【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 한호형
【원심판결】
대구고법 1999. 5. 25. 선고 99노116 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 "피고인은 공소외 1, 2와 함께 위 공소외 1 소유의 보물급 문화재를 일본으로 수출하기로 공모하고, 당국의 허가 없이 1998. 6. 하순경 부산 중구 영주동 743의 80에 있는 코모도호텔 호실불상 방 안에서 보물급 동산 문화재인 시가 금 1,500,000,000원에 달하는 청화백자 소꼽 54점을 성명불상의 일본인에게 판매하여 국외로 반출하려다 가격절충이 되지 않아 계약이 성사되지 않는 바람에 미수에 그친 것이다."라는 비지정문화재수출미수의 점에 대하여, 그 채택한 증거를 종합하여, 위 공소외 1이 판시 청화백자 소꼽 54점을 위 호텔로 가져가서 매도하기 위하여 가격 절충을 하였다는 상대방인 성명미상의 일본인이라고 하는 사람은 실제로는 한국인인 공소외 3이었고, 이와 같은 거래시도는, 공소외 4가 종전에 자신이 매도를 의뢰한 바가 있는 고려청자를 피고인이 가지고 행방을 감추었다고 생각하여 피고인을 붙잡고자 피고인과 연락이 가능한 공소외 5로 하여금 피고인에게 마치 진실로 고가의 문화재를 매수하려는 일본인이 있으니 문화재를 팔 사람을 소개하라고 거짓말을 하게 하여 이에 속은 피고인을 위 호텔로 나오도록 유인한 것에 불과하므로, 처음부터 위 매매가 성사될 수 없었다고 할 것이어서 결국 위 공소사실을 인정할 증거가 없고, 또한 문화재보호법 제80조 제2항 소정의 비지정문화재수출죄는 비지정문화재를 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위가 행하여진 때에 그 실행의 착수가 있다 할 것이므로, 설사 피고인이 위 2, 공소외 1와 함께 부산에서 성명불상 일본인에게 청화백자소꼽 54점을 매도하기 위하여 가격 절충을 하였다고 하더라도 그것만으로는 이를 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 비지정문화재수출미수의 점에 관한 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
2. 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 인정되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
다만, 원심이 피고인 일당과 판시 문화재에 대한 가격절충을 벌이던 사람이 일본인이 아니라 피고인을 붙잡으려던 한국인이어서 매매가 성사될 수 없었다는 사실만으로 곧 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 적절치 못하다고 할 것이나, 다음 항에서 보는 바와 같이 실행의 착수에 이르지 못했다고 보는 이상, 소위 불능미수도 성립할 수 없어 위와 같은 흠은 판결에 영향이 없다.
나. 원심이, 비지정문화재의 수출미수죄가 성립하기 위하여는 비지정문화재를 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위가 행하여진 때에 그 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 한다는 전제하에, 이 사건 공소사실과 같이 수출할 사람에게 판매하려다가 가격절충이 되지 않아 계약이 성사되지 못한 단계에서는 아직 국외로 반출하는 행위에 근접·밀착하는 행위가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것도 정당하고, 거기에 비지정문화재수출미수죄에 있어서 실행의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 그리고, 피고인의 행위가 그 주장하는 바와 같이 비지정문화재수출예비·음모죄에 해당한다고 하더라도 검사가 공소장을 변경하지 아니한 이상 원심으로서는 이에 관하여 심판할 수 없는 것이므로, 법원이 그 점에 관하여 공소장변경을 요구하지도 않고 이를 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수도 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)