【재항고인】
주식회사 강남상호신용금고
【원심결정】
인천지법 1998. 11. 30.자 98라452 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
재항고이유를 판단한다.
민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 24.자 93마1736 결정 참조).
원심이 이와 같은 취지에서 그 판시 각 토지에 관한 근저당권설정자인 엄성옥이 그 지상에 건물을 축조하여 소유권보존등기를 마침과 동시에 이를 제3자에게 매도함으로써 경매개시결정 당시 건물의 소유권이 엄성옥 아닌 제3자들에게 귀속된 사실이 인정되므로 위 건물에 대하여는 민법 제365조에 의한 일괄경매를 할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 민법 제365조의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈