【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 조재돈 외 1인
【원심판결】
대전고법 2004. 10. 8. 선고 2004노3 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 조세포탈죄에 있어서 수입·지출에 관한 장부 기타 증빙 서류를 허위 작성하거나 이를 은닉하는 등의 방법으로 그 수입금액을 줄이거나 지출경비를 늘림으로써 조세를 포탈한 경우 그 포탈세액의 계산기초가 되는 수입 또는 지출의 각개 항목에 해당하는 사실 하나 하나의 인정에까지 확실한 증거를 요한다고 고집할 수는 없는 것으로서 이러한 경우에는 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적, 합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라면 추정계산도 허용된다 할 것이다( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도925 판결 등 참조).
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인들이 원심법원에 제출한 장부들은 사후에 일괄 작성된 것으로 의심되어 믿을 수 없고, 청주세무서 소속 세무공무원들이 세칭 마담들로부터 직·간접적으로 확인한 유흥접객원들에 대한 봉사료 지급 내역과 웨이터들이 보관하고 있던 부수입수첩에 기재된 봉사료 금액 등 객관적으로 인정되는 유흥접객원 봉사료와 웨이터 봉사료를 확정한 후 이를 부가가치세 등의 과세표준에서 제외하여 포탈세액을 계산한 것은 정당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심은 또한, 그 채택 증거들을 종합하여, (명칭 생략)은 피고인들과 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3가 각 지분권자로서 공동출자한 사업체이지만, 피고인들은 그 실질적인 경영자로서 다른 공동사업자들로부터 영업을 위임받아 사무를 처리하는 대리인의 지위에 있었다고 인정하고, 피고인들이 다른 공동사업자들의 대리인 지위에서 그들에게 귀속될 소득세까지 포탈한 이상 공동사업자들의 소득세 전액을 포탈한 형사상 책임을 져야 한다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 같은 조항에 의한 납세의무자와 같은 법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등 행위자라 할 것이고, 연간 포탈세액이 일정액 이상에 달하는 경우를 구성요건으로 하고 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항의 규정은 이러한 조세포탈범을 가중처벌하기 위한 규정이므로 ( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결 등 참조), 같은 조항의 적용에 있어서는 납세의무자로서 포탈한 세액과 조세범처벌법 제3조 소정의 행위자로서 포탈한 세액을 모두 합산하여 그 적용 여부를 판단하여야 할 것이다 .
원심은 피고인들의 2003년도 특별소비세, 교육세, 부가가치세 및 자신과 공동사업자들의 소득세의 포탈세액을 합산하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 위반죄로 처단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 조치는 옳고 거기에 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인들이 주장하는 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결은 조세포탈범의 범죄주체가 될 수 없는 원천징수의무자에 관한 사안으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)