【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
예세민
【변 호 인】
대한법률구조공단 공익법무관 권기호
【원심판결】
대구지방법원 의성지원 2007. 11. 2. 선고 2006고단246, 2007고단147(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 벌금 300만 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해(2005. 6. 16.자 사기의 점)
피고인이 과거에도 공소외 1 유한회사의 명의로 휴대폰을 개통한 것과 관련하여 형사처벌을 받은 전력이 있는 점, 피고인이 ‘김사장’이라는 사람과 함께 위 회사를 설립하였다고 하면서도 그 인적사항에 대하여는 전혀 모른다는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 ‘김사장’은 피고인이 내세운 가공의 인물이거나, 실존 인물이라고 하더라도 피고인이 위 ‘김사장’과 공모하여 이 부분 사기 범행을 저질렀다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원심은 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 이 부분 사기 범행을 저질렀다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
피고인이 2003. 7. 3. 사기죄로 징역 5월을 선고받고 2003. 9. 25. 형의 집행을 종료하여 누범기간 중임에도 불구하고 근신치 아니하고 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 그 밖에 여러 가지 양형 조건에 비추어 보면, 피고인에 대한 원심의 형량(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 내지 법리오해(2005. 6. 16.자 사기의 점)의 주장에 관하여
(1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2005. 6. 16.경 불상지에서, 사실은 감정비를 받더라도 토지 감정을 하여줄 의사나 능력이 없음에도 부동산을 팔겠다는 광고를 인터넷사이트에 게재한 피해자 최건에게 전화를 걸어 “매매가보다 1,000만 원 더 비싸게 살 사람을 소개해 주겠으니 우선 감정비 28만 원을 통장으로 입금하여 달라.”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 공소외 2 명의의 ○○은행 통장으로 28만 원을 송금받아 이를 편취하였다.
(2) 이 법원의 판단
살피건대 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인의 주도로 설립된 공소외 1 유한회사의 명의로 가입된 휴대폰( (휴대폰번호 생략))을 통해 피해자에게 위 공소사실 기재의 사기 전화가 걸려온 사실은 인정되나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 위 회사와 같이 실체가 없는 법인들을 다수 설립하고, 그러한 법인의 명의로 가입된 속칭 ‘대포폰’을 개통하여 시중에 유통시켜 온 점, 피해자도 원심법정에서 피고인의 목소리가 공소사실 기재의 일시경 자신에게 전화를 건 자칭 ‘ 공소외 3’이라는 사람의 목소리와는 구별된다는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 회사의 명의로 가입된 휴대폰을 통해 위와 같은 사기 전화가 걸려 왔다는 사실만으로는 피고인이 이 부분 공소사실의 기재와 같은 사기 범행을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
결국 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에는 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.
나. 직권판단
검사의 양형부당 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치는 점, 피해자가 입은 피해의 정도가 그다지 중하지 아니한 점, 피고인이 2006. 8. 30. 이 사건 범행과 비슷한 시기에 저질러진 동종 범행으로 징역 1년 9월을 선고받고 2006. 9. 7. 위 판결이 확정되어 복역한 점, 이 사건 범행과 유사한 다른 범행에 대한 형사처벌과의 형평을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행의 방법 및 결과, 범행 전후의 정황, 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.
3. 결론
그렇다면 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 유죄부분에는 앞에서 본 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이 부분에 대한 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 벌금형 선택), 형법 제228조 제1항(공전자기록불실기재의 점, 벌금형 선택), 형법 제229조, 제228조 제1항(불실기재공전자기록행사의 점, 벌금형 선택)
2. 경합범의 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
3. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
4. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
5. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
판사 김태천(재판장) 임재화 이헌