【특별항고인】
【상 대 방】
【원심결정】
광주지법 2005. 9. 29.자 2005카기2048 결정
【주 문】
특별항고를 기각한다.
【이 유】
기록에 의하면, 재항고인은 상대방이 광주지방법원 2005. 4. 12. 선고 2005가소32769 판결에 기하여 같은 법원으로부터 받은 2005. 9. 6.자 2005타채4563 채권압류 및 전부명령에 대하여 청구이의의 소를 제기하고( 위 법원 2005가단66546) 이를 본안으로 하는 잠정처분으로서의 강제집행정지를 신청하였다가 제1심법원이 기각결정을 하자 이에 대하여 항고를 한 사실을 알 수 있다. 그런데 위와 같은 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로 이에 대하여 제기한 이 사건 항고는 민사소송법 제449조의 특별항고로 보아 처리할 수밖에 없는바 ( 대법원 2004. 7. 30.자 2004그85 결정 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 제1심결정에 법정의 특별항고사유, 즉 재판에 영향을 미친 헌법의 위반이나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부 등에 대한 부당한 판단이 있다고 할 수 없다.
그리고 첨언한다면 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져서, 원고 승소판결인 집행권원 자체에, ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소( 민사집행법 제48조)를 제기하거나, 그 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고( 민사집행법 제227조 제4항, 제229조 제6항)를 제기하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 청구에 관한 이의의 소( 민사집행법 제44조)에 의하여 불복할 수는 없다고 보아야 하고, 나아가 만약 그 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 후에는(앞에서 본 채권압류 및 전부명령 사건이 이미 2005. 9. 하순경 확정에 이른 사실은 법원에 현저한 사실이다.) 집행채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하되, 피전부채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환을 구하고, 아직 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 구하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이다 ( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 참조).
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란