【원고, 피상고인】
한국도로공사 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 2인)
【피고, 상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 박종복)
【원심판결】
서울고법 2003. 12. 9. 선고 2001누16080 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
1. 감리용역의 수의계약에 관한 부당지원 여부
가. 원심판결의 요지
원심은, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호 및 제2항의 위임을 받아 부당지원행위의 내용을 정의한 법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항 ［별표 1］ 제10호의 각 규정은 ‘부당한 자금지원’, ‘부당한 자산지원’, ‘부당한 인력지원’으로 세분하여 각 지원행위의 내용을 정의하고 있는데, 위 ‘부당한 자금지원행위’에 상품·용역을 거래함에 있어서 지급조건을 유리하게 해 주는 경우까지도 포함된다고 보기 어려운 점, 원래 부당지원행위제도는 자금자산의 내부거래를 새로 규제하기 위하여 입법된 것인 점, 부당지원행위와 그 외의 불공정거래행위에 대한 제재수단이나 조사수단에 차이가 있는 점 등을 종합하면, 상품·용역 거래의 경우에는 상품·용역의 거래라는 형식만을 취하고 있을 뿐 실질적으로는 자금 또는 자산의 지원행위에 불과하다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한, 자금·자산·인력의 거래의 경우에 적용되는 위 각 규정을 적용할 수 없다고 한 다음, 원고가 주식회사 한국건설관리공사(이하 ‘소외 공사’라 한다)에 대하여 한 그 판시의 책임감리용역 발주행위는 위 감리용역에 수반하여 차액만큼의 자금을 간접적으로 지원하는 행위로서 부당한 자금지원행위에 해당한다고 할 수 없으므로, 이러한 행위가 부당한 자금지원행위에 해당함을 전제로 한 그 판시의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)은 위법하고, 가사 위 감리용역 발주행위를 부당지원행위의 규제대상으로 삼을 수 있다고 하더라도 위 감리용역 발주행위는 정부투자기관회계규칙 제15조 제2호 (라)목에 의하여 주무부장관인 건설교통부장관의 승인에 의한 법령에 따른 정당한 행위로서 법 제58조에 의하여 법 제23조의 적용이 배제된다고 보아야 하거나, 그렇지 않다 하더라도 적어도 지원행위에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다는 취지로 판단하였다.
나. 대법원의 판단
(1) 위 책임감리용역 발주행위가 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있는지 여부에 대하여 본다.
부당지원행위를 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하여 이를 금지하는 입법 취지가 공정한 거래질서의 확립과 아울러 경제력집중의 방지에 있는 점, 법 제23조 제1항 제7호가 부당지원행위의 규제대상을 포괄적으로 규정하면서 ‘가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권’을 구체적으로 예시하고 있을 뿐, 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 상품·용역거래와 자금·자산·인력거래를 상호 구별하여 대응시키거나 상품·용역거래를 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점, 법 제23조 제2항에 따라 불공정거래행위의 유형 및 기준을 정한 법 시행령 제36조 제1항 ［별표 1］ 제10호도 부당지원행위의 유형 및 기준을 지원내용과 효과에 초점을 두어 자금지원행위, 자산지원행위, 인력지원행위로 나누어 규정한 것이고 지원행위를 거래형식별로 상정하여 그것만을 규제의 대상으로 삼은 것이라거나 상품·용역이라는 개념을 별도로 상정하여 그것을 부당지원행위의 규제대상에서 제외하고 있지 아니한 점, 부당지원행위와 법 제23조 제1항 제1호, 법 시행령 제36조 제1항 ［별표 1］ 제2호 (다)목 소정의 계열회사를 위한 차별이나 법 제23조 제1항 제2호, 법 시행령 제36조 제1항 ［별표 1］ 제3호 소정의 경쟁사업자 배제와는 입법 취지, 요건 및 효과가 서로 다른 별개의 제도인 점 등을 종합하면, 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는 것은 아니고 그것이 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다고 함이 옳다( 대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심이 이와는 다른 견해에 서서 위 책임감리용역 발주행위가 상품·용역의 제공 또는 거래라는 이유만으로 ‘부당한 자금지원행위’에 해당되지 않는다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 아래에서 보듯이 그 이유는 다르지만 위 책임감리용역 발주행위가 부당한 자금지원행위에 해당하지 아니한다는 가정적 판단이 정당한 이상 그 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
(2) 먼저, 이 사건 책임감리용역 발주행위가 법 제58조의 규정에 의하여 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는지 여부에 대하여 본다. 법 제58조에서 말하는 정당한 행위라 함은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면, 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요최소한의 행위를 말하는 것이라 할 것인바 ( 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누150 판결 참조), 정부투자기관관리 기본법 제20조가 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률이라고 볼만한 사정이 없는 이상 위 법 제20조의 위임에 따른 재정경제부령인 정부투자기관회계규칙 제15조 제2호 (라)목의 규정에 의하여 건설교통부장관의 승인에 따른 이 사건 수의계약에 의한 감리용역 발주행위가 법 제58조에서 말하는 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따른 정당한 행위에 해당한다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와는 다른 견해에 서서 그 판시와 같은 이유로 위 감리용역 발주행위는 법 제58조에 의하여 법 제23조의 적용이 배제된다고 판단한 것은 잘못이라고 하겠다.
(3) 다음, 위 감리용역 발주행위가 법 제23조에 규정된 부당지원행위의 요건의 하나인 부당성을 갖는지 여부에 관하여 본다.
부당지원행위의 요건으로서 지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 위 대법원 2001두2935 판결 참조).
기록에 의하면, 정부는 1998.경 공기업 경영혁신계획에 따라 원고 및 대한주택공사, 한국토지공사, 한국도로공사의 자회사이던 4개 감리공단을 통합하여 1999. 3.까지 소외 공사를 설립하는 것을 전제로 설계기능을 부여하는 대신 수의계약에 의한 감리용역의 도급을 금지하여 경쟁구도를 정착시키는 한편, 인력감축 등 강도 높은 구조조정을 하여 2001년 상반기 중으로 이를 민영화하려고 계획한 사실, 그러나 원고 등 4개 공사가 공기업 경영혁신계획에 따라 소외 공사에게 수의계약을 전면적으로 중단할 경우 입찰참가자격 심사시 평가점수가 낮은 소외 공사로서는 일반경쟁에 의하여 감리용역을 수주하기 어려우므로 그 수지의 급격한 악화로 민영화를 원만히 추진할 수 없게 될 우려가 생기자, 원고 등 4개 공사는 건설교통부장관에게 ‘투자기관은 투자기관의 경영혁신을 위하여 투자기관의 자회사 또는 출자회사를 정리함에 있어서 주무부장관이 불가피하다고 인정하는 경우에 투자기관은 자회사 또는 출자회사와 수의계약을 체결할 수 있다.’는 정부투자기관회계규칙 제15조 제2호 (라)목에 따른 수의계약승인을 신청하였고, 이에 대하여 건설교통부장관은 2000. 4. 4. 원고 등 4개 공사가 정부의 공기업 경영혁신계획에 따라 원활한 민영화를 추진하기 위하여 필요하다고 판단하는 경우 소외 공사와 건설공사의 감리 및 설계용역의 일부에 대하여 수의계약에 의할 수 있음을 승인한 사실, 원고는 위와 같은 건설교통부장관의 승인에 따라 앞에서 본 바와 같이 수의계약에 의하여 위 감리용역 발주행위를 하게 된 사실, 관계 법령에 의하면 정부투자기관이 1인의 상대방과 수의계약을 체결하는 경우 거래상대방이 제출한 견적가격이 예정가격의 범위 안에 들면 특별한 사정이 없는 한 발주자는 그 금액을 계약금액으로 결정하여야 하므로 원고로서는 소외 공사의 견적가격이 이 사건 책임감리용역의 예정가격의 범위 안에 들어 위 견적가격으로 계약을 체결할 수밖에 없었던 점, 원고가 소외 공사에 발주한 용역금액 23억 3,300만 원은 소외 공사의 2000년 총책임감리용역 수주금액의 9.69%(23억 3,300만 원/240억 5,400만 원)에 불과하고, 소외 공사의 2000년 추정매출액의 4.503%(23억 3,300만 원/518억 원)이며, 지원금액은 추정순이익의 4.84%(2억 3,300만 원/48억 원)에 불과한 사실 등을 알 수 있는바, 이 사건 수의계약에 의한 책임감리용역 발주행위가 건설공사의 감리 및 설계용역시장에서의 경쟁을 제한하는 측면이 전혀 없는 것은 아니나, 소외 공사의 인력감축 등 구조조정을 전제로 민영화를 달성하기 위한 공익적 목적으로 원고에게 부여된 수의계약집행권한의 범위 내에 속하는 행위인 점, 이 사건 책임감리용역 발주행위의 규모 및 그로 인한 경제상 이익이 그다지 크지 아니한 점과 그 밖에 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서 고려되어야 할 여러 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 책임감리용역 발주행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있다고는 할 수 없다.
2. 고속도로 휴게소의 임대료 면제에 의한 부당지원 여부
기록에 의하면, 원고는 원래 고속도로 휴게시설(휴게소 및 주유소)을 입찰방식에 의하여 가장 높은 임대료를 제시하는 민간업체에게 낙찰하여 일정기간(5년) 운영하도록 해왔는데, 그 중 적자운영으로 운영권을 반납하는 경우와 신설 휴게시설 등 민간업체에게 임대하기 곤란한 휴게시설의 경우는 원고의 자회사인 주식회사 고속도로관리공단(이하 ‘관리공단’이라 한다)으로 하여금 잠정적으로 운영하게 할 목적으로 원고가 관리공단에게 수의계약으로 임대해 온 사실, 원고는 신설 또는 적자운영으로 민간업체로부터 운영권을 반납받은 이 사건 3개 휴게소 및 11개 주유소를 관리공단에게 수의계약으로 임대한 후 1998. 8.부터 2000. 12.까지 임대료 1,465,000,000원 전액을 면제해 준 사실, 고속도로에 진입한 운전자와 동승자의 생리적 욕구 해소, 차량 정비 및 주유, 기타 응급상황의 해결 등 고속도로 휴게시설의 공익적 성격상 한시라도 그 운영을 중단할 수 없는 실정이어서 원고가 위와 같이 신설 또는 적자 휴게시설을 관리공단으로 하여금 운영하도록 함에 따라 관리공단의 적자발생이 불가피했던 사실, 위와 같은 임대료 전액 면제에도 불구하고 관리공단의 휴게시설 영업으로 인한 누적적자가 1999년까지 2,991,000,000원에 이른 사실, 피고가 위와 같은 임대료 면제가 부당지원행위에 해당한다는 이유로 원고를 고발하였는데 검찰청에서는 임대료 면제가 관리공단의 적자보전책을 마련하라는 감사원의 1997. 8. 6.자 지적, 신설 및 반납시설에 대하여는 관리공단에 잠정 운영토록 할 것이지 민간업체에게 운영권을 부여하여서는 아니 된다는 1998. 5. 14.자 정기감사시의 지시, 적자인 휴게시설에 대하여는 임대료 조정 및 구조조정 후 민영화하라는 1998. 8. 5.자 기획예산처의 지시 등에 따른 정당한 것이고, 만약 반납받은 운영권을 임대료를 감면하는 조건으로 다른 민간업체에 임대한다면 불공정거래행위 및 특혜가 될 수 있다는 점 등을 들어 무혐의처분한 사실, 이 사건 휴게시설에 대한 임대계약을 수의계약으로 체결한 것 자체는 공공시설인 휴게시설을 원활하게 운영하고 궁극적으로는 민영화시키기 위한 것으로서 공익적 요청에 따른 것인 사실, 이 사건 지원성 거래규모와 지원행위로 인하여 관리공단이 받은 경제상의 이익이 없는 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계와 원고와 관리공단의 관계, 고속도로 휴게시설의 구조와 특성 등을 종합하면, 이 사건 휴게시설에 대한 임대료 면제행위는 원고가 관리공단에게 현저히 유리한 조건의 거래행위를 하여 관리공단에게 지원행위를 한 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 휴게시설에 대한 임대료 면제행위로 인하여 관리공단의 관련 시장에서 경쟁의 저해나 경제력 집중의 우려가 있는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있다고 보기 어려워 부당성이 있다고 할 수 없다.
원심의 이유설시에 있어서 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나, 이 사건 휴게시설에 대한 원고의 임대료 면제행위가 부당지원행위에 해당하지 않는다고 한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 지원행위의 부당성 및 위법성조각 사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 판매가격 인하 종용행위의 부당한 거래제한 해당 여부
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여, 원고가 고속도로휴게소협회(이하 ‘휴게소협회’라 한다) 및 한국고속도로주유소협의회(이하 ‘주유소협의회’라 한다)와 1999. 6. 1.부터 상품판매가격을 평균 20%, 휘발유판매가격을 20원/ℓ, 경유판매가격을 10원/ℓ씩 인하하기로 협의하고, 1999. 5. 13. 위 각 협의내용대로 상품 및 유류가격을 인하하도록 하는 공문을 내려보내, 모든 고속도로 휴게시설 및 주유소 운영업체로 하여금 1999. 6. 1.부터 해당상품 및 유류(휘발유 및 경유)에 대해 일제히 할인판매를 실시하게 하는 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 중앙 일간지 등 언론매체와 국정감사시 건설교통위원회 국회의원들로부터 고속도로 휴게시설의 상품가격이 비싸고 서비스가 저하되어 있다는 취지의 지적을 받게 되자 고속도로 휴게소 및 주유소에 대한 가격인하 등의 내용을 포함한 휴게시설 운영 혁신대책을 세운 다음 위와 같이 상품가격을 인하하도록 한 점, 위와 같은 가격인하로 인하여 언론기관 등으로부터 1999년 및 2000년의 히트상품으로 연속 선정되는 등 휴게소 및 주유소의 고객들로부터 호평을 받고 있는 점, 위와 같이 인하된 휴게소의 상품판매가격이나 주유소의 유류가격은 시중가격에 비하여 낮지 않은 적정한 가격으로 보이는 점, 원고는 위와 같은 가격인하로 인한 손해를 휴게시설 운영업체들에게 모두 부담시키지 아니하고 물품반입가격 및 임대료의 인하 등으로 상당부분을 보전하여 준 제반 사정과 고속도로 휴게시설은 진출입이 제한되어 고립된 시장이라는 장소적 특성으로 인하여 그 공공성과 편의성을 유지하여야 할 남다른 필요성이 있다는 점, 원고는 공기업으로서 휴게시설을 적절히 관리하여야 할 공적인 책무가 있다는 점 등을 보태어 보면, 비록 원고가 휴게시설운영업체들에 대하여 거래상의 지위를 이용하여 가격인하를 종용함으로써 그들의 거래내용을 제한한 측면이 있다고 하더라도 이를 부당한 거래제한행위라고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 불공정거래행위 및 그 정당성 판단에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란