【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한주택공사 (소송대리인 변호사 김형진)
【원심판결】
서울중앙지법 2006. 8. 10. 선고 2006나2611 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 재개발사업 시행자가 분양신청을 하지 아니한 토지의 소유자에 대하여 대지 및 건축시설을 분양하지도 아니하고 청산금도 지급하지 아니하기로 하는 분양처분고시는 행정처분의 성질을 지닌 것이므로 그것이 적법한 행정소송의 절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 법원도 그 처분에 기속되어 그 행정처분의 내용과 달리 청산금을 지급하라고 명할 수는 없지만, 그와 같이 대지 및 건축시설도 분양하지 아니하고 청산금도 지급하지 아니한 채 분양처분고시를 하여 재개발구역 내에 다른 사람이 소유하고 있던 토지의 소유권을 상실시켰다면 재개발사업 시행자는 그 한도에서 재개발사업을 위법하게 시행하였으므로 그 토지의 소유자에 대하여 불법행위의 책임을 진다( 대법원 1990. 6. 12. 선고 89다카9552 전원합의체 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다33502 판결 등 참조). 이는 도시재개발사업 시행자가 서울특별시 도시재개발사업조례 제2조 제1호 소정의 ‘기존 무허가건축물’에 해당하는 건축물에 대하여 그 일부 면적만을 인정하여 그에 상응한 분양을 하고 그 차액부분에 대하여 청산금을 지급하지 아니한 채 분양처분고시를 한 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
2. 기록에 의하면, 원고들이 이 사건 관련 행정사건 항소심에서 서울특별시에 대하여 “이 사건 무허가건축물의 항공사진을 판독하여, 그 건축물이 1981. 12. 31. 이전에 축조된 건축물인지 여부 및 그 건축물이 1991. 12. 31.경 및 2002. 12. 31.경 이전에 추가로 건축된 사실이 있는지 여부”에 관하여 사실조회를 신청하였고, 이에 대하여 서울특별시가 “위 건축물은 1981. 11. 6. 이전 축조된 건물이고, 1991. 12. 9., 1992. 8. 18. 사진상 추가 건축된 사실이 없으며, 2002. 9. 6. ~ 2003. 3. 20. 건물이 철거되어 소멸된 상태로 나타난다.”고 회신한 사실, 관악구청 세무주사보가 이 사건 무허가건축물에 관하여 부과된 재산세 영수증에 대하여 ‘1992년 당시 세무공무원의 실측에 의한 현황부과로 대략 90평 이상에 대한 건물분 재산세가 부과되었다고 판단된다’는 내용의 확인서를 작성한 사실 등을 알 수 있고, 이에 따르면 1982. 4. 8. 이전에 건립된 벽돌조 50평 무허가건축물에 관한 내용만이 기재된 이 사건 무허가건물확인원과는 달리 이 사건 무허가건축물 전체(철근 콘크리트조 약 95평)가 서울특별시 도시재개발사업조례 제2조 제1호 (나)목 소정의 ‘1981년 2차 촬영 항공사진에 수록되어 있는 무허가건축물’에 해당할 여지가 충분히 있다고 할 것이고(다만, 위 서울특별시의 회신 내용에 다소 애매한 점이 없지 아니하므로 이에 대한 추가 심리가 필요할 것임을 미리 지적하여 둔다), 이 경우 비록 피고의 시행규정 제38조 제2항에서 무허가건축물인 경우에는 무허가건물확인원상의 면적으로 하도록 규정하고 있다고 하더라도, 이는 위 조례 제2조 제1호 (가)목에 해당하는 기존 무허가건축물의 면적산정에 관한 규정일 뿐, 나아가 이 규정이 위 조례 제2조 제1호 (나)목 내지 (라)목 소정의 기존 무허가건축물을 배제하거나 또는 (나)목 내지 (라)목 소정의 기존 무허가건축물에 대하여 무허가건물확인원에 등재할 것을 요구하는 취지라고 볼 수는 없으므로, 결국 위 조례 소정의 기존 무허가건축물로 인정되는 이상 시행규정에서 그 면적산정에 관한 규정을 두고 있지 않더라도 그 측량성과에 따른 면적이 모두 인정되어야 할 것이다.
3. 따라서 원심으로서는 이 사건 무허가건축물 전체의 신축시기 등에 관하여 더 심리해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이 사건 무허가건축물 전체가 조례 소정의 기존 무허가건축물에 해당한다고 하더라도 피고가 조례와 시행규정에 의하여 이 사건 무허가건물확인원에 따라 분양한 행위를 위법하다고 볼 수 없고, 원고들의 주장에 손실보상금의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 하더라도 이는 행정소송으로만 다툴 수 있다는 이유로, 원고들의 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 도시재개발사업의 위법한 시행에 따른 불법행위의 성립에 관한 위 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환