【원고(반소피고),상고인】
【피고(반소원고),피상고인】
【원심판결】
서울고법 1999. 3. 26. 선고 98나26783, 26790 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 소외 주식회사 삼복광업(이하 삼복광업이라고만 한다)이 피고(삼복광업의 대표이사이다) 앞으로 발행하고, 피고로부터 원고 앞으로 배서(지급거절증서 작성의무가 면제됨)가 되어 있는 액면금 420,000,000원, 발행일 1994. 4. 16., 지급기일 1994. 8. 30.로 된 약속어음(갑 제1호증의 1, 2, 이하 이 사건 약속어음이라고 한다)을 소지하고 그 지급기일에 지급장소에서 지급제시하였으나 지급거절된 사실을 인정하고, 배서인인 피고에 대하여 위 약속어음금 중 원금 잔액 금 232,199,802원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구에 대한 피고의 채무소멸 항변에 대하여 판단하기를, 거시 증거에 의하여, (1) 소외 1은 1994. 3. 15.부터 1994. 5. 6.까지 위 삼복광업 및 위 삼복광업의 실질적인 소유자인 소외 2에게 합계 금 280,900,000원을 대여하고, 위 소외 2로부터 추가 대여를 요구받자 위 소외 2에게 위 삼복광업의 대표이사인 피고가 배서한 약속어음을 담보조로 교부할 것을 요구하여, 1994. 5. 9. 위 소외 2로부터 이 사건 약속어음을 담보조로 교부받은 후 추가로 위 삼복광업에게 1994. 5. 10. 금 45,000,000원, 1994. 5. 13. 금 90,000,000원을 각 대여하여, 이 사건 약속어음에 의하여 담보되는 대여금채무는 합계 금 415,900,000원이 된 사실, (2) 위 삼복광업은 1994. 5. 25. 부도가 났고, 위 소외 2는 1994. 5. 31. 소외 3을 대표이사로 하여 소외 주식회사 삼복(이하 삼복이라고만 한다)을 새로이 설립하였으며, 위 삼복은 원고로부터 운영자금으로 1994. 7. 8. 금 300,000,000원, 1994. 9. 7. 금 100,000,000원 등 합계 금 400,000,000원을 차용한 사실, (3) 위 삼복은 위 삼복광업의 채무 일체를 승계하였고, 1994. 9. 7. 원고와 사이에 위 삼복광업이 위 소외 1로부터 차용한 금원을 포함하여 그 동안 위 삼복과 원고, 위 소외 1 사이에 있었던 금전대차관계에 대한 총 대여원금을 금 947,280,000원으로 확정하고, 이를 1994. 10. 10.까지 원고에게 변제하기로 약정하였으며, 위 대여금의 지급을 담보하기 위하여 1994. 8. 22. 피고와 삼복, 소외 4(소외 2의 동생)의 공동소유인 판시 광업권(이하 이 사건 광업권이라고 한다)에 관하여 피고와 위 소외 4의 동의를 받아 채권최고액을 금 1,300,000,000원, 채무자를 위 삼복, 근저당권자를 원고로 하는 근저당권설정등기를 경료한 사실, (4) 위 삼복은 위 변제기까지 위 대여금 947,280,000원을 변제하지 못하였고, 이에 원고는 1995. 5. 11. 대전지방법원 서산지원으로부터 위 근저당권에 기한 광업권임의경매 개시결정을 받아, 그 후 진행된 위 임의경매절차에서 1996. 9. 2. 금 1,134,013,106원을 배당받은 사실을 인정한 다음, 일반적으로 어음채무가 민사채무보다 변제이익이 크므로 이 사건 배당금은 원고가 구하는 이 사건 약속어음금채무와, 원고와 삼복 사이에 확정된 위 금 947,280,000원의 대여금채무 중 이 사건 약속어음에 의하여 담보되는 위 금 415,900,000원을 제외한 나머지 대여금채무 가운데 변제이익이 큰 이 사건 약속어음금채무에 먼저 변제충당되어야 할 것이고, 따라서 이 사건 배당금 1,134,013,106원은 먼저 이 사건 약속어음금채무와 위 대여금채무의 이자에 충당되어야 하고 남은 잔액이 이 사건 약속어음금채무와 위 대여금채무의 원금에 충당되어야 하는데, 이 사건 배당금 중 이자에 충당되고 남은 잔액은 원고 주장에 의하더라도 금 718,354,706원에 달하고, 위 잔액은 이 사건 약속어음금채무를 전액 소멸시키기에 충분한 금액임이 계산상 명백하므로 결국, 이 사건 약속어음금채무는 원고가 위 근저당권의 실행에 의하여 이 사건 배당금 1,134,013,106원을 배당받음으로써 변제충당에 의하여 전액 소멸하였다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
2. 가. 변제충당의 문제는 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 하는 수개의 채무를 부담한 경우에 발생하는바, 채무가 1개인지 수개인지는 보통 발생 원인에 따라 이를 정하여야 할 것인데, 이 사건 광업권근저당권에 의하여 담보된 피담보채무는 여러 차례에 걸쳐 대여받은 채무들로 이루어져 있어 그 발생 원인을 달리하고 있으므로 수개의 채무라고 보아야 할 것이다. 한편 담보권 실행을 위한 경매에서 배당된 배당금이 담보권자가 가지는 수개의 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당하여야 할 것이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다52649 판결, 1998. 7. 10. 선고 98다6763 판결 등 참조). 따라서 이 사건 광업권근저당권의 피담보채무가 1개의 채무로서 법정변제충당 규정이 적용될 수 없다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
나. 이 사건 약속어음을 담보조로 소지한 원고로서는 위 약속어음에 의한 피담보채무 중 일부가 변제되었다고 하더라도 담보권의 불가분성에 의하여 피담보채무 전액이 변제될 때까지는 어음채무자에 대하여 어음의 반환을 거부하고 잔여 피담보채무의 지급을 구할 수 있음은 소론과 같다(다만 소론은 피담보채무가 1개의 채무인 경우 위와 같은 이론이 적용된다는 취지로 주장하고 있으나, 위와 같은 이론은 피담보채무가 1개의 채무이든 수개의 채무이든 관계없이 적용되는 것이다.).
그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 약속어음의 액면 금 420,000,000원은, 위 어음 교부 당시까지 위 소외 1이 이미 대여한 금 280,900,000원과 추가로 대여할 금액을 합하여 420,000,000원 정도로 예상하여 정한 금액이며, 위 어음을 교부받은 후 위 소외 1은 약속대로 삼복광업에게 추가로 1994. 5. 10. 금 45,000,000원, 1994. 5. 13. 금 90,000,000원을 각 대여하여 대여금 합계는 금 415,900,000원이 되었고(위 대여금은 위 소외 1이 원고로부터 가져다가 삼복광업에 대여한 금액이며, 위 소외 1은 1994. 5.말 이 사건 약속어음을 원고에게 전달하였다.), 그 후 원고가 추가로 삼복에게 대여한 금원은 이 사건 약속어음과는 관계없이 새로운 약정하에 대여하게 된 것으로서, 원고는 1994. 7. 8. 삼복에게 금 300,000,000원을 대여할 때는 따로 그 담보로 삼복, 위 소외 1, 위 소외 3이 같은 날 공동으로 발행하여 공증한 액면 금 300,000,000원, 만기 1994. 10. 10.로 된 약속어음 공정증서(을 제4호증의 7)를 교부받았고, 1994. 9. 7. 삼복에게 금 100,000,000원을 대여할 때는 그 때까지 대여한 대여금 전부의 담보로 삼복이 발행한 백지약속어음 3매(그 중 2매가 을 제4호증의 13, 14이며, 원고가 이 사건 광업권에 대한 경매신청을 하면서 을 제4호증의 13은 발행일을 1994. 7. 8. 금액을 300,000,000원, 만기를 1994. 10. 10.로, 을 제4호증의 14는 발행일을 1994. 8. 22. 금액을 900,000,000원, 만기를 1994. 10. 10.로 각 보충하였다.)를 교부받고 이 사건 광업권에 대하여 채권최고액을 금 1,300,000,000원으로 하는 근저당권을 설정받은 사실이 인정되므로, 이 사건 약속어음이 담보하는 금액은 원심이 인정한 바와 같이 1994. 5. 13.까지 대여한 합계 금 415,900,000원에 대한 원리금채무뿐이고, 그 후에 원고가 삼복에게 2차례에 걸쳐 대여한 합계 금 400,000,000원은 이 사건 약속어음의 피담보채권이 될 수 없다고 할 것이다. 따라서 위 총 대여금 947,280,000원에 대한 원리금 전액을 변제하여야 이 사건 어음채무가 소멸된다는 논지는 이 사건 약속어음이 담보하는 채무의 범위에 관한 잘못된 인식을 전제로 하는 것으로서 역시 받아들일 수 없다.
다. 법정변제충당을 위한 변제이익은 변제자를 기준으로 판단하여야 할 것이고, 채권자가 공동광업권 근저당권에 기한 경락대금을 그 근저당권이 담보하는 수개의 채무 중 일부변제조로 배당받아 간 경우, 그 배당금은 공동광업권자들이 합유지분 비율에 따라 출재하여 변제한 것으로 보아야 할 것이므로, 위 배당금의 법정변제충당을 위한 변제이익은 위 수개의 채무에 대하여 공동광업권자별로 따로 판단한 후, 정해진 법정변제충당의 순위에 따라 위 배당금 중 공동광업권자 각자의 합유지분 비율에 따른 금원을 각 변제충당하여야 할 것이다. 그리고 주채무자 이외의 자가 변제자인 경우에는, 변제자가 발행 또는 배서한 어음에 의하여 담보되는 채무가 다른 채무보다 변제이익이 많다고 보아야 할 것이고, 주채무자가 변제자인 경우에는, 담보로 제3자가 발행 또는 배서한 약속어음이 교부된 채무와 다른 채무 사이에 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 할 것이나(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다52649 판결 참조) 담보로 주채무자 자신이 발행 또는 배서한 어음이 교부된 채무는 다른 채무보다 변제이익이 많은 것으로 보아야 할 것이다. 또 법정변제충당의 순위를 정함에 있어서 변제의 유예가 있는 채무에 대하여는 유예기까지 변제기가 도래하지 않은 것과 같게 보아야 할 것이다.
위에서 본 바와 같이, 삼복광업이 발행하고 피고가 배서한 이 사건 약속어음(갑 제1호증의 1, 2)은 이 사건 대여금 중 금 415,900,000원을 담보하고, 삼복, 위 소외 1, 위 소외 3이 공동발행한 약속어음(을 제4호증의 7)은 금 300,000,000원을 담보하고, 삼복이 발행한 약속어음(을 제4호증의 13, 14)과 이 사건 광업권근저당권은 이 사건 대여금 모두를 담보하고 있으며, 한편 이 사건 광업권은 삼복, 피고, 위 소외 4의 공동광업권이므로 그 경락으로 인한 배당금은 위 공동광업권자들이 합유지분 비율에 따라 출재하여 변제한 것으로 보아야 할 것이다. 그런데, 삼복이 발행한 위 약속어음(을 제4호증의 13, 14)과 이 사건 광업권근저당권은 이 사건 대여금 채무 모두를 담보하므로 각 채무의 변제이익 순위에 영향을 미치지 못하고, 피고로서는 자신이 배서한 이 사건 약속어음(갑 제1호증의 1, 2)에 의하여 담보되는 대여금이 가장 변제이익이 많고, 삼복으로서는 삼복이 위 소외 1, 위 소외 3과 공동으로 발행한 위 약속어음(을 제4호증의 7)에 의하여 담보되는 대여금이 가장 변제이익이 많으므로 피고나 삼복의 합유지분 비율에 의한 변제금액은 이에 따라 변제충당하여야 할 것이며, 위 소외 4의 경우는 어느 대여금이나 변제이익이 동일한데 한편 위에서 본 바와 같이 이 사건 대여금은 모두 1994. 9. 7.자로 원금을 금 947,280,000원으로 확정하여 1994. 10. 10.까지 변제하기로 약정하였으므로 유예된 변제기가 동일하여 그 변제기도 동시에 도래한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 위 소외 4의 합유지분 비율에 의한 변제금액은 채무액에 비례하여 각 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다.
따라서 원심으로서는 이 사건 광업권 임의경매로 인한 배당금을 피고, 삼복, 위 소외 4의 합유지분 비율에 따른 금액으로 구분하여 위에 본 바와 같은 법정변제충당의 순위에 따라 이 사건 약속어음에 의하여 담보된 채무에 변제충당된 금액을 가려서 이 사건 약속어음금의 잔액을 산정하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심이, 이 사건 광업권 경매로 인한 배당금의 변제충당 순위를 정하기 위한 변제이익을 판단함에 있어서 주채무자인 삼복만이 광업권자인 것을 전제로 삼복만을 기준으로 판단하였고, 또 이 사건 약속어음은 삼복광업이 발행한 것임에도 삼복이 발행한 약속어음인 것을 전제로 막연히 이 사건 약속어음에 의하여 담보된 대여금 채무가 나머지 대여금 채무보다 변제이익이 많다고 판단한 데에는 변제와 법정변제충당에 관한 법리를 오해함으로서 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성