【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사
【원심판결】
서울고법 2004. 12. 14. 선고 2004노2570 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 피고인 A, C의 각 상고 후 구금일수 중 110일씩을 같은 피고인들에 대한 각 본형에 산입한다.
【이유】
1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 인터넷 사이트를 개설하여 경마·경륜·경정의 경주권 구매대행업을 영위하던 피고인 A, C 등이 경마·경륜·경정의 경주권 구매대행 의뢰인들로부터 지급받은 경주권 구입비용 전액으로 경주권을 구매하지 아니하고 그 중 일부로 당첨자에 대해 당첨금 상당액을 지급하고 나머지 금액을 취득하기로 마음먹고, 공모하여, 자신들이 개설한 인터넷 사이트의 이용자들에게 마치 경주권 구입비용을 입금하면 그 전액으로써 경주권을 구매하여 줄 것처럼 속여 2003. 8. 1.부터 2004. 3. 23.경까지 1,900명으로부터 14,002회에 걸쳐 합계 33억 52,481,195원 상당을 받아 그 중 승자투표적중자에게 당첨금 명목으로 반환한 합계 16억 5,861,459원을 뺀 17억 46,619,736원을 편취한 사실을 인정하여 피고인 A, C를 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 경륜·경정법위반죄 등의 실체적 경합범으로 처단하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 사기죄의 구성요건, 사기죄와 경륜·경정법위반죄의 죄수관계, 공범관계의 성립 및 이탈·공모공동정범 등에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없으며, 상고이유에서 언급된 대법원 판결들도 어느 것이나 사안과 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 원용할 만한 것이 아니다.
2. 구 경륜·경정법(2004. 1. 29. 법률 제7133호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 제21조는 "경주사업자가 아닌 자는 승자투표권 또는 이와 유사한 것을 발매하거나 승자투표적중자에 대하여 금전을 교부하는 경주를 하여서는 아니 된다."고 규정하고, 같은 법 제24조 제1항 제1호는 이에 위반하면 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 그에 의하면 승자투표권 등 발매행위와 승자투표적중자에 대한 금전 교부 행위는 각각 금지되는 행위로서 둘 중 어느 하나만 위반하여도 위 규정에 해당하여 처벌이 된다고 해석하여야 한다. 구법 제2조 제1, 2호에 규정된 '경륜' 또는 '경정'이라 함은 자전거경주 또는 모타보트경주에 관하여 승자투표권을 발매하고 승자투표적중자에 대한 환급금을 교부하는 행위를 가리키는 것이고 구법 제4조가 위 '경륜'과 '경정'을 통틀어 '경주'라 한다고 규정하고 있으나, 이는 구법 소정의 경주사업자에 의하여 행해지는 적법한 경륜이나 경정의 개념을 설정하고 있는 규정인 데 반하여, 구법 제21조는 경주사업자 아닌 자에 의한 유사행위의 금지 범위를 정하기 위한 규정이므로, 구법 제21조에서 '경주'라는 표현이 사용되고 있다 하여 반드시 승자투표권 등의 발매행위와 승자투표적중자에 대한 금전교부 양자를 다 갖추어야만 구법 제21조의 금지행위가 된다고 할 것은 아니기 때문이다.
원심이 피고인 C 등이 승자투표적중자에게 금전을 교부한 행위가 구법 제24조 제1항 제1호, 제21조에 의하여 금지·처벌되는 행위에 해당한다고 판단한 것은 위 법리 및 이 사건 기록에 비추어 옳고, 거기에 피고인 C가 상고이유로 주장한 것처럼 구법 제21조에 관한 법리를 오해하거나 유추해석금지의 원칙을 위배하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 따라서 상고를 모두 기각하고, 피고인 A, C의 각 상고 후 구금일수 일부씩을 각 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태