【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
이상대
【변 호 인】
변호사 박행용외 1인
【원심판결】
광주지방법원 2006. 1. 13. 선고 2005고합325 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 101일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 사실오인(유죄 부분)
피고인이 공소외 1이 불법 매각한 국유지의 특례매각 및 환수보상 대상자와 관련하여 그 범위를 ‘ 공소외 1의 친인척 등 63명을 제외한 자’에서 ‘ 공소외 1의 민법상 친족 35명을 제외한 자’로 확대하는 내용으로 특례매각 등에 관한 3차 지침을 기안·시행한 것은, 공소외 1과 관련한 민원을 해결하기 위한 정책적 판단에 따른 것으로 위법하지도 않을 뿐더러 그로 인하여 국가에 어떠한 손해도 발생한 것이 아니므로 피고인에게 배임의 고의가 없다.
(2) 양형부당
원심의 형량(징역 2년 6월)이 너무 무겁다.
나. 검사
(1) 사실오인(무죄 부분)
피고인은, 특례매각의 대상이 되는 국유지는 국유재산법시행령 제57조의2 제1항에 정해진 ‘등기부 또는 지적공부상 국가외의 자의 명의로 등기 또는 등록된 국유재산’에 한정되고 이와 관련한 목포시의 질의 사항은 위 요건에 해당하지 않아 특례매각의 대상이 되지 않는다는 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고, 고의로 그 질의 내용을 왜곡하면서까지 특례매각이 가능하다고 회신한 것은 배임의 범의가 충분히 인정된다.
그런데 원심은 이에 대하여 무죄를 선고함으로써 법리를 오해하고 사실을 오인한 잘못을 저질렀다.
(2) 양형부당
위 원심의 형량이 너무 가볍다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인의 사실오인 주장에 대하여
(1) 인정사실
원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(가) 공소외 1은 1971. 11. 20.부터 1974. 11. 4. 사이에 당시 국유재산 불하 업무를 담당하던 세무공무원의 직위를 이용하여 국유재산법 제14조 제1항( 구 국유재산법 제7조)의 규정에 위반하여 자신의 친인척 및 지인 명의를 도용 또는 차용하여 국유지 35,266필지(계 118,315,101㎡)를 불법으로 취득하였는데, 이와 관련하여 광주지방법원은 1994. 2. 17. 공소외 1에 대하여 징역 12년을 선고하였고, 위 판결은 항소, 상고되었는데, 대법원은 1994. 10. 21. 공소외 1에 대하여 징역 7년을 확정하면서 공소외 1의 위 행위는 탈법행위로서 무효이고, 나아가 위 국유재산법이 제3자 보호 규정을 따로 두고 있지 않으므로 제3자의 국유지 전득행위 역시 당연 무효라고 판시하였다( 1994. 10. 21. 선고 94도2048 판결).
(나) 이에 위 1심 형사판결 이후 재무부에서는 1994. 2. 23. 관계기관 대책회의를 열어 공소외 1 사건과 관련한 선의의 전득자들을 보호하기 위한 정책적 차원에서 원래 은닉된 국유재산을 선의로 취득한 자가 자진 반환할 경우에만 적용하도록 되어 있는 국유재산법 제53조의2 규정을 이 경우에도 유추 적용하여 특례매각하기로 하는 방침을 정하였고, 이후 피고인이 재정경제부에서 국유재산관리 업무를 담당하면서 위 대책회의의 결과를 토대로 1997. 12. 1. ‘ 공소외 1이 불법취득한 국유지의 등기명의인 중 선의로 취득한 제3자임이 객관적으로 명백한 자가 그 취득재산을 국가에 자진반환할 경우 국유재산법 제53조의2 규정에 의하여 특례매각 받을 수 있다’는 내용의 특례매각에 관한 1차 지침을 기안, 시행하였다.
(다) 그러나 위 1차 지침에는 선의의 제3자에 대한 구체적인 선별기준이 없고, 검찰 등 관계기관에서 선의 여부에 대한 법적 판단을 해 주지 않아 특례매각 실무 과정에서 혼선이 빚어지자, 피고인은 1999. 7. 27. 실시된 관계자회의의 결과를 토대로 1999. 7. 30. ‘그 동안 대법원 판결 및 환수소송 판결 등을 통하여 악의자로 분류된 공소외 1의 친인척 및 지인 63명(이하, 공소외 1의 친인척 등 63명이라 한다)을 제외한 자를 선의로 보아 특례매각 대상자로 하고, 환수소송에 의해 기 환수된 토지도 특례매각 대상에 포함한다’는 내용의 특례매각에 관한 2차 지침을 기안, 시행하였으며, 1999. 8. 7.에는 위와 같이 기 환수된 토지에 대하여는 국유재산법시행령 제57조의2 제2항 규정상의 반환원인에 따라 차등매각할 것을 보완 지시하였다.
(라) 그러나 위 2차 지침이 국유재산법시행령에 따라 환수토지를 반환 원인별로 차등매각하는 것과 관련하여 민원이 계속 제기되었고, 이에 피고인은 위와 같은 민원을 해결하고자 1999. 12.경 차등매각이 아니라 현재가의 20%에 일괄매각하는 쪽으로 국유재산법을 개정하고자 하였으나, 개별 사건의 민원 해결을 위하여 이를 법제화하기는 어려워 그 시도를 포기하였다.
(마) 그런데, 그 후인 2000. 1.경 피고인은 직속 상관인 과장 공소외 2로부터 ‘2차 지침이 특례매각 대상범위를 너무 한정하고 있어 민원이 많다고 호소하는 국회의원이 있으니까 그 범위를 확대하는 방안을 검토하라’는 지시를 받았다.
(바) 피고인은 2000. 3.경 사실은 위 2차 지침의 시행으로 특례매각의 혜택을 받지 못하는 사람이 공소외 1의 친인척 등 63명에 불과하고, 위 1, 2차 지침에서 이미 전매 취득자를 기준으로 하여 공소외 1의 친인척 등 63명을 악의자로 분류하였기 때문에 위 63명이 직접 매수인이 아니라 전매취득자라 하더라도 그 중에는 더 이상 선의자로 취급될 자가 없음에도 불구하고 ‘특례매각 혜택을 받지 못한 전매취득자가 1,000명인데, 그 대상을 확대하여 달라고 민원을 제기하고 있다, 공소외 1의 친인척 등 63명이 위 친인척들로부터 전매취득한 경우 그 중에는 선의자가 있을 수 있으므로 그 대상을 확대하더라도 1, 2차 지침에 어긋나지 않는다’라는 취지로 상관 등에게 특례매각 대상범위의 확대 필요성을 강조하여 보고한 다음, 2000. 3. 22.경 ‘기존에 악의자로 분류된 공소외 1의 친인척 63명 중에서도 민법 제777조에서 정하는 친족을 제외한 나머지 사람들에 대하여는 특례매각을 인정하고, 그 매각대금도 현재가격의 20%(환수보상금은 현재가격의 80%)로 일률적으로 지급한다’는 내용의「 공소외 1 국유지 매각사건 피해자에 대한 특례매각 범위확대」보고서를 작성하여 직속상관인 담당 과장을 통하여 그 정을 잘 모르는 장관 등의 결재를 받았다.
(사) 그런 다음 피고인은 2000. 4. 6.경 위 보고서의 내용대로 특례매각 및 환수보상 대상범위를 ‘ 공소외 1의 친인척 등 63명을 제외한 자’에서 ‘ 공소외 1의 민법상 친족 28명을 제외한 자’로 확대하고 그 매각대금도 반환원인에 관계없이 지급하는 내용의 특례매각 등에 관한 3차 지침을 기안·시행하고 이를 각 특례매각기관에 시달하였다.
(아) 그리고 피고인은 2000. 4. 10. 재정경제부 국고국 회의실에서, 특례매각기관의 실무자 등 19명에게 사실은 변호인단의 법률자문을 받거나 검찰의 조사내용을 참고한 사실이 없음에도 불구하고 “ 공소외 1은 당시 국가경제 개발에 필요한 재원을 마련하는데 많은 공헌이 있었던 사람이고, 동 추가지침을 수명의 변호인단의 자문과 대법원 판결, 1993년도 검찰의 조사내용을 참고하여 작성하였다”라고 말하고, 종전에 특례매각 제외자로 분류된 공소외 1의 친인척 등 63명의 이름이 기재되어 일선기관에 배포되었던 명단에 직접 민법 제777조 범위 내의 친족과 그 밖의 친족을 o, x로 표시하면서 민법 제777조 범위 밖에 있는 공소외 1의 친인척 등 35명은 선의의 피해자들이므로 특례매각 및 환수보상 시 선의의 제3자와 동등하게 처리하라는 설명까지 하였다.
(자) 이에 위 실무자들은 위 3차 지침이 법률적으로 아무런 문제가 없을 것으로 신뢰하고 앞서 본 공소외 1의 친인척 등 35명에 대하여는 선·악의의 구별 없이 특례매각 및 환수보상을 하였고, 환수소송으로 국가에 기 환수된 재산에 대하여도 그 반환원인을 불문하고 자진 반환된 경우와 동등하게 취급하였다.
(2) 관계 법령의 내용
국유재산법 제53조의2는 은닉된 국유재산을 선의로 취득한 후 당해 재산을 자진하여 또는 재판상의 화해 등 원인에 의하여 국가에 반환한 자에게 동 재산을 매각하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 반환 원인별로 차등을 두어 매각할 수 있도록 하고 있고, 국유재산법시행령 제57조의2 제1항은 위와 같이 매각대상이 되는 은닉된 국유재산은 등기부 또는 지적공부상 국가 외의 자의 명의로 등기 또는 등록된 국유재산으로 하고, 같은 조 제2항은 위와 같이 은닉재산을 매각하는 경우 그 반환 원인별로 매각대금의 분할납부기간과 일시납부하는 때의 매각대금을 6단계로 나누어 정하고 있다.
(3) 이 법원의 판단
위 인정사실과 관계 법령 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 앞서 본 바와 같이 국유재산법 제53조의2 및 국유재산법시행령 제57조의2(이하, 위 국유재산법령이라한다)는 은닉된 국유재산을 선의로 취득한 자가 이를 자진 반환하는 경우에 특례매각하는 규정이고, 이 사건과 같이 불법 매각된 국유지를 전득한 경우는 은닉된 국유재산을 취득한 것과는 그 성격이 많이 달라 당초 이 경우에도 위 국유재산법령을 유추적용할 수 있는 지에 대하여 논란이 있었다. ② 그러나, 공소외 1 사건의 선의의 전득자가 너무 많은데다가 위 국유재산법령을 유추 적용하지 않을 경우 달리 구제방법이 없고 유추적용이 가능하다는 법률전문가의 의견도 있어 오랜 진통 끝에 위 국유재산법령을 유추적용하기로 하고 이에 따라 특례매각에 관한 1차 지침이 만들어 졌다. 따라서, 1차 지침은 위 국유재산법령의 내용을 충실히 반영하여 특례매각의 대상범위를 등기명의인 중에서 선의로 취득한 제3자로 한정하고 자진 반환할 경우에만 특례매각을 받을 수 있도록 하였다. ③ 그런데, 그 후 선의에 대한 구체적 선별기준이 필요하자, 피고인은 앞서 본 바와 같이 대법원 판례 등을 검토하여 공소외 1의 친인척 등 63명을 악의자, 나머지는 선의자로 분류하는 내용의 2차 지침을 마련한 것인데, 이는 1차 지침을 보다 구체화한 것으로 국유재산법령의 취지를 벗어나지 않는 점에서 1차 지침과 동일하다. ④ 위 1, 2차 지침을 통하여 특례매각의 혜택을 받지 못하는 사람이 63명으로 크게 줄어 그에 따른 민원은 상당히 해소되었으나 반환 원인별로 차등매각하는 부분은 여전히 민원이 계속되었고, 이에 피고인은 위 차등매각의 부분에 대하여만 민원을 해결하고자 국유재산법령의 개정을 시도하였는데, 이는 국유재산법령을 개정하지 않고 위와 같은 내용으로 특례매각 지침을 만드는 것은 위법의 소지가 있다고 판단하였기 때문으로 보인다. ⑤ 따라서, 피고인은 1, 2차 지침과 위와 같은 법령 개정의 시도를 통하여, 공소외 1 사건 관련 특례매각 지침은 유추 적용되는 위 국유재산법령이 규정하고 있는 매각대상 범위와 매각방법 등을 위반하여서는 안된다는 법령상의 한계를 잘 알고 있었다 할 것이다. ⑥ 그럼에도 불구하고 피고인은 2000. 4. 6. 위 국유재산법령 및 기존의 1, 2차 지침에 정면으로 배치되는 3차 지침을 기안, 시행하였고, 그 결재 과정에서도 앞서 본 바와 같이 상사들에게 허위 또는 과장된 내용으로 매각대상 확대의 필요성을 설명하였다. ⑦ 또한 피고인은 1, 2차 지침과는 달리 3차 지침은 특례매각기관 실무자들과의 협의를 거치지 아니하고 내부 의견만을 수렴하여 마련한 점 등을 종합하면, 피고인은 위 3차 지침이 앞서 본 바와 같이 국유재산법령 등에 어긋난 위법한 지침이고, 위 지침의 시행으로 인하여 그 동안 특례매각 대상에서 제외되었던 공소외 1의 친인척 및 지인 35명과 반환원인별로 차등매각하여야 할 환수재산의 등기명의인들이 불법적인 재산상의 이득을 얻고 그 만큼 국가에는 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 사정을 알고 있었다 할 것이므로, 피고인에게 충분히 배임의 고의가 인정된다(피고인은 국가가 국유지를 최초 공소외 1의 친인척 명의로 공매할 당시 그 매각대금 전액을 수취한 바 있으므로, 위 3차 지침에 따라 감정가액의 20%를 받고 특례매각하거나 80%의 환수보상금을 지급하더라도 국가로서는 결국 20%의 이익을 더 얻게 되므로 국가가 입은 손해가 없다고 주장하나, 업무상배임죄에 있어서 손해라 함은 장차 취득할 것으로 기대되는 이익을 얻지 못하는 경우도 포함되는바, 앞서 본 바와 같이 위 3차 지침의 시행으로 인하여 1, 2차 지침에 비하여 현실적으로 얻을 수 있는 이익을 얻지 못하여 국가에 손해가 발생한 것은 분명하므로, 특례매각 등을 하지 않을 경우 나중에 국가가 당초 수취한 매각대금에 관한 부당이득반환청구 내지 손해배상청구소송을 제기당할 가능성이 있다고 하여 그 손해가 없다고 할 수 없다).
따라서, 피고인에게 배임의 고의가 없었다거나 실제로 국가가 입은 손해도 없다는 취지의 피고인의 주장은 이유 없다.
나. 검사의 사실오인 주장에 대하여
(1) 공소사실의 요지
피고인은 위와 같이 1997. 12. 1.「 공소외 1 불법매각 국유지에 대한 은닉재산 특례매각 규정 적용 지침」을 기안·품의하여 시달하는 등 불법취득 국유지 중 특례매각 대상 국유지에 대하여 이미 검토하였고, 국유재산법시행령 제57조의2 제1항의 규정에서는 특례매각할 수 있는 은닉재산을 ‘등기부 또는 지적공부상 국가 외의 자의 명의로 등기 또는 등록된 국유재산’이라고 명시하고 있으므로 등기 명의인이 국가로 되어 있는 불법취득 국유지는 은닉 국유재산이 아니고, 국유재산법시행령 부칙 제4조의 ‘국가가 매각한 부동산’이라 함은 유효·적법하게 매각된 부동산을 말하기 때문에 부적법·무효인 거래행위로 양도된 부동산은 해당될 여지가 없으며, 위 부칙 제4조의 입법취지는 은닉재산 자진반환자에 대한 특례매각과는 무관하고 위 부칙 제4조 제정 당시는 특례매각 제도가 없었으므로 특례매각에 위 부칙 제4조의 규정을 유추적용하여서는 아니되고, 국가가 매각처분한 국유지 중 이미 매수인 명의로 소유권이전등기된 토지의 새로운 부동산 매도증서는 존재할 수가 없고 국가에 대하여 아무런 효력을 주장할 수 없기 때문에, 2001. 6. 20. 목포시로부터 공소외 1 사건 관련토지 환수보상금 지급 및 특례매각에 따른 질의에 대하여 위 국유재산법령 등에 따라 특례매각 또는 환수보상 가능 여부를 회신하여 국가에 대한 재산상 손해를 방지하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여
2001. 9. 26. 국유재산과 사무실에서, 목포시의 질의 문안 중 ‘ 공소외 1의 친인척이 공소외 1로부터 국유지를 전득하여 소유권이전등기를 하였으나 국가가 환수한 토지에 대하여’라는 부분을 인용하지 않고, 목포시의 질의 내용이 마치 ‘ 공소외 1 친인척 매입 국유지를 전매취득한 제3자가 전매취득 사실과 관련하여 국세청으로부터 명의변경은 받았으나 환수당시까지 소유권 등기를 하지 않은 경우 동 재산의 국세청 명의변경자를 특례매각 및 환수보상금 지급대상자로 볼 것인지 여부’로 왜곡하고, 이에 대한 회신으로 ‘ 국유재산법시행령 부칙(77. 6. 13.) 제4조에 의거 1976년 12월 31일 이전에 국가가 매각한 부동산에 대하여 제3자에게 그 재산을 양도한 사실이 당초의 매도증서, 양도증서, 당사자의 인감증명서에 의하여 확인될 때에는 매수인의 명의를 제3자로 변경할 수 있다는 규정이 있으므로 위 사건에 대하여 등기부상 최종 소유자로 등기되어 있지 않더라도 이를 선의의 전매취득한 제3자로 볼 수 있다’라는 내용의 「 공소외 1 국유지 매각사건 관련 질의회신 통보」를 기안하여 과장 및 국장의 결재를 받은 후, 등기명의인이 국가인 국유지에 대하여도 특례매각이나 환수보상금 지급이 가능하다는 내용으로 국유재산법시행령 제57조의2 규정에 위배하여 질의회신함으로써, 2001. 10. 31.부터 2004. 9. 30.까지 위 특례매각 집행기관 담당자로 하여금 별지(3) ‘매수인 명의변경서류에 의한 특례매각 및 환수보상금 지급명세’와 같이 특례매각 대상자가 아닌 30명에게 국유지 300필지에 대하여 지가의 20%에 특례매각하고, 국유지 198필지에 대하여 지가의 80%의 환수보상금을 지급하여 위 30명에게 금 7,166,034,290원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 국가에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
(2) 피고인의 변소
피고인은 목포시의 질의내용이 앞뒤가 전혀 맞지 않는 내용이라고 생각하고 ‘ 공소외 1의 친인척으로부터 국유지를 전매취득한 후 국세청으로부터 명의변경은 받았으나 등기만을 경료하지 아니한 제3자’도 등기를 경료한 제3자와의 형평상 특례매각 및 환수보상의 대상이 될 수 있다는 판단 하에 이와 같이 회신한 것일 뿐이어서, 피고인에게 배임의 고의가 없다.
(3) 이 법원의 판단
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 목포시가 피고인에게 ‘당초 국세청에서 공소외 1 친인척 등에게 매각하여 이들이 등기를 경료한 후 확정판결 또는 국세청에서 일방적으로 소유권을 모두 말소한 토지에 대하여(현재 등기상 소유자는 국세청 또는 건설교통부, 재정경제부) 위 관련 토지를 공소외 1 사건 전(1984년 ~ 1992년경)에 공소외 3, 4 등( 공소외 1 친인척에서 제외된 제3자)에게 명의변경하여 명의변경된 제3자가 국세청으로부터 매도증서를 발급받았으나 보유만 하고 소유권이전등기를 하지 못한 이들에게 소유권을 인정하고 이번 환수보상금 지급 및 특례매각대상이 되는지 여부’를 질의하고 관련서류로서 용해동 (지번 생략)공소외 3 외 수명에 대한 매수인명의 변경신청서 등을 첨부하였는데, 이에 대하여 피고인이 목포시의 질의내용을 ‘ 공소외 1 친인척 매입 국유지를 전매취득한 제3자가 전매취득 사실과 관련하여 국세청으로부터 명의변경은 받았으나 환수당시까지 소유권등기를 하지 않은 경우 동 재산의 국세청 명의변경자를 특례매각 및 환수보상금 지급대상자로 볼 것인지 여부’로 바꾼 다음, 이에 대한 답변으로 위 공소사실 기재와 같이 회신한 사실, ② 국유재산법시행령 제57조의2 제1항에서는 특례매각할 수 있는 은닉재산을 ‘등기부 또는 지적공부상 국가 외의 자의 명의로 등기 또는 등록된 국유재산’이라고 규정하고 있고, 더구나 국유재산법시행령 부칙 제4조는 1977. 6. 13. 신설되었는데 그 당시에는 특례매각 제도가 존재하기도 전이므로 위 부칙을 적용할 수도 없는 점 등이 인정되고, 이에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같이 매수인 명의변경의 경우에도 국유재산법시행령 부칙 제4조에 의거하여 특례매각의 대상이 된다는 취지로 회신한 내용은 타당하다고 보이지 않으나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 피고인은 목포시로부터 위 질의를 받을 당시만 해도 매수인 명의변경 절차나 관련서류 등에 관하여 알지 못하였고, 목포시의 질의내용 자체가 산만하고 제대로 정리되어 있지도 않아 피고인으로서는 위 질문의 취지를 정확히 이해하지 못한 것으로 보이는 점, ② 그리하여 피고인은 목포시 담당자에게 질의내용에 대한 확인을 하였으나 위 담당자 또한 자신이 한 질의내용을 제대로 이해하지 못하고 있었고, 이에 피고인은 광주지방국세청에서 위와 관련된 업무를 취급하는 공소외 5 계장에게 위 질의내용에 관하여 문의하였던바 공소외 5는 국유재산법시행령 부칙 제4조 규정에 따라 매수인의 명의를 변경할 수 있으므로 특례매각 대상이 된다고 답변하였던 점, ③ 이에 피고인은 목포시의 질의취지가 ‘선의의 전득자가 소유권이전등기를 하지 않았으나 국세청으로부터 명의변경을 받은 경우에 특례매각 대상이 되는지 여부’라고 오인하고 그에 맞게 질의내용을 변경하고 공소외 5의 조언 등에 따라 특례매각 대상이 된다고 회신한 점, ④ 이후 피고인은 위 질의회신에 따라 매수인 명의변경 사실만 확인되면 특례매각 및 환수보상금이 지급되는 문제점이 드러나자, 2001. 12. 28.경「 공소외 1 사건에 대한 질의회신 및 업무처리방침」(국재 41323-1964호)을 기안하여 ‘전매취득한 제3자 매수인에게 발급된 매도증서 발급일 이후에 국세청의 매도증서를 근거로 친인척 매도인 명의로 등기 이전한 경우는 명의변경으로 전매취득한 제3자 매수인의 선의여부 판단이 어려우므로 특례매각 및 환수보상금 지급이 곤란하다’는 회신을 추가로 하였던 점 등을 종합하면, 피고인이 의도적으로 목포시의 질의내용을 왜곡하고 고의로 허위의 회신을 한 것이 아니라, 위 질의내용을 면밀히 살피지 않은 부주의와 국유재산법시행령 부칙 제4조를 충분히 검토하지 않은 업무 미숙 등으로 위와 같은 과오를 저지른 것으로 보이고 달리 피고인에게 배임의 범의를 인정할 만한 증거도 없다.
따라서, 위 공소사실은 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 검사의 위 주장은 이유 없다.
다. 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 대하여
피고인이 앞서 본 바와 같이 국유재산법령과 기존의 1, 2차 지침을 위반하여 위법한 3차 지침을 기안, 시행함으로써 국가에 재산상 손실을 입힌 잘못에 대하여는 엄중한 책임을 물어야 하지만, 피고인이 지금까지 아무런 전과 없이 성실하게 공무원 생활을 하여 왔고, 이 사건이 피고인의 개인적 이득을 위하거나 부정한 청탁에 의해 이루어진 것으로는 보이지 않는 점, 위 3차 지침은 담당 과장과 충분히 협의하고 국장, 차관, 장관 등의 결재까지 받아 시행된 것으로 피고인 개인에게만 무거운 형사 책임을 묻기에는 너무 가혹한 점 등 이 사건에 나타난 형법 제51조 소정의 양형 조건들을 모두 고려하면 원심의 형량은 너무 무겁다고 인정된다.
3. 결론
따라서, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인의 양형부당에 대한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항(유기징역형 선택)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 파기사유 참작)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위 파기사유 거듭 참작)
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 이혜광(재판장) 장용기 최영남