【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2005. 9. 23. 선고 2004나76574 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 원고와 피고가 공동으로 투자하여 건축하기로 한 건물의 종류, 피고가 위 주택 부지로 공동 구매한 토지들(이하 ‘이 사건 토지들’이라고 한다)에 근저당권을 설정하면서 원고의 동의를 받았는지 여부 및 투자금의 반환을 요구하는 원고와의 만남을 회피하였는지 여부 등에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없는 것이다( 대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원고는 피고와 사이에 쌍방이 공동으로 투자하여 이 사건 토지들을 구입한 다음, 그 지상에 주택을 건축하여 2분의 1 지분씩 소유하기로 하되, 부지 매입 및 주택 신축 등의 업무는 피고가 담당하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)하였는바, 위와 같은 약정은 원고와 피고가 상호 출자하여 부지를 매입하여 그 지상에 건물을 신축하는 내용의 공동사업을 경영하기로 하는 동업계약 즉 조합계약이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고로서는 일반계약과 같이 위 조합계약을 해제하고 피고에 대하여 그로 인한 원상회복을 구할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도, 원심은 원고가 이 사건 약정을 해제하고 원상회복을 구할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 이 사건 약정의 법률적 성격이나 조합계약에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다.
나. 그러나 두 사람으로 된 동업관계 즉 조합관계에 있어서 그 중 1인이 약정에 따른 출자금을 출자한 후 당사자 간의 불화대립으로 곧바로 동업관계가 결렬되어 그 이후 위 출자의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리되어 온 경우, 부득이한 사유로 인한 해산청구가 가능하며 출자의무를 이행한 조합원은 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 금원의 반환을 구할 수도 있다고 할 것인데( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002다72361 판결 등 참조), 원심판결의 이유와 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고는 피고와 사이의 이 사건 동업약정에 따른 자신의 출자금 중 대부분을 출자하여 출자의무를 거의 이행한 상황에서, 피고가 이 사건 토지들을 자신의 명의로 구입하여 약정과 달리 영업용 건물을 축조하였고, 원고는 뒤늦게 이 사실을 알고 즉시 투자금의 반환을 요구하여 동업관계가 결렬된 상태였던 사실, 피고는 원고 동의 없이 이 사건 토지들에 대하여 근저당권을 설정해 주고 돈을 대출받아 위 건물을 완공하여 피고 단독 명의로 등기한 다음, 위 건물에서 자신의 명의로 민박 영업을 하였으며, 위 민박 영업에 대하여 원고의 동의를 받는다거나 그 영업으로 인한 이익을 원고에게 분배한 바도 없었던 사실이 인정되는바, 사정이 이와 같다면, 원고로서는 부득이한 사유로 인한 조합의 해산청구가 가능하고, 피고에 대하여 조합의 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 돈의 반환을 구할 수 있다 할 것이며, 원고의 이 사건 청구는 위와 같은 사유를 청구원인으로 한 것으로 볼 수도 있다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 취지의 원심의 가정적 판단은 정당하다.
다. 결국, 원심의 위 가정적 판단이 정당하다고 인정되는 이상, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 못한다고 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형