【재항고인,신청인】
【상대방,피신청인】
수원시
【원심결정】
수원지법 1997. 12. 16.자 97라309 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
재항고이유를 보기에 앞서 직권으로 살펴본다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 수원시 팔달구 이의동 소재 임야 등에 개설한 이의동, 하동 공설묘지에 재항고인의 부모의 묘(이하 이 사건 분묘라고 한다)가 설치되어 있는데, 피신청인이 1996. 10. 22. 재항고인에 대하여 매장및묘지등에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제16조에 의거 위 공설묘지 내의 분묘에 대하여 분묘 개장(改葬)이 이루어질 예정임을 통보한 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없고, 기록에 의하면 위 공설묘지 설치 이후 급속한 도시 팽창과 산업화 등으로 위 공설묘지 주위에 국도가 개설되고 경기대학교와 경기지방경찰청 및 아파트단지가 들어섬으로써 위 공설묘지가 국토개발계획 내지는 도시계획에 지장을 주는 상황에 이르러 피신청인은 법 제8조의2, 제15조의 규정에 의거 위 공설묘지 상의 분묘들을 이전하기 위하여 분묘별 연고자를 파악하여 왔으나 연고자의 신고율이 저조하고, 무연고 분묘로 추정되는 분묘가 너무 많아 1996. 10. 22.과 같은 해 11. 23. 두 차례에 걸쳐 법 제16조에 의거 일간신문에 위 공설묘지에 대한 분묘 개장을 공고하고 재항고인과 같은 분묘 연고자에게 분묘 이장에 도움을 주고자 위 공고내용을 통보하였으며, 이어 1997. 2. 6. 재항고인을 포함한 모든 분묘 연고자에게 법 제15조에 의거 분묘를 이전하여 줄 것을 통보하였음을 알 수 있다고 판시한 후, 그와 같은 사실에 의하면 피신청인의 이 사건 분묘에 대한 개장 내지 이전 조치는 위 공설묘지가 도시계획상 또는 국토개발계획상 지장을 주는 경우에 해당하여 적법하고, 따라서 피신청인의 이 사건 분묘에 대한 이전조치가 위법하기 때문에 허용될 수 없다고 하는 재항고인의 주장은 이유가 없다고 판단하여 이 사건 분묘파손금지가처분신청을 기각한 제1심의 결정을 그대로 유지하였다.
그런데 원심이 인정한 사실에 기록에 편철된 수원시장 명의의 1997. 2. 6.자 분묘이전통보의 기재 등을 보태어 보면, 수원시장이 이 사건 분묘가 위치한 위 공설묘지가 법 제8조의2 각 호의 1에 해당한다고 판단하여 법 제15조의 규정에 따라 재항고인에 대하여 1997. 2. 6.자로 이 사건 분묘에 대한 이전을 명한 것임을 알 수 있는바, 수원시장의 이전명령은 공법상의 명령으로서 재항고인이 그에 불응하는 경우에는 행정대집행법이 정하는 바에 따라 행정대집행이 뒤따를 수도 있음이 예상될 뿐이고, 이 사건 피신청인인 수원시가 사법상 권리의무의 주체로서 이 사건 분묘에 대하여 발굴, 정지작업 기타 파손행위를 할 것이 예상된다고 볼 아무런 근거가 없다.
따라서 재항고인이 피신청인을 상대로 하여 신청한 이 사건 가처분신청은 그 보전의 필요성이 있다고 볼 수 없고, 수원시장이 재항고인에 대하여 한 행정처분의 위법 여부와는 관계없이 기각을 면할 수 없다. 결국 원심결정의 이유는 적절하지 못하지만 재항고이유에 대하여 살펴볼 필요도 없이 이 사건 신청을 기각한 결론은 옳다 할 것이다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성