【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
김재호
【변 호 인】
법무법인 백상 담당변호사 김재철
【원심판결】
서울남부지방법원 2008. 1. 15. 선고 2007고정351 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인이 그가 대표이사로 있는 공소외 2 주식회사에서 개발한 일명 ‘상위등록 프로그램’을 이용하여 실제로 홈페이지의 링크를 클릭하지 아니한 채 클릭을 하였다는 신호만을 인터넷 포털사이트인 네이버와 다음의 통계집계시스템 등에 보낸 행위는 컴퓨터등장애업무방해죄에 해당한다고 할 것임에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 잘못을 저질렀다.
2. 판단
직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 컴퓨터등장애업무방해의 점에 관한 공소사실을 아래 범죄사실과 같이 변경하고 업무방해의 점에 관한 공소사실을 택일적으로 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었고, 아래에서 판단하는 바와 같이 이 법원이 택일적 공소사실 중 컴퓨터등장애업무방해 부분을 유죄로 인정하므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결론
따라서, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 광고대행 서비스를 제공하는 공소외 2 주식회사의 대표이사인바, 2005년 8월경 서울 구로구 구로동 (지번 생략) 소재 ○○○벤처드림타워 2차 6층 공소외 2 주식회사 사무실에서 위 회사에서 운영하는 사이트( 홈페이지 주소생략) 등을 통해 주식회사 엔에이치엔(NHN)에서 관리하고 있는 '네이버(www.naver.com)', 주식회사 다음커뮤니케이션에서 관리하고 있는 '다음(www.daum.net)' 등 국내 유명 인터넷 포털사이트에 등록된 업체들을 상대로 홈페이지 분석 및 키워드 시장조사 등을 하여 포털사이트 검색엔진 상위등록 서비스(등록된 홈페이지 등 디렉토리 사이트에 대하여 이용자가 키워드 검색을 할 경우 업체의 사이트가 검색결과의 첫 번째 페이지에 노출되도록 하는 서비스)를 제공한다고 광고하여 2006년 3월경까지 약 750여개의 광고업체들을 모집한 후, 공소외 2 주식회사의 사무실 컴퓨터 서버에 설치해 놓은 프로그램(이하 ‘상위등록 프로그램’이라고 한다)을 이용하여 검색순위를 조작하는 방법으로 광고업체들의 홈페이지 주소를 네이버 및 다음의 각 ‘사이트’란 검색순위 상위에 노출시키기로 마음먹고,
1. 2005년 12월경 사실은 이용자들이 △△△( 홈페이지 주소생략) 및 ▲▲▲( 홈페이지 주소생략) 업체 홈페이지를 그 각 검색어인 수입보세 및 니뽄스타일로 검색하고 그 검색결과에서 위 각 업체의 홈페이지 링크를 클릭하여 해당 홈페이지를 방문한 사실이 없음에도 불구하고, 상위등록 프로그램을 이용하여 마치 이용자들이 위 검색어로 검색하여 위 △△△ 및 ▲▲▲ 홈페이지 링크를 클릭한 것처럼 네이버의 통계집계시스템( 사이트 주소 생략)에 허위의 쿼리를 일정 시차를 두고 주기적으로 보내어 네이버 서버시스템으로 하여금 이용자가 각 26,866회 및 14,177회에 걸쳐 각 홈페이지를 방문한 것처럼 통계자료를 잘못 인식하도록 하여 검색순위를 상승시키게 하는 방법으로, △△△ 홈페이지의 경우 2005. 12. 4. 평균 7.6위에 머물던 검색순위가 2005. 12. 8. 평균 3.1위로 상승하고, ▲▲▲ 홈페이지의 경우 2005. 12. 4. 평균 5.4위에 머물던 검색순위가 2005. 12. 8. 평균 3.0위로 상승하도록 검색순위를 조작한 것을 비롯하여, 2005년 8월경부터 2006년 3월경까지 사이에 위와 같은 방법으로 총 14,725,538회의 허위 클릭정보를 전송하여 ●●●( 홈페이지 주소생략), ▽▽▽( 홈페이지 주소생략), ▼▼▼( 홈페이지 주소생략), □□□( 홈페이지 주소생략), ■■■( 홈페이지 주소생략), ◎◎◎( 홈페이지 주소생략), ♡♡♡( 홈페이지 주소생략) 등 750개 업체들의 홈페이지 검색순위를 조작함으로써 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타의 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 이용자들의 검색 및 접속 회수 등에 따라 ‘사이트’란의 검색순위를 표시하고자 하는 주식회사 엔에이치엔의 검색서비스 제공업무를 방해하고,
2. 위 일시, 장소에서 위와 같은 방법으로 총 1,605,535회의 허위 클릭정보를 전송하여 다음커뮤니케이션의 ‘사이트’란의 검색순위를 조작함으로써 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타의 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 주식회사 다음커뮤니케이션의 검색서비스 제공업무를 방해하였다.
【증거의 요지】
1. 원심 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 당심 제4, 5회 공판조서 중 증인 공소외 1, 3의 각 진술기재
1. 원심 제6, 7회 공판조서 중 증인 공소외 4, 5의 각 진술기재
1. 공소외 6, 7에 대한 경찰진술조서의 각 진술기재
1. 압수조서 및 목록
1. 수사보고(상위등록자료에 대해, 매출현황 등에 대해), 프로그램분석 결과보고, 공지사항, 통합 검색을 통한 접근방법 예, 공소외 2를 통해 실제 순위 up된 업체 사례, 순위 조작 site 관련 정리, 공소외 2 불법 전송 기록-사이트별 기준·일자별 및 분석자료, 2005. 8.경 4개 사이트에 대한 로그기록, 2005. 8.경 4개 사이트의 순위 조작 내역, 2005. 12. 1.부터 2005. 12. 8.까지의 로그기록, 전체 클릭수 중 허위 클릭이 차지하는 비중에 관한 분석자료, 허위클릭의 발생 및 주기에 관한 분석자료, 2005. 12.경 2개 사이트의 순위 조작 내역
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제314조 제2항, 제1항 (벌금형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【유죄의 이유】
1. 인정사실
위 각 증거에 의하면, ① 네이버의 ‘비즈사이트’란은 클릭 횟수당 광고비로 노출 순위가 결정되고 그에 따른 광고비를 계속 지급하는 조건으로 검색 가능한 ‘광고’ 영역인 반면, ‘사이트’란은 이 사건 범행 당시 카테고리 1개당 198,000원의 등록심사비(그 후 2007. 9. 6.경 폐지되었다)를 지불하고 등록된 이후에는 광고비 등을 추가로 지급하지 아니한 채 검색 가능한 ‘비(非)광고’ 영역인 사실, ② 네이버의 ‘사이트’란 내 검색순위는 유사도(검색어와의 부합 정도) 및 인기도(클릭점수와 기타점수의 합) 등을 배합하여 결정되는데, 여성의류·꽃배달 등 상업성키워드의 경우 기타 점수에 큰 차이가 없는 사실, ③ 그리하여 네이버는 ‘사이트’란에 등록된 각 홈페이지 링크에 대한 클릭 수를 집계하고자 통계집계시스템( 사이트 주소 생략)을 운영하고 있고, 다음의 ‘사이트’란도 네이버의 ‘사이트’란과 유사한 방식으로 운영되는 사실, ④ 한편 피고인은 2005년 8월경부터 2006년 3월경까지 이 사건 상위등록 프로그램을 이용하여 실제로는 이용자들이 네이버 및 다음의 검색기능을 통해서 ‘사이트’란 내에 있는 △△△, ▲▲▲ 등 약 750개 업체들의 홈페이지 링크를 클릭하지 아니하였음에도 이를 클릭한 것처럼 통계집계시스템을 비롯한 위 포털사이트의 서버에 허위의 쿼리(query, 데이터베이스의 검색 또는 갱신시 발생하는 질문 또는 문의를 기술하는 데이터 조작언어)를 1분당 2회 내지 4회씩 주기적으로 보낸 사실, ⑤ 피고인이 2005. 12. 1.경부터 같은 달 8.경까지 상위등록 서비스를 제공한 업체들의 홈페이지 링크에 대한 전체 클릭 수 중 피고인이 보낸 클릭 수의 비율은 네이버 기준으로 △△△의 경우 약 88.1%, ▲▲▲의 경우 약 95.2%에 이르는 등 최소 약 78%에 이르렀고, △△△과 ▲▲▲ 등 일부 업체들의 네이버 내 ‘사이트’란 검색순위가 그 무렵 판시 범죄사실과 같이 상승한 사실 등을 인정할 수 있다.
2. 판단
가. 위 인정사실에 의하면, 피고인이 이 사건 상위등록 프로그램을 이용하여 실제로 홈페이지 링크를 클릭한 바 없음에도 클릭한 것처럼 네이버 및 다음의 통계집계시스템 서버에 허위의 쿼리를 보낸 행위는 객관적으로 진실에 반하는 내용의 정보인 ‘허위의 정보’를 입력한 것이거나 위 포털사이트가 운영하는 통계집계시스템 등의 본래 운영 목적과 상이하거나 본래 예상하고 있지 않은 명령인 ‘부정한 명령’을 입력한 것에 해당한다고 할 것이다.
또한, 피고인이 보낸 위와 같은 허위의 쿼리로 인하여 위 포털사이트 서버의 처리속도에 어떠한 지장이 발생하지는 아니하였다고 하더라도, 앞서 인정한 바와 같이 네이버 및 다음의 통계집계시스템이 피고인이 보낸 허위의 쿼리를 실제적으로 클릭이 이루어진 것으로 오인하여 클릭 수에 관한 통계에 반영하였다면 위 통계집계시스템 등 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 함으로써 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다고 할 것이고, 나아가 이로 인하여 위 포털사이트의 ‘사이트’란 내 홈페이지의 인기도 및 검색순위에 영향을 끼칠 우려가 있었던 이상 주식회사 엔에이치엔, 주식회사 다음커뮤니케이션의 각 검색서비스 제공업무는 방해되었다고 할 것이다.
따라서, 피고인이 네이버 및 다음의 ‘사이트’란 내 홈페이지의 링크를 실제로 클릭하지 아니한 채 클릭한 것처럼 허위의 쿼리를 위 통계집계시스템에 보내고, 위 통계집계시스템이 이를 실제로 클릭이 이루어진 것처럼 오인하게 만든 행위는 컴퓨터등장애업무방해죄에 해당한다고 할 것이다.
나. 이에 대하여 피고인과 변호인은, 네이버와 다음의 서버에 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였다고 하기 위해서는 피고인이 위와 같은 행위로 인하여 위와 같은 포털사이트의 ‘사이트’란 내 검색순위가 변동하는 결과가 발생하여야 할 것인데, 피고인의 위와 같은 행위가 네이버나 다음의 ‘사이트’란의 클릭 수에 영향을 주지 않았고 검색순위에도 실제 영향을 미치지 않았으므로 이들의 정보처리에 장애를 발생시킨 것은 아니라고 주장한다.
살피건대, 위 각 증거에 의하면 피고인이 네이버와 다음의 각 ‘사이트’란 내 홈페이지 링크를 클릭한 것처럼 허위의 쿼리를 보낸 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또 네이버와 다음의 각 ‘사이트’란 검색순위는 유사도(검색어와의 부합 정도) 및 인기도(클릭점수와 기타점수의 합)를 배합하여 결정되고, 이 사건과 같이 대중적 상업키워드를 공유하고 있는 업체의 홈페이지들 사이에서는 유사도나 기타점수는 비교적 큰 차이가 나지 아니하여 결국 클릭 수가 검색순위를 결정함에 상당한 영향을 끼치는 것으로 인정되므로, 피고인이 보낸 허위의 쿼리를 네이버나 다음의 통계집계시스템이 이를 실제로 클릭이 이루어진 것으로 오인하여 클릭 수에 관한 통계에 반영한 이상, 실제 검색순위에 변동이 없던 경우라 하더라도 정보처리의 장애는 현실적으로 발생하였고 업무에 지장을 초래할 위험도 있었다고 봄이 상당하다(피고인과 변호인이 주장하는 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 네이버와 다음의 각 ‘사이트’란 내 검색순위 결과가 실제 영향을 받았는지 여부는 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하였는지의 문제가 아니라 그로 인하여 업무방해의 결과가 현실로 발생하였는지의 문제에 불과하여 이 사건 범죄의 성립에 영향이 없다).
따라서, 피고인과 변호인의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.
【양형의 이유】
피고인의 주장과 같이 이 사건 상위등록 프로그램으로 인하여 주식회사 엔에이치엔 등 포털사이트 운영회사에 별다른 손해가 발생하지 않았다고 하더라도, 이 사건 범행은 위 포털사이트 운영회사의 검색서비스 제공업무를 방해하는 데 그치지 아니하고 실제 이들 포털사이트 이용자들의 신뢰를 해할 수 있는 점, 이 사건 범행을 통하여 피고인이 적지 아니한 이득을 취득한 것으로 보이는 점 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 이승호(재판장) 강경표 이창경