【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
조찬만
【변 호 인】
변호사 김용민(국선)
【원심판결】
부산지방법원 2007. 10. 2. 선고 2007고단4381 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인이 원심 판시 기재 일시 장소에게 그 판시 공소외 2에게 상해를 가한 사실이 없고, 공소외 2의 신고를 받고 그 판시 동성장 여관으로 출동한 경찰관 공소외 1에게 공소외 2를 때린 사실이 없다고 설명하였음에도 위 경찰관이 공소외 2와 말다툼한다는 이유로 자신을 강제로 순찰차에 태워 내성지구대 사무실에 데리고 가려고 하였기 때문에 그 판시 기재와 같은 소극적인 저항을 하였고, 내성지구대 사무실에 가서도 자신의 억울함을 호소하였으나 오히려 경찰관에 의해 손목에 수갑이 채워지자 이에 대하여 그 판시와 같은 저항을 하였을 뿐임에도, 원심은 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 원심 공동피고인 2와 공모하여, 2007. 7. 23. 10:50경 부산 동래구 명륜1동 339-8 소재 동성장 여관 앞 노상에서 그전 피고인으로부터 맞아 상처가 났다는 공소외 2의 신고를 받고 출동한 부산 동래경찰서 내성지구대 소속 경찰관 공소외 1로부터 현행범인으로 체포당하게 되자 피고인은 “내가 무슨 죄가 있느냐. 너그들 한번 두고 봐라. 동생들 불러서 너그들 모가지 다 따버린다”라고 하면서 손으로 위 공소외 1의 가슴을 밀치며 손목을 잡아 비틀고, 계속하여 같은 날 11:30경 부산 동래구 명륜동 소재 부산 동래경찰서 내성지구대 사무실에서 위 공소외 2에 대한 상해사건으로 조사를 받던 중 경찰관들이 자신의 말을 들어 주지 않는다는 이유로 화가 나 양손으로 위 공소외 1의 멱살을 잡아 흔들고, 위 지구대 바닥에 가래침을 뱉고, 원심 공동피고인 2는 피고인에게 수갑을 채웠다는 이유로 그곳 경찰관을 향해 “개새끼들아! 죄도 없는 사람에게 수갑을 채우면 되느냐 풀어 주지 않으면 동영상을 촬영해 인터넷에 올리겠다. 사건 같지도 않은 것을 만든다고 욕본다. 씹새끼들아. 너거들 모가지 다 따 버릴테니까 기다리고 있어라”라고 소리치고, 피고인이 뱉은 가래침을 손으로 받아 그곳 내성지구대 바닥 및 책상 위에 뿌리는 등으로 폭행·협박하여 약 1시간 30분간에 걸쳐 그곳 경찰관들의 범죄의 진압, 수사 및 지구대 내 질서유지에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.
3. 원심의 판단
원심은 피고인과 원심 공동피고인 2의 일부 법정진술과 수사기관에서의 진술, 출동한 경찰관인 증인 공소외 1, 3의 각 법정진술을 증거로 채용하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
4. 당심의 판단
원심이 피고인을 처벌한 적용법조인 형법 제136조의 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이며, 한편 구 형사소송법 제213조의2, 제72조의 규정 등에 의하면 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에는 지체없이 행하여야 할 것이므로, 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없는 것이다( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도5894 판결, 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 등 참조).
그렇다면 이 사건의 핵심쟁점은 출동한 경찰관 공소외 1이 피고인을 공소외 2에 대한 상해의 현행범으로 체포한 것이 과연 적법한 직무집행이었는지 여부이므로 이에 관하여 살피건대, ① 피고인은 수사기관에서부터 당심에 이르기까지 일관하여 자신이 원심 판시와 같이 현행범인으로 체포될 당시 체포이유나 변호인 선임권 등에 대해 전혀 고지받지 못했다고 진술하고 있는 사실(증거기록 제55, 51면 등), ② 피고인에 대한 현행범인체포서(공판기록 제15 ~ 17면)에는 사법경찰관리인 공소외 1이 “2007. 7. 23. 11:00” “부산 동래구 명륜1동 339-8 소재 동성장 여관 302호내”에서 피고인을 현행범인으로 체포한 것으로 기재되어 있어 원심 범죄사실의 현행범체포의 일시인 “2007. 7. 23. 10:50경”과 장소인 “부산 동래구 명륜1동 339-8 소재 동성장 여관 앞 노상”과 서로 상이한 사실, ③ 현행범인체포서와 원심 범죄사실에 기재된 현행범인 체포의 일시와 장소가 서로 다르게 된 경위에 관하여 경찰관 공소외 1은 당심에서 현장에 뒤늦게 도착한 공소외 4 경장이 작성하였기 때문이라고 진술하고 있으나 경찰관 공소외 4는 당심에서 현행범인체포서의 표지를 작성한 것은 사실이지만 첨부된 별지의 범죄사실은 경찰관 공소외 1이 작성하였다고 진술하고 있어 현행범인체포서와 원심 범죄사실에 기재된 현행범인 체포의 일시와 장소가 서로 다르게 된 경위에 관한 설득력 있는 해명이 없는 사실, ④ 경찰관 공소외 1은 피고인을 현행범인으로 체포하게 된 경위에 관하여 원심에서는 신고를 받고 위 동성장여관 302호로 출동해보니 공소외 2가 피고인의 지갑을 가지고 갔는지에 대해 피고인과 공소외 2가 다투고 있었고 피고인이 공소외 2를 밀어 방바닥에 넘어뜨렸지만 그 당시에는 피고인을 현행범인으로 체포하지 않았는데 그 후 위 동성장여관 앞 노상에서 피고인이 공소외 2에게 시비를 걸다 공소외 2를 밀어 땅바닥에 넘어뜨리는 것을 보고 피고인에게 미란다원칙을 고지한 다음 상해의 현행범으로 체포하려고 하니 죄가 없다고 저항하여 제압을 해서 순찰차에 태웠다(공판기록 87면)고 진술하다가 당심에서는 피고인이 위 동성장여관 앞 노상에서 공소외 2를 밀어 어느 부위에 상처가 났는지 이를 확인하였느냐는 재판장의 진술에 답변을 제대로 못하다가 동성장여관 안에서 피고인이 공소외 2를 밀어 생긴 상해죄로 현행범인 체포를 하였다고 그 진술을 일부 바꾸고 있는 사실, ⑤ 경찰관 공소외 4는 당심에서 경찰관 공소외 1보다 5분 뒤에 원심 판시 동성장 여관 앞 노상에 도착하였고, 그때는 아직 피고인이 현행범인으로 체포하기 이전으로 경찰관 공소외 1은 피고인과 그 일행들을 위 동성장여관에서 데리고 나오고 있었으며, 그 이후 피고인과 공소외 2가 싸우려고 해서 경찰관 공소외 1은 피고인을 막고 자신은 공소외 2를 분리시켜 순찰차에 태워 지구대로 왔는데 그 과정에서 경찰관 공소외 1이 피고인에게 미란다원칙을 고지하는 것을 듣지 못했다고 진술하고 있고, 경찰관 공소외 1과 함께 현장에 출동하여 피고인을 연행해 온 경찰관 공소외 3은 원심에서 피고인이 위 동성장여관 앞에서 공소외 2의 가슴을 쳐서 땅바닥에 넘어뜨리는 것을 보고 공소외 1 경장에게 피고인을 지구대로 연행하라고 하면서 피고인에게 미란다원칙을 고지했느냐고 물어보자 공소외 1 경장으로부터 현장에서 고지를 했다는 대답을 들었고(동성장 여관 안에서 고지하였다는 취지로 보이고 그 당시에 고지하는 것을 보았다는 취지로는 보이지 아니함) 그 후 공소외 1 경장은 피고인을 순찰차에 태우고 자신은 그 차를 운전하여 지구대로 왔다고 진술하고 있는 사실(공판기록 92, 93면), ⑥ 공소외 2은 이 사건 당시 자신의 팔꿈치에 있었던 타박상은 이 사건 전날 온천동에 있는 편의점 앞의 의자에 앉아 술을 마시다 술에 취해 뒤로 넘어지는 바람에 시멘트 바닥에 부딪혀 생긴 상처라고 진술하여(증거기록 127면), 결국 피고인은 문제된 공소외 2에 대한 상해 혐의에 관하여 무혐의처분을 받은 사실이 각 인정되고, 이와 같이 경찰관 공소외 1이 언제 어디에서 어떤 죄명으로 피고인을 현행범인으로 체포하였는지 불명한 상태라면 피고인의 변소와 같이 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주지 아니한 채 현행범인으로 체포한 것으로 보일 뿐이므로, 경찰관 공소외 1의 피고인에 대한 현행범인 체포와 이에 이은 구금행위는 적법한 직무집행으로 볼 수 없다.
따라서 피고인이 이러한 부적법한 현행범인 체포 및 이에 이은 불법적인 구금상태에서 벗어나거나 이에 저항하기 위해 경찰관에게 원심 판시와 같은 폭행 협박을 하였다 하더라도 이에 대하여는 공무집행방해죄가 성립될 수 없으므로, 이를 지적하는 피고인의 항소이유는 이유 있다{뿐만 아니라 형사소송법 제211조의 현행범인이란 ‘범죄의 실행중이거나 실행즉후인 자’라를 의미하고, 위 법조가 제1항에서 본래의 의미의 현행범인에 관하여 규정하면서 ‘범죄의 실행의 즉후인 자’를 ‘범죄의 실행 중인 자’와 마찬가지로 현행범인으로 보고 있고, 제2항에서는 현행범인으로 간주되는 준현행범인에 관하여 별도로 규정하고 있는 점 등으로 미루어 볼 때, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것은 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있는바( 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결 참조), 앞서 본 경찰관 공소외 1의 현행범인 체포경위와 피고인이 공소외 2에 대한 상해 혐의에 관하여 무혐의처분을 받은 사실 등에 비추어 보면 과연 피고인을 상해죄의 현행범인으로 볼 수 있는지도 매우 의문이다}.
5. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 앞서 본 바와 같은바, 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 이 사건 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박용표(재판장) 서근찬 강희경