【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
대한민국
【제1심판결】
창원지방법원 진주지원 2003. 11. 14. 선고 2002가합1454 판결
【변론종결】
2005. 11. 24.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고들 패소부분을 취소한다.
피고는 원고 1에게 금 43,579,310원, 원고 2, 3, 4에게 각 금 25,511,655원 및 각 이에 대하여 2001. 12. 3.부터 2005. 12. 22.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 4분하여 그 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항 중 금원지급부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 금 179,277,187원, 원고 2, 3, 4에게 각 금 94,845,816원 및 각 이에 대하여 2001. 12. 3.부터 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 당심에 이르러 지연손해금 부분 청구를 감축하였다).
【이 유】
1. 손해배상책임의 발생
가. 책임의 근거
(1) 인정사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1, 2, 갑2호증, 갑3호증, 갑4호증, 갑9호증의 2, 3, 5, 7 내지 11, 12, 23, 25, 26, 34, 54, 55, 56, 76, 77, 82, 85, 87, 88, 106, 141, 147, 148, 갑10호증의 7, 갑12호증, 을6호증, 을11호증, 을12호증, 을13호증의 각 기재(다만 갑9호증의 12, 141, 갑10호증의 7의 각 기재 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외), 원심증인 소외 3, 1, 5, 6의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑9호증의 13, 33, 50, 81, 143, 갑10호증의 6, 9, 갑11호증, 갑16호증의 6의 각 기재와 갑9호증의 12, 141, 갑10호증의 7의 각 일부 기재, 원심에서의 원고 1 본인신문결과는 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다.
(가) 망 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)의 처인 원고 1은 2001. 11. 27. 23:34경 진주경찰서 상대파출소에 찾아가 실내 근무자인 소외 5 경사에게 ‘남편이 집에서 칼로 아들을 위협하고 있다’고 신고하면서 경찰관의 출동을 요청하여 소외 1 경사와 소외 3 경장 등 경찰관 2명과 함께 자신의 집인 진주시 상대동 (이하 생략) 소재 ‘ (명칭 생략)꽃집’으로 갔다.
(나) 한편, 망인은 소외 1과 소외 3이 위 꽃집으로 출동하기 직전인 2001. 11. 27. 23:20경 진주시 상대동 소재 ‘한잔드시게’ 주점에서 후배인 소외 7과 술을 마시던 중 망인이 원고 1과 이혼해야 하겠다는 등의 말을 하고 소외 7이 이혼을 만류하는 등 서로 이야기를 나누다가 갑자기 맥주병을 깨뜨려 소외 7의 목을 찔렀고, 신고를 받고 출동한 위 상대파출소 소속 경찰관인 소외 8 경사, 소외 9 경장이 소외 7을 병원으로 후송하는 사이에 망인은 위 주점 인근에 있는 자신의 집인 위 꽃집으로 도주하였다.
그 후 원고 1은 상대파출소에 찾아와 위와 같이 신고하면서 경찰관의 출동을 요청하였고, 본서 상황실의 지원지령에 따라 상대파출소에 도착한 인근 동부파출소 소속 경찰관인 소외 1과 소외 3은 그 곳 근무자인 소외 5로부터 망인이 술집에서 맥주병을 깨 다른 사람의 목을 찌르고 현재 집으로 도주하여 칼로 아들을 위협하고 있으니 신속하게 출동하여 총은 쏘지 말고 대치만 하고 있으라는 당부를 받은 다음, 순찰차에 원고 1을 태워 위 꽃집으로 출동하였다.
(다) 망인 가족과 평소 친하게 지내는 소외 4는 2001. 11. 27. 23:36경 원고 1이 휴대폰으로 “ ○○씨, 집에 한번 와 보세요.”라는 말을 하고 전화를 끊어버리자 부부싸움을 하는 것으로 생각하고 즉시 위 꽃집으로 달려갔으나 전화를 한 원고 1은 집에 없고 망인 혼자서 꽃집 안쪽 끝의 세면장에서 양치질을 하고 있는 것을 보고 그대로 돌아오려고 하였는데, 그때(2001. 11. 27. 23:59경) 소외 1과 소외 3이 위 꽃집에 도착하였다.
(라) 이 때 소외 3은 권총을 허리에 찬 채 나무막대기를 들고 먼저 꽃집 안으로 들어가고 소외 1은 권총을 빼어들고 그 뒤를 따라 들어갔는데, 소외 3이 꽃집 안으로 들어가면서 소외 4에게 “어떻게 된 겁니까?”라고 묻는 순간 망인이 안쪽 세면장에서 나오면서 “당신들 뭐야? 이 밤에 왜 왔어? 빨리 가!”라고 소리를 지르며 소외 3과 소외 1 쪽으로 달려들었고, 소외 4가 이를 제지하려고 하자 소외 4를 간단히 넘어뜨린 후 소외 3과 몸싸움을 하게 되었는데, 진주시 씨름대회에서 우승할 만큼 건장한 체구의 소유자였던 망인은 이내 소외 3로부터 나무막대기를 빼앗고 그를 뒤로 밀어붙여 소외 1과 소외 3이 거의 동시에 뒤로 넘어졌다.
(마) 이어서 망인은 소외 3의 배 위에 올라탄 자세에서 그를 공격하였고 소외 3은 망인으로부터 빠져나오기 위하여 발버둥치고 있었으며, 소외 1은 뒤로 넘어져 있다가 정신을 차리는 순간 망인이 손으로 소외 3의 목을 조이는 등 폭행하고 있는 것을 발견하고 이를 제지하기 위하여 넘어졌다가 일어나 앉은 자세로 공포탄 1발을 발사하여 망인에게 경고를 하였지만 망인은 소외 3을 풀어주지 아니한 채 동일한 자세로 몸싸움을 계속하였다.
(바) 당시 출동 전에 소외 5로부터 ‘망인이 술집에서 맥주병을 깨 다른 사람의 목을 찌르고 현재 자기집으로 도주하여 칼로 아들을 위협하고 있다’는 상황을 고지받아 망인이 칼을 소지하고 있는 것으로 믿고 있었던 소외 1은 공포탄 발사에도 불구하고 망인이 소외 3을 풀어주지 아니한 채 계속하여 소외 3을 폭행하자 소외 3을 구하기 위하여 망인을 향해 실탄 1발을 발사하였고 그 실탄은 망인의 우측 흉부 하단 제9번 늑간 부위를 관통하였다(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다).
(사) 망인은 총에 맞은 다음 소외 3에 대한 압박을 풀고 꽃집 밖으로 나와 복부통증을 호소하면서 쓰러졌는데 나중에 확인하여 보니 망인은 소외 3 등과 격투를 할 당시 칼 등 흉기를 일체 소지하지 않고 있었다.
(아) 망인은 즉시 경상대학교병원에 후송되어 입원치료를 받았으나 간파열 등으로 인한 패혈증으로 2001. 12. 3. 08:55경 사망하였다.
(자) 소외 1은 2002. 8. 19. 이 사건 사고와 관련하여 창원지방법원 진주지원 2002고단816호 업무상과실치사죄로 기소되었고, 2003. 1. 8. 위 법원은 소외 1에 대해 벌금 1,000만원에 처한다는 판결을 선고하였으며, 이에 소외 1이 창원지방법원 2003노167호로 항소하였으나 2003. 6. 17. 항소기각의 판결이 선고되었다.
소외 1은 위 항소심판결에 대해 다시 대법원 2003도3842호로 상고하였고, 대법원은 2004. 3. 25. 소외 1의 권총 사용이, 경찰관직무집행법 제10조의4 제1항의 허용범위를 벗어난 위법한 행위라거나 소외 1에 업무상과실치사의 죄책을 지울만한 행위라고 선뜻 단정할 수는 없다는 이유로, 위 항소심판결을 파기하고 사건을 항소심법원에 환송하는 판결을 선고하였으며, 대법원으로부터 사건을 환송받은 창원지방법원은 2004. 9. 8. 2004노575호로 그 원심판결( 창원지방법원 진주지원 2002고단816호)을 파기하고, 소외 1에 대해 무죄의 판결을 선고하였고, 위 판결은 2004. 9. 16. 그대로 확정되었다.
(차) 원고 1은 망인의 처이고, 나머지 원고들은 망인의 자녀들이다.
(2) 청구원인에 대한 판단
(가) 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 무기를 사용할 수 있으나, 이 경우에도 무기는 목적 달성에 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용하여야 하는바{ 구 경찰관직무집행법(2004. 12. 23. 법률 제7247호로 개정되기 전의 것) 제10조의4}, 경찰관의 무기 사용이 이러한 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수, 무기의 종류, 무기 사용의 태양, 주변의 상황 등을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 특히 사람에게 위해를 가할 위험성이 큰 권총의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 한다( 대법원 2004. 5. 13. 선고 2003다57956 판결 등 참조).
그리고 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 그 내용으로 하는 것이고, 따라서 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 할 것이다.
(나) 위와 같은 법리 및 인정사실에 의하면, 이 사건 사고 발생 당시 경찰관인 소외 1로서는 망인이 칼이나 다른 흉기를 소지하고 있는지 여부를 신중히 관찰한 다음, 과연 망인에 대하여 권총을 사용하여야 될 만큼의 급박한 위험성이 있는지 여부를 판단하였어야 옳고, 만약 소외 1이 위와 같이 신중하게 판단하였다면 굳이 아무런 흉기도 소지하고 있지 아니하던 망인에 대하여 권총을 사용하지 않더라도 소외 3 및 그 자리에 있던 원고 1이나 소외 4 등과 협력하여 망인의 소외 3에 대한 폭력을 저지할 수 있었을 터인데도 섣불리 망인에 대하여 실탄을 발사하였으며, 또 설령 망인에 대하여 부득이 실탄을 발사할 수 밖에 없는 상황이었다고 하더라도 망인의 하체부위를 향하여 발사하는 등의 방법으로 그 위해를 최소한도로 줄일 여지도 있었다고 보여짐에도 불구하고 망인의 우측 흉부를 향해 실탄을 발사하여 망인으로 하여금 사망에까지 이르게 한 과실이 있다고 할 것이다.
그렇다면, 위와 같은 소외 1의 총기사용은, 그 동기나 목적, 경위, 상황에 참작할 만한 사정이 있고 그 때문에 형사사건에서는 무죄판결이 확정되었다고 하더라도, 위에서 본 과실의 내용과 총기사용의 구체적인 태양이 사람에게 결정적인 위해를 가할 수 있는 것이었고 실제로 피해자의 사망이라는 중대한 결과를 초래한 점에다가 이 사건 사고로 발생한 손해의 공평한 분담이라는 측면까지 종합하여 고찰하면, 민사상 불법행위를 구성한다고 봄이 상당하다.
(다) 따라서, 피고는 그 소속공무원인 소외 1의 불법행위로 인하여 망인 및 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 책임의 제한
망인으로서도 원고 1의 신고를 받고 출동한 경찰관인 소외 1, 3(당시 모두 경찰관 정복을 입고 있었다)에게 막무가내로 달려들어 폭력을 행사하고, 또 소외 3의 몸 위에 올라탄 채 계속하여 소외 3을 폭행하는 망인을 향해 소외 1이 공포탄 1발을 발사하여 경고를 하였음에도 불구하고 계속하여 소외 3을 폭행한 잘못이 있고, 이러한 망인의 잘못은 이 사건 사고를 발생케 한 직접적인 원인이 되었으므로, 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 과실비율은 위 사실관계에 비추어 60% 정도로 본다.
2. 손해배상의 범위
가. 일실수익
망인이 이 사건 사고로 인하여 상실한 가동능력에 대한 금전적 총평가액 상당의 일실수익 손해는 아래 (1)과 같은 인정사실 및 평가내용을 기초로 하여, 아래 (2)와 같이 월 12분의 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 사고로 사망한 당시의 현가로 계산한 239,506,120원이다.
(1) 인정사실 및 평가내용
(가) 성별 : 남자
생년월일 : 1958. 4. 17.생
사고 당시 연령 : 43세 7개월 남짓
기대여명 : 31.21년 정도
(나) 가동능력에 대한 금전적 평가
망인은 1991. 1. 18.경부터 이 사건 사고로 인한 사망(2001. 12. 3.)시까지 위 꽃집을 운영하여 왔으므로, 위 사망일부터 경험칙상 가동종료일인 60세가 되는 2018. 4. 17.까지 196개월 동안 2001년도 임금구조기본통계조사보고서상 10년 이상 경력의 소매업자 통계소득인 월 2,511,315원{= 월급여액 1,898,750원 + 612,565원(= 연간특별급여액 7,350,791원 ÷ 12)} 정도의 수입을 얻을 수 있다.
(다) 생계비 : 수입의 1/3
(2) 계산
2,511,315원 × 100% × 143.0562 × 2/3 = 239,506,120원
[증거] 다툼 없는 사실, 경험칙, 갑1호증의 1, 2, 갑5호증의 1, 갑6호증의 1, 2, 3의 각 기재, 당심에서의 진주세무서장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
나. 치료비 : 원고 1은 2001. 12. 4. 망인의 치료비로 경상대학교병원에 5,279,570원을 지급하였다(갑7호증의 6).
다. 장례비 : 원고 1은 망인의 장례비로 300만원을 지출하였다(다툼 없는 사실).
라. 책임의 제한
(1) 과실비율 : 60%
(2) 계산
일실수익 : 239,506,120원 × 40% = 95,802,448원
치료비 및 장례비 : 8,279,570원(= 치료비 5,279,570원 + 장례비 300만원) × 40% = 3,311,828원
마. 위자료
(1) 참작사유 : 망인의 나이, 가족관계, 학력, 경력, 이 사건 사고의 경위 및 결과, 쌍방의 과실 정도, 소외 1이 원고들을 위하여 위로금조로 2,000만원을 공탁한 점(기록 2책 836쪽), 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 사정
(2) 결정금액(합계 2,100만원)
망인 : 1,000만원
원고 1 : 500만원
나머지 원고들 : 각 200만원
바. 상속관계
(1) 망인의 상속인 : 원고들( 원고 1 : 3/9 지분, 나머지 원고들 : 각 2/9 지분)
(2) 계산
원고 1 : 35,267,482원{= 105,802,448원(= 일실수익 95,802,448원 + 위자료 1,000만원) × 3/9}
나머지 원고들 : 각 23,511,655원{= 105,802,448원(= 일실수익 95,802,448원 + 위자료 1,000만원) × 2/9}
사. 소계
원고 1 : 43,579,310원(= 상속분 35,267,482원 + 치료비 및 장례비 3,311,828원 + 고유의 위자료 500만원)
나머지 원고들 : 각 25,511,655원(= 상속분 23,511,655원 + 고유의 위자료 200만원)
3. 결론
그렇다면, 피고는 원고 1에게 43,579,310원, 원고 2, 3, 4에게 각 25,511,655원 및 각 이에 대하여 망인이 사망한 2001. 12. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2005. 12. 22.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다.
따라서, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 위 인용부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소하고, 피고에게 그 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 조용구(재판장) 김규태 문상배