【피 고 인】
【상 고 인】
피고인외 1인
【변 호 인】
법무법인 바른 담당변호사 홍일표외 2인
【원심판결】
서울고법 2006. 1. 24. 선고 2005노2222 판결
【주 문】
각 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 피고인이 기부행위를 한 상대방인 인천 중구청 직원들 및 위 중구청 출입기자단은 선거구민과 연고가 있는 자나 단체가 아니어서 위 상대방에 대한 기부행위는 구 공직선거 및 선거부정 방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다) 제257조 제1항, 제113조 제1항의 구성요건에 해당하지 않는다는 취지의 주장은 피고인이 원심까지 주장하지 않다가 상고심에 이르러 비로소 하는 주장이므로, 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 한편 공직선거법 제112조 제1항이 기부행위의 상대방으로 규정하고 있는 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함한다고 보아야 할 것이므로 ( 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 참조) 인천 중구청 직원들은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’에 해당하고, 위 중구청 출입기자단 역시 ‘당해 선거구 안에 있는 단체’에 해당하는바, 비록 피고인의 주장과 같이 인천 중구청 직원이나 위 중구청 출입기자단이 선거구민과 연고가 있는 자나 단체에 해당하지 않는다 하더라도 피고인의 기부행위의 상대방이 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 단체’인지, ‘선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 단체‘인지 여부는 기부행위 상대방에 대한 법적 평가에 차이가 있는 것일 뿐 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에 있으므로 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소사실의 변경이 없더라도 법원이 직권으로 이를 평가하여 공직선거법 제112조 제1항의 기부행위 상대방에 해당하는 경우 기부행위금지위반죄의 유죄로 인정하여야 할 것이고, 따라서 원심이 당해 선거구 안에 있는 인천 중구청 직원이나 위 중구청 출입기자단을 그 선거구민과 연고가 있는 자나 단체로 보아 유죄로 인정하였다 하더라도 거기에 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인의 위 상고이유는 받아들일 수 없다.
나. 공직선거법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하는 경우에는 후보자 등의 기부행위 금지 위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성을 결여한다고 할 것이고, 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다 ( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도1697 판결, 2005. 12. 9. 선고 2005도7773 판결 등 참조).
위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시의 여러 사정 등에 비추어 볼 때 피고인이 2004. 3. 12.경부터 2005. 2.경까지 경로당에 매달 쌀 30㎏씩 12회에 걸쳐 무상 제공한 행위, 2004. 9. 초순경 및 2004. 12. 31. 위 중구청 직원들에게 포상금을 지급한 행위, 2004. 12. 하순경 위 중구청 출입기자단에게 격려금 명목으로 200만 원을 지급한 행위 및 2005. 2. 초순경 위 중구청 6급 직원 85명에게 설 선물 명목으로 양주 1병씩을 교부한 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 기부행위금지와 관련한 위법성 조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시의 여러 사정 등에 비추어 볼 때 피고인이 인천 중구 소재 월미산 정상에서 ‘제천례 봉행식’ 행사를 주관하며 인천 중구의회 의원들과 중구청 직원 등 참가자들과 위 행사를 구경하는 일반인 등 약 100명에게 음식물 시가 합계 1,744,000원 상당을 제공한 것은 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 기부행위금지와 관련한 위법성 조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형