【원 고】
박영옥 (소송대리인 변호사 박춘기)
【피 고】
주식회사 흥국상호신용금고
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 부산지방법원 울산지원 1995. 4. 10. 접수 제39065호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】
1. 인정 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있다.
가. 소외 신동성개발 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)는 1992. 5. 20. 울산 남구 무거동 832의 2, 같은 동 842 및 같은 동 843번지의 토지를 매수하고 같은 해 8. 3. 사업계획승인을 받은 다음 그 지상에 총 677세대의 공동주택(무거현대아파트)을 신축하면서 위 사업계획에 따른 복리시설의 하나로 같은 지상에 지상 2층, 지하 1층의 유치원용 건물을 건축하여 1995. 2. 11. 준공검사를 받고 소외 회사 명의로 소유권보존등기를 경료하였는데, 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)은 위 유치원 건물 및 그 부지이다.
나. 한편, 이 사건 부동산에 관한 집합건축물관리대장의 용도란과 등기부의 표제부에는 '유치원', '무거현대아파트 유치원'이라고 각 기재되어 있다.
다. 그런데 피고는 소외 회사에 대여한 금원을 담보하기 위하여 1995. 4. 8. 이 사건 부동산에 대하여 소외 회사의 다른 부동산과 공동담보로 근저당권자 피고, 채무자 소외 회사, 채권최고액 금 780,000,000원인 근저당권설정계약을 체결한 다음 1995. 4. 10. 부산지방법원 울산지원 접수 제39065호로 근저당권설정등기를 경료하였고, 그 후 원고는 1995. 6. 7. 소외 회사로부터 이 사건 부동산을 매수하여 1996. 3. 27. 소유권이전등기를 경료하였으며, 그 이전인 1995. 12. 12. 경상남도 울산 교육청으로부터 유치원설립인가를 받아 지금까지 이 사건 부동산에서 잔디유치원이라는 이름으로 유치원을 운영해 왔다.
2. 원고의 주장에 대한 판단
원고는, 소외 회사는 500세대 이상의 공동주택을 건설하는 주택단지에는 유치원을 건축하여 유치원을 운영하고자 하는 자에게 공급하여야 한다는 주택건설기준등에관한규정에 따라 이 사건 부동산을 유치원 건물 및 부지로 정하여 사업계획승인을 받았기 때문에 유치원 용도 외에 다른 목적으로 용도변경하거나 준공검사받을 수 없고 이 사건 부동산을 유치원 용도로 사용하고자 하는 자에게 분양하여야 하므로 사립학교의 경영자에 준하는 의무를 부담하게 되고, 한편 사립학교의 일종인 유치원의 교지, 교사는 강행규정인 사립학교법(이하 법이라고 한다)의 관계 규정( 법 제28조 제2항, 제51조, 법시행령 제12조 제1항)에 따라 이를 매도하거나 담보로 제공할 수 없으므로, 결국 이 사건 부동산에 관하여 경료된 근저당권설정등기는 위 법규정에 위반한 무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 법 제28조 제2항, 법시행령 제12조 제1항에 의하면 교육에 직접 사용되는 유치원{구 교육법(1997. 12. 13. 법률 제5437호 교육기본법 부칙 제2조로 1998. 3. 1. 폐지) 제81조 제7호, 제83조 제1항에 의하면 유치원도 사립학교의 범위에 포함됨}의 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없게 되어 있고, 법 제51조에 의하면 법인이 아닌 유치원 경영자에게도 법 제28조 제2항을 준용하게 되어 있으므로, 유치원 경영자가 유치원의 교지, 교사로 사용하기 위해 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 근저당권설정등기는 강행규정인 법 제28조 제2항, 법시행령 제12조 제1항에 위배되어 무효라 할 것이나, 이는 유치원 교육에 직접 사용되고 있는 교지, 교사에 대하여 근저당권등기를 설정할 경우에만 적용된다고 할 것이고, 위에서 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 경료한 1995. 4. 10.에는 원고가 이 사건 부동산을 유치원으로 운영하기도 전이어서 직접 교지나 교사로는 사용되지 않고 있고, 다만 주택건설촉진법등에 의하여 반드시 설치하도록 규정되어 있고 소외 회사의 주택건설 사업계획에 유치원용 건물 및 부지로 되어 있으며 건축물관리대장의 용도란이나 등기부의 표제부에 유치원으로 기재되어 있다는 사실만으로는 이 사건 부동산에 설정된 근저당권설정등기가 법 제28조 제2항, 법시행령 제12조 제1항에 해당하여 무효라고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.
판사 김신(재판장) 배인구 이동욱