【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【사건본인】
【원심판결】
서울고법 2004. 4. 27. 선고 2003르2086 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, 원·피고는 1996. 6. 27. 혼인신고를 마치고 슬하에 사건본인을 둔 법률상 부부인 사실, 피고는 1997. 8.경 사건본인의 출생 직후 원고의 모가 사건본인의 이름으로 지어 온 '효정'이라는 이름이 촌스럽다는 이유로, 이를 무시하고 별도로 '지안'이라는 현재의 이름을 지었는데 당시 원고 및 원고의 모는 이를 섭섭하게 생각한 사실, 원고는 1998. 구정 때 청주에 있는 원고 본가에서 피고가 원고의 모에게 말대답을 하였다는 이유로 원고의 모가 보는 앞에서 피고를 폭행하였고, 당시 원고의 모는 원고의 행동을 제지하지 않았는데 피고는 이러한 원고 모의 태도에 대하여 서운하게 생각하였고, 이 일을 계기로 이후 원고의 부의 제사에 참석도 하지 않고 원고 모의 생일에 전화도 하지 않는 등 시댁에 소홀하게 대하였으며, 원고는 이러한 피고의 태도에 대하여 불만을 가지게 된 사실, 피고는 1998. 11. 중순경 원고가 피고와 아무런 상의를 하지 않은 채 원고 명의 통장에서 2,000만 원을 인출하여 주식투자를 한 사실을 알게 된 후, 원고의 직장으로 수회에 걸쳐 전화하여 이를 따졌고 원고가 계속되는 피고의 항의 전화를 의도적으로 거부하자, 그 무렵 원고의 모에게 전화하여 "당신 자식 교육 똑바로 시켜라."고 폭언을 한 사실, 원고는 1998. 12. 24.경 필리핀 가족여행을 앞두고 쇼핑 횟수 문제로 피고와 다투다가 피고를 폭행하였고, 이에 피고는 걸레자루를 들고 원고에 대항하였으며, 원고는 1999. 1. 24. 원고가 일요일에 회사에 출근하는 문제로 피고와 다투다가 피고를 폭행하였는데 당시 피고는 화가 나 원고를 향하여 프라이팬을 던지기도 하였고, 원고와 다툰 후에는 원고의 모에게 전화하여 "김경자(원고 모의 이름임) 미친년아, 네 아들 시체 찾아가."라고 폭언을 한 사실, 피고는 얼마 후 원고의 모를 찾아 가 폭언에 대하여 사과하고 원고의 모에게 자신이 원고로부터 자주 폭행을 당했다고 주장하면서, 원고가 계속 자신을 폭행하면 자신이 깡패를 시켜서라도 가만두지 않을 것이라고 말한 사실, 그 외에도 원·피고는 원고가 술을 마시고 늦게 귀가하는 문제 등과 같은 크고 작은 문제로 서로 폭언을 하면서 몸싸움을 벌이는 일이 잦았는데 원고는 피고와 다툰 후 피고에게 무릎을 꿇을 것을 요구하거나 가출을 하는 경우가 많았고, 피고는 원고와 다툰 후 화가 나 원고의 옷과 그림 등을 가위로 잘라 버리거나 간혹 분을 못 이겨 술을 마시고 벽에 자신의 머리를 찧거나 원고의 사무실에까지 찾아 가 항의하고, 원고에게 계속 전화를 걸어 원고의 일을 방해하며, 사건본인을 원고의 사무실에 데려다 놓기도 한 사실, 그런데 원·피고는 위와 같이 다툰 후에도 곧 이를 잊어버리고 그 후 별일 없었다는 듯이 지내기도 한 사실, 원고는 1999. 8. 14. 피고와 말다툼을 벌인 후 이혼을 결심하고, 1999. 8. 20. 피고를 상대로 서울가정법원에 이혼 등을 구하는 내용의 소를 제기하였는데 피고는 그 무렵 원고의 모를 찾아가 무릎을 꿇고 2시간 동안 자신의 잘못에 대하여 용서를 빌었고 당시 원고의 모는 피고를 용서하였으며, 원고는 1999. 11. 18. 소를 취하한 사실, 원·피고는 소 제기 무렵부터 1999. 12.경까지 원고의 가출로 약 6개월 동안 별거하였는데 피고는 별거 중이던 1999. 12.경 원고에게 피고가 여전히 원고를 사랑하고 있고, 향후 원고의 가치관을 인정하고 원고의 생각에 맞추어 살겠으니, 속히 가정으로 돌아오라는 내용의 편지를 2통 보내기도 한 사실, 원고는 2001년 여름경 원고 친구의 결혼식 사회를 보기로 예정되어 있었는데 피고는 그 친구를 싫어하여 원고가 사회 보는 것을 반대하였으나, 원고가 이를 무시한 채 예정대로 사회를 보자 결혼식장에서 원고가 사회 보는 것을 방해하여 원고는 사회를 보다가 결혼식 중간에 이를 그만두게 된 사실, 원·피고는 2002. 7. 19. 원고가 피고와 아무런 상의 없이 원고의 사촌동생으로부터 암웨이사의 건강보조식품을 구입하였다는 이유로 서로 다투었고, 피고는 2002. 7. 20. 새벽 다시 원고와 다툰 후 같은 날 원고 부의 제사에 참석하지 않았으며, 원·피고는 2002. 7. 21. 사건본인과 함께 사이판 가족여행을 가기로 예정되어 있었으나 원고는 같은 날 피고와의 연락을 단절하였고, 이에 피고는 같은 날 집 현관 열쇠의 비밀번호를 변경한 후 사건본인과 단둘이 사이판 여행을 갔다가 돌아왔고, 원·피고는 이후 계속 별거하고 있는 사실, 그러던 중 원고는 2002. 8. 13. 서울가정법원에 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 이 사건 소송 계속중 자신이 여전히 원고를 사랑하고 있다고 하면서 원고와의 재결합을 강력히 원하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위와 같이 원·피고가 크고 작은 문제로 자주 다투고 그 과정에서 서로 폭력적인 행동을 보였으며, 피고는 시댁에도 소홀하고 원고의 결혼식 사회를 방해하는 등 지나친 행동을 한 점은 있으나, 원·피고 사이의 갈등의 원인에 관한 원·피고의 책임의 경중, 혼인생활의 기간, 원·피고의 나이, 학력, 직업, 가족관계, 사건본인의 나이, 원·피고가 다툰 후에도 곧 이를 잊어버리고 그 후 별일 없었다는 듯이 지내기도 한 점, 피고가 혼인생활의 지속을 강력히 희망하고 있는 점, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 점만으로 원·피고 사이에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이혼청구 및 이혼청구가 인용됨을 전제로 한 재산분할청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구를 모두 배척하였다.
2. 민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 '혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다 할 것이다 ( 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002므74 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002므159 판결 등 참조).
그런데 원심이 인용한 위와 같은 사실관계에 의하더라도, 원·피고는 크고 작은 문제로 자주 다투면서 그 과정에서 서로 상대방을 폭행한 것을 비롯하여, 피고는 시댁에 소홀한 정도를 넘어 원고와 원고의 모에 대한 불만을 이유로 원고의 부의 제사에 참석도 하지 않고 원고 모의 이름을 부르면서 '미친년'이라고 폭언까지 하는 등 며느리로서 최소한의 도리조차 하지 못하고, 원고와 다툰 후에는 간혹 분을 못 이겨 원고의 사무실에까지 찾아가 항의하고 원고에게 계속 전화를 걸어 원고의 업무를 방해하며 사건본인을 원고의 사무실에 데려다 놓기도 하는 등 부부간 문제를 이해와 인내를 통하여 슬기롭게 해결하기는커녕 감정적 차원에서 대응하여 도리어 부부간의 갈등을 증폭시켰으며, 원·피고는 한차례 이혼소송 파동을 겪은 후에도 서로 애정과 신뢰를 쌓을 노력을 등한시한 채 자신의 입장만을 고집하여 불화가 계속되면서, 피고는 원고의 결혼식 사회를 도중에 방해하고 원고 역시 예정된 사이판 가족여행을 앞두고 일방적으로 연락을 단절하는 등 서로 상대방의 입장을 배려하지 않는 행동을 하다가, 결국 원·피고는 2002. 7.경부터 별거하면서 원고가 같은 해 8. 13. 이 사건 소를 제기하였다는 것이고, 더욱이 기록에 의하면, 원·피고는 다툰 후에도 곧 별일 없었다는 듯이 지내기도 하였으나, 이는 자기 반성과 노력에서 비롯된 애정과 신뢰의 회복이라고 보여지기보다는 원·피고가 상대방에 대한 이해부족과 불신을 그대로 유지한 채 그들 사이의 갈등을 일시적으로 참고 있는 상태라고 보여질 뿐이고, 그렇기 때문에 원·피고 사이의 불화는 계속되어 한차례 이혼소송 파동을 겪은 후에도 달리 방법을 찾지 못하고 또다시 이 사건 이혼청구에 이르게 된 점, 피고는 원고를 여전히 사랑하고 있다고 하면서 혼인생활의 계속을 간절히 희망하는 의사를 피력하고 있기는 하나, 평소 원고와 더 이상 못 살겠다고 말하곤 한 것 외에도 원고로부터 폭행을 당한 후에는 병원에서 상해진단서를 떼어놓거나 원·피고의 별거기간에도 혼인관계의 회복을 위한 별다른 노력을 하지 않는 등 그 진정한 의사는 비록 이혼을 원하고 있지는 않을지라도 피고가 피력하고 있는 의사만큼이나 혼인생활의 계속을 간절히 희망하고 있는 것으로는 보여지지 아니하고, 반면 원고는 이혼할 뜻을 분명히 하면서 이혼청구가 기각되더라도 피고와 재결합을 하지 않겠다는 의사를 피력하고 있는 점을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 원·피고의 혼인관계는 그 바탕이 되어야 할 애정과 신뢰가 상실되었고 2002. 7.경부터 지금까지 장기간 별거하면서 그 동안에 두 사람이 혼인관계의 회복을 위한 별다른 노력을 하지 아니함으로써 그 부부공동생활관계는 이제 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 원고에게는 참을 수 없는 고통이 된다고 볼 수 있을 것이다.
3. 그렇다면 원심으로서는 원·피고의 책임의 유무 및 경중을 비교하여 이혼을 청구한 원고에게 전적으로 또는 주된 책임이 있는 경우가 아니라면 원고의 이혼청구를 인용하여야 할 것임에도, 원·피고의 책임의 유무 및 경중을 가려보지도 아니한 채 원·피고 사이에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이혼청구 및 이혼청구가 인용됨을 전제로 한 재산분할청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구를 모두 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유인 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 관한 법리를 오해하였거나 이 점에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철