【원고,피상고인】
재단법인 운봉장학문화재단 (소송대리인 변호사 함준표)
【피고,상고인】
강남구청장
【보조참가인,상고인】
대한불교조계종 봉은사 (소송대리인 변호사 남용희)
【원심판결】
서울고법 2003. 6. 13. 선고 2001누8652 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.
【이유】
1. 피고의 상고이유에 대하여
원심은, 운봉빌딩의 높이를 15층으로 제한한 서울지방법원 94가합83897 판결이 확정된 이상 19층으로 건축하도록 한 운봉빌딩에 대한 당초의 건축허가는 실효되었으므로 운봉빌딩의 높이를 15층으로 한 설계변경이 선행되어야 한다는 피고 및 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)의 주장에 대하여, 위 판결은 원고와 참가인 사이에만 그 효력이 미치는 것이므로, 원고가 15층 이상으로 건물을 축조할 경우 참가인이 위 판결의 효력에 기하여 민사적인 수단으로 그 공사를 저지할 수 있는 것은 별론으로 하고 당초의 건축허가가 위 판결에 의하여 변경되거나 실효되었다고 볼 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 참가인의 상고이유에 대하여
가. 행정청이 행한 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에게 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다 할 것이고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 이 사건 공사중지명령을 받은 이후인 2000. 11. 8. 이 사건 도로가 더 이상 주차장의 주진출입로로 이용되지 않도록 함과 아울러, 흙막이 공법도 참가인의 동의가 필요 없는 스트러트 공법으로 설계변경함으로써 이 사건 공사중지명령의 원인사유가 소멸하였음을 이유로 공사중지명령의 철회를 신청하였고, 피고가 사실심 변론종결시까지 이에 대하여 아무런 응답을 하지 않고 있는 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리를 이 사건 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고의 위와 같은 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이다.
원심이, 이 사건 공사중지명령의 원인사유가 소멸하였다는 점까지 나아가 살펴본 다음 이 사건 소의 적법 여부를 판단한 것은 적절하지 못하다고 할 것이나, 피고의 부작위가 위법하다고 본 조치는 결과적으로 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈, 이유불비, 부작위위법확인소송에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 운봉빌딩의 높이를 15층으로 제한하는 내용으로 판결이 확정되자 그에 따라 피고가 원고에게 위 빌딩의 높이를 15층으로 하는 내용으로 설계변경을 하도록 요청한 것은, 그 형식이나 내용에 비추어 보아 행정명령이라고 볼 수가 없으므로, 위 요청이 행정명령임을 전제로 하여 원심 판단에 행정명령에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 패소자인 참가인이, 나머지 부분은 패소자인 피고가 각 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철