【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 임호범
【원심판결】
서울중앙지법 2004. 5. 28. 선고 2003노10282 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 형사소송법 제314조에 의하면, 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위해서는, 첫째로 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우이어야 하고(‘필요성의 요건’), 둘째로 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다(‘신용성 정황적 보장의 요건’).
위 필요성의 요건 중 ‘질병’은 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병임을 요한다고 할 것이고, ‘기타 사유’는 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, 법정에 출석하여 증언거부권을 행사한다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다( 대법원 1992. 3. 13. 선고 91도2281 판결, 1992. 8. 18. 선고 92도1244 판결, 1999. 4. 23. 선고 99도915 판결, 1999. 4. 27. 선고 99도800 판결 등 참조).
한편, 위 신용성 정황적 보장의 요건인 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라고 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다( 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결 참조).
2. 공소외 1에 대한 경찰 및 검찰 진술조서에 대하여, 먼저 위 필요성의 요건이 갖추어졌는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 위 각 진술조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하여 검사가 원진술자인 공소외 1을 증인으로 신청하여 채택이 되었으나, 공소외 1은 5회에 걸친 소환을 받고도 그의 모인 공소외 2가 불출석사유서를 제출한 채 공판기일에 출석하지 아니하였고, 이에 대해 검사는 따로 구인장의 발부를 신청하지 아니한 채 ‘ 공소외 1이 만 5세 무렵 성추행을 당했고, 그로부터 5년 정도 경과하여 사건 당시 정황에 대한 기억을 소실하였으며, 피고인의 성추행으로 인하여 공소외 1이 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있는데 증인신문을 하여 피해기억을 되살리는 것은 위 질환이 악화될 수 있으므로 형사소송법 제314조 소정의 기타 사유가 있어 증거능력이 인정된다.’는 취지의 의견서를 제출한 후 공소외 1의 현재 상태에 대한 정신감정을 해보자는 1심 재판부의 제의에 대해서 위 공소외 2가 반대한다는 이유로 불응하고 공소외 1에 대한 증인신청을 철회하였는데, 위 1심 증인신문기일 당시, 공소외 1은 약 10세 남짓으로, 통상의 긴장, 어색함을 지나서 조금 더 회피하는 양상, 불안증상을 보여 정신과적 관찰을 요하는 상태에 있기는 하였으나 국내에서 정상적으로 생활하고 있었던 사실이 인정될 뿐이다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 정도의 인정 사실만으로는 공소외 1에게 특정의 정신적 결함이나 병력이 있고 공소외 1이 증언을 하게 되면 스스로 감당할 수 없는 심각한 정신적 충격이나 장애를 초래할 개연성이 있다는 등 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 입증되었다고 보기 어려우므로, 위 각 진술조서는 위 필요성의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.
나아가, 위 신용성 정황적 보장의 요건이 갖추어졌는지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 위 공소외 2와 공소외 1을 치료한 정신과 의사인 공소외 3은 피고인이 공소외 1을 성추행하였다고 확신하고 있는데, 위 경찰 진술조서의 작성이 있기 며칠 전에 위 공소외 2, 공소외 3이 유도 질문과 반복 질문을 통해 공소외 1로 하여금 피고인의 성추행사실에 관하여 진술하도록 하여 그 대화내용을 녹음, 녹화하였고, 위 경찰 진술조서 작성 당시는 공소외 2가, 위 검찰 진술조서 작성 당시는 공소외 2 및 공소외 3이 각 동석한 상태에서 공소외 1의 진술이 행해졌으며, 경찰 및 검찰 진술조서가 작성될 무렵 공소외 1은 피고인의 형사처벌에 몰두하고 있던 공소외 2와 함께 생활하고 있었던 사실이 인정된다. 이와 같은 공소외 1의 진술 경위 및 진술 전후의 정황 등에 비추어 보면, 위 각 진술조서의 진술내용에 허위개입의 여지가 거의 없다고 보기는 어렵고, 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있었다고 보기도 어려워 위 신용성 정황적 보장의 요건이 갖추어졌다고 볼 수도 없다.
따라서 공소외 1에 대한 위 각 진술조서는 형사소송법 제314조 소정의 두 가지 요건을 모두 갖추지 못하여 어느 모로 보나 증거능력이 없다고 할 것이다.
3. 결국, 원심이 같은 취지에서 공소외 1에 대한 위 각 진술조서가 증거능력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 형사소송법 제314조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형