【원고,상고인】
중소기업은행 (소송대리인 변호사 강명훈)
【피고,피상고인】
조옥형 외 1인
【원심판결】
서울지법 1995. 11. 15. 선고 95나31767 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 관하여
논지는 원심이 이 사건 부당이득반환청구가 전소(前訴)의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 잘못이라는 주장이나, 이는 원심이 인정하지 아니한 판단을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 이유 없다.
2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 1989. 8. 28. 소외 김양묵과 사이에 이 사건 토지에 대하여 채무자는 위 김양묵, 채권자 겸 근저당권자는 원고, 피담보채무의 범위는 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 보증채무 등 여신거래에 관한 모든 채무, 채권최고액은 금 98,000,000원, 근저당권의 존속기간은 정하지 아니하는 내용의 포괄근저당권설정계약을 체결하고, 다음날 그 근저당권설정등기를 경료한 후 1989. 8. 31. 위 김양묵에게 원심판결 별지 대출금 목록 순번 1, 2번의 가계적금 대출금 50,000,000원을 대출하여 주었으며, 위 김양묵의 연대보증하에 소외 오일순에게 같은 목록 순번 3번의 20,000,000원 대출하여 주고는, 1990. 8. 25. 이 사건 건물에 대하여 위 토지에 대한 근저당권설정계약과 같은 내용의 추가근저당권설정계약을 체결하고 같은 해 9. 3. 위 토지와 공동담보로 그 근저당권설정등기를 경료한 다음 위 김양묵의 연대보증하에 소외 영흥산업 주식회사에 위 목록 순번 4-41번의 대출금을 대출하여 주었는데, 1992. 8. 31.의 변제기에 위 목록 순번 1, 2번의 위 김양묵에 대한 대출금 중 금 14,870,831원, 위 순번 3번의 위 오일순에 대한 대출금 중 금 6,877,383원이 연체되자 원고는 1992. 10. 19. 서울지방법원에 이 사건 토지 및 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여 경매신청을 하면서 그 경매신청서에 청구금액으로 위 순번 제1 내지 3번의 연체금 합계 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자만을 기재하여 위 법원은 같은 달 20. 경매개시결정을 하고 1993. 10. 29. 소외 공한식에 대하여 낙찰허가결정을 하였으며, 원고는 위 낙찰허가결정 이후인 1994. 7. 29. 위 법원에 위 목록 순번 4, 7, 8, 24, 36-38번의 대출금 잔액 금 920,000,000원과 그 지연이자 등을 합한 금 1,293,595,122원을 청구금액으로 한 채권계산서를 제출하였으나, 위 법원은 1994. 8. 3. 배당기일에 소액임차인인 소외 양경순에게 금 7,000,000원, 신청채권자인 원고에게 경매신청서에 기재된 청구금액인 대출금과 그에 대한 지연이자를 합한 금 25,046,727원, 제2번 근저당권자인 소외 삼성물산 주식회사에 금 259,591,373원, 압류권자인 피고 종로구에 금 497,170원, 제3번 근저당권자인 피고 조옥형에게 금 65,829,270원을 배당하는 내용의 배당표 작성하고, 그 배당표가 확정되자 그에 따라 배당이 실시된 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 대한 원고의 위 각 근저당권의 피담보채권에는 위 경매에서 제출한 채권계산서에 기재되어 있는 채권 이외에 다른 대출금 및 그에 대한 지연손해금 채권이 포함되어 있어 위 각 근저당권의 채권최고액인 금 98,000,000원의 한도 내에서는 우선변제권이 있는 것이고, 따라서 원고가 위 경매에서 절차상 잘못으로 인하여 아직 배당받지 못해 소멸되지 않은 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 것임에도 원고보다 후순위 채권자인 피고들이 원고에게 배당되어야 할 금원을 배당받음으로써 아무런 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였으므로 위 각 배당금의 전부 또는 일부를 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여는, 위 확정된 사실관계에 의하면, 이 사건 각 근저당권설정계약은 그 존속기간이 정하여져 있지 않고, 원고는 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 대한 경매를 신청할 때 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자만을 청구금액으로 하였으므로, 위 각 근저당권에 기하여 담보되는 채권은 위 금 21,748,214원 및 그에 대한 지연이자 채권으로 확정되었다 할 것이고, 위 금원을 초과하는 채권은 위 각 근저당권의 피담보채권이 아니라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 대한 위 각 근저당권의 실행에 의하여 우선변제를 받을 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
근저당권자가 스스로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 때에는 그 때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 그 피담보채권이 확정되는 것이고( 대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결, 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결), 이때 신청채권자가 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특단의 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것이며( 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결, 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결, 1997. 1. 21. 선고 96다457 판결 각 참조), 그 피담보채권이 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되는 것이 아니라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고가 이 사건 경매를 신청할 때에 피담보채권의 일부만을 청구금액으로 하였으므로 이 사건 피담보채권이 그 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되었다고 판단한 조치는 근저당권의 피담보채권의 확정 및 범위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.
그러나 한편, 위에서 본 바와 같이 담보권의 실행을 위한 경매에서 신청채권자가 경매를 신청함에 있어서 그 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하였을 경우에는 다른 특단의 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고, 신청채권자가 채권계산서를 제출하는 방법에 의하여 그 청구금액을 확장할 수 없다고 할 것이므로, 가사 신청채권자가 경매신청서에 기재하지 아니한 다른 피담보채권을 가지고 있었다고 하더라도 그 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하는 방법으로는 피담보채권액 중 경매신청 당시의 청구금액을 초과하는 금액에 관하여는 배당에 참가할 수 없으며, 배당법원으로서는 경매신청 당시의 청구금액만을 신청채권자에게 배당하면 족하다고 할 것이다.
따라서 원심이 적법히 확정한 바와 같이 근저당권자인 원고가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 담보권의 실행을 위한 경매를 신청한 후 그 청구금액을 확장한 채권계산서를 제출하였을 뿐 달리 경락기일까지 이중경매를 신청하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 그대로 경매절차를 진행시켜 경매신청서에 기재된 청구금액을 기초로 이 사건 배당표가 작성·확정되고 그에 따라 배당이 실시되었다면, 신청채권자가 청구하지 아니한 부분의 해당 금원이 후순위 채권자들인 피고들에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 결국 원심이 원고의 위 주장을 배척한 조치는 결론에 있어서 정당하므로, 논지는 이유 없음에 돌아간다.
그리고 근저당권자는 민법상 채권 전부의 변제를 받을 때까지 저당물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는 것이므로 경매절차의 이념상 신청채권자인 근저당권자가 일부 청구를 하였다가 채권계산서 등에 의하여 청구금액을 확장하는 것은 허용할 수 없다고 하더라도 그 실체적 권리관계는 부당이득반환의 법리에 따라 구제되어야 한다는 취지의 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)