【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
인천지법 2005. 4. 21. 선고 2004나5877 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
민법 시행 전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 여러 명 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있고 이에 대응하여 차남이하의 중자는 호주인 장남에 대하여 분재를 청구할 권리가 있는 바( 대법원 1969. 11. 25. 선고 67므25 판결, 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결 등 참조), 위와 같은 관습법상의 분재청구권은 일반적인 민사채권과 같이 권리자가 분가한 날부터 10년이 경과하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고는 원고의 이 사건 분재청구권 행사에 대하여, 원고가 분가 후 27년 동안 분재청구권을 행사하지 않았으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 한 사실을 알 수 있는바, 피고의 위와 같은 주장은 이 사건 분재청구권이 시효로 소멸하였다는 취지로 볼 여지가 충분히 있으므로 원심으로서는 피고의 위와같은 주장의 취지에 관하여 석명권을 행사하여 이를 명백히 한 다음 이에 관하여 심리·판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 원고의 분재청구를 인용하였으므로 이러한 원심의 조치에는 석명권 불행사, 심리 미진, 분재청구권의 소멸시효에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 것이다. 이를 주장하는 취지의 상고이유 부분은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)