【피고인】
【상고인】
검 사
【변호인】
변호사 유인의
【원심판결】
서울고법 200 1. 7. 11. 선고 2001노927 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 합동범의 공모에 관한 사실오인 및 법리오해의 주장에 대하여
형법 제334조 제2항 소정의 합동범에 있어서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고, 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 것도 포함된다고 함이 대법원판례(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1557 판결) 임은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 이와 같은 공모나 모의는 그 '범죄될 사실'이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안된다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인에 대한 이 사건 특수강도죄의 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 단지 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2으로부터 사기도박 현장을 잡아야 한다는 이야기만을 들었을 뿐이지 금원을 강취한다는 이야기는 들은 사실이 없고, 원심 공동피고인 등이 피해자들로부터 금원을 강취하는 현장의 밖에서 강취사실을 모른 채 지키고 있었던 것에 불과하여 특수강도의 범의를 지니고 있었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 합동범의 공모에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
결국, 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것이거나 원심의 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 판단유탈 등에 관한 주장에 대하여
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결 등 참조).
이 사건에 있어서, 가사 원심이 이 사건 특수강도죄를 심리한 결과 피고인이 특수강도에 관한 공모의 의사는 없었지만 원심 공동피고인 등과 공동하여 피해자 1, 2, 3에 대하여 폭행·협박을 한 사실이 인정되거나, 또는 특수강도의 범죄사실에 관하여 종범으로서 가공한 사실이 인정될 수 있다고 하더라도(그러나 앞에서 본 바와 같이 기록상 피고인이 원심 공동피고인 등의 특수강도 범행사실을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 방조행위를 하였다고 볼만한 자료도 없다), 공소가 제기된 특수강도의 범죄사실과 대비하여 볼 때, 원심이 그와 같은 폭행·협박의 범죄사실 또는 특수강도의 종범에 관한 범죄사실을 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고는 보이지는 아니하므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심)