【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
법무법인 민우 담당변호사 문흥수
【원심판결】
부산고법 2006. 11. 1. 선고 2006노539 판결
【주 문】
각 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 구성요건 해당 여부에 관하여
공직선거법 제93조 제1항은 탈법행위의 수단을 ‘광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것’이라고 표현함으로써 적용대상에 관하여 기본적으로 의사전달의 성질이나 기능을 가진 매체나 수단을 포괄적으로 규정하고 있는 점, 무선정보통신으로 전달되는 것이 유형물이 아니라 전자정보에 해당하더라도 문자와 기호를 사용하여 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 문서가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있는 점, 휴대전화가 보편적으로 보급되어 일상생활화 된 이른바 정보통신시대에 있어 휴대전화 문자메시지는 유체물인 종이문서 등을 대신하는 기능과 역할을 담당하고 있어 문자메시지로 전송한 글도 선거에 미치는 영향이 문서 못지않으므로 이를 규제할 필요성이 클 뿐만 아니라 선거의 공정성을 보장하려는 공직선거법 규정의 입법취지에도 부합한다고 보이는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 휴대전화로 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결, 2006. 6. 27. 선고 2004도6167 판결 등 참조).
그리고 문자메시지를 대량으로 전송하는 행위는 불특정 다수인에게 문서 기타 이에 유사한 것을 교부하는 행위로 공직선거법 제93조 제1항 소정의 ‘배부’에 해당하거나, 그 문자메시지를 수신한 휴대전화를 사용하는 사람이 마음만 먹으면 그 문자메시지를 볼 수 있도록 문서 기타 이에 유사한 것을 내붙이는 행위로 같은 항 소정의 ‘게시’에 해당한다.
원심이 같은 취지에서 피고인의 문자메시지 대량 전송행위를 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 소정의 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄의 구성요건에 해당하는 것으로 인정한 조치는 옳고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
나. 이 사건 문자메시지 전송행위가 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 한 것인지 여부, ‘통상적인 정당활동’에 해당하는지 여부 및 ‘당내경선운동’에 해당하는지 여부 등에 관하여
기록에 의하면, 피고인은 공소외인으로 하여금 문자발송사이트인 매직엔을 이용하여 신년인사 명목으로 2006. 1. 3.부터 2006. 1. 7.까지 4회에 걸쳐 총 1,503명에게 “즐거운 명절 보내십시오 피고인 드림”이라는 문자메시지를, 설날인사 명목으로 2006. 1. 25.과 2006. 1. 27. 2회에 걸쳐 총 1,658명에게 다시 같은 내용의 “즐거운 명절 보내십시오 피고인 드림”이라는 문자메시지를, 대보름 명절인사 명목으로 2006. 2. 11.과 2006. 2. 12. 2회에 걸쳐 총 1,695명에게 “밝은 달처럼 가정에 행복이 가득하시길 피고인 드림”이라는 문자메시지를, 2006. 3. 14. 1,324명에게 “신항만 진해발전 피고인 드림”이라는 문자메시지를, 2006. 3. 20.과 2006. 3. 21. 2회에 걸쳐 총 1,642명에게 다시 같은 내용의 “신항만 진해발전 피고인 드림”이라는 문자메시지를, 2006. 3. 28. 1,300명에게 “ (정당명 생략)당 시의원후보 여론조사 감사드립니다. 시의원 후보 피고인 드림”이라는 문자메시지를, 2006. 3. 29. 1,537명에게 “ (정당명 생략)당 시의원 후보 많은 지지와 성원 부탁드립니다(태백, 경화, 병암 피고인 드림)”이라는 문자메시지를 각 전송하게 하였는데, 피고인은 2005. 7.경 (정당명 생략)당에 입당한 후 2006. 5. 31. 실시될 지방선거에 진해시의회 의원 후보로 출마하기 위하여 준비 중에 있었는바, 피고인이 위와 같이 시의원 후보로 출마하기 위하여 정치에 입문하기 전에는 신년, 설날, 대보름을 맞이하여 위와 같이 대량으로 휴대전화 문자메시지나 연하장을 보낸 적이 없는 것으로 보이는 점, 피고인이 문자메시지를 보내게 된 동기에 대하여, ‘다른 정치인들이 문자메시지를 보내는 것을 목격하고 피고인 혼자만 문자메시지를 보내지 않는 것은 뒤지는 것이라는 생각에 공소외인에게 부탁하여 문자메시지를 보내게 되었다’고 스스로 진술하고 있는 점, 피고인이 연하장을 보내는 것을 대신하여 위와 같이 문자메시지를 전송하였다고 주장하나 피고인이 매년 1,500명 내지 1,600명의 사람들에게 연하장을 보냈다고 볼 자료가 없고 통상 연하장을 통하여 신년인사를 하더라도 연 1회에 그칠 뿐이고 위와 같이 신년과 설날을 맞이하여 거듭 같은 내용의 문자메시지를 보내고 대보름이라는 이유로 위와 같은 내용의 문자메시지를 보내는 것은 이례적이라고 보이는 점, 피고인으로부터 문자메시지를 전송받은 대상자들은 (정당명 생략)당의 당원이 아닌 자들이 대부분인 점, 문자메시지를 발송한 주체를 (정당명 생략)당 경남도당이나 진해시당으로 표시하지 않고 피고인으로 표시한 점, 피고인이 2006. 3. 28.과 같은달 29. 보낸 문자메시지 내용을 보면 자신을 (정당명 생략)당 ‘경선후보’로 표시하지 않고 ‘ (정당명 생략)당 시의원 후보’로 표시하여 당내경선을 대체하는 여론조사만을 목적으로 문자메시지를 보낸 것으로 보이지 않고, 2006. 5. 31. 지방선거에서 시의회 의원 당선을 목적으로 피고인이 (정당명 생략)당 시의원 후보임을 알림과 동시에 그 지지를 유도하거나 호소하는 내용임이 명백한 점, 피고인이 후보자로 출마한 (정당명 생략)당 진해시 지구당의 진해시의회 의원 후보의 당내경선 방법이 대의원이나 당원의 투표에 의한 것이 아니라, 여론조사기관을 통한 여론조사에 의한 것이었으므로, 피고인의 문자메시지 전송행위를 그 당내경선운동으로 볼 수 없는 점 등을 알 수 있다.
원심이, 위와 같은 사정들을 고려하여 위와 같은 문자메시지 대량 전송행위가 의례적이고 통상적인 인사치례이거나 통상적인 정당활동 또는 당내경선운동에 불과하다는 피고인의 주장을 배척하고, 이 사건 문자메시지 대량 전송행위를 공직선거법 제93조 제1항 소정의 금지를 위반하는 공직선거법 제255조 제2항 제5호에 해당하는 것으로 인정한 조치는 옳고, 원심판결에 문자메시지의 내용 및 전송대상 인원에 관하여 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인하거나, 공직선거법 제93조 제1항 소정의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 요건, ‘통상적 정당활동’ 및 ‘당내경선운동’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
공직선거법 제113조 제1항은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’와 ‘당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’에 대한 기부행위를 금지하고 있는바, 여기서 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 사람은 물론 선거구 안에 일시적으로 머무르는 사람도 포함되고 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 참조), ‘선거구민과 연고가 있는 자’란 당해 선거구민의 가족·친지·친구·직장동료·상하급자나 향우회·동창회·친목회 등 일정한 혈연적·인간적 관계를 가지고 있어 그 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적으로 어떠한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있는 사람을 말하며 그 연고를 맺게 된 사유는 불문한다( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8250 판결 참조).
원심은, 이 사건 공소사실 중 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점에 있어서 기부행위의 상대방들이 피고인의 선거구인 진해시 태백동, 경화동, 병암동 안에 있는 자라는 점을 인정할 증거가 없고, 또 그 상대방들이 피고인의 선거구민의 의사결정에 직접적 또는 간접적인 영향을 미칠 수 있는 사람으로서 ‘선거구민과 연고가 있는 자’에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 그 판단에 심리를 미진하여 사실을 오인하거나 공직선거법 제113조의 기부행위 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희