【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 의정부지원 2003. 10. 30. 선고 2003노779 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이유】
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1999. 1. 무렵부터 2001. 11.까지 의료용구가 아닌 즉석 찜질팩에 "담들고 결릴 때, 노인성 각종 통증에, 출산 후 산후조리에" 등 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하여 이를 판매하였다는 공소사실에 대하여, '담'이라 함은 접질리거나 삔 부위에 몸을 순환하던 분비액이 응결되어 결리고 아픈 증상으로서 구체적인 병명에 해당하고, '결리다'는 표현은 몸의 어떤 부분이 당기어서 뜨끔한 아픔을 느끼는 것을 말하는 것인바, 위와 같은 각종 증상에 따라 찜질팩을 대는 신체부위를 그림으로 설명하고 있다면 위 즉석 찜질팩이 마치 특정 질병의 치료를 직접적이고 주된 목적으로 하는 것으로서 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시에 해당한다고 판단하여, 이 사건 약사법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 피고인이 판매한 즉석 찜질팩은 겉포장을 뜯고 부직포에 싸여 있는 내용물을 흔들며 주무르면 열기가 발생하여 일정 시간 지속하는 1회용 제품으로서(내용물은 150g으로 손에 잡히는 작은 크기이다.) 시중에서 추운 날씨에 야외에서 활동할 때 보온용으로 판매되는 이른바 주머니난로와 유사한 제품이고 피고인은 위 제품을 주로 골프장·낚시터에서 1개당 1,000원 미만의 가격으로 판매하거나 교도소·군대에 납품한 사실, 이 사건 즉석 찜질팩의 겉포장을 보면, 앞·뒷면에 "어느 장소에서나 즉석으로 간편하게 보온·찜질용으로 사용할 수 있다."는 문구가 있고 뒷면에는 이 사건 공소제기된 문구들 및 "겨울철 보온용으로"라는 문구와 함께 각 용도에 상응한 그림이 그려져 있는 사실이 인정된다.
이와 같이, 이 사건 즉석 찜질팩의 광고문구는 전체적으로 다른 도구의 도움 없이 간편하게 보온용으로 사용할 수 있다는 내용인 점, 위 제품이 저렴한 일회용품으로서 수요자는 광고의 내용을 세밀하게 살피기보다는 제품을 일견하여 받는 인상을 기초로 구매 여부를 결정할 것인데, 위 제품의 크기와 무게는 야외에서 활동할 때 휴대하기 편리한 정도로서 제품의 실제 판매처 역시 야외운동을 즐기는 장소나 발열도구를 사용할 수 없는 곳에 국한되었다는 점 등을 종합할 때 일반적 사회인이라면 위 제품을 보고 야외에서 사용함직한 일회용 보온제품으로 생각할지언정, 이를 넘어서 노인의 통증이나 담들 때 치료용으로 생각하기는 어려울 것이라고 보여진다.
그렇다면, 공소사실에 적시된 바와 같이 일부 광고문구에 통증의 완화·해소라는 의학적 효능을 표방하는 듯한 부분이 있다고 할지라도, 그것만으로는 일반적 사회인으로 하여금 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있다고 보기 어렵다.
그럼에도 원심이 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시라고 판단한 것은 구 약사법(2002. 1. 14. 법률 제6611호로 개정되기 전의 것) 제61조, 제55조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)