【원고,상고인】
【피고,피상고인】
서울특별시 강남구청장 (소송대리인 변호사 최승민)
【원심판결】
서울고법 1996. 3. 29. 선고 95구8128 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1990. 11. 30. 원고들에게 서울특별시토지의형질변경등행위허가사무취급요령(1994. 5. 6. 서울특별시예규 제586호로 개정되기 전의 것, 이하 '취급요령'이라 한다)에 따라 그들 공유인 이 사건 토지들(합계 796㎡) 중 636.8㎡를 대지로 변경하고 나머지 159.2㎡(796㎡의 20%)를 공공용지로 기부채납하는 내용의 부담부 토지형질변경행위허가를 하였다가 원고들이 이 사건 토지들 지상에 신축한 건물이 기부채납 토지 부분을 22.2㎡ 침범하게 되자 1994. 2. 3. 기부채납 토지 부분을 137㎡로 감축하고 감축된 22.2㎡의 감정가격 금 48,695,700원을 납부하도록 하는 내용으로 토지형질변경행위허가를 변경한 사실, 그 후 원고들이 부담을 이행하지 않아 준공검사를 마치지 못하고 있는 사이에 취급요령 제12조가 도로 $어린이공원 $기타 공공용지로 무조건 신청토지면적의 20%를 기부채납 하도록 하였던 종전과는 달리 1994. 5. 6. 이 사건 토지들과 같이 신청토지 내에 도로 $공원 등의 도시계획시설에 저촉되지 아니하고 또한 신청토지 내나 인근주변의 도로(통행로 $진입로)를 정비할 필요성이 없는 토지에 대하여는 기부채납의 부담을 붙이지 아니하도록 개정된 사실, 그러자 원고들이 1994. 5. 21. 개정된 취급요령에 따라 기부채납 및 금전납부의 부담을 없애 달라는 내용의 토지형질변경행위 변경허가신청을 하였으나 피고가 1994. 9. 22. 원고들이 그 부담을 이행하지 아니함으로써 아직 준공검사를 마치지 않고 있다는 이유로 그 변경허가신청서를 반려하는 내용의 이 사건 반려처분을 한 사실을 각 인정한 다음, 개정된 취급요령의 부칙에서 개정 전의 취급요령에 따라 토지형질변경행위허가가 이루어졌으나 아직 준공검사를 마치지 아니한 것에 대하여는 개정된 취급요령에 의하여 변경허가를 할 수 있도록 규정하고 있지만 이는 피고에게 반드시 변경허가를 하도록 의무를 부과하는 것이 아니라 공익을 고려하여 변경허가를 할 수 있도록 함에 그치는 것이고, 원고들이 토지형질변경행위허가에 붙은 부담에 관하여 아무런 불복을 하지 아니하였던 점과 신축 건물이 기부채납 토지 부분을 침범함으로써 부담내용이 변경되는 등 당초의 준공기한을 지나 취급요령이 개정될 때까지도 부담의 이행 및 준공검사를 하지 아니하였던 것에 관하여 피고에게 아무런 귀책사유가 없는 점 및 위 기부채납 토지 부분과 이전에 소외 쌍용종합건설 주식회사가 토지형질변경행위허가를 받으면서 기부채납한 인접토지를 합하여 이를 농수산물직거래장으로 사용하도록 계획되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 취급요령이 개정되었다는 것만으로는 이 사건 반려처분이 재량권을 일탈 $남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다고 판단하였다.
그러나 국민의 적극적 행정행위의 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행정행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하려면 그 국민에게 신청에 따른 행정행위를 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 할 것인데( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결 참조), 도시계획법령이 토지형질변경행위허가의 변경신청 및 변경허가에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있을 뿐 아니라, 처분청이 처분 후에 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별도의 법적 근거가 없어도 별개의 행정행위로 이를 철회 $변경할 수 있지만( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91누3130 판결 참조) 이는 그러한 철회 $변경의 권한을 처분청에게 부여하는 데 그치는 것일 뿐 상대방 등에게 그 철회 $변경을 요구할 신청권까지를 부여하는 것은 아니라 할 것이므로, 이와 같이 법규상 또는 조리상의 신청권이 없이 한 원고들의 토지형질변경행위 변경허가신청을 반려한 이 사건 반려처분은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 할 수 없다.
그렇다면 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법한 소로서 그 흠결이 보정될 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고 원심은, 이 점을 간과한 채 이 사건 소가 적법한 것으로 보고 본안에 들어가 원고들의 청구가 이유 있는 것인지 여부에 관하여 판단하고 말았으니 거기에는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 원고들의 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건이 원심이 확정한 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 하는바, 이 사건 소는 위에서 본 바와 같이 부적법하므로 이를 각하하며 소송총비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)