【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2004. 12. 14. 선고 2003나74618 판결
【주 문】
원심판결 중 제1 예비적 청구, 제2 예비적 청구, 제3 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 주위적 청구에 관한 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점 및 제4점 중 각 주위적 청구에 관한 부분
가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조, 제12조 제1항과 제4조의 규정에 의하면, 같은 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하도록 한 명의신탁자는 같은 법 제11조에서 정한 유예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동이 무효가 되므로, 명의신탁자는 더 이상 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다 ( 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결 참조).
같은 취지에서 원심이, 원고들과 피고 1 사이에 원고들의 주장과 같은 명의신탁 약정이 있었다 하더라도, 위 법 소정의 유예기간이 경과함으로써 위 명의신탁 약정이 무효가 되었으므로, 그 후 명의신탁 약정의 해지를 원인으로 하는 지분소유권이전등기청구도 허용될 수 없다는 이유로 원고들의 주위적 청구를 기각한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 제1점에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 기록에 의하면, 원고들은 주위적 청구 중 각 금원청구로서 각 금 24,666,666원을 청구하였을 뿐이므로, 이를 전제로 판단한 원심판결에 상고이유 제4점에서 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서( 민법 제703조), 특정한 사업을 공동경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 할 수 있고, 공동의 목적 달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다 ( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결 참조).
한편, 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과할 수도 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것일 수도 있는바( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결 참조), 공동매수의 목적이 전매차익의 획득에 있을 경우 그것이 공동사업을 위해 동업체에서 매수한 것이 되려면, 적어도 공동매수인들 사이에서 그 매수한 토지를 공유가 아닌 동업체의 재산으로 귀속시키고 공동매수인 전원의 의사에 기해 전원의 계산으로 처분한 후 그 이익을 분배하기로 하는 명시적 또는 묵시적 의사의 합치가 있어야만 할 것이고, 이와 달리 공동매수 후 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 그 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라면 이를 동업체에서 매수한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결한 1978. 1. 28.은 물론이고 소외 1로 입주자를 교체한 1982. 9. 24.에도 원고들과 피고 1 사이에서는 장래 이 사건 각 부동산을 불하받으면 이를 3분의 1 지분씩 공유하기로 하는 약정이 있었다는 원고들의 주장에 대하여, 이를 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 원고들과 위 피고는 부동산을 매수하여 취득하고 지가가 상승하면 이를 전매하여 그 차익을 취득하기 위하여 이 사건 각 부동산을 공동으로 매수한 것이고 그밖에 같은 목적으로 다른 부동산들도 공동 취득하였던 것이며, 따라서 원고들과 위 피고는 그와 같은 내용의 투기적인 사업을 공동으로 영위할 목적으로 조합을 구성하고 상호 출자하여 이 사건 각 부동산의 소유권을 타인 명의로 취득한 것으로 보아야 하므로 이는 조합의 합유재산이라는 이유로 위 주장을 배척하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
기록에 의하면, 원고들과 피고 1이 위 매매계약을 체결할 당시 향후 이를 불하받으면 전매하여 그 이익금을 출자비율에 따라 분배하기로 하는 내용의 투기적인 사업을 공동으로 경영하기로 하는 약정을 체결하였음을 인정할 만한 증거가 없는 반면, 오히려 원고들과 위 피고 모두 당시 공동사업을 경영할 의사나 그러한 약정이 없었다고 주장하고 있고(조합이라는 주장은 공유관계라는 주장이 받아들여지지 않을 경우에 대비하여 나중에 제2 예비적 청구로서 추가한 것이다), 또한 원고들과 위 피고는 당시 원고 2가 부동산을 물색하여 매수를 권유하면 위 3인 또는 다른 사람들과 함께 이를 매수하는 방식으로 여러 건의 부동산을 공동으로 매수하였는데, 그 매수 후에는 각자의 지분을 자유롭게 처분하였음을 알 수 있다.
위와 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들과 위 피고는 장래 이 사건 각 부동산을 불하받아 이를 처분하여 전매차익을 얻으려는 ‘공동의 목적 달성’을 위해 상호 협력한 것에 불과할 뿐 이를 넘어 ‘공동사업을 경영할 목적’이 있었다고 인정되지는 아니하므로, 이들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하다 할 것이고, 따라서 이들 사이에는 위 매매계약 당시인 1978. 1. 28.경 장래 이 사건 각 부동산을 불하받으면 이를 3분의 1 지분씩 공유하기로 하는 약정이 있었다 할 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원고들과 위 피고는 위 매매계약 체결 후 매도인인 소외 2로 하여금 이 사건 각 부동산을 계속 관리하도록 하던 중 위 피고의 제의에 따라 위 피고의 제부인 소외 1에게 그 관리를 맡기기로 하였고, 이에 따라 위 피고는 1982. 8. 20. 소외 2로부터 이 사건 각 부동산을 인도받은 후 1982. 9. 24. 제주시로부터 입주자를 소외 2에서 소외 1로 변경하는 내용의 해안개척단지 입주자교체선정을 받아 소외 1에게 이 사건 각 부동산의 개간과 관리를 맡겼으며, 그 후 매수대금 융자금 상환이 완료되자 1986. 4. 11. 소외 1의 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이어서 위 피고의 남편인 소외 3, 피고들(나머지 피고들은 피고 1의 자녀들이다.)을 순차로 거쳐 현재 피고 1과 그녀의 딸인 피고 2, 그리고 사위인 소외 4의 명의로 각 소유권이전등기가 경료되어 있다는 것이다.
사정이 이러하다면, 적어도 원고들과 피고 1 사이에서는 위 입주자 교체시인 1982. 9. 무렵 위 피고의 제의에 따라 소외 1에게 이 사건 각 부동산의 관리를 맡기되 향후 이를 불하받으면 위 피고가 책임지고 원고들에게 원고들의 지분을 이전해 주기로 하는 약정이 있었다고 볼 여지가 있고, 1978. 1. 28.자 및 1982. 9. 24.자 약정을 원인으로 한 원고들의 제1 예비적 청구에는 이러한 내용의 약정을 주장하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다 할 것이다.
따라서 원심으로서는, 먼저 원고들이 주장하는 위 공유약정의 취지를 보다 명확히 파악한 다음, 실제로 그와 같은 약정이 있었는지, 만일 그러한 약정이 있었다면 위와 같이 장기간 위 피고와 그 가족 및 친척들의 명의로 순차 소유권이전등기가 경료되어 있고, 그 과정에서 원고들이 자신들의 권리를 제대로 주장하지 않은 이유가 무엇인지, 기록에 의하면 피고 1과 사이에 원고 1은 그 공유지분을 위 피고 소유의 다른 토지와 교환하기로 약정하고 원고 2는 그 공유지분을 채무변제에 갈음하여 위 피고에게 양도하기로 합의함에 따라 소외 1에게 관리 등을 맡기게 된 것이라는 위 피고의 주장도 상당히 신빙성이 있어 보이므로, 원고들과 위 피고가 소외 1에게 관리를 맡기기로 합의하게 된 것이 위와 같은 대물변제 및 교환계약에 기한 것은 아닌지, 원고들이 장기간 권리를 행사하지 않음으로써 이에 대한 소멸시효가 완성된 것은 아닌지 등을 추가로 심리하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 원고들과 위 피고 사이에서 공유 약정을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 원고들과 위 피고 사이의 법률관계가 조합이라는 이유로 원고들의 제1 예비적 청구를 기각한 원심의 판단에는, 원고들과 위 피고 사이의 법률관계에 관한 법리를 오해하고 나아가 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
3. 결 론
제1 예비적 청구에 관한 원고들의 상고를 받아들이는 이상 제2 예비적 청구 및 제3 예비적 청구에 관한 원고들의 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 살펴볼 필요가 없으므로 그 판단을 하지 아니하고, 원심판결 중 제1 예비적 청구, 제2 예비적 청구, 제3 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고들의 주위적 청구에 관한 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)