【원고,상고인】
주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김병주 외 4인)
【피고,피상고인】
이지우
【환송판결】
대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 1997. 2. 27.부터 1997. 5. 22.까지 사이에 주식회사 서라벌음향(이하 '서라벌음향'이라 한다)에게 서라벌음향의 대표이사인 이명래의 연대보증하에 합계 1,327,700,000원을 어음할인 등의 방법으로 대출하여 준 사실, 그런데 서라벌음향이 자금사정의 악화로 위 대출금을 변제하지 못한 상태에서, 연대보증인인 이명래는 1999. 9. 1. 그의 사위인 피고에게 이 사건 부동산을 매도(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)한 다음, 1999. 10. 14. 피고 앞으로 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 한편 이명래 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1986. 5. 3. 주식회사 한국주택은행 앞으로 채권최고액 3,750,000원의 제1순위 근저당권이 설정된 다음, 1993. 4. 21. 아파트인 이 사건 부동산과 함께 그 대지지분, 서울 동작구 상도동 33-6 대지 및 그 지상 건물(이하 '상도동 부동산'이라 한다)을 공동담보로 하여 주식회사 현대상호신용금고(이하 '현대금고'라 한다) 앞으로 채권최고액 300,000,000원의 제2순위 근저당권(이하 '위 근저당권'이라 한다)이 설정된 사실, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 및 대지지분의 시가는 258,000,000원이고 현대금고의 실제 채권액은 304,692,663원인 사실 등을 인정하였다.
원심은 나아가 그 인정 사실을 토대로, 위 근저당권에 관하여는 이 사건 부동산 이외에 상도동 부동산 등도 공동담보로 제공되었지만, 공동저당권자는 담보실행할 저당목적물을 임의로 선택할 수 있고, 실제로 현대금고도 이 사건 부동산 및 대지지분에 관해서만 임의경매를 신청하여 낙찰허가결정까지 선고된 이후에 이 사건 매매계약이 체결된 점에 비추어, 이 사건 부동산은 그 피담보채권 전액에 관하여 담보로 제공되었다고 보아야 한다고 전제한 다음, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 및 대지지분의 시가는 258,000,000원에 불과한데 반하여, 우선변제권이 인정되는 근저당권의 피담보채권액은 합계 303,750,000원{3,750,000원(제1순위 근저당권의 채권최고액) + 300,000,000원(위 근저당권의 채권최고액)}으로 그 시가를 초과하므로 이 사건 부동산은 일반채권자들의 공동담보에 제공된 책임재산이라 볼 수 없고, 따라서 이 사건 매매계약은 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결 참조), 여기서 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 봄이 상당하다 할 것이다 .
그럼에도 원심은 이 사건 부동산이 부담하는 피담보채권액에 대하여 제대로 심리를 하지 아니한 채 만연히 판시와 같은 사정이 있음을 전제로(기록에 의하면 현대금고는 상도동 부동산에 대하여도 경매신청을 하여 그 절차에서 배당을 받은 것으로 보인다), 이 사건 부동산이 위 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채권액 전부를 부담하고 있었다고 단정한 나머지 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 이에는 공동저당권 및 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍