【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울고법 2004. 1. 30. 선고 2003노3214 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, 피고인이 2002. 12. 19. 제16대 대통령선거에서 새천년민주당과 노무현 후보예정자를 지지하기로 정책연대를 체결한 '개혁국민정당'의 당원으로서 같은 당원인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 인쇄물이나 이른바 '희망돼지'를 분양하는 방법으로 위 제16대 대통령 선거에 민주당 후보로 입후보할 예정인 노무현의 선거운동을 하기로 공모·공동하여 2002. 11. 21. 19:30경부터 21:30경까지 사이에 서울 은평구 갈현동 소재 구산사거리에서 그 곳을 지나가는 행인들을 상대로 "희망돼지를 분양합니다.", "깨끗한 정치를 구현합니다.", "정치인에게 투명한 정치자금을 줍시다."라고 외치면서 '보통사람들이 만드는 살맛나는 세상 희망돼지'라고 기재되어 있는 광고물인 '희망돼지' 저금통 300개, 시가 합계 6만 원 상당(단가 200원)을 무상으로 배부함으로써 공직선거및선거부정방지법(이하 '법' 또는 '공직선거법'이라고 한다) 제256조 제2항 제1호 (아)목, 제90조를 위반하였다는 주위적 공소사실에 대하여, 법 제90조에서 말하는 '기타 광고물'은 '문자, 도형, 그림이나 기타 이에 준하는 표시를 통해 특정한 사항이나 정보를 널리 사람들에게 알리는 매체물 전부'를 의미하는 것이 아니라, 상시 또는 일정기간 계속하여 공중에게 표시되어 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서 볼 수 있는 것으로서 예시된 '화환, 풍선, 간판, 현수막, 애드벌룬, 기구류 또는 선전탑과 유사한 것만을 의미하는 것'이라고 해석함이 상당한데, 피고인이 배부한 이 사건 '희망돼지' 저금통은 보통 개개인의 가정 등 일반 공중이 볼 수 없는 장소에 비치되어 돈을 모으는 용도에 사용되는 것일 뿐 그 자체가 공중에게 표시되어 광고의 목적을 달성하는 것이라고 볼 수 없으므로, 법 제90조에서 말하는 '기타의 광고물'이라고 할 수 없다는 이유로 위 주위적 공소사실에 대하여 무죄의 판단을 한 제1심판결을 유지하고 있다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
법 제256조 제2항 제1호 (아)목의 선전물이라 함은 법 제90조에 규정된 광고물, 광고시설, 표찰 기타 표시물을 포함하는 개념으로서, 반드시 후보자의 성명이나 외모가 기재·묘사되거나 특징 등이 화체되어 있지 아니하더라도 선거운동에 있어 특정 후보자의 인지도를 상승시키거나 이미지를 고양시키기 위하여 사용되는 제반 시설물과 용구를 총칭하는 것으로 보아야 하고 ( 대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도6650 판결 참조), 특정 물건의 본래 용도가 사적인 장소에 비치되어 사용되는 것이더라도 선거에 영향을 미치게 할 의도로 이를 대량으로 제작하여 일반 공중에게 배부함으로써 특정 후보자를 일반 공중에게 널리 알려 그 인지도를 상승시키고 이미지를 고양시키는 데에 사용되었다면 그 물건은 법 제90조의 광고물 또는 법 제256조 제1항 제2호 (아)목의 선전물에 해당한다 할 것이다.
원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, '희망돼지' 분양사업은 당초 노무현 후보를 지지하는 인터넷상의 모임인 '노사모' 회원들 사이에서 그들이 지지하는 노무현 후보를 위하여 선거자금을 모아 전달하자는 취지에서 시작되었던 것으로, 일반인들이 '희망돼지'라는 이름의 돼지저금통을 분양받아 간 뒤 그 돼지저금통에 소액의 돈을 모아 후보자에게 다시 전달하여 후원한다는 것이 그 기본 아이디어였는데, 기업체 등에서 정치자금을 제공하는 기존의 정치자금문화와 대비되는 발상으로 받아들여졌고, 결국 대통령 선거 과정에서 새천년민주당 국민참여운동본부가 노무현 후보의 청렴성과 개혁성을 홍보하기 위하여 전국적인 캠페인으로 진행하게 된 사실, 피고인은 개혁국민정당의 당원으로서 개혁국민정당이 대통령 선거와 관련하여 새천년민주당과 정책연합으로 노무현 후보를 지원하기로 함에 따라 '희망돼지' 분양행사를 하기로 마음먹고 2002. 11. 21. 19:30부터 서울 은평구 갈현동 구산사거리에서 같은 당원인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 함께 "희망돼지를 분양합니다.", "깨끗한 정치를 구현합니다.", "정치인에게 투명한 정치자금을 줍시다."라는 구호를 외치면서 지나가는 시민들에게 '희망돼지' 저금통 300개를 무료로 배부한 사실, 피고인이 배부한 '희망돼지' 저금통은 피고인이 국민참여운동본부 사무실에서 가져온 것으로 어른 주먹 정도 크기의 돼지 모양의 저금통으로 옆면에는 '보통사람들이 만드는 살맛나는 세상, 희망돼지'라는 문구와 함께 전화번호가 인쇄되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 그러하다면 위 '희망돼지' 저금통은 선거에 영향을 미치게 할 의도로 대량으로 제작되어 일반 공중에게 배부됨으로써 노무현 후보를 일반 공중에게 널리 알려 그 인지도를 상승시키고 이미지를 고양시키는 데에 사용된 물건으로서 법 제90조의 광고물 또는 법 제256조 제1항 제2호 (아)목의 선전물에 해당한다고 할 것이고, 돼지저금통의 본래 용도가 가정 등 일반 공중이 볼 수 없는 장소에 비치되어 돈을 모으는 데에 사용되는 것이라 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.
따라서 피고인이 배부한 '희망돼지' 저금통이 법 제90조의 광고물에 해당하지 않는다는 이유로 피고인에 대한 위 주위적 공소사실에 대하여 무죄의 판단을 한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 법 제90조의 광고물 또는 법 제256조 제1항 제2호 (아)목의 선전물의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편, 피고인에 대한 위 주위적 공소사실과 제1심판결에서 유죄로 인정되고 원심에서 그대로 유지된 나머지 공소사실인 제3자 기부행위로 인한 공직선거법위반죄는 형법 제40조의 상상적 경합의 관계에 있고, 인쇄물 배부로 인한 공직선거법위반죄는 형법 제37조 전단의 실체적 경합의 관계에 있으므로 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담