【원고,피상고인】
주식회사 고려종합 (소송대리인 변호사 고왕석)
【피고,상고인】
경상남도지사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)
【원심판결】
부산고법 1997. 11. 21. 선고 96구6776 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
기록에 의하면, 원고의 이 사건 청구는 원심판결 별지목록 기재 부동산에 대하여 1979. 11. 5. 경상남도 공고 제304호로 한 가지산 도립공원 지정처분은 무효임을 확인한다는 것인데, 소론이 지적하는 전소 판결(부산고등법원 1996. 2. 15.자 94구6956 판결, 을 제2호증의 1)에는 이와 같은 청구에 대한 판단이 포함되어 있지 아니한 것이 분명하므로, 원심판결이 위 전소 판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없다.
논지는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 구 공원법(1980. 1. 4. 법률 제3243호로 자연공원법이 제정되면서 폐지된 것)상 공원의 구역 안에서는 일정한 행위가 금지되거나 혹은 공원관리청의 허가를 얻어야만 일정한 행위를 할 수 있는 등 여러 제한이 가하여지므로, 공원을 지정·공고하고자 하는 경우에는 그 구역과 면적 등을 가능한 한 정확히 표시하여야 할 것이고, 만일 공고시 그 일부가 누락되었다면 그 누락된 부분에 대하여는 공고가 이루어지지 아니한 것으로 보아야 할 것이며, 공원지정처분은 그 공고로써 효력이 발생한다고 전제한 다음, 피고가 이 사건 가지산 도립공원의 지정에 관한 공고시 공원의 구역을 양산군 하북면, 울주군 상북면, 밀양군 산내면 일원으로 공고하였을 뿐 이 사건 토지가 위치한 양산군 상북면을 표시하지 아니하였음이 명백하고, 비록 가지산 도립공원의 내원사지구 중 양산군 상북면, 울주군 웅상면, 웅촌면, 삼남면에 속하는 부분이 전체의 3분의 1 가량에 지나지 아니하고 양산군 하북면에 속하는 부분이 전체의 3분의 2 가량이라 하더라도 위 공고상의 '양산군 하북면 … 일원'이라는 표시만으로는 이 사건 토지가 위치한 양산군 상북면이 가지산 도립공원의 구역 내에 포함되었다는 내용의 공고에 해당한다고 볼 수는 없고 이 부분은 누락되었다고 볼 수밖에 없으며, 따라서 가지산 도립공원구역으로 지정된 구역 중 양산군 상북면에 속하는 이 사건 토지에 대하여는 아직 공고가 이루어지지 아니한 상태라고 할 것이므로, 이 부분에 대하여는 공원지정처분의 효력이 발생하지 아니하여 무효라고 판단하였다.
그러나 구 공원법 제3조 제1항, 제6항에 의하면 도립공원 등 공원의 지정을 한 때에는 공원의 종류·구역·면적 기타 필요한 사항을 공고하여야 하고, 한편 공원의 경계는 그 결정 및 첨부된 도면의 공고로써 확정되는 것이므로(당원 1992. 10. 13. 선고 92누2325 판결 참조), 가사 공원의 지정에 관한 공고의 기재내용에 공원으로 지정된 토지가 속하는 구역의 표시가 일부 누락된 잘못이 있었다고 하더라도, 그 공고에 첨부된 도면에 그 토지가 속한 구역이 공원에 포함되어 있는 것으로 표시되어 있는 이상, 그러한 잘못은 공고 자체를 무효라고 볼 정도로 중대하고 명백한 하자라고는 할 수 없다고 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 피고가 1979. 11. 5. 공고한 가지산 도립공원 지정공고 중 공원의 구역란에 원고 소유 토지가 위치한 양산군 ？상북면？이 기재되어 있지 아니하지만 경남 양산군 하북면, 울주군 상북면, 밀양군 산내면 ？일원？이라고 표시하고 있어 공고의 내용상 공원구역에 열거된 면들만 한정적으로 공원구역에 포함된다는 취지가 아닐 뿐더러, 피고가 1979. 9. 26.자로 건설부장관으로부터 이 사건 가지산 도립공원의 지정 승인을 받을 당시에 첨부된 도면(을 제6호증의2, 220면) 및 같은 해 11. 5.자 가지산 도립공원 지정에 관한 공고에 첨부된 도면(180면)상 이 사건 토지가 속하는 구역인 양산군 상북면 중 일부가 위 공원에 포함되어 있는 것으로 표시되어 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 토지에 대한 이 사건 공원의 지정에 관한 공고가 무효라고 할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 토지에 대한 공원지정처분이 무효라고 판단한 것은 공원의 지정·공고의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈