【원고,상고인】
달성군옥포면강림2리 (소송대리인 변호사 김성한)
【피고,피상고인】
【원심판결】
대구지법 2002. 11. 20. 선고 2002나8160 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거에 의하여, 원고가 피고들을 상대로 하여 대구지방법원 98가단27262호로 이 사건 소송과 동일하게 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소소송을 제기하여 1999. 5. 19. 승소판결을 선고받았으나, 피고들이 불복하여 그 항소심인 대구지방법원이 2001. 1. 17. 선고 99나9514 판결로써 "원고가 대구 달성군 옥포면에 소재하는 강림동과 별개의 자연부락으로서 고유한 목적과 임무를 가지고 의사결정기관이나 업무집행기관을 둠으로써 단체로서의 실체를 갖추었다고 보기는 어렵다."는 이유로 위 제1심판결을 취소하고 원고의 소를 각하하였으며, 위 판결이 2001. 4. 20. 확정된 사실을 인정한 다음, 위와 같이 대구지방법원이 위 99나9514 판결로 원고가 단체로서의 실체가 없다는 판단을 하였고 그 판결이 확정된 이상, 후소 법원으로서도 그와 동일한 판단을 하여야 할 것이므로, 결국 당사자능력이 없는 원고가 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.
그리고 원심은, 원고가 이 사건 토지의 분할 전 토지에 대한 사정명의인 '강림동'과 같은 것으로서 위 사정 이전부터 별개의 비법인사단으로 존재하였으므로 위 '강림동'에서 구분되어 나온 '강림2리'를 칭하는 종전 소송의 원고와는 다르다는 취지의 주장에 대하여, 그러한 주장은 이미 확정된 위 99나9514호 판결의 기판력에 의하여 차단되어 더 이상 내세울 수 없다는 등의 이유로 위 주장을 배척한 다음, 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다.
그런데 기록에 의하면, 원고는 종전 소송의 원고와 마찬가지로 대구 달성군 옥포면 강림2리 내에 거주하는 주민들을 구성원으로 한 자연부락으로서 자신이 비법인사단에 해당함을 전제로 하여 종전 소송과 이 사건 소송을 제기한 사실, 위 99나9514호 판결이 종전의 소를 각하한 이유는, ① 행정구역인 동ㆍ리(洞ㆍ里) 내에 거주하는 주민들의 공동체로서의 자연부락이 구 민사소송법 제48조 소정의 법인 아닌 사단으로서 당사자능력을 갖기 위해서는 그 자연부락이 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서의 실체를 갖출 것을 요하는데( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39532 판결, 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결 등 참조), 원고가 그러한 실체를 갖추었다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, ② 설령 원고가 그러한 실체를 갖추었다고 하더라도, 종전 소송의 제기에 관한 의사결정이나 집행기관인 대표자의 선정이 원고를 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석 가구주의 과반수의 찬성에 의하여 이루어졌다고 볼 수도 없으므로, 종전의 소는 어느 모로 보나 부적법하다는 것이었던 사실, 그러나 위 강림2리 내에 거주하는 주민들은 종전 소송 이후인 2001. 9. 8. 마을회관에서 전체 가구주의 과반수가 참석한 가운데 임시총회를 개최하여 그 대표자로 이장 소외인을 선정하면서 이 사건 소송을 다시 제기하기로 만장일치로 결의하였던 사실(갑 제4호증의 4), 또한 원고는 이 소송에서 1972. 1. 15.자로 작성된 '강림2동 마을회 회칙'(갑 제4호증의 1)과 2000. 11. 21.자로 발급된 '강림2동 마을회'에 대한 등록번호등록증명서(갑 제4호증의 2)를 새로운 증거로 제출하였는데, 위 회칙은 회원 상호간 협력하여 잘 사는 마을을 만든다는 단체의 목적과 함께 회원, 임원(동장, 새마을지도자, 부녀회장, 총무, 개발위원, 청년회장), 재정, 회의(정기총회, 임시총회) 등을 구체적으로 규정함으로써 의사결정기관과 집행기관을 두고 있었던 사실, 위 '강림2동'은 1988. 5. 1. 군조례에 의하여 '강림2리'가 된 사실 등을 알 수 있다.
사정이 이러하다면, 원고는 위 강림2리 내에 거주하는 주민들의 공동체인 자연부락으로서 그 실질에 있어서 위 '강림2동 마을회'와 동일한 것으로 보여지는바, 종전 소송 이후 위 강림2리 주민들이 2001. 9. 8. 임시총회를 개최하여 종전의 소각하 사유 중 위 ②의 소송요건을 보완하였음은 물론이고, 나아가 원고는 위 임시총회 개최 및 대표자 선정 등의 사후 조직정비를 통하여, 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서의 실체, 즉 위 ①의 소송요건도 보완하였다고 볼 여지가 상당히 있다.
그리고 원고가 이 사건 토지에 관한 피고들 명의 등기의 말소절차 이행을 구하는 이 사건에 있어서, 원고의 당사자능력이 인정된다면, 그 분할전 토지의 사정명의인 '강림동'과 원고가 동일한 것인지 여부는 이 사건의 본안에 관한 문제에 해당하고, 원고가 위 사정 이전부터 별개의 비법인사단으로 존재하였는지 여부도 역시 소송요건으로서의 당사자능력 유무를 좌우하는 것이 아니므로, 원심으로서는 원고가 현재의 상태에서 비법인사단으로서 당사자능력을 갖추었는지 여부를 먼저 확정한 다음 본안에 나아가 판단함에 있어서 위와 같은 사정이 인정되는지 여부를 구체적으로 살펴보아야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심은 종전 판결의 기판력만을 이유로 원고의 당사자능력을 부정한 채 이 사건 소가 부적법하다고 단정하였으니, 거기에는 소송판결의 기판력 및 비법인사단의 당사자능력에 관한 법리를 오해하고, 직권조사사항인 원고의 당사자능력에 관하여 충분한 심리를 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)