【원 고】
주식회사 스페코 (소송대리인 변호사 유성우외 2인)
【피 고】
방위사업청장외 1
【변론종결】
2008. 4. 29.
【주 문】
1. 원고의 피고 방위사업청장에 대한 소를 각하한다.
2. 원고의 피고 지식경제부장관에 대한 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
1. 피고 방위사업청장이 2007. 10. 2. 원고에 대하여 한 별지목록 기재 품목에 대한 방산물자지정취소처분을 취소한다.
2. 피고 지식경제부장관이 2007. 10. 16. 원고에 대하여 한 별지목록 기재 품목에 대한 방산업체지정취소처분을 취소한다.
【이 유】
1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증(을제9호증과 같다), 갑제2호증의 1, 2, 갑제3호증의 1 내지 3(을제3호증과 같다), 갑제14호증(을제2호증과 같다), 갑제15호증, 갑제20호증, 을제1호증, 을제5호 내지 8호증, 을제11호증의 각 기재 및 증인 송기문의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 과학기술부는 2001. 5. 8. 9,000마력 급 민군겸용 추진기 개발과제[개발기간 : 2001. 9.~2006. 7., 예산 : 54억 8,000만 원(정부 39억 8,000만 원, 업체 15억 원)]의 연구개발기관으로 두산중공업 주식회사(이하 ‘두산중공업’이라 한다)를 선정하였다.
나. 두산중공업의 추진기 개발이 지연되자 국방부조달본부장은 국내개발이 아닌 기술도입에 따른 생산을 통한 조달방법의 일환으로 2004. 8. 21. 원고와 두산중공업에 ‘전력투자 506사업 추진기 기술도입생산 세부협상지침 통보’라는 문건으로 동지침을 적용하여 해외 원제작사와 사전협상을 통하여 기술도입생산계획서를 작성하여 해군(조함단)에 제출하여 줄 것으로 통보하였다.
다. 위 지침에 따르면, 두산중공업은 스웨덴의 KAWEWA사와 ‘112 S II’ 모델에 관하여, 원고는 네델란드의 LIPS사와 ‘LJ 108(중앙), LJ114(좌/우)’모델에 관하여 협상을 진행하도록 되어있다.
라. 원고와 두산중공업은 기술도입생산계획서를 작성 제출하고 승인을 받은 후 입찰에 참가하였는데, 원고의 기종이 채택되어 해군은 2005. 1. 4. 프랑스 LIPS사와 기술도입협약을 체결한 원고로부터 고속정(PKX) 1번함에 대한 워터젯추진기를 구매하기로 결정하였다.
마. 원고는 2005. 2. 21. 국방부 방산지원과에 원고가 생산예정인 워터젯추진기를 방산물자로 지정하여 줄 것을 요청하였으나, 국방부 방산지원과는 2005. 5. 현재 민군겸용기술 개발과제로서 2006. 7. 시험평가 완료 목표로 두산중공업에서 추진기를 개발중에 있으므로 고속정(PKX) 2번함부터 타업체 생산가능성을 고려할 때(2~5번함 계약시기 2007. 9. 예정) 방산물자지정 필요성이 부족하다고 판단하여 원고의 요청을 거부하였다.
바. 원고가 2005. 6. 재차 방산물자지정 검토를 요청하자, 국방부장관은 2005. 8. 10. 2007. 8. 계약 추진예정인 고속정(PKX) 2~5번함까지는 현실적으로 타업체 생산가능성 및 전면적 탑재가능성은 없다고 판단하여 민군겸용기술개발 추진기의 개발완료(군사용 적합판정)시 민군겸용기술사업촉진법 제14조에 의거 민군겸용기술 개발품의 우선적 탑재가 불가피하므로 현실적으로 민군겸용기술 개발품의 탑재가 불가능한 4번함까지 방산물자를 제한적으로 지정키로 하고, 2007. 8. 10. 원고에게 다음과 같이 워터젯추진기에 대하여 방산물자로 지정되었음을 통보하였다.
- 방산물자 지정품목
분야 세부분야 장비명 부품명 업체명 지정구분함정 일반함정 고속정(PKX) 워터젯추진기 (LJ114E/LJ108E) (1~4번함에 한함) 원고일반
사. 위와 같이 워터젯추진기가 방산물자로 지정됨에 따라 산업자원부장관은 2007. 8. 16. 원고에 대하여 위 품목을 추가하여 방산업체 품목추가지정을 하였다.
아. 원고의 워터젯추진기가 방산물자로 지정됨에 따라 국방부 조달본부는 2005. 9. 2. 수의계약의 방법으로 원고와 사이에 고속정(PKX) 1번함에 대한 워터젯추진기에 관하여 구매계약을 체결하였다.
자. 피고 방위사업청장은 2006. 5. 25. 민군겸용기술개발과제로 개발한 두산중공업의 워터젯추진시스템의 기술시험평가 결과 성능충족으로 판정하였다.
차. 감사원은 방위사업청에 대한 감사결과 2006. 8. 피고 방위사업청장에게 원고의 원터젯추진기에 대한 방산물자지정을 취소하고 민군겸용기술 개발중인 추진기의 군적합성 판정 후 방산물자지정 여부를 재검토하라는 내용의 시정요구를 하였고, 이에 따라 피고 방위사업청장은 2007. 6. 29. 민군겸용기술개발과제로 개발한 두산중공업의 워터젯추진시스템에 대한 육상운용시험평가결과 잠정 군사용 적합판정을 하고, 산업자원부장관과의 협의를 거쳐 2007. 10. 2. 방위사업법(이하 ‘법’이라 한다) 제48조 제3항 제1호 등 규정에 근거하여 앞서와 같이 방산물자로 지정된 워터젯추진기(1~4번함에 한함)에 대한 방산물자 지정을 취소하고, 원고에게 이를 통보하였다(이하 ‘이 사건 방산물자지정취소’라 한다).
카. 산업자원부장관(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 정부조직법이 개정, 시행됨에 따라 동법 32조 제1항에 규정된 사무는 지식경제부장관이 승계하였다, 이하 피고 지식경제부장관이라고 한다)은 2007. 10. 16. 원고에게 위와 같이 고속정(PKX) 워터젯추진기(1~4번함에 한함)에 대한 방산물자 지정이 취소됨에 따라 해당 품목에 대한 방산업체 지정을 취소한다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 방산업체지정취소’라 한다).
타. 방위사업청은 2007. 12. 31. 두산중공업과 사이에 고속정(PKX) 2~5번함에 대한 워터젯추진기에 관하여 구매계약을 체결하였다.
2. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
3. 피고 방위사업청장에 대한 청구
가. 당사자의 주장
1) 원고의 주장
방산물자지정 및 지정취소는 피고 방위사업청장이 우월한 지위에서 일방적으로 결정한 것으로서 원고에게 대등한 지위가 보장되었다고 볼 수 없으므로, 사법상의 행위가 아닌 공법상의 권력행위에 해당하며, 이를 중간처분으로 본다 할지라도 국민에 대하여 권리제한, 외부효과가 발생하면 항고소송의 대상이 된다 할 것이므로, 이 사건 방산물자지정취소는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 위 지정취소는 방위사업법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제48조 제3항에서 규정된 지정취소 요건을 충족하지 못하였을 뿐만 아니라 원고의 정당한 신뢰이익을 침해하는 등 사유로 위법하다.
2) 피고 방위사업청장의 본안전 항변
방산물자지정 및 지정취소는 방산계약업무를 위한 행정기관 내부의 관리행위로서 원고와 같이 당해 방산물자를 생산하는 업체의 법률상 지위에 직접적 변동을 가져오는 행위라고 할 수 없으므로, 항고소송의 대상적격이 인정될 수 없다 할 것인바, 원고의 피고 방위사업청장에 대한 소는 부적법하다.
나. 판단
1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, 특별한 사정이 없는 한 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다 할 것이다( 대법원 1967. 6. 27. 선고 67누44 판결, 1993. 10. 26. 선고 93누6331 판결, 1996. 3. 22. 선고 96누433 판결 등 참조).
2) 법은 자주국방의 기반을 마련하기 위한 방위력개선·방위산업육성 및 군수품조달 등 방위사업의 수행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 그 목적으로 하고 있는데( 제1조), 방산물자의 지정과 관련하여, 법 제34조 제1항은 “방위사업청장은 지식경제부장관과 협의하여 무기체계로 분류된 물자 중에서 안정적인 조달원 확보 및 엄격한 품질보증 등을 위하여 필요한 물자를 방산물자로 지정할 수 있다. 다만, 무기체계로 분류되지 아니한 물자로서 대통령령이 정하는 물자에 대하여는 이를 방산물자로 지정할 수 있다”, 제3항은 “방산물자의 지정에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”고 규정하고, 법 시행령 제39조 제3항은 “군수품을 생산하거나 생산하고자 하는 자는 국방부령에 정하는 바에 따라 당해 물자를 방산물자로 지정하여 줄 것을 방위사업청장에게 요청할 수 있다. 이 경우 방위사업청장은 3월 이내에 그 물자를 방산물자로 지정함이 적합한지 여부를 결정하여 이를 요청인에게 통보하여야 한다”, 제3항은 “방위사업청장은 국내기술수준을 고려하여 2 이상의 업체에서 생산이 가능할 것으로 판단되는 물자에 대하여는 방산물자의 지정을 하지 아니할 수 있다”고 규정하고 있다.
또한, 이와 같이 방산물자로 지정된 물자의 지정취소와 관련하여, 법 제48조 제3항은 “방위사업청장은 방산물자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 산업자원부장관과 협의하여 그 지정을 취소할 수 있다. 1. 2개 이상의 업체에서 조달이 용이하고 품질을 보증할 수 있다고 인정된 때 2. 군의 소요가 없거나 편제장비가 삭제된 때, 3. 비밀등급이 저하되어 「군사기밀보호법」 제2조의 규정에 의한 군사기밀이 요구되지 아니하게 된 때, 4. 연구개발 또는 구매의 계획변경·취소 등으로 방산물자지정의 취소가 필요하거나 방산물자지정을 계속 유지할 필요가 없는 때”라고 규정하고, 법시행령 제64조 제1항은 “방위사업청장은 매 3년마다 전체 방산물자에 대하여 지정의 존속 또는 취소 여부를 검토하고 그에 따른 조치를 하여야 한다”라고 규정하고 있다.
한편, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령 제26조 제1항 제6호 다목은 “방위사업법에 의한 방산물자를 방위산업체로부터 제조·구매하는 경우”를 수의계약 사유로 규정하고 있다.
3) 이와 같이, 방산물자의 지정은 방위사업청장이 무기체계로 분류된 물자나 대통령령으로 정하는 물자에 대하여 ‘안정적인 조달원 확보 및 엄격한 품질보증 등을 위하여’ 필요하다고 판단하는 경우에 이를 직권으로 지정하는 것이고, 따라서 법 시행령 제39조 제3항에 따른 방산물자지정 요청은 당해 군수품을 생산하는 자나 생산하고자 하는 자로 하여금 방위사업청장에 대하여 그 지정여부에 대한 판단을 요구할 수 있는 절차적인 신청권에 불과하고, 그 신청에 따라 당해 물품을 방산물자로 지정해 줄 것을 요구할 수 있는 실체적 청구권까지 부여하고 있는 것으로 해석되지는 않는 점, 이와 같이 방산물자로 지정된 물자에 대해서는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률시행령에 따라 일반경쟁입찰이 아닌 수의계약의 방법으로 이를 조달할 수 있게 되므로, 방산물자지정 및 취소는 당해 군수품의 조달의 방법을 일반경쟁입찰의 방법에 의할 것인지, 아니면 수의계약으로 조달할 것인지를 결정하는 국방조달계약의 체결방법의 선택에 관한 행정청 내부의 의사결정으로서의 성격도 가지고 있는 점, 방위사업청장은 매 3년마다 전체 방산물자에 대하여 지정의 존속 또는 취소 여부를 검토하여, 법 제48조 제3항에 규정된 사유가 있는 경우 언제든지 그 지정을 취소할 수 있는 점, 방산물자지정 및 취소는 물건인 특정 군수품에 대한 것으로서 그 지정이나 취소 그 자체만으로는 이로 인하여 당해 군수품을 생산하는 업체에 어떠한 법률상 권리관계 내지 이해관계가 발생한다고 할 수 없는 점, 특정 군수품에 대한 방산물자지정이 이루어짐에 따라 당해 군수품을 생산하는 업체가 당해 품목에 대한 방산업체로 지정되면, 그 결과 정부로부터 당해 방산물자의 생산 및 조달에 관한 보장을 받게 되고, 법 제38조, 제39조에 따른 자금융자와 보조금 등 자금지원을 받을 수 있는 혜택이 주어진다고 하더라도 이는 직접적으로는 방산업체 지정에 따른 것일 뿐이고, 방산물자 지정에 따른 효과라고 볼 수는 없는 점 등을 종합해 보면, 방산물자지정이나 그 지정의 취소는 그 자체로서 원고의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다.
이를 지적하는 피고 방위사업청장의 본안전 항변은 이유 있다.
다. 소결론
따라서 원고의 피고 방위사업청장에 대한 소는 부적법하다.
4. 피고 지식경제부장관에 대한 청구
가. 본안전 항변에 대한 판단
피고 지식경제부장관은 이 사건 방산업체지정취소처분은 이 사건 방산물자지정취소에 기한 단순한 후속조치로서, 이 사건 방산물자지정취소와 별도로 이 사건 방산업체지정취소에 대하여 다툴 소의 이익이 없다고 주장하나, 피고 지식경제부장관이 주장하는 사정만으로 소의 이익이 없다고 볼 수 없으므로, 피고 지식경제부장관의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.
나. 본안에 대한 판단
원고는 이 사건 방산물자지정취소는 위법한 행정처분으로서, 그에 터잡아 이루어진 이 사건 방산업체지정취소처분 또한 위법하다는 것이나, 앞의 3. 피고 방위사업청장에 대한 청구부분 나. 항에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 방산물자지정취소는 행정처분이라고 볼 수 없고, 이 사건 방산업체지정취소는 이 사건 방산물자지정취소에 따라 피고 지식경제부장관의 방산업체 정비조치에 기하여 그 지정이 취소된 품목에 대한 방산업체 지정을 취소하는 것이므로 그 자체에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 원고의 피고 지식경제부장관에 대한 청구는 이유 없다.
5. 결론
그렇다면, 원고의 피고 방위사업청장에 대한 소는 부적법하여 각하하고, 피고 지식경제부장관에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[품목 생략]
판사 정형식(재판장) 장찬 허이훈