【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대전지법 2003. 9. 26. 선고 2003노1540 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
풍속영업의규제에관한법률(이하 '풍속법'이라 한다.)은 풍속영업을 영위하는 장소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년의 보호에 이바지함을 목적으로 하고 있고, 이를 위하여 풍속법 제3조 제3호에서 풍속영업자의 준수사항으로 "풍속영업소에서 도박 기타 사행행위를 하게 하여서는 아니된다."는 사항을 부과하고 있는바, 위와 같은 풍속법의 입법목적에 비추어 보면, 풍속영업자가 풍속영업소에서 도박을 하게 한 때에는 그것이 일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 경우에도 풍속영업자의 준수사항 위반을 처벌하는 풍속법 제10조 제1항, 제3조 제3호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이다 .
그러나 어떤 행위가 법규정의 문언상 일단 범죄 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도, 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 그가 운영하는 여관 카운터에서 같은 동네에 거주하는 친구들과 함께 저녁을 시켜 먹은 후 그 저녁값을 마련하기 위하여 속칭 '훌라'라는 도박을 하다가 적발되어 도박죄로 기소되었으나, 이 사건 제1심 및 원심에서 그 도박죄는 일시 오락의 정도에 불과하여 죄가 되지 않는 경우에 해당한다는 이유로 무죄판결이 선고되어 그대로 확정되었음을 알 수 있다.
위와 같은 피고인의 행위의 동기나 목적, 그 수단이나 방법, 보호법익과 침해법익과의 권형성 그리고 일시 오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하고, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책적 입장에서 보더라도 허용되는 것( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결 참조)이라는 점을 아울러 고려하면 피고인의 이 사건 풍속법위반 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 풍속법 제3조 제3호에서 풍속영업자가 풍속영업소에서 하게 하여서는 아니 되는 도박에는 일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 도박도 포함된다는 이유만으로 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였으니, 이는 정당행위 및 위법성조각사유에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철