【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
이창원
【원심판결】
창원지방법원 거창지원 2006. 4. 19. 선고 2005고정145 판결
【주 문】
검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
약사법 제63조가 규율하는 광고의 대상은 제조된 의약품뿐만 아니라 조제되어질 의약품까지 포함하므로, 피고인 1이 피고인 2 사단법인 부설 (이름 생략)한의원의 대표이사로서 한의원 홈페이지에 한의원에서 조제되는 약제에 관하여 공소사실 기재와 같은 광고를 한 것은 약사법 제63조 제5항을 위반한 행위이다. 그럼에도 불구하고 원심은 약사법이 규정하는 의약품의 개념에 대한 법리를 오해하여 피고인들을 무죄로 인정하였다.
2. 판단
가. 검사의 항소이유에 관한 판단
(1) 이 사건 공소사실의 요지
피고인 1은 허가를 받거나 신고를 한 후가 아니면 의약품 등의 명칭, 제조방법, 효능이나 성능에 관하여 광고를 하지 못함에도 불구하고, 2004. 8. 23.부터 2005. 5. 25.까지 위 피고인 2 사단법인 부설 (이름 생략)한의원 홈페이지 (사이트명 생략) 인산의약 정보란에 인산치암탕, 인산치암단, 사리장, 인산치폐단, 인산치신단, 인산태평당, 인산치풍당, 인산치당탕 등의 의약품에 대한 명칭 및 효능 등을 게재하여 광고하고, 피고인 2 사단법인 부설 (이름 생략)한의원은 위 일시, 장소에서 사용인인 피고인 1이 업무에 관하여 위와 같은 방법으로 광고를 하였다.
(2) 원심의 판단
원심은, 약사법 제63조 제5항의 적용대상은 약사법 제26조 제1항, 제34조 제1항에 따라 제조 또는 수입된 의약품에 대한 광고라는 전제 아래 공소사실 기재와 같은 인산치암탕 등이, 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 대한약전에 수재된 약품 또는 수재되지 아니한 것으로서 보건사회부장관의 승인을 받은 약품으로 산출된 제조의약품이 아닌 한의사의 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 것 등을 목적으로 만들어진 조제된 약제이므로, 피고인 1의 위와 같은 광고행위는 약사법 제26조 제1항에 따라 제조한 의약품에 관한 광고행위가 아니라는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 인정하였다.
(3) 당심의 판단
약사법 제63조 제5항은 “ 제26조 제1항 또는 제34조 제1항의 규정에 의한 허가를 받거나 신고를 한 후가 아니면 의약품 등의 명칭, 제조방법, 효능이나 성능에 관하여 광고를 하지 못한다”라고 규정하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
나. 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관한 판단
(1) 예비적 공소사실 및 적용법조
검사는 당심에 이르러 아래와 같은 공소사실과 이에 대한 적용법조인 “각 약사법 제76조 제1항, 제63조 제1항, 피고인 2 사단법인 부설 (이름 생략)한의원은 약사법 제78조”를 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심은 이를 허가하였다.
피고인 1은, 의약품 등의 명칭, 제조방법, 효능, 성능에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 2004. 8. 23.부터 2005. 5. 25.까지 피고인 2 사단법인 부설 (이름 생략)한의원 홈페이지 (사이트명 생략) 인산의약 정보란에 사실은 위 한의원에서 조제한 탕약 등이 암이나 난치병, 당뇨, 중풍 등에 탁월한 효능이 있는지 여부가 의학적으로 입증이 되지 않아 불확실함에도 마치 위 탕약 등이 암 등에 탁월한 효능이 있는 것처럼 “2. 인산치암단, 암세포를 치료하고 새 세포를 빨리 생성시킬 수 있다, 암 및 난치병을 치료하는데 반드시 필요한 핵심, 모든 암 및 난치병에 공통으로 쓴다, 병든 세포를 밀어내고 새 세포를 살려낼 수 있다, 이것을 많이 복용할 수 있으면 그만큼 완치율이 높아진다고 볼 수 있다. 3. 사리장, 청혈제, 해독제로 모든 일반질병 및 암에 공통으로 쓸 수 있다. 만들어 먹는 것이지만 정제하여 주사하면 최고의 치암주사제로 개발가능성이 무한하다” 등의 문구를 게재하는 방법으로 의약품 등의 명칭, 제조방법, 효능이나 성능에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하고, 피고인 2 사단법인 부설 (이름 생략)한의원은 위 일시, 장소에서 피고인의 사용인인 위 피고인 1이 업무에 관하여 위와 같은 방법으로 허위 또는 과대한 광고를 하였다.
(2) 판단
약사법 제63조 제1항은 “의약품 등의 명칭, 제조방법, 효능이나 성능에 관하여 허위 또는 과대한 광고를 하지 못한다”라고 규정하고 있는바, 의약품의 제조와 조제는 엄연히 구별되고 위 규정에 따라 허위 또는 과대광고가 금지되는 의약품은 제63조 제5항과 동일하게 일반적인 사람 또는 동물의 질병치료 등에 사용될 목적으로 유통가능성이 있는 물품으로서 약사법 제26조 제1항, 제34조 제1항에 따라 제조 또는 수입된 의약품이라고 할 것이므로 특정인의 증상에 맞게 조제된 약제는 그 대상이 될 수 없다. 앞서 살펴본 바와 같이 피고인 1이 광고한 인산치암단, 사리장은 환자 개개인의 특정한 처방에 따라 조제되는 약제일 뿐 일반의 수요에 응하기 위해 제조된 의약품이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
따라서 피고인들에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 이 사건 예비적 공소사실도 무죄를 선고하여야 할 것이나 위와 같이 검사의 항소를 기각하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 이 사건 주위적 공소사실과 동일성이 있는 이 사건 예비적 공소사실에 관하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
판사 장홍선(재판장) 김지선 윤주탁