【원고(반소피고),상고인겸부대피상고인】
장기항
【피고(반소원고),피상고인겸부대상고인】
김동철
【원심판결】
서울지법 1995. 5. 30. 선고 94나52354, 52361 판결
【주문】
원심판결 중 반소의 망 신갑순 분묘(원심판시 별지 제2도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선 내 분묘인 1호기) 철거에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고)의 나머지 부대상고를 각 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의, 본소에 관한 부대상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 상고이유를 본다.
가. 기록에 의하여 살펴보면 원심이, 원고가 1990. 11. 16.경 원고의 모 소외 망 신갑순의 분묘를 설치하면서 기존의 원고의 부 소외 망 장표환의 묘역을 확장한 사실을 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 증거 없이 사실인정을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바( 당원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 1986. 3. 25. 선고 85다카2496 판결, 1988. 2. 23. 선고 86다카2919 판결 등 참조), 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니라고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 소유인 이 사건 임야(고양시 도내동 산 82 임야 8826㎡)에 소재한 위 망 장표환 분묘는 그 기저 부분의 직경이 약 3m, 면적이 약 7.07㎡로서 그 전면의 원심판시 별지 제2도면 표시 14, 15의 각 점을 연결한 선의 길이가 약 12m이고 위 분묘의 기저에서 위 14, 15의 각 점을 연결한 선까지의 최단 이격거리는 약 2m인 사실, 같은 도면 표시 15, 16, 17, 18, 19, 20, 14의 각 점을 순차로 연결한 선의 바깥쪽으로 사성이 2단계로 조성되어 있고 위 분묘 앞에 비석이나 그 밖의 석물(石物)은 설치되어 있지 아니한 사실 등을 인정할 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 원심이 위 망 장표환 분묘의 위치, 이 사건 임야의 현황 등에 비추어 위 망 장표환 분묘를 위한 분묘기지권이 미치는 범위를 원심판시 별지 목록 제1도면 표시 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 14의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉯ 부분 66㎡로 정한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 분묘기지권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
논지는 결국, 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 피고의 부대상고이유를 본다.
분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서( 당원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결), 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(雙墳)형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다고 할 것이다.
기록에 의하면, 위 망 신갑순 분묘(원심판시 별지 제2도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선 내 분묘인 1호기)는 그 기저 부분의 직경이 약 3m, 면적이 약 7.07㎡의 규모로 위 망 장표환 분묘의 우측(최단거리 약 30cｍ)에 따로이 쌍분 형태로 설치된 것으로서 원고가 1990. 11. 16.경 위 신갑순이 사망하자 신설한 사실을 인정할 수 있고, 사실관계가 이와 같다면, 위 망 신갑순 분묘가 위 망 장표환 분묘의 분묘기지권이 미치는 지역적 범위 내인 위 제2도면 표시 ㉯ 부분 내에 위치한다고 하더라도 그 신설은 허용되지 않는다고 할 것인바, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
피고는 본소와 반소의 나머지 패소 부분에 대하여도 부대상고를 하였지만, 이에 관하여는 부대상고장에 이유의 기재가 없고 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였으므로 이 부분 부대상고는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 반소의 망 신갑순 분묘(원심판시 별지 제2도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선 내 분묘인 1호기) 철거에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송하고, 원고의 상고와 피고의 나머지 부대상고를 각 기각하며, 상고비용은 원고의, 본소에 관한 부대상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택