【원고,상고인】
상산김씨락성군파 이천종중회 (소송대리인 변호사 김상원)
【피고,피상고인】
김기수 외 5인
【원심판결】
서울고법 2000. 2. 11. 선고 99나1538 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 원고는 원고 단체가 상산김씨의 시조인 김수(金需)의 11세손인 락성군 선치를 중시조로 한 상산김씨 락성군파 종중의 소종중으로서 위 김수의 20세손으로서 이천 지역에 처음으로 터를 잡고 뿌리를 내린 연천공 항(沆)을 공동선조로 하여 그 후손들이 매년 음력 10. 10. 위 김항과 그의 아들인 동직, 동급의 시제를 지내오면서 상호친목을 도모할 목적으로 자연적으로 구성된 종중이라고 주장하나, 연천공 항을 공동선조로 하는 종중이 실재함을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 소는 실재하지 않는 종중으로서 당사자능력이 없는 자가 제기한 소로서 부적법하고, 비록 원고가 원심에 이르러 원고 단체가 락성군을 공동선조로 하는 종중 또는 락성군 대에서 두 갈래로 나누어 내려온 연천공의 후손을 중심으로 락성군의 다른 지파 후손을 포함하여 주로 이천, 여주, 성남, 용인 등 지역을 중심으로 거주하는 종원들로 구성된 종중유사단체라는 주장을 하기는 하였으나, 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으며, 원고 단체의 실체를 고유한 의미의 종중에서 위 주장과 같은 종중유사단체로 변경하는 것 또한 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심이 위와 같이 원고 단체의 성격에 관한 애초의 원고의 주장을 고유의 의미의 종중으로만 파악하고 그 실체를 인정할 증거가 없다고 판단하고, 원고 단체의 성격이 종중 유사의 단체라는 원고의 주장은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없다고 판단하여 원고의 당사자능력을 부정한 것은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
기록에 의하여 원고 단체의 성격에 관한 원고 주장의 변천 과정을 살펴보면, 원고는 ① 소장에서는, "원고 종중은 상산김씨 종중 중 20세 김항을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중이다."고 주장하면서도(기록 10면), 원고의 명칭은 '상산김씨 이천종중회'라고 하면서, 원고의 명칭을 '상산김씨 이천종중회'로 하여 등록번호를 부여받은 종중 등록번호등록증명서(갑 제5호증)을 제출하였다가, ② 이에 피고들이 원고 종중은 실재하지 않고 본 소송을 위하여 급조된 종중이라는 취지의 주장을 하자, 1998. 2. 12.자 준비서면에서는, "원고 종중은 대종중인 상산김씨 락성군파 종중 최초로 이천지역에서 터를 잡고 뿌리를 내린 20세 김항을 중시조로 한 후손들이 조상 대대로 매년 음력 10. 10.에 모여 이 사건 임야상에 설치된 중시조 김항과 그의 아들인 김동직, 김동급의 시제를 지내고 상호 친목을 도모할 목적으로 자연적으로 구성된 종중"이라고 주장하면서도(기록 94면), 같은 날자 '원고 표시 변경신청서'에서는 원고 명칭을 '상산김씨 이천종중회'에서 '상산김씨 락성군파 이천종중회'로 표시하고, 그 이유를 "상산김씨 락성군파 이천종중회와 상산김씨 이천종중회는 상산김씨 종중 중 20세 김항을 중시조로 하여 구성된 동일한 종중으로서, 원래부터 상산김씨 락성군파 이천종중이었는데, 실무자의 착오로 이중으로 상산김씨 이천종중회라는 명칭으로 등록해서 상산김씨 이천종중회는 등록말소될 처지에 있는 무효의 등록이므로 그 표시를 변경하고자 한다."고 주장하였고(기록 99면), 그 후 소집자의 명칭을 '상산김씨 이천종중회'로 하고, 소집 범위를 '이천근역 상산김씨'라고 기재하고 있는 원고 종중회의 소집통지문(갑 제10호증의 1 내지 11) 등을 증거로 제출하였다가, ③ 그 후 1998. 7. 2.자 준비서면에서, '원고 종중의 내력'이라는 제목으로, "원고 종중은 이 사건 임야상에 설묘된 김항 및 그의 아들인 김동직, 김동급의 후손들이 누대로 매년 음력 10. 10. 위 묘소를 찾아 시제를 지내면서 자연발생적으로 형성되어 내려오다가 1980년대에 들어서면서 임원을 선출하여 조직을 정비하였다."라고 다시 주장하였고(기록 175면), ④ 원고의 대표자 김황호가 적법한 대표자가 아니라는 이유로 원고의 소를 각하하는 1심판결이 선고된 후, 항소심에 들어와, 원고 종중회의 규약(갑 제18호증의 1)을 제출하였는데, 그 규약에는 원고 회원의 자격을 '이천근역 및 서울지역 거주 락성군 후손'으로 한정하는 취지로 규정되어 있었으며, ⑤ 그 후 원심법원이 원고의 명칭에 대하여 석명을 구하자, 1999. 4. 12.자 준비서면에서는 다시, "원고 종중의 정식 명칭은 상산김씨 락성군파 이천종중회인데, 종원들 누구나 락성군파에 속해 있음이 현저한 사실이어서, 편의상 이를 생략한 채 상산김씨 이천종중회라고도 표기했으므로, 둘 다 호칭되었으나 어떻게 호칭되든 그 실체는 하나의 종중이었다."고 주장하고(기록 389면), 위 1998. 2. 12.자 준비서면과 동일하게 원고 종중이 김항을 중시조로 한 후손들로 자연적으로 구성된 종중이라는 취지로 주장하였다가(기록 390면), ⑥ 피고들이 원고 종중의 실체 및 종중의 공동선조를 부인하고 원고 종중은 한성좌윤공의 후손들로 구성된 종중이라고 다투자, 1999. 9. 7.자 준비서면에서, "원고 종중은 주로 이천, 여주, 성남, 용인 등 지역을 중심으로 하여 거주하면서 위 연천공을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중이다. 한성좌윤공 후손으로 된 종중이 아니다."라는 취지로 주장을 일부 변경하였다가(기록 561 내지 562면), ⑦ 이에 피고가 다시 개개의 종원명부와 대조하면서 원고 단체에는 연천공의 후손이 아닌 구성원이 있다고 주장을 하자, 그 때서야 2000. 1. 6.자 준비서면에서, "원고 종중의 실체"라는 제목으로, "원고 종중은 상산김씨의 시조인 김수의 11세 손인 락성군파의 9세 후손 되는 20세 김항의 후손들을 중심으로 하여 경기 이천지역을 중심으로 한 기타 여주, 용인, 양평, 성남 등지에 거주하는 락성군파의 다른 후손들까지 참여하여 자연발생적으로 형성되어 온 종중이다. 따라서 김항의 후손들이 중심이 되기는 하였으나 오로지 김항의 후손들로만 구성된 종중이 아니다."(기록 767면)라고 주장한 사실을 알 수 있다.
위 사실에 따르면 2000. 1. 6.자 준비서면 이전에는 원고가 연천공 김항의 후손들만 그 구성원인 것처럼 주장하고, 또 1999. 9. 7.자 준비서면 이전에는 원고 단체가 고유의 의미의 종중인 것처럼 주장을 한 것으로 볼 여지가 있어 보이기는 한다.
그러나 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결 참조).
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 원고가 고유의 의미의 종중이라는 취지로 해석될 여지 있는 주장을 해 온 일이 있었기는 하지만, 이 사건 소를 제기하면서부터 원고 단체의 명칭을 단순하게 "상산김씨 락성군파 '종중'"이나 "연천공파 '종중'"이라고 하지 아니하고, 또 '연천공파'라는 이름을 원고 단체의 명칭에 포함시킨 적도 없으며, 줄기차게 '상산김씨 이천종중회' 또는 '상산김씨 락성군파 이천종중회'라고 하여, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만이 그 구성원임을 나타내고 있어서 원고 단체가 고유의 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 단체임을 쉽게 인식할 수 있고, 그 구성원의 범위가 연천공의 후손에 한정되지 아니한다고 볼 수 있는 명칭을 사용하여 온 점 및 원고 단체의 회원을 이천 근역에 거주하는 상산김씨 락성군 후손으로 명백히 하고 있는 소집통지서 및 종중규약 등을 제출하고 있는 점에 비추어, 원고가 고유의 의미의 종중과 종중유사단체의 성격 구분을 제대로 하지 못하고, 그 구성원의 범위에 관하여 다른 주장을 하고 원고 단체의 성격 및 실체에 관하여 일부 부적절한 주장을 한 일이 있었다 하여도 원고는 큰 눈으로 보아 처음부터 원고 단체의 성격 및 실체를 상산김씨 락성군의 후손들 중 이천 근역에 거주하는 자들로 구성된 종중유사단체라고 볼 수 있는 주장을 하여 왔다고 봄이 상당하고 그 구성원에 관한 주장의 변화가 있었다 하여 그 실체가 종중유사단체라고 하는 사실관계의 기본적 동일성까지 상실되게 한 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심이 그 당사자표시에서 드러나는 상산김씨 락성군의 후손들 중 이천 근역에 거주하는 자들로 구성된 종중유사단체가 실재할 수 있다는 점을 간과하고 고유의 의미의 종중만을 상정하여 석명권의 행사를 제대로 하지 못한 채 그러한 종중이 인정된다고 볼 증거가 없거나 원고 단체의 성격이 종중유사단체라는 원고의 주장을 당사자변경으로 파악하여 이를 허용할 수 없다고 판단한 것은 종중 혹은 종중유사단체의 의의에 관한 법리를 오해하였거나 당사자의 주장을 오해하여 심리를 다 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 제1점은 그 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍