【원고,피상고인】
정관보
【피고,상고인】
이도선 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 신기남 외 2인)
【원심판결】
서울지법 2003. 8. 20. 선고 2003나881 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】
1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고의 아버지 이봉남이 1997. 8. 3. 원고 및 원고가 대표이사로 있는 관보건설 주식회사(이하 '관보건설'이라 한다)와 사이에 그 소유인 평택시 청북면 고렴리 722의 1 답 3,346㎡, 같은 리 732의 1 답 417㎡ 및 그 처남인 강철화의 명의로 등기되어 있던 서울 도봉구 도봉동 30의 1 도봉 한신아파트 105동 1001호를 원고 및 관보건설 소유인 성남시 분당구 야탑동 366의 1 지상 관보골든쇼포츠 상가 104호 및 462호와 서로 교환하기로 약정한 사실, 원고와 관보건설은 같은 해 10. 1. 본인 겸 피고의 대리인인 이봉남과, 원고 및 관보건설은 그들이 공유하던 성남시 분당구 야탑동 366의 1 지상 관보골든쇼포츠 상가 지하 1층 6, 11, 15, 16호 및 지상 1층 101, 323호(이하 통틀어 '이 사건 상가'라 하고 개개의 점포는 같은 건물에 속하는 전항의 점포들과 함께 호수만으로 지칭한다)를 이봉남에게 양도하고, 이봉남은 그 대가로 그 소유의 서울 도봉구 도봉동 582의 23 대 189.8㎡ 및 그 지상 다가구용 단독주택을 관보건설에, 피고는 그 소유의 전남 신안군 압해면 신장리 255의 99 염전 4,959㎡ 중 6612분의 4959 지분(이하 '이 사건 염전'이라 한다)을 원고에게, 각 양도하기로 하는 내용의 교환계약(이하 '이 사건 교환계약'이라 한다)을 체결하였는바, 실제 계약 체결은 같은 해 9. 12. 이봉남으로부터 권한을 위임받은 박남진이 대행한 사실, 박남진은 이 사건 교환계약을 체결한 날 이봉남으로부터 다시 위임을 받아 기부왕과 사이에, 이봉남은 원고 및 관보건설로부터 양도받기로 한 이 사건 상가 중 323호를 제외한 나머지 5개 상가 및 위 1997. 8. 3.자 교환계약에 따라 양도받기로 한 상가 중 104호를 기부왕에게 양도하고, 기부왕은 그 소유의 경기 포천군 영중면 양문리 832의 10 대 1,320㎡ 및 그 지상 여관 건물(이하 위 대지와 건물을 합하여 '이 사건 여관'이라 한다)을 이봉남에게 양도하기로 하는 교환계약을 체결하였고, 이에 따라 이봉남은 이 사건 여관을 인도받아 그 곳으로 이사한 후 숙박업을 경영하기 시작한 사실, 원고 및 관보건설은 이봉남의 요청에 따라 1997. 10. 14. 이 사건 상가 전부와 104호를 기부왕에게 직접 분양하기로 하는 분양계약을 체결하고(이 사건 상가 중 323호는 이봉남과 기부왕 사이의 별도 계약을 통해 이 사건 여관과 교환하는 상가에 추가하기로 합의되었고, 이에 따라 위 분양계약 대상 물건에 포함되었다), 이 사건 상가 중 일부에 관하여 기부왕이 지명한 자들에게 소유권이전등기를 경료하여 준 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 염전에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 동시이행항변, 즉 이봉남이 이 사건 교환계약에 따라 원고 및 관보건설로부터 이 사건 상가에 대한 소유권이전등기를 경료받기 전에는 원고의 청구에 응할 수 없다는 항변에 대하여는 원고 및 관보건설이 이봉남의 요청에 응하여 이 사건 상가 전부와 104호를 기부왕에게 직접 분양하기로 함으로써, 원고 및 관보건설과 이봉남 사이에 기부왕을 수익자로 하는 제3자를 위한 계약이 성립하였고, 기부왕은 위 제3자를 위한 계약에 따라 1997. 10. 14. 원고 및 관보건설과 이 사건 상가 전부 및 104호의 각 분양계약을 체결함으로써 수익의 의사표시를 한 것이라 할 것이므로, 피고로서는 이 사건 상가의 소유권을 이봉남에게 이전할 것을 구하는 취지의 동시이행항변을 할 수는 없는 것이라 하여 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 충분히 수긍되고, 거기에 상고이유 제1점으로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 제3자를 위한 계약의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 제3자를 위한 계약의 체결 원인이 된 요약자와 제3자(수익자) 사이의 법률관계(이른바 대가관계)의 효력은 제3자를 위한 계약 자체는 물론 그에 기한 요약자와 낙약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)의 성립이나 효력에 영향을 미치지 아니한다. 따라서 낙약자는 요약자와 수익자 사이의 법률관계에 기한 항변으로 수익자에게 대항하지 못하고, 요약자도 대가관계의 부존재나 효력의 상실을 이유로 자신이 기본관계에 기하여 낙약자에게 부담하는 채무의 이행을 거부할 수 없다.
원심은 그 채용 증거들에 의하여 이 사건 여관에 관하여 위 교환계약 체결 이전에 설정된 근저당권에 기하여 임의경매절차가 개시되고, 그 경매절차에서 주식회사 해동상호신용금고가 이 사건 여관을 낙찰받은 사실, 그에 따라 이봉남이 2003. 2. 5. 기부왕에게 위 낙찰로 인하여 이 사건 여관에 관한 소유권이전등기절차의 이행이 불가능하게 되었음을 이유로 위 교환계약을 해제한다는 취지를 통고한 사실 등 판시 사실들을 인정하면서도, 기부왕이 원고 및 관보건설과 이 사건 상가 등에 관한 분양계약을 체결하여 수익의 의사표시를 한 이상 요약자인 이봉남과 수익자인 기부왕 사이의 대가관계에 불과한 위 교환계약이 해제되었다는 사정만으로 기부왕의 원고 및 관보건설에 대한 분양계약상의 권리가 당연히 소멸하거나 원고 및 관보건설이 이 사건 교환계약에 따라 이봉남(피고의 부)에게 직접 이 사건 상가의 소유권을 이전할 의무가 부활한다고는 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 교환계약에 기한 쌍방 채무의 동시이행을 구하는 피고의 항변을 배척하였는바, 기록에 의하면 원심의 이 같은 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 제2점의 주장처럼 신의칙이나 권리남용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 피고는 상고이유 제3점으로, 이봉남과 기부왕 간의 교환계약이 기부왕의 채무불이행으로 해제된 이상 기부왕이 지층 11호와 323호의 소유권을 이전받는다 하여도 이를 이봉남에게 부당이득으로 반환하지 아니할 수 없고, 따라서 위 지층 11호와 323호에 관하여는 원고 및 관보건설이 기부왕을 거치지 아니하고 직접 이봉남에게 소유권을 이전함이 실체관계와 사회상규에 부합하는 것이라는 이유를 들어 이 사건 교환계약에 기한 쌍방 채무의 동시이행을 주장하고 있다.
그러나 위 주장은 그 법률적 취지가 불분명한 데다가, 원고가 상고심에 이르러 비로소 내어놓은 것임이 명백하여 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)