【원고,피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 정만조)
【피고,상고인】
피고 1 외 1인 (소송대리인 일신법무법인 담당변호사 김교창 외 1인)
【원심판결】
서울고법 1999. 11. 12. 선고 99나28533 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다
1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여
원심판결과 원심이 인용하고 있는 제1심판결은 그 채택한 증거를 종합하여, 피고 1이 보유하고 있던 피고 회사 발행의 이 사건 주식에 관하여 피고 회사의 주주명부상에 원고의 장인인 소외인의 명의로 등재되게 된 경위에 관한 판시 각 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 이 사건 주식은 원고가 피고 1로부터 양도받아 위 소외인에게 명의신탁한 것으로서 그 실제 주주는 원고라고 판단하는 한편, 피고들의 항변에 대한 판단으로는, (1) 피고 1이 이 사건 주식을 원고에게 양도하였다고 하더라도 이는 서면에 의하지 아니한 증여계약에 따른 것으로서, 피고 1이 1996. 10. 9. 민법 제555조에 따라 이 사건 주식 증여계약을 해제하였다는 주장에 대하여는, 이 사건 주식의 양도 당시는 피고 회사의 성립일로부터 6월이 경과한 후이고, 주권이 발행되기 전이어서, 주권 교부나 명의개서 여부와 상관없이 피고 1의 이 사건 주식의 양도 의사표시만으로 원고에게 양도되어 증여의 이행이 완료되었다고 할 것이니 그 이후에 이루어진 위 해제는 민법 제558조에 의하여 결국 효력이 없다고 하여 배척하고, (2) 다음으로, 수증자인 원고가 증여자인 피고 1에게 가해행위를 하였으므로 피고 1이 원심에서 제출한 1999. 9. 14.자 준비서면의 송달로써 이 사건 주식 증여계약을 취소하였다는 주장에 대하여는, 위 주장은 민법 제556조 규정의 해제권을 주장하는 취지로 보아야 할 것인데, 위 해제권은 같은 조 제2항에 따라 그 제척기간이 그 원인 있음을 안 날로부터 6개월이므로, 가사 피고들 주장의 가해행위가 인정된다고 하더라도 피고 1의 해제 주장은 그 제척기간이 훨씬 지난 뒤의 것으로서 이유 없다고 하여 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.
그리고 피고들이 가해행위를 원인으로 한 증여계약의 해제를 위 준비서면의 송달 이전에도 1995년 이래 수차례 해왔다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 제기된 주장으로서 적법한 상고이유가 아닐 뿐만 아니라, 이 사건 주식 증여에 관한 이행행위가 피고 1의 의사표시만으로 이미 완료되었다고 본 원심의 판단이 옳은 이상, 민법 제558조에 의하여도 피고들의 위 해제 주장을 받아들일 수 없음이 명백하다.
2. 상고이유 제4점에 대하여
주권발행 전의 주식양도라 하더라도 회사 성립 후 6월이 경과한 후에 이루어진 때에는 회사에 대하여 효력이 있으므로 그 주식양수인은 주주명부상의 명의개서 여부와 관계없이 회사의 주주가 되고, 그 후 그 주식양도 사실을 통지받은 바 있는 회사가 그 주식에 관하여 주주가 아닌 제3자에게 주주명부상의 명의개서절차를 마치고 나아가 그에게 기명식 주권을 발행하였다 하더라도, 그로써 그 제3자가 주주가 되고 주식양수인이 주주권을 상실한다고는 볼 수 없으며( 대법원 1996. 8. 20. 선고 94다39598 판결 참조), 상법 제355조의 주권발행은 동법 제356조 소정의 형식을 구비한 문서를 작성하여 이를 주주에게 교부하는 것을 말하고 위 문서가 주주에게 교부된 때에 비로소 주권으로서의 효력을 발생하는 것이므로 회사가 주주권을 표창하는 문서를 작성하여 이를 주주가 아닌 제3자에게 교부하여 주었다 할지라도 위 문서는 아직 회사의 주권으로서의 효력을 가지지 못한다( 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카982, 983 판결 참조).
원심이 인용한 제1심판결은 피고 1이 이 사건 주식을 그 후 제3자에게 양도하여 그 명의개서절차를 마치고 주권도 작성·교부하였으므로 원고가 이 사건 주식의 실제 주주라고 하더라도 주주권을 귀속시킬 수 없는 이행불능의 상태가 되었다는 피고들의 주장에 대하여 이 사건 주식의 실제 주주가 원고인 이상, 무권리자인 피고 1에 의하여 이 사건 주식이 양도되어 명의개서되는 등 사정이 피고들 주장과 같다고 하더라도 이 사건 주식을 양수한 그 제3자가 이 사건 주식의 주주가 될 수는 없는 것이어서 원고에게 이 사건 주식의 주주권을 귀속시키는 것이 불가능한 상태가 되었다고 할 수 없다고 판단하여 피고들의 위 주장을 배척하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 조무제 이용우(주심)