【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
고민석
【변 호 인】
변호사 정연욱
【원심판결】
서울중앙지방법원 2005. 8. 25. 선고 2005고정1020 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 벌금 1,500,000원에 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
피고인들에 대한 공소사실 중 각 의료기관의 명칭 표시에 관한 의료법위반의 점은 각 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인들이 사용한 ‘ (명칭 생략) 한의원’이라는 명칭은 의료기관의 종별 명칭인 ‘한의원’ 앞에 ‘함박 웃음을 머금은 아이’라는 의미의 ‘ (명칭 생략)’라는 고유명칭을 사용한 것에 불과하고, 일반인의 입장에서 특정진료과목인 ‘소아과’를 의미하는 것으로 오인할 만한 명칭을 사용한 것이 아님에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이를 유죄로 인정하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 직권판단
피고인의 항소이유에 대한 판단을 하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 원심 판시 범죄사실 제1, 제2의 각 나항 기재 범행에 관하여 공소사실과 적용법조를 일부 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하고 당원이 이를 허가하여 심판의 대상이 변경되었고, 위 공소사실과 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결은 모두 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 변경된 공소사실 이외의 부분에 대한 사실오인을 주장하는 피고인의 항소이유에 관하여는 아래에서 판단하기로 한다.
나. 원심 판시 제1, 제2의 각 가죄에 대하여(의료기관의 명칭 표시 위반의 점)
(1) 공소사실의 요지와 원심의 판단
㈎ 공소사실의 요지
피고인들은 한의사들인바, 의료기관의 명칭 표시에 있어서는 의료기관의 종별에 따르는 명칭 위에 고유명칭을 붙이고, 고유명칭은 의료기관의 종별 명칭과 혼동할 우려가 있거나 특정진료과목 또는 질병명과 유사한 명칭을 사용하지 못함에도 불구하고, 피고인 1은 2004. 7. 2.부터 같은 해 8. 30.까지 서울 서초구 반포동 (상세주소 생략)에서, 피고인 2는 2004. 4. 1.부터 같은 해 9. 19.까지 서울 송파구 신천동 (상세주소 생략)에서 각 ‘ (명칭 생략) 한의원’이라는 명칭으로 한의원을 개설하고 영업하여 특정진료과목인 소아과와 유사한 명칭을 사용하였다.
㈏ 원심의 판단
원심은 피고인들이 위와 같이 소아과와 유사한 명칭을 사용한 사실을 인정한 다음, 피고인들의 행위가 각 의료법 제69조, 제35조 제1항에 해당하는 것으로 판단하여 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(2) 관련 규정
의료법 제3조 제2항은 의료기관의 종별을 종합병원·병원·치과병원·한방병원·요양병원·의원·치과의원·한의원 및 조산원으로 나누고 있고, 같은 조 제3항 내지 제7항은 의료인의 종별, 환자수용시설의 규모, 진료과목과 전문의 수 등을 기준으로 종별에 따른 의료기관을 정의하고 있다.
또한, 의료법 제35조 제1항은 의료기관이 제3조 제2항의 규정에 의한 의료기관의 종별에 따르는 명칭 외의 명칭을 사용하지 못하도록 규정하고, 같은 법 제35조 제2항은 의료기관의 명칭 표시에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있는데, 법 시행규칙 제29조 제1호는 의료기관의 명칭 표시에 있어서는 의료법 제3조 제2항의 규정에 의한 의료기관의 종별에 따르는 명칭 위에 고유명칭을 붙이되, 이 경우 그 고유명칭은 의료기관의 종별 명칭과 혼동할 우려가 있거나 특정진료과목 또는 질병명과 유사한 명칭을 사용하지 못하도록 규정하고 있다.
한편, 의료법 제69조은 의료법 제35조 제1항을 위반한 자를 처벌하고 있는 반면, 같은 법 제35조 제2항을 위반한 자에 대하여는 별도의 처벌규정을 두지 아니하고, 다만, 보건복지부장관 등이 그 시정을 명하고( 의료법 제50조), 피고인들이 시정명령을 이행하지 아니한 때에는 의료업을 정지하거나 그 개설허가를 취소하거나 그 의료기관의 폐쇄를 명할 수 있도록( 의료법 제51조 제1항 제6호) 규정하고 있다.
(3) 당원의 판단
㈎ 원심 판시 각 증거에 의하면, 피고인들은 1999.경 동업으로 서울 강남구에서 ‘ (명칭 생략) 한의원’이라는 명칭으로 한의원을 개설하여 운영하여 오던 중, 피고인 1은 2004. 7. 2.부터 같은 해 8. 30.까지 서울 서초구 반포동 (상세주소 생략)에서, 피고인 2는 2004. 4. 1.부터 같은 해 9. 19.까지 서울 송파구 신천동 (상세주소 생략)에서 각 ‘ (명칭 생략) 한의원’이라는 명칭으로 한의원을 개설하여 영업을 하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있다.
㈏ 살피건대, 피고인들이 사용한 ‘ (명칭 생략) 한의원’이라는 명칭은, 의료기관의 종별 표시인 ‘한의원’ 앞에 고유명칭으로 ‘ (명칭 생략)’라는 명칭을 사용한 것으로, ‘소아’라는 고유명칭은 병원, 치과병원, 의원 또는 치과의원의 전문의들이 고유명칭과 종별 명칭 사이에 전문과목으로 삽입할 수 있는 ‘소아과’라는 특정진료과목과 유사한 점, 피고인 1이 운영하던 (명칭 생략) 한의원의 인터넷 홈페이지 (영문주소 생략)에는 한의원의 영문표기를 ‘ ○○ Childrens's Clinic’으로 표기하고, (명칭 생략) 한의원을 ‘국내 최초 소아전문한의원’이라고 소개하고 있고, 피고인들이 광고하기 위하여 제작, 배포한 전단지에도 (명칭 생략) 한의원을 ‘국내 최초 소아전문한의원으로서 자연육아의 대변인’ 등으로 소개하는 등 (명칭 생략) 한의원이 소아를 전문적으로 치료하는 한의원인 것처럼 표방하여 온 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 피고인들이 의도적으로 고유명칭에 ‘소아’라는 명칭을 사용하였건, 또는 ‘함박 웃음을 머금은 아이’라는 의미에서 고유명칭에 ‘ (명칭 생략)’라는 명칭을 사용하였건, 객관적으로 ‘ (명칭 생략) 한의원’이라는 명칭은 특정진료과목인 ‘소아과’와 유사한 명칭을 사용한 것으로 보아야 할 것이다.
㈐ 의료법 제35조가 의료기관의 종별 명칭과 고유명칭을 구분하여 종별 명칭에 관하여는 같은 조 제1항으로, 고유명칭에 관하여는 같은 조 제2항으로 규율하고 있음은 앞서 본 바와 같다.
그런데, 피고인들은 ‘ (명칭 생략) 한의원’이라는 명칭을 사용하여 그들이 운영하는 의료기관이 의료법 제3조 제2항 소정의 의료기관의 종별 명칭인 ‘한의원’에 해당함을 명시하고 있으므로, 종별 명칭 위에 ‘ (명칭 생략)’라는 고유명칭을 사용하였다고 하여 의료법 제3조 제2항 소정의 의료기관의 종별 명칭 외의 명칭을 사용하였다고 할 수 없고, 따라서 피고인들이 같은 법 제35조 1항을 위반한 것으로는 볼 수 없다 할 것이고, 다만, 고유명칭에 특정진료과목인 소아과와 유사한 ‘소아’라는 명칭을 사용함으로써 같은 조 제2항, 법 시행규칙 제29조 제1호를 위반하였다 할 것이나, 위 규정을 위반하였다고 하여 의료기관의 종별 명칭에 관한 의료법 제35조 제1항을 위반한 것으로 보아 같은 법 제67조에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
따라서, 피고인들이 ‘ (명칭 생략) 한의원’이라는 명칭을 사용함으로써 특정진료과목과 유사한 명칭을 사용하였다는 취지의 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 원심은 의료기관의 명칭표시에 관한 법리를 오해하여 피고인에게 유죄를 선고하였으니 이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다.
3. 결론
앞서 본 바와 같이 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인들은 한의사인바,
1. 피고인 1은,
가. 의료기관 또는 의료인은 의료업무 또는 의료인의 경력에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 2001. 12. 4.부터 2004. 8. 30.까지 피고인이 운영하는 ‘ (명칭 생략) 한의원’ 인터넷 홈페이지 (영문주소 생략)에 ‘국내 최초 양한방협진의원개설, 국내 최상품 청정한약재 처방, ○○ Childens's Clinic, (명칭 생략) 한의원은 아이질병을 소아과가 아닌 한의원에서 치료할 수 있다는 인식을 최초로 심어 준 대표적 소아전문한의원입니다’라고 게시하여 의료업무 또는 의료인의 경력에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하고,
나. 누구든지 약효 등에 관하여 대중광고·암시적 기재·사진·인쇄물·방송·도안 등에 의하여 광고를 하지 못함에도 불구하고, 2004. 6. 18. 서울 서초구 일대에서 ‘ 피고인 1 원장님, 서초 (명칭 생략) 한의원은 소아전문한의원 최초로 양방전문의와 한의사가 협력진료를 통해 질환별 전문 프로그램을 운영하고 있습니다. (명칭 생략) 경옥고는 (명칭 생략)가 직접 엄선한 청정약재로 의서에 소개된 전통방식 그대로 만들었습니다. 일년 내내 감기를 달고 살거나 면역력이 약해 늘 비실거리는 아이, 땀을 많이 흘리거나 아토피, 알레르기 질환이 있는 아이들에게 더 없이 좋은 보약입니다. 중국 황태자들이 먹던 (명칭 생략) 공신단은 성장과 발달이 더뎌서 또래보다 살이 무르거나 허약하거니 키가 작거나 얼굴에 윤기가 없는 아이들, 언어, 지능, 운동 등의 발달을 도와 주고 싶은 아이들에게 효과적인 명약입니다. (명칭 생략) 스킨케어 4종은 민감한 아이 피부를 위해 피부과학기술과 한방요법을 접목시켜 만든 천연화장품입니다. 로션, 크림, 샴푸, 바디클렌저로 구성, 천연한약재 추출물과 식물성 성분이 아이다운 피부를 되찾는 데 도움을 드립니다’라는 내용이 기재된 인쇄물인 전단지를 배포하여 약효에 관한 광고를 하고,
2. 피고인 2는,
의료업무에 관한 광고의 범위를 정한 의료법 제46조 제3항, 법 시행규칙 제33조 제1항을 벗어나 광고를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 2004. 4. 1. 서울 송파구 일대에서 ‘4월 1일 (명칭 생략) 한의원 잠실본원 오픈, 자연한방육아강좌를 엽니다. 무료인형극을 공연합니다, 페이스페인팅, 마술쇼, 풍선이벤트, 레크리에이션 등 다채로운 행사가 마련된 잠실 (명칭 생략) 인형극에 많이 놀러 오세요, 4-5월 두 달간 매주 월요일 2시에 잠실 (명칭 생략) 대기실에서 선착순 50 가족을 모시니 미리 예약해 주세요’라는 내용을 기재한 인쇄물인 전단지를 배포하여 법률이 정한 광고의 범위를 벗어나 광고를 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 원심과 당심에서의 각 진술
1. 피고인들에 대한 경찰 작성의 각 피의자신문조서의 각 진술 기재
1. 수사기록에 편철된 참고자료(제21면 내지 제34면)의 기재
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1 : 의료법 제69조, 제46조 제1항(판시 제1의 가 행위), 제3항(판시 제1의 나 행위)
나. 피고인 2 : 의료법 제69조, 제46조 제4항
1. 경합범가중
피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【무죄부분】
피고인들에 대한 공소사실 중 의료기관의 명칭 표시 위반의 점에 관한 공소사실의 요지는, 제2의 나항 (1)의 ㈎에서 본 바와 같은 바, 제2의 나항 (2), (3)항에서 본 바와 같이 위 공소사실은 죄가 되지 아니하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다.
【피고인들의 주장에 대한 판단】
1. 피고인 1
가. 주장
피고인 1은, ⑴ 판시 제1의 가죄에 관하여, ‘ (명칭 생략) 한의원’ 인터넷 홈페이지 (영문주소 생략)에 적시한 내용은 객관적인 사실에 기초하여 소비자들에게 의료기술이나 진료방법을 과장없이 알려 주기 위한 것으로, 허위 또는 과대광고라고 할 수 수 없고, ⑵ 판시 제1의 나죄에 관하여, 의료법 제46조 제3항은 헌법재판소의 위헌결정( 헌법재판소 2005. 10. 27.자 2003헌가3 결정)에 의하여 그 효력을 상실하였으므로 위 조항으로 처벌할 수 없다고 주장한다.
나. 판단
⑴ 판시 제1의 가죄에 대하여
피고인 1이 (명칭 생략) 한의원의 인터넷 홈페이지에 ‘국내 최초 양한방협진의원개설, 국내 최상품 청정한약재 처방, ○○ Childens's Clinic, (명칭 생략) 한의원은 아이질병을 소아과가 아닌 한의원에서 치료할 수 있다는 인식을 최초로 심어 준 대표적 소아전문한의원입니다’라고 게재하였음은 앞서 본 바와 같은바, ‘국내 최초’, ‘국내 최상품’, ‘대표적’ 등 객관성이 결여된 문구를 사용하여 광고하는 것은, 공정한 경쟁을 저해할 뿐만 아니라, (명칭 생략) 한의원이 소아질병 분야에서 가장 앞서 가는 한의원이고 가장 우수한 약재만을 사용하는 것처럼 소비자인 환자들을 현혹하거나 오인하게 할 우려가 있는 것으로, 의료업무 또는 의료인의 경력에 관한 허위 또는 과대한 광고에 해당한다고 봄이 상당하다.
피고인 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
⑵ 판시 제1의 나죄에 대하여
위헌심판의 대상이 된 하나의 법률 또는 법률조항에 위헌인 부분과 합헌인 부분이 함께 포함되어 있고, 위헌인 부분과 합헌인 부분이 문언적으로 나누어지는 경우, 헌법재판소가 위헌인 부분에 대하여 위헌결정을 선고하였다고 하여 합헌인 부분까지 그 효력을 상실한다고는 할 수 없다.
헌법재판소 2005. 10. 27.자 2003헌가3 결정은 의료법 제46조 제3항 중 ‘특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법’에 관한 광고금지와 같은 법 제69조 중 위 광고금지 위반 부분에 대하여만 위헌으로 판시한 것이므로, 위헌부분과 문언적으로 분리되는 같은 법 제46조 제3항의 약효 등에 관한 광고금지와 같은 법 제69조 중 이에 대한 광고금지 위반 부분은 여전히 유효하다고 할 것인바, 피고인 1이 앞서 본 바와 같이 ‘ (명칭 생략) 경옥고’, ‘ (명칭 생략) 공신단’ 등 위 피고인이 조제한 약제의 약효를 광고한 것은, 그것이 허위 또는 과대광고인지의 여부를 불문하고 의료법 제69조, 제46조 제3항에 해당한다.
피고인 1의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다.
2. 피고인 2
가. 주장
의료법 제46조 제4항은 ‘의료업무에 관한 광고의 범위 기타 의료광고에 필요한 사항을 보건복지부령으로 정한다’라고 규정하고, 제69조에 의하여 그 위반행위를 처벌하고 있는바, 이는 죄형법정주의와 포괄위임입법금지 원칙에 반하고, 나아가 피고인 2가 배포한 전단지의 광고 내용은 의료광고와 전혀 상관없는 개원과 관련한 행사 내용을 고지한 것에 불과하므로 위 조항으로 처벌할 수 없다.
나. 판단
살피건대, 의료법 제46조 제4항은 의료광고를 원칙적으로 금지하면서 보건복지부령으로 일정 범위의 의료광고를 제한적으로 허용할 수 있도록 한 규정으로, 국민의 기본권을 제한하는 것이 아니라 그 제한을 해제하는 것이라는 점에 비추어, 위 조항이 포괄위임입법 금지의 원칙이나 죄형법정주의에 위반된 것이라고 할 수 없다.
피고인 2가 판시 제2항과 같은 전단지를 배포한 것은, 각종 이벤트성 행사를 내세워 병원 자체를 알리거나 또는 병원이 제공하는 각종 서비스를 통하여 병원을 홍보하고, 나아가 잠재적인 환자를 유인하기 위한 의료광고로서, 이는 의료법 제46조 제4항과 같은 법 시행규칙 제33조 제1항이 한정적으로 허용하는 광고의 범위를 넘어선 것으로 봄이 상당하다.
피고인 2의 주장도 받아들이지 아니한다.
판사 허근녕(재판장) 김영현 한기수