【원고,항소인】
부산시연합회 근로자주택조합 (소송대리인 변호사 박옥봉)
【피고,피항소인】
대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 오장희)
【원심판결】
부산지법 200 1. 7. 13. 선고 2000가합19529 판결
【주문】
1. 원심판결은 당심에서의 청구의 교환적 변경으로 실효되었다.
2. 피고는 원고에게 금 7,997,771,860원 및 이에 대한 2001. 9. 29.부터 2002. 9. 13.까 지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 당심에서의 청구의 교환적 변경 이후의 소송비용은 피고가 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지및항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 7,997, 771,860원 및 이에 대한 2001. 9. 25.자 청구원인변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 원심에서는 자유건설의 공사도급계약 불이행으로 인하여 원고가 자유건설에 이미 납입한 분양계약금과 중도금 등 손해에 대한 보증채무의 이행을 구하다가, 당심에 이르러 지체상금에 대한 보증채무의 이행을 구하는 것으로 청구원인을 변경하였다.).
【이유】
1. 보증책임의 발생
가. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제8, 9호증의 각 1 내지 3, 갑 제10, 11, 12호증, 갑 제13, 14호증의 각 1, 2, 갑 제15, 16호증의 기재와 당심증인 김봉환의 증언 및 원심에서의 자유건설 주식회사에 대한 사실조회결과, 당심에서의 북구청장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정된다.
(1)원고는 부산지역에 소재한 연합철강 외 32개 제조업체에 근무하는 근로자들로 구성된 주택조합으로서 소외 자유건설 주식회사(이하 '자유건설'이라 한다)와 ① 1994. 12. 23. 원고는 토지소유자로서 사업시행자, 자유건설은 공사시공권을 가진 공동사업시행자가 되어 원고가 매입할 부산 북구 구포동 산 47 외 여러 필지상에 구포자유아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 건축하기로 하는 내용의 공사 가계약을 체결하고 1997. 1. 30. 부산광역시 북구청장으로부터 주택건설사업계획승인을 받은 다음, ② 1997. 10. 15. 이 사건 아파트 A, B 단지공사에 관하여 공사금액을 A단지 금 72,396,725,000원(부가가치세 포함), B단지 12,060,560,000원(부가가치세 포함)으로 하는 내용의 공사도급계약(본계약)을 체결하였는데, 위 공사도급계약 당시 공사기간은 추후 관할관청으로부터 일반분양분 아파트에 대한 공급승인을 득한 후 공급공고문상에 명시된 입주지정일까지로 확정하고, 공사완료일은 관할관청으로부터 가사용승인 또는 사용승인을 득한 날로 하며(공사도급계약 특수조건 제3조), 자유건설이 사용승인기간 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 공사도급금액을 기준으로 하여 일반분양자에게 적용되는 연체이자율에 해당하는 금액을 납부하며(공사도급계약 일반조건 제15조), 자유건설은 당해공사의 이행을 보증하기 위하여 주택건설촉진법 등 관련법규에 의거하여 주택공제조합으로부터 시공보증서를 발급받아 관할관청에 제출하기로(공사도급계약 일반조건 제18조) 약정하였다.
(2)이에 따라 자유건설은 1997. 7. 4.과 같은해 11. 18. 이 사건 아파트 공사와 관련하여 소외 주택사업공제조합 {주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정된 법률)에 의해 1999. 6. 3. 해산되고, 피고 회사가 설립되었으며, 피고 회사는 위 주택사업공제조합의 모든 권리, 의무를 포괄승계하였다}으로부터 ① 보증금액 금 6,791,735,860원(A단지) 및 금 1,206,056,000원(B단지), ② 약정금액 금 67,917,358,624원(A단지) 및 금 12,060,560,000원(B단지), ③ 사업명 구포자유아파트 A, B단지, ④ 착공일 1997. 7.(A단지) 및 1997. 11.(B단지), ⑤ 약정일 1994. 12. 23.(A단지) 및 1997. 10. 15.(B단지), ⑥ 사용검사예정일 1999. 10. 31.(A단지) 및 2001. 5. 31.(B단지), ⑦ 보증기간 1997. 7. 4.부터 1999. 10. 31.까지(A단지) 및 1997. 11. 18.부터 2001. 5. 31.까지(B단지), ⑧ 보증채권자 원고(A, B단지；처음 시공보증서 발급 당시에는 북구청장이 보증채권자였으나, 뒤에서 보는 바와 같이 자유건설의 부도 후 원고로 변경되었다) ⑨ 시행자 자유건설(A, B단지)로 된 시공보증서 2장을 발급 받아 북구청장에게 제출하는 한편, 1997. 11. 북구청장에게 이 사건 아파트 공사의 착공계를 제출하고, 같은달 18. 착공승인을 받아 단지 내 일부 토목공사 및 진입도로 개설공사를 시작하였으며 1998. 2. 9. A단지에 관하여 입주자 모집 공고 승인을 받아 1998. 3. 7. 일간신문에 입주자 모집 공고를 하였는데 위 시공보증서 약관 제1조에는 "주택사업공제조합은 조합원(이 사건에서는 '자유건설'을 말한다)이 보증채권자와 체결한 공동사업약정서에서 정한대로 계약을 이행하지 아니함으로써 보증채권자가 입은 손해를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보상한다."고 기재되어 있다.
(3)그런데 자유건설이 1998. 2. 10. 부도를 냄으로써 이 사건 아파트 공사가 공정율 1.15% 정도만 이행된 상태에서 중단되자, 원고는 1998. 6. 3. 주택공제사업조합에게 공사지연에 따른 대책수립과 보증의무의 이행을 촉구하는 한편 자유건설에도 공사를 재개해 줄 것을 요구하였으나 아무런 조치가 없었다.
(4)그러다가 1998. 9. 12. 화의인가결정을 받은 자유건설이 1999. 4. 30.에 이르러 원고에게 공사포기각서를 제출하였고, 이에 원고는 1999. 5. 25., 1999. 6. 3. 및 1999. 7. 6. 등 수회에 걸쳐 시공보증사인 주식회사 대동과 주택사업공제조합에게 보증시공을 촉구하였으나 아무런 조치가 없던 중, 1999. 7. 16. 피고로부터 보증시공이 불가능하다는 통보를 받게 되자 1999. 10. 4. 피고에게 위 시공보증서에 따른 보증금을 지급하여 줄 것을 요구하였으며, 이어 2001. 5. 25. 자유건설에게 이 사건 아파트 건설공사 도급계약을 해제한다는 통보를 하고, 2001. 6. 유림종합건설 주식회사를 공동사업자로 선정하였다.
나. 판 단
위 인정 사실에 의하면, 자유건설은 시공보증약정의 보증기간 내에 위와 같이 부도를 냄으로써 이 사건 아파트의 시공에 따른 의무를 이행하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란하게 되었으므로, 위 주택공제사업조합의 권리, 의무를 포괄적으로 승계한 피고는 위 시공보증약정에 따른 보증금을 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이다.
2. 지체상금손해와 보증책임
가. 앞서 본 원고와 주택사업공제사업 사이의 지체상금약정은 별다른 사정이 없는 한 자유건설의 시공의무미이행(착공 혹은 준공의 지연)에 대한 손해배상의 예정으로서의 성격을 가진다고 할 것이므로 피고는 자유건설의 시공의무미이행으로 인한 원고의 지체상금손해에 대하여 보증의무를 부담한다고 할 것이다.
나. 그리고 수급인이 자금부족 등으로 인하여 공사를 중단함으로써 완공기한 내에 공사를 완성할 수 없음이 명백하여 도급계약이 해제된 경우 그 지체상금 발생의 시기는 완공기한 다음날이고, 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점이라고 할 것이다.
3. 지체상금액의 산정
가. 기초 사실
지체상금산정의 기초가 되는 공사도급금액이 A단지는 금 72,396,725,000원이고, B단지는 금 12,060,560,000원임은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 아파트의 일반분양자에게 적용되는 연체이자율이 연 17%이고, 이 사건 아파트의 약정준공일이 A단지 및 B단지 모두 2001. 5. 31. 인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 당심 감정인 하규양의 공사기간 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 아파트의 잔여공사를 마치는 데는 표준공사기간에 의한 설정기준에 의할 경우 A단지는 42개월 11일, B단지는 33개월 22일 상당이 소요되는 사실을 인정할 수 있다.
나. 당사자의 주장
원고는, 피고로부터 보증시공 불가능 통보를 받은 1999. 7. 16.에 도급계약을 해제할 수 있었으므로 이 사건 지체상금액은 A단지 금 22,837,695,661원(72,396,725,000×606/365×0.19)과 B단지 금 2,147,110,106원(12,060,560,000×342/365×0.19)을 합한 금액으로 모두 보증금액을 초과한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고가 도급계약을 해제할 수 있었던 시점은 피고에게 시공보증책임의 이행을 촉구한 1998. 6. 3.이므로, 이를 기초로 지체상금액을 산정하여야 한다고 주장한다.
다. 도급계약의 해제가능시점에 관한 판단
앞에서 든 증거들에 의하면, 원고가 위 도급계약을 해제한 일자는 2001. 5. 15.이지만, 이 사건 공사는 공동주택만 하여도 1,354세대에 달하는 대단위 공사로서, 자유건설이 1998. 9. 12. 법원으로부터 화의인가결정을 받음으로써 계속해서 공사할 가능성이 상당히 높았으나, 1999. 4. 30.에서야 공사포기를 하여 원고로서는 대체건설회사를 찾아 다시 공사도급계약을 체결하는 것이 용이한 것으로 보이지 않는 점, 원고는 자유건설의 부도 후에도 시공연대보증회사인 주식회사 대동 및 피고와 시공보증에 관하여 계속적인 협의를 해오다가 피고가 1999. 7. 16.에 이르러서야 시공보증의사가 없음을 분명히 하였던 점 등을 알 수 있고, 이러한 점에 비추어 원고로서는 위 1999. 7. 16.에 이르러서야 비로소 다른 공사업자를 선정하여 위 공사를 속행할 수 있었다고 봄이 상당하다 할 것이다.
라. 계 산
(1) 시 기：약정준공일 다음날인 2001. 6. 1.
(2) 종기(예상준공일)
A단지；1999. 7. 16.부터 42개월 11일이 경과한 2003. 1. 27.
B단지；1999. 7. 16.부터 33개월 22일이 경과한 2002. 5. 7.
(3) 지체일수
A단지；606일(2001. 6. 1.부터 2003. 1. 27.까지)
B단지；341일(2001. 6. 1.부터 2002. 5. 7.까지)
(4) 계산(원 미만 버림)
A단지：72,396,725,000원×17%×606일/365일＝20,433,727,697원
B단지：12,060,560,000원×17%×341일/365일＝1,915,481,269원
4. 피고의 상계항변에 대한 판단
피고는, 원고가 자유건설로부터 금 9,231,224,000원을 차용하고 이를 변제하지 않고 있으므로 자유건설의 원고에 대한 대여금채권을 자동채권으로 하여 원고의 자유건설에 대한 지체상금채권과 대등액에서 상계한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제24호증의 각 기재에 의하면, 원고가 자유건설로부터 금 9,231,224,000원을 차용한 사실은 인정되나, 원고는 이 사건 아파트에 대한 조합원 분담금으로 받은 계약금과 중도금 합계 금 16,765,096,830원을 자유건설에 지급하고 위 대여금과 상계한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면, 자유건설의 원고에 대한 대여금채권은 이미 소멸하였다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면 자유건설은 원고에게 A단지의 지체상금으로 금 20,433,727,697원, B단지의 지체상금으로 금 1,915,481,269원을 지급할 의무가 있다 할 것이나, 이는 위 시공보증약정에 따른 A단지의 보증금 6,791,735,860원과 B단지의 보증금 1,206,056,000원을 각 초과함이 계수상 명백하므로, 자유건설의 시공이행을 보증한 피고는 원고에게 위 각 보증금 범위 내인 금 7,997,771,860(＝6,791,735,860＋1,206,056,000)원 및 이에 대한 원고가 구하는 2001. 9. 25.자 청구원인변경신청서 송달 다음날임이 기록상 분명한 2001. 9. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2002. 9. 13.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박용수(재판장) 임병렬 이흥구