【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1996. 5. 16. 선고 95나6177 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이유】
불법행위에 있어 사용자책임이 성립하려면 사용자와 불법행위자 사이에 사용관계 즉 사용자가 불법행위자를 실질적으로 지휘·감독하는 관계가 있어야 하는 것으로(대법원 1982. 11. 23. 선고 82다카1133 판결, 1995. 4. 11. 선고 94다15646 판결, 1996. 10. 11. 선고 96다30182 판결 등 참조), 위임의 경우에도 위임인과 수임인 사이에 지휘·감독관계가 있고 수임인의 불법행위가 외형상 객관적으로 위임인의 사무집행에 관련된 경우 위임인은 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 1980. 6. 5. 소외 1이 사망함에 따라 그의 소유이던 이 사건 부동산을 포함한 40여 개의 부동산을 피고들과 소외 2, 3, 4, 5, 6(이하 소외 2 등이라 한다)이 상속한 사실, 피고들은 변호사 소외 7에게 위임하여 소외 2 등을 상대로 서울가정법원에 상속재산분할심판청구를 하여 1982. 7. 1. 상속 부동산 전부를 경매에 붙여 매각대금을 상속지분 비율에 따라 분배하라는 심판을 받은 사실, 한편 피고들은 소외 1의 사망 이후 상속재산에 관한 분할협의가 계속되는 동안 8억 원 내지 10억 원 정도의 상속세와 변호사 보수 등 소송비용 및 생활비에 충당할 자금을 마련해야 할 필요성에서 소외 7에게 위임하여 1982. 10. 30. 서울 강서구 등촌동 526의 6 대 674.7㎡ 중 피고들 상속지분을 처분한 사실, 피고들과 소외 2 등은 위 심판에 따라 상속 부동산을 경매에 붙여 대금분할을 하는 경우의 경제적 손실을 피하기 위하여 상속 부동산의 일부에 관한 피고들의 지분을 소외 2 등에게 이전하고 나머지 부동산에 관한 소외 2 등의 지분을 피고들에게 이전하는 식으로 현물분할하기로 협의한 다음, 피고들은 소외 7에게, 소외 2 등은 소외 8 변호사에게 상속 부동산의 분할에 관한 권한을 위임하였고, 피고들은 1983. 3. 25. 위와 같이 상속 부동산을 현물분할하는 경우에 각 지분의 매매 또는 교환이 이루어지게 되고 경우에 따라서는 매매대금의 수수가 있게 될 것을 감안하여 소외 7에게 상속 부동산에 관한 피고들 지분의 처분행위를 위임하고 매매계약의 체결과 대금의 수령, 상속세 납부 등의 권한을 부여하는 위임장을 작성·교부한 사실, 소외 7은 피고들을 대리하여 1983. 7. 28. 상속 부동산 중 서울 강남구 삼성동 102의 4 대 1,933.3㎡ 중 피고들 상속지분을 고종, 이석호에게 금 155,000,000원에 매도하여(계약서에는 대리관계의 표시 없이 피고들의 도장이 날인되어 있다) 매매대금을 받아 자신이 소비하고는 피고들에게 월 금 3,500,000원씩 갚기로 한 사실, 1985. 6. 11. 피고들을 대리한 소외 7과 소외 2 등을 대리한 소외 8은 전체 상속 부동산 중 이 사건 부동산을 포함한 14개의 부동산에 관하여는 소외 2 등이 그 지분을 피고들에게 이전하고, 나머지 부동산에 관하여는 피고들이 그 지분을 소외 2 등에게 이전하는 내용의 상속재산분할협의서를 작성한 사실, 이에 따라 피고들은 소외 7에게 분할약정에 따른 소유권이전등기를 위하여 백지매도증서를 작성·교부한 사실, 소외 7은 피고들을 대리하여 소외 2 등을 상대로 분할협의에 의한 지분소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였고, 1986. 6. 2. 소외 2 등을 대리한 소외 8과 상속 부동산 중 이 사건 부동산을 포함한 14개 부동산에 대한 소외 2 등의 상속지분에 관하여 1985. 6. 11. 상속재산분할약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 받기로 하는 내용의 소송상 화해를 한 사실, 위와 같이 소외 7이 피고들로부터 위임받은 사무를 처리하는 동안 피고 2와 피고 3의 모인 피고 1은 소외 7의 사무실에 수시로 출입한 사실, 1986. 2. 24. 소외 7은 피고들로부터 교부받은 위 위임장, 백지매도증서, 상속재산분할심판서정본, 상속재산분할협의서원본, 등기권리증 등을 소지하고 있음을 이용하여 자신이 피고들로부터 이 사건 부동산을 처분할 권한을 위임받은 것처럼 가장, 원고에게 이를 금 175,000,000원에 매도하고 원고로부터 계약 당일 계약금 20,000,000원, 같은 해 2. 27. 1차 중도금 40,000,000원, 같은 해 3. 21. 2차 중도금 30,000,000원 합계 금 90,000,000원을 지급받아 편취한 사실 등을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 임종모은 피고들의 위임에 따라 장기간 동안 소송사건 외에도 피고들이 상속받은 부동산을 매각하고 상속재산을 분할하는 사무 등을 처리하여 왔고, 그 사무에 관하여는 피고들이 임종모을 지휘·감독하는 관계에 있었다고 봄이 상당하다.
같은 취지에서 피고들이 소외 7과 사용관계에 있다는 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같이 사용자책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 과실상계의 비율을 정하는 것은 그것이 현저히 형평에 반하여 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것인바, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고의 과실이 20%라고 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 과실상계의 비율에 관한 법리오해의 위법이 없다.
따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)