【원고,상고인】
【피고,피상고인】
대한민국
【원심판결】
부산지법 1994. 12. 7. 선고 94나7581 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 부산 사하구 (주소 1 생략) 도로 2,876㎡에 관하여 1972. 9. 30. 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있고, 그에 인접한 (주소 2 생략) 임야 15,174㎡에 관하여 1963. 3. 2. 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료된 후 소외 2 등을 거쳐 1987. 4. 28. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원심판결 별지도면 표시 (나) 부분 243㎡는 지적도상으로는 (주소 1 생략) 도로의 경계 내에 포함되는 것으로 등록되어 있는 한편, 임야도상으로는 (주소 2 생략) 임야의 경계 내에 포함되는 것으로 중복 등록되어 있는 사실, (주소 1 생략) 도로는 (나) 부분 243㎡를 포함하여 (주소 2 생략) 임야와 (주소 3 생략)의 사이에 위치한 도로(오솔길)로서 오래 전부터 일반 공중의 통행에 제공되어 오던 것인데, 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지 사정 당시 지적도에만 그 소재, 지번, 지목, 경계 등이 등록되었을 뿐 토지대장에는 당시의 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제1조 제3항에 의하여 등록되지 아니하였다가 1960. 9. 26.에야 비로소 토지대장에도 등록되었고, (주소 2 생략) 임야는 1917. 10. 30. 국 명의로 사정된 것으로서 사정 당시 작성된 임야도에는 그 소재, 지번, 지목, 경계 등이, 임야대장에는 그 소재, 지번, 지목, 지적 등이 각 등록된 사실을 인정한 다음, 원고가 (주소 2 생략) 임야의 소유자의 자격으로 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 (주소 1 생략) 도로 중 (주소 2 생략) 임야의 경계 내에 포함되어 있는 (나) 부분 243㎡에 관하여 그 소유권보존등기의 말소를 구함에 대하여, 어떤 특정한 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 등록으로써 특정되었다고 할 것이므로 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어야 할 것이나, 다만 지적도를 작성하면서 관계 공무원의 사무착오나 그 기지점 선택의 잘못과 같은 기술적 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성된 경우와 같은 특별한 사정이 있는 때에는 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 할 것이라고 전제한 후, 앞서 인정한 바에 의하면, (주소 2 생략) 임야에 관한 사정등록 당시 관계 공무원이 임야도상 (주소 2 생략) 임야의 경계 중 홍색선으로 표시되어 있는 의미를 간과하고 지적도와의 대조작업을 하지 아니하여 (나) 부분 243㎡ 등이 (주소 2 생략) 임야의 경계 내에 포함된 것으로 오인하여 (주소 2 생략) 임야에 대한 지적측량을 한 결과 (주소 2 생략) 임야의 지적을 실제보다 늘어난 1정 5단 3무보(15,174㎡)로 보아 임야대장에 등록한 것임을 추인할 수 있다고 하고 나서, (나) 부분 243㎡가 임야도상 (주소 2 생략) 임야의 경계 내에 포함된 것처럼 되어 있는 것은 관계 공무원의 사무착오로 임야도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성됨에 말미암은 것이라 할 것이어서 (주소 2 생략) 임야의 경계는 실제의 경계에 의하여야 할 것이고, 실제의 경계에 의할 경우 (주소 2 생략) 임야에 관한 원고의 소유권은 (나) 부분 243㎡에까지는 미치지 않는다고 할 것이므로, (주소 2 생략) 임야에 대한 원고의 소유권이 (나) 부분 243㎡에까지 미침을 전제로 한 원고의 청구는 이유가 없다고 판단하였다.
2. 그러나 원심이 (주소 2 생략) 임야에 관한 사정등록 당시 관계 공무원이 위와 같은 사무착오로 (나) 부분 243㎡가 (주소 2 생략) 임야의 경계 내에 포함된 것으로 오인하여 임야도상의 경계선을 진실한 경계선과 다르게 작성하고 그로 말미암아 (주소 2 생략) 임야의 지적을 실제보다 늘어난 1정 5단 3무보(15,174㎡)로 임야대장에 등록한 것으로 추인할 수 있다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호), 토지조사령시행규칙(1912. 8. 13. 총령 제6호, 이하 '시행규칙'이라고 한다), 조선총독부임시토지조사국조사규정(1913. 6. 총훈 제33호, 이하 '조사규정'이라고 한다), 조선총독부임시토지조사국측량규정(1913. 4. 총훈 제21호, 이하 '측량규정'이라고 한다)에 의하면, 임시토지조사국장은 토지조사령 제4조, 시행규칙 제1조, 조사규정 제10조 등의 규정에 의한 토지소유자의 신고(단, 국유지인 경우에는 보관 관청의 통지)를 받아 토지조사령 제6조 내지 제8조 등의 규정에 의한 '토지의 조사' 및 '측량'을 마쳤을 때에는 토지조사부를 조제하고(조사규정 제31조), 토지조사부와 측량규정 제7장의 지적도의 조제를 마쳤을 때에는 이를 도지방토지조사위원회에 제출하여 그 자문을 거쳐 토지의 소유자 및 그 강계(疆界)를 사정한 다음 30일간 이를 공시하고 종람(縱覽)에 공하여야 하며(토지조사령 제9조, 시행규칙 제3조, 조사규정 제32조), 토지소유자의 권리는 사정의 확정 또는 사정에 대한 불복신청에 관한 재결에 의하여 확정되고(토지조사령 제15조), 토지 측량의 방법과 절차로서 대삼각측량·소삼각측량·도근측량 등의 기초측량과 아울러 세부측량을 하여 이에 따라 지적원도, 일람도 등을 조제하고(측량규정 제2조 내지 제7조, 제46조), 지적원도를 등사하여 측량규정 제7장에 의한 지적도를 조제하도록 규정되어 있으며(측량규정 제51조), 한편 도로·하천·구거·제방·성첩·철도선로·수도선로(이하 '도로 등'이라고 한다)에 대하여는 그 지번을 부여하지 아니할 수 있고(토지조사령 제2조 제1항 단서 제3호), 민유(民有)의 신고가 없는 도로 등에 대하여는 '소유권의 조사'를 행하지 아니하며(조사규정 제17조), 토지조사령 제2조 제2항에 의하여 조사를 하지 아니하는 임야 가운데 있는 도로 등에 대하여는 그 조사를 생략할 수 있으며(조사규정 제21조), 조사규정 제18조에 의하여 조사한 민유지(民有地)에 속한 것을 제외하고는 지번을 부여하지 아니한다(조사규정 제26조 단서)고 규정되어 있으므로, 이 사건의 경우와 같이 (나) 부분 243㎡에 대하여 그 세부측량원도(을 제4, 5호증)와 지적도(을 제3호증)상에 그 경계를 구획하고 그 안에 '464 도(四六四 道)'라고 기재되어 있다는 사실만으로는, (나) 부분 243㎡에 대하여 관계 법령에 의한 '소유권의 조사'를 하였다고 인정하기에 부족하다고 할 것이다(나아가 이와 같은 '소유권의 조사'가 없었다면 (나) 부분에 대하여 토지조사령에 의한 사정이 있었다고 보기도 어렵다).
한편, 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 이하 '임야조사령'이라 한다), 조선임야조사령시행수속(1918. 11. 26. 총훈 제59호, 1921. 1. 19. 훈령 제4호로 개정, 이하 '시행수속'이라 한다), 지세령(1914. 3. 16. 제령 제1호), 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호)의 규정들에 의하면, 임야의 조사 및 측량은 토지조사령에 의하여 한 것을 제외하고는 임야조사령에 의하고(임야조사령 제1조), 임야는 지반을 측량하여 그 지목을 정하고 1구역마다 지번을 붙이며(임야조사령 제2조), 조선총독은 임야 내에 개재(介在)하는 임야 이외의 토지로서 토지조사령에 의하여 조사 및 측량을 하지 아니하였던 것에 대하여 임야조사령의 전부 또는 일부를 준용할 수 있으며(임야조사령 제20조), 1필지의 임야 내에 임야 이외의 지목의 토지가 혼재하는 때에는 그 토지의 합계 지적이 1단보 미만의 것으로서 임야의 전 지적의 1할 미만의 것에 한하여 이를 임야에 병합하여 조사하여야 하며(시행수속 제25조 본문), 도로 등에 대하여는 지세를 부과하지 않으며(지세령 제1조), 도로 등과 토지조사를 하지 아니한 임야는 토지대장에 등록하지 아니하도록 규정되어 있는바(토지대장규칙 제1조 제3항), 이들 규정에 비추어 볼 때, 토지조사사업 시행 당시 조사·측량되어 지적도에 그 소재, 지번, 지목, 경계 등이 기재된 토지라 하더라도, 그 토지에 대하여 토지조사령에 의하여 '소유권의 조사'를 하지 아니하였다면 이는 토지조사령에 의한 '조사 및 측량'을 하지 아니하였던 것에 해당한다고 할 것이므로, 그 토지가 1필지의 임야 내에 혼재하고 합계 지적이 1단보 미만으로서 임야의 전 지적의 1할 미만의 것이라면 그 토지를 임야에 병합하여 조사·측량하였다고 보아야 할 것이다.
이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 (나) 부분 243㎡는 토지조사령에 의한 '소유권의 조사'를 마치지 아니한 것으로 보이고, 기록에 의하면, (나) 부분 243㎡가 (주소 2 생략) 임야 내에 존재하고 있고, 그 면적은 243㎡로서 1단보(300평, 991㎡) 미만으로서{원심에서 원고가 소를 취하한 (가) 부분 114㎡를 합하여도 마찬가지이다.} (주소 2 생략) 임야의 전 면적은 1정 5단 3무보(15,174㎡)나 되어 임야의 전 지적의 1할 미만이므로, (나) 부분 243㎡가 위에서 본 법령들에 따라 (주소 2 생략) 임야에 병합하여 조사·측량되었다고 볼 여지가 있다.
따라서 원심으로서는 이 점에 관하여 살펴보았어야 할 것인데도 불구하고, 만연히 그 채택 증거 및 인정 사실만에 의하여 (나) 부분 243㎡가 임야도상 (주소 2 생략) 임야의 경계 내에 포함된 것으로 등록되어 있는 것은 관계 공무원의 사무착오로 임야도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성됨에 말미암은 것이라고 단정한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 증거 없이 사실을 그릇 인정한 위법을 저지른 것으로서 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)