【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2005. 10. 28. 선고 2004나78549 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 정관변경결의의 하자에 대한 판단
가. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 소외 1 회사가 실제 주주총회 결의를 한 바 없이 허위의 주주총회 의사록을 작성하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 내지는 심리미진 등의 위법이 없다.
나. 주식회사에 있어서 총 주식을 한 사람이 소유한 이른바 1인 회사의 경우 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없으며, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고( 대법원 1976. 4. 13. 선고 74다1755 판결 등 참조), 이 점은 한 사람이 다른 사람의 명의를 빌려 주주로 등재하였으나 총 주식을 실질적으로 그 한 사람이 모두 소유한 경우에도 마찬가지라고 할 수 있을 것이나( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다19500 판결 등 참조), 이와 달리 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 경우에는 상법상의 원칙으로 돌아가 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 할 것이다.
위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 소외 2 주식회사(이하 ‘ 소외 2 회사’이라고만 한다)가 소외 1 회사 주식의 98%를 소유하고 있다고 하여도 소외 1 회사는 1인 회사가 아니라고 보고, 나아가 이 사건 정관변경 결의 당시 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것인 이상 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 그 주주총회의 결의는 무효 내지 부존재하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 1인 회사에 있어서 주주총회결의의 방법 및 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다(기록에 비추어 살펴보더라도, 이 사건 정관변경결의 당시 소외 1 회사의 나머지 200주의 실질 주주가 소외 2 회사이었다는 점을 알아볼 수 있는 자료는 없다).
그리고 상고이유에서 지적하는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 모두 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 전환권 부여조항의 효력에 대한 판단
상법은 주식회사가 그 성립 후에 주식을 발행하는 경우 신주의 종류와 수 등의 발행사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 이를 결정하도록 하고, 주주의 신주인수권을 보호하기 위하여 정관의 규정이 있는 경우에 한하여 제3자에게 신주인수권을 부여할 수 있도록 하는 등 신주발행의 방법과 절차를 규정하고 있고( 제416조 내지 제423조), 또한 회사가 주주 이외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에는 그 발행사항에 관하여 정관에 규정이 없으면 주주총회의 특별결의로써 정하도록 규정하고 있다( 제513조 제3항). 그런데 주식회사가 타인으로부터 돈을 빌리는 소비대차계약을 체결하면서 “채권자는 만기까지 대여금액의 일부 또는 전부를 회사 주식으로 액면가에 따라 언제든지 전환할 수 있는 권한을 갖는다.”는 내용의 계약조항을 둔 경우, 달리 특별한 사정이 없는 한 이는 전환의 청구를 한 때에 그 효력이 생기는 형성권으로서의 전환권을 부여하는 조항이라고 보아야 할 것이고, 신주의 발행과 관련하여 특별법에서 달리 정한 경우를 제외하고 신주의 발행은 앞서 본 상법이 정하는 방법 및 절차에 의하여만 가능하다는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 전환권 부여조항은 상법이 정한 방법과 절차에 의하지 아니한 신주발행 내지는 주식으로의 전환을 예정하는 것이어서 효력이 없다고 할 것이다.
원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판시는 다소 미흡하지만 이 사건 전환권 부여조항이 무효라고 판단한 결론은 정당하다. 따라서 원심의 이 부분 판단에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈