【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김재식
【원심판결】
서울고법 2005. 10. 18. 선고 2005노1333 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 원심은, 이 사건 피해자가 1988년생으로 어린 나이이기는 하나, 그 진술 내용이 매우 구체적이고 상세하며, 상황의 설명에 일관성이 있고, 진술 태도가 진지하고 표현에 과장이 없어 그 진술에 신빙성이 있다고 판단한 다음, 위와 같은 피해자의 수사기관 및 제1심법정에서의 각 진술을 포함한 그 채택 증거들을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제1항은 친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 법 제7조 제5항은 제1항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 사실상의 양자의 양부와 같이 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자도 법 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다 ( 대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2914 판결 등 참조).
그리고 처가 있는 자가 입양을 함에 있어서 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우, 처와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반요건 중 하나인 당사자간의 입양합의가 없으므로 입양이 무효가 되는 것이지만, 처가 있는 자와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반 요건을 모두 갖추었어도 부부 공동입양의 요건을 갖추지 못하였으므로 처가 그 입양의 취소를 청구할 수 있으나, 그 취소가 이루어지지 않는 한 그들 사이의 입양은 유효하게 존속하는 것이고( 대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결 등 참조), 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고, 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로, 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다 고 함이 대법원의 견해( 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 전원합의체 판결, 1988. 2. 23. 선고 85므86 판결 등 참조)인 만큼 이 경우에도 역시 위와 마찬가지의 법리에 따라야 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 2000. 4. 11. 조선족인 피해자와 사이에 피고인이 피해자의 교육을 지원하고, 피해자는 결혼한 후에도 피고인의 사망시까지 피고인과 함께 살며 피고인은 사망시 재산의 30%와 함께 살던 집을 피해자에게 주기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 피고인은 2000. 9. 16. 피해자를 중국에서 우리나라로 데려온 후 피고인의 집에서 함께 생활하면서 피해자에게 생활비와 교육비를 지원하였고, 2002. 4. 9.에는 피해자를 자신과 처 공소외 1 사이의 친생자로 출생신고까지 한 사실, 피해자의 모인 공소외 2는 법정대리인으로서 위 약정 및 출생신고에 동의한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고인과 피해자는 입양의 합의를 포함하여 입양의 실질적 요건을 모두 갖추고 있었던 것으로 보이고, 다만 피고인이 처인 공소외 1과 상의 없이 혼자만의 의사로 친생자출생신고를 한 것은 사실이나 공소외 1의 취소 청구에 의하여 취소가 이루어지지 않은 이상 피고인과 피해자 사이의 입양은 유효하다고 할 것이다.
따라서 원심이 피고인이 원심 판시 제1항 및 제2항의 각 범행 당시 피해자의 사실상의 양부로서 법 제7조 제5항 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에, 판시 제3항의 각 범행 당시 피해자의 양부로서 법 제7조 제1항 소정의 ‘친족’에 각 해당한다고 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 법 제7조 제5항의 해석 또는 입양의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태