【원고,상고인】
원고 주식회사 (소송대리인 변호사 서재헌 외 1인)
【피고,피상고인】
피고 재단법인
【원심판결】
서울고법 1999. 4. 29. 선고 98나66811 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원고는, 서울지방법원 서부지원에 피고 소유의 이 사건 각 부동산에 대하여 원·피고 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분신청을 하여 위 각 부동산에 관하여 1997. 7. 19.자로 처분금지가처분기입등기가 경료되었는데, 원고의 공동대표이사인 소외 1이 1998. 7. 3. 다른 공동대표이사인 소외 2의 인장을 보관하고 있음을 기화로 위 소외 2의 명의 부분을 위조하여 위 소외 1, 2 명의의 가처분해제신청서을 작성하고 이를 위 법원에 접수시켜 1998. 7. 10. 위 가처분기입등기가 해제를 원인으로 각 말소되었는바, 위 말소등기는 원인 없는 것이므로 피고를 상대로 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구한다고 주장하고 있다.
그러나 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 참조).
다만, 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 원고로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 할 것이다.
같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식