【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 이산 담당변호사 이면재외 2인
【환송판결】
대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6847 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심이 그 채택증거에 의하여 인정되는 사실에 의하여, 공소외 사회복지법인(명칭 생략)이 그 기본재산인 대구 수성구 고모동 소재 9필지의 토지 137,712㎡ 중 62,588㎡의 처분 대가로 수령한 보상금 3,997,583,000원(이하 ‘이 사건 보상금’이라 한다)이 공소외 사회복지법인(명칭 생략)의 2001. 9. 2.자 이사회 결의에 의하여 그 용도가 지원사업으로 특정된 기본재산으로 편입되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
사회복지사업법(이하 ‘법’이라 한다)은 사회복지법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 사회복지법인의 건전한 발달을 도모하고 사회복지법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는데 목적이 있고, ‘용도변경’의 사전적 의미는 ‘쓸 데를 다르게 바꾸는 것’이며, 법 제23조 제3항 제1호에서는 용도변경 이외에 허가를 받아야 하는 행위로 매도ㆍ증여ㆍ교환ㆍ임대ㆍ담보제공을 함께 규정하고 있는바, 이와 같은 위 법률의 입법목적과 용도변경의 사전적 의미 및 다른 행위와의 관계, 그리고 위 법률조항의 주된 수범자가 사회복지법인의 대표자 및 임원들인 점 등을 종합하여 보면, 처분의 제한 대상으로서 ‘용도변경’은 ‘매도ㆍ증여ㆍ교환ㆍ임대ㆍ담보제공이 아닌 방법으로 사회복지법인의 기본재산을 처분하는 행위, 즉 기본재산의 현상에 변동을 일으키는 행위 중 위와 같은 입법목적을 침해할 우려가 있는 행위’라고 충분히 해석할 수 있다고 할 것이므로, 법 제23조 제3항 제1호 중 ‘용도변경’ 부분은 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배되지 않는다 ( 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌바66 전원재판부 결정 참조).
따라서 법 제23조 제3항 제1호의 ‘용도변경’ 부분이 위헌임을 전제로 하는 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
가. 이 사건 사회복지사업법위반죄에 있어서의 고의의 내용은 법인의 기본재산을 감독관청의 허가 없이 용도변경한다는 사실에 대한 인식이 있으면 족하고, 그 인식은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 기록에 나타난 공소외 사회복지법인(명칭 생략)의 2001. 9. 2.자 이사회 결의의 내용 및 감독관청인 대구광역시 수성구청장이 기본재산처분을 허가하면서 한 이 사건 보상금에 대한 조치 내용에 비추어 보면, 피고인에게 적어도 이 사건 보상금이 공소외 사회복지법인(명칭 생략)의 기본재산이라는 점에 대한 불확정적인 인식은 있었다고 볼 수 있고, 따라서 피고인에게 그러한 인식이 있었음을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
나. 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결, 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조).
피고인이 이 사건 보상금이 공소외 사회복지법인(명칭 생략)의 기본재산인 점에 대하여 인식하지 못하였다는 사정은 자신의 행위가 특별히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식한 경우라고 할 수 없으므로 피고인의 행위가 형법 제16조에서 규정하고 있는 법률의 착오에 해당함을 전제로 하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 2006. 4. 27. 선고 2003도4151 판결 등 참조).
위 법리에 따라 사회복지법인의 기본재산을 용도변경하는 경우 감독관청의 허가를 받도록 규정한 입법취지 및 용도변경이 용이한 현금의 특성상 인정되는 그 사용 용처의 적정성 여부에 대한 사전심사의 필요성 등에 비추어 볼 때 사회복지법인의 운영이나 기본재산의 처분과 관련된 용처에 기본재산을 사용하는 경우에도 감독관청의 허가를 받아야 할 필요가 있다고 할 것이므로 피고인이 감독관청의 허가 없이 이 사건 보상금을 사용한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 볼 수 없고, 따라서 피고인의 이 사건 보상금 사용행위가 정당행위로서 위법성이 조각된다는 주장도 받아들일 수 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)