【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
인천지법 2002. 1. 17. 선고 2001노1440 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 하는바(형사소송법 제298조 제1항), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 검사는 당초 '피고인이 2000. 2. 27. 04:00경 인천 부평구 일신동 110에 있는 대림상회 내에서 청소년인 공소외 1(남, 16세)에게 청소년 유해약물인 디스 담배를 1갑 판매하였다.'는 범죄사실로 공소를 제기하여 약식명령을 청구하였다가, 2001. 5. 15. 제1심의 제5회 공판기일에 재정한 피고인의 동의하에 구술에 의하여, '피고인이 2000. 2. 26. 20:00경 위 대림상회 내에서 청소년인 공소외 2(남, 16세)에게 청소년 유해약물인 디스 담배 1갑을 판매하였다.'는 것으로 범죄사실을 변경하는 내용의 이 사건 공소장변경신청을 하였고, 이에 제1심법원은 변경된 범죄사실에 대하여 벌금 1,000,000원을 선고하였으며, 원심법원은 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
그런데 피고인에 대하여 공소가 제기된 당초의 범죄사실과 검사가 공소장변경신청을 한 범죄사실은 범행 일시와 상대방은 물론 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위태양이 다르고 경합범 관계에 있으므로 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 수 없다.
그렇다면 제1심법원이 이 사건 공소장변경신청을 허가한 다음( 피고인이 재정하는 공판정에서 검사가 구술로 공소장변경신청을 하자 피고인이 이에 동의하였고 법원도 위 변경신청을 기각하지 아니한 채 바로 다음 공판절차를 진행한 이 사건에서, 제1심법원이 공소장변경신청에 대하여 명시적인 허가결정을 하지 아니하였다 하더라도 그 허가가 있었던 것으로 봄이 상당하다.) 변경된 범죄사실에 대하여 심판한 것은 위법하다고 할 것이므로, 원심법원으로서는 제1심법원에서 한 이 사건 공소장변경신청에 대한 허가결정을 취소하고 피고인에 대하여 원래 공소가 제기된 당초의 범죄사실을 대상으로 심리하여 판결을 하였어야 함에도, 당초의 범죄사실과 동일성이 전혀 인정되지 않는 변경된 범죄사실에 대하여 심리하여 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 피고인의 나머지 상고이유의 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)