【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 김형선
【원심판결】
광주고법 2004. 12. 28. 선고 2004노482 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는 "피고인들은 공모하여 2002. 8.경부터 2004. 3. 8.까지 여수시 신월동에 있는 공소외 주식회사의 지하저장탱크에서 경유에 솔벤트의 일종인 토파졸 P-250, 윤활유의 일종인 P-8, P-9 등을 섞는 방법으로 유사석유제품 61,700,050ℓ, 시가 41,339,033,500원 상당을 제조ㆍ판매하고, 이와 같이 유사석유제품을 제조ㆍ판매하였음에도 그 기간 중 경유 등을 단순 판매한 것처럼 거래품목을 경유로 기재한 세금계산서를 발행하고 이를 여수세무서장에게 신고하는 등 사위 기타 부정한 방법으로 신고ㆍ납부기한이 2002. 9. 30.부터 2002. 12. 31.까지인 교통세 365,144,800원, 2003. 1. 31.부터 2003. 12. 31.까지인 교통세 8,226,975,190원, 2004. 1. 31.부터 2004. 2. 29.까지인 교통세 2,404,384,200원을 각 포탈하였다."라는 것이다.
2. 원심의 판단
원심은, 1심이 채택한 증거들을 바탕으로 이 사건 공소사실을 모두 인정한 다음, 피고인들의 위 유사석유제품 제조ㆍ판매행위는 구 석유사업법(2004. 3. 22. 법률 제7209호로 개정되기 전의 것) 제33조 제3호, 제26조를 위반한 것이라고 판단하는 한편, 피고인들이 유사경유를 제조ㆍ판매하고서도 거래상대방에게 거래품목을 경유로 기재한 세금계산서를 발행하고 이를 여수세무서장에게 신고한 행위는 과세관청으로 하여금 교통세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 사기 기타 부정한 적극적 행위로 볼 수 있으므로, 피고인들의 이러한 행위는 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 또는 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호를 위반한 것이라고 판단하였다.
3. 이 법원의 판단
그러나 원심의 위 교통세포탈부분에 대한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 참조).
그런데 기록에 의하면 피고인들은 부가가치세와 관련하여 거래상대방에게 세금계산서를 발행하고 이에 맞추어 관할세무서에 부가가치세 신고를 하였을 뿐 교통세에 관련하여서는 별도로 세금계산서를 발행하거나 관할세무서에 신고한 일이 없음을 인정할 수 있고, 교통세법 제2조, 제3조, 제6조, 제7조 등에 의하면 교통세는 국가가 휘발유 및 이와 유사한 대체유류 또는 경유 및 이와 유사한 대체유류를 과세물품으로 하여 이를 제조하여 반출하는 자에게 그 과세물품의 반출수량에 따라 부과하는 세금으로서 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자에게 부과하는 부가가치세와는 독립된 별개의 국세임을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 부가가치세와 관련하여 발행한 세금계산서가 교통세의 부과와 징수에 있어서도 어떤 역할을 한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피고인들이 거래품목을 다르게 기재한 세금계산서를 발행하고 이에 맞추어 관할세무서에 부가가치세 신고를 하였다고 하더라도, 피고인들의 그러한 행위가 부가가치세와 별도의 세목인 교통세의 부과와 징수에 어떠한 영향을 주었다고 볼 수는 없다.
또한 부가가치세법 제20조에 의하면 사업자는 당해 예정신고 또는 확정신고를 할 때 세금계산서 자체가 아니라 공급하는 사업자 및 공급받는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭, 거래기간, 작성일자, 거래기간 동안의 공급가액의 합계액 및 세액의 합계액 등을 기재한 매출처별세금계산서합계표와 매입처별세금계산서합계표를 제출하도록 규정되어 있고, 기록에 의하면 피고인들과 거래상대방 역시 위 규정에 따라 관할세무서에 각 세금계산서합계표만을 제출하고 피고인들이 발행한 세금계산서 자체는 제출하지 아니하였음을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고인들이 발행한 세금계산서 자체가 과세관청에 제출되는 것이 아니라면 피고인들이 거래품목을 경유로 기재한 세금계산서를 발행한 행위가 과세관청으로 하여금 피고인들이 교통세의 과세물품을 제조ㆍ판매하고 있다는 사실을 알 수 없도록 하거나 그러한 사실을 아는 것을 더욱 어렵게 만들었다고 볼 수도 없다.
그렇다면 피고인들이 위와 같이 거래품목을 다르게 기재한 세금계산서를 발행하고 이에 맞추어 관할세무서에 부가가치세의 신고를 한 행위는 교통세에 대해서는 위에서 본 바와 같은 특별한 사정이 없는 한 그 세금의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위로 볼 수 없어서 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 할 수 없음에도, 원심은 그와 같은 특별한 사정이 있는지의 여부에 대하여 심리를 하여 보지 아니한 채 피고인들의 위와 같은 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판단함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하거나 조세범처벌법 제9조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이를 지적한 상고이유는 이유 있다.
따라서 원심판결 중 교통세포탈 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분과 유사석유제품 제조ㆍ판매부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부는 파기되어야 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤