【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 김주한
【원심판결】
서울고법 1996. 6. 13. 선고 95노2561 판결
【주문】
검사의 상고를 기각한다. 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 각 뇌물공여의 공소사실에 관하여는 공소외 1이 같은 공소외 2, 3, 4에게 각 뇌물을 공여한 사실은 인정되지만, 그 각 뇌물공여가 피고인과의 공모에 따라 행하여진 것임을 인정할 증거가 없고, 횡령의 공소사실에 관하여는 공소외 공소외 5 주식회사의 예금구좌에서 인출된 후 피고인이 소비한 금 8,000,000원에 관하여 공소외 공소외 5 주식회사나 위 공소외 1과 피고인 사이에 보관위탁관계가 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 각 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 모두 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
2. 변호인의 상고이유(기간 도과 후 접수된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
가. 허위작성공문서행사죄에 관하여
허위공문서라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서 진실에 반하는 기재를 하여 작성한 공문서이다( 당원 1996. 5. 14. 선고 96도554 판결, 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결 등 참조). 부동산등기법 제53조 제1항에 의하면 등기공무원이 등기신청서를 받았을 때에는 접수장에 등기의 목적, 신청인의 성명 또는 명칭, 접수의 연월일과 접수번호를 기재하고 신청서에 접수의 연월일과 접수번호를 기재하여야 하고, 다만 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 신청이 있는 때에는 동일한 접수번호를 기재하여야 하고, 같은 법 제54조에 의하면 등기공무원은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 한다. 또한 1994. 1. 1.부터 시행된 등기예규 제13조의 규정에 의하면, 등기공무원이 등기신청과 그 신청에 따른 등기 완료 후의 등본신청을 동시에 접수하는 경우에는 당해 등기신청사건을 완결하고 그 직후에 그 등본을 작성하도록 되어 있다. 이에 의하면 이 사건에서와 같이 소유권이전등기와 근저당권설정등기의 신청이 동시에 이루어지고, 그와 함께 등본의 교부신청이 있는 경우에는 등기공무원은 소유권이전등기와 근저당권설정등기 모두에 관하여 등기부에의 기입을 마치고, 그에 따른 등기부등본을 교부하여야 함이 명백하다. 따라서 이 사건에서와 같이 소유권이전등기와 근저당권설정등기 신청서가 동시에 접수되었는데 등기공무원이 소유권이전등기만 기입하고 근저당권설정등기는 기입하지 아니한 채 등기부등본을 발급하였다면 비록 그 등기부등본의 기재가 등기부의 기재와 일치한다 하더라도, 그 등기부등본은 이미 접수된 신청서에 따라 기입하여야 할 사항 중 일부를 고의로 누락한 채 작성되어 내용이 진실하지 아니한 것으로서 허위공문서라 할 것이다. 원심판결의 설시에 다소 부적절한 부분은 있으나, 원심이 위와 같이 작성 교부된 등기부등본은 허위공문서라고 판단한 것은 옳고, 여기에 논하는 바와 같이 부동산등기법의 등기실행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 있으면 그와 같은 의사의 결합이 순차적, 암묵적으로 이루어진 경우에도 공모공동정범에 있어서의 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 당원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결, 1986. 8. 19. 선고 85도2728 판결 등 참조). 원심판결이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들과 원심판결이 추가로 채용한 증거(다만 뒤에서 증거능력이 없는 것으로 판단하는 녹음테이프의 녹음 내용과 그에 대한 제1심 법원의 검증조서의 기재를 제외한다.)를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 공소외 1, 6과 위와 같이 허위로 작성된 등기부등본을 행사하기로 공모하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 구 상호신용금고법위반죄에 관하여
구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제2호가 정하는 상호신용금고의 임원의 업무상 배임죄는 상호신용금고에게 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려가 있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 상태를 만드는 것으로서 성립하는 위태범이라 할 것이다. 따라서 공소외 공소외 7 상호신용금고의 대표이사인 공소외 8이 이사회 결의에 위반하여 잔금을 지급받지 아니하고 서울 서초구 방배동 1022의 10 대 480㎡와 그 지상 건물에 관한 공소외 공소외 7 상호신용금고 명의의 근저당권설정등기를 말소하여 준 이상 그 이후에 서울 종로구 종로3가 28 대 165㎡와 그 지상 건물에 관하여 공소외 공소외 7 상호신용금고 명의의 근저당권설정등기를 마친 것에 관계없이 위 죄가 성립한다고 본 원심의 판단은 정당하고 여기에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
또한 원심판결이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들과 원심판결이 추가로 채용한 증거(다만 뒤에서 증거능력이 없는 것으로 판단하는 녹음테이프의 녹음 내용과 그에 대한 제1심 법원의 검증조서의 기재를 제외한다.)를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 공소외 8과 공모하였다고 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
다. 옥외광고물등관리법위반죄에 관하여
이와 관련하여 원심이 채용한 김진호의 증언 중 피고인의 발언 내용에 관한 부분은 형사소송법 제316조 제1항이 규정하는 전문진술에 해당함은 논하는 바와 같다. 그런데 기록에 의하면 피고인이 구청장으로서 허가권자인 김진호에게 근로복지공사 건물 옥상에 공소외 5 주식회사가 광고물을 설치할 수 있도록 허가를 내달라고 부탁하면서 피고인과 공소외 5 주식회사의 관련을 설명하기 위하여 "사실은 공소외 5 주식회사는 내가 투자하여 경영하는 회사이다."라고 말하였다는 것이므로, 그와 같은 사정 하에 원심이 김진호의 진술을 증거로 쓴 것은 피고인의 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상황에서 행하여졌다고 인정한 것으로서 수긍할 수 있고, 여기에 형사소송법 제316조 제1항의 전문증거에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 피고인 사무실 전화에 대한 감청 결과는 녹음테이프와 녹취서가 증거로 제출되어 제1심 법원은 녹음테이프에 대하여 검증을 실시하였으며, 제1심 법원은 감청녹음테이프 중 일부 기재(녹음 내용)를 증거로 채용하였고, 원심법원은 그에 더하여 제1심 법원의 테이프검증조서의 기재를 증거로 채용하고 있다. 그러나 제1심 법원이 위 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 전화대화 내용이 녹취서에 기재된 것과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화 내용임에는 변함이 없는바, 이와 같은 녹음테이프의 녹음 내용이나 검증조서의 기재는 실질적으로는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어서 형사소송법 제311조 내지 제315조에 규정한 것이 아니면 이를 유죄의 증거로 할 수 없다 할 것이다( 당원 1992. 6. 23. 선고 92도682 판결 참조). 그런데 기록을 살펴보아도 위 녹음테이프의 녹음 내용이 형사소송법 제311조 내지 제315조에 규정한 것 중 그 어느 것에 해당한다고 볼 자료가 없으므로 원심법원이 이를 유죄의 증거로 쓴 것은 위법하다 하겠다.
그러나 위 녹음테이프에 녹음된 대화 내용을 제외하고, 원심판결이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들과 원심이 추가로 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 공소외 1과 공모하여 허가기간이 끝났음에도 광고행위를 계속하였다고 인정할 수 있으므로, 결국 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한 것이라 할 것이고, 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.
3. 직권으로 본다.
마지막으로 직권으로 살피건대, 원심은 제1심 판시 각 허위작성공문서행사죄에 대하여 형법 제229조, 제227조, 제30조를 적용하여 피고인을 처벌하였으나, 형법 제227조는 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되었고, 그 부칙 제1조는 개정된 법률을 1996. 7. 1.부터 시행하도록 정하고 있으며, 그 개정에 의하여 형법 제227조의 법정형은 '10년 이하의 징역'에서 '7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금'으로 변경되었으며, 개정 전후의 형법 제229조는 허위작성공문서를 행사하는 죄는 형법 제227조에 정한 형으로 처벌하도록 정하고 있으므로 위 각 허위작성공문서행사죄에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당하는 사유가 있고, 원심은 위 각 허위작성공문서행사죄를 상상적 경합범으로 보고, 그 각 죄와 구 상호신용금고법위반죄 및 옥외광고물등관리법위반죄에 대하여 경합범으로써 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결의 유죄 부분은 전체가 파기를 면할 수 없게 되었다.
4. 결론
그러므로 검사의 상고를 기각하고 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)