【항 고 인】
【원심결정】
이 법원 2003.12.17. 자 2003비단19 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.
【이 유】
1. 사실관계
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 항고인은 변호사인데, 2002. 월,일자 생략 대한변호사협회에 변호사등록을, (월,일 생략) 서초세무서에 ‘ (명칭 생략)법률사무소’란 상호로 사업자등록을 마친 후, 임차한 서울 서초구 서초동 1600-3 (사무실 주소 생략) 사무실에 변호사 사무를 처리하기 위한 인적 · 물적 시설을 갖추고 불특정 다수의 의뢰인을 상대로 계속 · 반복적으로 소송대리와 법률자문 등의 역무를 제공하며 그 대가를 지급받고 있고, 부가가치세와 사업소득으로 인한 종합 소득세도 납부하고 있다.
나. 항고인은 2003.5.29. 이 법원 상업등기소에 상호를 ‘ (명칭 생략)’로, 영업의 종류를 ‘1. 법률서비스업, 2. 부동산 개발, 3. 기타’로 표시하여 상호신설의 등기를 신청하였으나 위 등기소의 등기관은 2003.6.2. 항고인은 상인이 아닌 변호사임을 이유로 상법 제46조 및 비송사건절차법 제159조 2호(사건이 등기할 사항이 아닌 때)를 적용하여 항고인의 신청을 각하하였다.
다. 이에 항고인이 원심에 이의를 신청하자 원심은 2003. 12. 17. 항고인이 신청서에 기재한 영업의 종류 중 법률서비스업은 변호사로서의 직무수행을 의미하는 것인데, 변호사로서의 직무수행은 영리를 목적으로 하는 상행위에 해당하지 아니하므로 항고인은 상인이 아니고, 신청서에 기재한 나머지 영업에 대하여는 변호사법 제38조 제2항의 규정에 따라 소속 지방변호사회로부터 허가를 받아야 그 영업활동을 할 수 있는데 그러한 허가를 받았다는 자료를 제출한 바 없으므로 등기관이 항고인의 상호신설의 등기신청을 각하한 것은 적법하다고 판단하여 항고인의 이의신청을 기각하였다.
2. 항고인의 주장
항고인은 사무실을 임차하여 변호사 사무를 처리하기 위한 인적 · 물적 시설을 갖추고 불특정 다수의 의뢰인을 상대로 영리를 목적으로 계속 · 반복적으로 법률서비스를 제공하고 그 경제적 대가를 지급받는 영업활동을 하고 있으므로, 상법 제5조 제1항이 정한 의제상인 즉, ‘점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자’에 해당하는바, 변호사 사무에 영리성이 없다는 이유로 변호사의 상인성을 부인한 원심의 결정은 다음과 같은 점에 비추어 부당하다.
가. 변호사의 직무에 공공성이 있다 하더라도 이는 소송위임에 따른 소송대리행위 자체에 관한 것이지 의뢰인과의 위임계약에 관한 것은 아니다. 의뢰인과 위임계약을 유상으로 체결하여 그 수임사무를 처리하는 이상 변호사 사무에 영리성이 있음을 부인 할 수 없다.
나. 변호사법 제38조 제2항이 변호사에 대하여 소속 지방변호사회의 허가 없이 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하는 등의 행위를 하지 못하도록 한 것은 변호사 사무이외의 영리업무에 대한 겸업을 금지하는 취지일 뿐이지 변호사 사무 자체에 영리성이 없다는 뜻은 아니고, 오히려 위 조항 후단에 변호사는 영리를 목적으로 하는 법인(법무법인을 제외한다)의 업무집행사원 등이 될 수 없다고 규정한 것은 변호사 사무를 전문적으로 행하는 법무법인에 대하여 영리성을 인정하는 취지이고, 법인 형태로 변호사 사무를 행하는 경우와 개인이 변호사 사무를 행하는 경우를 달리 취급하는 것은 평등의 원칙에 반하고 합리성도 없다.
다. 변호사 사무로 인하여 발생한 소득에 대하여 사업소득으로 인정, 종합소득세를 부과하는 것은 변호사 사무에 영리성이 있음을 인정한 취지이다.
라. 변호사도 상호를 선정하여 신용과 명성, 재산적 가치가 있는 상호로 만들기 위해서 자기의 상호를 타인의 상호와 구별되게 하여야 할 이익이 있고, 고객의 입장에서도 특정 변호사의 상호를 다른 변호사가 사용하여 혼동을 일으키지 않도록 보장받을 필요가 있으므로 변호사 사무에 대하여도 상호등기제도를 이용할 필요성이 있다.
3. 판단
상법 제46조는 소송사건의 수임이나 법률자문 등의 변호사 사무를 기본적 상행위로 규정하고 있지 않은바, 변호사 등과 같은 전문직업인이 그 전문지식을 활용하여 고유의 직무를 수행함에 있어 점포 기타 유사한 설비를 갖추고 사실상 영리를 목적으로 계속 · 반복적으로 그 직무를 수행하는 경우 그 전문직업인을 상법 제5조 제1항이 정한 의제상인에 해당하는 것으로 보아 그 직무활동에 상법을 적용할 것인지 여부는 상법뿐 아니라 당해 전문직업인의 직무를 규율하는 특별법을 포함한 법질서 전체의 입장에서 규범적으로 결정되어야 할 것이다.
변호사법은 변호사의 사명에 관하여, ‘변호사는 기본적인 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 한다. 변호사는 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서의 유지와 법률제도의 개선에 노력하여야 한다.’고 규정하고 있고( 제1조), 변호사의 지위에 관하여 ‘변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다.’고 규정하고 있으며( 제2조), 변호사의 직무에 관하여 ‘변호사는 당사자 기타 관계인의 위임 또는 국가 · 지방자치단체 기타 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 한다.’고 규정하고 있다( 제3조). 또한 변호사법은 일정한 자격을 지닌 사람만이 변호사로 등록하여 변호사 직무를 수행할 수 있도록 하고, 변호사가 아니면서 변호사의 직무를 행하는 사람을 처벌하는 규정을 두고 있으며, 법률사무소의 위치와 수, 사무직원의 자격요건과 인원수, 광고사항 등을 제한하고 있고, 품위유지의무, 비밀유지의무, 공익활동 등 지정업무 처리의무, 연고관계의 선전금지, 수임제한, 계쟁권리의 양수금지, 독직행위의 금지, 변호사 아닌 자와의 동업금지, 사건유치 목적의 출입금지, 영리목적 업무의 겸직제한 등을 규정하고 있다. 위와 같은 변호사법의 규정들은 변호사의 직무는 그것이 가지는 고도의 공공성으로 인하여 자유롭게 영리를 추구하는 것을 본래의 목적으로 하는 상인의 영업활동과는 본질적으로 다르다는 전제하에 두어진 규정으로 보아야 할 것이고, 항고인의 주장과 같이 위와 같은 변호사법의 규정들이 소송대리행위 자체에 관한 것일 뿐 의뢰인과의 소송위임계약에 관한 것은 아니라거나 변호사법 제38조 제2항 후단 규정이 법무법인에 대하여 영리성을 인정한 취지의 규정으로 볼 것은 아니다.
따라서 변호사가 점포 기타 유사한 설비를 갖추고 사실상 영리를 주된 목적으로 하여 계속 · 반복적으로 소송사건을 수임하는 등 변호사의 직무활동을 수행한다 하더라도 현행 법질서 하에서 변호사를 ‘상인적 방법으로 영업을 하는 자’에 해당한다고 볼 수는 없다할 것이므로 변호사는 그 고유의 직무활동과 관련하여서는 상법 제5조 제1항이 정한 의제상인에 해당하지 않는다 할 것이다. 비록 조세정책적 필요에 의하여 변호사를 사업자로 인정하여 변호사가 공급하는 역무에 대하여 부가가치세를 부과하거나 변호사 사무로 인하여 발생한 소득을 사업소득으로 인정하여 종합소득세를 부과한다하여 달리 볼 것은 아니고, 변호사가 상인이 아닌 이상 상호등기제도에 의하여 그 명칭을 보호할 필요가 있다고 볼 수도 없다.
4. 결론
그렇다면 같은 취지에서 항고인의 이의신청을 기각한 원심의 결정은 정당하고, 항고인의 항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 김창보(재판장) 전영준 설충민