【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
광주지법 2002. 2. 1. 선고 2001노1780 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 수산업법(이하 '법'이라고 한다) 제52조 제1항에 의하면, 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각 호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다고 하면서 그 제3호에서 조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지를, 제5호에서 근해어업에 대한 허가의 정수, 선복량의 제한과 어업허가의 제한 또는 금지를 각 규정하고 있고, 법의 위임을 받아 수산자원보호령(이하 '보호령'이라고 한다) 제17조 제1항과 그 [별표 12] 내지 [별표 21]에서 허가어업의 조업구역과 허가의 정수를 규정함에 있어 '전국 근해'를 조업구역으로 하는 경우부터 '특정 도의 해역'을 조업구역으로 정하는 등 차별을 두면서, 그 [별표 19]에서는 근해형망어업의 조업구역과 허가의 정수를 규정함에 있어서는 '인천광역시 및 경기도 연해', '충청남도 연해', '전라북도 연해' 구역으로 나누어 조업구역으로 기재하고, 각 연해별로 근해형망어업의 허가 정수를 정하였으며(전라남도와 경상남도 지역 등은 조업구역으로 기재되어 있지도 아니하고, 그에 대한 근해형망어업의 허가 정수도 정하지 아니하였다), 보호령 제30조 제4호에서 제17조 제1항의 규정에 의한 조업구역을 위반하여 어업을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이러한 제반 법규정에 비추어 볼 때, 법 및 그 위임을 받은 보호령은 각 지역 근해의 특성과 위 어업방식의 특수성 등을 고려하고, 어업단속 기타 어업조정이라는 목적 달성을 위하여, 어느 어선에 대하여 근해형망어업허가를 할 때에는 그 어선의 조업구역을 '인천광역시 및 경기도 연해', '충청남도 연해', '전라북도 연해' 중 한 곳으로 제한하고, 허가받은 조업구역을 벗어나 다른 구역에서 조업을 하는 경우에는, 그 구역이 조업금지구역이 아니고 타 어업자의 조업구역에 관한 권리를 침해하지 아니하였다 할지라도, 법 제52조 제1항 제3호, 보호령 제17조 제1항 및 제30조 제4호에 따라 그 행위를 처벌하고 있다고 봄이 상당하고 ( 법 제53조 제3항에 의한 조업수역 조정이 이루어져 조업을 하는 경우에는 달리 볼 것이다), 비록 해양수산부장관이 근해형망어업 허가를 한다고 할지라도, 해양수산부장관도 법 및 보호령 소정의 위 제한에 따라 특정 어선에 대하여는 위 3곳 중 한 곳으로 조업구역을 제한하여 허가를 하는 것에 불과하고, 해양수산부장관이 전국 수역을 관할한다고 하여 달리 볼 것이 아니므로, 보호령에 의하여 허용된 구역 중 한 곳을 조업구역으로 하는 근해형망어업 허가를 받은 어선이, 보호령 제17조 제1항 및 그 [별표 19]에서 근해형망어업 허가 정수가 정해지지 아니한 전라남도에서 조업을 하였다면, 전라남도 연해를 조업구역으로 하는 어업허가를 받기 전에는 ( 보호령 제17조 제1항과 그 [별표 19]에서 전라남도 지역을 근해형망어업의 조업구역으로 정하지도 않고 그 허가 정수를 정하지도 아니한 점에 비추어 볼 때, 전라남도 연해는 근해형망어업의 조업구역에서 제외되었다 할 것이어서, 그 허가는 당초부터 불가능하다 할 것이다. 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도4463 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도2917 판결, 2002. 8. 13. 선고 2001도2879 판결 등 참조), 여전히 조업구역 위반이 되어 보호령 제30조 제4호에 의하여 처벌을 면하지 못한다 할 것이다.
그리고 위와 같은 이유로 허가받은 조업구역을 벗어나 조업을 하는 행위를 처벌하는 이상, 가사 연안 수역에서 근해어업을 할 수 없도록 금지하는 기능을 하던 수산진흥법 및 그 시행령이 폐지되어 결과적으로 전라남도 연안 수역에서 근해어업을 하는 것을 금지하는 규정이 없어졌다 할지라도, 보호령에 의하여 허용된 구역을 조업구역으로 하는 근해형망어업 허가를 받은 어선이 전라남도에서 조업을 하였다면, 이는 조업금지구역에서 조업을 한 것은 아닐 수 있어도, 조업구역 위반이 됨에는 변함이 없다 할 것이고, 또 법 제53조 제3항에서 조업수역의 조정이 가능함을 규정하고 있다 할지라도, 시·도 간의 조업수역의 조정의 허용은 해양수산부장관만이 할 수 있음이 위 법조항의 규정상 분명하고, 위 법의 위임을 받아 수산업법시행령 제46조에서 그 조정신청에 필요한 절차를 규정하고 있으므로, 그 조정신청을 거쳐 해양수산부장관의 조업수역 조정 허용 절차가 없었던 이상(위에서 본 바와 같이 전라남도에서의 근해형망어업 조업 자체가 허용되지 않음이 분명한 이상 조업수역 조정의 방법을 통하여 전라남도 연해에서 근해형망어업을 할 수도 없을 것이므로, 조업수역 조정 허용이 가능하지도 않다), 위 어선이 전라남도 산하 시장에게서 어선법에 의한 선적증서를 교부한 것을 가지고 법 제53조 제3항에 의한 조업수역의 조정이 있었다고 볼 수도 없으며, 이는 전라남도에 조업수역의 조정을 합의할 근해형망어업자가 없다거나, 수산진흥법을 폐지하고 법 제53조 제3항을 신설한 취지가 전라남도 지역에 대하여 근해형망어업 허가가 특히 필요함을 인정하여 이루어진 것이라 본다 할지라도 달리 볼 것이 아니다.
나아가 전라남도 연해가 근해형망어업의 조업구역에서 제외되었음은 위에서 본 바와 같으므로, 보호령에 의하여 허용된 구역을 조업구역으로 하는 근해형망어업허가를 받은 어선의 선적항이 그 허용된 구역에서 전라남도로 변경되었다고 하더라도 그와 같은 이유만으로 그 어선에 대하여 전라남도를 조업구역으로 변경한 어업허가가 있었다거나 그 어선으로 전라남도 근해에서의 근해형망어업이 허용된다고 볼 수는 없다 할 것이고( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도2917 판결, 2002. 8. 13. 선고 2001도2879 판결 등 참조), 또한 수산업법시행령 제17조 및 어업면허및어장관리에관한규칙 제26조 등에서, 전라남도에서도 형망어업이 허가된 어선 내지 근해형망어업이 허가된 어선을 면허어업 및 마을어업의 어장 관리선으로 사용할 수 있도록 규정되었다고 할지라도, 이는 근해형망어업에 관한 것이 아님이 그 규정 내용상 분명하므로, 이를 이유로 전라남도 연해에서 근해형망어업이 허용되었다고 볼 수 없으며, 전라남도 지역에서의 근해형망어업 조업이 조업구역 위반인지 여부에 관한 판단을 함에 있어서 해양수산부 장관의 견해에 기속되는 것도 아니므로, 해양수산부장관의 질의회신이 잘못되었다고 하여 보호령에 의하여 허용된 구역을 조업구역으로 한 근해형망어업허가를 받은 어선이 전라남도에서 조업한 행위가 조업구역 위반이 아닌 것으로 될 수도 없다 할 것이다.
2. 원심은, 피고인이 충청남도 연해를 조업구역으로 하여 어업허가를 받은 어선으로 전라남도 연해에서 근해형망어업 조업을 한 행위를 유죄로 인정하고, 수산진흥법 및 그 시행령이 폐지되었으므로 피고인이 위 어선으로 전라남도 연해에서 근해형망어업 조업을 한 것은 조업구역 위반이 아니고, 또 위 어선의 선적항을 여수시로 변경한 이상 법 제53조 제3항 소정의 조업수역의 조정이 있었거나, 전라남도 연해를 조업구역으로 변경허가한 것으로 보아야 할 것이라는 취지의 피고인의 주장을 배척한 다음, 법 제52조 제1항 제3호, 보호령 제17조 제1항, 제30조 제4호를 적용하여 피고인의 조업구역 위반범죄를 처벌한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 근해형망어업의 조업구역 금지에 관한 법령을 통일적으로 해석하지 못하였거나, 수산관계 법령상 근해형망어업의 금지와 제한에 대한 처벌 규정을 혼동하여 법령적용을 잘못하였거나, 근해형망어업의 조업구역의 제한에 관한 법리, 수산진흥법 폐지와 관련한 법리 또는 법 제53조 제3항 소정의 조업수역 조정 및 어선의 선적항 변경과 관련한 법리 등을 오해하였다는 등 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인의 상고이유에서의 주장은 이와 다른 독자적인 견해에 터잡아 원심판결을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍