【원고(반소피고),피상고인】
대한민국 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기)
【피고(반소원고),상고인】
금호산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 정은환 외 1인)
【원심판결】
광주고법 2003. 11. 21. 선고 2003나5596, 5602 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 반소 부분을 취소하고, 반소를 각하한다. 반소로 인한 소송총비용은 피고(반소원고)가 부담한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)가 판시 시설공사계약 일반조건 제31조가 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)와 피고 사이의 유효한 중재합의에 해당함을 전제로 추가 비용의 미지급으로 인한 손해액 등의 지급을 구하는 중재신청을 하였는데, 대한상사중재원에서 위 일반조건 제31조가 유효한 중재합의이긴 하지만 피고가 신청한 사항은 그 해석상 중재의 대상이 되지 아니한다는 이유로 중재신청을 각하하는 중재판정이 내려진 사실, 이에 피고가 중재법 제36조 제2항 제1호 (라)목에 정한 '중재절차가 이 법의 강행규정에 반하지 아니하는 당사자 간의 합의에 따르지 아니하거나 그러한 합의가 없는 경우에는 이 법에 따르지 아니하였다는 사실'이 있는 경우에 해당한다고 주장하며 위 중재판정의 취소를 구하는 반소를 제기한 사실 등을 인정한 다음, 판시 기재와 같은 이유로 위 일반조건 제31조는 중재합의로서 효력이 없다고 판단한 다음 제1심판결 중 반소 부분을 취소하고, 반소청구를 기각하였다.
2. 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
중재판정취소의 소는 중재판정을 취소하여 소급적으로 무효로 하는 것을 목적으로 하는 형성의 소로서, 법률이 정하는 형식적인 요건을 구비하고 그 본안에 대하여 종국적인 판단을 내린 중재판정에 대하여 중재법 제36조 제2항{구 중재법(1999. 12. 31. 법률 제6083호로 전문 개정되기 전의 것)이 적용되는 경우에는 같은 법 제13조 제1항} 각 호 중 하나에 해당할 때에 한하여 제기할 수 있는 것일 뿐이고, 중재인이 스스로 그 신청 대상인 분쟁에 대하여 판정을 할 권한이 없다는 이유로 신청을 각하한 중재판정은 취소의 소의 대상이 될 수 없다 고 할 것이다.
원심이 인정한 바와 같이, 피고가 취소를 구하는 대상인 중재판정은 중재인 스스로 그 신청 대상 분쟁에 대하여 판정할 권한이 없다는 이유로 신청을 각하한 것이라면, 위 법리에 비추어 볼 때 이는 취소의 소의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 반소가 적법함을 전제로 반소의 당부에 대한 판단을 하고 말았으니, 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
3. 그러므로 나아가 본안의 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 앞서 본 바와 같은 이유로 반소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 제1심판결 중 반소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 반소를 각하하며, 반소 부분에 대한 소송총비용은 피고가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란