【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 김성한
【원심판결】
대구지법 1999. 5. 13. 선고 98노1204 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
허위공문서작성, 동행사죄에 관하여
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거를 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이 경찰관들인 피고인들이 공모하여 공소외인 등의 도박범행을 은폐하는데 행사할 목적으로 공문서인 근무일지를 허위로 작성하고 이를 비치하였다고 보아 허위공문서작성 및 동행사의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 또는 허위공문서에 관한 법리오해의 위법은 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
직무유기죄에 관하여
원심이 유지한 제1심판결은, 수사업무에 종사하는 피고인들이 판시 일시, 장소에서 공소외인 등 18명의 도박범행사실을 적발하고 그들의 인적사항을 확인하였음에도 이를 상사인 파출소장에게 즉시 보고하여 그 도금(賭金) 등을 압수하고 공소외인 등을 도박죄로 형사입건하는 등 범죄수사에 필요한 조치를 다하지 아니하고 공소외인 등으로부터 이를 묵인하여 달라는 부탁을 받고 그 도박사실을 발견하지 못한 것처럼 판시 근무일지를 허위로 작성하고 소속 파출소장에게 이를 허위로 보고한 것은 판시 허위공문서작성 및 동행사죄와는 별도의 직무유기죄가 성립한다고 보아 이를 판시 허위공문서작성 및 동행사죄와 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 처리하였다.
그러나 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 할 것인바(대법원 1993. 12. 24. 선고 92도3334 판결 참조), 원심이 유죄로 인정한 판시 허위공문서작성, 동행사죄의 범죄사실에 의하더라도, 피고인들은 판시 일시장소에서 적발한 공소외인 등의 도박범행을 은폐하는데 행사할 목적으로 공문서인 판시 근무일지를 허위로 작성, 행사하였다는 것이므로 수사업무에 종사하는 피고인들의 직무위배의 위법상태는 그 근무일지를 허위로 작성할 당시부터 그 속에 포함되어 판시 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고인들의 판시 허위공문서작성, 동행사죄와는 별도로 판시 직무유기죄가 성립한다고 보아 이를 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 처리한 것은 법령적용의 착오로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이라 하겠으니 같은 취지의 주장을 포함한 이 부분 상고를 받아들인다.
그러므로 위의 각 죄를 실체적 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우