【원고,상고인】
주식회사 대명건설
【원고보조참가인,상고인】
대한설비건설공제조합 (소송대리인 변호사 전정구 외 1인)
【피고,피상고인】
전문건설공제조합 (소송대리인 동화 법무법인 담당변호사 김선국 외 6인)
【원심판결】
서울고법 1998. 10. 29. 선고 97나54347 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
전문건설공제조합법(1995. 12. 29. 법률 제5106호로 개정된 것, 이하 '법'이라고만 한다)은 이 법에서 '조합원'이라 함은 건설업법의 규정에 의하여 전문건설업면허를 받은 건설업자로서 전문건설공제조합 또는 업종별공제조합(이하 '각 조합'이라 한다)에 출자한 자를 말하고(제2조 제1호), 각 조합의 출자금은 조합원이 출자한 총출자좌의 액면총액으로 하며(제6조 제1항), 업종별공제조합을 설립하는 경우 전문건설공제조합에 납입되어 있는 당해 업종별공제조합의 조합원이 될 자의 출자금은 업종별공제조합의 출자금으로 보고(제8조의2 제1항), 이 경우 출자지분의 계산기준과 그 이체방법 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하며(같은 조 제2항), 전문건설공제조합이 업종별공제조합의 조합원이 되는 자와의 관계에서 가지는 권리·의무는 업종별공제조합의 업무 개시일부터 당해 업종별공제조합이 이를 승계하고(제4항), 전문건설공제조합의 조합원 중 업종별공제조합의 조합원이 될 자격이 있는 자는 업종별공제조합의 업무 개시일부터 당해 업종별공제조합의 조합원으로 본다(제5항)고 규정하고 있다.
이와 같이 업종별공제조합이 분리·설립됨에 있어서 그 업무 개시일을 기준으로 하여 전문건설공제조합에서 업종별공제조합으로 해당 조합원의 지위와 그 출자금이 이전된 것으로 보게 되며, 이를 기초로 하여 전문건설공제조합이 해당 조합원과의 관계에서 갖는 권리와 의무가 함께 업종별공제조합에 승계되게 하려는 취지임에 비추어, 업종별공제조합의 업무 개시 당시에 전문건설공제조합의 조합원 지위를 잃게 된 자는 업종별공제조합의 조합원이 될 자격이 없으므로 그와 관련하여 발생한 권리의무가 업종별공제조합에 승계되지 않는다 할 것이다.
그런데 한편, 법 제13조가 전문건설업의 면허가 취소되거나 그 효력을 잃은 때, 금치산 또는 파산의 선고를 받은 때, 제명된 때를 조합원의 당연 탈퇴사유로 규정하고, 법 제7조 제1항 제5호가 조합원의 가입·탈퇴 및 제명에 관한 사항을 정관의 필요적 기재사항으로 규정함에 따라 피고 조합의 정관 제12조 제2항은 조합원의 당연 탈퇴사유로서 법에서 정한 위 사유와 더불어 '조합원이 출자증권을 전부 양도한 때'를 들고 있는바, 그와 관련하여 법은 조합원 또는 조합원이었던 자는 그 지분을 다른 조합원이나 조합원이 되려는 자에게 양도할 수 있게 하고(법 제11조 제1항), 조합은 조합원에 대하여 가지는 담보권을 실행하기 위하여 필요한 때 조합원의 지분을 취득할 수 있게 한다(법 제12조 제1항 제2호).
또한, 피고 조합의 정관상 조합원이 법정 출자좌수에 미달하는 출자증권을 보유하는 경우, 운영위원회의 의결로써 그 조합원의 피선거권과 의결권을 정지할 수 있으며, 이사회의 의결로써 부족한 출자지분을 출자할 때까지 업무거래를 정지할 수 있고, 총회의 의결로써 제명할 수도 있으며(제13조), 그 정관의 위임에 의하여 제정된 출자증권 취급규정에서는 조합원이 출자증권을 조합에 담보제공하여야 할 때에는 당해 출자증권 뒷면 양도인 기명날인란에 날인 즉 배서하거나, 당해 조합원의 날인이 있는 소정의 양도증서를 작성하여 당해 출자증권과 같이 조합에 제출하여야 하며(제11조 제2항), 조합이 출자증권에 대한 담보권을 실행함에 있어 조합원의 지분을 조합이 취득할 경우에는 그 출자증권의 뒷면 양수인란에 조합을 양수인으로 명의개서하고, 제3자에게 임의 처분할 경우에는 양도증서에 양수인을 기입한 다음, 그 출자증권의 뒷면 양수인란에 위 양수인 명의로 개서한다(제20조)고 규정하고 있다.
이에 위의 여러 규정들을 함께 고려할 때, 피고 조합의 정관에서 '조합원이 출자증권을 전부 양도한 때'를 당연 탈퇴사유로 규정한 취지는 조합원의 지위(지분)가 표창된 출자증권이 전부 양도됨으로써 조합원으로서 기본적 의무인 출자의무를 전혀 이행하지 아니한 결과가 될 뿐만 아니라 출자지분에 따라 인정되는 조합원으로서의 권리의무도 가질 수 없음을 근거로 하여 조합이 그 조합원을 당연 탈퇴시켜도 조합원 측에서 이의를 제기할 여지가 없으므로 별다른 절차를 거칠 필요 없이 그러한 조합원의 지위를 상실시키도록 한 것이라고 풀이함이 상당하다.
따라서 조합원의 출자증권이 전부 양도된 경우에는 그 양도의 원인이 무엇인지를 묻지 않고 당연 탈퇴사유에 해당한다 할 것이므로, 조합원이 다른 조합원 등에게 출자증권을 전부 양도한 경우뿐만 아니라 조합원이 담보로서 출자증권을 조합에 제공하고 그 담보권의 실행으로 출자증권 전부가 조합이나 제3자에게 양도된 경우에도 당연 탈퇴사유에 해당하여 조합원의 지위를 잃게 된다고 할 것이다.
이 사건에서 기록에 따르니, 피고 조합은 이 사건 보증사고가 발생하기 이전인 1996. 2. 26. 소외 한진건업 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)의 출자증권에 대한 담보권을 실행하여 그 출자지분 전부를 금 155,211,000원으로 평가하여 취득하고, 그 평가액으로 대출채무 금 86,622,150원, 구상채무 금 60,846,000원(이 사건과는 다른 보증채무에 관한 것) 등에 충당하였으며, 이로써 소외 회사는 출자증권을 갖지 않는 업체(이른바 0좌업체)가 된 사실, 참가인 조합은 설비공사 업종별공제조합으로서 1996. 5. 18. 피고 조합으로부터 분리·설립되어, 1996. 7. 1. 그 업무를 개시한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하니, 소외 회사는 참가인 조합이 업무를 개시하기 이전인 1996. 2. 26. 그 출자증권이 모두 양도됨으로써 피고 조합에서 당연 탈퇴하여 조합원으로서의 지위를 잃게 되었고, 따라서 소외 회사는 참가인 조합의 조합원이 될 자격이 없으므로 그와 관련하여 발생한 권리의무가 참가인 조합에 승계되지 않는다 할 것이다.
그럼에도 원심이 그의 판시와 같은 이유로 소외 회사가 피고 조합의 담보권 실행에 의한 지분 전부의 취득에 의하여 참가인 조합의 업무 개시일 이전에 피고 조합의 조합원 지위를 상실하였지만, 소외 회사와의 관계에서 피고 조합이 부담하게 된 이 사건 보증채무는 소외 회사의 조합원 지위 상실에도 불구하고 그대로 참가인 조합에 승계되었다고 판단한 것은 업종별공제조합의 설립시 조합원 지위의 이전과 그에 따른 권리의무의 승계에 관한 법리를 오해한 것으로서 위법하고 그 위법은 판결에 영향을 미치었다 할 것이어서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우