【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2008. 2. 19. 선고 2007나9049 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1 내지 4점에 대하여
행정법상 동리는 시·읍·면의 하나의 행정구역으로서 법률상 독립한 인격을 향유하지 못하는 것이나, 그 지역 내에 조직된 동리회는 그 지역 내에 거주하는 주민의 공동편익 및 공동복지를 위한 주민 전부의 공동체로서 주민 전부가 그 회원이 됨은 물론 타지역으로부터 입주하는 자는 입주와 동시에 당연히 그 회원이 되고 타지역에 이주하는 자는 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체이므로 행정구역의 변동으로 그 단체가 자연 소멸되지 아니하며( 대법원 1953. 4. 21. 선고 4285민상162 판결 등 참조), 한편 자연부락이 법인 아닌 사단으로서 존재하고 나아가 고유재산을 소유하고 있다는 사실을 인정하려면 자연부락의 구성원의 범위와 자연부락의 고유 업무, 자연부락의 의사결정기관인 부락총회와 대표자의 존부 및 조직과 운영에 관한 규약이나 관습이 있었는지 여부, 고유재산을 소유하게 된 경위와 관리형태 등을 확정하여야 할 것이고, 집행기관인 대표자의 선정은 규약에 정함이 있거나 관습이 있다면 그에 따를 것이지만 그렇지 아니한 경우에는 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석 가구주의 과반수 찬성에 의하여 선임된다( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39532 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 1904년경 순명황후의 유강원이 조성되면서 능을 중심으로 ○골이라는 자연부락이 형성되었고, ○골은 1914. 4. 1. 경기 고양군 둑도면 ○리로 행정동이 정해졌다가 그 후 서울 광진구 ○동으로 되었는데, ○리 주민들은 향나무가 심어져 있던 곳을 치성당으로 하여 매년 봄, 가을에 마을의 길운과 무재앙을 기원하는 치성제를 올린 사실, 1933년경 ○리 구장이던 소외 1이 소집한 마을 총회에서 소외 1의 제의에 따라 향나무가 심어져 있는 곳에 치성터를 조성하기로 결의하고, 마을 주민들이 돈을 모으고 차용하여 분할 전의 ○리(지번 1 생략) 임야 2,125평을 그 소유자이던 창덕궁으로부터 매수하여 소외 2 외 4인 명의로 등기를 마친 사실, 한편 조선총독부가 1927년경 유강원에 경성구락부 골프장을 건설하면서 소 ○골(현재 구의동 어린이대공원 인근)과 뱀장어골(현재 화양동 화양시장 부근) 2개 마을이 ○골에서 분리되었고, 소 ○골은 몇 년간 ○골과 함께 치성제를 지내다가 소 ○골 독자적으로 마을 제례를 지낸 사실, ○리 주민들은 해방 후에도 치성제를 계속 지내왔으며, 동리장 제도가 없어지기까지는 주민 총회가 있고 구장이 마을을 대표하였으나, 동리장 제도가 없어진 후부터는 마을의 연장자들이 모여 영장과 제주를 선출하여 치성제를 지내는 등 활동해 온 사실, 1970년부터 ○동이 집중 개발되면서 ○동의 지역적 기반은 변함이 없이 인구가 급격히 증가하게 되자, 1980. 9. 10. ○동에서 출생한 자로서 25세 이상 45세 이하 사람들이 모여 원고의 하부조직인 ○동 청년회를 결성하였고, ○동 청년회는 치성제의 경비 일부를 지원하고 그 준비를 돕는 등 치성제에 주도적으로 관여한 사실, 원고는 이 사건 소제기에 즈음한 2005. 4. 26. 총회를 개최하여 대표자로 소외 3을 선출하였으나, 위 총회에서 원고의 구성원을 세대주로 하는 규약을 제정함으로써 과거 촌락공동체인 ○동 동민회와의 동일성이 문제가 되자, 원심 소송 계속중에 ○동 내 10개 통의 통장들이 각 통을 대표하여 ○동에 거주하는 약 4,600여 세대의 세대주를 포함한 성인 8,893명을 방문하여 소집통지서, 위임장을 교부하고, 그 소집통지에 의하여 2007. 2. 27. 개최된 총회에 세대주 대부분을 포함한 성인 5,060명으로부터 총회 참석 및 의결에 관한 위임을 받은 통장 10명과 직접 출석한 주민 66명이 참석하여 전원 동의로 소외 3을 원고의 대표자로 선출하고, ○동에 거주하는 모든 주민을 회원으로 하는 규약을 제정한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실들을 종합하면, 원고는 종래의 촌락공동체인 ○동 동민회와의 동일성을 유지하고 있는 ○동 주민들의 결합체로서, 일정한 목적하에 이루어지고 그 결합체의 의사를 결정하고 목적달성을 위한 업무를 집행할 기관들에 관한 정함이 있으며, 외부에 대하여 그 결합체를 대표할 대표자의 정함이 있는 법인 아닌 사단에 해당하고, 소외 3의 대표권도 인정된다 할 것이다.
이와 같은 취지에서 원고의 당사자능력과 대표자의 대표권을 인정한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 자연부락의 당사자능력과 법인 아닌 사단의 대표권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제5, 6점에 대하여
원심은 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 향나무가 있는 분할 전의 ○동(지번 1 생략) 임야에서 치성제를 지내왔고, 치성터에는 창고를 지어 마을 주민의 공동 소유인 상여, 제기 등을 보관한 점, 위 임야에서 분할된 ○동(지번 2 생략) 임야 561평이 소외 2 외 4인 명의로 등기되어 있었던 점, 소외 2의 아들인 소외 4 명의로 상속등기가 된 후 ○동(지번 2 생략) 임야에서 분할된 ○동(지번 3 생략)과 ○동(지번 1 생략) 각 임야는 성동구와 광진구에 각 증여되어 ○동 동사무소와 새마을회관의 부지로 각 사용되고 있는데, 소외 4는 자신 명의로의 상속등기를 ○동 동장이 해 주었다고 하고 있는 점, 1987. 9. 10.부터는 ○동 청년회가 치성당 건물을 청년회 사무실로 사용해 오고 있는 점 등에 비추어 보면, 분할 전의 ○동(지번 1 생략) 임야는 1933년경 당시 마을의 대표자인 구장 소외 1이 소집한 마을 총회의 결의에 따라 마을의 치성터를 조성하기 위하여 마을 주민들이 매입하여 소외 2 외 4인에게 명의신탁한 것이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제7, 8점에 대하여
소송당사자가 누구인가는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실 등 소장의 전체의 취지를 합리적으로 해석하여 확정하여야 한다( 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 소장에는 원고의 표시가 ‘ ○동 동민회’로 표기되어 있고, 청구원인에는 “원고는 자연부락으로 형성되어 1933년경 주민들이 동민회를 구성하여 활동해 오다가 이 사건 소제기 전 소집된 2005. 4. 26. 총회에서 ○동에 주소를 둔 세대주를 구성원으로 하는 규약을 제정하여 현재에 이르고 있다”고 기재되어 있는데, 원고는 원심 계속중인 2007. 2. 27. 소집된 총회에서 원고의 구성원을 ‘ ○동에 거주하는 모든 주민’으로 정한 규약을 다시 제정하고, 원심에서 ○동 동민회의 구성원을 ‘ ○동에 거주하는 모든 주민’이라고 주장한 사실, 한편 1933년경 자연부락 ○리는 구장이 마을 대표자가 되는 등 법인 아닌 사단으로서 실질을 갖추게 되었으나, 동리장 제도가 없어진 후부터는 마을의 연장자들이 모여 영장과 제주를 선출하여 치성제를 지내는 등 활동하여 온 사실 등을 알 수 있는바, 법인 아닌 사단으로서의 자연부락에 있어서는 그 부락에 입주함과 동시에 그 구성원이 되고 다른 곳에 이주함으로써 그 구성원의 자격을 상실하게 된다고 보아야 하므로, 그 사단의 의사결정에 있어서는 그에 관한 규약이나 관습이 없는 한 일반적으로 사단에서의 결의방법에 따라서 결의 당시 그 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석자 과반수의 찬성에 의한 결의를 거쳐야 하는 점( 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다카25765 판결 등 참조), 원고가 규약을 제정하게 된 것은 촌락공동체인 ○동 동민회의 재산을 보존하기 위하여 소제기의 필요성이 있었기 때문인 점 등에 비추어 보면, ○동 주민들이 이 사건 소제기 전에 소집된 2005. 4. 26. 총회에서 ○동에 주소를 둔 세대주를 구성원으로 하는 성문화된 규약을 제정하였으나, 이는 ○동 주민들이 위 총회 결의로 촌락공동체로서의 ○동 동민회와 별개로 세대주를 구성원으로 하는 ○동 동민회를 새로 결성한 것이라기보다는 의사결정 단위인 가(家)의 대표자인 세대주를 구성원으로 표시한 것에 불과하다고 할 것이므로, 2007. 2. 27. 소집된 총회에서 원고의 구성원을 ○동에 거주하는 모든 주민으로 정한 규약을 다시 제정하여 실체에 맞게 하였다고 하여 이를 임의적 당사자 변경에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
이와 같은 취지에서 원심이 원고를 ○동에 거주하는 모든 주민을 구성원으로 하는 법인 아닌 사단으로 확정하고, 임의적 당사자 변경이라는 피고들의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 당사자 확정 및 임의적 당사자 변경에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
4. 직권으로 본다
가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 분할 전의 ○동(지번 1 생략) 임야는 1933년경 마을 총회 결의에 따라 마을의 치성터를 조성하기 위하여 마을 주민들이 돈을 모으고 차용하여 매수한 다음 마을의 유지들인 소외 2 외 4인에게 명의신탁한 것으로 보이고, 위 임야에서 분할된 ○동(지번 2 생략) 임야 561평에 관하여 구 등기부가 폐쇄되고 신 등기부가 편제되면서 소외 2 외 4인 소유에서 소외 2 단독 소유로 이기됨으로써 원고와 소외 2 사이에서 명의신탁관계가 존속하게 되었으므로, 소외 2를 순차 상속한 피고들은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행에 따라 ○동(지번 2 생략) 임야에서 분할된 이 사건 각 부동산( ○동(지번 2 생략) 임야 138㎡, (지번 5 생략) 임야 178㎡, (지번 6 생략) 임야 604㎡) 및 ○동(지번 7 생략) 임야 110㎡에 관한 완전한 소유권을 취득하여 이를 부당이득하였으므로, 피고들은 원고에게, 이 사건 각 부동산에 대한 원심 판시 각 지분에 관하여는 각 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 또 ○동(지번 7 생략) 임야 110㎡는 피고들이 2004. 12. 20. 이를 광진구에 매도하고 그 대금을 수령하였으므로, 그 대금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다(원물반환이 불능인 경우이므로 그 가액을 반환할 의무가 있다고 판단한 것으로 보인다).
나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우에는, 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 되고, 한편 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후로도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이나( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21738 판결, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 등 참조), 반면에 법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 법 시행 전에 위와 같은 명의신탁약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는 것인바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것이고, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것이므로, 명의수탁자는 법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 ‘당해 부동산 자체’를 부당이득하였다고 보아야 할 것이고, 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것이다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 분할 전의 ○동(지번 1 생략) 임야는 1933년경 마을 총회의 결의에 따라 마을의 치성터를 조성하기 위하여 마을 주민들이 돈을 모으고 차용하여 매수한 다음 마을의 유지들인 소외 2 외 4인에게 그 소유 명의를 신탁하여 소외 2 외 4인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다는 것인바, 위와 같은 사실만으로는 분할 전의 ○동(지번 1 생략) 임야에 관한 원고와 소외 2 등 사이의 이 사건 명의신탁관계가 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁으로서 매도인인 창덕궁이 선의인 경우인지 여부를 알 수가 없으며, 만약 이 사건 명의신탁이 이른바 3자간 등기명의신탁이라면, 이 사건 각 부동산 및 ○동(지번 7 생략) 임야에 관한 피고들 명의의 위 소유권이전등기는 법 제11조 소정의 유예기간 동안 실권리자 명의의 등기가 경료되지 아니하여 무효로 되었고, 따라서 피고들은 그 소유권을 취득하게 된 것이 아니어서 이를 부당이득하였다고 할 수 없으므로, 원고는 피고들에게, 이 사건 각 부동산에 관하여는 1933년경 매매를 원인으로 매도인인 창덕궁에 대하여 갖는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소유자인 창덕궁을 대위하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하고, 또 피고들이 ○동(지번 7 생략) 임야를 타에 매도한 것은 명의신탁자인 원고에 대한 관계에서 횡령 등 불법행위에 해당하여 이로 인한 손해배상을 구할 수 있을 뿐, 이에 관하여 피고들에게 이 사건 각 부동산 및 매도대금에 대하여 부당이득반환의무가 발생한다고 할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 명의신탁관계가 이른바 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁으로서 매도인이 선의인 경우인지 여부를 더 심리하여, 이 사건 명의신탁이 계약명의신탁으로서 매도인이 선의인 경우라고 인정된 다음에야 피고들에게 이 사건 각 부동산 및 매도대금에 대하여 부당이득반환의무가 있다고 판단하였어야 함에도 불구하고, 이를 제대로 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고들에게 위와 같은 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 명의신탁관계에 관한 심리미진 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
5. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성