【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
청주지법 1996. 12. 13. 선고 96노61 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 판단한다.
1. 원심은 "피고인이 공소외인와 공모하여, 1995. 6. 1.경부터 같은 달 2.경까지 충북 보은군 내속리면 사내리 339의 1, 2, 197의 2, 3, 198의 4 등 5필지에서 그 곳은 문화재보호지정구역임에도 국가지정문화재현상변경허가를 얻지 아니하고 그 곳에 식재되어 있던 25년생 은행나무 17그루를 임의로 캐내어 국가지정문화재의 현상변경을 가하였다."는 공소사실에 대하여 문화재보호법 제89조 제1항 제2호, 제20조 제4호, 형법 제30조를 적용하여 유죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 그러나, 위 공소사실 기재와 같은 행위에 대하여 문화재보호법 제89조 제1항 제2호, 제20조 제4호를 적용한 조치는 수긍하기 어렵다.
가. 우선 원심이 적용한 법규정의 내용을 보면, 위 법 제20조는 국가지정문화재에 대하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문화체육부장관의 허가를 받아야 한다고 하면서 그 제4호에서 국가지정문화재(보호물·보호구역을 포함한다)의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 들고 있으나, 위 법 제89조 제1항 제2호는 허가 없이 지정문화재 또는 가지정문화재의 현상을 변경하거나 기타 그 관리·보존에 영향을 미치는 행위를 한 자를 처벌한다고만 규정하고 있는 점에다가, 위 법 제2조, 제8조, 제13조, 제25조 제1항, 제27조, 제82조 제1항, 제85조, 제86조, 제90조 제4호 등의 규정을 종합하여 보면, 위 법 제89조 제1항 제2호에서 처벌의 대상으로 하고 있는 것은 지정문화재 또는 가지정문화재 자체만이지 그 보호물·보호구역을 포함하는 것은 아니라 할 것이다 .
나. 그런데, 위의 공소사실 기재만으로는 위 은행나무 17그루 자체가 국가지정문화재이기 때문에 이를 캐낸 것은 국가지정문화재의 현상변경을 가한 것이 된다는 취지인지, 아니면 위 은행나무 자체가 국가지정문화재는 아니지만 위 5필지가 문화재보호지정구역이기 때문에 그 곳에 식재되어 있던 위 은행나무들을 캐낸 것은 국가지정문화재의 현상변경을 가한 것이 된다는 취지인지의 여부가 분명하지 아니하나, 기록에 의하면, 위 은행나무 17그루는 부락민들이 부락진입로에 심은 것으로서 그 자체가 지정문화재라고 볼 아무런 증거를 발견할 수 없고, 다만 그것이 문화재보호구역 내에 심어져 있다는 것뿐임을 알 수 있다.
다. 그렇다면, 원심으로서는 위 공소사실 기재의 은행나무 17그루 자체가 지정문화재인지의 여부를 심리하여 위 문화재보호법 제89조 제1항 제2호 위반죄의 성부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 이 사건 공소사실을 그대로 유죄로 인정한 것은 위 문화재보호법 제89조 제1항 제2호 위반죄의 법리를 오해하여 공소사실의 특정을 그르쳤거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다 .
3. 따라서 위의 문화재보호법위반죄를 유죄로 인정한 원심판결은 상고이유를 살필 것 없이 파기를 면할 수 없다 할 것인데, 원심은 위 문화재보호법위반죄와 사기죄를 경합범으로 하여 1개의 형으로 처단하였으므로, 결국 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희