【원고,피상고인】
수원시 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 윤영근 외 3인)
【피고,상고인】
건설공제조합 (소송대리인 변호사 전정구)
【원심판결】
서울고법 1996. 12. 12. 선고 96나17327 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 인정한 사실관계와 판단은 다음과 같다.
가. 원고는 1994. 12. 27.과 1995. 3. 25.의 2차에 걸쳐 소외 주식회사 보배종합건설(이하 '보배건설'이라 한다)에게 수원시 장안구 정자동 소재 동신아파트 앞 지하보도 설치 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 총 공사대금 906,333,000원(1차 금 300,000,000원, 2차 금 606,333,000원), 공사기간 1994. 12. 28.부터 1995. 11. 24.까지로 정하여 도급주면서 선금의 지급에 관하여는 원심 판시와 같은 공사계약특수조건 제14조에서, 공사 하도급에 관하여는 원심 판시와 같은 공사계약일반조건 제21조의3과 제22조에서 특별한 규정을 두었다.
보배건설은 위 계약 체결 후 원고로부터 위 약정에 따른 선금을 지급받기 위하여 1995. 5. 17. 피고와의 사이에 (가) 보증금액 금 194,613,000원, 보증기간 1995. 5. 17.부터 같은 해 12. 24.까지, (나) 보증금액 금 92,099,000원, 보증기간 1995. 5. 17.부터 같은 해 7. 29.까지(위 보증기간은 1995. 7. 11. 같은 해 10. 23.까지로 연장되었다.)로 하여 이 사건 공사계약과 관련하여 위 각 보증기간 내에 보배건설의 원고에 대한 선금급 반환채무가 발생하고 보배건설이 원고에게 위 채무를 이행하지 않을 경우 피고가 그 지급을 보증하기로 하는 내용의 선금급보증계약을 체결하고, 원고에게 위 각 보증서를 제출한 다음 같은 해 5. 23. 원고로부터 위 공사의 선금으로 금 271,890,000원을 지급받았다.
한편 보배건설은 1995. 5. 18. 전문건설업체인 소외 삼중건설 주식회사(이하 '삼중건설'이라 한다)에게 이 사건 공사 중 토공사 부분을 공사대금 386,980,000원, 공사기간 1995. 5. 18.부터 같은 해 11. 24.까지로 정하여 하도급주고, 같은 달 29. 공사계약일반조건 제21조 제1항의 규정에 따라 원고에게 그 사실을 통지하였다.
보배건설은 위 공사를 진행하던 중 1995. 7. 20. 부도로 인하여 공사를 중단하기에 이르렀는바, 보배건설은 부도 발생시까지 위 선금급으로 금 17,985,000원에 상당한 공사만을 직접 시공하고, 삼중건설에게 하도급 공사대금으로 금 50,000,000원을 지급하였을 뿐 나머지 금 203,905,000원(271,890,000원－17,985,000원－50,000,000원)은 위 공사 외의 용도로 임의 사용하였고, 보배건설이 위 선금급을 반환하지 아니하자 원고는 위 보증계약에 기하여 1995. 9. 14. 피고에게 보증인으로서 보배건설의 원고에 대한 위 선금급 반환채무를 이행할 것을 청구하였다.
그 후 원고는 삼중건설이 공사 하도급대금의 지급을 청구하자, 1995. 10. 10. 삼중건설에게 위 공사 총 기성고에 상당한 공사대금 332,134,000원 중 보배건설이 직접 시공한 부분에 상당한 공사대금 17,985,000원과 삼중건설이 시공한 부분에 상당한 공사대금 314,149,000원에서 삼중건설이 보배건설로부터 선금으로 지급받은 금 50,000,000원을 공제한 나머지 금 264,149,000원을 직접 지급하였다.
나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 후 위 인정 사실에 의하면, 보배건설은 원고로부터 지급받은 선금 중 금 203,905,000원을 이 사건 공사 외의 용도에 사용함으로써 선금급 반환약정에 따라 원고에게 이를 반환하여야 할 의무가 있다 할 것이고, 원고가 선금급보증계약의 보증기간 내에 보배건설에 그 반환을 청구하여 보배건설이 이를 반환하지 아니한 이상 피고는 보배건설의 원고에 대한 위 선금급 반환채무의 보증인으로서 원고에게 위 채무를 변제할 의무가 있다고 판단하고 있다.
나아가서 이 사건 공사계약에 의하면 선금급 반환 청구시 원고의 보배건설에 대한 공사대금채무가 남아 있는 경우 원고는 반환받을 선금을 보배건설에게 지급하여야 할 공사대금으로 우선 충당하기로 약정하였던바, 당시까지의 공사 총 기성고에 상당한 공사대금이 금 332,134,000원임은 앞서 본 바와 같으므로, 위 약정에 따라 원고가 반환받아야 할 선금 203,905,000원으로 위 기성고에 상당한 공사대금의 변제에 충당하면 원고가 보배건설로부터 반환받을 선금채권은 남아 있지 않다는 피고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.
원고가 보배건설에게 선금의 반환을 청구할 경우 보배건설에 대한 미지급금이 남아 있을 때에는 위 선금으로 미지급금의 변제에 우선 충당하기로 약정하였으나, 일반적으로 공사 도급계약에 있어 하수급인이 시공한 부분에 대한 기성고 상당의 공사대금에 대하여 계약 당사자인 원수급인만이 그 지급을 구할 수 있는 것과 달리, 이 사건 공사계약에 있어서는 수급인의 파산이나 부도 등으로 원고가 하도급공사대금을 원수급인에게 지급할 수 없게 된 경우 하수급인이 시공한 부분에 상당한 공사대금에 대하여는 원고가 하수급인에게 직접 그 대금을 지급하기로 약정하였고, 보배건설이 1995. 7. 20. 부도난 이상 원고로서는 보배건설에게 하수급인이 시공한 부분에 상당한 공사대금을 지급하여서는 아니되고, 하수급인에게 직접 이를 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이므로, 보배건설이 원고에게 반환하여야 할 선금을 산정함에 있어 원고가 보배건설에게 지급하여야 할 미지급금에 삼중건설이 시공하고 지급받지 못한 공사대금까지 포함된다고 할 수 없고, 따라서 위 선금급 반환 청구 당시 원고의 보배건설에 대한 미지급금이 남아 있다고 볼 수 없다.
2. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에 그 해석은 그 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다47236 판결, 1996. 4. 9. 선고 96다1320 판결 각 참조).
그런데 기록에 의하면, 이 사건 공사계약일반조건 제21조는 계약자는 공사를 완성한 후 제16조의 규정에 의한 검사에 합격한 때에는 소정 절차에 따라 대가 지급을 청구할 수 있고(제1항), 계약담당공무원은 원칙적으로 제1항의 청구를 받은 때에는 그 청구를 받은 날로부터 14일 이내에 그 대가를 지급하도록 하고(제2항), 제21조의3 제1항 제2호는 계약담당공무원은 계약자가 파산·부도 등으로 하도급대금을 계약자(이는 '하수급인'의 착오로 보임. 이하 같다)에게 지급할 수 없게 된 경우 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 계약자가 하수급인에게 제21조의 규정에 의한 대가 지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 수급인에게 직접 지급하여야 한다고 규정하고 있음을 알아볼 수 있다.
그리고 원래 선금급은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금이라고 할 것이고, 이 사건 공사계약특수조건 제14조는 선금이 지급된 경우에는 기성 부분 대가 지급시마다 계약금액에 대한 기성 부분의 대가 상당액의 비율에 따라 산출한 금액 이상으로 정산하도록 하되(제5항), 선금을 지급한 후 계약을 해제 또는 해지하는 경우(제1호), 선금급 조건을 위배한 경우(제2호), 사고이월 등으로 반환이 불가피하다고 인정되는 경우(제3호)에는 선금급 잔액을 지체 없이 반환하여야 하고(제3항), 선금급 반환 청구시 미지급금이 있는 경우에는 이를 그 반환에 우선적으로 충당한다(제6항)고 각 규정하고 있는바, 선금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 선급 공사대금이므로, 선금을 지급한 후 앞서 본 바와 같이 계약이 해제 또는 해지되거나 선금급 조건을 위반하는 등의 사유로 중도에 선금을 반환하게 되었다면 선금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상, 하도급을 주었는지 여부를 불문하고 선금은 별도의 상계 의사표시 없이 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고 그래도 공사대금이 남는다면, 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선금급의 성질에 비추어 타당하고, 하도급대금 직불에 관한 조항이 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여 계약자가 하수급인에게 대가 지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 수급인에게 직접 지급하여야 한다고 규정하고 있기는 하나, 이는 이와 같이 선금급으로써 기성고에 대한 공사대금에 충당하고 남은 공사대금이 있을 경우에 그 중 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 함을 규정한 것으로 봄이 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 타당하다고 하겠다.
원심이 인정한 사실관계에 의하면, 보배건설이 이 사건 공사를 진행하던 중 1995. 7. 20. 부도로 인하여 공사를 중단하기에 이르렀고, 그 당시까지 보배건설이 금 17,985,000원에 상당한 공사만을 시공하고, 삼중건설이 금 314,149,000원에 상당한 공사를 시공하였다는 것인바, 하수급인인 삼중건설은 이행보조자에 불과하므로 원고가 보배건설에게 지급한 선금 271,890,000원은 보배건설이 시공한 공사대금뿐만 아니라 삼중건설이 시공한 공사대금에도 별도의 상계 의사표시 없이 당연히 충당되어 잔액이 없게 되었다고 할 것이므로, 보배건설의 선금급 반환채무는 소멸하였다고 할 것이고, 그렇다면 보배건설의 선금급 반환채무를 보증한 피고로서도 아무런 보증책임이 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 보배건설이 원고에게 반환하여야 할 선금을 산정함에 있어 원고가 보배건설에게 지급하여야 할 미지급금에 삼중건설이 시공하고 지급받지 못한 공사대금까지 포함될 수 없다는 이유로 보배건설은 원고로부터 지급받은 선금 중 금 203,905,000원을 이 사건 공사 외의 용도에 사용함으로써 이를 반환하여야 할 의무가 있고, 따라서 피고는 보배건설의 원고에 대한 선금급 반환채무의 보증인으로서 원고에게 위 채무를 변제할 의무가 있다고 판단하고 있는바, 이러한 원심의 판단에는 처분문서의 해석을 잘못하여 채증법칙을 위반함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)