【원고,피상고인】
김광배
【피고,상고인】
서대문세무서장
【원심판결】
서울고법 1995. 12. 1. 선고 95구18316 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1988. 5. 26.경 서울 동작구 사당동 산 32의 2 일대에 추진중이던 한국외환은행 제5차 직장주택조합 조합원인 소외 안용석으로부터 그가 분양받게 될 32평형 아파트를 취득할 수 있는 권리(이하 이 사건 분양권이라고 한다)를 취득하였다가 1989. 2. 11. 소외 이순애에게 이 사건 분양권을 분양대금 8,000,000원이 불입된 상태에서 권리금 15,000,000원을 합한 금 23,000,000원에 양도한 사실 및 피고는 이 사건 양도로 인한 실지양도차익을 금 15,000,000원으로 인정하고, 1994. 7. 27. 원고에 대하여 양도소득세 금 10,800,000원 및 방위세 금 2,160,000원을 부과 고지한 사실을 인정한 다음, 관계 법령에 의하면 아파트 분양권 등 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우 구 소득세법시행령 제170조 제4항 각 호의 1에 해당하는 경우에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하고, 그와 같은 경우가 아닌 한 소득세법시행령 제115조 제1항 제5호 소정의 기준시가에 의하여야 할 것이고, 그 밖의 자의적인 계산은 허용되지 아니한다고 할 것인데, 피고는 이 사건 분양권의 기준시가가 얼마인지에 대하여 주장·입증을 한 바가 전혀 없을 뿐만 아니라, 이 사건 거래가 실지거래가액에 의해 양도차익을 산정할 기준시가원칙의 예외에 해당된다는 주장을 한 바도 없으므로, 이 사건 분양권의 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정한 것은 양도소득세의 양도차익 결정에 있어 법령상 근거 없이 한 위법한 것이라고 판단하였다.
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호에 의하면 자산의 양도가액 또는 취득가액은 그 자산의 양도 또는 취득 당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의하도록 되어 있고, 이에 따른 구 소득세법시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항은 법 제23조 제4항 단서 및 법 제45조 제1항 제1호 단서에서 대통령령이 정하는 경우라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다고 하면서 그 제2호에서 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정 규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우를 들고 있고, 재산제세사무처리규정(국세청훈령 제1026호 1988. 11. 8.) 제72조 제3항 제2호는 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호가 정하는 경우의 하나로서 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 때를 규정하고 있으므로, 이 사건의 양도대상 자산인 아파트 분양권은 부동산을 취득할 수 있는 권리로서 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여야 할 것이다 .
따라서 원심이 위 판시와 같이 이 사건 분양권의 양도차익을 산정함에 있어 대통령령이 정하는 자산의 실지거래가액에 의하는 경우에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 양도소득의 과세표준산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러나 기록에 의하면 피고는 이 사건 부과처분에 있어 분양권의 실지양도가액을 금 23,000,000원으로 보고 그 실지취득가액은 원고가 불입한 분양대금 8,000,000원이라고 하여 그 차액을 실지양도차익으로 결정한 사실을 알 수 있고, 피고가 이 사건 양도에 있어 실지취득가액으로 인정한 위 금 8,000,000원은 분양대금의 일부이지, 이를 원고가 위 안용석으로부터 취득한 분양권의 대가라고 할 수는 없으므로 이를 그 실지취득가액으로 볼 수 없음이 분명하다고 할 것이다.
그렇다면 피고가 이 사건 실지양도차익을 금 15,000,000원으로 보아 부과처분한 것은 위법하고, 달리 기록상 실지취득가액을 확인할 수도 없는(원심은 원고와 위 안용석 사이에 매매대금을 38,400,000원으로 하는 매매계약이 체결되었다는 사실을 적법하게 확정하고 있으나, 그 대금지급 여부는 판단하지 아니하고 있다) 이 사건에서 원심이 피고에 대하여 기준시가 산정에 관한 자료에 대한 제출을 촉구하지 아니하였다고 하여 석명의무를 위배한 것이라고 할 수도 없으므로, 이 사건 부과처분은 결국 전부 취소될 수밖에 없다고 할 것이다.
따라서 원심은 그 결론에 있어 정당하고, 위에서 지적한 잘못은 판결의 결과에 영향이 없으므로 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수