【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 서규영외 1인
【원심판결】
서울고법 2007. 6. 1. 선고 2006노2375 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인들(국선변호인 포함)의 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
1. 사문서위조 및 동행사, 자격모용 사문서작성 및 동행사의 점에 관하여
가. 신탁자에게 아무런 부담이 지워지지 않은 채 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 재산의 처분 기타 권한행사에 있어서는 수탁자가 자신의 명의사용을 포괄적으로 신탁자에게 허용하였다고 봄이 상당하므로, 신탁자가 수탁자 명의로 신탁재산의 처분에 필요한 서류를 작성함에 있어 수탁자로부터 개별적인 승낙을 받지 아니하였다 하더라도 사문서위조ㆍ동행사죄가 성립하지 아니하지만, 수탁자가 명의신탁 받은 사실을 부인하면서 신탁재산이 수탁자 자신의 소유라고 주장하는 등으로 신탁자와 사이에 신탁재산의 소유권에 관하여 다툼이 있는 경우에는 더 이상 신탁자가 그 재산의 처분 등과 관련하여 수탁자의 명의를 사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없으며( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도9425 판결 등 참조), 이는 수탁자가 명의신탁 받은 사실 자체를 부인하는 것은 아니더라도 신탁자의 신탁재산 처분권한을 다투는 등 신탁재산에 관한 처분이나 기타 권한행사에 있어서 신탁자에게 부여하였던 수탁자 명의사용에 대한 포괄적 허용을 철회한 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
나. 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 볼 때, 2005. 8. 하순경 공소외 1이 피고인에게 “피고인이 공소외 1에 대한 차용금을 변제하지 않는 한 피고인이 이 사건 임야{피고인이 공소외 2로부터 매수하여 공소외 1에게 명의신탁해 놓은 임야로서, 용인시 구성읍 동백리 (지번 생략) 임야 5,009㎡ 중 826㎡에 해당하는 지분. 이하 같다}를 타인에게 매도하는 데에 필요한 서류 작성에 협조하지 않겠다”는 취지의 말을 함으로써, 그 때에 공소외 1은 종전에 피고인과의 이 사건 임야에 관한 명의신탁 약정 당시 이 사건 임야에 관한 처분이나 기타 권한행사에 있어서 피고인에게 부여하였던 공소외 1 명의사용에 대한 포괄적 허용을 철회한 것이고, 따라서 그 때 이후로는 피고인으로서는 이 사건 임야에 관한 처분이나 기타 권한행사를 함에 있어서 명의수탁자인 공소외 1 명의로 또는 그의 대리인으로서 사문서를 작성하기 위하여는 개별적으로 공소외 1로부터 그 명의사용을 허락받거나 대리권을 위임받아야 할 것인데, 피고인이 2005. 9. 28. 이 사건 부동산매매계약서 및 이 사건 영수증을 작성할 때에 공소외 1로부터 그와 같은 명의사용 허락이나 대리권 위임을 받은 사실은 없다고 판단하였다.
앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 명의신탁관계에 있어서 명의신탁자의 신탁재산 처분과 문서위조죄에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여
가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 일반거래의 경험칙상 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 법률상 의무가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고, 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 등 참조).
그리고 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하여 이를 공소외 1에게 명의신탁함에 있어서 그 매매계약서상 매수인 명의를 명의수탁자인 공소외 1 명의로 하고, 그 소유권이전등기도 매도인인 공소외 2로부터 매매계약서상 매수인이자 명의수탁자인 공소외 1에게로 바로 이전 경료한 사실을 알 수 있다.
위와 같은 형식의 이른바 계약명의신탁의 경우에는, 매도인인 공소외 2가 그러한 명의신탁관계를 알지 못한 경우에는 수탁자인 공소외 1이 이 사건 임야의 소유권을 취득한다고 할 것이고, 매도인인 공소외 2가 그러한 명의신탁관계를 잘 알고 있어서 그 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조의 규정에 의하여 무효로 되고 이에 따라 그 매매계약도 무효가 되는 경우에도 원칙적으로 매매계약상의 매수인의 지위가 당연히 명의신탁자인 피고인에게 귀속되는 것은 아니고, 특별한 사정(매도인과 피고인 사이에 이 사건 임야에 관한 별도의 양도약정 성립)이 인정되는 경우에 한하여 피고인이 매도인 공소외 2에 대하여 그 특별한 사정(별도의 양도약정 성립)을 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 여지가 있다고 할 것이다( 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 참조).
나. 위와 같은 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 인정한 그 판시와 같은 사실들에 비추어 볼 때, 이 사건 임야의 소유명의자인 공소외 1이 피고인에게 종전의 명의신탁약정에 기한 포괄적 명의사용 허락을 이미 철회하였고 그 후 피고인에게 공소외 1 자신의 명의사용을 허락한 바가 없는 상황에서, 이 사건 임야의 소유명의자인 공소외 1이 피고인에게 이 사건 임야의 매도를 반대하고 그 매도에 따른 절차이행에 협조하지 아니하겠다는 의사를 명시적으로 밝히고 있는 이상, 피고인이 피해자에게 이 사건 임야의 소유권을 이전해주는 것은 불가능하거나 현실적으로 매우 어려운 일이라고 할 것이고(피고인이 공소외 2로부터 이 사건 임야를 매수할 당시에 공소외 2가 피고인과 공소외 1 사이의 명의신탁관계를 몰랐던 경우라면 피고인은 피해자에게 이 사건 임야의 소유권을 이전하여 줄 수 없고, 피고인이 공소외 2로부터 이 사건 임야를 매수할 당시에 공소외 2가 피고인과 공소외 1 사이의 명의신탁관계를 잘 알고 있었던 경우라도 피고인이 이 사건 임야의 소유권을 피해자에게 이전하여 주기 위하여서는 피고인과 공소외 2 사이에 별도의 양도약정 성립이 전제되어야 하고 여러 절차를 거쳐서야 가능한 것인바, 그 실현 가능성은 높지 않은데다가 실현된다고 하더라도 상당한 시간과 여러 단계의 절차를 필요로 한다), 일반거래의 경험칙상 피해자가 이 사건 임야의 소유명의자인 공소외 1이 이 사건 임야의 매도를 반대하고 그 매도에 따른 절차이행에 협조하지 아니하겠다고 하고 있는 사정을 미리 알았더라면 이 사건 임야를 매수하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정된다.
그렇다면 피고인으로서는 신의성실의 원칙상 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하기 이전에 공소외 1의 위와 같은 의사에 관하여 피해자에게 미리 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 할 것인데, 피고인이 이를 숨긴 채 공소외 1 명의로 이 사건 임야에 관한 매매계약을 체결한 것은 피해자를 기망한 것이라고 봄이 상당하다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 명의신탁 해지와 사기죄의 기망행위에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환