【원고】
【원고승계참가인,피상고인】
【피고,상고인】
한맥중공업 주식회사 (소송대리인 변호사 배만운)
【원심판결】
서울고법 2000. 9. 27. 선고 98나65597 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 현대산업개발 주식회사(아래에서는 '현대산업개발'이라고 한다)는 현대우주항공 주식회사(아래에서는 '현대우주항공'이라고 한다)로부터 서산 제1공장 신축공사를 도급받아 피고에게 위 공사 중 조립동 및 가공동의 철골공사를 하도급주었고, 피고는 그 중 철구조물의 제작은 자신이 직접하기로 하고 조립동의 철골설치공사는 원고에게, 가공동의 철골설치공사는 소외 1에게 각 재하도급준 사실, 원고의 조립동 철골설치공사가 전체 공정의 70% 내지 80% 정도 이르렀을 때 때마침 불어온 강풍에 의하여 조립동 및 가공동의 철골조가 무너지는 붕괴사고가 발생하였는데, 피고는 현대산업개발로부터 재시공비용을 전혀 지급받지 못한 상태에서 자신의 비용으로 붕괴된 철골을 철거하고 다시 철골을 제작·설치하기로 하였고, 한편 원고와 사이에서는 1997. 5. 22. 원고가 종전 공사로 인한 미수령 공사대금 등을 포기한다는 조건하에 다시 원고에게 가공동의 철골설치공사를 대금 294,360,000원에 재하도급 준 사실, 그 후 원고는 피고의 구조설계 변경으로 인하여 설치한 철골의 중량이 늘어난 것으로 확인되자 이 추가공사물량 부분에 대한 공사대금정산을 위하여 피고 회사 공사부차장인 소외 2와 사이에 협의를 거쳐 총 추가공사물량이 826t 늘어나는 것으로 파악하여 1997. 9. 1. 본공사와 추가공사의 완료일을 1997. 9. 30.까지로 연장하고, 피고가 추가공사대금으로 319,000,000원을 지급하되 가공동의 내부에 설립 예정으로 있는 부속건물에 대한 추가설립공사에 관하여는 별도로 계약을 하기로 약정하였으며, 곧바로 이를 기초로 하여 피고 회사 대표이사와 사이에 가공동 철골 추가설치공사계약을 체결하면서 공사물량 증가분을 850t으로 정하고, 공사완료일을 1997. 10. 15.까지로 한 후 공사완공 지체 1일당 공사대금총액의 3/1000의 비율에 따른 지체상금을 지급하기로 약정한 사실, 한편 원고는 가공동 내부에 ① 1997. 9. 1.부터 1997. 10. 10.까지는 피고 회사 현장소장인 소외 3의 작업지시를 받아 변전실, 락카실, 화장실, 창틀 및 계단 등의 공사를, ② 1997. 10. 11.부터 1997. 10. 23.까지는 피고 회사 현장소장인 소외 4의 작업지시를 받아 칸막이, 문틀, 공구실 제작 및 시공, 변전실 계단 수정 작업 등의 공사를 하여 부속건물 추가설립공사를 완료하였는데, 위와 같이 부속건물 추가설립공사를 완료한 원고가 피고에게 위 ①의 추가설립공사대금으로 95,399,700원, 위 ②의 추가설립공사대금으로 45,511,400원, 합계 140,911,100원을 청구함에 따라, 피고 회사 공사부차장 소외 2는 원고와 1997. 10. 23.부터 1997. 10. 27.까지 사이에 세 차례에 걸쳐 그 공사대금에 관하여 협의를 하였으나, 원고는 위 금액 전부의 지급을 계속 요구하고 소외 2는 추가 공사물량을 200t으로 인정하여 30,000,000원을 지급하겠다고 하여 합의에 이르지 못하였고, 이에 원고가 1997. 10. 28.부터 1997. 10. 30.까지 위 공사현장에서 노무자들을 동원하여 농성에 돌입하자 소외 2는 1997. 10. 30. 원고에게 우선 87,000,000원을 지급한 다음 원고가 중기대여업체 및 공구업체 등 협력업체에 지급할 금액을 원고가 피고로부터 지급받을 공사잔대금의 범위 내에서 피고가 대신 지급하기로 하는 내용의 지불각서를 작성한 사실, 이에 따라 같은 날 원고가 위 87,000,000원을 수령하여 가공동 철골설치공사 및 철골 추가설치공사와 부속건물 추가설립공사로 인하여 피고로부터 수령한 총 공사대금이 합계 650,609,600원에 이르게 된 사실을 인정한 다음, 가공동 철골 추가설치공사계약의 내용 속에는 부속건물 추가설립공사에 관한 약정도 포함되고, 따라서 그 약정 공사대금 319,000,000원에는 원고가 별도로 지급을 구하는 부속건물 추가설립공사대금도 포함되어 있어 원고로서는 가공동 철골 추가설치공사대금 이외에 부속건물 추가설립공사대금의 지급은 따로 구할 수 없는 것인지의 여부가 다퉈지는 이 사건에서, ① 원고와 피고 회사 공사부차장인 소외 2가 가공동 철골 추가설치공사대금에 관하여 합의를 하면서 부속건물 추가설립공사에 관하여는 별도로 계약을 하기로 약정한 점, ② 원고가 피고 회사 현장소장인 소외 3 및 소외 4의 지시를 받아 부속건물 추가설립공사를 하였고, 그들이 위 공사에 관하여 별도로 공사완료 확인서를 작성하여 준 점, ③ 소외 2가 원고로부터 부속건물 추가설립공사에 관한 공사대금청구를 받고 원고와 협상을 하며 30,000,000원을 추가로 지급하겠다고 제의한 점, ④ 가공동 철골설치공사계약 및 철골 추가설치공사계약상의 공사대금은 합계 613,360,000원(294,360,000원 + 319,000,000원)이고, 피고가 1997. 10. 25.까지 원고에게 563,609,600원을 지급하여 가공동 철골설치공사계약 및 가공동 철골 추가설치공사계약상의 공사잔대금은 49,750,400원만이 남아있었음에도, 피고가 1997. 10. 30. 원고에게 이보다 많은 87,000,000원을 지급한 점 등에 비추어 보면, 가공동 철골 추가설치공사계약상의 약정 공사대금에는 부속건물 추가설립공사대금이 포함되어 있다고 볼 수 없다고 판단하였던바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이유불비나 이유모순 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 원심은 위 인정·판단에 더하여, 피고가 지급하여야 할 부속건물 추가설립공사대금의 수액은 원고가 그 공사를 위하여 지출한 비용상당액으로서, 갑 제4호증의 1 내지 6, 갑 제18, 19호증의 각 1, 2, 갑 제20호증의 1 내지 4, 갑 제21호증의 1 내지 23, 갑 제22호증의 1 내지 22의 각 기재와 제1심 및 원심 증인 소외 5의 증언을 종합하여 이를 합계 140,911,100원이라고 인정하였다.
그러나 이 사건에서 보면, 부속건물 추가설립공사에는 약 134t의 물량증가가 있었다는 것인데(제1심법원의 현대산업개발에 대한 사실조회 결과 참조) 이에 대한 공사대금이 140,911,100원이라면, 약 850t의 물량증가를 예정하여 체결한 가공동 철골 추가설립공사에 대한 공사대금이 319,000,000원인 것과 균형이 맞지 않을 뿐더러, 원심이 위 지출비용 상당액을 인정하기 위하여 채용한 증거들을 살펴보면, ① 갑 제4호증의 1, 3, 4, 6은 원고가 부속건물 추가설립공사를 완료하고 피고에게 그 비용을 청구한 서류들로서 원고가 스스로 작성한 것에 불과하여 그 기재 내용을 쉽사리 믿기 어렵고, ② 갑 제4호증의 2, 5는 피고 회사의 현장소장인 소외 3과 소외 4가 원고의 부속건물 추가설립공사 중 공사완료된 부분을 확인하였다는 내용이 기재된 서류에 불과하여 이것은 그 공사완료부분에 대한 공사대금의 수액을 인정하는 자료가 될 수 없으며, ③ 나머지 갑 제18, 19호증의 각 1, 2, 갑 제20호증의 1 내지 4, 갑 제21호증의 1 내지 23, 갑 제22호증의 1 내지 22는 원고가 부속건물 추가설립공사를 위하여 지출한 내역에 대한 지급명세서 및 영수증 등의 증거서류라는 것이나 그 기재 내용을 검토해 볼 때 전부가 그 공사와 관련이 있는 것으로는 보이지 아니하며, ④ 제1심 및 원심 증인 소외 5는 원고와 처남매제의 관계에 있는 자로서 그 증언내용도 구체성을 결여한 채 막연히 원고가 부속건물 추가설립공사를 위하여 합계 140,911,100원을 지출하였다는 것에 불과하여 쉽사리 믿기 어렵고, 달리 부속건물 추가설립공사를 위하여 원고가 지출한 비용의 수액을 확정할 자료를 찾아볼 수 없다. 결국 이 부분 원심의 판단에는 부속건물 추가설립공사대금의 수액을 인정함에 있어 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 인정된다. 따라서 이 점을 지적한 상고이유는 이유가 있다.
3. 한편 원심은, 원고가 1997년 10월 중순경 피고 회사 현장소장인 소외 4로부터 레벨작업 등 수정작업을 지시받고 이를 이행하다가, 1997. 10. 25.경 마무리공사를 모두 완료하지도 아니한 채 철골설치공사현장에서 철수하였고, 이에 피고가 다른 업자에게 의뢰하여 1997. 11. 1.부터 1997. 12. 5.까지 볼트점검, 크레인 레벨작업 및 호이스트 박스(Hoist Box) 직진도 작업 등의 마무리 공사를 하여 가공동 철골 설치공사 및 철골 추가설치공사가 모두 완료된 사실을 인정하면서도 원고의 귀책사유로 인하여 공사가 지체된 기간을 1997. 10. 16.부터 피고가 마무리 공사를 하는데 소요된 35일이라고 판단하였다.
그러나 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우에 있어서 그 지체상금 발생의 시기(始期)는 완공기한 다음날이고, 종기(終期)는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점이므로(대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결 참조), 이 사건에서 원고의 귀책사유로 인하여 공사가 지체된 기간은 완공기한 다음날부터 원고가 공사를 중단할 때까지의 기왕에 원고에 의하여 지체된 기간(1997. 10. 16.부터 1997. 10. 25.까지)과 원고의 공사중단에 따라 피고가 원고에 대하여 상당한 기간을 정하여 공사도급계약의 이행을 최고하여 원고의 공사거절의사를 확인하고 다른 공사업자에게 공사를 맡길 때까지의 상당한 기간(1997. 10. 26.부터 1997. 10. 31.까지) 및 다른 공사업자가 적절하게 공사를 완공함에 소요된 기간(1997. 11. 1.부터 1997. 12. 5.까지)을 모두 포함하여 1997. 10. 16.부터 1997. 12. 5.까지의 51일로 봄이 옳다. 결국 이 부분 원심의 판단에는 지체상금 발생기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적한 상고이유도 이유가 있다.
4. 또한 원심은, 앞서 본 바와 같이 원고의 귀책사유로 인하여 공사가 지체된 기간이 35일이라고 인정하면서, 가공동 철골 설치공사계약 및 철골 추가설치공사계약에 의하여 지체 1일당 공사대금총액의 3/1000의 비율에 따른 지체상금을 지급하기로 약정하였으므로 원고가 피고에게 지급하여야 할 총 지체상금액이 64,402,800원{(철골 설치공사대금 294,360,000원 + 철골 추가설치공사대금 319,000,000원) x 3/1000 x 35일}으로 산정되지만, 지체상금의 약정은 그 성질상 준공기한의 약정 위반에 대한 손해배상액의 예정이므로 그 액수가 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다며, 가공동 철골설치공사계약 및 철골 추가설치공사계약의 체결 경위, 원고의 공사계약에 따른 이행의 정도, 피고와 현대산업개발과의 공사도급계약상의 공사기간 및 이 사건 지체상금률이 통상 공사도급계약의 지체상금률 1/1000에 비하여 고율인 점 등 제반 사정을 종합하면, 위와 같이 산정된 약정 지체상금액이 지나치게 과다하여 부당하다고 판단하여 이를 10,000,000원으로 감액하였다.
그러나 이 사건에서 보면, 피고는 현대우주항공의 서산 제1공장 신축공사를 도급받은 현대산업개발로부터 위 공사 중 조립동 및 가공동의 철골공사를 하도급받은 자로서 원고에게는 그 중 가공동의 철골설치공사만을 재하도급한 것으로, 원고가 그 공사완공을 지체할 경우에는 필연적으로 피고의 현대산업개발에 대한 공사완공의무 또한 지체될 수밖에 없는 관계에 있으며, 피고와 현대산업개발 사이의 공사하도급계약에 따라 피고가 부담하는 지체상금률이 일반 공사계약의 경우와 같이 1/1000로 약정되어 있기는 하지만 그 하도급공사대금은 최초 공사도급계약분이 4,950,000,000원, 추가계약분이 2,534,685,497원, 합계 7,484,685,479원으로 원고와 피고 사이의 재하도급 공사대금 총액의 10배 이상이 되어 원고의 공사완공의무 지체로 인하여 피고가 입게 되는 손해가 매우 크다는 사정을 알 수 있고, 또한 피고는 위 공장신축공사 중 철골설치공사를 전체공정의 약 70% 내지 80%까지 완료시킨 상태에서 때마침 불어닥친 강풍으로 인하여 이미 설치한 철골조가 모두 무너져 내리는 붕괴사고를 당하여 많은 손해를 입었음에도 재시공비용을 지급받지 않기로 하고 다시 공사를 하게 된 것이므로 약정 공사기간 내에 공사를 완공시켜 그 손해를 최소화할 필요가 있었고, 그러한 필요로 인하여 피고는 종전에 설치한 철골조 역시 원고가 조립한 것으로 피고의 그와 같은 사정을 잘 알고 있을 뿐만 아니라 위 붕괴사고에 대하여도 일단의 책임이 있었던 원고와의 합의를 통해 재하도급계약에 있어서의 지체상금률을 일반 공사도급계약의 경우보다 크게 약정한 것으로 보이는바, 위와 같은 지체상금 약정의 동기 및 당시의 모든 사정 등을 고려한다면 약정 지체상금의 약 85% 정도를 감액한 원심의 조치는 너무 지나치다고 생각된다. 그러므로 원심이 단순히 약정 지체상금률이 일반 공사계약의 경우에 비하여 높다는 사정만을 내세워 위와 같이 높은 지체상금률을 약정하게 된 구체적인 동기 내지 사정에 대하여 좀더 심리를 해 보지도 아니한 채 만연히 이 사건 지체상금의 약정이 과다하다고 단정하고 약정 지체상금의 약 85% 정도를 감액한 것은 결국 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 따라서 이 점을 지적한 상고이유 역시 이유가 있다.
5. 한편 원심이, 이 사건 공사와 관련한 지체상금을 산정함에 있어 그 대상이 되는 공사대금에 부속건물 추가설립공사대금을 포함시키지 않았음은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이유모순 등의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 서성(주심) 박재윤