【피고인】
【상고인】
검사
【환송판결】
대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 공인중개사로서 '(상호 생략)공인중개사'라는 상호로 부동산중개업을 운영하는 자인바, 부동산중개업자는 중개의뢰인과 직접거래를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2003. 3. 8.경 제주시 (상세 주소 생략) 소재 위 (상호 생략)공인중개사 사무실에서 공소외인으로부터 동인 소유의 제주시 도련1동 2318 소재 과수원 5,150㎡ 중 일부인 3,560㎡를 매도해 달라는 중개의뢰를 받고는 공소외인과 사이에 '피고인이 자신의 비용으로 중개대상물인 위 과수원의 일부를 택지로 조성하여 분할한 다음 피고인이 임의로 정한 매매가격으로 다른 사람에게 매도하되, 공소외인에게는 그 매매대금의 액수에 관계없이 확정적으로 3억 원을 지급하고 그로 인한 손익은 피고인에게 귀속시키기로 한다.'는 취지의 약정을 함으로써 중개의뢰인과 직접 거래를 하였다.
2. 원심의 판단
원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인이 2003. 3. 8. 제주시 (상세 주소 생략) 소재 과수원 5,150㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 소유자인 공소외인과의 사이에, ① 공소외인은 피고인에게 이 사건 토지 중 1,589.35㎡(480.78평)을 제외한 나머지 3,560.65㎡(1,077.09평)을 피고인이 임의로 매수인을 선정하여 매도하도록 위임하고, ② 피고인은 공소외인으로부터 위임받은 위 부동산을 2003. 7. 4. 이전에 매도를 완료하고 일금 3억 원을 공소외인에게 지불하되, 단, 위 기일 전에라도 피고인이 위 부동산 일부를 매도한 경우 피고인은 공소외인과 상호 협의하여 위 금액 중 일부금을 공소외인에게 먼저 지급할 수 있으며, ③ 피고인은 위 부동산 매도에 소요되는 비용, 즉 지적분할, 지상물철거, 도로개설, 하수관설치, 중개수수료, 접대비, 여비, 공과비용 및 기타 잡비 등을 비롯한 일체의 비용을 스스로 부담하고, 어떠한 명목으로도 공소외인에게 이를 요구할 수 없으며, ④ 공소외인은 피고인이 위 업무를 처리함에 있어 소유권이전에 필요한 서류 및 공소외인의 서명날인이 필요한 사항 또는 기타 업무 절차상 공소외인의 협조가 필요한 사항이 발생하여 피고인의 협조요청이 있을 때에는 즉시 이에 응하여야 하고 위와 관련된 모든 사항에 대하여 피고인에게 적극적으로 협조하여야 하며, ⑤ 공소외인과 피고인 중 어느 일방이 이 약정을 위반하였을 때에는 위약한 당사자는 상대방에게 위 3억 원의 10%에 해당되는 금액을 위약금으로 지불키로 한다는 내용의 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 체결한 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외인으로부터 이 사건 토지에 대한 중개의뢰를 받은 사실은 인정되나, 부동산중개업법 제15조 제5호에서 금지하고 있는 "중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위"라 함은 중개인이 중개의뢰인으로부터 의뢰받은 매매·교환·임대차 등과 같은 권리의 득실·변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되는 경우에 한정된다고 할 것인데, 이 사건 약정은 위임 및 도급의 복합적 성격을 가지는 것으로서 피고인은 수임인 및 수급인의 지위에 있음에 불과하고, 이 사건 약정의 체결로 피고인이 이 사건 토지에 관하여 매수인 혹은 임차인 등 권리의 득실·변경의 상대방의 지위에 있게 된 것은 아니므로, 피고인이 중개의뢰인인 공소외인과 직접거래를 한 것으로 볼 수는 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 대법원의 판단
부동산중개업법 제15조 제5호는 중개인이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하고 있는바, 중개인에 대하여 이 규정을 적용하기 위해서는 먼저 중개인이 중개의뢰인으로부터 중개의뢰를 받았다는 점이 전제되어야만 할 것이다.
그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 약정은 피고인이 자신의 비용으로 과수원인 이 사건 토지를 택지로 조성하여 분할한 다음 이 사건 토지 중 일부를 피고인이 임의로 정한 매매대금으로 타에 매도하되, 이 사건 토지의 소유자인 공소외인에게는 그 매매대금의 수액에 관계없이 확정적으로 3억 원을 지급하고 그로 인한 손익은 피고인에게 귀속시키기로 하는 약정으로서, 이는 단순한 중개의뢰 약정이 아니라 위임 및 도급의 복합적 성격을 가지는 약정이라 봄이 상당하고, 이는 환송판결에서도 이미 지적한 바와 같다.
따라서 피고인이 공소외인으로부터 이 사건 토지에 관한 중개의뢰를 받았다고 볼 수 없고, 공소외인이 피고인에 대한 관계에서 중개의뢰인의 지위에 있다고 볼 수도 없는 이상, 위 금지규정은 적용될 여지가 없다고 할 것이다.
나아가, 위 규정에서 금지하고 있는 직접거래란 중개인이 중개의뢰인으로부터 의뢰받은 매매·교환·임대차 등과 같은 권리의 득실·변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되는 경우를 의미한다고 해석하여야 할 것인바, 이 사건 약정에 따라 피고인이 이 사건 토지를 분할하고 택지로 조성하여 그 중 일부를 타에 매도하는 일련의 행위를 할 권한을 부여받았다고 하더라도 이는 어디까지나 위임인이자 도급인인 공소외인을 대신하여 그 권한을 행사하는 것으로 보아야 할 것이지, 피고인이 직접 이 사건 토지를 취득하는 것을 전제로 한 것이었다고 볼 수는 없고, 달리 피고인이 직접 이 사건 토지를 매수하거나 취득하기로 했다고 볼 증거가 없으므로, 이 사건 약정의 체결에 의하여 피고인이 이 사건 토지에 대한 권리의 득실·변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되었다고 보기도 어렵다.
원심이, 피고인이 공소외인으로부터 이 사건 토지에 대한 중개의뢰를 받았다고 인정한 것은 환송판결의 환송취지에 반하는 것으로서 잘못이라 할 것이나, 피고인이 공소외인과 직접거래를 한 것으로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 부동산중개업법상 금지대상인 직접거래의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)