【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김기섭
【원심판결】
서울고법 2001. 6. 19. 선고 99노3438 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 업무상 횡령의 점
원심은, 피고인이 유재충, 김택호와 사이에 가스미터사업을 동업하기로 하는 계약을 체결하고 가스미터사업에 관한 투자금과 판매수익금을 가스미터사업부문에만 사용하기로 약정한 만큼 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니한 채 동업자의 한 사람인 피고인이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한은 없다고 전제하고, 피고인은 동업재산인 투자금과 판매수익금 중 일부를 피고인이 별도로 개인적으로 운영하던 태양열온수기 사업부문에 임의로 전용하여 사용하였으므로 지분 비율에 관계없이 임의로 사용한 금액 전부에 대하여 횡령죄를 죄책을 면할 수 없다고 판단하고, 그 채택 증거에 의하여 판시 업무상 횡령의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍되고(피고인과 유재충, 김택호가 별도 법인을 설립하기까지 피고인이 운영하던 기존의 주식회사를 이용하여 동업하기로 하고 그 동업에 관한 모든 거래를 회사의 명의로 하였다고 하더라도, 위 동업을 독립된 사업부문으로 하고 독자적인 영업과 경리를 하였다면, 3인간의 관계에 있어서 그 사업부문을 하나의 동업체로 볼 수 있다.), 거기에 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 근로기준법위반의 점
근로기준법 제15조에 의하면 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하는 것으로 규정되어 있는바, 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 온 자는 임금 지불에 관한 실질적 권한과 책임을 가지는 자로서 근로기준법 소정의 사용자에 해당한다 고 할 것이다( 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결 참조).
원심은 채택 증거에 의하여, 공소외 주식회사는 피고인이 1996. 11. 20. 태양열 온수난방시스템의 제조·판매 등을 목적으로 설립한 회사인데, 피고인은 위 회사의 사주로서 설립 당시부터 대표이사로 등재되어 있다가 1998. 9. 22. 피고인이 대표이사직에서 사임하고 조성구가 대표이사직에 취임한다는 내용의 등기가 같은 달 28.자로 경료되었고, 1999. 1. 14. 조성구가 대표이사직에서 사임하고 피고인이 대표이사직으로 다시 취임한다는 내용의 등기가 경료된 사실, 피고인은 자신의 자금을 투입하여 위 회사를 설립한 이래 1998. 9. 28.자로 사임등기를 경료할 때까지 대표이사로 재직하면서 위 회사를 줄곧 직접 경영하여 오던 중 피고인이 거래은행에서 신용불량자로 분류되어 정상적인 회사운영이 어렵게 되자 대표이사 명의만 위와 같이 피고인으로부터 월급을 받으면서 영업 및 기술업무를 담당해 오던 위 회사의 이사인 조성구 앞으로 변경한 다음 여전히 위 회사의 사장으로서 부도위기에 놓인 위 회사의 자금을 관리하는 등 위 회사의 모든 업무를 총괄해 왔고, 조성구는 종전의 영업 및 기술업무를 그대로 담당해 왔으며, 1998. 12. 말경 위 회사가 부도가 나는 바람에 더 이상 대표이사 명의를 조성구 앞으로 둘 필요가 없어지게 되어 1999. 1. 14. 조성구가 사임하고 피고인이 다시 대표이사로 복귀하는 등기를 하게 된 사실을 인정한 다음, 대표이사 사임 후 복귀하기까지의 기간 동안 피고인은 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 왔다고 할 것이므로 이 사건 임금 등 청산의무위반의 점에 대하여 책임을 부담하여야 할 '사용자'에 해당한다고 하여 근로기준법위반의 점을 유죄로 판단하였다.
위에서 본 법리를 전제로 하고 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 법리오해 등 상고이유가 내세우는 위법이 없다.
2. 국선변호인의 상고이유에 대하여
피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)