【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대구지법 200 1. 10. 19. 선고 2001노1334 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이유】
원심은, 제1심법원이 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 유흥주점 영업허가 없이 2000. 5. 12. 01:00경 피고인 경영의 미송구이 식당에서 접대부 공소외 1로 하여금 백정수 등 손님 4명의 술자리에 동석하여 유흥을 돋구게 하고 위 손님들에게 맥주와 안주 시가 144,000원 상당을 판매하여 유흥주점 영업을 하였다는 공소사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
그러나 공소외 1을 위 식당의 유흥종사자인 접대부로 인정한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
식품위생법 제22조 제1항, 동시행령 제7조 제8호 (라)목, 제8조 제1항, 제2항, 제9조 제3호, 제10조 제3호의 각 규정을 종합하면 주로 주류를 조리, 판매하는 영업으로서, 유흥종사자 즉 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구는 부녀자(이를 위 시행령에서는 '유흥접객원'이라 한다)를 두는 것이 허용되는 유흥주점 영업을 하기 위하여는 관할 관청의 영업허가를 받도록 되어 있는바, 여기의 유흥종사자란 반드시 고용기간과 임금, 근로시간 등을 명시한 고용계약에 의하여 취업한 여자종업원에 한정된다고는 할 수 없지만, 적어도 하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋구어 주고 주인으로부터 보수를 받거나 손님으로부터 팁을 받는 부녀자를 가리키는 것으로 해석되고, 따라서 단순히 놀러오거나 손님으로 왔다가 다른 남자손님과 합석하여 술을 마신 부녀자는 이에 포함되지 아니한다 할 것이다.
이 사건에 돌아와 보건대 피고인은 경찰이래 일관하여 공소외 1은 위 식당종업원 내지 유흥종사자가 아니고 그 날밤 우연히 술을 마시러 왔다가 스스로 백정수 등 손님과 동석하여 함께 술을 마셨을 뿐이라고 공소사실을 완강히 부인하고 있으므로, 원심이 인용한 제1심법원이 유죄의 증거로 내세운 증거를 하나 하나 살피기로 한다.
우선, 피고인과 공소외 1의 경찰에서의 각 진술과 공소외 1의 진술서의 기재는, 그 날밤 공소외 1이 백정수 등 손님 좌석에 동석하여 술을 따라주며 함께 술을 마셨다는 것 일뿐, 그 어디에도 공소외 1이 피고인 경영의 위 식당 종업원이거나 위에서 본 유흥종사자임을 시인한 내용이 없으므로, 이들은 유죄의 증거가 될 수 없다.
다음, 당시 손님으로 간 백정수는 경찰에서는, 후배 박덕칠의 연락을 받고 그 식당에 가서 보니 아가씨 1명이 후배들과 한자리에 앉아서 술을 마시고 있어 당연히 그 아가씨를 식당종업원으로 생각하였다고 진술한바 있으나 제1심법정에 증인으로 나와, 재판장의 보충신문에서는 당시 후배 박덕칠이 '그 아가씨가 그 집에서 일하는 여자라는 말은 하지 않았고, 거기서 하나 주워서 술 먹는다고 하였다. 그렇기 때문에 증인은 그 여자가 종업원인지 손님인지 모른다.'고 진술하였고, 또 자신이 술값 계산시 아가씨 봉사료를 낸 일도 없다고 진술하고 있으므로, 이에 비추어 백정수는 당시 아가씨를 식당종업원으로 잘못 생각한 것으로 볼 수밖에 없으니, 이 또한 유죄의 증거로는 부족하다.
끝으로, 증인 조영준의 법정진술을 보건대, 위 증인은 백정수의 업태위반신고를 받고 위 식당에 나가 공소외 1이 백정수 등 손님들과 함께 술을 마신 사실을 확인하고 피고인 경영의 식당을 업태위반으로 단속한 경찰관인데, 그 증언의 요지는 그 당시 피고인으로부터 평소 알고 지내던 공소외 1이 그 날 놀러 왔다가 임의로 백정수 일행과 동석하게 되었다는 말을 들었으나, 자신의 생각으로는 놀러온 사람이 새벽 1시부터 5시까지 백정수 등 일행과 동석하여 술을 따라주고 같이 마시는 등의 행위를 할 이유가 없고 그러한 일이 상식적으로 납득이 안될 뿐 아니라, 업태위반업소를 단속하는 경우 실제 고용된 종업원이면서도 놀러온 사람이라는 변명을 많이 듣게 된다는 것으로서, 이는 단속나온 경찰관으로서의 단순한 의견진술인데 최근 여성음주인구의 급격한 증가추세를 감안할 때, 위와 같은 사정만으로써 공소외 1을를 유흥종사자로 인정하기에는 부족하다 아니할 수 없으니 위 증언 또한 유죄의 증거가 될 수 없다.
필경, 원심은 증거의 가치판단을 그르쳤거나 증거 없이 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤