【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 표성수
【원심판결】
서울지법 2002. 5. 9. 선고 2001노6784 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다 ( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결, 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결, 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, 원심은 제1심판결에 피고인의 주거지로 기재된 서울 동대문구 답십리 4동으로 송달한 제1회 공판기일소환장이 2차례에 걸쳐 폐문부재를 이유로 송달불능되자 위 주거지를 주소로 기재하여 청량리경찰서장에게 피고인의 소재탐지를 촉탁하고, 청량리경찰서장으로부터 소재탐지 불능이라는 회보를 받게 되자 제3회 공판기일소환장부터의 송달을 모두 공시송달로 할 것을 명하여, 그 이후 피고인이 공판기일에 한번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행한 끝에 피고인에 대하여 징역 3월의 형을 선고하였음을 알 수 있다.
그런데 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다 고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 피고인은 검찰 및 제1심법정에서 그의 직업으로 서울 중구 신당동 소재 뉴존상가에서 의류판매상을 하고 있다고 진술하였는데 검사 작성의 피의자신문조서 등에는 피고인의 위 직장 전화번호뿐만 아니라 핸드폰 번호, 자택 전화번호까지 모두 기재되어 있어 피고인에게의 연락이 가능하였음을 알 수 있다.
그렇다면 원심으로서는 공시송달명령을 함에 앞서 피고인의 근무장소로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 정당하다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 나아가지 아니한 채 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원