【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
수원지법 2007. 11. 30. 선고 2006나3438 판결
【주 문】
원심판결 중 이천시 장호원읍 진암리 (지번 1 생략) 임야 1,871㎡의 5분의 4 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 원심판결의 당사자 표시 중 ‘피고, 피항소인 대한민국’을 ‘피고, 항소인 대한민국’으로 경정한다.
【이 유】
1. 명의신탁에 대하여
‘이천시 장호원읍 진암리 (지번 1 생략) 임야 1,871㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 분할 전 토지인 같은 리 (지번 2 생략) 임야 8정 7단 8무보(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)에 관한 구 소유권보존등기 명의자 5인(이하 ‘구 명의자’라 한다)과 신 소유권보존등기 명의자 5인(이하 ‘신 명의자’라 한다)이 모두 동일한 종중의 종원으로서 종중과 구 명의자 또는 신 명의자 사이에 각각 명의신탁관계가 존재하고, 따라서 이 사건 토지에 관하여 신 명의자의 소유권보존등기에 터잡아 경료된 피고 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 취지의 상고이유의 주장은, 상고심에서 새로이 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 받아들일 수 없다.
2. 추인, 금반언 및 권리남용에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 원고가 1992. 8.경 작성한 각서에 의하여 매도행위의 추인 대상이 된 토지는 원심판결의 별지 목록 제2, 3 기재 토지일 뿐이고, 원고가 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하기에 앞서 신 명의자를 상대로 말소등기에 갈음한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였음을 알 수 있으므로, 위와 같은 추인이 이 사건 토지의 처분행위에는 미치지 아니하고, 또 원고의 이 사건 소가 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당하지 않는다고 판단한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 사전 동의에 대하여
공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 그 공유 토지를 매도하여 타인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 그 매도 토지에 관한 소유권이전등기는 처분공유자의 공유지분 범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다( 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다1596 판결 등 참조). 따라서 원고가 공유물의 보존행위로서 피고 명의의 소유권이전등기 전부에 관한 말소를 구하는 이 사건에서, 다른 공유자가 타인이 자신의 지분을 피고에게 처분하는 데 사전 동의하였다는 사실은 위 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하므로, 법원은 변론에서 당사자가 주장하지 않는 이상 이를 인정할 수 없으나, 이와 같은 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아니고 당사자의 주장 취지에 비추어 이러한 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으면 족하며, 또한 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것은 아니고 소송에서 쌍방 당사자 간에 제출된 소송자료를 통하여 심리가 됨으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는 경우에는 그 주장이 있는 것으로 보아 이를 재판의 기초로 삼을 수 있다( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카15359 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 등 참조).
기록에 의하면, 구 명의자의 각 재산상속인인 원고, 소외 1, 2, 3, 4 등 5인 중 원고를 제외한 나머지 4인이 각 1993. 5. 17.자로 작성한 동의서에는 분할 전 토지에 관하여 신 명의자로부터 제3자에게 소유권이전등기가 경료되더라도 아무런 이의를 제기하지 않겠다는 취지가 기재되어 있고, 위 각 동의서는 제1심 제3차 변론기일에 원심 공동피고인 이천시가 을 제4호증의 1 내지 4로 제출하여 증거조사까지 마쳤으며, 피고는 원심 제1차 변론준비기일에 진술한 항소이유서에서 위 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재 내용을 피고의 이익으로 원용한다고 주장하였으므로, 이 점에 관하여는 원심 변론종결일에 이르기까지 당사자 쌍방이 제출한 소송자료를 통하여 충분한 심리가 이루어짐으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 원고에게 불의의 타격을 줄 우려도 없다고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 구 명의자의 각 재산상속인 5인 중 원고를 제외한 나머지 4인이 위와 같이 각 동의서를 작성함으로써 이 사건 토지가 피고에게 처분되는 데 대하여 사전 동의를 하였는지 여부에 관하여 심리한 다음, 만일 사전 동의가 인정되는 경우라면 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 위 4인의 지분 범위 내에서 결과적으로 실체관계에 부합하게 되었다고 보았어야 함에도, 이에 관하여는 전혀 심리하지 아니한 채 피고에게 이 사건 토지 중 위 4인의 지분에 관하여서까지 말소등기절차의 이행을 명하고 말았으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 누락한 위법이 있고, 이러한 위법은 원심판결 중 이 사건 토지에 대한 위 4인의 지분인 5분의 4 지분에 관한 피고 패소 부분에 영향을 미쳤음이 분명하다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 이 사건 토지에 대한 5분의 4 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 기각하고, 원심판결의 당사자 표시에 잘못된 기재가 있음이 분명하므로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성