【원고, 항소인】
원고
【피고(선정당사자), 피항소인】
피고(선정당사자)
【피고(선정당사자), 보조참가인】
피고(선정당사자)보조참가인
【제1심판결】
대전지법 홍성지원 2004. 2. 13. 선고 2002가합691 판결
【변론종결】
2004. 12. 15.
【주 문】
1. 제1심판결 중 점유권에 터잡아 별지 제1목록 기재 유체동산 중 순번 1 내지 4, 7 내지 16, 18번 유체동산에 대하여 한 인도청구 및 대상청구와 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 소를 각하한다.
2. 원고의 나머지 항소를 모두 기각한다.
3. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
가. 별지 제1목록 기재 유체동산(순번 17번 유체동산은 제외)이 원고의 소유임을 확인한다.
나. 피고(선정당사자)(이하 '피고'라고만 한다), 선정자 2, 선정자 3(이하 이들 모두를 '피고들'이라 한다)은 연대하여 원고에게 별지 제1목록 기재 유체동산(순번 17번 유체동산은 제외)을 인도하라. 만일 위 동산의 인도가 불능할 때에는 피고들은 연대하여 원고에게 금 65,000,000원을 지급하라(원고는 소유권에 터잡은 청구와 점유권에 터잡은 청구를 선택적으로 한 것으로 본다).
다. 피고들은 연대하여 원고에게 금 40,000,000원 및 이에 대한 2000. 7. 1.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 소유권에 터잡은 청구와 점유권에 터잡은 청구를 선택적으로 한 것으로 본다).
2. 항소취지
가. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다.
나. 원고와 피고, 선정자 2 사이에 별지 제1목록 기재 유체동산(순번 17번 유체동산은 제외)이 원고의 소유임을 확인한다.
다. 원고와 선정자 선정자 3 사이에 별지 제1목록 기재 유체동산 중 순번 1 내지 4, 7 내지 16, 18번 유체동산은 원고의 소유임을 확인한다.
라. 피고들은 연대하여 원고에게 별지 제1목록 기재 유체동산 중 순번 1 내지 4, 7 내지 16, 18번 유체동산을 인도하라.
마. 피고들은 연대하여 원고에게 금 40,000,000원 및 이에 대한 2000. 7. 1.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2, 3호증의 각 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6, 7호증, 갑 제8, 9호증의 각 1, 2, 갑 제10호증, 갑 제11, 12호증의 각 1, 2(갑 제11호증의 1은 을 제20호증과 같다), 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14호증(갑 제37호증의 17과 같다), 갑 제17호증(을 제1호증과 같다), 갑 제18호증의 1 내지 20, 갑 제19호증, 갑 제20호증의 1 내지 4, 갑 제21호증의 3 내지 8, 갑 제25호증의 1 내지 9, 갑 제27호증의 1, 2, 갑 제28호증, 갑 제29호증의 1, 2, 갑 제30호증, 갑 제32호증의 3, 13, 14, 16, 17, 갑 제33호증의 2 내지 10, 14, 19, 22, 25, 갑 제34호증의 6, 7, 8, 13, 15, 16, 17, 갑 제35호증의 7, 8, 9, 12, 13, 16, 17, 18, 20 내지 23, 26, 55, 56, 57, 75, 79, 80(갑 제35호증의 80은 갑 제35호증의 90과 같다), 갑 제38, 39, 42, 43, 45, 47, 48, 53호증, 을 제2 내지 9호증(을 제5호증은 을 제19호증과 같다), 을 제11, 12호증, 을 제13호증의 1, 2, 을 제14호증의 1 내지 5, 을 제16호증의 1 내지 4, 을 제17호증, 을 제18호증의 1, 2, 3, 을 제21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 선정자 선정자 3은 1993. 7. 27.경부터 보령시 ○○동(지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략) 지상에서 유기장업(종합유원시설업)의 허가를 그 당시 처남이던 피고 명의로 받은 후 △△△△랜드라는 유원지를 실질적으로 운영하여 왔고, 선정자 2는 선정자 선정자 3의 전처(2000. 2. 26. 협의이혼)이자 피고의 누나로서 △△△△랜드의 실질적 운영 및 경리담당자이다.
나. 선정자 선정자 3은, (1) 1994. 10. 13. 소외 1과 사이에 소외 1이 자금을 투자하여 별지 제1목록 기재 1, 8번 시설을 위 △△△△랜드 내에 설치하기로 하는 유기장기계 등 설치계약을 체결하면서 소외 1이 위 시설의 소유권을 보유하되, 선정자 선정자 3은 그 운영관리, 점유권 등을 가지고 위 시설을 운영하여 발생한 수익금의 일부를 소외 1에게 배분하기로 약정하였고, (2) 1996. 2. 2. 소외 2와 사이에 같은 목록 기재 2번 시설에 관하여, (3) 1995. 4. 18. 소외 3과 사이에 같은 목록 기재 3번 시설에 관하여, (4) 1995. 5. 12. 및 1995. 6. 10. 소외 4와 사이에 같은 목록 기재 4, 10, 12, 13, 15, 16, 18번 시설에 관하여, (5) 1996. 2. 6. 소외 5와 사이에 같은 목록 기재 7, 9번 시설에 관하여, (6) 1993. 7. 5. 소외 6과 사이에 같은 목록 기재 11번 시설에 관하여, (7) 1994. 9. 3. 소외 7과 사이에 같은 목록 기재 14번 시설에 관하여, 위 (1)항에서 본 위 피고와 소외 1 사이의 유기장기계 등 설치계약과 같은 내용의 각 설치계약을 체결하면서, 위 각 시설들의 소유권은 모두 각 시설을 설치한 해당 소외인들이 이를 각 보유하기로 하고 선정자 선정자 3은 위 각 시설을 이용해서 영업을 하여 위 소외인들에게 그에 따른 수익금을 분배하기로 각 약정하였다.
다. 원고와 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12(이하 '원고 등'이라 한다)는 선정자 선정자 3에 대하여 대전지방법원 홍성지원 97머18호(95가합1917호) 투자금반환 사건의 집행력 있는 조정조서 정본에 터잡아 1997. 5. 2. 위 법원 97본310호로서 위 △△△△랜드 내 설치된 유기시설 등에 대한 유체동산경매신청을 하여 별지 제2목록 기재 각 유기시설을 비롯한 21점의 시설물에 대하여 압류집행을 하고, 그 후 진행된 경매절차에서 원고 등이 1997. 9. 10. 각 유기시설들을 경락받았다.
라. 또한, 원고 등은 위 경매절차에서 위 집행채권 전액의 만족을 얻지 못하자, 1997. 10. 25. 다시 위 집행권원에 터잡아 위 법원 97본770호로서 위 △△△△랜드에 설치되어 있던 별지 제1목록 기재 각 유기시설 및 시설물(순번 17번 시설을 제외한다. 이하 이를 '이 사건 동산들'이라 한다)을 포함한 28점의 시설물에 대하여 유체동산경매신청을 하여 경매절차가 진행되던 중, 선정자 선정자 3에 대한 다른 채권자인 소외 13이 위 법원 98본376호로 위 △△△△랜드에 설치된 수전설비에 대하여 유체동산경매를 신청함에 따라 위 수전설비 및 이 사건 동산들을 포함한 총 29점의 시설에 대하여 중복경매절차가 진행되었는데, 위 경매절차에서 원고가 1998. 7. 14. 이 사건 동산들과 음료자판기 1대를 합계 금 65,000,000원에 경락받은 후 같은 날 위 경락대금을 납부하였다.
마. 한편, 선정자 선정자 3의 처남인 피고가 1998. 1. 6.경 위 △△△△랜드에 대한 영업자 지위를 선정자 선정자 3으로부터 승계한 후 원고 등이 경락받은 위 유기시설 등을 사용하여 영업을 계속하였던바, 이에 원고 등은 피고를 상대로 1998. 4. 8. 위 법원 98카합204호로 별지 제2목록 기재 시설들에 대하여 유기장시설물사용금지가처분 결정을 받고 1998. 4. 22. 위 가처분결정의 집행을 종료하였다.
바. 그러나 피고가 위 가처분집행 이후에도 이 사건 동산들과 별지 제2목록 기재 유기시설들을 사용하여 영업을 계속하자(피고와 선정자 2는 위 가처분집행 이후에 위 가처분의 뜻을 게시한 공시문을 떼어내고 위 유기시설들을 정상 가동하여 영업을 하였다는 사유로 공무상표시무효죄 등으로 형사처벌을 받았다.), 원고 등은 다시 피고를 상대로 위 유기시설들에 대하여 유체동산인도단행가처분 신청을 하여 1998. 12. 18. 대전고등법원 98라34호로 위 시설들에 대하여 유체동산인도단행가처분 결정을 받고, 같은 달 30. 위 단행가처분 결정의 집행을 종료하였다.
사. 피고는 2000. 3. 28.경 원고 등이 경락받고 위 단행가처분 결정의 집행으로 점유하고 있던 별지 제2목록 기재 순번 3, 4, 12번 시설을 해체하여 약 15m 가량 떨어진 유원지 뒤편으로 옮기고 위 시설들을 고정시켜 놓았던 시멘트 기초석을 파쇄함으로써 권리행사방해죄로 처벌받았다.
아. 피고는 1999. 8. 1. 보령시청에 휴업신고를 하고 영업을 중단하였다. 그 후 제1심 공동피고 소외 14는 2000. 4. 3.경 위 △△△△랜드의 실질적 운영자인 선정자 선정자 3과 동업계약을 체결하고(소외 14가 실질적으로 운영하던 주식회사 □□□□의 채석장에 관한 1/2 지분과 △△△△랜드에 관한 1/2 지분을 서로 교환함으로써 △△△△랜드를 동업하기로 하였는데, 위 채석장 운영은 선정자 선정자 3이 주도적으로 하고 △△△△랜드의 운영은 소외 14와 선정자 2가 운영하는데, 법률 및 계약사무 등 대외적 업무는 소외 14가, 경리업무는 선정자 2가 주관하기로 하였다.), 위 동업계약 체결 당시 부지에 대한 임대차계약도 해제되어 유기장의 실체는 없고 단지 형식상의 영업허가만 남아 있는 상태였는데, 그 때부터 피고로부터 △△△△랜드의 인ㆍ허가에 관한 일체의 업무대행권을 위임받은 후 유기장 시설물인 기구를 증설하기 위하여 시설부지를 다시 임차하고(토지 임대료로 소외 14는 14,000,000원을, 선정자 선정자 3은 6,000,000원을 각 투자하였다.), 보령시로부터 공작물 설치허가를 받고 공작물 설치 기초공사를 마친 다음 합계 금 184,000,000원을 투자하여 놀이기구인 '바이킹', '댄싱플라이', '타가다디스코', '터미네이터', '제트보트' 등 5종의 유기시설을 신설하여(기존 유기시설은 사용하지 아니하고 방치하였다.), 2000. 6. 23. 준공검사를 마치고, 같은 달 30. 보령시로부터 허가사항 변경허가를 받은 다음, 허가증을 다시 받아 2000. 7. 1. 해수욕장의 개업시기에 맞추어 ◇◇◇◇◇라는 상호로 바꾸면서 피고의 명의로 사업자등록을 하여 다시 영업을 재개하였다(상호 변경에 관한 허가는 2002. 4. 22. 받았다).
자. ◇◇◇◇◇가 개장되자 피고들은 소외 14와의 동업관계를 부인하면서 소외 14를 배제시킨 채 ◇◇◇◇◇를 점유하고 영업을 하면서 수익금 분배를 거부하고 이를 독차지하려 하였고, 이에 따라 소외 14가 피고들을 상대로 하여 대전지방법원 홍성지원 2000가합1157호로 동업지분 확인 등을 구하는 소송을 제기하여 일부 승소판결을 받았으나 피고들이 항소하여(이 법원 2001나7573호) 결국, 2002. 7. 8. 조정이 성립됨으로써 위 동업관계는 종료되었다.
차. 피고들은 ◇◇◇◇◇의 영업장소에 있던 이 사건 동산들 중 별지 제1목록 기재 순번 5, 6, 19 내지 24번 시설들(이하 '이 사건 시설들'이라 한다) 및 별지 제2목록 기재 순번 6번 시설을 사용하지 않고 방치하였는데, △△△△랜드 개업 당시부터 관리인으로 있었으며 피고의 형이자 선정자 2의 동생인 보조참가인은 피고들을 대리하여 2002. 9. 11. 및 같은 해 11. 5. 원고에게 ◇◇◇◇◇ 영업장소인 보령시 ○○동(지번 3 생략)에서 보조참가인의 입회하에 이 사건 시설들을 인수하여 갈 것을 통보하였고, 보조참가인은 이 사건 제1심판결 선고 후인 2004. 3. 8. 같은 내용을 통보하였으나, 원고는 2002. 11. 17., 2003. 1. 24., 및 2004. 3. 10. 인수를 거절하였다.
2. 원고의 청구에 대한 판단
가. 이 사건 동산들에 대한 소유권확인청구
(1) 이 사건 동산들 중 이 사건 시설들에 관한 소유권확인청구
(가) 피고, 선정자 2에 대한 판단
이 사건 시설들이 원고의 소유인 점에 대하여 피고, 선정자 2가 다투고 있지 아니하므로, 원고와 피고, 선정자 2 사이에서는 이 사건 시설들의 권리관계에 관한 법적 불안이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
(나) 선정자 선정자 3에 대한 판단
이 사건 시설들에 관한 선정자 선정자 3에 대한 청구를 인용한 제1심판결에 대하여 선정자 선정자 3이 항소하지 아니하였으므로, 선정자 선정자 3에 대한 청구 부분에 관하여는 판단대상으로 삼지 아니한다.
(2) 이 사건 동산들 중 이 사건 시설 외의 나머지 시설들에 관한 소유권확인청구
(가) 원고는 나아가 이 사건 동산들 중 이 사건 시설들을 제외한 나머지 시설(이하 '이 사건 나머지 시설들'이라 한다)도 원고가 경락받았으므로 원고의 소유라고 주장하므로, 이에 관하여 살펴본다.
(나) 위 제1의 나.항에서 본 바와 같이 별지 제1목록 기재 순번 1, 8번 시설은 소외 1이, 같은 목록 기재 순번 2번 시설은 소외 2가, 같은 목록 기재 순번 3번 시설은 소외 3이, 같은 목록 기재 순번 4, 10, 12, 13, 15, 16, 18번 시설은 소외 4가, 같은 목록 기재 순번 7, 9번 시설은 소외 5가, 같은 목록 기재 순번 11번 시설은 소외 6이, 같은 목록 기재 순번 14번 시설은 소외 7이 각 선정자 선정자 3과 사이에 위 각 유기시설들의 소유권을 유보하고 위 △△△△랜드에 설치한 사실이 인정되므로, 비록 원고가 이 사건 나머지 시설들이 집행채무자인 선정자 선정자 3의 소유임을 전제로 이 사건 나머지 시설들에 대하여 위와 같이 강제경매절차를 진행하여 이 사건 나머지 시설들을 직접 경락받아 경락대금을 납부하기까지 하였다 하더라도, 경락인인 원고가 이 사건 나머지 시설들을 인도 받아 그에 관한 소유권을 선의취득하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 나머지 시설들의 소유자는 여전히 원래의 소유자였던 위 소외인들이라 할 것이다.
(원고는 위 소외인들이 상법상의 익명조합원으로서 이 사건 나머지 시설들을 출자하였으므로 이 사건 나머지 시설들은 영업자인 선정자 선정자 3의 소유가 되었었는데, 원고가 이 사건 나머지 시설들을 경락받았으므로 결국, 이 사건 나머지 시설들도 원고의 소유라고 주장하나, 위 제1의 나.항에서 본 바와 같이 위 소외인들은 이 사건 나머지 시설들의 소유권을 유보하고, 선정자 선정자 3에 점유·사용권만을 출자한 사실이 인정되므로, 위 소외인들이 이 사건 나머지 시설들의 소유권을 선정자 선정자 3에게 출자하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다).
(다) 이에 대하여 원고는, 이 사건 나머지 시설들을 위 강제경매절차에서 경락받음으로써 평온ㆍ공연하게 취득하였고, 이 사건 나머지 시설들의 소유권이 위 소외인들에게 유보되어 선정자 선정자 3에게 처분권이 없다는 사정을 알지 못하였으며, 또한 이를 알지 못한 데에 과실이 없으므로, 이 사건 나머지 시설들을 선의취득하였다고 주장한다.
원고가 이 사건 나머지 시설들을 위 강제경매절차에서 경락받아 평온ㆍ공연하게 취득하였음은 위에서 본 바와 같다. 그러나 갑 제17호증, 을 제2 내지 4호증의 각 기재, 갑 제43호증의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 유기시설은 유원지 허가권자가 그 소유자로부터 위탁받아 운영한 다음 서로 수익금을 나누어 갖는 형태로 운영되는 것이 일반적인 관례이고, 원고 등도 1994. 4. 19.경 선정자 선정자 3과의 사이에 선정자 3이 소유자로서 설치·운영하였던 '☆☆☆☆☆'에 투자하고 투자금에 따른 수익금을 분배받기로 약정하였을 뿐 아니라, 바로 그 투자금 반환에 관한 집행권원(대전지방법원 홍성지원 97머18호 조정조서)에 터잡아 별지 제2목록 기재 각 유기시설에 대하여 경매를 신청하여 1997. 9. 10. 원고 등이 이를 경락받고 다시 이 사건 동산들에 대하여 경매를 신청하여 1998. 7. 14. 원고가 이 사건 동산들을 경락받은 사실, 또한 원고 등 중 소외 8은 위 경매에 앞서 선정자 선정자 3과 위 '☆☆☆☆☆'와 같은 내용의 계약을 체결하고 별지 제2목록 기재 순번 16번 시설을 설치하던 중 자금사정으로 인하여 이를 소외 15에게 매도한 사실, 원고 등 중 소외 11은 위와 같은 내용의 계약을 체결하고 위 목록 기재 순번 13번 시설을 설치·운영하다가 이를 위 소외 8에게 매도한 사실, 선정자 선정자 3이 1993. 7.경부터 1998. 12.경까지 사이에 매월 1회 내지 2회씩 유기기구 소유자들을 전부 모아 놓고 각 유기시설별 수익금을 분배하면서 △△△△랜드의 전반적인 영업상황을 설명하기도 하였던 사실을 각 인정할 수 있고, 갑 제46호증의 기재 및 갑 제43호증의 일부 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며, 달리 반증이 없다.
그렇다면 원고는 이 사건 나머지 시설들의 소유권에 관한 선정자 선정자 3과 위 소외인들 사이의 약정을 알았거나, 알지 못하였다 하더라도 위 소외인들이 이 사건 나머지 시설들의 설치ㆍ운영에 투자하였다는 사실 및 유원지에 설치된 유기기구의 운영형태를 알고 있었으므로, 원고로서는 이 사건 나머지 시설을 경락받음에 있어 위 소외인들에게 이 사건 나머지 시설들의 소유권 또는 처분권이 선정자 선정자 3에게 있는지 여부를 문의ㆍ조사하여야 할 주의의무가 있고, 만약 이를 확인하려고 하였다면 이 사건 나머지 시설들의 소유권이 위 소외인들에게 유보되어 있음을 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고, 원고가 이를 조사하지 아니하였으므로, 이 사건 나머지 시설들에 대한 처분권이 선정자 선정자 3에게 있다고 믿은 데에 과실이 있다 할 것이다.
{한편, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하면, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 등이 원고 등을 상대로 하여 대전지방법원 홍성지원 98가합1437호로 이 사건 나머지 시설들에 대한 소유권확인청구 소송을 제기하여, 1999. 11. 12. 위 법원으로부터 위 각 해당시설이 위 각 소외인들의 소유임을 확인한다는 승소판결을 선고받았고, 이에 원고 등이 이 법원 99나6676호로 항소하였으나 이 법원은 2001. 8. 16. 원고 등의 선의취득 주장을 배척하고 항소를 기각하였으며, 2001. 12. 11. 위 항소심판결에 대한 상고(대법원 2001다60385호)가 기각된 사실이 인정된다}.
(라) 따라서 원고가 이 사건 나머지 시설들을 선의취득하였다고 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없으며, 이 사건 나머지 시설들에 대한 소유권확인청구는 이유 없다.
나. 이 사건 동산들에 대한 인도청구 및 대상청구
(1) 원고의 주장
원고는 자신이 이 사건 동산들을 경락받은 소유권자일 뿐만 아니라, 유체동산인도단행가처분의 집행으로 이 사건 동산들을 적법하게 점유하게 된 점유권자인데 피고들이 이 사건 동산들에 대한 원고의 소유권 및 점유권을 침탈하였다(늦어도 ◇◇◇◇◇란 상호로 영업을 재개한 2000. 7. 1.경부터는 이 사건 동산들에 대한 점유를 침탈하였다.)고 주장하면서, 위 소유권 및 점유권에 터잡아 피고들에 대하여 이 사건 동산들의 인도를 구하고, 아울러 대상청구로서 그 인도불능시의 손해배상을 구하고 있다.
(2) 소유권에 터잡은 인도청구 및 대상청구
(가) 이 사건 시설들에 대한 인도청구 및 대상청구
1) 이 사건 시설들에 대한 인도청구를 인용한 제1심판결에 대하여 피고들이 항소하지 아니하였으므로, 이 청구 부분에 관하여는 판단대상으로 삼지 아니한다.
2) 이 사건 시설들에 대한 인도에 갈음하는 대상청구에 관하여 본다. 위와 같이 원고의 이 사건 시설들에 대한 인도청구권이 인정되나, 위 제1의 차.항에서 본 바와 같이 피고들은 그 대리인인 보조참가인을 통하여 이 사건 시설들에 대한 원고의 소유를 인정하면서 원고에게 이를 인수하여 갈 것을 여러 차례 통보한 사실이 인정되는바, 원고가 이미 이 사건 시설들을 인수하여 갈 수 있었음에도 불구하고 굳이 이 사건 대상청구를 하고 있으므로, 이 부분 청구는 미리 청구할 필요가 있다고 할 수 없어 받아들일 수 없다(원고는 이 사건 시설들이 경락일로부터 상당한 시간이 지나 폐품화되었으므로 경락당시의 상태로 인도되어야 한다는 취지의 주장을 하고 있으나, 특정물이 현존하는 이 사건에 있어서 위와 같은 사정만으로는 그 집행이 불능이라 할 수 없으므로 대상청구를 인용하여야 할 사유로 삼을 수 없다).
(나) 이 사건 나머지 시설들에 대한 인도청구 및 대상청구
위 가.의 (2)항에서 본 바와 같이 이 사건 나머지 시설들은 원고의 소유라고 할 수 없으므로, 이를 전제로 하는 인도청구 및 대상청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다(뿐만 아니라, 갑 제41호증의 1 내지 6, 11의 각 영상만으로는 피고들이 이 사건 나머지 시설들을 점유하고 있다고 인정하기도 어렵다).
(3) 이 사건 나머지 시설들에 대한 점유권에 터잡은 인도청구 및 대상청구
민법 제204조 제1항 및 제3항의 규정에 의하면, 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있으나, 그 청구권은 점유의 침탈을 당한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다.
원고의 주장 자체에 의하더라도 유체동산인도단행가처분 결정의 집행종료 후 피고들이 ◇◇◇◇◇란 상호로 영업을 재개한 2000. 7. 1.경에 이 사건 동산들에 대한 점유를 침탈하였다는 것인바, 위 2000. 7. 1.로부터 1년이 경과한 2002. 9. 5. 이 사건 소가 제기되었음은 기록상 명백하므로, 점유권에 터잡은 이 사건 동산의 인도 및 대상청구 부분의 소는 부적법하다.
다. 별지 제2목록 기재 유기시설들에 대한 부당이득반환청구 및 손해배상청구
(1) 원고 등은 별지 제2목록 기재 유기시설들의 소유권자 또는 점유권자인데 피고들이 2000. 7. 1.부터 3년간 별지 제2목록 기재 유기시설들 중 피고들이 해체한 유기시설들과 소외 11이 인도받은 유기시설을 제외한 11종(1, 2, 5 내지 8, 13 내지 17이다. 원고는 당심에서 당초 구하고 있던 12종 중 순번 18번 시설에 대한 청구를 철회하고 위 순번 15번 시설에 대한 청구는 4마리 분으로 감축하였다. 이하 '이 사건 계쟁 유기시설들'이라 한다)을 불법적으로 점유·사용함으로써 1종당 월 21,847,250원씩 36월간 8,651,511,000원의 이득을 얻고 이로 인하여 원고 등에게 같은 액 상당의 손해를 입혔다고 주장하면서, 소유권에 터잡은 부당이득반환청구 또는 점유권에 터잡은 손해배상청구로서 원고의 지분 24.2%에 해당하는 금액 중 일부인 40,000,000원의 지급을 구하고 있다(원고는, 이 사건 동산들이 원고의 단독 소유라고 주장하고 있는 반면, 위 금원 청구는 지분 비율에 의하여 청구하고 있으므로, 위 금원 청구는 원고 등의 공유인 별지 제2목록 기재 유기시설들에 대한 청구로 본다. 뿐만 아니라, 가사 위 청구들 중에 이 사건 동산들에 관한 청구도 포함되어 있다 하더라도, 점유권에 터잡은 손해배상청구에 관한 소가 부적법함은 아래에서 보는 바와 같고, 소유권에 터잡은 부당이득반환청구에 있어서도 이 사건 나머지 시설들에 관하여는 원고에게 소유권이 인정되지 아니함은 위에서 본 바와 같으며 이 사건 시설들에 관하여는 원고에게 소유권이 있지만 피고들이 이를 사용하여 이득을 얻고 있다고 인정할 만한 증거가 없으므로 모두 이유 없다).
(2) 점유권에 터잡은 손해배상청구
점유자가 점유의 침탈을 당하여 입은 손해의 배상청구권은 그 침탈을 당한 날로부터 1년 내에 행사하여야 함은 위 나.(3)항에서 본 바와 같은바, 피고들이 이 사건 계쟁 유기시설들에 대한 원고의 점유권을 침탈하였다고 원고가 주장하는 2000. 7. 1.경으로부터 1년이 경과한 2002. 9. 5. 이 사건 소가 제기되었음이 기록상 명백하므로, 점유권에 터잡은 손해배상청구는 부적법하다.
(3) 소유권에 터잡은 부당이득반환청구
피고들이 2000. 7. 1.부터 별지 제2목록 기재 각 유기시설들을 사용하여 이득을 얻었는지에 관하여 살펴본다.
이에 부합하는 갑 제8호증의 1, 2, 제25호증의 1 내지 9, 갑 제30호증, 갑 제35호증의 12, 49, 50, 51의 각 기재와 갑 제41호증의 7 내지 10의 각 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 앞서 든 각 증거들과 갑 제35호증의 74, 을 제16호증의 1 내지 4의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고들은 1999. 8. 1. △△△△랜드의 영업중단 이후 이 사건 계쟁 유기시설들을 사용하지 않고 그대로 둔 사실, 2000. 7. 1. ◇◇◇◇◇로 영업을 개시하여 '허리케인', '타가타', '바이킹', '점핑스마일', '터미네이터', '댄싱플라이', '젯트보트' 등의 유기시설을 새로 설치하여 운영한 사실(위 시설들 중 '타가타', '바이킹', '터미네이터', '댄싱플라이', '젯트보트'에 관하여는 2000. 6. 30., '허리케인'은 2000. 7. 20., '점핑스마일'은 2000. 7. 29. 각 유기기구 신설허가를 받았다.), 피고들은 2002. 4. 22. 별지 제2목록 기재 유기시설 중 순번 1, 2, 4, 5, 9 내지 12, 16 내지 18과 '바이킹' 및 '점핑스마일' 등 13종의 유기기구를 폐기하는 변경허가를 받은 사실이 인정되므로, 이에 비추어 보면 피고들은 이 사건 계쟁 유기기설들에 대한 허가를 가지고 있기는 하였으나 2000. 7. 이후에는 이를 사용하지 아니하고 새로운 유기시설들을 설치하여 영업을 하여 왔다고 보인다.
따라서 피고들이 이 사건 계쟁 유기시설들을 사용하여 이득을 얻었음을 전제로 하는 위 부당이득 반환청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
{한편, 갑 제4, 5호증, 을 제1 내지 4, 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 16, 소외 5, 소외 2, 소외 15, 소외 4, 소외 6, 소외 4, 소외 15 등이 원고 등을 상대로 하여 대전지방법원 홍성지원 98가합1437호로 별지 제2목록 기재 순번 3(소외 16), 4(소외 5), 5(소외 2), 12(소외 15), 13(소외 4), 14(소외 6), 15(소외 4), 16(소외 15)번 시설들에 대한 소유권확인청구소송을 제기하여, 1999. 11. 12. 위 법원으로부터 위 각 해당시설이 위 각 소외인들의 소유임을 확인한다는 승소판결을 선고받았고, 이에 대한 항소 및 상고가 위 제2의 가.(2)(다)항에서 본 바와 같이 모두 기각된 사실, 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20이 원고 등을 상대로 하여 위 법원 99가합2420호로 별지 제2목록 기재 순번 1(소외 17), 2(소외 18), 7(소외 19), 8(소외 17), 17(소외 20)번 시설에 대한 소유권확인청구소송을 제기하여, 2001. 12. 14. 위 법원으로부터 승소판결을 선고받았고 위 판결은 2002. 1. 4. 확정된 사실, 그 후 원고 등이 피고를 상대로 하여 받은 위 제1의 마.항 유기장시설물사용금지가처분 결정에 대하여 피고가 별지 제2목록 기재 순번 3 내지 5, 12 내지 16번 시설에 관한 가처분취소를 구하는 가처분이의의 소(위 법원 2000카합410호)및 별지 제2목록 기재 순번 1, 2, 7, 8, 17번 시설에 관한 가처분취소를 구하는 가처분취소의 소(위 법원 2002카합46호)를 제기하여 위 법원으로부터 위 가처분이의의 소에 대하여는 2001. 11. 16. 별지 제2목록 기재 순번 3 내지 5, 12 내지 16번 시설이 소외 16(3번), 소외 5(4번), 소외 2(5번), 소외 15(12번), 소외 4(13, 15번), 소외 6(14번), 소외 15(16번)의 소유이므로 피보전권리가 없다는 이유로, 위 가처분취소의 소에 대하여는 2002. 7. 5. 위 법원 99가합2420 판결이 위와 같이 확정되었다는 이유로, 각 가집행선고부 승소판결을 받은 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 계쟁 유기시설들 중 별지 제2목록 기재 순번 6번 시설을 제외한 나머지 시설은 원고 등의 소유가 아니라 할 것이므로, 이 점에 있어서도 원고의 이 부분에 관한 청구는 이유 없다}.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 소 중 원고의 피고, 선정자 2에 대한 별지 제1목록 기재 유체동산 중 순번 5, 6, 19 내지 24번 유체동산에 관한 소유권확인청구 부분의 소, 점유권에 터잡은 이 사건 나머지 시설들에 대한 인도청구 및 대상청구와 손해배상청구 부분의 소는 모두 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 이 사건 나머지 적법한 소중 제1심에서 인용된 청구들을 제외한 나머지 청구들은 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 점유권에 터잡은 이 사건 나머지 시설들에 대한 인도청구 및 대상청구와 손해배상청구에 관하여 청구를 기각한 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 소를 각하하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김용덕(재판장) 이두형 마용주