【원고,상고인】
김두식 (소송대리인 법무법인 화백 외 1인)
【피고,피상고인】
서울지방병무청장
【원심판결】
서울고법 2002. 1. 23. 선고 2000누16755 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
구 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제71조 제1항 제6호는, 국외에 체재 또는 거주하고 있다는 사유( 법 제60조 제1항 제2호)로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람의 징병검사ㆍ현역병입영 또는 공익근무요원소집 의무 면제연령에 관하여 통상의 면제연령 31세를 적용하지 아니하고 36세부터 위 의무가 면제된다고 규정하고 있는바, 여기에서 '징병검사 또는 입영이 연기된 사람'이라 함은 31세가 되기 전에 국외에 체재 또는 거주하고 있다는 사유로 징병검사 또는 입영이 '연기된 바 있는 사람' 즉 그러한 사유로 연기된 전력이 있는 사람을 가리키는 것이라고 해석하여야 하고, 이와 달리 31세가 될 당시에 위와 같은 사유로 징병검사 또는 입영이 '연기되고 있는 사람'을 가리키는 것으로 해석할 수는 없다.
왜냐하면, 위 규정의 입법취지가 국외 체재 또는 거주의 사유로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람이 병역의무를 면탈하는 것을 방지하려는 데 있는 점, 법 제60조 제5항 및 제70조 제4항의 위임에 따른 법시행령 제128조 제1항, 제146조 제1항 및 제2항, 제124조, 제147조 제4항 및 법시행규칙 제108조에 의하면, 국외 체재 또는 거주를 사유로 한 징병검사 또는 입영의 연기는 특별한 사정이 없는 한 병역의무자의 연령이 31세가 되기 전까지만 가능하도록 규정되어 있는 점, 구체적 병역의무 부과과정인 징병검사, 입영, 입영기일 등의 각 단계에서 연기의 사유가 발생할 수 있고( 법 제60조, 제61조), 병역처분이 변경되는 과정에서도 상당한 기간이 소요될 수 있는데( 법 제65조) 특히, 국외 체재 또는 거주를 이유로 징병검사 또는 입영이 연기되는 경우는 국내거주자의 다른 연기사유와 달리 그 연기기간이 장기이므로 31세가 되기 전에 이러한 연기를 받았던 자 모두에 대하여 병역면제 연령을 36세부터 늦추어야 할 합리적 이유가 있다고 보이는 점, 법 부칙(1999. 2. 5. 법률 제5757호) 제2조 제2항이 법 제71조 제1항 제6호의 적용대상을 1969. 1. 1. 이후 출생자로 제한하여 규정한 것은 법 시행 당시에 이미 면제연령 31세에 달하여 법률관계가 종결된 사람을 그 적용대상에서 제외함과 동시에 아직 31세에 달하지 못하고 있던 사람만을 위 규정의 적용대상으로 명확히 정하는 취지도 포함되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 위와 같이 해석하는 것이 합리적이기 때문이다. 또 이러한 입법 목적 및 위의 부칙 조항에 비추어 보면, 1969. 1. 1. 이후 출생자에 대하여 위 제6호를 적용하는 것이 헌법상 금지되는 소급입법에 해당한다고 볼 수도 없다.
원심의 판시에는 다소 미흡한 부분이 있기는 하지만, 1969. 4. 11.에 출생하고 1989년부터 1996년까지 사이에 국외 체재 또는 거주의 사유로 현역병입영 의무가 연기되었던 원고의 경우 위 제6호에 따라 그 면제연령이 36세로 연장되었다고 한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)