【원고,피상고인】
【피고,상고인】
서울특별시 마포구 (소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규)
【원심판결】
서울고법 1997. 2. 14. 선고 96나45681 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 서울 마포구 성산동 137의 2 도로 350㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 원래 서울 마포구 성산동 137 전 1,437평의 일부이었다가 1946. 3. 30. 위 같은 동 137의 1 전 1,035평 및 137의 3 전 296평과 함께 분할된 토지로서 왜정 때 인근에 일본군 고사포부대가 위치하고 있어 그 부대에 노역동원된 학생들이 이 사건 토지를 통하여 위 부대에 출입하면서 자연적으로 그 일부가 도로를 형성하고 있었으며 위 분할 당시 이 사건 토지의 지목이 도로로 변경된 사실, 원고는 1959. 10. 1. 소외 1로부터 이 사건 토지를 포함한 위 3필지 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 후 그 중 위 137의 3 토지를 1960. 7. 27. 소외 2에게 위 137의 1 토지를 1966. 3. 21. 소외 3에 각각 매도하였지만 이 사건 토지는 현재까지 이를 계속 소유하여 온 사실, 위 137의 1 전 1,035평은 1965. 4. 22. 그 지목이 대지로 변경된 후 1967년경부터 여러 차례 분할되어 현재는 137의 1 및 137의 6 내지 30의 26필지로 분할되었고, 위 137의 3 전 296평은 1965. 8. 13. 먼저 137의 3, 4, 5의 3필지로 분할된 다음 모두 그 지목이 대지로 변경되었으며, 1967년경부터 이들 토지 위에 주택 등이 건축되면서 나대지로 남아 있던 이 사건 토지는 그 주변의 도로와 연결되어 자연적으로 노폭 약 8ｍ의 도로로 이용되면서 일반공중의 통행에 제공된 사실, 이 사건 토지를 도로로 이용하던 주민들은 이 사건 토지가 포장되지 아니하여 이용에 불편을 느끼게 되자 1977년경 주민자조사업인 새마을사업의 일환으로 이 사건 토지에 콘크리트 포장공사를 실시함과 아울러 하수도관을 매설한 사실, 그 후 주민들이 위 시설의 보수를 피고에게 요청하자 피고는 이를 받아 들여 1985. 2. 13.부터 같은 해 5. 13.까지 사이에 도로정비공사의 일환으로 기존의 도로 위에 아스콘 덧씌우기 공사를 시행하였으며, 피고는 1990. 3.부터 같은 해 6. 30.까지 사이에 이 사건 토지를 파헤치고 하수도 개량을 위하여 대형 하수도관을 매설하는 한편 아스콘 덧씌우기 공사를 시행한 사실, 이 사건 토지는 도시계획상 일반주거지역 내의 주차장정비지구로 지정되어 있을 뿐 이에 관한 도로법에 의하여 도로의 개설 또는 도시계획사업의 시행으로 인한 도로개설계획이 수립된 바가 없는 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실관계하에서는 피고가 늦어도 이 사건 토지에 아스콘 포장공사와 하수관개량공사를 시작한 1990. 3.경부터 이 사건 토지에 대한 사실상의 지배주체로서 이 사건 토지를 점유·관리하고 있다라고 판단하고, 나아가 (1) 피고의 쟁점효 위배에 관한 주장에 대하여는, 원고는 소외 서울특별시를 상대로 여러 차례 소송을 제기하였고 그 중 맨처음 서울민사지방법원 89가합53830호로 이 사건 토지에 대한 1985. 5. 13.부터 1990. 5. 12.까지의 임료 상당의 부당이득을 청구한 사건에서 1990. 12. 7. 위 서울특별시의 점유가 인정되지 아니한다는 이유로 서울고등법원 90나33075호로 원고 패소 판결이 선고되었고, 동 판결이 1991. 4. 12. 대법원 91다1592호로 상고기각되어 확정된 사실을 인정하면서, 피고가 주장하는 전소(前訴)들은 모두 그 당사자가 원고와 소외 서울특별시로서 이 사건 소의 당사자와 서로 다를 뿐만 아니라 부당이득을 구하는 점유기간이 다르므로 원고의 이 사건 주장 및 사실관계가 이미 확정된 판결에서의 각 사실인정 및 판단과 서로 양립할 수 없는 것이라고 단정할 수는 없다는 이유로 이를 배척하였고, (2) 원고가 이 사건 토지에 관한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다거나 이 사건 토지를 도로로 제공함으로써 무상사용을 승인하였다는 피고의 주장에 대하여는 이 사건 토지의 위치·성상·주위환경, 원고의 소유 경위 및 소유 기간, 인근 토지와 관계 등에 비추어 이를 인정하기 어렵다고 보아 마찬가지로 배척하고, 결국 원고가 주장한 임료 상당의 부당이득반환채권 중 지방재정법 제69조 제2항에서 규정하는 5년의 소멸시효에 걸리지 아니한 부분에 한하여 피고에게 그 지급의무가 인정된다고 판시하였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
기록 및 원심에서 인정한 사실관계에 터잡아 살피건대, 원고는 인접한 3필지 토지를 소유하고 있다가 그 일부에 자연적으로 소로가 형성되어 있고 지목마저 도로인 이 사건 토지만을 제외한 채 양쪽 변에 위치한 합계 1,331평의 비교적 넓은 2필지 토지를 차례로 택지조성업자들에게 매도한 결과 그 토지들이 각각 3필지와 26필지의 택지로 분할·조성되어 실수효자들에게 분양되었다면 원고는 이 사건 토지를 장차 조성될 택지 간의 도로로 제공하기로 하고 이 사건 토지를 남겨 놓은 것으로 보이고, 그 후 택지로 개발된 인접 토지들 위에 주택 등이 건축되면서 나대지로 남아 있는 이 사건 토지가 주변 도로와 연결되어 자연발생적으로 일반인의 통행에 공용되어 왔을 뿐만 아니라 그 포장공사도 인근주민들이 그 비용을 출연하여 자조사업으로 시행되었다면, 피고가 이 사건 토지에 관하여 정식으로 도로를 개설하거나 도시계획사업의 시행으로 도로를 개설할 계획을 수립한 바도 없이 지역주민들로부터 보수요청을 받고 1985년 및 1990년의 2차례에 걸쳐 주민들의 편의를 위하여 기존의 콘크리트 포장 위에 아스콘 덧씌우기 공사를 시행하면서 기존 하수관 교체공사를 실시한 것만으로, 피고가 제2차 아스콘 덧씌우기 공사 및 하수관 교체공사를 시작할 때부터 사회관념상 이 사건 토지를 사실상 지배하기 시작하였다고 보기 어렵고( 대법원 1991. 4. 12. 선고 91다1592 판결 참조), 더욱이 사실상의 지배가 성립하기 위하여는 사실적 의사로서 점유설정의사가 필요하다고 할 것인데 이 사건의 경우 비록 지방자치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호)이 1988. 5. 1.부터 시행되면서 그 제10조 제1항 제2호, 같은법시행령 제9조 [별표 2]에 의하여 중로(노폭 12ｍ)보다 작은 도로의 유지·관리에 관한 사무는 모두 지방자치단체인 구의 사무가 되었다고 할지라도 앞서 본 바와 같이 인근 주민의 요청으로 그 편의를 위하여 기존의 자연발생 도로에 아스콘 덧씌우기 공사와 하수관 교체공사를 실시한 것만으로 곧바로 피고에게 이 사건 토지에 관한 점유설정의사가 생겼다고 보기도 어려우므로, 결국 피고가 1990. 3.경부터 이 사건 토지에 대한 사실상의 지배주체로서 이 사건 토지를 점유·관리하고 있다고 볼 수 없다.
그러함에도 원심은 이와 달리 피고가 적어도 위 2차 아스콘 포장공사 등을 시작한 1990. 3.경부터 이 사건 도로를 점유·관리하고 있음을 전제로 이 사건 청구의 일부를 인용하고 있는바, 이러한 원심판단에는 도로의 점유·관리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선