【신청인, 상대방】
【피신청인, 재항고인】
【원심결정】
서울고법 2008. 3. 27.자 2008카담495 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 기록에 의하면, 피신청인은 2007. 1. 4. 서울동부지방법원 2007가단638호로 신청인을 상대로 하여 대여금 청구의 소를 제기하였으나 2007. 7. 24. 패소판결을 선고받고 서울고등법원 2007나78762호로 항소한 사실, 신청인은 항소심에 이르러 피신청인이 대한민국에 주소 등을 두고 있지 않다는 이유로 이 사건 소송비용 담보제공 신청을 하였고, 이에 따라 원심은 2008. 3. 27. 피신청인에게 담보제공을 명하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.
2. 그러나 원심의 결정은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
민사소송법 제117조 제1항, 제118조의 규정에 의하면, 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 경우에는 피고는 원고에게 소송비용의 담보를 제공할 것을 명하는 신청을 법원에 할 수 있고, 위 담보제공의 사유가 있음을 알고 피고가 본안에 관하여 변론한 때에는 피고의 위 신청권은 상실되는 것인바, 그 상실의 효과는 제1심만이 아니라 소송이 계속되어 있는 상급심에까지 미치므로 항소심에서 한 피고의 담보제공 신청은 부적법하다고 할 것이다 ( 대법원 1989. 10. 16.자 89카78 결정 등 참조).
기록에 의하면, 위 소장에 피신청인의 미합중국 소재 주소만이 기재되어 있으므로 신청인이 위 소장을 송달받은 2007. 1. 18. 피신청인이 국내에 주소·사무소 또는 영업소를 두고 있지 아니한 자임을 알았다고 할 것인데, 그 후 신청인은 제1심의 제1차 변론기일인 2007. 4. 17. 15:00에 본안에 관하여 변론을 한 사실을 알 수 있으므로 신청인의 이 사건 담보제공 신청권은 상실되었다고 할 것이다. 그리고 담보제공 신청권 상실의 효과는 제1심만이 아니라 소송이 계속되어 있는 상급심에까지 미치므로 신청인의 이 사건 담보제공 신청은 부적법하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 담보제공 신청에 따라 피신청인에게 담보의 제공을 명하였으니, 원심결정에는 소송비용 담보제공 신청권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 재판에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 그러므로 나머지 재항고 이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성