【피고인】
【재항고인】
피고인
【변호인】
변호사 박국홍
【원심결정】
부산지법 1996. 11. 7.자 96로8 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
재항고이유를 본다.
1. 먼저 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉, 재항고인이 1994. 4. 26. 부산지방법원에서 상표법위반죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받고 이에 항소하여 같은 해 8. 31. 같은 법원에서 항소기각 판결을 선고받아 같은 해 9. 7. 위 형이 확정된 사실(이하, 위 확정판결을 '이 사건 전자의 판결'이라 한다), 그 후 재항고인이 다시 1996. 2. 13. 같은 법원에서 상표법위반죄로 징역 1년을 선고받고 이에 항소하여 같은 해 5. 16. 같은 법원에서 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받았으며 위 항소심 판결이 상고기간의 경과로 확정된 사실(이하, 위 확정판결을 '이 사건 후자의 판결'이라 한다), 위 항소심 판결이 선고된 1996. 5. 16. 당시는 아직 재항고인이 전자의 판결의 집행유예기간 중에 있었는데도 위 법원은 그 기간이 경과되었다는 이유로 다시 집행유예 판결을 선고하자, 재항고인으로서는 이 사건 전자의 판결의 집행유예기간이 경과된 것으로 잘못알고 위 항소심 판결에 대하여 상고를 하지 않았고, 그 뒤 검사가 이 사건 전자의 판결의 집행유예기간 중에 집행유예 판결이 선고되었으니 형법 제63조에 따라 이 사건 전자의 판결의 집행유예가 실효되었다는 이유로 형집행장을 발부하였다는 것이다.
2. 형의 집행유예 선고의 실효에 관한 규정인 형법 제63조 소정의 '금고 이상의 형의 선고를 받아'라는 의미는 그 실형의 선고만을 지칭하는 것이 아니라 금고 이상의 형이 선고된 이상 그 형의 집행을 유예한 경우도 포함된다 할 것이고( 당원 1979. 9. 14.자 79모30 결정 참조), 또한 법원의 판결이 선고되어 확정된 이상 그 판결이 재심 등 다른 불복절차에 의하여 번복되거나 혹은 상소권회복 등에 의하여 그 확정력이 배제되지 않는 이상 그 확정판결 자체는 유효하다 할 것이므로, 비록 이 사건 후자의 판결 선고 당시 법원이나 검찰이 집행유예기간 중인 사실을 간과하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 전자의 판결의 집행유예 선고가 실효되는 것이 위법하다고 할 수는 없다.
그리고 소론이 주장하는 바와 같이 검사가 위 항소심 판결 선고 당시 재항고인이 집행유예기간 중에 집행유예를 선고하는 위법이 있는 것을 알고 있었는데도 의도적으로 항소심 판결에 대하여 상고하지 않은 점을 인정할 만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없다.
또 형법 제63조의 규정에 의하면 집행유예의 실효사유, 즉 '집행유예의 선고를 받은 자는 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때'에 해당하면 그 집행유예는 당연히 실효되어야 할 것이지, 집행유예의 취소제도와 같이 집행유예 결격사유인 전과의 발각시기에 따라 그 실효 여부가 달라지는 것은 아니라 할 것이다.
대법원 1979. 9. 14.자 79모30 결정에서 형의 집행유예의 실효요건으로 인정하는 '그 형의 집행을 유예한 경우'란 후자의 집행유예를 선고할 당시 기록상 집행유예기간 중임이 명백하여 집행유예를 선고할 수 없는데도 집행유예를 선고한 경우를 말하고 이 사건과 같이 그 판결이 선고된 후에 비로소 집행유예기간 중임이 밝혀진 경우에는 검사로서는 후자 판결의 집행유예 취소를 법원에 신청할 수 있을 뿐, 전자 판결의 집행유예 실효로 인한 형집행을 할 수 없다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 채택할 수 없다.
결국 같은 취지에서 이 사건 전자의 판결의 집행유예가 실효되었다고 하여 형집행장을 발부한 검사의 조처가 정당하다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 집행유예 실효에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
3. 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈