【원 고】
【피 고】
중앙선거관리위원회 (소송대리인 변호사 김삼화)
【변론종결】
2007. 11. 14.
【주 문】
1. 원고들의 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지】
피고가 2005. 10. 26. 시행될 대구 동구 을과 부천 원미 갑 보궐선거 등 보궐선거의 개표사무, 앞으로 시행될 대통령선거, 국회의원선거, 지방자치단체장선거, 지방의회선거 및 국민투표에 전산개표기로 개표하기로 한 결정을 모두 취소한다.
【이 유】
1. 원고들의 주장
원고들은 2005. 10. 26. 시행될 대구 동구 을과 부천 원미 갑 보궐선거 구역의 유권자이자 대한민국의 국민이므로 국민주권주의를 규정한 헌법 제1조와 선거권을 규정한 헌법 제24조에 의하여 피고가 공정한 선거관리 및 개표사무를 하도록 권리를 행사할 수 있는바, 피고가 위 보궐선거와 앞으로 시행될 대통령선거, 국회의원선거, 지방자치단체장선거, 지방의회선거 및 국민투표에서 전자개표기(현재 공식명칭은 ‘투표지분류기’이나 통상 ‘전자개표기’ 또는 ‘개표기’로 불리므로 이하에서 ‘전자개표기’라 한다)로 개표하기로 하는 결정을 하였는데, 전자개표기는 조작이 용이하고 조작 확인이 어려우며 조작 차단이 힘들어 국제적으로 거의 사용하지 않는 시스템이고, 사전·사후 검증이 제대로 이루어지지 아니하였으며, 일련번호 부여기능이 없고, 오독·실독·겹침·걸림현상 등 작동상 불량이 검증되었으며, 투표지의 개표기 통과 여부의 확인기능이 없고, 수개표시 발생한 혼표와 무효표가 유효표로 나타났으며, 투표용지의 기표란이 축소되었음에도 무효표 발생률이 줄어들었고, 기호를 인식하지 못한 미분류표의 비율이 높으며, 납품비리사건 조사를 통하여 개표오류율이 4-7%에 달함이 증명되었고, 전자개표기를 통과한 득표수의 재검열이 제대로 보장되지 아니하며, 필리핀 대법원에서 한국산 전자개표기를 선거 개표에 사용하는 것은 금지하는 결정을 한 바 있고, 전자개표기를 개표사무에 사용하기 위해서는 방법과 절차를 규정한 법률이 있어야 함에도 불구하고 이와 같은 법률이 제정되지 아니한 상태에서 전자개표기를 도입하여 개표하였으므로 위와 같이 피고가 전자개표기를 사용하기로 한 결정은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고의 본안전 항변
피고는, 선거에 관한 다툼에 관하여는 공직선거법에서 특별한 규정을 두고 있으므로 행정소송의 방법으로는 처분의 취소를 구할 수 없고, 피고가 향후 모든 공직선거와 주민투표의 개표관리에 있어서 특별한 사정이 없는 한 전자개표기 활용을 계획하고 있는 것은 공권력의 행사가 아니고 원고들의 법률상 지위에 직접적인 변동을 일으킬 수 없으므로 위법한 처분을 전제로 한 행정소송의 대상이 될 수 없으며, 원고들에게는 위 결정의 취소를 구할 법률상 이익 및 원고적격이 존재하지 아니하므로 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 공직선거법상 선거에 관한 쟁송방법으로는 같은 법 제222조가 정하는 선거소송과 제223조가 정하는 당선소송만이 인정되어 있고, 이들 소송은 선거일 또는 당선결정일로부터 일정한 기간 내에 대법원을 전속 관할법원으로 하여서만 제기할 수 있도록 규정되어 있는 취지에 비추어 보면, 선거 종료 전 선거관리기관의 개개의 행위를 대상으로 하는 쟁송은 허용될 수 없는 것이므로 선거 전에 선거관리기관의 위법행위가 있다 하더라도 이에 대하여는 선거 종료 후 선거소송으로써만 그 시정을 구할 수 있을 뿐 곧바로 행정소송을 제기할 수는 없다( 대법원 1989. 2. 28.자 88두8 결정 참조).
살피건대, 원고들의 이 사건 소는 2005. 10. 26. 시행될 대구 동구 을과 부천 원미 갑 보궐선거와 앞으로 시행될 대통령선거, 국회의원선거, 지방자치단체장선거, 지방의회선거 및 국민투표의 개표사무에 있어서 피고가 전자개표기를 사용하기로 한 결정이 위법하다는 것인바, 선거일의 지정, 선거인 명부의 작성, 후보자 등록, 투·개표관리, 당선인 결정 등 여러 행위를 포괄하는 집합적 행위인 선거관리의 과정에서 이루어지는 개별적 행위는 그 자체로서 별개의 독립한 행위로서의 성질을 가지기 보다는 공정한 선거의 관리라는 하나의 목적을 향한 연속적인 일련의 과정 중 하나라 할 것이고, 어떠한 선거관리에 있어서 특정한 하나의 행위에 대하여 다툴 수 있게 허용하면 그로 인하여 선거의 본래 목적 달성에 중대한 지장을 초래하게 되므로 공직선거법상 다른 특별한 규정이 없는 한 일련의 과정이 마쳐진 후에 일괄하여 그 선거의 효력을 다투게 하려는 것이 공직선거법상 선거쟁송의 방법 및 절차가 규정된 취지라는 점을 고려할 때, 원고들의 주장과 같이 피고가 2005. 10. 26. 시행될 대구 동구 을과 부천 원미 갑 보궐선거와 앞으로 시행될 대통령선거, 국회의원선거, 지방자치단체장선거, 지방의회선거 및 국민투표에서 전자개표기로 개표하기로 하는 결정을 하였다 하더라도 이러한 피고의 결정은 여러 행위를 포괄하는 집합적 행위인 선거관리라는 일련의 연속적인 과정에 있어서 하나의 행위에 불과한 것이어서 당해 선거의 종료 후 선거소송으로써 이를 다투어야 할 것임에도 원고들은 피고의 선거관리사무 중 전자개표기 사용 결정행위만을 분리하여 항고소송의 형태로 이 사건 소를 제기하였으므로 원고들의 이 사건 소는 부적법하다.
(2) 만약, 공직선거법이 규정한 선거소송이 아닌 행정소송법상 항고소송 형태의 소제기가 가능하다고 할 경우, 각종 공직선거에 있어서 전자개표기를 사용하기로 한 피고의 결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
취소소송 등 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이므로, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. 한편, 어떤 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는가는 그 행위의 성질, 효과 외에 행정소송 제도의 목적 또는 사법권에 의한 국민의 권리보호의 기능도 충분히 고려하여 합목적적으로 판단되어야 한다( 대법원 2005. 2. 23. 선고 2005두12398 판결 등 참조). 따라서 행정청 내부에서의 행위나 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다( 대법원 2000. 9. 8. 선고 99두1113 판결 참조).
살피건대, 원고들의 주장과 같이 피고가 2005. 10. 26. 시행될 대구 동구 을과 부천 원미 갑 보궐선거와 앞으로 시행될 대통령선거, 국회의원선거, 지방자치단체장선거, 지방의회선거 및 국민투표에서 전자개표기로 개표하기로 하는 결정을 하였다고 하더라도 ① 위와 같은 피고의 결정은 그 성격상 선거관리기관인 피고가 선거관리사무를 행함에 있어서 행한 내부적 의사결정에 불과하여 공권력의 행사라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 상대방이 특정되어 있지 않으므로 이와 같은 결정으로 인하여 직접적으로 상대방 또는 기타 관계자들의 권리를 제한하거나 의무를 부과한다고 볼 수도 없는 점, ② 원고들 스스로 이 사건 소로서 보호하고자 하는 권리 내지 법률관계는 국민주권주의와 선거권의 보장 및 선거의 공정이라고 주장하고 있는바, 국민주권주의와 선거권의 보장 및 선거의 공정이 행정소송법상의 항고소송으로 보호받을 수 있는 직접적이고 구체적인 법률상 이익이라고 보기 어려운 점, ③ 피고의 위와 같은 결정이 당해 선거의 효력에 영향을 미쳤다고 할 경우 공직선거법에 의한 선거소송의 쟁송절차가 마련되어 있는 점 등 제반 사정을 고려하여 보면, 피고의 위와 같은 결정을 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 공권력적 행위로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없으므로 이 사건 소는 역시 부적법하다.
(3) 따라서 이 사건 소는 항고소송의 형태로 제기할 수 없는 소를 제기한 것이거나 항고소송의 대상이 되지 아니하는 행위를 대상으로 한 것이어서 어느 모로 보나 부적법하다{ 원고 1은 2006. 5. 17.자 ‘예비신청취지’라는 제목의 서면에서 ‘이 사건 전자개표기는 투표지분류기이므로 개표기에서 계산되어 출력되는 개표상황표는 투표지분류기 본래의 역할을 벗어나는 기능을 의미한다. 따라서 서울행정법원 담당재판부는 전자개표기가 개표상황표를 출력하는 것을 금지하기 바람’이라는 내용의 신청을 하였으므로 살피건대, 위 신청의 내용은 민사집행법상의 가처분을 구하는 것으로 보이는바, 위 신청의 취지를 이 사건 청구취지에 추가하는 것으로 본다 하더라도 민사집행법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이어서 민사집행법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이므로( 대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정, 대법원 2005. 4. 22.자 2005무13 결정 등 참조) 행정기관인 피고가 개표상황을 출력하는 행위의 금지를 구할 수는 없다 할 것이어서 이 부분 역시 부적법하다고 할 것이다}.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 전성수(재판장) 정준화 이주영