【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 화백 담당변호사 천경송 외 1인
【원심판결】
서울고법 2001. 6. 19. 선고 99노2500 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 채용 증거들에 의하여, 망 공소외 1(이하 망인이라 한다)이 1980. 말경부터 공소외 2와 동거하면서 피고인을 멀리하였으나 신체적 결함으로 자녀를 가질 수 없자, 1982.경 당시 생후 5개월 가량된 성명불상자들의 아들인 공소외 3을 입양하기로 하여 그 성명불상자들로부터 입양에 대한 동의를 얻고, 1983. 1.경부터 공소외 2와 함께 국내의 거주지에서 공소외 3을 양육하면서 1988. 7. 20. 망인과 피고인의 친생자로 출생신고하였으나 피고인의 동의를 얻지 아니한 사실, 피고인은 망인이 1995. 2. 9. 일본에서 사망하자, 같은 해 3. 2. 일본에서 귀국하여 공소외 2를 찾아가 망인의 재산소유 현황을 알아본 후, 같은 달 초경 공소외 2와 함께 중앙상호신용금고를 찾아가 망인 명의의 정기예금을 인출하려 하였으나 망인에게 미성년인 자 공소외 3이 있으므로 특별대리인과 함께 오지 않으면 예금을 인출할 수 없다고 하자, 같은 달 17. 서울가정법원으로부터 망인의 누나 공소외 4를 공소외 3의 특별대리인으로 선임하는 결정을 받은 후 같은 달 20. 공소외 4로 하여금 공소외 3의 상속분을 공동상속인인 피고인에 대하여 포기한다는 취지의 각서를 작성하게 하여 23억 73,009,202원을 인출하고, 같은 달 25일 공소외 3을 상대로 피고인 및 망인과 공소외 3 사이에 각 친생자관계가 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여 1996. 2. 27. 서울가정법원(95드19649)으로부터 전부 승소판결을 받았으나, 공소외 3의 항소로 1996. 11. 6. 같은 법원(96르298)에서 제1심판결이 취소되고 피고인의 소가 각하되었으며, 피고인이 상고하여 1998. 5. 26. 대법원(97므25)에서 망인과 공소외 3 사이에서는 그 출생신고로써 입양의 효력이 발생하여 양친자관계가 성립되었다는 이유로 이 부분에 대한 상고가 기각됨으로써 항소심판결 중 이 부분이 확정된 사실을 인정한 다음, 피고인은 망인이 직접 공소외 3의 출생신고를 하고, 그를 아들로서 양육하였다는 사실을 알고도 공소외 3과 망인 사이에 친생자관계가 존재하지 아니한다는 판결이 확정되기 전에 그와 같은 행위를 한 이상, 망인이 공소외 3을 친생자로 출생신고하면서 피고인의 동의를 얻은 바 없다거나, 피고인이 망인과 공소외 3 사이의 친생자관계가 존재하지 아니한다는 제1심판결을 선고받은 후 각 소유권이전등기를 경료한 것이라 하여도, 피고인이 단독으로 망인의 재산을 상속하였다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인하거나, 배임의 범의 또는 위법성의 인식에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 제2점에 대하여
배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 나아가 업무상 배임죄에서 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 망인이 생전에 광주 동구 수기동 3-2, 4-30 대지 109평 및 그 지상 건물(합계 3억 8,000만 원 상당)에 누나 공소외 4를 거주하도록 하였으나, 그 부동산에 대한 소유권을 이전해 달라는 공소외 4의 요청을 거절해 온 사실을 인정할 수 있으므로, 그 부동산은 망인의 소유로서 피고인과 공소외 3이 공동상속한 것이고, 피고인이 망인의 형제들과 그 부동산을 공소외 4의 소유로 하는 내용의 합의를 하였다 하여도 망인의 형제들에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는 것이 아니라고 판단하였다.
나아가 원심은, 배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산보호 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것이라고 전제한 다음, 피고인이 그 부동산의 처분 당시 호적상 최장성의 친모로 등재되어 있었고, 상속재산 분할을 위해 서울가정법원에 특별대리인 선임신청을 하고, 그 부동산에 대하여 원심 공동피고인 김영철 명의로 소유권이전등기를 경료하는 과정에서도 최장성의 법정대리인인 친권자로서 화해신청사건을 변호사에게 위임하는 등 친권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인과 최장성 사이에 법률적으로 유효한 친생자관계 및 양친자관계가 존재하지 않는다 하여도 피고인과 최장성 사이에서는 신의성실의 원칙에 따라 피고인이 최장성의 사무를 처리할 신임관계가 존재한다 고 판단하였다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단 또한 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍