【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고법 2003. 11. 20. 선고 2002나35630 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20-1, 20-2, 22에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 6, 7, 9, 11, 17, 21의 상고를 모두 기각한다. 원고 6, 7, 9, 11, 17, 21의 상고비용은 같은 원고들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 원심의 판단
원심은, 피고의 이 사건 배상책임을 인정하기 위하여는 ‘국가의 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것이라고 전제하고, 연기군청 공무원인 소외 1이 국가의 공무원으로서 그 직무를 집행한 것인지 여부에 관하여 다음과 같이 판단하였다.
구 사회복지사업법(1997. 8. 22. 법률 제5358호로 전문 개정되기 전의 것) 제37조에 의하면, ‘보건사회부장관 또는 시ㆍ도지사는 … 법인 또는 시설의 업무에 관하여 지도ㆍ감독을 하며…’로 되어 있고, 위 법 제38조에서는 ‘이 법에 의한 보건사회부장관 또는 시ㆍ도지사의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임할 수 있으며…’라고 되어 있는데, 위 법에 따른 시행령 제31조에서 정하고 있는 권한의 위임에 위 법 제37조에 대한 것은 들어 있지 아니하다. 즉, 위 법 제37조 소정의 보건사회부장관 또는 시ㆍ도지사의 권한은 군수에게 위임되지 않았다고 해석하여야 하며, 위 법 제11조, 제22조, 제28조 제2항, 제29조, 제30조, 제37조 제1항의 각 규정을 종합하면, 시장ㆍ군수ㆍ자치구의 구청장이 사회복지시설의 설치ㆍ운영에 관한 허가 및 취소권뿐만 아니라, 그에 관한 감독권을 가진다고 보아야 할 것인바, 이 사건에서 보면, 연기군청 공무원인 소외 1이 부랑인선도시설인 ‘ (소외 선도시설)’과 정신질환자요양시설인 ‘ (소외 요양시설)’ 등에 대한 지도ㆍ감독을 한 것은 국가의 위임사무를 처리한 것이 아니라 지방자치단체인 연기군의 사무를 처리한 것이라 할 것이므로, 소외 1이 국가의 위임 사무를 처리하였음을 전제로 한 원고 1 등의 청구는 더 나아가 볼 필요도 없이 이유 없다.
나. 대법원의 판단
그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
(1) 지방자치단체의 장이 처리하고 있는 사무가 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법규의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것이다.
(2) 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고들은 소외 2 사회복지법인(이하 ‘ 소외 복지법인’이라 한다) 산하의 부랑인선도시설인 (소외 선도시설) 또는 정신질환자요양시설인 (소외 요양시설)에 1988. 12.경 처음 수용되기 시작하여 1998. 9.경 모두 퇴소하였다는 것이다.
위 1988. 12.경부터 1998. 9.경까지의 기간(위 기간 중 각 원고의 수용기간은 다르지만, 편의상 위 기간을 ‘원고들의 수용기간’이라 한다.) 무렵 부랑인선도시설 또는 정신질환자요양시설의 지도ㆍ감독사무에 관하여는 각 구 사회복지사업법(1992. 12. 8. 법률 제4531호로 전문 개정되기 전의 것 및 1997. 8. 22. 법률 제5358호로 전문 개정되기 전의 것), 사회복지사업법(1997. 8. 22. 법률 제5358호로 전문 개정된 것), 구 부랑인선도시설운영규정(2000. 8. 1. 보건복지부훈령 제106호로 폐지되기 전의 것), 각 구 정신보건법(1997. 12. 31. 법률 제5486호로 전문 개정되기 전의 것 및 2000. 1. 12. 법률 제6152호로 개정되기 전의 것), 구 정신보건법 시행규칙(1998. 6. 13. 보건복지부령 제66호로 전문 개정되기 전의 것), 구 정신요양시설의 설치기준 및 운영 등에 관한 규칙(2000. 8. 10. 보건복지부령 제168호로 개정되기 전의 것), 충청남도 사무위임규칙(1999. 2. 20. 충청남도규칙 제2755호로 개정된 것) 등이 적용 또는 준용되었는바, 위 각 법률의 관계 규정에 의하면, 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설에 대한 지도ㆍ감독권한은 보건사회부장관 또는 보건복지부장관(이하 ‘장관’이라고만 한다)과 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 각 소관업무에 관하여 부여되어 있는바, 위 각 법률에 의하여 부여된 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설에 대한 장관의 지도ㆍ감독권한이 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 기관위임되어 있었는지에 관하여 보기로 한다.
먼저, 위 훈령 등을 포함한 관계 법규의 규정 형식과 취지에 관하여 보면, 1987. 5. 4.부터 2000. 8. 1.까지 시행되어 부랑인선도시설에 대하여 적용된 위 구 부랑인선도시설운영규정 제30조 제1항은 “시ㆍ군ㆍ구는 분기마다 1회, 시ㆍ도는 반기마다 1회 이상, 시설에 대하여는 사회복지사업법령 등에 의거 정기적으로 지도ㆍ감독을 실시하여야 한다.”고 규정하고, 1997. 3. 1.부터 1998. 6. 12.까지 시행되어 정신질환자요양시설에 대하여 적용된 위 구 정신보건법 시행규칙 제32조 제1항은 “시장ㆍ군수ㆍ구청장은 … 분기마다 1회 이상 관할구역 안의 … 정신질환자요양시설 … 에 대하여 법ㆍ영 및 이 규칙에의 위반 여부에 관한 검사를 행하여야 한다.”고 각 규정하고 있는바, 위 각 규정은 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 부랑인선도시설에 대한 소관업무에 관하여 가지고 있는 지도ㆍ감독권한의 행사에 관한 구체적인 지침일 뿐만 아니라, 기관위임에 관한 일반적인 근거규정인 지방자치법 제93조의 규정에 의하여 장관의 위 각 시설에 대한 지도ㆍ감독권한을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임한 것으로 보이고, 정신질환자요양시설에 대하여 적용된 위 구 정신보건법 시행규칙이 시행되기 전에는 기록(제186면 내지 제187면, 제205면 내지 제208면 등)에 의하면 정신질환자요양시설운영규정 제29조가 정신질환자요양시설에 대한 장관의 지도ㆍ감독권한을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임하는 취지의 규정을 하고 있었던 것으로 보이며, 위 시행규칙의 시행기간이 종료된 후에는 위 구 정신요양시설의 설치기준 및 운영 등에 관한 규칙 제9조 제1항, 위 충청남도 사무위임규칙 제2조에 의하여 장관의 정신질환자요양시설에 대한 지도ㆍ감독권한이 시ㆍ도지사에게 위임되고, 충청남도 관내의 시장ㆍ군수에게 재위임되어 있음이 규정형식과 취지에 의하여 명확하다.
다음으로, 사무의 성질에 관하여 보면, 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설에 대한 지도ㆍ감독사무는 사회복지시설의 설치ㆍ운영 및 관리업무의 일부로서 주민의 복지증진에 관한 사무에 해당하는 것이므로 지방자치단체의 자치사무인 성질을 가지고 있고, 또한 위 각 시설에 수용된 사람의 수용과정 또는 퇴소과정 및 수용생활기간 중 발생할 수 있는 인권침해행위를 방지하고 위 각 시설에 대한 재정적 지원을 통하여 지방자치단체의 재정능력에 상관없이 동등한 처우를 받도록 하는 등 전국적인 통일된 기준에 의하여 처리할 필요성이 있는 것이므로 국가사무로서의 성질도 가지고 있다.
그리고 경비부담에 관하여 보면, 국가가 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설의 지도ㆍ감독사무의 경비를 지방자치단체에 대하여 지급하고 있었던 사정은 기록상 찾아 볼 수 없지만, 앞서 든 각 법률의 관계 규정에 의하면, 국가 또는 지방자치단체는 사회복지법인 및 정신질환자요양시설의 설치ㆍ운영자에 대하여 보조금을 교부할 수 있고, 기록에 의하면, 소외 복지법인은 시설운영비(직원 인건비, 시설관리비 등), 생계비(의식주 비용), 기능보강사업비(시설건축비용) 등의 명목으로 위 각 법령에 의한 보조금을 교부받았는데, 그 중 시설운영비는 국고 80%, 지방비(충청남도) 20%로 구성되어 있었다.
마지막으로, 책임의 최종적인 귀속주체에 관하여 보면, 위 구 부랑인선도시설운영규정 제30조 제2항, 위 제정 당시의 구 정신보건법 시행규칙 제32조 제2항, 위 구 정신요양시설의 설치기준 및 운영 등에 관한 규칙 제9조 제2항 등의 규정은 장관이 시ㆍ도지사를 통하여 정신질환자요양시설에 대한 지도ㆍ감독 또는 검사 결과를 정기적으로 보고받도록 하고 있는바, 이는 장관을 최종적인 지도ㆍ감독 책임의 귀속주체로 하려는 것으로 보인다.
이상과 같이, 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설의 지도ㆍ감독사무에 관한 법규의 규정 형식과 취지는 장관이 위 각 시설에 대한 지도ㆍ감독권한을 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임 또는 재위임하고 있는 것으로 보이는 점, 위 각 시설에 대한 지도ㆍ감독사무의 성질은 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 것인 점, 위 각 시설에 대한 대부분의 시설운영비 등의 보조금을 국가가 부담하고 있는 점, 장관이 정기적인 보고를 받는 방법으로 최종적인 책임을 지고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고들의 수용기간 동안 위 각 시설에 대한 장관의 지도ㆍ감독권한은 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 기관위임되어 있었다고 할 것이다.
(3) 따라서 연기군수가 원고들의 수용기간 중 연기군의 공무원인 소외 1을 통하여 (소외 선도시설) 및 (소외 요양시설)에 대하여 지도ㆍ감독권을 행사한 것은 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설에 대한 연기군수 자신의 소관업무에 관한 지도ㆍ감독권한을 행사한 것에 해당할 뿐만 아니라, 위와 같이 장관의 지도ㆍ감독권한을 기관위임받아 그 권한을 행사한 것에도 해당한다고 할 것임에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 연기군수의 위 지도ㆍ감독권의 행사를 기관위임받은 국가사무로 볼 수 없다고 판단하였으니, 이 부분 원심의 판단에는 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다(이 부분 원심의 판단이 원심판결의 결과에 영향을 미쳤는지 여부는 상고이유 제2점에 관한 판단 부분에서 다시 본다).
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 원심의 판단
원심은, 원고들은 부랑인선도시설인 (소외 선도시설) 또는 정신질환자요양시설인 (소외 요양시설)에 적법한 절차 없이 수용ㆍ감금되어 강제노역을 당하고 강제노역을 거부하고 불법 수용에 항의하는 경우 폭행을 당하거나 신경안정제를 투약당하는 등 인권유린을 당하였는바, 이는 원고들이 위 시설에 수용되는 과정에서 경찰과 공무원들이 직ㆍ간접적으로 소외 복지법인의 대표이사인 소외 3, (소외 선도시설)의 원장인 소외 4 등의 불법 납치ㆍ감금을 묵인하거나 비호하였고, 위 시설을 지도ㆍ감독할 의무가 있는 공무원인 소외 1이 위 시설에 강제 납치ㆍ감금된 원고 등의 실태를 눈감아주는 대가로 뇌물을 수수하고 원고 등을 인권유린의 현장에 방치하였기 때문에 일어난 일이므로, 피고는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 입은 원고들에게 손해배상을 하여야 한다는 주장에 대하여, 다음과 같이 판단하였다.
(1) 원고 6, 7, 9, 11, 12, 17, 21은 같은 원고들이 (소외 선도시설) 또는 (소외 요양시설)과 관련하여 어떠한 내용의 인권유린 행위를 당하였는지에 관하여 구체적인 주장ㆍ입증을 하지 않고 있으므로, 위 원고들의 청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
(2) 나머지 원고들(원고 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20-1, 20-2, 22)은 그 채택 증거에 의하면, 원고 1 등이 원심판결 별지 기재와 같은 내용의 부당한 대우를 받은 적이 있었던 사실은 인정되나, 나아가 소외 4 등이 원고 1 등을 위 시설에 수용하는 과정에서 불법 납치ㆍ감금하는 것을 경찰과 공무원들이 알고도 묵인하였거나 비호하였다고 인정할 증거가 없으며, 소외 1은 소외 5에 대한 부당한 대우는 알았을 것으로 보이나 소외 5를 제외한 나머지 원고들에 대하여는 그들이 위 별지 기재와 같은 내용의 부당한 대우를 받았다는 것을 알면서도 그대로 방치하였다는 점에 관하여 원심 증인 소외 6의 일부 증언은 믿지 아니하고 이를 인정할 증거가 없다.
나. 대법원의 판단
이러한 원심의 인정과 판단도 아래와 같이 일부 수긍하기 어렵다.
(1) 우선 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 6, 7, 9, 11, 17, 21의 청구를 그 판시와 같은 이유로 배척한 것은 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 변론주의에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이를 다투는 위 원고들의 상고이유의 주장은 이유 없다.
그러나 원고 12의 경우 원심이 채택한 갑 제3호증의 29( 소외 4에 대한 피의자신문조서)의 일부 기재(기록 별책 제206면)에 의하면, (소외 선도시설) 원장인 소외 4가 1998년 4, 5월 일자불상 11:00경 (소외 선도시설)에 있는 작업장 중 가방을 만드는 공장에서 위 원고가 거짓말을 많이 한다고 훈시하는 과정에서 손바닥으로 뺨을 3, 4회 때린 사실이 있었음을 알 수 있으므로, 원심이 원고 12에 대하여도 (소외 선도시설)과 관련하여 어떠한 내용의 인권유린행위를 당하였는지 구체적인 주장ㆍ입증이 없었다고 판단한 데에는 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다(이 부분 원심의 판단이 원심판결의 결과에 영향을 미쳤는지 여부는 아래에서 다시 본다).
(2) 다음으로, 그 나머지 원고들(원고 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20-1, 20-2, 22)과 원고 12에 대하여만 나아가 살펴본다.
(가) 앞서 본 바와 같이 관계 법규의 규정에 의하여 장관의 지도ㆍ감독권한을 위임받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 지도ㆍ감독의 권한 및 의무의 내용은 적어도 부수적으로는 사회구성원 개인의 신체, 건강 등 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라 할 것이므로, 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설에 대한 지도ㆍ감독 업무를 담당하는 공무원이 그와 같은 지도ㆍ감독의무를 다하지 아니한 경우 그 의무 위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조에서 말하는 위법의 요건을 충족한다고 봄이 상당하고, 또한 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설의 업무에 관하여 지도ㆍ감독을 하고, 필요한 경우 그 시설에 대하여 그 업무의 내용에 관하여 보고하게 하거나 관계 서류의 제출을 명하거나 소속공무원으로 하여금 시설에 출입하여 검사 또는 질문하게 할 수 있는 등 형식상 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있더라도 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반하는 것이 되어 위법하게 된다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 3. 9. 선고 99다64278 판결, 2004. 12. 9. 선고 2004다42784 판결 등 참조).
(나) 그런데 원심 인정 사실 등에 의하면, 원고 20-1, 20-2의 소송피수계인인 소외 5는 1997. 2. 1. 자신의 형이 (소외 선도시설)로 찾아와서 연고자가 있다는 이유로 퇴소하게 되자 1997. 2. 3. 연기군청 사회복지과로 담당 공무원인 소외 1을 찾아가서 자신이 (소외 선도시설)에서 불법감금되어 있었고 강제노역과 폭행을 당하였다고 주장하며 보상을 요구하였으나, 소외 1은 “피해보상을 받을 것이다.”거나 “시정해 주겠다.”는 등으로 말하여 소외 5를 돌려보냈고, 같은 날 소외 5는 군청에서 나왔다가 (소외 선도시설) 직원인 소외 7 등에게 폭행당하여 다시 (소외 선도시설)로 끌려갔다는 것인바, 기록에 비추어 보면, 위 1997. 2. 3. 이전에 소외 1이 소외 5와 앞서 본 원고들이 원심판결 별지 기재와 같은 부당한 대우를 받았다는 것을 알면서도 그대로 방치하였다고 보기 어렵고( 소외 1이 소외 복지법인 관계자들로부터 뇌물을 수수한 사정도 있지만, 기록상 그 뇌물의 액수나 그 수수 시기 및 경위 등에 비추어 소외 복지법인 관계자들의 그와 같은 폭행 또는 감금 등의 위법행위를 묵인하거나 비호하는 대가로 수수한 것이라고 단정할 수는 없다.), 나아가 소외 1이 (소외 선도시설)이나 (소외 요양시설)에 대한 지도ㆍ감독권을 행사하여 오는 동안 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도로 직무상 의무를 위반하여 소외 3 등의 위 원고 등에 대한 불법적인 구타 및 감금 사실을 적발해 내지 못하였다고 단정하기도 어려운 것으로 보이므로 같은 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다(따라서 이 범위 내에서는 앞의 상고이유 제1점에서 본 바와 같은 원심판결의 법리오해의 위법은 그 판결 결론에 영향이 없다).
(다) 한편, 원심은 1997. 2. 3.에 있었던 위 일로 소외 1은 소외 5에 대한 부당한 대우는 알았을 것으로 보이나, 소외 5를 제외한 나머지 원고들에 대하여는 그들이 원심판결 별지 기재와 같은 내용의 부당한 대우를 받았다는 것을 알면서도 그대로 방치하였다는 점을 인정하기 어렵다고 판단하였지만, 앞서 본 바와 같이 위 날짜에 소외 5가 소외 1에게 구두로 진정한 내용에 비추어 보면, 적어도 같은 사회복지법인 산하의 사회복지시설인 (소외 선도시설) 및 (소외 요양시설) 등에 대한 지도ㆍ감독 업무를 담당하는 공무원으로서는 소외 5뿐만 아니라, (소외 선도시설)과 (소외 요양시설) 등에 수용된 나머지 사람들에게도 그와 유사한 일이 있어 왔고, 이를 방치할 경우 장차 같은 일이 일어날 수도 있다는 정도의 개략적인 사정은 쉽사리 알 수 있었던 것으로 봄이 경험칙에 합당하다 할 것이므로, 소외 1으로서는 그와 같은 위법행위를 개략적으로라도 알게 되었다면, 즉시 관계 법규의 규정에 의하여 (소외 선도시설)과 (소외 요양시설) 등의 업무에 관한 지도ㆍ감독을 하거나 그 각 시설에 출입하여 검사 또는 질문을 하고 시설의 장부ㆍ서류 기타 운영상황을 검사하는 등으로 그 위법행위 여부를 구체적으로 확인 및 점검한 뒤, 그 위법행위가 형사상 범죄행위에 해당할 경우 고발을 하고, (소외 선도시설)과 (소외 요양시설) 등 시설의 개선 또는 사업의 정지를 명하거나 허가를 취소하도록 하는 조치 등을 취하였어야 할 것인데도, 소외 1은 소외 5에게 “피해보상을 받을 것이다.”거나 “시정해 주겠다.”는 등으로 답변을 하여 되돌려 보낸 뒤 그 후 이와 관련하여 아무런 조치도 취하지 않음으로써 그 후로도 소외 5와 위 원고들 중 적어도 일부에게 원심판결 별지 기재와 같은 폭행 등의 행위가 저질러졌으므로, 이와 같은 그 직무상 권한 불행사는 현저히 합리성을 결한 것으로서 위법하다고 할 것이다.
(3) 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 위 원고들의 이 부분 청구까지 배척하고 말았으니, 이 부분 원심의 인정과 판단에는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 따라서 상고이유 제2점의 주장은 위 범위 내에서 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 원고 1, 2, 3, 4, 5, 8, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20-1, 20-2, 22에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 원고 6, 7, 9, 11, 17, 21의 상고를 모두 기각하며, 같은 원고들의 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈