【원고, 항소인 겸 피항소인】
장미지역주택조합(소송대리인 변호사 안재용)
【피고, 피항소인 겸 항소인】
대한주택보증주식회사(소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 박용석)
【제1심판결】
부산지방법원 2003. 11. 10. 선고 2002가단76093 판결
【변론종결】
2005. 4. 8.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 별지 도면 표시 41, 34, 33, 42, 41의 각 점을 순차로 연결한 선내　㉱부분 3㎡ 지하 모터실의 굴이를 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소 및 원고의 항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용은 각자의 부담으로 한다.
4. 제1심 판결의 주문 제1의 가.항 중 “별지 도면 표시 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 38, 16”을 “별지 도면 표시 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 38, 29, 16”으로, 주문 제1의 나.항 “별지 도면 표시 29, 30, 31. 19, 20, 21, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 22, 23, 38, 16”을 “별지 도면 표시 29, 30, 31. 19, 20, 21, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 22, 23, 38, 29”로 각 경정한다.
【청구취지】
피고는 부산 북구 덕천동 132-66 임야 2,774㎡ 중 별지 도면 표시 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 15의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 132㎡에 대하여 원고에게 통행권이 있음을 확인한다. 피고는 위 선내부분 132㎡ 지상 및 지하에 설치된 별지 도면 표시 26, 40, 25, 26의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰부분 1㎡ 지상 철파이프 및 철망조 변전소 구조물 및 별지 도면 표시 41, 34, 33, 42, 41의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉱부분 3㎡ 지하 모터실, 별지 도면 표시 28, 29, 30, 31, 19, 20, 21, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 22, 23, 38, 39, 27, 28의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉲부분 폭 1.3m, 깊이 1m의 배수로, 별지 도면 표시 39, 38, 23, 24, 39의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉳부분 9㎡ 지상 콘크리트 옹벽, 별지 도면 표시 16, 38, 23의 각 점을 순차로 연결한 길이 14.2m, 높이 7m의 함석 울타리를 각 철거하라.
【이 유】
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1호증의 1 내지 7, 갑 2호증의 1 내지 7, 갑 3 내지 6호증, 갑 9호증의 1 내지 3, 갑 11호증, 을 1호증의 1 내지 을 8호증의 2의 각 기재 및 영상, 제1심 법원 및 이 법원의 각 현장검증 결과, 제1심 감정인 김용화의 측량감정 결과, 이 법원의 부산광역시 북구청장에 대한 2004. 11. 19.자 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.
가. 원고는 부산 북구 덕천동 산145 및 145-1에 공동주택인 2개동 200세대 규모의 아파트를 건축하기 위해 1989. 8. 24. 관할 북구청의 인가를 받아 설립된 지역주택조합이고(조합원 수가 인가 당시에는 24명이었다가 1989. 11. 24. 55명, 1990. 4. 19. 54명, 1991. 6. 29. 104명으로 각 변경되었다), 피고는 주택건설사업과 관련한 각종 보증 등을 행함으로써 주택분양 계약자 및 입주자를 보호하고 주택건설사업의 원활한 사업수행을 지원하는 것을 목적으로 하여 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호, 그 후 2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문개정되면서 그 명칭이 주택법으로 변경되었다)에 의하여 설립된 법인이다.
나. 원고는 주택조합 설립인가를 받기 전인 1988. 2. 16. 위 아파트 건축을 위해 설태희 외 3명으로부터 부산 북구 덕천동 145 임야 6,186㎡, 같은 동 145-1 임야 359㎡(이하 2필지를 합하여 이 사건 토지라 한다)를 매수하여 1993. 5. 26. 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
다. 남일대건설 주식회사(이하 남일대건설이라 한다)는 2002. 3. 8. 랜드피아이이천의일유동화전문 유한회사로부터 이 사건 토지와 인접한 부산 북구 덕천동 132-66 임야 2,774㎡ 외 3필지(이 중 부산 북구 덕천동 132-66 임야 2,774㎡ 1필지만을 가리켜 이 사건 1 주위토지라 한다)를 매수한 후 2002. 6. 21. 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 2002. 6. 12. 관할 북구청으로부터 남일대건설과 주식회사 롯데기공(이하 롯데기공이라 한다)을 사업주체로 하는 공동주택 11동 700세대 규모(이후 2000. 6. 21. 12동 705세대로 변경되었다)의 건설사업계획 승인을 받은 후, 위 아파트건설사업의 시행을 위하여 2002. 6. 24. 피고에게 이 사건 1 주위토지를 신탁하고, 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
라. 이 사건 토지의 부근에 있는 공로로는 콘크리트 포장이 되어 있는 부산 북구 덕천동 132-67 도로(이하 이 사건 도로라 한다)가 있는바, 이 사건 토지와 이 사건 도로 사이에는 피고 소유의 이 사건 1 주위토지와 부산광역시 소유의 덕양초등학교 학교부지인 부산 북구 덕천동 132-74 임야(이하 이 사건 2 주위토지라 한다)가 있어 이 사건 토지에서 이 사건 도로로 출입하기 위하여는 이 사건 1 또는 2 주위토지를 통행해야만 한다.
마. 한편 이 사건 1 주위토지 중 별지 도면 표시 ㉰부분에는 변전소 구조물, ㉱부분에는 지하 모터실, ㉲부분에는 폭 1.3m, 깊이 1m의 배수로, ㉳부분에는 콘크리트 옹벽, 별지 도면 표시 16, 38, 23의 각 점을 순차로 연결한 지점에는 길이 14.2m, 높이 7m의 함석 울타리가 각 설치되어 있었는데, 그 중 ㉰부분의 변전소 구조물과, ㉱부분의 지하 모터실은 모두 철거되어 현재 존재하지 않는다.
바. 원고는 설립 후 2년 내에 사업계획승인을 신청하지 않아 1991. 8. 28. 주택조합 설립인가가 취소되었는데, 그 후 10년 이상 위 아파트 설립사업을 제대로 진행하지 못하고 있고, 이 사건 토지는 채소밭 등으로 이용되다가 현재는 잡초만 무성한 상태인 반면, 남일대건설과 롯데기공이 이 사건 1 주위토지 일대에 건설하는 아파트는 분양을 완료하고 사용검사까지 마친 상태이다.
2. 당사자의 주장에 대한 판단
가. 주위토지통행권의 발생
(1) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지는 타인 소유인 이 사건 1, 2 주위토지를 비롯한 타인 소유의 토지에 둘러싸여 있어 공로인 이 사건 도로에 이르는 통로가 없으므로, 이 사건 토지의 소유자인 원고에게는 민법 제219조 제1항에 의하여 공로에 출입하기 위한 주위토지통행권이 인정된다고 할 것이다.
(2) 피고의 주장에 대한 판단
피고는, 이 사건 1 주위토지의 실제 소유자는 수탁자인 피고가 아니라 수분양자들이므로 피고를 상대로 한 주위토지통행권 청구가 인정되어서는 안 된다고 주장하나, 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것으로, 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되므로, 대외적 관계에서 피고가 이 사건 1 주위토지의 소유자가 아닌 것을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
또한 피고는, 현재 원고 소유 토지에는 아무도 거주하지 않고 있을 뿐 아니라, 피고 토지가 아니더라도 원고 토지에 접근할 수 있는 통로가 있으므로 원고에게 주위토지통행권을 인정할 수 없다고 주장하나, 위요지의 소유자는 그 토지의 가치를 유지하고 또 언제라도 그 토지에 대하여 상당한 이용을 개시할 수 있는 상태에 둘 권리를 갖고 있으므로 반드시 이를 현실적으로 이용하고 있는지 여부에 관계없이 주위토지에 대하여 상당한 범위 내에서 장래의 이용에 필요한 통행권이 인정되어야 하는 것이고( 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카1156 판결 참조), 이 사건 토지와 이 사건 도로 사이에 이 사건 1 주위토지 이외에 이 사건 2 주위토지가 있다는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 제1심 법원 및 이 법원의 현장검증결과, 이 법원의 부산광역시 북부교육청 교육장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 2 주위토지는 학교건물이 들어서 있는 부지로서 원고가 통로로 사용할 수 있는 부분에 이미 그 학교시설물의 일부인 가압장 시설이 존재하고 있고, 이를 제외한 부분은 극히 좁아 그 부분만으로는 통행이 어려운 사실이 인정되므로 피고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.
나. 주위토지통행권의 범위
(1) 당사자의 주장
원고는, 원고가 2개동 200세대의 아파트를 건설하기 위하여 이 사건 토지를 매입한 것이므로 그 건축허가를 받기 위해 필요한 폭 6m 이상의 통로에 관한 통행권이 인정되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 1991. 8. 28. 원고에 대한 주택조합 설립인가가 취소되었고, 원고가 진입도로로 사용하겠다고 주장하는 부분의 토지가 경사도가 심하여 현행법령상 아파트 건축허가가 불가능하므로 향후 아파트 신축 등을 예상하여 그 건축허가에 필요한 범위의 주위토지통행권을 인정할 수는 없다는 취지로 다툰다.
(2) 판 단
(가) 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 하는 한편, 그 제도의 취지상 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는데 필요한 범위는 허용되어야 하는바, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 기초로 판단하여야 할 것이다( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2002다9202 판결, 대법원 1996. 5. 14. 선고 96다10171 판결, 대법원 1991.5.28. 선고 91다9961,9978 판결 등 참조). 이에 비추어 볼 때, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서 위요지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요성도 고려의 요소가 될 수는 있다 할 것이나, 그러한 사정만으로 무조건 위요지 소유자에게 장래 그 토지상에 건축을 할 것에 대비하여 사람이 출입하고 다소의 물건을 공로로 운반할 정도의 폭을 넘어서 건축허가에 필요한 폭의 통행로를 미리 보장하고, 피통행지 소유자로 하여금 이를 수인하도록 할 것은 아니고, 앞서 든 여러 가지 제반사정을 기초로 한 이익형량이 필요하다 할 것이다.
(나) 이 사건에 대하여 보건대, 주택건설기준등에관한규정 제3조, 주택법 제16조 제1항, 주택법 시행령 제10조 제1항을 종합하여 보면, 20세대 이상 300세대 미만의 공동주택을 건축하기 위하여는 폭 6m 이상의 진입도로가 확보되어야 하는바, 이에 비추어 보면 이 사건 토지상에 20세대 이상의 아파트를 신축하려는 원고로서도 공로로 통하는 폭 6m 이상의 진입도로를 확보하지 못하는 경우 건축허가를 받을 수 없어 이 사건 토지를 적절히 이용할 수 없게 될 우려가 없는 것은 아니나, 한편 원고는 당초 이 사건 토지가 타인들의 토지로 둘러싸여 진입로가 없다는 것을 알고 이 사건 토지를 매수한 점, 원고는 1989. 8. 24. 주택조합 설립인가를 받았으나 1991. 8. 28. 그 인가가 취소되었을 뿐 아니라 원고가 그 후에도 진입도로를 확보할 수 있는 기회가 있었던 것으로 보임에도 불구하고 10년 이상이나 아파트 건설사업을 제대로 진행하지 못하고 있는 점, 이 사건 토지 6,545㎡ 중 원고가 주장하는 아파트 건설이 가능한 부분은 제2종 일반주거지역인 1,338㎡(약 404평)에 불과하고, 나머지 부분은 자연녹지지역으로 아파트의 건설이 불가능하며, 아파트 건설이 가능한 부분 토지의 면적에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제77조 제1항, 제2항, 제78조 제1항, 제2항, 동법 시행령 제84조 제1항, 제85조 제1항, 부산광역시 도시계획 조례 제49조 제1항 제4호, 제50조 제1항 제4호에 의한 제2종 일반주거지역에 대한 건폐율 및 용적률의 최대치인 각 60%, 200%를 적용하더라도 건축가능 연면적이 1,602㎡(=1,338㎡ × 0.6 × 2, 약 485평)밖에 되지 않아 원고 조합이 당초 목적한 2개동 200세대의 공동주택을 건설하는 것이 불가능한 것은 물론이고, 20세대를 건설한다 하더라도 1세대당 24.25평 정도 밖에 되지 않아 원고가 폭 6m의 진입로를 필요로 하는 규모의 아파트 건설사업을 계속 추진할 것인지 여부도 현재로서는 불투명한 것으로 보이는 점, 현재 이 사건 토지는 누구도 현실적으로 점유하거나 관리하고 있지 아니한 것으로 보이는 반면, 이 사건 1 주위토지상에 건설된 아파트는 이미 준공검사까지 마친 상태인 점, 원고 주장대로 폭 6m의 통행로를 인정한다면 피고의 토지 위에 건축된 옹벽의 일부까지 철거하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 원고가 향후 이 사건 토지상에 아파트를 신축할 계획을 갖고 있다는 사정만으로 당연히 이 사건 1 주위토지상에 그 건축허가를 받기 위해 필요한 폭의 통행로를 보장하는 주위토지통행권이 인정된다고 할 수는 없다.
(다) 결국 앞서 살핀 제반 사정을 고려할 때, 원고가 주위토지통행권을 행사할 수 있는 범위는 사람이 이 사건 토지에서 공로인 이 사건 도로로 출입할 수 있을 뿐 아니라 다소의 물건을 운반할 정도의 폭이 확보되고, 피고로서도 그 소유지상에 건축된 아파트 내부의 사용을 방해받지 않는 범위, 즉 이 사건 1 주위토지 중 콘크리트 옹벽 바깥 부분인 별지 도면 표시 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 38, 29, 16의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분으로 봄이 상당하고, 이 부분의 통행을 보장하기 위해 피고는 원고에게 위 ㉲부분 배수로 중 별지 도면 표시 29, 30, 31, 19, 20, 21, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 22, 23, 38, 29의 각 점을 순차로 연결한 부분, 즉 위 ㉲부분 배수로 중 별지 도면 표시 29, 38, 39, 27, 28, 29의 각 점을 순차로 연결한 부분을 제외한 나머지 부분을 철거할 의무가 있다(원고는 통행권이 인정되는 범위 내에 있는 ㉱부분 3㎡ 지하 모터실도 철거해야 한다고 주장하나, 위 모터실 부분이 이미 철거되었음은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 이 부분에 대한 주장은 이유 없다).
3. 결 론
그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위 ㉱부분 지하 모터실의 굴이를 명한 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아 들여 이를 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소 및 원고의 항소를 각 기각하고, 제1심 판결 주문에 명백한 오기가 있어 직권으로 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박효관(재판장) 채정선 김종운