【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 김용환
【원심판결】
부산고법 1997. 9. 11. 선고 97노354 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
검사의 상고이유를 판단한다.
공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결 등 참조).
그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 1993. 5. 11. 부산고등법원에서 주택건설촉진법위반, 공문서위조, 향정신성의약품관리법위반, 절도, 부정수표단속법위반, 배임, 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사죄로 징역 3년에 집행유예 4년의 형을 선고받아 같은 달 19. 그 판결이 확정되었는데, 유죄로 확정된 주택건설촉진법위반죄의 범죄사실은, 피고인이 공소외 주식회사의 대표이사로서 부산 남구 광안동 182의 4 외 18필지상에 지상 12층 규모의 아파트 2동 181세대를 건축하기 위하여 1991. 3. 20.과 같은 해 7. 27. 부산 남구청장으로부터 공소외 주식회사명의로 주택건설사업계획 승인을 받았으므로 공개모집에 의하여 입주자를 모집하여야 함에도 불구하고, 위 아파트를 사전분양하여 사업자금 등으로 사용하기로 마음먹고, 1991. 5. 17. 14:00경 부산 동구 초량동 소재 광장호텔 커피숍에서 공소외 이은선에게 아파트 35평형 1세대를 평당 금 3,030,000원에 분양하고 그 자리에서 그녀로부터 계약금 명목으로 금 20,000,000원을 교부받아 아파트 1세대를 사전분양한 것을 비롯하여, 그 때부터 같은 해 11. 23.까지 사이에 아파트 133세대를 사전분양함으로써 부정한 방법으로 공동주택을 각 공급받게 하였다는 것이고, 이 사건 상습사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 공소사실의 요지는, 피고인이 공소외 주식회사의 대표이사로서 1990. 12.경 부산 남구 광안2동 182의 4 외 19필지에 아파트 건설사업을 추진함에 있어 아파트를 완공하여 정상적으로 분양계약자들에게 입주케 할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 상습으로 1990. 12. 14.경 공소외 주식회사의 사무실에서 피해자 오세운에게 아파트 1세대를 분양해 주겠으니 미리 분양계약을 체결하고 분양금 및 프리미엄을 납입하면, 우선 차용증서를 작성하여 주고 분양계약서는 나중에 정식으로 작성하여 주겠다고 기망하여 이에 속은 오세운으로부터 그 자리에서 분양계약금 명목으로 금 15,000,000원, 프리미엄 명목으로 금 5,000,000원 등 합계 금 20,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 그 시경부터 1991. 11. 23.경까지 사이에 원심판결 별지 제1목록 기재의 이 사건 피해자 251명으로부터 같은 명목으로 합계 금 7,306,350,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 것으로, 유죄로 확정된 주택건설촉진법위반죄의 범죄사실에 기재된 수분양자 133명 중 이은선과 천숙희를 제외한 나머지 131명(원심판결 별지 제2목록 기재와 같다)은 위 별지 제1목록 기재의 이 사건 공소사실의 피해자들 중에 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
사정이 이러하다면 위 유죄로 확정된 주택건설촉진법위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 사전분양행위의 점에서는 일부 중복되는 면이 있으나, 이 사건 공소사실은 단순히 피고인이 피해자들에게 사전분양행위를 하였다는 것만이 아니라 피고인이 이 사건 아파트를 건축하여 분양할 의사나 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 금원을 편취하였다는 것인데 비하여 위 주택건설촉진법위반죄는 주택의 건설, 공급과 이를 위한 자금의 조달, 운용 등에 필요한 사항을 규정함을 그 입법취지로 하는 주택건설촉진법상의 행정목적을 달성하고자 사전분양행위를 처벌하는 데 불과하여 행위의 태양이나 피해법익 등에 있어 다를 뿐 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 주택건설촉진법위반의 범죄사실과 이 사건 공소사실 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 또한 위 두 죄는 그 행위의 태양이나 보호법익에 비추어 보면 이를 1죄 내지 상상적 경합관계에 있다고 볼 수도 없으므로, 피고인이 위 주택건설촉진법위반죄 등으로 받은 판결이 위와 같은 경위로 확정되었다고 하여 이 사건 상습사기로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 달리, 위 주택건설촉진법위반의 공소사실과 이 사건 공소사실은 동일성이 있고 가사 그렇지 않다고 하더라도 두 죄는 상상적 경합관계에 있다는 이유로 위 확정된 주택건설촉진법위반 등의 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실 전부에 미친다고 하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하였으니, 원심판결에는 주택건설촉진법위반죄와 사기죄의 공소사실의 동일성, 죄수관계 및 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈