【원고,피상고인겸상고인】
【피고,상고인겸피상고인】
성남시 외 1인 (소송대리인 변호사 방희선 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2000. 7. 14. 선고 99나41758 판결
【주문】
원심판결 중 피고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 원심이 인정한 기초사실
원심은 그 판시 증거를 종합하여, 원고들은 준용하천인 탄천의 제방 부근인 성남시 수정구 수진동 소재 농지에 비닐하우스 영농단지(통상 '수진작목반'이라고 지칭되고 있다.)를 조성하고 탄천에서 유입되는 물을 이용하여 채소와 화훼 등 작물을 재배하여 왔는데, 동절기 영농방법의 하나로서 매년 10월 중순경부터 다음해 4.경까지 사이에 비닐하우스의 덮개를 2중으로 설치한 후 관정을 통해 지하에 흐르는 따뜻한 물(이는 대부분 탄천의 물이 인근의 지하로 유입된 것이다.)을 끌어올려 비닐하우스의 외벽과 내벽 사이에 지하수를 계속 흐르게 하여 수막을 형성함으로써 비닐하우스 내의 온도를 일정하게 유지하는 방법(이른바 '수막재배법')을 사용한 사실, 피고 성남시는 1987.경 원고들 영농단지 부근 탄천의 고수부지 지하에 폐수를 운반하는 콘크리트 차집관을 설치하면서 탄천의 물이 차집관에 방해받지 아니하고 원고들 영농단지 지하에 원활하게 유입될 수 있도록 차집관 아래로 드럼통형의 흄관을 설치하고, 또 차집관과 제방 사이로 유공관을 설치해 흄관을 통해 유입된 물이 유공관으로 흐르면서 유공관에 뚫린 구멍을 통하여 원고들 영농단지의 지하로 스며들 수 있도록 하는 시설(이하 '용수공급시설'이라고 한다)을 하여 준 사실, 그런데 피고 성남시는 원고들 영농단지 부근을 포함한 탄천 하류구간에 대한 하천개수공사(이하 '이 사건 개수공사'라고 한다)계획을 확정하고, 1995. 1. 6. 피고 삼대건설 주식회사(이하 '피고 삼대건설'이라고 한다)와 사이에 그 공사도급계약을 체결하였으며, 피고 삼대건설은 같은 해 1. 9. 이 사건 개수공사를 시작한 사실, 원고들은 그 이후인 같은 해 3.경 및 5. 19.경 피고들에게 기존의 용수공급시설의 기능이 저하되어 지하수가 잘 나오지 않는다면서 용수공급시설을 전면적으로 재시공해 달라는 등의 요청을 한 사실, 피고 삼대건설은 같은 해 8.경 원고들 용수공급시설 부근의 탄천 하상에 대한 준설작업을 하였는데 그 결과 하상과 수위가 저하되어 하천의 물이 흄관을 통하여 제대로 유입되지 않는 등 용수공급시설의 효용성이 더욱 저하될 우려가 있게 되자, 같은 해 11. 초순 용수공급시설 부근의 하천에 자갈과 흙을 이용해 높이 약 1.5m의 '가설물막이'를 설치하여 하천의 수위를 높임으로써 흄관으로 하천수가 유입되도록 하는 한편, 제방 옆에 가배수로를 설치해 농업용수로 사용하고 난 물이 다시 모아져 유공관으로 유입되도록 하는 등의 조치를 취한 사실, 한편 농어촌진흥공사에서는 1996. 1. 22.부터 다음날까지 현장답사를 한 다음, 같은 해 2. 13. 피고 성남시에게, 영농단지 내 소형관정이 영향반경을 고려하지 않고 무절제하게 개발되어 있어 상호간섭 등으로 인한 수위강하에 의해 채수량 감소현상이 예견되고 있었고 그 외에 기존에 매설된 분리하수관(차집관)의 영향과 이 사건 개수공사로 인한 하천의 수위저하 등으로 인하여 지하수 유입이 일부 차단되어 소형관정들의 채수량이 감소된 것으로 보인다는 취지의 답사결과보고서를 제출한 사실, 그 후 피고 성남시와 원고들은 민원 해소 방법으로 새로운 용수공급시설을 피고 성남시가 설치하여 주기로 합의한 후, 피고 삼대건설이 피고 성남시와 사이의 추가공사계약에 따라 같은 해 9.경 기존의 유공관과 흄관을 제거한 다음, 같은 해 10. 초 원고들 영농단지로의 지하수 유입을 위한 새로운 용수공급시설 공사를 시작하였으나, 같은 해 10. 중순부터 하순까지 인근 공군부대의 에어쇼행사 등을 이유로 공사를 중단하였고, 같은 해 11. 초부터 공사를 재개하여 같은 해 12. 5. 새로운 용수공급시설 공사를 완료하여, 같은 해 12. 7.경부터 원고들의 영농단지 지하에 충분한 용수가 공급되어 지하수가 다시 분출되게 된 사실, 그런데 위 공사가 완료되기 전인 같은 해 11. 27.부터 12. 6.까지 사이에 한파가 발생하여 원고들은 지하수 부족으로 수막재배 방법을 사용하지 못하였고 온풍기 등 다른 보온장치를 준비하거나 작동시키지도 않아 1996. 10.경부터 재배하여 오던 원고들 일부의 채소 등 작물이 냉해를 입고 고사하거나 수확이 감소되는 등의 피해를 입게 된 사실(이하 '이 사건 냉해'라고 한다)을 인정하였다.
2. 원고들의 상고이유에 대한 판단
원심은, 피고들이 이 사건 하천공사를 하면서 1995. 8.경 탄천의 하상을 준설하여 하천의 수위가 원고들의 용수공급시설인 흄관보다 낮아지게 하였을 뿐 아니라 흄관 입구에 설치되어 있던 유입관을 파괴, 제거하여 용수공급시설의 기능을 상실시키는 바람에 지하수가 고갈되어 원고들이 1996. 2. 중순 발생한 한파시에 수막재배법을 사용하지 못하여 작물이 고사되거나 수확이 감소하는 등의 냉해를 입었으므로 피고들은 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 비록 피고 삼대건설의 하상준설 작업으로 인하여 탄천의 수위가 일부 저하되기는 하였으나, 1995. 11. 초 가설물막이를 설치하여 하천의 수위를 높이고 제방 옆에 가배수로도 설치한 점, 원고들은 하상준설 이전부터 이미 용수공급시설의 기능이 저하되어 지하수가 나오지 않는다는 이유로 피고들에 대하여 용수공급시설의 재시공을 요구한 점, 농어촌진흥공사의 지하수 분출량 감소 원인에 관한 의견, 새로운 용수공급시설이 시공된 후인 1998. 1. 5.에도 원고들이 다시 1997. 12. 25.경부터 지하수가 고갈되었다는 탄원서를 제출한 점 등을 모두 고려할 때, 원고들의 위 주장을 추인하기에 부족하고, 원고들 제출의 일부 증거들은 믿지 아니하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고들의 이 부분 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지는 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
3. 피고들의 상고이유에 대한 판단
가. 원심은 그 판단의 전제로서, 피고 성남시가 시행한 이 사건 개수공사에 대한 원고들의 민원이 있은 후, 1996. 6. 11.경 원고들과 피고들 사이에 탄천으로부터 원고들의 영농단지 지하에 이르는 새로운 용수공급시설을 1996. 10.경까지 시공하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 사실에 의하면, 피고 삼대건설은 이 사건 개수공사 시공자로서, 피고 성남시는 이 사건 개수공사 지휘감독자로서, 원고들이 탄천에 설치된 기존의 용수공급시설을 통해 유입되는 지하수를 이용하여 수막재배의 방법으로 채소와 화훼 등을 재배하고 있음을 알고 있었으므로 위 1996. 6. 11. 약정에 따라 원고들에 대하여 같은 해 10.까지 새로운 용수공급시설 공사를 완료하여 원고들로 하여금 수막재배를 할 수 있도록 하여 줄 의무가 있다 할 것임에도 공사를 지연하여 같은 해 12. 5.에야 완공함으로써 그 사이에 발생한 한파로 인하여 원고들의 작물이 고사하는 등 피해를 발생하게 한 과실이 있다고 할 것이므로, 공동불법행위자로서 위 냉해로 인하여 손해를 입은 원고들 중 일부에 대하여 그 손해액을 연대하여 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
나. 피고 성남시의 상고이유에 대하여
원심이 피고 성남시에 대하여 위와 같은 이유로 불법행위 책임의 성립을 인정하여 이 사건 냉해로 인한 손해배상 책임을 인정한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
원심 판시 자체에 의하더라도 피고 성남시는, 약정에 기하여 부담하는 '1996. 10.경까지 새로운 용수공급시설 공사를 완료하여 줄 채무'를 불이행한 것에 불과하다 할 것이고, 어떠한 위법한 행위를 하였다는 것이 아니므로, 채무불이행 책임을 지게 됨은 별론으로 하고, 위법한 행위로 타인에게 손해를 가한 경우에만 인정되는 불법행위 책임을 진다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라(나아가 기록을 살펴보아도 피고 성남시가 1996. 6. 11.경 원고들에게 위와 같은 새로운 용수공급시설을 같은 해 10.까지 완공하여 주기로 약정하였다는 점에 부합하는 증거로는 원심에서의 원고 본인 원고 2 및 원고 10의 각 본인신문 결과 이외에는 없어 보이는데, 이들 증거들 역시 같은 원고 본인 원고 2의 "원고들은 1996. 10. 26.경 에어쇼가 끝날 때까지 새로운 용수공급시설을 해 주는 것에 동의할지 여부에 관한 통일된 의견을 피고 성남시나 피고 삼대건설에 제시한 바가 없다."고 진술하고 있는 점 등 제반 정황에 비추어 믿기 어려워 보여, 피고 성남시가 위 일시까지 새로운 용수공급시설을 완공하여 주기로 약정하였다는 원심의 사실인정 역시 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 것으로 보인다.), 나아가 원고들이 원심에 이르기까지 주장한 다른 불법행위 책임이 성립할 여지가 있는지에 관하여 보아도, 기록에 의하면, 이 사건 개수공사는 피고 성남시가 하천법이 적용되는 준용하천인 탄천에 대하여 하천법과 도시계획법 등 관련 법령에 의한 하천정비기본계획에 따라 홍수 방지 등의 목적을 위하여 시행한 공사로서 공공의 필요에 의한 적법한 행위로 보여지는 사실, 이 사건 개수공사는 홍수 방지를 위하여 시행한 것이어서 하상의 준설 및 그로 인한 수위 저하가 불가피한 사실, 이 사건 개수공사 후 피고 성남시는 원고들에게 새로운 용수공급시설을 설치하여 주는 방법으로 이 사건 개수공사로 인한 원고들의 손실을 보상하려 한 사실이 인정될 뿐 아니라, 기록상 공사 시공상의 잘못이 있다고 보기 어려움은 위에서 본 바와 같으므로, 이 사건 개수공사로 인하여 탄천의 수위가 낮아져 원고들의 용수권을 침해하는 결과가 되었다고 할지라도 이를 가지고 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없을 것이다(원고들의 주장 속에 채무불이행에 기한 손해배상 청구가 포함되어 있다고 본다 할지라도, 위에서 본 바와 같이 피고 성남시가 원고들에게 위 일시까지 완공하기로 약정하였다고 인정하기도 어렵다).
그럼에도 불구하고, 원심이 1996. 10.까지 새로운 용수공급시설을 해 주기로 약속한 사실만을 들어 피고 성남시에 대하여 불법행위로 인한 손해배상 책임을 인정한 것은 불법행위 책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 또는 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유는 이유 있다.
다. 피고 삼대건설의 상고이유에 대하여
위에서 본 바와 같이 원심 판시 자체에 의하더라도 피고 삼대건설 역시 약정에 기하여 부담하는, 1996. 10.경까지 새로운 용수공급시설 공사를 완료하여 줄 채무를 불이행한 것에 불과하다 할 것이고, 어떠한 위법한 행위를 하였다는 것이 아니므로, 채무불이행 책임을 지게 됨은 별론으로 하고, 위법한 행위로 타인에게 손해를 가한 경우에만 인정되는 불법행위 책임을 진다고는 볼 수 없을 뿐 아니라, 위에서 본 제반 사실에 비추어 보면, 피고 삼대건설은 피고 성남시와의 계약에 의하여 적법한 공공사업인 하천공사를 시행한 수급인에 불과하므로, 그 공사를 시행함에 있어서 고의, 과실에 의한 시공상의 잘못을 저질렀다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고들에 대하여 불법행위로 인한 손해배상 책임을 부담할 여지도 없다 할 것인데, 시공상의 잘못이 있다고 보기 어려움은 위에서 본 바와 같다(또, 가사 피고 삼대건설이 1996. 10.경까지 새로운 용수공급시설을 완공하여 주기로 하는 약정을 위배하여 그 공사의 완공이 늦어졌다고 하더라도 이는 피고 삼대건설과 직접 계약관계에 있는 피고 성남시와의 관계에서 채무불이행의 문제가 됨은 별론으로 하고, 위 공사의 수혜자에 불과한 원고들에게 채무불이행 책임을 부담할 여지도 없을 것이다).
그럼에도 불구하고, 원심이 피고 삼대건설의 원고들에 대한 손해배상책임을 인정한 것은 불법행위 책임의 성립요건에 대한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법 또는 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 상고이유는 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍