【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
의료법인 동은의료재단외 2인 (소송대리인 변호사 박태호)
【원심판결】
대구고법 2007. 9. 19. 선고 2005나4629 판결
【주 문】
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 관하여 본다.
1. 피고 2의 상고이유에 관하여
민법 제760조 제1항에 규정한 공동불법행위를 구성하려면 반드시 불법행위를 한 가해자간에 통모 또는 의사의 공통을 필요로 하지 않으나 권리침해에 대하여 객관적으로 공동 원인이 있어서 가해자 각자의 행위와 이로 인하여 발생한 손해와의 사이에 인과관계가 있어야 한다( 대법원 1963. 10. 31. 선고 63다573 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 피고 2는 신경외과 전문의로서 소외인의 혈전 및 색전제거술을 시행하기 전까지 치료하였고, 그 이후에는 흉부외과 전문의인 피고 3이 소외인을 치료하였던 사실과, 소외인의 상처 부위 감염에 대하여 세균 배양검사 및 항생제 감수성 검사를 의뢰하고 그 검사 결과에 따라 이미페넴(imipenem)의 투약을 처방하였다가 이를 취소하는 조치를 취한 것은 피고 3이라는 사실을 알 수 있으므로, 피고 3이 소외인의 상처 부위 감염에 대하여 한 치료에 관하여 피고 2에게 공동불법행위자로서 책임을 지우려면, 피고 2가 그 치료 과정에 객관적으로 공동의 원인을 제공한 사정이 인정되어야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고 3이 소외인의 상처 부위 감염에 대하여 한 치료 과정에 피고 2가 어떻게 관여하였는지에 관하여 아무런 설시도 하지 아니한 채, 위 치료에 관하여 피고 3 외에 피고 2에게도 책임이 있다고 판단하였는바, 이와 같은 원심판결에는 공동불법행위 내지 과실책임주의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이며, 같은 취지의 피고 2의 상고이유는 이유 있다.
2. 나머지 피고들의 상고이유에 관하여
의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2000. 7. 7. 선고 99다66328 판결 참조).
원심은, 소외인의 하지에 괴사가 확인되고 오한, 발열 등의 증세가 나타나자 피고 3이 패혈증을 의심하고 다음날 바로 세균 배양검사 및 항생제 감수성 검사를 의뢰하는 한편 자신의 경험에 비추어 적절하다고 생각되는 항생제를 투여한 부분에 관하여는 패혈증 예방을 위하여 상당한 조치를 취하였다고 인정하는 한편, 세균 배양검사를 한 지 3일이나 지나서 검사 결과가 나왔고 세균배양검사 결과로 균주가 광범위한 항생제에 대한 내성을 가진 엔테로박터클로아케로 확인되자 그에 대한 감수성의 가능성이 있는 메로페넴(meropenem)과 이세파신을 투약하였지만 감수성 검사 결과 감수성을 가지는 것으로 판명된 이미페넴을 투여하지 않은 점을 의료상의 과실로 판단하였다.
그러나 의료 경험칙상 동일 계열 항생제는 동일한 특성을 가지고 있어 동일 계열 항생제를 사용하더라도 동일한 약리작용을 얻을 수 있다고 봄이 일반적인데, 이 사건 기록에 의하면 이미페넴과 메로페넴은 모두 카바페넴 계열의 항생제임을 알 수 있으므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이미페넴과 메로페넴이 동일 계열의 항생제임에도 별도로 항생제 감수성 검사를 시행하여야 한다고 볼 만한 사정이 없는 한 항생제 감수성 검사 결과 엔테로박테리아에 이미페넴에 감수성이 있다고 나타났다고 하더라도 이미페넴 대신 메로페넴을 계속 투약한 것만을 가지고 의사에게 요구되는 치료에 관한 주의의무를 위반할 정도의 과실이 있다고 단정할 수 없고, 또한 세균 배양검사 내지는 항생제 감수성 검사 결과에 소요된 기간을 구체적인 과실의 근거로 삼으려면 그 검사에 소요되는 통상적인 기간을 먼저 심리하고 이에 비추어 이 사건 검사 결과가 지연되었는지 여부 및 지연된 정도를 심리하여야 하며 검사 결과가 나올 때까지 상당한 일자가 소요되었다는 사정만으로는 과실이 있다고 단정할 수 없다 할 것인바, 원심의 판단에는 의료상의 경험칙 내지는 의료행위의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 심리를 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 위 피고들의 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환