【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 세종 담당변호사 서성외 3인
【원심판결】
서울고법 2004. 10. 19. 선고 2004노2154 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 택일적 공소사실의 심판 방법 등에 대한 판단
검사가 수 개의 가분적인 증여대상물에 대하여 증여자를 택일적으로 기재하여 증여세 포탈죄로 공소제기한 경우 법원으로서는 각 증여대상물별로 증여자를 가려 심판하여야 하므로, 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 한 쪽을 증여자로 인정하여 유죄로 판단하는 경우에는 나머지 한 쪽이 증여자에 해당하는지에 대하여 따로 심판할 필요가 없는 것이지만, 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 어느 쪽도 증여자로 인정되지 않는다고 보아 무죄로 판단하는 경우에는 택일적으로 기재된 증여자 모두에 대하여 증여자로 인정할 수 없는 이유를 밝혀야 한다. 한편, 검사로서는 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 한 쪽을 증여자로 인정하여 유죄로 판단한 부분에 대하여 나머지 한 쪽을 증여자로 인정하지 않았다는 이유로 불복할 수는 없는 것이지만( 대법원 1981. 6. 9. 선고 81도1269 판결 참조), 특정 증여대상물에 대하여 택일적으로 기재된 증여자 중 어느 쪽도 증여자로 인정되지 않는다는 이유로 무죄로 판단한 부분에 대하여는 택일적으로 기재된 증여자 중 적어도 어느 한 쪽은 증여자에 해당한다는 취지로 불복할 수 있는 것이다.
이 사건 국민주택채권 2,771장의 증여자가 공소외 1 또는 공소외 2로 택일적으로 기재되어 있는 이 사건 공소사실에 대하여 제1심이 1,013장 부분의 증여자는 공소외 1로 인정하여 유죄로 판단하고 나머지 부분에 대하여는 양자가 모두 증여자로 인정되지 않는다는 이유로 무죄로 판단하자, 검사가 양자를 모두 증여자로 인정하지 않은 것은 위법하다는 등의 주장을 내세워 제기한 항소를 적법한 것으로 받아들여 그 부분에 대하여 심판한 원심의 조치는, 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 택일적 공소사실의 취지, 심판 및 불복 범위 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
따라서 이 사건 공소사실은 채권 전부의 증여자를 공소외 1 또는 공소외 2로 인정해 달라는 취지이므로 채권별로 증여자를 달리 인정할 수 없고, 검사로서는 채권 중 일부의 증여자가 공소외 1로 인정된 이상 나머지 채권의 증여자를 공소외 2로 인정해 달라는 취지의 불복은 할 수 없다는 피고인의 주장은 법리상 근거가 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 상고이유서에서 내세운 판결들은 택일적 공소사실과 관련된 일반적인 법리를 설시한 것으로, 이는 수 개의 가분적인 증여대상물에 대하여 증여자를 택일적으로 기재하여 증여세 포탈죄로 공소제기한 경우에 관한 앞서의 판시 내용과 배치되는 것이 아니다. 피고인의 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
2. 공소외 1을 증여자로 인정한 부분에 대한 판단
원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 원심이 판시한 바와 같은 여러 이유를 들어, 피고인 소유의 결혼 축의금으로 증식한 재산을 외할아버지 공소외 2로부터 되돌려 받은 것이라는 피고인의 주장을 배척하고 피고인이 국민주택채권 1,013장을 아버지인 공소외 1로부터 증여받은 사실 및 증여세 포탈행위에 대한 고의를 모두 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.
원심은 적법하게 채택한 증거들에 의하여 위 채권 1,013장에 대한 증여자를 공소외 1로 인정한 것이지, 상속세 및 증여세법상의 증여추정 조항을 적용한 바 없으므로, 원심이 위 법률조항을 적용한 것처럼 주장하는 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 공소외 2를 증여자로 인정한 부분에 대한 판단
가. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 현재의 형사소송제도하에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하는 것이고 피고인은 자기에게 불리한 진술을 할 것을 강제당하지 않게 되어 있는 만큼 피고인의 주장이 불합리하여 거짓말을 하는 것 같다고 하더라도 그것 때문에 피고인에게 불리하게 판단할 수는 없는 것이다( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결 등). 따라서 증여세에 관한 법률관계에서와 같은 명시적인 증여추정 조항이 존재하지 않는 형사재판에 있어서는 피고인이 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 재산의 취득 경위에 관하여 납득할 만한 해명을 하지 못한다는 이유만으로 바로 그 재산을 제3자로부터 증여받았음을 전제로 하여 증여세 포탈죄의 죄책을 물을 수는 없는 것이다.
원심은, 피고인이 공소외 2로부터 교부받은 것으로 인정되는 국민주택채권 2,770장 중 1,013장 부분(시가 약 65억 원)은 공소외 1로부터 증여받은 것임이 인정되나 나머지 1,757장 부분(시가 약 54억 원)은 이를 공소외 1로부터 증여받은 것이라고 인정할 증거가 부족하고, 위 채권 2,770장은 피고인 소유인 결혼 축의금 20억 원으로 공소외 2가 증식한 재산을 되돌려 받은 것이라는 피고인의 주장은 도저히 받아들일 수 없는 반면, 공소외 1이나 공소외 2 외의 또 다른 제3자가 위와 같은 거액의 무기명채권을 공소외 2를 통하여 피고인에게 증여한다는 것은 상식적으로 상정하기 어려우므로, 위 1,757장 부분은 이를 교부한 공소외 2로부터 증여받은 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
(1) 먼저, 검사가 제출한 증거들 중에서 국민주택채권 1,757장 부분이 공소외 2의 소유였다는 사실을 뒷받침할 만한 것으로는, 자신의 비자금 중 일부를 공소외 2에게 적절히 사용하라면서 넘겨 준 사실이 있다는 공소외 1의 진술 정도인데 이러한 진술만으로 위 채권 부분이 공소외 2의 소유였다고 단정하기에는 그 증명력이 현저히 부족하다. 그 외 검사가 제출한 증거들은 모두 공소외 2가 공소외 1의 비자금 관리에 관여하였다는 정황을 뒷받침할 뿐 공소외 2가 위 채권 부분의 소유권을 취득하였음을 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없다. 공소외 2로부터 결혼 축의금으로 증식된 재산인 이 사건 국민주택채권을 되돌려 받았다는 피고인이나 이창석의 진술 역시, 그 채권 중 1,013장 부분이 공소외 1의 소유였음이 명백히 밝혀진 상황에서는, 공소외 2가 위 1,757장 부분의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 있는 증거가 될 수 없음은 분명하다.
결국 검사가 제출한 증거들만으로는 국민주택채권 1,757장 부분이 공소외 2의 소유였다고 단정할 수 없는 것으로 보인다. 이는 기록에 첨부된 검찰의 자금추적 관련 자료상으로도 위 1,757장 채권 부분에 대하여는 그 매입 자금원을 더 이상 밝힐 수 없는 상태임이 확인되었고, 이를 근거로 원심이 위 채권 부분에 대하여는 공소외 1이 증여자임을 단정할 증거가 없다고 판단한 것으로도 알 수 있다(반면, 원심은 매입 자금원이 공소외 1의 비밀 자금임이 확인된 1,013장 부분에 대하여는 앞서 본 바와 같이 증여자가 공소외 1임을 인정하였다).
원심은 위 채권 부분의 증여자를 공소외 2로 단정할 만한 증거가 없다고 본 제1심의 판단을 뒤집어 위 채권 부분은 공소외 2가 증여하였음이 인정된다고 하면서도 위와 같은 사실인정의 근거가 되는 증거를 구체적으로 지적한 바 없다. 원심판결은 위 사실인정에 대한 증거의 요지란에서 제1심판결 증거의 요지란의 기재를 그대로 인용하였을 뿐인데, 제1심은 원심과 달리 위 채권 부분의 증여자가 공소외 2임을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바 이와 달리 판단한 원심으로서는 그에 대한 증거를 구체적으로 설시하였어야 함에도 이를 하지 아니함으로써, 원심이 구체적으로 어떤 증거에 의하여 위 채권 부분에 대한 증여자를 공소외 2로 인정한 것인지도 알 수 없는 상황이 되었다.
(2) 또 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 2가 국민주택채권 1,757장을 소유하게 된 경위도 전혀 짐작할 수가 없다.
만약, 원심이 이 사건 국민주택채권 2,770장은 모두 공소외 1의 비밀 자금으로 매입된 것인데, 위 1,757장 부분은 공소외 2가 공소외 1로부터 일단 소유권을 넘겨받았다가 다시 피고인에게 증여한 것이라고 본 것이라면, 이는 증거 없이 사실을 인정하였다는 비난을 면키 어렵다. 검사가 제출한 증거들에는 위 1,757장 부분만 따로 공소외 2에게 소유권이 이전되었다고 볼 만한 증거가 전혀 포함되어 있지 않고, 유독 공소외 2에게 소유권이 이전된 부분에 대하여만 우연히 매입 자금원 추적이 불가능하게 되었다고 보는 것은 무리한 사실인정이 아닐 수 없다.
원심이 위 1,757장 부분은 공소외 2가 순수히 자신의 자금으로 매입한 것이라고 본 것이라고 하더라도 이를 납득하기 어려운 것은 마찬가지이다. 검사가 제출한 증거들에는 공소외 2에게 위 채권(시가 약 54억 원) 상당의 자산이 있었다고 볼 만한 증거가 전혀 포함되어 있지 않고, 유독 외손자들 중 한 사람인 피고인에게만 위와 같은 거액의 채권을 증여할 만한 동기도 전혀 제시된 바 없다.
(3) 한편 원심이 ‘ 공소외 1 아니면 공소외 2’로부터 ‘증여’받는 외에는 피고인이 달리 위 1,757장 채권 부분을 취득할 방법이 없었다고 단정한 것 역시 납득하기 어렵다.
앞서 본 바와 같이 위 1,757장 채권의 매입 자금원이 밝혀지지 않은 이상 공소외 1 또는 공소외 2가 아닌 특정의 제3자 또는 다수의 제3자로부터 위 채권의 전부 또는 적어도 일부를 증여받았을 가능성이 전혀 없다고 단정할 수는 없는 것이다. 또, 피고인이 공소외 1의 대통령 재임기간 중에 결혼한 점을 고려하면 결혼 축의금으로 증식된 재산의 존재에 대한 피고인의 주장을 액면 그대로는 받아들일 수 없다고 하더라도 적어도 매입 자금원이 밝혀지지 않은 위 채권 부분에 위와 같은 증식 재산 중 일부가 포함되어 있을 가능성을 완전히 배제할 수는 없는 것이고, 그 외 피고인이 증여 이외의 법률관계를 원인으로 취득하였으나 그 취득원을 밝힐 수 없는 재산 부분도 일부 포함되어 있을 가능성에 대한 의심도 완전히 떨쳐버릴 수 있을 정도로 입증이 되었다고 보기도 어렵다.
원심이, 이 사건 국민주택채권 전부를 결혼 축의금의 증식 재산으로 되돌려 받았다는 피고인의 주장이 믿기 어렵다는 이유로 피고인이 위 채권 전부를 공소외 1 또는 공소외 2로부터 증여받은 것 자체는 명백하다고 서둘러 단정함으로써, 사실상 위 채권 1,757장 부분에 대하여 피고인으로 하여금 “ 공소외 2로부터 증여를 받지 않았다.”는 사실을 입증토록 한 것은, 형사재판에 있어서의 입증책임에 관한 법리를 오해하고 증거 없이 공소사실을 인정한 위법을 범하였다는 지적을 면하기 어렵다.
(4) 원심은 부가적으로 피고인이 위 1,757장 채권을 타인으로부터 증여받았다는 사실이 분명히 인정되는 이상, 만에 하나 증여자가 공소외 2가 아닌 제3자라 하더라도 피고인으로서는 어차피 증여세 포탈죄의 죄책을 면할 수 없다고 판시하고 있으나, 피고인이 위 1,757장 채권의 일부를 특정 또는 다수의 제3자로부터 증여받았을 가능성이나, 위 채권 중 적어도 일부를 피고인 소유의 자금으로 매입하였거나 증여 이외의 법률관계를 원인으로 취득하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없는 이상, 위와 같은 가능성이 전혀 없음을 전제로 한 원심의 부가적 판단 역시 그대로 유지될 수 없다.
원심으로서는 마땅히 위 1,757장 채권의 자금원에 대하여 좀더 세밀한 심리를 거쳐 피고인에 대한 증여세 포탈죄의 성립 여부를 판단하였어야 할 것이다.
(5) 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 피고인이 국민주택채권 1,757장을 공소외 2로부터 증여받았다고 인정한 원심판결에는 형사재판에 있어서의 입증책임에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 증여자를 공소외 2로 인정한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 이 사건 택일적 공소사실은 각 일죄로 공소 제기되어 한꺼번에 심판되어야 할 것이어서 원심판결을 전부 파기하기로 하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환