【원고,상고인】
주식회사 한신상호신용금고 (소송대리인 변호사 이상원)
【피고,피상고인】
조옥래 (소송대리인 우성종합법무법인 담당변호사 이두환)
【원심판결】
서울지법 2000. 12. 6. 선고 2000나36254 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심이, 주식회사 장일상호신용금고가 1986. 11. 27. 김은열에게 1억 원을 대여하면서 1986. 12. 27.부터 1987. 4. 27.까지 5개월 동안 분할변제받기로 약정하였고, 피고는 김은열의 대여금 반환채무에 대하여 연대보증을 함과 동시에 부산 중구 영주동 소재 4필지 부동산 중 피고의 지분(아래에서는 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 1억 6천만 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었으며, 원고가 1988. 7. 13. 위 상호신용금고로부터 김은열에 대한 채권과 근저당권을 양수하였지만, 피고가 그 채무를 마지막으로 변제한 것이 1987. 10. 21.이므로, 상행위로 인한 피고의 위 채무는 그로부터 5년이 지난 1992. 10. 21. 소멸시효가 완성되었다고 판단하고, 나아가 1990. 3. 29.부터 1991. 8. 26.까지 5차례에 걸쳐 김은열의 채무 중 2,200만 원이 변제되었으나, 그것은 박무성이 이 사건 부동산을 매수한 박성복으로부터 위 근저당채무의 변제를 조건으로 이를 다시 양도받기 위하여 김은열의 채무를 대신 변제한 것이지, 그가 김은열이나 피고의 위임을 받아 대위변제한 것으로 인정되지 아니하므로, 피고에 대한 소멸시효의 중단사유가 되지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 원심은, 위와 같이 소멸시효가 완성된 후 원고가 이 사건 부동산에 대한 근저당권을 실행하여 임의경매절차가 진행되었고 피고가 이에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다 하더라도 시효의 이익을 포기한 것으로 단정할 수 없다 하여 피고가 시효이익을 포기하였다는 원고의 주장을 그 주장 자체에 이유 없는 것으로 보고 배척하였다.
그러나 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다14936 판결, 1996. 1. 23. 선고 95다39854 판결 등 참조), 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정되므로(대법원 1992. 5. 22. 선고 92다4796 판결 참조), 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다.
이 사건에서 보면 원고의 신청으로 이 사건 부동산에 관하여 1996. 3. 7. 임의경매절차가 개시되어 1999. 5. 17. 배당기일에서 원고가 그 경락대금 중 147,664,070원을 배당받아 김은열에 대한 채권의 변제에 충당하였음이 인정되므로, 피고가 경매절차의 진행사실을 알고도 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 된다.
그런데도 원심이 임의경매절차에서 피고가 이의를 제기하지 아니한 것만으로는 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 없다 하여 원고의 시효이익 포기 주장을 더 나아가 살피지 아니하고 배척하였으니, 거기에는 시효 완성 후 채무의 승인과 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적한 상고이유는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤