【피 고 인】
【항 소 인】
피고인, 검사
【검 사】
박무영
【변 호 인】
변호사 남태우
【원심판결】
청주지방법원 제천지원 2008. 7. 31. 선고 2008고단122 판결
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
피고인에 대한 원심의 형량(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
(1) 사실오인 또는 법리오해 : 피해자와 피고인 사이에 피고인의 주장과 같은 청산에 관한 합의가 있다고 볼 수 없고, 가사 피고인의 주장을 모두 받아들인다고 하더라도 피고인이 피해자에게 청산금을 지급하지 않은 이상 이 사건 시설물이 피고인의 단독소유로 되는 것도 아님에도 불구하고, 이 사건 공소사실 중 절도의 점에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심 판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
(2) 양형부당 : 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판 단
가. 검사의 사실오인 또는 법리오해 항소이유 주장에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1 소유의 건물을 처분하여 공소외 2에게 2,000만원을 지급하는 것으로 동업관계를 청산하기로 합의하였다고 봄이 상당하고, 그렇다면 피고인과 공소외 2 사이의 동업관계는 위 청산합의로써 완전히 청산되어 이 사건 에어컨과 히터는 더 이상 피고인과 공소외 2의 합유에 속하지 않게 되었다는 이유로 이 사건 공소사실 중 절도의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 이와 같은 판단을 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 항소이유 주장은 받아들이지 않는다.
나. 피고인과 검사의 양형부당 항소이유 주장에 대하여
피고인은 동종범죄를 저질러 5회나 처벌받은 전력이 있고, 특히 2007. 2. 14. 음반·비디오물및게임물에관한법률위반(등급분류위반)죄로 징역형의 집행을 유예하는 판결을 선고받았음에도 그 직후부터 다시 이 사건 도박개장 범행을 저질렀다는 점에서 개전의 정이 전혀 없어 보이고, 재범의 위험성도 높은 것으로 판단된다. 또한 피고인이 사행성을 조장하는 내용의 광고 전단지를 대량으로 배포하여 손님들을 도박장으로 유인하고, 이 사건 실내낚시터의 내실에 환전소를 차려놓고 지인으로 하여금 환전을 하도록 하는 등 그 범행방법 또한 대단히 지능적이다. 그러나 한편, 공범과의 양형상의 균형, 현재 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있다는 점 등의 피고인에게 유리한 정상이 있는바, 이러한 이 사건 기록과 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무겁다거나 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다(피고인의 변호인은 이 법정에서 피고인은 단순히 낚시에 흥미를 더하기 위하여 실내낚시터를 운영하면서 손님들에게 경품을 제공한 것에 불과하므로, 이는 도박개장에 해당한다고 볼 수 없다는 취지의 주장을 하나, 위 실내낚시터의 손님들이 지급받기로 한 상품의 주요 원천은 손님들이 지급한 시간당 요금에 있고, 그 상품의 득실은 우연한 승부라고 할 수 있는 ‘낚시의 결과 및 매장관리프로그램 상의 시상내역‘에 의하여 좌우되므로, 손님들이 위 실내낚시터에서 요금을 지급하고 낚시를 한 다음 상품을 지급받는 것이 단순한 경품제공에 불과하다고 할 수는 없고, 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 ’도박‘에 해당한다고 할 것이어서, 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다).
3. 결 론
그렇다면 검사와 피고인의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 오준근(재판장) 김현범 김진희