【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 정암 담당변호사 부봉훈외 3인
【원심판결】
의정부지법 2007. 6. 22. 선고 2007노771 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 범죄의 성립에 관한 상고이유에 대한 판단
원심은, 그 채용증거를 종합하여, 피고인이 인터넷 도박프로그램 개발자, 총판업자들, 가맹점 업주들과 순차 공모하여, 판시와 같이 일반 게임장을 운영하면서 게임 이용자들로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 함과 동시에 도박을 개장한 사실, 피고인이 피해자 공소외 1로부터 판시와 같이 5회에 걸쳐 금원을 편취한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 관리하는 이 사건 성인 피씨방들의 규모, 수익액 등에 비추어 게임 이용자들이 일시 오락에 그치는 정도의 도박을 하였다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살피건대, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 도박개장죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 이 사건 추징의 범위에 관한 상고이유에 대한 판단
가. 원심의 판단
원심은, 도박개장죄에서의 범죄수익은 도박개장으로 얻은 순이익을 의미하는 것이 아니라 매출수익 전액을 의미하는 것이라는 전제하에, 그 채용증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 도박개장 범행으로 인하여 사이버머니 총 판매액에서 환전금액을 공제한 53,924,991,937원의 수익을 얻은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인으로부터 위 금액을 추징한 제1심은 정당하다고 판단하였다.
나. 당심의 판단
형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호 [별표] 제1호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조), 수인이 공모하여 도박개장을 하여 이익을 얻은 경우에도 실질적으로 귀속된 이익이 없는 피고인에 대하여는 추징을 할 수 없다고 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 인터넷 도박사이트를 운영하면서 총판을 통하여 성인 피씨방 가맹점을 모집하였고, 피고인이 모집한 가맹점에서는 게임 이용자들에게 현금과 교환으로 사이버머니를 충전해 주고, 게임을 마친 게임 이용자들에게는 사이버머니를 현금으로 교환하여 주면서 영업 초기에는 환전수수료 5%를 공제하였으나 나중에는 이를 공제하지 않았는데, 그 환전수수료 중 80%는 가맹점 몫으로, 나머지 20%는 본사 몫으로 분배된 사실, 피고인이 운영하는 본사는 위 환전수수료와는 별도로 게임 이용자들이 도박시마다 건 판돈의 7%를 딜러비라는 명목으로 취득하여 그 중 4%는 다시 가맹점에 교부하고, 1.5%는 잭팟머니라는 명목으로 별도로 적립하며, 나머지 1.5%를 본사 수익으로 한 사실, 본사 수익분은 이를 다시 피고인 74%, 도박프로그램 개발자인 공소외 2 26%의 각 비율로 분배된 사실 등을 알 수 있다(단, 기록상 위 각 분배 비율이 정확하다고 보이지는 아니하므로, 파기환송 후 원심에서 피고인으로부터 추징을 하는 경우, 이 점에 관하여도 심리가 필요함을 미리 지적하여 둔다).
위 법리와 이러한 사실관계에 따르면, 피고인이 이 사건 도박개장으로 취득한 범죄수익은, 영업 초기에 발생한 환전금액의 1%(5% × 0.2)에 해당하는 본사 몫의 환전수수료와 판돈의 1.5%에 해당하는 본사 몫의 딜러비를 합산한 총 본사 수익금에서 공소외 2의 몫을 제외한 나머지 금액이라 할 것이다. 그런데도 원심이 이 사건 도박개장으로 취득한 범죄수익을 산정함에 있어서 피고인에게 그 전액이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 없는 ‘사이버머니 판매금액에서 환전금액을 공제한 금액’을 기준으로 삼은 것은 범죄수익의 산정에 관하여 심리를 다하지 못하였거나 추징의 대상이 되는 범죄수익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살피지 아니하고 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환