【원고,상고인】
【피고,피상고인】
국방부장관
【원심판결】
서울고법 1996. 12. 19. 선고 93구32875 판결
【주문】
원심판결 중 직권면직처분에 대한 주위적 및 예비적 청구에 관한 부분과 금원지급청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 파기 부분의 소송비용 및 상고기각 부분의 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유(기간도과 후에 제출된 상고이유추가서, 각 심사청구서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 직권면직처분에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 직권면직처분이 부존재·무효임을 전제로 대한민국을 상대로 하여 군무원지위확인의 소를 제기한 다음 그 소의 계속중에 다시 피고를 상대로 하여 주위적으로 직권면직처분의 부존재·무효확인을 구하고 예비적으로 직권면직처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다고 인정한 다음, 군무원지위확인의 전소(前訴)와 직권면직처분부존재·무효확인의 주위적 청구에 관한 후소(後訴)가 비록 당사자 및 청구 취지가 다르기는 하지만 동일한 권리관계에 관한 소송이고 또한 전소의 판결이 후소의 피고를 기속하는 관계에 있으므로 위 후소는 중복제소에 해당하여 부적법하고, 또한 원고가 소청제기기간을 경과하여 소청을 제기하였을 뿐 아니라 제소기간을 경과하여 직권면직처분취소의 예비적 청구에 관한 소를 예비적으로 병합제기하였으므로 그 소 역시 부적법하다고 하여, 이들 소를 모두 각하하였다.
그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고가 1976. 8. 1. 다른 일반군속과는 달리 정원이 별도로 관리되고 임용 즉시 휴직한 후 주한 미군측에 파견되어 북한의 음성통신을 영어로 번역·전사하는 특수업무를 수행하면서 주한 미군측으로부터 보수를 지급받는 임기 3년의 번역사(군속)로 임용되어 주한 미군측기관 평택지역에서 근무하여 왔고 그 임기만료 후인 1979. 10. 1. 승진·재임용되었다가 1980. 12. 31. 법률 제3342호로서 군속인사법이 군무원인사법으로 전면 개정된 후에는 주한 미군측 고용기간을 임기로 한 번역군무원에 임용된 것으로 간주되었는데 주한 미군측에서 원고를 고용해제하자 그 통보를 받은 피고가 1993. 10. 17. 원고에 대하여 직권면직의 인사발령을 하였다면, 원고는 군무원관계를 소멸시키기 위한 임면권자의 별도 행정처분을 요하지 아니하고 임기만료로 당연퇴직하였고, 위 직권면직의 인사발령은 그 문면상의 표현에도 불구하고 법률상 당연히 발생한 퇴직의 사유 및 시기를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과할 뿐 군무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다( 대법원 1997. 6. 27. 선고 96누4305 판결 참조).
그럼에도 불구하고 이와 같은 점을 간과한 채 위 직권면직의 인사발령이 행정처분임을 전제로 하고 다만 중복제소에 해당한다는 이유로 직권면직처분부존재·무효확인의 주위적 청구에 관한 소를, 행정심판청구기간 및 제소기간의 도과를 이유로 직권면직처분취소의 예비적 청구에 관한 소를 각 각하한 원심판결에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 다만 위 두 소송은 행정처분이 아닌 것을 대상으로 하는 항고소송이어서 부적법하므로 소각하를 면할 수 없을 것이다.
그리고 내각수반이 1963. 5. 31. 국방부장관에게 3급을 이상의 일반군속에 대한 임면권을 위임한 처분, 대통령이 1996. 5. 10. 국방부장관에게 5급 이상의 일반군무원에 대한 임면권을 위임하고 기존의 임면행위를 추인한 처분, 국방부장관의 1993. 10. 17.자 직권면직처분 및 처분사유설명서, 공무원임용령 제1조가 각 위헌인지 여부는 이 사건 재판의 전제가 되는 것이 아니므로 판단하지 아니한다.
2. 관련 청구에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 당초 직권면직처분부존재·무효확인의 소를 제기하면서 직권면직의 인사발령이 부존재·무효임을 전제로 같은 피고를 상대로 하여 면직일 이후의 보수지급을 구하는 금원지급청구의 소를 병합하여 제기하였다가 나중에 금원지급청구소송의 피고를 잘못 지정하였음을 깨닫고 피고를 대한민국으로 경정해달라는 피고경정신청 및 그 소송을 서울지방법원으로 이송해달라는 소송이송신청을 동시에 하였다고 인정한 다음, 원고가 피고를 잘못 지정하였음이 명백하다고 볼 수 없고 금원지급청구소송이 직권면직처분부존재·무효확인 등의 항고소송과 동일한 절차에서 심리될 수 있는 경우가 아니며 만약 피고경정을 허용할 경우 전혀 다른 신소의 제기를 소변경의 방법으로 허용하는 셈이 되어 부당하므로 피고경정신청을 받아들일 수 없고 또한 피고경정신청이 받아들여질 것을 전제로 하는 소송이송신청 또한 허용할 수 없다고 배척하고 나서, 금원지급청구소송이 권리주체인 대한민국이 아니라 처분청인 피고를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 하여 각하하였다.
그러나 이와 같이 원고가 항고소송에 병합하여 행정소송법 제10조 소정의 관련 청구소송인 금원지급청구소송을 제기하면서 피고를 잘못 지정하였을 뿐 아니라 이를 바로 잡으려고 피고경정신청까지 하였다면, 원심으로서는 마땅히 행정소송법 제14조의 규정에 따라 피고경정허가를 한 다음 경정된 피고를 상대로 소송을 진행하여야 할 것임에도 ( 대법원 1985. 11. 12. 선고 85누621 판결, 대법원 1997. 2. 28. 선고 96누1757 판결 참조) 불구하고, 그 판시 이유만으로 피고경정 신청을 배척하고 나아가 금원지급청구의 소를 부적법하다고 하여 각하한 것은 피고경정에 관한 법리 등을 오해한 것이라 할 것이다.
다만 행정소송법 제10조 소정의 관련 청구소송의 병합은 본래의 항고소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것인데 ( 대법원 1997. 3. 14. 선고 95누13708 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 직권면직처분부존재·무효확인 등의 본래의 항고소송이 행정처분이 아닌 것을 대상으로 한 부적법한 것이어서 각하되어야 하는 이상 금원지급청구의 소 역시 각하를 면할 수 없을 것이다.
3. 나머지 청구에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 번역사모집공고·서약서·주한미측기관근무군속인사관리규정(안)수정승인공문 등은 모두 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행정청의 행위가 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당되지 아니하고, 주한미측기관근무군속인사관리규정·특수직번역공무원인사관리규정 등의 행정입법의 위헌·위법성은 당사자가 구체적인 사건의 심판을 위한 선결문제로서 이를 주장하여 판단을 받을 수 있을 뿐 독립하여 그 효력 유무의 확인 및 심사청구를 할 수 없으며, 이 사건 복직처분 및 직권면직처분에 의하여 휴직처분이 효력을 상실하였고 처분의 외형상 잔존으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 할 수 없으므로 휴직처분의 부존재 또는 무효확인을 구할 소의 이익이 없다고 각 사실인정 및 판단을 하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 모두 정당하고 거기에 논지가 지적하는바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 직권면직처분에 대한 주위적 및 예비적 청구에 관한 부분과 금원지급청구에 관한 부분을 파기하고 원심이 확정한 사실에 의하여 당원에서 재판하기에 충분하다고 인정되므로 종국판결을 하기로 하는바, 위 부분 소는 위에서 본 바와 같이 부적법하므로 이를 각하하며 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 파기 부분의 소송비용 및 상고기각 부분의 상고비용은 모두 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성