【원고,피상고인】
변현덕
【피고,상고인】
남용 (소송대리인 변호사 황해진 외 1인)
【원심판결】
서울고법 1995. 12. 5. 선고 94나9186 판결
【주문】
원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
피고 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간을 도과한 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
제1, 2점에 대하여
구 저작권법(1957. 1. 28. 법률 제432호로 제정되고, 1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조, 제64조 등에 의하면 '개작'이라 함은 원저작물을 기초로 하였으나 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있는 정도의 수정·증감을 가하거나 구 저작권법 제5조 제2항 각 호의 방법에 의하여 복제하는 것을 말하는 것이므로, 원저작물과 거의 동일하게 복제하는 이른바 도작(盜作), 표절(剽竊) 또는 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신저작물을 만드는 창작과는 다른 것이다 ( 당원 1990. 2. 27. 선고 89다카4342 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 이 사건 '강아지 왈츠'는 쇼팡(F. CHOPIN)에 의하여 작곡된 것(원제 : OP.64 NO.1 VALSE IN D FLAT)인데, 그 원곡은 매우 빨리 연주하도록 되어 있어 어린이들이 연주하기에 부적절한 부분이 많았는바, 원고는 위 원곡을 어린이들이 쉽고 재미있게 연주할 수 있도록 고치려는 의도에서 내림 디(Db)장조인 원곡을 내림 이(Eb)장조로 한 음을 높여 변조함으로써 느린 속도로 연주하여도 속도감이 있는 듯한 효과를 내었고, 위 원곡이 지나치게 빠른 연속음으로 되어 있고, 화려하지만 어려운 꾸밈음으로 구성되어 있었으므로 이를 간략하게 고치거나 줄임으로써 쉬우면서도 웅장하게 연주할 수 있도록 수정하였고, 또한 부선율을 붙이는 등으로 새로운 변화를 가하였으며, 그러면서도 원곡의 예술성을 대체로 살림으로써 원곡에다가 원고의 창의에 의한 부가가치를 덧붙였고, 이 사건 '내 마음의 노래'는 헨리 반 게일(HENRI VAN GAEL)에 의하여 작곡된 것(원제 : THE VOICE OF HEART OP.51)인데 원곡은 상당히 까다로운 연주를 요하여 피아노의 초보자가 연주하기에 어려운 부분이 많았는바, 원고는 위 원곡을 초보자라도 흥미를 갖고 쉽게 연주할 수 있도록 고치려는 의도에서 원곡에는 오른손의 운지법이 까다롭고 1옥타브 이상을 움직이도록 되어 있으며, 왼손의 운지법도 이음줄에 의한 연주 부분이 많은 것을 모두 단순화하고 이음줄을 삭제하는 대신 'legato'(이어서 치라는 뜻의 악상기호)라고 덧붙여 기재해 두는 등으로 새로운 변화를 가하면서도 원곡의 특성을 거의 유지함으로써 원곡에다가 원고의 창의에 의한 부가가치를 덧붙인 사실을 인정한 다음, 나아가 원고가 편곡한 위 '강아지 왈츠'와 '내 마음의 노래'는 그 원곡들이나 다른 편곡들에 비추어 볼 때 비록 그 창작성의 정도가 높다고는 할 수 없을 지라도 정신적인 노작으로서의 가치를 보호받을 만한 정도의 창작성을 구비하였다고 인정되고, 따라서 새로운 저작물로 인정될 정도의 창작성 있는 수정이나 변경이 가해진 구 저작권법상의 개작에 해당한다고 하였다.
기록에 의하여 살펴보면 원심판결에는 불필요한 설시 부분이 있기는 하나, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법리오해의 위법은 없다. 논지는 모두 이유 없다.
제3점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살피건대, (가) 원심이 인정한 사실에 따라 원심이 인정한 방법에 의하여 원고의 추정 재산상 손해액을 산정해 보더라도 원심은 추정 인세액인 0.1을 곱하지 아니한 결과가 되므로 그 손해액의 산정이 잘못임은 계산상 명백하고, (나) 원심판결 별지 (7)서적과 (6)서적은 동일한 서적으로 보여지는 등 2중으로 계산된 흔적을 엿볼 수 있고, 또한 (다) 원심으로서는 피고의 이 사건 서적들에 원고의 이 사건 편곡들이 모두 수록되어 있는지 여부를 자세히 심리하여야 하는데도 이를 제대로 하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 재산상 손해액에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 최종영 이돈희(주심)