【원고,피상고인】
대경기계기술 주식회사 (소송대리인 변호사 정태웅)
【피고,상고인】
울산세무서장
【원심판결】
부산고법 1996. 12. 20. 선고 96구341 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 기계보수 및 기술용역사업, 화학기계 및 일반기계제조업 등을 목적사업으로 하는 법인으로서, 1987. 12. 31.부터 1989. 5. 6.까지 사이에 합계 금 1,970,000,000원의 자본금을 증자하고, 1990-1992 사업연도 법인세에 관하여 구 법인세법(1990. 12. 31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것, 이하 '법인세법'이라고 한다) 제10조의3 제1항과 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '조감법'이라고 한다) 제55조 제1항에 의한 증자소득공제 후의 금액을 과세표준으로 하여 신고·납부한 사실, 소외 ○○○○○○ 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)는 그 대표이사인 소외 1과 일본국인 소외 2 등이 공동출자하고 알루미늄합금·선박제조업 등을 목적사업으로 하여 1988. 1.경 설립한 외자도입법상의 외국인투자기업으로서 1990. 3.경 경남 울주군 (주소 1 생략) 임야 210㎡ 등 8필지의 토지와 그 지상의 공장 및 사무실 건물을, 경북 경주군 (주소 2 생략) 공장용지 8,383㎡ 등 3필지의 공장용지 및 그 지상의 공장건물(이하, 소외 회사 소유의 위 각 부동산을 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 소유하고 있었는데, 원고는 그 무렵 기존의 생산설비를 확장하기 위한 공장용지로서 소외 회사 소유의 이 사건 부동산을 매수하려 한 사실, 그런데 원고는 소외 회사 소유의 이 사건 부동산을 매수하려면 외자도입법 제13조 제1항의 규정에 따라 재무부장관의 허가가 필요할 것으로 생각하고 그와 같은 허가절차를 피하여 간편한 방법으로 이 사건 부동산을 취득할 목적으로 소외 회사의 경영권을 양도받기로 하고 1990. 3. 14. 소외 1과 사이에서, ① 소외 회사의 발행주식 총 48,000주 중 소외 1의 몫인 33,600주에서 28,800주를 원고가 양도받고, ② 소외 1의 남은 주식 4,800주와 소외 2의 주식 14,400주를 금 130,000,000원에 동결하고 원고가 원할 때에는 이 금액으로 원고에게 양도하고, ③ 이 사건 부동산 중 울주군 △△면 소재 공장용지 등은 금 630,000,000원으로 평가하고 미불금 51,800,000원과 전항의 금 130,000,000원을 공제한 금 448,000,000원을 원고가 소외 1에게 지급하고, ④ 경주군 □□면 ◇◇리 소재 공장용지 등은 금 635,000,000원으로 평가하고 외환은행에 대한 채무액 금 300,000,000원을 승계하고 해태종합상사에 대한 근저당 설정금액 350,000,000원 중 금 270,000,000원은 동결, 승계하여 나머지 금 65,000,000원을 원고가 소외 1에게 지급하기로 하는 내용의 경영권양도·양수계약을 체결한 사실, 이에 따라 원고는 1990. 3. 14.부터 같은 해 11. 26.까지 사이에 합계 금 1,137,336,130원을 소외 1에게 전도금형식으로 지급하였고, 한편 원고의 대표이사인 소외 3은 1990. 3. 31. 소외 회사의 대표이사로 취임한 후 같은 해 10. 19. 소외 회사의 상호를 '☆☆☆☆☆☆ 주식회사'로 변경까지 한 사실, 그 후 1991년에 이르러 소외 회사의 주식은 총 100,000주로 증가되어 같은 해 말 현재 주주명부상 소외 1이 33,600주, 소외 2가 14,400주, 소외 4가 15,600주, 소외 3이 36,400주를 보유하고 있는 것으로 등재되었다가 1992년에 소외 1 및 소외 3의 주식이 원고에게 양도됨으로써 그 이후에는 총주식 100,000주 중 원고가 70,000주, 소외 2가 14,400주, 소외 4가 15,600주를 보유하고 있는 것으로 주주명부상 등재되어 있는 사실, 피고는 원고가 소외 1에게 지급한 전도금 중 출자금계정으로 기장한 금 1,118,000,000원은 자본금 증자 후 소외 회사의 주식을 취득한 경우에 해당하고, 이는 법인세법 제10조의3 제2항 제2호 및 조감법 제93조 제2항 제2호에 따라 소득공제될 성질의 것이 아니라는 이유로 각 신고된 증자소득공제금액을 부인하고 1995. 1. 3. 원고에 대하여 1990년 귀속분 법인세로 금 190,129,030원, 1991년 귀속분 법인세로 금 105,689,280원, 1992년 귀속분 법인세 금 8,213,730원을 부과·고지한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 부동산을 매수하면서 외자도입법을 잘못 해석하여 재무부장관의 허가가 필요한 것으로 판단, 그와 같은 절차를 피할 목적으로 매매계약 대신에 소외 회사의 경영권에 대한 양도양수약정의 형식을 취하였다 할 것이므로, 비록 원고가 이 약정에 따라 소외 회사측에 지급한 금액 중 금 1,118,000,000원을 주식 출자금으로 회계처리하였고, 원고의 자본증가일로부터 36월 이내인 1992년도에 소외 회사의 주주명부상 원고가 주주로 등재되었다 하더라도 그와 같은 사유만으로 그 금액이 법인세법 제10조의3 제2항 제2호의 규정에 의하여 증자소득공제금액에서 제외될 성질의 것은 아니라 할 것이며, 나아가 그 금액을 소외 회사의 주식을 취득하기 위하여 지출한 것으로 본다 하더라도, 소외 회사가 외자도입법 소정의 외국인투자기업인 이상 법인세법시행령 제11조의2 제1항 제2호의 규정에 따라 이는 증자소득공제금액에 포함되어야 할 것이므로, 결국 그 금액이 증자소득공제금액에 해당하지 아니함을 전제로 하는 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
그러나, 법인세법 제10조의3에 의하면, 내국법인이 법인 외의 자 등으로부터 금전출자를 받아 자본을 증가한 경우에는 자본에 관한 변경등기를 한 날이 속하는 다음달부터 36월간 소정의 산식에 의하여 계산한 금액을 각 사업연도의 소득금액에서 공제하는 것이나(제1항), 자본을 증가한 후에 지출한 다음 각 호의 금액을 합산한 매월말일 현재의 잔액이 증가된 자본금액의 100분의 10을 초과하지 아니하는 경우에 한하여 위 제1항을 적용하는 것이며(제2항), 그 각 호의 하나로서, '대통령령이 정하는 법인의 주식을 취득하기 위하여 지출한 금액의 합계액'을 들고 있고(제2호), 그 시행령 제11조의2 제1항은, 법 제10조의3 제2항 제2호에서 '대통령령이 정하는 법인의 주식'이라 함은 내국법인의 주식을 말한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 내국법인의 주식은 제외한다고 규정하면서, 그 제2호로, '외자도입법에 의한 외국인투자기업 또는 외국환관리법에 의한 비거주자가 출자한 법인에 직접 출자하여 취득하는 주식'을 들고 있으며, 한편, 조감법과 그 시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것)은 법 제55조 및 영 제45조를 신설하여 법인세법 제10조의3, 그 시행령 제11조의2와 같은 취지의 내용을 규정하고 있고, 조감법 부칙 제21조는, 이 법 시행당시 종전의 법인세법 제10조의3의 규정의 적용대상이 되던 자본증가액이 있는 경우 이 법 시행일 이후의 당해 자본증가액의 잔존증자소득공제기간에 대하여는 제55조의 개정규정의 적용대상이 되는 자본증가액으로 보아 제55조의 개정 규정을 적용한다고 규정하고 있다.
법인 또는 개인이 다른 법인 소유의 부동산을 취득하고자 하는 경우 이를 위한 거래의 법적 형식은, 당해 부동산을 매매에 의하여 직접 취득하는 방식과 그 부동산을 소유하는 법인 자체에 대한 지배권을 취득할 수 있는 주식을 양수하는 방식으로 나눌 수 있는바, 원고가 당초 이 사건 부동산을 취득하기 위하여 어느 방식을 취할 것인가의 문제는, 그 목적 달성의 효율성, 조세 등 관련비용의 부담 정도 등을 고려하여 스스로 선택할 사항이라고 할 것이며, 원고가 어느 한가지 방식을 선택하여 부동산 취득을 위한 법률관계를 형성하였다면, 그로 인한 조세의 내용이나 범위는 그 법률관계에 맞추어 개별적으로 결정된다 할 것이고, 위와 같이 서로 다른 거래의 궁극적 목적이 부동산의 취득에 있다 하여 그 법적 형식의 차이에도 불구하고 그 실질이 같다고 하거나 조세법상 동일한 취급을 받는 것이라고 할 수는 없다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 부동산의 취득에 관하여 소외 회사의 주식을 인수하는 방식이 자신에게 유리한 것으로 판단하여 이러한 거래형식을 취하였음이 명백하고, 이러한 경우에는 그 거래의 법적 형식은 물론 그 실질 또한 소외 회사 주식의 취득이라고 할 것임에도, 원심이 이와 달리, 원고가 이 사건 부동산을 매수하면서 재무부장관의 허가와 같은 절차를 피할 목적으로 매매계약 대신에 소외 회사의 경영권에 대한 양도양수약정의 형식을 취하여 지출한 돈은 법인세법 제10조의3 제2항 제2호에서 정하는 '주식을 취득하기 위하여 지출한 금액'에 해당되지 않는다고 본 것에는, 위 법규정 및 실질과세의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
법인세법시행령 제11조의2 제1항 제2호에 의하면, '외자도입법에 의한 외국인투자기업에 직접 출자하여 취득하는 주식'은 증자소득공제가 배제되는 법인세법 제10조의3 제2항 제2호에서 정하는 '대통령령이 정하는 법인의 주식'에 포함되지 아니한다.
위 규정의 문언 및 외국인투자기업에의 출자를 장려하기 위하여 증자법인이 외국인투자기업에 직접 출자하는 경우에는 증자소득공제를 허용하겠다는 그 입법 취지에 비추어 보면, 타인으로부터 매입하여 취득한 외국인투자기업의 주식은 법인세법시행령 제11조의2 제1항 제2호에서 정하는 '외국인투자기업에 직접 출자하여 취득하는 주식'에 포함되지 아니하는 것으로 해석해야 할 것이다.
그런데도 원심은, 부가적으로, 원고가 외국인투자기업의 주주인 소외 1로부터 매입하여 취득한 주식도 외국인투자기업에 직접 출자하여 취득하는 주식에 해당된다고 보았으니, 원심의 부가적 판단에는 위 시행령 규정에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 논지 또한 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성