【원고,피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 전영출 외 1인)
【피고,상고인】
피고 (소송대리인 변호사 박종택)
【원심판결】
서울고법 1997. 6. 10. 선고 96나12025 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 의하면, 이 사건 소제기에 앞서 피고는 원고를 상대로 춘천지방법원 속초지원 93가단1864호로 이 사건 양도계약에 따른 잔금 2,500만 원과 그 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하여 1993. 11. 26. 위 법원에서 지연손해금 일부에 대하여만 기각하고 나머지 부분은 전부 인용하는 판결을 선고받고, 이에 원고가 불복하여 항소하였으나 1994. 9. 9. 항소심인 춘천지방법원에서도 1심판결의 지연손해금 인용 부분의 일부만 취소하고 나머지 부분의 항소를 기각하는 판결이 선고되었고, 위 판결에 대하여 원고가 다시 상고하였으나 1995. 7. 14. 대법원에서 상고를 기각하는 판결이 선고됨으로써 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있으나, 위 전소의 소송물은 이 사건 양도계약에 기한 잔대금 지급청구권의 존부인데 반하여 이 사건 소의 소송물은 위 양도계약의 해제에 따른 계약금 및 중도금에 대한 원상회복청구권의 존부로서 비록 동일한 양도계약을 근거로 한 청구들이기는 하나 그 소송물이 동일하다 할 수 없고, 또한 전소의 소송물과 이 사건 소의 소송물이 상호 모순관계에 있다거나 선결관계에 있다고도 할 수 없으므로, 전소의 기판력은 이 사건 소에 미친다고 할 수 없다.
같은 취지에서 이 사건 소가 전소의 기판력에 저촉된다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 기판력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 당초 소외인이 피고로부터 양수한 소외 주식회사 송암기업의 자산 중에 포장시멘트 수급권이 포함되어 있었던 것으로 인정하고, 또한 원고가 이 사건 양도계약에 따라 이전받기로 한 포장시멘트 수급권을 포기하는 대신 피고가 포장시멘트 공급회사인 소외 한라시멘트 주식회사로부터 대금지급 보증금 2,000만 원을 수령하여 이 사건 양도계약에 따른 잔금 4,500만 원 지급채무 중의 일부 변제에 충당한다는 약정을 하고 그에 따라 피고가 한라시멘트 주식회사와 사이에 체결한 포장시멘트 공급계약을 해지하고 그 보증금 2,000만 원을 반환받았다는 피고의 주장에 대하여, ① 만약 위와 같은 내용의 약정을 맺었다면, 원고는 피고에게 이 사건 양도계약에 따라 합계 금 1억 1,500만 원(피고가 한라시멘트 주식회사로부터 반환받은 위 금 2,000만 원을 제외한다면 금 9,500만 원)을 지급하거나 지급하기로 하는 반면 그 대가로 받은 것은 실질적으로는 거의 없게 되는데(이 사건 양도계약의 주요목적물도 아니었고, 그 가액도 위 양도 대가에 훨씬 못 미치며, 상당한 액수의 할부금납부의무까지 남아 있고 출고된 지 2년 가까이 지나 중고품이 된 페이로더와 지게차 각 1대를 인도받은 것이 전부가 되는 것이다.), 원고가 이러한 손해를 감수하면서까지 위와 같은 약정을 맺을 만한 특별한 사정이 없으며, ② 피고가 위와 같은 약정을 맺었다고 주장하는 1993년 3월 초경 원고가 피고로부터 양도받을 것은 오직 포장시멘트의 수급권뿐이고 이것이야말로 이 사건 양도계약의 가장 주된 목적물인데, 원고가 이를 포기하면서 더 이상 받을 것도 없이 오히려 잔금 4,500만 원 중 위 금 2,000만 원을 공제한 나머지 금 2,500만 원을 피고에게 지급하겠다고 약정할 이유가 없고, ③ 원고와 피고는, 피고가 위와 같은 약정을 맺었다고 주장하는 1993. 3. 3.의 바로 전날인 같은 달 2일에는 포장시멘트의 수급권에 관한 양도약정의 존재를 서면상으로 재차 확인하여 놓고(갑 제10호증), 그 다음날에는 아무런 서면약정도 없이 당사자 간에 매우 중요한 위 수급권을 포기하는 내용의 약정을 맺었다는 것은 납득하기 어려우며(특히 피고는, 원고나 소외인과 사이에 맺은 거의 모든 다른 약정들에 관하여는, 그 내용이 비록 엉성하고 불분명하기는 하지만 일일이 서면으로 남겨 놓고도 위와 같은 중요한 약정에 대하여는 아무런 서면을 작성하지 않은 점은 납득하기 어렵다.), ④ 피고가 위와 같은 약정을 맺었다고 주장하는 1993. 3. 3.로부터 6일이 경과된 같은 달 9일에 원고와 피고 사이에 작성된 합의서(을 제7호증)에 의하면 이 사건 양도계약에 따라 원고가 피고에게 지급하여야 할 미지급 잔금을 금 4,500만 원으로 기재하고 이를 현금으로 지급하도록 명기한 점(피고는, 위 금액의 기재가 피고의 착오에 의한 것이라고 주장하나, 가장 중요한 내용인 금액의 기재를 착오에 의하여 잘못 기재하였다는 피고의 주장은 이를 선뜻 받아들이기 어렵다.) 등을 종합하여 볼 때 원고와 피고가 위와 같은 내용의 약정을 맺었음을 인정하기 어렵다고 보아 피고의 위 주장을 배척하고, 이 사건 양도계약은 피고의 일방적인 포장시멘트 공급계약 해제로 인하여 그 주요 목적물인 포장시멘트 수급권 이전의무가 이행불능상태에 빠졌고, 그것을 원인으로 한 원고의 해제의사표시에 따라 적법하게 해제되었다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 제3점(동시이행의 항변 부분)에 대하여
가. 지게차와 페이로더 부분
계약 해제로 인하여 계약 당사자가 원상회복의무를 부담함에 있어서 당사자 일방이 목적물을 이용한 경우에는 그 사용에 의한 이익을 상대방에게 반환하여야 하는 것이므로, 피고가 이 사건 지게차와 페이로더를 원고가 인도받은 후 사용하였다 하더라도 이 사건 양도계약의 해제로 인하여 원고에게 그 사용에 의한 이익의 반환을 구함은 별론으로 하고, 위 지게차 등이 원고에 의하여 사용됨으로 인하여 감가 내지 소모가 되는 요인이 발생하였다 하여도 그것을 훼손으로 볼 수 없는 한 그 감가비 상당은 원상회복의무로서 반환할 성질의 것은 아니라 할 것이다(대법원 1991. 8. 9. 선고 91다13267 판결 참조).
따라서 이 사건 지게차 등의 사용으로 인한 이익의 반환을 구하는 주장이 없는 이 사건에 있어서, 원심이 피고가 주장하는 바와 같은 감가상각비를 고려함이 없이 위 지게차 등의 인도의무만을 인정하였다 하여, 거기에 원상회복에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
나. 벽돌기계 부분
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 양도계약이 해제되어 피고에게 이미 지급받은 양도대금의 반환의무가 있다 하더라도 이 사건 양도계약에 따라 원고가 피고로부터 인도받은 벽돌기계를 반환받을 때까지는 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 동시이행의 주장에 대하여, 피고가 인도를 구하는 벽돌기계가 인도를 명할 수 있을 정도로 특정되어 있지 않을 뿐 아니라 공동양수인인 소외인이 반출한 후 그 소재를 알 수 없으므로 그 인도의무는 이행불능되었다 하여 위 벽돌기계에 대한 피고의 위 동시이행항변을 배척하면서, 이와 같은 경우 이행불능으로 인한 손해배상을 구할 수는 있지만 피고로부터 그에 관한 아무런 주장·입증이 없다고 판단하고 있다.
(2) 먼저 기록에 비추어 살펴보면, 위 벽돌기계가 인도를 명할 수 있을 정도로 특정되지 않았을 뿐만 아니라 그 소재를 알 수 없다 하여 인도의무가 이행불능상태로 되었다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 피고가 주장하는 바와 같은 사실오인, 계약 해제로 인한 원상회복에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
(3) 그러나 한편, 피고는 원심법원에 제출한 1997. 5. 12.자 준비서면(기록 681면)에서 만약 이 사건 양도계약이 해제되는 경우에는 원고도 계약 해제에 따른 원상회복으로서 벽돌기계 등을 가져갈 때의 현상 그대로 반환해주거나 변상해 주어야 한다는 주장을 한 사실을 알 수 있다.
피고의 위와 같은 주장은 위 벽돌기계의 인도의무가 이행불능될 때에는 그 이행불능으로 인한 손해배상을 구하는 취지까지 포함된 것으로 볼 여지가 있고, 한편 동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다 할 것이므로(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다40677, 40684 판결 참조), 원심으로서는 피고의 위와 같은 동시이행의 항변 속에 위 벽돌기계의 인도의무가 이행불능된 경우 그로 인한 손해배상을 구하는 취지까지 포함된 것인지를 석명권을 행사하는 등으로 명확히 한 다음 이를 심리·판단하여야 할 것임에도 이에 이르지 않은 채 그와 같은 주장·입증이 없다 하여 피고의 위 벽돌기계 부분에 관한 동시이행의 항변을 배척한 것은 석명권 불행사로 인한 심리미진 내지 판단유탈로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 제4점에 대하여
피고만이 항소한 항소심에서 원고가 청구취지를 확장변경한 경우에는 그에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 취지라고 볼 것이므로, 항소심이 1심판결의 인용금액을 초과하여 원고 청구를 인용하더라도 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이 아니다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21688 판결, 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결 등 참조).
따라서 원심판결에 피고가 주장하는 바와 같은 부대항소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)