【원고,상고인】
【피고,피상고인】
인천지방검찰청 검사
【피고보조참가인】
【원심판결】
서울고법 2001. 7. 10. 선고 99르1567 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
가. 원심은, 원고의 생모인 소외 1이 1997. 9. 30. 교통사고로 사망한 망 소외 2(이하 '망인'이라 한다)과의 사실상 혼인관계 중에 원고를 수태하고 1997. 12. 5. 원고를 출산하였으므로 원고는 망인의 친생자라는 원고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 듯한 갑 제5호증의 1 내지 11, 제1심 증인 이성준의 증언, 원심법원의 주식회사 아이디진에 대한 감정촉탁결과(이하 '원심의 감정촉탁결과'라고 한다)만으로는 아래 나.항에서 보는 바와 같은 이유로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 하여, 원고의 청구를 배척하였다.
나. (1) 원심은 그 내세운 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(가) 서울대학교병원장(담당교수 이정빈)은 제1심법원의 감정촉탁을 받고, 망 소외 3과 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 그들의 자녀들인 소외 4, 5, 6 및 망인의 친부모이고 소외 1이 원고의 친모라는 전제 하에서, 상염색체 유전자 27개를 검사하여 그 중 변별력 있는 유효 유전자좌(유전자자리) 13개를 비교한 결과 그 중 3개의 유전자좌상에서 나타난 원고의 부성인자(父性因子)는 망인의 망부(亡父)인 소외 3과 망인의 친모인 참가인의 유전자형에서 볼 수 없는 것임이 확인되고, 13개의 유전자좌 비교에서 돌연변이가 발생할 가능성은 최대 2개를 넘지 못하므로, 결국 원고와 망인 사이에 친생자관계를 인정할 수 없다고 감정하였다.
(나) 한편, 주식회사 아이디진은 원심법원의 감정촉탁을 받고, X성염색체는 모계로 유전된다는 특성을 이용하여 원고와 참가인의 X성염색체에서 짧은 염기순서가 반복적으로 나타나는 지역인 STR(Short Tandem Repeat) 18개에 대하여 대립유전자를 분석한 결과, 원고의 유전자 특징에서 어머니인 소외 1의 대립유전자를 제외하여 얻은 부계(父系) 대립유전자 일체가 참가인의 유전자 특징에 포함되었고, 혈연이 없는 두 사람 사이에 18개의 STR에서 대립유전자가 우연히 일치될 가능성은 59명의 임의의 한국인 여성의 유전자 특징을 모의실험으로 분석한 결과 유전자 특징을 공유하는 것이 가능한 1,711쌍 가운데 1건도 발견되지 않았으므로(위 회사의 2001. 1. 19. 자 감정사실 수정건 회신에 의하면 1,711쌍 중 1건, 11,175쌍 중 6건이 우연히 일치함을 확인하였다고 되어 있으므로, 1건도 발견되지 않았다는 원심의 위 표현은 착오로 보인다), 원고는 참가인의 친손녀이고 따라서 망인의 친딸이라고 감정하였다.
(다) 이 사건과 같은 유전자감정을 통한 친자 감별에 있어, 서울대학교병원이 채택한 상염색체유전자 감정방법은 일반적으로 통용되어 온 방법이고, 감정을 담당한 이정빈이 속한 서울대학교 의과대학 법의학교실은 1991.경부터 약 1,500건 정도 위와 같은 방법으로 친자감정을 해 왔으며, 주식회사 아이디진이 채택한 X성염색체의 STR을 이용한 감정방법은 이 사건에 있어 최초로 채택된 것이다.
(2) 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 유전자는 민족마다 상이하고 그 다양성이 크기 때문에 유전자 검사를 통하여 인륜의 기초인 친생자관계를 감별을 함에 있어서는 오랜 기간에 걸쳐서 상당한 수 이상의 인구집단을 대상으로 하여 대립유전자를 조사하고 그 발현 빈도에 대하여 면밀한 분석이 이루어져 검사를 하면서 발생할 수 있는 시행착오를 배제할 수 있을 정도로 많은 검사가 이루어진 이후에야 신뢰할 정도의 정확한 결과를 얻을 수 있다고 할 것인데, 주식회사 아이디진이 채택한 감정방법인 X성염색체의 STR을 통한 검사는 아직 정확한 결과를 신뢰할 정도로 검증된 방법이라고는 보기 어려워서 원심의 감정촉탁결과는 증명력에 있어 제1심의 감정촉탁결과에 비하여 우월하다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 친자감별에 있어 어떠한 검사방법에 의하여도 과학적으로 100%에 가까운 가능성만 도출될 뿐 100%의 친자관계를 인정할 수는 없는 반면에, 정확성이 검증된 방법에 의하여 단 1개의 요소라도 불일치하면 돌연변이의 가능성을 제외하고는 친자관계의 부존재가 100% 인정된다는 점 등을 함께 고려하면, 원심의 감정촉탁결과와 원고가 제출한 다른 증거들을 더하여 보더라도 원고와 망인 사이에 친생자관계를 인정하기 부족하다고 판단하고, 나아가, 소외 4, 5, 6, 망인 사이 및 그들과 참가인, 위 망 소외 3 사이의 혈연관계에 의심이 있으므로 그 혈연관계가 있음을 전제로 하는 제1심의 감정촉탁결과는 신뢰할 수 없다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 위와 같은 혈연관계를 의심할 만한 객관적인 자료가 없다고 하여 이를 배척하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 혈연상의 친자관계라는 주요사실의 존재를 증명함에 있어서는, 부와 친모 사이의 정교관계의 존재 여부, 다른 남자와의 정교의 가능성이 존재하는지 여부, 부가 자를 자기의 자로 믿은 것을 추측하게 하는 언동이 존재하는지 여부, 부와 자 사이에 인류학적 검사나 혈액형검사 또는 유전자검사를 한 결과 친자관계를 배제하거나 긍정하는 요소가 있는지 여부 등 주요사실의 존재나 부존재를 추인시키는 간접사실을 통하여 경험칙에 의한 사실상의 추정에 의하여 주요사실을 추인하는 간접증명의 방법에 의할 수밖에 없는데, 여기에서 혈액형검사나 유전자검사 등 과학적 증명방법이 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 증명되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라면 그와 같은 증명방법은 가장 유력한 간접증명의 방법이 된다고 할 것이다.
나. 그런데 제1심의 감정촉탁결과를 제외한 관련 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 망인의 친생자로 출생하였을 가능성이 적지 않다는 것을 알 수 있어, 원심이 제1심의 감정촉탁결과 외에는 반대되는 사정에 관한 아무런 설시도 없이 이 사건에 제출된 증거 중 원고와 망인 사이에 친자관계가 존재한다고 볼 증거가 부족하다고 판단한 조치는 선뜻 수긍할 수 없다.
(1) 기록에 의하면, 소외 1과 망인은 1996. 9.경부터 소외 1의 부모가 거주하는 인천 서구 석남동 소재소외 1의 집에서 사실상 동거생활을 시작하여(다만, 이 점에 대하여는 피고가 다투고 있으므로 좀더 심리해 볼 필요가 있다), 소외 1이 1997. 3.경에 원고를 수태한 후 1997. 4.경부터는 망인이 금 1,300만 원에 임차한 인천 서구 석남3동 소재 주택에서 본격적으로 동거생활에 들어가 1997. 9. 30. 망인이 불의의 교통사고를 당할 때까지 망인도 소외 1이 자신과 사이에 원고를 임신한 것으로 알면서 사실혼관계를 유지하였던 사실을 알 수 있는바, 망인과 소외 1이 위와 같이 동거생활을 하였고 본격적인 사실혼관계로 나아간 것이 소외 1이 원고를 임신한 무렵인 점에 비추어 볼 때, 소외 1이 다른 남자와 정교하여 원고를 수태하였을 가능성은 희박한 반면에 망인과 정교하여 원고를 수태하였을 가능성이 크다고 보아야 할 것이다.
(2) ABO식 혈액형에 따르면 망인은 O형이고 소외 1과 원고는 각각 A형으로서 원고가 망인의 친생자라고 보는 데 방해가 되지 않는다.
(3) 원심의 감정촉탁결과는 X염색체유전자좌 검사방법에 의한 것으로 이 사건에서 처음 시도된 것이기는 하지만, 그 감정방법의 전제가 되는 이론 자체에 오류가 있다고 보기는 어려운데다가, 그 감정 내용에 의하면 원고와 망인의 어머니인 참가인 사이에서 18개의 STR에서 대립유전자가 전부 일치하는 것으로 나타나는 한편 가까운 혈연관계가 아닌 두 사람 사이에서 그와 같은 일치가 나타날 확률은 11,175쌍 중 6쌍으로서 0.0005369에 불과하다는 것이므로 그 감정 결과를 쉽사리 배척하기는 어려워 보인다. 이 방법에 의하여, 만약 원고와 참가인의 X염색체가 다르다는 결과가 나왔다면, 이는 참가인과 망인 사이에 친모자관계가 없는 경우, 망인과 원고 사이에 친부녀관계가 없는 경우 또는 그 양자 모두에 해당하는 경우가 될 것이지만, 위 감정촉탁결과는 원고와 참가인의 X염색체가 동일하고, 그것이 혈연관계 없이 우연히 일치할 확률이 0에 가까우므로 원고는 참가인의 친손녀가 틀림없다고 하고 있는바, 위와 같은 감정방법이 과학적으로 정당한 방법으로 인정된다면 망인은 당연히 참가인의 친자이고 원고는 망인의 친자임이 증명되는 것으로 보아야 할 것이다(원심은 위와 같은 감정방법이 이 사건에서 최초로 채택된 방법이라는 이유만으로 위 감정촉탁결과를 배척하였으나, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 감정방법이 전혀 근거 없는 방법인 것으로 보이지 아니하고 나름대로 과학적인 근거가 있는 것으로 보이므로, 원심이 위 감정촉탁결과를 배척함에 있어서는 그 감정방법이 과연 과학적으로 정당한 것으로 인정받을 수 없는 것인지에 대하여 더 깊은 심리·판단을 하였어야 할 것이다).
다. 나아가, 원심이 제1심의 감정촉탁결과만에 의하여 원심의 감정촉탁결과를 배척하고 원고가 망인의 친자가 아니라는 점에 관한 결정적인 증거로 삼은 것은 다음과 같은 이유에서 선뜻 수긍할 수 없다.
기록에 의하면, 원심이 망인과 원고 사이의 친자관계의 존재를 배제하는 결정적인 증거로 채택한 제1심의 감정촉탁결과는 상염색체유전자좌 검사방법에 의한 것으로서, 이는 망인과 망 소외 3의 유전자형을 모르는 상태에서 망인과 그 형제들인 소외 4, 5, 6이 모두 망 소외 3과 참가인의 친자들이라는 조건이 충족되는 것을 전제로 한 것이고, 따라서 소외 4, 5, 6 또는 망인 중 어느 한 사람이라도 망 소외 3 또는 참가인의 친자가 아니라면 망인의 형제들인 소외 4, 5, 6과 참가인의 유전자형으로부터 추정한 망인의 유전자형은 사실과 다르게 되므로, 그와 같은 전제조건이 되는 자연적 혈연관계의 존재에 대하여 증명이 되지 아니한 상태에서 시행된 제1심의 감정촉탁결과는 실체적 사실에 부합하지 않게 된다(망인과 그 형제들의 부모가 모두 동일하다는 가정 하에 수행된 제1심의 감정촉탁결과는, 거꾸로 만일 원고가 망인의 친자라고 가정하여 그 결과를 역으로 추론하면 소외 4, 5, 6 중 적어도 일부는 같은 부모의 친자가 될 수 없다는 것이 되어 순환모순에 빠진다).
호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합되는 것으로 추정이 된다고 할 것이지만( 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다3073 판결, 1997. 11. 27. 자 97스4 결정 등 참조), 이는 일반적인 법률관계에 있어서의 친족관계나 사망사실 등의 추정에 관한 것이고, 위와 같은 감정방법에 의하여 과학적으로 어떤 사실을 증명함에 있어서 감정의 전제되는 사실에 관하여 호적부의 추정력을 적용할 수는 없는 것이며, 따라서 이와 같은 경우 그 전제되는 사실이 진실하다는 점에 대하여는 그 감정방법을 원용하는 당사자가 이를 증명하여야 할 것이므로, 위 감정방법의 전제가 되는 혈연관계를 의심할 만한 객관적인 자료가 없다는 이유만으로 제1심의 감정촉탁결과의 전제조건이 충족된 것으로 보고 그 진실 부합성을 인정한 원심의 판단도 잘못된 것이다.
그렇다면 제1심의 감정촉탁결과는 그 전제로 한 조건이 충족된다는 것이 증명되었을 때에야 비로소 증거로서의 가치가 있고, 망인의 형제들 4인의 부모가 동일하다는 전제조건이 증명되지 않는다면 제1심의 감정촉탁결과는 아무런 의미가 없는 감정이므로, 이를 채택하여 다른 증거들의 증명력을 배척할 수는 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 위와 같은 전제조건을 적극 다투고 있는 이 사건에서, 위와 같은 전제조건이 충족되지 아니한 상태에서 시행한 제1심의 감정촉탁결과를 채택하고 그것만에 의하여 원심의 감정촉탁결과를 비롯한 원고 주장에 부합하는 나머지 증거들을 모두 배척하였으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 또는 감정 결과의 취사선택에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
라. 인지소송은 부와 자와의 간에 사실상의 친자관계의 존재를 확정하고 법률상의 친자관계를 창설함을 목적으로 하는 소송으로서 친족·상속법상 중대한 영향을 미치는 인륜의 근본에 관한 것이고 공익에도 관련되는 중요한 것이기 때문에 이 소송에서는 직권주의를 채용하고 있는 것이므로 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한 직권으로도 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 한다고 할 것인데( 대법원 1985. 11. 26. 선고 85므8 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면, 우선 원고는 망인과 그 얼굴 모습이나 골상이 닮았다고 주장하고 있으므로 원심으로서는 그 점에 대해서도 좀더 심리해볼 필요가 있다고 보이고, 나아가, 만약 망 소외 3의 유골이 비교적 잘 보존되어 양질의 DNA가 추출될 수 있다면(참가인은 분묘 발굴에 동의하고 있다), 원고가 망 소외 3과 참가인의 손녀인지의 여부에 관하여도 더 정확하게 알아볼 수 있고, 또 Y염색체 유전자좌 감정 등을 통하여 소외 4, 5, 6 등 3인이 친형제들인지에 관하여도 더 알아볼 수 있다는 것이므로, 원심으로서는 적절한 증거조사방법에 의하여 제1심의 감정촉탁결과가 그 전제로 한 조건이 충족되는지 여부에 관하여 좀더 알아볼 필요가 있음도 아울러 지적하여 둔다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)