【원고,피상고인】
오미자 (소송대리인 변호사 이종일)
【피고,상고인】
김이환 (소송대리인 변호사 정대훈 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2004. 11. 19. 선고 2004나38138, 38145 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 사실인정과 판단
원심은, 소외 김기대가 2001. 9. 21. 판시 이 사건 건물을 신축하고 있던 피고로부터 이 사건 건물의 5층 501호(건축허가신청서에 501호로 표시된 세대로서 이 사건 건물의 5층 중 서쪽에 위치한 세대이다. 현재는 502호로 표시되어 있다. 이하 '이 사건 쟁점 세대'라 한다)를 대금 10억 원에 분양받기로 하는 이 사건 분양계약을 체결한 사실, 김기대가 2002. 12.경 원고의 남편 소외 이만희에 대한 금전채무에 대한 대물변제조로 이만희 및 원고와의 합의하에 자신의 이 사건 쟁점 세대에 관한 분양권을 원고에게 양도하기로 약정하였고, 2002. 12. 17. 김기대와 원고, 피고가 함께 모인 자리에서 김기대가 피고에게 위 양도사실을 통지한 사실을 포함한 판시사실을 인정한 후에, 위 인정 사실에 의하면, 원고는 이 사건 분양계약의 수분양자인 김기대로부터 이 사건 쟁점 세대에 관한 분양권을 적법하게 양수하였으므로, 이 사건 쟁점 세대의 분양자(이 사건 분양계약상의 채무자)인 피고는 위 분양권의 양수인인 원고에게 이 사건 쟁점 세대에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 상고이유 제2점에 대한 판단
가. 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 물권의 이전을 목적으로 하는 매매의 효과로서 매도인이 부담하는 재산권이전의무의 한 내용을 이루는 것이고, 매도인이 물권행위의 성립요건을 갖추도록 의무를 부담하는 경우에 발생하는 채권적 청구권으로 그 이행과정에 신뢰관계가 따르므로, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 따라서 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다( 대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결 참조).
또한, 다세대건물에 대한 분양계약상의 매수인의 지위를 양수하지 않은 이상 매수인으로부터 채권으로서의 소유권이전등기청구권을 양도받은 것만으로써는 양수인이 매도인에 대하여 그 다세대건물의 매수인임을 주장할 수 없는 것이고, 이와 같은 매수인의 지위를 양수함에 있어서는 계약의 상대방인 매도인과의 합의(승낙)가 있어야 한다( 대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결 참조).
따라서 원심의 인정과 같이 원고가 김기대로부터 이 사건 쟁점 세대에 관한 분양권을 양수한 것이 소유권이전등기청구권을 양수한 것이라고 하면, 설사 채권양도의 통지를 하였다고 하더라도, 채무자인 피고의 승낙이나 동의가 없는 이상에는, 피고에게 대항할 수 없으므로 원고는 피고에 대하여 이 사건 쟁점 세대에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다고 할 것인데도{만약, 원고가 김기대로부터 이 사건 쟁점 세대를 전매(轉買)한 것이라고 하더라도, 중간생략등기의 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 원고가 직접 피고로부터 이 사건 쟁점 세대에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 없다.}, 원심은 피고의 승낙이나 동의가 있었는지에 대하여 살펴보지 아니한 채로 이러한 절차의 이행의무가 있다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 소유권이전청구권의 양도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
나. 물론 원심은 가정적 또는 부가적으로, 이만희, 김기대, 피고는 모두 평소 친하게 지내면서 자주 만나던 사이인 사실, 위 인정의 분양권 양도 및 그 분양권 양도 통지 이후 김기대가 사망할 때까지 원고, 이만희, 김기대, 피고 모두 위의 대물변제나 분양권 양도의 효력에 관하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 사실이 인정되는바, 위와 같은 사정들 및 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정 등에 비추어 볼 때, 위와 같이 2002. 12. 17. 원고, 김기대, 피고가 함께 모인 자리에서, 비록 형식을 갖춘 서류 등을 작성하지는 않았다고 하더라도, 실질적으로 위 분양권 양도에 관한 피고의 사전 승인 및 양도·양수인의 신고절차가 모두 행하여졌던 것으로 추단할 수 있다고 판단하였는바 이는 분양권의 양도에 관하여 피고가 승낙 또는 동의하였거나 중간생략등기의 합의를 한 사실을 인정한 것으로 볼 수 있기는 하다.
그러나 피고가 2002. 12. 17. 위 분양권의 양도에 대하여 승낙(동의 또는 중간생략등기의 합의)한 사실을 인정한 원심의 이 부분 판단 역시 수긍하기가 어렵다.
원심이 채용한 증거들 중 위 사실을 인정할 수 있는 증거는 갑 제19호증(원고의 남편 이만희가 작성한 사실확인서를 인증한 인증서이다.) 이외에는 없는 것으로 보이는데, ① 위 사실확인서의 작성자인 이만희는 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 쟁점 세대에 관한 분양권을 사실상 양도받은 사람이기 때문에 당사자(원고)라고 할 수 있는 점, ② 위 사실확인서에 의하면, 위 2002. 12. 17.의 "다음날 망인(김기대를 말한다)은 처(작성자 이만희의 처인 원고를 말한다)에게 분양계약서 원본 및 부동산매매계약서를 작성해 주었으며, 그리고 망인은 부동산매매계약서를 공증해 주겠다면서 법무사의 직원을 불러서 부동산매매계약서를 공증해 주라고 하면서 공증에 필요한 인감증명서 및 위임장 등을 해 주었고 당일 처로부터 서류를 건네 받았습니다."라고 되어 있고, 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증(인증서)에는 김기대가 이 사건 건물의 502호에 대한 분양권을 원고에게 양도한다는 취지의 2002. 12. 18.자 부동산매매계약서가 인증되어 있으며, 원고와 김기대의 쌍방대리인이라는 촉탁인이 제시한 법무사신분증에 의하여 그 사람이 틀림없음을 인정한 것으로 되어 있어 갑 제19호증의 기재 내용이 사실인 것처럼 보이지만, 다른 한편 갑 제2호증은 위 2002. 12. 18.로부터 2개월 이상 지난 때이며 촉탁인이라는 김기대가 자살한 2003. 2. 23. 이후인 2003. 2. 28.에야 인증되었고, 또한 원심이 배척하지 아니한 갑 제6호증의 1, 3(각 사실확인서이다)과 갑 제14호증(인증서이다)에 의하면, 김기대는 위 2002. 12. 18. 이후인 2003. 1.경에도 제3자들에게 이 사건 쟁점 세대(또는 반대편에 위치한 세대)를 매수하라고 권유하였다는 것이어서 위 사실확인서의 내용은 일부 사실과 다른 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 갑 제19호증은 그대로 믿기가 어려워 보인다.
오히려 기록에 의하면, 분양권 양도와 관련된 당사자 중 ① 피고는 자신이 분양권 양도에 관하여 승낙(동의·합의)한 바 없다고 다투고 있을 뿐만 아니라 분양권 양도에 관하여 승낙한 바 없음을 전제로 하여 이 사건 소제기 이후인 2003. 9. 22. 이 사건 쟁점 세대의 반대편에 위치한 세대(이 사건 건물 중 5층의 동쪽 세대)에 관하여 김기대의 상속인인 김미순에게 소유권이전등기까지 경료하여 주었고, ② 김기대는 위에서 본 바와 같이 자살하기 직전인 2003. 1.경까지 타인에게 이 사건 쟁점 세대(또는 반대편에 위치한 세대)의 매수를 권유하는 등 수분양자처럼 행세하였다는 것이고, 특히 유서(을가 제3호증이다)에서 '오미자(원고) 계약서 넘겨 주었지만 너(피고로 보인다)의 허락 없이 나의 임의로 도장 파서 엉터리로 넘긴 것 분양권은 진정 김영환(피고의 다른 이름이다)이 것. 미자씨 미안해. 만희(원고의 남편)야 나 죽일 놈'이라고 적고 있어 분양권의 양도가 엉터리이고 분양권이 여전히 자신이 아닌 피고에게 귀속된다고 주장한 것으로 보이며(김기대의 상속인들도 이 사건 소제기 후이기는 하지만 피고를 상대로 이 사건 분양계약의 목적물이 이 사건 쟁점 세대의 반대편에 위치한 세대임을 전제로 자신들에게 소유권이전등기를 경료하라는 소송을 제기하였다.), ③ 원고 역시 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 이후인 2003. 9. 22. 별소로서(후에 이 사건 소에 병합되었다.) 김기대의 상속인들을 상대로 하여 김기대의 상속인들은 이 사건 쟁점 세대에 대한 채권양도의 의사표시를 하고, 피고에게 채권양도의 통지를 하라는 채권양도통지이행의 소를 제기하는 등, 분양권 양도와 관련된 당사자들 모두 김기대로부터 원고에게로의 분양권 양도에 대하여 피고가 승낙(동의·합의)하지 아니하였음을 전제로 행동한 것처럼 보인다.
뿐만 아니라, 원고는 위 분양권의 양도와 관련하여 피고로부터 어떠한 서류도 작성받지 못한 것으로 보이는 점, 원고(남편 이만희 포함)와 김기대 사이에 작성된 분양권 양도·양수계약서라는 부동산매매계약서(갑 제2호증의 사문서 부분이다)의 특약사항에는 "단, 융자를 발생시킬 경우 소유권을 원상복구하여 융자채무자를 김기대로 하고 융자금을 받아 전액을 매수인(오미자)에게 넘겨 주기로 한다."라고 기재되어 있고 그 내용은 대물변제받기로 한 목적물에 관하여 김기대 명의로 소유권이전등기가 경료됨을 전제로 한 것으로 볼 수 있는 점, 원고와 피고 사이에 작성되었다는 분양계약서라는 갑 제3호증에 날인되어 있는 피고의 도장과 원고가 소지하고 있는 이 사건 분양계약서인 갑 제1호증에 날인되어 있는 피고의 도장이 서로 다른 점, 이 사건 분양계약서 제7조(권리의무의 승계) 제1항에는 "위 목적물에 대한 '을'(매수인)의 권리의 승계는 '갑'(매도인)의 사전 승인하에 '갑'이 요구하는 제반 서류를 구비한 후 양도 양수인이 함께 출석하여 '갑'에게 신고함으로써 성립된다. 단, '갑'이 승계에 대한 완벽한 증빙서류가 구비되었다고 판단하는 경우에는 양도인의 출석 없이도 신고할 수 있다."고 되어 있어 분양권의 양도·양수에 대하여 일정한 형식을 요구하고 있는 점, 이 사건 분양계약서에는 특약사항이 첨부되어 있음이 명시되어 있는데 그 특약사항(원고가 제출한 갑 제1호증에는 첨부되어 있지 아니하고 피고가 제출한 을가 제1호증에는 첨부되어 있다.)에 의하면, "실질 매도 총 대금이 일금 이십억 원정이나 …… 매수인의 …… 공로 및 …… 도움을 준 바가 크므로 501호를 (일십억 원에) 매도키로" 한다거나, "매수인이 입주 전 재매매시 매도대금을 일금 일십팔억 원정 이하로 매도하여서는 아니" 된다거나, "501호를 김기대 외 다수인에게 분양하고 추후 재매각할 시 김기대를 제외한 다수인에게 투자이익금 및 원금을 지불하고 차익에 대하여 매도인과 매수인은 합의하여 이익금을 정산하기로 한"다는 등의 내용이 기재되어 있어 통상적인 분양계약서와 다른 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 분양권의 양도에 대하여 이를 승낙(동의·합의)하지 아니한 것으로 볼 여지가 많아 보인다.
그럼에도 불구하고, 피고가 2002. 12. 17. 위 분양권 양도에 관하여 승낙(동의·합의)한 사실을 인정한 원심 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 아니할 수가 없다.
3. 상고이유 제1점에 대한 판단
또한, 원심은 이 사건 분양계약의 목적물과 원고가 대물변제받기로 한 목적물이 모두 이 사건 쟁점 세대인 사실을 인정하고 있으나, 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고가 소지하고 있다는 이 사건 분양계약서에는 목적물이 501호로 표시되어 있는 반면에, 원고가 김기대로부터 교부받았다는 이 사건 분양계약서와 원고와 김기대 사이에 작성되었다는 부동산매매계약서에는 목적물이 각 502호로(특히, 원고가 교부받았다는 이 사건 분양계약서에는 501호의 "1"자를 "2"자로 고친 흔적이 있다.) 표시되어 있는 사실, 따라서 원고가 아래에서 보는 사용승인이 나기 전에 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 분양계약의 목적물과 대물변제받기로 한 목적물이 502호임을 전제로 502호에 대한 이전등기를 구한 사실, 그런데 이 사건 쟁점 세대는 2001. 4. 30.경의 건축허가신청서에 첨부된 도면과 2003. 4. 23.경의 사용승인신청서에 첨부된 도면에는 각 501호로 표시되었었는데(따라서 이 사건 소 제기일과 그 후인 2003. 5. 12.경 보존등기가 경료된 때도 동일하다.) 2003. 5. 21.경의 정정신청에 의하여 비로소 502호로 표시되게 된 사실이 각 인정되고, 피고가 이 사건 소제기 이후에 이 사건 쟁점 세대의 반대편에 위치한 세대에 관하여 김기대의 상속인에게 이전등기를 경료하여 주고, 김기대가 유서를 통하여 원고에게로의 분양권의 양도가 엉터리라거나 분양권이 여전히 피고에게 귀속된다고 밝히고 있음이 위에서 본 바와 같은 이상에는, 이 사건 분양계약의 목적물과 원고가 대물변제받기로 한 목적물이 모두 이 사건 쟁점 세대라고 단정하기 어려운 면이 없다고 할 수 없으므로, 원심으로서는 ① 이 사건 건물 각 세대에 대한 분양계약서와 그 등기부등본을 제출받아 피고가 이 사건 건물의 동쪽 세대를 1호로 표시하여 분양(매도)하였는지 확인하여 보거나, ② 호수의 표시가 아니라 면적으로 이 사건 건물의 동쪽 세대가 1호인지 확인하여 보거나(건축허가신청서의 첨부서류 중 층별 세부 분양면적표에는 1층 내지 5층의 각 1호 세대는 244.85㎡로, 각 2호 세대는 244.55㎡로 전용면적이 서로 다르므로, 위 첨부서류 중 평면도에 의하여 이 사건 건물의 서쪽 세대의 전용면적이 더 넓은지 여부를 확인할 수 있는 것으로 보인다. 또한, 각 1호 세대와 각 2호 세대의 전용면적이 다르다면 분양계약서에 표시된 각각의 전용면적도 서로 다를 것이므로 분양계약서를 비교하여 보면 이 사건 건물의 동쪽 세대가 1호 세대인지 여부를 확인할 수 있는 것으로 보인다.), ③ 이 사건 쟁점 세대에 대한 호수의 표시가 건축허가신청서 등에 501호로 되어 있었는데도 원고가 소지하고 있다는 계약서들에는 모두 502호로 되어 있고, 또한 원고가 이 사건 소로 502호에 대한 소유권이전등기를 구한 이유, ④ 위와 같은 유서가 어떠한 의미인지 등에 대하여도 심리한 후에야 비로소 이 사건 분양계약의 목적물과 대물변제받기로 한 목적물이 이 사건 쟁점 세대인지 여부를 확정할 수 있었다고 할 것인데도, 이러한 점에 대하여 심리하여 보거나 이를 고려하지 아니한 채로 이 사건 분양계약의 목적물 등이 모두 이 사건 쟁점 세대라고 인정하고 말았으니 이러한 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수가 없다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란