【원고,피상고인】
지헌범 (소송대리인 변호사 윤전)
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1997. 11. 12. 선고 96나22640 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
제1점에 관하여
원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 소외 건덕주택 주식회사(이하 건덕주택이라 한다)와 평소 금전거래를 통하여 긴밀한 관계에 있으면서 건덕주택의 자금사정이 악화된 사정이나 이 사건 빌라 부지에 관한 소유권 귀속관계 및 건축 진척 상황 등을 잘 알고 있었으므로 건덕주택이 이 사건 빌라를 건축할 능력이 없음을 알고 있으면서 이와 같은 사실을 숨긴 채 건덕주택에 대한 자신의 채권을 변제받는 방편으로 마치 이 사건 빌라가 정상적으로 건축되어 완공될 것처럼 기망하여 원고의 처인 소외 사경숙에게 자신이 분양받은 빌라의 수분양권을 양수할 것을 제의하여 이에 속은 원고로부터 위 사경숙을 통하여 합계 금 3억 원을 분양대금 명목으로 지급받음으로써 이를 편취하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정 및 판단을 옳고 거기에 소론과 같은 논리칙, 경험칙, 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 피고의 사기행위로 인하여 원고가 건덕주택과 사이에 이 사건 빌라에 관한 분양계약을 체결하였다고 하더라도 피고의 위 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 피고로서는 그 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임을 부담하는 것이므로, 원고가 피고를 상대로 그 손해배상청구를 하기 위하여 반드시 위 분양계약을 취소할 필요는 없다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 빌라의 분양계약을 취소할 수 없어 피고에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
제2점에 관하여
기록에 의하여 살펴보면, 원·피고 사이에 피고가 건덕주택 부도 후 원고에게 금 4,000만 원을 반환함으로써 원고가 피고에 대하여 이 사건 빌라에 관한 책임을 묻지 않기로 약정하였거나 또는 약정한 것으로 보아야 한다는 피고의 주장을 배척한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제3점에 관하여
원심은 원고가 1991. 6. 28. 건덕주택이 제공한 소외 김영식 소유의 제주 소재 6필지 도합 8,136㎡의 토지에 채권 최고액 금 350,000,000원으로 한 근저당권을 설정받았다가 1995. 2. 24.경 위 김영식의 요청에 따라 금 100,000,000원을 받고 위 근저당권설정계약을 해제하여 준 사실은 인정되나, 위 근저당권설정등기 당시 및 해제 당시 위 토지 6필지의 시가가 원고가 지급한 분양대금 300,000,000원을 상회하였다거나 원고가 위 김영식에게 위 근저당권을 해제하여 주면서 위 김영식으로부터 위 분양대금 300,000,000원 전액을 변제 또는 변제받기로 약속받았다고 인정할 증거가 없고, 오히려 원고가 근저당권을 설정받은 위 토지 6필지의 공시지가는 1991년 근저당권설정등기 당시는 ㎡당 3,600원 내지 8,150원이며, 그 시가는 위 근저당권설정 당시나 해제 당시 위 6필지 전체에 대하여 금 1억 원 정도였던 사실을 인정한 다음, 이에 의하여 원고의 과실로 담보가 상실·감소된 경우라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 인정·판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성