【원고,상고인】
【피고,피상고인】
우림시장 주식회사 (소송대리인 변호사 윤영철 외 5인)
【원심판결】
서울고법 1997. 4. 10. 선고 96나38096 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고 회사는 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 2667.4㎡ 및 그 지상에 건립된 상가 건물을 소유하고 있었는데 1990년경 위 상가 건물이 화재로 인하여 소실되자 당시 소외 주식회사 서울유.디(U.D)(이하 '소외 회사'라고 한다)의 대표이사이던 소외 1은 그 지상에 상가를 신축하여 분양하기로 마음먹고 처음에는 위 대지만을 매수하려다가 피고 회사의 주식을 매수하기로 하여 1991. 1. 30. 당시 5인의 주주 중 대주주인 소외 2, 소외 3으로부터 피고 회사의 주식 전부를 금 3,700,000,000원에 매수하는 주식 매매계약을 체결한 사실, 위 소외 1은 위 대지 상에 우림프라자란 명칭으로 상가 및 아파트의 주상복합건물을 신축하기로 계획하고 건축입지심의만을 받았을 뿐 건축허가도 받지 아니한 상태에서 소외 회사의 분양업무담당 직원인 원고 1, 소외 4 등을 통하여 그 상가 및 아파트를 미리 분양하여 80여 명으로부터 각기 분양금의 일부씩을 받았는데, 그 중 1990. 12. 29. 원고 1에게 1층 점포 21호(11.319평)를 사전분양하고 분양예치금으로서 금 29,000,000원을 수령하는 한편, 1991. 3. 25. 원고 2에게 지하 점포 20호(16.253평)와 21호(15.813평)를 사전분양하고 분양예치금으로서 합계 금 43,264,800원을 수령한 다음 원고들에게 소외 회사 명의로 된 예치금내역확인서를 발급하여 준 사실, 한편 소외 회사는 분양담당 직원들에게 매월 금 500,000원의 급료 이외에 분양알선 업무에 대한 수당으로 1층 상가는 평당 금 600,000원, 지하 및 2층 상가는 평당 금 400,000원, 아파트는 1가구당 금 3,000,000원을 지급하기로 약정하였는데 원고 1은 우림프라자 1층 상가 1건, 지하 및 2층 상가 8건, 아파트 5건의 분양을 각 알선한 사실, 위 소외 1은 1991. 12. 28. 피고 회사의 대표이사로 취임함과 아울러 같은 달 30. 종전의 주식 매매계약을 해제하고 당시 분양알선담당 직원이던 위 소외 4를 공동매수인으로 추가하여 위 소외 2를 비롯한 5인의 주주 전원으로부터 피고 회사의 주식 전부를 금 5,070,000,000원에 매수하는 주식 매매계약을 다시 체결하였고, 이 때 지급된 계약금 및 중도금의 합계 금 2,270,000,000원을 공제한 잔금 2,800,000,000원을 1992. 3. 26.까지 지급하기로 하였으나 이를 제대로 지급하지 못하게 되자 같은 해 5. 30. 위 매도인들의 동의를 받아 주식 매매계약상의 공동매수인의 지위를 다른 공동매수인인 위 소외 4에게 양도하였고 그에 따라 위 소외 4가 같은 해 6. 8. 피고 회사의 대표이사로 취임한 사실, 원고 1은 소외 회사의 분양업무가 순탄하지 아니하자 위 소외 1과 위 소외 4에게 자신이 납부한 분양예치금 29,000,000원을 반환하여 줄 것을 요구하여 위 소외 1로부터 1992. 4. 14. 금 23,000,000원을, 위 소외 4로부터 같은 해 8. 8. 금 7,000,000원을 예치금반환금으로 각 지급받은 사실, 위 소외 4는 피고 회사의 대표이사로 취임한 이후 우림프라자 상가 및 아파트 신축사업을 진척시키지 못하고 있는 사이에 소외 회사 명의로 분양받은 수분양자들로부터 예치금을 반환하여 달라는 항의를 받고 소외 회사 명의로 발급된 예치금내역확인서의 분양자 명의를 피고 회사 명의로 바꾸어 주기 위하여 수분양자들 전원에 대하여 피고 회사 명의로 새로운 예치증을 작성한 다음 그 중 약 30여 명의 수분양자들에게 이를 교환해 주었는데 피고 회사 명의로 된 예치증을 교환받은 수분양자 중 한 사람이 피고 회사 명의로 된 새로운 예치증을 소명자료로 삼아 피고 회사 재산을 가압류하는 일이 발생하여 그 교환 작업을 중단한 사실, 그 후 상가분양사업이 더 이상 진척되지도 아니하고 위 소외 4가 주식잔대금을 지급하지 못하여 주식 매매계약이 해제될 지경에 이르자 분양사업이 무산될 것을 우려한 수분양자들이 소외 5를 위원장으로 하여 대책위원회를 구성하기에 이르렀는데 이에 위 소외 4는 위 소외 5와 공동명의로 수분양자들에게 중도금을 예치해 줄 것을 부탁하는 내용의 중도금예치안내문을 발송하였으나 10여 명의 수분양자만이 중도금을 납입하는데 그친 사실, 위 소외 4는 1992. 12. 10.경 피고 회사의 대표이사를 사실상 사임한 후 기존의 수분양자들의 명단 및 예치금 내역을 확정한 후 원고 2를 비롯한 수분양자들로부터 우림프라자가 착공되면 그 때까지의 시중은행 금리를 적용하여 분양예치금을 환불받기로 하고 분양권을 포기한다는 내용의 분양포기동의서를 제출받았고 또 소외 5는 수분양자명단과 포기동의서를 모아 주주측에서 내세운 소외 6에게 이를 교부한 사실, 한편 분양담당 직원인 소외 7이 수분양자들의 명단을 작성하는 과정에서 원고 1이 위 소외 4에 대해 소외 회사 직원으로 근무할 당시부터의 분양수당을 지급해 줄 것을 요구하자 위 소외 4는 원고 1의 분양수당을 금 29,000,000원으로 평가한 후 원고 1이 같은 금액의 분양예치금을 납입한 것으로 수분양자 명단에 포함시켜 준 사실, 위 소외 4는 결국 주식잔대금을 지급하지 못하여 1993. 3. 27. 피고 회사의 주주들과 사이에서 위 주식 매매계약을 합의해제하고 같은 날 피고 회사의 대표이사 직에서 사임하는 등기가 마쳐진 사실, 그 후 피고 회사의 대표이사로 취임한 소외 6은 이 사건 대지 위에 피고 회사가 직접 상가 및 아파트의 주상복합건물을 건축하여 이를 분양하기로 하면서 그 명칭을 용마프라자로 개명한 사실을 인정한 다음, 피고 회사가 소외 회사로부터 분양자로서의 모든 권리·의무를 승계하였거나 그 지급채무를 인수 또는 분양수당에 대한 지급약정을 하였으므로 원고들에 대하여 약정한 분양수당을 지급하거나 분양예치금을 반환할 의무가 있다는 주장에 대하여, 위 소외 4는 피고 회사의 대표이사로 취임한 이후 일부 수분양자들에게 소외 회사 명의로 발행된 예치금내역확인서를 피고 회사 명의로 된 예치증으로 교환하여 주고 그 후 수분양자들에게 분양포기동의서를 제출하도록 한 것은 피고 회사의 채무가 아님에도 불구하고 아무런 원인 없이 아무런 권한도 없이 소외 회사의 채무에 관하여 피고 회사 명의의 예치증을 작성한 것이므로 피고 회사에 대한 배임행위라고 할 것이고, 원고들도 그와 같은 정을 잘 알고 있었을 뿐만 아니라 오히려 피고 회사로부터 예치금 반환을 받기 위하여 대표이사로 취임한 소외 4로 하여금 의무 없는 일을 하도록 요구하여 위 소외 4의 배임행위에 적극적으로 가담한 것이고 피고 회사 주주들의 항의로 소외 4가 위와 같은 배임행위를 중단하여 원고들은 그나마 피고 회사 명의로 된 예치증을 교환하지도 못한 이상 위 소외 4의 위와 같은 배임행위를 가지고 피고 회사가 소외 회사로부터 원고들에 대한 예치금반환채무를 인수하였다고 볼 수 없고, 또한 위 소외 4와 위 소외 5가 수분양자들에게 중도금을 예치해 줄 것을 요청하는 안내문을 발송하여 수분양자들로 하여금 중도금을 예치토록 한 것도 단지 위 소외 4가 그의 개인적인 채무인 위 소외 2 등에 대한 주식 매매잔대금 지급을 위한 자금을 마련하기 위한 방편으로 그렇게 한 것일 뿐이며, 중도예치금내역확인서(갑 제13호증)에 피고 회사 대표이사 직인을 날인한 행위도 역시 배임행위로서 원고들이 이를 알고 있었거나 알 수 있었다고 인정되므로 피고 회사가 소외 회사로부터 위 예치금반환채무를 인수하였거나 소외 회사의 권리·의무관계를 포괄승계한 것으로 볼 수도 없다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다.
2. 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
일반적으로 주식회사 대표이사는 회사의 권리능력의 범위 내에서 재판상 또는 재판 외의 일체의 행위를 할 수 있고, 이러한 대표권 그 자체는 성질상 제한될 수 없는 것이지만 대외적인 업무 집행에 관한 결정 권한으로서의 대표권은 법률의 규정에 의하여 제한될 뿐만 아니라 회사의 정관, 이사회의 결의 등의 내부적 절차 또는 내규 등에 의하여 내부적으로 제한될 수 있으며, 이렇게 대표권한이 내부적으로 제한된 경우에는 그 대표이사는 제한 범위 내에서만 대표권한이 있는데 불과하게 되는 것이지만 그렇더라도 그 대표권한의 범위를 벗어난 행위 다시 말하면 대표권의 제한을 위반한 행위라 하더라도 그것이 회사의 권리능력의 범위 내에 속한 행위이기만 하다면 대표권의 제한을 알지 못하는 제3자는 그 행위를 회사의 대표행위라고 믿는 것이 당연하고 이러한 신뢰는 보호되어야 한다( 상법 제389조 제3항, 제209조). 또한 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다( 대법원 1988. 8. 9. 선고 86다카1858 판결 등 참조).
이렇게 볼 때, 위 소외 4가 피고 회사의 대표이사로 재직하였다면 그 동안에는 피고 회사의 권리능력 범위 내에서 재판상·재판외의 모든 행위를 할 권한을 가지는 것이므로 그가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 그대로 회사 자체의 행위가 되므로 피고 회사가 위 예치금채무를 인수하였는지 여부는 위 이성기의 대표행위와 구별하여 별도로 판단할 수 없고, 만일 위 이성기의 행위에 의하여 피고 회사가 이 사건 예치금반환채무를 인수하고 분양수당을 지급하기로 약정한 것으로 인정된다면 그러한 행위가 피고 회사의 행위로서 유효인지 여부만이 문제될 뿐이고, 나아가 위 이성기의 채무인수 내지 지급약정행위가 유효인지 여부를 따지기 위하여는, 갑 제1호증의 1의 기재에 의하여 '부동산 임대 및 매매업'도 피고 회사의 목적 중의 하나인 사실이 인정되고 또한 위와 같은 행위들은 그 객관적 성질에 비추어 볼 때 부동산매매업을 수행하는 데에 있어서 직접·간접으로 필요한 행위로서 피고 회사의 목적 범위 내의 행위라고 할 것이어서 그 권리능력의 범위 내에 속할 뿐만 아니라 대표권의 행사에 관하여 법령상의 제한이 없는 사항이므로, 첫째로 피고 회사의 정관, 이사회의 결의 등의 내부적 절차 또는 내규 등에 의하여 위 이성기의 대표권한에 대하여 내부적인 제한이 가하여졌고 상대방인 수분양자들이 그러한 내용을 알고 있었는지 여부와, 둘째로, 비록 위 이성기가 대표권의 범위 내에서 한 행위라고 할지라도 그가 피고 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이고 상대방인 원고들이 위 이성기의 그러한 진의를 알았거나 알 수 있었는지 여부를 살펴야 할 것이다.
기록에 의하면, 소외 회사의 대표이사이던 위 소외 1이 이 사건 대지 위에 주상복합건물을 신축하기로 계획하고 피고 회사의 주주들과 사이에서 전 주식에 대한 매매계약을 체결함에 있어서, 피고 회사의 주주들은 위 소외 1이 목적 사업을 수행하는 데 협조하기로 하되 대표이사 등 회사 임원 전원의 사임서를 비롯한 피고 회사의 운영권은 잔금 수령과 상환으로 이를 양도하기로 약정한 사실, 이러한 약정은 위 소외 1이 기한 내에 잔금을 지급하지 못하여 종전의 매매계약을 해제하고 새로운 매매계약을 체결할 때마다 반복하여 그 계약 내용에 포함된 사실, 그런데 위 소외 1이 위 소외 4와 함께 1991. 12. 30. 다시 피고 회사의 주식 전부를 대금 5,070,000,000원에 매수함에 있어서는 계약금 500,000,000원 및 중도금 1,770,000,000원은 이미 지급된 상태이고 잔금 2,800,000,000원은 1992. 3. 26. 지급하기로 하되, 이 사건 대지를 담보로 제공하고 소외 회사의 분양담당 직원들인 위 소외 4, 소외 8, 소외 9, 소외 10과 함께 소외 대한보증보험 주식회사와 사이에 주식매매대금에 관한 지급보증보험계약을 체결하고 동 회사로부터 위 잔금에 상당하는 금액을 보험가입금액으로 한 지급계약보증보험증권을 교부받아 이를 위 소외 2 등 피고 회사의 주주들에게 교부하여 줌과 아울러 피고 회사 소유 명의로 등기되어 있는 이 사건 대지에 관하여 위 주주들 앞으로 채권최고액 금 10억 원으로 된 근저당권을 추가로 설정하여 줌으로써 잔금채무의 이행을 보장하여 준 사실, 이에 피고 회사의 주주들은 잔금을 완제받기 전임에도 위 소외 1에게 피고 회사의 경영권을 양도하여 준 사실, 그에 따라 위 소외 1이 1991. 12. 28. 피고 회사의 대표이사로 취임하여 우림프라자의 분양사업을 추진하였고, 위 소외 1이 1992. 5. 30. 위 소외 4에게 주식매수계약상의 공동매수인으로서의 지위를 양도한 후에는 위 소외 4가 피고 회사의 경영권을 인수하여 같은 해 6. 8. 대표이사로 취임한 사실, 위 소외 4는 대표이사로 취임한 후인 같은 달 26.경 피고 회사의 주주들에게 기존 투자자들의 추가 투자 및 중도금의 지급에 관한 협의 결과를 보고함과 아울러 그 이행에 따라 주식매매로 인한 잔대금을 지급할 것을 다짐하는 각서(을 제20호증)를 작성하여 교부한 사실, 그 후 위 소외 4는 수분양자들 전원에 대하여 이미 납부된 분양예치금에 관한 피고 회사 명의의 예치증을 작성하여 소외 회사 명의로 된 종전의 예치금내역확인서와의 교체 작업을 시작한 사실, 그러다가 상가분양사업이 더 이상 진척되지도 아니하는 바람에 위 소외 4가 소외 2 등 주주에게 주식잔대금을 지급하지 못하여 주식 매매계약이 해제될 지경에 이르자 분양예치금(일종의 계약금)을 납입한 수분양자들이 분양사업이 무산될 것을 우려한 나머지 위 소외 5를 위원장으로 하여 대책위원회를 구성하기에 이르렀고 이 때 위 소외 4는 피고 회사의 대표이사 명의로 위 소외 5와 함께 수분양자들 전원에 대하여 중도금에 해당하는 예치금의 추가 납부를 최고한 사실(갑 제5호증의 1), 그 후에도 원만하게 사태가 수습되지 못하고 결국 위 주식 매매계약이 해지되면서 위 소외 4가 피고 회사의 대표이사직을 사임하고 그 경영권이 다시 피고 회사의 주주들측으로 넘어간 사실을 엿볼 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위 소외 1이나 소외 4는 원래 소외 회사의 대표이사 또는 분양담당 직원으로서 이 사건 대지 위에 주상복합건물을 신축하기로 계약하고 사전분양을 주도하여 오다가 이 사건 대지를 취득하기 위하여 그 소유주인 피고 회사의 주식 전부를 매수하기로 한 다음 그 경영권을 인수받아 차례로 피고 회사의 대표이사직에 취임한 것이므로 그들이 기존의 수분양자를 상대로 예치금채무의 인수에 관한 의사표시를 한다거나 함께 일하여 온 분양담당 직원인 원고 1에게 분양수당을 지급하여 주기로 약정한 것은 분양사업의 추진 과정에서 대표권의 범위 내에서 행하여진 지극히 당연한 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이를 두고 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 행위라고 보기는 어려울 것이고, 다만 주식대금을 완전히 변제하기 전이므로 기존의 주주들과 사이에서 정관, 이사회의 결의 등의 내부적 절차 또는 내규 등에 의하여 위 소외 1 및 이상기의 대표권한에 대한 내부적인 제한이 가하여졌을 수가 있을 것이고 만약 그러한 제한이 가하여 졌다면 대표권한을 일탈한 행위가 되어 원고들이 그러한 사정을 알았는지 여부에 따라 이 사건 분양예치금채무의 인수행위나 분양수당의 지급약정이 피고 회사에 대하여 유효한지 여부가 결정될 것이다.
그러함에도, 원심이 위 소외 4가 피고 회사의 대표이사로서 가지고 있던 대표권의 범위, 내부적 제약의 유무 및 대표행위의 내용 등에 관하여 심리하지 아니한 채 피고 회사가 소외 회사로부터 그의 수분양자 전원에 대한 예치금반환채무를 인수한 바가 없다고 단정한 다음 위 소외 4가 수분양자들에게 피고 회사 명의로 된 새로운 예치증을 작성·교부한 행위나 분양수당에 관하여 지급약정을 한 원고 1 및 분양예치금을 납입한 원고 2를 포함한 수분양자들로 하여금 분양포기동의서를 제출하도록 한 행위 등을 대표이사의 지위를 남용하여 독단적으로 행한 배임행위 또는 단순한 개인적 행위에 불과한 것으로 판단한 것은, 대표이사가 가지는 대표권의 법리를 오인한 나머지 대표행위의 효력 내지는 배임행위에 관하여 심리미진 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈