【원 고】
【피 고】
대한민국
【변론종결】
2006. 3. 3.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 30,000,000원 및 이에 대한 2005. 4. 15.부터 2006. 4. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 3/10은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고는 원고에게 100,000,100원 및 이에 대한 2005. 4. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1 내지 4호증, 갑7호증의 1 내지 10, 갑8호증의 1 내지 7, 갑9호증의 1 내지 17, 갑10호증의 각 기재 및 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고와 소외 2의 혼인생활, 2003. 11. 4.자 상해의 발생 및 그 후의 정황
(1) 원고는 1982. 5. 8. 소외 2와 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 1남 1녀를 두고 있었다.
(2) 소외 2는 결혼 초기부터 별다른 이유 없이 원고에게 폭언을 일삼고 폭행을 가하곤 하였다. 소외 2는 결혼한 지 1년 남짓 지난 1983. 원고가 말대꾸를 한다는 이유로 원고의 목을 조르고 손가락을 칼로 찌르는가 하면 원고를 골방에 감금하고 2시간 가량 폭행하여 5일간의 입원치료를 받게 하였고, 1984.에는 그의 형 집에서 형과 형수 및 조카들이 지켜보는 가운데 원고를 폭행하면서 물고문을 한다며 원고의 머리를 강제로 물통에 집어넣기도 하고 머리채를 잡아끌고 다니기도 하였다. 그리고 소외 2는 1987. 원고가 둘째 자녀인 딸을 임신하여 9개월 정도 된 상태에서도 원고를 심하게 폭행하여 15일간 입원치료를 받게 하였고, 1995.경 직업 없이 지내는 자신을 대신하여 가계를 꾸리고자 원고가 운영하던 식당에서 말대꾸를 한다는 이유로 종업원과 손님들이 보는 가운데 원고의 입 안을 양 손가락으로 찢고 구둣발로 얼굴을 밟아 전치 2주의 상해를 가하였으며, 2002. 2.경에는 식당에서 가게일로 말다툼하던 끝에 원고를 걸레자루로 때려 가스난로와 함께 넘어지게 하여 큰 화재가 날 뻔하기도 하였다. 소외 2는 그 외에도 전기드릴로 원고의 옆구리를 찌르는 등 빈번하게 폭력을 행사하였고 이로써 원고에게 준 불안감은 폭행의 빈도가 열흘에 한 번 이상이라고까지 느낄 정도에 이르렀다. 소외 2는 자주 폭력을 행사하였을 뿐 아니라, 1993.부터 수 년간 외도를 하면서 원고가 이혼하자고 요구하면 오히려 원고의 친정식구들과 형제들을 도끼로 찍어 죽인다거나 집을 불살라 버린다고 협박을 하는 등으로 그의 비행에 불구하고 이를 질책했다가는 그 반작용으로 되돌아올 것으로 예상되는 무도한 공격적 언동에 대한 두려움으로 원고가 이를 감히 따질 엄두조차 낼 수 없도록 만들었다.
(3) 소외 2는 2001. 2.경 부부싸움을 말리는 두 자식들에게 담뱃불로 지지겠다거나 너희 에미는 갈보라고 말하고 원고를 두둔하는 원고의 아들에게 너와 네 에미가 붙어 먹었냐고 하는 등 폭언과 함께 폭행을 하였다가 원고와 자식들이 피신한 동안 그 형의 조치로 2001. 3. 13. 감정불안정 성격장애란 진단명으로 입원하였다. 소외 2의 형은 그의 권유로 원고가 귀가하자 소외 2를 입원 16일만에 퇴원시키면서 원고 부부가 다시 동거하게 되었는데 소외 2는 퇴원 후 두 달 정도 지나면서부터 사람을 죽이고 싶다고 하면서 항상 차에 밧줄, 도끼, 칼, 삽과 철고리 등을 가지고 다녔고 집에는 시너, 칼과 철사줄 등을 준비하여 두고 아들을 묶어 수장시키겠다고 하는가 하면 구덩이를 파서 원고를 생매장시키겠다고 협박하기도 하였다. 그러던 중 소외 2는 2001. 6.경 원고와 딸을 감금하고 폭행하면서 시너에 불을 붙이려고 하였다가 원고의 신고로 출동한 경찰에 시너 등이 압수되었고 이를 계기로 2001. 7. 7.부터 2003. 1. 7.까지 국립서울병원과 음성정신병원 등에 입원하여 충동조절장애에 대한 치료를 받았다. 원고는 소외 2의 입원기간 동안 한 달에 한 번 정도 문병하면서 입원 마지막 6개월 동안 많이 뉘우치는 듯한 모습에 완치된 것으로 알았고 소외 2도 퇴원 후 당분간은 새로운 모습을 보였으나 3개월 정도 지나면서부터 종전 모습으로 되돌아가 원고와 자식들을 죽이겠다고 협박하기 시작하였다.
(4) 원고가 서울 (상세 행정구역 생략)에서 운영해 오던 식당영업이 부진하여 매물로 내놓았으나 매매가 이루어지지 않아 부적을 붙이면 효험이 있다는 소문을 듣고 2003. 11. 10. 용하다는 스님의 절에서 부적을 얻어왔는데 그 때부터 소외 2는 이를 트집잡아 우산대로 원고의 허벅지를 때리거나 책을 던지는 등 폭행과 폭언을 계속해 오다가 2003. 11. 14. 원고에게 갈보같이 화냥짓을 하고 다닌다고 욕설을 하면서 손가락으로 원고의 왼쪽 눈을 찔러 피가 나게 하고 목부위를 향해 접시를 던져 전치 3주의 안검 및 눈주위영역 좌상 등을 가하였다.
(5) 원고가 2003. 11. 14. 위 상해로 경찰에 신고함에 따라 서울지방법원 동부지원은 2003. 11. 19. 검사의 청구로 소외 2에 대하여 같은 해 12. 15.까지 원고에 대한 접근금지를 명하는 임시조치결정을 내렸고, 위 상해에 대한 가정보호사건의 관할법원인 서울가정법원은 2004. 4. 21. 소외 2에게 6개월간의 보호관찰을 명하는 보호처분결정을 하였다.
(6) 한편, 원고는 2003. 12. 4. 서울가정법원에 위 상해 등을 청구원인으로 한 이혼소송을 제기하였다.
나. 원고가 공판사건의 증인으로 출석하게 된 경위
(1) 소외 2는 위 보호처분결정에 대한 항고절차에서 위 결정이 파기되어 검찰로 사건이 송치된 후 2004. 7. 30. 위 상해에 대하여 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받자 정식재판을 청구하여 서울동부지방법원에서 통상의 재판절차(이하 ‘공판사건’이라 한다)에 의하여 심판을 받게 되었다.
(2) 소외 2가 공판사건에서 자신의 범죄사실을 부인하자 공판관여 검사(이하 ‘검사’라 한다)는 원고를 증인으로 신청하고 2005. 4. 초순경 원고에게 증인으로 출석하여 달라고 요구하였다.
(3) 원고는 위 이혼사건의 변론기일인 2005. 3. 10. 서울가정법원의 법정에 출석하기 전 아들로부터 소외 2가 칼을 소지하고 다니는 것 같으니 조심하라는 경고를 받았는데 실제로 당일 소외 2가 법정의 방청석에 앉아 대기중인 원고에게 접근하여 강제로 밖에 끌고 나가려다가 법정경위에 의하여 제지당한 후 변론이 끝나고 나서도 복도에서 다시 원고와 원고의 변호인을 붙잡고 이야기하자고 하며 1시간 동안 따라다녀 결국 법원 정문 앞 방호원실로 피신하여 112신고를 한 다음에야 빠져나올 수 있었다.
(4) 원고는 검사로부터 증인출석 요구를 받고 2005. 4. 10.경 검사를 찾아가 면담하면서 “남편이 매일 식칼을 갈아서 신문지에 말아 품고 다닌다는 사실을 아들로부터 들었다.”고 말하고 “바로 며칠 전 이혼법정에서도 남편이 접근하여 못가게 막고 무섭게 협박을 한 적이 있어 이 사건에서 증언을 하다가 무슨 일을 당할지 위험해서 못하겠다.”고 하였으나 검사는 원고에게 “재판정에서 무슨 일이 있겠느냐. 재판이 오후 3시라 3시 5분쯤 들어와서 증언만 하고 남편보다 먼저 나가면 안전하니 증언이 끝나면 바로 나가서 택시타고 가라.”고 하면서 증인으로 출석하여 줄 것을 재차 요구하였고 이에 원고는 검사에게 신변을 보호하여 줄 것을 요청하였다.
(5) 원고는 검사의 요구를 받아들여 2005. 4. 15. 15:00에 열리는 공판사건의 변론에 증인으로 출석하기로 하였는데 혼자 가기가 두려워서 위 상해로 보호시설에 피신중에 알게 된 소외 1에게 부탁하여 동행하기로 하였고 그래도 신변에 대한 불안감을 떨칠 수가 없어 당일 법원으로 출발하기에 앞서 14:00경 검사에게 전화를 걸어 다시 신변보호를 요청하였으나 검사로부터 지난 번에 말한 바와 같은 요령으로 소외 2를 피하라는 말밖에 들을 수 없었다.
다. 이 사건 상해의 발생
(1) 원고는 2005. 4. 15. 지정된 변론시각이 지난 15:10 서울동부지방법원 3호 법정에 들어갔으나 소외 2에 대한 공판사건에 앞서 14:00로 지정된 사건의 증인이 출석하지 아니한 관계로 휴정중이어서 방청석의 맨 앞좌석에 앉아 있다가 법정 뒷쪽에 있던 소외 2가 접근하여 밖에 나가 이야기하자고 하는 제의를 거절한 후 개정에 앞서 증인선서서를 미리 작성하라는 법정경위의 요구에 따라 법정 뒷쪽으로 가게 되었다.
(2) 소외 2는 2003. 1. 정신병원에서 퇴원한 이래 취침 중에도 칼을 품고 자는 등 항시 칼을 소지하고 다녔는데 2005. 4. 15.의 공판기일에도 바지 오른 주머니에 길이 28cm의 식칼을 넣은 채 법정에 들어와 있던 중 위와 같이 선서서를 작성하려는 원고 뒤로 다가가 주머니에서 칼을 꺼낸 다음 가죽칼집에 들어있는 상태로 원고의 머리 윗쪽과 뒷쪽 3군데 등을 찔러 머리 윗쪽에 길게는 20cm 정도의 열상을 가하는 등으로 전치 6주의 두피열상, 우측완관절부 심부열상, 우측 제4, 5수지 신전근건 파열, 우측 척수신전근건 파열, 우측 수부 표재성 감각신경 파열, 경추부 열상(이하 ‘이 사건 상해’라 한다)을 입게 하였다.
(3) 공판사건의 기록에는 사건의 발생경위 외에 소외 2가 결혼 후에 원고와 자녀들을 상대로 지속적으로 보여온 폭력성향과 그의 정신병력 및 당해 상해의 원인도 성격장애에서 비롯된 것으로 의심된다는 점에 관한 원고의 진술이 담긴 피해자진술조서가 있을 뿐만 아니라, 소외 2의 정신병력과 입원사실을 알 수 있는 진단서, 입원확인서와 입·퇴원기록지 등이 편철되어 있었다.
(4) 이 사건 상해 당일 위 법정의 입구에는 불구속 피고인, 방청객 등 출입자에 대한 소지품을 검사하기 위한 검색대가 설치되어 있지 아니하였고, 법정경위 등 법원 직원에 의한 소지품 검사도 이루어지지 않았다.
라. 관련 사건의 결과
(1) 소외 2는 2005. 7. 27. 서울동부지방법원에서 이 사건 상해로 징역 4년을 선고받아 위 판결이 2005. 9. 30. 확정되었다.
(2) 한편, 원고는 2005. 6. 2. 서울가정법원에서 소외 2의 귀책사유로 원고와 소외 2는 이혼한다는 취지의 판결을 선고받아 위 판결이 2005. 7. 19. 확정되었다.
2. 손해배상책임의 발생
가. 당사자의 주장
(1) 원고의 주장
원고는, 피고에게는 법정에 출석하는 증인에 대하여 안전을 보장해 주어야 할 의무가 있으니, 피고의 소속기관인 법원이나 검찰이 원고의 신변보호요청에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니하고 소외 2가 칼을 소지하고 법정에 들어오도록 방치한 것은 위법한 부작위라고 할 것이고, 위와 같은 위법한 부작위로 인하여 원고가 소외 2로부터 이 사건 상해를 입었으므로, 피고는 원고가 이 사건 상해로 인하여 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
(2) 피고의 주장
이에 대하여 피고는, 검사가 피해자인 원고를 증인으로 신청하여 출석하도록 한 행위는 정당한 직무집행행위이고 원고가 검사에게 신변보호를 요청했다고 하더라도 법정에는 법정경위가 배치되어 있어 만일의 사태에 대비할 수 있으며, 이 사건 공판사건은 부부싸움에서 비롯된 것으로 증인보호의 필요성을 인정하기 어려운 데다 공개재판의 원칙상 법정에의 출입은 자유로이 할 수 있어 검색을 하는 행위 등은 현실상 어려움이 많으므로, 피고에게는 원고가 주장하는 고의, 과실에 의한 위법한 부작위가 없다는 취지로 주장한다.
나. 판 단
(1) 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것인바, 여기서 ‘법령에 위반하여’라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결 참조).
(2) 이 사건 상해 당시에는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법과 특정범죄신고자 등 보호법으로 특정강력범죄, 마약관련범죄나 범죄단체관련범죄 등에 관하여서만 증인이나 범죄신고인의 보호의무에 대하여 규정할 뿐 일반 형사사건의 증인에 대하여는 국가의 보호의무를 규정한 법령은 없었으나, 형사소송법은 공무상·업무상 비밀에 관한 사실이나 자기와 근친자의 형사책임에 관한 사실을 제외하고는 국민에게 일반적 사법협력 의무의 일환으로서 증인으로 출석하여 증언할 의무를 부과하고( 제147조 내지 149조) 이에 위반한 경우 강제구인하거나 과태료 또는 소송비용부담의 제재를 과할 수 있도록 규정함으로써( 제152, 151조) 출석·증언을 강제하고 있는 점과 중범죄에 해당하지 아니하는 영역에서도 행위자 등이 피해자 또는 신고자에 대하여 보복하는 사례가 드물지 않게 발생하고 있는 현실에 비추어 일반 형사공판절차에서도 피해자와 증인 등에 대한 행위자 등의 보복위험을 제거하여 그 생명·신체에 대한 안전조치가 필요하다고 할 것이다. 그리고 보복위협을 받고 있다는 사정이 원칙적으로 증인의 법정출석을 거부할 수 있는 사유로 인정되지 않고 있고, 법원조직법상 재판장은 법정질서 유지에 필요한 명령을 하고( 제58조) 이에 필요한 때에는 개정 전후를 불문하고 경찰관의 파견을 요구하여 지휘할 수 있으며( 제60조) 법정경위에게 법정사무와 관련한 명령을 내릴 수 있으므로( 제64조) 법정에서 이루어지는 증인신문과 관련하여 법원구내에서 증인에 대한 보복위험이 예견되는 상황에서는 공판개정 전후에 걸쳐 피고인 등과 증인을 격리해 두기 위하여 법원·검찰의 공조에 의한 효과적인 신변보호조치가 필요하다고 할 것인데, 서울동부지방법원은 이러한 조치를 위해 증인보호를 위한 업무처리내규를 두어 재판장은 증인소환 전 또는 증언 후 특별한 보호조치가 필요하다고 인정되는 증인에 대하여는 특별보호증인으로 지정하여 증인소환시 법정출두에 앞서 방호원실(본관 현관)로 가서 안내를 받도록 고지하고( 제2, 3조) 청원경찰은 재판장의 명을 받아 방호원실로 출두한 증인을 법정까지 인도하되 변호인 출입문을 사용할 수 있으며 증언을 마친 증인은 법정경위가 방호원실까지 인도하여 적당한 시간이 지난 후 법원을 떠나게 하도록 규정하고 있었다( 제4조).
(3) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 비추어 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 원고는 20년이 넘는 혼인생활 중 소외 2로부터 지속적으로 폭행을 당해 왔고 이러한 폭력은 충동적 기질장애에 기인하는 것으로 의심되어 2001. 7.부터 2003. 1.까지 1년 6개월간이나 입원시켰던 점, 원고는 소외 2의 퇴원 후에도 줄곧 그의 폭력에 시달려 오다가 2003. 11. 14.에도 별다른 이유 없이 다시 전치 3주의 상해를 입고는 이혼소송을 제기하고 피신해 있었는데 그 후 이혼소송의 변론기일인 2005. 3. 10.에도 법원구내에서 소외 2로부터 1시간 동안 위협을 받은 점, 원고가 소외 2로부터 입은 이 사건 상해는 범행도구인 칼이 가죽칼집에 들어 있는 상태로 실행되는 바람에 다행히 전치 6주의 상해에 그쳤으나 경우에 따라서는 생명·신체에 치명적인 손상을 줄 수도 있었을 것으로 보이는 점, 원고는 검사의 증언요구를 받은 후 위해를 당할 것이 두려워 검사에게 소외 2가 평소 칼을 소지하고 다니며 며칠 전 이혼법정에서도 접근하여 위협한 적이 있다는 사실을 말하고 신변보호를 요청하였으며, 이 사건 상해 당일에 검사에게 재차 신변보호요청을 한 점, 검사로서는 원고의 위와 같은 호소내용과 당해 사건의 기록을 통하여 소외 2가 장기간의 정신병력을 가진 가정폭력사범으로서 평소에 칼을 소지하고 다니며 원고에게 접근할 수 있는 기회를 이용하여 가해할 위험이 있다는 사정을 충분히 알고 있었을 것으로 보이는 점, 그럼에도 검사는 원고에게 공판지정 시각보다 5분쯤 뒤에 입정하여 증언만 하고 피고인보다 먼저 나가라고만 하였을 뿐 원고의 신변을 보호하기 위한 어떤 조치도 취하지 않은 점 등에 비추어 보면, ① 이 사건 상해 당시 원고에게는 법원, 검찰 등 형사사법기관에 의한 신변보호조치가 요청되는, 생명·신체에 대한 중대한 위험이 존재하였고, ② 검사로서는 당해 사건 기록과 원고의 호소를 통하여 이와 같은 위험발생을 쉽게 예상할 수 있었으며, ③ 그에 따라 위험발생에 미리 대처할 유효적절한 수단(재판부에 원고의 신변보호를 요청하여 위 법원내규에 의한 증인보호조치로서 방호원이나 청원경찰이 방호원실에서 법정까지 원고를 안내하여 법정경위에게 인계하고 경우에 따라서는 대동자로 하여금 증인신문 종료시까지 원고 가까이 대기하게 하는 등 개정 전후에 걸쳐 원고를 소외 2로부터 격리하는 한편, 소외 2의 법정출입시 법정경위 등 법원직원으로 하여금 엄격한 소지품검사를 실시하게 하는 방법)을 가지고 있었던 반면 ④ 원고 스스로의 힘만으로는 이러한 위험을 방지하기가 곤란하였으므로 검사로서는 이 사건 상해 당시 원고에 대한 신변안전조치를 취하여야 할 작위의무가 있었다고 할 것이니 이에 나아가지 아니한 것은 위법한 부작위라 할 것이고, 원고에 대한 위와 같은 위험발생을 충분히 예견하고 이를 쉽게 회피할 수단이 있었음에도 이를 방지하지 못한 과실도 인정된다고 할 것이다.
그러므로 피고는 공무원인 검사가 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 법령에 위반하여 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다.
3. 손해배상의 범위
원고가 이 사건 상해로 인하여 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고는 금전으로나마 이를 위자할 의무가 있다고 할 것이고, 나아가 피고가 원고에게 지급하여야 할 위자료의 액수에 관하여 보건대, 원고가 소외 2로부터 지속적으로 생명·신체에 위협을 받아 왔고 공판사건의 검사에게 신변보호를 요청하였음에도 이 사건 상해가 발생한 점, 이 사건 상해는 비록 치료기간이 6주에 그쳤으나 상해부위가 생명에 치명적일 수 있는 머리와 목 등이고, 범행도구도 칼이어서 이 사건 상해 당시 원고의 생명에 중대한 위험이 발생하였던 점, 단순 상해 피해자가 당해 형사피고사건 공판정에서 심판대상인 범죄보다 훨씬 과격한 수단에 의하여 생명에 대한 위험까지 초래될 수 있는 방법으로 피고인에 의하여 공격을 당한 점, 국가로부터 생명·신체·재산에 대한 보호를 받아야 할 국민의 한 사람으로서, 그리고 형사사건의 피해자로서 형사사법을 통한 피해자의 안전확보와 권리회복을 믿고 사법절차에 협력하기 위하여 법정에 출석한 원고가 이 사건으로 받은 정신적 충격은 특히 피해장소가 법정 안이라는 사정으로 인하여 단기간 내에 쉽게 치유될 수 없을 정도일 것으로 보이는 점, 형사소송에서 실체적 진실발견이 중요한 이념이라고 하더라도 그것이 결코 증인의 생명·신체에 대한 희생을 대가로 이루어져서는 아니 된다는 데에 대한 형사사법기관의 인식부족도 이 사건 발생에 일조를 하였을 것이란 시각을 배제할 수 없는 점, 기타 이 사건 상해가 발생한 경위, 상해의 부위 및 정도, 치료기간, 원고의 연령, 가족관계, 재산상태 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 참작하면 30,000,000원으로 정함이 상당하다.
4. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 위자료로 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 불법행위일인 2005. 4. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2006. 4. 7.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박영하(재판장) 노제설 오규희