【피 고 인】
【검 사】
유현정
【변 호 인】
변호사 한봉조
【주 문】
피고인 1을 징역 2년 6월 및 벌금 500,000,000원에, 피고인 2를 징역 1년 6월 및 벌금 500,000,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 1,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 사기의 점은 각 무죄.
【이 유】
【범죄사실】
피고인 1은 비누제조 및 판매업을 하는 주식회사 신기한 비누(변경전 상호 ‘주식회사 가이야오에스’, 이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 대표이사, 피고인 2는 이 사건 회사의 감사로 피고인들은 부부이다.
1. 의약품 제조를 업으로 하려는 자는 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 함에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 허가를 받지 아니하고 아래와 같이 의약품의 용도로 사용되는 의약품인 신기한 비누를 제조하였다.
피고인들은 2006. 3.경부터 2007. 12.경까지 파주에 있는 동일물산 공장에서 키토산, 쑥액기스, 살구 오일, 로즈마리 오일, 녹두 파우더 등을 원료로 하여 신기한 비누를 만들어 서울 강남구 신사동 528 보암빌딩 3층에 있는 이 사건 회사 사무실에서 사업자들을 상대로 “우리 회사에서 제조한 신기한 비누를 사용하면 얼굴이 작아지고 아토피, 무좀, 습진, 치칠 치료에 효과가 있고, 탈모예방 효과도 있으며, 몸속의 노폐물을 배출하게 하여 오장육부를 좋아지게 하고 혈액순환도 잘되게 하며 여드름 및 다이어트에도 효과가 있다, 또한 이 비누로 양치질을 하면 미백효과가 있다”라는 취지로 설명하여 의약적 효과가 있다고 믿게 한 다음 사업자들을 상대로 신기한 비누를 판매하였다.
그리고 이 사건 회사의 인터넷 홈페이지(www.shingihan.co.kr)에서도 “아토피, 습진, 흉터 치료에 효과가 있고, 탈모예방 효과도 있으며 몸속의 노폐물을 배출하게 하여 오장육부를 좋아하게 하고 혈액순환도 잘 되게 하며, 여드름 및 다이어트에도 효과가 있다”라는 취지로 광고하여 의약적 효과가 있다고 믿게 한 다음 소비자들을 상대로 신기한 비누를 판매하였다.
피고인들은 위와 같이 부정의약품을 제조, 판매하여 2006. 12. 1.부터 2007. 11. 31.까지 1년간 5억 원의 매출을 올렸다.
2. 피고인 1은
2006. 3. 일자불상경 서울 강남구 신사동 528 소재 보암빌딩 306호에 있는 피해자 이 사건 회사의 사무실에서, 공소외 1이 이 사건 회사에 투자한 투자금을 교부받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 임의로 피고인의 생활비 등 사적 용도에 소비한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 5. 일자불상경까지 사이에 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 12회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 31,990,000원을 임의 소비하여 이를 횡령하였다.
【증거의 요지】
○ 판시 제1항 사실
1. 피고인들의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 1, 2의 각 법정진술
1. 이 법원 2007고단6140 사건 제3회 공판조서 중 증인 공소외 3의, 같은 사건 제4회 공판조서 중 증인 공소외 4, 7의 각 진술기재
1. 사용후기, 신기한 비누 홈페이지 광고, 녹취록, 추천서
○ 판시 제2항 사실
1. 피고인 1의 일부 법정진술
1. 이 법원 2007고단6140 사건 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재
1. 투자금 사용내역서, 투자약정서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
○ 피고인들 : 각 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제2호, 제2항, 약사법 제31조 제1항, 형법 제30조(포괄하여, 유기징역형 선택)
○ 피고인 1 : 형법 제356조, 제355조 제1항(징역형 선택)
1. 경합범가중
피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄에 정한 형에 가중}
1. 작량감경
각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)
1. 노역장유치
각 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 집행유예
각 형법 제62조 제1항, 제2항(위 작량감경 사유 거듭 참작)
【쟁점에 관한 판단】
1. 피고인들이 제조한 비누가 약사법상 의약품에 해당하는지 여부
○ 피고인들 및 변호인은, 피고인들이 제조한 비누는 약사법상 의약품에 해당하지 아니하므로 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄로 의율할 수 없다고 주장한다.
○ 살피건대, 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 대한약전에 실린 물품 중 의약외품이 아닌 것 외에도 사람이나 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용되거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용되는 것을 모두 포함하는 개념이라 할 것이고, 의약품에 해당하는지 여부는 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도3468 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 피고인들은 인터넷판매 및 방문판매의 방법으로 이 사건 회사에서 제조한 ‘신기한 비누’를 판매하였는데, 이 사건 회사의 인터넷 홈페이지 및 방문판매원들을 통하여 신기한 비누가 아토피, 여드름, 무좀, 치질 등의 치료 및 근육계 통증 완화, 탈모 예방 등의 효과가 있다고 홍보한 사실, 피고인들은 ‘명현반응’, ‘임상결과’ 등의 용어를 사용하여 신기한 비누의 효능을 설명한 사실, 한강성심병원 피부과, 성형외과 및 재활의학과에서 신기한 비누를 치료보조제로 처방하고 있고, 피고인들은 신기한 비누가 아토피, 여드름 등의 치료효과를 인정받아 위 병원에서 처방제로 사용되고 있다고 광고한 사실, 위 병원의 의사 공소외 8은 피고인들에게 신기한 비누가 천연의 생약성분을 갖고 있는 재료를 이용하여 생산되었고, 인체에 영양을 공급하고 노폐물의 배출을 원활히 하여 신진대사에 도움을 준다는 내용의 추천서를 작성해 주었고, 위 추천서가 홍보에 사용된 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 신기한 비누는 표시된 사용목적, 효능, 효과 및 선전방법 등에 비추어 질병의 치료 및 예방에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 것으로서 약사법이 정하는 의약품에 해당한다고 할 것이다.
따라서 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 이미 확정판결을 받은 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한지 여부
○ 피고인들의 변호인은, 피고인 1은 종전에 약사법위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 받아 위 약식명령이 확정된 바 있는데, 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄의 공소사실은 위 확정된 약식명령의 범죄사실과 기초적 사실관계가 동일하므로, 이미 확정판결이 있는 경우에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결이 선고되어야 한다고 주장한다.
○ 살피건대, 서울중앙지방법원 2007고약28953호 약식명령문의 기재에 의하면 피고인 1은 2007. 7. 25. 약사법위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받아 2007. 9. 11. 위 약식명령이 확정되었는데, 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 ‘의약품이 아닌 것은 그 용기·포장 또는 첨부문서에 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인 1은 2006. 12. 중순경 서울 강남구 신사동 528 소재 주식회사 신기한 비누 사무실에서 위 회사 인터넷 홈페이지(www.gaiabinu.com)에 위 회사가 개발하여 판매하는 신기한 비누에 대해 “신기한 비누에 함유된 주요 성분들이 피부 속 깊은 곳까지 침투하여 피부를 맑고 깨끗하게 변화시킨다. 신기한 비누는 피부가 먹는 보약이다. 신기한 비누는 몸속의 노폐물과 독소를 없애고 혈액순환에 도움을 주는 20여 가지 천연 성분만 골라 3년 이상 자연 숙성시켜 만들었다. 신기한 비누에는 혈액순환에 좋은 키토올리고당과 탄력 있는 피부와 건강한 몸을 만드는 강화도사자발약쑥, 독성을 풀어주는 효과로 우리 몸에 꼭 필요한 감초 등의 재표를 한데 모아 제작했다. 신기한 비누에 들어있는 로즈마리는 신경조직에 들어가 뇌파를 자극해 기억력을 높이고 원기회복을 도와주고, 혈액순환을 잘 되게 하고, 키토올리고당은 노화를 억제하고 면역력을 강화시키며, 감초는 모든 약의 독성을 풀어주고 기침과 담을 삭이며 중화시키고, 혈액순환에 좋고 근육과 뼈를 튼튼하게 하고, 강화도사자발약쑥은 장을 튼튼하게 하고 여드름을 없애는 데 좋다”라는 취지의 광고를 게재하여 의약품이 아닌 것을 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인할 우려가 있는 내용의 광고를 하였다’라는 것이다.
위 유죄로 확정된 약사법위반죄의 범죄사실과 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄의 공소사실을 비교하여 보면 범행일시가 겹치고 신기한 비누를 의학적 효능·효과가 있는 것처럼 광고하였다는 행위의 점에서는 중복되는 면이 있는 것은 사실이다. 그러나 이 사건 공소사실은 단순히 그와 같은 광고를 하였다는 것만이 아니라 질병의 치료 및 예방에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 것으로서 의약품에 해당하는 신기한 비누를 제조하여 판매하였다는 것으로서 위 약사법위반죄와 행위의 태양이나 피해법익이 다를 뿐 아니라 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 약사법위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실 사이에 동일성이 있다고 보기 어렵다.
따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 업무상 횡령죄의 성부
○ 피고인 1 및 그의 변호인은, 피고인 1이 공소사실 기재와 같이 이 사건 회사의 자금을 개인적인 용도로 소비한 사실은 있으나, 공소외 1과 사이에 투자금 중 1억 원은 피고인 1이 개인적인 용도에 임의로 사용하도록 약정한 바 있고, 각 사용내역에 대하여 공소외 1의 동의를 받았으므로 업무상 횡령죄가 성립하지 아니한다고 주장한다.
○ 살피건대, 피고인 1이 이 사건 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용한 이상 업무상 횡령죄가 성립하는 것이고 이에 대하여 투자자인 공소외 1의 동의가 있었다 하더라도 범죄의 성립에는 영향이 없다.
또한 피고인 1과 공소외 1 사이에 작성된 투자약정서(이하 ‘이 사건 투자약정서’라 한다)에 ‘투자금 3억 원 중 1억 원은 피고인 1이 그 동안 미납세금, 채무, 공과금 등 제비용으로 사용한다’라는 규정(제2조 제2항)이 있으나, 위 규정의 문언 및 이 사건 기록에 나타난 공소외 1의 투자경위, 투자 당시의 상황 등에 비추어 볼 때, 피고인 1과 공소외 1 사이에 투자금 중 1억 원을 피고인 1이 이 사건 비누사업을 운영해 오면서 미납한 각종 채무를 상환하는 것을 넘어 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 각종 생활비로 사용하도록 하는 약정이 있었다고 보기도 어렵다.
따라서 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.
【양형이유】
피고인들의 이 사건 범행은 의약품 제조허가를 받지 아니하고 의약품을 제조 및 판매하여 막대한 매출을 올린 것으로 죄질이 매우 불량하고, 피고인 1의 이 사건 횡령범행은 회사운영자금으로 투자받은 금원을 생활비 등 개인적인 용도로 사용한 것으로 역시 죄질이 좋지 않다.
다만 직접 질병의 치료에 사용하기 위하여 이 사건 신기한 비누를 구입한 소비자가 그리 많지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인 1은 실형 전과가 없고 피고인 2는 아무런 전과가 없는 점, 피고인들에게 다액의 벌금형이 병과되는 점, 그 밖에 이 사건 공판과정에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 나머지 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】
1. 공소사실
피고인들은 공모하여, 2006. 2. 일자불상경 서울 강남구 신사동 528 소재 보암빌딩 부근에 있는 “명동칼국수”에서, 사실은 피해자 공소외 1로부터 투자금을 받더라도 이익을 남겨줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피고인 1은 “신의 계시를 받아 비누를 만들고 있다”라고, 피고인 2는 “위 비누를 사용하면 얼굴도 작아지고 아토피 등 피부질환은 물론 암까지도 치료되기 때문에 엄청난 주문이 쇄도하고 있다, 특별히 투자할 수 있도록 해줄테니 3억 원을 투자하면 1년 후에 원금은 물론이고 10배의 이익을 남겨주겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2006. 2. 13.경 서울 서초구 서초동 소재 국민은행에서 피고인들이 운영하는 ◎◎◎ 명의의 계좌로 15,000,000원을 송금받아 이를 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 11. 6.경까지 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 계좌이체의 방법으로 총 10회에 걸쳐 투자금 명목으로 378,170,000원을 교부받아 이를 편취하였다.
2. 피고인들 및 변호인의 주장 요지
피고인들이 공소외 1로부터 공소사실 기재 금원을 받은 사실은 있으나, 10배의 이익을 남겨주겠다는 등 공소사실 기재와 같이 공소외 1을 기망한 사실이 없고, 별지 범죄일람표 (2) 의 제9, 10항 기재 합계 1억 원은 투자금이 아니라 공소외 1이 회사에 대여한 것이다.
3. 판단
위 공소사실에 부합하는 증거로는 공소외 1 및 공소외 2의 수사기관 및 이 법정에서의 진술이 있다.
먼저 공소외 1의 진술에 관하여 본다.
공소외 1은, 피고인들이 투자를 권유하면서 구두로 1년 후에 10배의 이익을 남겨주겠다고 약속하였고 자신은 이 사건 투자약정서를 읽어보지 않고 서명하였으며, 피고인들에게 기망당하여 별지 범죄일람표 (2)의 제1 내지 8항 기재 금원을 투자하고 제9, 10항 기재 금원을 대여하였다고 주장한다.
그러나, 공소외 1과 피고인 1 사이에 작성된 이 사건 투자약정서의 기재에 의하면, 수익분배에 관하여 ‘분기마다 결산하여 이익에 대해서 분배한다’라는 규정(제5조)이 있을 뿐 1년 후 원금 및 10배의 이익을 보장한다는 내용의 규정은 없는바, 이와 같은 투자에 있어서는 이익분배가 가장 핵심이라 할 것인데 ○○○센터를 운영한 경험도 있는 공소외 1이 이를 확인하지도 않고 투자약정서에 서명하였다는 것은 납득하기 어렵다.
또한, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들은 공소외 1에게 투자를 권유할 당시 피고인들이 세금을 체납하고 있는 등 경제적으로 어려운 상황에 있음을 이야기하였고, 이 사건 투자약정서에도 투자금 3억 원 중 1억 원에 대하여는 피고인 1이 그 동안의 미납세금, 채무, 공과금 등으로 사용한다는 규정(제2조 제2항)을 두고 있는 점, 공소외 1은 피고인들과의 투자약정에 따라 2006. 3. 설립된 이 사건 회사의 법인등기부에 피고인 1과 함께 공동대표이사로 등재되었고 그 무렵부터 회장의 직함으로 활동하면서 이 사건 회사의 운영 및 영업에 관여한 점, 투자금 278,170,000원이 별지 범죄일람표 (2)의 제1 내지 8항 기재와 같이 2006. 2.부터 2006. 5.까지 8회에 걸쳐 나누어 입금된 점, 공소외 1은 별지 범죄일람표 (2)의 제9, 10항 기재와 같이 2006. 11. 2회에 걸쳐 이 사건 회사에 1억 원을 대여하였는데, 대여 당시 이 사건 회사의 운영에 관여하고 있었고 회사가 자금이 매우 부족하다는 것을 잘 알고 있었던 점 등에 비추어 보면, 공소외 1은 피고인들의 자금사정 및 이 사건 비누사업의 진행현황을 잘 알고 있는 상태에서 자신의 판단으로 이 사건 회사에 투자하고 금원을 대여한 것으로 보인다.
따라서 피고인들에게 기망당하여 위 금원을 투자하거나 대여하였다는 공소외 1의 진술은 믿기 어렵다.
다음으로 공소외 2의 진술은, 피고인 2가 공소외 1에게 투자를 권유하면서 회사가 잘되면 10배 이상의 이익을 얻을 수 있다고 설명하는 것을 들었으나, 공소외 1이 피고인들과 구체적으로 어떠한 조건으로 투자약정을 체결하였는지는 모르고 이 사건 투자약정서의 존재에 관해서도 알지 못한다는 것인바, 위에서 본 사실관계에 비추어 볼 때 그와 같은 진술만으로 위 공소사실을 인정하기에 부족하다.
그 외에 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 한양석(재판장) 김원목 김지영