【피 고 인】
【검 사】
이영화
【변 호 인】
변호사 이경택외 1인
【주 문】
피고인을 징역 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
【범죄사실】
피고인은 2002. 8. 4.경부터 2005. 6.경까지 피해자 ○○제과 주식회사 북부산영업소에서 영업사원으로 근무하면서 위 회사에서 생산하는 과자류 등 제품을 거래처에 판매하고 그 대금을 수금하는 업무에 종사하던 사람인바,
1. 2004. 1. 4. 부산 북구 ○○동(지번 1 생략)에 있는 피해자 회사의 물품 매입처인 ‘ □□유통’ 사무실에서, 위 □□유통에 과자류 등을 판매·공급하면서 피해자 회사가 지정한 할인율을 준수하여 물품을 공급함으로써 피해자 회사에 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 판매실적을 올려 월급 외 시상금 등을 받을 의도로 피해자 회사가 지정한 할인율 28.2%보다 1.8% 높은 30%의 할인율을 적용한 가격으로 물품을 판매하여 위 □□유통으로 하여금 69,344원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 이로 인하여 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2002. 10. 3.경부터 2005. 6. 27.경까지 총 913회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자 회사의 거래처에 합계 23,712,410원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고,
2. 2005. 6. 29. 부산 해운대구 ○○동(지번 2 생략)에 있는 피해자 회사로부터 물품을 매입하는 관계에 있는 공소외 2 주식회사의 사무실에서, 위 공소외 2 주식회사에 과자류 등을 판매한 후 회수한 물품 판매 대금을 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 그 중 4,053,199원 상당을 피해자 회사 명의의 법인 통장으로 입금하지 아니하고 피고인 명의의 부산은행 계좌로 임의로 입금하는 방법으로 이를 횡령하고,
3. 2005. 7. 11. 위 공소외 2 주식회사의 사무실에서, 공소외 2 주식회사에 과자류 등을 판매한 후 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 그 중 2,534,760원 상당을 피해자 회사 명의의 법인 통장으로 입금하지 아니하고 피고인 명의 부산은행 계좌로 임의로 입금하는 방법으로 이를 횡령하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인 공소외 3의 법정진술
1. 증인 공소외 4의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서( 공소외 3 진술부분 포함)
1. 공소외 4에 대한 경찰 진술조서
1. 공소외 3 작성의 진술서
1. 입금증 사본, 거래내역 및 수금내역 확인서 사본, 할인율 요율표, 횡령 및 배임 내역표
1. 수사보고(참고인 공소외 5 진술청취)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제356조, 제355조 제2항(업무상배임의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점)
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인에게 동종 전과 없는 점, 이 사건 범행은 영업사원인 피고인이 과도하게 정해진 판매목표량을 달성하기 위하여 저지른 것으로서 그 범행 경위에 일부 참작할 사정이 있고, 그로 인해 피고인이 판매수당 이외에 달리 얻은 이익이 없다고 보이며, 상당 기간 피해자 회사에서 성실하게 근무해 온 점 등 고려)
【변호인의 주장에 대한 판단】
1. 업무상배임 부분
가. 변호인은, 피해자 회사가 자사의 영업사원에게 매출 증대를 강하게 요구하여 왔고, 피해자 회사에서 정한 할인율보다 높은 할인율을 적용하더라도 문제 삼지 않겠다고 하였거나 적어도 이를 사실상 묵인하여 왔으므로, 이 사건 업무상배임 범행은 피해자 회사의 명시적 또는 묵시적인 승낙에 의한 것으로서 위법성이 조각된다는 취지의 주장을 한다.
살피건대, 앞서 든 증거에 의하면, 피해자 회사에서 일부 품목에 한하여 대형할인마트에 기간과 수량을 정하여 50%의 할인율을 적용한 가격으로 제품을 납품하는 경우가 있고, 이 사건 범행 당시 피고인과 같은 영업사원들 사이에 영업실적을 높이기 위하여 피해자 회사에서 정한 28.2%의 할인율을 초과한 할인율을 적용하여 영업활동을 하는 관행이 일부 있었던 사실은 인정되나, 변호인이 제출한 증거자료만으로는 피해자 회사가 피고인과 같은 영업사원들에게 회사에서 정한 할인율보다 높은 할인율을 적용하여 영업활동을 하더라도 이를 문제 삼지 않겠다고 하였거나 묵시적으로 위와 같은 영업활동을 허락하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 변호인은 다시, 영업사원인 피고인은 매출 증대를 위하여 피해자 회사에서 정한 할인율을 다소 초과하여 제품을 판매한 것이고, 피해자 회사의 대리인으로 볼 수 있는 피해자 회사 영업소 소장은 피고인과 같은 영업사원이 회사에서 정한 공식적인 할인율을 초과한 30%의 할인율을 적용하여 영업활동을 하는 것을 용인하여 온 이상 이 사건 업무상배임 범행은 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 취지의 주장을 한다.
살피건대, 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 정당행위에 해당하기 위해서는 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결 등 참조).
이러한 관점에서 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인과 같은 영업사원들 사이에 영업실적을 높이기 위하여 피해자 회사에서 정한 28.2%의 할인율을 초과한 30%의 할인율을 적용하여 영업활동을 하는 관행이 일부 있었고, 피고인 역시 자신에게 할당된 판매목표량을 채우기 위하여 피해자 회사에서 정한 할인율을 다소 초과하여 제품을 판매한 것으로 보이나, 한편, 피해자 회사 입장에서는 회사에서 정한 할인율을 초과하여 판매한 제품에 대하여서는 회사에서 정한 할인율과의 차액에 상당하는 손해를 입게 되는 것이고, 피고인이 영업활동을 하면서 적용한 할인율과 피해자 회사에서 정한 공식적인 할인율의 차이가 1.8% 내지 6.8%에 불과하다고 하더라도 전국적인 영업소를 통하여 다량의 물품을 판매하는 피해자 회사로서는 할인율의 근소한 차이에도 불구하고 그로 인해 입게 되는 손해는 매우 클 것으로 보이는 점, 피고인의 판매실적이 떨어진다고 하여 피해자 회사의 규정을 위반하면서까지 판매실적을 높이는 것이 당연히 허용된다고 보이지 않는 점, 피고인과 같은 영업사원으로서는 할인율을 높게 적용하여 제품을 판매하는 것이 판매실적을 높이는 가장 손쉬운 방법일 것으로 보이나, 저가의 덤핑판매 이외에도 새로운 거래처를 개척한다거나 기존의 거래처에 새로운 영업방식을 개발하여 적용하는 등의 방법을 통하여 판매실적을 높이는 것이 전혀 불가능하다고 보이지는 않는 점 등을 고려해 볼 때 피고인의 행위가 정당행위로써 위법성이 조각된다고 볼 수 없으므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 업무상횡령 부분
변호인은, 피고인이 영업사원으로 있던 피해자 회사 북부산영업소장인 공소외 1이 피고인에게 가상매출(실제로는 판매하지 않았음에도 영업실적을 올리기 위하여 판매한 것처럼 전산상 입력한 매출)을 잡도록 지시하였고, 피고인은 공소외 1의 지시에 따라 가상매출을 잡은 후 가상매출 대금을 정리하는 과정에서 공소외 2 주식회사로부터 수금한 대금 중 일부를 가상매출 대금으로 이미 피해자 회사에 입금한 약속어음의 발행인에게 지급하였으며, 나머지 대금은 피해자 회사에서 정한 할인율을 초과하여 제품을 판매함으로써 발생한 제품 제고 부족분을 채우기 위해 제품을 구입하는 데 사용한 것이므로, 이 사건 각 업무상횡령 범행은 피해자 회사의 명시적 또는 묵시적인 승낙에 의한 것으로서 위법성이 조각된다는 취지의 주장을 한다.
살피건대, 앞서 든 증거에 의하면 피고인이 근무하는 영업소에서 영업소장의 지시로 본사로부터 할당된 판매물량을 맞추기 위하여 실제로는 판매하지 않았으면서도 전산상으로만 판매한 것처럼 가장매출을 잡아 놓고 각 영업사원에게 이를 할당하는 관행이 일부 있었던 것으로 보이나, 이는 판매실적을 위해 피해자 회사 영업소 단위에서 이루어진 변칙적인 판매형태일 뿐이지 피해자 회사가 허용하는 정상적인 영업활동은 아니라고 보이고, 변호인이 제출한 증거만으로는 피해자 회사에서 피고인과 같은 영업사원들이 위와 같은 가상매출의 방식으로 영업활동을 하거나, 다른 거래처에서 정상적으로 수금한 대금으로 회사에서 정한 할인율을 초과하여 판매함으로써 부족해진 제고 물량을 채우기 위해 제품을 구입하는 것을 명시적 또는 묵시적으로 허락하였다고 보기 어려운 이상, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
[범죄 일람표 생략]
판사 정윤형