【원고(반소피고),상고인】
파산자 주식회사 기산의 파산관재인
【피고(반소원고),피상고인】
동원금속공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범 외 1인)
【원심판결】
서울고법 200 1. 3. 29. 선고 2000나18754, 18761 판결
【주문】
원심판결 중 반소에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)의 이 사건 건물의 하자보수청구에 갈음하는 손해배상청구에 관하여 위 손해배상채권은 파산채권에 해당하므로 피고가 파산절차가 아닌 이 사건 소를 통하여 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)에게 직접 그 지급을 구하는 것은 부적법하다는 원고의 주장에 대하여 주식회사 기산이 1998. 10. 21. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받았고, 파산선고가 되면 파산자의 채권자는, 그 채권이 파산채권에 해당하면 직접 파산관재인에게 그 변제를 청구할 수 없고 파산절차에 따라 그 절차 내에서 변제를 받을 수 있을 뿐이며, 그 채권이 재단채권이면 파산절차에 의하지 아니하고 직접 파산관재인을 상대로 그 변제를 구할 수 있는바, 이 사건의 경우처럼 건축도급계약에 있어서 동시이행의 관계에 있는 도급인의 공사대금지급의무와 수급인의 하자보수의무가 각각 이행되지 못하고 있는 동안 계약당사자의 일방이 파산선고를 받은 경우, 그 도급계약은 파산법 제50조 제1항의 쌍방 미이행 쌍무계약에 해당하고, 수급인인 주식회사 기산이 파산하여 파산관재인인 원고가 이 사건 건물에 대한 하자보수의무의 이행을 전제로 도급인인 피고에 대하여 그 공사대금의 지급을 구하는 이 사건에 있어서, 피고가 가지는 그 하자보수비 상당의 손해배상채권은 파산법 제38조 제7호의 재단채권이 된다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 손해배상채권이 파산채권에 해당됨을 전제로 하는 원고의 위 주장은 그 이유 없다고 배척하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
파산법 제50조 제1항은 쌍무계약에 관하여 파산자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제하거나 파산자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 규정은 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 법률적·경제적으로 상호 관련성을 가지고, 원칙적으로 서로 담보의 기능을 하고 있는데 비추어 쌍방 미이행의 쌍무계약의 당사자의 일방이 파산한 경우에 파산법 제51조와 함께 파산관재인에게 그 계약을 해제하거나 또는 상대방의 채무의 이행을 청구하는 선택권을 인정함으로써 파산재단의 이익을 지키고 동시에 파산관재인이 한 선택에 대응한 상대방을 보호하기 위한 취지에서 만들어진 쌍무계약의 통칙인바, 수급인이 파산선고를 받은 경우에 도급계약에 관하여 파산법 제50조의 적용을 제외하는 취지의 규정이 없는 이상 당해 도급계약의 목적인 일의 성질상 파산관재인이 파산자의 채무의 이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 파산법 제50조의 적용을 제외하여야 할 실질적인 이유가 없다. 따라서 파산법 제50조는 수급인이 파산선고를 받은 경우에도 당해 도급계약의 목적인 일이 파산자 이외의 사람이 완성할 수 없는 성질의 것이기 때문에 파산관재인이 파산자의 채무이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 도급계약에도 적용된다고 할 것이다.
그러나 한편, 건축공사의 도급계약에 있어서는 해제 당시 이미 그 공사가 완성되었다면, 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수는 없다고 할 것인바(민법 제668조 단서, 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다1521 판결 참조), 이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 주식회사 기산은 피고와의 건축공사 도급계약의 내용에 따라서 이 사건 건물 및 옹벽공사를 완공하여 준공검사를 마치고 1997. 5. 10. 피고에게 건물을 인도한 다음, 1998. 10. 21. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받았으며 원고가 1999. 2. 23. 파산관재인으로 선임되었다는 것이다. 따라서 건축공사의 수급인인 주식회사 기산으로서도 앞서와 같이 이 사건 건물을 완공하여 인도함으로써 이미 이 사건 건축공사 도급계약을 해제할 수 없게 된 이상 도급인인 피고에 대한 건축공사 도급계약상의 채무를 전부 이행한 것으로 보아야 하고, 주식회사 기산이 수급인으로서의 채무를 모두 이행한 것이라면 이 사건 건축공사 도급계약은 파산선고 당시에 쌍방 미이행의 쌍무계약이라고 할 수 없으므로 파산법 제50조를 적용할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 파산자인 주식회사 기산과 피고 사이의 이 사건 건축공사 도급계약이 수급인의 파산선고 당시에 쌍방 미이행의 쌍무계약에 해당하고, 파산법 제50조에 의하여 원고가 그 계약의 이행청구를 하고 있다는 전제에서 피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이 재단채권이 된다고 판단한 것은 파산법 제50조의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤