【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
부산지법 1999. 5. 7. 선고 99노320 판결
【주문】
원심판결 중 세금계산서교부의무위반행위에 따른 조세범처벌법위반죄와 1995. 1. 25.자 및 같은 해 2. 21.자 각 허위세금계산서 교부행위에 따른 위 법위반죄에 대하여 따로 징역 4월의 형을 정한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인의 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고를 기각하는 부분
원심이 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 업무상횡령, 사기, 각 무고의 범행을 저지른 사실과, 피고인이 발행한 각 매출세금계산서는 모두 그에 따른 매출이 없이 허위로 작성된 것인 사실 등이 충분히 인정되므로, 그 부분 원심판결에 논지가 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없어서, 이 부분 논지는 모두 이유가 없다.
또한 근로자에 대한 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하는 것이므로 초과지급된 임금의 반환채권을 제외하고는 사용자가 근로자에 대하여 가지는 대출금이나 불법행위를 원인으로 한 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못한다고 함이 대법원의 확립된 입장이므로(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다14200 판결, 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결 등 참조), 피고인이 이 사건 근로자들에 대하여 그 주장하는 바와 같은 반대채권을 가지고 있다는 사정은 피고인의 근로자들에 대한 임금 및 퇴직금 부지급에 따른 근로기준법위반행위를 정당화 할 수 있는 사유가 될 수 없다고 할 것이어서, 이 부분 논지 역시 이유가 없다.
그리고 피고인의 아래에서 파기되는 부분을 제외한 나머지 허위세금계산서교부행위에 따른 조세범처벌법위반의 점과 업무상횡령, 사기, 각 무고의 각 점에 대하여 따로 각 징역 2월, 10월, 10월의 형이 선고된 부분에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로, 이 부분 논지도 이유가 없다.
2. 파기환송하는 부분
피고인에 대한 매출세금계산서교부의무위반행위에 따른 조세범처벌법위반의 공소사실에 관하여 보건대, 조세범처벌법 제11조의2 제1항이 규정하고 있는 '부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자'라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무를 부담하는 자만을 의미하는 것이지 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니고, 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하나 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하지 아니하는 자와, 실제로 재화를 공급한 자에는 해당하나 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람에는 해당하지 아니하는 자의 어느 쪽도 위 죄가 요구하는 신분의 요건을 충족시키지 못하고 있으므로 죄가 되지 아니한다고 할 것인바(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도1738 판결, 1995. 9. 29. 선고 94도3376 판결, 1995. 4. 25. 선고 95도100 판결 등 참조), 이 사건 기록에 의하면, 공소사실이 적시하고 있는 세금계산서들의 작성 및 교부의무의 주체는 공소외 1 주식회사로서 그 대표자는 공소외 2로 되어 있고, 피고인은 사실상의 경영자로서 실제로 세금계산서를 작성하는 자일 뿐 부가가치세법 제16조에서 규정하는 세금계산서의 작성 및 교부의무자는 아니라고 보여지므로, 피고인은 조세범처벌법의 위 조항이 요구하는 신분을 갖추지 못하여 피고인에게 조세범처벌법이 정하는 세금계산서교부의무위반의 책임을 물을 수 없다고 할 것이다.
따라서 원심이 이와 다른 입장에서 피고인에 대한 위 매출세금계산서교부의무위반에 따른 조세범처벌법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 조세범처벌법 제11조 제1항이 정하는 처벌주체에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이를 지적하는 취지의 상고논지는 이유가 있고, 원심은 위 공소사실과 1995. 1. 25.자 및 같은 해 2. 21.자 각 허위세금계산서교부행위에 따른 위 법위반죄에 대하여 따로 징역 4월의 1개의 형을 정하였으므로 이 부분 전부를 파기하기로 한다.
3. 그러므로 위 파기 부분에 대한 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 부분을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 피고인의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성