【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 김성수
【원심판결】
서울지법 2002. 1. 30. 선고 2001노11555 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.
【이유】
피고인 최 1과 변호인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 피고인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1, 2, 원심 공동피고인 등은 인터넷에 www.emaxc.com이란 홈페이지를 개설한 뒤, 피고인 피고인 3 주식회사가 판매하는 인터넷 쇼핑몰 운영프로그램인 i-web을 35만 원에 구입하면 정회원으로 등록되어 125만 원 상당의 컴퓨터를 제공받고, 월 1회 이상 쇼핑몰에서 2년간 상품을 구매할 경우 컴퓨터 할부금을 피고인 회사가 대납해 주며, 신규회원등록은 이미 등록한 다른 회원의 추천을 통해서만 가능하고, 추천을 통해 신규회원을 등록시키는 경우 추천수당으로 1인당 4만 원씩 지급하고, 추천회원이 세대 당 3명씩의 신규회원을 가입시켜 신규회원이 i-web 프로그램을 구입할 경우 순수익 44,000원에 대하여 본인 및 1세대로부터 9세대까지 차등을 둔 배당비율에 따라 최저 1,320원에서 최고 1억 55,889,360원까지 추천적립금을 순차적·단계적으로 받을 수 있으며, 회원이 쇼핑몰을 이용하여 물품을 구입하거나 하위세대의 회원이 구입하는 경우 그에 따라 발생하는 매출이익에 대하여도 이와 같은 방식으로 지급한다는 등의 내용을 광고하여 2000. 7. 초경부터 2001. 6. 21.경까지 사이에 순차적·단계적으로 총 8,171명을 상위세대 회원의 추천을 통하여 피고인 회사 인터넷 쇼핑몰 홈페이지에 신규회원으로 가입시키고 그들에게 합계 28억 2,680만 원 상당의 i-web 프로그램을 유상으로 판매한 사실을 인정한 다음, 이 인정 사실에 의하면, 상위세대의 추천회원이 피고인 회사가 공급하는 상품을 구매하여 이를 신규회원에게 판매하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로 피고인 회사와 그 회원들로 구성된 조직이 방문판매등에 관한법률 제2조 제12호에 정한 '다단계판매조직'에 해당한다고 볼 수는 없으나, 이와 같은 회원들의 모집과 그에 따른 상품 판매 및 일정한 이익의 제공 등의 방식에 비추어 볼 때, 피고인 회사와 그 회원들로 구성된 조직은 이 법 제45조 제2항에 정한 '다단계판매조직과 유사하게 순차적·단계적으로 가입한 가입자로 구성된 다단계조직'에 해당하고, 피고인 1, 2, 원심 공동피고인 등이 상위세대의 회원들에게 피고인 회사가 판매하는 i-web 프로그램을 구입할 회원을 추천케 한 것은 같은 항 제2호에 정한 '다단계조직의 가입자에게 상품의 판매를 알선하게 하는 행위'에 해당한다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 방문판매등에관한법률의 해석·적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그리고 상고이유에서 내세우는 방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제2호에 관한 2001. 11. 12.자 질의회신상의 공정거래위원회 의견은 이 규정의 해석으로서 법적 구속력을 가지는 것이 아닐 뿐더러, 이 사건 범행 이후의 것임에 비추어, 이를 근거로 피고인들의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있다는 취지의 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
2. 약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심판결에 관여하였다고 하여 형사소송법 제17조 제7호에 정한 '법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때'에 해당하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.
이 점을 탓하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍