【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
인천지법 1998. 1. 23. 선고 97나4876 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 인천 강화군 (주소 생략) 대 1,891㎡는 원래 망 소외 1의 소유였는데, 그가 1961. 1. 10. 사망함에 따라 아들인 소외 2에게 상속되었고, 소외 2 역시 1991. 11. 5. 사망하여 피고가 위 토지를 단독상속한 후, 1995. 3. 2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 위 토지에 관하여 1980. 5. 10.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실과, 원고가 1971. 5. 20. 망 소외 2로부터 위 토지 중 원심판결의 별지 도면 표시 1, ㅌ, 9, ㅍ, ㅎ, 13, 12, 11, ㅂ', 10, 6, 5, 4, 3, 2, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 부분 549㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)를 인도받아 그 시경부터 현재까지 점유하여 옴으로써 1991. 5. 20.자로 이 사건 토지에 관한 원고의 취득시효가 완성된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지에 대한 원고의 점유는 소유의 의사로 평온·공연하게 이루어진 것으로 추정되고, 망 소외 2의 상속인인 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 소유권이전등기의무도 상속하였다고 판단한 후, 피고의 타주점유 항변에 대하여는 그에 부합하는 듯한 을 제1호증(통고서)은 원고가 일방적으로 작성한 것이어서 믿기 어렵고, 을 제2호증(인증서)은 그 첨부된 사실확인서에 기명 날인한 사람들이 직접 인증절차에 참여한 바 없으며, 그들의 대리인 소외 3만이 인증절차에 참여하였고 사실확인자의 한 사람으로 기재되어 있는 소외 4도 사실확인서를 잘 읽어보지 않고 날인하였다고 증언하고 있으므로 그 진정성립이나 증명력에 의심이 있으며, 그 밖에 제1심 증인 소외 5의 증언과 원심 증인 소외 4, 소외 6의 각 일부 증언도 ① 위 증인들은 모두 피고와 가까운 관계에 있는 점과 ② 갑 제3호증의 1과 원심 증인 소외 7의 증언, 소외 4, 소외 6의 각 일부 증언 및 변론의 전취지에 의하여 그 당시 선산이 있던 위 토지의 소재지에 피고의 가족 및 친척들이 살고 있었고 위 토지에 있는 묘는 4기에 불과하며, 소외 2가 원고에게 관리를 부탁하였다는 밤나무는 1972-3년경 유실수정책에 따라 식재되었고, 밤나무가 식재된 이후에는 원고뿐만 아니라 다른 마을 주민들도 일정한 대가를 받고 위 밤나무를 관리한 사실이 인정되므로, 피고의 선산이나 묘소의 관리를 타인에게 맡길 필요가 적었다고 보이고, ③ 원고가 이 사건 토지 위의 지상건물에 거주하기 시작한 1971년 당시에는 밤나무가 실제로 있었다고 보여지지도 않는 점, ④ 또한 원고가 위 건물에 거주하기 이전에도 오랫동안 소외 8과 원고의 동생인 소외 9가 거주하였고 원고 또한 20년 이상 위 건물에 거주하였음에도 피고나 소외 2가 원고에게 어떠한 이의를 제기한 사실이 인정되지 않는 점, ⑤ 특히 이 사건 토지와 그 지상건물을 위와 같이 오랜 기간 동안 무상으로 사용하도록 하면서 그 대가로 단지 피고의 선산이나 밤나무의 관리만을 부탁했다는 것은 쉽사리 납득이 되지 않는 점 등에 비추어 모두 믿기 어렵다는 이유로 배척함으로써 원고의 이 사건 토지에 관한 자주점유의 추정을 깨뜨릴 만한 증거가 없다고 판단하여 피고의 위 항변을 배척하고, 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하여 피고의 항소를 기각하는 판결을 하였다.
2. 당원의 판단
취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 점유자의 점유가 소유의 의사 없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있으나(당원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결, 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결, 1994. 11. 22. 선고 94다16458 판결, 1994. 2. 8. 선고 93다42016 판결, 1987. 4. 14. 선고 85다카2230 판결, 1983. 7. 12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 전원합의체 판결 각 참조), 한편 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다고 할 것이다(당원 1998. 2. 13. 선고 97다35603 판결, 1997. 10. 24. 선고 97다32901 판결, 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 1991. 8. 11. 선고 94다54016 판결 각 참조).
그런데 이 사건 기록에 의하면, 원고가 이 사건 토지를 소외 2로부터 인도받을 당시 이를 매수할 만한 자력은 별로 없었던 것으로 보이는 반면 소유자이던 소외 2는 상당한 재산을 가지고 있어서 특별히 이 사건 토지를 원고에게 매도할 이유가 없었던 사정과, 원고는 그 이유가 분명하지는 않지만 피고의 주장과 같이 이 사건 토지의 인근에 있는 피고 소유의 임야에 식재된 밤나무를 피고를 위하여 별다른 보수 없이 관리한 일이 있었던 사정, 비록 원고가 이 사건 토지를 분할하여 그 명의로 소유권이전등기를 하는 것이 어려웠다고 하더라도 이를 인도받은 후 25년 동안 여러 차례 특별조치법이 시행됨에 따라 등기를 할 기회가 있었음에도 불구하고 소유권이전등기를 경료하지 않았을 뿐만 아니라, 오히려 피고가 이 사건 토지에 관하여 1995. 3. 2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 1980. 5. 10.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기(같은 날 지목을 전에서 대지로 변경하였다)와 1996. 9. 10. 근저당권 및 지상권설정등기를 각 경료한 사실을 알았음에도 그에 관하여 별다른 이의를 하지 아니한 사정 등이 엿보일 뿐만 아니라, 여기에 기록상 원고가 주장하는 매수사실에 대하여 대부분이 원고의 친척인 주민들의 사실확인서들(갑 제3호증의 1 내지 8)과 원고의 동생 소외 9, 매형 소외 7의 각 증언들 이외에는 별로 신빙성이 있는 자료들을 찾아볼 수도 없는 사정을 더하여 보면, 이 사건에서는 이 사건 토지의 점유자인 원고가 그 부분에 대하여 타인의 소유권을 배제하고 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유한 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우로서 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지고 있지 아니하였다고 볼 만한 사정들을 충분히 엿볼 수 있고, 피고가 그와 같은 사정을 들어서 원고의 점유가 권원의 성질상 타주점유에 해당한다는 주장도 하고 있다고 보여진다.
따라서 원심으로서는 단순히 피고가 주장하는 사용승낙 사실이 인정되지 않는다는 이유로 타주점유 항변을 배척하는 것에 그칠 것이 아니라 더 나아가 과연 원고의 점유가 외형적·객관적으로 보아 권원의 성질상 자주점유인지 타주점유인지 여부에 관하여 좀더 심리를 하여 보았어야 할 것이다.
따라서 원심이 위와 같은 법리를 간과한 나머지 그러한 점에 관하여 심리를 하지 아니한 채 피고의 타주점유 항변을 증거가 없다는 이유만으로 배척한 것은 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 상고이유가 지적하는 논지는 이유가 있다(한편, 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 토지가 원래 망 소외 1의 소유였는데, 그가 1961. 1. 10. 사망함에 따라 아들인 소외 2에게 상속되었고, 소외 2 역시 1991. 11. 5. 사망하여 피고가 이 사건 토지를 단독상속한 사실을 인정하였으나, 원심이 인용한 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 증인 소외 5, 원심 증인 소외 4의 각 일부 증언에 의하면, 소외 2는 소외 1의 5남 2녀 중 4남이고, 피고는 소외 2의 2남으로서 소외 2가 사망 당시 그에게는 피고 외에도 처와 장남이 있었던 사실이 인정되므로, 소외 2는 피상속인 소외 1의 사망 당시에는 이 사건 토지를 단독으로 재산상속 할 수는 없고, 피고 또한 단독으로 소외 2의 재산을 상속할 수 없었다고 할 것이어서, 피고가 소외 1의 소유이던 이 사건 토지를 위 특별조치법에 따른 소유권이전등기를 경료하기 이전에도 상속받아 소유하고 있었다는 원심의 사실인정도 잘못된 것임을 지적하여 둔다.).
3. 그러므로, 피고 소송대리인의 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성