【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 김홍엽 외 1인
【원심판결】
서울고법 2003. 12. 23. 선고 2003노2507 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이고( 대법원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결, 2003. 6. 24. 선고 2003도1741 판결 등 참조), 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하는 의사를 말하는 것이므로, 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 사유가 있을 때에는 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다( 대법원 1987. 4. 28. 선고 86도824 판결, 1989. 9. 12. 선고 89도382 판결 등 참조).
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 1은 피해자 한국불교태고종 천중사의 대표자인 이규범으로부터 이 사건 부동산의 매도 위임을 받아 매매계약을 체결하고 계약금으로 5억 원을 교부받아 보관하던 중, 피해자에 대한 위 금원의 반환을 일방적으로 거부한 사실, 피고인들은 한편으로는 그들이 일본 나고야에 가서 피해자의 대표자인 이규범에게 납골당 사업실패로 인한 손해배상과 이 사건 부동산의 매매교섭에 대한 수고비 등 명목으로 5억 원을 요구하여 이규범의 승낙을 받았다고 진술하면서도, 다른 한편으로는 당시 피고인들이 이규범과 사이에서 이 사건 부동산의 매매계약금으로 받게 될 5억 원으로 피고인들 주장의 위 5억 원의 변제에 충당하기로 합의한 사실은 없고, 오히려 피고인 1이 이 사건 부동산의 계약금으로 5억 원을 받은 후 이규범으로부터 위 5억 원을 피해자 명의의 은행계좌에 입금할 것을 요구받았으나, 피고인 1은 위 5억 원을 피해자 명의의 은행계좌에 입금할 경우 이규범이 5억 원을 자신에게 지급하지 않을 것을 우려하여 피고인 2에 대한 채무변제 등으로 소비하였다고 진술하고 있는 사실, 피고인 2 역시 이규범으로부터 위와 같은 반환요구를 받았음에도 그 후 피고인 1으로부터 자신의 채권 변제 명목으로 위 5억 원 중 3억 원을 교부받았다고 진술하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 여러 사정들에 비추어 볼 때, 피고인 1에게 불법영득의 의사가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있고, 피고인 1이 이규범의 동의나 승낙 없이 위 계약금 5억 원을 자신의 피해자에 대한 채권 변제에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하는 한편, 나아가 피고인 2에게 그 중 3억 원을 교부하기까지 하는 등 이를 모두 임의소비한 이상, 피고인 1의 위와 같은 행위는 횡령죄에 해당하며, 피고인 2 역시 위와 같은 사정을 잘 알면서도 피고인 1로부터 3억 원을 교부받은 이상 피고인 2의 위와 같은 행위는 장물취득죄에 해당한다고 판단하여, 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
먼저, 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1은 피해자의 대표자인 이규범의 동의나 승낙 없이 이 사건 부동산의 매매계약금 5억 원을 위 피고인 주장의 채권의 변제에 충당한다는 명목으로 그 반환을 거부하였고, 피고인 2 역시 그러한 사정을 알고 있었다고 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
나아가 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피해자 소유의 이 사건 부동산의 매도를 위임받기 전에 이미 피해자의 대표자인 이규범과의 약정에 의하여 피해자에 대하여 5억 원의 받을 채권이 있었다고 주장하는 피고인 1이 이 사건 부동산의 매매계약금 5억 원으로 그 주장의 채권의 변제에 충당하기로 합의한 사실은 없고, 오히려 매매계약금 5억 원을 즉시 피해자 명의의 은행계좌에 입금하라는 요구를 받았을 뿐이라는 것이고, 위 매매계약금을 다른 특정한 용도나 목적에 사용하기로 하는 별도의 합의가 있었다는 것도 아니므로, 금전의 수수를 수반하는 이 사건 부동산의 매도에 관한 사무의 위임약정 중에는 이 사건 부동산의 매매대금으로 수령하게 되는 금전은 이를 피해자에게 반환하기로 하는 합의가 포함되어 있었다고 보아야 하고, 그럼에도 불구하고 피고인 1이 위와 같은 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 이 사건 부동산의 매매계약금 5억 원의 반환을 거부하면서 자기의 소유인 것 같이 이를 처분한 이상, 피고인 1이 위 매매계약금 5억 원의 반환을 거부한 데에는 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다.
원심이 같은 취지에서 피고인 1에게 불법영득의사가 있었다고 판단하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 횡령죄의 불법영득의사 또는 장물취득죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 그리고 장물이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분 대가는 장물성을 상실하는 것이지만, 금전은 고도의 대체성을 가지고 있어 다른 종류의 통화와 쉽게 교환할 수 있고, 그 금전 자체는 별다른 의미가 없고 금액에 의하여 표시되는 금전적 가치가 거래상 의미를 가지고 유통되고 있는 점에 비추어 볼 때, 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하고, 자기앞수표도 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 등 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있는 점에서 금전의 경우와 동일하게 보아야 할 것이므로( 대법원 2000. 3. 10. 선고 98도2579 판결 참조), 이 점에 관한 피고인 2의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)