【특별항고인】
한국전력공사 (소송대리인 변호사 서재헌 외 1인)
【상대방】
한진종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 유명건 외 1인)
【원심결정】
서울고법 1999. 5. 8.자 99루33 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 상대방의 효력정지신청을 각하한다.
【이유】
1. 이 사건 불복신청의 성질
행정소송법 제23조 제5항에는 행정처분 등의 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다고 규정하고 있으므로, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 불복을 신청할 수 없는 경우에 한하여 허용되는 민사소송법 제420조 소정의 특별항고는 문제될 여지가 없다 할 것인바, 따라서 상대방의 집행정지신청을 인용한 항고심 결정에 대하여 불복하는 이 사건 특별항고는 이를 재항고로 보고 판단하기로 한다.
2. 재항고이유를 본다.
기록에 의하면, 재항고인이 1999. 2. 1. 정부투자기관회계규정 제245조에 의거하여 상대방에게 같은 해 2. 1.부터 2000. 1. 31.까지 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분(이하 '이 사건 제재처분'이라고 한다)을 한 데 대하여, 상대방은 제1심법원에 재항고인을 상대로 위 제재처분의 취소를 구하는 본안소송을 제기하면서 위 제재처분의 효력정지신청을 하였고, 이에 대하여 제1심법원은 상대방의 신청이 부적법하다 하여 각하하였는데, 이에 대하여 상대방이 불복하여 원심법원에 항고를 제기하자 원심은 이 사건 처분의 집행으로 인하여 상대방에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있으며 달리 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 자료도 없다는 이유로 상대방의 신청을 받아들여 제1심결정을 취소하고 이 사건 제재처분의 효력을 정지하는 결정을 하였다.
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 할 것이다(대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정 등 참조).
한편 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체가 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 직접효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없는 것이다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두14822 판결, 1995. 2. 28.자 94두36 결정 등 참조).
기록과 관계 법령에 의하면, 재항고인은 한국전력공사법의 규정에 의하여 설립된 정부투자법인일 뿐이고 재항고인을 중앙행정기관으로 규정한 법률을 찾아볼 수 없으며, 예산회계법 제11조의 규정에 의하여 정부투자기관의 예산과 회계에 관한 사항을 규정한 정부투자기관관리기본법(1997. 8. 28. 법률 제5376호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 또는 같은법시행령 제76조를 준용한다는 규정도 없으므로 재항고인은 위 법령 소정의 '각 중앙관서의 장'에 해당되지 아니함이 명백하고, 또한 재항고인이 이 사건 제재처분의 근거로 삼은 정부투자기관회계규정 제245조가 정부투자기관의 회계처리의 기준과 절차에 관한 사항을 재무부장관이 정하도록 규정한 정부투자기관관리기본법 제20조에 의하여 제정된 것임은 분명하나 그 점만으로 위 규정이 정부투자기관관리기본법 제20조와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 수도 없다 할 것이다(대법원 1995. 2. 28.자 94두36 결정 등 참조).
따라서 재항고인이 행정소송법 소정의 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부터 이 사건 제재처분의 권한을 위임받았다고 볼 만한 아무런 법적 근거가 없다고 할 것이므로 재항고인이 한 위 제재처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 상대방을 재항고인이 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다 할 것이고, 또한 재항고인의 이와 같은 통지행위가 있다고 하여 상대방에게 국가를당사자로하는계약에관한법률 제27조 제1항, 지방재정법 제62조 제2항에 의한 국가 또는 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격을 제한하는 효력이 발생한다고 볼 수도 없으므로 상대방이 재항고인을 상대로 하여 제기한 이 사건 신청의 본안소송은 부적법하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 상대방의 이 사건 신청을 받아들인 원심결정은 행정소송법 제23조의 집행정지의 요건에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고인의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 상대방의 효력정지신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)