【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 박세환
【원심판결】
서울지법 1998. 8. 19. 선고 98노1575 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 건설산업기본법위반죄 부분에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 "피고인이 토목건축공사업 일반건설면허를 취득하기 위한 기술적 자격요건으로 토목분야 기술자 4인 이상, 건축분야 기술자 4인 이상을 고용하여야 하는바, 1997. 7.경 건설교통부에 토목건축공사업 면허를 신청하면서 건설안전기사 2급 자격취득자인 공소외 공소외 1 등 토목기술자 4명의 면허자격증을 금 1,900만 원에 대여받고, 건축기사 1급 자격취득자인 공소외 공소외 2 등 건축기술자 5명의 면허자격증을 금 2,000만 원에 대여받아 외관상 자격요건에 맞는 건설기술자를 보유한 것인 양 허위서류를 작성, 제출하는 방법으로 같은 해 9. 23.경 건설교통부장관으로부터 일반건설업면허를 취득하여 부정한 방법으로 면허를 받아 건설업을 영위한 것이다."라는 점에 관하여 건설산업기본법 제9조 제1항, 제96조 제1호의 규정 취지에 비추어 볼 때 같은 법 제96조 제1호의 "부정한 방법으로 면허를 받고"란 정상적인 절차에 의해서는 면허를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 면허를 받았을 때를 가리킨다고 할 것인데, 건설산업기본법시행령에 따른 건설업면허기준은 건설업면허를 주는 행정관청을 기속하는 규범이라고 할 것이고, 건설업을 영위하려고 하는 자가 이와 같은 기준들을 구비하지 않았음에도 행정관청에 건설업면허를 신청하는 것을 부정한 행위라고 할 수 없을 것이며, 행정관청으로서는 위와 같은 면허기준을 구비하지 않고 건설업면허를 신청하는 경우에 신청인에게 면허발급기준에 맞추어 면허를 신청하도록 보정을 명하거나 이에 불응하면 면허발급을 거부하면 되는 것이며, 건설산업기본법시행령 제9조는 "건설교통부장관은 법 제9조 제2항의 규정에 의한 건설업면허신청서를 제출한 자에 대한 면허적격여부를 심사하기 위하여 필요한 경우에는 시설 및 장비의 보유상황을 실제 확인하거나 재무관리상태의 진단결과를 제출하게 할 수 있다."고 규정하고 있는 점에 비추어, 피고인의 공소사실과 같은 행위가 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 면허를 받은 것에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 유죄를 인정한 제1심을 파기하고 무죄를 선고하였다.
나. 그러나 건설산업기본법의 입법목적은 건설공사의 기본적인 사항과 건설업의 면허 및 등록 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함에 있고(같은 법 제1조), 그에 따라 건설업면허를 부여하면서 기술능력에 관하여 기준을 둔 이유는 일정한 기술능력을 가진 업체에 한하여 건설업면허를 부여함으로써 적정한 시공을 담보하려는 것이라고 할 것이다. 그런데 그와 같은 법령의 목적에 정면으로 위배하여 자격기술자를 보유하고 있지 않음에도 면허기준요건에 맞는 기술능력을 보유한 것처럼 명의를 빌려 자격기술자에 관한 서류를 허위로 작성하여 제출한 다음 그에 기하여 면허를 받은 것은 건설산업기본법 제96조 제1항 소정의 부정한 방법, 즉 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고 보아야 할 것이지 이와 다른 원심의 견해는 수긍할 수 없다.
그럼에도 원심은 피고인의 행위를 건설산업기본법 제96조 제1항 소정의 부정한 방법, 즉 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심의 조치는 건설산업기본법 제96조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.
2. 업무상횡령죄 및 뇌물공여죄 부분에 대하여
검사는 상고장에서 상고의 범위를 원심판결 전부라고 명시하였으나 원심에서 유죄로 인정된 업무상횡령죄와 뇌물공여죄 부분에 대하여는 상고이유를 개진하지 아니하였다. 그러므로 그 부분에 대한 검사의 상고는 이유 없는 것으로 판단되지만 그 부분 공소는 건설산업기본법위반죄와 실체적 경합범의 관계에 있어 동종의 형으로 처벌할 때에는 하나의 형으로 처벌하게 되어 있으므로 건설산업기본법위반죄 부분에 파기사유가 있으면 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
3. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심)