【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
금융감독위원회 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭외 1인)
【원심판결】
서울고법 2004. 10. 29. 선고 2003누980 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 2002. 2. 19. 원고를 부실금융기관으로 결정하면서 경영개선명령을 통보하고, 2002. 4. 12. 위 경영개선명령에 따라 원고가 제출한 경영개선계획에 대하여 불승인 결정을 한 다음(이하 ‘불승인 결정’이라 한다), 원고에 대한 영업인가의 취소ㆍ영업정지 등의 종료 및 파산신청을 의결하고(이하 ‘이 사건 의결’이라 한다) 2002. 7. 13. 원고에게 그 의결내용을 통지한 사실, 그 의결의 내용은, ① 원고의 영업인가를 취소하되, 그 취소일자를 관할법원의 파산선고일로 하고(영업인가의 취소), ② 경영개선명령에 의한 영업정지ㆍ임원의 직무집행정지ㆍ임원의 직무를 대행하는 관리인의 직무를 종료하되, 그 종료일자를 관할법원의 파산선고일로 하며(영업정지 등의 종료), ③ 원고에 대하여 관할법원에 파산을 신청하되, 파산신청절차 이행에 관한 일체의 사항은 원고 관리인에게 위임한다(파산신청)는 것인 사실, 이에 따라 원고의 관리인 소외 1은 2002. 7. 26. 원고의 본점 소재지를 관할하는 전주지방법원에 원고에 대한 파산신청을 한 사실, 전주지방법원은 2002. 12. 13. 원고에 대한 파산결정을 하였고, 원고의 유한책임사원이자 과점주주인 소외 2 등은 위 결정에 대하여 광주고등법원 2003라4호로 항고하였으나 2003. 6. 19. 항고가 기각되어 위 결정이 2003. 7. 5. 확정된 사실을 알 수 있다.
2. 파산신청의 취소를 구하는 부분에 관하여
구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2002. 12. 26. 법률 제6807호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘금산법’이라 한다) 제16조 제1항 및 구 상호저축은행법(2003. 12. 11. 법률 제6992호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상호저축은행법’이라 한다) 제24조의13에 의하여 피고는 부실금융기관에 대하여 파산을 신청할 수 있는 권한을 보유하고 있는바, 위 파산신청은 그 성격이 법원에 대한 재판상 청구로서 그 자체가 국민의 권리ㆍ의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아닐 뿐만 아니라, 위 파산신청으로 인하여 원고가 파산절차 내에서 여러 가지 법률상 불이익을 입는다 할지라도 파산법원이 관할하는 파산절차 내에서 그 신청의 적법 여부 등을 다투어야 할 것이므로, 위와 같은 피고의 파산신청은 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 파산신청의 처분성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 영업정지 등의 종료처분의 취소를 구하는 부분에 관하여
이 사건 의결 중 영업정지 등의 종료처분은 피고가 원고에게 한 경영개선명령에 의하여 정해진 영업정지ㆍ임원의 직무집행정지ㆍ임원의 직무를 대행하는 관리인 직무의 각 종료일자를 관할법원의 파산선고일로 변경하는 것인바, 위 처분은 2002. 12. 13. 전주지방법원의 원고에 대한 파산결정이 선고되고 위 결정이 확정됨으로써 그 효과가 이미 소멸되었다 할 것이고, 위 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 원고의 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있거나 그 침해의 우려가 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익은 없다 할 것이다.
원심의 설시는 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 영업정지 등의 종료처분에 대한 취소를 구할 소의 이익이 없다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 영업인가의 취소처분의 취소를 구하는 부분에 관하여
가. 소의 이익이 있는지 여부
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호ㆍ구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 95누17403 판결).
그런데 이 사건에 있어서, 원고에 대한 파산결정이 확정되고 이미 파산절차가 상당부분 진행되고 있다 하더라도 파산종결이 될 때까지는 그 가능성이 매우 적기는 하지만 동의폐지나 강제화의 등의 방법으로 원고가 영업활동을 재개할 가능성이 여전히 남아 있다 할 것이므로, 이 사건 의결 중 영업인가의 취소처분에 대한 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 원고에 대한 파산절차가 상당부분 진행됨으로써 원고로 하여금 영업을 다시 수행하게 할 방법이 없다는 이유로 영업인가의 취소처분에 대한 취소를 구할 소의 이익이 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
나. 영업인가의 취소처분이 위법한 것인지 여부
(1) 우선, 원고가 주장하는 바와 같이 선행처분인 불승인 결정의 절차상ㆍ내용상 위법사유가 후행처분인 이 사건 영업인가의 취소처분에 승계되었는지에 관하여 살펴본다.
관계 법령과 기록에 의하면, 피고가 원고에게 보낸 위 불승인 결정의 통지서에는 금산법 제10조 및 상호저축은행업 감독규정 제17조의8에 의하여 원고가 제출한 경영개선계획을 불승인한다고 되어 있을 뿐 그 불승인사유에 관하여 구체적으로 설명하는 내용의 기재가 없으나, 위 감독규정 제17조의8 제6항에 의하면, 제출된 경영개선계획에 대한 유일한 불승인사유는 ‘계획의 타당성이 인정되지 아니하는 경우’로 규정되어 있을 뿐 다른 불승인사유는 없는 점, 위 감독규정에 따라 피고는 원고가 제출한 경영개선계획에 대한 승인 여부의 결정에 앞서 외부전문가로 구성된 경영평가위원회의 사전심의를 거치기 위하여 2002. 3. 22. 원고에 보낸 보충자료 요청 공문에서 경영평가위원회의 개최 및 원고의 의견개진 기회를 알리고 특히 원고로부터 이미 제출받은 경영개선계획과 관련하여 증자자금의 재원을 입증할 수 있는 보충자료 제출을 요청하였던 점, 이에 따라 원고는 유한책임사원이자 과점주주인 소외 2의 예금잔액증명을 제출하고 소외 2 등 원고의 대표자가 위 경영평가위원회 회의에 직접 참석하여 경영개선계획에 관한 의견을 개진하였던 점 등에 비추어 보면, 위 불승인결정의 상대방인 원고로서는 위 불승인결정 통지서에 기재된 근거 법령과 그 불승인사유 및 그 동안의 진행경과를 종합하여, 증자자금의 재원 문제 등으로 자신이 제출한 경영개선계획의 타당성이 인정되지 않아 불승인된 것임을 충분히 알 수 있었다고 할 것이고, 원고가 위 경영개선계획의 타당성을 주장하면서 불복하는 데에 별다른 지장을 초래하였다고 보이지 않으므로, 위 불승인결정이 처분의 근거와 이유 제시에 관한 행정절차법 제23조 제1항의 규정을 위반한 절차상 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 기록에 의하면, 원고가 제출한 경영개선계획에는 부채초과액 해소 및 위험가중자산에 대한 자기자본비율을 4% 이상 유지할 수 있는 증자 등의 계획이 포함되어 있고, 그 증자자금으로 소외 2의 예금 49억 원이 제시되어 있기는 하나, 위 증자자금의 재원이 불투명한 점, 경영진단보고서나 경영개선계획의 내용상으로도 향후 경영정상화 실현이 의문시되는 점, 출자자 및 경영진의 불법대출, 분식회계, 허위보고 등으로 경영능력에 관한 도덕성과 신뢰성에 의문이 있는 점 등 제반 사정을 감안하면, 피고가 위 경영개선계획으로 인하여 금융기관의 부실화를 예방하고 건전한 경영을 유도한다고 하는 경영개선명령의 목적이 제대로 실현될 수 없다는 판단하에 그 타당성이 인정되지 않는다고 평가하여 불승인결정을 한 것은 적정하다 할 것이고, 거기에 재량권의 일탈ㆍ남용, 비례의 원칙 및 평등의 원칙의 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 위 불승인 결정에 절차상ㆍ내용상의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 후행처분인 이 사건 영업인가의 취소처분에 그 위법사유가 승계된다고 볼 여지가 없다.
(2) 다음으로 이 사건 영업인가의 취소처분 자체에 원고가 주장하는 바와 같은 절차상의 위법이 있는지 관하여 살펴본다.
관계 법령과 기록에 의하면, 이 사건 의결서에는 영업인가의 취소처분의 근거 법령인 금산법 제14조 제2항 및 상호저축은행법 제24조 제2항만 기재되어 있고 인가취소사유에 관하여 구체적으로 설명하는 내용의 기재가 없으나, 원고가 피고에게 제출한 경영개선계획에 대하여 불승인 결정을 한 후 그 후속 조치로서 영업인가의 취소가 이루어진 점, 영업인가의 취소에 앞서 거친 청문 등 절차에서 자기자본의 전액 잠식 등 원고의 재무상태와 함께 경영개선계획의 불승인 등으로 향후 경영정상화가 의문시되어 인가가 취소될 것임을 충분히 설명한 것으로 보이고, 소외 2와 그 대리인인 변호사까지 출석하여 인가취소에 관한 의견을 개진한 점, 금산법 제14조 제2항 제1호에서 경영개선명령을 이행하지 아니하거나 이행할 수 없게 된 경우를 부실금융기관의 인가취소사유로 규정하고 있고, 상호저축은행법 제24조 제2항 제2호에서도 결손으로 인하여 자기자본의 전액이 잠식된 경우를 인가취소사유로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고로서는 이 사건 의결서에 기재된 근거 법령과 그 인가취소사유 및 위와 같은 진행경과를 종합하여, 경영개선명령을 이행하지 아니하거나 이행할 수 없게 된 경우 내지 결손으로 인하여 자기자본의 전액이 잠식된 경우 등에 해당하여 영업인가가 취소된 것임을 충분히 알 수 있었다고 할 것이고, 이에 대하여 원고가 경영개선명령의 이행 가능성 등을 주장하면서 불복하는 데에 별다른 지장을 초래하였다고 보이지 않으므로, 이 사건 영업인가의 취소처분에 처분의 근거와 이유 제시에 관한 행정절차법 제23조 제1항의 규정을 위반한 절차상 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 그렇다면 원심으로서는 영업인가의 취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다는 이유로 그 부분에 관하여 소를 각하할 것이 아니라 그 청구를 기각하였어야 할 것이나, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 불이익하게 판결을 할 수는 없으므로 원심판결을 유지하기로 한다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈