【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1998. 12. 17. 선고 97구48939 판결
【주문】
주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 예비적 청구에 관한 원심판결을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결의 요지
원심은 그 채택한 증거들을 종합하여, 피고 1가 지방공무원법(이하 '법'이라 한다) 제29조의3의 규정에 의하여 피고 제1시 소속 지방공무원인 원고를 제1군으로 전입하기 위하여, 1997. 4. 22. 2에게 전입동의를 요청하자, 피고 2는 같은 해 5월 1일 이에 동의한 다음, 같은 달 3일 원고를 제1군지방공무원으로 전출하는 명령(이하 '이 사건 전출명령'이라 한다)을 하였고, 피고 1는 같은 달 2일 원고에 대하여 1군 지방공무원으로의 전입과 동시에 제1면 근무를 명한 사실, 그러나 원고가 이 사건 전출명령이 원고의 동의 없이 이루어진 것으로서 위법하다고 주장하면서 제1면에 출근하지 아니하자, 피고 1는 같은 해 7월 23일 원고에게 정직 3월의 징계에 처하였고, 원고가 소청한 결과 경기도지방공무원소청심사위원회에서 1997. 9. 19. 감봉 3월로 감경하는 결정(이하 감봉 3월로 감경된 처분을 '이 사건 징계처분'이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 법 제29조의3의 규정은 당해 공무원의 동의 없이 다른 지방자치단체로 전출할 수 있게 함으로써 헌법 제7조 제2항 등에 위배되는 위헌·무효의 법률조항이므로 그에 터잡은 이 사건 전출명령 및 그 유효를 전제로 한 이 사건 징계처분은 모두 무효임이 확인되어야 한다는 원고의 주위적 청구 및 위 법규정은 당해 공무원의 동의를 전제로 한 것인데 이 사건 전출명령은 원고의 동의 없이 이루어진 것으로 위법하고 이 사건 징계처분 역시 위 전출명령이 적법함을 전제로 하는 것일 뿐만 아니라 재량권 일탈·남용의 위법이 있어 모두 취소되어야 한다는 예비적 청구에 대하여, 법 제29조의3의 규정이 당해 공무원의 동의를 전제로 하지 않았다 하여 헌법에 위반된다고 할 수 없고, 그런 이상 원고가 전출명령에 동의한 바 없다 하더라도 이 사건 전출명령이 위법하다고 할 수 없으며, 이 사건 징계처분에 재량권 일탈·남용의 위법도 없다는 등의 이유로 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척하였다.
2. 대법원의 판단
가. 법 제29조의3은 지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속공무원을 전입할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 동의를 한 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것이고, 위 법규정도 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니어서 위헌·무효의 규정은 아니므로, 원심의 이유설시는 적절하지 아니하나 위 법규정이 위헌·무효임을 전제로 한 원고의 주위적 청구를 배척한 결론은 정당하고, 거기에 법리오해 등 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
나. 그러나 위와 같이 법 제29조의3 규정에 의한 전입은 반드시 당해 공무원의 동의를 전제로 하는 것인데도 피고 2의 이 사건 전출명령에는 원고의 동의가 없었음을 그 피고가 자인하고 있으므로, 이 사건 전출명령은 더 볼 것도 없이 위법하여 취소되어야 할 것이고, 이를 주장하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
그리고 위와 같이 이 사건 전출명령이 위법한 것으로서 취소되어야 할 것인 이상 이를 이유로 들어 출근을 거부하는 원고에게 이 사건 전출명령이 적법함을 전제로 하여 내려진 이 사건 징계처분은 비록 이 사건 전출명령이 공정력에 의하여 취소되기 전까지는 유효한 것으로 취급되어야 한다고 하더라도 징계양정에 있어서는 결과적으로 재량권을 일탈한 위법이 있다고 할 것이고 이를 다투는 원고의 상고이유의 주장 또한 이유 있다.
3. 그러므로 주위적 청구에 관한 원고의 상고는 이유 없으므로 이 부분 상고는 이를 기각하기로 하고, 예비적 청구에 관한 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결 중 이 부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원