【원고, 항소인(반소피고)】
【피고, 피항소인(반소원고)】
김경애 (소송대리인 변호사 최형기외 1인)
【원심판결】
서울지법 1996. 8. 20. 선고 95가합101952, 96가합7286 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고(반소원고)에 대한 부분을 취소한다.
2. 피고(반소원고)의 원고(반소피고)에 대한 별지 목록 기재 채권이 존재하지 아니함을 확인한다.
3. 피고(반소원고)의 원고(반소피고)에 대한 반소 청구를 기각한다.
4. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이에 생긴 소송 총비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【청구취지】
본소：주문 제2항과 같다.
반소：원고는 피고에게 금 40,900,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증(가압류결정), 갑 제4호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제10호증의 1 내지 3(각 불기소증명), 4(피의사건결과통지), 갑 제11호증의 1 내지 3(각 판결), 갑 제15호증의 3(의견서), 갑 제17호증의 10(공판조서), 을 제5 내지 9호증(각 입금증)의 각 기재, 원심 증인 강대하의 증언, 원심 법원의 주식회사 제일은행 강서지점장에 대한 각 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 소외 1의 남편인 원고는 대한지적공사 (이름 생략)출장소장으로 근무하면서 서울 (생략)구 (생략)동 소재 재개발아파트 주택조합의 아파트 부지 측량책임자였을 뿐이고 위 아파트 분양에 관하여 아무런 권한이 없었다.
나. 소외 1, 2, 3(이하 소외인들이라고 한다)은 피고에게 소외 1의 남편인 원고가 대한지적공사 (이름 생략)출장소장으로 근무하던 중 (이름 생략)재개발단지 측량을 하면서 시청과 주택조합으로부터 아파트 수 채를 특별분양받았는데 그 중 1채를 분양하여 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 피고가 그녀의 형부인 소외 김재억을 통하여 1993. 4. 13.과 같은 달 26. 각 금 10,000,000원을, 남편인 소외 강대하를 통하여 같은 날 금 10,000,000원을, 같은 해 9. 28. 피고가 직접 금 6,900,000원을, 조카인 소외 윤성찬을 통하여 금 4,000,000원을 제일은행의 원고 명의 예금구좌(계좌번호： (생략))에 온라인 입금하였다.
다. 피고는 원고가 소외인들과 공모하여 피고에게 허위의 아파트 입주권을 매도하고 피고로부터 위 금원을 교부받아 편취하였다고 주장하면서 위 금원 상당의 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권을 보전하기 위하여 원고를 상대로 원고 소유의 서울 강서구 목동 (지번 생략) 대 179㎡ 및 그 지상 벽돌조 시멘트 기와지붕 단층주택 82.31㎡ 지하실 19.17㎡에 대한 가압류 신청을 하여 1994. 2. 7. 서울지방법원 남부지원 94카합275호로 부동산 가압류 결정을 받았다.
2. 원고의 본소 청구 및 피고의 반소 청구에 관한 판단
가. 본소 및 반소 청구원인
원고는, 원고가 소외인들의 아파트 입주권 사기 행위에 공모, 가담한 사실도 없고 피고로부터 금 40,900,000원을 지급받은 사실이 없으므로 피고의 원고에 대한 별지 목록 기재 채권은 존재하지 아니한다고 주장하면서 본소로써 그 확인을 구함에 대하여 피고는, 원고가 소외인들의 위 사기행위에 공모, 가담하는 불법행위를 저질러 피고로부터 위 금원을 편취하였을 뿐만 아니라 나아가 아파트 분양대금 명목으로 원고의 예금구좌로 금 40,900,000원을 온라인 송금받아 법률상 원인 없이 위 금원을 취득하고 피고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 주장하면서 반소로써 원고에 대하여 위 금 40,900,000원의 반환을 구한다.
나. 불법행위 성립 여부에 관한 판단
원고가 소외인들의 위 입주권 사기행위에 공모, 가담하여 위 금원을 편취하였는지에 관하여 살피건대, 갑 제15호증의 6(고소장), 13(진술조서), 갑 제17호증의 9, 14, 17(각 탄원서), 갑 제18호증의 15(탄원서), 31(진술조서), 39(고소장)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 이 점 주장은 이유 없고 결국 원고의 이 점 주장은 이유 있다.
다. 부당이득 성립 여부에 관한 판단
위 소외 1이 지정한 제일은행의 원고 명의 예금구좌에 피고가 금 40,900,000원을 온라인 입금한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 갑 제12호증의 1 내지 4(각 통장), 갑 제14호증(인감증명서), 갑 제16호증(준비서면), 갑 제23호증(주민등록표 등본), 갑 제24호증의 1 내지 3(각 확인원) 갑 제25호증의 1, 2, 갑 제26호증(각 예금청구서), 갑 제27호증의 1 내지 3, 갑 제28호증의 1 내지 5(각 무통장입금증), 갑 제29호증(점번호명세), 을 제10, 11호증(각 확인서)의 각 기재, 원심 증인 한지연, 당심 증인 윤현숙의 각 증언, 당심 감정인 이송운의 감정 결과, 원심 법원 및 당원의 제일은행 강서지점장에 대한 각 사실조회회보 결과, 당원의 대한지적공사 서울특별시 지사장, 한국상업은행 화곡동지점장에 대한 각 사실조회회보 결과에 변론의 전취지를 종합하면,
원고 명의의 위 예금구좌는 1988. 3. 26. 개설되어 1989. 6. 16. 인감 및 통장 분실로 재발행되었다가 1993. 8. 12. 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정명령이 공포된 후 위 긴급명령에 따라 같은 달 17. 원고의 실지명의(이하 실명이라고 한다)로 확인된 사실, 위 긴급명령에 의한 금융실명제 실시 전에는 예금 명의인 본인이 아니더라도 타인이나 가족 등에 의하여 그 예금 구좌 개설 및 통장 재발행이 가능하였고 위 예금구좌가 실명확인되던 당시에도 예금명의자의 처 등 가족에 의하여 실명확인이 가능하였는데 그 때 위임장 및 가족임을 증명할 수 있는 주민등록표 등본 등의 증빙서류를 징구하도록 한 것은 1994. 1. 17.에야 시행되었던 사실, 위 예금 구좌의 고객보호용 비밀번호는 1109로서 원고의 처인 위 소외 1의 주민등록번호 491109- (생략)의 앞부분의 일부 즉 생년월일의 월일에 해당하고 그 인감은 한글로 '원고'라고 되어 있는 사실, 원고는 한국상업은행의 4개에 예금구좌를 갖고 있는데 그 비밀번호는 (생략)로서 원고의 집 주소인 서울 (생략)구 목동 (지번 생략)의 지번이고 위 예금구좌들의 인감은 모두 동사무소에 신고된 인감으로서 한자로 '(원고이름 생략)信'이라고 되어 있는 사실, 위 소외 1은 위 실명확인 전에도 피고 외의 여러 사람으로부터 아파트 특별분양 등을 빙자하여 금원을 편취할 때 주로 위 예금구좌로 송금을 받아 인출하여 왔고 위 예금구좌에 대한 실명확인이 이루어진 그 자리에서 위 사기 피해자의 한 사람인 소외 우병헌이 송금한 금 3,000,000원을 원고 명의로 직접 인출한 사실, 1993. 1. 15.경부터 같은 해 12. 25.까지 사이에 40여 회에 걸쳐 위 예금구좌에서 예금이 인출되어 1993. 12. 25. 현재 그 예금 잔액이 금 57,700원이며 예금이 인출된 시각은 대부분 원고의 직장근무시간대이고 인출된 은행지점도 원고가 당시 근무중이던 직장의 위치와는 상당히 떨어진 여러 곳이었던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바,
위에서 인정한 여러 사실에 비추어 보면, 위 소외 1이 남편인 원고 명의로 위 예금구좌를 개설하여 자신의 의사대로 입·출금을 하여 오다가 위 금융실명제가 실시되자 자신이 원고 명의로 실명확인까지 거쳤으나 당시의 절차미비로 대리인 자격에 의한 실명확인 표시가 되지 아니하였을 뿐이었고 그 후에도 위 소외 1이 위 예금구좌를 계속 지배·관리하여 왔다고 보여지므로 원고 명의로 실명 확인이 마쳐졌음에도 불구하고 위 실명확인 전후에 걸쳐 위 예금구좌를 실질적으로 지배·관리한 자는 위 소외 1이라고 할 것이어서 위와 같은 사정하에서는 원고가 그 명의로 실명 전환된 위 예금구좌의 존재를 알고 있었다는 증거가 없는 이상 피고에 의하여 위 예금구좌에 금 40,900,000원이 입금되었다는 것만으로 그 예금 명의인인 원고가 위 금원 상당의 이득을 취득하고, 피고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고는 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
라. 따라서 위와 같은 불법행위 혹은 부당이득의 성립을 전제로 하는 피고의 원고에 대한 별지 목록 채권은 존재하지 아니한다고 할 것이고, 피고가 위 채권의 보전을 이유로 원고 소유의 위 부동산에 대하여 가압류결정을 받고 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 채권의 부존재 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 피고의 원고에 대한 별지 목록 채권은 존재하지 아니한다고 할 것이므로 그 확인을 구하는 원고의 이 사건 본소 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고의 이 사건 반소 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결 중 피고 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 위 채권이 존재하지 아니함을 확인하며 피고의 이 사건 반소 청구를 기각하고, 원고와 피고 사이에 생긴 소송 총비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]
판사 최병학(재판장) 이상철 황대현