【원고, 상고인】
삼원컨설팅 주식회사
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 유길선 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2000. 5. 3. 선고 99나65235, 65242 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 피고 2에 대한 상고를 기각한다. 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 1에 대한 상고에 관한 판단
원심은, 한국토지개발공사(뒤에 한국토지공사로 이름이 바뀌었다)로부터 고양시 덕양구 (주소 생략) 소재 화정택지개발지구 내의 토지를 분양받아 그 지상에 지하 2층, 지상 7층 규모의 상가건물(아래에서는 "이 사건 상가건물"이라 한다)을 신축하여 분양·임대할 목적으로 1994. 3. 26. 창립총회를 열어 결성된 삼원상가조합(아래에서는 "이 사건 조합"이라 한다)이 이 사건 소송계속중인 1999. 11. 12. 임원회를 개최하여 그 조합원으로서 이 사건 상가건물 중 (호수 1 생략)과 (호수 2 생략) 점포를 분양받은 피고 1에 대하여 갖고있는 그 분양잔대금채권 85,900,441원(아래에서는 "이 사건 채권"이라 한다)을 원고에게 양도하는 결의를 하였고, 2000. 3. 20. 위 피고에게 위 채권양도사실을 통지한 사실을 인정하면서도, 이 사건 조합은 위와 같은 동업사업을 위하여 조합원 각자의 지분에 따라 사업자금을 출자하고 손익분배를 하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 조합원들로 구성된 동업체로서, 이 사건 조합이 이 사건 상가건물의 신축공사에 관한 도급계약이나 조합원 개개인과의 분양계약 내지 원고와 사이에 업무대행계약을 체결할 때 전 조합원들이 그 당사자로 되었던 점, 이 사건 조합의 정관 제14조에 의하면 조합원의 비용부담과 징수방법, 상가건축 및 분배처분 계획과 방법 등은 반드시 조합원총회의 결의를 거치도록 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조합이 그 조합재산인 이 사건 채권을 원고에게 양도함에 있어서는 조합원 전원의 동의가 필요하거나 적어도 조합원총회의 결의가 있어야 하는데, 이 사건 채권의 양도에 있어서는 그와 같은 조합원 전원의 동의나 조합원총회의 결의가 없었으므로 이 사건 조합 임원회의 결의에 의한 이 사건 채권양도는 무효라고 판단하고, 나아가 "사업의 주관과 모든 의사결정권은 임원회에서 하기로 한다."라고 규정하여 마치 이 사건 조합의 임원회에 위와 같은 조합채권의 양도결의를 할 수 있는 것처럼 보이는 이 사건 조합의 동업계약서 제6조의 취지는 이 사건 상가건물의 신축공사와 관련된 사업과 그에 따른 1차적인 의사결정권을 임원회에 위임하는 내용에 불과하고, 이에 더하여 실제적으로 이 사건 조합의 사업과 관련된 사업부지의 결정, 토지대금의 납부, 조합원의 변경, 도급계약, 분양계약, 업무대행계약, 건축공사비의 정산 등 주된 사항들은 모두 조합원총회의 결의를 거치고 있는 점에서 보더라도 이 사건 조합의 임원들을 업무집행조합원으로 선임하는 내용이거나 조합재산의 처분 또는 변경을 임원회의 결의에 따라 할 수 있도록 하는 내용이라고 보기 어려우며, 만약 위 동업계약서의 내용을 위와 같이 해석하지 않는다면 위 동업계약서는 이 사건 조합의 대내적 및 대외적인 권리의무관계를 근본적으로 변경하는 내용을 갖고있어 실질적으로 정관의 내용 자체를 변경하는 것이라 할 것인데 위 동업계약서는 조합원총회의 결의 없이 제정된 것이어서 정관의 변경은 반드시 조합원총회의 결의를 거치도록 한 이 사건 조합 정관에 위반되므로 이 또한 무효라고 판단하였다.
그러나 이 사건에서 보면 이 사건 조합의 정관에서도 임원의 종류, 인원, 선임절차 및 직무권한 등에 대하여 규정하고 있는데, 조합장은 조합을 대표하여 회무를 통리하고 총회의 의장이 되며, 매입대상 토지선택 및 신청권, 계약체결권, 토지대금납부, 토지사용승낙 등 토지계약 체결에 따른 모든 권리의무행사 이행권, 건축허가신청권, 조합원변경신청권 및 기타 정관시행약관에서 정하는 사항의 업무를 행하고(정관 제10조 제1항), 이사 및 총무도 정관시행약관이 정하는 바에 따라 조합의 업무를 분장하며(정관 제10조 제3항), 총회에서 선임한 임원들로 구성된 임원회에서는 임원의 선임 및 변경, 정관의 제정 및 변경, 조합원의 부담비용과 징수방법, 사업시행계획의 변경, 필요한 경우 사업시행 대행업체 또는 건축시공업자에게 건축비용의 일부 또는 전부를 부담하게 하고 건축된 상가의 일부로 동 부담금을 변제할 수 있도록 하는 결정, 상가건축 및 분배·처분계획, 조합원의 제명처분에 대한 결정을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있도록 규정하고 있으므로(정관 제16조), 총회에서 선임된 임원들은 위 동업계약서의 유·무효에 상관 없이 위와 같은 정관 규정에 따라 이 사건 조합의 업무집행조합원이라고 보아야 할 것이다. 그리고 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이며, 업무집행조합원이 수인 있는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 민법 제706조 제2항에 따라 원칙적으로 업무집행조합원의 과반수로써 결정하는 것이므로(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 참조) 위와 같이 이 사건 조합의 업무집행조합원들의 의사결정기관인 임원회의 과반수 결의로 이루어진 이 사건 채권의 양도는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효한 업무집행이라 할 것이다(물론 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법 규정은 임의규정이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의 또는 조합원총회의 결의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수는 있으나, 원심에서 들고있는 조합원의 비용부담과 징수방법, 상가건축 및 분배처분 계획과 방법 등은 반드시 조합원총회의 의결을 거쳐야만 한다는 이 사건 조합 정관 제14조 규정을 보더라도 이 사건 채권양도로 인하여 이미 결정된 조합원의 비용부담과 징수방법에 변경을 가져오거나 상가건축 및 분배처분 계획과 방법에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니므로 위 규정이 이 사건 채권양도와 관련한 조합의 업무집행방법에 관하여 그 일반원칙과 달리 조합원총회의 결의를 요하도록 규정한 것은 아니라 할 것이고, 이 사건 조합이 이 사건 상가건물의 신축공사에 관한 도급계약이나 조합원 개개인과의 분양계약 또는 원고와 사이에 업무대행계약을 체결할 때 전 조합원들이 그 당사자로 되었던 것은 조합에 법인격이 인정되지 않기 때문에 그러한 방식을 취한 것이다).
그럼에도 원심은 이와는 다르게 이 사건 조합이 그 조합재산인 이 사건 채권을 원고에게 양도함에 있어서는 조합원 전원의 동의가 필요하거나 적어도 조합원총회의 결의가 있어야 하며 이와 같은 요건을 결한 채 이 사건 조합 임원회의 결의만에 의한 이 사건 채권양도는 무효라고 판단하였으니, 결국 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나 조합의 업무집행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 인정된다. 따라서 이 점을 다투는 상고이유는 이유가 있다.
2. 피고 2에 대한 상고에 관한 판단
원심은, 피고 2가 이 사건 조합에 대한 518,453,000원의 공사대금채권을 변제받는 명목으로 이 사건 상가건물 중 (호수 3 생략) 내지 (호수 4 생략) 점포를 양도받아 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 조합이 위 점포의 양도로써 위 피고에 대한 위 공사대금채무를 대물변제한 것이 아니라 위 피고가 점포를 그 분양대금인 587,456,000원으로 인수하고 위 분양대금과 위 공사대금과의 차액인 69,003,000원을 추후 정산 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 수 없다고 판단하였는바, 살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 않는다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 2에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤