【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
수원지법 2000. 9. 20. 선고 99나 16429 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1995. 11. 17. 채무자 소외 1, 근저당권자 원고, 채권최고액 36,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, 이 사건 부동산에는 이미 1993. 8. 23. 주식회사 부산은행 명의의 채권최고액 60,000,000원의, 1995. 11. 16. 주식회사 조흥은행 명의의 채권최고액 40,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실, 한편 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기에 대하여는 1996. 6. 19. 수원지방법원 성남지원 접수 제77418호로 같은 날 해지를 원인으로 한 말소등기가 마쳐진 사실, 이 사건 부동산에 관하여 1997. 2. 20. 신현길 명의의 채권최고액 90,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 1998. 1. 6. 계약양도를 원인으로 하여 피고를 근저당권자로 하는 부기등기가 마쳐진 사실, 선순위 근저당권자인 부산은행의 이 사건 부동산에 관한 임의경매신청에 의하여 진행된 임의경매절차에서 경매법원은 1999. 1. 29. 실제 배당금액 136,379,738원을 근저당권자인 부산은행에 60,000,000원, 조흥은행에 40,000,000원, 피고에게 36,379,738원을 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실을 인정한 다음, 원고 명의의 위 근저당권은 불법으로 말소된 것이므로 원고 명의의 근저당권설정등기가 회복되는 경우에 원고는 피고에 앞서는 선순위 근저당권자로서 우선 배당받아야 한다는 이유로 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구에 대하여 원고 주장과 같이 이 사건 근저당권이 불법하게 말소되었다고 하더라도 이 사건 부동산은 위 경매절차에서의 대금납입에 따라 그 소유권이 낙찰자에게 이전됨으로써 위 근저당권설정등기는 그 회복등기가 이루어지더라도 말소될 운명에 있어 원고는 위 근저당권설정등기의 회복등기절차를 구할 수는 없는바, 원고는 위 근저당권설정등기가 소외 1의 위법행위로 불법 말소되었음을 전제로 후순위 배당권자인 피고에 대하여 부당이득을 구함은 별론으로 하더라도 이미 말소되어 회복불능한 위 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 피고에 대하여 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였다.
2. 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로( 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등), 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에( 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결 등 참조) 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다( 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 이미 말소되어 회복불능한 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였으니, 거기에는 불법말소된 등기의 추정력 및 배당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원