【원고,상고인】
【피고,피상고인】
북제주군수
【원심판결】
광주고법 1999. 6. 11. 선고 98누146 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 구 지하수법(1999. 3. 31. 법률 제5955호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제5조, 제6조, 제7조 제1항, 제10조 제1항, 제12조, 제13조, 제16조, 제17조, 구 제주도개발특별법(2000. 1. 28. 법률 제6249호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '특별법'이라고 한다) 제25조 등의 관련 규정을 종합하면, 자연히 용출하는 지하수나 동력장치를 사용하지 아니한 가정용 우물 또는 공동우물 및 기타 경미한 개발·이용 등 공공의 이해에 직접 영향을 미치지 아니하는 범위에 속하는 지하수의 이용은 토지소유권에 기한 것으로서 토지소유권에 부수(附隨)하여 인정되는 권리로 보아야 할 것이지만, 그 범위를 넘어선 지하수 개발·이용은 토지소유권에 부수되는 것이 아니라 지하수의 공적 수자원으로서의 성질과 기능 등을 고려하여 행정청의 허가·감시·감독·이용제한·공동이용 명령·허가취소 등 공적관리방법에 의한 규제를 받게 하고 있다고 할 것이다.
따라서 이러한 규제의 범위에 속하는 지하수 개발·이용권은 토지소유권의 범위에 속하지 않는 것이므로 지하수의 개발·이용허가를 받은 후 그 토지소유권이 이전된다고 하여 허가에 의한 지하수 개발·이용권이 새로운 토지소유자에게 당연히 이전되는 것은 아니다.
같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 지하수 개발·이용권에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 따라서 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 한편, 동일하거나 인접한 대수층을 가진 지하수의 개발·이용은 서로 영향을 미치게 되어 후에 개발·이용의 허가를 신청한 자에게 기존 이용권자의 이익을 침해하여 배타적 개발·이용을 허용할 수는 없고, 또한 그 지하수 부존량이 풍부하여 기존 이용권자의 이익을 침해할 염려가 없다고 하더라도 그 총취수량이 적정 개발취수량을 넘는 경우에는 그 범위 내에서 제한을 받을 수밖에 없으며, 설령 그러한 제한이 없는 경우라고 하더라도 같은 대수층을 가진 지하수를 이용하고자 하는 경우 여러 개의 지하수공을 굴착하여 개발·이용하게 하는 것보다는 하나의 지하수공으로 충분하다면 기존의 지하수공을 통하여 지하수를 개발·이용하게 함이 지하수의 적정량 개발 원칙, 지하수의 자원 보존과 관리, 오염방지, 지반 침하 방지, 생태계보전 등을 위하여도 바람직하다고 할 것이고, 지하수 개발·이용권이 그 성질상 당연히 양도·양수가 절대적으로 금지되는 성질의 것은 아니므로, 법령이나 조례에서 그 지하수의 관리방법으로 지하수 개발·이용 피허가자의 명의변경을 규정하고 있는 경우에는 그 규정은 유효하다고 할 것이다.
특별법시행령 제15조 제4항은 지하수 굴착·이용허가를 받은 자에게 굴착공사의 착수·준공, 지하수이용의 포기·중지 기타 제주도조례가 정하는 사유가 발생한 경우에 7일 이내에 제주도지사에게 신고의무를, 제5항은 신고서 등의 서식을 제주도조례로 위임하고 있고, 특별법시행조례 제58조는 특별법시행령 제15조 제4항에 의하여 신고하여야 할 사항의 하나로 굴착공 소유자 변경을 들고 있으며, 제59조는 특별법시행령 제15조 제5항에 의한 신고서 등의 서식을 규정하고 그 [별표 17]로 서식을 규정하는 외에 첨부서류로 토지의 굴착공 소유자 변경신고시에 지하수이용허가서 원본, 소유주 변경을 증명할 수 있는 서류를 규정하고 있으며, 특별법시행조례 부칙 제3조 제1항에서 제주도의 사무 중 지하수개발·이용에 관한 신고수리에 관한 사항을 시장·군수에게 위임하고 있다.
특별법시행조례가 규정한 지하수공의 소유자명의변경(이하 '이 사건 명의변경'이라고 한다)제도의 의미는 지하수공이 토지소유권과 별개의 물권으로 성립하여 토지소유권과 독립하여 사법상의 거래 객체가 됨을 전제로 그 소유권변경을 공시하려는 것이 아니라, 단지 관리청으로부터 적법하게 지하수 이용허가를 받은 자나 그 자로부터 그 이용권을 양수받은 자를 공부상 표시하여 적절한 지하수의 관리를 효율적으로 하기 위한 것이라고 할 것이어서 실질적으로는 지하수 개발·이용 피허가자의 명의를 변경하는 것이라고 할 것이고, 다만 지하수 개발·이용 허가권자는 제주도지사, 그 명의변경 신고수리권자는 시장·군수에게 위임되어 그 권한자나 규제의 방법이 달리 규정되어 있을 뿐이다.
그리고 그 명의변경 신청시 첨부서류로 그 소유자변경을 증명하는 서류 외에 지하수이용허가서 원본을 제출하게 한 취지는, 당사자 사이에 그 이용권에 관한 양도·양수가 이루어진 경우에 통상 그 원본도 양수인에게 주어질 것이고, 행정청으로서는 그 원본을 제출받아 양도인의 지하수이용권에 대한 진정한 양도나 이전의 동의 의사를 확인한 다음 이를 회수하고 양수인에게 새로운 이용허가서 원본을 발급하거나 그 원본에 양도·양수사실을 기재하여 교부하여 준다는 것에 불과하고, 모든 경우에 절대적으로 필요한 서류라고 할 수는 없을 것이다.
다만 그 원본의 제출이 필요 없는 경우를 구체적·객관적 기준으로 정할 수는 없으나, 지하수이용권은 지하수이용시설을 상용에 이바지하기 위하여 허가된 것이므로 지하수이용을 위한 주요 시설 전부와 그 부지의 소유권을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 종전과 같은 방법으로 지하수를 이용할 수 있다 할 것이고(대법원 2001. 4. 30.자 2000마4798 결정 참조), 이와 같은 경우에 법 소정의 효율적인 지하수관리를 위하여는 예외적으로 지하수이용허가서 원본의 제출이 없다고 하더라도 그 명의변경신고를 수리하여야 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 소외인이 그 판시와 같이 지하수공이 소재하는 이 사건 토지와 인접한 토지, 그 지하수 이용시설인 이 사건 건물 일체를 경락받고, 원고가 이를 매수하여 그 소유권이전등기를 모두 마친 사실, 지하수 개발과 이용을 위한 보조시설인 수중모터펌프·콘트롤박스·토출파이프·유량계·굴착공 파이프 등은 오로지 지하수이용시설인 이 사건 목욕탕용 건물에 지하수를 공급하기 위한 장치에 불과할 뿐 다른 용도가 없어 주물인 이 사건 건물의 상용에 이바지하는 종물로서 그 주물의 경락으로 경락인에게 소유권이 이전된 것으로 볼 수 있는 여지가 있는 사실, 한편 종전 지하수이용권자는 원고 등으로부터 위 지하수 동력장치의 대가를 지급받기로 약정하였다고 주장하면서 그 지급을 받지 아니하고는 지하수이용허가서 원본을 원고에게 줄 수 없다고 하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
따라서 원심으로서는 지하수공이 존재하는 토지, 지하수이용시설인 이 사건 건물만이 지하수이용을 위한 주요시설의 전부인지, 지하수 취수를 위한 동력장치 등도 그 주요시설에 속하는지, 그 동력장치 등은 지하수이용시설인 이 사건 건물의 상용에 이바지하는 종물로 경락에 의하여 경락인에게 소유권이 이전된 것으로 볼 수 있는지 등을 심리한 다음, 원고에게 지하수이용허가서 원본의 제출이 없이도 명의변경을 신고할 수 있는 예외적 사유에 해당하는지에 따라 원고의 명의변경신고를 거부한 이 사건 처분의 적법 여부를 판단하였어야 함에도, 그에 대한 아무런 심리나 판단 없이 지하수이용권은 토지소유권에 부합되지 아니하므로, 원고는 지하수이용허가서 원본의 제출이 없이는 명의변경신고를 할 수 없고 제주도지사를 통하여 새로운 지하수 이용허가를 신청하는 방법을 통하여 이 사건 토지의 지하수를 이용할 수 있을 뿐이라고 하여 피고의 이 사건 거부처분이 적법하다고 단정한 것은 지하수이용권자 명의변경에 대한 관련 법령이나 조례 등에 관한 위 법리를 오해하였거나 심리미진으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤