【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2000. 9. 20. 선고 2000노4956 판결
【주문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로 여기에 처분행위라고 하는 것은 재산적 처분행위를 의미하는 것이라고 할 것인바( 대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결 참조), 배당이의 소송의 제1심에서 패소판결을 받고 항소한 자가 그 항소를 취하하면 그 즉시 제1심판결이 확정되고 상대방이 배당금을 수령할 수 있는 이익을 얻게 되는 것이므로 위 항소를 취하하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당한다고 할 것이다.
그리고 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 할 것이다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도3674 판결 등 참조).
이 사건의 경우 공소사실의 요지는 피고인이 피해자 최낙영을 기망하여 공소외 황현숙을 상대로 한 배당이의 소송의 제1심 패소판결에 대한 항소를 취하하게 함으로써 피고인이 이익을 취득하였고 이는 형법 제347조 제1항에 해당한다는 것이나, 기록에 의하면 피고인은 위 황현숙으로부터 배당금의 수령을 위임받은 자에 지나지 아니하고 이러한 사실은 공소장 자체에도 나타나 있으므로 위 배당이의 소송의 제1심판결에 대한 항소의 취하로 인하여 이익을 취득하게 되는 자는 피고인이 아니라 위 황현숙임을 알 수 있고, 따라서 피고인의 행위는 형법 제347조 제2항에 해당한다고 할 것인바, 위와 같이 공소제기된 사실과 증거에 의하여 인정되는 범죄사실 사이에는 피해자의 재산상의 처분행위로 인한 이익이 누구에게 귀속되는가 하는 법적 평가에 차이가 있을 뿐, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고 피고인을 증거에 의하여 인정되는 범죄사실로 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고는 보여지지 아니하므로 단순히 피고인이 직접 이익을 취득한 것이 아니라는 이유만으로 피고인을 처벌하지 아니하는 것은 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다.
따라서 원심으로서는 이 사건 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 피고인을 형법 제347조 제2항으로 의율, 처단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 피고인의 행위가 형법 제347조 제1항에 해당하는지의 여부만을 심리한 끝에 피고인에게 무죄를 선고하고 말았으니 이러한 원심판결에는 사기죄 및 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다.
그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열