【원고,상고인】
김갑순 (소송대리인 변호사 강종률)
【피고(선정당사자),피상고인】
김철수
【원심판결】
부산고법 2004. 10. 15. 선고 2003나18067 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 이 사건 소는 원고가 이 사건 매매대금의 청구 및 수령과 관련한 일체의 권한을 처인 정홍엽에게 위임한다는 내용의 위임장을 근거로 정홍엽이 선임한 제1심 소송대리인에 의하여 제기된 것인데, 위 위임장에 첨부된 원고의 인감증명서는 원고 본인이 직접 발급받은 것인지 여부가 불분명하고 1988. 8.경 이후 원고와 정홍엽의 주민등록상 주소가 다른 점 등에 비추어 보면 위 위임장이 진정하게 작성된 것인지조차 의심스럽고, 여기에다가 원심 재판부가 원심 소송대리인에게 위 위임장 또는 제1심 및 원심 소송대리인에 대한 소송위임장에 공증인의 인증을 받을 것을 명하였음에도 그에 상응하는 조치를 이행하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 제1심 소송대리인의 소송대리권은 그 증명이 없다고 할 것이므로, 이 사건 소는 적법한 대리권이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다는 취지로 판단하였다.
2. 민사소송법 제97조에 의하여 소송대리인에게 준용되는 같은 법 제60조에 의하면 소송대리권의 흠결이 있는 자의 소송행위는 후에 당사자본인이나 보정된 소송대리인이 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 그 효력을 갖게 되는 것이고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있는 것이다 ( 대법원 1969. 6. 24. 선고 69다511 판결, 1996. 11. 29. 선고 94누13343 판결, 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결 등 참조).
그런데 이 사건 상고심의 소송대리인은 원고가 변호사 선임을 포함하여 이 사건 매매대금 청구 및 수령과 관련한 일체의 권한을 정홍엽에게 위임한다는 내용의 위임장(원심판결 선고 이후 새로 작성된 것임)을 공증인의 인증을 받아 제출하면서 상고이유에서 제1심 소송대리인의 소송행위가 유효하다는 취지로 주장하고 있는바, 이는 가사 제1심 소송대리인에게 적법한 소송대리권이 없었다고 하더라도 그 소송행위를 추인한다는 의미로 볼 수 있는 것이므로, 이로써 제1심 소송대리인의 이 사건 소 제기 및 제1심에서의 소송행위는 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담