【원고,피상고인】
대한불교조계종 향림사 (소송대리인 변호사 이근우 외 3인)
【피고,상고인】
화순군수 (소송대리인 변호사 박철환 외 5인)
【원심판결】
광주고법 2004. 3. 25. 선고 2003누1843 판결
【주문】
원심판결 중 납골탑(500㎡)을 제외한 나머지 시설(9,484.55㎡)에 대한 설치 신고의 반려에 관한 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 부분 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 5분하여 그 4는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【이유】
1. 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 그 국민에게 있어야 하고, 이러한 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다( 대법원 2003. 10. 23. 선고 2002두12489 판결 등 참조).
장사등에관한법률(이하 '장사법'이라 한다) 제14조 제1항 및 이에 근거한 장사등에관한법률시행규칙(이하 '장사법시행규칙'이라 한다) 제7조 제1항 제3호 (나)목에 의하면, 종교단체가 납골탑을 설치·관리하고자 하는 때에는 장사법시행규칙 [별지 제8호 서식]의 신청서에 ① 종교단체등록증, ② 지적도 또는 임야도, 실측도 및 구적도, ③ 납골탑의 소재지를 파악할 수 있는 위치도(약도) 또는 사진, ④ 사용할 납골탑의 토지가 종교단체의 소유임을 증명하는 서류 또는 토지소유자의 사용승낙서를 첨부하여 관할 시장·군수·구청장에게 신고하면 되는 것이고, 한편 장사법 제14조 제3항 및 이에 근거한 장사등에관한법률시행령(이하 '장사법시행령'이라 한다) 제13조 제1항 [별표 3]의 '사설화장장 및 사설납골시설 설치기준' 제2호 (나)목, (가)목 (3)에 의하면, 재단법인이 아닌 종교단체가 설치하고자 하는 납골탑에는 관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설 그 밖에 필요한 시설물과 주차장을 마련하여야 하나, 위와 같은 시설들은 신고한 납골탑을 실제로 설치·관리함에 있어 마련해야 하는 시설에 불과한 것으로서 이에 관한 사항이 납골탑 설치신고의 신고대상이 되는 것으로 볼 아무런 근거가 없으므로, 종교단체가 납골탑 설치신고를 함에 있어 위와 같은 시설 등에 관한 사항을 신고한 데 대하여 행정청이 그 신고를 이를 일괄 반려하였다고 하더라도 그 반려처분 중 위와 같은 시설 등에 관한 신고를 반려한 부분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
그런데 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 피고에게 납골탑의 설치를 위한 면적 500㎡ 외에 법당 등 부대시설의 설치를 위한 면적 9,484.55㎡를 합한 9,984.55㎡를 신고 면적으로 하여 이 사건 납골탑 등 설치신고를 하였고, 피고는 그 신고를 일괄 반려하였음을 알 수 있으므로, 그 반려처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소 중 법당 등 부대시설의 설치를 위한 면적 9,484.55㎡에 대한 신고를 반려한 부분에 대한 소 부분은 부적법하다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 이를 간과한 채 이 사건 소 전부가 적법한 것으로 보고 본안에 관하여 판단한 것에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
2. 납골탑(500㎡)의 설치 신고에 관한 상고이유를 본다.
가. 장사법시행령 [별표 3] 제2호 (나)목, (가)목 (3)에 의하면, 재단법인이 아닌 종교단체가 설치하고자 하는 납골탑은 1개소에 한하여 500㎡를 초과할 수 없고 그 면적 중에는 100분의 20 이상의 녹지공간을 확보하여야 하나, 위 녹지공간의 확보는 신고한 납골탑을 설치함에 있어 지켜야 할 설치기준으로서 납골탑 설치신고의 신고대상으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 신고한 납골탑 설치면적 500㎡에 100분의 20 이상의 녹지공간이 확보되지 않았다고 볼 만한 근거가 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 구 산림법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 및 이에 근거한 구 산림법시행령(2002. 11. 6. 대통령령 제17772호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제7호에 의하면, 보전임지 중 생산임지에 대하여는 장사법 제14조의 규정에 의하여 신고한 납골시설의 설치를 위하여 필요한 경우 보전임지의 전용허가를 받지 아니하여도 이를 전용할 수 있는바, 위의 규정에 의하여 보전임지의 전용허가를 받지 아니하고 전용할 수 있는 경우는 장사법 제14조의 규정에 의하여 신고한 납골시설 자체의 설치를 위하여 필요한 경우를 의미한다고 볼 것이지, 납골시설의 부대시설의 설치를 위하여 필요한 경우까지 의미한다고 볼 것은 아니다 .
그러나 원고가 납골탑과 법당 등 부대시설을 설치하겠다고 신고한 이 사건 신청지가 생산임지인 보전임지에 해당함에도 법당 등 부대시설의 설치 면적 9,584.55㎡에 대하여 보전임지의 전용허가를 받지 아니하였고, 이 사건 신청지가 구 산림법시행규칙(2003. 10. 22. 농림부령 제1450호로 개정되기 전의 것) 제90조의2 [별표 8의2]가 규정하는 산림의 형질변경기준에 적합하지 아니하다고 하더라도, 원고는 추후 신고한 납골탑을 설치·관리함에 있어 장사법시행령 [별표 3] 제2호 (가)목 (3)의 (다)가 규정하는 시설을 마련하면 되는 것인데 앞서와 같은 사정이 있다고 하여 원고가 장차 위의 시설을 마련하는 것이 명백히 불가능한 것으로 볼 수는 없는 이상 원고가 신고한 부대시설의 종류와 면적을 이유로 납골탑 설치신고까지 반려할 수는 없다고 할 것이다.
원심의 이유 설시에 부적절한 점이 없지 않으나 원고의 납골탑 자체의 설치신고까지 반려한 부분의 처분이 위법하다고 본 결론은 정당하고, 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 납골탑(500㎡)을 제외한 나머지 시설(9,484.55㎡)에 대한 설치 신고의 반려에 관한 부분을 파기하고, 그 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 그 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고 그 부분 소를 각하하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)