【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 세종 담당변호사 임영철외 3인
【원심판결】
서울중앙지법 2007. 1. 5. 선고 2006노3211 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 ‘황금성’ 게임기는 이른바 ‘메모리 연타기능’에 의하여 문화관광부의 경품취급기준 고시에서 정하는 경품한도액 2만 원을 초과하여 200만 원까지 상품권을 획득할 수 있도록 설계되어 있으므로 사행심을 유발할 우려가 있는 기구에 해당하고, 이 사건 게임기가 영상물등급위원회로부터 적법하게 등급심사를 받은 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니며, 또한 그와 같은 사정만으로는 피고인이 이 사건 게임기를 이용하여 성인게임장을 운영하는 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계법령 및 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 이 사건 게임기의 사행성 및 피고인의 범의에 관한 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항의 죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익법’이라고 한다) 제2조 제1호 [별표] 제7호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 참조), 수인이 공동으로 사행행위 영업을 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하도록 하여야 하고, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징하여야 한다( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도794 판결 참조).
이러한 법리와 원심판결 이유 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 게임장을 김민석과 동업하면서 그 수익금으로 나누어 가진 4억 3,750만 원 중에는 이 사건 게임장의 명의상 사업자로서 피고인의 지시에 따라 영업을 총괄한 공소외인의 몫이 포함되어 있음을 알 수 있는바, 그럼에도 불구하고 피고인과 공소외인이 각각 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금을 밝히지 아니한 채 피고인으로부터 4억 3,750만 원 전액을 추징한 원심판결에는 범죄수익법에 의한 추징의 법적 성격이나 공범자들간의 추징에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환