【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김수연
【원심판결】
광주고법 2001. 3. 6. 선고 2000노792 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다( 대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결, 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결, 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결 등 참조).
피고인이 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2, 원심공동피고인 3 등과 공모하여, 관광여행사로 하여금 고령의 노인들을 무료로 온천관광을 시켜주겠다고 모집하여 피고인 경영의 삼원농산으로 유치해 오도록 하고, 위 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2가 삼원농산의 이른바 강의실에서 의약에 관한 전문지식이 없음에도 그 분야의 전문가나 의사인 양 행세하면서 삼원농산이 오리, 하명, 누에, 동충하초, 녹용 등 여러가지 재료를 혼합하여 제조·가공한 '녹동달오리골드'라는 제품이 당뇨병, 관절염, 신경통 등의 성인병 치료에 특별한 효능이 있는 좋은 약이라는 허위의 강의식 선전·광고행위를 하여 이에 속은 위 노인들로 하여금 위 제품을 고가에 구입하도록 한 것은 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 하지 않을 수 없다.
같은 취지로 판단한 원심판결에는 과장, 허위광고와 기망행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4항의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 모두 포함하는 개념(단 기계기구, 화장품 제외)이라고 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 한 눈으로 의약품 아닌 식품에 불과한 것으로 인식되는 것을 제외하고는, 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 1995. 8. 25. 선고 95도717 판결, 1998. 2. 13. 선고 97도2925 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이와 같은 견해에서 이 사건 '녹동달오리골드'의 성분과 제조방법 및 제조목적, 판매 및 선전방법에 비추어 이는 약사법 제2조 제4항 제2호의 의약품에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 여기에 약사법 제2조 제4항 규정의 의약품에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 이 사건 '녹동달오리골드'가 약사법 제2조 제4항 규정의 의약품에 해당하는 이상 약사법 제26조 제1항의 의약품 제조허가를 받지 아니하고 이를 제조한 행위에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄로 의율, 처단한 원심의 판단 역시 정당하다.
3. 형법 제16조에서 '자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.'라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니라, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하고 그와 같이 잘못 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결, 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등 참조).
피고인의 주장 및 기록에 의하면, 삼원농산은 남원시로부터 식품위생법 제22조 제1항, 동법시행규칙 제22조의 규정에 의하여 즉석판매제조가공 영업을 허가받고 이 사건 '녹동달오리골드'를 제조하였다는 것인바, 그와 같은 사유만으로 피고인의 이 사건 무면허 의약품 제조행위로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄의 범행이 형법 제16조에서 말하는 '그 오인에 정당한 이유가 있는 때'에 해당한다고 할 수 없으니, 피고인의 행위가 형법 제16조에 의하여 죄가 되지 않는다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
4. 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결, 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결, 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조).
보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제2호는 약사법 제26조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품을 제조한 자가 그 가액이 소매가격으로 연간 1천만 원 이상인 경우를 처벌하고 있는바, 위와 같은 무허가 의약품 제조행위 자체를 사기행위라고 볼 수는 없고, 형법 제347조 제1항의 사기죄와 위 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄는 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리 하고 있어 양죄를 법조경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당하다.
같은 전제에 선 원심의 판단은 정당하고, 거기에 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다.
5. 10년 미만의 징역형을 선고받은 피고인으로서는 원심의 양형이 너무 무겁다는 사유를 상고이유로 삼을 수 없다.
6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)