【원고,상고인】
【피고,피상고인】
남양주시 조안면장
【원심판결】
서울고법 1998. 7. 21. 선고 97구30525 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙 제2조 제1호에서 '토지의 형질변경'을 정의함에 있어서 절토·성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 말하되, '조성이 완료된 기존대지 안에서의 건축물 기타 공작물의 설치를 위한 토지의 굴착행위'를 제외하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 '조성이 완료된 기존대지'라 함은 그 토지가 이미 건축에 적합한 상태로 대지화되어 있어 그 형질을 외형상으로 사실상 변경시킴이 없이 건축 부분에 대한 허가만을 받아 그 설치를 위한 토지의 굴착만으로 건설이 가능한 경우를 가리키고, 비록 그 지목이 원래 대(垈)인 토지라고 할지라도 그 외형을 유지하면서 단지 그 설치를 위한 토지의 굴착행위만으로는 원하는 건축물 기타 공작물을 건축할 수 없고 그 밖에 건축을 위하여 별도의 절토, 성토, 정지작업 등이 필요한 경우에는 이에 포함되지 아니한다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 남양주시 (주소 1 생략) 대 7,927㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 도시계획법상 자연녹지지역 내의 개발제한구역에 속한 토지로서 원고를 비롯한 12인의 공동소유인데 공유자 중의 한 사람인 소외 1이 1997. 2. 21. 남양주시장으로부터 이 사건 토지상에 건축면적 132.76㎡의 주택 등에 관한 건축(이축)허가를 받은 사실, 이 사건 토지는 오래 전부터 공부상 지목이 대지로 되어 있으나 1996. 8.경까지는 야산의 형태로 이루어진 경사지로서 그 상태로서는 주택 등의 건축이 불가능한 토지였던 사실, 원고가 1996. 8. 27.경부터 같은 해 10.경까지 사이에 허가 없이 택지조성을 위하여 절토·굴착 및 성토 등 정지작업을 하고 높이 약 80cm, 길이 약 75m의 콘크리트 옹벽을 설치하고 하수맨홀 8개와 전기통신케이블 7개소를 매설하였다가 피고의 행정대집행에 의하여 같은 해 12. 5. 원상복구된 사실, 그런데 원고는 다시 1997. 4. 14.경부터 이 사건 토지 전체에 대하여 정지작업을 하여 택지를 조성하고 그 지하에 약 200m 길이의 수도관·하수관 및 통신관·전기관 등을 매설한 사실, 이에 피고는, 이 사건 토지 중 위 소외 1이 주택건축허가를 받음으로써 형질변경이 가능한 면적을 제외한 나머지 7,654.18㎡ 부분에 대하여는 개발제한구역 내의 토지임에도 허가 없이 형질변경을 하고 구조물을 설치하였다는 이유로, 1997. 6. 21. 원고에 대하여 계고서 송달일로부터 7일 이내에 위 구조물을 철거하고 형질변경된 쟁점토지 부분을 원상복구할 것을 명함과 아울러 만일 원고가 그 때까지 이를 이행하지 아니할 경우 피고가 대집행을 하겠다는 내용의 원상복구명령 및 계고처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 통지한 사실을 인정한 다음, 도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조 및 같은법시행규칙 제9조에 의하면 개발제한구역 안에서의 건축물을 위한 대지조성에 따른 토지의 형질변경면적은 설치할 건축물 바닥면적의 2배를 초과할 수 없고 이는 주택의 이축의 경우에도 마찬가지인 반면, 이 사건 토지는 적법하게 조성이 완료된 기존대지라 할 수도 없으므로 이 사건 토지 중 위 건축허가로 인하여 형질변경이 가능한 면적을 제외한 나머지 부분에 관하여 위 건축허가와는 별도의 형질변경허가를 받지 아니한 채 행한 절토·굴토 및 성토 등의 정지작업과 지하구조물매설은 위법하여 원고로서는 그에 대한 원상회복의무를 진다는 이유로, 이러한 별도의 허가를 요하지 아니함을 전제로 하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실인정 및 토지의 형질변경에 관한 법리오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성