【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 1인
【원심판결】
대구고법 1997. 5. 20. 선고 97노49 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제4점에 대하여
수개의 업무상 배임행위가 포괄하여 1개의 죄에 해당하기 위하여는 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라, 그 수개의 배임행위가 단일한 범의에 기한 일련의 행위라고 볼 수 있어야 한다( 대법원 1993. 10. 12. 선고 93도1512 판결, 1985. 8. 13. 선고 85도1275 판결, 1984. 8. 14. 선고 84도1139 판결 등 참조).
기록에 의하면 피고인은 이 사건 이전에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)로 대구고등법원에서 1995. 12. 13. 징역 2년 6월에 집행유예 3년의 판결을 선고받고 그 판결이 그 무렵 확정된 사실이 인정되나, 한편 위 확정판결의 범죄사실은 피고인이 공소외 1 신용협동조합의 전무로서 위 조합의 대출업무를 관장하여 오던 중 1989. 9.경 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 3으로부터 위 조합 정관상의 1인당 대출한도를 초과하여 금원을 대출하여 달라는 부탁을 받고 위 공소외 3와 공모하여 그 무렵부터 1995. 2. 3.까지 사이에 약 400여 회에 걸쳐 담보도 제대로 확보하지 아니한 채 다른 사람의 명의 또는 위 공소외 3의 명의로 위 공소외 3에게 합계 금 120억 원 상당을 대출하여 주어 그 회수를 곤란하게 함으로써 위 공소외 3에게 재산상의 이익을 취득하게 하고 위 조합에게 재산상의 손해를 가하였다는 것인데 반하여 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 범죄사실은 피고인이 원심 공동피고인으로부터 1992. 2.경 위 조합의 1인당 대출한도를 초과하여 금원을 대출하여 달라는 부탁을 받고서 위 원심 공동피고인과 공모하여 그 무렵부터 1994. 12. 말경까지 약 120여 회에 걸쳐 담보를 제대로 확보하지 아니한 채 위 조합의 조합원 내지 위 원심 공동피고인이 주선한 사람들의 명의로 위 원심 공동피고인에게 합계 금 26억 원 상당을 대출하여 주어 그 회수를 곤란하게 함으로써 위 원심 공동피고인에게 재산상의 이익을 취득하게 하고 위 조합에게 재산상의 손해를 가하였다고 하는 것으로서 각기 그 대출상대방이 다를 뿐만 아니라, 피고인은 평소 위 조합과 대출 등의 거래관계가 있던 위 공소외 3와 원심 공동피고인으로부터 각기 다른 시기에 부도위기에 처하였으니 추가대출을 하여 달라는 부탁을 받게 되자 그 때마다 종전의 대출금을 회수하여야 하는 입장에서 부득이 편법으로 추가대출을 하여 주기로 결의하고 그에 따라 위 각 범행을 저지르게 되었음을 알 수 있으므로 위 각 범죄사실은 각기 다른 범의 하에 저질러진 별개의 범행으로서 포괄 1죄의 관계에 있다고 볼 수 없다.
따라서 위 확정판결의 범죄사실과 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 범죄사실이 포괄 1죄에 해당함을 전제로 하여 위 확정판결의 기판력이 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)에 미치므로 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)에 대하여 면소판결을 하여야 한다는 소론은 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 변호인의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결이 채택한 증거들을 인용하여, 피고인은 원심 공동피고인과 조합대출규정상의 1인당 대출한도를 초과하여 위 원심 공동피고인에게 대출하여 주기로 공모하고, 피고인이 전무로 근무하고 있던 공소외 1 신용협동조합의 조합원 등의 명의로 된 대출신청서 등 대출관련서류를 위조한 후 이를 위 조합의 이사장인 공소외 4에게 제출하여 이에 속은 공소외 4으로부터 대출승인결재를 받아 대출금을 위 원심 공동피고인에게 교부하는 방법으로 대출금을 편취하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 위 원심 공동피고인으로부터 위 조합 정관상 정하여진 1인당 대출한도인 금 3,000만 원을 초과하여 금원을 대출하여 달라는 부탁을 받고 이에 응하여 마치 다른 조합원 등이 위 조합으로부터 금원을 대출 받는 것으로 하기로 하고 임의로 조합원 등의 명의로 된 대출관련서류를 작성한 후 이를 위 조합의 대표자인 이사장 공소외 4에게 제출하여 공소외 4의 결재를 받아 대출금을 위 원심 공동피고인에게 교부한 사실은 인정되나, 위 공소외 4가 피고인이 위조하여 제출한 조합원 등 명의의 대출관련서류가 진실한 것으로 알고 기망당하여 대출을 승인하여 주었다는 공소사실을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다.
오히려 위 조합에서 경리로 근무하면서 피고인의 지시에 따라 조합원 등 명의의 대출관련서류의 작성업무를 담당하여 온 전경미는 제1심 법정에서 위 조합의 이사장인 공소외 4도 위 대출승인결재 당시 피고인이 위 원심 공동피고인과 공모하여 조합원 등의 명의를 차용하여 편법으로 위 원심 공동피고인에게 금원을 대출하여 준다는 사실을 알고 있었다고 진술하고 있고, 원심 공동피고인 또한 제1심법원에 제출한 탄원서에서 자신은 1993. 중반경 위 조합의 이사장인 공소외 4와 피고인에게 사업부진으로 더 이상 사업을 계속할 수 없으니 담보를 처분하여 대출금을 회수하라고 하였으나 공소외 4와 피고인이 부도를 내지 않을 터이니 사업을 계속할 것을 종용하였다고 진술하고 있어 공소외 4도 대출승인결재 당시 피고인이 위 원심 공동피고인과 공모하여 편법으로 대출을 받는다는 사실을 이미 알고 있었던 것으로 보인다.
그런데도 원심은 거시 증거들만으로 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니 원심판결에는 증거 없이 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결이 채택한 증거들을 인용하여 피고인은 위 원심 공동피고인으로부터 자신이 승낙을 받아온 사람들 명의를 이용하여 금원을 대출하여 줄 것을 부탁 받게 되었으면 1인당 대출한도에 관한 조합관련 규정에 따라 대출을 거부하거나 충분한 담보를 확보한 후 대출하여 주어야 할 업무상의 임무가 있음에도 이에 위배하여 위 원심 공동피고인에게 1992. 2.경부터 1994. 12. 말경까지 128회에 걸쳐 합계 금 2,647,368,000원을 대출하여 주어 그 회수를 불가능하게 함으로써 위 원심 공동피고인으로 하여금 같은 액 상당의 이익을 취득하게 하고 위 조합에 같은 액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 기록에 의하면, 피고인은 위 원심 공동피고인이 공소장에 기재된 돈을 실제 위 조합으로부터 대출 받은 것이 아니고, 위 금액 속에는 기존의 대출금에 대한 연체이자 정리를 위하여 위 조합으로부터 대출 받은 것으로 서류상 정리한 부분이 상당수 포함되어 있다고 변소하고 있고(공판기록 132면), 위 원심 공동피고인도 위 조합의 대출금원장상 자신이 대출 받은 것으로 기재되어 있는 금원 중에는 기존의 대출금에 대한 연체이자 정리를 위하여 형식상 위 조합으로부터 신규대출 받는 것으로 서류상 정리한 금액이 포함되어 있다고 변소하고 있음을 알 수 있으며(공판기록 131면 이하), 위 조합에서 부장으로 근무한 금우동 역시 제1심 법정에서 같은 취지의 진술을 하고 있고(공판기록 142면 이하), 위 전경미 역시 제1심 법정에서 공소장에 기재된 금액 중에는 조합측에서 위 원심 공동피고인에게 실제 대출금을 교부하지 아니한 채 연체이자 정리를 위하여 위 원심 공동피고인이 추가로 신규대출 받은 것으로 서류상 정리한 경우도 상당히 많을 뿐 아니라, 감사에 대비하여 피고인이 위 원심 공동피고인에게 차주의 이름을 불러주고 연대보증인란에 서명하게 하여 작성된 대출신청서 및 대출금원장에 기한 금액도 포함되어 있고, 위 원심 공동피고인이 부도가 난 1994. 5.경 이후에는 실제로 이자를 위 조합에 지급한 적이 없지만 조합측에서 감사에 대비하여 그 후에도 매달 위 원심 공동피고인이 신규대출을 받은 것처럼 서류상 정리하여 그 대출금으로 연체이자를 지급한 것으로 정리하여 두었다고 진술하고 있으며(공판기록 156면 이하), 위 조합에서 채권관리업무를 담당한 엄재향 역시 원심 법정에서 조합측에서는 위 원심 공동피고인이 대출 받은 금원에 대하여 한 달간의 이자에 해당하는 금액을 위 원심 공동피고인이 신규대출 받는 것으로 하여 이를 연체이자에 충당하는 방법으로 연체이자를 정리하여 왔는바, 연체이자 정리를 위하여 위 원심 공동피고인이 신규대출 받은 것으로 정리된 금액이 약 8, 9억에 이른다고 진술하고 있음을 알 수 있으므로(공판기록 350면 이하) 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 공소사실 중에는 위 원심 공동피고인이 실제로 위 조합으로부터 금원을 대출 받은 것이 아니라, 기존대출금에 대한 연체이자 정리를 위하여 위 조합의 서류상으로만 위 원심 공동피고인이 신규대출 받은 것으로 정리된 경우가 상당 부분 포함되어 있다고 할 것이다.
업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄이므로 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 할 것인바, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 공소사실 중 위에서 본 바와 같이 위 원심 공동피고인의 기존대출금에 대한 연체이자에 충당하기 위하여 위 이진섭이 신규대출을 받은 것처럼 서류상 정리한 부분은 위 조합의 대출금원장 등에는 형식적으로 대출금이 위 이진섭에게 교부된 것처럼 되어 있으나 실질적으로는 위 이진섭의 기존대출금에 대한 연체이자 정리를 위하여 서류상으로만 위 이진섭이 신규대출받는 것으로 기재되었을 뿐 조합측에서 위 이진섭에게 대출금이 새로 교부된 것이 아니므로 그로 인하여 조합측에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이어서 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1989. 1. 31. 선고 87도2133 판결 참조).
따라서 원심으로서는 마땅히 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 공소사실 중 피고인이 실제로 위 원심 공동피고인에게 대출하여 준 부분과 그렇지 않고 기존대출금에 대한 연체이자 정리를 위하여 서류상으로만 위 조합측에서 위 원심 공동피고인에게 대출하여 준 것으로 정리된 부분을 밝혀 전자의 경우에 해당하는 대출행위에 대하여만 유죄로 인정하여야 할 것인데도 원심은 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(업무상배임)의 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 이를 포괄 1죄로 처단하고 말았으니 원심판결에는 업무상배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 것도 없이 원심판결 중 판시 사기죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 각 죄와 피고인에 대한 사문서위조, 동행사죄는 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있어 단일한 형으로 처단되었으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택