【원고,상고인】
사단법인 대한의사협회 (소송대리인 법무법인 우일 담당변호사 심훈종)
【피고,피상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 변호사 이백수)
【원심판결】
서울고법 2001. 5. 17. 선고 2000누3278 판결
【주문】
원심판결 중 법위반사실의 공표명령 부분을 파기하고, 그 부분 소를 각하한다. 나머지 상고를 기각한다. 소각하 부분의 소송총비용과 상고기각 부분의 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 법위반사실의 공표명령 부분에 관하여
직권으로 보건대, 기록에 의하면, 피고는 이 사건이 당심에 계속중이던 2002. 3. 8. 이 사건 처분 중 법위반사실의 공표명령 부분을 직권으로 취소한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 부분에 대하여는 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익이 없어졌다 할 것이다.
2. 나머지 부분에 관하여
가. 이 사건 시정명령의 내용이 불명확한지 여부
독점규제및공정거래에관한법률(이하 '공정거래법'이라 한다)에 의한 시정명령이 지나치게 구체적인 경우 매일 매일 다소간의 변형을 거치면서 행해지는 수많은 거래에서 정합성이 떨어져 결국 무의미한 시정명령이 되므로 그 본질적인 속성상 다소간의 포괄성·추상성을 띨 수밖에 없다 할 것이고, 한편 시정명령 제도를 둔 취지에 비추어 시정명령의 내용은 과거의 위반행위에 대한 중지는 물론 가까운 장래에 반복될 우려가 있는 동일한 유형의 행위의 반복금지까지 명할 수는 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다.
원심은, 이 사건 시정명령은 '구성사업자들로 하여금 휴업 또는 휴진을 하도록 함으로써'라고 하여 행위유형을 명시하면서 원고가 행한 위와 같은 부당한 제한행위를 확인하고 장래 동일한 유형의 행위의 반복금지를 명한 것이고, 반복금지를 명한 행위의 상대방과 내용이 '원고의 구성사업자들인 의사들로 하여금, 그들의 의사에 반하여, 진찰, 투약, 시술 등 의료행위 전반에 걸친 휴업 또는 휴진을 하게 하는 것'임은 이 사건 시정명령에 명시된 법령의 규정이나 이유 등에 비추어 분명하므로, 이 사건 시정명령은 그 행위유형, 상대방, 품목 등에 있어서 관계인들이 인식할 수는 있는 정도로 명확하다는 이유로, 이 사건 시정명령이 아무런 의미가 없는 것이라거나 불명확하여 위법하다는 원고의 주장을 배척하였는바, 기록과 관계 법령의 규정 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 원고가 공정거래법의 적용대상인 사업자단체인지 여부
공정거래법 제2조 제1호, 제4호, 제26조의 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래법의 적용대상인 사업자단체는 2 이상의 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다 할 것인바, 기록에 의하면, 원고는 의료법 제26조 제1항에 의하여 설립된 의사회의 중앙회로서, 그 정관에서 사회복지와 국민건강증진 및 보건향상에 기여하기 위한 의도의(醫道義) 앙양, 의학·의술의 발전보급 외에도 '의권 및 회원권익옹호' 등을 그 목적으로 내세우는 한편 의도의 앙양과 의권신장에 관한 사항 등을 그 사업내용으로 규정하고 있음을 알 수 있으므로, 이러한 정관의 규정과 원고의 활동내용을 종합하여 보면, 원고는 서비스업 기타 사업을 행하는 사업자인 의사들이 구성원이 되어 공동의 이익을 증진할 목적 등을 가지고 의료법에 의하여 조직된 사단법인이므로 공정거래법의 적용대상인 사업자단체에 해당한다 할 것이다.
같은 취지에서, 원심이 원고를 공정거래법의 적용대상인 사업자단체로 본 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 잘못은 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
다. 원고의 행위가 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위인지 여부
(1) 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것은 예정되어 있다고 할 것이나, 그 결의가 구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에는 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 규정된 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다 고 할 것이다( 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누150 판결 참조).
(2) 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고가 법령에 의하여 구성사업자들에 대하여 가지는 보수교육권 등의 권한과 정관위배나 질서문란의 경우 내려질 수 있는 징계의 내용 및 원고가 2000. 7. 1. 의약분업 시행을 앞두고 실시된 '약품 실거래가 상환제'를 둘러싸고 의약분업제도의 보완과 의료수가의 현실화 등 의료계의 주장을 관철하기 위하여 의권쟁취투쟁위원회(이하 '의쟁투'라 한다)의 설립을 승인하고 대정부 투쟁에 따른 전권을 위임함에 따라 의쟁투가 중심이 되어 2000. 2. 17. 이 사건 의사대회를 개최하기로 하고 당일 전체 의료기관의 1일 휴업을 기본방침으로 하되 의사대회 참석에 따른 휴진신고 문제는 각 의사회 단위로 처리하기로 하는 한편, 참석 서명과 아울러 불참자에 대해서는 불참사유서를 받기로 결의하여 소속 회원들에게 통보한 결과 전국의 14,847개 의원이 이 사건 의사대회 참석을 위해 관할 보건소에 휴업신고를 함으로써 전체 병·의원의 75.8%, 개인의원의 79.7%가 대회 당일 휴업하였고, 구성사업자인 의사 등 약 3만 명이 이 사건 의사대회에 참석한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 의사면허를 취득한 자는 의료법의 규정에 따라 관련 사업자단체인 원고의 당연 회원으로 가입되고 그 정관을 준수하여야 하며, 원고는 그 회원이 '정관위배 및 본회 질서문란행위'를 한 때에는 회원권리정지 등의 징계를 할 수 있는 권한이 있는 데다가, 사업자단체의 구성사업자들은 단체의 구성원으로서 그 단체의 의사결정에 따라야 하는 것이 일반적인 조직체의 속성인 점에 비추어 볼 때, 원고는 그 구성사업자들에 대하여 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다고 보인다고 전제하고 나서, 원고가 이 사건 의사대회와 관련하여 특별기구로 설치한 의쟁투 등에 전권을 위임하고, 그들이 수차의 회의를 통해 대회 당일 휴업·휴진할 것과 참석 서명 및 불참자에 대한 불참사유서를 징구할 것을 결의하고, 그 결의내용을 문서, 인터넷 홈페이지 및 신문광고 등을 통해 자신의 구성사업자들에게 통보하여 대회 당일 휴업·휴진을 하도록 한 행위는, 이른바 단체적 구속으로서, 내심으로나마 휴업·휴진에 반대하는 구성사업자들에게 자기의 의사에 반하여 휴업·휴진하도록 사실상 강요함으로써 구성사업자들의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 가져온다고 할 것이므로, 이는 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 규정된 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다고 판단하였다.
(3) 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배의 위법은 없다.
(4) 나아가 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 이 사건 집단휴업 조치가 '부당한 제한행위'에 해당하는지를 본다.
의료 업무는 그 공익적 성격으로 인하여 여러 가지 공법적 제한이 따르고 있으나, 그 제한 외의 영역에서 개업, 휴업, 폐업, 의료기관의 운영방법 등은 의료인의 자유에 맡겨져 있는 것이고, 그와 같은 자유를 바탕으로 한 경쟁을 통하여 창의적인 의료활동이 조장되고 소비자인 일반 국민의 이익도 보호될 수 있는 것이다.
이 사건에서, 원고가 비록 구성사업자인 의사들 모두의 이익을 증진하기 위한 목적에서라고 하더라도 구성사업자들에게 본인의 의사 여하를 불문하고 일제히 휴업하도록 요구하였고 그 요구에 어느 정도 강제성이 있었다고 한다면, 이는 구성사업자인 의사들의 자유의 영역에 속하는 휴업 여부 판단에 사업자단체가 간섭한 것이고, 그 결과 사업자 각자의 판단에 의하지 아니한 사유로 집단휴업 사태를 발생시키고 소비자 입장에 있는 일반 국민들의 의료기관 이용에 큰 지장을 초래하였으니, 그와 같은 집단휴업 조치는 의사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 원고의 행위는 위 법 제26조 제1항 제3호 소정의 '부당한 제한행위'에 해당한다 고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 대한 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 고발의결 부분에 관한 판단유탈 주장에 대하여
기록에 의하면, 원고는 피고의 고발의결 부분에 대하여도 다투다가 그 부분 소를 취하하였음이 분명하므로(기록 258면), 원심판결에 판단유탈이 있다는 취지의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 법위반사실의 공표명령 부분을 파기하되, 이 법원이 재판하기에 충분하므로 직접 판결하기로 하여 이 부분에 대한 소를 각하하고, 나머지 부분에 관한 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 위 2.의 다.항의 판단에 관하여 대법관 조무제, 대법관 유지담, 대법관 배기원의 별개의견과 대법관 송진훈, 대법관 변재승, 대법관 윤재식, 대법관 이용우, 대법관 이규홍의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으며, 대법관 손지열의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.
4. 위 판시 2.의 다.항의 판단에 관한 대법관 조무제, 대법관 유지담, 대법관 배기원의 별개의견
가. 법률조항의 해석에 있어서 같은 조항에 규정된 다른 규정과 비교 고찰할 때 그 조항에서 사용된 문언이 일상생활 중에서 사용되고 있는 통상의 용어의 의미로 사용되고 있다고 해석하여야 할 경우에는 그 문언의 통상적인 의미가 입법목적에 반하는 등의 사정이 없는 이상 그 문언에 따라 해석하여야 할 것이다.
공정거래법의 규정도 기본적으로는 그 법률조항에서 사용된 문언의 통상적인 의미와 그 법률조항 상호의 관계, 법이 그 규정에 의하여 달성하려고 하는 목적 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.
그러한 관점에서 사업자단체의 금지행위 조항인 공정거래법 제26조 제1항 제1호 및 제3호를, 그에 사용된 문언의 통상적 의미로 해석할 때, 동조 제1항 제1호는 사업자단체가 가격, 거래조건, 고객, 설비, 개업, 영업방법 등에 관하여 동법 제19조 제1항 각 호의 행위에 의하여 구성사업자에 대하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 금지하는 내용인 데 반하여, 동법 제26조 제1항 제3호는 사업자단체가 경쟁과 직접적인 관계없이 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 금지하는 내용으로 이해함이 자연스럽다.
뿐만 아니라 경쟁 제한행위를 금지한 동조 제1항 제1호와 별개로, 그 제3호에 경쟁제한과 직접 관계없이 사업자단체가 구성사업자의 활동을 부당하게 제한하는 행위를 금지하고 이를 위반한 때 행정제재를 가하도록 규정한 것으로 해석한다 하여, 그러한 해석이 입법목적에 반한다고 볼 것은 아니다.
나. 나아가, 공정거래법 관련 조항의 합목적적 해석상 동법 제26조 제1항 제3호(이하 제3호라 한다)의 해당 요건으로서 '부당한 제한행위' 외에 '자유공정경쟁제한'이란 사정이 필요한지에 관하여 본다.
공정거래법은 제1조에서 사업자의 시장지배적 지위의 남용을 방지하고 과도한 경제력의 집중을 방지하며 부당한 공동행위 및 불공정거래행위의 규제라는 구체적 수단을 통하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하는 방법에 의하여, 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모하는 목적을 이루려는 것임을 밝히고 있다.
또, 동법 제2조 제8호의2에서는 '경쟁을 실질적으로 제한하는 행위'라 함은 '거래의 객체별, 단계별, 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 특정사업자 또는 사업자 단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위'라고 정의한다.
한편, 공정거래법이 예정하는 법률관계의 주체는 각 소비자, 각 사업자, 각 사업자단체 그리고 공정거래위원회가 있으니, 그에 따른 법률관계로는 각 소비자와 각 사업자 간의 관계, 각 소비자와 사업자의 지위에 선 각 사업자단체 간의 관계, 각 구성사업자와 사업자단체 간의 관계, 각 사업자와 공정거래위원회 간의 관계, 각 사업자단체와 공정거래위원회 간의 관계를 예상할 수 있다.
앞서 본 동법 제2조 제8호의2의 규정에서 분명하듯이 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위는 '거래분야'에서 금지되는 것이므로, 그 법률관계들 중 그 법의 목적달성을 위한 공정경쟁제한방지라는 입법 취지가 직접 적용되어야 할 법률관계는 각 소비자와 각 사업자 간 그리고 각 소비자와 사업자의 지위에 선 각 사업자단체 간의 관계에 한정된다 할 것이다.
그리고 사업자단체가 하는 행위 중 사업자단체의 구성사업자에 대한 행위는 그 단체가 사업자와 같은 지위에서 대(對) 소비자 관계에서 하는 행위와는 달라서 그 행위 자체가 바로 경쟁제한의 결과를 가져오는 것이 아니라 그 행위로 영향을 받은 구성사업자가 소비자에 대한 관계에서 경쟁을 저해하는 행위를 할 때 비로소 경쟁제한의 결과가 초래되는 것이므로, 구성사업자나 사업자단체의 대 소비자 관계의 규율에서 항상 직접 경쟁저해행위를 방지할 근거와 필요가 있는 것과는 달리, 제3호와 같이 소비자와 직접 관련됨이 없는 사업자단체의 구성사업자들만에 대한 행위의 규율에서는 반드시 경쟁저해방지를 요건으로 삼아야 할 근거도 필요도 없는 것이다.
제3호가 시정명령의 요건으로서 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위로 한정명시할 뿐 같은 조항 제1호의 법문언과 달리 '부당하게 경쟁을 제한하는'이란 요건을 덧붙이지 아니한 까닭은 여기에 있다고 하겠다
더구나, 사업자단체가 구성사업자만을 대상으로 한 행위에 대하여는 직접적인 이해관계를 가진 구성사업자가 그 행위를 다툴 지위에 있는 외에 공정거래위원회만이 감독자의 지위에서 규제할 수 있을 뿐이며 일반소비자가 그 행위에 대하여 직접 다툴 수 있는 이해관계를 갖지 못한다고 볼 것이다.
그러한 사정들까지 감안하여 제3호는 공정거래위원회가 시정명령을 함에 있어 사업자단체의 제3호 해당행위가 경쟁제한을 초래한다는 사정을 주장·입증할 것을 요건으로 규정하지 않았던 것이어서 그 규정은 주장·입증책임 분배의 측면에서도 정당한 것으로 수긍된다.
아울러 생각해 볼 때, 법문에 명정되지 아니한 경쟁제한금지를 위한 요건을 해석상 부가한다고 하면 심리의 실제에 있어서 혼란이 생길 수 있을 것이다.
'경쟁을 제한할 목적으로' 하는 행위를 규제할 것인지, '경쟁제한의 결과가 되는 행위'가 규제되어야 할 것인지, '경쟁이 제한될 우려가 있는 행위'까지도 규제해야 할 것인지 등 부가될 수 있는 요건이 다양하게 상정될 수 있어서 그에 따른 적용범위에서 차이가 나게 될 터인바, 그 결과는 사업자단체의 행위를 규제하는 주체인 공정거래위원회에게 법문에도 없는 막연하고 부당한 주장·입증책임을 지우는 것으로서 법적 안정성의 측면에서도 바람직하지 못한 것이다.
요컨대, 제3호의 요건으로서 경쟁저해방지에 관련된 요건은 부가할 것은 아니라고 하겠다.
다. 다수의견은 제3호의 요건으로서 법문에는 없어도 경쟁의 저해방지라는 요건이 부가되어야 한다고 풀이하면서 이 사건에서의 영업제한행위의 성질상 경쟁이 저해된 것이 주장·입증된 것처럼 판단하고 있다.
그러나 소속 사업자인 의사들에게 함께 일시 폐문할 것을 요구한 대한의사협회의 행위에 있어서 경쟁제한이 내심적 동기였을지는 몰라도 그 행위의 목적이었다거나 또는 그 행위로써 '가격, 수량, 품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태가 초래되었다.'고 보기는 어려운 이 사건 사실관계에서는 의사들 상호간에 경쟁이 저해된 점에 대한 입증이 되었다거나 그 사정이 추인된 것으로 보기는 어렵다고 하겠다.
또, 반대의견처럼 이 사건 원고의 행위가 정부의 의료정책에 대한 항의에 그 목적이 있을 뿐 의사들 사이의 경쟁을 제한하여 이윤을 더 얻겠다는 데 있는 것이 아니었다고 하더라도, 의사들의 집단휴업은 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 사업자단체의 행위에 해당한다고 보는 데 아무런 장애가 되지 아니한다 할 것이다.
따라서 본 견해는 다수의견과 논거를 달리하며 반대의견에 동조하지 않는 것이다.
결국, 이 사건 시정명령의 당부 판단에서는 법문 그대로 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위임을 입증하면 충분하다고 하겠으므로, 원심판결의 이유설시에 부적절한 바가 없지는 않으나 그 결론은 옳고 거기에는 판결 결과에 영향을 준 증거법칙 위반, 법리오해 등의 위법사유가 없으며, 또한, 반대의견이 지적하는 대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결은 변경될 것이 아니라 하겠다.
5. 위 판시 2.의 다.항의 판단에 관한 대법관 송진훈, 대법관 변재승, 대법관 윤재식, 대법관 이용우, 대법관 이규홍의 반대의견
가. (1) 다수의견은, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 판시행위는 이른바 단체적 구속으로서, 내심으로나마 휴업·휴진에 반대하는 구성사업자들에게 자기의 의사에 반하여 휴업·휴진을 하도록 사실상 강요함으로써 구성사업자들의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 가져온다고 할 것이므로, 이는 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 규정된 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다고 판단한 조치를 정당하다고 수긍하였다.
그러나 다수의견은 다음과 같은 이유로 위 규정에 관한 해석을 그르쳤다 할 것이어서 그대로 받아들일 수 없다.
(2) 공정거래법의 목적은 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하려는 등에 있고( 제1조), 한편 공정거래법 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는 취지는 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도, 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있는 것인바 ( 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001두175 판결 참조), 사업자단체의 행위가 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당하는지 여부는 위와 같은 공정거래법의 목적과 사업자단체의 일정한 행위를 금지하는 취지, 당해 사업자단체의 설립목적과 성격, 구성사업자의 지위, 당해 행위의 목적과 의도 및 태양, 효과와 영향, 구성사업자에게 미치는 구속력의 정도 등을 종합하는 한편 외부적으로 드러나는 직접적인 이윤동기까지 아울러 고려하여 그것이 구성사업자 사이의 '공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우'에 해당하는지 여부에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 일반적으로 여기에 해당되는 행위 유형으로는 경쟁관계에 있는 사업자들을 구성원으로 하는 사업자단체에 의하여 행하여지는 가격, 고객, 설비, 개업, 영업방법 등에 대한 제한 등을 들 수 있다.
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 그 구성사업자인 의사들에게 휴업을 하도록 통보한 것은 2000. 7. 1. 의약분업 시행을 앞두고 실시된 '약품 실거래가 상환제'를 둘러싸고 의약분업제도의 보완과 의료수가의 현실화 등 의료계의 주장을 관철하기 위하여 열리는 이 사건 의사대회에 다수의 의사들이 참가하도록 독려하기 위하여 행하여진 것임을 알 수 있는바, 원고의 행위의 목적은 정부의 의료정책에 대한 항의에 있는 것이지 구성사업자인 의사들 사이의 경쟁을 제한하여 이윤을 더 얻겠다는 데 있는 것이 아님이 분명하므로, 위 '부당성'의 판단 기준에 비추어 볼 때 원고가 정부의 정책에 대하여 항의의사를 표시하는 과정에서 구성사업자 상당수로 하여금 영업의 기회를 포기하게 하였다는 점을 들어 바로 원고의 행위를 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 행위로서 허용될 수 없는 행위라고 단정하기는 어렵다 할 것이고, 나아가 이는 사업자단체에 의하여 행하여지는 가격, 고객, 설비, 개업, 영업방법 등에 대한 제한 등에도 해당하지 아니한다 할 것이어서, 원고의 행위는 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 사업자단체의 행위에 해당한다고 할 수 없다.
(3) 다수의견은 위 규정의 취지에 대하여서는 견해를 같이하면서도, 비록 구성사업자 모두의 이익을 증진하기 위한 목적에서라고 하더라도 구성사업자들에게 본인의 의사 여하를 불문하고 일제히 휴업하도록 요구하였고 그 요구에 어느 정도 강제성이 있었다고 한다면 그와 같은 집단휴업조치로 인하여 의사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁이 저해되었다고 보지 않을 수 없으므로 공정거래법위반행위에 해당한다고 판단하고 있으나, 원고가 구성사업자인 의사들로 하여금 휴업을 하게 한 목적은 정부의 의료정책에 대한 항의집회에 참석하도록 하는 데 있었던 것이지 담합하여 직접적으로 진료비를 인상하려는 데 있었던 것이 아님은 앞서 본 바와 같으므로, 그러한 목적의 휴업이 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하였다고는 할 수 없고, 나아가 원고가 그 구성사업자인 의사들에게 휴업을 하도록 통보하고, 이 사건 의사대회 참석자에 대한 참석 서명 및 불참자에 대한 불참사유서 징구결의를 한 것은 구성사업자 공동의 이익 내지 공익의 증진이라는 목적을 위한 집단적인 의사표시를 함에 있어 구성사업자들의 이탈을 방지하기 위한 조치에 불과하였다 할 것이므로 그것을 의료법 등에 의하여 제한 또는 제재조치의 대상으로 삼는 것은 별론으로 하더라도 이를 두고 의사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 행위라고 할 수는 없다.
(4) 따라서 이와 같이 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 규정된 '부당성'의 의미를 '공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것'으로 이해하는 한, 경쟁저해라는 개념을 전혀 상정하지 아니한 채 ' 구 독점규제및공정거래에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4790호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제3호의 취지는 사업자단체의 구성사업자도 그 개개인은 모두 개별사업자이므로 그들의 휴업 여부 결정 등의 사업활동은 그들의 경영방침에 따라 자유롭게 보장되어야 한다는 데에 있음'을 전제로, '사업자단체가 집단휴업 결의내용을 그 구성사업자들에게 통보하여 그들의 자유의사에 불문하고 휴업을 실행하도록 한 행위는 이른바 단체적 구속으로서 개별 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위에 해당한다.'고 본 대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결의 견해는 위 반대의견에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 한다고 본다.
나. 한편, 다수의견의 별개의견은 공정거래법 제26조 제1항 제1호가 '부당하게 경쟁을 제한하는'으로 규정하고 있는 것과는 달리 제3호가 '부당하게 제한하는'으로만 규정하고 있는 점 등에 착안하여, 제3호는 사업자단체가 경쟁과 직접적인 관계없이 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 금지하는 내용으로 이해함이 자연스러우므로 제3호의 해당 요건으로서 '부당한 제한행위' 외에 '자유공정경쟁제한'이라는 요건은 필요하지 않고, 따라서 집단휴업을 하게 한 원고의 행위는 그 자체로 위 제3호에 의하여 금지되는 행위에 해당하므로 원심판결의 이유설시에 부적절한 바가 없지 않으나 그 결론은 옳다고 판단하고 있다.
그러나 위 제1호가 '부당하게 경쟁을 제한하는'이라는 요건을 규정하고 있는 것과는 달리 제3호가 '부당하게 제한'이라고만 규정하여 경쟁에 미치는 영향이나 효과를 위법요건으로 명기하지 않고 있는 것은, 제3호는 경쟁의 실질적 제한에는 이르지 않더라도 경쟁정책상 문제가 있는 행위를 규제하겠다는 취지의 규정이어서 그렇게 규정하고 있는 데 불과한 것이지 별개의견의 해석처럼 이러한 요건을 완전히 배제한 규정이라고는 할 수 없고, 또한 앞서 본 공정거래법의 직접적인 목적 등에 비추어 볼 때 제3호에서 말하는 '부당성'이란 '경쟁저해성'에 다름 아니라 할 것이어서 이를 기준으로 행위의 위법성 여부를 판단하여야 할 것이므로, '부당하게'라는 법문의 의미를 '공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는'으로 해석한다고 하여 법문에 없는 새로운 요건을 부가하는 것이라고는 할 수 없다.
별개의견의 제3호에 관한 해석도 받아들이기 어렵다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고의 행위가 공정거래법에 의하여 금지되는 사업자단체의 행위에 해당하는 것으로 판단하였으니, 여기에는 제3호에 규정된 '부당한 사업내용 또는 활동 제한'에 관한 법리오해 등으로 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있어, 원심판결은 그대로 유지될 수 없다 할 것이다.
그러므로 원심판결은 파기되어 원심법원으로 환송됨이 마땅하다.
6. 위 판시 2.의 다.항의 판단에 관한 대법관 손지열의 보충의견
가. 공정거래법의 목적이 '사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함'에 있음에 비추어( 제1조), 동법 제26조 제1항이 사업자단체에 대하여 일정한 행위를 금지하는 것은 그와 같은 행위가 사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하거나 저해할 우려가 있기 때문인 것으로 이해하여야 할 것이고, 따라서 제3호의 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'도 공정하고 자유로운 경쟁의 저해와 관련된 사항에 관한 것임을 당연한 전제로 하는 것으로 보아야 할 것이다. 공정거래법의 목적과는 아무런 관련이 없는 사항에 관한 제한, 예컨대 경쟁제한적 요소가 전혀 없는 회비징수, 회의참석, 영업내부의 경영방식(회계방법, 노무관리 등) 등에 관한 제한은, 다른 법에 의한 규제는 별론으로 하고, 그 본질상 공정거래법의 규제대상이 될 수 없다.
다수의견이 사업자단체의 결의가 '구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에' 위 법규정의 부당제한행위에 해당한다고 설시한 것은, 사업자단체의 구성사업자에 대한 제한이 부당하다고 하더라도 그 내용이 사업자 사이의 경쟁제한과 아무런 관련이 없는 것이라면 공정거래법이 발동될 필요도 없고 발동될 수도 없다는 자명한 이치를 표현하는 것일 뿐, 별개의견이 이해하는 것처럼 법이 정하는 요건에 경쟁저해방지라는 별도의 요건을 부가하는 것이 아니다.
나. 한편, 반대의견은 제3호의 취지에 관하여 대체로 다수의견과 견해를 같이하면서도, 이 사건 원고의 행위의 목적은 정부의 의료정책에 대한 항의에 있는 것이지 구성사업자인 의사들 사이의 경쟁을 제한하여 이윤을 더 얻겠다는 데 있는 것이 아님이 분명하므로 이를 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 행위라고 단정하기 어렵고, 나아가 이는 사업자단체에 의하여 행하여지는 가격, 고객, 설비, 개업, 영업방법 등에 대한 제한 등에도 해당하지 아니한다고 하여, 그 행위가 위 법규정에 의하여 금지되는 사업자단체의 행위에 해당하지 아니한다고 한다.
그러나 이 사건에서와 같은 집단휴업 조치는 구성사업자의 의사에 불구하고 의료기관을 폐문하고 의료활동을 중지할 것을 요구하는 것으로서, 반대의견 스스로 설시하는 '개업' 내지 '영업방법'에 관한 제한이거나 이에 준하는 제한으로 보아야 할 것이고, 또 그 제한의 내용이 의료기관의 내부운영방법에 국한된 것이 아니라 고객인 일반 국민에 대한 의료서비스의 중단을 포함하고 있는 이상 그 제한이 경쟁제한적 요소와 관련된 것이라고 보지 않을 수 없다. 이 사건 집단휴업 조치의 목적이나 경위 등에 비추어 볼 때 그 집단휴업이 사업자 또는 사업자단체의 이익 증진과 무관한 순수한 공익적 활동이라고 보기도 어렵다.
반대의견은 위와 같은 판단의 전제로, '사업자단체의 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않는 것'이라고 함으로써, 비록 제한행위의 내용이 경쟁제한과 관련된 것이라고 하더라도 제한행위의 구체적인 목적이나 효과, 구속력의 정도 등에 비추어 '공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 정도에 이르지 않은 경우'에는 위 법규정에서의 제한행위에 해당하지 않는 것으로 될 여지를 남겨두고 있으나(다만 반대의견도 별개의견에 대한 반론 부분에서는, '위 제3호는 경쟁의 실질적 제한에는 이르지 않더라도 경쟁정책상 문제가 있는 행위를 규제하겠다는 취지의 규정'이라고 설시한다), 다수의견은 제한행위의 내용이 경쟁제한과 관련된 것이라면, 즉 반대의견의 표현을 빌린다면 '경쟁정책상 문제가 있는 행위'라면, 그 제한의 정도 여하를 불문하고 일단 위 법규정의 규제대상이 되는 것으로 보고, 다만 그 제한행위의 '부당' 여부를 판단함에 있어서 제한행위의 구체적인 목적이나 효과, 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하거나 저해할 우려를 발생시킨 정도 등을 고려하되, 이 경우에도 경쟁의 저해 여부를 유일의 판단요소로 하는 것이 아니고 공정거래법의 목적은 물론 사회통념상 요청되는 여러 판단요소들과 더불어 하나의 판단요소로서 경쟁저해의 정도를 고려하게 된다는 점에서, 위의 견해와는 약간 취지를 달리한다.
다. 그리고 다수의견의 입장에서는, 대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결이, ' 공정거래법 제26조 제1항 제3호 규정의 취지는 사업자단체의 구성사업자도 그 개개인은 모두 개별사업자이므로 그들의 폐문(휴업) 여부 결정 등의 사업활동은 그들의 경영방침에 따라 자유롭게 보장되어야 한다는 데에 있는 것이고, 따라서 이 사건의 경우 원고 약사회가 집단폐문 결의내용을 그 구성사업자들에게 통보하여 그들의 자유의사에 불문하고 폐문을 실행하도록 한 행위는 이른바 단체적 구속으로서 개별 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위에 해당한다고 할 것이다.'라고 판시한 것은, 위 법규정에서의 제한행위는 공정하고 자유로운 경쟁을 제한하는 것과 관련된 것에 한한다는 당연한 법리를 생략하였을 뿐 이 판결 2.의 다.항 첫머리에서 인용한 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누150 판결의 법리 내용과 다를 바 없는 것으로 이해하고( 위 96누150 판결도 위와 같은 법리를 판시함에 있어서 판례변경의 절차를 밟지 아니하였다), 그 판결에서의 사안 또한 이 사건에서와 유사한 집단휴업 조치에 관한 것으로서 경쟁제한과 관련된 것으로 보이므로, 이 판결에서 구태여 위 94누13794 판결을 변경할 필요는 없다고 본다.
대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤