【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
서애련
【변 호 인】
변호사 강삼신
【원심판결】
전주지법 2007. 11. 14. 선고 2007고단1341 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 79일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
1) 원심 판시 범죄일람표 (1) 18 내지 65번 기재 여신전문금융업법 위반 부분이 기판력에 저촉된다는 주장
위 범행 부분은 이미 유죄의 확정판결을 받은 바 있음에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 면소판결을 하지 아니하고 유죄로 인정한 것은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 설령 위 범행 부분이 기판력에 저촉되지 않는다고 하더라도 형법 제16조에서 규정한 법률의 착오에 해당하여 피고인에게 무죄판결을 선고해야 함에도 원심은 이를 간과하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 원심 판시 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 컴퓨터 등 사용사기 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장
피해자 공소외 1에 대한 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 부분은 신용카드 거래승인이 취소되어 피고인이 재산상 이익을 취득하지 못하였음에도, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3) 원심 판시 범죄일람표 (2) 251 내지 292번 기재 컴퓨터 등 사용사기 부분에 대한 법리오해 주장
원심 판시 범죄일람표 (2) 251 내지 292번 부분은 범죄일람표 (2) 59 내지 75번, 226 내지 247번, 248 내지 250번 부분과 동일한 내용임에도 중복하여 기소된 것이므로, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4) 압수된 증 제1 내지 14호에 대한 몰수가 위법하다는 주장
위 압수품들은 피고인이 일상생활에서 소지하며 사용하던 것으로 이 사건 범죄행위에 사용하거나 범죄행위로 생긴 것이 아니어서 몰수의 대상이 아님에도, 원심이 위 압수품들을 몰수한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형 부당
피고인이 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 직권판단(공소장 변경)
피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 범죄일람표 (2) 중 251 내지 292번을 삭제하는 내용으로 공소장변경신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다(피고인의 위 1의 가. 3)항 주장은 피고인의 주장 내용대로 공소장이 변경되었으므로, 더 이상 판단할 필요가 없게 되었다).
다만, 변경된 공소사실에 대하여도 사실오인 내지 법리오해를 주장하는 피고인의 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로, 변경된 공소사실을 전제로 이에 관하여 살펴본다.
나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
1) 원심 판시 범죄일람표 (1) 18 내지 65번 기재 여신전문금융업법 위반 부분이 기판력에 저촉되거나 법률의 착오에 해당한다는 주장
가) 기판력에 저촉된다는 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 공소제기 전에 여신전문금융업 위반죄 등으로 공소제기되어 2006. 4. 27. 항소심인 서울중앙지방법원에서 징역 1년 6월을 선고받고 상고하였다가 상고기각 되어 그 판결이 2006. 8. 24. 확정되었는데, 그 확정판결에서 인정된 범죄사실에는 별지 범죄일람표(1) 18 내지 65번 기재 타인의 신용카드 정보(이하, ‘이 사건 신용카드 정보’라 한다)를 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송받아 2004. 10. 31.부터 2005. 3. 24.까지 저장하여 두었다는 내용이 포함되어 있는 사실, 그 후 피고인은 2007. 6. 30.경 친구인 공소외 2의 승낙을 받아 자신이 관리하던 공소외 2 명의의 ‘ (주소 2 생략)@naver.com' 이메일 계정에 종전부터 보관되어 있던 이 사건 신용카드 정보를 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송한 사실을 알 수 있는바, 여신전문금융업법 제70조 제1항 제6호는 ‘사위 기타 부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보를 보유한 자’를 처벌한다고 규정하고 있고, 위 규정의 위반죄는 이른바 계속범으로서 종전에 타인의 신용카드 정보를 보유하여 처벌받은 일이 있다고 하더라도 종전 재판 이후 다시 계속하여 타인의 신용카드 정보를 보유하는 행위는 그 타인의 신용카드 정보가 종전에 처벌받은 신용카드 정보와 동일하다 하더라도 다시 처벌 대상이 된다고 봄이 상당하고, 더욱이 이 사건 공소사실은 피고인이 2007. 6. 30.경 이 사건 신용카드 정보를 피고인 자신의 ‘ (주소 1 생략)@hanmail.net’ 이메일 계정으로 전송하여 보유하였다는 것으로서 이는 별개의 범죄행위로서 처벌 대상이 된다고 할 것이고, 이 사건 신용카드 정보가 위 확정판결에서 인정된 범죄사실 중의 신용카드 정보와 동일하다고 하더라도 이러한 사정만으로 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 할 수는 없다 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 법률의 착오에 해당한다는 주장에 대한 판단
형법 제16조에서 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니 한다’고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니라, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조).
살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인의 위 주장은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히, 법령에 의하여 허용되는 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
2) 원심 판시 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 컴퓨터 등 사용사기 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장
가) 이 부분 공소사실의 요지와 원심의 판단
이 부분 공소사실의 요지는, “피고인은 2007. 7. 10.경 서울 이하 불상지에 있는 상호미상 피시방에서 인터넷 (주)케이티프리텔 사이트를 이용하여 모바일상품권 100,000원에 구입하면서 위 사이트의 모바일상품권 구매대금 결제화면에 이 사건 공소사실 제1항과 같이 입수한 피해자 공소외 1 명의의 비씨카드 “ (카드번호 1 생략)” 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 이를 결제함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 컴퓨터 등 정보처리 장치에 위와 같이 보유한 신용카드 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 물품구매대금을 결제함으로써 합계 310,000원의 재산상 이익을 취득하였다”는 것이고, 이에 대하여 원심은 유죄로 인정하였다.
나) 당심의 판단
형법 제347조의2에서 정한 컴퓨터 등 사용사기죄는 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립한다.
그런데 피고인에 대한 제4회 경찰 피의자신문조서에 첨부된 범죄일람표(증거기록 857, 857쪽) 기재에 의하면, 피해자 공소외 1에 대한 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 부분은 피고인이 2007. 7. 10. 신용카드 정보를 사용하여 일시불로 결제하였으나 같은 해 8. 25. 내지 8. 28.경 주식회사 비씨카드로부터 모두 거래취소된 사실이 인정되므로, 피고인은 컴퓨터 등 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 재산상 이득을 취득하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실은 컴퓨터 등 사용사기 미수의 점에 대하여만 유죄가 인정될 뿐이고, 컴퓨터 등 사용사기의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도, 원심이 컴퓨터 등 사용사기의 점을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
3) 압수된 증 제1 내지 14호에 대한 몰수가 위법하다는 주장
형법 제48조 제1항에서는 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건, 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건, 이들에 대한 대가로 취득한 물건을 몰수할 수 있다고 규정하고 있다.
그런데 위 압수물들에 대한 압수조서(증거기록 593, 594쪽)의 기재에 의하면, 경찰이 2007. 8. 27. 19:40경 피고인을 긴급체포하면서 피고인이 소지하고 있던 신용카드와 휴대폰, 지갑 등을 압수한 사실이 인정되나, 위 압수물들이 피고인이 이 사건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건 또는 이로 인하여 생하였거나 취득한 물건이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 압수물들을 몰수할 수 없다 할 것임에도, 원심이 위 압수물들을 몰수한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
따라서 피고인의 항소가 이유 있을 뿐 아니라, 원심판결에는 앞에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 2005. 11. 30. 서울중앙지방법원[2005고단2038, 2538(병합), 4653(병합)]에서 공문서위조 등 죄로 징역 1년 6월을 선고받아 항소하였는데, 이에 대한 항소심인 서울중앙지방법원(2005노3918)에서 2006. 4. 27. 징역 1년 6월 및 일부 무죄를 선고받고 또 다시 상고하였다가 2006. 8. 24. 대법원(2006도3047)에서 피고인의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 확정되어 2006. 10. 8. 서울구치소에서 위 형의 집행을 마친 사람인바,
피고인은 출소 후 위 범행수법과 같이 인터넷을 이용하여 타인의 신용카드정보를 얻어 이를 이용하여 사이버머니 또는 물품을 구입하여 재산상 이익을 취득하기로 마음먹고 있던 중
1. 여신전문금융업법 위반
2007. 7. 1.경 서울에 상호를 알 수 없는 피시방에서 “ (주소 3 생략)@gmail.com”이란 아이디를 사용하는 이름을 알 수 없는 자로부터 그가 공소외 3의 허락을 받지 아니하고 불상의 부정한 방법으로 알아낸 공소외 3 명의의 이름, 주민등록번호, 신용카드번호, 신용카드사, 유효기간, 비밀번호, 사용한도금액, CVC 번호 등이 포함된 신용카드 정보를 피고인이 공소외 4 명의로 개설하여 사용하고 있는 “ (주소 4 생략)@hanmail.net” 계정으로 전송받아 부정한 방법으로 알아낸 위 신용카드 정보를 위 메일계정에 보유한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 2007. 6. 26.경부터 2007. 7. 11.경까지 사이에 “ (주소 3 생략)@gmail.com” 계정 및 “ (주소 5 생략)@hanmail.net” 계정을 사용하는 이름을 모르는 사람들로부터 총 65개의 타인의 신용카드 정보를 전송받아 부정한 방법으로 알아낸 위 신용카드 정보를 위 범죄일시부터 2007. 8. 27.까지 위 공소외 4 명의의 메일계정에 보유하고,
2. 컴퓨터 등 사용사기
2007. 7. 4.경 서울 이하 불상지에 있는 상호미상 피시방에서 인터넷 (주)에니핀(ANYPIN) 사이트를 이용하여 국제전화충전카드를 41,329원에 구입하면서 위 사이트의 전화카드 구매대금 결제화면에 제1항과 같이 입수한 피해자 공소외 5 명의의 신한카드 “ (카드번호 2 생략)” 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 이를 결제함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (2) 1 내지 250번 기재와 같이 2007. 7. 4.경부터 2007. 8. 17.경까지 사이에 총 250회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 컴퓨터 등 정보처리 장치에 위와 같이 보유한 신용카드 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 물품구매대금을 결제함으로써 합계 12,737,015원의 재산상 이익을 취득하였고,
3. 컴퓨터 등 사용사기 미수
피고인은 2007. 7. 10.경 서울 이하 불상지에 있는 상호미상 피시방에서 별지 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 인터넷 주식회사 케이티프리텔 사이트를 이용하여 모바일상품권을 구입하면서 위 사이트의 모바일상품권 구매대금 결제화면에 제1항과 같이 입수한 피해자 공소외 1 명의의 비씨카드 “ (카드번호 1 생략)” 정보를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 하여 이를 결제하려고 하였으나 주식회사 비씨카드에 의하여 거래승인이 취소됨으로써, 컴퓨터 등 정보처리장치에 부정한 명령을 입력하여 재산상의 이득을 취득하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
【증거의 요지】
원심판결 증거의 요지 중 “수사보고(IP 접속장소 분석관련, 증거기록 918쪽)”를 삭제하는 이외에는 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
구 여신전문금융업법(2007. 7. 19. 법률 제8525호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항 제6호(부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보 보유의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조의2(컴퓨터 등 사용사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제352조, 제347조의2(포괄하여, 컴퓨터 등 사용사기 미수의 점, 징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서(형 및 범정이 가장 무거운 피해자 최병화에 대한 컴퓨터 등 사용사기죄에 정한 형에 가중)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 소송비용 부담의 면제
형사소송법 제186조 제1항 단서
【양형이유】
피고인이 2005. 11. 30. 이 사건 범행과 유사한 범행으로 인한 여신전문금융업법 위반죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 2006. 10. 8. 위 형의 집행을 마친 후 불과 1년여 만에 또다시 이 사건 범행을 저질러 누범에 해당하는 점, 이 사건 범행은 피고인이 부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보를 보유하고, 위와 같이 입수한 타인의 신용카드 정보로 인터넷 사이트에서 물품을 구입하고 대금을 결제함으로써 재산상 이익을 취득한 것으로, 위와 같은 범행으로 인하여 많은 피해자들이 발생할 수 있고, 신용사회의 경제질서를 어지럽히는 등 사회적 파장 또한 적지 않아 그 죄질이 결코 가볍지 아니한 점은 인정된다.
그러나 당심에서 원심 판시 범죄사실 중 일부분이 무죄로 인정되거나 공소장 변경으로 제외됨으로써 범죄사실이 축소된 점, 그 밖에 피고인의 연령·성행·환경 등 기록에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 범죄일람표 (2) 293 내지 300번 기재 컴퓨터 등 사용사기의 점에 관한 요지는, 위 2의 나. 2) 가)항 기재와 같은바, 이는 위 2의 나. 2) 나)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 위 공소사실과 일죄의 관계에 있는 컴퓨터 등 사용사기 미수의 점을 유죄로 인정하는 이상, 이 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
[[별 지 1, 2] 범죄일람표 : 생략]
판사 조용현(재판장) 이정현 장영채