【원고, 상고인】
한국멀티넷 주식회사 (소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 김상원)
【피고, 피상고인】
정보통신부장관외 2인
【피고 정보통신부장관의 보조참가인】
에쓰케이텔레콤 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양외 2인)
【원심판결】
서울고법 2004. 6. 30. 선고 2003누1501 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 말하는 것으로서, 그 주체, 내용, 절차, 형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 한다( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조).
원심은, 피고 정보통신부장관이 같은 피고의 보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 위성망국제등록신청요청에 대하여 그 요건을 심사하여 이를 수리하는 행위와 이를 전제로 국제전기통신연합(International Telecommunication Union)에 대하여 하는 위성망국제등록신청(이하 ‘이 사건 등록신청’이라 한다)은 개념상 구별되는 것이고, 이 사건 등록신청은 전파주관청인 위 피고가 국제공용자원인 위성궤도 및 주파수를 우리나라 자원으로 확보하기 위하여 국제전기통신연합의 전파규칙에 따라 국제전기통신연합에 대하여 하는 신청행위일 뿐 국민을 직접 상대방으로 하는 행위가 아니며, 피고 정보통신부장관이 확보된 주파수를 구 전파법(2005. 12. 30. 법률 제7815호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘일부 개정 전 구 전파법’이라 한다) 제41조 제2항에 따라 이 사건 등록신청의 요청자인 참가인에게 할당하는 경우 원고가 지정받은 주파수의 일부를 이용할 수 없게 되는 등의 불이익을 입는다 할지라도, 이는 위 전파규칙 소정의 위성망국제등록절차를 거쳐 실제로 위성궤도 및 주파수가 확보되는 경우에 비로소 문제될 수 있는 것으로서, 이 사건과 같은 등록신청 단계에 있어서는 국민의 권리의무에 아무런 영향을 미치지 못하므로 이 사건 등록신청은 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 관계 법령의 취지 등에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 없다.
또한, 이 사건 등록신청이 행정처분임을 전제로 하는 상고이유 제2점은 이 사건 등록신청이 행정처분에 해당하지 아니한 이상 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격 즉 원고적격이 있고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말하며, 원고적격은 소송요건의 하나이므로 사실심 변론종결시는 물론 상고심에서도 존속하여야 하고 이를 흠결하면 부적법한 소가 된다 할 것이다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000두7155 판결, 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고가 구 종합유선방송법(1999. 2. 8. 법률 제5926호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하여 종합유선방송 전송선로시설 제공역무를 사업내용으로 하는 전송망사업자로 지정받고 구 전파법(2000. 1. 21. 법률 제6197호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘전문 개정 전 구 전파법’이라 한다) 및 일부 개정 전 구 전파법에 의하여 피고 서울체신청장 등으로부터 이 사건 주파수대역을 이용한 각 무선국개설허가를 받은 바 있으나, 그 후 원심 변론종결 전인 2003. 6.경까지 위 각 무선국개설허가가 사용료 체납으로 취소되거나 유효기간만료로 실효됨으로 인하여 위 각 무선국개설허가의 효력이 모두 상실된 사실을 알 수 있다. 관계 법령을 살펴보면 전송망사업자지정을 받은 것만으로는 이 사건 주파수대역에 대한 이용권이 발생한다고 볼 수 없고, 무선국개설허가를 받으면서 주파수지정을 받은 경우에는 그 주파수대역을 이용할 수 있다고 할 것이나, 위와 같이 원고가 받은 무선국개설허가의 효력이 모두 상실되어 현재 이 사건 주파수대역을 이용할 수 있는 지위가 소멸하였다고 할 것이므로 원고에게 이 사건 주파수대역에 대한 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고 서울체신청장이 참가인에게 이 사건 주파수대역 중 일부 대역에 대하여 이 사건 실험국개설허가처분을 하였다고 하더라도 원고로서는 그 취소를 구할 원고적격이 있다고 할 수 없다.
원심의 판시는 다소 부적절하나 원고에게 법률상 이익이 없어서 원고적격이 없다는 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 제3자의 원고적격에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
국제전기통신연합의 전파규칙과 1992년도 세계전파주관청회의(World Administrative Radio Conference) 결의 528(이하 ‘WARC-92 결의 528’이라 한다) 및 전문 개정 전 구 전파법의 관계 규정을 종합하여 보면, 국제전기통신연합의 전파규칙상 이 사건 주파수대역의 사용 용도가 우선순위가 같은 다양한 용도로 정하여져 있다고 하더라도 국내에서 어느 용도에 우선적으로 사용할 것인지는 우리나라 전파주관청의 전파정책에 관한 고유권한이라 할 것이므로, 국제전기통신연합의 전파규칙상으로는 무선CATV전송업무와 위성DAB(Digital Audio Broadcasting, 이하 ‘DAB’라 한다)업무의 우선순위가 동일하다고 하더라도 우리나라의 전파주관청인 피고 정보통신부장관이 이 사건 주파수분배고시(정보통신부공고 제1997-50호, 이하 같다)의 부관에서 이 사건 주파수대역의 용도를 DAB업무에 우선권을 주었다 하여 이를 위 전파규칙에 위반한 것이라고는 볼 수 없고, 피고 정보통신부장관이 이 사건 주파수분배고시의 부관에서 주파수정책에 따라 이 사건 주파수대역 중 최대 상위 60㎒에 대하여는 향후 DAB 도입시 즉시 반납하도록 규정한 것이 WARC-92 결의 528을 위반하였다고 볼 수도 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
4. 상고이유 제5점에 대하여
일부 개정 전 구 전파법의 관계 규정에 의하면 주파수분배란 특정한 주파수의 용도를 정하는 것이고, 주파수할당이란 특정한 주파수를 이용할 수 있는 권리를 특정인에게 부여하는 것이므로, 전파주관청이 특정한 주파수를 특정인에게 할당하는 경우에는 주파수분배에서 정해진 용도로 할당하여야 하고, 그와 다른 용도로 할당하고자 하는 경우에는 먼저 주파수분배를 변경하여야 할 것이다.
원심은, 이 사건 주파수대역은 이 사건 주파수분배고시에 의하여 이미 무선CATV 전송용 보다 DAB 용도에 우선권이 있는 것으로 분배되었고, 참가인이 이 사건 주파수대역 중 일부인 이 사건 S-band 대역을 DAB 위성망 임대용으로 사용하는 것은 이 사건 S-band 대역을 종국적으로 DAB용으로 사용하는 것으로서 이 사건 주파수분배고시에서 정해진 용도로 사용하는 것이므로 이 사건 S-band 대역에 대한 주파수분배의 변경절차를 거쳐야 할 이유가 없다고 판단하였다.
관계 법령과 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
5. 상고이유 제6점에 대하여
현행 전파법의 관계 규정 등에 비추어 보면, 일부 개정 전 구 전파법 제6조 소정의 주파수분배의 변경이라 함은 특정한 주파수의 정해진 용도를 변경하는 것을 말하고, 주파수회수라 함은 주파수할당, 주파수지정 또는 주파수 사용승인의 전부 또는 일부를 철회하는 것을 말하며, 주파수재배치라 함은 주파수회수를 하고 이를 대체하여 주파수할당, 주파수지정 또는 주파수 사용승인을 하는 것을 말한다 할 것이므로, 피고 정보통신부장관이 이 사건 S-band 대역에 대하여 DAB사업 도입의 일환으로 기간통신사업용으로 공고를 하였다 하더라도 그것만으로는 일부 개정 전 구 전파법 제6조 소정의 주파수분배의 변경이나 주파수회수 또는 재배치라고 볼 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
6. 결 론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)