【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 화우 담당변호사 김만오외 2인
【원심판결】
서울고법 2007. 8. 16. 선고 2007노1210 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 시세조종행위를 시작한 시점에 대하여
증권거래법 제188조의4 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 통정매매 또는 가장매매 사실 외에 주관적 요건으로 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’이 있어야 하는데, 이러한 목적은 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하며, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등은 문제가 되지 아니한다 ( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결 등 참조). 그리고 증권거래법 제188조의4 제2항 소정의 ‘매매거래를 유인할 목적’이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요ㆍ공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 목적으로서 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하고, 목적에 대한 인식의 정도도 미필적 인식으로 충분하며, 한편 위 조항 제1호 소정의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’라함은 본래 정상적인 수요ㆍ공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것일 뿐 그로 인하여 실제로 시세가 변동될 필요까지는 없고, 일련의 행위가 이어진 경우에는 전체적으로 그 행위로 인하여 시세를 변동시킬 가능성이 있으면 충분한데, 이상의 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등의 간접사실을 종합적으로 고려하여 이를 판단할 수 있다 ( 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003도4320 판결 등 참조).
원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정들 즉, 피고인은 2005. 5.경부터 주식회사 프로소닉(이하 ‘프로소닉’이라 한다)의 주식을 매집하기 시작하여 2005. 6. 7.부터 2005. 7. 20.까지 공소외 1, 공소외 2 등으로 하여금 고가매수주문 66회, 통정매매주문 8회, 종가관여주문 5회를 내어 프로소닉 주가를 1,445원에서 2,930원으로 상승시켰고, 영업일 1일 기준으로 평균 2.45회 정도 빈번한 거래주문을 낸 점, 기업 인수ㆍ합병의 의사가 있는 자라면 통상 주가상승을 최대한 억제하면서 물량을 매집할 터인데, 피고인은 공소외 1, 공소외 2 등을 통해 매집 단계에서부터 고가주문 및 통정매매주문을 반복하면서 주가를 상승시키고, 그 과정에서 프로소닉의 예상 실적 및 예상 주가가 과대평가된 기업분석보고서의 주요 내용을 2005. 6. 말경 인터넷에 유포시켜 주가상승을 유도하려고 한 점, 피고인은 그 과정에서 프로소닉의 인수ㆍ합병을 의뢰한 공소외 3이 제공한 자금과 계좌를 이용하여 프로소닉 주식 160만 주가량을 매집한 것과는 별도로 자신의 지인들로부터 유치한 자금과 계좌로 프로소닉 주식 140만 주가량을 매집하였는데, 피고인의 입장에서 위와 같이 별도로 유치한 자금에 대해 이익을 배당하려면 프로소닉의 주가를 끌어올려 수익을 창출할 필요가 있었던 점, 공소외 3이 유사수신행위 등으로 수사를 받게 되면서 자금 회수를 요청하여 피고인은 2005. 7. 21.경 위 160만 주 중 143만 주를 사채업자에게 담보로 제공하여 돈 20억 원을 융통하였으나 위 주식을 처분하지는 않은 채 주가 유지를 위해 시세조종에 나섰고, 2005. 8.경에 이르러서는 프로소닉의 대주주측에 위 주식의 인수를 제의하는 등 매매차익을 실현하려고 했던 점, 피고인은 프로소닉 주식을 총주식의 5% 이상 보유하고서도 증권거래법 제200조의2에서 정한 대량보유신고를 하지 아니하여 그 의결권의 행사가 제한된 점, 피고인은 기업 인수ㆍ합병을 하기 위한 통상의 법률적, 회계적 준비를 하지 아니하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 그 변소하는 바와 같이 2005. 6. 7.부터 2005. 7. 20.까지의 기간 동안에는 단순히 프로소닉의 인수ㆍ합병을 위해 그 주식을 매집한 것일 뿐 시세조종행위를 한 것이 아니었다가 2005. 7. 21.부터 비로소 시세조종행위에 나선 것이라고 볼 수는 없고, 피고인이 2005. 6. 7.부터 이미 이 사건 시세조종의 범행을 시작하였음이 충분히 인정된다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
2. 사기의 범의에 대하여
원심은, 그 채택 증거들에 의하여, 피고인이 피해자 공소외 4에게 ‘1년 후 투자한 원금의 회수 및 월 7~30%의 수익을 보장해주겠다’고 약속하고 위 피해자로부터 투자금 명목으로 돈 3,000만 원을 교부받은 사실, 그러나 당시 피고인의 사업이 적자였고 가맹점도 확보되지 아니하여 장래 수익이 불명확하였던 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고인이 피해자로부터 투자금을 교부받을 당시 피고인에게 위 피해자에 대한 기망의 고의가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
3. 증권거래법 위반의 점에 관한 범죄사실 인정에 있어서 판결 결과에 영향을 미친 이유모순의 위법이 있는지 여부에 대하여
원심은, 공소사실 중 2005. 6. 7.부터 2005. 10. 14.까지의 시세조종행위에 의한 증권거래법 위반의 점 부분에 대하여, 별지 [1-1] 중 19 내지 24, 26 내지 32항의 각 증권계좌는 피고인이 이 사건 시세조종행위에 이용한 계좌라고 볼 증거가 부족하고 따라서 위 부분 공소사실 중 위 각 계좌를 이용한 거래주문행위들은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄라고 판단하였으면서도, 그 중 별지 [1-1]의 22, 26항의 각 증권계좌를 이용한 거래주문행위에 해당하는 별지 [2] 중 837, 1118, 1119항 기재 각 통정 매도ㆍ매수행위는 유죄로 인정하였다.
그렇다면 이 점에 있어 원심판결에는 일단 이유모순의 위법이 있다고 하겠으나, 기록에 의하여 살펴보면, 무죄로 판단되었어야 할 별지 [2] 중 837, 1118, 1119항 기재 각 통정 매도ㆍ매수행위 부분은 총 3회 2,500주의 시세조종행위에 불과하여 이를 피고인이 이 사건에서 저지른 것으로 인정되는 총 4,404회 20,300,371주의 시세조종행위와 비교하면 극히 미미한 부분에 지나지 아니하므로, 이와 같은 정도의 원심의 이유모순의 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다 할 것이고( 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1109 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결 등 참조), 따라서 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안