【재항고인】
【원심결정】
서울고등법원 1998. 5. 13.자 98로8 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
1. 「형사절차에서 송달을 받을 자의 폐문부재로 인하여 소송서류의 송달이 되지 아니한 경우에 보충송달·유치송달도 할 수 없는 때에는 공시송달도 할 수 없으므로 소송절차의 원활한 진행과 절차의 안정을 도모하기 위하여 등기우편으로 발송할 수 있고( 형사소송법 제65조, 민사소송법 제173조), 이 경우 송달의 효력은 발송한 때가 아니라 소송서류가 송달할 곳에 도달된 때에 발생하므로 ( 형사소송법 제61조 제2항), 소송서류를 실제로 수령하지 아니한 때에도 송달의 효력은 발생하고, 다만 송달 받을 자에게 아무런 고의·과실이 없음에도 불구하고 그 수령 없이 등기우편으로 인한 송달의 효과가 발생함으로 인하여 상소기간의 도과 등의 불이익을 받게 되는 경우에는 형사소송법 제345조의 규정에 의하여 상소권 회복 청구를 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.」
2. 기록에 의하면, 재항고인의 법관기피신청에 대한 1997. 10. 29.자 기각결정이 재항고인의 폐문부재로 인하여 2회에 걸쳐 송달불능되자 제1심은 1997. 11. 25. 등기우편으로 이를 발송하였고, 재항고인이 1997. 3. 26. 법관기피신청 기각결정에 대한 즉시항고를 제기하자 제1심은 즉시항고기간 도과를 이유로 1998. 3. 31. 즉시항고를 기각한 사실, 재항고인은 1998. 4. 2. 위 즉시항고 기각결정을 송달받고 같은 달 4. 원심법원에 즉시항고를 제기하였으나, 원심은, 제1심의 즉시항고 기각결정이 정당하다는 이유로 위 즉시항고를 기각한 사실을 인정할 수 있는바, 재항고인이 상고이유로 주장하는 바와 같이 등기우편으로 부친 기피신청 기각결정 등본을 실제로 수령하지 못하였고 그로 인하여 기피신청 기각결정 사실을 그의 책임질 수 없는 사유로 알지 못하였다 하더라도 이를 이유로 즉시항고와 동시에 상소권회복 청구를 하지 아니하여 상소권의 회복결정을 받지 아니한 이상 그 즉시항고는 기간을 도과한 것으로 부적법하다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심결정은 결과적으로 정당하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈