【원고,피상고인】
주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 3인)
【피고,상고인】
서울특별시 중구청장
【피고보조참가인】
【원심판결】
서울고법 1995. 8. 24. 선고 94구19466 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
피고 소송수행자와 피고 보조참가인들 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1993. 11. 22. 피고로부터 원고와 피고 보조참가인들(이하 '참가인들'이라 한다) 및 소외 주식회사 대경빌딩(이하 '소외 회사'라 한다) 등이 구분소유하고 있는 집합건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 옥탑에 옥상간판(원고의 상호를 나타내는 것, 이하 '이 사건 광고물'이라 한다)을 표시하는 내용의 옥외광고물표시허가를 받았으나, 그 당시 옥외광고물등관리법시행령 제7조 제1항 제3호의 규정에 따라 이 사건 건물의 다른 구분 소유자들의 승낙을 받았음을 증명할 수 있는 서류(이하 '승낙서류'라 한다)를 첨부·제출하였어야 함에도 이를 첨부·제출하지 아니하였다가 1994. 2. 28. 피고로부터 그 승낙서류를 제출하라는 내용의 보완지시를 받고, 1994. 3. 15. 피고에게 참가인들을 제외한 다른 구분소유자들이 연명으로 작성한 1장의 동의서와 참가인들과 원고 사이에 이루어진 화해조서를 제출한 사실, 그러나 피고는 승낙서류가 제대로 보완되지 아니하였다고 보고 승낙서류의 흠결이라는 당초의 하자를 이유로 1994. 6. 2. 위 허가처분을 취소하고 동시에 이 사건 광고물을 철거하도록 명령하였으며 이어서 1994. 6. 25. 철거대집행계고처분을 한 사실을 각 인정하고 나서, 위 동의서 중 소외 회사의 동의부분은 비록 소외 회사의 공동대표이사 2명 중 1명인 소외 1이 이를 단독으로 한 것이지만 나머지 1명의 공동대표이사가 위 소외 1로 하여금 이 사건 건물의 관리에 관한 대표행위를 단독으로 하도록 사실상 용인하여 왔으므로 이를 소외 회사의 승낙서류로 볼 수 있고, 위 화해조서는 그 내용상 이 사건 광고물의 표시에 관한 참가인들의 승낙이 있었음을 당연한 전제로 하고 있고 또한 그 승낙이 원고측의 화해조항 이행과 조건관계에 있는 것도 아니므로 역시 이를 참가인들의 승낙서류로 볼 수 있으며, 또한 위 동의서 등 승낙서류에 반드시 인감증명이 첨부되어야 하는 것도 아니므로, 결국 다른 구분소유자들 전원의 승낙서류가 보완·제출된 것으로 보아야 하고, 가사 위 화해조서가 승낙서류에 해당하지 않더라도 집합건물의소유및관리에관한법률에 의하면 이 사건 건물의 옥탑에 이 사건 광고물을 표시하는 것과 같은 집합건물의 공유부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 집회결의로 결정되는 것이므로 화해조서를 제외한 나머지 동의서만으로도 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3을 넘는 이상 역시 승낙서류가 보완·제출된 것으로 보아야 하며, 게다가 승낙서류가 제대로 보완·제출되지 아니한 것으로 보아 그것이 허가취소사유에 해당한다고 하더라도 허가취소로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 막대한 반면에 그로 인하여 보호되는 공익상의 필요 또는 제3자(참가인들)의 이익은 그다지 크지 아니하여 그 허가취소는 재량권의 남용에 해당하게 되므로, 결국 승낙서류가 제대로 보완되지 아니하였음을 전제로 한 이 사건 허가취소처분과 그에 터잡은 이 사건 철거대집행계고처분은 어느 모로 보나 모두 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 우선 원심이 승낙서류에 해당한다고 본 그 판시 동의서 중 소외 회사의 동의부분에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 소외 회사의 공동대표이사 2명 중 1명인 위 박원식이 단독으로 동의한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이를 소외 회사의 동의라고 볼 수 없고, 다만 나머지 1명의 대표이사가 위 박원식로 하여금 이 사건 건물의 관리에 관한 대표행위를 단독으로 하도록 용인 내지 방임하였고 또한 원고가 위 박원식에게 단독으로 회사를 대표할 권한이 있다고 믿은 선의의 제3자에 해당한다면 이를 소외 회사의 동의로 볼 수 있을 것이지만( 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다19033 판결 참조), 기록에 의하면 원고와 소외 삼성전관 주식회사가 소외 회사의 주식을 50%씩 소유하면서 각기 1명씩의 대표이사를 사실상 선임하여 그들이 공동으로 소외 회사를 대표하도록 공동대표이사로 등기까지 한 사실을 알 수 있고 이는 상호견제에 의하여 어느 쪽도 단독으로 소외 회사를 대표하지 못하도록 하려는 데 그 목적이 있는 것으로 보이며, 당시 삼성전관측 대표이사인 소외 2가 원고측 대표이사인 위 소외 1로 하여금 단독으로 이 사건 건물의 관리에 관한 대표행위를 하도록 용인 내지 방임하여 왔다고는 도저히 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고는 소외 회사의 50% 주주인 동시에 대표이사 1명을 사실상 선임하고 공동대표이사제도를 만든 장본인이기 때문에 위 소외 1에게 단독으로 소외 회사를 대표하여 동의를 할 권한이 없다는 것을 잘 알고 있어서 선의의 제3자에 해당한다고 할 수도 없으므로, 이를 소외 회사의 동의라고 볼 수 없고 따라서 구분소유자들 중 소외 회사의 승낙서류는 보완되지 아니하였다 할 것이다. 그리고 소외 회사의 승낙서류가 보완되었느냐 여부는 이 사건 허가취소처분 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로 이 사건 허가취소처분 이후에 소외 회사의 공동대표이사 2명이 공동으로 원고에게 서면동의를 해 주었다고 해서 달리 볼 것은 아니다.
한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제16조, 제23조, 제32조, 제33조, 제35조, 제37조, 제38조, 제41조의 규정을 종합해 보면, 집합건물의 공유부분에 광고물을 표시하는 내용의 광고물표시허가를 받기 위하여는 구분소유자들 전원으로부터 그 승낙서류를 받아야 하는 것은 아니지만, 구분소유자들 전원으로 법률상 당연히 구성되는 관리단의 정기집회, 임시집회, 전원소집집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 과반수에 의한 승낙결의를 받거나(이 사건 광고물의 표시는 공유부분의 관리에 관한 사항이라 할 것이므로) 그러한 관리단집회의 결의로 간주되는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면합의를 받아야 할 것 인데, 기록에 의하면 이 사건 건물의 관리단에서는 원고의 이 사건 광고물의 표시와 관련된 집회나 결의를 한 바가 전혀 없고 소외 회사는 이 사건 건물의 공유부분에 대하여 지분비율(의결권) 32.208%를 가지고 있음을 알 수 있으므로, 앞서 본 바와 같이 소외 회사의 동의서를 그 승낙서류로 볼 수 없는 이상 의결권의 5분의 4 이상의 서면합의에 미달됨이 명백하고, 따라서 나머지 구분소유자들의 동의서나 참가인들의 화해조서가 승낙서류에 해당하는지 여부를 따질 필요 없이 원고는 승낙서류를 제대로 보완하지 아니하였다고 할 것이다.
또한 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이지만, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다고 할 것인바( 대법원 1982. 7. 27. 선고 81누67 판결, 1990. 2. 27. 선고 89누2189 판결 등 참조), 기록에 의하면 원고는 당초 허가신청시에 이 사건 건물이 집합건물이라는 사실 자체를 은폐하고 마치 원고 단독 소유의 건물인 것처럼 다른 구분소유자들의 승낙서류를 전혀 첨부·제출하지 아니한 채 허가를 받았을 뿐 아니라 나중에 이를 알게 된 피고가 승낙서류의 흠결이라는 당초의 하자를 이유로 곧바로 허가를 취소하지 아니하고 원고에게 승낙서류의 보완·제출 기회를 주었는데도 불구하고 원고가 그 보완을 제대로 하지 못하여 이 사건 허가취소처분이 행하여진 사실을 알 수 있으므로, 이를 재량권의 남용에 해당한다고 볼 수도 없다.
그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 광고물표시허가에는 이 사건 건물의 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 승낙서류를 제출하면 족하고 소외 회사의 그 판시 동의서가 승낙서류에 해당한다고 보아 구분소유자 전원의 승낙서류 또는 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 승낙서류가 보완되었다고 판단하였을 뿐 아니라 승낙서류가 보완되지 아니하였더라도 허가를 취소하는 것은 재량권의 남용에 해당한다고 판단하고 말았으니, 거기에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인과 공동대표이사제도하에서의 표견대표의 성립, 집합건물의 공유부분의 관리와 관리단의 집회결의, 재량권의 한계에 관한 각 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈