【원고,상고인】
문홍배 외 1인 (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 김남준 외 4인)
【피고,피상고인】
서울특별시장 (소송대리인 변호사 김관기)
【원심판결】
서울고법 2004. 11. 26. 선고 2004누895 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점, 제2점, 제3점에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결의 이유를 인용하는 방법으로 그 채택 증거에 의하여, 피고가 1998년부터 추진된 정부의 지방구조조정 정책의 일환으로 2001. 7. 말경 상수도 검침업무를 민간으로 위탁하였고, 2001. 7. 3. 서울특별시정원 조례가 개정되어 검침인력에 대한 직제와 정원이 폐지되었다고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영항을 미친 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 원심은 나아가 제1심판결의 이유를 인용하는 등의 방법으로, ① 피고가 정부의 지방구조조정 정책을 이행함에 있어 고비용이 소요되는 고위직급의 업무부터 정리하여야 함에도 하위직급의 업무에 속하는 상수도 검침업무를 민간으로 위탁하고 그 직제 및 정원을 폐지한 것은 하위직 공무원에 대한 차별에 해당한다고 할 것이므로 이를 전제로 한 이 사건 직권면직처분은 위법하다거나, ② 피고가 상수도검침업무를 민간에 위탁하는 것의 합리성이나 경제성에 대한 검토 없이 시행하였고, 1998.부터 2001.까지 사이에 이미 3,377명을 감축하여 감원 목표를 초과달성하였음에도 불구하고, 원고들을 직권면직한 것은 형평에 반하고 재량권을 일탈 또는 남용한 것으로서 위법하다는 취지의 원고들의 주장에 대하여, ① 행정관청이 그가 담당하고 있던 업무 중 어떠한 업무를 구조조정 대상으로 삼을 것인지는 고도의 정책결정에 해당하는 것으로서 행정관청의 재량에 속하는 사항이므로, 피고가 하위직급의 업무에 해당하는 상수도 검침업무를 민간으로 위탁하여 그 직제와 정원을 폐지하였다는 사정만으로는 하위직 공무원에 대한 차별이라고 볼 수 없고, ② 지방공무원법 제62조(직권면직) 제1항 제3호의 규정에 의한 임용권자의 직권면직은 기본적으로 재량행위라고 할 것이므로 임용권자가 같은 법조 제3항의 규정에 따라 임용형태, 업무실적, 직무수행능력, 징계처분사실 등을 고려한 합리적이고 공정한 기준에 의하여 면직대상자를 선정하고 그에 따라 면직처분을 하였다면 그 면직처분은 적법한 재량권의 행사에 해당한다고 할 것인바, 피고의 상수도검침업무의 민간위탁이 정부의 지방구조조정의 일환으로 추진된 이 사건에 있어서는, 원고들이 주장하는 사유는 면직처분에 있어서의 재량행사의 적법 여부를 가리는 기준이 될 수 없다고 할 것이므로 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
그런데 이 부분 상고이유의 주장은 원고들에 대한 이 사건 직권면직처분이 검침업무에 관한 직제와 정원의 폐지에 따른 것이라고 하더라도 이 사건 직권면직처분은 이러한 직제와 정원의 폐지에 따른 필연적인 결과이고 원고들로서는 정부의 이러한 구조조정(직제와 정원의 폐지)에 대해 별도로 다툴 방법이 없으므로 원고들은 직제와 정원의 폐지에 있어서의 하자를 이유로 하여 이 사건 직권면직처분의 위법을 주장할 수 있다거나, 검침업무의 민간위탁과 검침직제 및 정원의 폐지에 따른 부득이한 것이라고 할지라도 민간위탁과 검침직제 및 정원의 폐지의 정당성이 인정되지 아니하는 경우에는 당연히 이 사건 직권면직처분의 정당성도 인정되지 아니함을 전제로, 원심판결에 그와 같은 검침직제와 정원의 폐지가 행정행위의 위법성 판단준칙이 되는 행정법의 일반원리인 평등원칙과 비례의 원칙에 위배되는지 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러나 원심 인정 사실과 기록에 의하면, 이 사건 직권면직처분은 서울특별시의회가 서울특별시정원조례를 개정하여 검침인력에 대한 직제와 정원을 폐지함에 따라 피고가 지방공무원법 제62조 제1항 제3호에 의하여 한 것인데, 위와 같은 서울특별시정원조례의 개정은 IMF 구제금융 사태 이후의 지방구조조정 정책의 일환으로 지방자치단체의 행정기구와 공무원 인원수를 줄이면서 그 중 상수도검침업무의 민간위탁이 가능하고 또 필요하며, 이에 따라 검침직제와 정원의 폐지가 불가피하다는 서울특별시의회의 조직, 인사, 예산상의 정책적인 판단에 따른 입법형성의 재량에 의하여 이루어진 것으로서, 그 개정조례가 헌법의 평등의 원칙이나 기본권 제한의 한계에 관한 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위배하여 원고들의 기본권을 침해함으로써 위헌인 조례에 해당하거나 그 밖의 이유로 상위법령에 위배되어 무효라고 보지 않는 한, 위 검침직제와 정원의 폐지에 관하여 단순히 행정행위에 대한 위법성 판단 기준을 들어 위법하다고 주장하면서 위 개정조례 및 지방공무원법의 해당 법조에 따른 피고의 이 사건 직권면직처분이 위법하다고 할 수는 없다.
원심의 이 부분 판단에는 다소 미흡한 점이 있으나, 이와 다른 전제에 서서 이 사건 직권면직처분이 위법하다는 원고들의 주장들을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결론에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장들은 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제4점에 관하여
원심은 또 피고가 인사위원회 또는 직권면직대상자선정심의위원회를 통하여 직권면직기준을 정하고 직권면직대상자를 선정·결정함에 있어 원고들과 같은 검침업무 직제에 근무하는 대표자를 참여하게 하는 등의 절차를 취함으로써 불이익처분을 받는 공무원의 의사를 충분히 반영하여야 함에도 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이루어진 이 사건 직권면직처분은 절차상의 중대한 하자로 인하여 위법하다는 원고들의 주장에 대하여, 피고가 인사위원회 또는 직권면직대상자선정심의위원회를 통하여 직권면직기준을 정하고 직권면직대상자를 선정·결정함에 있어, 직권면직대상 직제에 근무하는 공무원의 대표자를 참여하게 하는 등의 절차를 취하여야 한다는 아무런 법적 근거가 없다고 판단하였다.
지방공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조의 근로자라 할 것이므로 지방공무원법 등에 특별한 규정이 없는 경우에는 지방공무원에 대하여도 그 성질에 반하지 아니하는 한 근로기준법이 적용될 수 있으나, 지방공무원에 대한 임면 등의 인사와 복무 등에 관하여는 지방공무원법과 그 위임에 따라 제정된 지방공무원임용령 등 지방공무원에게 적용되는 특별한 규정이 있다고 할 것이어서 지방공무원의 직권면직에 대하여 근로기준법이 적용될 수 없을 뿐 아니라, 지방자치단체와 지방공무원 간의 공법상의 근무관계에 대하여 사인 간의 근로관계에서의 해고에 관한 근로기준법 제30조, 제31조를 그대로 적용하거나 유추적용하는 것은 지방공무원의 근무관계의 성질에 반하는 것이어서 허용될 수 없다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두3051 판결 등 참조).
따라서 원심이 피고가 직권면직기준을 정하고 직권면직대상자를 선정·결정함에 있어, 직권면직대상 직제에 근무하는 공무원의 대표자를 참여하게 하는 등의 절차를 취하여야 한다는 아무런 법적 근거가 없다고 한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결론에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그 밖에 행정청의 '불이익처분'에 대한 대표자 참여는 '최소한의 절차보장'으로서 조리상의 법원칙이라거나, 대표자의 절차참여가 아니라고 하더라도, 당해 공무원이 이러한 절차에 관여하여 일정한 의견을 제시할 수 있는 절차적 보장조차 전혀 이루어지지 않아서 위법하다는 주장도 받아들이기 어렵고(이러한 '절차적 보장'을 규정하지 않은 지방공무원법 제62조의 규정이 헌법상의 적법절차의 원리에 위배되어 위헌·무효라고 볼 수도 없다), 한편 원심이 "피고가 2002. 6. 21. 직권면직대상자선정심의위원회 개최시 서울시청 직장협의회 부대표인 이용재를 위원으로 참석시켜 직권면직대상 직제에 근무하는 공무원들의 의견을 반영할 수 있도록 하였다."는 등으로 판단한 것은 부가적인 이유 설시에 불과하여 그 판단의 당부는 판결 결론에 영향이 없다.
이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 상고이유 제6점에 관하여
원심은 또한 피고가 이 사건 직권면직처분을 함에 있어서 합리적이고 객관적인 기준에 따라 직권면직처분을 하여야 함에도 부서별 특성에 따라 결정되는 측면이 강하여 특정부서에 대한 차별의 성격을 갖는 초과근무실적과 개인적인 잘못에 기인하지 아니하는 병가사용을 평가기준의 하나로 삼아서 만들어진 '보직·전직부여순위 명부'('개인별 전직우선순위 명부'를 가리키는 것으로 보인다)상의 순위를 제4순위 직권면직기준으로 결정한 후 이에 따라 이 사건 직권면직처분을 하였으므로, 이 사건 직권면직처분은 자의적인 기준에 따라 행하여진 것으로서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다는 주장에 대하여, 초과근무실적의 경우 부서별 특성에 따라 그 실적이 달라질 수는 있지만, 그러한 사정에도 불구하고, 초과근무실적을 합리적인 방법으로 평가한다는 전제하에서는 그것을 근무실적을 평가하는 하나의 기준으로 삼을 수 있다고 보이고, 이 사건에 있어서 피고가 초과근무실적을 평가함에 있어 그 시간에 따라 8등급으로 세분화하여 차별화된 가점을 부여함(6개월간 합산한 초과근무실적이 월 기본 15시간을 포함하여 90시간 이하인 경우에도 기본점수 3점을 부여하였다)과 동시에 초과근무가 불가능한 자에 대하여는 가점의 평균에 해당하는 5점을 부여함으로써 나름대로 합리적인 기준을 마련하였고, 병가사용의 경우 본인의 건강관리를 소홀히 하여 병가를 사용하는 것은 업무수행능력에 직·간접적으로 영향을 미칠 수 있을 뿐만 아니라 이로 인하여 업무의 공백을 초래하는 등 정상적인 업무추진에 지장을 초래한다는 점을 감안하면, 병가사용 또한 근무실적을 평가하는 합리적인 기준의 하나에 해당한다고 판단하였다.
우선, '초과근무실적'을 직권면직기준의 하나로 정한 점에 관하여 보면, 원심이 판시한 사정 외에도, ① 이 사건 직권면직처분과 관련하여 피고가 설정한 면직기준은 '직제와 정원의 개정으로 과원(過員)이 된 때'에 면직대상이 될 가능성이 있는 자들 중에서 과원이 된 인원만큼만 면직대상자를 결정하기 위하여 필요한 면직기준을 정하는 경우가 아니라, '직제와 정원의 폐지로 폐직이 된 때'에 특별한 사정이 없는 한 그 폐지된 직제와 정원에 해당하는 전원을 직권면직할 수 있지만, 그 중 일부를 지방공무원법 제29조의2(전직), 지방공무원임용령 제28조(전직의 요건) 제1항 제2호, 제29조(전직시험의 면제) 제2호 등에 의하여 전직시키면서 그 '전직대상자 선정기준'의 하나로서 작성한 '보직·전직부여순위 명부'를, 그와 같이 전직시키고 남은 인원 전원을 직권면직시키는 데에 원용한 경우이고, ② 직권면직은 징계처분이 아니라 직제와 정원의 폐지 등에 따라 불가피하게 발생한 과원을 감축하는 조치이므로 그 면직기준을 정함에 있어 반드시 개인이 책임질 수 있는 사유만으로 한정하여야 한다고 볼 수는 없으며, ③ 업무실적이라는 것이 순전히 개인이 책임질 수 있는 사유만으로 결정되는 것도 아니고, ④ 원고들과 같은 기능직 공무원의 경우 업무실적을 평가할 만한 다른 객관적 기준을 찾기도 어렵고 또 피고가 다른 적합한 기준이 있음에도 이를 채택하지 아니하였다고 볼 수도 없는 이상, '아주 근소한 점수 차이에 의해 면직 여부가 결정되는 상황'이 생길 수도 있다거나 "60점 만점의 근무평가가 이루어지면서 근무실적이 평가되고 주요공적에 대한 평가까지 이루어지는 상황에서 초과근무실적까지 가점한다는 것은 이중평가의 여지마저 있다."는 원고들의 주장까지 감안하더라도, 이러한 기준을 설정한 것이 재량권을 일탈 또는 남용하였다고 단정할 수 없다.
또한, '병가사용'을 직권면직기준의 하나로 정한 점에 관하여 보면, 원심과 같이 '본인의 건강관리를 소홀히 하여 병가를 사용하는 것'으로 보는 것은, 그렇지 않은 경우도 있을 수 있다는 점에서 문제가 없지는 않지만, 원심이 판시한 사정 및 위 ①과 같은 사정 외에도, ① 본인의 건강관리 소홀과 무관한 질병 또는 사고에의 노출의 위험성은 공무상 재해의 경우가 아닌 한 모든 공무원들에게 전체적으로 비슷하다고 볼 수밖에 없고, ② 그런 경우에도 업무실적과 업무수행능력이라는 면과는 관련이 있다고 볼 수 있으며(앞서 본 바와 같이 업무실적이라는 것이 순전히 개인이 책임질 수 있는 사유만으로 결정되는 것도 아니고, 업무수행능력은 더욱더 그러하다), ③ 또 위와 같이 업무실적이나 업무수행능력과의 관계에서 볼 때 병가사용 자체가 공무원으로서의 권리인지 여부와는 무관한 문제이므로, 역시 이러한 기준을 설정한 자체가 재량권을 일탈 또는 남용하였다고 단정할 수 없고, 나아가 일단 병가사용을 기준으로 삼은 것이 위법하지 않다고 본다면, 그 감점을 어느 정도 반영할 것인가도 피고의 재량에 맡겨져 있다고 보아야 할 것이며, 이는 병가사용에 대한 감점지침이 원고 문홍배가 2001. 7. 5. 병가를 사용하고 난 후인 2002. 1. 3.자 평가계획 시달에 따른 것이라고 하더라도 마찬가지이다.
원심의 이 부분 판단에 다소 미흡한 점이 없지는 않지만, 이 부분 원고들의 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결론에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그 밖에 원심이 "가사 자의적인 기준이라고 보아 이를 제외한 나머지 평가기준만으로 점수를 산정하더라도 하위수준 8명의 과원에 여전히 포함된다."고 판단한 것은 원심이 부가적으로 설시한 판단에 불과하여 그 판단의 당부는 판결 결론에 영향이 없다.
이 부분 상고이유의 주장 또한 받아들이지 아니한다.
4. 상고이유 제5점에 관하여
원심은, 또 피고는 이 사건 직권면직처분 이전에 기능직 공무원들을 대상으로 전직을 시킴에 있어 일관성이 결여된 기준을 적용하여 '보직·전직부여순위 명부'상의 순위가 원고들보다 후순위인 공무원들을 전직시킴으로써 결과적으로 원고들이 직권면직을 당하게 되었으므로, 이 사건 직권면직처분은 위법하다는 주장에 대하여, 그 채택 증거에 의하면, 피고는 이 사건 직권면직처분 이전에 행정관리국 인력풀 소속 기능직 공무원들의 전직신청을 받아 전직대상자 선정기준에 따라 전직심사위원회의 심사·의결을 거쳐 전직신청자들 중 일부를 전직대상자로 선정하는 방법으로 2002. 4. 26. 15명, 같은 해 5. 29. 85명, 같은 해 6. 17. 101명을 각 전직시킨 사실을 인정할 수 있는데, 피고의 위와 같은 전직처분 또는 전직거부처분이 위법하게 이루어졌음을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 위 전직처분 또는 전직거부처분은 이 사건 직권면직처분과는 독립한 별개의 행정처분에 해당하여 그 처분에 원고 주장과 같은 위법사유가 존재한다고 하더라도 그 위법사유를 이유로 이 사건 직권면직처분의 위법을 주장할 수는 없다 할 것이므로, 위 전직처분 또는 전직거부처분이 위법임을 전제로 한 원고들의 주장도 이유 없다고 판단하였다.
두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면, 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이나, 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다( 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결, 1998. 3. 13. 선고 96누6059 판결 등 참조).
우선, 피고의 전직처분 또는 전직거부처분과 이 사건 직권면직처분이 '선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때'에 해당된다고는 볼 수 없다.
또 피고는 2002. 5. 29.자, 같은 해 6월 17일 자 전직처분시 각 '전직대상자 선정기준'을 정하여 전직 및 전직거부처분을 하였지만, 앞서 본 전직 관련 법령에도 전직시험을 거치지 아니하고 전직시킴에 있어서 전직대상자가 여럿인 경우의 선정기준에 관한 규정이 없으며, 나아가 전직처분을 직권면직처분과 같이 볼 수도 없으므로 전직시험을 거치지 아니하고 전직시킬 수 있는 경우에 반드시 직권면직기준과 같은 정도의 객관적이고 합리적인 전직기준을 따로 정하여 이에 따라야 한다고 볼 근거도 없다. 따라서 ① 우선, 피고가 '보직·전직부여순위 명부'상의 순위를 그대로 따르지 않고, 별도의 '전직대상자 선정기준'을 정하고 '업무수행능력'과는 무관하게 장애자, 국가유공자를 우선 고려하여 전직처분을 하였다고 하더라도 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없고, ② 2002. 5. 29.자 전직처분시에는 장애인에게만, 2002. 6. 17.자 전직처분시에는 장애인 및 국가유공자에게 우선순위를 부여한 것도 마찬가지라고 할 것이다.
그 밖에 원고들은 "2002. 6. 17. 장애자에 해당한다는 이유로 전직된 김창완, 정옥진, 유영화, 정지진이 2002. 5. 29.에도 전직을 위해 전직신청을 하였음에도 장애자 아닌 다른 사람들이 우선적으로 전직되었다."는 등의 주장을 하나, 이들에 대한 전직처분 또는 전직거부처분이 당연무효라고 볼 수 없고, 또 이러한 전직처분 또는 전직거부처분의 하자와 원고들에 대한 이 사건 직권면직처분의 위법사유가 어떤 관련이 있다고 보이지도 아니한다.
원심의 이 부분 판단도 다소 미흡하지만, 원고들의 그 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결론에 영향을 미친 법리오해, 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태