【원고, 피상고인】
대한민국
【원 고】
충북대학교 총장 (원고들 소송대리인 변호사 김형배)
【피고, 상고인】
충청남도 연기군수 (소송대리인 변호사 송근명)
【원심판결】
대전고법 2005. 5. 26. 선고 2004누2125 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 원고들의 항소를 모두 기각한다. 상고비용은 원고 대한민국이, 나머지 소송총비용은 원고들이 각 부담한다.
【이 유】
먼저 소의 적법 여부를 직권으로 판단한다.
1. 주위적 원고 대한민국의 소에 대하여
가. 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항, 제8조 제1항은 구 국토이용관리법상의 국토이용계획의 입안과 결정은 건설교통부장관이 하도록 규정하고 있고, 구 국토이용관리법 제30조의2 제1항은 “이 법에 의한 건설교통부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 도지사에게 위임할 수 있다.”고 하고 제2항은 “이 법에 의한 도지사의 권한은 그 일부를 시장·군수 또는 구청장에게 위임할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 구 국토이용관리법 시행령(2002. 12. 26. 대통령령 제17186호로 폐지되기 전의 것) 제58조 제1항은 “건설교통부장관은 법 제30조의2 제1항의 규정에 의하여 다음 각 호의 권한을 도지사에게 위임한다.”고 하여 각 호로 “1의2. 법 제7조의 규정에 의한 국토이용계획의 입안. 다만, 건설교통부장관이 국가계획과 관련하여 필요하다고 인정하여 직접 입안하는 경우와 건설교통부장관이 직접 결정·고시하는 국토이용계획의 변경을 위한 관계 중앙행정기관의 장과의 협의를 제외한다. 2. 법 제8조의 규정에 의한 국토이용계획의 결정·변경 중 다음 각 목의 1에 해당하는 국토이용계획의 결정·변경, 가. 일단의 토지의 총면적이 1㎢ 미만인 국토이용계획의 결정·변경(다른 용도지역을 도시지역·농림지역 또는 자연환경보전지역으로 변경하는 경우에는 토지의 총면적이 5㎢ 미만인 국토이용계획의 결정·변경)”이라고 규정하고 있으므로, 국토이용계획의 입안과 구 국토이용관리법 시행령 제58조 제1항 제2호 (가)목에서 정하는 면적 범위 내의 토지에 관한 국토이용계획의 결정·변경에 관한 사무는 중앙행정기관인 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무로서 구 국토이용관리법 제30조의2 제1항, 제2항, 동법 시행령 제58조 제1항 제1호의2, 제2호 (가)목에 의하여 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 해당한다고 할 것이다.
한편, 구 지방자치법(2005. 1. 27. 법률 제7362호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제156조 제1항에 의하여 지방자치단체의 장은 그가 위임받아 처리하는 국가사무에 관하여는 시·도에 있어서는 주무부장관의, 시·군 및 자치구에 있어서는 1차로 시·도지사의, 2차로 주무부장관의 지도·감독을 받도록 되어 있고, 중앙행정기관의 장과 지방자치단체의 장이 사무를 처리함에 있어서 의견을 달리하는 경우 구 지방자치법 제156조의2 제1항, 같은 법 시행령 제54조의5에 의하여 국무총리 소속 행정협의조정위원회에 협의·조정을 신청할 수 있고 위 협의·조정 신청에 의하여 행정협의조정위원회가 협의·조정사항에 관한 결정을 하여 통보한 때에는 통보를 받은 관계 중앙행정기관의 장과 당해 지방자치단체의 장은 그 협의·조정결정사항을 이행하여야 한다. 나아가 중앙행정기관은 정부조직법 제6조 제1항, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조에 의하여 지방자치단체의 장의 수임사무처리가 위법하거나 부당한 경우 이를 취소 또는 정지할 수 있고, 또한 지방자치단체의 장이 법령의 규정에 의하여 그 의무에 속하는 국가위임사무의 관리 및 집행을 명백히 해태하고 있다고 인정되는 때에는 구 지방자치법 제157조의2 제1항에 의하여 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 그 이행할 사항을 명령할 수 있고, 당해 지방자치단체의 장이 위 기간 내에 이를 이행하지 아니할 때에는 주무부장관 또는 시·도지사는 구 지방자치법 제157조의2 제2항에 의하여 당해 지방자치단체의 비용부담으로 대집행하거나 행정·재정상 필요한 조치를 할 수도 있다.
위 구 국토이용관리법, 구 지방자치법 및 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 등에 의하면, 건설교통부장관은 지방자치단체의 장이 기관위임사무인 국토이용계획 사무를 처리함에 있어 자신과 의견이 다를 경우 행정협의조정위원회에 협의·조정 신청을 하여 그 협의·조정 결정에 따라 의견불일치를 해소할 수 있고, 법원에 의한 판결을 받지 않고서도 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정이나 구 지방자치법에서 정하고 있는 지도·감독을 통하여 직접 지방자치단체의 장의 사무처리에 대하여 시정명령을 발하고 그 사무처리를 취소 또는 정지할 수 있으며, 지방자치단체의 장에게 기간을 정하여 직무이행명령을 하고 지방자치단체의 장이 이를 이행하지 아니할 때에는 직접 필요한 조치를 할 수도 있으므로, 국가가 국토이용계획과 관련한 지방자치단체의 장의 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.
나. 기록에 의하면, 원고 대한민국의 소는 원고 충북대학교 총장이 피고에 대하여 한 용도지역 변경을 위한 국토이용계획 변경 요구에 대하여 피고가 거부한 행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다는 것인바, 앞서 본 국토이용계획 사무의 성질 및 기관위임사무에 대한 국가의 지도·감독에 관한 법리에 비추어 볼 때 이는 피고가 지방자치단체의 장으로서 처리한 기관위임사무에 대하여 위임자인 국가가 제기한 소에 해당하므로 부적법하다고 할 것이다.
2. 파기 및 자판
그렇다면 원고 대한민국의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것인바, 이와 달리 주위적 원고 대한민국의 소에 대하여 본안에 나아가 판단한 원심은 위법하여 유지될 수 없다. 그런데 이 사건 소는 예비적 공동소송으로서 피고의 상고에 의하여 예비적 원고 충북대학교 총장의 소까지 이 법원의 심판대상이 되었으므로, 예비적 원고 충북대학교 총장의 소에 대한 부분을 포함하여 원심판결을 전부 파기하되 이 법원이 직접 판결하기에 충분하므로 다음과 같이 판결하기로 한다.
이 사건 소 중 주위적 원고 대한민국의 소는 위에서 본 바와 같은 이유로 부적법하고, 예비적 원고 충북대학교 총장의 소는, 원고 충북대학교 총장이 원고 대한민국이 설치한 충북대학교의 대표자일 뿐 항고소송의 원고가 될 수 있는 당사자능력이 없어 부적법하다.
그렇다면 이 사건 소를 모두 각하한 제1심판결의 결론은 정당하고, 그에 대한 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하여 원고들의 항소를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)