【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이재승
【변 호 인】
변호사 김성수
【원심판결】
인천지방법원 부천지원 2005. 4. 21. 선고 2003고단449 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 ① 1999. 9. 17.부터 피해자인 공소외 3 주식회사(이하 ‘ 공소외 3 회사’라고 한다)에서 어떠한 직책도 없었으므로 피해자와의 관계에 있어서 독자적인 지위에서 어떠한 업무상 임무를 부여받은 신뢰관계에 있었다고 할 수 없으며, ② 피고인이 공소외 4 주식회사(이하 ‘ 공소외 4 회사’라고 한다)와 원심 판시와 같이 업무협의를 하는 과정에서 공소외 4 회사가 공소외 3 회사에서 처리하여야 할 외주업체에 대한 발주자금문제를 해결한 것이고, 공소외 3 회사의 대표이사인 공소외 1이 이를 해결한 것이 아니므로 외주업체에 대한 발주자금 해결에 의하여 바로 피고인의 공소외 3 회사에 대한 공소외 4 회사와의 컨베이어 제작, 납품계약을 이행하여야 할 업무상 임무가 도출될 수 없으며, ③ 2005. 4. 21. 선고한 이 사건 원심판결에서 피고인이 2001. 8. 7. 및 2002. 5. 31. 각 2년간 집행유예 판결을 받아 그 유예기간 중에 있다고 하였으나 원심판결 선고 당시에는 집행유예 기간이 이미 도과되었음에도 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, ④ 원심판결은 피고인이 공소외 3 회사의 임원으로서 이 사건 배임행위를 하면서 그 범행시기를 1999. 9. 7.부터 1999. 10. 16.까지라고 하였는바, 피고인이 위 범행기간 중 공소외 3 회사의 임원으로 있었던 기간은 1999. 9. 7.부터 같은 달 17.까지 11일간이므로 이 점에 있어서 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으며, ⑤ 이 사건 컨베이어 제작, 납품과 관련하여 공소외 4 회사와 공소외 3 회사 사이의 계약이 공소외 3 회사의 계약불이행으로 해제되게 된 이유는 원심판결과 같이 계약이 정상적으로 이행되면 그 이익금이 피고인보다는 당시 대표이사인 공소외 1에게 돌아갈 것에 불만을 품고 계약이행업무를 진행시키지 아니하여 피고인이 계약이행업무를 진행시킬 수 있었음에도 불구하고 일부러 이를 하지 아니한 것이 아니라, 공소외 3 회사의 대표이사인 공소외 1이 위 계약이행업무의 진행에 필요한 자금을 조달해 주지 않아 업무를 진행시키지 못한 것으로서 피고인이 고의로 계약이행업무를 진행시키지 아니한 것이 아님에도 피고인이 고의로 계약이행업무를 하지 아니하였다고 하여 배임죄의 유죄를 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 논리모순
① 원심판결은 공소외 4 회사가 공소외 3 회사에서 처리해야 할 외주업체에 대한 발주자금 문제도 해결해주면서 계약이행을 독촉하였으니 피고인으로서는 공소외 3 회사에 대하여 공소외 4 회사와의 계약의 이행에 만전을 기할 업무상의 임무가 있다고 하였으나 공소외 4 회사가 문제를 해결해 주었으니 피고인에게 신뢰관계에 기한 어떠한 업무상 임무가 있다고 한다면 이는 제3자인 공소외 4 회사에 대한 업무상 임무일 것이지 본인인 공소외 3 회사에 대한 업무상 임무가 아닐 것이므로 원심판결의 이유는 논리모순의 잘못이 있으며, ② 원심판결이 피고인이 이 사건과 같은 배임행위를 하게 된 주된 원인을 고소인인 공소외 1이 제공한 것으로 보이는 점, 고소인 공소외 1도 대표이사로서 이 사건 계약이 해제되는데 피고인에게 버금가는 책임이 있는 것으로 보여, 오히려 피고인과 함께 처벌받음이 마땅하다고 하여 피고인과 공소외 1이 공범으로서 배임죄의 형사책임을 져야한다는 취지의 논리를 적시하고 있으나, 이 사건 계약의 채무자인 공소외 3 회사의 임원에 불과한 피고인이 공소외 3 회사의 채무불이행에 관여하였다고 이를 공소외 3 회사의 신뢰를 위배한 것이라고 하여 배임죄로 문제삼을 수 없을 뿐만 아니라, 피고인은 공소외 4 회사와의 계약을 이행하기 위하여 그가 할 수 있는 모든 일을 다하였고, 심지어는 공소외 3 회사의 대표이사인 공소외 1에게 위 계약이행을 위한 조치를 요구하며 그와 맞붙어 피를 흘리며 싸우기까지 하였음에도 공소외 1이 의도적, 고의적으로 이를 이행하지 아니하여 이 사건 계약이 해제된 것임에도 피고인이 공소외 1과 어떤 이유에서 공범으로 책임져야 한다는 것인지 알 수 없으므로 원심판결은 논리모순의 위법이 있다.
다. 법리오해
배임죄에 있어서는 범인 또는 제3자의 이익취득과 본인의 손해 및 이에 대한 고의가 필수적인 구성요소인바, 이 사건 공소사실에서 공소외 4 회사가 취득하였다는 이득액 198,654,420원 중 103,504,420원은 공소외 4 회사가 계약금으로 지급하였다가 그 계약이행을 받지 못하고 계약이 해제됨으로써 원상회복으로서 반환받은 95,150,000원 및 이에 대한 이자 등 가산금이므로 이는 공소외 4 회사가 이익을 취득한 것이 아니며 따라서 공소외 3 회사가 손해를 본 것도 아니고, 나머지 95,150,000원은 공소외 4 회사가 위약금으로 취득한 금액인바, 공소외 4 회사는 이 사건 계약의 채권자로서 공소외 3 회사의 채무불이행으로 인하여 손해를 입었다고 보아야 할 것이지 이익을 취득하였다고 할 것은 아니며, 공소외 4 회사가 지급받은 위 위약금은 계약불이행으로 인한 손해를 보전받은 것에 불과하므로 이익을 취득하였다고 말할 수 없고, 피고인이 이 사건 계약의 계약이행을 게을리 하였다고 하더라도 피고인은 이로 인하여 공소외 4 회사에 미안한 감정을 가졌을 지언정 공소외 4 회사에 어떠한 혜택을 베푼다는 생각은 전혀 없었으므로 공소외 4 회사에 이득을 취하게 하겠다는 고의가 없었다.
2. 판단.
가. 사실오인 주장에 대한 판단
(1) 기록에 의하면, 피고인은 1986. 12. 12.부터 동광산업계기 주식회사라는 계량기 제조, 판매 업체를 경영하다가 1996. 5. 25. 부동산 중개업을 하던 공소외 1의 경영참가로 인하여 위 동광계기산업의 법인 목적에 부동산 분양 및 임대 업종을 추가하여 공소외 3 회사로 상호를 변경하고, 피고인은 계량기 제조, 판매 분야를 전문분야로 하고 있고 공소외 1은 당시 홍재동재개발아파트 분양사업을 하고 있어서 피고인은 계량기 제조, 판매를 전담하고, 공소외 1은 위 아파트 분양사업을 전담하기로 합의한 점, 1998. 6. 19. 피고인은 공소외 3 회사의 대표이사로서 직접 공소외 4 회사와 이 사건 계약을 체결하고, 1998. 10. 20. 공소외 3 회사의 대표이사가 공소외 1로 변경되고 피고인이 대표이사의 자리에서 물러난 뒤에도 1999. 9. 17.까지는 공소외 3 회사의 이사의 직위에 있으면서 원심 판시와 같이 1999. 8. 28.까지 이 사건 계약에 따라 샘플 제작, 도면 출도 및 공소외 4 회사와의 업무협의 등의 업무를 공소외 3 회사를 대표하여 진행한 사실이 인정되는바, 주식회사의 대표이사 또는 이사는 실질적인 활동을 할 수 없는 주식회사를 대표하여 주식회사의 업무를 처리하는 주식회사의 기관으로서 주식회사로부터 주식회사의 업무를 이행할 것을 위임받은 자라고 볼 것이고, 특히 이 사건에 있어서 피고인은 공소외 3 회사의 대표이사로서 공소외 4 회사와 계약을 체결하고 1999. 8. 28.까지 계약의 이행 업무를 담당하였고, 공소외 3 회사 내부적으로 공소외 1과의 관계에서 피고인이 이 사건 계약과 같은 계량기 판매, 제조 분야는 전담하기로 합의가 되었으므로 이러한 사정에 비추어 보면 피고인은 공소외 3 회사로부터 이 사건 계약을 이행할 업무를 위임받아 업무를 처리하는 자라고 볼 것이고 피고인이 1999. 9. 18. 공소외 3 회사의 이사의 자리에서 물러났다고 하더라도 공소외 3 회사가 특별히 피고인으로부터 위와 같은 업무의 위임을 철회하였다고 볼 사정이 없는 이 사건에 있어서는 피고인은 여전히 공소외 3 회사의 업무를 위임받은 자라고 볼 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 기록에 의하면, 피고인은 1999. 8. 25. 및 1999. 8. 28. 공소외 4 회사와 업무협의를 통하여 이 사건 계약에 따른 1차 컨베이어 38세트를 1999. 10. 15.까지 납품하기로 하되, 위 일정을 준수하지 못할 경우 공소외 3 회사는 계약이행이 불가능함을 인정하고, 위 일정을 준수하지 못한 이후는 계약이행여부를 포함한 본 작업의 모든 결정은 공소외 4 회사에서 주관, 처리한다는 내용의 합의를 한 사실, 그리고 위 업무협의를 한 5일후 1999. 9. 2. 공소외 4 회사로부터 제작착수지연에 대한 경고 및 계약이행 촉구의 내용증명이 도달한 사실, 공소외 3 회사의 외주업체인 삼우특강, 창성공업사, 성원기업 등에서 납품대금에 대하여 공소외 4 회사에서 보증을 서주지 않으면 일을 못하겠다고 하여 1999. 9. 8. 공소외 4 회사에서 피고인과 위 외주업체 관련자를 불러 업무협의를 하여 가장 금액이 큰 스테인레스 철판에 대하여 공소외 4 회사에서 직접 삼우특강으로부터 구매하여 공급하여 주고, 스테인레스를 가공하는 창성공업사와 로울러류를 가공하는 성원기업에 대하여는 공소외 3 회사와 위 외주업체 사이의 계약서 사본을 공소외 4 회사에 송부하여 주면 공소외 4 회사에서 위 외주업체에 대한 납품대금을 보증하여 주겠으니, 삼우특강은 철판을 가공하는 창성공업사로 납품하라는 취지로 합의한 사실이 인정되는바, 피고인이 공소외 3 회사에 대하여 이 사건 계약을 이해할 업무를 위임받은 자라는 점은 위 2의 가. (1)항에서 본 바와 같고, 외주업체에 대한 발주자금 해결의 경위가 위와 같다면 위와 같이 공소외 4 회사가 외주업체의 발주자금을 해결하여 준 것은 이 사건 계약을 이행할 채무가 있는 공소외 3 회사로부터 이 사건 계약을 이행할 업무를 이미 위임받은 피고인이 업무를 이행하지 아니하여 어떻게 해서든지 계약을 이행시킬 목적에서 공소외 4 회사가 직접 나서서 공소외 3 회사가 해결하여야 할 외주업체들에 대한 발주자금까지 해결하여 준 것으로 이로 인하여 피고인에게 공소외 3 회사에 대한 업무상 임무가 비로소 발생한 것은 아니지만, 위에서 본 바와 같이 피고인이 이미 공소외 3 회사로부터 이 사건 계약을 성실히 이행하여야 할 업무상 임무를 위임받았고, 그 임무수행에 걸림돌이 된 외주업체 발주자금 문제가 해결되었음에도 그 계약이행을 하지 아니한 것은 공소외 3 회사로부터 위임받은 업무상 임무를 해태한 것이라고 볼 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 기록에 의하면, 피고인은 2001. 8. 7. 횡령죄, 유가증권위조죄, 위조유가증권행사죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받은 후, 항소하였다가 2002. 6. 27. 항소를 취하하여 같은 날 위 판결이 확정되었고, 2002. 5. 31. 무고죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받은 후, 항소를 제기하였다가 2002. 6. 27. 항소를 취하하여 확정되었으므로, 원심판결 선고일인 2005. 4. 21. 무렵에는 피고인의 집행유예 기간이 도과하였을 것으로 보이므로 원심판결이 판시 범죄사실에서 피고인이 위 판결에 의하여 집행유예 기간 중에 있는 자라고 판시한 것은 사실을 오인하였다고 할 수 있으나, 이 사건 피해액과 피고인이 선고받은 벌금액을 이 사건에 대한 제반사정 및 원심판결이 설시한 양형이유에 비추어 살펴본다면 피고인이 집행유예 기간 중이라고 사실을 오인한 것이 피고인에 대한 벌금액수를 정하는 데 있어서 영향을 미쳤다고 보기 어려우므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(4) 원심판결이 피고인이 공소외 3 회사의 임원으로서 이 사건 배임행위를 하면서 그 범행시기를 1999. 9. 7.부터 1999. 10. 16.까지라고 하였는바, 피고인이 위 범행기간 중 공소외 3 회사의 임원으로 있었던 기간은 1999. 9. 7.부터 같은 달 17.까지 11일간이므로 이 점에 있어서 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 피고인이 주장하나, 위 2의 가. (1)항에 의하면 피고인은 1998. 6. 19. 공소외 3 회사의 대표이사로서 공소외 4 회사와 이 사건 계약을 체결한 때로부터 이미 공소외 3 회사로부터 업무상 임무를 위임받은 자이며 피고인이 공소외 3 회사의 이사에서 물러났다고 하여 달리 볼 것이 아니라고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(5) 기록에 의하면, 피고인은 1998. 6. 19. 공소외 3 회사의 대표이사로서 공소외 4 회사와 이 사건 계약을 체결한 사실, 피고인은 공소외 1과 이 사건 계약과 같은 계량기 제조, 판매 분야에 대하여는 피고인이 전담하여 업무를 처리하기로 합의하고 공소외 3 회사를 대표하여 1999. 8. 28.까지 샘플제작, 도면출도 및 업무협의 등의 계약이행업무를 진행하여 왔으며 공소외 1은 이에 대하여 형식적으로 보고만 받은 사실, 피고인은 1999. 8. 25. 및 1999. 8. 28. 공소외 4 회사와 업무협의를 통하여 이 사건 계약에 따른 1차 컨베이어 38세트를 1999. 10. 15.까지 납품하기로 하되, 위 일정을 준수하지 못할 경우 공소외 3 회사는 계약이행이 불가능함을 인정하고, 위 일정을 준수하지 못한 이후는 계약이행여부를 포함한 본 작업의 모든 결정은 공소외 4 회사에서 주관, 처리한다는 내용의 합의를 한 사실, 그리고 위 업무협의를 한 5일후 1999. 9. 2. 공소외 4 회사로부터 제작착수지연에 대한 경고 및 계약이행 촉구의 내용증명이 도달한 사실, 1999. 9. 7. 위와 같은 공소외 4 회사의 내용증명을 받은 이후 공소외 1은 이사회를 소집하여 공장이 협소하여 이전 완료하고, 공소외 4 회사와의 컨베이어 제작, 납품건, 하도급업체 계약 발주건, 공소외 4 회사와의 납기지연에 따라 납기연기 문제를 1999. 9. 9.까지 완료하면 공소외 1이 피고인에게 대표이사의 지위를 넘겨주는 내용으로 이사회 결의를 한 사실, 그런데 피고인은 위 이사회 결의에서 1999. 9. 9.까지 위 사항을 집행하지 아니하면 피고인이 이사직을 포기한다는 조항을 문제삼아 이에 동의할 수 없다고 하면서 이 사건 계약의 이행업무를 하지 아니한 사실, 한편 공소외 3 회사의 외주업체인 삼우특강, 창성공업사, 성원기업 등에서 납품대금에 대하여 공소외 4 회사에서 보증을 서주지 않으면 일을 못하겠다고 하여 1999. 9. 8. 공소외 4 회사에서 피고인과 위 외주업체 관련자를 불러 업무협의를 하여 가장 금액이 큰 스테인레스 철판에 대하여 공소외 4 회사에서 직접 삼우특강으로부터 구매하여 공급하여 주고, 스테인레를 가공하는 창성공업사와 로울러류를 가공하는 성원기업에 대하여는 공소외 3 회사와 위 외주업체 사이의 계약서 사본을 공소외 4 회사에 송부하여 주면 공소외 4 회사에서 위 외주업체에 대한 납품대금을 보증하여 주겠으니, 삼우특강은 철판을 가공하는 창성공업사로 납품하라는 취지로 합의하고, 공소외 3 회사에서는 1999. 9. 13.까지 공소외 4 회사로 계약서를 송부하면 삼우특강에서 납품을 하도록 공소외 4 회사에서 공소외 3 회사의 선수금으로 처리해야 할 위 외주업체 납품대금 문제를 해결하여 주고, 공소외 3 회사의 공장이 협소하다면 영종도 현장에서 조립하도록 합의한 사실, 위와 같은 합의에 따라 삼우특강은 스테인레스 철판을 납품하고 공소외 4 회사로부터 1999. 10. 중순경 납품대금을 수령한 사실, 그런데 위와 같은 업무협의가 있었음에도 피고인은 공소외 1과의 의견충돌로 인하여 피고인에게 대표이사직을 넘겨주지 아니하고 공소외 1이 독단적으로 회사운영을 하여 의욕을 상실하였다는 이유로 위 외주업체에 대한 발주도 하지 아니하여 계약을 체결하지 못하고 합의된 기일인 1999. 9. 13.까지 계약서를 공소외 4 회사에 송부하지 아니한 사실, 1999. 10. 1. 공소외 3 회사의 이사회에서 피고인이 7,000만 원 이상의 자금 조달계획을 마련하여 오거나 공소외 4 회사의 공사가능 확인서를 1999. 10. 9.까지 받아오는 조건으로 피고인과 공소외 1을 각자 대표이사로 하기로 하고, 공소외 3 회사의 모든 경영부분에 대하여 회계감사를 시행하기로 결의하였는데, 피고인은 1999. 10. 13. 5,000만 원을 마련하여 왔으나, 공소외 1이 회계감사를 거부하면서 대표이사를 넘겨주기를 거부한다는 이유로 공소외 4 회사에서는 피고인이 1차분 38세트를 전부 제작하지 못하거나 일부만 제작하였더라도 피고인이 외주업체와의 발주계약서를 제출하여 제작의지만 보였다면 충분히 납기를 연기하여 줄 의사가 있었고 피고인도 충분히 납기를 연기할 능력이 있었음에도 불구하고 결국 공소외 4 회사와의 이 사건 계약을 포기하기로 결정하고 외주업체와의 발주계약을 하지 아니한 상태에서 1999. 10. 17. 공소외 3 회사를 퇴사한 사실, 공소외 4 회사는 1999. 10. 16. 이 사건 계약을 해제한 사실을 인정할 수 있다.
또한 피고인은 1999. 9.경부터 공소외 2에게 피고인이 계량기 제조, 판매에 대한 특허권을 가지고 있는데, 공소외 3 회사와 공소외 4 회사와의 이 사건 계약은 어차피 해제될 것이고, 피고인은 더 이상 공소외 1과 공소외 3 회사를 같이 경영하는 것이 힘들 것이고, 이 사건 계약에 의하여 제작되는 컨베이어는 제작에 의한 수익보다는 유지, 보수를 하여 얻는 수익이 더 크기 때문에 자신에게 투자를 하여 공동으로 회사를 설립하여 운영하자고 제의하여, 1999. 9.말 경 이미 공소외 2로부터 3,000만 원을 지급받은 외에 1999. 12. 29. 공소외 2와 동업으로 주식회사 동광산업기기를 설립하기 까지 1억 3,510만 원을 투자받은 사실, 또한 피고인은 공소외 3 회사에서 퇴사한 후 공소외 4 회사로부터 인천국제공항 수하물처리시설인 컨베이어 스케일 유지 보수 업무를 따서 계약을 할 목적으로 1999. 11. 8. 우양스케일을 설립한 사실 등을 인정할 수 있다.
이러한 사정에 비추어 보면 피고인은 공소외 4 회사에서 이 사건 계약의 1차 납기인 1999. 10. 15.까지 38세트를 납품할 수 있도록 스테인레스 철판도 구입하여 주고, 외주업체에 대하여는 공소외 3 회사가 지불하여야 할 납품대금에 대하여 보증을 하여 주어 공소외 3 회사로서는 외주업체와 계약서만 체결하여 공소외 4 회사에 송부하면 이 사건 계약이 이행되는 것이고 계약이 해제되지 않았을 것임에도 불구하고 공소외 1과 회사 경영에 대한 다툼으로 인하여 더 이상 공소외 1과 공소외 3 회사를 공동 경영할 의지를 잃은 상태에서 공소외 2와 동업으로 다른 회사를 설립하여 공소외 4 회사로부터 이 사건 컨베이어의 유지, 보수 업무를 수급받아 수익을 얻으려는 목적에서 고의로 이 사건 계약이행업무를 해태하여 이 사건 계약이 해제되게 한 것으로 볼 수 있다.
피고인은 외주업체와 계약을 체결할 자금이 부족하여 외주업체와 계약을 체결하지 못하고 공소외 4 회사와의 이 사건 계약이 해제된 것이라고 주장하나, 위 인정사실에 의하면 외주업체는 공소외 4 회사가 이미 납품대금에 대하여 보증을 하여 주었으므로 공소외 3 회사와 계약을 체결할 때 대금을 요구할 필요가 없었으며, 또한 기록에 의하면 외주업체와 계약을 체결하기 위하여 필요한 자금은 5,000만 원 정도인데, 피고인은 이 정도 자금은 자신이 마음만 먹으면 충분히 동원할 수 있는 자금이며, 실제로 피고인은 1999. 10. 13. 5,000만 원을 마련하고도 이 사건 계약을 이행하지 않음으로써 이 사건 계약이 해제되도록 하였는바, 이러한 점에 비추어 보아도 이 사건 계약이 해제된 원인은 자금 부족이 아니라 피고인이 공소외 1과의 경영권 다툼으로 인하여 이 사건 계약을 이행할 의지를 갖지 아니하게 된 것이라 봄이 타당하므로 피고인의 위와 같은 주장은 이유 없다.
결국 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.
나. 논리모순 주장에 대한 판단
(1) 원심판결에 의하면 피고인은 공소외 3 회사의 대표이사 및 이사로 재직하던 자로서 공소외 4 회사와 이 사건 계약을 체결하여 계약이행업무를 담당하였으므로 공소외 3 회사에 대하여 업무상 임무가 있으며, 공소외 4 회사가 공소외 3 회사에서 처리해야 할 외주업체에 대한 발주자금 문제도 해결해주면서 계약이행을 독촉하였으니 피고인으로서는 공소외 3 회사의 업무상 임무를 위임받은 자로서 공소외 4 회사와의 계약의 이행에 만전을 기할 업무상의 임무가 있다고 설시하였는바, 위와 같이 공소외 4 회사가 문제를 해결해 주었으니 피고인에게 신뢰관계에 기한 어떠한 업무상 임무가 있다고 한다면 이는 제3자인 공소외 4 회사에 대한 업무상 임무일 것이라는 피고인의 주장은 위 2의 가. (1), (2)항에서 본 바와 같이 이유 없다 할 것이므로 피고인이 주장하는 이 부분 논리모순의 주장은 이유 없다.
(2) 원심판결에 의하면 고소인 공소외 1도 대표이사로서 이 사건 계약이 해제되는데 피고인에 버금가는 책임이 있는 것으로 보여, 오히려 피고인과 함께 처벌받음이 마땅하다고 하였는데, 이러한 원심판결의 설시가 피고인과 공소외 1이 공범의 책임을 져야 한다는 취지라고 보이지 아니하고, 공소외 1은 피고인과 공모함이 없이 이 사건 계약이 해제되면 그 책임을 피고인에게 지게하여 피고인을 공소외 3 회사의 경영에서 물러나게 하려는 목적에서 독자적으로 이 사건 계약을 해제하게 하려하였다는 취지로 보이고, 피고인이 이 사건 계약의 채무자인 공소외 3 회사의 임원에 불과하다고 하더라도 피고인은 위에서 본 바와 같이 공소외 3 회사로부터 업무상 임무를 위임받은 자의 지위에 있으므로 피고인이 위 임무에 위배하여 공소외 3 회사의 채무불이행에 관여하였다고 한다면 이러한 행위는 공소외 3 회사의 신뢰를 위배한 것이라고 하여 배임죄에 해당한다고 할것이고, 피고인이 공소외 4 회사와의 계약을 이행하기 위하여 그가 할 수 있는 모든 일을 다하였다는 주장은 위 2의 가. (5)항에 본 바와 같이 피고인이 고의로 이 사건 계약을 이행할 임무를 해태하였다고 봄이 타당하므로 원심판결에 논리모순의 위법이 있다는 피고인의 주장은 이유 없다.
다. 법리오해 주장에 대한 판단
배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은, 재산상의 현실적인 손해를 발생하게 한 경우뿐만 아니라 현실적인 손해발생의 위험을 생기게 한 경우도 포함하지만( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조), 이는 경제적인 관점에서 본인의 재산 상태를 평가하여 피고인의 행위에 의하여 본인의 재산가치가 감소하거나 증가하여야 할 가치가 증가하지 아니한 때를 말하고( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5731 판결 등 참조), 재산상의 이익이란 모든 재산적 가치의 증가를 의미하며, 적극적 이익이든 소극적 이익이든 묻지 아니한다.
기록에 의하면 피고인의 이 사건 배임행위로 인하여 공소외 4 회사는 계약해지관련 선급금보증보험금 환수명목으로 선급금 95,150,000원 및 이에 대한 이자를 합하여 103,504,420원을 지급받고, 또한 계약해지보증금 명목으로 95,150,000원을 지급받아 합계 198,654,420원을 지급받았는바, 위와 같이 공소외 4 회사가 지급받은 금원은 비록 공소외 3 회사의 채무불이행으로 인한 계약해제에 따른 원상회복 및 채무불이행에 의한 위약금 명목으로 지급된 것이지만 공소외 4 회사가 원상회복청구권 및 위약금청구권을 보유하고 있던 상태에서 실제로 위 금원이 지급되어 위 청구권이 만족을 얻었다면 공소외 4 회사의 재산적 가치가 증가되었다고 보아야 할 것이므로 공소외 4 회사가 지급받은 198,654,420원은 공소외 4 회사의 재산적 이익에 해당한다고 할 것이다.
또한 공소외 3 회사는 서울보증보험 주식회사에 위 공소외 4 회사에 대지급한 보험금 및 연체이자 등 명목으로 236,193,362원을 지급하였는바, 위 금원은 피고인이 이 사건 계약이 해제되도록 하지 아니하였다면 공소외 3 회사에서 보유하고 있었을 재산임에도 피고인의 이 사건 배임으로 인하여 지급되게 하여 공소외 3 회사로서는 재산적 가치가 감소하였다고 할 것이다.
마지막으로 피고인은 공소외 3 회사의 대표이사로서 공소외 4 회사와 이 사건 계약을 체결하였고, 서울보증보험 공소외 3 주식회사와의 보증보험계약에 대하여 연대보증을 하였으므로 이 사건 계약이 해제되면 공소외 4 회사가 이미 지급한 선급금 및 이에 대한 지연이자를 반환받는 동시에 위약금도 청구할 권리가 있으며 공소외 3 회사는 위 금원을 지급할 채무가 있다는 계약 내용을 충분히 알고 있었다고 보여지므로 피고인은 이 사건 배임행위에 의하여 공소외 4 회사가 이익을 얻을 것이라는 점을 알고 있었다고 보여지고, 배임죄의 고의는 이러한 이익을 얻을 것이라는 점을 알고 있으면 족하고 이익을 얻게 할 목적이 있을 것까지 필요한 것은 아니라 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
라. 소결
따라서 피고인의 항소는 이유 없다 할 것이다.
3. 직권판단
원심은 피고인에게 그 판시의 확정된 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 죄와 그 형이 확정되기 전에 범한 판시 범죄사실을 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항에 의하여 판시 범죄사실에 대하여 형을 선고하였다.
그러나, 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률이 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용하도록 규정하므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 종전 형의 확정 전에 범한 판시 범죄사실에 대하여 개정법률이 적용되게 되었으므로 위 공소사실에 관하여는 형사소송법 제361조의5 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있다고 보아야 할 것이므로 원심 판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었고 파기를 면할 수 없다.
4. 결론
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 형법 제356조, 제355조 제2항
2. 형의 선택 : 벌금형 선택
3. 경합범 처리 : 형법 제37조 후단, 형법 제39조 제1항
4. 노역장 유치 : 형법 제70조, 제69조 제2항
5. 가납명령 : 형사소송법 제334조 제1항
판사 김수천(재판장) 임정택 신교식