【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
대구지법 1997. 6. 18. 선고 96나3744 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 어떤 부동산에 관하여 채권 담보를 위한 가등기가 경료된 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기부상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기 명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 나아가 타인 명의로 가등기까지 경료하였다 하더라도 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효라 할 것이고, 위 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효라 할 것이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않는다고 할 것이므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기공무원이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있다 할 것이고, 위 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기가 잘못 말소되었다 하여 이미 목적 달성으로 소멸한 전 소유자에 대한 소유권이전등기청구권이 다시 발생한다고는 할 수 없으므로 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 다음과 같은 주장, 즉, 이 사건 각 부동산에 대한 피고 1 명의의 가등기는 그 소유자이던 소외인이 위 피고에 대한 금 30,000,000원의 채무의 담보를 위하여 경료한 담보가등기인데, 원고가 이 사건 각 부동산을 매수하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하고 나서 위 채무원리금을 전부 변제공탁하고 그 외에도 합계 금 16,500,000원을 더 지급하여 담보권이 소멸하였는데도, 위 피고가 위 각 가등기를 말소하지 아니한 채 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하여 위 각 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 등기공무원에 의하여 직권말소되었고, 그 후 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산에 관하여 피고 2와 피고 3 명의로 가등기가 경료되었으나, 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 위 각 가등기 또는 이에 기하여 경료된 위 각 소유권이전등기는 모두 무효의 등기일 뿐만 아니라, 피고 1은 담보권 소멸에 따른 원상회복으로서 담보물을 담보권설정자인 위 소외인에게 반환할 의무가 있고 또 피고 2, 피고 3 명의의 가등기는 통정한 허위표시여서 당연무효이므로, 원고는 위 소외인을 대위하여 피고들 명의의 위 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다는 주장에 대하여, 이 사건 각 부동산에 관하여 위 소외인으로부터 원고 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으므로 위 매매로 인한 원고의 위 소외인에 대한 소유권이전등기청구권은 이미 행사되어 그 목적을 달성함으로써 소멸되었다 할 것이고, 한편 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산에 관하여는 위 피고 명의의 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 위 피고 명의의 가등기 후에 경료된 원고 명의의 위 각 소유권이전등기를 직권으로 말소하였으나, 이러한 경우에도 그 후에 위 피고 명의의 가등기나 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등으로 말소되면 등기공무원은 다시 직권으로 말소된 원고 명의의 위 각 소유권이전등기의 회복등기를 하도록 되어 있으므로, 결국 원고로서는 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산을 포함한 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 위 각 가등기 또는 소유권이전등기의 말소를 구함에 있어, 이 사건 각 부동산의 전 소유자인 위 소외인에 대한 등기청구권 등 그를 대위할 어떠한 권원이 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 가등기의 효력이나 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
2. 또 기록에 비추어 보면, 원심이 위 소외인이 무자력이라는 점에 관한 원고의 주장·입증이 없다고 판단한 조처도 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.
3. 기록에 의하면, 원고는 원심 제2차 변론기일에 "소외인과 피고 1 사이의 소비대차계약 및 가등기담보설정계약의 채무자의 지위 인수인으로서 위 변제공탁으로 인한 담보권 소멸에 따른 원상회복으로서 그리고 위 피고와의 약정에 따라서 담보권자인 원고에게 담보물의 반환을 구하기 위해 위 피고 명의의 가등기 및 본등기의 말소를 구한다."는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있는바(1996. 9. 3.자 준비서면 중 기록 520쪽의 3. 청구원인의 보충 부분), 원고의 위 진술은 원고와 위 피고와의 사이의 약정에 따라 피담보채무를 변제하고 가등기 등의 말소를 청구한다는 취지이거나 또는 피담보채무가 소멸한 후에 위 피고 명의의 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 피고 2 등에 대한 가등기와 위 피고 명의의 가등기가 모두 원인무효이므로 원고가 소유권에 기한 방해배제로서 위 가등기 및 본등기 등의 말소를 청구한다는 취지로 주장하는 것으로 볼 여지가 충분히 있다 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 진술의 취지를 석명하여 원고의 주장을 명확히 한 뒤 그 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니하였음은 심리를 다하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈