【원고, 상고인】
주식회사 삼미건설 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 황익외 4인)
【피고, 피상고인】
건설공제조합 (소송대리인 변호사 곽종석)
【원심판결】
부산고법 2005. 5. 27. 선고 2005나1216 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 제정된 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 따라 건설공제조합(이하, ‘조합’이라고만 한다)이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 그 조합원이 다른 조합원 또는 제3자와 사이의 도급계약에 따라 부담하는 하자보수의무를 보증하기로 하는 내용의 이 사건 보증계약은, 무엇보다 채무자의 신용을 보완함으로써 일반적인 보증계약과 같은 효과를 얻기 위하여 이루어지는 것으로서, 그 계약의 구조와 목적, 기능 등에 비추어 볼 때 그 실질은 의연 보증의 성격을 가진다 할 것이므로, 민법의 보증에 관한 규정, 특히 보증인의 구상권에 관한 민법 제441조 이하의 규정이 준용된다 할 것이다 ( 대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43858 판결 등 참조).
따라서 조합과 주계약상 보증인은 채권자에 대한 관계에서 채무자의 채무이행에 관하여 공동보증인의 관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 그들 중 어느 일방이 변제 기타 자기의 출재로 채무를 소멸하게 하였다면 그들 사이에 구상에 관한 특별한 약정이 없다 하더라도 민법 제448조에 의하여 상대방에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다14576 판결 등 참조).
만약 이와 달리 조합과 주계약상의 보증인 사이에 민법 제448조가 준용되지 아니한다고 보고, 주계약상 보증관계와 조합과의 보증계약관계를 단절시켜 상호간의 구상 및 변제자대위를 부정하게 되면, 채무자가 무자력일 경우 채무를 먼저 이행한 쪽이 종국적으로 모든 책임을 지는 결과가 되어, 조합과 주계약상의 보증인이 서로 채무의 이행을 상대방에게 미루고 종국적인 책임을 지지 않으려고 함에 따라 채무의 신속한 이행을 통한 분쟁해결을 어렵게 하는 결과가 된다.
또한, 상호 구상은 부정하면서도 채무자에 대한 구상권을 근거로 변제자대위만을 허용한다면 먼저 채무를 이행한 쪽이 채권자를 대위하여 상대방에게 채무 전액에 관하여 이행을 청구할 수 있게 되어 상대방에게 그 비용이 모두 전가되므로, 역시 변제의 선후에 따라 종국적인 책임을 지는 자가 달라지고, 같은 채무를 보증하는 자들 사이의 형평을 깨뜨리는 불합리한 결과를 피할 수 없게 된다.
이와 달리, 조합과 주계약상 보증인이 공동보증인의 관계에 있다고 보기 어렵고 따라서 그들 사이에 민법 제448조가 준용될 수 없으므로 주계약상 보증인이 조합을 상대로 구상권을 행사할 수 없다고 판시한 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다25887 판결은, 이 판결의 견해와 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
그리고 위 2001다25887 판결에서 원용되고 있는 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결 및 대법원 2001. 11. 9. 선고 99다45628 판결은 모두 조합의 보증이 아닌 이행보증보험에 관한 것이기는 하지만, 그 계약의 구조와 목적, 피보험이익 등의 측면에서 조합의 보증과 성격을 같이한다면 별도의 약정이 없는 한 앞서 본 구상권에 관한 법리가 마찬가지로 적용되어야 할 것인바, 그 판결들의 판시와 같이 이행보증보험이 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보험자와 채무자 사이에 민법상의 보증에 관한 규정이 준용될 수 있다고 보는 이상, 앞서 본 법리에 의할 때 보증보험자와 주계약상 보증인 사이에 공동보증인 상호간의 구상권에 관한 법리가 마찬가지로 적용될 수 있다고 보아야 할 것임에도, 보증보험계약이라는 이유만으로 상호 구상권을 부정하였다는 점에서 이 판결의 견해와 실질적으로 어긋나므로 이를 지적하여 둔다.
그렇다면 원심이 이와 달리 이 사건 주계약상의 보증인인 원고와 이 사건 하자보수보증계약상의 보증인인 피고가 민법 제448조가 준용되는 공동보증인의 지위에 있지 아니하다는 이유로, 하자로 인한 손해배상채무를 변제한 원고의 구상금 청구를 배척한 데에는 민법 제448조의 공동보증인의 구상권에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 고현철, 대법관 양승태, 대법관 김황식, 대법관 안대희, 대법관 차한성의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치되었다.
2. 대법관 고현철, 대법관 양승태, 대법관 김황식, 대법관 안대희, 대법관 차한성의 반대의견은 다음과 같다.
가. 다수의견과 같이 조합의 보증의 보증적 성격을 인정한다 하여도 이를 손해보험의 일종으로 보는 이상 보험적 성격을 전혀 무시할 수는 없다.
물론 보증보험(조합의 보증도 그에 준하여 취급할 수 있으므로 이하 이 항에서는 조합과 보증보험을 모두 ‘보증보험’이라고만 한다)이 일반적인 손해보험과 비교할 때 이질적인 요소를 상당 부분 갖고 있는 것은 사실이다. 예를 들어 일반적인 손해보험에서는 피보험이익의 침해자는 보험계약자를 포함, 어느 누구라도 될 수 있지만, 보증보험의 경우는 거의 예외없이 피보험이익의 침해자가 바로 보험계약자 자신이며, 대부분의 보증보험계약관계에서 보험사고인 보험계약자의 채무불이행은 바로 보험계약자의 고의 또는 중과실에 의한 것이다. 이에 따라 보증보험의 경우에는 보험사고가 보험계약자 또는 피보험자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때에는 보험자가 보험금을 지급할 책임이 없다고 규정한 상법 제659조에도 불구하고 보험금을 지급하는바, 도덕적 위험을 방지하려는 상법 제659조의 취지를 관철하기 위하여, 다른 손해보험의 경우와는 달리 보증보험계약에서는 보험자의 보험계약자에 대한 구상에 관한 규정을 별도로 두고 있다. 이와 같이 보험계약자에 대한 구상은 도덕적 위험의 방지라는 보증보험의 특수성을 고려하여 보험계약에서 예외적으로 인정한 것이므로, 보험계약자에 대한 구상이 허용된다고 하더라도 보험계약 외부에 존재하는 주계약상 연대보증인과 보증보험자 사이에 상호 구상이 인정될 수 있는지에 관한 문제는 별도로 다루어져야 한다.
보험이란 동일한 위험에 처한 다수인이 그로 인하여 생기는 경제적 수요를 충족하기 위하여 일정한 과학적 기초에 의하여 산출된 금액을 미리 갹출하여 공동재산을 비축하고, 위험이 현실화한 경우 그 공동재산으로부터 일정한 금액을 급여하는 제도로서, 동일한 위험에 처한 집단의 존재와 그들이 출연하는 보험료, 그에 의한 위험의 분산 기능이 그 핵심 요소이다. 위와 같은 위험은, 원칙적으로 보험관계를 구성하는 당사자들 사이에 내부적으로 분산·처리되며, 앞서 본 보험관계의 당사자들과 보험관계 외부에 있는 이해관계자들 사이에 보험사고로 인한 위험이 서로 전가되는 것은 예정되어 있지 않다. 즉, 보험자의 보험계약상 보험금 지급의무는 보험관계 밖에 존재하는 제3자가 다른 사유에 의하여 피보험자에게 배상책임이나 변제책임 등을 부담하는지 여부에 따라 영향을 받지 아니하는 것이 원칙이다.
그렇다면 보험계약자가 주계약상 채무를 이행하지 아니한 경우, 즉 보증보험의 보험사고가 발생한 경우에, 보증보험자가 보험약관에 의하여 보험계약자의 채무불이행으로 말미암아 피보험자가 입은 손해를 전보하든, 주계약상 보증인이 자신의 보증채무를 이행하든지 간에 이는 모두 각자 자신의 계약상 채무를 이행한 것에 불과할 뿐인 것으로서, 그 비용의 전부 또는 일부를 상대방에게 전가하는 것은 예정되어 있지도 아니할 뿐 아니라, 손해보험계약의 본질에 부합한다고 볼 수도 없다. 아무리 보증보험과 일반적인 민법상 보증과의 유사성이 두드러진다 하여도 보험으로서의 성격을 완전히 부정할 수는 없는 이상 보험계약 외부적인 관계, 즉 피보험자의 물상담보의 취득이나 연대보증계약 등의 기능의 전부 또는 일부를 대체하는 기능까지 수행하도록 요구하는 것은 별도의 약정이 없는 한 원칙적으로는 곤란하다고 보아야 하고, 그 역의 관계도 마찬가지이다.
나. 다수의견이 보험자와 주계약상 보증인 사이에 상호 구상권을 인정하려는 주된 이유는, 무엇보다 당사자들 사이의 형평과 구체적 타당성을 기하기 위한 것으로 보인다. 그렇지만 설령 조합의 보증이나 보증보험을 민법상 보증에 준하는 것으로 보아 구상을 허용한다고 하더라도 일률적으로 상호 구상이 허용된다고 할 수는 없고 그 계약관계의 구체적인 내용을 가려서 상호 구상이 허용되는지 여부를 가려야 할 것이다. 즉, 조합의 보증이나 보증보험 계약관계의 전제가 되는 주계약의 내용과 구조, 주채무자 및 연대보증인의 책임의 내용 및 성격 등에 따라 반드시 상호 구상을 인정하는 것이 전혀 적절치 아니한 경우도 있고, 경우에 따라서는 편면적인 구상관계만을 인정할 수밖에 없는 경우도 있다고 보아야 할 것이다.
이 사건에서 쟁점이 된 조합의 하자보수보증계약을 그 대상이 된 공사도급계약의 내용과 구조, 수급인과 연대보증인의 책임의 내용 및 성격에 따라 살펴보건대, 다음과 같은 이유로 조합과 주계약상의 보증인을 공동보증인과 같이 취급하여 상호 구상권을 행사할 수 있다는 다수의견의 견해에 찬성하기 어렵다.
이 사건과 같은 관급공사 도급계약의 경우에는, 주계약상 채무자 즉 수급인과 동일한 시공의무 및 하자보수의무를 부담하는 연대보증인 제도를 두고 있는바, 이 사건 공사도급계약의 내용을 이루는 공사계약일반조건 제28조 및 당시 시행되던 계약사무처리규칙 제70조 제3, 4항에 의하면, 수급인이 공사를 하지 아니하거나 할 수 없는 경우에 계약담당공무원은 지체없이 연대보증인에게 공사를 완성할 것을 청구하여야 하고, 그 청구가 있으면 연대보증인은 지체없이 그 보증의무를 이행하여야 하며, 계약금 중 연대보증인이 이행한 부분에 상응하는 금액은 수급인이 아닌 연대보증인에게 반환 또는 지급하고, 계약담당공무원은 연대보증인이 보증의무를 이행하지 아니할 경우에는 수급인과 동일한 제재조치를 취할 수 있다고 규정하고 있으며, 이는 하자가 발생하였으나 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니한 경우 수급인과 연대보증인, 하자보수보증금의 관계에 있어서도 동일하다. 한편, 위 각 조항과 위 공사계약일반조건 제18조 제4항 및 계약사무처리규칙 제68조를 종합하여 보면, 하자가 발생한 경우 도급인은 우선 수급인에게 하자보수청구를 하고, 그가 이행하지 아니하거나 이행할 수 없는 경우에는 연대보증인에게 같은 청구를 하여, 수급인과 연대보증인이 모두 현실적인 하자보수의무를 이행하지 아니한 경우에 한하여 수급인이 현금으로 납부한 하자보수보증금을 국고에 귀속시킬 수 있는 것으로 해석되고, 현금에 갈음하여 조합의 하자보수보증서 혹은 보증보험증권이 납부된 경우에도 수급인과 연대보증인이 모두 현실적인 하자보수공사를 이행하지 아니하거나 이행이 불가능한 경우에 비로소 조합 혹은 보증보험자에게 청구하여 수령한 보증금 또는 보증보험금을 국고에 귀속시킬 수 있는 것으로 해석된다.
위와 같은 사정에다가 이 사건과 같은 관급공사 연대보증인의 지위가 개개의 채무를 개별적으로 보증하는 것이라기보다는 주채무자인 수급인의 공사불이행을 정지조건으로 도급인의 청구에 의하여 수급인의 계약상 지위를 포괄적으로 이전받는 것에 가깝다는 점과 계약의 선후관계, 즉 연대보증계약은 공사도급계약체결시에 연대보증인이 수급인과 함께 서명날인함으로써 이루어지며, 하자보수보증금의 납부나 조합의 보증서 또는 보증보험증권의 납부는 준공검사 후에야 이루어진다는 점까지 참작하면, 연대보증인은 하자보수의무의 이행 및 그로 인한 궁극적인 손실의 부담에 관한 한 주채무자인 수급인과 동일한 지위를 갖는 것으로 보아야 하고, 조합 혹은 보증보험자는 주계약인 관급공사 도급계약상 연대보증인 제도 등 주계약상 채무의 이행을 확보하기 위한 여러 권리나 이행확보수단이 존재함을 전제로, 그리고 그러한 권리 등이 피보험자인 도급인의 최대선의에 의하여 모두 행사되고 보존될 것을 전제로 한 위험만을 인수하는 것이라고 보아야 할 것이다.
따라서 주채무자인 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니할 경우 연대보증인에게 우선 요구되는 것은 하자보수의무 자체의 이행이지 그로 인한 손해배상채무의 변제는 아니라 할 것이고, 조합 혹은 보증보험자의 책임은 주채무자는 물론 연대보증인까지도 현실적인 하자보수의무를 이행하지 아니한 경우에 비로소 종국적으로 현실화되는 금전지급채무로 국한되는 것으로 보아야 한다.
그렇다면 다수의견과 같이 조합의 보증 혹은 보증보험의 보증적 성격을 인정한다 하더라도, 이 사건과 같은 관급공사에 있어서 주계약상 채무자인 보험계약자의 하자보수보증의무 불이행의 경우에 발생하는 조합 혹은 보증보험자의 채무와 연대보증인의 채무는 통상적인 공동보증채무관계에 있다고 할 수 없으므로, 주채무자와 연대보증인이 모두 하자보수의무를 이행하지 아니하여 조합 또는 보증보험자가 보험금을 지급한 경우에는 연대보증인에 대하여 구상할 수 있다 할 것이지만, 이와 달리 연대보증인이 보험금 지급에 앞서 하자보수에 관한 면책행위를 한 경우에는 조합 또는 보증보험자의 보험금 지급의무는 발생하지 아니하므로 연대보증인은 조합 또는 보증보험자와 공동으로 채무를 부담하는 관계에 있지 아니하여 구상권을 행사할 수 없고 보험금지급청구권도 대위할 수 없다고 할 것이다.
그리고 하자가 발생하였으나 도급인이 주채무자에게 하자보수청구를 하기 전의 상태라면 아직 조합 또는 보증보험자의 보험금 지급의무가 발생하지 아니하였다고 보아야 하므로, 다수의견에 의하더라도 그 상태에서 임의로 하자보수의무를 이행한 연대보증인은 구상권을 행사할 수 없다고 해석될 것인바, 다수의견과 같이 도급인의 하자보수청구 이후에 하자보수의무를 이행한 연대보증인이 구상권을 행사할 수 있다고 보면 결과적으로 성실한 연대보증인일수록 불이익을 입는 불균형이 발생될 수 있으므로, 이러한 점에서도 다수의견에 찬성할 수 없다.
다. 따라서 이 사건의 경우, 이 사건 주계약상의 보증인인 원고와 이 사건 하자보수보증계약상의 보증인인 피고가 민법 제448조가 준용되는 공동보증인의 지위에 있다고 볼 수 없고, 원고가 수급인의 하자보수의무의 불이행으로 인한 손해배상채무를 변제하였다 하더라도 피고에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이와 결론을 같이 한 원심 판단은 정당하고 상고는 기각되어야 한다.
3. 대법관 박시환, 대법관 김능환은 다음과 같이 다수의견을 보충하고자 한다.
가. 보험계약관계의 외부에 존재하는 주계약상 연대보증인과 조합 또는 보증보험자 사이에 구상권을 인정하는 것이 보험의 본질에 반하는 것이라는 반대의견의 논지는 전형적인 손해보험에서 보험자와 피보험이익의 침해자인 제3자 사이의 관계를 설명하는 경우에는 타당할 수 있으나, 피해자의 직접청구권 조항이 신설된 이후 책임보험자와 제3자 사이의 관계에서 볼 수 있듯이, 보험자와 보험계약관계 외부의 제3자와 사이에 구상권이 인정될 수 있는지 여부는 보험의 유형과 구조 등에 따라 달라질 수 있는 것으로서, 일률적·선험적으로 논할 수 없다.
보증보험(반대의견과 마찬가지로, 이 항에서는 조합의 보증과 보증보험 양자를 ‘보증보험’이라고만 한다)의 보증적 성격을 인정하지 않는다 하더라도, 보증보험의 보험사고란 결국 주계약상 채무의 불이행에 지나지 아니하고 이는 민법상 일반적인 보증인의 보증책임이 현실화되는 사유와 다를 바 없으며, 보증보험금 지급의 실질은 이미 존재하는 주계약상 채권의 만족에 있을 뿐이므로, 보증보험금의 지급으로 그 한도 내에서 보험계약자의 주계약상 채무는 물론 그에 부종하는 주계약상 보증인의 보증채무 역시 당연히 소멸하는 관계에 있으며, 그 역의 경우도 마찬가지이다.
그렇게 볼 때, 다수의견의 논지를 따르지 않는다 하더라도, 보증보험자와 주계약상 보증인의 책임은 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이지만, 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서, 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있다고 볼 수 있고, 이러한 관계에 있는 복수의 책임주체 내부관계에 있어서는 형평의 원칙상 일정한 부담 부분이 있을 수 있으며, 그 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것인바( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결 등 참조), 그러한 결과가 보증보험의 보험적 성질에 반한다고 볼 수 없다.
그리고 주계약상 보증인은 보증보험계약의 당사자가 아닐뿐더러 피보험이익의 침해자로 볼 수도 없는 이상 일반적인 손해보험의 경우처럼 그가 보증보험자에 대한 관계에서 제1차적 책임을 부담하고 보증보험자는 부차적인 책임을 부담하는 데 그치는 관계로 파악할 수도 없다 할 것인바, 반대의견의 취지에 따르면 주계약상 보증인과 보증보험자 사이에 합리적인 이해관계의 조절이 불가능하다는 점을 지적하지 않을 수 없다.
즉, 보증보험자가 보증보험금을 지급한 경우에는 보험계약자인 주계약상 채무자에 대하여 구상권을 가지고, 앞서 본 법리에 의할 때 보증보험자는 민법 제481조의 ‘변제할 정당한 이익이 있는 자’로 볼 수밖에 없으므로 그 구상권의 효력을 확보하기 위하여 보험계약자에 대한 피보험자의 주계약상 권리 및 그 담보에 관한 권리를 변제자대위의 법리에 의하여 당연히 취득한다고 할 것이고( 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결, 대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결 등 참조), 이는 주계약상 보증인이 보증채무를 이행한 경우에도 마찬가지이다. 한편, 변제자대위에서 말하는 '담보에 관한 권리'에는 질권, 저당권이나 보증인에 대한 권리 등과 같은 전형적인 물적·인적 담보는 물론 보험금청구권도 포함된다 할 것이므로( 위 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다11009 판결 참조), 결국 보증보험자가 면책행위를 한 경우 피보험자(주계약상 채권자)의 주계약상 보증인에 대한 보증채권을 대위하고, 주계약상 보증인이 면책행위를 한 경우에는 주계약상 채권자(피보험자)의 보증보험금청구권을 대위하게 된다. 그리고 이러한 법리는 보증보험의 보험적 성격과 모순된다고 볼 수도 없으므로, 보증보험의 보증적 성질을 인정하는 것과 무관하게 피할 수 없는 결론이라고 보아야 할 것이다.
그렇게 볼 때, 반대의견처럼 상호간에 구상권을 인정하지 아니할 경우 먼저 변제한 쪽이 상대방에게 손실을 전가시킬 수 있게 되어 변제의 선후에 따라 종국적인 책임을 지는 자가 달라지고, 결국 형평을 깨뜨리는 불합리한 결과를 면하기 어렵다.
이와 견해를 달리하여 보증보험자와 주계약상 연대보증인 사이에서만 쌍방의 변제자대위를 부정하는 입장을 취하는 것은 변제자대위의 법리에 비추어 볼 때 타당하지도 않을 뿐 아니라, 이를 부정할 경우에는 다수의견이 적절히 지적한 바와 같이 채무자가 무자력일 경우 채무를 먼저 이행한 쪽이 종국적으로 모든 책임을 지는 결과가 되어, 보증보험자와 주계약상의 보증인이 서로 채무의 이행을 상대방에게 미루고 종국적인 책임을 지지 않으려고 함에 따라 채무의 신속한 이행을 통한 분쟁해결을 어렵게 하는 결과가 되고 만다.
요컨대, 통상적인 손해보험의 경우 보험자가 보험계약관계 외부에 존재하는 제3자와 일정한 법률관계를 형성하는 경우는 대부분 손해가 제3자의 행위로 인하여 발생한 경우라 할 것이고, 이 경우 그 제3자에 비하여 보험자는 제2차적 책임을 부담하는 것에 불과하므로, 보험자대위의 법리에 의하여 보험자가 일방적으로 피보험자 등의 권리를 취득하게 하는 방식으로 이해관계의 조절이 이루어지고 또 그것으로 대부분의 문제가 해결될 수 있으나, 그렇다고 하여 모든 손해보험계약관계를 그 구조나 특성과 무관하게 선험적·전면적으로 구상관계 및 변제자대위의 법리로부터 절연시킬 수는 없는 것이다.
보증보험의 경우, 그 피보험이익과 보험사고의 특수성 및 주계약에 대한 의존관계로 말미암아 반대의견의 입장을 취할 경우 위와 같은 불합리가 필연적으로 발생할 수밖에 없다는 점 자체가, 보증적 성격을 인정하든 인정하지 아니하든지 간에 형평의 원칙에 따라 정면으로 상호 구상을 인정하여 법정대위자 상호간의 관계를 규율하는 민법의 제반 법리를 준용하는 것이 타당하다는 점을 반증한다고 하지 않을 수 없다.
나. 반대의견은 조합의 보증이나 보증보험의 보증적 성격을 인정한다 하더라도, 연대보증인을 두고 있는 관급공사 도급계약에서의 이 사건 하자보수보증은 달리 취급하여야 한다고 한다.
그러나 조합의 보증이나 보증보험의 실질을 보증으로 파악할 경우, 조합 또는 보증보험자의 책임은 준보증채무로서 채무자의 공사완성의무가 그 불이행으로 인하여 손해배상채무로 전환되는 것을 조건으로 하는 것일 뿐, 형평의 견지에서 볼 때 구상관계에서 일반적인 공동보증과 달리 취급할 이유가 없다. 그리고 공동보증의 경우 각각 별개의 계약에 의하여 별도로 성립할 수 있으며 성립의 시기, 이행기나 조건, 책임의 범위를 달리 하더라도 그것만으로 구상권의 성립 자체를 부정할 수는 없는 것이다.
구체적으로 보더라도, 계약사무처리규칙 제68조 제1항에서 ‘하자보수보증금을 국고에 귀속시켜야 할 사유가 발생한 경우’ 현금으로 납부된 하자보수보증금에 대해서는 세입세출외현금출납공무원과 관계세입징수관에게 그 뜻을 통지하여 세입금으로 징수하도록 요청하고, 보증보험증권등으로 납부된 때에는 관계세입징수관·유가증권취급공무원 및 관계보증기관에 그 뜻을 통지하고 당해 보증금을 징수함에 있어서 ‘필요한 조치’를 취하게 하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 ‘필요한 조치’란 바로 보증보험금 등의 청구 및 수령절차를 의미하는 것일 수밖에 없고, ‘하자보수보증금을 국고에 귀속시켜야 할 사유가 발생한 경우’에 관한 공사계약일반조건 제18조 제4항은 계약자 ‘또는’ 연대보증인이 하자보수요구를 받고 불응한 경우를 하자보수보증금의 국고 귀속 사유로 규정하고 있어, 반드시 수급인과 연대보증인 둘 다 하자보수요구에 불응한 경우로 국한시키지 않고 있다. 이 점은 이 사건 하자보수보증계약 약관에서도 마찬가지로서, 보증사고 조항은 물론 약관 어디에도 주계약상 연대보증인의 존재나 그의 채무불이행을 예정하고 있지 않다. 따라서 수급인의 귀책사유로 인한 하자의 존재 및 수급인의 하자보수의무(이는 기한의 정함이 없는 채무로서 도급인의 하자보수 청구에 의하여 이행기가 도래하는 것이다) 불이행 사실만 입증되면 조합은 도급인에 대하여 보증보험금을 지급할 의무가 있고, 이러한 채무는 연대보증인의 보증채무(이 역시 수급인의 하자보수의무 불이행과 연대보증인에 대한 도급인의 청구에 의하여 비로소 이행기가 도래하는 것이다)와 공존하는 것이라고 해석할 수밖에 없다.
다만, 계약사무처리규칙 제68조 제2항에서 연대보증인이 하자보수의무를 이행한 경우에는 하자보수보증금은 이를 국고에 귀속시키지 아니한다고 규정하고 있고 이 점은 현금 대신 조합의 하자보수보증서를 납부한 경우에도 마찬가지로 보아야 할 것이지만, 이는 연대보증인, 하자보수보증금 또는 그에 갈음하는 보증보험증권 등이 함께 관급공사 공사도급계약에서 도급인의 채권(이 사건의 경우, 하자보수청구권 및 손해배상청구권)을 만족시키기 위한 담보로서 동일한 역할을 하는 데에 따른 당연한 결과로서, 조합 또는 보증보험자는 연대보증인이 존재한다는 사정만을 들어 하자보수보증금 또는 보증보험금의 지급을 거절할 수는 없고 어디까지나 연대보증인이 현실적으로 하자보수의무를 이행하였다는 점을 입증하여 항변사유로 주장할 수 있을 뿐이며, 명문의 규정은 없으나 그 역의 관계에서도 마찬가지로서, 연대보증인은 조합의 하자보수보증이나 보증보험의 존재를 이유로 의무 이행을 거부할 수 없으나 현실적으로 보증보험금 등이 지급되었다면 그 한도 내에서 면책을 주장할 수 있을 뿐이다.
이렇게 볼 때, 수급인의 하자보수의무 불이행만으로 보험사고 및 그로 인한 손해는 일단 발생하였다고 보아야 할 것이고, 주계약상 연대보증인이 현실적으로 하자보수의무를 이행한 경우나 손해배상을 한 경우 조합 또는 보증보험자가 보증보험금을 지급할 필요가 없게 되는 것은 오로지 수급인의 채무불이행, 즉 보험사고의 발생 이후 연대보증인의 면책행위에 의하여 수급인의 채무가 소멸하고 그에 부종하는 조합 또는 보증보험자의 책임도 사후적으로 소멸하는 데 기인하는 것일 뿐으로서, 그 역의 경우도 마찬가지로 보아야 할 것이므로, 위 각 조항을 근거로 조합 또는 보증보험자의 책임이 연대채무자의 책임에 비하여 부차적인 것이라고 볼 수는 없다. 그리고 무엇보다 반대의견에 의할 때에는 약관에 전혀 규정되어 있지 아니한 사정을 들어 보험금 지급의무의 범위를 좁히는 결과가 되어 약관해석의 일반적인 원칙이라는 측면에서도 받아들이기 어렵다.
뿐만 아니라, 관급공사 도급계약상 연대보증인이 수급인과 동일한 시공의무를 부담하는 것은 사실이나 이는 공사의 차질 없는 완성이라는 정책적 목표를 위한 것일 뿐, 이것만을 근거로 연대보증인의 책임이 수급인의 책임을 전면적으로 대체하는 성질의 것이라거나 손실의 부담이라는 측면에서까지 수급인과 동일시되는 것으로까지는 볼 수 없다. 관급공사의 경우 연대보증인의 책임이 일반적인 경우와는 달리 수급인의 선급금 반환채무나 계약이행보증금 지급채무 등에는 미치지 않는다고 본 판례( 대법원 1999. 10. 8.선고 99다20773 판결 등) 역시 같은 맥락에서 이해할 수 있다 할 것이다.
결국, 연대보증인은 하자보수의무의 이행 및 그로 인한 궁극적인 손실의 부담에 관한 한 주채무자인 수급인과 동일한 지위를 갖는 것으로 보아야 하고 조합 혹은 보증보험자는 연대보증인이 그 보증채무를 이행할 것을 전제로 한 위험만을 인수하는 것이라는 반대의견의 논지는, 약관이나 주계약의 구체적인 내용과 무관하게 선험적으로 보증보험자의 책임을 제한하는 취지여서 받아들이기 어렵다.
따라서 보험금을 지급한 조합 또는 보증보험자 뿐 아니라 손해배상을 한 연대보증인도 역시 상대방에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 앞서 본 법리에 의할 때 하자보수의무를 이행하거나 손해배상을 한 연대보증인은 주계약상 채권의 담보에 관한 권리인 도급인, 즉 피보험자의 보증보험금 청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.
그리고 반대의견의 마지막 지적, 즉 다수의견에 의할 때에도 채무자인 수급인의 하자보수의무 이행기 도래 전, 즉 도급인이 주채무자인 수급인에 대하여 하자보수청구를 하기 이전에 연대보증인이 임의로 하자보수의무를 현실로 이행한 경우에는 구상할 수 없게 되므로, 연대보증인이 그 이행기 도래 이후 하자보수의무를 이행한 경우와 대비하여 볼 때 형평에 맞지 않는 결과를 낳게 된다는 지적 역시 온당하다고 볼 수 없다.
반대의견이 지적하고 있는 것과 같이 도급인이 하자보수가 필요한 사항을 확인하여 그 보수를 청구하기 전에 공사에 관여하지도 아니한 연대보증인이 미리 그 사항을 파악하여 하자를 보수한다는 사례가 과연 현실적으로 발생할 여지가 있는지 자체가 극히 의문일 뿐 아니라, 설사 그런 경우가 발생하였다 할지라도 주채무자의 기한의 이익을 희생시켜 가면서 그리고 다른 공동보증인에게 권리를 확보할 기회를 주지 아니한 채 일방적인 면책행위를 한 공동보증인의 구상권 및 대위행사가 피구상자나 대위 상대방의 항변에 의하여 일정한 범위 내에서 제약되는 것( 민법 제448조 제2항에 의하여 준용되는 제426조 제1항 등 참조)은 민법상 보증제도의 대원칙으로서 결코 부당하다고는 볼 수 없기 때문이다(위와 같은 일반적 법리의 취지는 반드시 보증보험의 보증성을 인정하지 아니한다 하더라도 마찬가지라고 볼 것으로서, 보증보험제도에 특유한 다른 법리가 가능하지도, 바람직하지도 아니하다). 그러한 불균형을 문제삼는 것은 결국 일반적인 보증제도 자체에 대한 비난에 해당할 뿐이다.
다. 이상과 같이, 연대보증인과 조합 또는 보증보험자 사이에 상호 구상을 인정하는 것이 조합의 보증 또는 보증보험의 보험적 성격과 반드시 배치된다고 볼 수 없으며, 다수의견에 의할 때, 이 사건 공사도급계약 및 하자보수보증의 특수성을 고려하더라도 편면적인 구상만이 인정된다고 보는 것은 부당하다는 점을 지적하여 다수의견을 보충하고자 한다.
대법원장 이용훈(재판장) 고현철 김영란 양승태 김황식 박시환(주심) 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성