【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 여상규외 1인)
【원심판결】
서울고법 2007. 7. 19. 선고 2007누2069 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
1. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라 한다) 제16조는 제2항에서 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 2/3 이상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4/5의 동의를 얻어 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 하고, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 같으며, 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장ㆍ군수에게 신고하고 변경할 수 있다고 규정하고, 도정법 시행령 제26조는 제1항에서 조합설립에 관한 동의는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제3항 소정의 재건축결의사항과 동일한 사항들 및 조합정관이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의하도록 규정하고 있으며, 한편 도정법은 제28조 제1항에서 “사업시행자는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서에 소정 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다”고, 제4항에서 “사업시행자는 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자(주택재건축사업의 경우는 조합원을 말함)의 동의를 얻어야 한다”고 각 규정하고 있다.
위 각 규정들에 의하면, 재건축결의를 포함하는 조합설립의 동의에 관하여는 도정법 제16조 제2항의 의결 정족수에 의한 찬성결의가 필요하고, 그 후 재건축결의의 내용을 변경하고자 하는 경우에도 대통령령이 정하는 경미한 사항에 해당하지 않는 한 도정법 제16조 제2항의 의결 정족수에 의한 찬성결의가 필요하다고 할 것이나, 조합이 사업시행계획을 작성하여 시장ㆍ군수로부터 사업시행인가를 받기 위하여는 도정법 제28조 제4항에 따라 정관에 의한 조합원의 동의를 받으면 되는 것이고, 도정법 제16조 제2항의 의결 정족수에 의한 찬성결의가 이때에도 필요한 것은 아니라 할 것이다 .
같은 취지에서 원심이, “이 사건 조합이 사업시행계획을 작성하여 피고에게 제출하기 전에 도정법 제16조 제2항의 의결 정족수에 의한 조합원들의 찬성결의를 얻지 아니하였으므로 이 사건 인가처분은 위법하다”는 원고의 주장을 배척한 것은 도정법 제28조의 규정과 앞서 본 법리에 따른 것인 이상 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 도정법에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
한편, 도정법 제16조 제2항의 가중된 의결 정족수에 의한 찬성결의로써 결정된 재건축결의사항은 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경에 해당하지 않는 한 역시 도정법 제16조 제2항의 가중된 의결 정족수에 의한 찬성결의에 의하지 아니하고는 변경될 수 없는 것이고, 따라서 조합의 사업시행계획도 원칙적으로 재건축결의에서 결정된 내용에 따라 작성되어야 한다고 할 것이나, 조합이 사업시행계획을 재건축결의에서 결정된 내용과 달리 작성한 경우 이러한 하자는 기본행위인 사업시행계획 작성행위의 하자라고 할 것이고, 이에 대한 보충행위인 행정청의 인가처분이 그 근거 조항인 도정법 제28조의 적법요건을 갖추고 있는 이상은 그 인가처분 자체에 하자가 있는 것이라 할 수 없으므로 , 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 인가처분 당시 이 사건 조합은 재건축사업 시행 대지 중 서울 서초구 잠원동 (지번 생략) 대 423m²의 소유권을 이미 확보하고 있었으나 다만, 이 사건 조합 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있던 상태였을 뿐이므로, 이 사건 사업시행인가 신청 당시 이 사건 조합이 위 대지에 관한 소유권을 증명하는 서류를 제출하지 못하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 이 사건 인가처분이 위법하다고는 할 수 없다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안