【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대구지법 2004. 12. 1. 선고 2004노2587 판결
【주문】
원심판결 및 제1심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 300,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다(다만, 단수금액은 이를 1일로 한다). 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 이 사건 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간ㆍ공동폭행)의 점에 대한 공소를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
상고이유는, 이 사건 벌금형은 잘못된 것이니 선처하여 달라는 것이나, 사실인정이나 법령적용에 있어 어떠한 점에 잘못이 있다는 것인지 전혀 구체적 사유를 주장하고 있지 않으므로 위와 같은 상고이유는 적법한 상고이유의 주장이라고 볼 수 없다.
2. 직권판단 부분
가. 그러나 직권으로 살피건대, 이 사건은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간ㆍ공동퇴거불응) 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간ㆍ공동폭행)로 기소되었음에도 제1심은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간ㆍ공동폭행) 부분에 대해서는 아무런 판단을 하지 않았고, 원심도 제1심이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(야간ㆍ공동폭행) 부분의 재판을 누락한 것에 대하여 직권으로 심판하여야 함에도 이를 간과하여 이에 대해 아무런 판단을 하지 않은 채 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결과 제1심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결과 제1심판결을 파기하기로 하되, 기록과 제1심판결의 채택증거들에 의하면, 당원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간ㆍ공동퇴거불응) 부분의 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
나아가, 피고인의 판시 행위는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제2항에 해당하는바, 정해진 형 중 벌금형을 선택하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.
다. 피고인에 대한 공소사실 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간ㆍ공동폭행)의 점에 대한 공소사실의 요지는 "피고인은 2003. 11. 10. 23:50경 구미시 상세 주소 생략에 있는 피해자가 경영하는 폴리또치킨 홀 내의 의자를 발로 차는 것을 피해자가 만류하자 머리로 입술부위를 1회 박아 폭행한 것이다."라고 함에 있는바, 이는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제4항, 형법 제260조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄인데, 기록에 의하면, 피해자는 이 사건 제1심 제2회 공판기일에 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였음이 명백하므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 및 제1심판결을 파기하여 위와 같이 자판하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)