【원 고】
【피 고】
【변론종결】
2008. 9. 19.
【주 문】
1. 피고의 원고에 대한 공증인가 소외 1 법무법인 2006. 11. 3. 작성의 증서 2006년 제67호 집행력 있는 약속어음공정증서 정본에 기한 강제집행을 불허한다.
2. 이 법원이 2007카기4428 강제집행정지 신청사건에 관하여 2007. 7. 5. 한 강제집행정지결정을 인가한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 본안전 항변에 대한 판단
피고는 원고의 소송대리인에게 원고를 대리하여 이 사건 소를 제기하거나 소송을 수행할 대리권이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 항변하므로 살피건대, 소외 2 법무법인이 제출한 원고 명의의 소송위임장에 기재된 위임일자가 2007. 6월경인 사실 및 위 소송위임장에 날인된 원고 명의의 인장이 막도장인 사실은 각 기록상 명백하고, 그 무렵 원고가 국내에 있지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 을 제2호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 2007. 5. 7.경부터 2007. 6. 28.경까지 피고의 신청에 의하여 개시된 서울중앙지방법원 2007타경8366호 부동산강제경매 관련서류가 원고의 부재로 인하여 3회 송달불능이 된 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실만으로 위 소송위임장이 원고의 의사에 반하여 작성되었다는 사실을 추인하기에 부족하고, 달리 위 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로(오히려 갑 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고가 2007. 5. 29.경 소외 2 법무법인에게 이 사건 소송대리권을 수여한 사실을 인정할 수 있다), 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.
2. 기초 사실
다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
가. 피고는 2007. 3. 21.경 공증인가 소외 1 법무법인 2006. 11. 3. 작성 증서 2006년 제67호 집행력 있는 약속어음공정증서(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다) 정본에 기해 서울중앙지방법원에 원고 소유의 서울 강남구 도곡동 467-17 타워팰리스 이(E)동 (호수 생략) 아파트(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 대한 강제경매개시 및 압류신청을 하였고, 이에 위 법원은 같은 달 22. 2007타경8366호로 위 부동산에 대한 부동산강제경매절차의 개시 및 압류를 명하는 결정을 하였다.
나. 이 사건 공정증서의 내용은 아래와 같다.
(1) 이 사건 공정증서상 약속어음에는, 수취인 피고, 액면금 3억 원, 지급기일 일람출급, 지급지, 지급장소, 발행지 각 서울특별시, 발행일 2006. 11. 3., 발행인 소외 3, 발행인 주소 서울 강남구 도곡동 467-17 삼성타워팰리스 E동 (호수 생략), 보증인 원고, 보증인 주소 대판부 지전시 풍도북 (주소 생략)으로 각 기재되어 있다.
(2) 이 사건 공정증서에는 소외 3이 발행인 겸 보증인의 대리인으로서 위 약속어음의 소지인에게 위 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙하는 취지가 기재되어 있다.
(3) 이 사건 공정증서에는 촉탁인(발행인) 겸 대리인 란에 소외 3의 서명·날인이 되어 있고, 촉탁인(수취인) 란에 피고의 서명·날인이 되어 있다. 그리고 그 아래에 위 공정증서를 작성한 공증담당변호사가 “촉탁인들이 제시한 주민등록증 및 여권에 의하여 그 사람( 소외 3 및 피고)이 틀림없음을 인정”하는 내용 및 “대리권은 본인의 인감증명서가 첨부된 위임장에 의하여 이를 인정”하는 내용이 각 기재되어 있다.
(4) 이 사건 공정증서에는 원고가 소외 3에게 위 공정증서의 작성촉탁에 관한 일체의 권한을 위임한다는 취지 및 발행할 약속어음의 상세 내역이 기재된 위임장(이하 ‘이 사건 위임장’이라고 한다)이 첨부되어 있는데, 위 위임장은 인증을 받지 아니한 사서증서이며, 위임인 란에는 원고의 이름이 기재되어 있고 주소는 대판부 지전시 풍도북 (주소 생략)으로 기재되어 있으며 원고 이름이 한자로 새겨진 인영이 날인되어 있다. 그리고 위 위임장에는 위 인영에 대한 일본국 대판부 지전시장(日本國 大阪府 池田市長, 이하 ‘지전시장’이라고 한다) 명의로 된 인감등록증명서(印鑑登錄證明書, 갑 제1호증에 첨부되어 있으며, 갑 제6호증과 같다. 이하 ‘이 사건 인감등록증명서’라고 한다)가 첨부되어 있다.
3. 관련 법령
공증인법 제3조 (문서의 공정력의 요건)
공증인이 작성하는 문서는 이 법 기타의 법률이 정하는 요건을 구비하지 아니하면 공정의 효력을 가지지 아니한다.
제27조 (촉탁인의 확인)
① 공증인이 증서를 작성하기 위하여는 촉탁인의 성명을 알고 또한 이와 면식이 있어야 한다.
② 공증인이 촉탁인의 성명을 모르거나 또는 그와 면식이 없을 때에는 주민등록증 기타 권한 있는 행정기관이 발행한 사진이 첨부된 증명서를 제출하게 하거나 공증인이 성명을 알고 면식도 있는 증인 2인으로 하여금 그 촉탁인이 상위 없음을 증명하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법에 의하여 상위 없음을 증명시켜야 한다. 다만, 촉탁인이 외국국적자인 경우에는 여권 또는 대한민국에 주재하는 당해 외국국적자의 본국의 영사가 발행한 증명서로써 상위 없음을 증명시킬 수 있다.
③ 급박한 사유로 인하여 공증인이 증서를 작성하는 때에는 증서를 작성한 후 3일 이내에 증서의 작성에 관한 규정에 의하여 제2항의 절차를 취할 수 있다.
④ 제3항의 절차를 밟은 때에는 그 증서는 급박한 사유로 인하여 작성된 것이 아니라는 이유로 그 효력을 상실하지 아니한다.
제31조 (대리권의 증명)
① 대리인의 촉탁으로 공증인이 증서를 작성할 때에는 대리권을 입증할 증서를 제출하게 하여야 한다.
② 제1항의 증서가 인증을 받지 아니한 사서증서인 때에는 그 증서 외에 권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 제출하게 하여 증서가 진정한 것임을 증명하게 하여야 한다.
③ 증서의 작성에 관한 규정에 의하여 대리 또는 그 방식이 흠결을 추완하였을 때에는 그 증서는 흠결이 있었다는 이유로 효력이 방해되지 아니한다.
인감증명법 제2조 (사무의 관장)
시장(특별시장·광역시장을 제외한다. 이하 같다)·군수 및 자치구의 구청장(이하 ‘증명청’이라 한다)은 이 법에 의한 인감증명에 관한 사무를 관장한다.
제3조 (인감신고 등)
① 인감증명을 받고자 하는 자는 미리 그 주소를 관할하는 증명청에 인감을 신고하여야 한다. 다만, 미성년자와 한정치산자인 경우에는 법정대리인의 동의를 얻어 신고하여야 하며, 금치산자인 경우에는 법정대리인이 신고하여야 한다.
② 대한민국 내에 현재하지 아니한 국민으로서 대한민국 내에 주소를 가지지 아니한 자가 인감증명을 받고자 할 때에는 대한민국 내에 그 주소가 없는 것이 분명한 경우에 한하여 그가 대한민국에 주소를 가진 일이 있으면 그 최종주소를 관할한 증명청에, 그 최종주소를 관할한 증명청이 불명할 때에는 본적지를 관할하는 증명청에 그 인감을 신고할 수 있다.
③ 출입국관리법에 의하여 외국인등록을 한 자가 인감증명을 받고자 할 때에는 미리 체류지를 관할하는 증명청에 인감을 신고하여야 한다.
④ 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률에 의하여 국내거소신고를 한 자가 인감증명을 받고자 할 때에는 미리 그 국내거소를 관할하는 증명청에 인감을 신고하여야 한다.
⑤ 제1항의 규정에 의하여 인감을 신고한 자가 주민등록법 제17조의 규정에 의한 국외이주신고를 하고 출국한 경우에는 그 출국한 날에 제2항의 규정에 의하여 최종주소를 관할하는 증명청에 당해 인감을 신고한 것으로 본다. 다만, 출국일까지 인감의 말소신청을 한 경우에는 그러하지 아니하다.
⑥ 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 인감을 신고하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 성명·생년월일·주소 등을 함께 신고하여야 한다.
제12조 (인감증명의 발급)
① 인감증명을 받으려 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수 또는 구청장(자치구가 아닌 구의 구청장을 포함한다. 이하 이 조 및 제12조의2에서 같다)이나 읍장·면장·동장 또는 출장소장에게 신청서를 제출하여야 한다. 다만, 미성년자와 한정치산자인 경우에는 법정대리인의 동의를 얻어 제출하여야 하고, 금치산자인 경우에는 법정대리인이 제출하여야 한다.
② 시장·군수 또는 구청장이나 읍장·면장·동장 또는 출장소장은 전산정보처리조직을 이용하여 인감증명을 할 수 있다.
재외공관공증법 제1조 (적용)
대한민국 영토 밖에서의 공증에 관한 사무(이하 ‘공증사무’라 한다)는 이 법이 정하는 바에 의한다.
제25조 (인증방법)
① 사서증서의 인증은 당사자가 영사관의 면전에서 그 사서증서에 서명 또는 날인한 후 그 사실을 사서증서에 기재하거나 문서인증증서를 작성함으로써 이를 행한다.
② 사서증서의 등본에 대한 인증은 사서증서와 대조하여 그 부합함을 인정한 후 그 사실을 기재함으로써 이를 행한다.
③ 사서증서에 문자의 삽입·삭제·개찬·난외기재 기타의 정정이 있거나 파손 기타 외견상 현저하게 의심할 만한 사유가 있을 때에는 그 상황을 인증문에 기재하여야 한다.
제27조 (준용규정)
제12조· 제13조· 제15조 내지 제19조의 규정은 사서증서에 인증을 부여하는 경우에 이를 준용한다.
제13조 (촉탁인의 확인)
① 영사관이 증서를 작성할 때에는 촉탁인의 신원을 확인하여야 한다.
② 촉탁인의 신원이 확실하지 아니한 경우에는 신원이 확실한 증인 2인으로 하여금 촉탁인이 틀림없음을 증명하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법에 의하여 신원을 확인하여야 한다.
③ 촉탁인이 영사관의 신원확인에 필요한 요구에 응하지 아니하거나 촉탁인의 신원을 확인할 수 없을 때에는 공증을 거절할 수 있다.
4. 당사자들의 주장
가. 원고의 청구원인
(1) 소외 3에게 원고를 대리하여 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁할 대리권이 있는지 여부에 대한 입증책임
피고는 이 사건 공정증서의 기재에 의해 소외 3의 원고에 대한 대리권이 추정된다는 취지로 주장하나, 판례의 법리에 의하면 위 공정증서에 의해 인정할 수 있는 사실은 소외 3이 원고의 대리인으로서 위 공정증서의 작성을 촉탁하였다는 것일 뿐 소외 3에게 적법한 대리권이 있다는 점까지 당연히 인정되는 것은 아니고, 위 대리권의 존재에 대한 입증책임은 피고에게 있다.
(2) 지전시장은 공증인법 제31조 제2항 소정의 ‘권한 있는 행정기관’에 해당하지 않는다는 취지의 주장
공증인법 제31조 제2항 소정의 ‘권한 있는 행정기관’은 정부조직법 및 행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙에서 정하는 행정기관을 의미하며, 지전시장은 이에 해당하지 않으므로, 이 사건 공정증서에 첨부된 이 사건 위임장은 동법이 정한 형식적 요건(권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서 제출)을 결하여 위 공정증서는 원고에 대하여 효력이 없다. 따라서 원고에 대하여 이 사건 공정증서의 집행력은 배제되어야 한다.
(3) 이 사건 인감증명서는 위조되었다는 주장
가사 지전시장이 공증인법 제31조 제2항 소정의 ‘권한 있는 행정기관’에 해당한다 하더라도 이 사건 인감등록증명서는 지전시장에 의하여 작성되지 않은 위조된 것이므로 결론에는 차이가 없다.
나. 피고의 주장
(1) 소외 3에게 원고를 대리하여 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁할 대리권이 있는지 여부에 대한 입증책임
공정증서는 공문서로서 진정성립이 추정되고, 신빙성 있는 반대 자료가 없는 한 함부로 그 증명력을 부정하고 그 기재와 어긋나는 사실인정을 할 수 없다는 것이 판례의 법리인바, 이 사건에서도 공정증서의 기재와 달리 소외 3에게 원고에 대한 대리권이 없다는 사실에 대해서는 원고가 입증책임을 진다 할 것이다.
그런데 원고와 소외 3의 인적관계, 이 사건 공정증서의 작성경위, 이 사건 부동산에 대하여 강제집행이 개시된 이후 원고의 행위 등 제반 정황에 비추어 볼 때, 원고가 주장·입증하는 사실만으로 소외 3에게 위와 같은 대리권이 없다는 사실을 인정하기는 어렵다 할 것이어서 원고의 청구는 이유 없다.
(2) 지전시장은 공증인법 제31조 제2항 소정의 ‘권한 있는 행정기관’에 해당하지 않는다는 취지의 주장에 대하여
공증인법 제31조 제2항 소정의 ‘권한 있는 행정기관’에는 대한민국의 행정기관뿐만 아니라 인감제도를 가지고 있는 외국의 행정기관이 작성한 인감증명서도 포함된다고 보아야 하므로, 일본국의 행정기관인 지전시장은 동법 소정의 ‘권한 있는 행정기관’에 해당된다. 따라서 이 사건 위임장은 동법이 요구하는 형식적 요건을 구비하여 유효하다.
(3) 이 사건 인감등록증명서가 위조되었다는 주장에 대하여
민사소송법 제356조에 의하면 문서의 작성방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정한 때에는 이를 진정한 공문서로 추정하며( 동조 제1항), 외국의 공공기관이 작성한 것으로 인정한 문서에도 제1항의 규정이 준용된다( 동조 제3항). 이 사건 인감등록증명서는 문서의 작성방식과 취지에 의해 지전시장이 직무상 작성한 것으로 인정되므로 진정한 공문서로 추정된다 할 것이며, 위 증명서의 위조사실에 대해서는 원고가 입증책임이 있다고 할 것인바, 원고는 위조의 주체, 방법 등에 대하여 아무런 구체적인 주장·입증을 하고 있지 못하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
5. 판 단
가. 쟁점의 정리
(1) 세부적 쟁점
이 사건의 주된 쟁점을 정리해 보면 크게 두 가지로 정리할 수 있다. 첫째 이 사건 공정증서가 공증인법 제3조에 따라 동법 및 기타의 법률이 정하는 요건을 구비하였는지 여부이고(이하 ‘1번 쟁점’이라고 한다), 둘째 소외 3에게 실체적으로 원고를 대리하여 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁할 대리권이 있는지 여부이다(이하 ‘2번 쟁점’이라고 한다).
1번 쟁점에 대하여 구체적으로 살펴보면, 다음 두 개의 세부적 쟁점이 문제된다.
(가) 이 사건 공정증서는 형식상 원고의 직접적인 촉탁이 아니라 원고의 대리인이라고 자처하는 소외 3의 촉탁에 의해 작성되었으므로, 이 사건 공정증서가 원고에 대하여 유효한 공정의 효력을 갖기 위해서는 소외 3의 대리권을 입증할 증서가 제출되어야 하고( 동법 제31조 제1항), 위 증서가 인증을 받지 아니한 사서증서인 때에는 그 증서 외에 권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서가 제출되어야 하는데( 동조 제2항), 본 건의 경우 이 사건 공정증서에 일견 소외 3의 대리권을 입증할 증서인 위임장이 첨부되어 있기는 하나 위 위임장이 인증을 받지 아니한 사서증서이며, 위임장에 원고 명의의 인영이 현출되어 있고, 위 인영에 대한 지전시장 명의로 된 이 사건 인감등록증명서가 첨부된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 인감등록증명서가 공증인법 제31조 제2항의 요건을 구비하였는지 문제되는바, 결국 위 문제는 지전시장이 동항 소정의 ‘권한 있는 행정기관’인지 여부에 귀착된다(이하 ‘1-1번 쟁점’이라고 한다).
(나) 다음으로 만일 지전시장이 공증인법 제31조 제2항의 권한 있는 행정기관이라고 할 때, 이 사건 인감등록증명서가 민사소송법 제356조 제3항, 제1항에 따라 진정한 공문서로 추정되기는 하나, 그러한 추정이 원고의 주장·입증에 의해 깨어지는지 여부가 문제된다(이하 ‘1-2번 쟁점’이라고 한다).
(2) 쟁점의 관계 및 입증책임
1번 쟁점과 2번 쟁점의 관계를 보면, 논리적으로 이 사건 공정증서가 형식적으로 관련 법률이 요구하는 요건을 구비한다는 것이 확정되어야 실체적 판단, 즉 소외 3에게 실제로 대리권이 존재하였는지 여부를 판단할 수 있는 것이어서, 순차적으로 판단하여야 하며 만일 1번 쟁점에서 이 사건 공정증서가 형식적 요건을 구비하지 못하여 효력을 갖지 못한다면 소외 3의 실체적 대리권 존부에 대해서는 나아가 판단할 필요가 없을 것이다.
한편, 당사자들은 공정증서의 증명력과 관련하여 입증책임의 분배에 대하여 견해를 달리하고 있으나{위 4. 가. 1)항 및 4. 나. 1)항 각 참조}, 당사자들의 견해 대립은 1번 쟁점과는 무관하고 둘째 쟁점과 관련하여서만 유효하다(1-1번 쟁점의 경우 법령해석의 문제여서 입증책임이 문제되지 않고, 1-2번 쟁점의 경우에는 위에서 본 바와 같이 민사소송법 제356조 제3항, 제1항에 의한 진정성립 추정이 문제될 뿐이다). 왜냐하면 공정증서의 증명력이 문제되기 위해서는 당해 공정증서가 관련 법률이 정한 형식적 요건을 갖추어 유효하다는 것이 전제되어야 하기 때문이다(원고와 피고가 각 2007. 8. 24.자 준비서면 및 2007. 7. 25.자 답변서에서 근거로 내세운 판례들인 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다42047 판결 및 대법원 1994. 6. 28. 선고 94누2046 판결 모두 문제된 공정증서의 형식적 요건 구비 여부는 문제되지 아니하였다).
나. 1-1번 쟁점에 대한 판단(지전시장이 공증인법 제31조 제2항 소정의 ‘권한 있는 행정기관’인지 여부)
살피건대, ① 통상 우리나라 법령에서 ‘행정기관’에 대하여 규정하는 경우 대한민국의 행정기관을 가리킨다고 봄이 상당한 점, ② 인감증명법 제2조, 제12조에 의하면 인감증명에 관한 사무를 관장하는 행정기관 및 인감증명을 할 수 있는 행정기관이 구체적으로 열거되어 있으므로 공증인법 제31조 제2항 소정의 권한 있는 행정기관은 위와 같은 행정기관을 의미한다고 보아야 하는 점, ③ 인감증명법 제3조 제2항 내지 제4항에 의하면 대한민국에 주소를 가지지 아니한 대한민국 국민, 대한민국에 외국인등록을 한 자, 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률에 의하여 국내거소신고를 한 자 모두 동법에 따라 인감신고를 하여 인감증명서를 발급받을 수 있는 점, ④ 일정한 공정증서의 경우 확정판결과 동일한 집행력을 갖는 등 공정증서의 효력이 매우 강하고, 따라서 공증인법 제27조, 제31조 등에서도 촉탁인의 확인 및 대리권의 증명과 관련하여 엄격한 규정을 두고 있는 점, ⑤ 각 나라마다 인감등록 및 증명제도가 상이한데, 만일 위 ‘권한 있는 행정기관’에 외국의 행정기관이 포함된다고 한다면 외국의 행정기관이 작성한 인감증명서의 기본적 양식(인감증명서 용지의 구성, 색깔, 위조방지 음영의 배치, 인영의 색깔, 글씨 모양 등)에 대한 지식부족으로 공증인이 그 위조 여부를 간과할 우려가 상존하며, 이러한 문제는 공정증서에 부여된 강력한 힘에 비추어 볼 때 심각한 것인 점, ⑥ 국내에 인감신고가 되어 있지 않은 재외국민이라 하더라도 재외공관공증법 제1조, 제25조 등에 따라 사서증서를 인증할 수 있는 점, ⑦ 원고 소송대리인이 공증업무에 대한 주무부서인 법무부에 질의하여 회신받은 내용(갑 제42호증)에 의하더라도 공증인법 제31조 제2항 소정의 권한 있는 행정기관은 정부조직법 및 그 시행령인 행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙에서 정하는 행정기관을 의미하는 것이라는 점 등에 비추어 보면, 공증인법 제31조 제2항 소정의 ‘권한 있는 행정기관’이라 함은 대한민국의 행정기관으로서 관련 법령에 의해 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 작성할 권한이 있는 행정기관을 의미한다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 인감등록증명서는 외견상 일본국 대판부 지전시장에 의해 작성된 것으로서 공증인법 제31조 제2항이 정한 인감증명서에 해당하지 아니하므로, 이 사건 공정증서는 소외 3의 원고에 대한 대리권 증명에 필요한 증명서(권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서)가 흠결되어 이후 그 흠결을 추완하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 관계에서 공정의 효력을 가지지 아니한다( 공증인법 제3조 참조).
다. 1-2번 쟁점에 대한 판단(이 사건 인감등록증명서의 진정성립 여부)
앞서 본 바와 같이 지전시장은 공증인법 제31조 제2항 소정의 권한 있는 행정기관에 해당하지 않지만, 원고가 예비적으로 이 사건 인감등록증명서가 위조되었다고 주장하므로 이 점에 대하여도 살펴본다.
살피건대, 민사소송법 제356조에 의하면 문서의 작성방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정한 때에는 이를 진정한 공문서로 추정하며( 동조 제1항), 외국의 공공기관이 작성한 것으로 인정한 문서에도 제1항의 규정이 준용된다( 동조 제3항). 갑 제6호증(인감등록증명서)의 기재 및 형상에 의하면, 이 사건 인감등록증명서는 작성방식과 취지에 의해 일견 일본국의 공공기관인 지전시장이 작성한 것으로 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 위 인감등록증명서의 진정성립은 추정된다.
그러나 갑 제38호증의 기재에 의하면, 위 인감등록증명서의 작성주체로 되어 있는 지전시장이 이 사건 인감등록증명서의 사본에 대하여 지전시에서 발행한 것의 사본이 아니고, 지전시에는 위 인감등록증명서 발행일자로 되어 있는 평성 18년 6월 14일 당시 증명서에 기재된 이름, 생년월일, 주소에 해당하는 사람이 존재하지 아니하였으며, 지전시의 인감등록증명서와 이 사건 인감등록증명서의 사본을 대조하여 보면 인영의 색깔(지전시에서 발행한 인감등록증명서에는 인영이 흑색으로 표시되나, 이 사건 인감등록증명서의 사본에는 인영이 적색으로 표시되어 있다), 숫자의 서체, 용지의 모양, 도안, 복사시 현출되는 위조방지 음영이 모두 다르다고 회신한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
위 인정 사실에 의할 때 이 사건 인감등록증명서는 그 작성주체인 지전시장에 의해 진정성립이 부정되었으므로 민사소송법 제356조 제3항, 제1항에 의한 진정성립의 추정은 깨어졌다고 봄이 상당하다(피고는 원고가 위 진정성립의 추정을 깨기 위해서는 소외 3이 이 사건 인감등록증명서를 위조한 구체적 정황에 대하여 주장·입증하여야 한다는 취지로 주장하나, 이 사건 인감등록증명서의 작성주체가 그 진정성립을 부정하였고, 민사소송법 제356조 제2항에 의하면 공문서가 진정한지 의심스러운 때에는 법원은 직권으로 해당 공공기관에 조회할 수 있다고 되어 있는 점 등에 비추어 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다).
따라서 어느 모로 보나 이 사건 공정증서에는 공증인법 제31조 제2항 소정의 인감증명서나 서명에 관한 증명서가 첨부되어 있지 않은 경우에 해당하여 위 공정증서는 앞서 본 바와 같은 특별한 사정(흠결의 추완)이 없는 한 원고에 대한 관계에서 공정의 효력을 가지지 아니한다.
라. 소결론
이상에서 본 바와 같이, 이 사건 공정증서는 소외 3의 원고에 대한 대리권 증명에 필요한 증명서(권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서)가 흠결되었다. 그런데 공증인법에 의할 때 증서의 작성에 관한 규정에 의하여 대리 또는 그 방식이 흠결을 추완하였을 때에는 그 증서는 흠결이 있었다는 이유로 효력이 방해되지 아니하며( 동법 제31조 제3항), 판례 또한 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인낙에 대한 추인의 의사표시는 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 한다는 입장인바( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다20473 판결 등 참조), 원고가 공증의 방식으로 이 사건 공정증서 중 집행인낙에 대한 추인의 의사표시를 한 사실에 대하여 피고가 아무런 주장·입증을 하지 못하고 있다.
따라서 이 사건 공정증서는 공증인법이 정한 대리권 증명에 관한 형식적 요건을 결하였고, 그 흠결이 추완되지 아니하였으므로, 앞서 살핀 바와 같이 소외 3에게 실체적으로 원고를 대리하여 이 사건 공정증서의 작성을 촉탁할 대리권이 있는지 여부와 상관없이 이 사건 공정증서는 원고에 대한 관계에서 공정의 효력을 가지지 아니하며, 따라서 피고의 원고에 대한 위 공정증서에 기한 강제집행은 이를 불허하고, 이 법원이 2007카기4428 강제집행정지 신청사건에 관하여 2007. 7. 5. 한 강제집행정지결정은 이를 인가한다.
6. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 홍기태(재판장) 백숙종 설정은