【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
대구고법 2000. 3. 30. 선고 99나4956 판결
【주문】
원심판결 중 금 88,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 원심은, 가등기담보등에관한법률에 의하면 부동산에 가등기담보권이 설정되어도 그 소유권은 가등기담보권의 실행이 있게 될 때까지는 담보권 설정자에게 귀속하고 가등기담보권자는 담보권실행통지와 청산금의 지급 등 위 법률에 규정된 절차를 밟고 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 비로소 목적부동산의 소유권을 취득하게 된다고 할 것인바, 가등기담보권자인 소외 1이 담보권 실행통지를 하고 그 청산기간이 경과하였다 하더라도 아직 가등기에 기한 본등기를 경료하지 아니한 동안은 이 사건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다 할 것이므로 소외 1이나 피고가 이 사건 건물 중 지하층 부분을 임차하여 사용·수익하고 있던 원고로부터 무단점유를 원인으로 한 임료 상당의 부당이득금이나 손해배상금을 수령할 권한은 없다 할 것이니, 피고가 원고로부터 지급받은 1990. 1. 29.부터 1991년 5월경까지 16개월간의 임료 상당액 금 32,000,000원 및 1991년 6월경부터 1993. 4. 13.까지 22개월간의 임료 상당액 금 88,000,000원의 합계 금 120,000,000원은 피고가 법률상 원인 없이 이를 취득한 것이어서 부당이득에 해당한다고 판단하였다. 그리고 소외 1이 가등기에 기한 담보권 실행통지를 하여 그 청산기간이 경과함으로써 또는 적어도 피고가 이 사건 건물을 명도받은 날부터는 이 사건 건물의 사용·수익권은 피고에게 귀속되었으므로 피고는 자신의 사용·수익권에 기하여 임차인인 원고로부터 차임을 수령할 권한이 있다는 피고의 주장에 대하여, 원심은 가등기담보권 실행에 있어 채무자에게 지급하여야 할 청산금이 없고 청산기간을 경과한 경우라 하더라도 가등기담보권자가 소유권이전등기를 경료하기 전에는 목적부동산의 소유권을 취득할 수 없어 제3자에 대하여 그 소유권을 주장할 수 없으므로 담보목적 부동산을 점유하는 제3자에 대한 관계에서 임료 상당의 부당이득금이나 손해배상금을 수령할 권한이 없고, 민법 제587조의 해석상 매매계약에 있어 매매목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 때에는 그 이후의 과실수취권이 매수인에게 귀속된다고 할지라도 달리 볼 수는 없으며, 나아가 소외 1이 이 사건 건물 명도청구에 관한 가집행선고부 제1심판결에 기하여 1991. 5. 16. 이 사건 건물 중 소외 2, 소외 3 점유 부분에 관하여 명도집행을 실시하여 그 집행이 완료되었다고 하더라도 원고가 점유하는 임차 부분까지 명도받았다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
2. 그러나 기록에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 건물의 소유권에 기하여 원고의 무단점유를 이유로 임료 상당액의 부당이득금이나 손해배상금의 지급을 청구한 것이 아니라 담보가등기에 기한 청산절차의 종료로써 소외 1이 이 사건 건물에 관한 사용·수익권(과실수취권)을 종전소유자들로부터 이전받았음을 전제로 원고에게 월차임을 청구하여 이를 수령하였다고 주장하고 있음이 명백한바, 이러한 피고의 주장 속에는 피고가 이 사건 건물의 사용·수익권에 기하여 원고와 사이에 새로운 임대차계약을 체결하고 그에 따른 차임을 수령한 것이라는 주장도 포함되어 있다고 볼 것이다.
또한 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고는 1991년 5월경 원고에게 피고의 처인 소외 1이 이 사건 건물의 종전소유자들을 상대로 담보가등기에 기한 본등기 청구소송의 제1심 재판에서 승소하였다고 하면서 원고의 임차 부분에 대한 임료를 피고 자신에게 지급할 것을 요구하였고, 이에 원고는 건물소유권자가 갑자기 바뀌어 영업을 할 수 없게 된다면 막대한 손해를 입게 될 것을 염려하여 피고의 요구대로 가등기담보등에관한법률에 따른 청산기간 경과일인 1990. 1. 29.부터 1991년 5월경까지 16개월간의 임료 상당액으로 1991. 5. 20. 금 30,000,000원, 같은 해 6월 30일 금 2,000,000원을 피고에게 각 지급하였으며, 그 후 피고가 임료로 매월 금 4,000,000원(임대차보증금 1억 원에 대한 이자조로 월 1,500,000원 및 종전 임료를 500,000원 증액한 2,500,000원을 합한 금액이다.)을 지급할 것을 요구함에 따라 원고는 1991년 6월경부터 1993. 4. 7.까지 사이에 22개월간의 임료 상당액 합계 금 88,000,000원을 피고에게 지급한 다음, 위 소송의 상고심에서 1993. 4. 13. 소외 1의 승소판결이 확정되자 1993년 5월경 피고와 사이에 원고의 임차 부분에 대하여 임대차보증금 70,000,000원, 월 임료 3,000,000원으로 정하여 임대차계약을 체결하였고, 한편 소외 1이 이 사건 건물 명도청구에 관한 가집행선고부 제1심판결에 기하여 1991. 5. 16. 이 사건 건물 중 소외 2, 소외 3 점유 부분에 관하여 명도집행을 실시하여 그 집행이 완료되었다는 것인바, 사정이 이러하다면 원고는 1991년 5월경이나 같은 해 6월경 이 사건 건물의 사용·수익권자임을 주장하는 피고로부터 이미 지난 기간 동안의 임료 합계 금 32,000,000원 및 1991년 6월부터의 월 임료 4,000,000원의 지급청구를 받고서 피고와 사이에 원고의 임차 부분에 대하여 종전소유자들과의 임대차계약과 별도로 소외 1에게 이 사건 건물의 사용·수익권이 있음을 전제로 하여 피고로부터도 이를 임차하기로 하는 내용의 새로운 임대차계약을 체결한 것이라고 봄이 상당하다.
일반적으로 담보목적으로 가등기를 경료한 경우 담보물에 대한 사용·수익권은 가등기설정자인 소유자에게 있다고 할 것이나, 가등기담보약정은 채무자가 본래의 채무를 이행하지 못할 경우 채권자에게 담보목적물의 소유권을 이전하기로 하는 예약으로서 유상계약인 쌍무계약적 재산권이전약정에 해당하므로 그 성질에 반하지 않는 한 매매에 관한 민법 규정이 준용된다 할 것이고(민법 제567조), 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 가등기담보등에관한법률에 따라 채무자에게 담보권 실행을 통지한 경우 이 사건과 같이 청산금을 지급할 여지가 없는 때에는 2월의 청산기간이 경과함으로써 청산절차는 종료되고, 이에 따라 채권자는 더 이상의 반대급부의 제공 없이 채무자에 대하여 소유권이전등기청구권 및 목적물 인도청구권을 가진다 할 것임에도 채무자가 소유권이전등기의무 및 목적물 인도의무의 이행을 지연하면서 자신이 담보목적물을 사용·수익할 수 있다고 하는 것은 심히 공평에 반하여 허용될 수 없으므로 이러한 경우 담보목적물에 대한 과실수취권 등을 포함한 사용·수익권은 청산절차의 종료와 함께 채권자에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 건물의 가등기담보권자인 소외 1이 1989. 11. 29. 담보권 실행통지를 함에 있어 지급할 청산금이 없어서 그로부터 2개월의 청산기간이 경과한 1990. 1. 29. 청산절차가 종료되었다는 것이므로 이 때 이 사건 건물의 사용·수익권은 소외 1에게 귀속되었다 할 것이고, 소외 1은 이 사건 건물의 사용·수익권자로서 그 소유권을 취득하기 이전이라도 이 사건 건물을 타에 임대하여 차임을 수령할 권한이 있다 할 것이다(대법원 1971. 3. 31. 선고 71다309, 310 판결 참조).
그러므로 먼저, 피고가 원고로부터 수령한 1991년 6월경부터 1993. 4. 7.까지 22개월간의 임료 88,000,000원 부분에 대하여 보면, 비록 소외 1이 이 사건 건물 명도청구에 관한 가집행선고부 제1심판결에 기하여 1991. 5. 16. 이 사건 건물 중 소외 2, 소외 3 점유 부분에 관하여 명도집행을 실시하여 그 집행이 완료되었다고 하더라도 그 채무명의에 의한 명도집행은 소외 2, 소외 3의 직접점유 부분에 한하여 이루어진 것이므로 이들의 원고의 임차 부분에 대한 간접점유가 명도집행에 의하여 소외 1과 피고에게 이전되었다고 볼 수는 없다 할 것이나, 피고는 위와 같은 명도집행에 의하여 이 사건 건물에 대한 종전소유자들의 점유를 배제한 상태에서 소외 1의 이 사건 건물에 대한 사용·수익권에 기하여 원고와 사이에 원고의 임차 부분에 대하여 새로운 임대차계약을 체결함으로써 원고의 점유를 매개로 하여 원고의 임차 부분에 대한 간접점유를 취득한 것이라 할 것이고, 그 임대차계약에 따라 위 임료를 수령한 것이므로 원고가 차임을 종전소유자들에게도 이중 지급하였다는 사정만으로 이를 법률상 원인 없이 부당이득하였다고 볼 수 없을 것이니, 원심이 단순히 소유권이전등기를 경료하기 전까지는 소외 1에게 이 사건 건물의 소유권이 없다는 이유만으로 피고의 위 주장을 배척한 것은 당사자의 주장을 잘못 해석하였거나 가등기담보에 있어서 청산기간 경과후의 목적물의 사용·수익권 및 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러나 피고가 원고로부터 수령한 1990. 1. 29.부터 1991년 5월경까지 16개월간의 임료 32,000,000원 부분에 대하여 보면, 소외 1과 피고에게 이 사건 건물의 사용·수익권이 있다고 하더라도 이는 소유권에 기한 것이 아닌 가등기담보약정에 기한 것으로서 계약당사자가 아닌 원고에게 대항할 수 없는바, 원심이 인정한 사실에 의하면 원고는 피고로부터 위 임료의 지급을 청구받을 당시 이미 1991년 5월까지의 임료를 임대인이자 종전소유자인 소외 4, 소외 2에게 모두 지급하였으므로 피고가 종전 임대차관계를 승계한 것으로 본다고 하더라도 피고에 대하여 종전 임료를 다시 지급할 의무는 없다고 할 것이어서 위 임료 부분은 피고가 법률상 원인 없이 이를 취득하여 부당이득을 한 것이라 할 것이고, 원고가 피고에게 위 임료를 지급한 것은 건물소유권자가 갑자기 바뀌어 영업을 할 수 없게 된다면 막대한 손해를 입게 될 것을 염려하여 부득이 변제하게 된 것이므로 비채변제에도 해당하지 않는다고 할 것이니, 이 부분에 대한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 앞서 본 원심의 잘못은 그 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로 이 부분에 대한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 금 88,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원