【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이승욱
【원심판결】
서울남부지법 2007. 1. 10. 선고 2006노1548 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은 약식명령이 확정된 피고인의 종전 상습사기의 범죄사실과 이 사건 공소사실 중 위 약식명령의 발령 이전에 저질러진 피해자 공소외인에 대한 사기의 공소사실은 모두 피고인의 사기 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행이라고 할 것이어서 다같이 포괄일죄인 상습사기죄에 해당하므로 위 확정된 약식명령의 효력이 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 부분 공소사실에도 미친다고 판단하여 피고인에게 면소를 선고하였다.
그러나 위 약식명령에 대하여는 피고인이 2006. 6. 27. 의정부지방법원 2006초기657호로 정식재판청구권회복신청을 하였고, 원심판결 선고 후인 2007. 1. 30. 정식재판청구권회복결정이 확정되어 의정부지방법원 2007고정417호로 정식재판절차가 개시된 사실은 당원에 현저한 사실인바, 그렇다면 위 약식명령의 확정력은 원심판결 선고 후 소멸하였다고 할 것이므로 확정된 약식명령이 있음을 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심판결은 결과적으로 위법하게 되었다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유 논지는 이유 있다(다만, 위 약식명령으로 청구된 공소사실은 상습사기로서 그 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이고, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적 범위는 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결 선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 공소사실이 피고인의 사기 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행으로 위 약식명령이 청구된 상습사기의 공소사실과 동일성이 인정되는지 여부를 심리하여 공소기각 여부를 판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다).
그렇다면 원심판결 중 면소를 선고한 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 원심이 유죄로 인정한 죄와 이 부분 죄는 일응 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있고 검사가 원심판결 전부에 대하여 상고하였으므로 원심판결의 유죄 부분도 면소 부분과 함께 파기되어야 할 것이다.
따라서 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환