【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 정해원
【원심판결】
서울지법 2000. 1. 18. 선고 99노8056 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
피고인이 그 소유의 토지개발채권을 구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 소정의 허가 없이 휴대하여 일본으로 출국하려다가 적발되어 미수에 그친 이 사건에서, 위 채권은 허가 없는 수출미수행위로 인하여 비로소 취득하게 된 것에 해당한다고 할 수 없으므로 구 외국환관리법 제33조에 따라 이를 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 없다고 할 것이나 ( 대법원 1988. 8. 9. 선고 87도82 판결, 1999. 12. 21. 선고 98도4262 판결 등 참조), 다만 위 채권은 피고인의 허가 없는 수출미수행위에 제공된 것에는 해당된다고 할 것이고, 따라서 형법 제48조 제1항 제1호, 제2항에 의한 몰수 또는 추징의 대상이 되는 것으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 1999. 12. 21. 선고 98도4262 판결 참조).
원심이 이와 달리, 위 채권은 구 외국환관리법 제33조의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 대상이 되지 않을 뿐만 아니라 형법 제48조 제1항 제1호, 제2항의 규정에 의한 몰수 또는 추징의 대상도 되지 않는다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.
그러나 형법 제48조 제1항 제1호, 제2항에 의한 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다 고 할 것인데, 원심이 유지한 제1심판결이 몰수 불능으로 된 위 채권의 가액을 추징하지 아니한 것은 그 채권이 임의적 몰수의 대상이 되는 것으로 보면서도 위와 같은 재량권을 행사한 결과라고 볼 수도 있는 것이고, 한편 이 사건 범행의 동기 및 경위와 위 채권의 성격 및 소유관계, 위 채권의 수출이 국가경제에 미치는 영향 등을 고려할 때 이 사건 채권의 가액을 추징하지 아니한 제1심의 조치가 '형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때'에 해당하는 것으로 보여지지는 아니하므로, 결국 검사의 항소를 기각한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍되고, 원심의 위와 같은 판단 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하는 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 결과적으로 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)