【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
전주지법 2002. 10. 17. 선고 2001나6391 판결
【주문】
1. 원심판결 중 피고 1에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구에 관한 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 나머지 상고를 기각한다. 3. 제1항에 관한 소송총비용과 제2항에 관한 상고비용은 모두 원고가 부담한다.
【이유】
1. 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다.
가. 원고는 1971. 3. 1. 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 중 일부(다음부터 '이 사건 토지 부분'이라고 한다)를 대지로 조성하고 그 경계선에 시멘트 블록 담을 쌓은 후 이를 공병하치장 등으로 사용하였다.
나. 피고 2가 1994. 8. 17. 원고를 상대로 이 사건 토지가 자신의 소유라고 주장하면서 그 인도를 구하는 소를 제기하자 원고는 1994. 9. 14. 시효취득을 원인으로 하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기하였는데, 위 소송의 제1심은 본소청구를 인용하고, 반소청구를 기각하였고, 제2심은 본소에 관한 원고의 항소를 받아들여 본소청구를 기각하고, 반소에 관한 원고의 항소를 기각하였으며, 대법원은 1997. 5. 28. 본소에 관한 피고 2의 상고를 받아들여 본소에 관한 부분을 파기환송하고, 반소에 관한 원고의 상고를 기각하였으며, 환송 후 제2심은 원고의 항소를 기각하여 피고 2의 토지인도를 구하는 본소를 받아들인 제1심을 유지하였고, 원고가 이에 볼복하여 상고하였으나 대법원은 1998. 2. 16. 원고의 상고를 기각하였다.
다. 그 후 원고는 위 소송의 제1심 증인 소외 2가 위증을 하였다는 유죄의 확정판결을 근거로 위 각 제2심판결에 대한 재심의 소를 제기하였는데, 법원은 1999. 8. 19. 재심사유가 있지만, 본소청구에 대하여는 이 사건 토지의 소유권이 1998. 9. 21. 피고 1에게 이전되었다는 이유로 기각하고, 반소청구에 대하여도 취득시효가 완성하였으나 재심대상판결 후에 피고 2로부터 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 넘어가 피고 2의 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨에 따라 재심대상판결은 결과에 있어서 정당하다는 이유로 기각하였으며, 이 판결은 그 무렵 확정되었다.
2. 원심은, 위와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건에서 피고 2에 대하여 이 사건 토지 부분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 원고에게 그 청구권이 있음을 전제로 하여 피고 1에 대하여 먼저 그 명의의 소유권이전등기가 통정한 허위의 의사표시이거나 사회질서에 반하는 증여계약을 원인으로 하여 무효라는 이유로 피고 2를 대위하여 그 말소와 아울러 위 담장의 철거 및 이 사건 토지 부분의 인도를 구하고, 한편으로 말소등기절차의 이행과 선택적으로 진정등기명의회복을 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으나, 재심소송의 반소와 이 사건 소송은 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구로서 소송물이 동일하고, 피고 1 명의의 소유권이전등기가 통정한 허위의 의사표시이거나 사회질서에 반하는 법률행위에 기하여 이루어진 것으로서 무효라는 원고의 주장은 확정판결이 있은 전소의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 사유이므로 그 확정판결의 판단은 이 사건 소에 그대로 미친다는 이유로, 원고의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구는 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고, 피고 1에 대한 청구는 우선 원고가 피고 2에 대하여 이전등기청구권을 가지고 있지 아니하므로 받아들일 수 없으며, 선택적으로 구하는 이전등기청구는 피고 1의 피고 2에 대한 소유권이전등기말소 및 피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기를 구하는 것에 갈음하여 제기된 것이므로 판결이 확정된 전소와 이 사건 소는 소송물이 동일하거나 선결관계로서 그 확정판결의 기판력이 이 사건 소에 미친다고 하여 원고의 청구를 모두 기각하였다.
3. 가. 먼저 피고 2에 대한 청구는 재심소송의 반소와 소송물과 당사자가 모두 동일하므로 확정된 재심판결의 기판력이 미친다는 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.
나. 그러나 전소인 재심사건의 심판대상이었던 원고의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권의 존부가 원고가 피고 2를 대위하여 피고 1에 대하여 소유권이전등기의 말소등기절차 또는 진정등기명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건에서 선결문제가 된다고 하더라도 확정판결의 기판력은 원칙적으로 동일한 당사자 사이에서만 미치고 당사자가 다르면 변론종결 후의 승계인에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 미치지 아니하므로 재심판결의 기판력이 당사자를 달리하는 피고 1에 대한 원고의 이 사건 청구에 당연히 미치는 것은 아니다.
원심은, 피고 1이 재심대상판결의 변론종결 후의 승계인에 해당하므로 그 전소판결의 기판력이 피고 1에게도 미친다고 본 것 같으나, 우선 재심사건에서 법원이 재심사유는 있다고 인정하면서도 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우에는 그 기판력의 표준시는 재심대상판결의 변론종결시가 아니라 재심판결의 변론종결시일 뿐만 아니라( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 참조), 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권인 경우에는 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 사람은 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하므로( 대법원 1980. 11. 25. 선고 80다2217 판결 참조) 피고 1이 전소의 변론종결 후에 전소의 반소피고이었던 피고 2로부터 소유권이전등기를 넘겨받았다 하더라도 피고 1은 어느 모로 보나 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자가 되지 아니한다. 따라서 이 부분 원심의 판단은 받아들이기 어렵다.
그런데 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 소유권에 기하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 것이므로( 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다47142 판결 참조), 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 참조).
같은 취지에서 원심이, 원고의 피고 1에 대한 진정등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 대하여 부가적으로 이유 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없으며, 원심의 이 판단이 옳은 이상 피고 1에 대한 주된 판단의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니하였다.
다. 또한 원심이, 원고의 피고 1에 대한 담장철거청구와 이 사건 토지 부분의 인도청구를 기각한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없으며, 원심의 판단에는 점유권에 기한 그 청구를 배척한 취지가 포함된 것이다.
4. 한편, 원심이 원고가 피고 2를 대위하여 피고 1에 대하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 청구를 기각한 것은 다음과 같은 이유에서 받아들일 수 없다.
채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 패소의 확정판결을 받게 되면 채권자는 채무자의 제3자에 대한 권리를 행사하는 채권자대위소송에서 그 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 소유권이전등기청구를 할 수 없으므로 그러한 권리를 보전하기 위한 채권자대위소송은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결 참조).
이 사건에서 보면, 원고가 피고 2를 상대로 패소의 확정판결을 받은 종전의 소유권이전등기청구소송의 목적과 원고가 피고 2를 대위한 피고 1에 대한 이 사건 채권자대위소송의 피보전권리는 그 수량이 감축되었을 뿐이고 모두 1991. 3. 1.자 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권으로서 동일하다.
따라서 원고로서는 위 확정판결의 기판력으로 말미암아 피고 2에 대하여 동일한 청구원인으로 소유권이전등기청구를 할 수 없으므로 그 권리를 보전하기 위하여 피고 2의 피고 1에 대한 권리를 대위하여 행사하는 원고의 피고 1에 대한 채권자대위소송은 부적법하다.
그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 판단한 것은 채권자대위소송에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 법령위반의 잘못을 저지른 것이다.
5. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구에 관한 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 앞서 본 바와 같은 이유로 각하하고, 나머지 상고를 기각하며, 소송비용은 모두 패소한 원고가 부담한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤