【피 고 인】
피고인 1외 4
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
이종대
【변 호 인】
법무법인 여울 담당 변호사 이철우외 6인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2006. 10. 26. 선고 2006고합709, 2006고합842(병합) 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 무죄부분에 관한 검사의 항소를 기각한다.
2. 피고인 3의 항소와 같은 피고인에 대한 검사의 항소를 각 기각한다.
3. 가. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 유죄부분, 피고인 4 주식회사, 피고인 5에 대한 부분을 각 파기한다.
나. 피고인 1, 피고인 2를 각 징역 1년 6월에, 피고인 4 주식회사를 벌금 5,000만원에, 피고인 5를 징역 1년 6월에, 각 처한다.
다. 원심판결 선고 전의 구금일 수 128일을 피고인 1에 대하여, 133일을 피고인 2에 대하여, 3일을 피고인 5에 대하여 위 각 형에 산입한다.
【이 유】
1. 「건설산업 기본법」의 위헌 여부
가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 주식회사, 피고인 5의 주장
「건설산업 기본법」제38조의2는 ‘도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니된다’고 규정하고, 같은 법 제95조의2는 ‘ 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있는바, 이는 이해관계인의 개념 자체가 별도로 규정되어 있지 아니하고 배임증수재죄와 비교해 보아도 구성요건에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 수 없어 죄형법정주의에 따른 명확성의 원칙에 위반되고, 또한 건설업자의 사용인이나 종업원도 처벌할 수 있게 하면서 처벌의 정도가 배임증재죄에 비추어 과중하여 비례성·적정성의 원칙에 위반되므로, 위헌이다.
나. 판단
위와 같은 「건설산업 기본법」제38조의2의 문언에 의하면, 위 규정에서 ‘이해관계인’이라고 함은, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 이해관계를 가지는 사람임이 분명하고, 이러한 ‘이해관계’라 함은 그 용어의 일반적인 사용례에 비추어 볼 때, 도급계약을 체결하거나 건설공사를 시공하여 그 대금을 지급받아 경제적 이익을 취득하는 관계 등으로 이해되어, 위 규정의 내용과 적용범위가 과도하게 광범위하거나 불명확하여 규율이 대상이 되는 행위자에게 사전적으로 행위의 위법성에 대한 인식을 어렵게 하고 법해석을 담당하는 법관에게 해석방향을 제공하지 않을 뿐 아니라 법집행 기관의 자의적 해석을 허용할 여지가 있다고 할 수 없으므로, 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
또한, 위 제38조의2가 규정하고 있는 ‘수급인’이나 ‘이해관계인’이 법인인 경우, 위 규정에서 금지하고 있는 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 등의 행위는 실제적으로 그 법인의 사용인이나 종업원 등 자연인에 의하여 행하여 질 수밖에 없는 것이어서, 그러한 사용인이나 종업원 등을 처벌할 수 있게 하는 것이 비례성·적정성의 원칙에 위반된다고 할 수 없고, 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련된 이해관계의 규모 등에 비추어 보면, 위 「건설산업 기본법」제95조의2가 규정하고 있는 5년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금은, 배임증재죄에 관하여 형법 제357조가 규정하고 있는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 비하여 과도하게 중한 것이라고 할 수 없으므로, 비례성·적정성의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
따라서, 위 규정들이 위헌이라는 주장은 이유 없다.
2. 원심판시 범죄사실 1. 「건설산업 기본법」위반의 점
-추진위원회 위원 및 주민들에 대한 금품 제공
가. (1) 피고인 5의 주장
피고인 5는 공소외 5 주식회사를 운영하면서 전문적인 홍보요원(OS요원)들을 고용하여 피고인 4 주식회사가 ‘ ○○○ 주택재개발사업’(이하 ‘이 사건 주택재개발사업’이라 한다)의 시공사로 선정될 수 있도록 하는 홍보활동을 하는 한편, 이 사건 주택재개발사업 구역 내에 거주하는 임차인들을 홍보요원으로 삼아 그들에게 실비변상적 차원에서 돈을 지급하였을 뿐, 부정한 청탁에 의한 금품을 공여한 바가 없다.
(2) 판단
이 사건 증거들에 의하면, ○ 피고인 5는 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정될 수 있도록 하는 홍보활동을 하기 위하여 2005. 11. 14.경부터 같은 해 12. 20.경까지 사이에 30~50명 정도의 홍보요원을 고용하면서, 그 홍보요원들에게 각기 10명 정도가 기재된 명단을 교부하였고, 위 홍보요원들이 그 명단에 따라 공소외 6과 공소외 7 및 이 사건 주택재개발사업 구역 내 주민들에게 매일 10만원씩을 주고 영수증을 받은 점( 공소외 8 진술조서/증거기록 740쪽, 747쪽), ○이 사건 주택재개발사업에 관하여는 2003. 6.경 공소외 9 주식회사가 시공하기로 이미 가계약이 체결되어 있었는데, 피고인 5가 2005. 10. 7.부터 위 시공사를 변경할지 여부에 관하여 위 주민들을 상대로 설문조사를 시행하였던 점( 피고인 5 진술조서/증거기록 658쪽, 피고인 3 피의자신문조서/증거기록 2872쪽), ○위와 같이 홍보요원들이 돈을 주었던 공소외 6과 공소외 7은 이 사건 주택재개발사업의 시행을 위한 조합을 설립하고자 하는 ‘ ○○○ 주택재개발사업 조합설립 추진위원회’(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)의 위원이었고, 위 홍보요원들은 위와 같이 공소외 6과 공소외 7 및 주민들에게 돈을 주면서, 피고인 4 주식회사에 대하여 좋게 이야기 해 달라고 하거나 피고인 4 주식회사를 시공사로 선정함에 대하여 찬반의 의사를 묻는 서면결의서에 찬성의 표시를 해 달라고 부탁하였고, 다른 주민들부터도 그러한 찬성의 표시와 인감증명서를 받아달라고 부탁하였던 점( 공소외 10 진술조서/증거기록 573쪽, 공소외 6 진술조서/증거기록 627쪽), ○위와 같이 돈을 받은 공소외 10과 공소외 11은 처음에 돈을 받을 당시 무서워서 거절하였거나 ‘이렇게 해도 되느냐’고 홍보요원에게 물었던 점( 공소외 10 진술조서/증거기록 572쪽, 공소외 11 진술조서/증거기록 579쪽) 등의 사정이 인정된다.
위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 5가 위와 같이 홍보요원들을 통해 이 사건 추진위원회 위원 등에게 돈을 지급한 것은, 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정될 수 있도록 하기 위하여 부정한 청탁에 의한 재물을 공여한 것이라고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
나. (1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 주식회사의 주장
피고인 4 주식회사의 상무인 피고인 1과 같은 차장인 피고인 2는 피고인 5에게 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정될 수 있도록 하는 홍보활동을 위탁하였을 뿐, 피고인 5가 위와 같이 이 사건 추진위원회 위원이나 주민들에게 돈을 주는 것에 관하여는 전혀 알지 못하였고, 위와 같이 찬성의 표시를 한 서면결의서를 받는 것은 이 사건 추진위원회가 피고인 5에게 위탁한 것이므로, 피고인 1과 피고인 2는 피고인 5의 위와 같은 금품공여에 공모한 바가 없다.
또한 피고인 4 주식회사는 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정되기 위한 입찰제안서를 2005. 11. 30.에 제출하였으므로, 그 이전에 이루어진 금품공여에 관하여는 피고인 1이나 피고인 2 및 피고인 4 주식회사에게 책임이 없다.
(2) 판단
이 사건 증거들에 의하면, ○이 사건 주택재개발사업에 관하여는 위에서 본 바와 같이 2003. 6.경 공소외 9 주식회사가 시공하기로 이미 가계약이 체결되어 있었는데, 피고인 4 주식회사의 상무 및 차장인 피고인 1과 피고인 2가 2005. 8.경부터 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정될 수 있도록 하는 업무를 추진하였던 점, ○ 피고인 1은 2005. 8. 16.부터 같은 달 19.까지 사이에 피고인 4 주식회사의 임원회의에 보고하는 ‘주요 ISSUE 및 업무현황’에 이 사건 주택재개발사업에 관하여 ‘ ○○동 작전’이라고 기재하면서, 2005. 8. 22.부터 같은 달 26.까지에는 위 임원회의에서 이 사건 주택재개발사업을 정식 의제로 다룬 점(경영회의자료 분석보고/증거기록 1980, 1985쪽, 피고인 1 피의자신문조서/증거기록 2104쪽), ○ 피고인 1의 2005년도 수첩에는 피고인 5의 전화번호가 2005. 9. 12.자란에 적혀 있고, 피고인 2와 피고인 5가 2005. 10. 5.경부터 전화통화를 시작한 점( 피고인 1 피의자신문조서/증거기록 2097쪽, 통화내역분석/증거기록 2213쪽, 피고인 5 피의자신문조서/증거기록 2169쪽), ○ 피고인 2는 2005. 11.경 피고인 5와의 사이에, 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정될 수 있도록 하는 홍보활동을 피고인 5에게 위탁하기로 하는 계약을 체결하였고, 피고인 5에게 위 홍보활동을 위한 실비로 4억원을 지급하는 외에 위와 같은 선정이 이루어질 경우 성공보수비로 3억원을 별도로 지급하기로 약정한 점( 피고인 5 피의자신문조서/증거기록 853쪽), ○ 피고인 2가 2005. 10. 초경 피고인 1에게 보고한 ‘용역업체 활동내역 일정’에는, 조합원 10명당 1명의 홍보요원을 투입하여 2005. 10. 중순부터 같은 해 11. 초까지 조합원을 상대로 홍보를 하도록 되어 있는 점( 피고인 2 진술조서/증거기록 2844, 2853쪽, 피고인 1 진술조서/증거기록 2968쪽), ○ 피고인 5는 앞서 본 바와 같이 자신이 고용한 홍보요원들에 각기 10명 정도가 기재된 명단을 교부하고 위 홍보요원들이 그 명단에 따라 이 사건 추진위원회 위원 등에게 금품을 공여하였는바, 이러한 행태는 위 ‘용역업체 활동내역 일정’에 나타난 내용과 상당부분 일치하는 점, ○ 피고인 2는 수사기관에서, 피고인 5가 조합원과 근로계약을 체결하고 고용한 것으로서 정당한 일용직 계약이라고 생각하였다고 진술하였는데( 피고인 2 피의자신문조서/증거기록 2083~2084쪽), 위 ‘용역업체 활동내역 일정’에서 나타난 바와 같이 홍보활동의 대상인 조합원을 일용직으로 고용한다는 것은 납득하기 어렵다고 할 것이고, 또한 피고인 2의 위 진술과 같이 조합원을 일용직으로 고용하였다고 한다면 피고인 2로서는 적어도 그 조합원들에게 임금 등의 명목으로 돈이 지급될 것이라는 것은 알고 있었다고 할 것인 점, ○이 사건 주택재개발사업에 관하여는 위에서 본 바와 같이 2003. 6.경 공소외 9 주식회사가 시공하기로 이미 가계약이 체결되어 있었는데, 피고인 5가 2005. 10. 7.경부터 10여명의 홍보요원을 동원하여 그 시공사 변경에 관한 설문조사를 시행하였던 점, ○ 피고인 5가 고용한 홍보요원들은 위에서 본 바와 같이 이 사건 추진위원회 위원 등에게 금품을 공여하면서 피고인 4 주식회사를 시공사로 선정함에 대하여 찬반의 의사를 묻는 서면결의서(증거기록 602쪽)에 찬성의 표시를 해 달라고 부탁하였던 점, ○ 피고인 5는 위와 같이 홍보활동을 하면서 ‘ (명칭 생략)’ 상가건물 2층에 있는 방 1개를 사무실로 사용하였고, 같은 층에 있는 다른 방 1개는 위 홍보요원들이 대기하는 장소로 사용하였으며, 다른 방 1개는 피고인 4 주식회사가 현장사무실로 사용하였는데, 피고인 2가 위 현장사무실에 왕래하면서, 피고인 1도 1주일에 1회 정도 방문하였던 점( 공소외 12 진술조서/증거기록 1402쪽), ○ 피고인 2는 피고인 4 주식회사의 직원인 공소외 12 등과 함께 위 홍보요원에 대하여 교육을 실시하였고, 피고인 5는 필요할 때마다 피고인 2와 회의를 하였으며, 피고인 5가 위 상가건물 사무실에서 직원을 시켜 봉투에 돈을 넣고, 그 돈봉투를 오전에 위 홍보요원들에게 나누어 준 다음 저녁에 위 홍보요원들로부터 그 돈봉투를 받은 사람의 영수증을 받은 점( 공소외 8 피의자신문조서/증거기록 793쪽, 공소외 12 진술조서/증거기록 1403쪽, 피고인 5 피의자신문조서/증거기록 2393쪽), ○ 피고인 2는 이 사건 주택재개발사업에 관하여 피고인 1에게 보고하였던 점( 공소외 12 피의자신문조서/증거기록 2497쪽), ○ 피고인 5가 위와 같이 홍보활동을 하던 중 피고인 4 주식회사로부터 피고인 5에게, 2005. 11. 24. 3,300만원, 같은 해 12. 5. 5,500만원, 같은 해 12. 7. 1억 1,000만원, 같은 해 12. 15. 2억 2,000만원, 같은 해 12. 21. 770만원이 각 입금되었고, 2005. 11. 말경 피고인 5가 자금이 부족하다고 하자, 피고인 4 주식회사의 직원인 공소외 12가 피고인 4 주식회사의 자금에다가 피고인 2 개인의 돈을 합쳐 3,300만원을 피고인 5에게 지급한 점( 공소외 12 진술조서/증거기록 1407~1409쪽, 공소외 12 피의자신문조서/증거기록 2497~2498쪽) 등의 사정이 인정된다.
위와 같은 사정을 종합하여 보면, ○ 피고인 4 주식회사의 사용인인 피고인 1과 피고인 2가 2005. 8.경부터 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정될 수 있도록 하는 업무를 추진하면서, 피고인 5가 앞서 본 바와 같이 그 선정을 위하여 이 사건 추진위원회 위원 등에게 부정한 청탁에 의한 재물을 공여함에 있어 그러한 재물 공여를 알면서 이에 공모하였다고 인정되고, ○ 피고인 2와 피고인 5는 2005. 11.경 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정될 수 있도록 하는 홍보활동을 피고인 5에게 위탁하기로 하는 계약을 체결하였고, 피고인 4 주식회사를 시공사로 선정함에 대하여 찬반의 의사를 묻는 서면결의서에 찬성의 표시를 하는 것은 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정되도록 함에 필요한 사항이며, 피고인 5가 2005. 11. 14.경부터 같은 해 12. 20.경까지 사이에 홍보요원들을 통하여 이 사건 추진위원회 위원 등에게 부정한 청탁에 의한 금품을 공여하였으므로, 피고인 4 주식회사가 2005. 11. 30. 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정되기 위한 입찰제안서를 제출하기 이전에 피고인 5가 위와 같이 부정한 청탁에 의한 재물을 공여한 것 역시, 피고인 1 및 피고인 2가 공모한 범위에 포함된다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
다. (1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 주식회사의 주장
「건설산업 기본법」제38조의2의 취지에 의하면 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 주체는 건설업자가 될 수 밖에 없는데, 피고인 2와 피고인 1은 건설업자가 아니어서 위 조항이 적용될 수 없다.
(2) 판단
「건설산업 기본법」제38조의2는 앞서 본 바와 같이 ‘도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니된다’고 규정하고, 같은 법 제95조의2는 ‘ 제38조의2의 규정을 위반하여 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여한 자는 5년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제98조 제2항은 ‘법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제94조 내지 제97조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 당해 법인이나 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있다.
그런데 위에서 본 바에 의하면, 피고인 4 주식회사의 상무 및 차장인 피고인 1과 피고인 2가 2005. 8.경부터 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정될 수 있도록 하는 업무를 추진하였으므로, 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공과 관련한 ‘이해관계인’이고, 피고인 1과 피고인 2는 그러한 피고인 4 주식회사의 사용인이라고 할 것이며, 「건설산업 기본법」제98조 제2항이 행위자를 벌하는 이외에 법인에 대하여도 벌금형을 과한다고 규정하여, 피고인 1과 피고인 2에 대하여도 위와 같은 「건설산업 기본법」의 각 조항이 적용된다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다. 3. 원심판시 범죄사실 2. 「건설산업 기본법」위반의 점
- 공소외 1 및 공소외 2에 대한 금품 제공
가. (1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 주식회사의 주장
공소외 1은 단순한 컨설팅 업자에 불과하고, 공소외 2는 시공사 선정에 관한 업무지원만을 할 뿐이어서, 모두 「건설산업 기본법」제38조의2에서 규정하는 ‘이해관계인’이 아니므로, 공소외 1과 공소외 2에게 금품을 공여한 행위는 위 조항에 해당되지 않는다.
(2) 판단
「건설산업 기본법」제38조의2는 앞서 본 바와 같이 ‘도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인은 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 공여하여서는 아니된다’고 규정하고 있다.
위 규정에 의하면, ‘이해관계인’이 부정한 청탁에 의한 재물이나 재산상의 이익을 공여하는 경우 위 조항에 해당되는 것이고, 피고인 1과 피고인 2는 위에서 본 바와 같이 ‘이해관계인’인 피고인 4 주식회사의 사용인이므로, 피고인 1과 피고인 2가 공소외 1과 공소외 2에게 부정한 청탁에 의한 재물을 공여하였다는 이 사건 공소사실에 있어서는, 공소외 1이나 공소외 2가 위 조항에서 규정하는 ‘이해관계인’에 해당하지 않는다고 할지라도, 공소외 1이나 공소외 2에 대한 청탁이 부정한 청탁에 해당된다면 피고인 1과 피고인 2의 공소외 1 및 공소외 2에 대한 재물공여 행위가 위 조항에 해당할 수 있는 것으로서, 공소외 1이나 공소외 2의 지위는 위와 같은 부정한 청탁에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서 필요한 사항에 불과하다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
나. (1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 주식회사의 주장
피고인 1과 피고인 2는 공소외 1이 공소외 2에게 금품을 제공하는 것을 알지 못하였으므로, 공소외 2에게 제공된 금품에 관하여는 책임이 없다.
(2) 판단
○ 피고인 2가 수사기관에서, 처음에는 공소외 1이 사업을 추진하는 줄 알았는데 일을 진행하면서 공소외 2가 주로 추진한다는 것을 알게 되었고, 2005. 12. 중순경 공소외 1로부터 일부 금액이 공소외 2에게 집행되고 합쳐서 약 10억원 가량이 지급된다는 이야기를 들었다고 진술한 점( 피고인 2 진술조서/증거기록 2827쪽), ○ 피고인 2와 공소외 2가 2005. 10. 12. 첫 통화를 하고 2005. 11. 7. 이후 지속적으로 통화한 점(통화내역분석/증거기록 2220~2221쪽) 등을 종합하여 보면, 피고인 2가나 그로부터 앞서 본 바와 같이 보고를 받는 피고인 1은 자신들이 공소외 1에게 공여하는 금품의 일부가 공소외 2에게 제공되는 사정을 알고 있었다고 인정되므로, 위 주장은 이유 없다.
다. (1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 주식회사의 주장
피고인 1과 피고인 2는 공소외 1에게 부정한 청탁을 한 바가 없다.
(2) 판단
이 사건 증거들에 의하면, ○ 공소외 1은 2005. 7.경 종전부터 알고 있었던 피고인 2에게 ‘ ○○○을 수주할 의향이 있느냐, 추진위원회가 기존에 시공사로 선정되어 있는 공소외 9 주식회사를 배제하고 새로운 시공사를 선정하려고 하는데 피고인 4 주식회사가 시공사로 선정될 수 있도록 해주겠다’고 제의하였고, 이를 피고인 2가 피고인 1에게 보고하자 피고인 1도 동의하여( 피고인 2 진술조서/증거기록 2822쪽), 피고인 1과 피고인 2가 위에서 본 바와 같이 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정될 수 있도록 하는 업무를 추진하였던 점, ○이 사건 주택재개발사업에 관하여는 위에서 본 바와 같이 2003. 6.경 공소외 9 주식회사가 시공하기로 이미 가계약이 체결되어 있었는데, 공소외 1은 피고인 2에게, 이 사건 추진위원회 집행부에서도 공소외 9 주식회사를 정리하려고 하니 그 문제를 정리해주겠다고 하였고, 이 사건 주택재개발사업의 사업성 검토를 위하여 필요한 자료를 피고인 2에게 넘겨 준 점( 피고인 2 진술조서/증거기록 2384~2381쪽, 2835, 2839쪽) ○ 피고인 2가 작성하여 피고인 1에게 보고한 위 ‘용역업체 활동내역 일정’에는, 이 사건 추진위원회 집행부를 대상으로 하는 ‘기존 시공사 배제작업’이 계획되어 있었고, 피고인 1은 2005. 9. 12.부터 같은 달 15.경까지 피고인 4 주식회사의 임원회의에서 사용된 위 ‘주요 ISSUE 및 업무현황’에, ‘재개발조합 집행부 협의 중’이라고 기재한 점(경영회의자료 분석보고/증거기록 1963쪽, 피고인 2 진술조서/증거기록 2852쪽), ○이 사건 추진위원회는 당초 이 사건 주택재개발사업 시공사의 입찰자격을 도급순위 20위 이내로서 2000년부터 2002년까지 주택재개발 또는 주택재건축 사업 전체 수주실적이 1,000세대 이상인 시공회사로 제한하여, 이에 의할 때 피고인 4 주식회사는 입찰자격이 없었던 점(관련자료 첨부보고/증거기록 223쪽), ○이 사건 추진위원회는 위와 같은 당초의 입찰자격을, 성북구 내에서 2001~2005년간 재개발·재건축 800세대 이상 준공실적이 있는 도급순위 50위 이내의 시공회사로 변경하였고, 이에 따라 피고인 4 주식회사가 입찰자격을 갖게 된 점( 피고인 2 진술조서/증거기록 2839쪽, 성북구 관내 재개발 준공실적 확인/증거기록 3273쪽), ○ 공소외 2는 공소외 3 주식회사를 운영하였는데, 이 사건 추진위원회가 공소외 3 주식회사를 이 사건 주택재개발사업의 시행을 위한 정비사업전문관리업체로 선정하였고, 피고인 3은 이 사건 주택재개발사업에 관하여 자문을 한 점, ○ 공소외 1은 피고인 2에게 공소외 2를 소개해 주었고, 공소외 2가 피고인 2에게 피고인 3을 소개해 주었으며, 피고인 2는 위와 같은 입찰자격 변경이 공소외 1과 공소외 2의 역할로 인한 것이라고 진술하고 있는 점( 피고인 2 진술조서/증거기록 2827~2828쪽, 2836쪽), ○위와 같은 입찰자격 변경은 공소외 3 주식회사의 직원인 공소외 13이 가지고 온 초안을 피고인 3이 검토하여 그대로 공고된 점( 피고인 3 피의자신문조서/증거기록 2868쪽), ○ 피고인 5는 위에서 본 바와 같이 시공사 변경 여부에 관하여 주민들을 상대로 설문조사를 시행하였는데, 공소외 2가 피고인 5에게 위 설문조사의 지침을 주었던 점( 피고인 5 진술조서/증거기록 658쪽), ○ 피고인 1과 피고인 2는 피고인 4 주식회사의 자금으로 공소외 1에게 16억 5,000만원을 지급하였는데, 공소외 1과 허위의 용역계약서와 허위의 용역보고서를 작성하고 이를 형식적인 지출근거로 하여 위 돈을 지급하였던 점( 피고인 1 진술조서/증거기록 2813쪽, 피고인 2 진술조서/증거기록 2819쪽), ○위와 같은 16억 5,000만원은 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 총매출액으로 예상하고 있었던 1,006억원의 1.6%를 넘고, 경상이익으로 예상하고 있었던 69원의 20%를 넘는 것인 점 등의 사정이 있다.
이상과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 1과 피고인 2가 피고인 4 주식회사의 자금으로 공소외 1에게 16억 5,000만원을 지급한 것은, 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정될 수 있게 해 달라는 청탁에 의한 금품 공여이고, 그러한 청탁은 그 내용 및 이와 관련하여 공여한 금품의 액수, 형식 등에 비추어 볼 때 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하여, 부정한 청탁이라고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
4. 「도시 및 주거환경 정비법」의 위헌 여부
가. 피고인 3의 주장
「도시 및 주거환경 정비법」제69조 제1항은 ‘정비사업의 시행을 위하여 필요한 다음 각 호의 사항을 추진위원회 또는 조합으로부터 위탁받거나 이와 관련된 자문을 하고자 하는 자’는 시·도지사에게 등록하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 조항에 있어서 ‘자문’이란 사전적 의미로 남에게 의견을 묻는 것으로서, 업무관계를 떠나 가족 간에도 광범위하게 행해지고 법률 자문이나 회계 자문을 해주는 경우에도 이에 해당할 수 있으므로, 위 조항은 명확성의 원칙에 위반되어 위헌이다.
나. 판단
위 조항에 있어서 ‘자문’이라 함은 그 용어의 일반적인 사용례에 비추어 볼 때, 다른 사람이 묻는 사항에 관하여 의견을 제시하는 것으로 이해되고, 또한 위 규정에 의하면 그러한 자문의 대상이 위 조항 각 호로 특정되어 있으며, 변호사나 회계사 등이 하는 법률 자문이나 회계 자문은 별도의 법령에 의하여 규율되는 정당한 행위인 것이어서, 위 조항의 규정내용과 적용범위가 과도하게 광범위하거나 불명확하여 규율이 대상이 되는 행위자에게 사전적으로 행위의 위법성에 대한 인식을 어렵게 하고 법해석을 담당하는 법관에게 해석방향을 제공하지 않을 뿐 아니라 법집행 기관의 자의적 해석을 허용할 여지가 있다고 할 수 없으므로, 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수 없고, 따라서 위 주장은 이유 없다.
5. 원심판시 범죄사실 3.나. 업무방해의 점
가. (1) 피고인 3의 주장
공소외 4 주식회사는 정비사업전문관리업체 선정을 위한 지명원에 15개 사업장의 업무시행 실적이 있다고 기재하였으나 그에 관한 증빙자료를 첨부하지 않았고, 그 중 8개 사업장은 추진위원회가 구성되지 않아 정비사업전문관리업무를 시행할 수 없는 곳이었으며, 사업면적이 15,000평 이상인 곳은 1곳에 불과했고, 특히 원심판결에서 공소외 4 주식회사가 사업면적 3만평 이상 사업장의 업무시행 실적이 있다고 판시한 부산 □□□지구는 사업면적이 3,354평에 불과하였으며, 공소외 3 주식회사는 사업면적 4만평 이상의 사업장에 대한 업무시행 실적이 있었으므로, 피고인 3은 이 사건 추진위원회 위원들에게 허위의 사실을 말한 바가 없다.
(2) 판단
이 사건 증거들에 의하면, ○이 사건 주택재개발사업에 관하여는 2003.경 공소외 14 주식회사가 자문업체로 미리 선정되어 있었는데, 피고인 3이 공소외 14 주식회사의 사장을 만나 동네후배를 도와주어야 하니 3,000만원을 받고 위 자문업을 그만 두라고 종용하였으며, 이는 공소외 2가 운영하는 공소외 3 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 정비사업전문관리업체로 선정될 수 있게 하기 위한 것이었던 점( 피고인 3 피의자신문조서/증거기록 2897쪽), ○ 피고인 3은 종전부터 공소외 2와 알고 지내던 사이였고, 2005. 9.경부터 공소외 2와 잦은 접촉을 하였는데, 공소외 2는 자신이 운영하는 업체가 이 사건 주택재개발사업의 정비사업전문관리업체로 선정되면 이 사건 주택재개발사업 구역 내에 자신의 어머니 명의로 되어 있는 나대지 6평을 피고인 3에게 넘겨주겠다고 제의한 점( 피고인 3 피의자신문조서/증거기록 2358, 2368, 2900쪽), ○ 피고인 3은 이 사건 주택재개발사업에 관하여 이 사건 추진위원회에게 자문을 하면서, 2005. 10.경 이 사건 주택재개발사업의 정비사업전문관리업체로 공소외 3 주식회사를 선정하겠다고 이 사건 추진위원회 위원장과 협의한 점( 피고인 3 진술조서/증거기록 538쪽, 피고인 3 피의자신문조서/증거기록 2872쪽), ○ 피고인 3은 정비사업전문관리업체 선정을 위한 공고가 나기 이전에 공소외 2를 이 사건 추진위원회 위원장 등 간부들에게 인사시키고, 이 사건 추진위원회 총무인 공소외 15가 관련 업체에 관하여 물었을 때 공소외 2가 한쪽 업체를 밀고 있고, 공소외 4 주식회사는 깡패가 밀고 있다고 대답해 주었으며, 이 사건 추진위원회 간부들과 공소외 3 주식회사를 사실상 내정 해 둔 상태에서 2005. 11. 7. 이 사건 추진위원회 위원들이 투표를 하기 이전에 위 공소외 15 등이 그 위원들에게 공소외 3 주식회사를 가리키는 1번을 찍으라고 사전에 암시한 점( 공소외 10 진술조서/증거기록 572쪽, 피고인 3 피의자신문조서/증거기록 2876쪽, 2899쪽), ○ 공소외 3 주식회사는 2005. 1.경 설립되었고, 정비사업전문관리업체 선정을 위한 지명원에 업무시행 실적으로 기재한 대부분은, 공소외 2가 2003.경부터 운영하다 2005. 7.경 폐업한 공소외 16의 실적이었으며, 그에 관한 증빙자료를 첨부하지 않았던 점( 공소외 2 진술조서/증거기록 1115쪽, 공판기록 304쪽), ○ 공소외 4 주식회사가 정비사업전문관리업체 선정을 위한 지명원에 기재한 15건의 업무시행 실적 가운데, 추진위원회 구성 이후의 단계에 있었던 사업장 중 사업면적이 15,000평이 넘었던 곳은 □□4구역(지명원 기재 면적 25,345평, 실제 면적 40,643평), △△1구역(지명원 기재 및 실제 면적 18,093평), △△5구역(지명원 기재 면적 19,326평)의 3곳이었던 점(병증제1호 및 공판기록 327쪽, 330쪽, 331쪽), ○ 피고인 3은 2005. 11. 7. 정비사업전문관리업체 선정을 위한 이 사건 추진위원회 회의에서, 사전에 지명원을 읽어 봤다면서 공소외 3 주식회사는 조그마한 공사지역이 아니고 엄청난 지역을 땄다고 말하고, 공소외 16의 업무시행 실적까지를 포함한 답십리, 보광동, 정릉일대, 인천가좌지구 등을 언급한 뒤, 공소외 4 주식회사는 ‘조그마한 단지, 15,000평 넘어가는 단지가 없습니다’라고 발언한 점(정비사업자 선정 관련 보고/증거기록 2925쪽), ○ 피고인 3이 당심에서, 공소외 4 주식회사의 위 지명원을 자세히 확인하여 현행법상 정비사업전문관리업체로 선정될 수 있는지 여부도 일일이 확인하였다 진술하고 있는 점, ○이 사건 주택재개발사업의 대지면적은 12,245평인 점 등의 사정이 인정된다.
위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 3이 2005. 11. 7. 정비사업전문관리업체 선정을 위한 이 사건 추진위원회 회의에서 공소외 4 주식회사는 ‘조그마한 단지, 15,000평 넘어가는 단지가 없습니다’라고 발언한 것은, 단순한 착오나 강조에 의한 것이 아니라, 공소외 3 주식회사의 업무시행 실적을 상대적으로 커보이게 할 생각으로, 공소외 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업과 유사한 규모의 사업장에 대하여는 업무시행 실적이 없다는 내용으로 허위의 사실을 말한 것이라고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다(원심판결에서 공소외 4 주식회사가 사업면적 3만평 이상 사업장의 업무시행 실적이 있다고 판시한 부산 □□□지구의 사업면적이 3,354평에 불과한 점은 인정되나, 위에서 본 바와 같이 공소외 4 주식회사가 사업면적 15,000평 이상 사업장 3곳의 업무시행 실적이 있었던 이상, 원심판결의 위와 같은 오류는 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수 없고, 이에 관하여는 아래에서 보는 바와 같이 이 판결에서 경정하기로 한다).
나. (1) 피고인 3의 주장
정비사업전문관리업체의 선정은 공개적인 장소에서 이루어져 피고인 3이 좌우할 수 있는 것이 아니었고, 추진위원회 위원들이 충분한 검토를 한 후 28명 가운데 27명이 공소외 3 주식회사를 선정함에 찬성하였으며, 보다 중요한 사항은 평당 용역단가였는데 공소외 3 주식회사의 용역단가가 공소외 4 주식회사의 것보다 평당 2,000원 저렴하여, 피고인 3의 발언과 투표결과 사이에 인과관계가 없었으므로, 업무방해죄가 성립되지 않는다.
(2) 판단
업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것이 아니라, 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다고 할 것이다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도27927 판결 참조).
그런데 이 사건 증거들에 의하면, ○이 사건 추진위원회 위원들 가운데 일부는 피고인 3의 위와 같은 발언 후, 용역단가와 함께 업체의 능력 차이를 강조한 점, ○이 사건 추진위원회 위원들 가운데 일부는 서류를 복사해 줄 것을 요구하거나 최소한 1~2시간의 검토가 필요한데도 그러한 검토 없이 진행한다고 불만을 표시한 점, ○이에 대하여 피고인 3은 정비사업전문관리업체는 ‘우리가 얼마나 믿고 할 수 있느냐’는 것이 중요하다고 말한 뒤, 지명원을 복사하는 데에는 시간이 걸린다면서 바로 투표할지를 결정해 달라고 요구하였으며, 복사하는 데 2시간이 걸린다는 사회자의 말에 바로 투표가 진행된 점(정비사업자 선정 관련 보고/증거기록 2926~2927쪽), ○ 피고인 3은 앞서 본 바와 같이 이 사건 주택재개발사업에 관하여 이 사건 추진위원회에게 자문을 하고 있었고, 이 사건 추진위원회 위원들이 투표를 하기 이전에 이 사건 추진위원회 간부들과 공소외 3 주식회사를 사실상 내정 해 둔 상태에서 공소외 3 주식회사를 가리키는 1번을 찍으라고 암시하였던 점 등의 사정이 있는바, 이에 의하면, 피고인 3의 위와 같은 발언으로 인하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하였다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
6. 원심판시 범죄사실 5. 횡령의 점
가. 피고인 5의 주장
피고인 5가 운영한 공소외 5 주식회사는 사실상 1인회사로서 법인회계와 개인회계를 분리하지 않았고, 피고인 5는 공소외 5 주식회사를 위해서도 자금을 사용하였으므로 횡령죄가 성립되지 않는다.
나. 판단
주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없어 그 회사 소유의 금원을 업무상 보관 중 임의로 소비하면 횡령죄가 성립하는 것이고, 대표이사가 회사의 금원을 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면 이러한 금원은 그 대표이사가 불법영득의 의사로 회사의 자금을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다 할 것이다.
그런데 이 사건 증거들에 의하면, ○ 피고인 5가 밝힌 사용처는 대부분 위 피고인 개인의 부동산을 구입하는 것이거나 타인에게 대여하였다는 것인 점( 피고인 5 피의자신문조서/증거기록 2701쪽, 2731쪽, 2732쪽), ○ 피고인 5가 위와 같이 개인의 부동산을 구입하거나 타인에게 대여한 이외에 사용처를 밝히지 못한 돈들은 1,000만원 단위로 쪼개져 피고인 5가 고용한 홍보요원들의 통장을 거친 뒤 현금으로 인출된 점, ○ 피고인 5가 고용한 위 홍보요원들에 대한 활동비는 공소외 5 주식회사에서 피고인 개인 통장으로 송금된 돈을 인출하여 지급되어, 위와 같이 홍보요원들의 통장을 거친 뒤 현금으로 인출된 것이 아닌 점( 피고인 5 피의자신문조서/증거기록 2706쪽), ○위 홍보요원들에 대한 활동비는 대부분 피고인 4 주식회사가 피고인 5에게 지급한 돈으로 지급되었던 점, ○ 피고인 5는 공소외 5 주식회사의 운영을 위하여 공소외 17로부터 돈을 차용하였다가 그 차용금을 공소외 5 주식회사의 자금으로 변제하였다고 하는데, 공소외 17은 2006. 3. 18. 피고인 5에게 1,960만원을 빌려주었다는 것이고, 공소외 5 주식회사의 통장에는 2005. 11.경부터 2006. 11.경까지 사이에 22억 5,000만원이 입금된 바 있어( 공소외 17 피의자신문조서/증거기록 957쪽, 공소외 5 주식회사 관련 자금이동 분석보고/증거기록 1192쪽), 위와 같은 차용의 필요성을 선뜻 납득하기 어렵다고 할 것인 점 등의 사정이 있는바, 이에 의하면 원심판시와 같은 횡령죄의 성립을 인정하기에 충분하므로, 위 주장은 이유 없다.
5. 원심판시 무죄부분(배임의 점)
가. 검사의 주장
피고인 1과 피고인 2가 위에서 본 바와 같이 공소외 1에게 16억 5,000만원을 공여한 것은, 위 피고인들이 자신들의 수주실적을 만회하기 위한 개인적인 의도에서 비롯되었고, 허위의 용역계약서와 허위의 용역보고서를 작성하여 이를 형식적인 지출근거로 하여 위 금원을 지급한 것은 정상적 업무범위를 일탈한 것이며, 그 금액 역시 피고인 4 주식회사가 수주를 위하여 지급할 수 있는 한계를 넘었으므로, 피고인 1과 피고인 2에 대한 이 사건 배임의 점은 유죄로 인정되어야 한다.
나. 판단
배임죄가 성립하기 위해서는 주관적으로 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 재산상의 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식이 있어야 하고, 그러한 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로, 재산상의 손실을 야기한 임무위배 행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 임무위배 행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 참조).
이 사건 증거들에 의하면, ○위 배임죄에 있어서의 본인인 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정될 경우 피고인 4 주식회사가 얻을 수 있는 이익은, 경쟁사가 입찰에 참여하지 않을 경우에는 수주홍보비 22억원을 제외하고도 69억 4,300만원 정도로 예상되었고, 경쟁사가 참여할 경우에는 53억 1,400만원 정도로 예상되었던 점( ○○○ 재개발사업 입찰참여 기안문/증거기록 3277쪽), ○ 피고인 1과 피고인 2는 위에서 본 바와 같이 피고인 4 주식회사가 이 사건 주택재개발사업의 시공사로 선정될 수 있도록 해 달라고 공소외 1에게 청탁하였고, 그 결과 피고인 4 주식회사가 단독으로 입찰하여 시공사로 선정되었던 점, ○ 피고인 1과 피고인 2가 위와 같이 공소외 1에게 지급한 16억 5,000만원 가운데 7억 7,000만원은 피고인 5가 피고인 4 주식회사를 위한 홍보활동을 시작하였을 무렵인 2005. 10.경부터 피고인 4 주식회사를 위한 서면결의서의 징구가 어느 정도 진행된 2005. 12.경까지 사이에 지급되었고, 나머지 8억 8,000만원은 피고인 4 주식회사가 2005. 12. 21. 시공사로 선정된 이후인 2006. 2.경에 지급되어, 피고인 4 주식회사가 시공사로 선정될 경우 그에 대한 대가로서의 성격과 아울러 피고인 4 주식회사가 시공사로 선정되지 못할 경우 손해를 방지하는 대책으로서의 성격이 있다고 할 것인 점( 피고인 2 피의자신문조서/증거기록 3317쪽), ○앞서 본 바와 같이 위 금원 지급의 형식적 지출근거가 된 용역보고서는 위 금원이 모두 지급된 이후인 2006. 3.경에 작성되었는데, 위 금원의 지급에 관하여는 피고인 4 주식회사의 본부장과 대표이사가 모두 결제를 하여, 피고인 4 주식회사 내부의 최종결제자들도 위 금원의 지급이 피고인 4 주식회사의 이익을 위한 것으로 판단한 것으로 보이는 점(경영회의자료 분석보고/증거기록 1963쪽, 피고인 1 피의자신문조서/증거기록 2514~2515쪽, 피고인 2 진술조서/증거기록 2819쪽), ○앞서 본 바와 같이 피고인 4 주식회사를 위한 홍보활동을 한 피고인 5에 대해서도 피고인 4 주식회사가 시공사로 선정될 경우 성공사례비로 3억원을 지급하기로 하였던 점 등의 사정이 있다.
이상과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 1과 피고인 2가 자신들의 수주실적을 만회하기 위한 의도를 가지고 있었다고 할지라도, 피고인 4 주식회사가 시공사로 선정될 수 있도록 해 달라는 청탁에 따라 공소외 1에게 16억 5,000만원을 지급함에 있어서, 피고인 1과 피고인 2가 위 배임죄에 있어서의 본인인 피고인 4 주식회사에게 전체적 재산가치의 감소를 야기하여 손해를 가한다는 인식이 있었다고 하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
6. 원심의 양형
가. 피고인들 및 검사의 주장
피고인들 : 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.
검사 : 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.
나. 판단
(1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 주식회사에 대하여
피고인 1에게 벌금 이외의 범죄전력이 없는 점, 피고인 2가 초범인 점, 위 피고인들이 이 범행으로 인하여 개인적인 이익을 취한 바가 없는 점은 인정된다.
그러나, 「건설산업 기본법」이 앞서 본 바와 같이 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공과 관련하여 수급인이나 그의 사용인 등이 부정한 청탁에 의한 재물 또는 재산상의 이익을 공여하는 것을 처벌의 대상으로 하고 있는 것은, 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 것인 점, 위와 같이 부정한 청탁에 의하여 시공사가 선정된다면, 공정한 경쟁이 저해되고, 건설비 상승 등으로 인한 피해가 사회 일반으로 파급될 것인 점, 피고인 1은 피고인 4 주식회사가 시공사로 선정되기 위한 업무를 총괄하면서, 임원회의와 최종결제자에게 보고하여 부정한 청탁에 의한 금원이 지급되게 한 점, 피고인 2는 공소외 1, 공소외 2 및 피고인 3, 피고인 5와 지속적으로 접촉하면서 위 금원 지급에 관하여 실무적인 처리를 담당한 점, 위 금원 중 일부는 주택재개발사업 추진위원회 위원 등에게 지급되었는데, 추진위원회에 대하여는 다수인의 이해관계가 얽혀 있는 주택재개발사업의 시행을 위하여 공정한 업무수행이 강조되어야 할 것이어서, 위와 같은 금원 지급에 대하여는 비난의 가능성이 보다 크다고 할 것이고, 액수도 3억원에 이르는 점, 위 금원 중 공소외 1에게 지급된 금원은, 피고인 4 주식회사 내부 절차에 있어서도 허위의 용역계약서와 허위의 용역보고서를 형식적인 지출근거로 삼아 비정상적으로 처리되었고, 액수도 16억 5,000만원에 이르는 점, 피고인 4 주식회사가 시공사로 선정될 경우 예상되는 총매출액이 1,006억원 정도이고 경상이익이 69원 정도였던 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인 1과 피고인 2에 대하여 집행유예를 선고한 것이나 피고인 4 주식회사에 대하여 벌금 2,000만원을 선고한 것은, 모두 지나치게 가벼운 양형으로서 부당하다고 할 것이므로, 이에 관한 검사의 주장은 이유 있고, 피고인 1과 피고인 2 및 피고인 4 주식회사의 주장은 이유 없다.
(2) 피고인 3에 대하여
피고인 3이 추진위원회에 대하여 자문을 하는 지위에 있었음에도, 평소 알고 있던 공소외 2가 운영하는 업체가 정비사업전문관리업체로 선정되도록 하기 위하여 추진위원회 위원들에게 허위의 사실을 말하는 등 하여 추진위원회의 공정한 업무수행을 방해한 점, 추진위원회에 대하여는 위에서 본 바와 같이 공정한 업무수행이 강조되어야 할 것인 점, 한편으로 피고인 3에게 별다른 범죄전력이 없고, 자문의 대가로 추진위원회로부터 매월 100만원 정도를 지급받은 이외에는 특별히 다액의 금품을 별도로 수수하였음을 인정할 만한 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인 3에게 집행유예를 선고한 것은, 지나치게 무겁다거나 가벼워 부당하다고 하기 어려우므로, 이에 관한 피고인 3 및 검사의 주장은 모두 이유 없다.
(3) 피고인 5에 대하여
피고인 5에게 별다른 범죄전력이 없고, 위 피고인이 운영하는 공소외 5 주식회사가 사실상 1인회사인 점과 위 피고인이 2006. 5.경 출산한 점은 인정된다.
그러나, 피고인 5가 피고인 4 주식회사를 위한 홍보활동을 하면서 추진위원회 위원 등에게 금원을 지급한 것은, 위와 같이 공정한 업무수행이 강조되어야 할 추진위원회의 위원들을 상대로 한 것으로서 비난의 가능성이 보다 크다고 할 것이고, 그 액수도 3억원에 이르는 점, 위와 같은 금원 지급은 피고인 5가 홍보요원들에게 명단과 돈봉투를 미리 나누어 주는 등 계획적으로 진행된 점, 피고인 5는 또한 홍보요원들의 통장을 이용하여 자금의 출처나 흐름을 위장하였던 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인 5에게 집행유예를 선고한 것은 지나치게 가벼운 양형으로서 부당하다고 할 것이므로, 이에 관한 검사의 주장은 이유 있고, 피고인 5의 주장은 이유 없다.
7. 결론
따라서, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 각 무죄부분에 관한 검사의 항소는 이유 없고, 피고인 3의 항소와 같은 피고인에 대한 검사의 항소도 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 위 항소를 각 기각하고(다만, 피고인 3에 대한 원심판시 범죄사실 3.나. 중 ‘대지면적 3만평이 넘는 부산 □□□ 재개발 사업장’은 ‘대지면적이 25,000평이 넘는 □□4구역 재개발 사업장’으로 경정한다), 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2의 각 유죄부분과 피고인 4 주식회사, 피고인 5에 대한 부분에 관한 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 위 부분을 각 파기하고, 이에 관하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 1, 피고인 2 : 각 「건설산업 기본법」 제95조의2, 제38조의2, 형법 제30조(각 징역형 선택)
피고인 4 주식회사 : 각 「건설산업 기본법」제98조 제2항, 제95조의2, 제38조의2
피고인 5 : 「건설산업 기본법」제95조의2, 제38조의2, 형법 제30조(판시 금품교부의 점, 징역형 선택), 「특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 횡령의 점)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 주식회사 : 범정이 더 무거운 공소외 1 등에 대한 금품 공여로 인한「건설산업 기본법」위반죄에 정한 형에 경합범 가중
피고인 5 : 형이 더 무거운 「특정 경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령)죄에 두 죄의 장기를 합산한 범위 내에서 경합범 가중
1. 작량감경
피고인 5 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 원심 판결 선고전 구금일수의 산입
피고인 1, 피고인 2, 피고인 5 : 각 형법 제57조
판사 고의영(재판장) 이평근 설민수