【원고,피상고인】
주식회사 일동주택 (소송대리인 변호사 이인수)
【피고,상고인】
동부산 세무서장 (소송대리인 변호사 윤영철)
【원심판결】
부산고법 1997. 2. 14. 선고 95구634 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 부산지방국세청장이 1993. 6. 1. 주택건설 및 판매업 등을 영위하는 법인인 원고에 대하여 법인세 세무조사를 한 결과 원고가 1991. 1. 1.부터 1992. 12. 31.까지의 법인 장부를 기장하면서 판시 아파트 등 임대주택 계정에 가공(架空)자산으로, 가수금계정에 가공(架空)부채로 1991. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지의 사업연도분에 대하여는 금 2,315,693,700원씩을, 1992. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지의 사업연도분에 대하여는 금 4,015,954,000원씩을 각 계상한 것에 대하여, 이를 부인하여 가공자산은 손금산입하고 가공부채는 익금산입하였으며, 그 결과 각 사업연도에 실제로 변제해야 할 가수금을 초과하여 인출된 가공가수금으로 1991 사업연도에 금 813,380,063원, 1992 사업연도에 금 3,429,756,160원이 법인소득의 사외유출에 해당된다고 보아 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다.) 제32조 제5항, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고 한다.) 제94조의2 제1항 제1호 단서의 규정에 따라 같은 금액이 원고의 대표이사에게 귀속된 것으로 인정하여 이를 상여로 처분하여 소득금액 변동통지를 하였음에도, 원고가 법정기일 내에 소득세 원천징수ㆍ납부를 하지 아니하자, 원고에 대하여 1993. 9. 20. 대표이사에 대한 1991년도 귀속분 갑종근로소득세 금 442,910,170원을, 같은 해 9. 17. 대표이사에 대한 1992년도 귀속분 갑종근로소득세 금 1,880,992,850원을 각 징수고지한 사실을 인정한 다음, 이 사건 재판의 전제가 되는 법 제32조 제5항에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 효력이 이 사건에도 미치므로 이 법조항 및 그 위임을 받은 시행령 제94조의2에 근거한 이 사건 처분은 결과적으로 법률상 근거 없이 행해진 것이 되어 위법하다고 판단하였다.
헌법재판소는 1995. 11. 30. 선고 94헌바14 결정 및 같은 날 선고 93헌바32 결정으로써, 법 제32조 제5항은 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정하면서 아무런 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 전적으로 일임함으로써 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법규정을 위반하였다 하여 위헌이라고 선고하였는바, 한편 시행령 제94조의2 제1항은 과세대상인 소득의 종류와 납세의무자를 의제하는 규정으로서 법률의 구체적ㆍ개별적 수권을 필요로 하는 위임명령에 해당하고, 법 제32조 제5항 이외에 소득세법 등 다른 법령에서도 그 규정에 대한 위임근거를 찾아 볼 수 없으므로, 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 법 제32조 제5항의 효력이 상실되었음은 물론이고, 그 규정의 위임에 따라 마련된 시행령 제94조의2 규정 또한 그 효력을 상실하였다고 보아야 할 것이다(대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 시행령 제94조의2 제1항이 더 이상 이 사건 처분의 근거법령이 될 수 없다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제1점에 대하여
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제142조 제1항, 제143조에 의하면, 국내에서 거주자나 비거주자에게 배당소득금액, 갑종에 속하는 근로소득금액, 기타소득금액을 지급하는 자는 그 자에 대한 소득세를 원천징수하여 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 납부하여야 하고, 이 사건과 같이 과세표준과 세액이 동일한 원천징수 갑종근로소득세의 세목 아래에서 의제소득을 현실소득의 귀속으로 달리 주장하는 것은 동일한 소송물의 범위 내로서 처분사유의 변경이 허용된다 할 것이므로, 시행령 제94조의2에 근거하여 위와 같이 소득금액을 지급한 것으로 의제하는 소득처분과는 별도로, 과세관청으로서는 사실심 변론종결시까지는 당초 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료로서 대표이사에게 소득이 현실적으로 귀속된 사실 및 그 소득의 종류를 주장ㆍ입증할 수 있다 할 것이다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97누447 판결 참조).
그런데도 원심이 이와 달리, 소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)목 소정의 근로소득과는 별개의 소득원천으로 그 (다)목에서 '법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액'이 규정되어 있는 이상, 법인세법에 의한 소득처분의 효력이 없다면 다른 규정에 의하여 정당세액으로 변환될 수 없다고 판단한 것에는 조세소송에서의 처분사유 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
3. 제2점에 대하여
법인의 수익이 사외유출되어 대표자의 소득으로 귀속된 경우 그 소득이 소득세법상 어떠한 종류의 소득에 해당하는가의 문제는 원칙적으로 지급자 및 귀속자의 의사, 귀속자와 법인 사이의 기본적 법률관계, 소득금액, 소득의 귀속경위 등을 종합하여 판단될 문제로서 간접사실에 의한 추인의 여지를 배제하는 것은 아니라고 할 것이고(위 97누447 판결 참조), 한편 소득세법 제21조 제5항은 "근로소득의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 하고, 이를 받은 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조는, 근로소득의 범위에는 다음 각 호의 금액을 포함한다고 하면서, 그 제1호로 "기밀비ㆍ교제비ㆍ직무별봉 기타 이와 유사한 명목으로 지급한 것으로서 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 급여"를 들고 있다.
기록에 의하면, 원고는 대표이사 소외인에 대한 가공가수금의 변제로서 1991 사업연도에는 금 813,380,063원, 1992 사업연도에는 금 3,429,756,160원을 법인의 수익에서 각 인출하여 이를 소외인의 개인 예금계좌에 입금한 사실이 인정될 뿐 아니라, 이들 금원이 원고의 사업을 위하여 사용되었다는 점에 대한 아무런 주장ㆍ입증이 없으며, 원고는 이 사건 처분 후 소외인으로부터 그 인출금 상당액을 원고 계좌에 환입받으면서도 이를 다시 대표이사의 가수금으로 회계처리한 사실까지 엿볼 수 있는바, 법인의 대표이사가 그 지위에서 위와 같은 경위로 법인의 수익을 사외유출시켜 대표이사 자신에게 확정적으로 귀속시켰다면, 특별한 사정이 없는 한 이러한 소득은 대표이사에 대한 상여 내지 이와 유사한 임시적 급여로서 근로소득에 해당하는 것으로 추인할 수 있을 것이다.
그런데도 원심은, 피고가 법인세법에 의하여 상여로 처분한 금액을 원고 회사가 실제로 대표이사에게 상여 등으로 지급하였다고 인정할 아무런 증거가 없다고 하였으니, 원심판결에는 근로소득의 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배함으로써 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 주장도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)