【피고인】
【비상상고인】
검찰총장
【원판결】
제주지법 1997. 2. 25. 선고 96고합134 판결
【주문】
원판결 중 유죄 부분을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원판결선고 전의 구금일수 중 300일을 위 형에 산입한다. 다만, 원판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피해자 1, 2, 3, 4, 5에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기미수의 각 점에 대하여는 형을 면제한다. 이 사건 공소사실 중 피해자 6에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기미수의 각 점에 대한 공소를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 원심은 1997. 2. 25. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기미수, 사문서위조, 위조사문서행사의 각 점을 모두 유죄로 인정하여 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에 대하여 징역 3년(원판결선고 전의 구금일수 중 300일 산입)에 5년간 형 집행유예를 선고하고, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대하여는 무죄를 선고하였는데, 이에 피고인은 항소를 제기하지 아니하고 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소 및 상고를 제기하였으나 모두 기각됨으로써 원판결 중 유죄 부분에 대하여는 항소기간이 경과함으로써 같은 해 3월 5일 확정되었음을 알 수 있다.
2. 그런데 형법 제354조, 제328조의 규정을 종합하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자 간의 사기 및 사기미수의 각 죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으며, 또한 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법'이라 한다) 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결 참조).
한편 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제789조 제1항은, '가족은 혼인하면 당연히 분가된다.'고 규정하고 있었으므로, 호주의 직계비속 장남자 아닌 가족인 남자가 혼인하면 법률의 규정에 의하여 당연히 분가되어야 함에도 호적상 법정분가의 절차를 거치지 아니하여 호주의 호적부에 가족으로 남아 있다고 하더라도, 그러한 호적 기재와는 관계 없이 혼인신고를 한 이후에는 호주의 가족이라는 신분관계는 소멸되는 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 특경법위반(사기) 및 사기미수의 각 죄의 피해자들은 모두 호주인 피고인과 동일 호적 내에 있는 가족들로서 피해자 1은 피고인의 종조모이고, 피해자 2, 3, 4, 5는 피고인의 종고모들이며, 피해자 6, 7은 피고인의 종숙부들인데, 피해자 6은 1984. 4. 17. 일본에서 공소외 1과 혼인하고 1988. 11. 8. 호적정리신청을 하였고, 나머지 피해자 2, 3, 4, 5, 7은 아직 혼인하지 아니하였음을 알 수 있다(기록 제2권 52-60쪽에 편철된 호적등본, 제적등본, 호적초본의 각 기재).
사실관계가 이와 같다면, 피고인의 종숙부인 피해자 6이 현재 호주인 피고인과 동일한 호적에 가족으로 등재되어 있다고 하더라도, 민법상의 법정분가규정이 시행된 이후에 혼인한 이상 법률상 당연히 피고인의 가에서 분가되는 것이므로, 피해자 6은 피고인과 사이에 형법 제328조 제1항에 정한 호주와 가족인 관계에 있다고 볼 수 없고, 같은 조 제2항에 정한 친족에 해당할 뿐이며, 나머지 피해자들인 1, 2, 3, 4, 5, 7은 모두 호주인 피고인의 호적에 등재되어 있는 가족들이어서 같은 조 제1항에 정한 호주와 가족인 관계에 있음이 분명하다.
따라서 원판결 법원으로서는 이 사건 공소사실 중 피해자 6을 제외한 나머지 피해자들에 대한 특경법위반(사기) 및 사기미수의 각 점에 대하여는 형법 제354조, 제328조 제1항의 규정을 적용하여 형을 면제하여야 하고, 피해자 6에 대하여는 같은 조 제2항의 규정에 따라 피해자 6의 고소가 있어야 할 것인데, 그 고소가 있음을 기록상 인정할 자료가 없으니만큼 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 함에도 불구하고, 이들의 점과 사문서위조 및 위조사문서행사의 각 점에 대하여 모두 유죄로 인정한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원판결에는 형사소송법 제441조에 정한 법령위반의 사유가 있고, 이 점을 지적하는 비상상고는 이유 있다.
그리고 원판결 중 유죄 부분[특경법위반(사기), 사기미수, 사문서위조 및 위조사문서행사의 각 점]은 형사소송법 제446조 제1호 단서에서 규정하는 바와 같이 피고인에게 불이익한 때에 해당하므로, 원판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 다시 판결하기로 한다.
3. 범죄사실
피고인은 1993. 4. 10.경 종조부인 재일교포 공소외 2가 사망함에 따라 공소외 2 소유의 별지 제1, 2 목록 기재의 각 부동산에 대한 상속이 개시되자, 공소외 2의 가까운 친족이 국내에는 없고 상속재산을 관리할 상속인들인 피해자 6 등 7명이 모두 일본에 거주하고 있을 뿐만 아니라, 우리말과 글을 전혀 모르고 있는 데다가 국내 물정에 어두워 상속재산에 대한 상속세 처리나 재산관리가 어려울 것이라는 점을 이용하여 상속인들을 상대로 상속세 문제를 처리하여 주겠다는 것을 빌미로 별지 제1 목록 기재의 부동산을 편취하기 위한 소송에 증거로 제출하기 위하여, 행사할 목적으로, 공소외 3과 공모하여,
가. 1993년 7월 중순경 인천 소재 불상지에서 별지 제1 목록 기재의 부동산에 관하여 공소외 2로부터 피고인과 공소외 3이 공동으로 대금 11억 5,000만 원에 매수한다는 취지의 1987. 2. 4.자 계약서를 작성하고, 매도인 공소외 2의 이름 옆에 임의로 조각한 공소외 2의 도장을 찍어 공소외 2 명의의 약정서 1장을 위조하고,
나. 같은 무렵 같은 장소에서 전항 기재 매매계약의 계약금조로 4,000만 원을 수령하였다는 취지로 영수증을 작성한 후 공소외 2의 이름 옆에 임의로 조각한 도장을 찍어 영수증 1장을 위조한 것을 비롯하여 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 공소외 2 명의의 영수증 11장을 각 위조하고,
다. 1993년 8월경 인천 소재 인천지방법원에서 가, 나항과 같이 위조된 계약서 및 각 영수증을 그 정을 모르는 성명불상의 법원직원에게 위와 같이 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 소장에 첨부하여 제출함으로써 이를 각 행사하였다.
증거의 요지
판시 각 사실은,
1. 원판결 법원의 공판조서 중 이에 부합하는 피고인의 진술기재
1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 피고인, 피해자 6, 김용정에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 검찰주사보 부용철 작성의 수사보고 중 이에 부합하는 기재
1. 호적등본, 등기부등본 사본, 제주지방법원 93가합3024호 판결문 사본, 제소전화해조서경정결정, 제소전화해조서, 송달증명원, 약정서, 각 영수증, 각 소송위임장, 각 인감증명서, 각 거주증명서, 각 위임장, 출입국사실조회서, 약식명령등본, 부동산매매계약서 중 이에 부합하는 각 기재
등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로, 모두 그 증명이 있다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제231조(판시 각 사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(판시 각 위조사문서행사의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(판시 각 위조사문서행사죄에 대하여 범정이 가장 무거운 판시 위조약정서를 행사한 죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 종류의 선택
각 징역형 선택(판시 사문서위조죄 및 위조약정서행사죄에 대하여)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 가장 무거운 판시 위조약정서행사죄에 정한 형에 가중)
1. 판결선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인이 그 잘못을 뉘우치고 있으며, 피해자들에게 상속재산이 이미 환원되었거나, 환원될 수 있는 조치가 확보되어 있는 점 등 정상 참작)
형 면제 부분
이 사건 공소사실 중 피해자 1, 2, 3, 4, 5, 7에 대한 별지 제1 목록 기재의 각 부동산에 대한 특경법위반(사기) 및 별지 제2 목록 기재의 각 부동산에 대한 사기미수의 점에 대하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인과 같은 피해자들이 형법 제328조 제1항에 정하는 호주 및 가족 간의 관계가 있으므로, 형법 제354조, 제328조 제1항의 규정에 의하여 이 부분 공소사실의 점에 대한 형을 면제한다.
공소기각 부분
이 사건 공소사실 중 피해자 6에 대한 별지 제1 목록 기재의 각 부동산에 대한 특경법위반(사기) 및 별지 제2 목록 기재의 각 부동산에 대한 사기미수의 점에 대하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자 6은 형법 제328조 제2항에 정하는 친족 간이므로 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 피해자 6이 피고인을 고소하였음을 인정할 자료가 없어 이 부분 공소는 형사소송법 제327조 제2호에 정한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 이 부분 공소를 기각한다.
4. 이리하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열