【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
동부제일법무법인 담당변호사 박선주
【원심판결】
서울고법 2004. 10. 22. 선고 2004노918, 2003노2043 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 직권남용권리행사방해의 점에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 2002. 6. 초순경 공소외 1에게 전화로 공소외 2 및 (그룹명 생략)그룹에 대한 특별세무조사의 처리에 관한 지시를 하고, 특별세무조사에 대한 보고를 조사4국 국장인 공소외 3을 통하지 않고 조사4국 3과장인 공소외 1로부터 직접 받겠다고 한 점, 피고인은 위 특별세무조사가 어느 정도 마무리되는 단계인 2002. 6. 초순경 이례적으로 피조사자들인 공소외 2, 공소외 4를 직접 면담한 점, 공소외 3이 위 특별세무조사 실무담당자인 공소외 5에게 추징세액을 40억 원 정도로 검토해 보라고 한 것은 2002. 5. 말경 피고인에 대한 정례보고시 또는 2002. 6. 초순경 피고인으로부터 추징세액감액의 묵시적 지시를 받은 것이라고 보이는 점, 2002. 5. 말일경 피고인에게 (그룹명 생략)그룹에 대한 예상혐의추징세액이 162억 원 정도가 된다는 보고가 이루어진 상태에서, 공소외 1이 국세청장인 피고인의 지시 없이 직근 상급자인 공소외 3과 조사4국 3과 8반 부하 직원들을 모두 속여 추징세액을 약 23억 원 상당으로 대폭 감액하였다면 조사4국의 업무보고체계상 피고인과 공소외 3이 그 내막을 바로 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 공소외 1은 이 사건 검찰수사에서 처음에는 위 특별세무조사와 관련하여 피고인으로부터 어떠한 감세지시도 받은 사실이 없다고 진술하다가, 국세청 사무실에서 사용하던 컴퓨터에서 삭제하였던 파일들이 복구되어 관련 문건들이 제시된 후 이를 인정하기 시작한 이후부터는 2002. 6. 11.경 피고인으로부터 감세지시를 받았다는 부분에 관한 진술이 일관되고 구체적이어서 신빙성이 있는 점 등과 그 전후 사정에 비추어 보면, 피고인이 2002. 6. 11.경 공소외 1로부터 이 사건 공소외 2 및 (그룹명 생략)그룹에 대한 71억 원과 51억 원 추징예상세액안을 보고받으면서 동인에게 추징세액을 더 낮추어 보라는 취지의 지시를 하였다고 보아 피고인의 직권남용권리행사방해의 죄책이 인정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 경험칙 위반 및 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
2. 허위공문서작성의 점에 대하여
허위공문서라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서 진실에 반하는 기재를 하여 작성한 공문서이다( 대법원 1996. 5. 14. 선고 96도554 판결, 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 세무공무원인 공소외 5, 6, 7 등 명의로 작성된 이 사건 특별조사종결보고서는 위와 같은 피고인의 감세지시에 의하여 약 23억 원이라는 추징세액에 맞추기 위해 근거자료와는 상관없이 적출금액을 임의로 조정함으로써, 각종 증빙자료 등을 통하여 탈루세액임이 확실한 추징세액 약 55억 7,300만 원을 고의로 누락시킨 채 작성된 것으로서, 객관적 진실에 반하여 작성된 허위의 공문서라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 허위공문서작성죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 뇌물수수의 점에 대하여
공무원이 수수한 금품이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 그 성립을 위하여 반드시 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 된다( 대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결, 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 2001. 9. 18. 선고 2000도5438 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국세청장인 피고인의 직무내용, 세무조사의 대상이 될 수 있는 기업의 임원인 공소외 8과 피고인과의 관계, 공소외 8이 피고인에게 돈을 교부한 동기 및 교부시기, 피고인이 수수한 돈의 액수 및 횟수 등을 종합하여, 피고인이 수수한 위 각 돈을 개인적 친분관계에서 교부하는 의례적인 것이라고 할 수는 없고, 피고인이 그 직무에 관한 구체적인 청탁을 받지 않았다고 하더라도 그 수수한 돈은 뇌물에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진에 의한 사실오인이나 뇌물죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 직권 판단
원심은 피고인이 포괄하여 2,000여만 원(1,000만 원 및 미화 1만 달러)의 뇌물을 수수하였다는 범죄사실에 대하여 개정 전 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제2조 제1항 제2호, 형법 제129조 제1항을 적용하여 유죄로 인정하였다.
그러나 원심판결 선고 후인 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되어 2006. 3. 30. 시행된 위 법률 제2조 제1항에 의하면, 구 특가법의 같은 조항에서 형법 제129조 제1항에 규정된 죄를 범한 자를 가중처벌하는 기준이 되는 수뢰금액 “1천만 원 이상”을 “3천만 원 이상”으로 상향조정함으로써 피고인의 위 행위는 위 법률에 의하여 처단할 수 없고 단순히 형법 제129조 제1항 위반으로 처벌할 수밖에 없게 되어, 그 법정형이 “5년 이상의 유기징역”에서 “5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지”로 변경되었으므로 이 부분 범죄사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호가 정하고 있는 “판결 후 형의 변경이 있는 때”에 해당한다 할 것이다.
따라서 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것인바, 원심은 위 죄를 직권남용권리행사죄 및 허위공문서작성죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
5. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환