【신청인겸채무자】
채무자 주식회사 (대리인 한밭법무법인 담당변호사박주봉 외 3인)
【주문】
채무자 주식회사에 대한 화의를 폐지한다.
【이유】
1. 인정 사실
가. 채무자 주식회사(이하 '채무자 회사'라고 한다)는 토목건축공사업, 포장공사업, 오수정화설계시공업, 건물신축 판매 및 부동산임대업 등을 목적사업으로 하여 1981. 10. 20. 설립된 건설업체로, 공사대금을 공사완성 후 대물변제받기로 하는 공사도급계약의 체결이나 공사도급인에 대한 회사정리절차의 개시로 인한 공사대금회수의 지연 등으로 인하여 채무자 회사가 발행한 어음이 부도되자, 2001. 7. 12. 이 법원에 화의 개시신청을 하였다.
나. 화의개시 신청 무렵인 2001. 6. 30.을 기준으로 채무자 회사의 자본금은 50,480,000,000원이고, 회계장부상 자산은 88,532,227,709원이고, 부채는 79,376,452,443원이며, 현 대표이사인 소외 1이 46.19%의 주식을 소유하고 있고, 소외 2 주식회사와 소외 3 주식회사, 소외 4 주식회사가 나머지 주식을 소유하고 있는데, 위 소외 2 주식회사, 소외 3 주식회사, 소외 4 주식회사는 모두 위 소외 1이 사실상 지배하고 있는 회사들이다.
다. 이 법원은 2001. 8. 20. 채무자 회사의 신청을 받아들여 화의조건의 변경허가를 한 후, 같은 날 채무자 회사에 대하여 화의개시결정을 하였다.
라. 정리위원인 삼일회계법인은 아래와 같은 내용의 조사보고서를 제출하였다.
(1)채무자 회사가 화의개시 신청에 이르게 된 원인：채무자 회사는 1999년과 2000년과 주택공사가 발주한 건축공사를 저가로 수주하고 과다한 공사비를 선투입하였으며, 2001년 상반기 공사수주액이 급격히 증대하면서 그에 따른 공사자금조달이 어려워졌고, 진행중인 일부 공사에서 그 대금을 대물변제로 받기로 약정하면서 공사대금의 회수가 지연되었으며, 운영자금의 대부분을 단기차입금에 의존하면서 유동성부족을 초래하였다.
(2)재산상태 2001. 6. 30. 현재 채무자 회사의 재산상태는 아래 표 기재와 같다.
구 분채무자 회사 제시액*수정금액수정후 금액자산총계114,764,300,000원-83,694,236,000원 31,070,064,000원부채총계96,059,525,000원-18,631,378,000원 77,428,147,000원자본총계18,704,775,000원-65,062,858,000원-46,358,083,000원(*앞서 본 바와 같이 화의개시 신청 당시 채무자 회사가 이 법원에 제출한 2001. 6. 30.자 대차대조표에는 채무자 회사의 자산은 88,532,227,709원이고, 부채는 79,376,452,443원이라고 기재되어 있었다.)
위와 같이 자산 총계가 830억 원 이상 평가감된 주된 이유는 위 소외 1이 채무자 회사를 인수한 이래 1998. 6. 16.부터 2000. 12. 31.까지 6회에 걸쳐 446억 3,000만 원의 증자를 실시하였는데(그 결과 자본금이 당초의 58억 5,000만 원에서 504억 8,000만 원으로 증가하였다.), 이 중 2000. 7. 5. 합병으로 인한 10억 3,000만 원의 증자를 제외한 나머지 436억 원은 가장납입에 의한 것(가장납입으로 인하여 발행된 주식은 현재의 주주들의 주식소유비율에 따라 배분되었다.)으로 실제 채무자 회사에 입금되지 아니한 것을 채무자 회사가 전도금으로 지급한 양 자산계정에 계상하여 놓았던 때문으로 추정되고, 위 가장납입금 이외에도 실제로 지급되었다고 볼 자료가 없는 약 90억 원이 전도금이나 업무선급금으로 자산계정에 계상되어 있었기 때문이다.
또한, 부채 총계가 180억 원 이상 평가감된 주된 이유는 채무자 회사의 단기차입금 중 주를 이루는 사채(私債) 중 172억 원이 은행 통장 등에 의하여 입금확인이 되지 아니하고 차용증 등 관련 자료도 제시되지 아니하여 그 부분을 감액처리한 때문인 데, 그 외의 나머지 부채에 대하여도 채무자 회사의 회계처리가 부실하여 장부 및 관련 자료를 신뢰할 수 없고, 채권자라고 칭해지는 사람들에 대한 채권조회서의 회신율도 저조하여 추가적인 평가감이 있을 수 있다.
(3)화의조건의 이행가능성：장래의 영업활동을 통한 이익금으로 화의채무 등의 변제자금을 조달한다. 관급공사(채무자 회사의 수주액 중 관급공사가 차지하는 비율은 95% 이상이다.)를 수주하기 위하여는 입찰참가자격사전심사(PQ심사, 이하 '사전심사'라고 한다)점수가 높아야 하고, 위 사전심사점수를 산정할 때에는 부채비율과 유동비율 등의 재무상태를 고려하게 된다. 그런데 채무자 회사에 대한 위 조사결과에 의하면, 부채비율은 자본잠식상태이고, 유동비율은 21.8%에 불과하여 건설업체 평균비율보다 현저하게 낮아 사전심사점수가 낮게 산정될 것이므로, 현재의 재무구조로는 관급공사에 대한 신규수주가 불가능하다. 따라서 상법 제530조의2 이하에서 정하고 있는 회사의 분할 또는 분할합병을 실시하여 재무구조가 건실하게 된 신설되는 회사 또는 존속하는 회사(이하 '수혜회사'라고 한다)로 하여금 신규수주를 통한 영업활동을 하게 하고 그 영업이익으로 채무자 회사의 화의채무 등을 변제하게 한다. 수혜회사의 수주액을 채무자 회사의 과거의 시장점유율을 고려하고 향후 저가수주를 하지 않는다는 것을 전제로 하여 산정할 경우 화의채권의 일부를 면제하는 등의 화의조건(정리위원은 채무자 회사가 제시한 화의조건을 일부 수정한 화의조건을 제시하였고, 채무자 회사는 그에 따른 화의 조건변경허가신청서를 이 법원에 제출하였다.)을 정한다면 그 조건의 이행이 가능하다. 이러한 것을 전제로 한 채무자 회사의 계속기업가치는 36,733,000,000원이고, 청산가치는 27,725,000,000원이다.
마. 채무자 회사도 위와 같이 향후의 공사수주를 위하여 회사의 분할이나 분할합병을 실시하여 수혜회사로 하여금 공사수주를 한다는 계획이다.
바. 채무자 회사가 위와 같은 가장납입을 통한 유상증자를 실시한 것은 공사규모가 큰 공사를 수주하기 위하여는 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령이 정한 사전심사점수와 적격심사점수를 높게 받아야 하고, 건설산업기본법 제23조가 정한 시공능력 평가에서 높은 등급을 받아야 하며, 해외건설공사를 수주하기 위하여는 일정 규모 이상의 자본금이 납입되어야 하기 때문이다.
(1) 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제13조 제1항은 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 재정경제부령이 정하는 공사에 있어서는 입찰참가자격심사 신청자에 대한 입찰참가자격을 미리 심사하여 경쟁입찰에 참가할 수 있는 적격자를 선정할 수 있도록 규정하고 있는데, 위 시행령에 기한 입찰참가자격사전심사요령(재정경제부 회계예규)은 그 기준에 따른 사전심사의 종합평점이 60점 이상(추정가격이 1,000억 원 이상인 공사의 경우 90점 이상)을 득한 자를 입찰적격자로 선정하도록 규정하고 있다.
위 입찰참가자격사전심사요령에 터잡아 세부운용기준을 정한 조달청 입찰참가자격사전심사세부기준(2001. 11. 3.자)은 다음과 같이 규정하고 있다.
사전심사의 배점기준은 시공경험평가가 30점, 기술능력평가가 35점, 경영상태평가가 35점, 신인도평가(±3점)이고, 위 경영상태평가 항목 중에는 최근연도 부채비율(타인자본/자기자본)에 대하여 10점, 최근연도 유동비율(유동자산/유동부채)에 대하여 8점이 배정된다. 위 부채비율의 배점방법은 업체 평균 부채비율(일반건설공사업 310.93%)에 대한 해당 업체의 부채비율을 산정하여 그 비율이 50% 미만일 경우 10점 전부를 배정하는 등으로 해서 비율에 따라 감점하여 그 비율이 가장 높은 125% 이상일 경우 6점을 배정하고, 위 유동비율에 대한 배점방법은 업체 평균 유동비율(일반건설공사업 110.82%)에 대한 해당 업체의 유동비율을 산정하여 그 비율이 150% 이상인 경우 8점 전부를 배정하는 등으로 해서 비율에 따라 감점하여 그 비율이 가장 낮은 70% 미만인 경우 4.8점을 배정하며{평가결과 부(－)의 수치가 나타나는 경우는 최저등급으로 평가함}, 이러한 재무구조평가는 당해 업체의 정기결산서와 그 결산서에 대한 감사인의 감사보고서(주식회사의외부감사에관한법률의 규정의 적용을 받는 업체의 경우) 등에 의하되, 최근 업계 전체 평균비율이 산정된 이후 설립된 업체는 최초결산서와 감사보고서에 의하여, 합병, 분할된 업체는 합병, 분할에 따른 등기일 또는 그로부터 1개월이 경과한 날이 속하는 월의 말일을 기준으로 하여 작성된 새로운 결산서와 그에 대한 감사보고서 등에 의하여 평가한다.
(2) 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제42조는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서는 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 당해 계약이행능력을 심사하여 낙찰자를 결정하도록 규정하고 있고( 제1항), 위 계약이행능력심사는 당해 입찰자의 이행실적, 기술능력, 재무상태, 과거 계약이행 성실도 등과 입찰가격 등을 종합적으로 고려하여 재정경제부장관이 정하는 심사기준에 따라 적격 여부를 심사하며, 그 심사결과 적격하다고 인정되는 경우 당해 입찰자를 낙찰자로 결정한다고 규정하고 있다( 제2항). 위 시행령에 따른 적격심사 기준(재정경제부 회계예규) 제8조는 계약담당공무원은 위 적격심사의 종합평점이 85점 이상이면 이를 낙찰자로 결정하여야 하고, 다만 추정가격이 1천억 원 미만 300억 원 이상인 공사의 경우에는 종합평점이 90점 이상, 추정가격이 300억 원 미만인 공사의 경우에는 종합평점이 95점 이상이어야 낙찰자로 결정한다고 정하고 있다.
위 적격심사기준에 터잡아 세부기준을 정한 조달청시설공사적격심사세부기준(2001. 11. 3.자)은 다음과 같이 규정하고 있다.
사전심사에 의한 공사의 경우 수행능력평가에 40점, 입찰가격평가에 30점, 자재 및 인력조달가격의 적정성 평가에 16점(추정가격 300억 원 이상일 경우), 하도급 관리계획의 적정성평가에 12점, 시공여유율평가에 4점이 배정되고 이 중 위 수행능력평가 점수는 사전심사에 의한 종합평점에 40/100을 곱하여 산정한다.
사전심사에 의하지 아니한 공사 중 추정가격이 100억 원 이상인 공사의 경우 수행능력평가에 40점, 입찰가격평가에 30점, 자재 및 인력조달가격의 적정성 평가에 16점(추정가격 300억 원 이상일 경우), 하도급 관리계획의 적정성평가에 10점(추정가격 300억 원 이상일 경우), 시공여유율평가에 4점이 배정되고, 이 중 위 수행능력평가점수는 시공경험에 12점, 기술능력에 14점, 경영상태에 14점, 신인도에 ±1.2점이 배정되어 있으며, 경영상태점수는 위에서 본 사전심사기준 중 경영상태 평가방법에 의한 종합평점에 14/35를 곱하여 산정한다.
(3) 건설산업기본법 제23조는 건설교통부장관 또는 시·도지사는 발주자가 적정한 건설업자를 선정할 수 있도록 하기 위하여 건설업자의 신청이 있는 경우 당해 건설업자의 건설공사실적, 자본금, 건설공사의 안전·환경 및 품질관리수준 등에 따라 시공능력을 평가하여 공시하도록 규정하고 있고, 건설산업기본법시행규칙 제23조 제2항 관련 [별표 1]에서는 시공능력평가방법을 아래와 같이 정하고 있다.
일반건설업자의 시공능력평가방법
시공능력평가액＝공사실적평가액＋경영상태평가액＋기술능력평가액±신인도평가액
경영상태평가액＝실질자본금×경영평점＋공제조합출자금액
경영평점＝{유동비율(유동자산/유동부채)평점＋자기자본비율(자기자본/총자본)평점＋매출액증가율평점＋매출액순이익율평점＋총자본회전율평점)}÷5
조달청장은 조달청등급별유자격자명부등록및운용기준(2001. 9. 1.자)에서 건설산업기본법에 의한 토건, 토목, 건축공사업자로 등록된 자로서 입찰공고일 현재의 시공능력평가액이 30억 원 이상인 자는 유자격자명부의 등록대상자이고, 시공능력평가액이 700억 원 이상인 자는 1등급으로, 700억 원 미만 210억 원 이상인 자는 2등급 등으로 시공능력평가액에 따라 7등급까지 등록되며, 1등급 등록자에 대한 공사배정규모는 토목공사의 경우 700억 원 이상(추정공사금액, 이하 같다)인 공사, 건축공사의 경우 400억 원 이상인 공사로, 2등급 등록자에 대한 공사배정규모는 토목공사의 경우 700억 원 미만 320억 원 이상인 공사, 건축공사의 경우 400억 원 미만 230억 원 이상인 공사 등으로 정하고 있으며, 공사배정규모에 따라 해당 등급별 유자격자명부에 등록한 자 중 입찰공고 또는 입찰설명서에서 정한 입찰참가자격요건에 적합한 자만 입찰참가신청을 할 수 있다고 정하고 있다.
사. 한편, 채무자 회사의 관할 세무서에서는 채무자 회사에 대한 세무조사를 실시하고, 위 가장납입에 대하여 그 가장납입금 전체를 대표이사에게 이자 없이 대여하였다고 보아 인정이자 상당액을 채무자 회사의 익금에 가산하고, 대표이사에게 상여처분한 다음, 법인세 및 소득세 등의 부과처분을 할 것을 예정하고 있는데 이에 의하면, 가장 납입으로 인하여 1999년 법인세 4억 6,500만 원, 소득세 및 주민세 1억 6,400만 원, 2000년 법인세 8억 8,300만 원, 소득세 및 주민세 5억 2,000만 원이 각 부과될 것으로 예상되고, 2001년 이후는 매년 법인세 13억 6,000만 원, 소득세 및 주민세 9억 6,900만 원 합계 23억 2,900만 원이 부과될 것으로 예상된다. 위와 같은 법인세 등이 매년 부과될 경우 정리위원이 제시한 화의조건의 이행이 불가능하게 된다.
[인정자료] 이 법원에 현저한 사실, 기록에 첨부된 각 소명자료, 채무자 회사 대표이사 및 정리위원에 대한 심문결과, 정리위원에 대한 의견조회결과.
2. 판 단
가. 대표이사의 중대한 책임 있는 부실경영
(1) 화의법 제64조 제2항은 주식회사에 대하여 화의개시의 결정이 있은 후에 제19조의2 각 호의 1에 해당함이 밝혀진 경우에는 법원은 직권 또는 신청에 의하여 화의폐지의 결정을 할 수 있다고 규정하고 있고, 화의법 제19조의2 제1호는 채무자인 주식회사의 재정적 파탄의 원인이 이사의 회사재산의 유용·은닉 또는 중대한 책임이 있는 부실경영의 행위에 기인한 때라고 규정하고 있다.
(2)앞서 본 사실에 의하면, 채무자 회사가 화의신청에 이르는 등으로 재정적 파탄에 이르게 된 원인 중 우선 들 수 있는 것은 공사의 과다한 수주로 인한 운영자금의 부족 때문이라고 할 것인데, 앞서 본 각 건설산업기본법이나 건설산업기본법시행규칙, 조달청등급별유자격자명부등록및운용기준에 의하면, 공사도급금액이 큰 공사의 입찰에 참가하기 위하여는 납입자본금의 규모가 커야 하므로, 이는 결국 채무자 회사의 대표 이사가 채무자 회사의 자본금을 부풀려 채무자 회사의 자산상태나 자금조달능력 등 공사수행능력을 초과하는 대규모공사를 수주하기 위하여(채무자 회사는 2001. 1.부터 6월까지의 기간 동안에만 공사대금이 200억 원 이상 되는 공사를 5건이나 수주하였다), 504억여 원의 자본금 중 86% 이상에 해당하는 무려 436억 원을 가장납입을 통하여 증자한 때문이라고 할 것이다. 이러한 가장납입행위는 상법 제628조 제1항에 해당하는 범죄행위일 뿐 아니라 자본확정과 자본충실의 원칙을 해하여 채권자의 이익을 해하게 하는, 주식회사제도의 근간을 흔드는 행위라고 하지 않을 수 없다.
또한, 채무자 회사는 공사시공실적을 높여 향후 공사수주시 공사실적평가를 좋게 받아 추가적인 수주에 유리한 위치에 서기 위하여 무리하게 저가로 공사를 수주함으로써 그 공사수급으로 인한 이익금이 거의 없게 되어 재무구조가 나빠졌고, 위와 같은 가장납입과 저가수주로 그 능력을 엄청나게 초과하는 공사를 수주함에 따라 그 공사의 시행에 다액의 공사자금이 필요하게 되었고 이를 이율이 높은 단기차입금(사채)으로 조달함으로써 이자부담이 가중되어{채무자 회사의 2001년 유동부채비율(유동부채/부채총계)은 83.9%에 이른다} 결과적으로 더욱 큰 자금압박을 받게 되었다.
이러한 이유로 채무자 회사의 재무구조가 악화되었으면 저가수주 및 과다수주를 자제하고 회사의 수행능력범위 내에 있고 적정한 이윤이 보장되는 공사만을 수주함으로써 회사의 내실을 기하고자 하는 것이 정상적이고 타당한 경영방침임에도 불구하고 채무자 회사의 대표이사는 이를 대규모수주로만 해결하려고 하는 바람에 위와 같은 악순환이 반복되게 되어 재무구조가 더욱 나빠지게 되었고, 결국 앞서 본 바와 같이 자산은 310억여 원인데, 부채는 자산을 무려 460억 원 이상 초과하여 자산의 약 2.5배인 774억 원에 이르는 부실한 회사가 되고 말았다. 이러한 재무구조와 위와 같은 채무자 회사의 그 동안의 운영형태에 비추어 보면, 채무자 회사가 이 사건 화의개시신청에 이르게 된 것은 위와 같은 이유로 심화된 재무구조의 악화에 따른 필연적인 결과라고 할 것이지 이를 단순히 일시적인 유동성의 부족에 의한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
앞서 본 바와 같은 436억 원에 이르는 가장납입행위, 무리한 저가수주 및 과다수주, 사채에 의존한 운영자금의 조달 등은 모두 채무자 회사의 대표이사에게 중대한 책임 있는 부실경영행위라고 할 것이므로, 채무자 회사에는 위 화의폐지 사유가 있다.
나. 상업장부의 불실기재
(1) 화의법 제55조 제2호는 제18조 제3호에 규정하는 사유가 있는 때에는 법원은 직권 또는 신청에 의하여 화의불인가의 결정을 할 수 있다고 규정하고 있고, 화의법 제18조 제3호는 사기파산의 죄에 해당하는 행위가 있다고 인정되는 때라고 규정하고 있으며, 파산법 제366조 제3호는 채무자가 파산선고의 전후를 불문하고 자기 또는 타인의 이익을 도모하거나 채권자를 해할 목적으로 법률의 규정에 의하여 작성하여야 할 상업장부에 재산의 현황을 알 수 있는 정도의 기재를 아니하거나 또는 부실한 기재를 하는 행위를 사기파산죄에 해당하는 행위라고 규정하고 있다. 위 화의법 제55조은 그 규정된 사유가 있더라도 법원이 화의인가를 할 수 있는 재량이 있는 것으로 규정하고 있는 듯이 보이지만, 위 제2호 뿐 아니라 화의법 제55조 각 호의 내용과 취지에 비추어 법원은 그 사유가 있다면 필요적으로 불인가결정을 하여야 하는 것으로 해석하는 것이 타당하다.
(2)그런데 앞서 본 바와 같이 채무자 회사의 대차대조표 등 상업장부에는 위와 같은 가장납입금을 지급하지도 않은 전도금계정에 계상하여 놓았을 뿐 아니라, 그외 공사현장에 지급되지 않은 약 90억 원을 전도금 및 업무선급금으로 계상하여 놓았고, 실제하지 아니한 부채 약 172억 원을 단기차입금계정에 계상하여 놓았다. 이러한 행위는 채무자 회사의 장부상 재무구조를 다른 1등급의 건설업체와 동일하게 만들거나 그들보다 사전심사 또는 적격심사에서 유리한 위치에 서기 위하여 취하여 진 것으로 보이고(채무자 회사의 대표이사는 위 90억 원의 가공자산은 회계처리의 미숙에 의한 것이고, 172억 원의 부채는 자신이 채무자 회사를 인수하면서 채무자 회사의 부채를 대위변제한 것을 장부에 기표한 것이므로, 가공부채가 아니라고 주장하나, 이에 대한 소명이 없다.), 공사수주에 유리한 자료를 만들기 위하여 허위로 상업장부를 기재한 것이므로, 자기의 이익을 도모하고 채권자를 해할 목적으로 상업장부에 부실한 기재를 한 행위에 해당된다고 할 것이다. 따라서 채무자 회사에는 위 화의불인가 사유가 있다.
다. 화의조건의 이행가능성 여부
(1) 화의법 제63조 제1항은 법원은 채무자가 화의조건을 이행할 가망이 없다고 인정하는 경우에는 채권자집회 전이라도 직권 또는 신청에 의하여 화의폐지의 결정을 하여야 한다고 규정하고 있고, 화의법 제55조 제4호는 화의의 결의가 화의채권자의 일반의 이익에 반하는 때에는 법원이 화의불인가의 결정을 할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 화의의 결의가 화의채권자의 일반의 이익에 반하는 때라고 하는 것에는 화의조건의 이행이 불확실한 경우도 포함된다고 해석된다. 따라서 화의조건의 이행가능성이 없는 경우는 화의폐지의 사유에도 해당하고, 화의불인가의 사유에도 해당된다고 하겠다.
(2)앞서 본 바와 같이 정리위원은 채무자 회사의 재무상태에 비추어 향후 신규수주가 불가능하므로, 분할이나 분할합병의 방법으로 수혜회사를 설립하여 그 수혜회사가 신규수주를 받아 영업을 계속하는 것을 전제로 하여 채무자 회사는 화의조건의 이행이 가능하다고 하였다.
상법 제530조의9는 제1항에서 수혜회사는 분할 또는 분할합병 전의 피분할회사채무에 대하여 연대하여 변제할 책임이 있다고 규정하고 있고, 제2항에서 일정한 경우에는 주주총회의 특별결의를 거쳐 피분할회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있다고 규정하고 있다. 채무자 회사는 수혜회사로 하여금 채무자 회사의 전 채무에 대하여 연대책임을 지게 하려고 한다(출자한 재산에 관한 채무만을 부담하게 한다면 그러한 내용으로 화의인가를 하여 줄 수도 없다). 따라서 수혜회사가 설립된다고 하더라도 수혜회사는 채무자 회사의 채무 전액에 대하여 책임을 져야 할 것이므로, 채무자 회사의 전 재산을 수혜회사에 출자한다고 하더라도 수혜회사의 재무상태는 채무자 회사와 동일해 질 뿐 채무자 회사보다 부채비율이 낮아질 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 채무자 회사나 정리위원이 수혜회사의 재무구조가 건전해져서 신규수주가 가능하다고 하는 것은, 위에서 본 바와 같이 사전심사점수 산정시(앞서 본 바와 같이 적격심사점수도 사전심사의 종합평점이나 경영상태평가점수에 일정률을 곱하여 산정된다.) 기준이 되는 것은 결산서와 그 결산서에 대한 감사인의 감사보고서인데, 위 결산서나 감사보고서에 부채로 기표되는 것은 주채무 뿐이고(다만, 감사보고서상 보증채무는 주석사항으로 부기된다), 수혜회사가 위 상법 규정에 의하여 채무자 회사의 채무에 대하여 연대책임을 지는 경우 그 채무의 성질을 보증채무로 보는 것에 기인하는 것이다(반면 사전심사점수평가의 한 항목인 시공경험평가는 과거의 시공실적에 의하여 배점이 이루어지는데, 분할이나 분할합병의 경우 수혜회사가 채무자 회사의 시공실적을 포괄적으로 숭계받으므로 아무런 불이익이 없다). 따라서 수혜회사는 채무자 회사에 비하여 결산서 등의 장부상으로는 채무가 획기적으로 감소하게 된다.
(3)살피건대, 조달청 등에서 사전심사와 적격심사를 실시하고 그 평가기준에 대상 업체의 재무상태(경영상태평가항목)를 포함시킨 취지는 재무상태가 열악한 회사가 공사를 낙찰받을 경우 부실공사가 되거나 공사가 제시된 일정에 따라 진행되지 못하거나 또는 중단되는 등의 폐해가 있을 가능성이 높으므로, 이를 사전에 방지하기 위하여 재무구조가 부실한 회사에게 입찰참가자격을 부여하지 아니하거나 낙찰자결정에서 불이익하게 취급하기 위함이라고 보인다. 따라서 분할 등으로 인한 수혜회사를, 그 실제의 채무는 채무자 회사와 동일한데 다만 장부상 보증채무(분할 또는 분할합병된 후의 채무자 회사는 자산의 대부분을 수혜회사에 출자하고 난 다음이어서 자산은 없이 채무만을 부담하고 있는 아무런 변제능력이 없는 회사가 될 것이므로, 위 보증채무는 주채무자인 채무자 회사의 재무상태에 비추어 사실상 주채무와 아무런 차이가 없다)가 기재되지 아니하였다는 이유로 위 사전심사 또는 적격심사에서 부채비율이 매우 낮은 건실한 회사로 취급하는 것은 위 사전심사 및 적격심사제도의 취지를 몰각시키는 것이 된다.
나아가 분할 등으로 인한 수혜회사의 재무구조개선을 인정하고 사전심사점수를 높게 평가하게 된다면 오히려 채무자 회사보다 재무구조가 건실한 업체가 사전심사에서 부실한 채무자 회사보다 불리하게 취급받게 되고 사전심사에서 적격자로 선정된다고 하더라도 적격심사에서 채무자 회사보다 불리한 취급을 받아 그 공사계약이 채무자 회사에 낙찰될 가능성이 높아지게 되며, 결국 채무자 회사와의 수주경쟁에서 뒤지게 되어 그 건실한 업체까지 부실하게 만들 우려가 있다. 이러한 점은 굳이 현재의 우리 나라 경제상황이 부실한 회사를 조기에 시장에서 퇴출시킬 것을 강하게 요구한다는 점을 언급하지 않는다고 하더라도 형평의 원칙에 반하는 불합리한 것임은 명백하다.
또한, 위와 같이 분할 등으로 인한 수혜회사의 재무구조개선을 인정하는 것이 일반화된다면 재무구조상 배정된 최고점수에 미달하는 업체는 모두 분할 등을 실시하여 장부상의 재무구조를 개선하게 될 수도 있어 재무구조의 건전성에 따라 차등적으로 배점하도록 정하고 있는 위 조달청입찰참가자격사전심사세부기준이나 조달청시설공사 적격심사세부기준은 모두 무용한 기준이 될 수 있다. 따라서 조달청 등 관급공사의 발주처에서도 비록 재무제표에 위와 같은 보증채무가 기재되지 아니한다고 하더라도 이 사건과 같은 경우에 있어서는 그러한 보증채무가 주채무와 사실상 동일하다고 보아 보증채무를 장부상의 부채액에 더하여 당해 업체의 재무상태를 평가하는 것이 상당하고 또 그렇게 하여야 한다고 보인다.
(4)그러므로 현재 채무자 회사가, 수혜회사의 신규수주를 통한 영업이익으로 화의채무를 변제하겠다고, 이 법원에 변경허가신청한 화의조건은 위에서 본 바와 같이 가장납입으로 인한 세금부담으로 인하여 이행가능성이 없을 뿐 아니라, 그것이 해결된다고 하더라도 채무자 회사를 분할하여 수혜회사를 설립한다고 하여 수혜회사의 재무구조가 개선될 수 없고 그에 따라 향후 신규수주를 할 수 없다고 할 것이어서, 역시 이행가능성이 없다고 할 것이므로, 채무자 회사에는 위 화의폐지 및 화의불인가 사유가 있다.
3. 결 론
그렇다면 채무자 회사에게는 위에서 본 바와 같은 화의폐지사유와 화의불인가사유가 있어 화의절차를 더 이상 속행할 수 없거나 속행하는 것이 상당하지 아니하다고 할 것이므로, 이 사건 화의를 폐지하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
판사 박해성(재판장) 문정일 오민석