【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
김창우
【변 호 인】
변호사 김대영외 1인
【원심판결】
창원지방법원 2004. 12. 17. 선고 2004고단2865 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 8일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
압수된 장부 1권(증 제2호), 즉석식 복권 2,828장(증 제3호)을 몰수한다.
【이 유】
1. 검사의 항소이유 요지
검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 손님들에게 이 사건 즉석복권을 지급한 것은 특정한 날을 정하여 일회성으로 하는 고객 사은행사 내지 홍보행사의 일환이 아니라, 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호 및 이에 근거한 문화관광부 고시인 게임제공업소의 경품취급기준(2002. 12. 30. 문화관광부고시 제2002-18호, 이하 “경품취급기준”이라 한다)을 위반한 사행성을 조장하는 경품지급행위인 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 피고인에게 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하거나 위 법률 및 고시에서 허용하는 경품지급의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 공소사실의 요지
아래에서 보는 피고인의 ‘범죄사실’ 기재와 같다.
나. 피고인의 변소
피고인은 이 사건 화상경마게임장을 개업하면서 더 많은 고객을 유치하기 위하여 일회성의 고객 사은행사 내지 홍보·판촉행사로서 게임장에 입장한 고객들 중 베팅기계에 10,000원 이상을 투입하는 고객들에게 5,000매의 한도 내에서 이 사건 즉석복권을 지급하였을 뿐이고, 이는 게임의 결과와 무관하게 지급된 것으로서 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제3호 및 이에 근거한 공정거래위원회 고시인 경품류제공에관한불공정거래행위의유형및기준이 적용될 수 있음은 별론으로 하고, 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호 및 경품취급기준을 위반한 것은 아니라고 주장한다.
다. 원심의 판단
음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호, 위 규정에 따라 경품취급기준을 구체화한 경품취급기준 및 위 고시의 개정안(문화관광부공고 제2004-54호)의 각 규정 등을 종합하여 보면, 위 법 제32조 제3호에서 규제하는 경품이라 함은 게임제공업자가 게임제공업소에서 게임물을 이용한 ‘게임의 결과’에 따라 제공하는 물품에 한정되고, 게임의 결과와 상관없이 고객유치 등을 목적으로 고객에게 일률적으로 제공하는 물품은 이에 해당하지 아니한다고 해석함이 상당한바, 이 사건 공소사실은 피고인이 자신의 게임장에 손님을 유치하기 위하여 게임의 결과와 상관없이 게임장에 입장하는 손님들 중 베팅기계에 10,000원 이상을 투입하는 손님들에게 일률적으로 즉석복권을 지급하고 그 복권에 당첨된 손님들에게 물품을 제공하였다는 것이므로, 이는 게임제공업자가 게임제공업소에서 게임의 결과에 따라 고객에게 제공하는 경품제공행위에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 피고인의 위와 같은 행위에 대하여 음반·비디오물및게임물에관한법률위반죄가 성립하지 아니한다고 판단하였다.
라. 당심의 판단
형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결 등 참조).
피고인에 대한 이 사건 음반·비디오물및게임물에관한법률위반죄의 성립 여부는 이 사건 즉석복권이 음반·비디오물및게임물에관한법률에서 규제하는 경품에 해당하는지 나아가 피고인이 게임의 결과에 관계없이 이 사건 즉석복권을 손님들에게 지급한 행위가 위 법률 제32조 제3호 및 경품지급기준에서 금하는 경품지급행위인지가 주된 쟁점이다.
먼저, 경품의 사전적 의미는 ‘① 상품에 곁들여 고객에게 거저 주는 물건, ② 어떤 모임의 여흥으로 참가한 사람에게 제비를 뽑거나 하여 선물로 주는 물건’으로 정의되고, 공정거래위원회 고시인 경품류제공에관한불공정거래행위의유형및기준 제2조에서는 경품류를 ‘사업자가 자기 또는 자기와 거래관계에 있는 다른 사업자의 상품이나 용역의 거래에 부수하여 일반소비자에게 제공하는 경제상의 이익’이라고 정의하면서, 제3조에서 경품류의 종류를 ‘1. 소비자경품류(사업자가 상품이나 용역의 거래에 부수하여 일반소비자에게 제공하는 경품류), 2. 소비자현상경품류(사업자가 상품이나 용역의 거래에 부수하여 현상의 방법으로 일반소비자에게 제공하는 경품류)’로 규정하고 있다.
한편, 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호의 규정은 게임장의 건전화를 꾀하고 사행성 조장을 방지하며 청소년을 보호하기 위하여 게임제공업소에서 제공할 수 있는 경품의 종류 및 제공방법에 관하여는 엄격한 제한을 가하려는 취지에서, 게임제공업자가 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위( 가목)와 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하는 경품을 제공하는 행위( 나목)를 하는 것을 일체 금지하고 있고, 같은 법률 제50조 제3호에서 이를 위반한 자를 처벌하도록 하고 있으며, 위 문화관광부 장관의 고시인 경품취급기준은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류를 제한하는{보석·귀금속류(금 14k 이상 포함)나 경품 1개의 가격이 2만 원을 초과하는 것은 지급할 수 없다} 동시에 경품제공의 방법에 관하여 “당초 등급분류시에 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류 받은 게임물에 한하여 게임의 그 결과에 따라 경품을 고객에게 제공할 수 있다”고 규정하고 있다.
위와 같은 점들을 고려하여 보면, 게임제공업소는 원래 게임을 통하여 오락행위를 하도록 하는데 그쳐야 할 것인데, 게임장에서 경품을 지급하게 된다면 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있으므로, 이러한 경품지급행위를 엄격히 제한하려는 취지에서 위 법률 및 고시에서 경품의 종류를 제한하는 동시에 “당초 등급분류시에 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류 받은 게임물”에 한하여 경품을 지급할 수 있도록 하고 그 외의 게임물은 경품을 지급할 수 없도록 하고 있으며, 또한 위와 같이 등급분류 받은 게임물에 한하여 경품을 제공하더라도 “게임의 그 결과”에 따라 경품을 제공하여야지 “게임의 결과와 상관없이” 경품을 제공하는 행위는 금지하고 있는 것으로 해석하여야 할 것이다(이러한 해석이 피고인에게 불리하게 문언의 의미를 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로는 보이지 않는다).
따라서 게임제공업소에서 제한된 경품의 종류를 위반하거나, 위와 같이 등급분류 받은 게임물이 아닌 게임물에 대하여 경품을 제공하거나, 게임의 결과와 상관없이 경품을 제공하는 일체의 행위는 위 법률 및 고시에 따라 금지되는 것이고, 이에 위반되는 행위는 위 법률의 범죄구성요건에 해당한다고 보아야 할 것이다.
다만, 게임제공업소라 하더라도 개업시의 일시적인 홍보나 사은행사를 위하여 경품을 제공하는 경우 그 경품의 종류 및 가액, 지급대상, 방법 및 기간 등에 비추어 보아 사회상규에 반하지 아니하는 경우에는 그 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.
돌이켜 이 사건에서 보건대, 피고인이 게임의 결과와 상관없이 이 사건 베팅기계에 10,000원 이상을 투입하는 손님들에게 일률적으로 이 사건 즉석복권을 지급한 행위는 게임제공업자로서 게임장 이용고객에게 위 경품취급기준에 규정된 종류 외의 경품을 위 고시에 규정된 제공방법 외의 방법에 의하여 제공한 것으로 결국 위 법률 위반의 범죄구성요건에 해당한다 할 것이고, 또한 피고인이 단지 일시적인 개업 홍보행사 내지 사은행사로서만이 아니라 베팅기계에 10,000원 이상을 투입하는 고객들만을 대상으로(위 베팅기계는 1회 베팅시 최저 50원에서부터 최고 2,500원까지 베팅할 수 있는데 10,000원 이상 투입 고객들만을 지급대상으로 하고 있어 결국 많은 횟수의 베팅을 유도하고 있는 것이다) 추첨일을 2004. 7. 20. 12:00경으로 하여 정하여진 기간 없이 발행한 복권 5,000장을 모두 지급할 때까지 그 지급을 계속하려 했고, 경품의 종류도 시가 1,000,000원 상당의 지펠냉장고, 시가 500,000원 상당의 황금돼지 10돈, 시가 150,000원 상당의 황금돼지 3돈 내지 자전거, 현금 등으로 그 가액이 상당한 정도에 이르는바, 이와 같은 경품의 종류 및 가액, 지급 대상, 방법 및 기간 등에 비추어 볼 때 이를 개업시의 일시적인 홍보나 사은행사를 위한 것으로서 사회상규에 반하지 아니하는 경우라고 볼 수도 없다(한편, 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제3호 및 이에 근거한 공정거래위원회 고시인 경품류제공에관한불공정거래행위의유형및기준이 적용될 수 있는 경우는 사업자간의 불공정행위가 있는 경우로서, 피고인의 이 사건 행위는 게임장 이용고객의 사행성을 조장하는 행위로서 사업자간의 불공정행위가 있는 경우와는 그 논의의 평면을 달리한다 할 것이고, 또한 피고인은 이 사건 경품제공행위가 백화점 등에서의 사은품 제공행위와 유사한 것으로 처벌할 가치가 없는 것이라고 주장하나, 사행성을 조장할 우려가 있는 게임제공업소에 대하여 사행성 조장 방지를 위한 경품 지급 규제 대상의 범위를 정함에 있어 사행성 조장 업소가 아닌 백화점 등에서의 사은품 제공행위와 같이 비교할 수는 없다).
3. 결론
따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 마산시 합성2동 (지번 생략) 소재 건물 1층에서, 18세 이용가 게임물인 대형스크린화상경마 게임기 1대와 베팅기계 40대를 각 설치한 다음 1회 베팅시 최저 50원에서부터 최고 2,500원까지 베팅할 수 있도록 하여 최고 베팅금액의 999.9배를 당첨금으로 지급하는 방법으로 ‘ (상호 생략)’이라는 상호의 화상경마게임장을 운영하는 자인바, 게임제공업자는 경품으로 보석·귀금속류(금 14k 이상 포함)나 경품 1개의 가격이 2만 원을 초과하는 것은 지급할 수 없을 뿐만 아니라 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류 받은 게임물에 한하여 그 게임의 결과에 따라 경품을 고객에게 제공할 수 있음에도 불구하고,
2004. 6. 초순경부터 같은 해 6. 5.경까지 위 게임장에서 손님을 유치하기 위하여 ‘1등 : 지펠냉장고(시가 약 1,000,000원 상당), 2등 : 황금돼지 10돈(시가 약 500,000원 상당), 3등 : 자전거(황금돼지 3돈)(시가 약 150,000원 상당), 4등 : 현금 10,000원, 5등 : 현금 5,000원’의 당첨금이 걸린 즉석복권인 속칭 ‘묻지마 복권’을 지급하고 있다는 광고전단지를 배포한 후 불특정다수의 손님들 중에서 베팅기계에 10,000원 이상을 투입하는 손님들에게 위 복권 2,259장을 지급하고 위 복권에 당첨된 손님들에게 위 상품을 지급하는 방법으로 사행성을 조장하는 경품제공행위를 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 당심 및 원심 법정 진술
1. 공소외 1, 2에 대한 각 경찰진술조서
1. 사법경찰리 작성의 압수조서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
음반·비디오물및게임물에관한법률 제50조 제3호, 제32조 제3호(벌금형 선택)
2. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
3. 미결구금일수 산입
형법 제57조
4. 몰 수
형법 제48조 제1항 제1호
판사 심갑보(재판장) 박종태 김수연