【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지법 2005. 9. 16. 선고 2005노1137 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 약사법 제25조의2 제1항은 약사가 약국에서 의약품을 조제한 때에는 소정의 사항을 기재한 조제기록부를 기재하여 보존토록 하고 이를 위반한 경우 약사법 제77조 제1호에 의한 처벌대상으로 삼고 있으나, 한약조제자격을 가진 약사가 한약을 조제하는 경우에는 위 조항이 적용되지 않는다고 본 제1심의 판단을 그대로 유지하여 검사의 항소를 기각하였다.
2. 약사법상 ‘의약품’은 “대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것, 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구, 기계 또는 장치가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구, 기계 또는 장치가 아닌 것(화장품을 제외한다)”( 제2조 제4항)으로, ‘한약’은 “동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 단절 또는 정제된 생약”( 제2조 제5항)으로 각 정의되어 있는바, 사용 목적을 개념 징표로 하는 의약품과 성상을 개념 징표로 하는 한약은 서로 배치되는 개념이 아니어서 ‘사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적’ 또는 ‘사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적’으로 사용되는 한약을 의약품에서 제외할 아무런 이유가 없는 점, 100가지 이상의 순수한 한약재가 대한약전에 수록되어 있는 점, 약사법은 ‘이 법에서 약사(藥師)라 함은 한약에 관한 사항을 제외한 약사(藥事)에 관한 업무(한약제재에 관한 사항을 포함한다)를 담당하는 자, 한약사라 함은 한약 및 한약제재에 관련된 약사(藥事)에 관한 업무를 담당하는 자’라고 정하여 약사와 한약사의 업무를 그 취급 대상물을 기준으로 하여 구분하면서도 약사와 한약사가 취급하는 대상물을 한꺼번에 지칭할 때는 의약품( 제2조 제3항, 제21조 제1항, 제22조 제3항)이라고 하고 있는 점 등을 고려하면, 제반 여러 사정을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등에 불과한 것으로 인식되는 것을 제외하고, 위와 같은 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방되어 약사법상 한약에 해당되는 것으로 평가되는 물품은 당연히 약사법상 의약품에 포함된다 할 것이다( 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도6687 판결, 2005. 3. 11. 선고 2004도7175 판결 등 참조).
그러나 약사에게 조제기록부 기재·보존의무를 부과한 약사법 제25조의2는 2000. 7. 1. 시행된 의약분업에 즈음하여 발생한 의사와 약사 사이의 분쟁으로 인한 전국적인 의료대란을 수습하기 위하여 이루어진 2001. 8. 14. 약사법 개정(법률 제6511호) 과정에서 약화사고 발생 시 책임소재를 밝힐 수 있는 근거를 마련할 필요가 있다는 주장에 따라 의사에게 강제되고 있는 진료기록부 작성·보존( 의료법 제21조) 및 처방전 발행( 의료법 제18조의2)에 대응하여 신설된 조항인 점, 한방(韓方) 부문은 아직까지 의약분업이 실시되지 않아 한의사의 처방전 발행이 강제되고 있지 않은 점, 위와 같은 입법 경위로 인하여 위 약사법 개정은 모두 의약분업 실시를 전제로 한 부문에 대하여만 이루어지게 되었고 이에 따라 의약품 조제와 관련된 약사법 제16조 내지 제25조의 다른 조항들이 모두 ‘약사 또는 한약사’를 주체로 삼고 있음에 반하여 위 약사법 개정 당시 신설 혹은 개정된 조항들은 ‘약사’만을 주체로 삼음으로써 한약사에 대하여는 조제기록부 조항이 적용되지 않게 된 점, 한약조제자격을 가진 약사 제도는 1994. 1. 7. 약사법 개정(법률 제4731호)으로 한약사 제도가 신설되면서 기존 약사, 약학대 졸업생 및 재학생들의 기득권을 보호하기 위하여 2년간 실시된 한약조제자격 시험에 합격하는 경우 약사도 한약사에 준하여 한약을 조제할 수 있도록 한 제도인바 한약조제자격을 가진 약사의 한약 조제와 한약사의 한약 조제는 그 실질을 같이 하는 것으로 달리 취급할 합리적인 이유가 없는 점, 원칙적인 한약 조제 업무취급자인 한약사의 한약 조제에는 조제기록부 조항이 적용되지 않는데 예외적인 한약 조제 업무취급자에 불과한 한약조제자격을 가진 약사의 한약 조제에는 조제기록부 조항이 적용된다고 보는 것은 균형이 맞지 않는 점 등을 고려하면, 약사의 조제기록부 기재·보존에 관한 약사법 제25조의2는 한약조제자격을 가진 약사가 한약을 조제하는 경우에는 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
원심이, 약사법상 한약은 의약품에 포함되지 않는 것처럼 판시한 부분은 적절하지 않으나, 약사법 제25조의2는 한약조제자격을 가진 약사가 한약을 조제하는 경우에는 적용되지 않는다고 본 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법은 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형