【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이재욱
【원심판결】
서울고법 2007. 1. 18. 선고 2006노2225 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 피고인에 대한 상고 후의 구금일수 중 91일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)의 점에 관하여
가. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다( 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도490 판결, 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조).
원심이 유지한 제1심판결 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자 공소외 1에게 제1심판시 제1항과 같이 위조한 공소외 2 주식회사 명의 (이름 생략)포털사이트 개발계약서 1장과 공소외 2 주식회사 명의 당좌수표 1장을 담보로 제공하고 위 피해자로부터 2회에 걸쳐 합계 6억 원을 교부받은 피고인의 제1심판시 제2의 행위를 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라 한다)위반(사기)죄의 포괄일죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는, 앞서 본 법리에 부합하는 것으로 정당하고, 거기에 사기 범의에 관한 판단을 누락하거나 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
나. 공소사실의 동일성의 여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한가의 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여 결정하여야 할 것인바, 최초의 공소사실과 변경된 공소사실간에 그 일시만 달리하는 경우 사안의 성질상 두개의 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본인 사회적 사실을 달리할 위험이 있다 할 것이므로 기본적 사실은 동일하다고 볼 수 없다 할 것이지만, 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄의 성립은 인정할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계에 있는 경우에는 양자의 기본적 사실관계는 동일한 것이다( 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결 참조).
기록에 의하면, 검사는 이 사건 제1심의 제4회 공판기일에서 위 ‘가’항 기재 범죄에 관한 공소사실의 범행 일시와 편취 금액을 변경하는 내용의 공소장변경을 하였는바, 위 공소장변경은 피고인이 위 ‘가’항의 위조문서를 행사하는 기망행위에 의하여 공소외 1로부터 차용금 명목으로 금원을 편취한 범죄행위를 특정함에 있어 그 일시와 금액만을 달리 기재한 것에 지나지 아니하므로, 그 공소장변경 전후의 범행 중 한 쪽이 범죄로 성립되는 경우에는 다른 한 쪽은 범죄로 성립될 여지가 없는 것이어서 두 공소사실은 양립불가능한 관계에 있는 것이라 할 것이다.
따라서 위 공소장변경 전후의 공소사실은 상호 동일성을 인정할 수 있어 그 공소장변경은 적법하다고 할 것이므로, 이와 견해를 달리하여 원심판결을 비난하는 이 부분 상고논지는 받아들일 수 없다.
2. 특경법위반(배임)의 점에 관하여
배임죄에 있어서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조), 배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하다고 할 것이다( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 참조)
원심이 인용한 제1심의 채택증거에 의하면, 피고인은 주식회사 공소외 3 주식회사의 대표이사로서 장차 공소외 3 주식회사가 공소외 4 주식회사와의 인수합병을 하는 경우 공소외 5가 개발한 수학교재개발비를 부담하여야 하고, 또한 공소외 5가 실질적으로 운영하는 공소외 3 주식회사와 공소외 6 주식회사와 사이에 논술교재공급계약이 체결되어 있어 그에 따라 공급계약이 이행될 경우 그 대금을 지급할 의무가 있을 뿐, 아직 그 인수합병이 완료되거나 그 공급계약과 관련된 납품수량과 가격과 관련된 구체적인 상호 협의가 이루어지지 아니한 상태에서, 공소외 5가 공소외 6 주식회사 등 명의로 40억 원을 대출받는데 공소외 3 주식회사 명의의 정기예금계좌에 입금된 40억 원을 담보로 제공하였는데, 그 후 공소외 3 주식회사와 공소외 4 주식회사와의 인수합병이 종국적으로 무산되었고, 공소외 6 주식회사와의 논술교재공급계약도 그 이행으로 나아가지 못하고 납품수량과 가격에 관한 구체적인 상호 협의조차 이루어지지 아니한 사실만이 인정되는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인의 위와 같은 담보제공행위는 그 당시 공소외 3 주식회사와 공소외 4 주식회사 등과 사이에 직접적이거나 구체적인 채권채무관계가 없는 상태에서 이루어진 것이어서 그것이 공소외 3 주식회사의 이익을 위한 것이었다고 할 수 없고, 그로 인하여 공소외 3 주식회사에 재산상의 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이며, 피고인에게는 위와 같은 담보제공행위로 말미암아 공소외 5에게 이익을 얻게 하고 공소외 3 주식회사에 손해를 가한다는 점에 대하여 미필적 인식이 있었다고 할 것이다.
앞서 본 법리와 위 인정 사실에 비추어 보면, 원심은 이와 취지를 같이하여 정당하고, 거기에 특경법위반(배임)죄에 있어서 재산상 손해나 미필적 인식에 관하여 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
한편, 피고인이 위와 같은 담보제공행위를 하고, 그 대출금 40억 원 중 공소외 7 주식회사 명의로 대출받은 10억 원을 피고인과 공소외 5 사이의 약정에 따라 피고인이 사용하였다 하여 그에 관하여 특경법위반(배임)죄가 성립하지 않는다 할 수 없으므로 이 부분 상고논지도 이유 없다.
3. 특경법위반(횡령)의 점에 관하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거에 의하여 피고인의 지시 또는 승낙 하에 이 사건 예치금이 인출되어 공소외 1에 대한 피고인의 채무변제에 사용되었다고 인정함으로써 이를 다투는 피고인의 사실오인에 관한 항소이유를 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
4. 업무상배임의 점에 관하여
배임죄에 있어서 손해란 현실적으로 손해가 발생한 경우뿐 아니라 가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상의 위험이 발생한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니고( 대법원 1995. 2. 17. 선고 94도3297 판결 참조), 손해액이 구체적으로 확정되지 않았다 하더라도 무방하다( 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도936 판결 참조).
이 부분 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 처벌한 제1심의 조치를 그대로 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 업무상 배임죄에 있어서의 재산상의 손해에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
5. 양형부당의 주장에 대하여
징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
6. 결 론
그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형