【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
울산지법 2005. 5. 13. 선고 2004노1283 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 피해자 공소외 1과 부산 기장군 정관면 모전리 소재 건물 2동 및 같은 면 용수리 소재 건물 2동을 매각하여 피고인의 투자금 1,500만 원 및 공소외 2의 소개비 500만 원은 피고인이 가지되, 나머지 매각대금은 피고인과 피해자가 공동분배하기로 약정한 후 위 건물 4동을 공소외 2에게 매도하여 매각대금 2,500만 원을 수령하였음에도, 피고인의 투자금 1,500만 원과 위 공소외 2의 소개비 500만 원을 공제한 나머지 500만 원 중 피고인의 지분을 제외한 250만 원을 피해자를 위하여 보관하던 중 이를 생활비 등으로 임의소비하여 횡령하였다는 취지의 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 각 증거에 의하여 이 사건 이전에 이미 피고인은 공소사실 기재의 투자금 1,500만 원 외에 피해자에 대하여 소개비 1,500만 원의 채권을 가지고 있었던 사실을 인정한 후, 이와 같이 피고인이 피해자에 대하여 채권을 가지고 있는 도중에 피고인과 피해자가 일종의 동업 약정처럼 상호 투자를 하여 물건을 매각한 다음 이익금을 반분하기로 약정하고 피고인이 이를 매각한 다음 피해자에게 반환하여 줄 이익금을 자신의 피해자에 대한 채권에 충당할 목적으로 이를 지급하지 아니하였다면, 피고인은 피해자 소유의 금원을 보관하게 되었음을 기화로 이를 자신이 영득하겠다는 의사에서 소비한 것이라기보다는 자신이 피해자로부터 받을 돈이 있어서 그것을 받는다는 생각으로 위 금원을 정산하지 않은 것에 불과한 것으로 보여 사회통념상 이런 경우 피고인에게 횡령의 고의가 있었다고까지 보기는 어렵다고 판시하였다.
2. 그러나 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하고, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전도 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전의 경우와 마찬가지로 그 위임의 취지대로 사용하지 않고 마음대로 피고인의 위임자에 대한 채권에 상계충당함은, 상계정산하기로 하였다는 특별한 약정이 없는 한, 당초 위임한 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 할 것이다( 대법원 1970. 12. 29. 선고 70도2387 판결, 2002. 9. 10. 선고 2001도3100 판결, 2003. 9. 26. 선고 2003도3394 판결, 2004. 3. 12. 선고 2004도134 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 우선 피해자가 피고인에 대하여 소개비 1,500만 원의 지급 채무를 부담하고 있는지 여부가 명확하지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자에게 분배, 지급하여야 할 250만 원으로 피고인 주장의 소개비 채권의 변제에 충당하기로 피해자와 합의한 사실은 없고 오히려 피해자로부터 매각대금의 분배를 요구받았으며, 위 매각대금을 다른 특정한 용도나 목적에 사용하기로 하는 별도의 합의가 있었던 것도 아니므로, 피고인이 금전의 수수를 수반하는 건물 4동의 매각 및 그 대금의 분배에 관한 사무의 위탁 취지에 반하여 매각대금으로 수령한 금원 중 피해자에게 반환하여야 할 250만 원을 자신의 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하면서 자기의 소유인 것 같이 이를 처분하였다면 피고인의 임의소비 내지 반환의 거부에 정당한 사유가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 인정된다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 250만 원을 횡령하려는 고의가 있었다고 단정할 수 없다고 판단하여 무죄를 선고한 것은, 횡령죄의 범의에 관하여 사실을 오인하였거나 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담