【원 고】
주식회사 에스비디 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 심보문 외 1인)
【피 고】
주식회사 코람코자산신탁 외 1인 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 하민호 외 1인)
【변론종결】
2008. 7. 22.
【주 문】
1. 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,
가. 피고 한일유앤아이제삼차 유한회사는 부산지방법원 부산진등기소 2006. 12. 28 . 접수 제73555호로 마친,
나. 피고 주식회사 코람코자산신탁은 같은 등기소 같은 날 접수 제73556호로 마친
각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 소송비용은 피고들이 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고 내부의 경영권 분쟁 경위
1) 제1차 소송
가) 소외 1, 3(이하 ‘ 소외 1 등’이라 한다)은 2004. 12. 17. 당시 원고 대표이사였던 소외 4를 상대로 원고 발행 보통 주식 3만 주(액면 1만 원) 중 소외 1이 10,500주, 소외 3이 6,000주의 주주임을 확인하는 주주권확인의 소를 제기하였다.
나) 서울중앙지방법원 2004가합105239호는 2005. 8. 31. 소외 1 등의 청구를 모두 인용하였고, 이에 소외 4가 항소하였으나 서울고등법원 2005나84824호는 2006. 6. 14. 그 항소를 기각하였으며, 이에 소외 4가 상고하였으나 대법원 2006다44494호는 2006. 10. 26. 심리불속행으로 그 상고를 기각하였다(이하 ‘제1차 소송’이라 한다).
2) 제2차 소송
가) 소외 1 등은 2006. 6. 12. 원고를 상대로 기존 이사·감사의 해임과 신임 이사·감사의 선임을 안건으로 하는 임시주주총회 소집허가 신청의 소를 제기하였다.
나) 서울중앙지방법원 2006비합168호는 2006. 7. 21. 그 신청을 기각하였고, 이에 소외 1 등이 항고하자 서울고등법원 2006라1057호는 2006. 12. 29. 위 서울중앙지방법원 2006비합168호 결정을 취소하고 소외 1 등의 신청을 인용하였으며, 이에 원고가 특별항고하였으나 대법원 2007그14호는 2007. 3. 5. 항고이유서 부제출을 이유로 원고의 특별항고를 기각하였다(이하 ‘제2차 소송’이라 한다).
3) 소외 1 등의 한일건설· 소외 4에 대한 내용증명
가) 소외 1 등은 2006. 10. 24. 및 2006. 10. 27. 소외 주식회사 한일건설(이하 ‘한일건설’이라 한다)에 제1차 소송의 고등법원 판결과 대법원 판결을 각 첨부한 내용증명으로, ① 제1차 소송의 결과, ② 소외 4가 2006. 10. 17. 주주총회 개최 없이 이사 5명과 감사를 해임하고 새로운 감사를 선임하였는바, 이러한 과정을 통해 구성된 이사회에서 장래 의결하는 내용은 어떤 것이라도 적법하지 않다는 점, ③ 현재 원고와 진행 중인 정산 논의에 대한 원고 이사회 의결이 있더라도 무효이므로, 정산 합의 역시 무효로 되는 점, ④ 제1차 소송의 결과에 따라 새롭게 구성될 원고의 경영진과 정산 합의 및 사업 진행을 논의할 것을 통보하였다.
나) 소외 1 등은 2006. 10. 27. 당시 원고 대표이사였던 소외 4에게 내용증명으로, ① 제1차 소송의 결과에 따른 원고 주식 55%의 소유권자로서, 한일건설과의 정산 등 업무를 위하여 기존 이사들의 해임·새로운 이사의 선임을 목적으로 한 임시주주총회의 소집을 청구하였고, ② 2006. 10. 17.자 원고의 일부 이사·감사에 대한 해임을 위한 주주총회 소집에 관하여 아무런 통지를 받지 못했으므로, 이는 공정증서원본불실기재죄에 해당하고, 위 주주총회 결의에 근거한 이사회 결의 또한 부존재하므로, 이러한 이사회 결의에 따른 경영사항의 결정은 무효가 될 수 있음을 통지하였다.
4) 관련 형사사건의 경위
가) 소외 1 등에 대한 형사사건
(1) 소외 1 등은 2006. 7. 19. 서울중앙지방법원 2005고단780, 5691호(병합)로, ① 원고의 대표이사 소외 4 및 기존 이사들을 내쫓고 소외 5를 대표이사로 취임시켜 원고의 경영권을 장악하기 위하여, 2004. 8. 27. 아무런 권한 없이 원고의 이사회·임시주주총회를 개최하여 기존 대표이사·이사·감사를 해임하고 새로운 대표이사·이사·감사를 선임하는 내용의 허위 이사회·임시주주총회 회의록을 작성하여, 이러한 내용이 각 법인등기부에 기재되어 비치됨으로써 행사되도록 한 점 등의 범죄사실로 소외 3은 징역 10월, 소외 1은 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았다.
(2) 이에 소외 1 등이 항소하여, 2007. 4. 4. 서울중앙지방법원 2006노2205호는 소외 1의 항소를 기각하였고, 소외 3에 대하여는 위 1심을 파기하고 징역 10월에 집행유예 3년을 선고하였으며, 소외 3에 대한 판결은 2007. 4. 12. 확정되었다.
(3) 이에 소외 1이 상고하였으나, 2007. 7. 27. 대법원 2007도3013호로 그 상고가 기각되었다.
나) 소외 4에 대한 형사사건
(1) 소외 4는 2007. 11. 15. 서울중앙지방법원 2006고단3187호로, ① 원고의 전 대표이사였던 소외 6에 대한 사임을 종용하기 위해 폭력배를 동원하여 협박한 점, ② 소외 6으로 하여금, 제1차 소송의 1심에서 ‘ 소외 1 등으로부터 원고의 주식 30%를 공로주로 받았고, 소외 1 등으로부터 사임서 등 관련 서류도 회수하였다’는 취지의 위증을 하도록 교사한 점, ③ 소외 6으로 하여금, 소외 1 등에 대한 위 형사사건 1심에서 위와 같은 취지의 위증을 하도록 교사한 점에 대한 범죄사실로 징역 1년 6월을 선고받았다.
(2) 이에 소외 4가 항소하였으나, 2008. 2. 1. 서울중앙지방법원 2007노4106호는 그 항소를 기각하여, 2008. 2. 12. 그 판결이 확정되었다.
(3) 소외 4는 2008. 6. 16. 서울중앙지방검찰청 2008형제32588호로, ‘2006. 10. 17.경 원고 주식 3만 주 중 소외 1 등이 총 16,500주, 자신이 13,500주를 보유하고 있었음에도, 자신이 15,000주, 소외 7이 9,000주, 소외 5가 6,000주를 보유하고 있는 주주인 것처럼 주주명부를 작성하고, 자신과 소외 7이 참석하여 이사 소외 8 등 임원 6명을 해임하는 주주총회를 개최하였다는 주주총회 의사록을 작성하여 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 허위의 문서들을 제출하여 위와 같은 사실을 입력하게 하였다’는 등의 공소사실에 대한 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사죄로 기소되어, 서울중앙지방법원 2008고단3164호로 형사재판을 받고 있는 중이다.
나. 이 사건 각 소유권이전등기의 경위
1) 업무협약서 및 공사도급계약의 체결
가) 원고는 부산 부산진구 전포동 (지번 생략) 외 1필지의 대지를 매입하여 그 위에 주상복합건물을 건축·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위하여, 2003. 4.경 시공사인 한일건설 및 소외 주식회사 한국외환은행(이하 ‘외환은행’이라 한다)과, 원고가 외환은행으로부터 개발사업자금으로 90억 원을 대출받음과 동시에 이 사건 사업 부지를 외환은행에 부동산관리처분신탁을 하고, 1순위를 외환은행, 2순위를 한일건설로 하여 대출금액의 130%를 설정금액으로 한 근질권을 설정한 수익권증서를 발급받아 한일건설 및 외환은행에 담보로 제공하기로 하는 내용의 ‘업무협약서’를 체결하였다.
나) 원고는 2003. 8. 14. 한일건설과, 이 사건 사업 공사에 관하여 사업 규모를 아파트 179세대, 오피스텔 56세대 합계 235세대, 공사기간을 착공계 제출일로부터 23개월, 총 공사비를 21,729,444,000원(부가가치세 별도), 지체상금률을 지체일수 1일당 계약금액의 1/1,000으로 하되, 소유권보존등기 시까지 미분양 물건이 발생하여 사업비 대출 원리금 또는 공사비 미지급금이 잔존할 경우 처분신탁의 수탁자로 하여금 원고 지분의 미분양물건을 한일건설과 협의하여 할인 분양·임대·담보대출 등의 방법으로 처분하고, 그 대금으로 사업비 대출 원리금 또는 공사비에 충당하도록 하는 ‘공사도급계약’을 체결하였다.
2) 2006. 12. 22.자 약정의 체결
가) 원고는 이 사건 사업과 관련하여 미분양 또는 해약된 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 포함한 아파트·오피스텔 합계 182세대(이하 ‘이 사건 신탁부동산’이라 한다)에 관하여 직원 가족 등을 수분양자로 내세워 분양계약을 체결한 다음, 한일건설의 연대보증하에 위 수분양자들의 명의로 외환은행으로부터 중도금대출 명목으로 174억 6,663만 원을 대출받아 이를 사업자금으로 사용하였다.
나) 원고는 위 수분양자들이 정식 분양계약을 체결하고 대출금을 변제할 만한 능력이 없으므로 위 분양계약을 해제하기로 하고, 2006. 12. 22. 한일건설과 사이에, 원고가 한일건설로부터 분양계약 해제로 인한 계약금 반환금 8억 9천만 원, 중도금대출금 174억 6,663만 원, 대출이자 57,432,864원, 가압류 해방 공탁금 3억 5천만 원 합계 18,764,062,864원을 차용하되, 원고가 이 사건 신탁부동산을 일괄 할인 분양하여 그 분양대금을 원고와 한일건설의 공동 명의로 개설되어 있는 분양수입금 관리계좌(외환은행 : 계좌번호 1 생략)에 입금하며, 위 돈이 한일건설의 대여금 및 공사대금 등에 충당될 수 있도록 위 계좌 명의를 한일건설의 단독 명의로 변경하기로 약정하였고, 이 사건 신탁부동산 외의 기분양 세대에 대하여는 잔여 중도금 및 잔금 지급청구권을 한일건설에게 양도하기로 하되 수분양자에 대한 소유권이전등기절차가 원활하게 이루어지도록 원고가 신탁회사와 사이에 관리 또는 처분신탁계약을 체결하고 그 수익자를 한일건설로 지정하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 2006. 12. 22.자 약정’이라 한다).
3) 이 사건 양도계약의 체결
원고는 2006. 12. 27. 피고 한일유앤아이제삼차 유한회사(이하 ‘피고 유한회사’라 한다)에 이 사건 신탁부동산을 양도하면서, 계약 이행일은 2006. 12. 28., 양도가격은 원고가 분양공고 시 정했던 가격의 85%로 하여 매매대금 합계 302억 2,413만 원(부가가치세 포함), 매매대금의 지급방법은 피고 유한회사가 한일건설 명의의 위 외환은행 계좌에 즉시 인출 가능한 돈을 이체하기로 정하였다(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다).
4) 이 사건 대출약정 및 근질권설정계약의 체결
가) 피고 유한회사는 이 사건 양도계약에 따른 이 사건 신탁부동산에 대한 매입대금을 마련하기 위하여 2006. 12. 27. 소외 동양종합금융증권 주식회사, 하나캐피탈 주식회사, 금호종합금융 주식회사, 메리츠화재해상보험 주식회사, 제일화재해상보험 주식회사(이하 ‘동양종금 등’이라 한다)로부터 합계 350억 원을 대출받으면서, 동양종금 등이 같은 달 28. 피고 유한회사 명의의 외환은행 계좌(계좌번호 : 2 생략)로 위 돈을 입금하고, 이자는 연 8%를 12개월로 나누어 매월 선급으로 지급하며, 지연손해금률은 연 19%, 원금은 만기일인 2008. 6. 27. 전액 일시금으로 상환하기로 정하였다(이하 ‘이 사건 대출약정’이라 한다).
나) 동양종금 등은 채권자 겸 근질권자로서 2006. 12. 27. 채무자 겸 근질권설정자인 피고 유한회사· 소외 2와 이 사건 대출약정에 따른 채무 350억 원의 130%를 한도로 현재 및 장래의 모든 채무를 담보하기 위하여 이 사건 신탁계약의 수익권과 소외 2의 출자 지분 1천좌에 대한 ‘근질권설정계약’을 체결하였고, 피고 신탁회사는 같은 날 이를 승낙하였다.
5) 이 사건 신탁계약의 체결
피고 유한회사는 위탁자 겸 신탁원본·신탁수익의 수익자로서 2006. 12. 27. 피고 주식회사 코람코자산신탁(이하 ‘피고 신탁회사’라 한다)과 이 사건 신탁부동산에 관하여 신탁기간을 그 날부터 2008. 6. 27.까지, 매각가격을 분양가격의 93%, 신탁보수 2억 원으로 하되, 아래 6)항 기재 각 기준일에 매각하지 못한 잔여분을 한일건설에 매각할 수 있도록 하는 부동산처분신탁계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다).
6) 매입보장약정 및 자금대여약정의 체결
가) 피고 유한회사는 2006. 12. 27. 한일건설과, 이 사건 신탁부동산 중 2007. 6. 20. 기준 35세대, 2007. 12. 20. 기준 156세대, 2008. 6. 20. 기준 182세대를 각 한도로 피고 신탁회사가 매각하지 못한 부동산을 한일건설이 매입하되, 한일건설이 매각대금으로 분양가격의 93%에 해당하는 돈을 위 각 기준일에 피고 신탁회사 명의의 외환은행 계좌(계좌번호 : 3 생략)에 입금하는 ‘매입보장약정’을 체결하였다.
나) 피고 유한회사는 2006. 12. 27. 한일건설로부터 70억 원을 이자 연 10%로 차용하되, 그 돈은 이 사건 대출약정의 변제를 위해서만 사용하고, 이 사건 대출약정의 원리금이 전액 상환된 이후 한일건설에 차용금을 상환하기로 하는 ‘자금대여약정’을 체결하였다.
7) 피고 유한회사는 2006. 12. 28. 이 사건 대출약정에 따른 350억 원의 대출금으로 이 사건 양도계약에 따른 매매대금 302억 2,413만 원을 한일건설 명의의 외환은행 계좌(계좌번호 : 계좌번호 1 생략)로 지급하였는데, 한일건설은 위 매매대금 중 2006. 12. 22.자 약정에 따른 원고에 대한 대여금 18,764,062,864원에 충당하고 남은 11,508,253,425원을 이 사건 사업의 공사대금으로 충당하였다. 그 후 한일건설은 2007. 7. 13. 원고에게 이 사건 사업의 잔존 공사대금 등의 지급 청구의 소를 제기하였고, 서울중앙지방법원 2007가합60597호는 2008. 1. 16. 원고에게 한일건설에 대하여 4,553,222,414원의 잔존 공사대금 등의 지급을 명하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2008. 2. 10. 확정되었다.
8) 이 사건 부동산에 관하여, 원고 명의의 소유권보존등기가 2006. 10. 23. 부산지방법원 2006. 10. 19.자 2006카합1984호 가처분결정에 따른 가처분 기입등기의 촉탁으로, 피고 유한회사 명의의 소유권이전등기가 2006. 12. 28. 같은 달 27. 매매를 원인으로 부산지방법원 부산진등기소 접수 제73555호로, 피고 신탁회사 명의의 소유권이전등기가 2006. 12. 28. 같은 달 27. 신탁을 원인으로 같은 등기소 접수 제73556호로 각 마쳐져 있다.
다. 피고 유한회사의 설립경위
1) 피고 유한회사는 2006. 12. 19. 창립 사원 총회를 개최하여, 그 정관 및 창립 사원 총회 의사록을 서울공증인합동사무소 2006년 등부 제18297, 18298호로 각 인증받고, 같은 날 서울중앙지방법원 상업등기소에 설립등기 신청을 하였다.
2) 소외 법무사 ○○○은 법무법인 □□ 소속 변호사로부터 피고 유한회사의 설립등기 업무를 위임받고, 2007. 1. 9. 법무법인 □□로부터 피고 유한회사의 설립비용 775,000원을 계좌이체로 송금받았으며, 피고 유한회사의 출자금 1천만 원의 납부 사실을 ‘출자자 명세서’로 확인하였는데, ‘출자자 명세서’에는 출자금의 납부의무자와 그 확인자가 모두 ‘ 소외 2’로 기재되어 있다.
3) 피고 유한회사의 이사로서 유일한 사원인 소외 2는 법무법인 □□의 직원이다.
[증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 20, 21호증, 을 제1 내지 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 법무사 ○○○에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 일반론
1) 상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘중요한 자산의 처분’에 해당하는지 여부는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유 목적, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 중요한 자산의 처분에 해당하는 경우에는 이사회가 그에 관하여 직접 결의하지 아니한 채 대표이사에게 그 처분에 관한 사항을 일임할 수 없는 것이므로 이사회 규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 아니하더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다 .
2) 한편, 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위를 벗어난 행위라 하더라도, 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자가 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿은 신뢰는 보호되어야 하는바, 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래상대방이 그와 같은 이사회 결의의 하자를 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회 결의의 하자를 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 측이 주장·입증하여야 한다 .
나. 이사회 결의의 요부에 대한 판단
살피건대, 위 기초사실 및 갑 제4호증, 제5호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더해 보면 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 자본금은 3억 원에 불과한 점, ② 이 사건 양도계약의 대상인 오피스텔·아파트 182세대는 총 235세대 중 약 77%에 달하여 이 사건 사업의 대부분에 해당되는 점, ③ 원고는 한일건설에 이 사건 사업과 관련한 차용금 약 187억여 원의 채무, 약 160억 원(2006. 12. 28. 변제금 115억여 원 + 서울중앙지방법원 2007가합60597호 판결금 45억여 원)의 잔존 공사대금 채무가 있었고, 이 사건 양도계약의 매매대금은 302억 2,413만 원(부가가치세 포함)에 달하는 점, ④ 이 사건 양도계약에서 매매대금을 원고가 아닌 한일건설 명의의 계좌로 지급하도록 정한 점, ⑤ 원고의 위 182세대의 원래의 보유 목적은 ‘분양’이었던 점, ⑥ 이 사건 양도계약서 제5조 (2) 5.항, 제9조 (2)항은 매매대금 지급의 선행조건으로, 원고가 그의 비용으로 2006. 12. 28. 오후 12시까지 ‘이 계약의 체결 및 이 계약에 따른 거래를 승인하는 양도인의 이사회 의사록 인증’을 피고 유한회사에게 직접 교부하거나, 교부되도록 하여야 한다고 규정하고 있고, ⑦ 이 사건 양도계약서 제9조 (1)항, 제6조 (5)항은 매매대금 지급의 선행조건으로, 원고가 이 사건 양도계약의 체결 및 그에 따라 이뤄지는 이 사건 신탁재산의 양도에 필요하거나 적절한 모든 회사 내 절차를 거쳤음을 확인하고, 피고 유한회사에 보장한 것이 진실하고 정확할 것이 규정되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 양도계약 체결이 원고의 일상적 업무에 해당한다거나, 이와 같은 대규모의 거래를 대표이사 개인의 결정에 맡기는 것이 상당하다고 보기는 어렵다고 할 것이어서, 이 사건 양도계약은 상법 제393조 제1항에 따라 이사회의 결의를 필요로 하는 ‘주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도’에 해당한다.
다. 이사회 결의의 하자 존부에 대한 판단
1) 먼저, 이 사건 양도계약에 대한 원고의 2006. 10. 25.자 이사회 결의의 의사정족수 및 소집 통지의 흠결과 관련하여, 2006. 10. 17.자 주주총회 결의 하자의 존부에 대해 살펴본다.
가) 위 기초사실 및 갑 제12 내지 14호증의 각 기재에 따르면, ① 2006. 10. 17. 원고의 주주총회 개최 당시 주주는 3명이고, 원고 주식 총 3만주 중 당시 대표이사 소외 4가 13,500주, 소외 1이 10,500주, 소외 3이 6,000주을 각 보유하고 있었던 사실, ② 소외 4는 위 주주총회를 소집함에 있어 주주명부에 ‘ 소외 4 15,000주, 소외 7 9,000주, 소외 5 6,000주’라고 기재한 다음, 소외 1· 3은 물론 소외 5에게도 주주총회 소집 통지를 하지 않은 사실, ③ 소외 4는 위 주주총회에 자신과 소외 7이 참석하여, 이사 소외 8· 9· 10· 11· 12 및 감사 소외 13을 해임하고, 감사 소외 14를 선임한 사실을 인정할 수 있다.
나) 위 인정사실에 따르면, 원고의 위 주주총회는 실질적인 주주 3명 중 2명( 소외 1· 3)에 대한 소집 통지 절차를 거치지 않았고, 소집 통지를 받지 못한 주주들의 주식의 비율이 원고 전체 주식의 55%에 달하는 점 등을 알 수 있는바, 이와 같이 원고의 당시 대표이사 소외 4가 주주총회 소집 통지를 하지 아니함에 따라 소외 1 등이 참석하지 못한 가운데 실질적으로는 소외 4 본인만으로 개최한 주주총회는 그 소집 절차상의 하자가 너무나 중대하여 위 주주총회에서 한 이사 5명 및 감사 1명의 해임 결의와 새로운 감사의 선임 결의는 법률상 유효한 원고의 주주총회 결의로서 존재하지 않는다고 할 것이다 .
2) 다음으로, 위와 같은 주주총회 결의에 기한 2006. 10. 25.자 이사회 결의 하자의 존부에 대해 살펴본다.
가) 을 제3호증의 기재에 따르면, 이 사건 양도계약에 대한 승인의 건을 의안으로 한 원고의 이사회가 2006. 10. 25. 재직 이사 4명 중 소외 4, 15, 16 및 감사 소외 14의 참석으로 개최되어, 전원의 찬성으로 위 의안이 승인된 사실을 인정할 수 있다.
나) 위 인정사실에 앞서 살펴본 바와 같은 원고의 2006. 10. 17.자 주주총회 결의의 부존재 사실을 더하여 보면, ① 원고의 2006. 10. 25.자 이사회는 2006. 10. 17.자 주주총회에서의 해임결의가 무효인 5명의 이사에 대해 아무런 소집 통지 절차를 거치지 않은 채 개최되었고, ② 상법 제391조 제1항 본문은 ‘이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 한다’고 규정하고 있는바, 위 이사회 당시 원고의 적법한 이사는 등기부상 재직 이사 4명에 그 해임결의가 무효인 이사 5명 합계 9명인데, 위 이사회 결의는 9명의 이사 중 3명의 출석만으로 이뤄진 점 등을 알 수 있고, 이와 같은 이사회 소집 통지의 흠결 및 의사정족수의 하자는 그 정도가 중대하여 무효 내지 부존재에 이를 정도라 할 것이므로, 이 사건 양도계약에 대한 2006. 10. 25.자 이사회의 승인 결의는 그 효력이 없다고 할 것이다.
라. 이사회 결의 하자에 대한 피고 유한회사의 악의·과실에 대한 판단
1) 위 기초사실 및 갑 제5호증의 1, 제18호증의 1 내지 5, 제19호증, 을 제7, 16호증의 각 기재, 법무사 ○○○에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 더하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가) 피고 유한회사의 목적은 ‘원고 소유의 미분양 부동산의 양수·양도·다른 신탁회사로의 신탁 및 그에 부수하는 업무’ 등인 일종의 특수 목적 법인이고, 원고가 이 사건 양도계약을 체결한 주된 목적은 그 양도대금으로 한일건설에 대한 차용금, 공사대금채무를 변제하려는 것이다.
나) 피고 유한회사가 이 사건 대출약정에 따라 동양종금 등으로부터 차입한 350억 원 중 302억 2,413만 원이 이 사건 양도계약에 따른 대금 지급방법으로 한일건설 명의의 외환은행 계좌로 입금되었고, 한일건설은 위 돈을 2006. 12. 22.자 약정에 따른 원고에 대한 대여금 18,764,062,864원 및 공사대금 11,508,253,425원의 변제에 충당하였다.
다) 한일건설의 원고에 대한 공사대금 등의 지급 청구의 소에서 서울중앙지방법원 2007가합60597호는 ‘이유’ 중 ‘1. 인정사실’ 마.항에서 ‘한일건설은 이 사건 신탁부동산을 일괄 할인 분양함에 있어 금융기관의 자산담보부대출(ABL) 거래를 이용하기 위하여 법무법인에 자문을 구하였고, 그 결과 2006. 12. 19.경 법무법인의 직원 소외 2를 창립사원으로 하여 원고 소유 미분양 부동산의 양수, 양도, 다른 신탁회사로의 신탁 및 자산 또는 신탁된 자산을 담보로 하는 자금의 차입, 상환 등을 목적으로 하는 특수목적기구인 피고 유한회사가 설립되었다’라고 판시하였다.
라) 한일건설은 피고 유한회사가 ‘이 사건 대출약정에 따른 대출금 상환에 필요한 원리금, 비용 등에 지급할 돈이 부족할 경우 그 부족자금을 대여하고, 이 사건 신탁부동산에 대한 제반 관리책임을 부담’하기 위하여 피고 유한회사와 ‘자금대여약정’을 체결하고 70억 원을 한도로 대여하면서, 피고 유한회사가 이 사건 대출약정에 따라 기한의 이익이 상실되어 지연손해금이 증가하게 되는 경우에는 위 70억 원을 초과하여 대여하기로 하였으며{제2조 (2)항, 제1조 (8)항}, 피고 유한회사는 이 사건 대출약정에 따른 채무 원리금을 전부 상환한 이후에 한일건설에 차용금을 상환하고(제3조), 피고 유한회사의 이 사건 대출약정에 따른 채무가 전액 상환되기 이전에는 한일건설은 피고 유한회사의 채권자임에도 보전처분·강제집행·상계 등이 제한되는(제7조) 약정을 체결하였다.
마) 원고는 2007. 6. 28. 피고 신탁회사를 상대로 이 사건 양도계약의 무효로 인한 말소등기청구권을 피보전권리로 하여, 부산지방법원 2007카단9294호로 이 사건 부동산에 관하여 매매, 증여, 전세권·저당권·임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 금지하는 부동산처분금지가처분 결정을 받았고, 위 결정은 그 무렵 확정되었는데, 한일건설은 피고 신탁회사와 임대차 권리의무 승계약정을 체결한 다음 피고 신탁회사 소유 명의의 이 사건 부동산에 관하여 제3자와 임대차계약을 체결하면서 임차인들에 대한 임대차보증금의 반환을 위하여 소외 서울보증보험 주식회사와 이행보증보험계약을 체결하고 잔금 수령과 동시에 그 보험 증권을 임차인들에게 교부하고 있다.
2) 한편, 피고들은 다음과 같은 사실을 모두 자인하고 있다.
가) 원고가 이 사건 사업에 따른 분양을 하였으나, 초기 분양률이 5%에도 미치지 못할 정도의 극도의 분양부진에 빠졌고, 외환은행과의 위 2003. 4. 업무협약서에 따른 90억 원의 대출금은 중도금 일정에 맞추어 2003. 9.부터 2005. 1.까지 3개월 간격으로 총 6회에 걸쳐 상환하기로 되어 있었으나, 극도의 분양부진으로 위 대출금 상환이 불가능하게 되자 그 상환자금 마련에 부심하였다.
나) 원고는 직원 가족 등을 동원하여 가장 분양계약을 체결함으로써 외환은행으로부터 약 174억 원의 중도금 대출을 받아 기존 대출금 90억 원의 상환자금과 한일건설에 대한 공사대금 중 일부를 변제하였다.
다) 원고는 위와 같이 급한 상황을 넘긴 다음 분양수익금으로 대출금 및 한일건설에 대한 공사대금 변제를 계획하였으나, 그 후에도 극도의 부진이 계속되어 추가 분양수익은 사실상 전무하였고, 오히려 정상적인 수분양자마저 분양계약의 해지를 요청할 정도에 이르러, 중도금 대출금의 상환 압력에 직면한 원고는 한일건설의 협조를 얻어 일괄 할인 분양을 모색하게 되었다.
라) 이에 원고와 한일건설은 일괄 할인 분양 방안을 모색한 끝에 2006. 12.경 금융기관의 자산담보부대출(ABL) 거래를 이용하여 부동산을 일괄 할인 분양하기로 하였다(이상, 답변서 3-4쪽).
마) 이 사건 대출약정에 따른 대출금 350억 원과 이 사건 양도계약의 매매대금 302억 2,413만 원의 차액은 모두 ABL 관련 각종 자문 수수료 및 취득세·등록세·보유세·양도세·신탁수수료·대출금 이자 등에 사용하였다(피고들의 2008. 8. 12.자 참고서면 3쪽) .
3) 위 기초사실·인정사실 및 피고들이 자인하고 있는 사실에다가, ① 이 사건 신탁부동산은 이 사건 양도계약, 이 사건 신탁계약, 매입보장약정을 통하여 원고 → 피고 유한회사 → 피고 신탁회사 → 한일건설의 순으로 양도됨으로써 한일건설이 최종적으로 양수하는 셈이 되고, 이 사건 신탁부동산 매매대금은 이 사건 대출약정, 근질권설정계약, 매입보장약정 및 자금대여약정을 통하여 피고 유한회사 → 동양종금 등 → 한일건설의 순으로 그 부담이 전가됨으로써 한일건설이 최종적으로 부담하는 셈이 되므로(이 사건 대출약정에 따른 피고 유한회사의 동양종금 등에 대한 채무의 이행을 확보하기 위하여, 피고 유한회사가 피고 신탁회사와 이 사건 신탁계약을 체결하고, 그 신탁수익에 대하여 피고 신탁회사의 동의하에 동양종금 등과 ‘근질권설정계약’을 체결함과 동시에, 이러한 ‘근질권설정계약’의 실효성을 담보하기 위하여, 피고 유한회사와 한일건설은 피고 신탁회사가 매각하지 못한 부동산을 한일건설이 분양가격의 93%로 매수하여 그 대금을 피고 신탁회사에 입금하기로 하는 ‘매입보장약정’을 체결하였고, 아울러 피고 유한회사의 동양종금 등에 대한 대출채무 상환에 필요한 원리금, 비용 등에 지급할 금원에 부족한 경우에 대비하여 한일건설은 동양종금 등에 대한 대출채무 상환을 위한 목적으로만 사용하여야 하는 70억 원을 피고 유한회사에 대여하고 이 사건 대출약정의 원리금이 전액 상환된 이후 상환받기로 하는 ‘자금대여약정’을 체결하였는바, 이로써 피고 유한회사와 동양종금 등과의 이 사건 대출약정에 따른 대출금 상환의 부담이 한일건설에 최종적으로 귀속됨을 알 수 있다), 이 사건 신탁부동산에 관한 이 사건 양도계약은 피고 유한회사가 그 법 형식에 있어서 계약 당사자로서 매개 역할을 하고 있지만 경제적인 실질에 있어서는 원고와 한일건설이 사실상의 당사자임을 알 수 있는 점, ② 피고 유한회사는 동양종금 등과의 이 사건 대출약정에 따른 대출금 350억 원으로 원고와의 이 사건 양도계약에 따라 원고에게 지급하여야 할 매매대금 302억 2,413만 원을 이 사건 양도계약에서 미리 정한 바에 따라 한일건설의 계좌로 입금함으로써 지급하였고, 한일건설은 위 돈을 원고에 대한 대여금 및 공사대금 채권의 변제에 충당하였는바, 이로써 피고 유한회사와 동양종금 등과의 이 사건 대출약정의 경제적 이익도 앞서 본 대출금상환의 부담과 함께 한일건설에 최종적으로 귀속됨을 알 수 있는 반면, 피고들이 피고 유한회사의 설립 주체라고 주장하는 동양종금 등이 나서서 피고 유한회사를 주도적으로 설립하고 피고 유한회사로 하여금 일련의 이 사건 양도계약 등을 체결케 하며 이 사건 대출약정 등을 스스로 체결하는 데 대하여 기존 대출 원리금의 정리, 상환과 같은 기존의 특별한 이해관계가 발견되지는 않는 점, ③ 원고가 한일건설로부터 분양계약 해제로 인한 계약금 반환금 8억 9천만 원, 중도금대출금 174억 6,663만 원, 대출이자 57,432,864원, 가압류 해방 공탁금 3억 5천만 원 합계 18,764,062,864원을 차용하되, 원고가 이 사건 신탁부동산을 일괄 할인 분양하여 그 분양대금을 한일건설 단독 명의의 분양수입금 관리계좌에 입금하여 그 돈으로 위 대여금 및 공사대금 등에 충당하기로 한 원고와 한일건설과 사이의 이 사건 2006. 12. 22.자 약정에 따라 이 사건 양도계약 등이 체결된 점 등을 더하여 보면, 한일건설은 미분양·해지된 부동산에 대한 일괄 할인 분양을 통하여 원고로부터 대여금 및 미지급 공사대금 채권을 변제받으려는 목적으로, 원고와의 사전 협의를 거쳐 법무법인 □□에 그 구체적인 방안에 대한 법률 자문을 구하였고, 그 법률 자문에 따라 피고 유한회사를 설립한 다음, 2006. 12. 27. 피고 유한회사로 하여금 ‘이 사건 양도계약, 이 사건 대출약정, 근질권설정계약, 이 사건 신탁계약, 매입보장약정 및 자금대여약정’을 모두 체결케 하였음을 넉넉히 추인할 수 있다.
4) 사정이 그러하다면, 한일건설은 소외 1 등의 2006. 10. 24. 및 2006. 10. 27.자 내용증명 통지를 통해, 이 사건 양도계약에 관한 원고 이사회 결의가 2006. 10. 17.자 하자 있는 원고 주주총회 결의에 기초한 것으로서 그 하자가 존재함을 알았다고 봄이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 한일건설의 이익을 위해 한일건설에 의해 설립된 피고 유한회사도 한일건설을 위한 이 사건 양도계약, 이 사건 대출약정, 근질권설정계약, 이 사건 신탁계약, 매입보장약정 및 자금대여약정 등 일련의 계약의 당사자인데다가, 피고 유한회사의 대표자인 이사 소외 2의 피고 유한회사에 대한 출자 지분에 관한 ‘근질권설정계약’까지 설정된 점까지 더해 보면, 피고 유한회사 내지 그 대표자인 이사 소외 2 역시 원고의 2006. 10. 25.자 이사회 결의의 하자를 알았거나 알 수 있었다고 할 것이므로, 이 사건 양도계약은 적법한 이사회 결의의 흠결로 무효라 할 것이다.
마. 소결
그렇다면, 원고에게, 이 사건 부동산에 관하여, 피고 유한회사는 무효인 이 사건 양도계약을 원인으로 마쳐진 주문 기재 각 소유권이전등기의, 피고 신탁회사는 이러한 무효인 소유권이전등기에 터잡아 마쳐진 주문 기재 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 결론
따라서 원고의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 최진수(재판장) 최누림 전아람