【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
【원심판결】
서울서부지법 2007. 2. 8. 선고 2006나1248 판결
【주 문】
피고의 상고를 각하한다. 원고의 상고를 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.
【이 유】
1. 피고의 상고에 대한 판단
직권으로 살피건대, 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 상소제기 당시를 기준으로 판단되어야 하는 것이므로( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83다515 판결 등 참조), 전부 승소한 판결에 대한 상소는 그 이익이 없어 부적법하다( 대법원 1979. 8. 28. 선고 79다1299 판결 등 참조).
기록에 의하면, 제1심은 원고의 이 사건 소를 각하하였고, 원심은 원고의 항소를 기각함으로써 피고가 전부 승소하였으므로 피고의 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다. 원심판결의 이유가 제1심의 그것보다 피고에게 불리하다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
2. 원고의 상고이유에 대한 판단
가. 자백 또는 선행자백은 구체적인 사실을 대상으로 하는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면, 피고는 제1심 제1차 변론기일에서 진술된 2004. 12. 27.자 답변서에서 소외 1은 2001. 8. 이후 치매로 인하여 의사무능력자로 되었는데 막내아들 소외 2가 소외 1의 재산을 임의로 처분하는 것을 막기 위하여 소외 1의 인감도장 등을 소지하고 있던 셋째딸 소외 3이 그 인감도장 등을 이용하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 이 사건 가등기를 경료한 것이라고 진술하였음을 알 수 있으나, 이러한 진술이 이 사건 가등기가 소외 1과 피고 사이의 통정허위표시에 의한 것임을 자인하는 취지라고는 할 수 없으므로 같은 취지에서 나온 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불요증사실에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 그리고 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자에게 그 주장의 모순된 점이나 불완전·불명료한 부분을 지적하여 이를 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이며, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈한 것이 된다( 대법원 2000. 3. 23. 선고 98두2768 판결 등 참조).
원고는 원심에 이르기까지 이 사건 가등기가 반사회질서행위에 해당한다거나 무권대리 또는 명의신탁에 의한 것이라는 주장을 한 바가 없으므로, 원심이 그에 대해 심리·판단하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 석명권불행사 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 피고의 상고를 각하하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)