【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 1999. 4. 30. 선고 99노1124 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결 참조).
원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피고인 1은 1997. 2. 6. 피고인 2가 운전하는 택시를 타면서 피고인 2를 알게 된 후 그와 교제를 하여 오다가 1997. 3. 4.경 처음으로 그와 성관계를 가졌고 그 후 여러 차례 그와 성관계를 가져 온 사실, 피고인들은 1997. 5. 26.에도 만났는데, 피고인 1이 더 이상 만나지 말자고 하여 마지막으로 성관계를 가진 후 같이 술을 마시던 중 피고인 1의 남편인 이 사건 고소인으로부터 피고인 1에게 만나서 같이 귀가하자는 전화가 와서 헤어진 사실, 그러나 피고인 2가 피고인 1의 뒤를 몰래 따라와서 술에 취한 상태에서 고소인에게 시비를 거는 바람에, 고소인은 피고인들의 사이를 의심하게 되어 피고인 1을 추궁하였고, 1997. 5. 27.경 피고인 1로부터 그녀가 피고인 2와 성관계를 가졌다는 말을 들은 사실, 그런데 피고인 2는 그 무렵부터 1997. 5. 30.까지 사이에 고소인에게 자신이 피고인 1과 성관계를 갖는 등 교제를 하면서 피고인 1에게 빌려준 돈과 선물을 한 핸드폰이 있으니 이를 반환받아야겠다고 시비를 걸어와 고소인과 사이에 서로 욕설이 오갔고, 1997. 5. 31.에는 피고인 2와 고소인이 위와 같은 금품반환의 문제로 고양시 소재 능곡역 광장에서 만났다가 시비가 되어 상호 폭력을 행사하기까지 한 사실, 그 후 피고인 2가 다시 1997. 6. 1. 고양시 토당동 소재 고소인의 집에 술에 취한 상태로 찾아와 고소인과 시비 끝에 고소인의 눈을 손가락으로 찔러 고소인의 눈에서 피가 나오게 하는 등 그에게 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 가하여, 고소인은 인근 병원에 입원을 하게 된 사실, 피고인 2는 1997. 6. 2. 위 상해사건에 대하여 합의를 하고자 동료 택시기사로 친목계원인 공소외인을 내세워 그의 주선으로 고소인과 사이에 피고인 2가 그 동안 요구하여 오던 금 50만 원과 핸드폰을 포기하고 고소인에게 금 200만 원을 주기로 하여 위 상해사건에 관하여 합의를 하기로 하였는데, 당시 고소인은 피고인 2에게 아래와 같은 내용의 이 사건 각서의 작성 및 공증을 요구하였고, 이에 피고인 2는 1997. 6. 3. "이 각서 작성 후 고소인 및 그 가족 일체와의 관계를 아무 이해관계가 없는 남남이다. 이 시간 이후 고소인 및 이해관계, 채무관계, 원한관계 등 기타 등등 그 가족을 찾아가거나 전화하거나 또 직장이나 아이들 학교도 찾아갈 수도 전화할 수 없다. 이 사항을 어길 시에는 1997. 6. 1. 상해사건의 합의사항은 무효이며 이후 어떠한 처벌을 하여도 감수할 것을 각서합니다."라고 기재된 이 사건 각서를 작성한 후 1997. 6. 4. 공증까지 하여 고소인에게 교부한 사실, 이 사건 각서의 작성을 전후하여 고소인은 피고인 2에게 "모든 것을 없는 것으로 하고, 더 이상 마누라만 만나지 않으면 모든 것이 끝난다."라고 말하였고, 공소외인이 "그렇다면 위 합의서에 이러한 내용을 기재하여야 할 것이 아니냐."고 하자, 고소인이 "기타 등등이라고 한 문구가 그러한 취지이다."라고 말하였던 사실, 고소인은 이 사건 고소와 아울러 서울지방법원 의정부지원 97드17881호로 피고인 1을 상대로 이혼청구를 하여 1998. 1. 22. 고소인과 피고인 1은 이혼한다는 재판상화해가 이루어졌으나, 고소인과 피고인 1은 원심 법정에 이르기까지 동거를 하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실관계를 토대로 하여 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 고소인 고소인은 이 사건 각서의 작성 및 공증을 전후하여 피고인들의 간통사실을 유서하였다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 간통죄에 있어서 유서에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 박준서 신성택(주심) 이임수