【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
대전고법 1997. 6. 27. 선고 96나660 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록과 대조하여 살펴보니, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인 등의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자 뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다5749 판결 참조).
따라서 원고의 소외 1에 대한 손해배상채권의 소멸시효가 완성되었다 하더라도 제3채무자인 피고로서는 이를 원용할 수 없다 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료된다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결 참조). 그리고 조합관계가 종료된 경우, 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배 비율의 범위 내에서 그 분배 비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 조합원인 원고는 피고에 대한 위약금 채권을 보유하고 있는 소외 1에게 자신이 이행한 출자금 2억 원의 분배를 청구할 수 있다고 본 조치는 정당하고, 거기에 조합의 해산과 청산절차에 관리 법리 등을 오해한 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아 들이지 아니한다.
4. 피고를 대리한 소외 2가 소외 1에게 금 9,780만 원을 반환하였다는 피고의 주장에 대하여 원심이 이를 직접적으로 판단하지는 아니하였으나, 피고는 위 금원의 반환을 이 사건 개발 약정의 1992. 12. 23. 합의해제, 즉 채무자인 위 소외 1의 권리행사를 뒷받침하는 사실로서 주장하였고, 원심은 앞서 본 바와 같은 이유로 위 합의해제 주장이 인정되지 아니한다고 판시하고 있으므로 이로써 위 주장은 결국 배척되었다고 할 것이고, 또한 기록을 검토하여 보더라도 원심이 배척한 증거 외에는 소외 2가 피고를 대리하여 보증금의 일부로서 위의 금원을 반환하였다고 인정할 증거가 부족하므로, 원심판결에 위와 같은 판단유탈이 있다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)