【원고,피상고인】
원고
【피고,상고인】
두산상사 주식회사의 소송수계인 주식회사 두산 (소송대리인 법무법인 삼정 담당변호사 김학세 외 7인)
【원심판결】
서울고법 1999. 10. 26. 선고 99나45361 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 변론주의 위반의 주장에 관하여
가. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로서 주위적으로는 원고와 피고 사이에 1996. 6. 14. 원고가 피고로부터 이 사건 토지 및 건물을 금 16억 원에 매수하기로 약정하고 원고는 당일 피고에게 계약금으로 금 1억 4천만 원을 지급하였는데, 이 사건 계약 당시 이 사건 토지는 국토이용관리법에 의한 토지거래허가구역 내에 위치하여 있었음에도 불구하고 피고는 이를 원고에게 고지하지 아니하는 등 원고를 기망하여 이 사건 계약을 체결한 것이고 따라서 이 사건 매매계약은 처음부터 위 법 소정의 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로서 확정적으로 무효인 계약에 해당된다고 주장하면서, 피고는 원고에게 무효인 이 사건 계약에 기하여 지급된 위 계약금 및 이에 대한 위 지급일 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하였고, 예비적으로는 원고는 피고의 위와 같은 기망행위에 의한 이 사건 계약을 취소하였거나, 이 사건 계약은 합의 해제되었다는 이유로 위 계약금 및 이에 대한 취소 또는 해제일 다음날부터의 지연손해금의 지급을 구하고 있고, 한편 원심은 제1심판결을 인용하여 그 채택한 증거에 의하면 이 사건 계약은 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 체결되어 유동적 무효인 상태에 있다가 원고가 먼저 피고에게 계약해제 통지를 하였고, 이에 대하여 피고가 이를 거부하고 있다가 1997. 9. 1. 소외인에게 이 사건 토지 등을 매도하고 이 사건 토지에 관하여 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 원·피고 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 하여 이 사건 계약이 확정적으로 무효가 된 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고는 원고에게 위 무효인 이 사건 계약에 기초하여 부당이득한 위 계약금 및 이에 대한 그 지급일 다음날부터의 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있다.
나. 그러나 법원은 변론주의의 원칙상 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 관한 한 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 판단을 할 수는 없는 것이고, 한편 국토이용관리법상의 규제지역 내의 토지에 대하여 관할 도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효하게 될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니함은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 허가를 받게 되면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 허가를 받지 못하게 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로, 이 경우 이러한 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가 신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우, 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있으므로(대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결 등 참조), 규제구역 내의 토지를 매매함에 있어서 사전에 거래허가를 받지 않은 경우 그 매매계약의 효력은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하려 하였던 경우와 허가받을 것을 전제로 한 경우 사이에 커다란 차이가 있고, 따라서 당사자가 자신이 체결한 계약이 어느 경우에 해당하는지에 대한 주장사실은 법률상의 요건사실인 주요사실에 해당한다고 할 것이므로, 법원은 이에 대한 당사자의 주장사실에 구속되어 그와 다른 사실을 인정하거나 이를 기초로 판단할 수는 없다고 할 것이다.
다. 돌이켜 이 사건을 보건대, 아무리 기록을 정사하여 보더라도 원고는 어디까지나 이 사건 계약이 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하려 하였던 경우에 해당한다고 하였지, 원심 인정대로 당사자 사이에 허가를 받을 것을 전제로 이 사건 계약을 체결한 것이고, 유동적 무효 상태에 있던 이 사건 계약이 피고가 이 사건 토지 등을 타인에게 매도함으로써 확정적으로 무효가 되었다고 주장한 바는 없으며(원고가 그 예비적 주장사실에서, 피고가 이 사건 토지 등을 타인에게 매도하였다는 주장을 한 것은 그로 인하여 유동적 무효 상태에 있던 이 사건 계약이 확정적으로 무효가 되었다는 주장을 하기 위한 것이 아니라 궁극적으로 이 사건 계약이 해제되었음을 주장하기 위한 것임이 분명하다.), 피고 또한 허가 문제를 논의하기도 전에 원고의 위약으로 이 사건 계약이 해제된 것이라는 주장만을 되풀이하고 있을 뿐이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 원고가 주장하지도 않은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그에 기초하여 원고 승소판결을 한 것은, 국토이용관리법상의 허가를 받지 않은 토지매매계약의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 변론주의에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 그러므로 다른 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)