【원고】
윤영대
【원고(선정당사자)】
김대환 (소송대리인 법무법인 세명 담당변호사 이용인)
【피고】
합병된 주식회사 국민은행의 소송수계인 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 안상현)
【변론종결】
2003. 5. 15.
【주문】
1. 원고 윤영대의 이 사건 소 중 이사회결의무효확인청구 부분을 각하한다.
2. 원고 윤영대의 나머지 청구 및 원고(선정당사자)김대환의 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
1. 원고들 : 합병 전 주식회사 국민은행과 주식회사 한국주택은행 사이의 2001. 11. 1.자 합병을 무효로 한다.
2. 원고 윤영대 : 소외 김정태를 피고의 은행장으로 선임한 피고의 2001. 11. 1.자 이사회결의는 무효임을 확인한다.
【이유】
1. 인정 사실
가. 합병 전 주식회사 국민은행(이하 '국민은행'이라 한다)과 주식회사 한국주택은행(이하 '주택은행'이라고 한다)은 2000. 12. 22. 양해각서를 체결하여 두 은행의 합병을 선언한 다음, 합병의 원활한 추진을 위하여 두 은행의 이사 및 비상임이사 각 1명씩과 금융감독위원회 자문관, 대학교수 등 6명으로 구성된 합병추진위원회를 구성하였고, 위 합병추진위원회에서 "국민은행과 주택은행을 합병하여 신설은행을 설립하되, 신설은행의 명칭은 '주식회사 국민은행'으로 하고, 합병비율은 주택은행 보통주식 1주당 국민은행 보통주식 1.688346주의
비율로 하며, 신설은행의 은행장은 합병추진위원회의 제안에 따라 관련 법령 절차를 밟아 선임한다."는 내용의 합병계약안을 마련하여, 두 은행은 이사회의 의결을 거쳐 2001. 4. 23. 위와 같은 내용의 합병계약(이하 '이 사건 합병계약'이라고 한다)을 체결하였다.
나. 이에 국민은행은 2001. 9. 29. 10:00 서울 중구 남대문로 4가에 있는 대한상공회의소 회의실에서 임시주주총회(이하 '이 사건 주주총회'라 한다)를 개최하여 별지 주주총회 참석 및 합병승인 찬·반내역 기재와 같이 의결권 있는 발행주식 총수 303,305,662주의 83.19%인 252,319,955주가 참석한 가운데 그 99.16%인 250,196,515주(발행주식 총수의 82.49%)의 찬성으로 이 사건 합병계약을 승인하였고, 주택은행 역시 임시주주총회를 개최하여 이 사건 합병계약을 승인하였으며, 2001. 10. 26. 합병에 관한 금융감독위원회의 인가를 받은 뒤, 2001. 11. 1. 국민은행과 주택은행을 해산하고 피고 주식회사 국민은행(이하 '피고 은행'이라 한다)을 설립하는 합병(이하 '이 사건 합병'이라 한다)등기를 경료하였다.
다. 그리고 피고 은행의 이사회는 2001. 11. 1. 피고 은행의 사외이사들로 구성된 행장후보추천위원회의 추천을 받아 소외 김정태를 신설된 피고 은행의 은행장으로 선임하였다.
라. 원고들과 선정자들은 국민은행의 주주들이자 국민은행 노동조합의 조합원(이하 '노조원'이라 한다)들이다.
[인정근거 : 다툼없는 사실, 갑가 15호증 내지 18호증, 26호증, 28호증, 32호증, 33호증, 41호증, 50호증, 53호증, 갑나 5호증 내지 9호증, 을 3호증, 4호증, 7호증, 8호증, 15호증(가지번호를 포함한다)의 각 기재]
2. 소 변경의 적법 여부에 대한 판단
원고 윤영대가 2001. 3. 19. 이 사건 소(2001가합18662호)를 제기하면서 국민은행과 주택은행의 합병추진 취소 등을 구하였다가, 국민은행과 주택은행이 2001. 4. 23. 이 사건 합병계약을 체결하자 2001. 5. 25. 합병을 철회하라는 내용으로 그 청구를 변경하고, 다시 2001. 9. 29. 국민은행의 임시주주총회에서 합병승인결의(이하 '이 사건 합병승인결의'라 한다)가 이루어지자 2001. 10. 10. 위 합병승인결의의 무효 및 부존재확인을 구하는 청구로 변경하였다가, 국민은행과 주택은행의 합병등기가 경료된 후인 2001. 12. 24. 이 사건 합병의 무효 및 김정태를 은행장으로 선임한 피고 회사의 2001. 11. 1.자 이사회결의(이하 '이 사건 이사회결의'라 한다)의 무효확인을 구하는 내용으로 그 청구를 재차 변경한 사실, 원고 김대환이 2001. 10. 8. 이 사건 소(2001가합61253호)를 제기하면서 2001. 9. 29. 이 사건 합병승인결의의 취소를 구하였다가 2001. 11. 1. 국민은행과 주택은행의 합병등기가 경료되자 그 합병무효를 구하는 내용으로 그 청구를 변경한 사실은 기록상 분명한 바, 피고는 이러한 원고들의 소 변경은 변경 전·후의 청구취지 및 청구원인이 각기 다른 만큼 그 청구의 기초가 동일하다고 할 수 없으므로 허용되어서는 아니된다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 비록 합병계약체결, 합병승인결의, 합병등기 등 이 사건 합병절차의 진행에 따라 원고들이 각기 그 청구를 변경하고 있는 것은 사실이나, 원고들이 이 사건 소를 통하여 달성하려는 목적은 결국 국민은행과 주택은행의 합병을 저지하려는 것이라 할 것이므로, 이 사건 변경 전의 청구취지와 변경 후의 청구취지 사이에 사실적인 분쟁이익자체가 공통된다고 할 것이고, 또한 그 소송자료 또한 신청구와 구청구 사이에 그 심리의 계속적 시행을 정당화 할 정도의 공통성이 인정된다 할 것인바, 이에 비추어 보면 원고들의 이 사건 소 변경은 그 청구기초의 동일성이 인정되어 적법하다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 원고 윤영대의 이사회결의무효확인청구부분의 소의 적법 여부에 관한 판단
가. 원고 윤영대의 주장
원고 윤영대는 다음과 같은 사유로 2001. 11. 1. 피고 은행의 이사회에서 김정태를 은행장으로 선임한 결의가 무효라고 주장하면서, 그 무효확인을 구하고 있다.
(1) 은행장은 은행법 제24조에 따라 사외이사들로 구성된 행장후보추천위원회의 추천을 받아 선임하여야 하는데도, 이 사건 합병으로 인하여 설립된 피고 은행의 은행장은 행장후보추천위원회의 권한을 무시하고 임의기구인 합병추진위원회 산하의 행장후보선정위원회에서 사실상 선임한 것이므로, 은행법 제24조에 위반되어 무효이다.
(2) 이 사건 주주총회에서 합병계약승인결의와 함께 행해진 이사선임결의는 주주총회 날짜선정, 소집통지, 주주들의 참석방해, 정족수미달 등의 사유들로 인하여 그 결의가 무효이므로 피고 은행의 이사 선임은 없었던 것이고, 따라서 2001. 11. 1.자 피고 은행의 이사회결의는 이사도 아닌 자들이 모여서 은행장을 선임한 것이다.
(3) 가사 이 사건 주주총회에서의 이사선임결의가 유효라고 하더라도, 합병으로 인하여 설립되는 회사의 이사는 신설합병의 창립총회에서 선임하여야 하는 것이므로, 여전히 피고 은행의 이사는 선임되지 않은 것이고, 또한 이 사건 주주총회에서의 이사선임을 피고 은행의 이사선임으로 본다 하더라도, 피고 은행에서는 2001. 11. 1. 07:30에 은행장을 추천·선임하고 같은 날 설립등기를 하였는바, 그렇다면 설립등기가 완료되어 피고 은행 이사의 임기가 시작되기도 전에 은행장을 추천·선임한 것이므로, 여전히 이사 아닌 자들이 은행장을 추천하고 선임한 것이어서 무효이다.
나. 판 단
무릇 일정한 권리관계의 존부에 관하여 확인의 소를 제기하는 경우에는, 그 권리관계에 관하여 원고와 피고 사이에 다툼이 있어서 원고의 법적 지위나 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고, 피고에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 원고의 법적 지위나 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 이를 구할 확인의 이익이 있다고 할 것이고( 대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결 등 참조), 주주는 주식의 소유자로서 회사의 경영이나 재산관계에 대하여는 단순히 사실상, 경제상 또는 일반적, 추상적인 이해관계만을 가질 뿐, 구체적 또는 법률상의 이해관계를 가진다고는 할 수 없고, 직접 회사의 경영에 참여하지 못하고 주주총회의 결의를 통해서 또는 주주의 감독권에 의하여 회사의 영업에 영향을 미칠 수 있을 뿐이므로, 주주는 일정한 요건에 따라 이사를 상대로 그 이사의 행위에 대하여 유지(留止)청구권을 행사하여 그 행위를 유지시키거나, 또는 대표소송에 의하여 그 책임을 추궁하는 소를 제기할 수 있을 뿐 직접 회사의 법률관계에 개입하여 그 무효를 주장할 수는 없다 할 것이다.
그러므로 과연 피고 회사의 주주인 원고 윤영대가 이 사건 이사회결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있는지에 관하여 살피건대, 이 사건 이사회결의의 효력 여부는 피고 은행의 주주인 원고 윤영대의 신분이나 권리에 직접적인 관련이 있다 할 수 없으므로 원고 윤영대는 피고 은행의 이사회결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익을 갖는다고 볼 수 없고, 따라서 원고 윤영대의 이 사건 이사회결의무효확인청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
4. 원고들의 이 사건 합병무효청구에 관한 판단
원고들은 국민은행과 주택은행의 이 사건 합병이 무효라고 하면서, 그 무효사유로 다음과 같은 여러 가지 주장을 하고 있는바, 이를 주주총회와 관련된 무효사유와 기타의 무효사유로 나누어 살펴보기로 한다.
(1) 주주총회 관련 무효사유
(가) 회사의 주주총회일 선정이 위법하다는 주장
① 원고들의 주장
국민은행(이하 '회사'라 한다)은 합병계약서에 합병승인을 위한 주주총회를 2001. 10. 20.까지 완료한다고 하고서는 그보다 20일 이상이 빠른 2001. 9. 29.을 주주총회일로 잡았는바, 이 날은 토요일로서 주말, 월말, 분기말이 겹쳐 있는데다가 추석연휴 직전이어서 전체 주식의 과반수 이상을 소유하고 있는 소액주주들의 참석이 원천봉쇄된 것과 다름없기 때문에 회사가 주주들의 권리행사를 의도적으로 방해한 것이다.
② 판 단
회사가 소액주주들의 권리행사를 방해하기 위하여 의도적으로 2001. 9. 29.을 주주총회일로 정하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 증인 서길호 및 증인 유세웅의 각 증언에 의하면, 국민은행과 주택은행은 합병은행의 주식예탁증서를 미국의 증권거래소에 상장할 예정이었고 이를 위해서 2001. 9.말까지 주주총회에서 합병계약승인결의를 마쳤어야 하였으며, 가사 원고들 주장의 사유로 인하여 소액주주들의 주주총회참석이 다소 곤란한 사정이 있었다 하더라도, 그것만으로 이 사건 주주총회에 어떠한 하자가 있었다고 보기 어렵다.
(나) 주주총회 소집통지가 위법하다는 주장
① 원고들의 주장
㉮ 회사는 이 사건 주주총회가 있기 8일 전인 2001. 9. 21. 금요일에야 비로소 주주들에게 주주총회 소집통지를 하였는바, 주주총회 7일 전까지 소집통지를 할 수 있도록 한 금융산업의구조개선에관한법률 제5조 제4항은 부실금융기관의 합병에만 적용되는 것이고 부실금융기관의 합병이 아닌 이 사건 합병에는 적용될 수 없으므로, 회사의 위 주주총회 소집통지는 주주총회일 2주일 전까지 하도록 한 상법 제353조 제1항에 반하여 위법하다.
㉯ 가사 이 사건 합병에 금융산업의구조개선에관한법률이 적용된다고 하더라도, 회사의 정관상 주주총회 2주일 전까지 소집통지를 하게 되어 있으므로, 회사의 위 주주총회 소집통지는 정관을 위배한 것이다.
㉰ 또한, 회사의 주주명부상 증권예탁원의 명의로 되어 있는 국내 실질주주는 증권거래법 제174조의6 제5항에 따라 주주총회 5일 전인 2001. 9. 24. 월요일까지 증권예탁원에 의결권행사 여부에 대한 의사표시를 하여야 하는데, 회사의 주주총회 소집통지가 2001. 9. 21. 금요일에야 실질주주들에게 발송되는 바람에 우편소요일수 및 일요일을 감안하면 국내 실질주주들이 2001. 9. 24.까지 증권예탁원에 의사표시를 하는 것이 사실상 불가능하였으므로, 이 점에서도 회사의 주주총회 소집통지는 주주의 권리를 침해한 위법한 것이다.
② 판 단
㉮ 금융산업의구조개선에관한법률은 금융기관의 합병·전환·정리 등 금융산업의 구조개선을 지원하여 금융기관간의 건전한 경쟁을 촉진하고 금융업무의 효율성을 높임으로써 금융산업의 균형있는 발전에 이바지함을 목적으로 하는 법률이라 할 것인바, 이 사건 합병과 같은 우량 금융기관간의 합병 또한 금융기관간의 건전한 경쟁을 촉진하고 금융업무의 효율성을 높이는 금융산업의 구조개선 범주에 속하는 것이라고 보아야 하고, 또한 부실금융기관의 정비에 대해서는 위 법률 제3장에서 별도의 규정을 두고 있는 점에 비추어 볼 때 위 법률이 반드시 정부의 지원을 받았거나 부실한 금융기관의 합병에만 적용되는 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 합병에도 위 법률이 적용된다 할 것이다.
그리고 주주총회 7일 전까지 소집통지를 할 수 있도록 한 위 법률 제5조 제4항은 IMF 이후인 1998. 9. 14. 금융산업의 구조조정을 제도적으로 뒷받침하고자 금융기관의 합병 절차에 소요되는 기간을 단축하겠다는 취지로 신설된 규정이어서 이는 상법 제363조 제1항에 우선하여 이 사건 합병에 적용된다 할 것이므로, 회사가 이 사건 주주총회일 8일 전에 그 소집통지를 한 것은 금융산업의구조개선에관한법률 제5조 제4항에 따른 것으로 적법하다 할 것이다.
㉯ 다음으로, 금융산업의구조개선에관한법률 부칙(제5549호, 1998. 9. 14) 제2항에 의하면, 금융기관의 정관에 주주총회의 소집통지 시기에 대하여 위 법률 제5조 제4항과 달리 규정되어 있는 경우에는 위 법률규정에 의한다고 되어 있으므로, 이 사건 주주총회 소집통지에는 위 규정이 적용될 뿐, 회사의 정관 규정은 적용되지 않는다 할 것이다.
㉰ 마지막으로, 주주총회 7일 전까지 소집통지를 할 수 있도록 한 금융산업의구조개선에관한법률 규정이 구 증권거래법(2002. 1. 26. 법 제6623호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.)에 규정되어 있는 국내 실질주주의 증권예탁원(이하 '예탁원'이라고만 한다)에 대한 의결권행사 여부에 대한 의사표시에 필요한 시일에 비추어 다소 촉박한 점은 있으나, 한편 을 4호증의 2의 기재에 의하면, 회사는 이 사건 주주총회 소집통지를 하면서 '실질주주의 의결권행사 안내문'을 첨부하였는데, 이 안내문에는 의사표시를 팩스를 통하여 할 수 있다는 문구와 함께 예탁원의 팩스번호가 기재되어 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 이 점을 고려하면 실질주주들이 2001. 9. 24.까지 예탁원에 의사표시를 하는 것이 불가능한 것은 아니고, 또한 증권거래법 제174조의6 제5항 제4호는 실질주주가 주주총회에서 의결권을 직접 또는 대리행사하는 경우 그 실질주주의 주식에 대해서는 예탁원이 의결권을 행사하지 못하도록 규정하고 있으므로, 설사 시일이 촉박하여 2001. 9. 24.까지 예탁원에 의사표시를 하지 못한 실질주주가 있다고 하더라도 그 실질주주의 의결권행사가 봉쇄되는 것이 아니라 주주총회 당일 직접 혹은 대리인을 통하여 얼마든지 자신의 의결권을 행사할 수 있는 것이어서, 단지 주주총회 소집통지가 국내 실질주주의 예탁원에 대한 의결권행사 여부의 의사표시에 필요한 시일에 비추어 다소 촉박했다는 사정만으로 그 소집통지를 주주의 권리를 침해하는 위법한 소집통지라고 볼 수는 없다.
(다) 회사가 주주총회장소에서 주주들의 권리행사를 방해하였다는 주장
① 원고들의 주장
㉮ 회사는 경찰에 1주씩을 소지한 노조원들의 주주총회 참석을 막아달라는 공문을 보내 경찰병력을 동원하여 주주총회 현장을 원천봉쇄하는 방법으로 소액주주들의 주주총회장 입장을 불법적으로 저지하였고, 당일 주주나 대리인의 자격 여부를 확인하는 절차를 전혀 시행하지 않은 채 특정 주주 및 주주도 아닌 직원 일부만 지하비밀통로를 통해 입장시킨 다음 주주총회를 진행하였다.
㉯ 주주도 아닌 자들이 주주총회장에 입장하여 그들이 의안 표결 과정에서 "찬성합니다.", "이의 없습니다."라고 하면서 박수를 치는 등 주주 행세를 하였고, 이는 회사가 진정한 주주들의 정당한 권리행사를 방해한 것이다.
② 판 단
㉮ 갑가 36호증, 40호증, 갑가 63호증의 1, 2, 65호증, 66호증, 갑나 4호증, 10호증 내지 13호증(갑나호증은 가지번호를 포함한다)의 각 기재와 증인 서길호의 증언, 증인 유세웅의 일부증언 및 이 법원의 비디오테이프검증결과에 의하면, 주주총회 당일 회사의 요청에 따라 출동한 경찰이 주주총회가 시작되기 전 주주총회장 입구 및 주변에 도열하여 회사의 주주 확인 창구 앞을 막아서는 등의 방법으로 노조원들의 주주총회장 입장을 저지한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실만으로는 회사측이 경찰병력을 동원하여 소액주주들의 주주총회장 입장을 불법적으로 저지하였다고 보기에는 부족하고, 오히려 위 각 증거 및 갑가 1호증 내지 3호증, 5호증, 56호증, 61호증, 을 5호증, 6호증, 9호증 내지 11호증(가지번호를 포함한다)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 합병에 대하여 국민은행과 주택은행 노동조합은 1만 5천여 명의 조합원이 국민은행 연수원에서 농성을 벌이는 등의 방법으로 강경한 반대투쟁을 벌여 온 사실, 두 은행의 합병계약이 주주들에 의하여 승인됨으로써 합병이 결정되는 마지막 단계인 이 사건 주주총회에 대하여 국민은행 노동조합은 그 소유의 주식 13,214주에 대하여 1주씩의 주주총회 참석장 9,000매를 회사로부터 발급받아 이를 노조원들에게 나누어주고, 주주총회 당일 참석장을 소지한 수 천명의 노조원들이 주주총회장에 집결하여 주주총회를 저지하는 방법으로 합병승인결의의 통과를 막으려고 하였던 사실, 이와 같이 노조원들에 의한 주주총회 방해가 우려되자 회사는 주주총회 전날인 2001. 9. 28. 서울지방법원으로부터 노조원들이 회사 주주 및 임직원들의 주주총회장 입장을 방해하는 행위를 금지한다는 주주총회개최등방해금지가처분을 받고 관할경찰서인 남대문경찰서에 질서유지를 위한 경찰병력의 출동을 요청한 사실, 현장에 출동한 경찰은 회사의 요청에 따라 노동조합 대표 1인을 제외한 1주씩의 참석장을 가진 노조원들의 주주총회장 입장을 막기 위하여 주주총회장 입구를 봉쇄하였고, 다른 한편으로 당일 주주총회 진행을 책임진 회사의 총무부장 서길호는 주주총회가 시작되기 전 도열한 경찰의 뒤편에서 소액주주들이 주주 확인 창구에서의 확인절차를 거쳐 주주총회장에 입장할 것을 핸드마이크를 통하여 수 차례 방송한 사실, 당시 현장에 집결한 노조원 1,000여 명은 주주총회장 입구에 도열한 경찰병력 앞에 길게 줄을 선 다음, 1주씩의 참석장을 가진 노조원 역시 주주임을 주장하며 주주총회장 입장을 저지하는 회사측에 거칠게 항의하는 한편, 노조원들보다 뒤에 도착한 일반 소액주주들이 주주총회장에 입장하려 하자 줄을 서서 순서대로 입장할 것을 강변한 사실, 이와 같은 상황에서 노조원뿐 아니라 일부의 일반 소액주주들도 주주총회장에 입장하지 못하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 노동조합에서 그 소유 주식 13,214주에 대하여 1주씩의 참석장 9,000매를 노조원들에게 나누어주어 의결권을 행사하게 하는 것이 비록 상법에 보장된 의결권 불통일 행사의 한 가지 방법이라 하더라도, 노동조합 대표자 1인이 주주총회에 참석해서 13,214주의 의결권에 대한 불통일 행사를 하면 충분한 것을 굳이 9,000매의 참석장을 발급받아 그 참석장을 소지한 노조원들로 하여금 의결권을 행사하게 하겠다는 것은 주주총회장에 노조원을 최대한 동원시켜 실력으로 주주총회를 저지하겠다는 의도라고 보아야 할 것이므로, 결국 이 사건 주주총회 당일 회사측이 주주총회장 입구를 봉쇄하고 노조원들의 입장을 저지한 것은 위와 같이 노동조합의 주주총회 저지 의도가 뚜렷한 상황에서 정상적인 주주총회 개최 및 진행을 위한 정당한 조치라고 인정되고, 경찰로서도 당일 주주총회 현장에서의 회사측과 노조측의 물리적인 충돌 방지 및 정상적인 주주총회를 위한 질서 유지 차원에서 출동한 것으로서 적법한 공권력의 행사라고 볼 수 있다.
㉯ 다음으로, 주주총회장에 입장한 주주나 대리인에 대하여 회사가 그 자격을 확인하는 절차를 시행하지 않았다는 원고들 주장에 대하여는, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑가 36호증, 갑가 63호증의 6의 각 기재와 증인 서길호, 곽노희의 각 증언 및 이 법원의 비디오테이프검증결과에 의하면, 일부주주, 대리인 및 주주총회 관계자가 회사측의 안내를 받아 별도의 통로를 통해 이 사건 주주총회장에 입장한 사실을 인정할 수 있고, 이는 당시 위에서 본 바와 같이 주주들의 정상적인 주주총회장 입장이 불가능해 보이는 상황에서, 회사측이 주주 혹은 대리인으로 확인되는 자와 주주총회 관계자를 주주총회장에 입장시켜 정상적인 주주총회를 진행하기 위하여 취한 불가피한 조치라고 볼 수 있다 할 것이므로, 결국 위 인정 사실만으로는 주주들의 이 사건 주주총회장 입장과 관련하여 이 사건 합병을 무효로 할 만한 어떠한 하자가 존재한다고 볼 수는 없다.
(다) 이 사건 주주총회의 표결방법에 하자가 있다는 주장
① 원고들의 주장
주주총회의 표결방법은 만장일치가 아니라면 각 의안마다 투·개표의 표결절차를 밟아야 하는 것인데, 이 사건 합병을 승인하는 의안에 대하여 반대표가 있었음에도 투·개표 절차를 거치지 않고 박수로 가결하였는바, 이러한 표결방법은 위법한 것이다.
② 판 단
주주총회의 표결방법에 대하여는 관련 법령과 회사의 정관에 아무런 정함이 없으므로, 거수, 기립, 투표, 기타 어떠한 방법이든 출석주주의 의사를 확인할 수 있는 방법이면 무방하다고 보아야 하고, 어떠한 의안에 대해서 의장이 주주들에게 이의 여부를 묻고 아무런 이의가 없는 경우 박수로써 의안을 통과시키는 방법으로 가결하는 것도 적법한 표결방법이라 할 것이다.
이 사건 합병계약 승인안에 대하여 별지 주주총회 참석 및 합병승인 찬·반내역 기재와 같이 외국인 실질주주의 주식 98,794,316주 중 1,324,014주와, 해외 상장주식{뉴욕은행 주식예탁증서(DR), 이하 '뉴욕은행 DR'이라고만 한다} 19,992,623주 중 168,251주, 예탁원에 예탁된 국내 실질주주의 주식 75,000,000주 중 631,175주가 반대하는 등 총 참석주식수 252,319,955주 중 0.84%에 해당하는 2,123,440주의 반대가 있긴 하였으나, 한편 갑가 28호증, 갑나 5호증, 을 8호증의 각 기재와 증인 서길호, 증인 곽노희의 각 증언에 의하면 외국인 실질주주의 주식 98,794,316주에 대해서는 외국인 실질주주의 신청을 받아 의결권을 행사한 예탁원이 이 사건 주주총회 전에 회사측에 합병승인 의안에 대한 찬·반 주식수 내역 등을 미리 통지하였고, 뉴욕은행 DR과 예탁원에 예탁된 국내 실질주주의 주식에 대하여도 그 의결권을 행사하는 예탁원이 주주총회 참석주식수 중 예탁원이 의결권을 행사하는 주식수를 차감한 주식수의 찬성 및 반대 비율에 따라 의결권을 행사{이른바 섀도우 보우팅(shadow voting)}할 뜻을 미리 회사측에 통지한 사실, 이러한 상태에서 이 사건 주주총회 당일 의장은 합병계약 승인의 의안을 상정하고 합병계약의 주요 내용을 설명한 뒤 참석한 주주들에게 동의를 구하였는바, 참석 주주 중 아무도 이의를 제기하지 않고 동의를 하므로 박수로써 합병계약 승인의 의안을 가결한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 주주총회에서는 합병계약 승인의 의안에 대하여 회사가 미리 통보받아 알고 있는 반대표 외에 참석주주 중 누구도 의안에 대한 이의를 제기하지 않았던 만큼 회사로서는 굳이 투·개표의 절차를 거칠 필요가 없이 반대표와 찬성표의 비율을 따져 의안을 통과시킬 수 있는 것이므로, 위와 같은 표결방법을 위법한 것이라 할 수 없다.
(라) 예탁원의 의결권행사분이 무효라는 주장
① 원고들의 주장
이 사건 주주총회에서 예탁원의 직원인 곽노희가 외국인 실질주주의 주식과 뉴욕은행 DR에 대하여 의결권을 행사하였는바, 위 곽노희는 이 사건 주주총회 당일 합병계약 승인안이 의결될 때까지 회사측에 이들 주주의 대리인임을 입증하는 서류와 의안에 대한 찬·반내역 등 관련 서류 원본을 제출하지 않았으며, 또한 외국인 실질주주 등 의결권 행사를 위임한 일부의 위임인으로부터는 합병계약 승인안에 대하여 반대의 의사표시를 하도록 위임받았음에도 불구하고 표결 때에 아무런 의사표시를 하지 않았으므로, 결국 예탁원의 의결권 행사분은 자격이 없는 자가 의결권을 행사하였거나 의결권을 행사하지 않은 것으로서 무효이다.
② 판 단
증인 서길호 및 증인 곽노희의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 예탁원은 이 사건 주주총회 전에 예탁원의 의결권 행사분에 대한 의안별 찬·반내역을 회사측에 미리 통지한 사실, 회사의 주주총회 담당자들은 업무적인 관계로 인해 곽노희가 예탁원의 의결권행사를 담당하는 직원임을 그 전부터 알고 있었던 사실, 주주총회 당일 곽노희는 지참한 주주총회 관련 서류를 국민은행의 주주총회 실무담당자인 조덕현 대리에게 제출하여 외국인 실질주주 및 뉴욕은행 DR의 의결권을 행사할 수 있는 적법한 권리자임을 확인받은 사실, 곽노희가 주주총회장소로 입장할 무렵 피고 은행의 조덕현 대리가 곽노희로부터 제출받은 위 서류를 누군가에게 탈취당하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 이 사건 주주총회 당일 예탁원은 예탁원의 의결권 행사분에 대하여 미리 회사측에 통지한 내용대로 의결권을 행사할 것이 예정되어 있었던 것이고, 곽노희가 그 의결권을 행사할 사람이라는 것은 회사측에서 미리 알고 있었던 이상 비록 이 사건 주주총회 표결 당시 곽노희가 제출한 의안에 대한 찬·반내역이나 대리인 자격을 입증하는 서류 원본을 회사가 탈취당하였다 하더라도 곽노희의 이 사건 주주총회 참석과 의결권 행사는 적법하다고 보아야 할 것이다.
또한, 곽노희가 합병계약 승인안 표결 과정에서 위임받은 반대의 의사표시를 별도로 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 것처럼 곽노희의 의결권 행사 내용은 미리 예정되어 있었고, 그 내용이 그대로 표결 결과에 반영된 이상, 곽노희는 주주들로부터 위임받은 대로의 의결권 행사를 적법하게 한 것이라고 보아야 할 것이다.
(마) 의결권 대리행사 관련 서류에 관한 하자주장
① 원고들의 주장
㉮ 의결권을 대리행사한 서길호, 홍학기, 임동흘, 하주식은 주주총회 당일 대리권을 증명하는 서면을 제출하지 않고 의결권을 행사하였으므로, 이들의 의결권 대리행사는 무효이다.
㉯ 또한, 회사 정관에 의하면 주주만이 의결권을 대리행사할 수 있는데도 홍학기, 임동흘, 하주식은 주주자격을 증명하는 서면을 제출하지 않고 의결권을 행사하였으므로, 이들의 의결권 대리행사는 무효이다.
㉰ 회사가 주주총회 소집통지를 할 때에 대리인은 위임장과 참석장을 지참하도록 통지하였는데도, 주주 한일시멘트공업 주식회사, 국민연금기금출납원, 주식회사 영풍, 교보생명보험 주식회사, 골드만삭스 캐피탈, 골드만삭스 인터내셔널(이하 위 둘을 합하여 '골드만삭스'라고 한다), 장형진, 김혜경, 장혜선, 최일주의 대리인은 주주총회 당일 참석장을 제출하지 않았으므로, 이들의 의결권 대리행사는 무효이다.
㉱ 주주총회에 참석하는 개인주주의 대리인은 본인과 대리인의 신분증 사본을, 법인주주의 대리인은 사업자등록증 사본과 법인의 인감증명서를 회사에 제출해야 하고, 주주 본인이라도 참석장이 없는 경우에는 인감증명서를 회사에 제출해야 한다. 따라서 이러한 서류를 제출하지 않은 의결권의 행사는 무효이다.
② 판 단
㉮ 회사의 총무부장이자 이 사건 주주총회의 진행을 책임지고 있는 서길호에게 의결권 행사를 위임한 주주에 관해서는 이미 회사에서 서길호의 대리인의 자격을 충분히 확인하고 있는 상태라 할 것이므로, 그 대리권의 증명이 문제가 되지 않는다 할 것이고, 홍학기, 임동흘, 하주식에 관하여는 그들이 주주총회 당일 대리권을 증명하는 서면을 회사에 제출하지 않았다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
㉯ 또한, 비록 회사가 정관에 의결권 대리행사자의 자격을 주주로 한정하여 규정해 놓았다고 하더라도, 이는 외부인의 개입으로 주주총회의 질서가 문란해지는 것을 방지할 회사의 필요에 의한 것이므로, 회사가 주주 아닌 자의 대리인 자격을 확인하여 이들에게 적극적으로 의결권 행사를 보장하는 것은 무방하다 할 것이고, 이러한 의결권의 대리행사도 정관 규정과 무관하게 그 효력이 인정되는 것인바, 을 4호증의 2의 기재에 의하면, 회사는 이 사건 주주총회 소집통지시에 의결권을 대리행사하는 대리인의 자격을 제한한다는 아무런 언급을 하지 않고, 오히려 소집통지서에 첨부한 '실질주주의 의결권행사 안내문'에 '대리행사란 주주님이 가족 등 제3의 대리인을 선임하여 의결권을 행사한다는 의미'라고 기재한 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 곧 회사가 정관 규정과 무관하게 주주 아닌 자의 의결권 대리행사를 보장한 것이라고 할 것이어서, 비록 홍학기, 임동흘, 하주식이 주주가 아니라 할 지라도, 그 의결권 대리행사의 효력에 영향이 없다 할 것이다.
㉰ 그리고 의결권 대리행사를 할 때에 회사측에 제출하여야 하는 '대리권을 증명하는 서면'은 위임장을 일컫는 것이고, 회사에서 위임장과 함께 참석장을 제출하도록 하는 것은 회사에서 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위한 것이라 할 것이므로, 의결권을 대리행사하는 대리인이 회사측에 참석장을 제출하지 않았다 하여, 그것만으로 그 의결권의 대리행사의 효력에 역시 영향이 있다고 볼 수 없다.
㉱ 또한, 주주 본인의 경우 굳이 참석장을 소지하고 있지 않더라도 신분증 및 회사에 제출된 것과 동일한 인감의 소지 여부 등을 통하여 주주 본인임을 확인하는 절차를 거치고, 주주의 대리인이라면 위임장을 제출받아, 그 위임장에 기재된 주주 본인의 인적 사항이 맞는지, 위임장에 날인된 주주 본인의 인감이 회사에 제출된 것과 동일한지 여부와, 위임장을 가지고 온 자의 신분증과 위임장에 기재된 대리인의 인적 사항의 대조를 통하여 그 사람의 동일성을 확인하는 절차를 거치면 될 것이므로, 이러한 절차 외에 주주 본인 혹은 대리인이 회사에 신분증 사본이나 여타의 서류를 제출할 필요는 없다고 보아야 할 것이다.
(바) 서길호의 골드만삭스 의결권 대리행사는 무효라는 주장
① 원고들의 주장
이 사건 주주총회에서 외국인 주주인 골드만삭스 주식 33,016,284주의 의결권을 서길호가 대리행사하였는바, 외국인 주주의 경우 증권업감독규정에 의하여 상임대리인만이 의결권을 대리행사할 수 있는데 서길호는 골드만삭스의 상임대리인이 아니므로, 서길호의 골드만삭스 의결권 대리행사는 증권업감독규정에 위반되어 무효이다.
② 판 단
이 사건 주주총회 당시 시행되던 증권업감독규정(2001. 10. 4. 금융감독위원회 공고 제2001-72호로 개정되기 전의 것, 이하 '감독규정'이라고 한다)은 증권거래법 및 그 시행령의 위임에 따라 금융감독위원회가 정한 규정으로서, 감독규정 제7-16조 제1항에서 외국인 주주가 상임대리인 이외의 자로 하여금 의결권을 대리행사하지 못하도록 규정한 것은, 외국인 주주가 상임대리인(감독규정 제7-15조에 따라 외국인 주주의 주식을 보관하는 은행, 증권회사 등의 보관기관이 상임대리인이 된다.)을 선임한 경우 뒤에서 보는 바와 같이 회사로서는 외국인 주주 본인이 아니라 그 상임대리인에게 주주총회 소집통지를 하게 되는 상황에서, 외국인 주주가 상임대리인이 아닌 다른 자를 대리인으로 선임하여 의결권을 행사하려고 할 경우 발생할 수 있는 의결권 행사의 불확실성과 혼선을 미리 방지하고자 하는 취지라고 보아야 하고, 따라서 외국인 주주가 상임대리인이 아닌 다른 자에게 의결권 행사를 위임하는 게 아니라, 외국인 주주로부터 의결권 행사를 위임받은 상임대리인이 제3자에게 그 의결권 행사를 재위임하는 것을 금지하는 취지는 아니라고 보아야 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 을 7호증의 24, 25의 각 기재와 증인 서길호의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 주주총회에서 서길호는 골드만삭스의 상임대리인인 골드만삭스 증권회사 서울지점으로부터 골드만삭스 의결권의 행사를 재위임받아 그 의결권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 서길호의 의결권 대리행사는 위 감독규정에 위반된 것이 아니라 할 것이다.
(마) 증권예탁원이 국내 실질주주의 주식에 대하여 행사한 의결권은 무효라는 주장
① 원고들의 주장
㉮ 원칙적으로 예탁원에 예탁된 실질주주의 주식 중 주주총회 5일 전까지 예탁원에 의결권 행사 여부에 관한 의사표시를 하지 아니한 주식에 대하여는 예탁원이 의결권을 행사할 수 있지만, 합병승인에 관한 주주총회 결의에서는 예탁원의 의결권행사가 허용되지 않으므로( 증권거래법 제174조의6 제5항 제3호), 합병승인에 관한 이 사건 주주총회에서 예탁원이 국내 실질주주의 주식 7,500만 주에 대하여 행사한 의결권은 무효라 할 것이다. 한편, 금융산업의구조개선에관한법률은 합병승인결의에서 예탁원이 의결권을 행사할 수 있는 예외조항을 두고 있으나, 위 법률은 정부의 공적자금 지원과 무관하고, 부실금융기관의 구조개선과도 무관한 이 사건 합병에는 적용할 수 없다.
㉯ 이 사건 주주총회에서 예탁원이 실질주주의 주식에 관하여 의결권 행사를 하기 위해서는 증권거래법 제174조의6 제5항에 따라 주주총회 5일 전인 2001. 9. 24.까지 실질주주가 예탁원에 의결권 행사 여부에 대한 의사표시를 마쳐야 되는데, 이 사건 주주총회의 소집통지는 2001. 9. 21.에야 발송되어 실질주주들이 2001. 9. 24.까지 예탁원에 의사표시를 하는 것이 불가능했으므로, 이렇게 실질주주의 의사표시를 봉쇄한 상태에서 예탁원이 의결권을 행사하는 것은 주주의 권리를 침해하는 불법적인 의결권 행사이다.
㉰ 증권거래법 제174조의6 제5항 제4호에 따르면 실질주주가 주주총회에서 의결권을 직접행사 또는 대리행사 하는 경우에 예탁원이 의결권을 행사할 수 없도록 규정하고 있고, 예탁원에 예탁된 국내 실질주주 주식 총 77,526,094주 중 이 사건 주주총회 당일 실질주주가 직접 혹은 대리인을 통하여 의결권을 행사한 주식수가 4,387,158주이므로, 예탁원의 의결권 행사 가능수량이 73,168,936주(77,526,094 - 4,387,158) 밖에 되지 않는데도 예탁원이 이 사건 주주총회에서 7,500만 주에 대하여 의결권을 행사하였으므로 그 전체의 의결권 행사가 무효이다.
② 판 단
㉮ 증권거래법에서는 원고들 주장과 같이 합병계약 승인에 관한 주주총회 결의에서 예탁원의 의결권 행사를 제한하고 있으나, 금융산업의구조개선에관한법률 제5조 제10항에서는 금융기관이 합병결의를 하는 경우 예탁원이 예탁된 실질주주의 주식에 관하여 의결권을 행사할 수 있도록 허용하고 있고, 이 사건 합병에는 금융산업의구조개선에관한법률이 적용됨은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 예탁원의 의결권 행사는 위 법률에 근거한 것으로서 적법하다 할 것이다.
그리고 앞서 살펴본 바와 같이 단지 주주총회 소집통지가 국내 실질주주의 예탁원에 대한 의결권행사 여부의 의사표시에 필요한 시일에 비추어 다소 촉박했다는 사정만으로 실질주주의 의사표시 기회가 차단되었다고 보기 힘들고, 따라서 예탁원의 의결권행사가 실질주주의 권리를 침해하는 위법한 것이라고 볼 수도 없다.
㉯ 예탁원에 예탁된 국내 실질주주의 총 주식수 및 이 사건 주주총회 당일 실질주주가 직접 혹은 대리인을 통하여 의결권을 행사한 주식수가 원고들 주장과 같다고 하더라도, 그리하여 앞서 본 바와 같이 증권거래법 제174조의6 제5항 제4호의 규정에 따라 예탁원의 의결권행사 가능수량이 73,168,936주에 불과하다고 하더라도, 이는 회사가 예탁원의 의결권 행사 주식수를 잘못 산출하여 집계한 경우이므로 예탁원의 의결권행사 주식수를 행사 가능수량인 73,168,936주로 축소하여 이를 주주총회 참석주식수로, 다시 이를 찬성과 반대의 주식수로 나누어 집계하면 되는 문제라 할 것이므로 예탁원이 행사한 7,500만 주의 의결권 행사가 모두 무효가 되는 것이 아니며{감독규정 제7-23조 제1항에 의하면, 예탁원의 의결권행사 주식수는 실질주주의 예탁주식수 중 발행회사가 예탁원에 요청한 주식수로 하되, 이 숫자가 실질주주의 예탁주식수에서 주주총회 5일 전까지 실질주주가 예탁원에 의결권행사 여부의 의사표시를 행한 주식수를 차감한 주식수보다 많은 경우에는 그 차감 주식수로 한다고 되어 있고, 감독규정의 위임을 받아 예탁원이 정한 예탁주식의의결권행사요령(이하 '행사요령'이라고 한다) 제2조에 의하면, 발행회사는 주주총회 7일 전까지 예탁원에 의결권 행사를 요청하도록 되어 있으므로, 예탁원으로서는 발행회사로부터 요청받은 의결권행사 주식수와 주주총회 5일 전까지 의결권 행사 여부에 관하여 예탁원에 의사표시가 접수된 실질주주의 주식수를 기초로 위 감독규정에 따라 계산된 주식수를 예탁원의 의결권행사 주식수로 하여 주주총회에 참석할 수밖에 없는 것이고, 주주총회 당일 직접 혹은 대리인을 통하여 의결권을 행사한 실질주주가 예상외로 많아서 예탁원이 계산하여 온 의결권행사 주식수가 증권거래법 제174조의6 제5항 제4호에 위배되는 문제가 발생할 때에는(이런 문제가 발생할 가능성은 항상 존재한다), 발행회사가 예탁원의 의결권행사 주식수를 위 증권거래법 규정에 위배되지 않게 수정하여 주주총회 참석주식수와 의안에 대한 찬·반주식수에 반영·집계하여야 하는 것이다}, 그와 같이 수정·집계하더라도 이 사건 합병계약 승인결의에 필요한 의결정족수가 충족되는 것은 계산상 명백하므로, 위와 같은 계산상 오류는 이 사건 주주총회결의 효력에 영향을 미치지 못한다 할 것이다.
(바) 증권예탁원이 외국인 실질주주의 주식에 대하여 행사한 의결권은 무효라는 주장
① 원고들의 주장
외국인 주주의 주식은 감독규정 제7-16조에 따라 상임대리인만이 의결권을 대리행사할 수 있는바, 예탁원은 이들 외국인 주주들의 상임대리인이 아니므로 예탁원이 외국인 실질주주에 대하여 행사한 의결권은 무효이다.
② 판 단
감독규정 제7-23조는 앞서 본 바와 같이 증권거래법 제174조의6 제5항에 근거하여 예탁원에 예탁된 주식 중 주주총회 5일 전까지 의결권 행사 여부에 관한 의사표시를 예탁원에 하지 않은 실질주주의 주식에 관하여 예탁원이 의결권을 행사하는 데 관한 규정으로서, 감독규정 제7-21조 제2항 제2호에 따라 외국인 실질주주의 주식은 이 의결권행사 대상주식에서 제외된다.
그러나 한편 감독규정 제7-15조 제1항, 제2항에 의하면, 외국인 실질주주는 취득한 주식을 은행, 증권회사 등의 보관기관에 보관하여야 하고, 그 보관기관은 다시 이 주식을 예탁원에 예탁하여야 하며, 증권거래법 제174조의6 제1항 및 위 법률의 위임을 받아 예탁원이 정한 유가증권예탁및결제등에관한규정(이하 '예탁규정'이라고 한다) 제30조, 제31조, 제58조 등의 규정에 의하면, 예탁원은 예탁자로부터 실질주주별 신청명세를 첨부한 의결권행사신청을 받아 주주총회에서 그 신청내용대로 의결권을 행사할 수 있고, 그 의결권행사신청 업무는 예탁원과 예탁자간에 설치된 전산업무처리시스템을 통하여서도 가능하게 되어 있는바, 갑가 58호증, 을 7호증의 31 내지 33, 을 18호증, 19호증의 각 기재와 증인 곽노희의 증언, 이 법원의 예탁원에 대한 사실조회결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 예탁원은 예탁원에 예탁된 외국인 실질주주 549명의 주식 98,794,316주에 대하여, 그 주식의 보관기관이자 예탁자인 도이치은행, 씨티은행, 에이비앤암로은행, 스탠다드차타드은행, 홍콩샹하이은행 등 5개 은행의 서울지점(이하 '도이치은행 등'이라고 한다)으로부터 예탁원과 예탁자간의 전산업무처리시스템인 예탁자통신시스템(SAFE)을 통하여 그 외국인 실질주주들의 의결권행사 신청내역을 통보받아 주주총회에서 의결권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 주주총회에서 예탁원이 외국인 실질주주의 주식 98,794,316주에 대하여 의결권을 행사한 것은, 증권거래법 제174조의6 제1항에 근거한 적법한 의결권 행사라고 보아야 할 것이고, 이러한 외국인 실질주주의 주식에 대한 예탁원의 의결권 행사는 상임대리인을 통한 의결권 행사가 아니므로, 예탁원이 이들 외국인 주주들의 상임대리인인지 여부는 아무런 문제가 되지 않는다 할 것이다.
(바) 외국인 실질주주에 대한 주주총회 소집통지가 위법하다는 주장
① 원고들의 주장
회사는 도이치은행 등 외국인 실질주주의 주식을 보관하는 기관에 소집통지를 하였을 뿐 외국인 실질주주들에게 주주총회 소집통지를 하지 않았고, 보관기관이 국내 증권사이거나 외국에 주소를 둔 외국인 실질주주들에게는 아예 소집통지자체를 하지 아니하였으므로, 회사의 외국인 실질주주들에 대한 주주총회 소집통지는 위법하다 할 것이다.
② 판 단
증권거래법 제174조의7 제3항, 제4항, 제174조의8 제1항, 제2항, 상법 제353조 제2항에 의하면, 예탁원에 예탁된 주식에 대하여는 예탁원이 그 주식을 예탁한 예탁자로부터 통보받은 실질주주의 성명, 주소 등의 내역을 사전에 발행회사에 통지하여야 하고, 이를 기초로 발행회사는 실질주주명부를 작성하며, 이렇게 작성된 실질주주명부는 주주명부와 같은 면책적 효력을 가지는 것으로 되어 있으며, 예탁규정 제25조 및 그 시행세칙 제30조에 의하면, 예탁자는 외국인 실질주주가 상임대리인을 선임한 경우에는 당해 상임대리인의 명칭, 주소 등을, 상임대리인을 선임하지 않은 경우에는 국내에 통지할 주소 등을 예탁원에 통지하도록 되어 있으므로, 발행회사로서는 예탁원에 예탁된 외국인 실질주주의 주식에 관하여 예탁원을 통해 통보 받아 실질주주명부에 기재한 상임대리인의 주소 혹은 국내에 통지할 주소에 주주총회 소집통지를 하면 그것으로서 적법한 주주총회 소집통지를 한 것으로 인정된다고 보아야 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑가 31호증, 을 16 내지 18호증의 각 기재와 이 법원의 예탁원에 대한 사실조회 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 주주총회와 관련하여 회사는 예탁원으로부터 통보받아 실질주주명부에 기재한 외국인 실질주주들의 상임대리인의 주소 혹은 국내에 통지할 주소 등에 주주총회 소집통지를 하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 회사로서는 외국인 실질주주들에게 적법한 소집통지를 하였다고 보아야 할 것이다.
(사) 외국인 실질주주의 의결권행사위임이 없었다는 주장
① 원고들의 주장
㉮ 외국인 실질주주 주식의 보관기관인 도이치은행 등은 2001. 9. 24.경에야 회사로부터 이 사건 주주총회의 소집통지를 받았는바, 도이치은행 등이 외국인 실질주주들에게 우편으로 소집통지를 하고 이를 받은 외국인 실질주주들이 의사결정을 한 다음 다시 도이치은행 등에 의사표시를 하는 데 소요될 시일을 감안하면, 외국인 실질주주들의 도이치은행 등에 대한 의결권 행사 위임은 불가능하였을 것이다. 따라서 외국인 실질주주들이 도이치은행 등의 상임대리인에게 의결권 행사에 관한 위임을 한 적이 없는데도 도이치은행 등이 예탁원에 의결권 행사를 신청하였으므로 외국인 실질주주에 대한 예탁원의 의결권행사는 위법하다 할 것이다.
㉯ 행사요령 제7조에 따르면, 실질주주는 주주총회일의 7일 전까지 예탁자에게, 예탁자는 주주총회일의 5일 전까지 예탁원에 의사표시를 하여야 하는데, 이 사건 주주총회일의 5일 전인 2001. 9. 24.까지 예탁원에 외국인 실질주주의 의결권 행사에 관한 요청은 전혀 없었고, 예탁원은 마감일인 2001. 9. 24.이 지나서야 예탁자통신시스템(SAFE)을 통하여 도이치은행 등으로부터 외국인 실질주주의 의결권행사 신청을 받았는바, 마감일은 주주들 사이의 형평성 등을 고려할 때 꼭 지켜져야 하는 강행규정이므로 예탁원이 2001. 9. 25. 이후에 신청을 받아 행사한 외국인 실질주주들의 의결권 행사는 무효라 할 것이다.
또한, 2001. 9. 26.까지 의결권 행사 신청된 것이 78,714,147주이고, 2001. 9. 27.까지 의결권 행사 신청된 것이 98,884,012주인데, 정작 예탁원은 이 사건 주주총회에서 98,794,316주의 의결권을 행사하였다.
② 판 단
㉮ 갑가 63호증의 8의 기재만으로는 외국인 실질주주들의 주식 98,794,316주에 관하여 예탁원에 의결권 행사를 신청한 도이치은행 등의 예탁자들이, 그 외국인 실질주주들로부터 의결권 행사를 위임받지 않았다거나, 이 사건 합병계약 승인안에 대한 찬·반 여부에 관하여 예탁원이 실제 의결권을 행사한 것과 다른 의사를 전달받았다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 뿐만 아니라 회사로부터 주주총회 소집통지를 받은 도이치은행 등의 상임대리인이 외국인 실질주주들에게 주주총회에 관한 통지를 하는 방식이나 의결권 행사에 관한 의사를 전달받는 방식은 따로 제한되어 있지 않으므로, 이들 상임대리인(이들이 동시에 예탁원에 의결권 행사를 신청한 예탁자이기도 하다)이 전화나 팩스, 메일 등의 수단을 동원하여 외국인 실질주주들에게 주주총회에 관한 통지를 하고 의결권 행사에 관한 의사를 확인하는 것은 충분히 가능하였다고 할 것이다.
㉯ 행사요령은 앞에서 살펴본 것과 같이 증권거래법 제174조의6 제5항에 따라 국내 실질주주가 주주총회 5일 전까지 예탁원에 의결권 행사 여부에 관한 의사표시를 하지 아니한 주식에 관하여 예탁원이 그 의결권을 행사하는 데 필요한 사항을 정한 규정으로서, 원고들 주장의 행사요령 제7조 또한 국내 실질주주가 예탁원에 의결권 행사 여부에 관한 의사표시를 할 시한을 정한 것이어서, 외국인 실질주주의 의결권 행사와는 무관한 것이다.
그런데 예탁원이 증권거래법 제174조의6 제1항에 따라 외국인 실질주주의 의결권을 행사하는 경우, 예탁규정 제31조 제1항에 의하면, 외국인 실질주주가 예탁자를 통하여 예탁원에 의결권 행사 신청을 하는 시한은 주주총회일의 5영업일 전까지이고, 이 사건에서와 같이 금융기관의 합병계약 승인을 위한 주주총회의 경우에는 주주총회일의 3영업일 전까지라 할 것인바{이 법원의 예탁원에 대한 사실조회결과에 의하면, 도이치은행 등의 예탁자들과 예탁원간에 체결되어 있는 '신청에 의한 의결권행사 약정서' 제3조, 제4조에도 예탁자가 예탁원에 예탁자통신시스템(SAFE)을 통하여 주주총회일의 3영업일 전까지 의결권행사 신청을 하도록 되어 있다}, 증인 곽노희의 증언, 이 법원의 예탁원에 대한 사실조회 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 도이치은행 등의 예탁자들이 외국인 실질주주의 주식에 관하여 이 사건 주주총회일의 3영업일 전인 2001. 9. 26.까지 예탁원에 의결권 행사 신청을 한 것은 78,714,147주이고, 그 다음날인 2001. 9. 27.에 의결권 행사를 신청한 것까지 합하여 98,794,316주(처음에는 98,884,012주로 집계되었다가 98,794,316주로 수정되었음)인 사실을 인정할 수 있으나, 예탁원에 대한 외국인 실질주주의 의결권행사신청 마감일은 국내 실질주주의 예탁원에 대한 의결권 행사 여부에 관한 의사표시 마감일처럼 예탁원이 이른바 섀도우보우팅을 할 수 있는 주식수를 계산하는 기준이 되지는 않는다는 점, 국내 실질주주와는 달리 외국인 실질주주의 경우는 주주총회에서 직접 의결권을 행사하는 것이 사실상 불가능하다는 점에 비추어 외국인 실질주주의 의결권행사의 기회를 가능한 보장하여 줄 필요가 있다는 점에 비추어 볼 때, 예탁원이 예탁규정이나 예탁자와의 약정서에 정해 놓은 주주총회일의 3영업일 전까지라는 시한을 강행규정으로 해석할 필요는 없다고 할 것이다.
따라서 예탁원이 위 시한을 넘겨 의결권 행사가 신청된 외국인 실질주주의 주식까지를 합산하여 의결권을 행사한 것만으로 이 사건 주주총회결의에 어떠한 하자가 있었다고 보기 어렵다 할 것이다.
(사) 외국인 실질주주의 의결권불통일 행사가 위법하다는 주장
① 원고들의 주장
외국인 실질주주 중 일부는 이 사건 주주총회의 합병계약승인안에 대하여 의결권 불통일 행사를 하였는바, 이와 같이 의결권 불통일 행사를 하기 위하여서는 외국인 실질주주들이 사전에 회사에 의결권 불통일 행사를 하겠다는 통지를 하였어야 함에도 이를 하지 않았다.
② 판 단
예탁규정 제31조 제2항에 의하면, 예탁원이 외국인 실질주주의 주식에 대하여 의결권의 불통일 행사를 하게 되는 경우에는 그 뜻과 이유를 서면에 기재하여 주주총회일의 3영업일 전까지 발행회사에 통지하도록 규정되어 있는바, 을 7호증의 33의 기재와 이 법원의 예탁원에 대한 사실조회 결과에 의하면, 예탁원은 이 사건 주주총회일의 3영업일 전인 2001. 9. 26. 회사에 외국인 실질주주의 의결권 행사와 관련하여 위와 같은 방식의 의결권 불통일 행사 통지를 한 사실을 인정할 수 있고, 이러한 예탁원의 의결권 불통일 행사통지에는 외국인 실질주주들의 의결권 불통일 행사에 관한 내용도 포함되어 있었던 것으로 보는 것이 상당하다 할 것이므로, 외국인 실질주주들의 의결권 불통일 행사에 관한 통지는 되었다고 보아야 할 것이다.
(아) 외국인 실질주주의 기권주식을 참석주식수에 포함시키지 않았다는 주장
① 원고들의 주장
일부 외국인 실질주주는 보유주식 중 일부에 대하여 찬성 또는 반대의 의사표시를 하면서 나머지 주식에 대하여는 아무런 의사표시도 하지 않았는바, 회사는 주주총회 참석주식 수를 계산하면서 위 기권주식을 포함하지 아니하였다.
② 판 단
갑가 58호증, 을 7호증의 32의 각 기재와 이 법원의 예탁원에 대한 사실조회 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 합병계약 승인안에 관하여 예탁자를 통하여 예탁원에 의결권 행사를 신청한 외국인 실질주주 총 549명 중 95명이, 보유주식 중 일부에 관해서는 의결권 행사를 신청하였으나, 나머지 일부의 주식(7,372,698주)에 관해서는 의결권 행사를 신청하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 의결권 행사 신청이 처음부터 없었던 주식은 주주총회에 참석한 후 기권한 것이 아니라 주주총회에 불참한 것으로 보아야 할 것이므로, 회사가 이를 주주총회 참석주식수에 포함시키지 않은 것은 적법하다 할 것이다.
(자) 뉴욕은행의 주식예탁증서(Depository Receipt, 이하 'DR'이라 한다)에 대한 예탁원의 의결권 행사가 무효라는 주장
① 원고들의 주장
㉮ 이 사건 주주총회에서 뉴욕은행 보관의 DR 19,992,623주에 대하여 위 은행의 위임에 따라 그 상임대리인인 예탁원이 의결권을 행사하였는바, 뉴욕은행이 의결권을 행사하려면 위 은행이 미국의 증권거래소를 통해 DR을 취득한 실 소유자들에게 주주총회에 관한 통지를 하고, 그 통지를 받은 DR의 실 소유자들이 감독규정 제5-79조 및 예탁원의 외화증권예탁및결제등에관한규정에 정한대로 뉴욕은행을 통해 예탁원에 의결권 행사내용을 통지하여야 하는데, 뉴욕은행은 DR의 실 소유자들에게 주주총회에 관한 통지조차 하지 않았다.
㉯ 또한, 이 사건 뉴욕은행 DR의 의결권 행사에 관하여 뉴욕은행이 이른바 섀도우보우팅(shadow voting)을 하기로 사전에 약정한 것은, DR의 실 소유자인 실질주주들의 권리를 침해하는 위법행위로서 무효라 할 것이다.
② 판 단
㉮ 원고들 주장의 감독규정 제5-79조 등은 외국법인 등이 발행한 외화증권을 국내의 일반투자자가 취득한 경우 그 국내 투자자가 외화증권의 권리를 행사하는 데 관련된 규정으로서, 이 사건 뉴욕은행 DR과 같이 국내기업이 해외에서 발행한 증권의 권리행사 절차와는 무관하다. 또한, DR은 해외투자자의 편의를 위해 국내에 있는 주식을 대체하여 해외에서 발행하는 증권으로서, 해외에서 발행회사(국내 원주 발행회사)를 대신하여 DR을 발행하고 DR 소유자를 위해 원주로의 교환 등 권리행사를 처리해 주는 해외예탁기관이 존재하게 되는데, 을 7호증의 28 내지 30, 을 13호증, 18호증의 각 기재와 증인 곽노희의 증언, 이 법원의 예탁원에 대한 사실조회 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 뉴욕은행 DR은 발행 당시부터 발행회사인 국민은행과 해외예탁기관인 뉴욕은행, 그리고 DR의 실 소유자들 사이에, DR의 실 소유자가 의결권을 행사하는 것을 포기하고, 대신 그 의결권에 대하여 DR의 해외예탁기관인 뉴욕은행이 DR을 제외한 다른 주주들의 찬·반 비율에 따라서 의결권을 행사할 수 있도록 하는 이른바, 새도우 보우팅(shadow voting) 약정이 존재한 사실, 위 약정에 따라 뉴욕은행은 이 사건 주주총회 이전인 2001. 9. 21. 자신의 상임대리인인 예탁원에 DR을 제외한 국민은행 주식 중 주주총회에 참석하여 의결권이 행사되는 주식수의 찬성 및 반대 비율에 따라 의결권을 행사할 것을 지시하였고, 예탁원은 그 지시에 따라 의결권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 뉴욕은행 DR에 대한 의결권 행사는 위 약정에 따라 적법하게 행사되었다 할 것이다.
㉯ 또한, DR의 의결권 행사와 관련하여 발행회사와 해외예탁기관, DR의 실 소유자 사이에 DR의 실 소유자가 의결권 행사를 포기하고 대신 해외예탁기관이 섀도우보우팅을 하기로 약정하는 것은, DR의 실 소유자들이 대부분 DR 자체의 매매차익이나 DR과 원주의 가격차를 이용한 차익거래를 위해 DR을 보유하는 사정 등에 기인하는 것으로서, 이러한 사정에 비추어 그 약정을 무효라 할 수 없다 할 것이다.
(자) 외국인 주주의 의결권 대리행사는 상임대리인만이 가능하다는 주장
① 원고들의 주장
증권업감독규정 제7-16조에 따라 외국인 주주는 상임대리인만이 의결권을 대리행사할 수 있는데, 뉴욕은행의 의결권을 대리행사한 곽노희는 상임대리인이 아니므로 그 의결권 행사가 무효이다.
② 판 단
외국인 주주로부터 의결권 행사를 위임받은 상임대리인이 그 의결권의 행사를 제3자에게 재위임할 수 있다는 점은 앞서 살펴본 바와 같고, 을 7호증의 28 내지 30호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 뉴욕은행 DR의 의결권 행사에 관하여 뉴욕은행의 상임대리인인 예탁원이 뉴욕은행으로부터 의결권 행사를 위임받아 이를 예탁원의 직원인 곽노희에게 재위임하였고, 이에 따라 곽노희가 이 사건 주주총회에서 그 의결권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 곽노희가 뉴욕은행 DR의 의결권을 대리행사한 것은 적법하다 할 것이다.
(차) 소액주주들의 주주총회 참석장 및 위임장이 위조되었다는 주장
원고들은, 주주 김용수와 주주 김종훈의 참석장이 위조되는 등 일부 주주의 참석장과 일부 대리인의 위임장은 사후에 위조되었다고 주장하므로 살피건대, 갑 64호증의 기재만으로는 원고들 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(카) 주주총회에 참석하지 않은 주주들을 참석한 것으로 집계하였다는 주장
① 원고들의 주장
이 사건 주주총회의 합병계약승인안 통과시까지 주주 전병세, 주주 정봉호, 주주 김정태의 대리인 홍학기, 주주 최일주의 대리인 임동흘은 주주총회장에 참석하지 않았는데도, 회사는 이들이 참석한 것으로 집계한 반면, 주주총회에 참석한 소액주주들의 주식 60,434주는 집계에 누락되었으며, 이 사건 주주총회의 의결권행사기준일인 2001. 8. 8. 현재 주주 최일주의 보유주식은 2,043주인데도 397주로 집계되었고, 주주 김용수는 51주를 보유하고 있는데도 60주로 집계되었다.
② 판 단
가사 원고들 주장이 사실이라고 하더라도 이는 회사가 이 사건 주주총회의 참석주식수와 합병계약승인안에 대한 찬·반 의결주식수를 잘못 집계하였음을 지적하는 것에 불과하고, 원고들 주장에 따라 참석주식수와 의결주식수를 수정 집계하더라도 이 사건 합병계약 승인안 통과에 필요한 의결정족수가 충족되는 것은 계산상 명백하므로, 원고들 주장의 위 하자는 합병계약 승인결의의 효력에 영향을 미칠 수 없다 할 것이다.
(2) 기타의 무효사유
(가) 양해각서의 체결이 위법하다는 주장
원고들은, 국민은행 및 주택은행의 은행장이 2000. 12. 22. 합병에 관한 양해각서를 체결한 것은 합병에 관하여 불가양의 심의·의결권한을 가지고 있는 이사회의 의결을 거치지 않은 것이어서 이 사건 합병은 효력이 없다고 주장하므로 살피건대, 양해각서는 합병에 관하여 법적인 구속력을 가지는 정식 계약이 아니므로 반드시 위 두 은행 이사회의 의결을 거칠 필요는 없다고 보아야 하고, 더욱이 정식 합병계약은 2001. 4. 23. 두 은행 이사회의 의결을 거쳐 체결되었으므로, 이 사건 합병의 효력에 아무런 문제가 없다고 할 것이다.
(나) 이 사건 합병이 정부의 주도로 강제되었다는 주장 등
① 원고들의 주장
이 사건 합병은 초대형 은행의 탄생으로 인한 독과점의 발생, 합병과정에서 대규모의 감원, 국부의 해외유출 등 그 폐해가 매우 클 뿐만 아니라, 그 의사결정 등이 정부의 주도에 의해서 불법적으로 강제되었기 때문에 무효이다.
② 판 단
갑가 1 내지 5호증, 12호증, 14호증, 22호증의 각 기재만으로는 정부가 이 사건 합병에 있어 합병에 관한 두 은행의 의사결정주체인 이사회의 구성원이나 주주들의 의사에 반하여 합병을 강요하거나, 법에 정한 요건과 절차를 무시하고 합병을 강제하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그리고 원고들이 주장하는 다른 사유들은 합병을 추진하는 두 은행 당사자들이 합병에 관한 의사결정과정에서 고려할 사항일 뿐, 그 자체로서 이 사건 합병의 무효사유가 될 수는 없다 할 것이다.
(다) 이 사건 합병이 합병추진위원회에서 불법적으로 심의·결정되었다는 주장
원고들은, 이 사건 합병이 위 두 은행의 이사회의 동의도 없이 만들어진 불법기구인 합병추진위원회에서 심의·결정되었으므로 무효라고 주장하므로 살피건대, 합병추진위원회는 이 사건 합병을 보다 원활하게 추진하기 위해 위 두 은행의 은행장이 합의하여 만든 임의기구로서, 이 기구의 설치에 반드시 두 은행 이사회의 동의를 거쳐야 하는 것은 아니라 할 것이고, 또한 합병추진위원회에서 두 은행의 합병에 관한 주요 사항들을 심의·조정하여 만들어진 합병계약안이 두 은행 이사회의 의결을 거치고 주주총회에서 승인되었으므로 합병추진위원회에서 이 사건 합병을 결정한 것이라고 볼 수 없으며, 달리 합병추진위원회에서 이 사건 합병을 결정하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(라) 합병비율이 위법·불공정하다는 주장
① 원고들의 주장
이 사건 합병에 있어 그 합병비율은 증권거래법시행령 제84조의7 제1항에 따라 합병신고서 제출 전일인 2001. 4. 23.을 기준으로 산출되어야 하는데도, 양해각서 체결일인 2000. 12. 22.을 기준으로 산출됨으로써 주택은행 보통주식 1주당 국민은행 보통주식 1.643213주가 되어야 할 합병비율이 주택은행 보통주식 1주당 국민은행 보통주식 1.688346주가 되어 국민은행 주주들에게 1,000억 원 이상의 손실을 입게 하였는바, 합병비율이 이와 같이 위법하고 불공정한 이상 이 사건 합병은 무효라 할 것이다.
② 판 단
이 사건 합병신고서 제출 당시 시행되던 구 증권거래법시행령(2001. 7. 7. 대통령령 제17291호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제84조의7 제1항 제1호 및 그 위임을 받은 증권거래법시행규칙 제36조의12 제1항에 의하면, 주권상장법인간의 합병에 있어서는 합병신고서 제출일 전일을 기산일로 한 최근 1월간의 평균종가, 최근 1주일간의 평균종가, 최근일의 종가를 가지고 합병비율을 산출하도록 규정되어 있으나, 한편 증권거래법시행령 제84조의7 제3항에 의하면, 같은 조 제1항의 규정은 법률의 규정 또는 정부의 문서에 의한 승인·지도·권고 등에 따른 합병에는 적용하지 아니한다고 되어 있고, 금융산업의구조개선에관한법률 제4조 1항에 의하면 금융기관이 금융산업의구조개선에관한법률에 의한 합병을 하는 경우에는 미리 금융감독위원회의 인가를 받도록 되어 있으며, 행정절차법 제24조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 없는 한 문서로 하도록 하고 있는바, 그렇다면 앞서 본 바와 같이 금융산업의구조개선에관한법률에 따라 금감위의 인가를 받아 행한 이 사건 합병은 정부의 문서에 의한 승인에 따른 합병이라고 보아야 할 것이므로, 이 사건 합병에는 합병신고서 제출일 전일을 기준으로 합병비율을 산출하도록 한 증권거래법시행령 제84조의7 제1항이 적용되지 않는다 할 것이고, 달리 이 사건 합병비율이 합병을 무효화할 만큼 현저하게 불공정하다고 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.
(마) 주주총회에서 이 사건 합병계약의 내용과는 다른 합병비율을 승인하였다는 주장
① 원고들의 주장
이 사건 합병계약상 합병비율은 주택은행 보통주식 1주당 국민은행 보통주식 1.688346주인데도 이 사건 주주총회 당일 의장은 합병비율이 주택은행 보통주식 1주당 국민은행 보통주식 1.6883346주라고 말하면서 합병계약 승인안을 상정하였고, 그 결과 이 사건 주주총회에서 주주들은 이 사건 합병계약이 아닌 다른 내용의 합병계약을 승인하였으므로, 이 사건 합병은 무효라 할 것이다.
② 판 단
갑가 28호증, 35호증, 을 3호증, 4호증(가지번호를 포함한다)의 각 기재에 의하면, 이 사건 주주총회 당일 의장이 합병계약 승인안을 상정할 때에는 원고들 주장과 같이 합병비율을 잘못 말하긴 하였으나, 회사가 이 사건 주주총회 전에 회사에 비치해 놓은 경영참고자료와 주주총회 소집통지를 하면서 첨부한 의안설명서, 일간지에 게재한 주주총회 소집공고문 및 주주총회 당일 참석한 주주들에게 배포한 유인물에는 모두 이 사건 합병비율이 주택은행 보통주식 1주당 국민은행 보통주식 1.688346주라고 기재되어 있었을 뿐만 아니라, 의장이 위 합병계약승인안을 상정하기 직전에 행한 개회인사 도중에도 합병비율을 주택은행 보통주식 1주당 국민은행 보통주식 1.688346주라고 말하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 비추어 보면 이 사건 주주총회에 참석한 주주들은 이 사건 합병에 적용된 합병비율이 주택은행 보통주식 1주당 국민은행 보통주식 1.688346주인 것으로 알고 합병계약 승인안을 의결한 것으로 보아야 하므로, 이 사건 합병계약이 아닌 다른 내용의 합병계약을 승인한 것이 아니라 할 것이다.
(바) 주식매수청구시한의 설정이 위법하다는 주장
① 원고들의 주장
합병에 반대하는 주주들의 주식매수청구시한을 주주총회 합병결의 후 10일간으로 한 것은 주주총회의 합병결의일로부터 20일 이내에 주식의 매수를 청구할 수 있도록 규정한 상법 제360조의5 제1항에 반하는 조치이므로 이 사건 합병은 무효라 할 것이다.
② 판 단
이 사건 합병에는 금융산업의구조개선에관한법률이 적용된다는 것은 이미 살펴본 바와 같고, 위 법률 제5조 제8항, 제12조 제7항에 의하면, 금융기관이 주주총회에서 합병승인결의를 하는 경우에는 그 합병에 반대하는 주주로 하여금 합병결의 후 10일 이내에 주식매수청구를 하도록 할 수 있으므로, 합병반대주주의 주식매수청구시한을 10일간으로 한 회사의 위 조치는 적법하다 할 것이다.
(사) 신설합병 창립총회를 개최하지 않아 이 사건 합병이 무효라는 주장
① 원고들의 주장
신설합병을 하는 경우에는 창립총회에서 합병으로 인하여 설립되는 회사의 이사와 감사를 선임하고 정관변경을 결의하여야 하므로 반드시 창립총회를 개최하여야 하는데도, 이 사건 합병에 있어서는 창립총회를 생략하고 이사회 공고로 갈음하였다. 또한 가사 이사회 공고로써 창립총회를 대신할 수 있다 하더라도 이 때의 이사회 공고는 주주총회 소집공고와 같은 방식으로 2개 일간지에 2회 이상 공고하여야 하는데, 이 사건 합병에 있어서는 위와 같은 방식으로 공고하지 않았으므로 이 사건 합병은 무효이다.
② 판 단
㉮ 상법 제527조 제4항은 신설합병의 경우 이사회의 공고로써 신설합병의 창립총회에 대한 보고에 갈음할 수 있다고 규정하고 있고, 상법 제528조 제1항은 신설합병의 창립총회가 종결한 날 또는 보고에 갈음하는 공고일로부터 일정기간 내에 합병등기를 하도록 규정하고 있으므로, 상법 제527조 제4항은 신설합병의 창립총회 자체를 이사회의 공고로써 갈음할 수 있음을 규정한 조항이라고 보아야 할 것이다.
㉯ 또한, 상법 제527조 제2항이 신설합병의 창립총회에서 정관변경의 결의를 할 수 있다고 규정하고 있으나 정관변경은 창립총회에서 할 수 있다는 것이지 반드시 하여야 하는 것은 아니라 할 것이고, 주식회사를 설립하는 창립총회에서는 이사와 감사를 선임하여야 한다는 상법 제312조의 규정이 상법 제527조 제3항에 의해서 신설합병의 창립총회에 준용되고 있으나, 한편 상법 제524조에 의하면 합병으로 인하여 설립되는 회사의 이사와 감사 또는 감사위원회 위원을 정한 때에는 신설합병의 합병계약서에 그 인적 사항을 기재하게 되어 있고, 그 합병계약서가 합병 당시 회사의 주주총회에서 승인되는 과정을 거치는 만큼, 이러한 경우에는 굳이 신설합병의 창립총회에서 합병으로 인하여 설립되는 회사의 이사와 감사 등을 다시 선임할 필요가 없다 할 것이며, 더욱이 갑가 16호증, 을 3호증, 4호증, 8호증(가지번호를 포함한다)의 각 기재에 의하면 이 사건 합병에 있어서도 국민은행과 주택은행은 합병계약 당시에 이미 '신설은행이 창립총회를 개최하지 않을 경우 신설은행의 이사는 양 은행의 합병승인을 위한 주주총회의 결의에 따라 선임한다.'고 합의한 다음, 신설은행의 이사후보자의 명단 및 경력을 합병계약서에 첨부하는 한편 두 은행의 주주들에게 신설은행의 이사후보자와 감사위원회 위원후보자의 명단 및 경력을 미리 통지한 후, 합병승인을 위한 주주총회에서 이들을 신설은행의 이사 및 감사위원회 위원으로 선임하는 결의를 하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 비추어 보면 신설합병의 창립총회에서 이사와 감사 등을 선임하여야 한다는 것이 신설합병의 창립총회를 이사회 공고로 갈음할 수 없다는 사유가 되지 못한다 할 것이다.
㉰ 그리고 상법에는 신설합병의 창립총회에 갈음하는 이사회 공고의 방식에 관하여 특별한 규정이 없는 만큼, 이 때의 공고는 상법 제289조 제1항 제7호에 의하여 정관에 규정한 일반적인 공고방식에 의하여도 무방하다 할 것이므로, 신설합병의 창립총회에 갈음하는 이사회 공고를 주주총회 소집공고와 같은 방식으로 하지 않은 것이 이 사건 합병무효의 원인이 될 수 없다 할 것이다.
(아) 이 사건 합병은 재정경제부 고시에 위반되어 무효라는 주장
① 원고들의 주장
재정경제부 고시(금융기관합병등에대한인가기준및지원사항)에 의하면 합병 후 시장점유율이 30%를 초과할 경우 합병을 인가할 수 없도록 하고 있는바, 갑 제23호증(금융감독원 자료 등)에 의하면 이 사건 합병은 합병 후 시장점유율이 30%를 초과하는 것이 명백하므로, 위 재정경제부 고시에 위반되어 무효라 할 것이다.
② 판 단
금융산업의구조개선에관한법률 제4조 제1항이 1999. 5. 24. 개정되어 이 사건 합병에 대한 인가권이 재정경제부에서 금융감독위원회로 이관되었으므로, 2001년에 행해진 이 사건 합병에는 금융감독위원회가 1999. 7. 23. 제정한 은행업인가지침이 적용되고, 재정경제부 고시는 적용될 수 없다 할 것이며, 위 은행업인가지침에는 은행합병인가에 있어 시장점유율에 따라 인가를 제한하는 규정은 없고, 단지 합병에 대한 공정거래위원회의 경쟁제한성 검토결과가 적정할 것만을 요구하고 있으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.
(차) 독점법 위반 문제
원고들은, 이 사건 합병이 독점규제및공정거래에관한법률에서 금지하는 부당한 기업결합에 해당되어 무효라고 주장하므로 살피건대, 독점법 제7조는 다른 회사와의 합병 등이 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 경우 이러한 기업결합행위를 제한하고 있고, 시장점유율의 합계가 50%이상이 되는 등의 몇 가지 경우를 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로 추정하면서 그 구체적인 판단 기준을 공정거래위원회가 고시하도록 하고 있는바, 갑가 13호증, 23호증, 27호증, 52호증의 기재만으로는 이 사건 합병이 독점법 제7조 및 그 위임에 따라 공정거래위원회가 제정한 고시(기업결합심사기준)에서 정한 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 기업결합에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.
(3) 소 결
따라서 원고들이 주장하는 합병무효 사유들은 모두 이유 없다 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면 원고 윤영대의 이 사건 소 중 이사회결의무효확인청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고 윤영대의 나머지 청구 및 원고(선정당사자) 김대환의 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 홍기종(재판장) 이재은 김진오