【원고,상고인】
대일건설 주식회사 (소송대리인 동양합동법률사무소 담당변호사 최광률)
【피고,피상고인】
서울특별시 종로구청장 (소송대리인 변호사 박명수)
【원심판결】
서울고법 1996. 4. 16. 선고 94구16849 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 피고가 원고와의 사이에서 이 사건 낙원상가아파트 건물이 소재한 도로의 일부 국·공유지(이하 이 사건 도로라 한다)에 대한 독점적, 배타적 사용·수익권을 포기하기로 약정하였다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 사용·수익권의 포기에 관한 법리오해 등의 위법은 없고, 상고이유로 내세우고 있는 대법원 판례는 사안 및 취지를 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니라 할 것이다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
제2점 및 제3점에 대하여
도로법 제40조에 규정된 도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 지표뿐만 아니라 그 지하나 지상 공간의 특정 부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이므로, 허가없이 도로를 점용하는 행위의 내용이 위와 같은 특별사용에 해당할 경우에 한하여 도로법 제80조의2의 규정에 따라 도로점용료 상당의 부당이득금을 징수할 수 있고, 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고, 이러한 경우에는 도로점용 부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수 없으며(대법원 1991. 4. 9. 선고 90누8855 판결, 1993. 6. 11. 선고 92누14021 판결, 1995. 2. 14. 선고 94누5830 판결 각 참조), 또한 도로법 규정에 의한 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하는 자에 대하여는 달리 특별한 사정이 없는 한 도로법 제80조의2의 규정에 의하여 그 점용기간에 대한 점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 낙원상가아파트 건물은 도로 상하의 공간에 설치된 것으로서, 지하 1층에는 상가, 지상 2층부터 5층까지는 상가 및 사무실, 6층부터 15층까지는 주거용 아파트, 16층 및 17층에는 기계실이 각 자리잡고 있고, 지상 1층 공간에는 일정간격으로 165개의 지주가 배열되어 있으며, 그 사이로 형성된 터널형 공간 부분의 중앙으로 차도가 설치되어 있고, 양쪽에 주차장 및 옥외출입계단이 설치되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 도로는 주로 위 건물의 사용을 위한 사람과 차량의 통행 및 주차 등을 위하여 사용되고 있어 원고는 위 건물의 다른 공유자 또는 구분소유자 등과 함께 이를 위 건물의 부지로서 점유하고 있고, 피고는 단지 이들의 독점적, 배타적 지배를 방해하지 않는 범위 내에서 일반의 차량통행, 보행 및 주차 등을 위하여 이를 사용하고 있음에 불과하므로, 원고는 이 사건 도로를 특별사용하고 있다 할 것이고, 나아가 도로법 제80조의2, 제40조에 근거하여 그 위임에 따른 서울특별시도로점용료징수조례(원심이 서울특별시중구도로점용료징수조례를 들고 있는 부분은 오기로 보임)가 정하는 바에 따라 원고에 대하여 도로점용료 상당의 부당이득금을 부과·고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령 등에 비추어 보면 원심의 인정·판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 도로점용이나 부당이득금에 대한 법리오해 및 판단유탈 등의 위법이 없다.
이 부분을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수