【신 청 인】
【주 문】
이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하한다.
【이 유】
1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 피고인은 1999. 4.경 서울 강남구 역삼동 르네상스호텔 부근 목마장여관에서 피해자를 만난 다음, 경북 포항시 북구 (상세지번 생략) 외 8필지 임야의 개발에 관하여 토석채취허가 관할관청을 비롯한 상급관청, 관련관청 등에 영향력을 행사하여 토석채취허가를 받아 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자 등에게 ‘청와대 사직동팀장으로 근무하고 있어 관할 관청 등에 영향력을 행사할 수 있으니 로비자금으로 2억 원을 주면 틀림없이 허가를 받아주겠다’라는 취지로 말하여 피해자를 속이고, 피해자로부터 같은 해 5.말경 같은 장소에서 액면 금 1,000만 원권 자기앞수표 15장을, 같은 해 6.말경 같은 장소에서 액면 금 100만 원권 자기앞수표 50장을 각 교부받아 합계 2억 원을 편취하였다는 공소사실로 기소되었는데, 제1심법원은 그 판시와 같은 증거에 의하여 위 공소사실을 인정할 수 있다고 판시하면서 이에 대하여 형법 제347조 제1항 등을 적용하여 피고인에게 징역 2년을 선고하였다(서울중앙지방법원 (사건번호 생략)).
나. 이에 대하여 피고인은 제1심판결에 심리미진, 채증법칙의 위반 등으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있고 그 양형도 과중하다는 취지로 항소하였으나, 항소심은 제1심에서 채택한 증거와 항소심이 채택한 증거 등을 종합하면 위 공소사실을 인정할 수 있고, 제1심판결의 양형도 적정하다는 이유로 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 (사건번호 생략)).
다. 피고인은 이에 불복하여 상고하면서 그 상고이유로 항소심판결에 심리미진이나 채증법칙의 위반, 입증책임 및 증거의 증명력, 자유심증주의 등에 관한 법리오해 등으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 주장하고( 이 법원 2006도1244), 아울러 형법 제263조 및 제310조(이하, ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)의 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 이 사건 법률조항들의 규정내용은 다음과 같다.
(1) 형법 제263조 (동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
(2) 형법 제310조 (위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
2. 판 단
법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말하는데( 대법원 2002. 9. 27.자 2002초기113 결정 등 참조), 형사사건에서 기소된 공소사실에 적용되지 아니하는 법률의 위헌 여부는 당해 형사재판의 전제가 될 수 없다( 헌법재판소 1989. 9. 29. 선고 89헌마53 결정 등 참조).
이 사건에서 피고인은 형법 제347조 제1항의 사기죄로 기소되었는데, 이 사건 법률조항들 중 형법 제263조는 상해죄와 폭행죄에 관한 특별규정으로서 그 보호법익을 달리하는 사기죄에 적용되는 것이 아니고(강간치상죄에 대하여 형법 제263조를 적용할 수 없다는 대법원 1984. 4. 24. 선고 84도372 판결 참조), 형법 제310조도 형법 제307조 제1항의 사실적시로 인한 명예훼손죄에 한정하여 적용되는 것으로서 사기죄에는 적용되지 아니므로(사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄에 대하여는 형법 제310조가 적용되지 아니한다는 취지의 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5258 판결 참조), 결국 이 사건 법률조항들은 모두 이 사건 형사재판에 적용되는 법률에 해당하지 않는다.
이에 관하여 피고인은 제1심 및 항소심법원이 그 판시와 같이 범죄사실을 인정함에 있어서 이 사건 법률조항들을 유추 적용함으로써 피고인에게 입증책임을 부담시켰다는 취지로 주장하지만, 기록에 의하면 위와 같은 피고인의 일방적인 주장을 인정하기 어렵고 오히려 이 사건 사실심 법원들은 검사가 제출한 적극적인 증거 등에 의하여 그 판시 범죄사실을 인정한 것으로 판단되므로, 이와는 다른 견해를 전제로 한 피고인의 독자적인 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
그렇다면 이 사건 법률조항들은 이 사건 재판에 적용되는 법률규정이 아님이 명백하고, 따라서 이 사건 법률조항들의 위헌 여부는 이 사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없으므로 이 사건 위헌제청신청은 부적법하다.
3. 결 론
그러므로 이 사건 위헌제청신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)