【신청인】
【피신청인】
【주문】
1. 신청인의 신청을 기각한다.
2. 신청비용은 신청인이 부담한다.
【신청취지】
신청인과 피신청인 사이의 서울가정법원 2003즈단2888 예탁유가증권가압류 신청사건에 관하여 위 법원이 2003. 12. 9. 별지 목록 기재 각 예탁유가증권에 관한 공유지분에 대하여 한 가압류결정을 취소한다.
【이유】
1. 기초사실
가. 피신청인은 신청인을 상대로 이혼에 따른 재산분할청구권 73억 원을 피보전권리로 하여 서울가정법원 2003즈단2888로 별지 목록 기재 각 예탁유가증권에 관한 공유지분에 대한 가압류신청을 하였고, 위 법원은 이를 인용하여 2003. 12. 9. 주문 제1항 기재와 같은 이 사건 가압류결정을 하였다.
나. 신청인은 2004. 2. 9. 위 법원에 제소명령신청을 하였고, 이에 따라 위 법원은 2004. 2. 11. 2004즈기90으로 "피신청인은 이 명령을 송달받은 날부터 21일 안에 이 사건 가압류사건에 관한 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라."는 이 사건 제소명령을 하였으며, 2004. 2. 16. 위 제소명령 결정정본이 피신청인에게 송달되었다.
다. 한편, 피신청인은 2003. 12. 8. 신청인을 상대로 미국 버지니아주 페어팩스카운티 지방법원(이하 '이 사건 미국법원'이라 한다)에 사건번호 187351로 이혼 및 재산분할 등을 청구하는 소송(이하 '이 사건 이혼소송'이라 한다)을 제기하였던바, 2004. 3. 4. 서울가정법원에 위 제소명령에 따른 본안소송의 계속사실을 증명하는 서류로서 이 사건 이혼소송의 소장(소을 1), 부양료 및 양육비 지급과 재산처분금지를 구한 임시구제조치청구서(소을 2), 이 사건 이혼소장 접수날짜를 알려주는 변호사의 편지(소을 3), 위 이혼소장의 송달증명원(소을 4), 제2차 임시구제조치청구서(소을 5), 임시구제조치를 위한 심문기일지정청구서(소을 6) 및 심문기일통지서(소을 7)를 각 제출하였다(이하 위 각 서류를 '이 사건 이혼소송 서류'라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 소을 1 내지 7의 각 기재, 변론 전체의 취지, 이 법원에 현저한 사실
2. 주장 및 판단
가. 제소명령에 따른 본안소송을 외국법원에 제기할 수 있는지 여부
(1) 신청인의 주장
신청인은 먼저, ① 민사소송법이나 민사집행법상 보전처분의 본안 수소법원에 외국법원이 포함된다고 명시한 규정이 없고, ② 민사소송법 제217조와 민사집행법 제26조, 제27조는 외국판결의 집행판결을 집행권원으로 규정하면서 외국판결의 승인요건을 국내법원에서 다시 엄격히 심사하도록 정하고 있는데 이에 비추어 보더라도 외국법원을 국내 보전처분의 본안법원으로 보는 것은 무리이며, ③ 한편으로, 위 각 법규정에 의하여 외국판결에 기초한 강제집행이 가능하기는 하나 위 조항들은 강제집행단계에서 비로소 적용되는 규정이므로 보전처분단계에서 본안의 소 여부를 판단함에 있어 아무 관련이 없다고도 볼 수 있고, ④ 외국소송을 국내 보전처분의 본안으로 인정할 경우, 외국법원에 소를 제기하여 상대방의 응소를 곤란하게 함으로써 상대방을 경제적 곤궁에 빠뜨리려는 악의적인 채권자를 보호하는 결과를 야기하고, 신속하게 재산관련 분쟁을 마무리하여 채무자를 보호한다는 제소명령제도의 취지에도 반하게 되는바, 이를 종합하여 볼 때 외국법원은 국내 보전처분의 본안소송에 관한 수소법원이 될 수 없으므로, 이 사건 가압류결정은 제소기간 도과로 인하여 취소되어야 한다고 주장한다.
(2) 판 단
그러므로 과연 제소명령에 따른 본안소송을 외국법원에 제기할 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
(가) 민사집행법 제287조 제1항은 "가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다."고 하고 있고, 위 규정은 민사집행법 제301조에 따라 가처분절차에도 그대로 준용되는데, 여기에서 '본안의 소를 제기할 법원'의 범위를 규정하고 있지 않음은 명백하고 달리 민사소송법 및 민사집행법으로 이를 정한 바도 없으므로, 위 규정상 본안의 소를 제기할 법원에 외국법원이 포함되는 것인지 여부는 위 규정에 대한 법률해석의 문제에 속한다.
(나) 가압류와 가처분과 같은 보전처분은 민사소송의 대상이 되고 있는 권리 또는 법률관계에 대한 쟁송이 있을 것을 전제로 채권자로 하여금 그 확정판결의 집행을 용이하게 하거나 그 확정판결이 있을 때까지의 손해발생을 방지하고자 하는 목적으로 그 보전된 권리 또는 법률관계에 대한 본안소송과는 별도의 독립한 절차에 의하여 잠정적인 처분을 하고 그 집행을 통하여 현상을 동결하거나 임시의 법률관계를 형성하는 제도이고, 한편 민사집행법 제287조에서 규정하고 있는 제소명령 및 그에 따른 제소기간 도과로 인한 보전처분 취소제도는, 위와 같이 보전처분제도가 본안소송과 연계되어 있는 부수적 절차로서 이를 신청한 채권자로서는 본안소송을 제기할 의사가 있음을 공언하는 것임에도 채권자가 보전처분 발령 후 권리의 보전만으로 만족하여 본안의 소제기를 지체할 경우 채무자로 하여금 일방적으로 그로 인한 불이익을 수인하는 불합리를 제거하기 위하여 채무자에게 법원에 제소명령을 신청할 권리를 주고, 채권자가 이 명령을 이행하지 않으면 피보전권리를 조속히 실현할 의사가 없다고 보아 채무자의 신청에 의하여 보전처분을 취소하도록 하는 데에 그 취지가 있는 것인바, 제소명령 및 그에 따른 제소기간 도과로 인한 보전처분 취소제도를 해석하거나 운용함에 있어서는 그 제도 자체의 목적뿐만 아니라 위와 같은 보전처분제도의 취지 및 그 밖의 보전처분에 관한 이의, 취소제도 등도 함께 종합적으로 고려하여 보전처분과 관련된 채권자와 채무자 사이의 이해관계가 적정, 공평하게 조절될 수 있도록 하여야 할 것이다.
(다) 이러한 전제 아래 살피건대, 먼저 채권자가 보전처분의 본안에 해당하는 소를 외국법원에 제기하였다면 국내법원에의 소제기행위와 유사하게 피보전권리를 실현할 의사를 상당한 정도로 객관적이고 실효적인 방법에 의하여 표명하였다고 볼 수 있으므로, 이러한 경우 제소기간 도과를 이유로 한 보전처분 취소제도의 취지에 비추어 채권자로부터 보전처분의 이익을 박탈하기는 곤란하다.
(라) 또한, 외국법원에 제기된 소에 대하여 심리를 통한 판결이 확정되었을 때 그 외국판결이 민사소송법 제217조에서 정한 승인요건을 갖춘 경우에는 우리 나라에서 사법적인 확인절차 없이 자동적으로 승인되어 그 효력이 그대로 인정되고, 나아가 민사집행법 제26조, 제27조에 따라 집행판결을 얻으면 외국판결에 기초한 강제집행도 가능하며, 이 때 우리 나라에서 미리 하여 둔 보전처분과 충분히 연계될 수 있으므로, 보전처분 후 채권자의 해태로 인한 채무자의 불이익이나 불안도 채권자의 외국법원에 대한 제소에 기하여 향후 실제적으로 해소될 것이 예상된다는 점에서 외국법원에의 제소는 제소명령제도의 취지에도 부합한다.
(마) 한편, 제소명령에 따른 '본안의 소'는 일반적으로 '보전처분에 의하여 생긴 부동상태를 제거할 수 있도록 피보전권리의 존부를 확정할 수 있는 절차'로 다소 넓게 해석되고 있어 국내법원에의 소제기는 물론, 조정신청, 지급명령의 신청, 소제기 전 화해의 신청 및 중재의 신청 등도 포함된다고 보는바, 앞서 본 우리 나라의 외국판결에 대한 승인 및 집행제도의 내용과 함께 그 승인 및 집행에 있어서 당해 외국판결의 옳고 그름을 조사하여서는 안 된다는 점( 민사집행법 제27조 제1항 참조)을 종합하여 보면, 외국법원에 제기된 소도 그 자체로서 피보전권리의 존부를 확정할 수 있는 절차에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원에 외국법원을 포함하는 것은 위 '본안의 소'의 개념에 비추어 보더라도 별 무리가 없다.
(바) 다만, 이에 대하여 신청인의 주장과 같이 외국판결은 민사소송법 제217조의 승인요건을 구비하였는가에 대한 국내법원의 엄격한 판단을 거쳐 집행판결이 내려져야만 이에 기한 강제집행이 가능하므로 그 집행력 발생 여부가 불확정적이기 때문에 외국법원에 제소하였다고 하여 곧바로 제소명령에 따른 본안의 소를 제기하였다고 볼 수는 없다는 반론이 있으나, ① 제소명령에 따른 본안의 소로서 통상 인정되고 있는 중재신청의 경우에 있어서도 그에 기한 중재판정은 별도로 법원으로부터 일정한 법정 사유의 심사를 거친 집행판결을 획득하여야 실질적인 집행력을 가질 수 있다는 점( 중재법 제36조 제2항, 제37조 제1항, 제38조 참조)과 비교하여 볼 때 향후 집행력 발생에 관하여 법원의 추가적인 개입절차가 수반된다는 사유만으로 제소명령에 관련한 외국법원에의 제소의 효력을 배척할 수는 없다 할 것이고, ② 외국판결의 집행판결에 일정한 승인요건을 구비할 것을 요하는 것은 강제집행이 채무자에게 주는 영향이 크고 직접적이므로 외국판결의 무분별한 집행으로부터 자국민을 보호하고 국내법질서를 수호한다는 데에도 그 목적이 있기는 하나, 다른 한편으로 위와 같은 외국판결의 승인 및 집행제도는 외국판결에 의해 얻어진 분쟁해결의 종국성을 확보하여 동일분쟁의 중복소송을 회피하고 국제적으로 파행적인 법률관계의 발생을 방지하며 섭외적 법률관계의 안정을 도모하려는 국제협력사상을 나타내고 있다는 점을 함께 고려하면, 외국판결의 승인요건 규정의 존재 또는 그 요건의 엄격성 여부가 제소명령에 따른 '본안의 소' 해당 여부를 판단함에 있어 결정적인 근거가 된다고 보기도 어렵다.
(사) 신청인은 또 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원에 외국법원이 포함된다고 볼 경우 채무자의 응소가 사실상 곤란할 우려가 있고 신속하게 재산관련 분쟁을 마무리하여 채무자를 보호한다는 제소명령제도의 취지에도 반하며 보전처분을 이용하여 채무자를 경제적 곤궁에 빠뜨리려는 악의적인 채권자를 보호하는 결과를 야기한다고 주장하나, ① 채무자의 응소의 용이성은 상대적인 사정에 불과하고, 특히 국제적인 인적, 물적 교류의 확대로 인하여 당사자의 주소나 재산이 여러 나라에 병존하는 경우가 늘어나고 있는 최근의 상황하에서는 오히려 외국법원에의 제소행위가 채무자에게 더 유리한 경우도 있을 수 있으며, ② 피보전권리의 종국적인 확정에 이르기까지 소요되는 시간은 국내에 있어서도 본안의 소의 종류, 형태 및 당해 사안에 따라 상대적으로 차이가 있고 그 예측도 불가능하므로 제소명령에 따른 본안소송 해당 여부를 판단함에 있어서 이를 일반적인 기준으로 삼기는 어려울 뿐만 아니라, 오히려 외국법원의 소송에서 채권자의 패소판결이 확정되고 그 외국판결이 민사소송법 제217조의 승인요건을 갖춘 경우 채무자는 우리 나라에서 곧바로 위 외국판결의 효력을 주장하여 보전처분에 대한 이의( 민사집행법 제283조)나 사정변경에 따른 보전처분취소( 민사집행법 제288조)를 구함으로써 보전처분의 불이익으로부터 조속히 구제될 수 있는 가능성이 있고, ③ 채권자의 악의적인 외국법원에의 제소행위나 외국법원에서의 부당한 소송지연 행위가 있는 경우에는 당해 외국법원에서의 본안의 소 각하에 따른 보전처분취소( 민사집행법 제287조 제4항)나 사정변경에 따른 보전처분취소( 민사집행법 제288조) 등을 통한 사후적 구제의 가능성도 있으므로(특히, 채권자가 악의적으로 관할이 인정되기 어려운 외국법원에 제소하였다가 그대로 각하되어 버리면 당해 보전처분은 민사집행법 제287조 제4항에 따라 취소될 운명에 놓이게 되므로, 채권자로서도 외국법원에 본안의 소를 제기함에 있어 신중을 기하지 않을 수 없을 것이고, 이러한 점에서 채권자에 대한 강력한 견제기능을 할 수 있다), 결국 채권자와 채무자의 이해관계의 공평의 관점에서 보더라도 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원에 외국법원이 포함된다고 해석하는 데에 별 무리가 없다.
(아) 그리고 이 사건과 같이 외국법원에 이미 소가 제기된 상태에서 채권자에 대하여 제소명령에 따라 국내법원에 다시 소를 제기할 것을 요구하는 경우 국내법원에 제기된 후소는 국제적 중복소송에 해당될 가능성도 없지 않은바, 이 때 중복제소로 인한 후소의 각하를 면하기 위하여 채권자가 외국법원에 제기한 전소를 취하하여야 한다면 이는 채권자의 재판받을 권리를 부당하게 침해하는 결과가 될 소지가 있고, 한편 만일 채권자가 국내외의 각 소송을 그대로 유지하고 이에 대하여 국내법원이 외국법원에서의 소송계속을 이유로 후소인 국내소송의 진행을 중지하는 경우에는 채무자의 입장에서도 보전처분의 불이익으로부터 조속한 구제를 받는 것이 도리어 불가능하게 될 뿐만 아니라 이로 인하여 법원이 발한 제소명령의 취지마저 무색하여질 수도 있다.
(자) 따라서 이상과 같은 논의를 종합하여 보면, 외국법원도 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원에 포함된다고 해석함이 타당하다.
나. 제소명령에 따라 외국법원에 제기된 본안의 소가 외국판결의 승인요건을 구비하여야만 본안의 적격성이 인정될 수 있는지 여부
(1) 신청인의 주장
이에 대하여 신청인은 다시, 가사 제소명령에 따른 본안의 소를 외국법원에 제기할 수 있다고 하더라도 이 사건 이혼소송에 관한 외국판결이 국내에서 집행되기 위하여는 민사소송법 제217조 및 민사집행법 제27조의 요건을 모두 갖추어야 할 것인데, ① 이 사건 이혼소송은 우선 그 판결이 언제 선고되어 확정될지 알 수 없고, ② 신청인과 피신청인의 주소지가 모두 한국에 있어 대법원판례가 취하고 있는 국제재판관할에 관한 피고주소지주의에 비추어 이 사건 미국법원의 관할권이 인정되지 않으며, 나아가 미국 버지니아주법에 의하더라도 소위 'domicile 이론'과 'forum non convenience 이론'에 비추어 볼 때 이 사건 미국법원은 이 사건 이혼소송에 대한 관할권이 없고, ③ 신청인에 대한 이 사건 이혼소송의 소장 송달이 기망적인 방식에 의하여 이루어졌으며, ④ 이혼원인에 관한 파탄주의, 재산분할에 관한 소위 'Equitable Distribution 원리'를 채택하고 있는 미국의 이혼법제에 따른 판결은 대한민국의 법제에 반하여 그 선량한 풍속이나 사회질서에 어긋나 효력을 인정할 수 없고, ⑤ 대한민국과 미국은 민사 및 인사판결의 효력에 대하여 상호보증도 없으므로, 결국 이 사건 이혼소송은 위 규정에서 정한 외국판결의 승인요건을 구비하지 못하여 그 집행가능성이 없다 할 것인바, 이러한 관점에서 보더라도 이 사건 이혼소송은 이 사건 제소명령에 따른 적법한 본안소송이 될 수 없다고 주장한다.
(2) 판 단
(가) 우선, 미국 버지니아주법상 'domicile 이론'과 'forum non convenience 이론'에 비추어 이 사건 미국법원은 이 사건 이혼소송에 대한 관할권이 없으므로 본안적격성이 없다는 신청인의 주장부분에 관하여 보건대, 제소명령에 따라 국내법원에 본안의 소를 제기하는 경우에도 부적법한 소나 주장 자체로 이유 없는 소까지도 일단 본안소송적격을 인정하고, 만일 그 소가 부적법한 경우에는 "소제기를 증명하는 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다."고 규정한 민사집행법 제287조 제4항에 기하여 차후에 다시 보전처분의 취소를 구할 수 있도록 되어 있는바, 이 사건 미국법원에서 이 사건 이혼소송이 관할위반을 이유로 각하되었다는 아무런 소명자료가 없는 이상, 이 사건 미국법원이 이 사건 이혼소송에 관하여 관할권이 없다는 주장은 이 사건 이혼소송의 본안적격성을 판단하는 데 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이다.
(나) 다음으로, 과연 제소명령에 따라 외국법원에 제기된 본안의 소가 반드시 민사소송법 제217조 및 민사집행법 제27조에서 정한 요건을 구비하거나 구비할 가능성이 있어야 본안소송으로서의 적격성을 인정할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 민사집행법 제27조 제2항은 "집행판결을 청구하는 소는 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하면 각하하여야 한다. 1. 외국법원의 판결이 확정된 것을 증명하지 아니한 때, 2. 외국판결이 민사소송법 제217조의 조건을 갖추지 아니한 때"라고 규정하고, 민사소송법 제217조는 외국판결의 승인요건으로서 '1. 대한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것, 2. 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것, 3. 그 판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것, 4. 상호보증이 있을 것'이라고 규정하고 있는바, ① 우선 외국법원에의 제소단계에서 외국판결의 확정 여부 또는 조속한 확정가능성 등을 제소명령에 따른 본안소송의 적격성 판단의 근거로 삼는 것은 그 자체로 무리이고, ② 위 제소단계에서 장래에 외국법원의 판결이 민사소송법 제217조가 정한 승인요건을 구비할 것인지 사전에 예측하는 것은 극히 곤란하며, 특히 위 조항 제3호의 요건, 즉 그 외국판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것인지 여부를 판결확정 전에 미리 판단하는 것은 불가능하고, ③ 나아가 만일 외국판결이 이미 확정된 상태여서 민사소송법 제217조의 승인요건을 구비하였는지 여부를 미리 판단하는 것이 가능한 경우에 있어서도, 그 외국판결은 다시 국내법원에서 집행판결청구소송을 통해 위 승인요건의 구비 여부가 본격적으로 심리될 것인데, 그에 앞서서 보전처분법원이 위 승인요건을 심사하여 제소명령에 따른 본안소송적격성 여부를 판단하여야 한다면 이는 동일한 심리절차의 중복으로서 소송경제에 반할 뿐만 아니라 혹시라도 보전처분법원과 집행판결법원이 각기 결론을 달리하게 될 경우 채권자에게 치명적인 손해를 가할 우려가 있고, 국내법원에 대한 본안소송에 대하여 그 본안에서의 승소가능성을 가리지 아니하고 본안적격성을 인정하는 것과 비교하여 볼 때 균형이 맞지 아니하며, ④ 외국판결이 향후 그 집행력 발생 여부에 있어 불확정한 면이 있기는 하나 앞서 본 바와 같이 국내에서의 본안소송 등 절차와 비교하여 이것이 외국법원에 제기된 본안소송만의 독자적인 특질이라고 할 수도 없으므로 이를 근거로 제소명령에 관한 본안소송적격성 인정에 있어 국내에서의 본안소송 등 절차와 차별적으로 취급하여 집행가능성이라는 별도의 제한요건을 추가하는 것은 부당하다 할 것이므로, 결국 이러한 점을 종합하여 보면 제소명령에 따라 외국법원에 제기된 본안의 소에 대하여 그 본안소송의 적격성 인정 여부를 판단함에 있어서 외국판결의 승인 내지 집행요건의 구비 또는 구비가능성 여부를 조건으로 하여야 한다고 해석할 필요는 없다 할 것이고, 따라서 이와 반대의 전제에 선 신청인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
다. 소 결
그렇다면 이 사건 미국법원에 제기된 이 사건 이혼소송은 이 사건 제소명령에 따른 적법한 본안의 소에 해당한다 할 것이고, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 피신청인이 제소기간 내에 이 사건 이혼소송 서류를 제출한 이상, 제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류결정의 취소를 구하는 신청인의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 진현민