【피고인】
피고인
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 아주종합 담당변호사 김진한 외 4인
【원심판결】
서울고법 1999. 12. 21. 선고 99노2681 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
변호인의 상고이유를 본다.
제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고(대법원 1984. 4. 10. 선고 84도119 판결, 1996. 3. 22. 선고 96도384 판결 등 참조), 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이다. 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우(예를들면 이미 변제 기타 사유로 그 저당권이 형해화되어 있다거나 실제 그 피담보채무가 얼마인지 여부를 조사하여 그 피담보채무가 증가할 여지가 없어 사실상의 저당권으로 파악한 다음 그 점들까지 고려하여 후순위 채권 최고액을 결정하였다고 볼 사정이 있는 경우) 에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이다.
원심판결 이유 및 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 1996년 10월경 현재 주류업체인 오비맥주 주식회사 및 주식회사 두산경월에 대한 피고인의 외상대금 채무가 신용거래한도를 초과하여 더 이상 주류를 공급받을 수 없게 되자, 타인의 부동산을 위 각 회사에 담보로 제공하고 피고인의 신용거래한도를 높임으로써 위 각 회사로부터 계속하여 외상으로 주류를 공급받기로 마음먹고, 사실은 피해자 공소외인이 그 소유의 전남 완도군 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 5층 여관 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 위 각 회사에 담보로 제공하더라도 피고인으로서는 피해자에게 위 각 회사로부터 무이자 대출을 받아 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 같은 해 12월 17일 서울 강서구 (주소 2 생략) 소재 주식회사 승지주류 사무실에서 피해자에게 '이 사건 부동산을 위 각 주류회사에 담보로 제공하면 금 600,000,000원 상당을 대출받을 수 있는데, 그 중 금 300,000,000원은 현금으로 무이자 대출을 받아서 피해자에게 주고, 나머지 금 300,000,000원은 주류로 나오는데 이를 싸게 팔아 수익을 올려 2개월 후에 현금으로 금 300,000,000원을 피해자에게 주겠다.'고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 24일 근저당권자 오비맥주 주식회사, 채무자 주식회사 승지주류, 채권 최고액 500,000,000원으로 된 근저당권설정등기와 근저당권자 주식회사 두산경월, 채무자 주식회사 승지주류, 채권 최고액 200,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마치게 함으로써, 위 각 채권 최고액 합계 700,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그런데 위 각 채권 최고액 합계 700,000,000원을 곧바로 위 사기범행으로 인한 피고인의 이득액으로 인정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
기록에 첨부된 오비맥주 주식회사 및 주식회사 두산주류 비지(BG)(구 상호 : 주식회사 두산경월) 작성의 각 사실조회회보서의 기재에 의하면 이 사건 부동산에 대한 감정가격이 925,000,000원인 사실이 인정되고, 이 사건 부동산의 등기부 등본(수사기록 6책 중 제2권 6쪽 이하)의 기재에 의하면, 이 사건 근저당권이 설정되기 이전에 이미 이 사건 부동산 위에는 소외 주식회사 광주상호신용금고 명의의 근저당권이 2건 설정되어 있는데 그 채권 최고액이 합계 546,000,000원인 사실이 인정되므로, 앞에서 본 법리에 의하면 피해자 공소외인에 대한 이 사건 사기범행으로 인한 피고인의 이득액은 원칙적으로 금 379,000,000원(925,000,000원－546,000,000원)으로서 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조를 적용하기 위한 최소한의 금액인 5억 원에 미치지 못하는 금액이다.
그런데도 원심은 위에서 본 특별한 사정에 의한 심리도 없이 이 사건 근저당권의 채권 최고액 합계 상당액을 곧바로 피해자 공소외인에 대한 이 사건 사기 범행으로 인한 피고인의 이득액이라고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 이득액에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인데, 원심판결은 이 부분과 다른 범죄사실 모두를 유죄로 인정한 후 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)