【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
옹진수산업협동조합 (소송대리인 변호사 동상홍)
【원심판결】
서울고법 2006. 2. 8. 선고 2005나55734 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 인정과 판단
원심은 그 인정의 사실, 즉 피고는 경기(‘인천’의 오기로 보인다.) 옹진군 내의 어업인을 조합원으로 하는 지구별 수산업협동조합으로서, 그 부천 심곡남지점장인 소외 1은 소외 2, 소외 3(이하 ‘ 소외 2 등’이라 한다)과 동업으로 충주시 연수동 산 (지번 생략) 임야 39,291㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 온천부지를 매수하여 온천사업을 시행하기로 하였는데 위 사업에 필요한 자금이 부족하자, 2003. 8.경 원고에게 소외 2 등이 이 사건 토지상에서 온천사업을 하려 하는데 그에 설정되어 있는 근저당권 때문에 대출을 할 수 없으니 원고가 소외 2 등에게 7억 원을 대여하면 자신이 책임지고 위 근저당권의 피담보채무를 변제하여 위 근저당권을 말소한 다음, 피고가 이 사건 토지를 담보로 소외 2 등에게 대출을 하여 그들이 3개월 후에 원금 7억 원에 이익금 4억 원을 더한 도합 11억 원을 원고에게 반환하도록 하겠고, 피고는 소외 2 등의 원고에 대한 채무에 관하여 지급보증을 하겠다고 제의한 사실, 이에 원고는 소외 1의 위 제의를 받아들여 2003. 8. 26. 피고의 위 부천 심곡남지점 지점장실에서 7억 원을 소외 2 등에게 대여하는 취지로 소외 1에게 교부하였고, 소외 1은 소외 2와 자신의 공동명의로 위 금액을 기재한 영수증 및 ‘보증금액 : 11억 원, 보증종류 : 담보보증, 보증내용 : 충주시 연수동 산 (지번 생략) 임야 39,291㎡, 지급만료일: 2003. 11. 26., 지급보증인 : 수협은행 심곡남지점장 소외 1’이라는 기재가 있고 첨부된 약관에는 ‘이 보증서는 밀봉된 상태(발행자, 보증대상처 날인)에서 발행하고 청구시에는 반드시 밀봉된 상태여야만 지급의무를 갖습니다’(제5항)라고 기재된 지급보증서(이하 ‘이 사건 지급보증 또는 지급보증서’라 한다)를 각 작성하여 원고에게 교부하면서, 위 11억 원을 액면금액으로 하는 약속어음도 함께 원고에게 발행하여 준 후, 위 금원을 위 온천사업을 위한 자금 등으로 사용한 사실, 그런데 이 사건 지급보증이 이루어질 당시 시행 중이던 수산업협동조합법에는 종전의 수산업협동조합법(2000. 1. 28. 법률 제6256호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제4호 (가)목에서 수산업협동조합의 사업의 종류로서 규정되어 있던 ‘지급보증’이 삭제되었고, 이에 따라 피고도 2000. 8. 30. 정관을 개정하여 지급보증을 사업의 종류에서 제외함으로써, 소외 1은 위 지급보증 당시 적법하게 피고 명의로 지급보증을 할 수 없는 상태였음에도 이를 숨기고 소외 2 등의 일행이 만들어 온 지급보증서 양식을 사용하여 위와 같이 지급보증을 한 사실, 그러던 중 소외 1은 위 보증채무의 변제기가 가까워 옴에도 변제가 어려워지자 2003. 11. 19.경 원고에게 자신이 안산 대부지점으로 전출됨에 따라 처리가 지연되고 있으니 변제기를 연기하여 달라고 요청하였고 원고가 이를 승낙하자, 지급보증인이 ‘수협은행 안산대부지점 지점장 소외 1’로 되고 첨부된 약관내용 중 ‘앞면 보증금액은 충주시 연수동 임야 매입대금으로 사용한다’는 기재가 된 것 외에는 이 사건 지급보증서와 같은 내용의 지급보증서(이하 ‘제2차 지급보증서’라 한다)를 새로 작성하여 원고에게 교부한 사실에 터잡아, 소외 1이 금융업무를 취급하는 피고의 지점장의 지위에서 지급보증이 피고의 업무범위에 속하지 않음에도 이를 숨긴 채 행한 위와 같은 지급보증행위는 지점장으로서의 직무와 밀접한 관계를 가지고 있어 피고의 사무집행의 범위 내에 속하는 행위로서의 외관을 가지고 있으나, 어업인 조합원의 권익을 증진하기 위하여 설립된 피고가 특별한 반대급부도 없이 타인에게 온천지구 개발에 필요한 자금을 조달해 줄 목적으로 원고에 대하여 금원의 대여를 부탁하고 그 소비대차채무에 관하여 지급보증을 한다는 것 자체가 이례적인 것인 점, 원고가 소외 1에게 위와 같은 지급보증의 의도를 확인하였다고 볼 자료도 없는 점, 그 보증의 대상인 소비대차계약의 내용이 7억 원을 대여하면 3개월 후에 4억 원의 이자를 붙여 11억 원을 반환하기로 하는 것으로서, 공익을 목적으로 하는 피고가 이와 같은 고리의 대여금에 대하여 지급보증을 한다는 것은 경험칙에 반하는 점, 나아가 이 사건 지급보증서 및 제2차 지급보증서 중 앞에서 본 바와 같은 보증종류와 보증내용에 관한 기재 및 첨부된 약관에 ‘…밀봉된 상태…’, ‘…임야 매입대금으로 사용한다’는 기재가 있는 등 통상 금융기관이 발급하는 지급보증서에는 포함되어 있지 않은 이례적 기재가 포함되어 있는 점, 소외 1이 이 사건 지급보증서를 발급하면서 그 보증금액과 같은 11억 원을 액면금액으로 하는 약속어음을 원고에게 발행하여 준 점 등의 이유를 들어, 원고는 이 사건 지급보증 당시에 소외 1의 행위가 피고의 업무범위에 해당하지 않음을 알았다고 봄이 상당하고, 가사 알지 못하였다고 하더라도 알지 못한 데에 중대한 과실이 있다고 판단하여 원고는 피고에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다는 피고의 항변을 받아들였다.
2. 대법원의 판단
가. 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없을 것인데,이 경우 중대한 과실이란 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도로 주의가 결여되고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말하고( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2001다58443 판결 등 참조), 한편 이와 같은 중대한 과실 유무를 판단함에 있어서는 피용자의 행위에 의한 거래가 있었던 당시의 사정을 기준으로 하여야 한다.
이러한 법리에 비추어 볼 때, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 지급보증서에 통상 금융기관이 발급하는 지급보증서와는 다른 이례적 기재가 일부 포함되어 있음에도 원고가 피고의 지점장 지위에 있는 소외 1과 이 사건 지급보증계약을 체결함에 있어 그와 같은 기재내용의 적절성 및 소외 1의 의도 등에 관하여 제대로 확인하지 않았다고 한다면, 원고는 이 사건 지급보증 당시에 소외 1의 행위가 피고의 업무범위에 해당하지 않음을 알지 못한 데에 대하여 과실이 있으므로, 원심의 판시 중 그와 같은 원고의 부주의를 탓하는 점 자체에는 잘못이 없다.
나. 그러나 나아가 원고에게 피고의 사용자책임을 면하게 할 정도에 해당하는 고의 또는 중대한 과실이 있다고 단정할 수 있는지는 의문이다.
우선, 원고가 소외 1과 이 사건 지급보증계약에 이르게 된 동기와 그 계약내용을 기록에 비추어 살펴보면, 소외 1은 원고에게 소외 2 등이 온천사업을 위해 매수하려고 하는 이 사건 토지를 비롯한 일대 토지의 소유자들로부터 받아온 대출신청서류를 보여 주면서 위 토지들을 담보로 대출이 이루어질 수 있도록 먼저 그 중 일부에 설정된 근저당권(기록상 부동산등기부등본이 현출되지 않아 근저당권의 목적물 및 채권최고액 등은 정확히 알 수 없다.)을 말소하기 위하여 원고의 돈을 빌리고자 하니 원고가 소외 2 등에게 7억 원을 대여하면 자신이 책임지고 그 돈으로 위 근저당권의 피담보채무를 변제하여 위 근저당권을 말소한 다음, 소외 2 등이 이 사건 토지 등에 대한 매매계약을 체결하면 피고가 그 매수토지를 담보로 소외 2 등에게 대출을 하여 그 대출금 중에서 위 대여금 7억 원에 이익금 명목의 4억 원을 더한 11억 원을 우선적으로 원고에게 지급하겠다고 제의하였고 이에 원고가 동의하여 이 사건 지급보증계약이 체결된 사실, 이 사건 지급보증서의 보증종류란에는 ‘담보보증’, 보증내용란에는 ‘충주시 연수동 산 (지번 생략) 임야 39,291㎡’라고 기재되어 있는 한편 첨부된 약관 제1항의 ‘앞면 보증금액은 원금, 이자, 지연배상금을 포함한 금액이며, 보증액 초과분에 대하여는 지급의무를 지지 않습니다.’의 기재부분이 횡선으로 삭선처리되고 그 위에 소외 1의 직인 및 원고와 소외 2의 도장이 각 날인되어 있는 사실, 원고는 피고의 부천 심곡남지점장실에서 이 사건 지급보증서를 작성받을 당시 그 대여금 7억 원을 그 자리에 함께 있던 채무자 소외 2에게 교부하지 않고 소외 1에게 교부하면서 소외 2와 심곡남지점장 소외 1 공동 명의로 된 영수증을 작성받은 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 지급보증의 대상 및 내용은 소외 2 등이 3개월 후에 원고에 대한 차용금채무 합계 11억 원을 변제하지 아니할 경우 피고가 그 지급책임을 진다는 것, 즉 사인간의 순수한 금전소비대차계약에 기한 채무의 보증이라기보다는 원고로부터의 차용금을 이용하여 우선 이 사건 토지에 설정된 근저당권을 말소시킨 후 이 사건 토지를 비롯한 온천부지를 담보로 새로 대출을 실시하여 그 대출금 중에서 11억 원을 우선적으로 원고에게 지급하는 방법으로 소외 2의 차용금채무를 변제하도록 하고 만일 이와 같은 대출이 여의치 않을 경우에도 3개월 후에는 피고가 직접 위 11억 원을 지급할 의무를 부담하기로 약정한 것으로 보이고, 나아가 이 사건 지급보증의 대상 및 내용을 이와 같이 해석한다면, 외관상으로 볼 때 피고는 특별한 반대급부 없이 이 사건 지급보증에 이른 것이 아니라, 고액을 대출하는 기회를 잃지 않기 위하여 원고의 대여금에 대하여 지급보증을 하면서 원고로부터 교부받은 7억 원이 약속된 용도대로 사용될 것임을 지점장 명의의 영수증을 통하여 확인함과 아울러, 이 사건 토지 등에 담보를 설정하기로 하여 나름대로의 구상금채권 확보를 위한 조치도 마련해 둠으로써, 담보대출이 실행되지 않는 경우가 발생하지 않는 한 보증사고가 발생하여 피고가 손해를 입을 가능성은 없다는 인식을 원고에게 심어 주었다고 볼 수 있다.
또한, 기록에 의하면, 이 사건 지급보증 당시 피고의 부천 심곡남지점은 그 영업소의 옥외간판에 ‘수협은행’이라고 크게 표시하고 있었는데, 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협중앙회’라 한다)는 이 사건 지급보증 이전에 적어도 2차례에 걸쳐 피고와 같은 지구별 수산업협동조합(이하 ‘지구별 수협’이라 한다)에게 ‘회원조합이 은행 명칭을 사용하는 것은 관련법규에도 위배됨은 물론 회원조합을 중앙회의 지점 등으로 오인한 고객과 회원조합간의 예금거래에 분쟁이 야기될 소지가 있으니 오류명칭 사용으로 금융감독원 등 각종 대외감사시 지적되어 불이익을 당하지 않도록 주의하라.’는 취지로 은행 명칭을 사용하지 못하도록 하는 공문을 내려보낸 사실, 한편 이 사건 지급보증서는 비록 법령개정으로 인하여 지급보증이 피고의 목적사업에서 제외되어 소외 1이 업무상 피고의 지급보증서 양식을 구할 수 없게 됨에 따라 소외 2 등의 일행으로부터 그 양식을 구해 받은 것이기는 하나, 그 양식이 수기로 작성되었거나 또는 지급보증서 양식이라 볼 수 없을 정도로 조잡하게 작성된 것이 아니고, 첨부된 약관에 앞에서 본 바와 같이 ‘밀봉된 상태에서 발행하고 밀봉된 상태에서만 지급의무를 갖는다.’라는 내용의 약관조항이 추가된 외에는 피고가 종전에 사용하던 양식 및 수산업협동조합중앙회에서 사용하던 양식과 유사한 사실, 이 사건 지급보증서의 약관 제2항으로 ‘이 보증서는 양도 또는 질권설정을 할 수 없으며…’라는 기재가 있는 데다가, 소외 1로부터 유사한 지급보증 피해를 당한 소외 4가 그 지급보증계약 체결 전에 우리은행 자양동지점장에게 문의한 결과 “그러한 약관조항은 양도 또는 질권설정 금지를 담보하기 위한 조항으로 보인다.”라는 취지의 설명을 들었던 사실을 알 수 있고, 여기에다가 금융기관과의 거래를 직업 또는 영업상 전문적으로 하지 않는 일반인으로서는 수협중앙회와 지구별 수협이 본점과 지점의 관계가 아닌 전혀 별개의 법인이고 다만 수산업협동조합법이 정한 바에 따라 지구별 수협이 수협중앙회의 지휘감독과 금융지원을 받는 관계일 뿐이라는 사실 및 수산업협동조합법의 개정으로 수협중앙회 및 지구별 수협의 목적사업에 지급보증이 제외되었다는 사실을 일일이 확인하여 안다는 것이 흔하지 않은 것으로 보이는 점, 이자율이 고율이라 하여 금융기관이 지급보증을 하여 주지 못할 사유는 되지 못하는 점 등을 보태어 보면, 원고가 이 사건 지급보증서상의 보증종류와 보증내용에 관한 기재부분 및 위 약관의 ‘밀봉된 상태…’와 같은 이례적인 기재에 대하여 의문을 품고 사전에 다른 금융기관의 관계자에게 알아보았더라도 위 소외 4의 경우와 같은 설명을 듣고 오히려 소외 1의 행위에 대한 의심을 떨쳐버렸을 가능성이 적지 아니하다고 보이므로, 원고가 금융거래에 관하여 보통 수준의 지식과 경험을 가진 데 불과한 일반인이라면(제1심 및 원심을 통하여 원고의 직업이 분양대행업 또는 건설업이라는 사실을 제외하고는 금전대여 및 금융기관과의 거래에 관한 지식과 경험 등 원고의 과실의 정도에 대하여 참작하여야 할 사정들에 대하여 충분한 심리가 이루어지지 않은 것으로 보인다.) 소외 1에 의한 이 사건 지급보증서의 작성이 피고의 업무범위 내에 포함되는지 여부와 거기에 기재된 일부 이례적인 문구의 의미 및 소외 1의 의도 등에 대하여 확인을 게을리 하였다 하여 이를 크게 비난할 수만은 없고, 오히려 피고로서는 수협중앙회의 위와 같은 지적을 받고 고객이 피고를 수협은행으로 오인하여 금융사고가 유발될 가능성이 있음을 인식하였을 것임에도 ‘수협은행’ 명칭을 계속 옥외간판에 사용하여 원고로 하여금 소외 1이 피고의 지급보증을 포함한 은행업무를 할 수 있는 권한이 있다고 믿을 만한 외관을 방치한 것을 비롯하여 소외 1에 대한 지휘감독의무를 소홀히 한 잘못이 있었던 것으로 보인다.
더구나 원심판결이 이 사건 지급보증이 소외 1의 개인적 거래행위임을 원고가 알 수 있었던 징표의 하나로 들고 있는 약속어음은, 그 발행명의인이 ‘부천 심곡남지점장’이 아닌 ‘안산 대부지점장’으로 되어 있을 뿐만 아니라, 제1심에서의 소외 1(기록 1740쪽), 소외 5(기록 1747쪽)의 각 증언내용에 비추어 보더라도 이 사건 지급보증서 작성 및 그에 따른 원고의 7억 원의 대여행위가 있은 후 수습차원에서 제2차 지급보증서의 작성과 동시에 또는 그 이후에 작성된 것임이 명백하므로, 위 약속어음의 발행사실을 원고의 중대한 과실 유무에 대한 판단에 참작할 이 사건 지급보증서 발행 당시의 사정에 포함시킬 수는 없다.
결국, 이와 같은 모든 사정들을 종합하여 보면, 원고의 앞서 본 과실을 가리켜 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하였다고 보거나 공평의 관점에서 보호될 필요가 없다고 할 정도로 평가될 수는 없으므로, 원고의 과실은 과실상계에 있어서 이를 참작하면 충분한 것이지 이를 들어 원고에게 고의 또는 중대한 과실이 있다고 보아 피고의 사용자책임을 면하게 할 정도에 해당한다고는 볼 수 없다.
다. 따라서 그 설시와 같은 사정만으로 원고에게 고의 또는 중대한 과실이 있다고 단정한 원심판결에는, 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 사용자책임의 면책요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희