【신청인, 재항고인】
【피신청인, 상대방】
통영시장
【원심결정】
창원지법 2005. 7. 8.자 2005아175 결정
【주 문】
사건을 부산고등법원에 이송한다.
【이 유】
기록에 의하면, 신청인이 피신청인을 상대로 건물철거대집행계고처분의 취소를 구하는 행정소송을 창원지방법원에 제기하여 위 법원 합의부가 신청인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 신청인이 위 판결에 대하여 항소를 제기함과 동시에 위 처분의 효력정지를 구하는 이 사건 신청을 한 사실, 이에 위 본안사건의 소송기록이 항소심법원에 송부되기 전에 그 기록을 보관하고 있던 제1심법원이 신청인의 이 사건 신청을 기각하는 결정(이하 ‘이 사건 기각결정'이라 한다)을 한 사실, 신청인이 다시 이 사건 기각결정에 대하여 즉시항고를 제기하자, 제1심법원은 이 사건 즉시항고사건의 관할법원이 대법원이라고 보아 이 사건 신청사건의 소송기록을 대법원에 송부한 사실을 알 수 있다.
살피건대, 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 본안사건의 소송기록을 상소심법원에 송부하기까지 상당한 시일이 걸리므로( 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제400조, 제425조 참조), 그 소송기록이 있는 원심법원이 집행정지에 관한 결정을 하지 아니하면 기간의 경과 등으로 소의 이익이 소멸하는 등의 불이익이 있을 수 있고, 그렇지 않은 경우에도 본안판결에 대하여 상소를 한 후 발생한 사정변경을 바로 고려하기 어렵게 되어 본안판결의 실효성이나 당사자의 실질적인 권리구제를 도모할 수 없게 될 우려가 있는 점, 행정소송법 제23조 제2항은 집행정지사건은 ‘본안이 계속되고 있는 법원’의 관할에 속하도록 하고 있으나, 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있을 때 집행정지에 관한 결정에 대한 관할법원을 정한 특별한 규정이 없고, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제501조, 제500조 제4항의 각 규정에 의하면, ‘가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 그 법원이 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있’도록 하고 있는 점 등을 종합하면, 본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면 원심법원이 민사소송법 제501조, 제500조 제4항의 예에 따라 행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 집행정지에 관한 결정을 할 수 있다고 봄이 상당하다.
한편, 본안판결에 대한 상소로 사건이 이심되면 비록 그 소송기록이 원심법원에 있다고 하더라도 상소심법원에 직접 집행정지신청을 할 수 있게 되므로 굳이 원심법원에서 한 집행정지에 관한 결정을 상소심법원의 재판을 대신하는 것으로 볼 필요성이 없는 점, 제1심법원이 본안판결에 대한 항소 후 그 소송기록이 항소심법원에 송부되기 전에 한 집행정지에 관한 결정을 항소심법원의 재판을 대신하는 것으로 보게 되면, 항소심법원이 본안판결에 대한 상고 후 그 소송기록이 송부되기 전에 한 집행정지에 관한 결정은 대법원의 재판을 대신하는 것으로 보아야 하고, 이 경우 그 결정에 대하여는 더 이상 즉시항고를 할 수 없게 되어 집행정지에 관한 결정에 대하여 불복수단으로 즉시항고제도를 둔 행정소송법 제23조 제5항의 입법 취지를 몰각하게 될 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 본안판결에 대한 상소 후 본안의 소송기록이 송부되기 전에 원심법원이 한 집행정지에 관한 결정은 원심법원이 상소심법원의 재판을 대신하여 하는 2차적 판단이 아니라 그 소송기록을 보관하고 있는 원심법원이 집행정지의 필요 여부에 관하여 그 고유권한으로 하는 1차적 판단이고, 그에 대한 행정소송법 제23조 제5항 본문의 즉시항고는 성질상 원심법원의 집행정지에 관한 결정에 대한 것으로서 그에 관한 관할법원은 상소심법원이라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 제1심법원은 이와는 달리 이 사건 기각결정은 항소심법원의 재판을 대신하여 하는 2차적 판단이라는 전제하에 이 사건 기각결정에 대한 즉시항고사건의 관할법원이 대법원이라고 보아 이 사건 신청사건의 소송기록을 대법원에 송부하였는바, 이러한 원심의 조치에는 행정소송법 제23조 제5항 본문 소정 ‘집행정지에 관한 결정에 대한 즉시항고’의 관할법원에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담