【원고,피항소인】
이진영
【피고,항소인】
건남토건 주식회사 (소송대리인 변호사 석창목)
【제1심판결】
창원지법 진주지원 2003. 8. 1. 선고 2003가합151 판결
【변론종결】
2004. 3. 10.
【주문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 금 140,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이유】
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저하거나, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제9호증의 1 내지 4, 을 제13, 14호증의 각 1 내지 4, 을 제15호증의 1, 2, 을 제16, 17호증의 각 1 내지 3, 을 제18호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 주식회사 한주종합건설(이하 '한주종건'이라 한다)은 주택건설업 및 토목사업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 주주는 이상문 등 14명이나 위 이상문이 발행주식의 84.702%를 보유하면서 대표이사직을 가지고 있었고, 나머지 주주들도 대부분 이상문의 처 등 친인척이던 회사이다.
나. 한주종건은 1997. 12. 31. 창원지방법원 진주지원에 화의신청을 하였고, 위 법원은 1998. 5. 26. 화의개시결정을 한 뒤, 같은 해 8. 3. 화의인가결정을 하였다.
다. 한주종건은 신용보증기금의 신용보증하에 한미은행으로부터 금 10억 원을 대출받고, 원고는 한주종건의 신용보증기금에 대한 구상금채무를 연대보증한 바 있었다. 그런데 1998. 5. 8. 신용보증기금이 보증금을 한미은행에 지급하여 구상금채권을 가지게 되자, 한주종건은 1998. 11. 25. 원고가 신용보증기금에게 구상금채무 중 금 2억 원을 대위변제하면 이를 1999. 11. 30.부터 2002. 11. 30.까지 7차례에 걸쳐 분할변제하겠다는 약정을 하였고, 이에 원고는 1998. 11. 30. 위 구상금채무 중 2억 원을 신용보증기금에 대위변제하였다. 한편, 원고는 한주종건으로부터 2000. 5. 6. 금 3,000만 원, 2000. 6. 27. 금 2,000만 원, 2001. 1. 20. 금 500만 원, 2002. 9. 30. 금 500만 원, 합계 금 6,000만 원을 지급받았다.
라. 화의중이던 한주종건은 회사의 사업목적 중 도급공사업에 관한 권리와 의무 일체를 분할하여 피고 회사를 설립하기로 하고, 2000. 4. 26. 주주총회의 분할승인 결의를 거쳐 같은 해 6. 28. 한주종건의 분할등기 및 신설회사인 피고 회사(분할 당시에는 한주건설 주식회사였으나 2001. 2. 27. 남양건설 주식회사로, 2002. 1. 14. 주식회사 부암건설로, 2002. 6. 25. 현재의 상호로 순차 상호가 변경되었다.)의 설립등기를 마쳤다.
마. 한주종건의 분할계획서에 의하면, 피고 회사의 자본금은 금 2,500,000,000원이고, 피고 회사의 발행주식은 한주종건의 주주에게 지분비율에 따라 배당하고(따라서 위 주식보유비율은 그대로이고, 대표이사 또한 이상문이 되었다.), 피고 회사의 목적사업은 토목·건축공사업 등으로 하며, 한주종건이 보유하고 있던 가설재 등 공사설비를 피고 회사가 인수하는 것으로 되어 있다. 한편, 분할에 의하여 설립되는 피고 회사는 분할되는 한주종건의 채무 중에서 한주종건이 출자한 재산에 관한 채무만을 부담하기로 함에 따라 출자재산 금 5,677,336,208원과 같은 액수의 채무만 부담하고, 나머지 원고 등에 대한 채무는 부담하지 않는 것으로 되어 있다.
바. 한주종건은 2000. 5. 10. 일간지인 일간건설과 경남도민일보를 통하여, 위 2000. 4. 26.자 주주총회에서 한주종건을 분할하여 피고 회사를 설립하고, 피고 회사는 한주종건의 채무 중 출자한 재산에 관한 채무만을 부담하기로 하는 결의가 있었으니 이에 관하여 이의가 있는 이해관계인은 2000. 6. 15.까지 의견을 제출하라는 취지의 분할공고를 하였으나, 원고 등 알고 있는 채권자들에 대하여 개별적으로 이의제출의 최고를 하지는 아니하였다.
사. 피분할회사인 한주종건은 2002. 8. 1. 창원지방법원 진주지원에서 화의취소결정을 받았다.
2. 당사자의 주장에 대한 판단
가. 이의제기 최고절차 흠결의 효과에 대하여
(1) 원고의 주장
한주종건은 이 사건 분할 당시 상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항에 의하여 회사분할에 대한 주주총회의 승인결의가 있은 날로부터 2주 내에 알고 있는 채권자인 원고에게 주주총회의 분할결의에 대하여 이의가 있으면 1월 이상의 기간 내에 이의를 제출할 것을 최고하여야 함에도 이를 이행하지 아니하였으므로, 위 분할결의에서 상법 제530조의9 제2항에 의하여 분할되는 한주종건의 채무 중에서 한주종건이 출자한 재산에 관한 채무만을 피고 회사가 부담할 것을 정하였다 하더라도 이는 무효이며, 따라서 같은 조 제1항에 의하여, 피고 회사는 원고에게 위 1998. 11. 25.자 약정금 2억 원 중 위와 같이 지급된 6,000만 원을 뺀 나머지 1억 4천만 원 및 이에 대한 지연손해금을, 위 한주종건과 연대하여 지급할 의무가 있다.
(2) 피고의 주장
상법은 ① 회사분할에 있어 위 최고의 절차를 거치지 않았을 때 신설회사에 연대책임을 추궁할 수 있다는 어떠한 규정도 두고 있지 않고, ② 회사분할무효의 소를 규정하면서, 분할 후에 생겨나는 새로운 채권, 채무자나 이해관계인에게 불측의 손해를 입힐 수 있는 등의 복잡한 분쟁을 조기에 확정할 필요가 있어 분할등기로부터 6개월이라는 짧은 제척기간을 두고 있고, 소의 제기권자에 분할을 승인하지 아니한 채권자를 포함하고 있는바( 상법 제530조의11, 제529조), 위와 같은 상법의 취지상, 회사 분할에 있어 알고 있는 채권자에게 이의제출을 위한 최고를 하지 않았다 해도 이는 회사분할무효의 소제기 사유가 될 뿐, 위와 같은 연대책임 면제결의가 무효로 되어 연대책임이 부활하는 것은 아니므로, 이 사건 소는 부적법하다.
(3) 판 단
살피건대, ① 우리 상법은, 회사분할의 경우 분할 전 회사의 채권자보호를 위하여 분할회사 및 신설회사에게 분할 전 회사의 채무 전체에 대하여 연대책임을 지게 하는 것을 원칙으로 하고( 제530조의9 제1항), 그 예외로서 분할결의로 이를 배제할 수 있음을 규정하면서( 같은 조 제2항), 그러한 경우에는 위 개별최고를 포함하는 채권자보호절차를 규정하고 있음( 같은 조 제4항, 제527조의5 제1항)에 비추어 위 보호절차를 취하지 않는 경우 다시 원칙으로 돌아가는 것을 상정하는 것으로 보여지는 점, ② 통상적으로 분할절차는 상법이 요구하는 여러 절차를 거치고 다수의 이해당사자가 관계된 복잡한 절차인데, 다종 다양한 다수의 채권자들에게 개별적으로 채권자보호절차의 하자를 원인으로 한 분할무효의 소를 광범위하게 허용한다면 효율적인 기업구조조정을 위해 상법이 도입한 회사분할제도의 법적 안정성을 크게 해친다는 점(이 점에서, 피고 주장의 분할 이후 새로운 이해관계인에게 불측의 손해를 입힐 염려가 있다는 문제는 분할무효의 경우에 더욱 두드러진다.), ③ 상법은 회사분할에 대하여 이의를 제기한 채권자에게는 변제, 담보제공 등을 요구하고 있는바( 제530조의9 제4항, 제527조의5 제3항, 제232조 제3항), 이의제출기회를 상실한 채권자에게 연대책임을 추궁할 수 있게 한다면 이의제기 채권자에 준하는 보호를 해 주는 것이고, 이로써 보호는 충분하여 분할무효에까지는 이르지 않도록 하는 것이 회사나 채권자 모두에게 바람직하다는 점, ④ 분할무효의 소의 제기권자 중 '합병을 승인하지 않은 채권자'에 공고나 통지를 통하여 분할사실을 알고 적극적으로 승인하지 않은 채권자 이외에 분할사실을 알지 못하여 승인하지 않은 채권자까지 당연히 포함된다고는 할 수 없는 점 및 분할무효의 중대성에 비추어 위 '채권자'는 분할 전 회사의 채무비율에 상당 부분을 차지하여 분할의 목적을 달성할 수 없을 정도로 중대한 경우로 해석될 여지가 있다는 점(원고의 경우, 이 사건 청구금액은 분할 후 피고가 부담하기로 한 채무에서의 비율로 계산해도 2.4% 정도에 불과하다.), ⑤ 무엇보다도, 채권자보호절차의 흠결의 경우, 단기 제척기간이 적용되는 분할무효의 소만이 인정된다면 분할결의만으로 피분할회사의 자의적인 재산배분이 이루어지는 회사분할제도의 남용이 이루어질 가능성이 커 채권자보호를 원칙으로 하는 상법의 취지에 반한다는 점(이 사건의 경우, 분할 전후 회사의 주식보유비율이나 대표이사가 동일하다는 점 및 피분할회사가 결국 화의취소된 점에 비추어 위 분할제도 남용에 해당한다고 보인다.) 등에 비추어 보면, 회사의 분할에 있어 알고 있는 채권자에게 이의제출을 위한 최고를 거치지 아니한 흠결이 있는 경우 신설회사는 피분할회사와 연대하여 분할 전 회사의 채무를 변제할 책임이 있는 것이고, 따라서 피고 회사는 한주종건과 연대하여 원고에게 위 약정금의 잔금 140,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
나. 제척기간 경과 주장에 관하여
(1) 피고는, 위와 같이 회사분할무효의 소의 제척기간을 6개월로 한정하고 있는 취지상, 신설회사가 연대책임을 진다 하더라도 그 제척기간 역시 6개월로 해석해야 하므로 위 분할등기로부터 6개월이 경과하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
(2) 그러나 위에서 본 바와 같이 법적 안정성을 위해 조속한 회사분할의 확정을 도모하고자 규정되어 있는 회사분할무효의 소의 단기제척기간이 연대책임 추궁의 경우에까지 준용되는 것으로 해석할 아무런 근거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
다. 원고는 회사의 보증인이므로 통지의 대상이 아니라는 주장에 관하여
피고는, 회사분할에 있어 원고와 같은 회사의 보증인은 이의제출을 위한 개별최고의 대상이 아니라고 해석되므로 위 최고를 하지 아니하였다 하더라도 절차상 아무런 하자가 없다는 취지의 주장을 하나, 가사 피고 주장과 같이 보증인은 개별최고의 대상이 아니라고 해석한다 하더라도, 원고는 회사분할 당시 이미 현실적으로 연대보증채무를 대위변제한 뒤, 그 금원을 지급받기로 한 확정적인 약정금 채권자이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
라. 원고가 이의제출의 권리를 포기하여 분할을 승인하였다는 주장에 관하여
(1) 피고는, 원고가 한주종건의 소재지인 진주에 계속 거주하여 위 신문공고를 보았고, 위 부도 이전부터 화의개시 때까지 한주종건의 실제 사장으로 재직하였을 뿐 아니라 위와 같이 분할결의가 있은 직후인 2000. 5. 6. 및 분할등기일 즈음인 2000. 6. 27.에 약정금의 일부금을 지급받는 등의 사정으로 회사분할 사실을 잘 알고 있었으면서도 그 기간 내에 이의제출을 하지 않았으므로, 그 이의제출권을 포기한 것으로 보아야 하고, 따라서 원고는 회사분할을 승인한 경우에 해당한다고 주장한다.
(2) 그러나 을 제19호증의 1 내지 7의 각 기재만으로는, 원고가 이의제출기간 만료 전에 회사분할 사실을 알고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장 또한 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 140,000,000원 및 이에 대하여 위 대위변제일 이후로서 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2003. 1. 24.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 심상철(재판장) 고영태 이한석