【원고,피상고인】
박진수
【피고,상고인】
조태선 (소송대리인 변호사 윤전 외 1인)
【원심판결】
서울고법 1994. 12. 13. 선고 93나32998 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
원고와 피고는 1983. 4.경부터 건축공사를 도급받아 각자 자금을 출자하고 공동으로 공사를 시공하여 그 이익을 반분하기로 하되 원고는 공사시공과 관련된 일을 맡고 피고는 자금관리와 대외적 업무처리를 맡기로 하는 동업약정을 맺고, 1984. 4.경부터 1989. 10.경까지 사이에 서울 동작교육구청 건물 신축공사와 장승중학교 신축공사, 관악구 신림동 소재 외환은행 건물 신축공사, 강동구 길동 소재 거명빌딩 신축공사, 강남구 대치동 소재 대중사우나 골조공사, 노량진 상가건물 신축공사, 송파구 석촌동 소재 율산빌딩 골조공사를 각 하도급받아 이를 동업으로 시공하여 왔다. 원·피고는 위와 같이 건축공사를 동업으로 시공함에 있어 그 때마다의 편의에 따라 원·피고 일방의 명의로 도급받아 동업으로 시공하고, 공사완료 후 건축주로부터 지급받은 공사대금에서 각자 출자한 공사자금을 공제하고, 원·피고 중 공사자금을 더 많이 출자한 어느 일방에게 그 차액에 대한 월 3푼 상당의 이자를 가산 지급하고 남은 이익금을 반분하는 방식으로 동업계약을 청산하여 왔다.
그런데 서울 양천구 목1동에 있는 강서중앙교회의 목사로 있던 소외 김진홍은 서울특별시로부터 위 같은 구 목동 택지개발사업지구 13공구 뒤 종교용지 826㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 불하받았으나 그 불하대금을 납부할 자력이 없어 소외 박명호에게 이를 양도하였고, 박명호는 1987. 8. 29. 소외 김정웅과 사이에 이 사건 토지 상에 지하 1층, 지상 3층의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하는 도급계약을 체결하였다. 그 후 김정웅이 김진홍 명의로 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받아 다시 그 일부 공사를 소외 정인식에게 하도급을 주었는데, 원·피고는 정인식으로부터 위 공사 중 골조공사를 재하도급받아 종전과 같은 동업방식으로 이를 시공하기로 하고 같은 해 11. 18. 원고 명의로 골조공사 하도급계약을 체결하였다. 그 후 정인식이 위 공사를 포기하자 원·피고는 원수급인인 김정웅의 하수급인으로서 공사를 계속하기로 하여 1988. 3.경 3층까지의 골조공사를 완공하였으나 김정웅마저 그 무렵 공사를 포기하기에 이르자, 원·피고는 원도급인인 박명호로부터 위 신축공사 전부를 직접 도급받기로 하고 같은 달 28. 피고의 명의로 박명호와 사이에 이 사건 건물을 지하 1층, 지상 4층 연면적 572평으로 평당 공사대금 825,000원에 건축하기로 하는 도급계약을 체결하였다.
이에 따라 원·피고는 공사비용 중 일부는 각자의 부동산을 처분하는 등의 방법으로 마련한 자금으로 지불하고 나머지는 이 사건 건물을 임대하여 임차인으로부터 받은 임대보증금으로 지불하여 같은 해 7.경 유리공사 등 마무리 공사를 제외한 전체 공정의 약 95%를 완공하였으나, 박명호가 공사대금 중 일부를 지급하지 아니하자, 피고가 소송당사자가 되어 김진홍과 박명호를 상대로 서울지방법원 남부지원 88가합9559호로 이 사건 건물에 대한 소유권확인소송을 제기하였다. 김진홍은 위 소송에서 피고의 청구를 인낙한 뒤(박명호에 대하여는 피고가 1989. 1. 27. 승소판결을 받았다) 수차 절충 끝에 1988. 11. 21. 피고와 사이에 피고가 이 사건 건물을 완공하면 금 472,000,000원을 투자한 것으로 계산하고, 자신이 이 사건 토지의 대금을 서울특별시에 완납하고 박명호와의 양도계약을 해약하면 금 337,500,000원을 투자한 것으로 계산하여 위 투자비율에 따라 이 사건 토지와 건물을 공동 관리하기로 하고, 건축주 명의 및 등기 명의도 공동으로 경료하기로 합의하였고, 같은 해 12. 12. 박명호와 사이에 박명호는 금 20,000,000원을 지급받는 대신 이 사건 토지 및 건물에 대한 권리를 포기하기로 합의하였다.
그 후 원·피고는 위 신축공사를 완료하여 1989. 3. 14. 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받았고, 이 사건 건물에 관하여 강서중앙교회 명의의 소유권보존등기를 거쳐 같은 해 8. 11. 피고와 김진홍 간에 합의된 지분 비율에 따라 1,890.44분의 1,106.42 지분은 피고 명의로, 1,890.44분의 784.02 지분은 김진홍 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 그런데 피고와 김진홍은 이 사건 건물의 관리·사용을 둘러싸고 분쟁을 거듭하다가 결국 제3자에게 이 사건 토지 및 건물을 매도하여 그 대금을 지분 비율로 분배하기로 합의하고 1990. 4. 2. 소외 전정자에게 피고의 지분을 대금 874,500,000원에, 김진홍의 지분을 대금 625,500,000원에 매도하는 계약을 체결하였고, 피고는 전정자로부터 위 매매계약의 계약금 및 중도금으로 합계 금 348,000,000원을 지급받았으나 원고의 정산요구를 거부하고 있다.
나아가 원심은, 위 인정 사실에 의하면, 원·피고 사이의 동업계약은 민법상 조합이라 할 것이고 위 조합의 재산관계를 정리하는 청산절차가 종료되지 아니하였음이 명백한 이 사건에 있어서 원·피고 사이의 조합계약은 그대로 존속한다고 할 것이며, 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 위 공유지분은 원·피고의 동업계약에 의하여 취득한 조합재산으로서 원·피고의 합유라 할 것이나, 다만 원고는 조합원인 피고가 단독 명의로 이 사건 건물에 관한 소유권확인소송을 제기하고 위 김진홍과의 합의를 거쳐 위 공유지분에 관하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것을 묵시적으로 승낙함으로써 위 공유지분에 관한 원고의 합유지분을 피고에게 명의신탁한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 원고가 1992. 7. 23. 피고에게 위 명의신탁을 해지하는 의사를 표시함으로써 위 명의신탁은 적법하게 해지되었다고 판단하고, 피고에 대하여 위 공유지분에 관하여 위 명의신탁 해지를 원인으로 합유자 원·피고로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하였다.
2. 피고 소송대리인 변호사 윤전의 상고이유 제1점 및 변호사 남명진의 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 거쳐 원·피고 사이의 동업관계를 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배·심리미진·법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관련된 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 피고 소송대리인 변호사 윤전의 상고이유 제2점 일부 및 변호사 남명진의 상고이유 제4점에 대하여
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 건물의 위 공유지분에 관한 소송을 제기하고 피고의 명의로 이전함에 대하여 묵시적으로 승낙을 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 위 공유지분에 관한 소유 명의를 피고에게 신탁함에 대하여까지 승낙한 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이고, 기록상 원고가 이와 같은 명의신탁을 승낙하였다고 볼 아무런 증거도 없을 뿐만 아니라, 설사 이 사건 건물에 관한 위 공유지분이 피고에게 명의신탁된 것이라고 하더라도 그것은 원·피고로 구성된 조합이 피고에게 명의신탁한 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 같은 명의신탁을 해지하는 행위는 조합재산의 관리방법의 변경에 해당되는 것으로서 단순한 보존행위라고 볼 수 없으므로 조합원의 1인에 불과한 원고로서는 단독으로 위와 같은 명의신탁을 해지할 수도 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이, 원고가 피고의 단독 명의로 위 공유지분에 관한 소유권이전등기를 경료하는 것을 묵시적으로 승낙함으로써 원고의 합유지분을 피고에게 명의신탁한 것으로 보고, 나아가 원고가 피고에게 위 명의신탁을 해지하는 의사를 표시함으로써 위 명의신탁이 적법하게 해지되었다고 판단한 다음 피고에게 위 공유지분에 관하여 위 명의신탁 해지를 원인으로 합유자 원·피고로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 것은 명의신탁과 그 해지에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하겠다.
그러나 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 조합에 있어서는 조합계약이나 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 업무집행자를 정할 수 있고( 민법 제706조 제1항), 조합의 업무를 집행하는 조합원은 조합업무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 조합에 인도하여야 하고, 조합을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 조합에게 이전하도록 되어 있는바 ( 민법 제707조, 제684조), 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고와 피고는 각자 자금을 출자하고 공동으로 공사를 시공하여 그 이익을 반분하기로 하되 원고는 공사시공과 관계되는 일을 맡고 피고는 자금관리와 대외적 업무처리를 맡기로 하는 내용의 동업약정을 맺고 위와 같은 동업관계를 유지하면서 이 사건 건물의 신축공사를 진행하였다는 것이므로, 피고는 적어도 자금관리와 대외적 업무처리에 관한 한 원·피고로 구성된 조합의 업무집행자라고 할 것이고, 조합의 업무집행자인 피고가 조합의 대외적 업무처리를 하면서 자기의 이름으로 이 사건 건물에 관한 위 공유지분을 취득하였다면 그것은 조합의 업무집행자로서의 권리취득이 되어 특약이 없는 한 위 공유지분을 조합 앞으로 이전하여 줄 의무가 있으며, 조합원 중의 1인인 원고로서도 원·피고 사이의 조합계약에 기하여 조합의 업무집행자인 피고가 취득한 위 공유지분을 조합 앞으로 이전할 것을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 결국 원고의 이 사건 건물의 공유지분에 관한 원·피고의 합유등기청구는 위와 같은 조합계약상의 조합원의 권리를 행사하는 취지로 볼 수 있고, 따라서 업무집행자인 피고는 원·피고로 구성된 조합에 대하여 그 조합재산에 속하여야 할 위 공유지분에 관하여 합유자 원·피고로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 원심이 피고의 위와 같은 소유권이전등기절차 이행의무를 인정한 조치는 결론적으로 정당하고, 원심의 앞서 본 바와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없는 것이라고 하겠다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 피고 소송대리인 변호사 윤전의 상고이유 제2점 일부, 변호사 남명진의 상고이유 제3점 일부 및 제7점에 대하여
기록에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 위 공유지분을 피고가 곧바로 전정자에게 처분함에 대하여 조합원인 원고가 이를 동의하였다고 보여지지 아니하므로, 설사 업무집행 조합원인 피고가 이를 처분하였다고 하더라도 조합원인 원고는 의연 이 사건 건물의 공유지분에 관하여 조합원인 원·피고의 합유로 이전등기할 것을 요구할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 원고가 이 사건 건물의 공유지분을 처분하는데 동의하였음을 전제로 한 상고이유는 나머지 점에 관하여 판단할 필요도 없이 모두 받아들일 수 없다.
5. 피고 소송대리인 변호사 남명진의 상고이유 제3점 일부 및 제6점에 대하여
조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료되고, 2인으로 된 조합관계에 있어 그 가운데 한 사람이 탈퇴하는 경우에도 역시 조합관계는 종료되며( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결 등 참조), 경제계의 사정변경에 따른 조합 재산상태의 악화나 영업부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적인 사정이 있거나 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없는 경우 등 부득이한 사유가 있는 때에는 조합원이 조합의 해산을 청구할 수 있다고 함( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카26300 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다21098 판결 참조)은 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같다.
그러나 조합원인 원고가 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 위 공유지분을 처분하는데 동의하였다고 볼 자료가 없음이 위에서 본 바와 같은 이상, 조합의 업무집행자인 피고가 소외 전정자에게 이 사건 건물의 공유지분을 매각하고 그 매각대금 중 일부인 금 348,000,000원을 교부받았다고 하더라도, 조합의 목적사업이 성공하여 조합관계가 종료되었다고 볼 수 없는 것이고, 기록상 달리 원고가 위 조합관계에서 탈퇴하였거나 부득이한 사유로 인하여 조합의 해산을 청구하였다고 볼 자료도 없다.
그렇다면 원심이, 원·피고 사이의 조합계약이 그대로 존속함을 전제로 피고에 대하여 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 위 공유지분을 원·피고의 합유로 이전할 것을 명한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같은 조합의 종료에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관련된 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
6. 피고 소송대리인 변호사 남명진의 상고이유 제5점에 대하여
원심판결 이유에 의하더라도, 피고와 김진홍 사이에 이 사건 토지 및 건물을 공동관리하기로 하고 건축주 명의 및 등기 명의도 공동으로 경료하기로 하는 내용의 약정이 체결되었다는 것일 뿐인바, 이러한 사정만으로 피고와 김진홍 사이에 동업계약이 이루어졌다거나 원고, 피고, 김진홍 3인 사이에 새로운 조합계약이 이루어졌다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이유모순의 위법이 없다. 이 점에 관련된 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
7. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)