【원고,피상고인】
【피고,상고인】
서울지방병무청장
【원심판결】
서울고법 200 1. 12. 18. 선고 2001누5387 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 원고가 1969. 9. 15.생으로 1988. 2. 15. 징병신체검사에서 신체등위 2급 판정을 받아 현역입영대상처분을 받았는데, 병무청장으로부터 국외여행허가를 받아 1989. 5. 8.부터 1995. 12. 22.까지 유학을 이유로 국외에 체재 또는 거주하면서 입영을 연기하다가, 1995. 12. 22. 질병으로 인한 병역처분변경원서를 제출하여 재신체검사 및 정밀신체검사에서 신체등위 5급 판정을 받아 1996. 3. 6. 제2국민역편입처분을 받은 사실, 그런데 피고는 2000. 5. 12. 병역비리합동수사본부로부터 병역비리사건 수사결과 원고에 대한 제2국민역편입처분이 신체검사판정군의관 등에 대한 원고의 아버지 이동준의 청탁 및 금품제공으로 위법·부당하게 이루어진 것이라는 통보를 받아, 2000. 5. 30. 원고에 대한 제2국민역편입처분을 취소하고 원고에게 재신체검사를 받을 것을 통보하였고, 2000. 6. 20. 원고가 재신체검사에서 신체등위 4급 판정을 받자, 2000. 8. 24. 원고에 대하여 보충역편입처분을 하고, 2000. 9. 7. 원고에게 '2000. 10. 16. 13:00까지 경기 양주군 광적면에 있는 육군 제26사단에 입영하라'는 내용의 공익근무요원소집처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분의 공익적 필요성, 이 사건 처분을 하게 된 경위, 원고가 입게 될 기득권침해의 정도 등 제반 사정을 비교 형량하여 피고의 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부를 판단하여야 한다고 전제한 후, 그 판시와 같은 사정 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고( 대법원 2000. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조), 한편, 병역법 제26조 제2항은 보충역을 같은 조 제1항 소정의 업무나 분야에서 복무하여야 할 공익근무요원으로 소집한다고 규정하고 있는바, 위 법리와 병역법 제26조 제2항의 규정의 취지에 비추어 보면 원고가 보충역에 해당하는 이상 지방병무청장으로서는 관련 법령에 따라 원고를 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것이고, 이와 같이 보충역을 공익근무요원으로 소집함에 있어 지방병무청장에게 재량이 있다고 볼 여지는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 공익근무요원소집이 재량행위라는 전제하에 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단한 것은 공익근무요원소집이나 재량행위 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열