【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 200 1. 2. 16. 선고 2000노7837 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 처단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신빙성이 없는 증거를 유죄의 증거로 채용하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으며, 징역 2월의 형이 선고된 이 사건 원심판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 삼을 수 없다.
2. 그런데 원심은, 피고인의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용하고 있으나, 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범행 전 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 기소되어 서울지방법원에서 징역 1년 6월과 보호감호를 선고받고 그 중 피고 사건은 피고인의 항소포기로 확정되었으며 다만 보호감호 사건만이 항소심에 계류 중이었을 뿐, 피고인에 대하여 이 사건 범행 이후에 확정된 죄가 있음을 찾아볼 수 없다. 따라서 이 사건 범죄사실에 대하여 아무런 근거 없이 재판 받는 범행 이후에 확정된 다른 죄가 있는 경우에 적용되는 형법 제37조 후단의 경합범 관계를 인정한 원심은 명백한 착오로서 그 법령의 적용에 잘못이 있다고 할 것이다. 그러나 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 경우에는, 형법 제39조 제1항에 의하여 이미 확정된 죄와 별도로 형을 따로 정하여 선고하고 다만 집행에 있어서 같은 조 제2항에 의하여 그 특례를 인정하는 것에 지나지 아니하므로, 이 사건 범행 이후에 확정된 다른 죄가 없음에도 불구하고 법령의 적용에서 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 착오로 기재하였다고 하더라도, 범죄사실의 기재에 경합범이 되는 다른 범죄의 기재가 없는 이상 재판 받는 죄에 대한 처단형이 달라지거나 그 집행에 있어서 특례가 적용될 여지는 전혀 없다고 할 것이고, 따라서 원심의 위와 같은 법령 기재상의 착오나 잘못이 판결에 영향을 미친 것이라고 볼 수는 없다. 이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)