【원고,상고인겸피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 홍기증)【피고,상고인】 성선녀 외 1인 (소송대리인 변호사 차상근)【피고,피상고인】 문병규【원심판결】 서울고법 2000. 7. 12. 선고 99나49943 판결【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.【이유】 1. 원심 인정의 기초사실 원심은, 원고는 원심 공동피고 눌산건설 주식회사(이하 '눌산건설'이라고 한다)가 국민은행으로부터 2억 원을 대출받음에 있어 1996. 10. 31. 눌산건설과 사이에, 눌산건설이 국민은행에 대하여 지게 될 원리금상환채무에 관하여 신용보증을 하기로 하는 신용보증계약을 체결하였고, 눌산건설의 대표이사인 원심 공동피고 윤석보, 그의 처로서 눌산건설의 감사인 피고 성선녀는 원고가 위 신용보증계약에 따라 보증채무를 이행하게 되었을 경우 눌산건설이 원고에 대하여 부담하게 될 대위변제금 및 구상채권보전비용 등 모든 채무를 연대보증한 사실, 눌산건설은 경영의 악화로 1998. 5. 1.부터 위 대출금의 이자지급을 연체하다가 같은 해 7. 13. 부도를 내었고, 이에 원고가 1998. 10. 28. 국민은행에게 원리금조로 합계 금 214,457,052원을 대위변제하였을 뿐만 아니라, 구상금 채권을 보전하기 위하여 금 1,220,310원을 지출한 사실, 윤석보는 눌산건설의 경영이 악화되어 이자를 연체하기 시작한 이후로서 부도가 나기 직전인 1998. 6. 8. 자신의 여동생의 남편인 피고 문병규에게, 자신의 유일한 재산인 남양주시 와부읍 팔당리 581 대지 및 지상 주택(이하 '이 사건 제1부동산'이라고 한다)에 관하여 1996. 2. 10.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 경료하였고, 피고 성선녀는 1998. 6. 12. 피고 김재순에게, 자신의 유일한 재산인 서울 마포구 상수동 325의 2 대지 및 지상 건물(이하 '이 사건 제2부동산'이라고 한다)에 관하여 1998. 1. 10.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 사실을 인정하였다. 2. 원고의 상고이유에 대하여 원심은, 윤석보와 피고 문병규 사이의 위 1996. 2. 10.자 매매예약이 사해행위에 해당함을 이유로 그 취소 및 원상회복을 구하는 원고의 피고 문병규에 대한 청구에 대하여 법률행위의 이행으로서 가등기를 경료하는 경우에 그 채무의 원인되는 법률행위가 취소권을 행사하려는 채권자의 채권보다 앞서 발생한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 가등기는 채권자취소권의 대상이 될 수 없는데, 윤석보와 피고 문병규 사이의 위 매매예약은 원고가 눌산건설과 신용보증계약을 체결하기 이전인 1996. 2. 10. 체결된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 윤석보에 대한 구상금 채권은 이 사건 채권자취소권의 피보전권리가 될 수 없다는 이유로, 이를 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사해행위 취소에 관한 법리오해나, 채증법칙이나 경험칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 피고 성선녀의 상고이유에 대하여채권자가 주채무자인 회사의 다른 주주들이나 임원들에 대하여는 회사의 채무에 대하여 연대보증을 요구하지 아니하였고, 오로지 대표이사의 처이고 회사의 감사라는 지위에 있었다는 이유만으로 그 회사의 주주도 아닌 자에게만 연대보증을 요구하여 그가 연대보증을 하게 되었다 하더라도, 그 연대보증계약을 들어 신의성실의 원칙 내지 헌법상의 재산권 및 평등의 원칙 또는 경제와 형평의 원칙 등에 위반된다고 볼 수는 없다. 원심은, 위에서 인정한 기초사실에 의하면 피고 성선녀는 위 연대보증약정에 기하여 원고에게 대위변제금 및 구상채권보전비용을 합한 금 215,677,362원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고, 원고와 피고 성선녀 사이의 위 연대보증계약은 눌산건설의 다른 출자자나 가족들에 대하여는 채권확보책을 강구하지 아니한 채 피고 성선녀에게만 무제한 책임을 묻는 것으로서 신의성실의 원칙에 위반되어 무효라는 피고 성선녀의 항변에 대하여는, 그 주장과 같은 사유만으로는 위 연대보증계약이 신의성실의 원칙에 위반한 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 이를 배척하였다. 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신의성실의 원칙 내지 헌법상의 재산권 및 평등의 원칙 등에 관한 법리를 오해하였거나, 국민의 재판청구권을 심리 없이 거부하였다는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 피고 김재순의 상고이유에 대하여채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것이고(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다27905 판결, 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결, 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 등 참조), 위 각 대법원판결들이 채권자 평등의 원칙을 침해하거나, 채권자 과잉보호의 바람직하지 못한 사례를 조장한다고는 볼 수 없으므로, 이를 변경할 필요성이 있다고 보이지도 않는다 할 것이며, 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 된다고 봄이 상당하다(대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카83 판결, 1989. 9. 12. 선고 88다카23186 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등 참조). 원심은, 위에서 인정한 기초사실에 의하면 피고 성선녀가 피고 김재순과 위 매매예약을 체결할 당시 원고의 피고 성선녀에 대한 구상금 채권이 현실적으로 발생하지 아니하였다 할지라도 이미 구상금 채권의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 원고의 구상금 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 매매예약 체결 이후 채 4개월도 되지 못한 시점부터 이자의 지급을 연체하다가 부도를 내어 원고가 보증책임을 이행함으로써 위 개연성이 현실화되어 원고의 구상금 채권이 성립하였으므로 원고의 위 구상금 채권도 피보전채권이 될 수 있고, 그와 같은 사정하에서 눌산건설의 대표이사의 처로서 눌산건설의 경영 악화 상황을 잘 알고 있는 피고 성선녀가 자신의 유일한 재산에 특정 채권자를 위하여 가등기를 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당하고, 피고 성선녀는 사해의사를 가지고 있었다고 보아야 할 것이므로, 위 매매예약은 사해행위로서 취소를 면할 수 없고, 따라서 피고 김재순은 그 원상회복으로 원고에게 위 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 후, 자신에게는 사해의사가 없었다는 피고 김재순의 항변에 대하여는, 같은 피고가 제출한 증거들은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정 및 각 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사해행위 및 채권자취소권의 법리나 입증책임의 소재를 오해하였거나, 채증법칙을 위배하여 증거 없이 사실을 인정한 잘못 등이 있다고 볼 수 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍