【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이선훈
【변 호 인】
변호사 정종우(국선)
【원심판결】
부산지방법원 2005. 5. 20. 선고 2005고합21 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수 95일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 이 사건 당시 빌라신축공사를 진행할 만한 자금력이 충분하였을 뿐만 아니라 피해자에게 제일은행 서면지점과 이 사건 대지를 담보로 대출약정이 있었다고 말한 사실이 없었고 또한 편취할 의도가 있었던 것이 아니었음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 법리오해
이 사건 대지에는 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하기 전에 이미 채권최고액 합계 12억 2,600만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있었으므로, 이 사건 범행으로 피고인이 취한 실제 이득액은 이 사건 대지의 시가 16억 4,600만 원에서 위 채권최고액 합계액을 공제한 4억 2,000만 원에 불과함에도 불구하고, 원심은 이 사건 대지의 시가 전체를 이득액으로 보고 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(이하 ‘특경법’이라 한다)로 의율·처단하였으니, 원심판결에는 특경법 제3조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
다. 양형부당
이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피해자와 합의된 점, 본건 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 여러 가지 사정에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 사실오인 주장에 대하여
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정 즉, ① 피고인은 건축업에 종사하던 자로 1996년경에 부도로 신용불량자가 되었고 2000. 10.경에 형 공소외 1의 명의를 빌려 공소외 2 주식회사를 설립하여 이 사건 건축공사를 진행하려고 하였는데, 공소외 2 주식회사를 설립한 이래 사업자금이 없어 건축예정인 부동산을 담보로 대출을 받아 그 대출금으로 공사를 진행하는 방식으로 사업을 운영해 왔던 점, ② 그러던 중 피고인은 선배의 소개로 피해자들로부터 이 사건 대지를 매매대금 16억 4,600만 원에 매수하여 빌라를 건축하려 하였으나 자금이 없었던 관계로 여느때와 마찬가지로, 먼저 피고인 명의로 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 후 이를 담보로 대출을 받아 그 대출금으로 피해자들의 채무금 12억 2,600만 원을 변제(인수)하고 나머지 4억 2,000만 원은 현금 및 완공된 상가로 대물변제하기로 약정한 점, ③ 당시 피고인은 피해자 공소외 3에게 원심판시 범죄사실 기재와 같이 제일은행에 대출약속을 이미 받아두었으니 피고인 명의로 소유권이전등기만 경료해 주면 위 12억 2,600만 원을 충분히 해결할 수 있고 공사를 진행하여 매매대금을 충분히 지급할 수 있다는 취지의 말을 하였고, 이에 피해자들은 피고인의 이러한 말을 믿고 매매대금을 확보하는데 아무런 문제가 없을 것이라고 판단하여 2003. 6. 3. 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 점, ④ 한편, 피고인은 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 경료받자마자, 그날 바로 이 사건 대지에 채권최고액 5억 5,200만 원의 근저당권을 설정하고 사채업자인 공소외 4로부터 5억 원을 빌려 피고인의 다른 채무 변제에 사용하였을 뿐 제일은행으로부터 대출을 받지 않았을 뿐만 아니라{피고인이 사채업자인 공소외 4와 근저당권설정계약을 체결한 날자(2003. 5. 24.)가 피해자들과 체결한 매매계약일(2003. 5. 23.) 다음날인 점에 미루어 보면, 피고인은 처음부터 제일은행으로부터 대출을 받을 의사가 없었던 것으로 보인다}, 계약내용대로 변제(인수)하기로 한 피해자들의 채무(12억 2,600만 원)를 전혀 변제하지 않고 단지 계약금 5,000만 원과 중도금 5,000만 원만을 피해자들에게 지급하였고, 또한 건축공사도 일부 대지에만 진행하였을 뿐, 연산동 소재 대지 위에는 공사자금 부족으로 진행하지 못함으로써 결국, 피해자들의 이 사건 대지는 근저당권자의 임의경매신청으로 경매개시 된 점 등에 비추어 보면, 피고인은 원심판시 범죄사실 기재와 같이 위 빌라신축공사를 진행할 만한 자금력이 없었을 뿐만 아니라 피해자들을 기망하여 이 사건 대지를 편취하였고, 또한 그러한 편취의 범의도 넉넉히 인정할 수 있다 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 직권판단
검사는, 피고인의 법리오해 주장과 관련하여 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 피고인이 취한 이득액을 6억 2,600만 원(= 이 사건 대지 시가 16억 4,600만 원 - 근저당권의 채권최고액 10억 2,000만 원)으로 변경하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 이 사건 심판의 대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다{한편, 피고인은 이 사건 대지에 설정된 근저당권의 피담보채무액이 12억 2,600만 원이고, 가압류된 청구금액 및 일부 변제금액도 공제되어야 한다는 취지의 주장을 하나, 검사의 공소장변경내용대로 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료되기 전까지 이 사건 대지에 설정된 근저당권의 채권최고액은 10억 2,000만 원(= 부산은행 4억 8,000만 원 + 중소기업은행 5억 4,000만 원)이고, 한편 이 사건 대지에 가압류가 되어 있고 그 일부를 피고인이 변제하였다고 하더라도, 가압류의 성질상 그 청구금액 만큼 이 사건 대지의 재산적가치가 감소되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 특경법 제3조 소정의 이득액이라 함은 피해자로부터 교부받은 재물 그 자체이고 그 대가가 일부 지급된 경우에도 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다}
3. 결론
따라서, 피고인의 법리오해 및 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 원심판결문 제2쪽 제8행 이하를「2003. 5. 23. 부산 (상세번지 생략) 소재 공소외 5 회사 사무실에서, 피해자들로부터 위 각 대지를 매매대금 1,646,000,000원에 매수하기로 약정하면서 피해자들에게 “당신네 소유의 위 각 대지의 소유권을 일단 넘겨주면 이미 대출약속을 받은 제일은행에 이를 담보로 제공하여 기존의 근저당채무 1,100,000,000원과 (명칭 생략)보증재단, 공소외 6 회사 등에 대한 채무 126,000,000원 등 합계 1,226,000,000원을 해결해 주겠다. 잔금 420,000,000원은 현금과 빌라로 갚아 주겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 그 무렵 위 각 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 넘겨받고 같은 해 6. 3. 위 각 대지에 관하여 공소외 2 주식회사 앞으로 그 소유권을 이전받음으로써 위 대지의 시가 1,646,000,000원에서 위 대지에 경료되어 있는 근저당권설정금액 1,020,000,000원을 공제한 금액 626,000,000원 상당의 재산상이익을 취득한 것이다.」로 고쳐쓰는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해자와 원만히 합의된 점, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 제반 정상참작)
1. 원심판결 선고전의 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위 작량감경사유 거듭 참작)
판사 지대운(재판장) 김동윤 전상훈