【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
박환용
【변 호 인】
변호사 최봉용(국선)
【원심판결】
창원지방법원 2007. 2. 1. 선고 2006노1933 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 182일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 정당방위(원심판시 제1항 범죄사실)
피고인은 자신의 집 앞에서 피해자로부터 허리춤을 잡히자 이를 벗어나기 위하여 피해자의 손목을 비튼 것이므로, 피고인의 행위는 정당방위에 해당함에도, 원심은 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 정당방위에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 사실오인(원심판시 제2항 범죄사실)
피고인은 대야슈퍼 앞에서 피해자의 멱살을 잡거나 뺨을 때린 사실이 없으며, 맥주병을 피해자에게 던졌을 뿐 맥주병으로 피해자의 머리를 때린 사실이 없음에도, 원심은 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
다. 양형부당
피고인이 깊이 반성하고 있고 술에 취해 순간적으로 격분하여 피해자에게 상해를 가한 점 등을 고려할 때, 원심이 피고인에게 선고한 형량(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
원심판시 제1항 범죄사실과 관련한 피고인의 정당방위에 관한 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 보강증거 없이 피고인의 자백만으로 유죄를 인정한 잘못이 있고, 이 부분 공소사실과 나머지 유죄로 인정한 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로 결국 피고인에 대한 원심판결은 그 전부를 그대로 유지할 수 없게 되었다.
나. 사실오인 주장에 대하여
다만, 위에서 본 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 당심 증인 공소외인의 증언에 의하면, 피고인이 대야슈퍼 앞에서 피해자의 멱살을 잡아당기고, 뺨을 1회 때리고 맥주병으로 피해자의 머리 부분을 1회 내리쳐 상해를 입힌 사실을 충분히 인정할 수 있다.
비록 원심이 피고인이 피해자의 뺨을 수회 때린 것으로 잘못 인정하였다 하더라도 위험한 물건인 맥주병으로 피해자의 머리를 때려 상해를 입힌 부분이 유죄로 인정되는 이상, 원심의 이러한 잘못이 판결결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다 할 것이므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제2항 중 ‘손으로 피해자의 뺨을 수 회 때리고’ 부분을 ‘손으로 피해자의 뺨을 1회 때리고’로 고치고, 증거의 요지란에 ‘당심 증인 공소외인의 증언’을 추가하는 것외에는 원심판결 해당란의 각 기재와 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(상습폭행의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제4항, 제3항 제3호, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(상습흉기휴대상해의 점)
1. 누범가중
각 형법 제35조, 제42조 단서
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 무거운 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(상습집단·흉기등상해)죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한 내에서 경합범가중)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인이 깊이 반성하고 있고 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점 등 참작)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【피고인의 주장에 대한 판단】
형법 제21조의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고, 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 싸우다가 가해행위를 한 것이라고 봄이 상당한 경우 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 볼 수 없다.
기록에 의하면, 피해자가 피고인의 집 앞에 찾아와 사건 당일 낮에 동네사람들과 함께 훌라게임을 하던 중 피고인이 연장자인 피해자에게 욕설을 한 이유를 따지자 이것이 시비가 되어, 피고인과 피해자가 서로 상대방의 멱살을 잡고 밀고 당기며 몸싸움을 하던 중, 피고인이 피해자의 손목을 비튼 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위나 범행 전·후의 정황 등 제반사정에 비추어 볼 때, 피고인의 행위가 오로지 피해자의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하기 위하여 부득이하게 저질러진 것으로서 사회적 상당성을 갖춘 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 정당방위 주장은 받아들이지 아니한다.
판사 정현수(재판장) 박형준 김해붕