【원고,피상고인】
이만식
【피고,상고인】
조승현 외 1인
【원심판결】
인천지법 2004. 11. 12. 선고 2004나5112 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이유】
원심은 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 사실관계에 터잡아, 1992. 6. 30. 분할 전의 인천 옹진군 영흥면 외리 산 62 임야 22,446㎡가 같은 리 산 62 임야 6,509㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다), 같은 리 산 62-3 임야 6,734㎡와 같은 리 산 62-4 임야 9,023㎡로 분할될 무렵을 전후하여 당시 위 분할 전 임야의 공유자들이었던 원고, 소외 손상호, 피고들 2인 등 4인 사이의 공유관계가 다음과 같은 구분소유적 공유관계, 즉 원고가 이 사건 토지를, 손상호가 같은 리 산 62-3 임야를, 피고들이 같은 리 산 62-4 임야를 각 위치 특정하여 소유하기로 하는 내용의 구분소유적 공유관계로 전환되었다는 취지로 판단하여, 이에 따라 적어도 내부적으로는 원고의 소유로 적법하게 귀속된 이 사건 토지에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
그러나 원심의 이러한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
구분소유적 공유관계는 어떤 토지에 관하여 그 위치와 면적을 특정하여 여러 사람이 구분소유하기로 하는 약정이 있어야만 적법하게 성립할 수 있고, 공유자들 사이에 그 공유물을 분할하기로 약정하고 그 때부터 각자의 소유로 분할된 부분을 특정하여 각자 점유·사용하여 온 경우에도 구분소유적 공유관계가 성립할 수 있지만, 공유자들 사이에서 특정 부분을 각각의 공유자들에게 배타적으로 귀속시키려는 의사의 합치가 이루어지지 아니한 경우에는 이러한 관계가 성립할 여지가 없는 것이다.
기록에 의하면, 위 분할 전 임야가 위와 같이 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원심 판시와 같은 내용의 구분소유적 공유관계가 성립하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제2호증의 2(폐쇄등기부 등본), 갑 제3호증(공유지분 확인서)의 각 기재와 원심에서의 원고 본인신문 결과밖에 없다. 그런데 당사자의 일방적인 진술에 불과한 원고 본인신문 결과는 원심 증인 손상호의 증언 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 갑 제2호증의 2의 기재에 의하면, 1992. 6. 30. 분할된 같은 리 산 62-3 임야에 대하여만 소외 웅진농업협동조합(이하 '웅진농협'이라 한다) 앞으로 지상권설정등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있지만, 이는 1992. 5. 7. 이미 웅진농협 앞으로 위 분할된 3필지에 관한 손상호의 공유지분에 대하여 설정된 근저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 마쳐진 것으로 보이므로, 이러한 지상권설정등기가 마쳐진 사실만으로 당초 공유자 4인, 특히 원고와 피고들 사이에서도 이 사건 토지 등에 관하여 적법한 구분소유적 공유관계가 성립하였다고 보기는 어려울 것이다. 그리고 갑 제3호증은 당초 공유자 4인 사이에서 내부적으로 같은 리 산 62-3 임야를 손상호의 단독소유로 귀속시키고자 하는 목적에서 작성된 것이 아니라 1992. 6. 30. 웅진농협 앞으로 마쳐진 지상권설정등기를 보완하기 위하여 웅진농협의 요청에 따라 작성된 것으로 보이는데, 이렇듯 공유자들 중 한 사람의 채권자(금융기관)에게 담보 목적의 지상권설정등기를 보완하기 위하여 작성된 것으로 보이는 위 확인서의 기재내용에 터잡아 당초 공유자 4인 사이에서(특히 원고와 피고들 사이에서) 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계를 설정하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 단정할 수는 없다.
사정이 이러함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 곧바로 위 분할 전 임야가 3필지로 분할될 무렵을 전후하여 원고와 피고들 사이에 이 사건 토지 등에 관하여 구분소유적 공유관계가 적법하게 성립하였다고 선뜻 단정한 데에는 이러한 구분소유적 공유관계의 성립요건에 관한 법리오해 또는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태