【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이희동
【변 호 인】
변호사 정재훈(국선)
【원심판결】
서울중앙지방법원 2006. 8. 30. 선고 2006고단3474 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 47일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인의 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해의 주장
피고인은 거래하던 은행에서 융자받았던 돈과 공무원으로 퇴직한 전처 공소외 5의 퇴직금을 빌린 돈 등을 모아 현금으로 보관해 오다가, 피해자 공소외 1에게 2003. 3. 10. 1,000만 원, 같은 해 4. 21. 2,000만 원 및 같은 해 12. 18. 1,500만 원, 합계 4,500만 원을 대여하고서, 공소외 1, 2로부터 이자를 포함해 5,000만 원을 차용한 것으로 기재되고 차용인 공소외 1, 연대보증인 공소외 2로 된 이 사건 차용증 및 지불각서를 작성받았고, 공소외 1 등이 위 차용금의 반환을 거절하자 위 차용증 및 지불각서를 첨부하여 이 사건 소송을 제기한 것임에도, 원심은 피고인에 대하여 그 판시의 소송사기미수 및 사문서부정행사죄를 각 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당의 주장
가사 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다 하더라도 이 사건 범행의 경위 등 제반정황에 비추어 볼 때 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 8월의 형량은 너무 무거워 부당하다.
2. 직권판단
당심에 이르러 검사는 적법한 절차를 거쳐 이 사건 공소 사실의 7행 중 “재산명시사건(서울중앙지방법원 (사건번호 생략))”을 “파산선고사건(서울중앙지방법원 (각 사건번호 생략))”로 변경하는 것으로 공소장변경 신청을 하고 당원이 이를 허가하여 이 부분에 대한 심판의 대상이 달라졌으니, 이 부분과 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당하는 다른 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다만 피고인의 항소이유 중 사실오인 및 법리오해의 주장은 위와 같이 변경된 공소사실의 범위 내에서 여전히 당원의 판단대상이 된다고 할 것이므로 아래에서 이에 관하여 살펴보기로 한다.
3. 항소이유에 관한 판단
살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심증인 공소외 1, 2, 6, 4의 각 법정진술에 의하면, 공소외 4가 2003. 4. 18. 공소외 1에 대하여 가지고 있던 대여금채권을 근거로 신청한 채무자 공소외 1에 대한 (사건번호 생략)호 파산선고사건, 그 항고심인 (사건번호 생략)호 파산선고사건에 관하여 피고인이 파산선고 및 그 확정을 막고자 공소외 1을 위하여 공소외 4와의 합의를 주선하였던 사실, 위 항고사건이 계속 중이던 2004. 2. 16.경 공소외 1에 대한 파산선고의 확정을 피할 수 없게 되자, 피고인이 피해자 공소외 1, 2에게 위 파산선고의 확정에 따른 재산집행절차 등의 불이익을 피하기 위하여 편의상 채권채무가 있는 것처럼 해두자고 제안하여 차용금 5,000만 원, 차용인 공소외 1, 연대보증인 공소외 2로 된 이 사건 차용증 및 지불각서를 작성한 사실, 그 후 피고인이 위와 같이 작성된 차용증 및 지불각서를 당초의 그 작성 목적과는 달리 피해자들로부터 금원을 편취하는데 이용하기 위해 소장에 첨부하여 행사하는 방법으로 2005. 9. 9. 위 피해자들을 상대로 이 법원에 대여금청구소송을 제기하였으나 피해자들이 적극적으로 응소하여 다투는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인에 대하여 이 사건 소송사기미수 및 사문서부정행사죄의 범행을 유죄로 인정하기에 충분하다.
한편 피고인은 당심에 이르러 이 사건 차용증 및 이행각서 외에도 공소외 1이 피고인으로부터 월 3부의 이자로 3,000만 원을 차용하여 공소외 1이 운영하는 (상호 생략)의 운영자금으로 입금하였다는 내용이 기재되고 공소외 1의 자필서명과 흐릿한 인영이 날인된 2003. 4. 21.자 작성의 현금보관증사본(증제1호)(피고인이 현재 원본을 소지하고 있지는 않은 것으로 보인다), 공소외 2가 피고인에게 5,000만 원을 변제해야 할 채무자로서 공소외 1으로부터 양도받은 공소외 3 주식회사를 피고인과 공동 관리하여 그 주식 및 이득금을 반분한다는 내용이 기재되고 공소외 2의 자필서명이 기재되어 있으며 그 서명 옆에 공소외 2의 인감이 날인된 2004. 10. 4.자 작성의 약정서 및 합의서(증제2호), 피고인의 전처인 공소외 5가 1999. 1.경 피고인과 공소외 7에게 1억 2,000만 원을 사업자금 명목으로 빌려주었는데 2,000만 원은 피고인이 임의로 가져가고 나머지 1억 원은 공소외 7에게서 돌려받지 못하였다는 취지의 당심증인 공소외 5의 법정증언 등을 증거로 제출하면서, 위 항소이유의 요지에서 본 바와 같은 내용을 주장하고, 특히 마지막으로 대여하였다는 2003. 12. 18. 1,500만 원에 관하여는 공소외 1이 이를 당초 공소외 4와의 위 파산선고사건의 합의금으로 사용하기 위하여 차용하였다는 취지로 주장하나, 위 각 증거들을 이 사건 기록에 비추어 살펴보면, 위 현금보관증사본과 약정서 및 합의서 등은 이 사건 차용증 및 지불각서와 더불어 피고인이 직접 작성한 4차례의 진술서(수사기록 92, 93, 179, 180쪽)와 비교하여 볼 때, 특수문자가 공통적으로 사용되거나 따옴표, 마침표, 쉼표의 사용방식이 특이하고 문법에 어긋나는 부분이 많은 등 피고인이 모두 직접 작성한 것으로 보이고, 위 현금보관증사본의 경우 육안으로 보기에도 그 인영이 공소외 1의 인감과는 현격히 차이가 나는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 제출한 위 서류들이 사실에 부합하는 문서라고 보이지는 아니하고, 이 사건은 피고인이 공소외 5로부터 1억 2,000만 원을 차용한 때로부터 약 4년이 경과하여 발생하였고, 그 사이 피고인은 2002. 12. 24.까지 자격모용사문서작성·무고죄 등으로 징역 1년의 형 집행을 살기도 하였던 점 등에 비추어 피고인이 공소외 5로부터 임의로 가져간 위 2,000만 원이 공소외 1에게 대여되었다고 선뜻 믿기도 어려우며, 나아가 피해자 공소외 1은 공소외 4와의 위 파산선고사건의 합의금으로 사용하기 위하여 2003. 12. 16. 자신의 통장 (농협 계좌번호 생략)에서 1,200만 원을 인출하여 이에 100만 원을 더한 1,300만 원을 피고인에게 전달하였다가 2003. 12. 19. 위 금원을 다시 돌려받아 다른 통장(농협 (계좌번호 생략))에 입금한 사실(수사기록 28, 30쪽 참조)이 인정되므로, 피고인의 위 주장을 받아들이지 않는다.
그렇다면 같은 취지로 피고인에 대하여 이 사건 사기미수 및 사문서부정행사죄를 유죄로 인정한 원심판결에는 어떠한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
따라서 피고인의 항소 이유 중 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 직권으로 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실의 제2행 ‘ 공소외 8 변호사 사무실의’를 ‘ 공소외 8 변호사 사무실의’로, 6행의 ‘재산명시사건(서울중앙지방법원 (사건번호 생략))’을 ‘파산선고사건(서울중앙지방법원 (각 사건번호 생략))’으로 각 변경하고, 7행의 ‘피의자가’를 삭제하고, 2항의 3행 중 ‘사무서인’을 ‘사문서인’으로 변경하고, 증거의 요지에 ‘당심증인 공소외 1, 2, 6, 4의 각 법정진술’을 추가하는 외에는 모두 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제236조, 제347조 제1항, 제352조 (각 징역형 선택)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【양형이유】
이 사건은 피고인이 피해자들을 위하여 법률자문역할을 담당하던 중 허위의 차용증서를 작성받아 소지하게 됨을 기화로, 피해자들을 상대로 대여금청구소송을 제기하는 방법으로 5,000만 원을 편취하려다 미수에 그친 사안으로서, 그 죄질이 무겁고, 당심에 이르러 원심의 자백을 번복하고 반성하는 태도를 보이지 아니하는 점 등을 비롯하여 이 사건 범행의 내용과 죄질, 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 원심의 형량을 유지하기로 한다.
판사 김선혜(재판장) 고승일 이중표