【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1999. 5. 18. 선고 98나38380 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결 첨부 별지 (1) 부동산목록 기재의 각 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 되어 있고, 별지 (2) 부동산목록 기재의 각 부동산에 관하여 위 목록 '1994. 7. 1. 현재 피고 소유지분'란 기재와 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 사실, 원고와 피고는 1984년경부터 동거하며 사실혼관계를 맺어오다가 1990. 10. 6. 혼인신고를 마치고 결혼생활을 해 오던 중, 1994. 7. 1. 이혼합의를 하면서 위 일자를 기준으로 원·피고가 소유하고 있는 각자의 모든 재산의 1/2지분을 서로에게 분배하고, 재산분배가 완료된 후 이혼하며, 그 이후로는 상대방의 사생활에 대하여 일체 간섭 및 침범을 하지 않기로 약정한 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 별지 (2) 부동산목록 기재 각 부동산 중 '1994. 7. 1.현재 피고 소유지분'란 기재 각 지분의 1/2에 해당하는 각 지분에 관하여 1994. 7. 1.자 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 그런데, 재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어진 경우에는 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23156 판결 참조).
이 사건에 있어서 보건대, 원심이 확정한 사실에 비추어 보면 원고와 피고가 재산정리를 먼저 한 후 이혼을 하기로 약정하였다고 하더라도 그 약정의 취지는 협의이혼 여부에 관계없이 재산을 분할하겠다는 취지가 아니라, 협의이혼이 성립하는 것을 전제로 재산을 분할하되 협의이혼을 먼저 할 경우 협의이혼 성립 후 부부 일방이 재산분할에 관한 약정을 불이행하여 야기될 수 있는 번거로움을 피하기 위한 것일 뿐이므로, 원고와 피고 사이의 재산분할에 관한 약정은 협의이혼을 전제로 하여 혼인중 공동으로 형성한 재산에 대한 청산적 의미를 갖는 재산분할에 관한 협의라고 할 것이므로 위 재산분할약정은 여전히 협의상 이혼의 성립을 조건으로 하고 있다고 할 것이다.
그런데, 기록에 의하면 원고는 간통을 이유로 피고를 상대로 서울가정법원에 이혼 소송을 제기하여 1996. 10. 21. 이혼조정이 성립된 사실을 엿볼 수 있으므로(기록 409면) 이러한 사정에 비추어 보면, 원·피고간에 협의이혼이 성립되었을 가능성은 희박하다. 따라서 원심으로서는 원고와 피고 사이에 협의이혼이 성립하였는지 여부에 관하여 좀 더 심리하여 확정한 후에 위 재산분할약정의 정지조건이 성취되어 그 효력이 발생하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고와 피고 사이의 협의이혼이 성립하였는지 여부를 심리하여 보지도 아니하고 원고와 피고 사이의 이 사건 재산분할협의의 효력이 발생하였음을 전제로 위 약정에 기한 지분소유권이전등기를 구하는 원고의 예비적청구를 일부 인용한 것은 이혼하지 않은 당사자 사이의 재산분할협의에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤