【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
김기윤
【변 호 인】
변호사 김인일(국선)
【원심판결】
부산지방법원 2007. 4. 3. 선고 2006고단4853 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 6일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
검사의 항소이유의 요지는, 피고인이 그 간에 입영을 연기해온 경위, 이 사건에 있어서 피고인이 대전지방검찰청에 찾아가 노역장 유치처분을 받겠다는 의사표시를 하였으나, 위 검찰청 직원으로부터 소집에 응할 것을 권유받고 되돌아온 상황에서 다시 부산지방검찰청에 노역장 유치처분을 받겠다고 신고하여 노역장 유치처분을 받게 되었던 점, 그 결과 입영기관으로 하여금 피고인의 행방을 알 수 없게 하였던 점 등에 비추어 보면 피고인이 병역의무를 기피할 목적으로 도망하거나 행방을 감췄다고 할 것이어서 이 사건 공소사실을 모두 인정할 수 있음에도 불구하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
2. 판 단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2005. 3. 28. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 10월을 선고받아 같은 해 12. 22. 부산구치소에서 그 형의 집행을 종료하고, 같은 해 12. 20. 같은 법원에서 사기죄로 벌금 700만원을 선고받은 사람으로 병역의무자인바,
2006. 7. 12. 부산 금정구 서동 (지번 생략) 피고인의 집에서 같은 해 8. 24. 13:00까지 논산시 연무읍 금곡리 소재 육군훈련소에 입소하라는 부산지방병무청장 명의의 공익근무요원소집통지서를 전달받자, 1996년 2월경부터 2006년 5월경까지 순차로 대학진학, 공군장교선발시험 응시, 대학원진학, 사법시험 2차시험 응시, 동생의 현역병 입영, 징역형 집행, 자격시험 응시 등의 사유로 7회에 걸쳐 입영기일을 연기하여 왔고 병역법에 의하여 31세가 되는 해인 2007. 1. 1.부터 제2국민역에 편입되어 공익근무요원소집의무가 면제됨을 기화로, 소집기일인 2006. 8. 24. 12:00경 대전지방검찰청에 스스로 찾아가 위 벌금 700만원의 미납사실 및 벌금납부능력이 없음을 밝히며 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시하고, 그 무렵 피고인의 동생인 공소외 1로부터 위와 같이 피고인이 소집에 응하지 아니하고 대전지방검찰청에 찾아갔다는 사실을 연락받은 부산지방병무청 대체복무팀 소속 직원 공소외 2와 위 검찰청 집행과 소속 직원 공소외 3이 협의하여 피고인에게 소집에 응할 것을 권유하면서 노역장유치처분을 집행하지 아니하고 13:46경 돌려보내자 같은 날 19:30경 부산지방검찰청에 찾아가 다시 벌금미납사실과 벌금납부능력이 없음을 밝히며 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시하여 같은 날 22:50경 부산 사상구 주례3동 666 부산구치소에 노역장유치 수용됨으로써 병역의무를 기피할 목적으로 도망하였다.
나. 원심의 판단
(1) 노역장유치수용에 관하여
피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고서도 그 소집일로 지정된 당일에 소집에 불응한 채 스스로 검찰청에 찾아가 판결이 확정된 위 벌금 700만을 납부할 능력이 없음을 밝히며 노역장유치처분을 받겠다는 의사표시를 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이후 이루어진 노역장유치의 집행 및 그에 따른 구치소 수용은 피고인의 위와 같은 의사표시와는 무관하게 어디까지나 이미 확정된 형사판결에 따른 국가형벌권 집행의 일환으로 형법 및 형사소송법이 정한 절차에 따라 형집행기관이 행한 처분인바, 피고인으로서는 벌금을 완납하지 못한 이상 마음대로 그 노역장유치집행의 여부나 시기, 방법 등을 결정·선택하거나 이에 직접 어떠한 영향을 미칠 수도 없는 것이고, 이와 같은 형집행기관의 처분에 마땅히 복종하여야 할 의무가 있을 뿐이다.
(2) 형집행과 병역의무의 관계에 관하여
이 사건의 경우 피고인은 소집통지일인 2006. 8. 24.경 당시 앞서 본 바와 같은 국가형벌권 집행에 복종할 의무와 병역의무 이행을 위한 소집통지에 응할 의무라는 두가지 의무를 함께 지고 있었고, 그 각 의무는 성질상 두 가지를 동시에는 이행할 수 없는 것으로서 각 의무 상호간에 충돌·경합이 생긴 경우라 할 것인데, 관련 법령의 규정들 특히, 병역법 및 같은 법 시행령이 ‘형의 집행’을 병역의무자에 대한 징집, 소집, 입영 등과 관련하여 당연 연기사유로 규정하면서 그 연기사유 해소 이후의 소집 절차 등에 관하여 상세하게 규정하고 있는 반면에, 형법이나 형사소송법상 ‘형의 집행’과 관련하여 병역의무의 이행을 그 집행에 대한 연기 또는 유예, 감면 등의 예외 사유로 전혀 규정하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 적어도 병역의무 중 ‘징집, 소집, 입영’ 등에 대한 관계에서는 ‘형의 집행’을 우선시하고 있는 것으로 보인다.
다만, 병역법 제71조는 원칙적으로 31세를 기준으로 입영의무 등의 감면에 관하여 규정하면서 그 단서 각호에서 예외적으로 일정한 사유가 있는 경우 그 감면 기준일을 36세로 연장하고 있으나, 앞서 본 ‘징집, 소집, 입영’ 등에 관한 규정들과는 달리 이 경우에는 ‘형의 집행중에 있는 사람’에 관하여 그 단서 각호에 아무런 규정이 없는바, 피고인은 위 노역장유치수용으로 인하여 소집에 응하지 못한 상태에서 31세가 되는 해인 2007. 1. 1.이 경과한 후인 2007. 1. 10.에야 위 유치집행을 완료하게 됨으로써, 관련 법령의 해석상 결과적으로( 병역법 제71조 단서 각호의 사유에 해당되지 않는 이상) 일응은 공익근무요원소집의무가 면제되고, 제2국민역에 편입되기에 이른 것으로 보인다.
(3) ‘도망’에 해당하는지 여부에 관하여
병역법에는 이 사건 공소사실에 대하여 검사가 의율 · 기소한 제86조(병역기피 목적 도망 · 신체손상 등)와는 별도로 제88조에서 입영 또는 소집을 기피하는 행위를 처벌하는 규정을 두고 있고, 위 각 규정들의 해석상 병역법 제86조 소정의 ‘도망 또는 잠적’하는 행위라고 함은 제88조 소정의 ‘입영 등의 기피’와는 달리 그 자체로 병역의무의 이행을 면탈하거나 감면받을 상태를 야기하는 행위를 가리키는 것이라 할 것인바, 이 사건에서 피고인 자신의 행위라고 볼 수 있는 것은 결국 ‘스스로 형집행기관에 찾아가 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시’한 것이 전부라 할 것인데, 앞서 본 바와 같은 노역장유치수용의 성질 및 그에 따른 국가에 의한 피고인 신병의 확보와 그 결과로서의 병역의무(이 사건에서는 소집에 응할 의무) 이행 장애상태의 초래, 형집행 및 병역의무의 관계, 관련 법령의 규정 등에 비추어 볼 때, 이러한 피고인의 행위를 두고 병역법 제86조 소정의 병역의무 기피목적 ‘도망 또는 잠적’에 해당한다고 보는 것은 법리적으로는 물론이고 국어해석상으로도 무리이다.
뿐만 아니라, 그 이후의 의무의 충돌 · 경합 상태에서의 국가의 법령에 따른 적법한 권한의 선택 · 행사 및 그 결과(노역장유치수용 및 그에 따른 소집의 당연 연기와 병역법 제71조 규정에 따른 결과적인 소집의무의 면제)와 관련하여서는, 피고인으로서는 마땅히 이에 복종하고 그 결과를 수인할 의무가 있을 뿐이므로, 피고인이 오로지 병역의무를 기피하기 위한 의도 하에 그 방편으로 처음부터 위와 같은 결과까지 미리 예상하여 위 사기죄를 저지르고 나아가 그 이후의 제반 일정이나 상황까지도 같은 의도 하에 적극적·계획적으로 연출·초래하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 증거도 없는 이 사건에서, 이를 피고인의 행위라고 평가할 수도 없거니와 이와 대하여 피고인에게 어떤 책임을 묻기도 어렵다.
(4) 결론
공소사실 기재 피고인의 행위를 병역의무 기피목적의 ‘도망’에 해당한다고 보기 어렵다는 점에 관하여는 앞서 살펴본 바와 같을 뿐만 아니라, 기록에 나타난 당시 피고인의 경제형편이나 노역장유치집행을 받겠다는 의사표시를 하게 된 경위 등에 관한 진술, 위 벌금 700만원을 선고받은 사기죄의 범행내용, 그 판결확정 및 이후 노역장유치 수용에 이르기까지의 경과 등을 종합하면, 병역의무를 기피할 목적이 없었다는 피고인의 주장을 전혀 수긍하지 못할 바도 아니고, 반면에 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 피고인에게 ‘병역의무를 기피할 목적’이 있었다고 단정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거도 없다.
다. 당심의 판단
(1) 우선, 기록에 나타난 이 사건 사실관계는 다음과 같다.
① 피고인은 1995년 3월경 1급 현역입영대상자로 판정받아 1996. 2. 6. 최초 입영통지를 받았으나 대학진학을 이유로 입영기일을 연기받은 것을 비롯하여 2005. 1. 17.까지 5차례에 걸쳐 입영기일을 연기받아 오던 중 2005. 9. 26. 수형사유(공소사실 모두 기재의 2005. 3. 28. 선고받은 징역 10월형의 집행)로 보충역으로 편입되었고, 이후 2006. 5. 11.까지 2차례 더 입영기일을 연기받았다(2006. 5. 11. 입영기일연기시에는 피고인이 인터넷 사이트 등을 통하여 입영기일 연기가 가능한 자격시험을 알아보는 방법을 사용하였다).
② 한편, 피고인은 2005. 12. 20. 부산지방법원에서 사기죄로 벌금 700만원(환형유치 1일 5만원)을 선고받아 위 판결이 2006. 5. 7. 확정되었고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하자 부산지방검찰청에서는 2006. 8. 21. 피고인에게 벌금 납부 독촉을 하였다.
③ 피고인은 마지막으로 2006. 7. 12. “병역의무 부과내용: 공익근무요원소집, 소집일자: 2006. 8. 24., 소집부대: 육군훈련소”로 된 이 사건 공익근무요원소집통지를 받았으나, 위 소집일자인 2006. 8. 24. 12:00경 대전지방검찰청에 스스로 찾아가 벌금미납사실 및 벌금납부능력이 없음을 밝히며 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시하였고, 그 무렵 피고인의 동생인 공소외 1은 부산지방병무청에 피고인이 노역장유치처분을 받게 되어 같은 날 입영이 불가능하다는 내용을 통지하였다.
④ 위와 같은 연락을 받은 부산지방병무청 대체복무팀 소속 직원 공소외 2는 대전지방검찰청에 집행과 소속 직원 공소외 3에게 연락하여 피고인은 연령초과로 2007. 1. 1.부로 공익근무요원 소집이 면제될 우려가 있다는 이유로 벌금형 집행을 일단 유예하고 논산훈련소에 입소토록 해서 훈련을 받을 수 있도록 해달라고 요청하였고, 위 요청을 받은 공소외 3은 피고인에게 같은 취지를 설명하고 일단 논산훈련소에 입소해서 훈련을 받고 벌금형은 후에 집행을 받을 것을 수차례 권유하였고, 피고인도 이를 받아들이고 논산훈련소로 입소하겠다는 의사를 표시한 후 대전지방검찰청을 나오게 되었다.
⑤ 그러나 피고인은 같은 날 19:30경 부산으로 이동하여 스스로 부산지방검찰청에 찾아가 벌금납부능력이 없음을 밝히며 노역장유치처분을 받겠다는 의사표시를 하였고, 이에 부산지방검찰청 검사는 피고인에 대하여 그날 바로 노역장유치집행지휘(벌금 700만원, 환형유치 1일 5만원, 노역장유치 140일)를 하였으며, 그에 따라 피고인은 2006. 8. 24.부터 부산구치소에 노역장유치 수용되었고, 이후 2006. 11. 24. 이 사건으로 공소제기되어 재판이 계속중이던 2007. 1. 10. 위 유치집행을 완료하였다.
(2) 피고인에게 ‘병역의무를 기피할 목적’이 있었는지 여부
위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 이 사건 이전까지 이미 5차례나 입영기일을 연기하여왔으며, 사법시험 1차에도 합격한 경험이 있는 등 법에 문외한은 아닌데다가 특히 2006. 5. 11.자 입영기일을 연기할 당시에는 피고인도 인정하듯이 인터넷 등을 통하여 피고인이 입영기일 연기가 가능한 자격시험을 알아보는 등 피고인이 이미 병역법의 관련규정에 대한 숙지가 있었던 것으로 보이는 점, 피고인은 2006. 8. 24. 대전지방검찰청에 노역장 유치집행을 받겠다는 의사표시를 한 후 대전지방검찰청 직원으로부터 병역의무 이행을 위해 일단 논산훈련소로 입소할 것을 권유받고 논산훈련소로 가겠다는 취지의 답을 한 후 대전지방검찰청을 나왔음에도 다시 부산으로 이동하여 부산지방검찰청에 노역장 유치집행을 받겠다는 의사표시를 하여 노역장 유치집행을 받게 된 점, 피고인이 부산지방검찰청에는 자신의 병역의무에 대하여 진술하지 아니하였던 점 등에 비추어 보면 피고인은 2006. 8. 24. 대전지방검찰청에 1차 노역장 유치집행을 신청할 당시부터 이미 피고인에게 부과된 700만원의 벌금을 노역장 유치기간(140일)으로 환산하여 보면 2006. 12. 31.이 도과하여 피고인이 만31세가 됨으로써 공익근무요원소집의무가 해제된다는 사정을 알았다고 보여지고, 가사 당시까지는 피고인의 변소대로 병역의무를 회피할 의도가 없었고 단지 노역장유치를 먼저 마치겠다는 의도뿐이었다고 할지라도, 대전지방검찰청 직원으로부터 병역의무 이행이 우선이고 이를 거부할 시 병역의무의 회피가 될 수 있다는 내용을 고지 받았음에도 다시 부산지방검찰청에 노역장 유치집행을 신청할 당시에는 위와 같은 사정을 알았다고 할 것이므로, 위와 같은 사정을 알고도 병역의무를 면하기 위하여 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시하고 노역장에 유치된 피고인에게는 병역의무를 회피할 의도가 있었다고 충분히 인정된다.
(3) 도망에 해당하는지 여부
병역법 제86조 소정의 ‘도망’이라고 함은 그 자체로 병역 의무의 이행을 면탈하거나 감면받을 상태를 야기하는 행위를 말하는 것이라 할 것이므로 피고인의 행위가 위 법 소정의 도망에 해당하는지 살펴본다.
이 사건에서 비록 형사판결에 따른 국가형벌권 집행의 일환으로 국가기관에 의하여 피고인이 노역장에 유치되었고, 그로 인하여 피고인이 입영기일에 입영하지 못하였다고는 하나, 피고인은 앞에서 본 바와 같이 병역의무를 회피할 목적으로 자신의 확정된 벌금형 전과를 이용하기로 마음먹고 피고인에게 병역의무가 있다는 사정을 알지 못하는 부산지방검찰청을 찾아가 스스로 노역장유치처분을 받겠다는 의사를 표시하여 노역장유치처분을 받게 되었는바, 피고인이 입영하기 이전에 피고인의 의사와 무관하게 국가기관의 형벌집행이 개시되었다면 몰라도 자신에게 벌금형의 범죄 전력이 있음을 기화로 피고인에게 병역의무가 있다는 사정을 알지 못하는 국가기관의 형벌집행을 유도하여 국가의 형벌집행과 병역의무가 충돌되는 듯한 상황을 야기함으로써 노역장에 유치되고, 결국 입영기관의 행정력이 미치지 못하는 곳으로 피고인의 신변이 위탁되어 피고인이 병역의무를 이행하지 않게 되었다면, 이는 병역의무의 이행을 면탈하거나 감면받을 상태를 야기한 것으로서, 병역법 제86조에 정한 도망에 해당한다고 봄이 상당하다(원심은 피고인이 한 행위는 노역장유치처분을 받겠다는 의사표시를 한 것일 뿐 그 이후의 노역장 유치집행과정은 국가형벌권의 집행이므로 이에 대하여는 피고인이 선택권을 가질 수 없는 것이고 입영에 대하여는 형벌집행이 우선하는 것이며, 피고인은 두 가지 상충되는 의무 중 하나를 이행한 데 불과한 것이라는 취지로 설시하고 있으나, 비록 피고인에게 확정된 벌금형의 전과가 있고, 피고인이 위 벌금을 납입하고 있지 못한 상황이라고 할지라도 피고인에 대한 노역장유치집행의 여부나 그 시기 방법 등을 결정하게 되는 것은 형벌집행기관으로서, 피고인으로서는 벌금을 납부할 것인지, 벌금을 납부하지 아니하고 노역장 유치집행을 받을 것인지를 선택할 수 없는 것이고 피고인에게는 오직 벌금을 납부할 것이 강제되고 있는 것이며, 만일 피고인의 벌금 미납에 따른 국가형벌권이 개시된다면 피고인으로서는 이에 응할 수 밖에 없는 것이겠으나 그것은 국가의 형벌권 개시에 따른 반사적 효과에 불과하고 형벌을 수인하는 것이 피고인의 의무라고는 할 수 없고, 따라서 이 사건에서 피고인에게 병역의무와 형벌수인의무의 충돌상황이 있었다고 할 수 없다. 그렇다면 피고인으로서는 국가의 자발적인 형벌권이 먼저 개시되는 등의 특별한 사정이 없는 한 자신이 부담하고 있는 진정한 의무인 병역의무의 이행에 충실하여야 할 것임에도 불구하고, 그 정을 알지 못하는 국가기관을 이용하여 형벌집행을 개시하도록 유도함으로써 마치 의무의 충돌이 있는 것과 같은 상황을 만들었고, 그로 인하여 병역의무를 면하게 되었으므로, 피고인의 위와 같은 일련의 행위들은 전체적으로 평가하였을 때 병역법이 정한 도망행위라고 봄이 상당할 것이다).
(4) 형법 제20조의 정당행위 여부
피고인은 자신의 행위는 벌금 미납에 따른 형벌집행을 규정한 형법 및 형사소송법의 규정에 따른 것으로 법령에 의한 행위로 정당행위로서 위법성이 조각된다고 주장하므로 이에 대하여 살피건대, 이 사건에서 피고인은 자신이 노역장유치처분을 받게 됨으로써 병역의무를 면할 수 있다는 사실을 알고서 이를 알지 못하는 부산지방검찰청 직원을 이용하여 자신의 노역장유치처분을 유도하였는바, 피고인에 의하여 유도된 국가 형벌권의 집행이 피고인 자신의 도망행위를 정당하게 해 주기는 어렵다고 판단되므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(5) 형법 제16조 해당여부
피고인은 자신의 행위가 형법 제16조에 해당하여 죄가 되지 아니한다고도 주장하고 있으므로 살피건대, 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바, 앞에서 본 바와 같이 피고인은 국가기관의 자발적인 형벌집행이 먼저 개시되는 등의 특별한 사정이 없는 한 병역의무를 이행하였어야 하는 점, 피고인은 병역의무 관련 조항을 어느 정도 숙지한 상태에서 병역의무를 기피할 목적으로 피고인의 병역의무에 대하여 알지 못하는 부산지방검찰청 직원을 이용하여 이 사건 범행에 나아간 점 등에 비추어 보면, 비록 국가기관의 형벌 집행이라는 과정이 개입되기는 하였으나 피고인이 자신의 범행이 죄가 되지 아니한다고 오신하였다고 할 수 없으며 가사 피고인이 자신의 범행이 죄가 되지 아니한다고 오신하였다고 할지라도 그 오신에 정당한 이유가 있다고는 할 수 없으므로 피고인의 위 주장도 이유 없다.
(6) 소결론
따라서, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인이나 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이러한 취지를 포함하는 검사의 항소는 이유 있다.
3. 결 론
따라서, 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 범죄사실은 위 2.의 가.항 기재와 같다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 검사 작성의 피고인신문조서 중 일부 진술기재
1. 고발장
1. 진술서
1. 각 수사보고
1. 범죄경력조회
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
병역법 제86조
2. 누범가중
형법 제35조
3. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
판사 윤근수(재판장) 최욱진 정정호