【피 고 인】
피고인
【재항고인】
검사
【원심결정】
창원지법 2007. 6. 22.자 2007초기547 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 이 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
기록에 의하면, 피고인은 원심 본안사건의 제1심에서 2007. 4. 5. 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 피고인 불출석 상태에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 4. 11. 항소를 제기한 사실, 제1심 법원은 4. 17. 피고인에 대한 구속영장을 발부하여 5. 16. 피고인이 구금된 사실, 원심은 변호인의 청구를 받아들여 6. 22. 피고인에 대한 구속취소결정(이하 ‘원심결정’이라 한다)을 한 사실을 알 수 있고, 형사소송법 제408조 제2항에 의하여 원심이 첨부하여 당원에 송부한 의견서의 요지는, 불구속 상태의 피고인에 대하여 본안재판을 선고한 원심법원은 그 선고 이후에는 피고인을 구속할 권한이 없다고 보아야 하므로 제1심법원의 위 구속영장 발부는 위법하다는 취지이다.
그러나 상소제기 후 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 있는 사이에는 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에도 기록이 없는 상소법원에서 구속의 요건이나 필요성 여부에 대한 판단을 하여 피고인을 구속하는 것이 실질적으로 불가능하다는 점 등을 고려하면, 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉된다고 보기는 어렵다.
기록에 의하면, 이 사건 소송기록이 상소법원인 원심에 도달한 것은 2007. 4. 20.이고 제1심의 구속영장은 그 이전인 4. 17.에 발부되었으므로, 원심의 위 의견서에 나타난 사유만으로는 제1심의 구속영장 발부가 위법하다고 보기 어렵고 달리 기록상 형사소송법 제93조 소정의 구속취소사유를 찾아볼 수 없다.
그렇다면 원심결정에는 형사소송법 제105조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환