【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 5인
【원심판결】
수원지법 2004. 7. 13. 선고 2003노3257 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결, 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결 등 참조).
2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심은, 제1심에서 송달이 이루어진 피고인의 주민등록지인 '화성시 마도면 금당리 (번지 생략)'로 송달한 피고인소환장이 3회에 걸쳐 '수취인 미거주'를 이유로 송달불능되자, 그에 앞서 원심이 위 주민등록지로 송달하였으나 우편집배원에 의해 전송(轉送)된 바 있는 '위 금당리 (이하 주소 생략)'을 주소로 화성경찰서장에게 소재탐지촉탁을 하고, 피고인의 주거인 '위 금당리 (번지 생략)'에 주민등록이 말소되고 거주하지 않아 소재불명이라는 회보가 도착하자, 2004. 5. 25.자로 소송기록접수통지서와 피고인소환장 등의 공시송달을 명하여, 원심에서 피고인이 공판기일에 한 번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행하여 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
그런데 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면, 피고인의 항소장에 그 휴대전화번호가 기재되어 있고, 수사기록에는 피고인의 위 주민등록지와 함께 그 처인 전명자와 자녀의 주소지인 수원시 권선구 평동 151 동남아파트 (동·호수 생략)와 피고인의 집 전화번호까지 모두 기재되어 있어 피고인에게 연락이 가능할 수 있었음을 알 수 있다.
그렇다면 원심으로서는 공시송달명령을 함에 앞서 피고인의 처인 전명자와 자녀의 주소지로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 전화번호들로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국