【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김미라
【원심판결】
대구지법 경주지원 2007. 12. 11. 선고 2007고단492 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인은 약국에서 공소외인과 전화로 상담한 다음 약을 판매하기로 하고 약국에서 약을 제조하여 택배로 공소외인에게 운송한 것으로써 택배 운송은 판매행위에 포함되지 않기 때문에 구 약사법(2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라 한다) 제41조 제1항에서 정한 “약국개설자는 그 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다”라는 규정을 위반하였다고 할 수 없음에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 약사법 위반죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판 단
가. 약사법의 규정과 취지
약사법은 의약품을 조제·판매하는 약국의 과다 개설로 인한 불합리한 경쟁을 방지하고 의약품에 관한 전문적 지식과 자격을 갖춘 약사 또는 한약사(이하에서는 이 사건의 관련성을 고려하여 ‘약사’로 칭한다)에 의하여 약사(藥事)에 관한 업무가 관리·통제될 수 있게 할 목적으로, 약국의 개설자를 약사로 한정하고 나아가 약사는 1개소의 약국만을 개설할 수 있으며 원칙적으로 약국개설자가 직접 그 약국을 관리하도록 규정하고 있다( 위 구 약사법 제16조 제1항, 제19조 제1항, 제2항).
또한, 의약품의 오·남용을 방지하기 위하여 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 하고, 예외적으로 의료기관이 없어 의약분업 예외지역에 해당하는 경우에 처방전에 의하지 아니하고 조제할 수 있으며( 같은 법 제21조 제4항), 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제하는 경우를 제외하고는 전문의약품을 판매하여서는 아니 되고, 다만 일반의약품은 처방전에 의하지 아니하고 이를 판매할 수 있도록 규정하고 있다( 같은 법 제41조 제2항, 제3항).
이와 더불어, 약사법은 “약국개설자는 그 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있는바( 같은 법 제41조 제1항), 이는 의약품의 조제·판매 행위가 법령에 의한 시설을 갖춘 약국 이외의 장소에서 행하여지는 경우에 발생할 수 있는 보건위생상 위해를 방지하고 의약품의 효능을 유지하기 위한 목적과 아울러, 위에서 본 바와 같은 약국의 과다한 경쟁 제한 및 의약분업을 통한 의약품의 오·남용 방지라는 약사법의 다른 목적을 달성하기 위하여 약사가 개설하여 운영하는 약국으로 의약품의 판매장소를 한정하여 놓은 것으로 볼 수 있다. 즉, 약국개설자가 그 약국이 위치한 지역적 한계를 벗어나 약국 이외의 장소에서 또는 전화, 인터넷 등을 이용하여 원격지에 있는 의뢰인으로부터 상담을 받고 의약품을 조제·판매하는 행위는 약사(藥事) 운영의 적정을 기하고 의약품의 판매를 둘러싼 과다 경쟁으로 인한 폐해를 방지하기 위하여 약사로 하여금 1개소의 약국만을 개설하게 하고, 의료기관을 이용할 수 없는 의약분업 예외지역에 거주하는 환자의 경우에만 예외적으로 약사로 하여금 의사의 처방전을 대체하여 환자의 증상에 따른 의약품의 처방권을 행사하게 하는 의약분업원칙을 허물어뜨릴 위험성이 크다는 차원에서 이를 제한하는 것이다.
의약품의 판매행위는 의약품을 구입하고자 하는 의뢰인으로부터 처방전을 제시받거나 증상에 관한 상담을 받고 적합한 의약품을 선택하여 복약지도를 하고 일정한 대가를 지급받거나 받기로 한 후에 그 의약품을 의뢰인에게 인도하는 행위로 정의할 수 있는데, 이러한 판매행위가 약국 내에서 이루어진 것인지 약국 이외의 장소에서 이루어진 것인지 여부는 그 판매행위를 이루는 주요부분이 ‘약국’이라는 물리적 공간 내에서 이루어진 것인지 여부에 따라 결정되어야 하고, ‘약국’이라는 장소적 개념은 위 법규의 취지에 비추어 엄격하게 해석되어야 할 것이다.
나. 판 단
이 사건에서 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인은 그 약국의 약을 광고하고 영양요법의 원리 등을 설명하기 위하여 인터넷에 “ WWW.(URL생략).COM”이란 홈페이지를 개설한 사실, ② 경기도 광명시에 거주하는 자로서 자율신경장애 증상이 있던 공소외인은 2006. 1. 23.경 피고인의 위 홈페이지를 보고 피고인에게 전화를 하여 그의 증상을 상담하고 피고인으로부터 약을 택배로 교부받고 그 대금을 송금한 사실, ③ 피고인이 보낸 약을 먹은 공소외인이 체중이 감소하고 눈 주위가 검게 변하자 피고인은 2006. 2.말에서 같은 해 3.초순경 공소외인의 집을 방문하여 맥을 짚고 배를 눌러본 후 다른 약을 보내주기로 하고 경주시에 있는 그의 약국으로 간 사실, ④ 그 후 피고인은 공소외인에게 다른 약을 택배로 보낸 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실과 같이 이 사건의 경우에 위 의약품을 구입한 위 공소외인은 피고인이 개설한 약국을 방문하지도 아니하고 전화상으로 의약품에 관한 상담을 한 다음 의약품을 구입하기로 하고 그 대금을 피고인이 관리하는 금융계좌로 송금한 후에 택배를 통하여 공소외인의 주거지에서 의약품을 수령하였는바, 이러한 형태의 판매행위는 의약품의 판매를 이루는 주요부분이 피고인의 약국이라는 장소적 제한을 벗어난 곳에서 행하여진 것이라고 할 것이므로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다고 할 것이니, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이찬우(재판장) 송백현 김여경