【원고,상고인】
원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김용학)
【피고,피상고인】
피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 함영업)
【원심판결】
서울고법 1997. 11. 19. 선고 95나39108 판결
【주문】
원심판결의 원고 1의 패소 부분 중 일실수익에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 2의 상고를 기각하고, 그 상고비용은 같은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 임상연구비의 점에 대하여
불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장해를 입은 급여소득자가 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 상실되거나 감퇴된 노동능력에 관한 것이므로 사용자에 의하여 근로의 대상으로 계속적·정기적으로 지급되는 금품이라면 그 명칭이나 그 지급 근거가 급여규정에 명시되어 있는지 여부에 구애받지 않고 이에 포함되지만, 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 것이거나 업무를 수행함에 있어 소요되는 경비를 보전해 주는 실비변상적인 성격을 가지는 것은 일실수입 산정의 기초가 되는 급여소득에서 제외된다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다37522 판결, 1990. 7. 24. 선고 89다카14639 판결 등 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고 류중곤이 지방공사 강원도 영월의료원의 원장으로 재직하면서 매월 지급받은 임상연구비 금 3,000,000원은 연구에 소요되는 비용을 지급받은 것으로서 급여소득으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 임상연구비의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원고 1에 대한 퇴직 이후의 일실수입의 점에 대하여
원심은, 거시 증거에 의하여 원고 1이 1958. 3. 7.생의 남자로서 위 의료원장으로 재직하는 동안에는 월 평균 금 6,663,606원의 급여를 받은 사실을 인정하는 한편, 그 임기가 만료된 다음날인 1995. 11. 23. 이후 만 65세가 되는 2023. 3. 7.까지는 1995년도 노동부 발행 임금구조기본통계조사보고서상 생명과학 및 보건전문가(의사 포함)로서 10년 이상의 경력을 가진 남자의 월 평균 소득 금 3,012,471원을 위 원고의 월 평균 소득으로 추정하였다.
불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장해를 입은 피해자의 일실수입의 산정은 원칙적으로 합리적이고 객관성이 있는 자료에 의하여 확정되는 사고 당시의 실제 수입을 기초로 삼아야 하고(대법원 1996. 12. 6. 선고 96다36524 판결, 1990. 10. 23. 선고 89다카35308 판결 등 참조) 그 피해자가 임기가 정하여진 직업에 종사하고 있었던 경우에는 그 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질, 직업 경력, 유사 직종이나 다른 직종에의 전업 가능성과 확률, 그 밖의 사회적·경제적 조건과 경험칙에 비추어 임기만료 후 장차 종사 가능하다고 보여지는 직업과 소득을 일실수입 산정의 기초로 하되(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7269 판결 등 참조), 어디까지나 불확정한 미래 사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성이 있는 예상 소득을 산정하여야 한다.
그런데, 원심 판시 임금구조기본통계조사보고서는 노동부장관이 제반 경제시책과 기업의 임금체계 개선을 위한 기초자료를 제공할 목적으로 노동자의 임금, 근로시간 등 제반 근로조건에 관한 사항을 직종 및 산업별로 조사·보고한 것으로서, 그 보고서상의 '생명과학 및 보건전문가(의사 포함)'라는 직종은 생물학·동물학·식물학·생태학·생리학·생화학·미생물학·약학·농학 및 약리학 등의 분야를 조사·연구하여 그에 대한 개념·이론 및 운영 방법을 개선·개발하거나 관련 과학지식을 응용하는 것으로서 생물학자·식물학자·동물학자·세균학자·유전학자·생태학자·농경학자·토양학자·의사·치과의사·수의사·약사·간호사·조산전문가 등을 망라하는 것인 반면, 위 원고는 정형외과 전문의로서 특화된 고도의 전문지식을 가지고 임기만료 후 개업의로서 활동할 가능성이 높은 점에 비추어 볼 때, 원심이 위 생명과학 및 보건전문가의 통계소득을 가지고 위 원고의 예상 소득을 산정한 것은 합리성과 객관성을 결여한 것이라고 하지 않을 수 없고, 위 의료원장의 급여가 특별히 다액이었다는 반증이 없는 한, 위 원고는 의료원장으로서의 임기가 만료된 후에도 그 가동연한인 65세에 이를 때까지 위 의료원장으로서의 수입 정도를 얻을 수 있다고 봄이 합리적이라고 할 것인바, 결국 원심 판단에는 위 원고의 임기만료 후 일실수입의 산정에 관하여 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
3. 노동능력상실률의 점에 대하여
가. 원고 1의 노동능력상실률의 점에 대하여
노동능력상실률을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애율에 대한 감정인의 감정 결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는 데 불과한 것이며, 궁극적으로는 법관이 피해자의 연령, 교육 정도, 노동의 성질과 신체기능 장애 정도, 기타 사회적·경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 비추어 규범적으로 노동능력상실률을 결정할 수밖에 없으므로(대법원 1993. 6. 11. 선고 92다53330 판결 등 참조), 신체감정인이 감정 결과에서 이른바 맥브라이드 방식에 따라 신체장해항목에 의한 노동능력상실률을 평가하는 이외에 그 손상의 부위에 대한 직업별 장해등급표에 따로 분류되어 있지 아니한 직업에 대한 노동능력상실률을 독자적으로 판단하고 있다고 하더라도 반드시 이를 그대로 채택하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고 1의 의사로서의 노동능력의 상실률을 인정함에 있어서, 맥브라이드 기준에 의한 신체장해항목 중 두부·뇌·척수란의 Ⅸ-B-1 항목의 80%에 해당하는 영구장해와 척추손상란의 Ⅴ-A 항목의 50%에 해당하는 한시장해만이 복합적으로 발생한 것으로 보는 한편 8등급의 직종별 등급수치를 적용한 이 사건 원심 신체감정촉탁 결과 중 위 직종별 등급수치에 관한 부분은 이를 채택하지 아니하고 그 대신 일반 옥내 근로자에 해당하는 5등급의 수치를 적용하여 그 노동능력상실률이 사고시부터 약 13년 4개월간은 22.1%, 그 이후 가동기간까지는 12%라고 인정하였는바, 이는 원심이 위 신체감정촉탁 결과를 보조자료로 이용하여 대부분 이에 따르면서도 맥브라이드의 직업별 장해등급표상 의사의 직업이 따로 분류되어 있지 아니한 점을 감안하여 일반 옥내 근로자에 해당하는 직종별 등급수치를 인정한 것으로 보인다.
그러나 정형외과는 외과학의 한 분과로서 운동기 계통 곧 골격관절, 건(腱), 근(筋), 신경에 딸리는 기능장애와 형상의 변화를 연구·예방·치료하는 의과로서 그 전문의의 업무는 의학적인 전문 지식과 판단을 요할 뿐만 아니라 경우에 따라서는 고도의 정신집중과 즉각적인 응급조치를 필요로 하는 수술을 장시간에 걸쳐 시행하여야 하는 점 등에서 일반 옥내 근로자의 단순노동과는 그 노동의 조건이나 내용을 달리하고 있으므로, 그 노동능력상실률을 결정함에 있어서 일반 옥내 근로자에 해당하는 직종별 등급수치를 적용하는 것은 특단의 사정이 없는 한 경험칙에 반한다고 할 것인바, 이와 같이 피해자의 직업이 원심이 참고한 기준인 맥브라이드의 직업별 장해등급표상에 따로 분류되어 있지 아니하고 그 유사 직업에 해당하는 적절한 직종별 등급수치를 찾을 수 없는 경우에는 법원으로서는 국내외 의사협회 제시의 순의학적 신체기능장애율에 관한 감정을 명하여 이를 토대로 각종 노동능력상실률표와 피해자의 연령, 교육 정도, 노동의 성질 기타 사회적·경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 합리적이고 객관성 있게 그 노동능력상실률을 정하여야 할 것이다. 따라서 이와 달리 정형외과의사인 위 원고에 대하여 막연히 위에서 본 바와 같이 맥브라이드 기준에 의한 옥내 근로자의 직종별 등급수치를 적용한 원심 판단에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는 노동능력상실률의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
나. 원고 2의 노동능력상실률의 점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 신체감정촉탁 결과에 따라 맥브라이드 기준에 의한 신체장해항목 중 척추손상란의 Ⅴ-A 항목의 50%에 해당하는 영구장해만이 발생한 것으로 보아 그 노동능력상실률을 11.5%로 인정하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 수긍이 갈 뿐만 아니라 원심이 배척한 제1심 신체감정촉탁 결과에 의하더라도 우측족관절 부상만으로 인한 한시장해가 발생하였다고 보기 어려우므로, 원심 판단에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 원고 1의 패소 부분 중 일실수입에 관한 부분을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고, 원고 2의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선