【피고인】
【상고인】
검사 및 피고인
【변호인】
변호사 홍순표
【원심판결】
서울지법 2002. 5. 1. 선고 98노491 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
가. 외국환관리법위반의 부분에 관하여
(1) 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고인이 재정경제원장관의 허가를 받지 아니하고, 미국에서 최로라로부터 1997. 3. 15.경과 1997. 3. 19. 각 2만 달러씩 합계 4만 달러를 차용함으로써 거주자와 비거주자 사이의 금전의 대차계약에 따른 채권의 발생에 관한 거래의 당사자가 되었다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거의 취사선택과 사실인정은 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 기록에 의하면, 외국환관리법위반의 공소사실 중 피고인이 공소외 최로라로부터 1997. 3. 14.경 8만 4천 달러를 빌렸다는 범죄사실과 원심에서 그 중 1997. 3. 15.경과 1997. 3. 19.경 각 2만 달러씩을 빌렸다고 인정한 범죄사실은 일시만 약간 달리할 뿐 기본적 사실관계가 동일하고, 그 심리과정에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어 공소장변경 없이도 이를 유죄로 인정할 수 있다 할 것이므로, 원심이 공소장변경 없이 이를 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못은 없다.
나. 카지노에서의 도박에 대한 위법성에 관하여
형법 제3조는 "본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다."고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있고, 또한 국가 정책적 견지에서 도박죄의 보호법익보다 좀더 높은 국가이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역개발지원에관한특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이나, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없으므로 , 원심이, 피고인이 상습으로 1996. 9. 19.부터 1997. 8. 25.경까지 사이에 판시와 같이 미국의 네바다주에 있는 미라지 호텔 카지노에서 도박하였다는 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 것도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 도박죄의 위법성조각에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
금전의 대차로 인한 외국환관리법위반의 공소사실 중 무죄 부분에 관하여
가. 구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지됨, 이하 같음) 제30조 제1항 제9호는 제21조 제2항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고, 자본거래를 한 자를 처벌하고, 제21조 제2항은 같은 조 제1항 제1호에서 정한 거주자와 비거주자 간의 예금계약, 신탁계약, 금전의 대차계약, 채무의 보증계약 또는 대외지급수단이나 채권의 매매계약에 따른 채권의 발생·변경 또는 소멸에 관한 거래의 당사자가 되고자 하는 경우에는 재정경제원장관의 허가를 받도록 규정하고 있다.
나. 원심은, 피고인이 별지(1) 범죄일람표 순번 4의 8만 4천 달러 중 4만 달러를 제외한 나머지 각 금액을 최로라나 정새미용으로부터 미국 화폐로 차용하였다는 외국환관리법위반의 공소사실에 대하여, 이를 인정할 증거가 부족하고, 피고인은 최로라나 정새미용이 마케팅 책임자로 있는 호텔로부터 위 범죄일람표 기재 각 금액 상당의 '칩'을 차용하였다고 사실을 인정한 다음, '칩'을 차용한 것은 구 외국환관리법상 금전의 대차에 해당한다고 볼 수 없고, 이러한 행위가 구 외국환관리법 제21조 제1항 제1호의 다른 거래에 해당하지도 아니하므로, 피고인이 이에 관한 허가를 받지 아니하였다고 하더라도 이는 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
구 외국환관리법 제21조 제1항 제1호에 규정한 '금전의 대차'에 해당하는지를 판단함에 있어서는 당사자가 현실적으로 교부받은 물건의 종류만에 의하여 결정할 것이 아니라 당사자의 의사 등까지도 종합하여 판단하여야 할 것이다 .
기록에 비추어 살펴보면, 미라지 호텔 등의 카지노에서 신용으로 도박을 하기 위하여는 미리 호텔과 차용 한도를 정하고, 그 한도 내에서 호텔로부터 현금 대신 '칩'을 받으면서 미화로 금액을 기재한 마커(marker)라는 것을 작성하여 호텔에 교부하고 이 '칩'을 이용하여 도박을 한다는 것이어서 '칩'은 카지노에서 도박을 함에 있어 현금 대신에 사용되는 증표이므로, 피고인이 호텔로부터 '칩'을 교부받는 것은 금전을 대차하고, 그 금전에 갈음하여 '칩'을 교부받는 것으로 보는 것이 당사자의 의사에도 맞고, 합리적인 해석이라고 할 것이다.
그렇다면 피고인의 행위를 단순히 카지노에서 사용되는 '칩'을 빌린 것으로 볼 것이 아니라, 실질적으로는 피고인이 위 호텔들로부터 금전을 차용하고, 그 금전에 갈음하여 '칩'을 받거나, 차용한 금전을 '칩'으로 교환하여 받은 것으로 보아야 할 것이다. 이와 달리 원심이, 피고인이 차용한 금전 대신에 현실적으로 교부받은 '칩'을 소비대차의 목적물로 단정하고, '칩'이 금전에 해당하지 않는다는 이유만으로 피고인의 행위가 구 외국환관리법에 규정한 금전의 대차에 해당하지 않는다고 판단한 것은 심리를 다하지 아니하였거나, 피고인과 위 호텔들 사이에 이루어진 거래의 의미를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.
검사의 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결의 무죄 부분은 검사의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 파기되어야 할 것인바, 이 부분 범죄사실과 원심판결의 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)