【원고,상고인】
주식회사 백두건설 (소송대리인 변호사 채종훈)
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1999. 2. 25. 선고 98나53105 판결
【주문】
원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1에 대한 상고를 기각하고, 그 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고 1에 대한 판단
피고 1에 대하여는 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없으므로 상고기각을 면치 못한다 할 것이다.
2. 피고 2에 대한 판단
가. 원심은, 원고가 부재자인 피고 1의 재산관리인인 피고 2와의 약정을 근거로 하여 피고 2에 대하여 이 사건 매매계약에 관한 권한초과행위 허가신청절차를 이행할 것을 구함에 대하여, 이러한 허가신청은 일종의 소송행위로서 공법상의 권리에 해당하여 공법상 권리의 처분을 구하는 것이고, 원고가 그 이행판결을 받는다고 하더라도 그로써 부재자 재산관리인인 피고 2의 권한초과행위 허가신청에 갈음할 수 있는 것이 아니라는 이유로 이 사건 소는 결국 권리보호의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 보아 이를 각하하였다.
나. 부재자 재산관리인에 의한 부재자 소유의 부동산 매매행위에 대한 법원의 허가결정은 그 허가를 받은 재산에 대한 장래의 처분행위뿐만 아니라 기왕의 매매를 추인하는 방법으로도 할 수 있는 것이다(대법원 1982. 12. 14. 선고 80다1872, 1873 판결). 부재자 재산관리인의 권한초과행위에 대한 법원의 사후허가는 사인의 법률행위에 대하여 법원이 후견적·감독적 입장에서 하는 비쟁송적인 것으로서 그 허가 여부는 전적으로 법원의 권한에 속하는 것이기는 하나, 그 신청절차는 소의 제기 또는 그에 준하는 신청과는 달리 그 의사표시의 진술만 있으면 채무자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있는 것이므로 비록 그 허가신청이 소송행위로서 공법상의 청구권에 해당하더라도, 부재자 재산관리인이 권한초과행위에 대하여 허가신청절차를 이행하기로 약정하고도 그 이행을 태만히 할 경우에는 상대방은 위 약정에 기하여 그 절차의 이행을 소구할 수 있다 할 것이고, 이러한 의사 진술을 명하는 판결이 확정되면 민사소송법 제695조 제1항에 의하여 허가신청의 진술이 있는 것으로 간주된다 할 것이다.
원심이 인용한 대법원 1966. 5. 31. 선고 66다564 판결은, 강제집행신청의 취하를 소구하는 것으로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 적절한 것이 아니다.
다. 그렇다면 원심이 원고의 피고 2에 대한 이 사건 소가 부적법하다는 이유로 이를 각하한 것은 의사진술을 명하는 이행의 소의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다. 같은 취지의 상고이유에 관한 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고 1에 대한 상고는 이를 기각하고, 그 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤