【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
박길배
【변 호 인】
변호사 양범석
【원심판결】
서울중앙지방법원 2005. 10. 19. 선고 2005고단4949 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 68일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 전파차단기 1대(증 제1호), 무전기 4대(증 제2호, 제3호), 체크기 1대(증 제4호), 이어폰 3개(증 제5호)를 피고인 1로부터 몰수한다.
피고인 1에게 160시간의 사회봉사를 명한다.
피고인 1에 대한 공소사실 중 각 여신전문금융업법위반의 점은 각 무죄.
검사의 피고인 2에 대한 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
(1) 법리오해
피고인이 피해자들을 협박하여 신용카드를 교부받은 다음 이를 사용하여 금원을 갈취한 행위에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈)죄로 처벌할 이상 그 신용카드를 사용한 행위는 위 죄에 흡수된다고 보아야 할 것임에도, 원심은 신용카드를 사용한 행위에 대하여 별도로 여신전문금융업법위반죄로 처벌하여 위 두 죄에 대하여 경합범 가중을 적용하였으므로, 원심은 여신전문금융업법위반죄과 죄수에 관한 법리를 오해하였다.
(2) 양형부당
원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(피고인 2에 대하여)
검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인 2가 피고인 1에게 자금을 융통하여 주기 위하여 실제로 물품판매가 없었음에도 불구하고 물품판매를 가장하여 신용카드에 의한 거래를 하였음을 인정하기에 충분함에도 불구하고, 원심은 피고인 2가 실제로 물품을 판매하였다는 이유로 무죄를 선고하였으므로, 원심은 사실을 오인하였거나 여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호에 관한 법리를 오해하였다.
2. 피고인 1의 법리오해 항소이유에 대한 판단
가. 여신전문금융업위반의 점에 대한 공소사실의 요지
피고인 1은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 성명 불상자( 공소외 4)와 공모하여,
2005. 8. 2. 02:29경 서울 강남구 역삼동 (지번 생략)(빌딩 이름 생략)빌딩에 있는 ‘ (상호 생략)’ 유흥주점에서, 피해자 공소외 5 몰래 테이블 위에 빈 양주병 5개를 올려놓은 다음, 공소외 1은 공소외 5에게 험악하게 인상을 쓰면서 술값 135만원을 요구하고, 피고인 1은 ‘좋은 말로 할 때 술값을 계산하라’고 말하면서 피해자가 술값을 지급하지 아니하면 피해자의 생명, 신체에 어떠한 해악을 가할 듯한 태도를 보여, 이에 겁을 먹은 공소외 5로부터 엘지카드와 국민카드를 교부받아 공소외 1은 같은 동 (지번 생략) ‘ (상호 생략)’ 편의점에서 위 엘지카드로 60만원, 위 국민카드로 60만원을 결제하고 공소외 5로 하여금 매출전표에 서명하게 하여 공소외 5로부터 갈취한 신용카드를 각 사용한 것을 비롯하여, 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 2005. 1. 21.경부터 같은 해 8. 2.경까지 9회에 걸쳐 갈취한 신용카드를 각 사용하였다.
나. 판단
원심 판시 각 증거에 의하면, 피고인은 2005. 1. 초순경부터 ‘ (상호 생략)’이라는 상호로 무허가 유흥주점을 운영하면서 공소사실 기재와 같이 피해자들에게 과다한 술값을 청구하고, 이에 항의하는 피해자들을 폭행 또는 협박하여 피해자들과 술값으로 일정 금액을 지급하기로 합의한 다음, 피해자들로부터 직접 현금을 교부받거나 또는 피해자들로부터 신용카드를 교부받아 인근에 있는 ‘ (상호 생략)’ 편의점에서 현금서비스 방식으로 현금을 인출하거나 물품을 구입하는 방식으로 술값 상당액을 결제하게 한 사실, 신용카드를 사용함에 있어 피고인은 주점 종업원으로 하여금 피해자들로부터 교부받은 신용카드를 사용하여 현금서비스를 받고나 물품을 구입한 다음 매출전표를 주점으로 가져와 피해자들로 하여금 직접 매출전표에 서명하도록 한 사실이 인정된다.
살피건대, (1) 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호 소정의 ‘신용카드를 사용’이라 함은, 신용카드 소지인이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출전표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 의미한다 할 것인바, 피고인이 피해자들의 신용카드를 사용하여 물품을 구입하는 행위에 관한 한, 피고인이나 그 종업원들이 신용카드를 제시하여 물품을 구입하더라도, 피해자들이 직접 매출전표에 서명한 다음 피고인 등으로 하여금 위 매출전표를 가맹점에 제출하게 한 이상 피고인 등이 신용카드를 제시한 행위만으로는 신용카드를 사용한 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, (2) 피해자들은 피고인과 일정액의 술값을 지불하기로 합의하고 합의된 금액을 지급하기 위한 방편으로 합의된 금액의 범위 내에서 자신들의 신용카드를 사용하도록 허락하였던바, 피고인이 피해자들로부터 신용카드를 교부받은 것이 폭행 또는 협박에 의한 것이기는 하나, 피해자들로부터 그 신용카드를 사용하는 것에 대하여는 구체적인 승낙이 있었던 것으로 봄이 상당하고, 신용카드를 가맹점에 제시하거나 현금서비스를 제공받음에 있어 피해자들이 직접 가맹점에서 이를 제시하거나 현금서비스를 받지 아니하고 피고인이나 그 종업원들로 하여금 이러한 행위를 하게 하였다고 하여 피해자들이 직접 신용카드를 사용하는 것과 달리 볼 것은 아니다.
따라서, 위 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하였으므로, 이를 지적하는 피고인 1의 항소를 이유 있다.
3. 검사의 항소이유에 대한 판단
가. 피고인 2에 대한 공소사실의 요지
피고인 2는 ‘ (상호 생략)’이라는 상호로 카드가맹점을 개설하여 편의점을 운영하여 오던 중, 2005. 1.경 피고인 1로부터 유흥주점 손님들의 신용카드로 편의점에서 물건을 구입한 것처럼 결제하고 자금을 융통하여 달라는 부탁을 받고,
2005. 8. 2. 02:29경 서울 강남구 역삼동에 있는 ‘ (상호 생략)’ 편의점에서, 공소외 5가 그의 엘지카드를 이용하여 60만원 상당의 물건을 구입한 것처럼 허위의 매출전표를 작성하고, 2~3일 후 카드결제액 상당의 담배와 술을 교부하여 자금을 융통하여 준 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 8. 2.경까지 원심 별지 범죄일람표 기재와 같이 9회에 걸쳐 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하여 각 자금을 융통하여 주었다.
나. 판단
여신전문금융업법 제70조 제2항 제3호는 “물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 초과하여 신용카드에 의한 거래를 하거나 신용카드에 의한 거래를 대행시키고 자금을 융통하여 준 자 또는 이를 중개·알선한 자”를 처벌하도록 규정하고 있는바, 실제로 신용카드 거래가 없었음에도 불구하고 신용매출이 있었던 것으로 가장하거나 실제의 매출금액을 초과하는 매출전표를 작성한 것이 아니라, 실제로 신용카드에 의한 물품거래가 있었고 그 매출금액 그대로 매출전표를 작성한 경우에는 위 규정 소정의 처벌대상에 포함되지 아니한다 할 것이다.
피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술 기재에 의하면, 피고인 2는 2005. 1.경 피고인 1로부터 유흥주점 손님들의 신용카드로 편의점에서 물건을 구입한 것처럼 결제하고 자금을 융통해 달라는 부탁을 받았으나 이를 거절하고 현금 대신 담배나 술 등 물건으로 가져가라고 한 사실, 이에 따라 피고인 1은 피고인 2의 편의점에서 유흥주점 손님들의 신용카드로 신용결재를 하고 매출전표에 기재된 액수 상당의 담배나 술을 실제로 구입한 다음, 자신의 유흥주점에서 이를 사용하거나 다른 거래처에 팔아 이를 현금화한 사실을 인정할 수 있는바, 실제로 신용카드에 의한 물품거래가 있었을 뿐 아니라 그 매출금액대로 매출전표가 작성된 이상, 비록 물품구입에 사용된 신용카드들이 피고인 1이 유흥주점 손님들의 술값을 결재하기 위한 목적에서 교부받은 것이고, 피고인 1에게 피고인 2로부터 구입한 물품을 다시 팔아 이를 현금화할 의도가 있었고 피고인 2 또한 그와 같은 의도를 짐작하고 있었다고 하더라도, 이를 ‘물품의 판매를 가장한 행위’라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
따라서, 피고인 2에 대한 위 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하다.
검사의 주장은 이유 없다.
4. 결론
따라서, (1) 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 피고인 2에 대한 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하고, (2) 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제2항을 삭제하고, 제3항을 제2항으로 변경하는 외에는, 모두 원심 판시 해당란의 각 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항, 제30조(야간·공동공갈 행위), 식품위생법 제74조의2, 제22조 제1항(무허가 유흥주점 영업 행위)
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형과 범정이 가장 무거운 판시 피해자 공소외 6에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈)죄에 정한 형에 경합범 가중}
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2 제1항
【무죄부분】
피고인 1에 대한 공소사실 중 각 여신전문금융업위반의 점의 요지는, 판시 제2의 가항에서 본 바와 같은바, 피고인 1이 공갈하여 취득한 신용카드를 사용하였음을 인정할 증거가 없음은 제2의 나항에서 본 바와 같으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 각 공소사실에 대하여는 각 무죄를 선고한다.
【양형의 이유】
피고인이 벌금형 이외에 별다른 처벌을 받은 범죄전력이 없고, 피해금액이 그다지 많지 아니하며, 피해자들과 모두 합의가 이루어진 점 등 참작.
[별지 목록 생략]
판사 허근녕(재판장) 임형태 이상덕