【원고,피상고인】
【피고】
경기도 개별화물자동차운송사업협회
【피고보조참가인,상고인】
【원심판결】
서울고법 2002. 11. 7. 선고 2001나58773 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다.
【이유】
1. 기록에 의하면, 피고는 경기도 관할 각 시ㆍ군에서 개별화물자동차운송사업면허를 취득한 사업자 또는 개별화물자동차운송사업을 경영하고자 하는 자로서 협회에 가입한 자를 회원으로 하여 구성된 비영리 사단법인이고, 원고들은 피고의 회원인 사실, 원고들은 2000. 9. 16. 제1심인 수원지방법원에 이 사건 소를 제기하였는데, 그 후 변경된 청구취지는 "피고의 1999. 12. 20.자 대의원당선자결정 및 대의원당선자확정공고에 의하여 선출된 원심판결 별지 1. 기재의 피고보조참가인 등 36명은 대의원자격이 없음을 확인하고, 피고의 2000. 10. 8.자 원심판결 별지 2. 기재의 대의원총회결의는 무효임을 확인한다."는 것이고, 위 별지 2. 기재에 의하면 피고의 2000. 10. 8.자 대의원총회결의에는 피고보조참가인을 이사장으로 선출한다는 내용이 포함되어 있으며, 피고의 법인등기부에는 이사장 피고보조참가인 외에는 대표권이 없다는 취지가 기재되어 있는 사실, 이에 따라 원고들은 이 사건 소장에서 피고보조참가인을 피고의 대표자로 표시하였고, 피고보조참가인은 피고의 대표자로서 변호사 허영표, 박준석에게 소송대리를 위임하여 2000. 10. 11. 제1심법원에 소송위임장을 제출함으로써 위 변호사들이 피고를 대리하여 제1심 소송을 수행하였는데, 위 소송위임장에는 상소제기에 관한 특별수권이 기재되어 있지 않았던 사실, 한편 수원지방법원은 원고 1, 원고 2, 원고 3이 별도로 제기한 이사장등직무집행정지가처분 신청에 따라 2000. 11. 20. 자 2000카합1904 결정으로써 본안판결 확정시까지 피고보조참가인의 이사장 및 이사 직무를 정지시키고 그 직무대행자로 원고 1을 선임한 사실, 그러자 본안소송인 이 사건의 제1심법원은 직무대행자 원고 1을 피고의 대표자로 취급하여 소송을 진행한 결과 2001. 7. 31. 변론을 종결한 다음, 2001. 8. 28. 위 청구취지를 그대로 인용하는 원고들 승소판결을 선고하였고, 이에 따라 제1심판결에는 피고의 대표자로 직무대행자 원고 1이 기재되어 있는 사실, 그런데 제1심판결 정본이 2001. 9. 8. 피고의 소송대리인인 위 변호사들에게 송달되자, 위 변호사들은 2001. 9. 22. 피고의 소송대리인 자격으로 제1심법원에 항소장을 제출하였고, 이에 따라 이 사건 소송기록이 원심법원에 접수된 후 피고의 이사장 직무대행자 원고 1은 2001. 10. 26. 원심법원에 항소취하서를 제출한 사실, 위 피고보조참가인은 2002. 1. 11. 원심법원에 보조참가신청서를 제출한 다음 제1회 변론기일에서 피고의 항소장과 함께 위 보조참가신청서를 진술한 사실을 알 수 있다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 제1심 소송대리인이었던 변호사 허영표, 박준석이 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였지만, 항소제기의 특별수권이 없는 위 변호사들이 한 항소는 무권대리인에 의하여 제기된 것이고, 항소제기기간 내에 소송대리권의 흠결이 보정되지 않은 이상 그 하자의 치유도 인정되지 않으므로, 결국 피고의 항소가 부적법하다는 이유로 이 사건 항소를 각하하였다.
3. 위와 같은 소송의 경위에 비추어 보면, 이 사건 본안소송에 있어서 원래 피고를 대표할 이사장인 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다) 피고보조참가인은 위 가처분에 의하여 그 직무집행이 정지됨으로써 대표권을 잃게 되었고, 이는 민사소송법 제235조, 제64조가 정하는 소송절차의 중단사유에 해당하지만, 당시 피고에게는 위 피고보조참가인이 피고를 대표하여 적법하게 선임해 놓은 소송대리인이 있었으므로, 민사소송법 제238조에 의하여 제1심 소송절차가 중단되지는 아니한다. 그러나 위 가처분에 의하여 선임된 피고의 이사장 직무대행자 이은상은 원고의 지위를 갖고 있는데, 이러한 직무대행자는 피고에 대하여 이사와 유사한 권리의무와 책임을 부담하므로, 피고와의 사이에 이익이 상반하는 사항에 관하여는 민법 제64조가 준용되고, 이 사건과 같이 피고의 이사장 직무대행자가 개인의 입장에서 원고가 되어 피고를 상대로 소송을 하는 경우에는 민법 제64조가 규정하는 이익상반 사항에 해당함이 분명하다 . 따라서 직무대행자 원고 1은 피고의 통상사무에 관하여 피고를 대표할 권한이 있지만 이 사건 소송에 관하여는 대표권이 없고(그러므로 위 항소취하는 효력이 없다), 이사장인 피고보조참가인 역시 그 직무집행이 정지되어 대표권을 잃게 되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건 소송은 심급대리의 원칙상 제1심판결 정본이 위 소송대리인에게 송달된 때에 중단되었고, 이와 같이 소송절차가 중단된 상태에서 수계절차를 거치지 않은 채 상소권한도 없는 제1심 소송대리인에 의하여 제기된 이 사건 항소는 특별한 사정이 없는 한 부적법한 것이며, 기록에 의하면, 이 사건 소송에 관하여 피고를 적법하게 대표할 특별대리인이 민사소송법 제64조, 제62조 또는 민법 제64조, 제63조에 의하여 선임된 바 없음을 알 수 있어, 위와 같은 흠은 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 이 사건 항소는 각하를 면할 수 없다(다만, 제1심판결은 소송절차의 중단 상태가 해소되지 않는 한 확정되지 아니한다).
소송절차의 중단 상태를 간과한 원심의 판단은 부적절하지만 이 사건 항소가 부적법하다는 이유로 각하한 원심의 조치는 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이, 제1심 소송대리인의 상소권한이 나중에 적법하게 보정되었음을 간과하였다거나, 참가인의 원심주장에 대한 판단을 유탈하였다거나, 위 가처분결정 중 원고 1을 피고의 이사장 직무대행자로 선정한 것이 위법하므로 이를 취소 또는 변경한 후 재판하여야 한다는 등, 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 상고인인 피고보조참가인이 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)