【원고,피상고인】
【피고】
광주광역시 남구청장
【피고참가인,상고인】
유한회사 무등청정에너지 외 2인
【원심판결】
광주고법 1998. 10. 2. 선고 98누99 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.
2. 이러한 법리를 전제로 하여 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(1998. 5. 19. 대통령령 제15799호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1, 2항 및 같은법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 (다)목 등의 규정을 살펴보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련 규정의 체재와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고(대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결 참조), 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 그 대상으로 한다고 할 것이다.
3. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 1996. 7. 18.자 이축허가에 의하여 개발제한구역에 속한 이 사건 토지상에 신축한 이 사건 주택에 관하여 1997. 11. 24.자로 피고에게 그 용도를 취사용 가스판매장으로 변경하기 위한 용도변경 허가 신청을 하였으나, 피고가 그와 같은 용도변경은 당시 피고가 추진하여 온 '엘피지(LPG) 판매업소 외곽이전 공동화사업'의 취지와 목적에 적합하지 아니하고 또 당초 이 사건 주택에 대한 이축허가는 농업 종사와 농촌소득 증대를 목적으로 한 것이어서 이를 취사용 가스판매장으로 용도를 변경하는 것은 당초 이축허가의 목적상 적합하지 아니하다는 이유를 들어 원고의 용도변경 허가신청을 반려하는 이 사건 불허가처분을 1997. 12. 3.자로 한 데 대하여 원심은, 이 사건 주택을 취사용 가스판매장으로 용도변경할 경우 인근 주민들에게 신속한 가스배달이 가능하게 되어 그 편익이 증대되는 반면, 사고위험의 증가나 외지인 투기와 같은 부작용은 그다지 크지 아니하거나 억제할 수 있는 것이어서 그 용도변경을 불허할 공익상의 이유가 없음에도 불구하고, 개발제한구역의 지정·관리와는 관계가 없고 가스판매장의 신설을 전혀 불허하는 취지도 아닐 뿐만 아니라 피고측의 행정지도 방침에 불과한 위 공동화사업과 당초 이축허가의 목적을 들어 다른 구역의 경우 허가된 예가 있는 그 용도변경을 원고에 대하여만 불허하는 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈한 것이라고 판단한 끝에 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
4. 그러나 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경에 대한 허가가 가지는 앞서 본 바와 같은 예외적인 허가로서의 성격과 그 재량행위로서의 성격에 비추어 보면, 그 용도변경의 허가는 개발제한구역에 속한다는 것 이외에 다른 공익상의 사유가 있어야만 거부할 수가 있고 그렇지 아니하면 반드시 허가를 하여야만 하는 것이 아니라 그 용도변경이 개발제한구역의 지정 목적과 그 관리에 위배되지 아니한다는 등의 사정이 특별히 인정될 경우에 한하여 그 허가가 가능한 것이고, 또 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하면 이를 재량권의 일탈·남용이라고 하여 위법하다고 할 수가 없음은 앞서 본 바와 같다.
그런데 위와 같은 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 주택 부근을 영업지로 한 기존의 가스판매장이 피고측이 추진하여 온 위 공동화사업에 따라 다른 곳으로 이전하여 간 상태에서 원고가 농업종사와 농가소득 증대라는 목적을 내세워 이 사건 주택에 대한 이축허가를 받아 이를 신축한 후 이를 취사용 가스판매장으로 용도변경하겠다고 하여 이 사건 용도변경 신청을 하자, 피고가 위 공동화사업과 이 사건 주택에 대한 당초의 이축허가 목적에 적합하지 아니하다는 앞서 본 바와 같은 사유를 들어 이 사건 불허가처분을 하였음을 알 수 있고, 이에 의하면 이 사건 불허가처분은 그 처분사유의 면에서 사실오인 혹은 목적 위반이 있다고 할 수가 없는 한편, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 이 사건 불허가처분이 비례·평등의 원칙에 위배된 것이라고는 하기가 어렵고, 기록을 살펴보아도 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 자료가 보이지 아니한다.
그렇다면 이 사건 불허가처분은 그 어느 면에서도 재량권 일탈·남용의 위법한 처분으로 단정하기가 어렵다고 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 불허가처분에 재량권 일탈의 위법이 있다고 판단하고 있는 것으로, 이는 결국 개발제한구역 내에서의 건축물 용도변경의 허가에 관한 법리를 오해 하거나 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍