【원고,피상고인】
함평이씨 대흥공파 종친회 (소송대리인 변호사 송기방)
【피고,피상고인】
【독립당사자참가인,상고인】
함평이씨 함성군(장양공)파 종회 (소송대리인 변호사 이재성 외 1인)
【원심판결】
서울고법 1999. 5. 12. 선고 98나61946, 61953 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 독립당사자참가인(이하 '참가인 종중'이라 한다)의 권리주장참가신청에 관하여 그 인정 사실에 기초하여, 권리주장참가는 타인간의 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 일시에 모순 없이 해결하려는 것이므로, 참가인의 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 원·피고간의 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 것으로서 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다고 할 것이고, 한편 일제시의 토지조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적ㆍ창설적으로 취득하는 것이고, 종중이 그 소유였던 부동산을 종중원에게 명의를 신탁하여 사정 받았다고 하더라도 그 사정명의인이 소유권을 취득하게 되며, 명의신탁자인 종중은 명의신탁계약에 의한 신탁자의 지위에서 수탁자인 종중원에 대하여 명의신탁을 해지하고 그 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐, 종중이 명의신탁계약을 해지하였다고 하더라도 그 명의로 소유권이전등기를 마치지 않은 이상 그 소유권이 법률상 당연히 신탁자에게 복구되는 것이 아니어서 외부관계에 있어서의 수탁자의 지위에는 아무런 변동이 생기지 않아 결국 그 종중이 소유권을 취득하였다고는 할 수 없다 할 것인바, 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 참가인 종중이 그 수탁자라고 주장하는 망 소외 1의 상속인인 피고 3에 대하여 명의신탁을 해지한다고 하더라도 참가인 종중 명의로 등기가 이루어지지 않은 이상, 참가인 종중이 그 소유권을 취득할 수는 없으므로 원고 및 피고 3을 제외한 나머지 피고들에 대한 소유권확인청구와 소유권에 기한 보존등기말소청구는 그 주장 자체에서 성립될 수가 없다고 할 것이므로, 참가인 종중의 권리주장참가신청은 부적법하다고 판단하였다.
나. 그런데 기록에 의하면, 참가인 종중은 1998. 3. 9.자 참가신청서를 제1심에 제출하면서 청구취지를 "원고와 피고들은 별지 목록 기재 부동산이 독립당사자참가인의 소유임을 확인한다. 참가인에게, 피고 3은 위 부동산 중 8분의 1 지분에 관하여 이 사건 독립당사자참가신청서 부본 최종송달일 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 나머지 피고들은 위 각 부동산 중 각 그 상속지분에 관하여 수원지방법원 광주등기소 1970. 12. 12. 접수 제15130호로 마친 각 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라."는 취지로 적어내었다가(기록 1권 570쪽), 제1심에서 참가신청이 부적법하다는 이유로 각하판결을 선고받자, 항소를 제기하면서 1998. 11. 7. 제출한 항소장의 항소취지에는 원심판결의 취소를 구하고 나머지는 참가신청서의 청구취지와 같게 적었으나, 확인청구부분을 "2. 원고와 피고들은 별지 목록 기재 부동산이 원고의 소유로서 망 소외 1에게 명의신탁된 재산임을 확인하라."고 정정하여 기재하였고(기록 4권 1669쪽), 1998. 12. 18.자 준비서면(기록 4권 1729쪽)에서는 "민사소송법 제72조 제1항 전단에 규정된 참가인이 주장하는 권리라고 하는 것은 부동산이 소송목적물인 경우라도 반드시 소유권에 한정되는 것이 아니고, 그 부동산을 취득할 수 있는 권리(채권)가 자기에게 있다는 주장을 배제할 근거가 없는 것입니다."(기록 4권 1733쪽)라는 주장을 적었고, 참가인의 1999. 3. 5.자 항소장정정신청서에는 정정한 항소취지를 "2. 원고와 피고들은 별지 기재의 부동산이 독립당사자참가인의 소유로서 망 소외 1에게 명의신탁된 재산임을 확인하라."고 기재(기록 4권 1851쪽)한 사실을 알 수 있다.
그렇다면 참가인 종중은 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)의 소유권이 대내외적으로 참가인 종중에게 귀속되었음을 이유로 한 소유권확인청구를 하였다가 항소심에서 이를 정정하여 "원고와 피고들은 이 사건 부동산이 독립당사자참가인의 소유로서 망 소외 1에게 명의신탁된 재산임을 확인하라."는 채권적인 권리의 확인 청구를 하였음이 명백함에도 원심은 참가인 종중의 청구취지를 이 사건 부동산의 소유권이 대내외적으로 참가인 종중에게 귀속되었음의 확인을 구하는 것으로 오해하고 이를 전제로 판단한 잘못이 있다.
다. 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원·피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다고 할 것이다(대법원 1999. 5. 28. 선고 98다48552, 48569 판결 등 참조).
그런데 이 사건의 경우 원고의 주장은, 망 소외 1에게 명의신탁(이를 편의상 '1차 명의신탁'이라 한다)하였다가 1970. 12. 12.경 다시 종중원인 피고 3 외 7인에게 명의신탁(이를 편의상 '2차 명의신탁'이라 한다)하였음을 이유로 2차 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구함에 대하여(제1차 명의신탁은 해지 또는 소멸되었음을 전제로 하는 것으로 보인다), 참가인 종중의 주장은, 참가인 종중이 망 소외 1에게 명의신탁하였는데, 1970년경 피고 3 외 7인이 불법으로 등기를 경료하였고, 그 중 소외 1의 상속인인 피고 3과는 명의신탁관계가 그대로 유지된다는 이유로(소외 1이 1929. 3. 16. 사망하여 장남인 소외 2가 단독상속하였고, 소외 2가 1981. 5. 10. 사망하여 장남으로서 호주상속인인 피고 3이 6/19 지분을 상속하였다고 주장한다) 피고 3에 대하여는 명의신탁해지를 원인으로 한 이전등기를, 나머지 피고들에 대하여는 보존등기의 말소를 구함과 동시에 원고와 피고들에게, 참가인이 이 사건 토지를 망 소외 1에게 명의신탁한 신탁권자라는 확인청구를 하고 있는바, 원고 종중의 주장은 1970년 12월경 피고 3 외 7인에게 명의신탁하였음을 전제로 피고들에게 직접 이전등기를 구하는 것이고(당시 피고 3은 망 소외 1의 상속인이 아니었다), 참가인 종중의 주장은 망 소외 1에게 명의신탁하였음을 전제로 원고 및 피고들에게 위와 같은 청구를 하는 것으로서 그와 같은 참가인 종중의 청구는 본소 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하는 것도 아니고, 또한 원고의 본소청구와 양립할 수 없는 것도 아니다. 그렇다면 참가인 종중의 위 권리주장참가는 부적법하다고 할 것이다. 그리고 참가인 종중이 들고 있는 대법원판결들(대법원 1995. 6. 16. 선고 95다5905, 5912 판결, 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결, 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결)은 이 사건과 사안을 달리 한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
따라서 원심은 참가인 종중의 청구취지를 오해하여 그 이유 설시에 잘못은 있으나, 참가인 종중의 권리주장참가가 부적법하다는 이유로 이를 배척한 결론에 있어 정당하고, 거기에 판결상의 이유누락, 기존 대법원판례와의 저촉, 판단유탈, 석명권불행사 등 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 참가인 종중의 사해방지참가신청에 대하여 원심은, 사해방지참가는 원고 종중과 피고들이 이 사건 소송을 통하여 참가인 종중을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 참가인 종중의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되어야 그 신청이 적법하다 할 수 있는데, 원고 종중의 적법한 권리행사로 보이는 이 사건에서 원고 종중과 위 피고들이 참가인 종중을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정할 수 있는 아무런 증거가 없으므로 참가인 종중의 위 사해방지참가신청 역시 부적법하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 피고들 43명 중 피고 4, 피고 5, 피고 15, 피고 18, 피고 19, 피고 20, 피고 21 7인만이 이 사건 토지가 참가인 종중 소유라고 주장할 뿐, 나머지 피고들은 원고의 주장을 인정하거나 다투지 않는 등 소극적으로 대처하고 있는 사실은 인정되지만, 당사자의 주장 내용과 소송에 현출된 입증자료에 비추어 원고의 주장사실이 허위이거나 진실이 아니라고 보이는 등의 의심이 들거나 또는 원고와 피고들 사이의 소송이 원고 자신의 권리의 실현 또는 그 법률상의 지위의 확보수단으로서 제기된 것이라기보다는 피고들에 대한 다른 권리자를 배제하려는 데 더 중점이 있다는 점에 대한 입증자료가 없는 이 사건에서 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경험칙 및 논리칙 위반 등의 위법이 없다.
따라서 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 참가인 종중의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱