【원고,상고인겸피상고인】
주식회사 조흥은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신동찬 외 2인)
【피고,피상고인겸상고인】
남대문세무서장 (소송대리인 변호사 김영생)
【원심판결】
서울고법 2002. 5. 9. 선고 2001누13920 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.
【이유】
1. 원고의 상고이유에 대한 판단
가. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당초 원고와 주식회사 강원은행(이하 '강원은행'이라 한다) 및 현대종합금융 주식회사(이하 '현대종금'이라 한다) 사이에 원고를 존속법인으로 하여 2차에 걸쳐 합병을 하기로 하는 합의가 있었고, 또 이와 같이 2차에 걸쳐 합병한 것이 강원은행, 현대종금을 원고에게 흡수합병시키기 위한 경제적 목적 하에 이루어진 것이라고 하더라도, 실제의 합병절차는 강원은행과 현대종금 사이에 먼저 합병계약이 체결되어 강원은행이 현대종금을 흡수합병한 후 합병등기를 마치고 약 7개월간 존속하다가 다시 원고와 강원은행이 합병계약을 체결하여 원고가 강원은행을 흡수합병하게 된 것이고, 더욱이 강원은행이 현대종금을 합병하면서 합병대가로 현대종금의 주주들에게 교부한 강원은행의 신주가 1999. 2. 22. 증권거래소에 상장되어 강원은행이 원고에게 흡수합병될 때(같은 해 9. 14.)까지 주식시장에서 계속 유통됨으로써 그동안 강원은행의 주주 구성에도 상당한 변동이 있었던 점 등을 고려하면 강원은행과 현대종금 사이의 합병이 실체가 없는 형식상의 합병에 불과하다고 할 수는 없으므로, 이 사건 청산소득을 현대종금의 주주들이 최종적으로 취득한 원고 주식의 가액을 기초로 산정할 수는 없다고 판단하였다.
관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 청산소득산정에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 제2점에 대하여
법인세법(이하 '법'이라 한다) 제80조 제1항은 합병에 의한 청산소득금액은 피합병법인의 주주 등이 합병법인으로부터 받은 합병대가의 총합계액에서 피합병법인의 합병등기일 현재의 자기자본의 총액을 공제한 금액으로 한다고 규정하고, 그 제4항은 위 제1항의 규정을 적용함에 있어서 합병대가의 총합계액의 계산 등 합병에 의한 청산소득금액의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고, 법 제82조는 이 법에 규정된 것 외에 내국법인의 청산소득금액의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 구 법인세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16658호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제122조 제1항은 법 제80조 제1항 소정의 합병대가의 총합계액은 법 제16조 제1항 제5호의 규정에 의한 합병대가의 총합계액(제1호)에 합병법인이 합병등기일 전 2년 이내에 취득한 피합병법인의 주식(포합주식)의 취득가액(제2호)과 합병법인이 납부하는 피합병법인의 청산소득에 관한 법인세와 그에 부가되는 국세 및 소득할주민세(제3호) 등을 합한 금액으로 한다고 규정하고, 법 제16조 제1항 제5호는 피합병법인의 주주 등이 합병법인으로부터 그 합병으로 인하여 취득하는 주식 등의 가액과 금전 기타 재산가액의 합계액을 합병대가로 정의하고, 그 제2항은 위 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주식 등 재산가액의 평가에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고, 그 위임을 받은 시행령 제14조 제1항 제1호 (가)목은 합병대가로 취득한 재산이 주식인 경우( 법 제44조 제1항 제1호 및 제2호의 요건을 갖춘 것에 한한다)에는 그 액면가액에 의하여 합병신주의 가액을 산정하도록 규정하고 있다.
위 법령의 각 규정들에 의하면, 피합병법인의 주주가 합병대가로 합병법인이 발행한 신주식(합병신주)을 취득한 경우에 그 합병신주의 가액 평가는 변동하는 경제상황에 대처하여 탄력적으로 정할 수 있도록 대통령령에 위임할 필요성이 있고 또 관련 규정이나 법의 해석상 그 내재적인 위임의 범위나 한계를 충분히 파악할 수 있는 것이므로 합병신주의 가액의 평가에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임한 법 제16조 제2항이 포괄위임금지에 위배한 위헌의 규정이라고 볼 수는 없으며, 따라서 그 위임을 받은 시행령 제14조 제1항 제1호 (가)목이 합병신주의 가액을 주식의 액면가액에 의하여 산정하도록 규정한 것은 자본충실의 원칙을 보다 철저하게 관철시키기 위한 조세정책적인 입장에서 마련한 것으로 위 규정이 실질적 조세법률주의 또는 실질과세의 원칙에 반하는 무효의 규정이라고 할 수는 없다 ( 대법원 1993. 6. 11. 선고 92누16126 판결, 2003. 11. 28. 선고 2002두4587 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 합병신주의 가액 평가에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임한 법 제16조 제2항이 포괄위임규정으로 위헌이라고 할 수 없으므로 합병신주의 가액을 산정할 수 있는 근거법령이 흠결되었다고 할 수 없고, 또 합병신주의 가액을 액면가액에 의하여 산정하도록 규정한 시행령 제14조 제1항 제1호 (가)목이 실질적 조세법률주의 또는 실질과세의 원칙에 반하는 무효의 규정이라고 할 수 없다고 판단한 것은 모두 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위임입법의 한계와 실질적 조세법률주의 원칙에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
다. 그 밖에 원고는 주식의 시가에 의하여 합병대가를 산정하는 경우에 그 시가는 합병신주가 증권거래소에 상장된 당시의 거래 종가 또는 상속세및증여세법에 의한 보충적 평가방법에 따라 산정하여야 한다고 주장하나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 합병신주의 가액을 액면가액에 의하여 산정하는 것이 타당하므로 시가에 의하여 산정하는 것을 전제로 한 위 상고이유는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
2. 피고의 상고이유에 대한 판단
원심은, 합병신주의 가액을 액면가액에 의하여 산정하도록 규정한 시행령 제14조 제1항 제1호 (가)목은 주식의 시가가 액면가를 초과하는 경우에만 적용되고, 주식의 시가가 액면가에 미달하는 경우에는 적용되지 않는 것으로 제한·해석하여야 한다고 판단하였다.
그러나 합병신주의 가액을 액면가액에 의하여 산정할 것인지 아니면 시가에 의하여 산정할 것인지의 여부는 조세정책적인 문제로서, 시행령 제14조 제1항 제1호 (가)목이 자본충실의 원칙을 보다 철저하게 관철시키기 위한 요구에 따라 합병신주의 가액을 액면가액에 의하여 산정하도록 규정한 것이 실질적 조세법률주의 또는 실질과세의 원칙에 반하는 것이 아닌 이상, 주식의 시가가 액면가에 미달하는지 여부와 관계없이 합병신주의 가액은 액면가액에 의하여 산정되어야 할 것이고, 그 후 2000. 12. 29. 법인세법시행령이 대통령령 제17033호로 개정되면서 제14조 제1항 제1호에서 주식의 시가가 액면가보다 낮을 경우에는 시가에 의하여 산정하도록 규정하였다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2003. 11. 28. 선고 2002두4587 판결 참조).
그럼에도 불구하고 원심이 시행령 제14조 제1항 제1호 (가)목이 조세법률주의 또는 실질과세의 원칙에 반하는 무효의 규정이 아니라고 하면서도, 아무런 법령상의 근거도 없이 주식의 시가가 액면가를 초과하는 경우에만 위 규정이 적용되고 시가가 액면가에 미달하는 경우에는 위 규정이 적용되지 않는다고 판단한 것은 합병신주의 가액 산정방법에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 새로 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심)