【피고인】
【항소인】
피고인
【변호인】
변호사 황성하
【원심판결】
대전지법 2000. 6. 16. 선고 2000고합115 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 판시 제1의 가, 판시 제2의 가, 나의 죄들에 대하여 징역 2년 6월에, 판시 제1의 나, 판시 제2의 다, 판시 제3의 죄들에 대하여 징역 3년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 77일을 판시 제1의 나, 판시 제2의 다, 판시 제3의 죄들에 대한 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정 후 판시 제1의 나, 판시 제2의 다, 판시 제3의 죄들에 대한 위 형의 집행이 종료되는 날부터 4년간 판시 제1의 가, 판시 제2의 가, 나의 죄들에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에 대하여 보호관찰을 받을 것을 명한다.
압수된 목검 1개(증 제1호)를 몰수한다.
압수된 손목 시계 10개(증 제2호 내지 증 제11호)를 이름이 아직 알려지지 않은 피해자에게 환부한다.
【이유】
원심법원은 대전지방검찰청 검찰 서기 정권식이 작성한 수사보고서의 기재를 증거로 삼아 원심 벌금 500,000원의 약식명령이 확정된 원심판시 첫머리의 도로교통법위반 전과사실을 인정하였는바, 위 수사보고서는 원심 변론종결 후에 제출되어 공판상 증거조사를 거치지 아니한 것이었다(일반적으로 전과사실은 피고인의 자백만으로도 인정할 수 있는 것이기는 하나, 원심 제1회 공판 조서의 기재에 의하면, 피고인은 공판에서 위 전과사실을 자백한 적이 없고, 다만 검사가 피고인에 대하여 작성한 2000. 4. 7.자 피의자신문조서의 진술 기재에 의하면 피고인은 검찰 수사 당시 검사에게, "도로교통법위반으로 벌금을 선고받은 것도 있습니다."라고 진술한 사실이 인정되기는 하나, 형법 제37조 후단의 경합범 전과에 관하여는 확정일자가 언제인가가 결정적으로 중요한 것이므로 위의 피의자신문조서로는 원심판시 첫머리의 도로교통법위반 전과사실을 인정할 수 없다. 또한, 원심 제1회 공판조서와 원심판결문의 기재에 의하면, 원심법원은 피고인에 대한 범죄경력조회서 역시 공판상 증거조사하지도, 판결문상 증거의 요지에 적시하지도 아니하였다).
이러한 원심법원의 조치는 형법 제37조 후단의 경합범 전과가 자유로운 증명의 대상이라면 문제가 없다고 볼 수도 있는 것이나, 그것이 엄격한 증명의 대상이라면 적법한 증거조사 절차를 거치지 아니하고 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로(물론 원심법원은 간이공판절차에 의하여 이 사건을 심판하였으나, 간이공판절차에서도 증거조사 자체를 생략할 수는 없는 것이고, 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 하여야 하는 것인바, 여기서 상당하다고 인정하는 방법이란 공개주의의 원칙상 당사자와 방청인에게 증거 내용을 알게 할 수 있을 정도로 행할 것을 요한다는 의미이므로 원심법원이 이 사건을 간이공판절차에 의하여 심판하였다 하여도 이 문제에 관한 한 달라지는 것은 없다), 우선 형법 제37조 후단의 경합범 전과가 자유로운 증명의 대상인지, 엄격한 증명의 대상인지 살펴보기로 한다.
구체적으로 어떠한 사항이 엄격한 증명을 요하는 사항이고, 어떠한 사항이 자유로운 증명을 요하는 사항인지는, 형사소송법 제323조 제1항('범죄될 사실'의 범위와 판결문상 기재를 요하는 '증거의 요지'의 범위)이나 같은 법 제310조(자백보강법칙의 적용 여부)의 해석에 따라 당연히 결정되는 것이 아니라, 증명의 대상이 되는 사항의 성격을 헌법이 규정하는 적정절차의 원리나 공판중심주의, 직접주의, 구두변론주의와 당사자주의 등 형사소송법의 원칙들에 비추어 보아 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이나, 원칙으로 범죄사실의 존부와 형벌권의 양적 범위를 결정하는 데 필요한 사실의 존부 및 내용에 관하여는 모두 엄격한 증명을 요하며, 단지 양형의 자료가 되는 데 불과한 정상사실에 관하여는 자유로운 증명으로 족하다고 할 것이다.
이러한 기준들에 비추어 볼 때, 누범 가중의 사유가 되는 전과사실이 엄격한 증명을 요하는 것과 마찬가지로 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 따라 여러 개의 형을 동시에 선고하는 경우 판결이 확정된 죄의 전과사실(이하 설시의 편의상 '후단 경합범 전과'라 한다) 역시 엄격한 증명을 요한다고 볼 수밖에 없다. 그 이유는 다음과 같다.
첫째, 후단 경합범 전과가 있느냐 없느냐에 따라 처단형의 실질적 범위가 달라질 수 있으므로 후단 경합범 전과사실은 형벌권의 양적 범위를 결정하는 데 필요한 사실이라 아니할 수 없다. 예를 들어, 피고인이 두 개의 강도상해죄를 저질렀는데(논의의 편의상 피고인에게 형의 가중 또는 감면의 사유가 일체 없다고 가정한다), 그 중간에 후단 경합범 전과가 없다면 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 피고인을 7년 이상의 징역에 처할 수 있는 데 반하여, 후단 경합범 전과가 있다면 같은 법 제37조 후단, 제39조 제1항에 따라 두 개의 강도상해죄에 대하여 각각 7년 이상의 징역, 즉 합계 14년 이상의 징역에 처할 수밖에 없으므로, 심한 경우 처단형의 실질적 범위는 2배까지 차이가 날 수 있다.
둘째, 우리 형법 제37조 후단은 비슷한 내용을 규정한 일본 형법 제45조 후단과는 달리 후단 경합범 전과에 관하여 형의 종류를 제한하지 아니하고 있는데다가, 판례가 약식명령을 형법 제37조 후단의 "판결"로 보아 확정된 약식명령과 확정 전의 범죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 보고 있어(대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결 등 다수 참조), 후단 경합범 전과는 많은 경우, 약식명령이 확정된 벌금형의 전과인 것이 현실이다. 그러나 약식명령은 재판서 등본의 송달로써 고지할 뿐이고(형사소송법 제452조), 그나마도 형사소송법 제63조 제1항에 따라 공시송달하는 경우가 많으므로, 피고인이 자신에게 약식명령이 고지된 사실 자체를 알지 못하는 경우가 생기게 된다. 더구나 죄수의 평가나 법령의 적용이 법원의 전권 사항인 관계로, 검사가 공소장의 적용 법조란에 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 기재하지 아니하는 경우가 대부분이고, 이 사건의 경우와 같이 공소사실에도 후단 경합범 전과사실 자체 또는 그 확정일을 기재하지 아니하는 경우도 적지 아니하므로, 약식명령이 확정된 후단 경합범 전과를 공판에서 적법하게 조사하지 아니한 증거로써 인정할 경우, 당해 피고인으로서는, 이 사건의 피고인처럼 자신에게 하나가 아닌 두 개 이상의 형이 선고되리라는 점을 전혀 예상하지 못하게 되고, 그 결과 정식재판회복청구와 정식재판청구를 통하여 후단 경합범 전과의 확정을 번복·차단할 기회(약식 절차의 사건 폭주로 말미암아 공시송달 요건을 엄밀하게 심사하지 못한 채 약식명령 등본을 공시송달하는 경우가 결코 드물지 아니하고, 그러한 사정으로 인하여 약식명령이 공시송달로 확정된 경우 정식재판 회복청구를 상당히 유연하게 받아들이는 것이 현재의 재판 현실임은 부인하기 어렵다.)조차 갖지 못한 채, 판결을 선고받게 되는바, 이는 피고인의 당사자로서의 지위를 형해화하고, 피고인을 단순히 절차의 대상으로 전락시키는 것이다. 이러한 문제점은 우리 형사소송법상 항소심의 구조가, 파기의 경우 자판을 원칙으로 하는 데서 보듯이, 속심적 성격을 강하게 드러내고 있다는 점과 형사 피고 사건들 중 상당수가 변호인 없이 진행·종결되고 있다는 점 등을 고려하면 결코 가벼이 넘길 수 없다. 예를 들어, 원심법원이 후단 경합범 전과가 있음을 간과하고 1개의 형을 선고한 것을 항소심이 파기하여 이 사건과 같이 변론종결 후에 제출되어 공판에서 조사하지 아니한 증거로 후단 경합범 전과사실을 인정한 다음 2개의 형을 선고하였다고 할 때, 자유로운 증명만으로 후단 경합범 전과사실을 인정할 수 있다면, 피고인으로서는 후단 경합범 전과가 되는 약식명령이 위법한 공시송달로 확정된 것이라 하여도 상고심에서는 이를 구제할 방법이 없기 때문이다. 물론 나중에 정식재판청구권 회복청구를 하여 허가 결정을 받아 확정된 경우를 형사소송법 제420조 제4호 소정의 재심 사유인 "원판결의 증거된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때"에 해당한다고 본다면 상고나 재심으로 구제받을 길이 남아 있다 할 것이지만, 여기서 "원판결의 증거된 재판"이란 원판결 이유 중에서 증거로 채택되어 "범죄사실"을 인정하는데 인용된 다른 재판을 뜻한다는 것이 판례이므로(대법원 1986. 8. 28.자 86모15 결정), 과연 후단 경합범 전과의 약식명령이 그에 해당하는지 의문이 있고, 만일 그에 해당한다고 본다면, 논리의 일관성이라는 면에서, 후단 경합범 전과사실이 범죄사실과 마찬가지로 엄격한 증명에 의하여야 한다는 입장의 타당성을 부인하기 어렵게 되는 것이다.
셋째, 후단 경함범 전과를 엄격한 증명에 의하여 인정하여야 한다고 보더라도, 범죄경력조회서나 각종 수사보고서들(미상 전과확인결과보고서, 형 확정일자확인보고서 등)을 증거로 쓰는 데 피고인이나 변호인이 부동의하는 경우를 현실로 찾아볼 수 없고, 범죄경력조회서는 피고인이 동의하지 않아도 형사소송법 제315조 제1호에 의하여 당연히 증거능력이 있으며, 각종 수사보고서들 또한 검찰청에서 보관하는 판결원본이나 등본의 사본으로 갈음할 수 있어(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2591 판결 참조), 전문법칙에 관한 형사소송법의 규제를 사실상 받지 아니하므로, 수사나 공판절차에 지나친 부담을 준다고 볼 수 없다.
그렇다면 결국 원심법원은 적법한 증거조사 절차를 거치지 아니한 증거로 원심 판시 첫머리의 전과사실을 인정함으로써 소송절차와 관련된 법령을 위반하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로(그 외에도 원심판결은 형법에 있지도 않은 제333조 제1항을 적용하여 일부 압수물들을 이름이 알려지지 않은 피해자에게 환부하였는데, 이는 형사소송법 제333조 제1항의 명백한 오기에 불과한 것으로 보인다), 원심판결의 선고 형량이 너무 무겁다는 피고인의 항소이유에 관하여 나아가 판단하지 아니하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 직권으로 원심판결을 파기한 다음 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
범죄사실과 증거의 요지는 증거로서 "범죄경력조회서의 기재"을 추가하는 것 외에는 모두 원심판결과 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
가. 판시 강도상해의 점들：둘 다 형법 제337조, 제30조(둘 다 유기징역형 선택)
나. 판시 합동강도의 점들：모두 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조(모두 유기징역형 선택)
다. 판시 합동 강도 미수의 점：형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조(유기징역형 선택)
라. 판시 절도의 점들：모두 형법 제329조(모두 징역형 선택)
2. 경합범 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 따라 판시 제1의 가, 판시 제2의 가, 나의 죄들(이하 '제1군의 죄들'이라 한다)에 대하여 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 도로교통법위반죄와 별도로 형을 정한다.
3. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 제1군의 죄들 중에서는 형과 범정이 가장 중한 판시 제2의 가.항 특수강도죄에 정한 형에 가중하고, 나머지 죄들(이하 '제2군의 죄들'이라 한다) 중에서는 형과 범정이 가장 중한 판시 제2의 다.항 강도상해죄에 정한 형에 경합범 가중을 한다.
4. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (실형 전과가 없는 점, 깊이 뉘우치는 점 등 참작)
5. 선고형의 결정
가. 제1군의 죄들：징역 2년 6월
나. 제2군의 죄들：징역 3년 6월
6. 미결구금일수산입
형법 제57조(제2군 죄들에 대한 형에 산입)
7. 집행유예
피고인은 특수절도죄로 소년부송치 처분과 기소유예 처분을 1회씩 받은 적이 있으나, 그 범행일시가 제1군의 죄들을 저지른 시점들과 최소한 3년 이상 떨어져 있으며, 그 외에도 종류의 같고 다름을 떠나 판시 첫머리의 도로교통법위반 전과 이외에는 일체 처벌받은 전력이 없는 점, 제1군의 죄들을 저지를 당시 미성년자였던 점, 절취 또는 강취한 금액들이 모두 경미하고, 제1군의 죄들의 피해자들과 합의하지는 못하였으나, 그들이 모두 신원을 알 수 없는 사람들이어서 합의할 방도가 없었던 점, 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 충분히 있다.
그러나 형법 제37조 후단에 해당하여 같은 법 제39조 제1항에 따라 두 개 이상의 형을 동시에 선고하는 경우에도, 형법 제62조 제2항에 따라 그 중 일부 형의 집행을 유예할 수 있는지 다소간의 의문이 있을 수 있으므로, 우선 그에 관하여 살펴보기로 한다.
형법 제62조 제2항은 "형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다."고 규정하고 있는바, 여기서 '병과'라 함은 형법 제38조 제1항 제2호 단서에서 보듯이 종류가 같은 여러 개의 형을 함께 선고하는 경우까지 포함하는 개념이지, 반드시 형법 제124조, 제125조, 제128조, 산림법 제118조 제1항 후문 등 개별 형벌 법규나 형법 제38조 제1항 제3호 등에 의하여 서로 다른 종류의 형들이 함께 부과되는 경우만을 뜻하는 것은 아니고, 만일 형법 제62조 제2항이 서로 다른 여러 개의 형을 동시에 과하는 경우에만 적용된다고 해석한다면 형법 제37조 후단과 제39조 제1항에 따라 징역형과 금고형이 동시에 선고되는 경우에도 형법 제62조 제2항이 적용된다고 아니 볼 수 없는바, 이러한 경우와 2개 이상의 징역형 또는 2개 이상의 금고형이 같이 선고되는 경우를 달리 취급할 합리적 이유가 없으며, 범위를 더욱 좁혀 형법 제62조 제2항이 자유형과 그 이외의 형들을 병과하는 경우에만 적용된다고 해석한다면, 집행유예는 어차피 자유형에만 붙일 수 있는 것이어서, 이러한 규정을 따로 둘 아무런 이유가 없으므로, 형법 제37조 후단, 제39조 제1항에 따라 두 개 이상의 형을 동시에 선고하는 경우에도 같은 법 제62조 제2항에 따라 그 중 일부 형의 집행을 유예할 수 있다고 봄이 상당하다.
이에 관하여는 주로 형법 제63조와 관련하여, ① 집행유예와 실형이 병존하고, 실형의 집행중에 집행유예 기간이 진행하는 것이 가능하다고 볼 수 없고, ② 단기 자유형의 폐해 방지 등을 목적으로 하는 집행유예 제도의 취지에도 반하며, ③ 피고인이 실형 부분에 관하여만 상소하였으나 상소가 기각된 경우 그로 인하여 먼저 확정된 집행유예의 선고가 효력을 잃는 불합리한 결과가 생긴다는 반론이 있을 수 있다.
그러나 "재판 확정일부터" 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행은 유예할 수 있다고 규정하고 있는 일본 형법 제25조와는 달리 우리 형법 제62조 제1항은 법원이 "1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다."고만 규정하여 집행유예 기간의 시기(給期)를 법정하고 있지 않으므로, 당해 판결의 확정일을 집행유예 기간의 시기로 하는 법원의 실무 관행은 형사소송법 제459조가 판결 확정 후 즉시 집행의 원칙을 규정한 데 따른 논리적 귀결에 불과하며, 형법 제37조 후단과 제39조 제1항에 따라 두 개 이상의 형이 선고되면 형사소송법 제462조에 따라 중한 형부터 집행하게 되는바(상식적으로 여러 개의 형들 중에서 무거운 형만 집행을 유예하는 경우란 상상하기 어렵다), 이러한 경우까지도 반드시 가벼운 형의 집행유예 기간을 판결 확정일부터 시작되게 하여야 하는 것은 아니다. 따라서 집행유예를 붙이지 아니한 중한 형의 집행이 종료되는 날부터 집행유예가 선고된 가벼운 형의 집행을 유예한다면 실형의 집행 기간과 집행유예 기간이 동시에 진행한다거나, 실형의 뒤늦은 확정으로 집행유예가 실효하는 경우는 생각할 여지가 없다.
또한, 단기 자유형의 집행으로 인한 폐해의 방지가 집행유예 제도의 중요한 효용의 하나인 것은 부인할 수 없으나, 현행 형법상 집행유예가 3년이라는 비교적 장기의 자유형에 대하여도 인정된다는 점 등으로 볼 때 그것만이 그 제도의 유일한 목적이라 할 수 없으며(오히려 우리 형법상 집행유예 제도는 형 집행의 유예를 통하여 범죄 행위자의 사회복귀를 용이하게 하고, 재범을 방지한다는 예방적 목적과 함께 수형시설 내의 과밀화를 방지한다는 형사정책적 기능 및 처벌 가능성의 유보를 통하여 형벌 본래의 목적까지 동시에 충족시키고자 하는 다목적적 제도라 할 수 있다. 법원행정처에서 1999. 8. 1. 펴낸, 양형실무, 179쪽 참조.), 여러 개의 죄들 중간에 확정 판결이 개재하기 때문에 여러 개의 형을 선고할 수밖에 없을 때, 특히 그 중에서도 법정형의 하한이 매우 무거운 죄들의 경우(예를 들어, 특수강도나 강도상해 등)에는 형법 제37조 전단의 경합범으로 1개의 형을 선고하는 경우와 비교하여 지나치게 가혹한 결과가 생길 수 있고, 이러한 문제점을 시정하기 위하여 경우에 따라 상대적으로 가벼운 일부 형의 집행을 유예하는 것이 제도의 본래 취지에 비추어 위법하다거나 부당하다고 볼 수는 없다.
그러므로 형법 제62조 제1항, 제2항에 따라 이 판결 확정 후 제2군의 죄들에 대한 형집행 종료일부터 4년간 제1군의 죄들에 대한 징역형의 집행을 유예하기로 한다.
8. 보호관찰
형법 제62조의2
9. 몰 수
형법 제48조 제1항 제1호
10. 피해자 환부
형사소송법 제333조 제1항
11. 소송비용 부담의 면제
형사소송법 제186조 제1항 단서
판사 이성룡(재판장) 심준보 이인규