【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 장태규
【원심판결】
부산지법 2000. 6. 20. 선고 99노3734 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 배임의 점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 배임의 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 수표부도의 점에 대하여
가. 이른바 반의사 불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 할 것이다(더욱이 기록에 의하면, 피고인은 항소이유 제출기간이 경과된 후에 제출한 항소이유보충서에서 이에 관한 주장을 하고 있다).
나. 부정수표단속법 제2조 제4항에 의하면 같은 조 제2항 위반죄는 수표의 소지인의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 이러한 처벌불원의 의사표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 수표 소지인을 말하는 것으로서 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나 지급거절 이후 당해 수표가 전자에게 환수되었다면 환수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 하여야 할 것이며(대법원 1995. 11. 28. 선고 95도1836 판결, 2000. 5. 16. 선고 2000도123 판결 등 참조), 그러한 처벌불원의 의사는 제1심판결 선고 전까지 하면 되는 것이다(형사소송법 제232조 제1항, 제3항 참조).
다. 기록에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결 범죄일람표 순번 2, 7번 수표(마가 09408184, 마가 09408308)의 소지인이라는 고봉선이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 내용과 위 각 수표 사본이 제출되어 있고(수사기록 174면), 같은 표 순번 10번 수표(마가 09407551)의 소지인이라는 오경옥의 처벌불원 의사표시가 담긴 합의서가 제출되어 있는데(수사기록 183면) 오경옥은 원심에서 그 서류를 작성하여 준 적이 있다는 확인서와 인감증명, 수표 사본을 제출하였으며(공판기록 285-287면), 같은 표 순번 11, 16번 수표(마가 09407545, 마가 09407674)에 관하여는 피고인에 대한 유필선의 처벌불원 확인서가 제출되어 있는데(수사기록 184-185면) 유필선은 원심에서 위 서류를 제출하였다는 확인서와 수표 사본 및 인감증명을 제출하였으며(공판기록 308-309면), 같은 표 순번 19, 20번 수표(마가 09407800, 마가 09408150)에 관하여는 피고인에 대한 처벌을 불원한다는 윤영애의 확인서 및 인감증명이 제출되어 있으나 다만, 부도수표 사본은 제출되지 아니하였다가(수사기록 175-176면) 원심에서 윤영애가 증인으로 출석하여 자신이 위 각 부도수표의 소지인으로서 수사기관에 위 서류들을 제출하였다고 진술하였음을 알 수 있는바, 이에 의하면 위 각 부도수표들은 고봉선 등이 위 각 부도수표의 지급제시인 또는 그 후 해당 부도수표를 환수한 자들로서 공소제기 이전에 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다.
라. 그리고 기록에 의하면, 같은 표 순번 5, 15번 수표(마가 09407184, 마가 09407202)에 관하여 그 소지인이라는 윤수이가 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 내용의 문서가 제출되어 있고(수사기록 182면), 같은 표 순번 26, 27번의 각 수표(마가 09407998, 마가 09408034)에 대하여도 소지인이라는 여경례가 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 합의서와 인감증명이 제출되어 있는데(수사기록 177면) 여경례는 원심법원에 위 서류들을 작성하여 주었다는 사실확인서와 인감증명서를 제출하였음(공 278-279면)을 알 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 위 각 수표에 대하여도 윤수이 등이 해당 부도수표의 소지인으로서 제1심판결 선고 이전에 처벌불원의 의사표시를 하였는지의 여부를 심리하여 보아야 할 것이다.
마. 한편 같은 표 순번 8번 수표(마가 09408185), 12번 수표(마가 05145995), 25번 수표(마가 09407206), 28번 수표(마가 09407500), 29번 수표(마가 09408033), 30번 수표(마가 09408032), 31번 수표(마가 09407782)에 대하여는 그 소지인이라는 신만수의 처벌불원 합의서 등(수사기록 37, 170∼172면)이 제출되어 있는데, 원심에서 신만수는 위 서류들 중 일부(수사기록 37, 170, 171면)에 대하여는 진정성립을 부인하는 취지로 진술하였으나 인영은 자신의 것임을 시인하는 취지로 진술하였고, 그 일부(수사기록 172면)에 대하여는 다리를 절단하여 아파서 정신이 없는 상태에서 무슨 내용인지 모르고 서명하여 주었다고 변소하면서 피고인의 처벌을 바란다는 취지로 진술하고 있는바, 부도수표에 관하여 일단 처벌불원의 의사표시를 하였다면 이를 철회할 수는 없다 할 것이므로 원심으로서는 신만수가 위 각 부도수표의 전부 또는 일부에 대하여 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 서류를 작성하여 주어 그 서류가 수사기관에 제출되었는데 원심에 이르러 그 의사를 철회하여 처벌을 원한다고 하는 것은 아닌지 하는 점 등을 좀 더 자세히 심리해 보았어야 할 것이다.
바. 따라서 원심으로서는 위에서 본 사항들에 대하여 좀더 심리하여 소지인의 처벌불원의 의사표시가 있다고 인정되는 경우에는 그 해당 부도수표에 관한 공소는 이를 기각하여야 할 것임에도, 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니한 채 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니 원심판결에는 결국 부정수표단속법 제2조 제4항에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 앞서 본 수표에 대한 부정수표단속법위반 부분은 위에서 본 바와 같이 그대로 유지될 수 없는 것인바, 원심판결은 위 각 부정수표단속법위반죄와 나머지 부정수표단속법위반죄 및 판시 배임죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하고 있으므로, 원심판결을 전부 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)