【피고인】
피고인 1 외 3인
【항소인】
피고인 1 외 2인 및 검사 (피고인 2에 대하여)
【변호인】
변호사
【원심판결】
서울지법 2002. 8. 29. 선고 2002고합466, 673(병합) 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기한다.
피고인 3을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 127일을 피고인 3에 대한 위 형에 산입한다.
피고인 1, 4의 항소 및 검사의 항소를 각 기각한다.
이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 30일씩을 피고인 1, 4에 대한 원심판결의 각 형에 산입한다.
【이유】
1. 피고인 2에 대한 당원의 심판 범위
기록에 의하면, 원심은 위 피고인에 대한 공소사실 중 원심 판시 범죄사실을 유죄로 인정하면서 미공개 내부정보이용에 의한 증권거래법위반의 점에 대하여는 무죄라고 판단하였는데, 이와 같은 원심판결에 대하여 그 무죄 부분에 대하여 검사만 항소하였을 뿐 유죄 부분에 대하여 피고인이 항소하지 않았음을 알 수 있다.
그렇다면 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄 부분은, 상소불가분의 원칙에 따라 항소심에 이심되기는 하나, 이미 당사자간의 공격방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판 대상에서 벗어나게 되었으므로( 대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결 참조), 결국 위 피고인에 대한 당원의 심판 범위는 원심이 무죄로 인정한 부분에 한정된다.
2. 피고인들의 항소이유의 요지
가. 피고인 1, 4(원심 판시 제1의 증권거래법위반의 점에 대한 사실 오인)
위 피고인들은 피고인 2, 3, 공소외 1, 2와 공소외 3 주식회사 (이하 '공소외 3 회사'라 한다) 주식의 매매 거래를 유인할 목적으로 시세 조종 주문을 하여 일반투자자로 하여금 공소외 3 회사의 매매 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하여 회사의 주가를 상승시키기로 공모하거나, 피고인 2,공소외 1, 4의 시세 조종 행위에 관여한 바 없음에도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 단정한 잘못이 있다.
나. 피고인 1, 3, 4
(1)원심 판시 제4의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 사실오인
피고인들이 프라임금고에서 공소외 3 회사 명의로 대출받은 20억 원 중 19억 7,000만 원을 임원 대여금 형식으로 다시 차용하고, 공소외 3 회사를 연대보증인으로 세우고 공소외 3 회사의 유상증자 대금 10억 원을 담보로 제공하여 푸른2상호신용금고에서 피고인들 명의로 10억 원을 대출받아, 그 돈으로 공소외 3 회사의 실권주를 인수한 것은 사실이다.
그러나 피고인들은 인수한 실권주 중 일부를 즉시 처분하여 대출금을 변제할 생각을 가지고 있었으며, 피고인 1과 피고인 4 사이에 지분 문제로 갈등이 생겨 인수한 실권주를 처분하지 못하는 바람에 대출금을 변제하지 못하게 되었을 뿐이다(피고인 4는 유상 증자에 대한 신고 절차를 이행하지 않아 신주의 상장이 막히는 바람에 실권주를 매각할 수 없었다고 주장한다).
따라서 피고인들에게는 공소외 3 회사에 손해를 가한다는 인식이 전혀 없었음에도, 원심은 사실을 오인하여 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 단정한 잘못이 있다.
(2)원심 판시 제6의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 사실오인
공소외 3 회사가 러시아인(인) B가 보유하고 있는 특허(전기분해여막을 이용한 해수 및 오수 담수화 기술특허)에 대한 실시권을 주식회사 엠티엘에서 넘겨받는 대신 로얄티 명목으로 25억 원을 지급한 것은 사실이나, 위 특허에 대한 적정한 평가를 거쳐 위 계약을 체결하고 대금을 지급한 것이지, 결코 주식회사 엠티엘에 재산상 이익을 취하게 하고 공소외 3 회사에 손해를 가할 의도로 임무에 위배되는 행위를 한 것이 아니며, 실제로 공소외 3 회사에 재산상 손해를 끼친 사실도 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 단정한 잘못이 있다.
다. 피고인 1, 3, 4(양형 부당)
이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 위 피고인들에 대한 원심의 선고형이 각 너무 무거워서 부당하다.
마. 검사(피고인 2에 대한 사실오인 또는 법리오해)
내부자에게서 미공개 내부 정보를 전달받은 제1차 정보수령자와 그에게서 미공개 내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자가 서로 역할을 분담하여 미공개 내부정보를 이용한 경우 2차 정보수령자를 1차 정보수령자의 공범으로 처단할 수 있으므로, 제2차 정보수령자인 피고인 2가 그 정보를 이용하여 주식 매매 등의 행위를 한 행위는 증권거래법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호에 해당함에도, 원심은 피고인 2가 2차 정보수령자라는 이유만으로 위 피고인에 대한 공소사실 중 미공개 정보이용의 점에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 증권거래법위반죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 당원의 판단
가. 피고인 1, 4의 판시 제1의 증권거래법위반의 점에 대한 사실오인 주장
원심이 적법한 증거조사를 거쳐서 채택한 증거들을 종합하여 보면, 위 피고인들이 피고인 3과 공소외 3 회사의 전신인 공소외 5 주식회사(이하 '공소외 5 회사'라 한다)의 주가를 끌어올려 고가로 장내 매수하는 방법으로 경영권을 인수하고 유상증자를 통하여 자금을 끌어들이기로 계획한 후, 피고인 2와 공소외 1, 2를 끌어들여 그들로 하여금 593회에 걸쳐 고가 매수 주문, 고가 유지 주문, 허수 주문을 내게 하여 위 회사의 주가를 210% 상승시킨 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다.
나. 피고인 1, 3, 4의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 사실 오인 주장
(1)배임죄의 고의는 타인의 사무를 처리하는 자가 '본인에게 재산상 손해를 가한다는 의사'와 '자기 또는 제3자의 재산상 이득의 의사'가 '임무에 위배한다는 인식'과 결합되어 성립하는 것이고, 고의와 같은 내심의 사실은 피고인이 그 범의를 부인하고 있는 경우 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법으로 입증할 수밖에 없다.
(2)원심이 적법하게 증거·조사하여 채택한 증거들을 종합하면, ① 공소외 3 회사의 임원인 피고인들이 2000. 9. 28.경 예정된 공소외 3 회사의 유상증자를 하면서 실권된 공소외 2, 4 등의 지분을 피고인들이 인수하기로 하고, 그 자금을 마련하기 위하여 ⅰ) 같은 달 26.경 프라임금고에 공소외 3 회사의 유상증자 대금 20억 원을 담보로 제공하고 공소외 3 회사 명의로 20억 원을 대출받은 후, 그 중 12억 원을 피고인 1에게, 5억 4,800만 원을 피고인 3에게(명의상은 C, D), 2억 2,200만 원을 피고인 4에게 임원대여금 형식으로 차용해 주고, ⅱ) 같은 날 푸른2상호신용금고에서 피고인들 명의로 합계 10억 원(피고인 1：4억 원. 피고인 3, 4：각 3억 원)을 대출받으면서 공소외 3 회사가 연대보증인이 되도록 한 다음 공소외 3 회사의 유상증자 대금 10억 원을 위 대출에 대한 담보로 제공한 사실(그 후 피고인들이 그 돈으로 공소외 3 회사의 실권주를 인수하고도 위 대출금을 변제하지 않아, 프라임금고는 2000. 11. 26. 공소외 3 회사에 대한 대출 채권과 담보로 제공된 공소외 3 회사의 예금채권을 상계 처리하였고, 푸른2상호신용금고는 그 변제기를 연장해주다가 2001. 중순에야 그 대출금을 변제받았다), ② B가 보유한 위 특허는 당시 국내 특허 인증 신청도 되어 있지 않았고(피고인들은 E에야 변리사를 통하여 피고인 1, 주식회사 엠티엘, B 3인 공동 명의로 'F', 'G'에 대하여, H 'I'에 대하여 각 특허 출원을 하였고, 그에 대한 심사가 현재까지 진행중이다) 상용화를 위한 아무런 준비도 되어 있지 않았음에도, 2000. 8. 11. 주금 가장 납입을 통하여 주식회사 엠티엘을 설립한 다음, 위 특허의 가치에 대한 아무런 검토도 하지 않은 채{피고인들은 원심 공판기일에 "피고인들이 양도 금액에 대해 협의한 다음 피고인 3이 전문기관에 자문을 구해 결정하였다."고 진술하면서도 전문기관이 어디이며, 어떠한 절차를 거쳐 어떠한 내용의 자문을 하였는지 밝히지 못하고 있으며, 피고인 3은 검찰에서 "개인적으로 세무사 등에게 자문을 구했을 뿐 로얄티 적정 가격 산정을 위한 검토 자료를 따로 만들지 않고 바로 계약서를 작성하였다."고 진술한 바 있다(서울지방검찰청 2002년 형제44340호 수사기록 3책 3권 1315면)}, 같은 해 8. 29. 공소외 3 회사가 주식회사 엠티엘에 현금 25억 원을 주고 위 특허에 대한 실시권을 넘겨받기로 하는 내용의 계약서를 작성한 다음, 같은 해 9. 27.경 공소외 3 회사의 자금 25억 원을 위 계약에 따른 로얄티 명목으로 주식회사 엠티엘에 지급한 사실을 인정할 수 있다.
(3)위에서 인정한 바와 같이, 피고인들이 공소외 3 회사의 임원으로서 '공소외 3 회사의 실권주를 인수한 후 이를 매각하여 대출금을 변제하겠다.'는 막연한 계획만으로 아무런 담보나 회수 대책 없이 공소외 3 회사의 자금을 임의로 인출하거나 담보로 제공한 후 대출금의 변제기가 경과하도록 이를 변제하지 아니하고, 위 특허에 대한 적정한 가치 평가 없이 '위 특허가 러시아 일대에서 상용화하였고, 이를 국내에 도입할 경우 그 유용성과 가치가 상당할 것'이라는 주관적이고 자의적인 기준에 의해 위 특허의 가치를 과다 산정한 후 로얄티 명목으로 공소외 3 회사의 돈 25억 원을 주식회사 엠티엘에 지급한 이상, 피고인들의 위와 같은 행위는 공소외 3 회사의 임원으로서 회사 자금을 적정하게 사용하여야 할 임무에 위배되는 것으로, 피고인들은 '본인인 공소외 3 회사에 재산상의 손해를 가하고 피고인들이나 주식회사 엠티엘에 재산상의 이득을 주려는 의사'를 가지고 있었다고 보기에 넉넉하므로, 위 주장도 이유 없다.
(4)한편 배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산상 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로, 피고인들이 2001. 7. 중순경 공소외 3 회사에서 차용한 돈 중 일부와 푸른2상호신용금고에서 대출받은 돈 전부를 변제하였다거나, 피고인 1과 피고인 3이 자신의 책임을 면하는 조건으로 그들이 소유하고 있던 주식을 피고인 4에게 아무런 대가없이 양도해 주었다 하더라도 이미 성립한 배임죄에 영향을 미친다고 할 수 없다.
다. 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장
(1) 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 미공개정보 이용의 점에 대한 공소사실의 요지
피고인 2는 피고인 3, 공소외 1과 공모하여, 원심 판시 범죄사실 제1항과 같은 업무 추진과정에서 공소외 3 회사의 J, 신규 사업 진출 및 유상 증자 계획이라는 중요 정보를 알게 되어 위 회사의 주가가 상승할 것이 예견되자, 피고인 3은 피고인 2, 공소외 1에게 위 사실을 알려 주면서 그들로 하여금 위 정보를 이용하여 공소외 3 회사의 주식을 매매하여 이득을 챙기게 하고 피고인 3은 피고인 2, 공소외 1에게서 사례금을 받음은 물론 매수한 주식의 의결권을 행사하여 위 회사의 경영권을 취득하기로 역할 분담한 다음,
2000. 7. 5.경부터 같은 달 19.경 사이에 서울 강남구 대치동에 있는 동양증권 그랜드지점에서, 피고인 2, 공소외 1은 원심판결 별지 1 관련 계좌 내역 기재와 같은 K 등 17개 계좌를 이용하여 원심판결 별지 3 범죄일람표(미공개정보 이용 주식취득 내역)기재와 같이 공소외 3 회사의 주식 82,920주를 매수하였다.
(2) 원심의 판단
(가)피고인 2, 3이 수사기관과 원심 법정에서 한 진술에 의하면, 피고인 3은 2000. 6. 중순경부터 피고인 1, 4, 공소외 4와 함께 범죄사실 제1항과 같이 공소외 5 회사를 인수하기로 협의하는 과정에서 공소외 3 회사의 J, 신규 사업 진출 및 유상 증자 등을 계획한 다음 공소외 5 회사의 주가를 끌어올리기 위하여, 2000. 7. 5.경 피고인 2에게 위와 같은 공소외 3 회사의 J, 신규 사업진출 및 유상 증자 계획 등 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 알려주고는 피고인 2와 공모하여 범죄사실 제1항 기재와 같이 공소외 3 회사의 주가에 대하여 시세 조종 등 주가 조작 행위를 한 사실, 피고인 3은 같은 해 9. 18.이 되어서야 공소외 3 회사의 부사장으로 선임된 사실이 인정된다.
(나)증권거래법
제188조의2 제1항은 상장 법인 또는 협회 등록 법인 및 그 임직원, 대리인, 주요 주주, 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독 기타의 권한을 가지는 자, 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자(이에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다. 아래에서는 '내부자'라 한다)로서 당해 법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자(아래에서는 '제1차 정보수령자'라 하고 그로부터 그 정보를 받은 자를 '제2차 정보수령자'라 한다)는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나, 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다고 규정하고 있다.
위와 같이 증권거래법 제188조의2 제1항은 내부자에게서 미공개 내부 정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 제1차 정보수령자에게서 미공개 내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하지는 아니하므로, 결국 증권거래법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호는 내부자에게서 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자에게서 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 조항에 의하여 처벌되지 않는 취지라고 판단된다.
그리고 증권거래법 제188조의2 제1항에 규정된 금지행위 중의 하나인 내부자에게서 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는 제1차 정보수령자에게서 당해 정보를 전달받는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하고, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자와의 의사 합치 아래 그에게서 미공개 내부정보를 전달받아 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하는 행위가 당연히 예상되는바, 그와 같이 제1차 정보수령자가 미공개 내부정보를 다른 사람에게 이용하게 하는 증권거래법 제188조의2 제1항 위반죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라, 그 범죄의 성립에 없어서는 아니되는 제2차 정보 수령자의 그와 같은 관여행위에 관하여 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자에게서 제1차 정보 수령 후에 미공개 내부정보를 전달받아 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로 처벌할 수 없다( 대법원 2000. 1. 25. 선고 2000도90 판결).
(다)이 사건에 있어서 살피건대, 위에서 인정한 바와 같이 피고인 3은 이 사건 미공개 내부정보를 취득하여 이를 피고인 2에게 전달할 당시에는 공소외 3 회사의 임원이나 주요 주주가 아니므로 결국 제1차 정보수령자라고 할 것이고, 따라서 피고인 3에게서 미공개 정보를 전달받은 피고인 2는 제2차 정보수령자라고 할 것이어서, 제1차 정보수령자에게서 제1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자인 피고인 2가 그 정보를 이용하여 주식 매매 등의 행위를 한 행위는 위에서 살펴본 바와 같이 증권거래법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1호에 해당하는 행위라고 볼 수 없고, 또한 피고인 3의 미공개 정보이용행위의 공동정범이나 종범에 해당한다고도 볼 수 없다.
(3) 당원의 판단
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 이유로 피고인 2의 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 달리 피고인 2가 '피고인 3이 제1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위'에 공동 가담하였다고 볼만한 증거가 없으므로, 검사의 주장은 이유 없다.
라. 피고인 1, 3, 4의 양형 부당 주장
(1)피고인들이 범한 이 사건 각 시세 조종 행위는 주식 시장의 수요와 공급에 따른 공정한 가격 형성을 방해하여 건전한 주식 시장의 육성 및 발전을 저해할 뿐만 아니라, 주식 거래에 참여하고 있는 수많은 소액 투자자들로 하여금 예측하지 못한 손해를 입게 하는 것으로, 이는 불특정다수를 상대로 하는 사기 범행과 다를 바 없는 것이어서 엄히 처벌해야 할 필요성이 있다(특히 피고인 3은 두 차례나 시세조종행위에 관여하였다).
더욱이 피고인들은 공소외 3 회사의 임원으로서 자신의 임무에 위배하여 공소외 3 회사에 총 54억 7,000만 원 상당의 손해를 가하였고, 현재까지도 그에 대한 충분한 변상을 않고 있으며, 특히 피고인 1은 위와 같은 배임 행위를 통해 주식회사 엠티엘로 들어온 25억 원 중 12억 1,099만 원을 자신의 아파트 구입비나 개인적으로 운영하는 공소외 6 회사의 운용 자금 등으로 사용하여 횡령하였고, 피고인 4는 1995.에도 주식 시세를 조종하다가 적발되어 증권거래법위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있음에도 뉘우치지 않고 또 다시 이 사건 범행에 이르렀다.
다만, 피고인 3의 경우 이 사건 범행으로 인하여 실제 취득한 이득이 그다지 많지 않고, 당심에 이르러 피고인 1에게서 받은 1억 5,000만 원을 주식회사 엠티엘에 반환하였으며, 실형 전과 없고(위 피고인은 1997. 6. 4. 서울고등법원에서 증권거래법위반죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받은 전력이 있으나, 이는 고객의 결정 없이 임의로 종목을 선정하여 매매함으로써 주식 일임매매 제한 규정에 위반한 것으로 이 사건과는 그 내용 및 죄질이 다르다), 증권거래법위반의 범행 사실에 대하여 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 등 좋은 정상이 있다.
(2)위와 같은 정상을 비롯하여 이 사건에 나타난 형법 제51조의 양형 조건들을 모두 참작하면, 원심이 피고인 1, 4에 대하여 선고한 형(피고인 1：징역 3년, 피고인 4：징역 2년 6월)은 모두 적정하다고 보이나, 피고인 3에 대하여 선고한 징역 4년은 다소 무거워 부당하다고 보인다.
(3)결국 피고인 1, 4의 위 주장은 이유 없고, 피고인 3의 위 주장은 이유 있다.
4. 결 론
따라서 검사와 피고인 1, 4의 항소는 각 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항을 적용하여 이를 각 기각하고, 형법 제57조에 따라 피고인 1, 4에 대하여 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 30일씩을 위 피고인들에 대한 원심판결의 각 형에 산입한다.
그리고 피고인 3의 항소는 각 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결 중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지(피고인 3)
당원이 인정하는 위 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조를 적용하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용(피고인 3)
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
·각 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제2항 제1호, 형법 제30조 (각 유가증권 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 한 점, 각 징역형 선택)
·각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 형법 제30조 (각 업무상 배임의 점)
· 상법 제628조 제1항, 형법 제30조 (주금 가장납입의 점, 징역형 선택)
· 증권거래법 제207조의2 제1호, 제188조의2 제1항 제1호 (미공개 정보를 이용하게 한 점, 징역형 선택)
· 증권거래법 제209조 제9호, 제199조 제1항, 형법 제30조 (의결권대리행사의 권유 제한 위반의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형 및 범정이 가장 무거운 판시 제6의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 형에 가중}
1. 작량 감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (파기 사유 참작)
1. 미결 구금일수 산입
형법 제57조
판사 이성룡(재판장) 김홍준 최동렬