【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이정호
【원심판결】
서울서부지방법원 2005. 9. 30. 선고 2004고정1433 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 피고인의 항소이유의 요지
가. 사실오인
첫째, 공소사실 제2, 3, 4, 6항에 관하여는 피고인이 피해자 공소외 1에게 그와 같은 내용의 문자메세지를 보낸 사실 조차 없고, 둘째, 공소사실 제1, 5, 7항에 관하여는 피고인이 공소사실 기재 각 시기에 피해자 공소외 1에게 문자메세지를 보낸 사실은 인정하나 그 내용이 공소사실과 다르고, 이에 관한 공소사실은 피고인이 보낸 문자메세지 내용 중 극히 일부분을 발췌, 편집한 것이다.
나. 양형부당
가사 피고인에게 유죄가 인정된다고 하더라도 이 사건 여러 정상을 참작하여 보면 원심의 선고형(벌금 200만원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
가. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 피해자 공소외 1의 휴대전화( 전화번호 생략)에 1. 2003. 12. 18. 11:42경 ‘땅에 떨어진 당신의 악함을 지켜보고 있으리라, 피고인’이라는 내용의 문자메시지를 보내고, 2. 2003. 12. 18. 17:52 ～ 17:57경 ‘나요 만사 다 포기했음, 내 인생도 포기했음, 만신창이 되는 길을 선택합니다, 공소외 1씨에게 개 취급 당했는데 둘 다 불구덩이 속으로 가봅시다, 그 속이 얼마나 뜨거운지 봅시다, 누가 이기나 봅시다’라는 내용의 문자메시지를 보내고, 3. 2003. 12. 19. 06:15 ～ 06:21경 ‘이제 내가 어떻게 하는지를 첫째 인터넷에 띄울 것이고, 둘째 삼성 및 교보 그리고 도이치 주주권 있는 곳에 제소하겠소, 셋째 기업은행건 감독기관에 실명으로 알리고 청와대 게시판에도 나의 이 억울함을 하소연할 것이며, 기사거리 찾는 이에게 기사거리로 줘야겠습니다’라는 내용의 문자메시지를 보내고, 4. 2003. 12. 19. 06:38 ～ 06:54경 ‘선배님 따님에게 이런 일이 있다면 지금 어떻게 하시겠습니까, 불가지고 그 댁에 가 자폭할지도, 나서지 말라고, 의리를 아무데나 써먹지 말라고, 지금 이 일은 의리로 해결이 안 돼, 부부싸움에 객이 필요할까, 말리는 시누이가 더 미운 법, 서선배 그만 나서라고 해, 당신과 아무일이나 나서는 당신 선배땜에 뵈는게 지금 없어, 불가지고 그 댁에 가서 자폭하는 수도 있어, 지금 나 독이 올라 무슨 짓을 할지 몰라’라는 내용의 문자메시지를 보내고, 5. 2004. 1. 2. 08:48 ～ 08:57경 ‘통화하고 싶지 않지만 우리 서로 마무리 지어야 할 일이 있잖습니까, 전화를 주시든 전화를 안 하든 당신 맘대로 하시오, 피고인, 난 현재 손해볼게 하나도 없으니까 잠깐 안양에 다녀오면 열두시가 조금 넘을 겁니다, 비서에게 내 뜻 전했으니 본인 알아서 하시오’라는 내용의 문자메시지를 보내고, 6. 2004. 1. 18. 01:02 ～ 01:10경 ‘빨리 마무리 짓는 일이 마지막으로 당신을 위한 거라는 거 아시죠, 정신적 피해에 대한 위자료 문구는 내가 초안을 잡고 만나서 더 넣으실 내용은 추가하시죠, 피고인, 거듭 부탁드립니다, 꼭 속히 매듭지으셔야죠, 그래야 제가 빨리 선교 나아갑니다, 아니면 구월로 연기됨, 성령 훼방하지 마세요, 큰 고난당합니다, 피고인’이라는 내용의 문자메시지를 보내고, 7. 2004. 1. 18. 15:34경 ‘이제 만날 의사가 없다면 이제 당신 집으로 오빠 보내겠다’라는 내용의 문자메시지를 보내, 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하였다”라고 함에 있다.
나. 피고인의 변소의 요지
이에 대하여 피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 위 항소이유의 요지에서 본 바와 같이 공소사실과 같은 문자메세지 중 4개는 공소외 1에게 보낸 적이 없고, 공소사실 중 3개는 그 내용이 일부만 발췌되어 편집된 것이라는 취지로 이 사건 공소사실을 극구 부인하고 있다(피고인은 경찰에서 제3회 피의자신문조서를 받으면서 처음에는 “제가 보낸 문자메세지가 맞습니다”라고 진술하였으나, 곧이어 구체적으로 “기억이 나지 않지만 보낸 증거가 있다면 맞다, 보낸 사실이 없다, 그런 문구는 보내지 않았다”고 진술하여 위와 같은 취지로 부인하고 있다).
다. 원심의 판단
원심은 공소외 1, 2의 원심법정에서의 각 진술, 경찰이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 일부 진술기재, 공소외 1이 작성한 메시지 내용의 기재(첨부된 각 사진의 영상 포함)을 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
라. 당심의 판단
(1) 공소사실에 부합하는 증거의 요지
이 사건 공소사실에 부합하는 증거로는 ① 문자메세지글과 보낸 사람으로 피고인의 휴대전화 전화번호 및 보낸 일시가 화면에 나타난 공소외 1의 휴대전화 화면을 촬영한 사진들(수사기록 52면 내지 60면), ② 공소외 1의 경찰(경찰에 제출한 진술서 포함) 및 원심 법정에서의 진술이 있을 뿐인바( 공소외 2의 원심법정에서의 진술은 이 사건 공소사실에 관하여는 아무런 내용이 없다), 아래에서는 위 각 증거의 증거능력 및 증명력에 관하여 본다.
(2) 위 각 증거에 관한 판단
(가) 각 사진
위 각 사진들은 공소외 1이 자신의 휴대전화를 통하여 피고인이 휴대전화로 보낸 문자메세지 화면을 사진으로 찍었다면서 경찰에 제출한 것이다.
그런데 이와 같이 원래 증거로 제출되어야 할 증거물(즉 이 사건에서는 피고인의 휴대전화로 보내진 문자메세지에 담긴 글 내용 자체)의 대체물로 위와 같은 사진들이 사용되는 경우, 증거물의 원본이 존재하거나 존재하였을 것, 원본을 정확하게 전사하였을 것 등의 요건이 갖추어져야 그 증거능력을 인정할 수 있고( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000도5461 판결 참조), 또한 이와 같이 휴대전화를 통하여 보내어진 문자메세지에 담긴 글 내용 자체가 원물로서 증거로 사용되는 경우 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립과 내용의 진정함이 증명되는 때에 한하여 그 증거능력이 있다 할 것이다( 대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 참조).
이 사건에 있어 돌이켜 보건대, 피고인은 원심에서 위 사진들을 증거로 사용함에 부동의하였을 뿐만 아니라, 이 사건 공소사실 내용과 같은 글 중 4개는 공소외 1에게 휴대전화 문자메세지로 보낸 적도 없으며 나머지 3개는 피고인이 보낸 문자메세지글과는 달리 그 내용이 발췌, 편집되었다는 취지로 진술하여 공소사실과 같이 공소외 1에게 보낸 문자메세지글의 성립과 내용의 진정함을 부인하고 있으므로, 결국 위 사진들은 아무런 증거능력이 없다 할 것이다(피고인이 공소외 1에게 문자메세지를 보낸 사실은 인정하면서 그 내용이 발췌, 편집되었다는 3개의 문자메세지에 관하여, 당원이 위와 같이 위 사진들의 증거능력을 부인하는 터에 더 나아가 피고인이 보냈다고 주장하는 문자메세지글의 전체적인 내용을 기초로 공포심이나 불안감을 유발하는 내용인지 여부를 판단하는 것은 공소사실의 범위를 벗어나 판단하는 것이므로 역시 허용되지 않는다 할 것이다).
더구나 공소외 1은 원심에서, 문자메세지 중 일부는 그 내용 전체에서 위협을 느낄 수 있는 문구라고 생각되는 부분만 발췌하였다(공판기록 375면)라고 진술한 사실이 있고, 피고인이 제출한 사진들(공판기록 392면 내지 394면)의 영상에 의하면 공소사실 7항의 문자메세지글은 당시 피고인이 보낸 문자메세지의 전체내용이 대폭 축소되어 편집된 사실을 알 수 있으며, 원심법원의 사실조회에 의한 주식회사 케이티프리텔의 회보결과에 의하면 본인이 본인에게 문자메세지를 보내는 것이 가능하고 그 경우 답변을 받기 원하는 번호로 수정하여 문자메세지를 보내는 것도 가능하며 자신의 단말기에 보내는 사람의 번호가 수정되어 보이도록 변경설정하는 것도 가능한 사실을 알 수 있는 바(수사기록 354면), 위와 같은 사실들에 비추어 보더라도 위 사진들의 증거능력을 역시 인정할 수 없다.
(나) 공소외 1의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술
공소외 1의 각 진술은 그가 피고인으로부터 휴대전화를 통하여 위 사진들과 같은 내용의 문자메세지들을 받은 사실이 있다는 취지에 불과한데, 앞서 본바와 같이 위 사진들의 증거능력을 인정하지 않는 터이므로 위 진술은 믿기 어렵다.
(3) 당심의 추가 심리가능성 존부
당원이 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 1에게 문자메세지를 보냈는지 여부 및 그 내용에 관한 위 사진들의 증거능력을 인정하지 않는 경우, 당원이 피고인이 공소외 1에게 보낸 공소사실과 같은 내용의 문자메세지글의 원본의 존재 여부에 관하여 더 심리할 수 있는지 여부에 관하여 보면, 원심법원의 사실조회에 의한 주식회사 케이티프리텔의 회보결과 및 당원의 공판외 조회결과에 의하면, 주식회사 케이티프리텔의 경우 휴대전화 사이의 문자메세지 발신내역은 보낸 때로부터 6개월, 그 문자메세지의 내용은 보낸 때로부터 1개월만 보관하고 폐기처분하는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 당원이 이 사건을 더 심리할 수도 없다.
(4) 소결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 이를 유죄로 인정할 만한 아무런 증거도 없고 당원이 더 나아가 심리할 사정도 없는바, 이와는 달리 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 증거능력에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있으므로 결국 이를 탓하는 피고인의 항소는 이유 있다.
3. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 앞서 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같은바, 앞서 항소이유에 관한 판단에서 기재한 이유와 같이 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 한다.
판사 박재필(재판장) 정욱도 이경호