【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
수원지법 1999. 4. 21. 선고 97노3102 판결
【주문】
원심판결 중 의장법위반죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 저작권법위반죄에 관하여
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들과 대조하여 살펴본 즉, 원심이, 피고인은 1994. 7. 25. 서울 중구 오장동 소재 도서출판 내에서 '대한수지의학강좌'라는 책을 출판함에 있어, 피해자 유태우가 1975년경부터 연구하여 저술한 '고려수지요법강좌', '고려수지침과 14기맥론' 등 수지침에 관한 책에서 소개된, 손만을 대상으로 전신의 질병을 치료할 수 있다는 '14기맥론', '상응요법', '오지진찰법' 및 '31체질진단법' 등 독창적인 내용을 그의 승낙 없이 그대로 또는 일부 변경시키는 방법으로 피고인의 책에 포함시키고, 약 500권을 발행, 배포함으로써 위 유태우의 저작재산권에 관한 권리를 침해하였다는 이 사건 저작권법위반의 범죄사실을 유죄로 본 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각한 것은 정당하고, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였다거나 저작권법의 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다.
2. 의장법위반죄에 관하여
제1심이 그의 채용증거에 의하여, 피고인은 1994년 8월경부터 1995년 9월경까지 안양시 만안구 안양2동 836의 5 소재 대한수지의학회 회장인 유태우가 특허청에 1990. 10. 22. 등록번호 제108716호로, 1991. 5. 3. 등록번호 제114732호로, 1992. 1. 30. 등록번호 제114732의 유사2호로, 1995. 5. 8. 등록번호 제163738호로 각 의장등록한 지압구 및 압봉과 그 형상 및 모양의 결합이 유사한 '대한압봉 17호' 30개들이 약 500갑을 제조하여 성명불상자들에게 판매함으로써 의장권을 침해하였다는 요지로 판시하여 이 사건 의장법위반의 범죄사실을 유죄로 보았고 원심은 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각하였다.
그러나 등록된 의장에 신규성 있는 창작이 가미되어 있지 아니하여 공지된 의장이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일·유사한 경우에는 그 등록무효심판의 유무와 관계없이 그의 권리범위를 인정할 수 없다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96후467 판결 참조).
기록 중의 증거들에 의하니, 이 사건 등록의장들(아래에서는 순서대로 '108716호, 114732호, 114732-2호, 163768호 의장'이라고 한다) 중 114732호 의장은 피고인이 제기한 그 등록무효심판(특허심판원 96당1646호)에서 1998. 7. 20. 무효심결이 내려지고 그 심결에 대한 취소소송이 제기되었으나(특허법원 98허8137호), 그의 출원 전에 반포된 1990. 2. 5.자 '고려수지침소식'지에 게재된 "지압구"와 114732호 의장은 모두 원판의 평면에 6개의 원뿔형상의 뾰족한 돌기를 형성시킨 것을 특징으로 하고 있으며, 돌기 6개의 배열방향도 거의 같아 전체적으로 심미감을 느끼게 하는 지배적인 특징이 동일하여 양 의장이 극히 유사하다는 이유로 1998. 11. 5. 청구기각 판결이 선고되고 그 판결이 1998. 11. 26. 확정됨으로써 그 의장의 등록이 무효가 되었음을 알 수 있으니 기본의장인 114732호의 의장이 등록무효가 됨으로써 그의 유사의장인 114732-2호도 의장법 제42조에 의하여 그의 등록이 무효가 되었으므로 이들 의장은 피고인이 제조, 판매한 '대한압봉 17호'(아래에서는 '17호 의장'이라 한다)와의 유사 여부를 살펴볼 필요 없이 그 의장권 침해 여부를 판단할 대상으로서의 적격을 상실하였다 하겠다.
또한, 이 사건 등록의장들 중 108716호 및 163738호 의장은 비록 그 등록이 무효라고 선언된 바는 없으나, 그 형상 및 모양은 위 무효확정된 114732호 및 114732-2호 의장이나 그 출원 전인 1989. 9. 25. 반포된 간행물로 보이는 '압봉요법'에 게재된 "지압구"와 마찬가지로 모두 원판의 평면에 6개의 원뿔형상의 뾰족한 돌기를 형성시킨 것을 특징으로 하고 있으며, 돌기 6개의 배열방향도 거의 같아 전체적으로 심미감을 느끼게 하는 지배적인 특징이 동일하여 양 의장이 극히 유사하게 보이므로 108716호 및 163738호 의장도 신규성 있는 창작이 가미되어 있지 아니하고 그의 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 의장과 동일·유사한 경우로서 그 등록무효심판의 유무와 관계없이 그 권리범위를 인정할 수 없다고 할 것이어서 이들 의장 역시 피고인의 17호 의장과의 유사 여부를 살펴볼 필요 없이 그 의장권 침해 여부를 판단할 대상으로서의 적격을 상실하였다고 할 것이다.
더구나 피고인의 17호 의장과 108716호 및 163738호 의장을 대비해 보더라도 우선 이들 의장은 모두 접착테이프를 사용하여 환부에 부착하는 수지침의 형상 및 모양의 결합에 관한 것으로서, 그의 기본적 구성요소가 모두 둥근 형태의 얇은 금속판 한쪽 면에 다수개의 원추형 돌기를 형성한 형태로 되어 있고, 그 돌기는 중앙 부분에 한 개가 배치되며 나머지는 중앙 부분의 것을 둘러싸고 배치되어 있는 점에서는 서로 유사하나, 이 사건 등록의장과 같은 지압구는 금속판과 그 위에 형성되는 돌기만으로 구성되어 있어서 비교적 간단한 구성을 취하고 있으므로 의장 변화의 폭이 좁고, 그의 구조상 금속판과 돌기의 형상과 모양 및 돌기의 배치형태에 지배적인 특징이 있다고 할 것이므로, 이러한 지배적인 특징 부분에 관하여 구체적으로 대비할 때, ① 금속판의 외주연부에 있어서 17호 의장은 완전한 원의 형태가 아니라 10개의 둥근 꽃잎이 합쳐진 것과 같은 굴곡이 형성되어 있는데 반하여, 108716호 및 163738호 의장은 완전한 원의 형상이고, ② 돌기의 형상과 모양에 있어서도 17호 의장은 중앙에 한 개의 돌기가 배치되고 이를 주위로 6개의 돌기가 중심돌기 및 상호간에 등간격으로 배치되고 다시 그 바깥으로 10개의 돌기가 중심돌기 및 상호간에 등간격으로 배치됨으로써 모두 17개의 돌기가 상당히 촘촘하게 등간격으로 배치되어 있어서 돌기가 일정한 간격으로 바닥 가득히 배치되는 형상인데 비하여, 108716호 및 163738호 의장은 중앙에 배치된 돌기를 중심으로 5개의 돌기가 띄엄띄엄 등간격으로 한 줄로만 배치되어 있어서 주변에 배치된 돌기의 형상이 5각형을 이루고 있는 차이가 있어, 이와 같은 차이점들은 양 의장을 보는 사람으로 하여금 다른 심미감을 느끼게 하기에 충분하고, 이를 단순한 상업적, 기능적 변형을 가한 것에 불과한 것이라 보기는 어려워서 양 의장이 동일·유사하다고 할 수는 없다.
그럼에도 견해를 달리한 나머지 피고인의 17호 의장이 108716호, 114732호, 114732-2호 및 163738호 의장의 의장권을 침해하였다고 본 원심의 인정과 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 의장법의 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
3. 결 론
이 사건 저작권법위반죄와 의장법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으나, 다른 종류의 형이 병과된 경우이므로 원심판결 중 의장법위반죄에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국