【원고,상고인】
대한불교조계종표선연화사 (소송대리인 변호사 최병륜)
【피고,피상고인】
대한불교연화사 외 1인 (피고들 소송대리인 부천종합법률사무소 제주분사무소 담당변호사 최병모)
【원심판결】
광주고법 1994. 7. 15. 선고 94나2199 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
제주 남제주군 표선면 표선리 소재 관통사의 총무스님이던 피고 2와 그를 따르던 60여 명의 신도들이 1987. 2. 말경 관통사를 이탈하여 독립된 사찰의 건립을 모색하면서 스스로를 '대한불교조계종표선연화사', '대한불교조계종연화사', '대한불교연화사', 통칭 '연화사'의 신도들이라고 칭하고, 사찰 대표, 신도회장, 총무, 재무 등의 직책을 만들어 선출하고, 같은 해 5. 22. 토지를 매수하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 그 지상에 피고 2 명의로 사찰 건축허가를 받아 같은 해 7. 25. 신축공사에 착수하여 1988. 3. 9. 건물을 완공한 다음, 역시 피고 2 명의로 소유권보존등기를 경료하였으며 사찰 신축에 소요된 비용은 신도들의 시주금, 불상 판매 수입금, 피고 2가 별개의 토지를 매각한 대금, 금융기관으로부터의 대출금, 소외 1로부터의 차용금, 피고 2가 각종 법회, 기도회 등 불사를 주관하여 받은 헌금 등으로 충당하였다.
피고 2와 위 신도들은 위 '연화사'의 건립을 추진할 때부터 스스로를 '대한불교조계종연화사'라고 칭하는 등 위 사찰이 완공되면 조계종에 가입하는 것으로 예정하고 있었고, 위 사찰의 완공 전부터 조계종의 가입을 준비함으로써 피고 2를 비롯하여 위 사찰의 신축에 기여도가 큰 신도들인 소외 2, 소외 3, 소외 1, 소외 4, 소외 5, 소외 6이 1988. 2. 9. 조계종으로부터 위 사찰 창건불사 유공자로서 감사패를 받았으며, 위 사찰의 완공 후에도 피고 2가 위 사찰이 조계종 소속임을 표시한 달력을 만들어 배포한 바도 있었다.
그런데 피고 2는 내연의 처인 소외 7이 위 건물의 완공 후인 1988년 하반기에 그와의 혼인신고를 함으로써 대처승을 허용하지 아니하는 조계종에 소속하여서는 승려의 신분을 유지할 수 없게 되자 조계종에 사찰 등록을 미루게 되었고, 이에 반발한 소외 8과 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등 약 150명에 이르는 다수의 신도들은 1989. 4. '대한불교조계종연화사 신도회'라는 명칭의 단체를 조직하고 위 소외 8을 회장으로, 소외 9를 총무로 각 선출한 다음 피고 2에게 위 사찰을 조계종에 등록하거나 위 토지 및 건물의 소유 명의를 위 신도회로 이전할 것을 요구하여 피고 2 및 그를 따르는 소외 1 등 약 50명 가량인 소수의 신도들과의 사이에 분쟁이 야기되었으며, 피고 2가 1989. 12. 말 위 사찰을 조계종에 등록하지 않겠으며 조계종과 단절한다고 선언하여 분쟁이 심화되었다.
그 이후 피고 2가 1991. 7. 25. 위 사찰을 조계종과 교리는 크게 다르지 아니하고 대처승을 허용하는 '대한불교일붕선교종'에 사찰명을 '연화사'로 하여 등록하고, 같은 해 8. 22. 남제주군에 대표자를 피고 2로 하여 종교단체 등록을 하고 같은 해 11. 8. 종교단체 등록 명칭을 '대한불교연화사'로 변경한 후 같은 달 14. 위 사찰 토지 및 건물에 관하여 피고 대한불교연화사 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하자, 위 신도회는 종단 변경에 반대하고 피고 2에게 위 사찰의 소유권 및 운영권을 내어놓을 것을 요구하다가 같은 달 22. 임시총회를 개최하여 위 신도회의 총회 및 임원 등에 관한 규약을 제정하면서 그 명칭을 전에도 사용된 바 있는 '대한불교조계종표선연화사' 또는 '대한불교조계종표선연화사 신도회'로 규정하였다.
위 신도회는 1989. 4. 조직화된 이래 위 분쟁의 대책을 논의하는 등으로 활동해 오던 중 1992. 8. 7. 조계종에 그 사찰명을 '대한불교조계종연화사'로 하여 사찰 등록을 하고, 같은 해 10. 12. 임시총회를 개최하여 위 신도회가 '대한불교조계종표선연화사'라는 이름으로 원고가 되어 피고 대한불교연화사 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소와 원고 앞으로의 소유권이전을 구하는 소를 제기하기로 결의하여 그 대표자인 소외 8이 이 사건 제소에 이르렀다.
원심은 위와 같은 인정 사실을 바탕으로 하여 먼저 원고의 당사자능력이 없다는 피고들의 본안전 항변을 다음과 같은 이유로 배척하였다.
위 인정 사실에 의하면 1987. 2. 말경 새 사찰을 건립하기 위하여 위 관통사를 이탈한 신도들의 단체가 비법인사단의 실체를 갖추었다가 1989. 4.경 그 중 일붕선교종으로 소속 종단을 변경한 신도들의 단체와 조계종에 잔류하는 신도들의 단체로 분열되었고, 사찰이 아닌 신도들의 단체는 분열이 인정되므로 그 중 후자의 단체는 어느 정도 조직화가 이루어진 위 분열 무렵 또는 늦어도 규약을 완비한 1991. 11. 22.경에는 비법인사단으로서의 실체를 갖추었다고 할 것이며, 원고의 명칭은 위 신도회의 1991. 11. 22.자 임시총회 또는 그 이전부터 사용하여 왔던 것이라서 문제될 것이 없고, 위와 같이 위 단체가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 있는 이상 그 명칭이 '대한불교조계종연화사', '대한불교조계종표선연화사', '대한불교조계종표선연화사 신도회'의 어느 것으로 혼용되든 간에 그 운명이나 동일성의 유지에 아무런 소장이 없다고 할 것이므로, 위 신도회인 원고는 비법인사단으로서의 당사자능력을 가지고 있다고 할 것이어서 피고들의 위 본안전 항변은 이유가 없다는 것이다.
그리고 본안에 나아가 이 사건 사찰 토지, 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 원고 소속 신도들이 출연한 자금으로 구입, 신축하면서 피고 2에게 그 명의만을 신탁한 재산임에도 피고 2가 자신이 회장으로 있는 피고 대한불교연화사에게 이 사건 부동산을 증여하고, 그 소유권이전등기를 경료한 것은 배임행위로서 반사회적 법률행위에 해당되어 무효임을 들어 피고 2에 대하여는 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를, 피고 대한불교연화사에 대하여는 피고 2를 대위하여 그 소유권이전등기의 말소를, 또 피고들에 대하여는 이 사건 부동산의 인도 및 명도를 각 구하는 원고의 청구에 대하여는 이 사건 부동산은 위 분열 당시의 전체 신도들의 총유에 속하는 것이므로, 그 전체 신도들의 결의 없이 원고만이 피고 2에 대하여 명의신탁을 해지하고 원고 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 구할 수 없으므로, 피고 2에 대한 소유권이전등기를 구하는 청구는 이유 없고 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않는 이상 피고 대한불교연화사에 대한 소유권이전등기말소 청구는 대위권원이 없어 부적법하며, 분열 당시 전체 신도들의 총유에 속하는 사찰재산은 신도들이 각 사찰 활동의 목적 범위 내에서 이를 사용·수익할 수 있다고 할 것이므로, 일부 잔류 신도들의 단체에 불과한 원고가 다른 총유권자로 이루어진 피고 대한불교연화사 또는 그 구성원인 피고 2에 대하여 이 사건 부동산의 인도 및 명도를 구할 수 없다 할 것이니, 그 인도 및 명도를 구하는 청구도 이유 없다고 판시하였다.
2. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 중 원고 사찰을 단순한 신도회로 본 점을 제외하고는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 원고의 상고이유는 받아들일 수 없다고 할 것이다.
그러나 원심이 위 인정과 같이 원고 주장과는 달리 원고가 비법인사단인 사찰로서의 당사자가 아니라 위 피고 2를 반대하는 일부 신도들의 모임으로서 당사자능력이 있다고 판단한 조치는 수긍하기 어렵다.
그 이유는 다음과 같다.
당사자능력 유무에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이므로, 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 할 것이나, 그 사실에 기하여 당사자의 능력 유무를 판단함에 있어서는 당사자가 내세우는 단체의 목적, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단체가 실재하는지의 여부만을 가려 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력은 충족되는 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 부적법한 것으로서 각하하면 족한 것이며, 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정하는 것은 소송상 무의미할 뿐 아니라 당사자를 변경하는 결과로 되어 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결, 1994. 5. 10. 선고 93다53955 판결 등 참조).
그런데 원심이 인정한 사실에 의하면 승려인 피고 배병태와 그를 따르던 60여 명의 신도들이 1987. 2. 말경 관통사를 이탈하여 독립된 사찰의 건립을 모색하면서 '대한불교조계종표선연화사', '대한불교조계종연화사', '대한불교연화사' 등의 명칭하에 사찰 대표, 신도회장, 총무, 재무 등의 직책을 만들어 선출하고(원심은 당시 선임된 대표자가 누구인지를 밝히고 있지 않으나, 원심 거시의 증거에 의하면 대표자는 피고 2임이 확인된다.), 그들의 출재와 피고 배병태의 노력으로 조성된 자금으로 토지를 매수하여 그 지상에 불당을 완공하였다는 것이므로, 불당의 완공 당시 위 단체는 그 명칭이나 특정 종단의 귀속 여부에 불구하고 독립된 사찰로서의 실체를 갖추게 되었다 할 것이고, 관통사에서 떨어져 나온 신도들과 승려인 피고 배병태의 합의로 조계종에 소속될 새로운 사찰의 건립이라는 공동 목적을 가지고 대표, 회장, 재무 등 체계적인 조직을 만들고 그들의 노력에 의하여 토지를 매수하고, 그 지상에 불당을 완공하기에 이른 것이므로 그 실질은 권리능력 없는 사단인 사찰로 봄이 상당하다 할 것이다(원심도 사찰과 신도회를 혼동하고 있기는 하지만 이를 비법인사단으로 보고 있다).
한편 이 사건 원고의 주장에 의하면 원고는 일관하여 관통사를 이탈한 신도들이 1987. 3. 15. 대한불교조계종표선연화사 신도회 창립총회에서 종교단체인 원고 대한불교조계종표선연화사를 결성하여 회장 등 임원을 두고 독자적 의사결정을 하면서 불당의 건립 등 종교 활동을 함으로써 독립된 사찰로서의 실체를 가지게 되었다는 것이므로, 원고가 그의 실체라고 주장하는 단체는 비법인사단인 사찰과 다를 바 없다 할 것이다.
원심은 현재 원고의 구성원으로서 조직적인 활동을 하는 자들이 위 사찰의 신도회원 중에서 피고 2에 반대하는 일부 신도들임에 착안하여 원고의 애당초 설립된 사찰로서의 당사자능력을 부인한 것으로 보이나 이는 사찰의 대표성에 관한 문제에 불과하고, 사찰이 실재하는 이상 애당초 설립된 사찰로서의 당사자능력이 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 다른 원심의 판단은 사찰의 당사자능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
한편 사찰은 신도들이 사찰의 운영이나 재산의 관리·처분에 관여하는 정도에 의하여 재단 또는 사단인 사찰로 구분되기는 하지만 일반의 재단 또는 사단과는 달리 이념적 요소로서의 불교 교의, 행위적 요소로서의 법요 집행, 조직적 요소로서의 승려와 신도, 물적 요소로서의 토지, 불당 등 시설이 결합되어 성립하는 것이므로, 일단 사찰이 성립한 이상 그 분열은 인정되지 아니하는 것이고, 그 요소의 하나인 신도회도 분열될 수 없는 것이며(특히 비법인사단의 신도회는 사단 내에서 사원총회의 기능을 담당하게 되므로, 그 본질적 구성 요소가 된다 할 것이다.), 일부 승려나 신도들이 사찰이 내세우는 종지 또는 사찰의 운영에 반대하여 탈종한다거나 신도회에서 탈퇴하였다 하더라도 이를 가리켜 사찰 또는 신도회가 분열되었다고 할 수는 없다 할 것인바(대법원 1995. 9. 26. 선고 93다33951 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 보면 원심이 위 사찰의 신도회가 피고 2를 추종하는 신도들과 그를 반대하는 신도들의 단체로 분열되었다고 판단한 것도 사찰 및 신도회의 분열에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
그리고 이 사건 원심이 확정한 사실관계에 의하면 위 사찰의 대표자이던 피고 배병태는 내연의 처인 소외 김영화이 위 건물의 완공 후인 1988년 하반기에 그와의 혼인신고를 함으로써 대처승을 허용하지 아니하는 조계종에 소속하여서는 승려의 신분을 유지할 수 없게 되자, 조계종에 사찰 등록을 미루다가 대처승을 허용하는 '대한불교일붕선교종'에 '연화사'라는 명칭으로 사찰 등록을 하기 위하여 1989. 12. 말 조계종과의 단절을 선언하였다는 것인바, 사정이 이와 같다면 피고 배병태는 조계종을 종지(宗旨)로 하는 이 사건 사찰에 대하여 탈퇴의 의사표시를 한 것으로 못 볼 바 아니므로 그로써 위 사찰에 대한 권리·의무를 상실한 것이라 할 것이고, 그 후 피고 배병태가 위 사찰을 일붕선교종에 등록함과 아울러 남제주군에 종교단체 등록을 하였다 하더라도 이미 사찰에 대한 권리·의무를 상실한 피고 배병태의 등록행위가 위 사찰에 어떠한 영향을 미칠 수는 없으며, 이는 별도의 종교단체인 피고 대한불교연화사를 창설하는 효력밖에 없다 할 것이다.
그런데 피고 대한불교연화사는 그 창설 당시 아무런 물적 기초를 갖추지 못한 사찰로서 그 실질이 없다가 피고 2가 그의 명의로 신탁되어 있던 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전해 줌으로 인하여 비로소 사찰로서 성립되었다 할 것이나, 이 사건 기록에 나타난 피고 대한불교연화사의 창설 경위 및 피고 2와 피고 대한불교연화사의 관계에 비추어 보면 그 이전행위는 원고에 대한 배임적 행위에 해당되는 것으로 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 이 점에 나아가 심리·판단을 하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이에 나아가 판단하지 아니한 것은 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수