【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인 신성 담당변호사 안상돈 외 2인
【원심판결】
부산고법 2005. 6. 22. 선고 2004노889 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 공소사실의 요지
공소외 주식회사(이하 '공소외 회사'라 한다)의 1인 주주이자 실질적인 대표이사인 피고인 1, 원심공동피고인 박효건(이하 '피고인 1 등'이라 한다)은 상속세 납부자금을 마련하기 위하여 1998. 5. 6.경 피고인 2 등에게 위 공소외 회사의 주식 전부를 매매대금 150억 원에 매도하기로 하는 주식매매계약을 체결한 후 공모하여, 위 주식매매계약이 해제될 경우 피고인 1 등이 부담하게 될 매매대금반환채무를 담보하기 위하여 위 공소외 회사의 유일한 재산인 부산 (상세 주소 생략) 대 1,391.6㎡, (상세 주소 생략) 대 101.6㎡와 그 지상 5층 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 1998. 1. 28.경 피고인 2 등 명의로 소유권이전청구권 가등기를 마침으로써 위 부동산 시가 81억 원 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자 공소외 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
나. 원심의 판단
(1) 피고인 1 등에 대하여
피고인 1 등이 비록 공소외 회사의 1인 주주라 하더라도 상속세 납부자금 마련을 주된 목적으로 하는 주식매매계약이라는 개인적 거래에 수반하여 독립된 법인 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공한 행위는 그 성질상 회사 재산의 관리·처분에 관한 실질적 대표이사로서의 임무에 위배하는 행위로서 회사에 손해발생의 위험을 초래하는 것이라 할 것이고, 그 과정에서 주주총회의 결의를 거친 바가 있다 하여 달리 볼 수 없다 할 것이며, 나아가 경제적 관점에서 보더라도 위 피고인 등의 개인적 주식매매계약과 관련한 매매대금반환채무의 담보조로 회사의 유일 재산인 이 사건 부동산에 관하여 매수인 명의로 가등기를 마쳐 줌으로써 위 부동산의 담보가치 상당액을 회사의 채권자들에 대한 채무변제 대신 위 피고인 등의 상속세 납부자금 마련에 사용한 이상 그만큼 경제적으로 이득을 얻은 반면 회사에는 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것인바, 이는 위 주식매매계약의 실체가 1인 주주로서 사실상 회사의 양도행위에 수반된 것임을 감안하여 본다 하더라도 주식회사와 주주를 별개의 인격으로서 준별하고 있는 우리 법제하에서 달리 취급할 사유는 되지 못한다 할 것이어서, 피고인 1 등의 행위는 배임죄를 구성한다.
(2) 피고인 2에 대하여
피고인 2는 피고인 1 등이 상속세 납부자금 마련을 주된 목적으로 하는 주식매매계약이라는 개인적 거래에 수반하여 독립된 법인 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 알고 있기는 하였으나, 피고인 1 등의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담하였다고 볼 증거가 없으므로 피고인 2를 위 배임행위의 공동정범이라고 할 수는 없고, 다만 피고인 2는 위와 같은 사정을 알면서 이 사건 가등기를 경료받아 위 배임행위를 용이하게 하였다고 할 것이므로, 그 방조범에 해당한다.
2. 이 법원의 판단
가. 피고인 1의 배임죄에 관한 법리오해, 법률의 착오에 관한 상고이유에 대하여
원심이 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1 등의 행위가 배임죄를 구성한다고 판단하고, 위 피고인 등의 법률의 착오에 관한 주장을 배척한 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 배임의 고의, 위법성 인식 내지 법률의 착오 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한, 회사의 대표이사는 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의내용이 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화 될 수는 없다 할 것이어서( 대법원 1989. 10. 13. 선고 89도1012 판결 등 참조), 이에 반하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 피고인 1의 불가벌적 사후행위에 관한 상고이유에 대하여
배임죄는 재산상 이익을 객체로 하는 범죄이므로, 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해하는 행위로서 별도의 배임죄가 성립한다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 피고인 1 등이 자신들의 국가에 대한 상속세 납부의무를 담보하기 위하여 이 사건 가등기에 앞서 이 사건 부동산에 대하여 국가 명의로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다고 하더라도 이 사건 가등기를 마침으로써 그 잔존 담보가치 상당의 새로운 재산상 이익의 침해가 있게 되어 다시 배임죄를 구성한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
다. 피고인들의 배임행위로 인한 이득액 산정방법에 관한 상고이유에 대하여
원심의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 방법으로 이 사건 배임행위로 인한 이득액을 산출한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 배임죄의 이득액 산정방법에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.
라. 피고인 2의 배임방조에 관한 상고이유에 대하여
피고인 2가 상피고인 1 등으로부터 이 사건 부동산에 대하여 가등기를 설정받은 행위가 배임방조죄를 구성한다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
거래상대방의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 유형의 배임죄에 있어서 거래상대방으로서는 기본적으로 배임행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임한다는 점을 감안할 때, 거래상대방이 배임행위를 교사하거나 그 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극가담함으로써 그 실행행위자와의 계약이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효로 되는 경우 배임죄의 교사범 또는 공동정범이 될 수 있음은 별론으로 하고, 관여의 정도가 거기에까지 이르지 아니하여 법질서 전체적인 관점에서 살펴볼 때 사회적 상당성을 갖춘 경우에 있어서는 비록 정범의 행위가 배임행위에 해당한다는 점을 알고 거래에 임하였다는 사정이 있어 외견상 방조행위로 평가될 수 있는 행위가 있었다 할지라도 범죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 봄이 상당하다 할 것이다( 대법원 1975. 6. 10. 선고 74도2455 판결 참조).
위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원심이 인정한 바와 같이 피고인 1 등은 상속세 납부자금 마련을 주된 목적으로 하는 주식매매계약이라는 개인적 거래에 수반하여 독립된 법인 소유의 이 사건 부동산을 피고인 2에게 담보로 제공하였고 피고인 2는 이러한 사정을 알면서 이 사건 가등기의 설정을 요구하고 그 등기를 경료한 것에 불과하다면, 거래상대방의 지위에 있는 피고인 2에게 배임행위의 교사범 또는 공동정범의 책임뿐만 아니라 방조범의 책임도 물을 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 2가 이 사건 가등기를 설정받은 행위가 배임방조죄를 구성한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 배임방조죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인 2의 변호인들의 상고논지는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 1의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담