【원고,피상고인】
상계종합상가 주식회사
【피고,상고인】
상계벽산상가 운영위원회
【원심판결】
서울고법 1994. 12. 20. 선고 94나21278 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
피고의 상고이유를 본다.
1. 구 도·소매업진흥법(1995. 1. 5. 법률 제4889호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제2항 제2호, 같은법시행령(1991. 6. 29. 대통령령 제13411호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항은 시장의 개설을 허가받고자 하는 자는 서울특별시에서는 1,000㎡ 이상, 기타 지역에서는 700㎡ 이상의 매장 면적 및 시설을 갖출 것을 시장 개설의 허가요건으로 규정하고 있으나, 위 법에 의하여 폐지된 시장법에서 상설시장의 개설 허가요건으로 '대통령령이 정하는 건물, 매장 면적 및 시설을 갖추고 있을 것'(위 시장법 제7조 제1항 제2호)이라는 요건 이외에 '대통령령이 정하는 기준에 따라 자기 소유 건물 또는 직영 점포와 자본금을 갖춘 상법상 회사일 것'(위 시장법 제7조 제1항 제1호)이라는 요건을 추가로 두고 있다가 위 구 도·소매업진흥법에서는 위 소유 및 직영에 관한 요건이 삭제된 점 등에 비추어 보면, 위 구 도·소매업진흥법상의 시장 개설의 허가요건은 시장 개설자인 법인 자체가 위와 같은 면적과 시설을 갖춘 매장을 소유할 것을 요구하는 것이라고 해석할 것은 아니고, 개설되는 시장이 위와 같은 매장 면적과 시설을 갖추는 것으로서 족하다 고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사가 원심판결 별지목록 기재의 시장(이하 이 사건 시장이라 한다)의 개설에 관하여 위와 같은 허가요건을 갖추지 아니하였다고 단정할 수 없고, 가사 그렇지 않다 하더라도 원고 회사가 이미 이 사건 시장의 개설허가를 받았으므로 실제로 그 허가요건에 미달한 점이 있다 하더라도 그 허가처분 자체가 취소되지 아니한 이상 이 사건 시장 개설 허가는 유효한 것이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 인정·판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 일시적인 차입금으로 단지 주금납입의 외형을 갖추고 회사설립이나 증자 후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 주금의 가장납입의 경우에도 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이고, 설령 그것이 실제로는 주금납입의 가장 수단으로 이용된 것이라고 할지라도 이는 그 납입을 하는 발기인 또는 이사들의 주관적 의도의 문제에 불과하므로, 이러한 내심적 사정에 의하여 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력이 좌우될 수 없다 할 것이므로( 당원 1983. 5. 24. 선고 82누522 판결 참조), 원고 회사의 설립절차에서 위와 같은 주금의 가장납입이 있었다고 하더라도 그 설립절차에 무효나 취소사유가 있다고 할 수 없고, 나아가 이로써 원고 회사가 이 사건 시장에 대한 관리권을 가질 수 없게 되는 것은 아니라고 할 것이며, 원고 회사가 이 사건 시장의 점포주들에게 본래 점포주들 총회에서 결의된 바에 따른 주식배분을 하지 않고 있다거나, 현재 이 사건 시장의 입점 상인들이 원고 회사에 의한 이 사건 시장의 관리에 반대하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고 회사가 이 사건 시장에 대한 관리권을 보유하는 데 장애가 되는 것은 아니라고 할 것이므로 위와 같은 사정을 들어 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 이에 관한 논지는 모두 이유 없다.
2. 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고 회사가 피고에게 이 사건 시장에 관한 관리를 위임한 사실을 인정하는 한편, 원고 회사가 이 사건 시장에 관한 관리권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여는 그 주장 사실을 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 인정·판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 원고 회사가 이 사건 시장의 개설허가를 받은 후 이 사건 시장에 상인들의 입주가 시작되었는데, 예상 밖으로 1991. 10.경까지 전체 점포 수의 3분의 2에도 미달하는 약 190여 개의 점포만이 입주가 되어 이 사건 시장을 운영하는 데 필요한 관리비의 예상 징수액이 미달되었고, 그나마 일부 입주상인들이 관리비를 연체함으로써 원고 회사의 관리업무는 난관에 부딪히고 재정난에 빠지게 되었으며, 그리하여 원고 회사는 상가 전기료 및 수도료 등을 계속 체납하게 되어서 결국 1991. 10. 4.에 이르러 이 사건 시장에 대하여 단전·단수조치가 있게 되었고, 그러자 이 사건 시장의 입주상인들 중 160여 명이 모여 같은 날 회의를 열어서 원고 회사가 이 사건 시장의 관리업무를 제대로 수행하지 못한 점을 비난하고 피고 운영위원회를 구성하여 대표자로 소외 이기정을 선임한 다음, 같은 날 위 이기정과 입주상인 100여 명이 원고 회사의 사무실로 찾아가서 당시 원고 회사의 대표이사이던 소외 최창국에게 이 사건 시장의 단전사태에 대한 책임추궁을 하면서 새로 구성한 피고 운영위원회에 관리권을 위임할 것을 요구하기에 이르렀으며, 이에 위 최창국은 같은 날 피고 운영위원회의 대표자로 선임된 위 이기정과 사이에 이 사건 시장의 관리권을 피고 운영위원회에게 위임한다는 관리권 위임약정을 하고, 같은 달 9. 원고 회사의 이사회를 열어서 위 관리권 위임약정을 추인하는 결의를 하였으며, 그 후 피고는 이 사건 시장에 관한 위 관리권 위임약정에 기하여 입주상인들로부터 피고의 이름으로 관리비를 징수하는 등 이 사건 시장을 실질적으로 관리하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 관리권 위임약정은 원고 회사가 정상화될 때까지 수임인인 피고가 이 사건 시장을 관리하기로 한 이른바 경영위임에 해당한다 할 것인데, 원고 회사는 이 사건 관리권 위임약정과 같은 경영위임을 할 경우에 구 상법(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 개정되기 전의 것) 제374조에 의하여 요구되는 같은 법 제434조의 규정에 의한 발행주식 총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석으로 그 의결권의 3분의 2 이상의 다수의 결의로써 하여야 하는 주주총회의 특별결의를 거치지 아니하였으므로 이 사건 관리권 위임약정은 무효 라고 판단하고, 나아가 원고 회사의 주주 9명 중 7명이 이 사건 관리권 위임약정의 추인결의를 위한 위 이사회에 출석하여 그러한 추인결의를 하였으므로 이는 실질적으로 주주 3분의 2 이상의 결의로서 주주총회의 특별결의라고 볼 수 있다는 피고의 주장에 대하여는 위 이사회에 원고 회사의 주주 9명 중 3분의 2 이상이 출석하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 인정·판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
4. 원심은, 피고가 그 구성원이 일정한 출자를 하고 주무관청의 설립인가를 받는 등 위 구 도·소매업진흥법 제7조 제2항과 중소기업협동조합법에 정한 설립절차를 정식으로 마친 위 구 도·소매업진흥법 제7조 제1항 제2호의 조합이라고 인정할 아무런 증거가 없고, 또한 피고가 법인 아닌 사단으로서 이 사건 시장의 점포주 및 입주상인들의 총의에 기하여 이 사건 시장을 관리하고 있다고 하여도 당초 피고는 원고 회사의 이 사건 시장에 대한 관리권을 위임받아 그 권한에 기하여 관리권을 행사하여 온 것이고, 원고 회사야말로 이 사건 시장 점포주들의 의사에 기하여 이 사건 시장의 진정한 관리권을 가지고 있다 할 것이어서, 피고로서는 원고 회사에 대한 관계에서는 이 사건 시장에 대한 독자적인 관리권을 주장할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
5. 논지는 원고 회사가 불필요하게 세무관서에 원고 회사에게 과세를 하여 줄 것을 요구함으로써 이 사건 시장의 입점 상인들이 부담하지 않아도 될 세금을 내도록 하는 배신행위를 감행하고 있어 이 점에서도 원고 회사의 이 사건 시장에 대한 관리권을 인정할 수 없다는 취지이나, 이는 상고심에 이르러 비로소 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없으며, 한편 원심은 원고 회사의 위 관리권 위임약정이 무효라는 취지로 판단하고 있을 뿐 그 해지 여부에 관하여 판단하고 있지 아니하므로, 원심이 위 관리권 위임약정이 해지되었다고 판단하였음을 전제로 하는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다.
6. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택