【신청인, 재항고인】
【피신청인, 상대방】
잠실동19번지아파트재건축정비사업조합
【원심결정】
서울고법 2007. 12. 13.자 2007카담1548 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
민사소송법 제125조 제3항은 소송완결 후 담보제공자의 신청에 의하여 법원이 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 기간 내에 권리행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하여 법원이 담보취소결정을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 경우 담보권리자의 권리행사는 담보의무자에 대하여 소송의 방법으로 하여야 하는 것이고 ( 대법원 1992. 10. 20.자 92마728 결정 등 참조), 담보취소결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지할 수 없는 것이다( 대법원 2000. 7. 18. 자 2000마2407 결정 참조).
한편, 권리행사기간 안에 또는 담보취소결정이 확정되기 전에 일단 담보권리자에 의한 소의 제기 등의 권리행사가 있었으나 그 후 그 소가 취하되거나 취하간주되는 등의 이유로 권리행사가 처음부터 없었던 것으로 보는 때에는 권리행사기간이 경과함으로써 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 담보권리자는 권리행사기간 경과 후 담보취소결정이 확정되기 전인 2007. 12. 4. 담보제공자인 재항고인을 상대로 서울동부지방법원 2007차11518호로써 이 사건 담보에 의하여 담보되는 피담보채권의 지급을 구하는 손해배상청구의 지급명령을 신청한 바 있으나, 그 후인 2008. 1. 14. 위 지급명령신청을 취하하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 담보권리자는 위 지급명령신청을 취하함으로써 담보취소에 관하여 동의하고 있다고 보아야 할 것이고 이러한 경우에 법원이 담보취소결정을 할 수 있는 것이므로, 재항고인의 담보취소신청을 기각한 원심결정은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희