【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
이지윤
【변 호 인】
변호사 김대영외 1인
【원심판결】
창원지방법원 진주지원 2005. 10. 11. 선고 2005고단836 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심 판결 선고 전의 구금일수 34일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 150시간의 사회봉사를 명한다.
피고인으로부터 20,000,000원을 추징한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 사실오인 및 법리오해
원심은 아래와 같이 사실을 오인하거나 부패방지법 제50조 제1항, 제3항에 관한 법리를 오해하여 피고인을 유죄로 인정하고 20,000,000원을 추징하였다.
(가) 피고인은 지방의회의원으로서 본건 당시 구 지방자치법(2005. 8. 4. 법률 제7670호로 개정되지 전의 것, 이하 같다) 제32조가 정한 의정활동비, 여비만을 지급받을 수 있었을 뿐 정기적인 급여나 보수를 받지 않은 것을 비롯하여 그 자격, 임용, 교육훈련, 복무, 신분보장 등에 있어서 일반적인 공무원과는 많은 차이가 있으므로, 부패방지법이 적용되는 공직자에 해당되지 않는다.
(나) 피고인이 산청군 건설과 (직위명 생략)공소외 1로부터 국가하천 남강변 만곡부인 경남 산청군 (상세지번 및 면적 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 유수소통개선사업을 위한 예산이 재배정되었고 이에 따라 산청군이 이 사건 토지를 취득한 후 보상을 실시할 것이라는 점을 보고받았고 이를 다시 (직위명 생략)공소외 2에게 재확인한 것은 사실이나, 이는 피고인이 산청군의회 회기 내에서 의정활동과 관련하여 담당공무원으로부터 위와 같은 사실을 보고받거나 확인한 것은 아니고 다분히 사적인 위치에서 피고인의 지역구 현안사업과 관련하여 문의한 것에 지나지 않은 것이므로, 피고인이 업무처리중 위와 같은 사실을 알게 되었다고 볼 수 없다.
(다) 산청군이 수해방지를 위한 유수소통개선사업의 일환으로 이 사건 토지를 매입하려는 계획은 산청군의 숙원사업으로서 과거 수년간 수시로 거론되어 왔던 부분이어서 이 사건 토지에 대한 보상이 실시된다는 소문이 있어 온 점, 이 사건 토지를 매입한 공소외 3도 이러한 소문을 듣고 피고인에게 먼저 그 사실여부를 알아봐 줄 것을 부탁한 점, 이 사건 토지는 유수소통개선사업이 시행될 지역 중 극히 일부에 불과하여 투기행위가 발생할 염려가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 산청군이 이 사건 토지의 취득에 필요한 예산을 배정받아 곧 이 사건 토지에 관한 보상이 실시될 것이라는 사실은 실질적으로 보호할 가치 있는 비밀이라고 볼 수 없다.
(라) 피고인이 공소외 3으로부터 받은 20,000,000원은 부패방지법 제50조 제1항의 범죄로 말미암아 취득한 재산상 이익 즉 전매차익 그 자체가 아니기 때문에 형법 제48조에 따른 추징은 별론으로 하더라도 부패방지법 제50조 제3항에 따라 이를 추징할 수 없다.
(2) 양형부당
설사 피고인이 유죄라고 하더라도, 피고인이 본건과 같은 불미스러운 일을 일으킨 점에 관하여 깊이 반성하고 있고 산청군의원으로 재직하는 동안 지역발전을 위하여 헌신하였으며 공소외 3으로부터 받은 20,000,000원을 사회복지법인에 기부한 점 등을 고려하여 볼 때, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량(징역 1년, 집행유예 4년, 사회봉사 150시간, 추징 20,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
피고인은 군의회의원이라는 공직자로서 공정하게 업무를 수행하여야 한다는 점을 망각하고 그 지위를 이용하여 사적인 이익을 위해 본건 범행을 저질렀는바, 공직자의 부패행위를 효율적으로 규제함으로써 청렴한 공직사회풍토를 확립시키려는 부패방지법의 입법취지에 비추어 이를 엄히 처벌할 필요성이 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인, 법리오해 주장에 관한 판단
(1) 지방의회의원인 피고인이 부패방지법상 ‘공직자’에 해당되는지 여부
부패방지법 제2조 제2호는 공직자를 국가공무원법, 지방공무원법에 의한 공무원과 그 밖의 다른 법률에 의하여 그 자격, 임용, 교육훈련, 복무, 보수, 신분보장 등에 있어서 공무원으로 인정된 자 또는 공직자윤리법 제3조 제1항 제10호의 규정에 의한 공직유관단체의 장 및 그 직원이라고 정의하고 있다.
피고인은 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거에서 산청군의원으로 당선된 후 그 임기중 2002. 7. 10.경부터 2004. 7. 9.까지는 산청군의회 (직위명 생략)을 역임하였는바, 지방의회의원인 피고인이 공무원으로서 부패방지법 제2조 제2호가 정의하는 공직자에 해당되는지에 관하여 살펴본다. 일반적으로 공무원이라 함은 광의로는 국가 또는 공공단체의 공무를 담당하는 일체의 자를 의미하고, 협의로는 국가 또는 공공단체와 공법상 근무관계가 있는 모든 자를 말하는데, 지방공무원법 제2조 제3항은 선거에 의하여 취임하는 자를 특수경력직 공무원 중 정무직 공무원으로 규정하고 있는 점, 지방자치법 제35조 내지 37조는 지방의회의원에게 여러 가지 공적인 사무를 담당하도록 규정하고 있는 점, 공직자윤리법은 지방의회의원을 공직자로 보아 재산등록대상자로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 피고인이 산청군의 이 사건 토지에 관한 매입, 보상을 위한 일련의 절차가 진행되는 동안 구 지방자치법 제32조에 따라 의정활동비, 여비, 회기수당만을 지급받았을 뿐 정기적인 급여를 지급받지 못하였다고 하더라도 공무를 담당하고 있는 이상 지방공무원법상 공무원으로서 부패방지법 제2조 제2호가 규정하는 공직자에 해당된다고 할 것이다( 대법원 1997. 3. 11. 선고 96도1258 판결 참조). 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 이 사건 토지에 관한 보상정보가 부패방지법 제50조 제1항이 규정하고 있는 피고인이 산청군의원으로서 ‘업무처리중’ 알게 된 ‘비밀’인지 여부
(가) 부패방지법 제50조 제1항은 공직자가 업무처리중 알게 된 비밀을 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 때에는 7년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
(나) 먼저 피고인이 산청군의원으로서 ‘업무처리중’ 이 사건 토지에 관한 보상정보를 알게 된 것인지 그 여부에 관하여 살펴본다.
이를 위해서는 부패방지법 제50조 제1항이 규정하는 업무상 비밀이용죄의 구성요건으로서 업무의 의미를 해석하여야 할 것인바, 부패방지법 제1조, 제2조에 따르면 위 법의 제정목적이 부패행위, 즉 공직자가 직무과 관련하여 그 지위 또는 권한을 남용하거나 법령을 위반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 행위를 효율적으로 규제함으로써 청렴한 공직사회풍토의 확립에 이바지하기 위한 것이고, 이러한 입법목적은 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기한 직무행위의 불가매수성이라는 뇌물죄의 보호법익과 일맥상통하는 것이므로, 부패방지법 제50조 제1항이 규정하고 있는 업무 역시 뇌물죄에서 말하는 직무와 동일하게 공직자가 법령상 관장하는 업무 그 자체뿐만 아니라 그 업무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 업무행위도 포함된다고 할 것이고, 구체적인 행위가 공직자의 업무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공직자가 수행하여야 할 업무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 참조).
이 사건에서 피고인은 산청군의원으로서 지방자치법상 산청군의회의 본회의 및 위원회에서의 의결과 안건의 심사처리에 있어서 발의권, 질문권, 토론권, 표결권을 가지며 의회가 행하는 지방자치단체사무에 대한 행정감사 및 조사에서 직접 감사 및 조사를 담당한다.
한편, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들과 당심증인 공소외 1의 당심법정진술을 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 이 사건 토지는 국가하천인 남강변 만곡부 부분에 위치하고 있어 오래전부터 집중호우시마다 남강의 유수소통을 저해하여 피고인의 지역구인 산청군 오부면의 농경지와 주택을 상습적으로 침수시키는 원인이 되었기 때문에, 산청군 오부면민들은 산청군에게 이에 대한 대책을 마련해달라는 민원을 많이 제기하여 왔었고, 2002. 9. 초순경 태풍 루사의 내습으로 산청군 오부면이 수해를 입자 2002. 10.경 다시 산청군에게 이 사건 토지를 하천으로 편입시켜 유수소통을 원활하게 해달라는 민원을 제기하였다.
② 피고인은 2002. 10. 16. 실시된 산청군의회의 산청군에 대한 행정사무감사에서 방재업무를 담당하는 산청군 (직위명 생략)공소외 2에게 당시 자신의 지역구 현안이던 이 사건 토지에 대한 유수소통개선사업에 관하여 질의하였고, 공소외 2로부터 산청군이 중앙재해대책본부에 태풍 루사로 말미암은 피해복구 및 상습침수지역 유수소통개선사업의 일환으로 이 사건 토지를 포함하여 몇몇 유수소통을 저해하는 토지들의 하천편입, 보상을 위한 예산을 신청하였는데 수해복구에 필요한 예산만을 배정받고 나머지 유수소통개선사업을 위한 예산을 배정받지 못하여 이 사건 토지에 관한 유수소통개선사업을 시행하기 어려운 상태이나 현재 이에 대한 예산을 재배정받기 위해 노력중이라는 답변을 들었다.
③ 그 때부터 피고인은 수시로 공소외 2와 산청군 건설과 (직위명 생략)인 공소외 1에게 이 사건 토지의 하천편입, 보상을 위한 예산이 배정되었는지 여부를 문의하기 시작하였다.
④ 산청군의 예산확보노력으로 말미암아 중앙재해대책본부의 지시를 받은 건설교통부 수자원국 하천관리과는 2002. 11.경 산청군 건설과에 앞서 누락, 삭감되었던 산청군 상습침수지역 유수소통개선사업에 필요한 예산을 재배정하겠다고 전화로 통보하였다.
⑤ 그 무렵 피고인은 여느 때와 마찬가지로 공소외 1을 찾아가 이 사건 토지의 하천편입, 보상을 위한 예산배정여부를 문의하는 과정에서 공소외 1로부터 위와 같이 이 사건 토지의 하천편입, 보상을 위한 예산이 배정되었다는 정보를 들었고, 다시 이를 공소외 2에게 재확인하였다. 당시 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 위와 같은 정보를 알려준 이유는 피고인이 산청군 오부면을 지역구로 하는 군의원으로서 오부면 주민들의 현안사항에 관하여 당연히 알고 있어야 된다고 생각했기 때문이었다.
살피건대, 위 인정사실에 의하면 피고인이 지방자치법에 따라 산청군의회 내에서 회기 중 의안을 결의하거나 행정사무감사 또는 조사를 하는 과정이 아니라 회기 외에서 개별적으로 산청군청을 방문하여 담당공무원에게 이 사건 토지의 유수소통개선사업을 위한 예산배정여부를 문의하는 과정에서 이 사건 토지의 하천편입을 위한 예산이 재배정되어 보상절차가 진행될 것이라는 정보를 알게된 것이어서 지방자치법상 부여받은 업무 그 자체를 처리하는 과정에서 위 정보를 알게된 것이라고 볼 수는 없으나, 피고인의 지역구가 산청군 오부면이고 이 사건 토지를 하천에 편입시켜 유수소통을 원활히 하는 사업의 시행여부는 당시 오부면의 지역현안이었던 점, 피고인이 산청군의회 회기 중 산청군 건설과에 대한 행정사무감사를 하는 과정에서 공소외 2로부터 산청군이 일차적으로 누락된 이 사건 토지의 유수소통개선사업시행에 필요한 예산을 재배정받기 위해 노력하고 있다는 답변을 들었기 때문에 행정사무감사의 연장선상에서 개별적으로 이 사건 토지의 하천편입, 보상을 위한 예산배정여부를 문의할 필요성이 있었던 점, 공소외 1, 공소외 2는 피고인이 이 사건 토지의 하천편입으로 말미암은 수혜지역이 될 산청군 오부면 주민들을 대표하는 산청군의원이었기 때문에 피고인에게 건설교통부로부터 당초 누락된 이 사건 토지의 유수소통개선사업을 위한 예산을 재배정하겠다는 통보를 받았다는 사실을 알려준 점에 비추어 볼 때, 피고인이 개별적으로 공소외 1, 공소외 2에게 이 사건 토지의 하천편입을 위한 예산배정여부를 문의한 행위는 피고인이 산청군의원으로서 관장하는 산청군에 대한 행정사무감사권능과 밀접한 관계가 있는 행위로서 형식적으로 지역구 현안사업의 추진경과에 관한 문의라는 공무의 일환으로 행하여졌고 실질적으로도 그 필요성이 인정된다고 볼 수 있으므로, 피고인은 산청군의원으로서 ‘업무처리중’ 이 사건 토지의 하천편입을 위한 예산배정사실을 알게 된 것이라고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(다) 다음으로 피고인이 알게 된 이 사건 토지에 관한 보상정보가 ‘비밀’에 해당되는지 그 여부에 관하여 살펴본다.
부패방지법 제50조 제1항에서 말하는 ‘비밀’이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것이다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002도7339 판결 참조).
원심에서 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 토지를 하천으로 편입하는 방식의 유수소통개선사업은 이 사건 토지로 말미암아 상습적으로 침수피해를 입은 산청군 오부면민들의 오래된 숙원사업이었기는 하나 2002. 11.경 전까지는 위 사업시행을 위한 예산을 배정받지 못하여 구체적으로 진행되지 못하였기 때문에 위 사업에 대한 예산배정여부는 위 사업의 착수를 담보하는 중요한 요소였던 점, ② 공소외 1, 공소외 2는 2002. 11.경 건설교통부로부터 이 사건 토지의 하천편입, 보상을 위한 예산이 재배정되었다는 사실을 정식공문으로 통보받기 전에 미리 전화로 통보받은 후 그 무렵 이를 문의하는 피고인에게 위 사실을 알려주었는데, 건설교통부로부터 정식공문을 통해 이 사건 토지의 하천편입, 보상에 필요한 예산이 배정되었다는 사실이 통지된 시기는 2002. 12. 18.이었고 그 때부터 토지조서의 작성, 토지분할, 보상금 산정을 위한 토지시가감정 등 이 사건 토지의 하천편입을 위한 세부적인 절차에 착수한 점, ③ 통상 사유지의 하천편입에 따른 보상금은 시세보다 높은 가격에서 결정되므로 산청군이 예산을 확보하여 이 사건 토지의 하천편입에 따른 보상절차가 조만간 이루어질 것이라는 정보가 미리 알려질 경우 보상이익을 노리고 이 사건 토지에 관한 투기가 성행하여 보상금산정을 위한 기준이 되는 감정가액이 높게 형성되어 당초 예상한 것보다 높은 가격으로 이 사건 토지를 매입할 가능성이 있는 등 하천편입절차상 여러 가지 복잡한 문제를 일으킬 염려가 있으므로 산청군의 입장에서는 그러한 사실이 외부에 알려지지 않음으로써 상당한 이익을 가지게 되는 점, ④ 피고인의 주선으로 공소외 4와 공소외 3 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약이 맺어진 시기는 2002. 12. 17.로서 아직 산청군이 건설교통부로부터 이 사건 토지의 하천편입, 보상에 필요한 예산을 재배정되었다는 정식공문을 받기 전이었고, 이 사건 토지의 원소유자였던 공소외 4는 검찰조사과정에서 당시 이 사건 토지가 하천으로 편입되어 보상금을 받을 수 있다는 사실을 알았다면 공소외 3에게 이 사건 토지를 매도하지 않았을 것이라고 진술하고 있는 점, ⑤ 결과적으로 공소외 3은 2002. 12. 17. 아들인 공소외 5 명의로 공소외 4로부터 이 사건 토지를 175,000,000원에 매수한 후 2003. 7. 23. 보상금 260,059,000원을 받고 산청군에게 이 사건 토지를 전매함으로 말미암아 85,059,000원 상당의 전매차익을 취득한 점 등에 비추어 보면, 산청군이 이 사건 토지의 취득에 필요한 예산을 배정받아 곧 이 사건 토지에 관한 보상이 실시될 것이라는 사실은 실질적으로 보호할 가치 있는 ‘비밀’에 해당된다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 피고인이 공소외 3으로부터 받은 20,000,000원이 부패방지법 제50조 제3항에 따른 추징의 대상인지 여부
부패방지법 제50조 제3항은 제1항의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 제1항의 죄로 인하여 취득한 재물 또는 재산상 이익은 이를 몰수 또는 추징할 수 있다고 규정하고 있고, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들 중 공소외 3에 대한 검찰진술조서(수사기록 제1728면)의 기재에 의하면 공소외 3은 피고인으로부터 산청군이 이 사건 토지에 관한 유수소통개선사업을 위한 예산을 재배정받아 조만간 이 사건 토지를 취득하고 보상금을 지급할 예정이라는 사실을 듣고 피고인의 중개로 공소외 4로부터 이 사건 토지를 매수하고 이를 산청군에게 되팔아 85,059,000원 상당의 이익을 얻은 후 이에 대한 사례비로 피고인에게 20,000,000원을 지급하였고 피고인은 위 돈을 받아 소비한 사실을 인정할 수 있다.
원심이 적절하게 설시한 바와 같이, 공직자가 업무처리상 알게 된 비밀을 이용하여 정당하지 못한 방법으로 취득한 재물 또는 재산상 이익을 박탈하기 위해 부패방지법 제50조 제3항이 규정되었다는 점에 비추어 볼 때, 위 조항에 따른 몰수, 추징의 대상에는 공직자가 업무처리중 알게 된 비밀을 이용하여 직접 취득한 재물 또는 재산상 이익뿐만 아니라 제3자로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 하고 그 대가로 받은 재물 또는 재산상 이익도 포함된다고 해석함이 상당하므로, 원심이 피고인으로부터 20,000,000원을 추징한 것은 적법하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 직권 판단
피고인과 검사의 양형부당 주장에 관하여 살피기에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 2005. 9. 1. 구속되었다가 2005. 10. 4. 창원지방법원 진주지원에서 구속집행정지결정을 받아 석방되었는바, 그렇다면 원심은 피고인에 대한 미결구금일수로 34일(2005. 9. 1.부터 2005. 10. 4.까지)을 산입하여야 함에도 불구하고 33일만을 산입하는 잘못을 범하였으니 이 점에서 원심 판결은 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결론
따라서 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 원심판결문 제2면 제8행의 “2003. 11.경”을 “2002. 11.경”으로 고치는 이외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
부패방지법 제50조 제1항(징역형 선택)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 사회봉사
형법 제62조의2 제1항
1. 추징
부패방지법 제50조 제3항
【양형이유】
피고인이 공직자로서의 직분을 망각하고 업무처리중 알게 된 정보를 이용하여 공소외 3으로 하여금 하천편입에 따른 보상절차가 진행될 예정된 이 사건 토지를 매수하게 하여 단기간에 약 85,000,000원의 이익을 취득하게 하고 공소외 3으로부터 그 대가로 20,000,000원을 받는 부패행위를 하였다는 점에서 그 죄질이 불량하나, 피고인이 깊이 반성하고 있고 원심에서 약 1개월의 구금생활을 하였으며 부패행위의 대가로 받은 20,000,000원을 사회에 환원한 점, 피고인의 건강상태가 좋지 않은 점, 동종전과가 없는 점 등을 고려하여 이번에 한하여 집행유예를 선고하되 본건 범행의 죄질에 비추어 충분한 자숙의 시간이 필요하다고 판단되어 그 유예기간을 통상의 경우보다 장기간으로 정하고 사회봉사도 함께 명하기로 하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 윤태석(재판장) 박성윤 엄상문