【원고, 피상고인】
원고 주식회사 (소송대리인 변호사 장선호)
【피고, 상고인】
피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 조용환외 2인)
【원심판결】
서울고법 2004. 7. 14. 선고 2003나73950 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 부제소합의에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원고 회사가 원심 공동피고 1과 사이에 이 사건 횡령행위와 관련하여 한 부제소합의의 효력이 공동피고 1의 사용자인 피고 회사에 미친다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 원고 회사와 공동피고 1 사이의 부제소합의의 효력이 피고 회사에 미침을 전제로 하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 사용자책임에 대하여
피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이고( 대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카217 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10531 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다17595 판결 등 참조), 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 포괄적 대리권을 가진 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2003다30159 판결 등 참조).
원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 회사의 평택지점 차장인 공동피고 1은, 원고 회사의 경리이사인 소외인과 사이에 원고 회사의 자금을 피고 회사에 예치한 다음, 이를 인출한 금원으로 원고 회사 몰래 주식투자를 하여 수익이 생기면 이를 반씩 나누어 가지기로 합의하였고, 그에 따라 소외인이 2002. 3. 6. 원고 회사의 자금 5억 원을 위 지점에 개설되어 있던 원고 회사 명의의 환매조건부채권 예금계좌에 입금하자, 공동피고 1이 그 다음날인 3. 7. 08:50경 위 계좌를 주식투자가 가능한 주식위탁계좌로 전환한 다음, 그 무렵부터 같은 해 9. 23.경까지 총 587회에 걸쳐 위 계좌에 들어있던 5억 원으로 주식투자를 한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고 회사의 피용자인 공동피고 1이 원고 회사의 이사인 소외인과 공모하여 소외인이 원고 회사의 자금 5억 원을 환매조건부채권 예금계좌에 입금하고 공동피고 1이 임의로 위 계좌를 주식위탁계좌로 변경하여 주식거래를 한 행위는 공동피고 1과 소외인이 원·피고 회사 사이의 거래관계를 이용하여 원고 회사의 자금을 편취 또는 횡령한 것으로 볼 수 있고, 공동피고 1의 행위가 피고 회사의 사무집행행위에 속하지 않는다는 것을 원고 회사의 경리이사로서 자금관리에 관한 포괄적인 대리권을 가지고 있던 소외인이 알고 있었으므로, 원고 회사가 이를 알았다고 보아야 할 것이고, 따라서 원고는 공동피고 1의 사용자인 피고 회사에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사의 직원인 공동피고 1이 환매조건부채권 예금계좌를 주식위탁계좌로 변경하여 주식거래를 한 횡령행위는 사실적 행위에 속한다는 이유로 공동피고 1의 위와 같은 횡령행위가 적법한 사무집행행위에 해당하지 않는다는 사정을 원고 회사의 경리이사인 소외인이 알고 있었다고 하더라도, 피고 회사의 사용자책임이 면책된다고 할 수는 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용자책임의 사무집행 관련성이나 면책에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안