【원고(상고인겸피상고인)】
원고 1 외 3인
【피고(피상고인겸상고인)】
대한민국 (피고 소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기)
【피고, 피상고인】
피고 1 외 3인
【원심판결】
서울고법 1998. 5. 13. 선고 97나8092 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 대한민국의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각하고, 그 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 먼저 원고들의 상고이유를 본다.
가. 소멸시효의 기산점에 대하여
불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항소정의 '그 손해 및 가해자를 안 날'이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하고(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다33450 판결 등 참조), 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해로서 민법 제766조 제1항을 적용함에 있어서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다.
원심은 서울특별시 ○○구청 소속 건축계장인 소외 1과 감리자인 피고 2의 부당한 설계변경요구와 설계사인 피고 3, 피고 4의 잘못된 설계변경에 의하여 이 사건 주택이 건축법에 위반된 위법 건축물이 되었고 그로 인하여 원고 1이 재산상 손해를 입은 사실을 인정하면서도, 위 원고가 그와 관련하여 감사원에 진정서를 제출한 1991. 11. 25.경에는 이러한 부당한 설계변경으로 인한 손해 및 그 가해자를 알았다고 봄이 상당하고, 원고의 이 사건 소는 그로부터 3년이 이미 경과한 1995. 4. 20. 제기되었음이 기록상 명백하므로 그로 인한 손해배상채권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 판단하였는바, 가사 원심 판시의 부당한 설계변경이 준공검사의 지연이라는 계속적인 불법행위의 일환으로 행하여진 것이고 그 후 준공검사의무의 해태라는 위법한 부작위가 계속되었다고 하더라도, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 부당한 설계변경으로 인한 손해에 관하여는 위 원고가 그 손해를 안 때로부터 제7조 제1항소정의 단기소멸시효가 별개로 진행되는 것이지 준공검사의 지연이란 불법상태가 해소된 준공검사시에 비로소 진행되는 것은 아니라고 할 것이고, 또한 기록에 의하면 위 원고가 감사원에 진정서를 제출할 무렵 부당한 설계변경으로 인한 손해를 알았다고 본 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 불법행위의 소멸시효에 있어서 그 기산점에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 과실상계의 점에 대하여
원심은, 원고 1로서도 이 사건 주택의 인접대지 소유자인 소외 2에게 새로 측량한 경계선에 따라서 담장을 새로 축조하겠다고 각서를 작성하여 주고서도 이를 이행하지 아니하여 민원을 야기시켰고 그 밖에 감리사로부터 위법사항으로 지적받은 지층노출 등은 많은 비용을 들이지 않고 시정할 수 있었는데도 현상태로서의 준공만을 고집하고 이를 시정하려고 노력하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 잘못이 준공지연의 한 원인이 되었다고 보아 위 원고의 과실비율을 20%로 정하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실인정은 수긍이 가고, 그 과실상계의 비율도 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하므로, 거기에 소론과 같은 원고 1의 과실에 관하여 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 과실상계에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
다. 피고 3, 피고 4의 불법행위책임에 대하여
기록에 의하면, 원심이 이 사건 주택을 설계한 건축설계사인 피고 3, 피고 4에게 앞서 본 잘못된 설계변경은 별론으로 하고 1991. 3. 21. 이후에 나머지 피고들의 준공절차 지연행위에 가담하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 판결 결과에 영향이 있는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
2. 다음 피고 대한민국의 상고이유를 본다.
가. 준공거부의 위법 여부에 대하여
구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조 소정의 준공검사처분은 건축허가를 받아 건축한 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고 준공검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것이고(대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결, 1993. 11. 9. 선고 93누13988 판결참조), 공사감리자를 정한 건축공사에 대한 준공검사에 있어서, 같은 법 제6조 제2항, 제7조 제1항, 제2항, 제3항 및 구 건축사법(1995. 1. 5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제23조의2의 각 규정에 의하여 건축주가 건축공사를 완료한 다음 그 준공신고서에 당해 공사감리자의 서명을 받아 이를 제출하면 행정관청이 직접 준공검사를 실시하여 합격 여부를 결정하거나 건축사가 대행한 준공에 관한 조사 및 검사에 터잡아 준공검사필증을 교부하도록 규정하고 있어 행정청의 준공검사의무가 법령상 일의적으로 결정되어 있으므로, 준공검사업무를 담당하는 공무원이 준공검사를 현저히 지연시켰고 그러한 지연이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는, 국가배상법 제2조에서 말하는 위법의 요건을 충족하였다고 봄이 상당하고, 이 때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 지연처리의 원인 및 이유 외에 건축주의 피침해이익의 내용, 당해 건축물의 종류 및 공사 내용 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건 주택의 감리자로서 건물의 현장조사와 검사 및 확인업무를 대행하는 피고 1, 피고 2와 준공권자인 위 ○○구청의 건축관계 담당자인 소외 1 등은 경계분쟁에 따른 이웃 주민들의 민원해결에만 급급한 나머지 위 원고에게만 일방적으로 양보를 강요하여 위법한 설계변경을 초래하였을 뿐만 아니라 1990. 10. 17. 이 사건 주택완공 후 1년여 동안은 준공검사시 조사대상사유도 아닌 사유인 20년 이상된 기존 담장을 헐고 새로 축조하지 아니한다는 이유로 준공절차를 지연한 사실, 이에 원고가 1991. 11. 25. 부당한 준공지연을 문제삼아 감사원에 진정한 결과 서울특별시는 1992. 2. 14. ○○구청장에게 이 사건 주택의 지층이 과다노출된 점, 지층 베란다 새시 설치로 위법증축(약 4.75㎡) 시공된 점 및 감리자가 경계담장 미축조를 이유로 준공검사를 장기간 방치한 잘못 등을 지적함과 아울러 감리건축사와 위법시공한 건축주를 의법조치하고, 감리자로 하여금 조속히 준공검사를 실시하도록 지시한 사실, 그러나 이 사건 주택의 위법사유는 감리자나 위 소외 1의 지시에 따른 것으로서 감리자나 ○○구청 소속 준공검사업무를 담당한 공무원들은 당초부터 이러한 내용을 알고 있으면서도 그 동안 문제삼지 아니하였던 것인데 담장 재축조문제를 해결하기 위한 방편으로 새삼스레 이러한 위법사항의 시정을 계속 촉구하면서 1994. 5. 4.까지 부당하게 준공검사절차를 지연시킨 잘못이 있는 사실, 위 소외 1은 1990. 12. 1. 이 사건 주택의 설계변경과 관련하여 문책을 받았고 피고 1은 1994. 3. 19. 이 사건 주택공사의 감리잘못을 이유로 업무정지 1개월의 행정처분을 받은 사실 등을 인정한 다음, 기존 담장의 재축조 여부는 설계도서나 건축허가내용으로 되어 있지 아니하므로 인접대지 소유자 간의 사법상의 경계분쟁으로서 당사자 간에 해결하여야 할 문제일 뿐이므로 준공검사단계에서 행정청이나 행정청의 준공조사업무를 대행하는 감리자가 이 문제에 직접 개입하여 위 담장의 재축조를 요구하면서 준공검사를 거부할 수는 없고, 지층노출의 문제는 감리상의 잘못에서 기인한 것으로서 그 위법의 정도가 경미하여 건축행정상의 공익에 크게 반한다고 볼 수 없으며, 증평의 문제는 위 소외 1의 지시에 따라 열손실을 막기 위하여 지층 외부 베란다에 유리로 새시를 설치한 것으로 통상 용인될 수 있는 사항이며 그와 같이 경미한 위법사유를 들어 준공검사를 거부할 수 없다는 이유로 ○○구청장에게 건축법상의 직무집행행위를 위임한 피고 대한민국에게 감리자인 피고 1, 피고 2와 공동으로 이 사건 주택에 대한 준공절차가 지연됨으로써 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 ○○구청 소속 건축담당 공무원이 공법적 규제와는 무관한 사항에 관하여 민원처리를 내세워 이 사건 주택의 설계변경을 강요함과 아울러 준공검사시에 문제가 된 위법시공에 적극적으로 관여하였을 뿐만 아니라 서울특별시로부터 감리건축사를 의법조치하고 감리자로 하여금 조속히 준공검사를 실시하도록 하라는 구체적인 지시를 받았음에도 공사감리자의 부당한 업무지연을 계속하여 방치 내지는 조장함으로써 결과적으로 객관적 정당성을 상실한 정도로 이 사건 주택에 대한 준공검사를 현저히 지연시켰다고 할 것이므로, 같은 취지에서 이러한 담당공무원의 부작위가 위법하다고 본 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 준공검사 거부의 위법성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 손해배상의 범위의 점에 대하여
원심은, 원고가 당시의 활성화된 주택경기를 이용하여 이 사건 다가구주택에 대한 준공을 받은 직후 이를 매도하여 수익을 올리려고 한 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 주택에 대한 준공이 3년 2개월 정도 지연됨으로써 원고가 입은 재산상 손해는, 준공을 받을 수 있었던 때인 1991. 3.경의 이 사건 주택의 시가 금 269,649,000원에 대한 3년 2개월 동안의 은행 정기예금 이율인 연 10%의 운용이익에서 원고가 이 사건 주택을 직접 사용·수익함으로써 얻은 이익인 임료상당액을 공제한 금 41,536,850원[{(269,649,000원×0.1)－13,848,000원}×(3＋2/12)]으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 준공검사는 앞에서 본 바와 같이 건축허가를 받은 자로 하여금 건축물을 사용·수익할 수 있게 하는 공법적 효과를 발생시키는 것에 불과하므로 이러한 준공검사의 지연으로 인한 통상의 손해라 함은 당해 건축물이 공법상 사용·수익이 금지됨으로 인하여 그 건축주가 입게 되는 손해라고 할 것이고, 당해 건물을 준공을 받은 직후 매도하여 수익을 올리지 못한 그 건물 및 부지 가격에 대한 은행 정기예금 이율인 연 10%의 운용이익 상당의 손해는 위법한 준공검사의 지연에 의하여 통상 발생할 수 있는 손해라고는 하기 어렵고 특별한 사정에 의하여 발생한 손해라고 할 것이고, 따라서 준공검사를 지연시킨 담당 공무원들이 불법행위 당시에 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그에 대한 배상책임이 있다고 할 것이다.
그런데 원심이 들고 있는 그 판시와 같은 사정만으로는 해당 공무원들이 그러한 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보기에는 부족하다 할 것이고, 따라서 원심이 이 사건 준공지연으로 인한 손해액을 산정함에 있어서 당해 건물 및 그 부지의 환가대금에 대한 위 운용이익 상당의 손해가 발생함을 전제로 하여 그 사용이익을 공제한 나머지 금액 상당의 배상을 명한 원심의 조치는 손해배상의 범위에 관한 법리오해로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
또한 소론은 원고 1과 이 사건 주택의 건축공사를 시공한 소외 3이 이 사건 주택을 공동투자하여 동업으로 건축하였으므로 이 사건 손해배상채권은 합유에 속하므로 필요적 공동소송이 되어야 하고 원고 단독으로 행사하는 것은 부적법하여 각하되어야 한다는 데에 있으나, 기록에 의하면 위 원고가 이 사건 주택을 건축함에 있어서 위 소외 3이 공동투자하여 이 사건 손해배상청구권이 이들에게 합유적으로 귀속하였다고 볼 만한 자료가 없으므로 논지는 이유 없다.
다. 소멸시효의 점에 대하여
원심은, 이 사건 부당한 준공지연에 따른 불법행위는 준공검사가 부당하게 지연되고 있는 한 계속된다 할 것이므로 이 사건 준공지연에 따른 손해배상채권의 소멸시효 기산점은 준공검사가 완료된 1994. 5. 4.이라 할 것이고 이 사건 소는 그로부터 3년 이내인 1995. 4. 20. 제기되었다는 이유로 이 사건 손해배상채권이 불법행위시로부터 3년의 단기시효에 의하여 소멸하였다는 피고들의 항변을 배척하였다.
그러나, 앞에서 본 바와 같이, 준공검사의무의 해태라는 위법한 부작위가 계속되어 그로 인한 손해가 계속하여 발생하는 경우에는 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기한 손해로서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 하는데, 원고 1이 감사원에 진정서를 제출한 1991. 11. 25. 이후에는 그 손해가 발생할 때마다 위 원고가 이를 알았다고 할 것이므로, 이 사건 청구 중 소장이 접수된 1995. 4. 20.부터 소급하여 3년이 되는 1992. 4. 20. 이전의 재산상 손해 부분은 이미 3년의 소멸시효가 완성된 것으로 보아야 할 것인바, 이와 달리 이 사건 준공지연에 따른 모든 손해배상채권의 소멸시효가 그 준공검사가 완료된 1994. 5. 4.부터 기산된다고 본 원심 판단에는 계속적 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적한 논지도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 대한민국의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하고 그 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성