【원고, 상고인】
파산자 주식회사 동아상호신용금고의 파산관재인 원고 1, 소외 1의 소송수계인, 같은 파산관재인 원고 1, 소외 2의 소송수계인, 같은 파산관재인 원고 1, 예금보호공사 직원 소외 3의 소송수계인, 파산자 소외 4의 파산관재인 원고 2 (소송대리인 법무법인 디지털밸리 담당변호사 최재경)
【피고, 피상고인】
주식회사 현대스위스상호저축은행외 1인 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 장용국외 5인)
【원심판결】
서울고법 2005. 10. 4. 선고 2004나67709 판결
【주 문】
상고를 기각한다 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 그 판시와 같이, 파산자 (이름 생략)(이하 ‘파산자’라고 한다)이 피고들과 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 행위는 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지, 이하 ‘파산법’이라 한다) 제64조 제1호에서 부인의 대상으로 정하고 있는 ‘파산자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위’에 해당하지만, 그 채용 증거에 의하여 인정되는 판시의 사실관계 등에 비추어 보면, 수익자인 피고들은 위 행위 당시 그로 인하여 파산채권자를 해하게 되는 사실을 알지 못하였다고 봄이 상당하다고 판단하여, 이 사건 근저당권설정계약에 대한 원고의 부인 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 피고들의 선의를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 및 경험칙 등을 위반하거나 입증책임을 전도한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
파산법 제66조가 권리변동의 효력요건 또는 대항요건 자체를 독자적인 부인의 대상으로 규정하고 있는 취지는 효력요건 또는 대항요건 구비행위도 본래 파산법 제64조의 일반 규정에 의한 부인의 대상이 되어야 하지만, 권리변동의 원인이 되는 행위를 부인할 수 없는 경우에는 가능한 한 효력요건 또는 대항요건을 구비시켜 당사자가 의도한 목적을 달성시키면서 파산법 제66조 소정의 엄격한 요건을 충족시키는 경우에만 특별히 이를 부인할 수 있도록 한 것이라고 해석되므로, 권리변동의 효력요건을 구비하는 행위는 파산법 제66조 소정의 엄격한 요건을 충족시키는 경우에만 부인의 대상이 될 뿐이지, 이와 별도로 파산법 제64조에 의한 부인의 대상이 될 수는 없다.
같은 취지에서 원심이, 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 파산법 제64조 제1호에 의한 부인권을 행사하는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 파산법 제66조 소정의 효력요건 부인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
파산법 제66조 제1항은 “지급정지 또는 파산신청이 있은 후에 권리의 설정, 이전 또는 변경의 효력을 생기게 하는 등기 또는 등록이 행하여진 경우에 그 등기 또는 등록이 그 원인인 채무부담행위가 있은 날로부터 15일을 경과한 후에 악의로 행한 것인 때에는 이를 부인할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 지급정지란 채무자가 변제기에 있는 채무를 자력의 결핍으로 인하여 일반적, 계속적으로 변제할 수 없다는 것을 명시적, 묵시적으로 외부에 표시하는 것을 말한다.
이러한 법리와 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 살펴보면, 파산자는 자신이 대주주 겸 회장으로 있는 주식회사 동아상호신용금고(이하 ‘동아금고’라고 한다)로부터 거액의 불법 출자자대출을 받는 등으로 인하여 채무초과에 빠진 상태에서 동아금고의 정상적 영업마저 불가능한 상황에 직면하자 2000. 12. 7. 해외로 도피하여 버렸던 것이므로, 이러한 해외도피는 파산자가 일반적·계속적으로 그 채무변제를 거절하겠다는 의사를 묵시적으로 표시한 행위로서 파산법 제66조 제1항 소정의 지급정지로 보기에 충분하다. 그럼에도, 원심이 이를 지급정지에 해당하지 않는다고 보아, 이를 이유로 이 사건 근저당권설정등기가 파산법 제66조 제1항에 의한 부인의 대상이 되지 않는다고 판단한 것은 위 법조 소정의 지급정지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
그러나 파산법 제66조 제1항에 의한 효력요건 부인을 위하여는 파산관재인이 수익자의 악의, 즉 수익자가 효력요건 구비행위 당시 지급정지 사실을 알고 있었다는 점을 입증하여야 하는데, 기록에 의하면, 수익자인 피고들의 그러한 악의를 입증할 증거자료가 없을 뿐 아니라, 가사 피고들의 악의가 인정된다 하더라도 2000. 12. 9. 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 파산자에 대하여 파산선고가 내려진 2003. 11. 5.로부터 1년 전에 한 행위임이 역수상 명백하므로 피고들이 파산자의 지급정지 사실을 안 것을 이유로 하는 위 효력요건의 부인은 파산법 제76조에 의하여 허용될 수 없다.
그렇다면 이 부분 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 파산법 제66조 제1항의 지급정지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환