【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 한종원
【원심판결】
서울고법 2008. 6. 12. 선고 2008노146 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 본다.
1. 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조). 그리고, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론, 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다( 위 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도8726 판결 등 참조).
한편, 피고인의 사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없는바( 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도249 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도202 판결 등 참조), 이 사건과 같은 분양대금 편취에 의한 사기죄의 성립 여부를 판단함에 있어서도 이 사건 전전대분양계약을 체결할 당시 또는 그 분양대금을 수령할 당시에 피고인에게 그 편취의 범의가 있었는지 여부, 즉 그 당시에 이 사건 점포에 관하여 전전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 해당 점포를 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 행위를 한 것인지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.
그리고, 피고인은 이 사건 각 전전대분양계약에 관하여 각 사기죄 또는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 공소제기되었고, 위 각 죄는 상호 간에 실체적 경합범 관계에 있는바, 피고인에게 편취의 범의가 인정되는지 여부도 이 사건 각 전전대분양계약마다 개별적, 구체적으로 판단하여야 할 것이다.
2. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하면, 피고인은 2004. 8.경부터 미필적으로나마 이 사건 점포들에 관한 주식회사 성창에프엔디(이하 ‘성창에프엔디’라고 한다)와의 전대차계약(이하 ‘이 사건 전대차계약’이라고 한다)을 계속 유지하지 못하여 이 사건 피해자들에게 이 사건 점포들을 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 수 있다는 점을 인식하면서 이를 용인한 채 피해자들과 이 사건 각 전전대분양계약을 체결하고 피해자들로부터 그 각 분양대금을 수령하였음을 인정할 수 있으므로, 이 사건 각 전전대분양계약 모두에 대하여 그 편취의 범의를 모두 인정할 수 있다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
원심이 인정한 사실관계에 의하면, 2004. 8.경 피고인은 이 사건 전전대분양사업을 계획하여, 공소외 1의 투자를 받아 그 계약금을 마련하여 성창에프엔디와 이 사건 점포들에 관하여 이 사건 전대차계약을 체결한 후(피고인은 성창에프엔디에 전대보증금 및 선납차임으로 56억 원, 개발비 명목으로 24억 원 등 합계 80억 원을 지급하기로 하고, 계약 당일 계약금 20억 원을 지급하였다), 신촌민자역사스넥타운 주식회사(이하 ‘스넥타운’이라고 한다)를 설립하여 스넥타운을 통하여 이 사건 점포들을 전전대분양하기 시작한 사실, 피고인은 스넥타운을 통하여 2004. 8. 24.경부터 2006. 6. 27.경까지의 기간 동안에 원심판결문의 별지 범죄일람표 기재와 같이 28회에 걸쳐서 피해자들과 각 전전대분양계약을 체결하고 피해자들로부터 그 각 분양대금의 전부 또는 일부를 납부받아 온 사실, 그런데 당시 이 사건 각 전전대분양계약에 의하여 피해자들이 납부하는 분양대금이 이 사건 전대차계약에 의하여 피고인이 성창에프엔디에게 지급하여야 할 금원의 주된 자금원이 되는 것이었는데, 이 사건 점포들의 전전대분양 실적이 예상보다 저조하였던 데다가, 그 납부된 분양대금 중, 16억 원가량을 위 공소외 1에게 투자원금 상환 명목으로 우선 지급하고, 20억 원가량을 전전대분양사업 경비 명목으로 지출하고, 상당 금액을 피고인이 급여나 가지급금 또는 개인적인 용도로 임의 사용하고, 상당 금액을 스넥타운의 감사이던 공소외 2가 개인적인 용도로 임의 사용하는 등의 사정으로 자금이 부족하게 되어, 결국 피고인은 이 사건 전대차계약에 기한 중도금 지급을 연체하게 된 사실, 피고인은 성창에프엔디에 1차 중도금(8억 원) 지급기일인 2004. 10. 15.을 넘긴 2005. 1. 26.에야 비로소 1차 중도금을 완납하였고, 2차 중도금(8억 원) 역시 그 지급기일인 2005. 1. 15.을 넘긴 채 일부 금원만을 지급하다가 결국, 완납을 하지 못하였으며 나머지 중도금 및 개발비의 지급도 모두 연체하게 된 사실, 이에 성창에프엔디는 2006. 7. 하순경 위와 같은 피고인의 금원지급 연체를 이유로 이 사건 전대차계약을 해제한 사실, 결국 이 사건 각 전전대분양계약을 체결한 피해자들은 실제로 이 사건 점포들을 전전대분양받을 수 없게 된 사실 등을 알 수 있다.
앞서 본 바와 같은 법리 및 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 전대차계약이 해제될 가능성 내지 그로 인하여 이 사건 점포에 관하여 전전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 이 사건 점포를 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 이 사건 전전대분양계약을 체결하거나 그 분양대금을 수령하였다면 그에 관하여 미필적으로나마 피고인의 편취의 범의는 인정된다고 할 것이지만, 이러한 피고인의 사기죄의 미필적 고의 인정 여부는 이 사건 각 전전대분양계약의 각 체결시 내지 분양대금의 각 수령시마다 개별적, 구체적으로 판단하여야 할 것이다.
그런데 이 사건 점포들을 모두 전전대분양할 경우 수령하게 될 분양대금(피고인은 분양대금 할인 여부에 따라 약 93억 원 내지 110억 원에 이를 것이라고 주장한다)으로 이 사건 전대차계약에 의하여 성창에프엔디에게 지급하여야 할 금원(80억 원) 및 이 사건 전전대분양사업 시행에 소요되는 비용 등을 모두 충당하고 약간의 수익이 남을 것으로 예상하였다는 피고인의 사업계획이 당시의 경제상황이나 상가분양의 거래현실 등에 비추어서 실현 가능한 것이었다면(원심은 이 부분에 관하여 구체적인 심리를 하지 아니하였다), 원심이 인정한 사정들에 의하더라도, 이 사건 전전대분양계약을 처음으로 체결한 2004. 8. 24.경부터 이미 피고인에게 이 사건 전대차계약을 계속 유지하지 못하여 이 사건 점포들을 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하면서 이를 용인하는 미필적 고의가 있었다고 보기에는 부족하다. 다만, 원심이 인정한 사정들에 비추어 보면, 피고인으로서는 이 사건 전전대분양을 시작하던 초기 당시에는 이 사건 전대차계약을 계속 유지하고 그에 기하여 이 사건 점포들을 수분양자들에게 각 전전대분양해 줄 수 있을 것으로 예상하여 전전대분양계약을 체결하다가, 이 사건 각 전전대분양계약을 순차로 체결하고 그 각 분양대금을 수령해가는 과정에서, 공소외 1의 투자금이 일찍 상환되고 피고인 또는 다른 직원이 임의로 그 분양대금을 다른 용도로 사용하고 분양사업 비용(광고비 등)의 지출이 예상외로 많아지는 등의 사정으로 성창에프엔디에 지급하여야 할 중도금에 충당할 자금이 상당히 부족하게 됨을 인식하게 되었을 때, 또는 이 사건 전대차계약에 의한 1차 중도금 납부기일을 지체하였을 때, 또는 2차 중도금의 일부를 납부한 이후 성창에프엔디에 더 이상의 금원 지급을 할 수 없는 자금상황에 이르렀을 때, 또는 늦어도 성창에프엔디로부터 이 사건 전대차계약의 해제통보를 받았을 때에는 이 사건 전대차계약이 해제될 가능성(또는 그 해제사실) 내지 그로 인하여 이 사건 전전대분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하더라도 수분양자에게 이 사건 점포를 전전대분양해 주는 것이 불가능하게 될 가능성(또는 불가능하게 된 사실)을 인식하게 되었다고 할 것이고, 그러한 상황에서 이를 용인한 채 이 사건 각 전전대분양계약을 체결하였거나 그 각 분양대금을 수령하였다면 그 부분에 한하여 그 편취의 범의를 인정할 수 있다고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 피고인의 이 사건 전전대분양사업의 시행과 관련하여, 자금조달계획의 합리성 내지 타당성, 피고인이 자금조달에 어려움을 겪게 된 사유 및 그 시기, 피고인이 이 사건 전대차계약에 의한 금원지급의무를 지체하게 된 사유 및 그 시기와 그 지급기일의 연장 가능성 여부, 이 사건 전대차계약의 해제 경위 및 시기 등에 관하여 심리하고, 그에 따라 구체적으로 어느 시기에 피고인에게 위와 같은 편취의 범의가 있었다고 인정할 수 있는지 및 그 시기에 체결된 전전대분양계약이나 수령한 분양대금은 어느 것인지 등을 살펴서 개별적으로 그 각 사기죄의 성립 여부를 판단하여야 함에도 불구하고, 그 판시와 같은 사정들만으로 바로 이 사건 각 전전대분양계약을 처음 체결할 당시부터 이미 피고인에게 위와 같은 편취의 범의가 있었다고 인정한 원심판결에는 심리미진 내지 사기죄의 고의에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환