【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김기현
【변 호 인】
변호사 유승민
【원심판결】
서울중앙지방법원 2008. 8. 29. 선고 2007고단7672 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 7,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
(1) 사기의 점에 대하여, 피고인은 피해자에게 공소사실과 같이 ○○생명보험주식회사 상품 투자금 명목으로 돈을 받은 것이 아니라 지인인 공소외 1의 사업에 대한 투자금 명목으로 돈을 받아 그 명목대로 공소외 1에게 전달하였고, 피해자가 약정기간인 3개월이 지나서 약정보다 과도한 수익금을 요구하여 이를 지급하지 못하였던 것이지, 공소사실과 같이 개인적 용도에 사용할 의도였음에도 피해자에게 ○○생명보험주식회사에 대한 투자금 명목으로 돈을 편취한 것이 아니다.
(2) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점에 대하여, 이 사건 문자메시지의 내용, 보낸 경위, 피고인과 피해자의 관계 등에 비추어 볼 때, 이는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다.
나. 양형부당
사건의 경위, 피고인에게 벌금형 이상의 형이 확정되는 경우 실직의 위험이 있는 점 등을 고려하면, 원심의 형(징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 대한 판단
(1) 사기의 점에 대하여
(가) 이 사건 사기의 점에 있어 기망의 핵심요소는 피고인이 사실은 개인적 용도에 사용할 의사였음에도 불구하고 피해자에게는 자신이 근무하는 ○○생명보험주식회사의 상품에 투자하라고 거짓말하여, 그 투자금 명목으로 돈을 받았는지 여부에 있다.
(나) 우선, 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 피고인에 대한 경찰피의자신문조서, 공소외 2의 사실확인서의 증거능력에 대하여 본다.
1) 피고인에 대한 경찰피의자신문조서에는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 거짓말을 한 것을 인정하는 취지로 진술한 것으로 되어 있으나, 피고인이 검찰에서 거짓말한 것이 아니라고 편취범의를 부인한 이래 원심 및 당심 법정에서도 일관되게 같은 취지로 부인하고 있으므로, 결국 피고인은 이 부분 공소사실에 대한 자백의 취지가 담겨 있는 경찰피의자신문조서의 진술내용을 인정하지 않는 것으로 보아야 하므로 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없다{원심의 증거목록에는 피고인이 원심 제2회 공판기일에 경찰피의자신문조서의 내용을 인정한 것으로 기재되어 있으나, 피고인의 위와 같은 진술경위에 원심에서 변호인이 제출한 증거인부서(공판기록 22면)에도 그 내용인정 여부에 대하여 기재되어 있지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 위 증거목록의 기재는 착오기재로 보인다}.
2) 공소외 2의 사실확인서는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지도 아니하였고, 원진술자인 공소외 2의 원심 공판준비 또는 공판기일의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되지도 아니하였으므로, 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
3) 그럼에도 불구하고, 위 증거들을 유죄의 증거로 삼은 원심판결은 채증법칙을 위배한 위법이 있다.
(다) 그러나, 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 나머지 증거들, 특히 공소외 3의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 진술, 피고인의 검찰, 원심 및 당심에서의 일부 법정진술에 의하면, ○○생명보험주식회사의 보험설계사인 피고인은 2005. 9. 무렵 피해자를 술집에서 우연히 알게 된 후 피해자에게 자신은 년간 10억 이상의 수익을 올리고 있다고 있다는 등 회사 내에서 자신의 위치를 과시한 사실, 그후 피고인은 피해자에게 위 회사의 보험상품에 대하여 설명하는 문자메시지를 보내고 공소사실 기재와 같은 말을 하면서 ○○생명보험주식회사의 상품에 투자하라고 권유하였고 이에 피해자는 위 회사의 명성과 피고인의 말을 믿고 이 사건 투자에 이르게 되었으며 그때 공소외 1의 사업에 투자한다는 이야기를 전혀 듣지 못한 사실, 그러나 피고인은 피해자에게 한 말과는 달리 피해자의 투자금을 지인인 공소외 1의 사업에 투자하였고 피해자는 2007. 2.경에야 자신의 투자금이 ○○생명보험주식회사에 입금되지 아니하였음을 알게 되어 피고인에게 항의한 사실을 인정할 수 있다.
(라) 사실관계가 위와 같다면, 피고인은 피해자에게 그 진정한 투자처를 속이고 피해자로부터 원심판시와 같이 금원을 편취하였다고 볼 수 있으므로, 원심의 앞서의 채증법칙위배는 판결의 결과에 영향을 미치지 아니하여 이를 이유로 원심판결을 파기하지는 아니한다. 따라서, 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.
(2) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반의 점에 대하여
(가) 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 2006. 6. 27. 선고 2006도1187 판결 등 참조).
(나) 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 문자메시지를 보낼 무렵 피고인과 피해자 사이에는 피해자의 위 투자금의 반환문제로 서로 상대방을 비방하는 내용의 문자메시지가 오가는 등 다툼이 있었던 사정은 인정된다. 그러나, ‘피해자를 칼로 쑤셔 죽이겠다’는 취지의 이 사건 문자메시지의 내용 등에 비추어 볼 때, 피고인의 이 부분 범행이 위와 같은 의미의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 볼 수는 없다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
피고인이 원심에서 피해금액의 원금을 공탁하고 당심에 이르러 추가로 이자 상당액을 공탁한 점 등의 범행의 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 직업, 가족관계 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작할 때, 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다.
3. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 원심 및 당심에서의 일부 법정진술
1. 공소외 3의 원심법정진술
1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서의 일부 기재( 공소외 3 진술부분 포함)
1. 공소외 3에 대한 경찰진술조서
1. ○○생명보험주식회사에 대한 사실조회 결과
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호, 각 벌금형 선택(앞서 본 유리한 정상 참작)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
판사 임종헌(재판장) 남기용 송방아