【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
정은혜
【변 호 인】
변호사 김용섭
【원심판결】
청주지법 2006. 9. 28. 선고 2006고정972 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인이 영업을 하여 온 보은지역 5일장의 노점상들 사이에는 일정한 장소에서 계속하여 노점영업을 해 온 사람에게 그 장소에서의 영업에 대한 우선권이 인정되고 우선권을 취득한 사람이 아무런 말도 없이 3회 가량 장에 나오지 아니하는 경우 더 이상 우선권을 주장할 수 없는 묵시적인 관행이 있다.
피해자는 2005. 11.경 이후 이 사건 분쟁 장소인 양우당 앞 노상에서 노점영업을 하지 아니하였으므로 더 이상 위 우선권을 주장할 수 없고, 피해자의 영업중단 이후는 피고인이 위 장소에서 계속하여 노점영업을 해 왔으므로 오히려 피고인에게 우선권이 있다.
그런데 피해자가 이 사건 당일 다시 장에 나와 피고인보다 먼저 위 장소에 상품을 진열한 것은 위 관행에 어긋난 부당한 행위이고, 피고인은 피해자의 행위에 대응하여 평소와 같이 영업을 하기 위해 위 장소에 물건을 내려놓은 것에 불과한 것일 뿐 위법하게 피해자의 노점영업을 방해한 것이 아니다.
2. 판 단
가. 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’의 의미 및 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부의 판단 기준
형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니므로, 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 데까지 이른 경우가 아닌 한 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상 다소의 하자가 있다고 하더라도 업무방해죄의 보호대상이 된다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결, 2003. 4. 11. 선고 2002도1747 판결, 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결 등 참조).
이 사건에서 피해자의 영업행위가 비록 도로 위에서 그 점용허가를 받지 아니하고 행하여진 것이나, 피해자는 그가 재배한 채소를 5일장에 내다 팔기 위하여 일시적으로 도로의 일부를 점용한 것으로 그 영업의 내용과 규모, 점용면적 등에 비추어 타인의 위법한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무에 해당한다.
나. 5일장에서의 노점상의 의미와 그 장소와의 관계
(1) 살피건대, 5일장은 불특정 다수의 사람들이 누구나 제한 없이 상행위를 하는 곳이고 매번 상행위를 하는 사람들의 구성과 영업장소의 점유에 변동이 일어나므로 행정기관이나 상인 자치기구 등 시장의 관리주체가 일정한 규칙을 정하여 시장구역을 구획하고 관리하는 등의 사정이 없다면 즉, 그러한 구획, 관리가 이루어지는 이외의 장소에서는 어느 누구도 어느 장소를 자신만의 배타적인 영업장소라고 주장할 수 있는 권리가 인정된다고 할 수 없고, 누구든지 비어있는 장소를 우선적으로 점유하여 노점영업을 시작하였다면 다른 사람이 이를 함부로 방해할 수 없고 그 사람이 노점영업을 마치고 자리를 떠나면 그것으로 그 자리에 대한 점유와 영업행위도 종료되며 이 점에서 영업장소의 점유와 영업행위가 일정기간 계속되는 상설 노점상과 구별된다.
다만, 피고인이 주장과 같이 5일장 상인들 사이에 자리다툼을 피하고 상호 원만한 관계를 유지하기 위해 일정한 장소에서 종전부터 노점영업을 해온 사람에게 그 자리에서 계속하여 영업할 수 있도록 양보하는 관행이 보편화된 경우가 있지만, 그러한 관행이 있다는 사정만으로 그 사람에게 그 장소에서 배타적으로 영업할 수 있는 권리까지 부여되는 것은 아니다.
(2) 이 사건에서 5일장 노점상들인 피고인과 피해자가 서로 자리다툼을 한 곳은 시장의 관리주체가 시장구역을 구획하여 관리하는 장소가 아니라 시장의 구획과 관리가 이루어지지 않는 도로이므로 어느 누구도 배타적으로 노점영업을 할 수 있는 권리를 주장할 수 없고, 따라서 피고인이 종전부터 5일장 노점영업을 해 온 위 장소에서 피해자가 노점영업을 하고자 피고인보다 먼저 상품을 진열하였다면, 그러한 피해자의 행위가 비록 그 주변의 노점상들 사이에 관행에 어긋나고 상도덕적으로 비난받는 행위에 해당됨은 별론으로 하고 피해자에게 그 점유장소에서 5일장 당일 영업을 할 우선적인 권리가 있는 것이므로 피해자가 상품을 진열하여 놓은 주위에 자신의 상자를 둘러쌓는 등의 피고인의 행위는 위력으로 피해자의 노점영업을 방해한 것이다.
(3) 또한, 피고인의 주장과 당심 증인 공소외인의 진술만으로는 위 장소의 노점영업의 우선권과 관련하여 피고인의 주장과 같은 관행이 존재한다고 인정하기에 부족하고, 설사 그 지역의 노점상들 사이에 그러한 관행이 존재한다 하더라도 그것만으로 피고인에게 위 장소에서 다른 사람이 노점영업을 하는 것을 막을 수 있는 배타적인 권리가 인정되는 것도 아니다.
(4) 나아가 피고인이 주장하는 바와 같은 관행에 의하여 피고인에게 위 장소에서 피해자를 배제하고 자신만이 영업을 할 수 있는 권리가 있었다고 하더라도, 피해자가 이미 상품을 진열해 놓은 상태였고 그 주변에 영업을 할 만한 다른 장소가 없는 것도 아니었으며 얼마간 다른 곳에서 영업을 한다고 하여 그다지 큰 손해가 생기는 것도 아니므로 자력구제의 요건이 갖추어 졌다고 볼 수 없고, 피고인으로서는 피해자에 대하여 물리적인 수단으로 영업을 못하게 할 것이 아니라 위 장소에 대한 민사적인 권리확인을 구하는 등 적법한 절차에 의하여 그 권리를 행사하였어야 할 것이다.
(5) 그러므로 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 제반 사정을 살펴 피고인에 대한 형의 선고를 유예하였으므로 피고인의 주장을 받아들일 수 없다.
3. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 따라 피고인의 항소를 기각한다.
판사 어수용(재판장) 고춘순 김현범