【원고,상고인】
애경화학 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 박상선)
【피고,피상고인】
대한민국
【피고보조참가인】
【원심판결】
광주고법 2001. 7. 13. 선고 (제주)2000나869 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
【이유】
1. 선박압류거절에 대한 채증법칙 위반 및 심리미진에 관하여
가. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원고 애경화학 주식회사(이하 '원고 회사'라 한다)의 위임에 의한 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시 채무자 주식회사 광덕에프알피산업(변경 전 상호 : 주식회사 장성, 이하 '채무자 회사'라고 한다)에는 몰드 8조와 2.99t부터 7.93t에 이르는 선체 20척, 보트 4척 등 모두 24척의 선체가 있었고, 원고 권영복의 위임에 의한 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시에는 위 20척 중 6척이 준공 후 출고되어 모두 18척의 선박과 보트의 선체가 있었으며, 원고 권영복의 위임에 의한 1998. 1. 23.자 추가가압류집행 및 원고 회사의 위임에 의한 1998. 2. 11.자 본압류집행 당시에는 엔진까지 장착되어 진수를 기다리고 있던 선박 3척 외에도 엔진 및 조타실이 설치되지 않았지만 갑판이 조립되어 있던 선체 2척, 아무런 부속물이 조립되어 있지 않은 선체 2척 및 보트 4척이 있었고, 위 선체들은 모두 독립한 물건으로 거래의 객체가 될 수 있어 환가가치가 있었는데도, 제주지방법원 소속 집행관인 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 건조중인 선박은 환가가 불가능하다고 하면서 부당하게 원고들의 위 선체들에 대한 가압류 또는 압류집행요구를 거부하였고, 그로 인하여 채무자 회사가 건조중인 선박을 타인에게 양도담보로 제공하거나 처분하여 결국 집행할 수 없게 하여 원고들이 손해를 입었다는 원고들의 주장에 대하여, 원심은 원고들 제출 증거만으로는 각 집행 당시 위 주장과 같은 선체들이 있었고, 그 선체들이 독립한 물건으로서 거래의 객체가 될 정도의 완성도를 가지고 있었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 갑 제9호증(참가인작성 사유서), 갑 제23호증의 10, 11(참가인 작성 진술서 등)과 증인 홍세범(참가인 소속 집행관사무실의 사무원)의 증언을 종합하면, 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시 채무자 회사에는 3척의 선체만이 있었는데, 그나마 건조가 중단되어 외형의 틀만 갖춰 공정률이 20~30% 정도에 불과하였고, 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시 채무자 회사에는 7척의 선체가 있었는데 그 공정률이 30~40%에 불과하여 참가인은 환가가치가 없다고 보고 위 선체들에 대하여 가압류집행을 하지 않은 사실, 참가인은 1998. 1. 23.자 추가가압류집행 및 1998. 2. 11.자 본압류집행 당시 채무자 회사에 7척의 선박이 있었는데 그 중 기관까지 설치되어 있는 선박 3척은 환가가 가능하다고 판단하여 이를 압류하였고, 나머지 4척은 건조 중에 있는 보트였기 때문에 환가가치가 없다고 판단하여 압류하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같은 공정률에 이른 선체만으로는 거래의 객체로서의 독립한 물건이라고 보기 어려우므로 참가인의 위와 같은 집행행위에 잘못이 있다고 볼 수 없고, 설령 참가인이 집행할 당시 원고들이 주장하는 바와 같은 선체가 있었다고 하더라도 참가인은 이와 같은 선체만으로는 완성된 선박이라고 볼 수 없어 통상적인 거래의 객체가 될 수 없다고 판단하여 그에 대한 집행요구를 거부한 것이고, 이러한 판단에 잘못이 있다 하더라도 강제집행과정의 잘못에 대하여는 그 성질상 민사소송법이 정하는 구제의 절차에 따라 시정될 것이 예정되어 있는 것이므로 그 절차에 따른 구제를 구할 수 있는 권리자는 우선 적법한 구제절차를 밟아 부당한 집행행위의 시정을 구하여야 할 것이고, 그럼에도 불구하고 당해 집행관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우에는 비로소 불법행위로 된다 할 것인바, 원고 권영복은 위 1997. 12. 10.자 가압류집행 후 참가인이 선박에 대하여 집행하지 않은 것이 위법하다는 이유로 강제집행 이의신청을 하였다가 이를 취하하였고, 그 외에 원고들이 참가인의 집행에 대하여 이의를 신청하는 등의 적법한 구제방법을 취한 점을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 주장과 같은 하자가 있다는 사정만으로 곧바로 집행관의 불법행위가 성립한다고 볼 수도 없다고 판시하였다.
나. 이 법원의 판단
(1) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
(2) 기록에 의하면, (가) 우선 1997. 11. 7.자 가압류집행 당시의 선박에 관하여 보면, 채무자 회사가 건조한 선박으로서 위 1997. 11. 7.자 가압류집행거부 후에 진수된 선박은 어선원부상 11척에 이르는 사실, 채무자 회사는 위 가압류집행거부 후인 1997. 11. 25. 소외 정혜진에게 차용원리금 1억 1천만 원에 대한 담보로 7척의 선박을 양도담보로 제공한 사실, 채무자 회사는 1997. 9. 2. 소외 신영완, 한경복에게도 선박 13척을 3억 1,500만 원으로 평가하여 양도담보로 제공한 바 있는데 채무자 회사가 채무를 변제하지 아니하자 위 신영완 등이 1997. 10. 29. 양도담보로 제공된 선박을 비롯한 채무자 회사 소유의 유체동산에 대하여 가압류를 시도한 사실이 인정되는 한편, 위 1997. 10. 29.자 압류집행 당시 현장에 참여했던 위 신영완은 원심에서 위 집행 당시 채무자 회사 마당에는 대략 17척의 선박이 있었고, 진수가능한 단계의 선박도 7~8척이었는데, 이 때도 참가인은 신영완의 선박에 대한 집행요구에 대하여 선박은 압류할 수 없다면서 압류를 거절하였다고 진술하고 있고, 위 1997. 11. 7. 가압류집행 당시에 이중압류채권자로서 집행에 참여했던 소외 최문권도 제1심에서 위 집행 당시 현장에는 약 20척의 선박이 있었다고 진술하고 있으며, 채무자 회사에서 1997. 8.말까지 기술이사로 근무했던 소외 윤오중도 1997. 11. 7.경에는 채무자 회사의 마당에 10척 이상의 선박이 있었다고 진술하고 있고, 채무자 회사의 대표이사였던 김권일도 1997. 8. 26.자로 채무자 회사를 인수하였는데, 그 무렵 채무자 회사는 3t에서 10t 사이의 선박 20여 척을 건조하고 있었으나, 1997. 10. 29.경부터 가압류가 들어와서 선주와 가압류를 신청한 사람들에게 배가 넘어갔다고 진술하고 있는데(갑 제25호증의 6), 여기서 1997. 10. 29.경의 가압류는 바로 위 신영완의 가압류를 뜻하는 것임이 명백하고, 그 다음에 있었던 가압류는 바로 원고 회사의 이 사건 1997. 11. 7.자 가압류로서, 위 두 가압류 사이에는 9일의 차이가 있을 뿐인데, 위 두 시점의 상황에 관한 목격자들의 진술이 상당 부분 일치하고 있어 두 시점 사이에 선박의 수량에 관하여 큰 차이가 없음을 엿볼 수 있고, (나) 1997. 12. 10.자 가압류집행 당시에는 원고 권영복이 집행현장에 참여하였으므로, 선박의 수량이나 공정상태에 관하여는 원고 권영복도 직접 목격하였을 것으로 보이는 한편, 이날도 참가인이 선박에 대하여 다시 집행을 거부하므로 원고 권영복이 선박에 대한 압류거부를 이유로 제주지방법원에 집행에 관한 이의를 제기한 사실이 인정되므로, 이러한 정황에 비추어도 원고 권영복의 주장을 섣불리 배척할 것이 아니며, (다) 1998. 1. 23. 및 1998. 2. 11.자 집행시의 선박에 관하여 보면, 갑 제25호증의 2에 의하면 1998. 1. 27.에 정혜진이 채무자 회사에 있던 가압류되지 않은 몰드 및 원부자재를 1억 1천만 원에 소외 이래귀(한라에프알피의 대표이사로서 채무자 회사와 같은 선박제조업 종사자이다)에게 양도하였고, 한편 선주 라송무, 고천년으로부터 주문받은 선박 2척에 대한 잔여공사는 이래귀가 완성하여 대금도 직접 청구하고, 위 이래귀는 채무자 회사가 건조중인 가압류된 선박 3척(선주 이인경, 김행옥, 하신생)을 이래귀의 부담으로 완성하며 그 선박대금은 채무자 회사의 가압류권자에게 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는 데다가, 위 이래귀는 제1심에서 가압류되지 아니한 위 라송무, 고천년의 선박은 채무자 회사에 있었고, 인수 당시 선체의 공정은 헐 상태에서 진전되어 갑판까지 완성된 상태라고 진술한 바 있고, 또한 채무자 회사에 선박건조를 의뢰했던 위 선주 이인경은 제1심에서, 1998. 1. 23. 원고 권영복이 압류할 때 채무자 회사에는 이인경, 김행옥, 하신생 등의 3척, 라송무의 3t, 고천년의 8t, 상호불상 선구점에 판 5t 등 6척이 있었는바, 선박들의 완성정도는 이인경의 선박은 거의 100%, 나머지 압류하지 않은 선박 3척도 90% 정도 거의 완성된 상태였으며, 당시 이인경과 하신생이 다른 배는 압류하지 않고 왜 자기들 배만 압류하였느냐고 원고에게 항의한 사실이 있다는 것이므로, 위 이인경의 진술과 이래귀의 진술을 종합하면 적어도 1998. 1. 23. 경에는 가압류된 위 3척(선주 이인경, 김행옥, 하신생)과 보트 4척 외에 라송무 등의 선박이 더 있었던 사실을 명백히 알 수 있을 뿐 아니라 그 공정상태까지 엿볼 수 있다고 할 것이며, (라) 더구나 집행관사무소 사무원 홍세범의 증언에 의하면, 채무자 회사는 원고 회사와 권영복이 집행할 당시 이미 부도가 나서 작업장이 폐쇄된 상태였다는 것이므로 이러한 점을 고려하면, 1997. 11. 7. 이후에 진수된 선박으로서 채무자 회사가 건조한 것으로 되어 있는 선박 11척은 진수 전까지는 채무자 회사에 있었을 가능성이 높다 할 것이다.
따라서 원심으로서는 마땅히 이 선박들은 언제, 누구에 의하여 건조된 것이고 진수될 때까지 어디에 있었던 것인지, 채무자 회사가 건조한 것으로 된 선박 중 다른 지역에서 진수된 선박은 없는지에 관하여 면밀히 심리해 보아야 할 것이고, 특히 위 신영완과 최문권은 집행채권자로서 직접적인 이해관계를 가지고 위 각 집행 당시 현장에서 직접 목격한 자들이고, 참가인이 선박압류를 거부하므로 그 문제로 인하여 참가인과 다투었다는 것이고, 윤오중, 이인경, 이래귀는 채무자 회사의 사정을 잘 아는 자이거나 또는 그와 거래한 자로서 직접 현장에서 목격한 자들이므로 이들의 증언을 함부로 배척하여서는 아니 될 것이다.
(3) 또한, 엔진이 설치되지 아니한 건조중인 선박의 환가가능성 및 이를 이유로 한 압류거부에 대하여도 원심은 환가가능성이 없다는 이유로 압류를 거부한 참가인의 판단을 뚜렷한 근거 없이 정당하다고 인정하였는바, 비록 집행관이 독립단독의 사법기관으로서 스스로 법령을 해석하고 집행할 권한이 있고, 특히 유체동산집행은 개시부터 종료까지 집행관의 고유권한으로서 무잉여인지 여부도 스스로 판단하는 것이라고 하더라도, 집행관은 유체동산집행에 관한 법률전문가로서 집행의 근거로 삼는 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아니라면 유체동산집행에 관한 관계 법규나 필요한 지식을 충분히 갖출 것이 요구된다고 할 것인 한편, 압류하려는 물건이 환가가능성이 있는지 여부는 통상적인 거래관행과 사례를 기초로 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 만일 집행관으로서 당연히 알아야 할 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하였고 또한 조사를 게을리 하여 법규의 해석을 그르쳤고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하였다면 불법행위가 성립된다고 할 것인바, 압류금지물이나 과잉압류금지의 문제가 없는 이 사건에서는 무잉여와 관련하여 매각례가 없어 적절한 가격으로 매각될 가능성이 없다고 판단되더라도 채권자가 압류를 요구하고 있다면 채권자에 대한 양도, 적의매각 또는 위탁매각 등의 특별환가 등을 통하여 집행채권자가 일부라도 만족을 얻을 수 있도록 하는 것도 고려될 수 있고, 또한 가압류 후 본압류시까지 상당한 기간의 도과로 인하여 훼손되어 종국에는 무잉여가 될 염려가 있는 경우에는 긴급매각 후 그 매득금을 공탁할 수도 있는 것이며, 심지어 환가가능성이 있는지 여부를 알아 보는 것 자체가 오랜 시간이 필요하거나 많은 비용이 드는 것이 아니므로, 환가가능성이 없음이 명백하거나 또는 채권자의 압류요구가 오로지 채무자를 괴롭히려는 의도가 아니라면 채권자의 압류요구가 있는 한 일단 압류하는 것이 정당한 집행이라고 할 것이므로, 채권자가 압류를 요구하는 이상 환가가능성이 없다는 집행관의 개인적인 판단만을 가지고 압류를 거절하여서는 아니될 것인데, 이러한 집행방법에 관해서는 견해의 대립이 있는 것이 아니라 집행관으로서 당연히 알아야 할 기본적 지식에 속하는 것이고, 더구나 기록에 의하면, 채무자 회사는 엔진을 제외한 선체만 제작하고 선체건조대금에는 엔진대금이 포함되지 않으며, 또한 선체건조대금은 보통 계약금으로 200~300만 원을 받고 건조가 끝나면 나머지 대금을 받으며, 공정률에 따라 대금을 수차에 걸쳐 나누어 받는 것은 아닌 사실, 참가인이 건조중의 선박이라고 하여 압류를 거부한 이후 바로 채무자 회사가 정혜진에게 7척의 선박을 양도담보로 제공한 사실, 위 이래귀가 건조중의 선박을 양수한 사실 등에 비추어 보아도 몰드에서 탈형된 선박이나 선체는 엔진이 설치되지 아니하였다고 하여 반드시 환가가능성이 없다고 단정지을 수도 없으며, 나아가 설령 처음에는 환가가능성이 없는 것으로 알고 집행을 거부하였더라도 그 후에 반복되는 집행요구에 대해서는 당연히 자신의 판단이 옳은지 여부를 살펴보고 이를 시정하였어야 할 것이며, 이는 건조중의 선박에 대한 최초의 집행거부시인 1997. 10. 29.에 이미 건조중인 선박에 대한 압류거부에 대한 소외 신영완의 현장에서의 이의가 있었고, 그 후에도 집행거부 및 이의가 계속된 점을 고려하면, 참가인이 이 사건 선박에 대한 압류집행거부사유인 환가가능성에 대하여 더 이상의 조사를 하지 아니하고 계속 압류를 거부한 것 그 자체만으로도 중대한 과실이 있다고 볼 여지가 있다.
(4) 또한 집행관의 압류거부에 대하여는 집행에 관한 이의로 구제받을 것을 예정하고 있기는 하나, 설령 집행에 관한 이의를 하였더라도 그 이의가 정당할 경우 건조중의 선박에 대하여 압류집행을 실시하라는 결정이 내려지고, 다시 집행관이 이 결정에 따라 압류를 실시하는 것에 불과하므로, 만일 집행할 재산이 이미 은닉되었거나 또는 집행기관이 스스로 압류를 하겠다는 의사를 밝혔다면 그 이의는 유지할 실익이 없어지는 것이고, 원고들도 압류를 취하한 이유에 관하여 그와 같이 주장하고 있으므로, 원심으로서도 원고들의 주장을 가벼이 배척할 것이 아니라 원고들이 법률이 정한 구제절차를 취하지 아니하였거나 임의로 취하한 이유가 무엇인지에 관하여도 심리를 해보아야 할 것이고, 또한 다른 공무원의 경우와 달리 집행관의 경우에는 그가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우, 즉 고의의 경우에만 불법행위로 된다고 볼 근거도 없다.
(5) 결국 원심판결에는 집행관의 직무집행시의 고의·과실로 인한 불법행위에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 집행관의 집행해제권한에 관한 법리오해에 관하여
공장저당의 목적인 동산은 공장저당법에 의하여 유체동산집행의 대상이 되지 아니하는 이른바 압류금지물에 해당하므로, 집행관은 압류하여서는 아니되지만, 금지규정을 어겨 압류한 경우에 집행관은 집행에 관한 이의에 의한 법원의 결정이나 채권자의 신청에 의하지 아니하고는 스스로 압류를 해제할 수 없는 것이고, 압류의 부당해제의 경우 집행관의 처분에 대한 이의로서 구제받을 것을 예정하고 있다고 하더라도, 원고들이 그러한 구제절차를 취하였더라면 부당한 압류해제로 인한 손해를 방지할 수 있었다고 단정할 수 없는 이상 원고들이 구제절차를 취하지 아니하였다는 사유만으로 부당한 압류해제로 인한 손해발생을 부정할 수는 없고, 또한 다른 공무원의 경우와 달리 집행관의 경우에는 그가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 집행절차를 진행하는 등 그 부여된 권한의 취지에 위배하여 집행행위를 한 경우, 즉 고의의 경우에만 불법행위로 된다고 볼 근거도 없다.
따라서 원심판결에는 집행관의 압류해제에 관한 법리오해와 그로 인한 손해발생 여부에 관한 심리미진의 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 정원수에 대한 압류거부에 관한 법리오해 및 심리미진에 관하여
구 민사소송법 제527조 제2항 제1호는 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산집행의 대상이 되는 것으로 규정하고 있는데, 여기서 말하는 "등기할 수 없는 토지의 정착물"은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 하고 ( 대법원 1995. 11. 27. 자 95마820 결정 참조), 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지의 여부는 그 물건의 경제적 가치 및 일반적인 거래의 실정이나 관념에 비추어 판단하여야 할 것이므로, 정원수는 거래의 실정이나 관념에 비추어 구 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 유체동산에 해당한다고 볼 수 있는 경우가 많을 것인데도, 원심이 이 사건 정원수가 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것인지에 관하여 전혀 살펴 보지도 아니하고 특별한 사정이 없는 한 정원수는 토지에 부합되는 것이라고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였으므로 원심에는 유체동산집행의 대상에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다
4. 경매기일의 연기에 관한 법리오해 또는 심리미진에 관하여
구 민사소송법 제538조는 압류일과 경매일 간에는 7일 이상의 기간을 두어야 한다고 규정하고 있으므로, 압류일과 매각일 사이에 1주의 기간을 두기만 하면 언제를 경매기일로 정하느냐 하는 것은 집행관의 재량이라고 할 것이고, 한편 같은 법 제551조는 상당한 기간을 경과하여도 집행관이 경매하지 아니하는 때에는 압류채권자는 일정한 기간 내에 경매할 것을 최고하고 그 최고에 응하지 아니하는 때에는 법원에 필요한 명령을 신청할 수 있다고 규정하고 있다고 하더라도 경매기일은 함부로 이를 변경 또는 연기할 수 없는 것이고, 다만 매각목적물이 적정한 가격에 매각되는 것은 이해관계인 모두에게 이익이 되는 것이므로 재감정의 필요성에 합리적인 이유가 있다면 경매기일의 연기는 수긍할 수 있으나 그렇다고 하더라도 그 연기기간은 합리적인 범위로 제한되어야 할 것이다 .
그런데 이 사건에서는 1998. 7. 21. 압류한 유체동산에 대하여 경매를 진행하지 않다가 1998. 8. 27. 채무자 회사의 재감정신청이 있다는 이유로 경매기일을 연기하고 그 후 압류일로부터 무려 9개월이 지나도록 경매가 진행되지 않다가 1999. 5. 7.에 비로소 경매가 이루어 졌고, 한편 1999. 3. 10. 의료보험조합의 배당요구에 의하여 원고들은 한푼도 배당받지 못하는 결과가 초래되었으므로, 원심으로서는 마땅히 이처럼 장기간 경매가 진행되지 못한 이유가 무엇인지, 경매가 지연된 것과 소외 제주제1지구의료보험조합의 배당요구 및 이로 인하여 원고들이 한푼도 배당받지 못한 것과의 사이에 인과관계가 있는 것인지에 관하여 심리를 해 보아야 할 것이므로, 이 점에서 원심에는 경매기일연기에 관한 법리오해 내지는 심리미진의 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
5. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열