【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이건웅외 10인
【원심판결】
서울고법 1999. 2. 5. 선고 98노2603 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 국선 및 사선 변호인의 각 상고이유를 아래와 같이 항목별로 판단한다.
1. 공모에 관한 사실오인 등의 주장에 대하여
「2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다고 할 것이고, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것인바」( 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외 1의 매제로서 원심 판시 제1, 2의 범행의 실행(구입, 운반, 통관 등)에 적극 관여한 사실, 위 각 범행으로 밀수된 물품들은 그 화물요금이 베트남까지가 아닌 서울까지만 납부된 사실, 위 각 범행 전후에도 피고인이 간접적으로 관여하거나, 또는 직접적으로 관여한 밀수범죄가 원심 공동피고인들과 공소외 1에 의하여 자행된 사실(원심이 이에 대하여 일부 무죄를 선고하였으나, 이는 그 밀수품들에 대한 물품원가가 밝혀지지 않았기 때문일 뿐이다) 등이 인정되는 바, 전후 사정이 이와 같다면 피고인이 원심 공동피고인들 및 공소외 1과 공모하여 원심 판시 제1, 2의 범행을 저질렀음을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 이 부분 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심 판시 제2항의 밀수품의 품목과 수량에 관한 사실오인의 주장에 대하여
원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 제2의 범죄사실 중 밀수품의 품목과 수량에 관한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 카메라 등 물품의 국내 도매가격에 관한 주장에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 세관 주사보 공소외 2 작성의 1999. 1. 26.자 감정서(공판기록 465쪽 이하, 이하 ‘이 사건 감정서’라고 한다)의 기재에 의하여 원심 판시 제1의 카메라 5대 등 5종의 국내 도매가격을 금 33,932,353원으로, 원심 판시 제2의 카메라 5대 등 5종의 국내 도매가격을 금 34,752,860원으로 각 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 감정서는 수사기록에 편철된 공소외 2 작성의 1998. 6. 16.자 종전 감정서(수사기록 318-319쪽)와 내용에 있어 약간 차이가 나고 있으나, 오히려 이 사건 감정서의 기재내용이 더 신빙성이 있다고 보여지고, 한편 이 사건 감정서에 기재된 '시가'란 국내 도매가격을 의미하는 것으로 인정되므로, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 골프채의 물품원가에 관한 주장에 대하여
(1) 이 사건 4-스타 아이언 골프채를 제외한 나머지 골프채에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은, 이 사건 4-스타 아이언 골프채를 제외한 나머지 골프채의 물품원가에 관하여, 이 사건 감정서에 기재된 도착가격에 의하여 이를 인정하지 아니하고, 김해세관장이 원심의 사실조회에 대하여 회보를 하면서 송부한 보고서인 '공소외 3 주식회사 골프채 통관분 품목별 세액계산내역'(공판기록 332쪽) 내지는 관련 서류(이하 위 보고서와 관련 서류를 ‘이 사건 회보자료’라고 한다) 또는 이 사건 회보자료 중 증거로 제출된 서류를 근거로 판시 일제혼마골프채목록 기재와 같이 이를 인정하였음이 명백하다.
그런데, 관세법 제179조 제2항 및 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항, 제6항에 규정되어 있는 '물품원가'는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 법률상의 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의한 엄격한 증명이 요구된다고 할 것인바, 이 사건 회보자료는 형사소송법 제272조 제1항 소정의 조회의 결과로 얻어진 것으로 위 조회가 증거조사는 아니므로, 이 사건 회보자료 자체는 이에 대한 적법한 증거조사를 거치지 아니하고서는 이 부분 물품원가를 산정하는 증거로 삼을 수 없다.
그러나 기록에 의하면, 원심 공동피고인 공소외 4, 5의 변호인은 이 사건 회보자료 중 일부 서류(이하 ‘이 사건 증거서류’라고 한다, 이에 의하여도 원심이 인정한 이 부분 물품원가를 인정할 수 있다)를 증거로 제출하면서 입증취지를 '변소사실'로 밝혔고, 이 사건 증거서류에 대하여 검사가 동의를 하여 증거로 채택되어 원심 제2, 3회 공판기일에서 형사소송법 제292조에서 정하는 방식에 의하여 증거조사가 실시되었는데, 그 후 변론과정에서 원심 공동피고인 공소외 6의 변호인은 이 부분 물품원가는 이 사건 감정서에 의하여 인정되어서는 아니되고 이 사건 증거서류에 의하여 인정되어야 한다는 취지로 변론하였고, 피고인의 변호인도 원심 공동피고인 공소외 6의 변호인의 위 변론을 원용하여 변론하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면, 이 사건 증거서류는 비록 검사나 피고인측이 아닌 원심 공동피고인 공소외 4, 5의 변호인이 제출한 것이라고 하더라도 검사뿐만 아니라 피고인도 이 부분 물품원가를 인정하는 증거로 함에 모두 동의를 한 것으로 봄이 상당하고, 이에 대하여 적법한 증거조사도 거쳐졌으므로, 원심이 이 사건 증거서류에 의하여 이 부분 물품원가를 인정하였다고 하여 이를 들어 적법한 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다거나, 탄핵증거에 의하여 범죄사실을 인정하여 피고인의 방어권을 침해하였다고 할 수 없다( 대법원 1989. 10. 10. 선고 87도 966판결 참조).
다만, 원심은, 원심판결의 증거의 요지란에 이 사건 증거서류를 증거로 설시하지 않은 잘못이 있음은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 증거서류에 의하여 이 부분 물품원가를 인정하였다고 보여지므로, 원심의 위와 같은 증거설시의 잘못은 착오에 기한 것임이 명백하다.
따라서 이 부분 원심판결에 판결의 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 이 사건 4-스타 아이언 골프채에 관하여
「 관세법 제179조 제2항 및 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항, 제6항에 규정되어 있는 '물품원가'라 함은 수입의 경우에는 수입지의 도착가격(이른바 CIF 가격)을 말하는 것이고, 여기에 관세 등의 제세금과 통관절차비용 및 기업의 적정 이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격이 관세법 시행령 제149조의9에 규정된 '국내 도매가격'을 말하는 것이며, 한편 관세청 고시 제1996-27호의 관련 규정에 의하면, 국내 도매가격에 시가역산율을 곱하여 과세가격을 결정하는 방법은 여행휴대품 등의 특수한 물품의 경우에만 인정되는 방법이지만 그것은 국내 도매가격을 기준으로 하여 관세 등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤을 공제한 수입지의 도착가격(물품원가)을 산정하는 방식이므로, 국내 도매가격이 실제거래가격을 충실히 반영하는 방법으로 결정되었고, 위와 같은 방법으로 산정한 도착가격이 실제의 가격과 차이가 있다는 유력한 증거가 없는 한 위법한 방식이라고 할 수 없다」( 대법원 1991. 6. 25. 선고 91도436 판결, 대법원 1994. 11. 8. 선고 94도479 판결, 대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 등 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은, 이 사건 4-스타 아이언 골프채의 물품원가를 이 사건 감정서의 기재에 의하여 인정하였고, 이 사건 감정서를 작성한 공소외 2는 위 골프채와 같은 일제 혼마 골프채의 독점 수입업체인 공소외 3 주식회사로부터 위 업체가 국내도매업자에게 공급하는 가격인 국내 도매가격을 알아내어 그 국내 도매가격에 관세청 고시 소정의 시가역산율(48.3%)을 곱하여 위 골프채의 도착가격을 산정하였음을 알 수 있고, 위 회보자료 등 기록을 살펴보아도 위 골프채의 도착가격을 원심과 달리 인정할 아무런 자료가 없는바, 사정이 위와 같다면, 이 사건 감정서에서 취한 위 골프채의 도착가격의 산정방식이 위법하다고 할 수 없으므로, 원심이 위 감정서의 기재에 의하여 이 부분 물품원가를 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 벌금형 병과 및 노역장유치 등에 관한 법리오해의 주장에 대하여
「 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항에서 '관세법 제182조에 규정된 죄를 범한 자는 제1항 내지 제6항의 예에 의한 그 정범 또는 본죄에 준하여 처벌한다'고 규정한 취지는 정범이나 본죄에 정한 형으로 처벌한다는 뜻으로( 대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1635 판결 참조), 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항 제2호에 '수입한 물품원가'라고만 규정되었다고 하더라도, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제2항, 관세법 제179조 제2항과 대비하여 볼 때, 미신고수입예비죄의 경우 그 밀수입하려던 물품원가가 2억 원 이상 5억 원 미만인 때에는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항 제2호에 의하여 그 밀수입하려던 물품원가의 2배에 상당하는 벌금이 병과되는 것이다」( 대법원 1982. 4. 13. 선고 82도256 판결 참조).
원심이 위와 같은 취지에서 원심 판시 제3 범죄사실(미신고수입 예비의 점)과 관련하여 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항 제2호를 적용하여 벌금형을 병과하고, 나아가 노역장유치명령 및 가납명령을 한 조치는 정당하고, 거기에 벌금형 병과 및 노역장유치 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
6. 피고인의 상고이유 중 양형부당의 주장에 대하여
피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 박준서 신성택(주심) 이임수