【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
부산고법 2008. 6. 25. 선고 2007나6208 판결
【주 문】
원심판결의 원고 패소 부분 중 원심 판시 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 부산지방법원 중부산등기소 2006. 1. 10. 접수 제963호로 경료된 피고 1 명의의 근저당권설정등기와 관련된 근저당권설정계약의 취소 및 근저당권설정등기의 말소등기절차이행 청구 부분과 피고 2에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 원심의 판단
원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원심 공동피고가 원고에 대한 채무를 변제하지 못하고 있던 중 원심 판시 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 낙찰받아 이를 이용하여 찜질방을 운영하여 얻을 수익으로 원고에 대한 채무를 변제하기 위하여 원심 판시 별지 제2목록 기재와 같이 피고 1로부터 합계 4억 85,452,470원을, 피고 2로부터 2억 4,600만 원을 각 차용하여 이를 이 사건 각 부동산의 낙찰대금, 등기비용 및 등록세 또는 이 사건 각 부동산에 관한 소송비용 등으로 사용한 사실, 원심 공동피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 피고들에게 각 근저당권설정등기를 경료해 줄 당시에는 아직 피고 1에 대하여 4억 5,452,470원의, 피고 2에 대하여 1억 5,000만 원의 각 채무만을 부담하고 있었으나, 이 사건 각 부동산에 대하여는 이해관계인이 많고 점유관계가 복잡하여 온전하게 소유권을 행사하기 위해서는 소송비용 등 각종 비용이 소요될 것으로 예상되어 피고들로부터 추가로 금전을 차용할 요량으로 각 채권최고액을 통상의 수준보다 상향하여 피고 1에게는 채권최고액 3억 9,000만 원 및 2억 6,000만 원의 각 근저당권(이하 순차 ‘이 사건 제1, 2 근저당권’이라 한다)을, 피고 2에게는 채권최고액 3억 원의 근저당권(이하 이 사건 제1, 2 근저당권과 합쳐 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)을 각 설정하여 준 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 원심 공동피고가 적극재산이 없는 상태에서 원고에 대한 채무를 변제하기 위한 최선의 방법이라고 생각하여 피고들로부터 자금을 조달받아 이 사건 각 부동산을 낙찰받기로 한 것이고, 그 각 차용금으로 이 사건 각 부동산을 낙찰받은 이상 피고들에 대하여 그 각 채권의 담보 조로 이 사건 각 근저당권을 설정하여 주는 것은 부득이하고 당연하게 여겨지며, 이는 원심 공동피고가 애초 이 사건 각 부동산 중 이 사건 각 근저당권의 범위를 제외한 나머지 부분만을 적극재산으로 취득하여 그만큼 새로이 책임재산을 증가시킨 것으로도 볼 수 있으므로, 원심 공동피고가 피고들에게 이 사건 각 근저당권을 설정하여 준 행위는, 책임재산을 감소시킨 것이 아니라 적극재산을 확보하기 위한 부수적인 행위에 불과하고, 또한 원심 공동피고가 피고들에게 이 사건 각 근저당권설정등기의 채권최고액을 장래 발생할 채무를 고려하여 다소 상향하여 정하였다고 하더라도, 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 이를 운용하려는 목적하에 일련의 행위로 이루어졌고 그 정도가 상당한 범위 내에 있어 그 담보설정행위 전부가 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.
2. 이 법원의 판단
채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 채무를 변제하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 부동산을 구입한 뒤 그 부동산을 이용하여 새로운 사업을 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통해 준 특정 채권자에게 그 자금으로 취득한 부동산을 담보로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않으며, 다만 새로운 사업의 추진과는 아무런 관계가 없는 채무까지 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지는 있다( 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 등 참조).
기록에 의하면, ① 원심 공동피고는 이 사건 각 부동산의 취득에 앞서 이 사건 각 부동산과 같은 건물( ○○타운)에 있는 4층 401호를 소유하고 있었고, 위 401호에 관하여는 농업협동조합중앙회 앞으로 근저당권설정등기가 경료되어 있었는데, 피고 1은 2005. 12. 7. 원심 공동피고를 대위하여 농업협동조합중앙회에 위 근저당권의 피담보채무 4,226만 원을 변제한 사실, 피고 1은 그 후 부(父)인 소외 1을 통하여 2006. 1. 4. 원심 공동피고에게 49,192,470원을 대여한 외에 2006. 1. 10. 이전까지 원심 공동피고에게 원심 판시 별지 제2목록 기재와 같이 위 대위변제금 4,226만 원을 포함하여 합계 4억 5,452,470원을 계좌 이체의 방법으로 대여하였고, 피고 2 역시 같은 날 이전까지 원심 공동피고에게 같은 방법으로 합계 1억 5,000만 원을 대여한 사실, 당시 원심 공동피고는 원고에 대하여 11억 원이 넘는 거액의 채무를 부담하고 있었는데, 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 이를 이용하여 찜질방 사업을 함으로써 얻게 될 수익으로 원고에 대한 위 채무를 변제하기로 마음먹고, 피고들로부터의 위 각 차용금 중 자신의 주식회사 조흥은행 포항남지점 계좌로 입금된 금원을 위 은행 마산지점의 계좌로 이체한 뒤 위 대위변제금을 제외한 피고들로부터의 각 차용금 전액을 위 마산지점으로부터 대출받은 5억 원과 함께 이 사건 각 부동산의 낙찰대금, 등기비용 및 등록세 등으로 사용한 사실, ② 원심 공동피고는 2006. 1. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 그 명의로 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 직후 최선순위로 위 은행 앞으로 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주고, 이어 피고 1 앞으로 채권최고액 3억 9,000만 원 및 2억 6,000만 원의, 원심 공동피고 앞으로 채권최고액 3억 원의 이 사건 각 근저당권설정등기를 순차 경료하여 준 사실, 이후 원심 공동피고는 원심 판시 별지 제2목록 기재와 같이 피고 1로부터 2006. 2. 하순경 합계 8,000만 원을, 피고 2로부터 2006. 1. 하순 내지 2. 하순경 합계 9,600만 원을 각 추가로 차용한 사실, ③ 한편, 이 사건 각 부동산은 이미 찜질방의 구조를 갖추고 그 영업에 사용되던 건물로서 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청으로 2004. 7. 15. 임의경매절차가 진행되었는데, 그 경매절차에서 2004. 10. 27. 소외 2 외 26명이 공사대금 합계 약 5억 원을, 2005. 5. 19. 소외 3이 공사대금 약 25억 9,000만 원을 각 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였고, 당시 이 사건 각 부동산에는 임차인 13명, 임대차보증금 합계 14억 209만 원의 임대차가 존재하고 있었으나, 그 모두가 상가건물 임대차보호법 소정의 대항력을 갖추지는 못하고 있었던 사실, 원심 공동피고는 위와 같이 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하게 되자 2006. 3. 7. 당시 이 사건 각 부동산 중 원심 판시 별지 제1목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 402호’라 한다)을 점유하고 있던 소외 3, 4를 상대로 부산지방법원 2006가합4192호로 건물명도청구의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2006. 9. 29. 소외 3의 유치권 항변을 배척하고 소외 3, 4에게 이 사건 402호의 인도를 명하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정된 사실, 이에 원심 공동피고는 위 판결에 기하여 이 사건 402호를 인도집행받고, 2007. 3. 4.경 이 사건 각 부동산에서 찜질방 영업을 개시한 사실, 한편 소외 2 등은 이 사건 402호의 일부에 사무실을 설치·점유하면서 유치권을 행사하다가 2006. 11. 20. 이 사건 402호에 관하여 유치권에 기한 임의경매신청을 하고, 2007. 3. 9. 원심 공동피고를 상대로 부산지방법원 2007가합4175호로 이 사건 402호에 관한 유치권 확인의 소를 제기한 사실을 알 수 있다.
사실관계가 이와 같다면, 원심 공동피고가 원고에 대한 채무를 변제하기 어려운 상황에 처하자 자금을 융통하여 이 사건 각 부동산을 낙찰받은 뒤 이를 이용하여 찜질방 사업을 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하여 그 자금을 융통해 준 특정 채권자인 피고들에게 그 자금으로 취득한 이 사건 각 부동산을 담보로 제공한 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 원심 공동피고가 피고들에게 이 사건 각 근저당권을 설정하여 준 행위 그 자체는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이다(한편, 피고 1의 2005. 12. 7.자 대위변제금 4,226만 원은 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 부동산의 낙찰대금 등으로 곧장 사용되지는 않았지만, 그것이 원심 공동피고 소유의 다른 부동산에 설정되어 있던 기존의 근저당권설정등기를 말소하는 데 사용된 이상, 이를 피담보채무로 하는 새로운 근저당권이 설정된들 원심 공동피고의 책임재산의 범위에는 아무런 변동이 없으므로, 이 사건 제1, 2 근저당권의 피담보채무의 범위에 포함되는 다른 대여금채권과 달리 볼 이유는 없다).
같은 취지에서 원심이, 원심 공동피고가 피고들에게 이 사건 각 근저당권을 설정하여 준 행위 그 자체는 사해행위에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 사해행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다만, 위에서 본 사정, 즉 원심 공동피고가 이 사건 각 부동산을 취득한 이후 피고들로부터 추가로 금원을 차용한 시기 및 그 액수, 원심 공동피고와 이 사건 각 부동산 관계자들 사이의 분쟁 내용 및 소송 과정 등 기록상 나타난 사정만으로는, 위 추가 금원 차용이 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 이를 이용하여 찜질방 사업을 추진하려는 목적하에 일련의 행위로 이루어진 것이라고 단정하기 어렵고, 위 추가 차용금 중 상당 부분은 찜질방 사업의 추진과는 관계가 없는 채무라고 볼 개연성도 있으므로, 이 부분까지 모두 이 사건 각 근저당권의 피담보채무 범위에 포함시킨 것은 앞서 본 법리에 의하여 사해행위에 해당한다고 볼 여지도 있다 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 원심 공동피고가 이 사건 각 부동산을 취득한 이후에 피고들로부터 추가로 금원을 차용한 행위가 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 이를 이용하여 찜질방을 운용하려는 목적하에 일련의 행위로 이루어진 것인지 여부 및 그것이 상당한 범위 내에 있는 것인지 여부에 대하여 더 심리를 해보았어야 할 것임에도, 그 판시와 같은 이유만으로 피고들에 대한 담보설정행위 전부가 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사해행위의 범위에 관한 법리를 오해하고, 담보권 설정행위 중 사해행위에 해당하는 피담보채무의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
3. 파기의 범위
위와 같이 이 사건 각 근저당권 설정행위 자체는 사해행위에 해당하지 아니하고, 다만 찜질방 사업의 추진과는 아무런 관계가 없는 채무까지 이 사건 각 근저당권의 피담보채무 범위에 포함시킨 부분만이 사해행위에 해당한다고 볼 여지가 있다면, 피고 1의 경우 이 사건 제1, 2 근저당권을 설정받기에 앞서 이 사건 각 부동산의 취득 내지 다른 근저당권의 말소를 위하여 원심 공동피고에게 이미 4억 5,452,470원을 대여하고 있었으므로, 적어도 피고 1 앞으로 먼저 경료된 채권최고액 3억 9,000만 원의 이 사건 제1 근저당권설정등기는 유효하다고 보아야 할 것이고, 따라서 원심판결 중 피고 1 앞으로 나중에 경료된 채권최고액 2억 6,000만 원의 이 사건 제2 근저당권설정등기와 관련된 근저당권설정계약의 취소 및 근저당권설정등기의 말소등기절차이행 청구 부분과 피고 2에 대한 부분만이 각 파기되어야 할 것이다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 위에서 본 범위 내에서 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성