【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울형사지법 1995. 1. 26. 선고 94노4154 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유에 대하여 판단한다.
민법 제836조 제1항, 호적법 제79조, 제79조의2, 호적법시행규칙 제87조 제1항 등의 규정에 의하면, 협의상 이혼은 이혼의사의 존부에 관하여 가정법원의 확인을 받아 호적법이 정한 바에 의하여 신고하여야 효력이 생기도록 규정하고 있으므로, 협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다 할 것이다( 당원 1996. 11. 22. 선고 96도2049 판결 등 참조).
그리고 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 하여 호적에 그 협의상 이혼사실이 기재되었다면, 이는 공정증서원본불실기재죄에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다고 할 것이다( 당원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결, 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결 참조).
이 사건에서 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조·검토하여 보면, 원심의 사실인정은 적법한 것으로 여겨지고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없는바, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인이 공소외인와 협의 없이 일방적으로 이혼신고를 하였다거나 또는 실제로는 이혼할 의사가 없음에도 위 공소외인와 통모하여 형식적으로만 협의상 이혼을 한 것이라고 보기 어렵고, 오히려 피고인과 위 공소외인에게는 일시적으로나마 호적상 이혼신고를 하여 법률상 부부관계를 해소할 의사의 합치가 있었다고 보여지므로, 그 이혼신고를 무효라고 할 수 없다.
그렇다면 같은 취지에서 피고인에 대한 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심판결에 대한 검사의 항소를 기각한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택