【원고, 피상고인】
행정리 (소송대리인 변호사 김주택)
【피고, 상고인】
피고 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 박우순)
【원심판결】
춘천지법 2006. 8. 25. 선고 2006나467 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 원심은, 원고는 행정조직에 불과하고 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못하여 당사자능력이 없다는 피고의 본안전 항변에 대하여, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 강원도 횡성군 공근면 행정리에 거주하는 주민들로 구성된 주민공동체로서 매년 12월 20일에서 12월 30일 사이에 마을회의를 개최하여 마을 대표로 이장을 선출하는 등 중요한 결정을 하고, 선출된 이장은 마을을 대표하면서 마을의 대소사를 총괄한 사실, 원고는 강원도 횡성군 공근면 (주소 생략) 토지에 관하여 행정리마을회 명의로 등기한 적도 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고는 위 행정리에 거주하는 주민들이 자신들의 공동편익과 공동복지를 위하여 주민들을 구성원으로 한 공동체를 구성하고 마을회의라는 의사결정기관과 이장이라는 집행기관으로서의 대표자를 두어 그 자신의 이름으로 재산을 소유하는 등 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서의 실체를 갖춘 비법인사단에 해당한다는 이유로, 이를 배척하였다.
그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 이를 그대로 받아들이기 어렵다.
법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력이 있다고 할 것이나, 이와 같이 자연부락이 비법인사단으로서 존재하는 사실을 인정하려면 우선 그 자연부락의 구성원의 범위와 자연부락의 고유업무, 자연부락의 의사결정기관인 부락총회와 대표자의 존부 및 그 조직과 운영에 관한 규약이나 관습이 있었는지의 여부 등을 확정하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 원고가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 있다는 사실을 뒷받침할 만한 증거로는 원고 주민들의 확인서(갑 제18호증의 1)와 등기권리증(갑 제19호증)이 있는데, 위 확인서만으로는 원고 구성원의 범위와 행정조직이 아닌 자연부락으로서의 원고의 고유업무가 무엇인지, 나아가 원고가 실제 어떠한 고유업무를 행하여 왔는지를 알기에 부족하고, 마을회의의 소집절차와 대표자의 선출방법에 관한 규약이나 관습에 관하여도 구체적으로 알 수 없으며, 또 위 등기권리증은 행정리마을회가 2003. 1. 15. 소외 1로부터 (주소 생략) 임야를 증여받아 행정리마을회 명의의 소유권이전등기를 경료하였다는 것으로서, 행정리마을회와 원고가 동일한 조직체라거나 원고가 1941년경부터 독자적인 활동을 해온 사회조직체라고 인정하기에 부족하므로, 원심으로서는 자연부락인 원고 구성원의 범위와 고유업무, 마을회의의 소집절차와 대표자의 선출방법에 관한 규약이나 관습이 존재하는지 여부 등에 관하여 더 심리하여 보았어야 함에도 불구하고 판시와 같은 이유로 피고의 본안전 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 비법인사단으로서의 자연부락에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
2. 또한, 총유재산에 관한 소송은 비법인사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐이며, 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소송은 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하다고 할 것이다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다46600 판결, 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 소는 부락총회의 결의 없이 원고 대표자가 제기한 것이어서 부적법하다는 피고의 본안전 항변에 대하여 아무런 판단을 하고 있지 않을 뿐만 아니라, 기록에 의하면, 확인서(갑18호증의 2)의 기재만으로는 이 사건 소를 제기하면서 부락총회의 결의를 거쳤음을 인정하기에 부족하므로, 원심판결에는 이 사건 소가 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법하다는 피고의 본안전 항변에 관한 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 뿐만 아니라 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구는 시효 완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 하므로 시효 완성 당시의 소유권보존등기 또는 이전등기가 무효라면 원칙적으로 그 등기명의인은 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방이 될 수 없고, 이 경우 시효취득자는 소유자를 대위하여 위 무효등기의 말소를 구하고 다시 위 소유자를 상대로 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기를 구하여야 할 것이다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 토지는 원래 소외 2(한자 생략)에게 사정된 토지로서 이 사건 토지에 관한 소외 3 명의의 소유권보존등기는 그 추정력이 번복되어 원인 무효이고 이에 터잡은 피고 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효이지만, 토지조사부에 소외 2의 주소나 본적 등의 기재가 없어 소외 2나 그 상속인을 찾을 수 없으므로, 이 사건의 경우에는 원고는 진정한 소유자가 아니지만 소유명의를 가지고 있는 피고에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하면, 원심 판시와 같이 이 사건 토지는 소외 2에게 사정된 토지임이 명백하므로, 원고로서는 시효 완성 당시의 소유자가 아닌 무효의 등기명의자인 피고에게 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수는 없다 할 것이고, 이는 토지조사부에 소외 2의 주소나 본적 등의 기재가 없어 소외 2나 그 상속인을 찾기 어렵다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
따라서 원심판결은 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안