【원고,상고인】
기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 임재철 외 2인)
【피고,피상고인】
주식회사 한미은행
【피고보조참가인】
【원심판결】
서울고법 2000. 9. 1. 선고 2000나11333 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
원심은, 피고보조참가인은 1997. 6. 10. 피고 은행과 사이에 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채무자는 주식회사 해운건업(다음부터는 '해운건업'이라고 한다), 근저당권자는 피고 은행, 피담보채무는 채무자가 채권자에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 여신거래에 관한 모든 채무, 채권최고액은 3억 9,000만 원으로 하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고 이에 따라 같은 날 피고 은행 앞으로 이 사건 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 해운건업은 피고 은행으로부터 금전을 대출받음에 있어 원고 발행의 신용보증서를 제출하기로 하여, 원고와 사이에 1997. 6. 14.경 보증금액을 1억 원으로 하는 신용보증계약을, 1997. 12. 10.경 보증금액을 3억 원으로 하는 신용보증계약을, 1998. 3. 3.경 보증금액을 1억 원으로 하는 신용보증계약을 각 체결하고 각 그 신용보증서를 발급받아 피고 은행에 제출하고 각 그 무렵 위 각 보증금액에 해당하는 금전을 대출받은 사실, 그 후 해운건업이 위 각 신용보증서상의 보증기간 내에 피고 은행에 대한 위 대출금의 상환을 지체하자 피고 은행은 원고에게 위 각 대출금채권의 보증이행을 청구하였고, 이에 따라 원고는 1999. 3. 31. 피고 은행에게 위 각 대출금의 원리금 446,417,571원을 변제한 사실을 인정하였다.
그런데 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생·소멸하는 불특정다수의 채권 중 그 결산기에 잔존하는 채권을 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 것으로서 그 거래가 종료하기까지 그 피담보채권은 계속적으로 증감·변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속되는 관계로 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에는 그 채권의 일부가 대위변제되었다 하더라도 그 근저당권이 대위변제자에게 이전될 수 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결 참조).
그리고 해운건업이 1998. 7. 4., 1999. 1. 4. 및 1999. 1. 20. 피고 은행 등으로부터 어음부도 등을 이유로 각 이른바 적색거래처로 등록된 바 있고 또 그 뒤에는 피고 은행에 대하여 새로운 채무를 부담한 사실이 없다고 하더라도, 계속된 영업활동으로 1998. 2. 13. 무렵 11억여 원에 이르던 해운건업의 피고 은행에 대한 채무가 2000. 4. 25. 무렵에는 1억 2,535만여 원으로 감소되는 등 피고 은행과의 거래가 계속되고 있었던 이 사건에서, 위와 같은 사유만으로 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되었다고 볼 수는 없다.
같은 취지에서 원심이, 원고가 해운건업의 피고 은행에 대한 채무를 대위변제할 당시 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하였으므로 이 사건 근저당권의 일부가 원고에게 이전되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤