【원고, 항소인】
주식회사 원건설건축사사무소 외 1인 (소송대리인 변호사 이관형 외 3인)
【피고, 피항소인】
대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 최석진 외 1인)
【제1심판결】
청주지법 2002. 1. 30. 선고 2000가합4460 판결
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고 주식회사 원건설건축사사무소에게 금 207,519,189원, 원고 주식회사 제일ㆍ원종합건축사사무소에게 금 44,450,450원 및 위 각 금원에 대한 2000. 10. 15.부터 2003. 6. 12.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 5분하여 그 2는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항 중 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고 주식회사 원건설건축사사무소에게 금 425,878,504원, 원고 주식회사 제일ㆍ원종합건축사사무소에게 금 107,036,278원 및 위 각 금원에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 제1심판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결 중 다음에서 지급을 구하는 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 주식회사 원건설건축사사무소에게 금 342,018,890원, 원고 주식회사 제일ㆍ원종합건축사사무소에게 금 78,575,376원 및 각 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 당심판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제4, 7, 8, 9호증, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제12 내지 17호증, 을 제3, 4호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 제1심 및 당심 증인 소외 3의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 주식회사 교보건설(이하 '교보건설'이라 한다)의 감리비 지급채무 보증
(1) 원고들은 건축설계 및 감리 등을 목적으로 하는 회사로서, 교보건설이 충북 청원군 오창면 모정리 산 43 등 지상에 시행하는 오창교보건설아파트 신축공사에 관하여, 1998. 4. 7.경 교보건설과 사이에 감리기간 1998. 4.부터 1999. 10.까지로 정하여 공사감리계약을 체결하면서, 감리비 지급에 관하여 다음과 같이 약정하였다.
(가) 교보건설은 원고 주식회사 원건설건축사사무소(1999. 10. 15. 현재의 상호로 변경되었고, 변경되기 전 상호는 주식회사 원건축사사무소였다；이하 '원고 원건설'이라고만 한다)에게 건축공사감리비 금 378,000,000원을 지급하되, 계약시 감리비의 20%에 해당하는 계약금 75,600,000원을, 1998. 4.부터 1999. 9.까지 3개월마다 3개월이 되는 다음달 10.에 금 45,000,000원씩 6회에 걸쳐 중도금 270,000,000원을, 사용검사 완료시 잔금 32,400,000원을 각각 현금으로 지급한다.
(나) 교보건설은 원고 주식회사 제일ㆍ원종합건축사사무소(이하 '원고 제일ㆍ원'이라고만 한다)에게 전기공사감리비 금 42,000,000원을 지급하되, 계약시 감리비의 20%에 해당하는 계약금 8,400,000원을, 1998. 4.부터 1999. 9.까지 3개월마다 3개월이 되는 다음달 10.에 금 5,000,000원씩 6회에 걸쳐 중도금 30,000,000원을, 사용검사 완료시 잔금 3,600,000원을 각각 현금으로 지급한다.
(2) 주택사업공제조합(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정된 주택건설촉진법에 의하여 피고로 전환되어 피고가 주택사업공제조합의 권리의무를 포괄적으로 승계하였다；이하 '피고'라 한다)은 1998. 5. 26.경 보증기간 1998. 5. 26.부터 1999. 10. 31.까지로 정하여, 교보건설의 원고 원건설에 대한 건축공사감리비 금 378,000,000원 중 계약금 75,600,000원을 제외한 중도금 및 잔금 302,400,000원의, 원고 제일ㆍ원에 대한 전기공사감리비 금 42,000,000원 중 계약금 8,400,000원을 제외한 중도금 및 잔금 33,600,000원의 각 지급채무를 감리비예치보증약관(이하 '약관'이라고만 한다)에 따라 보증하였다.
(3) 교보건설은 1998. 6. 10. 부도가 발생하였고, 원고들은 청원군수에게 감리업무 중단 보고를 하고 감리원을 철수시킨 1998. 7. 10.까지 교보건설을 위하여 정상적으로 감리업무를 수행하였다.
나. 주식회사 태암(이하 '태암'이라 한다)의 감리비 지급채무 보증
(1) 또한 원고들은, 태암이 충북 청원군 남이면 척북리 산 29-1 외 2필지상에 시행하는 남이태암수정임대아파트(이하 '태암아파트'라 한다) 신축공사에 관하여, 1998. 1. 14.경 태암과 사이에 감리기간 1998. 1. 14.부터 2000. 4. 30.까지로 정하여 공사감리계약을 체결하면서, 감리비 지급에 관하여 다음과 같이 약정하였다.
(가) 태암은 원고 원건설에게 건축공사감리비 금 587,480,000원을 지급하되, 계약시 감리비의 20%에 해당하는 계약금 117,496,000원을, 1998. 1.부터 2000. 3.까지 3개월마다 3개월이 되는 다음달 10.에 금 46,998,400원씩 9회에 걸쳐 중도금 422,985,600원, 사용검사 완료시 잔금 46,998,400원을 각각 현금으로 지급한다.
(나) 태암은 원고 제일ㆍ원에게 전기공사감리비 금 146,870,000원을 지급하되, 계약시 감리비의 20%에 해당하는 계약금 29,374,000원을, 1998. 1.부터 2000. 3.까지 3개월마다 3개월이 되는 다음달 10.에 금 11,749,600원씩 9회에 걸쳐 중도금 105,746,400원을, 사용검사 완료시 잔금 11,749,600원을 각각 현금으로 지급한다.
(2) 피고는 1998. 1. 15.경 보증기간 1998. 1. 15.부터 2000. 4. 30.까지로 정하여, 태암의 원고 원건설에 대한 건축공사감리비 금 587,480,000원 중 계약금 117,496,000원을 제외한 중도금 및 잔금 469,984,000원의, 원고 제일ㆍ원에 대한 전기공사감리비 금 146,870,000원 중 계약금 29,374,000원을 제외한 중도금 및 잔금 117,496,000원의 각 지급채무를 약관에 따라 보증하였다.
(3) 원고들은 위 공사감리계약 체결 후 태암을 위하여 정상적으로 감리업무를 수행하던 중 1999. 2. 19. 태암의 부도로 위 공사가 중단되었다가, 1999. 6.경 태암, 피고, 건축추진위원회 대표 소외 4 사이에 여름철 호우시 발생될 수 있는 재해를 예방하고 후속 공사를 원활하게 할 목적으로 안전조치공사를 시행하기로 약정하고 건축추진위원회가 안전조치공사를 실시한 후, 1999. 9. 1.경 주식회사 삼포건설(이하 '삼포건설'이라 한다)이 중심이 된 건축추진위원회가 태암을 대행하여 태암아파트 신축공사를 재개하고, 2000. 8. 4. 사업주체를 태암으로부터 삼포건설로 변경하는 내용의 주택건설사업계획 변경승인을 받은 다음, 삼포건설이 2000. 9. 6.경 위 공사를 완성하여 임시사용승인을 받았다.
(4) 원고들은 위 공사 중단, 사업주체 변경 등에도 불구하고 임시사용승인을 받은 2000. 9. 6.경 이후까지도 위 공사에 대한 감리업무를 수행하였다.
(5) 태암은 원고 원건설에게 계약금 중 일부인 금 100,000,000원과 1회 및 2회 중도금 93,996,800원(46,998,400원×2) 합계 금 193,996,800원을, 원고 제일ㆍ원에게 1회 중도금 11,749,600원과 2회 중도금 중 일부인 금 4,253,600원 합계 금 16,003,200원을 각 지급하였다.
2. 이 사건 감리비 지급채무의 성격
가. 건설기술관리법 제2조 제9호, 주택건설촉진법 제33조의6 제2 내지 5항, 제8항, 주택건설촉진법시행령 제34조의6 제3항, 제34조의7, 제34조의9, 제34조의10 등 제반 공사관계 법규의 규정들에 의하면 건설공사의 감리자는 제3자적인 독립된 지위에서 부실공사를 방지할 목적으로 정기적으로 당해 공사의 품질검사, 안전검사를 실시하여 만일 부적합한 공사가 시행되고 있는 경우라면 당해 공사에 대한 시정, 재시공, 중지 요청까지도 하여야 하는 등 공사의 진행에 제동을 걸어야 할 필요도 있고, 공정이 계획대로 진행되고 있는가를 면밀히 살펴 예정된 공기를 준수하지 못할 우려가 있는 경우에는 그 원인을 분석하고 그 결과를 보고하는 사무도 담당하고 있는 것이기 때문에 공사의 진척이 부진하거나 공정이 예정대로 진행되지 않는다고 하여 그에 병행하여 아무런 감리업무를 수행하지 아니한 채 이를 그대로 방치하거나 나아가 적법한 절차를 거치지 아니한 채 함부로 감리원을 공사현장에서 철수시켜서는 아니되는 것을 그 기본적 사무의 내용으로 하고 있으므로, 감리의 대상이 된 공사의 진행 정도와 수행할 감리업무의 내용이 반드시 비례하여 일치할 수 없는 것은 그 업무의 속성상 당연하다 할 것이고, 따라서 건설공사감리계약의 성격은 그 감리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다고 봄이 상당하다. 한편, 감리계약이 도중에 종료된 경우 그 사무에 대한 보수를 정함에 있어서는 민법 제686조 제2항 단서, 제3항의 규정에 따라 기간으로 보수가 정해진 경우에는 감리업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있고, 후불의 일시불 보수약정을 하였거나 또는 기간보수를 정한 경우에도 아직 이행기가 도래하지 아니한 부분에 관하여는 감리인에게 귀책사유 없이 감리가 종료한 경우에 한하여 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다40001 판결 등 참조).
나. 위 제1항에서 살핀 바와 같이, 교보건설의 원고들에 대한 감리비는 1회부터 6회까지의 중도금과 잔금으로 분할하여, 태암의 원고들에 대한 감리비는 1회부터 9회까지의 중도금과 잔금으로 분할하여 각각 정기에 지급하기로 한 것이어서 민법 제686조 제2항 소정의 '기간으로 보수를 정한 때'에 해당된다고 할 것이므로{원고 제일·원과 태암 사이의 공사감리계약서(갑 제2호증의 3) 제3조 제2항에는 "공사감리업무의 대가를 일시불 또는 분할로 지급할 수 있다."고 되어 있으나, 같은 조 제3항에는 앞서 본 바와 같이 감리비를 분할하여 정기에 지급하는 것을 원칙으로 정하였을 뿐 아니라 실제 그와 같이 분할하여 감리비를 지급하여 왔으므로, 원고 제일·원과 태암 사이의 공사감리계약도 민법 제686조 제2항 소정의 '기간으로 보수를 정한 때'에 해당한다고 봄이 상당하다.}, 감리계약이 도중에 종료된 경우라도 원칙적으로 감리업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수비를 청구할 수 있고, 아직 이행기가 도래하지 아니한 부분에 관하여는 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다고 할 것이다.
3. 교보건설의 감리비 지급채무 보증 부분에 관한 판단
앞서 인정한 바와 같이 원고들은 1998. 4. 7.경부터 1998. 7. 10.까지 교보건설을 위하여 정상적으로 감리업무를 수행하였으므로, 교보건설은 감리업무 종료 당시 이행기가 도래한 제1회 중도금으로 원고 원건설에게 금 45,000,000원, 원고 제일·원에게 금 5,000,000원의 약정 보수를 지급할 의무가 있고, 이행기가 도래하지 아니한 제2회 중도금 중 원고들이 이미 처리한 사무의 비율에 따라 원고 원건설에게 금 4,891,304원(45,000,000원×10일/92일, 원 미만 버림, 이하 같다), 원고 제일ㆍ원에게 금 543,478원(5,000,000원×10일/92일)의 보수를 지급할 의무가 있으며, 교보건설이 이를 지급하지 아니하고 있는 이상, 위 각 감리비 지급채무를 보증한 피고가 원고 원건설에게 금 49,891,304원(45,000,000원＋4,891,304원), 원고 제일·원에게 금 5,543,478원(5,000,000원＋543,478원)을 지급할 의무가 있다.
4. 태암의 감리비 지급채무 보증 부분에 관한 판단
가. 1999. 2. 19.까지의 감리비 부분
원고들이 1998. 1. 14.경부터 1999. 2. 19.까지 태암을 위하여 정상적으로 감리업무를 수행한 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 태암은 1999. 2. 19. 당시 이행기가 도래한 1회부터 4회까지 중도금 중에서, 원고 원건설에게 미지급된 3회 및 4회 중도금 93,996,800원(46,998,400원×2), 원고 제일·원에게 2회 중도금 중에서 미지급된 금 7,496,000원(11,749,600원－4,253,600원)과 미지급된 3회 및 4회 중도금 23,499,200원(11,749,600원×2) 합계 금 30,995,200원의 약정 보수를 지급할 의무가 있고, 이행기가 도래하지 아니한 5회 중도금 중 원고들이 이미 처리한 사무의 비율에 따라 원고 원건설에게 금 26,110,222원(46,998,400원×50일/90일), 원고 제일ㆍ원에게 금 6,527,555원(11,749,600원×50일/90일)}의 보수를 지급할 의무가 있으며, 태암이 이를 지급하지 아니하고 있는 이상, 위 각 감리비 지급채무를 보증한 피고가 원고 원건설에게 금 120,107,022원(93,996,800원＋26,110,222원), 원고 제일·원에게 금 37,522,755원(30,995,200원＋6,527,555원)을 지급할 의무가 있다.
나. 1999. 2. 20. 이후의 감리비 부분
(1) 갑 제12호증의 기재와 당심 증인 소외 3의 증언에 변론 전체의 취지를 모아보면, 태암이 부도난 다음날인 1999. 2. 20.경부터 같은 해 8. 31.경까지 태암이 시행하던 공사가 대부분 중단된 상태였기 때문에 원고들은 정상적인 감리업무를 수행하지 못하고 공사현장에 책임감리원 1명만을 상주시킨 채 안전관리, 민원해결 등에 국한되는 감리업무만을 수행한 사실, 원고들은 공사가 재개된 1999. 9. 1.경부터 2000. 4. 30.경까지는 공사현장에 대체로 책임감리원 1명을 포함한 감리원 6명을 상주시키면서 감리업무를 수행하여 온 사실을 인정할 수 있고, 원고들이 1999. 2. 20.부터 같은 해 8. 31.까지는 정상적인 감리업무의 1/10만을 수행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 위 공사는 피고의 보증기한인 2000. 4. 30.을 넘긴 2000. 9. 6.경 완성되어 사용검사를 받은 사실은 위에서 본 바와 같다.
(2) 원고들과 태암 사이의 공사감리계약이 기간으로 보수가 정해진 위임계약으로서 감리업무가 실제 수행되어 온 시점에 이르기까지 그 이행기가 도래한 부분에 해당하는 약정 보수금을 청구할 수 있는 것이 원칙임은 앞서 살핀 바와 같으나, 한편 위임계약에 있어서 위임보수액에 관한 약정이 있는 경우에 업무처리의 경과와 난이도, 투입된 노력의 정도, 계약당사자의 지위, 기지급된 보수의 액수, 계약 목적의 가액, 위임인이 수임사무로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 수임인이 위임사무를 실제 처리하는 과정에서 부담하게 된 기회비용과 관계 규정 등 제반 사정에 비추어 볼 때 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다30382 판결 등 참조).
(3) 살피건대, 위 (1)에서 본 바와 같은 원고들의 업무처리의 경과와 난이도, 투입된 노력의 정도에 변론의 전 과정에서 나타난 기지급된 보수의 액수, 이 사건 공사중 부도난 태암이 원고들의 감리행위로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 원고들이 위 감리과정에서 자체적으로 부담하여 온 인건비, 기타 제반 기회비용의 규모, 관계 규정 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 1999. 2. 20.경부터 피고의 보증기한인 2000. 4. 30.까지의 약정보수액은 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 보이므로, 1999. 2. 20.부터 1999. 8. 31.까지의 감리비는 약정보수액의 10%로, 1999. 9. 1.부터 2000. 4. 30.까지의 감리비는 약정보수액의 70%로 감액하는 것이 상당하다고 판단된다.
(4) 따라서 1999. 2. 20.부터 1999. 8. 31.까지의 감리보수는 1) 원고 원건설에 대하여는 그 기간 동안 이행기가 도래한 5회 중도금 중 일부인 금 20,888,178원(46,998,400원－26,110,222원), 6회 중도금 46,998,400원과 이행기가 도래하지 아니한 7회 중도금 중 기간의 비율에 따른 금 31,672,834원(46,998,400원×62일/92일) 합계 금 99,559,412원의 10%인 금 9,955,941원이 되고, 2) 원고 제일·원에 대하여는 그 기간 동안 이행기가 도래한 5회 중도금 중 일부인 금 5,222,045원(11,749,600원－6,527,555원), 6회 중도금 11,749,600원과 이행기가 도래하지 아니한 7회 중도금 중 기간의 비율에 따른 금 7,918,208원(11,749,600원×62일/92일) 합계 금 24,889,853원의 10%인 금 2,488,985원이 된다.
(5) 또한, 1999. 9. 1.부터 2000. 4. 30.까지의 감리보수는 1) 원고 원건설에 대하여는 그 기간 동안 이행기가 도래한 7회 중도금 중 일부인 금 15,325,566원(46,998,400원－31,672,834원)과 8회 및 9회 중도금 93,996,800원(46,998,400원×2), 잔금 46,998,400원 합계 금 156,320,766원의 70%인 금 109,424,536원이 되고, 2) 원고 제일·원에 대하여는 그 기간 동안 이행기가 도래한 7회 중도금 중 일부인 금 3,831,392원(11,749,600원－7,918,208원)과 8회 및 9회 중도금 23,499,200원(11,749,600원×2), 잔금 11,749,600원 합계 금 39,080,192원의 70%인 금 27,356,134원이 된다.
(6) 따라서 피고는 감리보증채무의 이행으로써 1999. 2. 20.부터 2000. 4. 30.까지의 감리비로 원고 원건설에게 금 119,380,477원(9,955,941원＋109,424,536원), 원고 제일·원에게 금 29,845,119원(2,488,985원＋27,356,134원)을 지급할 의무가 있다.
5. 피고의 항변 등에 대한 판단
가. 약관 제3조에 의한 면책 항변
피고는 먼저, 이 사건 각 감리비보증계약의 내용이 된 약관 제3조에 의하면, 보증채권자는 공사감리계약서 내용의 변경이 있는 경우 미리 서면으로 피고의 승인을 받아야 하고, 이를 위반한 때에는 피고가 손해를 보상하지 아니한다고 규정되어 있는바, 원고들이 교보건설로부터 계약금으로 공사감리계약서에 정한 현금이 아닌 당좌수표를 발행받았고, 태암으로부터도 3, 4회 중도금 지급채무의 이행기가 도과된 후 그 지급을 위하여 현금이 아닌 약속어음을 발행받음으로써, 이 사건 각 공사감리계약서 내용의 변경이 있었는데도 미리 서면으로 피고의 승인을 받지 않았으므로, 보상책임이 없다고 항변한다.
살피건대, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제11호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 원고들은 교보건설로부터 감리비 계약금의 지급을 위하여 액면 금 84,000,000원(75,600,000원＋8,400,000원), 발행일 1998. 6. 30.로 된 당좌수표 1장을 발행받았으나 1998. 6. 20. 지급거절된 사실, 원고들이 태암으로부터 원고 원건설의 감리비 중 3, 4회 중도금, 원고 제일ㆍ원의 감리비 중 계약금 및 2회 중도금 잔액의 지급을 위하여 액면 합계 금 130,000,000원의 약속어음 4장을 발행받았으나 모두 지급거절된 사실을 인정할 수 있다.
그러나 약관 제3조에서 규정하고 있는 공사감리계약의 내용의 변경으로서 미리 서면으로 피고의 승인을 받아야 할 사항이라 함은 그 내용이 변경됨으로써 보증계약의 존속이나 보증기간 또는 보증금액의 산정 등에 영향을 미칠 중요한 사항을 의미한다고 볼 것이고, 당좌수표나 약속어음이 거래당사자 사이에서 지급수단으로 널리 이용되는 점에 비추어 보면, 이미 채무불이행 상태에 있는 주채무자로부터 채무의 변제를 위하여 당좌수표나 약속어음을 교부받은 것이 미리 서면으로 피고의 승인을 받아야 하는 감리계약의 내용의 변경에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
나. 약관 제4조에 의한 면책 항변
피고는 다시, 약관 제4조에 의하면, 보증채권자는 보증사고가 생긴 경우 지체 없이 피고에게 알리고 필요한 서류를 보증금청구서에 첨부하여 제출하여야 하고, 피고는 보증채권자가 정당한 사유 없이 위 청구를 해태함으로써 증가된 손해는 보상하지 아니한다고 규정되어 있는바, 원고들이 감리비로 교보건설과 태암으로부터 위와 같이 현금이 아닌 당좌수표나 약속어음을 교부받은 것은 위 약관상의 보증사고에 해당하므로 원고들은 피고에게 이를 알려야 함에도 이를 해태함으로써 피고로 하여금 사전구상의 기회를 잃게 하는 손해를 입혔으므로, 보상책임이 없다고 항변한다.
살피건대, 당좌수표나 약속어음이 거래당사자 사이에서 지급수단으로 널리 이용되는 점에 비추어 보면, 원고들이 감리비로 교보건설과 태암으로부터 위와 같이 현금이 아닌 당좌수표나 약속어음을 교부받은 것이 위 약관상의 보증사고에 해당된다고 보기도 어려울 뿐더러, 약관 제4조의 취지는 원고들이 피고에게 보증사고 발생사실을 지체 없이 통지하지 아니함으로 인하여 피고의 채권보전조치에 지장이 초래되는 등으로 손해가 증가된 경우에 그 증가된 손해를 보상하지 아니한다는 취지이지, 원고들이 피고에게 보증사고 발생사실을 지체 없이 통지하지 않았다고 하여 곧바로 피고가 최초 보증사고 발생일 이후 발생한 감리보수에 대한 보증채무를 면한다는 취지로 볼 수 없으므로( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다62831 판결 참조), 피고가 원고들의 통지의무 해태로 인하여 실질적으로 어떠한 손해를 입었는지에 관하여 구체적인 주장·입증이 없는 이 사건에서, 피고의 위 항변도 받아들일 수 없다.
다. 감리비 지급채무 인수로 인한 보증채무 소멸 주장
피고는 나아가, 1999. 8. 9.부터 사실상 삼포건설이 태암아파트 신축공사를 시행하였고, 그 무렵 삼포건설이 태암의 원고들에 대한 감리비 지급채무를 인수하였으므로, 민법 제459조에 따라 피고의 감리비 보증채무가 소멸되었다고 주장한다.
살피건대, 피고의 보증기간을 넘긴 2000. 8. 4.에 이르러서야 태암아파트에 관한 사업주체를 태암으로부터 삼포건설로 변경하는 내용의 주택건설사업계획 변경승인이 이루어졌음은 앞서 본 바와 같을 뿐 아니라, 삼포건설이 피고의 보증기간 내에 사실상 태암으로부터 태암아파트의 사업주체로서의 지위를 이전받아 공사를 진행하여 왔다고 하더라도, 주택건설사업을 진행하는 도중에 사업주체가 변경되는 경우, 종전의 사업주체와 새로운 사업주체 사이의 약정에 의하여 새로운 사업주체가 변경 이후의 기간에 상당하는 감리비를 지급하기로 하고 감리자가 이에 동의한다든가 종전의 감리계약을 해제하고 새로운 사업주체와 감리자 사이에 신규의 감리계약을 체결하는 등의 별다른 사정이 없는 한, 사업주체 변경 후 준공에 이르기까지의 감리비에 대하여도 당초의 계약내용에 따라 종전의 사업주체가 이를 부담하는 것으로 보아야 할 것인데( 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다75554 판결 참조), 을 제2호증의 기재만으로는 원고가 태암의 원고들에 대한 감리비 지급채무를 면제하는 대신 삼포건설로부터 그 감리비를 지급받기로 약정하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또 원고들이 태암과의 감리계약을 해제하고 삼포건설과 사이에 새로운 감리계약을 체결하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다.
또한, 채무인수에 대하여 담보제공자의 동의가 없는 경우에 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다는 민법 제459조는 면책적 채무인수의 경우에 한하여 적용되는 것일 뿐 중첩적 채무인수의 경우에는 적용되지 아니하고, 한편 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자의 의사의 해석에 관한 문제로서, 채무인수가 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 보는 것인데( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다81948 판결 등 참조), 을 제2호증의 기재만으로는 삼포건설이 태암으로부터 원고들에 대한 감리비 지급채무를 면책적으로 인수하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고의 위 주장 역시 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
라. 대물변제로 인한 감리비 지급채무의 소멸 주장
피고는, 원고들이 삼포건설로부터 태암의 감리비 지급채무에 대한 대물변제조로 태암아파트 39세대를 양도받았으므로, 태암의 원고들에 대한 감리비 지급채무가 소멸하였다고 주장한다.
살피건대, 을 제2호증의 기재와 당심 증인 소외 3의 증언에 의하면, 원고 원건설은 2000. 7. 21.경 삼포건설로부터 금 661,325,000원의 설계비 및 미지급 감리비 지급채무에 관한 대물변제 조로 태암아파트 39세대의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 대물변제의 예약을 한 사실은 인정되나, 나아가 삼포건설이 원고들에게 위 아파트들에 대한 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 태암의 원고들에 대한 감리비 지급채무를 대물변제하였다고 인정할 아무런 증거가 없는바, 대물변제의 예약만으로는 본래의 채무가 소멸된다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
6. 결 론
그렇다면 피고는 교보건설과 태암에 대한 감리보증금으로, 원고 원건설에게 금 291,378,803원{위 제3의 49,891,304원＋위 제4의 가.의 120,107,022원＋위 제4의 나.(6)의 119,380,477원} 및 그 중 제1심이 인정한 금 83,859,614원에 대하여는 감리보증채무 발생일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 2000. 10. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2002. 1. 30.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 제1심이 정한 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 당심에서 추가로 인정되는 금 207,519,189원에 대하여는 위 2000. 10. 15.부터 당심판결 선고일까지 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 제일ㆍ원에게 금 72,911,352원{위 제3의 5,543,478원＋위 제4의 가.의 37,522,755원＋위 제4의 나.(6)의 29,845,119원} 및 그 중 제1심이 인정한 금 28,460,902원에 대하여는 2000. 10. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2002. 1. 30.까지 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 제1심이 정한 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 당심에서 추가로 인정되는 금 44,450,450원에 대하여는 2000. 10. 15.부터 당심판결 선고일까지 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 지연손해금을 지급할 의무가 있다{원심 당시 적용되던 소송촉진등에관한특례법(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 개정된 것) 제3조 제1항 본문 중 "대통령령으로 정하는 이율”부분에 대하여 2002. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 이에 따라 위헌결정된 위 부분은 2003. 5. 10. 법률 제06868호(2003. 6. 1. 시행)로 "연 100분의 40 이내의 범위에서 은행법에 의한 금융기관이 적용하는 연체금리 등 경제여건을 감안하여 대통령령이 정하는 이율"로 변경되었으며, '소송촉진등에관한특례법제3조제1항의법정이율에관한규정'의 개정(2003. 6. 1. 시행)으로 대통령령이 정하는 이율이 연 25%에서 연 20%로 변경되었다. 그러나 원고들만이 항소한 이 사건에서 제1심이 인정한 지연손해금 비율을 원고들에게 불리하게 변경할 수는 없으므로, 제1심이 인정한 금원에 대하여는 제1심판결 선고일 다음날부터 제1심이 정한 연 25%의 지연손해금 비율을 그대로 적용한다}.
따라서 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 원고들 패소 부분은 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 제1심이 인용한 금원과 차액의 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이인복(재판장) 이두형 박영재