【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김태권
【변 호 인】
변호사 배영철(국선)
【원심판결】
인천지방법원 2008. 9. 17. 선고 2008고단4515 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 28일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인의 항소이유의 요지는 원심의 형량(징역 1년 6월)이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 판단
피고인의 양형부당 주장에 관하여 살피기에 앞서 피고인의 이 사건 범행에 상습성이 있었는지 여부에 관하여 직권으로 보건대, 범죄의 상습성이란 범죄자의 어떤 버릇, 범죄의 경향을 의미하는 것으로서 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이므로, 상습성의 유무는 행위자의 연령·성격·직업·환경·전과, 범행의 동기·수단·방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하는 것인바( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2004도6176 판결 등 참조), 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 1974. 11. 19. 인천지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년, 1975. 3. 7. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 8월, 1977. 2. 23. 같은 법원에서 절도죄로 징역 1년, 1998. 12. 4. 같은 법원에서 절도죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년, 2003. 7. 4. 같은 법원에서 절도죄로 징역 10월에 집행유예 2년, 2006. 3. 23. 같은 법원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년, 보호관찰, 2007. 1. 31. 같은 법원에서 절도죄로 벌금 500만 원, 2008. 7. 23. 같은 법원에서 절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 각 선고받은 전력이 있는 것은 사실이나, 위 1974., 1975., 1977. 1998.경의 전과는 이 사건 범행일시와는 상당한 시간적 간격이 있고, 피고인이 1998. 이후 실형전과가 없는 점, 피고인은 2002. 7.경 사고를 당하여 뇌출혈로 수술을 받은 후 외상후 간질, 외상후 스트레스 증후군 등이 발병하였고, 이로 인하여 인지, 사고, 적응 기능 등이 저하된 상태로서 현재 간질 4급의 장애인이며 이 사건 범행 및 2003. 이후의 동종범행에 피고인의 위와 같은 정신적, 육체적 상태가 적지 않은 영향을 미친 것으로 보이는 점, 이 사건 범행 횟수가 1회에 불과하고, 피고인이 2003. 이후 저지른 동종범행의 내용을 살펴보면 특별한 범행도구나 수단을 이용하지 아니하고 단지 차문이 열려있는 차량을 그 대상으로 하거나, 차량의 문을 여는 과정에서 적발된 미수범인 점, 그 밖에 기록에 나타난 제반사정에 비추어 보면, 이 사건 절도범행이 피고인의 절도습벽의 발현에 의한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 그 상습성을 인정할 자료가 없음에도 불구하고, 피고인에게 상습성을 인정한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.
3. 결론
따라서, 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단은 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 2008. 8. 2. 10:00경 인천 부평구 부평동 (지번 생략)에 있는 ○○산업개발 창고에서, 감시가 소흘한 틈을 타 그곳에 침입한 다음 그곳에 있는 피해자 공소외 1 소유인 합계 60만 원 상당의 HD볼트 자루 3개를 들고 나가 이를 절취하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 1, 2에 대한 각 경찰진술조서
1. 각 사진설명, 수사보고(피해금액)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제329조 (징역형 선택)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 피고인이 상습으로 원심 판시 절도 범행을 저질렸다는 점에 관하여 보건대, 앞서 2.항에서 살펴본 바와 같이 피고인이 절취의 습벽에 의하여 이 사건 절도 범행을 저질렸다고 볼 수 없으므로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 절도의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에서 있는 절도죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에 무죄를 선고하지 아니한다.
【양형의 이유】
피고인에게 동종범행 전력이 수차례 있는데다가 동종범행으로 인한 집행유예기간 중에 다시 이 사건 범행을 저질렀기는 하나, 이 사건 범행으로 인한 피해품이 볼트 3자루에 불과한 점, 피고인이 2002. 7.경 발생한 사고로 인하여 정신적으로 많은 어려움을 겪고 있는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 건강상태, 범행경위 및 내용, 범행 전·후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 홍경호(재판장) 정현식 이호산