【원고,상고인】
한국전력공사 (소송대리인 변호사 권기우)
【피고,피상고인】
【원심판결】
부산고법 1998. 1. 23. 선고 97나2030 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 원고의 관리처 자재담당 직원이던 소외 1이 그의 외삼촌인 소외 2와 공모하여 1994. 9. 하순경부터 조달청 경남지청에 전기공사용 철근구매 요청을 하면서 실수요량보다 더 많은 수량을 신청한 다음 실제로 공사에 필요한 수량을 제외한 나머지 철근에 대한 반출증을 소외 2에게 넘겨주면 소외 2는 위의 반출증으로 창원시 귀산동 소재 한국철강 주식회사 창원하치장에 보관중인 철근을 인출하여 이를 피고 등의 철근 소매업자들에게 매도하는 방법으로 횡령한 사실, 피고는 1995. 1. 중순경부터 5회에 걸쳐서 소외 2로부터 위의 횡령한 철근 약 176t을 시가에 비하여 톤당 약 금 20,000원 내지 금 30,000원이 싼 톤당 금 270,000원 내지 금 330,000원에 매수한 사실, 그 후 피고는 이로 인하여 장물취득죄로 구속 기소되어 1996. 1. 10. 창원지방법원에서 징역 1년 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받고 같은 달 18. 그 판결이 확정된 사실 등을 인정하였다. 나아가, 원심은 피고가 공동불법행위자로서 소외 1과 연대하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 위 철근을 매수한 상대방은 소외 1이 아니라 소외 2인 이 사건에 있어서, 피고에게 소외 1의 횡령행위에 가담한 공동불법행위자로서의 책임을 물으려면 소외 2가 위 소외 1과 철근횡령의 공범이라는 사실만으로는 부족하고, 소외 1과 피고 사이에 위 철근의 횡령이나 횡령한 철근 매매에 관하여 공모하였다거나 적어도 어떠한 의사연락이 있었어야만 할 것인데, 이를 인정할 만한 아무런 주장·입증이 없으며, 피고가 장물취득죄로 유죄판결을 받았다는 것만으로 피고의 행위가 원고에 대하여 당연히 불법행위를 구성한다고 할 수는 없다는 전제에서 원고의 주장을 배척하였다.
2. 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 그들의 각 행위에 관련공동성이 있으면 족하고 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없는 것이고(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다18448 판결, 1988. 4. 12. 선고 87다카2951 판결 등 참조), 한편 동산인 장물의 취득행위는 원소유자의 점유회복을 곤란 또는 불능케 한다는 관점에서 위의 횡령행위와의 관련공동성이 검토되어야 할 터이다. 그리고, 민법 제760조 제1항의 이른바 협의의 공동불법행위의 구성범위를 한계지우기 위하여 객관적 관련공동성의 유무를 판단함에 있어서는 그 제2항의 독립행위의 경합의 경우와 그 제3항의 교사방조행위를 공동불법행위의 범주에 넣어 같은 법률효과를 부여하는 것을 감안하여 그 점과의 균형이 맞도록 해석되어야 할 것이다.
원심으로서는 위의 소외 1의 횡령행위와 피고의 장물취득행위 사이에 객관적 관련공동성이 있는지 여부 등에 관하여 더욱 세심하게 심리·판단하였어야 마땅하다. 그럼에도, 원고의 주장을 배척한 원심판결에는 공동불법행위 성립에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다 하겠으니 이 점을 지적하는 취지의 상고주장을 받아들인다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단하지 않은채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단토록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)