【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 채상국 외 1인
【원심판결】
서울고법 2000. 10. 17. 선고 2000노54 판결
【주문】
원심판결 중 유죄 부분 및 토지교환 관련 수뢰의 점에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유에 관한 판단
원심은, 피고인이 공소외 1에게 이 사건 강화 토지에 관하여 명의신탁을 하여 근저당권설정등기를 마친 사실이 인정된다고 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 부동산실권리자명의등기에관한법률위반의 점에 관하여 유죄를 선고하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해, 사실오인, 증거능력 없는 증거를 유죄의 증거로 채택한 잘못 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 관한 판단
가. 토지교환 관련 수뢰의 점에 대하여
원심은, 먼저 교환된 이 사건 안성 토지와 강화 토지 사이에 시가의 차액이 있었는지에 관하여, 증인 박영규의 제1심법정에서의 진술은 안성 토지의 주변시세는 평당 20만 원 내지 25만 원에 이르나 안성 토지는 공유지분이고 분묘가 있는 관계 등으로 평당 15만 원에도 매수인이 나오지 않았다는 취지이고, 증인 공소외 2의 제1심법정 및 검찰에서의 진술은 안성 토지는 평당 20만 원 내지 15만 원에 매도의뢰를 하였으나 거래가 이루어지지 않았고 강화 토지는 소유자인 공소외 3으로부터 평당 2만 원 내지 2만 5천원 정도 된다고 들었다는 것이며, 증인 공소외 3의 제1심법정 및 검찰에서의 진술은 안성 토지는 현장을 답사한 결과 5천만 원 상당으로 보았고 강화 토지는 전체 8,000여 평 상당에 관하여 1994년경 강화농협에 근저당을 설정하면서 감정한 가격이 115,463,530원(평당 환산 약 14,000원)인데 1992년경 그 일대에 투기바람이 불다가 1994년경부터 잠잠해졌지만 이 사건 당시에 평당 3만 원 상당에는 이르렀다는 것이고, 조남운 작성의 확인서의 기재는 강화 토지의 주변지의 1997년경 거래시가는 평당 2만 3천원이었고 현재 매도호가는 평당 3만 원이지만 거래는 없는 상태라는 취지이나, 위 각 진술이나 기재는 실제 거래조차 형성되어 있지 않은 임야나 논의 교환 가치를 주로 매도희망가격을 토대로 하여 막연하게 추측한 것에 불과할 뿐만 아니라 또한 공판기록에 편철된 경매기록의 기재에 의하면 1998년 7월경 강화 토지 전체 8,000여 평 상당에 대하여 경매가 개시되어 1999. 6. 18. 불과 2,310만 원에 낙찰된 사실이 인정되는 점에 비추어 1998년 이후 부동산가격이 급락하였고 경매에 의한 매각이었음을 감안하더라도 위 증인들이 추정한 강화 토지의 시가는 과대 평가되었다고 볼 수밖에 없으며, 특히 원심 감정인 전성철 작성의 감정서의 기재에 의하면 이 사건 당시인 1997. 7. 25. 현재 안성 토지의 시가는 33,275,000원 상당, 강화 토지의 시가는 30,943,080원 상당으로 오히려 피고인 소유인 안성 토지의 시가가 강화 토지보다 더 높이 평가된다는 것이므로, 앞서 든 각 진술이나 기재는 믿기 어렵거나 또는 위 각 진술 및 기재만으로는 이 사건 각 토지 간에 시가의 차이가 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 교환된 토지에 시가의 차이가 있어 그 차액 상당을 뇌물로 약속하였다는 이 부분 공소사실은 나아가 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익 뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하고(대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결, 2001. 1. 5. 선고 2000도4714 판결 등 참조), 공무원이 수수한 금원이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때 공무원이 금원을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지의 여부도 하나의 판단 기준이 되는 것이며(대법원 2000. 10. 24. 선고 99도3115 판결 참조), 뇌물약속죄에 있어서 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존할 필요는 없고 약속 당시에 예기할 수 있는 것이라도 무방하며, 뇌물의 목적물이 이익인 경우에는 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는 데는 영향이 없다(대법원 1981. 8. 20. 선고 81도698 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 부하들을 통하여 이 사건 안성 토지를 수년 동안이나 처분하려고 노력을 하였으나 매수하려는 사람이 없어 이를 처분하지 못하고 있었고 한편, 전역 이후를 생각하여 수도권 일대에서 전원주택지를 알아보고 있었는데 이러한 사정을 공병참모인 공소외 2로부터 전해 들은 공소외 4의 처남인 공소외 3이 공소외 2에게 피고인의 안성 토지 183평과 자신의 강화 토지 중 4,000평을 교환하여 줄 테니 피고인에게 건의하여 매제인 공소외 4가 대령으로 진급되도록 도와달라는 부탁을 하였고 공소외 2는 공소외 3의 이러한 교환제의를 피고인에게 보고하였으며 피고인은 처분이 되지 않던 안성 토지를 처분함과 동시에 강화 토지가 앞으로 인근에 다리가 건설되고 개발이 되면 값이 많이 오를 것이라는 말에 호감을 가졌고 또한 서울로 다니기도 편할 것으로 생각하여 공소외 2를 통하여 이 사건 교환계약을 체결하게 된 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 설사 이 사건 안성 토지의 시가가 이 사건 강화 토지의 시가보다 비싸다고 하더라도 피고인으로서는 오랫동안 처분을 하지 못하고 있던 부동산을 처분하는 한편, 매수를 희망하였던 전원주택지로 앞으로 개발이 되면 가격이 많이 상승할 토지를 매수하게 되는 무형의 이익을 얻었다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 만약 피고인이 직무에 관하여 위와 같은 이익을 얻었다면 피고인에 대하여 뇌물약속죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유만으로 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 뇌물죄에 있어서의 뇌물의 내용인 이익에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
나. 현금수뢰의 점에 대하여
원심은, 피고인이 공소외 2로부터 3차례에 걸쳐 합계 1,100만 원의 뇌물을 수수하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 2의 진술은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
3. 그렇다면 원심판결의 무죄 부분 중 토지교환 관련 수뢰의 점에 대한 부분은 파기하여야 할 것인바, 원심판결 중 유죄 부분은 위 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로 이 부분 역시 파기하지 않을 수 없으므로, 원심판결 중 유죄 부분 및 무죄 부분 중 토지교환 관련 수뢰의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원