【원고,피상고인】
망
【피고,상고인】
【원심판결】
창원지법 1998. 7. 10. 선고 97나7893 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정한 사실관계와 판단은 아래와 같다.
가. 원고 1의 처인 망 소외 1과 피고 사이의 1981. 6. 4.자 당초 교환계약에 기하여 경남 (주소 1 생략) 대 202㎡(이하 '○○리 토지'라고 한다)에 관하여 피고의 처 소외 2 앞으로 경료한 소유권이전등기가, 소외 3이 망 소외 1 및 소외 2 등을 상대로 제기한 소유권이전등기말소 청구소송의 확정판결에 기하여 1988. 1. 21. 말소된 다음, 다시 위 확정판결에 대한 재심의 소에서 망 소외 1 등과 소외 3 사이에 1990. 6. 22. ○○리 토지에 관하여 말소된 소외 2 명의의 소유권이전등기의 회복등기절차를 이행하기로 하는 내용의 화해가 성립되자, 망 소외 1을 대리한 원고 1과 피고 사이에서도 1990. 7. 23. 소외 4 등의 입회 아래, 원고 1이 피고에게 합계 금 56,000,000원을 지급하고, ○○리 토지에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기를 회복시켜 줌과 동시에 피고는 당초 교환계약 당시 망 소외 1에게 소유권을 이전하기로 하였던 경남 (주소 2 생략) 임야 19,537㎡ 및 원심판결 별지 목록 기재 17필지의 토지[이하 (주소 2 생략) 임야와 위 17필지의 토지를 '이 사건 토지'라고 한다]에 관하여 망 소외 1에게 소유권이전등기절차를 이행하기로 하되, 그 중 (주소 2 생략) 중 입회인 3인이 피고의 선대묘역으로 지정하는 부분과 피고 및 소외 2의 사후 묘역 80평은 이를 제외시키기로 하는 내용의 이 사건 교환계약을 다시 체결하였는데, 이 사건 토지는 건설부장관이 1988. 9. 7.자로 지정한 토지거래계약허가구역 내의 토지로서 1998. 4. 20.자로 그 허가구역지정이 해제되었다.
나. 원심은 이러한 인정 사실에 터잡아, 피고는 이 사건 토지 중 묘역을 제외한 나머지 부분에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 나아가 피고가 1990. 12. 초순경 필요한 서류 일체를 법무사에게 교부하면서 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하도록 위임하여 이 사건 교환계약에 기한 피고의 채무를 이행할 준비를 완료한 다음 원고 1에게 이 사건 교환계약상의 채무를 이행할 것을 수차례 최고하였으나, 원고 1은 당시 ○○리 토지에 대하여는 소유권이전을 하여 줄 수 없는 상태였을 뿐만 아니라 1991년 이래 3년 가량 행방을 감추어 이 사건 교환계약상의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였음을 이유로 피고가 1994. 9. 2.자로 이 사건 교환계약에 대한 해제통고를 하였으므로 이 계약은 적법하게 해제되었다는 피고의 항변에 대하여, 피고 자신의 채무에 대하여 적법한 이행의 제공을 하였다고 인정되지 아니할 뿐만 아니라 원고 1이 이 사건 교환계약상의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다는 점도 인정할 증거가 없다고 하여 피고의 항변을 배척한 후, 망 소외 1의 상속인들인 원고 1 및 나머지 원고들이 이 사건 교환계약에 기하여 이 사건 토지 중 묘역을 제외한 나머지 부분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 청구를 모두 인용하고 있다.
2. 국토이용관리법상 토지의 거래계약허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하지만, 일단 허가를 받으면 그 거래계약은 소급해서 유효로 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조).
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 1과 피고가 1990. 7. 23. 이 사건 교환계약을 체결할 당시 그 목적물인 이 사건 토지는 토지거래허가구역으로 지정된 구역 안의 토지이었고, 기록에 의하면 이 사건 교환계약 체결 후에 관할 행정청의 토지거래허가를 받았음을 인정할 자료가 없음에도 불구하고, 원심은 그 후 이 사건 토지 일대에 관하여 1998. 4. 20. 토지거래허가구역지정이 해제되어(사실은 건설교통부장관이 1998. 1. 24.자 건설교통부공고 제1998-24호에 의하여 시·도지사가 지정·고시한 지역을 제외하고 건설교통부장관이 지정·고시한 토지거래허가구역을 1998. 1. 31.자로 해제하였다.) 유동적 무효의 상태에 있던 이 사건 교환계약이 확정적으로 유효하게 되었음을 전제로, 바로 이 사건 토지에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하고 있음이 분명하다.
원래 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약은 토지거래허가신청에 대하여 불허가처분이 있거나, 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시할 때 또는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능이 될 것이 명백하고 상대방이 그 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 등의 사유가 있어 무효로 확정되었다고 볼 수 있는 경우( 대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결, 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 참조)와 토지거래허가를 받아 확정적으로 유효로 되는 경우를 제외하고는 여전히 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이다.
그러나 이 사건에 있어서와 같이 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한(이하 '허가구역 지정해제 등'이라고 한다) 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로, 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래 당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이다. 따라서 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 위에서 본 바와 같은 사유로 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다.
따라서 원고가 상고이유에서 지적한 바와 같은 이 사건 교환계약의 효력이 완성되도록 협력하여야 할 의무를 불이행하였다는 사유가 이 사건 교환계약을 확정적으로 무효로 할 사유가 되지 않는 한 이 사건 허가구역지정해제로 인하여 확정적으로 유효로 되었다고 할 것이다.
3. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 계약해제 항변에 대하여 피고가 자신의 채무에 대한 적법한 이행의 제공을 하지 아니하였고 원고측에서 이 사건 교환계약상의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다는 점을 인정할 증거도 없다고 하여 이를 배척하고, 원심이 유동적 무효의 상태에 있는 이 사건 교환계약의 효력이 완성되도록 협력할 원고의 의무불이행을 이유로 한 1994. 9. 2.자 해제통고에 의하여 이 사건 교환계약이 적법하게 해제되었다는 취지의 피고의 주장 부분에 대하여는 명시적인 판단을 하지 아니하고 있으나, 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수 없는 것일 뿐만 아니라( 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결, 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 참조), 피고의 계약해제 항변을 배척한 원심의 위와 같은 판단 가운데는 피고의 위 주장 부분을 배척한 취지도 포함되어 있다고 할 것인데, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하므로, 이 사유는 이 사건 교환계약을 확정적으로 무효로 할 사유에 해당하지도 아니한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 교환계약은 1994. 9. 2.자 피고의 해제통고에도 불구하고 그 이후 여전히 유동적 무효의 상태에 있다가 이 사건 토지에 대한 허가구역의 지정이 해제됨으로써 확정적으로 유효로 되었다 할 것이므로, 이를 전제로 피고의 이 사건 교환계약 해제의 항변만을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 토지거래계약의 해제에 관한 법리를 오해하여 판례를 위반한 위법이 없으며, 이유불비 또는 이유모순의 위법도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 하는바, 이 판결에는 제2항의 판단 부분에 관하여 대법관 박준서, 대법관 이돈희, 대법관 지창권, 대법관 신성택, 대법관 송진훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.
5. 제2항의 판단 부분에 관한 대법관 박준서, 대법관 이돈희, 대법관 지창권, 대법관 신성택, 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다.
다수의견은 국토이용관리법상 토지거래허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 토지거래허가를 받지 아니하고 거래계약을 체결한 후, 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한 때에는 그 토지거래계약이 그 전에 이미 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는 더 이상 허가를 받을 필요 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 해석하여야 한다는 취지이다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
(1) 다수의견도 인정하는 바와 같이, 국토이용관리법상의 토지거래허가제도하에서 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지 아니하고 체결된 거래계약은 허가를 받을 때까지 법률상 미완성의 법률행위로서 그 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니한다는 것이 당원의 확립된 판례이다. 법률행위의 효력은 그 행위가 행해질 당시의 법령에 의하여 결정되는 것이 원칙이므로, 허가구역 안의 토지에 관하여 거래계약이 체결된 이상, 그 후 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역을 재지정하지 않았다고 하더라도 그 거래계약은 체결 당시의 법령에 의하여 설정된 요건, 즉 허가를 받아야만 유효로 될 수 있다고 보아야 할 것이다.
(2) 다수의견은 명문의 규정이 없음에도 불구하고 위와 같은 원칙과 달리 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 기왕에 허가를 받지 아니하고 체결된 토지거래계약이 확정적으로 유효로 된다고 해석하여야 하는 근거로서, 건설교통부장관이 허가구역 지정해제 등을 하는 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 거래 당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적 자치를 실현할 수 있도록 함에 있다는 점을 들고 있다.
그러나 국토이용관리법상 토지거래허가제도의 목적 및 그 내용에 비추어 볼 때, 건설교통부장관의 허가구역 지정해제 등에 다수의견이 논하는 바와 같은 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없다. 위 토지거래허가제도는 토지의 투기적 거래를 방지함으로써 정상적인 거래를 조장하려는 데에 그 목적이 있고, 그 목적을 달성하기 위하여 건설교통부장관은 일정한 지역에서 토지의 투기적 거래의 성행 또는 지가의 급격한 상승의 우려가 있는지 여부라는 사회경제적 상황변화에 대한 판단에 따라 언제든지 그 지역을 토지거래허가구역으로 지정하거나 그 지정을 해제하거나 또는 재지정할 수 있고, 이와 같이 허가구역으로 지정함에 있어서는 그 기간을 5년 이내로 한정하도록 되어 있으므로(국토이용관리법 제21조의2 제1항, 제6항 참조), 건설교통부장관이 일정한 시점에서 허가구역의 지정을 해제하거나 또는 재지정을 하지 않은 것은 당해 구역 안에서 이미 체결되었거나 앞으로 체결될 모든 토지거래에 관하여 허가를 받지 않도록 하더라도 토지거래허가제도의 목적인 토지의 투기적 거래의 방지에 아무런 지장이 없다는 확정적 판단에 기초한 것이 아니라, 앞으로 투기적 토지거래의 성행 또는 지가의 급격한 상승의 우려가 있다고 인정되면 언제든지 허가구역으로 재지정할 수도 있음을 유보한 유동적 성격의 판단에 기초하고 있다고 보인다. 그리고 허가구역의 지정해제 등이 되었다고 하더라도 그 전에 이미 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약은 투기적 거래가 성행할 우려 등이 있는 지역에서 체결된 토지거래계약이라는 사실에는 변함이 없으며, 그 후 당해 구역에서 토지의 투기적 거래가 재연될 가능성도 배제할 수 없을 것이므로, 토지의 투기적 거래의 방지라는 위 제도의 목적을 달성하기 위해서는 허가구역 안의 토지에 관한 거래계약은 그 허가구역 지정해제 등이 되었다고 하더라도 여전히 허가를 받도록 할 필요성이 있다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 오히려 당해 구역에서 토지의 투기적 거래가 성행하지 않도록 지속적 관심을 가져야 하는 건설교통부장관으로서는 허가구역 안의 토지에 관한 거래계약에 대하여는 여전히 허가를 받게 하여 그것이 투기적 거래계약인 경우에는 이를 불허할 수 있음을 유보하고 허가구역 지정해제 등을 한다고 보는 것이 현행 토지거래허가제도의 취지에 부합하는 해석일 것이다.
또한 국토이용관리법상 토지거래허가는 당사자의 허가신청이 있을 때에 토지거래계약이 허가기준을 충족하고 있는지 여부를 개별적으로 심사하여 허가 여부를 결정하도록 되어 있으므로(같은 법 제21조의3 제1항, 제21조의4 제1항 참조), 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 불특정의 거래계약 전부를 포괄하여 허가 받은 것과 마찬가지로 취급하는 일은 법이 예정하지 않은 것으로서 허용될 수 없다고 보인다. 그리고 건설교통부장관이 허가구역의 지정공고를 함에 있어서는 그 지정기간의 시기와 종기의 일자를 특정하고, 그 구역지정의 해제공고를 함에 있어서는 해제일을 특정하고 있으므로, 건설교통부장관의 구역지정 해제행위는 그 해제일 이후의 토지거래계약에 대하여 허가규제를 하지 않는다는 의미로 해석될 뿐이고, 그 해제일 전의 토지거래계약에 대하여까지 허가규제를 하지 않겠다는 의미로 해석되지는 아니한다.
따라서 어느 모로 보나 건설교통부장관의 허가구역 지정해제 등에 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수는 없다.
일단 허가구역 지정해제 등이 되었다고 하더라도 그 후 당해 구역을 허가구역으로 재지정한 경우에는, 다수의견이 내세우는 공공의 이익이라는 관점에서 보더라도 종전의 허가구역 지정기간 중에 체결되었으나 그 때까지 이행이 되지 아니한 토지거래계약에 대하여는 허가를 받도록 할 필요성이 다시 생겼다고 보아야 할 것인데, 다수의견에 따르면 그러한 토지거래계약은 허가구역 지정해제 등과 동시에 확정적으로 유효로 된 것으로 취급할 수밖에 없기 때문에, 허가의 필요성이 인정됨에도 불구하고 그 거래계약에 대하여 허가받을 것을 요구할 수 없다는 불합리한 결과가 될 것이다. 이러한 불합리는 바로 다수의견이 허가구역 지정해제 등에 대하여 현행 토지거래허가제도가 예정하지 아니하고 이 제도와 조화될 수도 없는 독자적인 취지를 부여한 점에서 비롯된다고 하겠다.
결국 다수의견은 현행의 토지거래허가제도를 존치시킬 필요성이 완전히 소멸하여 그 제도 자체가 폐지된 경우에나 타당할 여지가 있을 뿐인 해석으로서, 건설교통부장관이 허가구역 지정해제 등을 하더라도 토지의 투기적 거래의 방지 등을 목적으로 하는 위 제도 자체는 여전히 존치되어 있음을 간과하고 있다고 하지 않을 수 없다.
(3) 다수의견과 같이 허가구역 안의 토지에 관한 거래계약은 그 지정기간 내에만 허가가 필요하고 그 기간이 경과하면 모두 허가를 받지 않고서도 확정적으로 유효하게 된다고 본다면, 토지거래허가제도의 실효성을 보장할 수 없고, 또한 허가구역 안의 토지에 관하여 거래계약을 체결한 자 사이의 형평에 반하는 결과를 초래할 수 있다.
즉 허가구역 안의 토지에 관한 거래계약의 당사자 쌍방이 그 지정기간 내에 허가신청을 하지 않고 그 기간 경과 후 소유권 등 권리의 이전 또는 설정등기를 하기로 약정하는 경우, 이는 허가를 잠탈하는 내용의 계약임에도 불구하고 이를 확정적으로 무효라고 볼 논리적 근거를 상실하게 되고, 그렇지 않다고 하더라도 사실상 이러한 허가잠탈 계약이 행하여지는 것을 막기 어렵게 되며, 허가구역 지정기간이 경과하면 허가를 받을 필요 없이 곧바로 의무이행을 구할 수 있는 거래계약상 지위의 전전양도를 통하여 투기적 거래의 기회와 여건을 형성하게 될 우려가 있다.
또한 허가신청을 하지 아니한 토지거래계약이 허가기준을 충족하지 못한 투기적 거래인 경우, 이미 허가신청을 하였다가 허가기준을 충족하지 못하여 허가를 받지 못한 자와 사이의 형평에 반한다. 한편 허가신청을 하지 아니한 토지거래계약이 허가기준을 충족한 거래인 경우에도, 허가신청을 하여 허가를 받은 자는 법령이 정하는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 당해 토지를 허가받은 목적대로 이용하지 아니하는 때에는 과태료에 처하여 지는데(국토이용관리법 제33조의2 제2항 제6호, 제21조의18 제1항), 허가신청을 하지 아니한 자는 토지의 이용 여부 및 그 목적에 관하여 아무런 제한을 받지 않게 되므로 역시 형평에 반한다. 그리고 이와 같이 허가를 신청하는 것이 허가를 신청하지 않은 경우보다 불리할 수 있으므로 토지거래계약의 당사자들이 허가신청을 회피하게 될 우려가 있음을 부정하기 어렵다.
이상과 같은 여러 점을 고려하여 볼 때, 국토이용관리법상의 토지거래허가제도가 폐지되지 않고 존치되어 있는 이상, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 체결된 거래계약은 허가구역 지정해제 등이 된 이후에도 여전히 허가를 받아야 유효로 된다고 해석하여야 토지의 투기적 거래의 규제가 가능하고 이를 목적으로 한 위 제도의 내용 및 취지와 합치되며, 법이론상으로도 무리가 없다. 다수의견에 따르면 허가구역 지정기간 경과 후에는 과거의 투기거래를 문제삼지 않고 이를 용인하는 결과가 되어, 자본을 건전한 투자와 소비로 유도하고 투기거래로 유입되는 것을 차단하여 건실한 경제발전을 도모하고 나아가 토지이용질서를 확립하려는 국가의 기본경제정책에도 배치된다 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 토지 교환계약을 체결할 당시 그 목적물인 이 사건 토지는 토지거래허가구역 안에 위치하고 있었으므로, 그 후 그 구역지정이 해제되었다고 하더라도 허가를 받았다고 인정되지 않는 이상 위 토지 교환계약은 그 효력이 발생하지 아니하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 토지 교환계약의 당사자인 망 소외 1의 상속인들인 원고들은 피고에 대하여 그 계약에 기한 의무이행으로 위 토지의 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.
대법원장 윤관(재판장) 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수 송진훈 서성 조무제 변재승