【원고,피상고인】
남양유업 (南陽乳業) 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 송두환 외 7인)
【피고,상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 상록 담당변호사 장주영 외 5인)
【원심판결】
서울고법 1999. 10. 7. 선고 99누13 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 시장지배적지위 남용행위(부당한 출고조절행위) 부분에 대하여
가. 피고의 이 부분 의결이유
기록에 의하면, 피고는 그 전원회의 의결로, 구 독점규제및공정거래에관한법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제4조 제1항에 의하여 조제분유 품목 시장지배적사업자로 지정·고시되어 있는 원고 회사가, 수도권지역에 조제분유 품귀현상이 발생하였던 1997. 12. 26.부터 31일까지의 기간(이 기간은 6일간이지만, 그 중 12월 28일은 원고 회사의 입·출고작업이 없었던 날이라고 하여 피고가 이를 제외하였기 때문에 실제기간은 5일간이 됨, 이하 '이 사건 기간'이라 한다) 동안에, ① 수색창고의 조제분유 출고량을 전년 같은 기간 대비 14.8%, 1997. 12. 1.부터 12월 25일까지 사이의 5일 단위 평균 출고량의 15.4%로 감소시킨 반면에, ② 수색창고의 조제분유 재고량을 전년 같은 기간 대비 34.6% 증가시켰고, ③ 서울지역 4개 지점에서는 원고 회사의 대표적인 조제분유 상품인 '아기사랑'의 판매를 중단하거나 극소량만을 판매하였다는 사실을 인정한 다음, 이러한 원고 회사의 행위사실은, 시장지배적사업자가 정당한 이유 없이 당해 품목의 생산량 또는 판매량을 최근의 추세에 비추어 현저히 감소시키는 경우이거나, 정당한 이유 없이 당해 품목의 재고량을 최근의 추세에 비추어 현저히 증가시키는 경우 또는 성수기에 유통단계에서 품귀현상이 있었음에도 불구하고 당해 품목의 국내판매량을 유지 또는 감축하는 경우에 해당하므로, 법 제3조의2 제1항 제2호에서 규정하는 시장지배적지위 남용행위(부당한 출고조절행위)에 해당한다고 판단하였음을 알 수 있다.
법 제3조의2 제1항은 금지되는 시장지배적지위 남용행위를 그 각 호에서 열거하면서, 그 제2호로 '상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위'를 들고 있고, 같은 조 제2항은 시장지배적지위 남용행위의 유형 및 기준을 공정거래위원회가 고시로써 정할 수 있도록 위임하고 있으며, 이에 따른 '시장지배적지위남용행위의유형및기준'(공정거래위원회 고시 제1997-12호, 이하 '고시'라 한다)은, 법 제3조의2 제1항 제2호에서 규정하는 '부당하게 조절하는 행위'에 관하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 말한다고 정하면서(Ⅲ. 2. 나.), (1) 정당한 이유 없이 당해 품목의 생산량 또는 판매량을 최근의 추세에 비추어 현저히 감소시키는 행위, (2) 정당한 이유 없이 당해 품목의 재고량을 최근의 추세에 비추어 현저히 증가시키는 행위(이 경우 직영대리점이나 판매회사의 재고량은 당해 시장지배적사업자의 재고량으로 본다.), (3) 정당한 이유 없이 성수기에 유통단계에서 품귀현상이 있음에도 불구하고 당해 품목의 국내판매량을 유지 또는 감축하는 행위, (4) 회사 간에 당해 품목의 생산 또는 판매비율을 일정 수준에서 유지 또는 변경시키는 행위를 열거하고 있으므로, 피고의 위 의결은, 그 적용법조를 명시하고 있지는 아니하지만, 위 고시 (1)호 내지 (3)호를 적용한 것임이 분명하다.
나. 위 의결이유에 대한 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유로 피고의 위 의결이 위법하다고 판단하고 있다. 즉, ① 원고 회사는 전국에 9개의 창고가 있고, 그 중 수도권지역 출고를 담당하는 창고로는 수색창고와 기흥창고가 있는데, 원고 회사의 1997년 전체 출고량 중 26.4%가 수색창고에서, 18.8%가 기흥창고에서 각 출고되었고, 위 고시 (2)호에서 직영대리점이나 판매회사의 재고량까지 모두 시장지배적사업자의 재고량으로 보도록 규정하고 있으므로, 원고 회사의 출고량 감소 및 재고량 증가가 최근의 추세에 비추어 현저한지 여부는 원고 회사 창고 전부를 기준으로 하거나 적어도 조제분유 품귀현상이 발생하였다는 수도권지역에 대한 출고를 담당하는 수색창고와 기흥창고 모두를 기준으로 하여 판단하여야 할 것인데, 피고는 수색창고 한 곳만을 기준으로 하여 판단하였으므로 부당하고, ② 조제분유제품은 출고되어 소비자에게 판매되기까지 일정한 재고기간 내지 진열기간이 소요되기 마련이며, 특히 원고 회사의 경우 거래처의 대금결제가 다음달 말일에 행하여지는 관계로 항상 월말의 출고량이 월초나 월중에 비하여 현저하게 소량이므로, 원고 회사의 출고량 감소 및 재고량 증가, 서울지역 4개 대리점의 '아기사랑' 판매량의 감소가 각 최근의 추세에 비추어 현저한지 여부는 1997년 12월 한달 동안 또는 그 이상의 기간 동안을 기준으로 하여 판단하여야 할 것인데, 피고는 단지 5일 동안에 불과한 짧은 기간으로서 그것도 출고량이 항상 감소하기 마련인 월말에 속하는 기간을 기준으로 하여 판단하였으므로 이 또한 부당하고, ③ 이 사건 기간 동안 수도권 지역에 조제분유 품귀현상이 발생하였음을 인정할 자료가 없고, 오히려 이 사건 기간이 경과한 1998년 1월초 이후에 그러한 품귀현상이 발생한 사실이 인정될 뿐이며, 그 원인도 원고 회사 등 공급업체들의 비정상적인 공급감소에 있다기보다는 가격인상을 앞두고 일부 소비자들이 평상시보다 월등히 많은 양을 사재기한 데에 있는 것으로 추인되므로, 결국 피고의 위 의결은 그 판단이 잘못되었거나 사실의 기초를 결하고 있어 위법하다는 것이다.
다. 이 부분 상고이유에 대한 판단
(1) 원심 판시와 같이, 원고 회사의 수도권지역 출고를 담당하는 창고로 수색창고와 기흥창고가 있고, 기흥창고의 출고량이 상당량에 이른다면, 피고로서는 수색창고와 기흥창고의 출고량을 합산하여 위 고시 (1)호 해당 여부를 판단하여야 할 것이며, 한편 위 고시 (2)호는 직영대리점이나 판매회사의 재고량까지도 모두 시장지배적사업자의 재고량으로 보도록 규정하고 있으므로, 고시 (2) 해당 여부를 판단함에 있어서도 수색창고의 재고량만을 기준으로 하여서는 아니된다 할 것이다.
그런데 앞서 본 피고의 의결이유에 의하면, 피고는 고시 (1)호 해당 여부를 판단함에 있어서는 기흥창고의 출고량을 합산하지 아니하였고, 고시 (2)호 해당 여부를 판단함에 있어서는 기흥창고의 재고량을 합산하지 아니함은 물론 직영대리점이나 판매회사의 재고량도 합산하지 아니하였음이 분명하다.
그렇다면 피고가 원고 회사의 부당한 출고조절 여부를 판단함에 있어서 수색창고 한 곳만을 기준으로 하여 부당하다는 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유 주장은 이유 없다.
(2) 또한, 고시 (1)호와 (2)호는 '생산량 또는 판매량 감소'와 '재고량 증가'가 각 '최근의 추세에 비추어 현저할 것'을 각 그 요건으로 하고 있는바, '최근의 추세'와 대비할 '상당한 기간'을 획정함에 있어서는, 기본적으로 '생산량 또는 판매량의 감소' 내지 '재고량의 증가'가 평상시에 비하여 현저한 기간을 기준으로 삼아야 할 것이지만, 고시 (1)호와 (2)호에 해당하는 행위가 있으면 공정거래위원회가 따로 그 '부당성'을 입증하지 아니하여도 법 제3조의2 제1항 제2호에서 규정하는 '부당하게 조절하는 행위'로 평가된다는 점에 유념하면(위 고시 규정들은 법 제3조의2 제2항의 위임에 따라, 법 제3조의2 제1항 제2호의 내용을 보충하는 이른바 법률보충적 행정규칙으로서 법규명령으로서의 효력을 가지기 때문이다.), '상당한 기간'은 위 기준만에 의할 것이 아니라, 그 외 당해 제품의 유통기한, 수요의 변동요인, 공급에 필요한 비용의 변동요인 등 정상적인 수급상황에 영향을 미치는 제반 요인을 함께 살펴, 그 기간 동안의 '생산량 또는 판매량의 감소' 내지 '재고량의 증가'가 시장의 수요에 현저하게 역행하는 것으로서 그것이 당해 사업자의 시장지배적 지위에 기해서만 설명이 가능한 것인지 여부도 아울러 감안하여 획정할 것이 요구된다 할 것이다(피고 내부의 심사기준인 공정거래위원회 고시 제2000-6호에도 그 취지의 규정이 있다).
기록에 의하면, 원고 회사의 경우 거래처의 대금결제가 다음달 말일에 행하여지는 관계로 항상 월말의 출고량이 월초나 월중에 비하여 현저하게 소량인 점을 알 수 있으므로, 월말 출고량의 현저한 감소만으로는 그것이 원고 회사의 시장지배적지위에 기한 것이라고 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 기간은 원고 회사의 출고량 감소 및 그로 인한 재고량 증가가 최근의 추세에 비추어 현저한지 여부를 알 수 있는 '상당한 기간'이라고 볼 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 출고조절기간 획정에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유 주장도 이유 없다.
(3) 위 고시 (3)호는 판매량의 현저한 감축을 요건으로 하고 있지 아니하므로, 이 사건 기간 동안에 수도권지역에 조제분유 품귀현상이 발생하고 있었다면, 원고 회사의 이 사건 행위사실은 위 고시 (3)호에 해당하는 행위가 될 수 있다.
그러나 원심의 증거취사를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 기간 동안 수도권지역에 조제분유 품귀현상이 발생하였음을 인정할 자료가 없다고 본 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 원고 회사의 이 사건 행위사실이 고시 (3)호에 해당한다고도 할 수 없다.
같은 취지에서 한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다.
2. 재판매가격유지행위 부분에 대하여
가. 피고의 이 부분 의결이유
기록에 의하면, 피고는 위 의결에서, 원고 회사는 ① 거래처에 '권장소비자가격'이라는 형태로 소비자가격을 지정하여 이를 지키도록 강요하여 왔으며, 특히 1997년 10월 이후 신제품을 출시하거나 가격인상을 단행한 후 자신이 지정한 소비자가격대로 판매하지 않는 유통업체에 대하여는 수시로 가격을 점검하여 가격인상을 적극적으로 종용하였고, ② 1997. 12. 19. 지점장회의에서 영업1담당이사를 통해 영업관리부에 가격점검을 위한 시장조사를 실시하도록 지시함에 따라, 영업관리부는 1998. 1. 5. 각 지점에 대하여 거래처가 인상된 지정가격으로 판매하고 있는지 여부를 파악하여 보고할 것을 지시하는 한편, 영업관리부 스스로도 1998. 1. 9.부터 같은 달 10일에 걸쳐 수도권지역 64개 거래처의 판매가격 등을 조사하였으며, ③ 각 지점에서는 주기적으로 유통업체를 방문하여 가격준수 여부를 점검하고, 미준수업체에 대하여는 수차례 방문하여 설득하거나 제품공급을 중단하겠다는 뜻을 통지하면서 가격인상을 적극적으로 종용한 바 있는데, 특히 원고 회사 ○○지점 영업사원이 작성한 일일활동보고서에 의하면, 관내 대형할인점인 한국마크로 대전매장 및 한국까르푸 대전매장이 인상된 소비자가격으로 판매하지 아니하자, 위 영업사원이 1998년 2월 및 3월 중 여러 차례 위 매장들을 방문하여 가격인상을 종용하고 할인판매를 할 경우에는 지점관계자와 협의하도록 요청하였고, 관내 하나로마트 조치원매장에 대하여는 가격인상을 조건으로 제품을 공급한 것으로 기재되어 있으며, 또한 위 지점에서는 1997. 4. 1.부터 같은 해 9월 2일까지 기간 중 지정가격을 준수하지 아니한 점포의 현황을 파악하여 본사에 보고한 사실이 인정되므로, 이와 같은 원고 회사의 행위는 재판매사업자로 하여금 원고 회사가 지정한 가격대로 판매할 것을 강요하는 행위로서 법 제2조 제6호 소정의 재판매가격유지행위에 해당한다고 판단하였음을 알 수 있다.
나. 위 의결이유에 대한 원심의 판단
원심은 다음과 같은 이유로 피고의 이 부분 의결 또한 위법하다고 판단하고 있다. 즉, ① 원고 회사가 제품가격을 인상할 때마다 각 거래처에 인상된 공급가격을 통보하면서 공급가격에 13~15%의 이윤을 가산하여 산출한 '권장소비자가격'을 함께 통보한 사실은 인정되나, 이는 각 거래처가 적정한 소비자가격을 산정하는 데 필요한 기준을 제시하기 위한 것으로서 거래처의 요청에 의한 것일 뿐만 아니라, 거래처가 그보다 저렴한 가격으로 판매하였다고 하여 제품공급을 중단하거나 다른 불이익을 준 바 없으므로, 원고 회사가 각 거래처로 하여금 '권장소비자가격'대로 판매할 것을 강제하였다고 보기 어렵고, ② 위 지점장회의에서 영업1담당이사가 거래처의 권장소비자가격 준수 여부를 조사하여 보고하도록 지시함에 따라, 각 지점의 영업사원과 본사의 영업관리부가 각 그 거래처를 방문하여 그 준수 여부를 조사하여 보고한 사실은 인정되나, 위 회의에서의 논의내용, 지시공문에 기재된 조사목적과 조사내용, IMF체제로 들어서는 당시의 우리 나라 경제상황 및 1998. 1. 1.자 가격인상에 따른 원고 회사의 시장동향파악 필요성 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 원고 회사의 위와 같은 지시 및 조사행위는 거래처에 가격인상을 적극 종용하기 위한 것이라기보다는 마켓팅전략수립 및 시장동향파악을 위한 통상적이고 일상적인 영업활동으로 보여질 뿐이고, ③ 원고 회사 ○○지점 영업사원 소외인이 작성한 일일활동보고서에 의하면, 소외인이 1998. 1. 6. 조치원시 소재 하나로마트에 대하여 가격인상을 조건으로 조제분유를 납품하고, 같은 해 2월 11일부터 같은 해 3월 12일까지 5차례에 걸쳐 한국마크로 대전지점 및 한국까르푸 대전지점에 대하여 가격인상을 요청하여, 한국까르푸 대전지점은 같은 해 3월 12일 가격인상을 하였으나, 한국마크로 대전지점은 본점에서 조정되어야 한다는 이유로 가격인상을 거절하여, 이에 소외인이 한국마크로 대전지점에 대하여 가격을 인상할 때까지 제품공급을 중단할 예정이라고 본사에 보고한 사실은 인정되나, 하나로마트, 한국마크로, 한국까르푸와 같은 대형할인매장에 대한 제품공급은 원고 회사 본사와 대형할인매장 본사 사이에 체결되는 제품공급계약에 기하여 이루어지는데, 그에 의하면 원고 회사 본사나 지점은 대형할인매장의 판매가격을 통제하거나 이에 관여할 수 없도록 되어 있는 점, 조치원시 소재 하나로마트와 한국마크로 대전지점은 그 후에도 가격을 인상하지 않았으나 원고 회사로부터 제품공급을 중단당한 사실이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 지점의 한 영업사원이 위와 같이 가격인상을 요구하였다 하여 원고 회사가 위 각 대형할인매장에 대하여 가격인상을 강제하였다고 볼 수 없으므로, 원고 회사의 위와 같은 행위들을 재판매가격유지행위라고 본 피고의 이 부분 의결도 위법하다는 것이다.
다. 이 부분 상고이유에 대한 판단
(1) 기록에 의하면, 을 제1호증의 19 내지 21의 각 기재를 믿지 아니한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
(2) 사업자가 재판매업자에게 상품을 판매함에 있어 일방적으로 재판매가격을 지정하여 그 가격대로 판매할 것을 지시·통지하는 행위는, 그것이 단지 참고가격 내지 희망가격으로 제시되어 있는 것에 그치는 정도인 경우에는 이를 위법하다 할 수 없고, 거기에서 그치지 아니하고 재판매업자로 하여금 그 지시·통지에 따르도록 하는 것에 대하여 현실로 그 실효성을 확보할 수 있는 수단이 부수되어 있는 경우에만, 법 제2조 제6호에서 규정하는 '그 가격대로 판매할 것을 강제하거나 이를 위하여 규약 기타 구속조건을 붙여 거래하는 행위'로서 법 제29조 제1항에 의하여 금지되는 '재판매가격유지행위'에 해당하므로 위법하다 할 것이다.
기록에 의하면, 원고 회사의 판매가격 조사·점검행위는, 그 조사의 목적이 거래처로 하여금 그 가격대로 판매하게 하는 데에 있음을 인정할 자료가 없고, 나아가 그 구체적인 조사의 방법, 횟수, 조사자의 언동, 이에 대한 피조사자의 반응이나 태도 등을 알아 볼 수 있는 자료도 현출되어 있지 아니하므로, 이로써 원고 회사의 권장소비자가격 통보에 그 실효성을 확보할 수 있는 수단이 부수되어 있었다고 보기는 어렵다.
또한 기록에 의하면, 원고 회사 ○○지점 영업사원이 관내 일부 대형할인매장에 대하여 판매가격을 인상할 것을 요청하면서 이에 응하지 아니할 경우 상품 공급을 중단할 것처럼 통지·시사하였음을 알 수 있으나, 한편 위 각 매장에 대한 상품 공급은 위 지점에서 담당하고 있는 것이 아니라 원고 회사 본사와 각 그 매장의 서울 본사 사이에서 체결된 계속적 상품공급계약에 따라 원고 회사 본사에서 담당하고 있고, 각 그 상품공급계약에 따르면 원고 회사 본사로서는 구매발주서에 적시된 납기 및 납품장소에 맞추어 상품을 납품하여야 하고, 발주된 상품은 1회에 전부 납품하여야 하며, 원고 회사 본사가 납기를 준수하지 못하였을 경우 1일당 발주금액의 1/1000(한국마크로의 경우) 내지 15/100(하나로마트의 경우)의 지체배상금을 물도록 되어 있으며, 그리하여 원고 회사 본사는 매출액이 큰 위 각 대형할인매장에 대하여 염매를 이유로 함부로 공급중단을 결정할 수 없는 입장에 없었고, 실제로도 그를 이유로 공급중단을 실시한 바 없었고, 더구나 위 영업사원은 관내 점포를 돌아다니면서 판매대금 수금, 반품처리 등의 업무를 담당하는 당시 25세의 입사 1년 남짓된 사원에 불과하여 독자적으로 공급중단 등을 결정하거나 실시할 권한이 없어, 위 각 매장의 담당직원들은 위 영업사원의 언동에 크게 개의하지 아니하였고, 그들 또한 본사로부터 지시받은 판매가격으로 판매할 뿐 스스로 판매가격을 결정할 권한이 없었음을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계하에서라면, 위 영업사원의 위 각 매장에 대한 판매가격 인상요청에도 현실로 그 실효성을 확보할 수 있는 수단이 부수되어 있었다고 보기는 어렵다.
그렇다면 원고 회사의 거래처에 대한 권장소비자가격 통보나 판매가격 인상요청은 모두 그 실효성을 확보할 수 있는 수단이 부수되어 있었다고 할 수 없으므로, 같은 취지에서 원심이 원고 회사의 위와 같은 행위가 재판매가격유지행위에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재판매가격유지행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원