【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 배만운 외 1인
【원심판결】
광주고법 1997. 1. 10. 선고 96노502 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
변호인의 상고이유(국선변호인의 상고이유 포함)를 보충서와 함께 본다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대한 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 "피고인은 1988년경부터 '호남금융'이라는 상호로 사무실을 개설하고 자금주들을 상대로 높은 이자를 보장한다면서 끌어모은 자금을 이용하여 중소기업 등을 상대로 금원을 차용하여 준 후 높은 이자를 받는 등 속칭 '사채업'을 하던 자인바, 사실은 피고인 소유의 모든 부동산에는 다른 채무 등으로 인하여 담보권이 각 설정되어 있어 그 재산가치가 전혀 없는 상태이었고, 피고인이 이미 중소기업에 차용하여 준 금원이 제대로 회수되지 않고 있었을 뿐만 아니라 장래의 그 회수가능성도 불투명하였으며 1993. 4.경부터 운영하던 화성레미콘 주식회사는 월 금 200,000,000원의 적자를 보는 등 자금사정이 극히 악화되어 가는 실정이었고 기존의 차용금에 대한 이자를 지급하거나 피고인이 이미 발행한 당좌수표를 회수하기에도 벅찬 상황이었으므로, 다른 사람들로부터 계속하여 금원을 차용하거나 피고인이 운영하던 공장의 설비공사를 하게 하더라도 그 차용원금 또는 공사대금을 변제하여 줄 의사나 능력이 전혀 없음에도 불구하고 당장의 필요한 사업자금 및 이자 등에 충당할 자금을 마련할 의도로, 위 '호남금융'이 신용 있는 정부인가사업체라고 거짓말하면서 차용금에 대한 일부 이자를 지급하는 등의 방법으로 각 그 차용원금에 상당하는 금원 또는 공사대금 상당을 편취하기로 마음먹고, 상습으로, 1990. 8. 14.부터 1995. 8. 5.까지 총 277회에 걸쳐 조남열 등 피해자들로부터 위와 같은 방법으로 도합 금 3,672,000,000원 상당의 금원 및 재산상 이익을 편취하였다."는 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
나. 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 원심이 피고인이 판시 피해자들로부터 판시 각 일시에 판시 각 금원을 차용하거나 공장의 설비공사를 하게 한 사실을 인정한 것은 모두 정당하다.
그러나 차용금의 편취, 혹은 위와 같은 공사대금 상당의 재산상 이익의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 금원차용 당시 혹은 도급계약 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 금원차용 혹은 도급계약 이후 경제사정의 변화로 차용금이나 공사대금을 변제할 수 없게 되었다 하여 이를 사기죄로 논할 수는 없다 할 것인바, 원심이 위 범죄사실 전부에 대하여 피고인이 그 각 금원의 차용 당시 혹은 도급계약 체결 당시 모두 그 차용금 또는 공사대금을 변제하여 줄 의사나 능력이 전혀 없음에도 불구하고 이를 편취할 의사로 피해자들을 기망하여 위 범행에 이른 것이라고 인정·판단한 것은 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면 피고인은 1988년경부터 '호남금융'이라는 상호로 사채업을 하여 오면서 1992년경까지는 정상적으로 영업하여 자금사정에 문제가 없었는데, 1992. 5.부터 같은 해 8. 사이에 수회에 걸쳐 화성산업 주식회사에 도합 금 1,025,000,000원을 대여하였다가 위 회사 대표이사 장남득이 같은 해 8. 17. 부도를 내는 바람에 위 대여금을 변제받지 못하게 되었고, 위 회사 소유의 레미콘공장 등이 경매되자 1993. 4. 18.경 피고인이 이를 금 2,780,000,000원에 경락받은 후 같은 해 7. 1. 주식회사 유성콘크리트를 설립, 대표이사에 취임하여 위 경락받은 레미콘공장에서 콘크리트제품 제조업 등을 하였으나 그 무렵부터 레미콘 업계에 불황이 닥쳐 매월 금 200,000,000원 정도의 적자를 봄으로써 자금사정이 악화되었으며, 이에 1994. 12. 15. 위 주식회사 유성콘크리트의 재산 일체를 주식회사 덕산콘크리트에 금 2,700,000,000원에 양도하였으나 위 덕산콘크리트가 계약금 200,000,000원만을 지급한 상태에서 1995. 2. 27. 부도를 내어 중도금 및 잔금지급채무를 이행하지 못하고 계약이 해제되었으며, 이로 인하여 피고인이 1995. 1. 9. 경락받은 리버티호텔에 대한 경락대금을 대금지급기일에 지급하지 못하여 납부하였던 매수보증금 550,000,000원을 반환받지 못함으로써 자금사정이 더욱 악화된 끝에 마침내 피고인이 1995. 8. 11. 부도를 내게 된 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 위와 같은 경위로 자금사정이 악화되어 부도가 발생할 것을 예상할 수 있었던 시기 이후에도 계속하여 차용금 명목으로 금원을 차용하거나 공사 도급계약을 체결함에 있어서는 그 차용금이나 공사대금을 변제할 의사나 능력이 없었다 할 것으로서 그 부분 행위에 대하여는 사기죄의 범의를 인정할 수 있다 할 것이나, 그 시기 이전의 금원차용이나 공사 도급계약 체결시에 대해서까지 결과적으로 피고인이 부도를 내어 변제능력이 없어지게 된 점을 들어 그 차용금이나 공사대금을 변제할 의사나 능력이 없었다 할 수는 없는 것이니 그 부분 행위에 대하여는 사기죄의 범의를 인정할 수 없다 할 것이다.
따라서 원심으로서는 사채업을 정상적으로 영위하던 피고인이 레미콘 업체를 설립, 경영하면서 자금사정이 악화되는 바람에 부도가 발생할 것을 예상할 수 있었던 시기에 관하여 나아가 심리하여 그 이후의 금원차용이나 공사 도급사실만을 상습사기의 죄로 의율하였어야 함에도 불구하고, 원심이 그 점에 관하여 심리함이 없이 위 범죄사실 전체를 상습사기의 죄로 의율한 것은 사기죄의 법리를 오해하고 필요한 심리를 다 하지 않았거나 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 논지는 위 인정범위 내에서 이유 있다.
2. 부정수표단속법위반죄에 대한 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 피고인이 1991. 9. 12. 광주은행 충장로지점과 수표계약을 체결하고 수표거래를 하여 오던 중, 1993. 2. 25.경 위 호남금융 사무실에서 수표번호 "마가00901600호", 액면금 "9,000만 원", 발행일 "1996. 5. 26."로 된 위 은행의 당좌수표 1장을 발행한 것을 비롯하여 그 때부터 1995. 5. 30.경까지 전후 3회에 걸쳐 위 은행의 당좌수표 3장 액면 합계 금 320,753,000원을 각 발행하여 각 그 소지인이 지급제시기일 내에 위 은행에 지급제시하였으나 예금부족으로 각 지급되지 않은 사실을 인정하고 이를 부정수표단속법 제2조 제2항으로 의율하였다.
나. 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 죄는 예금부족 등으로 인하여 제시일에 지급되지 않을 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행한 때에 성립하는바 ( 당원 1992. 9. 22. 선고 92도1207 판결, 1994. 11. 8. 선고 94도1799 판결 등 참조), 위에서 본 피고인이 부도를 내게 된 경위에 비추어 보면 원심 거시 증거만으로는 피고인이 위 각 수표 발행시에 그것들이 모두 제시일에 지급되지 않을 것이라는 결과발생을 예견하였다는 사실을 인정하기에 부족하다.
원심으로서는 위 각 수표 발행시의 피고인의 자금사정 등에 관하여 좀 더 심리하는 등의 방법으로 피고인이 수표발행시에 예금부족 등으로 인하여 제시일에 지급되지 않을 것이라는 결과발생을 예견하였다고 볼 수 있는 수표발행사실에 대해서만 부정수표단속법 제2조 제2항으로 의율하여야 함에도 불구하고, 원심이 그와 같은 점에 관하여 나아가 심리함이 없이 위 각 수표발행사실 모두를 부정수표단속법 제2조 제2항으로 의율한 것은 부정수표단속법의 법리를 오해하고 필요한 심리를 다 하지 않았거나 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 논지는 위 인정범위 내에서 이유 있다.
3. 강제집행면탈죄에 대한 상고이유에 대하여
원심이 인용한 제1심판결의 거시 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 피고인에 대한 강제집행면탈죄를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 따라서 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄부분과 부정수표단속법위반죄에 대한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심판결은 위 각 죄와 강제집행면탈죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선