【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
화성시장
【원심판결】
서울고법 2005. 12. 29. 선고 2004누18872 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 신청지[화성시 (주소 1 생략) 임야 25,219㎡와 (주소 2 생략) 임야 4,739㎡ 등 합계 29,958㎡]는 이 사건 처분 당시까지 장기간 농경지로 이용되었으므로 더 이상 산림법의 규율을 받는 산림에 해당한다고 볼 수 없고, 이로써 당초 수원함양(水源涵養)보안림으로 지정한 목적도 상실하였다 할 것이므로 피고는 산림법 제57조 제1호에 따라 이 사건 신청지의 보안림 지정을 해제하여야 함에도 이를 불허하였으니, 이는 산림법에 위배되거나 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같이 ‘이 사건 신청지에 대한 보안림 지정 경위, 우수(雨水) 유입량의 변동, 인근 토지의 보안림 지정 해제 사례’ 등에 관한 사실을 인정한 뒤, 다음과 같이 판단하였다.
제1종 수원함양보안림은 하류의 농업용수·공업용수 등 주요산업용수의 저수량에 절대적인 영향을 준다고 인정하는 저수지 주위의 산림에 대하여 지정하도록 되어 있고{ 산림법 시행규칙 제44조 제1항 제4호 (가)목}, 보안림의 지정목적이 상실되었다고 인정할 때에는 보안림 지정을 해제할 수 있도록 되어 있으므로( 산림법 제57조), 이 사건 신청지에 대한 보안림의 지정목적이 상실되었는지 여부, 즉 이 사건 신청지가 동방저수지의 저수량에 절대적인 영향을 주는 토지인지 여부에 관하여 본다.
비록 이 사건 신청지가 동방저수지로부터 약 700m 거리에 위치한 총 29,958㎡에 이르는 토지이고, 산림법상 보안림에 관한 규정은 산림이 아닌 산악·원야(原野) 기타의 토지에 대하여도 적용될 수 있는 것으로 규정되어 있어( 산림법 제2조 제2항, 산림법 시행령 제3조 제1호) 이 사건 신청지와 같이 현황이 산림이 아닌 토지에 대하여도 보안림의 지정이 가능하다. 그렇지만 보안림의 지정은 원칙적으로는 산림법 제2조 제1항 제1호 소정의 산림을 대상으로 하는 것이라 할 것인데 이 사건 신청지는 이미 1980년대 이전부터 이 사건 처분 당시에 이르기까지 장기간 동안 그 현황이 산림이 아닌 농경지로 이용되어 온 점, 그 인정과 같은 우수유입량 변동 예측결과에 비추어 보면 이 사건 신청지가 그 보안림 지정이 해제되고 원고가 계획하는 창고부지 등으로 개발된다고 하더라도 그것이 동방저수지의 저수량에 절대적인 영향을 미칠 것으로는 보이지 않는 점(이 사건 신청지가 저수지의 저수량에 절대적인 영향을 미친다는 점에 관한 피고측의 입증은 없다.), 이 사건 신청지 인근의 다른 토지들에 대하여는 이미 보안림 지정이 해제된 사례도 있는 점 등의 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 신청지에 대하여는 그 보안림 지정목적이 상실되었다고 보이므로 원고의 보안림 해제신청을 반려한 피고의 이 사건 처분에는 재량권의 일탈 또는 남용의 위법사유가 있다.
2. 그러나 원심의 이러한 인정과 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 먼저, 원심 인정과 같이 이 사건 동방저수지는 현재도 화성시 팔탄면, 장안면 일대 약 228㏊의 농경지를 관리면적으로 하여 연간 765,000㎥의 용수를 공급하는 역할을 하고 있으므로 예컨대 ‘저수지가 천재지변 등으로 인한 피해를 입고 그 원상복구가 되지 아니하는 등으로 저수지로서의 기능을 상실하였다.’는 등의 사정은 없다{2005. 8. 4. 법률 제7678호로 제정되어 공포 후 1년 후에 시행되는 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제46조 (보안림의 지정해제) 제1항 제2호는 ‘천재지변 등으로 인한 피해로 지정목적이 상실되었다고 인정하는 때’를 그 사유로 규정하고 있다}.
나. 그런데 원심은 그 판단의 근거로 첫째 ‘보안림의 지정은 원칙적으로 산림법 제2조 제1항 제1호 소정의 산림을 대상으로 하는 것이라 할 것인데 이 사건 신청지는 이미 1980년대 이전부터 이 사건 처분 당시에 이르기까지 장기간 동안 그 현황이 산림이 아닌 농경지로 이용되어 온 점’을 들고 있다. 그러나 원심 판시와 같이 보안림의 지정은 원칙적으로는 산림법 제2조 제1항 제1호 소정의 산림을 대상으로 하는 것으로 본다고 하더라도 이 사건 신청지와 같은 현황이 산림이 아닌 토지에 대하여도 보안림의 지정이 가능할뿐더러 현황이 산림이 아닌 농경지라는 사정만으로 저수지에 대한 수원함양의 기능을 상실하였다고 단정할 수는 없다. 더욱이 원심 판시와 같이 1989. 6. 19.자 산림법 시행규칙의 개정 전에는 제1종 수원함양보안림의 지정 대상이 ‘저수지 만수위로부터 2,000m 이내의 산림’으로 되어 있었다가 위 개정으로 ‘1,000m 이내의 산림’으로 축소된 경위에 비추어 보면, 그 완화된 범위 내의 산림 등이 농경지로 사용되고 있다는 사정만으로 수원함양 기능을 상실하였다고 쉽게 단정할 것은 아니다.
원심은 또 그 인정과 같은 우수유입량 변동 예측결과에 비추어 보면 이 사건 신청지가 그 보안림 지정이 해제되고 원고가 계획하는 창고부지 등으로 개발된다고 하더라도 그것이 동방저수지의 저수량에 절대적인 영향을 미칠 것으로는 보이지 않는 점(이 사건 신청지가 저수지의 저수량에 절대적인 영향을 미친다는 점에 관한 피고측의 입증은 없다.)을 들고 있다. 그러나 산림법 시행규칙 제44조 (보안림의 지정) “① (본문 등 생략) 4. 수원함양보안림 가. 제1종 수원함양보안림 하류의 농업용수·발전용수·공업용수 등 주요산업용수의 저수량에 절대적인 영향을 준다고 인정하는 저수지 주위 산림. 이 경우 그 지정은 만수위로부터 1천 미터 이내로 하며, 1천 미터 이내에 분수령이 있는 경우에는 분수령을 경계로 한다.”는 규정 내용이나 수원함양보안림의 기능 및 그 제도의 입법 취지에 비추어 보면, 위 ‘저수량에 절대적인 영향을 주는 저수지 주위 산림 등’에 해당되지 않게 되었는지 여부는 당해 저수지의 만수위로부터 1천ｍ 이내 또는 1천ｍ 이내에 있는 분수령 내의 산림 등 가운데 보안림으로 지정된 산림 등 전부를 전체적·유기적으로 살펴서 그 산림 등 전체가 당해 저수지의 저수량에 절대적인 영향을 주는지 여부를 판단하여야 하는 것이고, 이와 달리 그 산림 등 중 개개 산림들의 일부만을 따로 떼어 내어 그것이 저수량에 미치는 영향만을 따져서 예컨대, 그 우수유입량 변동이 원심 인정과 같다고 하여(그 우수유입량의 예상되는 변동이 측정된 것일 뿐, 저수지 주변의 산림 등의 수분함양 기능이나 정도의 예상되는 변동이 측정된 것도 아니다.) 그 산림 등 중 일부에 대하여만 저수지의 저수량에 절대적인 영향을 주지 않는다고 볼 수는 없다. 더욱이 피고가 반드시 당해 저수지의 만수위로부터 1천ｍ 이내 또는 1천ｍ 이내에 있는 분수령 내의 산림 등이 당해 저수지의 저수량에 미치는 영향을 수문학(水文學)적인 방법으로 조사하여 그 절대적인 영향을 주는 범위를 가려낸 뒤 그 범위를 초과하는 부분의 산림 등에 대하여는 수원함양보안림 지정을 해제하여야 한다고 볼 수는 없고, 나아가 그러한 방법으로 해제 대상이 되는 산림 등을 가려낼 수도 없는 것으로 보인다.
원심은 그 밖에 이 사건 신청지 인근의 다른 토지들에 대하여는 이미 보안림 지정이 해제된 사례도 있는 점도 이 사건 신청지에 대하여 그 보안림 지정목적이 상실되었다는 판단의 근거로 들고 있으나, 이러한 사정은 오히려 남아 있는 이 사건 신청지 등을 더욱 수원함양보안림으로 유지하여야 할 사유로 볼 수도 있어서 이를 들어 이 사건 신청지까지 그 보안림 지정목적이 상실되었다는 판단의 근거가 된다고 단정할 수는 없다(더욱이 그 2필지 토지들의 면적은 각 이 사건 신청지의 1/10 정도이거나 그보다 더 작은 것으로 보인다). 또, 원심이 인정한 바와 같은 이 사건 신청지와 비슷한 조건의 인근 1필지 토지가 보안림지정고시지역에서 제외되어 있다는 사정도 마찬가지이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 사유들을 근거로 이 사건 신청지에 대하여는 그 보안림 지정목적이 상실되었다고 단정하여 원고의 보안림 지정해제 신청을 반려한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)