【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 홍인섭
【원심판결】
부산지법 2007. 5. 1. 선고 2007노1012 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1968. 10.경부터 2004. 7.경까지 약 40년간에 걸쳐 절도죄, 특수절도죄 등의 동종 범죄로 9회 처벌받은 전력이 있고, 그 중 1980. 5.경에는 상습특수절도죄로, 1984. 12.경에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 위반(절도)죄로 실형을 선고받았으며, 1999. 7.경에는 이 사건 범행과 동일한 소매치기 수법의 절도죄로 징역 10월의 실형을 선고받았지만, 다른 한편 최근 10년간의 범죄전력 3건 중 2003. 10.경 벌금 50만 원의, 2004. 7.경 징역 10월의 각 형을 선고받은 절도죄는 이 사건 범행과는 그 수법이 동일하지 않고, 범행횟수가 각 1회에 그쳤으며, 피고인은 2004. 7.경 선고받은 징역 10월의 형을 복역하고 2005. 4. 17. 출소한 이후 약 2년이 경과한 이후에야 이 사건 범행을 하였고 범행횟수도 1회에 그쳤으며, 출소 후 처와 함께 거주하면서 처가 운영하는 포장마차 일을 도와 생계를 유지하여 왔으나 간세포암종 등의 진단을 받아 치료비 등으로 상당한 경제적 압박을 받은 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 절도범행이 절도습벽으로 인한 것이라고 단정하기 어렵다는 이유로 상습절도에 의한 특가법 위반의 점에 대하여 무죄라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 절도의 상습성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 검사가 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 경우에도 그 공소사실에 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려도 없다고 할 것이어서 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요 없이 피고인에 대하여 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수 있는 것이지만 ( 대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1767, 84감도274 판결, 1985. 7. 9. 선고 85감도151 판결 등 참조), 이와는 달리 공소사실에는 피고인이 절도죄 등으로 징역형을 받은 범죄전력 중 하나만이 적시되어 있고 나머지 범죄전력에 관하여는 ‘그 외 동종 전과가 ○회 더 있다’는 식으로만 기재되어 있는 경우, 즉 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 사실이 구체적으로 적시되어 있지 않은 경우에는, 같은 조 제1항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로 허용되지 않는다고 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건에서 검사는 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였음이 분명하고, 그 공소사실에도 단지 “피고인은 2004. 7. 21. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 선고받아 2005. 4. 17. 진주교도소에서 그 형의 집행을 종료한 외에 동종 전과가 8회 더 있는 자로서”라고만 기재하여 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하는 범죄전력, 즉 ‘3회 이상 징역형을 받은’ 범죄전력을 적시하지 않았으며, 이후 검사가 공소장변경허가신청을 한 바도 없으므로, 법원이 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
이와 달리 피고인에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용하여 처단하지 아니한 원심판결에 판단유탈 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환