【신청인, 재항고인】
신청인 겸 재항고인 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 윤성철)
【신청인, 상대방】
신청인 겸 상대방 1외 3인 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 윤성철)
【피신청인, 상대방 겸 재항고인】
주식회사 스타벅스커피코리아외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 이용우외 6인)
【원심결정】
서울고법 2006. 2. 1.자 2005라832, 833 결정
【주 문】
원심결정 중 신청인 겸 재항고인에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피신청인들의 재항고를 모두 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
1. 원심의 조치
원심은, 서울 광진구 (주소 생략)(명칭 생략) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 지하 1층 D10호 점포를 수분양자로부터 매수한 구분소유자로서 그 임차인으로 하여금 ‘○○○○’라는 상호로 커피숍 영업을 하도록 하고 있는 신청인 겸 재항고인과 이 사건 건물의 지상 9층 14호 점포 및 35호 점포를 분양받은 구분소유자들로서 ‘△△△’ 또는 ‘□□□□’라는 상호로 커피숍 영업을 하고 있는 신청인 겸 상대방 1, 신청인 겸 상대방 2, 신청인 겸 상대방 3, 신청인 겸 상대방 4(이하 ‘신청인 겸 상대방 1 등’이라고 한다)가 분양회사인 프라임산업 주식회사(이하 ‘프라임산업’이라고 한다)가 소유ㆍ관리하면서 피신청인 한국자산신탁 주식회사(이하 ‘피신청인 한국자산신탁’이라고 한다)에게 그 소유권을 신탁한 이 사건 건물 지상 1층 3, 4호 점포(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)에서 그 임차인인 피신청인 스타벅스커피코리아(이하 ‘피신청인 스타벅스’라고 한다)가 ‘스타벅스’라는 상호로 커피숍을 개점하여 커피, 음료 등의 판매영업을 하는 것은 업종제한약정에 위반하여 신청인들의 영업상의 이익을 침해한 것이라고 주장하면서 이 사건 점포에서의 ‘스타벅스’ 커피숍의 영업금지를 주된 내용으로 하는 가처분을 구하여, 이를 인용하는 내용의 이 사건 가처분결정이 이루어진 데 대하여, 지정업종을 ‘커피숍’으로 하여 점포를 분양받거나 수분양자의 지위를 양수한 신청인들은 업종제한에 위반한 피신청인들에 대하여 동종업종(커피숍)의 영업금지를 구할 권리가 있고, 나아가 직접 그 소유 점포에서 커피숍을 운영하는 신청인 겸 상대방 1 등에 대해서는 이 사건 점포에서 피신청인들이 커피숍 영업을 계속함으로써 현저한 손해나 급박한 위험이 발생할 가능성이 커 보전의 필요성에 대한 소명이 충분한 반면, 신청인 겸 재항고인은 스타벅스 커피숍의 영업과 상관없이 고정적인 임대수익을 얻을 것으로 보이고 달리 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하다고 하여 제1심결정과 이 사건 가처분결정 중 신청인 겸 재항고인에 대한 부분을 각 취소하고, 위 신청인의 가처분신청을 기각하였으며, 이 사건 가처분결정 중 신청인 겸 상대방 1 등에 대한 부분은 이를 인가한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
2. 피신청인들의 재항고이유에 대하여
가. 피보전권리에 관하여
건축회사가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있으며( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다20081 판결, 2005. 8. 19.자 2003마482 결정 등 참조), 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에도 적용된다고 할 것이다( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결 참조).
위와 같은 법리를 기초로 기록을 살펴보면, 원심이 이 사건 점포가 분양된 바 없고 분양회사인 프라임산업이 여전히 이를 소유한 채 피신청인 한국자산신탁에 신탁을 한 상태라고 하더라도, 이 사건 점포의 분양회사이자 소유자인 프라임산업 내지 피신청인 한국투자신탁과 이 사건 점포를 임차한 피신청인 스타벅스는 이 사건 점포에서 커피숍 영업을 직접 하거나 제3자로 하여금 하게 하여서는 아니 될 의무가 있고, 자신의 점포에 관하여 지정업종을 ‘커피숍’으로 지정받은 신청인 겸 상대방 1 등으로서는 피신청인들이 이 사건 점포에서 커피숍 영업을 직접 하거나 제3자로 하여금 하게 함으로써 위 신청인들의 위 각 점포에서의 현실적인 매출 감소, 고정 고객의 이탈, 점포의 재산가치 하락 등 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있다고 하여, 위 신청인들로서는 그 영업상 이익의 침해 배제를 위하여 피신청인들에 대하여 동종업종(커피숍)의 영업금지를 청구할 권리가 있다고 한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유로 드는 업종제한약정의 취지, 업종제한약정 위반을 사유로 한 영업금지청구권의 요건, 성질에 관한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 없다.
피신청인들은 이 사건 점포는 분양된 것이 아니라 분양회사인 프라임산업이 처음부터 업종의 지정이나 제한 없이 소유하고 있다가 ‘휴게실’ 또는 ‘커피숍’으로 업종이 지정되었으므로 이 사건 점포에서의 커피숍 개설은 업종제한 약정을 위반한 것이 아니라 오히려 업종에 따른 것이라는 취지로 다투는바, 기록에 의하면, 이 사건 점포는 분양된 것이 아니라 분양회사인 프라임산업이 계속하여 소유하고 있다가 피신청인 한국자산신탁에 신탁된 것임이 인정되기는 하나, 우선 이 사건 점포가 분양회사가 소유하는 점포라는 이유만으로 당초부터 업종제한 없이 모든 업종의 영업을 할 수 있는 점포라고 볼 수는 없고, 또한 프라임산업은 이 사건 점포가 속한 지상 1층을 이 사건 건물 준공 후 ‘전시장 및 홍보관’으로 사용하다가, 2000. 8. 내지 11.경 프라임산업의 업종변경 요청에 따른 관리단의 승인을 거쳐 지상 1층의 지정업종을 ‘웨딩잡화ㆍ혼수ㆍ안경’으로 변경하였으며, 2001. 4. 16. 다시 이 사건 건물의 제4기 관리단 대표위원회 18차 정기회의에서 이 사건 점포의 지정업종을 ‘휴게실’로 변경하였고, 2004. 12. 27. 제7기 관리단 대표위원회 12차 정기회의에서 이 사건 점포의 지정업종을 ‘커피숍’으로 변경한 점에 비추어 보면, 분양회사인 프라임산업은 스스로 이 사건 점포의 업종을 ‘전시장 및 홍보관’으로 지정하여 사용해 오다가 관리단 규약에 따라 업종을 변경한 것으로서 처음 지정되거나 변경된 업종에 대해 다른 수분양자 등에 대해 묵시적으로 업종제한 약정을 한 것이라고 보기에 충분하고, 이 사건 점포의 임차인인 피신청인 스타벅스도 이러한 업종제한 약정에 따른 의무를 수인하기로 묵시적으로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 점포의 업종이 휴게실 내지 커피숍으로 처음 지정되었으므로 그 곳에서 ‘커피숍’ 영업을 할 수 있다는 피신청인들의 재항고논지는 받아들일 수 없다.
나아가 이 사건 점포가 ‘스타벅스’ 커피숍이 영업을 개시하기 전인 2004. 12. 27. 관리단 대표위원회의 승인을 거쳐 최종적으로 ‘커피숍’으로 업종이 변경되기는 하였으나, 이 사건 건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에 의하면, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는바(관리단규약 제27조), 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항이라고 할 것이므로 업종의 지정 내지 변경에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 할 것이고, 이는 관리단규약 제11조 제4호에서 구분소유자 등이 ‘대표위원회의 사전승인 없이 전유부분의 전부 또는 일부를 지정된 용도와 업종 이외의 목적에 사용하는 행위’를 금지하고 있어 대표위원회의 승인이 있다면 업종의 변경이 가능한 경우가 있다 하더라도 그러한 업종의 변경이 다른 구분소유권자의 업종을 침해하는 경우에는 여전히 그 동의를 얻어야 한다고 보아야 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 신청인 겸 상대방 1 등이 이 사건 점포에 관한 지정업종을 ‘커피숍’으로 지정 내지 변경하는 데 동의하였음을 소명할 만한 자료가 없어 이 사건 점포에 관한 위와 같은 지정업종의 지정 내지 변경은 위 신청인에 대하여는 그 효력이 없다고 한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유로 드는 법리오해 등의 위법이 없다.
또한, 업종제한약정 위반을 이유로 한 동종영업금지청구권은 분양계약이나 관리단규약 등에 특별히 달리 정한 바가 있거나 기타 특별한 사정이 없는 한 통상적으로 동일 상권을 이루는 같은 건물 내에 소재하고 있는 모든 상가 점포들에 대하여 주장할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 점포는 신청인 겸 상대방 1 등의 점포와는 고객층이나 영업종류 등이 다른 층에 위치하고 있으므로 피신청인들에 대하여는 영업금지를 청구할 수 없다거나, 위 신청인들이 영업이익을 침해받은 사실이 없다는 취지의 재항고논지는 받아들일 수 없다.
한편, 기록에 의하면, 원심이 신청인 겸 상대방 1 등이 이 사건 점포에서 커피숍 영업이 이루어지는 것에 관하여 이미 묵시적으로 동의 내지 승인을 하였다는 점을 소명하기에 부족하고 달리 이를 소명할 만한 자료가 없다는 이유로 ‘스타벅스’ 커피숍 영업을 묵시적으로 동의 내지 승인하였다는 피신청인들의 주장을 배척한 조치도 수긍할 수 있으므로, 이를 다투는 재항고논지도 받아들일 수 없다.
나. 보전의 필요성에 관하여
동종영업의 금지를 구하는 가처분은 민사집행법 제300조 제2항에 정한 임시의 지위를 정하는 가처분의 일종으로서, 특히 이러한 가처분은 그 다툼 있는 권리관계가 본안소송에 의하여 확정되기까지 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있을 경우에 한하여 응급적ㆍ잠정적 처분으로서 허용되는 것으로서, 본안판결 전에 채권자에게 만족을 주는 경우도 있어 채무자의 고통이 크다고 볼 수 있으므로 그 필요성의 인정에는 신중을 기해야 할 것이다 ( 대법원 1997. 10. 14.자 97마1473 결정, 2005. 8. 19.자 2003마482 결정 등 참조).
원심결정 이유와 기록에 나타난 이 사건 건물 내 상가동의 현황, 신청인 겸 상대방 1 등이 운영하는 ‘△△△’ 점포와 ‘□□□□’ 점포의 각 위치와 영업 형태 및 영업 상황, 이 사건 점포에서 피신청인 스타벅스가 운영하였던 커피숍 영업의 형태 및 영업 상황, 피신청인 스타벅스가 운영하는 커피숍(스타벅스)의 인지도, 기타 제반 사정 등에 비추어 볼 때, 원심이, 피신청인 스타벅스가 이 사건 점포에서 ‘스타벅스’라는 상호로 커피숍을 계속 운영할 경우 그로 인하여 ‘△△△’ 점포 및 ‘□□□□’ 점포에는 상당한 매출 감소와 고정 고객의 이탈, 인지도 하락 등의 구체적이고 즉각적인 손해가 지속될 것으로 보이고, 이러한 손해는 피신청인 스타벅스가 이 사건 점포에서의 영업을 중단함으로 인하여 피신청인들이 입게 되는 손해에 비하여 미미하다거나 추후 금전적 보상에 의하여 모두 만족을 얻을 수 있는 것으로 단정할 수도 없다고 할 것이므로, 신청인 겸 상대방 1 등은 이 사건 피보전권리에 관한 본안소송이 확정되기까지 사이에 이 사건 점포에서 피신청인들이 커피숍 영업을 계속함으로써 현저한 손해나 급박한 위험이 발생할 가능성이 커 보전의 필요성에 대하여 그 소명이 충분하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로 수긍할 수 있으므로, 거기에 채증법칙 위반 내지 보전의 필요성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 재항고이유는 받아들일 수 없다.
다. 특별사정에 의한 가처분취소에 관하여
민사집행법 제307조 제1항에 의해 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있는 ‘특별한 사정이 있는 때’라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 사정이 있는 경우를 말하고, 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적 등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 하고, 채무자가 특히 현저한 손해를 입게 될 사정이 있는지 여부는 가처분의 종류, 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무자가 입을 손해가 가처분 당시 예상된 것보다 훨씬 클 염려가 있어 가처분을 유지하는 것이 채무자에게 가혹하고 공평의 이념에 반하는지 여부에 의하여 결정된다고 할 것이다 ( 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다31210 판결, 1997. 3. 14. 선고 96다21188 판결 등 참조).
위 법리를 기초로 원심판결 이유와 기록을 대조하여 보면, 원심이 피신청인이 제출한 자료만으로는 이 사건 가처분결정에 특별사정에 의한 가처분취소사유가 존재한다고 할 수 없다고 하여 피신청인들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 드는 특별사정의 존재에 대한 채증법칙 위반 내지 특별사정에 의한 가처분취소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 신청인 겸 재항고인의 재항고이유에 대하여
가. 업종제한약정에 위배한 상대방에 대한 동종영업금지청구권이 영업의 금지를 구할 채권적인 권리를 넘어 준물권으로서의 성질을 갖는다고 할 수 없고, 또한 보전처분에 있어서 피보전권리와 보전의 필요성이라는 요건은 독립한 별개의 요건이므로 동종영업금지청구권에 기하여 영업금지를 구하는 가처분의 경우에도 별도로 그 요건의 구비 여부를 따져보아야 하는 것이지 위 가처분의 경우에는 피보전권리가 인정되면 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성도 인정된다고 볼 수는 없는 것이므로, 이와 다른 전제에서 원심의 판단을 탓하는 상고논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
나. 그러나 위 신청인에 대한 가처분결정을 보전의 필요성에 대한 소명이 없다는 이유로 취소한 원심결정은 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 신청인 겸 재항고인은 지하 1층의 점포에서 커피숍을 운영해 오다가 2005. 2.경 위 점포를 주식회사 파리크라상(이하 ‘파리크라상’이라 한다)에게 임대차보증금 3억 원, 월 차임 500만 원, 임대기간 5년으로 정하여 임대하여 파리크라상이 위 점포에서 ‘○○○○’라는 상호로 커피숍 영업을 해 오고 있으므로, 이 사건 점포에서 피신청인 스타벅스가 커피숍 영업을 함으로써 ‘○○○○’ 점포의 매출이 감소하여 파리크라상의 영업수익이 감소하는 상황이 발생한다고 하여도 신청인 겸 재항고인으로서는 그와 같은 상황과 무관하게 얼마 동안은 월 500만 원의 고정적인 임대수익을 얻을 것으로 보이기는 한다.
그러나 신청인 겸 재항고인이 ‘○○○○’ 점포의 소유자임에도 그 점포를 임대하여 임대수익을 올리고 있다고 하여 동일 상가건물 내에서 업종제한 약정에 위배하여 커피숍 영업이 이루어지는 상황에 대해 즉각적인 영업중단조치를 구할 수 없다고 하면, 점포의 위치나 커피숍으로서의 인지도 면에서 위 신청인이 임대한 ‘○○○○’ 점포보다 우월한 지위에 있다고 보이는 ‘스타벅스’ 커피숍의 영업지배가 계속되어 임차인의 매출감소, 고객이탈, 인지도 하락 등의 손해를 초래하는 데 그치지 않고 임차인의 위 신청인에 대한 월 차임 감액 등 임대차계약조건의 변경이나 임대차계약의 해지 요구 나아가 임대인으로서의 적절한 조치의 이행 및 불이행시의 손해배상요구 등으로 이어지고 더 나아가 점포가치(임대가치)의 하락으로 연결될 것이 충분히 예견된다고 할 것이고, 이러한 손해는 본안소송에 걸리는 시간이 길어질수록 더욱 확대, 심화될 것임이 분명하며, 또한 이러한 손해는 피신청인 스타벅스가 이 사건 점포에서의 영업을 중단함으로 인하여 피신청인들이 입는 손해에 비하여 미미하거나 추후 금전적 보상에 의하여 모두 만족을 얻을 수 있는 것으로 단정할 수도 없으므로, 신청인 겸 재항고인에 대해서도 이 사건 점포에서 피신청인들이 스타벅스 커피숍 영업을 계속함으로써 현저한 손해나 급박한 위험이 발생할 가능성이 크다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 신청인에 대하여도 보전의 필요성에 대한 소명이 충분하다고 할 것이다.
그럼에도, 원심은 신청인 겸 재항고인에 대해서는 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하다고 하여 이와 달리 판단한 제1심결정과 위 신청인에 대한 가처분결정을 취소하고 위 신청인의 가처분신청을 기각하였으니, 이러한 원심 판단에는 심리미진, 채증법칙 위반 내지 보전의 필요성에 대한 법리오해의 위법이 있어 이 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심결정 중 신청인 겸 재항고인에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 피신청인들의 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형