【원고,상고인】
이익현 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 남형두 외 1인)
【피고,피상고인】
조방헌 외 3인 (소송대리인 변호사 강대성)
【원심판결】
서울고법 2004. 3. 16. 선고 2002나61547 판결
【주문】
원고들의 피고들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 원고들이 부담하게 한다.
【이유】
저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적 저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이며 ( 대법원 2002. 1. 25. 선고 99도863 판결 참조), 저작권법이 보호하는 것은 문학·학술 또는 예술에 관한 사상·감정을 말·문자·음·색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이므로, 2차적 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 원저작물에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다( 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결 참조).
원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 원심 판시 이유 기재와 같은 사실관계를 인정한 다음, 원고들이 속칭 "영자송"이라는 구전가요와 그의 아류로 여겨지는 다른 구전가요(아래에서는 편의상 "구전 여자야"라고 한다)를 기초로 작성한 가요 "여자야"(아래에서는 '이 사건 가요'라고 한다)는 두 구전가요의 리듬, 가락, 화성에 사소한 변형을 가하는 데 그치지 않고 두 구전가요를 자연스럽게 연결될 수 있도록 적절히 배치하고 여기에 디스코 풍의 경쾌한 템포(♩=130)를 적용함과 아울러 전주 및 간주 부분을 새로 추가함으로써 사회통념상 그 기초로 한 구전가요들과는 구분되는 새로운 저작물로서 저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적 저작물에 해당하기는 하지만, 피고 조방헌이 피고 박제성(그 음반의 표지에는 "박재성"이라고 인쇄되어 있다.)의 편곡을 거쳐 작성한 가요 "사랑은 아무나 하나"(아래에서는 '대상 가요'라고 한다)는 구전가요에서 따온 부분을 제외하면 그 전주 부분 5마디가 이 사건 가요의 전주 및 간주 부분과 유사하기는 하나 그것만으로는 이 사건 가요와 실질적 유사성이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하여 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 등의 위법사유가 없다.
또한, 2차적 저작물인 이 사건 가요와 대상 가요 사이에 실질적 유사성이 있는지의 여부를 판단함에 있어서는 앞서 본 법리에 따라 기초가 된 그 구전가요에서 따온 부분을 제외하고 여기에 새롭게 부가한 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 대비하여야 할 것인바, 이 사건 가요는 "구전 여자야"에서 따온 전반부와 속칭 "영자송"에서 따온 중반부 및 "구전 여자야"에서 따온 후반부로 구성되어 있음에 반하여 대상 가요는 속칭 "영자송"에서 따온 전반부와 "구전 여자야"에서 따온 후반부로 구성되어 있어 그 편집이 반드시 동일하다고 볼 수는 없는 데다가, 대상 가요의 전주 부분과 유사한 이 사건 가요의 전주 및 간주 부분 5마디도 구전가요에서 따온 리듬, 가락, 화성에 다소의 변형을 가한 것에 불과한 부분이어서 대상 가요가 이 사건 가요와 유사한 디스코 풍의 템포(♩=134)를 적용하였다는 사정만으로는 이 사건 가요와 대상 가요 사이에 실질적 유사성이 있다고 하기는 어려우므로, 이와 같은 취지에서 대상 가요가 이 사건 가요와 실질적으로 유사하다는 원고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하여 거기에 판결의 이유를 밝히지 아니하였다거나 그의 이유를 모순되게 밝혔다거나 저작권 침해에 있어서의 실질적 유사성에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다.
원심은 대상 가요가 인기를 끌게 된 후 속칭 "영자송" 등의 구전가요를 모태로 한 가요들이 다수 나타났으며, 이찬이 이 사건 가요 작성 전인 1984.경 두 구전가요를 기초로 이 사건 가요와 흡사한 가요를 만들어 발표하기도 하였다는 사실을 인정 판시하였지만 그것은 원저작권자가 밝혀지지 아니한 채 오랜 세월 동안 다중의 입에서 입으로 전해져 온 구전가요에 대하여 누구나 그 표현형식을 자유롭게 이용할 수 있다는 판단을 강조하기 위한 것에 불과하여, 가령 원심의 위와 같은 사실인정에 증거법칙을 위반한 잘못이 있다고 하더라도, 구전가요를 누구나 이용할 수 있다는 판단이 정당한 이상, 그러한 잘못이 이 사건 판결 결과에 영향을 끼치지는 않았다고 할 것이다.
상고이유서와 그의 보충서 중의 각 주장들을 받아들이지 아니한다.
그러므로 원고들의 피고들에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 원고들이 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제(주심) 박재윤