【원고,피상고인】
【피고,상고인】
서울특별시 용산구청장
【피고보조참가인】
용산2구역주택재개발조합 (소송대리인 변호사 김경철)
【원심판결】
서울고법 1997. 5. 28. 선고 96구26727 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 피고 보조참가인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 재개발조합설립 및 사업시행인가에 대하여 동의한 소유자가 변동된 경우 인가에 필요한 법정 동의율의 산정은 인가처분 당시의 소유자의 명시적인 동의의 의사표시가 있는지 여부를 기준으로 하여야 한다는 전제에 서서, 이 사건 주택개량재개발조합설립 및 사업시행에 동의한 재개발구역 안의 원심 판시 별지목록 기재 27필지 토지(이하 이 사건 토지라 한다)의 소유자 26인으로부터 그 소유권을 이전받아 새로이 소유자로 된 같은 목록 기재 26인이 이 사건 인가처분시까지 별도로 동의의 의사표시를 하지 아니한 사실을 인정한 다음 이 사건 인가처분 당시의 소유자의 동의 여부를 기준으로 할 때 인가에 필요한 법정 동의율에 미치지 못하는 데도 종전 소유자들의 동의를 유효한 동의로 보고 동의율을 산정하여서 한 이 사건 인가처분은 위법하다는 취지로 판단하였다.
도시재개발법에 의한 재개발사업의 시행에 필요한 사항을 규정한 도시재개발업무지침(1994. 1. 10. 건설부훈령 제851호) 제35조 제1항, 서울특별시주택개량재개발사업업무지침 제25조 제3항, 제26조 제3항 제8호에 의하면, 재개발조합설립 및 사업시행에 대한 동의는 서면에 의하여야 하고, 그 인가신청서에는 동의서와 증빙서류를 첨부하도록 하고 있는 점, 주무관청이 재개발조합에 의한 사업시행인가를 하고자 할 때에는 관할 시장 또는 군수로 하여금 재개발사업시행인가신청서, 정관 및 사업시행계획서의 사본을 일반인에게 공람시켜야 하고, 재개발구역 안의 토지 등의 소유자와 기타 재개발사업에 관하여 이해관계를 가진 자는 공람기간 내에 관할 시장·군수에게 의견서를 제출할 수 있는 점[구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제15조 제1항, 제2항, 법시행령 제20조 제1항, 제58조 제1항 제7호], 사업시행에 동의한 자는 주무관청에 대하여 공람기간 중(도시재개발업무지침 제35조 제3항, 서울특별시주택개량재개발사업업무지침 제25조 제5항)은 물론 그 인가처분시까지 자유로이 철회요청을 할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 재개발조합설립 및 사업시행인가에 대하여 이미 동의한 소유자가 변동된 경우 법 제17조, 제14조[도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정된 것) 시행 당시 종전의 규정에 따라 신청한 이 사건 재개발조합설립 및 시행인가에 관하여는 같은 법 부칙 제9조의 규정에 의하여 이 규정들이 적용된다]에서 정하는 인가에 필요한 동의요건이 충족되었는지 여부를 판단함에 있어서는 새로운 소유자가 이해관계인의 공람기간이나 인가처분 전에 주무관청에 대하여 새로이 부동의를 한다거나 종전 소유자의 동의를 철회하는 등 특별한 사정이 없는 한 종전 소유자의 동의를 묵시적으로 승인하여 동의한 것으로 추정함이 상당하다 할 것이다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 1984. 11. 17. 이 사건 토지를 포함한 서울 용산구 용산동 5가 19 일대가 주택개량재개발구역으로 지정·고시되고, 1987. 9. 26. 이에 대한 재개발사업계획이 결정·고시된 사실, 이 사건 재개발사업추진위원회는 원심 판시의 종전 소유자 등으로부터 재개발조합설립 및 사업시행인가에 대한 동의를 받아 1994. 9. 29. 피고에게 위 동의서 등을 첨부하여 이 사건 재개발조합설립 및 사업시행인가신청서를 제출하였고, 피고는 위 신청에 따라 그 증빙으로 첨부한 동의서 등 신청도서를 검토한 다음 1995. 1. 12.부터 30일간 사업시행인가를 위한 이해관계인의 의견청취를 위하여 인가신청서, 정관, 사업시행계획서 등 관계 서류를 일반인에게 공람한 사실, 위 공람기간 중 당초 위 재개발사업시행에 동의하였던 일부 토지 소유자들이 동의를 철회한 결과 토지면적에 관한 동의율이 법정요건에 미달하게 되자 피고는 같은 해 3. 13. 이 사건 재개발사업추진위원회에 그 보완을 지시한 사실, 원심 판시의 새로운 소유자들은 그 판시의 종전 소유자들로부터 이 사건 인가신청을 전후하여 이 사건 토지 소유권을 이전받은 다음 이 사건 재개발사업추진위원회에 이 사건 인가처분 전후에 걸쳐 이 사건 재개발조합설립 및 사업시행에 대한 동의서를 작성·제출한 사실을 알 수 있는바, 앞서 살핀 법리에 비추어 보면 그들이 이 사건 인가처분시까지 주무관청에 대하여 종전 소유자들의 동의를 철회하는 등 적극적으로 이의의 의사표시를 하지 아니한 이상 종전 소유자들이 한 동의를 위 인가처분 당시 이미 묵시적으로 승인하여 동의한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 이를 동의율 산정에 산입하는 것이 정당함에도 불구하고, 원심은, 새로운 소유자들이 이 사건 인가처분시까지 종전 소유자들과는 별도로 동의의 의사표시를 한 바가 없는 데도 종전 소유자들의 동의를 유효한 것으로 본 이 사건 인가처분은 위법하다고 판단하였으니 원심판결에는 재개발사업시행인가에 대한 종전 소유자의 동의의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선