【원고,피상고인】
서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최성곤)
【피고,상고인】
대능건설 주식회사 (소송대리인 변호사 정만조 외 9인)
【원심판결】
서울지법 1999. 3. 23. 선고 98나49127 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다.
가. 소외 형진건설 주식회사(이하 '형진건설'이라고만 한다)는 ① 1995. 10. 25. 소외 안양시와 사이에 안양천변 도로개설공사에 관하여, ② 1996. 6. 22. 소외 성남시와 사이에 희망대 근린공원 1차 재정비공사에 관하여, ③ 1997. 1. 18. 소외 동전실업 주식회사(이하 '동전실업'이라고만 한다)와 사이에 주차빌딩 건설공사에 관하여, ④ 1997. 3. 17. 성남시와 사이에 희망대 근린공원 제3차 재정비공사에 관하여 각각 도급계약을 체결하였고(원심판결은 이들 도급계약 체결일자를 뒤에서 보는 보증보험계약 체결일자로 잘못 인정하였다.), 피고는 형진건설이 이들 도급계약을 체결할 때 형진건설과 연대하여 도급계약상의 의무를 이행할 것을 확약하는 취지의 연대보증을 하였다.
나. 형진건설은 안양시, 성남시와의 각 도급계약에 의하여 안양시, 성남시로부터 지급받게 되는 선급금의 반환을 담보하기 위하여 원고와 사이에, 1995. 11. 9. 피보험자를 안양시, 보험가입금액을 금 2,063,630,000원으로 한 선급금 보증보험계약을, 1996. 7. 5. 및 1997. 3. 26. 피보험자를 각각 성남시, 보험가입금액을 금 148,300,000원 및 금 208,000,000원으로 한 선급금 보증보험계약을 체결하고, 동전실업과의 도급계약에 의한 계약이행보증금의 지급을 담보하기 위하여 1997. 1. 16. 원고와 사이에 피보험자를 동전실업, 보험가입금액을 금 258,500,000원으로 한 계약 보증보험계약을 체결하고서, 그 무렵 원고로부터 보증보험증권을 발급받아 안양시 등 피보험자들에게 교부하였다.
다. 그 후 형진건설이 부도가 나 안양시 등 도급인들에 대한 도급계약상의 의무를 이행하지 아니함으로써 도급계약은 모두 해지되었고, 형진건설이 안양시, 성남시에 대한 선급금 반환채무, 동전실업에 대한 계약이행보증금 지급채무를 이행하지 아니하자 안양시 등 피보험자들은 원고에게 보증보험계약에 따른 보험금의 지급을 청구하여, 원고는 안양시 등 피보험자들에게 보험금 합계 금 1,742,913,038원을 지급하였다.
2. 원심은, 원고가, 피고는 형진건설의 도급계약상의 모든 채무를 연대보증함으로써 선급금 반환채무 및 계약이행보증금 지급채무에 관하여 원고와 공동보증인이 되었고, 원고가 위와 같이 보험금을 지급함으로써 주채무자인 형진건설의 이들 채무를 전액 변제하여 피고의 부담 부분까지 면책시켰으므로, 피고는 원고에게 자신의 부담 부분인 금 871,456,519원(1,742,913,038×1/2)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 피고는, 자신은 주채무자인 형진건설의 공사이행 채무만을 보증한 것이지 형진건설의 선급금 및 계약이행보증금에 관한 채무는 보증한 바가 없으므로, 원고와 공동보증인의 관계에 있지 않다고 주장함에 대하여 다음과 같이 판단하여 피고의 주장을 배척하였다.
피고는 연대보증계약 체결 당시 선급금 및 계약이행보증금 부분에 대하여 책임이 없다는 등의 단서조항 없이 주채무자인 형진건설과 연대하여 계약상의 의무를 이행할 것을 확약한다는 취지로 약정함으로써 형진건설의 도급인에 대한 도급계약상의 모든 채무를 연대보증하였다고 보아야 하고, 그 도급계약 체결 당시 국가를당사자로하는계약에관한법률, 선금지급요령 등의 규정에 따라 선급금을 지급할 때에는 그 반환채무를 담보하기 위하여 반드시 보증보험증권 등을 제출하도록 하고, 계약이행보증금은 총공사비의 1/10에 해당하는 현금이나 계약이행보증보험증권으로 제출하기로 약정하였다거나, 형진건설이 도급계약을 이행하지 못하는 경우 피고가 연대보증인의 자격에서 공사를 이행하고 그 공사에 관하여 형진건설이 가지는 계약상의 이익을 가진다는 것만으로 피고의 연대보증인으로서의 채무가 공사완공의 이행채무에 국한된다고 볼 수 없다.
3. 그러나 다음과 같은 점에서 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
가. 먼저 안양시, 성남시와의 도급계약에 관한 피고의 보증채무에 관하여 본다.
국가를당사자로하는계약에관한법률시행령(1998. 2. 2. 대통령령 제15614호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제1항, 제2항, 같은법시행규칙(1998. 2. 23. 총리령 제682호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제66조 제2항, 제3항에 의하면, 중앙관서의 장 또는 계약 담당 공무원은 공사계약을 체결하고자 하는 경우 계약 상대자로 하여금 당해 계약상의 의무이행을 보증하는 1인 이상의 연대보증인을 세워야 하고(시행령 제52조 본문), 연대보증인은 입찰공고 등에서 요구한 자격과 동등 이상의 자격을 갖춘 자이어야 하며(같은 조 제2항), 계약 상대자가 계약상의 의무를 이행하지 아니하는 경우 지체 없이 연대보증인에게 그 의무를 이행할 것을 청구하여야 하고(시행규칙 제66조 제2항), 연대보증인이 그 의무를 이행한 경우에는 계약금액 중 연대보증인이 이행한 부분에 상당하는 금액을 연대보증인에게 지급할 수 있도록 계약을 체결할 때에 미리 필요한 조치를 취하여야 한다(같은 조 제3항)고 규정하고 있는바, 이들 규정은 지방재정법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제63조, 같은법시행령(1998. 7. 16. 대통령령 제15836호로 개정되기 전의 것) 제70조 제1항 제7호에 의하여 지방자치단체를 당사자로 하는 도급계약 등에 준용된다.
그리고 기록에 의하면, 수급인인 형진건설과 연대보증인인 피고, 도급인인 안양시, 성남시와 사이에 작성된 공사도급표준계약서(갑 제1호증의 7, 갑 제2호증의 7, 갑 제4호증의 4) 하단에는 '붙임의 계약문서에 의하여 공사에 대한 도급계약을 체결하고…'라고 기재되고, 그 아래에 붙임서류로서 공사계약 일반조건 1부, 공사계약 특수조건 1부 등이 열거되어 있는데, 공사계약 일반조건(회계예규 2200.04-104, 1995. 7. 10. 또는 회계예규 2200.04-104-3. 1997. 1. 1., 을 제1호증의 1)은, 계약을 체결하고자 하는 자는 계약상의 의무이행(장기 계속공사 계약인 경우에는 부기한 총공사의 이행을 말한다.)을 보증하는 1인 이상의 연대보증인을 세워야 하고(제6조 제1항 또는 제9조 제1항), 계약 담당 공무원은 계약 상대자의 귀책사유로 계약이 해제 또는 해지된 경우 연대보증인에 대하여 공사를 완성할 것을 청구할 수 있으며(제35조 제1항 또는 제48조 제1항), 연대보증인은 그 청구가 있을 때에는 지체 없이 보증의무를 이행하여야 하고, 이 경우 보증의무를 이행한 연대보증인은 계속공사에 관하여 계약 상대자가 가지는 계약체결상의 이익을 가지며(제35조 제2항 또는 제48조 제2항), 연대보증인은 계약금액 중 보증이행 부분에 상당하는 금액을 발주관서에 직접 청구할 수 있는 권리를 가지고 계약 상대자는 연대보증인의 보증이행 부분에 상당하는 금액을 청구할 수 있는 권리를 상실한다(제35조 제3항, 제48조 제3항)고 규정하고 있고, 공사계약 특수조건(회계예규 2200.04-104-15, 1995. 7. 10. 갑 제5호증의 2) 제14조 제1항 제3호는, 계약자가 선급금을 청구할 때에는 그에 대한 보증으로서 예산회계법시행령 제119조 제2항의 규정에 의한 보증금 또는 보증서, 즉 체신관서 또는 은행법의 적용을 받는 금융기관이 발행한 자기앞수표를 포함한 현금이나 금융기관이 발행한 지급보증서, 보험업법에 의한 보험사업자가 발행한 보증보험증권, 건설공제조합 등이 발행한 보증서 등을 납부하여야 한다고 규정하고 있음을 알 수 있다.
위와 같이 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 및 시행규칙의 관계 규정이 연대보증의 자격을 당해 공사에 관하여 입찰참가 자격이 있는 자로 제한하고 있고, 보증의무를 이행한 연대보증인에게 대금청구권이 있음을 전제로 하고 있으며, 이 사건 도급계약과 연대보증계약 내용의 일부로 된 공사계약 일반조건 및 공사계약 특수조건도 계약 상대자가 불이행한 공사의 완성을 연대보증인에게 청구할 수 있고 연대보증인은 그에 대한 대금을 청구할 수 있다고 규정할 뿐, 선급금 반환채무 등에 관한 연대보증인의 의무에 관하여는 아무런 규정이 없고, 선급금에 관하여는 별도의 규정을 두어 그 반환채무의 담보방법으로서 금융기관의 보증 등 그 담보력이 충분한 것으로 제한하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 형진건설과 안양시, 성남시 사이의 도급계약에 관하여 연대보증인이 된 피고의 보증책임의 범위는 형진건설의 공사 시행에 관한 의무의 보증에 한정되고, 그 밖에 형진건설의 안양시, 성남시에 대한 선급금 반환채무에까지는 미치지 아니한다고 봄이 상당하므로, 원고는 선급금 보증보험계약에 따라 보험금을 지급하였다 하여 피고를 상대로 구상권을 행사할 수는 없다.
나. 다음으로 동전실업과의 도급계약에 관한 피고의 보증채무에 관하여 본다.
형진건설과 동전실업 사이에 작성된 도급계약서(갑 제3호증의 5)는 제5항에 '도급금액 총공사비 2,585,000,000원', 제6항에 '계약이행보증금 : 총공사비의 10/100(현금 또는 계약이행보증보험증권)'이라고 기재되어 있고, 이는 형진건설로 하여금 계약이행보증금으로서 총공사비의 10/100에 상당하는 금액을 현금으로 납부하거나 같은 금액 상당을 보험가입금액으로 한 보증보험증권을 발급받아 교부하도록 한 것으로 해석되는바, 이와 같이 특정한 담보방법인 보증보험증권을 계약이행보증금의 지급방법으로서 현금과 선택적으로 규정한 점에 비추어 볼 때, 당사자의 의사는 보증보험증권의 교부를 계약이행보증금의 현금 지급과 동등하게 보아 그로써 계약이행보증금은 확실하게 담보된 것으로 취급하고자 하는 취지로 봄이 상당하므로, 위에서 본 바와 같이 연대보증계약 체결에 앞서 형진건설이 총공사비의 10/100 상당액인 금 258,500,000원을 보험가입금액으로 한 계약 보증보험계약을 체결하고서 원고가 발급한 보증보험증권을 동전실업에 교부한 이상, 피고로서는 더 이상 계약이행보증금에 관하여는 보증채무를 부담하지 아니하고, 따라서 원고는 계약보증보험계약에 따라 지급한 보험금에 관하여도 피고에게 구상권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 피고의 주장을 배척하고서, 피고가 형진건설의 선급금 반환채무와 계약이행보증금 지급채무에 대하여도 보증하였다고 판단하여 원고의 이 사건 구상금 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 계약의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승