【원고,상고인】
【피고,피상고인】
에스케이증권 주식회사 (소송대리인 변호사 강종표)
【원심판결】
서울지법 1999. 6. 23. 선고 98나52765 판결
【주문】
원심판결 중 원고의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 피용자인 소외인이 1998. 3. 3.부터 같은 달 7. 사이에 원고로부터 위임을 받음이 없이 임의로 원고의 주식매매거래계좌를 이용하여 주식거래를 하고, 또 원고의 의뢰에도 불구하고 주식을 매도하지 아니하는 등 불법행위를 한 사실, 원고는 위와 같은 불법행위 사실을 알게 된 후 같은 달 9. 소외인을 만나 항의하면서 이로 인한 손해를 배상하여 줄 것을 요구한 결과 같은 날 원고와 소외인은 같은 해 5. 31.(3. 31.의 오기임이 분명하다)까지 소외인이 책임지고 원고의 계좌를 운용하여 그 잔고를 불법행위가 있기 이전의 상태로 복귀하여 주되 만일 차액이 발생하면 소외인이 책임지기로 하는 내용의 합의(이하 이 사건 약정이라고 한다)를 하게 된 사실, 그 후 소외인이 이 사건 약정에 따라 원고의 계좌를 운영하였으나 주가가 점차 하락하는 바람에 약정대로 이행되지 아니하여 결국 원고가 1998. 4. 22. 위 계좌에 최종적으로 남아 있던 금 15,507,228원을 피고로부터 지급받고 위 계좌를 해지한 사실을 인정한 다음, 피고는 소외인의 사용자로서 소외인의 업무집행과 관련한 같은 해 3. 3.부터 같은 달 7.까지 사이의 위와 같은 불법행위로 말미암아 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하면서도, 소외인이 이 사건 약정 이후에 원고의 계좌를 운용하였으나 계좌의 잔고가 감소하게 되어 원고가 입은 손해에 대하여도 피고가 소외인의 사용자로서 배상할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 약정은 소외인이 원고로부터 주식거래에 관한 권한을 전적으로 위임받아 원고의 계좌를 일정한 상태로 원상회복 시켜 주기로 하는 내용의 것으로서 소위 일임매매의 약정이라 할 것인데 그 후 일임매매의 결과 원고의 계좌 잔고가 감소하였다고 하더라도 소외인이 일임매매 약정에 따른 원고에 대한 선량한 관리자로서의 충실의무를 위배하였다는 사실을 인정할 증거가 없어 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 증권회사의 임·직원이 강행법규에 위반한 투자수익보장 투자를 권유하여 이에 따른 결과 투자자가 손실을 본 경우에, 그 거래 경위와 거래 방법, 고객의 투자 상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하거나, 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가된다면 이는 불법행위를 구성한다고 할 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결, 1999. 6. 11. 선고 97다58477 판결 등 참조).
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 가정주부로서 1998. 2. 5. 피고 회사의 ○○지점에 계좌를 개설하고 주식투자를 하게 되었는데, 그 투자경험은 많지 아니한 것으로 보이는 사실, 소외인은 1979.경부터 1992.경까지 증권회사에 근무한 경력이 있고, 1997. 11. 10.부터 피고 회사 ○○지점에서 고문이라는 직함으로 ○○지점장실 옆 사무실을 사용하면서 피고로부터 매월 금 20만 원을 기본급으로 지급받고 주식거래실적에 따라 능력급으로 하여 수당을 따로 지급받으면서 일반 고객들을 상대로 다른 직원들과 같이 주식매매거래약정 계좌개설업무, 투자상담업무, 주식거래업무 등을 하여 온 사실, 원고는 그 이전에는 투자수익보장 약정에 기한 주식운용을 한 경험은 없는 것으로 보이고, 소외인이 원고에게 원고의 계좌를 운용하여 원상으로 회복하여 주겠다는 내용의 이 사건 약정까지 체결하면서도 그러한 투자수익보장 약정이 법령에 의하여 금지된 것이라는 점에 대하여는 설명하여 주었다고 보이지 아니하는 사실, 이 사건 약정 당시의 원고 계좌의 잔고에 비추어 볼 때 그 약정 내용과 같이 원상복귀를 하려면 20여일 남짓한 기간 동안에 약 50% 이상의 수익을 달성하여야 하는데 소외인의 경력에 비추어 그러기 위하여는 공격적이고 투기적인 거래를 할 수밖에 없다는 것을 잘 알고 있었을 것인 사실을 알아볼 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 원고와 소외인 사이의 이 사건 약정은 투자수익보장 약정과 포괄적 일임매매 약정에 해당하는 것으로서, 그러한 약정을 체결하게 된 동기에 관하여 보면, 원고는 어차피 소외인과 그의 사용자인 피고로부터 손해배상을 받아 원상복귀할 수 있는 지위에 있었던 점을 감안할 때, 이 사건 약정은 소외인이 원고의 계좌를 운용하여 수익을 내어 줌으로써 원고에 대한 손해배상책임을 전부 또는 일부라도 면하여 보려는 목적으로 원고에게 적극적으로 투자권유를 하고 원고가 이를 받아들인 결과 체결된 것으로서 소외인과 피고의 이익을 도모하는 것이 주된 목적이라고 보아야 하고, 따라서 그로 인한 위험을 전부 원고가 부담할 이유는 없다고 할 것인 점과, 그 거래 경위와 거래 방법, 고객인 원고의 투자 상황, 거래에 따르는 위험성 및 이에 대한 설명의 정도 등을 함께 고려하여 보면, 원고에 대한 소외인의 위와 같은 투자권유 행위는 증권거래행위에 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식 형성을 방해하고, 나아가 원고의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당한다고 볼 소지가 충분하다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 위와 같은 여러 사정을 충분히 살펴보지 아니한 채, 이 사건 약정을 일임매매 약정으로만 보고 그 판시와 같은 이유만으로 소외인의 불법행위책임과 피고의 사용자책임을 부정한 조치에는 증권거래상 부당권유로 인한 불법행위 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고의 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우