【원고, 상고인 겸 피상고인】
유니스건설 주식회사 (소송대리인 변호사 양상훈)
【피고, 피상고인 겸 상고인】
인천광역시 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 최경준외 2인)
【원심판결】
서울고법 2005. 5. 13. 선고 2004나80344 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원고의 상고이유 제1점에 관하여
하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 참조).
구 대도시권광역 교통관리에 관한 특별법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다.) 부칙 제2조는 부담금 부과대상사업으로 법 제11조 각 호에서 정한 사업이 법 시행일 이후 사업의 승인 또는 인가 등을 받는 경우에 부담금 부과대상이 된다는 것을 규정한 것에 불과하고 위 부칙 조항이 있다 하여 도시개발사업 등을 법 시행일 이후 승인받은 경우에 한하여 법 제11조 제4호 단서가 적용되어 주택건설사업이 부담금 부과제외대상으로 되는 것은 아니라 할 것이므로( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두9145 판결 참조), 이 사건 도시개발사업지구 안에서 주택건설사업을 시행하는 원고는 부담금 부과대상이 아니라 할 것인데, 이 사건 처분은 그 근거법령을 잘못 해석하여 부담금 부과대상이 아닌 원고에 대하여 부담금을 부과한 것으로서 그 하자가 중대하다.
그러나 위와 같은 법리는 이 사건 처분이 있은 후에 비로소 대법원판결에 의하여 선언되었다는 점, 법 부칙 제2조는 부담금 부과에 관한 적용례에 관하여, 부담금은 법 시행일 이후 사업의 승인 또는 인가를 받은 사업부터 적용한다고만 규정하고 있을 뿐이어서 법 시행일 이후 사업의 승인 또는 인가를 받아야 한다는 요건이 부담금 부과의 요건뿐만 아니라 부과제외의 요건에도 해당한다고 볼 여지가 있고, 법 제11조 제4호 단서의 입법 취지가 분명하지 않지만 이를 도시개발사업 등의 대상인 토지가 주택건설사업의 대상인 토지로 되는 경우 그 토지에 대하여 부담금이 이중으로 부과되지 않게 하려는 것으로 본다면, 이러한 입법 취지를 달성하기 위해서는 법 시행일 이후에 사업의 승인 또는 인가 등을 받아 부담금 부과대상이 되는 도시개발사업지구 등의 안에서 시행하는 주택건설사업을 부과제외대상으로 하면 충분하고 법 시행일 전에 사업의 승인 또는 인가 등을 받아 부담금이 부과되지 아니한 도시개발사업지구 등의 안에서 법 시행일 이후 승인 또는 인가 등을 받아 시행하는 주택건설사업의 경우까지 반드시 부과제외대상으로 할 필요는 없으며, 이 사건 처분 당시에는 법 시행일 이후에 도시개발사업 등의 승인 또는 인가 등을 받은 경우에 한하여 그 도시개발사업지구 등의 안에서 시행하는 주택건설사업이 부과제외대상으로 된다고 법 제11조 제4호 단서의 적용범위를 잘못 해석할 소지가 있었던 점, 이 사건 시가지조성사업 및 주택지조성사업은 관련 법령의 통·폐합을 거치면서 법 시행일인 2001. 4. 30. 전에 도시개발법에서 정한 도시개발사업에 해당하게 되었음을 알 수 있고, 이 사건 주택건설사업은 원심이 인정한 바와 같이 법 시행 이후 사업승인을 받았는바, 법 제11조 제4호 단서의 적용범위를 위와 같이 해석하는 경우에는 이 사건 주택건설사업이 부담금 부과대상사업으로 되는 점 등에 비추어 보면, 설령 인천광역시장이 법의 해석을 잘못한 나머지 원고의 주택건설사업을 부담금 부과대상으로 보고 이 사건 처분을 하였다고 하더라도, 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 외형상 객관적으로 명백하다고는 할 수 없으므로, 결국 행정처분의 당연무효 사유는 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 이 사건 처분에 존재하는 위와 같은 하자만으로는 이 사건 처분이 당연무효라고 볼 수 없음을 이유로 원고의 부당이득반환 청구를 기각한 원심판결에는 행정처분의 무효에 관한 법리를 오해하여 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유로 들고 있는 대법원판례( 대법원 1981. 6. 9. 선고 81다400 판결, 1993. 7. 13. 선고 91다42166 판결)는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 원고의 상고이유 제2점에 관하여
어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심이 판시와 같은 사정을 종합하여, 원심판결 별지 목록 제1 내지 14번의 각 부담금에 관한 이 사건 처분과 그에 따른 부담금 징수행위가 결과적으로는 위법한 것으로 평가된다고 할지라도 피고 소속 담당공무원이 나름대로 합리적 근거가 있는 판단에 따라 직무를 집행한 이상 성실한 평균적 공무원으로서의 주의의무에 위배하여 지방자치단체에 손해배상책임을 인정할 만한 고의·과실이 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 원심의 이 부분 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 지방자치단체 소속 공무원의 과실 내용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 피고의 상고이유에 관하여
법치국가적 원리로서의 법치행정의 원칙이나 행정의 법률적합성의 원칙은 행정의 자의(恣意)로부터 개인을 보호하고 아울러 행정작용의 예견가능성을 보장하고자 하는 데 있으므로 행정은 언제나 법률의 근거하에서 법률의 기속을 받으며 행해져야 하는 것인바, 행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 하는 데 있어서 그 법률의 해석·적용을 둘러싸고 견해가 대립되어 오다가 관련 행정쟁송에서 대법원이 그 법률에 근거한 행정처분이 위법하다는 판단을 내린 경우에는 그와 동일한 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률을 적용할 수 없다는 법리가 공식적으로 그리고 최종적으로 확인된 것으로 보아야 하므로, 이러한 상황 아래에서 행정청으로서는 특별한 사정이 없는 한 법치국가적 요청에 부응하여, 대법원의 판단을 통하여 위법이 확인된 행정처분과 동일한 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률을 적용하지 않음으로써 장래를 향한 위법한 행정작용을 방지 내지 회피하여야 할 책무가 있으며, 오히려 그것이 처분상대방인 국민의 신뢰를 보호하는 방편이 될 것 이다.
따라서 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 견해를 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이지만( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다32747 판결, 2004. 6. 11. 선고 2002다31018 판결 등 참조), 대법원의 판단으로 관계 법령의 해석이 확립되고 이어 상급 행정기관 내지 유관 행정부서로부터 시달된 업무지침이나 업무연락 등을 통하여 이를 충분히 인식할 수 있게 된 상태에서, 확립된 법령의 해석에 어긋나는 견해를 고집하여 계속하여 위법한 행정처분을 하거나 이에 준하는 행위로 평가될 수 있는 불이익을 처분상대방에게 주게 된다면, 이는 그 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것이 되어 그 손해를 배상할 책임이 있다.
관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고 소속 담당공무원의 판시와 같은 직무상 의무의 근거 중 하나로 들고 있는 법무부 지침에 관하여, 관련 기사만에 의하여 이 사건 부담금의 주무부서도 아닌 법무부가 2004. 6. 말경 각 지방자치단체에 판시와 같이 대법원판결과 유사한 사례의 부담금 부과처분을 취소하라는 지침을 보냈다고 인정한 점은 잘못이나, 결국 위 법무부 지침의 내용이, 행정소송을 지휘·관장하는 전국 검찰청에 대하여 이 사건 처분과 동일한 쟁점의 행정처분에 관하여 거듭된 대법원의 판단으로 그 처분의 위법이 확인되었으므로 행정청에 소속된 소송수행자들에게 더 이상의 불필요한 소송수행을 종결할 것을 전달하게 한 것임을 알 수 있고, 또한 원심판결이 적법하게 확정한 위 사실관계에 의하면, 원심판결 별지 목록 기재 제15번 부담금은, 유사 사례에서 부과처분의 위법이 대법원판결에 의하여 거듭 확인되고 이에 따라 위와 같은 법무부 지침이 피고 소속 담당공무원에게도 전달된 상황에서 납부된 것이며, 이 사건 처분이 부담금의 납부를 내용으로 하는 침익적(侵益的) 행정처분으로서 이미 14회분의 분납금이 납부된 상황에서 마지막 1회분 분납금의 미납부로 말미암아 행정법관계의 법적 안정성이 침해될 우려가 있다고는 볼 수 없으므로, 이러한 상황 아래에서라면 피고 소속 담당공무원으로서는 이미 납부된 부담금의 반환문제까지 수반하는 부과처분 직권취소의 조치를 취하지 않는다 하더라도, 그 때까지 납부기한이 도래하지 않은 분납금에 관해서는 이를 수납하지 않거나 징수절차에 나아가지 않는 등의 권리구제적 조치를 통하여 장래를 향한 위법한 행정작용을 중지 내지 회피하여야 할 책무가 있음에도 이를 다하지 않은 과실이 있다고 할 것이다.
결국, 원심판결에는 피고 소속 담당공무원의 직무상 의무를 판단함에 있어 다소 적절하지 못한 판시가 포함되어 있지만, 피고 소속 담당공무원의 손해배상책임을 인정한 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 판결에 영향을 미친 피고의 위법행위에 관한 사실오인이나 심리미진 또는 공무원의 직무상 의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈