【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들외 1인
【검 사】
김학자
【변 호 인】
변호사 하광룡외 1인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2004. 10. 28. 선고 2004고단4648 판결
【주 문】
피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
이 사건 여러 정상을 고려할 때 피고인들에 대한 원심의 선고형(각 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심 판시 각 방문판매등에관한법률위반죄 부분에 관하여, 원심은 피고인들이 운영한 주식회사 황삼나라(이하 황삼나라라고 한다)의 판매조직이 방문판매등에관한법률 소정의 다단계판매에 해당하지 않는다고 판단하였으나 현행 방문판매등에관한법률 제2조 제5호는 하위판매원들의 일정한 판매활동과 판매실적에 따른 다단계판매업자의 후원수당의 지급을 다단계판매의 핵심요소로 하여 판매원들의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지고 다단계판매업자에 의해 판매원들의 판매실적에 따라 후원수당을 지급하는 경우를 모두 다단계판매로 규율하고 있는 것으로 해석되어야 할 뿐 후원수당의 지급이 당해 판매원의 직근 하위판매원의 판매실적 뿐만 그 하위 판매원의 판매실적에 의해서도 영향을 받을 것을 요건으로 하고 있지 아니하므로, 설령 황삼나라의 판매원들이 자신의 판매실적과 자신의 직근 하위판매원의 판매실적에 따라서만 수당을 지급받았다고 하더라도 그 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지고 판매원들의 판매실적에 따라 다단계판매업자가 후원수당을 지급한 이상 황삼나라의 판매조직형태는 다단계판매에 해당하는 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 황삼나라의 판매조직이 다단계판매에 해당하지 않음을 전제로 하여 이 사건 각 방문판매등에관한법률위반죄를 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단
(1) 공소사실의 요지
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 방문판매등에관한법률위반의 점의 요지는, “피고인들이 공모하여, ① 행정당국에 다단계판매업 등록을 하지 아니하고 2004. 1. 중순경부터 같은 해 7. 14.까지 ‘황삼나라’ 사무실에서, 황삼나라가 판매하는 ‘皇蔘’과 ‘皇蔘 1000’을 소비자들이 350,000원에 구입하는 것을 조건으로 위 회사 다단계판매원으로 가입시키고, 그 다단계판매원이 각자 2명의 하위판매원을 모집하여 그들로 하여금 같은 금액 상당의 위 제품을 구입하면 그들을 하위판매원으로 가입시키고, 그 하위판매원이 같은 방법으로 하위판매원 2명을 모집하여 위 물품을 구입하면 다시 그들을 하위판매원으로 가입시키는 등 순차적, 단계적 구조조직을 갖추고, 각 단계별로 하위판매원을 모집하기 위하여 물품판매에 따른 수당지급체계를 갖추는 등 다단계물품판매조직을 개설, 운영하면서 그 무렵 위 제품을 구입한 공소외 김기란, 김금미에게 위와 같이 물건을 구입하게 하여 위 회사 다단계판매원으로 가입시키고 그들로 하여금 일정한 수당을 지급받고 하위판매원을 모집하면서 물품을 판매하게 한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 다단계물품판매 조직을 이용하여 929명을 상대로 ‘皇蔘’ 또는 ‘皇蔘 1000’을 구입하게 하여 다단계판매원으로 가입시키고 약 5,800,000,000원 상당의 물품을 판매하여 다단계판매조직을 개설·운영하고, ② 다단계판매업자는 다단계판매원이 되고자 하는 자나 다단계판매원에게 가입비 등 명칭과 형태 여하를 불문하고 부담을 지우는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 전항 기재 일시, 장소에서, 위와 같이 929명으로 하여금 ‘皇蔘’ 또는 ‘皇蔘 1000’을 350,000원에 구입하는 조건으로 다단계판매원으로 가입시켜 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 부담을 지게 하는 행위를 하였다”고 함에 있다.
(2) 원심의 판단
원심은 피고인들이 운영한 황삼나라는 판매원들이 직접 황삼제품을 판매하거나 자신이 구입한 경우 그 판매실적에 따라 직급을 나누어 직급에 따른 ‘출근수당’ 명목으로 차등지급하고, 당해 판매원들이 직접 가입시킨 직근 하위판매원들이 황삼제품을 판매하거나 직접 구입한 경우에 그 판매실적에 따라 하위판매원들이 지급받게 되는 ‘출근수당’의 20~50%에 해당하는 금액을 ‘관리보너스’ 명목으로 당해 판매원들에게 지급하였을 뿐 그 직근 하위판매원들의 하위판매원들이 판매하거나 구입한 실적에 따른 ‘관리보너스’는 직근 하위판매원들에게만 지급할 뿐 당해 판매원들에게 지급하지는 아니하였으므로 위와 같은 판매조직의 형태는 방문판매등에관한법률 제2조 제5호 소정의 다단계판매에 해당하지 않는다는 이유로, 이 부분 각 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.
(3) 이 법원의 판단
(가) 관련규정
① 방문판매등에관한법률 제2조 제5호 : “다단계판매”라 함은 판매업자가 특정인에게 다음 각목의 활동을 하면 일정한 이익(다단계판매에 있어서 다단계판매원이 소비자에게 재화등을 판매하여 얻는 소매이익과 다단계판매업자가 그 다단계판매원에게 지급하는 후원수당을 말한다. 이하 같다)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우를 말한다)으로 이루어지는 다단계판매조직(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 2단계 이하인 판매조직 중 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리·운영되는 경우로서 대통령령이 정하는 판매조직을 포함한다)을 통하여 재화등을 판매하는 것을 말한다.
가. 당해 판매업자가 공급하는 재화등을 소비자에게 판매할 것
나. 가목의 규정에 의한 소비자의 전부 또는 일부를 당해 특정인의 하위판매원으로 가입하도록 하여 그 하위판매원이 당해 특정인의 활동과 같은 활동을 할 것
② 같은 조 제7호 : “후원수당”이라 함은 판매수당·알선수수료·장려금·후원금 등 그 명칭 및 지급형태를 불문하고, 다단계판매업자가 다음 각목의 사항과 관련하여 다단계판매원에게 지급하는 경제적 이익을 말한다.
가. 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들에 대한 조직관리 및 교육훈련실적
나. 다단계판매원 자신의 재화등의 판매실적이나 그 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들의 재화등의 판매실적
③ 방문판매등에관한법률시행령 제2조 제1항 : 방문판매등에관한법률 제2조 제5호 본문에서 "대통령령이 정하는 판매조직"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 판매조직을 말한다.
1. 판매원에 대한 후원수당의 지급방법에 있어 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우와 동일하거나 유사한 판매조직
2. 다른 사람으로부터 판매 또는 조직관리를 위탁받은 자( 법 제13조의 규정에 의하여 다단계판매업자로 등록한 자를 제외한다)가 자신의 하위판매원을 모집하여 관리·운영하는 경우 위탁한 자와 자신의 하위판매조직을 하나의 판매조직으로 볼 때 3단계 이상인 판매조직이거나 이와 유사하게 관리·운영되는 판매조직
④ 같은 조 제2항 : 제1항 제1호의 규정에 의한 판매원에 대한 후원수당의 지급방법, 동항 제2호의 규정에 의한 3단계 이상이거나 이와 유사하게 관리·운영되는 기준은 총리령으로 정한다.
⑤ 방문판매등에관한법률시행규칙 제5조 제1항 : 방문판매등에관한법률시행령 제2조 제2항의 규정에서 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우와 동일하거나 유사한 판매조직의 판단기준이 되는 판매원에 대한 후원수당의 지급방법의 기준은 다음 각호와 같다.
1. 직접적인 판매행위를 하는 판매원에 대하여 후원수당을 지급할 것
2. 후원수당이 당해 판매원에 직접적으로 속하는 하위판매원의 판매실적 뿐만 아니라 그 하위판매원의 후원수당에 영향을 주는 다른 판매원들의 판매실적에 의하여도 영향을 받을 것
⑥ 같은 조 제2항 : 방문판매등에관한법률시행령 제2조 제2항의 규정에서 3단계 이상이거나 이와 유사하게 관리·운영되는 기준은 판매 또는 조직관리를 위탁한 자가 위탁받은 자의 하위판매원의 모집·관리·후원수당 지급에 관하여 그 업무의 일부를 대행하거나 지원·감독하는 등의 방법으로 영향을 주는 경우로서, 위탁한 자와 위탁받은 자의 판매원의 단계가 전체로서 3단계 이상인 경우를 말한다
(나) 판단
살피건대, ① 방문판매등에관한법률 제2조 제5호는 다단계판매를 정의함에 있어 ‘일정한 이익(소매이익 및 후원수당)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 조직을 통하여 재화 등을 판매하는 것’으로 정의하는 한편, 같은 조 제7호는 ‘후원수당’을 ‘다단계판매원에게 속하는 하위판매원들에 대한 조직관리 및 교육훈련실적, 다단계판매원 자신의 재화등의 판매실적이나 그 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들의 재화등의 판매실적과 관련하여 다단계판매업자가 다단계판매원에게 지급하는 경제적 이익‘으로 규정하고 있는바, 위 제7호 소정의 ’하위판매원‘의 개념을 당해 다단계판매원의 직근 하위판매원으로 한정하여 해석하여야 할 합리적인 이유가 없는 점, ② 방문판매등에관한법률이 다단계판매에 대하여 엄격한 규제를 가하고 있는 것은 위와 같은 판매형태가 대인판매·연고판매에 의존하여 판매조직의 확대에 따른 이익의 증가를 미끼로 사행성을 유발하고 소비자 피해를 양산할 가능성이 있기 때문이라 할 것인데 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어진다 하더라도 자신이 직접 가입시킨 직근 하위판매원의 판매실적에 따라서만 당해 판매원의 후원수당이 지급이 될 뿐이라면 판매원의 가입이 2단계 이하인 판매조직과 후원수당의 지급등 판매원으로의 가입에 따른 이익이 사실상 다를 바 없어 판매조직의 확산가능성이나 사행성의 정도가 높다고 보기 어려운 점, ③ 위 제5호는 판매원이 가입한 판매원의 단계가 2단계 이하인 판매조직이라 하더라도 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리·운영되는 경우에도 다단계판매에 해당하는 것으로 규정하고 있는 한편, 같은 법 시행규칙 제2조 제1항은 ’후원수당이 당해 판매원에 직접적으로 속하는 하위판매원의 판매실적 뿐만 아니라 그 하위판매원의 후원수당에 영향을 주는 다른 판매원들의 판매실적에 의하여도 영향을 받을 것‘을 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리·운영되는 경우에 관한 판단기준으로 하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 방문판매등에관한법률 제2조 제5호 소정의 ’판매조직에 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상인 다단계판매조직‘이라 함은 판매원의 가입이 형식적으로 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 것에 그치는 것이 아니라, 판매원이 하위판매원의 판매실적 등에 따라 후원수당을 지급받을 수 있는 판매원의 단계가 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 판매조직을 의미하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인들이 운영한 황삼나라는 판매원들에게 그들이 350,000원 상당의 황삼제품을 구입하여 홍보원 자격을 취득한 후, 소비자 또는 하위판매원들에게 700,000원 이상의 황삼제품을 판매하거나 자신이 직접 구입할 경우 그 판매실적에 따라 1급부터 20급까지 구분한 소정의 급수에 따라 400,000원 내지 4,600,000원의 ‘출근수당’을 차등 지급하는 외에, 출근수당과는 별도로 판매원들이 직접 가입시킨 하위판매원들이 소비자 또는 그 하위판매원들에게 2,100,000원 이상의 황삼제품을 판매하거나 하위판매원들이 직접 구입할 경우 그 하위판매원들이 판매실적에 따라 황삼나라로부터 지급받게 되는 출근수당의 20~50%를 소정의 급수에 따라 ‘관리보너스’로 차등 지급하여 온 사실, 황삼나라는 특정 판매원이 가입시킨 직근 하위판매원이 다시 하위판매원을 가입시켜 그 하위판매원이 황삼제품을 판매하더라도 특정 판매원에게는 그 판매실적에 따른 관리보너스를 지급하지 아니하고 직근 하위판매원에게만 관리보너스를 지급한 사실이 각 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 설령 홍삼나라의 판매조직이 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어졌다 하더라도 특정 판매원이 자신의 직근 하위판매원의 판매실적에 따른 후원수당 외에 그 하위판매원의 판매실적에 따른 후원수당을 지급받지 않았다면 황삼나라의 판매조직이 방문판매등에관한법률 제2조 제5호 소정의 판매원의 가입이 3단계 이상인 다단계판매조직에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거도 없으므로 위 황삼나라의 판매조직이 다단계판매조직에 해당함을 전제로 한 위 각 방문판매등에관한법률위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하다 할 것이어서 검사의 법리오해 주장은 이유 없다.
나. 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단
기록에 의하여 살피건대, 피고인 1은 2000. 3. 26. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년을 선고받아 실형을 복역한 전력이 있음에도 불구하고 누범기간 내에 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인들이 황삼분말 성분이 함유되어 있지 않은 원가 8,500원 정도의 제품을 마치 의약적 효능이 탁월한 것처럼 과장광고를 하여 700,000원에 판매하여 죄질이 좋지 않고 그로 인해 소비자 및 판매원들이 입은 손해 또한 적지 아니한 점, 피고인들이 모두 이 사건 범행에 주도적으로 관여한 것으로 보여 범행의 가담 정도 또한 무거운 점 등의 사정을 비롯하여 그밖에 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 원심의 형량은 적정한 것으로 인정되므로 피고인들의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인들 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 주경진(재판장) 박정훈 정상철