【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 박천식
【원심판결】
서울지법 1996. 7. 2. 선고 96노2730 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
약사법 제2조 제4항, 제5항의 각 규정에 의하면 의약품이라 함은 약사법 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것을 모두 포함하는 개념(단 기계, 기구, 화장품 제외)이고, 한약이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 단절 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 위와 같은 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다 고 할 것이다( 당원 1996. 2. 9. 선고 95도1635 판결 참조).
원심은, 거시 증거에 의하여 피고인은 일부 약재는 피고인이 재배하고 나머지 대부분의 약재는 약초시장이나 약초판매업자로부터 구입하여, 주거지에 지은 13평 정도의 비닐하우스에서 저울, 순간접착기 등을 구비하여 놓고 종업원 3명을 고용하여 판시 제품을 제조하였고 그 종류는 거기에 들어가는 약재의 성분에 따라 각기 가격이 다른 5가지 제품이 있으며 그 구성약재는 기본적으로 인삼, 영지, 구기자, 대추, 당귀, 두충잎, 결명자, 칡이 들어가고 그 외 제품의 종류에 따라 향부자, 황기, 맥문동, 갈근, 목통, 산수유, 작약, 백출, 소엽, 독활, 천궁, 복분자, 봉령, 인진, 맥가, 우술, 택사 등이 첨가되는 사실, 위 각 약재들은 일정한 양씩 한약재명이 인쇄된 작은 비닐봉지에 넣어져 순간접착기로 밀봉되고 각 봉지들은 금산인삼특산품 등의 명칭이 인쇄된 커다란 종이상자에 넣어져 포장되는 사실, 피고인은 이와 같이 제조된 제품들을 서울, 부산, 안양, 충남 금산읍 등에 있는 각 거래처에 대량으로 판매하였고, 위 상자 안에는 금산인삼약초특산품이라는 제목 아래 "18ℓ(한말)짜리 찜통에 넣어 1회에 물 15ℓ, 2회는 9ℓ정도 넣어서 물이 1/2로 줄어들 때까지 달여 식전, 식후 관계없이 아침, 저녁으로 커피잔에 한 잔씩 데워 드시면 좋습니다. 생강을 3뿌리 정도 넣어 드시면 더욱 좋습니다."라는 복용방법에 관한 설명문이 인쇄된 광고지를 넣었으며, 위 광고지에는 그 외에 '농산물배상책임보험 1억'이라는 문구를 인쇄하였고 제품상자 상단에도 '1억'이라는 문구를 넣어 이를 복용한 후 부작용이 발생할 경우에는 보험에 의한 보상을 받을 수 있는 것으로 오인케 한 사실 등을 인정한 다음, 비록 피고인이 위 제품에 약효에 관한 선전이나 설명은 하지 않았다 하더라도 위와 같은 이 사건 제품의 제조시설 및 제조방법, 제품의 외관 및 성상, 제품의 판매방법 및 판매할 때의 설명 및 선전 내용, 사회일반인의 인식가능성 등 여러 사정을 종합하여 보면 피고인이 만든 위 제품은 약리학적 작용을 목적으로 하는 의약품에 해당한다고 판시하여, 피고인이 허가 없이 의약품을 판매하였음을 이유로 약사법위반으로 처단한 제1심을 유지하였는바, 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 의약품의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수