【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 박형연
【원심판결】
부산고법 2004. 4. 22. 선고 2004노64 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 합동하여, 2003. 9. 17. 01:00경 진해시 풍호동 풍호저수지에서, 2003. 9. 16. 22:00경 여고생인 피해자 1(16세), 피해자 2(17세), 피해자 3(18세)을 만나 함께 놀다가 피해자들을 야산의 저수지로 유인하여 강간하자는 공소외 3의 제의에 따라 피고인 등은 피고인 운전의 더블캡 트럭에 피해자들을 태워 위 저수지로 데리고 가면서 불안해하는 피해자들에게 그 곳에 공소외 2의 할머니 댁이 있다고 거짓말하여 피해자들을 안심시켜 위 저수지에 도착한 다음, 공소외 2는 주변에 사람들이 오는지 망을 보고, 피고인은 피해자 3을 주차해 놓은 트럭으로 데리고 가 반항을 억압한 후 피해자 3을 간음하고, 공소외 1은 피해자 2를 주변 벤치로 데리고 가 반항을 억압한 후 피해자 2를 간음하고 이로 인하여 피해자 2로 하여금 2주간의 치료를 요하는 요부 염좌 및 찰과상 등을 입게 하였으며, 공소외 3은 피해자 1을 트럭으로 데리고 가 강간하기 위하여 허벅지를 수회 때렸으나 피해자 1이 심하게 반항하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
2. 원심의 판단
제1심은 피고인이 공소외 1 등과 합동하여 피해자들을 강간하였다는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는데, 원심은 그 판시와 같은 증거들을 종합하여, 피고인, 공소외 2, 공소외 1은 2003. 9. 14. 23:50경 진해시 석동 소재 석동체육공원에서 피해자 1, 피해자 3을 처음 만나 함께 놀다가 헤어진 사실, 피고인은 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3을 만나 함께 놀다가 2003. 9. 16. 20:00경 피해자 1에게 휴대폰 문자메시지로 만나자고 연락하여 같은 날 22:00경 피해자 1, 피해자 3, 피해자 2를 만난 다음 피고인 운전의 더블캡 트럭에 피해자들을 태우고 진해시내를 돌아다니다가 수치항 부근 행암주차장에 차를 주차하고 자판기에서 커피 등을 뽑아 마시며 쉬게 되었는데, 그 곳에서 공소외 3의 제의로 피해자들을 야산으로 유인하여 피해자들과 성관계를 가질 계획을 하였고 피고인도 이에 동조하여 피해자들을 트럭에 태워 위 저수지 쪽으로 가면서 공소외 2는 불안해하는 피해자들에게 그 곳에 할머니 댁이 있으니 걱정하지 말라고 거짓말하였으며, 그 후 좁은 산길을 거쳐 인가에서 1km 가량 떨어진 풍호저수지에 2003. 9. 17. 01:00경 도착한 사실, 그 곳은 인적이 드물고 주위에 불빛도 없어 어두웠는데 피고인 일행은 보호해주겠다는 말로 피해자들을 안심시켜 피해자들과 함께 트럭에서 내린 다음 100m 가량 떨어진 벤치로 가서 피고인과 피해자 3은 일행과 약간 떨어진 벤치에 앉았고 나머지 일행들은 근처 벤치에 함께 앉아 있다가 피고인은 피해자 3에게 잠시 이야기하자고 하면서 피해자 3을 트럭으로 데리고 갔고, 공소외 1은 그 곳에서 30m 가량 떨어진 다른 벤치로 피해자 2를 데리고 갔으며, 공소외 3은 피해자 1과 그 곳에서 계속 이야기를 하고 있었고, 공소외 2는 자리를 피하여 저수지 뚝을 오가고 있었던 사실, 피고인은 피해자 3을 차에 데리고 가 성관계를 요구하다가 거절당하자 반항하는 피해자 3의 어깨를 잡고 꼼짝 못하게 한 다음 강간하였고, 공소외 3은 위 벤치에서 피해자 1과 이야기하고 있다가 피고인이 피해자 3을 데리고 트럭에서 벤치로 오는 것을 보고 피해자 1에게 집에 데려다 줄테니 트럭에 타라고 하여 피해자 1을 트럭 뒷좌석에 태우고 바로 따라 탄 다음 피해자 1에게 성관계를 요구하다가 거절당하자 반항하는 피해자 1의 허벅지를 주먹으로 수회 때리며 성관계를 시도하였으나 피해자 1이 손을 휘젓고 발로 차면서 강하게 반항을 하는 바람에 강간하지 못하였으며, 공소외 1은 위 벤치에서 피해자 2에게 성관계를 요구하다가 거절당하자 반항하는 피해자 2를 몸으로 눌러 꼼짝 못하게 한 후 강간하고 그로 인하여 피해자 2로 하여금 요부 염좌 및 찰과상 등을 입게 한 사실을 인정한 다음, 피고인 일행이 사전에 각자 짝을 지어 피해자들과의 성관계를 가지기로 하는 모의를 하였지만, 강간죄에 있어서의 실행의 착수는 피해자에 대한 폭행·협박이 개시된 때에 있다고 보아야 할 것인데, 피고인 등이 피해자들을 트럭에 태우고 저수지 부근 벤치로 가는 동안에는 폭행·협박행위가 전혀 개재되지 않았고, 피고인이 피해자 3을 데리고 트럭에 가서 성관계를 시도할 때 피해자 3에 대한 폭행·협박이, 공소외 3이 피해자 1을 데리고 트럭에 가서 성관계를 시도할 때 피해자 1에 대한 폭행·협박이, 공소외 1이 피해자 2를 데리고 자리를 옮겨 성관계를 시도할 때 피해자 2에 대한 폭행·협박이 각 개시되었을 뿐만 아니라 각각 격리된 장소에서 따로 행하여졌으므로, 피고인 등이 일행과 떨어져 각각의 피해자들과 성관계를 시도할 무렵에 각각의 강간행위에 대한 실행의 착수가 있었다고 보아야 할 것이고, 나아가 피고인의 강간행위에 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1이 협동관계를 이루어 분담한 행위가 없고( 공소외 2가 저수지 뚝에서 서성이거나 차량까지 오가는 정도로는 협동관계를 이루어 실행행위를 분담하였다고 인정하기 부족하다), 공소외 3, 공소외 1의 각 강간행위에 피고인이 협동관계를 이루어 분담한 행위가 없어, 각자의 강간행위의 성립은 별론으로 하고 피고인 등의 강간행위가 합동범 관계에 있다고 할 수 없으므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 합동의 점에 관하여는 그 증명이 없다 할 것이어서, 피고인의 피해자 1, 피해자 2에 대한 특수강간미수 및 특수강간치상의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄이고, 피고인의 피해자 3에 대한 범행은 합동범으로 인정할 수 없어 특수강간의 점은 무죄이고 다만 강간죄만 성립한다 할 것인데, 피해자 3의 법정대리인이 제1심 계속중에 피고인과 합의하고 그 고소를 취소하였으므로 이 부분 공소를 기각하여야 한다는 이유로 제1심판결을 모두 파기하고 피고인에 대하여 무죄 또는 공소기각의 판결을 선고하였다.
3. 이 법원의 판단
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항의 2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다 고 할 것이다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결 등 참조).
그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인 등은 사전에 피해자들을 야산으로 유인하여 강간하기로 모의하고 자정이 넘은 심야에 인가에 멀리 떨어져 있고 인적도 없어 피해자들이 쉽게 도망할 수 없는 야산의 저수지로 피해자들을 유인하여 간 다음 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 흩어져 각각 강간하기로 하는 암묵적인 합의에 따라 곧바로 피고인은 피해자 3을 트럭으로 데리고 가고, 공소외 1은 30m 가량 떨어진 다른 벤치로 피해자 2를 데리고 가고, 공소외 2는 공소외 3, 피해자 1 둘만 그 자리에 남을 수 있도록 자리를 피하여 주는 등 피해자들을 장소적으로 분리시킨 다음 100m 이내의 거리에 있는 트럭과 벤치에서 동시 또는 순차적으로 피고인은 피해자 3을, 공소외 1은 피해자 2를, 공소외 3은 피해자 1을 각 강간하거나 강간하려고 하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면 피고인이 트럭에서 피해자 3을 강간하려고 옷을 강제로 벗기는 등으로 실랑이를 하고 있을 무렵, 공소외 3과 공소외 2가 트럭에 다가와 피고인에게 "빨리 하라."고 재촉하였고, 그 후 공소외 3은 피고인이 트럭에서 피해자 3을 강간하는 동안 피해자 1을 데리고 벤치에서 기다리고 있다가 피고인이 피해자 3을 데리고 벤치로 돌아오는 것을 보고 피해자 1을 트럭으로 데리고 가 강간하려고 하였으며, 피고인은 피해자 3을 강간한 후 일행이 있는 곳으로 데리고 가다가 공소외 3이 피해자 1을 강간하려고 트럭으로 데리고 가는 것을 본 피해자 3이 피해자 1에게 다가가 "트럭에 타지 말라."고 하자 피해자 3을 붙잡아 피해자 1에게 가지 못하도록 하였고, 공소외 2는 피고인 등이 피해자들과 짝을 맞추자 자리를 피해 저수지 뚝을 오가며 망을 보았을 뿐만 아니라 피고인이 트럭에서 피해자 3을 강간하고 나와 벤치로 돌아가고 공소외 3이 피해자 1을 강간하려고 트럭으로 데리고 오는 것을 보고 트럭 앞좌석에 있던 휴지를 뒷좌석에 갖다 놓은 다음 공소외 3에게 "세팅 다 해 놓았다. 빨리 하고 나오라."는 말을 하기도 하였으며, 피해자 3이 피해자 1에게 "트럭에 타지 말라."고 하자 "가만히 있어라. 화가 나면 나도 어떻게 할지 모른다."고 겁을 주기도 하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인 등은 피해자들을 강간하기로 하는 공모관계에 있었다고 보아야 할 것이고, 또 피고인 등이 비록 특정한 1명씩의 피해자만 강간하거나 강간하려고 하였다 하더라도, 사전의 모의에 따라 강간할 목적으로 심야에 인가에서 멀리 떨어져 있어 쉽게 도망할 수 없는 야산으로 피해자들을 유인한 다음 곧바로 암묵적인 합의에 따라 각자 마음에 드는 피해자들을 데리고 불과 100m 이내의 거리에 있는 곳으로 흩어져 동시 또는 순차적으로 피해자들을 각각 강간한 이상, 그 각 강간의 실행행위도 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있었다고 보아야 할 것이므로, 피해자 3명 모두에 대한 특수강간죄 등이 성립된다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인 등이 합동하여 피해자들을 각 강간한 것으로 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인의 피해자들에 대한 각 범행이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 소정의 특수강간, 특수강간미수, 특수강간치상죄에 해당하지 않는다고 판단한 것은 합동범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보아야 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)