【원고,상고인】
원고 (소송대리인 변호사 이종경 외 1인)
【피고,피상고인】
경상북도교육감
【원심판결】
대구고법 2004. 7. 30. 선고 2004누498 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 사실인정과 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1987. 1. 1.부터 경상북도교육청 소속의 공무원으로 재직하여 오던 중 2000. 12. 20. "원고가 1998. 8.경부터 2000. 5.경까지 판시와 같이 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다."는 내용의 범죄사실로 공소제기되어, 2001. 4. 18. 대구지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)등죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년 및 추징금 14,783,500원을, 같은 해 7. 20. 대구고등법원에서 일부 범죄사실에 대하여 무죄,나머지 범죄사실에 대하여 징역 8월의 선고유예 및 추징금 5,783,500원을 각 선고받았는데, 위 항소심판결은 같은 해 10. 12. 대법원에서 원고의 상고가 기각됨으로써 확정된 사실, 한편 원고에 대한 공소제기 후 피고는 징계시효가 도과하지 아니한 일부 범죄사실이 지방공무원법 소정의 징계사유에 해당한다는 이유로 2001. 5. 4. 인사위원회의 징계의결을 거쳐 원고를 해임하는 이 사건 처분을 하였고, 원고가 불복하여 경상북도교육청소청심사위원회에 소청심사를 청구하였으나 2001. 7. 25. 기각결정을 받았는데 그 재결서 정본이 그 무렵 원고에게 송달된 사실, 그런데 헌법재판소는 2002. 8. 29. 2001헌마788, 2002헌마173(병합) 사건에서 공무원이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구 지방공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6786호로 개정되기 전의 것) 제61조 중 제31조 제5호 부분은 헌법에 위반된다는 결정(이하 '이 사건 위헌결정'이라 한다)을 선고하였고, 이에 따라 2002. 12. 18. 구 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분을 삭제하는 것으로 지방공무원법이 개정된 사실, 원고는 2003. 10. 16. 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 인정하고 나서, 이 사건 소가 제소기간이 도과한 후에 제기되어 부적법하다는 피고의 주장에 대하여, 원고가 재결서를 송달받고서도 이 사건 위헌결정의 선고일까지 이 사건 소를 제기하지 아니한 것은 원고가 앞서 본 바와 같이 징역 8월의 선고유예 판결이 확정된 상태에서는 구 지방공무원법 제61조에 의하여 공무원직에서 당연퇴직될 수밖에 없었던 점을 신뢰한 것에 기인한 것이라 보이고 그와 같이 신뢰함에 있어서 원고에게 과실이 있다고 할 수 없으므로, 비록 구 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대하여 이 사건 위헌결정 선고일까지에 대하여는 제소기간이 도과하였다고 하더라도 이는 원고가 책임질 수 없는 사유로 제소기간을 준수할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이지만, 위와 같은 신뢰가 깨어진 이 사건 위헌결정 선고일 이후에는 원고가 책임질 수 없는 사유로 제소기간을 준수할 수 없는 경우에 해당하지 아니하는데 이 사건 소는 이 사건 위헌결정선고일로부터 1년 1개월 정도, 구 지방공무원법이 개정된 날로부터도 9개월 정도가 지난 2003. 10. 16.에야 제기되었으므로 부적법하다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
행정소송법 제20조 제1항, 제3항에서 말하는 "취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다."는 제소기간은 불변기간이고, 다만 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 이를 준수할 수 없었던 경우에는 같은 법 제8조에 의하여 준용되는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제160조 제1항(현행 민사소송법 제173조 참조)에 의하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 해태된 소송행위(제소행위)를 추완할 수 있다고 할 것이며, 여기서 당사자가 책임질 수 없는 사유란 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 말한다 ( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두6916 판결 참조).
따라서 원고가 이 사건 처분에 대하여 재결서를 송달받고서도 행정소송법에서 정한 제소기간 내에 소를 제기하지 아니하였다면, 그 이유가 징역 8월의 선고유예 판결이 확정된 상태에서는 구 지방공무원법 제61조에 의하여 공무원직에서 당연퇴직될 수밖에 없었던 점을 신뢰하였기 때문이라고 하더라도, 원고로서는 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하고 나서 그 소송절차에서 위 법률 조항에 대한 위헌법률심판제청의 신청을 하거나 위 소의 제기와 병행하여 또는 별도로 위 법률 조항의 위헌결정을 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 없었다고 볼 사정이 없는 점(이 사건 위헌결정의 이유에 의하면 위 법률 조항의 위헌결정을 구하는 헌법소원심판이 이 사건 처분의 취소를 구하는 소의 제소기간 내임이 역수상 명백한 2001. 10. 24. 이미 청구되었다.), 또한 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 원칙적으로 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다고 규정하여( 헌법재판소법 제47조 제2항 본문) 소급효를 제한하고 있는 점(그런데 원심의 견해에 따르게 되면 특정 법률 조항의 위헌결정이 선고된 경우에 당해 법률 조항이 쟁점인 사건의 당사자는 소의 제기 또는 상소의 제기 등 소송행위를 추완할 수 있다는 결론에 이를 수 있어 사실상 위헌결정의 효력에 소급효를 인정하는 결과가 될 위험성이 있다.) 등에 비추어 본다면, 위와 같은 사정만으로는 원고가 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간인 제소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당한다고 볼 수가 없고, 따라서 이 사건 소는 제소기간이 도과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
그러함에도 불구하고, 원심은 이 사건 위헌결정 선고일까지는 원고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 제소기간을 준수할 수 없었다고 판단하여 소송행위의 추완에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 것이지만, 원심은 그 설시와 같은 다른 이유를 들어 원고의 이 사건 소가 제소기간이 도과한 후에 제기되어 부적법하다고 판단하여 그 결론에 있어서는 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 사건 위헌결정 선고일 이후로서 원고가 현실적으로 이 사건 위헌결정이 선고되었음을 알게 된 때까지 원고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 제소기간을 준수할 수 없었다고 보아야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란