【원고,상고인】
전현자 (소송대리인 변호사 안용득)
【피고,피상고인】
주식회사 대우 (소송대리인 변호사 이영수)
【원심판결】
서울고법 2000. 3. 7. 선고 99나40 182 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실관계에 기초하여, 피고는 1997. 3. 19. 이 사건 토지의 매수인인 주식회사 씨티타운건설(이하 '씨티타운'이라 한다.)과 공사도급계약{공사금액이 확정되지 않은 상태에서의 협약이다(을 제1호증). 그 후 1997. 7. 30. 건설공사도급계약서가 작성되었다(을 제2호증).}을 체결하면서 매도인인 원고의 요구로 씨티타운의 매매대금채무를 보증하게 되었는바, 당시 원고와 씨티타운 사이에서 계약금과 중도금은 이미 지급된 상태였기 때문에 피고가 보증한 매매대금채무는 매매계약상의 잔금지급의무, 즉 이 사건 토지를 담보로 한 금융기관 융자금의 반환 및 양도소득세 납부의무의 인수를 의미하는 것임이 분명하고, 피고로서는 공사도급계약이 존속되어 피고가 공사를 계속 수행할 것을 전제조건으로 하여 이러한 보증행위를 한 것으로 판단되며, 따라서 피고가 1997. 5. 22. 원고에게 교부한 이행보증서(갑 제2호증)는 앞서 보증한 매매대금지급의무의 내용을 더욱 명확하게 하기 위하여 작성된 것에 불과하고, 1997. 3. 19.자 보증서(갑 제3호증의 1)에 명시된 '공사도급계약 등이 해약될 경우 보증내용은 무효화한다.'는 조건은 여전히 유효하다고 보아야 할 것이라고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 제2점에 대하여
가. 원심은 또, 피고가 1998. 3. 5. 씨티타운의 부도 등을 이유로 도급계약을 적법히 해지한 이상 피고의 보증행위는 그 조건의 성취에 따라 효력을 상실하였고, 나아가 원고로서는 융자금채무 및 양도소득세 납부의무를 현실적으로 이행하여야 주채무자인 씨티타운에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 법리인데, 원고가 금융기관에 대한 채무 일부를 변제함으로써 씨티타운에 대한 구상권을 취득한 것은 도급계약이 해지되어 이미 보증이 무효로 된 이후이므로, 피고에게 보증책임을 물을 수 없다고 판단하였다.
나. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무, 가압류채무, 임대차보증금 반환채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 사정이 없는 이상, 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 매수인이 그 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고도 해석할 수 없으며, 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 잔금지급의무를 다한 것으로 보아야 하고, 또한 이 약정의 내용은 매도인과 매수인과의 계약으로 매수인이 매도인의 채무를 변제하기로 하는 것으로서 매수인은 제3자의 지위에서 매도인에 대하여만 그의 채무를 변제할 의무를 부담함에 그치며, 한편 이와 같이 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우 매수인이 인수한 채무는 매매대금 지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금 지급채무에 갈음한 것의 변형으로 보아야 할 것이다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결, 1998. 10. 27. 선고 98다25184 판결 등 참조).
한편, 민법 제429조 제1항에 의하면, '보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다.'고 규정되어 있으므로, 위와 같이 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우 그 매매대금채무나 매수인이 인수한 채무를 보증한 자는 매도인이 매수인의 인수채무 불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하여 매수인이 매도인에게 부담하게 되는 손해배상채무 또는 구상채무에 대하여도 보증채무를 부담하게 되며, 나아가 매수인의 인수채무 불이행으로 인한 손해가 계속적으로 발생하거나 매도인이 매수인의 인수채무를 계속적으로 대신 변제하여 나가는 경우도 있을 수 있고, 이러한 경우의 보증은 계속적 보증의 성질도 갖게 된다.
또, 민법 제147조에 의하면, 조건 성취의 효과는 조건이 성취된 때로부터 발생하고 소급하지 아니하는 것을 원칙으로 하고, 다만 예외적으로 조건부 법률행위의 당사자가 조건 성취의 효과를 그 성취 전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 소급효가 인정된다고 규정하고 있는바, 이 사건 보증서(갑 제3호증의 1)의 '갑과 을 간에 97. 3. 19.자로 체결한 협약서 제13조에 의거 협약이 해약되거나 향후 체결될 공사도급계약서상의 해약조건에 의거 해약될 경우 제1조 및 제2조의 보증내용은 무효화한다.'는 문언만으로는 원·피고, 특히 피고가 소급효의 의사를 표시한 것인지가 분명하지 아니할 뿐더러, 이 사건 보증서상 공사도급계약의 '해약'은 해제만이 아니라 해지의 경우도 포함되는 것으로 이해되므로, 공사도급계약의 해약이 당연히 소급효가 있는 것은 아닌 점, 또 이 사건 보증서에 의한 보증계약은 일반적인 매매대금채무의 보증과 달리 계속적 보증의 성격도 함께 갖고 있는 점 등에 비추어 보면, 공사도급계약의 해약 여부와 연계된 이 사건 보증계약의 효력은 공사도급계약이 해약됨으로써 해제조건이 성취되었다 하여 당연히 소급적으로 실효되는 것은 아니라고 봄이 상당하다{이렇게 보지 않으면, 이 사건에서와 같이 공사가 어느 정도 진행된 뒤에(기록 248쪽 참조), 또는 거의 완료된 단계에서 공사도급계약이 해지된 경우에 피고는 기성고에 따른 공사대금채권을 그대로 취득하는 데 반하여, 원고에 대한 보증금채무 특히 이미 발생한 보증금채무까지 모두 소급하여 면한다고 하게 되어 부당한 결과가 될 수도 있다}.
따라서 원심의 판시 중 보증채무의 내용이나 해제조건의 성취에 따른 보증계약의 효력에 관한 판시는 다소 부적절하거나 부족하기는 하지만, 대체로 이와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍할 수 있다.
다. 그러나 원심은, 원고가 주식회사 현대상호신용금고와 주식회사 금정상호신용금고에 대한 대출원리금채무 중 합계 4억 71,290,040원을 변제한 시기가 이 사건 공사도급계약이 해지되어 원고와 피고 사이의 보증계약이 해제조건의 성취로 실효된 이후임을 전제로 하여, 피고에게 보증책임을 물을 수 없다고 판단하였으나, 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
제1심법원의 현대상호신용금고와 금정상호신용금고에 대한 각 사실조회결과(기록 196쪽 이하 및 256쪽 이하)를 보면, 현대상호신용금고의 경우, 대출원금 10억 원에 대한 이자 24회분 합계 3억 17,913,144원이 납입되고 1999. 1. 8. 현재 1억 원 이상의 이자가 연체되어 있는 사실을 알 수 있을 뿐, 그 납입 주체와 납입 시기에 대하여는 이를 알 수 없고, 금정상호신용금고의 경우, 대출원금 합계 10억 1,500만 원에 대한 1997. 12. 24.까지 이자 합계 1억 53,376,896원이 1997. 1. 20.부터 같은 해 12. 24. 사이에 납입된 것으로, 이는 공사도급계약이 해지된 1998. 3. 5. 이전인 사실을 알 수 있고, 다만 그 납입 주체에 대하여는 알 수가 없다.
따라서 원심으로서는 이들 상호신용금고에 이자가 납입된 시기와 금액, 납입 주체에 대하여 심리하여 그 납입 시기를 특정하고 공사도급계약이 해지되어 보증계약이 실효된 시점과 비교하여 보았어야 함에도 불구하고, 그러한 조치 없이 보증계약이 실효된 이후에 변제되었다고 단정한 원심판결에는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하거나, 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍