【재항고인】
재항고인
【원심결정】
서울중앙지법 2006. 3. 15.자 2004라135 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 변호사가 의제상인인지 여부 등에 대하여
변호사법은 제1조에서 “변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 한다. 변호사는 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서의 유지와 법률제도의 개선에 노력하여야 한다.”고 규정하고, 제2조에서 “변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다.”고 규정하고, 제3조에서 “변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 또는 국가·지방자치단체 기타 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 한다.”고 규정한 다음, 변호사의 자격과 등록을 엄격히 제한하고( 같은 법 제 4조, 제5조, 제7조 내지 제12조, 제14조), 변호사에게 품위유지의무, 비밀유지의무, 공익활동 등 지정업무처리의무 등을 부과하는 규정을 두고 있고( 같은 법 제24조, 제26조, 제27조), 법률사무소의 위치와 수, 사무직원의 자격과 인원수 등을 엄격히 제한하고( 같은 법 제21조, 제22조), 광고사항 및 방법 등에 일정한 제한을 가하고 연고관계의 선전을 금지하고( 같은 법 제23조, 제30조), 수임사건을 제한하고, 계쟁권리의 양수행위, 독직행위, 변호사 아닌 자와 동업 등을 하는 행위, 사건유치 목적으로 법원·수사기관·교정기관 및 병원에 출입하는 행위, 재판·수사기관 공무원, 직무취급자 등의 사건소개 등을 금지하고( 같은 법 제31조 내지 제37조), 변호사가 그 직무를 수행하면서 소속 지방변호사회의 허가 없이 상업 기타 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하는 행위 등을 금지하는 규정 등을 두고 있으며( 같은 법 제38조), 변호사로 하여금 소속 지방변호사회·대한변호사협회 및 법무부장관의 감독을 받도록 규정하고 있다( 같은 법 제39조).
위와 같이 변호사의 영리추구 활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정에 비추어 보면, 위임인·위촉인과의 개별적 신뢰관계에 기초하여 개개 사건의 특성에 따라 전문적인 법률지식을 활용하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 수행하는 변호사의 활동은, 간이·신속하고 외관을 중시하는 정형적인 영업활동을 벌이고, 자유로운 광고·선전활동을 통하여 영업의 활성화를 도모하며, 영업소의 설치 및 지배인 등 상업사용인의 선임, 익명조합, 대리상 등을 통하여 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충하여 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다 할 것이고, 변호사의 직무 관련 활동과 그로 인하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하지 않으면 아니 될 특별한 사회경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수 도 없다. 따라서 근래에 전문직업인의 직무 관련 활동이 점차 상업적 성향을 띄게 됨에 따라 사회적 인식도 일부 변화하여 변호사가 유상의 위임계약 등을 통하여 사실상 영리를 목적으로 그 직무를 행하는 것으로 보는 경향이 생겨나고, 소득세법이 변호사의 직무수행으로 인하여 발생한 수익을 같은 법 제19조 제1항 제11호가 규정하는 ‘사업서비스업에서 발생하는 소득’으로 보아 과세대상으로 삼고 있는 사정 등을 감안한다 하더라도, 위에서 본 변호사법의 여러 규정과 제반 사정을 참작하여 볼 때, 변호사를 상법 제5조 제1항이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 변호사는 의제상인에 해당하지 아니한다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 변호사는 그 직무수행과 관련하여 의제상인에 해당한다고 볼 수 없고, 조세정책적 필요에 의하여 변호사의 직무수행으로 발생한 소득을 사업소득으로 인정하여 종합소득세를 부과한다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니며, 변호사가 상인이 아닌 이상 상호등기에 의하여 그 명칭을 보호할 필요가 있다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 변호사 직무의 공공성과 영리성에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 법무법인 등과의 차별적 취급이 헌법상의 평등원칙 위반이라는 점에 대하여
변호사가 변호사법 제40조에 의하여 그 직무를 조직적·전문적으로 행하기 위하여 설립한 법무법인은, 같은 법 제42조 제1호에 의하여 그 정관에 ‘상호’가 아닌 ‘명칭’을 기재하고, 같은 법 제43조 제2항 제1호에 의하여 그 설립등기시 ‘상호’가 아닌 ‘명칭’을 등기하도록 되어 있으므로, 이러한 법무법인의 설립등기를 ‘상호’ 등을 등기사항으로 하는 상법상 회사의 설립등기나 개인 상인의 상호등기와 동일시할 수 없다.
따라서 법무법인에 대하여 상호등기를 허용하면서 변호사에게는 상호등기를 허용하지 아니하는 것이 헌법상 평등의 원칙에 위반된다는 재항고이유의 주장은 그 전제가 잘못된 것이므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
또한, 일부 변호사에 대하여 상호등기가 마쳐진 사례가 있다고 하더라도 이는 등기되어서는 아니 될 사항이 잘못 등기된 것에 불과하므로 이를 이유로 이 사건 상호등기신청을 받아들여야 한다는 근거로 삼기 어려우며, 이 사건 등기관이 이 사건 상호등기신청을 각하한 처분이 헌법상 평등의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 이 부분 재항고이유 역시 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희