【원고,피상고인】
두산개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼정합동법률사무소 담당변호사 최원현 외 4인)
【피고】
서울특별시 강남구청장
【피고보조참가인,상고인】
【원심판결】
서울고법 1996. 10. 15. 선고 96구11190 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점, 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 1995. 2. 8. 원고에 대하여 "이 사건 신축공사와 관련 인근 청암빌라트 건물에 공사로 인한 피해를 주지 않는 공법 선정을 하고 그에 대해 안전하다는 전문가의 검토의견서 제출시까지 위 신축공사를 중지하라."는 처분(이하 '이 사건 공사중지명령'이라 한다)을 한 사실, 그 이후 원고는 공신력 있는 구조안전진단기관인 사단법인 한국건설안전기술협회로부터 위 신축건물의 지하층을 지하 3층에서 지하 2층으로, 청암빌라트쪽 흙막이가시설 시공선을 당초보다 약 10m 정도 현장부지 내측으로 변경하여 굴토작업을 하면 토류가시설에 대한 구조안전은 확보되고 청암빌라트의 지반침하에도 영향을 주지 않는다는 안전진단보고서를 제출받아 피고에게 이를 제출하였고, 그 내용대로 설계를 변경하여 피고로부터 건축허가변경을 받았으며, 원고와 피고보조참가인들의 합의 아래 선정한 건축사 강태석으로부터도 이 사건 공사현장과 2차 설계변경의 조건을 검토한 결과 토류벽 축조안전성과 굴토계획 등이 설계조건과 현장여건에 적절하다는 조사보고서를 제출받아 피고에게 제출한 사실을 인정한 다음, 이는 이 사건 공사중지명령에서 지적한 대로 이 사건 공사로 청암빌라트 건물에 피해를 주지 않는 공법을 선정하고 그에 대해 안전하다는 전문가의 검토의견서를 제출하였다고 할 것임에도 불구하고, 피고가 원고의 이 사건 공사중지명령의 해제요구를 1996. 3. 26.자로 거부한 것(이하 이 사건 '거부처분'이라 한다)은 재량권을 일탈한 것으로 위법하다고 판단하고 있다.
기록과 관계 법령에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 판결 이유에 모순이 있거나 이 사건 청암빌라트 건물의 안전성에 대한 해석, 이 사건 거부처분에서의 재량권의 일탈 여부 등에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
국민의 신청에 대하여 한 행정청의 거부행위가 취소소송의 대상이 되기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것인데, 피고가 원고에 대하여 이 사건 신축공사와 관련하여 인근 청암빌라트에 공사로 인한 피해를 주지 않는 공법을 선정하고 이에 대하여 안전하다는 전문가의 검토의견서를 제출할 때까지 신축공사를 중지하라는 이 사건 공사중지명령에 있어서는 그 명령의 내용 자체로 또는 그 성질상으로 명령 이후에 그 원인사유가 해소되는 경우에는 잠정적으로 내린 이 사건 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리를 위 명령의 상대방에게 인정하고 있다고 할 것이므로 원고에게는 조리상으로 그 해제를 요구할 수 있는 권리가 인정된다고 할 것이다.
그리고 상고이유에서 지적하는 바와 같이 원고가 이 사건 공사중지명령이 위법·부당하다는 것을 이유로 하여 피고를 상대로 제기한 그 취소소송에서 원고패소 판결이 선고·확정되었다고 하더라도, 그것이 위 명령 이후에 그 원인사유가 해소되었다는 점에 근거하여 인정되는 이 사건 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없을 것이므로, 그 원인이 전혀 다른 이 사건 소송의 결론이 위 판결의 결과에 좌우된다고 할 수 없다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 거부처분은 항고소송의 대상이 된다고 보아 이를 인용한 조치는 정당하고, 거기에 항고소송의 대상 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고보조참가인들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)