【피고인】
【항소인】
피고인
【변호인】
법무법인 천지인 담당변호사 이상수
【원심판결】
서울지법 의정부지원 1999. 10. 22. 선고 99고단4391 판결
【주문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 38일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
압수된 자동차번호판 2개(증 제3호)를 피고인으로부터 몰수한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인의 항소이유의 요지
(1)사실오인의 점：피고인은 공범 공소외로부터 이 사건 (차량번호 생략) 그랜져 승용차의 차주가 사업상 부채때문에 미국으로 도피하면서 위 승용차를 안산시 고잔동 437의 4 소재 롯데프라자 상가 지하주차장에 방치하였다는 말을 듣고 차주로부터 위 승용차를 염가에 매수할 의사로 위 승용차를 가지고 온 것이고, 피고인에게 위 승용차를 절취할 의도는 전혀 없었으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다.
나. 변호인의 항소이유의 요지
(1)사실오인 및 법리오해의 점：공소외 백종화가 이 사건 범행 이전인 1998. 9. 25.경 공소외 한미건설 주식회사 소유의 위 승용차를 이미 도난당하였고, 위 승용차의 절도범인 성명불상자는 위 승용차를 롯데프라자 상가 지하주차장에 버렸으므로 위 승용차는 점유를 벗어난 유실물이라고 할 것인바, 위 승용차를 가지고 간 피고인의 행위에 점유이탈물횡령죄를 의율함은 별론으로 하고 이에 대하여 절도죄의 성립을 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
(2)양형부당의 점：이 사건에 나타난 여러 가지 정상에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 먼저, 피고인 및 변호인의 사실오인 및 법리오해의 항소이유에 관하여 본다.
특수절도죄는 타인이 점유하는 타인 소유의 물건을 소유자나 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮김으로써 성립된다.
피고인의 이 사건 범행 당시 위 승용차가 타인의 점유하에 있었는지에 대하여 살피건대, 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 검사가 작성한 피고인 및 공소외에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 사법경찰리가 작성한 방경오, 백종화에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 등에 의하면, 위 승용차의 이용자였던 백종화가 1998. 9. 25.경 한미건설 주식회사 소유의 위 승용차를 성명불상의 절도범에게 절취당한 사실, 위 절도범은 그 후 위 승용차를 롯데프라자 상가 지하 주차장에 방치하여 위 승용차가 피고인의 이 사건 범행 일시인 1999. 7. 초순경까지 10개월 가량 전혀 사용되지 아니한 채 위 지하 주차장에 그대로 놓여져 있었던 사실, 소유자 한미건설 주식회사는 위 차의 도난 피해에 관하여 보험을 가입한 현대화재해상보험 주식회사로부터 1998. 10. 1. 금 1,740만 원의 보상금을 수령한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 승용차는 피고인의 이 사건 범행 당시에 위 절도범의 점유하에 있었다고 보기 어렵고, 위 절도범에 의하여 이미 점유를 침탈당한 소유자 한미건설 주식회사나 이용자 백종화의 점유하에 있었다고도 볼 수 없으며 또 기록에 나타난 위 지하주차장의 관리상태에 비추어 볼 때 그 관리자의 점유 하에 있었다고 보기도 어려우니 결국 이는 점유를 이탈한 유실물이라고 보아야 할 것이다.
나. 따라서 피고인이 위 승용차를 임의로 가져갔다고 하여도 점유이탈물횡령죄가 성립될 뿐 절도죄가 성립된다 할 수 없다 할 것인바, 그럼에도 불구하고 특수절도죄로 공소제기된 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나, 절도죄에 있어서의 점유의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니, 이를 지적하는 위 항소 논지는 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 공소사실 중 특수절도죄 부분에 관하여는 파기 사유가 있는바, 원심은 위 특수절도죄 부분을 판시 자동차관리법위반죄 부분과 함께 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였으므로 이 점에서 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 전부 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
이에 당원은 양형부당에 관한 항소이유를 살피지 아니하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(기본적 사실이 동일하고 피고인의 방어권 행사에 불이익이 없으므로 공소장 변경 절차 없이 점유이탈물횡령죄로 인정한다).
범죄사실 및 증거의 요지
원심판결 범죄사실 제1항을 "피고인들은 공모하여, 1999. 7. 초순 일자불상 21:00경 안산시 고잔동 537의 4 소재 롯데프라자 상가 지하 주차장에서 피해자 한미건설 주식회사가 절취당한 (차량번호 생략) 그랜져 승용차가 방치되어 있는 것을 발견하고 영득할 의사로 가지고 가 이를 횡령하고,"로 변경하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
자동차관리법위반의 점：자동차관리법 제78조, 제71조(벌금형 선택)
점유이탈물횡령의 점：형법 제360조 제1항(벌금형 선택)
2. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 자동차관리법위반죄에 정한 형에 가중)
3. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
4. 미결구금일수 산입
형법 제57조
5. 몰 수
형법 제48조 제1항 제1호
무죄부분
이 사건 공소사실 중 특수절도의 점의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이는 위 항소이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이에 포함된 판시 점유이탈물횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이길수(재판장) 윤상도 윤상도