【원고,상고인】
이종창
【피고,피상고인】
조기성
【원심판결】
대전지법 1998. 5. 29. 선고 97나8425 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
원고의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 1970. 3. 11. 소외 망 김용진에게 원심판결 청구취지 기재 임야들의 각 17분의 1 지분(이하 이 사건 임야라고 한다)을 매도 및 인도하였고 위 망인이 1971. 12. 29. 원고에게 이 사건 임야를 매도 및 인도한 사실을 인정하고, 따라서 이 사건 임야에 관하여 피고는 위 망인의 상속인들인 제1심 공동피고 한자옥 등 9인에게 위 1970. 3. 11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 위 한자옥 등 9인은 원고에게 위 1971. 12. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다고 일단 판시한 후, 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸되었다는 피고 소송대리인의 항변에 대하여, 부동산 매수인이 매매목적물을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우에는 그의 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니하지만 매수인이 그 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 그 점유 상실 시점으로부터 매수인의 이전등기청구권에 관한 소멸시효는 진행한다고 보아 위 망인이 원고에게 이 사건 임야를 인도하여 점유를 상실한 1971. 12. 29.경부터 10년이 경과하였으므로 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 시효소멸하였다고 판단하여 원고의 이 사건 소유권이전등기청구를 배척하였다.
2. 그러나 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이고, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다는 것이 당원의 확립된 판례인바( 당원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 1988. 9. 13. 선고 86다카2908 판결, 1990. 12. 7. 선고 90다카25208 판결 등 참조), 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다고 보아야 할 것이다( 당원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결, 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결, 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 참조). 이와 다른 취지의 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결의 견해는 이를 변경하기로 한다.
3. 결국 위 망인이 이 사건 임야를 인도받아 사용·수익하다가 원고에게 이 사건 임야를 처분하고 그 점유를 승계하여 준 사실을 인정하면서도 위 망인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸하였다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치에는 소멸시효에 관한 법리오해로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관 이돈희, 김형선, 신성택, 송진훈, 조무제를 제외한 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희, 김형선, 신성택, 송진훈, 조무제의 반대의견은 다음과 같다.
1. 다수의견은, 부동산의 매수인이, 그 부동산을 인도받은 이상, 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로, 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 마찬가지로 진행되지 않는다고 보면서, 이러한 견해에 어긋나는 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결은 변경되어야 한다고 하고 있다.
그러나 다수의견의 이러한 견해는 법률행위를 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 그 소멸시효에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없으므로, 다음과 같은 반대의견을 표시하는 것이다.
즉, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 동안에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 보아야 할 것이나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권에 관한 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.
2. 그 논거는 다음과 같다.
가. 의사주의를 취하던 의용민법하에서 부동산의 매수인은 매매계약만으로도 부동산의 소유권을 취득하고 그 이전등기는 대항요건에 불과하므로, 매수인은, 인도받은 부동산의 점유를 상실한 경우에도, 그 소유권에 기한 등기청구권을 갖는다고 해석할 수 있었다. 그러나 형식주의를 취하는 현행 민법하에서 등기는 법률행위로 인한 부동산 물권변동의 효력발생요건으로서, 부동산의 매수인은 그 이전등기를 경료하여야만 소유권을 취득할 수 있으므로, 그 등기청구권은, 부동산의 인도 여부를 불문하고, 매매계약에 기한 채권적 청구권으로 볼 수밖에 없으며, 이는 민법 부칙 제10조 제1항의 규정에 비추어 보더라도 의문의 여지가 없다.
따라서 부동산 매수인의 등기청구권은 일반 채권과 마찬가지로 소멸시효에 걸린다 할 것이지만, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 이를 사용·수익하고 있는 경우에는, 시효제도의 존재이유가 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고, 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강할 뿐만 아니라, 매수인의 매매목적물에 대한 사용·수익이 매도인의 매매계약상 의무의 이행에 터잡은 것임에 비추어, 그러한 매수인을, 매매계약의 상대방인 매도인에 대한 관계에서는, 권리 위에 잠자는 것이라고 볼 수는 없으므로, 매수인의 부동산에 대한 점유·사용이 계속되는 동안에는 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 해석할 여지가 있다 할 것이다.
그러나, 매수인이 목적물의 점유를 상실하여 더 이상 사용·수익하고 있는 상태가 아니라면, 매도인에 대한 관계에서 권리의 주장 내지 행사가 계속되고 있다고 볼 만한 사정이 없고, 비록 매수인이 그 부동산을 다른 사람에게 처분하고 인도하여 준 경우라고 하더라도, 그 처분은 타인의 권리를 전매한 것에 불과할 뿐이고 그 소유권을 처분 내지 행사하였다고 볼 수는 없으며, 그 인도 또한, 매수인이 새로운 매매계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 오히려 그 점유를 이전함으로써 목적물에 대한 사용·수익의 상태에서 벗어나게 된 것이므로 위 처분 내지 인도를 가리켜 매도인에 대한 관계에서 권리 행사라고 볼 수도 없는 것이므로, 점유의 상실원인이 무엇이든지 간에 점유 상실 시점으로부터 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다.
나. 다수의견에 의하면, 소멸시효제도 및 등기제도의 근본취지와 상충되는 다음과 같은 문제점이 따르게 된다.
(1) 다수의견은 그와 같이 해석하는 이유로서, 부동산에 관하여 등기, 인도 등의 어느 한 쪽만에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 것이라고 할 수 없고, 매수인이 인도받아 사용·수익하던 부동산을 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없다고 한다.
그러나 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만 진행하지 아니하며, 권리자가 재판상 그 권리를 행사하는 등 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되고, 그러한 사유가 종료한 때로부터 새로이 소멸시효가 진행되는 점에 비추어 볼 때, 시효의 진행을 방해하거나 시효의 대상으로 삼을 수 없는 정도의 권리의 행사가 있다고 하려면, 적어도 시효소멸의 대상이 된 권리를 그 채무자에 대한 관계에서 행사하고 있는 상태가 계속되고 있다고 볼 수 있어야 할 것이다. 그런데, 매수인이 인도받은 부동산을 제3자에게 처분하고 그 점유를 이전하여 준 것은, 제3자와의 매매계약에 따른 의무의 이행일 뿐이고, 그 계약과 무관한 매도인에 대하여 권리를 행사하였다고는 도저히 볼 수 없으며, 다수의견은 채권관계와 물권관계의 구별을 간과하거나 외면하려는 것이 아닌지 의아스럽다. 가사 백보를 양보하여 위 처분을 매도인에 대한 권리의 행사로 본다고 하더라도, 그 권리의 행사가 위 처분 이후로도 계속되고 있다고 볼 수 없음은 명백하다.
(2) 또한 다수의견이, 부동산이 전매된 경우, 위와 같이 이론적으로 근거가 박약함에도 불구하고, 매수인이 부동산을 계속하여 사용·수익하고 있는 경우와 마찬가지로 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다고 해석하는 데에는, 매도인보다는 최종 매수인을 두텁게 보호하여야 할 현실적 필요성이 강하게 요청됨을 전제로 하는 것으로 여겨진다.
생각건대, 현행 민법의 시행 초기에는, 의사주의를 취하던 의용민법의 영향이 잔존하여 매수인이 매도인으로부터 등기권리증과 부동산의 인도를 받으면 소유권을 취득한 것으로 관념하여 그 이전등기를 게을리하는 경향이 있었으므로, 부동산을 인도받은 매수인의 등기청구권을 다른 채권과 달리 보아 소멸시효의 대상에서 제외할 필요성이 강하게 대두되었고, 당원은 위 전원합의체 판결 등을 통하여, 부동산의 매수인이 매매목적물을 인도받아 사용·수익하는 동안에는 그 이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다고 해석함으로써 위와 같은 현실적 요청과 소멸시효제도의 존재이유라는 상충하는 두 이념의 조화를 꾀하였다. 그런데, 오늘날의 부동산거래에서는 형식주의를 취하는 현행 민법이 정착되어 부동산을 전매한 때로부터 10년의 시효기간이 경과하도록 이전등기를 경료하지 아니하는 경우는 매우 드물게 되었고, 그 동안 간이한 방법으로 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 할 수 있도록 하는 각종 특별법이 시행되었으며, 최근에는 이를 강제하는 부동산실명제가 실시되기에 이른 점에 비추어, 미등기인 채로 부동산을 전전 매수한 자를 특별히 보호하여야 할 필요성도 그만큼 줄어들었다 할 것이다.
또한, 현행 민법이 형식주의를 채택하여 실체관계에 부합하는 부동산등기를 장려하고 있고, 나아가 법률의 규정에 의하여 부동산물권을 취득함에는 등기를 요하지 아니하나, 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못하도록 하여, 부동산등기가 물권변동의 과정을 정확히 반영하도록 함으로써 거래의 안전을 도모하고 있음에 비추어 볼 때, 부동산 매수인이 그 이전등기를 경료하지 아니하여 소유권을 취득한 바가 없는 상태에서 이를 처분하였음에도 불구하고 그 등기청구권이 여전히 소멸시효에 걸리지 않는다고 보는 것은 등기의 공시기능을 현저하게 약화시키는 결과를 초래하여 형식주의를 취하는 현행 민법의 체계 및 부동산등기제도의 이념과도 맞지 아니한다 할 것이다.
다. 다수의견이, 부동산에 대한 점유를 상실한 시효취득자의 이전등기청구권이 소멸시효에 걸리는지에 관한 당원의 종래 입장과 조화될 수 있는 것인지에 대하여도 우려하지 않을 수 없다.
당원은, 부동산에 대한 취득시효기간이 만료되면 그 당시의 점유자가 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하고, 취득시효 완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 현 점유자는 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 직접 자기에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 권원이 없으며( 당원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결 참조), 부동산의 시효취득자가 부동산을 양도하여 점유의 승계가 이루어진 사안에서, 부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권도 채권적 청구권으로서, 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 계속하는 한 소멸시효가 진행하지 아니하나, 그 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다( 당원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결 등 참조)고 본다.
그런데, 다수의견과 같이, 부동산의 처분과 그에 따른 점유의 승계를 부동산에 대한 점유·사용보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 파악하여 이와 같은 경우에도 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 아니한다고 본다면, 위와 같이 취득시효 완성 당시의 점유자가 부동산을 처분하고 그 점유를 이전하여 준 경우에 그의 소유자에 대한 이전등기청구권도 소멸시효에 걸리지 아니한다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 판례들은, 이를 변경하는 것이 아닌 한, 다수의견과 실질적으로 저촉될 뿐만 아니라 형평에도 맞지 아니하므로, 다수의견은 이러한 불합리한 결과를 신중히 고려하였어야 할 것이다.
3. 이상의 이유로 다수의견에는 찬동할 수 없고, 다수의견이 변경하여야 한다는 당원 1996. 9. 20. 선고 96다68 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다17298 판결들은, 위에서 본 바와 같이 부동산 물권변동에 관한 우리 민법의 체계가 의사주의에서 형식주의로 바뀌고, 그로부터 상당 기간이 경과하여 부동산등기의 실태와 그에 관한 법의식이 변화한 최근의 현실상황을 반영한 것으로서 그대로 유지함이 옳으며, 오히려 다수의견과 견해를 같이하는 당원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결, 1977. 3. 8. 선고 76다1736 판결, 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 은, 의사주의를 취하던 의용민법의 영향이 잔존하던 시기의 이론과 현실에 터잡은 것으로서 이들을 폐기하여야 할 것이다. 이와 정반대의 견해를 취하는 다수의견은 현행 민법의 이론적 체계와도 맞지 아니할 뿐만 아니라, 시대의 조류에도 역행하는 것으로서 부당하다고 하지 않을 수 없다.
대법관 박준서의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.
1. 부동산의 매수인은 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권과 인도청구권을 행사하게 된다. 위 이전등기청구와 인도청구는 일반적으로 그 자체가 채권이라고 이해하고 있으나 그 법률적 성질은 소유권을 이전받을 매수인의 채권에 기한 채권적 권리 행사인 것이고 따라서 매수인이 이전등기청구를 하거나 또는 인도청구를 하는 것은 모두 매수채권을 행사하였다는 점에서 동일한 것이다.
또한 매수인이 인도받음으로써 인도에 관한 채권행사는 일단 완료된 것이고 그 이후 이를 점유·사용하는 것은 매수채권 행사 자체가 계속되는 것이 아니고 그 권리 행사 결과의 상태가 유지되는 것 뿐이므로 목적물을 매수인 본인이 점유·사용하든지 또는 제3자에 양도하여 점유·사용하게 하든지 매수인의 인도청구권 행사의 결과에 따른 상태는 마찬가지로 유지되고 있어 권리 행사의 상태가 관건이 되는 시효 적용에서 이를 구별할 필요가 없는 것이다. 더욱이 어느 경우에나 매수인의 이전등기청구권 행사 여부에 관하여 하등 다른 점이 없음은 물론이다.
매수인이 10년간 이전등기청구권을 행사하지 않는 경우에 그 이전등기청구권이 시효로 소멸한다고 통상적으로 표현하지만 정확히 분석하면 시효소멸의 대상은 채권적 청구권이 아니고 그 기초가 되는 채권 자체이므로 매매로 인한 매수인의 채권이 소멸하여 인도청구도 불가능하게 되는 것이다.
따라서 반대의견이 주장하는 것처럼 (을)이 (갑)으로부터 부동산을 매수 인도받아 점유하다가 미등기 상태로 다시 (병)에게 전매 인도한지 10년이 경과한 경우 (을)의 (갑)에 대한 소유권이전등기청구권이 시효소멸한다고 하면 이는 (갑)에 대한 위 매매로 인한 (을)의 채권이 시효소멸한 것이 되어 (갑)이 매도를 부인하며 소유권에 기하여 (병)에게 인도청구를 하는 경우 (병)은 (을)을 대위하여 (갑)에게 매수인으로서 인도를 구할 지위에 있음을 내세워 이를 거절하려 하여도 (병)이 대위할 (을)의 채권이 소멸하여 그 인도를 거부할 수 없게 될 것이다.
위 당원 1976. 11. 6. 선고 전원합의체 판결은 세세한 논리설명은 생략하였으나 이러한 점에 착안하여 위와 같은 경우 이전등기청구권의 시효소멸을 인정하면 매수인이 그 목적물을 매도인에게 환수당하는 불합리한 결과를 초래한다고 이미 적절히 지적하고 있는 것이다.
2. 위 전원합의체 판결은 사안 자체는 부동산의 매수인이 목적물을 인도받아 사용·수익하고 있는 경우이었으나 모름지기 판례란 구체적인 사건에서 선언된 일반 법리를 뜻하는 것인바, 위 전원합의체 판결은 「따라서 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다.」고 판시하고 있으므로 위 전원합의체 판례를 적용함에 있어 매수인이 인도받은 후 계속 점유를 필요로 한다고 해석할 수 없을 것이다.
물론 위 전원합의체 판결이 위 판례의 법리를 채택하는 근거의 하나로서 「부동산의 매수인으로서 그 목적물을 인도받아서 이를 사용·수익하고 있는 경우에는 위 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고」라고 설시하고 있으나 이는 그 사안이 매수인이 점유·사용중이었으므로 그 사안에 부합되게 설시한 것 뿐이지 매수인이 인도받아 처분하여 점유를 이전한 때부터는 권리 위에 잠자는 자에 해당된다고 차별화하는 취지는 아니다. 위 전원합의체 판결은 판례가 되는 결론 부분의 위 일반 법리에서 「부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받아 점용하는 경우에는」이라고 설시하지 않고 「부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는」이라고 설시하고 있다는 점을 주목해야 할 것이다.
따라서 위 전원합의체 판결을 유지하는 한 다수의견이 지적하는 판례의 견해는 마땅히 변경되어야 하는 것이다.
대법원장 윤관(재판장) 천경송 정귀호 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제