【원고,상고인】
주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김의석)
【피고,피상고인】
마산시 외 2인 (소송대리인 변호사 여태양)
【원심판결】
부산고법 2004. 8. 26. 선고 2004나2083 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 주식회사 한국주택은행(원고에게 합병되었으므로 이하 '원고'라고 한다)은 2000. 10. 30. 소외 박정숙과 사이에 박정숙 소유였던 이 사건 부동산에 관하여 채무자 박정숙, 근저당권자 원고, 채권최고액 4억 1,860만 원의 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 근저당권설정등기를 마친 사실, 박정숙은 2000. 11. 27. 이창선에게 이 사건 부동산을 매도하고 다음날 이창선 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 박정숙과 이창선 및 원고는 2001. 2. 2. 위 근저당권설정계약의 채무자의 지위를 이창선이 인수하고 박정숙은 위 근저당권설정계약의 계약관계에서 탈퇴하며, 이창선은 위 근저당권설정계약에 기한 박정숙의 원고에 대한 모든 채무를 인수하고 위 근저당권설정계약의 내용에 따라 채무자로서 원고와 거래를 계속하며, 이창선의 이러한 인수채무와 향후의 거래상 채무를 위 근저당권설정계약에 따라 담보하기로 하는 내용의 계약인수 약정을 체결하고 2001. 2. 10. 위 근저당권설정등기의 채무자를 이창선으로 변경하는 등기를 마친 사실, 그 후 원고가 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청함에 따라 경매절차가 진행된 결과 경매법원은 2003. 5. 28. 피고 마산시의 이창선에 대한 조세 중 당해세에 해당하는 금 2,711,968원과 피고 양주시, 대한민국의 이창선에 대한 각 조세 중 법정기일이 위 근저당권설정등기일보다 빠른 피고 양주시의 조세 금 246,402원, 피고 대한민국의 조세 금 59,200,952원을 원고의 근저당부채권보다 우선하여 배당하고 나머지 금액을 원고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 박정숙과 이창선 및 원고와 사이에 위 근저당권설정계약에 관한 계약인수 약정이 이루어졌으므로 원고의 근저당권부채권과 피고들의 이창선에 대한 조세채권 사이의 우열을 따져야 할 것인데, 위와 같이 배당된 피고들의 조세채권은 당해세이거나 또는 법정기일이 위 근저당권설정등기일보다 빠른 조세채권으로서 원고의 근저당부채권보다 우선한다고 판단하여, 배당표의 변경을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정 또는 지방세법 제31조 제2항 제3호의 규정에 의하여 국세나 지방세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권부채권은 당해 저당권설정 당시의 저당권자와 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 취지라고 해석되고, 이러한 국세나 지방세 등의 우선징수로부터 배제되는 저당권부채권은 설정자가 저당부동산을 제3자에게 양도하고 그 양수인에게 국세나 지방세의 체납이 있었다고 하더라도 특별규정이 없는 현행법하에서는 그 보호의 적격이 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로, 저당부동산이 저당권설정자로부터 제3자에게 양도되고 위 설정자에게 저당권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납이 없었다면 양수인인 제3자에 대하여 부과한 국세 또는 지방세를 법정기일이 앞선다거나 당해세라 하여 우선 징수할 수 없다고 할 것이고 ( 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카8385 판결, 1994. 3. 22. 선고 93다49581 판결 등 참조), 이러한 법리는 저당부동산의 양도와 함께 설정자인 양도인, 양수인 및 저당권자 등 3자의 합의에 의하여 저당권자와 양도인 사이에 체결되었던 저당권설정계약상의 양도인이 가지는 계약상의 채무자 및 설정자로서의 지위를 양수인이 승계하기로 하는 내용의 계약인수가 이루어진 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
결국, 원심의 판단에는 조세에 대하여 우선 보호되는 근저당권부채권에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아 들인다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍