【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 성순제 외 2인
【원심판결】
서울고법 1998. 7. 23. 선고 98노757 판결
【주문】
원심판결 중 제1심판결의 제2, 3의 각 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
변호인들의 각 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
1. 부정수표단속법위반, 유가증권위조 및 위조유가증권행사의 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판결에서 거시한 증거들을 종합하면 피고인의 위 각 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이나 유가증권위조에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여
가. 원심이 유지한 제1심판결은 피고인에 대한 다음과 같은 공소사실, 즉, 피고인은 베니아합판 및 특수합판 제조·판매업 등을 주목적으로 설립된 부산 소재 피해자 회사의 감사 겸 서울사무소 사무소장으로서, 위 회사의 회계와 업무의 감사를 담당하면서, 위 회사의 대표이사 명의의 통장거래 인감도장을 보관하고 있는 것을 이용하여, 1994. 3. 중순경부터 1995. 7. 초순경까지 임무에 위배하여 피해자 회사의 대표이사 공소외인 명의의 당좌수표 1장 액면 5억 원과 약속어음 300장 액면 금 230여 억 원을 함부로 발행하여 이를 사채업자들에게 할인하여 사용함으로써, 동액 상당의 재산상의 이익을 취득하고 피해자 회사에게 동액 상당의 채무를 부담하게 하여 재산상의 손해를 가하였다는 배임의 범죄사실을 유죄로 인정하고, 위 범죄사실에 대하여 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제2항(배임)을 적용하여 다른 유죄의 범죄사실과 함께 경합범으로 처단하였다.
나. 그러나, 이 부분 제1심의 판단을 그대로 유지한 원심의 조처는 수긍하기 어렵다.
(1) 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이다.
이 사건에 있어서, 피고인에 대하여 유가증권위조·행사 등의 죄책을 묻는 것에서 더 나아가 이와 같은 유가증권의 위조·행사로 말미암아 위 성창기업 주식회사(이하 성창기업이라고만 한다)에 대하여 손해를 가하였다고 하여 피고인에게 배임죄의 책임을 물으려면, 피고인이 성창기업의 감사 겸 서울사무소장의 지위에 있었다는 것만으로는 부족하고, 피고인이 위 유가증권의 위조·행사와 관련하여 법령 또는 계약 등에 의하여 구체적으로 어떠한 사무를 처리하는 신분이 있었는지를 먼저 확정하지 아니하면 안된다 고 할 것이다.
(2) 그런데, 원심이 유지한 제1심판결 중 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 범죄사실에는 피고인이 본인인 피해자 회사에 대하여 배임죄의 주체가 될 수 있는, 피고인이 처리하는 구체적인 사무내용이나 그 근거가 적시되어 있지 않고, 단지 "피고인은 피해자 회사의 감사 겸 서울사무소 소장으로서 위 회사의 회계와 업무의 감사를 담당하면서..."라고만 기재되어 있을 뿐이고, 나아가, 기록에 따라 살펴보더라도, 피고인이 위 어음 등의 위조·행사와 관련하여 구체적으로 어떠한 사무를 처리하고 있었는지의 점에 대하여는 심리가 제대로 이루어져 있지 아니하다{주식회사의 감사는 이사의 직무의 집행을 감사하는 것을 주임무로 하고 있고(상법 제412조 제1항), 회사 및 자회사의 이사 또는 지배인 기타 사용인의 직무를 겸하지 못하게 되어 있으므로(상법 제411조), 피고인이 감사의 지위에서 그 임무를 위배하였다고 할 수 없고, 피해자 회사의 서울지점(서울사무소)은, 고소인측이 인정하다시피(최창호의 진술：수사기록 133쪽 이하), 합판수출을 위한 신용장개설 등의 업무를 하기 위하여 1974.경 설치되었으나, 피해자 회사가 1978.경부터는 수출을 지양하고 내수에만 치중하게 되어 그 무렵부터 직원들의 해외출장시 여객기예약, 바이어접대, 수금업무만을 수행하였다는 것이므로, 그 소장인 피고인의 위 어음 위조·행사는 피해자 회사의 사무처리와는 관계가 없다고 할 것이다}.
(3) 따라서, 원심이 위와 같은 점을 간과한 채, 피고인을 위 어음의 위조·행사 등 죄로 처벌하는 외에 피고인이 피해자 회사의 감사 겸 서울사무소장의 지위에 있었다는 것만으로, 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제355조 제2항(배임)의 죄책을 물은 것은 배임죄의 구성요건인 타인의 사무에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 심리미진의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 이러한 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
다. 한편, 원심은 피고인에 대한 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 죄(제1심 판시 제3의 죄) 부분을 제1심 판시 제2 가, 나의 죄와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형으로 처단한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결 중 제1심 판시 제2, 3의 각 죄에 대한 부분은 모두 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로, 원심판결 중 제1심판결의 제1죄 부분에 대한 상고는 이를 기각하고, 제2, 3죄에 대한 부분은 이를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제