【원고,피상고인】
주식회사 홀인원골프클럽 외 3인 (원고들 소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 천경송 외 2인)
【피고】
주식회사 장호원컨트리클럽
【보조참가인,상고인】
【원심판결】
대전고법 1999. 2. 10. 선고 98나749 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 원심의 사실인정과 판단
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 피고 회사는 1989. 9. 11. 골프장업 등의 사업을 하는 것을 목적으로 설립된 회사로서 같은 해 11.경 골프장건설 사업계획 승인을 받아 충주시 (주소 생략) 일대에 골프장을 건설하여 오던 중, 1994. 7. 22. 원고 회사와 사이에, 피고 회사가 원고 회사로부터 이율 월 2푼, 변제기 같은 해 12. 30.로 정하여 합계 금 40억 원을 같은 해 11. 30.까지 몇 차례에 걸쳐 차용하기로 하면서, 그 차용금은 골프장 건설자금으로만 사용하고, 원고 회사가 골프장 공사업자들에게 직접 공사대금을 지급한 경우에도 이를 피고 회사에 대한 대여금으로 간주하며, 그 담보로 피고 회사는 골프장 회원권 300매와 그 대표이사인 보조참가인 1이 보유하고 있던 피고 회사 주식 중 10,200주(51%, 모두 기명주식으로서 주권이 발행되지 아니하였다.)를 원고 회사에 제공하되, 피고 회사가 차용금채무를 변제기 내에 변제할 경우 이들을 반환받고, 변제기 내에 변제하지 못할 경우 피고 회사는 골프장 회원권 300매에 대하여 한국골프장사업협회의 승인을 받아 이를 원고 회사에 양도하고, 원고 회사는 피고 회사 주식 10,200주를 자신에게 귀속시킴과 아울러 이를 임의로 처분하여 대여금에 충당하기로 약정하였다(이하 '이 사건 차용계약'이라고 한다).
(2) 보조참가인 1은 이 사건 차용계약에 기하여 골프장 회원권 300매를 원고 회사에 제공하고, 1994. 8. 초순경 원고 회사와 사이에, 자신이 보유하고 있던 피고 회사 주식 7,400주와 자신이 보조참가인 2에게 명의신탁해 둔 피고 회사 주식 4,200주, 합계 11,600주 중에서 10,200주를 양도하는 계약을 체결하였다. 또 원고 회사와 피고 회사는 같은 해 10. 21. 원고 회사의 대표이사인 원고 2를 피고 회사의 공동대표이사로 취임시키되 이 사건 차용금채무가 전액 변제된 때에는 원고 2가 대표이사로서의 권한을 행사하지 않기로 합의하여, 같은 날 개최된 피고 회사의 주주총회 및 이사회에서 원고 2가 대표이사로 추가로 선임되고, 법인등기부에 원고 2와 보조참가인 1이 피고 회사의 공동대표이사로 등재되었다.
(3) 원고 회사는 피고 회사와 공사계약을 체결한 공사업자들에게 피고 회사 대신 현금이나 약속어음으로 공사대금을 지급한 다음 사후에 보조참가인 1의 확인을 받는 등의 방법으로 1994. 7. 22.부터 같은 해 12. 9.까지 총 77회에 걸쳐 합계 금 3,998,063,761원 상당을 피고 회사에 대여하고, 그 후에도 공사대금을 지급하여 같은 해 12. 30.까지 대여금의 합계가 금 40억 원을 초과하였으며, 한편 같은 해 12. 24. 보조참가인 1은 원고 회사가 발행한 일부 약속어음이 결제되지 않았다는 등의 이유를 들어 이 사건 차용계약을 해제한다는 통지를 원고 회사에 하였다.
(4) 원고 회사는 1994. 11. 3. 청주지방법원 충주지원에서 보조참가인 1의 주식 7,400주와 보조참가인 2의 주식 2,800주(이하 '이 사건 주식'이라고 한다)에 대한 처분금지가처분결정을 받은 다음 이 사건 차용계약의 변제기가 도과한 이후인 1995. 1. 31. 이 사건 주식을 원고 회사에 귀속시켰고, 그 후 이 사건 주식은 원고 2에게 다시 양도되었다가 그 중 600주씩이 원고 3, 원고 4에게 양도되었다.
(5) 보조참가인 1은 1995. 5. 16. 피고 회사의 주주총회 및 이사회를 개최하여 원고 2를 피고 회사의 공동대표이사 및 이사직에서 해임하고, 이에 원고 2는 같은 달 31. 청주지방법원 충주지원에 피고 회사를 상대로 주주총회결의 등 부존재확인의 소를 제기하는 등 피고 회사의 경영권을 둘러싸고 분쟁이 거듭되었는데, 피고 회사의 대주주이면서 이사인 소외 1은 대표이사가 유고라는 사유를 내세워 자신이 대표이사 직무대행자라고 주장하면서 이사회의 결의를 받지 않았을 뿐만 아니라 대표이사인 보조참가인 1로부터 권한 위임을 받지도 않았음에도, 1996. 3. 13. 주주총회를 소집하여 보조참가인 1 등을 이사직에서 해임하고 원고 2, 원고 3 등을 이사로 선임하는 결의를 하고, 그 후 개최된 이사회에서 보조참가인 1을 대표이사직에서 해임하고 원고 2와 소외 1을 대표이사로 선임하는 결의를 하였다. 이에 따라 원고 2는 피고 회사의 대표이사로 취임하여 같은 해 4. 18. 피고 회사와 보조참가인 1을 상대로 제기한 소송들을 모두 취하하고, 골프장 건설을 추진하여 상당수의 골프장 회원권을 판매하였으며, 골프장도 완공 단계에 이르렀다.
(6) 보조참가인 1은 같은 법원에 1996. 3. 13.자 주주총회 결의 취소 등을 구하는 소를 제기함과 동시에 원고 2 등을 상대로 이사 등 직무집행정지 가처분신청을 하여, 1997. 7. 11. 같은 법원에서 그 주주총회 결의는 부존재한다는 취지의 판결과, 원고 2의 대표이사 및 이사로서의 직무집행을 정지하고 그 직무대행자로서 소외 2를 선임한다는 취지의 판결이 선고되었다.
나. 원심은 위와 같은 사실을 기초로 하여 다음과 같이 판단하였다.
주권발행 전 주식의 양도는 지명채권 양도의 일반원칙에 따라 당사자 사이의 의사표시만으로 성립하는 것이고, 회사 설립 후 6개월이 경과하도록 회사가 주권을 발행하지 아니한 경우에는 당사자 사이의 의사표시에 의하여 주식을 양수한 사람이 주식 양수사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있고, 또 채권담보의 목적으로 이루어진 주식양도 약정 당시에 이미 그 6개월이 경과하였음에도 불구하고 주권이 발행되지 않은 상태에 있었다면 그 약정은 주식의 양도담보로서 효력을 갖는 것이므로, 보조참가인 1과 원고 회사 사이의 주식 양도계약은 피고 회사가 원고 회사에 대하여 부담하게 되는 차용금채무를 담보하기 위한 주식의 양도담보계약으로서, 다만 주주명부에 명의개서를 하지 않았다는 점에서 이른바 약식 양도담보에 해당하고, 원고 회사가 이 사건 차용계약에 따라 피고 회사에 40억 원 이상을 대여하여 그 변제기가 도과한 이상, 원고 회사가 1995. 1. 31. 이 사건 주식을 자신에게 귀속시킨 것은 적법하고, 그 후 이 사건 주식은 원고 2, 원고 3, 원고 4에게 위와 같이 차례로 양도되었으니, 피고 회사는 원고들 명의로 그 차례에 따라 주주명부상의 명의개서 절차를 이행할 의무가 있다.
다. 나아가 원심은, 원고 2가 피고 회사의 대표이사로 취임한 후 골프장 회원권을 분양하여 그 분양대금 일부를 원고 회사가 수령하고, 일부 회원권은 원고 회사가 자신의 명의로 취득하였으며, 원고 회사는 1997. 1. 30. 피고 회사 소유의 골프장 부지를 담보로 금 18억 원을 대출받았는바, 이들 분양대금과 대출금은 이 사건 차용금채무에 변제충당되어 이 사건 주식에 관한 양도담보의 피담보채무는 소멸하였다는 참가인들의 항변에 대하여, 원고 2가 피고 회사의 대표이사로 취임하여 1996. 4. 24. 1억 원짜리 회원권 50매, 2억 원짜리 회원권 80매에 관하여, 같은 해 11. 25. 3억 원짜리 회원권 50매에 관하여, 1997. 3. 28. 990만 원짜리 회원권 745매에 관하여, 같은 해 5. 26. 3,000만 원짜리 회원권 200매에 관하여 각각 회원모집계획을 수립하고서 회원을 모집하여, 그 중 일부 회원권은 타에 분양되고, 미분양된 회원권은 원고 회사가 자신의 명의로 취득하였으며, 한편 원고 회사는 회원권 등을 담보로 소외 주식회사 서울상호신용금고(이하 '서울금고'라고 한다)와 자금거래를 해 오던 중 피고 회사가 부도가 나자, 1997. 1. 30. 피고 회사 소유의 충주시 (주소 생략). 임야 677,950㎡를 서울금고에 추가로 담보제공하였고, 같은 해 1. 29. 현재 원고 회사의 서울금고에 대한 부채 잔액이 금 12억 6,000만 원인 사실은 인정되나, 나아가 회원권의 분양대금 상당액 내지 대출금이 이 사건 차용금채무에 변제충당된 사실은 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 이를 배척하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고 회사가 원고 회사와의 이 사건 차용계약에 따라 1994. 12. 30.까지 합계 금 40억 원 이상을 차용하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 채권의 담보 목적으로 재산권을 채권자에게 이전한 경우에 그것이 어떤 형태의 담보계약인지는 개개의 사건마다 구체적으로 당사자의 의사에 의하여 확정하여야 할 문제이나, 다른 특약이 인정되지 아니하는 경우에는 당사자 사이에 정산절차를 요하는 약한 의미의 양도담보로 추정되는바(대법원 1985. 10. 22. 선고 84다카2472, 2473 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같이, 이 사건 주식의 양도는 이 사건 차용금채무를 담보할 목적으로 이루어졌고, 이 사건 차용계약에는 변제기가 도과한 경우에 담보물의 처분이나 그 귀속에 관한 약정만 있을 뿐 그 정산 여부에 관하여는 아무런 약정이 없으므로, 이 사건 주식에 관한 양도담보 역시 정산절차를 요하는 약한 의미의 양도담보로 추정함이 상당하다.
한편 이 사건 주식에 관한 담보권이 귀속청산의 방법으로 실행되어 이 사건 주식이 채권자인 원고 회사에 확정적으로 이전되기 위해서는, 원고 회사가 담보 목적으로 양수한 이 사건 주식을 적정한 가격으로 평가한 후 그 가액으로 피담보채권의 원리금에 충당하고 그 잔액을 반환하거나, 평가액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 피고 회사에 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마쳐야만 하고, 그와 같은 정산절차를 마치지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고 볼 수 없는바(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결 등 참조), 기록상 원고 회사가 그 정산절차를 마쳤다는 사실에 관한 아무런 주장, 입증이 없다. 그렇다면 비록 원고 회사가 양도담보권자로서 피고 회사에 대하여 이 사건 주식에 관한 명의개서를 구할 권원이 있다 할지라도, 그 피담보채무인 차용금채무가 변제된 사실이 인정되는 경우에는 원고 회사는 이 사건 주식에 관한 권리를 상실하게 되므로, 단지 그 변제기 내에 변제되지 않았다고 하여 이 사건 주식이 원고 회사에 확정적으로 이전되었다고 볼 수는 없다.
그리고 채무자가 특정한 채무의 변제조로 금원 등을 지급한 사실을 주장함에 대하여, 채권자가 이를 수령한 사실을 인정하고서 다만 타 채무의 변제에 충당하였다고 주장하는 경우에는 채권자는 타 채권이 존재하는 사실과 타 채권에 대한 변제충당의 합의가 있었다거나 타 채권이 법정충당의 우선순위에 있다는 사실을 주장·입증하여야 하는바(대법원 1957. 7. 27. 선고 4290민상117 판결 참조), 기록에 의하면, 원고들은 원심에서, 피고 회사가 1996. 6. 25. 이사회 결의를 거쳐 같은 달 27. 골프장 회원권 50매를 45억 원에 원고 회사에 분양하여 그 대금은 이 사건 차용금채무 이외에 원고 회사가 골프장 공사대금을 대신 지급함으로써 피고 회사가 부담하게 된 타 채무의 일부가 변제된 것으로 처리하였다는 취지로 주장하여, 원고 회사가 피고 회사로부터 채권에 대한 변제조로 회원권을 양수한 사실을 자인하고 있고, 회원권 50매를 45억 원(피고 회사의 회원모집계획서상으로는 1인당 입회금액이 2억 원으로 되어 있다.)에 원고 회사에 분양한다는 내용의 피고 회사 1996. 6. 25.자 이사회 의사록(갑 제28호증)에는 '대금은 원고 회사로부터 차입한 차입금 중 일부 금액과 상계 처리한다.'는 취지로만 기재되어 있을 뿐, 변제충당하는 타 채무를 지정한 바는 없음을 알 수 있으므로, 그 당시 피고 회사가 이 사건 차용금채무 이외에 실제로 그 분양대금에 상당하는 타 채무를 부담하고 있었고, 그 회원권의 분양대금 상당액을 타 채무에 변제충당하기로 하는 합의 등이 있었는지 여부를 확정하지 아니한 채, 그 분양대금 상당액이 이 사건 차용금채무에 변제충당된 것으로 인정할 증거가 없다는 이유로 참가인들의 변제 항변을 배척할 수는 없다.
또한 원고들은 원심에서, 당초 원고 회사에 담보로 제공된 3,000만 원짜리 회원권 300매는 1억 원짜리 회원권 50매, 2억 원짜리 회원권 20매로 교체된 후 원고 회사에 분양되어 골프장 공사업자나 서울금고 등에 담보로 제공되었다고 주장하고 있는바, 원고들의 주장은 1억 원짜리 회원권 50매, 2억 원짜리 회원권 20매 역시 종전 회원권과 마찬가지로 원고 회사가 담보로 취득한 것이라는 취지이나, 기록에 의하면, 원고들 스스로 그 중 일부를 원고 회사가 타에 양도하였다고 주장하고 있고, 원심이 인정한 바에 의하더라도, 원고 회사가 그 중 일부를 다시 서울금고에 담보제공하여 자신이 대출을 받았다는 것이어서, 원고 회사가 이를 단순히 담보로 취득한 것으로 보기 어려운 점이 있을 뿐만 아니라, 원고들이 담보로 제공된 이 사건 주식에 대하여 그 변제기가 도과함으로써 확정적으로 그 권리가 원고 회사에 이전되었다고 주장하고 있는 마당에, 같은 담보물인 이들 회원권에 대하여 아무런 조치도 취함이 없이 담보물로서 보유하고 있었다고 보기도 어려우므로, 원심으로서는 원고 회사가 이들 회원권을 취득한 경위나 그에 따른 피고 회사와의 계산관계에 관하여도 심리하여 이 사건 차용금채무에 변제충당되었는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 앞에서 본 바와 같이 만연히 그 분양대금 상당액이 이 사건 차용금채무에 변제충당되었다고 인정할 증거가 없다는 이유만으로 참가인들의 변제 항변을 배척하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니하거나 입증책임에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이와 같은 취지가 포함되어 있는 참가인들의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식