【피고인】
피고인
【상고인】
검사
【원심판결】
대전지법 1999. 7. 15. 선고 98노2065 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1997. 12. 29. 22:40경 혈중 알코올농도 미상의 주취상태로 아산시 배방면 공수리 소재 호프집에서 아산시 남동 소재 크라운스넥 앞까지 약 600m 거리를 피고인 소유 르망승용차를 운전하다가 위 크라운스넥 앞에서 음주단속 중이던 아산경찰서 온주파출소 근무 순경 공소외인의 음주측정요구를 받고 이에 정당한 사유 없이 불응하였다 라고 함에 있다.
2. 피고인의 주장과 원심의 판단
가. 피고인의 주장
피고인은, 피고인 경영의 위 호프집에서 영업을 하다가 맥주를 반컵 정도 마신 상태에서 피고인 경영의 송악에 있는 다방에 급한 일이 생겼다는 연락을 받고 급히 차를 운전하여 가던 중, 위 크라운스넥 앞 노상에서 불심검문을 당하였는데, 당시 경찰관이 운전면허증제시를 요구하였으나 허겁지겁 운전하여 오면서 면허증을 놓고 오게 되어 단속경찰관에게 한 번 봐달라고 하였더니, 경찰관이 하차를 명하고는 피고인을 캄캄한 공장지대의 담 밑으로 데리고 가서, 음주측정기를 내밀고 불으라고 하였다가 음주측정기가 고장났다며 내동댕이를 치고 소리를 질러, 피고인이 빨리 다방에 연락해 보려고 파출소에 갈 것을 스스로 제안하여 단속경찰관과 함께 파출소로 가게 되었고, 급한 마음에 전화 한 통화만 쓰자고 요청하였으나 이를 거부하여, 밖에 있는 공중전화를 쓰려고 하자, 경찰관 4명이 갑자기 달려들어 도주범이라며 파출소 문을 잠그고 2명은 피고인을 잡고 1명은 음주측정기를 피고인에게 들이대고 1명은 이 장면을 사진촬영하려고 하여, 피고인이 음주측정기를 입에 대고 불었더니 잘못 불었다고 하기에 다시 불었으나, 단속경찰관은 음주측정을 거부하였다며 경찰관이 피고인의 구속을 운운하며 피고인의 집에 연락하여 피고인의 아들을 파출소로 오게 하였던 것인바, 당시 피고인은 음주측정기를 처음 불어보는 것이라 사용법을 몰라 다시 불겠다고 하였으나 경찰관은 음주측정거부라면서 이를 들어주지 아니하였던 것으로서, 피고인은 음주측정요구를 거부한 사실이 없다.
나. 원심의 판단
(1) 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 사법경찰리 공소외인의 제1심 법정에서의 진술, 위 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재, 위 공소외인 작성의 음주운전자 적발보고서 및 단속경위서의 각 기재와 각 사진의 영상이 있다.
(2) 우선 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재를 살펴보면, 피고인이 위 피의자신문조서의 성립과 임의성 및 내용을 인정하는 것으로 공판조서의 증거목록에는 기재되어 있으나, 피고인은 이 사건 공소사실에 관한 벌금 3,000,000원의 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구하였고, 원심 법정 이래 당심에 이르기까지 이 사건 공소사실을 부인하며 다투고 있는 데다가, 위 피의자신문조서의 기재 내용을 살펴보아도, 사법경찰리의 "피의자는 음주측정을 거부한 사실이 있나요."라는 질문에 "예 측정을 거부하였습니다."라고 답하고, 다시 "왜 거부하였나요."라는 질문에 "저를 범죄자로 취급을 하고 전화 한통을 쓰자고 하였는데 쓰지 못하게 하여 측정을 거부한 것입니다."라고 진술하였다가, 말미에서 "더 하고 싶은 말이 있나요."라는 질문에 "측정을 거부하려던 것은 아니었는데 측정하는 것을 잘 몰랐기 때문에 집안에 급한 일이 생겨 집으로 연락을 하려고 하였던 것이 측정거부로 되었습니다. 아무튼 선처를 바랍니다."라고 진술하여, 전체적인 위 피의자신문조서의 취지와 피고인의 위 변명내용에 비추어 위 피의자신문조서상 피고인의 진술은 음주측정요구에 불응한 사실을 부인하는 것으로 보아야 할 것이므로, 이를 공소사실을 뒷받침하는 증거로 쓸 수 없다고 봄이 타당하다.
(3) 다음으로 수사기록에 편철된 2장 사진의 각 영상은 경찰관 1명이 피고인의 몸을 뒤에서 잡고 있고, 나머지 1명은 음주측정기를 피고인의 안면부에 들이대고 있는 장면을 2회 촬영한 것에 불과하여, 피고인이 그 용법을 몰라 측정기를 입에 대고 불어야 함에도 거꾸로 2회 흡입하는 방식으로 측정에 응하자 경찰관이 측정기를 피고인의 안면부에 들이 대고 사진을 찍은 것이라는 내용의 변명과도 부합될 수 있는 것이어서, 위 사진영상이 공소사실을 뒷받침하는 결정적인 증거가 될 수 없다.
또한 사진영상은 공소사실에 맞게 충분히 조작 가능한 것이어서, 당원은 이를 가리기 위하여 아산시 온주동파출소에 당시 CC-TV 녹화테이프를 제출할 것을 요구하였으나, 위 파출소는 당시 CC-TV촬영을 하지 않았다며 녹화테이프를 제출하지 못하고 있다. 그런데 당원의 경찰청장에 대한 파출소 CC-TV의 운영내규에 관한 사실조회 회보에 의하면, 파출소 내에 설치된 CC-TV는 파출소 자체방호, 공무집행 방해행위 채증, 경찰관의 공정한 법집행 보장 등을 위한 것으로서 이러한 목적수행을 위하여 24시간 가동함을 원칙으로 하나 비용과다지출문제로 24시간 항시 사용시 문제가 있는 경우에는 ① 사건, 사고와 관련된 피의자 등이 있을 때, ② 낮선 민원인 방문시, ③ 시위 등 집단상황 예고 첩보가 있을 때, ④ 소내 1인 근무시 필요한 경우, ⑤ 기타 경찰서장(파출소장)이 필요성이 있다고 판단될 때에만 활용할 수 있도록 하고 있고 녹화한 테이프의 보존기간은 1개월이나, 보존기간을 연장할 특별한 사유가 있는 녹화테이프는 보존기간을 연장하여 특별관리하도록 하고 있는 사실을 알 수 있는바, 이를 종합하면 이 사건과 같이 피의자가 음주측정이란 공무집행에 대하여 이의 내지 거부하는 상황이 벌어졌다면 위 음주측정거부 역시 광의의 공무집행방해행위일 뿐만 아니라 이는 소내에 사건 사고와 관련된 피의자가 있는 경우에 해당된다고 할 것이므로, 파출소장으로서는 당연히 CC-TV를 작동, 그 상황을 녹화하여 그 거부행위에 대하여 채증함과 아울러 그 음주측정의 수행과정에 있어서의 공정한 법집행을 보장하였어야 마땅하다 할 것이고, 더구나 피고인이 수사초동단계에서부터 위 범행내용을 부인하고 있었고, 경찰관도 이러한 사정을 잘 알고 있어서, 이러한 과정에서 녹화된 CC-TV의 녹화테이프의 내용은 차후 수사 및 재판과정에서 유력한 증거가 될 수 있으므로 그 판결의 확정시까지 이를 보존할 필요성도 충분하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 당원의 위 녹화테이프 제출요구에 대하여 경찰은 이를 촬영하지 아니하였다며 제출하지 못하고 있는 것은, 경찰 스스로 수사과정에서의 당연히 수행하여야 할 증거수집절차를 소홀히 한 것이거나, 위 주취측정 당시 측정요구 과정에서 공정한 법집행에 어긋나는 공무수행때문에 의도적으로 CC-TV를 작동하지 않은 것, 또는 그 녹화내용이 그러한 내용을 담고 있어서 차후 폐기한 것 중 어느 하나라고 할 것이어서, 그 어떤 경우이든 이는 형사재판에서 증거수집에 관한 책임을 담당하는 수사기관의 부담으로 돌아가야 한다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 또한 "의심스러울 때는 피고인의 이익으로"라는 형사소송법의 대원칙에 비추어 보아도, 이렇듯 중요한 증거제출이 없는 상태에서, 위 사진 영상 내지는 뒤에서 들고 있는 단속경찰관의 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하다 할 것이다.
(4) 끝으로, 단속경찰관 공소외인의 음주운전자 적발보고서 및 단속경위서의 각 기재와 원심 법정에서의 진술에 관하여 보건대, 음주운전자 적발보고서와 단속경위서는 피고인이 단지 음주측정을 거부하였다는 간략한 내용의 기재에 불과하고, 원심 법정에서의 진술내용은 피고인에게 음주측정기의 사용방법을 알려 주었으나 피고인이 계속하여 여러 차례 공기를 흡입하는 방식으로 측정기를 이용함으로써 측정이 불가능하도록 하여 단속경위서를 작성하게 되었다는 것이나, 반면에 위 공소외인이 작성한 정황보고서(수사기록 제4정)의 기재에 의하면, 피고인이 측정을 불응하거나 날인을 거부한 사실이 없다는 내용인바, 위 문서들은 같은 단속경찰관이 같은 날 작성한 것임에도 불구하고 그 내용이 상반될 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 피고인의 경찰 이래 당심에 이르기까지 일관된 변명내용에 비추어 볼 때, 이와 같은 진술 및 기재는 위 단속경찰관의 일방적인 것일 수 있는 가능성이 크므로, 이들 증거만으로 이 사건 공소사실을 인정하기 어렵다고 할 것이다(이와 같이 대립되는 사안에 있어서, 비록 단속경찰관의 공소사실에 부합하는 진술이 있다고 하더라도 위 단속경찰관은 타방 당사자로서 이해관계있는 자의 성질을 가지고 있으므로, 그 진술의 신뢰성을 담보하는 정황적인 진술 등이 있지 않는 한 다른 객관적인 자료에 의하여 그 진술의 신빙성이 뒷받침되어야 할 것이나, 기록을 살펴보아도 달리 이를 뒷받침할 만한 자료가 없고, 더구나 앞서 본 바와 같이 경찰 스스로 채증과 공정한 법집행을 담보하기 위하여 설치, 운영하고 있는 CC-TV가 있고 이러한 경우 위 녹화테이프가 결정적인 자료라고 할 수 있는데도 불구하고, 이러한 CC-TV녹화테이프를 녹화 및 보존하지 아니하였다면서 제출하지 못하고 있는 점에 비추어 보아도 이를 선뜻 믿기 어렵다 할 것이다).
(5) 따라서 피고인이 당시 위 승용차를 운전하게 된 경위와 음주측정요구를 당하고 파출소에 가게 된 경위, 파출소에서 2번 정도 음주측정요구에 응하였으나 방법을 몰라 측정기를 잘못 사용하자, 단속경찰관이 음주측정에 불응하였다며 주취운전자 적발보고서를 성급하게 작성하게 된 경위 등에 비추어, 피고인의 항소이유서 기재와 같은 행위만으로는 도로교통법 제107조의2 제2호 소정의 구성요건에 해당된다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서, 원심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
3. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 조치는 선뜻 받아들일 수 없다.
우선 원심의 판시나 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 위 파출소에서 2회 정도 음주측정을 시도하였으나 피고인이 측정기를 불지 않고 들이쉬는 바람에 측정이 되지 않았다는 것인바, 피고인은 그 사용방법을 몰라서 그런 것이라고 변명하고 있으나 단속경찰관인 공소외인은 피고인이 처음에는 먼저 급한 전화를 걸어야 한다면서 음주측정에 응하지 않다가 나중에 마지못해 측정에 응하였는데, 당시 자신이 피고인에게 그 사용방법을 수회 가르쳐 주었다고 진술하고 있고, 기록에 의하면 당시 사용된 음주측정기는 사용자가 거기에 부착되어 있는 관에 입을 대고 숨을 내쉬는 간단한 방법으로 작동되는 것으로서 성년자인 피고인이 그 측정방법을 몰라서 숨을 들이쉬는 방법으로 측정에 응하였을 뿐이라는 변명은 잘 납득할 수 없다.
또한 피고인은 피고인이 위 파출소에 오게 된 경위에 관하여, 위 공소외인이 피고인을 차 밖으로 나오게 하여 어두운 골목으로 끌고 가더니 음주측정기를 가져와 불라고 요구하기에 피고인이 왜 그러시냐고 물으니 위 공소외인은 음주측정기가 고장났다고 소리를 지르며 화를 내면서 음주측정기를 땅바닥에 내동댕이치자 피고인이 자신의 가게에 전화를 걸기 위하여 스스로 파출소로 갈 것을 요구하였다고 주장하는 반면, 위 공소외인은 위 노상에서 의경 2명과 함께 음주운전차량을 단속하는 업무를 하다가 피고인을 적발하여 수차례 음주측정을 요구하였으나 피고인이 이에 불응하여 파출소까지 연행하여 간 것이라고 진술하고 있는바, 다른 경찰관 2명과 함께 노상에서 음주운전자를 단속하는 경찰관이 여자 운전자인 피고인을 내리게 한 다음 어두운 골목으로 데리고 가 음주측정을 요구하다가 피고인이 음주측정기를 불기도 전에 측정기가 고장났다며 이를 땅바닥에 던졌다거나 경찰관이 요구하지도 않았는데 피고인­그것도 바쁜 일이 있어 운전면허증도 소지하지 않고 급히 피고인이 경영하는 업소로 운전하여 가던 중임에도­스스로 파출소에 있는 전화를 사용하기 위하여 경찰관과 함께 파출소로 오게 되었다는 것은 경험칙상 매우 믿기 힘든 일로서 오히려 피고인이 노상에서의 음주측정을 거부하자 파출소로 연행하여 온 것이라는 위 공소외인의 진술이 훨씬 더 신빙성이 있어 보인다.
그리고 원심은, 검사가 법원으로부터 파출소 내에 설치되어 있는 CC-TV로 촬영된 이 사건 범죄 당시의 녹화테이프를 제출할 것을 요구받고서도 이에 응하지 않고 있고, 위 공소외인이 작성한 것으로 되어 있는 정황보고서(수사기록 4쪽)에 피고인이 측정거부를 한 사실이 없는 것으로 기재되어 있는 점으로 보아 수사경찰관으로서 피고인의 타방당사자로서의 이해관계에 있는 위 공소외인의 진술만으로 피고인을 유죄로 인정하기 어렵다고 하고 있으나, 위 정황보고서의 기재를 보면 그 작성자의 필체와 위 공소외인이 작성한 다른 서류인 단속경위서와 주취운전자적발보고서상의 필체가 확연히 다르고 위 공소외인의 제1심에서의 증인신문조서(소송기록 44쪽)상에 나타난 그의 필체와 단속경위서 등의 필체가 유사한 것으로 보여져 위 정황보고서는 위 공소외인의 다른 동료에 의하여 부주의하게 작성되었을 가능성이 높고, CC-TV의 녹화테이프가 증거로 제출되지 않았다고 하여 녹화를 하고서도 피고인에게 유리한 증거라서 제출을 하지 않았다고 단정할 수 없으며, 가사 원심 인정대로 이 사건의 경우 녹화가 필요한 상황이었음에도 불구하고 녹화를 하지 않았다는 점만으로 다른 증거들의 신빙성 여부를 따지는데 영향을 줄 수는 없는 노릇이며, 위 공소외인은 이 사건을 수사한 경찰관으로서 그의 공무집행 과정에서 피고인의 범행을 직접 목격한 자인바, 그에게 피고인과 개인적인 나쁜 감정을 가지고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그의 목격진술의 증거가치는 쉽게 무시할 수는 없는 것이고, 더구나, 수사경찰관을 단지 형사소송에 있어 피고인의 반대당사자로 보아 그의 목격진술 마저도 특별한 사정도 없이 다른 객관적 자료에 의하여 신빙성이 뒷받침되어야 할 반대 이해관계자의 진술에 불과한 것으로 치부할 수는 없는 것이다.
이상과 같이 위 공소외인의 진술은 그 신빙성이 충분히 있다고 할 것이고, 위 진술 등 제1심이 적법히 채택한 증거들을 종합하면 피고인이 음주측정기에 숨을 들이쉬는 방법으로 음주측정에 응하여 사실상 음주측정을 거부한 것임을 넉넉히 인정할 수 있는데도, 원심이 그 판시와 같은 사유를 들어 위 공소외인의 증언 등을 믿지 못하겠다면서 이 사건 범죄사실에 대한 증명이 없다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 채증법칙을 위반한 중대한 사실오인의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)