【원고,상고인】
【피고,피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울지법 1997. 7. 25. 선고 97나8853 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 토지에 대한 소유권의 이전은 등기공무원의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없으나 다만 국유지의 불하, 교환, 양여 또는 미등기 토지의 수용으로 인하여 소유권이 이전된 경우 및 미등기 토지를 국유로 하는 경우는 그러하지 아니하다라고 규정하고 있으므로 구임야대장상 소유권을 양수·취득한 것으로 등재된 자는 원칙적으로 당해 임야에 관하여 소유권이전등기를 마치고 이를 소유한 자라고 추정할 수 있을 것이지만, 그 전소유자가 국인 경우에는 그렇게 추정할 수 없고, 단지 국으로부터 국유지를 불하, 교환, 양여 등을 받았다고 추정할 수 있을 뿐이다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다28638 판결 참조).
따라서 원심이 판시 임야는 국의 소유로 사정되었는데, 위 임야의 구임야대장상 1929. 7. 11. 국으로부터 망 소외인 앞으로 소유권이 이전된 것으로 기재되어 있는 사실은 인정되나 위 사실만으로는 위 망인이 국으로부터 위 임야를 불하, 교환, 양여 등을 받았다고 추정할 수 있을 뿐 위 임야에 관하여 위 망인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다고 보기 어렵고 그 밖에 위 임야에 관하여 위 망인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고들의 청구를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
논지는, 위 망인은 1929. 7. 11. 국으로부터 국유지인 위 임야를 불하, 교환, 양여받아 그 소유권을 취득하였는바, 이는 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하므로 위 망인으로서는 소유권이전등기를 하지 않더라도 피고에 대하여 그 소유권을 주장할 수 있는데도 위 임야에 관하여 위 망인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 위 망인으로서는 위 임야에 대한 소유권을 주장할 수 없다고 본 원심판결에는 법률의 규정에 의한 물권변동에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이다.
그러나 국가가 위 일시경 위 망인에게 국유지인 위 임야를 불하하거나 교환 또는 양여하는 행위는 사경제주체로서 하는 사법상의 법률행위에 해당하고 따라서 그로 인한 물권변동은 법률행위에 의한 물권변동에 해당한다고 할 것이므로(대법원 1997. 9. 26. 선고 95다6205 판결 참조) 논지는 받아들일 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이라고 할 것이다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다40677, 40684 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고들은 위 임야는 위 망인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 위 망인의 소유임을 전제로 이 사건 청구를 하고 있으므로 원심이 원고들에게 위 임야에 관하여 위 망인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤음을 이유로 위 임야에 대한 소유권 확인을 구하는 것인지를 석명하지 않았다고 하여 석명권 불행사의 위법을 저질렀다고 할 수 없고, 또한 원심이 원고들에게 위 임야에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는 것인지에 관하여 석명을 구하는 것은 원고들에게 독립한 공격방법의 제출을 시사하는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이므로 원심이 원고들에게 위 임야에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는 것인지에 관하여 석명을 구하지 않았다고 하여 석명권 불행사의 위법을 저지른 것이라고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택