【원고, 항소인】
원고(소송대리인 변호사 이유주)
【피고, 피항소인】
한양증권 주식회사(소송대리인 변호사 김교창)
【원심판결】
서울지법 남부지원 1995. 5. 3. 선고 95가합20110 판결
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 200,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일부터 원심판결 선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4 내지 7호증, 을 제6호증의 각 기재, 원심 및 당심 증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
(1) 피고 회사는 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리, 인수 등 사업을 영위하는 주식회사인데, 원고는 피고 회사의 가락지점 지점장으로 근무하고 있던 소외 1(원심 및 당심 증인)로부터 주식 투자를 하라는 권유를 받고 1995. 1. 3. 위 가락지점의 현금출납 담당 직원이던 소외 2(원심 증인) 개인 명의로 제일은행 송파지점에 개설되어 있던 예금계좌(계좌번호 생략)을 통하여 소외 1에게 금 200,000,000원을 송금하였다.
(2) 소외 1은 원고로부터 송금받은 금 200,000,000원을 송금 당일 인출하여 그 중 금 130,000,000원은 자신이 개인적으로 관리하고 있던 소외 4 명의의 증권거래구좌(구좌번호 1 생략)에 입금하고, 나머지 금 70,000,000원 역시 자신이 관리하고 있던 자신의 자형인 소외 3의 증권거래구좌(구좌번호 2 생략)에 입금하였다가 다시 그 중 금 36,000,000원을 다른 구좌에 입금한 후 금 166,000,000원(금 130,000,000원＋금 36,000,000원)은 주식 매매, 개인적인 사채 변제 등으로 임의 사용하였고, 소외 3 구좌에 남아있던 금 34,000,000원으로 임의로 주식 거래를 하였으나 이전에 피고 회사로부터 신용대출받은 바 있는 금원에 대한 이자 부담과 주가 하락, 금원 인출 등으로 인하여 오히려 금 900,000원이 모자라는 마이너스 구좌(속칭 깡통구좌)로 되었다.
2. 손해배상책임의 성립 여부
가. 당사자의 주장
(1) 원고는 원고가 피고 회사 가락지점장인 소외 1로부터 그가 피고 회사 가락지점에 원고 명의의 증권거래구좌를 개설한 후 그 구좌에 원고로부터 송금받은 돈을 예탁하고 원고와 상의하여 주식을 매수하거나 매도하는 등으로 원고의 증권거래 구좌를 관리하여 주겠다고 하여 금 200,000,000원을 송금하여 주었는데, 소외 1이 원고 명의의 구좌를 개설하지도 않았을 뿐만 아니라 위 돈을 임의로 소비, 횡령하거나 일부 주식 매매를 하는 등으로 원고에게 금 200,000,000원 상당의 손해를 가하였으므로 소외 1의 사용자인 피고는 소외 1이 그 사무 집행에 관하여 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있으며, 또 피고 회사 가락지점이 주식의 매매 기타의 거래를 함에 있어서 위와 같이 원고에게 금 200,000,000원의 손해를 끼쳤으므로 증권거래법 제41조의 규정에 따라 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
(2) 이에 대하여 피고는, 원고가 소외 1에게 금 200,000,000원을 송금하고 소외 1이 이를 사용하여 주식 거래를 하거나 임의로 소비, 횡령한 것은 원고와 소외 1 사이의 개인적인 거래에 불과하므로 소외 1이 피고의 사무 집행에 관하여 원고에게 손해를 가하였다고 할 수 없고, 또 피고 회사 가락지점은 원고와 사이에 주식의 매매 기타 거래를 한 적이 없으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 다툰다.
나. 사용자 책임의 성립 여부
(1) 민법 제756조에 규정된 사용자 책임의 요건인 '사무 집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업 활동 내지 사무 집행행위와 관련된 것이라고 보여질 때에는 그 구체적 사무가 실질적으로 사용자의 사업 활동 내지 직무 집행행위에 속하지 않는다 하더라도 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무 집행에 관하여 한 행위로 본다는 취지이다.
그러나 한편, 피용자의 행위가 외형상으로 보아 사용자의 사무 범위 내에 속한다고 인정되는 경우에도 그 행위가 실질적으로 피용자의 직무 권한 범위 내에서 행하여진 것이 아니고 또 행위의 상대방도 그와 같은 사정을 알고 있거나 적어도 중대한 과실로 그 사정을 알지 못하였다고 인정되는 때에는 그 행위에 기초한 손해는 사무 집행에 관하여 가한 손해로 보지 아니하고 피해자는 외형(外形)이론에 의한 보호를 받을 수 없게 된다.
(2) 앞서 믿는 증거들과 갑 제1, 2, 8호증의 각 1, 2, 을 제1, 3, 4호증의 각 1, 2, 을 제2호증의 각 기재와 당심에서의 제일은행 송파지점장에 대한 사실조회 회보결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고와 소외 1은 경북 의성군 소재 (이름 생략)중학교의 동기생 사이로서 어릴 때부터 친밀한 관계였는데, 원고는 소외 1이 소외 고려증권 주식회사로부터 피고 회사 역삼지점의 과장으로 전직하게 된 것을 계기로 친구인 소외 1의 권유에 따라 1987. 10. 2. 위 지점에 원고 명의로 증권거래구좌(구좌번호 3 생략)을 개설한 다음 소외 1을 통하여 1989. 12. 26.경까지 피고 회사와 수백여 차례에 걸쳐 주식 위탁매매 등의 거래를 하여 왔던 사실(대용증권 총액이 많을 때는 금 320,626,500원에 이르기도 하였다.), 원고는 그 후 3년 이상 피고 회사와 주식 거래를 중단하였으나 소외 1이 1993. 5.경 피고 회사 가락지점장으로 전근되자 소외 1의 권유에 따라 다시 피고 회사와 주식의 위탁매매 등 거래를 재개하기로 마음먹고 1994. 1. 5. 소외 1이 지정하는 바에 따라 피고 회사 가락지점의 대리로 근무하던 소외 우무홍의 국민은행 예금계좌를 통하여 소외 1에게 금 70,000,000원을 송금하였던 사실(당시 피고 회사 가락지점 명의로 은행예금계좌가 2개나 개설되어 있었는데도 원고는 그 은행계좌를 이용하여 송금하지 않았다.), 그 당시 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령이 발령되어 증권회사를 비롯한 각 금융기관에서 금융실명에 관한 규정이 엄격하게 시행되고 있었음에도 불구하고 원고는 송금 후 며칠이 지나서야 소외 1에게 자신의 주민등록증 사본만 우송하였을 뿐 피고 회사 가락지점의 창구에서 '금융실명거래 증권업무 처리요령'에 정해진 실명거래 여부에 관한 확인을 받지 않았음은 물론 피고 회사에 입금전표, 매매거래구좌등록신청서 등을 작성, 제출하거나 피고 회사와 사이에 매매거래구좌약정서를 작성하지 않았으며, 나아가 송금 후 소외 1을 통하여 원고 명의의 구좌가 개설되었는지 여부, 구좌의 비밀번호 등을 확인하거나 소외 1에게 증권카드, 입금확인서 등을 교부하여 줄 것을 요구하지도 않았던 사실(거래시 사용할 인감도장조차 소외 1이 마음대로 만들어 사용하도록 허락하였다.), 소외 1은 원고로부터 위와 같이 금 70,000,000원을 송금받은 후 그가 관리하고 있던 수십여 개의 차명구좌를 이용하여 그의 판단과 위험부담하에 임의로 주식 매매 등을 행하였고( 증권거래법 제42조에 의하면 증권회사의 임원 및 직원은 누구의 명의로 하든지 본인의 계산으로 유가증권의 매매거래 또는 그 위탁을 하지 못하도록 규정되어 있는바, 소외 1의 위와 같은 행위는 위 법조에 어긋나는 행위로 볼 수 있다.), 같은 해 8.경 원고의 요구에 따라 주식 매매 거래 실적과 관계없이 그 각 차명구좌에서 조금씩 돈을 인출하여 원고에게 7천여 만 원(그 구체적 액수는 원고가 밝히지 않고 있다.)을 반환하여 주었는데, 원고는 소외 1이나 피고 회사에게 반환받은 7천여 만 원의 산출 근거, 거래 내역 등에 대하여 아무런 확인 조치도 취하지 아니한 사실, 또 원고는 같은 해 12. 9.경 소외 1이 지정하는 바에 따라 다시 위 1의 (1)에서 본 소외 2 명의의 제일은행 송파지점 예금계좌를 통하여 소외 1에게 금 200,000,000원을 송금하였는데 소외 1은 이 돈 역시 앞서 본 바와 같은 방법으로 운용하다가 같은 해 12. 29. 원고의 요구에 따라 주식 매매 거래 실적과 관계없이 위 각 차명구좌에서 조금씩 돈을 인출하여 원고의 처인 소외 국영애 명의의 제일은행 예금계좌로 합계 금 230,000,000원을 송금하여 주었으며, 이 때에도 원고는 반환받은 금 230,000,000원의 산출 근거, 거래 내역 등에 대하여 소외 1이나 피고 회사에 아무런 확인 조치를 취하지 않은 사실, 그 후 위 1의 (1), (2)에서 본 바와 같이 원고가 1995. 1. 3. 또다시 소외 1에게 금 200,000,000원을 송금하여 주었으나 소외 1이 이를 자신의 채무 변제 등으로 소비, 횡령하거나 본인이 개인적으로 관리하던 차명계좌를 이용하여 일부 주식 거래를 하기도 하였으나 주가 하락, 금원 인출 등으로 인하여 마이너스 구좌로 되어 버렸으며, 원고는 그와 같은 사실을 모르고 같은 해 1. 말경 소외 1에게 위 금원 상당을 반환하여 달라고 요구하였는데도 소외 1이 차일피일 미루자 같은 해 2. 28. 피고 회사 가락지점으로 소외 1을 찾아가 소외 1로부터 "금 200,000,000원을 주식매입대금으로 보관하며 원고가 지불을 요구할 때에는 금 200,000,000원을 언제든지 지불하겠으며 지불책임을 이행하지 아니하여 발생되는 모든 민·형사책임은 자신 및 피고 회사에서 지겠다."는 내용의 현금보관증(갑 제5호증)만 작성, 교부받았을 뿐 그와 별도로 피고 회사에 대하여 아무런 요구나 확인 조치도 취하지 않았던 사실, 한편 증권회사는 고객들이 명백히 원하지 않는 경우를 제외하고는 고객들에게 정기적으로 '위탁자 거래 및 잔고 내역'을 통지하여 주고 있는데, 원고는 다년간 주식거래를 하여 왔으므로 그러한 사정을 잘 알고 있음에도 불구하고 한 번도 피고 회사에 위 내역을 통지해 줄 것을 요구한 적이 없는 사실, 또 원고는 그 무렵부터 소외 1이 같은 해 8. 14.경 피고 회사를 사직할 때까지 소외 1 개인에 대해서만 금 200,000,000원을 반환해 줄 것을 요구하였을 뿐 피고 회사에 대해서는 전혀 손해배상책임을 질 것을 요구하지 않고 있다가 소외 1이 피고 회사를 사직한 후에야 비로소 소외 1로부터 인증서(갑 제6호증)을 작성, 교부받은 후 피고 회사를 상대로 이 사건 소를 제기하기에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
(3) 살피건대, 증권회사의 지점장은 그가 고용, 소속된 증권회사를 대리하여 고객과 주식의 위탁매매 등에 관한 계약을 체결하고 그 계약 체결과 관련하여 고객으로부터 예탁금 등 명목으로 금원을 수령, 입금 조치한 후 고객의 위임에 따라 증권거래법이 허용하는 범위 내에서 결정을 일임받아 매매거래를 할 수 있는 권한이 있으므로 피고 회사의 지점장인 소외 1이 원고 명의의 증권구좌를 개설하여 주식 매매를 대신 해주겠다는 명목으로 원고로부터 금원을 송금받은 행위는 외형상 증권회사의 영업이나 사무 집행의 범위에 속한다고 볼 여지가 있기는 하다.
그러나 원고가 소외 1에게 1994. 1. 5., 1994. 12. 9., 1995. 1. 3. 예탁금 명목의 금원을 송금하게 된 경위와 방법, 원고가 증권회사와의 통상적인 거래에 있어서 법률상, 거래 관행상 반드시 거치도록 되어 있는 실명확인절차를 거치지 않았을 뿐만 아니라 매매거래구좌설정약정서 등도 작성하지 않았고 나아가 피고 회사로부터 입금확인서, 위탁자 거래 및 잔고확인서 등 일체의 관련 서류나 증권카드를 교부받거나 어떠한 확인 조치를 거치지 않은 채 소외 1의 말만 믿고 소외 1에게 1995. 1. 3.에는 금 200,000,000원이나 되는 적지 않은 금원을 피고 회사의 정식 은행예금계좌가 아닌 직원 개인의 은행예금계좌를 통해 송금한 점, 원고가 소외 1의 권유에 따라 1994. 1.경 소외 1에게 주식 매매예탁금 명목으로 금원을 송금해 준 이래 1년이 지나도록 한번도 피고 회사 가락지점을 방문하지 않았고 소외 1에게 1994. 1. 5. 및 1994. 12. 9. 두 차례 금원을 송금하였다가 그로부터 각 그 이상의 금원을 반환받음에 있어서도 정상적인 주식 매매 거래를 하였다면 당연히 확인하여야 할 매수, 매도한 주식의 종류, 수량, 시기 등에 대하여 소외 1에게 아무런 확인 조치도 취하지 않은 점, 이 사건 사고 발생 후에도 소외 1에게만 개인적으로 변상을 요구하였을 뿐 이 사건 소송을 제기하기 전까지 피고 회사에 대하여 한 번도 손해배상을 요구한 적이 없는 점, 더욱이 1987. 10.경부터 1989. 12. 3.까지 사이에 있어서는 원고가 소외 1의 권유로 피고 회사와 사이에 정상적인 주식 위탁매매 등의 거래를 한 적이 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합적으로 참작하여 보면, 원고가 1995. 1. 3. 소외 1에게 금 200,000,000원을 송금하여 주고 소외 1이 이를 임의로 소비, 횡령하거나 그 일부를 자신이 관리하고 있던 타인 명의의 차명구좌를 이용하여 주식 매매 등을 한 행위는 피고 회사의 지점장으로서의 행위라기보다는 원고의 개인적인 대리인으로서의 행위 내지 원고와 소외 1 사이의 개인적 거래행위에 불과하고, 피고 회사의 사무 집행에 관하여 행한 것이라고 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 가사 원고가 피고 회사 가락지점에 근무하는 직원의 은행예금계좌를 통하여 소외 1에게 금원을 송금한 사정, 원고가 그 송금 후 실명확인절차를 받을 의도에서 소외 1에게 주민등록증 사본을 송부한 사정 등을 참작하여 소외 1의 위와 같은 행위를 외형상 피고 회사의 사무 집행에 관하여 행한 행위로 인정한다 하더라도 그 행위의 실질이 피용자인 소외 1의 정상적인 직무 권한과 직무 수행 방법을 현저히 일탈하여 이루어졌고 또 원고로서도 그와 같은 사정을 잘 알고( 소외 1이 그와 같이 직무 권한을 일탈하여 위와 같은 행위를 하였다는 사정을 몰랐다 하더라도 그 부지에 중대한 과실이 있다고 하지 않을 수 없다.) 소외 1과의 특별한 신뢰관계에 터잡아 소외 1의 말만 믿고 소외 1과 위와 같은 개인적, 개별적 거래행위를 하다가 위와 같은 손해를 입었다 할 것이므로 결국 원고로서의 앞서 본 외형이론의 보호를 받을 수 없다 할 것이다.
따라서 원고는 피고 회사에 대하여 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 물을 수 없다.
다. 증권거래법 소정의 손해배상책임의 성립 여부
증권거래법 제41조는 "증권회사는 지점 기타 영업소가 유가증권의 매매 기타의 거래를 함에 있어서 타인에게 손해를 끼친 때에는 피해자에 대하여 그 손해를 배상할 책임을 진다."고 규정하고 있다.
그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 피고 회사의 지점장인 소외 1에게 피고 회사의 은행예금계좌가 아닌 피고 회사 직원 개인의 은행예금계좌로 돈을 송금하고 소외 1이 이를 인출하여 마음대로 소비, 횡령하거나 그 일부를 본인이 관리하고 있던 타인 명의의 차명계좌를 이용하여 주식 매매를 한 것을 가리켜 원고가 증권회사의 지점인 피고 회사 가락지점과 사이에 증권거래법에서 정한 유가증권의 매매 기타 거래를 하였다거나 또 그로 인하여 손해를 입었다고는 볼 수 없다 할 것이다.
따라서 원고의 위 주장 역시 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김동건(재판장) 김상균 김상철