【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
법무법인 대아 담당변호사 이경철
【원심판결】
서울고법 2007. 6. 21. 선고 2006노2575 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조).
이러한 법리를 전제로 원심판결 이유를 기록과 함께 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여, 피고인들이 화장품을 제조·판매할 것을 모의하고 그 역할 분담에 따라 화장품을 제조·판매하였다는 이유로 공범으로서의 죄책을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동정범의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결 등 참조).
구 보건범죄단속에 관한 특별조치법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보건범죄단속법’이라 한다) 제3조 제1항 제2호는 약사법 제26조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품 또는 화장품을 제조하거나 그 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 등에 대하여는 그 화장품 등의 가액이 소매가격으로 연간 1천만 원 이상인 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하면서 제2항에서는 이 경우 그 판매하거나 취득한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과하도록 규정하고 있고, 구 약사법(1999. 9. 7. 법률 제6025호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항은 “의약품·화장품 등의 제조업을 하고자 하는 자는 식품의약품안전청장의 제조업허가를 받아야 한다”고 규정함과 아울러 같은 법 제55조는 위 제26조 제1항에 위반하여 제조된 의약품과 화장품은 판매하여서는 아니된다고 규정하였다가 1999. 9. 7. 법률 제6025호로써 개정되어 2000. 7. 1.부터 시행되면서 위와 같이 제26조 제1항에서 허가를 받도록 규정한 제조업 가운데 화장품 제조업을 제외하고, 위 제55조에서 판매하지 못하도록 규정한 것 가운데 화장품을 제외하였으며, 한편 구 화장품법(1999. 9. 7. 법률 제6025호로 제정되어 2000. 7. 1. 시행된 법률) 제3조 제1항은 화장품의 제조를 업으로 하고자 하는 자는 식품의약품안전청장에게 신고하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제14조 제1항은 위 제3조 제1항에 의한 신고를 하지 아니한 자가 제조한 화장품은 이를 판매하여서는 아니된다고 규정하고 있으며, 같은 법 부칙 제6조는 “이 법 시행 당시 다른 법령에서 약사법의 화장품 관련규정을 인용하고 있는 경우, 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 경우에는 약사법의 규정에 갈음하여 이 법 또는 이 법의 해당 규정을 인용한 것으로 본다.”고 규정하고 있다.
위 규정들을 종합하여 보면, 구 화장품법 시행 당시 구 보건범죄단속법에서 인용하고 있는 구 약사법 제26조 제1항, 제55조가 종전에 화장품 제조업에 관하여 의약품 제조업과 동일하게 허가를 받도록 하면서 무허가 화장품의 제조·판매행위를 무허가 의약품의 제조·판매행위와 동일하게 취급하여 이를 금지하였다가 구 화장품법의 제정에 맞추어 화장품 제조업을 그 허가대상에서 제외한 반면, 구 화장품법 제3조 제1항, 제14조 제1항에서 화장품 제조업에 관하여 신고를 하도록 규정하면서 무신고 화장품의 제조·판매행위를 금지하는 내용으로 새로운 입법을 한 이상, 비록 구 약사법 제26조 제1항과 구 화장품법 제3조 제1항이 화장품의 제조·판매행위를 금지하는 규정이라는 점에서 유사성이 있다고 하더라도, 무허가 화장품 제조·판매행위를 규제하는 구 약사법 제26조 제1항과 무신고 화장품 제조·판매행위를 규제하는 구 화장품법 제3조 제1항은 규제의 대상과 범위를 서로 달리하고 있는 구성요건상 별개의 규정이므로, 구 화장품법 제3조 제1항이 같은 법 부칙 제6조가 말하는 ‘이 법 중 그에 해당하는 규정’으로서 구 보건범죄단속법 제3조 제1항에서 인용되고 있는 구 약사법 제26조 제1항에 해당되는 규정으로 보아 무신고 화장품 제조·판매행위에 대해서 구 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호에 의하여 가중처벌하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 구 화장품법 제3조 제1항은 같은 법 부칙 제6조에 있어서 ‘이 법(화장품법) 중 그(약사법의 화장품 관련 규정)에 해당하는 규정’이라는 이유로 구 화장품법이 규정하는 신고를 하지 아니하고 화장품을 제조하거나 그 신고를 하지 아니하고 제조한 화장품을 판매한 행위에 관하여는 구 보건범죄단속법 제3조 제1항이 적용된다고 판단하였으니, 원심의 위와 같은 판단에는 구 화장품법 부칙 제6조의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈