【원고,피상고인】
장호영 외 455인 (소송대리인 변호사 안용득)
【피고,상고인】
【피고1의승계참가인,상고인】
윤경현
【원심판결】
부산고법 2000. 6. 22. 선고 98나9489 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 승계참가인의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1 주식회사은 1994. 12. 29. 부산 사하구청장으로부터 그 소유의 이 사건 토지 상에 건축·분양할 부산 사하구 하단동 청구아파트 2개 동 448세대 및 부대시설(이하 '이 사건 청구아파트'라 한다)에 대한 주택공급 승인을 받고 1995. 3. 31.경 신문공고를 통하여 입주자 모집을 하여 원심 판시 별지 목록 3의 나.항 기재 각 해당 분양계약일란 기재와 같이 1995. 4. 29.부터 1997. 10. 1.까지 사이에 원심 판시 별지 목록 3의 나.항 기재 원고들에게 이 사건 아파트 중 같은 항 각 해당 동, 호수, 평형, 대지지분란 기재의 아파트를 분양하여 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 피고들 명의의 근저당권설정등기가 경료되기 이전에 계약금 전액과 중도금 일부 또는 전부를 지급받은 사실, 원고 정병태(원심 판시 별지 목록 3의 가.항 57번)는 1995. 5. 2. 소외 1 주식회사로부터 이 사건 청구아파트 중 101동 602호(47.62평형)를 분양받고 위 근저당권설정등기가 경료되기 전에 계약금과 중도금을 지급한 사실, 원고 김성욱(원심 판시 별지 목록 3의 가.항 249번)은 원심 판시 별지 목록 2의 다.항 기재 근저당권설정등기가 이루어진 후 그 라.항 기재 근저당권설정등기가 경료되기 전인 1997. 10. 6. 소외 1 주식회사로부터 이 사건 청구아파트 중 102동 107호(62.37평형)을 분양받고 그 날 계약금과 중도금을 모두 지급한 사실, 이 사건 토지 중 원심 판시 별지 목록 1의 나, 라.항 기재 토지의 등기부상에 "본 토지 매수 후 시공기간 내 사업승인된 주택건설을 하지 아니할 때에는 환매를 하여야 한다."고 기재되어 있어 소외 1 주식회사이 주택건설을 목적으로 취득한 토지임이 공시되어 있는 사실, 그런데 소외 1 주식회사은 피고들에게 원심 판시 별지 목록 2항 기재와 같이 1997. 10. 4.부터 1997. 10. 9. 사이에 원심 판시와 같은 소외 1 주식회사의 피고들에 대한 대여금, 사전구상금 등의 피담보채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 합계 77억 8천만 원{피고 1 주식회사, 피고 2 : 40억, 피고 3 상호신용금고: 15억, 피고 4 주식회사: 3억, 피고 5 : 6억, 원심공동피고 1 : 4억 6천만 원, 원심공동피고 2 : 3억 6천만 원, 피고 6 : 3억 원, 원심공동피고 3 : 2억 6천만 원}에 이르는 피고들 명의의 각 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 경료한 사실, 원고 정병태가 이 사건 근저당권의 처분을 금지하는 가처분을 신청하여 부산지방법원이 1997. 10. 31. 그 가처분을 인용함으로써 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 원심 판시 별지 목록 2의 가.항 근저당권에 의하여 담보되는 채권 중 피고 1 주식회사의 채권은 그 전부가, 피고 2의 채권은 일부가 승계참가인 등에게 이전된 사실, 소외 1 주식회사은 주택건설·공급업 등을 목적으로 하는 회사로서 1997. 4.경 자금사정이 어려워져 한 차례 부도가 발생하였다가 1997. 10. 11. 주택은행 괴정동 지점에 돌아온 어음을 결제하지 못하여 최종 부도처리되었는데 그 부도 당시 이 사건 청구아파트의 공정률은 약 87% 정도였고, 입주예정시기는 같은 해 12.경이었던 사실 등을 인정하였다.
이어 원심은, 이 사건 근저당권설정등기는 소외 1 주식회사의 배임행위에 피고들이 적극 가담하여 이루어진 것으로서 무효라는 원고들(원심 판시 별지 목록 3의 나.항 기재 원고들과 원고 정병태, 김성욱을 포함, 이하 같다)의 주장에 대하여 그 채용 증거들(일부 피고들 및 담당 직원들의 근저당권설정 경위에 관한 진술내용 포함)에 의하여, 피고들은 이 사건 근저당권설정등기가 경료되기 훨씬 전부터 이 사건 토지가 소외 1 주식회사이 건립 중인 이 사건 청구아파트 부지이고, 그 아파트 대부분이 분양되어 중도금까지 지급받아 1997. 12.경에 입주예정으로 있다는 사정을 알았고, 그러한 관계로 처음에는 이 사건 토지를 담보로 제공받지 아니한 상태에서 소외 1 주식회사과 금전거래를 하였는데 1997. 10. 초에 접어들면서 항도건설의 부도발생이 거의 확실하여지자 다른 채권자들에 우선하여 채권만족을 얻어야 하겠다는 생각에서 다급한 나머지 이 사건 토지에 대하여 근저당권설정등기를 경료받기로 하고 항도건설의 대표이사인 임용식에게 채권확보책을 강구하라고 다그쳤고, 임용식은 그들의 요구를 물리치지 못하여 입주자 모집공고 후 당해 토지의 담보제공을 금지한 주택건설촉진법 제32조의3 제1항의 규정을 어겨가면서까지 이 사건 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실, 그 구체적 경위 중 일부 밝혀진 바에 의하면, 피고 2은, 소외 2에게 이 사건 토지의 담보제공을 강력히 요구하여 그 뜻을 관철하였고, 피고 3는 물적 담보 없이 보증인만 세우도록 하고 금전거래를 하면서 1997. 4.경에 이르러 소외 1 주식회사의 자금사정이 악화되자 그 때부터 줄곧 소외 2에게 물적 담보의 제공을 요구하다가 부도 발생이 거의 확실해지자 결국, 영업차장인 소외 3이 소외 2에게 강력히 요청하여 그로부터 이 사건 토지에 대한 근저당설정에 필요한 서류를 교부받고, 자신의 비용으로 이 사건 나.항 근저당권등기를 마쳤으며, 피고 4 주식회사은, 소외 1 주식회사에 1차 부도가 발생하자 경리이사인 소외 4이 채권을 확보하라는 상급자의 지시를 받고 소외 2에게 변제를 독촉함과 아울러 이 사건 토지에 대한 담보제공을 요구하여, 소외 2으로부터 담보제공에 필요한 서류를 교부받아 자신의 비용으로 이 사건 다.항 근저당권등기를 마쳤고, 피고 5, 원심공동피고 1, 원심공동피고 2, 피고 6, 원심공동피고 3 또한 소외 2에게 채무변제를 촉구하는 한편 이 사건 토지의 담보제공을 요구하여, 그들의 비용으로 이 사건 라. 내지 아.항 근저당권등기를 마쳤고, 특히 피고 원심공동피고 1, 원심공동피고 2, 피고 6, 원심공동피고 3은 모두 같은 날, 같은 법무사(안장현 법무사)를 통하여, 같은 접수번호(각 77343호)로 마친 사실, 피고 1 주식회사은 소외 1 주식회사 소재지인 부산 동구 범일 2동 830-301 인근에 있는 같은 동 830-287에 소재하면서 주택신축·판매업 등을 목적사업으로 하는 회사로 주택공제조합에 소외 1 주식회사의 보증사로 등록되어 있고, 같은 피고의 대표이사인 피고 2은 소외 1 주식회사의 피고 3에 대한 채무를 연대보증하였으며, 피고 4 주식회사은 소외 1 주식회사 소재지 인근인 같은 동 830-42 소재 오피스텔 7층에 소재하면서 주택신축·판매업 등을 하는 회사이며, 피고 5은 위 오피스텔 8층에 소재하는 소외 5 주식회사의 부사장이자 피고 3 신용금고의 이사로서 소외 2과 개인적 친분이 있고, 원심공동피고 1는 소외 1 주식회사의 감사로서 소외 2과 의형제를 맺고 있으며, 피고 6, 원심공동피고 2 또한 소외 2과 개인적인 친분이 있고, 원심공동피고 3은 임용식이 소재하는 오피스텔의 관리소소장으로 있으면서 해외에 출장 중이라며 소외 2에 대한 형사 피의 사건에서 조사에 응하지 아니하였으며, 근저당권의 설정 경위나 소외 2과의 관계 등에 대하여 석명을 촉구하였음에도 불구하고 이를 밝히지 아니하였음은 물론 대부분 그가 직접 송달받고서도 원심 변론기일에 한번도 출석하지 아니하였고, 위와 같은 가처분 결정에 대하여는 피고 3 신용금고만이 이의한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 근저당권의 설정은 채무자인 임용식의 부도발생이 임박한 시점인 1997. 10. 4.부터 같은 달 9.까지 6일간에 걸쳐 집중적으로 이루어졌을 뿐 아니라 대부분이 그 채무발생 내지 채무의 기초관계 성립 당시에는 당사자가 근저당권취득을 예정하지 아니하였던 것으로 보이고, 근저당권설정계약 당일에 이례적으로 근저당권자의 비용부담 하에 서둘러 근저당권설정등기가 경료되었으며, 특히 이 사건 근저당권설정등기 중 위 원심공동피고 1, 원심공동피고 2 , 원심공동피고 3, 피고 6의 근저당권설정등기는 그 근저당권자가 소외 2과 개인적인 친분관계가 있는데 소외 2이 행방불명된 바로 다음날 같은 법무사를 통하여 같은 순위로 근저당권설정등기가 되었다는 점, 피고들이 기존의 채권에 대하여 다른 채권자보다 우선적 효력을 부여받기 위하여 소외 2에게 기존채무의 변제를 강요하여 이 사건 근저당권설정계약이 이루어진 것으로 보이는 점, 입주자 모집공고 후 담보설정금지에 관한 규정 때문에 근저당권설정 없이 거래하다가 소외 1 주식회사의 부도가 예상되자 뒤늦게 근저당권설정등기를 경료한 점 등에 비추어 보면, 피고들은 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 아파트가 원고들에게 분양되어 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알면서 소외 1 주식회사에게 이 사건 근저당권의 설정을 요청하거나 유도하는 등으로 원고들에 대한 소외 1 주식회사의 배임행위에 적극 가담하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 근저당권설정계약은 원고들에 대한 관계에서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효라고 판단하여 피고들 및 승계참가인에 대하여 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구를 일부 인용하였다.
2. 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 근저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서 그 적극 가담하는 행위는 근저당권자가 다른 사람에게 그 목적물이 매도된 것을 알고도 근저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다고 할 것이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결, 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결, 1999. 11. 26. 선고 99다38804, 38811, 38828 판결 등 참조). 그리고 특히 원심의 인정 사실에서 나타나는 바와 같이 아파트를 분양한 자가 부도위기에 직면하여 도피하기 직전 일부 채권자들에게 아파트 부지를 일거에 담보로 제공한 사안에 관하여 근저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담하였는지의 여부를 판단함에 있어서는 근저당권자가 목적 부동산이 이미 피분양자들에게 분양된 사실을 알면서도 그와 같은 근저당권을 설정하게 된 목적, 매도인과 근저당권자 사이에 이 사건 근저당권설정 전에도 금전대차관계가 있었는지의 여부와 담보제공 여부 및 만일 담보 없이 금전거래를 하여왔다면 그 경위와 이유, 매도인과 근저당권자 사이의 관계, 이러한 배임행위의 사회적 파장과 피분양자들에 대한 예상되는 피해규모에 관하여 매도인 및 근저당권자가 취한 태도 등을 더 나아가 심리하여야 할 것이다( 대법원 1998. 2. 10. 선고 97다26524 판결 참조).
그런데 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위 법리에 따라 제반 정황에 관한 사실심리를 다한 끝에 적법한 증거의 취사선택을 거쳐 이루어진 것으로서 정당하다고 판단되고, 거기에 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 반사회질서 법률행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)