【원고(반소피고), 항소인】
【피고(반소원고), 피항소인】
삼성카드 주식회사외 1(소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 전오영외 1인)
【피고, 피항소인】
엘지카드 주식회사외 1(소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 문호준)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2004. 8. 31. 선고 2003가합25725(본소), 2003가합33696(반소), 2003가합55108(반소), 2003가합93209(반소), 2004가합11532(반소), 2004가합16230(반소) 판결
【변론종결】
2005. 6. 30.
【주 문】
1. 원고(반소피고)들의 항소를 모두 기각한다.
2. 원고(반소피고) 1과 피고 엘지카드 주식회사 사이의 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 위 원고(반소피고)의, 나머지는 위 피고의 부담으로 하고, 원고(반소피고)들과 피고(반소원고) 삼성카드 주식회사, 주식회사 조흥은행, 피고 주식회사 국민은행 사이의 항소비용은 원고(반소피고)들의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
본소 : 별지 신용카드이용내역표 ①항 기재 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들과 같은 표 ②항 기재 각 해당 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)들 및 피고 엘지카드 주식회사, 주식회사 국민은행과의 사이에 같은 표 ③항 기재 해당 계약 체결일자에 체결된 각 신용카드 이용계약에 기한 각 신용카드대금 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 별지 신용카드이용내역표 순번 1 내지 4, 6의 각 ②항 기재 피고들은 같은 표 ①항 기재 각 해당 원고들에게 같은 표 ⑥항 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2003. 5. 31.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 국민은행은 원고 1에게 6,974,406원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2003. 5. 31.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
반소 : 별지 신용카드이용내역표 순번 1, 2, 4, 6의 각 ①항 기재 원고들은 같은 표 ②항 기재 각 해당 피고들에게 같은 표 ⑧항 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 각 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
가. 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.
별지 신용카드이용내역표 순번 1 내지 3, 5의 각 ②항 기재 피고들은 같은 표 ①항 기재 각 해당 원고들에게 같은 표 ⑩항 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
나. 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 별지 신용카드이용내역표 순번 4, 6의 각 ①항 기재 원고들에 대하여 같은 표 ②항 기재 각 해당 피고들에게 같은 표 ⑩항 기재 각 금원을 초과하여 지급할 것을 명한 해당 원고들 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 피고들의 반소청구를 각 기각한다(위 취소를 구하는 부분의 채무가 존재하지 아니함의 확인을 구한다는 항소취지는 그 부분에 해당하는 반소청구의 기각을 구하는 취지로 봄이 상당하다).
【이 유】
1. 인정사실
아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1의 2, 4, 10, 16, 갑2의 2, 4, 10, 16, 을가1의 1, 2, 을가2의 2, 4, 18, 을나1, 을나2의 1 내지 3, 을나3, 4, 을마1, 2, 을바 3의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고들은 별지 신용카드이용내역표 ③항 기재 각 계약 체결일에 여신전문금융업법에 의한 신용카드업자인 피고들과의 사이에 같은 표 ④항 기재 각 카드번호의 신용카드를 발급받기로 하고, 다음과 같은 내용의 신용카드 이용계약을 체결하였는데(이하 ‘이 사건 각 신용카드 이용계약’이라 한다), 이러한 계약을 체결할 당시 원고들은 모두 만 20세 미만의 미성년자들이었다.
(1) 원고들이 피고들로부터 발급받은 신용카드를 이용하여 물품을 일시불 또는 할부 방식으로 구매하거나 용역을 제공받으려고 할 때에는 직접 대금을 지급하는 대신 피고들과 사이에 가맹점계약을 체결한 신용카드 가맹점(이하 ‘가맹점’이라 한다)에 신용카드를 제시하고 매출전표에 서명을 함으로써 결제한다(이하 이러한 방식의 거래를 ‘신용구매’라 한다).
(2) 원고들은 현금자동지급기 등을 이용하여 피고들로부터 현금을 대여받을 수 있다(이하 이러한 방식의 거래를 ‘현금서비스’라 한다).
(3) 원고들은 피고들에게 가맹점으로부터 제공받은 재화 및 용역에 관하여 그 대금(할부구매의 경우는 상품 현금가격의 분할대금에 피고들이 정한 월간 할부수수료를 가산한 할부금), 현금서비스로 지급받은 대여금 및 이에 대하여 피고들이 정한 일정액의 현금서비스 수수료 등 카드대금을 약정한 방법에 따라 약정 대금지급일에 지급하되, 약정 대금 지급일에 결제하지 못할 경우 약관에서 정한 계산식에 따른 연체료를 추가로 지급한다.
나. 원고들은 이 사건 각 신용카드 이용계약에 따라 피고들로부터 발급받은 신용카드를 가맹점에 제시하고, 가맹점으로부터 재화와 용역을 신용구매 하거나, 현금서비스 등을 통하여 피고들로부터 금전을 제공받음으로써 위 계약에 따라 피고들에 대하여 카드대금 등의 채무를 부담하게 되었는데, 그 내역은 별지 신용카드이용내역표 중 ‘신용카드 이용내역’란의 기재와 같다. 그 중 ⑤ ‘사용액 원금’란의 각 금액은 원고들이 신용카드를 이용하여 얻은 이익으로서 피고들이 변제한 가맹점에 대한 신용구매에 따른 대금 상당액과 현금서비스에 의하여 원고들에게 지급된 현금의 합계액을, ⑥ ‘대금 납부액’란의 각 금액은 원고들이 피고들에게 각 신용카드대금으로 이미 변제한 금액을, ⑦ ‘미납액’란의 각 금액은 위 사용액 원금과 기타 수수료, 현금서비스 수수료, 연체료, 연회비 등의 합계액에서 원고들이 피고들에게 신용카드대금으로 변제한 금액을 공제한 나머지 금액이다.
2. 본소 및 반소 청구에 대한 판단
가. 신용카드의 이용관계 및 그 법적 성질
(1) 신용구매의 법률관계
(가) 위 1. 항의 각 증거들에 의하면, 이 사건 각 신용카드 이용계약에 의한 신용구매는 신용카드 회원인 원고들, 신용카드 발행인인 피고들, 가맹점들과의 사이에 다음과 같은 방식으로 행하여진 사실을 인정할 수 있다.
1) 신용카드 회원이 되려고 하면 우선 신용카드 발행인과 사이에 위 1.의 가. 항과 같은 내용의 신용카드 이용계약(회원계약)을 체결하고 신용카드를 발급받아야 하고, 이러한 신용카드 소지인이 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출전표에 신용카드의 서명과 동일한 서명을 함으로써 상품을 구입하거나 용역을 제공받고, 신용카드 발행인에게 위 신용카드 이용계약에서 정한 대금 결제일까지 아래 3)항에서 신용카드 발행인이 청구한 금원을 지급한다.
2) 신용카드 발행인은 상품 또는 용역을 판매 또는 제공하는 상점 등과 사이에 가맹점계약을 체결하고, 가맹점은 위 신용카드 이용계약에 따라 신용카드 소지인이 유효한 카드를 제시하면 상품 또는 용역을 신용으로 판매하거나 제공한 다음, 신용카드 회원으로부터 제공받은 매출전표를 신용카드 발행인에게 제시하여 그 액면금액으로부터 미리 위 계약에서 정한 일정 비율의 수수료를 공제한 금액을 신용카드 발행인으로부터 지급받고, 이 경우 신용카드 발행인은 정상적인 신용카드거래의 매출표에 대하여는 그 대금을 결제할 의무를 진다.
3) 가맹점에 신용카드 이용대금을 지급한 신용카드 발행인은 신용카드 회원이 약정한 매월 대금 결제일까지 신용카드 회원으로부터 그 이용 대금액에 약정한 수수료 등을 지급받고, 이 때 신용카드 회원이 신용카드를 이용하여 구매한 상품 및 용역에 대한 분쟁은 원칙적으로 신용카드 회원과 가맹점 사이에 해결되어야 하고 그에 관한 항변사유로 신용카드 발행인에게 대항할 수 없다.
(나) 위와 같이 신용카드 회원이 신용카드를 사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입하거나 용역을 제공받고, 그 대금을 일단 신용카드 발행인이 대신 변제한 다음 사후에 그 대금에 수수료 등을 가산한 금원을 신용카드 회원으로부터 추심하는 일련의 법률관계는, 상품의 구매와 일정기간 내의 대금 지급의무가 결합된 특수한 신용대부의 한 형태라고 할 것이고, 다만 신용카드 발행인이 가맹점과 사이에서 가맹점규약에 의하여 신용카드 이용대금을 지급하기로 한 약정부분은 일종의 병존적 채무인수로서의 법적 성격을 가지며, 다른 한편 신용카드 소지인과 가맹점 사이의 구매계약의 효력은 원칙적으로 양 당사자 사이에 독립적으로 결정될 뿐 신용카드이용자의 신용카드 발행인에 대한 권리의무에 의하여 영향을 받지 않는다고 할 것이다.
(2) 현금서비스의 법률관계
신용카드를 이용하여 현금서비스를 받은 경우는 신용구매와는 달리 가맹점의 존재를 전제로 하지 않고 있으므로 회원과 신용카드 발행인 사이의 신용카드이용관계만 이 문제가 되며, 그 법적 성격은 일종의 신용대부, 즉 금전소비대차에 해당한다고 볼 것이다.
나. 신용카드 이용계약에 대한 취소의 효과
(1) 신용구매의 경우
이러한 신용카드 이용계약이 미성년자의 법률행위를 이유로 취소된다면, 그 계약은 소급하여 그 효력을 잃게 되고, 그에 따라 신용카드 회원이 그 계약에 기초하여 신용카드 발행인에 대하여 부담하게 되는 신용카드대금이나 수수료 등의 채무는 더 이상 존재하지 않게 되며, 이미 납부한 신용카드대금 등은 신용카드업자의 편에서 볼 때 법률상 원인 없이 취득한 것이 되어 부당이득의 법리에 따라 악의의 수익자로 인정된 때로부터의 이자를 붙여 이를 신용카드 회원에게 반환할 의무를 진다고 할 것이다.
한편, 신용카드 회원과 해당 가맹점과 사이에 체결된 개별적인 구매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용계약의 취소와 무관하게 유효하게 존속한다고 할 것이고, 신용카드 발행인이 가맹점들에 대하여 신용카드 사용대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는 별개로 신용카드 발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드 발행인이 가맹점에 대한 신용카드 이용대금의 지급으로써 신용카드 회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻고{ 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다60297(본소), 2003다60303(반소), 2003다60310(반소), 2003다60327(반소) 판결 참조}, 그로 인하여 해당 신용카드 발행인에게 매매대금 상당의 손해를 가한 결과가 되는바, 신용카드 회원 역시 이를 부당이득의 법리에 따라 해당 신용카드업자에게 이를 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
(2) 현금서비스의 경우
신용카드를 이용하여 신용카드 회원이 금전서비스를 받은 후 그 거래의 기초가 된 신용카드 이용계약이 미성년자의 행위를 이유로 취소된 경우에는, 당해 회원은 신용카드 발행인에 대하여 현금서비스를 받은 금원을, 신용카드 발행인의 경우 이미 납부받은 신용카드대금 등을 각각 부당이득의 법리에 따라 반환하여야 하되, 그 선의ㆍ악의 여부에 따라 앞서 본 바와 같이 그 반환범위가 달라진다 할 것이다.
다. 본소 중 채무부존재확인청구에 대한 판단
(1) 이 사건 각 신용카드 이용계약의 취소
원고들이 이 사건 각 신용카드 이용계약 체결 당시 미성년자였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 이를 이유로 이 사건 각 신용카드 이용계약을 취소하겠다는 원고들의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 2003. 4. 14. 피고들에게 각 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 이로써 원고들과 피고들 사이에 체결된 이 사건 각 신용카드 이용계약은 취소되었다고 할 것이다.
(2) 피고 등의 주장에 대한 판단
(가) 신용카드 이용계약에 대한 취소의 가부
피고 주식회사 조흥은행(이하 ‘피고 조흥은행’이라 한다)은, 신용카드 발행인, 신용카드 회원, 가맹점 3자 간에 법률관계가 생기는 신용구매의 경우, 신용카드 이용계약 자체로는 신용카드 발행인과 회원 사이에 구체적인 채권, 채무관계가 발생하지 아니하고 회원이 신용카드를 이용하여 가맹점과 개별적인 거래행위를 하여야만 구체적 채권, 채무관계가 발생하는 것이며, 신용카드 발행인으로서는 가맹점으로부터 회원에 대한 채권을 양수하거나 회원의 가맹점에 대한 채무를 병존적으로 인수하는 지위를 가지는 것에 불과하여, 신용카드를 사용하여 신용거래를 할 수 있는 권리만이 회원에게 부여되는 신용카드 이용계약에 대하여는 법정대리인의 동의가 필요하지 않고, 취소의 대상이 되는 것도 회원인 원고들과 가맹점 사이의 개별적 거래일뿐이어서, 신용카드 이용계약은 취소의 대상이 될 수 없다는 취지로 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 회원과 신용카드 발행인 사이의 신용카드 이용계약관계는 회원이 가맹점으로부터 재화와 용역을 제공받는 신용구매행위나 가맹점과 신용카드 발행인과 사이의 가맹점계약과는 별개인 법률관계라 할 것이므로, 신용카드 회원은 가맹점에 대한 개별적인 거래행위의 취소 여부와 무관하게 신용카드 발행인과 사이에 체결된 신용카드 이용계약을 취소할 수 있다 할 것이고, 또한 신용카드 이용계약에 기하여 회원이 신용거래를 할 수 있는 권리 외에 그에 따른 카드수수료 등을 포함한 카드대금을 지급할 의무도 부담한다 할 것이어서 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 체결한 신용카드 이용계약이 민법 제5조에 의하여 취소의 대상이 되지 않는다고 볼 수도 없으므로, 피고 조흥은행의 위 주장은 이유 없다.
(나) 법정대리인이 처분을 허락한 재산의 범위 내인지
피고 조흥은행은 또, 원고들이 미성년자이기는 하나 모두 정기적인 소득이 있는 직장인이고, 신용카드를 이용한 것은 대금 지급을 일시적으로 유예하기 위한 것이며, 신용구매나 현금서비스 거래의 대부분은 소액 거래인 점 등에 비추어 볼 때, 원고들의 위와 같은 거래행위는 민법 제6조에서 정한 처분이 허락된 재산의 임의처분으로 보아야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 민법 제6조에서 정한 미성년자의 임의 처분이 허락된 재산이란 법정대리인이 그 범위를 정하여 사전에 처분을 허락한 것을 말하는바, 원고들에게 직업이 있다거나 신용카드의 사용으로 인한 거래금액이 소액이라는 점만으로 곧바로 이 사건 신용카드 이용계약의 체결에 관하여 법정대리인으로부터 사실상 허락을 받은 것으로 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장 역시 이유 없다.
(다) 추인 여부
피고 삼성카드 주식회사(이하 ‘피고 삼성카드’라 한다), 피고 엘지카드 주식회사(이하 ‘피고 엘지카드’라 한다)는, 원고들이 이 사건 각 신용카드 이용계약을 체결함에 있어 법정대리인들이 이를 동의하였거나 위 계약 체결 이후 추인하였거나, 원고들이 성년이 된 이후에 이를 추인하였으므로, 원고들은 이 사건 각 신용카드 이용계약을 취소할 수 없다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장 역시 이유 없다.
(3) 소결론
그렇다면, 이 사건 각 신용카드 이용계약에 기한 신용카드대금 채무는 그 발생의 기초가 되는 해당 신용카드 이용계약이 취소됨으로써 더 이상 존재하지 아니한다 할 것이다.
라. 피고들의 원고들에 대한 부당이득 반환채무의 발생 여부
(1) 부당이득 반환채무의 발생
이 사건 각 신용카드 이용계약이 적법하게 취소되었음은 앞서 본 바와 같으므로 피고들이 원고들로부터 변제받은 카드대금 및 수수료 상당액은 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것에 해당하고, 그로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 별지 신용카드이용내역표 순번 1 내지 4, 6의 각 ②항 기재 피고들은 같은 표 ①항 기재 각 해당 원고들에게 부당이득의 반환으로서 같은 표 ⑥항 기재 각 금원에 악의의 수익자로 인정된 날 이후의 이자를 가산하여 반환하여야 할 의무가 있다.
원고 1은, 피고 주식회사 국민은행(이하 ‘피고 국민은행’이라 한다)과의 신용카드 이용계약에 기해 그동안 피고 국민은행에게 변제한 신용카드대금(대금 납부액)이 6,974,406원에 달하므로 피고 국민은행은 원고 1에게 이를 반환할 의무가 있다고 주장하나, 을마1, 2의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
(2) 피고들의 주장에 대한 판단
(가) 비채변제 내지 도의관념에 적합한 변제인지 여부
피고 삼성카드는, 원고들의 카드대금 납부는 이 사건 각 신용카드 이용계약이 취소되어 채무 없음을 알면서 한 변제이거나, 도의관념에 적합한 변제라는 취지로 주장하나, 해당 원고들이 카드대금 납부시에 채무 없음을 알고 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 카드대금 납부 의무의 기초가 된 신용카드 이용계약이 미성년자의 행위로서 취소된 이상 그 대금 납부가 도의관념에 적합한 비채변제에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
(나) 신의칙 위반 여부
피고 삼성카드, 조흥은행은, 이 사건 각 신용카드 이용계약 체결 당시 금융감독위원회가 여신전문금융업법 등에 따라 정한 규정에 신청일 현재 만 18세 이상이고 일정 소득, 재산이 있는 자에게는 신용카드를 발급할 수 있도록 되어 있었고, 원고들이 이 사건 각 신용카드 이용계약 체결 당시 모두 만 18세 이상으로 성년에 근접한 연령인데다 직장을 가지고 있어 일정한 소득이 있었던 점에 비추어 원고들이 민법상 미성년자라는 이유만으로 위 계약을 취소하고, 부당이득의 반환을 구하는 것은 신의칙에 반한다고 주장한다.
살피건대, 을바5의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 신용카드 이용계약 체결 당시 금융감독위원회가 여신전문금융회사 등을 감독하기 위하여 제정, 시행한 규정에 위 피고들이 주장하는 바와 같은 규정이 있었던 사실을 인정할 수 있기는 하나, 위 규정은 신용카드업자의 무분별한 카드발급을 규제하고자 신용카드 회원에 대한 최소한의 신용카드 발급기준을 마련한 것에 불과할 뿐 이를 만 18세 이상의 미성년자가 법정대리인의 동의나 허락 없이 신용카드 이용계약을 체결할 수 있도록 인정하는 근거조항으로 볼 수 없고, 법정대리인의 동의가 없는 미성년자의 법률행위를 취소할 수 있게 한 민법상의 규정은 의사능력이 완전하지 못한 미성년자를 일반인의 이익을 희생시키면서까지 보호하기 위한 강행규정인 점에 비추어 볼 때, 위 피고들이 주장하는 사정만으로는 원고들의 이 사건 각 신용카드 이용계약 취소와 부당이득 반환청구가 신의칙에 반한다고 볼 수 없다 할 것이므로, 위 주장 역시 이유 없다.
마. 피고 삼성카드, 조흥은행, 엘지카드의 상계 주장과 나머지 본소 및 반소 청구에 대한 판단
(1) 위 피고들의 주장
위 피고들은, 이 사건 각 신용카드 이용계약이 취소됨으로써 원고들로서도 매매대금 및 현금서비스 금액 상당을 법률상 원인 없이 이득한 결과가 되었으므로 위 피고들의 원고들에 대한 부당이득 반환채권과 원고들의 위 피고들에 대한 부당이득 반환채권을 그 대등액에서 상계한다고 주장하고, 피고 삼성카드, 조흥은행은 반소로서 상계 후 남은 부당이득의 반환을 구한다.
(2) 판 단
(가) 원고들의 부당이득 반환채무의 발생
이 사건 각 신용카드 이용계약이 앞서 본 바와 같이 취소됨에 따라 신용카드 회원인 원고들로서는 앞서 본 바와 같이 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받고, 피고로부터 현금서비스를 제공받은 것이 되어 별지 신용카드이용내역표 순번 1 내지 4, 6의 각 ⑤항 기재 사용액 원금 상당의 이득을 얻었고, 그로 인하여 신용카드 발행인인 위 피고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것이며, 원고들의 위 이득은 모두 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다 할 것이므로{ 위 2003다60297(본소) 등 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결 참조}, 원고들은 위 피고들에게 위 ⑤항 기재 각 금원 및 이에 대하여 원고들이 해당 신용카드 이용계약을 각 취소함으로써 악의의 수익자로 인정된 때로부터의 이자를 가산하여 반환할 의무가 있다.
(나) 이에 대한 원고들의 주장에 관한 판단
1) 원고들은 먼저, 신용카드를 사용하여 얻은 부당이득은 가맹점으로부터 구입한 물품 또는 용역 자체이고 위 물품 등의 현존 여부에 대한 입증책임이 위 피고들에게 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 신용카드 회원과 신용카드 발행인 사이의 신용카드 이용계약관계는 회원이 가맹점으로부터 재화와 용역을 제공받는 신용구매행위나 가맹점과 신용카드 발행인과 사이의 가맹점계약과는 별개인 법률관계라 할 것이고, 원고들이 이 사건 각 신용카드 이용계약을 통하여 얻은 이득은 위 피고들이 가맹점에게 원고들 대신 지급한 매매대금 상당액이라 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
2) 원고들은 또, 원고들이 현금서비스를 받은 금원은 대부분 필요 없는 용도에 낭비되어 그 이익이 현존하지 아니한다고 주장하나, 을가2의 2, 4, 18, 을나2의 1 내지 3, 을바3의 6의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
3) 원고들은 마지막으로, 그들이 가맹점과의 개별적인 매매계약을 일부 취소하였으므로 그 취소된 매매계약에 관하여는 피고들이 가맹점에게 그 매매대금을 지급하였다 하여 그로써 원고들이 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었다고 볼 수 없다는 내용의 주장이 기재된 준비서면을 2005. 6. 24. 이 법원에 접수하고, 당심 제2차 변론기일인 2005. 6. 30. 이를 공격·방어방법으로 제출하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 이는 민사소송법 제285조 제1항 각 호의 사유 없이 변론준비기일에 제출되지 아니한 공격·방어방법을 변론에 제출한 것으로서 실권효의 적용을 받을 뿐만 아니라, 민사소송법 제149조가 정한 실기한 공격·방어방법에도 해당한다 할 것이므로 이를 각하하기로 한다.
① 위 주장은 당심에 이르러 새로이 제출된 것인바, 위와 같이 항소심에서 새로운 공격방어방법이 제출된 경우 제1심까지를 통틀어 시기에 늦었는지 여부를 판단하여야 할 것인데, 제1심까지 함께 살펴볼 경우 위 공격·방어방법은 이 사건 본소가 제기된 2003. 4. 4.부터는 2년 이상, 피고 삼성카드의 반소가 제기된 2003. 12. 18.부터는 1년 6개월 가량, 피고 조흥은행의 반소가 제기된 2004. 3. 6.부터는 1년 3개월 가량의 기간이 경과된 이후에 제출된 것이다.
② 위 주장은 피고 삼성카드, 엘지카드, 조흥은행의 부당이득반환 주장에 대한 방어방법으로 볼 수 있는데, 피고 조흥은행은 이 사건 2003. 5. 6.자 준비서면에서 가맹점과의 개별적인 매매계약이 취소되지 아니하는 이상 신용카드 발행인은 신용카드 회원에게 개별 거래대금을 청구할 권리가 있음을 이미 주장하였고, 피고 삼성카드도 2003. 7. 1.자 준비서면에서 가맹점과의 매매계약이 취소되지 아니하는 이상 신용카드 회원은 신용카드 발행인의 매매대금 지급에 의해 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 부당이득을 얻게 되므로 이를 반환할 의무가 있다고 주장하였으며, 피고 엘지카드도 2003. 7. 24.자 준비서면에서 그와 같은 취지로 주장하였다.
③ 제1심은 위와 같은 피고들의 주장이 모두 제출되고, 피고 삼성카드의 반소까지 이미 제기된 상태에서 2회에 걸쳐 변론준비기일을 진행하여 쟁점을 정리하였는데, 원고들은 변론준비기일이 종결될 때까지 위 공격·방어방법을 제출하지 아니하였다.
④ 제1심은 위 피고들의 주장을 받아들여, 신용카드 회원과 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 신용카드 이용계약의 취소와 무관하게 유효하게 존속하므로 원고들로서는 가맹점에 대한 매매대금 지급채무 상당액을 피고 삼성카드, 조흥은행, 엘지카드에 반환할 의무가 있다는 내용의 판결을 선고하였다.
⑤ 원고들은 2004. 9. 24. 항소장을 제출하고서도 2004. 12.에 이르기까지 항소이유를 구체적으로 기재한 준비서면을 제출하지 아니하였고, 이에 당원은 2004. 12. 7. 그러한 준비서면의 제출을 촉구하는 석명준비명령을 하였으며, 원고들은 그에 따라 2004. 12. 28. 항소 이유가 기재된 준비서면을 제출하였으나, 그 준비서면에는 개별적인 매매계약을 일부 취소하였다는 주장은 없었다. 위 준비서면이 제출된 후 당원이 이 사건을 준비절차에 회부하였고, 피고 삼성카드, 조흥은행, 엘지카드는 제1심 판결의 판단과 같은 내용의 준비서면을 제출하였으며 원고들은 그 준비서면들을 2005. 1. 24.까지 모두 송달받고서도 2005. 5.까지 아무런 준비서면도 제출하지 아니하였다. 이에 당원은 제1회 변론기일을 2005. 6. 16.로 지정하고 2005. 6. 8. 원고들에게 변론기일을 통지를 마쳤다.
⑥ 그러나 원고들은 2005. 6. 15. 피고들의 동의를 얻어 변론기일 변경신청서를 제출하였고, 당원이 이를 불허가하였음에도 불구하고 위 변론기일에 출석하지 아니한 상태에서 서둘러 2005. 6. 17.부터 2005. 6. 22.까지 사이에 약 42개의 가맹점에 대하여 약 85건의 개별적인 매매계약을 취소한다는 내용증명을 발송한 후 2005. 6. 24. 비로소 위와 같은 주장이 기재된 준비서면을 제출하였다.
⑦ 앞서 본 바와 같이 가맹점과의 매매계약이 취소되지 아니하는 이상 신용카드 회원은 신용카드 발행인의 매매대금 지급에 의해 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 부당이득을 얻게 된다는 주장이 이미 제1심 법원의 변론준비기일 이전에 제출되었던 점, 나아가 제1심이 위 피고들의 주장을 이유 있다고 판단하였고, 위 피고들이 당심 준비절차에서 제1심의 판단과 같은 내용의 준비서면을 제출한 점, 위 제1심의 판단과 결론을 같이 하는 내용의 위 2003다60297(본소) 등 대법원 판결이 당심 제1회 변론기일이 통지되기 약 2개월 전인 2005. 4. 15. 이미 선고되었고, 같은 날 그와 동일한 취지의 대법원 2004다48614(본소) 등 판결도 선고되었는바, 위 각 소송도 원고들 소송대리인이 대리하였고, 당심 원고들 소송대리인이 제1심의 소송도 대리하였던 점 등 이 사건 소송의 진행 경과 및 제1심의 변론준비기일 종결의 효과는 항소심에도 미치는 점에 비추어 보면, 위 공격·방어방법에 관하여 법률 전문가인 원고들 소송대리인으로서는 제1심 변론준비기일 종결 전에, 늦어도 당심 제1회 변론기일 통지(변론기일의 통지로서 당심의 변론준비절차는 종결되었다) 이전에는 제출을 기대할 수 있는 충분한 사정이 있었던 것으로서 중대한 과실로 민사소송법 제146조가 정한 적절한 시기를 도과한 것에 해당한다 할 것이다(이 점에서 위 각 대법원 판결이 최근에 선고되었으므로 중대한 과실이 없다는 주장은 받아들이지 아니한다).
⑧ 원고들이 취소를 주장하는 상대 가맹점은 약 42개에 달하고, 매매계약 건수는 약 85건에 달하며, 그 거래액은 적은 것은 1만 원 미만이고 많은 것은 100만 원을 초과하는바, 위 주장의 당부 판단을 위해서는 원고들이 발송한 개개의 내용증명이 가맹점에게 제대로 도달되었는지 여부가 먼저 심리되어야 하고, 피고들의 항변 내용에 따라서는 그 개별적인 매매계약에 관하여 법정대리인의 처분 허락 내지 동의가 있었던 것인지 여부를 판단하기 위한 개별적인 매매계약의 경위에 대한 심리, 법정대리인의 추인이 있었던 것인지 여부를 판단하기 위한 카드대금 결제방법 등에 대한 심리 등 심리 범위가 상당하여 소송의 완결이 지연될 것이 명백하다.
⑨ 또한, 앞서 본 바와 같은 제1심의 변론준비절차는 민사소송법 제410조에 의해 항소심에도 그 효력을 가지므로, 원고들로서는 위 새로운 공격·방어방법의 제출로 인하여 소송을 현저히 지연시키지 아니하거나, 중대한 과실 없이 변론준비절차에서 제출하지 못하였다는 것을 소명하는 등의 사정이 없이는 위 공격·방어방법을 변론에 제출할 수 없다 할 것이다.
(다) 상 계
별지 신용카드이용내역표 순번 1 내지 4, 6의 각 ⑤항 기재 금원의 반환채권을 자동채권으로 하고, 각 해당 원고들의 피고들에 대한 ⑥항 기재 금원의 반환채권을 수동채권으로 하여 이를 상계한다는 의사표시가 담긴 피고 삼성카드의 2003. 7. 1.자 준비서면이 2003. 7. 4., 피고 조흥은행의 2003. 7. 15.자 준비서면이 2003. 7. 14., 피고 엘지카드의 2003. 7. 24.자 준비서면이 같은 날 원고에게 각 송달된 사실은 기록상 명백하고, 원고들과 위 피고들의 상대방에 대한 위 각 반환채권은 모두 이 사건 각 신용카드계약이 취소됨으로써 발생한 것으로서 위 상계 의사표시에 따라 발생 당시에 소급하여 서로 대등액 범위에서 소멸하였다 할 것인바, 그렇다면, 별지 신용카드이용내역표 순번 1, 2, 4, 6의 각 ②항 기재 피고들의 원고들에 대한 같은 표 ⑥항 기재 각 금원의 반환채권은 상계에 의해 모두 소멸되고, 다만, 원고 1의 같은 표 순번 3의 ⑥항 기재 금원의 반환채권만이 956,351원의 범위 내에서 잔존하게 되었다 할 것이다.
(라) 부당이득의 반환
한편, 피고 삼성카드, 조흥은행이 별지 신용카드이용내역표 순번 1, 2, 4, 6의 각 ①항 기재 원고들에 대하여 보유하는 각 ⑤항 기재 금원의 반환채권액이 같은 표 각 ⑥항 기재 금액을 초과하는 결과 위 피고들의 위 원고들에 대한 부당이득 반환채권은 위 상계 후에도 같은 표 ⑨항 기재 금액 범위에서 남게 되므로, 같은 표 순번 1, 2, 4, 6의 각 ①항 기재 원고들은 같은 표 ②항 기재 각 해당 피고들에게 같은 표 ⑨항 기재 각 금원을 반환할 의무가 있다(이 점에서 원고 1이 반환할 부당이득액이 같은 표 순번 4의 ⑦항 기재 미납액이라는 피고 조흥은행의 주장은 받아들이지 아니한다).
(3) 소결론
그렇다면, 부당이득의 반환으로서, 피고 엘지카드는 원고 1에게 956,351원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2003. 4. 15.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2004. 8. 31.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 별지 신용카드이용내역표 순번 제1, 2, 6의 각 ①항 기재 원고들은 피고 삼성카드에게 같은 표 ⑨항 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2003. 12. 20.부터 다 갚는 날까지 「소송촉진 등에 관한 특례법」 소정의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 1은 피고 조흥은행에게 같은 표 ⑨항 기재 금원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2004. 3. 10.부터 위 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2004. 8. 31.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 「소송촉진 등에 관한 특례법」 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
따라서 피고 삼성카드의 원고 2, 3, 4에 대한 반소청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고들의 피고들에 대한 본소청구 및 피고 조흥은행의 원고 1에 대한 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하며, 원고들의 피고들에 대한 나머지 본소청구 및 피고 조흥은행의 원고 1에 대한 나머지 반소청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 이에 대한 원고들의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하되, 다만, 원고 1과 피고 엘지카드 사이에 생긴 소송비용의 부담에 관하여, 제1심 판결에 그에 관한 재판이 누락되어 있으므로 민사소송법 제212조 제3항, 제2항에 따라 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 구욱서(재판장) 예지희 김정욱