【원고(반소피고),상고인겸부대피상고인】
【피고(반소원고),피상고인겸부대상고인】
【원심판결】
서울고법 1998. 8. 14. 선고 97나25189, 25196 판결
【주문】
원심판결의 본소에 관한 원고(반소피고)의 패소 부분 중 금 35,000,000원에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고 및 피고(반소원고)의 부대상고를 각 기각한다. 상고비용 중 부대상고로 인한 부분은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여, 원고의 본소청구에 있어서 원고가 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)와의 할부대금 추심업무 위임약정에 따라 1994. 10. 11.부터 같은 해 12. 19.까지 피고로부터 원심판결 별지 3. 내역서 기재와 같이 합계 금 90,472,000원 상당의 할부대금 카드 600장을 넘겨받았다가 이 중 합계 금 13,987,000원 상당의 카드 89장을 피고에게 반송하고, 나머지 카드에 대하여 피고에게 인도할 추심금 55,069,200원 중 금 54,500,000원만을 지급한 사실 및 피고의 반소청구에 있어서 원고는 1994. 9. 20. 및 같은 해 10. 13. 두 차례에 걸쳐 피고와 사이에 피고가 소외인에게 추심권한을 위임한 물품할부대금을 원고의 책임하에 추심하여 이 중 30% 상당액을 제외한 나머지 70% 상당액을 피고에게 지급하기로 약정한 사실을 각 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 본소청구에 대하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이의 상거래가 1994. 12. 19.경 종료됨에 따라 피고는 원고로부터 선급금 등으로 발행ㆍ교부받아 이미 사용한 어음 합계 금 50,000,000원에서 원고로부터 아직 지급받지 못한 물품대금 추심금 569,200원을 공제한 나머지 금 49,430,800원을 원고에게 지급할 의무가 있는 반면, 원고는 피고에게 피고로부터 담보조로 교부받아 둔 원심판결 별지 2. 내역서 기재의 합계 금 35,000,000원의 피고 발행 어음을 반환할 의무가 있고, 피고의 원고에 대한 위 금 49,430,800원 중 금 35,000,000원의 지급의무와 원고의 피고에 대한 위 어음의 반환의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 결국 피고는 원고에게 금 49,430,800원을 지급하되 이 중 금 35,000,000원에 대하여는 원고로부터 위 어음을 반환받음과 상환으로 이를 지급할 의무가 있다는 이유로 위 금 35,000,000원에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구를 일부 기각하였다.
그러나 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 것은 채무자로 하여금 무조건적인 원인채무의 이행으로 인한 이중지급의 위험을 면하게 하려는 데에 그 목적이 있는 것이지, 기존의 원인채권에 터잡은 이행청구권과 상대방의 어음 반환청구권이 민법 제536조에 정하는 쌍무계약상의 채권채무관계나 그와 유사한 대가관계가 있어서 그러는 것은 아니므로, 이 사건과 같이 피고의 원인채무 이행의무와 원고의 어음 반환의무가 동시이행의 관계에 있다 하더라도 이는 어음의 반환과 상환으로 하지 아니하면 지급을 할 필요가 없으므로 이를 거절할 수 있다는 것을 의미하는 것에 지나지 아니하는 것이며, 따라서 채무자가 어음의 반환이 없음을 이유로 원인채무의 변제를 거절할 수 있는 권능을 가진다고 하여 채권자가 어음의 반환을 제공하지 아니하면 채무자에게 적법한 이행의 최고를 할 수 없다고 할 수는 없고, 채무자는 원인채무의 이행기를 도과하면 원칙적으로 이행지체의 책임을 지는 것이다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다11203, 11210 판결 참조).
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 피고의 원인채무 이행의무와 원고의 어음 반환의무가 동시이행의 관계에 있다는 이유만으로 원인채무 원금 35,000,000원에 대한 원고의 지연손해금청구를 배척하고 만 것은, 어음의 상환증권성과 원인채무의 이행지체에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고의 부대상고에 대하여 판단한다.
피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있으나, 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 하는 것인바(대법원 1968. 9. 17. 선고 68다825 판결, 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결, 1997. 10. 10. 선고 95다46265 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고는 상고인인 원고에게 상고소송기록 접수통지서가 송달된 1998. 10. 14.로부터 20일 이내인 같은 달 20. 부대상고장을 제출하였으나, 부대상고장에 부대상고이유의 기재가 없고, 부대상고이유서는 위 상고소송기록 접수통지서가 송달된 날로부터 20일이 경과한 같은 해 11. 10.에야 비로소 제출되었음이 명백하다.
따라서, 피고의 이 사건 부대상고는 그 이유서가 적법한 제출기간의 경과 이후에 제출되었으므로 민사소송법 제399조에 의하여 기각되어야 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결의 본소에 관한 원고의 패소 부분 중 금 35,000,000원에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고 및 피고의 부대상고를 각 기각하고, 상고비용 중 부대상고로 인한 부분은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈