【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 백양현
【원심판결】
서울고법 2006. 9. 27. 선고 2006노1430 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 공직선거법 제112조 제1항의 ‘기부행위’라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말하므로 채무의 이행 등 정당한 대가관계로 행하는 경우에는 기부행위가 되지 아니한다고 할 것이나, 한편 그러한 행위를 무상으로 하거나 일부 대가관계가 있더라도 급부와 반대급부 간의 불균형으로 그 일부에 관하여는 무상인 경우에는 정당한 대가관계라고 할 수 없어 기부행위가 된다고 해석하여야 한다 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결 등 참조).
원심이 인용한 제1심이 그 채용증거를 종합하여 인정한 판시 사실, 특히 피고인과 원심 공동피고인(이하 ‘피고인 등’이라 한다)이 2005. 5. 31. 실시 예정인 지방선거와 관련하여 (정당명 생략)당 내 지지기반이 없던 공소외 1로부터 (정당명 생략)당(자치단체명 생략)구청장 후보로 공천을 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 받은 후, 각자 (정당명 생략)당 내 인맥을 이용하여 공소외 1을 (정당명 생략)당 의원 및 당직자 등에게 소개하고, 공소외 1이 (정당명 생략)당 내 당직을 얻도록 주선하는 등의 활동을 하면서 공소외 1로부터 11차례에 걸쳐 수시로 활동비 등의 명목으로 300,000원 내지 2,000,000원씩의 금전을 교부받다가 마지막에는 공천이 거의 확실하다며 30,000,000원을 요구하여 은밀한 방법으로 교부받아 자신들의 생활비, 사무실 유지비 등으로 사용하는 등 합계 45,300,000원을 교부받은 사실, (정당명 생략)당 공천심사에서 탈락한 공소외 1이 피고인 등에게 위 금전의 반환을 요구하였으나 거절당하자 피고인 등을 사기 혐의로 경찰에 신고한 사실 등과 같은 이 사건 금전의 수수 목적과 경위, 액수, 사용처, 전후 정황 등에 비추어 보면, 공소외 1이 피고인 등에게 교부한 이 사건 금전은 그 실질에 있어서 공소외 1이 피고인 등으로 하여금 다수의 공천관련 인물들을 접대하는 등으로 매수하여 공천관련 정보를 취득하고 그들의 조력이나 지지를 확보하는 등의 부정한 운동에 사용하도록 제공한 것으로서 공직선거법 제112조 제1항 소정의 ‘기부행위’에 해당한다고 할 것이고( 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도1558 판결, 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조), 이를 두고서 소위 정당한 정치컨설팅 비용이라고 할 수는 없다.
원심판결의 이유설시는 다소 적절하지는 아니한 점이 있지만, 피고인 등이 공소외 1로부터 이 사건 금전을 제공받은 것은 정당한 대가관계에 기인한 것이 아니라 공직선거법 소정의 기부를 받은 행위에 해당한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 소정의 기부행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결, 2006. 4. 14. 선고 2006도638 판결 등 참조).
원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 피고인 등이 개별적으로 사전에 의사의 연락 없이 공소외 1로부터 이 사건 금전을 제공받아 왔다고 하더라도, 피고인 등 사이에는 처음부터 공소외 1의 공천을 위한 활동자금 명목으로 수시로 금전을 수수한다는 의사의 합치가 있었고 이에 따라 각자 필요한 금전을 수령한 것으로 보아야 할 것이므로 피고인 등 각자가 교부받은 금전에 관하여 공모관계가 성립한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)