【원고, 상고인 겸 피상고인】
주식회사 유승종합건설 (소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 황성규)
【피고, 피상고인 겸 상고인】
인천광역시 동구 (소송대리인 변호사 손기선)
【원심판결】
서울고법 2006. 5. 24. 선고 2005나74797 판결
【주 문】
원심판결 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고의 상고이유에 대하여
가. 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고로서는 국민주택기금 규모의 축소로 사업비를 더 조달하여야 하게 되었고, 또한 국민주택기금의 차주변경이 불가능해지고 피고가 아파트의 소유권을 원고에게 이전하여 줄 수 없게 됨으로써, 당초 예정하였던 임대분양사업을 약정대로 시행하기 할 수 없게 되자, 이와 같은 사정의 변경은 원고가 이 사건 실시협약 체결시 전제로 하였던 기본적인 조건의 성취가 불가능하게 된 것이라 할 것이고, 이와 같은 조건의 성취불능은 피고에게 그 주된 귀책사유가 있다고 보아, 이 사건 실시협약은 원고의 해제의사표시가 기재된 이 사건 소장 부분이 피고에게 송달된 2003. 9. 29. 해제되었다고 판단하는 한편, 원고가 공사재개 요청에 불응하거나 사업시행방식 변경에 관한 협의에 불성실한 태도로 임하였다는 등의 사유는 이 사건 사업 결렬의 직접적인 원인이 아니거나 그 사업이 사실상 실현 불가능해진 이후 이를 수습하기 위한 과정에 나타난 사정에 불과하다는 이유로 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 사업이 이행되지 못하였다는 피고의 주장을 배척하였다.
관련 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 계약해제에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 계약이 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸함에 따라 그 계약상 의무에 기하여 이행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 하는 것이다.
이와 같은 취지에서 원심이, 원고가 일부 공사를 시행한 이 사건 공사현장을 피고에게 인계하여 피고가 이를 관리하고 있으므로, 이 사건 실시협약 해제로 인한 원상회복의 내용은 피고가 원고에게 원고가 위 공사에 투입한 비용을 반환하는 것이 되어야 하고, 원·피고가 이 사건 사업의 공동사업자 지위에 있다 하더라도, 이 사건 실시협약의 해제로 원고의 공동사업자로서의 지위가 소멸되고, 피고가 이 사건 공사로 인한 이익을 전부 보유하고 있는 이상, 원고는 자신의 투입비용 전체를 원상회복받아야 하는 것이지 사업자의 지분만큼 위험을 부담하여야 하는 것은 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 계약해제에 따른 원상회복의무의 존부나 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 반환하여야 할 부당이득의 범위를 투입비용과 매입세액불공제 부가가치세를 합친 1,082,126,012원이라고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원고의 상고이유에 대하여
가. 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원·피고는 이 사건 실시협약에서, 원고가 민간사업비의 10%에 해당하는 보증금(계약이행보증서)을 납부하여야 하고(협약서 제6조), 피고는 원고가 그의 책임 있는 사유로 인하여 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정되거나 기타 협약조건을 위반하고 그로 인하여 사업의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 등의 경우에는 민간사업자의 지정을 해지할 수 있으며(협약서 제8조 제1항), 이 경우에는 제6조에 의한 이행보증금은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제51조를 준용하여 피고에게 귀속하기로 약정하였음을 알 수 있는바, 실시협약서에서 말하는 민간사업자의 지정 해지는 이 사건 실시협약의 해제를 의미한다고 볼 수 있는 만큼, 위와 같은 이행보증금의 귀속은 원고의 귀책사유에 기한 매매계약의 해제에 따른 위약금을 규정한 것으로 봄이 상당하므로, 이러한 위약금의 약정은 민법 제398조 제4항에 의하여 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정된다고 보아야 한다. 따라서 원심이 이 사건 실시협약에서 원고의 귀책사유로 이 사건 실시협약이 해제되는 경우 보증금 상당액이 피고에게 귀속된다는 내용의 약정이 존재하지 않음을 전제로 위 이행보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지지 않는다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나 한편, 계약의 일방 당사자인 피고의 귀책사유로 인하여 계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고 그 상대방인 원고의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도, 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고 원고에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 그 상대방인 피고의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우에도 원고의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 피고에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니므로( 대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결 등 참조), 이 사건 실시협약서에서 원고의 채무불이행으로 인한 위약금에 관한 규정을 두었다 하여 당연히 이를 피고의 채무불이행으로 인한 경우에도 같은 내용의 위약금 약정이 인정되어야 한다고 해석할 수는 없다.
그러므로 원심의 이 부분 이유설시에 일부 미흡한 부분이 있기는 하나, 공평의 관념이나 신의칙상 피고에 대하여도 같은 내용의 손해배상액의 예정이 인정되어야 한다는 원고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 이 부분 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 손해배상액의 예정에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 인정된다면 손해액에 관한 입증이 불충분하다 하더라도 법원은 그 이유만으로 손해배상청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 하는 것이다( 대법원 1982. 4. 13. 선고 81다1045 판결, 대법원 1987. 12. 22. 선고 85다카2453 판결 등 참조).
위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 실시협약서에 첨부된 공사내역서에 원고의 이윤이 21억 원이라고 기재되었다는 사정만으로 위 금액이 바로 원고의 손해가 될 수 없다고 판단한 것은 정당하다고 보이지만, 피고의 채무불이행사실과 함께 그 채무불이행으로 인하여 원고가 이 사건 사업이 성공적으로 완수됨으로 인하여 얻을 수 있는 이익 상당액의 손해를 입었다고 인정되는 이 사건에 있어서, 원고의 손해액에 관한 주장이나 입증이 불충분하다 하더라도 법원은 그 이유만으로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혔어야 할 것이다.
나아가 이러한 장래 얻을 수 있었을 이익에 관한 입증에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로써 충분하다고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 손해배상청구를 배척한 원심판결에는 손해액의 입증에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희