【원고,상고인】
불암사 (소송대리인 변호사 이진영)
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1996. 12. 17. 선고 95나25499 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청을 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 사실인정과 판단의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 1986. 4. 16. 대한불교 ○○종단으로부터 원고 사찰의 주지로 임명받은 것으로 기재된 갑 제3호증(임명장), 갑 제4호증(주지신분증), 갑 제5호증(사암등록증)을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 나아가 소외 1이 원고 사찰의 주지라는 원고의 주장에 부합하는 그 판시와 같은 증거들도 모두 배척한 다음, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 소외 2(법명 □□)는 1980. 1.경 소외 1과 함께 소외 1이 금 400만 원에 매수한 안양시 (주소 1 생략)[분할 전 (주소 2 생략)] 임야 200㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다) 지상의 무허가건물(방 3칸과 마루 1칸) 약 9평 정도에서 원고 사찰을 창립하고, 소외 2는 주지로서 불사를 집행하고, 소외 1은 보살로서 원고 사찰의 살림을 돌보고 재산 관리를 하였으며, 소외 1은 신도들로부터 받은 시주와 불전 등을 모아 1986. 7. 28. 원고 사찰의 대지인 이 사건 임야를 안양시로부터 금 200만 원에 불하받아 같은 해 8. 19. 소외 1의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 2는 1980.경 원고 사찰의 창건시에 위 사찰을 대한불교 ○○종으로 등록하고 그 주지로 있으면서 1987. 2.부터 같은 해 10.까지는 위 ○○종단의 총무원장 서리로 재직하였고, 1989. 3. 31.에는 원고 사찰을 대한불교 △△△△종 소속 사찰로 변경등록하였다가 1990. 7. 13.에는 다시 한국대승불교 ◇◇종 소속 사찰로 변경등록하였으며, 같은 해 8.경부터 1992. 4.까지는 위 ◇◇종단의 총무원장으로 재직한 사실, 소외 2는 원고 사찰의 주지로 불사를 집행하다가 1992. 8. 15. 사망하였는데, 소외 2가 사망하기 2개월 전부터 건강상 불사를 집행하기 어렵게 되자, 소외 1은 승려인 소외 3을 초빙하여 그로 하여금 원고 사찰의 불사를 집행하도록 한 사실 등을 각 인정한 다음, 원고 사찰의 주지직은 사찰의 창건시부터 소외 2가 맡아 오다가 1992. 8. 15. 사망하였고, 소외 1은 원고 사찰의 보살로서 절의 살림과 재산 관리를 맡아 왔을 뿐인 사실을 알 수 있고, 소외 1이 원고 사찰의 보살로서 원고 사찰의 창건시부터 오랫동안 절의 살림 및 재산 관리를 맡아 왔다고 하여 그것만으로 동인을 소외 2의 사망 후 원고 사찰의 주지라고 볼 수 없으며, 따라서 소외 1이 원고 사찰의 주지로서 그 대표자임을 전제로 한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하고 있다.
2. 원고의 상고이유에 대하여
원심이 판시한 바와 같이 정순조가 1980. 1.경 황옥순과 함께 황옥순이 매수한 이 사건 임야 지상의 무허가건물에서 원고 사찰을 창립하여, 정순조는 주지로서 불사를 집행하고, 황옥순은 보살로서 원고 사찰의 살림을 돌보고 재산 관리를 하였으며, 정순조가 1980.경 원고 사찰의 창건시에 원고 사찰을 대한불교 일승종으로 등록하여 원고 사찰이 대한불교 일승종 소속의 사찰이었다면, 주지인 정순조가 적어도 신도들의 의사와 관계없이 주지 한 사람의 의사만에 의하여 소속 종단을 함부로 변경할 수는 없다고 할 것이므로( 대법원 1989. 10. 10. 선고 89다카2902 판결, 1992. 7. 14. 선고 89다카15151 판결 등 참조) 원고 사찰은 여전히 대한불교 일승종 소속의 사찰이라고 하여야 할 것이고, 한편 대한불교 ○○종의 승려로서 주지 겸 총무부장을 역임한 제1심 증인 소외 4와 1986. 4.경 대한불교 ○○종 총무원 부원장으로 재직하다가 현재 ○○종 중앙회의장 겸 정각사 주지로 재직하고 있는 원심 증인 소외 5는 다 같이 대한불교 ○○종 종단에서는 소외 2가 1986. 4.경 원고 사찰의 주지직을 사임하여 같은 달 16. 소외 1을 원고 사찰의 주지로 임명하였다고 증언하고 있으므로, 소외 1이 1986. 4. 16. 대한불교 ○○종단으로부터 원고 사찰의 주지로 임명받은 것으로 기재된 갑 제3호증(임명장), 갑 제4호증(주지신분증), 갑 제5호증(사암등록증)의 각 작성 경위에 원심 판시와 같은 의문점이 있다는 이유만으로 가볍게 이를 배척할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 소외 1을 원고 사찰의 주지로서 그 대표자임을 인정하기 어렵다는 이유로 이 사건 소를 각하한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.
3. 피고 소송대리인의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청에 관하여 판단한다.
민사소송법 제201조 제2항 소정의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안 심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓아 반소 또는 차후 별소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하게 만들어 놓은 제도로서, 집행을 당한 채무자가 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 상소심에서 변론종결 전에 그 신청을 하여야 함이 원칙이고, 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판단을 위하여는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데 상고심은 법률심이어서 과연 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리 확정할 수 없기 때문에 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 상고심에서의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없는 것이다 ( 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다2055 판결, 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결 참조). 따라서 피고 소송대리인의 이 사건 지급물 반환신청은 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 가집행선고로 인한 지급물 반환신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)