【원고, 상고인】
원고 (소송대리인 변호사 이보영)
【피고, 피상고인】
피고 (소송대리인 변호사 이시환)
【원심판결】
대구지법 1998. 10. 30. 선고 97나11490 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 1994. 12. 15. 피고와 사이에 원고 소유의 경주시 양남면 (주소 1 생략) 대 135㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 외 2필지 토지와 그 지상의 근린생활시설 건물 64㎡(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)를 대금 130,000,000원에 피고에게 매도하는 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하면서, 이 사건 토지에 인접한 (주소 2 생략) 지상의 주택 담장 중 이 사건 토지 상에 설치되어 있는 원심 판시 부분을 경계로 하여 주택쪽 토지 부분을 가리키는 원심 판시 (가) 부분(이하 '이 사건 계쟁 부분'이라고 한다)을 매매 대상에서 제외시키기로 하는 특약을 맺었으나, 피고는 1995. 2. 22.에 이르러 이 사건 토지 전체에 대하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 건물은 다른 인접 토지인 국유지 2필지를 24㎡ 가량 침범하여 건립되어 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 계쟁 부분의 면적은 38㎡에 이르렀는데, 원고는 이를 잘 알고 있으면서도 피고와 이 사건 매매계약을 체결하면서 이 사건 계쟁 부분의 면적이 1, 2평 정도에 불과하다는 취지로 피고를 기망함으로써, 이 사건 건물이 인접 국유지를 침범하고 있는 사실을 알지 못한 피고가 이 사건 건물 부지를 그 현황에 따라 실측하여 본 결과 그 공부상 면적과 대략 일치하는 것으로 확인되자 원고의 제안에 따라 이 사건 계쟁 부분을 매매 대상에서 제외시키기로 하는 특약을 둔 사실을 인정한 후, 이에 터잡아, 원·피고는 이 사건 토지 중 이 사건 계쟁 부분을 제외한 나머지 부분만을 특정하여 매매한 것이므로 이 사건 계쟁 부분에 대한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효라고 할 것이나, 피고가 이 사건 계쟁 부분을 매매 대상에서 제외시키기로 하는 특약을 맺은 것은 원고의 기망에 의한 하자 있는 의사표시에 의한 것이고, 일부 무효의 법리를 규정하고 있는 민법 제137조를 유추하면 매매계약의 일부인 특약만의 취소도 가능하다 할 것인데, 피고는 그에 대한 취소의 의사표시를 하였으므로, 결국 이 사건 매매계약은 그러한 특약 없이 이 사건 토지 전체에 대하여 체결된 것이고, 따라서 이 사건 계쟁 부분에 대한 피고 명의의 소유권이전등기도 결국 적법하게 경료된 유효한 등기라고 판단함으로써 그 원인무효를 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있다.
2. 그러나 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있는 경우에 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하고, 또 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다고 할 것이나(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다36062 판결, 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결 등 참조), 이는 어디까지나 어떤 목적 혹은 목적물에 대한 법률행위가 존재함을 전제로 하는 것이다.
그런데 원심은 그 판결이유에서 설시하고 있는 바와 같이 이 사건 매매계약의 매매 대상에서 이 사건 계쟁 부분을 제외시키는 원심 판시의 특약으로 이 사건 계쟁 부분에 대하여 원·피고 사이에 어떠한 법률행위가 이루어졌음을 전제로 판단하고 있으나, 원심이 인정한 바에 의하더라도 원·피고 사이의 이 사건 매매계약은 이 사건 토지 중 이 사건 계쟁 부분을 제외한 나머지 부분만을 특정하여 매매 대상으로 한 것이고, 이 사건 매매계약에서 이 사건 계쟁 부분을 매매 대상에서 제외시킨 것을 특약의 이름으로 하였다고 하더라도 이는 이 사건 매매계약의 대상 토지를 특정하여 오히려 이 사건 계쟁 부분에 대하여는 매매계약이 체결되지 아니하였음을 분명히 한 것이지, 이로써 이 사건 계쟁 부분에 대한 어떠한 법률행위가 이루어졌다고 할 수는 없다.
따라서 원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 계쟁 부분의 면적에 관하여 피고를 기망하였다고 하더라도 이는 이 사건 매매계약의 대상인 이 사건 토지 중 이 사건 계쟁 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 매매계약을 기망으로 체결하였다고 함은 몰라도, 존재하지도 않는 이 사건 계쟁 부분에 대한 법률행위에 기망이 있었고, 그 취소로 원래 이 사건 매매계약의 대상이 아니었던 토지가 새로이 매매계약의 대상이 된다고 할 수도 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 계쟁 부분을 이 사건 매매계약의 대상에서 제외시키는 내용의 원심 판시의 특약이 이 사건 계쟁 부분에 대한 법률행위에 해당하고, 그것이 원고의 기망에 의한 것임을 전제로 그 취소에 의하여 이 사건 계쟁 부분이 이 사건 매매계약의 대상으로 되었다고 판단하고 말았으니, 이는 결국 이 사건 계쟁 부분을 매매 대상에서 제외시키는 원심 판시의 특약의 성격과 일부 취소의 대상이 되는 법률행위에 관한 법리를 오해하는 위법을 저질러 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제