【원고,피상고인】
원고 1 외 22인 (원고들 소송대리인 변호사 권영훈 외 1인)
【피고,상고인】
인천광역시 중구청장
【피고보조참가인,상고인】
안국아파트재건축조합 (소송대리인 법무법인 부령종합법률사무소 담당변호사 문병호 외 2인)
【원심판결】
서울고법 1999. 5. 28. 선고 97구45695 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다.
【이유】
피고 및 피고보조참가인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원고적격 유무에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 6, 원고 7, 원고 9, 원고 11, 원고 12, 원고 10 등이 피고가 시행하는 이 사건 재건축사업에 동의하였다거나 그 조합원임을 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 피고보조참가인이 이 사건 처분에 의한 주택건설사업 시행지구 내의 구분소유자들이면서 그의 재건축사업에 동의하지 아니한 위 원고들에 대하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조의 규정에 의한 매도청구권을 행사하고 이를 원인으로 이 사건 처분의 대상이 된 이 사건 대지 및 그 지상 건물에 대한 위 원고들의 구분소유권 및 대지사용권에 관하여 이전등기청구소송을 제기하여 법원으로부터 '위 원고들 중 원고 10을 제외한 나머지 원고들은 피고보조참가인으로부터 소정의 매매대금을 지급받음과 상환으로 이전등기절차를 이행하라'라는 확정판결을 받은 사실만으로 위 원고들이 항고소송을 제기할 원고적격이 상실되었다고 볼 수도 없다. 이와 다른 견해에 선 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 이 사건 처분의 적법성 유무에 관하여
집합건물의소유및관리에관한법률 제47조는 집합건물의 재건축은 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 다수에 의한 결의에 의한다고 규정하고 있는바, 하나의 단지 내에 여러 동의 건물이 있고 그 대지가 건물 소유자 전원의 공유에 속하여 단지 내 여러 동의 건물 전부를 일괄하여 재건축하고자 하는 경우에는 각각의 건물마다 그 구분소유자 4/5 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있어야 하고, 그와 같은 요건을 갖추지 못한 이상 단지 전체로 보아 4/5 이상의 다수에 의한 재건축 결의가 있었다는 것만으로 그러한 재건축 결의가 없는 건물까지 재건축대상에 포함시킬 수는 없다 할 것이고, 그 건물이 상가동이라 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38172 판결 참조).
원심이 인정한 바와 같이 이 사건 처분이 이 사건 대지 상에 위치한 이 사건 상가를 포함한 아파트단지 내의 모든 시설을 철거하고 그 지상에 지하 1층, 지상 19-25층 11개동 아파트 1,303세대 및 생활편익시설(6층 상가) 1동 등 부대복리시설을 종전의 단지배치와는 전혀 달리 건축하여 분양하는 것을 내용으로 하는 민영주택건설사업계획을 승인하는 처분인데도, 이 사건 상가의 구분소유자 등의 재건축결의도 없는 상태에서 그 같은 적법한 결의가 있었음을 전제로 하여 이루어진 것이라면 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 권리남용 및 사정판결 주장에 관하여
기록에 비추어 살펴볼 때, 원심이 그 판시와 같은 제반사정에 비추어 원고들이 이 사건 처분의 취소를 구하는 것이 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 위법한 행정처분을 존치시키는 것은 그 자체가 공공복리에 반하는 것이므로 행정처분이 위법함에도 불구하고 이를 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하여 사정판결을 함에 있어서는 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 할 것이고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요성과 그로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단할 것인바(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두18565 판결 등 참조), 기록과 위 법리에 비추어 살펴볼 때, 원심이 그 판시와 같은 제반 사정 등에 비추어 피고 등이 내세우는 사정들만으로는 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 볼 수 없다고 판단하고 사정판결을 하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 일부취소 주장에 관하여
외형상 하나의 행정처분이라고 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소가 가능하다 할 것이나(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 상가동 등의 구분소유자들인 원고들을 포함한 나머지 주택동 구분소유자들 전체가 이 사건 처분의 대상인 이 사건 대지(단일 필지임)의 공유자들로서, 그들 사이에 공유물분할의 합의가 이루어졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한 피고의 재건축에 반대하는 상가소유자들의 공유지분에 상응하는 대지의 면적과 위치를 특정하기가 매우 곤란하다고 보여지고, 따라서 상고이유의 주장과 같이 이 사건 대지 전체를 사업지구로 지정한 이 사건 처분 중 이 사건 상가동 및 그 대지에 대한 부분만을 특정·분리하여 취소할 수는 없다고 할 것이다. 반대의 견해에 선 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)