【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
수원지법 1997. 12. 24. 선고 97나7858 판결
【주문】
원심판결 중 금 3,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 각하한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1994. 5.경 피고와 소외 1로부터 성남시 중원구 (주소 1 생략) 지하 1층, 지상 2층 건물(건평 148.57㎡)의 건축공사를 도급받아 지하 보링공사를 합하여 총 공사대금을 금 236,850,000원으로 정하고, 건축주 1인당 각 금 118,420,000원을 부담하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편 원고는 자신이 피고로부터 현금 및 어음으로 공사대금 90,000,000원(부도처리된 어음금 4,000,000원은 제외)을 수령한 사실과 피고가 전기공사업자 등에게 공사대금 4,520,000원을 지급함으로써 동액 상당을 원고의 공사대금에서 공제하여야 하는 사실을 자인하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 공사잔대금 23,900,000원(118,420,000원－90,000,000원－4,520,000원)을 지급하여야 한다고 일응 판단한 다음, 피고의 변제항변 중, 공사계약금으로 지급하였다는 금 3,000,000원과 1995. 1. 25.경 피고가 원고에게 추가로 지급하였다는 공사대금 10,000,000원(을 제2호증의 기재에 의하여 인정되는 금액)만을 받아들이고, 나머지 금 18,000,000원(전세보증금반환용으로 지급하였다는 금원) 부분은 이를 배척한 후, 피고는 원고에게 금 10,900,000원(23,900,000원－3,000,000원－10,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
한편 제1심판결 이유에 의하면 제1심은, 금 23,900,000원과 이에 대한 지연손해금을 구하고 있는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 원심과 같이 먼저 피고는 원고에게 금 23,900,000원을 지급할 의무가 있다고 일응 판단한 다음, 피고의 위 변제항변 중 1995. 1. 25.경 피고가 원고에게 추가로 금 10,000,000원을 지급하였다는 부분만 인정하고, 나머지 변제항변에 대하여는 그 인정할 증거가 없다고 배척하여, 결국 피고에 대하여 원고에게 금 13,900,000원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하였으며, 위 제1심판결에 대하여는 피고만이 항소하였다.
2. 판단
그런데 기록에 의하면, 원고가 피고로부터 받았다고 자인한 공사대금 90,000,000원 속에는 을 제1호증에 기재되어 있는 현금 40,000,000원(간판집에서 직접 원고에게 지급한 금 30,000,000원＋피고가 1995. 9. 17. 원고에게 직접 지급한 금 10,000,000원)과 어음금 50,000,000원(을 제1호증에 기재되어 있는 어음금 44,000,000원＋을 제2호증에 기재되어 있는 영수금액 10,000,000원, 이 중 부도난 어음금 4,000,000원은 제외한다)임을 알 수 있고(기록 27, 28, 146쪽), 한편 피고가 원고에게 지급하였다고 주장한 금원은 금 119,520,000원인바, 이 중 원심에서 원고가 공사대금으로 공제한 것을 자인한 위 금 4,520,000원(피고가 전기공사업자에게 직접 지급한 금원)과 변제항변이 인정된 금 3,000,000원(공사계약금조) 및 변제항변이 배척된 금 18,000,000원을 각 공제하면 금 94,000,000원(119,520,000원－4,520,000원－3,000,000원－18,000,000원)이 남는데, 위 금액에서 부도난 어음금 4,000,000원을 제외하면 원고가 피고로부터 받았다고 자인한 공사대금 90,000,000원과 일치함을 알 수 있다(다만 피고는 을 제2호증에 기재된 금 10,000,000원을 현금으로 원고에게 지급한 것으로 주장하고 있을 따름이다. 기록 34쪽).
따라서 원고가 피고로부터 수령하였다고 자인한 금 90,000,000원 속에는 피고가 1995. 1. 25. 원고에게 지급한 금 10,000,000원(을 제2호증에 기재된 금원, 다만 위 금원이 현금이었는지 어음이었는지가 분명하지 아니하다.)이 포함되어 있음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 이 점에 대하여 좀더 심리한 다음 피고의 변제항변의 당부에 대하여 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 나아가지 아니한 채 만연히 을 제2호증에 기재된 위 금 10,000,000원에 대한 피고의 변제항변을 별도로 받아들인 조치에는 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
다만 앞서 본 바와 같이, 원고의 청구를 일부 기각하는 제1심판결에 대하여 피고는 항소를 하였으나 원고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판결의 원고 패소 부분, 즉 금 10,000,000원(청구한 금액 23,900,000원－제1심에서 인용된 금액 13,900,000원)에 관한 부분은 피고의 항소로 인하여 원심에 이심은 되었으나 원심의 심판 대상은 되지 않았다 할 것이고, 따라서 원심이 피고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 피고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하였다면, 이는 제1심에서의 피고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 위 원고 패소 부분에 대하여는 원심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 원고의 상고대상이 될 수 없다 할 것이므로(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다14892 판결, 1995. 5. 26. 선고 94다1487 판결 등 참조), 원고의 상고 중 상고의 대상이 되지 아니한 위 금 10,000,000원에 대한 상고는 부적법함을 면치 못한다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 금 3,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 부적법하여 이를 각하하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈