【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
대한민국
【원심판결】
서울지법 1998. 6. 11. 선고 98가합21729 판결
【주 문】
1. 원심판결을 당심에서의 감축된 청구를 포함하여 다음과 같이 변경한다.
가. 당심에서 감축된 원고의 이 사건 주위적 청구를 기각한다.
나. 당심에서 감축된 예비적 청구에 기하여, 피고는 원고에게 금 73,371,918원 및 이에 대한 1996. 4. 1.부터 1999. 2. 9.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송 총비용은 1, 2심을 통하여 2분하여 그 1은 원고의, 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
주위적으로, 피고는 원고에게 금 162,599,587원 및 이에 대하여 1996. 4. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 예비적으로 피고는 원고에게 금 73,371,918원 및 이에 대하여 1996. 4. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 주위적 및 예비적 청구취지를 모두 감축하였는바, 항소취지도 이에 따라 감축된 것으로 본다).
【이 유】
1. 전제 사실
가. 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
(1) 원고는 1956. 3.경 교육공무원인 초등학교 교사로 임명되어 근무하여 오다가 1969. 4.경 이를 사직하였는데, 1969. 12. 15. 서울형사지방법원에서 장물취득죄로 징역 10월, 집행유예 2년의 형을 선고받았으며 위 형은 같은 달 23. 상소기간 경과로 확정되었다.
(2) 원고는 다시 1971. 9. 16.자로 전남 영광군 교육청 소속 초등학교 교사로 임용된 뒤 광주 백일초등학교 등에서 교사로 재직하다가 1996. 2. 29. 당시 시행중이던 교육공무원법에서 정한 바에 따라 명예퇴직하였다.
(3) 원고는 1996. 2. 16. 소외 공무원연금관리공단에 공무원연금법이 규정하고 있는 퇴직수당을 포함한 퇴직급여 지급청구를 하였는바, 위 공단은 원고의 퇴직급여 지급청구를 검토하던 중에 위 (1)항에서 본 바와 같이 형을 받은 사실을 확인하고 1996. 3. 12. 원고에게 원고의 임용 당시의 임용 근거 법령인 구 교육공무원법(1977. 12. 31. 법률 제3055호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조 제4호에 따라 원고에 대한 임용행위가 당연무효이어서 원고가 공무원연금법 적용을 받는 공무원에 해당되지 아니함을 고지하며 원고가 한 위 퇴직급여 지급청구를 거부하는 처분을 하였으며, 나아가 위 공단은 원고가 공무원연금법의 규정에 의하여 그 재직기간 중 납부한 기여금과 원고가 위 임용 전인 1956. 3.부터 1969. 4.까지 교사로 재직하다가 의원면직되어 퇴직하면서 지급받은 퇴직급여로서 위에서 본 바와 같이 재임용된 후에 공무원연금법상의 재직기간 합산을 위해 피고에게 반납하였던 금원의 합계액은 원고가 피고로부터 대출받은 대부금상환 잔액과 정산 처리하였다.
(4) 원고는 위 퇴직급여 지급거부처분이 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하는 행정소송을 서울고등법원 96구29290호로 제기하였으나 원고에 대한 위 임용행위는 당연무효이고, 당연무효인 공무원 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여는 공무원의 신분을 취득할 수도 없음은 물론 근로고용관계도 성립될 수 없는 이상 원고가 위 임용행위에 의하여 어떠한 신뢰를 가지게 되었다 하더라도 법률상 보호받을 수 없다는 등의 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결이 1997. 4. 2. 선고되었고, 원고가 이에 불복하여 대법원 97누6438호로 상고하였으나 1997. 7. 28. 상고심절차에관한특례법 제4조 소정의 심리불속행 사유에 해당한다는 이유로 상고기각의 판결이 선고되어 확정되었다.
나. 이 사건과 관계된 법령
원고가 임용될 당시의 구 교육공무원법 제16조는 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 교육공무원에 임용될 수 없다."라고 하면서 제4호에 '금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 1년을 경과하지 아니한 자'를 규정하고 있고, 공무원연금법 제3조 제1항 제1호 본문은 위 법에서 공무원이란 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 공무원과 대통령령이 정하는 국가 또는 지방자치단체의 기타의 직원을 말한다고 규정하고 있는데, 국가공무원법 제2조 제1항은 공무원을 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분하고, 같은 조 제2항은 경력직공무원 중 특정직공무원의 하나로 교육공무원을 들고 있고, 공무원연금법 제61조의2, 제65조, 제66조 제1항, 제67조, 제69조는 공무원연금법상의 각종 급여에 소요되는 필요한 비용을 마련하기 위하여 공무원은 보수월액의 1,000분의 75의 범위 안에서 대통령령이 정하는 금액을 '기여금'으로 공무원연금관리공단에 납부하되 공무원의 매월보수에서 징수하며, 이와 아울러 국가는 '부담금'으로서 매회계연도의 보수예산의 1,000분의 75의 범위 안에서 대통령령이 정하는 비율을 곱한 금액을 위 공단에 납입하여야 하고, 한편 국가 또는 지방자치단체는 공무원이 1년 이상 재직하고 퇴직하는 때에는 재직기간 매 1년에 대하여 보수월액에 대통령령이 정하는 비율을 곱한 퇴직수당을 지급하되 그 퇴직수당의 비용은 국가 또는 지방자치단체가 단독으로 부담하는 것으로 규정하고 있다.
2. 부당이득반환의무의 발생
가. 생각건대, 교육공무원법에 규정되어 있는 교육공무원임용 결격사유는 교육공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 공무원관계는 국가의 임용이 있는 때에 설정되는 것이므로 공무원임용 결격사유가 있는지의 여부는 그 임용 당시에 시행되던 법률을 기준으로 하여 판단할 것이며 임용 당시 공무원임용 결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다고 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 하고 이와 같이 당연무효의 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여서는 피임용자가 공무원의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립될 수 없는 것이므로 임용결격자가 공무원으로 임명되어 사실상 근무하여 왔다 하더라도 그러한 피임용자는 공무원연금법의 퇴직급여나 근로기준법 소정의 퇴직금을 청구할 수 없을 뿐만 아니라(대법원 1995. 10. 12. 선고 95누5905 판결 등 참조) 위와 같은 관계의 존재를 전제로 하여 국가에 대하여 매월 지급되는 보수도 청구할 수 없을 것이다.
나. 그러나 이렇듯 당연무효의 임용결격자와 국가 사이에 공무원신분관계나 근로고용관계가 적법하게 형성된 바가 없다고 하더라도 그 임용결격자가 실제로 국가에 대하여 근로를 제공한 이상, 임용결격자로서는 아무런 법률상 근거 없이 국가에게 근로를 제공하여 그 제공된 근로의 금전적 가치 상당액의 손해를 입고 이로써 국가는 아무런 법률상 근거 없이 임용결격자로부터 근로를 제공받아 그 동액 상당의 이득을 얻은 셈이 된다고 할 것인바, 따라서 임용결격자와 국가 사이에는 적어도 이와 같은 당연무효의 임용행위로 인하여 발생하게 된 손해의 보전과 이득의 반환을 위하여 부당이득의 법리에 의하여 다루어질 법률관계가 형성되었다고는 볼 수 있을 것이다.
다. 그렇다면 위에서 인정한 사실에 의할 때, 원고에게는 교육공무원으로서 임용될 당시 그 임용결격사유가 있었고 그 결과 원고에 대한 임용행위는 당연무효에 해당하여 피고와 사이에 공무원으로서의 신분관계나 근로고용관계가 없게 되었음을 알 수 있는 이 사건에 있어, 원고는 그 동안 아무런 법률상 원인 없이 피고에게 근로를 제공함으로써 자신이 제공한 근로의 금전적 가치 상당액의 손해를 입었고 이로써 피고는 같은 금액 상당의 이득을 얻었으므로 피고로서는 원고에게 원고가 제공한 총근로의 금전적 가치 상당의 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것이다.
3. 피고가 얻은 부당이득에 대한 금전적 평가
가. 원고와 피고 사이에 위에서 본 바와 같이 부당이득의 법리에 의하여 처리될 법률관계가 형성되었다고 볼 때, 피고가 그 동안 원고로부터 제공받은 총근로의 금전적 가치의 범위 내로서 원고에게 반환하여야 할 부당이득의 금액을 정하기 위하여서는 먼저 원고가 제공한 총근로에 대한 금전적 가치 상당액을 얼마로 평가할 것인가가 문제로 되는바, 생각건대 원고가 제공한 총근로의 금전적 가치는 원고와 동일한 자격을 갖추고 피고로부터 적법하게 임용을 받아 동일한 업무에 동일한 기간 동안 종사하여 온 자의 총근로의 대가액과 일치한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
나. 그런데 원고가 퇴직할 당시 시행되던 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 개정되기 이전의 것) 제28조는 근로자들의 퇴직시에 퇴직금을 지급하도록 하는 퇴직금제도를 두고 있으며 같은 법 제20조는 근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하고 그 무효로 된 부분은 근로기준법에서 정한 기준에 의하도록 하고 있고, 이와 같은 퇴직금의 성격을 해석함에 있어 근무기간 중에 매월 지급된 월급여는 제공된 근로의 가치 전부에 상당하는 금액으로 지급된 것이 아니라 실제 근로의 가치에 상당하는 금액의 일부밖에 지급되지 아니한 것이고 이러한 미불임금의 축적이 재원이 되어 퇴직시에 추가로 지급되는 것이 퇴직금이라고 보며, 한편으로 피고 소속 공무원 또한 비록 퇴직금과 관련하여 근로기준법에 우선하여 적용되는 공무원연금법에 따라 근로기준법에서 정한 퇴직금보다 많은 퇴직급여를 지급받을 수 있어 근로기준법이 적용될 여지는 없다고 하더라도 어디까지나 근로기준법상의 근로자로서의 지위를 아울러 가지고 있는바, 이와 같은 사정 아래에서는 피고와 사이에 정당한 공무원신분관계 또는 근로고용관계를 맺은 자가 제공한 근무기간 중의 총근로에 대한 대가는 피고로부터 매월 지급받은 월급여액의 합계액만으로 볼 수는 없고 이와 같은 월급여액의 합계와 제공된 근로의 대가로서 퇴직시에 지급되는 순수한 후불적 임금에 해당하는 퇴직금을 합산한 금액이라 보아야 마땅하다 할 것이고, 그렇다면 원고가 피고에게 제공한 총근로의 금전적 가치를 평가함에 있어서도 비록 원고에게 임용결격사유가 있어 공무원신분관계나 근로고용관계가 적법하게 형성되지는 아니하였다고 하더라도 위에서 본 바와 같이 사실상 원고가 임금을 목적으로 피고의 지배하에 들어가 피고의 지휘명령에 복종하여 계속적으로 근로를 제공하여 온 이상 위와 마찬가지로 보아야 할 것이므로 결국 피고가 원고로부터 부당이득한 총근로의 금전적 가치는 원고가 매월 지급받은 월급여의 합계(원고는 임용결격사유가 없는 자와 동일하게 월급여를 받아 왔다)와 아울러 임용결격사유가 없는 자가 원고와 동일한 기간 근무하고 퇴직하게 될 때 지급받게 되는 순수한 후불적 임금에 해당하는 퇴직금 상당액을 합한 금액이라고 할 것이다.
4. 피고가 반환하여야 할 부당이득의 범위
가. 원고의 주위적 청구에 관한 판단
(1) 원고는 주위적인 이 사건 청구원인으로, 원고가 제공한 총근로에 대한 금전적 가치에 관하여 그 일부로서 자신이 이미 월급여의 합계액을 지급받았다고 하면서 아직 반환되지 아니한 자신의 총근로에 대한 금전적 대가로서의 후불적 임금에 해당하는 금액은 공무원연금법상 원고와 동일한 지위에서 동일한 기간 동안 근무하다가 퇴직하게 되는 자가 지급받게 되는 퇴직수당을 포함한 퇴직급여액과 동일하다고 주장하며, 위 퇴직급여 상당액 중 그 퇴직급여를 형성하기 위하여 공무원연금법 제66조에 의하여 자신이 부담한 기여금을 이미 돌려 받았으므로 이를 제외한 나머지 퇴직급여 상당액의 반환을 피고에게 구하고 있는바, 이와 같은 원고의 이 사건 주위적 청구는 공무원연금법상 퇴직시 수령하는 퇴직수당을 포함한 퇴직급여 중 기여금 부분을 제외한 나머지 부분 모두가 근로의 대가로서의 후불적인 임금의 성격을 지닌다는 것을 전제로 한다.
(2) 그러므로 살피건대, 공무원연금법상의 퇴직수당제도를 포함한 퇴직급여제도는 근로기준법상의 퇴직금규정에 의한 퇴직금보다 훨씬 공무원에게 유리하게 규정되어 있고, 반면에 근로기준법이 퇴직금을 형성하는데 어떠한 근로자 본인의 부담도 전제로 하지 아니하고 있으며 어떠한 경우라도 퇴직금을 제한하거나 차등제도를 둘 수 없다고 규정하고 있는 것과 달리 공무원연금법은 공무원 본인도 퇴직급여의 비용을 마련하기 위하여 월급여의 일정액에 해당하는 기여금을 납부하도록 되어 있고 일정한 사유로 파면되거나 형벌 등을 받을 경우 퇴직급여를 제한할 수 있도록 규정하며 퇴직급여에 관한 결정, 기여금의 징수 등에 관하여 이의가 있을 때에는 공무원연금급여심사위원회에 심사청구를 하여 퇴직급여에 관한 권리의무를 확정하도록 하는 등 공무원연금법상의 제반 규정을 살펴볼 때 공무원연금법상의 퇴직수당을 포함한 퇴직급여제도는 국가 또는 지방공무원이 퇴직하는 때에 재직기간에 대하여 퇴직시의 보수, 납부한 기여금 등을 기초로 산정한 퇴직급여금을 지급함으로써 퇴직공무원의 생활안정과 복리향상을 도모하여 그 재직기간 중에 직무에 전념하도록 하고자 하는 국가정책적인 배려를 기초한 제도로서 근로기준법에서 규정하고 있는 퇴직금제도와는 그 법적 성질을 달리 하고 있는바, 이와 같은 공무원연금법상의 퇴직급여제도의 성격에 의할 때 공무원연금법에 의한 퇴직급여 중 본인의 기여금에 해당하는 부분은 재직 중 근무의 대가로서 지급하였어야 할 임금에 해당하고, 그 나머지 부분은 재직 중의 성실한 복무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 급여의 성격을 지닌다고 보아야 할 것이어서(대법원 1995. 9. 29. 선고 95누7529 판결 참조), 이와 반대되는 견해를 전제로 한 원고의 이 사건 주위적 청구는 위 퇴직급여의 수액에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나. 원고의 예비적 청구에 관한 판단
(1) 원고는 예비적인 이 사건 청구원인으로, 원고가 제공한 총근로에 대한 금전적 가치 중 자신이 아직 자신이 반환받지 못하고 있는 부분에 해당하는 금액은 적어도 원고와 동일한 지위에서 동일한 기간 동안 근무하며 동일한 액수의 월급여를 받다가 퇴직하게 되는 자가 근로기준법에 따라 지급받게 되는 퇴직금과 동일한 금액이라고 주장하며 피고에게 위 금액의 반환을 구한다.
(2) 근로기준법상의 퇴직금규정은 앞서 본 바와 같이 후불적 임금으로서 지급되는 퇴직금의 최저한도를 규정한 것으로서 강행규정이므로, 피고로서는 공무원연금법의 적용이 배제되어 단지 근로기준법상의 근로자의 지위에서 피고에게 제공한 근로에 대하여도 달리 이에 관한 특별한 규정이 없다면 적어도 근로기준법상의 최소한도의 퇴직금을 후불적 임금으로 지급하여야 하는 것이고 설사 피고의 예산에서 근로기준법에 따른 퇴직금을 지급할 법규상의 근거가 없다고 하더라도 이를 들어 근로기준법상의 퇴직금의 지급을 거절할 수는 없다 할 것인바, 그렇다면 원고에 대하여 원고가 제공한 총근로에 대한 금전적 가치와 관련하여 자신이 얻은 부당이득을 전부 반환하여야 할 의무가 있는 피고는 원고에게 원고가 근무한 기간에 해당하는 근로기준법 소정의 퇴직금 상당액을 적어도 후불적 임금에 해당하는 부당이득의 반환으로 지급할 의무가 있다고 할 것이되 이미 원고가 반환받은 기여금은 원고가 매월 지급받는 보수에서 징수하여 형성되는 것으로 근로기준법에서 규정하고 있는 의미로서의 후불적 임금이라 할 퇴직금에는 해당하지 않는 것으로 봄이 상당하고 따라서 반환받을 퇴직금 상당액을 계산함에 있어 이를 공제하지 않기로 한다.
(3) 그러므로 나아가 피고가 반환하여야 할 근로기준법에 따른 퇴직금 상당액에 관하여 보건대, 구 근로기준법 제28조 제1항은 사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다라고 규정하고 있고 구 근로기준법 제19조는 '평균임금'이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다라고 규정하고 있는데, 갑 제13호증의 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고에게 매년 기말수당으로 봉급의 400%, 정근수당으로 봉급의 200%, 체력단련비로 봉급의 250%를 지급하고 있으며, 효도휴가비로 95년에는 50,000원을 지급하였고, 96년에는 봉급의 100%를 두 차례에 나누어 지급할 예정인데 1996. 2. 29. 원고가 퇴직함에 있어 효도휴가비 중 1996년에 근무한 2개월분으로 금 248,320원이 1996. 2.월분 보수에 포함되어 지급된 사실, 원고의 1995년도 봉급은 금 1,399,000원이고, 1996년도 봉급은 1,490,000원으로서 1995. 12.과 1996. 2.까지의 3개월 동안의 보수 중 위와 같은 기말수당, 정근수당, 체력단련비, 효도휴가비를 제외한 월보수는 1995. 12.의 경우에는 금 1,970,370원, 1996. 1.의 경우에는 금 2,073,000원, 1996. 2.의 경우에는 금 2,114,290원인 사실을 인정할 수 있고, 원고가 피고로부터 지급받은 모든 수당을 포함한 월보수가 모두 평균임금의 산정의 근거가 되는 임금에 해당한다는 원고의 주장에 대하여 피고가 이를 명백히 다투지 아니하고 있는바, 위에서 인정한 사실에 의하면 원고가 퇴직 전 3개월간에 있어서 지급받은 근로의 대가로서의 임금의 총액은 금 9,511,937원{＝(1,399,000원×850%÷12개월)＋(효도휴가비 50,000원÷12개월)＋1,970,370원＋(1,490,000원×850%÷12개월×2)＋효도휴가비 248,320원＋2,073,000원＋2,114,290원, 계산의 편의상 원미만은 버린다, 이하 같음}이고 이를 그 기간 동안의 총일수 91일(＝31일＋31일＋29일)로 나눈 평균임금은 금 104,526원이고, 한편 위 '1. 기초사실'에서 인정한 사실에 의하면 원고의 계속근로연수는 1971. 9. 16.부터 1996. 2. 29.까지 24년 5개월 15일임을 알 수 있으므로(원고는 재임용된 시점인 1971. 9. 16.부터의 후불적 임금 상당액을 구하고 있으므로 이에 따른다.), 이에 기초한 근로기준법 소정의 퇴직금은 계산상 금 76,694,162원{＝(104,526원×30일×24년)＋(104,526원×30일÷12×5)＋(104,526원×30일÷365×15)}임이 명백하다 할 것이나 원고가 위 퇴직금 상당액으로서 금 73,371,918원만을 구하고 있으므로 이에 따르기로 한다.
5. 결 론
그렇다면 부당이득의 반환으로서 피고는 원고에게 원고가 지급받은 월보수액을 기초로 하여 계산한 근로기준법 규정에 따른 퇴직금 상당액 범위 내로서 원고가 구하는 바에 따라 금 73,371,918원 및 이에 대한 위 퇴직일 이후인 1996. 4. 1.부터 이 사건 판결선고일로서 그 때까지 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위와 관련하여 항쟁함이 상당하다고 보이는 1999. 2. 9.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이어서 원고의 당심에서 감축된 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고 당심에서 감축된 이 사건 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아 들여 원심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 우의형(재판장) 고원석 김경배