【원고,상고인】
강원숙 (소송대리인 변호사 안상돈)
【피고,피상고인】
부산광역시 해운대구청장 (소송대리인 변호사 박옥봉)
【원심판결】
부산고법 1997. 1. 17. 선고 94구8266 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록을 검토하여 보면, 1994. 8. 1. 부산직할시조례 제3126호로 부산직할시사무의위임·위탁에관한조례가 개정되기 전에는 개정 전 온천법(1995. 12. 30. 법률 제5121호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제5조 제1항 소정의 굴착허가처분을 할 권한이 소외 부산광역시장에게 있었으나 한편 개정 전 온천법시행령(1996. 7. 1. 대통령령 제15107호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조에서 그 허가신청서를 구청장을 거쳐 제출하도록 규정하고 있어서, 원고가 이 사건 굴착허가신청서를 부산광역시장 앞으로 작성하여 피고에게 제출하였고 부산광역시장이 내부적으로 성립한 이 사건 굴착허가처분을 원고에게 고지함에 있어서도 그 신청경로에 따라 산하 기관인 피고를 통하여 원고에게 도달하게 한 사실을 인정할 수 있는바, 원심이 같은 취지에서 부산광역시장이 1986. 5. 9.자로 원고에게 이 사건 토지굴착허가처분을 하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 허가의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
본체인 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용 등을 변경하는 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다고 볼 것이다.
기록에 의하면, 부산광역시장은 1986. 5. 9. 피고에게 법 제5조 제1항 소정의 굴착허가처분을 함에 있어서, 온천의 적절한 보호와 효율적인 이용개발을 도모하기 위하여 주기적으로 온천수의 온도·성분·용출량 및 이용상황 등을 검사하고 온천공 지하 수백미터에 설치된 수중모터를 인양하여 청소하는 등의 관리를 실시하는 한편 개발자가 이용하고 남은 온천수를 공동급수할 수 있는 송수관을 설치하여 이들 시설을 주변 토지의 소유권변동과 무관하게 유지·보전할 목적으로 '동력장치 및 이용시설허가 이전에 온천공 및 동력장치 시설물 일체와 이 사건 토지 중 탕원중심(3m×3m) 및 관로주변(1.5m×1.5m)'을 기부채납하도록 부담을 부가한 사실, 위 관로주변 토지에 관한 기부채납의 범위를 위와 같이 1.5m×1.5m로 한 것은 온천공이 공로와 인접하여 굴착될 것을 전제로 한 것인데, 그 후 부산광역시 급수과 소속 온천담당 공무원의 현지조사 결과 원고가 굴착된 온천공이 공로로부터 떨어져 있어 탕원으로부터 공공관로까지 송수관을 연결시키기 위하여는 관로의 길이를 20m로 연장시킬 수밖에 없게 되자 부산광역시장은 1986. 8. 5. 기부채납할 토지 중 관로 부분의 길이를 20m로 변경하는 조치를 피고를 통하여 원고에게 통보한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 부산광역시장이 행한 위 부담의 변경은, 온천공이 예상과는 달리 공로에서 멀리 떨어진 자리에 굴착되는 바람에 이 사건 굴착허가처분에 부가된 부담의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 필요한 범위 내에서 취하여진 적법한 조치라고 할 것이므로, 이러한 부담의 사후변경이 소론과 같이 무효이거나 존재하지 않다고 볼 수 없을 뿐더러, 이는 원심에서 제출한 바 없었던 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
제3점에 대하여
원심이, 거시 증거에 의하여 인정되는 사실 및 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여, 이 사건 토지굴착허가처분 및 동력장치설치허가처분을 하면서 온천공 및 동력장치 시설물 일체와 이 사건 토지 중 앞서 본 탕원 및 관로주변의 토지 부분을 기부채납하도록 한 부담의 내용은 그 자체가 법령에 위반되거나 그 이행이 불가능한 것이라고 볼 수 없고, 다른 온천지구에서는 온천공 주변의 토지를 기부채납받은 전례가 없고 원고가 기부채납할 경우 남는 토지의 형상이 비정상적으로 되며 그 면적이 39㎡에 이른다고 할지라도 이 사건 토지가 속하는 해운대온천지구의 경우 현재 사용중인 온천의 동력장치 또는 온천공 주변 토지가 전부 부산광역시나 해운대구에 기부채납되어 있는 점과 앞서 본 기부채납의 목적에 비추어 상당한 이유가 있고 원고로서도 이에 동의하여 허가를 받았을 뿐더러 그 허가로 인하여 상당한 이익을 얻을 것으로 보여지는 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 부담이 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반하거나 행정처분의 본질적 효력을 해하여 그 하자가 중대하고 명백하여 무효로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 비례의 원칙 및 과잉금지의 원칙 등에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선