【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김동옥외 1인
【원심판결】
울산지법 2007. 2. 9. 선고 2006노943 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일씩을 피고인 1, 2, 3에 대한 각 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
1. 유사수신행위 해당 여부에 관한 상고이유에 대하여
유사수신행위의 규제에 관한 법률의 입법 취지 등에 비추어 형식적으로는 상품의 거래를 매개로 한 자금의 수입이라고 하더라도 그 실질에 있어서는 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것으로서 상품의 거래 없이 금원의 수입만이 있는 것으로 볼 수 있고, 또 그 금원의 수입이 장래에 그 금원의 전액 또는 이를 초과하는 금원을 지급할 것을 약정하고서 이루어진 경우에는 이를 위 법률에서 금지하는 유사수신행위로 볼 수 있다고 할 것이다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2003도2213 판결 참조).
원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들이 관여한 공소외 1 주식회사는 여러 물품을 취급하기는 하였지만 원가에 대비하여 이윤의 폭이 큰 건강보조식품 스피루리나를 주로 취급하였는데, 납품단가가 1개당 33,000원인 스피루리나를 330,000원 씩에 회원에게 판매하는 형식을 취하였으나 회원은 장부상 판매실적을 올리는 데에만 관심이 있었을 뿐 그 물품을 실제로 인수해 가는 경우는 거의 없었던 사실, 피고인들은 “위 회사에 1구좌, 즉 현금으로 33만 원을 투자하면 그 다음 주부터 6주 동안 매주 3만 원 합계 18만 원, 7주에 2만 원 합계 20만 원의 배당금을 분할 지급하고, 10구좌에 해당하는 현금 330만 원을 투자하면 200만 원의 기본수당 및 보너스 200만 원 합계 400만 원을 지급하고, 20구좌에 해당하는 현금 660만 원을 투자하면 위 기본수당 및 보너스 외에 추가 보너스 6만 원을 추가로 지급하며, 최대 300구좌에 해당하는 현금 9,900만 원을 투자하면 기본수당, 보너스, 추가 보너스 합계 1억 4,610만 원을 분할 지급하고, 그 이외에 추천수당 10퍼센트, 후원수당 6퍼센트, 직급수당 5퍼센트에 해당하는 금액을 추가로 지급한다”면서 회원을 모집한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 보면, 피고인들의 행위는 상품의 거래를 빙자하여 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위로서 유사수신행위에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 공범관계의 성립 여부에 관한 상고이유에 대하여
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조).
위 법리와 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들은 위 회사의 부사장, 전무이사, 관리이사, 운영위원 또는 기획실 차장 등으로서 대표이사인 제1심 공동피고인 1과 함께 앞에서 설시한 위 회사의 회원 유치방법을 개발하거나 그 실행에 관여한 이상, 피고인들이 회원의 모집이나 금원의 수령 등에 직접 관여한 바 없다고 하더라도, 이 사건 범죄사실에 대하여 위 제1심 공동피고인 1과의 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 피해자의 유무와 관련한 상고이유에 대하여
유사수신행위에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조 위반죄는 유사수신행위를 하는 것 자체로서 성립되고 피해자의 유무나 피해액은 문제되지 아니한다고 할 것이므로 원심이 피고인들의 이 사건 범행의 피해자의 수나 피해액에 관하여 나아가 심리·판단하지 아니한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 평등권 또는 형평성과 관련한 상고이유에 대하여
검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 것이므로( 형사소송법 제247조 제1항) 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 공소가 제기되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로 평등권 또는 형평의 원칙이 침해되었다고 주장할 수는 없다고 할 것이다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
5. 양형부당의 주장에 대하여
10년 미만의 징역형 또는 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 주장은 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.
6. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 피고인 1, 2, 3에 대한 각 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)