【원고, 피상고인】
파평윤씨 판서공(휘:세징)파 종중(변경 전 명칭 : 파평윤씨 이조참판공파 용정종중) (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박승서 외 4인)
【피고, 상고인】
피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 유현석)
【원심판결】
서울고법 1998. 9. 9. 선고 97나24162 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
종중이 당사자인 소송에 있어서 종중의 공동선조를 변경하거나 또는 원고의 주장이 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 원고 종중의 성격을 종중원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체로 변경하는 것은 당사자를 임의로 변경하는 것에 해당하여 허용될 수 없다고 할 것이나(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다10866 판결, 1996. 11. 26. 선고 96다32850 판결 등 참조), 종중의 명칭을 변경하더라도 변경 전의 종중과 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 것으로 보이는 경우에는 당사자표시의 정정에 불과하므로 허용된다고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는, 제1심에서는, 소장에서 원고 종중은 명칭이 "파평윤씨 이조참판공파 용정종중"(청구원인에서는 이렇게 표기하고서도 원고 표시는 "파평윤씨 참판공파 용정종중"이라고 하였다가 1996. 8. 16. 당사자표시정정신청서에서 "이조"라는 낱말을 추가하였다.)으로서 용정을 공동선조로 하는 후손들로 구성된 종중이라고 하였다가, 1997. 2. 28. 준비서면에서 원고 종중을 이조참판공 소외 1을 공동선조로 하는 후손 중 경기 포천군 군내면 용정리에 거주하는 후손들로 구성된 종중이라고 하였고, 다시 1997. 4. 30. 준비서면에서 원고 종중을 이조참판공 소외 1을 공동선조로 하는 후손들로 구성된 종중이라고 하였으며, 원심에서는, 1997. 8. 25. 당사자표시정정신청서 및 같은 날짜 준비서면에서 원고 종중의 명칭을 "파평윤씨 판서공(휘:세징)파 종중"으로 정정함과 동시에 원고 종중은 파평윤씨의 시조인 태사공 소외 2의 23세손으로서 이조판서로 증직된 소외 1을 공동선조로 하는 후손들로 구성된 종중이라고 주장하였고, 이에 대하여 원심법원이 당사자표시정정을 불허하자, 다시 1998. 5. 4. 당사자표시정정신청서에서 같은 내용의 당사자표시정정을 신청하였으며, 1998. 7. 14. 당사자표시정정신청서에서 당사자란의 원고 표시에 "등기부상 표시 : 파평윤씨 이조참판공파 용정종중"을 추가한다는 내용의 당사자표시정정을 신청한 사실이 명백한바, 원심은, 원고 종중을 확정함에 있어서, 원고가 소장에서 "파평윤씨 이조참판공파 용정종중"의 공동선조라고 주장한 "용정"은 이 사건 임야의 소재지명이지 사람 이름이 아니고 또 위 소외 1은 이조참판을 지냈으나 나중에 이조판서로 증직되었다는 것이므로 원고가 나타내고자 한 종중은 어디까지나 소외 1을 공동선조로 하는 후손들로 구성된 종중이라 할 것이고, 또한 원심에서 원고가 한 당사자표시정정신청은, 소외 1을 공동선조로 하는 후손들로 구성된 종중이라는 원고 종중의 실체에는 변함이 없고 단지 원고 종중의 명칭을 정정하는 것에 지나지 않아 당사자의 변경에는 해당하지 않는다 할 것이니, 법원의 허가 여부와 관계없이 가능하다고 하여 원고 종중을 소외 1을 공동선조로 하는 고유의 의미의 종중이라고 확정하였는바, 앞서 본 바와 같은 법리를 바탕으로 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조처는 정당하다. 그리고 원고의 제1심 1997. 2. 28. 준비서면에서의 주장에 의하면 원고 종중은 종중원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 결과가 되어 종중 유사의 단체가 되므로 실질적으로 당사자를 변경하는 결과가 되어 허용되지 않는 것이나, 그와 같은 당사자변경이 허용되지 않는다면 결국 원고 종중의 실체를 당초에 주장하여 확정된 내용을 전제로 심리·판단하여야 할 것인데, 원고도 그 후 다시 원고가 소외 1을 공동선조로 하는 고유의 의미의 종중이라고 주장함으로써 당초에 확정된 내용과 동일한 주장을 하고 있으므로 그와 같이 보아 심리·판단한 원심은 정당하다. 따라서 원심에 당사자표시정정의 이름을 빌려 당사자의 실체를 변경한 것을 허용한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
종중 대표자는 종중 규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중 규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리 나라의 일반관습이므로(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결 등 참조) 이미 종중대표자가 있으면 연고항존자가 종중총회를 소집할 수 없음은 소론과 같다.
소론은 연고항존자 소외 3이 소집하여 원고 대표자 소외 4를 선출한 1997. 8. 17.의 종중총회 전에 원고 종중의 대표자로서 소외 5, 피고 1, 소외 6이 있었으므로 위 소외 3은 총회소집권이 없고, 총회 소집권이 없는 위 소외 3이 소집한 위 종중총회에서 소외 4를 대표자로 선출한 결의는 무효라는 점에 있으나, 먼저, 위 소외 5는 피고 1이 이 사건 임야를 "파평윤씨 이조참판공파 용정종중" 명의에서 피고 1 명의로 증여를 원인으로 하여 이전등기(이 사건에서 원고가 말소를 구하는 등기임)하기 위하여 위조한 서류들(갑 제5호증의 7, 8)에 종중 대표자로 기재되었을 뿐이므로 적법한 대표자라고 볼 수 없고, 다음, 피고 1은 그에 앞서 이 사건 임야를 명의수탁자인 종중원 19인 명의에서 "파평윤씨 이조참판공파 용정종중" 명의로 이전등기할 때의 등기신청서 및 등기필증(을 제6호증의 1 내지 5)이나 위 피고가 신고한 종중등록증명서(을 제1호증의 6)상에 대표자로 되어 있으나, 위 서류들은 일부 명의수탁자가 그 지분을 마음대로 매각 처분하자 위 피고가 종중 명의로 이전등기하거나 종중등록을 하면서 종손인 자신을 혼자서 대표자로 기재하였던 것이고, 위 피고가 종중대표자로 기재되어 있는 갑 제5호증의 5(결의서)도 용정리에 거주하는 종중원 11명의 날인만 되어 있을 뿐이어서 적법한 절차에 의하여 작성된 것으로 볼 수 없으며, 끝으로, 원고는 소장에서 소외 6이 1992. 12. 13. 제1대 종중대표자로 선출되었다고 주장한 바 있으나, 위 총회는 연고항존자를 포함하지 않는 종중원 10여명이 발기인이 되어서 소집한 총회라는 것이므로(제1심 증인 소외 6의 증언 등), 위 소외 6 또한 적법한 대표자는 아니었음을 알 수 있다. 따라서 위 소외 5, 피고 1, 소외 6은 모두 원고 종중의 적법한 대표자가 아니므로 연고항존자 소외 3이 소집한 1997. 8. 17.의 종중총회는 적법하게 소집되었다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심에 종중대표자의 선임에 관한 법리오해, 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 임야는 1921. 6. 12. 소외 1의 종손인 소외 7(피고 1의 증조부) 외 18인 명의로 사정받았고, 1962. 3. 2. 소외 8(피고 1의 부) 외 18인 명의로 등기되었다가, 명의수탁자인 일부 종중원이 그 지분을 타인에게 매각 처분하자, 종손인 피고 1 등의 노력으로, 전전매도된 지분까지 회수하여 모두 1981. 8. 4.부터 1982. 4. 8.까지 사이에 파평윤씨 이조참판공파 용정종중 명의로 소유권이전등기를 한 사실, 그 후 피고 1은 위 파평윤씨 이조참판공파 용정종중이 이 사건 임야를 자신에게 증여한 것처럼 관계 서류를 위조하여 자기 명의로 원심판결 주문 기재 소유권이전등기를 하였고, 피고 1 명의의 위 소유권이전등기에 터잡아 피고 회사 명의의 원심판결 주문 기재 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 원고 종중은 위 파평윤씨 이조참판공파 용정종중과 실질적으로 동일한 종중이므로 이 사건 임야는 원고 종중의 소유인데, 피고 1은 관계 서류를 위조하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 피고 1 명의의 위 소유권이전등기 및 이에 터잡은 피고 회사 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기는 무효로서 말소되어야 한다고 판단하였다.
원심판결 이유와 기록에 나타난 바와 같이, 이 사건 임야의 사정명의인인 소외 7 외 18인이나 등기명의인인 소외 8 외 18인은 모두 소외 1의 후손들 중 소파별로 골고루 안배되어 있고, 용정리에 거주하지 않는 종원들도 모두 포함되어 있는 점, 이 사건 임야에는 위 소외 1의 아들들을 비롯한 후손들의 묘가 소재하고 있는 점, 이 사건 임야는 1981.부터 1982.까지 사이에 위 19인 명의에서 종중 명의로 이전등기까지 했던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 임야는 종손 개인 소유는 아니고 종중 소유였다고 보아야 할 것인데, 위와 같이 사정명의인이나 등기명의인 중에는 용정리에 살지 않는 사람들까지 포함하여 소외 1의 후손들이 광범위하게 포함되어 있었던 점, 피고 1이 1981.부터 1982.까지 사이에 이 사건 임야를 종중 명의로 이전등기할 당시 종중 명칭에 "용정"이라는 말을 넣은 것은 시향제사 때에 다른 곳에 사는 종중원은 불참하는 자가 많고 용정리에 거주하는 종중원만 더 수호를 하기에 자신이 그 명칭에 "용정"이라는 말을 집어넣었다고 하는 점(피고 1의 1998. 7. 10.자 준비서면) 등에 비추어 보면 이 사건 임야의 소유자인 종중은 등기부상 표시야 어떻든간에 소외 1을 공동선조로 하는 종중이라고 봄이 타당하다. 따라서 위 등기부상의 '파평윤씨 이조참판공파 용정종중'은 원고 종중과 실체가 동일한 단체라고 본 원심은 정당하고, 거기에 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성