【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
인천지법 2002. 11. 27. 선고 2002노1157 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여, 피고인이 1996. 7. 1.경 이 사건 부동산을 피해자에게 금 6억 5,000만 원에 매도하기로 하면서 계약금과 중도금은 피해자가 위 부동산을 담보로 대출받는 돈으로 지급받고 잔금은 소유권이전등기 서류와 상환으로 지급받기로 약정한 뒤, 같은 해 8. 1.경 피해자가 위 부동산을 담보로 대출받은 5억 7,000만 원을 계약금 및 중도금 명목으로 교부받았으므로 피해자에게 잔금 수령과 동시에 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 같은 해 10. 21.경 공소외 심오목에게 위 부동산을 7억 원에 매도하면서 즉석에서 계약금 명목으로 2,000만 원을 수령하고 추후 중도금과 잔금을 수령한 뒤 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하여 위 부동산 시가 7억 원 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나 심오목과의 계약이 해제되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라는 배임미수죄의 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 제1차 매수인인 피해자로부터 계약금 및 중도금 명목의 금원을 교부받고 나서 제2차 매수인인 심오목에게 위 부동산을 매도하기로 하고 심오목으로부터 계약금을 지급받은 뒤 더 이상의 계약 이행이 이루어지지 않은 것으로 보이는바, 부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다 할 것이므로( 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 1984. 8. 21. 선고 84도691 판결 참조), 원심으로서는 과연 피고인이 피해자에 대한 배임죄 실행의 착수가 있었다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 함에도, 원심은 피고인이 제2차 매수인인 심오목으로부터 계약금을 지급받음으로써 배임죄의 실행착수에 이르렀음을 전제로 하여 피고인에 대하여 배임미수죄의 성립을 인정하고 말았으니 이러한 원심판결에는 배임죄의 실행착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 서성 이용우(주심)