【원고, 피상고인】
진휘외 16인 (소송대리인 변호사 임영수외 1인)
【피고, 상고인】
대동전자 주식회사 (소송대리인 변호사 홍봉주)
【원심판결】
부산고법 2006. 7. 12. 선고 2005나12018 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
1. 국제사법 제2조 제1항에 의하면, 대한민국 법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 갖는 것이고, 같은 법 제28조 제5항에 의하면, 국제재판관할에 관한 합의는 분쟁이 이미 발생한 경우( 제1호) 또는 근로자에게 이 조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 경우( 제2호)에 한하여 허용되는 것이므로, 근로계약의 당사자가 분쟁이 발생하기 전에 대한민국 법원의 국제재판관할권을 배제하기로 하는 내용의 합의를 하였다고 하더라도, 그러한 합의는 국제사법 제28조 제5항에 위반하는 것이어서 아무런 효력이 없다.
원심이 같은 취지에서, 이 사건 소가 재판관할에 관한 당사자의 합의에 위반하여 제기되어 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 배척한 조치는 옳고, 거기에 재판관할에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들이 스스로의 의사에 기하여 원고들 소송대리인에게 이 사건 소 및 항소 제기에 관한 소송대리권을 위임한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는바( 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000도4901 판결 등 참조), 산업기술연수사증을 발급받은 외국인이 정부가 실시하는 외국인 산업기술연수제도의 국내 대상 업체에 산업기술연수생으로 배정되어 대상 업체와 사이에 연수계약을 체결하였다 하더라도, 그 계약의 내용이 단순히 산업기술의 연수만으로 그치는 것이 아니고 대상 업체가 지시하는 바에 따라 소정시간 근로를 제공하고, 그 대가로 일정액의 금품을 지급받으며 더욱이 소정시간 외의 근무에 대하여는 근로기준법에 따른 시간외 근로수당을 지급받기로 하는 것이고, 이에 따라 당해 외국인이 대상 업체의 사업장에서 실질적으로 대상 업체의 지시·감독을 받으면서 근로를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하여 왔다면, 당해 외국인도 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다 할 것이고( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97누10352 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결 등 참조), 최저임금법 제2조에 의하여 근로기준법 제14조에 규정된 근로자는 곧 최저임금법상의 근로자에 해당하므로, 위와 같은 외국인 근로자에 대하여도 국내의 근로자들과 마찬가지로 근로기준법상의 퇴직금 지급에 관한 규정이나 최저임금법상의 최저임금의 보장에 관한 규정이 그대로 적용되어야 할 것이다.
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 원고들이 피고 회사의 중국 내 현지법인인 대동모형소교 유한공사(이하 ‘소외 회사’라 한다)와 사이에 출국연수약정 명목의 계약을 체결하고 해외투자법인 산업연수생의 신분으로 입국하였다 하더라도, 소외 회사는 피고 회사가 전액 출자한 법인인 점, 원고들과 소외 회사 사이에 체결된 출국연수계약 자체에 의하더라도 그 계약의 내용이 단순히 기술 연수에 그치는 것이 아니라 피고 회사가 지시하는 바에 따라 1일 최소한 8시간 동안 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 것으로 되어 있는 점, 이에 따라 원고들이 기술 연수는 거의 받지도 못한 채 약 1년 6개월 동안 피고 회사의 창원공장에서 여타 국내 근로자들과 마찬가지로 피고 회사의 지시·감독하에 근로를 제공하였을 뿐만 아니라 상시로 연장근로와 야간근로까지 하고 그에 대한 수당을 지급받아 온 점에 비추어 보면, 원고들은 근로기준법 제14조 및 최저임금법 소정의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고들에 대하여 근무일수에 따른 최저임금에서 실제 지급받은 임금을 공제한 차액과 계속근로연수 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 근로기준법상의 근로자의 인정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 원고들과 피고 사이의 근로계약의 내용과 직무 내용 등에 비추어 보면, 원고들을 구 최저임금법(2005. 5. 31. 법률 제7563호로 개정되어 2005. 9. 1. 시행되기 전의 것) 제7조 제2호 소정의 ‘수습사용중인 자’로 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안