【원고,피상고인】
동부청과 주식회사
【피고,상고인】
서울특별시장 (소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 6인)
【원심판결】
서울고법 1998. 4. 17. 선고 97구38161 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 부제소특약의 점에 대하여
원심이 적법히 인정한 바와 같이, 피고가 1995. 11. 15. 원고에 대하여 피고가 개설한 서울 동대문구 용두동 소재 농수산물도매시장(이하 "청량리시장"이라고 한다)의 도매시장법인으로 다시 지정함에 있어서 그 지정조건 제2호로 '지정기간 중이라도 개설자가 농수산물 유통정책의 방침에 따라 도매시장법인 이전 및 지정취소 또는 폐쇄 지시에도 일체 소송이나 손실보상을 청구할 수 없다.'라는 부관을 붙였으나, 그 중 부제소특약에 관한 부분은 당사자가 임의로 처분할 수 없는 공법상의 권리관계를 대상으로 하여 사인의 국가에 대한 공권인 소권을 당사자의 합의로 포기하는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이므로(대법원 1961. 11. 2. 선고 4293행상60 판결 참조), 이러한 약정이 유효함을 전제로 한 논지는 이유 없다.
2. 재량권의 일탈 내지 남용의 점에 대하여
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 1975. 11. 11.부터 피고가 개설한 서울 동대문구 용두동 소재 농수산물도매시장(이하 "청량리시장"이라고 한다)의 도매시장법인(구 명칭: 지정도매인)으로 지정받아 오다가, 1995. 11. 15. 다시 피고로부터 지정기간을 1995. 11. 11.부터 1998. 11. 10.까지로 하고 '지정기간 중이라도 개설자가 농수산물 유통정책의 방침에 따라 도매시장법인 이전 및 지정취소 또는 폐쇄 지시에도 일체 소송이나 손실보상을 청구할 수 없다.'라는 부관을 붙여 도매시장법인의 재지정을 받은 사실, 피고는 1980.경 서울지역의 권역별로 농수산물도매시장을 건립하기로 하고, 동북권 지역에 대하여는 1991. 7.경 구리시를 비롯한 관계 기관의 협의에 의하여 최종적으로 구리시 인창동에 농수산물도매시장을 설립하기로 확정하였으며, 이에 따라 농림부장관은 1997. 5. 31. 서울 동대문구 등 동북권 6개구를 위 도매시장의 개설구역에 편입하는 한편, 구리시는 같은 해 6. 9. 구리시 인창동에 구리농수산물도매시장(이하 "구리도매시장"이라고 한다)을 개설하자, 피고는 1997. 8. 23. 구리시로부터 구리도매시장의 조기활성화를 위하여 원고에 대한 도매시장법인 지정취소 요구가 있고 또한 서울 동북권에 대한 유통구조를 개선하고 투명한 상장제도를 정착하여 거래질서를 확립하고자 한다는 이유로 위 지정조건에 의거하여 원고에 대한 도매시장법인지정을 취소하는 처분(이하 "이 사건 처분"이라고 한다)을 한 사실, 한편 구리시는 1995. 10. 30. 청과부류에는 2개 법인을 도매시장법인으로 지정하되 개설구역 내 집단상권 및 구리시내 유력상인을 우선 선발하기로 하는 내용의 구리시장 도매시장법인 지정계획을 공고함에 따라, 원고는 구리시도매시장 준비사업단과의 사전협의를 거쳐 구리도매시장에 입주를 준비 중이던 대동청과 주식회사를 인수한 다음 같은 해 11. 30. 원고가 청과부류의 도매시장법인 지정신청을 하였으나, 구리시에서는 기존 상권을 가진 원고를 제외하고 전혀 도매시장법인의 경험이 없는 소외 구리청과 주식회사와 고려청과 주식회사를 도매시장법인 지정 예정업체로 확정한 사실, 농림부장관은 1997. 8. 7. 구리도매시장의 활성화를 위하여 청량리시장에서의 원고의 영업을 억제하는 조치를 취하였으나, 현재까지도 청량리시장에서 상당수의 상인들이 청과부류의 영업을 하고 있으며 원고는 그 동안 도매시장법인의 업무를 수행하면서 위탁경매의 방법으로 거래하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 당초의 구리도매시장의 개설계획과는 다르게 기존의 상권에서 22년간이나 도매시장법인으로 영업하여 온 원고에게는 그 도매시장법인의 지정을 하지 아니한 채, 단순히 구리도매시장을 활성화하고 서울 동북권의 유통구조를 개선할 필요가 있으며 원고가 법에서 정한 위탁경매를 하지 아니하였다는 이유만으로 원고에 대한 청량리시장에서의 도매시장법인 지정을 취소한 이 사건 처분은, 그에 의하여 달성하려는 공익적 목적을 감안하더라도 원고에게 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용한 것으로서 위법하다고 판단하였다.
기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 청량리시장이 폐쇄되지 아니하고 여전히 존속하고 있는 점, 도매시장법인은 도매시장의 실질적인 운영자로서 그 도매시장에 있어서 필수적인 존재인 점 및 그 밖에 원심이 들고 있는 제반 사정을 참작할 때, 청과물에 관한 한 농협공판장을 제외하고는 청량리시장의 유일한 법정 도매상인인 원고에 대하여 그 도매시장법인의 지정을 취소한 이 사건 처분을 재량권을 남용한 위법한 처분으로 본 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 재량권의 범위에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선