【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
서애련
【변 호 인】
변호사 김석곤
【원심판결】
전주지법 2008. 5. 8. 선고 2008고정307 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 (이름 생략) 홈페이지(Xn--3robi6midun.com) 대표자인바, 식품 등의 표시에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니 됨에도, 2007. 4. 30.경부터 2007. 9. 11.경까지 전주시 완산구 (이하 생략)에서 위 홈페이지를 통해 벌꿀인 식품에 대하여 빈혈예방 및 치료, 간장병의 예방 및 치료 등 질병의 치료에 효능이 있다는 등 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시, 광고를 하였다.
나. 원심의 판단
원심은 그 채택한 증거들에 의하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
2. 항소이유의 요지
가. 법리오해
피고인이 공소사실 기재와 같이 벌꿀의 효능에 대한 사실을 자신이 운영하는 (이름 생략)의 홈페이지에 게재한 것은 사실이나, 식품위생법령은 식품에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 할 것인바, 이 사건은 이미 일반적으로 널리 알려진 것을 게시하였을 뿐이므로 일반인의 관점에서 벌꿀을 의약품으로 혼동할 우려가 전혀 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고함으로써 식품위생법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미치는 잘못을 저질렀다.
나. 양형부당
이 사건의 경위, 피고인이 동종범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등 제반 정상에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 형은 지나치게 무거워서 부당하다.
3. 판 단
구 식품위생법(2007. 12. 21. 법률 제8779호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제11조 제1항에서는 “…식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니 된다. 식품·식품첨가물의 영양가·원재료·성분 및 용도에 관하여도 또한 같다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙(2008. 1. 21. 보건복지부령 435호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서 그 제2호에서 “질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다.
그런데 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는지는 사회 일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다( 헌법재판소 2000. 3. 30. 97헌마108 전원재판부 결정, 대법원 2006. 11. 14. 선고 2005도844 판결 등 참조).
그러므로 피고인이 자신이 운영하는 (이름 생략)의 홈페이지에 게재한 광고가 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는지 여부를 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 위 홈페이지에 벌꿀의 종합적인 작용에 관하여 “빈혈예방 및 치료, 간장병의 예방 및 치료”라고 게시하였으나, 이와 함께 벌꿀의 성분에 관하여, 벌꿀은 종합영양제로서 벌꿀에 함유된 비타민은 10종으로 그 중 B2는 간장기능 강화 등의 작용을 하여 위 영양소가 결핍되면 간장장해의 증상이, 벌꿀에 함유된 엽산은 조혈 작용을 하여 위 영양소가 결핍되면 악성빈혈의 증상이, 벌꿀에 함유된 유기물은 모두 12종으로 그 중 Fe, Cu는 헤모글로빈을 형성하여 위 영양소가 결핍되면 빈혈 등의 증상이 발생한다고 하면서, 일반적으로 벌꿀에 함유된 각 영양소의 종류, 함량, 작용, 결핍증을 게시하였을 뿐이고, 피고인이 판매하는 벌꿀에 대하여 어떠한 인위적 가공을 거쳤다는 표현도 없는바, 위 글을 전체적으로 살펴보면, 벌꿀에 함유된 비타민 및 유기물은 체내에서 간장기능의 강화와 조혈 작용 및 헤모글로빈의 형성 작용을 하는 식품영양학적 내지 생리학적 기능을 가지고 있고, 그러한 기능의 결과로 빈혈, 간장병 환자가 이를 섭취하는 경우 건강유지에 도움이 된다는 취지를 표현하였다고 보이고, 그와 같은 벌꿀의 일반적인 약리적 효능에 대한 것은 이미 사회 일반인에게도 널리 알려진 내용에 불과하여 피고인이 판매하는 벌꿀이 위 질병들의 치료·예방을 직접적이고도 주된 목적으로 하는 것인 양 표현하였다고 보기는 어려우며, 사회 일반인의 관점에서 위와 같은 게시 내용을 보게 된다고 하여 피고인이 판매하는 벌꿀을 식품이 아닌 의약품으로 혼동·오인할 우려가 있다고 볼 수는 없다.
4. 결 론
따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 원심이 이를 유죄로 인정한 잘못이 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 제1의 가.항 기재와 같은바, 이는 제3항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 사건 판결의 요지를 공시한다.
판사 조용현(재판장) 이정현 장영채