【원고,상고인】
【피고,피상고인】
잠실세무서장 외 1인
【원심판결】
서울고법 1997. 6. 11. 선고 96구27492 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
구 소득세법(1992. 12. 8. 법률 제4520호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제1항 제8호는 소득세의 과세대상이 되는 사업소득의 하나로 부동산업에서 발생하는 소득을 규정하고 있고, 구 소득세법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13540호로 개정되기 전의 것, 이하 "구 시행령"이라 한다) 제36조 제3호는 위 부동산업을 부동산매매업이라고 규정하고 있는바, 어느 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 해당하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 할 것이고 ( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90누6217 판결 등 참조), 사업활동으로 반복하여 부동산매매를 계속하는 이상 부동산을 보유하는 기간 동안 임대업자로서 사업자등록을 마치고 그 부동산에 관하여 임대업을 하면서 그에 관한 부가가치세를 납부하였다고 하여 부동산매매업자로서의 사업성에 영향을 미친다고 보기 어려우며, 한편 같은 부동산거래일지라도 주택을 신축,판매하여 사업소득을 얻은 경우에는 구 시행령 제33조 제2항에 의하여 부동산매매업에 해당하는 것이 아니라 구 소득세법 제20조 제1항 제5호 소정의 건설업에 해당하지만, 동일한 사업자가 주택을 신축하여 판매함과 아울러 주택 아닌 다른 건물을 신축하여 판매한 경우에는 다른 건물에 관한 한 건설업과 별도로 앞서 본 부동산매매업에 해당하며, 이 경우 그 종합소득세는 구 소득세법 제82조 제2항, 구 시행령 제134조 제2항, 구 시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문 개정되기 전의 것) 제67조 제2호 소정의 특별한 산정방식에 따라 산정 될 뿐인바, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 부동산매매업에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점에 대하여
구 소득세법 제120조 및 구 시행령 제169조 소정의 추계과세는 수입금액이나 과세표준의 근거가 되는 납세자의 장부나 증빙서류가 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 사용할 수 없는 경우에 예외적으로 인정되는 것이므로 과세관청으로서는 납세의무자가 제시하는 제반서류가 미비하거나 그 내용이 허위라고 의심할 부분이 있으면 그 부당성을 지적하고 새로운 자료를 제시받아 실지조사를 한 연후에 그렇게 하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없는 경우에 비로소 추계조사방법으로 그 수입금액이나 과세표준을 결정할 수 있음은 소론과 같으나, 과세처분의 취소소송단계에서 납세자에 의하여 관계장부 등이 나타났다고 하더라도 그 장부 등의 중요 부분이 미비 또는 허위임이 밝혀지고 이를 보완할 새로운 자료가 제출되지 아니하여 실액조사가 불가능한 경우에까지 과세관청이 장부 등의 미비 부분이나 허위 부분을 지적하고 새로운 자료의 제시를 요구하여야 한다고는 볼 수 없는 것이다( 대법원 1992. 7. 24. 선고 91누8203 판결 참조).
기록에 의하면, 원고들은 소외 2인과 함께 1989. 8. 17. 서울 송파구 (주소 생략) 대 357.8㎡(이하 "이 사건 토지"라 한다)를 매수하여 그 지상에 철근콘크리트조 슬래브지붕 5층 근린생활시설 1,130.62㎡를 신축하고 1990. 4. 2. 준공검사를 받은 후 1990. 4. 3. 원고들 및 위 소외인들의 공동명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 원고들과 위 소외인들은 1990. 4. 16. 이 사건 토지와 건물을 대금 1,400,000,000원에 매도하고 같은 해 4. 21. 소유권이전등기를 경료한 사실, 이에 피고들은 원고들이 이 사건 토지 및 건물을 매도하여 얻은 소득이 부동산매매업에서 발생한 소득으로 보고 그 과세표준을 산정함에 있어서 원고들에게 과세표준을 계산하는데 필요한 장부나 증빙의 제출을 요구하지 아니한 채 구 소득세법 제120조 및 구 시행령 제169조 제1항 제1호에서 정한 추계과세의 사유에 해당한다고 보아 그 매매차익을 위 매도대금에서 건물분 부가가치세액을 공제한 금액에 소득표준율을 곱하는 방식으로 산정한 다음 이에 터잡아 각각 해당 공유지분의 비율로 1990년도분 종합소득세를 부과,고지한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고들이 원고들에 대하여 필요한 장부나 증빙서류가 없는 것으로 속단하여 원고에 대하여 이러한 자료의 제시를 요구함이 없이 곧바로 이 사건 추계과세를 결정한 것은 잘못이라고 할 것이나, 기록에 의하면 원고들은 원심의 소송절차에서 이 사건 건물의 건축비에 관한 자료로서 갑 제12호증의 1, 2를 제출하였는데 이 자료는 원고들이 설계비, 건축자재 구입비 등의 지출상황을 비망록 형태로 공책에 기록하고 그에 덧붙여 간이세금계산서나 영수증 등을 일부 첨부한 것인바 이러한 자료만으로는 그 지출내역을 전체적인 건축공정에 관련시켜 합리적으로 따질 수 없는데다가 달리 이를 보완할 새로운 자료를 찾을 수 없을 뿐더러 실제로 소요된 건축비용은 그 내용이 복잡하여 다른 증빙서류에 의하여 용이하게 이를 계산할 수도 없으므로 어차피 실액조사가 불가능한 경우에 해당하였다고 할 것이어서, 자료의 제시를 요구하지 아니한 채 추계결정을 한 점으로 인하여 이 사건 부과처분이 위법하다고 할 수 없고, 따라서 같은 취지의 원심판결은 수긍이 가고 거기에 추계과세의 법리를 오인하거나 판결 결과에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
상고이유 제3점에 대하여
추계과세가 정당한 것으로 시인되기 위하여는 추계과세의 요건이 갖추었다는 것만으로 부족하고 그 추계방법이 구체적인 사안에 있어서 가장 진실에 가까운 소득실액을 반영할 수 있는 것으로 일반적, 보편적으로 받아들여 질 수 있는 합리적인 것이어야 하고 이러한 합리성에 관한 입증책임도 과세관청에 있다고 할 것이지만, 구 소득세법 제120조 제1항의 규정에 의하면 추계방법은 업종별 소득표준율에 의하여 조사결정하도록 되어 있으며 구 시행령 제169조 제2항의 규정에 의하면 실지조사한 결과 다른 증빙서류를 근거로 총수입액에 소득표준율을 곱하여 계산한 추계방법을 제1차적인 방법으로 하고 동업자와의 권형에 의한 방법은 제2차적, 보충적 추계방법으로 규정하였음을 엿볼 수 있다( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80누29 판결 참조).
이 사건의 경우 앞에서 본 바와 같이 피고들은 밝혀진 원고들의 총수입금액에 소득표준율을 곱하는 방식으로 과세표준을 추계함으로써 구 소득세법 제120조, 구 시행령 제169조 제2항 소정의 제1차적 방법을 사용한 것이므로 그 추계방법의 합리성은 일단 입증되었다고 할 것인바, 소론은 이 사건 부동산의 매매에 있어서 그 실액이 파악되지 아니한 것은 이 사건 건물의 신축공사 비용에 지나지 아니하므로 이 부분에 한하여 그 실지비용을 가장 근접하게 산출할 수 있는 합리적 방법을 사용하면 좀 더 실액에 근접하게 소득금액을 산출할 수 있다는 데에 있으므로, 이러한 좀 더 사실과 근접한 추계방법이 존재한다는 점에 관한 입증의 필요는 납세의무자인 원고들이 부담한다 고 할 것인데( 대법원 1988. 5. 24. 선고 86누121 판결 등 참조) 원심에서 원고들이 이를 뒷받침할 만한 자료를 제출하지 아니한 이상, 피고들이 취한 이 사건 추계방법이 적법하다고 본 원심판결에 소론과 같이 판결 결과에 영향을 미치는 추계방법의 합리성에 관한 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선