【원고, 항소인】
김연호(소송대리인 변호사 박제형)
【피고, 피항소인】
화성시장
【제1심판결】
수원지방법원 2004. 8. 11. 선고 2004구합1422 판결
【변론종결】
2005. 10. 20.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
피고가 2004. 2. 25. 원고에 대하여 한 화성시 팔탄면 노하리 산22-1 임야 25,219㎡, 같은 리 산22-3 임야 4,739㎡에 대한 보안림해제신청반려처분을 취소한다.
2. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 원고는 2002. 2. 26. 화성시 팔탄면 노하리 산22-1 임야 25,219㎡, 같은 리 산22-3 임야 4,739㎡ 등 합계 29,958㎡를 낙찰받고 그 대금을 납부하여 소유권을 취득하였다.
나. 그 후 원고는 위 산22-1 임야의 일부인 2,585.60㎡ 지상에 연면적 1,030.72㎡의 철골조 건물 1동에 대한 건축허가와 위 산22-1 임야 중 17,710㎡ 및 위 산22-3 임야 전체 합계 22,449㎡에 대하여 연면적 8,976㎡ 규모의 창고를 건축하기 위한 부지의 조성을 목적으로 한 농지전용허가를 각 신청하였으나, 피고는 ‘신청지는 산림법 제16조 소정의 보전임지 내 공익임지(보안림)로 지정된 토지로서, 산림법 제18조, 같은 법 시행령 제24조 제2항 제2호에 의하여 다른 용도로의 전용이 불가하다’는 이유를 들어, 2003. 1. 15. 위 건축허가신청을, 같은 달 16일 위 농지전용허가신청을 각 불허하였다.
다. 그러자 원고는 수원지방법원에 위 각 불허가처분의 취소를 구하는 소를 각 제기(농지전용불허가처분취소의 소 : 2003구합 3582호, 건축허가신청불허가처분취소의 소 : 2003구합 6314호)하여 재판을 진행하다가 그 소송계속 중인 2004. 2. 21. 피고에게 위 토지 전체 29,958㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라고 한다)에 대한 보안림 지정을 해제하여 줄 것을 신청하였다.
라. 이에 대하여 피고는, ‘보안림의 지정·해제는 토지소유자 등의 신청절차를 밟아 해제하는 것이 아니라 산림법 제57조 소정의 사유가 발생하면 시장, 군수가 직권으로 그 지정을 해제하는 것이며, 이 사건 신청지는 1980년경부터 농경지로 경작된 토지이나 현재까지 주변 노하리, 석포리, 덕우리, 서근리 일원의 농경지에 농업용수 공급을 위한 수원함양의 기능을 하고 있으므로 이 사건 신청지가 수원함양보안림으로의 지정 목적을 달성하였다거나 지정 목적을 상실하였다고 볼 수 없고 달리 산림법 제57조 소정의 보안림 지정 해제사유도 없다’는 이유로, 같은 달 25일 원고에 대하여 이를 불허하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 각 기재
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
첫째, 이 사건 신청지는 공부상의 지목만이 임야일 뿐 실제로는 20여 년 전부터 농작물을 재배하는 농경지로 사용되었으므로 농지법 소정의 농지로 규율되어야 함에도, 피고는 이 사건 신청지를 산림에 해당하는 것으로 그릇 평가한 나머지 1990. 4. 3. 수원함양보안림으로 지정하였으므로, 위 보안림 지정은 당연 무효이다.
둘째, 설령 그렇지 않다고 하더라도, 이 사건 신청지는 이 사건 처분 당시까지 장기간 농경지로 이용되었으므로 더 이상 산림법의 규율을 받는 산림에 해당한다고 볼 수 없고, 이로써 당초 수원함양보안림으로 지정한 목적도 상실하였다 할 것이므로, 피고는 산림법 제57조 제1호에 따라 이 사건 신청지의 보안림 지정을 해제하여야 함에도 이를 불허하였으니, 이는 산림법에 위배되거나 재량권을 일탈, 남용한 것으로서 위법하다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
(1) 이 사건 신청지에 대한 보안림 지정
이 사건 신청지는 동방저수지로부터 북동쪽으로 약 700m 거리에 위치한 토지로서, 적어도 1980년대 이전부터 공부상의 표시와는 달리 산림이 아닌 농경지로 이용되어 왔다. [이 사건 신청지가 공부상의 표시와는 달리 농경지로 이용되게 된 경위에 관하여는 이를 알 수 있는 자료가 없는바, 피고는 이 사건 신청지가 보안림으로 지정된 이후에 산림이 임의로 형질변경되어 농경지로 이용된 것이라고 주장하나 갑 제10호증(을 제6호증과 동일)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다]
동방저수지는 화성시 팔탄면, 장안면 일대 약 228㏊의 농경지를 관리면적으로 하여 연간 765,000㎥의 용수를 공급하는 역할을 하고 있다.
이 사건 신청지는 인근의 산림들과 더불어 1966. 1. 5. 동방저수지의 제1종 수원함양보안림으로 지정·고시되었다.(경기도고시 제3420의1호)
그 후 1989. 6. 19.자 산림법 시행규칙의 개정에 따라(제1종 수원함양보안림의 지정 대상이 종전의 ‘저수지 만수위로부터 2,000m 이내의 산림’에서 ‘1,000m 이내의 산림’으로 변경됨) 관내 보안림을 재정비하면서 경기도지사로부터 그 권한을 위임받은 피고는 1990. 4. 3. 고시번호 제20호로 이 사건 신청지와 그 인근의 산림을 동방저수지의 제1종 수원함양보안림으로 재지정하였다.
보안림 관리요령 제4조에 의하면, 산림법 시행규칙 제44조 제2항 소정의 보안림 지정기간은 20년으로 하되, 위 지정기간이 만료되어도 보안림의 지정목적이 달성되지 않았을 경우에는 보안림 지정기간을 20년의 범위 내에서 연장할 수 있도록 되어 있다.
(2) 우수 유입량 변동
이 사건 신청지가 보안림에서 해제되어 개발될 경우 동방저수지에로의 우수 유입량 변동에 관한 측량 및 지형공간 정보기사 추정남과 상하수도기술사 임정윤의 각 검토보고서에 의하면, 이 사건 신청지를 그 개발 전의 상황은 나무 등이 있는 교외지역으로 보고, 개발 후의 상황은 원고가 의도하는 바와 같이 지상에 건축물 2동이 신축된 투수콘 포장의 야외작업장으로 보았을 때, 개발 후에는 토지의 포장에 따라 우수시의 유출계수(비가 내릴 경우 빗물이 땅속에 스며들지 않고 그대로 흘러내려 유출되는 값)가 커져 땅 속으로 스며드는 양보다 저수지로 흘러내려가 유입되는 우수량은 더 많아지는 반면 땅 속에 빗물이 스며듦으로써 수원을 함양하게 되는 기능은 다소 떨어지게 되지만, 개발 후 저수지로 유입되는 우수 유입량의 증가량이 ① 소규모 유입량에 적합한 방식인 합리식 적용법에 따라 계산할 경우 0.466㎥/sec 정도에 불과하고, ② 20년 빈도의 강우가 120분간 지속되는 악조건을 상정하여 대규모 유입량에 적합한 방식인 RRL 방식에 따라 계산할 경우 6,837㎥로서 그 증가되는 우수 유입량이 동방저수지에 그대로 유입되어 방류되지 않는 것으로 계산해도 만수면적 대비 1.1㎝의 수위상승이 있을 것으로 여겨져, 어느 방식에 의하여 계산하더라도 이 사건 신청지의 개발이 동방저수지의 저수량에 미치는 영향은 미미하다.(갑 제25, 26호증, 당심 증인 임정윤의 증언)
(3) 인근 토지의 보안림 지정 해제
피고는 이 사건 신청지와 동일한 조건이면서 이 사건 신청지와 경계를 이루고 있는 노하리 15-3 토지(산 21-1로부터 분할된 산 21-3에서 1991. 3. 11. 그 지번이 15-3으로 등록전환된 토지임)에 대하여는 보안림 지정을 해제한 바 있고, 이 사건 신청지보다도 동방저수지에 훨씬 더 근접해 있는 노하리 77-3토지(1996. 7. 1. 산53-1에서 등록전환된 토지임)에 대하여도 비록 불법전용 산림에 관한 임시특례규정에 의거한 것이기는 하지만[ 구 산림법(1994. 12. 31. 개정된 것) 부칙 제9조 및 구 산림법 시행령(1995. 6. 23. 개정된 것) 부칙 제8조] 보안림 지정을 해제한 바 있으며, 이 사건 신청지와 비슷한 조건의 인근 율암리 865-3 15,219㎡(기존의 산136에서 등록전환된 것임)는 보안림지정고시지역에서 제외되어 있다.
[인정 근거] 갑 제2호증, 갑 제14호증의 1 내지 4, 갑 제18호증의 1 내지 7, 갑 제21, 22, 25, 26, 27호증, 갑 제24호증의 1 내지 4, 갑 제28호증의 1, 2, 갑 제29호증의 1 내지 57, 을 제1 내지 3, 7호증의 각 기재 내지 영상, 변론 전체의 취지
라. 판단
제1종 수원함양보안림은 하류의 농업용수·공업용수 등 주요산업용수의 저수량에 ‘절대적인’ 영향을 준다고 인정하는 저수지 주위의 산림에 대하여 지정하도록 되어 있고( 산림법 시행규칙 제44조 제1항 제4호 가.목), 보안림의 지정목적이 상실되었다고 인정할 때에는 보안림 지정을 해제할 수 있도록 되어 있으므로( 산림법 제57조), 이 사건 신청지에 대한 보안림의 지정목적이 상실되었는지 여부, 즉 이 사건 신청지가 동방저수지의 저수량에 절대적인 영향을 주는 토지인지 여부에 관하여 본다.
비록 이 사건 신청지가 동방저수지로부터 약 700m 거리에 위치한 총 29,958㎡에 이르는 토지이고, 산림법상 보안림에 관한 규정은 산림이 아닌 산악·원야 기타의 토지에 대하여도 적용될 수 있는 것으로 규정되어 있어( 산림법 제2조 제2항, 산림법 시행령 제3조 제1호) 이 사건 신청지와 같이 현황이 산림이 아닌 토지에 대하여도 보안림의 지정이 가능하다고는 할 것이지만, 보안림의 지정은 원칙적으로는 산림법 제2조 제1항 제1호 소정의 산림을 대상으로 하는 것이라 할 것인데 이 사건 신청지는 이미 1980년대 이전부터 이 사건 처분 당시에 이르기까지 장기간동안 그 현황이 산림이 아닌 농경지로 이용되어 온 점, 앞서 본 우수유입량 변동 예측결과에 비추어 보면 이 사건 신청지가 그 보안림 지정이 해제되고 원고가 계획하는 창고 부지 등으로 개발된다고 하더라도 그것이 동방저수지의 저수량에 절대적인 영향을 미칠 것으로는 보이지 않는 점(이 사건 신청지가 저수지의 저수량에 절대적인 영향을 미친다는 점에 관한 피고 측의 입증은 없다), 이 사건 신청지 인근의 다른 토지들에 대하여는 이미 보안림 지정이 해제된 사례도 있는 점 등의 제반 사정에 비추어보면, 이 사건 신청지에 대하여는 그 보안림 지정목적이 상실되었다고 보이므로 원고의 보안림 해제신청을 반려한 피고의 이 사건 처분에는 재량권의 일탈 또는 남용의 위법사유가 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김이수(재판장) 전주혜 김양규