【원고, 상고인】
한국수자원공사 (소송대리인 법무법인 강산 담당변호사 김은유)
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2003. 11. 21. 선고 2002나41345 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
1. 채권자 취소권에 있어서 채무자의 무자력 여부
가. 채무자의 법률행위에 관하여 그 사해성 유무, 즉 채무자의 그 처분행위로 인하여 무자력상태가 초래되었거나 심화되었는지 여부를 판단하기 위해서는 처분행위 당시의 채무자의 적극재산과 소극재산의 각 총액을 산정하여 채무초과 여부를 가려야 하는바, 사해행위취소의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다.
그리하여 채무자의 소극재산은 실질적으로 변제의무를 지는 채무를 기준으로 하여야 할 것이므로 처분행위 당시에 가집행선고 있는 판결상의 채무가 존재하고 있었다고 하더라도 그것이 나중에 상급심의 판결에 의하여 감액된 경우에는 그 감액된 판결상의 채무만이 소극재산이라 할 것이고, 한편 채무자의 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 제외하여야 할 것이고, 특히 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이다( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 등 참조).
나. 그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 소외 1은 원심 판시와 같은 재산을 가지고 있었으나, 그 중 1996. 3. 30. 조흥은행에 예치된 미화 11,406,925달러(이하 달러라 할 때는 미화만을 의미한다)의 외화예금채권은 1996. 4. 25.경 텔레비전 뉴스에서 이 사건 매립지에 수천 톤의 폐기물과 쓰레기가 매립되어 있어 환경오염의 우려가 크다는 언론 보도가 되고 원고가 그 조사에 나서게 되자, 소외 1이 1996. 5. 9. 위 조흥은행 계좌에서 300만 달러를 제외한 8,406,925달러를 인출하여 1996. 7. 2. 그 중 100만 달러를 미국으로 송금하였고, 그 후 소외 1이 1996. 10. 17. 위와 같은 폐기물의 불법매립과 관련하여 구속되자, 그의 아들인 소외 2가 소외 1을 대리하여 1996. 11. 9. 나머지 7,406,925달러를 전액 원화로 환전한 62억 8,551,228원을 자기앞수표로 인출한 후, 같은 날 시티은행 여의도지점에 소외 1의 명의로 예금하였다가 같은 날 다시 소외 1 명의의 1억 원권 62장의 무기명의 양도성예금증서(CD)로 바꾸어 인출하였고, 그 후 1998. 2. 12.까지 13회에 걸쳐 위 양도성예금증서의 입금과 출금을 반복하다가 같은 해 5. 13. 최종적으로 만기해지함과 동시에 55억 4,324만 원을 인출하면서 그 중 5억 9,424만 원을 타행입금하였고, 나머지 49억 4,900만 원을 자기앞수표 1,633장으로 인출하여, 소외 3, 4, 5, 6 등 아는 사람들의 은행 계좌에 각 입금하는 등 수회에 걸쳐 거액의 입금과 출금을 반복하다가, 이 사건 약속어음 발행 및 강제집행 승낙의 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 줄 무렵에는 관련 계좌에 겨우 28,294,323원 만이 남아 있었다는 것이고, 한편 기록에 의하면, 소외 1의 아들인 소외 2가 비록 위 예화예금을 원화로 환산한 돈을 시티은행에 정기예금할 때는 소외 1 명의로 하였으나 소외 2는 예금 즉시 그 정기예금을 양도성예금증서로 인출하여 계속 소외 2가 소지하고 있었고, 그 만기 무렵에 양도성예금증서를 행사하여 정기예금을 찾았다가 즉시 다시 정기예금을 하고, 이를 다시 양도성 예금증서로 인출하여 소지하다가 결국에는 이를 현금이나 자기앞수표로 바꾸어 그 돈을 소외 2의 고교동창이나 암달러상에게 교부한 사실, 한편 검찰의 수사에 의해서도 위 소외 2의 동창생들에게 현금이나 자기앞수표를 교부한 원인관계나 이유가 명백히 밝혀지지 않았을 뿐 아니라, 그 대가로 취득한 재산이 있는지 여부나 내역이 명백하지 아니한 상태였던 사실이 인정되는바, 양도성예금증서는 무기명으로 발행되는 것이어서 소외 1 명의의 정기예금에 관하여 양도성예금증서가 발행된 이상 그 정기예금은 양도성예금증서의 소지인에게 지급될 것이므로 이미 소외 1의 적극재산으로 보기 어렵고, 한편 그 양도성예금증서도 소외 1이 아니라 소외 2가 소지하고 있었고, 종국에는 소외 2가 이를 타에 처분한 것으로 밝혀진 이상 소외 1의 채권자들이 양도성예금증서의 존재를 쉽게 파악하고, 이를 집행의 대상으로 삼을 수 있었다는 특별한 사정이 있는 경우라야만 그 양도성예금증서가 표창하는 예금채권 상당액을 소외 1의 적극재산으로 볼 수 있을 것이며, 더구나 이 사건 약속어음 발행 당시에는 이미 소외 2가 그 양도성예금증서를 행사하여 정기예금을 인출한 후 이를 그 동창생들이나 암달러상에게 송금 또는 교부한 상태였다면, 그 처분이유가 무엇인지, 반대급부로 취득한 재산이 있다면 그 재산은 무엇이고, 그 재산을 소외 1 명의로 취득하여 공동담보로 할 수 있는지, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 것인지 여부를 합리적으로 판단하여 그것이 긍정되지 아니하는 한 적극재산에 포함시켜서는 안 될 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 소외 1이 1996. 3. 30. 조흥은행에 예치된 11,406,925달러의 외화예금채권을 가지고 있었고, 이 중 8,406,925달러를 인출하여 처분한 것이 무상으로 행하여졌다는 점에 관한 주장 입증이 없는 이상 피고에게 약속어음을 발행할 당시에도 당초 예치된 금원 상당의 재산을 그대로 보유하고 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여 이를 기초로 소외 1이 무자력이 아니라고 단정하였으니 이러한 원심 판단에는 사해행위취소에 있어서 채무자의 무자력 여부에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다.
2. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란