【원고,상고인】
김일한
【피고,피상고인】
개포세무서장
【원심판결】
서울고법 1996. 1. 23. 선고 95구32466 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 원고가 1991. 4. 6. 이 사건 아파트를 취득하였으나, 이 사건 아파트에 관하여 경매절차가 진행된 결과 1992. 12. 29. 소외 임남옥에게 금 480,000,000원에 경락되어 1993. 7. 21. 그로 인한 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고가 이 사건 아파트의 양도에 관하여 자산양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고를 하지 아니하자, 피고는 이 사건 아파트의 양도 및 취득 당시의 기준시가에 의하여 그 양도차익을 산정하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트를 금 680,000,000원에 취득하였다가 그 실지 취득가액에 훨씬 못미치는 금 480,000,000원에 양도함으로써 그 실지 양도차익이 전혀 발생하지 아니하였음에도 자산양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고가 없었다는 이유만으로 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여 과세한 이 사건 부과처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 구 소득세법(1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 제1호, 제45조 제1항 제1호 (가)목, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제170조 제4항 제3호의 각 규정의 취지에 의하면 자산을 양도한 자가 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제3호에 의하여 실지 거래가액으로 산정한 양도차익에 따라 양도소득세를 산출받기 위하여는 실제로 양도차익이 발생하였는지의 여부에 관계없이 자산의 양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고시에 그 양도 및 취득가액 모두를 확인할 수 있는 증빙서류를 제출하여야 하는데, 원고가 이러한 신고를 한 바가 없음을 자인하고 있으므로 실지 거래가액에 의하여 그 양도차익을 산정하여야 한다는 원고의 위 주장은 이유 없다고 하면서 원고의 위 주장을 배척하였다.
2. 위 법령의 각 규정은 자산을 양도한 경우에 그 양도차익을 산정함에 있어서 종래의 실지 거래가액 과세원칙으로부터 기준시가 과세원칙으로 전환하였음을 선언한 것으로서 실질과세의 원칙에 대한 예외를 인정한 취지로 해석되므로, 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고를 함에 있어서 실지 거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하고, 위와 같은 신고가 없거나 신고가 있더라도 증빙서류의 제출이 없을 때에는 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 할 것이나( 당원 1986. 3. 11. 선고 85누847 판결, 1995. 11. 28. 선고 95누10983 판결, 1996. 5. 10. 선고 95누13807 판결 각 참조), 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는 경우에 있어서도 헌법상의 실질적 조세법률주의 또는 과잉금지의 원칙상 그에 기초하여 산출한 세액이 실지 거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수는 없다고 할 것이다.
그런데 원심은 원고의 위 주장을 실지 거래가액에 의하여 이 사건 양도차익을 산정하여 달라는 주장으로만 취급하였으나, 원고가 실지 거래가액에 의하여 그 양도차익을 산정받기 위하여 반드시 필요한 요건인 자산의 양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고를 하지 아니하였음을 스스로 자인하면서도 실지 양도차익이 전혀 발생하지 아니하였으므로, 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장하고 있음에 비추어 볼 때 원고의 위 주장 속에는 기준시가에 의하여 이 사건 양도차익을 산정할 수밖에 없다고 하더라도 실지 양도차익이 전혀 발생하지 아니한 이상 양도소득세는 부과될 수 없으므로, 결국 이 사건 부과처분이 위법하다는 뜻도 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.
사정이 이와 같다면 원심으로서는 원고가 자산의 양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고를 하지 아니하였음을 자인하고 있어 기준시가에 의하여 그 양도차익을 산정하여야 하는 경우에 있어서도 그에 기초하여 산정한 세액이 그 실지 양도차익의 범위를 넘는지의 여부를 심리한 다음, 그 실지 양도차익의 범위를 넘을 때에는 그 세액을 그 실지 양도차익의 범위로 제한하여 인정하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 원고가 자산의 양도차익 예정신고나 과세표준 확정신고를 하지 아니하였음을 자인하고 있다는 이유만으로 원고의 위 주장을 배척한 조치는 원고의 위 주장 취지를 그릇 해석하고 기준시가 과세원칙에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으며, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수