【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 안용득
【원심판결】
서울고법 2000. 8. 24. 선고 2000노25 1, 2000초79, 2000초164 판결
【주문】
원심판결 중 판시 제2 내지 제4의 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 판시 제1의 죄에 대한 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 사실오인에 관한 상고이유 및 그 변호인의 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여, 피고인은 공소외 회사의 대표이사이자 회장으로 있으면서 위 회사의 일반투자자들이 투자하는 금원 중 1년 이상의 기간으로 장기투자하는 금원은 법인자금으로, 1년 이내의 기간 동안 단기투자하는 금원은 이를 일반자금으로 각 분류하여, 일반자금에 대하여는 위 회사의 비서실 과장으로 근무하던 공소외 1로 하여금 피고인 또는 회사 임직원 명의의 차명계좌에 입금시켜 관리하도록 하면서, 피고인이 개인 명의로 계열기업에 투자 또는 대여할 자금이 필요하거나 개인 용도로 사용할 자금이 필요한 경우 또는 피고인 개인 명의 또는 차명으로 부동산을 구입하기 위하여 자금이 필요한 경우에는 위 일반자금을 임의로 인출하게 하여 사용한 사실, 공소외 1은 피고인으로부터 위와 같은 용도로 사용할 자금을 마련할 것을 구두로 지시받거나 수행비서의 지출결의서로 지시받는 때에는 계정과목을 '인출금'으로, 적요란에는 구체적인 사용처를 기재하지 아니한 채 '회장님 차입금' 또는 '회장님 지시건' 등으로 기재한 출금전표를 작성하여 공소외 1이 관리하는 일반자금을 인출하여 피고인에게 전달하고, 일계표에는 그 지출항목을 '회장 판공비', '회장 지시건' 또는 '기밀비' 등의 명목으로 정리하는 방법으로 처리한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 공소사실 중, 피고인이 위 회사 일반투자자들의 투자금으로 조성한 일반자금을 인출하였다고 볼 수 없는 부분, 위 회사의 업무와 관련된 비용 등으로 사용된 것으로서 피고인이 위 회사의 업무와 관련 없이 피고인 개인 용도로 임의로 사용한 것이라고 볼 수 없는 부분, 피고인이 개인 명의로 계열기업에 대여하거나 투자한 금원이 아니어서 피고인이 이를 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 볼 수 없는 부분, 횡령내역이 중복되거나 별도로 일반자금에서 인출되어 지급된 것이라고 볼 수 없는 부분 등을 제외한 나머지 사실에 대하여, 피고인이 그 자금관리를 담당하던 공소외 1에게까지 사용처를 밝히지 아니한 채 자금을 마련하도록 지시하여 공소외 1로 하여금 판공비, 인출금, 기밀비 등의 명목으로 위 회사의 일반자금을 인출하게 한 뒤 이를 전달받아 임의로 사용한 점, 위 회사로부터 정상적인 부동산구입자금 인출절차를 밟지 아니하고 위 회사의 일반자금으로 조성된 비자금을 인출하여 피고인 개인이나 피고인 명의로 구입한 부동산을 관리해 주던 김황 개인 명의로 부동산을 구입하여 위 회사의 재산대장에 등록하지 아니한 채 피고인이 개인적으로 관리하여 온 점 등에 비추어, 이를 유죄로 인정한 제1심의 조치는 정당하다고 판단하고 있다.
나. 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하고, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 하는 것은 아니다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결, 1999. 7. 9. 선고 98도4088 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 또 원심이 인정한 바와 같이, 피고인이 위 회사의 일반투자자들이 투자하는 금원을 법인자금과 일반자금으로 분류하여 그 중 일반자금을 피고인 또는 회사 임직원 명의의 차명계좌에 입금시켜 관리하도록 하였다 하더라도 그것이 회사재산으로 존재하는 한 불법영득의 의사가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이나, 피고인이 그와 같이 관리하는 일반자금을 이사회의 결의 등 법령이나 정관에서 정한 절차를 거치지도 아니한 채 피고인의 구두지시 등에 의하여 자의적으로 인출하여, 계열회사 설립 또는 증자를 하면서 피고인 또는 차명주주 명의로 주식을 매입하고, 피고인 개인 명의로 다른 사람에게 대여하고, 피고인 또는 임직원 개인 명의로 부동산을 취득하는 자금 등으로 사용하였고, 또 자금의 사용내역을 회사장부에 정상적으로 기재하지도 아니한 채 개인 활동비 등으로 사용하였다면, 피고인에게 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사가 있었다고 보지 않을 수 없으므로, 원심이 피고인에게 횡령죄에 있어서의 범의 및 불법영득의 의사가 있었다고 판단한 것은 정당하며, 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 횡령죄에 있어서의 범의 내지 불법영득의 의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사후에 횡령한 재산을 회사로 귀속시켰거나 귀속시킬 수 있다 하여 이미 성립된 범죄에 영향을 미친다고 할 수도 없다.
이 부분 상고이유의 주장은 그 이유 없다.
2. 피고인의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여
가. 구 종합금융회사에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5750호로 개정되기 전의 것, 이하 '종금사법'이라 한다) 제28조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고, 제1호에서 "제3조의 규정에 의한 인가를 받지 아니하고 제7조 제1항 각 호의 업무를 종합적으로 영위한 자"를 들고 있는바, 위 규정에 의하여 처벌의 대상이 되는 자는 제7조 제1항 각 호의 업무를 '종합적으로' 영위한 자임이 법문상 명백하므로, 제7조 제1항 각 호 중 어느 하나의 업무만을 영위한 자는 여기에 해당된다고 할 수 없다.
나. 이 사건 종금사법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는 "피고인이 금융감독위원회의 인가를 받음이 없이 1996. 6. 5.경 고객인 공소외 2로부터 주식회사 제일지질 명의의 액면 금 25,000,000원 약속어음에 대한 할인의뢰를 받고 선이자 금 3,077,260원을 공제한 후 그 차액 금 21,922,740원을 지급한 것을 비롯하여 그 무렵부터 1998. 12. 23.경까지 사이에 2,525회에 걸쳐 합계 금 58,832,416,242원 상당의 약속어음할인 업무를 영위하였다."는 것이다.
그러나 피고인이 위와 같이 재정경제원장관(원심이 공소사실에 따라 인가주체를 금융감독위원회로 본 것은 행위 당시의 법률규정을 오인한 것으로 보인다)의 인가를 받지 아니하고 종합금융회사의 업무 중의 하나인 약속어음 할인행위를 하였다 하더라도, 이는 무인가 단기금융업을 영위한 자에 대한 처벌규정인 구 단기금융업법(1998. 1. 13. 법률 제5503호 종합금융회사에관한법률중개정법률 부칙 제2조에 의하여 폐지됨) 제23조 제1항, 제3조 또는 종금사법 제28조 제1항 제1호의2, 제3조의2에 의하여 처벌대상이 될 수 있음은 별론으로 하고{이 경우에도 그 어음은 1년 범위 내에서 재무부장관 내지 금융감독위원회가 정하는 기간 내에 만기가 도래하는 것이어야 하고, 또 그 기간은 고시 또는 공고에 의하여 정한 것이어야 처벌대상이 된다고 할 것인바(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결, 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결 등 참조), 기록상 이와 같은 고시 또는 공고가 있었다고 볼 자료도 없다}, 종금사법 제28조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 종금사법위반의 점에 대하여 유죄로 판단한 것은 종금사법 제28조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
이 부분 상고이유의 주장은 그 이유 있다.
3. 피고인의 양형부당에 관한 상고이유에 대하여
피고인은 원심에서 판시 제1의 죄에 대하여 징역 6월을, 판시 제2 내지 제4의 죄에 대하여 징역 4년 6월을 각 선고받았는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 종금사법위반의 점에 대하여 파기사유가 있는 이상 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계를 이루고 있는 판시 제2 내지 제4의 죄에 대한 부분은 양형부당의 주장에 대하여 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없고, 한편 징역 6월이 선고된 판시 제1의 죄에 대한 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이어서, 이 부분 상고이유의 주장은 그 이유 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 판시 제2 내지 제4의 죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 손지열