【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
광주고법 1996. 12. 6. 선고 (제주)95나629 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
피고 소송대리인들의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 제1점에 대하여
기존의 채무를 정리하는 방법으로 다른 재산권을 이전하기로 하면서 일정 기간 내에 채무 원리금을 변제할 때에는 그 재산을 반환받기로 하는 약정이 이루어졌다면, 다른 특단의 사정이 없는 한 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 약정이 이루어진 것으로 해석하여야 할 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다11223 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여, 제1심 공동피고 소외인이 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 합계 금 37,500,000원 상당의 근저당권을 소외 서울신탁은행에게 설정하여 주고 금전을 차용하였다가 그 돈을 갚지 못하자 위 은행의 신청으로 임의경매절차가 진행되던 중 위 소외인이 피고로부터 1986. 7. 23. 금 45,000,000원 및 같은 달 말경 추가로 금 5,000,000원을 각 차용하여 위 은행빚을 변제하고 위 근저당권설정등기를 말소한 사실, 위 소외인은 위 1986. 7. 23.자로 피고와 사이에 위 금 45,000,000원을 대금으로 하여 이 사건 부동산을 피고에게 일시불로 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고 같은 달 30. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였는데, 위 매매계약서 작성 당시 위 소외인이 같은 날부터 1991. 7. 23.까지 5년 이내에 위 금 45,000,000원 및 이에 대한 은행이자 상당을 일시불로 피고에게 지급하면 이 사건 부동산을 반환받기로 하되, 위 기간이 경과하도록 위 금원을 지급하지 아니하면 위 약정은 무효가 된다는 내용의 합의를 한 사실, 위 약정 당시 이 사건 부동산의 가액은 금 58,129,900원 정도인 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 소외인과 피고 사이에는 이 사건 부동산에 관하여 위 추가 차용금을 포함한 합계 금 50,000,000원을 피담보채무로 하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어진 것으로 보아야 하며, 가사 이를 대물변제의 예약으로 본다 하더라도 예약 당시의 차용 원리금은 위 금 50,000,000원으로서 당시 이 사건 부동산의 가액이 그 차용 원리금을 초과하므로 대물변제의 예약 자체는 무효이고 다만 양도담보로서의 효력만이 인정되어 채권자인 피고로서는 여전히 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 거쳐야 한다고 판단하였다.
기록에 의하면 원심이 위 소외인과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 환매와 양도담보에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그리고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 소외인과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다면 피고는 위 채무의 변제기 후 반드시 담보권 실행을 위한 정산절차를 거쳐야만 하는 것이고, 위 김대현으로서는 피고가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, 이는 위 양도담보 약정 당시 이 사건 부동산의 시가가 채권 원리금에 미달한다 하더라도 마찬가지라고 할 것이다. 이에 반하여 위 양도담보 약정 당시 이 사건 부동산의 시가가 위 채권 원리금을 초과하지 아니한 이상 이 사건 부동산에 대하여는 정산절차를 요하지 아니한다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
상고이유 제2점의 요지는 원심의 가정적 판단에 법리오해의 위법이 있다는 것이나, 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 위 소외인과 피고 사이에 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다는 원심의 판단이 정당한 이상 원심의 가정적, 부가적 판단에 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결의 결과에 아무런 영향을 미친 바 없어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
법정대리인인 친권자가 부동산을 미성년자인 자에게 명의신탁하는 행위는 친권자와 사이에 이해상반되는 행위에 속한다고 볼 수 없으므로, 이를 특별대리인에 의하여 하지 아니하였다고 하여 무효라고 볼 수는 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택