【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
광주고법 1997. 1. 23. 선고 95나756 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고들이 이 사건 청구원인으로 "무주공용터미널사업은 피고와 망 소외 1이 그들의 어머니인 망 소외 2와 함께 무주군으로부터 사업면허를 받아 부지를 확보하고 사무실 등을 건축하여 운영하게 된 사업으로서 위 소외 2가 1972. 10. 10. 사망함에 따라 피고와 위 소외 1이 위 사업을 50:50의 비율로 동업하게 되었는데, 위 소외 1이 1974. 10. 7. 사망하자 그의 동업지분이 원고들을 비롯한 그의 재산상속인들에게 법정 상속지분의 비율로 상속되었다."라고 주장하는 것으로 보고, 민법상 조합인 동업체에 있어서 조합원의 1인이 사망한 때에는 민법 제717조에 의하여 그 조합관계로부터 당연히 탈퇴되고 특히 조합계약에서 사망한 조합원의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바가 없는 이상 사망한 조합원의 지위는 상속인에게 승계되지 아니하는데, 피고와 위 소외 1의 동업계약에서 사망한 조합원의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정하는 등의 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없으므로 원고들이 위 소외 1의 동업지분을 상속하였음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 주장 자체에서 이유 없다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고들은 소장에서 위 소외 1의 사망으로 그의 동업지분을 상속하였다는 표현을 사용하고 있으면서도 다른 한편으로 그 상속인들이 피고에게 단독으로 이 사건 공용터미널사업을 경영하도록 요청하여 이익배당금을 받아 왔다고 주장함으로써 위 소외 1의 사망 후 새로운 동업계약이 성립하였을 가능성을 시사하고 있을 뿐만 아니라, 원고들 제출의 1995. 5. 24.자 준비서면 4.의 다.항에서는 "피고는 소외 2와 소외 1의 노력으로 이루어진 공용터미널을 특별한 대가 없이 소유하였기 때문에 1992. 1. 23.에는 원고들과 만난 자리에서 동업지분을 50:50으로 하자고 약속한 일이 있었다."라고 주장하였는바, 이러한 원고들의 주장은 다소 불명확한 점이 있기는 하지만 그 전체적인 취지가 단순히 위 소외 1의 동업지분을 법정상속지분의 비율로 상속하였다는 데에 그치는 것이 아니라 위 소외 1이 사망한 후 그 상속인들이 잔여재산분배청구권 내지는 출자재산반환청구권을 다시 출자하여 피고와 사이에서 동업지분을 50:50으로 하는 새로운 동업계약을 체결하였다는 것임을 알 수 있으므로 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 그 주장 취지를 명백히 함과 동시에 입증을 촉구하여 원고의 위 주장에 대하여 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 앞에서 본 바와 같이 이 사건 청구를 오직 상속을 원인으로 동업지분의 확인을 구하는 것으로 속단하고 이 점에 관하여서만 판단하였으니 원심판결에는 판단유탈로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적한 취지로 보이는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선