【원고, 상고인】
원고 (소송대리인 변호사 엄장섭)
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
서울고법 2005. 11. 17. 선고 2005나38982 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. 그와 같은 경위로 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누5375 판결, 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결, 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 등 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소유의 이 사건 부동산을 1995. 2. 25.자로 점유를 원인으로 시효취득하여 2001. 11. 17. 피고에 대하여 위 취득시효완성에 기한 권리를 행사(원심이 예비적으로 설시한 것처럼 위 권리의 행사일을 2001. 8. 20.로 본다 하더라도 마찬가지이다.)하기까지 사이에 피고가 1999. 2. 18.자로 송산농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받으면서 그에 앞서 이 사건 부동산에 관하여 설정하여 준 송산농업협동조합 명의의 1996. 1. 29.자 채권최고액 60,000,000원의 근저당권 등에 기한 임의경매절차에서 위 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가 근저당권자인 송산농협에게 57,747,540원을 지급하여 위 경매의 취하와 아울러 위 근저당권 등을 말소시킨 것은 원고 자신의 이익을 위한 것이지 원소유자인 피고를 대신하여 변제한 것이 아니라는 이유로 위 변제액 상당의 구상금 혹은 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척한 조치는 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 앞서 본 법리에 비추어 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청의 청구금액이 원고에게 적법하게 대항할 수 있는 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내인 이상 같은 대출금채무에 대한 담보 목적으로 위 부동산에 대한 원고의 시효취득 이전에 같은 채무담보의 목적으로 그 판시 채권최고액 15,000,000원의 근저당권이 별도 설정된 바 있다 하여도 위와 결론을 달리 할 것은 아니므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)