【원고,피상고인】
유상이 (소송대리인 변호사 이동근)
【피고,상고인】
윤금자 (소송대리인 변호사 임동언 외 2인)
【원심판결】
서울지법 2002. 1. 11. 선고 2001나36992 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다 ( 대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결, 1989. 2. 14. 선고 88다카2592 판결, 1991. 8. 27. 선고 91다16730 판결 등 참조).
또한, 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다고 할 것이다( 대법원 1987. 7. 7. 선고 87다카634 판결, 1992. 4. 10. 선고 91다40610 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결 등 참조).
이와 달리, 대지와 그 지상의 미등기건물을 양도하여 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료하고 건물에 관하여는 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가 양수인이 대지에 설정한 저당권의 실행에 의하여 대지의 소유자가 달라지게 된 경우에 그 저당권설정 당시 양도인 및 양수인이 저당권자에게 그 지상건물을 철거하기로 하는 등의 특약을 한 바가 없다면 양도인이 그 지상건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 견해를 표명한 대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1515 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 폐기하기로 한다.
2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 구명회로부터 이양순을 거쳐 순차로 제1심판결 주문 기재 대지의 지분 및 그 지상의 미등기건물을 일괄하여 매수하였으나 위 대지의 지분에 관하여만 소유권이전등기를 경료받고 건물에 관하여는 이전등기를 경료받지 못하고 있다가 위 대지의 지분에 관하여 설정한 근저당권의 실행에 의한 경매로 위 대지의 지분의 소유권이 원고에게 이전되었다는 것이므로, 앞에서 설시한 법리에 비추어 보면 피고 또는 구명회는 위 미등기건물을 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 구명회를 대위하여 관습상의 법정지상권을 행사할 수도 없다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고의 법정지상권에 관한 항변을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 대법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 손지열 박재윤