【피고인】
피고인
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 신현무 외 1인
【원심판결】
서울고법 2004. 8. 13. 선고 2004노1302 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 96일을 본형에 산입한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 공모공동정범의 성립 여부에 대하여
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다 할 것이다(대법원2002. 6. 28. 선고 2002도868 판결, 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 ○○○당 사무총장 겸 ○○○당 제16대 대통령선거의 중앙선거대책위원회 선거대책본부장으로서 대통령선거에 필요한 자금의 조달 및 집행을 총괄하였고, 공소외 1은 ○○○당의 재정위원장으로 재직하였으며, 공소외 2는 ○○○당 중앙당 대통령선거대책본부의 직능특위에 대부분의 인원이 편입된 속칭 '부국팀'의 부회장 겸 이회창 후보의 법률고문이었고, 공소외 3은 ○○○당의 재정국장으로서 대선자금의 수수와 집행에 관한 실무를 책임진 사실, 피고인이나 그의 요청을 받은 공소외 1은 기업체에 연락하여 ○○○당에게 대선자금을 제공하도록 결정하게 하였고, 공소외 2, 공소외 1 등은 기업체로부터 정치자금을 받아 이를 공소외 3 또는 피고인에게 전달하였으며, 공소외 3은 다시 피고인에게 전달하거나 보고하였는데, 그러한 과정에서 피고인 등은 구 정치자금에관한법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 정치자금법'이라 한다)에서 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받음으로써 ○○○당에 위와 같은 정치자금이 들어가게 된 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3 등의 사이에서는 순차적으로 상통하여 구 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받는다는 의사의 결합이 이루어짐으로써 공모관계가 성립하였다고 판단하였는바, 위 법리에 따라 관련 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인이 받은 정치자금에 대한 정치자금법위반의 기수시기에 대하여
기록에 의하면, 이 사건 정치자금을 받은 자는 한나라당인데 그 구성원인 피고인과 공모공동정범들인 최돈웅, 서정우, 이재현 사이에 위와 같은 불법 정치자금을 받는다는 의사의 결합이 그 전달 등의 과정에서 순차적으로 상통하여 이루어진 것이므로, 이 사건 공동범행에 있어서는 구 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 한나라당이 정치자금을 받은 것으로 볼 수 있는 단계, 즉 이재현이 피고인에게 전달 또는 보고하여 한나라당이 구 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받아서 사용하기로 최종적으로 결정한 단계에서 불법 정치자금 수수에 의한 구 정치자금법위반죄의 기수에 이른 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 이와 다른 견해에 입각한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 불가벌적 수행행위의 주장에 대하여
구 정치자금법 제30조 제1항은 이 법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주거나 받은 자(정당·후원회·법인 기타 단체에 있어서는 그 구성원으로서 당해 위반행위를 한 자를 말한다)를 처벌하고 있고, 같은 법 제31조 제1호는 같은 법 제6조 제2항, 제22조 제1항 내지 제3항 또는 제24조의 규정에 위반하여 회계장부를 비치하지 아니하거나 허위의 기재를 한 자 또는 보고를 해태하거나 허위의 보고를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제22조 제1항은 정당의 회계책임자는 회계장부를 비치하고 수입과 지출에 관한 각 호의 사항을 기재하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제24조 제1항은 정당의 중앙당, 시·도지부, 지구당 및 후원회와 후원회를 둔 국회의원 또는 국회의원후보자의 회계책임자는 매년 12. 31. 현재의 재산상황, 정치자금의 수입금액과 정치자금의 지출에 관한 내역 및 결산내역을 다음해 2. 15.까지 관할선거관리위원회에 보고하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 구 정치자금법 제30조 제1항 위반죄(정치자금 수수)와 같은 법 제31조 제1호, 제22조 제1항 위반죄(회계장부 허위기재) 및 같은 법 제31조 제1호, 제24조 제1항 위반죄(허위 회계보고) 등은 그 보호법익, 행위 주체, 행위태양이 서로 다른 별개의 범죄이므로, 정당의 구성원이자 정당의 중앙당의 회계책임자가 구 정치자금법에서 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받은 다음, 회계장부에 그 정치자금에 대한 수입과 지출내역 등의 기재를 고의로 누락하는 방법으로 회계장부를 허위기재하고, 다시 관할선거관리위원회에 그 수입 및 지출 내역 등을 허위로 보고한 경우에는 위 각 죄가 모두 성립하고, 위 각 죄의 관계는 실체적 경합관계에 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이와 다른 견해에 입각한 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 구 정치자금법 제31조 제1호의 위헌 여부에 대하여
헌법 제12조 제2항은 "모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다."고 규정하여 형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 아니할 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있고, 헌법이 진술거부권을 기본적 권리로 보장하는 것은 형사 피의자나 피고인의 인권을 형사소송의 목적인 실체적 진실발견이나 구체적 사회정의의 실현이라는 국가이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 가치를 보장하고, 나아가 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절하려는 데 있는바, 구 정치자금법 제31조 제1호에서 처벌하는 회계장부 허위기재나 관할선거관리위원회에 대한 허위 회계보고가 형사상 자기에게 불리한 진술을 비인간적으로 강요하는 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 구 정치자금법 제31조 제1호가 자기부죄금지의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제2항에 위반된다고 할 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 96일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 강신욱(주심) 고현철