【원고,상고인】
원고 (소송대리인 변호사 강금실)
【피고,피상고인】
피고 (소송대리인 변호사 김창수)
【원심판결】
서울고법 1998. 7. 24. 선고 97나51096 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
제1, 2, 3점에 관하여
원심은, 원고의 주장사실이 모두 인정된다 하여도 그 주장사실과 같이 피고가 이 사건 나이트클럽을 임차 운영함에 있어 그에 소요되는 모든 자금을 부담하면서도 이 사건 나이트클럽의 운영 및 그 운영에 필요한 대외적인 행위를 모두 소외인에게 위임하고 내부적으로만 동인의 행위를 감독하여 온 경우라면 피고와 소외인은 내적조합관계로 소외인을 피고의 대리인 또는 사자라고는 할 수 없고, 나아가 이러한 내적조합에서는 대외적으로 행위를 위임받은 사람만이 대외적인 책임을 부담한다고 할 것이니 원고의 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다고 판단하였다.
그러나 원심과 같이 피고와 소외인의 관계를 원심이 말하는 이른바 '내적조합'이라는 일종의 특수한 조합으로 보기 위하여는 피고와 마석원의 내부관계에서는 조합관계가 있어야 할 것이고(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다650 판결, 1984. 12. 11. 선고 83다카1996 판결, 1988. 10. 25. 선고 86다카175 판결, 1997. 9. 26. 선고 96다14838, 14845 판결들 참조), 내부적인 조합관계가 있다고 하려면 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하여야 하며, 영리사업을 목적으로 하면서 당사자 중의 일부만이 이익을 분배받고 다른 자는 전혀 이익분배를 받지 않는 경우에는 조합관계(동업관계)라고 할 수 없는바, 원심판단의 전제로 삼은 원고주장 사실만으로는 내부적으로 손익분배를 전제로 하여 공동사업을 경영할 것을 약정한 조합관계(동업관계)로 단정할 수는 없다.
오히려 기록에 의하니, 원고는 피고와 소외인이 동업관계가 아닌 상업사용인과 고용주관계라고 주장하고 피고도 단순한 금전차용관계라고 하거나 내부적인 공동사업이 없는 상법상의 익명조합관계라고 주장하고 있는 사실을 알 수 있을 뿐이다.
사정이 그와 같으니, 원심이 원고주장 자체에 의하더라도 이른바 내적조합관계가 인정된다고 판단한 데에는 변론주의에 반하거나 조합(동업)에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
그런데 기록상의 증거들과 대조해 본 즉, 피고가 소외인의 행위의 효과를 귀속받을 본인으로서의 행위를 하였거나 그런 지위에 있었다고 볼 여지가 없어 소외인과 원고와의 도급계약으로 인한 공사대금지급채무에 관하여 피고에게 그 지급책임을 물을 수는 없으며, 소외인을 피고의 사자로 볼 수도 없다 하여 소외인이 피고의 대리인이나 사자가 될 수 없다는 취지인 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 처분문서의 효력에 관한 판단유탈 등의 위법이 없다.
또한, 비록 피고가 소외인을 고소한 형사사건과 소외인을 상대로 한 영업허가명의변경절차이행청구소송에서 이 사건 나이트클럽의 소유자는 피고라고 주장하였다가 이 사건 소송에서는 피고는 소유자가 아니라고 주장하고 있다고 하더라도 이를 가리켜 금반언이나 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 것도 아니다.
제4점에 관하여
기록에 의한 즉, 피고가 이 사건 나이트클럽의 실질적인 경영자로서 소외인의 나이트클럽에 관한 모든 권리의무를 피고가 양수한 바도 있다는 원고의 주장이 있기는 하나 그 취지는 그 주장의 전후문맥에 비추어 피고가 명실상부한 나이트클럽의 소유자가 되었다는 취지에 불과하고, 특히 그러한 주장이 있은 후 원심이 원고의 청구권원을 분명히 할 것을 명하자 원고는 피고가 이 사건 나이트클럽의 실질적인 경영자로서 소외인은 상업사용인에 불과하다는 주장만을 하였을 뿐 피고가 소외인으로부터 영업양수를 하였으니 영업양수인으로서 책임이 있다는 취지의 주장을 하지는 않았으니 원심이 영업양수 여부에 관한 판단을 하지 않았다고 하더라도 원심판결에 영업양수 주장에 대한 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수는 없다.
따라서 피고에게 이 사건 나이트클럽에 관한 공사대금 지급채무가 있음을 전제로 한 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하므로 앞서 본 원심판단의 위법은 결론에 영향한 바 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 김형선 조무제(주심)