【원고】
주식회사 유진사이언스 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 유인의 외 2인)
【피고】
서울특별시 마포구청장
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 2002. 11. 14. 원고에게 한 11,100,000원의 과징금 부과처분을 취소한다.
【이유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 식품위생법시행령 제7조 제5호 (나)목 (6)항 소정의 유통전문판매업을 하는 법인으로서, 콜레스테롤 저하 효과를 갖는 것으로 물질특허를 받은 유콜 성분을 함유한 콜제로 음료(품목명은 콜제로 카페오레, 콜제로 현미녹차 및 콜제로 화이트러브)를 판매하면서, 인터넷 홈페이지(http://cholzero.com)에 [별지 1] 기재와 같은 내용으로 광고를 하여 왔다.
나. 피고는 원고의 위 광고가 성인병 주범인 콜레스테롤을 컨트롤하고, 발기부전치료, 탈모예방, 잇몸질환 등에 효과가 있다는 내용을 게재함으로써, 구 식품위생법(2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정되어 2003. 2. 28.부터 시행되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제11조 제1항, 법시행규칙 제6조 제2호가 금지하고 있는 질병의 치료에 효능이 있거나 식품을 의약품으로 혼동할 우려가 있는 허위·과대광고를 하였다는 이유로, 2002. 11. 14. 법 제65조 제1항, 제58조 제1항 제1호를 적용하여 15일의 영업정지에 갈음하는 과징금 11,100,000원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
[관련 법령] [별지 2]와 같다.
거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증, 갑 제8호증의 1∼4, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제6호증의 1∼4
2. 원고의 주장
콜제로 음료에 함유된 유콜이 콜레스테롤을 저하시키는 기능이 있다는 사실은 물질특허와 한국보건산업진흥원의 품질인증에 의하여 의학적으로 공인되었고, 콜레스테롤이 각종 성인병에 영향을 미친다는 것은 일반인의 의학상식에 해당하는 사실이므로, 위 광고는 식품학·영양학 등의 분야에서 공인된 내용 내지 신체조직 기능에 대한 유용성의 표현으로 허용되어야 할 것이고, 그 과정에 다소 약리적인 작용이나 효능에 대한 설명을 부가하였다고 하여 일반인의 의학상식을 뛰어넘어 의약품으로 혼동할 우려가 있는 허위·과대광고에 해당한다고 볼 수 없다.
3. 판 단
가. 법 제11조 제1항, 법시행규칙 제6조 제1항 제2호가 식품의 품질 등에 관하여 '질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고'를 과대광고로 규정하여 이를 금지하는 취지는, 일정 종류의 식품의 경우 이를 알맞게 섭취함으로써 체질을 개선하고 건강을 유지하게 하는 한편, 신진대사를 촉진하고 질병에 대한 일반적인 저항력을 증진시켜 어느 정도 질병 치료에 도움이 되는 것은 사실이지만, 영업자가 당해 식품의 판매를 위하여 이러한 관점만을 지나치게 강조하여 선전할 경우 소비자들이 식품에도 직접 질병을 치료하는 효과가 있는 것처럼 오도되어 식품을 과용하게 되고 나아가 식품을 의약품의 대체재로 인식함으로 말미암아 보건위생상의 위해가 발생할 우려가 있으므로, 이러한 폐해를 막고 국민건강과 보건의 증진에 이바지하고자 하는 데 있다 할 것이다.
따라서 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고 전부가 무조건 법 제11조 제1항, 법시행규칙 제6조 제1항 제2호에 의하여 금지되는 것은 아니고, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 행위는 정당한 광고로 허용된다 할 것이지만, 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 하였을 때 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고는 위 규정에 해당하여 허위·과대광고로서 금지되는 것이라고 보아야 할 것이다( 헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 97헌마108 결정 참조).
나아가 일반식품에 실제로 질병치료의 약리적 효능이 있다 하더라도 이를 약사법에 따라 안전성·유효성에 대한 시험을 거쳐 의약품으로 품목허가를 받아 제조판매하지 아니하고, 식품위생법에 따라 식품 또는 식품첨가물로 품목제조보고만을 마치고 이를 식품으로서 제조판매한다면, 그 제품을 표시·광고함에 있어서 소비자로 하여금 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 의약품으로 혼동·오인할 우려가 있는 표현을 사용하는 것은 역시 법 제11조에 해당하여 금지된다고 할 것이다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도4633 판결 참조).
나. 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제9, 10호증의 각 기재에 의하면, 원고의 주장과 같이 원고가 콜레스테롤 저하효과를 갖는 기능성 오일조성물인 '유콜' 물질과 그 제조방법에 대하여 각 특허법에 의한 특허를 받은 사실, 한국보건산업진흥원장으로부터 유콜과 콜제로 음료가 혈청콜레스테롤의 농도에 미치는 영향이 임상시험결과 확인되어 품질인증서를 받은 사실을 각 인정할 수 있지만, 한편, 을 제6호증의 2 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 콜제로 음료에 대하여는 식품위생법의 규정에 따라 다(茶)류 및 음료류 식품으로 품목제조보고를 하였을 뿐, 약사법의 규정에 의하여 의약품 제조를 위한 품목허가를 받지는 아니한 사실을 인정할 수 있다.
다. 그렇다면 비록 콜제로 음료에 콜레스테롤 저하효과가 있음이 인정된다고 하더라도, 이를 식품위생법에 의한 식품으로 판매하는 이상 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 하였을 때 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고를 하는 것은 법 제11조에 해당하여 금지된다고 할 것인데, [별지 1] 기재와 같이 원고가 콜제로 음료를 광고하면서 '동맥경화, 고혈압, 뇌졸중 등의 혈관질환과 심장질환인 협심증, 심근경색, 심부전, 부정맥 등을 유발하는 성인병의 주범인 콜레스테롤을 콜제로와 함께 컨트롤하세요.', '발기부전은 콜레스테롤을 낮춤으로써 그 치료가 가능합니다. 하루 한 병 콜제로를 드십시오.', '탈모의 예방에도 콜제로! 콜레스테롤 저하가 중요합니다.', '치주질환은 콜레스테롤을 감소시키며 치료하는 것이 더욱 효과적입니다. 콜제로와 함께 잇몸 건강을 지켜보세요.', '부작용이 있는 일반 치료약과 달리 콜제로는 부작용이 없어 안심하고 드실 수 있습니다.'는 등의 광고문구를 게재한 것은, 일반적인 의학상식의 범위 안에서 콜제로 음료가 갖는 식품으로서의 부수적인 효과를 표시하는 정도에 그치지 아니하고, 특정 질병을 구체적으로 언급하여 콜제로 제품이 그 특정 질병의 치료 및 예방에 효능이 있으면서도 부작용은 없어 의약품보다 더 우월한 효과가 있다는 내용을 표시·광고한 것으로, 이는 사회일반인의 평균적 인식을 가진 소비자로 하여금 콜제로 제품이 위 광고에서 언급한 특정 질병의 치료·예방을 직접적이고 주된 목적으로 하는 의약품인 것처럼 혼동·오인하게 하는 광고로서, 식품에 관한 정당한 광고의 범위를 벗어나 법 제11조에서 금지하고 있는 허위·과대광고에 해당한다고 할 것이다.
한편, 법시행규칙 제6조 제2항 및 [별표 3]의 규정에 의하면 건강보조식품·특수영양식품 및 인삼제품류에 있어서는 그 유용성과 관련하여 건강유지, 건강증진, 체질개선, 식이요법, 영양보급등 신체조직 기능의 일반적인 증진을 주목적으로 하는 표현, 식품영양학적으로 공인된 사실의 표현, 제품에 함유된 비타민, 칼슘, 철, 아미노산 등 주요성분의 신체조직 기능에 대한 식품영양학적·생리학적 기능 및 작용의 표현이 허용되고, 2003. 8. 26.부터 인체에 유용한 기능성을 가진 건강기능식품에 대하여 표시와 광고의 기준을 완화한 건강기능식품에관한법률이 시행됨에 비추어, 콜제로 음료에 대하여도 위 규정의 취지에 따라 그 유용성의 표현으로 위와 같은 광고가 허용될 수 있는지 여부도 문제되지만, 앞서 본 바와 같이 콜제로 음료는 다류 및 음료류 식품으로서 위 [별표 3]의 규정이 적용되는 건강보조식품 등에 해당하지 아니할 뿐 아니라, 유용성의 표현이 가능한 경우에도 질병의 예방과 치료에 관한 사항을 구체적으로 거론할 수는 없는 것이므로{ 법시행규칙 [별표 3] 제2호 (가)목 (1) 단서, 건강기능식품에관한법률 제18조 제1항 제1호}, 특정 질병의 치료 및 예방에 대한 효능을 구체적으로 언급한 콜제로 음료의 위 광고 문언은 유용성의 표현으로 허용되는 광고의 범위도 역시 넘어서는 것이라 하지 않을 수 없다.
라. 따라서 [별지 1] 기재와 같은 콜제로 음료의 인터넷 광고는 법 제11조 제1항, 법시행규칙 제6조 제1항 제2호에 정한 '질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고'에 해당한다 할 것이므로, 이를 이유로 한 피고의 이 사건 과징금 부과처분은 적법하다.
4. 결 론
원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김영태(재판장) 이범균 조윤희