【원고(선정당사자),피상고인겸상고인】
김도환 외 2인 (소송대리인 법무법인 일원 담당변호사 최영광)
【원고(선정당사자),피상고인】
김종선
【피고,상고인겸피상고인】
한국전력공사의 소송수계인 한국중부발전 주식회사 (소송대리인 변호사 김성수 외 2인)
【원심판결】
대전고법 2000. 11. 22. 선고 96나2239 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고(선정당사자) 김도환, 나도철, 백도현의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 구 산업기지개발촉진법(1990. 1. 13. 법률 제4216호 산업입지및개발에관한법률 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다)에 의한 이 사건 고정화력발전소(현재의 명칭은 보령화력발전소임) 건설사업의 시행자로서 위 발전소의 건설 및 가동에 필요한 원자재와 연료를 공급받기 위하여 이 사건 고정항을 위 발전소의 전용항구로 사용하게 된 사실, 피고는 1980. 3. 19. 위 발전소건설사업의 시행계획을 승인받아 착공하여 1983. 12. 28. 발전소 1호기를 준공하여 가동하기 시작하는 한편, 1981. 12. 28. 관할 관청의 허가를 받아 고정항에 출입하는 선박의 통행이 용이하도록 고정항의 항계로부터 외해에 이르는 항로 부분의 바닥준설공사를 시행하고, 해상교통의 안전을 확보하기 위하여 구 항로표지법(1985. 9. 18. 법률 제3792호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항에 따라 1982. 11. 10. 해운항만청장의 허가를 받아 원심판결 별지 도면 표시 제1번 내지 제26번을 순차로 연결한 선 내에 항로표지를 설치하여 유지·관리하여 오고 있는 사실(이하 피고가 설치한 위 항로표지를 '사설부표'라 하고, 사설부표가 설치되어 있는 위 구역 중 법률에 의하여 어로가 금지된 넓이 2제곱마일의 법정항로 부분을 제외한 나머지 부분을 '이 사건 조업피해구역'이라고 한다), 피고의 이 사건 발전소의 건설·가동과 항로 바닥의 준설공사 및 사설부표의 설치로 인하여 이 사건 조업피해구역으로 대형 선박이 항행하게 되었는데, 1991. 이후부터는 그 횟수가 빈번하게 됨으로써 충돌 등의 위험 때문에 사실상 이 사건 조업피해구역 내의 어선어업이 제한되거나 대형 선박이 항행할 때 발생하는 현탁물질로 어장 환경이 악화되어 충남지역 해상 일원을 그 조업구역으로 하는 어선어업자들 중 5t 이상의 어선을 보유한 어업자들은 9.475%, 5t 미만의 어선을 보유한 어업자들은 11.149%의 조업 피해를 입게 된 사실, 원고(선정당사자, 이하 '원고'라 한다)들 및 선정자들(이하 '선정자들'이라고 한다) 중 원심이 그 청구를 일부 인용한 선정자들은 위 항로준설공사 또는 사설부표 설치 이전부터 고정항 주변 일대 해안가에 거주하면서 어업허가를 받아 연안어업에 종사하여 오던 자들로서 1986. 4. 29.부터 1992. 9. 8. 사이에 다시 어업허가를 받아 어선어업에 종사하여 온 사실(원심은 선정자 이재국에 대하여는 1980. 5. 21. 어업허가를 받아 어선어업에 종사한 것으로 보았으나 당시의 수산업법에 의하면, 어업허가의 유효기간은 5년 이하이므로 위 선정자의 경우도 위 1980. 5. 21.의 어업허가의 유효기간이 만료한 후 이 사건 조업피해구역의 조업 피해가 발생하기 전에 어업허가를 다시 받았던 것으로 보아야 할 것이고, 위 선정자가 다시 받은 어업허가일은 아무리 빨라도 1985. 5. 21. 이전이 될 수는 없다.)을 인정한 다음, 원심이 그 청구를 일부 인용한 선정자들의 경우 피고에 의하여 사설부표가 설치됨으로써 이 사건 조업피해구역 내의 어선어업이 사실상 상당한 정도로 제약을 받게 되었고, 아울러 대형선박이 이 사건 조업피해구역을 수시로 통행함에 따라 그 곳의 생태계가 파괴되어 결국 기존의 어획량이 감소됨으로써 그 어업상의 권리를 침해당하였다고 할 것이고, 위 침해행위는 선박의 입출항 빈도가 낮아 그 조업구역 제한 및 생태계 파괴의 영향이 적었던 때에는 그 수인한도 내에 있었다 할 것이나 이 사건 조업피해구역 내 대형선박의 항행빈도가 높아진 1991.부터는 그 수인한도를 넘게 되었다 할 것이므로 피고는 앞에서 본 바와 같은 위 선정자들이 입은 조업피해율 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
한편, 원심은 그 청구를 전부 배척한 선정자들의 청구 및 원심판결 선정자 목록 순번 118번 박창수의 일부 어선에 관한 청구에 관하여 피고가 위와 같이 이 사건 조업피해구역이 생겨 피해를 입은 어민들에게 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 된 것은 결국 기왕의 조업환경을 악화시켜 기존의 어민들의 조업권을 침해하였음을 전제로 하는 것이므로, 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있기 위하여는 사설부표 설치가 완료되어 이 사건 조업피해구역으로 대형선박이 본격적으로 항행하기 시작한 1983. 12. 31. 이전부터 이 사건 조업피해구역에서 허가어업 또는 신고어업에 종사하여 왔어야 하고, 그 후에 새로이 어업허가를 받아 어업을 시작한 사람들은 사설부표의 설치에 따른 항로의 존재를 수인하여 그 상태에서 조업할 권리를 취득한 것에 불과하므로 사설부표의 설치 등으로 인하여 그 조업에 새로운 권리침해행위가 있거나 그로 인하여 어떠한 피해를 입었다고 할 수 없다고 전제한 다음, 위 선정자들 및 위 선정자 박창수의 일부 어선에 의한 어업의 경우는 1983. 12. 31. 이전부터 이 사건 조업피해구역에서 허가어업 또는 신고어업에 종사하여 왔다고 볼 증거가 없다고 하여 그 청구를 모두 배척하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 배상책임의 주체에 대하여
구 산업기지개발촉진법 제2조 제2항 제2호, 제5호, 제8호에 비추어 보면, 피고가 시행한 이 사건 항로준설공사 및 사설부표설치공사는 이 사건 발전소 건설 및 고정항의 건설사업에 부대되는 것으로서 위 법률이 정하는 산업기지개발사업에 해당하고, 한편, 고정항은 오로지 피고의 발전소 건설 및 가동을 위한 원자재와 연료의 공급을 위한 것으로서 피고가 적극적으로 항로준설공사를 시행한 점에 비추어 보면, 피고가 사설부표를 설치한 것은 고정항에 입출항하는 대형 선박이 그 설치구역으로 항행하도록 유도하기 위한 것으로 볼 수 있으므로, 이로 인하여 제3자가 입은 특별한 피해에 대하여는 그 사업시행자인 피고에게 손해배상 등의 의무가 있다고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 어업피해의 배상책임 주체 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 피고 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 손해배상책임의 발생에 대하여
사전 손실보상의무 있는 공공사업의 시행자가 손실보상을 하지 않고 공공사업을 시행함으로써 제3자에게 실질적이고 현실적인 침해를 가한 때에는 불법행위를 구성하나, 공유수면의 어업자에게 공공사업의 시행으로 인한 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 있는 피해가 발생하였다고 볼 수 있으려면 그 사업시행에 관한 면허 등의 고시일 및 사업시행 당시 적법한 면허어업자이거나 허가 또는 신고어업자로서 어업에 종사하고 있어야 하고, 위 사업시행의 면허 등 고시 이후에 비로소 어업허가를 받았거나 어업신고를 한 경우에는 이는 그 공유수면에 대한 공공사업의 시행과 이로 인한 허가 또는 신고어업의 제한이 이미 객관적으로 확정되어 있는 상태에서 그 제한을 전제로 하여 한 것으로서 그 이전에 어업허가 또는 신고를 마친 자와는 달리 위 공공사업이 시행됨으로써 그렇지 않을 경우에 비하여 그 어업자가 얻을 수 있는 이익이 감소된다고 하더라도 손실보상의 대상이 되는 특별한 손실을 입게 되었다고 할 수 없어 이에 대하여는 손실보상 또는 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이고(대법원 1998. 4. 14. 선고 95다15032, 15049 판결, 1999. 11. 23. 선고 98다11529 판결, 2000. 5. 26. 선고 99다37382 판결 등 참조), 어업허가 또는 신고의 경우 그러한 공공사업에 의한 제한이 있는 상태에서 이루어진 것인지 여부는 당해 어업허가 또는 신고를 기준으로 하여야 하며, 그 이전에 받았으나 이미 유효기간이 만료한 어업허가 또는 신고를 기준으로 할 수 없다고 할 것이다.
원심의 사실인정에 의하더라도 원심이 그 청구를 인용한 선정자들의 어업상의 피해는 1991. 이후에 발생한 것으로서 그 당시의 위 선정자들의 어업허가는 피고의 이 사건 항로바닥 준설공사 및 사설부표 설치 등이 모두 종료된 1983. 12. 31.보다 훨씬 뒤인 1985. 5. 21. 이후에 비로소 이루어진 것이므로 이러한 어업허가에 의한 어업상의 피해는 피고의 위와 같은 사업의 시행으로 인한 보상 또는 배상의 대상이 되는 특별한 손해라고 볼 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위 선정자들의 허가어업에 대하여 피고의 손해배상책임을 인정한 것은 공공사업의 시행과 관련한 손해배상의 대상이 되는 허가어업 등의 피해에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 피고 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 청구를 배척한 선정자들 및 선정자 박창수의 일부 어선에 관하여 위 1983. 12. 31. 이전부터 이 사건 조업피해구역에서 허가어업 또는 신고어업에 종사하여 왔다고 볼 증거가 없다고 하여 그 청구를 모두 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고들의 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 없으므로, 원고들의 상고이유는 모두 받아들이지 않는다.
3. 결 론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍