【원고,상고인】
원고 (소송대리인 변호사 이재성)
【피고,피상고인】
대전광역시 중구청장 (소송대리인 법무법인 서산 담당변호사 김형배)
【원심판결】
대전고법 1997. 7. 25. 선고 97구735 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 지하상가 ○구역△열□□호 점포(이하 '□□호 점포'라고 한다)에서 일반음식점영업허가를 받아 '☆☆☆☆'이라는 상호로 영업을 하여 오다가 위 점포 및 그와 연접한 ○구역△열◇◇호 점포(이하 '◇◇호 점포'라고 한다)로 영업장소를 확장하겠다는 취지의 일반음식점허가사항 변경허가신청을 한 데 대하여, 피고가 이 사건 지하상가는 지하도로로 사용되고 있는데 통행시민의 편익을 도모하고 시민들에게 쾌적한 휴식공간을 제공하여 시민건강을 보호할 목적을 달성하기 위하여 지하상가에 설치하는 매장의 업종을 제한하고 있고, ◇◇호 점포는 지정업종이 서점으로서 일반음식점과 업종이 다르다는 이유로 위 변경허가신청을 반려하는 이 사건 처분을 한 사실, 이 사건 지하상가는 소외 주식회사 대우와 주식회사 영진유통(이하 '소외 영진유통'이라고 한다)이 건축하여 대전광역시에 기부채납한 공공용 행정재산으로서 대전광역시장은 위 소외 회사들을 대표한 소외 영진유통에게 20년간 무상사용수익권을 부여하면서 관리청인 피고와 관리운영자인 소외 영진유통에게 지하상가 관리운영지침을 시달하였는데, 피고는 허가나 승인을 하는 외에 사권을 행사할 수 없고 지하상가 매장에 대한 영업허가시 위 지침에 의거한 임차인의 준수사항을 허가조건으로 붙여야 하며 소외 영진유통은 피고의 승인 없이 지하상가 관리운영권을 타인에게 전대, 양도할 수 없고, 임의로 시설물의 기능을 변경할 수 없는 등의 내용으로 되어 있는 사실, 소외 영진유통이 이 사건 지하상가에 관하여 피고로부터 시장개설허가를 받을 당시 □□호 점포는 식음료점으로, ◇◇호 점포는 서점으로 취급업종이 지정되어 있었던 사실, 이 사건 지하상가는 대전 중심부에 자리한 대전의 대표적인 지하상가로 가운데에 중앙로, 대종로의 지하도로가 설치되어 있고 그 양 옆으로 점포들이 들어서 있어 언제나 사람의 통행이 많은 편이고, 지하상가 내 음식점허가가 늘어나면서 음식조리 과정에서 발생하는 하수 및 이산화탄소 등으로 지하상가 전체의 대기오염도가 상승하자 피고는 1996. 6. 24. 음식점영업허가를 엄격히 하기로 하여 원래 시장개설허가 당시 식음료점으로 지정된 33개 점포 외에는 식품접객업영업허가를 해주지 않고 위 33개 점포에 대하여도 숯불·가스불 등 불꽃이 직접 피어나도록 연료를 연소시켜 조리하는 것을 금하는 조건을 붙여 영업허가를 해 주기로 하는 내용의 자체처리지침을 정하여 시행하고 있는 사실 등을 인정한 후, 대전광역시장은 지하도로 이용시민의 편익을 도모하고 통행인에게 쾌적한 공간을 제공하여 시민건강의 증진에 기여할 목적으로 건축된 공공용 행정재산인 이 사건 지하상가의 특성과 이용현황을 참작하고 상거래질서의 확립을 위하여 지하상가 점포의 이용기준을 정할 수 있고, 점포별 업종지정은 지하도로 이용시민의 편의는 물론 입점상인들의 공동이익의 증진 및 대기오염 심화를 사전에 차단하여 지하상가 본래 기능을 유지하는데 필요한 수단을 정한 것으로서 업종제한약정의 효력은 수분양자로부터 점포를 다시 임차한 전차인에게도 미치므로 관할관청으로서는 이에 위배되면 이를 이유로 허가를 거부할 수 있다고 전제하고, 이 사건 지하상가의 대기오염이 점차 심화되고 있어 공공복리상 이산화탄소의 주발생원이 되고 있는 음식점영업을 규제할 필요성이 있는 점에 비추어 보면 이 사건 변경허가신청을 반려한 처분은 업종제한의 효력 등에 근거한 적법한 처분이라고 판단하였다.
2. 식품위생법상 일반음식점영업허가는 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고 관계 법령에서 정하는 제한사유 외에 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수는 없고(대법원 1993. 5. 27. 선고 93누2216 판결 참조), 이러한 법리는 일반음식점 허가사항의 변경허가에 관하여도 마찬가지라 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하더라도 대전광역시장이 피고와 소외 영진유통에게 시달한 지하도로관리운영지침은 소외 영진유통이 임의로 시설물의 기능을 변경할 수 없도록 하고 있는바 이러한 조항이 점포로 사용허가된 지하상가의 업종을 변경하는 것까지 제한하는 것으로 볼 수는 없고, 업종 제한을 규정하고 있는 관리규정과 분양계약서는 모두 소외 영진유통과 이 사건 지하상가를 분양받거나 임차한 입점상인 사이를 규율하는 것으로서 피고가 일반음식점 영업허가를 할 때 그 기준으로 삼아야 할 법령상의 요건에 해당한다고는 할 수 없으므로 이를 근거로 일반음식점허가사항 변경허가를 거부할 수 없다고 할 것이다{기록에 의하면 소외 영진유통은 원고와 사이에 ◇◇호 점포가 음식점으로 사용되는 것을 승인하고 피고에게 일반음식점 영업허가를 제한하는 내용의 지침을 완화해 주도록 요청하기까지 한 사실을 알 수도 있다(기록 37면, 39면)}.
그리고 구 지하도로시설기준에관한규칙(1999. 1. 15. 건설교통부령 제161호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3호는 지하도로에는 숯불·가스불 등 불꽃이 직접 피어나도록 연료를 연소시켜 조리하는 일반음식점은 설치할 수 없다고 규정하고 있으나, 기록에 의하면 □□호 점포에 대한 일반음식점 영업허가에 이미 숯불·가스불 등을 사용하지 못하도록 조건이 붙어 있고 이 사건 변경허가신청은 영업장소를 확장하되 주방을 새로 설치하지 않고 ◇◇호 점포를 객석으로만 사용하겠다는 것이므로 위 규칙의 제한사유에 해당하지도 않는다.
또한 식품위생법 제24조 제1항 제4호는 공익상 허가를 제한할 필요가 있다고 인정되어 보건사회부(지금의 보건복지부)장관이 지정하는 영업 또는 품목에 해당하는 때에는 그 허가를 할 수 없도록 규정하고 있으나 보건사회부장관이 위 허가제한대상으로서 일반음식점영업을 지정하고 있지는 아니하며 달리 관계 법령의 규정에 의하여 위 변경허가를 제한할 근거가 없는 이상, 지하도로 대기오염의 심화를 방지하자는 공익을 감안한다 하더라도 이 사건 거부처분은 위 관계 법령의 규정 취지에 반하여 위법하다고 하지 않을 수 없다.
이 점을 다투는 상고이유의 주장은 옳다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식