【원고,상고인】
【피고,피상고인】
용인시
【원심판결】
서울고법 2001. 5. 16. 선고 2000나63624 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 중 공동불법행위와 원고의 과실에 관한 사실오인 및 법리오해에 관하여
구 지적법(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 일부 개정된 것) 제36조 제1항은 '토지의 소유권의 득실변경에 관한 등록사항은 관할등기소에서 등기한 것을 증명하는 등기필증등본 또는 등기부등본에 의하여 지적공부를 정리하여야 한다.', 제3항은 '소관청은 필요하다고 인정할 때에는 지적공부와 부동산등기부의 부합 여부를 관할등기소 등기부열람에 의하여 조사·확인하여야 하며, 부합되지 아니하는 사항을 발견한 때에는 등기부등본 또는 초본에 의하여 지적공부를 직권으로 정리하거나 토지소유자 기타 이해관계인에게 그 부합에 필요한 신청 등 행위를 요구할 수 있다.', 제38조 제4항은 '제1항 또는 제2항의 규정에 의한 오류사항이 토지소유자에 관한 사항일 때에는 그 정정은 등기필증등본 또는 등기부등본에 의하여야 한다.'고 각 규정하고 있고, 부동산등기법 제31조는 '등기명의인의 표시의 변경 또는 경정의 등기는 등기명의인만으로서 이를 신청할 수 있다.', 제48조 제1항은 '등기명의인의 표시의 변경 또는 경정의 등기를 신청하는 경우에는 신청서에 그 표시의 변경 또는 경정을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하여야 한다.', 제56조 제2항은 '등기부에 기재된 등기명의인의 표시가 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니하는 경우에는 그 등기명의인은 등록명의인 표시의 변경의 등록을 하지 아니하면 당해 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없다.'고 각 규정하고 있는바, 이러한 지적법과 부동산등기법의 제규정을 종합하면, 지적공부는 등기된 토지에 관한 한 토지소유자에 관한 사항을 증명하는 것은 아니라고 할 것이고, 그리하여 부동산등기부상의 소유자의 주소와 임야대장상의 소유자의 주소가 다른 경우에는 먼저 진정한 소유자의 신청에 의한 경정등기가 이루어져야 하고( 부동산등기법 제31조와 제48조 제1항), 그 다음에 경정등기가 이루어진 등기필증·등기부등본 또는 초본에 의하여 임야대장상의 등록사항 정정이 이루어져야 하는 것으로서( 지적법 제38조 제4항), 등기된 부동산의 경우 지적공부가 직접 경정등기의 자료로 사용되는 것이 아니어서 부동산 등기에 직접적으로 영향을 미치는 것이 아니라, 오히려 등기부에 먼저 소유자에 관한 사항이 변경 또는 경정된 후에 그에 따라 후속적으로 공부의 기재사항이 변경되어야 하는 것이고, 이러한 절차를 거쳐 부동산등기부와 대장상의 소유자에 관한 사항이 일치하지 아니하면 당해 부동산에 대하여 다른 등기를 신청할 수 없는 것이다 ( 부동산등기법 제56조 제2항).
기록에 의하면, 이 사건에서 피고시 소속 공무원에 의하여 잘못 작성된 임야대장이 이 사건 경정등기에 직접 사용된 것도 아니고, 임야대장과는 무관하게 부동산등기법 제48조 제1항의 경정등기에 필요한 서면을 갖추기 위하여 '표시의 변경 또는 경정을 증명함에 족한 서면'으로서 원고 스스로 '동일인 보증서'를 작성하여 관할 등기소에 제출하였는바, 이 동일인 보증서는 '보증인이 직접 경험하여 명백히 알고 있는 객관적 사실'을 보증하라는 것인데도, 이 사건 임야가 원심 판시 김정희②의 소유라든가, 등기부의 주소가 착오로 기재된 것이라는 각 사실을 알지도 못할 뿐 아니라 심지어 김정희라는 이름은 흔한 이름이라는 이유로 최초의 경정등기사무의 수임을 거부한 바까지 있었던 원고가, 이 사건 임야의 본래 주소지에 한 번도 거주한 바 없고 또한 등기필증 조차 소지하고 있지 아니한 김정희②의 거짓말과 단지 피고시 공무원이 잘못 작성한 임야대장이나 과세자료 등을 보고 독자적으로 사실이라고 판단한 결과를 바탕으로 스스로 보증인이 되어 동일인 보증서를 작성하여 경정등기를 하였으므로, 원고는 위 보증서 작성 당시부터 그것이 부동산등기법상의 보증서 제도의 취지에도 맞지 않는 보증서임을 스스로 알고 있었다고 보아야 할 것이고, 한편 앞서 본 부동산등기부에의 경정등기절차와 부동산등기법상의 보증제도의 취지 및 지적공부에의 정정등록절차에 비추어 보면, 피고시의 공무원이 임야대장에 토지의 소유자를 잘못 기재하고 그에 따라 재산세과세자료를 발송하였더라도, 이것이 경정등기의 직접 자료로 사용되는 것이 아닌 이상 원고의 보증서작성행위에 대한 예측가능성이 있었다거나 그러한 행위에 대한 방지의무가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고시 소속 공무원의 부주의가 원고의 손해에 대한 과실로 작용하였다거나 피고시 소속 공무원의 부주의와 원고가 보증인으로서 이 사건 토지의 매수인에게 손해배상을 해 줌으로써 발생한 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
따라서 원고가 심영섭 등 이 사건 토지의 매수인에게 손해배상을 해 줌으로써 발생한 손해가 피고 및 김정희②의 공동불법행위로 인하여 발생한 것임을 전제로 하는 원고의 청구를 배척한 원심 판단은 정당하고, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 상고이유 중 심리미진의 점에 관하여
기록에 의하면, 이 사건 제1심에서 원고의 청구가 일부 인용되자, 피고는 항소하면서 그 항소이유서에서 원고에 대한 김정희②와 피고의 별도의 공동불법행위는 성립하지 않고 단지 원고와 김정희② 및 피고가 공동불법행위자로서, 공동불법행위자들간에 구상관계만이 문제된다고 주장하였는데, 원고는 그에 대한 답변서에서, "원고의 이 건 청구를 구상금청구로 보아야 한다는 피고의 주장은 이유 없고, 김정희②와 피고는 원고가 입은 1억 5,000만 원의 손해를 공동불법행위자로서 부진정연대하여 배상하라는 것이다."라고 명백히 주장하고 있다.
따라서 이 건 원고의 청구에 구상금청구가 포함되지 않음은 원고의 주장 자체에 의하여 명백해졌다 할 것이므로, 이 건 청구에 구상금청구가 포함되어 있음을 전제로 한 심리미진의 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤