【원고,피상고인】
신상욱
【피고,상고인】
문금옥
【원심판결】
서울고법 2004. 1. 29. 선고 2003나7519 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】
주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지의 현황이나 사용방법이 달라졌을 때에는 주위토지 통행권자는 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있으므로( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30528 판결 등 참조), 일단 확정판결이나 화해조서 등에 의하여 특정의 구체적 구역이 위 요건에 맞는 통행로로 인정되었더라도 그 이후 그 전제가 되는 포위된 토지나 주위토지 등의 현황이나 구체적 이용상황에 변동이 생긴 경우에는 민법 제219조의 입법 취지나 신의성실의 원칙 등에 비추어 구체적 상황에 맞게 통행로를 변경할 수 있는 것이고, 그 과정에서 포위된 토지와 주위토지의 각 소유자 간에 원만한 합의가 이루어지지 아니하는 경우 일방이 상대방에 대하여 기존의 확정판결이나 화해조서 등이 인정한 통행장소와 다른 곳을 통행로로 삼아 주위토지통행권의 확인이나 통행방해의 배제·예방 또는 통행 금지 등을 소로써 구하더라도 그 청구가 위 확정판결이나 화해조서 등의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다 .
원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고와 피고 사이에 2001. 11. 27. 피고는 원고가 포위지인 원고 소유 토지에서 공로에 출입하기 위하여 피고 소유의 토지 일부에 그 비용으로 통로를 개설하여 통행하는 것을 방해하지 아니한다는 취지의 재판상 화해를 한 사실, 위 재판상 화해 당시 위 통행로의 서쪽과 남쪽을 따라서 구거(溝渠)가 있었고, 그 양안(兩岸)에는 석축이 있으며 그 석축 일부가 허물어져 일부 유실되어 있었으므로 위 통로의 위치가 그 유실상태를 기준으로 하여 정해진 사실, 피고는 제1심 변론종결 얼마 전인 2002. 10.경 위 유실된 석축을 모두 안전하게 보수하여, 새로 쌓은 석축을 경계로 일정 거리를 띄우지 아니한 채 서쪽 및 남쪽으로(즉 구거 쪽으로) 더 치우치게 통로를 개설하여도 사람이나 자동차가 통행하는데 별다른 위험성이 없도록 현상이 변경된 사실 등 판시 사실을 인정한 다음, 이를 기초로 위 재판상 화해에서 합의된 통로와 일부 불일치하는 판시 통로 부분의 토지에 대하여 원고의 주위토지통행권을 인정하였는바, 이러한 원심의 조치는 이 사건 기록이나 위에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고(그 통로는 재판상 화해에서 인정된 것보다 면적이 좁을 뿐더러 위치도 피고에게 더 유리한 것임이 분명하다.), 거기에 피고가 상고이유로 주장하는 것처럼 화해조서의 기판력 등에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)