【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
춘천지법 2005. 6. 17. 선고 2003나2257 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
1. 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중회의의 소집절차가 필요하지 않다( 대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43862 판결, 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결 등 참조).
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 종중은 1995년 종중을 설립한 이래 매년 한식일과 시제일인 음력 10. 10.에 모여 시제를 지내고, 음력 10. 10.에는 시제 후 정기총회를 개최하여 종중의 중대사를 결의하여 온 점 등을 알 수 있어, 원고 종중은 매년 시제일에 모여 정기총회를 지내는 관례가 있다고 보여지므로, 원고 종중의 정기총회를 개최함에 있어 별도의 소집절차는 요구되지 아니하며, 이 사건 종중 총회 결의 당시 원고의 종중원 중 생존하고 연락이 가능한 재적종원 80명 중 총회에 직접 참석한 종원 30명, 위임장제출에 의한 참석자 15명, 합계 45명의 만장일치, 즉 원고 종중 구성원 중 과반수의 참석 및 그 과반수의 의결로 적법하게 소외 1을 회장으로 선출하였다는 이유로, 이 사건 소가 원고 종중의 대표권이 없는 소외 1에 의하여 제기되어 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 배척하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 민사소송법 제89조 제1항에 의하면, 소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 하는 것이지만, 소송대리인이 소송대리위임장을 법원에 제출한 이상 소송대리권이 있다고 할 것이고, 법원의 잘못 등으로 그 소송대리위임장이 기록에 편철되지 아니하거나 다른 기록에 편철되었다고 하여 소송대리인의 소송대리행위가 무효가 되는 것은 아니다.
기록에 의하면, 원고 종중은 소외 2를 상대로 지상권설정등기 말소청구의 소를 제기한 후 피고를 상대로 이 사건 소유권이전등기등청구의 소를 제기하여 위 두 개의 소송이 함께 진행된 결과, 원심법원에서도 이 사건( 2003나2257호 소유권이전등기등 사건)과 2003나2233호 지상권설정등기말소 사건을 같은 기일에 심리하여 왔는데, 피고와 소외 2의 소송대리인인 변호사 박수복이 2005. 5. 13. 원심법원에 변호사 노재환에게 소송복대리를 위임하는 소송복대리위임장을 제출하였고, 변호사 노재환이 같은 날 변론기일에 출석하여 위 두 사건에 관하여 소송대리행위를 한 사실, 그런데 법원의 잘못으로 이 사건에 관한 소송복대리위임장은 위 2003나2233호 사건의 기록에, 위 2003나2233호 사건에 관한 소송복대리위임장은 이 사건 기록에 바뀌어 편철된 사실이 인정되므로, 변호사 노재환은 이 사건에 관하여 적법한 소송대리권을 가지고 있었다고 할 것이고, 따라서 원심이 원고 종중의 소송대리인과 피고측 소송복대리인 노재환의 다툼 없는 진술에 기하여 원고 종중원 중 연락 가능한 종원수를 80명으로 인정한 것은 옳고, 거기에 소송대리권 또는 자백에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 이 사건 약정 당시 피고를 비롯한 원고 종중원들 사이에 이 사건 분할 전 1, 2토지 약 700평의 소유권을 종중에게 귀속시키기로 결의한 후, 피고가 원고 종중으로부터 그 중 토지 600평을 양도받는 대신 나머지 100평 지상에 묘막을 건축한 후 그 묘막 및 그 부지 100평을 당시 종중 대표격인 소외 4 등 3인에게 양도하기로 약정하였고, 위 약정에 따라 피고가 원고 종중측으로부터 분할 전 1, 2토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마치고 그 지상에 묘막을 건축하였으므로, 피고가 원고 종중에게 소유권을 양도할 100평 토지(이 사건 제1, 2부동산)와 그 지상 묘막(이 사건 제3부동산)은 피고 명의로 등기가 마쳐진 때로부터 원고가 피고에게 각 명의신탁한 것으로 보아야 한다고 판단하고, 나아가 피고가 이 사건 제2, 3부동산 중 각 3/4 지분을 원고 종중원인 소외 5, 소외 6, 소외 7 명의로 각 1/4 지분씩 소유권이전등기를 해 주었고, 피고를 제외한 위 3인의 종원들은 원고의 명의신탁해지에 따라 원고에게 이미 각 지분소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고는 원고에게 이 사건 제1부동산 및 이 사건 제2, 3부동산 중 피고 명의 지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 이 사건 약정에 있어서 700평 중 100평이라 함은 묘막 신축에 필요한 부지의 대략적인 면적을 뜻하는 것이라고 할 것이므로, 신축 건물과 토지의 형상을 고려하여 묘막의 부지가 100평이 조금 넘는 106.18평으로 분할되었다면 그 묘막의 부지 전체에 대하여 명의신탁관계가 인정된다고 봄이 상당하다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태