【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
목포시 (소송대리인 법무법인 장원 담당변호사 전도영외 4인)
【피 고】
목포시장
【원심판결】
광주고법 2006. 10. 19. 선고 2006누551 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 원고의 항소를 기각한다. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유에 앞서 직권으로 판단한다.
1. 피고 목포시에 대한 소에 대하여
지방자치단체의 조례에 따라 설치·운영하는 예술단체의 단원이 되려는 자가 지방자치단체로부터 일정기간을 정해 위촉받은 경우 그 기간 만료 이전에 해촉 등의 불이익을 받은 후 그 기간이 만료된 때에는 그 해촉의 의사표시가 무효라고 하더라도, 위촉 기간이 만료되는 단원에 대한 재위촉의무를 부여하는 근거규정이 없는 한 위촉기간이 만료됨으로써 단원으로서의 신분을 상실하고 그 신분을 회복할 수 없는 것이므로, 이 경우의 해촉무효확인청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것에 지나지 아니하여 확인의 이익이 없다고 할 것이고 다만, 과거의 법률관계라고 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정되는 때에는 그 법률관계의 확인청구에 즉시확정의 이익이 인정될 수 있을 뿐이다( 대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결 등 참조).
원심은, 원고는 1984. 1. 4. 피고 목포시가 목포시 시립예술단체 설치조례(이하 ‘설치조례’라 한다)에 터잡아 설치·운영하는 목포시립교향악단(이하 ‘교향악단’이라 한다)의 악장으로 위촉되어 매년 재위촉되던 중 2004. 1. 7. 위촉기간을 2004. 1. 1.부터 2004. 12. 31.까지로 하여 재위촉되었는데 피고 목포시는 그 위촉기간이 만료되기 전인 2004. 11. 20. 원고를 해촉한 사실, 설치조례 제2조, 제7조, 제8조, 제10조에 의하면, 교향악단의 단원은 해당되는 단체의 분야에 대한 전문지식과 경험이 풍부한 자 중에서 단체별 전형위원 공개전형과 운영위원회의 심의를 거쳐 위촉되거나, 국내외에서 실력이 우수하다고 인정된 자로서 전형위원 과반수의 추천을 받아 운영위원회의 심의를 거쳐 위촉되는데, 공개전형은 실기와 면접으로, 특별전형은 서류심사와 면접으로 실시하고, 위촉기간이 만료된 단원은 특별한 사유가 없는 한 전형을 생략하고 재위촉할 수 있으며, 목포시립예술단원 복무규정 제16조 제1호에 의하면, 단원에 대한 징계는 해촉, 출연정지, 감봉, 견책이 있는데 해촉은 위촉기간 중의 단원의 직을 면하며, 해촉일로부터 3년간 단원이 될 수 없는 사실 등을 인정하였다.
사실관계가 이와 같다면, 원고와 피고 목포시의 관계는 공법상 계약관계라고 할 것인데, 피고 목포시의 원고에 대한 위촉기간이 원심 변론종결 전에 이미 만료되었고, 설치조례상 위촉기간이 만료된 교향악단 단원에 대하여 재위촉할 의무가 피고 목포시에게 부여되어 있지도 아니하므로, 원고로서는 이 사건 해촉이 무효라고 하더라도 이제는 교향악단 단원으로서의 지위를 회복할 수 없고, 따라서 이 사건 해촉의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계의 확인청구에 지나지 아니한다고 할 것이고, 한편 이 사건 해촉의 무효확인이 위촉기간 동안의 보수지급청구의 전제가 된다거나 해촉일로부터 일정기간 동안은 재위촉이 금지된다거나 공무원으로 임용되거나 다른 예술단체의 단원으로 임용됨에 있어 다른 사람보다 불리한 처우를 받을 수 있다는 등의 사정만으로는 위와 같은 과거의 법률관계의 확인청구에 즉시확정의 이익이 있다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리, 원고의 이 부분 청구에 확인이 이익이 있다는 전제 아래 본안에 대하여 나아가 판단하였으니, 원심판결에는 확인의 소에 있어서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
2. 피고 목포시장에 대한 소에 대하여
행정소송법 제8조 제2항의 규정에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 제70조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 같은 법 제67조 제1항, 제2항과 같은 법 제70조 제2항의 규정에 의하면, 예비적 공동소송에 있어서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결하여야 하고, 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미치므로, 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람에 대하여 상소가 제기되면 다른 공동소송인에 대한 청구 부분도 상소심에 이심되어 상소심의 심판대상이 된다고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 제1심에서 주위적으로는 피고 목포시에 대하여 이 사건 해촉의 무효확인을 구하고, 예비적으로는 피고 목포시장에 대하여 이 사건 해촉처분의 취소를 구하였는데, 제1심은 원고의 이 사건 소 전부를 부적법한 것으로 보아 각하한 사실, 원고는 이에 대하여 피고 목포시에 대한 부분에 한하여 항소하였던바, 원심은 그 항소를 받아들여 그 부분에 대한 제1심판결을 취소하고 피고 목포시에 대한 원고의 청구를 인용하는 내용의 판결을 하고, 피고 목포시장에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하였으며, 원심판결에 대하여는 피고 목포시가 상고하였음을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 제1심판결에 대한 원고의 항소에 의하여 예비적 공동소송인인 피고 목포시장에 대한 청구 부분도 항소심인 원심에 이심되어 원심의 심판대상으로 되었다고 할 것이고, 비록 원심이 그 부분에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하였지만, 주위적 공동소송인인 피고 목포시가 원심판결에 대하여 상고를 제기함으로써 예비적 공동소송인인 피고 목포시장에 대한 청구 부분 역시 상고심에 이심되어 상고심의 심판대상이 되었다고 할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 피고 목포시가 원고를 교향악단의 단원으로 위촉함으로써 성립되는 법률관계는 공법상의 계약관계에 지나지 아니하고, 원고를 해촉한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다고 할 것이므로 원고의 피고 목포시장에 대한 청구는 부적법하다고 할 것이다.
제1심은 이와 같은 취지로 판단하였으므로 원심으로서는 피고 목포시장에 대한 원고의 항소를 기각하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하고 말았으니, 원심판결에는 예비적 공동소송에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점에서 이 부분의 원심판결 역시 파기될 수밖에 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 원고의 피고들에 대한 이 사건 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인데 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 항소제기 이후의 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)