【재항고인】
【상대방】
【원심결정】
서울고법 2003. 1. 17.자 2002라392 결정
【주문】
재항고를 기각한다. 재항고비용은 신청인이 부담한다.
【이유】
재항고이유를 본다.
원심은 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 일반적으로 건축회사 등이 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하여, 업종제한약정 위반으로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다 할 것이므로( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결 등 참조), 신청인의 피보전권리는 인정되지만, 보전의 필요성에 관하여 보건대 ① 남성건설 주식회사는 공개입찰 방법에 의한 이 사건 상가의 분양실적이 저조하자 1994.경부터는 수의계약의 형태로 분양을 하면서, 분양되는 상가의 업종을 지정하지 아니하여, 피신청인 최재순도 업종지정 없이 이 사건 상가 102호를 분양받았던 점, ② 그 결과 이 사건 상가에는 당초 제시되었던 도면에 정해진 것과는 다른 업종으로 영업을 하는 점포가 대부분인 점, ③ 1992. 3.부터 이 사건 상가 207호에서 부동산중개업을 해 오고 있는 신청인은, 피신청인 최재순이 1994. 8.부터, 피신청인 상대방 1의 전 임차인이 1999. 8.부터 각 이 사건 상가 내에서 도면에 정한 업종과 달리 부동산중개업을 하는 데 대하여 어떠한 이의도 제기한 바 없는 점, ④ 오히려 신청인은 1997. 9.경 이 사건 상가 내의 지정업종 위반으로 인한 영업금지가처분 사건에서 "지정업종의 제한이 사실상 없어졌으므로 당초 도면에서 정해진 영업의 독점을 주장하는 것은 부당하다."는 취지의 진정서를 제출한 점 등에 비추어 볼 때, 본안판결 전에 피신청인들의 동종영업을 정지하지 않으면 신청인이 회복할 수 없는 현저한 손해를 입게 될 우려가 있다고 보기는 어려워, 보전의 필요성이 인정되지 아니한다는 이유로, 이 사건 상가 내에서의 동종영업의 금지를 구하는 신청인의 가처분신청을 기각한 제1심법원의 판단을 유지하였다.
무릇 모든 보전처분에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 하는 것이므로, 동종영업의 금지를 구하는 가처분신청의 경우에는 피보전권리가 인정된다면 당연히 보전의 필요성도 인정되어야 한다는 전제 아래, 피보전권리는 인정하면서 보전의 필요성은 없다고 한 원심의 판단에 가처분의 보전의 필요성 인정에 관한 법령위반 내지 이유모순의 위법이 있다는 재항고이유의 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
나아가 이 사건과 같은 동종영업의 금지를 구하는 가처분은 민사집행법 제300조 제2항에 정한 임시의 지위를 정하는 가처분의 일종으로서, 특히 이러한 가처분은 그 다툼 있는 권리관계가 본안소송에 의하여 확정되기까지 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 막기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있을 경우에 한하여 응급적·잠정적 처분으로서 허용되는 것으로서, 본안판결 전에 채권자에게 만족을 주는 경우도 있어 채무자의 고통이 크다고 볼 수 있으므로 그 필요성의 인정에는 신중을 기해야 할 것이고, 더욱이 보전처분에 의하여 제거되어야 할 상태가 채권자에 의하여 오랫동안 방임되어 온 때에는 보전처분을 구할 필요성이 인정되기 어렵다고 할 것인바, 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 신청인은 피신청인들(또는 그 전 임차인)이 업종제한약정에 위반하여 동종영업을 하고 있음을 알고도 그러한 상태를 7년 6개월 내지 2년 6개월 동안 아무런 조치를 취하지 아니한 채 방치하고 있었다면, 본안소송을 제기하는데 어떤 장애가 있다고도 보이지 아니하고 이 사건 신청에 즈음하여 별다른 사정변경이 있었다고도 보이지 아니하는 이 사건에서 현재의 상태가 더 지속됨으로써 신청인에게 비로소 현저한 손해가 발생할 우려가 있다는 등 임시의 지위를 정하는 가처분을 하여야 할 긴급한 보전의 필요성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 가처분 신청에서 피보전권리의 존재는 소명되었으나, 보전의 필요성의 존재가 소명되지 아니하였다는 이유로 이를 기각한 제1심결정을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 재항고이유의 논지는 받아들일 수 없으므로, 이 사건 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)