【원 고】
전진식
【피 고】
【변론종결】
1999. 12. 29.
【주 문】
1. 피고는 소외 인과 연대하여 원고에게 금 14,000,000원 및 이에 대하여 1998. 8. 20.부터 2000. 1. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고는 소외 인과 연대하여 원고에게 금 42,400,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 인정사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제 5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1 내지 4, 갑 제10호증의 1 내지 3, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1, 갑 제14호증의 1, 2, 을 제16호증의 1 내지 3, 을 제17호증의 1, 2의 각 기재 또는 영상에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 1995년경 소외 김성표로부터 광주 동구 지산동 709의 11 대 56.2㎡와 그 지상 단층 주택 47.2㎡를 매수하여 1995. 4. 6. 원고 명의로 그 소유권이전등기를 경료한 다음 위 건물을 원고가 운영할 법무사 사무실로 개축할 목적으로, 1995. 4. 10.과 같은 13. 광주광역시 동구청에 개축신고서를 제출하였다.
나. 위 개축신고서를 접수한 위 동구청 건축지도 계장인 피고는 당시 위 구청 건축과장인 소외 인과 협의하여 “이 사건 건물이 좌측 편으로 35㎡ 이상의 막다른 골목길에 연접하여 당시 시행되던 건축법 제36조, 건축법시행령 제3조 제4항의 규정에 따라 6㎡도로를 확보하여야 하는 만큼 위 골목길의 중심선에서 3㎡ 간격을 유지하여 건축하여야 하므로, 위와 같은 요건이 갖추어진 도면을 작성하여 첨부하여야 한다”라는 이유로 이를 반려하였다.
다. 원고는 위와 같은 피고의 요구가 건축법상 바닥면적 50㎡를 초과하지 않은 건물을 개축하는 이 사건과 같은 경우에는 해당되지 않는다고 생각하여 1995. 4. 18. 경 다시 개축신고서를 위 동구청장에게 우송한 다음 1995. 4. 10.경부터 위 건물의 개축공사를 시작하였고, 피고를 비롯한 위 동구청 건축 담당 공무원들의 제지가 있었음에도 1995. 4. 23.경 그 개축공사를 완공하였다.
라. 한편, 피고는 원고가 위법건축물을 건축한다고 판단한 다음 원고에게 1995. 4. 19.경에는 ‘건축신고서 보완요구’라는 제목의 서면을 통하여, 같은 달 25.경에는 전화로 위 건축법 제36조, 건축법시행령 제3조 제4항의 규정 이행을 촉구하였으나 원고는 이를 묵살하고 위와 같이 건축을 진행하였고, 이러한 사실을 알고 난 피고는 원고가 위 개축건물이 위 법령에 위배될 뿐만아니라 건축법 제16조 소정의 착공신고도 하지 아니하였다는 점을 들어 1995. 4. 26. 건축법 제74조에 따라 계고처분을 거치지 아니하고 행정대집행으로 위 개축 건물을 철거하는 한편, 다시 한번 1995. 5. 15.자로 위 건축신고의 반려처분을 하였다.
마. 그 후 원고는 광주고등법원에 위 동구청장을 피고로 하여 위와 같은 반려 처분의 무효확인 및 그 손해 배상을 구하는 소를 제기하였는데( 위 법원 95구2899 사건), 위 법원은 1997. 1. 17.자 판결에서 “ 건축법 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축선이 적용되는 건축법 제2조 제11호 소정의 ‘도로’는 같은 조에서 정의하는 도로 즉 미리 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리키고, 그 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 의한 토지 사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하고, 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여야 져야 하는데 위 개축 건물이 접한 부분이 건축법상의 도로임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고가 건축법 제36조, 제37조 소정의 건축선을 넘어 건축하였다 하더라도 위 건축법 제36조, 제37조를 위반한 것으로 볼 수 없어 위 구청장이 위와 같이 위 개축 건물을 철거한 것은 일응 위법하나, 행정 대집행이 이미 사실행위로서 완료되었으므로 그 실행행위 자체의 무효확인을 구하는 것은 그 소의 이익이 없다”는 이유로 그 소를 각하하는 내용의 판결을 선고하였고, 그 판결은 1997. 4. 25. 대법원의 상고기각으로 확정되었다.
바. 그렇게 되자 당시 위 동구청 건축 담당 공무원은 1998. 1. 7. 위 원고의 위와 같은 건축신고를 수령한다는 내용의 통지를 하였고, 그 통지를 수령한 원고가 위와 같이 철거된 부분에 다시 건물을 개축하였는데 위 동구청장이 1998. 2. 23. 그 개축된 건물에 대하여 사용승인을 하여 주었다.
2. 판단
보건대, 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제1호에 의하면 건축법 제8조에 의한 허가 대상 건축물이라 하더라도 바닥면적의 합계가 50㎡이내의 증축·개축·재축의 경우에는 구청장등에게 신고를 하면 되고 굳이 구청장등의 허가를 받을 필요는 없는 것으로 규정되어 있고, 앞서 본 바와 같이 피고를 비롯한 위 동구청 건축담당 공무원들이 원고의 위와 같은 건축신고를 반려하고 아울러 그 개축건물을 철거한 것은 법령을 오해한 위법행위라 할 것이고 여기에 건축허가 및 신고를 담당하는 피고와 위 소외인의 중과실이 있다 할 것이므로 피고는 위 소외인과 연대하여 원고에게 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
나아가 손해배상의 수액에 관하여 보건대, 원고가 입은 손해는 원고가 위와 같이 당초 건물을 신축하는 데 투입한 비용 중 당시 철거되지 아니한 부분을 제외한 부분의 공사비용이라 할 것인데 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 위 철거된 건물을 개축하는 데 금 1,780만원을 지출하였고 그 중 바닥 공사비를 공제하면 금 1,000만원이 소요된 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 위 금 1,000만원을 배상할 책임이 있다 할 것이다(원고는 위 손해 이외에도 원고가 위 건물을 제3자에게 임대하여 얻을 수 있었던 임료 소득을 그 일실수익으로 하여 구하고 있으나, 원고가 주장하는 것과 같은 일실수익은 특별 손해라 할 것인데 피고가 그 손해발생을 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 부분 청구는 받아 들이지 아니한다).
이에 대하여 피고는, 원고가 위 철거일로부터 3년이 경과한 1998. 8. 6.에야 이 사건 소를 제기하였으므로 원고의 피고에 대한 이 사건 소는 시효로 인하여 소멸하였다고 주장하나, 민법 제766조에 의하여 단기 소멸시효 기간의 기산점으로 삼는 “그 손해 및 가해자를 안 날”이라 함은 손해발생 사실뿐만 아니라 그 손해의 원인이 된 행위가 위법하다는 것까지 알아야 한다 할 것이고 특히 공무원의 위법행위를 이유로 한 손해배상 청구에 있어서는 그 공무원의 처분이 위법하다는 내용의 판결이 확정된 때 비로소 피해자가 위법성을 알게 되었다 할 것인데 원고가 위 철거행위의 위법확인을 구하는 소를 제기하여 그 판결이 1997. 4. 25. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 그 시효는 위 확정일을 기산점으로 한다 할 것이어서 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.
다만, 원고가 위 철거된 건물의 바닥 면적이 47.2㎡인 것으로 알고 그 개축 신고서를 제출하였으나 실제 그 바닥 면적이 52㎡이었던 사실과 건축법상 신고 대상 건물에 대하여도 건축법 제16조에 의하여 그 공사를 개시할 때에는 허가청에 그 공사계획을 신고하도록 되어 있음에도 원고가 그 공사계획을 신고하지 않고 공사를 개시한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이에 비추어 볼 때 원고에게도 이 사건 건물 개축과 관련하여 과실이 있다 할 것이고, 이러한 원고의 과실도 위 손해의 발생 및 확대에 원인을 제공하였다 할 것이므로 이를 피고의 손해배상액을 정함에 고려하기로 하되 위와 같은 모든 사정을 참작할 때 원고의 과실비율은 30%로 보는 것이 상당하다.
그런데 피고의 위와 같은 위법행위로 인하여 원고가 정신적 고통을 입었음은 경험칙상 명백하므로 이를 금전으로나마 위자하여야 할 것인바, 원고의 과실비율, 그 이후의 정황, 원고의 직업 등 모든 정황을 판단할 때 그 위자료는 금 700만원으로 정함이 상당하다.
그렇다면 피고는 위 소외인과 연대하여 원고에게 위 손해배상액 금 700만원(10,000,000×70%)과 위자료 700만원 합계 금 14,000,000원 및 이에 대하여 그 손해발생일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1998. 8. 20.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2000. 1. 26.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 25%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김환수