【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
서정민
【변 호 인】
【원심판결】
수원지방법원 2006. 2. 9. 선고 2005고정4033 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
공증인가 법인이 공정증서 작성 및 사서증서에 대한 인증업무를 함에 있어, 관내 법무사들에 대하여 면식부를 작성한 후, 그 법무사의 직원이 공증사무실에 찾아와 법무사를 촉탁대리인으로 하겠다고 말하면 그 직원을 법무사의 대리인으로 인정하는 것이 업계의 관행이며, 나아가 공증담당 변호사도 촉탁인이나 촉탁대리인을 직접 만나는 것이 아니라 공증사무실의 직원으로 하여금 촉탁인이나 촉탁대리인의 신분을 확인하게 하고, 변호사는 나중에 서류만을 검토해 서명하는 것이 업계의 관행인바, 피고인으로서는 위와 같은 관행에 따라 업무처리를 하였을 뿐 허위공문서를 작성한다는 인식은 없었음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권 판단
피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 아래 범죄사실 기재와 같이 일부 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 당원이 이를 허가함에 따라 심판의 대상이 일부 변경되었으므로, 당초의 공소제기를 전제로 한 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 사실오인 주장에 대한 판단
다만, 위 변경된 공소사실 하에서도 위 사실오인 주장에 대한 판단은 여전히 필요하므로 이에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 피고인은 공소외 1을 만나거나 공소외 1의 신분을 확인하지 아니하였고, 공소외 1이 피고인의 공증사무실에 촉탁대리인으로서 공증을 하러 온 사실이 있는지 여부조차 알지 못하였으며, 당시 공소외 1은 피고인의 공증사무실을 방문하지도 아니하였음에도 “ 공소외 1은 본직의 면전에서 위 사서증서에 기명날인이 본인의 것임을 확인하였다, 본직은 위 촉탁인들의 대리인이 제시한 주민등록증에 의하여 그 사람이 틀림없음을 인정하였다”라는 문구가 인쇄되어 있는 이 사건 인증서에 자필 서명한 후 직인을 날인한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 공증인법 제57조 제1항이 사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인의 “면전”에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다고 규정하고 있는 점, 피고인이 법률전문가이자 공증인법의 규정에 따라 자격을 갖춰 임명된 공증인으로서 위 공증인법상의 사서증서 인증절차에 대한 내용 및 위와 같은 인증절차의 엄격성에 기하여 사서증서의 진정성립을 추정케 하고자 하는 인증제도의 취지를 잘 알고 있다고 보이는 점 등을 보태어 보면, 이 사건 인증서 작성 당시 피고인에게 허위공문서 작성에 관한 인식이 있었다고 하지 않을 수 없다 할 것이므로(피고인이 항소이유에서 주장하는 사유는 고의의 문제라기보다는 위법성의 인식 내지는 업무로 인한 정당행위에 관한 것으로 보일 뿐인바, 피고인이 주장하는 업계의 관행이 정당하다고 볼 수 없는 이상 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인하는데 정당한 이유가 있다거나 업무로 인한 정당행위에 해당한다고 보이지는 않는다) 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서, 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 위 양형부당 주장에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 수원시 (상세주소 생략)에 있는 공증인가 (법인명 생략) 법무법인 소속 공증담당 변호사인바,
2002. 12. 26. 위 공증사무실에서, 사실은 사서증서인 투자증서(투자자 공소외 2, 채무자 공소외 3, 연대보증인 (법인명 생략)세무법인)를 인증하는 과정에서 촉탁인 공소외 3, (법인명 생략)세무법인의 촉탁대리인으로 되어 있는 공소외 1 법무사에 대하여 피고인이 직접 면전에서 위 공소외 1의 신분을 확인한 사실도 없고, 당시 공소외 1은 공증사무실에 오지도 않았음에도 불구하고, 행사할 목적으로 “ 공소외 1은 본직의 면전에서 위 사서증서에 기명날인이 본인의 것임을 확인하였다, 본직은 위 촉탁인들의 대리인이 제시한 주민등록증에 의하여 그 사람이 틀림없음을 인정하였다”라는 문구가 인쇄되어 있는 인증서에 자필 서명한 후 직인을 날인하여 공문서인 공증인가 (법인명 생략) 법무법인 명의의 인증서 1장을 허위로 작성하고, 그 무렵 그곳에 비치하게 하여 이를 행사하였다.
【증거의 요지】
원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제227조, 제229조(각 벌금형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 선고유예할 형
벌금 200만원
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항(1일 5만원)
1. 선고유예
형법 제59조 제1항(아래 양형이유 참작)
【양형이유】
피고인이 현재 국선전담 변호사로서 공익을 위하여 활동하고 있는 점, 피고인이 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 형을 결정한다.
판사 변오연(재판장) 왕해진 이용우