【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 변화석
【원심판결】
광주고법 1998. 4. 15. 선고 97노275 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 검사의 상고에 대한 판단
기록에 의하면, 피고인은 1995. 2. 21. 광주지방법원 순천지원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄(이하 "횡령죄"라 한다), 사문서위조 및 행사죄 등으로 징역 1년과 4년을 선고받고 항소하였으나 항소가 기각되어 상고하자 이 법원은 횡령죄 부분이 포함된 징역 4년을 선고한 부분을 파기하여 광주고등법원에 환송하였고, 광주고등법원은 검사로부터 횡령죄 부분에 대한 공소장변경허가신청이 있자 이를 허가하고 변경된 공소사실에 대하여 심리한 다음, 1996. 2. 9. 위 파기된 부분에 대하여 징역 3년 6월을 선고하여 같은 달 12. 그 판결이 확정되었는바, 횡령죄 부분에 대하여 변경된 주위적 공소사실의 요지는 피고인이 수산업협동조합 지소의 소장으로 근무하던 중 1991. 9. 18.경부터 1992. 10.경까지 사이에 공소외 1 등에게 합계 금 4,042,000,000원을 부정 대출하였다가 그 회수가 어렵게 되자 공소외 1 및 같은 곳에 근무하는 대리인 공소외 2와 공모하여, 사채중개인인 공소외 3 등에게 알선료를 주고 그를 통하여 연리 5%의 정기예금을 유치하여 조합에 입금시키지 아니하고 개인적으로 관리하면서 이를 연리 12% 내지 14%로 대출하여 그 이자의 차액을 취득하기로 하고, 1992. 10. 19.경부터 1994. 8. 말경까지 사이에 피해자 엄재덕 등 322명의 예금주로부터 위 지소에의 정기예금 명목으로 합계 금 49,097,400,000원을 받아 위 예금주들을 위하여 보관하던 중 이를 알선료의 지급, 대출금, 정기예금 반환금 등으로 임의 사용하여 횡령하였다는 것이고(변경 전의 공소사실은 수산업협동조합을 위하여 위 예금을 보관하던 중 임의 사용하여 횡령하였다는 것으로, 피해자를 수산업협동조합으로 보았었다), 예비적 공소사실의 요지는 피고인이 공소외 2와 공모하여 금융기관의 임·직원인 지위를 이용, 자기들의 이익을 위하여 자기들의 계산으로 위와 같이 정기예금 명목으로 조성된 자금 중 일부를 주식회사 새시대건설 등에 수차 대부하였다는 것(특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제8조 소정 사금융알선 등의 죄)인데, 광주고등법원은 주위적 공소사실을 배척하고 예비적 공소사실을 받아들여 피고인을 유죄로 인정하였음을 알 수 있다.
그런데 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄(이하 "사기죄"라 한다)의 공소사실의 요지는 피고인이 1994. 6. 26. 그의 동생인 공소외 4와 공모하여, 피해자인 주식회사 대한상호신용금고로부터 금원을 대출받더라도 그 금원을 위 지소에 예치시킬 의사가 없음에도 금 500,000,000원을 대출해 주면 이를 위 지소에 예치시키고 다른 예탁금에 질권설정도 해 주겠다고 거짓말하고, 질권설정을 위하여 공소외 4가 예탁한 것처럼 가장한 위 지소 명의의 허위의 정기예탁금증서 등을 피해자에게 제공하여 이에 속은 피해자로부터 금 500,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 것인바, 기록에 의하면 피고인이 위와 같이 편취한 금 500,000,000원은 앞서 확정판결로 배척된 횡령죄의 횡령 목적물에 포함된 것이고, 범행일시도 1994. 6. 26.(이 사건 공소사실)과 같은 달 27.(횡령죄의 공소사실)로 근접해 있으며, 다만 횡령죄의 공소사실에 위 금 500,000,000원에 대한 피해자가 공소외 4로 기재되어 있으나 위 금 500,000,000원은 이 사건 사기죄의 피해자인 대한상호신용금고로부터 교부된 것이므로 횡령죄의 공소사실은 대한상호신용금고를 실질적인 피해자로 보아 기소하여 판단되었던 취지로 보여진다.
그렇다면 이 사건 사기죄의 공소사실은 이미 확정판결로 배척된 앞서 본 횡령죄의 공소사실과 범행일시가 근접해 있고, 피해자도 동일하며, 범행의 목적물도 동일하여 서로 양립할 수 없는 관계에 있고, 단지 피고인이 한 영득행위에 대한 법적인 평가만이 다를 뿐이므로, 위 두 개의 공소사실은 그 기본적 사실관계가 동일하다고 봄이 옳다.
같은 취지에서 이 사건 사기죄의 공소사실에 대하여 확정판결이 있은 때에 해당한다 하여 면소를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공소사실의 동일성과 기판력의 객관적 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 검사는 확정판결로 배척된 앞서 본 횡령죄의 피해자가 수산업협동조합임을 전제로 위와 같은 법리오해의 주장을 하고 있으나, 이는 공소장이 변경되었음을 간과한 주장으로 보인다. 따라서 검사의 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 피고인의 상고에 대한 판단
기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 각 사문서위조 및 행사죄의 범행은 판결이 확정된 앞서 본 사건의 사문서위조 및 행사죄의 범행과 별개의 범행임이 명백하고, 검사는 앞서 본 사건의 판결이 확정된 후에 피해자로부터 별도의 고소제기가 있자 이를 수사하여 앞서 본 사건에서 기소되지 아니한 사문서위조 및 행사죄의 범행에 대하여 다시 기소한 것일 뿐, 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 일탈한 것으로는 보여지지 아니한다. 그리고 원심이 선고한 징역 3월의 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 따라서 기판력 저촉, 공소권 남용, 양형부당 등을 내세우는 취지의 피고인의 각 상고이유도 모두 받아들이지 아니한다.
3. 그러므로 주문과 같이 상고를 모두 기각하기로 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)