【원고(선정당사자),피상고인】
【피고,상고인】
부산광역시 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 이운조)
【원심판결】
부산고법 1998. 12. 17. 선고 98나6428 판결
【주문】
원심판결 중 휴일수당에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 숙직전담 방호원의 법적 성질에 관하여
일반적으로 숙직업무의 내용이 본래의 정상적인 업무가 연장된 경우는 물론이고 그 내용과 질이 통상의 근로와 마찬가지로 평가되는 경우에는 그러한 초과근무에 대하여는 야간·휴일근로수당 등을 지급하여야 한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 93다46254 판결 참조).
이 사건에서 기록에 따르니, 원고(선정당사자) 및 나머지 선정자들(이하 '원고들'이라고 한다)은 특별한 사정이 없는 한 주 중 1회 정도의 휴무일을 제외하고는 매일 하절기에는 공무원의 근무종료시간인 18:00부터 공무원의 근무개시시간인 다음날 09:00까지, 동절기에는 17:00부터 다음날 09:00까지 화재·도난·기타 사고의 경계를 위한 정기적 순찰, 전화와 문서의 수수, 업무연락 등 숙직업무를 전담하여 온 사실을 알 수 있는바, 이러한 업무형태에 비추어 볼 때, 원고들에 있어서 숙직업무는 그 내용과 질에 있어 통상업무 내지 통상의 근로라고 평가하여야 하므로 근로기준법상 야간·휴일근로수당 규정의 취지에 비추어 원고들에게는 초과근무수당을 지급함이 마땅하고, 또한 이러한 원고들의 업무형태에 비추어 보면 원고들은 지방공무원수당규정상의 야간에 한하여 근무하는 자, 휴일에 근무하는 자로서 기능직공무원일 뿐만 아니라 교육비특별회계세출예산집행지침상의 업무성격상 초과근무가 제도화되어 있는 공무원이므로 지방공무원의 수당에 관한 제 법령상 초과근무수당의 지급대상자라고 할 것이며, 그 예산집행지침상 초과근무수당 지급제외 대상자인 당직근무자는 숙직근무를 통상업무로 하지 않는 당직근무자만을 가리킨다고 해석함이 상당하므로 원고들은 이에 포함되지 않는다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 당직근무 및 숙직전담 방호원의 업무성격에 관한 법리오해의 위법은 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
2. 초과근무수당의 법적 성질에 관하여
지방공무원수당규정에 따르니, 초과근무수당은 예산의 범위 안에서 지급하도록 규정되어 있고, 위의 예산집행지침에도 초과근무수당의 지급대상자, 초과근무 인정범위, 초과근무수당의 지급시기와 지급방법 등을 규정하고 있으므로 피고에게는 초과근무수당에 해당하는 예산이 계상되어 있음이 명백하고, 따라서 그 예산집행지침에 원고들과 같은 숙직전담 방호원이 초과근무수당 지급대상자로 분류되어 있지 아니한 바람에 피고의 예산에 원고들에게 지급할 초과근무수당이 계상되어 있지 아니하므로 이를 지급할 수 없다는 피고의 주장을 받아들일 수가 없다.
한편, 이 사건 기록에 따른즉, 원고들이 1일 금 5,000원씩 당직수당 명목의 돈을 받은 사실은 인정되나, 이는 지방공무원수당규정에 정하여져 있지도 아니한 법정외(法定外) 명목의 돈을 받은 것이어서 원고들과 같이 숙직전담업무가 통상업무인 방호원들에게 초과근무수당으로 지급된 돈이라고는 볼 수 없고, 그와 같은 사정 때문에 원고들이 초과근무수당청구권을 상실하는 것도 아니라고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 초과근무수당의 법적 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 휴일근무수당에 관하여
원심은 피고 주장처럼 피고측에서 원고들에게 휴일근무일수 만큼 대체휴무일을 주었다는 점도 인정하기 부족하거니와, 대체휴무일을 주었다고 하더라도 그러한 사정만으로써는 휴일근무수당의 지급을 거절할 수는 없고, 더욱이 원고들이 피고측의 지정에 따라 주중에 휴무한 것을 결근이라고도 볼 수 없는 이 사건에서 대체휴무일의 임금공제문제도 발생할 여지가 없다고 판단하였다.
그러나, 지방공무원법 등 상위 법령의 위임을 받은 조례 또는 단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면 달리 보아야 할 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다고 할 것이다.
이 사건 기록을 살펴보니, 피고 소송대리인은 제1심법정에서 원고들의 근무여건을 고려하여 피고는 부산광역시 교육위원회 및 교육감 소속 지방공무원 복무조례 제14조, 제15조 및 부산광역시 교육감 소속 초·중등학교 당직근무규칙 제4조 제3항 등에 의하여 원고들에게 공휴일 근무 대신 그 주 중에 1일을 정하여 휴무시킨 사실이 있으므로 원고들에게 휴일근무수당을 지급할 수 없다는 취지의 주장이 담긴 준비서면(기록 70-71면)을 진술한 바 있고, 한편 증거로 제출된 을 제3호증의 1 내지 20(각 근무현황보고서, 기록 83-101면)에 의하면 원고들은 매주 정기적으로 특정 요일에 휴무한 사실을 알 수 있다.
따라서 원심으로서는 원고들의 주중 휴무가 휴일대체의 적법한 요건을 갖추어 이루어진 휴무인지를 심리하여 적법한 휴일대체에 해당한다면 원고들에게 대체 휴일을 주지 아니한 일수에 해당하는 휴일근무일수와 그의 수당액을 가려내었어야 함에도 불구하고, 원심이 피고의 그 주장을 배척한 데에는 심리를 다하지 않은 나머지 휴일근무수당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 휴일수당에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산고등법원에 환송하며 피고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국