【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
온성욱
【변 호 인】
변호사 이종성(국선)
【원심판결】
전주지방법원 군산지원 2007. 9. 21. 선고 2007고합72 판결
【주 문】
원심 판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
원심 판결 선고 전의 구금일수 109일을 위 형에 산입한다.
압수된 전자충격기 1대(전주지방검찰청 군산지청 2007년 압 제396호의 제1호), 디지털카메라 1대(같은 제2호)를 피고인으로부터 각 몰수하고, 압수된 컴퓨터 본체 1대(같은 제3호) 중 피해자 공소외인의 나체사진이 수록된 파일부분을 폐기한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지(양형부당)
원심이 피고인에 대하여 정한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단(직권판단)
검사의 양형부당 주장에 관하여 살펴보기에 앞서 직권으로 살펴본다.
원심 판결은 공소제기된 피고인에 대한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)의 점( 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조)에 관하여 위 부분 공소사실이 미수에 해당한다는 이유로 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제12조, 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조를 적용한 후, 미수 감경( 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호)을 하였다.
그러나, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항의 규정은 “ 제5조 제1항, 제6조 또는 제12조( 제5조 제1항 또는 제6조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다”고 규정하고 있고, 위 공소사실의 내용은 ‘피고인이 위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 피해자를 협박한 후 강간하려다 미수에 그치고, 피해자의 안면 등을 주먹으로 폭행하여 약 2주간의 상해를 입혔다’는 것이므로, 위 공소사실은 결국 ‘ 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제12조의 미수범 중 같은 법 제6조의 미수범이 사람을 상해한 경우에 해당하여, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항을 적용할 수 있을 뿐, 같은 법 제12조를 적용할 수는 없다고 할 것( 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제12조는 같은 법 제9조의 미수범을 처벌하는 것으로 규정하고 있는바, 이 경우의 미수범은 상해가 미수에 그친 경우를 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다)인바, 원심판결은 위 공소사실에 관한 법률의 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이어서 결코 파기를 면할 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조(강간치상의 점, 유기징역형 선택), 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항(카메라를 이용하여 타인의 신체를 촬영한 점, 징역형 선택), 총포·도검·화약류 등 단속법 제71조 제1호, 제12조 제1항 본문(허가 없이 전자충격기를 소지한 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)죄에 정한 형에 경합범 가중}
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(초범인 점, 일부 피해금원을 공탁한 점, 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 정상 참작)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 폐기
형법 제48조 제3항, 제1항 제2호
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 방극성(재판장) 이민호 최건호