【원고, 상고인】
현대산업개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 조중한외 3인)
【피고, 피상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 변호사 이두환)
【원심판결】
서울고법 2004. 1. 20. 선고 2003누2245 판결
【주 문】
원심판결 중 서울특별시 지하철 9호선 909공구 건설공사 입찰에 관한 과징금납부명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제19조 제5항에 의하면, 공정거래위원회가 2 이상의 사업자가 외형상 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고 있다는 사실과 그것이 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위라는 사실의 두 가지 간접사실을 입증하면, 사업자들이 그러한 공동행위를 할 것을 합의한 것으로 추정된다 ( 대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514, 6521 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001두5552 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거에 의하여, 2001. 5. 2. 서울시 지하철건설본부가 발주하고 조달청이 실시한 서울특별시 지하철 9호선 903공구 및 909공구 건설공사에 대한 입찰(이하 ‘이 사건 각 입찰’이라 한다)은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제79조 제1항 제5호에 의하여 정부가 제시하는 공사일괄입찰기본계획 및 지침에 따라 입찰시에 그 공사의 설계서 기타 시공에 필요한 도면 및 서류를 작성하여 입찰서와 함께 제출하는 설계·시공일괄입찰인데, 이러한 일괄입찰은 위 시행령 제85조 및 제87조의 규정에 의하여 입찰자 중 설계점수가 높은 순으로 4명을 선정하고, 그 중 재정경제부 회계예규인 적격심사기준에 의하여 당해 공사 수행능력, 설계평가, 입찰가격 등 평가요소 평점합계가 가장 높은 업체가 실시설계적격자로 결정되며, 실시설계적격자는 실시설계서를 중앙건설기술심의위원회 또는 설계자문위원회에 제출하여 적격통지를 받아 낙찰자로 확정되는 사실, 원고와 소외 두산건설 주식회사(이하 ‘두산건설’이라 한다)는 이 사건 각 입찰에 참가하였는데, 903공구에 대한 입찰(이하 ‘903공구 입찰’이라 한다)에서는 소외 주식회사 대우건설(이하 ‘대우건설’이라 한다)과 공동수급체를 구성한 원고가 실시설계 적격업체로 선정되고, 한편 909공구에 대한 입찰(이하 ‘909공구 입찰’이라 한다)에서는 소외 현대건설 주식회사(이하 ‘현대건설’이라 한다)와 공동수급체를 구성한 두산건설이 실시설계 적격업체로 선정된 사실, 이 사건 각 입찰에서 실시설계 적격업체로 선정된 건설업체의 경우 최소한 입찰기일 5~6개월 전부터 위 각 공구의 입찰참여를 결정하고, 설계사들과 설계용역계약을 체결하는 등 입찰에 대비한 준비를 해 온 반면, 903공구에서 탈락한 두산건설과 909공구에서 탈락한 원고의 경우 입찰기일 1개월여 전에 비로소 해당 공구 입찰참여를 결정한 사실, 903공구에서 탈락한 두산건설의 경우 에스오씨건설엔지니어링과의 계약을 통하여, 위 공구에 대한 입찰을 준비해 오다가 원고와 공동수급체를 구성한 대우건설의 대본엔지니어링과 에스오씨건설엔지니어링에 대한 설계용역의뢰에 따라 약 80% 정도 완성된 기본설계서를 그대로 이용하여 위 공구의 입찰에 참가하였고, 909공구에서 탈락한 원고의 경우 한조엔지니어링과의 계약을 통하여, 위 공구에 대한 입찰을 준비해 오다가 두산건설과 공동수급체를 구성한 현대건설의 청석엔지니어링에 대한 설계용역의뢰에 따라 상당한 정도로 진척된 기본설계서를 그대로 이용하여 위 공구의 입찰에 참가한 사실, 위 각 설계용역대금이 과학기술부의 엔지니어링사업대가의 기준에 의하여 산정된 기본설계비보다 훨씬 낮을 뿐만 아니라 탈락시 발주처로부터 지급받을 설계보상비와 같은 금액이었으므로 두산건설이나 원고가 위 각 입찰에서 탈락한다 하더라도 별다른 손해가 없는 사실, 903공구에서 탈락한 두산건설과 909공구에서 탈락한 원고는 모두 공사수행능력 평가에 유리한 공동수급체를 구성하지 아니하여 공동수급체를 구성한 상대 업체에 비하여 낮은 점수를 받았고, 설계평가 또한 상대 업체에 비하여 낮은 점수를 받았을 뿐 아니라 입찰가격에서도 상대 업체에 비하여 높은 금액으로 응찰하여 상대 업체에 비하여 낮은 점수를 받았으며, 이러한 여러 부문에서 받을 평가를 예측하는 것이 반드시 불가능하거나 곤란하다고 보이지는 않는 사실, 위 각 입찰에 참가하는 업체가 1개 업체에 불과하면 유찰되어 재입찰을 실시하여야 하는 사실을 인정하였다.
원심은 나아가, 위 인정 사실에서 나타난 바와 같은 제반 사정에 비추어 903공구 입찰에 있어서 원고는 위 공사를 낙찰받기 위하여 대우건설과 공동수급체를 구성하여 정상적으로 입찰에 참가한 반면, 두산건설은 위 공사를 낙찰받기 위하여 입찰에 참가한 것이 아니라 위 입찰이 유찰되지 않도록 하기 위하여 대우건설의 설계서를 이용하여 형식적으로 참가하고, 909공구 입찰에 있어서 두산건설은 현대건설과 공동수급체를 구성하여 정상적으로 입찰에 참가한 반면, 원고는 위 공사를 낙찰받기 위하여 입찰에 참가한 것이 아니라 위 입찰이 유찰되지 않도록 하기 위하여 현대건설의 설계서를 이용하여 형식적으로 참가한 것으로 보이므로, 원고와 두산건설은 그 행위의 외형상 이 사건 각 입찰이 유찰되는 것을 방지하고 903공구 입찰에서는 원고가 응찰한 가격이, 909공구 입찰에서는 두산건설이 응찰한 가격이 그 낙찰가격으로 결정되도록 하는 행위를 하였다고 인정함이 상당하고, 또한 두산건설은 위 903공구 입찰에, 원고는 위 909공구 입찰에 형식적으로 참가함으로써 실질적인 경쟁 없이 1개 업체만의 입찰참가에 의하여 낙찰되는 것과 같은 효과가 발생하여 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰가격이 결정될 수 있는 가능성이 소멸하였으므로, 원고와 두산건설이 이 사건 각 입찰에 형식적으로 참가한 행위는 입찰에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다는 이유로, 결국 원고는 두산건설과 이 사건 각 입찰에서 가격을 결정하는 부당한 공동행위를 할 것을 합의한 것으로 추정된다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제19조 제5항의 추정조항 적용에 있어서의 법리오해, 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고 있는지 여부에 대한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제4점에 대하여
원심은, 원고가 주장하는 부당한 공동행위의 합의의 추정을 번복할 만한 사정, 즉 이 사건 각 입찰과 같은 일괄입찰의 경우에는 그 특성상 소수의 대형 건설업체 위주로 시장이 형성될 뿐만 아니라 이들 상호간에 이합집산을 거쳐 공동수급체를 구성하게 되고, 공사금액의 증액이 어려워 낙찰률이 높아지며, 설계평가가 중요한 변수인 반면 그 평가점수에 대한 예측가능성이 적으므로 담합이 어렵고, 903공구 입찰의 경우 두산건설이 에스오씨건설엔지니어링과 설계용역계약을 체결하고, 그로부터 제공받은 설계서로 입찰에 참가하고, 909공구 입찰의 경우 원고가 한조엔지니어링과 설계용역계약을 체결하고, 그로부터 제공받은 설계서로 입찰에 참가한 것이 위 각 입찰이 유찰되는 것을 방지하기 위한 것이 아니라 그들의 독자적인 경영상 판단에 기하였다고 볼만한 정황이 있었다는 점 등에 관하여는 이에 부합하는 듯한 증거들은 믿기 어렵거나 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, 그 밖에 부당한 공동행위의 합의추정을 복멸할 다른 사정도 인정되지 아니한다는 이유로 부당한 공동행위의 합의추정의 복멸에 관한 원고의 주장을 배척하였다.
관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 부당한 공동행위의 합의추정의 복멸에 관한 채증법칙 위배와 법리오해의 위법이 없다.
3. 상고이유 제5점에 대하여
법 제22조, 법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18356호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제61조 제1항 [별표 2]에 의하면 과징금 부과기준은 “입찰담합에 있어서 입찰계약이 체결된 경우에는 계약금액의 5/100 이내, 입찰계약이 체결되지 아니한 경우에는 10억 원 이하”로 하도록 규정하고 있는바, 여기에서 입찰계약이 체결된 경우라 함은 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자가 있는 경우를 의미하고 이러한 계약이 체결된 경우에는 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금 부과기준이 되는데 ( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002두5627 판결 참조), 일괄입찰에서 실시설계적격자로 선정된 사업자가 낙찰결정 이전에 당해 입찰이 무효라는 이유로 실시설계적격자로서의 지위를 박탈당하였다면 법 소정의 ‘입찰계약이 체결되지 아니한 경우’에 해당하므로 이 경우 실시설계적격자로 선정되었던 사업자나 담합에 가담한 다른 사업자에 대한 과징금 부과기준은 10억 원 이하라고 할 것이고, 비록 일괄입찰에 있어서 실시설계적격자로 선정된 자는 대부분 낙찰자로 결정되어 계약을 체결하게 된다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
기록에 의하면, 조달청은 이 사건 각 입찰 가운데 909공구 입찰이 무효이므로 두산건설을 낙찰자로 인정할 수 없다는 내용을 서울특별시 지하철건설본부에 통지하였고 그로 인해 두산건설은 실시설계적격자로서의 지위를 박탈당하게 된 사실, 피고는 909공구 입찰에 형식적으로 참가한 원고에 대하여 909공구 부분에 대한 과징금으로 14억 4,100만 원을 부과한 사실을 알 수 있다. 그런데 원고는 원심에서, 입찰담합에 있어서 입찰계약이 체결되지 아니한 경우에는 과징금 부과기준을 10억 원 이하로 하도록 규정하고 있는 법령의 규정에 따라 909공구와 관련하여 두산건설에 부과할 수 있는 과징금은 10억 원 이하로 제한되어야 하고, 탈락업체인 원고의 과징금도 5억 원 이내로 제한되어야 함에도 피고는 원고에게 14억 4,100만 원의 과징금을 부과하였으므로 이는 법령을 위반한 것이라고 주장하였음에도 원심법원은 이에 관하여는 아무런 판단을 하지 않은 채 과징금부과처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 아니라고 하였다. 원심법원으로서는 909공구에 대한 입찰담합에 있어서 입찰계약이 체결되지 아니한 경우에 해당하는지 여부에 관하여 심리한 후 그 결과에 따라 909공구 입찰에 관한 과징금부과처분의 적법 여부 등을 따졌어야 함에도 이에 대한 충분한 심리를 진행하지 아니한 채 만연히 909공구 입찰에 관한 과징금부과처분이 적법하다고 판단하고 말았으니 원심판결에는 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 909공구 입찰에 관한 과징금납부명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희