【원고,상고인겸피상고인】
수유만새마을양식계 (소송대리인 변호사 윤영철)
【피고,상고인겸피상고인】
진도군 (소송대리인 변호사 변화석)
【원심판결】
광주고법 1996. 10. 11. 선고 95나4321 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
기록에 의하면, 원고의 이 사건 소는, 원고가 1989. 4. 12. 전라남도지사로부터 전남 진도군 진도읍 수유리 소재 수유만 제1방조제 내부의 내수면 중 200,000㎡에 관하여 내수면어업개발촉진법에 의한 공동어업면허를 받고 수유만 제1방조제의 석축 사이로 해수가 스며들어 사실상 해수 상태로 되어있던 내수면에서 담수어종인 잉어, 붕어 등과 함께 뱀장어, 농어, 숭어 등 해수어종을 잡아 왔는데, 피고가 농지 및 담수호 조성 등을 목적으로 간척지 개발사업을 시행하기로 하여 1990. 12. 14. 공유수면매립면허를 받고 1992. 6. 1.경부터 전남 진도군 진도읍 전두리에서 같은 군 군내면 나리 지선을 연결하는 방조제 설치공사를 시작하여 1995. 3. 28. 그 물막이공사를 완공함으로써 수유만 제1방조제 안으로 더 이상 해수가 드나들지 못하게 되어 원고로서는 해수에서 생존할 수 있는 뱀장어, 농어, 숭어 등을 더 이상 잡을 수 없게 되었고, 이와 같은 방조제 설치공사로 인하여 면허수면에서의 담수어 잡이가 불가능하게 되었다고 하면서, 피고에 대하여 피고가 사전에 원고의 위와 같은 면허 및 관행어업권에 대한 손실보상을 하지 않고 방조제 설치공사를 시행한 불법행위로 인하여 원고가 입게 된 손해의 배상을 구하고 있는 것임이 명백하다.
이와 같이 지방자치단체인 피고가 농지 및 담수호 조성 등을 목적으로 간척지 개발사업을 시행하기로 하여 공유수면매립면허를 받고 방조제 설치공사를 하였다면 이는 지방자치단체의 공기업적 사업의 하나로서 사회공공의 이익을 목적으로 하는 것이지 순수한 사경제적 작용에 속한다고 할 수는 없을 것이므로 이러한 간척지 개발사업과 관련된 피고 소속 공무원의 행위는 지방자치단체의 공권력 행사 기타 공행정 작용과 관련된 활동이라고 보아야 할 것이니, 지방자치단체인 피고 소속 공무원이 그와 같은 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위배하여 원고에게 손해를 가하였음을 이유로 한 피고에 대한 손해배상의 소송은 국가배상법 제9조에 따라 배상심의회의 배상결정을 거치거나 배상금 지급신청이 있은 날로부터 3월이 경과한 때라야 제소할 수 있을 것이다.
그런데 기록에 의하면 이 사건 제소 당시에는 물론 원심 변론종결 당시까지도 원고가 이와 같은 배상신청절차를 거치지 아니하였음이 분명하므로, 원심판결은 이러한 소송요건의 흠결을 간과한 채 본안판결을 한 잘못이 있어 위법하다 할 것이다( 대법원 1977. 5. 24. 선고 76다2304 전원합의체 판결, 1995. 8. 25. 선고 94다34562 판결 등 참조).
그러므로 원고와 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)