【원고,피상고인】
원고
【피고,상고인】
부산광역시 기장군수 (소송대리인 변호사 금동우)
【원심판결】
부산고법 1999. 9. 17. 선고 99누1168 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 소외 1(당시 24세)은 1998. 2. 15. 04:00경 고등학교 동창인 소외 2(당시 24세)와 봉고승합차를 타고 귀가하던 중 부산 동래구 온천장에 있는 산업도로 상에서 손을 들어 위 봉고차를 세운 소외 3과 4(당시 각 17세)에게 대학생신분증을 보여주며 술이나 같이 마시자고 하여 위 봉고승합차에 태우고 가 같은 날 04:30경 원고 경영의 이 사건 숙박업소에 들어간 사실, 이 사건 숙박업소의 안내실에서 근무하던 종업원 ○○○은 승합차에서 내려 들어오는 위 소외 1, 소외 3, 소외 4에게 401호, 405호 객실 열쇠 2개를 내 주었고, 위 소외 2는 지하주차장에 위 차량을 주차한 후 뒤따라 들어와 숙박부에 이름을 기재하고 숙박비를 계산하였으며, 위 ○○○은 401호 객실에 주문한 맥주를 가져다 준 사실, 위 소외 2는 함께 401호 객실에서 맥주를 마시며 이야기를 하다가 405호 객실로 가고, 위 소외 4가 위 소외 2를 데리러 405호 객실로 간 후, 소외 1은 401호 객실에서 홀로 남은 위 소외 3의 목을 감싸고 입맞춤을 하려 하는데 위 소외 3이 이를 거부하므로 맥주병을 방바닥에 내리쳐 깨고, 위 소외 3의 고함소리에 위 소외 4는 401호 객실로 달려와 위 소외 3과 함께 옷걸이를 들고 위 소외 1에게 대항하면서 싸움이 벌여졌으며, 이로 인해 위 소외 4, 소외 3은 각 손목 등에 약 10일간의 치료를 요하는 찰과상 등을, 위 소외 1은 약 21일간의 치료를 요하는 안면부좌상 등을 입게 된 사실, 위 ○○○은 위 소외 2와 함께 싸움을 말렸으나 위 소외 4, 소외 3이 복도에서 웃옷을 모두 벗고 반항을 심하게 하므로, 1998. 2. 15. 06:00경 기장파출소에 신고를 하게 된 사실을 인정하고, 이 사건 숙박업소의 종업원인 위 ○○○의 위와 같은 행위는 공중위생법 제12조 제2항 제1호 (나)목에 규정된 '풍기문란의 우려가 있는 미성년 남녀의 혼숙을 하게 하거나 이를 하도록 내버려 둔 경우'에 해당하므로 이 처분은 그 처분사유가 존재한다고 한 다음, 원고에게 2개월간의 숙박업영업정지를 명한 이 사건 처분이 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 것이라는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 숙박업자가 풍기문란의 우려가 있는 미성년 남녀의 혼숙을 하게 하거나 이를 하도록 내버려둔 때에는 1차 위반의 경우 영업정지 2월의 처분을 하도록 규정되어 있는 공중위생법시행규칙 제41조 [별표 7] 행정처분기준의 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서 이는 대외적으로 법원이나 일반 국민을 기속하는 효력은 없으므로, 이 사건 처분의 적법여부는 위 [별표]의 처분기준만에 의하여 판단할 것이 아니라 관계 사정을 종합하여 공중위생법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이라면서, 그 채택한 증거에 의하면, 원고는 원래 건축업자로서 공사대금조로 이 사건 숙박업소를 인수하게 되어 1997. 6. 16.경부터 숙박업을 하기 시작한 이후 이 사건이 있기까지 어떠한 행정처분도 받지 않은 사실, 이 사건 숙박업소는 지하 2층 지상 5층의 건물에 객실이 28개 있는 사실, 위 소외 4, 소외 3은 각 중학교, 고등학교를 중퇴한 뒤 일정한 직업 없이 지내는 자들로서 당시 화장한 모습이나 체격으로 보아 성년으로 보였던 사실, 위 소외 4, 소외 3이 04:30경부터 06:00경까지 1시간 30분 가량 이 사건 숙박업소에 있긴 했으나 풍기문란과 관련하여 실제 남자들과 함께 있었던 시간은 얼마되지 않는 사실, 위 ○○○은 위 소외 4 등의 싸움을 말리느라 위 파출소에다 신고를 한 것이나, 결과적으로 그로 인해 오히려 원고가 미성년자혼숙 등의 규정을 위반하였다고 하여 이 사건 처분을 받게 된 사실 등이 인정되고, 원고가 이 건 처분 이후 원심법원으로부터 이 사건 처분의 집행정지결정을 받을 때까지 16일간은 이 사건 숙박업소의 영업을 하지 못했던 사실은 기록상 분명한바, 그렇다면 원고에게 위와 같은 전력이 없는 점, 이 사건 처분으로 얻으려는 미성년자 보호라는 요청과 이 사건상의 미성년자들의 상태, 그들이 머무른 시간, 원고측의 요청에 의해 단속이 이루어졌던 경위, 이 사건 처분으로 이미 원고가 보름 이상 영업을 하지 못했던 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 그에 의하여 실현하고자 하는 공익목적에 비하여 원고가 입게 될 불이익이 너무 크다고 할 것이어서 재량권을 일탈, 남용한 위법이 있다고 판단하였다.
2. 그러나 풍속영업의 일종에 속하는 숙박업을 영위하는 자에게는 미성년자의 보호를 위하여 풍기문란의 우려가 있는 미성년자의 혼숙행위를 방지하여야 할 보다 철저한 책임이 부여되어 있다고 할 것임에도, 기록에 의하면 이 사건 숙박업소의 종업원인 ○○○은, 당시 17세에 불과하여 그 외모에 불구하고 미성년자임을 의심할 수 있었다고 보여지는 위 소외 4와 소외 3에게 주민등록증이나 이와 유사한 정도의 공적증명력이 있는 자료로써 그 연령을 확인하기는 커녕 나이조차 물어보지 않은 채 위 두 여자 미성년자들에게 두 개의 객실 열쇠를 주어 남자들과 혼숙하도록 내버려둔 사실이 인정되므로 그 위반 내용이 결코 가볍다고 할 수 없고, 원심 판시와 같이 위 위반행위로 인하여 결과적으로 혼숙하던 미성년 여자가 성년 남자의 성폭행을 피하려는 과정에서 폭력사건이 일어나 경찰관이 출동하기에 이르렀으며, 위 ○○○은 그들에게 술까지 판매한 점, 원고가 비록 이 사건과 유사한 행정제재를 받은 전력이 없다고는 하나 숙박업을 시작한지 불과 8개월만에 이 사건 단속을 당하게 된 점, 위 소외 4 등이 중학교 등을 중퇴하고 별다른 직업 없이 짙은 화장을 하고 밤늦게 돌아다니는 등 품행이 바르지 못하기는 하나 오히려 그러한 미성년자일수록 바른 길로 나아갈 수 있도록 선도할 사회적 책임이 더 무겁다고 보아야 하는 점 등에 비추어 볼 때 원심이 내세우는 제반 사정을 감안한다고 하더라도, 피고가 공중위생법 제23조 제1항에 의하여 위반업주에게 내릴 수 있는 영업허가의 취소, 폐쇄명령, 6개월 이내의 영업정지 명령 중 비교적 가벼운 2개월간의 영업정지처분을 한 것을 가지고 그 재량권을 남용하였다거나 그 범위를 일탈한 위법이 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
따라서, 원심이 이 사건 처분을 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 것이라고 단정한 데에는 재량권의 남용 및 그 범위의 일탈에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)