【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
전주지법 2004. 8. 26. 선고 2003노1375 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것인바 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 유흥주점을 경영함에 있어서 제3자의 이름으로 사업자등록을 한 뒤 그 이름으로 카드가맹점을 개설하고 신용카드 매출전표를 작성하여 피고인의 수입을 숨기는 등 행위를 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 이 사건 각 범죄사실(제1심판결 별지 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번 제외) 기재와 같이 조세를 포탈한 사실이 인정되므로, 같은 취지에서 이 부분 조세포탈의 범행을 유죄로 인정한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 조세범처벌법 제9조 소정의 조세포탈의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심은 피고인이 제1심판결 별지 범죄일람표(이하 '범죄일람표'라 한다) 순번 제5번의 귀속년도 1999년 7월인 사업소득세 2,433,200원, 제6번의 귀속년도 2000년 1월인 사업소득세 1,866,700원 및 제14번의 귀속년도 2001년 7월인 사업소득세 410,850원을 각 포탈하였다는 부분에 대한 공소사실도 모두 유죄로 인정하였으나, 이는 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.
소득세는 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 구분하여 과세표준이 계산되고( 소득세법 제4조 제1항, 제14조 제1항), 종합소득에 대한 과세표준은 이자소득금액·배당소득금액·부동산임대소득금액·사업소득금액·근로소득금액·일시재산소득금액·연금소득금액·기타소득금액의 합계액에서 종합소득공제를 한 금액으로 하며( 소득세법 제14조 제2항), 소득세는 1. 1.부터 12. 31.까지 1년분의 소득금액에 대하여 과세하도록 하고 있으므로( 소득세법 제5조 제1항), 피고인이 이 사건 유흥주점을 운영하여 얻은 소득은 소득세법 제19조 제1항 제8호 소정의 '숙박 및 음식점업에서 발생하는 사업소득'으로서 과세기간 다음 해 5. 1.부터 5. 31.까지 신고하여야 하는 종합소득에 합산되는 것인바, 이 사건의 경우 피고인에게는 범죄일람표 순번 제9번 기재와 같이 종합소득세가 과세되어 있으므로 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번 기재의 사업소득세는 피고인에게 부과된 종합소득세의 일종인 사업소득세는 아닌 것으로 보인다.
따라서 원심으로서는 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번 기재 각 사업소득세의 과세대상이 무엇인지에 관한 심리를 통하여 해당 사업소득세가 피고인이 납세의무자로서 납부의무를 부담하는 조세에 해당하는지 여부를 따져 본 다음 조세포탈로 인한 조세범처벌법위반죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것이다{사업자가 '특별소비세법 제1조 제4항의 규정에 의한 과세유흥장소에서 제공하는 용역'을 제공하고 그 공급가액과 함께 용역을 제공하는 자의 봉사료를 계산서·세금계산서·영수증 또는 신용카드 매출전표 등에 그 공급가액과 구분하여 기재하는 경우(봉사료를 자기의 수입금액으로 계상하지 않은 경우에 한한다)로서 그 구분 기재한 봉사료 금액이 공급가액의 100분의 20을 초과하는 경우의 봉사료( 소득세법시행령 제184조의2 제2호)에 대하여는, 이를 지급하는 자가 그 지급금액에 원천징수세율을 적용하여 계산한 소득세를 원천징수하여야 하고( 소득세법 제127조 제1항 제7호, 제144조 제3항, 제1항), 그 봉사료 수입금액을 사업자가 음식·숙박용역이나 서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받아 이를 해당 소득자에게 지급한 경우에는 당해 사업자가 원천징수의무자로서 봉사료 수입금액에 대하여 원천징수한 소득세를 관할세무서 등에 납부하여야 하며( 소득세법 제127조 제7항), 원천징수의무자는 원천징수한 소득세를 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 관할세무서 등에 납부하도록 하고 있으므로( 소득세법 제128조, 소득세법시행령 제185조), 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번의 사업소득세는 특별소비세법 제1조 제4항의 과세유흥장소인 이 사건 유흥주점을 운영하는 피고인이 그 사업자로서 원천징수 및 납부의무를 부담하는 '봉사료 수입금액'에 대한 소득세일 가능성이 있는 것으로 보이고, 한편 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이고, 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 비록 원천징수의무자라 하더라도 납세의무자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐, 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수는 없고, 원천징수의무자가 정당한 이유 없이 납세의무자로부터 원천징수세액을 징수하지 아니하거나 또는 그 징수한 세액을 납부하지 아니하는 행위 자체가 처벌대상으로 되는 조세범처벌법 제11조 소정의 범죄는 같은 법 제9조 제1항이 규정하는 이른바 협의의 조세포탈범과는 명백히 구분되는 것이므로 ( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 참조), 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번 기재의 각 사업소득세가 피고인이 원천징수의무자로서 원천징수 및 납부의무만을 부담하는 '봉사료 수입금액'에 대한 소득세라면 피고인은 그 납세의무자가 아니므로 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 의하여 처벌할 수는 없는 것이다}.
그렇다면 피고인에 대한 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번 기재 사업소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 그 사업소득세의 과세대상 및 납세의무자 등에 관한 심리를 다하지 않았거나 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
3. 따라서 원심판결 중 범죄일람표 순번 제5번, 제6번 및 제14번 기재 사업소득세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 나머지 부분에 피고인의 상고는 이유 없으나, 원심은 이를 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하는 범죄일람표 순번 제1번 내지 제9번 기재 공소사실에 대하여 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하고, 범죄일람표 순번 제10번 내지 제16번 기재 공소사실에 대하여 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하였으므로, 피고인에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)