【피고인】
【상고인】
피고인 3 및 검사 (피고인 1, 2, 4, 5에 대하여)
【원심판결】
대전지법 2005. 7. 26. 선고 2005노 1094 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 1, 같은 2, 같은 4, 같은 5에 대한 각 무죄부분과 피고인 3의 판시 제9의 죄에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인 3의 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 검사의 상고에 대하여
가. 공소사실과 원심 판단의 요지
피고인 1, 2, 4, 5 등이 공모하여, 피고인 5가 공소외 주식회사 대표이사 공소외 1 명의로 실제로는 재직한 바 없는 공소외 2가 마치 위 회사에 재직하는 것처럼 근로소득원천징수영수증 2장 및 재직증명서 1장을 각 위조하여 이를 행사하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 피고인 5가 공소외 1로부터 위 회사를 인수하면서 공소외 1의 동의 아래 명의대여 대가를 지급하고 대표이사 명의를 그대로 둔 채 위 회사를 운영한 사실이 인정되므로, 위 회사의 실질적인 대표자는 피고인 5로 보아야 할 것이고 따라서 공소외 주식회사 명의의 문서를 작성할 권한 역시 피고인 5에게 귀속되었다고 할 것이어서, 피고인 5가 위 회사 명의로 허위의 문서를 작성·행사하였다고 하더라도 사문서위조죄나 위조사문서행사죄가 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였다.
나. 이 법원의 판단
그러나 원심의 판단은 아래의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다.
문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없을 것이지만( 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 참조), 문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결 참조).
원심이 인정한 사실관계에 따르면 결국 피고인 5가 공소외 1로부터 그가 대표이사로 있는 공소외 주식회사를 인수하면서 대표자 공소외 1의 명의를 계속 사용하기로 승낙을 받음으로써 위 회사 명의의 문서를 작성할 권한을 공소외 1로부터 위임받았다는 것인데, 공소외 1이 피고인들의 사기 범행에 가담하였다거나 이를 알고도 명의를 대여하였다는 증거가 전혀 없고 피고인 5도 공소외 1이 사실관계를 알았다면 공소사실 기재와 같은 문서작성을 승낙하지 아니하였으리라는 점은 자인하는 이 사건에서, 공소외 1이 명의대여로써 피고인 5에게 위 회사(대표이사 공소외 1) 명의의 문서작성을 승낙한 것은 회사의 정상적인 영업과 관련한 범위 내에서의 문서작성권한만을 위임한 취지라고 보아야 할 것이므로, 실제로는 공소외 주식회사에 근무한 바 없는 제3자 명의를 내세워 대출을 받아 금원을 편취할 목적으로 그 제3자가 위 회사의 직원이며 그 동안 근로소득세를 납부하였다는 내용의 재직증명서 및 근로소득원천징수영수증 등 허위의 문서를 작성한 행위는, 공소외 1로부터 위임된 위 회사 명의의 문서작성권한을 남용한 정도에 그치는 것이 아니라 위임된 권한의 범위를 벗어나는 것으로서 사문서위조죄를 구성한다고 봄이 상당하다.
그렇다면 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심에는 사문서위조죄의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 피고인 3의 상고에 대하여
가. 상고이유에 대한 판단
위 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
나. 직권판단
원심은, 피고인 3에게 판시와 같이 확정된 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 죄와 그 형이 확정되기 전에 범한 이 사건 판시 제9의 죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 판시 제9의 죄와 판시 제2의 각 죄에 대하여 각각 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률을 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있다.
따라서 종전의 규정을 적용하는 것이 피고인에게 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 종전 판결의 확정 전에 범한 피고인 3의 판시 제9의 죄 부분에 대하여 개정법률이 적용되게 되었으므로, 원심판결 중 이 부분 범죄사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있다고 보아야 할 것이고, 이 점에서 원심판결 중 피고인 3의 판시 제9의 죄에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 무죄부분과 피고인 3의 판시 제9의 죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 피고인 3의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 박재윤 양승태(주심)