【신청인,상대방】
김신학
【피신청인,재항고인】
천수미
【원심결정】
서울고법 2004. 7. 30.자 2004라 130 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 인정 사실
기록에 의하면, 피신청인과 김월중이 김호중을 상대로 이 사건 토지에 대하여 인천지방법원 부천지원 97카합1356호로 부동산가압류를 신청하여 1997. 9. 22. 위 법원이 가압류결정을 한 사실, 이 사건 토지의 제3취득자로서 김호중의 특정승계인인 신청인은 2003. 2. 20. 제소명령신청을 하였고, 위 법원은 같은 해 3. 18. 피신청인에게 "이 결정이 송달된 날로부터 14일 이내에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라."는 내용의 제소명령을 하고 그 제소명령정본을 가압류결정 당시 피신청인의 주소지인 부천시 오정구 고강동 464 서원아파트 (상세 주소 생략)(제소명령신청서에 기재된 주소도 이와 같다. 이하 '이 사건 주소지'라고 한다)로 송달하였으나 이사불명으로 송달되지 아니하자 2003. 3. 27. 등기우편에 의한 발송송달의 방식에 의하여 이 사건 주소지로 송달한 사실을 인정할 수 있다.
2. 원심의 판단
원심은, 제소명령은 보전처분에 부수하는 절차로서 보전처분의 유지 여부를 결정하기 위한 것에 불과한 점에 비추어 볼 때, 위 법원이 이 사건 제소명령을 가압류결정 당시의 주소지인 이 사건 주소지로 송달하였으나 이사불명으로 송달이 되지 않자 민사소송법 제185조 제2항에 따라 이를 이 사건 주소지로 발송송달한 것은 정당하고, 따라서 이 사건 제소명령은 등기우편으로 발송한 때인 2003. 3. 27. 피신청인에게 적법하게 송달되었다고 판단한 다음, 이를 전제로 피신청인이 위 제소명령을 송달받고도 소정기간 내에 제소명령에서 제출을 명한 서류를 제출하지 아니하였음을 이유로 이 사건 가압류결정을 취소한 제1심의 판단을 유지하였다.
3. 대법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
당사자가 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 함에도 불구하고 그 신고를 하지 아니하여 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 민사소송법 제185조(제소명령절차는 집행에 관한 절차가 아니므로 민사집행법 제14조가 적용될 여지는 없다고 할 것이다. 대법원 2005. 5. 13.자 2004마128 결정 참조)는 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그 곳을 민사소송법 제185조 소정의 '종전에 송달받던 장소'라고 할 수는 없다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 가압류절차상 피신청인은 이 사건 주소지에서 송달을 받은 적이 전혀 없는 것으로 보이므로, 이 사건 주소지를 민사소송법 제185조 소정의 종전에 송달받던 장소에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 이 사건 제소명령이 적법하게 송달되었다고 보기는 어렵다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 제소명령이 피신청인에게 적법하게 송달되었음을 전제로 이 사건 가압류결정을 취소한 제1심의 판단을 유지한 것은 민사소송법 제185조 소정의 발송송달에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 배기원(재판장) 이강국(주심) 고현철