【피고인】
피고인
【상고인】
검사
【변호인】
법무법인 세영 담당변호사 최덕수 외 4인
【원심판결】
대구고법 2004. 8. 26. 선고 2004노207 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
상고이유를 본다.
1. 이 사건 주위적 공소사실에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인이 공소외 1, 공소외 2와 공모하여, 2001. 5. 하순경 공소외 1, 공소외 2가 주식회사 (회사명 생략)를 위하여 업무상 보관하던 자금 중 5,000만 원을 임의로 피고인에게 교부하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 그 때부터 2002. 12. 하순경까지 4회에 걸쳐 합계 5억 원을 횡령하였다."는 이 사건 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 위 회사의 자금을 횡령하였다거나 공소외 1, 공소외 2의 업무상 횡령행위에 공동으로 가공하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 이 사건 예비적 공소사실에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인은 2001. 5. 하순경 공소외 1, 공소외 2로부터 동인들이 횡령한 주식회사 (회사명 생략) 소유의 5,000만 원을 그것이 장물인 정을 알면서도 주식매각 대금조로 교부받아 장물을 취득한 것을 비롯하여 그 때부터 2002. 12. 하순경까지 4회에 걸쳐 합계 5억 원을 교부받아 장물을 취득하였다."는 이 사건 예비적 공소사실인 장물취득의 점에 대하여, 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 지급한 5억 원은 공소외 1, 공소외 2의 업무상 횡령행위에 제공된 물건 자체이지 횡령행위로 인하여 영득한 물건은 아니므로 이를 장물이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라(대법원 1983. 11. 8. 선고 82도2119 판결 참조), 가사 장물에 해당한다고 하더라도 피고인이 그러한 사정을 알고서 취득하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄라고 판단하였다.
나. 그러나 이러한 원심의 인정과 판단은 수긍하기 어렵다.
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄이고, 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결 등 참조), 한편 장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 한다(대법원 1975. 9. 23. 선고 74도1804 판결 참조).
기록에 의하면, 검사는 피고인에 대한 이 사건 예비적 공소사실로 장물취득의 점을 기소함에 있어서 공소외 1, 공소외 2의 업무상 횡령행위, 즉 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 이미 있었음을 전제로 그와 같은 횡령행위에 의하여 영득된 금원을 피고인이 교부받아 장물을 취득한 것으로 기소하였음이 분명하므로, 공소사실 자체로 볼 때 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 장물에 해당한다고 할 것이고, 나아가 설령 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 금원을 교부한 행위 자체가 횡령행위라고 하더라도 이러한 경우 공소외 1, 공소외 2의 업무상 횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 되는 것이며, 한편 원심이 들고 있는 대법원 1983. 11. 8. 선고 82도2119 판결은 영득죄가 아니라 이득죄인 배임죄에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리 하여 이를 원용하기에 적절하지 않다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 교부한 금원이 장물이 아니라고 판단하여 이 사건 예비적 공소사실인 장물취득의 점에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 여기에는 장물에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
다. 장물취득죄에 있어서 장물의 인식은 확정적 인식임을 요하지 않으며 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로서도 충분하고, 또한 장물인 정을 알고 있었느냐의 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 이를 인정할 수밖에 없다(대법원 1995. 1. 20. 선고 94도1968 판결, 2000. 9. 5. 선고 99도3590 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인, 공소외 1 및 공소외 3은 2000. 1.경부터 동업형태로 주식회사 (회사명 생략)를 공동으로 인수하여 피고인과 공소외 1이 대표이사가 되어 위 회사를 경영하였는데, 피고인은 2000. 12.경 위 회사의 자금이 자신 모르게 빠져나간 것을 알고는 위 회사의 대표이사 및 이사직을 사임한 사실, 그 무렵 공소외 1은 공소외 3으로부터 지분을 양도받아 위 회사를 실질적으로 경영하면서 위 회사의 자금담당 상무이사인 공소외 2와 함께 2001. 3. 14.부터 대표이사의 가지급금 또는 일시 가수금 등의 명목으로 위 회사의 자금을 인출하거나 허위로 과다계상된 매입세금계산서를 이용하여 차액 상당의 금원을 남기는 등의 방법으로 비자금을 조성하여 공소외 2 및 동인의 처남 등 개인명의의 예금통장에 입금해두고 이를 관리한 사실, 피고인은 공소외 3이 그 전에 위 회사의 자금을 횡령한 것과 관련하여 공소외 1과 사이에 다툼이 생기자, 2001. 5. 하순경 공소외 1에게 더 이상 동업을 하지 못하겠다고 하면서 동업청산으로서 자신의 주식 인수 및 그 동안의 공로에 대한 대가로 5억 원을 요구하였고, 공소외 1은 이에 응하면서 다만 회사의 자금사정이 좋아지는 대로 나누어 지급하겠다고 하면서 우선 5,000만 원을 피고인에게 지급한 사실, 피고인과 공소외 1은 2001. 8. 13. 피고인은 위 회사에서 재직하던 중 취득한 일체의 사항을 제3자에게 유포하지 아니하고, 취득한 영업비밀을 이용하여 영업을 하지 아니하며, 피고인의 주식 38%를 공소외 1이 액면가인 2억 2천만 원에 인수하되, 공소외 1은 피고인에게 위 사항에 대한 대가로 합계 5억 원(2001. 5. 하순경 이미 지급된 5,000만 원 포함)을 2002. 12. 하순경까지 4회에 걸쳐 분할하여 지급하기로 하는 내용의 합의서를 작성하고 공증한 사실, 그 후 피고인은 정해진 지급시기에 나머지 금원을 받아 결국 공소외 1로부터 4회에 걸쳐 합계 5억 원을 지급받았는데, 금원이 지급되는 과정에서 서로간에 어떻게 마련된 금원인지에 관하여 물어 보거나 이야기를 나눈 적은 없는 사실, 피고인은 이 사건으로 검찰에서 조사를 받으면서 "공소외 1이 무슨 개인적으로 돈이 많아 5억 원의 큰 돈을 주겠느냐. 처음에 5억 원을 전액 달라고 하였는데 회사의 자금사정이 좋아지는 대로 4차례에 나누어주겠다고 하여 합의한 것이고, 자신도 공소외 1로부터 받은 돈이 회사 돈이란 것을 알고 있다."라고 진술한 바 있고(수사기록 1307면, 1325면), 제1심 제1회 공판기일에서는 "회사 돈일지도 모른다고 생각하면서 5억 원을 받았다."고 진술한 사실(공판기록 42면) 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 회사의 인수 및 운영실태, 비자금 조성 및 관리경위, 피고인과 공소외 1 사이의 합의 경위, 5억 원의 지급경과, 피고인의 진술내용 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 적어도 자신이 공소외 1로부터 지급받은 금원이 위 회사의 자금을 횡령한 것으로서 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적인 인식은 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 장물이라는 사정을 알고서 취득하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 말았으니, 여기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 윤재식 이용우(주심) 이규홍