【피고인】
【상고인】
피고인들 및 검사
【변호인】
변호사 김상원 외 2인
【원심판결】
서울고법 1996. 8. 20. 선고 95노3295 판결
【주문】
피고인 1, 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 제1심판결을 각 파기한다. 피고인 1을 징역 5년 및 벌금 11,915,000,000원에, 피고인 2을 징역 2년 6월 및 벌금 3,809,000,000원에 각 처한다. 위 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 13,000,000원을 1일로 환산한 기간(다만 단수금액은 이를 1일로 한다) 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 위 피고인들에 대하여 제1심판결 전 구금일수 중 170일씩을 위 각 징역형에 산입한다. 압수된 금괴 1kg짜리 120개( 서울지방검찰청 1995압제2607호의 증 제1호), 장갑 1켤레(같은 증 제6호), 용접용 헬멧 3개(같은 증 제7호), 은파내는 국자 2개(같은 증 제8호), 쇠막대기 1개(같은 증 제9호), 소형집게 1개(같은 증 제10호), 띠형 절단기 1개(같은 증 제11호)를 피고인 1으로부터 몰수한다. 위 피고인들로부터 각자 금 15,864,439,500원을, 피고인 1으로부터 금 76,463,937,900원을 각 추징한다. 위 피고인들에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 검사의 피고인들에 대한 상고와 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8의 각 상고를 모두 기각한다. 피고인 3에 대한 상고 후 구금일수 중 120일을 징역형에 산입한다.
【이유】
피고인들의 변호인들 및 피고인 1, 3, 2의 각 상고이유(기간이 지난 후에 제출된 피고인 1의 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분 포함)와 검사의 피고인들에 대한 상고이유를 판단함에 있어서 편의상 아래와 같은 항목으로 나누어 그 해당 부분에서 각 판단하기로 한다.
1. 제1심 94고합668호 사건에서의 공소사실 제1, 6항에 관하여
가. 검찰에서의 진술의 임의성 등에 대하여
피고인이 된 피의자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하는 것이며( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결, 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 등 참조), 통신비밀보호법 제9조의 규정에 의한 통신제한조치의 집행으로 인하여 취득된 전기통신의 내용은 같은 법 제12조 제1호 소정의 범죄나 이와 관련되는 범죄를 수사·소추하기 위하여 사용할 수 있는 것이다 .
원심은, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 피고인들이 제1심 법정에서 그 진정성립을 인정하고 있을 뿐만 아니라 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보더라도 그 진술의 임의성을 의심할 만한 사유를 발견할 수 없어 그 진술의 임의성을 인정할 수 있고, 제1심 법정에 현출된 피고인들에 대한 신문과정에서의 감청결과는 적법하게 통신제한조치허가서를 받아서 감청한 내용이어서 그 증거능력이 있다고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 조치는 모두 옳다고 여겨지고, 나아가 피고인들이 검찰에서의 조사 당시에 변호인의 조력을 받을 권리를 침해당하였다는 소론 주장은 이를 인정할 자료가 없으므로, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 소론이 내세우는 대법원 판결은 이 사건의 경우와 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 따라서 이 점에 관한 피고인들의 논지는 모두 이유 없다.
나. 금괴밀수의 일시·수량 및 공모의 점에 대하여
공모공동정범에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로, 비록 사전모의나 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는 것이다( 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도1831 판결, 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결 등 참조).
원심은, 판시 채용 증거들에 의하여, 1994. 8.경 피고인 1은 위 피고인이 실제로 경영하는 은수출입업체 명의로 은괴를 수입하는 과정에서 홍콩의 금밀수출업자인 공소외 맥웨이홍, 공소외 1 등과 접촉하여 은괴 속에 은닉, 수입하는 방법으로 금을 밀수하고, 위 은수출입업체의 사장인 피고인 4, 과장인 피고인 5, 대리인 피고인 6, 7은 수입한 은괴 속에서 밀수된 금괴를 추출하여 판매책들에게 넘겨주는 역할을 맡으며, 주식회사 1의 실제 경영주인 피고인 3과 위 회사의 위장분산사업장인 주식회사 2의 사장인 피고인 2은 사실상 같은 사업장인 주식회사 1과 주식회사 2에서 위와 같이 밀수한 금을 판매하기로 역할을 분담한 후 그 이익은 각자 나누어 차지하기로 순차 공모하여, 판시와 같이 1994. 11. 23.부터 1995. 6. 9.경까지 사이에 11회에 걸쳐 중량 합계 1,610kg의 금괴를 면허 없이 수입함으로써 사위 기타 부정한 방법으로 그에 대한 관세 합계 금 461,026,674원과 수입 부가가치세 합계 금 1,582,858,173원(1994년도 금 342,163,766원, 1995년도 금 1,240,694,407원)을 각 포탈하고, 피고인 8은 위 피고인 1 등이 위와 같이 밀수한 금괴를 그 정을 알면서 피고인의 승용차로 피고인 2에게 실어다 주어 판매함으로써 관세포탈된 물품을 각 운반한 사실을 인정하고, 한편 위 피고인들이 위 인정된 금괴수량을 넘어 판시 중량 합계 1,034kg의 금괴를 밀수하여 관세 합계 금 274,936,115원 및 부가가치세 합계 금 929,754,957원을 포탈하고 운반하였다는 점에 대하여는 이에 부합하는 판시 증거들은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인들은 위 인정사실 범위 내에서 유죄로 인정되고, 그 나머지는 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당되어 무죄라고 판단하고 있는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 옳다고 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 금괴밀수의 일시·수량에 관한 사실오인이나 공모에 관한 판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 검사 및 피고인들의 논지는 모두 이유 없다.
다. 벌금병과에 따른 법리오해의 점에 대하여
피고인 피고인 1, 3은 이 부분 논지로서, 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라고만 한다) 제8조 제1항, 제2호에 위반하는 경우에는 그 포탈세액 등에 대하여 벌금형을 병과할 수 없다는 것이나, 이는 같은 법 제8조 제2항의 명문규정에 반하는 것이므로 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
2. 제1심 94고합668호 사건에서의 공소사실 제2항에 관하여
가. 사실오인 및 공모의 점에 대하여
원심은, 제1심판결이 채용한 증거를 인용하여 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고, 한편 피고인 3이 위 피고인 1과 공모하여 위 범죄사실을 저질렀다는 공소사실에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 옳다고 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인이나 공모에 관한 판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분에 대한 피고인 1 및 검사의 논지는 모두 이유 없다.
나. 법리오해의 점에 관하여
재산적 가치가 있는 유체물로서 거래되는 금화가 부가가치세법 제1조 제2항, 같은법시행령 제1조 제1항에 소정의 재화에 해당됨은 명백하므로 금화의 판매는 재화의 공급으로 과세대상에 해당된다 고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 수입금화에 대한 판매 부가가치세의 탈세 부분만이 기소된 이 부분 공소사실에 대하여 피고인 1에게 유죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는, 금화를 위법하게 수입한 행위에 대하여는 조세범처벌법에 의하여 처벌할 수는 없고 특별법인 외국환관리법에 의하여 처벌하여야 할 뿐만 아니라 외국환관리법위반의 범죄행위가 기수가 되어 몰수·추징의 대상이 된 이후의 금화판매 행위는 따로 범죄가 구성될 수 없고, 가사 이를 조세범처벌법 위반으로 처벌할 수 있다고 하더라도 위 판매 부가가치의 세액에서 수입 부가가치세에 해당하는 세액을 공제하여야 한다는 것이나, 무면허 수입된 금화라고 하더라도 이를 판매하면서 사위 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우에는 조세포탈죄로 의율할 수 있는 것이고( 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도1942 판결 참조), 그 경우에도 무면허 수입된 금화가 외국환관리법위반으로 몰수·추징의 대상이 될 수 있다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니며(이 사건도 무면허 수입죄로 기소된 것이 아니라 조세포탈죄로 기소되었다), 면세되는 재화를 공급하는 사업에 관련된 매입세액은 공제하지 아니하는 것이므로( 부가가치세법 제17조 제2항), 이와 반대의 견해에 선 논지는 모두 독자적인 견해에서 원심판결을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없고, 논지가 내세우는 대법원 판결들은 관세법상의 무면허 수입으로 의율한 경우로서 이 사건과 사안이 다르다. 따라서 이 점에 관한 피고인 1의 논지는 모두 이유 없다.
3. 원심판시 범죄사실 제3항에 관하여
원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1에 대한 판시 각 범행은 이를 충분히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 금화가 부가가치세 대상이 아니라는 법리오해의 주장은 앞서 본 바와 같이 이유 없고, 무인가환전행위로 취득한 외국환 등은 이를 당해 행위자로부터 몰수하며 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하는 것이므로(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 구 외국환관리법 제36조의2), 이 점들에 대한 피고인 1의 논지는 모두 이유 없다.
그런데, 무인가환전에 대하여 구 외국환관리법(위 개정 전의 법률) 제35조 제1항, 제10조 제1항은 0g10년 이하의 징역 또는 천만 원 이하의 벌금0h에 처하도록 규정되어 있었으나, 그 후 위 법은 1995. 12. 29. 법률 제5040호(1996. 6. 1. 시행)로 개정되었고, 개정된 외국환관리법 제30조 제1항 제6호, 제9조 제2항은 무인가환전에 대하여 0g5년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금0h에 처하도록 규정하고 있어 징역형으로 처벌되는 행위자에게는 보다 유리하게 변경되었으므로, 원심으로서는 판시 각 무인가환전의 범죄사실에 대하여는 위 개정 후의 법률을 적용하여야 할 것임에도 불구하고, 위 개정 전의 법률을 적용하여 징역형을 선택하고 있으므로, 거기에 법률에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 논지는 이유 있다.
4. 원심판시 범죄사실 제4의 가, 나 항에 관하여
원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 3에 대한 판시 각 범행은 이를 충분히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 금화가 부가가치세 대상이 아니라는 법리오해의 주장은 앞서 본 바와 같이 이유 없으므로, 이 점에 관한 피고인 3의 논지는 모두 이유 없다.
5. 제1심 95고합802호 사건에서의 공소사실 제2의 나 항에 관하여
금 기타 귀금속을 수입한 행위에 대하여는 특별법인 외국환관리법에 의하여 처벌하여야 하고 관세법 제137조, 제181조는 적용될 수 없는 법리이므로 관세법에 위반됨을 전제로 하여 특가법 제6조 제4항을 적용할 수 없다 ( 대법원 1976. 6. 22. 선고 76도582 판결, 1984. 7. 24. 선고 84도832 판결, 1991. 3. 22. 선고 90도1492 판결 등 참조).
같은 취지에서 원심이, 피고인 3에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니한다 하여 무죄를 선고한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 위와 같은 경우에 사위의 방법으로 관세를 포탈한 경우에는 관세법 제180조와 그 특별법인 특가법 제6조 제2항을 적용할 수 있다고 할 것이어서 위와 같은 대법원의 견해가 법의 형평성 등에 어긋난 것으로 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 검사의 논지는 이유 없다.
6. 원심판시 범죄사실 제5, 6항에 관하여
원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2에 대한 판시 각 범행은 이를 충분히 인정할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로, 이 점에 관한 피고인 2의 논지는 이유 없다.
7. 원심판시 범죄사실 제7의 가 항에 관하여
원심은, 피고인 2이 1994. 7. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 사이에 피고인 경영의 주식회사 2은에서 피고인 1이 은수입을 위장하여 밀수한 금괴를 공급받아 판매한 후 1994년 제2기분 부가가치세 신고시에는 그 판매대금을 허위신고하여 그에 따른 부가가치세만을 납부함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 부가가치세 551,321,450원을 포탈한 것이라는 이 부분 공소사실에 대하여, 판시 증거 및 범죄사실 제1항에서 인정되는 사실에 의하면, 피고인 2이 피고인 1으로부터 1994. 11. 23.경부터 1994. 12. 31.까지 받은 밀수금괴 중량 합계 340kg(이에 대한 국내 도매가격 금 3,677,306,500원)을 판매하고 이에 대한 부가가치세 중 금 311,906,053원을 포탈한 사실은 이를 충분히 인정할 수 있다는 이유로 위 인정사실 범위 내에서만 피고인에 대하여 유죄를 선고하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 재화를 공급받거나 수입하면서 세금계산서를 교부받지 아니한 경우에는 매입세액을 공제하지 아니하는 것이므로( 부가가치세법 제17조 제2항), 밀수금괴에 대한 수입 부가가치세의 포탈세액과 그 판매대금의 부가가치세의 포탈세액에 대하여 이중으로 벌금을 병과하는 것이 위법하다는 소론도 받아들일 수 없고, 따라서 이 점에 관한 피고인 2의 논지는 모두 이유 없다.
나아가 직권으로 살피건대, 원심은 위 공소사실에 대하여 부가가치세 금 311,906,053원을 포탈한 사실만을 인정하고 있으므로, 이에 대하여는 특가법 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 적용하여야 함에도 불구하고, 특가법 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 적용하여 유기징역형을 선택하였으므로, 결국 원심판결에는 법령적용의 잘못으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
8. 결론
따라서, 원심판결 중 피고인 1에 대한 판시 각 외국환관리법위반죄와 피고인 2에 대한 판시 제7의 가의 특가법위반죄에 관한 부분은 형사소송법 제383조 제1호, 제384조에 의하여 파기를 면할 수 없다고 할 것인데, 위 범죄사실들은 위 피고인들에 대한 나머지 유죄로 인정된 범죄사실들과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 위 피고인들에 대한 원심판결 중 유죄 부분 및 제1심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 이 부분은 소송기록 등에 의하여 이 법원이 자판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 아래와 같이 직접 판결하기로 하고, 검사의 피고인들에 대한 상고와 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8의 각 상고를 모두 기각하며, 피고인 3에 대한 상고 후 구금일수 중 일부를 위 피고인에 대한 원심판결의 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
가. 범죄사실 및 증거요지
원심판결 및 제1심판결 해당 부분의 기재와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용한다.
나. 법령적용
(1) 범죄사실에 대한 해당법조
(가) 피고인들의
① 원심판결 별지 2-2 순번 1 내지 11 기재의 각 관세포탈의 점 : 각 특가법 제6조 제2항 제2호, 제3항, 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조
② 원심판결 별지 2-2 순번 1 내지 3 기재의 각 조세포탈의 점 : 각 특가법 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조
③ 원심판결 별지 2-2 순번 4 내지 11 기재의 각 조세포탈의 점 : 각 특가법 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조
(나) 피고인 1의
① 제1심판결 별지 3 순번 1, 2 및 3 기재의 각 조세포탈의 점 : 각 특가법 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호
② 판시 각 무인가환전의 점 : 각 외국환관리법(1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정된 것) 제30조 제1항 제6호, 제9조 제2항
③ 제1심판결 별지 4 순번 1, 2 기재의 조세포탈의 점 : 특가법 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호
같은 별지 4 순번 3, 4 기재의 각 조세포탈의 점 : 각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호
④ 판시 재산국외도피의 점 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제2호, 제1항
(다) 피고인 2의
① 판시 각 업무방해의 점 : 각 형법(1995. 12. 29. 개정 전의) 제314조, 제313조, 제30조
② 판시 제7의 가의 조세포탈의 점 : 특가법 제8조 제1항 제2호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호
③ 판시 각 허위세금계산서교부의 점 : 각 조세범처벌법 제11조의2 제4항
(2) 상상적 경합 : 피고인들의 판시 제1의 특가법위반(관세)죄와 특가법위반(조세)죄 상호간, 각 형법 제40조, 제50조 [원심판결 별지 2-2 순번 1 내지 3 기재의 죄에 대하여는 형이 더 무거운 판시 각 특가법위반(관세)죄에 정한 형으로, 다만 병과하는 벌금형에 대하여는 벌금 상한액과 하한액이 모두 높은 특가법위반(조세)죄에 정한 벌금형으로, 같은 별지 2-2 순번 4내지 11 기재의 죄에 대하여는 형이 더 무거운 판시 특가법위반(조세)죄에 정한 형으로 각 처벌]
(3) 형의 선택
(가) 피고인 1 : 판시 특가법위반(조세)죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 조세범처벌법위반죄, 외국환관리법위반죄에 대하여는 각 징역형을 각 선택
(나) 피고인 2 : 판시 제1의 각 특가법위반(조세)죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 조세범처벌법위반죄 및 업무방해죄에 대하여는 각 징역형을 선택
(4) 경합범가중 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(다만 관세법 제194조 제1항, 제3항, 조세범처벌법 제4조에 의하여 징역형에 대하여만 경합범 가중)
(가) 피고인 1 : 형 및 범정이 가장 무거운 제1심판결 별지 3 순번 1, 2 기재의 특가법위반(조세)죄에 정한 형에 가중
(나) 피고인 2 : 형 및 범정이 가장 무거운 원심판결 별지 2-2 순번 4 내지 11기재의 특가법위반(조세)죄에 정한 형에 가중
(5) 작량감경 ( 피고인 2에 대한 징역형에 관하여) : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (위 피고인의 이 사건 밀수행위 등에 가담한 정도와 뉘우치는 점 등의 정상을 각 참작)
(6) 노역장 유치 : 각 형법 제70조, 제69조 제1항
(7) 미결구금일수 산입 : 각 형법 제57조
(8) 몰수( 피고인 1) : 관세법 제198조 제2항, 제180조 제1항, 형법 제48조 제1항 제1호
(9) 추징
(가) 피고인들 : 각 관세법 제198조 제3항, 제2항, 관세법 제180조 제1항
* 산출근거 : 피고인들이 밀수입, 운반한 금괴 1,610kg 중 피고인 1으로부터 몰수하는 위 증 제1호의 120kg을 공제한 1,490kg의 범칙 당시 국내 도매가격 상당액인 금 15,864,439,500원을 각자 추징
(나) 피고인 1 : 외국환관리법(1991. 12. 27. 법률 제4447호로 개정되기 전의 것) 제36조의2, 제35조 제1항, 제10조 제1항
* 산출근거 : 미화 97,993,000달러×제1심판결 선고 당시의 현찰매도율 780.3원/달러(불이익변경금지의 원칙 적용) = 금 76,463,937,900원
(10) 가납명령 : 각 형사소송법 제334조 제1항
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)