【원고(반소피고),상고인】
【피고(반소원고),피상고인】
【원심판결】
창원지법 1996. 12. 12. 선고 96나3825, 3832 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 경남 함안군 (주소 1 생략) 전 143㎡(이하 이 사건 제1 토지라 한다) 및 (주소 2 생략) 전 116㎡(이하 이 사건 제2 토지라 한다)에 관하여 각 1975. 3. 28. 원고(반소피고, 이하 원고라 함) 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 1963. 6. 초순경 태풍과 홍수로 이 사건 각 토지 부근의 도로와 소외 1, 소외 2 등의 가옥이 유실되자 (주소 3 생략)은 유실된 도로 등 수해를 복구한 후 소외 1, 소외 2 등에게 신축할 가옥의 부지를 제공한 사실, 이에 따라 소외 1은 이 사건 제1 토지 중 판시 부분 137㎡ 및 그에 인접한 (주소 4 생략) 지상에 목조와즙 주택 1동 등을 건립하여 그 부지를 점유하여 오다가 이를 소외 3에게 매도하였고, 소외 3은 1985. 3. 18. 소외 4에게 매도하였으며, 소외 4가 1989. 2. 28. 사망하여 그의 처 피고(반소원고, 이하 피고라 함) 1, 장남 피고 2 등이 이를 상속한 사실, 소외 2 역시 1963년경 이 사건 제2 토지 중 판시 부분 111㎡ 및 그에 인접한 (주소 5 생략) 지상에 목조와즙 주택 1동 등을 건립하여 그 부지를 점유하여 오다가 1985. 2. 18. 사망하여 그의 처 피고 6 등이 이를 상속한 사실을 인정하고, 피고 1 등은 이 사건 제1 토지 중 위 137㎡에 대하여 소외 1이 그 점유를 시작한 1963년경부터, 피고 6 등은 이 사건 제2 토지 중 위 111㎡에 관하여 소외 2가 그 점유를 개시한 1963년경부터 각 20년이 경과한 1984. 1. 1. 각 취득시효가 완성되었다고 판단한 다음, (주소 3 생략)이 1963년경 수해로 인하여 가옥을 유실한 소외 1, 소외 2에게 정착을 허락한 토지는 당시 국유지이던 (주소 6 생략) 토지인데 소외 1과 소외 2가 (주소 6 생략) 토지를 벗어나 무단으로 그와 인접하여 있는 이 사건 각 토지 부분에 가옥을 신축하였으므로 피고들의 이 사건 각 토지의 점유는 타주점유라는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 각 토지 중 피고들이 점유하고 있는 부분이 당시 국유이던 (주소 6 생략)(후에 (주소 6 생략) 내지 6으로 분할)에 인접하여 있고, 건축물관리대장상 위 가옥들이 모두 (주소 6 생략) 지상에 건축되어 있는 것으로 기재되어 있으나 이러한 사정만으로 소외 1과 소외 2의 점유가 타주점유라고 단정할 수 없다고 하여 배척하였다.
그러나 취득시효에 있어 점유자의 점유가 자주점유인지 여부는 점유 취득의 원인이 된 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 증명된 때에는 자주점유의 추정은 깨어지며, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어졌다고 할 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조).
그런데 이 사건 변론에 나타난 자료에 의하면, 이 사건 각 토지의 분할 전 토지인 (주소 7 생략) 전 648평에 대하여 1955. 5. 31. 소외 5 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 같은 날 소외 6 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지고, 1975. 3. 28. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐 진 사실, 소외 1이 건축한 가옥의 부지 일부인 (주소 4 생략) 대 92㎡는 원래 (주소 6 생략) 대 367㎡에서 분할되어 나온 토지이고, (주소 6 생략) 토지는 국유로 있다가 분할 후인 1988. 12. 27. 그 점유자인 소외 7에게 매도된 사실, 소외 2가 건축한 가옥의 부지인 이 사건 제2 토지 및 (주소 5 생략) 토지는 분할 전 (주소 6 생략) 토지와 인접하고 있는 사실, 위 가옥 등은 모두 건축물대장상 (주소 6 생략) 지상에 건축되어 있는 것으로 기재되어 있는 사실, 피고 2는 1988. 12. 27. 위 가옥 부지로 점유하고 있던 (주소 4 생략) 토지를 함안군으로부터 매수한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 1963년 수해로 인하여 가옥을 상실한 소외 1, 소외 2 등에게 (주소 3 생략)에서 정착을 허락한 토지는 당시 국유지이던 분할 전 (주소 6 생략) 토지인데, 소외 1과 소외 2가 그 토지에 인접하여 있는 이 사건 각 토지에까지 무단으로 가옥을 건축한 것이 아닌가 의심이 가고, 가야면이 수해로 가옥을 상실한 박을갑과 조정제에게 가야리 106의 3 토지에 가옥을 건축하도록 하였을 뿐이라면, 가야면은 박을갑과 조정제에게 이를 무상으로 사용하도록 한 것에 지나지 않다고 보아야 할 것이므로, 박을갑과 조정제가 이 사건 각 토지를 가야리 106의 3 토지로 알고 점유하였다 하더라도 무상으로 사용하려고 점유한 것이라는 사정은 달라지지 아니하며, 이러한 경우 박을갑과 조정제의 점유가 소유의 의사로 한 것이라는 추정은 깨어졌다고 보아야 할 것이다.
그런데도 원심이 이러한 사정에 대하여 더 심리하지 아니하고 피고들이 이 사건 각 토지 중 그 점유 부분을 시효취득하였다고 판단한 것은 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정과 타주점유에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)