【피고인】
【변호인】
변호사 고선근 외 1인
【항소심판결】
대전고법 2002. 12. 13. 선고 2002노324 판결
【주문】
피고인을 징역 2년 및 벌금 250,000,000원에 각 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 250,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이 판결선고 전의 구금일수 132일을 위 징역형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 2000. 7. 25. 코리아나마트 발주의 옹벽·암거설치공사 관련 부가가치세포탈의 점 및 2000. 10. 25. 아트건설 발주의 오수관매설공사 관련 부가가치세포탈의 점은 각 무죄.
【이유】
범죄사실
피고인은 서산시 (이하생략)에서 회계처리를 단일하게 하고 있는 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사'라 한다), 공소외 2 주식회사(이하 '공소외 2 회사'라 한다), 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사를 실제로 경영하고 있는 자인바,
1. 1999. 7. 19. 시간불상경 공소외 1 회사 사무실에서 공소외 1 회사 등 위 4개 회사의 자금을 보관하던 중 회사자금 1,000,000원을 인출하여 그 무렵 독일로 유학가는 피고인의 자녀의 비행기표 구입자금으로 사용하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그때부터 2001. 12. 19.까지 [별지] 범죄일람표 1 기재와 같이 합계 금 58,214,720원을 자녀교육비 및 농지구입비 등으로 임의소비하여 이를 횡령하고,
2. 공소외 1 회사의 대표이사로 재직하면서 공소외 2 회사, 공소외 3 주식회사, 공소외 4 주식회사 회사에 대하여는 이사가 아니면서도 위 각 회사의 사장으로 호칭되며 회사의 업무를 총괄집행하던 중,
가. 1999. 4. 25. 서산시 소재 공소외 1 회사 사무실에서, 사실은 삼화종합중기, 양우건기, 조양건기 등 업체로부터 중기용역을 공급받은 사실이 없음에도 불구하고 공소외 장석민으로부터 삼화종합중기 유윤숙, 양우건기 유상숙, 조양건기 유윤숙 명의의 허위 세금계산서 공급가액 합계 금 71,800,000원 상당을 교부받아 관할 서산세무서에 부가가치세 신고를 하면서 용역을 제공받은 것처럼 제출하여 부가가치세 7,180,000원을 포탈한 것을 비롯하여 [별지] 범죄일람표 2의 제1항 내지 제7항, 제12항 기재와 같이 8회에 걸쳐 부가가치세 및 법인세 합계 188,267,636원 상당의 조세를 각 포탈하고,
나. 2001. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 사이에 공소외 1 회사 사무실에서, 사실은 삼화종합중기, 양우건기, 조양건기 등 업체로부터 중기용역을 공급받은 사실이 없음에도 불구하고, [별지] 범죄일람표 2의 제8항 내지 제10항 기재와 같이 3회에 걸쳐 공소외 장석민으로부터 삼화종합중기 유윤숙, 양우건기 유상숙, 조양건기 유윤숙 명의의 허위 세금계산서 공급가액 합계 금 501,600,000원 상당을 교부받아 관할 서산세무서에 부가가치세 신고를 하면서 용역을 제공받은 것처럼 제출하여 부가가치세 50,160,000원을 포탈하고, [별지] 범죄일람표 2의 제11항 기재와 같이 2000년도분 법인세 155,619,000원을 포탈하여 부가가치세 및 법인세 합계 205,779,000원 상당의 조세를 포탈하고,
3. 누구든지 자신이 도급받은 공사의 전부 또는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급하여서는 아니됨에도 불구하고, 자신의 친구인 공소외 5를 공소외 2 회사의 명의상 대표이사로 등재하고, 공소외 2 회사를 피고인이 실제로 경영하면서 공소외 5와 공모하여, 2001. 5. 21. 논산시 두마면 엄마리에 있는 유한회사 금천건설산업 사무실에서 위 금천건설산업의 대표자인 최창근과 충청남도 종합건설사업소 공주지소로부터 수주한 총공사비 130,258,000원 상당의 '오곡교 보수·보강공사'를 공사비의 17%인 20,000,000원을 받기로 하고 위 금천건설에 일괄하도급 주기로 약정하여 그가 도급받은 공사의 전부를 다른 건설업자에게 하도급하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 이 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술
1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 김상경, 박종권, 손은성에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 서산세무서장 작성의 고발서 중 판시사실에 부합하는 기재
1. 검찰서기보 작성의 수사보고(판공비내역서사본 첨부보고) 중 판시사실에 부합하는 기재
1. 수사기록에 편철된 범칙증빙물건 중 판시사실에 부합하는 각 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 판시 각 횡령의 점
각 형법 제355조 제1항(각 징역형 선택)
나. 판시 제2의 가항 각 조세포탈의 점
각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호(각 징역형 선택)
다. 판시 제2의 나항 조세포탈의 점
포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호
라. 판시 건설공사 일괄하도급의 점
건설산업기본법 제96조 제5호, 제29조 제1항, 형법 제30조(징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중을 한 징역형과 같은 죄에 정한 벌금형을 병과)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(피고인의 연령, 전과관계, 피고인이 회사로부터 횡령한 금원을 모두 상환한 점, 기타 이 사건 기록에 나타난 제반 정상 참작)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 참작)
무죄부분
이 사건 공소사실 중 일부 조세포탈의 점의 요지는, '피고인은 2000. 7. 25.경 같은 해 6. 30. 공사를 완료한 공급가액 73,081,818원인 코리아나마트 발주 옹벽암거설치공사의 매출신고를 누락하여 해당 부가가치세 7,308,182원을, 2000. 10. 25.경 같은 해 7. 30. 공사를 완료한 공급가액 18,181,818원인 아트건설 발주 서산시 해미면 휴암리 오수관 매설공사의 매출신고를 누락하여 해당 부가가치세 1,818,182원을 각 포탈한 것이다.'라고 함에 있으므로 살피건대, 증인 홍대중의 이 법정에서의 진술, 변호인이 제출한 증 제23호증의 2 내지 8, 증 제24호증의 2 내지 4의 각 기재에 의하면, 피고인이 실제로 운영하고 있던 공소외 1 회사는 2000. 1. 31.경 코리아나마트의 사실상 대표인 이영재와 사이에 공사금액을 77,000,000원(부가가치세 포함)으로 정하여 서산시 서산경찰서 옆 코리아나마트의 옹벽·암거설치공사계약을 체결하고 같은 해 6. 30.경 위 옹벽·암거설치공사를 완료한 사실, 그런데 위 공사를 완료한 후 위 이영재가 잠적하는 바람에 공사비 전액을 받지 못하게 될 것을 염려한 공소외 1 회사의 임직원들은 2001. 1. 4.경 서산시장에게 위 공사의 준공검사를 보류하여 달라는 내용의 진정서를 제출하였고, 서산시장은 위 코리아나마트의 사업주로 하여금 준공검사를 받기 전에 공사대금 전부를 지급하도록 종용하겠다는 내용의 회신을 한 사실, 또한 공소외 1 회사는 2000. 3. 4.경 아트건설의 대표 정희자와 사이에 공사금액을 15,900,000원으로 정하여 서산시 해미면 휴암리에 건축중인 아트빌라의 오수관매설공사 도급계약을 체결하고, 같은 해 7. 30.경 위 공사를 완료한 사실, 그런데 위 정희자가 아트건설을 부도내고 잠적하고 실질적 공사주인 최순호 역시 위 아트빌라의 임대·분양실적이 미비하다는 이유로 위 공사대금 전액을 지급하지 아니한 사실, 그에 따라 공소외 1 회사는 위 각 공사를 완료하였음에도 코리아나마트와 아트건설에 세금계산서를 발행·교부하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있다(피고인도 검찰 수사단계에서 이 부분 공사대금을 받지 못하여 부가가치세신고를 하지 아니하였다고 진술한 바 있다). 그런데 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정행위'라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다( 대법원 1998. 6. 23. 선고 98도869 판결) 할 것인바, 비록 피고인이 실제 운영하고 있는 공소외 1 회사가 위 각 공사를 완료한 시점의 과세기간에 대한 부가가치세를 신고·납부하면서 위 각 공사금액에 해당하는 매출신고를 누락하였다 하더라도 위와 같이 매출신고를 누락하게 된 데에는 위 각 공사의 공사도급인이 모두 부도를 내고 도망하거나 잠적하는 바람에 그 공사대금을 전혀 받지 못하였고 그에 따라 세금계산서를 발행·교부하지 못한 상당한 이유가 있었다 할 것이므로, 이러한 경우 단순히 피고인이 부가가치세법상의 신고를 하지 아니하였다는 사실만으로는 조세범처벌법 소정의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 보기 어렵다.
또한, 피고인이 위 이영재, 정희자로부터 건축공사를 완료하고도 매출신고를 누락하여 위 공사금액에 대한 매출세액을 제외하고 부가가치세를 신고·납부한 경우, 피고인에게 조세범처벌법 제9조 소정의 조세포탈등죄의 고의가 있다고 하려면, 피고인에게 매출신고를 누락함으로써 그에 해당하는 매출세액의 납부의무를 면한다는 인식 이외에 위 이영재, 정희자가 위 공사금액에 해당하는 매입세액의 공제를 받거나 환급받음으로써 결과적으로 피고인이 위 매출신고를 누락하여 매출세액의 납부를 면탈하는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 있어야 한다( 대법원 2001. 2. 9. 선고 99도2358 판결 참조) 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 이영재, 정희자로부터 공사대금 전액을 받지 못하여 위 공소외인들에게 세금계산서를 발행·교부하지 아니한 이상, 동인들 역시 매입세액의 공제를 받거나 환급받을 수 없었을 것이고 이러한 사정을 피고인 역시 충분히 인식하고 있었다 할 것이므로, 위 부가가치세 신고 당시 피고인에게 조세포탈의 고의가 있었다고 보기도 어렵다.
나아가 부가가치세법 제17조의2 제1항은 사업자가 부가가치세가 과세되는 재화 또는 용역을 공급하는 경우 공급을 받는 자의 파산·강제집행 기타 대통령령이 정하는 사유로 인하여 당해 재화 또는 용역의 공급에 대한 외상매출금 기타 매출채권(부가가치세를 포함한 것을 말한다)의 전부 또는 일부가 대손되어 회수할 수 없는 경우에는 대손세액을 그 대손의 확정이 된 날이 속하는 과세기간의 매출세액에서 차감할 수 있다고 규정하고 있는바, 위와 같이 이영재, 정희자가 공사대금을 지급하지 아니한 상태에서 부도를 낸 이상 피고인으로서는 위 공사금액에 해당하는 매출세액을 신고·납부한 후에도 위 규정에 의하여 그 대손이 확정된 날이 속하는 과세기간의 매출세액에서 그 대손세액을 차감받을 수 있었다 할 것이므로, 피고인이 위 매출신고를 누락하였다고 하여 실제로 조세를 포탈한 것이라고 단정짓기도 어렵다.
그렇다면 이러한 행위만으로는 피고인이 조세를 포탈하였다고 보기 어렵고, 위 미신고와 관련하여 달리 '사기 기타 부정한 행위'가 있다고 볼 증거가 없으므로 이 부분은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
변호인의 주장에 관한 판단
1. 횡령죄에 관한 주장
변호인은 피고인이 일시적으로 자금이 필요할 때 공소외 1 회사 등으로부터 금원을 차용한 것은 사실이나, 차용할 때마다 대표이사 가지급금으로 회계처리하였고 세무신고 당시에도 위 가지급금에 대한 인정이자를 계산하여 손금에 불산입하였으므로, 이는 피고인이 위 회사로부터 금원을 차용한 것일 뿐이지 결코 불법영득의 의사로 이를 횡령한 것은 아니라는 취지의 주장을 하나, 앞서 든 각 증거에 비추어 볼 때, 변호인이 제출한 증 제1 내지 제3호증(각 인정이자 조정명세서)의 기재만으로는 위 주장과 같은 정식의 회계처리가 이루어졌다고 인정하기 부족하다(일부는 공소외 1 회사의 법인세액과 관련이 없는 것일 뿐만 아니라 위 인정이자 조정명세서상의 일시, 금액과 회사 장부상의 일시, 금액이 일치하지도 아니한다). 또한, 변호인은 피고인이 별도로 회사에게 대여한 금액이 위 횡령금액을 초과하므로 회사에 손해를 입힌 것이 아니라는 취지의 주장을 하나, 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 1 회사 등 4개 회사의 현금계정을 통합운영하면서 회계장부에 별다른 기재를 하지 아니한 채로 입출금을 반복하였다면 그 출금행위에 관하여 불법영득의 의사를 부인할 수 없다 할 것이고(일시적으로 입금액을 초과하는 부분만 횡령죄를 구성하는 것이 아니라 출금액 전부가 횡령죄를 구성한다고 보아야 할 것이다), 변호인 주장과 같은 사정만으로는 횡령죄의 성립을 부정할 수 없다 할 것이므로, 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
2. 특정범죄가중처벌에관한법률위반죄 및 조세범처벌법위반죄에 관한 주장
변호인은 공소외 1 회사 등이 삼화종합중기, 양우건기, 조양건기로부터 실제로 중기용역의 공급을 받았고 이를 전제로 매입세액을 신고하여 부가가치세를 환급받은 것이므로 조세를 포탈한 것이 아니라는 취지의 주장을 하나, 피고인이 검찰 수사단계에서 이 부분 공소사실을 모두 인정하고 있고 달리 그 임의성이나 신빙성을 의심할 만한 자료가 없을 뿐 아니라 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 사실, 특히 위 삼화종합중기, 양우건기, 조양건기가 이미 폐업신고되었거나 과거 3년간 세무신고를 전혀 한 바 없어 소위 말하는 유령업체로 보이는 점, 피고인이 위 공소외 업체들의 명판이 찍히고 나머지가 모두 공란으로 된 거래명세표와 입금표를 다량으로 보유하고 있었던 점, 공소외 장석민에게 위 거래명세표와 입금표를 제공받는 대가로 정기적으로 일정한 금원을 지급한 점 등에 비추어 보면 위 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 위 변호인의 변소 내용에 부합하는 피고인의 이 법정에서의 진술 및 증인 홍대중의 이 법정에서의 일부 진술, 증 제17호증의 기재는 믿기 어렵고, 증 제10 내지 제12호증의 각 기재만으로는 위 거래들이 진정한 것이라고 인정하기 어려워 이 부분 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 건설산업기본법위반죄에 관한 주장
변호인은 피고인이 오곡교 보수·보강공사를 금천산업건설에 하도급을 준 것은 부분하도급에 해당할 뿐이지 결코 건설산업기본법이 금지하고 있는 일괄하도급에 해당하지 아니한다는 취지의 주장을 하나, 검사가 제출한 증거 및 변호인이 제출한 증 제5, 6호증의 기재에 비추어 보면, 피고인이 실제로 운영하던 공소외 2 회사가 일반공사부분(62.5%), 공소외 주식회사 발해건설이 신기술 59호 공사부분(37.5%)을 맡기로 하여 위 오곡교 보수보강공사를 공동으로 도급받은 후 공소외 2 회사가 맡기로 한 공사의 전부를 위 금천건설산업에게 일괄하도급 주되 다만 그 중 '단면확대 및 신축이음교체공사' 부분에 관하여만 부분하도급을 주는 것으로 서류를 허위 작성한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.
판사 김용석(재판장) 이태영 박상진