【원고,피상고인】
하얀창산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 임성택)
【피고,상고인】
건설공제조합 (소송대리인 변호사 전정구)
【원심판결】
서울고법 1999. 9. 7. 선고 99나10303 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
원심은, 남영건설산업 주식회사(이하 '남영건설'이라고 한다)는 1998. 1. 9. 원고에게 서울지방철도청이 발주한 경원선 응봉역 여객홈지붕 신축 기타공사 중 화이바판넬공사를 공사대금 151,250,000원에 하도급 주면서, 1998. 1. 23. 피고와 사이에 위 하도급계약에 따른 하도급대금지급보증계약을 체결한 사실, 원고는 1998. 3. 3. 하도급공사를 완료하였으나 남영건설은 1998. 3. 24. 서울지방철도청으로부터 이 사건 하도급공사를 포함한 응봉역 여객홈지붕 신축 기타공사의 대금을 받고도 1998. 3. 27. 부도 처분을 받아 원고에게 하도급공사대금 중 금 146,250,000원을 지급하지 못한 사실을 인정한 다음, 이 사건 하도급계약은 건설산업기본법령에 따른 적법한 하도급이 아니어서 지급보증약관 제2조 제5호에 따라 피고에게는 지급보증책임이 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 지급보증약관 제2조 제5호에 의하면 '건설산업기본법령 또는 국가를당사자로하는계약에관한법령상 적법한 하도급이 아닌 때'와 같은 사유로 인하여 보증사고가 발생한 때에는 보증금을 지급하지 아니한다고 규정되어 있고, 한편 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항은 '수급인은 그가 도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급하고자 하는 때에는 해당 업종의 전문건설업자에게 하도급하고, 대통령령이 정하는 바에 의하여 발주자에게 이를 통지하여야 한다'고 규정하고 있는데, 원고가 이 사건 하도급공사를 시행할 수 있는 전문건설업자인 건축물조립공사업 면허 소지자가 아니라 창호공사업 면허 소지자일 뿐이므로 이 사건 하도급계약이 건설산업기본법령상 적법하게 이루어진 것으로 볼 수는 없으나, 원고는 무면허 건설업자는 아니고 공정이나 시공방법에 있어 이 사건 하도급공사와 유사한 창호공사업 면허를 소지하고 있을 뿐만 아니라, 위 약관조항은 하도급의 부적법이라는 사유만으로 바로 피고를 면책시키는 것이 아니고 하도급의 부적법과 보증사고의 발생 사이에 인과관계가 있을 것을 요건으로 하고 있는데, 이 사건 보증사고는 남영건설의 부도로 인한 것이고 이 사건 하도급의 부적법성이 보증사고를 일으키게 된 원인이 되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 결국 이 사건 하도급의 부적법성만으로는 피고의 지급보증채무가 면책될 수 없다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴볼 때 이 사건 지급보증약관 제2조 제5호는 피고가 보증금 지급채무를 면하는 사유로서 '보증사고가 적법한 하도급이 아닌 사유로 인하여 발생한 때'라고 규정하고 있어 보증사고와 적법한 하도급이 아닌 사실 사이에 인과관계가 있을 것을 명시적으로 요구하고 있다고 보여질 뿐만 아니라, 위 하도급대금지급보증계약은 하도급자가 원도급의 발주자로부터 그 대금 등을 수령하였음에도 불구하고 당좌거래정지 또는 파산으로 인하여 하수급인에게 하도급대금지급채무를 이행하지 못하는 경우에 하수급인의 보호를 위하여 체결되는 것인데 부적법한 하도급이라고 하여 모든 경우에 일률적으로 지급보증인을 면책시킨다면 위 보증서 발급에 의하여 하수급인을 보호하려는 취지가 현저하게 훼손되는 점에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 하도급대금지급보증계약상의 보증채무 면책사유에 관한 법리오해, 혹은 제3자를 위한 계약에 관한 사실오인이나 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
2. 상고이유 제3, 4점에 대하여
원심은, 이 사건 하도급계약 및 위 지급보증계약 체결 당시 원고가 이 사건 공사를 시행할 수 있는 건축물조립공사업 면허를 소지하지 못하였지만, 원고가 피고 주장과 같이 피고를 속였다고는 볼 수 없고, 나아가 이 사건 공사는 위 응봉역 여객홈의 옆면과 윗면의 외벽과 내벽을 판넬과 금속제 부품 등으로 조립하는 것으로서 창호공사와 그 공정이나 시공방법에 있어 별다른 차이가 없으며, 이 사건 공사와 같은 판넬공사는 공사기법의 특성상 관련 법령이 개정된 1994년 말까지는 창호공사업 면허자가 모두 시공하였고 그 이후에도 화이바판넬을 사용하는 공사와 같이 특성에 따라서는 창호공사업 면허 소지자도 공사에 참여하고 있는 것이 현실이며, 실제로 원고가 시행한 이 사건 화이바판넬공사는 아무런 하자가 없고 그 시공상태도 양호한 것으로 평가되고 있는 사실을 인정한 다음, 원고가 위 건축물조립공사업 면허를 소지하지 아니하고 있었다는 점을 알지 못하였던 피고의 착오가 위 보증계약내용의 중요부분에 관한 것이라고 보기는 어렵다는 이유로 피고의 기망이나 착오를 이유로 한 보증계약 취소의 항변을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 보증계약의 취소사유에 관한 사실오인이나 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원