【원고, 피상고인】
원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 이유주)
【피고, 상고인】
경기도 (소송대리인 변호사 박충성)
【원심판결】
서울고법 1998. 6. 10. 선고 97나48823 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 기초 사실로서 뒤에 보는 이 사건 임야의 분할 전 임야인 경기 김포군 하성면 (주소 1 생략) 임야 6,888㎡는 원래 소외 김포군 교육청 산하 하성초등학교 학교용지(학교실습림)로서 소외 김포군 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 1991. 3. 8. 지방교육자치에관한법률 부칙 제9조에 의하여 군의 교육비 특별회계가 도의 교육비 특별회계로 승계됨에 따라 피고가 이를 승계함과 동시에 그 승계를 등기원인으로 하여 1991. 12. 12. 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 지방재정법상의 용도분류에 따르면 교육용 행정재산에 속하는 사실, 피고는 지방자치법 제112조 및 지방교육자치에관한법률 부칙 제9조, 제10조에 의하여 위 김포군이 행사하던 교육에 관한 일체의 사무 및 권리의무를 포괄승계한 사실, 제1심 공동피고는 1982. 2. 15. 경기 김포군 교육청 소속 지방고용직 2종공무원인 사무보조수로 채용된 이래 1987. 7. 10. 지방사무보조 10등급 시보로 임용되었다가 1990. 1. 10. 지방사무보조 10등급으로 승급되었고, 이어 1992. 9. 18. 지방사무보조 9등급으로 승급되었는데, 그 동안 계속해서 피고 산하 김포군 교육청의 교육용 행정재산의 임대, 관리 및 매각 등을 담당하는 재산관리관을 보조하는 일을 하여 온 사실, 그런데 제1심 공동피고는 1992. 당시 피고로부터 위 임야를 실제 매수한 사실이 없고 지방재정법 제80조의 규정에 따라 이를 취득할 수 없음에도 임의로 마치 피고로부터 그 중 1,500㎡를 금 1억 5천만 원에 매수한 양 매매계약서를 작성한 후 매도인란에 피고 산하 김포군 교육청 교육장의 직인을 몰래 날인하여 위 교육장 명의의 매매계약서 1매를 위조한 다음, 이에 기하여 인천지방법원 김포등기소 1992. 7. 1. 접수 제14722호로 그 중 6888분의 1500지분에 관하여 1992. 6. 15. 매매를 원인으로 하는 지분소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 제1심 공동피고는 1993. 2. 2. 원고들로부터 위 임야 중 제1심 공동피고의 소유 지분에 상당한 부분을 특정하여 분할 매도하여 줄 것을 제의받고서 그 계약금으로 금 5천만 원을 받은 후, 같은 날 피고 명의의 분할신청서를 위조하여 위 임야에서 (주소 2 생략) 임야 1,500㎡(이하 이 사건 임야라 한다)를 분할한 다음, 이 사건 임야에 대하여 자신의 명의로 같은 등기소 1993. 2. 19. 접수 제3873호로 같은 날 공유물 분할을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다가, 같은 해 3. 24. 원고들로부터 잔금 1억 원을 지급받고(매매대금으로 원고 1은 금 1억 원을, 원고 2는 금 5천만 원을 각 출연하였다) 이 사건 임야 중 1500분의 1000지분에 관하여는 원고 1에게, 이 사건 임야 중 1500분의 500지분에 관하여는 원고 2에게 같은 등기소 1993. 3. 31. 접수 제7910호로 1993. 3. 19. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐 주었었으나, 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 제1심 공동피고의 위와 같은 불법행위가 관여되어 이루어진 것으로 판명되어 1996. 10. 31. 인천지방법원 96가단10743호 소유권이전등기말소 청구사건의 확정판결에 기하여 말소된 사실을 인정한 다음, 피고의 과실에 의한 제1심 공동피고의 위 불법매각 행위 방조로 원고들이 위 각 매매대금 상당의 손해를 입었으므로 피고는 민법 제760조 제3항에 정해진 공동불법행위자로서 제1심 공동피고와 연대하여 원고들에게 위 손해를 배상할 의무가 있다는 원고들의 예비적 청구에 관하여, 다시 제1심 공동피고는 이 사건 임야의 불법매각에 이르기 전까지 소외 김포군 소유 또는 이를 승계한 피고 소유의 부동산을 수차례 불법매각하였는데 그 중 공소시효 완성으로 형사처벌을 받지 않은 것만도 1985. 초경 경기 김포군 하성면 (주소 3 생략) 임야 24,794㎡를 소외인에게 불법매각한 것을 비롯하여 1988. 2. 2.경까지 9차례나 되고, 1989. 9. 19.경 이후 1993. 2. 15.경까지 피고 소유의 부동산을 관계 서류를 위조하는 등의 방법으로 불법매각한 행위에 대하여는 형사처벌을 받기도 하였는데 소외 김포군 또는 그 승계인인 피고는 공유재산관리계획의 수립이나 현장실사 또는 사무감사 등을 통하여 그 소유 재산관리를 충실히 함은 물론 그 직원인 제1심 공동피고에 대한 감독을 충실히 하여야 함에도 이를 제대로 하지 않고 있다가 1996. 1.경에야 제1심 공동피고가 위와 같이 불법적으로 피고 소유의 위 각 부동산을 매각한 사실을 발견하고, 1996. 1. 29. 제1심 공동피고를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 공문서위조 등 혐의로 김포경찰서에 고발하였고, 제1심 공동피고는 위와 같은 혐의로 기소되어 유죄판결을 받은 사실, 소외 김포군이나 그 승계인인 피고는 그 산하 직원 또는 제3자에 의하여 위 김포군 또는 피고 대표자의 직인이 도용 또는 오용되지 않도록 그 직인을 철저히 관리하여야 함에도 불구하고 그 산하 직원인 서무계장 책상 위에 이를 함부로 방치하여 제1심 공동피고가 이를 도용하기 용이하게 한 사실 등을 인정하고 나서 위 인정 사실에 의하면 이 사건 임야 불법매각 전에도 제1심 공동피고는 장기간에 걸쳐 위와 같이 수많은 부동산을 불법매각하여 왔는바, 위 김포군이나 그 승계인인 피고가 그 소유 재산 관리업무를 철저히 하고, 직원인 제1심 공동피고에 대한 감독업무를 철저히 수행하며, 그 대표자 직인 관리를 철저히 하였다면 이 사건 임야의 불법매각 행위를 막을 수 있었을 것임에도 이에 이르지 못한 과실로 제1심 공동피고의 위 불법매각 행위를 방조한 결과가 발생하였다 할 것이고, 이러한 피고의 과실과 원고들이 입은 위 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이므로 피고는 민법 제760조 제3항에 따라 제1심 공동피고와 연대하여 원고들에게 원고들이 입은 위 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 이러한 불법행위의 방조는 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며(당원 1994. 3. 11. 선고 93다33975 판결 참조), 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다고 할 것이다.
돌이켜 이 사건의 경우를 보건대, 지방재정법 제72조, 제73조, 제76조, 같은법시행령 제80조 등 관계 법령에 의하면, 지방자치단체인 피고 소유의 행정재산인 이 사건 임야와 같은 공유재산에 관하여는 관리청이나 그로부터 재산관리를 위임받은 공무원은 매년 그 재산의 실태를 조사하여 재산관리 및 변동상황을 기록·유지하고, 공유재산의 구분에 따라 등기·등록 기타 권리보전에 필요한 조치를 취하고 관계대장을 관리하는 등 공유재산의 보전·관리의무를 부담하고 있으나, 기록을 살펴보아도 피고 소유의 교육용 행정재산인 이 사건 임야에 대한 보존·관리 책임을 지고 있는 피고나 피고 소속공무원이 과실로 위 이상태의 이 사건 임야 불법매각 행위를 가능하게 하거나 용이하게 하는 직접, 간접의 방조행위를 하였거나, 위 이상태의 불법행위를 알거나 예견하면서도 이를 방치하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 그러하다면 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 임야의 불법매각 전에도 위 이상태가 장기간에 걸쳐 김포군 또는 피고 소유의 부동산을 불법매각한 비리를 저지른 적이 있었고, 이 사건 공유재산을 관리하는 피고나 재산관리를 담당하는 공무원들이 피고 소유의 이 사건 임야의 관리나 재산관리를 보조하는 부하직원인 이상태에 대한 감독을 철저히 하지 아니하고 직인관리를 소홀히 하였다는 것만으로 이들이 이상태의 이 사건 임야의 불법매각 행위를 방조하였다고 할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고가 제1심 공동피고의 불법행위를 과실에 의하여 방조함으로써 공동불법행위자로서 책임이 있다고 판단한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였거나 과실에 의한 불법행위의 방조에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.
이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈