【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이덕선
【원심판결】
서울지법 2003. 11. 5. 선고 2003노7844 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 2001. 7. 3. 주식 220만주를 공모하여 텔넷아이티 주식회사를 코스닥에 상장하고 난 후 주가가 하락하자 피고인이 차명한 증권회사의 10개 계좌를 이용하여 위 텔넷아이티 주식회사의 주식(이하 '이 사건 주식'이라고 한다)에 대하여 시세조종 주문을 내어 시세를 상승시키기 위하여, 2001. 8. 23.부터 2002. 1. 7.까지 사이에 고가매수 혹은 가장매매 등의 방법을 동원하여 위 각 차명계좌를 통하여 거래한 이 사건 주식의 총 매수량은 4,002,793주, 총 매도량은 2,962,560주에 이른다고 본 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고(다만, 원심판결의 별지 시세차익표 중 시세조종기간을 뜻하는 '2001. 7. 26. - 2002. 4. 9.'의 기재는 기록상 '2001. 8. 23. - 2002. 1. 7.'의 오기임이 분명하다), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미치는 심리미진 혹은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2호는 같은 법 제188조의4의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 하면서 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과할 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 단서에서 정하고 있는 "위반행위로 얻은 이익"이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 "손실액"에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이득 즉, 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말한다 할 것이므로, 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 및 그 거래비용을 공제한 나머지 순 매매이익을 의미한다 할 것이고, 그와 같은 이익의 산정에 있어서는 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 할 것이다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조).
그런데 원심은, 피고인이 2001. 8. 23.부터 2002. 1. 7.까지의 이 사건 시세조종기간 중 그 판시 시세조종행위로 얻은 이익액을 산정함에 있어서 위 시세조종행위 종료시점까지 매도하지 않고 보유 중이던 이 사건 주식 1,040,233주의 평가액을 제외하고 계산하는 방법으로 판시 시세차익표의 '미매도주식 제외 총 시세차익란' 기재와 같이 총 이익액을 474,753,021원으로 산출한 다음 위와 같이 산출한 총 이익액을 피고인에 대한 양형사유의 일부로 삼는다고 설시함으로써 주식의 시세조종행위로 인한 이익액 산정에 관한 법리오해의 잘못을 범하였다 할 것이고(상고이유 중 위 미매도주식의 평가액을 감안하지 않고서 단순히 총 매도금액에서 총 매수금액과 거래비용을 공제한 차액을 그 이익액으로 보아야 한다는 주장 역시 위와 같은 이유에서 받아들일 수 없다), 한편, 위 시세조종행위 종료시점인 2002. 1. 7.경 이 사건 주식의 종가가 주당 5,500원(매수단가 5,742원보다 단가가 떨어져 오히려 손실이 발생하였다. 수사기록 487면 참조)임을 감안하여 이 사건 범행으로 취득한 피고인의 총 이익액을 계산하면 판시 시세차익표의 '미매도주식의 종가 매도 기준 총 시세차익란' 기재와 같이 합계 222,119,741원 상당임을 알 수 있는바, 이 사건 주식 시세조종행위에 기한 벌금형의 상한으로 구 증권거래법 제207조의2 단서에서 규정하고 있는 이익 또는 회피한 손실액의 3배가 되는 금액은 피고인에 대한 형을 정함에 있어 기준이 되는 중요한 요소로서 원심이 선고한 벌금 3억 원의 형은 그 법정형의 범위 내이기는 하지만 위와 같은 이익액의 과다 산정이 피고인에 대한 벌금액의 양정에 영향을 미치지 아니하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 원심판결이 그 양형의 이유에서 위와 같이 피고인에게 불리하게 잘못 산정한 총 이익액을 피고인에 대한 양형의 기초로 삼는다고 적시까지 하고 있는 이상 원심의 위 법리오해의 위법은 그 판결 결과에 영향을 미친 경우에 해당하여 파기를 면할 수 없다 할 것이니, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태