【원고,상고인】
기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 조한직 외 1인)
【피고,피상고인】
주식회사 국민은행의 소송수계인 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 문일봉)
【원심판결】
서울고법 200 1. 8. 1. 선고 2001나6888 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결의 요지
원심은, 원고는 1991. 11. 27. 손용철과 사이에 손용철이 부담하게 될 대출금 채무에 대한 신용보증약정을 체결하고(소외 노정남은 손용철이 위 신용보증약정에 기하여 원고에 대하여 부담하는 구상금채무를 연대보증하였다), 신용보증서를 발급하였으며, 피고는 1991. 11. 29. 위 보증서를 제출받고 이를 담보로 손용철에게 일본국 법화 25,800,000￥(미화 198,608.40$)을 대출(이하 '이 사건 보증부대출'이라고 한다)한 사실, 그런데 손용철이 1998. 8. 10. 위 대출금에 대한 할부금의 지급을 연체하여 기한의 이익을 상실함에 따라, 원고는 1999. 5. 19. 피고에게 위 대출원리금 123,312,782원을 대위변제한 사실, 한편 손용철과 노정남은 자신들 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고와 사이에, 피고를 근저당권자로 하고, '채무자가 채권자에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출·어음할인·증서대출·당좌대출·지급보증(사채보증 포함)·매출채권거래·상호부금거래·유가증권대여·외국환 기타의 여신거래로 말미암은 채무·보증채무·어음 또는 수표상의 채무·이자채무·지연배상금채무·채무자나 설정자가 부담할 제비용·보험료 등의 부대채무·기타 여신거래에 관한 모든 채무'를 피담보채무로 하여 각 근저당권설정등기를 경료하였는바, 원고는 위 대위변제 후 피고에 대하여 대위변제에 따른 근저당권 일부 이전의 부기등기를 경료하여 줄 것을 요청하였으나, 피고는 채무과다로 인하여 근저당권 일부 이전은 불가능하다는 이유를 들어 이를 거절한 사실, 그런데 손용철은 이 사건 보증부대출 이외에도 피고로부터 대출을 받거나 위 노정남과 소외 오명록, 손용석의 피고에 대한 대출금채무를 연대보증하였는바, 대출잔액은 이 사건 보증부대출금 잔액이 13,678,864원, 그 외 손용철이 주채무자로 된 채무액이 도합 459,074,072원, 손용철이 연대보증한 채무금이 도합 232,162,054원인 사실, 그 후 이 사건 각 부동산에 관하여 모두 임의경매절차가 진행되었는바, 손용철 소유의 부동산에 대하여는 1999. 12. 27. 피고에게 금 472,240,000원을 배당하는 내용의 배당표가 확정되었고, 노정남 소유의 부동산에 대하여는 1999. 7. 30. 피고에게 금 59,000,000원을 배당하는 내용의 배당표가 확정된 사실, 원고가 적용하는 신용보증약관 제8조 제1항은 "신용보증사고 발생 후의 회수대전은 채권자의 보증부대출 이외의 채권, 보증부대출채권 순으로 충당할 수 있다. 다만, 회수대전이 보증부대출의 변제에 지정되거나, 보증부대출이 무역금융, 할인어음대출, 시설자금대출, 적금대출 등일 경우 관련 수출대전, 어음추심대전, 시설처분대전 및 시설자금의 관리자금, 적금납입액 등과 같이 당연히 당해 대출에 우선 충당될 대전은 해당 보증부대출에 충당되어야 한다.", 같은 조 제2항은 "제1항의 보증부대출 이외의 채권이라 함은 채무자가 채권자에게 주된 채무자로서 부담하는 채무를 말하며, 채무자가 제3자를 위하여 부담한 보증채무 및 어음상의 채무 등은 포함하지 않는다."라고 규정하고 있고, 제11조 제3항은 "채권자는 기금의 보증채무 이행시 지체 없이 보증부대출의 관련 담보에 대하여 기금에게 담보물의 점유이전, 저당권의 이전등기 기타 기금이 대위한 담보권의 대항요건을 구비하게 하여야 한다."라고 규정하고 있으며, 제14조에서는 제8조에 위반한 경우를 원고의 면책사유로 규정하고 있는 반면, 피고가 적용하는 은행여신거래기본약관 제12조는 "채무자가 변제하거나 은행이 상계할 경우에 채무 전액을 소멸시키기에 부족한 때에는 비용, 이자, 원금의 순서로 충당하기로 한다. 그러나 은행은 채무자에게 불리하지 않은 범위 내에서 충당순서를 달리 할 수 있다. 변제 또는 상계될 채무가 수 개인 경우로서 채무 전액이 변제 또는 상계되지 아니할 때에는 은행은 모든 채권의 안전하고 확실한 보전을 위하여 은행이 따로 정하는 순서와 방법에 의하여 변제나 상계에 충당할 채무를 지정하기로 한다."고 규정하고 있는 사실을 인정하였다.
원심은 나아가, 위 신용보증약관 제8조, 제11조 제3항의 규정은 신용보증사고 후 피고에게 회수대전이 생길 경우 피고는 먼저 피보증인이 주채무자로 된 보증부대출 이외의 채권에 충당하고, 다음으로 보증부대출 채권에 충당하며, 마지막으로 피보증인이 제3자를 위하여 부담하는 보증채무 및 어음상의 채무에 충당하도록 정한 것으로서, 만약 원고가 보증채무를 이행한 후 피고가 보증부대출에 관련된 담보를 환가하여 피보증인이 주채무자로 된 보증부대출 이외의 채권에 충당하고 남는 금액이 생길 경우 그 남는 금액에 관한 담보권을 원고에게 이전해 주어야 한다는 취지이며, 위 약관의 규정은 근저당권 등 담보권의 실행에 의한 회수금의 경우에도 적용됨을 전제로 하여, 피고는 위 각 경매사건에서 배당받은 금원에서 손용철이 피고에 대하여 주채무자로 부담하는 보증부대출 이외의 채권액에 충당하고 남는 금 58,487,064원에 대한 담보권을 원고에게 이전하여 주어야 할 의무가 있음을 전제로 이 사건 제2 경매사건의 배당금출급청구권 중 금 58,487,064원을 양도할 의무가 있다고 주장하는 원고의 청구에 대하여 위 신용보증약관 제8조 제1항의 규정 체계 및 형식에 미루어 볼 때 위 제8조 제1항 전문은 피고에 의한 변제충당시 원고의 보증으로 인하여 그 회수가 확실시되는 당해 채권보다 담보력이 미약하여 변제이익이 많은 다른 채권에 우선 변제충당할 수 있음을 보장하는 피고를 위한 규정으로서, 신용보증사고가 발생한 후 회수대전이 있을 경우(담보권의 실행 등으로 채권의 만족을 얻는 경우를 포함한다)에 그 변제충당에 관하여 피고에게 일종의 지정변제충당권을 인정한 규정에 불과할 뿐, 이와 달리 원고가 그 보증채무를 이행한 후 회수대전이 있는 경우에 피고는 반드시 그 회수대전을 피보증인이 주채무자로 된 보증부대출 이외의 채권에 충당하고, 그 나머지를 보증부대출 채권에 충당하여야 한다는 의무를 부과한 규정, 또는 원고가 그 보증채무를 이행하면 피고가 피보증인에 대하여 갖고 있는 채권 중 피보증인이 주채무자로 된 보증부대출 이외의 채권을 제외한 나머지 잔존채권을 담보하는 근저당권에 대하여 원고가 그 대위에 의하여 피고보다 우선하는 권리를 취득하고, 피고는 원고에게 그 담보권의 이전등기절차를 이행할 의무를 부담하도록 하는 규정으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 피고는 변제될 채무가 수 개인 경우로서 채무 전액이 변제되지 아니할 때에는 위 신용보증약관 제8조 제1항 전문의 규정에 따른 변제충당을 하지 아니하고, 은행여신거래기본약관 제12조의 규정에 따라 피고가 정하는 순서와 방법에 의하여 변제에 충당할 채무를 지정하여 변제충당할 수도 있다 할 것이어서, 위 신용보증약관 제8조 제1항 전문의 규정에 따라 원고가 그 보증채무를 이행하면 피고가 피보증인에 대하여 갖고 있는 채권 중 피보증인이 주채무자로 된 보증부대출 이외의 채권을 제외한 나머지 잔존채권을 담보하는 근저당권에 대하여 원고가 그 대위에 의하여 피고보다 우선하는 권리를 취득하고, 피고는 원고에게 그 담보권의 이전등기절차를 이행할 의무를 부담하고 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없으며, 채권의 일부 대위변제가 있은 경우 채권자는 일부 대위변제자보다 우선하여 변제받을 권리가 있으므로 피고의 총채권액보다 부족한 배당금이 지급된 이 사건에서는 원고는 배당금을 지급받지 못하는 손해를 입었다고 볼 수도 없다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
이 사건 원고의 청구는 부동산임의경매사건에 있어서 저당권자인 피고에게 배당된 배당금출급청구권을 원고에게 양도하는 의사표시를 하고, 양도하였다는 통지를 하라는 것이므로, 이러한 원고의 청구가 받아들여지기 위해서는 원고가 피고에 대하여 위 경매사건에서 배당금의 양도를 구할 수 있는 권리를 가지고 있어야만 한다 할 것이고, 따라서 원고가 피고 명의의 위 저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대하여 권리를 가지고 있을 뿐만 아니라, 원고가 피고의 채권(일부일지라도)보다 우선하여 배당을 받을 수 있는 권리가 있어야만 한다 할 것인데, 원심은 위 신용보증약관 제8조는 피고를 위한 규정에 불과하므로 저당권이전 청구권이나 원고가 피고에 우선하여 변제받을 근거가 되지 못하고, 일부 대위변제자의 법리에 의하여도 우선변제권이 인정되지 아니하므로, 위 요건들이 충족되지 못한다는 취지로 판단한 것으로 보인다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 우선, 과연 원고가 위 저당권에 대하여 어떠한 권리를 가지고 있는지 본다.
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되는 것이므로, 채권자가 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있는 경우에는, 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있다 할 것이나, 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다 할 것이고( 대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결 참조), 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결, 2000. 12. 26. 선고 2000다54451 판결 등 참조), 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부 이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 부동산 중 일부는 후순위 근저당권자에 의하여, 일부는 피고에 의하여 경매신청이 이루어져 배당까지 이루어진 사실이 인정되는바, 그렇다면 최소한 피고에 의한 경매신청시 및 경락대금 완납시에는 피고의 피담보채권이 모두 확정되었다 할 것이고( 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결, 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결 등 참조), 원심이 인정한 바에 의하면 그 판시 일시에 원고가 손용철의 이 사건 보증부 대출채무를 대위변제하였다는 것이므로 원고가 이 사건 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 일부를 법률상 당연히 취득하여 원고의 구상금 채권의 만족을 구할 수 있는 가능성이 있다 할 것이다.
나. 나아가 원고가 위 근저당권에 대한 배당금에서 일부라도 피고보다 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리가 있는지 본다.
원심이 인정한 사실관계에 의하여도, 원·피고 사이의 신용보증계약의 내용이 된 신용보증약관 제8조 및 제14조에서, 신용보증사고 발생 이후의 회수금은 채권자의 보증부대출 이외의 채권, 보증부대출채권순으로 충당되는데, 여기서 '보증부대출 이외의 채권'이라 함은 채무자가 채권자에 대하여 주된 채무자로서 부담하는 채무를 말하고 제3자를 위하여 부담하는 보증채무 등은 포함되지 아니하며, 채권자가 위와 같은 변제충당의 순서에 위반할 경우에는 신용보증인인 피고는 그 신용보증채무의 일부 또는 전부에 대하여 책임을 지지 않는다는 취지로 규정되어 있다는 것인바, 위와 같은 신용보증약관의 규정은 근저당권 등 담보권의 실행에 의한 회수금의 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이므로( 대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결 참조), 은행과 신용보증기금 사이에 신용보증계약을 체결함에 있어 위와 같이 약정하였을 경우 위 약정 중 신용보증부대출 채권에 우선하여 변제충당되는 '신용보증부대출 채권 이외의 채권'이란 위 약정의 취지에 비추어 볼 때 피보증인이 주채무자인 채권만을 의미할 뿐 피보증인의 타인에 대한 보증으로 인한 채권이나 피보증인이 아닌 타인이 주채무자인 채권 등은 포함되지 않는다고 보아야만 할 것이어서( 대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3020 판결 참조), 이와 달리 피고가 위 신용보증약관의 규정에 구애받지 아니하고 변제충당을 할 수 있다고 본 원심판결에는 위 신용보증약관의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
그렇다면 채권자인 은행이 신용보증약정의 피보증인의 은행에 대한 채무 담보조로 설정한 근저당권 등 담보권을 실행하여 경락대금을 배당받을 경우에 있어서도 그 배당금을 피보증인의 채무에 변제충당함에 있어서는 위 약관이 적용됨을 전제로 대출을 시행한 이상 위 약관 규정에 의하여야 할 것이므로, 원고와 피고 사이에서 신용보증사고가 발생하여 원고가 대위변제를 한 경우에 신용피보증인이 별도로 제공한 담보인 근저당권을 실행하여 지급받는 배당금을 변제충당함에 있어서도, 우선 피고가 피보증인에 대하여 가지고 있는 피보증인이 주채무자인 채무에 변제충당한 다음, 나머지 금원이 있는 경우에는 원고의 대위로 인한 채권의 변제에 충당하고, 그래도 나머지가 있으면 피고가 피보증인에 대하여 가지고 있는 피보증인이 제3자의 채무를 보증한 채무에 변제충당하기로 약정한 것이라고 봄이 타당할 것이다.
따라서 위 약관이 존재하는 한 원고의 우선변제권에 따라 위 근저당권에 대한 배당금에서 원고가 피고의 일부 채권보다 우선하여 변제받을 가능성이 있다 할 것인데, 원심이 인정한 사실관계에 의하여도 이 사건 근저당권의 실행으로 인한 배당금은 피고가 손용철에 대하여 가지는 채권 중 손용철이 주채무자로 되어 있는 채권액을 초과함이 분명하므로, 위 배당금 중 일부에 대하여 원고가 우선변제권을 행사할 수 있다 할 것이다.
다. 그렇다면 원심이, 위 신용보증약관 제8조가 피고의 권리를 인정하는 규정에 불과할 뿐 변제충당 순서에 관한 의무규정이 아니라고 보고, 따라서 위 규정이 존재한다고 하여 원고가 그 보증채무를 이행하면 피고가 피보증인에 대하여 갖고 있는 채권 중 피보증인이 주채무자로 된 보증부대출 이외의 채권을 제외한 나머지 잔존채권을 담보하는 근저당권에 대하여 원고가 그 대위에 의하여 피고보다 우선하는 권리를 취득한다고 볼 수 없다고 판단하여 만연히 원고의 청구를 기각한 것은, 변제자의 법정대위에 관한 법리, 위 신용보증약관의 해석에 관한 법리 등을 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심)