【원고,상고인】
이기석 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박홍우 외 3인)
【피고,피상고인】
학교법인 은광학원 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2004. 1. 14. 선고 2002나71575 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 판시 증거에 의하여, 이 사건 토지에 관한 지세명기장, 토지대장 및 토지대장공시지번별조서, 토지이동정리결의서, 지목변환신고서상의 각 납세의무자란 및 소유자란에는 번지의 기재는 없이 '양재리 이종묵(李宗默)' 혹은 '신동면 양재리 이종묵(李宗默)'이 기재되어 있는데, 원고의 조부인 이종묵(李宗默)은 그 본적이 '경기도 시흥군 신동면 양재리 27번지'인 사실을 인정한 후, 위 인정 사실만으로는 원고의 조부인 망 이종묵과 위 토지대장 등의 소유자란에 기재된 이종묵이 동일인이라고 단정하기가 어려울 뿐만 아니라, 지세명기장에 납세의무자로 기재된 사실은 권리추정의 효력이 없으므로, 이 사건 토지가 원고의 조부인 망 이종묵의 소유였다는 점을 인정할 수 없다고 판단하였다.
그러나 기록에 비추어 살펴보면, 일제시대에 작성된 것으로 보이는 위 이종묵에 대한 지세명기장(갑8호증의 2)에 그의 소유로 함께 등재되어 있는 이 사건 토지에 인접해 있는 역삼리 138-3, 138-6의 각 토지에 관하여 대한민국이 위 이종묵의 전전 상속인인 원고로부터 증여받았다는 이유로 원고를 대위하여 1965. 6. 17. 소유권보존등기를 한 다음 대한민국 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 이종묵에 대한 지세명기장에 연이어 등재된 이준열의 주소는 양재리 27번지로 기재되어 있는데(기록 184쪽) 그 이준열은 위 이종묵의 막내 아들인 사실, 이종묵의 소유였다가 1940. 6. 3. 박두호에게 매도된 것으로 위 지세명기장에 기재되어 있는 역삼리 138-4 토지를 피고가 박두호로부터 1955. 3. 5. 구입하여 소유권을 취득한 사실(기록 234쪽, 255쪽), 피고는 이 사건 토지를 1966. 12. 31. 소외 이강목으로부터 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 하였는데 위 이강목은 위 지세명기장상의 이종묵으로부터 이 사건 토지를 매수하여 경작하고 있다고 확인서를 작성하여 1965. 6. 30. 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료했던 사실을 각 알 수 있는바, 이러한 사실들에 위에서 본 원심의 인정 사실을 보태어 살펴보면 위 지세명기장 등에 기재된 이종묵은 원고의 조부인 망 이종묵과 동일인이고 이 사건 토지가 원고의 조부인 망 이종묵의 소유였다고 보임에도 원심이 이러한 사실들을 외면한 채 단순히 그 인정 사실만으로 이 사건 토지가 원고의 조부인 이종묵의 소유라고 볼 수 없다고 판단하고 만 것은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 것이라 할 것이니, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 위 이강목 명의의 이 사건 토지에 대한 소유권보존등기는 그 당시 이 사건 토지의 현황이 대지였음에도 불구하고 사실과 다르게 전(田)이라고 하여 허위의 확인서를 발급받아 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법에 의거하여 경료한 것이므로 그 추정력이 깨어졌다 할 것이고 따라서 그에 터잡은 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기 역시 무효라 할 것이라고 하면서도, 피고가 이강목으로부터 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 1966. 12. 31.부터는 새로운 점유권원에 의하여 소유의 의사로 과실 없이 점유를 시작하여 선의, 평온 및 공연하게 점유를 계속하였으므로 그로부터 10년이 경과한 1976. 12. 31.경 시효취득하였다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
등기부취득시효에서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것으로서 그 무과실에 관한 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있고, 부동산을 취득한 자는 부동산을 양도하는 자가 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 할 것이며, 이를 조사하였더라면 양도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 이러한 조사를 하지 아니하고 양수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 하지 않을 수 없는 것이며( 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결 참조), 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이나, 만일 그 등기부의 기재나 다른 사정에 의하여 매도인의 권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있다면 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만 가지고 과실이 없다고 할 수 없다 ( 대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결, 1991. 11. 12. 선고 91다27082 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 피고는 1965. 6. 25. 이전부터 이 사건 토지를 점유하고 있었는데 그 당시 이미 작성되어 있는 이 사건 토지에 관한 지세명기장, 토지대장 등 지적공부에는 이 사건 토지가 원고의 조부인 이종묵 소유로 등재되어 있었음에도 그와 같이 지적공부상 타인 명의로 등재되어 있던 이 사건 토지를 피고가 어떤 권원에 의하여 점유하게 되었는지는 불명한 사실(즉 위 점유의 개시 당시에는 피고가 과실 없이 소유의 의사로 점유를 시작하였다는 점이 증명되지 않았다.), 소외 이강목은, 1965. 6. 25. 자신이 위 이종묵으로부터 이 사건 토지를 1942. 8. 7. 매수하여 계속 경작하고 있는 사실상의 소유자라는 내용의 확인서를 발급받아, 1965. 6. 30. 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료했던 사실, 피고는 1966. 12. 31. 이강목으로부터 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 그 점유를 계속하였는데, 위 매수 당시 매도인인 이강목은 피고 법인의 설립자이자 이사로서 이 사건 토지의 매수결의 당시 이사회에 참석하였고 당시의 피고 법인의 이사장은 이강목의 동생이었던 사실을 각 알 수 있는바, 소유권을 취득하지 못한 채 소유의 의사 혹은 장기간 사용할 의사로 타인의 토지를 점유하는 자라면 사회통념상 그 토지의 공부상 소유자가 누구인지 확인하는 것이 당연하다 할 것이므로 단순한 사인(私人)이 아니고 공익을 목적으로 하는 학교법인인 피고로서는 미등기부동산인 이 사건 토지를 점유하고 있으면서 토지대장상 그 소유자로 등재되어 있던 자가 이강목이 아니라 이종묵이었다는 사실을 알고 있었을 것으로 보이고, 따라서 그러한 피고가 이 사건 토지에 관하여 토지대장 등 공부상에 소유자로 되어 있지 않아 피고 법인에게 소유권을 이전해 주지 못하고 있던 피고 법인의 설립자 이강목으로부터 이 사건 토지를 매수하고자 함에 있어서는 그 등기부상 이강목 명의의 소유권보존등기가 어떤 경위로 이루어졌는지에 관하여 의문을 가질 만한 상황이었다 할 것이고, 피고가 만일 그와 같은 의문을 가지고 등기부상의 등기원인을 살펴보았다면 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법에 의해 소유권보존등기가 이루어진 사실을 쉽게 알 수 있었다고 할 것인바, 만일 당시 이 사건 토지의 현황이 원심이 인정한 것처럼 대지였다면 위 특별조치법에 의해 소유권보존등기를 할 수 없는 것임에도 그 토지의 지목을 전으로 변경하고 허위의 확인서 등을 통하여 부적법하게 소유권보존등기를 경료한 것까지도 피고가 알 수 있었을 것으로 보인다.
따라서 원심이 인정한 바와 같이 당시 이 사건 토지의 현황이 대지였다면 피고가 이강목의 소유권보존등기의 경위를 확인하지 아니한 채 이 사건 토지에 관한 이강목 명의의 소유권보존등기가 적법하게 경료된 것이고 그에게 처분권한이 있는 것이라고 믿고 매수하였더라도, 그 소유권이전등기 후에 종전과 점유의 권원을 달리하여 이 사건 토지에 관한 점유를 개시함에 있어서 피고에게 과실이 없었다고 보기 어렵다(다만, 원심이 이 사건 토지가 대지였다고 인정함에 있어서 그 근거 자료로 삼은 문서들의 작성연월일이나, 피고 법인의 1955년과 1968년의 각 기본재산의 차이, 이 사건 토지현황에 관한 공무원의 출장복명서 등을 대조해 보면 원심이 인정한 바와 같이 당시 이 사건 토지의 현황이 반드시 대지였다고 단정할 수 있는지는 의문의 여지가 있고, 그 결론 여하에 따라서 피고가 이 사건 부동산을 취득하는 과정에서 과실이 있었는지 여부에 관한 결론도 달라질 여지가 있는바, 원심으로서는 이 부분도 좀 더 세밀하게 심리할 필요가 있음을 지적해 둔다).
그럼에도 원심이 위에서 본 것처럼 피고가 소유의 의사로 과실 없이 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다고 보아 취득시효의 완성을 인정한 것은 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하거나 취득시효에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱