【신청인,재항고인】
주식회사 한일가스
【피신청인】
거제시장
【원심결정】
부산고법 1998. 8. 14.자 98아263 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
재항고이유를 판단한다.
1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 피신청인(이 사건 처분 당시는 '장승포시장'이었다)이 신청인 명의의 액화석유가스충전업허가에 관한 신청외 주식회사 거성개발의 지위승계신고를 수리하는 이 사건 처분을 하자 신청인이 그에 대한 무효확인소송을 제기하여 부산고등법원 1994. 4. 29. 선고 93구4533호 판결로 이 사건 처분이 권한 없는 자에 의한 것이어서 무효임을 확인하는 신청인 승소판결(이하 '이 사건 판결'이라고 한다)을 선고받고, 대법원 1995. 11. 28. 선고 94누6475 판결에서 피신청인측의 상고가 기각되어 이 사건 판결이 확정되었지만, 이 사건 처분은 행정소송법 제30조 제2항에서 규정하고 있는 거부처분에 해당하지 아니하고, 그에 대한 이 사건 판결도 취소판결이 아니라 무효확인 판결이므로, 이 사건 판결이 확정되었다고 하더라도 법 제34조 제1항에 기한 간접강제는 허용되지 않는다고 판단함으로써 신청인의 이 사건 간접강제 신청을 기각하고 있다.
2. 행정소송법(이하 '법'이라고 한다) 제34조는 취소판결의 간접강제에 관하여 규정하면서 제1항에서 행정청이 법 제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니한 때에 간접강제를 할 수 있도록 규정하고 있고, 법 제30조 제2항은 "판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다."라고 규정함으로써 취소판결에 따라 취소된 행정처분이 거부처분인 경우에 행정청에 다시 처분을 할 의무가 있음을 명시하고 있으므로, 결국 법상 간접강제가 허용되는 것은 취소판결에 의하여 취소된 행정처분이 거부처분인 경우라야 할 것이다. 그리고 법 제38조 제1항이 무효확인 판결에 관하여 취소판결에 관한 규정을 준용함에 있어서 법 제30조 제2항을 준용한다고 규정하면서도 법 제34조는 이를 준용한다는 규정을 두지 않고 있으므로, 행정처분에 대하여 무효확인 판결이 내려진 경우에는 그 행정처분이 거부처분인 경우에도 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용되는 것은 아니라고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 한 이 사건 결정은 정당하고, 거기에 심리미진 또는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해로 중대한 법령위반의 잘못을 저지른 위법이 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 조무제(재판장) 정귀호 이용훈(주심)