【원고,상고인겸피상고인】
박철수
【피고,피상고인겸상고인】
구로세무서장
【원심판결】
서울고법 1996. 10. 10. 선고 95구37331 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원고의 상고이유를 판단한다.
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 구 소득세법이라고 한다) 제4조 제3항 본문은 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 '양도'라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 교환에 의한 자산의 이전은 유상이전으로서 양도소득세 과세대상이 되는 양도에 해당한다 할 것이고, 비록 교환의 목적이 토지의 합병을 위한 것이었다 하더라도 이를 실질적인 교환에 해당하지 않는다고 할 수는 없는 것이다( 당원 1985. 12. 24. 선고 85누756 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 이 사건 토지 지분의 교환이 토지의 합병을 위한 것이었다 하더라도 이는 양도소득세 과세대상이 되는 자산의 양도에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례는 공유물의 분할에 관한 것이므로, 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
2. 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1987. 9. 16. 취득한 이 사건 토지지분을 1993. 5. 11. 양도하고, 기준시가에 의한 양도차익을 산정하여 1994. 5. 27. 과세표준확정신고를 하면서 양도소득세로 금 9,335,510원을 자진납부하였고, 피고는 같은 해 12. 31. 원고의 이 사건 지분교환이 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 유상양도에 해당한다고 보고, 원고의 신고내용대로 양도소득세확정결정을 한 사실을 인정한 다음, 헌법재판소가 1995. 11. 30. 91헌바1 등 병합사건의 결정에서 구 소득세법 제60조에 대하여 헌법불합치결정을 함으로써 위 규정과 그에 근거한 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제115조 및 부칙(1990. 5. 1. 대통령령 제12994호) 제3항의 규정은 모두 효력을 상실하여 이를 적용할 수 없게 되었으므로, 1994. 12. 22. 전문 개정되었다가 1995. 12. 29. 법률 제5031호로 개정된 소득세법 제99조 및 1994. 12. 31. 전문 개정되었다가 1995. 12. 30. 대통령령 제14860호로 개정된 소득세법시행령 제164조의 각 규정에 의하여 취득 및 양도 당시의 기준시가를 산출하여야 한다고 하여 이 사건 처분 중 위 개정된 규정에 의하여 산출한 세액인 금 7,984,400원을 초과하는 부분은 위법하다고 판단하였다.
그러나 헌법재판소가 구 소득세법 제60조에 대하여 헌법불합치결정을 한 것은 단순위헌결정을 하는 경우 그 결정의 효력이 당해 사건 등에 광범위하게 미치는 결과 구 법령에 근거한 양도소득세 부과처분이 모두 취소되게 되어 법적 공백의 발생, 조세수입의 감소로 인한 국가재정의 차질, 기납세자와의 형평 위배 등의 불합리한 결과가 발생하므로, 이러한 부작용을 피하기 위하여 개정법령의 시행일 전에 종전의 법령을 적용하여 한 부과처분은 그대로 유지시키고, 또 그 시행일 전에 과세할 소득세에 대하여도 종전의 법령을 적용함이 옳다는 판단에서 나온 것임이 분명하다 할 것이므로, 결국 위 헌법불합치결정은 그 위헌성이 제거된 개정법률이 시행되기 전까지는 구 소득세법 제60조를 그대로 잠정 적용하는 것을 허용하는 취지의 결정이라고 보아야 할 것이다 ( 당원 1997. 3. 28. 선고 96누11327 판결 및 1997. 3. 28. 선고 96누15602 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고 원심이 피고가 구 소득세법 제60조 및 그에 근거한 시행령 규정에 의하여 이 사건 토지의 양도차익을 산출한 것이 위법하다고 판단하였음은 기준시가의 산정에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하고 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수