【원고(반소피고), 상고인】
원고 1외 3인 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 윤성철외 1인)
【피고(반소원고), 피상고인】
삼성카드 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승외 5인)
【피고, 피상고인】
엘지카드 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김상곤외 1인)
【원심판결】
서울고법 2005. 7. 14. 선고 2004나79214, 79221, 79238, 79245 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 이 사건에서, 이 사건 각 신용카드이용계약 체결 당시 미성년자였던 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들은, 본소로서 카드발행인인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)들에 대하여, 이 사건 각 신용카드이용계약을 취소하였음을 내세워 위 계약에 따라 원고들이 피고들에게 행한 신용카드 이용대금의 지급은 법률상 원인이 없는 것이었다고 주장하면서 부당이득반환으로서 위 대금 지급액의 반환을 구하였고, 이에 대하여 피고들은, 반소로서, 원고들이 신용카드 가맹점(이하 ‘가맹점’이라 한다)으로부터 면제받은 물품대금액이나 현금서비스를 통하여 피고들로부터 대출받은 금액이 이 사건 각 신용카드이용계약의 취소로 인하여 법률상 원인이 없게 되었다고 주장하면서 원고들의 위 부당이득반환채권과 피고들의 위 부당이득반환채권을 대등액에서 상계함과 아울러 그 상계차액의 지급을 구하였는데, 이에 대하여 제1심은, 이 사건 각 신용카드이용계약이 취소되었어도 원고들과 가맹점 사이의 물품 및 용역의 거래계약이 취소되지 아니한 이상 위 당사자들 사이의 거래관계는 여전히 유효하고 원고들이 취득한 물품이나 제공받은 용역은 유효한 위 거래관계에 의하여 얻게 된 것으로서 이를 법률상 원인 없이 얻게 된 이익이라고 보기 어렵고, 다만 피고들이 위 거래관계에서 발생한 물품 및 용역의 대금을 원고들 대신 가맹점에 변제함으로써 원고들이 그 대금채무만을 면하게 된 것으로서 결국 원고들은 이 사건 각 신용카드이용계약의 취소로 인하여 법률상 원인 없이 위 물품 및 용역대금채무 상당을 면제받는 이익을 얻었고, 이로 인하여 신용카드발행인인 피고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 이유로, 피고들의 상계주장을 받아들여 원고들의 부당이득반환청구를 배척하고, 피고들의 반소청구를 인용하였다.
2. 그 후 원심에 이르러 원고들은, 새로이 가맹점과의 개별계약 취소 주장, 즉 원고들이 각 가맹점과의 개별적인 매매계약을 취소하였으므로 그 취소된 매매계약에 관하여는 피고들이 가맹점에게 그 매매대금을 지급하였다 하여 이로써 원고들이 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었다고 볼 수 없다는 내용의 주장(이하 ‘이 사건 주장’이라 한다)을 하였는데, 이에 대하여 원심은, 원고들이 이 사건 주장이 기재된 준비서면(이하 ‘이 사건 준비서면’이라 한다)을 2005. 6. 24. 원심법원에 제출하고, 원심 제2차 변론기일인 2005. 6. 30. 이를 진술하였으나, ① 이 사건 주장은 이 사건 본소가 제기된 2003. 4. 4.부터는 2년 가량, 피고 삼성카드 주식회사(이하 ‘피고 삼성카드’라 한다)의 반소가 제기된 2003. 12. 18.부터는 1년 6개월 가량, 피고 주식회사 조흥은행의 반소가 제기된 2004. 3. 6.부터는 1년 3개월 가량의 기간이 경과된 후에 원심에서 새로이 제출된 것이고, ② 이 사건 주장은 피고들의 부당이득반환 주장에 대한 방어방법으로 볼 수 있는데, 피고 삼성카드는 이 사건 2003. 7. 1.자 준비서면에서 가맹점과의 매매계약이 취소되지 아니하는 이상 신용카드회원은 신용카드발행인의 가맹점에 대한 매매대금 지급에 의해 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 부당이득을 얻게 되므로 이를 반환할 의무가 있다고 주장하였고, 피고 엘지카드 주식회사도 2003. 7. 24.자 준비서면에서 그와 같은 취지로 주장하였으며, ③ 제1심은 위와 같은 피고들의 주장이 모두 제출되고, 피고 삼성카드의 반소까지 이미 제기된 상태에서 2회에 걸쳐 변론준비기일을 진행하여 쟁점을 정리하였는데, 원고들은 변론준비기일이 종결될 때까지 이 사건 주장을 하지 아니하였고, ④ 제1심은 앞서 본 바와 같은 내용의 판결을 선고하였으며, ⑤ 원고들은 2004. 9. 24. 항소장을 제출하고서도 2004. 12.에 이르기까지 항소이유를 구체적으로 기재한 준비서면을 제출하지 아니하였고, 이에 원심이 2004. 12. 7. 그러한 준비서면의 제출을 촉구하는 석명준비명령을 하였으며, 원고들은 그에 따라, 2004. 12. 28. 항소이유가 기재된 준비서면을 제출하였으나, 그 준비서면에서도 가맹점과의 개별적인 매매계약을 일부 취소하였다는 주장을 하지 않았고, ⑥ 원심은 제1차 변론기일을 2005. 6. 16.로 지정하고 2005. 6. 8. 원고들에게 변론기일 통지를 하였으나, 원고들은 2005. 6. 15. 피고들의 동의를 얻어 변론기일 변경신청서를 제출하였고, 원심이 이를 허가하지 아니하였음에도 불구하고 위 변론기일에 출석하지 아니한 상태에서 서둘러 2005. 6. 17.부터 2005. 6. 22.까지 사이에 약 42곳의 가맹점에 대하여 약 85건의 개별적인 매매계약을 취소한다는 취지의 내용증명 우편을 발송한 후 2005. 6. 24. 비로소 이 사건 준비서면을 제출하였으며, ⑦ 앞에서 본 바와 같이 가맹점과의 매매계약이 취소되지 아니하는 이상 신용카드회원은 신용카드발행인의 가맹점에 대한 매매대금 지급에 의해 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 부당이득을 얻게 된다는 피고들의 주장이 이미 제1심 변론준비기일 이전에 제출되었고, 제1심이 피고들의 주장을 이유 있다고 판단하였으며, 제1심의 판단과 결론을 같이 하는 내용의 대법원 2003다60297 등 판결이 원심 제1차 변론기일이 통지되기 약 2개월 전인 2005. 4. 15. 이미 선고되었고, 같은 날 그와 동일한 취지의 대법원 2004다48614 등 판결도 선고되었는데, 위 각 소송도 원고들 소송대리인이 대리하였고, 원고들 소송대리인이 이 사건 제1심의 소송도 대리하였던 점 등 이 사건 소송의 진행 경과 및 제1심의 변론준비기일 종결의 효과는 항소심에도 미치는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 주장에 관하여 법률 전문가인 원고들 소송대리인으로서는 제1심 변론준비기일 종결 전에, 늦어도 원심 제1차 변론기일 통지 이전에는 그 제출을 기대할 수 있는 충분한 사정이 있었다고 보이므로, 이 사건 주장은 중대한 과실로 민사소송법 제146조가 정한 적절한 시기를 도과하여 제출한 경우에 해당한다 할 것이고, ⑧ 원고들이 취소를 주장하는 상대 가맹점은 약 42곳에 달하고, 매매계약 건수는 약 85건에 달하며, 그 거래액은 적은 것은 1만 원 미만이고 많은 것은 100만 원을 초과하는바, 이 사건 주장의 당부 판단을 위해서는 원고들이 발송한 개개의 내용증명 우편이 각 가맹점에게 제대로 도달되었는지 여부가 먼저 심리되어야 하고, 피고들의 항변 내용에 따라서는 그 개별적인 매매계약에 관하여 법정대리인의 처분 허락 내지 동의가 있었던 것인지 여부를 판단하기 위한 개별적인 매매계약의 경위에 대한 심리, 법정대리인의 추인이 있었는지 여부를 판단하기 위한 카드대금 결제방법 등에 대한 심리 등 심리 범위가 상당하여 소송의 완결이 지연될 것이 명백하며, ⑨ 또한, 앞에서 본 바와 같은 제1심의 변론준비절차는 민사소송법 제410조에 의해 항소심에도 그 효력을 가지므로, 원고들로서는 이 사건 주장으로 소송을 현저히 지연시키지 아니하거나, 중대한 과실 없이 변론준비절차에서 제출하지 못하였다는 것을 소명하는 등의 사정이 없이는 이 사건 주장을 변론에 제출할 수 없고, 따라서 이 사건 주장은 민사소송법 제285조 제1항 각 호의 사유 없이 변론준비기일에 제출되지 아니한 공격·방어방법을 변론에 제출한 경우에 해당하여 실권효의 적용을 받을 뿐만 아니라, 민사소송법 제149조가 정한 실기한 공격·방어방법에도 해당한다는 이유로, 이 사건 주장을 각하하고, 제1심판결과 같은 이유로 원고들의 항소를 기각하였다.
3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 원고들은 이 사건 주장을 하기 전까지는 “신용카드업자와 신용카드회원 사이에 체결된 신용카드이용계약을 취소하게 되면 별도로 신용카드회원과 가맹점 사이에 이루어진 현실적인 거래계약을 취소하지 않더라도 구매계약의 이행방법으로서 채무의 변제방법인 카드회사의 가맹점에 대한 대금결제는 원인무효이므로, 신용카드업자는 가맹점을 상대로 결제 대금 상당의 부당이득반환을 구할 수 있을 뿐 카드회원이었던 미성년자를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 없고, 신용카드이용계약을 취소하는 경우 신용카드업자의 가맹점에 대한 대금결제는 무효여서 미성년자는 가맹점에 대한 대금채무를 면하지 못하게 되므로, 미성년자가 부당하게 얻은 이익은 가맹점에 대하여 면제받은 물품 및 용역대금채무가 아니라 가맹점으로부터 구입한 물품 및 용역 그 자체이다.”라는 취지의 주장을 하여 왔다가, 제1심판결 선고 후인 2005. 4. 15. 대법원이 처음으로 2003다60297 등 사건과 2004다48614 등 사건에 관하여 “미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바, 신용카드이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드이용계약 취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다.”는 취지의 판결을 선고하자, 원심의 제2차 변론기일 전인 2005. 6. 24. 이 사건 준비서면을 원심법원에 제출하였음을 알 수 있다. 그런데 위와 같은 대법원의 판결이 선고되기 전까지 원고들이나 원고들의 소송대리인이 자신들의 종전 주장과 달리 미성년자가 신용카드발행인과 사이의 신용카드이용계약을 취소하더라도 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약이 유효하게 존속한다는 점을 알았거나 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있었다고 단정할 만한 자료가 없는 점, 이 사건 주장은 원고들과 피고들 사이의 거래가 아닌 원고들과 각 가맹점 사이의 거래에 대한 원고들의 취소권 행사를 전제로 하고 있고, 그 취소권을 행사하기 전에는 원고들이 예비적으로 이를 주장할 수 없는 것이어서 기존의 사실 및 법률관계를 공격·방어방법으로서 제출하는 일반적인 경우와는 달리 조기 제출에 어려움이 있고, 위 취소권이 행사되면 원고들과 피고들 사이의 분쟁이 원고들과 각 가맹점 사이, 각 가맹점과 피고들 사이의 분쟁으로 확대될 것이 예상되므로 원고들이 위 취소권을 행사하는 데에 신중을 기할 수밖에 없다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 주장을 제1심 소송절차에서 제출한 바 없다고 하더라도 동일 쟁점에 대한 대법원의 첫 판결이 선고된 후 얼마 지나지 않은 시점으로서 원심의 제2차 변론기일 전에 이 사건 준비서면을 원심법원에 제출한 후 원심의 제2차 변론기일에 이를 진술한 것에 대하여, 원고들이 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 이 사건 주장을 하였다거나 제1심의 변론준비기일에서 이 사건 주장을 하지 아니한 데에 중대한 과실이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
4. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 주장이 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출되었거나 제1심의 변론준비기일에 제출되지 아니한 데에 중대한 과실이 있었다는 이유로 민사소송법 제149조 제1항 및 제285조 제1항에 의하여 이 사건 주장을 각하하였으니, 원심의 판단에는 실기한 공격·방어방법 및 실권효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란