【항 고 인】
【원심결정】
이 법원 2005. 4. 13.자 2004비단44 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 항고인은 법무사로서 2004. 3. 26. 서울 강동구 성내3동 (이하 생략)에 위치한 사무실을 임차하여 ‘ (명칭 생략) 법무사 사무소’라는 명칭의 법무사 사무소를 개설한 후 2004. 3. 29. 강동세무서에 상호는 ‘ (명칭 생략) 법무사 사무소’, 사업장소재지는 ‘서울 강동구 성내동 (이하 생략)’, 업태는 ‘서비스’, 종목은 ‘법무사’, 사업장등록번호는 ‘ (등록번호 생략)’으로 사업자등록을 하였다.
나. 항고인은 위와 같은 사업자 등록 후 위 사무실에 인적, 물적 시설을 갖추어 불특정 다수의 의뢰인을 상대로 계속·반복적으로 법원, 검찰 등에 제출할 서류를 대신 작성하여 주거나 법률자문 등의 역무를 제공하여 그 대가를 지급받고 있다.
다. 항고인은 2004. 6. 16. 이 법원 상업등기소에 접수 제2004-0871922호로 상호를 ‘ (명칭 생략) 법무사 사무소’로, 영업의 종류를 ‘법원과 검찰에 제출하는 서류의 작성’ 등으로 표시하여 상호신설의 등기를 신청(이하 ‘이 사건 등기신청’이라고 한다)하였으나 위 등기소의 등기관은 2004. 6. 21. 항고인은 상인이 아닌 법무사로서 법무사의 직무를 수행하는 것은 상행위가 아니라는 이유로 비송사건절차법 제159조 2호(사건이 등기할 사항이 아닌 때)를 적용하여 항고인의 이 사건 등기신청을 각하하였다.
라. 이에 항고인이 이의를 신청하자 원심법원은 2005. 4. 13. 법무사로서의 직무수행은 영리를 목적으로 하는 상행위에 해당하지 아니하므로 항고인은 상인이 될 수 없다는 이유로, 등기관의 이 사건 등기신청 각하처분은 적법하다고 판단하여 항고인의 이의신청을 기각하였다.
2. 주장 및 판단
가. 항고인의 주장
항고인은 사무실을 임차하여 법무사 사무를 처리하기 위한 인적·물적 시설을 갖추고 불특정 다수의 의뢰인을 상대로 영리를 목적으로 계속·반복적으로 법률서비스를 제공하여 그 경제적 대가를 지급받는 영업활동을 하고 있으므로, 상법 제5조 제1항이 정한 의제상인 즉, ‘점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자’에 해당하는바, 법무사 사무에 영리성이 없다는 이유로 법무사의 상인성을 부인한 원심의 결정은 다음과 같은 점에 비추어 부당하다.
(1) 변호사법과 달리 법무사법에는 공익성을 요구하는 규정이 없는 등 법무사의 업무는 변호사의 업무와는 달리 고도의 공익성이 요구되는 것은 아니므로 법무사의 직무수행행위는 상행위로 보아야 한다.
(2) 약사법 역시 약사 또는 한약사의 조제거부금지를 규정하고 있고, 약사에 대한 협회나 정부의 감독을 인정하고 있음에도 약사의 약국상호등기가 인정되고 있는 점에 비추어 법무사법 제20조의 수임거부금지 규정이나 같은 법 제32조 규정에 따른 감독규정은 법무사의 상인성을 부정하는 근거가 될 수 없다.
(3) 법무사법 제33조 이하 규정에서 법무사 합동법인을 인정하여 상호등기도 가능하게 하고 있는 점에 비추어 법무사 개인의 상인성을 부정하는 것은 자연인과 법인을 부당하게 차별하는 것이다.
나. 판단
(1) 법무사 등과 같은 전문직업인이 그 전문지식을 활용하여 고유의 직무를 수행함에 있어 점포 기타 유사한 설비를 갖추고 사실상 영리를 목적으로 계속·반복적으로 그 직무를 수행하는 경우 그 전문직업인을 상법 제5조 제1항이 정한 의제상인에 해당하는 것으로 보아 그 직무활동에 상법을 적용할 것인지 여부는 상법뿐 아니라 당해 전문직업인의 직무를 규율하는 특별법을 포함한 법질서 전체의 입장에서 규범적으로 결정되어야 할 것이다.
(2) 법무사법은, 법무사의 업무에 관하여 ‘다음 사람이 위임한 다음 각 호의 사무를 처리하는 것’으로 하고 각 호로 ① 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성, ② 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성, ③ 등기 기타 등기신청에 필요한 서류의 작성, ④ 등기·공탁사건의 신청대리, ⑤ 민사집행법에 의한 경매사건과 국세징수법 그 밖의 법령에 의한 공매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리, ⑥ 위 ① 내지 ③ 호에 의하여 작성된 서류의 제출대행을 규정하고 있고( 제2조), 법무사가 아닌 자는 제2조에 규정된 사무를 업으로 하지 못하며, 법무사 아닌 자는 법무사 또는 이와 유사한 명칭을 사용하지 못하도록 규정하고 있으며( 제3조), 현재에는 법무사시험에 합격한 자에게만 법무사자격을 부여하고 있다( 제4조, 5조). 또한 법무사가 법무사 업무를 하고자 할 때에는 일정한 연수를 마친 후 대한법무사협회에 등록을 하여야만 하고( 제7조), 등록 후 업무를 개시하고자 할 때에는 소속 지방법무사회를 감독하는 지방법원의 설치구역 안에 1개의 사무소만 설치할 수 있되, 이를 대한법무사협회에 즉시 신고하여야 한다( 제14조). 또한, 법무사는 그 사무에 관하여 위임인으로부터 대한법무사협회의 회칙으로 정한 보수를 받되, 그 보수 이외에는 명목의 여하를 불문하고 위임인으로부터 금품을 받지 못하며( 제19조), 정당한 사유 없이 업무에 관한 위임을 거부할 수도 없고( 제20조), 사건의 알선을 업으로 하는 자를 이용하거나 기타 부당한 방법으로 사건을 유치하는 행위를 하여서는 아니되며( 제24조), 법무사는 소속 지방법무사회·대한법무사협회 및 그 사무소의 소재지를 관할하는 지방법원장의 감독을 받는다( 제32조).
(3) 위와 같은 법무사법의 규정들은, 법무사의 직무는 그것이 가지는 고도의 공공성으로 인하여 자유롭게 영리를 추가하는 것을 본래의 목적으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 다르다는 전제하에 두어진 규정으로 보아야 할 것이고, 비록 법무사법이 변호사법과는 달리 명문으로 기본권옹호 규정, 공공성 규정, 겸직제한 규정 등을 규정하고 있지 않다고 하여 변호사의 업무와 달리 법무사의 업무는 그 공공성이 인정되지 않는다거나 자유로운 영리추구가 허용된다고 해석할 수는 없다.
(4) 또한 공익적 목적으로 인하여 자격의 취득요건을 강화하고 영업의 자유를 일부 제한하며 다른 기관에 의한 감독을 받도록 하는 등의 규정들은 약사법 등 공익적 목적에 의한 제한이 필요한 법률에서 일부 유사하게 나타날 수는 있으나, 일부 직종에 관한 법률에서 이러한 공익적 목적에 의한 제한 규정이 존재한다고 하여 그러한 직종 종사자의 상인성이 모두 부정되는 것은 아니고 상인성의 인정 여부는 법질서 전체의 규범적 관점에서 종합적으로 판단하여야 하는 것인바, 이러한 개별 규정들을 하나씩 떼어, 상호 사용을 허용하는 다른 직종에서 공익적 목적에 의한 제한 규정이 법무사법의 규정과 일부 유사하게 존재한다는 이유만으로 약사 등 상호사용이 허용되는 다른 직종 종사자와 법무사를 부당하게 차별하는 것이라고 볼 수도 없다.
(5) 또한, 법률상으로는 자연인과 법인에게 모두 동일한 권리능력이 인정되기는 하나, 자연인과 법인은 그 탄생 및 활동, 소멸에 이르기까지 본질적인 차이가 존재하는 점, 자연인이 행하는 업무의 규모와 그 중요성의 차이 등을 고려하여 법무사법 또는 변호사법은 모두 법무사합동법인 또는 법무법인 설립에 더욱 엄격한 요건을 요구하고 있으며, 법무사합동법인은 투명한 의사의 결정 및 수익의 분배 등을 위하여 회사법의 규정을 준용하게 할 현실적인 필요가 있는 점, 상법 제5조도 회사에 있어서는 ‘상인적 방법에 의한 영업’을 요구하지 않고 회사를 상인으로 인정하는 등 상인성의 요건에 자연인과 법인 사이에 차이를 두고 있는 점, 변호사법 역시 법무사법과 마찬가지로 법인에 있어 상법상 합명회사의 규정을 준용하도록 하여 법인에 있어서만 상호를 사용할 수 있는 길을 열어둔 점 등에 비추어 볼 때 법무사합동법인에만 상호를 사용할 수 있도록 하고 법무사에게는 상호를 등록할 수 없도록 하는 것이 법인과 개인을 부당하게 차별한 것이라고 할 수도 없다.
(6) 따라서 법무사가 점포 유사한 설비를 갖추고 사실상 영리를 주된 목적으로 하여 계속·반복적으로 소송사건을 수임하는 등의 법무사의 직무활동을 수행한다 하더라도 현행 법질서 하에서 법무사를 ‘상인적 방법으로 영업을 하는 자’에 해당한다고 볼 수는 없으므로 법무사는 그 고유의 직무활동과 관련하여서는 상법 제5조 제1항이 정한 의제상인에 해당하지 않는다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 같은 취지에서 항고인의 이의신청을 기각한 원심의 결정은 정당하고, 항고인의 항고는 이유 없으므로 이를 기각한다.
판사 김광태(재판장) 하태헌 이지영