【원고,피항소인】
김석환 (소송대리인 변호사 김욱태)
【공동소송참가인】
류수범 (소송대리인 변호사 하양명)
【피고,항소인】
임윤재 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 조상흠)
【원심판결】
부산지법 2001. 5. 16. 선고 2000가합1337 판결
【주문】
1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고들은 연대하여 피공탁자를 원고 및 공동소송참가인으로 하여 금 40,000,000원 및 이에 대하여 2000. 2. 2.부터 2002. 8. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 공탁일까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 공탁하라.
나. 원고 및 공동소송참가인의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 제1, 2심을 합하여 20%는 피고들의, 나머지는 원고의 부담으로 하고, 공동소송참가로 인한 부분 중 30%는 피고들의, 나머지는 공동소송참가인의 부담으로 한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
원고：피고들은 연대하여 원고에게 195,481,221원 및 이에 대하여 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
공동소송참가인：피고들은 연대하여 124,200,000원의 공탁절차를 이행하라.
2. 항소취지
원심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다.
【이유】
1. 기초 사실
아래 사실은 당사자들이 변론에서 명백히 다투지 아니하거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 7호증, 을 제7호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 주식회사 한나라건설(이하 '한나라건설'이라 한다)에 대하여 1억 7,700만 원의 약속어음금채권이 있음을 원인으로 하여 1999. 7. 22. 부산지방법원 동부지원 99카단8375호로 한나라건설의 피고들에 대한 별지 기재 채권(이하 '이 사건 공사대금'이라 한다) 중 1억 7,700만 원의 채권을 가압류한다는 내용의 채권가압류결정을 받았고, 위 가압류결정은 1999. 7. 26. 제3채무자인 피고들에게 송달되었다.
나. 그 후 원고는 한나라건설에 대한 위 지원 99가단16424 약속어음금 청구사건 및 99가단18239 어음금 청구사건의 각 집행력 있는 판결정본에 기하여 1999. 12. 1. 부산지방법원 99타기9285호로 위 가압류를 본압류로 전이하고 이 사건 공사대금 중 18,481,221원을 추가로 압류하는 채권압류 및 추심명령을 받았으며, 그 결정은 1999. 12. 4. 제3채무자인 피고들에게 송달되어 그 무렵 확정되었다.
다. 공동소송참가인은 원고보다 먼저 한나라건설에 대하여 8,350만 원의 약속어음금채권이 있음을 원인으로 하여 1999. 7. 8. 부산지방법원 99카합1835호로 이 사건 공사대금 채권 중 8,350만 원의 채권을 가압류한다는 내용의 채권가압류결정을 받았고, 위 가압류결정은 1999. 7. 26. 제3채무자인 피고들에게 송달되었다.
라. 그 후 공동소송참가인은 한나라건설에 대한 위 법원 99가단56273 약속어음금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 2000. 3. 25. 위 법원 2000타기2213호로 위 가압류를 본압류로 전이하고 이 사건 공사대금 중 13,299,257원을 추가로 압류하는 채권압류 및 추심명령을 받았으며, 그 결정은 2000. 3. 30. 제3채무자인 피고들에게 송달되어 그 무렵 확정되었다.
마. 한편, 공동소송참가인이 피고들에 대하여 그 채무액을 공탁할 것을 청구하는 내용이 담긴 2002. 7. 2.자 청구취지정정 및 청구원인보충서가 2002. 7. 5. 피고들 소송대리인에게 송달되었다.
2. 원고 및 공동소송참가인의 청구에 관한 판단
가. 주 장
원고와 공동소송참가인(이하 '원고 등'이라 한다)이 피고들에 대하여 위 각 채권압류 및 추심명령에 따른 추심금의 지급 혹은 채무액의 공탁을 청구함에 대하여, 피고들은 ① 이 사건 공사대금의 채무자는 피고들이 아니라 김한성이므로, 피고들은 한나라건설에 대하여 아무런 채무가 없고, ② 피고들을 건축주로 보더라도 원고 등이 가압류할 당시 이 사건 공사대금 채무는 이미 변제, 채무면제, 채권양도로 인하여 전부 소멸하였고, ③ 또한, 잔존 채무가 있더라도 공동압류권자인 공동소송참가인으로부터 이 사건 공사대금 채무를 공탁할 것을 최고받았으므로 이를 공탁할 의무가 있을 뿐이라고 주장한다.
나. 인정 사실
아래 사실은 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6, 8호증, 갑 제9, 10호증의 각 1, 2, 갑 제11호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제5호증의 6, 을 제6호증의 3, 5, 을 제8 내지 10호증의 각 기재 및 증인 이명우, 이동우의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있다.
(1)피고들은 부부로서 그들 소유의 부산 연제구 연산동 1075-1 외 3필지 지상에 지하 1층, 지상 6층의 주상복합건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 공동으로 신축하면서 건축업자인 김한성을 내세워 1998. 11. 4. 일월건설 주식회사(이하 '일월건설'이라 한다)와 사이에 토공사 및 철근콘크리트골조공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 부분에 대하여 공사대금 3억 2,230만 원으로 하고, 김한성을 건축주인 피고들의 보증인, 일월건설을 시공자로 하는 공사도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다.
(2)피고들은 이 사건 건물을 완성할 자금이 없어 이 사건 도급계약을 체결한 후인 1998. 11. 10. 김한성과 사이에 위 건물부지를 대금 5억 원으로 정하여 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서 계약금 2,000만 원을 제외한 나머지 대금에 대하여는 이 사건 건물이 완공되면 그 중 1, 2층 상가 전부를 대물변제하기로 약정하였으나, 이 사건 도급계약의 건축주 명의를 김한성으로 변경하거나 김한성 명의로 재계약을 체결하지는 않았다.
(3)일월건설은 한나라건설에게 이 사건 공사 전부를 공사대금 2억 8,000만 원에 하도급주었고, 한나라건설은 1999. 2. 경 이 사건 공사를 모두 완료하였다.
(4)그 후 일월건설은 한나라건설에게 위 공사대금을 지급하지 못하여 1999. 2. 4. 일월건설의 피고들에 대한 공사대금채권 전부를 양도하고(이하 '제1차 채권양도'라 한다), 그 날 내용증명 우편으로 피고들에게 위 양도 사실을 통지하였다.
(5)일월건설은 당초 피고들과 이 사건 도급계약을 체결하면서 이 사건 건물이 완공되면 그 중 주거용 빌라 2채를 공사대금 중 일부의 지급에 갈음하여 대물변제받기로 약정하였는데, 피고들은 그 후 1999. 2. 5.경 위 약정에 따라 이 사건 건물 중 402호 및 602호를 대금 1억 8,160만 원(402호는 9,740만 원, 602호는 8,420만 원)으로 정하여 한나라건설 대표이사 이동우의 처인 박혜경에게 분양하는 것으로 하면서, 한나라건설로부터 위 대금 1억 8,160만 원을 공사비로 지급받았다는 취지의 입금표(을 제2호증의 2)를 교부받았다. 그 후 한나라건설(박혜경)은 1999. 5. 29. 위 빌라 402호를 이중현에게 매도하고 그 대금을 지급받았다.
(6)피고들은 1999. 2.말경까지 한나라건설에게 김한성을 통하여 5,500만 원을 추가로 지급하였는데, 그 후 한나라건설은 일월건설로부터 양수받은 공사대금채권 중 대물변제 명목으로 양도받기로 약정한 위 빌라 2채 부분과 위와 같이 변제받은 부분을 제외한 8,570만 원(3억 2,230만 원－1억 8,160만 원－5,500만 원)의 채권에 대하여 1999. 2. 27. 일월건설에게 재양도하기로 하고(이하 '제2차 채권양도'라 한다), 이에 관한 합의각서(갑 제8호증)를 작성하였다.
(7)그 후 피고들은 위 제2차 채권양도에 대하여 구두로 승낙한 다음, 1999. 5. 중순경 한나라건설이 피고들의 보증하에 구입한 목재, 레미콘, 철근 등의 외상대금채무 2,000만 원을 한나라건설을 대신하여 변제하였고, 나머지 잔금 6,570만 원(8,570만 원－2,000만 원)에 대하여는 1999. 5.말경 일월건설과 사이에 이를 4,000만 원으로 감액하고 나머지 2,570만 원(6,570만 원－4,000만 원)의 채무는 면제하고 대신, 위 4,000만 원에 대한 담보로 이 사건 건물 301호에 대하여 일월건설의 채권자인 이경자 앞으로 근저당권설정등기를 해 주기로 약정하여 이 사건 건물에 대한 보존등기를 마친 후인 1999. 8. 12. 위 약정에 따라 위 건물 301호에 관하여 채권최고액을 4,800만 원으로 하는 근저당권설정등기를 이경자 앞으로 마쳐주었다.
(8)피고들은 1999. 7. 24. 이 사건 건물에 대한 보존등기를 마친 후 위 402호에 대하여는 같은 날 한나라건설이 지정한 이중현 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었으나, 위 602호에 대하여는 김한성이 이를 이중으로 분양하는 바람에 다툼이 있어 박혜경 명의로 소유권이전등기를 마쳐주지 못하였다. 그러자 박혜경은 위 602호에 대하여 피고들을 상대로 1999. 8. 5. 처분금지가처분결정을 받아 집행한 후 부산지방법원 99가단66744 소유권이전등기청구소송을 제기하여 1999. 11. 19. 의제자백에 의한 승소판결을 받아 2000. 1. 11. 소유권이전등기를 마쳤다.
다. 판 단
(1) 피고들의 한나라건설에 대한 공사대금 지급의무
위 인정 사실에 의하면, 피고들은 이 사건 건물의 건축주로서 김한성을 통하여 일월건설과 사이에 이 사건 도급계약을 체결하였다고 할 것이므로 피고들은 일월건설의 채권양수인인 한나라건설에게 이 사건 공사대금 3억 2,230만 원 중 미지급액을 지급할 의무가 있었다 할 것이다.
(2) 잔존 공사대금
(가) 변제된 부분
위 인정 사실에 의하면, 피고들은 원고 등의 위 가압류결정이 피고들에게 송달되기 전에 한나라건설에게 공사대금으로 1999. 2.말경까지 5,500만 원을 지급하였고, 1999. 5. 중순경 한나라건설의 자재대금 2,000만 원을 대신 지급하였으므로, 이 사건 공사대금 중 합계 7,500만 원은 변제로 인하여 소멸되었다.
(나) 대물변제된 부분
① 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 도급계약 당시 이 사건 공사대금 중 1억 8,160만 원에 대하여는 이 사건 건물 중 빌라 2채를 대물변제하기로 한 약정에 따라 그 중 402호에 대하여 원고 등의 각 가압류결정이 송달되기 전인 1999. 7. 24. 한나라건설이 지정하는 이중현 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 그 부분 공사대금 채무 9,740만 원은 대물변제로 소멸되었다.
②한편, 위 인정 사실에 의하면, 대물변제하기로 한 602호에 대하여는 원고 등의 각 가압류 결정이 피고들에게 송달된 후인 2000. 1. 11. 박혜경에게 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 그 대물변제로서 원고 등에게 대항할 수 있는지에 관하여 살펴본다.
수급인의 공사대금 채권을 압류대상으로 한 압류가 있기 전에 도급인과 수급인 사이에 공사대금에 관하여 현금 지급 대신에 도급인 소유의 부동산 소유권을 수급인에게 이전함으로써 그 충당에 갈음하기로 하는 약정이 이루어진 경우, 그 약정이 공사대금 채권은 그대로 존속시키되 다만 공사대금을 지급하는 한 가지 방법으로 이루어진 경우라면, 도급인이 압류 전에 있었던 수급인과의 사이의 약정을 이유로 공사대금의 지급에 갈음하여 부동산을 이전할 것을 압류채권자에게 주장하는 것은 별론으로 하고 그 약정이 있음을 이유로 압류 후에 곧바로 수급인에게 공사대금의 지급에 갈음하여 부동산으로 대물변제를 하는 것은 압류된 공사대금 채권 그 자체를 변제하는 것으로서 압류의 효력에 반하는 것이 되므로 허용될 수 없다 할 것이나, 다만 그 약정이 공사대금의 지급에 갈음하여 공사대금 채권을 소멸시키고 해당 부동산에 대한 소유권이전등기청구권만을 남기기로 하여 이루어진 경우라면, 도급인과 수급인 사이에는 해당 부동산에 대한 소유권이전등기청구권만이 있게 되고 공사대금의 채권, 채무는 있을 수 없는 것이어서 공사대금 채권에 대한 압류 자체가 효력이 없다고 보아야 할 것이다( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다43543 판결 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 피고들은 이 사건 토지의 소유자로서 일월건설과 이 사건 도급계약을 체결하기는 하였으나 공사대금이 부족하여 건축주로서 직접 이 사건 건물 신축공사를 진행하지 못하고 김한성에게 이 사건 토지를 매도하였고, 김한성도 건축자금이 부족하여 피고들에 대한 토지대금 대부분을 이 사건 건물이 완공되면 상가 1, 2층 전부로 대물변제하고 일월건설의 공사대금 중 1억 8,160만 원에 대하여도 위와 같은 대물변제약정을 체결하기에 이르렀고, 원고 등의 가압류가 있기 전에 이미 이 사건 건물 공사가 완료되고 대물변제받을 건물 호수와 분양계약자가 특정되어 있었으며 한나라건설이 위 빌라 402호를 이중현에게 매도하고 그 매매대금을 수령하기도 하였으며, 1999. 7. 24. 피고들 명의의 소유권보존등기가 마쳐지자마자 위 빌라 402호에 대하여는 한나라건설이 지정한 이중현 명의로 소유권이전등기를 이미 완료하였으나, 602호에 대하여는 피고들이 한나라건설로부터 박혜경 명의로 소유권이전등기를 요구받았음에도 이중분양 문제로 이전등기를 해주지 못하고 있다가 결국 박혜경이 피고들을 상대로 승소판결을 받음으로써 그 소유권이전등기를 완료하였음은 위에서 인정한 바와 같은바, 위와 같은 이 사건 도급계약 중 이 사건 각 부동산으로 대물지급하기로 한 약정의 구체적 내용과 그 계약 체결의 경위, 이 사건 각 부동산으로 대물지급하기로 한 1억 8,160만 원은 계약체결시부터 현금지급의 여지가 없었던 점, 한나라건설이 원고 등의 가압류가 있기 전에 이미 피고들을 상대로 계속 소유권이전등기를 요구하고 있었고 피고들이 이를 거부하자 결국 소송을 제기하기까지 한 점 등을 종합하여 보면, 일월건설 혹은 한나라건설과 피고들은 이 사건 공사대금 채권 중 1억 8,160만 원에 갈음하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 이전하기로 약정함으로써 위 금액의 한도에서는 공사대금채권을 소멸시키고 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기청구권만을 남기기로 약정한 것으로 봄이 상당하므로, 비록 원고 등의 위 각 가압류 후에 602호에 대한 소유권이전등기가 마쳐졌다고 하더라도 602호의 대금에 해당하는 공사대금 8,420만 원의 채무는 대물변제로 소멸하였다고 할 것이다.
(다) 채무면제된 부분
위 인정 사실에 의하면, 한나라건설은 1999. 2. 27. 이 사건 공사대금채권 중 대물변제로 양도받기로 약정한 빌라 2채 1억 8,160만 원 부분과 1999. 2.말경 현금으로 변제받은 5,500만 원 부분을 제외한 8,570만 원(3억 2,230만 원－1억 8,160만 원－5,500만 원)의 채권에 대하여 이를 일월건설에게 재양도하였고, 이에 일월건설은 원고 등의 가압류결정이 송달되기 전인 1999. 5. 말경 이미 피고들이 한나라건설을 대신하여 자재대금으로 변제한 2,000만 원{위 (가)항 변제부분에서 본 금액}을 제외한 피고들의 공사대금채무 6,570만 원(8,570만 원－2,000만 원)을 4,000만 원으로 감액하고 대신 이에 대한 근저당권을 설정받기로 함으로써 이 사건 공사대금 중 2,570만 원 부분은 그 무렵 면제로 인하여 확정적으로 소멸되었다고 할 것이다.
그러나 한나라건설이 원고 등의 가압류 전에 이 사건 공사대금채권을 일월건설에게 재양도(제2차 채권양도)하였다고 하더라도, 피고들이 확정일자 있는 증서에 의하여 채권양도의 승낙을 하였거나 한나라건설이 확정일자 있는 증서에 의하여 제2차 채권양도를 통지하였음을 인정할 증거가 없는 이상 위 제2차 채권양도로써 이 사건 공사대금채권을 압류한 원고 등에게 대항할 수는 없는 것이므로, 제2차 채권양도로 인하여 원고의 한나라건설에 대한 잔존 공사대금 채무가 소멸되었다는 취지의 피고들의 주장은 받아들이지 않는다.
(라)따라서 원고 등의 위 각 가압류결정이 피고들에게 송달된 1999. 7. 26.경 피고들의 공사대금 채무는 4,000만 원만(총공사대금 3억 2,230만 원－변제 금액 7,500만 원－대물변제 금액 1억 8,160만 원－면제 금액 2,570만 원)이 남았다고 할 것이다.
(3) 잔존 공사대금 공탁의무
앞서 기초 사실에서 인정한 바와 같이 피고들은 위 잔존 공사대금채무에 대하여 원고 등으로부터 각 채권압류 및 추심명령을 송달받았고 그 중 공동소송참가인으로부터 이 사건 공사대금 잔액을 공탁할 것을 청구받았으므로, 피고들은 민사집행법 제248조 제3항에 의하여 압류 및 추심채권자인 원고 등에 대하여 위 잔존 공사대금 채무액을 공탁할 의무가 있다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고들은 연대하여 원고 등을 피공탁자로 하여 잔존 공사대금 4,000만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장송달 다음날인 2000. 2. 2.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2002. 8. 23.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 공탁일까지는 소송촉진등에관한특례법 등에 정한 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 공탁할 의무가 있다 할 것인바, 원고 등의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다.
판사 박용수(재판장) 임병렬 이흥구