【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2005. 8. 26. 선고 2005나5159 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소 부분 가운데 원심판시 제1 불법행위로 인한 손해 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 임의매매에 의한 불법행위
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 직원인 소외인은 원고로부터 선물·옵션에 대한 포괄적 일임매매를 위탁받으면서, “10% 이상 손실이 나는 경우에는 일단 매매를 중단하고 그 이후의 거래에 관하여 원고와 상의하겠다.”고 약속한 사실(갑 제4호증, 기록 제1권 181면 참조), 위 소외인이 2003. 5. 11.경부터 원고 계좌의 예수금 1,000,013,517원에 대하여 선물·옵션의 포괄적 일임매매를 하던 중 2003. 6. 2. 종가를 기준으로 산정된 잔고평가 결과 10% 이상의 손실이 발생한 사실을 알 수 있으므로, 손실 발생 사실을 원고에게 전혀 알리지 아니한 채 이루어진 그 이후의 거래가 임의매매로서 불법행위(이하 ‘제1 불법행위’라 한다)에 해당한다고 본 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같이 채증법칙을 위배하였거나 임의매매에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 구체적 지시에 위반된 매매에 의한 불법행위
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고가 2003. 7. 2. 소외인에게 행사 가격 85인 7월물 풋옵션 5,000계약을 매수함에 있어 원고의 구체적 지시를 어기고 원고가 설정한 매수가액인 0.5포인트 보다 고가에 매수한 것이 불법행위(이하 ‘제2 불법행위’라 한다)에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배, 혹은 불법행위에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
3. 원고의 추인 여부
기록에 의하면, 원고가 위 2003. 5. 11. 이후 수시로 홈트레이딩 시스템을 통하여 피고의 전산망에 접속하여 거래 내역 등을 조회하였지만, 계좌의 평가금액에 관한 정보를 용이하게 파악할 수 있는 “계좌평가현황(화면번호 6311, 을가 제21호증의 1, 2)”을 조회한 사실은 없었던 것으로 보이는바(을가 제15호증 참조), 그렇다면 원고가 홈트레이딩 시스템을 통하여 이 사건 계좌의 평가금액을 알고 있었고, 그럼에도 위 소외인의 계속된 거래를 인정함으로써 위 소외인의 모든 거래를 추인하였다는 취지의 주장은 받아들이기 어렵고, 결국 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 피고의 추인 주장을 배척한 조치는 정당하며, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다.
4. 과실상계 비율의 상당 여부
불법행위로 인한 손해배상 사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인바( 대법원 2002. 1. 8. 선고 2001다62251, 62268 판결 등 참조), 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고가 원고에게 이 사건 제1 불법행위로 인한 손해에 관하여 배상하여야 할 책임범위와 관련하여 원심이 인정한 원고의 잘못으로 인한 과실상계의 비율이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하게 낮게 정하여졌다고 볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유 제4점의 주장도 받아들일 수 없다.
5. 손해액의 산정
가. 제2 불법행위 부분에 관하여
증권회사의 직원이 가격을 구체적으로 특정하여 한 고객의 매수 주문을 처리함에 있어 고객이 지정한 가격보다 고가로 매수한 경우, 고객으로서는 거래 효과의 귀속은 인정하더라도 구체적인 지시 위반으로 인하여 발생한 손해배상책임을 물을 수 있다고 보아야 할 것이고, 그 경우 통상손해는 지정된 가격과 실제 체결 가격과의 차액에 의하여 산정하는 것이 상당하다 할 것인바, 원심이 이 시간 제2 불법행위로 인한 손해를 원고가 매수 주문을 하면서 지정한 가격에 의하여 산정된 가액과 위 소외인이 실제로 주문하여 체결된 가액과의 차액을 손해로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유 제5점 중 이 부분에 관한 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다.
나. 제1 불법행위 부분에 관하여
(1) 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태의 차이를 말하는 것인바, 주식의 임의매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 임의매매 이전에 가지고 있던 고객의 주식 및 예탁금 등의 잔고와 그 이후 고객의 지시에 반하여 임의매매를 해 버린 상태 즉 고객이 위 임의매매 사실을 알고 문제를 제기할 당시에 가지게 된 주식 및 예탁금의 잔고의 차이가 손해라고 보아야 할 것이고( 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다39633 판결 등 참조), 주가지수 선물·옵션상품의 임의매매로 인한 재산상의 손해 역시 그 포지션(선물이나 옵션의 매도 혹은 매수의 결과로 생긴 미결제 약정의 보유상태)의 평가액이 각 상품별 시장가에 의하여 산정될 수 있는 이상, 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.
(2) 기록에 의하여 살피건대, 2003. 6. 2. 종가를 기준으로 이 사건 계좌에서 10% 이상의 평가손이 발생하였는데도 위 소외인이 원고에게 이를 알리지 아니한 채 2003. 6. 3. 이후에도 임의매매를 계속하였다는 것이고, 원고는 당시는 물론 그 이후에도 계속하여 손실이 증가한 사실을 알지 못하여 위 소외인의 임의매매를 방치하다가 2003. 7. 7.에야 계좌의 평가액을 조회하여 보고서 비로소 그 동안의 임의매매 사실 및 손해의 발생 사실을 알게 되었으며, 같은 날 오후 13:58경 전화로 위 소외인에게 이의를 제기한 사정을 알 수 있으므로(기록 제98면 참조), 특별한 사정이 없는 한 제1 불법행위로 인한 재산상의 손해는 2003. 6. 2. 종가를 기준으로 한 원고 계좌의 포지션 평가액 및 예탁금 등의 잔고와, 2003. 7. 7. 종가를 기준으로 한 원고 계좌의 포지션 평가액 및 예탁금 등의 잔고의 차액으로 보아야 할 것이다.
(3) 그럼에도 원심은 ① 제1 불법행위 개시(2003. 6. 2) 이전까지 미결제약정으로 보유하고 있던 옵션으로 인하여 발생한 손익은 적법한 거래(포괄위임)로 인하여 얻은 손익이라는 이유로 그 후인 불법행위 기간 중에 청산·행사되었더라도 이를 제외하고, ② 제1 불법행위 종료(2003. 7. 7) 이후에 이루어진 옵션거래라 하더라도 그 이전의 임의매매에 의한 옵션거래로 인한 미결제약정의 청산·행사로 인한 손익은 불법행위 기간 중의 옵션거래로 인한 손익이라는 이유로 이를 포함시켜 제1 불법행위로 인한 손해배상액을 산정하고 말았으니, 원심은 손해배상액의 범위 산정에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 상고이유 제5점 중 이와 같은 취지로 지적하는 부분은 이유 있다.
6. 결 론
그러므로 피고의 상고를 받아들여 원심판결 중 제1 불법행위 부분 손해에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란