【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2008. 6. 5. 선고 2007나67540 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 고유한 의미의 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하지 아니하고 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것이며, 이와 같은 고유한 의미의 종중이 아니라 하더라도 독립된 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우에는 비법인 사단으로서의 단체성을 인정할 수는 있을 것이다( 대법원 1991. 1. 29. 선고 90다카22537 판결, 대법원 2007. 6. 29. 선고 2005다69908 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 각 공동선조를 달리하는 안동 권씨 28세손인 필상의 후손들과 그와 6촌지간인 같은 28세손 필정의 후손들 중 화성시 매송면 천천리 거주자들을 중심으로 모임을 만들어 매년 위 양인의 시제를 함께 지내다가 정식으로 총회를 열어 명칭을 확정하고 조직을 구성하는 등 활동을 하여 온 원고 종중의 법률적 성격에 관하여, 원심이 고유한 의미의 종중은 아니지만 그 판시 재산관리를 위하여 위 천천리에 거주해 왔던 필상, 필정의 후손들로 범위를 제한하여 구성한 종중에 유사한 비법인 사단이라고 본 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 종중의 법률적 성격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 직권으로 살피건대, 원심은 위와 같이 원고 종중의 법률적 성격을 종중에 유사한 비법인 사단이라고 규정한 다음, 원고가 고유한 의미의 종중이라고 주장하다가 종중 유사의 단체에 해당한다고 주장하는 것은 임의적 당사자변경에 해당하여 허용되지 아니하므로 당초의 주장과 같이 고유한 의미의 종중으로서의 실체를 가지지 못하는 원고가 제기한 이 사건 소는 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.
그러나 소송 당사자인 종중의 법적 성격에 관한 당사자의 법률적 주장이 무엇이든 그 실체에 관하여 당사자가 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 이는 당사자변경에 해당하지 아니하고, 그 경우 법원은 직권으로 조사한 사실관계에 기초하여 당사자가 주장하는 단체의 실질이 종중인지 혹은 종중 유사단체인지, 공동선조는 누구인지 등을 확정한 다음 그 법률적 성격을 달리 평가할 수 있는 것이고, 이를 기초로 당사자능력 등 소의 적법 여부를 판단하여야 할 것이다( 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면, 원고는 이 사건 소송에서 자신이 위 필상과 필정을 복수의 공동선조로 하는 후손들의 단체이자 피고들 명의의 이 사건 부동산의 명의신탁자라는 주장을 일관되게 유지하면서 위 단체로서의 법률적 성격과 관련하여 고유한 의미의 종중이라고 주장하다가 원심 제3차 변론기일에 이르러 최소한 종중 유사단체로서 권리능력을 가진다는 법률적 주장을 추가하였음을 알 수 있는바, 이러한 취지의 원고의 주장은 그 단체의 객관적 실체를 달리하는 임의적 당사자변경에 해당하지 아니한다 할 것이고, 나아가 앞서 본 바와 같이 원고가 종중 유사단체로서 독립성을 지닌 비법인 사단의 실체를 가진 것으로 인정되는 이상, 원심으로서는 본안에 들어가 이 사건 청구의 당부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 이와 다른 이유로 이 사건 소가 부적법하다고 한 원심의 판단은 잘못이라 할 것이다.
그러나 원고의 이 사건 청구에 관하여 보건대, ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제8조 제1항에서 말하는 종중은 고유한 의미의 종중만을 말하고 종중 유사의 비법인 사단은 포함하지 아니하므로( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다14165 판결 참조), 설사 종중 유사의 단체에 해당하는 원고가 이 사건 부동산을 피고들 측에 명의신탁하였다 하더라도 원고로서는 명의신탁약정의 유효를 전제로 그 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 결국 이유 없어 본안에서 기각되어야 할 것임이 분명하다 할 것이다. 따라서 이 사건 소가 부적법하다 하여 각하한 원심판결은 파기되어야 마땅하지만, 어차피 그 청구가 기각될 것임이 분명한 마당에 원고만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙상 상고인인 원고에게 불이익하게 청구기각의 판결을 할 수 없는 것이므로, 원심판결을 파기하는 대신 원고의 상고를 기각하기로 한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안