【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
춘천지법 강릉지원 2002. 9. 5. 선고 2002노125 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 주위적 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 사건 주위적 공소사실의 요지는, "피고인은 2000. 11. 23. 16:00경 강릉시 입암동 소재 피해자 이이중 운영의 식당에서 종업원으로 일하던 중, 계산대 위에 놓여 있던 피해자의 처 김기분의 손가방 안에서 피해자 소유의 위 식당 영업허가증 1장과 사업자등록증 1장을 꺼내어 가 이를 절취하였다."는 것이다.
이에 대하여 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 식당을 운영하려던 피해자는 신용불량상태여서 스스로 신용카드가맹점 개설이 불가능하자 피고인에게 부탁하여 피고인이 관할관청에 신청하여 피고인 명의로 식품접객업 영업허가증과 사업자등록증을 발급받게 된 사실을 인정한 다음, 식품접객업의 영업허가증과 사업자등록증은 허가요건을 갖추어 신청하면 그 신청자에게 발급되는 것으로, 그 명의인은 식품위생법에서 부과하는 각종 의무의 준수대상자임과 동시에 식당영업과 관련한 납세의무를 부담하게 되고, 영업의 양도 등으로 영업자의 지위를 승계하는 경우에는 그 사실을 허가관청에 신고하도록 하면서( 식품위생법 제25조 제3항) 승계사실을 신고하지 않는 경우에는 형사처벌의 대상으로 삼고 있는 점( 식품위생법 제77조 제1호) 등에 비추어 보면, 타인에게 영업허가나 사업자등록을 하는 데 명의만을 대여한다는 것은 허용되지 않는다고 할 것이며, 영업허가증이나 사업자등록증의 양도약정은 사회질서위반의 법률행위로서 무효라고 할 것이므로, 영업허가증이나 사업자등록증의 소유자는 위 각 증서의 명의인인 피고인이라고 봄이 상당하다고 판단하여, 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 식품접객업 영업허가가 행정관청의 허가이고 그 영업 자체가 국민의 보건과 관계가 있으며, 나아가 부가가치세법에 의한 사업자등록이 납세의무와 관련되어 있다 하더라도, 당사자 사이에서 그 허가명의 및 등록명의를 대여하는 것이 허용되지 않는다고 볼 것은 아니다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 99다61378 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피해자는 신용불량정보가 등록되어 있어 그 명의로 신용카드가맹점을 개설하는 것이 불가능하자, 식당 종업원으로 일하던 피고인으로부터 영업허가명의 및 사업자등록명의를 빌리기로 하였고, 피고인이 이를 승낙함에 따라 피고인 명의로 일반음식점에 관한 식품접객업 영업허가를 받고 그 사업자등록을 한 다음 피고인 명의로 발급된 영업허가증과 사업자등록증을 피해자가 교부받아 처인 김기분의 손가방 안에 보관하고 있던 중 피고인이 이를 꺼내어 간 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 명의대여 약정에 따른 신청에 의하여 발급된 영업허가증과 사업자등록증을 피해자가 인도받음으로써 영업허가증과 사업자등록증은 피해자의 소유가 되었다고 할 것이므로, 이를 피고인이 가지고 간 행위는 절도죄의 구성요건에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그런데도 원심은 영업허가와 사업자등록의 명의를 대여하는 것이 허용될 수 없다는 전제에서 영업허가증과 사업자등록증이 피고인의 소유라는 이유로 이 사건 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 영업허가와 사업자등록의 명의대여 약정의 효력 및 그에 따른 영업허가증과 사업자등록증의 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 결 론
그러므로 주위적 공소사실에 관한 검사의 상고를 받아들이는 이상, 예비적 공소사실에 관한 검사의 상고이유에 대해서는 더 나아가 살펴볼 필요가 없어 그 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)