【원고,상고인】
김해김씨삼현파여산종중
【피고,피상고인】
망
【원심판결】
전주지법 1996. 6. 13. 선고 94나3349 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 원고 종중은 1919. 4. 18. 종중 소유의 종산인 전북 익산군 여산면 호산리 산 15 임야를 종중원인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 5인 명의로, 같은 달 25. 역시 종산인 같은 면 원수리 산 1 임야를 위 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 4인 명의로 각 사정받아 그 임야대장상 위 사정명의인들이 소유자로 등재된 사실, 위 소외 3이 원고 종중의 대표자로 일하다가 1949. 9. 17. 사망한 후 그 차남인 소외 1이 원고 종중의 대표자가 되어 시제를 모시고 종중재산을 관리하여 오다가 1960년대 중반 무렵부터 종중재산의 임대료 유용 문제로 종중원들과 다툰 후 사실상 시제를 중단한 사실, 그 후 위 소외 1은 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 1970. 8. 26. 위 호산리 산 15 임야에 관하여, 같은 해 9. 30. 위 원수리 산 1에 관하여 위 사정명의인들의 후손들로서 위 소외 3의 차남인 자신과 위 소외 2의 장손인 소외 7, 위 소외 4의 차남인 소외 8, 위 소외 5의 장남인 소외 9의 4인 명의로 각 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 위 각 임야에 관한 위 소외 9의 지분은 1986. 12. 13. 소외 10에게 매도되어 같은 달 17. 그 지분이전등기가 경료되었고, 위 소외 8의 지분은 재산상속을 원인으로 1987. 12. 12. 소외 11 앞으로 지분이전등기가 경료되었다가 1990. 1. 16. 다시 소외 12에게 매도되어 같은 달 25. 그 지분이전등기가 경료되었고, 위 소외 7의 지분은 재산상속을 원인으로 1988. 1. 29. 소외 13 앞으로 지분이전등기가 경료되었다가 1989. 5. 4. 소외 14에게 매도되어 같은 달 13. 그 지분이전등기가 경료된 사실, 그런데 1991. 4. 1. 그 당시 위 각 임야를 포함하여 27필지로 된 종산의 공동 소유명의자였던 위 소외 1, 소외 14, 소외 12, 소외 10은 위 종산에 관하여 공유물분할 합의를 하면서 위 호산리 산 15 임야에서 분할된 같은 리 산 15의 5 임야 및 위 원수리 산 1 임야에서 분할된 같은 리 산 1의 3 임야(이하 이 사건 임야라고 한다)는 위 소외 1의 단독 소유로 하기로 합의하였고, 이에 따라 같은 달 3. 이 사건 임야에 관한 위 소외 14, 소외 12, 소외 10의 지분이 위 소외 1 앞으로 이전된 사실, 위 소외 3은 1949. 9. 17. 사망하여 그 장남으로 호주상속인인 소외 15가 그 재산상속인이었고, 위 소외 2는 1925. 6. 5. 사망하여 그 장남으로 호주상속인인 소외 16이 단독 상속하였다가 위 소외 16도 1943. 11. 25. 사망하여 그 장남으로 호주상속인인 위 소외 7이 그 재산상속인이었고, 위 소외 4는 1982. 7. 5. 사망하여 그 재산상속인으로는 1949. 1. 23.에 사망한 장남의 처자들, 차남인 위 소외 8과 3남, 4남, 출가한 딸들이 있었고, 위 소외 5는 1970. 11. 24. 사망하여 그 재산상속인으로 장남인 위 소외 9와 출가한 딸이 있었고, 위 소외 6은 1930. 1. 10. 아들이 없이 사망하였고, 위 소외 1도 1994. 1. 12. 사망하여 처자들인 피고들이 그 재산을 공동 상속한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 임야는 원고 종중이 명의신탁한 재산이라는 원고의 주장을 다음과 같은 이유를 들어 배척하였다.
즉 원심은 증거에 의하면 원고 종중이 종중총회 등을 통하여 분할 전의 위 각 임야에 관하여 위 4인 명의로 소유권보존등기를 경료하기로 하는 결의를 한 사실이 없고, 위 소외 1 등 4인이 자신들 명의로 소유권보존등기를 경료함에 있어 다른 종중원들에게 그 사실을 전혀 알리지도 않았고, 위 등기 사실을 뒤늦게 알게 된 소외 17, 소외 18, 소외 19 등 10여 명이 1986. 설날 위 소외 1을 찾아가 종중의 결의도 없이 마음대로 4인 명의로 소유권보존등기를 경료한 것에 대하여 항의하였던 사실, 위 4인은 1986. 1.경 위 각 임야를 포함한 원고 종중의 종산에 관하여 그것이 4인의 공유재산임을 재확인하고 이를 각 단독 소유로 분할하기로 하는 약정을 체결하였던 사실, 그 후 위 소외 9나 위 소외 7, 소외 8로부터 그 지분을 상속받은 소외 13, 소외 11은 자신들의 지분을 매도해 버렸으며, 위 소외 1 역시 이 사건 임야는 원고 종중 소유가 아니라 사유재산이라고 극구 주장하여 온 사실, 위 소외 17, 소외 19 및 소외 20, 소외 21 등은 위 4인이 종중 결의도 없이 임의로 허위의 보증서에 기하여 소유권보존등기를 경료하였다는 이유로 위 소외 1 등을 고소하기까지 한 사실 등을 인정할 수 있고, 그에 비추어 보면 위 4인 명의의 소유권보존등기는 위 소외 1 등이 분할 전의 위 각 임야가 자신들의 선조 명의로 사정되었음을 기화로 이를 사유재산화할 의도에서 종중의 결의도 없이 허위의 보증서에 의하여 임의로 경료한 것으로 보여지므로, 이 사건 증거들만으로는 위 소유권보존등기가 원고 종중의 명의신탁에 의한 것이라고 인정하기에 부족하다고 판시하였다.
그러나 원심이 인용한 제1심판결 이유 부분에 의하면 원고 종중은 김해김씨의 시조인 김수로왕의 61세손인 소외 22를 공동 선조로 하는 후손들로 구성되어 위 소외 22와 그 3세손인 소외 23 및 그 7세손인 소외 24 등의 묘소를 수호, 관리하면서 그 제사를 모시는 것을 주된 목적으로 하여 자연발생적으로 성립된 소종중으로서, 100여 년 전부터 매년 가을에 위 소외 22 등의 시제를 모시면서 시제일에 모인 종중원들의 과반수로 임원의 선출, 종중재산의 관리 및 처분 등 중요한 안건에 관하여 결의하는 관례를 가지고 있었는데, 위 소외 1이 원고 종중의 대표자로서 시제를 모시고 종중재산을 관리하여 오던 중 종중재산의 임대료 유용 문제로 종중원들과 다툰 후 1960년대 중반 무렵부터 사실상 시제를 중단하였고, 그 후 위 소외 1이 원고 종중의 대표자라는 지위를 이용하여 원고 종중의 종산을 분할하여 매도하는 일이 발생하자, 위 소외 17 등의 종중원들이 주도하여 1991. 7. 24. 임시총회를 열어 원고 종중의 규약을 제정하고 위 소외 17을 대표자로 선임하였고, 1992. 10. 4. 다시 계속된 시제에 참석한 종중원들도 위 소외 17을 대표자로 선임한다는 결의를 하였다는 것이므로, 분할 전의 위 각 임야에 관한 소유권보존등기가 경료된 1970년 당시 원고 종중은 규약도 없었고, 대표자 이외에는 별다른 임원도 없었으며 더구나 종중재산의 관리나 처분에 관하여 의사를 최종적으로 결정할 수 있는 기회인 시제가 수년째 열리지 않고 있던 상태였으므로, 그와 같은 상태에서 원고 종중의 대표자인 위 김종건이 위 각 임야에 관하여 한시법인 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 소유권보존등기를 경료하면서 원고 종중으로부터 위 각 임야를 명의수탁받아 임야대장상 소유자로 등재되어 있는 종중원들 중 아들이 없이 사망한 위 김정환을 제외한 4인의 아들 또는 손자 중에서 각 1인을 선정하여 앞에서 본 바와 같은 4인 명의로 소유권보존등기를 경료하였다면 이는 객관적으로 위 김종건이 원고 종중의 대표자로서 명의수탁자를 변경하여 새로운 명의신탁관계를 설정한 것으로 보여지므로, 그와 달리 위 4인이 자신들의 개인 재산으로 등기한 것이라고 인정하기 위하여는 그 당시에 그와 같이 볼 만한 특별한 사정이 있었다고 인정되어야 할 것이다.
그런데 원심이 위와 같은 특별한 사정으로 들고 있는 판시 사유들은 위 등기 당시 원고 종중이 사실상 위 등기에 관하여 어떠한 결의도 할 수 없는 상태였고, 또한 위 소외 1 자신이 원고 종중의 대표자였다는 점을 간과한 것이거나, 위 등기가 경료되고 상당 기간이 경과된 후의 간접적인 사정에 불과하므로, 그와 같은 사유들만으로는 위 등기가 원고 종중과 무관하게 그 명의자들이 종중재산인 위 각 임야를 불법적인 방법으로 자신들의 개인 재산으로 하려는 의사에서 행한 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다.
따라서 이와 달리 판단하여 명의신탁관계를 부정하고, 그에 따라 명의신탁을 전제로 반환받아야 하는 명의신탁 재산의 범위에 관하여 다투는 원고의 항소이유에 대하여는 제대로 살펴보지도 않고 배척한 원심판결에는 명의신탁의 성립에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 탓하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그렇다면 나머지 상고이유에 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수