【피고인】
【항소인】
피고인
【검사】
오영신
【변호인】
법무법인 화우 담당변호사 박영립
【원심판결】
서울중앙지법 2004. 1. 20. 선고 2002고단9887 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이유】
1. 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지
가. 사실오인의 주장
(1) 피고인이 경영하는 '고려학원'이라는 표장은 원심 판시 등록상표(상표등록 제319202호, 이하 '이 사건 등록상표'라고 한다)및 서비스표(서비스표등록 제4701호, 이하 '이 사건 서비스표'라고 한다)인 '고려외국어학원'에 대한 상표 및 서비스표 출원 당시인 1994. 2. 7. 및 1983. 7. 15. 이미 검정고시학원업계 및 입시학원업계, 검정고시 준비생이나 입시생들 및 그 학부모 등 일반 수요자들에게 널리 알려져 있었던 주지저명한 것이므로, 이 사건 등록상표 및 서비스표는 상표법 제7조 제1항 제10호 소정의 "수요자간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 영업과 혼동을 일으킬 염려가 있는 상표 및 서비스표"에 해당할 뿐만 아니라 같은 항 제11호 소정의 "상품(서비스)의 품질을 오인하게 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표(서비스표)"에 해당하여 무효이다.
(2) 피고인은 자신이 1972.경부터 사용하여 온 자신의 저명한 상호인 '고려학원'과 그 저명한 상호의 약칭인 '고려'를 넣어 '고려중국어학원'이란 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 사용하고 있어 일반 수요자들도 상호임을 인식할 수 있음이 분명하므로, 피고인의 이러한 사용에는 상표법 제51조 제1호에 의해 이 사건 등록상표 및 서비스표의 효력이 미치지 아니한다.
(3) 피고인과 이 사건 상표권 및 서비스표권자인 조일랑은 1999. 6. 14. '고려'라는 명칭에 대하여는 공동사용하기로 합의하였으므로, 피고인이 '고려중국어학원'이라는 상호로 학원을 경영하였다고 하더라도, 이 사건 등록상표 및 서비스표를 침해하였다고 할 수 없다.
(4) 그렇다면 피고인이 이 사건 상표권 및 서비스표권을 침해하였다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 이 사건 상표권 및 서비스표권을 침해하였다고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 양형부당의 주장
그렇지 않다 하더라도, 피해자인 조일랑은 2003. 9. 18. 피고인과 원만히 합의하여 피고인에 대한 고소를 취하한 점, 피고인이 30여 년 간 검정고시 전문의 "고려학원"을 운영하여 오면서 우리 나라 산업화 과정에서 소외되었던 많은 검정고시 준비생들에게 희망과 용기를 주어 왔으며, 한글을 모르는 불우한 계층을 위하여 문해(文解)운동을 벌이는 등 사회교육에 누구보다도 헌신적으로 활동하여 온 점 등에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 직권판단
직권으로 살피건대, 당심에 이르러 검사는 적법한 절차를 거쳐 이 사건 공소사실 중 "……동일 또는 유사한 '고려중국어학원'을 상호 뿐만 아니라 신문광고, 각종 팸플릿 등에 사용함으로써 피해자의 상표권 및 서비스표권을 침해한 것이다."를 "……동일 또는 유사한 '고려중국어학원'을 앞부분에 불꽃모양의 문양을 더하여 상호 뿐만 아니라 신문광고, 각종 팸플릿 등에 사용함으로써 피해자의 상표권 및 서비스표권을 침해한 것이다."로 변경하는 것으로 공소장변경 신청을 하였고 당원이 이를 허가하여 이 부분에 대한 심판의 대상이 달라졌으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
다. 사실오인의 점
다만, 피고인은 위와 같이 공소사실이 변경된 후에도 사실오인의 주장을 유지하고 있으므로, 아래에서 살펴보기로 한다.
(1) 이 사건 상표 및 서비스표의 등록이 상표법 제7조 제1항 제10호, 제11호에 위반한 것이어서 무효인지의 여부
살피건대, 상표등록에 무효사유가 있다고 하더라도 상표등록을 무효로 하는 심결이나 판결이 확정되기 전에는 법원도 등록상표의 효력을 부인할 수 없는 것인바( 대법원 1963. 5. 15. 선고 63후6 판결, 대법원 1971. 8. 31. 선고 71후23 판결 등 참조), 피고인의 원심 법정진술을 기록에 비추어 종합·검토하여 보면, 피고인이 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제10호, 제11호에 해당한다는 이유로 특허심판원에 등록무효심판을 청구하였다가 특허심판원으로부터 2001당1031호로 심판청구를 기각한다는 심결을 받자, 다시 특허법원에 이 사건 상표의 등록무효를 구하는 소를 제기하였고, 특허법원은 2003. 1. 24. 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제10호, 제11호에 해당하여 그 등록이 무효라는 이유로 2001허6995호로 위 특허심판원의 심결을 취소한다는 판결을 선고하였으나, 이 사건 등록상표권자인 조일랑의 상고로 이 사건 등록상표의 상표등록무효의 여부에 관하여 대법원 2003후434호로 소송계속중인 2003. 9. 18. 피고인과 조일랑은, 조일랑이 보유하고 있던 이 사건 등록상표를 비롯한 11건의 상표 및 서비스표를 피고인이 양도받고, 관련 민·형사사건을 해결하기로 하는 내용의 합의를 하였고, 피고인이 위 합의에 따라 위 상표등록무효소송을 취하함으로써 이 사건 상표등록을 무효로 한다는 심결이나 판결이 확정되지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 피고인이 상표법 제51조 제1호에 의하여 자신의 상호인 고려학원 및 고려중국어학원을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하여 사용한 것인지의 여부
살피건대, 상표법 제51조 제1호 본문에 의하면, 자기의 상호 또는 그 상호의 저명한 약칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 그것이 상표권설정의 등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 사용하는 경우가 아닌 이상 등록상표권의 효력이 미치지 아니하고, 여기에서 '상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한다'함은 상호를 독특한 글씨체나 색채, 도안화된 문자 등 특수한 태양으로 표시한다거나, 도형 등 다른 요소와 결합하는 등으로 특별한 식별력을 갖도록 함이 없이 표시하는 것을 의미하는바( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000후3708 판결 등 참조), 원심이 적법하게 조사한 증거들{특히, 고소장(수사기록 2면), 고소보충서(수사기록 135장), 고려중국어학원 사업자등록증(수사기록 61면)} 및 피고인의 당심 법정진술, 신문광고, 각 팸플릿, 각 사진을 기록에 비추어 종합·검토하여 보면, 피고인은 자신의 상호인 '고려학원'의 사이에 지정 서비스업의 보통명칭인 '중국어'를 추가하였을 뿐만 아니라, 자신의 상호인 '고려중국어학원' 앞에 '고려'라는 문자를 도안화한 불꽃모양을 결합시켜 사용한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 '고려학원'의 사이에 '중국어'를 추가한 문자의 구성은 그 사용실태에 비추어 지정서비스업과 관련하여 특별히 일반인의 주의를 끌기 위한 것으로 보이고, 특히 '고려중국어학원' 앞에 '고려'라는 문자를 도안화한 불꽃모양을 결합시킨 형태는 그 사용에 있어 일반인의 주의를 끌기 위한 것으로 보이므로, 피고인이 사용한 '고려중국어학원'의 표장이 상표법 제51조 제1호에 규정된 '자기의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표(서비스표)'에 해당한다고 보기 어려우므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
(3) 피고인이 피해자와의 합의에 따라 '고려중국어학원'이라는 상호를 사용할 수 있는 것인지의 여부
살피건대, 원심이 적법하게 조사한 여러 증거들{특히, 조일랑, 유병화에 대한 검찰 진술조서, 조일랑에 대한 경찰 진술조서, 증거자료제출(수사기록 222면)}에 의하면, 피고인과 조일랑이 1999. 6. 14. 이 사건 등록상표 및 서비스표 등과 관련한 분쟁을 해결하기 위해 작성한 합의서 제1항에 "조일랑은 상표권 및 서비스표권을 이유로 피고인이 경영하는 학원(입시, 검정고시학원, 출판)에 대하여 일체의 민·형사적인 제재를 하지 않는다."고 기재된 사실은 인정되나, 위 합의서 제1항에 의하더라도 조일랑이 피고인에게 '고려'라는 명칭의 사용을 허락한 것은 입시, 검정고시학원에 한정되는 것이므로{피고인은 '고려중국어학원'에서 고등학생 및 대학원진학을 원하는 학생들이 대학 및 대학원 입시를 위해 수강하고 있을 뿐만 아니라, 피고인은 당시 '고려'라는 명칭을 사용하여 '고려검정고시학원', '(주)고려출판', '(주)고려건설', '재단법인 고려문화장학재단', '(주)고려학력평가연구소' 등 여러 학원 및 회사를 운영하고 있었는데, 이를 단순히 검정고시와 대학입시에 국한하여 합의할 이유가 없었으므로, 위 합의서 제1항의 '학원(입시, 검정고시학원, 출판)'은 예시적인 것이라고 주장하나, 위 각 증거에 고소장(수사기록 2면), 고소보충서(수사기록 135면)를 더하여 보면, 피고인 운영의 '고려중국어학원'의 수강생은 동시통역대학원 입시생이나 중국어 관광통역가이드 시험을 준비하는 사람들인 점( 학원설립·운영에관한법률시행령 제7조의2 제1항 [별표 1]에 의하면, '입시·검정은 중학교 및 고등학교의 교육과정에 속하는 교과로서 예·체능 및 실업계고등학교의 전문교과를 제외한 것'으로 규정되어 있을 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 보더라도 위와 같은 수강생을 대상으로 한 학원을 입시학원으로 보기는 어렵다.), 피고인이 위와 같이 '고려'라는 명칭을 사용하여 수개의 학원 및 회사를 운영하고 있다고 하더라도 입시·검정고시 학원은 조일랑과의 합의에 따라 사용이 허락된 것이고, 나머지 회사들은 '고려'라는 명칭을 사용한다 하더라도 그 수요자층이 조일랑이 운영하는 '고려외국어학원'과는 전혀 달라 상표권 침해의 문제가 발생할 수 없는 점, 위 합의 이전에 피고인은 입시 및 검정고시와 관련한 학원을 운영하고 있을 뿐이었고, 조일랑이 당시 '고려외국어학원'을 운영하고 있었음에도 그와 직접 경쟁관계에 있게 될 외국어(중국어 등)학원에 대해서까지 '고려'라는 명칭의 사용을 허락하였다고 보기 어려운 점(피고인의 원심 법정진술을 기록에 비추어 종합·검토하여 보면, 조일랑은 2003. 9. 18. 이 사건 상표권 및 서비스표권 등과 관련하여 피고인과의 최종적인 합의를 통해 자신의 상표권 및 서비스표권을 피고인에게 모두 양도하면서도, '고려외국어학원'에 대한 상표권과 서비스표권에 대해서는 조일랑이 전용사용권을 가지는 것으로 하였을 뿐만 아니라, 피고인이 조일랑으로부터 이전받은 상표 및 서비스표를 사용하는 경우에도 「'고려' + '외국어명칭(예컨대, '중국어' 또는 '일본어' 등)' + '학원'」으로 구성된 표장을 사용하지 못하도록 하면서까지 '고려외국어학원'에 대한 침해를 막고자 한 점에 비추어 보면 더욱 그러하다.) 등에 비추어 보면, 피고인 주장과 같이 위 합의서 제1항의 '학원(입시, 검정고시학원, 출판)'을 예시적인 것이라고 볼 수는 없다.}, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 범죄사실 중 "……동일 또는 유사한 '고려중국어학원'을 상호뿐만 아니라 신문광고, 각종 팸플릿 등에 사용함으로써 피해자의 상표권 및 서비스표권을 침해한 것이다."를 "……동일 또는 유사한 '고려중국어학원'을 앞부분에 불꽃모양의 문양을 더하여 상호뿐만 아니라 신문광고, 각중 팸플릿 등에 사용함으로써 피해자의 상표권 및 서비스표권을 침해한 것이다."로 변경하고, 증거의 요지에 "1. 피고인의 당심 법정진술, 1. 증거자료제출(수사기록 222면), 고소장(수사기록 2면), 고소보충서(수사기록 135장), 1. 신문광고, 각 팸플릿, 각 사진"을 추가하는 외에는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
상표법 제93조, 제66조 제1호, 제2조 제3항
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
양형 이유
피고인이 수십년 동안 '고려학원'이라는 상호로 학원을 경영하여 왔고, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 고소를 취소하였으나, 피해자가 피고인을 상표법위반으로 고소한 이후에도 계속하여 '고려중국어학원'을 상호뿐만 아니라 신문광고, 각종 팸플릿에 사용하여 피해자의 이 사건 상표권 및 서비스표권을 침해한 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하여 보면, 원심의 피고인에 대한 벌금 1,000,000원의 형의 양정은 적정한 것으로 판단된다.
판사 박홍우(재판장) 권기만 서영효