【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤영선
【원심판결】
서울남부지법 2006. 1. 20. 선고 2004노1635, 2005노1730 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
주식회사의 구성원들은 적법한 방법으로 회사를 위한 업무를 수행하여야 하므로, 회사의 임직원이 업무수행을 하면서 관계 법령을 위반함으로써 형사재판을 받게 된 것에 관하여 회사의 대표이사가 해당 임직원의 변호사비용, 벌금, 위로금 등을 회사의 자금으로 지급하는 경우, 원칙적으로 그 대표이사는 해당 임직원에게는 그 지급액 상당의 이익을 취득하게 하고 회사에게는 동액 상당의 손해를 가한 것으로서 업무상 배임죄에 해당한다고 하겠고( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002도235 판결 등 참조), 이러한 변호사선임비용 등의 지급이 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이에 관하여 이사회의 의결 등이 있었다는 사정만으로 형사책임을 면한다고 할 수 없다 ( 대법원 1990. 2. 23. 선고 89도2466 판결, 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003도1174 판결 등 참조).
원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거들에 의하여 피고인이 피해자 공소외 주식회사의 대표이사로 재직하면서 피고인 및 그 지시를 받은 직원 등이 공모하여 저지른 사문서위조죄, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등 각종 형사범죄에 관하여 성명불상의 경리직원으로 하여금 공범인 직원들의 변호사 선임비용, 벌금 보전비용 및 위로금 등을 회사의 자금으로 지급하도록 하고, 피고인 자신에 대해서도 위로금 등의 명목으로 회사의 자금을 지급하도록 한 사실 등을 인정한 다음, 피고인 및 공범들이 위와 같은 범죄를 저지르게 된 동기 및 경위, 범죄의 태양 등 제반 사정에 비추어 볼 때 판시와 같은 피고인의 회사자금 지급에 관하여 이사회의 의결이 있었다는 사정만으로 이를 피해자인 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어진 정당한 자금집행에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다{다만, 피고인의 판시 행위는 업무상횡령죄가 아닌 업무상배임죄에 해당한다고 보아야 할 것이나, 업무상배임죄와 업무상횡령죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 경중의 차이가 없으므로 업무상배임죄에 해당하는데도 이를 업무상횡령죄로 처벌하였다 하더라도 그와 같은 법령적용의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치는 것이 아니다( 대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1335 판결 등 참조)}.
2. 상고이유 제3점에 대하여
가. 원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거에 의하여 판시 사실들을 인정하고 그 인정 사실에 의하여 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다( 대법원 1994. 4. 15. 선고 93도2899 판결, 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 등 참조).
원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 점포에 단순히 구분벽을 설치한 행위 등은 이 사건에 적용되는 위 회사의 업무규정상 위 회사가 점포주에 대한 시정명령 없이 바로 공용물의 사용제한 등의 시정조치를 할 정도로 중대한 위반행위에 해당한다고 보기 어렵고 단지 경미한 위반행위라고 보아야 할 것인데, 위 회사의 대표이사인 피고인은 위와 같은 이 사건 점포에 관한 경미한 위반행위에 관하여 단전조치를 취하기 전에 거쳐야 하는 필수적 절차를 제대로 거치지 아니하였을 뿐만 아니라, 이와 유사한 경미한 위반행위를 저지른 다른 점포들에 대해서는 단전조치 등을 취하지 아니한 채 유독 피고인의 업무방식에 비판적인 사람과 관련된 이 사건 점포에 대해서만 단전조치를 취한 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 판시 행위의 동기와 목적이 정당하다거나 혹은 그 수단이나 방법이 상당하다고 할 수 없고, 그에 관한 피고인(혹은 위 회사)의 이익과 피해자가 침해받은 이익 사이에 균형이 이루어진다고 볼 수도 없다.
그렇다면 이 사건 점포에 대한 단전조치가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위라고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)