【원고,피상고인】
망
【피고,상고인】
대방 세무서장
【원심판결】
서울고법 1996. 10. 9. 선고 94구34014 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
먼저 제3점에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들의 피상속인으로서 입시학원을 경영해 오던 망 소외인이 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제119조 소정의 서면조사결정 대상자로서 1989년 귀속 및 1990년 귀속 각 종합소득세 과세표준 확정신고시 세무사가 작성한 조정계산서를 첨부하여 신고한 사실과 이 신고에 대하여 피고는 신고된 학원수입금액 이외에 1989년에 금 138,359,184원, 1990년에 금 208,768,738원이 학원수입금액에서 각 탈루되었다고 하여 서면조사결정 대상에서 제외하고 그 수입금액을 각 합산한 총수입금액에서 필요경비를 공제하는 실지조사의 방법에 의하여 각 귀속연도의 과세표준과 세액을 결정한 사실을 인정한 다음, 서면조사결정 대상자가 세무사 등이 작성한 조정계산서를 첨부하여 신고한 경우 조정계산서가 증빙서류 등의 근거 없이 전혀 허위ㆍ가공으로 작성되었거나, 수입금액이 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루되었거나, 수입금액이 신고되었으나 그 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 경우에만 서면조사로 결정하지 아니하고 실지조사 또는 추계조사로 결정할 수 있는데, 소외인에게는 교재판매대금 및 입학금 등의 수입금액이 없음에도 피고가 그러한 수입금액이 신고내용에 포함되지 아니하고 탈루되었다고 하여 실지조사결정을 한 것은 실지조사를 할 사유가 없음에도 실지조사결정을 한 것으로 위법하다고 판단하였다.
그러나 소득세법 제119조 소정의 서면조사결정 대상자가 공인회계사 또는 세무사가 작성한 조정계산서를 첨부하여 종합소득세 과세표준 확정신고를 한 경우에도 수입금액이 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루되었을 때에는 그 과세표준과 세액을 실지조사 또는 추계조사에 의하여 결정 또는 경정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1991. 6. 14. 선고 90누10445 판결, 1995. 9. 5. 선고 95누696 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 당초 신고된 학원수입금액 이외에 신고 누락분이 있다고 보아 실지조사한 결과 소외인 명의의 예금계좌에서 1989년에 금 138,359,184원, 1990년에 금 208,768,738원이 추가로 드러나자 이를 학원수입금액에서 각 탈루된 것이라 하여 실지조사결정을 하였던 것인데, 이에 대하여, 원고들 스스로 피고 주장의 신고누락 수입금액 중 1989년의 금 55,612,792원 및 1990년의 금 100,528,000원은 소외인의 개인거래로 인한 것이라고 주장하고 있어 이를 빼더라도 1989년에는 금 82,746,392원이, 1990년에는 금 108,240,738원이 수입금액에서 각 탈루된 사실은 이를 자인하고 있는바, 사정이 이러하다면 수입금액이 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루된 경우에 해당하여 실지조사결정을 할 사유가 있다고 보아야 할 것이다.
그런데도 원심이, 피고의 이 사건 과세처분이 실지조사결정을 할 수 있는 사유가 없이 실지조사결정을 한 것으로 위법하다고 판단한 것은 실지조사결정을 할 수 있는 사유에 관한 법리를 오해하거나 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)