【피고인】
피고인
【상고인】
피고인 및 검사
【원심판결】
대구지법 2000. 1. 21. 선고 99노1429 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 영업시간제한 위반의 공소사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.
그리고 식품위생법 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시 1998-52호가 1999. 2. 28. 유효기간 만료로 실효되어 그 영업시간 제한이 해제됨으로써 그 후로는 이 사건과 같은 영업시간제한 위반행위를 더 이상 처벌할 수 없게 되기는 하였으나, 이와 같은 영업시간제한의 해제는 법률 이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과하므로, 위와 같이 영업시간제한이 해제되었다고 하더라도 그 이전에 범하여진 피고인의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3123 판결 등 참조). 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 공소외 3이 경영하는 다방의 종업원들인 공소외 1과 공소외 2(각 18세)가 1998. 6. 2. 공소외 1의 생일축하 모임을 위하여 주인인 공소외 3(40세) 및 종업원인 공소외 4(27세) 등과 함께 피고인이 경영하는 단란주점으로 오게 되자 피고인이 그들 일행에게 맥주 등을 판매하였으나, 그 대금은 공소외 3 혼자 지불한 사실을 인정하고 나서, 단란주점의 경우 '주로 주류를 조리 판매하는 영업'을 하는 곳이어서 미성년자의 출입을 허용하면 그 미성년자가 음주할 가능성이 충분히 있는데도 불구하고, 식품위생법시행규칙 [별표 13] 제5호 (라)목 단서가 '부모·직장상사 등의 성년인 보호자와 동반하는 18세 이상의 미성년자'에 대하여 예외적으로 단란주점에 출입할 수 있도록 한 것은 18세 이상인 미성년자의 단란주점 출입과 그 곳에서의 음주 여부 및 그에 대한 지도·보호가 전적으로 부모 등 보호자의 지배하에 놓이게 되거나, 18세 이상의 미성년자가 직업을 가지고 사회생활을 하고 있다면 스스로 단란주점 출입 및 음주로 인한 유해성과 위험성을 인식하고 그에 대한 결정을 할 수 있고 그로 인한 위험은 동반한 직장상사의 감독·보호 하에 허용된다고 인정하였기 때문인 것으로 보이고, 이를 고려하면 위 단서규정에 의하여 예외적으로 미성년자가 보호자와 함께 단란주점에 출입하는 것이 허용되는 경우, 단란주점업자는 설사 미성년자의 음주가 예상되더라도 그 미성년자를 동반한 부모, 직장상사 등 성년의 보호자에게 아무런 제한 없이 주류를 판매하거나 제공할 수 있다고 보아야 할 것이라고 전제한 다음, 미성년자인 공소외 1, 2가 그녀들이 일하는 다방의 주인이거나 연장자로서 직장상사라고 할 수 있는 공소외 3, 공소외 4와 함께 직장모임인 생일파티를 갖기 위하여 피고인이 경영하는 단란주점에 출입한 이 사건의 경우 피고인이 미성년자를 동반한 공소외 3에게 주류를 판매한 행위는 설사 미성년자인 공소외 1, 2가 음주할 것이 예상된다 하더라도 그것을 가지고 식품위생법시행규칙 [별표 13] 제5호 (마)목에서 말하는 '미성년자에게 주류를 제공한 행위'에 해당한다고 할 수 없다고 판단하여, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 미성년자에게 주류를 제공하여 식품접객영업자의 준수사항을 위반하였다는 부분에 대하여 무죄를 선고하고 있다.
나. 그러나 구 식품위생법시행규칙(1999. 12. 29. 보건복지부령 제139호로 개정되기 전의 시행규칙, 이하 '식품위생법시행규칙'이라고만 한다) [별표 13] 제5호 (마)목은 "주류를 취급하는 식품접객영업자는 미성년자보호법 제4조 제1항의 규정에 위반하여 미성년자에게 주류를 제공하여서는 아니된다."라고 규정하고 있고, 미성년자보호법(1995. 12. 6. 법률 제4991호로 개정되어 1999. 2. 5. 법률 제5817호 청소년보호법 부칙 제3조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 '미성년자보호법'이라고만 한다) 제4조 제1항은 "주류판매자 및 그 고용인은 미성년자에게 그가 음주할 것을 알고 주류를 판매하거나 제공하여서는 아니된다."라고 규정하고 있으므로, 주류를 취급하는 식품접객영업자인 단란주점업자는 미성년자에게 그가 음주할 것을 알고 주류를 제공하여서는 아니된다고 할 것이고, 이는 가족·직장인 등의 모임으로 부모·직장상사 등의 성년인 보호자와 동반하여 단란주점에 출입한 18세 이상의 미성년자에 대한 관계에서도 마찬가지라고 할 것이다.
식품위생법시행규칙 [별표 13] 제5호 (라)목 단서는 원칙적으로 금지된 미성년자의 단란주점 출입을 '가족·직장인 등의 모임으로 18세 이상의 미성년자가 부모·직장상사 등의 성년인 보호자와 동반하는' 경우에 한하여 예외적으로 허용하고 있기는 하나, 친권을 행사하는 자 또는 친권자를 대신하여 이를 감독하는 자의 보호·감독 아래서 하는 음주행위를 포함하여 미성년자의 음주행위 일체를 전면적으로 금지하고 있는 미성년자보호법 제2조 제1항 제2호, 제3조(미성년자보호법 제3조는 미성년자에 대하여 친권을 행사하는 자 또는 친권자를 대신하여 이를 감독하는 자가 미성년자의 음주행위를 알았을 때에는 이를 제지하여야 하는 것으로 규정하고 있다)의 규정 취지에 비추어 보면, 그 경우에도 허용되는 것은 어디까지나 보호자와 동반한 18세 이상의 미성년자를 단란주점에 출입시키는 행위(출입하여 노래부르게 하는 행위 포함)만인 것이지, 보호자와 같이 출입시킨 미성년자가 음주할 것을 알면서 미성년자에게 주류를 제공하는 행위까지 허용되는 것은 아니라고 할 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 미성년자인 공소외 1과 공소외 2는 단순히 피고인이 경영하는 단란주점에 출입하여 노래부르는 데 그친 것이 아니라, 피고인이 그들 일행에게 제공한 맥주를 마시기까지 하였음을 알아 볼 수 있는바, 그들 일행의 모임의 목적이 미성년자인 공소외 1의 생일을 축하하기 위한 데 있었고 그와 같은 사정은 피고인도 미리 알고 있었던 점에 비추어 보면, 피고인으로서는 미성년자인 공소외 1과 공소외 2도 다른 일행과 함께 마실 것이라는 점을 알면서 맥주를 제공한 것이라고 볼 여지가 있고, 그것이 사실이라면 설사 그 맥주대금을 지불한 사람이 성년인 공소외 3이라고 하더라도 그 맥주를 제공한 행위 일부는 미성년자인 공소외 1과 공소외 2에게 제공한 것으로 취급하지 않을 수 없다.
그렇다면 피고인의 이 부분 행위는 미성년자에게 주류를 제공한 행위에 해당되는 것으로 볼 여지가 충분함에도 불구하고, 원심이 단란주점업자는 설사 미성년자의 음주가 예상되더라도 그 미성년자를 동반한 부모, 직장상사 등 성년의 보호자에게 아무런 제한 없이 주류를 판매하거나 제공할 수 있다는 전제아래, 미성년자인 공소외 1과 공소외 2도 다른 일행과 함께 맥주를 마실 것이라는 점을 피고인이 알았는지에 관하여는 나아가 살펴보지도 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 만 것은 식품위생법시행규칙 [별표 13] 제5호 (라)목 및 (마)목에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 그렇다면 원심판결 중 위 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞서 판단한 바와 같으나 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제