【피고인】
【항소인】
피고인들
【검사】
김형근
【변호인】
변호사 박시환
【원심판결】
서울지법 2003. 8. 22. 선고 2003고단364, 2334 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 무죄.
【이유】
1. 피고인들의 항소요지
가. 법리오해 주장
방송채널사용사업자가 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하면서 방송위원회의 승인 없이 사업을 영위함으로써 방송법위반 범죄를 범한 경우에는 그 채널사용계약을 체결한 지상파방송사업자, 종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자가 위 방송채널사용사업자가 제작한 프로그램의 편성·방송이 가능하도록 채널을 제공하고 방송하여 주는 행위가 반드시 필요하므로, 승인을 받지 못한 방송채널사용사업자와 채널을 제공해 주는 위 방송업자들 사이에는 강학상의 필요적 공범관계가 있다고 할 것인바, 필요적 공범관계에 있는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙의 규정의 적용이 있을 수 없고, 따로 이를 처벌하는 규정이 없는 한 처벌할 수 없음에도 불구하고, 원심이 피고인들의 이 사건 행위를 필요적 공범관계에 있는 상대방의 범행에 대한 공동정범으로 처벌한 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.
나. 양형부당 주장
피고인들에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
피고인 1은 주식회사 한국케이블티브이 광주방송의 대표이사, 피고인 2는 주식회사 씨.씨.에스의 대표이사이고, 피고인 3은 주식회사 양천케이블티브이의 대표이사이던 자인바, 피고인들이 대표이사로 있는 위 각 종합유선방송사업체가, 2001. 2. 내지 3.경부터 2001. 11. 내지 2002. 3.경까지 홈쇼핑업체인 주식회사 위더스쇼핑 및 위성송출대행업체인 주식회사 해피티브이컴의 홈쇼핑 광고방송을 각각의 유선방송 가입자들에게 방송하여 주고 위 해피티브이컴으로부터 광고료를 수령함으로써, 위 위더스쇼핑 및 해피티브이컴의 대표이사 등과 공모하여, 방송위원회의 승인을 받지 아니하고 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업을 하였다는 것인바, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
나. 이 법원의 판단
(1) 그러므로 살피건대, 이 사건 증거들에 의하면 피고인들이 위 각 종합유선방송업체의 대표이사로 있거나 있었던 사실, 위 각 종합유선방송업체(다만 주식회사 양천케이블티브이는 2002. 11. 28. 주식회사 씨제이케이블넷양천방송으로 상호가 변경되었다.)는 방송법이 정하는 바에 따라 방송위원회의 추천과 정보통신부장관의 허가를 받은 종합유선방송사업자이었던 사실, 원심 공동피고인 1, 2, 3, 4 등은 공모하여, 2001. 4. 16.경부터 2002. 12. 31.경까지 주식회사 위더스쇼핑(원래 상호는 헬로우쇼핑 주식회사이었으나, 2001. 7. 13. 위더스쇼핑으로 상호가 변경되었다.)에서 홈쇼핑 광고물을 제작·편성하고, 이를 주식회사 해피티브이컴이 보유한 위성방송송출시설을 이용하여 종합유선방송업체나 아파트공청시설 관리업체를 통하여 송출·방송하고, 이를 시청한 소비자가 전화로 물품을 주문하면 콜센터인 주식회사 데이터링크에서 주문을 받아 주문자에게 물품을 배달하는 방식으로 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 하는 방송채널사용사업 및 위성방송사업을 영위한 사실, 방송법상 위성방송사업을 행하고자 하는 자는 방송위원회의 추천을 받아 전파법이 정하는 바에 의하여 정보통신부장관의 허가를 받아야 하고, 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용사업을 하고자 하는 자는 방송위원회의 승인을 얻어야 함( 방송법 제9조 제1항, 제5항)에도 불구하고, 위 해피티브이컴과 위더스쇼핑은 위와 같은 허가나 승인을 얻지 아니한 사실, 피고인들이 대표이사로 있는 위 각 종합유선방송사업체가, 2001. 2. 내지 3.경부터 2001. 11. 내지 2002. 3.경까지 위 위더스쇼핑이 제작하고 위 해피티브이컴이 송출한 홈쇼핑 전문편성 광고방송을 각각의 유선방송 가입자들에게 방송하여 주고, 위 해피티브이컴으로부터 송출료를 수령한 사실은 일단 인정된다.
(2) 그러나 현행 방송법상 종합유선방송사업자와 방송채널사용사업자가 행하는 방송사업은 그 사업 내용에 있어서 구분되어 있고{ 방송법 제2조 제2호 (나)목, (라)목 참조}, 이를 적법하게 행하기 위한 허가, 등록 또는 승인 요건 또한 각각 다르게 규정되어 있음과 동시에( 방송법 제9조 제2항, 제5항 참조), 각 허가, 등록 또는 승인을 얻지 아니하고 방송사업을 하는 경우 이를 각 처벌하는 규정을 두고 있는바( 방송법 제105조 제3호 참조), 위 규정들의 형식과 내용을 종합하여 보면, 종합유선방송사업자의 대표자인 피고인들이 승인 받지 아니한 방송채널사용사업자의 프로그램을 자신의 유선 방송에 편성·방송한 행위가 방송법 제105조 제3호, 제9조 제5항 소정의 승인을 받지 아니하고 방송채널사용사업을 행하였다는 구성요건에 포섭되는 행위라고 볼 수는 없다.
또한, 이 사건 공소사실은 피고인들이 허가나 승인을 받지 아니한 위성방송업자 및 상품소개와 판매에 관한 전문편성을 행하는 방송채널사용업자의 대표자 등과 공모하여 방송채널사용사업을 하였다는 것인바, 위 방송채널사용사업에 피고인들 또는 피고인들의 유선방송업체가 투자하였거나, 그로 인한 이익을 분배하기로 하였다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서, 위와 같이 방송법상 필요한 요건을 갖추지 못한 방송채널사용사업자의 프로그램을 방송하여 주고 일정한 송출료를 수취하였다는 사정만으로는 방송채널사용사업자 또는 위성방송업자의 행위에 공모하였다거나, 이에 대한 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수도 없다.
나아가, 방송채널사용사업이란 종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자와 특정채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 전용사용계약을 체결하여 그 채널을 사용하는 사업{ 방송법 제2조 (라)목 참조}인데, 위 방송채널사용사업자의 개념에 비추어 볼 때, 방송채널사용사업자가 자신이 제작·편성한 프로그램을 방송하기 위하여는 지상파방송사업자, 종합유선방송사업자, 위성방송사업자 등 다른 방송사업자의 존재가 반드시 필요하고, 위 지상파방송사업자, 종합유선방송사업자, 위성방송사업자가 자신들의 시설을 제공하고 채널을 제공하여 방송채널사용사업자의 프로그램을 방송하는 행위가 당연히 예상되는바, 이와 같이 방송채널사용사업자가 승인 없이 사업을 영위함으로써 방송법위반 범죄를 범한 경우에는 반드시 그 프로그램을 방송하여 주는 다른 방송업자의 관여행위가 있어야 함에도 방송법상 위와 같은 불법 편성 프로그램 방송 행위에 대하여 시정명령( 제99조), 과징금 부과( 제19조) 등의 행정처분 등은 할 수 있다고 보여지나, 그 관여행위에 관한 벌칙조항이 따로 규정되어 있지 않은바, 그와 같은 규정들에 비추어 보면, 이 사건과 같은 단순한 송출행위에 대하여 그 사실만으로는 위 방송채널사용사업자의 공모공동정범 또는 방조범으로 처벌하지 않으려는 것이 방송법의 입법 취지로 보인다고 할 것이다.
(3) 따라서 피고인들의 행위는 방송법 제105조 제3호, 제9조 제5항 위반행위에 해당하지 아니하므로, 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정한 위법을 범하였다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인들의 항소논지는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 2.의 가.항 기재와 같은바, 이에 대하여는 앞의 파기 이유에서 밝힌 바와 같이 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.
판사 이재환(재판장) 김춘호 이진석