【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김수연
【원심판결】
서울고법 2003. 7. 8. 선고 2002노2001 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 '금융기관 임·직원이 직무에 관하여'라 함은 금융기관의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무를 말하는 것으로서, 그 권한에 속하는 직무행위뿐만 아니라, 그와 밀접한 관계가 있는 사무 및 그와 관련하여 사실상 처리하고 있는 사무도 포함되는 것이다 ( 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4942 판결 등 참조).
한편, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항 소정의 '이익'이란 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라, 사람의 수요나 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함하는 것이고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다고 보아야 할 것이며( 대법원 1994. 11. 4. 선고 94도129 판결 등 참조), 이처럼 투기적 사업에 참여하는 기회를 얻는 이익의 경우에는 그로 말미암아 예상되는 이익의 크기를 확정할 수 없거나 그 후의 경제사정의 변동 등으로 말미암아 처음의 예상과는 달리 그 사업에 참여하여 아무런 이득을 얻지 못한 경우라 할지라도 죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 ( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 직무상의 편의를 제공한 대가로 공소외 1 주식회사의 유상증자를 위한 에인젤 클럽에 참가하여 신주를 배당받은 것 자체가 이익이라고 보아 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 직무관련성 또는 이익의 수수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 취득한 공소외 1 주식회사의 주식 4,000주는 범죄행위로 인하여 취득한 물건으로서 형법 제48조에 따라 이를 몰수하거나 추징할 수 있고, 이 사건에서의 주식 4,000주는 공소외 1 주식회사가 2001. 12. 무렵 공소외 2 주식회사에 합병됨으로써 판결 선고시의 그 주가를 알 수 없을 뿐만 아니라, 판결 선고 전에 이미 모두 처분되어 금전으로 환가된 만큼 다른 특별한 사정이 엿보이지 않으므로 그 환가된 금액은 피고인이 보유하고 있는 것으로 추정하여 이를 추징하여야 할 것인데, 피고인이 여러 차례에 걸쳐 일부씩을 그때그때의 시가에 따라 처분하였고, 그 과정에서 무상증자 받은 주식과 다시 매입한 주식까지 섞어서 처분함으로써 위 4,000주만의 처분가액을 정확히 산정할 수 없으므로, 피고인에게 가장 유리하게 시가가 가장 낮을 때를 기준으로 하여 처분가액을 산정함이 타당하다고 판단하였다.
관련 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 추징에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그리고 비록 피고인이 위 주식 4,000주를 취득하면서 그 대가를 지급하였다고 하더라도 위와 같은 범죄행위로 취득한 것은 주식 4,000주 자체이고 이는 몰수되어야 할 것이나, 이미 처분되어 없으므로 그 가액 상당을 추징할 것이고, 그 가액에서 이를 취득하기 위한 대가로 지급한 금원을 뺀 나머지를 추징해야 하는 것은 아니라고 할 것이므로( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99도1638 판결 등 참조), 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)