【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이강진
【원심판결】
서울동부지법 2005. 6. 23. 선고 2005노204 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 피고인이 공소외 1, 2, 3, 4에 대한 판시의 각 사기죄, 공소외 주식회사 5소유 택시에 대한 판시의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간·공동손괴) 및 공소외 6, 7에 대한 판시의 공무집행방해죄를 저지른 사실을 인정할 수 있다는 이유로 위 각 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 불고불리의 원칙, 정당행위, 사기죄의 기망, 헌법상의 평등권 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 형사소송법 제92조 제3항에 의하면 같은 법 제22조에 의한 기피신청으로 인하여 공판절차가 정지된 기간은 구속기간에 산입하지 아니한다고 규정되어 있는바, 그 취지는 본안의 심리기간을 확보하기 위한 것뿐이므로 기피신청으로 인하여 공판절차가 정지된 상태의 구금기간도 판결선고 전의 구금일수에는 산입되어야 하는 것이고, 따라서 제1심판결이 위 구금기간을 미결구금일수에 산입하지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 판결선고 전의 구금일수는 법률상 당연히 통산할 경우가 아닌 이상 그 전부를 산입할 것인가 또는 그 일부만을 산입할 것인가의 여부는 판결법원의 자유재량에 속하는 것이므로( 대법원 1969. 4. 22. 선고 69도269 판결, 1983. 11. 22. 선고 82도2528 판결, 1986. 10. 28. 선고 86도1669 판결, 1990. 6. 12. 선고 90도672 판결, 1993. 11. 26. 선고 93도2505 판결참조), 제1심판결이 그 판결선고 전의 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입하고 기피신청일 다음날부터 기피사건 재항고 기각결정 전날까지의 구금기간(137일)을 본형에 산입하지 아니하였다고 하더라도 이를 위법이라고 할 것은 아니므로, 같은 취지의 원심판결은 수긍할 수 있고, 거기에 형법 제57조의 해석이나 헌법상의 평등권 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)