【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 김 신 앤드 유 담당변호사 정해덕 외 3인
【환송판결】
대법원 2002. 10. 25. 선고 2001도4833 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
1. 상고이유 제1, 3점에 대하여
기록에 의하면, 서울특별시에서 제정한 주택개량재개발사업업무지침(1994. 6. 10. 개정된 것, 이하 '업무지침'이라 한다) 제62조 제1항, 제3항 및 위 제3항에 의하여 준용되는 제61조 제3항은 관리처분계획의 변경, 민원해소 등 예상치 아니한 사유로 인한 추가소요에 충당하기 위하여 조합원 분양 공동주택가구 총수의 2% 이내에 상당하는 대지 및 공동주택을 보류지 및 보류건축시설로 정할 수 있고, 보류시설에 대한 추가 소요충당 후 잔여가구가 20가구 미만일 때에는 그 처분방법을 총회에서 결의하여야 한다고만 규정하고 있을 뿐 그 분양가격의 제한에 관한 제61조 제6항은 준용하고 있지 아니하고, 또한 공소외 재개발조합(이하 '재개발조합'이라 한다)의 정관 제18조, 제22조는 보류건축시설 등의 처분방법에 관하여는 조합 총회 또는 대의원회의 결의를 거쳐야 한다고 규정하고 있으며, 정관 제47조 제3항 및 같은 조항에 의하여 준용되는 제46조 제5항에서는, 보류시설에 대한 추가소요 충당 후 잔여가구가 20가구 미만일 때에는 위 업무지침과 마찬가지로, 그 처분방법을 총회에서 결의한다고만 규정하고 그 가격에 대해서는 따로 정함이 없는바(이는 정관 제47조 제3항, 제46조 제2항, 제37조 제3항에 의하여 보류시설에 대한 추가소요 충당 후 잔여가구가 20가구 이상일 때에는 주택공급에 관한 규칙에 따라 일반분양하여야 하고 그 분양가격도 일정한 제한을 받는 것과는 다르다.), 위 규정들의 취지에다 보류시설의 설정목적 등을 종합하면, 이 사건 보류건축시설 중 잔여가구는 조합원 또는 일반인에게 분양하는 아파트 및 체비시설과는 달리 그 처분의 대상, 절차뿐만 아니라 그 가격도 재개발조합 총회 또는 대의원회의 결의로써 임의로 정하도록 한 취지라고 보아야 할 것이다( 대법원 1991. 12. 27. 선고 91도196 판결, 1995. 10. 13. 선고 95다30833 판결 등 참조).
원심이 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 취지에서 피고인이 분양받은 보류시설인 43평형 아파트 1가구는 만일 피고인이 이를 분양받지 않았더라면 총회의 결의에 의하여 적당한 방법과 가격으로 처분되었을 것이므로, 피고인이 그 분양대금으로 재개발조합에게 지급한 175,986,834원이 위 보류시설 1가구를 총회의 결의에 의하여 적당한 방법으로 처분할 경우의 예상대금보다 저렴한 금액인 경우에는 재개발조합에게 그 차액만큼 손해가 발생한 것이라고 보아야 할 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 보류시설의 추가소요 충당 후 잔여가구의 처분가격 결정에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
상고이유의 주장은, 재개발조합의 총회 결의에 의하여 보류시설의 잔여가구를 처분하는 경우에도 그 처분가격은 반드시 조합원분양 및 일반분양할 때의 분양가격과 항상 동일할 수밖에 없다는 것을 전제로 하여, 이 사건 경우에는 피고인이 임무위배행위를 했다고 하더라도 행위의 성질상 손해발생의 가능성이 없는 경우이고, 따라서 피고인에게 손해발생에 대한 인식도 없다고 할 것이므로 업무상배임죄의 미수로 처벌할 수 없음에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 업무상배임죄의 미수 및 고의에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이다.
그러나 앞서 본 바와 같이 보류시설의 잔여가구가 20가구 미만인 때에 이를 처분하는 경우에는 총회의 결의에 의하여 그 처분의 대상, 절차뿐만 아니라 그 가격도 임의로 정할 수 있고 반드시 조합원분양 및 일반분양할 때의 분양가격에 의한 제한을 받는 것이 아니므로, 이 경우에도 조합원분양 및 일반분양할 때의 분양가격에 의한 제한을 받는 것을 전제로 하는 위 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(한편, 기록에 의하면, 피고인은 보류시설의 잔여가구가 20가구 미만인 때에 이를 처분하는 경우에는 총회의 결의에 의하여 그 처분의 대상, 절차뿐만 아니라 그 가격도 임의로 정할 수 있다는 점을 인식하고 있었다고 보이므로 손해에 대한 고의도 있다고 할 것이다).
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원