【원 고】
【피 고】
주식회사 부산도시가스 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 김외숙)
【변론종결】
2007. 5. 31.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 2,768,405원과 이에 대하여 2005. 10. 21.부터 2007. 6. 28.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 9/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 138,739,983원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초 사실
[인정 근거] 당사자 사이에 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제6호증, 갑 제7호증의 2, 5, 갑 제8호증, 갑 제13호증, 갑 제16호증 내지 19호증, 을 제1호증 내지 제29호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 (이름 생략)의 일부 증언, 감정인 최학봉의 감정결과 및 변론 전체의 취지
가. 당사자의 지위
원고는 부산 북구 구포동 146-3 대 919.7㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다) 및 그 지상건물(이하 ‘이 사건 지상건물’이라 한다)에 대해 1986. 2. 19.과 1990. 8. 23. 지분소유권 전체를, 같은 동 146-1 대 626.1㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)에 대해 2003. 3. 21. 각 소유권을 취득한 후 위 지상에 위 지상건물 증축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하여 지층 및 지상 5층의 의료시설인 (명칭 생략)병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)을 소유하며 경영하는 자이고, 피고는 가스사업 등을 목적으로 하는 주식회사이다.
나. 이 사건 제1, 2토지의 사용 상황
(1) 이 사건 제2토지는 종래 시장 주차장으로 사용되어 왔는데, 이 사건 제2토지와 ‘부산 북구 구포동 148 도로(이하 ’이 사건 제3토지‘라 한다)’의 경계를 따라 낮은 담장이 설치되어 있었고 이 사건 제2토지의 서쪽 모퉁이는 위 주차장 입구였는데 쇠사슬로 주차장 입구 경계를 표시하고 있었다.
(2) 이 사건 제2토지의 서쪽 모퉁이인 별지 도면 표시 10, 11, 19, 12, 13, 20, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘라’ 부분 1㎡(이하 ‘이 사건 제4토지’라 한다), 11, 12, 19, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘마’ 부분 1.7㎡(이하 ‘이 사건 제5토지’라 한다) 및 10, 20, 13, 14, 21, 18, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘바’ 부분 10㎡(이하 ‘이 사건 제6토지’라 한다)는 모두 위 쇠사슬 경계의 바깥 쪽(이 사건 토지의 서쪽 모퉁이 부분)의 토지로서 종래 일반인과 일반차량의 통행로로 사용되어 왔다.
다. 가스배관의 설치
피고는 1998. 10.경 이 사건 제3토지 지하에서 도시가스배관 매설작업을 하다 이 사건 제4토지 앞의 이 사건 제3토지 부분에서 지하매설물을 발견하고 그것을 우회하기 위해 이 사건 제4토지의 지하에 그 소유자의 동의나 승낙 없이 중압의 도시가스배관(이하 ‘이 사건 도시가스배관’이라 한다)을 매설하였다.
라. 가스배관의 발견 및 이설
(1) 원고는 2005. 6. 19. 주식회사 대성건설에게 이 사건 제1, 2토지상에 이 사건 공사에 대해 공사기간 2005. 7. 1. - 2006. 5. 31.로 정하여 도급을 주었다.
(2) 주식회사 대성건설은 2005. 7. 1. 이 사건 공사에 착공하였고, 2005. 7. 5. 피고에게 이 사건 제1, 2토지의 지하에 피고의 가스배관이 매설되어 있는지 확인해 달라고 요청하였고, 이에 피고는 2005. 7. 6. 원고에게 이 사건 제1, 2토지 주위 지하에 중압의 도시가스배관이 매설되어 있으므로 가스배관의 안전에 관하여 피고와 굴착 2일 전까지 협의하여야 한다는 내용의 통지를 하였다.
(3) 그 이후 원고는 피고와 가스배관의 안전에 관하여 별다른 협의를 하지 않다가 2005. 7. 21. 이 사건 제2토지에 대해 굴착공사를 하면서 피고에게 이 사건 제2토지 지하에 가스배관이 매설되어 있는지 확인하기 위해 그 굴착공사에 입회하라고 같은 날 아침에 통지하였고, 2005. 7. 21.과 그 다음날 피고의 입회하에 이 사건 제2토지 안의 이 사건 제4토지를 굴착한 결과 이 사건 도시가스배관이 그 지하에 매설되어 있음이 확인되었다.
(4) 피고는 2005. 7. 22. 위 도시가스배관 매설 확인 후 원고측에게 관련 법규에 따라 이 사건 공사의 진행일정이나 방법과 관련하여 협의할 것을 요청하였으나, 원고측은 이를 거절한 채 곧바로 피고에게 2005. 7. 27.까지 이 사건 도시가스배관을 이설하여 달라고 요청하였다.
(5) 이 사건 도시가스배관은 덕천동 방면의 공급라인과 화명동 방면의 공급라인 결합되는 접합배관에 연결되어 있어 이 사건 도시가스배관 이설작업을 시작하려면 화명동 방면의 공급라인이 끊어지지 않도록 대체라인부터 설치하여야 했다.
(6) 피고는 2005. 7. 25. 원고에게 이 사건 가스관을 빠른 시일 내에 이설하겠다고 통지하였고, 그 무렵 상수도사업소, KT구포지사 및 한국전력공사 북부산 지점에 각 소관 지하 매설물 현황에 대해 조회한 후 각 회신을 받았고, 그 조회결과를 바탕으로 2005. 8. 1. 북구청 건설과에 이 사건 도시가스배관의 배관상태확인 및 신규배관설계를 위하여 이 사건 제4토지 옆의 이 사건 제3토지에 있는 보도(이하 ‘이 사건 보도’라 한다)에 대한 도로굴착행위허가신청을 하여 북구청은 2005. 8. 2. 그 허가를 해 주었고, 이에 따라 피고는 이 사건 보도에 대한 굴착작업에 착수하는 한편, 2005. 8. 4. 이 사건 보도 지하가 지하철 공사구간과도 관련이 있어서 부산교통공단에 협조를 구하였고, 2005. 8. 5. 북구청에 가스배관 이설에 따른 LOOP배관 공사를 위해 부산 지하철 3호선 덕천로터리구간에 대한 긴급도로굴착(점용)허가신청을 하였다.
(7) 피고가 이 사건 보도를 굴착해 본 결과, 통신맨홀 등의 지하장애물이 너무 많아서 이 사건 보도 지하에 더 이상 새로운 지하 매설물을 설치하는 것이 불가능하다는 것이 밝혀져, 피고는 신규배관 구간을 재검토하는 작업에 들어가 2005. 8. 7. 신규배관 구간을 확정하고 그 구간에 시행할 도시가스배관공사의 설계를 완료한 후 2005. 8. 11. 한국가스안전공사에 위 신규배관의 기술검토를 의뢰하여 2005. 8. 12. 한국가스안전공사로부터 기술검토 결과 적합 통보를 받았다. 한편 피고는 2005. 8. 10. 북구청에 신규배관 설치를 위한 도로굴착허가신청을 하여 2005. 8. 16. 북구청으로부터 그 허가를 받아 곧바로 신규배관설치공사를 시작하여 2005. 8. 31. 완공함으로써 화명동으로의 도시가스 공급을 위한 신규배관이 완성되었고, 2005. 9. 3. 덕천동으로의 도시가스 공급을 위한 신규배관 설치공사가 완료되었다. 이와 같이 이 사건 도시가스배관을 대체할 신규배관 공사를 완료한 후인 2005. 9. 4. 이 사건 도시가스배관을 철거함으로써 이 사건 도시가스배관 이설작업이 최종적으로 완료되었으며 위 이설작업에 총 공사비가 128,000,000원이 소요되었다.
2. 불법행위 내지 부당이득을 원인으로 하는 임료 상당액 지급청구
(1) 원고의 주장
원고는 이 사건 제2토지 및 그 일부에 해당하는 이 사건 제4토지는 2003. 1. 23. 이래 원고의 소유이고, 피고가 1998. 10.경 이래로 아무런 권원 없이 이 사건 제4토지의 지하에 이 사건 도시가스배관을 매설하여 2005. 9. 4.까지 운용해 왔는바, 도시가스배관의 폭발위험성을 고려할 때 그 매설위치 주위 사방 3m에 해당하는 지하, 지표 및 지상에 시설물을 설치하거나 이용할 수 없으므로 이 사건 제2토지의 범위 내에서 이 사건 제4토지 주위 사방 3m에 해당하는 면적의 토지 상하 전부(이하 ‘이 사건 제7토지’라 한다)는 피고가 불법적으로 점유·사용해 오고 있는 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 제7토지에 대한 위 점유기간동안의 임료 상당액을 불법행위로 인한 손해배상 내지 부당이득의 반환으로 지급할 의무가 있다는 취지의 주장을 한다.
(2) 피고의 주장
피고는 이 사건 제4, 5, 6토지는 토지 소유자가 종전부터 그 부분을 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있도록 함으로써 그 토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였고 그 이후 그 소유권을 특정승계한 원고도 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 원고는 도로로 제공되어 온 이 사건 제4, 5, 6토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없기 때문에 원고의 위 주장은 이유 없다. 가사 피고에게 임료 상당액 지급의무가 있다 하더라도 그 액수는 ① 이 사건 도시가스배관이 매설된 부분에 한정된 토지의 부분에 대하여 ② 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가한 금액 중 ③ 그 지하 부분 사용료 상당액으로 한정해야 한다.
(3) 판 단
(가) 피고의 점유 부분의 특정과 피고 책임의 근거
도시가스사업법 시행규칙 제17조 제1호는 가스도매사업의 가스공급시설의 시설기준 및 기술기준에 대하여 가스배관을 지하에 매설하는 경우 배관의 외면으로부터 수평거리로 건축물까지 1.5m 이상을 유지해야 한다고 하는데 그 취지는 지하에 매설하는 가스배관에 인접한 건축물의 안전을 위하여 그 배관의 외면은 그 건축물로부터 수평거리 1.5m 이상 떨어져 있어야 한다는 것이라고 보인다. 이 사건의 경우 피고가 이 사건 제4토지의 지하에 이 사건 도시가스배관을 1988. 10.경 매설하여, 원고가 그 소유권을 취득한 2003. 1. 23.부터 이 사건 도시가스배관이 이설된 2005. 9. 4.까지 이 사건 제4토지의 지하 부분을 점유해온 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 감정인 최학봉의 감정결과에 의하면 원고 소유의 이 사건 제2토지의 범위 내에서 이 사건 제4토지 주위의 수평거리 1.5m 범위의 토지인 이 사건 제4, 5, 6토지의 면적은 12.7㎡인 사실을 인정할 수 있다.
위 시행규칙의 규정 취지와 위 인정 사실관계를 종합하여 볼 때, 피고는 이 사건 도시가스배관을 이 사건 토지 지하에 매설한 이후 그 유지ㆍ관리를 위하여 이 사건 제4, 5, 6토지 상당의 면적을 점유하고 있다고 봄이 상당하다(원고는 도시가스사업법 제30조의3 및 동 시행령 제7조의 취지를 고려하면 매설위치 기준 사방 3m까지 그 지하 및 지상을 사용·수익할 수 없으므로 피고는 위 면적 상당을 점유하고 있다는 취지의 주장을 한다. 그러나 위 법령의 취지는 도시가스사업이 허가된 지역에 있는 도로 등의 경계선으로부터 3m 이내의 지역에서 굴착공사를 할 경우 도시가스배관을 건드릴 위험이 있으므로 굴착공사 전에 가스배관 매설 여부를 확인하라는 것에 불과하고 이로써 매설위치 기준 사방 3m 전부에 대하여 토지굴착이 금지되는 것이 아니며, 가스배관 매설 여부가 확인된 후에는 그 매설된 위치의 3m 이내 지역에서 굴착공사를 할 수 있음은 당연하다. 따라서 위 법령의 내용이 직접적으로 도시가스배관이 매설된 부분 인근 토지의 사용·수익 범위를 제한하거나 도시가스배관이 폭발하는 경우 안전에 위해를 미치는 범위를 규정한 것이라고 보여지지 않으므로 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).
위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고의 이 사건 제4, 5, 6토지 지하 부분의 소유권의 행사를 방해하면서 이 사건 제4, 5, 6토지 지하 부분 사용이익 상당의 이익(여기에는 지하 부분의 사용으로 인하여 사실상 지상 부분의 사용도 제한받는 점을 고려하여야 할 것이다)을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 제4, 5, 6토지 지하 부분에 대한 사용이익 상당액을 불법행위로 인한 손해배상 내지 부당이득으로 반환할 의무가 있다
(나) 피고의 책임범위
원고의 손해범위에 관한 피고의 주장에 관하여 판단한다. 먼저 ① 원고가 이 사건 토지의 배타적 사용수익권을 포기하였다는 주장에 관하여 보건대, 피고가 제시하는 대법원판례의 사안들은 토지가 분할되어 매도된 이후 분할토지의 주된 목적이 주변의 다른 토지의 출입을 위하여 일반인에게 통로로 사용되는 경우 등에 관한 것이어서 이 사건에 적용하기 적절하지 아니하다. 이 사건의 경우 원고 소유 이 사건 토지의 일부가 그 토지의 용도인 주차장으로 진입하는 차량의 통행에 제공되므로 특별한 경계를 표시하지 아니하였다고 하여 사용수익권을 포기한 것으로 보기 어렵고, 달리 피고 주장과 같이 원고가 이 사건 제4, 5, 6토지의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 만한 정황이 인정되지 아니한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. ② 다음으로 도로로 제한된 상태에서 점유·사용수익을 산정하여야 한다는 주장에 관하여 보건대, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 할 것이다( 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결 등 참조). 이 사건의 경우 앞의 기초 사실에서 본 바와 같이 이 사건 제5토지는 주차장 경계 밖에서 일반인이 통행하는 도로로 사용되고 있어 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지로 보이나, 이 사건 제5토지에 대해 국가 또는 지방자치단체가 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 되었다고 보기 어렵다. 즉 증인 (이름 생략)은 1988. 10.경 이 사건 가스배관 매설 당시 이 사건 제4, 5, 6토지와 그 앞의 도로는 동일하게 아스팔트 포장이 되어 있어 그 경계를 구별하기 어려웠다는 취지의 증언을 하였으나, 그 내용은 이미 20년이 지난, 과거의 경험사실에 관한 것이어서 증인이 아직도 기억하고 있다는 점은 의심스럽고 그 아스팔트 포장을 국가 또는 지방자치단체가 하였는지 입증이 없으며 아스팔트 포장만으로 도로로서의 형태를 갖추고 국가, 지방자치단체가 사실상 지배주체로서 도로를 점유한다고 볼 수도 없다. 오히려 이 사건 제5토지가 주차장 입구였으므로 이 사건 제2토지를 임차하여 주차장으로 운영하던 자가 이 사건 제5토지 지상에 아스팔트 포장을 했을 가능성도 있어 보인다. 위와 같은 사정을 종합하여 볼 때 이 사건 제4, 5, 6토지가 전적으로 일반공중의 통행에 제공되어 도로 이외의 목적으로 사용할 수 없는 상태가 되었다고 볼 수 없고 달리 피고의 입증만으로는 이를 인정하기에 부족하므로 피고의 위 주장도 이유 없다. ③ 마지막으로 원고가 입은 손해는 이 사건 제4, 5, 6토지의 지하 부분의 임료 상당액으로 제한되어야 한다는 주장에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 제4, 5, 6토지의 지하에 도시가스배관을 소유하면서 그 관리·유지를 위하여 위 토지를 점유하고 있고, 그 지상은 여전히 사람과 차량의 통행에 제공되거나 주차장 등의 진입로로 사용되고 있었던 사정을 고려하면 소유권자는 지하 부분의 사용만을 제한받는다고 할 것이므로 피고의 이 부분에 관한 주장은 이유 있으므로 아래에서 보는 바와 같이 임료액을 산정함에 있어 이를 반영하기로 한다.
나아가, 피고가 반환하여야 할 손해배상액 내지 부당이득의 액수에 관하여 살피건대, 통상의 경우 부동산의 소유권침해로 인한 손해배상액 내지 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임상당액이라고 할 것이고 이 사건에 있어 피고가 점유하는 지하 부분의 임료 상당액은 비록 지하 부분만 점유한다 하더라도 그 폭발위험성 때문에 사실상 지상 부분의 사용도 제한받는 점을 고려하여 그 통상 임료 상당액의 45% 정도로 함이 상당하다. 감정인 남기일의 감정결과에 의하면 이 사건 제5토지의 월임료는 2003. 1. 23. ~ 2004. 12. 31.는 195,000원, 2005. 1. 1. ~ 2005. 9. 4.는 월임료 198,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 피고가 원고에게 지급하여야 할 불법행위로 인한 손해배상 내지 부당이득반환의 액수는 2,768,405원[{4,541,612(= 23개월 9/31 × 195,000) + 1,610,400(8개월 4/30 × 198,000)} × 0.45, 단 원미만 버림] 및 그 지연손해금이다.
따라서 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상 내지 부당이득반환으로 금 2,768,405원 및 위 불법행위일 후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2005. 10. 21.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2007. 6. 28.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 공사 중단에 따른 추가공사비 및 현장관리비 상당액 손해배상청구
원고는 자신 소유의 이 사건 제2토지 지상에서 이 사건 지상건물 증축공사를 하다 그 토지 지하 부분에서 피고가 불법매설한 이 사건 도시가스배관이 발견되어 그 공사가 중단되는 바람에 추가공사비와 공사중단 기간 동안의 추가현장관리비가 소요되는 손실(이하 ‘이 사건 손실’이라 한다)이 발생하게 되었으므로 피고는 원고에게 그 추가공사비와 추가현장관리비 상당액을 손해배상으로 지급할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 도시가스사업법 제30조의3 제1항, 제30조의5 제1항, 제2항, 제50조 제7호, 제10호, 같은 법 시행령 제7조, 같은 법 시행규칙 제52조, 제55조에 의하면 도시가스배관과 관련된 굴착공사에 관하여 다음과 같은 절차를 거쳐야 한다. 즉 도시가스사업이 허가된 지역에 있는 도로, 공동주택단지 기타 대통령령이 정하는 도로인접지역( 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 제1항 제1호 (가)목 및 (나)목이 규정에 의한 주거지역 및 상업지역에 있는 도로의 경계선으로부터 3m 이내의 지역을 말한다)에서 구멍뚫기·말뚝박기·터파기 기타 토지의 굴착공사를 하고자 하는 자는 굴착공사를 하기 전에 당해 토지의 지하에 가스배관이 매설되어 있는지의 여부에 관하여 당해 지역을 공급단지로 하는 도시가스사업자에게 확인요청을 하여야 하고, 도시가스사업자가 위와 같은 확인요청을 받은 때에는 2일 이내에 굴착공사범위 안의 배관매설위치를 표시한 도면을 첨부하여 가스배관이 매설되어 있는지에 관하여 확인을 해 주어야 한다. 또한, 위와 같은 지역에서 굴착공사를 하고자 하는 자는 가스배관의 보호를 위해 도시가스사업자와 협의를 하여야 하고, 특히 위와 같은 가스배관 매설상황 확인결과 그 공사구역에 도시가스배관이 매설되어 있는 것이 확인된 때에는 ‘공사 착공 전’에 도시가스사업자와 가스배관의 안전에 관하여 협의를 하여야 하며 협의를 한 때에는 협의서를 작성하고 그 협의된 내용을 준수하여야 한다. 만일, 위와 같은 가스배관 매설상황의 확인요청을 하지 아니하거나 가스배관의 안전에 관한 협의를 하지 아니하고 굴착공사를 하면 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
이 사건의 경우, 도시가스배관에 관한 협의절차에 관하여 보면, 원고는 피고로부터 이 사건 토지에 가스배관이 매설되어 있다는 통보를 받았음에도 피고와 협의절차를 거치지 아니하고 굴착공사를 하였고, 그 결과 도시가스배관이 매설되었음이 밝혀진 이후에도 관련 법규에 따른 공사의 진행일정과 방법에 관하여 피고와 협의를 거부한 채 피고에게 도시가스배관의 이설을 요청하였던 사실은 앞의 기초 사실에서 인정한 바와 같다. 사실관계가 위와 같다면 굴착공사 도중 도시가스배관이 지하에 매설되어 있음이 발견되어 공사가 중단된 것은 피고의 도시가스배관 무단매설행위에 기인하였다기보다는 원고가 협의절차를 제대로 거치지 아니하고 파일항타장비 등을 이 사건 공사 현장에 반입하여 굴착공사를 먼저 시행하는 등 원고의 협의절차 불이행에 따른 것이라고 봄이 상당하다. 원고 주장과 같이 피고가 도시가스배관을 토지 소유자의 승낙을 얻지 않고 매설하였기 때문에 원고가 이 사건 토지에 가스배관이 매설되어 있는 사실을 모르고 있었다고 하더라도 관계 법령에 따른 도시가스배관 확인절차와 그 이후의 협의절차를 고려하여 착공일정이나 굴착공사계획을 수립하지 아니하였던 점을 감안하면, 공사중단을 인하여 굴착장비의 일시 철수와 재투입 비용 및 현장관리비의 추가지출 등의 손해는 피고의 무단매설행위로 인한 것이라고 보기 어렵다(피고의 무단매설행위로 인하여 원고가 임료 상당의 부당이득 내지 손해배상 책임이 있음은 앞에서 본 바와 같다).
다음으로 피고가 부당하게 도시가스배관의 이설을 지연하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고가 2005. 7. 25. 이 사건 도시가스배관 이설에 필요한 작업을 개시하여 2005. 9. 4. 최종적으로 이설작업을 완료함으로써 40일 이상이 소요된 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 도시가스배관이 두 지역의 공급라인을 결합하는 접합배관에 연결되어 있어 대체라인을 설치하여야 하였던 점, 피고가 상수도사업소, 한국통신공사, 한국전력공사 등에 지하 매설물 현황을 조회하고, 북구청으로부터 도로굴착행위 허가를 받아야 하였으며, 지하철공사구간과 관련이 있어 부산교통공단과 협의하는 등의 복잡한 사전절차를 거쳐야 하였던 점, 이 사건 도시가스배관이 매설된 지하에 장애물이 많아 추가 배관을 매설하는 것이 불가능하여 신구배관 설치공사를 한 다음 이 사건 도시가스배관을 철거하는 등의 방법으로 이설작업을 마무리 하였고, 이로 인하여 128,000,000원의 상당한 공사비가 소요되었던 점 등을 고려하면, 피고는 (매설, 이설 지점에 대한 지하매장물의 존재 여부 확인 → 이설계획 수립 → 관할관청의 허가, 유관기관의 협조 → 이설을 위한 대체라인 설계 → 대체라인 시공 및 이설 등)의 각 단계별로 최선을 다해 이 사건 가스배관 이설작업을 하였다고 인정할 수 있다. 사정이 이와 같다면 피고에게 가스배관이설의무가 있다고 하더라도 원고로부터 이설요청을 받은 즉시 도시가스배관을 이설할 것으로 기대하기 어렵고 피고의 고의, 과실로 이설공사가 지연되었다고 인정할 수 없을 뿐만 아니라 이설공사에 소요된 기간은 객관적으로 상당한 기간으로 보인다. 따라서 원고가 피고의 책임 있는 사유로 공사가 지연되었음을 전제로 공사비가 추가 소요된 점을 들어 피고에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 봄이 상당하다.
4. 공사지연에 따른 영업손해에 관한 손해배상청구
원고는 자신 소유의 이 사건 제2토지 지상에서 이 사건 지상건물 증축공사를 하다 그 토지 지하 부분에서 피고가 불법매설한 도시가스배관이 발견되어 그 공사가 그 가스배관 이설공사기간 동안 중단되는 바람에 그 기간에 상당하는 기간 동안 이 사건 지상건물 증축공사가 지체되었으므로 피고는 원고에게 그 지체된 기간에 상당하는 기간 동안 이 사건 지상건물을 증축하여 운영하였다면 얻었을 영업이익금 상당액을 손해배상으로 지급할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 가스배관 이설기간에 상당하는 기간 동안 이 사건 공사가 지체되었다는 점을 인정하기 어렵고, 피고의 도시가스배관 무단매설행위로 인하여 원고의 영업이익금 상당의 일실손해가 발생하였다고 보기도 어렵다. 가사 피고의 무단매설행위와 위 손해에 객관적 인과관계가 인정된다 하더라도 이는 불법행위의 직접적 대상에 대한 손해가 아닌 간접적 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에만 배상책임이 있다고 할 것이다( 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다5472 판결 참조). 피고가 도시가스배관을 매설할 당시 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취득하지 않았으므로 이 사건 토지에 원고 경영의 병원이 신축된다는 점과 그 병원 수익이 원고 주장과 같은 금액이라는 점을 알거나 알 수 있었다고 보기도 어렵다. 또한, 타인 소유의 토지를 계속 불법사용하는 것과 같은 계속적 불법행위의 경우 가해자가 가해행위를 시작할 당시 예견할 수 없었던 손해라면 그 중간에 가해행위로 인한 손해를 알거나 알 수 있었다 하더라도 가해자가 그 즉시 가해행위를 배제하기 위하여 최선의 노력을 한 이상 그 특별손해를 배상하라고 요구하는 것은 신의칙에 반한다고 보아야 할 것인바, 비록 피고가 이 사건 가스배관 발견 당시 원고에게 그 이설기간에 상당하는 기간 동안 병원영업을 하지 못해 영업이익이 손실되는 손해가 발생할 것이라는 사실을 알거나 알 수 있었다 하더라도 앞서 살펴본 바와 같이 그 발견 즉시 그 이설을 위해 최선의 노력을 다한 이상 피고에게 그 배상책임이 있다고 볼 수 없다.
5. 위자료 청구
원고는 ① 피고의 이 사건 도시가스배관 불법매설로 인하여 불법매설기간 동안 가스폭발의 위험 속에 있었으므로 그로 인해 정신적 충격과 고통을 입었으며, ② 이 사건 공사진행 중 이 사건 도시가스배관을 발견하여 정신적 충격과 고통을 입었고, ③ 그 후 이 사건 가스배관 발견으로 이 사건 공사를 중단하게 되어 정신적 고통을 입었으므로 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다고 주장한다.
그러므로 살피건대, ① 이 사건 도시가스배관의 불법매설기간 동안의 정신적 충격, 고통 주장부분은 이 사건 도시가스배관 발견 전에는 그 존재를 몰랐으므로 정신적 충격, 고통이 없었고 그 발견 후에도 이 사건 도시가스배관이 폭발할 가능성은 희박했다(그 발견 후에는 그것에 영향을 미칠만한 공사는 중단되었음은 앞서 살펴본 바와 같고, 이 사건과 같이 가스배관이 이 사건 제2토지(626.1㎡)의 경계를 따라 설치되다가 그 끝 부분(약 1/5부분)에서 2미터 정도 침범하여 설치된 경우가 그 경계를 따라 그 경계 끝까지 설치된 통상적인 경우에 비해 가스배관의 폭발위험성에 대한 원고의 정신적 충격, 고통이 더 크다고 할 수도 없다)는 점에서 정신적 충격, 고통이 있었다고 할 수 없고, ② 이 사건 도시가스배관 발견으로 인한 정신적 충격, 고통 주장부분은 이 사건 제4토지 굴착 전에 원고측이 피고에게 도시가스배관 매설 여부를 확인해 달라고 요청하여 피고가 원고에게 원고가 굴착하려는 토지 주위에 도시가스배관이 매설되어 있다는 사실을 확인해 주었음은 앞서 살펴본 바와 같으므로 원고측이 이 사건 제4토지 굴착공사 중 도시가스배관이 발견될 수 있었음을 충분히 예상할 수 있었다는 점에서 정신적 충격, 고통이 있었다고 할 수 없고, ③ 이 사건 도시가스배관 발견으로 인한 이 사건 공사 중단으로 인한 정신적 충격 부분은 특별한 사정에 의한 손해로서 앞서 4.에서 살펴본 바와 마찬가지 이유로 피고에게 배상책임이 없다.
6. 결 론
그러므로 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김현석(재판장) 서근찬 이은명