【원고,상고인】
강창호 (소송대리인 변호사 김정현)
【피고,피상고인】
김민식
【원심판결】
서울고법 1996. 1. 26. 선고 93나18008 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 소외 망 이지송은 소외 망 함원순으로부터, 원고는 이지송으로부터 이 사건 종전토지를 각 인도받아 각각 10년이 훨씬 넘도록 점유하고 있는 사실을 인정한 후, 매도인인 함원순이나 이지송의 매수인에 대한 매매목적물 인도채무는 적법히 이행되어 소멸되었다고 판단한 것은 대법원의 환송취지에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 계약에 따른 토지인도청구권에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대해 점유취득시효가 완성된 자에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무를 부담하지만 그 시효가 완성된 자가 시효완성 후에 어떤 사정에 의하여 그 점유를 잃었다고 해서 그 점유자로부터 점유를 회수하여 다시 이를 위 시효가 완성된 자에게 돌려 줄 의무까지 부담한다고 할 수 없으므로, 같은 취지의 환송 후 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 취득시효 완성의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
민법 제763조에 의하여 불법행위에 준용되는 민법 제394조는 "다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다."고 규정함으로써 이른바 금전배상의 원칙을 규정하고 있으므로, 법률에 다른 규정이 있거나 당사자가 다른 의사표시를 하는 등 특별한 사정이 없는 이상 원상회복청구는 할 수 없다 할 것이다( 대법원 1994. 3. 22. 선고 92다52726 판결, 1996. 7. 30. 선고 94다32122 판결 각 참조). 같은 취지에서 환송 후 원심이 함부길 등이 원고에게 불법행위를 저질렀다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 손해배상의무로서 금전배상이 아닌 이 사건 각 토지를 회수하여 인도해 줄 원상회복의무가 신의칙상 생긴다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다고 판단되고, 그 밖에 부당이득반환청구로서 원상회복의무가 있다는 주장은 상고심에서 새로 주장한 것일 뿐 아니라 기록에 의하더라도 원고가 함부길 등에 대하여 부당이득반환으로서 원상회복을 구할 권원이 있다고 볼 자료도 없으므로 환송 후 원심판결에 부당이득이나 불법행위자의 의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 제4점에 대하여
항소심의 변론종결 전까지 의제자백이 유지되었다고 하더라도 상고심이 원심판결을 파기하여 사건을 환송하고 상대방이 환송 후 원심의 새로운 변론에서 이를 다투었다면 의제자백의 효과는 소멸되는 것이고, 한편 원고가 피고를 상대로 이 사건 건물에 대한 점유이전금지가처분 결정을 받았다고 하여 이 사건 건물이 피고의 소유나 점유로 확정되는 것은 아니다.
또한 건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결 참조).
따라서 환송 후 원심이 이 사건 각 건물을 건축하여 소유하고 있는 것은 그 건축허가가 피고 명의로 된 여부에 관계없이 자기의 비용과 노력을 들여 건축한 소외 성복주택조합의 조합원 18인이고, 이 사건 각 토지도 그 조합원 18인이 이를 점유하고 있는 것이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 자백이나 점유이전금지가처분 결정의 효력에 관한 법리오해 또는 미등기 건물의 처분권이나 건축허가 명의의 효력 또는 명의신탁에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)