【원고,상고인】
【피고,피상고인】
주식회사 덕성플랜두 외 1인
【원심판결】
서울고법 1995. 6. 14. 선고 95나4188 판결
【주문】
원심판결 중 피고 주식회사 덕성플랜두에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 피고 주식회사 금호건설에 대한 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고 주식회사 금호건설에 대한 상고이유 및 피고 주식회사 덕성플랜두(이하 피고 덕성이라 한다)에 대한 상고이유 제1점에 대하여
원심이, 피고들이 원고를 기망함으로써 원고가 이에 속아 이 사건 분양계약의 체결에 이르게 되었다거나 원고가 위 분양계약을 체결함에 있어 그 전용면적에 관한 착오를 일으켰다는 원고의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 피고 덕성에 대한 상고이유 제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1993. 10. 22. 피고 덕성과의 사이에 이 사건 점포를 대금 173,160,000원에 매수하기로 하는 점포분양계약을 체결하고 계약 당일 1차 계약금 4,000,000원을, 같은 달 25. 2차 계약금 46,000,000원을 각 지급한 사실 등을 인정한 다음, 원고의 주장 즉, '원고가 피고 덕성과 체결한 위 분양계약에서 정한 계약금은 해약금 및 손해배상의 예정액으로서의 성질도 겸하고 있으므로 원고는 피고 덕성에게 이미 지급한 위 계약금 상당액 중 과다한 손해배상의 예정으로 감액되어야 할 부분을 제외한 나머지 금액을 포기하고 위 계약을 해제하는 바이니, 피고 덕성은 원고에게 이미 지급된 분양대금 중 위와 같이 감액되어야 할 금액에 해당하는 금 32,684,000원을 반환할 의무가 있다.'는 주장에 대하여, 원고가 피고 덕성에게 지급한 위 1, 2차 계약금 합계 금 50,000,000원은 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 해약금으로 볼 수 있음은 그 주장과 같다고 할 것이지만 원고의 위 주장과 같이 해약금의 수수에 따른 해제권 유보를 이유로 계약해제의 의사표시를 하는 경우에 그 의사표시에 의하여 그 계약금 반환청구권의 포기의 효력이 생기므로 원고는 피고 덕성에게 이미 지급된 계약금의 반환을 구할 수 없다고 할 것이고, 당사자간에 통상의 거래관행보다 다액의 해약금이 수수되었다고 하더라도 이는 유보된 해제권의 행사를 어렵게 하여 계약의 이행을 보장하려는 취지로 볼 것이어서 계약 자유의 원칙상 이를 금지할 이유가 없다(위 계약금이 손해배상의 예정으로서의 성질을 겸하고 있다고 하더라도 원고가 위 해약금의 수수에 따른 유보된 해제권의 행사를 주장하는 이 사건에 있어서는 위 계약불이행에 따른 손해배상 여부가 논의될 여지가 없으므로 위 계약금 중 일부를 감액할 수도 없다.)는 이유로 이를 배척하고 있다.
나. 그러나 기록에 비추어 원고의 주장을 살펴보면(원고의 1994. 10. 25. 자 준비서면 및 1995. 3. 16. 자 항소이유서 참조), 원고의 주장에는 피고 덕성은 원고의 채무불이행을 이유로 손해배상의 예정액으로서의 성질도 갖고 있는 위 계약금을 몰취하였는바 위 계약금은 손해배상의 예정액으로서는 부당히 과다하므로 감액되어야 하고, 따라서 그 감액된 부분을 부당이득으로서 원고에게 반환하여야 한다는 취지도 포함되어 있다고 봄이 상당하다.
그런데 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1(점포분양계약 청약서)에 의하면, 합의사항 제3조에 '신청인이 대금불입 불이행시 본 신청은 자동(최고 없이) 무효가 되고 기불입된 금액은 일체 반환치 않는다.'고 되어 있는바, 이는 원고와 피고 덕성 사이에 이 사건 계약에 따른 원고의 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 하고 이러한 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다고 할 것이며, 원고가 이 사건 계약에 따른 중도금 등을 그 지급기일에 납부하지 아니하였음은 원고도 자인하고 있는 것으로 보인다.
따라서 이와 같은 경우 원고가 피고 덕성에게 지급한 위 계약금은 위 약정에 따라 피고 덕성에게 귀속된다고 볼 수 있는 것이지만, 이러한 경우에도 곧바로 원고의 계약금반환청구권을 전면적으로 부정하여서는 아니되고 계약 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 제반 사정을 참작하여 그것이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는 경우라면 적어도 그 초과 한도 내에서는 위 예정액을 부당하게 과다한 것으로 보아 그 반환의무를 인정하여야 마땅할 것이다( 당원 1995. 3. 24. 선고 94다10061 판결, 1994. 10. 25. 선고 94다18140 판결 등 참조).
그러므로 원심으로서는 원고의 주장취지를 잘 살펴 위 계약금이 원고의 채무불이행으로 피고 덕성에게 몰취되었다고 하더라도 곧바로 피고 덕성의 원고에 대한 위 계약금반환의무를 부정할 것이 아니라, 나아가 위 계약금이 손해배상의 예정액으로서 부당하게 과다하게 정하여진 것은 아닌지의 여부를 심리하여 본 후 위 계약금반환의무의 존부 내지 그 구체적 범위를 판단하였어야 옳았을 것이다.
이러한 조치를 게을리한 원심판결에는 당사자의 주장취지를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 포함하는 논지는 이유가 있다.
3. 이에 원심판결 중 피고 덕성에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하되, 원고의 피고 주식회사 금호건설에 대한 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈