【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
국방부장관
【원심판결】
서울고법 2005. 9. 28. 선고 2005누3532 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 3점 부분
원심판결 이유에 의하면, 원고는 2003. 7. 6. 혈중알콜농도 0.17%의 음주운전을 한 바가 있는 사실(이하 ‘이 사건 음주운전사실’이라 한다), 그런데 이 사건 음주운전사실이 알려지지 아니한 상태에서 원고에 대한 진급심사가 이루어졌고, 원고는 2003. 9. 29. 대령진급예정자로 선발ㆍ공표된 사실(이하 ‘이 사건 대령진급 선발’이라 한다), 이 사건 대령진급 선발 이후인 2003. 12. 30. 피고는 군인사법(이하 ‘법’이라 한다) 제31조와 법 시행령 제38조, 제39조 등을 관련 근거로 적고 ‘진급심사 전의 음주운전 사실 은폐로 부정선발’을 처분의 사유로 하여 원고를 진급낙천자로 결정하는 이 사건 처분을 한 사실, 원고는 이 사건 처분 이후 업무상 횡령 등으로 군사법원에 기소되어 2004. 9. 15. 벌금 5,000,000원을 선고받아 확정된 사실 등을 알 수 있고, 한편 법 제31조 제2항은 진급예정자로 공표된 자라 할지라도 진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유가 발생하였을 때에는 진급권자가 진급예정자 명단에서 삭제할 수 있도록 하고 있고 그에 터잡은 법 시행령 제38조 제1항 제1호는 ‘군사법원에 기소되었을 경우’를 ‘진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유’의 하나로 규정하고 있다.
피고는 이 사건 처분 이후 원고가 위와 같이 군사법원에 기소되어 유죄의 확정판결까지 받은 이상, 이 사건 처분이 취소되더라도 법 제31조 제2항 및 법 시행령 제38조 제1항 제1호에 따라 진급예정자 명단에서 삭제될 수밖에 없으므로, 결국 원고에게는 이 사건 처분의 취소로 인하여 회복할 수 있는 법률상 이익이 없을 뿐만 아니라 설령 이 사건 처분에 하자가 있다고 하더라도 행정행위의 무용한 반복을 피한다는 취지에서 그 하자가 치유되었다는 주장을 하고 있다.
그러나 법 제31조 제2항은 진급예정자로 선발ㆍ공표된 자에게 ‘진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유’가 발생한 경우 진급권자로 하여금 진급예정자 명단에서 ‘삭제할 수 있도록’ 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 이 사건 처분 이후 원고가 업무상 횡령 등으로 군사법원에 기소되어 원고에게 법 제31조 제2항의 ‘진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유’가 발생하였다고 하더라도 진급권자가 반드시 진급예정자 명단에서 원고를 삭제하여야 하는 것은 아니고, 설령 진급권자가 위와 같은 이유로 진급예정자 명단에서 원고를 삭제하는 내용의 새로운 처분을 한다고 하더라도 원고가 그 새로운 처분에 대하여 취소를 구하는 소를 제기하여 그 소송에서 처분이 취소될 수도 있는 것이므로 이 사건 처분의 취소로 인하여 원고에게 회복할 수 있는 법률상 이익이 없다거나 이 사건 처분의 하자가 치유되었다고 할 수는 없다.
같은 취지의 이 부분 원심판단은 정당하고, 거기에 소의 이익 및 하자의 치유에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점 부분
법 제31조 제2항이 진급예정자로 공표된 자라 할지라도 진급발령 전에 ‘진급시킬 수 없는 사유’가 발생하였을 때에는 진급권자가 진급예정자 명단에서 삭제할 수 있도록 하고 있고 그에 터 잡은 법 시행령 제38조 제1항이 ‘진급시킬 수 없는 사유’에 해당하는 경우에 대하여 규정하고 있는바, 군 진급인사의 적정성 및 중요성 등에 비추어 볼 때, 비록 진급예정자 명단이 공표되었다고 하더라도 그 명단 공표 이전 내지 이후에 발생한 사정이 진급선발을 유지할 수 없게 하는 사정에 해당하거나 중대한 공익상 필요가 생긴 경우에는 그 진급선발을 취소할 수 있는 것이지 법 시행령 제38조 제1항 소정의 사유가 있어야만 이를 이유로 진급선발을 취소할 수 있는 것은 아니라 할 것이므로, 피고가 진급예정자 명단 공표 이후 법 시행령 제38조 제1항 소정의 사유가 아닌 ‘진급심사 전의 음주운전 사실 은폐로 부정선발’을 이유로 이 사건 대령진급 선발을 취소하는 이 사건 처분을 하였다 하여 그 자체로 위법하다고 할 수 없다.
한편, 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교ㆍ교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는바( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 등 참조), 법 및 법 시행령의 관계 규정에 따르면, 원고와 같이 진급예정자명단에 포함된 자는 진급예정자명단에서 삭제되거나 진급선발이 취소되지 않는 한 진급예정자명단 순위에 따라 진급하게 되므로 이 사건 처분은 진급예정자로서 가지는 원고의 이익을 침해하는 수익적 행정행위의 직권취소의 경우에 해당하고, 따라서 위 법리에 따라 이 사건 대령진급 선발을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 원고가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교ㆍ교량한 후 공익상 필요가 원고의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우라야만 이 사건 처분이 적법하다고 할 수 있을 것이다.
그런데 원고와 같이 진급예정자명단에 포함된 자는 진급예정자명단에서 삭제되거나 진급선발이 취소되지 않는 한 진급예정자명단 순위에 따라 진급되게 되므로 진급예정자명단 공표 이후의 진급선발취소는 실질적으로 중징계의 일종인 강등과 유사한 효과가 있는 점 및 기록에 의하여 나타난 다음과 같은 사정, 즉 원고가 이 사건 음주운전사실이 진급심사과정에 반영되지 않도록 부정한 방법으로 이를 은폐하였다고 보기 어려운 점, 음주운전을 하였다는 사정만으로 언제나 진급대상에서 제외된다고 할 수 없고 이 사건 음주운전사실이 진급심사 과정에 반영되었다고 하더라도 원고의 진급이 불가능하였다고 단정하기는 어려운 점, 이 사건 대령진급 선발 이후 원고는 이 사건 음주운전을 이유로 법 시행령 제38조 제1항 소정의 진급시킬 수 없는 사유에 해당하지 아니하는 약식명령 및 징계유예 결정을 받음으로써 원고에게는 자신에 대한 진급선발이 취소되지 아니하리라는 신뢰가 형성된 점 등에 비추어 보면, 군 진급인사의 적정성 등 이 사건 대령진급 선발을 취소하여야 할 공익상의 필요가 원고가 입게 될 기득권과 신뢰 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이므로 결국 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.
따라서 원심판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 이 사건 처분이 위법하다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수익적 행정행위의 직권취소에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없으므로 이 부분 상고이유 역시 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)