【특별항고인】
태흥건설 주식회사
【원심결정】
수원지법 1996. 8. 21.자 95타경54616 결정
【주문】
특별항고를 각하한다.
【이유】
특별항고이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 이 사건 집행법원이 채권자 신청외 1의 강제경매신청에 의하여 1995. 9. 4. 이 사건 부동산 중 채무자 소유의 지분에 대하여 수원지방법원 95타경54616호로 강제경매개시결정을 한 후(채권자 신청외 2의 신청에 의하여 같은 해 9. 15. 이 사건 경매의 목적 부동산에 대하여 수원지방법원 95타경56964호로 다시 강제경매개시결정을 하였다.), 그 입찰절차를 진행하여 1996. 8. 21. 특별항고인에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 23. 그 낙찰대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 경매의 목적 부동산에 관하여는 1985. 8. 19. 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료되어 있었는데, 그 가등기권자인 신청외 3이 위 낙찰대금이 완납된 후인 1996. 10. 16. 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실, 이에 특별항고인은 위 가등기에 기한 본등기의 경료에 의하여 위 경매신청의 등기가 말소됨으로써 경매에 의한 소유권이전등기를 경료할 수 없게 되었고 이는 경매장애사유에 해당하므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 대법원에 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정의 취소를 구하는 이 사건 특별항고를 한 사실, 같은 해 10. 30. 이 사건 집행법원은 같은 달 31.로 지정하였던 배당기일을 추후로 변경하고 아직까지 배당을 실시하고 있지 아니한 사실을 알 수 있다.
2. 먼저 직권으로 살피건대, 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서( 민사소송법 제420조), 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다 고 할 것이다.
이 사건 특별항고가 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여 불복하여 한 것이라면, 강제경매개시결정에 대하여는 민사소송법 제603조의3에 따라 집행이의에 의하여 불복을 신청할 수 있고, 낙찰허가결정에 대하여는 민사소송법 제641조에 따라 즉시항고에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로, 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없다고 할 것이며, 이 사건 특별항고가 대법원에 대하여 이 사건 경매절차를 취소하여 달라는 것이라면, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다.
그리고 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있는 점 에 비추어, 이 사건 특별항고를 집행법원이 민사소송법 제613조에 따라 경매절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 취소결정을 하지 아니하는 데에 대하여 불복한 취지로 본다고 하더라도, 이에 대하여는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다.
다만, 이 사건과 같이 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것이다. 그리고 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있다 고 봄이 상당하다.
3. 그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성