【원고,상고인겸피상고인】
성환농업협동조합 (소송대리인 변호사 정경철)
【피고,피상고인겸상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1998. 6. 23. 선고 97나55647 판결
【주문】
원고와 피고 피고 1의 상고를 각 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원고의 상고이유 제1점(피고 피고 2의 불법행위 성립에 대한 주장)을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 소외 장희진은 원고 조합에게 이 사건 토지를 담보로 제공할 터이니 소외 소외 1이 실질적 경영주인 소외 소외 2 주식회사와 원고 조합 사이에 양곡 외상거래관계를 맺자고 하는 제의를 하였고, 원고 조합은 나름대로의 조사를 거쳐 소외 1의 제의를 받아들이기로 하고, 원고 조합의 직원인 소외 김명남을 통하여, 피고 피고 1과 소외 법무사 소외 3 및 같은 소외 4이 등기 기타 등록 신청에 필요한 서류의 작성과 등기, 공탁사건의 신청대리 등 본연의 업무를 체계적이고도 전문적으로 행할 목적으로 공동조직한 일종의 조합체인 소외 법무사합동사무소(이하 이 사건 합동사무소라고 한다)의 사무원인 피고 피고 2에게 원고 조합의 명판과 조합장의 직인이 이미 찍혀 있는 근저당권설정계약서와 지상권설정계약서를 맡기면서 소외 1 등이 담보 설정을 위하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 소외 5를 데리고 오면 본인 여부를 확인한 뒤 원고 조합의 실무자가 없더라도 원고 조합을 대신하여 각 계약서에 소외 5의 자필 서명을 받아 계약체결 사무를 완결하고, 각 계약서에 기하여 이 사건 토지에 대한 근저당권설정등기 등을 신청하여 달라는 의뢰를 하였고, 피고 피고 2는 그에 따라 스스로 소외 5에 대한 본인확인을 거쳐 이 사건 토지에 대한 등기신청업무를 직접 처리하려고 하였으나, 그 판시와 같이 소외 5임을 자칭하며 피고 피고 2의 사무실에 나타난 소외 성명불상자가 이 사건 토지에 대한 등기필증을 소지하지 아니한 탓으로 독자적으로 그 업무를 처리하지 아니하고, 그 성명불상자를 소외 3에게 안내하여 그로 하여금 직접 성명불상자가 등기의무자인 소외 5 본인인지 여부에 대하여 판단하도록 한 다음 소외 3의 판단에 근거하여 그 성명불상자가 등기의무자인 소외 5임에 틀림없다는 취지의 확인서면을 작성하고 그에 기하여 비로소 이 사건 토지에 대한 근저당권설정등기 신청 등의 대행을 완결한 사실을 인정하고, 그와 같은 인정 사실에 의하면, 원고 조합으로부터 위촉받은 이 사건 근저당권설정등기 등 신청을 대행한 행위, 그 중 특히 등기신청 위임인이 등기의무자 본인임이 틀림없음을 확인하고 그 확인서면을 작성한 행위의 주체는 자신의 책임 아래 스스로 확인절차를 거쳐 본인 여부에 관한 최종적 판단을 내린 법무사 소외 3이라고 봄이 상당하고, 피고 피고 2는 등기신청 위임인이 등기의무자 본인임이 틀림없다는 점에 대하여 독자적 판단을 한 바 없고, 단지 소외 3의 수족과 같이 오로지 그의 지시에 따라 그 성명불상자의 인상착의를 확인서면에 기재하고 등기신청서를 접수하였을 뿐이라 할 것이므로 피고 피고 2에 대하여 이 사건 근저당권설정등기 등의 신청 대행과 관련하여 원고가 주장하는 것과 같은 과실이 있음을 인정할 수 없다는 이유로 피고 피고 2가 이 사건 근저당권설정등기 등의 신청 대행과 관련하여 불법행위를 저질렀음을 원인으로 하는 원고의 피고 피고 2에 대한 이 사건 청구를 기각하였는바, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 그로써 피고 피고 2에게 무슨 과실이 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 공동불법행위의 성립에 대한 법리오해나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 피고 피고 1의 상고이유 제1점(법무사 소외 3에 대한 피고 피고 1의 사용자성에 대한 주장)을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 합동사무소의 구성원인 피고 김호성, 조교영 및 김남식은 이 사건 합동사무소에 위촉된 등기사무를 처리함에 있어서 실제로 그 구성원 법무사 중 누가 사무를 처리하든 관계없이 한 달을 열흘 단위로 나누어 매월 1.부터 10.까지는 법무사 조교영 이름으로, 11.부터 20.까지는 법무사 김남식 이름으로, 21.부터 말일까지는 피고 김호성 이름으로 처리하기로 내부방침을 정하고 있었고, 조교영이 이 사건 근저당권설정등기 등의 신청 대행 업무를 처리한 날은 1996. 5. 29.로서 피고 김호성은 다른 일로 철원 쪽에 출장을 가고 사무실에 없어서 조교영이 이 사건 근저당권설정등기 등의 신청 대행 업무를 처리하였으면서도 위와 같은 이 사건 합동사무소의 방침에 따라 피고 김호성을 서류상 작성명의인으로 기재하였던 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 피고 김호성은 이 사건 합동사무소에 위촉되어 동업관계에 있는 조교영 , 김남식와 공동으로 처리하여야 할 위와 같은 업무를 조교영에게 위임하여 처리하도록 한 셈이므로 그 업무처리에 있어 조교영을 지휘·감독하여야 할 사용자관계에 있다고 보아야 한다고 판단하였는바, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 사용자책임에 있어서 사용자성에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다 (대법원 1961. 10. 26. 선고 4293민상288 판결, 1979. 7. 10. 선고 79다644 판결, 1998. 4. 28. 선고 97다55164 판결 등 참조). 논지도 이유가 없다.
3. 피고 피고 1의 상고이유 제2점(법무사 소외 3의 과실에 대한 주장)을 본다.
구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조는 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 하고 그 확인 방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 법무사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다고 하는 것이다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다45767 판결, 1989. 1. 31. 선고 87다카2549 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 소외 3이 1996. 5. 29. 피고 피고 2를 통하여 등기신청사무를 위촉한 위 성명불상자가 진정한 등기의무자인 소외 5 본인인지 여부를 그 성명불상자가 제시한 소외 5 명의의 주민등록증과 주민등록초본 및 인감증명서 등을 통하여 확인하는 과정에서, 그 성명불상자가 그가 제시한 소외 5 명의의 주민등록증에 기재된 생년(1935년생)으로 추산한 나이에 비하여 훨씬 젊어 보이고, 또한 주민등록증에 붙여진 사진의 영상과는 달리 안경을 쓰고 있는 등 다소 의아스러운 점이 있음을 발견하고 그에 대하여 직접 추궁하여 그 성명불상자로부터 그 동안 눈이 나빠져서 안경을 쓰게 되었고, 병역을 기피하기 위하여 호적을 정정하는 바람에 공부상 나이가 실제의 나이보다 더 많은 것으로 기재되어 있다는 답변을 듣고는 그 이상의 적절한 다른 확인조치를 취하지 아니한 채 등기신청 위촉인인 그 성명불상자가 실 소유자로서 등기의무자인 소외 5 본인임이 틀림없다고 판단한 다음 등기권리증에 대체할 서류로서 부동산등기법 제49조가 정하는 등기신청인이 등기의무자 본인임을 확인하는 취지의 확인서면 용지에 그 성명불상자의 우무인을 찍도록 하고 피고 피고 2로 하여금 그 성명불상자의 인상착의를 기재하게 함으로써 확인서면을 작성하게 한 사실, '부산광역시'라는 행정구역 명칭은 1995. 1. 1.경에야 비로소 사용되기 시작하였는데도 그 성명불상자가 제시한 주민등록초본에는 소외 5가 '1970. 3. 18.경 부산광역시 서구 대신동 2가 1158'로 전입한 것으로 기재되어 있었던 사실, 그 성명불상자가 위 확인서면에 찍은 우무인은 그 가운데 부분이 제대로 찍혀 있지 아니하고 육안으로도 그가 제시한 주민등록증상의 우무인과 다름을 쉽게 알 수 있을 정도이었는데 소외 3은 그에 대하여 충분한 주의를 기울이지 아니하고 다른 적절한 확인조치를 다하지 아니한 채 위 확인서면을 작성한 다음 그 서류 등에 기하여 이 사건 토지에 대한 원고 명의의 이 사건 근저당권 설정등기 등을 마친 사실 및 원고 조합이 이를 유효한 등기로 믿어 소외 2 주식회사와 거래약정을 맺고 양곡을 외상으로 공급한 후 판시 대금을 지급받지 못하여 손해를 입고 있는 사실 등을 인정하고, 그와 같은 인정 사실에 의하면, 소외 3에게는 위촉받은 등기신청사무를 처리함에 있어서 등기의무자 본인임을 확인하여야 할 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다는 취지로 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
4. 원고의 상고이유 제3점과 피고 피고 1의 상고이유 제3점(각 과실상계비율이 부적절하다는 주장)을 본다.
불법행위로 인한 손해배상 청구사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권사항에 속한다 할 것이다. 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고 조합측의 과실비율을 70%로 정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 조치가 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하므로 거기에 원고나 피고 피고 1이 지적하는 바와 같이 과실상계에 있어서 과실의 경중에 대한 교량을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 원고와 피고 피고 1의 위 각 논지도 이유가 없다.
5. 그러므로 원고와 피고 피고 1의 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성