【원고,상고인】
강순덕 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 윤일영)
【피고,피상고인】
강홍석 외 15인 (피고들 소송대리인 변호사 전봉호)
【원심판결】
전주지법 1995. 1. 19. 선고 93나343 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 한도 내에서) 본다.
1. 기록을 살펴보면 1994. 7. 20.자 소변경신청서에는 주위적 청구로 소외 강석희 외 3인 명의의 소유권일부이전등기에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 말소등기를 구하고, 선택적 청구로 위 소유권일부이전등기가 원인 없이 불법으로 경료된 것이라 하여 말소등기를 구한다고 기재되어 있어 위 두 청구의 관계가 예비적 병합인지, 선택적 병합인지 문면상 불분명하나, 위 두 청구는 서로 양립할 수 없는 관계에 있으므로 성질상 선택적 병합으로 동일 소송절차 내에서 동시에 심판할 수 없는 반면에 예비적 병합으로는 모순 없이 심리될 수 있으므로, 원심이 이를 예비적 병합으로 본 것은 적절하고 거기에 소론과 같은 변론주의 위배 내지 석명권 불행사로 인한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
2. 주위적 청구에 대하여
원심은 소외 강신학이 이 사건 토지들의 각 5분의 4 지분을 위 강석희 외 3인에게 명의신탁하였다는 주위적 청구의 원인사실을 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 원고들의 주위적 청구를 모두 기각하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.
3. 예비적 청구에 대하여
먼저 자백의 취소 여부 및 그 효력을 다투는 논지에 관하여 보건대 기록을 살펴보면 피고 강홍석, 강준석, 강순덕, 강원석, 임광덕, 강부자, 강관석, 강미자, 강치석(원심판시의 강귀석은 오기임이 명백하다), 강기석이 제1심에서 이 사건 토지들에 관하여 경료된 위 강석희 외 3인 명의의 소유권일부이전등기가 아무런 원인 없이 이루어졌다는 원고의 주장사실을 인정함으로써 자백이 성립된 바 있으나, 그 후 1991. 9. 25.자 소변경신청서에 의하여 위 강석희 외 3인 명의의 등기가 원인 없이 이루어졌다는 기존의 주장사실에 배치되는 명의신탁 사실을 주장하면서 청구취지 및 청구원인을 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 것으로 교환적으로 변경함으로써 원래의 주장사실을 철회하였는바, 그렇다면 이미 성립되었던 위 자백도 그 대상이 없어짐으로써 소멸되었다 할 것이고, 나아가 그 후 위 피고들 중 피고 강기석을 제외한 나머지 피고들은 제10차 변론기일에서 진술한 1991. 12. 4.자 준비서면을 통하여 명시적으로 자신들에게 불리한 위 진술을 철회하였고, 피고 강기석도 제15차 변론기일에서 진술한 1992. 6. 25.자 준비서면에서 이 사건 토지들이 종중 소유라고 주장함으로써 이에 배치되는 진술을 묵시적으로 철회하였다고 보여지므로 원고들이 이를 다시 원용할 수도 없게 되었다 할 것이고, 원고들이 원심에서 원래의 원인무효 주장을 예비적 청구원인 사실로 다시 추가하였다 하여 자백의 효력이 되살아난다고 볼 수도 없다.
그렇다면 자백의 효력이 유지됨을 전제로 그 자백이 유효하게 취소되었다고 한 원심의 설시는 부적절하나, 자백의 효력을 인정하지 아니한 결과는 정당하므로, 결국 자백의 취소를 다투는 논지는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
나아가 이 사건 토지들에 관하여 경료된 위 강석희 외 3인 명의의 등기가 아무런 원인 없이 이루어진 것이라는 예비적 청구의 원인사실에 관하여 보건대 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 이를 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 예비적 청구를 기각한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수