【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 장원필
【원심판결】
서울남부지법 2008. 4. 2. 선고 2008노207 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 특수절도죄에 대한 상고이유에 대하여
절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단하여야 한다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인은 피해자로부터 임대계약 종료를 원인으로 한 명도요구를 받고 2006. 9. 3.경 이 사건 식당 건물에서 퇴거하기는 하였으나, 이 사건 식당 건물 외벽 쪽에 설치하여 사용하던 대형냉장고는 그 전원이 연결되어 있는 상태로 둔 사실, 피해자측은 피고인의 퇴거 직후 명도상황을 점검하면서 위 대형냉장고가 전원이 연결된 상태로 존치되어 있는 것을 확인하고 피고인에게 그 철거를 요구하였으며, 이에 따라 피고인이 2006. 10.경 위 대형냉장고를 철거하였는데, 그 기간 동안 전기사용료가 22,965원가량인 사실을 각 인정할 수 있다.
사실관계가 이와 같다면, 비록 피고인이 이 사건 식당 건물에서 퇴거하기는 하였으나, 위 대형냉장고의 전원을 연결한 채 그대로 둔 이상 그 부분에 대한 점유·관리는 그대로 보유하고 있었다고 보아야 하며, 피고인이 위 대형냉장고를 통하여 전기를 계속 사용하였다고 하더라도 이는 당초부터 자기의 점유·관리하에 있던 전기를 사용한 것에 불과하고, 타인의 점유·관리하에 있던 전기를 사용한 것이라고 할 수는 없고, 피고인에게 절도의 범의가 있었다고도 할 수 없으므로 피고인을 절도죄로 의율할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 위 전기사용행위가 절도죄에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 절도죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 나머지 각 죄에 대한 상고이유에 대하여
피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당과 함께 다른 항소이유를 내세워 항소하였다고 하더라도 그 후 원심판결 선고 전에 양형부당 이외의 항소이유를 철회한 경우에는 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도9825 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6868 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 나머지 각 죄에 대하여 그 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 등을 주장하였다가 원심 제1회 공판기일에서 양형부당 이외의 항소이유를 철회하였음을 알 수 있으므로, 나머지 각 죄에 관한 원심판결에 사실오인, 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 판시 특수절도의 점 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)