【원고,상고인】
원고
【피고,피상고인】
피고 1외 1인(소송대리인 변호사 김익환)
【원심판결】
대구지법 2000. 1. 19. 선고 99르157 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 원고의 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
직권으로 판단한다.
민법 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부(夫)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않을 뿐이고, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없는 것이어서, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 부가 민법 제846조, 제847조에서 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소가 아닌 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96므1663 판결, 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고 1과 소외 망인(이 사건 소 제기 이후인 1999. 5. 26. 사망)은 1953. 8. 25. 혼인신고를 마친 법률상 부부로 있었고, 피고 2는 소외 망인이 혼인 중에 포태하여 1957. 7. 21. 출생한 자이며, 소외 망인이 2를 포태할 당시 피고 1이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있었거나, 사실상 이혼하여 별거하고 있었다는 등 동거의 결여로 피고 1의 자를 포태할 수 없다는 것이 외관상 명백한 사정이 있었다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없을 뿐 아니라, 달리 친생추정을 깨뜨릴 아무런 사정도 없음을 알 수 있다.
그렇다면 이 사건에서 피고 2는 법률상 피고 1의 친생자로 추정되므로, 이와 같은 친생추정을 받는 자에 대하여 민법 제846조, 제847조에 정한 친생부인의 소에 의하지 아니하고, 피고 1의 딸로서 제3자인 원고가 피고 1과 피고 2에 대하여 친생자관계부존재확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 하지 않을 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심과 제1심은 원고가 피고들에 대하여 친생자관계부존재확인청구를 할 수 있음을 전제로 본안에 나아가 판단하였음은 친생부인의 소 및 친생자관계부존재확인의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.
그러므로 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없어 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원에서 재판하기에 충분하므로, 이 법원이 직접 판결하기로 하는바, 원고의 이 사건 소는 앞서 본 바와 같이 부적법하고, 이 점을 간과한 제1심판결은 위법하므로, 제1심판결을 취소하여 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열