【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
배재덕
【변 호 인】
법무법인 태평양 담당 변호사 문강배외 1인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2005. 12. 23. 선고 2005고정3023, 4005(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에게 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 피고인의 항소이유의 요지
가. 사실오인
원심 판시 범죄사실 제1의 나항에 대하여 보건대, 식품위생법의 해석상 자연상태의 수산물에 대하여는 유통기한의 표시의무가 없고, 이 사건 냉동수산물에 원래 표기되어 있던 유통기한은 수입업자인 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)가 임의로 기재한 것에 불과하므로, 위 유통기한이 기재된 라벨을 떼어내고 임의로 피고인이 제조일자와 유통기한을 기재하고 나아가 유통기한이 경과된 수산물을 판매한 행위가 위법하다고 볼 수 없음에도 원심판결에는 공소사실을 모두 유죄로 판단한 위법이 있다.
나. 양형부당
피고인에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다 하더라도, 원심의 형(벌금 400만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 직권 판단
피고인의 항소이유에 대하여 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 원심 판시 범죄사실 제1의 나 (4)항 중 제1행의 ‘같은 해 12. 9.경까지’ 및 제6행의 ‘같은 12. 9.경까지’를 각 ‘2005. 5. 27.경까지’로, 제7행의 ‘245만 원’을 ‘24,290,000원’으로 각 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하여, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 달라졌으므로 당초의 공소제기를 전제로 하는 이 부분 공소사실에 관한 식품위생법 위반죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인데, 한편 이 부분 공소사실과 피고인에 대한 나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 그 전체가 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
그러나 위 공소장변경에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 변경 후 공소사실을 포함하여 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다.
나. 원심 판시 범죄사실 중 제1의 나 ⑴ ~ ⑷항에 대하여
⑴ 관련 규정
구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 및 구 식품위생법 시행규칙(2005. 7. 28. 부령 제324호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다)에 의하면, 이 법의 입법취지는 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다( 법 제1조)고 규정되어 있고, 법은 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 ‘식품’으로 보고 그 규율대상으로 삼고 있다( 법 제2조 제1호). 한편, 식품의약품안전청장은 국민보건상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물과 법 제9조 제1항의 규정에 의하여 기준 또는 규격이 정하여진 기구와 용기·포장의 표시에 관하여 필요한 기준을 정하여 이를 고시할 수 있고( 법 제10조 제1항), 식품 등의 명칭·제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못하며, 식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니되고( 법 제11조 제1항), 위 제1항의 규정에 의한 허위표시·과대광고·과대포장의 범위 기타 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 하고 있다( 법 제11조 제2항). 그리고 식품의약품안전청장은 법 제7조 제1항의 규정에 의하여 정하여진 식품·식품첨가물의 기준·규격, 법 제9조 제1항의 규정에 의하여 정하여진 기구 및 용기·포장의 기준·규격과 법 제10조 제1항의 규정에 의하여 정하여진 식품등의 표시기준을 수록한 식품 등의 공전을 작성·보급하도록 하고 있다( 법 제12조).
한편, 법 제11조 제2항의 위임에 의하여 제정된 보건복지부령에는 법에 의하여 금지되는 허위표시·과대광고에 대하여, 용기·포장 및 라디오·텔레비전·신문·잡지·음곡·영상·인쇄물·간판·인터넷 그 밖의 방법에 의하여 식품 등의 명칭·제조방법·품질·영양가·원재료·성분 또는 사용에 대한 정보를 나타내거나 알리는 행위 중 각호의 1에 해당하는 것으로서, ‘제조연월일’ 또는 ‘유통기한’을 표시함에 있어서 사실과 다른 내용의 표시·광고 행위를 그 한 가지로 규정하고 있다( 시행규칙 제6조 제1항 제4호).
법 제10조 제1항의 위임에 의하여 제정된 ‘식품 등의 표시기준’(2005. 3. 7. 식품의약품안전청 고시 제2005-12호로 개정되기 전의 것)에 의하면, ‘제조연월일’이란 "포장을 제외한 더 이상의 제조나 가공이 필요하지 아니한 시점(포장 후 멸균 및 살균 등과 같이 별도의 제조공정을 거치는 제품은 최종공정을 마친 시점)"을 말하되, 다만 캅셀제품은 충전·성형완료시점으로, 소분판매하는 제품은 소분용 원료제품의 제조연월일로, 원료제품의 저장성이 변하지 않는 단순 가공처리만을 하는 제품은 원료제품의 포장시점으로 한다(제2조 제3호)고 하고 있다. 또한, ‘유통기한’이란 "제품의 제조일로부터 소비자에게 판매가 허용되는 기한"을 의미한다(제2조 제4호). 위 고시에 의한 표시 대상 식품으로는 수입된 자연상태의 농·임·축·수산물로서 용기·포장에 넣어진 것도 포함하고 있으며(제3조 제1호 바목), 위 표시 대상 식품이 표시해야 할 사항으로는 제품명, 식품의 유형(따로 정하는 것만 의미한다), 업소명 및 소재지, 제조연월일(따로 정하는 제품에 한한다), 유통기한(식품첨가물과 기구 또는 용기·포장은 제외한다), 내용량 등을 규정하고 있다(제4조). 그런데 제6조 제4호에서는 위 표시사항의 적용특례로서, 제3조 제1호 바목에 해당하는 식품은 제품명(내용물의 명칭), 업소명, 제조연월일(포장일), 내용량, 보관 및 취급방법만을 표시할 수 있다고 규정하고 있다.
한편, 법 제22조 제6항은 식품 또는 식품첨가물의 제조업·가공업의 허가를 받거나 신고를 한 자가 식품 또는 식품첨가물을 제조·가공하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 식품의약품안전청장 또는 시·도지사에게 그 사실을 보고하여야 하고, 보고한 사항 중 보건복지부령이 정하는 중요한 사항을 변경하는 때에도 또한 같다고 규정하고 있고, 시행규칙 제25조는 법 제22조 제6항의 규정에 의하여 품목제조보고를 하여야 하는 식품제조·가공업자는 품목제조보고서에 제조방법설명서, 식품위생검사기관이 발급한 식품등의 한시적 기준 및 규격검토서 등을 첨부하여 영업의 허가 또는 신고관청에 제품생산의 개시 전이나 제품생산의 개시 후 7일 이내에 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 시행규칙 제26조 제2항은 제25조의 규정에 의하여 품목제조보고를 한 자가 당해 품목의 유통기간을 연장하고자 할 때에는 별지 제24호 서식의 유통기간연장보고서에 연장사유서를 첨부하여 영업의 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있다.
⑵ 인정되는 사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들, 특히 검사 작성의 공소외 1, 원심 공동 피고인 1에 대한 각 진술조서의 각 진술기재에 의하면, ① 피고인은 냉동·수산물 제조·도매업체인 (상호 생략)수산의 실질운영자인바, (상호 생략)수산의 종업원인 원심 공동 피고인 1은 공소외 3 회사가 수입한 이 사건 오렌지로지, 농어살필렛, 냉동연어병치살 등의 필렛제품(이하 ‘이 사건 냉동수산물’이라 한다)을 대한항공의 기내식 원재료 납품 용도로 구입한 사실, ② 이 사건 냉동수산물은 생선에서 뼈, 내장, 머리, 껍질 등을 제거하고 생선의 살 부위만을 발라내어 가열없이 그대로 냉동시켜 박스로 포장한 제품인 사실(수사기록 2-1책 167면), ③ 원심 공동 피고인 1이 이 사건 냉동수산물을 공소외 3 회사로부터 구입할 당시에는 농어살필렛과 오렌지로지필렛의 유통기한은 각 2004. 9. 20., 냉동연어병치살필렛의 유통기한은 2004. 9. 15.로 표시된 라벨이 붙어 있었던 사실, ④ 그런데 원심 공동 피고인 1이 이 사건 냉동수산물을 창고에 보관하던 중 이 사건 냉동수산물에 표시된 유통기한이 경과되었고, 이에 2004. 9. 30.경 아주상사의 공소외 1에게 이 사건 냉동수산물의 바깥쪽 말라버린 부분과 부스러진 것들, 모양이 나쁜 꼬리 부분 같은 것들을 제거하고, 새롭게 글레이징(Glazing : 생선의 산화·탈수·건조방지 등을 위해 얼음물에 순간적으로 생선 등을 담구어 얼음으로 보호막을 만드는 작업)을 한 후 재포장하여 제조일자 및 유통기한을 기재해 달라는 임가공 의뢰를 한 사실(수사기록 2-1책 168, 259면), ⑤ 그런데 냉동된 상태로는 위와 같은 임가공 작업을 할 수 없으므로, 공소외 1은 이 사건 냉동수산물을 일시적으로 해동시킨 후 위와 같은 작업을 완료하였고, 위 작업을 마친 일자를 새로운 ‘제조연월일’로, 그로부터 24개월의 ‘유통기한’을 설정하여, 농어살필렛에 "제조일자 2004. 10. 25., 유통기한 위 제조일로부터 24개월", 오렌지로지필렛에 "제조일자 2004. 10. 27., 유통기한 위 제조일로부터 24개월", 냉동연어병치살에 "제조일자 2004. 11. 18., 유통기한 위 제조일로부터 24개월"로 각 표시된 라벨을 부착한 후 다시 (상호 생략)수산에 납품한 사실(수사기록 2-1책 31~35, 169~170면), ⑥ 한편 (상호 생략)수산은 이 사건 냉동수산물을 2004. 10. 28.부터 2005. 5. 27.까지 대한항공에 판매한 사실 등을 인정할 수 있다.
⑶ 제조연월일의 허위표시 여부
위 인정 사실을 앞서 검토한 관련 규정에 비추어 보면, 이 사건 냉동 수산물은 의약품 이외의 음식물에 해당하므로 식품위생법의 규율 대상에 포함된다고 할 것인데, 식품 등의 표시기준에 의하면 이 사건 냉동 수산물은 자연상태의 수산물이 박스에 포장된 것으로서 위 표시기준상의 ‘표시 대상 식품’에는 해당하나 특례규정에 의하여 제품명(내용물의 명칭), 업소명, 제조연월일(포장일), 내용량, 보관 및 취급방법만을 표시하면 족하다. 그런데 위 식품 등의 표시기준 제2조 제3호에서 원료제품의 저장성이 변하지 않는 단순 가공처리만을 하는 제품은 그 원료제품의 포장시점을 제조연월일로 보도록 하고 있는 점, 법 제16조 제1항, 같은 법 시행규칙 별지 제4호 서식 ‘식품 등의 수입신고서’에 의하면, 판매 등 목적으로 식품을 수입하고자 하는 자는 식품의 유통기한(제조일이 포함됨) 등을 기재한 수입신고서에 의하여 보건복지부장관·식품의약품안전청장에게 신고하도록 하고 있는 점 등에 비추어, 이 사건 냉동수산물이 수입될 당시에 수입업자인 공소외 3 회사에 의하여 표시된 제조연월일(포장일)이 진실한 제조연월일이라고 할 것이다{적법한 증거조사를 거친 증거에 의하더라도, 이 사건 냉동수산물이 수입될 당시 표시되었던 제조연월일이 언제인지 정확히 드러나지는 않으나, 통상적으로 냉동식품의 유통기한을 2년 정도로 설정하는 거래 실정에 비추어, 최소한 2002. 9.경에 제조된(포장된) 것임을 인정할 수 있다}.
그런데 원심 공동 피고인 1이 아주상사를 통하여 이 사건 냉동수산물을 임의로 글레이징 및 재포장 작업을 하였다고 하더라도 이는 아래에서 보는 바와 같이 식품의 가공에는 해당되지 아니하므로 그 작업일자를 제조연월일로 기재한 것은 원래의 제조연월일을 변경하여 기재한 것이라고 보아야 할 것이다.
한편, 제조연월일 또는 유통기한의 허위표시를 금지하는 규정( 시행규칙 제6조 제4호)은 그 최초 표시의무자(즉, 이 사건의 경우 수입업자인 공소외 3 회사)에 대한 금지규정일 뿐만 아니라 누구도 사후에 위 제조연월일과 유통기한을 허위표시, 즉 변조하여서는 아니됨을 밝힌 규정이라 할 것이므로, 원심 공동 피고인 1의 위 행위는 식품위생법과 그 시행규칙이 금지하는 사실과 다른 내용의 허위의 제조연월일의 표시에 해당한다.
이에 대하여, 피고인은 (상호 생략)수산의 의뢰로 아주상사에서 이 사건 냉동수산물을 새롭게 가공함으로써, ① 포장단위가 당초 7.5 ~ 22.5㎏에서 10 ~ 15㎏으로 변경되고, ② 손상, 파손부위를 제거하였으며, ③ 블록박스(필렛 여러 개가 겹겹이 쌓여 있는 형태)에서 I.Q.F.(개체 동결품, 즉 한 마리당 포장하는 것을 의미함)로 포장형태가 변경되었고, ④ 공소외 1이 이와 관련하여 품목 ‘제조’ 신고를 하지 않았다는 이유로 관할행정청으로부터 행정처분을 받았는바(서울중앙지방검찰청 2005형제113965 수사기록 제162면), 이는 식품의 ‘새로운 제조 또는 가공’ 행위가 있었던 것이고, 설령 ‘제조’에는 해당하지 않는다 하더라도 최소한 원료제품을 인공적으로 처리하여 저장성을 향상시키는 등 제품의 질을 높인 것에 해당하므로 적어도 식품의 ‘가공’에는 해당한다고 보아야 하므로, 그러한 가공행위가 최종 종료한 시점, 즉 아주상사의 재포장일을 제조연월일로 표시한 것은 적법하다고 주장한다.
그러나 ① 앞서 살펴 본 ‘식품 등의 표시기준’에서 제시된 제조연월일의 설정기준은 "포장을 제외한 더 이상의 제조나 가공이 필요하지 아니한 시점(포장후 멸균 및 살균 등과 같이 별도의 제조공정을 거치는 제품은 최종공정을 마친 시점)", 즉 당해 식품이 최종소비자에게 판매되기까지 더 이상 가공행위로 다른 형태의 식품으로 전환되지 않는 마지막 단계의 가공이 종료된 시점을 의미한다고 보이는 점, ② 식품공전 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격 중 1. 용어의 풀이 28)항에서 ‘가공식품’이라 함은 ‘농·임·축·수산물 등 식품원료에 식품첨가물을 가하거나, 그 원형을 알아볼 수 없도록 분쇄·절단 등의 방법으로 변형시키거나, 이와 같이 변형시킨 것을 서로 혼합하거나 또는 이와 같이 변형시키거나 서로 혼합한 것에 다른 식품이나 식품첨가물을 사용하여 제조·가공·포장한 식품을 말하고, 다만, 식품첨가물이나 다른 원료를 사용하지 아니하고 원형을 알아볼 수 있을 정도로 농·임·축·수산물을 단순히 자르거나 껍질을 벗기거나 소금에 절이거나 숙성하거나 가열(살균의 목적 또는 성분의 현격한 변화를 유발하는 경우를 제외한다) 등의 처리과정 중 위생상 위해 발생의 우려가 없고 식품의 상태를 관능으로 확인할 수 있도록 단순처리한 것은 제외한다고 규정하고 있는 점, ③ 원심 공동 피고인 1이 아주상사에 손질작업을 의뢰하게 된 것은 이 사건 냉동수산물의 보존기간이 길어지게 되어 생선살 끝에 건조된 부분이 발생하고 냉동코팅이 약해졌기 때문이었고, 위 부분과 포장을 재손질한 정도에 지나지 않는 것인 점, ④ 더군다나 식품공전 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격 중 7. 보존 및 유통기준 15), 19)항은, 포장식품을 허가 없이 재분할 판매해서는 안 되고, 냉동제품을 해동시켜서 실온 또는 냉장제품으로 유통시켜서는 안 된다고 규정하고 있는데, 아주상사의 작업 과정은 위 규정을 모두 위배한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 아주상사의 작업은 이 사건 냉동수산물을 전혀 다른 새로운 식품으로 제조·가공한 행위로 보기 어렵다.
따라서 (상호 생략)수산이 생선의 뼈, 껍질, 내장 등이 제거된 ‘필렛’ 상태로 수입된 이 사건 냉동수산물을 공소외 3 회사로부터 구매하여 이를 대한항공에 판매하기까지의 과정에서 수입 당시 수입업자에 의하여 신고된 제조일자(포장일)에 변경이 일어날 만한 어떠한 새로운 가공행위가 있었다고 보기는 어려우므로, 피고인의 변소는 어느 모로 보나 이유 없다.
⑷ 유통기한의 허위표시 및 유통기한 경과 식품 판매에 관하여
㈎ ‘유통기한’을 표시사항에서 제외한 취지
앞서 살펴본 ‘식품 등의 표시기준’에 의하면, 이 사건 냉동수산물은 ‘수입된 자연 상태의 수산물로서 포장에 넣어진 것’으로서 표시 대상 식품에 해당하기는 하나(제3조 제1호 바목), 표시사항의 적용특례(제6조)에 의하여 ‘제품명, 업소명, 제조연월일(포장일), 내용량, 보관 및 취급방법’만을 표시하면 족하고(위 제6조 제4호), 유통기한은 의무적 표시사항에 포함되어 있지 않으며, ‘유통기간’이라 함은 소비자에게 판매가 가능한 최대기간을 말하고, 제품의 특성에 따라 설정한 유통기간 내에서 유통기한을 자율적으로 정할 수 있되, 다만 표시된 유통기한 내에서는 식품공전에서 정하는 식품의 기준 및 규격에 적합하여야 한다(식품공전 제3. 식품일반에 대한 공통기준 및 규격 중 1. 용어의 풀이 17).
그런데 위와 같이 ‘식품 등의 표시기준’상 ‘수입된 자연상태의 수산물로서 포장에 넣어진 것’의 유통기한을 의무적 표시사항에서 제외한 취지에 관하여는 ‘식품 등의 표시기준’을 고시한 담당관서인 식품의약품안정청에서조차 그 이유나 배경을 명백히 밝히지 못하고 있지만, ① 자연 상태의 수산물은 특별히 유통기한을 표시하지 않아도 눈, 촉감 등 관능으로 신선도, 변질, 부패 여부에 대한 판별이 비교적 용이하고, ② 수산물의 수확은 계절성이 있고 또 일시에 대량으로 수확될 경우가 많으므로 장기간 저장할 수 있는 냉동보관이 필수적인데, 영업자는 냉동·냉장을 통해 소비를 조절하기도 하고 또 직접 소비 혹은 가공원료로 사용될 때까지 냉동보관을 하고 있어, 특히 원형 상태의 냉동수산물, 단순가공 냉동수산물(머리, 꼬리, 내장 등을 제거한 수산물, 필렛 등)의 경우 냉동보관 중에는 품질변화가 거의 무시할 수 있을 정도로 대단히 미미하므로 장기간 저장하더라도 품질상의 문제는 거의 일어나지 않으며, ③ 위와 같은 수산물의 특성에 비추어 유통기한을 특정해서 표시한 후 그 기한 내에서만 유통시킬 것을 일률적으로 강제할 경우 그 표시된 유통기한이 경과하면 신선도나 품질이 유지되는 경우라도 수산물을 모두 폐기해야 하는 등 사회적으로 커다란 낭비가 초래되는 문제점 등을 고려하여, 이러한 수입 냉동 수산물에 대하여는 유통기한의 표시 여부를 수업업자의 자율에 맡긴 것으로 추론된다.
㈏ 유통기한의 표시의무가 없음에도 불구하고 표시한 경우
앞에서 본 바와 같이 ‘식품 등의 표시기준’이 이 사건 수입 냉동 수산물에 대하여 유통기한의 표시 여부를 수입업자의 자율에 맡긴 것이라고 해석할 경우, 수입업자 스스로 유통기한을 정하여 표시한 경우와 그렇지 않은 경우를 구별하여, 수입업자가 자율적으로 표시한 유통기한이라고 하더라도 법상 유효한 유통기한이라고 보아야 할 것인지 문제된다.
살피건대, 비록 법상 유통기한의 표시의무가 없다고 하더라도 일반적으로 이러한 유통기한을 정하여 표시한 경우에는 소비자에게 그 품질이나 신선도 등 그 제품에 대한 안정성을 확인해 주는 효과를 거두어 판매가 촉진되고, 이에 따라 수입업자도 스스로 정한 유통기한까지는 활발한 영업활동을 할 수 있으나 유통기한 경과로 인한 영업손실을 각오하여야 하는 점, 반면에 유통기한을 표시하지 않고 판매하는 경우에는, 소비자는 그 제품에 대한 안정성과 품질에 대해 의심을 갖게 되어 유통기한을 표시한 경우보다는 판매가 위축될 것이며, 수입업자는 판매가 완료될 때까지 항상 자기 상품의 변질이나 부패 여부에 대하여 긴장하여야 할 것이나 유통기한 경과로 인한 영업손실의 부담을 덜게 되는 점과 유통기한 표시제도의 취지 등을 고려하여 본다면, 이 사건 수입 냉동 수산물과 같이 유통기한을 표시하여야 할 의무가 없는 식품이라 하더라도 수입업자 스스로 유통기한을 정하여 표시하였을 경우에는 수입업자로서는 그 유통기한 내에서만 그 식품을 판매하겠다는 의사를 표시한 것일 뿐만 아니라, 그 유통기한 내에서는 수입업자가 품질에 대해 보장하므로 소비자는 안심하고 사용해도 된다는 신뢰를 소비자에게 전달하고 있다고 보아야 한다.
그렇다면, 유통기한의 표시 여부에 따라 이와 같이 소비자에게 전달되는 정보와 수입업자의 영업면에서 미치는 효과가 큰 차이가 있고, 유통기한의 표시가 소비자에게 식품에 대한 정확한 정보를 제공함으로써 소비자와 생산자간의 정보의 비대칭을 극복하여 결과적으로 소비자를 보호하는 데에 그 취지가 있음을 감안하여, 비록 법상 유통기한을 표시할 의무를 부담하지는 않다고 하더라도 자율적으로 유통기한을 정하여 표시한 경우에는 법상 유효한 유통기한이 설정된 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 유통기한이 경과된 제품을 판매하였을 경우에는 위법성이 인정된다고 보아야 할 것이다.
이와 같이 해석할 경우, 유통기한의 표시의무가 없음에도 유통기한을 임의로 표시하였다가 유통기한을 연장하여 다시 표시한 경우에는 품질과 신선도가 유지되는지 여부를 불문하고 처벌받게 됨에 반하여, 당초부터 유통기한을 표시하지 않은 경우에는 아무런 처벌을 받지 않게 되는 결과가 초래될 수 있지만, 앞서 살펴본 바에 따라 이러한 차별적 취급에 대한 합리적 이유가 있다고 할 것이다.
다만, 앞서 본 입법취지를 고려하여 볼 때, 유통기한의 표시의무가 없는 경우 임의로 정한 유통기한이 경과된 이후에 판매되어도 신선도와 품질이 보장되고 특별히 어떤 위해가 초래되지 않는다면 다시 유통기한을 새로이 설정하여 표시하여도 위 입법취지에 어긋나지 않으므로, 이 사건과 같이 임의로 유통기한을 연장하여 새로 표시하고 이를 판매한 행위가 위법하다고 보기는 어렵지 않은가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 이미 살펴본 바와 같이 법과 시행규칙은 품목제조보고를 한 자가 당해 품목의 유통기간을 연장하고자 할 때에는 유통기간연장보고서에 연장사유서를 첨부하여 영업의 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 이때의 ‘유통기간’은 ‘유통기한’을 포함한다고 할 것인데, 신선도와 품질이 유지되는 한에서는 수산자원의 낭비를 초래하지 않기 위해 위와 같은 절차를 거쳐 얼마든지 유통기한을 연장할 수 있음에도 불구하고 이 사건에서는 그러한 절차를 거치지 않았으므로, 이러한 피고인(의 종업원)의 행위가 위법함에는 변함이 없다고 할 것이다.
결국, (상호 생략)수산이 이 사건 냉동 수산물을 공소외 3 회사로부터 구입할 당시 유통기한이 기재되어 있었고 피고인의 종업원인 원심 공동 피고인 1이 피고인의 업무와 관련하여 이 사건 냉동 수산물을 창고에 보관하던 중 당초 기재된 유통기한이 경과된 후, 새로운 유통기한을 표시하여 대한항공에 판매한 행위는 유통기한을 허위로 표시하고 유통기한이 경과된 식품을 판매한 식품위생법위반죄를 구성한다고 할 것이다.
⑸ 소 결
그렇다면 이 사건 냉동수산물의 제조연월일을 사실과 다르게 표시하고, 이 사건 냉동수산물에 대하여 일단 표시된 유통기한이 경과하자 이를 임의로 연장하여 새로 표시한 후 유통시킨 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정되므로, 피고인의 주장은 모두 이유 없다.
3. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 설시할 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 중 1의 나항 모두사실 ‘수사물’을 ‘수산물’로 고치고, 제1의 나항 ⑷항 중 제1행의 ‘같은 해 12. 9.경까지’ 및 제6행의 ‘같은 12. 9.경까지’를 각 ‘2005. 5. 27.경까지’로, 제7행의 ‘245만 원’을 ‘24,290,000원’으로 각 변경하는 외에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제79조, 제77조 제1호, 제11조 제1항, 제2항, 구 식품위생법 시행규칙(2005. 7. 28. 부령 제324호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제4호, 구 식품위생법 제79조, 제77조 제5호, 제31조 제1항, 구 식품위생법 시행규칙 제42조 및 별표 13 제2호 파목 (각 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 (죄질 및 범정이 가장 무거운 제1의 나 ⑵항의 식품위생법 위반죄에 정한 형에 가중)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】
원심 판시 범죄사실 제1의 가항에 대하여는, ‘큰왕새우튀김’ 제품이 일반 시중에 유통되는 제품이 아니고, 실제로도 제조연월일 및 유통기한을 사실과 다르게 표시하였을 뿐 이를 일반 시중에 판매하지 않았고 계열회사의 직원식당에 한하여 거의 무상으로 제공하였을 뿐인 점, 이 사건에서 유통기한의 표시의무가 없음에도 불구하고 (상호 생략)수산에서 유통기한을 표시한 것은 수요처인 대한항공이 자사의 제품 관리 등을 위해 (상호 생략)수산에 유통기한을 표시하여 줄 것을 요구함에 따라 (상호 생략)수산의 의뢰를 받은 공소외 3 회사가 관행적으로 2년이라는 유통기한을 설정해 제품을 수입하였기 때문인 점, 피고인이 직원인 원심 공동 피고인 1에게 제조연월일 및 유통기한을 허위로 표시하도록 할 특별한 동기나 이유가 명백히 밝혀지지 않은 상황에서 단지 원심 공동 피고인 1의 고용주라는 이유로 양벌규정에 의해 처벌받으며( 원심 공동 피고인 1은 검찰 수사 당시, 피고인이 각 일자별 변동상황을 직접 확인한 후 날인하였고, 유통기한이 경과된 것을 판매하기 위하여 새로이 유통기한을 고친다는 사실과 유통기한이 경과된 제품들을 아주상사에 임가공의뢰하고 인수한 제품을 판매한다는 사실을 전부 피고인에게 보고하였으므로, 피고인이 이 사건의 내용을 전부 알고 있다고 진술하였으나, 최초에 이 사건 수사가 개시된 경위 등에 비추어 이를 그대로 믿기는 어렵다), 피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 이 사건 냉동수산물에 대하여 국립과학수사연구소의 일반독물검출여부 검사 및 부산 부경대학교 식품공학과 공소외 2 교수의 검사 결과 식품의 안전성에 문제가 없는 것으로 판명된 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
판사 김득환(재판장) 양진수 장두봉