【신청인,상고인】
권인숙 (소송대리인 변호사 안석태 외 1인)
【피신청인(선정당사자),피상고인】
김장수
【원심판결】
부산고법 200 1. 12. 7. 선고 2001나5005 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심 인정의 기초 사실
원심은, 주식회사 수영팔도시장의 대표이사이던 김숙자는 1980. 7. 9. 망 김명수, 피신청인(선정당사자, 이하 '피신청인'이라고 한다) 및 선정자 이혜영, 김세온, 김영복, 손귀남, 김진윤(이하 '채권자들'이라고 한다)으로부터 이자 월 4푼, 변제기 1981. 1. 9.로 정하여 200,000,000원을 차용하면서 그 담보조로 1980. 7. 21. 이 사건 부동산에 관하여 채권자들 앞으로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주고, 이어 1980. 8. 11. 위 가등기와 관련하여 부산지방법원 80자3607호로 "김숙자와 위 회사가 1980. 10. 21.까지 200,000,000원을 변제하지 아니할 경우에는 김숙자는 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고, 위 회사는 시장개설허가명의와 그 주식 및 영업을 양도하되, 채권자들은 위 변제기까지 위 금원을 수령할 경우에는 그와 동시에 위 가등기의 말소등기절차를 이행한다."는 내용의 제소전 화해를 한 사실, 그런데 약정변제기가 경과하여도 위 채무가 변제되지 아니하자, 김숙자, 채권자들 그리고 이 사건 부동산의 매수희망자인 주식회사 남강산업(이하 '남강산업'이라고 한다)의 대표이사인 김석주 3인은 그들 사이의 이해관계 절충을 거쳐 1981. 4. 1. "김숙자는 이 사건 부동산을 남강산업에 510,000,000원에 매도하되, 남강산업은 채권자들에 대한 채무와 입주 상인들에 대한 임차보증금반환채무를 인수하고 위 인수채무액은 매매대금에서 공제하며, 채권자들은 남강산업이 김숙자의 채무를 인수하는 것에 동의한다. 김석주는 김숙자가 위 채권자들에 대하여 부담하고 있던 잔존 채무 195,000,000원과 관련하여 당좌수표 1장(액면 금 50,000,000원)과 약속어음 1장(액면 금 145,000,000원)을 발행하여 주되, 만일 위 당좌수표 및 약속어음이 지급거절될 때에는 채권자들이 위 가등기에 기한 본등기를 경료하여도 이의를 제기하지 아니한다."고 합의를 한 다음, 그에 기하여 1981. 4. 9. 이 사건 부동산에 관하여 남강산업 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 이에 남강산업은 이 사건 부동산 중 그 지상 건물을 개축하여 1981. 9. 30. 신청인에게 상가건물 1층 22호 8평 9홉 5작을 8,000,000원에 분양하였으나, 채권자들에 대한 위 인수채무를 약정 변제기를 경과하여도 변제하지 못하는 바람에 위 제소전 화해조서에 기하여 1990. 3. 23. 이 사건 부동산 중 선정자 김영복(망 김명수가 1987. 7. 6. 사망함에 따라 김명수의 지분은 김영복이 상속하였다.) 앞으로 7분의 2지분에 관하여 피신청인, 선정자 이혜영, 김세온, 손귀남, 김진윤 앞으로 각 7분의 1지분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기가 각 경료된 사실(이하 이들을 합하여 '피신청인등'이라 한다). 그러자 남강산업은 피신청인등을 상대로 서울지방법원 서부지원 92가합2035호로 위 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하였고, 그 항소심인 서울고등법원 95나11162호에서, "피신청인등은 남강산업으로부터 195,000,000원 및 이에 대하여 1980. 10. 22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원과 84,404,892원을 지급 받은 후 남강산업에게 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라."는 판결이 선고되어 1996. 10. 23. 그대로 확정된 사실, 한편, 이 사건 부동산에 관한 남강산업 명의의 위 소유권이전등기는 위와 같이 1980. 7. 21.자 피신청인등 명의의 가등기에 기하여 1990. 3. 23. 본등기가 경료되었음에도 불구하고 말소되지 않은 채 계속 남아 있다가, 2000. 1. 18. 비로소 직권말소되었으며, 그 후 남강산업의 피신청인등에 대한 신청에 따라 2000. 2. 2. 이 법원 2000카합347호로 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분결정이 내려진 사실, 그런데 신청인은 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산 중 특정 부분을 분양받았던 자로서 그 수분양시 피신청인등이 남강산업과 더불어 그 분양을 책임지기로 하였다고 주장하며 피신청인등에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 부동산처분금지 가처분신청을 한바, 부산지방법원은 이를 받아들여 1990. 7. 13. 같은 법원 90카15504호로 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 처분금지가처분을 한 사실을 인정하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 제1점에 대하여
원심은 나아가, 위 인정 사실에 의하면, 신청인은 남강산업에 대하여 이전등기청구권을, 남강산업은 피신청인등에 대하여 선(先) 반대급부를 조건으로 한 말소등기청구권을 가지고 있을 뿐 신청인이 피신청인등에 대하여 직접 이전등기청구권 등을 가지는 것은 아니라 할 것이고, 신청인이 피신청인등에 대하여 직접적인 피보전권리를 가지는 권원으로 내세우는 "위 분양 당시 피신청인등을 대리한 망 김명수가 위 분양에 따른 소유권이전등기를 책임지기로 약속하였다."는 점에 부합하는 신청인 제출 소명자료는 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 소명자료가 없으므로, 신청인이 피신청인등에 대한 직접적인 피보전권리가 있음을 전제로 하는 이 사건 신청은 이유 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 제2점에 대하여
원심은 또한, 이 사건 가처분의 피보전권리 중 하나인, 신청인이 남강산업에 대하여 가지는 위 이전등기청구권에 기하여 대위행사하는 남강산업의 피신청인등에 대한 말소등기청구권 내지 이전등기청구권은, 모두 반대급부를 선이행하는 것을 조건으로 비로소 발생하는 것이므로, 이를 행사하기 위해서는 그 피담보채무 전액을 이미 변제하였거나 그 변제가 상당한 기간 내에 이루어질 것으로 합리적으로 예견될 수 있어야만 하고, 이와 같이 해석하지 않는다면, 채권자로서는 그 채무이행의 의사와 노력도 없는 채무자의 신청에 의한 처분금지가처분으로 말미암아 사실상 그 담보권 실현을 위한 담보부동산의 처분 및 청산절차 등 후속조치를 취할 수 없게 되는 부당한 결과를 초래할 것인데, 그와 같은 등기청구권 발생의 요건이 충족되었음을 인정할 아무런 소명자료가 없으므로, 신청인이 남강산업을 대위하여 행사할 수 있는 피신청인등에 대한 말소등기청구권 내지 이전등기청구권을 이 사건 가처분의 피보전권리로 하는 이 사건 신청 역시 이유 없다고 판단하였다.
그런데 가처분이란 장래의 집행불능 또는 곤란을 예방하기 위한 것이므로, 그 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하고 그 내용이나 주체 등을 특정할 수 있을 정도의 요건만 갖추어져 있으면, 조건부·부담부 청구권이라 할지라도 그 피보전권리로 될 수 있다 할 것이다( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 참조).
따라서 채무자들의 차용금채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 채권자 명의의 가등기 및 본등기가 경료된 경우에 채무자들이 아직 그 차용금채무를 변제하지 아니한 상태라 할지라도, 채무변제를 조건으로 한 말소등기청구권을 보전하기 위하여 그 담보목적 부동산에 관하여 처분금지가처분을 신청할 수도 있다 할 것이며, 그 경우 채권자가 담보목적 부동산에 대한 담보권 행사가 아닌 다른 처분행위를 하거나, 피담보채무를 변제받고서도 담보목적 부동산을 처분하는 것을 방지하는 목적 범위 내에서는 보전의 필요성도 있다고 할 것이다 {다만, 이러한 가처분을 허용한다고 하여도 피담보채무가 변제되지 아니한 경우에는 채권자가 담보권 행사로서 담보목적 부동산의 처분행위를 방지하는 효력이 없어 위 가처분으로서는 채권자의 처분행위의 효력을 다툴 수 없게 될 뿐이다( 대법원 1971. 3. 23. 선고 70다3018 판결, 1979. 2. 27. 선고 78다2295 판결, 1991. 5. 14. 선고 91다8678 판결, 1993. 7. 13. 선고 93다20870 판결 등 참조).}
그렇다면 원심이, 이 사건 말소등기청구권 등은 변제조건부 권리로서 최소한 그 변제가 상당한 기간 내에 이루어질 것으로 합리적으로 예견되지 아니하는 한 가처분의 피보전권리가 될 수 없고, 그 외 피보전권리에 대한 소명이 부족하다고 판단한 것은 처분금지가처분의 피보전권리가 될 수 있는 권리에 대한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심)