【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 허은도
【원심판결】
서울고법 2000. 1. 27. 선고 99노2879 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 제1심 판결선고 전의 구금일수 56일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 원심이, 피고인이 원심 공동피고인 공소외 1의 원심 판시 알선수 재의 범행에 개입하여 도움을 주어 이를 용이하게 하였다고 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위가 공소외 1의 범행에 대한 방조에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 및 방조죄에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다.
2. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 공소외 1이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 공소외 2로부터 현금 4억 원을 수수하고 그 중 7,000만 원을 임의로 사용하였다가 다른 돈으로 이를 메꾸어 공소외 2로부터 받아 가지고 있던 나머지 3억 3,000만 원과 합하여 총 4억 원을 피고인에게 교부하면서 공소외 2에게 다시 돌려주라고 하였으나, 피고인이 이를 반환하지 않고 임의로 유용하였다는 것이다.
사실관계가 위와 같다면, 비록 피고인과 공소외 1이 공범관계에 있지만 공소외 1이 피고인에게 위 금전을 교부한 것은 공범 사이에서의 이득의 분배가 아니고, 한편 피고인이 위 금전을 사용함으로써 이득을 얻었다 하더라도 이는 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이득이 아니라 이를 유용한 또 다른 행위의 결과에 불과한 것이므로, 결국 이미 소비되어 몰수가 불가능한 위 4억 원은 모두 공소외 1로부터 추징하여야 하고, 피고인으로부터는 그 일부라도 추징할 수는 없다( 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도2405 판결 참조).
그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 3억 3,000만 원을 추징하였으니 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적한 이 부분 상고이유는 이유가 있고, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 다음과 같이 직접 판결한다.
먼저, 피고인의 항소이유의 요지는, 제1심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인과 추징에 대한 법리오해의 위법이 있고, 그 선고한 형이 너무 무겁다는 것인바, 살펴보니 제1심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반의 위법이 없으나, 피고인으로부터 3억 3,000만 원을 추징한 데에는 추징의 법리를 오해한 위법이 있고, 또한 그 형이 너무 무거워 부당한 위법이 있으므로, 결국 이를 지적한 이 부분 항소이유는 이유가 있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결한다.
다음, 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조, 형법 제32조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 징역형을 선택하고, 종범이므로 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상의 감경을 하여 그 형기범위 내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심 판결선고 전의 구금일수 56일을 위 형에 산입하며, 피고인에게는 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담