【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
청주지법 1997. 9. 25. 선고 97나2208 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 주장, 즉 피고는 그 소유이던 청주시 흥덕구 사직동 633 전 3,233㎡를 같은 동 633의 2, 633의 3, 633의 4, 633의 5, 633의 7, 633의 8, 633의 16 등 7필지로 분할하여 그 중 633의 7, 633의 8 토지를 소외 1에게 매도하고, 소외 1은 소외 2에게, 소외 2는 원고에게 이를 순차 매도하였는데, 633의 7, 633의 8 토지를 사용하기 위하여는 위 633의 5 토지를 통로로 이용할 수밖에 없어 소외 2는 633의 5 토지 중 43/135지분을 피고로부터 매수하였고 소외 2는 원고에게 이를 다시 매도하였으며, 원고가 청주시에 633의 7, 633의 8 토지 상에 건물을 건축하기 위한 건축허가신청을 함에 있어서는 633의 5 토지를 통행용 도로로 확보할 필요가 있는바, ① 피고는 분할 전 633 토지를 분할하여 매각하거나 피고 소유의 토지를 건물대지로 사용하기 위하여 통행용으로 쓸 도로가 필요하였기 때문에 633의 2 토지에서 633의 5 토지를 분할하였으므로, 그 때부터 633의 5 토지에 관하여 이를 전속적으로 사용·수익하는 의미의 소유권을 포기하여 분할 전 633 토지 내의 모든 점유자 및 633의 5 토지 중 43/135지분의 소유자에게 이를 통행용으로 제공하였고, ② 소외 2가 633의 7, 633의 8 토지를 매수하면서 통로를 확보하기 위하여 피고로부터 633의 5 토지 중 43/135지분을 추가로 매수하고 633의 5 토지 전체를 통로로 사용할 수 있도록 승낙받았으며, 그 후 소외 2는 원고에게 633의 7, 633의 8 토지와 633의 5 토지 중 43/135지분을 매도하고 633의 5 토지 전체에 대한 사용권도 양도하여 1997. 8. 20. 피고에게 이를 통지하였으며, ③ 원고는 633의 5 토지에 관하여 민법 제220조 소정의 무상 주위토지통행권을 갖고 있으므로, 피고는 원고가 청주시에 대하여 633의 7, 633의 8 지상에 건축허가를 신청함에 있어 633의 5 토지에 대한 피고 지분 92/135에 관하여 토지사용을 승낙할 의무가 있다는 주장에 대하여, 설령 피고에게 원고가 633의 5 토지를 통행로로 사용하는 것을 수인할 의무가 있다 하더라도, 원고가 청주시에 건축허가신청을 함에 있어서 피고가 원고에게 그 소유의 지분에 관한 토지사용승낙의 의사표시를 이행할 의무가 있다고 할 수는 없으므로, 원고의 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 또한 민법 제263조에 의하면 공유자는 공유물 전부를 그 지분의 비율로 사용·수익할 수 있고, 원고는 공유자로서 633의 5 토지 전부를 그 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으므로, 자신의 소유 지분을 제외한 나머지 지분에 관하여 그 사용승낙의 의사표시를 구한다는 위 주장은 이러한 점에서도 역시 이유 없다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 선뜻 수긍이 가지 아니한다.
이 사건 변론에 나타난 자료에 의하면, 분할 전 청주시 흥덕구 사직동 633 전 3,233㎡에 관하여 1973. 12. 24. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 633 토지에서 633의 2 토지가 분할되고, 633의 2 토지에서 633의 5 전 135㎡(이하 이 사건 토지라 한다), 633의 7 전 135㎡, 633의 8 전 143㎡가 분할된 사실, 피고는 633의 7, 633의 8 토지를 소외 1에게 매도하여 1984. 10. 13. 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 소외 1은 소외 2에게 이를 매도하여 1991. 1. 8. 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 소외 2는 원고에게 이를 매도하여 1996. 8. 26. 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 633의 7, 633의 8 토지를 사용하기 위하여는 이 사건 토지를 통로로 이용할 수밖에 없어 소외 2는 이 중 43/135지분을 먼저 피고로부터 직접 매수하고(1990. 12. 21. 지분이전등기를 마침) 그 매매계약서에 "매도인은 들어오는 모든 도로를 사용하도록 승인한다."는 특약을 명기한 사실, 이 특약은 피고가 이 사건 토지를 633의 7, 633의 8 토지의 사용을 위한 통로임을 인정하고 이를 확인하는 의미에서 이루어진 사실, 소외 2는 원고에게 633의 7 및 633의 8 토지를 매도하면서 이 사건 토지에 대한 위 지분도 함께 매도, 등기를 넘겨 준 뒤 1996. 7. 4. 원고에게 위 특약에 따른 이 사건 토지에 대한 사용권을 양도하고 1997. 8. 20. 피고에게 그 통지를 한 사실을 알 수 있는바, 이를 종합하여 보면, 피고와 소외 2 사이의 이 사건 토지 중 43/135지분에 관한 매매는 이 사건 토지 전체가 633의 7, 633의 8 토지의 사용을 위한 통로로 이용될 것을 조건으로 하여 이루어진 것으로서 이 사건 토지의 나머지 지분을 그대로 보유하고 있는 피고로서는 소외 2에 대하여 그 전체가 위 통로로 사용되는 것을 승낙하여야 할 것이고, 소외 2로부터 그 권리를 양수한 원고에 대하여도 같은 의무를 부담한다고 할 것이다.
한편, 건축법 제2조 제11호는 도로라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 다음 각 목의 1에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다고 하면서 그 (나)목에서 건축허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로를 들고 있고, 건축법 제33조 제1항은 건축물의 대지는 2m 이상 도로에 접하여야 한다고 하고 있으며, 건축법시행령 제30조 제1항은 법 제2조 제11호 (나)목의 규정에 의하여 시장·군수·구청장이 도로를 지정하고자 하는 경우에는 당해 도로에 대한 이해관계자의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있다.
그런데 원고의 이 사건 청구취지는 "원고가 청주시에 대하여 633의 7, 633의 8 대지 상에 건축허가 신청을 함에 있어 이 사건 토지 중 피고의 92/135지분에 대하여 토지사용승낙의 의사표시를 하라."는 것인바, 위에 나온 모든 사정을 종합·참작하면, 이 청구취지는 건축허가에 필요한 도로를 개설하기 위한 범위 내에서 이해관계자의 동의를 구하는 취지로 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 원고가 청구취지로 주장하는 토지사용승낙의 정확한 의미가 무엇인지를 밝히고, 원고 주장의 사실관계를 심리하여 이 사건 청구의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 판시와 같은 이유로 피고에게 토지사용승낙의 의사표시를 이행할 의무가 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 석명의무를 게을리하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)