【원고,상고인】
유애자 (소송대리인 변호사 우창록 외 2인)
【피고,피상고인】
강남세무서장
【원심판결】
서울고법 1996. 8. 22. 선고 95구25741 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
사업자의 장부비치, 기장의무의 승계를 규정한 구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제185조 제1항 소정의 사업을 승계한 자라 함은 사업을 포괄적으로 승계한 자를 말한다고 할 것이고, 여기에서 사업을 포괄적으로 승계한 자라 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 영업권과 그 사업에 관한 채권·채무 등 일체의 인적·물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시되는 정도의 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것을 의미한다고 할 것이다(대법원 1990. 8. 28. 선고 90누1892 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고는 이 사건 영화관을 운영하던 소외 1에게 금원을 대여하였다가 이를 변제받지 못하게 되자, 1990. 9. 28. 동인으로부터 이 사건 영화관을 전대받는 형식으로 그 영업권과 함께 일체의 사업시설을 양수한 후 같은 해 10. 1.부터 운영하여 온 것임을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 원고는 이 사건 영화관의 영업을 포괄양수한 것이라고 할 것이므로 법 제185조 제1항 소정의 사업을 승계한 자에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 원고가 복식부기의무자인 소외 1의 사업을 승계한 자로서 복식부기의무자에 해당하므로 원고에 대하여 기장세액공제를 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고가 이 사건 영화관 영업을 양수한 후 사업자등록을 함에 있어 신규신청의 방식으로 하였다고 하여 달리 볼 것도 아니라고 할 것이다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
매출누락분에 대하여 실지조사결정에 의하여 과세처분을 할 경우에 매출누락분에 대응하는 필요경비가 존재한다는 점에 대하여는 납세의무자가 주장·입증하여야 하고, 실지조사방법에 의하여 소득금액을 결정할 수 있는 때에는 추계조사방법으로 결정할 수 없다고 할 것이다(대법원 1991. 7. 12. 선고 90누10179 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고가 실지조사에 의하여 원고의 1991년도 및 1992년도의 수입금액누락분을 밝혀낸 후 그에 대응하는 필요경비를 실지조사에 의하여 인정하여 이 사건 부과처분을 한 것이라면 실지조사결정이 불가능하다고 할 수 없으므로 소득을 추계조사결정할 수는 없다고 할 것이고, 피고에 의하여 인정되지 아니한 필요경비가 존재한다면 이는 납세의무자가 주장·입증하여야 하고, 그 필요경비를 공제하기 위하여 소득을 추계조사방법에 의하여 결정할 수는 없다고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고가 당초 신고한 수입금액의 비율이 56.8% 또는 67.1%에 불과하다거나 피고에 의하여 인정된 원고의 소득률이 동종업종인 다른 영화업자들의 소득률보다 높다는 사정만으로 추계사유가 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 1986. 9. 9. 선고 86누24 판결은 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지도 이유가 없다.
3. 제3점에 대하여
구 소득세법시행령(1992. 12. 31. 대통령령 제13802호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다.) 제60조 제1항 제13호는 사업소득의 각 연도의 총수입금액에 대응하는 필요경비의 하나로 대손금을 규정하고 있는바, 여기서 필요경비라 함은 수입의 발생에 직접 관련된 비용을 말하는 것이므로 필요경비의 하나인 대손금에 산입할 수 있는 채권 역시 수입의 발생에 직접 관련된 것임을 요한다고 할 것이고, 한편, 시행령 제60조 제3항은 대손금은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한한다고 규정하면서, 그 제1호에서 채무자의 파산·강제집행·형의 집행 또는 사업의 폐지로 인하여 채권을 회수할 수 없게 된 때를, 그 제2호에서 채무자의 사망·실종·행방불명 등으로 인하여 채권을 회수할 수 없게 된 때를, 그 제3호에서 기타 재무부령이 정하는 사유가 발생한 때를 규정하고 있으므로 소득금액계산시 필요경비에 산입되는 대손금은 그 필요경비로 산입하는 연도에 회수불능의 사실이 객관적으로 확정된 채권에 한하는 것이고, 채무자가 사업을 폐지하고 도피하였다 할지라도 동인의 재산의 잔존 여부 등을 확정함이 없이는 그 채권의 전부가 대손금에 해당한다 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1988. 1. 19. 선고 86누234 판결 참조).
기록에 의하면, 원고는 이 사건 영화관을 운영하던 소외 1에게 금원을 대여하였다가 이를 변제받지 못하게 되자, 1990. 9. 28. 동인으로부터 채권을 변제받으면 언제라도 운영권을 반환하기로 하는 약정하에 이 사건 영화관을 보증금 600,000,000원, 월 차임 금 10,000,000원에 전대받는 형식으로 그 영업권과 함께 양수하여 같은 해 10. 1.부터 운영하여 온 사실, 이 사건 영화관 영업의 양도 후 소외 1이 부도를 내고 도피하자, 이 사건 영화관에 관한 임대차계약은 소외 1과 공동임차인이던 소외 2 명의로 갱신되었는데, 1992. 7. 31.자로 임대차기간이 만료되어 임대인인 주식회사 롯데호텔이 위 임대차가 종료되었음을 통지하자, 원고는 소외 회사와의 사이에 임대차보증금을 금 250,000,000원으로 한 임대차계약을 체결하고 그 보증금을 지급한 다음 이 사건 영화관을 계속 운영하여 오고 있는 사실, 한편 원고는 당초 임대차보증금 250,000,000원을 반환받기 위하여 소외 2를 상대로 임대차보증금 반환청구의 소를 제기하여 승소확정판결을 받은 다음 그 판결에 기하여 소외 2를 채무자, 소외 회사를 제3채무자로 한 채권압류 및 전부명령을 받아 소외 회사로부터 위 임대차보증금을 반환받은 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원고가 이 사건 영화관 영업을 양수한 것은 소외 1에 대한 채권을 담보하기 위한 것으로 봄이 상당하므로 원고가 소외 1에 대하여 가지는 채권은 동인에 대한 당초의 채권이라고 할 것이고, 이는 이 사건 영화관의 영업과 직접 관련된 것이라고 할 수 없으니, 원고의 소외 1에 대한 위 채권에서 임대차보증금을 반환받음으로 인하여 회수하게 된 금원을 뺀 나머지 금 350,000,000원의 채권은 대손금에 산입할 수 있는 채권의 범위에 포함되지 아니한다고 할 것이다.
한편, 원고의 소외 1에 대한 채권을 대손금의 산입대상이 아니라고 보는 이상 그 채권이 회수불능으로 확정되었는지 여부는 결론에 영향이 없는 것이지만, 원고가 주장하는 사정만으로는 원고의 소외 1에 대한 채권이 회수불능으로 확정되었다고 볼 수 없고, 그 이외 원고가 들고 있는 증거들에 의하여도 이 점이 인정되지 아니한다.
같은 취지에서 원심이 원고의 소외 1에 대한 위 채권이 대손금에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선