【원고,피상고인】
킴벌리 클라크 코포레이션 (소송대리인 변호사 이임수 외 4인)
【원고보조참가인】
유한킴벌리 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수 외 4인)
【피고,상고인】
쌍용제지 주식회사 (소송대리인 변호사 장덕순 외 7인)
【환송판결】
대법원 1998. 9. 18. 선고 96후2395 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
특허권의 권리범위 내지 실질적 보호범위는 특허출원서에 첨부한 명세서의 청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이 원칙이고, 다만 그 기재만으로 특허의 기술적 구성을 알 수 없거나 알 수 있더라도 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우에는 명세서의 다른 기재에 의한 보충을 할 수가 있다(대법원 1993. 10. 12. 선고 91후1908 판결, 1997. 5. 28. 선고 96후1118 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, "탄성처리된 측면 포킷이 있는 일회용 기저귀"에 관한 발명인 이 사건 특허발명(등록번호 제62865호)의 플랩이 이중 장벽의 역할을 한다는 기술적 목적과, 명세서 본문에서 탄성처리된 플랩의 구성을 개시하고 있는 점을 감안하면, 플랩은 기저귀 흡수체와 직립되게 튀어 나온 구성부분으로서 기저귀를 착용하였을 때 플랩의 가장자리가 유아의 다리 부위에 어느 정도 밀착될 수 있을 정도의 재질과 구성으로 된 것을 의미한다고 보아야 할 것이고, 또한 이 사건 특허발명과 같이 탄성처리된 다리부 외에 안쪽에 별도로 설치되어 이중 방지벽의 역할을 하는 유체투과성의 플랩의 구성을 처음으로 발명한 경우에는 비록 명세서 본문에는 탄성처리된 플랩에 대하여만 기재하고 있다 하더라도 방지벽의 역할을 하는 플랩 구성 자체에 대하여 보호범위로서 청구할 수 있을 뿐만 아니라 그 플랩을 보다 한정하여 탄성부재를 사용한 플랩에 대하여도 따로 특허청구의 범위에 기재할 수도 있는 것이며, 나아가 이 사건 특허발명의 명세서 본문에 기재된 바와 같이 플랩의 재료로 미세 망상 조직을 갖는 재료나 스펀본드형 기저귀 라이너 등이 사용되는 것을 보면 유체투과성의 플랩이라고 함은 유체가 투과될 수 있는 성질을 가진 플랩을 말하는 것이지 유체가 순식간에 모두 투과되어버리는 정도의 것을 말하는 것은 아니라고 봄이 상당하고, 설사가 있는 경우 빠른 속도로 번져 나가는 액체 성분이 플랩에 막혀 이동속도가 느려지고 그 느려진 이동속도 만큼 액체는 아래의 흡수체로 스며들게 되는 효과가 있게 될 것이므로, 이 사건 특허발명의 유체투과성 플랩이 액체를 모두 투과해버려 액체인 설사에 대하여는 장벽 역할을 전혀 할 수 없는 것은 아니어서 이 사건 특허발명이 미완성의 발명이라거나 그 특허청구범위의 기재가 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제4항에 위반하였다고 할 수는 없다는 취지로 판단하였다.
기록과 위에서 살펴본 법리에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배 및 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
기록에 나타난 이 사건 특허발명의 명세서 및 도면을 보면, 이 사건 특허발명에서 플랩은 기저귀의 다리 탄성체의 안쪽에 별도로 설치되어 있어서 그 사이의 공간에 배설물을 저장하고 그 흐름을 차단할 수 있는 제2장벽을 형성하는 기능을 할 수 있을 뿐만 아니라, 유체투과성 플랩을 사용함으로써 플랩 사이의 액체 및 기체를 플랩 외부로 방출시켜 착용자의 피부가 습기에 의하여 짓무르는 것을 방지하는 기능도 할 수 있다는 것이 예견될 수 있다 할 것이고, 원심이 이와 같은 취지에서 유체투과성의 플랩으로 인하여 플랩 안쪽에 있는 피부가 짓무르는 것을 방지하는 효과는 비록 명세서에 기재되어 있지 않지만 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 '당업자'라 한다)가 그 구성에 의하여 당연히 예측하고 이해할 수 있는 정도의 것이라고 판단한 것은 정당하며, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배 및 법리오해의 위법이 없다.
3. 상고이유 제1점 및 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 특허발명은 심한 설사시의 배설물의 누출을 막기 위하여 탄성처리된 다리 개구부 외에 별도로 제2의 장벽 역할을 수행하는 밀봉수단을 제공하기 위한 것인데 반하여, 1984. 5. 24. 공개된 오스트레일리아 특허발명(Au-B-21332/83호)인 인용발명 1은 기저귀의 다리 개구부의 커프스를 증기투과성으로 하여 기저귀가 건조되도록 하여 착용감을 향상시키고 유아의 피부를 보호하기 위한 것이므로 양 발명은 기술적 목적이 상이하고, 이 사건 특허발명은 배설물의 누출에 대하여 제1의 장벽 역할을 하는 탄성처리된 다리 개구부의 안쪽으로 단부 방향을 따라 연장되는 유체투과성의 플랩을 설치하여 제2의 장벽 역할을 하도록 하는 구성으로 되어 있는데 반하여, 인용발명 1은 탄성처리된 다리 개구부의 커프스가 제1의 장벽 역할을 할 뿐 그 안쪽으로 다리 개구부의 커프스 외에 제2의 장벽 역할을 하는 플랩의 구성이 결여되어 있으므로 양 발명은 기술적 구성도 상이하며, 이 사건 특허발명은 심한 설사시의 배설물의 누출을 이중으로 차단하는 효과와 유체투과성의 플랩에 의하여 유아의 피부가 짓무르는 것을 방지하는 효과를 가지는데 반하여, 인용발명 1은 증기가 투과되게 하여 기저귀의 자기 건조를 향상시키는 효과를 가지므로 양 발명은 작용효과에 있어서도 상이하며, 나아가 인용발명 1에서의 커프스는 다리 개구부가 아닌 허리쪽 단부 방향의 커프스로서 이 사건 특허발명의 탄성처리된 다리부와는 전혀 다르고 도면 제11도의 커프스는 다리 개구부의 직립된 커프스를 평면으로 눌러 펴서 전개도로 나타난 것에 불과하므로 인용발명 1에서는 다리 개구부의 커프스와 별도로 안쪽에 플랩이 존재하지 않는다 할 것이고, 또한 1984. 2. 9. 공개된 일본국 공개특허공보(소59-25741호)에 게재된 발명인 인용발명 3은 기저귀를 착용한 유아가 움직이는 경우 다리부의 밀봉 효과가 떨어지는 것을 방지하기 위하여 운동에 영향을 받지 않는 다리 개구부의 구성을 제공하기 위한 것을 목적으로 하므로 이 사건 특허발명과는 기술적 목적이 상이하고, 인용발명 3은 저면층의 측면부를 넓게 하여 안쪽으로 꺽어 접고 가장자리에 탄성부재를 설치하여 사이드 플랩을 형성함으로써 이 사이드 플랩이 배설물의 누출에 대한 장벽 역할을 할 뿐 이 사건 특허발명과 같이 다리 개구부가 탄성처리되어 1차적으로 장벽 역할을 하고 다시 플랩이 이중으로 장벽 역할을 하는 구성이 없으므로 양 발명은 기술적 구성도 상이하며, 인용발명 3은 기저귀를 착용한 유아가 허벅지의 운동을 할 때 다리 개구부로부터 액체가 새어나오는 것을 방지하는 효과가 있는데 반하여, 이 사건 특허발명은 심한 설사시에 배설물의 누출을 이중으로 차단해 주는 효과가 있는 것이므로 양 발명은 작용효과에 있어서도 상이하다 할 것이어서 이 사건 특허발명은 인용발명들과 그 기술적 목적, 구성 및 효과가 상이하므로 당업자가 인용발명들 또는 이들 발명의 결합으로부터 이 사건 특허발명을 용이하게 발명할 수 없다는 취지로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 이 사건 특허발명에 대한 진보성 판단에 관한 법리오해, 인용발명에 대한 심리미진 및 법리오해의 위법이 없으며, 나아가 원심이 인용발명 3에는 탄성처리된 사이드 플랩과는 별도의 탄성처리된 다리부의 구성은 없다고 판시한 것은 인용발명 3에도 이 사건 특허발명에서의 플랩과 다리부분에 해당하는 구성요소는 있으나, 인용발명 3에서의 다리부분이 이 사건 특허발명과 같이 배설물의 누출에 대한 장벽 역할을 할 수 없다는 취지에서 판시한 것으로 볼 수 있으므로 인용발명 3에는 사이드 플랩과는 별도로 배설물의 누출에 대한 장벽 역할을 하는 탄성처리된 다리부가 없다는 원심의 사실인정이 파기환송 판결의 기속력에 위반하였다고 할 수는 없다.
상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식