【원고, 항소인】
대화주택건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김태조)
【피고, 피항소인】
주식회사 현대상호신용금고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 이원철 외 5인)
【원심판결】
부산지법 1998. 2. 24. 선고 97가합11822 판결
【주 문】
1. 당심에서 확장된 원고의 청구 중 '금 268,470,511원 및 그 중 금 239,994,521원에 대하여는 1997. 5. 29.부터 1997. 7. 28.자 청구취지 정정신청서부본 송달일까지, 금 28,475,990원에 대하여는 1998. 11. 21.부터 1999. 5. 20.자 항소취지 정정신청서 송달일까지 각 연 5%, 각 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원'을 초과하여 지급을 구하는 부분에 해당하는 소를 각하한다.
2. 원고의 항소를 기각한다.
3. 당심 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
원심판결의 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 451,349,356원 및 이에 대한 1997. 5. 29.부터 1997. 7. 28.자 청구취지 정정신청서부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 다음에서 보는 바와 같이 동일한 청구권하에서 여러 차례 청구취지 및 항소취지를 정정하면서 최종적으로 위 청구를 주위적 청구로, '금 268,470,511원 및 그 중 금 239,994,521원에 대하여는 1997. 5. 29.부터 1997. 7. 28.자 청구취지 정정신청서부본 송달일까지 금 28,475,990원에 대하여는 1998. 11. 21.부터 1999. 5. 21.자 항소취지 정정신청서부본 송달일까지 각 연 5%, 각 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원'의 지급을 구하는 부분을 예비적 청구로 구하였다. 그러나 소송물이 동일한 이상 앞선 청구와 금액을 감축한 청구 사이에 주위적 및 예비적 청구의 관계에 선다고 볼 수 없다. 그러므로 주위적 청구 부분만을 구하는 것으로 본다).
【이 유】
1. 소의 적법 여부
가. 본안에 들어가기에 앞서 살피건대, 원고는 당초 원심판결에 전부 불복하여 항소를 제기하면서 "피고가 원고를 상대로 한 부산지방법원 96가단63515호 대여금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 의한 강제집행을 불허한다. 피고는 원고에게 금 451,349,356원 및 이에 대한 1997. 5. 29.부터 1997. 7. 28.자 청구취지 정정신청서부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."는 내용을 항소취지로 삼은 사실, 이후 원고는 당심에서 1999. 5. 20. 항소취지를 정정하면서 강제집행의 불허를 구하는 부분을 그대로 유지한 채 금원지급을 구하는 부분을 "피고는 원고에게 금 261,581,158원 및 그 중 금 239,994,521원에 대하여는 1997. 5. 29.부터 1997. 7. 28.자 청구취지 정정신청서부본 송달일까지, 금 21,586,637원에 대하여는 1998. 11. 21.부터 1999. 5. 20.자 항소취지 정정신청서 송달일까지 각 연 5%, 각 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."는 내용으로 감축한 사실, 원고는 이어 2000. 1. 20.자 항소 및 청구취지 정정신청서에서 종전 청구 중 강제집행의 불허를 구하는 부분을 취하함과 아울러 금원지급을 구하는 부분에 관한 청구취지 및 항소취지를 "피고는 원고에게 금 268,470,511원 및 그 중 금 239,994,521원에 대하여는 1997. 5. 29.부터 1997. 7. 28.자 청구취지 정정신청서부본 송달일까지, 금 28,475,990원에 대하여는 1998. 11. 21.부터 1999. 5. 21.(이는 1999. 5. 20.의 오기로 보인다)자 항소취지 정정신청서 송달일까지 각 연 5%, 각 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."고 기재함으로써 항소취지는 확장하고 청구취지는 감축한 사실, 원고는 마지막으로 2000. 9. 28.자 항소 및 청구취지 정정신청서에서, 이번에는 당초 항소장에 기재하였던 금원지급을 구하는 부분인 "피고는 원고에게 금 451,349,356원 및 이에 대한 1997. 5. 29.부터 1997. 7. 28.자 청구취지 정정신청서부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."는 내용을 주위적 청구취지로 하고, 2000. 1. 20. 정정한 청구취지 및 항소취지인 "피고는 원고에게 금 268,470,511원 및 그 중 금 239,994,521원에 대하여는 1997. 5. 29.부터 1997. 7. 28.자 청구취지 정정신청서부본 송달일까지, 금 28,475,990원에 대하여는 1998. 11. 21.부터 1999. 5. 21.(이 또한 1999. 5. 20.의 오기로 보인다)자 항소취지 정정신청서부본 송달일까지 각 연 5%, 각 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."는 내용을 예비적 청구취지로 하였으며, 이에 따라 항소취지를 확장한 사실, 원고의 이상과 같은 각 청구취지 및 항소취지의 정정은 모두 동일한 소송물하에서 변제충당의 방법에 관한 주장을 달리 하여 나온 결과를 바탕으로 하고 있을 뿐인 사실은 각 기록상 명백하다.
나. 원고의 청구변경에 관한 사정이 이러하다면. 원고는 당초 원심에서 패소한 금원지급을 구하는 부분 전부에 대하여 항소하였다가 1999. 5. 20. 항소취지를 감축하고, 다시 2000. 1. 20. 및 같은 해 9. 28. 두 차례에 걸쳐 항소취지를 확장하는 등 그 불복 범위를 달리함과 아울러, 2000. 1. 20. 청구취지를 감축하였다가 같은 해 9. 28. 다시 청구취지를 확장(원고는 종전 항소장에 기재된 금원지급을 구하는 부분을 주위적 청구로, 청구금액이 감축된 부분을 예비적 청구로 하였으나, 동일한 소송물하에서 금액을 감축한 청구를 예비적 청구로 삼을 수 없으므로 단순히 청구취지를 확장한 것만으로 본다)하였다.
그런데 2000. 1. 20. 청구취지를 감축함으로써 감축의 대상이 된 부분의 소는 일부 취하된 것으로 볼 것인데, 이후 2000. 9. 28.에 이루어진 청구취지 확장은 이미 소를 취하한 다음 다시 소를 제기한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이는 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자가 다시 동일한 소를 제기한 경우에 해당한다 할 것이므로, 민사소송법 제240조 제2항에 따라 당심에서 확장된 청구 중 2000. 1. 20.자 정정신청서에 기재된 청구를 넘는 부분의 소는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.
다. 그러므로 이하에서는 위와 같이 부적법한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여서만 본안에 들어가 살펴보기로 한다.
2. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2, 3호증의 각 1 내지 4, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7 내지 9호증, 갑 제10, 11호증의 각 1 내지 3, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1 내지 16, 갑 제14, 15호증의 각 1 내지 4, 갑 제19호증의 1 내지 8, 갑 제20호증의 1 내지 6, 갑 제22호증의 1 내지 7, 갑 제23호증의 1 내지 6, 갑 제24호증의 1 내지 3, 을 제2호증, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4 내지 6호증의 각 1, 2, 을 제7 내지 9호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 17, 을 제13호증의 1 내지 7, 을 제14, 15, 17, 18호증, 을 제20호증의 1 내지 4, 을 제21호증, 을 제22호증의 1, 2, 을 제23호증의 1 내지 3, 을 제24호증의 1 내지 4, 을 제25 내지 27호증의 각 1, 2의 각 기재와 당심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 채무부담 내역
(1) 원고(종전 상호는 '건영주택건설 주식회사'이었다가 1998. 7. 20.경 현재의 상호로 변경되었다)는 원심 공동원고 소외 2가 1994. 4.경 건설업 등을 목적으로 설립한 회사이다. 소외 2는 위 회사 설립을 전후하여 피고에게 부동산을 담보로 제공하고 금전거래관계를 맺어 오면서, 그 자신과 원고는 물론 그 처인 소외 3, 조카인 원심 공동원고 소외 4 등 주위의 친·인척 및 지인들이 주채무자 혹은 연대보증인이 되어 피고로부터 여러 차례에 걸쳐 자금을 대출받았다.
(2) 원고는 1995. 1. 14. 주채무자가 되어 피고로부터 금 160,000,000원을 연리 17%, 연체이율 연 20%, 변제기 1998. 1. 24.로 정하여 대출받고 이에 소외 4, 소외 2, 소외 5가 연대보증하였다(이하 '① 대출금'이라 한다). 원고는 위 대출과 연계하여 피고에게 매월 일정액을 납입하는 부금(계좌번호 1 생략)에 가입하였는데, 원고가 변제기에 이르러 위 대출금을 갚지 못하거나 이자지급을 연체하는 등으로 인해 기한의 이익을 상실하는 경우에는, 피고가 위 부금계좌를 해지한 다음 반환하여야 할 불입금을 피고가 지정하는 바에 따라 해지 당시의 피고의 채권과 상계하기로 약정하였다(다음에서 차례로 보는 바와 같이 채무자들이 대출과 관련하여 부금에 가입한 경우에는 동일한 취지의 약정을 하였다). 피고는, 원고가 위 대출금에 대하여 1995. 11. 25.부터 이자지급을 연체하자 1997. 2. 25. 위 부금계좌를 해지하여 반환하여야 할 불입금 4,289,807원을 위 대출금에 대한 1996. 1. 10.까지의 이자 및 연체료 등 채권과 상계하였다.
(3) 원고는 1995. 1. 27. 피고로부터 금 90,000,000원을 연이율 17%, 연체이율 연 20%, 변제기 1998. 1. 24.로 정하여 대출받고 이에 소외 4, 소외 2, 소외 5가 연대보증하였다(이하 '② 대출금'이라 한다). 원고는 위 대출금과 연계하여 피고에게 부금(계좌번호 2 생략)에 가입하였는데, 피고는 원고가 이자지급을 연체하자 1997. 2. 25. 위 부금계좌를 해지하여 반환하여야 할 불입금 2,412,236원을 1996. 1. 11.까지의 위 대출금의 이자 및 연체료 등 채권과 상계하였다.
(4) 원고는 1995. 4. 26. 피고와 사이에 금 500,000,000원을 한도로 하여 어음거래약정(어음거래 한도액은 원금의 한도액을 가리킨다. 이하 같다)을 맺고 피고로부터 어음을 할인하는 형식으로 금원을 대출받기로 약정하고, 소외 4, 소외 2, 소외 5가 이에 연대보증하였다.
원고는 1995. 11. 25. 피고로부터 소외 6 발행의 액면 금 220,000,000원, 만기 1996. 1. 8.로 된 약속어음(어음번호 1 생략)을 할인하여 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하고, 소외 2가 연대하여 책임을 지는 의미에서 위 어음에 배서하였다. 이하 '③ 대출금'이라 한다). 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 원고는 위 대출금에 대하여 1996. 1. 8.까지의 이자를 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다. 그런데 원고는 담보로 제공한 자신 소유 부동산에 대하여 임의경매절차가 개시되자 1996. 10. 17. 피고에게 위 대출금에 대한 이자조로 금 10,000,000원을 지급하였다. 피고는 이를 위 대출금에 대한 1996. 3. 31.까지 이자 및 연체료 등 채권에 충당하였다.
(5) 소외 3은 1995. 2. 20. 피고로부터 금 150,000,000원을 연이율 17%, 연체이율 연 20%, 변제기 1998. 2. 20.로 정하여 대출 받고 이에 소외 4, 소외 2, 소외 5가 연대보증하였다(이하 '④ 대출금'이라 한다). 소외 3은 위 대출금과 연계하여 피고에게 부금(계좌번호 3 생략)에 가입하였는데, 피고는 소외 3이 이자지급을 연체하자 1997. 2. 25. 위 부금계좌를 해지하여 반환하여야 할 불입금 3,995,889원을 1996. 1. 7.까지의 위 대출금의 이자 및 연체료 등 채권과 상계하였다.
(6) 소외 2는 1993. 12. 29. 피고로부터 금 100,000,000원을 연이율 16.5%, 연체이율 연 20%, 변제기 1996. 7. 1.로 정하여 대출받았다(이하 '⑤ 대출금'이라 한다). 그는 1995. 11. 27.까지의 이자만 지급하였다.
(7) 소외 2는 1993. 12. 29. 피고로부터 금 100,000,000원을 연이율 16.5%, 연체이율 연 20%, 변제기 1996. 7. 1.로 정하여 대출받았다(이하 '⑥ 대출금'이라 한다). 그는 1995. 11. 27.까지의 이자만 지급하였다.
(8) 소외 4는 1994. 1. 28. 피고로부터 금 200,000,000원을 연이율 17%, 연체이율 연 20%, 변제기 1997. 1. 28.로 정하여 대출받고 이에 소외 2가 연대보증하였다(이하 '⑦ 대출금'이라 한다). 소외 4는 위 대출금과 연계하여 피고에게 부금에 가입하였는데, 피고는 소외 4가 이자지급을 연체하자 1997. 2. 25. 위 부금계좌를 해지하여 반환하여야 할 불입금 5,574,784원을 1996. 1. 16.까지의 위 대출금의 이자 및 연체료 등 채권과 상계하였다.
(9) 소외 7은 1995. 2. 20. 피고와 사이에 금 500,000,000원을 한도로 하여 어음거래약정을 맺고 피고로부터 어음을 할인하는 형식으로 금원을 대출받기로 약정하고, 소외 2가 이에 연대보증하였다. 소외 7은 1995. 11. 25. 피고로부터 소외 2 발행의 액면 금 400,000,000원, 만기 1995. 12. 18.로 된 약속어음(어음번호 2 생략)을 할인하여 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하, '⑧ 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 7은 1995. 12. 18.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(10) 소외 8은 1995. 11. 25. 피고와 어음거래약정을 맺고 소외 2가 발행한 액면금 400,000,000원, 만기 1995. 12. 18.로 된 약속어음(어음번호 3 생략)을 할인하는 형식으로 위 액면금 상당을 대출받았다(이하 '⑨ 대출금'이라 한다). 소외 8과 소외 2는 피고와 사이에 만기에 위 어음금이 지급되지 않는 경우에는 연대하여 그 다음날부터 연 20%의 비율에 의한 연체이자를 덧붙여 지급하기로 약정하였다. 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 8은 1995. 12. 18.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(11) 소외 9는 1990. 8. 21. 피고와 사이에 금 700,000,000원을 한도로 하여 어음거래약정을 맺고 피고로부터 어음을 할인하는 형식으로 금원을 대출받기로 약정하고, 소외 2가 이에 연대보증하였다. 소외 9는 1995. 11. 25. 피고로부터 소외 2 발행의 액면 금 77,000,000원, 만기 1995. 12. 26.로 된 약속어음(어음번호 4 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하 '⑩ 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 9는 1995. 12. 26.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(12) 소외 10은 1995. 5. 27. 피고와 사이에 금 500,000,000원을 한도로 하여 어음거래약정을 맺고 피고로부터 어음을 할인하는 형식으로 금원을 대출받기로 약정하고, 소외 2가 이에 연대보증하였다. 소외 10은 1995. 11. 25. 피고로부터 소외 2 발행의 액면 금 131,000,000원, 만기 1995. 12. 26.로 된 약속어음(어음번호 5 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하 '⑪ 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 10은 1995. 12. 26.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(13) 소외 9는 위 (11)항에서 본 피고와의 어음거래약정에 따라, 1995. 11. 18. 피고로부터 소외 2 발행의 액면 금 400,000,000원, 만기 1996. 8. 26.로 된 약속어음(어음번호 6 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하 '⑫ 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 9는 1996. 8. 26.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(14) 소외 3은 1990. 8. 31. 피고와 사이에 금 600,000,000원을 한도로 하여 어음거래약정을 맺고 피고로부터 어음을 할인하는 형식으로 금원을 대출받기로 약정하고, 소외 2가 이에 연대보증하였다. 소외 3은 1995. 11. 28. 피고로부터 소외 2 발행의 액면 금 200,000,000원, 만기 1996. 8. 26.로 된 약속어음(어음번호 7 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하 '⑬ 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 3은 1996. 8. 26.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(15) 소외 3은 피고와의 위와 같은 어음거래약정에 따라 1995. 11. 20. 피고로부터 소외 2 발행의 액면 금 200,000,000원, 만기 1996. 8. 28.로 된 약속어음(어음번호 8 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하 '⑭ 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 3은 1996. 8. 28.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(16) 소외 3은 또, 위 어음거래약정에 따라 1995. 11. 28. 피고로부터 소외 2 발행의 액면 금 200,000,000원, 만기 1996. 8. 28.로 된 약속어음(어음번호 9 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하 '⑮ 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 3은 1996. 8. 28.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(17) 소외 11은 1990. 11. 6. 피고와 사이에 금 200,000,000원을 한도로 하여 어음거래약정을 맺고 피고로부터 어음을 할인하는 형식으로 금원을 대출받기로 약정하고, 소외 2가 이에 연대보증하였다. 소외 11은 1995. 11. 14. 피고로부터 소외 2 발행의 액면금 200,000,000원, 만기 1996. 9. 3.로 된 약속어음(어음번호 10 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하 '대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 11은 1996. 9. 3.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(18) 소외 5는 1990. 9. 11. 피고와 사이에 금 600,000,000원을 한도로 하여 어음거래약정을 맺고 피고로부터 어음을 할인하는 형식으로 금원을 대출받기로 약정하고, 소외 2가 이에 연대보증하였다. 소외 5는 1995. 11. 14. 피고로부터 소외 2 발행의 액면금 200,000,000원, 만기 1996. 9. 3.로 된 약속어음(어음번호 11 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하, ' 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 5는 1996. 9. 3.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(19) 소외 5는 피고와의 위와 같은 어음거래약정에 따라 1995. 11. 14. 피고로부터 소외 2 발행의 액면 금 200,000,000원, 만기 1996. 9. 3.로 된 약속어음(어음번호 12 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하 ' 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 5는 1996. 9. 3.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(20) 소외 5는 또, 위 어음거래약정에 따라 1995. 11. 14. 피고로부터 소외 2 발행의 액면 금 200,000,000원, 만기 1996. 9. 3.로 된 약속어음(어음번호 13 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하 ' 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 5는 1996. 9. 3.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(21) 소외 12는 1990. 9. 3. 피고와 사이에 금 600,000,000원을 한도로 하여 어음거래약정을 맺고 피고로부터 어음을 할인하는 형식으로 금원을 대출받기로 약정하고, 소외 2가 이에 연대보증하였다. 소외 12는 1995. 11. 18. 피고로부터 소외 2 발행의 액면 금 200,000,000원, 만기 1996. 9. 3.로 된 약속어음(어음번호 14 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하 ' 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 12는 1996. 9. 3.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(22) 소외 12는 피고와의 위와 같은 어음거래약정에 따라 1995. 11. 18. 피고로부터 소외 2 발행의 액면 금 200,000,000원, 만기 1996. 9. 3.로 된 약속어음(어음번호 13 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받았다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하 ' 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 12는 1996. 9. 3.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(23) 소외 12는 또, 위 어음거래약정에 따라 1995. 11. 28. 피고로부터 소외 2 발행의 액면 금 200,000,000원, 만기 1996. 9. 3.로 된 약속어음(어음번호 15 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받았다(연체이율 역시 연 20%로 약정하였다. 이하 ' 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 12는 1996. 9. 3.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(24) 소외 9는 위 (11)항에서 본 피고와의 어음거래약정에 따라, 1995. 11. 18. 피고로부터 소외 6 발행의 액면 금 220,000,000원, 만기 1996. 8. 26.로 된 약속어음(어음번호 16 생략)을 할인하여 위 액면금 상당을 대출받고, 소외 2가 연대채무를 부담하는 의미에서 이에 배서하였다(연체이율은 연 20%로 약정하였다. 이하 ' 대출금'이라 한다). 그러나 위 어음은 만기에 지급거절되었으며, 소외 9는 1996. 8. 26.까지의 이자만을 지급하고 그 다음날부터의 이자를 지급하지 않았다.
(25) 소외 13은 1992. 11. 10. 피고로부터 금 150,000,000원을 연이율 19%, 연체이율 연 22%, 변제기 1995. 11. 10.로 정하여 대출받고 이에 소외 2가 연대보증하였다(이하 ' 대출금'이라 한다). 소외 13은 위 대출금과 연계하여, 피고에게 부금(계좌번호 4 생략)에 가입하였는데, 피고는 소외 13이 이자지급을 연체하자 1997. 1. 24. 위 부금계좌를 해지하여 반환하여야 할 불입금 53,060,107원을 1995. 2. 5.까지의 위 대출금의 이자 및 연체료 등 채권과 상계하였다.
(26) 소외 주식회사 남양산업은 1992. 12. 15. 피고로부터 금 150,000,000원을 연이율 19%, 연체이율 연 22%, 변제기 1995. 12. 15.로 정하여 대출받고 이에 소외 2가 연대보증하였다(이하 ' 대출금'이라 한다). 위 회사는 1993. 1. 14.까지의 이자만 지급하였다.
(27) 소외 6은 1993. 1. 27. 피고로부터 금 150,000,000원을 연이율 17%, 연체이율 연 20%, 변제기 1996. 1. 27.로 정하여 대출받고 이에 소외 2가 연대보증하였다(이하 ' 대출금'이라 한다). 소외 6은 1995. 11. 26.까지의 이자만 지급하였다(피고는 1997. 10. 4.경 위 대출과 연계된 부금계좌를 해지하여 불입금 43,798,338원을 위 원금의 일부채권과 상계하는 것으로 처리하였다).
(28) 소외 14는 1994. 1. 24. 피고로부터 금 200,000,000원을 연이율 16.5%, 연체이율 연 20%, 변제기 1997. 1. 24.로 정하여 대출받고 이에 소외 2가 연대보증하였다(이하 ' 대출금'이라 한다). 소외 14는 1995. 11. 23.까지의 이자만 지급하였다. 소외 14는 위 대출금과 연계하여 피고에게 부금(계좌번호 5 생략)에 가입하였는데, 피고는 소외 14의 이자지급이 연체되자 1997. 1. 24. 위 부금계좌를 해지하여 반환하여야 할 불입금 5,683,908원을 1996. 1. 12.까지의 위 대출금의 이자 및 연체료 등 채권과 상계하였다.
(29) 소외 15는 1994. 1. 28. 피고로부터 금 200,000,000원을 연이율 16.5%, 연체이율 연 20%, 변제기 1997. 1. 28.로 정하여 대출받고 이에 소외 2가 연대보증하였다(이하 ' 대출금'이라 한다). 소외 15는 1995. 11. 27.까지의 이자만 지급하였다. 소외 15는 위 대출금과 연계하여 피고에게 부금(계좌번호 6 생략)에 가입하였는데, 피고는 소외 15의 이자지급이 연체되자 1997. 1. 24. 위 부금계좌를 해지하여 반환하여야 할 불입금 5,673,284원을 1996. 1. 15.까지의 위 대출금의 이자 및 연체료 등 채권과 상계하였다.
(30) 소외 6은 1994. 2. 23. 피고로부터 금 80,000,000원을 연이율 16.5%, 연체이율 연 20%, 변제기 1997. 2. 23.로 정하여 대출받고 이에 소외 2가 연대보증하였다(이하 ' 대출금'이라 한다). 소외 6은 1995. 11. 22.까지의 이자만 지급하였다(피고는 1997. 10. 4.경 위 대출과 연계된 부금계좌를 해지하여 불입금 2,277,499원을 위 원금의 일부채권과 상계하는 것으로 처리하였다).
나. 근저당권의 설정
(1) 소외 4, 소외 2, 소외 5는 ㉮ 울산 남구 ○○동(지번 1 생략) 임야 638㎡ ㉯ 같은 동 (지번 2 생략) 임야 1656㎡, ㉰ 같은 동 (지번 3 생략) 임야 6439㎡에 대하여 각 지분 합계 17분의 10을 소유하고 있었는데, 1995. 1. 24. 피고에게 부산지방법원 울산지원(이하 '울산지원'이라 한다. 특별한 표시가 없으면 지원 단위의 표시는 같은 방법에 의한다) 접수 제7620호로 채권최고액을 금 400,000,000원, 원고, 소외 4, 소외 2, 소외 5를 연대채무자로 하여 위 각 임야의 지분에 근저당권(이하 '이 사건 제7620호 근저당권'이라 하되, 아래에서 보는 제14336호 근저당권과의 관계에서는 '제1순위 근저당권'이라 한다)을 설정하여 주었다. 그들은 또 피고에게, 위 각 임야의 지분에 관하여 1995. 2. 14. 위 같은 법원 접수 제14336호로 채권최고액 금 600,000,000원, 연대채무자 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 2로 하여 위 제7620호 근저당권의 다음 순위인 근저당권(이하 '이 사건 제14336호 근저당권'이라 하되, '제7620호 근저당권'과의 관계에서는 '제2순위 근저당권'이라 한다)을 설정하여 주었다.
당사자들은 위 각 설정시 위 각 근저당권으로, 위 채무자들이 피고에게 지고 있는 기존의 채무는 물론 장래에 부담하게 될 모든 채무를 포괄적으로 담보하기로 약정하였다.
(2) 소외 2는 피고에 대한 자신의 채무를 담보하기 위하여 피고에게 그 소유의 ㉮ 부산 중구 △△동 2가 (지번 4 생략) 대 77㎡ 및 그 지상 5층 건물에 관하여 1990. 8. 20. 채권최고액 금 750,000,000원의 근저당권을, ㉯ 같은 동 2가 (지번 5 생략) 대 69.4㎡ 및 그 지상 5층 건물에 관하여 1990. 9. 5. 채권최고액 금 900,000,000원의 근저당권을, ㉰ 같은 동 (지번 6 생략) 105.5㎡, 같은 동 (지번 7 생략) 대 50.6㎡, 같은 동 (지번 8 생략) 대 5㎡ 및 그 지상 5층 건물에 관하여 1992. 3. 31. 채권최고액 금 300,000,000원의 근저당권을, ㉱ 위 같은 동 (지번 6 생략) 대지 및 건물에 대하여 1992. 7. 13.자 근저당권설정가등기에 기하여 1996. 1. 15. 채권최고액 금 2,000,000,000원의 근저당권을 각 설정해 주었다(이하 위 △△동 소재 대지 및 건물을 '△△동 소재 부동산'이라 한다).
다. 관련 판결
(1) 피고는 채무자들이 위 ① 내지 ③ 대출금을 갚지 않는다고 하여 부산지방법원 96가단63515호로 원고, 소외 4, 소외 2, 소외 5를 상대로 대여금 청구소송을 제기하여, 1996. 12. 27. 같은 법원으로부터 "피고들은 연대하여 원고에게 금 470,000,000원 및 그 중 금 160,000,000원에 대하여는 1995. 11. 24.부터, 금 90,000,000원에 대하여는 1995. 11. 27.부터, 금 220,000,000원에 대하여는 1996. 1. 9.부터 각 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라."는 전부 승소판결(이하 '96가단63515호 판결'이라 한다)을 받았다.
(2) 피고는 채무자들이 위 ④ 대출금을 갚지 않는다고 하여 부산지방법원 96가단63508호로 소외 3, 소외 4, 소외 2, 소외 5를 상대로 대여금 청구소송을 제기하여, 1997. 1. 21. 같은 법원으로부터 "피고들은 연대하여 원고에게 금 150,000,000원 및 이에 대한 1995. 11. 21.부터 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라."는 전부 승소판결(이하 '96가단63508호 판결'로 특정한다)을 받았다.
라. 관련 경매절차
(1) 울산지원 96타경7207호 및 96타경19316호 임의경매
(가) 피고는 원고를 비롯한 채무자들이 이자지급을 연체하자 1996. 4. 4. 이 사건 제7620호 및 제14336호 근저당권에 기해 울산지원에 96타경7207호로 울산 남구 ○○동(지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략) 임야에 대한 소외 4, 소외 2, 소외 5의 17분의 10지분 전부에 관하여, 채무자를 원고, 소외 3, 소외 4, 소외 2, 소외 5로, 청구금액을 ① 내지 ④ 대출금을 합쳐 금 620,000,000원 및 그 중 금 160,000,000원에 대하여는 1995. 11. 25.부터, 금 90,000,000원에 대하여는 1995. 11. 21.부터, 금 150,000,000원에 대하여는 1995. 11. 21.부터, 금 220,000,000원에 대하여는 1996. 1. 9.부터 각 완제일까지 연 2할의 비율에 의한 금원으로 적시하여 임의경매(이하 '이 사건 96타경7207호'로 특정한다)를 신청하였다. 신청서상 신청원인을 위 ① 내지 ④ 대출금 채권에 관한 것만을 기재하였다.
(나) 피고는 위 경매절차가 진행중이던 1996. 9.경 역시 위 제7620호 및 제14336호 근저당권에 기해 위 부동산 지분에 관하여 울산지원 96타경19316호로 이중 경매신청을 하면서, 신청서상 채무자를 소외 2, 소외 4, 소외 5로, 청구금액을 위 각 근저당권의 채권최고액 합계 금 1,000,000,000원 중 위 96타경7207호에서 청구금액으로 삼은 원금 620,000,000원을 공제한 금 380,000,000원으로 각 기재하고, 신청원인으로 피고가 소외 2, 소외 4, 소외 5에 대하여 ⑤ 내지 대출금 합계 금 3,808,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 채권이 있으나 그 중 위 청구금액을 구한다고 기재하였다.
(다) 위 부동산은 피고가 금 800,000,000원에 경락받아 1997. 3. 6. 경락대금 중 금 735,536,019원을 배당받았다(배당표상 당초 피고의 채권을 원금 4,428,000,000원, 이자 금 745,694,148원으로 표시하였다가, 위 배당일에 원금 620,000,000원, 이자 금 130,549,649원으로 고쳐졌으며, 이후 1997. 10. 17. 다시 원금 4,428,000,000원, 이자 금 745,694,148원으로 경정되었다. 갑 제8호증, 을 제9, 14호증 각 참조). 피고는 장부상 위 배당금을 ⑧, ⑨대출금 채권을 변제받은 것으로 처리하였다.
(2) 통영지원 97타경2810호 강제경매
(가) 피고는 위 경매절차가 종결된 후 1997. 4. 4. 96가단63515호 판결에 기해 원고 소유의 경남 고성군 □□면◇◇리(지번 9 생략) 답 1,714㎡ 및 (지번 10 생략) 도로 246㎡에 관하여 강제경매를 신청하였다.
(나) 원고는 이 사건 96타경7207호 및 96타경19316호 임의경매에 의하여 그가 부담하고 있던 채무는 모두 변제되었다고 주장하면서 피고에게 위 강제경매를 취하해 줄 것을 요청하였으나, 피고는 위 임의경매의 배당금은 ⑧, ⑨ 대출금 채권에 충당되어 원고의 채무는 여전히 존속한다고 주장하며 거절하였다. 결국, 피고는 같은 해 5. 28. 원고로부터 위 판결의 원금에 상당한 금 470,000,000원을 수령한 다음 위 강제경매신청을 취하하였다.
(3) 기 타
(가) 피고는 위에서 본 각 대출금 채권에 기해 소외 2 소유의 △△동 소재 부동산에 대하여 1996. 8. 21. 이후 부산지방법원에 96타경31283, 31290, 31900호로 각 임의경매를 신청(경매신청서상 신청원인 채권으로 위 96타경7027호 및 96타경19316호에서 적시한 채권 이외에도 내지 대출금 채권을 적시하였다)하여 1997. 9. 25.경 금 3,261,803,650원을 배당받았다.
(나) 피고는 96가단63508 판결에 기하여 1997. 4. 4. 부산 동부지원 97타경8095호로 소외 3 소유의 부산 해운대구 ☆동(지번 11 생략) 임야 3,577㎡에 관하여 강제경매를 신청하였다가, 1997. 6. 27. 제3취득자인 소외 영신건설로부터 금 198,974,711원을 대위변제받고 위 강제경매신청을 취하하였다.
(다) 피고는 1997. 4.경 96가단63515호 및 96가단63508 판결에 기해 원고 소외 4, 소외 2 소유의 울산 남구 ○○동(지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 15 생략), (지번 16 생략), (지번 17 생략) 토지의 17분의 10 지분 전부에 대하여 울산지원 97타경9262, 10323호로 각 강제경매를 신청하여 1998. 11. 20.경 금 81,359,972원을 배당받았다.
3. 주장 및 판단
가. 당사자의 주장
(1) 원고의 주장
(가) 울산 남구 ○○동(지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략) 임야에 대한 소외 4, 소외 2, 소외 5의 17분의 10지분 전부에 관하여 설정된 이 사건 제7620호 및 제14336호 근저당권이 담보하는 채무는 ① 내지 ④ 대출금 채무에 국한된다.
(나) 신청인이 담보권 실행을 위한 경매절차에서 특정한 청구금액은 그 채권액을 한도로 확정되므로 채권계산서상 확장된 채권을 기재하여 제출하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 없다. 따라서 피고는 위 96타경7207호 경매사건에서 ① 내지 ④ 대출금만을 그 청구대상으로 삼았으므로 위 대출금 채권에 충당하고 남는 금액이 96타경19316호 사건의 피담보채권액이다.
(다) 그런데 배당받은 금액이 ① 내지 ④ 대출금의 원리금에도 미치지 못하므로 위 경매사건에서 배당받은 금 735,536,019원을 ① 내지 ④ 대출금 채권에 충당하면 피고가 96가단63515호 판결에 기해 원고로부터 지급받아야 할 채권은 원금 1,700여 만 원 및 이에 대한 1997. 3. 7. 이후의 지연이자만이 남을 뿐이다. 그런데도 피고는 원고 소유의 고성군 □□면◇◇리 소재 부동산에 강제경매를 신청함으로써, 원고는 할 수 없이 원금에 상당한 금 470,000,000원을 피고에게 지급하였다.
(라) 가령 이 사건 96타경7207호 및 96타경19316호에 따른 배당금을 위 양 경매신청상 청구금액에 비례하여 배분하는 것으로 치더라도 96타경7207호 사건에는 4억 5,600여 만 원이 배당되므로, 이를 ① 내지 ④ 대출금의 이자, 원본의 순서로 변제충당하면 위 각 대출금 중 원금 220,000,000원 및 이에 대한 1997. 3. 7.부터의 지연손해금, 금 77,260,018원 및 이에 대한 같은 날부터의 지연손해금이 남게 된다. 그런데 후자의 원리금은 피고가 다른 경매절차를 통해 변제받은 바 있으므로, 결국 원고로부터 지급받은 금 470,000,000원에서 금 220,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 공제하면 피고는 적어도 금 239,994,521원 및 이에 대한 지연손해금을 초과 지급받은 셈이다.
(마) 따라서 피고는 원고에게 ① 내지 ④ 대출금 중 임의경매를 통해 변제받고 남는 금원을 초과하여 지급받은 금원을 부당이득으로 반환하여야 한다.
(2) 피고의 주장
(가)피고는 이 사건 96타경7207호 및 96타경19316호 임의경매사건에서 배당받은 금 735,536,019원을 ⑧, ⑨ 대출금의 원리금 채권에 충당하였다. 그리고 피고가 변제받는 금원의 충당에 관하여 지정권을 행사하기로 당사자 사이에 약정한 바 있으므로 그가 위와 같이 ⑧, ⑨ 대출금을 지정하여 충당한 것은 정당하다.
(나)따라서 원고가 피고에게 부담하고 있던 ① 내지 ③ 대출금의 원리금은 전혀 변제되지 않은 셈이므로 피고가 96가단63515호 판결에 기하여 원고 소유 부동산에 강제경매를 신청한 것은 정당하고, 원고로부터 그 신청을 취하하는 조건으로 원금에 상당한 금 470,000,000원을 지급받았다 하더라도 부당하게 이익을 취한 것이 아니다.
나. 판 단
(1) 변제충당의 방법
(가) 피고가 이 사건 96타경7207호 경매사건에서는 ① 내지 ④ 대출금의 원리금만을 청구채권으로 적시하였으나, 96타경19316호로 이중경매를 신청하면서 소외 4, 소외 2, 소외 5가 피고에게 부담하고 있는 ⑤ 내지 대출금의 원금 3,808,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 신청원인 채권으로 삼은 다음 제1, 2순위 근저당권의 채권최고액 합계 금 1,000,000,000원에서 앞서 청구한 금액을 공제한 나머지 금 380,000,000원을 청구금액으로 함으로써, 피고는 원고를 비롯한 위 채무자들에 대한 모든 채권을 채권최고액의 범위 내에서 그 신청원인 채권으로 삼았다고 봄이 상당한 점, 근저당권은 그 설정계약에서 정한 거래관계로 인하여 발생된 여러 개의 채무 전액을 그 한도범위 내에서 담보하는 것이므로, 그 담보물의 경매대금이 채무 전액을 만족시키지 못하는 경우에는 채무자별로 변제충당의 방법으로 소멸할 채무를 정함이 상당하고(이러한 충당을 적용함에 있어서는 신청서에 기재하였는지 여부에 관계없이 실제로 존재하는 채권은 모두 충당대상채권에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇지 않으면 경매신청채권자가 신청채권을 특정하는 방법으로 사실상 변제충당의 방법에 관하여 자의적인 지정권을 행사할 수도 있다), 위 경매사건에서 제1, 2순위 근저당권자인 피고가 이중경매를 신청한 이상 그 배당금을 당초 임의경매 신청시 특정한 채권에 우선적으로 변제충당하여야 한다거나 이중으로 신청된 각 경매의 청구금액에 비례하여 안분하여야 한다고 볼 수는 없는 점, 피고는 위 96타경7207호 및 96타경19316호 경매사건에서 제1, 2순위 근저당권을 모두 실행대상으로 삼았으므로 위 각 근저당권이 담보하는 각 채무자들의 모든 채무가 변제충당의 대상이 된다고 봄이 상당한 점 등에 비추어, 위 경매로 인한 배당금은 순위에 따라 제1순위인 위 제7620호 근저당권에 금 400,000,000원을 먼저 배분하고, 후순위인 제14336호 근저당권에 나머지를 배분한 다음 채무자별로 각 근저당권으로 담보되는 모든 채권을 대상으로 충당하여야 할 것이다. 따라서 우선 이 점에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
(나) 한편, 피고가 제출하는 을 제27호증의 1, 2의 상호신용금고 표준규정 및 기본약관에 의하면, 채무자가 변제하는 경우 등에 있어 그 변제금액이 채무 전액을 소멸시키기에 부족한 경우에는 비용, 이자, 원금의 순서로 충당하되 채무자에게 불리하지 않는 범위 내에서 충당순서를 달리할 수 있고, 채무가 수개인 경우에 채무 전액이 변제되지 않는 경우에는 상호신용금고가 정하는 순서와 방법에 의하여 충당할 채무를 지정한다고 규정되어 있는 사실은 인정할 수 있다. 그러나 원고를 비롯한 채무자들이 피고와 사이에 위에서 본 각 대출에 관한 약정시 위 약관 등을 그 계약의 일부로 하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 그러므로 이와 같이 당사자 사이에 충당에 관한 특별한 합의가 있었다고 볼 수 없는 경우에는, 만일 채무자가 동일하다면 획일적으로 가장 공평, 타당한 충당방법인 민법 제477조 및 제479조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당함이 원칙이라 할 것이다. 따라서 위 약관 등의 규정에 따라 그가 지정충당권을 행사할 수 있다는 피고의 주장 역시 받아들일 수 없다.
(다) 그런데 위 제7620호 및 제14336호 근저당권의 채무자가 원고를 비롯하여 여럿인 사실은 위에서 본 바와 같다. 이와 같이 부동산경매절차상 채무자가 복수인 근저당권에 있어 그 배당금이 피담보채권 전부를 소멸시키기에 부족한 경우에는, 당초 위 각 근저당권이 각 채무자의 기존 또는 장래 발생할 모든 채무를 담보하기로 하였음에 비추어, 채무자를 고려함이 없이 모든 채권을 발생순서 또는 변제기의 선후 등에 따라 법정충당하는 것은 위에서 본 근저당권의 성질에 반하거나 공평의 관념에 어긋나는 것이므로, 동일 순위의 근저당권상의 각 채무자간에는 변제충당에 있어 그 순위가 동일하다고 보아야 할 것이다. 또 그들의 순위가 동일하다고 보는 이상 그들에게 배분되는 금액은 각자에 대한 피담보채권액에 비례하여 안분한 다음, 그 안분액을 각기 부담하는 채무에 대하여 법정변제충당의 각 규정에 따라 충당함이 상당하다.
나아가 채무자별로 안분액을 산정하는 전제로서 각자에 대한 피담보채권액을 산정함에 있어서, 하나의 채무에 주채무자와 연대채무자 등 다수의 채무자가 존재하는 경우에는 각 채무자별로 그 채무 전액을 안분의 기초가 될 피담보채권액에 산입함이 상당하다(가령, 금 100,000,000원의 채무에 대하여 주채무자와 연대보증인 1인이 있는 경우 각자에 대한 피담보채권액을 산정함에 있어서는 각기 금 100,000,000원을 산입하여야 하고, 채무자 수로 안분한 위 2분의 1 상당액을 산입할 것은 아니다).
(2) 계 산
(가) 이상과 같은 법리에 따라 살피건대, 먼저 피고가 위 96타경7207호, 96타경19316호 사건에서 배당받은 금원으로 충당되어야 할 대상은 배당일 당시 존재하는 위 ① 내지 대출금 전부의 원리금 채권이라 할 것이다. 이에 따라 위 각 대출금에 대한 1997. 3. 6. 현재의 총원리금의 내역은 별지 계산표 1 기재와 같다(계산상 특별한 표시가 없으면 원 미만은 버린다. 이하 같다).
위 각 대출금의 원리금을 제1, 2순위 근저당권의 채무자별로 나누어 보면, 별지 계산표 2 기재와 같이 원고는 금 568,471,231원(원금 470,000,000원, 연체이자 금 98,471,231원), 소외 4는 금 998,608,217원(원금 820,000,000원, 연체이자 금 178,608,217원), 소외 5는 금 1,413,731,503원(원금 1,220,000,000원, 연체이자 금 193,731,503원), 소외 2는 금 6,675,589,026원(원금 5,578,000,000원, 연체이자 금 1,097,589,026원), 소외 3은 금 847,452,052원(원금 750,000,000원, 연체이자 금 97,452,052원)이 된다. 따라서 이를 바탕으로 1997. 3. 6. 현재 각 순위의 채무자별로 각자의 채무에 충당할 수 있는 금원은 별지 계산표 3, 4 기재와 같이 원고는 금 23,547,957원, 소외 4는 금 75,090,483원(41,365,653＋33,724,830), 소외 5는 금 106,305,735원(58,561,431＋47,744,304) 소외 2는 금 501,971,835원(276,524,959＋225,446,876), 소외 3은 금 28,620,009원이다.
(나) 원고의 채무 총액 금 568,471,231원(원금 470,000,000원＋연체이자 금 98,471,231원)에서 그에게 안분되는 금 23,547,957원을 법정충당의 순서에 따라 이자, 원본의 순으로 충당하면 원금 470,000,000원은 그대로 남고, 연체이자 역시 금 74,923,274원이 남는다.
그런데 1997. 3. 6. 기준으로 위 ① 내지 ③ 대출금의 연대보증인인 소외 4, 소외 5, 소외 2에게 안분되는 금액은 당시 그들이 각자 부담하고 있는 채무 가운데 연체이자의 합계액에 미치지 못하여 원본에 충당될 것이 없으므로, 최소한 위 대출금의 원본은 변제됨이 없이 그대로 남아 있다 할 것이다(주채무자인 원고가 그에게 안분된 금액을 ① 내지 ③ 대출금에 대한 연체이자에 먼저 충당하고 남는 연체이자에 대하여 변제이익의 다과를 고려함이 없이 연대보증인인 소외 4, 소외 5, 소외 2의 각자 안분액에서 먼저 충당한다 하더라도, 소외 4 등이 부담하는 나머지 대출금의 연체이자가 그들 각자의 안분액을 초과하는 이상 원본에는 더 이상 충당할 것이 없어 원본 부분은 그대로 남게된다. 또 주채무로 부담한 채무, 이율이 높은 채무 등 변제이익이 많은 순서로 충당해 보면, 별지 계산표 5 기재와 같이 ① 내지 ③ 대출금에 대하여 소외 4는 금 21,965,342원, 소외 5는 금 33,858,282원, ④ 대출금의 연체이자에 충당하고 남는 금 13,562,468원을 각 충당할 수 있고, 위 각 금원을 합친 금 69,386,092원이 원고의 안분액으로 충당하고 남는 연체이자 금 74,923,274원에 달하지 못함은 계산상 명백하다. 그러므로 원본 부분은 어디로 보나 그대로 남는다).
(다) 따라서 피고가 원고로부터 강제경매를 취하하는 대가로 금원을 지급받은 1997. 5. 28. 당시에도 위 ① 내지 ③ 대출금의 원금 470,000,000원 및 이에 대한 지연이자 채권이 여전히 남아 있었다 할 것이므로, 피고가 원고로부터 위 원금 상당액을 지급받았다고 하여 이를 부당하게 이득한 것이라고 볼 수 없다(피고는 △△동 소재 부동산을 경매하여 1997. 9. 25.경 금 3,261,803,650원을 배당받았고, 소외 3 소유의 부동산에 강제경매를 신청하여 1997. 6. 27. 금 198,974,711원을 지급받았으며, 원고 소외 4, 소외 2 소유의 울산 남구 ○○동 소재 토지의 지분에 대하여 강제경매를 신청하여 1998. 11. 20.경 금 81,359,972원을 배당받은 사실은 위에서 본 바이나, 위 각 금원을 지급받은 시기는 피고가 원고로부터 금 470,000,000원을 지급받은 이후이므로, 위 충당의 결과에는 아무런 영향이 없다).
4. 결 론
그렇다면 당심에서 확장된 원고의 청구 중 '금 268,470,511원 및 그 중 금 239,994,521원에 대하여는 1997. 5. 29.부터 1997. 7. 28.자 청구취지 정정신청서부본 송달일까지, 금 28,475,990원에 대하여는 1998. 11. 21.부터 1999. 5. 20.자 항소취지 정정신청서 송달일까지 각 연 5%, 각 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원'을 초과하여 지급을 구하는 부분에 해당하는 소는 부적법하여 각하하고, 위 범위 내의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이다. 위 범위 내의 부분에 관한 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하다. 그러므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 기각한다. 또 위와 같이 부적법한 부분의 소를 각하하기로 한다.
판사 유원규(재판장) 구남수 구남수