【원고, 상고인】
잠실시영아파트재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 바른외 1인)
【피고, 피상고인】
재단법인 기독교한국침례회유지재단 (소송대리인 변호사 백양현)
【원심판결】
서울고법 2008. 1. 8. 선고 2007나65827 판결
【주 문】
원심판결 중 정관변경허가신청절차의 이행을 구하는 부분에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
재단법인은 일정한 목적을 위하여 바쳐진 재산이라는 실체에 대하여 법인격을 부여한 것인바, 재단법인이 정관에 기본재산으로 기재한 재산은 바로 재단법인의 실체인 동시에 그 목적을 수행하기 위한 가장 기본적인 수단이 된다. 따라서 그러한 기본재산을 처분한다는 것은 재단법인의 실체가 없어지는 것을 의미하므로 재단법인의 기본재산은 이를 함부로 처분할 수 없고, 이를 처분하기 위해서는 정관의 변경이 필요하며, 또한 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻어야 비로소 그 효력이 있게 된다( 민법 제45조 제3항, 제42조 제2항).
한편, 재건축사업구역에 재단법인 소유의 기본재산이 포함됨에 따라 재건축의 결의에 찬성한 구분소유자 등이 재건축에 반대하는 재단법인을 상대로 위 기본재산에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조 제4항에 따라 매도청구를 하는 경우, 그 기본재산에 대하여는 매매계약의 성립이 강제된다. 집합건물법상의 매도청구권은 재건축사업의 원활한 진행을 위하여 집합건물법이 재건축불참자의 의사에 반하여 그 재산권을 박탈할 수 있도록 특별히 규정한 것으로서, 그 실질이 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 같다고 볼 수 있다 ( 헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2003헌바18 결정 참조). 그런데 재단법인의 기본재산에 대하여 집합건물법에 의하여 매도청구를 하는 경우에도 위 기본재산을 취득하기 위해서 재단법인의 정관변경이 별도로 필요하다고 보면, 재단법인이 임의로 그 기본재산을 처분하는 내용으로 정관변경을 하지 않는 이상 매도청구를 한 자가 재단법인의 기본재산을 취득할 수 없게 되어 매도청구 대상자의 의사에 반하여 그 재산권을 박탈하도록 한 매도청구권의 본질에 반하게 된다. 따라서 재단법인의 기본재산에 대하여 집합건물법상의 매도청구가 있는 경우에는 그 기본재산에 대한 매매계약의 성립뿐만 아니라 기본재산의 변경을 내용으로 하는 재단법인의 정관의 변경까지 강제되는 것으로 봄이 상당하다. 그 결과 재단법인은 매도청구의 대상이 된 기본재산의 처분과 관련하여 상대방에 대하여 정관의 변경허가를 주무관청에 신청할 의무를 부담하게 되므로, 재단법인이 위 의무를 이행하지 않는 경우 상대방은 민법 제389조 제2항에 의하여 그 허가신청의 의사표시에 갈음하는 재판을 청구할 수 있다(상대방이 정관변경 허가신청의 의사표시에 갈음하는 확정판결을 받아 그 판결정본이나 등본을 주무관청에 제출한 경우, 민사집행법 제263조 제1항에 의하여 재단법인이 직접 주무관청에 정관변경 허가신청을 한 것으로 의제된다).
그럼에도 원심은, 원고가 피고 재단법인의 기본재산에 대하여 집합건물법 제48조 제4항에 따라 매도청구를 하였음을 이유로 주무관청에 기본재산 변경에 따른 정관변경허가신청절차의 이행을 구함에 대하여, 피고가 위 기본재산을 변경하는 정관변경을 할 것인지 여부는 피고의 의사에 맡겨져 있고, 기본재산 매도에 따른 정관변경이 있어야 주무관청에 이에 대한 허가를 구할 수 있다는 이유로 원고의 위 청구는 피고의 정관이 변경되는 것을 조건으로 하여야 된다고 판단하였는바, 원심판결에는 재단법인의 기본재산에 대하여 집합건물법에 따른 매도청구가 있는 경우에 있어서 재단법인의 정관변경허가 신청에 관한 법리오해의 위법이 있다.
그러므로 원심판결 중 정관변경허가신청절차의 이행을 구하는 부분에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)