【원고,피상고인】
황오규 (소송대리인 변호사 조소현)
【피고,상고인】
이철우 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 황연택)
【원심판결】
서울고법 1997. 1. 23. 선고 96나13158 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유에 대하여
원심이 적법하게 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉, 소외 조상래(제1심 피고였다)는 1990. 10.경 소외 목동연합주택조합의 조합원으로 가입하여 위 조합이 신축하는 아파트 34평형 1세대에 관한 분양계약을 체결한 후 같은 해 10. 12. 피고 임영준에게 위 아파트 수분양권을 양도하면서 양수인이나 그가 지정하는 제3자에 대하여 장차 배정될 아파트에 관하여 그들 명의로 소유권이전등기를 경료할 때까지 무주택 상태를 유지하고 필요한 경우 주민등록을 이전하여 주는 등 그들이 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 일체의 편의를 제공하되, 양도인의 위약으로 인하여 양수인이나 그가 지정하는 제3자에게 손해가 발생할 경우 이로 인한 일체의 민사상 책임을 지기로 약정하고 피고 이철우는 조상래의 양도인으로서의 채무의 이행을 보증하였다. 한편 피고 임영준은 1992. 11. 10. 다시 원고에게 위 아파트 수분양권을 양도하면서 원고가 완전한 소유권을 취득할 수 없게 될 경우 이로 인한 일체의 민사상 책임을 지기로 약정하고 피고 안운식은 피고 임영준의 원고에 대한 채무의 이행을 보증하였다. 원고는 그 후 분양잔대금을 납입하고 공사가 완공된 후 위 주택조합으로부터 이 사건 아파트를 배정받아 1994. 2. 1. 거기에 입주하였는데 1995. 2. 22. 이 사건 아파트에 관하여 원래의 수분양 명의인인 조상래의 명의로 보존등기가 경료되자 조상래는 당초의 약정에 따라 위 아파트 수분양권을 전전양수한 원고에게 이전등기를 경료하여 주지 아니한 채 같은 해 6. 23. 소외 이소옥으로부터 금 40,000,000원을 차용하면서 위 아파트에 관하여 이소옥을 근저당권자로 한 채권최고액 금 60,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다. 이소옥이 위 근저당권에 기하여 1995. 9. 30. 임의경매를 신청하여 경매절차가 개시되자 원고는 위 경매를 막기 위하여 같은 해 11. 24. 이소옥에게 근저당권에 의하여 담보된 채무원리금 및 경매비용으로 합계 금 44,000,000원을 지급하였다.
사실관계가 위와 같다면, 위 아파트 수분양권의 양수인인 원고에게 이 사건 아파트에 대한 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 하여 줄 의무를 지는 자는 양도인인 피고 임영준이라 할 것이고, 위 아파트에 관하여 조상래 명의의 보존등기가 경료된 직후 조상래가 아파트를 처분할 것에 대비하여 처분금지가처분을 하는 등 권리를 보전하기 위하여 필요한 조치를 취할 의무도 이를 원고가 부담하기로 하는 특약을 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 임영준에게 있다 할 것이므로, 원고가 위와 같은 권리보전조치를 취하지 아니한 점에 과실이 있다고 할 수 없다.
그렇다면 피고들에게 위 아파트에 대한 소유권을 보존하기 위하여 출재한 금원의 상환 또는 그 금원 상당 손해의 배상을 구하는 이 사건에 있어서, 피고 임영준이나 그의 보증인인 피고 안운식으로서는 원고가 위 아파트에 관하여 조상래 명의의 보존등기가 경료된 직후 조상래가 아파트를 처분할 것에 대비하여 처분금지가처분을 하지 않은 점을 들어 과실상계의 사유로 삼을 수 없다 할 것이다.
결국 원심이 위와 같은 취지에서 위 피고들의 과실상계 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈