【원고,피상고인】
안동장씨화산부원군김포파종친회 (소송대리인 변호사 민인식)
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1996. 7. 9. 선고 95나39696 판결
【주문】
원심판결 중 원심판결 별지 제2부동산목록 기재 제1부동산에 관한 피고 1, 피고 2의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 위 피고들의 나머지 상고 및 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 소송대리인 변호사 소외 1의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
1. 상고이유 제1점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 소가 부적법하다고 각하한 제1심판결을 취소하면서 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 보고 스스로 본안판결을 한 조치는 정당한 것으로 보이고, 거기에 소론과 같이 민사소송법 제388조를 위배함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
소론과 같이 원심이 심리를 진행하여 증거조사를 한 일부 증거를 채택하여 본안판결을 하였으나, 원심이 거시한 증거 중 이를 제외한 나머지 증거만으로도 본안판결을 하기에 충분하다고 보이므로, 그러한 사정만으로 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되지 아니하였다고 단정할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 점을 종합하여 보면 원심판결 별지 제2부동산목록 기재 제1부동산(이하 이 사건 임야라 한다)은 원래 원고 종중이 종산으로 사실상 사용하여 오던 것인데, 사정 당시 종중 앞으로 사정받지 못하고 국 명의로 사정되었으나, 종중원인 소외 2, 소외 3 명의를 빌려 공동연고자 신고를 하였다가 1927년경 국으로부터 소유권을 양여받음에 있어 위 소외 2의 장남인 소외 4와 위 소외 3에게 소유 명의를 신탁하여 그 공동 명의로 양여받은 후 소유권보존등기를 경료한 것이고, 같은 목록 기재 제2 내지 제9부동산(이하 이 사건 농지라 한다) 또한 원고 종중이 소외 5 부부 묘의 위토로서 소유하여 오다가 종중원인 위 소외 3의 명의를 빌려 사정받아 소유권보존등기를 경료한 후 다시 종중원인 소외 4, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 등 6인에게 소유 명의를 신탁하여 그 공동 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 추인할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 인정·판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 소론과 같은 채증법칙 위배, 사실오인 등의 위법이 없으며, 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지) 제3조, 제10조, 구 조선임야조사령시행규칙(1918. 5. 총령 제38호, 폐지) 제1조, 제9조의 각 규정을 종합하여 보면 위 조사령에 의하여 작성된 임야조사서상의 소유자란에 '국'으로 기재되고, 그 연고자란에 특정 개인의 주소, 성명이 함께 기재되어 있는 경우에 있어서, 연고자로 기재된 자가 구 삼림법(융희 2. 1. 21. 법률 제1호) 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 내지 그 상속인이라면 소론 주장처럼 위 조사령 제10조의 규정에 따라 임야의 사정 당시 그 연고자의 소유로 사정되었을 가능성이 크다고 할 것이지만, 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 임야에 관한 임야조사서에는 소유자는 '국', 연고자가 위 장기, 장익환으로 각 기재되어 있으나, 그 비고란에 '지적계출 없음'이라는 뜻이 전혀 기재되어 있지 않으므로, 위 소외인들이 구체적으로 어떠한 연고를 가지는지가 따로 밝혀지지 않는 한, 이 사건 임야가 같은 법 제19조의 규정에 따른 지적의 계출이 없었기 때문에 국유로 귀속된 것이고, 나아가 연고자로 기재된 위 장익환, 장기가 종전 소유자 내지 그 상속인의 지위에서 이 사건 임야의 소유자로 사정받은 것이라고는 보기 어렵다 고 할 것이다( 당원 1994. 6. 24. 선고 94다13152 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다1613, 1620 판결 등 참조).
따라서 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 모두 이유 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 원고 종중의 1995. 11. 26.자 임시총회 개최 당시에 원고 종중의 연락 가능한 종원이 165명이었다고 인정하였는바, 원심의 위와 같은 인정은 아마도 갑 제20호증(회의록, 기록 1003면)의 기재를 토대로 한 것으로 보이고, 갑 제20호증의 회의록에는 "1993년에 시제 후에 종원을 확인 정리한 결과 족보상 총 529명의 남자 중 사망, 이민이 확인되거나 사망 여부, 소재를 확인할 수 없는 사람을 빼니 182명의 종원에게 연락을 할 수 있었으나, 그 후에 사망한 종원도 있어 이번에 총회 소집을 연락할 수 있는 종원은 총 165명으로 확인되어 그들 모두에게 총회 소집통지를 하였다."고 기재되어 있음은 기록상 명백하다.
그런데, 기록에 의하여 살펴보면, 원고 종중은 1995. 11. 26.자 임시총회를 소집하면서 그 대표자 선출에 관한 성문 규약이나 일반 관습이 없어 연고항존자인 소외 11 등 7명이 연락 가능한 성년 남자 종원 중 피고들을 제외한 나머지 137명에게는 직접 총회 소집통지서를 교부하였고, 피고 28명에 대하여는 남·여를 불문하고 총회 소집통지서를 등기우편으로 발송하여 그 중 137명이 참석하여(위임장 제출자 33명 포함) 전원일치로 소외 12를 원고 종중의 대표자로 선출하였는데, 위 소외 11 등 7명이 위 소집통지서를 등기우편으로 발송한 피고들 중에는 성년 남자가 아닌 여자들이 포함되어 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 갑 제20호증의 위와 같은 기재는 원고 종중의 연락 가능한 종원이 165명임을 의미하는 것이라기보다는 위 임시총회 소집통지서를 보낸 총인원이 165명이라는 취지를 잘못 기재한 것으로 보여지므로, 원심이 이를 토대로 하여 위와 같은 사실인정을 한 것은 잘못된 것이라고 할 것이다.
그러나 소론이 지적하는 바와 같이 위 소집통지서를 등기우편으로 발송한 피고들 가운데에 종원이 아닌 여자들이 있었다고 하더라도 달리 위 소외 11 등 7명이 위 임시총회의 소집통지를 한 종원들 외에 연락 가능한 종원이 더 있다고 볼 아무런 자료가 없는 이상 원고 종중의 종원들 중 연락 가능한 종원들 모두에게 소집통지가 된 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 위 임시총회의 소집절차는 적법하게 이루어진 것이라고 할 것이므로 원고 종중의 대표자 선출절차의 위법을 주장하는 논지들은 결국 이유 없음에 돌아간다.
그리고 원심이 1993년도의 임시총회 개최 당시에는 연락 가능한 종원이 182명이라고 인정하고 있음에 반하여 1995년도의 위 임시총회 개최 당시에는 연락 가능한 종원이 그보다 훨씬 적은 수가 된다고 인정하면서도 그 연유를 심리·판단하지 아니하였다고 하더라도 원심판결에 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 논지 또한 이유 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로는 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁 부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 신탁재산에 대한 소유권을 적법히 취득하고 명의신탁관계는 소멸한다( 당원 1993. 6. 8. 선고 92다18634 판결 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 임야의 명의수탁자의 1인인 소외 3의 사망으로 인하여 그 상속인인 소외 7이, 위 소외 7의 사망으로 소외 13이 위 명의신탁관계를 순차로 승계한 뒤 위 소외 13은 1987. 9. 2. 자신의 아들인 피고 1, 피고 2에게 같은 해 8. 28. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 알 수 있으므로, 위 피고들의 명의로 경료된 소유권이전등기의 원인행위가 무효 또는 취소되는 등 특별한 사정이 없는 한, 위 피고들은 이 사건 임야에 대한 소유권을 적법하게 취득하고, 원고 종중과 위 소외 13 사이의 명의신탁관계는 소멸한다고 할 것이므로, 원고 종중은 위 피고들에게 명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기를 구할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 만연히 원고 종중과 위 피고들과의 사이에 명의신탁관계를 인정하여 원고 종중의 이 사건 청구를 인용한 것은 명의신탁관계에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미칠 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
{다만, 기록에 의하면, 원고 종중은 1964. 8. 6. 개최된 임시총회에서 이 사건 임야가 원고 종중의 소유임을 확인하고 원고 종중의 명의로 환원할 것을 결의한 다음 위 소외 13에 대하여 종중 명의로 이전하라고 요구하였으나 위 소외 13은 계속하여 이에 응하지 아니하고 있다가 사망(1987. 9. 12.)하기 10일 전에 아들들인 피고 1, 피고 2 앞으로 증여를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 하여 준 것을 알 수 있고, 이는 위 소외 13이 원고 종중에 대한 명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기의무를 회피하기 위하여 아들들인 위 피고들과 통정하여 허위 양도한 것으로 볼 여지가 있고, 만약 사실이 그러하다면 명의수탁자인 위 소외 13으로부터 위 피고들 명의로 그 소유권이전등기가 되었다는 사정만으로 원고 종중과 위 소외 13 사이의 명의신탁계약상의 법률관계가 소멸하는 것은 아니고, 위 명의신탁관계가 종료되지 아니한 채 여전히 존속하다가 위 소외 13의 사망으로 인하여 그의 상속인들로서 소유권이전등기 명의를 가지고 있는 위 피고들에게 적어도 그 상속지분에 관하여는 명의신탁 수탁자의 지위가 승계된다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 위 소외 13으로부터 위 피고들 앞으로 소유권이전등기가 된 경위를 좀 더 살펴본 다음 원고 종중의 위 피고들에 대한 명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기 청구의 당부를 판단하였어야 할 것이다.} 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결 중 이 사건 임야에 관한 피고 1, 피고 2의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하는 한편, 위 피고들의 나머지 상고 및 나머지 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈