【채권자,재항고인】
【채무자,상대방】
【원심결정】
울산지법 2005. 8. 2.자 2005라24 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다.
【이유】
1. 채권자는 이 사건 신청원인으로, 소외 1이 1983. 10. 24. 채무자로부터 이 사건 토지를 매수하였다가 2005. 2. 16. 사망함에 따라 채권자 등이 소외 1의 공동상속인이 되었다고 주장하면서 공유물 보존행위의 일환으로 채무자를 상대로 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분을 신청하였는데, 이에 대하여 원심은 망 소외 1로부터 그의 생전인 2005. 1. 25.경 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하는 소외 2가 이미 소외 1의 공동상속인들을 대위하여 채무자를 상대로 이 사건 토지에 관하여 처분금지가처분신청을 하여 2005. 3. 22. 그에 따른 가처분등기까지 마친 다음 채무자 등을 상대로 소유권이전등기절차의 순차 이행을 구한 본안소송이 계속중인 만큼, 채권자로서는 위 본안소송에 독립당사자참가를 하거나 공동피고로서 소송행위를 함으로써 이 사건 가처분신청을 통하여 달성하고자 하는 소기의 목적을 달성할 수 있으니 이 사건 가처분신청에는 보전의 필요성이 있다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 소명자료도 없다는 취지로 판단하여 채권자의 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 유지하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
먼저, 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 그 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있는 것이고, 사해방지참가도 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있는 것인데( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다694, 700 판결 참조), 이 사건에서 채권자가 채무자에 대하여 내세우는 소유권이전등기청구권과 소외 2가 채권자 등에 대하여 내세우는 소유권이전등기청구권은 양립할 수 없는 것이 아니므로 채권자에 의한 권리주장참가는 허용될 수 없는 것이고, 기록에 비추어 살펴보면 소외 2와 채무자가 위 본안소송을 통하여 채권자를 해할 의사를 갖고 있다고 볼 만한 자료도 찾아보기 어려워 이러한 경우 채권자에 의한 사해방지참가가 허용될 수 있는 것인지도 의문일 뿐만 아니라, 원심에서 설시한 본안소송은 원심결정이 고지되기 전인 2005. 4. 20.경 이미 소 취하로 종결된 사실을 알 수 있으므로, 이 점에 관한 원심의 판단은 잘못된 것이라고 하지 않을 수 없다.
또한, 이러한 유형의 처분금지가처분과 같이 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되는 것으로서( 민사집행법 제300조 제1항), 이른바 만족적 가처분의 경우와는 달리 보전처분의 잠정성·신속성 등에 비추어 피보전권리에 관한 소명이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정되는 것으로 보아야 하고, 비록 동일한 피보전권리에 관하여 다른 채권자에 의하여 동종의 가처분집행이 이미 마쳐졌다거나, 선행 가처분에 따른 본안소송에 공동피고로 관여할 수 있다거나 또는 나아가 장차 후행 가처분신청에 따른 본안소송이 중복소송에 해당될 여지가 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 곧바로 보전의 필요성이 없다고 섣불리 단정하여서는 아니 될 것이다. 왜냐하면, 이러한 경우 후행 가처분신청을 배척하게 되면, 장차 후행 가처분신청채권자가 모르는 사이에 선행 가처분신청이 취하되고 그사이에 채무자에 의한 처분행위가 이루어지게 되는 경우 후행 가처분신청채권자에게 예측 못한 손해를 입게 할 염려가 있는 등 매우 부당한 결과가 초래될 수 있기 때문이다.
이러한 법리에 비추어 살펴보면, 채무자가 채권자의 이 사건 피보전권리의 존재에 대하여 다투지 않고 있는 이 사건에서, 대위채권자라고 자처하는 소외 2의 신청에 따라 그 피보전권리에 관한 처분금지가처분 기입등기가 이미 마쳐졌다거나 또는 그 본안소송에서 채권자가 공동피고 중 1인으로서 적법하게 소송행위를 할 수 있다는 등 원심이 내세우는 사정들만으로 이 사건 가처분신청의 보전의 필요성이 없다고 할 수는 없을 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 가처분의 보전의 필요성이 없다고 단정하여 채권자의 이 사건 신청을 배척한 조치에는 결정에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙 위반 등의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)