【원고,상고인】
【피고,피상고인】
의정부세무서장
【원심판결】
서울고법 1996. 8. 29. 선고 95구29330 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 소득세법(1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제31조 제1항은 사업소득금액 등의 계산에 있어서 필요경비에 산입할 금액은 당해 연도의 총수입금액에 대응하는 비용의 합계액으로 한다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 필요경비라 함은 수입의 발생에 직접 관련된 비용을 말하는 것이므로 사업소득자가 금전 이외의 것을 수입하고 그 수입이 실현된 이후에 수입한 금전 이외의 것을 처분하여 손실을 입게 되었다고 하더라도 그 손실은 수입의 발생에 직접 관련된 비용이 아니어서 당초의 총수입에 대응하는 필요경비에 해당하지 않는다 고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 골프장의 조경공사를 하고 공사대금에 갈음하여 그 골프장의 회원권을 대물변제받은 후 이를 양도받은 가액보다 낮은 금액에 처분하게 됨으로써 손실을 입게 되었다고 하더라도 그 손실은 조경사업의 수입을 얻기 위하여 지출한 비용이 아니어서 필요경비에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 필요경비에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고가 조경사업의 공사대금에 갈음하여 대물변제받은 골프회원권을 재고자산이라고 할 수도 없으므로 그 골프회원권의 처분으로 인한 손실이 재고자산의 처분으로 인한 손실로서 필요경비에 해당한다고 볼 수도 없다고 할 것이다. 논지는 모두 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
법 제58조 제1항은 사업자가 비치·기장한 장부에 의하여 당해 연도의 소득별 소득금액을 계산함에 있어서 발생하는 소득별 결손금은 당해 소득별 소득금액에 적용하고, 당해 종합소득세과세표준의 계산에 있어서도 이를 통산한다고 규정하고 있고, 그 제4항은 양도소득금액을 계산함에 있어서는 제23조 제1항 제1호 내지 제3호 및 제5호의 규정에 의한 소득과 같은 조 같은 항 제4호의 규정에 의한 소득을 구분하여 계산하되 각 소득금액을 계산함에 있어서 발생하는 결손금은 이를 다른 소득금액과 통산하지 아니한다고 규정하고 있으므로 자산의 거래로 인하여 발생한 결손금이 다른 소득과 통산되는지 여부는 당해 자산의 거래로 인한 소득이 사업소득세의 과세대상인지 양도소득세의 과세대상인지 여부에 달려있다고 할 것인바, 자산의 거래로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 해당하는지 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인지 여부는 그 거래행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 1996. 12. 6. 선고 96누3913 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 조경사업을 하는 원고가 1992. 1. 경 소외 주식회사 동우로부터 산정호수컨트리클럽의 조경공사를 총공사대금 금 1,787,000,000원에 도급받아 시공하고 같은 해 5. 11.부터 같은 해 11. 3.까지 사이에 4회에 걸쳐서 그 공사대금채권 중 금 1,540,500,000원의 변제에 갈음하여 위 컨트리클럽의 골프회원권 39매를 1매당 금 39,500,000원으로 평가하여 대물변제받은 사실, 원고는 같은 해 6. 1.부터 같은 해 12. 16.까지 사이에 위 골프회원권 중 21매를 처분하였는데, 같은 해 10. 30.경 소외 회사가 부도되어 골프장 개장이 지연됨으로 인하여 회원권의 가격이 폭락하여 골프회원권 1매당 금 18,000,000원에서 금 30,000,000원까지의 금액으로 처분하게 되어 합계 금 404,500,000원의 손실을 입게 된 사실, 원고는 위 골프회원권을 처분함에 있어서 별도의 사업자등록을 하거나 매매사업을 위한 인적·물적 시설을 갖추지는 아니한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 원고의 골프회원권 거래행위는 대물변제받은 골프회원권을 환가하여 사업자금화하기 위한 방편에 지나지 않는 것이고 이를 조경사업과는 별도로 수익을 목적으로 계속성과 반복성을 가진 사업을 영위한 것으로 볼 수 없다고 할 것이어서 사업성이 인정되지 아니하므로 원고가 이 사건 골프회원권의 거래행위로 입게 된 손실은 다른 사업소득 등과 통산되지 아니한다고 판단하였다.
그러나, 원심이 인정한 바에 의하더라도 원고가 양도받은 골프회원권은 1매당 금 39,500,000원인 골프회원권 39매로서 그 평가액이 금 1,540,500,000원에 이르고, 그 중 21매를 처분하고 나머지 18매를 보유하고 있다는 것으로서, 거래된 골프회원권의 평가액이 수익목적을 추단할 수 있을 정도로 고액이고, 그 밖에 이 사건 골프회원권 거래의 태양이나 횟수에 비추어 계속성 및 반복성도 있다고 보여지므로 이 사건 골프회원권의 거래에는 사업성이 있다고 봄이 상당하고, 원고가 골프회원권 거래를 함에 있어 별도의 사업자등록을 하지 아니하였다거나 그 거래를 위한 인적·물적 시설을 갖추지 아니하였다고 하여 달리 볼 것도 아니라고 할 것이므로, 이 사건 골프회원권의 거래로 인하여 원고에게 결손금이 발생하였다면 그 결손금이 실지조사결정이나 서면조사결정에 의하여 조사결정된 것인지 여부에 관계 없이 원고의 다른 사업소득 등과 통산되어야 할 것이다.
그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 골프회원권의 거래행위에는 사업성이 인정되지 아니한다고 보고 그 거래로 인하여 발생한 결손금은 원고의 다른 사업소득 등과 통산될 것이 아니라고 판단하였으니 원심판결에는 사업성 인정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성