【원고,피상고인겸상고인】
원고
【피고,상고인겸피상고인】
파산자 동서호라이즌증권 주식회사의 파산관재인 소외 1 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭 외 6인)
【원심판결】
광주고법 1999. 12. 2. 선고 98나108 판결
【주문】
원심판결의 파산채권확정 청구에 관한 판단 중 금 42,000,000원에 대한 지연손해금 전부와 금 94,411,364원, 금 12,600,000원, 금 17,500,000원에 대한 각 지연손해금의 1998. 11. 25.부터 완제일까지의 각 지연손해금 부분을 파기하고, 그 부분 소를 각하한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각한다. 소송총비용은 이를 3등분하여 그 중 1을 원고의, 나머지를 피고의 각 부담으로 한다.
【이유】
1. 원심판결의 파산채권확정 청구에 관한 판단 중 금 42,000,000원에 대한 지연손해금 전부와 금 94,411,364원, 금 12,600,000원, 금 17,500,000원에 대한 각 지연손해금의1998. 11. 25.부터 완제일까지의 각 지연손해금 부분에 관하여 원고의 상고이유 제1점과 피고의 상고이유 제1점을 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
파산채권자는 채권표에 기재한 사항에 관하여서만 채권확정의 소를 제기하거나 파산 당시에 이미 계속되어 있는 소송을 수계할 수 있으므로(파산법 제220조), 채권조사기일까지 신고하지 않은 채권을 새로이 주장할 수는 없으며, 채권표에 기재된 것보다 다액의 채권액이나 새롭게 우선권을 주장할 수는 없고, 따라서 채권표에 기재되지 않은 권리, 액, 우선권의 유무 등의 확정을 구하는 파산채권확정의 소 또는 채권표에 기재되지 않은 권리에 관하여 소송이 계속되어 있는 경우의 그 수계신청 등은 모두 부적법하며, 파산채권확정을 구하는 소에서 파산채권신고 여부는 소송요건으로서 직권조사 사항이라 할 것이다.
그런데 원심판결 이유와 기록에 의하니, 동서호라이즌증권 주식회사는 1998. 11. 25. 파산선고를 받았고, 원고는 1998. 12. 28. 파산채권자로서 불법행위를 원인으로 한 손해배상채권으로 ① 한국전기통신주식 매도와 관련하여 금 57,720,000원(1,200주 x 48,100원), ② 1994. 10. 28. 제1계좌에 입금된 금 94,411,364의 인출과 관련하여 원금 94,411,364원 및 1994. 10. 26.부터 1998. 11. 24.까지의 이자 금 58,741,974원, ③ 상림주 매도와 관련하여 원금 18,000,000원 및 1994. 1. 11.부터 1998. 11. 24.까지의 이자 금 11,009,588원, ④ 1995. 1. 12. 금 25,000,000원의 횡령과 관련하여 원금 25,000,000원 및 1995. 1. 12.부터 1998. 11. 24.까지의 이자 금 15,287,670원, ⑤ 포철주와 관련하여 원금 98,140,000원 및 1995. 5. 6.부터 1998. 11. 24.까지의 이자 금 58,480,684원, ⑥ 1995. 1. 5. 금 10,023,750원의 인출과 관련하여 원금 10,023,750원 및 1995. 1. 5.부터 1998. 11. 24.까지의 이자 금 6,139,203원, ⑦ 금 68,900,000원의 인출로 인한 이자지급손해 금 32,080,972원, ⑧ 위자료 금 10,000,000원, 합계 원금 345,376,086원, 이자 금 149,659,119원의 각 파산채권을 갖고 있는데, 이 사건 가집행선고부 제1심판결에 의하여 파산자로부터 1997. 12. 8. 원금 235,209,364원, 이자 금 71,636,876원을 변제받았으므로 나머지 원리금은 합계 금 188,188,965원이 남아있다고 신고하였고, 이에 대하여 파산관재인인 피고는 1999. 1. 15. 실시된 조사기일에서 위의 채권 전부에 대하여 이의를 제기하였음을 알 수 있다.
한편, 피고의 수계신청에 기하여 원고가 파산채권확정을 구하자, 원심은, 그 판결주문에서 "원고가 파산자에 대하여 손해배상채권으로, ① 1994. 10. 28. 금 94,411,364원의 인출과 관련하여 금 94,411,364원 및 이에 대한 1994. 10. 28.부터, ② 1995. 1. 11. 상림주식 매도와 관련하여 금 12,600,000원 및 이에 대한 1995. 1. 11.부터, ③ 1995. 1. 12. 금 25,000,000원의 횡령과 관련하여 금 17,500,000원 및 이에 대한 1995. 1. 12.부터, ④ 1995. 3. 22. 한국전기통신공사 주식 매도와 관련하여 금 42,000,000원 및 이에 대한 1995. 3. 22.부터, 각 1999. 12. 2.까지는 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금의 각 파산채권을 가지고 있음을 확정한다."고 판시하였다.
그러하니 원심은, 한국전기통신공사 주식매도와 관련하여서는 지연손해금에 관한 채권신고가 없었음에도 지연손해금채권을 파산채권으로 판단하였고, 나머지 금원 부분에 관하여는 파산선고일부터 완제일까지의 각 지연손해금에 관한 채권신고가 없었음에도 마찬가지로 그 부분 각 지연손해금채권을 파산채권으로 판단하였다는 결과로 된다.
원심으로서는 파산채권으로 신고되지 않은 지연손해금채권 부분을 소송요건 흠결로 부적법하다고 하여 각하하였어야 할 것임에도 견해를 달리한 나머지 본안에 나아가 판단하였으니 원심의 그 조치는 파산채권확정의 소에서의 소송요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 끼친 위법이라 할 것이기에 관련 상고이유의 주장에 대한 판단에 나아가기에 앞서 그 부분 원심판결은 파기될 수밖에 없다.
2. 원고의 상고이유 제3점에 관하여
기록에 의하니, 원고는 청구취지로, 한국전기통신공사 주식매각과 관련하여 사실심변론종결 무렵의 한국전기통신공사주식의 주가인 주당 금 85,200원을 기준으로 손해배상채권의 확정을 구하고 있음을 알 수 있어 불법행위 당시의 주식의 인도를 구하는 것이 아님은 명백하므로 주식인도를 구하였음을 전제로 한 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다.
그리고 증권회사가 고객소유의 주식을 위법하게 처분하여 불법행위로 되는 경우 고객이 입게된 손해의 액은 처분 당시의 주식의 시가를 기준으로 결정하여야 하고, 그 후 주식의 가격이 올랐다고 하더라도 그로 인한 손해는 특별한 사정으로 인한 것이어서 증권회사가 주식을 처분할 때 그와 같은 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었고, 또 고객이 주식의 가격이 올랐을 때 주식을 매도하여 그로 인한 이익을 확실히 취득할 수 있었던 경우에 한하여 고객은 그와 같이 오른 가격에 의한 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 94다16786 판결 참조).
기록에 의한 즉, 파산자의 피용자인 소외 2가 주식을 처분할 때 주식의 가격이 오를 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었다든지, 소외 2가 당시 주식을 처분하지 아니하였더라면 원고가 주식의 가격이 사실심변론종결 당시와 같이 올랐을 바로 그 때 주식을 처분하여 그로 인한 이익을 확실히 취득할 수 있었음을 인정할 만한 자료는 찾아볼 수 없으므로, 결국 주식의 가격이 올랐다는 특별한 사정으로 인한 손해의 배상을 청구한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없는 것이어서, 원심이 통상의 손해만을 인정하여 소외 2가 주식을 처분할 당시의 주식의 시가를 기준으로 원고가 입은 손해의 액을 산정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 손해액산정에 있어 위법사유는 없다.
상고이유 중 이 점의 주장을 받아들이지 아니한다.
3. 피고의 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여
원고가 소외 3에게 원고계좌에 입금된 금 94,411,364원을 인출하여 일신방직 주식회사의 주식을 매수하도록 원고와 소외 3 사이에 포괄적 일임매매의 약정이 있었다는 점을 인정할 자료를 기록상 찾을 수 없다.
또한, 기록에 비추어 살펴보니, 원심이 일신방직 주식회사의 주식에 대한 임의 매수를 원고가 사후에 추인하였다는 피고의 주장을 배척하고, 이 사건 사실관계에서 불법행위가 구성되는 그 행위로 인해 원고가 금 94,411,364원의 손해를 입었으며, 원고의 승낙이나 동의 없이 임의로 소외 2가 상림주식 1,000주를 매각하여 매각대금을 자신의 용도에 사용하고, 금 25,000,000원을 임의로 소외 4의 계좌에 입금하여 충북은행주식을 매수하였으며, 한국전기통신공사 주식 1,200주를 임의로 출고하여 매각한 후 매각대금을 자신의 용도에 사용하고 원고의 출고요구에 응하지 못하였다고 한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 심리미진이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 손해배상액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법사유가 없다.
상고이유 중 이 점의 주장도 받아들이지 아니한다.
4. 피고의 상고이유 제5점에 관하여
피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없고, 한편, 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함은 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 피해자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다6381 판결 참조).
기록에 의하니, 원고는 소외 3이 원고의 승낙이나 허락을 받지 아니하고 임의로 원고의 계좌에서 금 94,411,364원을 인출한 뒤 그 돈으로 주식을 매수하여 이를 횡령하였음에도 불구하고 자신의 증권카드와 도장을 소외 3에게 교부하고, 또 소외 3으로부터 증권카드와 도장을 인계받은 소외 2로부터 원고의 주식을 적당한 가격에 매도하여 원고의 손해를 보전해 주겠다는 위험한 제의를 받았음에도 이를 거절하거나 증권카드와 도장을 회수하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 소외 2로 하여금 원고의 계좌를 관리하게 함으로써 횡령행위에 이르도록 방치한 과실이 있다는 원심의 인정과 판단은 정당하고, 나아가 이러한 사정만으로 원고에게 사용자책임이 면책되는 고의 또는 중대한 과실이 있다고 볼 수는 없어 원고에게 고의 또는 중대한 과실이 있어 면책되어야 한다는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.
5. 피고의 상고이유 제6점 및 원고의 상고이유 제2점에 관하여
불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 함이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다47989 판결 참조).
위의 과실내용과 기록에 나타난 모든 사정들을 고려하여 볼 때, 원심이 원고의 과실을 30%로 인정한 것은 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않으므로 이 점을 다투는 상고이유의 주장들 역시 받아들이지 아니한다.
6. 결론
그러므로 원심판결의 파산채권확정 청구에 관한 판단중 금 42,000,000원에 대한 지연손해금 전부와 금 94,411,364원, 금 12,600,000원, 금 17,500,000원에 대한 각 지연손해금의 1998. 11. 25.부터 완제일까지의 각 지연손해금 부분을 파기하고, 그 부분 소를 각하하며, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각하고, 소송총비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제92조를 적용하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국