【원고,상고인】
주식회사 주왕산관광호텔
【피고,피상고인】
청송군수
【보조참가인】
대현관광개발 주식회사
【원심판결】
대구고법 1997. 8. 29. 선고 96구11823 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 그의 소유인 경북 청송군 (주소 생략) 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)의 지하를 굴착하여 온천수를 발견하고서 1993. 3. 5. 피고에게 온천 발견자 신고를 하여, 피고는 수질검사를 거쳐 1993. 11. 22. 이를 수리한 사실, 피고보조참가인(이하 참가인이라고 한다)은 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받은 후 1995. 7. 24. 피고에게 온천 발견자 명의변경 신고를 하자, 피고는 같은 달 26. 이를 수리하는 이 사건 처분을 한 사실을 확정하고서, 원고의 주장 즉, 참가인이 온천의 지반인 이 사건 토지를 낙찰받았다는 이유만으로 온천 발견자 명의를 참가인으로 변경한 것은 위법하다는 주장에 대하여, 지하수의 일종인 온천은 그 용출지반과 떠나서 별개의 독립한 관습법상의 물권이나 준물권이라고 볼 수는 없고(대법원 1972. 8. 29. 선고 72다1243 판결 참조), 따라서 참가인이 온천 지반의 소유권을 취득한 이상 온천에 대한 제반 권리도 참가인에게 귀속되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 처분은 적법하다고 판단하여 이를 배척하였다.
2. 구 온천법(1995. 12. 30. 법률 제5121호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면, 온천지구 이외의 지역에서 온천의 용출 또는 탐사로 온천을 발견한 자는 관할 시장ㆍ군수에게 신고하여야 하고(제17조 제1항), 그 신고를 한 자에 대하여는 토지의 굴착허가 및 온천의 이용허가를 우선적으로 하거나, 발견 및 굴착에 소요되는 비용 또는 이용시설비를 우선하여 보조 또는 융자할 수 있으며(제18조), 온천지구 이외의 지역에서 온천을 탐사하고자 하는 자는 시장ㆍ군수의 허가를 받아 타인의 토지에 출입하여 조사할 수 있고, 특히 필요한 경우에는 장애물을 변경 또는 제거할 수 있으며(제19조 제1항), 그 허가를 받은 자는 출입ㆍ조사 또는 장애물의 변경ㆍ제거행위로 인하여 타인의 토지 또는 물건에 손실을 입힌 때에는 소유자나 기타 권리자에게 정당한 보상을 하여야 하고(제20조), 온천지구 안에서 온천을 용출시킬 목적으로 토지를 굴착하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 하며(제5조 제1항), 그 허가를 받을 수 있는 자는 굴착할 토지를 사용할 수 있는 권리를 가진 자이어야 한다(제5조 제2항)고 규정하고 있다.
이들 규정을 종합하면, 온천을 발견하고자 하는 자는 허가를 받아 타인 소유의 토지상에서 온천의 탐사를 위한 행위를 할 수 있고, 탐사 등으로 온천을 발견한 자가 이를 신고하여 수리가 된 경우 온천 발견자로서 굴착허가 등을 우선적으로 받을 수 있는 이익이 부여되는 것이지, 온천을 발견한 자가 아니면서 그 지반의 소유자라는 이유만으로 온천 발견자로 신고할 수 있다거나, 온천이 발견된 토지의 소유권을 승계취득하였다고 하여 새로 온천법상의 온천 발견자로 될 수 있는 것은 아니므로, 원고가 온천을 발견하여 온천법에 따라 온천 발견자로 신고하여 수리된 후 참가인이 그 지반인 이 사건 토지의 소유권을 승계취득하였다고 하더라도 원고가 여전히 온천법상의 온천 발견자임에는 변함이 없다고 할 것이다.
원심이 들고 있는 대법원판결은 온천법 시행 이전의 온천권의 사법적 성질에 관한 것이어서 이 사건에서 쟁점이 된 온천법상의 온천 발견자의 지위에 관하여 이를 원용하는 것은 적절하지 아니하다.
그럼에도 불구하고 원심은, 참가인이 온천의 지반인 이 사건 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득하였다는 이유만으로 온천 발견자 명의를 참가인으로 변경한 것이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 온천법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)