【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 41일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 검사가 주장하는 항소이유의 요지는, 물품구입을 가장하는 방법으로 매출전표를 작성하여 금원을 융통해 주는 구 신용카드업법 제25조 제2항 제4호 또는 현행 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 위반죄는 그 각 행위마다 하나의 죄가 별도로 성립하거나, 적어도 신용카드업자별로 별개의 죄가 따로 성립하여 그 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 할 것인바, 그런데도 불구하고 원심이 물품구입을 가장하는 방법으로 매출전표를 작성하여 금원을 융통해 주는 일련의 행위가 모두 포괄하여 일죄에 해당된다고 하였으니 원심판결에는 위 죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이다.
2. 그러므로 원심판결 이유를 보건대, 원심은 피고인이 1997. 9. 24.부터 1998. 2. 17.까지 사이에 그 판시와 같이 104회에 걸쳐 신용카드로 현금을 대출해 달라는 사람들에게 물품구입을 가장하는 방법으로 매출전표를 허위 작성하여 합계 금 103,520,238원을 융통해 주었다는 판시 범죄사실에 대하여 그와 같은 피고인의 행위는 단일하고 계속되는 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복한 것이고 그 피해법익도 동일하다는 이유로 이를 포괄일죄로 처벌하였다.
3. 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 보아야 하는 것이므로( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결 참조), 이 점에 관한 원심 판시는 정당하다.
그런데 여신전문금융업법(1998. 1. 1. 시행)은 신용카드업 등을 영위하는 자의 건전하고 창의적인 발전을 지원함으로써 국민의 금융편의를 도모하고 국민경제의 발전에 이바지함을 기본 목적으로 하고 있고(제1조), 이를 위하여 신용카드업자는 영업허가를 받도록 규정하면서 그 허가요건이나 허가의 실효 등에 관하여도 규정하고 있으며(제3조 내지 제8조), 한편으로는 신용카드를 부정 사용하는 자, 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하거나 실제 매출금액을 초과하여 신용카드 매출전표를 작성하고 자금을 융통하여 준 자 등을 처벌하는 여러 가지의 벌칙조항을 마련하고 있는바(제70조 제1항 내지 제4항), 이들 여러 규정의 내용을 종합하여 볼 때 신용카드의 사용과 관련된 위 각 벌칙조항에 의하여 보호되는 법익이 큰 범주에서는 모두 건전한 신용거래질서를 유지하는 데 있다고 할 수 있을 것이지만 개별적인 행위 유형별로는 그 위반행위의 내용에 따라서는 부수적인 보호법익에 차이가 있을 수 있다고 할 것이다. 특히 이 사건에 있어서와 같이 물품의 판매를 가장하여 신용카드 매출전표를 작성하고 자금을 융통하여 주는 경우에는 그러한 거래로 인하여 높은 이자를 부담하게 되는 카드회원의 피해는 물론 카드대금의 회수가 어려워져 부실채권을 떠안을 염려가 있는 신용카드업자의 피해 또한 매우 크다고 아니할 수 없고 나아가서는 소정의 방식에 따른 신용카드업자의 정당한 영업행위도 큰 지장을 받게 될 것인데, 금융편의를 제공받는 카드회원이 높은 이자를 부담하는 것은 스스로의 의사결정에 따른 것이었다는 점을 고려하면, 실제로 이 사건과 같은 자금융통행위에 대하여 현실적으로 가장 큰 반대의 이해관계를 갖는 자는 바로 신용카드업자라고 할 수 있을 것이다. 그러므로 이 사건과 같은 금융행위를 금지하여 그 위반행위를 처벌하는 것은 결국 건전한 신용거래질서의 유지와 아울러(또는 그에 부수하여) 신용카드업자의 재산적 이익을 그 보호법익으로 한다 할 것이고, 이렇게 본다면 물품구입을 가장하는 방법으로 매출전표를 작성하여 금원을 융통해 주는 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 위반죄는 그 각 위반행위마다 하나의 죄가 별도로 성립한다고 할 수는 없어도 적어도 신용카드업자별로는 별개의 죄가 따로 성립한다고 보아야 할 것이다(여신전문금융업법의 위 각 법조항과 이에 대응하는 구 신용카드업법의 해당 조항이 전부 동일하지는 아니하나 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호와 구 신용카드업법 제25조 제2항 제4호는 그 내용이 동일하므로 구 신용카드업법 제25조 제2항 제4호 위반죄에 대하여도 같이 새겨야 할 것임은 물론이다).
그리고 위와 같이 풀이하지 아니하고 원심 판시처럼 위 각 행위를 포괄일죄로 본다면, 그 확정판결 전에 있었던 나머지 죄에 대하여는 기판력 때문에 형사책임을 물을 수 없는 경우가 훨씬 더 많아질 것인데, 이 점은 우리의 법 감정으로도 그리 쉽게 용인되지는 아니한다.
결국 원심이 그 판시 피고인의 행위를 포괄일죄로 처단한 것은 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호( 구 신용카드업법 제25조 제2항 제4호) 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
4. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호(각 징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호(각 여신전문금융업법위반죄 상호간：범정이 가장 무거운 판시 비씨카드에 의한 허위매출전표를 작성한 여신전문금융업법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 판결선고 전의 구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(동종 전과 없고, 반성하고 있는 점 참작)
무죄부분
검사는 유죄로 인정된 범죄사실 중 별지 범죄일람표 제1 내지 15항까지의 부분을 따로 구 신용카드업법위반으로 기소하였다.
그러나 이는 1997. 9. 24.부터 1997. 12. 22.까지 모두 비자카드를 이용하여 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장한 허위매출전표를 작성하고 자금을 융통하여 준 것으로서 앞서 설시한 바에 의하면, 그 후 동일한 신용카드업자의 비자카드를 이용하여 계속적으로 저지른 같은 내용의 나머지 판시 범행과 포괄일죄의 관계에 있는 것으로 인정되므로 포괄일죄의 일부분을 별개 범죄로 구성하여 공소를 제기한 위 범죄사실 부분에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이나 이를 포함한 판시 각 행위를 그 행위종료 당시의 법인 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호 위반의 포괄일죄로 처벌하는 터이므로, 주문에서는 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최진갑(재판장) 박진영 천종호