【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
의정부시장 (소송대리인 변호사 이동호)
【피고 보조참가인】
【원심판결】
서울고법 2005. 11. 2. 선고 2004누15316 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 보조참가부분에 대한 직권 판단
당사자가 보조참가에 대하여 이의를 신청한 때에는, 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 하고( 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제73조 제1항), 다만 이를 결정이 아닌 종국판결로써 심판하였더라도 위법한 것은 아니다 ( 대법원 1962. 1. 11. 선고 4294민상558 판결 참조). 그러나 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 하고 있으므로, 비록 판결 이유에서 그 당부를 판단하였더라도 주문에 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 그에 대한 재판은 누락된 것으로 보아야 하고, 재판의 누락이 있는 경우 그 부분 소송은 여전히 그 심급에 계속중이라 할 것이어서 적법한 상소의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상소는 부적법한 것이 된다( 대법원 1984. 4. 25.자 84마118 결정, 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고 보조참가인은 1심 제1차 변론준비기일에 보조참가신청서를 진술하였고 이에 대해 원고가 이의를 신청하였는데, 1심은 피고 보조참가인의 참가신청에 대하여 별도의 허부 재판을 하지 않은 채 종국판결을 선고하면서, 판결 이유에서 보조참가에 대한 원고의 이의 주장은 이유 없다고 설시하기는 하였으나, 그 주문에서 “원고의 청구를 기각한다.”라고만 하였을 뿐, 피고 보조참가인의 참가 허부에 관하여는 아무런 판단도 하지 않은 사실을 알아볼 수 있다.
사정이 그와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 1심판단에는 피고 보조참가인의 참가 허부에 대한 재판이 누락된 경우에 해당하고, 그러한 이상, 이 부분은 여전히 1심에 계속중이라 할 것이어서 적법한 상소의 대상이 될 수 없으므로, 원고가 이 부분에 대하여 항소를 제기하였다 하더라도 이는 부적법한 것이라 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 이 부분에 대한 원고의 항소가 부적법함을 이유로 이를 각하하였어야 할 것인데도, 이를 간과한 채 참가신청의 적법 여부에 대한 판단으로까지 나아가 이 부분에 대한 원고의 항소가 이유 없다는 이유로 이를 기각하는 판단을 하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 재판의 누락과 상소의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하지 않을 수 없다.
2. 청문절차 불이행의 점에 대한 판단
행정절차법 제22조 제1항 제1호는, 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우 청문을 실시한다고 규정하고 있다. 이러한 청문제도는 행정처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고, 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있는 것이다. 그러므로 행정청이 특히 침해적 행정처분을 할 때 그 처분의 근거 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있다면, 행정절차법 등 관련 법령상 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 반드시 청문을 실시하여야 하는 것이며, 그러한 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다 ( 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결 등 참조).
구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제44조 제8항에 의하면, “시장 등은 주택조합 또는 주택조합의 구성원이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 때에는 주택조합의 설립인가를 취소할 수 있다.”고 규정하고, 제48조의2 제6호에서 시장 등이 위 규정에 의하여 주택조합의 설립인가를 취소하는 처분을 하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다고 규정하고 있다.
위와 같은 법 제44조 제8항의 문언내용과 그 입법배경, 그리고 처분의 성립 당시부터 하자가 있었던 행정처분에 대한 취소는 행정청이 별도의 법적 근거가 없이도 할 수 있는 것이지만, 그렇다고 하여 그러한 사유를 법령에서 취소사유로 명시할 수 없는 것은 아니므로, 법령에 명시된 취소사유가 언제나 처분의 성립 후 발생하는 후발적 사유를 정한 것이라고 볼 수는 없는 점 및 앞서 본 청문절차의 제도적 취지와 법 제48조의2 제6호가 법 제44조 제8항에 근거한 행정청의 조합설립인가취소를 청문의 대상으로 하고 있는 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 법 제44조 제8항에서 정하고 있는 취소사유를 주택조합 설립인가 후에 발생하는 후발적 사유에 한정되는 것으로 해석할 수는 없다. 그리고 행정청이 조합설립인가처분의 취소사유로 삼은 내용이, 조합설립인가처분에 원시적 하자가 있었음을 이유로 하는 것이어서 법 제44조 제8항에 근거하지 않고도 이를 취소할 수 있는 것이라 하더라도, 그러한 사유가 법 제44조 제8항에서 정한 사유에 해당하는 것인 한, 위 법에서 정한 바에 따라야 함은 법치행정의 원칙상 당연하다.
그런데 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면, 피고가 원고에 대한 조합설립인가를 취소하는 이 사건 처분을 하면서 내세운 처분사유는, 원고가 조합설립인가신청시 제출한 재건축 추가동의서에 조합원 중 일부(6명 등)가 서명·날인한 사실이 없음이 확인되어 제출된 재건축 관련 서류의 적법성 확인이 불투명하게 되었다는 것인바, 이는 원고가 조합설립인가신청을 함에 있어서 그 인가요건 및 인가신청절차를 규정하고 있는 법 제44조 제2항, 제44조의3 제7항과 법 시행령(2003. 6. 30 대통령령 18046호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 등을 위반하였다는 것에 다름 아니라 할 것이므로, 이를 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 법 제44조 제8항에 근거한 처분으로 보아야 한다.
그렇다면 달리 기록상 이 사건 처분이 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 자료가 없는 이 사건에서 피고가 법 제48조의2 제6호에 따른 청문을 실시하지 않은 채 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 하여야 한다.
그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 법 제44조 제8항의 사유가 후발적인 법위반만을 의미한다는 전제하에 이 사건 처분은 법 제44조 제8항에 근거한 처분이 아니라고 함으로써, 청문을 실시하지 않은 채 행하여진 이 사건 처분이 적법하다고 단정하고 말았으니, 거기에는 법 제44조 제8항에서 정한 취소사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환