【원고,상고인】
함양박씨 군사공파 성림대문종회 (소송대리인 변호사 배만운)
【피고,피상고인】
박원회 외 10인 (소송대리인 변호사 이정희)
【원심판결】
광주지법 200 1. 6. 15. 선고 99나508 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 주위적 청구에 대한 원심판결의 요지
원심은, 이 사건 각 임야 등으로 분할되기 전의 전남 영암군 군서면 월곡리 334 임야 10,918평과 그에 이웃한 같은 리 336 임야 176평 및 같은 리 338 임야 626평(이하 이들을 통틀어 '분할전 임야들'이라고 한다)은 1914. 12. 31. 박동섭 명의로 사정된 사실, 분할전 임야들 중 이 사건 제1 내지 4 임야들에 관하여는 1977. 3. 25. 내지 1983. 12. 8.에 이른바 특별조치법에 의거하여 박동섭 명의의 소유권보존등기가 각 마쳐졌고, 이 사건 제5 내지 7 임야들에 관하여는 1981. 4. 28.에 이른바 특별조치법에 의거하여 피고 박제봉(박동섭의 증손자이다) 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 박동섭은 1936. 8. 4. 사망하여 그의 호주상속인인 박기주가 단독 재산상속인이 되었고, 박기주도 1964. 4. 23. 사망하여 피고 박제봉을 제외한 나머지 피고들이 최종적으로 그 재산상속인이 된 사실을 인정한 다음, 분할전 임야들은 원래 원고 종회의 실질적 소유이나 박동섭에게 그 소유명의를 신탁하여 사정을 받았고, 소유권보존등기를 하면서는 편의상 이 사건 제1 내지 4 임야 부분에 관하여는 박동섭과의 종전 명의신탁 관계를 그대로 유지하고, 제5 내지 7 임야 부분에 관하여는 피고 박제봉에게 새로이 그 소유명의를 신탁하였음을 전제로 한 원고의 주위적 청구에 대하여 이 사건 각 임야가 본래 원고종회의 실질적 소유라거나 혹은 원고가 편의상 박동섭 내지 피고 박제봉에게 그 소유명의만을 신탁하여 그들 앞으로 소유권보존등기를 마쳐두었을 뿐이라는 점에 부합하는 듯한 증거들은, 그 반증 및 그에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① 분할전 임야들과 같은 날 사정되고 원고 명의로 보존등기된 다른 토지들은 박동섭을 포함하여 박호순 외 30인 명의로 사정되었을 뿐 아니라 사정 명의인 이름 옆에 종중 재산이라는 취지가 부기된 점(그 밖에 1918년 사정된 토지들도 박동섭 외 7인 또는 박동섭 외 11인 공동 명의로 사정되었다.), ② 박동섭은 이 사건 제1 내지 4 임야 보존등기 당시 이미 사망한 자이고, 피고 박제봉이 이 사건 제5 내지 7 임야에 관해 이른바 특별조치법에 의하여 보존등기를 할 때 그 원인서류인, 그 임야가 사실상 피고 박제봉 소유라는 취지의 보증서를 작성한 박양희 등이 원고 종원인 점, ③ 피고들과의 분쟁 발생 후 원고가 박순회 등을 통해 수차 피고측에게 선조들의 분묘가 설치된 이 사건 제4 임야 등을 매도할 것을 제의한 점 등에 비추어 믿지 아니하고, 일부 증거만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 증거가 없으므로, 이 사건 각 임야가 본래 원고 종회의 실질적 소유인데 원고가 박동섭이나 피고 박제봉에게 그 소유명의만을 신탁하여 둔 재산임을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 이유 없다고 판단하여, 이를 배척하였다.
2. 대법원의 판단
가. 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
나. 어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 된다고 할 것이며( 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다29782 판결, 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결, 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결 등 참조), 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 한다( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결 등 참조)는 것이 당원의 확립된 견해이다.
다. 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건에서는 사정 이전에 원고 종회가 분할전 임야들을 취득한 사실을 직접 증명할 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로, 결국 이 사건 각 임야가 원고 종회의 실질적 소유로서 박동섭에게 명의를 신탁하여 사정을 받았는지 여부 등은 위 법리에서 들고 있는 여러 간접자료를 살펴 사정 이전부터 원고 종회 소유였을 것으로 인정할 수 있는지 여부 및 반대되는 사실의 자료가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다.
라. 그러므로 위 간접자료들을 기록에 비추어 살펴보면, ① 원고 종회는 함양 박씨 10세손인 박성림을 공동선조로 한 종중으로서, 이 사건 사정 이전부터 매년 음력 10. 11. 위 박성림의 시제를 봉행하고, 음력 10. 20.에는 이 사건 제4임야 지상에 분묘가 설치된 박 흠(함양 박씨 16세손)을 비롯한 선조들의 시제를 봉행하는 등 종중으로서 성립되어 활동하고 있었던 사실, ② 박동섭은 원고 종회의 종손은 아니나, 이 사건 사정 당시 원고 종회의 종손은 절손되었고, 박동섭이 원고 종회의 대표자(유사)여서 사정 당시 사정 절차를 주도하였고, 대부분의 원고 종회 소유 부동산에 박동섭이 명의수탁자의 일인으로 들어가 있는 사실, ③ 이 사건 제4 및 6 임야(이들 임야는 위 월곡리 334 임야 10,918평과 같은 리 338 임야 626평에서 분할된 것이다.) 지상에는, 비록 원고 종회 시조 박성림의 분묘는 설치되어 있지 않으나, 위 박 흠을 비롯하여 35기 53위나 되는 원고 종원들의 선대들 분묘가 설치되어 있고, 그 중에서도 19기는 이 사건 사정 이전에 설치된 것으로서 가장 앞선 것은 조선시대 숙종 시절(1700년대)에 사망한 선조의 것인 반면, 피고들 선대의 묘는 설치되어 있지 아니하고, 후대의 묘만 1기 설치되어 있을 뿐인 사실, ④ 이 사건 각 임야 주변에 원고 종회 소유의 임야가 적지 아니함에도 유독 이 사건 제4, 6 임야에만 원고 종원들의 분묘가 설치되고, 다른 임야에는 분묘가 거의 설치되지 아니하였는데, 원고 종원들은 박동섭 및 그 아들인 박기주나 피고들의 허락 없이 위 임야에 분묘를 설치하였고, 피고들은 이에 대하여 이의를 한 적이 없는 사실(피고들이 이를 자인하고 있다.), ⑤ 위 임야에 설치된 분묘들은 원고 종회에서 수호하고, 봉제사도 계속하였는바, 그 관리 상태가 양호한 사실, ⑥ 이 사건 각 임야로 분할되기 전인 1942.경부터 원고 종회가 산지기를 두어 분할전 임야 모두를 관리하였을 뿐 아니라, 일부 임야를 개간, 타에 임대하고 임대료를 받아들여 원고 종회의 운영비 및 분묘 관리비 등으로 사용하였고, 또 분할전 임야들 중 일부가 수로 등으로 편입됨에 따른 보상금이 나오자 원고 종회가 이를 모두 수령하였던바, 박동섭의 아들인 박기주는 1942. 당시뿐만 아니라 그 생전에 원고 종회의 유사를 9회에 걸쳐 역임하였음에도 원고 종회의 위와 같은 관리에 관하여 전혀 이의를 제기하지 아니하였을 뿐만 아니라, 1956.경 함양 박씨 파보를 편찬할 당시 주간(主幹)을 맡고서는 위 파보에 원고 종회의 선대들의 묘소가 분할전 임야들의 지명인 호동(虎洞)에 있다고 기재하면서 이를 호동선산(虎洞先山) 또는 군서 호동선영(虎洞先塋)이라고 명기하고, 위 함양 박씨 파보 첫머리에 분할전 임야들을 직접 붓으로 자세히 그려 넣기까지 한 사실, ⑦ 일찍이 1694.에 간행된 함양 박씨 대동보 하권, 1788. 발간된 함양 박씨 세보, 1879. 발간된 함양 박씨 세보 현권, 함양 박씨 파보 상권 등에도 분할전 임야들을 호동선영이라고 지칭하며 분할전 임야들에 원고 종회 선대들의 분묘가 위치하고 있는 것으로 기재되어 있는 사실, ⑧ 그리고 늦어도 1990.경부터는 원고 종회가 이 사건 각 임야에 부과되는 제세공과금을 납부한 것으로 보이고, 심지어 영암군의 문서에는 이 사건 각 임야가 원고 종회 소유인 것으로 등재되어 원고 종회에 종합토지세가 부과된 반면, 피고측이 세금을 납부하거나 이의를 제기한 것으로는 보이지 아니하는 사실, ⑨ 피고 박제봉에게 이 사건 제5 내지 7 임야에 관하여 소유권보존등기가 경료되기는 하였으나, 피고 박제봉은 수사기관에서 그 경료 경위에 관하여 "당숙뻘 되는 사람이 전화를 하여 같은 피고 앞으로 등기를 경료하겠다고 하여 승낙하였더니 위와 같이 소유권보존등기가 경료되었다."고 진술하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다.
마. 사실관계가 이러하다면 원고 종회는 이 사건 사정 이전에 성립하여 유기적인 실체를 갖추고 활동을 하고 있었다 할 것이고, 이러한 원고 종회의 종원들이 원고 종회 소유의 다른 임야도 주변에 많이 있음에도 불구하고 굳이 이 사건 제4 및 6 임야에만 집중하여 1700년대 이래 계속하여 위와 같이 많은 분묘를 설치한 점, 1942. 이래로 원고 종회가 이 사건 각 임야를 관리하고 타에 임대까지 하였으며 제세공과금을 부담한 점, 그럼에도 피고들의 선대 및 피고들이 분묘 설치나 원고 종회의 관리 등에 대하여 아무 이의를 제기하지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 임야는 이 사건 사정 이전부터 원고 종회의 실질적 소유였는데 박동섭에게 명의를 신탁하여 사정을 받은 것으로 볼 여지가 많다 할 것이고, 그 후 피고 박제봉 명의의 소유권보존등기도 피고 박제봉이 매수하거나 박동섭의 상속인들에 의하여 증여가 이루어졌다는 등의 사정도 없이 원고 종원 중 1인의 전화 연락만 받았는데 등기가 경료된 것이라면 원고 종회가 명의신탁을 한 것이라는 원고의 주장도 인정될 여지가 있다 할 것이다.
바. 한편, 기록에 비추어 원심이 인정한 반대사실들에 관하여 살펴보면, ① 같은 날 사정받은 원고 종회 소유 다른 임야들에는 종중재산임을 명기하였다고 할지라도, 당시 조선임야조사령에 의한 임야의 소유신고가 반드시 같은 날 일괄하여 이루어졌다거나 종중 소유인 경우에는 반드시 종중 소유임을 명기하였다고 단정할 자료도 없을뿐더러, 원고 종회 소유 다른 임야들과 달리 분할전 임야들만 박동섭 단독 명의로 사정을 받았다고 하더라도, 현재 원고 종회 소유로 등기명의가 회복된 같은 리 132의 1 전(현재는 대지) 318평(사정 당시)도 1914. 12. 31. 원고 종원이었던 박규동 1인 명의로 사정을 받은 사실 등에 비추어 그 사실만을 가지고 이 사건 분할전 임야들이 원고 종회 소유가 아니라고 단언할 수는 없다 할 것이고, ② 이 사건 제1 내지 4 임야 보존등기 당시 박동섭이 이미 사망한 후임에도 불구하고 그 명의로 보존등기가 경료된 점은 그가 사정명의인인 점 때문으로 보이고, 피고들이 자신들의 재산 보존을 위하여 이른바 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 한다면 피고들의 명의로 하지 굳이 박동섭의 명의로 할 이유가 없어, 이는 오히려 원고 종회의 소유여서 원고 종회가 보존등기를 한 것이라는 원고의 주장을 뒷받침할 자료로 볼 여지도 있어 보이며, ③ 피고 박제봉이 이 사건 제5 내지 7 임야에 관해 이른바 특별조치법에 의하여 보존등기를 할 때 그 임야가 사실상 피고 박제봉 소유라는 취지의 보증서를 작성한 박양희 등이 원고 종원이라 할지라도, 이 사건 각 임야가 원고 종회 소유인데 피고 박제봉에게 명의신탁을 한 것이라면 원고 종원들이 보증을 하는 것은 당연하다 할 것이어서, 위 사실은 오히려 원고 종회가 피고 박제봉에게 명의신탁을 한 자료로 볼 여지도 있다 할 것이고, ④ 피고들과의 분쟁 발생 후 원고가 박순회 등을 통해 수차 피고측에게 선조들의 분묘가 설치된 이 사건 제4임야 등을 매도할 것을 제의한 사실이 있다 할지라도 이는 원만한 분쟁 해결을 위한 것으로 못 볼 바 아니므로, 이 역시 이 사건 각 임야가 원고 종회 소유로서 박동섭 등에게 명의신탁을 한 것이라는 사실을 인정하는 데 방해가 되는 자료라고만 할 수는 없다.
사. 그렇다면 이 사건에서는 이 사건 각 임야가 이 사건 사정 이전부터 원고 종회 소유라고 인정할 많은 간접자료가 있고, 반대되는 사실의 자료가 부족한 것으로 보임에도 불구하고, 원심은 그 판시 반대사실만을 들어 이 사건 각 임야가 원고 종회 소유로서 박동섭 및 피고 박제봉에게 명의신탁된 것이라는 증거를 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 종중 소유 토지의 명의신탁 여부에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심)