【원고,상고인】
극동건설 주식회사 (소송대리인 변호사 윤영철)
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1994. 6. 7. 선고 93나12260 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 공사대금 증액에 대하여 피고 1이 동의한 사실이 인정되지 않는다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 낙성·불요식 계약의 성립에 관한 법리오해, 이유불비, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고들은 공동으로 이 사건 건물(서울 영등포구 여의도동 소재 지하 4층, 지상 11층 건물)을 신축하여 그 분양 또는 임대사업을 경영하는 내용의 동업약정을 맺고 원고에게 이 사건 건물의 신축공사를 공사대금 약 92억 원에 도급 주어 그 공사를 시행하게 하던 중 피고 1을 제외한 나머지 피고들 3인과 원고와 사이에 위 공사대금을 2억 원 증액하기로 하는 합의가 있었다는 사실을 인정한 다음, 피고들은 조합을 구성하고 있고 위와 같은 공사대금 증액에 관한 합의를 하는 것은 조합재산의 처분·변경에 해당하는 것으로서 조합원 전원의 동의가 있어야 그 효력이 있다고 할 것인데 조합원 4인 중 3인만이 동의하였으므로 그 효력이 없다고 판단하였다.
민법 제706조는 그 제1항에서 "조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다.", 그 제2항에서 "조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다. 업무집행자 수인인 때에는 그 과반수로써 결정한다.", 그 제3항에서 "조합의 통상사무는 전항의 규정에 불구하고 각 조합원 또는 각 업무집행자가 전행할 수 있다."고 규정하고, 제709조는 "조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권 있는 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 업무집행자의 선임에 조합원 전원의 찬성이 있을 것을 요하지 아니하고 업무집행자는 업무집행에 관하여 대리권 있는 것으로 추정하도록 한 민법의 규정 취지에 비추어 볼 때, 업무집행자가 없는 경우에도 조합의 업무집행에 조합원 전원의 동의는 필요하지 않다고 하여야 할 것이고, 한편 조합재산의 처분·변경도 조합의 업무집행의 범위에 포함된다고 할 것이므로, 결국 업무집행자가 없는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 원칙적으로 조합원의 과반수로써 결정하는 것이고, 조합재산의 처분·변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이라고 보아야 할 것이다.
다만, 조합의 업무집행 방법에 관한 위와 같은 민법규정은 임의규정이라고 할 것이므로 당사자 사이의 약정에 의하여 조합의 업무집행에 관하여 조합원 전원의 동의를 요하도록 하는 등 그 내용을 달리 정할 수 있고, 그와 같은 약정이 있는 경우에는 조합의 업무집행은 조합원 전원의 동의가 있는 때에만 유효하다고 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 건물의 신축공사에 관한 도급계약을 체결함에 있어 피고들 전원이 그 당사자로 되었고 계약 당시 특히 공사대금에 대하여 물가연동제의 적용은 없기로 약정하였을 뿐만 아니라 그 후 공사 도중에 수차례에 걸쳐 설계변경에 관한 합의를 함에 있어서도 피고들 전원이 당사자로 되었으며 피고들의 지분비율도 3 : 1 : 1 : 1로서 서로 상이한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고들에 의해 구성된 이 사건 조합에 있어서는 적어도 원고와 사이의 이 사건 건물의 신축에 관한 업무에 관한 한 조합원 전원의 의사의 일치로써 그 업무집행을 결정하기로 한 약정이 있었다고 봄이 상당하고 원고 또한 이와 같은 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건에 있어 원심이 피고들 상호간에 전원의 의사 일치에 의한 업무집행의 약정이 있었는지 여부를 심리하지 아니한 채 단지 공사대금 증액에 관한 합의를 하는 것은 조합재산의 처분·변경에 해당하는 것으로서 조합원인 피고들 전원의 동의가 없는 한 그 효력이 없다고 판단한 것은 그 이유 설시에 있어 적절하지 아니한 점이 있다고 하겠으나 그 결론은 정당하다고 할 것이고, 결국 판결 결과에 영향이 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여
가. 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 감정인 소외 1의 감정 결과(별책 감정서, 이하 제1차 감정이라고 한다) 및 1994. 7. 12.자 사실조회회보 결과(기록 제3권 제1118면 내지 1152면, 이하 제2차 감정이라고 한다)를 채용하여, 원고가 시공한 이 사건 건물에 존재하는 하자의 보수비용으로서 금 1,920,015,088원이 소요되는 사실을 인정한 다음 그 하자로 인하여 원고가 배상하여야 할 손해액을 위 금액과 동일한 금 1,920,015,088원으로 산정하였다{그러나 원심 판시 별지 제2목록 각 하자항목의 순공사비(하자보수비용)를 그대로 합산한 금액은 금 917,800,570원이고 이를 기초로 원심의 계산방식에 따라 공과잡비와 부가가치세를 더하여 산출한 액수는 금 1,332,949,301원임이 계산상 분명한바, 원심이 산정한 손해배상액은 명백한 오산에 의한 것이라고 할 것이다}.
나. 민법 제667조 제1항은 "완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하면서, 제2항에서 "도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 하자보수나 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 없고 그 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다고 할 것인데, 이러한 경우 그 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 수급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이 된다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다45436 판결 참조).
한편 하자가 중요한 경우에는 그 보수에 갈음하는 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 손해배상에 포함되는 것이고 이 경우 그 손해배상의 액수 즉 하자보수비는 목적물의 완성시가 아니라 하자보수 청구시 또는 손해배상 청구시를 기준으로 산정함이 상당하다고 할 것이나(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923 판결, 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결 등 참조), 건물에 있어 하자가 중요하지 아니하면서 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우 그 하자로 인한 손해인 교환가치의 평가는 재조달원가에 감가수정을 하는 복성식평가법에 의하는 것이 합리적이라고 할 것이고(감정평가에관한규칙 제4조, 제18조 등 참조), 감가수정을 하는 것이 적당하지 않은 경우에는 건물 완공시의 재조달원가를 산정 비교하는 방법에 의하여 평가하는 것이 합리적이라고 할 것이다.
그런데 기록에 의하여 살펴보면, 감정인 소외 1의 위 제1, 2차 감정은 이 사건 건물에 존재하는 하자 가운데 어느 것이 중요한 것이고 어느 것이 중요하지 아니한 것인지 명확하게 구별하지 아니하고 모두 감가수정을 하지 아니한 채 이 사건 건물의 완공시로부터 약 2년이 경과한 감정 당시를 기준으로 하여 공사비를 산출한 것으로 여겨진다{예컨대 감정인 소외 1은 이 사건 건물에 대하여 하자보수공사를 하여야 할 항목 중의 하나로서 외벽 알루미늄 복합판 도장(塗裝)보수공사를 들면서 도장이 웅기(들뜸)현상을 일으키거나 부분적으로 변색되어 외장으로서의 기능을 다할 수 없다고 판단한 다음, 그 보수비용으로서 감정 당시의 가격을 기준으로 하여 제1차 감정에서는 전면적인 자연 건조방식의 현장도장에 소요되는 비용인 금 103,610,550원을 산출(별책 감정서 제18, 19면, 24면)하였다가 제2차 감정에서는 그 보수방법으로서 외벽을 전면적으로 철거하고 다시 도장하는 소부도장방식이 필요하다고 하면서 그 비용으로서 금 360,441,424원을 산출(기록 제3권 제1118면)하였으나 위 감정 내용으로서는 과연 도장의 웅기 및 변색현상이 어느 범위에서 어느 정도 나타나 있는지 알 수 없고 따라서 그와 같은 하자가 중요한 것으로서 전면적인 재도장이 요구된다고 단정하기 어렵다고 할 것이다}.
다. 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 감정인 소외 1의 감정 결과는 전반적으로 다음과 같은 점에서도 그 합리성 내지 신빙성에 의문이 있다.
첫째, 위 제2차 감정에 의하면 제1차 감정과 동일한 하자항목에 대하여 공사비를 수정하는 명확한 이유나 산출근거의 제시 없이 제1차 감정보다 공사비가 현저하게 증액되었다{예컨대 하자보수공사의 순공사비만 본다고 하더라도 제1차 감정상의 그 합계액은 금 518,680,494원인 반면에(별책 감정서 제24, 25면) 제2차 감정에 의하면 하자항목이 추가되지 않았음에도 그 합계액이 금 803,074,279원으로 증액되었다(기록 제3권 제1133, 1134면)}.
둘째, 이 사건 건물에 미시공 하자 또는 변경시공 하자가 존재한다고 감정한 것에는 원고가 시공 도중에 피고들과 사이에 당초 설계와 달리 설계변경에 합의하고 그에 의하여 감축 또는 변경시공한 부분까지 포함된 것으로 보여지는바, 설계변경에 따라 감축된 공사비는 원고가 이 사건 소로서 구하는 추가 공사비 청구 부분에서 이미 공제된 것이므로(제1심 감정인 소외 2의 감정은 설계변경 등에 의한 원고의 추가 공사비를 산정하기 위한 것이었으며 그 과정에서 공사자재 등이 감소된 부분의 공사비는 감액되었다. 기록 제1권 제243면 참조), 이와 같은 부분까지도 미시공 또는 변경시공 하자로 보아 그 공사비를 손해배상액에 포함시킨 것은 결국 원고로 하여금 이 중으로 배상하게 하는 것으로 되어 부당하다{이 사건 건물의 공사 도중 2층 내지 7층이 오피스텔에서 오피스로 그 구조가 설계변경됨으로써 예컨대 화장실의 개수가 감소(오피스텔의 경우 각 방마다 화장실이 설치되나 오피스의 경우 각 층마다 공용화장실이 설치된다.)됨에 따라 위생기구의 설치 수량이 감소된 경우까지 미시공 하자에 포함되어 있다고 보여진다. 즉, 감정인 소외 1 작성의 별책 감정서 No. 2-32에 기재된 위생기구 설치공사 부분을 보건대, 그 첫째 항목인 양변기(규격 VC-1410)의 미시공 수량 106개는 제1심 감정인 소외 2 작성의 감정서 제106면(기록 제1권 제344면)에서 보듯이 설계 변경 전 같은 양변기의 소요 예정수량 180개에서 설계변경에 의해 실제로 소요된 수량 74개를 공제한 수량과 동일한 것이다. 이와 같은 부당성은 비단 위생기구 설치공사뿐만 아니라 이 사건 건물의 2층 내지 7층의 구조변경에 수반된 변경공사 전반에 걸친 것으로 보여진다}.
셋째, 피고들은 이 사건 건물 완성 직후 임대를 위하여 스스로 내부시설 변경공사를 시행하였는바(기록 제3권 제1216, 1217면), 이러한 변경공사가 하자 감정에 어떻게 반영되었는지도 알 수 없다.
라. 이상에서 살펴본 바와 같이 감정인 소외 1의 감정 결과는 그 감정 방법에 합리성이 결여되어 있고 공사비의 산출근거도 불분명하다고 아니할 수 없다.
그런데도 원심은 이와 같은 점에 관하여 더 심리하지 아니한 채 감정인 소외 1의 감정이 신빙성이 있다고 보아 이를 기초로 이 사건 건물의 하자로 인하여 피고들이 입은 손해액을 산정한 다음 원고의 피고들에 대한 추가 공사비 채권이 피고들의 원고에 대한 위 손해배상채권과 대등액에서 상계되어 결국 소멸하였다고 하여 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하고 말았으니, 원심판결에는 건축공사의 하자로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택