【원고,상고인】
【피고,피상고인】
육군참모총장
【원심판결】
대전고법 1997. 6. 20. 선고 96구2703 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
군인사법시행규칙(1998. 2. 21. 국방부령 제480호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라고 한다)은 현역복무 부적합(이하 '부적합'이라고 한다)에 기한 전역제도를 규정하고 있는 군인사법(1997. 1. 13. 법률 제5267호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제37조와 법시행령(1996. 5. 7. 대통령령 제14994호로 개정되기 전의 시행령, 이하 '시행령'이라고 한다) 제49조에 기하여 부적합의 기준과 심사 등에 관한 규정을 두고 '현역복무 부적합자 조사위원회'(이하 '조사위원회'라고 한다)에 회부하여 부적합 기준에 해당하는지 여부를 조사하여야 할 자로 시행규칙 제57조 제1호에서 '군사법원에서 유죄판결을 받은 자로서 제적되지 아니한 자'를 규정하면서도 '약식명령의 청구에 의하여 유죄판결을 받은 자'는 이를 제외시키는 한편, 제55조에서 군사법원 또는 징계위원회에 기소 또는 회부되어야 할 사유가 있는 사건은 부적합을 사유로 이를 조치할 수 없다고 규정하고 있다.
그런데 법과 시행령상의 부적합에 기한 전역제도는 위와 같은 관련 규정의 내용 등에 비추어 볼 때 군인의 직무를 수행할 적격을 갖추지 못한 자를 직무수행에서 배제함으로써 군조직 운영의 효율성을 높이고자 하는 인사상의 제도로서 일반 사회질서를 해친 자에 대한 형사적 처벌이나 군 내부에서 군율을 어긴 자에 대한 제재의 성격을 가지는 징계제도와는 그 제도적 취지를 달리할 뿐만 아니라 시행규칙이 위와 같이 부적합에 기한 전역제도에 관하여 규정을 두고 있는 것 역시 단지 법과 시행령이 부적합의 기준과 그에 대한 심사 등에 관한 사항을 위임한 데 따른 것인 점 등에 비추어 볼 때, 시행규칙의 위 각 규정은 부적합에 기한 전역절차에 있어서 형사처벌이나 징계절차와의 진행관계를 절차적으로 고려하는 취지의 규정일 뿐, 형사처벌 혹은 징계의 대상자에 대하여 일률적으로 부적합에 기한 전역조치의 적용을 배제하는 규정은 아니라고 할 것이다.
따라서 시행규칙 제57조 제1호에서 약식명령의 청구에 의하여 유죄판결을 받은 자를 조사위원회 회부대상자에서 제외시키고 있는 것도 단지 약식명령을 받았다는 사정만으로 그 사유를 불문하고 바로 조사위원회에 회부할 수는 없다는 취지에 불과한 것으로서, 약식명령을 받은 사유 등을 고려하여 달리 조사위원회에 회부할 사유가 있다고 인정되는 경우에 그에 따른 회부까지 일체 허용하지 않는 규정이라고 할 수 없고, 또 시행규칙 제55조에서 형사처벌 또는 징계의 대상자에 대하여 부적합에 기한 전역조치를 취할 수 없게 한 것 역시 단지 절차상 형사처벌 또는 징계절차를 선행시키고자 하는 취지의 규정에 지나지 아니한다고 할 것이며, 특히 후자의 규정은 군인연금법 등의 관련 규정에서 퇴직급여 등에 대한 수령권의 범위를 퇴직사유별로 달리 규정하고 있음을 고려하여 임용권자가 그에 따른 불이익의 적용 여부를 자의적으로 결정할 수 있는 여지를 되도록 없애려는 취지에서 둔 직무상의 훈시규정에 불과하다고 할 것이다.
그러므로 원심이 같은 취지에서 원고가 원심 판시의 일부 비행에 관하여 약식명령을 받았으나 원고에 대한 이 사건 조사위원회 회부는 소속 지휘관이 그와 같이 약식명령을 받은 비행과 기타 원심 판시의 다른 비행을 모두 고려하여 제58조 제1항에 따라 원고를 제56조에 해당하는 자로 인정하여 시행규칙 제57조 제7호에 기하여 조사위원회 설치권자에 보고함에 따른 것이어서 그러한 약식명령과의 관계에서도 이 사건 조사위원회 회부나 그에 기한 이 사건 전역명령에 위법이 없다는 취지로 판단함으로써 그에 반하는 원고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 저지른 비행의 성질 등에 비추어 원심 판시와 같은 정상을 고려하더라도 원고에게 시행령 제49조 제1항 제3호와 시행규칙 제56조 제3항 제1호 및 제3호 소정의 부적합사유가 있다고 하여 전역을 명한 이 사건 처분은 재량의 범위 내에서 이루어진 정당한 처분이라고 판단하여 이 사건 처분에 재량권의 일탈 또는 남용의 위법이 있다는 원고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈