【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 1998. 12. 24. 선고 98노8160 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1992. 8. 28.부터 공소외 1 주택조합(이하 이 사건 조합이라 한다)의 업무 전반을 총괄하는 조합장으로서, 조합 회원증을 발행하여 조합의 추가회원을 모집하기 위하여는 조합 총회의 승인을 받아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1993. 8. 10. 피고인의 집에서 부조합장 오제현으로부터 금 18,000,000원을 차용하면서 담보조로 조합 총회의 승인을 받지 아니하고 공소외 1 주택조합 추진위원회 위원장인 피고인 명의로 조합 회원증 7장을 임의로 발행하여 오제현에게 교부하고, 그 후 오제현으로부터 금 6,000,000원을 추가로 차용한 후, 오제현이 위 금원 변제를 독촉하자 오제현으로 하여금 1994. 3. 중순경 하봉선에게 위 회원증 1장을 금 3,500,000원에 매도하게 하는 등 그 무렵 위 회원증 7장을 하봉선 등 7인에게 합계 금 24,000,000원에 매도하게 하여 오제현에 대한 채무 변제에 충당함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자인 위 조합의 조합원들에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
이에 대하여 피고인은, 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여, 위와 같이 오제현으로부터 돈을 차용하면서 그 담보조로 조합 총회의 승인을 받지 아니하고 발행한 조합 회원증 7장을 교부하였다가 오제현으로부터 차용금의 변제를 독촉받고 위 회원증을 타에 처분하여 차용금의 변제에 충당하도록 한 사실은 있으나, 피고인이 1989.경 이 사건 조합의 전신인 공소외 2 주택조합에 조합원으로 가입한 후 그 조합장인 공소외 공소외 3이 부적절한 조합운영을 하다가 1991. 7.경 조합운영과 관련하여 구속되자 위 조합의 업무를 정상화하기 위하여 결성된 수습대책위원회, '공소외 1 주택 추진위원회'의 대표를 거쳐 1992. 8. 28. 위 조합의 권리·의무를 승계하여 설립된 이 사건 조합의 조합장에 취임하였는데, 이러한 과정에서 조합원들이 조합비(월 금 3,000원)를 제대로 내지 아니하는 등 조합의 재정상태가 극도로 악화되어 소송비용 등 조합의 운영비로 사용하기 위하여 오제현으로부터 돈을 차용하였고 이를 모두 조합의 운영비로 사용하였으므로 조합원들에게 손해를 가한 사실이 없다는 취지로 주장하였다.
배임죄가 성립하려면 배임행위로 인하여 사무처리자가 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하였다고 인정되어야 하고 여기서 제3자라 함은 사무처리자 또는 본인을 제외한 자를 말한다고 할 것이다.
원심이 인용한 제1심 판시 증거들 중 검사 작성의 오제현에 대한, 사법경찰관 사무취급 작성의 박성만, 조규자, 모수일, 강기선, 성기희, 김양순, 채남기, 하봉선에 대한 각 진술조서(제1심 판결문에 의하면 피의자신문조서라고 기재되어 있으나 명백한 오기로 보인다.)의 각 진술기재에 의하더라도 피고인이 차용금원을 어디에 사용하였는지를 알아 볼 수 있는 내용이 없고 다만 고소인 박성만은 피고인이 개인적으로 착복하려고 불법으로 회원증을 발행한 것으로 생각한다고 진술하고 있으나(수사기록 503면) 이는 그 자체에 의하더라도 그의 추측에 불과함을 알아 볼 수 있다. 오히려 오제현의 검찰에서의 진술에 의하면 피고인이 조합운영비에 사용하겠다고 하면서 돈을 차용하였다는 것이고(수사기록 572면), 이 사건 조합의 총무인 1심 증인 김찬용의 1심법정에서의 진술, 조합원 이주용의 경찰 진술(수사기록 171면), 고소인 박성만과 이영준이 제1심법정에 제출한 고소취하서의 기재(공판기록 22면) 등에 의하면 위 차용금원을 모두 이 사건 조합의 운영비로 사용하였다는 것으로서 피고인의 변소에 부합함을 알아 볼 수 있는 데다가(원심도 항소이유 판단에서 피고인이 조합운영비 등으로 사용한 사실을 인정하고 있다.), 수사기록 272면에 편철된 차용증서의 기재에 의하면 피고인이 위 금원차용시 이 사건 조합의 조합장 자격에서 차용증서를 작성하여 오제현에게 교부한 사실을 알아 볼 수 있다.
그렇다면 오제현에 대한 차용금 채무는 피고인 개인의 채무가 아니라 이 사건 조합의 채무라고 볼 여지가 많으므로 공소사실과 같이 회원증의 매도대금으로 오제현에 대한 차용금 채무의 변제에 충당하였다고 하여 피고인이 어떠한 재산상 이익을 취득하였다고 할 수 없을 것이다. 한편 위와 같이 이 사건 조합 총회의 승인 없이 발행된 조합 회원증을 매수인들이 매수하였다고 하여 그들이 이 사건 조합의 조합원 자격을 취득한다고 할 수 없다고 할 것이고, 다만 민법 제35조 제1항에 의하여 이 사건 조합에 대하여 매수대금에 상당하는 손해배상 채권을 취득하는데 그친다고 할 것이므로, 그로 인하여 그들이 어떠한 재산상 이익을 취득하였다고 할 수 없고 그 밖에 이 사건 조합이나 조합원들 이외의 제3자가 이익을 취득하였다고 할 수도 없다고 할 것이며, 이로 인하여 공소사실과 같이 조합원들에게 어떠한 손해를 가하였다고 할 수도 없다고 할 것이다.
이에 원심으로서는 피고인이 발행한 조합 회원증의 매도대금으로 오제현에 대한 채무 변제에 충당함으로써 동액 상당의 이익을 취하고 조합원들에게 동액 상당이 손해를 가하였는지 여부에 관하여 좀 더 심리한 다음 피고인의 유죄 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 위와 같은 증거들만으로 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 조치에는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나 배임죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈