【원고,상고인】
【피고,피상고인】
서울지방병무청장
【원심판결】
서울고법 2003. 1. 28. 선고 2002누5704 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용을 원고가 부담하게 한다.
【이유】
1. 소의 이익에 관하여
가. 원심의 판단
원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 1971. 1. 29. 출생한 대한민국 남자로서 병역법에 따라 18세가 되는 해인 1989년 제1국민역에 편입되고, 19세가 되는 해인 1990년에 병역법에 따라 징병검사를 받아야 하였으나 1987.경부터 일본국에 거주하는 사유로 징병검사가 연기되던 중, 1995. 5. 15. 국외영주권취득사유로 병역면제처분을 받은 사실, 그런데 원고는 최후 출국일인 2001. 9. 29.부터 6개월이 경과하기 전인 2001. 11. 16. 국내에서 영주할 목적으로 귀국함으로써 병역법 제65조 제4항, 병역법시행령 제134조 제8항에 의하여 2001. 11. 21. 병역면제처분취소처분을 받은 사실, 그 후 원고는 2001. 12. 7. 징병신체검사에서 신체등위 1급 판정을 받아 현역병입영대상처분을 받은 후, 2001. 12. 17. '부모 60세 이상 독자'라는 이유로 보충역편입신청을 하였으나 피고로부터 같은 날짜로 2001. 12. 31. 13:00.까지 육군훈련소로 입영하라는 내용의 현역병입영통지처분을 받았고, 또한 위의 보충역편입신청에 대하여는 18세가 될 때까지 호적이동사유가 발생하지 아니하였다는 이유로 피고로부터 2001. 12. 26.자로 거부처분을 받은 사실, 이에 원고는 위 현역병입영통지처분에 따라 2001. 12. 31. 육군훈련소에 입영하여 군번을 부여받고 육군의 병적에 편입된 사실을 인정한 다음, 병역의무자가 현역병입영통지처분에 따라 현실적으로 입영한 경우에는 현역병입영통지처분은 집행이 종료되고 효력 또한 상실하게 되므로 이미 지정된 입영일자에 입영한 원고에게는 그 현역병입영통지처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다 할 수 없고, 나아가 병역법시행령 제2조 등에 의하면, 징집ㆍ소집 등에 의하여 군에 입영한 사람의 병적은 당해 군 참모총장이 관리하므로 관할지방병무청장인 피고로서는 이미 입영한 원고에 대하여 새로이 무슨 병역처분을 할 수 없을 뿐 아니라 이미 한 병역처분의 취소를 행할 수도 없다는 이유로 피고를 상대로 현역병입영통지처분 등의 취소를 구하는 이 사건 소는 결국 부적법하다고 판단하였다.
나. 이 법원의 판단
(1) 기록 중의 증거들과 대조하여 보니, 원심의 사실인정은 정당하고 그 사실인정에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위반하였다는 등의 위법이 없다.
(2) 병역법 제2조 제1항 제3호에 의하면 '입영'이란 병역의무자가 징집ㆍ소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것이고, 병역법 제18조 제1항에 의하면 현역은 입영한 날부터 군부대에서 복무하도록 되어 있으므로 현역병입영통지처분에 따라 현실적으로 입영을 한 경우에는 그 처분의 집행은 종료되지만, 한편, 입영으로 그 처분의 목적이 달성되어 실효되었다는 이유로 다툴 수 없도록 한다면, 병역법상 현역입영대상자로서는 현역병입영통지처분이 위법하다 하더라도 법원에 의하여 그 처분의 집행이 정지되지 아니하는 이상 현실적으로 입영을 할 수밖에 없으므로 현역병입영통지처분에 대하여는 불복을 사실상 원천적으로 봉쇄하는 것이 되고, 또한 현역입영대상자가 입영하여 현역으로 복무하는 과정에서 현역병입영통지처분 외에는 별도의 다른 처분이 없으므로 입영한 이후에는 불복할 아무런 처분마저 없게 되는 결과가 되며, 나아가 입영하여 현역으로 복무하는 자에 대한 병적을 당해 군 참모총장이 관리한다는 것은 입영 및 복무의 근거가 된 현역병입영통지처분이 적법함을 전제로 하는 것으로서 그 처분이 위법한 경우까지를 포함하는 의미는 아니라고 할 것이므로, 현역입영대상자로서는 현실적으로 입영을 하였다고 하더라도, 입영 이후의 법률관계에 영향을 미치고 있는 현역병입영통지처분 등을 한 관할지방병무청장인 피고를 상대로 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상의 이익이 있다고 할 것이다.
(3) 그럼에도 불구하고, 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 원심판결에는 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠다.
2. 현역병입영통지처분, 보충역편입거부처분의 적법 여부에 관하여
앞서 본 이 사건 사실관계에서는 원고가 보충역처분을 받기 위하여 최후 출국일인 2001. 9. 29.부터 6개월이 경과하기 전인 2001. 11. 16. 귀국함으로써 병역법시행령 제134조 제8항 제2호가 규정하고 있는 '출국 후 6월 이내 재입국'에 해당하므로 이를 근거로 피고가 한 병역면제처분취소처분 및 이 사건 현역병입영통지처분 등은 적법하며 또한, 그 사실관계에서는 1993. 12. 31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 이전의 병역법 제54조 제1항 제3호, 1994. 10. 6. 대통령령 제14397호로 전문 개정되기 이전의 병역법시행령 제99조 제2항 본문 및 위의 전문 개정 된 병역법 부칙 제12조, 병역법시행령 부칙 제7조에 의하면, 원고는 18세까지 호적이동사유가 발생하고 호적부에 등재되어야 한다는 위의 개정 전 병역법시행령 제99조 제2항에 의한 요건을 충족시키지 못함으로써 '부모 60세 이상인 독자'에 해당하지 아니하여 보충역편입처분을 받을 수 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 가정판단(假定判斷)은 정당하다.
3. 신뢰보호의 원칙에 관하여
원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 원고는 소외 1(1937. 6. 23.생)과 소외 2 사이의 유일한 아들로서 1971. 1. 29. 출생하였는데, 소외 1은 소외 2와 1984. 11. 29. 이혼하고 1985. 11. 23. 소외 3(1948. 7. 29.생)과 재혼하였으나 원고가 21세이던 1992. 9. 21. 다시 이혼하고 같은 날 이혼이 호적부에 등재된 사실, 소외 1은 2001. 10. 12.경 서울지방병무청 민원실에 찾아가 총무과 민원팀장인 지종수에게 원고의 국외영주권취득으로 인한 병역면제 및 소외 1과 소외 2의 이혼 등을 말해 주며 원고의 병역 관련 사항을 문의하였고, 이에 지종수는 그 상담에 응하여 "복무기간 6개월의 공익근무요원이 될 수 있다."고 하면서 보충역편입처분신청서를 민원실로 접수시키라고 안내한 사실, 며칠 뒤 소외 1이 호적등본을 지참하고 찾아가 다시 문의를 하였고, 지종수는 호적등본에 의하여 이혼 등의 내용을 확인하고도 병역관계법령해석질의응답집에서 "부 60세, 모는 사망한 독자로서 본인 19세 이후 부가 재혼하였다가 20세에 계모와 합의이혼하였으나 병역면탈을 위한 고의성이 없어 보충역편입대상자가 될 수 있다."는 사례에 근거하여 이 사건에 있어서도 복무기간 6개월의 보충역편입이 가능하다고 안내한 사실, 소외 1로부터 위와 같은 상담 결과를 전해들은 원고는 이를 믿고 2001. 11. 14. 귀국한 다음 같은 달 16. 완전귀국신고를 하였던 사실을 인정한 다음, 서울지방병무청 총무과 민원팀장에 불과한 지종수가 이와 같은 법령의 내용을 숙지하지 못한 상태에서 원고측의 상담에 응하여 민원봉사차원에서 위와 같이 안내하였다고 하여 그것이 피고의 공적인 견해표명이라고 하기 어렵고, 원고측이 더 나아가 담당부서의 담당공무원에게 공적 견해의 표명을 구하는 정식의 서면질의 등을 하지 아니한 채 지종수의 안내만을 신뢰한 것에는 원고측에 귀책사유도 있어 신뢰보호의 원칙이 적용되지 아니한다고 판단하였다.
기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 그 사실인정은 정당하고, 그 인정에 증거법칙에 위반한 잘못이 없으며 그 사실관계에서는 원심의 그 가정판단도 정당하여 거기에 신뢰보호의 원칙에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 결 론
따라서 원심이 이 사건 소가 부적법하다고 보아 각하한 것은 잘못이지만, 이 사건 소의 이익이 있다는 전제하에서 한 가정판단이 모두 정당하여 그 잘못은 판결 결과에 영향을 준 것은 아니어서 원고만이 상고한 이 사건에서 원고의 청구를 기각하는 것은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심의 그 잘못은 원심판결을 파기할 사유가 되지는 않는다.
결국, 상고이유의 주장들을 받아들일 수 없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용을 원고가 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤