【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울중앙지법 2007. 12. 27. 선고 2007노3222 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 인터넷사이트를 운영하는 자인바, 2004. 9.경부터 2005. 3. 6.까지 사이에 양산시 B 소재 피고인의 사무실에서 피고인 운영의 인터넷 폰팅광고 및 연예인 누드광고 사이트인 C에 ‘서양누드’, ‘환타지누드’, ‘몰카누드’, ‘스타누드’, ‘라이브누드’, ‘페티시누드’ 등의 제목으로 메뉴를 만든 다음, 각 메뉴에 전라의 여성 및 여성의 치마 속 등을 몰래 촬영한 사진, 남녀가 성행위를 하는 만화사진 등 400여 점을 각 게시한 다음, 일반인으로 하여금 이를 감상하게 하여, 광고수익금 명목으로 월평균 40만 원의 수익을 올리는 등 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 배포·공연히 전시하였다”는 것이다.
2. 원심의 판단
이에 대하여 원심은, 피고인이 위 인터넷사이트에 게시한 사진 등은 등장인물의 의상 상태, 자세, 촬영 배경, 촬영 기법이나 예술성 등에 의하여 성적 자극을 완화시키는 요소는 발견할 수 없고, 오히려 위 사진 등에는 전라의 여성 및 여성의 치마 속 등을 몰래 촬영한 장면 또는 남녀가 성행위를 하는 장면으로 채워져 있어 성에 관한 표현이 종전과 비교하여 점차 자유로워지고 있는 오늘날의 세태를 감안하더라도 현재 우리의 사회통념에 비추어 볼 때, 위 사진 등은 선정적 측면을 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로서 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것으로서 음란하다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 이 법원의 판단
그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다고 볼 것이고, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인이 자신이 운영하는 인터넷 폰팅광고 및 연예인 누드광고 사이트에 게시한 것은 주로 전라의 여성 및 여성의 치마 속 등을 촬영한 사진이나 남녀의 성행위 장면을 묘사한 만화 등인데, 그 중 사진은 주로 전라 또는 반라의 여성이 혼자 포즈를 취하고 있는 것으로서 그 자체만으로 남녀 간의 성행위를 연상하게 하는 것도 아니고, 남녀 간의 성행위를 묘사하고 있는 만화 역시 남성이 여성의 가슴을 뒤에서 만지거나 앞에서 애무하는 장면을 그 상반신만 표현한 것으로서, 어느 것이나 남녀의 성기나 음모의 직접적인 노출은 전혀 없는 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이러한 사진이나 만화를 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 그 내용이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 사실이라고 할지라도 이를 넘어서서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 사진 등을 음란하다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 표현물의 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성