【원고,상고인】
김관균 (소송대리인 변호사 이진영 외 1인)
【피고,피상고인】
대한불교조계종 원효사 (소송대리인 변호사 구도일)
【원심판결】
서울고법 1996. 8. 20. 선고 95나21046 판결
【주문】
원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원심 공동피고 신광수는 피고 사찰의 주지로 재임하면서 6·25 사변으로 불타 버린 대웅전의 복원, 무등산 도립공원의 상가조성사업 및 주차장 정비사업에 필요한 경비를 마련하기 위하여 피고 사찰의 주지의 자격에서, 원고로부터 1981. 7. 13.경 원고 발행의 액면 합계 금 32,000,000원의 은행도 약속어음 7장(각 지급일은 1981. 8. 13. 내지 같은 해 9. 18.)을 차용하고, 이어 같은 해 9. 1. 원고 발행의 액면 금 5,000,000원(지급일 같은 해 10. 18.)짜리 은행도 약속어음 1장, 같은 해 10. 5. 원고 발행의 액면 금 10,000,000원(지급일 같은 해 12. 6.)의 은행도 약속어음 1장, 같은 해 11. 3. 원고 발행의 액면 금 5,000,000원 짜리 약속어음 2장(지급일 1982. 1. 30. 및 같은 해 2. 10.), 1982. 1. 9. 원고 발행의 액면 금 2,000,000원(지급일 같은 해 3. 10.)짜리 은행도 약속어음 1장, 같은 해 4. 23. 원고 발행의 액면 합계 금 4,320,000원(지급일 같은 해 6. 23.)짜리 약속어음 1장, 1984. 8. 16. 원고 발행의 약속어음 액면 합계 금 10,000,000원(지급일 1984. 11. 17.) 은행도 약속어음 1장을 각 차용하면서, 각 지급기일전에 어음금을 입금하기로 하되, 어음금을 입금하지 못하는 때에는 원고가 어음을 결제한 후 각 어음금을 대여원금으로 하여 원고가 피고 사찰에게 이를 대여한 것으로 하기로 약정하였는데, 피고 사찰이 위 각 어음금을 입금하지 아니한 사실, 위 신광수는 피고 사찰의 주지 자격에서 1982. 4. 25. 원고와 소외 김용봉으로부터 금 20,000,000원을 각 차용하고 그 후 위 김용봉은 자신의 대여금채권을 원고에게 양도한 사실, 또한 위 신광수는 피고 사찰의 주지 자격에서 위 각 채무에 대하여 월 3푼의 이자를 지급하기로 약정하였는데, 1985. 5. 29.(음력 4. 10.) 원고에게 위 차용금에 대한 그 때까지의 밀린 이자 금 2,000,000원을 지급하면서, 위 차용금의 합계가 금 93,320,000원임을 확인하는 확인서(갑 제9호증)를 작성하여 준 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실을 전제로 원고가 피고 사찰에 대하여 위 차용금 합계 금 93,320,000원 및 이에 대한 이자 및 지연이자의 지급을 구함에 대하여, 피고 사찰은 설령 피고 사찰이 위 금원을 차용한 것이라고 하더라도 위 차용에 대하여 당시 시행 중이던 구 불교재산관리법(1987. 11. 28. 법률 제3974호로 폐지됨) 제11조 제1항 제3호에 의한 관할관청의 허가를 얻지 않았으므로 차용계약은 무효이고, 따라서 피고 사찰은 원고에게 위 차용금을 지급할 의무가 없다고 주장하였고, 이에 원고가 다시, 위 차용금은 같은 법조항상 당해 회계연도에 상환이 가능한 일시차입금으로서 허가대상이 아니므로 위 차용계약은 유효하다고 주장하였는데, 위 주장에 대하여, 구 불교재산관리법 제11조 제1항 제3호에 의하면, 사찰의 운영상 그 예산의 범위 내에서 차입하고자 할 때(당해 회계연도 내의 수입으로 상환하는 일시차입금은 제외한다)는 관할관청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 강행규정이라 할 것이어서 사찰이 관할관청의 허가 없이 차입하는 행위는 원칙적으로 무효이고, 다만 일시차입금인 경우에는 예외적으로 허가를 요하지 아니하는데, 거시 증거에 의하면, 피고는 사찰 소유의 광주 북구 금곡동 846 지상에 상가를 신축하여 이를 분양하는 사업을 시행하여, 그 이득금과 신도들의 시주금으로 대웅전 등의 복원 신축공사를 하기로 하고, 1981. 3.경 상가의 건축을 시작하여 1982. 5. 26.경 완공하였고, 그 후 대웅전 등의 복원공사를 시작하여 1984. 8. 31.경 마친 사실, 피고 사찰의 주지인 위 신광수는 위 공사를 시행하면서, 원고와 그 이외의 사람으로부터도 금원을 차용하였는데 그 차용에 대하여 관할관청으로부터 허가를 받은 바 없는 사실, 한편 피고 사찰의 일반회계상 1981년의 경우 총수입 금 21,592,850원, 총지출 금 21,582,730원, 1982년의 경우 총수입 금 21,541,250원, 총지출 금 21,088,163원, 1983년의 경우 총수입 금 19,496,200원, 총지출 금 19,013,051원, 1984년의 경우 총수입 금 23,907,000원, 총지출 금 24,841,225원인 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 앞서 인정한 사실을 더하여 보면, 피고 사찰의 일반회계상 1981년부터 1984년까지의 매년 총수입과 총지출이 각 금 20,000,000원 정도임에 반하여, 원고의 대여금 잔액은 1981년이 합계 금 57,000,000원, 1982년이 금 26,320,000원, 1984년이 금 10,000,000원에 이르는 점, 한편 원고 스스로 위 상가 공사비가 금 155,000,000원 정도이고 원고의 총대여금이 금 280,400,000원이었다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고 사찰의 이 사건 차용이 당해 회계연도의 수입으로 상환하는 일시차입이라고 보기는 어렵고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으며, 나아가 피고가 이 사건 차용에 관하여 관할관청의 허가를 받지 아니한 이상 위 차용계약은 무효라고 할 것이므로, 피고의 위 무효주장은 이유 있고, 원고의 위 유효주장은 이유 없다면서, 위 차용계약이 유효함을 전제로 하는 원고의 이 사건 주위적 청구를 배척하였다.
2. 그러나 원심판결에는 피고 사찰의 이 사건 차용이 당해 회계연도 내의 수입으로 상환하는 일시차입인지 여부를 판단함에 있어 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
즉, 사찰의 차용행위가 사찰의 운영상 그 예산의 범위 내에서 당해 회계연도의 수입으로 상환하는 관할청의 허가를 받지 아니하고도 차용할 수 있는 일시차입금인가의 여부는 차입금이 사찰의 운영상 소요되는 금원인지의 여부, 사찰의 예산규모와 당해 회계연도의 수입금의 범위, 차용금의 변제기와 그 변제의 확실성 등 사찰의 건전한 운영에 영향을 미칠 만한 여러 가지 사정을 종합하여 고찰하여야 하는 것인바( 당원 1990. 11. 23. 선고 90다카12516 판결 참조), 이 사건 기록에 의하면, 피고 사찰은 이 사건 차용금의 대부분을 원심 판시 상가를 신축하는데 사용하였고, 피고 사찰은 위 상가를 타에 분양하기로 예정하고 이를 신축하였으며, 실제로도 분양한 것으로 보이며, 한편 원심이 1981년, 1982년 및 1984년의 일반회계상의 총수입 및 총지출금액을 인정하는 자료로 사용한 위 각 해당연도의 금전출납장인 을 제3, 4, 6호증의 각 1, 2에는 위 상가를 분양하고 지급받은 금원을 수입으로 계상하지 아니한 것으로 보이는바, 그렇다면 원심으로서는 피고 사찰이 위 상가를 얼마에 분양하려고 생각하고 신축하였는지, 위 상가가 실제로 언제 어떻게 분양되었는지 여부를 심리하고 나아가 그 분양대금으로 원고의 이 사건 차용금을 변제할 수 있었는지 여부에 관하여 심리하여 본 다음, 이 사건 차용금이 당해 회계연도 내의 수입으로 상환하는 일시차입금인지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 위 상가의 분양 여부 및 그 분양금액 조차 확정하지 아니한 채 위 을 제3, 4, 6호증의 각 1, 2의 금전출납장에 기재되어 있는 위 각 해당연도의 총수입액 및 총지출액에 비하여 원고의 각 해당연도 대여금이 상당히 많은 금액이고, 원고 스스로 위 상가 공사비가 금 155,000,000원 정도이고 원고의 총대여금이 금 280,400,000원이었다고 주장하고 있다는 사정만으로 이 사건 차용이 당해 회계연도 내의 수입으로 상환하는 일시차입금으로 보기 어렵다고 판단하였으므로, 원심판결에는 필경 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이를 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선