【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 경원 담당변호사 전경능외 4인
【원심판결】
대구고법 2005. 6. 2. 선고 2005노93 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
제1심판결 및 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 제1심이 이유에서 무죄로 판단한 공소사실은 제1심판결 별지일람표 제3, 7, 9, 12항(검사의 2004. 8. 16.자 공소장변경신청서에 첨부된 별지일람표 제5, 10, 13, 17항에 해당한다.) 기재 각 범죄사실임에도 불구하고 제1심은 판결문에서 이를 ‘제1심판결 별지일람표 제5, 10, 13, 17항 기재 범죄사실’로 잘못 기재하였는데, 원심은 2005. 5. 19. 제1심 별지일람표 중 위 제3, 7, 9, 12항을 삭제하는 것을 내용으로 하는 공소장변경을 허가한 다음 나머지 항목을 전부 유죄로 판단하면서 위의 각 번호를 빼고 별지일람표의 번호를 다시 붙였음을 알 수 있다.
결국, 상고이유에서 지적하는 원심판결 별지일람표 제4, 7, 9, 13항(그 범죄사실은 제1심판결 별지일람표 제5, 10, 13, 17항에 해당하며 검사의 2004. 8. 16.자 공소장변경신청서에 첨부된 별지일람표로는 제7, 14, 18, 24항에 해당한다.)은 제1심이 유죄로 판단한 부분임이 명백하므로, 원심이 이 부분 범죄사실을 심리·판단한 것은 정당하고 거기에 심판의 대상이나 직권심판사유의 범위에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 제1심이 판결문에서 별지일람표의 번호를 오기한 것은 잘못이라 하겠으나, 원심이 제1심판결을 전부 파기하고 변경된 공소사실에 따라 새로 판결하였으므로, 위와 같은 잘못이 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
2. 상고이유 제2, 4점에 관하여
공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 해당하는 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라고만 한다)상 기부행위제한위반죄의 범죄사실은 그 죄의 일부를 구성하는 개개의 기부행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 기부행위의 전제가 된 선거, 전체 기부행위의 시기와 종기, 기부행위의 장소, 방법, 그 대상이 된 대략의 선거구민을 명시하면 이로써 특정되는 것이다( 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3335 판결, 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 각 참조).
기록에 비추어 살펴보면 이 사건 공소사실 중 무료변론 및 각 무료법률상담은 비록 그 상대방이 동일한 것은 아니지만 뒤에서 보는 바와 같이 피고인이 제17대 국회의원선거 입후보를 앞두고 일련의 계획에 따라 무료변론 및 각 무료법률상담이라는 법률용역을 제공한 것으로 범의의 단일성이 인정되고, 각 그 제공 장소 및 경위가 동일하며, 법률용역 제공 상대방이 모두 김천시 선거구민이라는 점에서 신분이 동일하므로 각 포괄하여 하나의 죄가 성립한다고 할 것이고, 다만 공소사실 제2항 기재 각 무료법률상담은 그 제공 장소가 달라 법률상 1개의 행위로 평가할 수는 없으므로 각 장소마다 각각 포괄하여 1죄가 성립한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 나아가 기록에 의하면 소송을 위임받아 무료로 변론행위를 하는 등 김천시 선거구민 26명에게 이익액 산정이 불가능한 법률용역을 제공하였다는 공소사실 제1항에 관하여는 별지일람표에 의하여 소송의뢰인(기부행위의 상대방)의 성명과 재판법원 및 사건번호, 접수일과 기부행위 시작일, 기부행위 종료일을 각 특정하고, 무료로 법률상담을 하였다는 공소사실 제2항에 관하여는 각 장소별로 그 횟수 및 일시와 장소, 무료로 상담해 준 상대방의 수를 기재하여 각 특정하였음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면 이로써 포괄일죄인 위 각 공소사실은 충분히 특정되었다고 할 것이다. 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법령 위반의 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
상고이유 주장은 변호사가 무료변론을 하는 경우에 변론기일에 출석하여 변론하는 등 구체적인 소송행위가 있어야 공직선거법상의 기부행위로 볼 수 있다는 점을 전제로 하는 것이나, 소송의 수행을 의뢰한 고객과 변호사 사이의 위임에 의하여 변호사가 부담하는 의무의 내용은 법정에 출석하여 변론하는 것에 국한되는 것이 아니고, 위임계약이 존속하는 한 변호사의 용역제공은 계속되는 상태라고 보아야 할 것이므로, 같은 취지에서 비록 법정변론을 하지 않았다고 하더라도 변론계약에 따른 법률용역이 될 수 있다고 본 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 기부행위에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
4. 상고이유 제5, 6점에 관하여
가. 구 공직선거관리규칙(2004. 3. 12. 선거관리위원회규칙 제209호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘규칙’이라고만 한다) 제50조 제5항 제4호 (마)목에서 ‘인권옹호 차원의 무료변론행위’를 기부행위에 해당하지 않는 것으로 규정하고 있으나, 이는 그 문언상 ‘국회의원 및 지방의회의원이 자신의 직무 또는 업무를 수행하는 상설사무소에서 행하는 것’으로 한정되어 있음이 명백하므로, 국회의원 및 지방의회의원이 아닌 피고인의 무료변론 및 각 무료법률상담은 이에 해당하지 아니함이 명백하다 .
나. 그리고 현직 국회의원 등의 경우 인권옹호차원의 무료변론행위는 ‘구호적·자선적 행위’의 한 유형이 아니라 ‘직무상의 행위’의 한 유형으로서 그 기부행위성이 부인되는 것이고, 이를 기부행위에 해당하지 아니하는 것으로 규정한 취지는 국회의원과 정당이 가지는 고유한 권능과 자유를 선거의 공정을 해치지 아니하는 범위 내에서 가능한 한 넓게 인정하자는 데에 있는 것이므로, 규칙 제50조 제5항 제4호 (마)목이 국회의원이 아닌 예비후보자를 현직 국회의원인 예비후보자에 비하여 불합리하게 차별 대우하는 자의적인 입법으로서 평등권을 침해하는 위헌규정이라고 할 수 없다 할 것이다 . 이를 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 무료변론 및 각 무료법률상담의 경위, 시기, 횟수, 상대방과 피고인의 관계, 변호사의 공익활동 의무의 내용 등에 비추어 볼 때 위와 같은 변론 및 법률상담이 지극히 정상적인 생활형태의 하나이거나 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것으로서 의례적이거나 직무상의 행위 또는 구호적·자선적 행위에 해당하여 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수는 없다 할 것이고, 또 변호사법 등에 의하여 의무가 부과된 공익활동의 일환으로 볼 수도 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
라. 그리고 기록에 의하면 피고인이 2004. 1. 20. 친분이 없던 공소외인을 방문하여 선거에서 도와달라고 부탁하면서 시가 28,000원 상당의 벌꿀 1통을 제공한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 제공 경위, 제공물품의 가액, 피고인과 공소외인의 관계 등에 비추어 이를 의례적인 행위로서 사회상규에 반하지 않는 것이라고 볼 수 없다고 본 원심의 판단 역시 충분히 수긍이 가며, 거기에 채증법칙 위배나 법리오해 등 소론과 같은 위법이 없다.
마. 원심이 위법성 착오에 관한 피고인의 주장을 명시적으로 배척하지는 아니하였으나, 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에 있어서는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 앞서 본 사정들에 비추어 보면 피고인이 이 사건 각 행위 당시 그것이 공직선거법 소정의 기부행위에 해당하지 아니하여 공직선거법 위반죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고는 보이지 아니하므로, 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)