【원고,항소인】
박미정 (소송대리인 변호사 박문우 외 1인)
【피고,피항소인】
굿모닝신한증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 장인 담당변호사 박충성)
【제1심판결】
서울지법 의정부지원 2003. 8. 25. 선고 2002가단64346 판결
【변론종결】
2004. 1. 8.
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
피고는 원고에게 38,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 항소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 지연손해금 부분을 감축하였다).
【이유】
1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제4호증, 을 제5호증의 각 기재, 갑 제3호증의 일부 기재와 원심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 피고는 유가증권의 매매, 위탁매매, 유가증권매매의 중개 또는 대리, 유가증권을 담보로 하는 대출업무, 금고대여업무 등과 관계 행정기관의 인·허가를 받아 어음 및 채무증서의 발행, 어음의 인수 및 보증, 신탁형증권 저축업무, 수익증권 저축업무, 증권투자신탁업무 등을 목적으로 하는 회사이고, 소외 1은 2000. 4.부터 2002. 10.까지 사이에 피고 회사 둔산청사지점의 직원으로서 증권영업 브로커 업무를 담당하였다.
나. 소외 1은 2002. 9.경 처인 소외 곽진숙(원고와 대학 동기로 친구 사이이다)를 통하여 원고에게, 피고 회사에 직원들의 복지차원에서 직원 가족들만 가입할 수 있는 비과세 정기예금상품(연 10%, 중도해지시 5% 확정금리)이 있으니 투자하면 관리해 주겠다고 권유하였고, 이에 원고는 같은 달 10. 소외 1이 지정해 준 신한은행에 개설되어 있는 피고 회사 명의의 예금계좌(계좌번호 310-99-생략, 이하 '이 사건 은행계좌'라고 한다)에 2회에 걸쳐 합계 88,000,000원(80,000,000원 + 8,000,000원)을 무통장 입금하였다.
다. 한편, 피고 회사는 1999. 1. 11. 신한은행과 사이에 피고 회사의 고객들이나 직원들이 쉽게 자신들의 증권계좌로 입금할 수 있도록 하기 위하여 신 은행이체서비스계약을 체결하고 1개의 증권계좌마다 1개의 피고 회사 명의의 은행계좌를 연결하여 놓고 피고 회사 명의의 은행계좌에 입금된 돈은 그 계좌에 연결된 당해 증권계좌주의 돈으로 처리하고 있는데 이 사건 은행계좌는 소외 1의 증권계좌(계좌번호 027-11-생략, 이하 '이 사건 증권계좌'라고 한다)와 연결되어 있었다.
라. 소외 1은 2002. 9. 10. 10:26경 이 사건 증권계좌에서 80,000,000원을 출금하였다가 같은 날 10:28경 입금의뢰인을 원고로 하여 위 80,000,000원을 다시 이 사건 증권계좌에 입금하고 그 입금확인서를 원고에게 교부함으로써 원고를 안심시킨 후 위 금원을 주식 선물, 옵션 거래 등에 임의로 사용하여 소비하였다.
마. 원고는 그 후 피고 회사에 피고 회사 직원 가족들만이 가입할 수 있는 비과세 정기예금상품이 없다는 것을 알게 되어 소외 1에게 위 금원의 반환을 요구하였고, 소외 1은 2002. 9. 17. 원고에게 위 88,000,000원 중 50,000,000원을 반환하였다.
2. 주위적 청구원인(예금반환청구)에 관한 판단
가. 원고의 주장
원고는 우선, 원고가 2002. 9. 10. 소외 1의 권유로 피고 회사 명의의 이 사건 은행계좌에 88,000,000원을 입금함으로써 원고와 피고 회사 사이에는 소외 1이 기망한 바와 같은 내용의 비과세 정기예금계약이 성립하였고, 가사 소외 1에게 피고 회사를 대리하여 원고와 사이에 위와 같은 비과세 정기예금계약을 체결할 권한이 없다 하더라도 피고 회사는 소외 1에게 주식투자유치 등 주식거래업무를 수행하도록 하면서 피고 회사 명의의 이 사건 은행계좌를 사용할 수 있는 권한을 부여하였고, 소외 1은 위 권한을 벗어나 원고에게 피고 회사가 취급하지도 않는 비과세 정기예금상품에 가입할 것을 권유하였으며, 원고는 이 사건 은행계좌가 피고 회사 명의로 되어 있다는 것을 확인한 후 이를 믿고 이 사건 은행계좌에 88,000,000원을 입금한 것이므로, 민법 제126조 소정의 표현대리의 법리에 따라 원고와 피고 회사와 사이에는 위와 같은 비과세 정기예금계약이 성립하였다 할 것인바, 원고가 이 사건 소장 부본의 송달로써 위 예금계약을 해지하였으므로 피고 회사는 원고에게 38,000,000원(88,000,000원 - 이미 반환받은 50,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
나. 판 단
그러므로 살피건대, 예금계약이 성립하기 위하여는 금융기관과 예금주 사이에 예금의 종목이나 기간, 예금액 등에 관하여 합의가 있어야 할 것인바, 원고는 소외 1로부터 피고 회사에 직원들의 복지차원에서 직원 가족들만 가입할 수 있는 비과세 정기예금상품이 있으니 투자하면 관리해 주겠다는 권유를 받고 소외 1이 지정하는 피고 회사 명의의 이 사건 은행계좌에 금원을 무통장 입금한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 원고는 이 사건 은행계좌에 금원을 무통장 입금할 당시 자신은 위 비과세 정기예금에 가입할 수 없어 그 명의자가 될 수 없고, 소외 1이 원고로부터 지급받은 금원을 소외 1 또는 다른 피고 회사 직원 가족의 명의로 위 비과세 정기예금에 가입하여 그로부터 발생한 이자를 반환해 주는 것으로 알고 있었다 할 것이고, 따라서 원고는 처음부터 위 비과세 정기예금계약의 당사자가 되고자 하는 효과의사가 없었다 할 것이며, 뿐만 아니라 금융실명거래및비밀보장에관한법률 제3조에 의하면 금융기관은 거래자의 실지명의에 의하여 금융거래를 하여야 하므로 출연자와 금융기관 사이에 출연자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 없는 한 금융기관으로서는 실명확인을 한 예금명의자를 거래자로 보아 그와 예금계약을 체결할 의도라고 보아야 할 것이므로( 대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다70989 판결 참조), 가사 피고 회사가 위 비과세 정기예금상품을 취급하였다 하더라도 피고 회사와 원고 사이에 출연자인 원고에게 위 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있음을 인정할 아무런 입증이 없는 본건에 있어서는 위 예금계약의 당사자는 원고가 아닌 예금명의자라고 볼 것이고, 따라서 원고와 피고 회사 사이에는 위 비과세 정기예금계약이 성립할 여지가 없으므로 원고의 위 예금반환청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
3. 예비적 청구원인(손해배상청구)에 관한 판단
가. 원고는 다음으로, 소외 1은 피고 회사의 직원으로서 주식투자업무를 담당하면서 피고 회사가 취급하지도 않는 고수익(연 10%, 중도해지시 5%)의 비과세 정기예금상품이 있다고 원고를 기망하여 원고로부터 이 사건 은행계좌를 통하여 88,000,000원을 지급받아 이를 주식선물, 옵션 거래 등에 임의사용하였는바, 위와 같은 소외 1의 행위는 증권거래법이 금지하고 있는 투자수익보장약정을 체결한 것이거나 임의매매를 한 것이므로 피고 회사는 소외 1의 위와 같은 불법행위으로 인하여 원고가 입은 손해를 소외 1의 사용자로서 배상할 의무가 있다는 취지의 주장을 한다.
그러므로 살피건대, 증권거래법 제52조 제1호가 금지하고 있는 투자수익보장약정은 증권회사 또는 그 임·직원이 유가증권의 매매거래에 있어서 고객에 대하여 당해 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 권유하는 행위로서 유가증권의 매매거래를 전제로 한 것이고, 같은 법 제52조의3이 금지하고 있는 임의매매는 증권회사 임·직원이 고객 또는 그 대리인으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받지 아니하고 고객으로부터 예탁받은 재산으로 유가증권의 매매거래를 하는 행위로서 고객으로부터 유가증권의 매매거래를 위하여 재산을 예탁받는 것을 전제로 한 것인바, 앞서 인정한 바와 같이 소외 1은 피고 회사가 취급하지도 않는 비과세 정기예금상품이 있다고 원고를 기망하여 원고로부터 이 사건 은행계좌를 통하여 88,000,000원을 지급받아 이를 주식 선물, 옵션 거래 등에 임의 사용하였을 뿐 원고와 사이에 유가증권의 매매거래에 관하여 어떠한 투자수익보장약정을 하였거나 원고로부터 유가증권의 매매거래를 위하여 위 금원을 예탁받은 것이 아니므로 위와 같은 소외 1의 행위는 증권거래법 소정의 투자수익보장약정 또는 임의매매에 해당한다고 볼 수 없고 따라서 이를 전제로 한 원고의 위 손해배상청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
나. 원고는 또한, 소외 1이 피고 회사가 취급하지도 않는 고수익의 비과세 정기예금상품이 있다고 원고를 기망하여 원고로부터 이 사건 은행계좌를 통하여 88,000,000원을 지급받은 행위는 피고 회사의 사무집행과 밀접한 관련이 있는 행위이므로 피고 회사는 소외 1의 위와 같은 기망행위로 인하여 원고가 입은 손해를 소외 1의 사용자로서 배상할 의무가 있다는 취지의 주장을 한다.
그러므로 살피건대, 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지의 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 할 것이고, 한편 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이다( 대법원 2000. 3. 10. 선고 98다29735 판결 참조).
그런데 소외 1이 원고에게 피고 회사에 직원들의 복지차원에서 직원 가족들만 가입할 수 있는 비과세 정기예금상품이 있으니 투자하면 관리해 주겠다고 기망하여 원고로부터 금원을 편취한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 위와 같이 피고 회사 직원 가족들만이 가입할 수 있는 비과세 정기예금상품에 투자하라고 권유한 소외 1의 행위는 단순히 증권회사인 피고 회사가 취급하지도 않는 비과세 정기예금상품이 있다고 기망하여 그 가입을 권유하는 행위와는 달리 외형상 객관적으로도 피고 회사의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이 아니라 소외 1이 원고로부터 투자받은 금원을 소외 1 또는 다른 피고 회사 직원 가족의 명의로 위 비과세 정기예금에 가입하여 그로부터 발생한 고율의 이자를 지급해 주기로 하는 원고와 소외 1 사이의 개인적 투자약정에 불과한 것임이 명백하므로 피고 회사의 사무집행에 관하여 한 행위라고 할 수 없고, 가사 소외 1의 위와 같은 행위가 피고 회사의 사무집행에 관하여 한 행위라고 하더라도 앞서 인정한 바와 같은 원고의 투자경위 및 원고가 비교적 고액의 돈을 입금하면서 사전에 피고 회사 등에게 피고 회사 직원 가족들만이 가입할 수 있는 비과세 정기예금상품이 있는지 여부를 비교적 용이하게 확인할 수 있었음에도 불구하고 아무런 문의도 하지 않고 단지 이 사건 은행계좌가 피고 회사 명의의 것이라는 사실만을 확인한 채 고액의 돈을 입금한 점 등을 종합하여 보면, 원고는 소외 1의 행위가 피고 회사나 피고 회사에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못하였다 할 것이므로 피고 회사에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것이고( 대법원 1980. 12. 13. 선고 80다134 판결 참조), 따라서 원고의 위 손해배상청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
다. 원고는 그 외에도, 소외 1은 증권회사 직원으로서 주식거래를 할 수 없어 그 명의의 증권계좌를 개설할 수 없음에도 이를 개설하였고, 10,000,000원을 초과하는 입금과 5,000,000원을 초과하는 출금의 경우 책임자의 결제를 받도록 규정한 피고 회사의 업무처리지침을 위반하였으며, 임의로 입금확인서를 발급하였음에도 피고 회사가 이를 방치함으로써 결과적으로 소외 1의 불법행위를 권유하거나 묵인하였으므로 피고 회사는 소외 1의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 피고 회사가 위와 같은 소외 1의 행위들을 방치하였다고 인정할 아무런 증거가 없고 가사 피고 회사가 소외 1의 위 행위들을 방치하였다 하더라도 이로써 소외 1의 불법행위를 권유하거나 묵인하였다고 볼 수 없으며 피고 회사의 방치행위와 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없으므로 원고의 위 손해배상청구도 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 송우철(재판장) 최형표 정도성