【원고,피상고인】
【피고,상고인】
인제군 (소송대리인 변호사 이택수)
【원심판결】
서울고법 1998. 6. 10. 선고 97나45282 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 소외 주식회사 남경개발이 공동수급인이 되어 1994. 2. 23. 지방자치단체인 피고로부터 이 사건 주택단지 조성사업 중 토목, 건축 및 조경공사를 도급받음에 있어, 이 사건 공사계약이 피고와 사이에는 원고와 소외 회사의 공동수급형식으로만 체결되었으나, ① 공사도급계약서상으로도 소외 회사가 시공하는 토목, 건축부문과 원고가 시공하는 조경부문의 공사금액이 따로 책정되어 있었고, ② 원고와 소외 회사 사이에 위 공사를 분담이행방식으로 공동수급하기로 약정하였고, ③ 공사의 설계도면상 토목과 조경이 분리되어 있을 뿐만 아니라 계약 당시 피고도 원고와 소외 회사가 위 공사를 분담하여 별개로 공사를 진행한다는 것을 용인하였으며, ④ 원고가 분담한 조경부문의 공사는 그 성질상 소외 회사가 수급한 토목부문 공사를 마친 후에야 착공할 수 있는 것인데 소외 회사가 자금사정으로 토목부문 공사를 지연한 탓에 원고가 맡은 조경부문 공사의 착공이 늦어졌으나, 원고는 착공 후 통상의 공사기간에 해당하는 기간 내에 조경공사를 완공한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 공사계약은 분담이행방식에 의한 공동수급형식으로 체결되었다 할 것이고, 이러한 경우 공동수급인은 계약의 이행에 관하여 분담내용에 따라 각자 도급인에 대하여 책임을 부담하여야 할 것인바, 원고에게는 아무런 귀책사유 없이 오로지 소외 회사의 귀책사유로 이 사건 공사의 준공이 지연되었으므로, 귀책사유가 없는 원고에게는 공사지연으로 인한 지체상금의 지급의무가 없다는 취지로 판단하였다.
살피건대 이 사건 공사도급계약 체결 당시 시행되고 있던 구 예산회계법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 국가를당사자로하는계약에관한법률이 제정되어 관계 규정이 삭제되기 전의 것) 제91조는 "공사·제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령이 제정되면서 관계 규정이 삭제되기 전의 것) 제74조는 제1항에 "법 제91조의 규정에 의한 공동계약의 체결방법 기타 필요한 사항은 재무부장관이 정한다."고, 제2항에 "계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다."고 규정되어 있고, 위 시행령 제74조 제1항에 근거한 "공동도급계약운용요령"(회계예규 2200.04 - 136 - 5, 1994. 7. 20. 2200.04 - 136 - 6으로 개정되기 전의 것)에는, 2인 이상이 공동으로 정부발주공사를 수급하는 경우 수급인 공동으로 공사를 이행하는 공동이행방식 또는 수급인 각자가 시공할 부분을 특정분담하여 이행하는 분담이행방식 중 어느 한 가지 방법을 선택할 수 있으며(위 운용요령 제5조 등 참조), 공동수급체의 구성원은 원칙적으로 발주자에 대하여 연대하여 책임을 지게 되나, 위 분담이행방식에 의한 경우에는 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 분담내용에 따라 각자 책임을 진다(위 운용요령 제7조, 위 운용요령 별첨 분담이행방식의 공동도급표준약정서 제6조 제1항)고 규정되어 있으며{다만 구성원 중 일부가 파산 또는 해산 등의 경우에는 잔존 구성원이 당해 구성원의 분담공사를 완성하되 잔존 구성원만으로는 면허·도급한도액 등 당해 계약이행요건을 갖추지 못할 경우에는 발주자의 승인을 얻어 당해 요건을 충족하여야 한다(위 분담이행방식의 공동도급표준약정서 제13조 제2항)}, 한편 위 법 시행령 제130조 제2항에 의하면 공동도급의 경우에는 입찰참가자격의 제한사유를 직접 야기시킨 자에 대하여만 같은 조 제1항의 입찰참가자격 제한규정을 적용하도록 규정하고 있다.
기록과 위에 본 관계 법령의 규정 내용을 비추어 살펴보면, 공동수급인이 분담이행방식에 의한 계약을 체결한 경우에는, 이 사건과 같이 공사의 성질상 어느 구성원의 분담 부분 공사가 지체됨으로써 타 구성원의 분담 부분 공사도 지체될 수밖에 없는 경우라도, 특별한 사정이 없는 한, 공사 지체를 직접 야기시킨 구성원만 분담 부분에 한하여 지체상금의 납부의무를 부담한다고 해석함이 상당하다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 공동도급 및 지체상금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
그리고 소론이 들고 있는 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다42887 판결의 경우는 공동수급인들이 도급계약상의 의무 이행에 관하여 상호연대보증하여 이행책임을 지기로 한 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하므로 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈