【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 화우 담당변호사 변재승외 2인
【원심판결】
광주고법 2006. 3. 30. 선고 2006노41 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 공무원이 그 임무에 위배하는 행위로써 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하여 국가에 손해를 가한 경우에 업무상배임죄가 성립될 수 있으나, 다수인의 이해관계가 나름대로의 근거를 가지면서 정면으로 충돌하고 법적으로 명쾌하게 해결하기도 어려워 사회적 물의와 공론이 계속되고 있는 고질적인 문제를 해소·수습하는 직무를 처리함에 있어 담당공무원이 고질적인 문제의 발생 원인과 그 책임자, 이해관계인이 제시하는 근거, 재산적인 손익관계뿐 아니라 유형·무형의 모든 이해관계와 파급효과 등을 전반적으로 따져 그 해결책을 강구하여, 그 해결책이 맡은 직무를 집행·처리하는 가장 합리적인 방안으로서 직무의 본지에 적합하다는 신념하에 처리하고 그 내용이 직무범위 내에 속하는 것으로 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 정책 판단과 선택의 문제로서 그 방안의 시행에 의해 결과적으로 국가에 재산적 손해가 발생하거나 제3자에게 재산적 이익이 귀속되는 측면이 있다는 것만으로 임무위배가 있다 할 수 없으므로, 그 손해에 대해 행정적인 책임 기타 다른 법령상의 책임을 묻는 것은 모르되 이로 인해 그 행위가 배임죄에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건은 세무공무원이었던 공소외 1이 1971년경부터 약 3년간 그 직위를 이용하여 국유재산법의 규정에 위반하여 자신의 친인척 및 지인 명의를 도용 또는 차용하여 무려 35,266필지나 되는 국유재산인 부동산을 취득한 후 [ 국유재산법 제14조 제1항( 구 국유재산법 제7조)에 정해진 제한 규정을 위반한 것으로서, 매각대금을 저가 또는 무상으로 매각하였다는 의미는 아니다] 오래 방치되는 동안 토지전득자, 임차인, 담보권자 등 수많은 이해관계인이 생겨나 위 국유재산 환수와 관련하여 끊임없이 민원을 제기해 옴으로써 사회문제화 되자 이를 해소하려는 과정에서 그 직무 담당공무원인 피고인이 기안·시행한 방안의 적법성이 문제된 사건임을 알 수 있다. 즉, 원심은 그가 채택한 증거를 종합하여, 위 사건으로 공소외 1이 처벌을 받은 이후 재무부에서는 1994. 2. 23. 관계기관 대책회의를 열어 위 사건과 관련한 선의의 전득자들을 구제함으로써 사회적 물의를 해결하기 위한 정책적 차원에서 원래 은닉된 국유재산을 선의로 취득한 자가 자진반환할 경우에만 적용하도록 되어 있는 국유재산법 제53조의2 규정을 이 경우에도 유추적용하여 특례매각하기로 하는 방침을 정하였고, 이에 따라 당시 재정경제부에서 국유재산 관리직무를 담당하던 피고인이 1997. 12. 1. ‘ 공소외 1이 불법취득한 국유지의 등기명의인 중 선의로 취득한 제3자임이 객관적으로 명백한 자가 그 취득재산을 국가에 자진반환할 경우 국유재산법 제53조의2 규정에 의하여 특례매각 받을 수 있다’는 내용의 특례매각에 관한 지침(이하 ‘1지침’이라 한다)을 기안·시행한 사실, 그러나 1지침에는 선의의 제3자에 대한 구체적인 선별기준이 없고, 검찰 등 관계기관이 선의의 제3자를 가리는 데에 대한 협조를 중단하여 특례매각 실무 과정에서 혼선이 빚어지자, 피고인은 1999. 7. 27. 실시된 관계자회의의 결과를 토대로 1999. 7. 30. ‘그동안 대법원판결 및 환수소송판결 등을 통하여 악의자로 분류된 공소외 1의 친인척 및 지인 63명을 제외한 자를 선의로 보아 특례매각 대상자로 하고, 환수소송에 의해 기 환수된 토지도 특례매각 대상에 포함한다’는 내용의 특례매각에 관한 새로운 지침(이하 ‘2지침’이라 한다)을 기안·시행하였으며, 1999. 8. 7.에는 위와 같이 기 환수된 토지에 대하여는 국유재산법 시행령 제57조의2 제2항 규정상의 반환 원인에 따라 차등매각할 것을 보완 지시한 사실, 그러나 2지침이 국유재산법 시행령에 따라 환수토지를 반환 원인별로 차등매각하는 것과 관련하여 민원이 계속 제기되었고, 이에 피고인은 위와 같은 민원을 해결하고자 1999. 12.경 차등매각이 아니라 현재가의 20%에 일괄매각하는 쪽으로 국유재산법을 개정하고자 하였으나, 개별 사건의 민원 해결을 위하여 이를 법제화하기는 어려워 그 시도를 포기한 사실, 또한 2000. 1.경 피고인은 직속상관인 과장 공소외 2로부터 ‘2지침이 특례매각 대상범위를 너무 한정하고 있어 민원이 많다고 호소하는 국회의원이 있으니까 그 범위를 확대하는 방안을 검토하라’는 지시를 받은 사실, 이에 피고인은 2000. 3.경 특례매각 대상범위의 확대 필요성을 강조하여 보고한 다음, 2000. 3. 22.경 “기존에 악의자로 분류된 공소외 1의 친인척 63명 중에서도 민법 제777조에서 정하는 친족을 제외한 나머지 사람들에 대하여는 특례매각을 인정하고, 그 매각대금도 현재가격의 20%(환수보상금은 현재가격의 80%)로 일률적으로 지급한다”는 내용의 공소외 1 국유지 매각사건 피해자에 대한 특례매각 범위확대 보고서를 작성하여 직속상관인 담당과장을 통하여 장관 등의 결재를 받은 다음, 그 내용대로 특례매각 및 환수보상 대상범위를 ‘ 공소외 1의 친인척 등 63명을 제외한 자’에서 ‘ 공소외 1의 민법상 친족 28명을 제외한 자’로 확대하고 그 매각대금도 반환 원인에 관계없이 지급하는 내용의 특례매각 등에 관한 지침(이하 ‘3지침’이라 한다)을 기안·시행하고 이를 각 특례매각기관에 시달한 사실 등을 각 인정한 후, 위 인정 사실과 관계 법령 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 국유재산법 제53조의2 및 국유재산법 시행령 제57조의2는 은닉된 국유재산을 선의로 취득한 자가 이를 자진반환하는 경우에 특례매각하는 규정이고, 이 사건과 같이 불법 매각된 국유재산을 전득한 경우는 은닉된 국유재산을 취득한 것과는 그 성격이 많이 달라 당초 이 경우에도 위 국유재산법령을 유추적용 할 수 있는지에 대하여 논란이 있었으나, 공소외 1 사건의 선의의 전득자가 너무 많은데다가 달리 구제방법이 없어 이를 유추적용하기로 하고 1지침이 만들어졌으므로 1지침은 위 국유재산법령의 내용을 충실히 반영하여 특례매각의 대상범위를 등기명의인 중에서 선의로 취득한 제3자로 한정하고 자진반환할 경우에만 특례매각을 받을 수 있도록 한 점, 그런데 그 후 선의에 대한 구체적 선별기준이 필요하자, 피고인은 앞서 본 바와 같이 대법원판례 등을 검토하여 공소외 1의 친인척 등 63명을 악의자, 나머지는 선의자로 분류하는 내용의 2지침을 마련한 것인데, 이는 1지침을 보다 구체화한 것으로 국유재산법령의 취지를 벗어나지 않는 점에서 1지침과 동일한 점, 1, 2지침을 통하여 특례매각의 혜택을 받지 못하는 사람이 63명으로 크게 줄어 그에 따른 민원은 상당히 해소되었으나 반환 원인별로 차등매각하는 부분은 여전히 민원이 계속되었고, 이에 피고인은 위 차등매각의 부분에 대하여만 민원을 해결하고자 국유재산법령의 개정을 시도하였는데, 이는 국유재산법령을 개정하지 않고 위와 같은 내용으로 특례매각 지침을 만드는 것은 위법의 소지가 있다고 판단하였기 때문으로 보이고, 따라서 새로운 공소외 1 사건 관련 특례매각 지침은 유추적용되는 위 국유재산법령이 규정하고 있는 매각대상 범위와 매각방법 등을 위반하여서는 안 된다는 법령상의 한계를 잘 알고 있었다 할 것인 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 2000. 4. 6. 위 국유재산법령 및 기존의 1, 2지침에 정면으로 배치되는 3지침을 기안·시행하였고, 그 결재 과정에서도 상사들에게 허위 또는 과장된 내용으로 매각대상 확대의 필요성을 설명한 점, 또한 피고인은 1, 2지침과는 달리 3지침은 특례매각기관 실무자들과의 협의를 거치지 아니하고 내부 의견만을 수렴하여 마련한 점 등을 종합하면, 피고인은 3지침이 앞서 본 바와 같이 국유재산법령 등에 어긋난 위법한 지침이고, 위 지침의 시행으로 인하여 그동안 특례매각 대상에서 제외되었던 공소외 1의 친인척 및 지인 35명과 반환 원인별로 차등매각하여야 할 환수재산의 등기명의인들이 불법적인 재산상의 이득을 얻고 그만큼 국가에는 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 사정을 알고 있었다 할 것이므로, 3지침을 기안·시행함에 있어 피고인에게 충분히 배임의 고의가 인정된다고 판단하고, 동 지침의 기안·시행으로 그 적용대상자 210명에게 합계 13,823,860,642원의 재산상 이익을 취득하게 하고 국가에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 그러나 원심이 판시한 바에 의하더라도 피고인의 직무는 단순히 공소외 1이 위법하게 처분한 국유재산인 부동산을 환수하는 것이 아니라, 공소외 1의 위법행위로 인하여 파생된 국가와 관련 이해관계인 및 이해관계인 상호 간의 이해 충돌로 인한 복합적인 갈등관계와 장기간 계속되는 사회적 물의 및 고질적인 문제를 해소하는데 있는 것이라 할 것이고, 이를 해결하기 위하여는 고질적인 문제의 발생 원인과 그 책임자, 각종 이해관계와 그 근거, 파급효과 및 설득가능성 등 모든 측면을 포괄적으로 고려하여 이해관계인 다수가 공감할 수 있는 합리적 대책이 제시되어야 할 것이며, 그 과정에서 국가를 포함한 일부 관계인에게 부분적인 양보 내지는 희생이 따를 수 있음은 능히 예상되는 것이라 할 것이므로, 앞서 설시한 법리에 비추어 담당공무원이 위와 같은 사정을 고려하여 당면 문제의 해결에 가장 합리적인 대책이라는 신념을 가지고 그 직무범위 내에서 이를 기안하여 내부 결재를 모두 받은 후 시행하였다면 그로 인하여 재산적 측면에서 결과적으로 국가에 다소 손실이 있다 하여 이를 배임죄에 있어 임무위배라고 평가할 수는 없다 할 것이다. 원심이 판시한 내용을 볼 때 순차로 기안된 1, 2, 3지침은 내용상 약간씩의 차이는 있으나 근본적으로 국유재산법이 적용될 수 없는 이 사건 사안에 대하여 민원해소의 차원에서 다른 방법이 없어 부득이 위 법률을 유추적용하여 구제수단을 제공하기 위하여 정책적으로 선택하였다는 점에서는 공통되는 것이고, 특히 2지침과 3지침은 일정 범위의 취득자에 대하여는 국유재산 매각이나 전매 당시 실지 선의인지 여부를 묻지 않고 일률적으로 선의로 의제, 구제수단을 제공한 점에서 기조를 같이하는 것이므로, 결국 3개의 지침은 질적인 차이가 있는 것이 아니라 먼저, 시행한 대책으로 민원이 해소되지 않자 이를 타개하기 위해 점차 구제의 대상, 폭과 그 수단을 넓혀 간 것으로서 양적인 차이가 있을 뿐, 당면 문제 해결을 위한 직무범위 내의 정책적 판단과 선택이라는 점에서 동일한 성격이라 하겠고, 1, 2지침에 무슨 법적 구속력과 강제력이 있는 것도 아니므로 3지침의 내용이 1, 2지침과 다른 점이 있다거나, 또 3지침의 기안·결재·시행 과정에서 원심이 지적하는 바와 같은 다소 부적절한 처신이 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.
이러한 경우 피고인에게 3지침의 기안·시행으로 인한 국가의 재산적 손해에 대해 배임죄의 죄책을 묻기 위하여는 피고인이 국유재산 매각이나 전매 당시 실지로는 선의의 취득자가 아닌 취득자를 그 정을 알면서 선의의 제3자에 포함시켜 구제를 받게 하였다거나, 당해 대책이 정책적 판단·선택과는 관계없이 기안되어 그로 인한 국가의 손해를 인식하고 있었다는 등의 사정이 증명되어야 할 것인바, 원심은 이러한 사유를 심리 판단함이 없이, 위와 같은 임무위배와 이에 대한 피고인의 인식 내지 고의가 있다고 인정하였으니, 이러한 원심 판단에는 임무위배와 그 고의에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 이득액과 손해액에 대한 피고인의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살피지 아니하고 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환