【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1996. 6. 4. 선고 95나13700 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여, 원고들과 피고는 1992. 9. 30. 원고 2가 금 1억 5천만 원을, 원고 3이 금 1억 원을, 원고 1이 금 1억 2천만 원을, 피고가 금 5천만 원을 각 출자하여 판시 토지를 매수한 후 그 지상에 지하 1층, 지상 4층의 건물을 신축한 다음 이를 분양하여 이익금을 분배하기로 하는 내용의 동업약정을 체결한 사실, 그 후 원고들이 위 동업약정에 따른 출자의무를 이행함에 따라 건물신축공사가 진행되었는데, 피고는 위 동업약정상의 출자의무를 전혀 이행하지 아니한 사실, 그에 따라 원고들이 1993. 12. 21.경 피고의 출자의무 불이행 등을 이유로 피고를 조합원에서 제명하기로 결의하고 그 무렵 피고에게 이를 통지한 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
조합원이 출자의무를 이행하지 않는 것은 민법 제718조 제1항에서 정한 조합원을 제명할 정당한 사유에 해당한다고 할 것인바, 그와 같은 출자의무의 불이행을 이유로 조합원을 제명함에 있어 출자의무의 이행을 지체하고 있는 당해 조합원에게 다시 상당한 기간을 정하여 출자의무의 이행을 최고하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
원심이 위와 같은 사실을 기초로 하여 피고가 출자의무를 전혀 이행하지 아니하여 출자의무의 이행을 지체하였으므로 원고들이 이를 이유로 피고를 제명하기로 결의한 것은 적법하다고 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍이 가고 거기에 조합원의 제명에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 상고이유 중 원고들 중 원고 2와 원고 3은 출자의무를 일부 이행하지 아니하였으므로 위 원고들은 피고에 대한 제명결의에 참가할 자격이 없다는 부분은 원심에 이르기까지 제출된 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
상고이유의 요지는, 부당이득의 반환에 있어서 수익자는 현존 이익의 한도 내에서 이익을 반환하도록 되어 있으므로 원심으로서는 피고가 원고들로부터 제명된 이후에 위 건물의 분양대금으로 금 84,985,779원을 수령한 사실이 인정된다 하더라도 위 금원의 수령으로 인한 이익이 현존하는지 여부에 관하여 심리한 후 피고에 대하여 현존 이익의 한도 내에서 이익의 반환을 명하여야 함에도 원심이 위와 같은 점을 심리하지 아니한 채 피고에 대하여 분양대금으로 수령한 금 84,985,779원 전부를 반환할 것을 명한 데에는 부당이득반환의 법리오해 내지 심리미진 등의 위법이 있다는 것이다.
그러나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고들이 1993. 12. 21.경 출자의무 불이행을 이유로 피고를 제명하기로 한 결의가 적법한 이상 그 무렵 원고들로부터 제명통보를 받은 피고로서는 자신에게 위 건물의 분양대금을 수령할 권한이 없다는 것을 알았다고 할 것이어서 피고는 악의의 수익자에 해당한다고 할 것인바, 악의의 수익자는 받은 이익이 현존하는지 여부와 관계없이 그 받은 이득에 이자를 붙여 반환하여야 하므로 결국 피고로서는 권한 없이 분양대금으로 수령한 금 84,985,779원 전부를 그 이익의 현존 여부와 상관 없이 원고들에게 반환할 의무가 있다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하므로 상고이유는 받아들일 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택