【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울지법 1999. 4. 30. 선고 98나44450 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
증권거래법(2000. 1. 21. 법률 제6176호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제52조 제3호는 증권회사 또는 그 임직원으로 하여금 제52조 제1호 및 제2호의 행위 이외에 유가증권의 발행 또는 매매 기타 거래와 관련하여 투자자의 보호 또는 거래의 공정을 저해하거나 증권업의 신용을 추락시키는 것으로서 재정경제부령이 정하는 행위를 금지하고 있고, 재정경제부령 제13조의3 제2호는 정당한 사유 없이 당해 거래에서 발생한 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 주는 행위를 금지행위의 하나로 규정하고 있는바, 증권회사 등이 고객에 대하여 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 보전하여 주기로 하는 약속이나 그 손실보전행위는 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서, 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것이라고 할 것이므로, 정당한 사유 없는 손실보전의 약속 또는 그 실행행위는 사회질서에 위반되어 무효라고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고가 1992년 6월경부터 피고의 권유에 의하여 피고가 근무하던 소외 고려증권 주식회사에서 주식매매거래를 하여 온 사실, 원고의 계속적인 투자손실로 주식거래계좌잔고가 금 5,000,000원 정도로 줄어들 무렵인 1995. 1. 11.경 피고는 원고에게 금 10,000,000원을 추가로 투자하도록 권유하여 원고는 금 10,000,000원을 추가로 투자한 사실, 원고의 추가투자에도 불구하고 계속 손실을 보게 되자 피고는 1996. 1. 5. 원고에게 "원고의 잔고를 1996. 12. 31.까지 금 15,000,000원 이상 만들 것을 각서하며, 1996. 12. 31.까지 미달한 금액에 대해서는 피고가 배상함"이라고 약정하는 내용의 각서(갑 제1호증)를 작성하여 준 사실, 피고는 위 약정을 이행하지 못하였고 1998. 1. 16. 원고의 주식거래계좌는 정리되어 금 2,759,193원만이 원고의 통장으로 입금된 사실을 인정한 다음, 위와 같은 약정은 주식거래에 관한 투자수익보장약정으로서 강행법규에 위반되는 무효의 약정이라는 피고의 항변에 대하여 증권회사 또는 그 임·직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장약정은 무효라 할 것이나, 이 사건 약정은 원고가 주식투자를 하면서 입은 손해에 대하여 피고 자신이 개인적으로 배상책임을 지겠다는 내용의 약정으로서 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호와는 무관하다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다.
기록에 의하면, 이 사건 각서는 그 문언상 피고가 일정한 금액을 원고에게 보장하기로 하는 일종의 이익보증으로 보이나, 위 각서가 작성된 경위에 비추어 보면 원고가 추가투자까지 하였는데도 불구하고 손실을 보게 되자 피고가 원고의 추가투자 당시의 계좌잔고 및 추가투자금의 합계액에 맞추어 원고의 손실을 보전하여 주기로 한 손실보전의 약속이라고 할 것이고, 한편 이 사건 각서는 피고가 원고에게 투자를 권유하면서 작성해 준 것이 아니므로, 이 사건 약정은 부당권유행위 금지에 중점이 있는 증권거래법 제52조 제1호의 적용대상이라고 보기는 어렵다고 할 것이나, 피고는 이 사건 약정이 증권거래법 제52조 제1호에 위반되어 무효라고 주장하고 있으면서도, 원심의 1999. 4. 8.자 준비서면에서 이 사건 약정에 기한 청구가 자기책임원칙에 반하여 부당하다는 취지의 주장을 하고 있고, 증권거래법 제52조 제3호, 같은 법 시행규칙 제13조의3 제2호 소정의 손실보전의 금지도 증권거래에 있어서의 자기책임원칙을 선언하고 있는 것이므로, 변론의 전취지상 피고의 위 주장 속에는 이 사건 약정이 증권거래법 제52조 제3호에 위반되어 무효라는 취지도 포함된 것이라고 볼 여지가 있다.
따라서 원심으로서는 피고에 대하여 이 점에 관하여 석명을 구하거나 의견진술의 기회를 준 다음, 이 사건 약정의 효력에 대하여 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이를 간과한 채 피고의 항변을 배척한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 손실보전약정의 효력에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원