해자가 주축이 되어 공소외 4 주식회사를 세워 공소외 4 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수하도록 공개경쟁입찰을 조작하는 범죄를 저질렀다고 허위의 사실을 공연히 적시한 사실, ㈂ 피고인은 피해자가 위 ⒜, ⒝ 기재와 같은 범죄를 저질렀다고 주장하며 피해자를 고소하였으나 인천지방검찰청 부천지청은 2001. 10. 26. 피해자에 대하여 혐의없음 처분을 하였고, 이에 피고인이 서울고등검찰청에 항고하였으나 2002. 1. 9. 항고기각 결정을 받았으며, 다시 불복하여 대검찰청에 재항고하였으나 2002. 3. 20. 재항고기각 결정을 받았고(이 시점 무렵에 위 유인물이 작성되었다), 다시 불복하여 헌법재판소에 위 불기소처분에 대한 헌법소원심판을 청구하였으나 2002. 7. 18. 심판청구기각 결정을 받은 사실, ㈃ 또한 피고인은 피해자가 위 ⒜, ⒝ 기재 범죄를 저질렀다고 주장하며 피해자를 상대로 인천지방법원 부천지원 2001가합1675호로 손해배상 청구소송을 제기하였으나 위 법원은 2002. 8. 23. 피고인(원고)의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 피고인이 이에 불복하여 항소하였으나 서울고등법원은 2003. 6. 3. 항소기각 판결(2002나52703호)을 선고하여 그 후 위 판결이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다.
② 위 인정사실에 의하면, 피고인이 위 유인물에서 피해자가 저질렀다고 한 범죄사실은 모두 허위이고, 피고인은 자신의 막연한 추측에 따라 위 범죄사실을 기재한 것으로 이를 뒷받침할 만한 별다른 증거가 없어 피고인이 이를 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 보기 어려우므로, 피고인은 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없다.
(나) 이 법원의 판단
원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 검토해 보면, 원심의 위와 같은 사실인정이나 위 범행사실을 유죄로 인정한 조처는 정당하다고 판단되고, 위 항소이유에서 주장하는 바와 같이 위 유인물의 내용이 구체적인 사실의 적시가 아닌, 피해자의 그간의 행위에 대한 피고인의 평가를 기재한 것이라고는 볼 수 없으며, 또한 위 유인물이 위 임직원들이 피고인에게 보낸 ‘회사의 이익을 해치는 행위를 자제하여 주십시오’라는 제목의 문서에 대한 답신 형식으로 작성, 우송된 것이라 하더라도, 위 유인물의 내용이나 위 유인물 우송 당시까지의 위 고소사건의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인은 피해자의 명예를 훼손하려는 고의가 있었고 위 유인물의 허위성에 관한 인식도 있었다고 인정될 뿐 아니라, 피고인이 위 유인물을 다수인인 위 임직원들에게 우송한 이상 위 임직원들이 그 밖의 사람들에게 이를 전파할 가능성이 있었는지 여부와는 상관 없이 그 공연성이 인정되고, 또 피고인의 행위가 위 임직원들의 공격에 대한 자기방어권 차원에서 이루어진 것이라 할지라도, 위와 같이 피고인이 허위사실을 기재한 위 유인물을 300명이 넘는 위 임직원들에게 우송한 만큼, 그것이 정당한 권리의 실현으로서 그 수단방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위 내의 것이라고 볼 수도 없으므로, 그 위법성 역시 인정된다.
따라서 위 사실오인 등 주장도 이유 없다.
나. 심리미진 및 양형부당 주장에 대하여
(1) 원심 판시 제1항 기재 업무상배임죄에 대한 양형
위 업무상배임죄는 피고인이 공소외 1 주식회사의 대표이사로서의 임무에 위배하여 사실상 자신이 지배하고 있던 공소외 2 주식회사의 주식을 공소외 1 주식회사로 하여금 고가에 매수하게 함으로써 피고인 개인이 직·간접적으로 상당한 이익을 취득하고 공소외 1 주식회사에 재산상의 손실을 초래한 결과 이후 공소외 1 주식회사가 쇠락의 길로 접어들게 된 한 원인이 된 것인 만큼 그 사안이나 죄질이 가볍지 아니하나, 반면에 피고인이 공소외 1 주식회사를 운영하는 동안 위 회사에 끼친 공헌도 역시 적지 아니한 점, 현재 피고인은 그간 자신이 일구어 온 공소외 1 주식회사를 비롯한 회사들과 전 재산을 잃은 안타까운 처지에 있고, 당심에 이르러 그 잘못을 반성하는 기미를 보이고 있는 점, 그리고 위 업무상배임죄는 피고인이 2000. 9. 20. 서울지방법원에서 증권거래법위반죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2001. 1. 19. 위 판결이 확정되기 전의 범행으로서, 피고인이 위 업무상배임죄에 대하여 판결이 확정된 위 증권거래법위반죄 등과 동시에 판결을 선고받았을 경우와의 형평 등을 비롯하여 이 사건에 나타난 제반 양형조건을 고려하여 보면, 원심이 위 업무상배임죄에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 판단되므로, 이에 대한 위 양형부당 주장은 이유 있다.
(2) 원심 판시 제2항 기재 명예훼손죄에 대한 양형
그러나, 위 명예훼손죄는 피고인이 위와 같이 증권거래법위반죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2001. 3. 10. 위 형의 집행을 종료한 후 누범기간 중에 저지른 것인 데다가, 공소외 1 주식회사가 회사정리절차에 들어감에 따라 피고인이 위 회사의 경영권을 박탈당하자 그 관리인인 공소외 1 등을 상대로 형사고소 등 각종 분쟁을 야기하던 중 공소외 1을 허위의 사실로 모해하여 그 명예를 훼손하고, 나아가 정리법원에 대하여도 마치 공소외 1과 부정한 결탁을 한 것인 양 허위의 사실을 적시함으로써 또 하나의 사법불신을 초래한 것인 만큼 그 죄질이 불량한바, 이러한 점들을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 위 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 보면, 피고인이나 변호인이 주장하는 정상을 참작한다 하더라도, 원심이 위 명예훼손죄에 대하여 선고한 형량은 적절하다고 판단되고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 이에 대한 위 양형부당 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결 중 판시 제1의 죄 부분은 피고인의 항소가 이유 있어 그대로 유지될 수 없으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 판시 제2의 죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인의 판시 제1의 죄 부분 범죄사실과 그 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 제1항의 ‘ 공소외 2 주식회사’(원심판결문 2면 18-19행)를 ‘피고인을 비롯한 공소외 2 주식회사 주주’로 정정하고, 증거의 요지란 중 ‘ 공소외 4 작성의 진술서’를 삭제하며, ‘산동회계법인 작성의 감사보고서(수사기록 273면)’을 ‘산동회계법인 작성의 감사보고서(수사기록 293면)’으로 정정하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제356조, 제355조 제2항 (징역형 선택)
1. 경합범 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 (판시 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 증권거래법위반죄 등 상호간)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항 (앞서 본 파기사유와 같은 점을 참작)
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 허만(재판장) 연운희 김진형