【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
정성복
【변 호 인】
변호사 이정락외 3인
【원심판결】
서울지방법원 2002. 7. 19. 선고 2001고합1260, 2002고합449(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월 및 벌금 80,000,000원에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고전의 구금일수 3일을 피고인 1에 대한 위 징역형에, 4일을 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 2년간 위 징역형의 집행을, 피고인 2에 대하여는 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다.
피고인 3 및 피고인 4의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
(1) 피고인 1
(가) 원심 판시 제1항의 증권거래법위반의 점에 대하여
피고인은 상피고인 2와 사이에 주식회사 공소외회사(이하, 공소외회사이라 한다)의 주가를 상승시키기로 2000. 9. 중순경부터 모의한 사실은 있으나 2000. 7.경부터 위와 같은 일을 모의한 사실은 없고, 그 목적도 시세차익을 얻기 위한 것이 아니었음에도 불구하고 원심은 피고인이 상피고인 2와 공모하여 2000. 7. 21.부터 2001. 1. 29.까지 증권거래법 제188조의 4 소정 불공정거래행위를 하였다고 사실을 인정한 위법을 범하였다.
(나) 원심 판시 제2의 가항의 업무상횡령의 점에 대하여
피고인은 2000. 7. 21.부터 2000. 10. 20.까지 공소외회사로부터 돈 5억 5천만원을 업무가불의 형식으로 차용하였다가 이를 다시 상피고인 2에게 교부한 사실이 있을 뿐 위 회사로부터 위 돈을 위탁받아 보관하고 있었던 중 이를 횡령한 사실은 없는데도 불구하고 원심은 피고인에 대한 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄를 유죄로 인정한 위법을 범하였다.
(다) 원심 판시 제2의 나항의 증권거래법위반의 점에 대하여
피고인은 공소외회사가 발행하는 이 사건 전환사채와 관련하여 4과 사이에 재정자문계약을 체결하고 리젠트 증권을 주관사로 선정한 사실이 있을 뿐이어서 이 사건 전환사채의 인수자가 누구인지 사전에 알지 못하였고, 더구나 이 사건 전환사채는 외화로 발행되어 납입자금이 홍콩 상하이은행으로부터 외화로 입금된 해외전환사채이므로 금융감독위원회에 신고할 필요가 없는 것이라고 할 것임에도 불구하고 원심은 이 사건 전환사채의 취득 권유나 취득 결정이 국내에서 이루어져 그 발행에 대하여도 금융감독위원회에 신고를 요한다고 보고 피고인에 대한 이 사건 증권거래법위반의 점을 유죄로 인정한 위법을 범하였다.
(2) 피고인 3, 피고인 4
(가) 무허가 증권업 영업으로 인한 증권거래법위반의 점에 대하여
① 증권거래법상 모집의 개념과 관련하여 증권거래법은 ‘이 법에서 유가증권의 모집이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다’( 증권거래법 제2조 제3항)고 규정하고 있고, 증권거래법 시행령 제2조의 4 제1항은 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상이어야 한다고 규정하면서 제3항에서 50인의 수를 산정하는 방식에 관하여 단서 제1호 내지 제7호까지에 해당하는 자를 위 50인의 범위에서 제외하고 있고, 그 중 제6호는 법인세법시행령 제17조 제1항의 규정에 의한 기관투자자(증권거래법에 의한 증권회사는 기관투자가의 하나임)를 규정하고 있으므로 위 공소사실과 같이 엘지증권이나 메리츠증권 및 현대투자신탁증권 등 증권거래법에 의한 증권회사를 상대로 하는 이 사건 청약의 권유는 증권거래법 제2조 제3항에서 말하는 유가증권의 모집에 해당하지 않는다 할 것이고, ② 투자자의 물색·확보는 재무자문사의 가장 중요한 업무내용 중의 하나이고 이 사건 전환사채발행과 관련하여서는 증권업 허가가 있는 리젠트증권이 주간사로서 전환사채의 발행 등 관련업무를 담당하였으므로 피고인 3의 위와 같은 행위는 증권거래법상의 유가증권의 모집의 주선에 해당한다고 할 수 없으며, ③ 증권거래법상 증권업에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 영리의 목적과 동종의 행위를 반복하는지 여부 외에 증권거래법 제2조 제8항 소정의 영업형태에 따라 증권발행 여부, 판매단에 참가하거나 증권인수 여부, 주문에 응하기 위하여 증권의 재고를 유지하는지 여부, 부수적으로 투자자문을 제공하는지 여부, 타인의 돈이나 증권을 취급하거나 타인을 위하여 증권거래를 수행하는지 여부, 지속적인 고객을 확보하는지 여부, 타인을 위하여 거래에 참가하는지 여부 등의 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인데, 피고인 3은 증권업과 관련된 인적 물적 영업시설을 구비하거나 반복적으로 증권업을 영위할 의도로 본 건에 참여한 것이 아닐 뿐 아니라 피고인 3의 이러한 행위는 재무자문업계의 현황 및 법원 파산부의 업무처리 관행에 비추어 재무자문사의 업무 범위 내의 행위일 뿐 무허가 증권업 영업에 해당한다고 볼 수 없다.
(나) 미신고 유가증권모집 주선으로 인한 증권거래법위반의 점에 대하여
이 사건 전환사채는 해외전환사채 발행의 형식과 절차 및 내용을 구비하였고 실제로 해외시장에서 발행되어 유통되었으므로 국내에서 발행되는 유가증권이라고 할 수 없어 이를 국내 금융당국에 신고할 필요가 있다고 할 수 없으며, 가사 이 사건 전환사채 발행과 관련하여 이를 금융당국에 신고하여야 한다고 해석한다 하더라도 위 전환사채의 발행자인 공소외회사가 그 신고의무를 부담하는 것은 별론으로 하더라도 주선행위자인 피고인들이 그 신고의무를 부담한다고 할 수 없으며, 증권거래법상 미신고 유가증권모집 주선이라는 결합된 구성요건은 존재하지 않는다.
나. 양형부당
(1) 피고인 1
위 피고인에게 특별한 처벌전과가 없는 점, 회사로부터 가불하였던 돈을 전액 변제한 점, 주가조작 및 전환사채발행과 관련하여 위 피고인이 개인적으로 이득을 취한 바 없는 점 등에 비추어 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
(2) 피고인 2
위 피고인이 이 사건 범행으로 이득을 취한 바 없는 점, 위 피고인은 상피고인 1의 부탁으로 이 사건 범행에 소극적으로 가담한 점 등에 비추어 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
(3) 피고인 3, 4
피고인들이 별다른 죄의식 없이 이 사건 범행에 이른 점 등에 비추어 원심이 피고인들에 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 사실오인 및 법리오해
(1) 피고인 1
(가) 원심 판시 제1항의 증권거래법위반의 점에 대하여
원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 위 피고인은 2000. 6.경 상피고인 2에게 공소외회사가 해외전환사채를 발행하는데 필요하니 공소외회사의 주가를 35,000원 이상으로 유지되도록 주가관리를 부탁하고 7. 21.경 이에 필요한 자금으로 2억원을 제공한 것을 비롯하여 2001. 1.경까지 사이에 수시로 주가 조작에 필요한 자금을 제공하여 오고 상피고인 2는 이에 따라 2000. 7. 21.경부터 원심 판시 제1항과 같이 가장매매 및 허위매수주문 등으로 공소외회사의 주가를 조작하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 위 피고인에 대한 이 사건 불공정거래행위로 인한 증권거래법위반의 점을 넉넉히 인정할 수 있고, 또한 위 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이라 할 것이므로 위 피고인이 이 사건 공소외회사의 주가를 조작한 목적이 시세차익을 얻기 위한 것이 아니라 하더라도 위 증권거래법위반죄의 성립에는 하등의 장애가 되는 것이 아니라 할 것이어서, 이 부분에 대한 위 피고인의 항소논지는 모두 이유 없다.
(나) 원심 판시 제2의 가항의 업무상횡령의 점에 대하여
원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 위 피고인은 공소외회사의 주가를 조작하기 위하여 2000. 7. 21.부터 200. 10. 20.까지 공소외회사로부터 돈 5억 5천만원을 교부받아 이를 상피고인 2에게 교부한 사실, 그런데 위 공소외회사는 자본금이 54.2억원으로 협회중개시장에 2000. 4. 4.자로 등록된 중소기업으로 그 대표이사는 정주병이며 위 피고인은 정주병의 아들로서 정주병과 그의 가족이 위 공소외회사 주식의 66.90%의 지분을 소유하고 있는 사실 및 위 피고인은 이 사건 범행 당시 공소외회사의 상무이사로 근무하고 있었던 사실을 각 인정할 수 있고, 상피고인 2가 위 피고인으로부터 받은 위 돈으로 공소외회사의 주가를 조작하여 온 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실과 같은 이 사건 자금의 용도, 이러한 주가조작행위가 실정법에 위반되는 행위인 점, 위 피고인의 공소외회사에서의 지위 등에 비추어 보면, 위 피고인이 공소외회사의 주가를 조작하기 위하여 위 돈을 인출할 당시 이미 불법영득의 의사가 있었다고 봄이 상당하며 따라서 공소외회사에서 위 돈을 인출함으로써 이를 횡령하였다고 할 것이고, 위 피고인이 위 돈을 위 회사로부터 차용한 것으로 보기는 어려우므로(위 피고인은 위 돈을 위 회사로부터 업무가불 형식으로 차용하였다고 주장하나, 회사의 임직원이 업무를 위해 돈을 사용할 필요가 있으면 정당한 절차에 따라 회사로부터 돈을 인출하여 회사의 돈인 상태로 사용하면 될 것이지 임직원이 굳이 회사로부터 돈을 차용한 다음 다시 이를 회사를 위하여 사용할 필요가 있는지 상당한 의문이 든다) 위 항소논지는 이유 없다.
(다) 원심 판시 제2의 나항의 증권거래법위반의 점에 대하여
원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면, 위 피고인은 공소외회사가 발행하는 이 사건 전환사채와 관련하여 4과 사이에 재정자문계약을 체결하고 그 후 4의 상무인 상피고인 3으로부터 엘지투자증권 및 현대투자신탁증권의 관계자를 소개받아 그들에게 공소외회사의 전반적인 상황에 대하여 설명을 하여 주는 등으로 이 사건 전환사채의 취득의 청약을 권유하고 계약조건을 협상하는 활동이 모두 국내에서 이루어졌을 뿐 아니라 위 피고인으로서도 이 사건 전환사채를 엘지증권 주식회사, 현대투자신탁증권 주식회사, 메리츠증권 주식회사가 인수한다는 점을 사전에 알고 있었던 사실, 그런데도 이 사건 전환사채는 형식적으로는 아일랜드 소재 법인인 FRP(The Fifth Rose Portfolio) 명의로 300만 달러분을, CCMI(Connacht Capital Market Investment Ltd) 명의로 300만 달러분을, JJ(Jeferies Japan Ltd) 명의로 100만 달러분을 각 인수하는 형식을 취하면서 실제로는 위와 같이 국내 법인인 엘지증권 주식회사, 현대투자신탁증권 주식회사, 메리츠증권 주식회사가 외국 소재 법인의 이름을 빌려 인수하게 된 사실을 각 인정할 수 있고, 사실이 그와 같다면, 위 피고인이 이 사건 전환사채가 국내 투자자가 인수한다는 사실을 알지 못하였다고 할 수 없고, 나아가 증권거래법 제2조 제3항에 의하면, 유가증권의 모집은 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 앞서 본 바와 같이 실질적인 유가증권 인수자가 대부분 국내 법인이고 그 취득 권유나 취득 결정 등이 국내에서 이루어진 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 전환사채의 모집은 국내시장에서 이루어진 것이라고 봄이 상당하므로 이 사건 전환사채의 모집과 관련하여 증권거래법에 정한 절차에 따라 금융감독위원회에 신고서를 제출하여야 할 것이어서, 위 부분에 대한 위 피고인의 항소논지는 이유 없다.
(2) 피고인 3, 피고인 4
(가) 무허가 증권업 영업으로 인한 증권거래법위반의 점에 대하여
① 증권거래법상 모집의 개념과 관련하여
증권거래법은 이 법에서 유가증권의 모집이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다( 증권거래법 제2조 제3항)고 규정하고 있고, 증권거래법 시행령 제2조의 4 제1항은 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 청약을 권유받은 자의 수가 50인 이상이어야 한다고 규정하면서 제3항에서 단서 제1호 내지 제7호까지에 해당하는 자를 위 50인의 범위에서 제외하는 것으로 하고 있고, 그 중 제6호는 법인세법시행령 제17조 제1항의 규정에 의한 기관투자자(증권거래법에 의한 증권회사는 기관투자가의 하나임)를 규정하고 있기는 하나, 증권거래법 시행령 제4항에 의하면 제3항의 규정에 의하여 선정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다고 규정하고 있고 이에 따라 금융감독위원회가 제정하여 이 사건 당시 시행중이던 유가증권의발행신고등에관한규정 제3조에서 유가증권의 모집으로 보는 전매가능성기준을 정하고 있는데, 동 규정에 의하면 이 사건과 같이 모집대상이 전환사채권으로 전환권의 목적이 되는 주권이 협회중개시장에 등록되어 있는 경우에는 전환권 행사금지기간을 당해 사채의 발행일로부터 1년 이상으로 한다는 조건이 사채권면에 기재되지 아니하다면 전매의 가능성이 있어 유가증권의 모집으로 본다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건 전환사채는 양도제한규정이 없고 공소외회사의 주권이 협회중개시장에 등록된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 결국 이 사건 전환사채의 모집은 증권거래법 소정의 모집에 해당한다고 할 것이므로, 위 부분에 대한 항소논지는 이유 없다.(원심판결은 이와 달리 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 이하이더라도 증권거래법위반의 죄책을 면할 수 없다는 취지로 판시하고 있어 이 부분이 잘못된 것으로 보이기는 하나 이 사건 전환사채의 발행이 유가증권의 모집에 해당한다고 본 것은 결과적으로는 정당하다)
② 피고인들의 행위가 유가증권의 모집의 주선이 아니고, 그와 같은 행위가 증권업을 영위하는 것에 해당하지 않는다는 주장에 대하여
증권거래법은 유가증권의 발행과 매매 기타의 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호함으로써 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하는 것으로서 증권거래법 제2조 제8항 제7호에 의하면 유가증권의 모집 또는 매출의 주선을 증권업의 하나로 규정하고 있고, 증권거래법에서 증권업을 허가제로 하고 있는 이유도 일반 투자자를 보호하고 국민경제의 발전에 기여하기 위하여 증권업자의 인적, 물적, 재산적 요건을 심사하고 재무건전성과 건전한 영업질서의 준수 여부를 감독하기 위한 것인바, 증권업에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여는 영리의 목적과 동종의 행위를 반복하는지 여부 외에 영업형태에 따라 증권발행 여부, 판매단에 참가하거나 증권인수 여부, 주문에 응하기 위하여 증권의 재고를 유지하는지 여부, 상대방의 청약을 유인하는지 여부, 스스로 매매업자나 시장조성자로 광고하는지 여부, 부수적으로 투자자문을 제공하는지 여부, 타인의 돈이나 증권을 취급하거나 타인을 위하여 증권거래를 수행하는지 여부, 지속적인 고객을 확보하는지 여부, 타인을 위하여 거래에 참가하는지 여부 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바, 유가증권의 모집의 주선업에 있어서는 영리목적으로 불특정 일반고객을 상대로 하는 반복적인 영업행위가 그 요건이라 할 것이고 유가증권의 발행회사와 일반고객을 상대로 영리목적으로 인적 물적시설을 갖추고 시장조성자로서 반복적인 행위가 있으면 이에 해당한다 할 것인데, 기록에 의하면, 피고인 4는 2000. 8. 23. 공소외회사와 사이에 전환사채 발행과 관련된 재정자문계약을 체결하고 그 소속 공인회계사인 피고인 3이 중심이 되어 그 밖의 직원들과 함께 위 공소외회사에 대한 기업분석작업과 영문소재자료를 작성하는 등으로 사전준비절차를 거쳐 2000. 9. 중순경 이 사건 엘지투자증권 및 현대투자신탁증권의 관계자를 상피고인 1에게 소개시켜 주는 등으로 투자자들을 물색하여 그 무렵 약 500만불에 대하여 투자자들로부터 긍정적 답변을 들은 뒤 2000. 10. 4.경 위 전환사채의 발행주간사로 리젠트증권 주식회사를 선정하여 2000. 10. 25. 750만불 규모의 이 사건 전환사채의 인수가 이루어지도록 한 사실, 그런데 리젠트증권은 2000. 10. 4. 이 사건 전환사채발행의 주간사로 선정된 후 4에서 작성한 공소외회사에 대한 회사소개서, 투자설명서 등을 해외투자기관에 보낸 사실이 있을 뿐 별도로 투자자를 모집하거나 투자자와 접촉하는 등의 일을 거의 하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인 3의 행위는 유가증권의 모집의 주선에 해당한다고 할 것이고(앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 리젠트증권이 주간사로서 이 사건 전환사채의 모집에 있어서 일정한 역할을 담당하였다 하더라도 피고인 3이 투자자들의 모집인수거래를 성사시키는 주도적인 역할을 수행한 이상 리젠트증권의 참여사실만으로 위 피고인들이 무허가 증권업 영위로 인한 책임을 면할 수 없다), 그 행위도 제반사정에 비추어 일시적인 것이 아니라 계속적 반복적으로 영위하려고 하였던 것으로 보이므로 위 부분에 대한 위 피고인들의 항소논지는 이유 없다.
(나) 미신고 유가증권모집 주선으로 인한 증권거래법위반의 점에 대하여
이 사건 전환사채의 모집이 국내시장에서 이루어진 것이라고 봄이 상당하고 따라서 그 발행인은 증권거래법에 정한 절차에 따라 금융감독위원회에 신고서를 제출하여야 할 것이라는 점은 앞서 본 바와 같고, 증권거래법 제209조 제2호에 의하면, 제8조의 규정에 위반한 유가증권의 모집을 주선한 자를 처벌하고 있으므로 증권거래법상 미신고 유가증권모집의 주선이라는 결합된 구성요건이 없다고 할 수 없으며, 나아가 위 규정의 해석상 이 사건 전환사채의 발행인이 사건 전환사채의 발행과 관련하여 이를 금융당국에 신고하지 아니하고 피고인 3으로서도 이러한 점을 알면서도 위 전환사채의 모집을 주선한 이상 위 법 소정의 미신고 유가증권모집 주선의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이므로(위 처벌규정은 신고를 하지 아니한 유가증권의 모집을 주선한 자를 처벌한다는 취지이지 그러한 유가증권의 모집을 주선한 자가 신고의 주체가 되어야 한다는 취지의 규정은 아니다), 위 부분에 대한 위 피고인들의 항소논지도 이유 없다.
나. 양형부당(피고인 3, 4)
피고인 3이 이 사건 전환사채의 모집의 주선과 관련하여 공소외회사로부터 보수로 1억 2천만원을 수령한 점 및 그밖에 기록에 나타난 피고인 3의 연령, 성행, 직업과 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 벌금의 형량이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 위 항소논지는 모두 이유 없다.
3. 직권판단(피고인 1, 2에 대하여)
피고인 1, 2의 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은, 피고인 1, 2에 대한 이 사건 증권거래법위반의 공소사실 중 가장매매( 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제1항 제3호 위반), 거래성황오인 또는 시세변동 매매거래( 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제2항 제1호 위반)를 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보았으나, 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 위 피고인들은 공모하여 공소외회사의 주식을 매집하여 그 시세를 조종하려는 단일하고 계속된 목적과 범의하에 협회중개시장 주식의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 공소외회사 주식의 가장매매, 협회중개시장에서의 직전가 및 상대호가 대비 고가매수주문하는 방법으로 매매거래를 유인하여 주가를 상승시킬 목적으로 공소외회사의 주식시세를 상승시키는 매매거래 등의 불공정거래행위를 하였는바, 이는 증권거래법 제188조의 4의 각항과 각호에서 정하고 있는 불공정거래 행위에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 사건 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되어, 위 피고인들의 위 각 행위는 모두 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제1항 제3호, 제2항 제1호 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄가 성립된다고 할 것이므로 이와 다른 견해에서 위 각 행위의 관계를 실체적 경합범으로 판단한 원심에는 증권거래법 제188조의 4 소정 불공정거래행위의 죄수에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
4. 결론
따라서 피고인 3, 4의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 피고인 1, 2에 대하여는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로 양형부당에 대한 항소이유에 대하여 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인 1, 2에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1
·업무상 횡령의 점 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항
·가장매매의 점, 거래성황 오인 또는 시세 변동 매매거래의 점 : 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제1항 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(벌금형 선택)
·미신고 유가증권 모집의 점 : 구 증권거래법(2001. 3. 28. 법률 제6423호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호, 제8조 제1항, 형법 제30조(벌금형 선택)
나. 피고인 2
·가장매매의 점, 거래성황 오인 또는 시세 변동 매매거래의 점 : 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제1항 제3호, 제2항 제1호, 형법 제30조(징역형 선택)
1. 경합범 가중(피고인 1)
· 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(형이 더 무거운 판시 가장매매, 거래성황 오인 또는 시세 변동 매매거래로 인한 증권거래법위반죄에 정한 벌금형에 가중하고, 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 징역형과 병과함)
1. 작량감경(피고인 1)
· 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(특별한 범죄전력 없고, 횡령한 돈과 같은 액수인 5억 5,000만원을 공소외회사에 반환하고 합의한 사정, 가장 매매 등의 주가조작과 전환사채의 발행으로 인해 그리 큰 이득을 취득하지는 않은 것으로 보이는 사정 등 제반 정상 참작)
1. 노역장 유치(피고인 1)
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
각 형법 제57조
1. 집행유예
가. 피고인 1 : 형법 제62조 제1항, 제2항(징역형에 대하여, 위 작량감경 사유 등 참작)
나. 피고인 2 : 형법 제62조 제1항(특별한 범죄전력 없고, 주가 조작 수법이 그리 교묘하지 않고 횟수도 그리 많지 않으며 동원된 자금액수도 비교적 적은 사정 등 참작)
판사 박해성(재판장) 박종민 정한익