【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
임무영
【변 호 인】
변호사 한종원
【원심판결】
서울중앙지방법원 2008. 1. 4. 선고 2007고합858 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 167일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 주식회사 한도코리아씨앤디(이하 ‘한도코리아씨앤디’라고 한다) 명의로 반포 현대백화점 리모델링 분양사업을 시행하여 12억 원 정도의 수수료 채권을 가지고 있었고, 한남동 오피스텔 분양건과 관련하여 5,000만 원의 채권이 있었으며, 동대문 나인플러스 상가건으로 3억 원의 채권이 있었고, 암사동 롯데캐슬상가 분양대행수수료로 1억 6,000만 원 정도의 채권을 가지고 있는 등 이 사건 분양대금 외에 다른 분양수수료 수입금과 채권을 가지고 있었고, 다른 사업장에서 분양수입이 발생하고 있었으며, 2006. 6.경에는 주식회사 신촌민자역사스넥타운(이하 ‘신촌민자역사스넥타운’이라 한다)의 계좌에 13억 8,000만 원 상당의 잔고를 유지하고 있는 등 자력이 있었고, 서울 서대문구 신촌동 74-12 등 지상 신촌민자역사 쇼핑몰 건물 중 지상 4층 점포들(이하 ‘이 사건 점포들’이라 한다)은 당초 분양가대로 분양이 순조롭게 이루어질 경우 분양대금 합계 110억 원 정도에 아무런 문제없이 임대분양이 완료될 수 있었는데, 예상보다 분양률이 떨어져 분양대금에서 광고비, 수당 등의 비용을 지급하면서 문제가 발생하였고, 이 사건 점포들의 분양실적이 저조했던 이유는 그 무렵 아파트 가격의 급상승으로 상가의 분양경기가 위축되었고, 등기분양이 아닌 임대분양인 점과 주식회사 성창에프엔디(이하 ‘성창에프엔디’라고 한다)가 요구하는 개발비가 24억 원에 이르는 과도한 수준이었기 때문이며, 투자자인 주식회사 동서귀금속(이하 ‘동서귀금속’이라 한다)의 요청에 따라 계약명의를 변경하고 분양실적을 제고하기 위하여 추가 비용을 투입하는 등 최선의 노력을 다하였으나 분양시장이 침체되면서 지출에 상응하는 수입이 들어오지 않게 되었고, 여기에 피고인이나 공소외 2 등이 분양대금의 일부를 유용하면서 이 사건에 이르게 되었으며, 성창에프엔디로부터 해지통보를 받은 2006. 7.경까지 전체 임대물량의 97%가 분양되었고, 그중 미납된 분양대금은 1,270,000,000원 정도로서 공소외 2와 공소외 3이 신촌민자역사스넥타운의 계좌에서 인출해 간 금액 1,526,000,000원(= 공소외 2가 유용한 1,000,000,000원 + 공소외 3이 횡령한 526,000,000원)과 피고인이 유용한 금 3억 8천만 원 등을 충당할 경우 2006. 10.말로 예정된 입점시기까지는 분양대금을 지급하고 입점하는 것이 가능했던 사정 등에 비추어 보면, 피고인에게는 편취의 범의가 없었을 뿐만 아니라, 가사 일부 피해자에 대한 편취사실이 인정된다고 하더라도 모든 분양계약이 편취의 범의하에 이루어진 것은 아니었음에도 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
이 사건은 허위광고 등의 수단이 개재되지 않았고, 피고인이 거액의 분양대금을 챙겨 도주한 경우도 아니며, 상당부분의 분양대금이 납입되어 있는 상태인 점, 피고인이 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 4년)은 너무 무거워 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도741 판결 등 참조).
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2004. 2. 18.경부터 한도코리아씨앤디 대표이사로, 2006. 1. 24.경부터 신촌민자역사스넥타운의 대표이사로 각 재직하던 자로서, 2004. 7. 16.경 성창에프엔디가 신촌역사 주식회사로부터 임차한 서울 서대문구 신촌동 74-12 등 지상에 지어질 지하 2층, 지상 6층의 신촌역사 상가건물 중 이 사건 점포들을 성창에프엔디로부터 2004. 8.경 전대보증금 및 선납차임, 개발비 등 합계 80억 원에 전차하여 전전대분양사업을 시행하기로 계획하고, 그 계약금 20억 원의 마련을 위해 타인으로부터 4억 원을 차용하는 한편, 동서귀금속의 대표이사이던 공소외 1로부터 2004. 8. 13. 및 같은 달 16. 전전대분양대금으로 투자원금을 우선 회수해 주고 투자수익을 반분하는 조건으로 16억 원을 투자받은 사실, ② 피고인은 공소외 1에 대한 위 투자원금 및 수익금 보장을 위해 2004. 8. 20.경 사업의 시행은 한도코리아씨앤디가 주관하여 분양 및 자금관리를 하되, 성창에프엔디와의 전대차계약상 전차인은 동서귀금속 명의로 하기로 약정한 사실, ③ 위 약정에 따라 동서귀금속은 2004. 8. 23. 성창에프엔디로부터 이 사건 점포들을, 전대보증금과 선납차임을 합한 56억 원 중, 계약금 20억 원을 계약 당일, 1차 중도금 8억 원을 2004. 10. 15., 2차 중도금 8억 원을 2005. 1. 15., 3차 중도금 7억 원을 2005. 7. 15., 4차 중도금 7억 원을 2005. 11. 15., 잔금 6억 원을 준공일로부터 3개월 전에 각 지급하고, 위 전대보증금 및 선납차임과 별도로 개발비 명목으로 24억 원을 2005. 4. 15.까지 지급하기로 하되, 약정된 납입기일에 대금을 납부하지 아니하는 경우 성창에프엔디가 해제권을 갖는 것으로 하여 전차한 사실, ④ 한편, 피고인과 공소외 1은 임대분양사업의 활성화를 위하여 신규법인으로 신촌민자역사스넥타운을 설립하며 그 대표자 및 이사는 한도코리아씨앤디와 동서귀금속 측 사람으로 각 1명씩 선임하기로 약정하고, 2004. 8. 25. 신촌민자역사스넥타운을 설립하여 공소외 1을 이사로, 한도코리아씨앤디 이사인 공소외 2를 감사로 각 선임하였고, 신촌민자역사스넥타운에게 이 사건 점포들에 대한 전전대차분양대행권을 준 사실, ⑤ 이후 동서귀금속이 투자금 16억 원을 모두 회수함에 따라 2005. 9. 23.경 공소외 1이 이사직에서 사임하고 한도코리아씨앤디 직원 공소외 4가 새로이 이사로 선임되었다가, 다시 2006. 1. 24.경 공소외 4가 이사직에서 사임하고 감사로 선임되는 한편 피고인이 스스로 이사로 취임한 사실, ⑥ 피고인은 신촌민자역사스넥타운을 통해 종합일간지 광고 등을 믿고 찾아온 피해자들로부터 2004. 8. 24.경부터 2006. 6. 27.경까지 합계 8,144,942,674원을 별지 범죄일람표 기재와 같이 전전대분양대금으로 교부받았으나, 피해자들로부터 입금되는 전전대분양대금 외에는 달리 조달되는 자금이 없었음에도 공소외 1과의 위 ①항 기재 약정에 따라 투자원금 명목으로 공소외 1에게 16억 1,300만 원을 우선 지급하고, 한도코리아씨앤디로 10억 원 상당을 인출하여 사용하는 등 분양경비 명목으로 20억 원 상당을 지출하였으며, 피고인의 개인적인 용도로 수억 원을 임의 사용한 사실, ⑦ 한편, 2005.말경 신촌민자역사스넥타운은 공소외 5가 운영하는 주식회사 리얼리치(이하 ‘리얼리치’라고 한다)에 수분양자모집을 위탁하고, 리얼리치는 미국에서 주식회사 윈베스트(Winvest Corp, 이하 ‘윈베스트’라고 한다)를 운영하는 공소외 6에게 수분양자를 모집하도록 하였는데, 공소외 6은 이 사건 피해자들 중 미국에 거주하는 피해자 공소외 7, 8, 9에게 별지 범죄일람표 기재 각 해당 분양호수를 분양하였고 이에 따라 리얼리치는 신촌민자역사스넥타운과 위 피해자들을 연결하여 신촌민자역사스넥타운과 위 피해자들 사이에 각 해당 분양호수에 대한 분양계약이 이루어지도록 하였으며, 분양대금은 공소외 6이 위 피해자들로부터 받아 이를 직접 신촌민자역사스넥타운 계좌로 송금한 사실, ⑧ 피고인은 성창에프엔디에 1차 중도금 지급기일을 넘겨 2005. 1. 26.에야 비로소 그때까지 6회에 걸쳐 8억 원을 완납하고, 2차 중도금 역시 그 지급기일을 넘겨 2005. 6. 3.까지 4회에 걸쳐 6억 원을 지급하였을 뿐 나머지 중도금은 물론 개발비의 지급조차 지체하였으며, 이에 성창에프엔디는 2006. 7. 하순경 위 지급지체를 이유로 전대차계약을 해제한 사실, ⑨ 그후 피고인은 사건의 수습을 외면한 채 1년여 가까이 이 사건 피해자들을 피해 다니다 2007. 7. 21.경 경찰에 체포된 사실이 인정된다.
위 인정사실에다가 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 피고인은 반포 현대백화점 리모델링 분양사업을 시행하여 12억 원 정도의 수수료 채권을 가지고 있었고, 한남동 오피스텔 분양건과 관련하여 5,000만 원의 채권이 있었으며, 동대문 나인플러스 상가건으로 3억 원의 채권이 있었고, 암사동 롯데캐슬상가 분양대행수수료로 1억 6,000만 원 정도의 채권을 가지고 있는 등 이 사건 분양대금 외에 다른 분양수수료 수입금과 채권을 가지고 있었고, 다른 사업장에서 분양수입이 발생하고 있었다고 주장하면서도 이에 관한 자료를 제출하지 않고 있어 그 채권의 존재 및 회수가능성을 인정하기 어려운 점, 2006. 6.경 신촌민자역사스넥타운 계좌에 13억 8,000만 원 상당의 잔고가 있었다면 이는 수분양자들의 분양대금이 납입된 것이라 할 것인바, 이를 가지고 피고인에게 자력이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것인 점, 피고인은 앞서 본 바와 같이 성창에프엔디로부터 이 사건 점포들을 전차할 당시 그 전대차계약을 위한 계약금 20억 원 중 16억 원은 공소외 1로부터 최우선 변제를 조건으로 차용하고, 나머지 4억 원도 타인으로부터 급전으로 차용하여 조달할 정도로 별다른 자력이 없었으며, 이로 인하여 위 4억 원은 입금된 분양대금으로 공소외 1에 대한 위 차용금보다도 우선하여 제일 먼저 변제하여야 하였고, 그 다음으로 공소외 1에 대한 위 채무액을 우선적으로 변제하여야 했던 점, 이 사건 점포들에 대한 동서귀금속과 성창에프엔디 사이의 전대차계약에는 24억 원 개발비약정 및 그 계약이 임대분양이라는 사실이 포함되어 있었으므로 피고인도 피해자들에 대한 이 사건 점포들의 분양 당시 그러한 사정을 알고 있었고, 일반적으로 상가 분양실적은 경제상황에 따라 저조할 수도 있으므로 상가분양을 하는 자로서는 그러한 가능성까지 염두에 두고 이를 감안한 분양계획을 세워야 하며, 광고비지출도 그에 따라 변동될 수 있다는 사정이 그 계획에 포함되어 있어야 할 것으로 보이는 점(만약 예측가능한 범위를 벗어나는 급격한 경제상황의 변동이 발생하였다면 이는 달리 보아야 할 것이나 이 사건 당시 아파트 가격의 상승 등으로 위와 같은 사정이 발생하였음을 인정할 아무런 자료가 없다), 그럼에도 불구하고 피고인은 분양이 순조롭게 이루어질 경우 그 분양대금으로 성창에프엔디에 대한 잔금 60억 원을 지급할 막연한 생각을 하였을 뿐이고 분양실적이 저조하거나 전전대분양대금이 계획대로 수금되지 않을 경우 잔금 60억 원을 조달할 별도의 자금동원 방법을 전혀 마련해 놓지 아니한 채 이 사건 점포들을 무리하게 전차한 것으로 보이는 점, 피고인은 분양실적이 저조하였음에도 전전대분양대금을 보증금 등에 우선 사용하지 않고 타인으로부터 조달한 자금의 상환 또는 경비 명목으로 지출하여 자금부족을 초래하고 그중 일부를 개인적 용도에 임의 사용하기까지 하여 전대차계약이 해제되는 지경에 이른 점, 피고인이 성창에프엔디로부터 해제통보를 받은 2006. 7.경까지 미납된 분양대금은 개발비 24억 원을 포함하여 약 46억 원(= 80억 원 - 34억 원)인바, 피고인 주장에 의한 공소외 2와 공소외 3의 신촌민자역사스넥타운 계좌에서의 인출 금액 1,526,000,000원과 피고인이 유용한 금 3억 8천만 원 등을 위 미납된 분양대금에 충당하더라도 위 미납된 분양대금에 턱 없이 부족한 점, 위 전대차계약 해제 후 피고인은 사건의 수습은 커녕 그대로 방치한 채 도피한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 2004. 8.경 그 계획대로 이 사건 점포들에 대한 성창에프엔디와의 전대계약을 유지함으로써 피해자들에게 전전대분양해 줄 능력이 없었거나, 적어도 미필적으로나마 그 계획대로 피해자들에게 전전대분양해 주는 것이 불가능하다는 점을 인식하였음을 인정할 수 있다고 할 것이어서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 직권 판단
피고인의 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 공소사실 중 ‘별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 7,994,225,740원을 송금 또는 교부받아 이를 편취하였다’를 ‘별지 범죄일람표 기재와 같이 합계 8,144,942,674원을 송금 또는 교부받아 이를 편취하였다’로, 별지 범죄일람표 제21번 피해자 공소외 8에 대한 편취금액을 ‘420,000,000원’에서 ‘570,716,934원’으로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관하여 판단함이 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 범죄사실은 그중 원심판결 제3쪽 제18줄의 ‘7,994,225,740원’을 ‘8,144,942,674원’으로, 별지 범죄일람표 제21번 피해자 공소외 8에 대한 편취금액을 ‘420,000,000원’에서 ‘570,716,934원’으로 변경하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 일부 원심 및 당심 법정진술
1. 증인 공소외 1, 4, 10의 각 원심 법정진술
1. 공소외 1, 4, 11, 12에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 8, 13에 대한 각 검찰 진술조서
1. 공소외 4에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 1, 10, 14, 15에 대한 각 경찰 진술조서
1. 공소외 7, 8, 9, 11의 각 진술서
1. 각 고소장(이에 첨부된 피해자들의 각 진술서 포함)
1. 통장입금내역서
1. 신촌역사쇼핑몰 임대분양계약서 사본
1. 각 입금표 사본
1. 확인서(수사기록 3-55쪽)
1. 신촌민자역사 판매 및 업무시설 임대차계약서 사본
1. 각 법인등기부등본
1. 신촌민자역사 투자약정서
1. 스넥타운임대분양계약서 등(수사기록 3-59 내지 227쪽)
1. 분양대행계약서 등
1. 청약금수령확인증
1. 타행환입금표
1. 각 오피셜체크
1. 분양대금 수령확인증
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 공소외 7, 8, 9에 대한 각 사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(나머지 피해자들에 대한 각 사기의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형과 범정이 가장 무거운 공소외 7에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중}
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】
피고인 및 변호인은 이 사건 피해자 중 공소외 7, 8의 경우는 밀리오레 미국 판매지사인 주식회사 윈베스트(이하 ‘윈베스트’라고 한다)가 분양한 것인데, 5% 할인된 금원과 윈베스트의 분양수수료 214,073,726원을 제외한 금원이 입금되었으므로 위 금원은 이 사건 편취금원에서 제외되어야 한다는 취지로 주장한다.
살피건대, 위 각 증거에 의하면, 2005.말경 신촌민자역사스넥타운은 공소외 5가 운영하는 리얼리치에 수분양자모집을 위탁하고, 리얼리치는 윈베스트를 운영하는 공소외 6에게 수분양자를 모집하도록 하였는데, 공소외 6은 이 사건 피해자들 중 미국에 거주하는 피해자 공소외 7, 8에게 별지 범죄일람표 기재 각 해당 분양호수를 분양하였고, 분양대금은 위 피해자들이 공소외 6에게 지급하고, 공소외 6이 이를 직접 신촌민자역사스넥타운 계좌로 송금하였으며, 이에 대하여 신촌민자역사스넥타운과 공소외 6 사이에는 신촌민자역사스넥타운이 공소외 6에게 분양수수료를 지급한 사실이 인정되는바, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면, 위 분양수수료는 위 피해자들로부터 기망으로 인한 재물교부가 있어 피고인의 사기죄가 성립한 후 신촌민자역사스넥타운과 공소외 6이 그 사이에서 내부적으로 수수료를 지급하여야 하는 문제에 불과하므로, 피고인이 위 피해자들로부터 편취한 액수는 공소외 6을 통하여 위 피해자들로부터 받은 액수 전부라 할 것이어서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【양형이유】
피고인의 이 사건 범행은 전전대분양사업의 성공을 위해 필수적인 성창에프엔디와의 전대차계약을 제대로 이행할 능력이 없었으면서도 형식적인 외관만 조성해놓고 이를 피해자들에게 과장, 기망하여 대규모 분양사기를 저지른 것으로서 그 피해액수가 매우 크고, 피해자 공소외 7, 8, 9와 사이에는 아직도 합의가 이루어지지 아니하였으며, 이 사건 발생 후 피고인은 사건의 수습을 외면한 채 장기간 도피하였던 점 등에 비추어 그 죄질이 결코 가볍지 아니하다.
다만, 피고인이 당심에서 피해자 공소외 7, 8, 9를 제외한 다른 대다수의 피해자들과 합의한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 범죄일람표 생략]
판사 박홍우(재판장) 김관용 임영우