【원고,피상고인】
【원고(상고인겸피상고인)】
【피고(피상고인겸상고인)】
한국도로공사 (소송대리인 변호사 이영준 외 2인)
【원심판결】
서울고법 1996. 8. 30. 선고 95나15300 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8의 상고를 모두 기각한다. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 위 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8(이하 위 원고들이라 한다)의 상고이유 제1, 2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 3, 원고 4, 원고 5 및 원고 6, 원고 7, 원고 8의 피상속인 망 소외 1(이하 원고 3, 원고 4, 원고 5, 망 소외 1을 원고 3 등이라 한다.)과 피고 공사 사이에 격일제 근로계약이 적법하게 성립하여 유효하게 존속한 이상 원고 3 등이 피고 공사로부터 지급받은 임금에는 시간외 근로수당과 휴일 근로수당 및 야간 근로수당이 포함되어 있다는 이유로 위 원고들의 각 수당 청구를 배척하였다.
기록에 의하면 원고 3은 1977. 5. 10., 원고 4는 1977. 4. 14., 원고 5는 1977. 4. 21., 망 소외 1은 1980. 7. 22. 각 피고 공사에 별정직인 청원경찰로 입사하여 근무하다가 원고 3은 1993. 9. 18., 원고 4는 1993. 10. 24., 원고 5는 1993. 10. 22., 망 소외 1은 1992. 11. 2. 각 퇴직하였는데, 원고 3 등은 입사 후 퇴직할 때까지 3인 1조를 이루어 1일 24시간 격일제로 근무하면서 과적차량단속(1일 과적으로 단속되는 차량은 10대 미만이었던 것으로 보인다.), 주요시설물 경계, 순찰 등의 업무를 담당하여 온 사실, 1975. 10. 1. 제정되어 원고 3, 원고 4, 원고 5의 입사 당시 시행되던 촉탁·임시고용원관리예규에 의하면 청원경찰은 임시고원의 일종이고, 임시고원은 일당제로 고용되었으며, 1일 8시간 외에 시간외 근무, 야간근무를 하였거나 휴일근무를 하였을 때에는 시간당 기본임금의 100분의 50을 가산 지급한다고 규정하고 있고, 1983. 1. 1. 제정된 피고 공사의 촉탁ㆍ고원및청원경찰관리예규(이하 별정직직원관리예규라 한다)에 의하면 별정직 직원의 근무시간, 휴일, 휴가 및 보수에 관한 사항에 대하여는 일반직 직원에 관한 취업규칙 및 보수규정을 준용하게 되어 있고, 나아가 피고 공사의 일반직 직원에 대한 취업규칙 및 보수규정에 의하면 일반직 직원 역시 업무의 성질에 따라 3교대제 또는 격일제로 근무하는 특수근무자와 그 외의 통상근무자로 구분되고, 직원의 근무시간은 1일 8시간, 1주 44시간이 원칙이나 특수근무자는 3교대제 또는 1일 24시간 격일제로 근무하도록 되어 있으며, 직원의 연장, 휴일, 야간근로에 대하여는 보수규정이 정하는 바에 따라 수당을 지급하도록 되어 있는 사실을 알 수 있다.
그런데 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제2조에 의하면 법이 정하는 각 근로조건은 최저한의 기준이라 할 것인데 그럼에도 불구하고 감시ㆍ단속적 근로로서 노동부장관의 인가(그 후 노동위원회의 승인으로 바뀌었다가 다시 노동부장관의 승인으로 바뀌었다.)를 받은 경우에는 법 제49조에 의하여 근로시간 및 휴일과 휴게에 관한 법 규정의 적용이 배제되는바, 이에 비추어 보면 비록 촉탁·임시고용원관리예규나 취업규칙에서 근로시간과 휴일, 휴게 등에 관하여 규정하고 있다고 하더라도 이는 노동부장관으로부터 근로시간 등에 관한 법 규정의 적용제외에 대한 인가를 받은 근로자에 대하여는 적용할 수 없는 것으로 보아야 할 것이고, 한편 기록에 의하면 피고 공사는 1973.경 청원경찰을 비롯한 격일제 근로자의 업무가 감시 또는 단속적 근로에 해당한다고 하여 노동부장관으로부터 법의 근로시간과 휴일 및 휴게에 관한 규정의 적용배제에 대한 인가를 받아 이를 갱신하여 온 사실을 알 수 있으므로, 피고 공사는 원고 강석구 등에게 촉탁·임시고용원관리예규나 별정직직원관리예규와 취업규칙 및 보수규정에 따른 시간외 근로수당과 휴일 근로수당을 지급할 의무가 있다고 할 수 없고, 따라서 위 원고들의 시간외 근로수당 청구와 휴일 근로수당 청구는 이유가 없다.
그리고 기록에 의하면, 피고 공사는 1978. 12. 29. 청원경찰 등 격일제 근로자에 대하여 '야간 근로수당'을 지급할 것을 조건으로 하여 위의 인가를 받은 다음(그 이후에도 매년 갱신하여 인가를 받아 오다가 1988. 이후에는 종전 인가의 효력이 유지됨을 전제로 인가의 갱신을 받지 아니하였다.), 위 인가 조건에 따라 1979. 1. 1.부터 기본임금 외에 1일 7시간분의 야간 근로수당을 지급하다가 1989. 1. 1.부터는 1일 8시간분의 야간 근로수당을 지급하였고, 그 후 급여인상 차원에서 실제의 근무와 관계없이 1990.부터는 시간외 근무 4시간분, 1991.부터는 야간근무 8시간분을 매월 추가로 지급하여 온 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 원고들이 구하는 1991. 3. 이후의 야간 근로수당은 모두 지급되었다고 할 것이므로 위 원고들의 야간 근로수당 청구도 이유가 없다.
따라서 원심의 설시이유는 적절하지 않지만, 원심이 위 원고들의 각 수당 청구를 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여
사용자가 근로자에게 불리하게 취업규칙을 변경함에 있어 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 취업규칙의 작성ㆍ변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 다만 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 대하여는 종전 취업규칙이 적용된다 할 것이므로( 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결 참조) 퇴직금차등제도를 금지한 구 근로기준법(1980. 12. 31. 법률 제3349호) 제28조 제2항 및 부칙 제2항에 의하여 1981. 4. 1.부터 당해 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금 제도를 적용하여야 할 경우, 만약 최다수 근로자에 대한 퇴직금 규정이 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 근로자에게 불리하게 변경되어 있었다면, 비록 최다수 근로자에 속하는 근로자로서 퇴직금 규정이 변경되기 전에 입사한 자에 대하여는 기득이익의 보호를 위하여 개정 전의 퇴직금 규정이 적용된다고 하더라도 최다수 근로자에 속하지 아니하는 근로자에 대하여는 기득이익의 침해가 없는 한 최다수 근로자에게 법규적 효력이 있는 개정된 퇴직금 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.
그리고 구체적인 퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이어서( 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다17754 판결 참조) 계속 근무기간의 중간에 사용자에 의하여 퇴직금 규정이 변경되었다면 변경 이후의 근속기간은 물론이고 근로자의 기득이익을 침해하지 않는 한 원칙적으로 변경 전의 근속기간에 대하여도 변경된 퇴직금 규정을 적용하여야 할 것이고(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카15939 판결 참조), 이와 같은 법리는 퇴직금 규정이 사용자에 의하여 변경된 것이 아니라 위와 같이 구 근로기준법(1980. 12. 31. 법률 제3349호) 규정에 의하여 1981. 4. 1.부터 퇴직금차등제도가 금지되고 당해 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금 제도가 전체 근로자에 대하여 적용되는 경우에도 동일하다 할 것이다( 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다32709 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1은 1975. 1. 1., 원고 2는 1979. 2. 1., 원고 3은 1977. 5. 10., 원고 4는 1977. 4. 14., 원고 5는 1977. 4. 21., 망 소외 1은 1980. 7. 22. 각 피고 공사에 별정직 직원으로 입사하여 근무하다가(이하 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 망 소외 1을 원고 1 등이라 한다) 원고 1은 1993. 12. 31., 원고 2는 1993. 3. 31., 원고 3은 1993. 9. 18., 원고 4는 1993. 10. 24., 원고 5는 1993. 10. 22., 망 소외 1은 1992. 11. 2. 각 퇴직한 사실, 피고 공사는 원고 1 등의 입사 전부터 별정직 직원에 대하여 일반직 직원과는 달리 촉탁및고원관리예규를 두어 재직기간 1년에 대하여 1개월분의 월평균임금을 퇴직금으로 지급하고, 일반직 직원에 대하여는 퇴직급여규정(이하 개정 전 퇴직금 규정이라 한다)을 두어 퇴직 당시의 월봉에 고율의 누진제에 의한 퇴직금 지급률을 곱하여 산출한 퇴직금을 지급하되 월봉은 월평균임금을 의미한다는 퇴직금 제도를 둔 사실, 피고 공사는 근로자의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 원고 1 등의 입사 이후인 1981. 1. 1. 일반직 직원에 대한 퇴직금 규정을 개정함에 있어 월봉에 퇴직금 지급률을 곱하여 퇴직금을 산출하는 기본방식은 유지하면서 누진율을 인하하고 월봉의 개념을 퇴직 직전일로부터 최종 3개월간에 지급된 기본급 및 매월 공통으로 지급하는 제 수당(건설수당, 시간외 근무수당, 휴일근무수당, 월차휴가수당)과 퇴직 직전 1년간에 지급된 연차휴가수당 및 상여수당의 3/12 해당액의 합산액을 3등분한 것으로 제한하여(이하 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정이라 한다) 기존의 일반직 직원에 대하여 개정 전 퇴직금 규정을 불이익하게 변경한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 원고 1 등의 전근무기간에 대하여 개정 전 퇴직금 규정을 적용하여 퇴직금을 산정하였다.
그러나 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 구 근로기준법(1980. 12. 31. 법률 제3349호로 개정된 것) 제28조 제2항이 시행된 1981. 4. 1. 현재 피고 공사의 일반직 직원에 대하여 법규적 효력을 가지는 퇴직금 규정은 개정 전 퇴직금 규정이 아니라 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정이라 할 것이므로, 퇴직금차등제도가 금지되기 이전에 피고 공사에 별정직 직원으로 입사하였다가 퇴직금차등제도가 금지된 이후에 퇴직한 원고 이정상 등에 대한 퇴직금을 산정함에 있어서는 피고 공사 내의 1981. 4. 1. 당시의 일반직 직원과 별정직 직원의 수를 비교하여 본 후 일반직 직원이 다수일 경우 원칙적으로 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정을 적용하되 (다만, 기록에 의하면 1981. 1. 1. 이후 피고 공사의 퇴직금 규정이 개정되어 월봉에 야간 근로수당이 포함되었으므로 원고 1 등의 퇴직금 산정의 기초가 되는 월봉에는 야간 근로수당이 포함되어야 할 것이다.), 다만 1981. 3. 31.까지의 근속기간에 대하여는 기득이익의 보호를 위하여 별정직 직원에 대한 촉탁및고원관리예규를 적용하는 경우와 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정을 적용하는 경우를 비교하여 원고 이정상 등에게 유리한 규정을 적용하여야 할 것이다( 당원 1996. 12. 23. 선고 95다32709 판결 참조).
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 1 등의 전체 근무기간에 대하여 개정 전 퇴직금 규정을 적용하여 퇴직금을 산정하였으니, 원심판결에는 1980. 12. 31. 법률 제3349호로 신설된 구 근로기준법 제28조 제2항, 부칙 제2항에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 피고의 상고는 이유가 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8의 상고를 모두 기각하며 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 위 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선