【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
남대문세무서장
【원심판결】
서울고등법원 2003. 8. 19. 선고 2002누7298 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 처인 소외 1 소유의 주식 중 원고가 다투는 발행주식 총수의 4% 부분을 제외하더라도 원고(48%)와 소외 1(1%), 출가녀인 소외 2(47%) 소유의 주식을 합하면 대우전설 주식회사(이하 '대우전설'이라 한다) 발행주식총수의 96%로 51%를 초과하고, 소외 1은 국세기본법시행령 제20조 제5호, 소외 2는 그 남편과의 관계에서 같은 조 제2호의 특수관계인에 해당되므로, 원고는 이 사건 체납 국세의 납세의무 성립일 현재 현행 국세기본법 및 구 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조에 규정된 과점주주에 해당하고, 원고는 위 주식 총수의 48%를 소유한 최대주주로서 대표이사였고, 소외 1은 원고의 처, 소외 2는 원고의 딸이며, 소외 1이 소외 3 등 4인으로부터 그들의 주식 지분을 양수하지 않았다고 하더라도 그들 소유 주식은 위 주식 총수의 4%에 불과하여 대우전설은 실질적으로 원고의 가족회사로 볼 수밖에 없는 점, 소외 2는 대우전설의 법인등기부상 이사 등으로 등재되어 있었으나 실제로 대우전설에서 근무하지는 않았던 것으로 보이고 그 소유 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하였다고 보기도 어려운 점, 대우전설의 업무를 총괄하였다는 증인 소외 4 스스로 제1심에서 원고가 대우전설의 실질적인 경영자라고 증언한 점 등에 비추어, 원고는 자신의 주식 지분과 소외 1, 소외 2의 주식 지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하고 있을 뿐만 아니라 대우전설의 경영을 사실상 지배하는 자에도 해당한다고 판단하였다.
구 국세기본법 제39조 제1항 제2호는, 과점주주 중 주식을 가장 많이 소유하거나 출자를 가장 많이 한 자{(가)목}, 법인의 경영을 사실상 지배하는 자{(나)목} 등에 한하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있는바, 위의 (가)목이 규정한 과점주주 중 '주식을 가장 많이 소유한 자'에 해당하는지의 여부는 과점주주 중 주식을 가장 많이 소유한 자라는 형식적인 기준과 함께 과점주주로서의 요건인 당해 법인의 과반수 주식 소유집단이 소유하는 발행주식총액의 51/100 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001두5354 판결 참조), 현행 국세기본법 제39조 제1항 제2호는, 과점주주 중 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 51/100 이상의 주식 또는 출자 지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자{(가)목} 등에 한하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있다.
이러한 법리와 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하거나 과점주주에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심은 또 그 인정 사실에 의하면, 강원 철원군 (주소 생략) 공장용지 7,155㎡는 2000. 6. 14. 대우전설 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 같은 해 7. 12. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었고 이 사건 처분 이후 대한민국이 원고를 상대로 위 토지에 대한 사해행위취소 청구소송을 제기하여 2003. 1. 13. 대한민국 승소판결이 확정됨으로써 원고 명의의 소유권이전등기가 말소된 것에 불과하므로 이 사건 국세 체납 당시나 원고에 대한 이 사건 처분 당시에는 위 토지가 대우전설의 소유가 아니었고, 달리 대우전설에 체납 국세에 충당할 재산이 있었다고 보이지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 토지에 관한 공매절차에서 대우전설의 체납 국세를 모두 징수할 것을 기대하기도 어려우므로, 대우전설의 이 사건 국세 체납 당시나 피고의 이 사건 처분 당시 대우전설의 재산으로 이 사건 체납 국세에 충당하여도 객관적으로 징수부족액이 생길 것으로 인정되는 경우에 해당한다고 판단하였다.
제2차 납세의무가 성립하기 위하여는 주된 납세의무에 징수부족액이 있을 것을 요건으로 하지만 일단 주된 납세의무가 체납된 이상 그 징수부족액의 발생은 반드시 주된 납세의무자에 대하여 현실로 체납처분을 집행하여 부족액이 구체적으로 생기는 것을 요하지 아니하고, 다만 체납처분을 하면 객관적으로 징수부족액이 생길 것으로 인정되면 족하다 할 것이고(대법원 1996. 2. 23. 선고 95누14756 판결 참조), 제2차 납세의무자에 대한 처분 후 주된 납세의무자가 자력을 회복하여도 그 처분의 효력에는 영향이 없다고 할 것이다.
이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나 제2차 납세의무의 보충성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 한편 원심은, 이 사건 처분 이외의 가산금 부분에 대한 원고의 항소는, 제1심에서 원고가 이 부분 취소청구를 철회함에 따라 제1심법원이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였으므로, 이는 항소를 제기할 제1심판결이 없는 경우에 해당하여 부적법하다는 이유로 이를 각하하였는바, 이 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)