【원고,피상고인】
한국남용개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱 외 18인)
【피고,상고인】
문화관광부장관 (경정 전 : 문화체육부장관)
【피고보조참가인,상고인】
【원심판결】
서울고법 1999. 9. 2. 선고 97구48786 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분을 피고보조참가인들의 부담으로 하고, 그 나머지 부분을 피고의 부담으로 한다.
【이유】
원심은, 원고가 1990. 3. 29. 구 체육시설의설치·이용에관한법률(1994. 1. 7. 법률 제4719호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에 의하여 골프장 사업계획승인을 받은 사실, 1994. 1. 7. 전문 개정된 구 체육시설의설치·이용에관한법률(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 '법'이라 한다) 제16조는, 등록체육시설업에 대한 사업계획(아래에서는 '사업계획'이라 한다)의 승인을 얻은 자는 그 사업계획의 승인을 얻은 날부터 6년 이내에 그 사업시설의 설치공사에 착수·준공하여야 한다고 규정하였으나, 법 부칙 제4조 제1항은 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 사업계획의 승인을 얻은 자에 대하여는 제16조의 규정을 적용하되, 그 사업시설의 설치공사를 착수하지 아니한 자는 법 시행일부터 2년 이내에 시설설치공사를 착수하여야 한다고 규정하였고, 법 제34조 제1항은, 사업계획의 승인을 취소할 수 있는 경우 중의 하나로 그 제2호에, 제16조의 규정에 의한 시설설치기간 내에 그 사업시설의 설치공사를 착수·준공하지 아니한 때를 들고 있었는데, 원고가 법 부칙 제4조에 의한 2년 기한 내에 시설설치공사에 착수하지 아니하여 경기도지사가 1996. 3. 6. 사업계획 승인 취소를 위한 청문을 실시하자, 원고는 인근 주민들의 민원에 의한 국토이용계획변경신청 취하와 그에 뒤이은 인·허가 절차 등이 지연되어 공사를 착수하지 못하였다고 소명하였고, 이에 경기도지사는 1996. 7. 24. 원고에 대하여 사업계획 승인 취소를 1996. 12. 31.까지 유보하니 그 때까지 공사에 착수하라는 통보(아래에서는 '유보처분'이라 한다)를 한 사실, 그 후 원고가 착공계획서를 제출함에 따라, 경기도지사는 1996. 12. 30. 이를 수리한다는 통보(아래에서는 '수리처분'이라 한다)를 한 사실, 이 사건 골프장사업부지 인근 ○○리 마을 주민들인 피고보조참가인들이 수리처분의 취소와 원고에 대한 사업계획승인처분의 무효확인을 구하는 행정심판을 제기하자 피고는 1997. 11. 10. 수리처분을 취소하고 사업계획승인처분의 무효확인청구를 기각하는 일부 인용재결(아래에서는 수리처분취소 부분의 재결을 '이 사건 재결'이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 수리처분 자체에 위법이 없고, 선행처분인 유보처분에 불가쟁력이 발생하였을 뿐만 아니라 당연무효가 아니므로 그 하자를 이유로 후행처분인 수리처분의 효력을 다툴 수 없으며, 유보처분의 수리처분에 대한 구속력이 인정될 수 없다 하더라도 유보처분이 적법·타당하여 승계될 하자가 존재하지 아니하므로 수리처분을 취소한 이 사건 재결을 위법하다고 판단하였다.
그러나 법시행령(1994. 6. 17. 대통령령 제14284호로 전문 개정되어, 2000. 1. 28. 대통령령 제16701호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항은, 법 제16조의 규정에 의한 사업시설의 설치공사의 착수기한은 사업계획의 승인을 얻은 날부터 1년 이내로 하되, 1년의 범위 내에서 연기할 수 있다고 규정하고 있고, 그 제2항은, 사업계획의 승인을 얻은 자가 사업시설의 설치공사에 착수하고자 할 때에는 그 공사에 착수하기 30일 전까지 착공계획서를 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 법 제16조, 제34조, 법시행령 제16조의 규정을 종합하여 볼 때, 사업계획의 승인을 얻은 자는 규정된 기한 내에 사업시설의 착공계획서를 제출하고 그 수리 여부에 상관없이 설치공사에 착수하면 되는 것이지, 착공계획서가 수리되어야만 비로소 공사에 착수할 수 있다거나 그 밖에 착공계획서 제출 및 수리로 인하여 원고에게 어떠한 권리를 설정하거나 의무를 부담케 하는 법률효과가 발생하는 것이 아니므로 시·도지사가 원고의 착공계획서를 수리하고 이를 통보한 행위는 원고의 착공계획서 제출사실을 확인하는 행정행위에 불과하고 그를 항고소송이나 행정심판의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.
그런데 이른바 복효적 행정행위, 특히 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자는 그 인용재결에 대하여 다툴 필요가 있고, 그 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것이므로 그 인용재결의 취소를 구하는 것은 원처분에는 없는 재결에 고유한 하자를 주장하는 셈이어서 당연히 항고소송의 대상이 된다고 할 것이고(대법원 1997. 12. 23. 선고 96누10911 판결 참조), 이 사건 재결과 같이 그 인용재결청인 피고가 수리처분을 취소하는 형성적 재결을 한 경우에는, 그 재결 외에 그 수리처분을 취소하는 경기도지사의 별도의 처분이 뒤따르지 않은 채, 이 사건 재결이 있다 하여 수리처분의 취소라는 법률효과가 발생하는 것은 아니지만, 이 사건 재결이 원고에게 불이익을 주는 공사중지처분과 같이 인식되는 외관을 갖추고 있으므로, 원고로서는 그 위법한 외관을 제거하기 위하여 이 사건 재결 자체를 쟁송의 대상으로 할 수밖에 없을 터이다.
결국, 피고보조참가인들의 수리처분 취소 심판청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하여 부적법 각하하여야 함에도 이 사건 재결은 그 청구를 인용하여 수리처분을 취소하였으므로 재결 자체에 고유한 하자가 있다 할 것인바, 원심이 수리처분을 행정심판의 대상인 행정처분으로 본 것은 잘못이라 할 것이나, 그 재결이 위법하다 하여 취소한 것은 결론적으로 정당하다.
따라서 원심 판단에 판결 결과에 영향을 끼친 수익적 행정행위의 취소 및 재량권, 이익형량 등에 관한 법리오해의 위법사유가 있다는 피고의 상고이유 주장들을 모두 받아들일 수 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용을 피고와 피고보조참가인의 각 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국