【원고,피상고인】
【원고들보조참가인】
대한민국
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 200 1. 1. 17. 선고 2000나18587 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원심이, 원고들이 1997. 4. 30.부터 1997. 8. 14.까지 사이에 소외 1을 대리한 소외 2와 소외 1 소유의 서울 마포구 (주소 1 생략)·(주소 2 생략) 소재 연립주택에 대한 임대차계약을 체결하였고, 소외 1은 그 계약에 따라 원고들에 대하여 임대차보증금반환채무를 부담하고 있던 중 1997년 12월경부터 채무초과상태에 빠지게 되자 동생인 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 1998. 1. 21. 근저당권설정계약을 체결하고 1998. 1. 22. 피고를 채권자로 하는 근저당권설정등기를 마치고, 이어 1998. 6. 1. 매매계약을 체결한 후 1998. 8. 24. 피고 앞으로 소유권이전등기를 하였으며, 그 뒤 피고 명의의 근저당권설정등기는 1998. 10. 2. 혼동을 원인으로 하여 말소된 사실을 인정한 다음, 피고가 그 주장과 같이 소외 1에 대하여 채권을 가지고 있다 하더라도, 이미 채무초과상태에 빠져 있는 소외 1이 특정 부동산을 여러 채권자들 가운데 피고에게 담보 또는 대물변제로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되고, 이 경우 수익자인 피고는 악의로 추정된다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 판단유탈 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 채권자가 민법 제406조 제1항에 따라 사해행위의 취소와 원상회복을 청구함에 있어 사해행위의 취소만을 먼저 청구한 다음 원상회복을 나중에 청구할 수 있으며, 이 경우 사해행위 취소 청구가 민법 제406조 제2항에 정하여진 기간 안에 제기되었다면 원상회복의 청구는 그 기간이 지난 뒤에도 할 수 있다.
원심이 같은 취지에서, 원고들이 이 사건 부동산에 관하여 피고와 소외 1 사이에 체결된 근저당권설정계약과 매매계약의 취소 및 피고 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구하여 제1심에서 승소한 뒤, 원심에서 사해행위의 취소에 따른 원상회복으로서 근저당권설정등기의 말소 청구를 추가하는 경우, 그 추가 청구 부분에 대하여는 민법 제406조 제2항이 적용되지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤