【원고,상고인】
【피고,피상고인】
국방부장관
【원심판결】
서울고법 1996. 10. 8. 선고 95구12998 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 원고들의 소를 모두 각하한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심의 인정 사실과 판단의 요지는 다음과 같다.
가. 원고들이 원심판결 별지 목록 (가)란 기재 일자에 예비역 소위로서 소집되어 노무사단에 입대 복무하다가 (나)란 기재 일자에 현역 소위로 임관되어 계속 복무하던 중 (다)란 기재 일자에 각 퇴직하였는바, 퇴직 당시 원고들의 복무기간에 현역 임관 전 예비역 장교로 복무한 기간의 전부 또는 일부가 누락됨으로써 복무기간이 5년 이상 20년 미만인 경우에 지급하도록 되어 있는 (사)란 기재 퇴직일시금을 지급받는 것으로 심사 재정(裁定)되어 (아)란 기재 일자에 그 통지를 받고 그 무렵 이의 없이 그 퇴직일시금을 수령하였다.
그런데 그 후 1993. 12. 1.과 1994. 6. 3. 피고 산하 육군참모총장으로부터 위와 같이 누락된 기간도 복무기간에 포함된 '개인별 병적확인서'를 예우회(豫友會, 원고들을 포함하여 예비역 장교로 군복무를 마친 사람들로 구성된 단체임)를 통하여 통지받게 되자, 원고들은 이를 근거로 피고에게 원고들이 현역 편입 전 예비역 장교로 군에 복무한 기간이 확인되었고, 예비역 장교로 복무한 기간 중에 전투종사기간이 있어 이를 가산하면 원고들 모두 군인연금법 소정의 복무기간이 20년이 넘게 되므로 군인연금법 소정의 퇴역연금을 지급하여 달라는 내용의 신청을 하였으나, 피고가 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 5에 대하여는 1994. 9. 30., 원고 4에 대하여는 1995. 11. 7. 원고들의 신청을 거부하는 회신(이하 이 사건 거부처분이라 한다)을 하였다.
나. 원심의 판단
원고들의 복무기간 계산은 퇴직 당시의 법률규정에 따라야 하므로, 원고들이 주장하는 바와 같이 그 복무기간에 가산할 복무사실이 인정되어 이를 합산할 경우 총복무기간이 20년을 초과한다 하여도 이에 대하여는 퇴직 당시 주장하였어야 하고, 나아가 군인연금법에 의한 급여에 이의가 있었다면 당시의 군인연금법 및 같은법시행령의 규정에 따라 급여에 관한 재정의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 심사청구를 하였어야 할 것이다.
그런데 원고들이 그 기간 내에 심사청구를 하지 아니하였음은 이를 자인하고 있고, 위에서 본 바와 같이 그 후 육군참모총장이 원고들이 주장하는 현역 임관 전 복무기간이 군 경력에 산입됨을 확인하였다 하더라도 이는 원고들의 퇴직 당시의 복무사실을 확인한 것에 불과하여, 법률에서 이와 같은 경우 새로이 연금을 지급한다는 규정을 두지 아니하는 한 달리 볼 수가 없다. 군인연금법을 보아도 이러한 경우를 예상하여 별도의 연금급여사유로 규정하거나 추가지급을 한다는 규정을 둔 바 없고, 오히려 같은 법 부칙(1994. 1. 5.) 제2조에서 "이 법 시행 전에 급여사유가 발생한 자에 대한 급여에 관하여는 종전의 규정에 의한다."고 규정하고 있어 위와 같은 사유만으로는 새로운 연금급여사유가 발생한 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 사건 거부처분은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다.
2. 직권으로 본다.
국민의 적극적 행정행위의 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행정행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하려면 그 국민에게 신청에 따른 행정행위를 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 할 것이다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결 참조).
그런데 퇴직일시금 재정결정이 확정된 자에 대하여 그 후 육군참모총장이 그 재정결정에서 복무기간에 산입되지 아니하였던 '현역 편입 전 예비역 장교 복무기간'을 군복무기간으로 확인하여 줌으로써, 그 복무기간을 합산한다면 퇴직 당시의 군인연금법상 퇴역연금 지급사유인 '20년 이상의 군복무'에 해당한다고 하더라도, 위와 같은 육군참모총장의 확인을 원고들의 퇴직 당시 군인연금법령에서 새로운 퇴역연금 급여사유로 규정하고 있지 아니한 이상 이를 두고 새로운 퇴역연금 급여사유의 발생으로 해석할 수는 없고, 원고들의 퇴직 당시 군인연금법령상 확정된 퇴직일시금 재정결정을 퇴역연금으로 변경하는 제도도 마련되어 있지 아니하므로, 이제 와서 새로이 원고들이 피고에 대하여 퇴역연금의 지급신청을 하거나 종전의 퇴직일시금 재정결정을 퇴역연금 재정결정으로 변경하여 달라는 신청을 할 수 있는 법규상의 권리가 있다고 할 수 없고, 달리 그와 같은 조리상의 권리가 있다고도 생각되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 소는 항고소송의 대상이 되지 못하는 거부처분에 대한 것으로서 부적법하고, 그 흠결이 보정될 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고, 원심은 이 점을 간과한 채 이 사건 소를 적법한 것으로 보고 본안에 들어가 원고들의 청구가 이유 없다 하여 이를 기각하였는바, 결국 원심판결에는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 원고들의 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 원심이 확정한 사실에 의하여 이 법원이 재판하기에 충분하므로, 자판하기로 하여 원고들의 소를 모두 각하하고, 소송총비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)