【원고,피상고인겸상고인】
【피고,상고인겸피상고인】
서울특별시 종로구 의료보험조합
【원심판결】
서울지법 1995. 11. 24. 선고 94나7019 판결
【주문】
1. 피고의 원고 13, 원고 20에 대한 상고를 각 각하한다. 2. 원심판결 중 원고 13, 원고 20을 제외한 나머지 원고들의 정근수당청구 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 3. 피고의 나머지 상고와 원고들의 상고를 각 기각한다. 4. 상고기각 부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.
【이유】
1. 직권으로 살피건대, 원고 13, 원고 20의 청구가 원심에서 기각됨으로써 피고는 위 원고들에 대해 전부 승소를 하였으므로 피고의 위 원고들에 대한 상고는 불복의 이익이 없는 부적법한 것으로서 각 각하를 면치 못한다고 할 것이다.
2. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
동절기에 근로시간이 단축된 경우에는 시간급 통상임금을 재조정하여야 한다는 주장은 원심에서 주장하지 아니한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 것일 뿐만 아니라, 복무규정에 의하여 동절기에 근무시간이 단축되고 있다 할지라도 이는 에너지절약이라는 정책적 요인과 계절적 요인을 고려한 편의적 조치에 불과할 뿐이고, 근로자들의 시간급 통상임금을 인상하려는 취지는 아니라 할 것이므로 이러한 사유를 시간급 통상임금의 산정의 기초가 되는 월 소정 근로시간수를 산정함에 있어 고려할 수는 없다 할 것인바( 당원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결 등 참조), 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 통산임금의 산정과 관련한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 어느 모로 보거나 이유 없다.
나. 제2점에 대하여
일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 갖는 채권으로서 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이나, 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나, 근로자가 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구하는 경우에는 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계하는 것은 무방하다 할 것이므로( 당원 1993. 10. 12. 선고 93다28737 판결, 1995. 12. 21. 선고 94다26721 판결 등 참조) 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 임금의 상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 피고의 상고이유를 본다.
가. 우리 근로기준법 등 현행 실정법 하에서는 임금을 근로의 대가 즉 '근로자가 자신의 노동력을 사용자의 지휘·처분하에 두고 제공한 근로에 대한 대가'라고 할 것이므로, 쟁의행위시의 임금지급에 관하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 이를 규정하거나 그 지급에 관한 당사자 사이의 약정이나 관행이 있다고 인정되지 아니하는 한 근로자의 근로제공의무 등의 주된 권리·의무가 정지되어 근로자가 근로제공을 하지 아니한 쟁의행위기간 동안에는 근로제공의무와 대가관계에 있는 근로자의 주된 권리로서의 임금청구권은 발생하지 않는다고 하여야 할 것이고, 그 지급청구권이 발생하지 아니하는 임금의 범위가 임금 중 이른바 교환적 부분에 국한된다고 할 수 없으며, 사용자가 근로자의 노무제공에 대한 노무지휘권을 행사할 수 있는 평상적인 근로관계를 전제로 하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 결근자 등에 관하여 어떤 임금을 지급하도록 규정하고 있거나 임금삭감 등을 규정하고 있지 않거나 혹은 어떤 임금을 지급하여 온 관행이 있다고 하여, 근로자의 근로제공의무가 정지됨으로써 사용자가 근로자의 노무제공과 관련하여 아무런 노무지휘권을 행사할 수 없는 쟁의행위의 경우에 이를 유추하여 당사자 사이에 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에게 그 임금을 지급할 의사가 있다거나 임금을 지급하기로 하는 내용의 근로계약을 체결한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다( 당원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 판결 참조).
그런데도 불구하고, 원심은 원고들이 1989. 10. 23.부터 같은 해 12. 28.경까지 사이에 파업을 한 사실을 인정하면서도 쟁의행위로 인하여 사용자에게 근로를 제공하지 아니한 근로자는 일반적으로 근로의 대가인 임금을 구할 수는 없다 할 것이지만, 구체적으로 지급청구권을 갖지 못하는 임금의 범위는 임금 중 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 근로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분 중 전자만에 국한된다는 이유로 피고는 위 운영규정에 따라 원고들에게 1990. 1. 20. 지급하였어야 할 정근수당을 지급할 의무가 있다고 판시하였는바, 결국 원심은 쟁의행위기간 중의 임금지급에 관한 법리를 오해하고 피고 조합의 운영규정에 관한 해석을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
나. 나머지 피고 패소 부분에 관하여는 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 피고가 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
4. 따라서, 피고의 원고 13, 원고 20에 대한 상고는 부적법하므로 이를 각 각하하고, 원심판결 중 원고 13, 원고 20을 제외한 나머지 원고들의 정근수당 청구 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고 13, 같은 원고 20을 제외한 나머지 원고들의 각 상고와 피고의 나머지 상고는 모두 이유 없으므로 각 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택