【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김기열
【원심판결】
광주고법 1999. 5. 27. 선고 99노167 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 남총련 산하의 '민족해방군'이 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 그에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체인데, 피고인이 가입한 '98조선녹두대' 등 각 대학별 전투조직은 1997. 5. 이후 현재까지 남총련 의장의 지시에 따라 조직적으로 남총련 주최의 행사에 동원되어 쇠파이프 등으로 무장한 채 폭력시위를 주도하고 공공기관에 대한 기습폭력시위를 감행하는 등 민족해방군의 설치목적대로 행동하고 있음이 인정되므로, 민족해방군의 하부조직인 위 '98조선녹두대' 역시 동일한 성격의 이적단체라고 판단하였다.
그러나 국가보안법 제7조 제3항에 규정된 소위 '이적단체'라 함은 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동할 목적으로 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체라고 할 것인데, 이러한 이적단체의 인정은 국가보안법 제1조에서 규정하고 있는 위 법의 목적 등 및 유추해석이나 확대해석을 금지하는 죄형법정주의의 기본정신에 비추어서 그 구성요건을 엄격히 제한 해석하여야 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 가입하였다는 위 '98조선녹두대'가 '민족해방군'과 별개의 독립된 이적단체로 인정되기 위하여는 '98조선녹두대'가 독자적으로 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동할 목적을 가지는 등의 이적성이 있어야 할 것인바, 기록에 의하면 '98조선녹두대'(1997. 이전의 조선녹두대와는 그 인적 구성이 다른 것으로 보인다)는 상위에 대장과 부대장을 두고, 그 밑에 수명의 중대장과 소대장을 임명하며, 대원들은 중대, 소대 등의 전투조직으로 나누어 배치함으로써 지휘 통솔체계를 갖춘 뒤, 1998. 3. 하순부터 같은 해 5. 하순까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 남총련 의장의 지시에 따라 남총련 주최의 행사에 동원되어 양심수 석방과 김영삼 사법처리, 한총련 이적규정 철회 및 한총련 대의원 대회의 평화적 개최 보장, 안기부 해체, 구속학우 석방, 5·18 진상규명 및 책임자 처벌, 전·노 재구속 촉구 등을 주장하면서 불법 가두시위를 벌인 사실은 인정할 수 있으나, 1998년도에는 원심이 인정한 바와 같이 조직적으로 쇠파이프 등으로 무장한 채 폭력시위를 주도하고 공공기관에 대한 기습폭력시위를 감행하였다는 사정은 보이지 않는다.
따라서 위 '98조선녹두대'라는 단체 자체의 본래 목적을 규명하기 전에는, 단지 위와 같이 정치적, 사회적 쟁점에 대하여 자신들의 입장을 밝히면서 남총련 주최의 불법시위에 여러 차례 참가하였다는 사실만으로 '98조선녹두대'가 '민족해방군'과 구별되는 별도의 이적성을 띤 단체라고 인정하기는 어렵다고 할 것이다.
그렇다면 사실심인 원심으로서는 마땅히 과연 위 '98조선녹두대'라는 단체가 남총련 의장의 지시를 받아 그 하수인으로서 단순히 이를 수행하는 것인지, 아니면 독자적으로 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가의 변란을 선전·선동할 목적을 가지는 것인지의 여부, 위 '98조선녹두대'와 '민족해방군' 사이의 관계, '민족해방군'과 '98조선녹두대'가 1998.에 들어서서 폭력적인 방법을 사용하고 있지 않다면 그 이유가 위 각 단체 자체의 성격에 변화가 왔기 때문인지 등에 관하여 더 나아가 심리하여 본 후에 위 '98조선녹두대'가 이적단체인지의 여부를 판단하여야 하였음에도 불구하고 만연히 이를 이적단체로 인정한 원심판결에는 이적단체에 관한 법리를 오해하거나 사실오인 혹은 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다.
제2점에 대하여
원심판결 및 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 취득 소지하였다는 '청년이 서야 조국이 산다'라는 책이 "­수 천년 동안 심각한 논쟁거리로 되어 온 이 문제는 결국 세계는 물질로 되어 있고 의식은 물질에서 파생된 것이며 세계는 물질의 '운동'에 의해 변화·발전한다고 뚜렷이 밝혀짐으로써 해결되었다. ­또한 사물현상은 상호 연관·작용하에 끊임없이 변화 발전하게 되는데 이 변화 발전은 아무렇게나 진행되는 것이 아니라 일정한 법칙에 따라 진행된다. 그 중의 하나가 양적 변화로부터 질적인 변화로 넘어가는 법칙이다. ­또한 사물의 변화 발전은 긍정면과 부정면 간의 대립 투쟁을 통해서도 진행된다. 모든 사물은 서로 반대되는 두 면의 합으로 이루어져 있다. 더하기와 빼기, 양극과 음극, 남과 여 등의 헤아릴 수 없이 많은 대립물의 통일로 세상만물이 이루어져 있는 것이다. 그런데 모든 사물은 발전하고자 하는 성질이 있어서 긍정면을 늘리고 부정면을 축소하려 하기 때문에 한 사물 내의 두 대립물은 투쟁하게 된다. ­그렇다면 세계에서 차지하는 인간의 절대적 지위, 품위, 가치 일체를 증명하는 인간의 본연의 근본 속성은 무엇인가. 그것은 다름 아니라 사람이 사회생활에서 획득한 자주성, 창조성, 의식성이다. ­자주성은 사회정치적 생명이라고도 할 수 있다. 사람은 육체적 생명뿐 아니라 사회정치적 생명을 가지고 있는 것이다. 그러면 왜 자주성을 생명과 같다고 할 수 있는가 일제가 우리 나라를 침략했을 때 우리 민족은 나라를 일본 제국주의자들에게 빼앗겨 망국민의 신세로 전락했었고, 그 결과 일제의 손아귀에 전 민족구성원의 생사여탈권이 넘어가게 되었다. 이것은 한 사회·민족의 구성원으로서 사람들이 자주성을 상실했을 때 사람으로서 어떤 구실도 하지 못하는 산 송장이 된다는 것을 의미한다. 사람의 자주성은 그러므로 육체적 생명보다 귀중한 사회정치적 생명인 것이다. ­창조성은 목적의식적으로 세계를 개조하고 자기 운명을 개척해 나가는 사람의 근본본질이다. ­한편 사람의 고유한 의식성은 의식의 작용이고 이 의식은 뇌의 작용인데 바로 이러한 의식은 감정·지식·사상의식으로 구분된다. 감정은 사람에 대한 주관적 체험이고, 지식은 세상만물의 일정한 속성, 즉 변화 발전의 법칙성을 반영한 것이며, 사상의식은 사람의 요구와 이해관계를 담은 의식이다."라는 내용을 담고 있는 사실을 인정한 다음, 이는 기본적으로 남한을 식민지 파쇼억압정권에 의하여 통치되고 있는 청산되어야 할 부조리한 세계로 보고 세계와 사람을 주제로 한 유물 변증법과 주체사상을 설명하면서 그 내용과 같이 대립과 투쟁을 통하여 사회변혁을 이루어야 하고 자주성을 갖기 위하여 반미자주화투쟁을 벌여야 한다는 등 남한의 폭력혁명을 선동하는 북한공산집단의 주장에 입각한 내용의 이적표현물이라고 판단하였다.
그러나 국가보안법상 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안정과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하는바(대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결 참조), 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96도1817 판결 참조).
이 사건 책자의 내용에 관하여 보건대 제1심 및 원심에서 위 판시 책자 중 위 판시내용 부분만을 복사한 책의 일부 복사본만이 증거로 사용되었고, 그에 따라 책의 내용이 사실로 인정되고 있는바, 단지 원심에서 인정한 앞서 본 사실만으로는 거기에 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 내용이 포함되어 있다고 보기 어렵고, 따라서 위와 같은 인정 사실에서 곧바로 원심 판단과 같이 이 사건 책자가 남한을 식민지 파쇼억압정권에 의하여 통치되고 있는 청산되어야 할 부조리한 세계로 보고, 반미자주화투쟁을 부추겨 남한의 폭력혁명을 선동하는 북한공산집단의 주장에 입각한 내용의 이적표현물이라고 인정하기는 어렵다고 할 것이다.
그렇다면 사실심인 원심으로서는 이 사건 책자를 이적표현물로 인정하기 위하여는 어떠한 표현 부분에서 위와 같은 판단을 할 수 있는지를 구체적으로 조사해야 할 것일 뿐만 아니라, 검사의 기소내용도 그와 같은 부분의 지적이 있어야 할 것인바, 그와 같은 구체적 내용의 사실적시도 없이 만연히 이를 이적표현물로 인정한 원심판결은 결국 이적표현물에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 않음으로 인하여 사실을 잘못 인정한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다고 할 것이다.
이런 점에서 상고는 이유가 있다.
제3점에 대하여
국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라거나 사회정의에 반하는 악법이라고 할 수 없고, 이러한 원리는 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 국제평화주의와 평화통일의 원칙을 천명하고 있고, 남·북한이 유엔에 동시 가입함으로써 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 승인을 받았으며, 남한과 북한 사이의 상호교류와 협력을 촉진하기 위하여 남북교류협력에관한법률이 시행되고 있다고 할지라도 달라지지 않는다고 할 것이므로, 이와 다른 견해에서 피고인이 무죄라는 취지로 주장하는 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
그렇다면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실 중 이적단체가입 및 이적표현물 취득 소지로 인한 각 국가보안법위반의 점에 관한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인데, 원심판결은 이 부분과 다른 범죄사실 모두를 유죄로 인정한 후 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다고 하여 단일한 형을 선고하고 있으므로 원심판결은 그 전부를 파기하지 않을 수 없다.
그러므로 양형부당에 관한 나머지 상고이유는 판단하지 아니한 채 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 송진훈