【원고(반소피고),상고인】
신공덕구역주택개량재개발조합 (소송대리인 변호사 김동진)
【피고(반소원고),피상고인】
박진환 (소송대리인 변호사 김인철)
【원심판결】
서울고법 2000. 6. 2. 선고 99나57890, 57906 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결의 요지
원심은, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다) 조합은 아파트 및 부대 복리시설을 건축하면서 1996. 2. 3. 조각가인 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)와 사이에, 피고가 위 아파트 단지 내에 구 문화예술진흥법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제11조 등의 규정에 따른 미술장식품을 총 제작금액은 236,000,000원, 설치기간은 1996. 2. 5.부터 1999. 6. 30.까지로 정하여 제작ㆍ설치하기로 하는 내용의 조형물(미술장식품) 제작설치계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였고, 같은 달 16. 피고에게 계약금 및 선급금조로 70,800,000원을 지급한 사실(단, 실제로는 세금공제 후 금액인 70,021,200원을 지급하였다.), 그런데 서울특별시문화예술진흥에관한조례에서, 문화예술진흥법시행령 소정의 건축물을 건축하고자 하는 자는 건축허가 또는 승인 후 서울특별시장에게 미술장식품설치계획에 대한 심의신청을 하도록 규정하고 있어, 원·피고도 이 사건 계약 당시 '피고는 작품제작 및 설치계획에 대한 예술장식품설치계획 심의결과 심의완료 후 작품제작에 착수하기'로 약정한 사실, 그리하여 피고는 원고의 이사회에 제출한 바도 있는 작품 제1안 내지 제3안 중 제1안(작품명 : 화평의 길)의 모형을 제작하고 심의신청책자도 완성하였고, 원고가 1997. 4.경 심의신청을 하였으나 같은 해 6. 12. 심의위원회의 심의 결과 예술조형성이 부족하다는 이유로 기각된 사실, 이에 피고는 위 작품안 중 제2안(작품명 : 꽃나무 가족)의 모형제작을 완료하고 재심의신청책자를 만들었고, 원고는 1997. 6. 27. 이를 마포구청장에게 제출하였으나, 같은 달 30. 조합의 임원진이 새로 구성되면서 재심의작품에 대하여 새 임원진의 의견수렴이 필요하다는 이유로 재심의신청을 취하한 사실, 그 후 피고가 수회에 걸쳐 재심의신청을 해 줄 것을 요청하였으나, 원고는 조합의 임원진이 교체되었다는 등의 이유로 재심의신청을 보류하다가 1998. 4.경 피고에게 건축중인 아파트가 한국형 아파트이므로 거기에 어울리는 작품을 다시 제작해줄 것을 요청하였고, 피고는 이에 따라 작품 제2, 3안을 보류해 두고 새로운 작품(작품명 : 낮에 나온 반달, 이하 작품 제4안이라 한다)의 모형제작에 착수하여 1998. 5.경 이를 완료하고 재심의신청서 등 재심의신청을 위한 구비서류를 원고에게 교부하였으나, 원고는 조합 내부 사정으로 현재까지 재심의신청을 하지 아니한 사실을 인정한 다음, 사기 또는 착오를 이유로 하여 계약을 취소하였다거나, 피고의 채무불이행을 원인으로 계약을 해제하였다거나, 원고가 계약금을 포기하고 해제권을 행사하였으므로 이 사건 계약이 해제되었다는 원고의 주장 및 이에 근거한 원고의 이 사건 본소청구 부분은 이를 모두 배척하고, 다만 이 사건 계약은 수요자인 원고의 주문에 따라 조각가인 피고가 자신의 창의력과 노력을 들여 비대체물인 조각품을 제작하는 데 그 주목적이 있는 것이므로 그 성격상 도급계약이라고 보아야 할 것이고, 도급인은 수급인이 일을 완성하기 전에는 그 사유를 불문하고 계약을 해제할 수 있는 것이므로, 이 사건 계약은 원고가 원심 제8차 변론기일에서 해제의 의사표시가 담긴 1999. 8. 18.자 준비서면을 진술함으로써 민법 제673조에 따라 적법하게 해제되었다고 판단하고, 이와 같이 이 사건 계약이 해제된 이상 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 원고의 손해배상책임을 주장하는 피고의 반소청구는 이유 없다고 판단하였다.
원심은 나아가, 민법 제673조 소정의 계약해제로 인한 원상회복을 구하는 원고의 이 사건 본소청구 및 같은 조항 소정의 해제로 인하여 수급인인 피고가 입은 손해의 배상을 구하는 피고의 이 사건 반소청구에 관하여 위 계약 해제로 인하여 피고는 원상회복으로서 위 계약금 70,800,000원을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이나, 원고도 민법 제673조에 의하여 수급인인 피고가 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 손해배상으로 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고가 지출한 비용은 도합 70,260,080원인 사실(피고가 위 심의신청을 위한 준비로서 한, 작품 제1안의 모형제작 등 비용 합계 10,363,000원 + 작품 제2안의 모형제작 등 비용 합계 15,661,700원 + 작품 제4안의 모형제작 등 비용 합계 14,036,600원 + 이 사건 계약 이행을 위하여 구입하여 둔 원석의 구입비용 20,800,000원 + 좌대 제작비용 5,695,000원 + 이 사건 계약에 따른 이행보증보험료 2,352,880원 + 계약서 인증료 378,500원 + 소득세 및 주민세 778,800원 + 업무추진비 193,600원), 한편 피고가 얻었을 이익은 112,739,920원이 되는 사실(총 도급금액 236,000,000원 - 기 지출한 비용 70,260,080원 - 추후 작품 제4안을 제작하는 데 소요될 인건비 및 재료비 등 52,000,000원 - 좌대 절단비 1,000,000원)을 인정하고, 그렇다면 원고는 피고에게 계약해제로 인한 손해배상으로, 기지출 비용 70,260,080원과 이행이익 112,739,920원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 결국 원상회복의무가 있는 위 계약금 등 70,800,000원과 상계하여 보면, 최종적으로 원고가 피고에게 112,200,000원(70,260,080원 + 112,739,920원 - 70,800,000원)을 지급할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 본소청구를 기각하고, 위 112,200,000원 및 지연손해금의 한도 내에서 피고의 반소청구를 인용하였다.
2. 대법원의 판단
가. 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 계약의 이행을 위하여 피고가 지출한 비용 및 추후 이 사건 계약의 이행을 위하여 지출하였어야 할 것이나 이 사건 계약의 해제로 인하여 지출하지 아니하게 된 비용액과 피고가 얻을 수 있었던 이행이익에 관한 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력 및 증명력에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.
나. 그리고 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하는 것이라 할 것이므로, 위 규정에 의하여 도급계약을 해제한 이상은 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수는 없고, 이와 같이 과실상계나 손해배상예정액 감액을 인정하지 아니한다고 하여 이를 들어 사회정의, 건전한 사회질서, 신의칙에 반한다고 볼 수는 없다 할 것이며, 이러한 점은 수급인에게 그 동안 어떠한 과실이 있었다거나, 그 약정 도급금액이 과다하다 할지라도 달리 볼 것이 아니라 할 것이므로, 도급금액의 과다 여부나, 원고가 피고에게 배상하여야 할 손해배상액의 적절한 분담 등을 고려하지 아니하고 이행이익 전부의 배상을 명하였다 하여 사회정의, 건전한 사회질서 및 신의칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
다. 그러나 원심이 인정한 손해배상의 범위에 관하여는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없는 점이 있다.
채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이므로, 민법 제673조에 의하여 도급계약이 해제된 경우에도, 그 해제로 인하여 수급인이 그 일의 완성을 위하여 들이지 않게 된 자신의 노력을 타에 사용하여 소득을 얻었거나 또는 얻을 수 있었음에도 불구하고, 태만이나 과실로 인하여 얻지 못한 소득 및 일의 완성을 위하여 준비하여 둔 재료를 사용하지 아니하게 되어 타에 사용 또는 처분하여 얻을 수 있는 대가 상당액은 당연히 손해액을 산정함에 있어서 공제되어야 할 것이다.
그런데 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 계약에 따른 일의 완성을 위하여 추후 소요될 비용으로서 원심판결이 공제한 위 비용 53,000,000원(52,000,000원 + 1,000,000원)에 피고의 노동력 상당에 대한 평가액은 포함되어 있지 아니함이 명백하고, 피고가 이 사건 계약에 따른 일의 완성을 위하여 준비하여 둔 원석 및 좌대(그를 위하여 지출한 비용을 피고의 손해액으로 인정하고 있다.)를 계약해제로 인하여 사용할 수 없게 되었으며 이를 타에 처분하면 상당한 대가를 얻을 수 있다고 보이므로, 원심으로서는, 피고의 노력을 타에 사용하여 소득을 얻었거나 또는 얻을 수 있었음에도 불구하고, 얻지 못한 소득 및 위 원석 및 좌대를 피고가 타에 사용하거나 처분하면 얻을 수 있는 대가가 어느 정도인지를 심리하여 그 부분을 손익상계의 법리에 따라 위 손해액에서 공제하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 위 각 점에 관하여 전혀 심리하지도 아니하고, 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어 이들을 공제하지도 아니한 원심판결에는 손익상계의 법리를 오해하여 손해배상의 범위를 잘못 산정한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다 할 것이다. 따라서 이를 다투는 취지가 포함된 것으로 볼 수 있는 이 사건 상고이유는 그 이유가 있다 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍