【원고,상고인】
【피고,피상고인】
충청남도 서산시장
【원심판결】
대전고법 1997. 11. 28. 선고 96구4259 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 거시 증거를 종합하여 원고가 숙박시설 건축허가를 신청한 이 사건 토지는 그 주변이 전형적인 농촌지역으로서 주위에 국보 등 유적이 산재해 있고, 도로형편상 진출입시 교통사고의 우려가 있어 숙박시설 부지로는 부적절하며 이 곳에 숙박시설이 건축되는 경우 자연경관을 훼손하고 지역주민의 정서를 해치며 퇴폐·향락문화를 조장하는 이른바 러브호텔로 이용될 것으로 예상된다고 인정하였다.
기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제3항, 구 국토이용관리법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제4호, 같은법시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14789호로 개정되어 1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항의 각 규정에 의하면, 준농림지역 안으로서 지방자치단체의 조례가 정하는 지역에서 식품위생법 소정의 식품접객업, 공중위생법 소정의 숙박업 등을 영위하기 위한 시설 중 지방자치단체의 조례가 정하는 시설의 건축을 제한할 수 있는바, 위 시행령의 위임에 따른 서산시준농림지역안에서의행위제한에관한조례(1996. 1. 12. 서산시 조례 제152호로 공포·시행)는 제4조 제1항에서 "시장은 다음의 기준에 의하여 접객업의 설치제한지역을 지정하여 고시하고 관리하여야 한다. 1. 교육에 영향을 주는 지역, 2. 지역주민의 정서함양 및 생활환경에 영향이 있는 지역, 3. 지역발전 및 장래의 지역개발사업에 지장을 초래할 것이 예상되는 지역, 4. 기타 명승·사적·유적지·자연경관·환경보전·관광자원보전 등을 위하여 필요하다고 판단되는 지역"이라고 규정하고, 제6조에서는 제4조에 의하여 제한지역을 고시할 때에는 제한의 목적, 제한지역의 범위, 제한행위의 내용 기타 접객업시설 설치의 행위제한에 필요한 사항이 포함되어야 한다고 규정하고 있다.
이러한 관계 법령의 규정을 종합하여 보면, 위 조례 제4조 제1항 각 호에 규정된 지역이라는 구체적인 취지의 지정·고시가 행하여지지 아니하였다 하더라도, 위 제4조 제1항 각 호에서 정하는 기준에 맞는 지역에 해당하는 경우에는 숙박시설의 건축을 제한할 수 있다고 할 것이고, 그러한 기준에 해당함에도 불구하고 무조건 숙박시설 등의 건축허가를 하여야 하는 것은 아니라고 할 것이며, 위 조례에서 정한 요건에 저촉되지 아니하는 경우에 비로소 건축허가를 할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 부연하면, 그러한 구체적인 지역의 지정·고시 여부는 숙박시설 등 건축허가 여부를 결정하는 요건이 된다고 볼 수 없다고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지는 거기에 숙박시설이 건축되면 자연경관을 훼손할 뿐만 아니라 인근 지역 농민의 정서를 해칠 것이 예상되므로 위 조례 제4조 제1항 제2호와 제4호에서 정하는 준농림지역 안의 접객업시설 설치제한지역에 해당하고, 따라서 숙박시설의 건축이 법규상 허용되지 아니한다고 할 것이다. 이 사건 건축허가신청에 대한 피고의 반려처분이 정당하다고 보아 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위 조례 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 대법관 박준서, 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 송진훈을 제외한 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
4. 대법관 정귀호, 대법관 이용훈의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.
우리는 오늘날 일상생활의 곳곳에서 환경오염이 생존 그 자체를 위협하는 절박한 현실에 살고 있다. 환경문제는 우리가 감당하여야 할 '성장의 부수비용'이 아니라 생존의 불가결한 조건이 된 지 이미 오래이며, 우리가 생활환경 및 자연환경을 그 침해 및 훼손으로부터 보호하고, 나아가 모든 국민에게 건강하고 쾌적한 환경을 보장하여 인간다운 생활을 영위할 수 있도록 해주어야 한다는 것은 시대적 요청이다. 우리 헌법은 이러한 인식에 근거하여 제35조 제1항에서 "모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다."고 규정하여 환경권을 헌법상의 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있으며, 환경정책기본법은 환경권에 관한 헌법이념에 근거하여, 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리·의무와 국가의 책무를 구체적으로 정하는 한편(제1조, 제4조, 제5조, 제6조), 국가·지방자치단체·사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 하는 것으로 규정하여(제2조), 환경권이 개인의 재산권이나 영업의 자유보다 우위에 있는 권리라고 볼 수 있는 근거를 제공하고 있는 것이다.
이와 같이 환경권이 헌법상의 기본권으로 보장되는 권리로서 재산권이나 영업의 자유보다 우위에 있는 권리로까지 해석될 수 있고, 환경의 보전이 국가나 지방자치단체의 의무임과 동시에 국민의 의무이기도 하다면, 환경의 보전을 위하여 특정한 행위를 제한하는 취지의 법규의 의미내용을 해석함에 있어서도 그 해석은 어디까지나 환경보전에 관한 헌법과 환경관련 법률의 이념에 합치되는 범위 안에서 합목적적으로 행하여져야 하는 것이지 이를 도외시한 채, 법규의 형식적인 자구나 그것이 국민의 자유와 권리를 제한하는 규정이라는 점에 집착하여 환경보전의 이념을 저해하는 방향으로 이를 해석하여서는 아니되는 것이다.
이러한 관점에서 볼 때 국토이용관리법(이하 '법'이라고 한다) 제15조 제1항 제4호가 용도지역으로 지정된 지역 내에서의 행위제한에 관하여 규정하면서, 준농림지역의 경우 "환경오염의 우려가 있거나 부지가 일정규모 이상인 공장·건축물·공작물 기타의 시설의 설치 등 대통령령이 정하는 토지이용행위는 이를 할 수 없다."고 규정하고, 법 시행령 제14조 제1항 제4호(1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되기 전의 시행령, 이하 같다)가 제한대상이 되는 '대통령령이 정하는 토지이용행위'의 하나로 '지방자치단체의 조례가 정하는 지역에서의 공중위생법의 규정에 의한 숙박업 등의 시설 중 지방자치단체의 조례가 정하는 시설의 설치행위'를 규정한 것을 가지고, '지방자치단체가 조례에 의하여 행위제한구역과 제한대상행위의 범위를 구체적으로 특정하여 지정하지 아니하면 환경오염의 우려가 있는 숙박업 등의 시설 설치행위라 하더라도 제한 없이 허용하여야 한다.'는 취지로 해석할 수는 없다. 위 규정은 어디까지나 '환경오염의 우려가 있는 숙박업 등의 시설 설치행위에 관한 한 이를 원칙적으로 허용되지 아니하되 다만, 지방자치단체가 조례로 행위제한구역과 제한대상행위의 범위를 정한 경우 그 범위에 포함되지 아니하는 행위는 예외적으로 허용한다.'는 취지에 불과하다. 즉 환경오염의 우려가 있는 숙박업 등의 시설 설치행위를 원칙적으로 제한하되, 지방자치단체에 대하여 그 원칙의 예외를 설정할 수 있는 권한을 부여한다는 취지에 지나지 않는 것이다. 지방자치단체가 환경오염의 우려가 있는 행위를 제한하는 지역을 조례로 구체적으로 지정하지 않고 있다는 사유만으로 환경오염의 우려가 있는 행위가 무제한적으로 허용된다고 보는 것은, 환경권을 재산권이나 영업의 자유보다 우위에 있는 기본권으로 보장하면서, 환경보전을 국가나 지방자치단체의 의무인 동시에 그에 의하여 자유와 권리가 제한되는 국민 자신의 의무이기도 한 것으로 규정하고 있는 헌법과 환경관련 법률의 이념에 어긋나는 해석이다.
이와 같이 환경오염의 우려가 있는 행위의 범위에 관한 지방자치단체의 조례 제정 권한을 원칙에 대한 예외를 설정하는 제한적인 권한에 불과한 것으로 본다면, 조례 자체에서 지역주민의 정서함양 및 생활환경에 영향이 있는 지역(제4조 제1항 제2호), 기타 명승·사적·유적지·자연경관·환경보전·관광자원보전 등을 위하여 필요하다고 판단되는 지역(제4조 제1항 제4호) 등을 접객업 설치 제한지역으로 규정하면서, 시장에게 위 기준에 따라 접객업 설치 제한지역을 구체적으로 지정·고시하여 관리할 것을 위임하고 있는 '서산시준농림지역안에서의행위제한에관한조례'(이하 '서산시 조례'라고 한다) 제4조 제1항 및 제6조의 규정 또한, '조례에서 정한 지역에 대하여는 예외를 인정하지 않고 원칙적으로 접객업 설치를 불허하되, 시장이 구체적으로 제한지역 등을 지정·고시하면서 조례가 정한 기준에 해당하지 않는다고 판단하여 특별히 제외한 지역 및 시설 등에 대하여는 그러하지 아니하다.'는 취지에 지나지 않는 것으로 해석하여야 할 것이다. 현실적으로 법률전문가를 충분히 확보하기 어려운 지방자치단체가 환경에 관한 헌법과 관련 법률의 이념에 대한 인식과 고려가 미흡한 상태에서 제정한 것으로 보이는 조례의 조항을 그 자구에만 얽매여 시장의 구체적인 지정·고시가 없으면 접객업 설치를 제한 없이 허용하여야 한다는 취지로 해석하여서는 아니 될 것이다.
다수의견이 서산시 조례 제4조 제1항 각 호에 규정된 지역이라는 구체적인 취지의 지정·고시가 행하여지지 아니하였다 하더라도, 위 제4조 제1항 각 호에서 정한 기준에 맞는 지역에 해당하는 경우에는 숙박시설의 건축을 제한할 수 있다고 한 것은 이와 같은 해석에 근거한 것이다.
앞서와 같이 환경오염으로 인한 위해를 예방하고 자연환경 및 생활환경을 적정하게 관리·보전할 책무는 일차적으로는 법집행을 직접 담당하고 있는 행정기관의 책무가 될 것이지만, 환경보전이 국가와 국민 모두에게 부과된 의무인 이상 법원도 가능한 한 구체적인 법규를 해석·적용함에 있어 헌법 및 환경관련 법률의 정신을 존중하여 전체 공동체의 삶의 질을 높여야 할 의무가 있다고 하지 않을 수 없다.
지난날 우리 대법원은 환경훼손의 우려가 있다며 농촌지역의 숙박시설에 대한 건축허가신청을 반려한 행정청의 반려처분취소 청구사건에서 '주변의 자연환경과 주민의 생활환경을 훼손할 우려가 있다는 사유는 건축허가를 불허할 만한 사유가 되지 못한다.'는 견해를 피력한 나머지(대법원 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결, 1996. 1. 26. 선고 95누5479 판결, 1996. 2. 13. 선고 95누16981 판결 등), 국민과 행정기관으로 하여금 환경보전에 대한 법원의 태도에 관하여 의구심을 갖게 하는 결과를 초래하였으며, 그 결과 지방자치단체의 이른바 러브호텔 등의 무분별한 허가로 이어지고, 이러한 러브호텔의 난립은 한강변 등 농촌지역의 자연환경과 생활환경이 심각하게 훼손되는 결과로 나타나게 되었음은 주지의 사실이다. 이는 법원이 위와 같은 헌법 및 환경관련 법률의 정신을 외면한 채 법규의 자구에만 얽매인 법운용을 한 결과라는 점을 부정할 수 없을 것이다.
원래 법규의 규범적인 의미내용은 그 문언을 문법구조대로 해석하는 것이 원칙일 것이나, 그러한 해석이 전체 법질서와의 관련에서 평가모순을 초래하는 경우에는 형식적인 자구해석만을 고집하여서는 아니되고, 가능한 어의와 의미관련의 범위 안에서 그러한 모순을 피할 수 있는 방법으로 합목적적으로 해석되어야 하며, 그러한 해석은 필요하기도 할 뿐 아니라 법규의 해석·적용과 함께 법형성의 기능까지 동시에 담당하고 있는 법원의 임무이기도 한 것이다.
이 사건 서산시 조례는 그 규정 형식이나 문언으로 보아 환경에 관한 헌법과 관련 법률의 이념에 대한 철저한 인식과 심각한 고려가 미흡한 상태에서 제정된 것으로 보이므로, 법원이 이를 해석함에 있어서 마땅히 그 문언의 의미 내용이 헌법과 환경관련 법률을 비롯한 전체 법질서와 모순을 초래하지 않도록 환경보전의 이념에 부합하게 합목적적으로 해석하여야 하는 것이지, 그 자구에만 매달려 형식적으로 해석하여 헌법과 환경관련 법률이 지향하는 법의 이념을 몰각하는 결과를 초래케 하여서는 아니된다. 그러한 형식적이고 기능적인 해석은 헌법이 지향하고 있는 환경보전을 통하여 공동체의 삶의 질을 높여야 할 우리 모두의 임무를 저버리는 일이 되는 것임은 물론이고, 법해석의 일반원칙에도 반하는 것이다. 반대의견이 다수의견을 공격하는 것처럼, 헌법 및 환경관련 법률의 정신을 바탕으로 하여 아무런 근거도 없이 국민의 자유와 권리를 무작정 제한하자는 것이 아니라, 이를 제한하는 각종 법규를 합리적으로 해석하여 오늘날 개발이라는 이름아래 행하여지고 있는 자연환경 및 생활환경의 훼손을 막는 데 법원도 그 책임의 일부를 담당하여야 한다는 취지이다.
법원은 마땅히 이러한 헌법 및 환경관련 법률의 정신을 존중하여 환경을 보전하려고 하는 행정기관의 노력을 지지하고, 오히려 지방자치단체를 비롯한 일선행정기관이 목전의 이익에 집착하여 환경을 훼손하는 행정을 펴나가는 것을 엄히 견제하여야 할 것이다. 그리함으로써 무분별한 환경훼손을 방지하여 후손들에게 쾌적한 삶의 토대를 물려주어야 함은 오늘을 사는 우리 세대의 임무이기도 하다.
다수의견이 이와 같은 기능적인 법해석을 지양하고 환경에 관한 법의 이념에 기초하여 법규를 합목적적으로 해석하려 함은 지극히 정당한 것이라고 하지 않을 수 없다.
5. 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다.
가. 건축법 제8조 제1항과 제3항에 의하면, 소정 구역 또는 지역에서의 건축물 건축행위나 소정 규모 이상의 건축물의 건축행위는 관할 시장·군수 등의 건축허가를 받아야 하는 것으로 규정함과 아울러 관할 시장·군수 등이 건축허가를 하고자 하는 경우에는 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 국토이용관리법 제15조나 도시계획법 제4조 등의 법령 규정에 적합한지 여부를 확인하여야 하는 것으로 규정하고 있는바, 이러한 건축허가는 그 본질에 있어 헌법상 보장된 토지의 이용 등에 관한 재산권 행사의 자유를 건축과 관련된 위해의 방지와 토지의 합리적 이용 또는 도시기능의 증진 등과 같은 공공의 안녕질서와 복리를 위하여 그 목적 달성에 필요한 한도 내에서 제한하려는 것으로서 그 전제가 되는 일반적 금지도 원래 자유로운 것을 개별적인 해제를 예정한 채 단지 예방적 차원에서 금지시켜 둔 것일 뿐 원래 사회적으로 유해하여 허용될 수 없는 행위를 진압적 목적에서 금지시킨 것이 아니므로, 개개의 건축허가 신청이 위와 같이 사전 확인을 거치게 되어 있는 국토이용관리법 등의 관계 법규에서 정한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 건축허가를 하여야 한다는 것이 종래 대법원이 취하여 온 견해이다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결, 1996. 12. 20. 선고 96누13934 판결 등 참조).
그런데 국토이용관리법은 제6조에서 국토이용계획으로 정하는 용도지역의 하나로 준농림지역을 지정할 수 있는 것으로 규정함과 아울러 그 준농림지역을 '농업진흥지역 외의 지역의 농지 및 준보전임지 등으로서 농림업의 진흥과 산림보전을 위하여 이용하되 개발용도로도 이용할 수 있는 지역'으로 정의하고, 제8조 제1항과 제3항에서 위와 같은 용도지역의 지정은 국토이용계획심의회의 심의를 거쳐 건설교통부장관이 고시함으로써 결정되고 그 결정고시가 있은 날로부터 5일 후에 용도지역 지정의 효력이 발생하는 것으로 규정하는 한편, 제15조 제1항에서 용도지역으로 지정된 지역 내에서의 행위제한에 관하여 규정하면서, 제4호에서 준농림지역의 경우 "환경오염의 우려가 있거나 부지가 일정규모 이상인 공장·건축물·공작물 기타의 시설의 설치 등 대통령령이 정하는 토지이용행위는 이를 할 수 없다."라고 규정하고, 이에 따라 같은법시행령(1997. 9. 11. 대통령령 제15480호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제4호가 제한대상이 되는 '대통령령이 정하는 토지이용행위'의 하나로 지방자치단체의 조례가 정하는 지역에서의 공중위생법의 규정에 의한 숙박업 등의 시설 중 지방자치단체의 조례가 정하는 시설의 설치행위를 규정하고 있는바, 이는 준농림지역이라는 용도지역의 지정과 그 지역 내에서의 행위제한에 관하여 국토이용관리법과 그 시행령은 단지 그 일반적 기준과 유형만을 규정하고, 구체적인 준농림지역의 지정은 건설교통부장관의 결정고시라는 행정처분에 의하도록 규정함과 아울러 그와 같이 지정된 준농림지역에서의 행위제한도 각각의 지역이 토지와 하천 등의 자연적 환경이나 주민의 주업 등 산업현황을 달리하는 점을 감안하여 그러한 지역적 특성을 상세하게 파악하고 있는 지방자치단체로 하여금 당해 지역 내에서의 환경보전과 산업발전에 관한 전체적인 계획과의 연계아래 구체적인 행위제한구역과 제한대상행위를 자치법규로써 정하도록 위임한 것이라고 할 것이어서, 위와 같이 건축법에서 건축허가와 관련하여 인용하고 있는 국토이용관리법 제15조에 따른 준농림지역에서의 행위제한도 결국은 지방자치단체의 조례라는 자치법규가 정한 바에 따라 그 구체적 내용이 정하여진다고 할 것이다.
그리고 국토이용관리법과 그 시행령의 위임에 의한 "서산시준농림지역안에서의행위제한에관한조례"(이하 '서산시 조례'라고 한다)는 다수 의견이 적시하고 있는 바와 같이 그 제4조 제1항에서 "시장은 다음의 기준에 의하여 접객업시설의 설치제한지역을 지정하여 고시하고 관리하여야 한다."고 규정한 다음 그 각 호로 "1. 교육에 영향을 주는 지역, 2. 지역주민의 정서함양 및 생활환경에 영향이 있는 지역, 3. 지역발전 및 장래의 지역개발사업에 지장을 초래할 것이 예상되는 지역, 4. 기타 명승·사적·유적지·자연경관·환경보전·관광자원보전 등을 위하여 필요하다고 판단되는 지역"이라고 규정하고 이어 제6조에서 "제4조에 의하여 제한지역을 고시할 때에는 제한의 목적, 제한지역의 범위, 제한행위의 내용 기타 접객업시설 설치의 행위제한에 필요한 사항이 포함되어야 한다."고 규정함으로써, 조례 자체에서는 일반적인 기준만을 제시한 채 구체적인 제한지역과 제한대상시설의 범위 등은 다시 시장의 지정·고시에 의하여 정하도록 규정하고 있다.
그러므로 이러한 시장의 지정·고시에 의하여 구체적인 제한지역과 제한대상시설의 범위가 정하여지지 아니하였다면 비록 서산시 조례가 적용되는 준농림지역이라고 하더라도 구체적인 행위제한의 법적 효력이 아직 발생하지 아니하였다고 할 것이어서, 이 상태에서는 위 서산시 조례나 그 근거가 된 국토이용관리법 제15조 제1항 제4호 및 같은법시행령 제14조 제1항 제4호의 규정을 들어 건축법상의 건축허가를 거부할 수는 없다고 봄이 타당하고, 이렇게 보는 점에서 다수의견과 견해를 달리하는 것으로서 그 논거를 좀더 상세하게 풀이하면 다음과 같다.
나. 먼저 다수의견은 위와 같은 서산시 조례 규정상의 시장의 구체적인 제한구역의 지정·고시가 없더라도 조례 규정 자체만으로 바로 행위제한의 법적 효력이 발생한다는 것이나 이는 우선, 서산시 조례 제4조 제1항 본문에서 그 각 호에서 규정하는 지역을 바로 제한구역으로 규정하지 아니하고 어디까지나 시장의 제한구역 지정·고시에 대한 일반적인 기준으로서 규정하고 있음이 분명함에도 이를 외면한 채 명문에 반하는 해석을 하는 것이고, 또 이런 해석하에서는 시장이 조례 규정에 따라 제한구역을 지정·고시한 경우에도 그에 포함되지 아니한 지역에 관하여 그 지정·고시된 지역과 유사한 지역이라 하여 조례 규정 자체만을 근거로 동일한 제한을 가할 수 있는 것으로 볼 수밖에 없어 결과적으로 조례에서 규정하고 있는 시장의 제한구역 지정·고시의 법규적 의미를 무시하고 나아가 시장이 제한구역으로 지정·고시한 지역과 그렇지 아니한 지역 간의 차이를 부정하게 될 뿐 아니라, 무엇보다 위와 같은 해석은 서산시 조례 제4조 제1항 본문의 법규적 구속력을 부정하여야 가능한 해석이라고 할 것인데도 다수의견은 그에 관하여 상위법규에 위배된다든지 혹은 훈시규정에 불과하다든지 하는 등의 근거 제시 없이 막연히 그 법규적 구속력을 부정하기에 이른 것이어서 논리의 비약이라고 아니할 수 없는 것이다.
다. 또한 다수의견과 같은 해석은 마치 국토이용관리법에서 정한 준농림지역의 기준에 해당하기만 하면 그 지정을 위한 건설교통부장관의 결정고시가 없더라도 준농림지역에 해당하여 그에 따른 행위제한이 가능하다고 해석하는 것과 다름이 없을 뿐만 아니라 국토이용관리법시행령이 1997. 9. 11. 대통령령 제15480호에 의한 개정을 통하여 비로소 제14조 제1항 제4호에서 숙박업을 영위하기 위한 시설의 설치를 준농림지역 안에서의 행위제한대상으로 직접 규정함으로써 종전 규정과는 달리 원칙과 예외를 바꾸어 놓은 것임에도 이러한 개정 규정의 시행 이전부터 그와는 다른 체계와 내용으로 되어 있는 종전 규정에 관하여 개정 규정과 동일한 내용으로 해석을 하는 것은 납득할 수 없고 나아가서 시행령을 왜 개정하였는지 그 이유조차 알 수 없게 함은 물론, 기득이익의 보호차원에서 준도시지역 및 준농림지역 안에서의 행위제한에 관한 경과조치를 규정한 개정시행령 부칙 제3조를 전혀 무의미하게 만들어 버리는 것이다.
라. 다수의견은 필경 환경오염의 방지라는 공익보호의 필요성이 절실하다는 생각에서 출발한 것으로 짐작되나, 환경보호 등 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 개인의 권리와 자유를 제한할 수 있음은 헌법 제37조 제2항에서도 명언하고 있는 바이므로 이 점에 대한 이의는 있을 수가 없지만, 여기에서 문제로 되는 것은 환경보호 등 공익을 위하여 개인의 자유와 권리(자기의 토지 위에 건물을 건축할 자유와 권리)를 제한할 필요가 있느냐 없느냐가 아니라(이는 결국 입법문제라고 할 것이다.) 행정청인 피고가 개인의 그러한 자유와 권리를 제한함에 있어 과연 법규를 준수하였느냐하는 것이다(이 점이 법원의 심판대상인 것이다).
그럼에도 불구하고 서산시 조례에서 정한 바에 따른 시장의 구체적인 제한지역의 지정·고시가 없는 상태에서 다수의견과 같이 개별적인 건축허가에 있어 그 조례에서 정한 일반적인 기준만을 근거로 한 피고의 처분을 적법하다고 판단하는 것은, 결국 피고로 하여금 주민의 대표로 구성된 시의회에서 조례제정권에 의하여 제정하고 자신이 공포한 조례의 규정을 무시하고 법규의 근거 없이 개인의 자유와 권리를 제한하는 것을 법원이 적법하다고 판단하는 셈이 되어 납득하기가 실로 어렵고 보다 근본적으로는 주민자치 내지 민주주의의 원칙에도 반하는 것이 아닌지 의아스러울 뿐만 아니라, 환경보호 등의 공익을 위하여 그 현실적 필요성이 절실하다는 이유로 국민의 법적 안정성과 예측가능성 보장을 위한 법의 지배 내지 법치 행정의 이념이라는 보다 큰 법적 가치를 법원 스스로 훼손시키고 법의 해석·적용을 통한 국민의 자유와 권리 구제라는 법원의 헌법적 역할에서도 벗어나는 것이 아닌지 의문이 아닐 수 없는 것이다.
마. 다수의견의 보충의견은 요컨대, 오늘날 환경권의 보장은 시대적인 요청으로서 이러한 인식에 근거하여 헌법 제35조 제1항과 환경정책기본법이 제정되었고, 이는 환경권이 모름지기 개인의 재산권이나 영업의 자유보다 우위에 있다고 볼 수 있는 근거를 제공하고 있으므로, 이 사건에 있어서 다수의견이 비록 법규의 자구나 형식논리에 위배되기는 하지만, 위와 같은 헌법과 환경관련 법률의 이념에 비추어 보면, 이는 결국 환경보전에 대한 법원의 태도에 관하여 의구심을 갖게 한 종래의 대법원 판결을 떨쳐버리고 환경에 관한 법의 이념에 기초하여 법규를 합목적적으로 해석함으로써 정당한 법형성을 이룬 것이라는 취지이다.
물론 위 보충의견이 지적하는 바와 같이 헌법 제35조 제1항이 국민의 환경권을 보장함과 동시에 국가에게 환경보전을 위하여 노력하여야 할 의무를 부과하고 있으며, 법원도 역시 헌법 및 환경관련 법률의 정신을 존중하여 전체 공동체의 삶의 질을 높여야 할 의무가 있음은 당연하다. 그러나 위와 같은 전제에서 곧바로 다수의견이 타당하다는 결론을 이끌어내는 보충의견이 헌법의 기본 이념에 부합하는 것인지는 의문이다.
헌법 제37조 제2항은 공공복리를 위하여 국민의 자유와 권리를 제한하는 경우에도 반드시 법률로 제한하여야 하고 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 명백하게 규정하고 있다. 그런데 이 사건에서 문제가 된 국민의 자유와 권리는 바로 건축허가와 관련하여 행정청인 피고가 제한한 원고의 자유와 권리이고, 그 제한의 근거가 된 건축법과 국토이용관리법은 그 내용상 보충의견이 지적하는 환경권 문제가 이미 포함되어 헌법 제37조 제2항이 말하는 공공복리를 구체화하고 있는 것인바, 여기에서 문제로 되는 것은 앞에서 언급한 바와 같이 행정청인 피고가 원고의 자유와 권리를 제한함에 있어서 그 근거가 된 건축법과 국토이용관리법을 제대로 따른 것인지 여부의 판단에 있는 것이지, 건축법이나 국토이용관리법이 내포하는 환경권 이외에 별도의 환경권을 상정하여 그것이 원고의 자유와 권리에 우선하는지 여부를 따지는 것이 결코 아니다. 뿐만 아니라, 이른바 생존권적 기본권인 환경권이 자유권적 기본권인 개인의 자유와 권리보다 우위에 있다고 보는 것은 우리의 자유민주주의적 헌법 정신에 맞는 것이라고 도저히 생각할 수 없다.
보충의견과 같이 임의적인 법형성에 이르는 법해석을 하게 되면, 국민의 자유와 권리는 법률로써만 제한할 수 있다는 헌법 제37조 제2항의 규정은 그 의미가 없게 되고, 헌법이 보장하는 국민의 자유와 권리 가운데 법관이 자기의 가치관에 따라 보다 중요하다고 생각되는 권리를 우선시킴으로써, 그것보다 열위에 있다고 생각되는 국민의 자유와 권리는 명백한 법률의 근거가 없이도 제한될 수 있다는 결론에 이르게 되며, 환경권이라고 하여 그 예외가 될 수 없을 것이다.
또한, 이 사건과 같이 시장의 구체적인 지정·고시가 없는 경우에도 다수의견이나 보충의견과 같은 결론에 이르게 되면, 행정청이 건축허가를 불허한 경우는 물론이고 그 반대의 경우에도 역시 조례의 내용과 구체적인 사안에 따라 법원이 그 당부를 따져줄 수밖에 없고, 어떤 지역에서 건축허가를 받고자 하는 자는 행정청이 제시하는 기준에 관계없이 법원의 개별적이고 구체적인 판단에 의존하여 행동할 수밖에 없을 것이므로, 그 지역에서 발생하는 건축허가 문제는 행정부의 소관이 아니라 사법부의 소관으로 변하여 결국 사법부가 행정을 담당하는 이상한 결과에 이를 수밖에 없다. 이는 입법권, 행정권, 사법권을 분립시킨 헌법의 삼권분립정신에 위배되는 것이라고 아니할 수 없다.
반대의견은 결코 헌법에 보장된 환경권을 무시하는 것이 아니라 개인의 자유와 권리의 제한에 관한 법률의 실제 적용 문제를 따지는 것이며, 단순히 형식적이고 기능적인 법해석으로 치부될 수 없는 것이다.
바. 그러므로 서산시 조례에서 정한 바에 따라 서산시장의 행위제한구역에 대한 지정·고시가 이루어지지 아니한 이 사건에 있어 단지 조례에서 정한 일반기준만을 근거로 원고의 건축허가 신청을 반려한 이 사건 처분은 법규상의 근거를 결한 위법한 처분이라 할 것임에도, 원심이 그 판시와 같은 예상되는 주변 사정만을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 만 것은 결국 준농림지역에서의 행위제한에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다 할 것이고 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다고 아니할 수 없어 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
6. 대법관 박준서의 반대의견은 다음과 같다.
행정처분이 위법하여 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우 이를 취소함이 원칙이지만 그 위법 처분을 취소하는 것이 도리어 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 당사자의 명백한 주장이 없더라도 기록에 나타난 사실을 기초로 하여 직권으로 원고의 청구를 기각하는 사정판결을 할 수 있고 이러한 경우에는 주문에 그 처분이 위법함을 명시하여야 한다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95누4629 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 적법히 확정한 다음 내무부장관(지금의 행정자치부장관)의 지시로 1994. 4.경부터 준농림지역 안에서 숙박시설 설치가 사실상 제한되어 왔고, 이 사건 신청 당시에는 국토이용관리법 제15조 제1항 제4호 및 같은법시행령 제14조 제1항 제4호의 규정의 위임에 의한 서산시 조례가 이미 제정되어 그 제4조 제1항에서, 시장은 준농림지역 안에서 지역주민의 정서함양 및 생활환경에 영향이 있는 지역, 지역발전 및 장래의 지역개발사업에 지장을 초래할 것이 예상되는 지역 또는 사적·유적지·자연경관·환경보전 등을 위하여 필요하다고 판단되는 지역 등의 기준에 의하여 숙박업 등 설치제한지역을 지정·고시하여 관리하도록 규정하고 있었을 뿐만 아니라 위 시행령의 시행중에도 자연경관이 수려한 곳이나 도로변에 숙박시설이 무분별하게 들어섬으로써 자연경관을 훼손하고 환경을 오염시킴은 물론 농촌정서를 해치고 퇴폐·향락문화를 조장하는 폐해가 여전하여 전국적으로 그 설치를 제한할 공익상의 필요가 강하게 대두됨에 따라 준농림지역 안에서 숙박시설 설치를 원칙적으로 제한하는 방향으로 위 시행령을 개정하는 작업이 진행되고 있었던 점, 이 사건 토지는 충남 서산군 (주소 생략) 사무소 소재지에서 서산시 쪽으로 약 1.5km 떨어진 국도변 야산 중턱에 위치하고 있으며 서울·대전 등지에서 만리포, 몽산포 등 해수욕장을 찾는 관광객들은 위 국도를 이용하게 되는데 이에 숙박시설이 건축되면 주변 도로여건상 그 진출입시 교통사고가 빈발할 우려가 있으며 이 사건 토지 주변은 전형적인 농촌지역으로서 인근에는 국보인 마애삼존불상과 천주교 성지인 해미읍성 등 유적이 산재해 있는바 그 입지상 숙박시설의 설치 필요성은 특별히 인정되지 아니하는 반면 만약 그것이 들어서면 지역발전에 도움을 주기보다는 오히려 임상이 양호한 이 사건 토지 주변의 자연경관을 훼손하고, 환경을 오염시키며 지역주민의 정서를 해치고 퇴폐·향락문화를 조장하는 이른바 러브호텔로 이용될 것으로 예상되는 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 관계 법규의 규정 내용에 비추어 합목적적인 행정처분으로서 공익에 부합하는 정당한 처분이라고 판단하였다.
그런데 건축법 소정의 건축허가권자는 개개의 건축허가신청이 국토이용관리법 등의 관계 법규에서 정한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 건축허가를 하여야 하는바, 국토이용관리법 제15조 제1항 제4호 및 같은법시행령 제14조 제1항 제4호의 규정의 위임에 의한 서산시 조례가 적용되는 준농림지역이라고 하더라도 위 조례 제4조 제1항의 규정에 따라 시장의 지정·고시에 의한 구체적인 제한지역과 제한대상시설의 범위가 정하여지지 않는 한 위 조례에 규정한 제한지역 지정·고시에 관한 일반적인 기준만을 들어 건축법상의 건축허가를 거부할 수는 없다고 할 것이고 이 점에 관하여는 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 송진훈의 반대의견 중 가. 나. 다. 라. 마. 부분을 그대로 인용한다.
즉, 이 사건 건축허가신청이 관계 법규상의 제한에 배치되지 아니함에도 원심은 공익상의 필요를 이유로 원고의 건축허가신청을 거부한 이 사건 처분이 정당하다고 하였으니 거기에는 건축허가에 관한 법리오해의 위법이 있다. 그러나 사정이 원심 인정과 같다면 이 사건 처분이 위법하다고 하여 이를 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 보이므로 행정소송법 제28조 제1항에 의하여 사정판결을 할 사유가 있다고 인정되고 따라서 원심이 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각한 조처는 적절하다. 다만 사정판결을 하는 경우에는 위 같은 법조 제2항에 의하여 원고가 입게 될 손해의 정도와 배상방법 등을 조사한 다음 판결주문에서 당해 처분의 위법을 명시하여야 하는데도 원심은 이러한 조치 없이 원고의 청구를 기각하였을 뿐이므로 결국 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송함이 마땅하다고 할 것이다.
대법원장 윤관(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 송진훈 서성 조무제 변재승