【원고, 상고인】
주식회사 다원건설 (소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 김성진외 1인)
【피고, 피상고인】
건설공제조합 (소송대리인 법무법인 에이스 담당변호사 이종찬외 2인)
【원심판결】
서울고법 2007. 8. 10. 선고 2006나72675 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 토목건축공사업, 포장공사업 등을 목적으로 설립된 법인으로 피고의 조합원이고, 피고는 건설업의 영위에 필요한 각종 보증과 자금융자 등을 하기 위하여 건설산업기본법 제54조에 따라 설립된 법인인 사실, 주식회사 프린스건설(이하 ‘프린스건설’이라 한다)은 1996. 4. 2.부터 1997. 7. 24.까지 사이에 피고와 사이에 총 4건의 한도거래용어음거래약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하면서 그 소유의 피고 조합 출자증권을 담보로 제공하였고, 원고는 이 사건 약정에 기해 피고에 대하여 부담하는 채무를 연대보증한 사실, 이 사건 약정서에는 ‘차주 등이 지불정지처분 등을 받는 경우 모든 채무의 기한의 이익을 상실하여 사전구상의무를 부담한다’는 내용의 기한이익의 상실과 사전구상에 관한 문구와 ‘이 사건 약정상의 의무를 이행하지 아니할 때 등에 있어 피고가 출자증권 등을 임의처분하여 약정인 등에 불리하지 아니한 범위 내에서 변제충당의 순서와 방법을 정하여 변제충당을 하여도 이의를 제기하지 아니한다’는 내용의 변제충당에 관한 문구가 약정서마다 그 표현을 달리하여 부동문자로 인쇄되어 있는 사실, 한편 프린스건설이 1997. 9. 2. 당좌거래정지처분을 받게 되자, 피고는 1997. 9. 3. 원고에게 위 거래정지처분을 통보함과 동시에 프린스건설의 피고에 대한 운영자금채무 1,234,000,000원의 상환을 요구하는 통지를 한 다음, 1997. 10. 4.부터 1997. 12. 4.까지 사이에 선급금반환보증채무 총 1,320,000,000원을 대위변제한 사실, 피고는 1997. 9. 22. 프린스건설에게, ‘1997. 9. 5. 프린스건설의 피고에 대한 담보출자증권 1,400좌에 대한 평가액 1,831,648,000원을 취득하여 프린스건설의 피고에 대한 각 채무에 변제충당(이하 ‘이 사건 변제충당’이라 한다)하였으니, 프린스건설이 1997. 9. 18. 현재 부담하는 주채무 및 연대보증 확정채무 잔액 243,578,705원을 즉시 상환하라‘는 내용의 담보출자증권처분금 정산통지 및 채무이행촉구서를 보냈고, 원고에게 ‘이 사건 변제충당을 하였으니, 원고가 1997. 9. 18. 현재 부담하는 연대보증 확정채무 잔액 147,490,858원을 1997. 9. 28.까지 상환하라’는 내용의 담보출자증권처분금 정산통지 및 연대보증확정채무 배상청구서(이하 ‘이 사건 정산통지서’라 한다)를 발송하여 이 사건 정산통지서는 1997. 9. 23. 원고에게 도달한 사실, 그 후 원고는 피고와 사이에 4회에 걸쳐 이 사건 약정에 따라 프린스건설이 피고에 대하여 부담하는 채무를 인수하는 내용의 인수계약을 체결한 후, 2006. 4. 10.까지 피고에게 합계 1,311,504,860원을 변제한 사실을 인정한 다음, 이 사건 약정서의 변제충당조항은 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하여 무효라고 할 것이나, 이 사건 정산통지에는 충당의 순서와 방법을 정하는 피고의 지정충당의 의사표시가 포함되어 있다는 이유에서 그와 다른 전제에 선 원고의 주장을 모두 배척하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
변제충당에 관한 약정이 약관의 규제에 관한 법률에 의하여 무효임에도, 그와 같은 사정을 알지 못한 채권자가 채무자 및 연대보증인을 상대로 무효인 변제충당에 기한 정산내역을 고지함과 아울러 잔여 채무의 이행을 구하는 취지에서 정산통지를 한 경우, 채권자의 정산통지에 지정충당의 의사표시가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있는지는 변제충당약정이 무효로 된 이유, 정산통지의 형식 및 내용, 이의를 제기할 수 있는 가능성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석의 문제라고 할 것인바, 이 사건 변제충당에 관한 약정이 무효인 사정을 알지 못하였던 피고의 정산통지에 따른 변제충당은 당초의 변제충당약정과 다르게 새로운 내용으로 된 변제충당이 아니었기 때문에 당사자들로서는 약정에 기한 변제충당이 유효하다는 착오에 빠진 상태에서 그에 따라 변제충당이 이루어진 것이라고 믿었을 뿐, 채권자가 새롭게 보충적 충당지정권을 행사한다는 것을 인식할 수 없었을 뿐만 아니라 이에 대하여 프린스건설이 즉시 이의를 할 수 있는 상황도 아니었으므로, 채권자의 위와 같은 정산통지에 새로운 지정충당권을 행사하려는 의사가 포함되어 있다고 볼 수 없고, 따라서 프린스건설이 그 즉시 이의를 제기하지 아니하였다고 하여 정산통지에 따른 변제충당의 효력이 발생한다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 정산통지에 당연히 충당의 순서와 방법을 정하는 지정충당의 의사표시가 포함되어 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 지정변제충당의 의사표시해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈