【재항고인】
【원심명령】
춘천지법 강릉지원 2008. 1. 31.자 2007나2029 명령
【주 문】
원심의 항고장 각하명령을 파기한다. 원심의 변론재개결정 및 기일지정명령에 대한 항고를 각하한다.
【이 유】
기록에 의하면, 항소심인 원심 재판부가 이 사건의 본안사건에 관하여 변론재개결정을 함과 동시에 그 재판장이 다음 기일을 추정하는 내용의 기일지정명령을 한 데 대하여 원고가 항고(이하 ‘이 사건 항고’라 한다)를 하자, 원심 재판장은 항고인이 주장하는 사유는 민사소송법 제439조, 제440조에 규정된 항고대상이라고 볼 수 없다는 이유로 같은 법 제443조 제1항, 제399조에 의하여 이 사건 항고장을 각하하는 명령을 하였음이 분명하다.
그러나 민사소송법 제443조 제1항, 제399조에 의한 항고장 각하명령은 항고장이 같은 법 제397조 제2항의 규정에 어긋난 경우, 소정의 인지를 붙이지 아니한 경우 및 항고기간을 넘긴 것이 분명한 때에 한하여 이를 할 수 있는 것임이 법문상 분명하므로 원심이 위와 같은 사유로 이 사건 항고장을 각하하는 명령을 한 것은 잘못이라고 할 것이다.
그러므로 원심의 항고장 각하명령은 파기되어야 할 것인바, 이 사건 항고는 항소법원의 결정·명령에 대한 불복이므로 민사소송법 제442조의 재항고 또는 같은 법 제449조의 특별항고에 해당하는 것임이 명백하여 당원에 그에 대한 심판권이 있다 할 것인데, 원심이 이미 그 항고 사건기록 일체를 당원으로 송부한 바 있으므로 위 항고에 대하여 당원이 바로 심판하기로 한다.
재판부의 변론재개결정이나 재판장의 기일지정명령은 민사소송법이 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는 같은 법 제439조 소정의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령’에 해당하지 아니하고 또 이에 대하여 불복할 수 있는 특별규정도 없으므로 이에 대하여는 항고를 할 수 없고 ( 대법원 1995. 6. 30.자 94다39086, 39093 결정 참조), 또한 이는 상소가 있는 경우에 종국판결과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복할 수 없는 결정이나 명령에도 해당되지 않아( 대법원 2007. 6. 8.자 2007그47 결정 참조), 결국 그에 대한 항고는 부적법하다 하겠다.
따라서 원심의 항고장 각하명령을 파기하고, 이 사건 항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환