【재항고인(선정당사자)】
【원심결정】
부산지법 200 1. 1. 19.자 2000카기9130 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
재항고이유를 본다.
기록에 의하면, 주식회사 삼보상호신용금고는 재항고인(선정당사자, 이하 '재항고인'이라고 한다) 및 선정자 재항고외 1, 재항고외 2(이하 '재항고인 형제들'이라고 한다)를 상대로 연대보증을 청구원인으로 한 대여금청구소송을 제기하여 부산지방법원 2000. 9. 7. 선고 99가단26568 판결로 재항고인 형제들 패소 판결이 선고된 사실, 재항고인 형제들은 위 제1심판결에 불복하여 항소를 제기한 후 빈곤으로 인하여 소송비용을 지출할 능력이 없다는 이유로 이 사건 소송상의 구조신청을 한 사실을 알 수 있다.
민사소송법 제118조 제1항의 규정에 비추어 보면, 소송상 구조의 요건으로는 소송비용을 지출할 자력이 부족할 것과 패소할 것이 명백하지 않을 것이 요구된다고 할 것이고, 같은 법 제119조의 구조의 범위는 일부 구조도 가능하다 할 것인데, 여기서 패소할 것이 명백하지 않다는 것은 소극적 요건이므로 신청인이 승소의 가능성을 적극적으로 진술하고 소명하여야 하는 것은 아니고 법원이 당시까지의 재판절차에서 나온 자료를 기초로 패소할 것이 명백하다고 판단할 수 있는 경우가 아니라면 그 요건은 구비되었다고 할 것이다.
또한 항소심은 속심으로서 원칙적으로 제1심에서 제출하지 않았던 새로운 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 제1심에서 패소하였다는 사실만으로 항소심에서도 패소할 것이 명백하다고 추정되는 것은 아니어서 제1심에서 패소한 당사자가 항소심에서 소송상 구조를 신청하는 경우에도 신청인이 적극적으로 항소심에서 승소할 가능성을 진술하고 소명하여야 하는 것은 아니고 법원은 신청인의 신청이유와 소명자료는 물론 본안소송에서의 소송자료 및 증거자료도 함께 종합하여 항소심에서 신청인이 패소할 것이 확실한지를 판단하여야 할 것이다.
이 사건에서 기록에 의하면 재항고인의 신청이유는 아버지가 금융기관으로부터 대출을 받기 위하여 담보로 제공한 부동산의 일부 지분을 재항고인 형제들이 소유하고 있었기 때문에 재항고인 형제들이 그 부동산을 물적 담보로 제공하는 의미에서 연대보증서에 서명날인한 것이고 당시 재항고인 형제들은 미성년의 학생들이었으므로 대출금 전액에 대하여 연대보증한 것은 아니라고 제1심에서 주장하였다가 패소하였으나 항소심에서 다시 한번 그 주장의 당부를 판단 받고자 하는 것인바, 그 신청 이유에 따른 재항고인 형제들의 주장은 다투어 봄직한 주장이고 만일 항소심에서 새로운 증거방법에 의하여 입증된다면 판결 결과도 달라질 수 있는 것이므로 패소가 명백한 경우에 해당한다고 속단할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 재항고인의 신청이유와 소명자료로만 판단할 것이 아니라 본안소송 기록을 대조하여 그 주장이 받아들여질 가능성이 없는지를 판단하여야 하고, 만일 그 주장이 새로운 증거에 의하더라도 받아들여질 가능성이 전혀 없거나 또 다른 이유에 의하여 그 주장이 이유 없음이 확실하여 항소심에서도 패소할 것이 명백하다고 인정되는 경우가 아니라면 민사소송법 제118조 제1항 단서에 의하여 소송상의 구조신청을 기각할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 재항고인의 주장 및 제출한 소명자료만으로는 소송상 구조의 요건을 소명하기에 부족하다고 판단하여 신청을 기각하였으므로 이에는 분명 소송상의 구조 요건과 관련한 민사소송법 제118조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고이유는 정당하다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 새로 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱