【신청인및사건본인】
신청인 및 사건본인 1 외 1인
【항소심결정】
청주지법 2001. 12. 28.자 2001라197 결정
【주문】
신청인들의 신청을 모두 각하한다.
【신청취지】
충북 옥천군 군북면장은 2000. 12. 8. 같은 면 접수 제870호 및 제871호로 접수한 인지신고를 수리하고 그 신고한 내용에 따라 호적기재할 것을 명한다.
1. 기초 사실
이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 소명된다.
가. 망 신청외 1은 충남 금산군 A를 본적으로 하는 호주 신청외 2와 신청외 3 사이에서 태어나 망 신청외 1의 한국이름으로 입적되어 있다가 일본이름으로 창씨개명한 뒤 1934. 7. 18. 일본국 대판부 대동시 B 호주 신청외 4의 3녀 신청외 5와 입부혼(入夫婚)을 하면서 일본에 귀화하여 일본 국적을 취득하였다.
나. 망 신청외 1은 일본에서의 위 혼인관계가 해소되지 아니한 상태에서 C경 한국인 신청외 6과 사이에 신청인들을 출산함에 따라 신청인들은 모(母)인 신청외 6의 성과 본을 따라 충북 옥천군 D를 본적지로 하는 신청외 6의 가(家)에 입적하였다.
다. 그 후 망 신청외 1이 1998. 4. 9.경 사망함에 따라 신청인들은 서울지방검찰청 검사를 상대로 신청인들이 위 망인의 자(子)임에 대한 인지 청구의 소를 서울가정법원 99드단39558호로 제기하여 승소판결을 선고받았으며, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
라. 이에 신청인들은 위 인지청구 사건의 확정판결에 기초하여 충북 옥천군 군북면장에게 인지신고를 하면서 피인지자인 신청인들의 성과 본을 인지자인 망 신청외 1이 일본국의 국적을 취득하기 전에 한국 국적을 보유하고 있을 당시의 성과 본으로 하여 줄 것을 신청하였다.
마. 이에 충북 옥천군 군북면장은 인지자가 외국인이므로 피인지자인 신청인들의 성과 본도 인지자의 성과 본으로 할 수 있을 뿐 그가 과거 한국 국적을 가지고 있을 당시의 성과 본으로 할 수는 없다는 이유로 2000. 12. 11. 위 신청을 불수리하였다.
2. 관련 법령
가. 민 법
제781조(자의 입적, 성과 본)①자는 부의 성과 본을 따르고 부가에 입적한다. 다만, 부가 외국인인 때에는 모의 성과 본을 따를 수 있고 모가에 입적한다.
② 부를 알 수 없는 자는 모의 성과 본을 따르고 모가에 입적한다.
③ 부모를 알 수 없는 자는 법원의 허가를 얻어 성과 본을 창설하고 일가를 창립한다. 그러나 성과 본을 창설한 후 부 또는 모를 알게 된 때에는 부 또는 모의 성과 본을 따른다.
제855조(인지)①혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다. 부모의 혼인이 무효인 때에는 출생자는 혼인외의 출생자로 본다.
②혼인외의 출생자는 그 부모가 혼인한 때에는 그 때로부터 혼인중의 출생자로 본다.
나. 섭외사법
제20조(인지)①혼인외의 출생자의 인지요건은 그 부 또는 모에 관하여는 인지 한 때의 부 또는 모의 본국법에 의하여 이를 정하고 그 자에 관하여는 인지할 때의 자의 본국법에 의하여 이를 정한다.
② 인지의 효력은 부 또는 모의 본국법에 의한다.
제24조(친족관계) 친족관계 및 친족관계에서 발생한 권리의무에 관하여 본법에 특별한 규정이 없는 경우에는 각 당사자의 본국법에 의하여 이를 정한다.
다. 일본 민법
제790조(자의 성)①적출인 자는 부모의 성으로 칭한다. 단, 자의 출생 전에 부모가 이혼한 때에는 이혼하였을 때에 있어서 부모의 성으로 칭한다.
② 적출이 아닌 자는 모의 성으로 칭한다.
3. 신청의 요지
신청인들은, 신청인들의 부인 망 신청외 1이 외국인이기는 하나 원래 한국인이었으며, 민법상의 성과 본은 혈통을 나타낼 수 있도록 하는 의미가 있으므로 피인지자로서 한국 국적으로 가지고 있는 신청인들의 성과 본은 인지자의 한국 국적 보유 당시의 성과 본을 따를 수 있도록 하여야 하고, 따라서 호적공무원인 충북 옥천군 군북면장의 불수리 처분은 부적법하므로 그 시정을 구한다고 주장한다.
4. 판 단
가. 민법상 성과 본을 표시하도록 하고 있는 입법취지가 신청인들의 주장과 같이 오로지 혈통을 나타내기 위한 목적만이 있다고 단정할 수 없고 그 밖에 신분질서의 유지 등을 위한 목적 등도 포함된 것이라 할 것이다.
나. 한편, 섭외사법 제24조는 "친족관계 및 친족관계에서 발생한 권리의무에 관하여 본법에 특별한 규정이 없는 경우에는 각 당사자의 본국법에 의하여 이를 정한다."고 규정하고 있는바, 피인지자인 신청인들의 본국법인 민법 제781조는 성과 본을 원칙적으로 부(父)의 성과 본을 따르고 부(父)가 외국인인 경우 또는 부(父)를 알 수 없는 경우에 한하여 모의 성과 본을 따르도록 하고 있다.
다. 따라서 신청인들은 망 신청외 1이 한국 국적을 상실하고 일본 국적을 취득한 후에 출생하였고, 그 이후 위 망인이 한국 국적을 취득한 사실도 없으므로 외국인 부(父)인 위 망인의 성을 따르거나 한국인 모(母)의 성과 본을 따를 수 있을 것이며, 설사 위 망인이 과거 한국 국적을 가지고 있었던 적이 있다고 하여도 신청인들이 출생 당시에는 한국 국적을 상실하고 외국 국적을 지니고 있었던 이상 가장 가까운 혈통인 부(父)의 혈통을 명확히 나타낼 수 있도록 신청인들이 출생할 당시의 부(父)의 성을 따를 수 있을 뿐 신청인들의 부(父)의 과거 국적국(國籍國)의 성과 본을 추급하여 그에 따른 성과 본을 따를 수는 없는 것이라 할 것이다.
라. 따라서 위와 같은 이유로 신청인들의 인지신고를 불수리한 충북 옥천군 군북면장의 처분은 적법하고 이에 불복한 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 임시규