【원고,피상고인】
농업협동조합중앙회
【피고,상고인】
주식회사 조치원상호신용금고
【원심판결】
대전고법 1999. 4. 21. 선고 98나5775 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
당해 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸한다. 그러므로 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다고 하지 아니할 수 없다. 그런데 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니하다.
원심판결 이유에 의하면, 이 문제에 대하여 원심은 근저당권자가 스스로 경매신청을 한 경우에는 근저당권자가 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니하겠다는 취지의 의사를 표시한 것으로 볼 수 있는 그 신청시에 근저당권의 피담보채권이 확정되는 것이지만, 이 사건과 같이 부동산의 후순위 근저당권자가 경매신청을 한 경우에 있어 그 선순위 근저당권의 피담보채권은, 선순위 근저당권자로 하여금 자신의 근저당권을 제대로 활용할 수 있는 최대한의 기한을 인정하면서도 후순위 근저당권자의 이익이나 신뢰를 보호하여 거래의 안정을 도모할 수 있는 시기인, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 안 날의 다음날에 확정된다고 판단하면서, 그 근거로 특별한 사정이 없는 한 선순위 근저당권자로서는 후순위 근저당권자의 신청에 의하여 근저당권의 목적물에 대하여 경매절차가 개시된 사실을 안 이후에는 신용이 악화된 채무자와 더 이상 거래관계를 유지하지 아니할 의사가 있는 것으로 추정할 수 있는 것이고, 선순위 근저당권자가 경매절차 개시 사실을 알고 있었음에도 불구하고 당시까지 채무자에 대한 채권액이 채권최고액에 미달한다는 이유로 그 후로도 채무자와 계속 거래함으로써 늘어난 채권까지 피담보채권에 포함시키는 것은 선순위 근저당권자를 보호할 법익이 적은 반면에 후순위 근저당권자의 이익을 침해하는 바가 커서 부당하고, 후순위 근저당권자가 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼 저당목적물의 담보가치가 감소될 것을 사전에 예상하고 후순위 근저당권을 취득하였다고 하더라도 선순위 근저당권자가 경매절차 개시를 알게 된 당시의 선순위 근저당권의 피담보채권액이 채권최고액에 미달하는 만큼에 상당하는 이익을 후순위 근저당권자가 우연히 취득한다고 하여 이를 두고 부당하다고 할 수는 없다는 점을 들었다.
원심은 나아가 피고가 원심판결문 첨부 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 임의경매절차가 진행 중임을 알았다고 보여지는 때로서 이 사건 임의경매개시결정에 따른 채권신고최고서가 피고에게 도달한 날의 다음날인 1996. 11. 19.에는 이미 피고의 제2 근저당권의 피담보채권이 확정되었고, 따라서 그 이후인 1997. 7. 3. 및 같은 해 8. 6. 두 차례에 걸쳐 피고가 제2 근저당권의 채무자인 소외인의 약속어음을 할인해 준 금 25,300,000원과 24,000,000원을 합한 금 49,300,000원 및 이에 대하여 피고가 그 주장의 지연이자 금 5,556,717원을 붙여 배당신청한 금 54,856,717원의 어음할인금 채권은 제2 근저당권의 피담보채권이 될 수 없으므로 그에 해당하는 금액의 채권도 피고의 제2 근저당의 피담보채권임을 전제로 한 배당표는 그 한도 안에서 부당하다고 판단하였다.
그러나 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고(대법원 1998. 7. 28. 선고 98다7179 판결 참조), 이러한 까닭으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 근저당권을 취득하는 거래를 하려는 사람들은 선순위 근저당권의 채권최고액 만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 거래를 하는 것이 보통이므로 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었음을 선순위 근저당권자가 안 때 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 경매를 신청한 후순위 근저당권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없다. 반면 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다. 이와 같은 관점에서 보면 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이다. 결국 원심은 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 대한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이 있다는 피고의 나머지 상고이유에 대하여 볼 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성