【피고인】
피고인
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이교림 외 1인
【원심판결】
서울고법 1999. 11. 9. 선고 99노1708 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 원심은, 금 도매업 등을 목적으로 하는 공소외 주식회사의 대표자인 피고인이 1998년 제1기 부가가치세 과세기간 동안 다금보통상 주식회사에 금 2,596,004,000원 상당의 금을, 주식회사 평화금보에 금 1,297,326,000원 상당의 금을 공급함에 있어 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 아니하였다가 1998. 7. 25. 효제세무서에서 위 과세기간에 대한 부가가치세 과세표준 및 세액을 확정신고함에 있어 위 매출액에 대한 신고를 누락시켜 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 353,939,090원을 포탈하였다는 취지의 공소사실 부분을 유죄로 인정하였는바, 위 공소사실에는 사실을 특정할 수 있도록 범죄의 일시와 장소 및 방법이 명시되어 있으므로 공소사실이 특정되지 아니하여 위법하다는 상고이유는 받아들일 수 없고, 또 피고인의 위 범칙행위에 대하여 관할 세무서장으로부터 고발이 있었으므로 고발이 없어 공소제기 절차가 위법하다는 상고이유도 받아들일 수 없으며, 한편 원심이 피고인의 위와 같은 금 공급사실과 피고인에게 조세포탈의 범의가 있었다고 인정한 데에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
2. 조세범처벌법 제9조 제1항의 '사기 기타 부정한 행위'란 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 아니하나, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 거래 상대방에게 금을 공급함에 있어 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 아니하였다가 부가가치세 확정신고시에 고의로 그 매출액을 신고에서 누락시켰다면 이는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위로서 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다(대법원 1985. 9. 24. 선고 85도842 판결 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 부가가치세법 제2조 제1항은 사업상 독립적으로 재화 및 용역을 공급하는 자(사업자)를 부가가치세 납세의무자로 하고 있으므로, 거래 상대방인 공급을 받는 자는 이른바 재정학상의 담세자에 불과할 뿐 조세법상의 납세의무자가 아니며(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다40677, 40684 판결 참조), 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이므로(대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 참조), 원심이 피고인을 이 사건 조세포탈죄의 범죄주체로 인정한 데에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 원심이 다금보통상 주식회사 및 주식회사 평화금보에 대한 판시의 금 매출액에는 부가가치세가 포함되어 있는 것으로 보아 그 금액의 1/11 상당액을 매출세액으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없으며, 부가가치세법에 의하면 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액은 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액으로 하되 세금계산서를 교부받지 아니하였거나 교부받은 세금계산서를 제출하지 아니한 경우에는 매입세액을 공제하지 아니하는 것으로 되어 있고, 조세포탈범에 대한 형사절차에서 확정하여야 할 포탈세액은 당해 포탈범에 대하여 부과하여야 할 세법상의 납세의무액수와 그 범위를 같이 하여야 하므로(대법원 1988. 3. 8. 선고 85도1518 판결 참조), 피고인이 매입세금계산서를 교부받지 아니하고 또 이를 제출치 아니한 이 사건에 있어서 원심이 매입세액을 매출세액에서 공제하지 않고 포탈세액을 인정한 것도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원심은 검사가 기소한 공소사실의 범위 내에서 인정되는 포탈세액에 해당하는 처벌조항을 적용한 것일 뿐이므로 그 조항이 공소장에 기재된 것과 다르다고 하여 불고불리의 원칙이나 공소장 변경에 관한 법리를 오해하였다고 할 수 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
5. 10년 미만의 징역 및 벌금을 선고한 원심의 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
6. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담