【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 신현호
【원심판결】
서울지법 1996. 12. 19. 선고 96고단10583 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 금고 10월 및 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 중 70일을 위 금고형에 산입한다.
다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 금고형의 집행을 유예한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
첫째, 원심 판시 업무상과실치사의 점에 대하여, 과다출혈로 인한 저혈량성 쇼크(이른바 실혈사)는 2－3ℓ의 혈액이 급속도로 출혈된 경우를 의미한다 할 것인데, 이 사건 수술에서는 그 정도의 출혈이 없었을 뿐만 아니라 오히려 다른 안면주름살제거수술환자의 경우보다 출혈량이 적었던 점, 피해자가 받은 안면주름살제거수술에서는 과다출혈이 있을 수 없는 점, 원심이 판시하는 바와 같은 우징현상에 의하여서도 과다출혈이 있을 수 없는 점, 혈액응고인 자는 매우 민감하게 변화하기 때문에 혈액응고장애 여부에 대한 검사는 채혈 후 즉시 실시하여야 함에도 피해자에 대한 혈액검사는 그 채취된 때로부터 25시간이나 지나서 실시된 반면, 피해자에 대한 이 사건 수술은 4시간 이상 진행되었고, 피해자 또한 이 사건 수술 이전에 자궁적출수술을 아무런 이상 없이 받았던 경험이 있음에 비추어 피해자에게 혈액응고장애로 인한 출혈병이 의심된다는 혈액응고검사는 잘못되었을 가능성이 높은 점, 피해자의 사인을 실혈사로 보는 부검 결과는 장기빈혈상과 시반형성미약함을 그 근거로 들고 있으나, 장기빈혈상과 시반형성미약은 실혈사뿐만 아니라 급성신경성쇼크나 과민성쇼크에서도 나타나는데 피해자를 수술하는 4시간 동안 별다른 이상이 없다가 갑자기 혈압과 맥박이 떨어져 피해자가 사망한 것으로 보아 심장전도계의 급성이상으로 인한 신경성쇼크일 가능성이 높은 점 등을 종합하면 피해자의 사인은 실혈사가 아니라 할 것임에도 원심은 피해자의 사인을 실혈사로 보고 피고인이 그 판시와 같은 업무상과실치사죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 원심 판시 의료법위반의 점에 대하여, 피고인의 병원에서 근무하던 공소외 1, 2, 3은 간호사가 아닌 간호조무사이므로 의료행위의 일종인 간호기록부를 작성하는 행위를 할 수 없음에도 원심은 동인들에게 간호기록부를 작성할 의무가 있음을 전제로 피고인이 그 판시와 같은 의료법위반죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 셋째 가사 그렇지 않다 하더라도 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다.
2. 업무상과실치사의 점에 관한 사실오인 주장에 대하여
원심이 적법한 증거조사절차를 거쳐 채택한 증거들에 당심의 사실조회에 대한 고려대학교 의과대학 교수 황적준, 조교수 한길로 작성의 질의회신서, 서울대학교 의과대학 부교수 이윤성 작성의 질의회신서, 국립과학수사연구소 강현욱 작성의 질의회신서, 대한성형외과학회 이사장 임풍 작성의 회신서의 각 기재를 종합하면, 피고인은 (상호 생략)의원을 경영하는 의사로서 1996. 8. 5. 12:00경부터 피해자에 대하여 얼굴의 한쪽 귀밑에서 다른 한쪽 귀밑까지 두정부쪽으로 전체를 절개하는 방법으로 얼굴주름살제거수술(이하 이 사건 수술이라고 줄여 쓴다)을 시행하였는데, 먼저 피해자의 몸에 심전도측정장치와 혈중산소농도측정기를 부착한 다음 신경안정제인 도미컴과 진통제인 펜타닐 및 국소마취제인 리도카인을 주사하여 마취를 시키고 얼굴의 이마부위를 절개하였는바, 수술이 진행된지 4시간 정도 되었을 때인 16:10경 갑자기 심전도측정장치에서 경고음이 울려 이를 확인하여 보니 맥박이 40/min, 혈압이 90/60으로 떨어져 있어 혈관에 수액을 공급하기 위하여 하트만 용액을 최고 속도로 주입하였으나 맥박이 계속하여 떨어짐에 따라, 피고인은 산소호흡기를 부착하고 심장마사지를 하면서 인근의 영동세브란스병원에 연락하여 구급팀을 보내달라고 하였으나 위 병원에서 구급팀을 보내 줄 수 없다고 하여 다시 119 구급대에 연락한 사실, 119 구급대는 16:32경 위 병원에 도착하였으나 이미 피해자는 사망에 가까운 상태에 있어서 옮기기 어렵다고 판단하여 피고인과 교대로 1시간 정도 심폐소생술을 시행하였으나 피해자의 상태가 계속하여 악화됨에 따라 피고인의 요구대로 순천향병원으로 옮기기로 하여 옮겨가는 도중 피해자가 사망한 사실, 피고인은 이 사건 수술 이전에 피해자의 혈액 및 소변을 채취하여 서울임상병리검사센터에 검사를 의뢰하였는데, 검사 결과 혈액응고장애 여부를 판단하는 프로스롬빈(Prothrombin time)수치가 정상수치인 11－15초를 훨씬 상회하는 19.1초로 나오고, 같은 액티베이티드 피티티(Activated PTT) 수치가 정상수치인 25－40초를 훨씬 상회하는 117초로 나와 위 센터로부터 혈액응고장애로 인한 출혈병이 의심되니 정밀검사 및 원인진단을 요망한다는 취지의 통보를 받은 사실, 혈액응고장애 여부를 검사함에 있어서는 혈액를 채취한 후 바로 시행하던가 냉장보관하였다가 검사를 시행하여야 정확하고 시간이 경과하면 응고장애 여부를 판단하는 위 수치가 다소 높아지기는 하지만 피해자에 대한 위 검사 결과와 같이 정상수치를 훨씬 상회하는 수치에 이르지는 아니하여 이 때는 출혈병을 의심하여 보아야 하고, 출혈병이 의심되면 재검사나 그 원인을 파악하여 보아야 하고 이전에 자궁적출수술을 받은 경험이 있다거나 문진만으로 그칠 것은 아니라 할 것이며 이는 환자 본인은 출혈성 경향을 모를 수도 있고 출혈성 경향은 새로이 나타날 수도 있기 때문인 사실, 그러나 피고인은 위 수술 당일 의원을 찾아 온 피해자를 문진하여 동인으로부터 이전에 자궁적출수술을 받은 적이 있고 특별히 피가 멎지 않은 적은 없다는 진술만을 듣고 피해자의 혈액에 대하여 재검사하거나 혈액응고장애로 인하여 과다출혈될 경우를 대비하여 수혈할 준비를 하지 아니한 채 수술을 시행한 사실, 피해자의 사체에 대한 부검결과 위 사체에는 안결막 및 내부 장기에 빈혈상이 나타나고, 시반이 미약하게 형성되어 있었는바, 부검의는 피해자에 대한 사인으로 수술부위로부터의 지속적인 출혈에 의한 사망가능성과 수술 등으로 인한 과도한 부담이 유인이 될 수 있는 급성심장사의 가능성과 국소마취제로 사용된 리도카인 약제에 의한 독성을 상정하였으나 부검소견 및 진료기록 등을 살펴보아도 급성심장사로 판단할 만한 근거가 없고 혈액검사상 리도카인이 검출되지 않아 리도카인의 독성에 의한 사망가능성도 없는 반면 부검소견에서 실혈사를 시사하는 내부장기의 빈혈상과 시반형성미약이 나타나고 피해자에게는 위에서 보는 바와 같이 출혈성 경향이 의심되는 것에 비추어 저혈량성 쇼크가 피해자의 사인일 것이라고 판단한 사실, 리도카인과 같은 약물로 인한 쇼크는 그 약물이 다량 투여되어 사망하는 경우에는 사체 부검시 약물이 검출되고, 소량 투여되어 사망하는 과민성 쇼크의 경우에는 투여된지 얼마되지 않아 바로 반응이 나타나는바, 피해자에 대한 사체부검시 리도카인이 검출되지 않았고 수술시작 전에 피해자에게 리도카인이 투여된 다음 수술이 4시간 정도 진행된 점에 비추어 리도카인에 의한 쇼크로는 보기 어렵고 도미컴이나 펜타닐의 투여만으로 쇼크가 발생할 가능성은 희박한 사실, 시반형성이 미약하고 내부 장기에 빈혈상이 나타는 것은 주로 실혈사의 경우이고, 실혈사 이외의 급성심장사 등의 쇼크에서는 오히려 장기울혈상이 나타나며, 실혈사는 2－3ℓ의 혈액이 급속도로 출혈된 경우만을 의미하는 것은 아니고 소량의 출혈이 지속적으로 이루어지는 경우도 실혈로 사망하는 것이 가능하며, 안면주름살제거수술에서는 다량출혈의 가능성은 적으나 이 사건 수술에서는 얼굴 한쪽의 수술도중에는 다른 쪽에서 출혈하는 것을 인지못할 가능성이 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인은 피해자에 대하여 이 사건 수술을 시행함에 앞서 실시한 혈액검사에서 피해자에게 혈액응고장애 여부를 판단하는 프로스롬빈(Prothrombin time)수치와 액티베이티드 피티티(Activated PTT) 수치가 정상수치를 휠씬 상회하여 출혈병이 의심된다는 통보를 받았으므로 피해자의 혈액을 재검사하거나 굳이 수술을 시행하는 경우에는 과다출혈에 대비하여 수혈할 준비를 한 다음(일반적인 안면주름살제거수술의 경우에 반드시 수혈준비가 필요한 것은 아니다) 수술시행 도중에는 과다출혈 여부를 주시하여야 함에도 피해자에게 출혈성 여부을 문진하여 동인으로부터 출혈성 경향이 없다는 진술만을 듣고 혈액 재검사를 하거나 수혈준비를 하지 아니한 채 수술을 시행한 과실이 있고, 한편 피해자는 혈액응고장애가 있어 수술시행 도중에 절개부위 등에서 지속적으로 출혈이 이루어져 저혈량성 쇼크로 사망한 것으로 보이고, 그렇지 않다 하더라도 수술 등으로 인한 쇼크와 약제로 인한 쇼크 등이 위 실혈성 쇼크와 복합적으로 작용하여 사망의 결과를 초래하였다고 볼 것이며 위 실혈성 쇼크를 배제한 나머지 원인만으로 사망의 결과가 발생하였다고 보이지는 않는다. 그렇다면 피해자는 피고인의 위와 같은 과실로 인하여 사망에 이르게 된 것이라 할 것이므로 원심이 판시한 피고인에 대한 업무상과실치사의 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고, 따라서 위 사실오인 주장은 이유 없다.
3. 의료법위반의 점에 관한 사실오인 주장에 대하여
의료법 제2조, 제21조, 제25조에 의하면 "의료인이라 함은 보건복지부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산사 및 간호사를 말하고, 의료인은 각각 진료기록부, 조산기록부 또는 간호기록부를 비치하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명하여야 하며, 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다."고 되어 있으므로 간호기록부는 간호사가 작성하여야 하는 것이라 할 것이나, 한편 같은 법 제58조에 의하면 "간호조무사는 제25조의 규정에 불구하고 간호보조업무에 종사할 수 있고, 이 경우에는 이 법의 적용에 있어 간호사에 관한 규정을 준용한다."라고 되어 있고, 다른 한편 대부분의 개인의원에서는 간호보조업무를 수행하게 되어 있는 간호조무사가 간호사를 대신하여 간호업무를 수행하고 있는 점에 비추어 보면 간호조무사가 간호사를 대신하여 간호업무를 수행하고 있는 경우에는 간호기록부 작성의무도 부담하여야 한다고 봄이 상당하다 할 것이다(만약 그렇지 않으면 개인의원에서는 간호에 관한 사항을 알 수 있는 자료가 없게 되고 오히려 이를 탈법적으로 이용할 우려가 있다).
기록에 의하면 피고인이 고용한 공소외 1, 2, 3 등이 간호사가 아닌 간호조무사인 사실이 인정되고 이들이 피고인의 의원에서 간호업무를 수행한 이상 간호기록부 작성의무를 부담한다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 원심이 동인들을 간호사로 보고 판단한 잘못은 있지만 간호조무사인 동인들에게도 간호기록부작성의무가 인정되는 이상 피고인에게 그 책임을 묻는 원심의 조처는 결국 정당하다 할 것이므로 이 부분 주장 역시 이유 없다.
4. 양형부당의 주장에 대하여
피고인이 피해자의 유족들에게 피해보상금으로 금 150,000,000원을 공탁하여 동인들이 이를 출급하여 간 점, 피고인에게 별다른 전과가 없고, 상당기간 구금되어 있었던 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업과 환경, 이 사건 범행의 경위와 결과, 이 사건 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로, 결국 이 점에서 원심판결은 부당하고 피고인의 항소는 이유 있다.
이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 제2항의 "간호사"(원심 판결문 제3면 제7행)를 "간호조무사"로 고치는 외에는 모두 원심 판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제268조(판시 업무상과실치사의 점, 금고형 선택), 의료법 제70조, 제69조, 제21조 제1항(판시 간호기록부 미작성의 점)
2. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제3호
3. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
4. 미결구금일수 산입
형법 제57조(금고형에 대하여)
5. 집행유예
형법 제62조 제1항(위 파기사유에서 살펴 본 바와 같은 정상을 참작하여 위 금고형의 집행을 유예)
6. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 한종원(재판장) 권순익 이은희