【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
정재훈
【변 호 인】
법무법인 북부합동법률사무소 담당 변호사 나형수
【원심판결】
의정부지방법원 2007. 3. 8. 선고 2005고정1966 판결
【주 문】
검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실
피고인 2는 노동을 하는 자이고, 피고인 4는 미용실을 운영하는 자로서 피고인 2의 누나인 공소외 3과 알고 지내는 자이고, 피고인 1은 피고인 2의 부친이고, 피고인 3은 학교에 근무하는 자로 피고인 2의 형인 공소외 4의 전처인바, 구리시 교문동 (지번 생략) 지상 목조 단층주택 등 관련 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)의 소유자인 피고인 2가 위 건물의 대지 소유자인 공소외 1로부터 2002. 11. 18. 서울지방법원 의정부지원에 위 토지의 인도 및 건물철거 등 청구소송(이하 이 사건 건물철거 등 소송이라 한다)을 제기당하여 곧 강제집행을 당할 우려가 있자 이를 면탈할 목적으로,
가. 피고인 2, 4는 공모하여,
2002. 12. 24.경 사실은 피고인 4가 위 공소외 3에게 18회에 걸쳐 약 5,000만 원 상당을 대여해준 사실이 없을 뿐만 아니라 위 건물의 감정평가금액은 26,808,920원에 불과하고 이미 위 건물에 채권최고금액 금 22,500,000원의 1번 근저당권이 설정되어 있는 상황에서, 위 건물에 대하여 피고인 4에게 2002. 12. 24. 근저당권설정계약에 의한 채권최고액 50,000,000원, 채무자 피고인 2, 근저당권자 피고인 4로 한 근저당권설정등기(이하 이 사건 제2순위 근저당권이라 한다)를 허위로 경료하여 위 공소외 1을 해하고,
나. 피고인 2, 1, 3은 공모하여,
2004. 9. 30.경 위 소송에서 2003. 12. 8. 피고인 2는 2004. 5. 1. 이후 위 공소외 1로부터 금 30,000,000원을 지급받음과 동시에 위 건물에 대한 소유권이전등기를 이행하여 주는 내용의 화해가 성립하여 확정된 상황에서, 사실은 위 건물에 대하여 채권최고액 금 22,500,000원의 근저당권을 가진 공소외 5로부터 양도받은 근저당권자 공소외 2가 위 건물에 대하여 2004. 5. 19. 위 근저당권에 기한 경매신청을 하던 중 채무자인 피고인 1로부터 채무변제를 받아 같은 해 10. 6.경 경매신청취하가 있었을 뿐이고 위 공소외 2가 피고인 3에게 피담보채권을 양도한 사실이 없음에도, 같은 해 10. 1. 위 근저당권을 피고인 3에게 채권양도한 것을 원인으로 한 근저당권이전등기(이하 이 사건 제1순위 근저당권이라 한다)를 경료하여 위 공소외 1을 해하였다.
2. 원심의 판단
가. 원심은 공소사실 가항에 대하여, 공소외 1의 고소장 및 수사기관에서 진술은 공소외 1의 추측을 그 내용으로 하는 것으로 이것만으로는 이 사건 제2순위 근저당권설정이 허위의 채무부담에 의하여 이루어진 것이라고 합리적인 의심 없이 단정할 수 없고 위 근저당권설정 당시 공소외 1은 구리시 교문동 (지번 생략)의 토지 소유권에 기하여 피고인 2 소유의 위 지상 건물의 철거 및 토지인도청구소송을 제기한 상태인 바, 이러한 경우 위 토지에 대하여 아무런 점유권원을 갖지 못한 건물소유자가 위 건물에 추가로 근저당권을 설정하더라도 위 토지소유자의 건물철거 및 토지인도에 대항할 수 없으므로 위 근저당권설정행위가 공소외 1을 해할 위험성이 있었다고 볼 수 없다는 이유로 피고인 2, 4에 대하여 각 무죄를 선고하였다.
나. 원심은 또한 공소사실 나항에 대하여, 이 사건 제1순위 근저당권자인 공소외 2는 이 법정에 증인으로 출석하여 자신이 피고인 1로부터 위 근저당권의 피담보채무를 변제받으면서 법무사 사무실에서 법무사가 제시하는 여러 가지 서류에 직접 날인하였는데, 그 당시 작성된 서류에는 근저당권 양도증서가 포함되어 있었고 그 서류의 구체적인 내용이나 의미는 당시 이를 자세하게 읽어보지 않아 모른다는 취지로 진술하고 있고, 그 밖에 위 공소외 2의 법정진술에 의하여 인정되는 위 근저당권 피담보채무의 변제경위 및 근저당권양도증서의 작성경위 등에 비추어 보면 위 근저당권의 이전이 허위의 채권양도에 따라 이루어진 것이라고 볼 수 없고, 위 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 2의 수사기관에서의 진술 및 공소외 1의 고소장 및 수사기관에서의 진술은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 위 건물철거 및 토지인도소송의 항소심에서 성립된 화해조항에는 위 건물에 설정되어있는 2건의 근저당권의 처리에 대한 언급이 전혀 없고 통상 이러한 경우 소유권이전등기는 현상 그대로 이루어져서 위 각 근저당권으로 인한 부담은 매수인에 해당하는 공소외 1이 부담하는 것으로 화해가 성립하였다고 보아야 할 것이고 공소외 1로서는 30,000,000의 지급과 상환으로 지금이라도 위 건물에 대한 소유권이전등기를 신청할 수 있으므로 위 근저당권의 양도가 공소외 1을 해할 위험성이 있는 행위라고 볼 수 없다는 이유로 피고인 2, 1, 3에 대하여 각 무죄를 선고하였다.
3. 항소이유의 요지
가. 공소사실 가항에 대하여
피고인 4는 피고인 2의 누나인 공소외 3과 1995.경부터 종교활동을 함께 하면서 알게 된 사이로 친분이 두터운 점, 공소외 1의 이 사건 건물철거 등 소송이 제기되고 피고인 2가 첫 답변서를 제출한 3일 후 이 사건 제2순위 근저당권이 설정된 점, 피고인 4의 소득세 납부내역에 비추어 특별한 소득이 없었던 점, 피고인 4가 공소외 3에게 5,000만 원의 돈을 빌려주면서 차용증을 거의 받지 않았고 3장 가량의 차용증도 위 근저당권의 설정시 폐기하였으며 전재산이 6,500만 원 정도에 불과한 피고인 4가 위 대여금에 대한 이자는 거의 받지 않았고 모든 거래는 현금으로 하였다고 진술하고 있는 점, 이축권을 포함한 이 사건 건물의 가치가 6,900만 원에 불과한데 채권최고액 2,250만 원의 선순위 근저당권과 보증금 합계 4,100만 원의 임대차계약이 성립되어 있음에도 5,000만 원의 대여금을 담보하기 위하여 근저당권을 설정하였다는 것은 경험칙에 반하는 점 등에 비추어 보면 위 근저당권설정행위는 허위채무에 기한 것임에도 원심은 이를 배척하였다.
또한, 피해자 공소외 1이 제기한 이 사건 건물철거 등의 소송은 건물매수청구권이 인정되므로 그 실질이 소유권이전을 구하는 것이고 위 근저당권의 설정 전인 2002. 12. 23. 피고인들이 변호사를 선임하여 건물매수청구의 항변을 하는 취지의 답변서를 제출한 점 등에 비추어보면 피고인들은 위 항변이 성립한다는 것을 인식하고 위 근저당권을 설정한 것이 명백함에도 원심은 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바 이는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 것이다.
나. 공소사실 나항에 대하여
피고인 1은 이 사건 제1순위 근저당권자인 공소외 2에게 변제한 돈의 출처에 대하여 처음에는 피고인 3으로부터 빌린 것이라고 하였다가 다시 위 피고인 3에게 지급할 위자료 3,000만 원 중 2,100만 원으로 변제한 것이라고 하는 등 진술을 번복하고 있는 점, 피고인 1이 위 공소외 2의 신청으로 이 사건 건물에 대한 경매 진행 중에 며느리인 피고인 3에게 이혼위자료 채권의 담보를 위하여 제1순위 근저당권을 이전해 준다는 것은 경험칙에 반하고, 또한 시아버지임에도 위자료 지급책임을 지게 된 것이 아들과 며느리의 이혼합의에 보증을 하였기 때문이라고 주장하나 시아버지가 위자료에 대한 보증을 서면서까지 이혼합의를 할 이유가 없고 피고인 3은 이혼합의서 작성 당시 보증인이 없었다고 진술하고 있으며 후에 제출한 이혼합의서상의 보증인 피고인 1의 기재는 사후에 추가된 것으로 보이는 점, 공소외 2의 1심 법정에서의 증언 내용도 서류를 읽지 않아 잘 모르겠다는 취지로 공소외 2와 피고인 3 사이에 채권 및 근저당권 이전의 합의가 없었다고 보아야 할 것임에도(또한 원심의 논리대로라면 공소외 1과 피고인 2 간의 화해 성립 당시에는 이 사건 건물에 대하여 채권최고액 2,250만 원의 제1순위 근저당권과 채권최고액 5,000만 원의 제2순위 근저당권이 그대로 설정되어 있는 상태여서 위 건물 가액이 6,980만 원이라면 공소외 1은 위 각 채무를 승계하고서 또다시 3,000만 원을 지급하여야 하는 것으로 건물 가액에 비하여 공소외 1이 지나친 부담을 안는 것으로 된다), 원심이 이를 배척한 데에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다.
4. 당원의 판단
가. 사실관계
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 이 사건 건물 부지 소유자이고 피고인 2는 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 건물 부지에 대하여 임대차 계약을 체결한 사실, 공소외 1은 2002. 11. 18. 의정부지방법원에 피고인 2를 상대로 이 사건 건물철거 등 청구소송을 제기하였다가 1심에서 패소하고 2003. 12. 8. 항소심에서 “ 피고인 2는 2004. 5. 1. 이후 피해자로부터 3,000만 원을 지급받음과 동시에, 공소외 1에게 이 사건건물에 관하여 2003. 12. 4. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 각 건물을 명도한다”는 내용으로 화해가 성립한 사실, 그런데 위 소송이 제기된 이후인 2002. 12. 24. 피고인 2는 피고인 4에게 이 사건 건물에 관하여 채권최고액 5,000만 원, 채무자를 피고인 2로 하는 근저당권설정계약에 따라 이 사건 제2순위 근저당권 설정등기를 경료해 준 사실, 이 사건 건물에 관한 채권최고액 2,250만 원, 채무자를 피고인 1로 한 제1순위 근저당권자인 공소외 2의 2004. 5. 19.자 경매신청에 의하여 2004. 5. 21. 임의경매개시결정이 있었는데 채무를 변제받은 공소외 2가 2004. 10. 6. 경매신청을 취하한 사실, 피고인 3은 2004. 10. 1. 공소외 2와의 사이에 2004. 9. 30. 채권양도를 원인으로 하여 이 사건 제1순위 근저당권에 대한 이전등기를 경료한 사실, 2003. 5. 19.경 이 사건 건물철거 등 청구소송에서 제출된 감정평가보고서에 의하면 이 사건 건물의 감정가액은 26,808,920원이고 이축권의 가치는 4,300만 원으로 평가하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
나. 판단
(1) 살피건대, 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것으로, 본죄의 보호법익은 국가의 강제집행권이 발동될 단계에 있는 채권자의 채권이다.
또한 민사집행법 제263조는 의사표시의무의 집행에 관하여 ① 채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 보고, ② 반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력, 즉 의사진술의 효과가 생긴다고 규정하고 있다.
(2) 먼저 이 사건 공소사실 제1항에 관하여 본다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 제2순위 근저당권설정 당시 공소외 1은 피고인 2를 상대로 이 사건 건물철거 및 토지인도를 구하고 청구하였는데, 위 건물에 대한 근저당권설정행위는 공소외 1의 위 건물철거 및 토지인도 집행에 아무런 장애가 되지 않으므로 강제집행을 면탈하기 위한 것이라고는 할 수 없다(위 피고인의 행위가 허위의 채무를 부담한 것이어서 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄에 해당하는지 여부는 별론이다).
(3) 다음으로 이 사건 공소사실 제2항에 관하여 본다. 공소외 1이 위 화해조서에 기하여 피고인 2에게 가지고 있는 채권은 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기청구권이고, 공소외 1은 피고인 2에게 3,000만 원을 지급하고 민사집행법 제32조에 따라 집행문을 부여받으면 집행문을 받은 시점에 의사진술의 효과가 발생하게 되는바, 피고인 2, 1, 3이 변제로 인하여 소멸한 이 사건 제1순위 근저당권이 존재하고 있는 것처럼 가장하기 위하여 근저당권이전등기를 하였다고 하여도 공소외 1이 위와 같이 강제집행을 하는 데에 아무런 장애가 없으므로(배임죄나 공정증서원본등불실기재죄 및 동행사죄의 성립여부는 별론이다), 위 피고인들에게 공소외 1의 강제집행을 면탈한다는 목적이 있었다거나 공소외 1의 강제집행을 저해할 위험이 있다고 할 수 없다. 나아가 공소외 1의 화해조서에 기한 이전등기청구권이 이행불능 등으로 인하여 금전채권인 손해배상청구권으로 화할 경우를 상정한다고 하더라도 위 근저당권이전의 경위 등으로 보아 위 피고인들이 위 소유권이전등기 채권의 금전채권화를 염두에 두었다고 보기도 어려우므로 그 범의를 인정할 수 없다.
(4) 따라서 원심판결에 검사의 항소이유와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면, 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김성곤(재판장) 김영희 조윤정