【원고(반소피고), 피상고인】
【원고(반소피고) 승계참가인, 피상고인】
【피고(반소원고), 상고인】
【원심판결】
서울중앙지법 2004. 11. 16. 선고 2003나15166, 15173 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 그 채용 증거에 의하여, 이 사건 제1심 소송 도중 이 사건 점포가 위치한 건물을 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)로부터 매수한 승계참가인이, 본소 및 반소에서 원고가 전부 패소한 제1심판결이 선고된 후, 소외 1에게 제1심판결의 주문대로 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 임대차보증금 잔액 1,055만 원 및 피고의 소송비용 745만 원 합계 1,800만 원을 지급하는 대신 피고로부터 이 사건 좌판을 권리금 4,000만 원에 매수하는 것으로 이 사건 분쟁을 종결하는 내용의 합의를 해 줄 것을 위임한 사실, 그 후 소외 1은 2003. 2. 27. 피고에게 1,800만 원을 우선 지급하였으나 이 사건 좌판 부분에 대하여 합의가 성사되지 아니하자 위 금원의 반환을 요구한 사실 등을 인정한 다음, 소외 1의 노점 매수 부분을 제외한 합의가 적법한 대리행위 또는 권한을 넘은 표현대리에 해당하거나 참가승계인의 추인을 받은 것이어서 불항소 합의로서 유효하다는 피고의 본안전 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 경험칙과 채증법칙을 위반한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 공물의 인접주민은 다른 일반인보다 그 인접공물의 일반사용에 있어서 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있으며, 이러한 고양된 일반사용권이 침해된 경우 다른 개인과의 관계에서 민법상으로도 보호될 수 있으나, 그러한 권리도 공물의 일반사용의 범위 안에서 인정되는 것이므로, 특정인에게 어느 범위에서 이른바 고양된 일반사용권으로서의 권리가 인정될 수 있는지의 여부는 당해 공물의 목적과 효용, 일반사용관계, 고양된 일반사용권을 주장하는 자의 법률상의 지위와 당해 공물의 사용관계의 인접성, 특수성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이지만, 구체적으로 그 공물을 사용하지 않고 있는 이상 그 공물의 인접주민이라는 사정만으로는 그러한 권리관계가 인정될 수 없다.
나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 망 소외 2로부터 이 사건 점포를 유증받은 원고에게 이 사건 점포에 고양된 종된 권리로서 점포 앞에 좌판을 설치하여 이용할 권리를 인정하였다.
그러나 원심이 들고 있는 판시의 내용은 이 사건 좌판이 설치된 이후 이 사건 좌판과 이 사건 점포를 피고가 함께 사용함에 따른 상호관계를 나타내는 것에 지나지 않고, 원심판시에 의하더라도, 이 사건 좌판은 이 사건 점포 바로 앞의 폭 240㎝의 인도 아래 떨어져 있는 도로상에 설치된 것이고, 피고는 신당지하도상가의 화재로 인하여 1974.경 망 소외 2로부터 이 사건 점포를 임차하여 사용하면서부터 도로상에 이 사건 좌판을 차려놓고 채소 등을 판매하여 왔다는 것인바(피고는 좌판 설치 시점을 이 사건 점포 임차 이전이라고 다투고 있다.), 망 소외 2나 원고가 이 사건 도로에 대하여 일반사용을 넘어 특별한 이해관계가 인정될 만한 사용을 하고 있었다는 사정을 전혀 찾아볼 수 없는 이상, 공물의 이용관계에 관한 위 법리에 비추어 그들이 이 사건 점포를 소유하고 있다는 사정만으로 이 사건 도로에 좌판을 설치·이용할 권리가 있다고 할 수 없을 것이다.
그리고 위와 같이 망 소외 2나 원고에게 이 사건 좌판에 대한 권리가 인정되지 않는 이상 원심이 그 판시의 근거만으로 처분문서인 임대차계약서의 기재와는 달리 이 사건 좌판이 임대차계약의 목적물에 포함되었다고 단정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 소유권의 종된 권리 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 상고이유 제3, 4점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 좌판은 이 사건 점포와 임대차목적물로서 일체성이 있다고 할 것이므로 피고가 이 사건 좌판을 원고에게 취거하지 않는 한 점포 역시 참가승계인에게 명도되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 이 사건 좌판이 임대차계약의 목적물에 포함되었다는 전제가 위에서 본 바와 같이 잘못인 이상 위 판단은 유지될 수 없다 할 것이고, 원심의 인정에 의하더라도 피고가 이 사건 점포의 점유를 중단하였다는 것임에도 나아가 점포 자체의 명도 여부에 관하여 심리, 확정하지 아니한 채 위와 같은 이유로만 판단하였으므로 심리미진의 잘못도 있다 할 것이다. 이에 관한 나머지 점에 대하여 살펴볼 필요도 없이 상고이유의 주장은 이유 있다.
또한, 원심은 소외 3의 확인서(갑 제10호증)와 제1심 증인 소외 3의 증언에 의하여 피고가 이 사건 임대차계약이 해지된 후에도 이 사건 소가 제기될 무렵까지 이 사건 점포를 점유·사용한 사실을 인정한 다음 피고가 그 점유·사용기간 동안 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였으나, 소외 3이 주신문과정에서는 위와 같은 사실에 부합하는 진술을 하였지만 반대신문과정에서는 이를 번복한 점 등에 비추어 위 증거들은 신빙성이 의심스럽다고 여겨진다. 이를 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
4. 상고이유 제5점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 좌판이 점포 앞에 존재함으로 인하여 이 사건 점포의 상품이 도로에서 잘 보이지 않을 뿐 아니라 고객의 통행이나 점포로의 출입이 쉽지 아니하며, 이 사건 도로 쪽으로부터의 접근이 막혀 있어 이 사건 점포에 상품을 들여오는 일도 어렵고, 이러한 이유로 매매 또는 임대차가 이루어지지 아니하여 점포 소유자인 원고 및 승계참가인이 이 사건 점포를 사용·수익하지 못할 정도로 소유권을 침해하므로, 피고는 원고 및 승계참가인에게 이 사건 점포의 임료 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단도 수긍하기 어렵다. 원심의 인정에 의하더라도 이 사건 도로의 양측으로 좌판들이 빈틈이 거의 없을 정도로 연이어 설치되어 있다는 것이고, 기록에 의하면, 황학동 중앙시장의 좌판 노점상은 배후의 점포와 별개로 운영되는 순수노점상이 대다수인 것을 알 수 있는바, 이러한 시장 내 좌판의 운영 실태나 점포와의 관계 등에 비추어 보면, 이 사건 점포 앞에 피고의 좌판이 존재한다는 사실만으로 원고 및 승계참가인의 점포에 대한 사용·수익이 불가능할 정도로 방해된다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 좌판으로 인하여 점포의 사용·수익이 불가능할 정도로 방해된다고 단정한 것은 심리를 다 하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장 또한 이유 있다.
5. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환