【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
임윤수
【변 호 인】
법무법인 동인 담당변호사 이준근
【원심판결】
서울중앙지방법원 2007. 5. 8. 선고 2006고단5426 판결
【주 문】
원심판결 중 위계에 의한 업무방해의 점에 관한 부분을 파기한다.
피고인들을 각 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 각 3년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.
검사의 나머지 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 (정보통신망침해등)의 점에 관하여
가. 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 부분 공소사실의 요지는 별지 공소사실 제1항 기재와 같은바, 원심은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제2항이 악성프로그램을 ‘정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램’이라고 규정하고 있다는 전제하에, 피고인들이 유포한 한도우미 프로그램(이 프로그램과 같은 기능을 하면서 파일명칭이 다른 프로그램도 있으나 통틀어 ‘한도우미 프로그램’이라 한다. 이하 같다)은 엔에이치엔(NHN) 주식회사(이하 ‘엔에이치엔'이라 한다)가 제공하는 포커게임에서 마우스를 클릭하거나 키보드를 누르는 것을 자동화하여 일부러 게임을 지도록 만든 프로그램인데, 이 프로그램에 서버를 점거함으로써 정상이용자들의 서버 접속 시간을 지연시키거나 서버 접속을 어렵게 만들고, 서버에 대량의 네트워크 트래픽을 발생시키는 기능이 있다고 할 수 없어 이 프로그램을 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 소정의 악성프로그램으로 볼 수는 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
나. 항소이유의 요지
악성프로그램이란 게임의 정상적인 운용을 방해하는 프로그램을 말하는 것으로서 피고인들이 유포한 한도우미 프로그램은 엔에이치엔에서 설치한 보안프로그램을 회피하여 작동함으로써 환전을 수월하게 하고 이로 인하여 엔에이치엔의 포커게임이 사행성게임으로 변질되도록 하여 그 정상적인 운영을 방해하였으므로, 한도우미 프로그램은 악성프로그램에 해당한다고 할 것임에도, 원심이 법리오해로 인하여 이와 달리 판단하였다.
다. 당심의 판단
원심에서 적법하게 채택되어 조사된 증거에 의하면 원심이 인정한 사실 및 그에 대한 판단은 정당하다.
또한 엔에이치엔에서 한도우미 프로그램을 적발하기 위하여 보안프로그램을 작동하였는데 한도우미 프로그램이 위 보안프로그램에 적발되지 않았다고 하여 위 한도우미 프로그램이 직접적으로 엔에이치엔의 보안프로그램 및 포커게임 프로그램을 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해하는 프로그램이라고는 할 수 없다.
따라서 원심이 한도우미 프로그램이 악성프로그램에 해당하지 않는다고 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 원심판결에 검사 주장과 같은 법리오해의 위법을 찾아 볼 수 없으므로, 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다.
2. 컴퓨터등장애업무방해의 점에 대하여
가. 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 부분 공소사실의 요지는 별지 공소사실 제2항 기재와 같은바, 원심은 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립하기 위하여는 ‘정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여’ 사람의 업무를 방해하여야 한다는 전제하에, 이 사건에서 피고인들은 포커게임에서 허용된 명령을 사용하였고, 엔에이치엔 게임서버도 그 명령에 따라 미리 짜진 프로그램대로 실행되었을 뿐이므로 피고인들이 부정한 명령을 입력하였다고 할 수 없고, 엔에이치엔 서버의 정보처리에 장애가 발생하였다고 보이지도 않는다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
나. 항소이유의 요지
이 사건 엔에이치엔 포커게임에서 허용되는 명령은 정상 이용자가 직접 게임에 참여하여 도구에 의존하지 않고 스스로 게임 판세에 따라 수회에 걸쳐 마우스를 클릭하거나 키보드를 두드리는 것인데, 피고인들이 유포한 한도우미 프로그램은 마우스를 클릭하거나 키보드를 누르는 것을 자동화하여 일부러 게임을 지도록 만든 프로그램으로서 이는 포커머니를 판매하기 위한 것인데, 엔에이치엔에서는 이용자의 포커머니 판매행위를 금지하고 위와 같은 프로그램을 차단하기 위한 보안프로그램을 작동하였으므로, 위 한도우미 프로그램이 작동하면서 입력하는 명령은 부정한 명령이라고 할 것이고, 위 한도우미 프로그램으로 인하여 다른 이용자의 접속 및 게임의 원활한 진행을 곤란하게 하여 엔에이치엔 포커게임의 서버의 정보처리에 장애를 발생하게 하였다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 법리오해로 인한 것이다.
다. 당심의 판단
형법 제314조 제2항은 '컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자'를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위의 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다.
그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 유포한 한도우미 프로그램으로 인하여 정상이용자들의 엔에이치엔 포커게임의 서버 접속 시간을 지연시키거나 서버 접속을 어렵게 만들고, 서버에 대량의 네트워크 트래픽을 발생시키는 등 장애가 발생하였다는 점을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 원심판결에 검사 주장과 같은 법리오해의 위법을 찾아 볼 수 없으므로, 검사의 위 주장도 받아들이지 않는다.
3. 위계에 의한 업무방해의 점에 대하여
가. 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 부분 공소사실의 요지는 별지 공소사실 제2항 기재와 같은바, 원심은 업무방해죄에서의 위계란 상대방의 착오, 또는 부지를 이용하거나 기망, 유혹의 방법으로 상대방을 착오에 빠뜨리는 일체의 행위라는 전제하에, 엔에이치엔의 게임서버는 미리 짜진 대로 프로그램에 의하여 진행될 뿐이고 피고인들이 서버가 예정한 명령을 입력한 이상 엔에이치엔을 착오에 빠뜨렸거나 착오, 또는 부지를 이용하였다고 할 수는 없고, 피고인들의 목적이 게임을 일부로 져 줌으로써 포커머니를 이용자에게 이전하는 데 있었지만 그렇다고 하더라도 포커머니를 이전하려는 목적이 엔에이치엔 회사의 약관 위반이 될지언정 그 자체가 불법이라고 할 수는 없으므로 이러한 목적을 가지고 게임을 하였다고 하여 위계에 해당한다고 할 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.
나. 항소이유의 요지
엔에이치엔에서는 포커게임을 제공함에 있어 약관으로 이용자의 포커머니 판매행위를 금지하고 있음에도, 피고인들은 포커머니를 판매하기 위하여 한도우미 프로그램을 개발하여 유포함으로써 마치 정상적인 게임을 하는 것처럼 가장하여 포커게임에 접속하였고, 엔에이치엔은 한도우미 프로그램의 이용자들이 정상적인 이용자인 것으로 속아 포커게임의 이용을 허락함으로써 위 포커게임이 사행성을 갖게 되어 이에 대한 법적제재 위험이 발생하는 등 엔에이치엔의 공정한 게임제공업무를 방해하였으므로 이 부분 공사사실은 유죄로 인정됨에도 불구하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
다. 당심의 판단
이 부분 공소사실 인정 여부에 관하여 판단하기 위하여, 먼저 이 사건 포커게임에 관한 엔에이치엔의 업무 내용을 특정하고, 다음에 피고인들이 한도우미 프로그램을 개발·유포하여 위 프로그램을 이용하여 포커게임을 한 것이 엔에이치엔에 대한 위계가 되는 것인지 여부에 관하여 본다.
(1) 이 사건 포커게임에 관한 엔에이치엔의 업무 내용
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실, 즉 ① 엔에이치엔이 운영하는 온라인 게임사이트인 한게임(www.hangame.com)에서 세븐포커, 하이로우, 훌라, 맞포커, 포커팝, 로우바둑이, 섯다 등 오락용 포커게임을 제공하고 있는데 이 포커게임을 하기 위해서는 포커머니가 필요한 사실, ② 엔에이치엔은, 이용자가 회원으로 가입하면 포커머니 5,000만 원을 지급하여 주고, 위 포커머니를 다 잃게 되면 하루 최대 10회에 걸쳐 5억 원의 포커머니를 무료로 충전시켜 주어 게임에 참여하도록 하며, 무료 충전된 포커머니까지 모두 잃었을 때에는 아바타 구입, 유료회원 가입, 제휴사이트 가입, 물품 구입 등의 경우에 포커머니로 교환할 수 있는 ‘엔돌핀’을 지급하고, 이용자는 위 엔돌핀을 포커머니로 교환하여 게임을 할 수 있게 하는 내용의 부분 유료화 정책을 시행한 사실, ③ 엔에이치엔은 위 부분 유료화 정책을 유지하고 포커게임의 사행화를 막기 위하여 포커머니의 현금거래를 금지하는 약관의 규정(제12조, 제22조의 1)을 두고 있고, 위 약관의 규정에 위반하여 포커머니를 현금으로 거래할 경우 해당 이용자에 대하여 7일 내지 30일 간의 이용 정지 조치를 거쳐 최종적으로 영구 정지 조치를 취하는 사실, ④ 엔에이치엔은 이러한 정책의 실효성을 담보하기 위한 방안으로 게임을 하는 것처럼 가장하여 포커머니를 거래하는 자동프로그램인 속칭 ‘수혈프로그램’의 사용을 허용하지 않고 이를 적발하기 위한 보안프로그램인 헥쉴드, 게임가드 등을 가동하여 지속적인 모니터링을 하여 온 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 엔에이치엔은 이 사건 포커게임을 제공하면서 부분 유료화 정책을 시행하여 위 포커게임의 사행화를 막고 유료 아이템 판매 등으로 인한 수익도 올리고자 한 것이므로, 이 사건 포커게임에 관한 엔에이치엔의 업무 내용에는 단순히 위 포커게임 프로그램이 온라인 상에서 정상적으로 실행되도록 하는 것만이 아니라, 그 포커게임에서 사용되는 포커머니가 현금으로 거래되는 것을 금지함으로써 위 포커게임의 사행성을 방지하는 것과 포커게임 이용자에게 유료 아아템을 판매하여 수익을 얻는 것도 포함된다고 보아야 한다.
(2) 피고인들이 한도우미 프로그램을 개발·유포하여 사용하도록 한 것이 엔에이치엔에 대한 위계가 되는지 여부
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실, 즉 피고인들은 엔에이치엔이 제공하는 포커게임에서 필요한 포커머니를 이용자들에게 판매하기 위하여 게임을 하는 것처럼 가장하여 포커머니를 이전시키는 자동화된 프로그램인 한도우미 프로그램을 개발하여 포커머니 판매업자에게 판매한 사실, 피고인들은 포커머니를 판매하기 위하여 이용자들로부터 포커머니를 구입하는 방법으로 포커머니를 확보하고 피고인들이 운영하는 웹사이트에 광고를 하거나 엔에이치엔에서 제공한 쪽지서비스를 이용하여 “엔에이치엔의 유료 아이템 구매를 통해 포커머니를 충전하는 것보다 훨씬 싼 가격으로 포커머니를 판매한다”는 내용의 광고를 하여(실제로 이용자가 10,000원을 가지고 엔에이치엔의 유료 아이템 구입을 통해 포커머니를 충전하는 것보다 피고인들로부터 포커머니를 구입할 경우 7,000억 원 내지 1조 7,000억 원의 포커머니를 더 얻을 수 있다) 포커머니의 구매를 희망하는 이용자가 접속하면 한도우미 프로그램을 이용하여 자신들의 컴퓨터 3대와 위 이용자의 컴퓨터 1대가 포커게임을 하는 것처럼 가장하여 포커머니를 판매한 사실, 피고인들은 엔에이치엔이 모니터링을 통하여 한도우미 프로그램을 적발하여 위 프로그램을 사용한 판매상들의 계정에 대하여 이용정지 등 제재조치를 취하자 한도우미 프로그램의 파일 이름을 변경하는 방법으로(처음에 handoumi.exe, hanguest.exe를 사용하다가 memo.exe, calc.exe로 다시 ires.exe로 변경하였다) 계속하여 엔에이치엔의 모니터링 및 제재 조치를 회피한 사실, 그 결과 엔에이치엔에서는 한도우미 프로그램을 사용하는 사람들이 정상적인 게임을 하는 것으로 속아 포커게임을 하도록 허용하게 된 사실을 인정할 수 있다.
형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 '위계'라 함은 행위자의 행위 목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다( 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조).
이 사건에서 피고인들은 엔에이치엔이 이 사건 포커게임을 운영하면서 부분 유료화 정책으로 위 포커게임의 사행화를 막고 유료 아이템 판매를 통하여 수익을 얻기 위하여 포커머니의 현금거래를 금지하고 이를 위해 수혈프로그램의 사용을 차단하고 있다는 것을 잘 알면서도, “엔에이치엔의 유료 아이템 구매를 통해 포커머니를 충전하는 것보다 훨씬 싼 가격으로 포커머니를 판매한다”는 내용의 광고를 하고 자신들이 개발한 수혈프로그램인 한도우미 프로그램의 파일명칭을 바꾸어가면서 포커머니를 판매하였고, 엔에이치엔은 자사가 금지하고 있는 행위를 하는 한도우미 프로그램 이용자들이 마치 정상적인 게임을 하는 것으로 속아 그들의 포커게임을 이용하도록 허락하게 되어 결국 위 포커게임의 사행화 방지에 장애를 받았을 뿐만 아니라, 이 사건 포커게임을 제공하면서 얻고자 한 유료 아이템 판매수익의 손실도 입은 것이므로, 위와 같은 피고인들의 행위는 자신들의 포커머니 판매 목적을 달성하기 위하여 엔에이치엔의 포커게임 담당자에게 오인·착각 또는 부지를 일으킨 것으로서 업무방해죄의 구성요건인 위계에 해당한다고 봄이 상당하다.
(3) 소결론
따라서 피고인들이 위계로 엔에이치엔의 게임제공업무를 방해하였다는 이 부분 공소사실은 충분히 유죄로 인정됨에도 불구하고, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
결국, 검사의 항소 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 (정보통신망침해등)의 점 및 컴퓨터등장애업무방해의 점은 이유 없어 이를 각 기각하며, 위계에 의한 업무방해의 점은 이유 있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위계에 의한 업무방해의 점에 관한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인들은 엔에이치엔(NHN) 주식회사(이하 ‘엔에이치엔'이라 한다)의 온라인 포커게임에서 통용되는 포커머니를 판매하는 사람들인 바, 엔에이치엔에서는 자사 오락용 포커게임의 사행화를 막기 위해 회원간 포커머니 현금거래를 엄격히 금지하고, 그 실효성을 담보하기 위해 포커머니 거래용 자동 프로그램인 속칭 ’수혈프로그램‘ 사용을 허용하지 않는 한편 이를 차단하는 보안 시스템을 설치·운영하고 있다는 것을 알면서도 포커머니를 이전하는 방식으로 포커머니를 판매하여 불법이익을 취득하기로 마음먹고,
사실은 정상적인 게임을 진행하는 것이 아님에도 불구하고 마치 정상 이용자가 키보드를 두드려 게임을 진행하는 것처럼 속여 엔에이치엔의 게임 프로그램으로 하여금 외관상의 게임 결과에 따라 패한 피고인들의 계정에서 승한 매수인의 계정으로 포커머니를 이전하도록 하는 한도우미 프로그램을 개발한 다음 이를 공소외 1 등 225개 포커머니 판매업소 운영자들에게 유상판매한 후 이들과 공모하여,
2003. 11.경부터 2006. 7.경까지 사이에 서울 강동구 길2동 (이하 생략) 소재 피고인들이 사무실에서 포커머니 판매 목적으로, 엔에이치엔의 포커게임 서버에 접속한 후 서버 대기실에서 24시간 내내 상주하면서 대기하고 있다가, 피고인들이 운영하는 웹사이트의 광고 게시물을 이용하거나 엔에이치엔에서 제공한 쪽지 서비스를 악용하여 불특정 다수의 엔에이치엔 고객들에게 ‘엔에이치엔의 유료 아이템 구매를 통해 포커머니를 충전하는 것보다 훨씬 싼 가격으로 포커머니를 판매한다.’고 대대적으로 광고하여 매도 의뢰가 들어오면 게임방을 개설하고, 고의로 패하는 게임을 진행하는 자동 수혈프로그램인 ‘소호라인’, ‘한도우미/한도우미 업그레이드 버전’ 프로그램을 이용하여 엔에이치엔의 수혈 프로그램 차단용 보안 시스템인 ‘핵쉴드’, ‘게임가드’의 보안 취약점을 악용하여 그 차단을 회피하는 방식으로, 사실은 정상적인 게임을 진행하는 것이 아님에도 불구하고 마치 정상 이용자가 키보드를 두드려 게임을 진행하는 것처럼 엔에이치엔을 속여 포커머니를 판매함으로써 엔에이치엔으로 하여금 위 게임의 사행성화 방지에 지장을 초래하고 유료 아이템 판매 감소로 인한 손실을 입게 하는 등 엔에이치엔의 온라인 게임제공업무를 방해하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 원심 및 당심에서의 일부 법정진술
1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 2, 3, 4의 각 진술기재
1. 검사 작성의 공소외 5, 6에 대한 각 진술조서
1. 공소외 7 작성의 각 진술서
1. 수사보고(한게임 이용약관), 한도우미 분석자료
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제314조 제1항, 제30조(징역형 선택)
1. 집행유예
각 형법 제62조 제1항(아래 양형 이유 참작)
【양형이유】
피고인들이 포커머니 거래용 자동 프로그램(속칭 ’수혈프로그램‘)인 한도우미 프로그램을 개발한 다음 포커머니 판매업소 운영자들에게 유상판매함으로써 엔에치엔의 업무를 방해하고 상당한 이익을 취득한 반면, 엔에이치엔에게는 위 포커게임이 사행성을 띠도록 하여 법적제재 위험을 가중시키고, 유료 아이템 판매 감소로 인한 손실과 모니터링 비용 등 상당한 비용을 부담하도록 한 점에서 피고인들을 엄정하게 처벌할 필요가 있다. 그러나, 피고인들이 이 사건 이전에 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점, 피고인들의 이 사건 범행으로 인하여 엔에이치엔의 게임 제공 시스템에 실질적으로 어떤 장애가 발생한 것으로는 보이는 않는 점, 피고인들이 잘못을 깊이 반성하는 점, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범죄후의 정황, 이 사건 범행의 동기 및 경위 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.
판사 김득환(재판장) 양진수 장두봉