【원고,피상고인】
동남산업 주식회사 (소송대리인 변호사 진행섭)
【피고,상고인】
동대전세무서장
【원심판결】
대전고법 1996. 5. 31. 선고 95구1307 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1990. 1. 당시 소외 대양개발 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)의 주주로서 소외 회사가 1990. 1. 30. 신주 120,000주를 발행가액을 1주당 액면가액인 금 5,000원으로 정하여 유상증자를 함에 있어 원고 소유 주식수에 비례하여 22,285주의 신주를 배정받았으나 그 신주인수의 청약을 포기하였고, 이에 소외 회사는 이사회의 결의를 거쳐 원고가 청약을 포기한 신주 등을 당시 소외 회사의 주주인 소외 이홍채 등에게 추가 인수하도록 하였고, 소외 회사가 같은 해 9. 21. 역시 1주당 발행가액을 금 5,000원으로 정하여 200,000주를 유상증자함에 있어 배정받은 신주 26,000주의 인수도 포기하여 같은 방법으로 위 이홍채 등에게 인수하도록 하였는데, 이에 대하여 피고는 위 신주 발행 당시의 가액을 1주당 11,802원과 11,154원으로 각 평가하고, 원고가 그 액면가액보다 고가로 평가되는 신주인수를 포기한 것은 위 신주인수권을 특수관계에 있는 위 소외인들에게 우회적 방법으로 사실상 양도한 것으로 법인세법 제20조, 구 법인세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제7호 및 제9호 소정의 부당행위에 해당한다고 하여 원고에게 배정된 위 신주의 평가금액과 발행가액과의 차액 상당인 합계 금 311,586,570원을 익금산입하여 원고의 1990 사업연도 과세표준과 세액을 경정하는 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건에서 원고와 소외 회사 또는 위 신주인수자들 사이에 원고가 위 신주인수권을 포기하고 위 신주인수자들이 이를 대신 인수하기로 하는 등 신주인수권의 처리방법에 관하여 어떠한 명시적, 묵시적 합의가 있었다고 볼 만한 자료가 없어, 원고가 그 평가가액이 발행가액을 상회하는 신주에 대한 인수권을 포기하였고, 그 후 이를 인수한 소외인들 중 대부분이 원고와 특수관계에 있었다는 점만으로서는 원고의 신주인수권 포기는 특수관계있는 자들과의 거래에 해당한다고 할 수 없으며, 나아가 위 신주배정 당시 원고가 냉동공장을 신축함으로 인하여 각 증자 시점을 전후하여 부채가 급격히 증가하였고, 원고는 각 증자 무렵 소유하고 있는 다른 법인의 주식의 가액과 총차입금의 합계액이 원고의 자기자본금인 금 700,000,000원의 2배를 초과하고 있어서 법인세의 산정에 있어 구 법인세법(1990. 12. 31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제18조의3, 같은법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제43조의2의 규정에 의하여 1989 사업연도에는 지급이자 중 금 28,210,377원, 1990 사업연도에는 지급이자 중 금 70,185,973원, 1991 사업연도에는 지급이자 중 금 57,184,870원을 손금불산입당하고 있는 상태였던 사실, 소외 회사는 비상장법인이고, 위 각 증자 이전까지 배당을 실시한 바도 없었던 사실을 각 인정할 수 있으므로, 이와 같은 사정을 종합하면 원고로서는 위 각 증자 당시 원고에게 배정된 신주를 인수하기 위하여는 차입금으로 그 자금을 마련할 수밖에 없었을 것으로 보이나 당시 자본금에 비하여 과중한 부채의 부담을 안고 있어서 이도 여의치 않은 상태였던데다가 소외 회사가 비상장법인이고 배당도 실시한 바 없이 이를 쉽게 현금화하거나 현실적인 이익배당을 기대할 수도 없었을 뿐 아니라 법인세 산출에 있어 신주인수자금을 위한 차입금에 대한 지급이자마저 손금불산입당할 처지에 있었던 것으로서 이러한 상황에 처한 원고가 이 사건 각 신주인수권을 포기한 것은 과중한 부채의 부담 및 법인세의 가중부담 등을 피하기 위하여 행한 경제적 합리성이 있는 행위로 보이므로, 이 사건 각 증자주식의 평가가액과 발행가액을 산술적으로만 비교하여 원고의 이 사건 각 신주인수권의 포기가 경제적 합리성을 무시한 법인세법 제20조 소정의 부당행위계산에 해당한다고 할 수는 없다고 판단하였다.
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고 및 소외 회사는 모두 그 주주가 법인주주를 포함하여 10인 정도에 불과한 비공개법인으로 그 출자자가 거의 동일하고 양 법인의 의사결정은 소수의 주주에 의하여 지배되고 있는 사정을 알 수 있는바, 이러한 사정 및 각 증자시의 신주인수권의 처리내용에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 원고의 신주인수권 포기와 그에 따른 신주인수권의 처리에 대하여 적어도 묵시적인 합의가 있었다고 봄이 오히려 경험칙에 부합한다고 할 것이므로, 원심이 위와 같은 사실을 인정하고서도 원고의 각 신주인수권 포기와 그에 따른 일련의 다단계, 우회적 행위가 특수관계있는 자들과의 거래에 해당하지 아니한 것이라고 판단한 데에는 상고이유가 지적하는 바와 같이 부당행위계산 부인에 있어서 그 부인대상이 되는 거래의 인정에 관한 법리를 어긴 위법이 있다고 할 것이다.
그러나 원고의 신주인수권 포기와 그로 인한 신주인수권의 처리에 관하여 관계인 사이에 합의가 있었다고 하더라도, 신주인수는 주주의 권리이지 의무는 아닌 것이고 그에는 인수대금의 조달이라는 부담이 따르고, 법인세법상 타 법인 출자에 대한 지급이자 손금불산입, 증자소득공제의 배제, 또는 상장법인의 경우에는 타 법인에 대한 출자제한 등 법령상의 제한 내지 경제적 불이익이 수반되므로, 먼저 원고가 신주인수권을 포기한 것이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 용인할 만한 상당한 사유가 있는 것이라면 부당행위계산 부인 규정을 적용할 수 없음은 당연하다고 할 것인데, 설사 각 신주 발행 당시의 평가액과 인수가액과의 사이에 원심이 인정한 2배 정도의 금액 차이가 있다고 하더라도, 원고가 신주인수권을 포기한 사정이 원심이 인정한 사실과 같다면 이를 경제적 합리성을 결한 부당행위계산에 해당한다고 할 수 없으므로 이 점에서 피고의 처분은 위법함을 면치 못한다고 할 것이다.
따라서 같은 취지에서 원고의 각 신주인수권 포기를 부당행위계산 부인대상 행위에 해당하지 아니한다고 판단한 원심은 정당하고, 위에서 지적한 잘못은 판결의 결과에 아무런 영향이 없는 것이므로, 결국 상고는 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)