【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김윤선
【원심판결】
광주지법 2006. 6. 16. 선고 2006고단755 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 600만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
위 벌금상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 700만 원)이 너무 무거워서 부당하다는 것이나, 위 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 이 사건 공소사실 중 음주운전으로 인한 도로교통법 위반의 점에 관하여 본다.
이 사건 공소사실 중 음주운전으로 인한 도로교통법 위반의 점의 요지는, 피고인이 혈중 알코올농도 0.068%의 술에 취한 상태에서 2005. 11. 30. 00:13경 (차량번호 생략) 쏘나타 Ⅱ 승용차를 운전하여 전남 담양군 담양읍 객사리 소재 시저스노래방뱅크 앞 도로부터 같은 리 220-16 소재 피고인의 집까지 약 800ｍ 가량을 진행하였다는 것이다.
살피건대, 음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산 결과로 운전 당시의 혈중 알코올농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위해 과학 공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이고, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중 알코올농도가 법이 허용하는 혈중 알코올농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 한다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3904 판결 참조).
이 사건에 돌아와 보건대, 피고인은 경찰에서 “시저스노래방에서 맥주 작은 병 5~6병을 마신 후 노래방을 나와 (차량번호 생략) 쏘나타를 운전하였다.”고 진술하였고(수사기록 제59쪽), “(2005. 11. 29.) 21:00에서 22:00경 사이에 담양읍 객사리에 있는 시저스노래방에서 이 사건이 일어나기 직전까지 맥주 작은 병 5병 정도를 마셨다, (자신의) 체중은 70㎏이다.”고 진술하였으며(수사기록 제74, 75쪽), 위와 같은 피고인의 진술을 토대로 수사기관이 2006. 2. 6. 위드마크 공식을 적용하여 계산한 혈중 알코올농도는 0.068%[={1,650㎖(피고인이 마신 맥주 량 = 맥주 작은 병 330㎖ × 5) × 4.5%(맥주의 알코올 도수) × 0.7894(g/ml, 알코올의 비중) × 0.7(알코올의 체내흡수율)} / {70㎏(피고인의 몸무게) × 0.86(성별계수, 남자)}]로서 음주운전 단속기준치인 0.050%를 초과하고는 있으나, 위 혈중 알코올농도 계산치는 피고인의 진술과 통계적으로 분석한 수치를 단순화한 위드마크 공식에만 근거한 것으로서, 피고인이 언제, 어느 정도의 술을, 어떻게 마셨는지, 음주를 마친 후 얼마나 시간이 경과하여 운전을 하게 된 것인지, 당시 피고인의 몸무게는 정확히 얼마인지, 피고인이 평균인의 알코올 분해력을 가지고 있는지, 음주 당시 피고인의 신체 상태는 어떠했는지 여부 등이 명확하지 않은 이상 이 사건 운전 당시 피고인의 혈중 알코올농도를 특정하는 명백한 증거가 될 수 없는데다가, 위 계산치에는 시간경과에 따른 알코올 분해량(일반적으로는 시간당 0.008% 내지 0.030%이다)이 전혀 반영되어 있지 아니하며[피고인이 수사기관에서 한 최초진술을 기초로 피고인에게 가장 유리한 수치를 반영하면 이 사건 운전 당시 피고인의 혈중 알코올농도는 0.038%{=0.068% - 0.030%(음주 후 혈중 알코올농도 상승기를 지나 1시간 경과하였다고 가정할 경우)}에 불과하여 음주운전 단속기준치 0.050%에 미치지 못한다], 피고인의 진술 자체에 의하더라도 혈중 알코올농도가 상승기에 있었는지 하강기에 있었는지 명확하지 않은 점(상승기에 있었을 경우에는 위드마크 공식 자체를 적용하기 곤란하다, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결 참조) 등 제반 사정을 더하여 보면, 위와 같이 계산하여 산출된 수치만으로는 피고인이 이 사건 운전 당시 혈중 알코올농도 0.05%를 초과한 상태에 있었다는 점을 단정하기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 음주운전 여부에 관하여 법관이 합리적인 의심을 할 수 없을 정도로 고도의 개연성 있는 증명이 되었다고 보기 어렵다고 할 것이다{피해자는 ‘피고인이 (자신을) 구타할 당시 술이 좀 취한 것 같았다’고 진술하였으나(수사기록 제73쪽), 당시 피고인의 혈중 알코올농도를 확정하는 데에는 아무런 도움이 되지 않는다}.
그렇다면 이 사건 공소사실 중 음주운전으로 인한 도로교통법 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 이 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 상상적 경합 관계 또는 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실란 중 제1항 제1행을 ‘자동차운전면허 없이’로 고치고, 증거의 요지란 중 ‘수사보고(위드마크 공식 적용)’을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제109조 제1호, 제40조 제1항(무면허운전의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점), 각 벌금형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 음주운전으로 인한 도로교통법위반의 점의 요지는, 피고인은 혈중알콜농도 0.068%의 술에 취한 상태에서, 2005. 11. 30. 00:13경 (차량번호 생략) 쏘나타 Ⅱ 승용차를 운전하여 전남 담양군 담양읍 객사리 소재 시저스노래방뱅크 앞 도로부터 같은 리 220-16 소재 피고인의 집까지 약 800ｍ 가량을 진행하였다는 것인바, 위 파기사유에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 도로교통법 위반(무면허운전)죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.
【양형의 이유】
피고인은 2004. 3. 17. 광주지방법원에서 이 사건과 동종의 범죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2005. 6. 30. 가석방되어 2005. 7. 31.경 그 가석방 기간을 경과한 자로서 누범기간 중에 있음에도 자숙하기 아니한 채 재차 이 사건 범행을 저질렀을 뿐 아니라, 피해자에게 입힌 상해의 정도가 중한 점, 이 사건 범행에 이르게 된 경위와 수법을 비롯하여 피고인의 범죄전력ㆍ연령ㆍ성행ㆍ환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 김규장(재판장) 정봉기 박정운