【원고,피상고인】
이종성
【피고,상고인】
서울특별시 광진구청장
【원심판결】
서울고법 1998. 6. 25. 선고 97구27208 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 건축법 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 도로는 건축법 제2조 제11호에서 정의하는 도로, 즉 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 건축허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하고, 따라서 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도 건축법 제33조 제1항이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있음을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 없으며(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누11552 판결 등 참조), 또한 위 골목길이 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하더라도 그것이 폭 4m 이상으로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 시행일인 1976. 2. 1. 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있어서 위 개정법률 부칙 제2항에 의하여 도로로 보는 것을 제외하고는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89누7016 판결, 1992. 7. 28. 선고 92누7337 판결, 1994. 1. 28. 선고 93누20023 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 소유의 서울 광진구 노유2동 46의 3 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 일부는 오래 전부터 인근에 있는 같은 동 46의 4 토지 및 46의 22 토지로부터 큰 도로로 연결되는 폭 1.5m인 통로(이하 '이 사건 현황도로'라 한다)로 사용되어 왔고, 한편 위 46의 4 토지 및 46의 22 토지 위에는 다른 사람 소유의 주택이 건축되어 있는데 그 중 위 46의 4 토지 위의 주택 37.62㎡는 1960. 10. 1. 준공(사용승인)되었고, 1992. 10. 30. 증축 부분 14.4㎡가 신고 처리된 사실을 인정하였는바, 위와 같이 조선시가지계획령(1934. 6. 제령 제18호로 제정되어 1962. 1. 20. 법률 제984호 건축법 부칙에 의하여 폐지)이 시행되던 1960. 10. 1.이나 현행 건축법이 시행된 1992. 10. 20. 이 사건 현황도로 외에는 출입 통로가 없는 위 46의 4 토지 위의 건축물에 관하여 준공(사용승인) 또는 증축신고가 되었다고 하여 조선시가지계획령 제26조가 시가지계획 구역 내에 있어서의 건축물은 그 부지가 도로부지에 접하지 아니하면 이를 건축할 수 없다고 규정하고 있었다거나 건축법 제33조 제1항이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있음을 들어 이 사건 현황도로에 대하여 1960. 10. 1. 조선시가지계획령 제37조에 의한 도로로서의 행정청의 인정이 있었다거나 1992. 10. 20. 당시 시행되던 건축법 제2조 제11호 (나)목에 의하여 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정된다고 할 수는 없으며, 또한 이 사건 현황도로가 오래 전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔다고 하여 그 폭이 4m 미만이므로 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법중개정법률 부칙 제2항에 의하여 건축법 소정의 도로가 되었다고 할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.
그 밖에, 인접 토지상 건축물의 건축허가 접수시의 현장조사서와 측량성과도, 서울특별시가 보관하고 있는 1982년 제1차 항측 판독현황도의 내용이 이 사건 현황도로를 건축법상의 도로로 보아야 한다는 근거가 될 수는 없다.
따라서 원심에 심리미진, 판단유탈, 건축법 제2조 제11호 (나)목, 조선시가지계획령 제26조, 제37조에 대한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성