【원고(반소피고), 항소인】
【피고(반소원고), 피항소인】
【제1심판결】
서울남부지방법원 2007. 12. 28. 선고 2007가단14241(본소), 2007가단57316(반소) 판결
【변론종결】
2008. 10. 30.
【주 문】
1. 원고(반소피고)의 본소에 관한 항소를 기각한다.
2. 가. 당심에서 추가된 원고(반소피고)의 예비적 청구에 따라, 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 100,000,000원과 이에 대하여 2007. 3. 1.부터 2008. 11. 27.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 원고(반소피고)의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
3. 제1심 판결의 반소에 대한 부분 중 원고(반소피고) 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.
4. 당심에서 추가된 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.
5. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 이를 4분 하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.
6. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
가. 본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 금 100,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장부본이 송달된 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결(원고는 당초 계약해제를 원인으로 한 원상회복청구를 하다가 당심에서 계약취소로 인한 부당이득반환청구를 예비적으로 추가하였다).
나. 반소 : 원고는 피고에게 금 141,050,000원과 그 중 금 100,000,000원에 대하여는 이 사건 반소장부본이 송달된 다음날부터, 금 41,050,000원에 대하여는 이 사건 반소청구취지 및 원인변경신청서가 송달된 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결(피고는 당심에서 손해배상청구를 추가하였다).
2. 항소취지
가. 본소 : 제1심 판결의 본소에 관한 부분을 취소하고, 본소 청구취지 기재와 같은 판결.
나. 반소 : 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 원고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각한다는 판결.
【이 유】
본소와 반소를 함께 본다.
1. 기초사실
아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 4, 을 제1호증, 을 제3호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 소외 2 주식회사는 2005. 11. 23. 소외 1 주식회사의 전기공사업과 통신공사업 부분을 분할하여 소외 2 주식회사에 합병하는 방법으로 소외 1 주식회사로부터 전기공사업과 통신공사업 면허를 양수하였다가 2006. 6. 13. 이 중 전기공사업 부분을 분할하여 위 분할된 부분이 피고에 합병되었다.
나. 전기공사업 등을 영위하는 원고는 2006. 7. 18. 회사인수·합병 및 중개업 등을 영위하는 소외 1의 중개로 피고로부터 전기공사업 부분 등록(면허)권 등을 법인 분할합병의 방법으로 양수하기로 하는 내용의 법인분할 양도·양수계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 위 계약서의 문안은 위 소외 1에 의하여 작성되었고, 그 주요 내용은 아래와 같다.
(1) 제1조 : 양도·양수금액 및 지불방법
양도금액은 금 2억 원으로 하고, 계약금 3천만 원은 계약시 지불하며, 중도금 7천만 원은 2006. 8. 11.까지 지급하고, 잔금 1억 원은 공고가 끝난 후 3일 내에 분할합병서류와 향후 전기공사업에 필요한 일체의 서류를 받음과 동시에 지급한다.
(2) 제2조 : 양도·양수물건의 재산 및 부채 일체는 제외하며, 공사업등록(면허)권, 공사실적, 공제조합출자분 등 제반 자격요건만 승계하기로 한다.
(3) 제4조 : 양도양수는 법인 분할합병방법으로 양수한다.
(4) 제8조 : 본 계약서 내용 외 사항, 하자보증, 주채무, 보증채무, 제세공과금 등의 조항은 별도각서를 작성, 연대보증하여 이행을 약속한다.
(5) 제11조 : 원·피고의 결격사유가 아닌 제3의 원인으로 인하여 분할합병이 이루어지지 못할 경우에는 본 계약은 무효로 하고 피고는 원고에게서 받은 양도금 전액을 원고에게 즉시 돌려주기로 한다.
다. 원고는 피고에게 2006. 7. 19. 계약금 3천만 원을, 같은 해 8. 11. 중도금 7천만 원을 각 지급하였다.
라. 피고, 피고의 대표이사인 소외 2 및 전무이사인 소외 3은 2006. 8. 11. 이 사건 계약서 제8조에 따라, 아래 사항에 관하여 문제가 발생할 경우 연대하여 책임지고 처리한다는 내용의 각서(을 제3호증)를 작성하여 같은 해 9. 4. 이를 공증받았다.
(1) 양도·양수 완료시점까지의 법인 및 면허권에 따른 세금과 공과금 지급금은 책임처리한다.
(2) 시공한 전기공사에 대한 하자가 발생할 경우 즉시 해결하여 양수자의 피해가 없도록 한다.
(3) 기타 연대보증, 하자보증 등 발생한 채무 및 임직원에 지급하여야 될 급료 기타 모든 미지급금에 대하여도 법인과 연대보증인이 책임지고 해결하기로 한다.
(4) 법인 및 공사업에 대하여 현재까지 민사나 형사상 문제가 없음을 약속하고 만약 후에 밝혀져도 전적으로 책임지고 처리한다.
마. 한편, 소외 1 주식회사는 2005. 7. 4.경 당좌거래가 정지되었고, 소외 1 주식회사의 채권자인 소외 주식회사 키텔텔레콤은 2006. 8. 4. 피고와 소외 2 주식회사를 상대로 하여 서울남부지방법원 2006가단66832호로 소외 1 주식회사가 발행한 액면 금 20,295,000원인 약속어음 1매에 관하여 그 액면금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 같은 달 14. 소장부본을 수령한 피고는 원고에게 위와 같이 소가 제기된 사실을 고지하였다.
바. 이에 원고는 2006. 8. 31.경 피고에게 은행에서 소외 1 주식회사 앞으로 교부된 어음(수표 포함)이 이미 50-60매에 이르는 점을 지적하면서 소외 1 주식회사의 어음발행금액과 부도금액을 확인하여 줄 것과 담보의 제공을 요구하였고, 이에 대하여 피고는 위 라.항 기재와 같이 대표이사와 임원이 연대보증을 한 것으로 충분하고 만약 문제가 생기면 소외 1 주식회사의 채무까지 책임을 질 것이니 계약대로 이행을 하자고 하면서 담보제공요구를 거절하였으며, 이에 대한 합의가 이루어지지 아니하여 원고는 잔금을 지급하지 아니하였다.
사. 소외 2 주식회사와 소외 1 주식회사 사이의 분할합병시 소외 1 주식회사는 주주총회의 특별결의로써 소외 2 주식회사가 소외 1 주식회사로부터 분할되는 재산(영업)에 관한 권리의무 일체를 승계하되 분할전 소외 1 주식회사의 채무 중에서 출자한 영업에 관한 채무만을 부담하기로 정하였고, 피고는 2006. 8. 17. 상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항의 규정에 따라 피고의 영업 중 전기공사업 부분을 분할하여 그 분할된 부분과 원고가 합병하는 것에 대하여 이의가 있는 채권자는 이를 제출할 것을 일간신문에 공고하였으나, 소외 2 주식회사로부터 피고로의 분할합병 및 피고로부터 원고로의 분할합병에 있어서 각 분할되는 회사가 주주총회의 특별결의로써 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정하였다는 점에 대하여 피고는 아무런 자료도 제출하지 않고 있다.
아. 위 주식회사 키텔텔레콤은 2006. 9. 14. 위 소를 취하하였다.
자. 원고는 2007. 1. 18. 피고에게 이 사건 계약을 해제하고 기지급한 양도대금의 반환을 요구하는 내용의 서면을 보냈다.
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
원고는, 분할합병의 방식으로 전기공사업 면허를 양수할 경우 상법 제530조의9 규정에 의하여 분할전 회사의 채무에 대하여 연대책임이 있다는 것을 모른 채 전기공사업 면허만을 양수할 의사로 이 사건 계약을 체결하면서 그러한 의미로 계약서상 피고의 재산 및 부채를 양도대상에서 제외하고 면허권 등 자격요건만 승계하는 것으로 명시하였는데, 위 상법 규정에 의하여 피고뿐만 아니라 소외 1 주식회사의 채무에 대하여도 연대책임을 부담하게 됨을 나중에 알게 되었고, 실제 소외 1 주식회사의 채권자로부터 소제기도 있었으므로, 본소청구원인으로서 (1) 주위적으로, 위와 같은 사정은 이 사건 계약서 제11조의 ‘제3의 원인으로 인하여 분할합병이 이루어지지 못할 경우‘에 해당하여 피고는 위 제11조에 따라 지급받은 대금 1억 원을 반환할 의무가 있고, (2) 예비적으로, 이 사건 계약은 착오에 의한 의사표시에 해당하여 원고가 이를 취소하였으므로 피고는 부당이득반환으로서 대금 1억 원을 반환할 의무가 있다고 주장한다.
나. 피고의 주장
피고는, 원고가 주장하는 사유는 계약해제사유가 되지 아니하고, 상법에 따라 원고가 채무를 인수할 수밖에 없음을 전제로 하여 나중에 원고가 채무를 부담할 경우 원고에게 피해를 주지 않도록 계약서 제8조에서 연대보증하는 내용의 각서를 작성하도록 정하였고, 피고는 위 계약서 제8조에 따라 각서(을 제3호증)를 제출하였으므로 계약체결에 있어서 착오가 없었으며, 따라서 이 사건 계약은 여전히 유효하다고 주장하면서 반소로서 잔대금 1억 원을 지급과 원고의 채무불이행을 원인으로 하여 피고가 전기공사업면허의 자격조건을 유지하기 위하여 추가로 들인 비용 상당의 손해배상을 구한다.
3. 쟁점별 판단
가. 분할합병의 법률관계
상법 제530조의9 제1항, 제2항, 제3항의 규정을 종합하여 보면, 상법은 회사가 분할 또는 분할합병되고 분할되는 회사가 분할 후에도 존속하는 경우에, 분할되는 회사의 채권자를 보호하기 위하여 분할되는 회사와 분할에 의하여 설립되는 회사(이하 ‘신설회사’라 한다) 또는 분할합병에 따른 출자를 받는 존립 중의 회사(이하 ‘존립회사’라 한다)가 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 관하여 연대책임을 지는 것을 원칙으로 하고, 다만 만약 이러한 연대책임의 원칙을 엄격하게 고수한다면 회사분할제도의 활용을 가로막는 요소로 작용할 수 있으므로 연대책임의 원칙에 대한 예외를 인정하여 신설회사 또는 존립회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자받은 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 분할되는 회사의 주주총회의 특별결의로써 정할 수 있게 하면서, 그 경우에는 신설회사 또는 존립회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 그 부분의 채무만을 부담하고, 분할되는 회사는 신설회사 또는 존립회사가 부담하지 아니하는 채무만을 부담하게 하여 채무관계가 분할채무관계로 바뀌도록 규정하고 있다고 해석되므로( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다25973 판결 등 참조), 신설회사 또는 존립회사가 분할 또는 분할합병 전의 회사채무를 전혀 승계하지 않기로 하는 내용의 합의는 상법 제530조의9에 위반한 것이어서 상법 제527조의5에 정한 채권자보호절차를 거쳤는지 여부를 불문하고 채권자에 대한 관계에서 아무런 효력이 없고, 따라서 신설회사 또는 존립회사는 분할 또는 분할합병 전의 회사채무에 대하여 분할되는 회사와 연대책임을 진다고 할 것이다( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006다26380 판결 참조).
나. 계약서 제11조의 의미
앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 계약서 제11조는 원·피고의 귀책사유가 아닌 법률개정이나 허가요건변경 등 제3의 원인으로 분할합병을 할 수 없는 경우를 상정한 것이라고 보일 뿐 적어도 계약의 일방 당사자가 상법 규정에 관한 법적 무지로 인하여 이 사건 계약에 따른 법적 효과를 오인한 경우까지를 포섭하는 것으로는 해석되지 아니하므로, 위 계약조항을 이유로 이 사건 계약이 무효이거나 이 사건 계약을 해제한다는 원고의 주위적 청구는 이유 없다고 할 것이다.
다. 의사표시의 불합치 및 착오 유무
계약이 성립하기 위하여는 당사자의 서로 대립하는 수개의 의사표시의 객관적 합치가 필요하고 객관적 합치가 있다고 하기 위하여는 당사자의 의사표시에 나타나 있는 사항에 관하여는 모두 일치하고 있어야 하는 한편, 계약 내용의 '중요한 점' 및 계약의 객관적 요소는 아니더라도 특히 당사자가 그것에 중대한 의의를 두고 계약성립의 요건으로 할 의사를 표시한 때에는 이에 관하여 합치가 있어야 계약이 적법·유효하게 성립하는 것이고( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결 참조), 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다고 할 것이다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조).
앞서 본 사실관계에 의하면, 원고는 피고의 채무나 재산을 제외한 면허만을 양수하는 것이 가능하다고 생각하고 그러한 의사로 계약서상 양도목적물을 ‘재산 및 부채 일체는 제외하며, 공사업등록(면허)권, 공사실적, 공제조합출자분 등 제반 자격요건만 승계하기로 한다’라고 명시하여 이 사건 계약을 체결하였음에 반하여, 피고는 상법 규정에 따라 원고가 피고의 채무에 대하여 연대보증책임을 부담하게 됨을 알면서 사후 문제가 발생할 경우 피고와 피고의 대표이사 등이 원고에게 이를 배상하면 된다는 의사로 이 사건 계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 계약서 제8조와 그에 따른 각서(을 제3호증)는 그 내용상 상법 규정에 의하여 원고가 피고 및 소외 1 주식회사의 채무에 관하여 연대책임을 부담하는 것을 원고와 피고가 상호 양해하여 그 문제를 해결하기 위한 방편으로 작성된 것이라고 보기는 어려우며, 그로 인하여 원고가 그 대금을 이행하는 과정에서 당초의 면허 명의자인 소외 1 주식회사에 대한 채권자로부터 피고에 대하여 소송이 제기되었다는 통지를 받자 피고에게 그 채무액의 확인과 함께 담보제공을 요구하던 끝에 잔대금을 지급하지 아니한 채 이 사건 계약에 대한 해제통지를 한 경위에 비추어 볼 때, 이 사건 계약은 쌍방의사의 불합치로 성립되지 아니하였다고 할 것이다.
가사 이 사건 계약이 유효하게 성립하였다고 하더라도 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 계약은 원고가 피고로부터 단지 전기공사업 등에 관한 자격요건만을 승계하는 것이 가능하고 양도인측의 부채를 추급당할 우려가 없다고 믿고 이 사건 계약을 체결하였다가 뒤늦게 그것이 착오에 기인한 것임을 깨달은 경우로서 법률행위 내용의 중요부분에 있어서 표시된 동기의 착오가 있는 경우에 해당한다고 할 것이고, 원고가 2008. 8. 19. 이 사건 제2차 변론준비기일에서 피고에게 위와 같은 착오를 이유로 이 사건 계약을 취소한다는 의사를 표시하였음은 기록상 명백하므로, 이 사건 계약은 적법하게 취소되었다고 할 것이다.
라. 소결론
따라서, 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 따라 피고는 원고에게 부당이득반환으로서 금 100,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장부본이 송달된 다음날인 2007. 3. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2008. 11. 27.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 이 사건 계약이 여전히 유효함을 전제로 잔대금 및 원고의 채무불이행으로 인한 손해배상금의 지급을 구하는 피고의 반소청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 일부 지연손해금청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고의 반소청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심 판결의 본소에 관한 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 따라 위 금원의 지급을 명하며, 제1심 판결의 반소에 대한 부분은 위와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 그 중 원고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각하며, 당심에서 추가된 피고의 반소청구도 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 곽종훈(재판장) 조양희 문수생