【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지법 1998. 5. 28. 선고 97노1705 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 부동산중개업법(1993. 12. 27. 법률 제4628호로 개정된 것) 제38조 제2항 제5호, 제15조 제2호는 부동산중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 같은 법 제20조 제3항에 규정된 한도를 초과하여 수수료 및 실비 등 금품을 받는 행위를 금지하고, 이에 위반된 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 중개업무란 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 귄리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며(같은 법 제2조 제1호), 한편 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상, 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 1995. 9. 18.경 공소외인으로부터 그가 대구 북구 태전동에 신축 중인 상가의 분양을 의뢰받으면서, ① 분양대금이 21억 5천만 원을 초과하여 분양되었을 경우에는 그 초과한 금액을 피고인이 가지기로 하고, ② 분양에 따른 비용은 전액 피고인이 부담하며, ③ 확정가격으로 분양하였을 경우에는 분양계약 체결시에 피고인에게 입금액의 2%를 수임료로 지급하고 나머지는 분양완료시 정산하며, ④ 피고인이 책임지고 분양을 완료하되 미분양 상가는 피고인이 인수하고, ⑤ 총분양금액 21억 4천만 원을 초과하는 부분에 대한 양도소득세를 피고인이 부담하기로 약정한 사실, 그 후 피고인은 이 약정에 따라 자신의 경비를 들여 광고를 하는 등으로 이 사건 상가 점포 중 38개를 분양하고 공소외인으로부터 도합 343,966,340원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 피고인이 이 사건 상가를 분양하면서 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취할 수 있는 영업행위로서 이른바 '분양대행'에 해당하고, 이러한 분양대행은 중개와는 구별되는 것이어서 피고인이 분양대행과 관련하여 교부받은 금원이 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과 수수가 금지되는 금원이 아니라는 이유로 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 위와 같은 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 중개행위의 개념에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승