【피 고 인】
【검 사】
권영빈
【변 호 인】
변호사 최재호
【주 문】
피고인은 무죄
【이 유】
1. 공소사실의 요지
피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사인바, 공소외 1 주식회사는 부실금융기관인 대구종합금융에 대한 채무금 8억 4,000만 원을 변제하지 못한 상태에서 유동성악화로 부도처리되어 1998. 11.경 대구지방법원으로부터 화의인가를 받아 화의진행 중에 있는 부실관련자이고, 부실금융기관에 대하여 채무를 이행하지 아니한 채무자는 예금보험공사로부터 부실관련자의 업무 및 재산상황 등에 대한 조사를 거부·방해 또는 기피하여서는 아니됨에도 불구하고,
가. 2006. 4. 10.경 대구 서구 (상세 지번 생략) 소재 공소외 1 주식회사 사무실에서, 예금보험공사 부실채무기업조사단으로부터 조사를 받으면서 조사관들로부터 조사에 필요한 공소외 1 주식회사의 총계정원장, 계정별 보조원장, 전표, 관계회사와의 합병서류, 대표이사 가수금내역 등에 대한 자료제출을 요구받고도 정당한 사유없이 자료제출을 거부함으로써 예금보험공사의 조사를 거부하고,
나. 같은 달 18.경 위 공소외 1 주식회사 사무실에서, 예금보험공사 조사관 공소외 2로부터 부실채무기업 조사와 관련하여 예금보험공사 사무실로 출석하여 줄 것을 요구받고도 출석을 거부함으로써 예금보험공사의 조사를 거부하였다.
2. 판 단
가. ‘부실에 책임이 있다고 인정되는 부실관련자’의 의미
이 사건 공소사실의 적용법조는 예금자보호법 제41조 제2호, 제21조의2 제7항인데, 위 제21조의2 제7항은, “공사는 같은 법 제21조의2 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 손해배상청구의 요구, 손해배상청구권의 대위행사 또는 소송참가를 하기 위하여 필요한 때에는 당해 부실금융기관 등, 부실관련자 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이해관계인에 대하여 업무 및 재산상황에 관한 자료제출요구, 출석요구(이해관계인에 대한 출석요구는 제외한다) 등 조사를 할 수 있다.(각 호 생략)”라고 규정하고 있고, 같은 조 제1항에 의하면, 부실관련자란 [....부실금융기관등에 대하여 채무를 이행하지 아니한 채무자(채무자가 법인인 경우 당해 법인의 전·현직 임·직원,....] 등을 말하는 것으로 규정되어 있다.
그런데 같은 조 제1항은, 같은 조 제7항에 의하여 조사에 응하여야 할 부실관련자는 ‘부실 또는 부실우려에 책임이 있다고 인정되는’ 부실관련자에 한정되는 것으로 규정하고 있는바, 그 해석상 부실금융기관에 채무를 이행하지 아니한 채무자는 부실금융기관의 부실에 책임이 있다고 인정되는지, 아니면 부실 그 자체에 대한 다른 책임이 인정되는 경우를 말하는 것인지에 관하여 해석상 의문이 있을 수 있으나, 위 법규정을 합헌적으로 해석하기 위하여는, 부실금융기관 등에게 채무를 이행하지 아니한 채무자라도 채무불이행 그 자체만으로는 그 부실에 책임이 있는 경우라고 인정할 수 없고, 다른 사유로 그 부실에 책임이 있다고 인정되는 부실관련자만이 조사에 응할 의무가 있는 부실관련자에 해당한다고 보아야 한다. 또 부실금융기관의 부실에 책임이 있다고 인정되기 위하여는 법원의 판결 등으로 그 책임이 이미 인정된 경우라야 할 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이다.
이와 같이 공사의 조사대상자인 ‘부실 또는 부실우려에 책임이 있다고 인정되는’ 부실관련자를 극히 엄격하고 제한적으로 해석하지 않고, 부실금융기관에 대하여 채무를 이행하지 아니하는 채무자는 채무불이행 자체로 부실에 책임이 있는 것으로 보아 단순히 부실금융기관에 채무를 불이행하고 있는 채무자도 같은 조 제7항의 조사에 응할 의무가 있다고 해석한다면 위 처벌규정은 아래에서 살펴보는 바와 같이 위헌의 여지가 있다.
나. 부실금융기관에 대하여 단순히 채무를 이행하지 아니하는 채무자도 부실에 책임이 있는 것으로 인정된다고 해석하는 경우의 문제점
(1) 위 법률조항에 정한 손해배상청구권의 의미와 성격
위와 같이 위 각 규정을 넓게 해석하면, 공사는 부실금융기관의 임직원 등에 대한 조사뿐만 아니라 부실금융기관에 채무를 이행하지 아니하는 채무자(채무자가 법인인 경우에는 그 대표자 등 전·현직 임직원)에 대하여도 업무 및 재산상황에 관한 자료제출요구 등의 조사를 할 수 있고, 그 조사의 목적은 부실금융기관에게 채무자에 대하여 손해배상청구권을 행사할 것을 요구하거나, 손해배상청구권을 대위행사하기 위한 필요한 자료를 수집하는 데 있다고 하게 된다.
위 규정상의 손해배상청구권의 권원이 무엇인지에 대하여는 다소 의문이 있다. 상거래에 관한 법체계에 있어서의 손해배상청구란 일반적으로 계약상 채무의 불이행을 원인으로 하여 계약을 해제하거나 계약의 해제 없이 하는 손해의 전보를 목적으로 하는 금전지급청구를 말하는 것이고, 금융기관으로부터 금전을 대출받는 거래는 대체로 금전소비대차의 형식을 취하고 있거나 어음할인을 통한 금전소비대차 또는 어음의 매매를 통한 금전의 대여 또는 매매대금지급의 형식을 취하지만 실질적으로는 모두 금전소비대차로 볼 수 있을 것이다. 이와 같은 금융거래에 있어서의 채무불이행이란 차용한 돈을 변제기까지 지급하지 않는 것을 말하고, 채무자가 변제하지 아니하는 경우에는 직접 금전소비대차약정 등에 따라 대여금반환을 청구하면 되는데, 대여금청구 소송은 성질상 계약내용의 본지에 따른 채무의 이행을 구하는 소송이지 손해배상청구는 아니므로(다만, 변제기 이후의 지연손해금은 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상청구이기는 하지만, 여기에서는 주된 청구를 말하므로 언급할 필요는 없다고 하겠다.), 위 법규정의 문언상 부실금융기관이 부실관련자인 채무자 법인에 대하여 가지는 손해배상청구권이란 위와 같은 채무불이행으로 인한 손해배상청구권을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 채무자 법인의 전·현직 임직원에 대하여는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권 자체가 문제가 될 여지가 없다.
그렇다면 부실금융기관이 부실관련자인 채무자 법인에게 어떠한 내용의 손해배상청구권을 가지는가? 결론적으로, 부실금융기관이 금전을 대여해 준 부실관련자인 채무자 법인에 대하여는 어떠한 형태든 손해배상청구권을 가지지는 않는다고 본다. 이렇게 본다면, 위 법규정상의 손해배상청구권을 어떻게 해석해야 하는가의 문제가 생긴다(다만, 여기에서는 다른 부실관련자에 대해서는 따로 고려하지 않고, 오로지 부실관련자가 부실금융기관에 대한 채무자이고, 그 채무자가 법인인 경우만을 상정한다. 하지만 대체로 그 결론은 다른 경우에도 적용된다고 하겠다). 이런 경우 고려해 볼 수 있는 것은, 채무자 법인의 대표자 등 전·현직 임직원이 부실금융기관으로부터 대출을 받으면서 허위의 담보를 제공하거나, 재산상태에 관한 허위자료를 제출하는 등의 기망행위를 하여 대출을 받는 경우 또는 대표자 등이 부실금융기관 임직원의 불법대출 등 배임행위에 적극적으로 가담하여 대출을 받는 경우, 부실금융기관은 그 대표자에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 할 수 있을 것이다. 또 다른 형태로는, 채무자 법인의 대표자 등이 채무자 법인에 대하여 업무상횡령, 배임 등의 배임행위를 하여 그 법인에 대하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임을 지게 될 때 부실금융기관이 채무자 법인에 대하여 가지는 대여금채권을 피보전권리로 하여 채무자 법인의 그 대표자 등에 대한 위 손해배상청구권을 대위행사하는 것을 고려할 수 있다.
어느 경우이든, 부실금융기관이 채무자 법인의 대표자 등에 대하여 손해배상청구권을 가지는 것은 그 대표자 등의 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 경우인 것이다(그 대표자가 법인과의 위임계약에 따라 횡령, 배임 등의 위임의 취지에 반하는 행위를 하여 법인에게 손해를 끼침으로써 발생하는 위임계약 불이행으로 인한 손해배상책임이라고 하더라도 이를 인정하기 위하여는 그 대표자의 업무상 횡령, 배임 등 사실을 먼저 인정하여야 한다).
결국, 위 법규정에 따른 손해배상청구권은 채무자 법인의 대표자의 업무상 횡령, 배임 또는 사기 등의 형사상 처벌을 받을 행위를 전제로 하는 것이다(이 사건의 고발장의 기재에 의하더라도 공사는 피고인에 대한 조사를 통하여 채무자 법인의 대표자인 피고인의 업무상 횡령, 배임 등의 불법행위를 조사하려고 하였던 것을 인정할 수 있으므로, 실무상으로도 위와 같은 해석에 따라 법이 집행되고 있는 것으로 보인다).
따라서 위와 같은 해석에 따르면, 공사는 채무자 법인의 대표자 등 부실관련자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임이 있는지, 바꾸어 말하면 부실관련자들이 부실금융기관의 부실 또는 채무자 법인의 부실과 인과관계있는 범죄를 저질렀는지를 조사할 권한이 있다고 하게 되는 것이다.
(2) 넓게 해석하는 경우의 위 법규의 위헌성
우리 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다.”라고 규정하고, 제12조 제2항은, “모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에는 “체포, 구속, 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
이 사건의 적용법조를 넓게 해석한다면, 법률에 의한 수사기관이 아닌 공사에게 부실금융기관에 채무를 이행하지 아니한 채무자 법인 및 그 대표자, 그 대표자의 배우자, 대표자와 배우자의 직계존비속 등에 대하여 범죄행위와 관련된 조사를 할 수 있는 권한을 부여하고, 그 조사대상자들에게 그 조사에 응할 의무를 부과하면서 그 의무를 이행하지 아니하거나 거부할 경우에는 이를 형벌로써 처벌하도록 하는 것이 된다. 공사에게 특정한 경우 사실을 조사할 권한을 부여하는 것은 특별히 문제될 것이 없지만, 앞서 살펴 본 바와 같이 조사대상인 사실에 범죄행위가 포함된다고 볼 경우에는 문제가 되지 않을 수 없다. 우리나라 법체제하에서는, 피의자가 범죄행위에 대한 수사기관의 수사를 거부하거나, 범죄수사를 위한 소환에 출석하지 않는다고 해도 헌법이 정한 영장주의에 따라 법원이 발부한 영장을 집행하는 등의 강제수사를 할 수 있을 뿐 이를 형벌로서 처벌하지는 않고 있음에도(설령 자신에게 형사상 불리한 증거를 인멸한 경우에도 증거인멸로 처벌하지 아니한다.), 위 법규는 채무자의 형사상 불이익한 것일 수도 있는 자료제출요구에 불응하는 행위뿐만 아니라 조사를 위한 출석요구에 응하지 않는 경우에도 이를 구성요건으로 하여 형벌을 과하고 있는 것이다.
그렇다면 위 조항은, 부실금융기관으로부터 금전을 차용하고 이를 변제하지 못한 채무불이행자를 다른 국민들과는 달리 현저히 부당하게 대우하는 것으로서, 헌법상의 위 평등조항에 위배될 여지가 있고, 또, 강제수사는 원칙적으로 법원의 영장을 발부받아 하여야 한다는 영장주의에도 위배될 여지가 있다. 왜냐하면, 형사상 불이익한 자료의 요구를 받은 자가 이에 응하지 아니하면 형벌로서 다스리겠다는 강제력을 행사하는 것은, 법관의 영장에 의한 강제수사보다 한층 더 강력하게 피의자를 압박하는 것으로서 헌법의 영장주의가 이를 예정하고 있다고 보기는 어렵기 때문이다.
또 다른 한편으로는, 형사상 자신에게 불리한 자료를 제출하지 아니하면 형벌을 부과하겠다는 것은 헌법상의 ‘형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다’는 헌법 규정을 정면으로 위배하는 것으로 볼 수도 있다.
우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 재량이 무제한의 것이 될 수는 없고, 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다( 헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌바24 전원재판부 결정).
우리 법체계하에서 범죄의 혐의를 받고 있는 피의자에 대하여 국가가 수사권을 발동하여 범죄를 수사하거나, 범죄혐의로 기소되어 재판을 받는 피고인에 대하여, 수사기관 또는 법원이 피의자 또는 피고인에 대하여 그들에게 불리한 자료의 제출을 요구한 경우 또는 수사기관 또는 법정에 출석할 것을 요구한 경우, 피고인 등이 이를 거부한다고 하여도 판결할 때 그 정상을 참작하여 양형에 참작하거나, 구속영장을 발부하여 그 집행에 따른 강제처분을 할 수 있을 뿐이지 그 자체를 구성요건으로 하여 형벌을 부과하고 있지는 않다. 그런데 위 조항을 넓게 해석한다면, 이는 범죄혐의가 있든 없든 구별 없이 이를 구성요건으로 하여 형벌을 부과하도록 규정하는 것이 되어, 범죄혐의 없는 자에 대하여 공사가 조사를 하는 경우에 범죄혐의 있는 자가 수사기관에 의하여 수사를 받거나 재판을 받는 경우보다 더더욱 강력한 제제를 받게 되는 것이다.
이러한 점에서 본다면, 위 조항은 행위에 비하여 과도한 처분을 규정한 것으로서 헌법상 과잉입법금지의 원칙에 위반될 여지가 있다.
다. 합헌적 해석에 따른 규정의 의미
위와 같은 위헌의 여지가 있는 해석을 피하기 위하여는, 공사에 인정된 조사권으로 범죄행위를 조사하는 것은 허용되지 아니하고, 이미 부실에 책임이 있는 것으로 인정된(바꾸어 말하면 부실과 관련된 범죄행위를 한 것으로 판결 등으로 이미 확정적으로 인정된) 채무자에 대하여 그 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구소송을 통하여 공적자금을 원활히 회수할 수 있도록(즉 채무자에 대한 강제집행의 실효성을 위하여) 채무자의 재산상태나 영업에 관련된 사항을 조사할 권한만이 인정되는 취지라고 해석함이 상당하다.
라. 이 사건 피고인이 부실금융기관 등의 ‘부실에 책임이 있다고 인정되는 채무자’에 해당하는지 여부
검사가 제출한 모든 증거를 종합하여 보더라도, 피고인은 부실금융기관인 대구종합금융에 대하여 단순히 채무를 이행하지 아니한 채무자 법인의 대표자일 뿐 대구종합금융의 부실에 책임이 있는 것으로 인정되지는 않으므로, 결국 피고인은 이에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 피고인은 공사의 조사요구에 응할 의무가 없다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고인에 대한 피고사건은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김형한