【원고】
주식회사 신고려 (소송대리인 영남법무법인 담당변호사 백수일)
【피고】
대한설비건설공제조합 (소송대리인 변호사 조윤 외 11인)
【변론종결】
2004. 12. 16.
【주문】
1. 피고는 원고에게 43,724,783원과 그 중 21,314,277원에 대하여는 2003. 5. 31.부터, 22,410,506원에 대하여는 2003. 8. 26.부터 각 2005. 1. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고는 원고에게 48,087,600원과 이에 대하여 2003. 2. 6.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이유】
1. 기초사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 제7호증의 1 내지 5, 제8호증의 1 내지 3, 제9 내지 13호증의 각 기재와 대구광역시 서부교육청교육장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고와 소외 금광기업 주식회사(이하 '금광기업'이라고 한다)는 2002. 6. 7. 분담비율을 45 : 55로 하여 대구광역시 서부교육청으로부터 대구 북구 동변동 소재 대구동변초, 중학교 신축공사(이하 '이 사건 신축공사'라고 한다)를 도급받았는데, 그 이후 계약이 추가되면서 총 공사계약금액은 12,657,713,500원, 준공기한은 2003. 7. 23.까지로 되었다.
나. 소외 주식회사 한국기연(이하 '한국기연'이라고 한다)과 주식회사 청원건설(이하 '청원건설'이라고 한다)은 2002. 11. 30. 공동수급체를 구성한 후 원고로부터 이 사건 신축공사 중 기계설비공사를 665,083,223원에 하도급 받으면서 한국기연과 청원건설이 기계설비공사를 분담하여 이행하기로 정하고, 공사금액은 한국기연이 480,876,000원, 청원건설이 184,207,223원, 공사기간은 각 2002. 11. 30.부터 2003. 4. 28.까지, 계약보증금은 각 공사금액의 10%로 한 후 도급인은 수급인의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완공할 수 없음이 명백히 인정될 때에는 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있고, 그 경우 계약보증금은 도급인에게 귀속하는 것으로 정하였다.
다. 위 하도급계약 당시 한국기연과 청원건설 사이의 공동수급관계는 공동수급표준협정서에 따라 공동수급체의 대표자는 한국기연으로 하고(제3조), 공동수급체의 구성원은 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 분담내용에 따라 각자 책임을 지고(제6조), 구성원이 분담공사와 관련하여 제3자에 끼친 손해는 당해 구성원이 분담하며(제11조), 구성원 중 일부가 파산 또는 해산·부도 등으로 계약을 이행할 수 없는 경우에는 연대보증인이 당해 구성원의 분담 부분을 이행하여야 하며, 연대보증인이 없거나 연대보증인이 계약을 이행하지 않는 경우에는 잔존구성원이 이를 이행하고(제13조), 공동수급체가 해산한 후 당해 공사에 관하여 하자가 발생하였을 경우에는 분담내용에 따라 그 책임을 지기로(제14조) 정하였다.
라. 한국기연은 2002. 12. 5. 이 사건 하도급계약에서 정한 계약보증금을 납부하기 위하여 피고로부터 보증금액은 공사금액의 10%인 48,087,600원, 보증기간은 2002. 11. 30.부터 2003. 4. 28.까지로 한 계약보증서를 발급받아 원고에게 교부하였는데, 위 보증서의 약관에 기재된 주요 내용은 다음과 같다.
(1) 피고는 채무자가 보증서에 기재된 공사 등과 관련한 계약·하자보수·선급금반환 등의 의무를 이행하지 아니함으로써(보증사고) 보증채권자에게 부담하는 채무를 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보증금액 범위 내에서 지급한다(제1조).
(2) 보증채권자가 보증금을 청구함에 있어서 보증사고로 인한 실제손해금액을 입증하는 서류(보증사고 발생 당시의 공정·기성금 지급·자재 및 노임 등 공사비 정산내용을 확인할 수 있는 관계 서류를 포함), 공사타절 기성검사서 및 내역서 등을 제출하여야 한다(제3조).
(3) 보증채권자는 보증금을 청구하기 전에 주계약을 해지 또는 해제하여야 하며, 이를 이행하지 아니한 때에는 피고는 보증금을 지급하지 아니한다(제5조).
(4) 피고가 발급한 계약보증서는 당해 공사의 계약이행의무를 보증하는 것이며, 보증금 지급한도는 실제손해금액 또는 관계 법령에 정한 금액으로 한다(보증별 특별약관).
마. 한국기연은 이 사건 하도급계약에서 정한 공사분담 부분에 따라 기계설비공사를 하던 중인 2003. 1. 말경 부도로 인하여 공사를 중단하였고, 이에 원고는 2003. 2. 4. 한국기연에게 이 사건 공사 하도급계약을 해지한다고 통보한 후 그 다음날인 2003. 2. 5. 피고에게 위 하도급계약에 따른 계약보증금 48,087,600원의 지급을 청구하였다.
바. 원고는 한국기연의 부도 이후 청원건설에게 공동수급표준협정서 제13조에 따라 한국기연의 공사분담 부분까지 이행해 줄 것을 요구하였으나 청원건설로부터 한국기연이 분담한 공사 부분을 이행할 능력이 없다는 의사표시를 받고, 공동수급체와의 하도급계약을 해제하고, 2003. 3. 22.경 다시 청원건설, 소외 주식회사 백산실업(이하 '백산실업'이라고 한다) 및 오티아이에스 엘지엘리베이트 유한회사(이하 '엘지엘리베이트'라고 한다)와 재계약을 체결하여 2003. 5. 31.경 기계설비공사를 완공하였다.
사. 한편, 원고는 청원건설, 백산실업 및 엘지엘리베이트와 재계약을 체결하여 기계설비공사를 하게 됨으로써 21,314,277원(한국기연에 지급한 공사대금 7,497,500원, 청원건설에 지급한 공사대금 79,000,000원, 백산건설에 지급한 공사대금 540,500,000원, 엘지엘리베이트에 지급한 공사대금 59,400,000원의 합계 686,397,500원 - 하도급 공사대금 665,083,223원)의 추가공사비를 부담하게 되었고, 한국기연의 채무불이행으로 인한 공사의 중단사유 및 건축 및 토목공사의 지연 등이 합쳐져 도급계약에 따른 공사기한을 지연함으로써 금광기업과 함께 2003. 8. 26.까지 대구광역시 서부교육청에 계약금액 3,346,290,000원에 대한 지체상금으로 197,431,110원, 계약금액 198,680,500원에 대한 지체상금으로 11,722,140원, 계약금액 1,168,646,276원(2차공사 계약금액은 9,112,743,000원이나 토목공사부분만 공기가 지연되어 지체상금은 토목 부분 계약금액인 1,168,646,276원을 기초로 산정됨)에 대한 지체상금으로 10,517,810원을 지급하여 계약금액 합계 4,713,616,776원에 대한 지체상금으로 합계 219,671,060원을 지급하게 되었다.
2. 당사자의 주장 및 이에 대한 판단
가. 피고의 계약보증금 지급의무의 내용
원고는, 한국기연이 부도로 인하여 공사를 공기 내에 완공할 수 없게 되어 원고가 이 사건 하도급계약을 해지하였고, 이러한 경우 위 계약상 계약보증금은 손해배상액의 예정 내지 위약벌로써 실손해액에 대한 입증 없이 당연히 원고에게 귀속되는 것이므로 한국기연의 계약보증금 지급채무를 보증한 피고는 원고에게 계약보증금 48,087,600원을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 피고의 계약보증금 지급의무는 원고와 한국기연 사이의 하도급계약과는 별도로 원고와 피고 사이의 보증계약상의 보증약관에 의하여 발생하는데, 보증약관에 따르면 피고는 원고에게 보증금액의 범위 내에서 원고가 실제로 입은 손해액에 대하여만 지급의무가 있다고 주장한다.
이에 살피건대, 피고의 보증은 전문적 보증기관이 기업의 신용보증의 보완을 위하여 주채무자로부터 위탁을 받아 보증료를 받고 특정 또는 불특정의 다수인을 위하여 행하는 기관보증으로 그 법적 성격은 민법상의 보증과 동일하다고 할 것이어서 보증계약은 채권자와 보증인 간의 계약에 의하여 성립한다고 할 것이고, 이 사건 보증도 피고가 한국기연에게 보증의 의사로써 보증서를 발급하고, 원고가 이를 승낙하는 취지로 한국기연으로부터 보증서를 수령함으로써 원고와 피고 사이에 보증계약이 체결되어, 피고는 그 보증계약의 내용인 보증약관에 정한 바에 따라 책임을 진다고 할 것인데, 원고와 피고 사이의 보증계약의 특별약관에 의하면, 피고의 보증급 지급한도는 실제 손해금액 또는 관계 법령에 정한 금액으로 되어 있음은 위에서 본 바와 같으므로, 위 특별약관 조항이 무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원고는 피고에 대하여 한국기연의 채무불이행으로 실제로 입은 손해만을 청구할 수 있다고 할 것이다.
나. 특별약관의 효력
이에 대하여 원고는, 피고의 보증의무의 범위를 실제 손해금액으로 제한한 위 특별약관은 ① 원고가 한국기연으로부터 계약보증금을 현금으로 지급받았다면 계약보증금 몰취 규정에 의해 그 계약보증금은 손해배상액의 예정으로 추정되어 원고는 한국기연의 채무불이행만 입증하면 손해의 발생 및 그 액의 입증 없이 곧바로 예정배상액을 청구할 수 있다 할 것임에도 불구하고 위 계약보증금의 현금 납부 대신 피고의 보증서를 받았다는 이유로 위 특별약관에 따라 실제 입은 손해액을 원고가 입증하여야 하는 것처럼 해석되어 원고에게 부당한 책임을 부담시키는 점, ② 위 특별약관에 따르면 실제 손해액의 한도 내에서만 계약보증금을 수령할 수 있는 것으로 해석되므로 이는 원고가 현금 대신 보증서를 받았다는 우연한 사실에 의하여 그 손해배상채권의 범위가 축소되어 원고의 법적 지위가 현저히 약해지는 심히 불합리한 결과를 초래하는 점, ③ 계약보증 등의 업무를 하는 사업자는 일정하게 제한되어 있어 고객의 입장에서는 다른 사업자를 선택할 범위가 제한되어 있으므로 약관을 계약의 내용으로 하는 것이 사실상 강제되는 점, ④ 위 약관에 따라 실제 손해액에 대한 입증책임을 보증채권자에게 부담시킨다면 도급인은 수급인이 계약보증금을 현금에 갈음하여 피고 조합 발행의 보증서로 제공하는 것을 기피할 것이고, 이는 결국 피고 조합의 설립취지와 부합하지 아니하는 결과를 초래할 것인 점 등에 비추어 위 조항은 약관의규제에관한법률 제6조 제2항에서 규정한 '고객에 대하여 부당하게 불리한 조항, 고객이 계약의 거래형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항, 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항'에 해당하여 제1항의 '신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항'으로 무효이거나, 같은 법 제7조에서 규정한 '상당한 이유 없이 사업자의 손해배상범위를 제한하는 조항, 상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하는 조항'에 해당하여 무효라고 주장한다.
살피건대, 피고는 건설업자 상호간의 협동조직을 통하여 자율적인 경제활동을 도모하고, 건설업의 영위에 필요한 각종 보증과 자금융자 등을 하기 위하여 건설산업기본법에 의하여 설립된 상호부조적인 업무성격을 가진 공제조합으로서 같은법시행령 제56조 제4항에 따라 보증의 구체적인 내용, 범위 및 조건 등에 관하여 약관을 정하여 시행할 수 있는데, 피고의 위 특별약관이 실제 손해액의 입증을 요구하여 주채무의 내용보다 보증채무의 내용이 경감되어 보증채무의 이행조건이 가중되어 있기는 하나, 그 사유만으로는 ① 보증계약에 의하여 보증채무의 내용을 주채무의 내용보다 경하게 하는 것은 계약자유의 원칙상 당연히 허용되며 그것이 보증채무의 종속성에 반하는 것도 아닌 점, ② 피고의 보증업무는 피고가 위험부담의 대가로 수수료를 지급받고 보험계약자와의 사이에 위험을 인수하는 것이고, 계약보증금의 납부의무를 보증하는 것과 공사도급계약상의 계약이행의무를 보증하는 것 사이에 보험자가 인수하는 위험은 다르다고 할 것인데, 이 사건 보증은 피고가 한국기연의 계약보증금의 납부의무를 보증하는 것이 아니라 한국기연이 원고로부터 하도급 받은 공사의 이행의무를 보증하는 것으로 해석되는 것인 점, ③ 채무불이행으로 인한 손해배상청구 소송에 있어서 손해의 발생 및 그 범위에 대하여는 채권자가 입증책임을 부담하는 것이 원칙이고, 그 배상범위도 원칙적으로 손해액에 한하므로, 피고가 보증금의 지급범위를 실손해액으로 한정하였다고 하여 이를 부당하게 원고에게 입증책임을 전가시켰다거나 손해배상의 범위를 제한하였다고 볼 수 없는 점, ④ 피고 공제조합의 설립취지에 비추어 보더라도 피고의 보증은 입증의 편의보다는 주채무자의 무자력을 보완하는 것에 중점이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 실손해액을 입증하게 한 위 특별약관의 이행조건 가중이 지나치다고 할 수 없어 위 조항이 고객에 대하여 부당하게 불리하다거나, 고객이 계약의 거래형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항이거나, 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항으로 약관의규제에관한법률 제6조에서 정한 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항이나 같은 법 제7조에서 정한 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상범위를 제한하거나 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하는 조항에 해당한다고 보기 어려워, 위 특별약관이 무효라는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.
다. 실제손해금액
(1) 추가공사비손해
원고는 한국기연의 채무불이행으로 추가로 든 공사비인 21,314,277원의 손해를 입었다고 주장하고, 피고는 한국기연의 채무불이행이 있더라도 공동수급체의 잔존구성원으로 한국기연과 연대하여 계약을 이행할 책임이 있는 청원건설에게 계약의 이행을 요구하지 않은 채 임의로 공동수급체의 구성원이 아닌 백산실업 및 엘지엘리베이트 등과 재계약을 하여 공사비가 추가된 것이므로, 위 추가 공사비는 한국기연의 채무불이행과 인과관계 있는 손해가 아니라고 주장한다.
살피건대, 청원건설에게 공동수급체의 잔존구성원으로서 공동수급표준협정서에 따라 한국기연이 분담한 부분에 대한 계약이행의 책임이 있음은 인정되나, 한국기연의 부도 이후 원고가 청원건설에게 한국기연의 분담 부분에 대한 공사를 이행해 줄 것을 요구하였으나 청원건설이 이를 이행할 능력이 없다는 의사를 표시하여 결국 원고가 청원건설, 백산건설 및 엘지엘리베이트와 재계약을 체결하여 기계설비공사를 완공하게 된 사실은 위에서 본 바와 같은바, 원고의 이행청구를 받은 청원건설이 한국기연이 분담한 공사를 시공할 여력이 없음을 명백히 한 이상, 청원건설에게 공동수급체의 구성원으로서 한국기연과 연대책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 원고로서는 공동수급체의 계약의무불이행을 이유로 하도급계약 전체를 해지할 수 있고, 이러한 경우 재계약을 통하여 기계설비공사를 마무리할 수밖에 없어 결국, 위 재계약으로 인한 추가 공사비의 부담은 한국기연의 채무불이행과 인과관계 있는 원고의 손해라고 할 것이다.
(2) 지체상금손해
원고는 또, 기계설비공사는 성질상 건축공사의 전단계에서 필요한 공사이므로 기계설비공사가 지체되면 건축공사는 지체될 수밖에 없는데, 한국기연의 채무불이행으로 기계설비공사가 지체됨으로써 이로 인하여 결국, 전체 공사가 지체되어 원고가 대구광역시 서부교육청에 실제로 98,851,977원(219,671,060원 × 원고의 도급계약상의 분담비율 0.45)의 지체상금을 지급하게 됨으로써 위 금액 상당의 손해를 입었다고 주장한다.
이에 살피건대, 이 사건 신축공사의 지연은 한국기연의 공사중지로 인한 기계설비공사의 지연뿐만 아니라 건축 및 토목공사의 지연이 합쳐져 발생한 사실은 위에서 본 바와 같고, 원고가 부담한 지체상금에 대한 한국기연의 공사 지연으로 인한 기여도를 산정할 수 있는 아무런 자료가 없으며, 지체상금은 공사금액에 지체상금률을 곱하여 산정하는 것이므로, 원고가 한국기연의 채무불이행으로 인하여 입은 지체상금 배상으로 인한 손해는 전체 지체상금인 219,671,060원 중 위 지체상금 계산의 기초가 된 공사금액인 4,713,616,776원에서 한국기연이 하도급받은 기계설비공사의 분담 부분 공사비인 480,876,000원이 차지하는 비율에 상응하는 금액인 22,410,506원(219,671,060원 × 480,876,000원/4,713,616,776원, 원 미만 버림) 정도라고 봄이 상당하여 원고의 지체상금과 관련한 손해액의 주장은 위 인정 범위 내에서만 이유 있다.
(3) 피고의 주장에 대한 판단
피고는, 한국기연의 기성공사대금은 29,173,383원인데, 원고가 공사대금으로 7,497,500원을 지급하여 미지급 기성금이 21,675,883원이므로 한국기연을 대위하여 위 미지급 기성금채권을 자동채권으로 하여 이 사건 계약보증금채권과 대등액에서 상계한다는 주장을 하므로 살피건대, 을 제1호증의 기재만으로는 갑 제11호증의 기재에 비추어 한국기연의 기성금이 29,173,383원에 이른다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 실제 손해금액인 43,724,783원(21,314,277원 + 22,410,506원)과 그 중 21,314,277원에 대하여는 손해발생일인 추가공사비의 지급이 완료되었음이 추인되는 기계설비공사 완공일인 2003. 5. 31.부터, 22,410,506원에 대하여는 원고가 지체상금을 지급한 날인 2003. 8. 26.부터 각 이 판결 선고일인 2005. 1. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있어 주문과 같이 판결한다.
판사 서경희