【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울지법 200 1. 6. 8. 선고 2000나45432 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하거나 그 점유·사용을 법률상 원인이 없는 이익이라고 하여 부당이득반환청구를 할 수는 없다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 25. 선고 95다12682, 12699 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조), 이러한 법리는 대물변제 약정에 의하여 매매와 같이 부동산의 소유권을 이전받게 되는 자가 이미 당해 부동산을 점유·사용하고 있거나, 그로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
원심판결은 그 채용한 증거에 의하여, (1) 원고들 및 원심 공동원고 7 등 8인(이하 '원고 등'이라고 한다)은 서울 서초구 (주소 생략) 소재 2층 연립주택 8세대의 각 소유자로서, 1992. 5. 30. 소외 1과 위 연립주택을 철거하고 그 자리에 연립주택 15세대(이하 '이 사건 연립주택'이라고 한다)를 신축하기로 하는 내용의 건축도급계약을 체결함과 아울러 공사대금의 지급에 갈음하여 신축 연립주택 중 원고 등이 각 1세대씩 입주하고 남는 나머지 7세대[(호수 1 생략), (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 4 생략), (호수 5 생략), (호수 6 생략), (호수 7 생략). 이 중 (호수 2 생략), (호수 3 생략), (호수 5 생략), (호수 6 생략), (호수 7 생략)가 이 사건 계쟁 주택이다]를 소외 1에게 이전하여 주기로 약정한 사실, (2) 그런데 소외 1은 이 사건 연립주택 신축공사를 진행하던 중 1993년 3월경 자금 부족으로 더 이상 공사를 진행할 수 없게 되자 같은 해 4월 30일 소외 2와, 그가 이 사건 연립주택의 나머지 공사를 하고 이 사건 계쟁 주택을 포함한 위 7세대에 관한 권리를 모두 양수하되 위 공사를 완료한 후 위 7세대를 분양 또는 임대하여 얻게 되는 분양대금 등에서 그의 공사비를 먼저 공제하고 그 나머지가 있으면 소외 1과 다시 정산하기로 약정한 사실, (3) 소외 2는 1993. 5. 4. 원고 등과의 사이에 위와 같이 소외 1로부터 이 사건 연립주택의 시공권을 양수하였음을 알리면서 자신이 이 사건 연립주택 공사를 하되 그 공사대금은 이 사건 계쟁 주택을 포함한 위 7세대의 이전으로 대체하기로 하는 내용의 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라고 한다)을 체결한 사실, (4) 소외 2는 이 사건 연립주택의 나머지 공사를 진행하여 1993. 6. 10. 이를 완공한 후 그 무렵부터 1997년 3월경까지의 사이에 피고들에게 이 사건 계쟁 주택을 각각 임대하여 그 임대보증금으로 공사대금에 충당한 사실, (5) 한편, 소외 2는 1993년 11월경 원고 등을 상대로 이 사건 계쟁 주택을 포함한 위 7세대에 관하여 위 1993. 5. 4.자 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 그 항소심에서 1998. 7. 22. 소외 2가 원고 등에게 241,079,210원 및 그 지연손해금을, 하도급업자인 소외 3에게 3,700만 원, 소외 4에게 1,300만 원, 소외 5에게 400만 원, 소외 6에게 4,400만 원을 각 지급하는 것과 상환으로 원고 등은 소외 2에게 위 7세대에 관하여 위 1993. 5. 4. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결(서울고등법원 1998. 7. 22. 선고 97나4151 판결)을 선고받았고, 위 판결은 1998. 12. 22. 상고 기각으로 확정된 사실 등을 인정하였고, 한편 기록에 의하면 원고 등은 모두 공사가 마쳐진 1993. 6. 10.경 이 사건 연립주택 중 그들이 취득하기로 한 각 세대를 소외 2로부터 인도받아 입주하였음을 알 수 있다.
사실관계가 그렇다면 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고 등이 아직 이 사건 계쟁 주택 5세대에 대한 소유권이전등기절차의무를 이행하지 아니하여 여전히 그 소유자라고 하더라도 위 대물변제약정을 이행하는 과정에서 이를 점유·사용할 권리가 있는 소외 2로부터 이를 각 임차하여 점유하고 있는 피고들에 대하여는 소유권에 기한 명도 청구 및 그 점유·사용에 대한 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 것이다.
그리고 위 대물변제약정에 의하여 원고 등이 소외 2에 대하여 부담하는 의무와 소외 2와 원고 등 사이의 전 소송에서 이루어진 위 확정판결에 의하여 인정된 소외 2의 금전지급청산의무 사이에 동시이행관계가 있었다고 하더라도 이미 소외 2에게 이행된 것으로 볼 수 있는 부분에 대하여는 동시이행의 항변권이 인정될 여지가 없다.
나아가 원고 등과 소외 2 사이의 위 도급계약에서 정한 특약사항 또한 소외 2의 피고들에 대한 이 사건 임대행위를 위 대물변제약정에 의한 소유권이전청구권자의 지위에서 한 것으로 보는 한 소외 2와의 사이에서만 효력이 있고, 제3자인 피고들에 대한 관계에서는 그 선의 여부에 상관없이 대항할 수 없다고 볼 것이다.
결국 원심이 그 이유는 다소 다르나 이 사건 계쟁 주택 5세대를 포함한 위 7세대의 연립주택에 관하여 원고 등과 소외 2 사이에 위 대물변제약정이 체결되었음을 근거로 들어 이 사건 계쟁 주택 5세대의 소유권에 기하여 하는 원고들의 이 사건 건물명도 및 부당이득반환청구를 모두 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 동시이행의 법리를 오해하거나 이 사건 도급계약에서 정한 위 특약사항에 관한 피고들의 악의에 대한 심리미진으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 변재승 이규홍(주심)