【원고,피상고인】
【피고,상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고법 1995. 5. 3. 선고 94나37068 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.
소외 동대문전화국 직장주택조합, 한국공중전화관리 주식회사 동대문관리소 직장주택조합, 서울지하철공사 삼성역 직장주택조합이 원심 판시 3필지의 토지를 취득하여 1989. 11. 27. 주택건설택지조성사업승인을 받고 그 사업을 시행하던 중 1990. 5. 10. 육군 (부대번호 1 생략) 직장주택조합을 추가하여 거여동연합직장주택조합(이하 소외 연합조합이라 한다)을 결성한 후 원심 판시 7필지의 토지를 추가하는 사업계획 변경승인을 받아 도합 10필지의 토지(이하 이 사건 토지라 한다)에 대한 택지조성사업을 완공한 다음 그 지상에 아파트를 건축하고 1992. 3. 26. 준공검사를 받아 그 조합원인 원고들에게 아파트 1가구씩을 분양한 후 같은 해 6. 5. 원고들 앞으로 각 소유권보존등기를 마쳐 주었다.
서울특별시 송파구청장(이하 이 사건 부과관청이라 한다)은 소외 연합조합의 위 주택건설택지조성사업이 구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 법률) 소정의 개발부담금 부과 대상사업에 해당된다고 보아 1992. 3. 30. 소외 연합조합에게 개발부담금 합계 금 3,523,895,850원을 부과하였다가 같은 해 8. 28. 합계 금 3,522,827,370원으로 정정부과하였고, 같은 달 29. 소외 연합조합의 조합원인 원고들이 위 개발부담금의 실질적인 납부의무자라는 이유로 원고들에게 위 개발부담금을 원고들 소유의 토지가 이 사건 토지에서 차지하는 면적 비율에 따라 안분하여 부과하였으며, 위 부과처분에 따라 원고들은 원심 판시 각 금원을 납부하였고 그 결과 위 납부된 금원은 원심 판시와 같이 피고와 원심공동피고 서울특별시 송파구에게 분배·귀속되었다.
소외 연합조합은 주택건설촉진법에 의하여 설립인가를 받은 법인 아닌 단체로서 공동주택의 건설·공급과 이를 위한 자금의 조달운영에 관하여 필요한 사항을 규정하여 조합원들에게 공동주택을 건설·공급함으로써 조합원의 주거생활의 안정을 도모함을 목적으로 하고, 그 목적달성을 위하여 공동주택건설의 종합적인 계획추진과 이의 공급 및 관리, 감독, 택지구입 및 조성, 주택건축 등 기타 부대사업을 수행하고, 의사결정기관으로 총회와 운영위원회를 두고 집행기관인 대표자로서 조합장을 두며 기관의 의결이나 업무집행은 다수결원칙에 의하고, 그 밖에 조합원 자격의 득실, 자금의 조달과 운영 및 관리, 대표자와 임원의 임면에 관한 방법 등을 규정한 조합규약을 두고 있다.
2. 제1점에 대하여
사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 소외 연합조합은 단체로서의 주요 사항이 확정되어 있는 이른바 비법인사단이라고 할 것이므로, 이 사건 토지에 대한 위 택지조성사업시행자 및 그 개발부담금 납부의무자는 그와 같은 비법인사단인 소외 연합조합이고, 그 조합원에 지나지 않은 원고들을 위 택지조성사업 시행으로 인한 개발부담금 납부의무자라고 볼 것은 아니라고 할 것인바, 이 사건 부과관청이 개발부담금 납부의무자도 아닌 원고들에게 개발부담금을 부과·고지한 처분은 아무런 법령상의 근거가 없는 위법한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이고 따라서 피고는 무효인 개발부담금 부과처분에 의하여 얻은 이익을 부당이득으로서 원고들에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93누13278 판결, 1994. 9. 9. 선고 94누5755 판결, 1997. 11. 14. 선고 95다28991 판결 등 참조).
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 개발부담금의 납부의무자에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1993. 7. 16. 선고 93누2940 판결, 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결, 1995. 1. 24. 선고 94다47797 판결은 주택조합이 아닌 서울특별시 도시개발공사가 서울특별시와의 위탁 협의에 의하여 명의상의 사업시행자로서 개발사업을 시행한 경우이거나 취득세 부과처분에 관한 것이어서 이 사건에 그대로 적용할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 제2점에 대하여
개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 법률) 제6조 제2항이 "개발부담금을 납부하여야 할 자가 대통령령이 정하는 조합인 경우로서 당해 조합이 해산된 경우는 그 조합원이 개발부담금을 납부하여야 한다."라고 규정하고 있더라도, 원고들에게 부과된 개발부담금은 위 개정 규정이 시행되기 전에 부과요건이 완성된 것으로서 이 사건에 위 개정 규정은 적용될 수 없으므로 위 개정 규정으로 인하여 원고들이 개발부담금의 납부의무자로 되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94누5755 판결, 1997. 11. 14. 선고 95다28991 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 한다. 이 판결에는 대법관 정귀호, 대법관 박준서, 대법관 이돈희, 대법관 이용훈, 대법관 송진훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 최종영, 대법관 신성택의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.
대법관 정귀호, 대법관 박준서, 대법관 이돈희, 대법관 이용훈, 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다.
1. 민법 제2조에서 규정하는 신의성실의 원칙은 민법전 전체를 관통하는 대원칙으로서, 그 근본취지는 권리의 행사와 의무의 이행에는 선량한 사회인으로서의 신의와 성실이 요구된다는 이념을 모든 사법상의 개별규정과 법률관계를 지배하는 일반원칙으로 삼아 개별규정들 속에 들어 있는 문언의 구체적 의미를 해명하고 이를 확장·보충 또는 제한하며 경우에 따라서는 그 적용을 거부함으로써 실정법이 가지는 흠결을 보충 내지 교정하는 한편 당사자 사이의 법률관계를 이러한 일반원칙에 맞도록 해석하여 형평의 이념을 실현하려는 데에 있다고 할 것이므로, 어떠한 청구가 비록 성문화된 사법상의 개별규정에 터잡고 있다고 하더라도 그것이 정당한 이익을 보호하기 위한 권리행사라고 볼 수 없거나 그로 인하여 정당한 이익이 침해될 경우에는 그러한 청구는 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이고, 이러한 신의칙의 파생원칙으로는 자신의 선행행위에 모순되는 행위는 허용되지 않는다는 모순행위금지의 원칙, 법을 존중하는 자만이 법의 존중을 요구할 수 있다는 소위 깨끗한 손(clean hands)의 원칙 등을 들 수 있다.
2. 다수의견은 원고들의 이 사건 청구가 이러한 신의칙에 위반되어 허용될 수 없는 것임에도 불구하고 이 점을 간과하고 직권으로 판단하지 아니한 점에서 찬성할 수 없다.
(가) 먼저 이 사건 소송이 제기된 경위에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 원고들이 소속되어 있던 4개의 직장주택조합이 이 사건 연합조합을 결성하고 사업계획의 변경승인을 받아 이 사건 10필지의 토지에 대한 택지조성사업을 완료하자 이 사건 부과관청은 1992. 3. 30. 사업시행자인 연합조합에 대하여 이 사건 토지에 관한 개발부담금 3,523,895,850원을 그 납기를 같은 해 9. 29.로 하여 부과·고지한 사실, 그런데 이 사건 연합조합의 조합장은 조합원들 앞으로 해당 조합아파트에 관한 소유권보존등기를 마친 후인 1992. 8. 21.에 이르러, 조합 앞으로 부과된 위 개발부담금을 소속 조합원들에게 개별고지하였으나 조합원들로부터 이를 거출할 수 있는 명분이 없고 법적으로 그 납입을 강제할 수 있는 방법이 없어 도저히 기한 내에 납부가 어렵다는 점을 들어, 이 사건 부과관청이 직접 개개의 조합원 앞으로 분할하여 고지하여 줄 것을 요청한 사실, 한편 일부 조합원들도 조합으로부터 자신들에게 개별적으로 통지된 금액이 적정한 것인지 또는 그 금액을 조합에 납입하더라도 제대로 부과관청에 전달될 것인지에 관하여 의심을 품고 통지받은 분담금을 선뜻 조합에 납부하려 하지 아니한 사실, 이에 이 사건 부과관청은 일부 조합원들이 자신들의 부담 부분에 관한 조합에의 납부를 거부하여 전체적으로 가산금 및 중가산금이 부과되고 체납시 압류처분이 행하여지면 선의의 조합원들에게 피해가 갈 것을 염려한 나머지 조합장들의 개별부과 요청을 받아들여 같은 해 8. 29. 원고들을 비롯한 모든 조합원들에게 그 금액이 감액경정된 개발부담금 3,522,827,370원을 해당 소유토지 지분의 면적 비율로 배분한 금액을 개별적으로 부과·고지한 사실, 그러자 원고 2, 원고 3, 원고 191, 원고 291, 원고 327, 원고 342 및 원고 198을 제외한 나머지 원고들(이하 '위 원고들'이라 한다)은 개별부과된 해당 개발부담금을 일시에 전액을 납부하거나 분납을 요청하면서 그 납입고지에 적극적으로 응한 반면, 위 7인의 원고를 비롯한 일부 조합원들은 처음부터 자신들에게 부과된 개발부담금의 납부를 거부하는 등 소극적인 태도를 취하다가 그 압류처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 승소판결이 확정되자 총조합원 497인 중 416인에 해당하는 원고들 모두가 이미 납부한 개별부담금이 부당이득에 해당한다는 이유로 그 반환을 구하는 이 사건 소송을 제기한 사실을 엿볼 수 있다.
(나) 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합은 원래 무주택 세대주와 같이 일정한 자격을 갖춘 조합원들이 주택을 건설할 목적으로 행정당국의 설립인가를 받아 구성한 조직체로서 비록 조합이라는 명칭을 사용하고 있지만 그 실질은 민법상의 조합이 아닌 비법인사단에 해당한다는 것이 당원의 견해이다(당원 1995. 2. 3. 선고 93다23862 판결, 1996. 9. 6. 선고 94다18522 판결 등 참조).
그런데 부동산등기법 제30조는 비법인사단에 속하는 부동산을 그 사단의 이름으로 등기할 수 있도록 규정하고 있고, 민사소송법 제48조가 비법인사단에 당사자능력을 인정하고 있으며, 국세기본법 제13조, 법인세법 제1조 제2항, 소득세법 제1조 제3항, 특허법 제4조 등 세법 및 기타 특별법에서 비법인사단을 법인격 있는 사단과 동등하게 취급하고 있는 경우가 있으나, 이는 조세의 부과와 징수의 편의를 도모한다거나 그 구성원 전원의 이름으로 행하는 불편을 해소하기 위한 일종의 법적 기술로서 사단의 이름으로 등기를 하거나 소송행위를 할 수 있는 권리능력을 제한적으로 부여하고 있을 뿐이고, 일반적으로 법인과 동일하게 실체법상 권리·의무의 주체가 될 수 있는 권리능력을 비법인사단에게도 동일하게 허용하는 것은 아니다.
즉, 민법 제275조 제1항은 비법인사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에 비법인사단의 소유명의로 등기를 하였다 하더라도 이를 비법인사단의 소유로 인정하지 아니하고 그 구성원들의 총유로 한다고 규정하고 민법 제278조에서 기타의 재산권에 이를 준용한다고 규정하여 비법인사단 자체를 권리의무의 주체로 규정하고 있지 아니하므로, 비법인사단이 채무를 부담하는 경우에도 그 채무가 별개의 법인격을 가진 사단에 독립적으로 귀속하는 것이 아니라 구성원 전원이 집합체로서 이를 준총유하는 것이고, 구체적으로는 그 사단의 목적·성격 및 활동내용에 따라 그 구성원의 내부적 책임이 규약 또는 조합원총회의 결의 등을 통하여 개별적으로 결정된다고 할 것이다. 따라서 주택조합의 경우, 개발부담금의 납부의무자가 위 개발이익환수에관한법률 제6조에 의하여 형식상으로는 사업시행자인 주택조합이 된다고 하더라도 그 납부를 이행할 실질적 의무는 주택조합이 아니라 각자의 주택을 마련하기 위하여 결합된 개개의 조합원들에게 준총유적으로 귀속한다고 할 것이다.
이와 같이 주택조합의 조합원이 비록 형식적으로 개발부담금에 대한 직접적인 납부의무의 당사자가 되는 것은 아니라고 할지라도 실질적으로는 조합규약 또는 장차 조합원총회 또는 운영위원회 등의 의결을 거쳐서 주택조합 앞으로 일괄적으로 부과된 개발부담금을 각자의 지분에 상응하는 비율로 분담할 지위에 있고, 이 사건의 경우 앞에서 인정한 바와 같이, 일부 조합원들이 처음부터 조합 앞으로 부과된 이 사건 개발부담금 중 자신들이 개인적으로 분담하여야 할 부분을 형식적인 납부의무자인 조합을 거쳐서 납부하는 것을 주저하였을 뿐만 아니라 대표자인 조합장이 정식으로 개별부과를 요청하는 바람에 부과관청이 민원해소의 차원에서 모든 조합원들에게 개별부과하기에 이른 것이고, 이에 대하여 아무런 사실상의 이의나 행정소송을 제기함이 없이 직접 부과된 개별적 부담금을 납부한 위 원고들의 경우에는, 그 개별고지된 부담금이 조합 명의의 부담금과 중복된 것이지만 어차피 실질적으로는 조합원 개인의 자격에서 부담할 부담금이 이중으로 부과된 것일 뿐더러 조합으로서는 주택건설촉진법 제44조 및 같은 법 시행령(1993. 2. 20. 대통령령 제13850호로 개정된 이후의 것) 제42조 제1항 제4호의 규정 내지 조합규약이 정하는 바에 따라 해산에 앞서 조합원으로부터 분담금을 징수하고 공과금을 납부하는 등의 정산을 포함하는 청산절차를 모두 마쳐야 하는 점(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721, 39738 판결 참조) 등에 비추어 볼 때, 부과관청으로서는 위 원고들에 대하여는 조합 내부적으로 그 분담 부분을 직접 부과관청에 납부함으로써 궁극적으로 주택조합에 대한 개발부담금의 문제를 정산처리하기로 하는 협의절차를 거친 것으로 믿을 수밖에 없다고 할 것이다.
요컨대 위 원고들이 내부적으로 조합 자체의 정상적인 의사결정 과정을 통하여 이 사건 개발부담금에 대한 자신들의 분담 부분을 수용하는 듯한 외관을 갖추었고, 부과관청으로서도 그러한 실질관계 및 외관을 신뢰하여 더 이상 주택조합에 부과된 개발부담금의 징수절차에 나아가지 아니한 결과 이미 사업을 종료한 조합을 통하여 부담금을 별도로 징수하는 것이 이제 사실상 어려운 단계에 이르게 된 후, 위 원고들이 조합장을 통하여 스스로 원하거나 또는 이에 동조하여 개별납부를 선택한 종전의 태도를 바꾸어 자신들에 대한 위 부과처분이 무효라고 주장하면서 이미 납부한 개발부담금의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였는바, 이러한 권리행사는 위 원고들에 관한 한 자신들의 선행행위와 모순되어 부과관청의 신뢰를 해한 경우로서 신의칙상 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 만약 위 원고들이 당초부터 개별납부를 거부하였다면 부과관청은 조합에 부과한 부담금의 징수절차를 취할 수 있었기 때문이다.
(다) 또한 이 사건의 경우, 위 원고들은 이 사건 연합조합에 개발부담금이 부과된 이상, 주택건설촉진법과 그 시행령 및 규약이 정하는 바에 따라 곧바로 조합원총회 등이 소집되도록 협력하여 그 결의에 따라 조합원의 자격에서 자신들이 개별적으로 분담할 금액을 확정짓고 이를 조합원의 부담금으로 청산할 의무가 있음에도 불구하고 이를 일부러 외면한 채, 조합원총회의 분담 결의가 없어 아직도 구체적인 분담채무가 확정되지 않았다는 바로 자기들의 귀책사유를 상대방에 대한 공격방법으로 문제삼아 위 개별납부가 조합원이 채무 없이 이행한 것이어서 형식적으로 부당이득에 해당한다는 이유로 그 반환을 구하는 것은, 비법인사단에 대하여 그 구성원들의 편의를 위하여 일부 권리능력을 인정한 법의 취지를 남용한 것으로서 앞서 본 신의칙의 파생적 원칙의 하나인 깨끗한 손의 원칙에도 반하여 허용할 수 없다고 할 것이다.
3. 이처럼 이 사건 청구 중 원고 2, 원고 3, 원고 191, 원고 291, 원고 327, 원고 342 및 원고 198을 제외한 나머지 원고들의 청구는, 형식상 민법상 부당이득반환의 요건을 갖추고 있는 것처럼 보이지만, 실질적으로 보면 원고들의 정당한 이익을 보호하기 위한 권리행사라고 볼 수 없음에도 원심이 이 점에 대한 심리·판단은 소홀히 한 나머지 위 원고들의 청구를 인용하였으니 원심판결에는 신의칙의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 따라서 원심판결 중 위 원고들에 대한 부분을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송함이 상당하다고 할 것이다.
이상의 이유로 다수의견에 반대하는 것이다.
대법관 최종영, 대법관 신성택의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.
1. 반대의견은 원고 2, 원고 3, 원고 191, 원고 291, 원고 327, 원고 342, 원고 198을 제외한 나머지 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없는 것임에도 불구하고 다수의견이 이를 간과하였다는 것이므로, 이 점에 관하여 다수의견을 보충하고자 한다.
민법상의 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다고 함이 대법원의 일관된 견해이다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결, 1993. 2. 9. 선고 92다9364 판결, 1993. 6. 11. 선고 92다42330 판결, 1995. 12. 12. 선고 94다42693 판결, 1996. 5. 10. 선고 95다12217 판결 등 참조).
또한 조세법률주의에 의하여 합법성의 원칙이 강하게 작용하는 조세 실체법과 관련한 신의성실의 원칙의 적용은 사적자치의 원칙이 지배하는 사법에서보다는 제약을 받으며 합법성을 희생하여서라도 구체적 신뢰보호의 필요성이 인정되는 경우에 한하여 비로소 적용된다고 할 것이므로, 납세의무자의 배신행위를 이유로 한 신의성실의 원칙의 적용은 그 배신행위의 정도가 극히 심한 경우가 아니면 허용하여서는 안 되고, 신의성실의 원칙과 동열시되거나 한 적용례로 통용되는 금반언의 원칙을 적용함에 있어서도 객관적으로 모순되는 행태가 존재하고 그 행태가 납세의무자의 심한 배신행위에 기인하였으며 그에 기하여 야기된 과세관청의 신뢰가 보호받을 가치가 있는 것이어야 할 것이라고 함이 대법원의 견해(대법원 1997. 3. 20. 선고 95누18383 전원합의체 판결)인바, 개발부담금은 그 본질에 있어서 조세에 근접하는 성질을 갖는다고 볼 수 있으므로 조세소송에 있어서의 신의성실의 원칙에 관한 위 대법원의 견해는 개발부담금과 관련된 소송에서도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다.
그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 부과관청은 당초 소외 연합조합에게 이 사건 토지에 대한 개발부담금을 부과하였는데, 소외 연합조합과 그 조합원들로부터 위 개발부담금의 감액 및 납부연기·분할납부의 요청을 받고 이를 거부하면서, 일부 조합원들의 납부거부 등으로 다른 선의의 조합원들이 가산금 및 중가산금을 부담하여야 하는 등의 피해를 입는 경우라면 위 개발부담금을 조합원들에 대하여 개별적으로 부과·고지할 수 있음을 밝혔고, 이에 따라 소외 연합조합의 조합장이 1992. 8. 21. 소외 연합조합으로서는 기한 내에 일시불로 납부할 수 없음을 이유로 이 사건 부과관청에게 조합원들에 대한 개별고지를 요청하자, 이 사건 부과관청은 같은 해 8. 28. 소외 연합조합에게 부과된 개발부담금을 정정부과하고, 다음날 원고들을 포함한 조합원들에게 앞서 본 개발부담금을 개별적으로 부과하면서 그 납기인 같은 해 9. 29.까지 납부하지 않을 경우에는 가산금 및 중가산금이 부과됨은 물론 부동산에 대한 재산압류 등 재산권 행사에 불이익을 받게 된다는 점을 아울러 고지한 사실을 알아 볼 수 있다.
사실관계가 이와 같다면, 소외 연합조합의 조합원인 원고들이 스스로 먼저 나서서 이 사건 부과관청에 대하여 위 개발부담금을 개별납부하겠다는 의사를 밝힌 것이 아니라, 이 사건 부과관청이 소외 연합조합에 대하여 부과한 개발부담금을 기한 내에 납부받기 위하여 조합원들에 대하여 개별고지할 수 있음을 밝히고 마침 소외 연합조합의 조합장으로부터 조합원들에 대한 개별고지의 요청이 있자 소외 연합조합에 대하여 부과한 위 개발부담금 부과처분은 그대로 둔 채 다시 그 조합원인 원고들에 대하여 위 개별부과처분을 한 것에 지나지 않은 것이므로, 이 사건 부과관청으로서는 단지 선의의 조합원들의 피해를 방지하려는 목적보다는 오히려 이 사건 토지에 대한 개발부담금의 징수편의를 도모하려는 목적으로 조합원들에 대하여 개별적으로 부과처분을 한 것으로 볼 수 있고, 조합원인 원고들로서도 이 사건 부과관청의 부과처분에 의한 위 개발부담금을 납부하지 아니할 경우에는 가산금 및 중가산금의 부과나 부동산에 대한 재산압류 등 재산권 행사에 불이익을 받을 것을 우려하여 자신들에게 부과된 위 개발부담금의 전부 또는 일부를 일응 납부한 것으로 보아야 할 것이지, 그러한 행위를 가리켜 원고들이 스스로 이 사건 부과관청에 대하여 위 개발부담금의 부담을 수용하겠다는 취지의 신의를 제공한 것으로 평가할 수는 없고, 더구나 원고들이 위 개발부담금을 납부하기까지의 과정에서 이 사건 부과관청에 대하여 심한 배신행위가 있었다거나 그에 기하여 이 사건 부과관청으로 하여금 보호받을 가치가 있는 신뢰를 갖게 하였다고 보기는 더욱 어렵다고 하겠다.
2. 반대의견이 원고 2, 원고 3, 원고 191, 원고 291, 원고 327, 원고 342, 원고 198을 제외한 나머지 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다고 하면서 제시한 논거는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
반대의견은, 소외 연합조합이 비법인사단에 해당한다는 사실을 인정하면서도, 소외 연합조합과 같은 주택조합의 경우 개발부담금의 납부의무자가 형식상으로는 사업시행자인 주택조합이 된다고 하더라도 그 납부를 이행할 실질적 의무는 주택조합이 아니라 각자의 주택을 마련하기 위하여 결합된 개개의 조합원들에게 귀속한다는 것이나, 비법인사단의 채무는 총사원이 준총유하는 것으로(민법 제278조, 제274조 제1항), 그 채무에 대하여 책임을 지는 것은 비법인사단의 재산일 뿐이고 각 구성원은 소정의 분담금만을 지급하면 그 외에는 개인재산으로써 책임을 질 필요가 없는 것이므로, 이 사건 토지에 대한 개발부담금의 납부의무자가 비법인사단인 소외 연합조합인 이상 그 조합원인 원고들로서는 소외 연합조합에 대한 분담금 채무를 부담함으로써 그 책임을 다한 것으로 보아야 할 것이지 그 외의 개인재산으로써 소외 연합조합에 대한 위 개발부담금 부과관청에 대하여 직접 책임을 질 수는 없다고 할 것이다. 반대의견과 같이 비법인사단의 채무는 단지 형식적인 것이고 실질적으로는 그 구성원이 분담하는 것이라는 이론은 그 경제적 효과를 분석하는 것이라면 몰라도 그 법률적 효과를 설명함에 있어서는 부적절한 것이라고 하지 않을 수 없다.
1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되어 1993. 3. 1.부터 시행된 주택건설촉진법 제44조 제1항에서 주택조합을 해산하고자 할 때에는 관할시장 등의 인가를 받도록 하는 규정이 신설되었고, 1993. 2. 20. 대통령령 제13850호로 개정된 같은 법 시행령 제42조 제1항 제4호에서 해산인가를 받고자 하는 자는 인가신청서에 '조합원의 동의를 얻은 정산서'를 첨부하도록 하는 규정이 신설되었는바, 반대의견은 위 규정 등을 들어 이 사건 부과관청으로서는 원고 2, 원고 3, 원고 191, 원고 291, 원고 327, 원고 342, 원고 198을 제외한 나머지 원고들에 대하여는 조합 내부적으로 그 분담 부분을 직접 부과관청에 납부함으로써 궁극적으로 주택조합에 대한 개발부담금의 문제를 정산처리하기로 하는 협의절차를 거친 것으로 믿을 수밖에 없다는 것이나, 기록상 소외 연합조합이 위 규정에 따른 해산절차에 의하여 해산되었다고 볼 만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 원고들이 자신들에게 부과된 위 개발부담금을 납부한 시기는 대부분 위 규정이 시행되기 이전이므로 위 원고들이 위 개발부담금을 납부하였다고 하여 위 규정에 따른 '조합원의 동의를 얻은 정산'이 있었던 것과 같은 외관을 만들어 낸 것으로 평가할 수도 없다고 하겠다.
주택조합의 조합원들의 구체적인 분담금 납부의무는 조합원 총회나 운영위원회에서 조합의 자산과 부채를 정산하여 그 조합원들이 납부하여야 할 금액을 결정하고 이를 조합원들에게 분담시키기로 하는 결의를 하였을 때에 비로소 확정적으로 발생하는 것인바(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다39721, 39738 판결 참조), 반대의견은 이 점을 들어 위 원고들은 소외 연합조합에 부과된 위 개발부담금에 대하여 개별적으로 분담할 금액을 확정짓고 소외 연합조합에 그 분담금을 부담하여야 할 의무가 있다 할 것인데 위 원고들이 자신들의 이와 같은 의무는 이행하지 않은 채 피고에 대하여 이 사건 부당이득의 반환을 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다는 취지로 보인다. 그러나 위 원고들의 분담금납부의무는 위 원고들이 소외 연합조합에 대하여 부담하는 것이지 이 사건 부과관청이나 피고에 대하여 부담하는 것이 아니므로 피고로서는 그와 같은 사정을 들어 위 원고들을 공격할 위치에 있다고 할 수 없고, 소외 연합조합에 부과된 위 개발부담금에 대하여 조합원인 위 원고들이 개별적으로 분담할 금액이 확정되어 있는지 여부도 기록상 알 수 없으므로 위 원고들이 자신들의 의무를 이행하지 않고 있다고 단정할 수 없다고 하겠다. 뿐만 아니라, 만일 위 원고들이 개별적으로 분담할 금액이 아직 확정되어 있지 않다면 위 원고들로서는 장차 분담금이 확정될 경우에는 부과관청에 이미 납부한 위 개발부담금 이외에 다시 소외 연합조합에 대하여 확정된 분담금 채무를 부담하게 될 것이므로 위 원고들이 그와 같은 이중의 부담을 피하기 위하여 부과관청에 납부한 위 개발부담금의 반환을 구하는 것을 신의성실의 원칙에 반한다고 단정할 수는 없는 노릇이고, 한편 위 원고들이 개별적으로 부담할 금액이 이미 확정되었다면(소외 연합조합과 같이 주택건설을 목적으로 하는 조합이 그 목적의 달성으로 인하여 사실상 해산된 경우라면 조합원들의 조합에 대한 채무의 분담방법은 이미 확정되어 있는 경우가 대부분일 것이다), 이 사건 부과관청으로서는 소외 연합조합의 위 원고들에 대한 분담금 채권에 대한 압류 등의 방법을 통하여 소외 연합조합에 대한 위 개발부담금을 징수하면 족한 것이지 그 조합원인 위 원고들에 대한 당연무효인 부과처분에 기하여 징수한 부당이득금의 반환을 거부함으로써 징수의 목적을 달성할 것은 아니라고 할 것이다.
반대의견은 요컨대, 궁극적으로 이 사건 토지에 대한 개발부담금을 부담하게 될 위 원고들이 자신들에게 이미 부과된 위 개발부담금에 대한 부당이득반환청구권을 포기함으로써 소외 연합조합에 대한 개발부담금의 문제까지도 한꺼번에 정리하는 것이 간명한 해결책이라는 취지로 보인다. 그러나 위 원고들의 소외 연합조합에 대한 분담금 채무는 조합 스스로 정한 분담방법에 따라 결정되는 것이지 이 사건 부과관청에서 정한 바와 같이 그 조합원들 소유의 토지가 이 사건 토지에서 차지하는 면적 비율에 따라 일률적으로 안분한 금액이 된다고 단정할 수는 없으므로 경우에 따라서는 반대의견과 같은 해결책이 오히려 소외 연합조합 및 그 조합원들 사이의 분쟁을 복잡하게 하는 결과가 될 수 있고, 설사 그렇지 않다 하더라도 소외 연합조합에 대한 개발부담금을 손쉽게 징수할 수 있는 방법을 가지고 있는 이 사건 부과관청이 단지 징수편의를 도모하기 위하여 납부의무자도 아닌 위 원고들에 대하여 당연무효인 부과처분을 하고 그에 기하여 징수한 위 개발부담금을 그대로 보유하도록 허용하는 것이야 말로 절차에 있어서의 정의를 무시한 행정 편의적 발상에 '깨끗한 손'이라는 면죄부를 부여하는 것이 되어 부당하다고 아니할 수 없다.
3. 끝으로 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없는 이유로 다음과 같은 사정도 참작하여야 한다는 점을 지적하여 둔다.
원고들에 대한 위 개발부담금 부과처분은 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 개발이익환수에관한법률 제6조 제2항이 시행되기 이전에 이루어진 것인데, 만일 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 하면 원고들을 위 개정 법률에 의한 개발부담금의 납부의무자로 보는 것과 다름없고, 이는 결국 아무런 근거 없이 위 개정 법률을 소급적용하는 결과가 되어 위 개정 법률의 취지와도 부합되지 않는다고 하겠다.
뿐만 아니라 대법원 1997. 11. 14. 선고 95다28991 판결, 1997. 11. 28. 선고 96다42970 판결 등은 주택조합의 조합원들에 대한 개발부담금부과처분은 당연무효이고 따라서 그 부과관청과 피고는 무효인 개발부담금부과처분에 의하여 얻은 이익을 그 조합원들에게 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하였는바, 이제와서 새삼 원고들의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 하는 것은 종래 대법원이 취하여 온 견해와 그 결론에 있어서 배치되는 것이라고 하지 않을 수 없다.
대법원장 윤관(재판장) 최종영 천경송 정귀호 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성