【원고,상고인】
【피고,피상고인】
육군참모총장
【원심판결】
대전고법 1997. 10. 31. 선고 97구1066 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 법령 위반의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 첫째 주장, 즉 피고가 이 사건 처분의 근거규정으로 들고 있는 군장학생규정(1991. 7. 16. 대통령령 제13428호) 제14조 제1항은 헌법 제10조, 제11조, 제15조에 위반되어 효력이 없으므로 이를 근거로 피고가 원고의 이 사건 사퇴(선발취소)신청을 거부하는 이 사건 처분을 한 것은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 군장학생규정 제14조 제1항은 일단 군장학생으로 선발되면 어떠한 경우에도 군장학생사퇴를 할 수 없도록 규정하고 있지 않고 '정당한 사유'가 있는 경우에는 사퇴를 할 수 있도록 규정하고 있음이 규정상 명백하므로 이를 적용함에 있어서는 그 규정에서 정하고 있는 '정당한 사유'의 해석에 관한 문제만 생길 뿐 그 규정 자체의 헌법위반문제는 생기지 아니한다는 이유로 위 규정 자체가 헌법 제10조, 제11조, 제15조에 위반되어 무효라고 할 수 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척한 다음, 원고의 둘째 주장, 즉 원고는 대학졸업 후 대학원에 진학하여 통계학을 더 공부하고 미국 유학을 갔다 와 대학교수를 할 계획을 갖고 있는데 원고가 단기복무장교로서의 기본적인 의무복무기간 3년에 원고가 장학금을 지급받은 기간인 4년을 가산하여 의무복무를 하게 되면 제대 후에 학업을 계속하거나 사회생활을 하기에 너무 늦게 되어 원고가 장학금을 지급받은 기간인 4년을 더 복무하지 않기 위하여 군장학생선발취소신청을 하게 되었는바, 이러한 원고의 선발취소신청사유는 군장학생규정 제14조 제1항 단서에서 규정하고 있는 '정당한 사유'에 해당한다고 할 것임에도 이를 거부한 피고의 이 사건 처분은 위법하다는 주장에 대하여, 원심 판시와 같은 사실을 인정한 후 그 인정 사실에 나타난 군장학생제도의 목적, 운영실태와 군장학생사퇴를 폭넓게 허용하게 되면 군장학생제도의 근본목적을 달성할 수 없게 될 것인 점을 고려하면 원고 주장과 같은 사유는 군장학생규정 제14조 제1항 단서에서 규정하고 있는 '정당한 사유'에 해당하지 아니한다고 판단하여 원고의 위 주장도 배척하고 있는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 법령 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 원고의 이 사건 군장학생선발취소신청에 대한 피고의 이 사건 거부처분 당시에 시행되고 있던 군인사법 제7조 제3항 및 같은 법 제62조 제1항은 군장학생제도에 관하여 규정하고 있고, 같은 법 제62조 제3항은 군장학생의 선발·취소, 장학금으로 지급될 학비의 범위, 의무불이행시 환수할 금액 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령에서 정하도록 위임하고 있으므로, 군장학생규정 제14조 제1항에서 군장학생으로 선발된 자의 선발취소신청권을 제한함으로써 결과적으로 직업선택의 자유와 행복추구권을 제한하게 된다고 하더라도 이를 모법의 위임이 없는 법규명령에 의하여 기본권을 제한하는 것이라고는 할 수 없다. 다만 원심이 이 사건 처분의 적용법률로서 구 군인사법(1994. 12. 31. 법률 제4839호로 개정되기 전의 법률) 제7조 제3항을 들고 있는 것은 잘못이라 할 것이나, 원심은 결과적으로 군장학생규정 제14조 제1항이 헌법 제10조, 제11조, 제15조에 위배되지 아니한다고 판단하고 있으므로 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.
2. 판단유탈의 점에 대하여
원심은, 피고가 1997. 6. 중순경 원고를 병역법위반죄로 서울지방검찰청에 고발함으로써 피고가 원고를 더 이상 육군장교로 받아들일 의사가 없음을 분명히 하였으므로 이는 군장학생규정 제13조 소정의 군장학생선발취소사유에 해당된다는 취지의 원심에서의 원고 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하고 있으나, 원고 주장의 위 사유는 이 사건 처분 후에 발생한 사정으로서 이 사건 처분의 당부를 판단함에 있어 고려할 사정이 아닐 뿐만 아니라, 위 고발이 군장학생규정 제13조에서 정하는 선발취소사유에도 해당하지 아니하여 원고의 위 주장은 받아들여질 수 없는 것임이 명백하므로, 원심이 원고의 위 주장에 대한 판단을 유탈한 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈