【원고,피상고인】
이범석 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 황해진 외 1인)
【피고,상고인】
대한민국
【원심판결】
서울지법 1996. 8. 20. 선고 95나42040 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, ① 소외 권오규는 1974. 7. 9. 소외 이순찬으로부터 서울 동작구 흑석동 84의 58 대 40㎡와 그 지상 무허가 주택을 매수하여 이 사건 제1토지 상에 담장이 설치된 상태로 위 84의 58 대지 및 이 사건 제1토지 상에 건축되어 있는 주택을 명도받아 이 사건 제1토지 중 판시 ㉲ 부분 40㎡를 위 주택의 부지로 점유·사용하다가 이를 소외 고광옥에 매도하고, 1978. 11. 14. 위 84의 58 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 위 고광옥은 1984. 10. 16. 소외 김재국에게, 위 김재국은 1988. 4. 4. 소외 이천두에게, 위 이천두는 1991. 12. 2. 원고 이범석에게 매도하여 위 원고가 그 점유를 승계한 이후 현재까지 위 ㉲ 부분 토지를 점유·사용하고 있는 사실, ② 소외 최명국은 1971. 6. 28. 소외 이철호로부터 위 흑석동 84의 123 대 11평 및 그 지상 무허가 주택을 매수하여 이 사건 제1토지 상에 담장이 설치된 상태로 위 84의 123 대지와 이 사건 제1토지 상에 건축되어 있는 주택을 명도받아 이 사건 제1토지 중 판시 ㉱ 부분 23㎡를 위 주택의 부지로 점유·사용하다가 이를 원고 김인환에게 매도하고 1977. 6. 21. 위 84의 123 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주어, 위 원고가 그 점유를 승계한 이후 현재까지 위 ㉱ 부분 토지를 점유·사용하고 있는 사실, ③ 소외 서광천이 1973. 5. 17. 소외 김경묵으로부터 위 흑석동 84의 124 대 43㎡와 그 지상 무허가 주택을 매수하여 이 사건 제1, 2토지 상에 담장이 설치된 상태로 위 대지와 주택을 명도받아 이 사건 제1토지 중 판시 ㉯ 부분 5㎡와 이 사건 제2토지 중 판시 ㉮ 부분 3㎡를 위 주택의 부지로 점유·사용하다가 이를 소외 손명에게 매도하고, 1978. 1. 12. 위 같은 동 84의 124 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 위 손명은 1983. 1. 6. 소외 한기종에게, 위 한기종은 1988. 6. 3. 소외 권병극에게, 위 권병극은 1992. 6. 23. 원고 정병곤에게 매도하여 위 원고가 그 점유를 승계한 이후 현재까지 위 ㉮, ㉯ 부분을 점유·사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 원고 이범석 및 그 전 점유자들은 위 ㉲ 부분 40㎡를, 원고 김인환 및 그 전 점유자는 위 ㉱ 부분 23㎡를, 원고 정병곤 및 그 전 점유자들은 위 ㉯ 부분 5㎡와 ㉮ 부분 3㎡를, 각 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 온 것으로 추정된다면서, 원고들의 이 사건 각 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기 절차이행의 청구를 인용하였다.
2. 기록에 의하여 보면, 원심이 이 사건 제1, 2토지 중 판시 ㉲, ㉱, ㉯, ㉮ 부분에 관한 점유가 그 판시와 같이 각 원고들에게까지 승계된 사실을 인정하였음은 정당하다.
3. 그러나 원심이 원고들 및 각 그 전 점유자가 위 ㉲, ㉱, ㉯, ㉮ 부분을 각 소유의 의사로 점유하여 왔다고 추정한 것은 이를 수긍하기 어렵다.
(1) 부동산을 매수하려는 통상 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매 대상 주택의 부지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 이러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 초과 부분은 점용권의 매매로 보아야 하고, 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하는 것이다.
(2) 이 사건에 관하여 보면, 원심이 판시하고 있는 바와 같이, 원고 이범석 및 위 각 전 점유자들이 위 주택의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 위 흑석동 84의 58 대지는 그 면적이 40㎡인데, 원고 이범석이 침범하여 주택 부지의 일부로 점유하고 있는 이 사건 제1토지 중 판시 ㉲ 부분의 면적도 40㎡이고, 원고 김인환 및 위 전 점유자가 위 주택의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 위 흑석동 84의 123 대지는 그 면적이 11평(36㎡)인데, 원고 김인환이 침범하여 주택 부지의 일부로 점유하고 있는 이 사건 제1토지 중 판시 ㉱ 부분의 면적도 23㎡에 이르며, 원고 정병곤 및 위 각 전 점유자들이 위 주택의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 위 흑석동 84의 124 대지의 면적은 43㎡인데, 원고 정병곤이 침범하여 주택 부지의 일부로 점유하고 있는 이 사건 제1토지 중 판시 ㉯ 부분의 면적은 5㎡이고 이 사건 제2토지 중 판시 ㉮ 부분의 면적은 3㎡로서 원고들 및 위 각 전 점유자들이 주택의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 위 각 토지들의 면적에 비하여 원고들 및 위 각 전 점유자들이 위 각 주택의 부지로 점유한 토지의 면적은 상당히 넓다고 하지 않을 수 없고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고들 및 그 각 전 점유자들은 위 주택 및 그 부지에 관한 계약을 체결함에 있어서 위 주택이 침범한 토지의 부분은 점용권만을 매매한 것으로 봄이 상당하고, 결국 원고들 및 위 각 전 점유자들의 그 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아야 하는 것이다.
따라서 원고들 및 위 각 전 점유자들의 위 ㉲, ㉱, ㉯, ㉮ 부분에 점유를 위 특별사정에 관한 심리도 없이 자주점유로 추정한 원심판결에는 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선