【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 연동일
【원심판결】
서울고법 2008. 7. 24. 선고 2008노491 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익을 침해한 경우라도 그와 동시에 형법상 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하는 것과 동일하게 평가할 수 있는 때에는 당해 행정법규에서 사기죄의 특별관계에 해당하는 처벌규정을 별도로 두고 있지 않는 한 사기죄가 성립할 수 있다. 그런데 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 경우에는 조세범처벌법 제9조( 지방세법 제84조에서 준용)에서 이러한 행위를 처벌하는 규정을 별도로 두고 있을 뿐만 아니라, 조세를 강제적으로 징수하는 국가 또는 지방자치단체의 직접적인 권력작용을 사기죄의 보호법익인 재산권과 동일하게 평가할 수 없는 것이므로, 기망행위에 의하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 경우에는 조세범처벌법 위반죄가 성립함은 별론으로 하고, 형법상 사기죄는 성립할 수 없다.
기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점의 요지는, 주유소를 운영하는 피고인이 농ㆍ어민 등에게 조세특례제한법에 정한 면세유를 공급하지 않았으면서도 위조된 면세유류공급확인서를 작성하여 정유회사에 송부하고, 그 정을 모르는 정유회사 직원으로 하여금 위조된 면세유류공급확인서를 세무서에 제출하도록 하여 이에 속은 세무서 직원으로 하여금 국세 및 지방세를 정유회사에 환급하게 함으로써 피해자인 국가 및 지방자치단체로부터 환급세액 상당을 편취하였다는 것이다.
그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 위조된 면세유류공급확인서를 이용하여 정유회사를 기망함으로써 공급받은 면세유의 가격과 정상유의 가격 차이 상당액의 이득을 취득한 행위가 피해자 정유회사에 대하여 사기죄를 구성하는 것은 별론으로 하고, 피고인이 국가 또는 지방자치단체를 기망하여 국세 및 지방세의 환급세액 상당을 편취하였다고 볼 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 국가 또는 지방자치단체를 기망하여 국세 및 지방세의 환급세액 상당을 편취하였다는 범죄사실에 대하여 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 조치에는 기망행위에 의한 조세 포탈 등의 행위와 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
따라서 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 유죄를 선고한 부분은 위법하여 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희