【원 고】
원고 (소송대리인 법무법인 다인 담당변호사 박성하)
【피 고】
재단법인 국제교류진흥회 (소송대리인 변호사 최병륜)
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 원고의 2002. 5. 26. 응시 토익시험 성적이 785점임을 통보하라.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 원고는 국방대학교 관리대학원 석사과정에서 위탁교육을 받고 있는 육군 현역대위로서 석사학위 취득을 위하여 미국 ETS(Educational Testing Service)가 개발한 국제표준 영어능력평가시험(Test of English for International Communication, 이하 '토익시험'이라 한다)에 응시한 자이고, 피고는 토익시험을 주관하고 시행하는 재단법인이다.
나. 피고가 시행하는 토익시험의 통상적인 방문 접수 방법에 의한 응시절차는 다음과 같다. 즉, 응시자가 피고가 미리 인쇄하여 사용하는 토익시험의 응시원서와 수험표에 성명과 주민등록번호, 연락처, 응시희망지역, 성적통보처를 기재한 후 서명을 하고 피고에게 소정의 수험료를 납부하여 제출하면 피고가 응시자에게 수험번호를 바로 부여하면서 고사장, 응시일자가 기재된 수험표를 교부하고 응시자는 이를 가지고 응시 당일 피고가 주관하는 토익시험을 치른다. 해당 시험 후 피고는 응시자의 성적을 전산처리하고, 응시자는 시험 시행일로부터 25일째 되는 날부터 인터넷, 자동응답시스템(ARS), 개인컴퓨터통신 등으로 자신의 성적 조회를 할 수 있으며, 피고는 응시자의 개인별 성적표를 이로부터 1주일 이내에 발송한다.
다. 피고는 토익시험과 관련하여 부정행위를 한 자에게 제재를 가함으로써 부정행위 사례가 재발하지 않도록 예방함으로써 공정한 평가가 이루어지도록 하고, 부정행위로 인한 다툼이 발생하였을 경우 피고의 공식적인 결정근거로 삼고자 시험관리규정의 하나로 '부정행위자처리규정'(을 제3호증)을 제정하여 2002. 1. 1.부터 시행하고 있다. 부정행위자처리규정은 제3조(부정행위의 정의)에서 부정행위란 응시자 자신의 실력 이외에 타인의 도움 또는 기타 부정한 방법을 이용하여 공정한 시험평가에 저촉되는 행위를 말한다고 규정하고, 제4조(부정행위 처리 대상 및 자격제한기간)에서는 다음 각 호의 행위를 부정행위로 정의하며 1년 또는 2년의 자격제한 기간을 정하고 있다. 1. 신분증을 위·변조하여 시험을 치르는 행위, 2. 성적표를 위·변조하여 사용하는 행위, 3. 대리시험을 치르거나 치르도록 하는 행위, 4. 문제를 메모하거나 녹음하는 행위, 5. 문제(지)의 일부 또는 전부를 유출하거나 인쇄 또는 메모하는 행위, 6. 시험 중 타인의 답안(지)을 엿보거나 자신의 답안(지)을 타인에게 보여주는 행위, 7. 사후 답안 대조과정에서 부정행위로 판명된 경우, 8. 핸드폰 등을 이용하여 답을 주고받는 행위, 9. 감독자의 정당한 지시에 불응하는 행위, 10. 기타 부정한 방법 및 시험 진행에 방해되는 행위, 제6조(부정행위의 적발)는 어학평가시험과 관련한 부정행위의 적발은 피고의 고유권한으로 상당한 사유가 없이는 번복하지 않는다고 하면서 부정행위의 적발 유형으로 1. 현장적발 2. 사후적발 3. 대리응시 4. 1·2·3항 외에 발생된 기타 유형의 부정행위를 들고 있으며, 제7조(부정행위자 사후 조치 사항)는 제4조 각 항과 관련하여 부정행위자가 발생되었을 경우 피고는 반드시 본인 또는 관련자에게 직접(통화, 불가피한 경우 우편) 1. 해당자의 성적 10점 (L/C 5점, R/C 5점) 처리, 2. 부정행위일로부터 향후 2년간 피고 시행 모든 시험에 대한 응시자격 제한, 3. 응시자 소속 단체장에 공문발송을 통보하고 부정행위 처리한다고 규정하고 있으며, 제8조(재시험대상 및 요청)는 기존 성적에 비해 당해 시험 성적이 비정상적으로 상승된 응시자 중 부정행위의 개연성은 있으나 그 사실을 명확히 알 수 없어 재시험을 통한 확인이 반드시 필요한 응시자에 대해 재시험을 요청할 수 있다고 규정하고 있고, 제9조(재시험 거부자에 대한 조치)는, 위 제8조와 관련한 피고의 재시험요청에 정당한 사유 없이 불응하는 자는 부정행위자로 처리될 수 있고, 당해 성적과 재시험 성적간의 허용 편차는 전체 성적 기준 대비 ±50점으로 한다.(±50점은 한 응시자가 단기간 여러 번 시험에 응시했을 경우 성적 변동이 가능한 평균적인 편차 허용범위이다.) 재시험 결과는 부정행위 여부를 가리는 도구로만 사용되며 점수로 인정되지 않는다고 규정하고 있다.
라. 그런데 토익시험 응시원서 하단에는 "본인은…토익위원회의 시험관리 제 규정을 준수할 것을 약속합니다."라고 기재되어 있고 그 밑에 본인 또는 대리인의 성명과 서명을 기재하게 되어 있다. 또한, 응시자에게 교부하여 보관케 하는 수험표 앞면에는 "*뒷면의 내용을 반드시 읽어보시기 바랍니다."라고 기재되어 있고, 수험표 뒷면 상단의 *응시자 유의사항에는 네모 안에 "부정행위 처리대상 1. 현장적발자 2. 대리응시자 3. 사후적발자* 4. 기타 - 부정행위처리규정(시험 당일 게재) *성적이 비정상적으로 상승된 경우 사후 확인과정을 거쳐 부정행위 여부를 가리게 됩니다. 이에 관한 당 위원회의 판정에 이의가 있을 경우는 위 사실을 통보 받은 날로부터 2주 이내에 재시험을 통해 부정행위 여부를 재확인하게 됩니다."고 기재되어 있다.
마. 한편, 피고는 '부정행위처리규정'이라는 제목으로 가로 53㎝ x 세로 77㎝ 크기의 인쇄물(을 제2호증)을 제작하여 시험 당일 고사장 내 전면 칠판에 부착하여 놓고 시험시작 전 실내방송을 통하여 이를 읽어보라고 응시자들에게 공지시키고 있다. 위 부정행위처리규정에서는 <부정행위 처리 대상>으로 위 부정행위자처리규정 제4조 소정의 10가지 유형을 열거하면서 "※ 위 부정행위 처리대상 중 제10항의 기타 부정한 방법에 의해 성적이 비정상적으로 상승된 경우 사후 확인 과정을 거쳐 부정행위 여부를 가리게 됩니다. 이에 관한 당 위원회의 판정에 이의가 있을 경우는 위 사실을 통보 받은 날로부터 2주 이내에 재시험을 통해 부정행위 여부를 재확인하게 됩니다."를 부기하고 있고, <부정행위자의 처리>에서는 '부정행위자는 당 재단의 부정행위 처리규정에 의거 처리한다면서 위 부정행위자처리규정 제7조 소정의 부정행위자 사후 조치 사항과 동일한 내용을 기재하여 놓고 있다.
바. 원고는 나.항에서 본 토익시험 응시절차에 따라 응시원서를 구입하여 서명을 한 후 서울 종로구에 있는 피고 주사무소 접수처를 방문 접수하고 2002. 5. 26. 고양 일산 ○○중학교 제14 고사장에서 2002. 토익정기시험 제114회차 시험(이하 '이 사건 토익시험'이라 한다)에 응시하였다.
사. 피고가 이 사건 토익시험 종료 후 원고의 답안지를 전산처리한 결과, 785점{듣기(Listening) 415점, 읽기(Reading) 370점, 이하 '이 사건 토익점수'라 한다}이 나왔다. 그런데 원고가 이 사건 토익시험 응시 전인 2001. 11. 25. 응시한 토익시험의 성적은 450점(듣기 220점, 읽기 230점), 2002. 3. 24. 응시한 토익시험의 성적은 535점(듣기 270점, 읽기 265점), 2002. 4. 21. 응시한 토익시험의 성적은 500점(듣기 255점, 읽기 265점)이었고, 이 사건 토익 시험을 볼 때까지 외국에 장기 체류하는 등 원고에게 영어능력이 특별히 상승할 만한 사정은 보이지 않는다.
아. 피고는 원고의 이 사건 토익점수가 종전 시험 성적들과 편차가 높고 이 사건 토익시험 시행시 원고의 앞좌석에서 응시한 소외 1(듣기 465점, 읽기 420점 취득)과 원고의 좌측 옆좌석에서 응시한 소외 2(듣기 435점, 읽기 415점)와의 답안 유사도도 아주 높아 원고가 사후부정행위자에 해당하는 것으로 보고 성적통보를 보류하였다.
자. 피고는 2002. 6. 20. 원고에게 위와 같은 사실을 통보하고 재시험을 통하여 원고의 이 사건 토익시험 성적의 진위성 여부를 증명하여 줄 것을 권하였는바, 원고가 재시험에 응시하겠다고 함에 따라 피고의 직원 소외 3의 주관 하에 이 사건 시험과 다른 문제 유형으로 큰 성적편차를 보였던 듣기부분만 1차 재시험을 보게 하였다. 피고의 부정행위자처리규정 제9조 규정에 따르면 재시험을 보는 경우 성적 허용 편차는 총점 대비 50점, 이를 듣기와 읽기로 나누면 각 25점 이상이나, 소외 3은 이와 달리 원고에게 유리하게 듣기 부분의 편차를 35점까지 늘려 원고에게 듣기부분 성적이 380점 이상 나오지 않으면 부정행위자로 처리하겠다고 하였고, 원고는 이에 동의하고 재시험에 응시하였다.
차. 1차 재시험의 결과, 원고의 듣기부분 성적이 265점으로 나와 이 사건 토익시험의 듣기부분 점수 415점과 150점의 편차가 있고, 자.항에서 합의한 380점에도 미달하여 피고는 원고를 성적보류대상자에서 부정행위자로 분류하였다.
카. 다음날인 2002. 6. 21. 원고는 피고의 사무실로 찾아와 부정행위를 한 사실이 없고 족집게 학원 강의를 들어 시험성적이 잘 나왔다며 수강교재와 노트를 보여주면서 유사한 시험문제가 많이 출제되었음을 검토해 달라고 하였다. 피고의 직원이 위 자료를 검토한 결과 읽기 100 문항 중 몇 개의 유사한 점은 확인했으나 이 사건 시험의 출제문제와는 동일하지 않았고 듣기 문항은 제출한 자료에 포함되어 있지 않아 대비 검토를 하지 못했다.
파. 그 후 원고는 2002. 6. 29. 피고의 성적처리 담당직원 소외 4와의 사이에 이 사건 시험과 동일한 문제로 재시험을 치러 이 사건 토익점수를 검증할 기회를 갖기로 하되, 부정행위자처리규정에 따르면 이 사건 시험 성적 785점의 허용편차인 735점 이상이 되어야 하나 위 규정을 완화 적용하여 725점의 성적을 얻지 못하면 부정행위자로 처리를 하여도 이의가 없다는 합의하에 2차 재시험을 실시하였다. 피고가 토익시험을 개설한 이래 재시험을 2차에 걸쳐 보게 한 것도 원고가 처음이고 또 같은 문제로 재시험을 보게 한 것도 원고의 경우가 처음이었다.
하. 위 2차 재시험 결과, 원고의 점수는 듣기 320점, 읽기 375점, 총점 695점으로 듣기 부분에서는 이 사건 토익점수보다 95점이 낮게 나왔고, 읽기 부분에서는 5점이 높게 나와 총점 90점의 편차가 생김에 따라 피고는 원고를 부정행위자로 처리하고, 원고의 이 사건 토익시험 성적을 10점으로 하고 2004. 5. 25.까지 향후 2년간 시험에 응시할 수 없도록 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증 내지 을 제3호증, 을 제5호증 내지 을 제7호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제8호증 내지 11호증의 각 1, 2, 을 제14호증의 각 기재, 증인 소외 4의 증언, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
피고의 원고에 대한 이 사건 시험에 대한 부정행위자처리는 다음과 같은 이유에서 부당하므로, 피고는 원고에게 원고의 이 사건 토익점수 785점을 통보할 의무가 있다.
(1) 피고가 원고에 대하여 부정행위처리를 한 근거규정인 수험표 뒷면의 응시자 유의사항(을 제1호증)과 시험 당일 칠판에 게시된 부정행위처리규정(을 제2호증) 및 피고 시험관리규정의 하나인 부정행위자처리규정(을 제3호증) (수험표 뒷면의 응시자 유의사항이나 부정행위처리규정은 피고의 부정행위자처리규정의 중요한 사항을 발췌 요약한 것에 불과하므로, 이하에서는 부정행위자처리규정을 중심으로 살펴본다.)은 약관의규제에관한법률(이하 '약관규제법'이라 한다) 소정의 약관에 해당하고, 원고와 피고 사이의 토익시험을 둘러싼 법률관계는 약관규제법 소정의 약관에 의한 계약에 해당하여 약관규제법의 적용대상이 된다.
(2) 피고는 원고에게 약관에 해당하는 부정행위자처리규정에 대한 명시·설명의무를 다하지 아니하였으므로 원ㆍ피고 사이의 계약의 내용으로 편입되지 않아 원고에게 구속력이 없다.
(3) 부정행위자처리규정 중 비정상적 성적 상승자 관련규정은 시험주관자의 감시의무책임을 고객에게 떠넘기는 조항이고, 정당하게 평가하여 성적통보를 하여야 할 사업자의 급부 내용을 일방적으로 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항으로서 약관규제법 제7조 제2호, 제10조 제1호, 제2호에 해당하여 무효이고, 부정행위 판단기준을 전혀 제시하지 않고 있으며, 부정행위와 같은 위법적 행위에 대한 입증을 피고의 일방적인 판단에 의하여 할 수 있다고 정함으로써 약관규제법 제6조 제2항 각 호의 고객에게 부당하게 불리한 조항, 고객이 계약의 거래형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항, 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항에 해당되어 같은 조 제1항 소정의 신의성실의 원칙에 반하는 조항으로서 무효이다.
(4) '기타 부정한 방법에 의해' 성적이 비정상적으로 상승된 경우라 함은 '기타 부정한 방법을 사후에 확인하여' 부정행위 여부를 판단한다는 것으로 해석하는 것이 약관해석에 있어서 신의성실의 해석원칙( 약관규제법 제5조 제1항) 및 작성자 불리 해석원칙( 약관규제법 제5조 제2항)에 부합하는데도, 피고는 그 부정한 방법을 입증하지 못한 채 단지 매우 성적이 상승하였다는 사실만으로 부정행위처리를 하는 것은 잘못이다.
(5) 원고가 족집게 학원 강사의 강의를 듣고서 이 사건 시험에서 785점의 높은 점수를 낸 것인데도 피고는 일방적인 기준과 판단에 의하여 원고를 성적보류대상자로 분류하고, 부정행위자처리규정 제9조에 의하여 재시험에 응시하지 않으면 부정행위자로 처리될 수밖에 없었던 상태에서 피고가 사후부정행위처리기준을 제시하지 못한 채 일방적인 기준에 의하여 재시험에 응시하게 하여 부정행위자로 처리한 것은 부당하다.
나. 피고의 주장
이 사건 부정행위자처리규정은 피고가 시험을 주관 시행함에 있어 지켜야 할 준칙을 정해놓은 것에 불과하여 약관규제법 소정의 약관에 해당하지 않으며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고는 위 규정을 수험표 이면의 응시자 유의 사항에 기재하고 시험 당일 칠판에 부정행위처리규정이라는 제목으로 부착하고 방송까지 함으로써 명시ㆍ설명의무를 이행하였고, 또한 이 사건 규정은 약관규제법 제6조 소정의 불공정한 조항에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 나아가 원고와의 합의하에 원고의 2차에 걸친 재시험 성적결과에 따라 부정행위자로 처리한 것이므로 피고가 원고를 이 사건 시험의 부정행위자로 처리한 것은 정당하다.
3. 쟁점에 대한 판단
가. 부정행위자처리규정이 약관규제법 소정의 약관에 해당하는지 여부
(1) 약관규제법이 적용되는 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하는바, 위 인정 사실을 기초로 부정행위자처리규정이 약관규제법에서 말하는 약관에 해당하는지 여부를 살펴본다.
(2) 먼저 토익시험을 둘러싼 응시자와 피고 사이의 법률관계는 응시자가 소정의 응시료를 내고, 자신의 실력 이외에 부정한 방법을 이용하여 공정한 평가에 저촉되는 행위를 하지 않고 시험평가에 응하는 채무를 부담하고, 피고는 문제를 출제하고, 시험을 공정하게 관리하고, 성적을 정확하게 처리하여 응시자에게 성적을 통보하여 주는 채무를 부담하는 계약관계로 볼 수 있고, 응시자의 부정행위는 일방 당사자의 계약위반행위에 해당하므로, 부정행위의 처리대상, 부정행위자의 적발 및 사후조치사항, 재시험대상 및 재시험거부자에 대한 조치 등에 관하여 규정하고 있는 부정행위자처리규정은 피고가 다수의 토익 응시자들에게 사용하기 위하여 그 내용에 관하여 응시자들과 상담이나 협의 없이 일방적으로 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것으로서 약관규제법 소정의 약관에 해당한다고 할 것이고, 한편 피고는 응시원서 하단에서 피고의 시험관리 제 규정을 준수하여 줄 것을 제의하고 원고를 비롯한 응시자들은 이를 승낙함으로써 부정행위자처리규정을 토익시험계약의 내용으로 편입하였으므로 원고와 피고 사이의 토익시험계약은 약관규제법 소정의 약관에 의한 계약에 해당하여 약관규제법의 적용대상이 된다고 할 것이다.
(3) 그런데 피고는 약관규제법 제30조 제1항에 의하면, 비영리사업의 분야에 속하는 계약에 관한 것인 때에는 위 법률이 적용되지 아니하는데, 피고는 비영리법인이므로 위 법률은 적용될 수 없다고 주장하나, 약관규제법 제30조 제1항은 "이 법은 약관이 상법 제3편, 근로기준법 기타 대통령령이 정하는 비영리사업의 분야에 속하는 계약에 관한 것일 때에는 이를 적용하지 아니한다."고 규정하고 있으나, 약관규제법시행령은 아직 위 법률의 적용이 배제되는 비영리사업의 분야에 관하여 규정하고 있지 않으므로 이 사건 토익시험 계약이 비영리사업의 분야에 속한 것이라고 하더라도 약관규제법의 적용이 배제된다고 할 수 없어(대법원 1997. 4. 25. 선고 97다4333) 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
나. 명시ㆍ설명의무 이행 여부
(1) 명시의무 이행 여부
먼저, 피고가 원고에게 부정행위자처리규정에 대한 명시의무를 이행하였는지 여부에 관하여 살피건대, 위 인정 사실에 의하면 피고가 응시원서 접수 당시 원고 등 응시자에게 교부 보관케 한 수험표의 뒷면의 '응시자 유의사항'을 통하여 부정행위처리대상에 현장적발이 아닌 사후적발이 포함되고, 성적이 비정상적으로 상승된 경우 사후 확인 과정을 거쳐 부정행위 여부를 가리게 되며, 그 판정에 이의가 있을 경우에는 재시험을 통해 부정행위 여부를 재확인하게 된다는 내용(이하 '비정상적 성적 상승자 관련규정'이라 한다)을 기재하고 나머지 사항에 대하여는 시험 당일 게재하는 부정행위처리규정에 일임하였고, 다시 부정행위처리규정에서 응시자 유의사항에 기재한 내용을 보다 상세히 기재하면서 부정행위처리에 대하여는 피고의 부정행위처리규정에 의거하여 처리한다고 기재한 이상, 토익시험계약의 특수성을 고려하여 볼 때 비록 피고가 부정행위자처리규정 자체를 응시자에게 직접 배부하거나 응시자 유의사항 등에서 위 규정의 내용을 빠짐없이 기재하지 아니하였다 하더라도, 피고는 이 사건 토익시험계약 체결에 있어서 부정행위자처리규정의 내용을 원고에게 알렸다고 봄이 상당하다. 따라서 피고가 부정행위자처리규정에 대한 명시의무를 이행하지 않았다는 원고의 주장은 이유 없다.
(2) 설명의무 이행 여부
약관규제법 제3조 제2항에 의하면, 피고는 부정행위자처리규정의 중요한 내용을 원고가 이해할 수 있도록 설명하여야 할 것인바, 피고가 주장하는 바와 같이 부정행위자처리규정의 일부 내용을 수험표 뒷면의 응시자 유의사항에 기재하고 시험 당일 칠판에 부정행위처리규정이라는 제목으로 게시하고 방송을 통하여 이를 읽어보도록 하였다고 하더라도 그것만으로 설명의무를 이행하였다고 할 수 없고 달리 위 의무를 이행하였음을 인정할 증거가 없다.
그러나 갑 제4호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 토익시험은 국가기관, 기업체, 대학 등 그 활용기관이 대폭 증가함에 따라 응시인원이 2001. 한 해에만도 정기시험 994,977명, 특별시험은 15만 명에 이르는 사실, 시험원서는 응시자가 직접 방문하여 접수하는 방법 이외에 인터넷상으로도 접수가 이루어지고, 접수처도 서울 7개 곳을 포함하여 전국적으로는 24곳에 이르며, 접수기간은 방문접수의 경우 5일간, 인터넷접수의 경우 12일간만 허용되는 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피고와 응시자들과의 사이에 이루어지는 토익시험 계약의 체결은 방문접수의 경우 수많은 응시자와의 사이에 짧은 기간 내에 원서의 접수 및 수험표의 교부라는 방법으로 이루어지고, 그 이외에 사람을 통하지 않는 인터넷을 이용한 접수방법도 허용되고 있다면, 이 사건 시험계약의 체결과정을 고려하여 볼 때 피고가 계약 당사자인 응시자들에게 이해할 수 있도록 부정행위자처리규정의 내용에 대하여 설명을 하는 것은 현저하게 곤란하다고 할 것이므로 약관규제법 제3조 제2항 단서의 규정에 따라 피고의 설명의무는 면제된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고가 이 사건 규정에 대한 설명의무를 위반하였다는 원고의 주장은 이유 없다.
(3) 소 결
결국, 피고는 비정상적 성적 상승자 관련규정을 포함한 부정행위자처리규정을 이 사건 시험 계약의 내용으로 주장할 수 있다고 할 것이다.
다. 비정상적 성적 상승자 관련규정이 무효인지 여부
(1) 을 제4호증의 1, 2, 을 제12호증, 을 제13호증의 1 내지 8, 을 제14호증의 각 기재와 증인 소외 4의 증언을 종합하면, 토익시험은 40 여 개의 국가기관에서 활용하고 있고, 전국 112개 대학에서 외국어 특기자 선발 및 졸업자격 외국어 시험 등으로 활용하고 있으며, 500 여 개의 기업체에서 신입사원 선발, 인사고과시험 등의 중요자료로 활용하고 있고, 2004.부터 사법시험, 외무고시, 2005.부터는 행정고시, 기술고시, 2007.부터는 공인회계사 시험에서도 영어시험을 토익시험으로 대체할 수 있도록 예정되어 있는 사실, 한편 응시자가 대리시험을 위하여 응시원서에 처음부터 대리응시자의 사진을 첨부시킨 후 신분증을 위조하여 대리 응시하게 하거나, 응시자들이 아는 사람끼리 인근 좌석에서 응시를 하면서 답을 알려주거나, 응시자가 감독 소홀을 틈타 인근 좌석의 다른 응시자가 답안을 기재하는 시기나 행동을 보고 그에 따라 답안을 쓰거나, 시험종료 15분 전과 3분 전의 시험종료안내 방송시 고사장의 분위기가 어수선할 때를 이용하여 응시자가 타인의 답안을 훔쳐보는 등 응시자들의 부정행위가 점차 지능화되고 교묘한 방법으로 이루어지는 사실, 피고가 시험 시작 전에 답안지 작성요령에 대한 설명을 해주는데 이에 따라 모든 응시자들은 답안지 우측 기득점수 분포란에 자기의 2년 이내에 본 시험성적의 최고점수를 표시하도록 되어 있고, 위 설명시간이 끝나면 약 5분 정도의 휴식 후 시험시작을 하므로 그 사이에 응시자가 옆 사람이나 앞 사람과 대화를 하거나 위 기재부분을 보면 그 사람이 우수한 실력을 가진 사람인지 여부를 쉽게 알 수 있는 사실, 토익시험은 사지선다형 또는 삼지선다형을 광학식마크판독기(OMR)답안지에 응시자가 선택한 답을 연필로 까맣게 표시하는 방식으로 답안을 쓰기 때문에, 앞자리나 옆자리에 우수한 실력을 가진 자가 시험을 치르고 있을 때에는 그 사람의 몸동작만을 보고 그대로 따라 시험을 치르더라도 우수한 성적을 낼 수 있는 사실, 토익시험 개발기관인 ETS의 연구결과 짧은 기간 동안에 여러 버젼(version)과 폼(form)으로 토익시험을 본 사람은 그의 진정한 점수라고 알려진 평균점수를 중심으로 해서 그 주변의 일련의 점수를 취득하게 되는데 2/3 정도가 듣기, 읽기 부분 각각에서 취득한 점수는 진정한 점수의 25점 한도 내에 있게 되는 사실, 부정행위의 적발 방법에는 시험 당일 고사장에서 감독관이 부정행위를 직접 목격하고서 적발하는 현장적발 방법 이외에도 시험종료 후 답안 채점과정에서 응시자의 기존 성적과의 허용편차 초과, 응시자의 인접 타 응시자의 답안지와의 유사 정도, 기존답안지와의 필적 상이 등을 조사 확인하여 응시자의 성적을 정확히 가려보는 사후 적발의 방법이 있는데, 사후 적발의 경우 재시험의 검증을 거쳐 부정행위 여부를 재확인할 필요가 있는 사실, 피고가 2000. 시행한 토익시험의 부정행위자 중 74.18%가, 2001.에는 73.99%, 2002.에는 66.77%가 사후적발 방법에 의해 부정행위자로 적발되었는데 원고 이외에 이의를 제기한 사람이 없었던 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
위 인정 사실에서 본 바와 같이 토익시험 활용기관과 선의의 응시자 보호를 위하여 토익시험의 부정행위를 방지하여 공정한 평가가 이루어지도록 할 필요성과 중요성이 매우 커지는 반면, 시험응시자들의 부정행위가 다양화되고 그 수법이 지능화되어 현장 적발이 곤란해지고, 또 한편으로 영어실력은 점진적으로 상승하는 것이지 단기간에 일정 점수 편차 이상으로 급격히 상승하는 것이 어렵다는 연구결과가 나와 있음을 감안하여 볼 때, 기존 성적에 비하여 당해 시험 성적이 비정상적으로 상승된 응시자 중 부정행위의 개연성은 있으나 명확하게 입증할 수 없는 응시자들에 대하여 사후 확인과정을 통하여 부정행위 여부를 가릴 필요가 있고, 이 경우 응시자에 대하여 불리함이 없도록 본인의 동의하에 재시험을 볼 기회를 주어 자기의 실력을 검증 받을 수 있도록 배려하는 것 이외에 별다른 합리적인 방법을 예상하기가 어려우므로, 성적이 비정상적으로 상승된 경우 사후 확인과정을 거쳐 성적 통보를 보류하고 재시험을 통해 부정행위 여부를 재확인한다는 피고의 위 비정상적 성적 상승자 관련규정이 시험주관자의 감시의무책임을 원고에게 떠넘기는 조항이라거나, 정당하게 평가하여 성적통보를 하여야 할 피고의 급부 내용을 일방적으로 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항 또는 부정행위 판단기준을 전혀 제시하지 않은 채 부정행위와 같은 위법적 행위에 대한 입증을 피고의 일방적인 판단에 의하여 할 수 있다고 정하여 원고에게 부당하게 불리하다거나 거래형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항 또는 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 원고의 본질적인 권리를 침해하는 불공정약관에 해당하여 무효라고 보기는 어렵다 할 것이다. 결국, 이 사건 비정상적 성적상승자 관련규정이 약관규제법에 위반되어 무효라는 원고의 주장은 이유 없다.
(2)원고는, 이와 관련하여 '기타 부정한 방법에 의해' 성적이 비정상적으로 상승된 경우라 함은 '기타 부정한 방법을 사후에 확인하여' 부정행위 여부를 판단한다는 것으로 해석하는 것이 약관해석에 있어서 신의성실의 해석원칙 및 작성자 불리 해석원칙에 부합하는데도, 피고는 그 부정한 방법을 입증하지 못한 채 단지 매우 성적이 상승하였다는 사실만으로 부정행위처리를 하는 것은 잘못이다고 주장하나, 위 규정이 부정한 방법을 사후에 확인할 수 없는 경우를 상정한 것일 뿐만 아니라 단지 성적이 상승하였다는 사실만으로 부정행위처리를 하는 것이 아님은 분명하므로 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
라. 피고의 원고에 대한 부정행위자 처리의 정당성 여부
(1) 먼저, 원고의 주장과 같이 피고의 일방적인 기준과 판단에 의하여 원고를 성적보류대상자로 분류하였는지에 관하여 살피건대, 위 인정 사실에서 보는 바와 같이 이 사건 토익시험에 있어서 원고의 답안지와 고득점을 한 앞, 옆좌석의 응시자들과의 답안지 유사도가 높고, 영어실력은 점진적으로 상승하는 것이지 단기간 내에 일정 점수 편차 이상으로 급격히 상승하는 것이 어렵다는 연구결과가 나와 있는데 원고의 이 사건 시험성적은 영어능력이 특별히 상승할 만한 사정(원고는 족집게 강사의 강의를 듣고서 이 사건 토익시험에서 좋은 성적을 취득하였다고 주장하나, 그 수강자료로 원고가 제출한 갑 제2호증은 수강기간이 이 사건 토익시험이 시행된 이후인 2002. 6. 3.부터 2002. 6. 29.까지로 되어 있어 위 주장사실을 인정할 자료가 되지 못하고, 토익시험은 문제은행식 출제방식이 아니라 매 시험마다 새로이 개발하여 만든 문제로 실시하고 시험문제는 시험이 끝나면 전부 회수를 하며, 듣기의 경우 문제를 기억해 내기가 거의 불가능하다는 증인 소외 4의 증언에 비추어 갑 제3호증의 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다.)이 보이지 않는데도 불과 6월 내에 원고가 응시한 3회의 시험 성적과 비교하여 듣기에서는 최소 145점에서 최대 195점까지의 차이로 상승하고, 읽기에서도 105점에서 140점까지의 차이가 나 총점으로도 최소 250점에서 최대 335점까지의 큰 폭의 차이로 상승하였다면, 원고가 부정행위를 하였을 개연성이 매우 높다 할 것이고, 따라서 피고가 이 사건 비정상적 성적 상승자 관련규정을 적용하여 원고를 재시험을 통한 확인이 필요한 경우에 해당한다고 보고 성적통보를 일단 보류한 조처는 정당하고 이 점에 관한 피고의 기준과 판단이 일방적이라는 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 나아가 원고가 이와 같이 성적보류대상자로 분류되면서 피고의 부정행위자처리규정 제9조에 의하여 재시험에 응시하지 않으면 부정행위자로 처리될 수밖에 없었던 상태에서 피고가 사후 부정행위처리기준을 제시하지 못한 채 일방적인 기준에 의하여 재시험에 응시하게 하여 부정행위자로 처리한 것은 부당하다는 원고의 주장에 대하여 살피건대, 위 인정 사실을 놓고 볼 때, 비록 원고의 주장과 같이 원고가 재시험에 응시하지 않으면 부정행위자로 처리될 수 있다는 부정행위자처리규정 제9조의 존재를 의식하여 재시험을 보기에 이른 사정이 있다고 하더라도 원·피고 사이에 재시험을 보기로 합의가 이루어지고 그 합의에 따라 2차례의 재시험을 실시한 결과, 성적이 허용편차를 고려하여 원고에게 유리하게 설정해준 부정행위처리 허용기준에 미달하였을 뿐만 아니라 심지어 이 사건 토익시험과 똑같은 문제로 본 제2차 재시험의 듣기에서는 이 사건 토익시험 성적보다 95점이 낮게 나오자 원고를 부정행위자로 처리한 이상, 피고가 일방적인 기준에 의하여 재시험에 응시하게 하여 부정행위자로 처리한 것은 아니라 할 것이므로 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
결국, 피고가 비정상적 성적 상승자 관련규정과 원고와의 합의에 기한 2차례의 재시험의 결과를 바탕으로 원고를 부정행위자로 보고 원고의 토익시험 성적을 10점으로 처리하고 시험응시자격을 제한하였음은 정당하고 거기에 원고가 주장하는 바와 같은 부당함이 있다 할 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 고영한(재판장) 박정길 최은정