【원고(피상고인겸상고인)】
주식회사 신맥 외 1인 (소송대리인 변호사 이재후 외 3인)
【피고(상고인겸피상고인)】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 덕수합동법률사무소 담당변호사 이돈명 외 6인)
【원심판결】
서울고법 1999. 11. 24. 선고 99누884 판결
【주문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 주식회사 신맥에 대한 이 사건 광고행위에 관한 법위반사실공표명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각한다. 원고 주식회사 맥킴의 상고로 인한 소송비용은 위 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원고들의 상고이유에 대하여
원심은 독점규제및공정거래에관한법률 등 관련 법령을 검토하고 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 '불고기버거'라는 표현을 사용하여 위 제품에 대한 TV광고를 하면서 '불고기버거'의 주재료인 패티(고기조각)가 돼지고기라는 사실을 전혀 밝히지 아니한 행위(이하 '이 사건 광고행위'라고 한다)가 기만적인 광고에 해당하기 위해서는 독점규제및공정거래에관한법률시행령 [별표 1] 기준 9. (나)목에서 규정하는 '사실을 은폐하거나 기만적인 방법' 즉 기만성과 [별표 1] 기준 9. 본문에서 규정하고 있는 소비자 오인성의 요건이 충족되어야 할 것이고, 한편 어느 광고가 상품의 재료·성분 등에 관하여 소비자를 오인시킬 우려가 있는지 여부는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적인 인상을 기준으로 하여 판단하여야 할 것이라는 전제 아래, ① 일반적으로 쇠고기가 돼지고기에 비하여 고급으로 인식되고 소비자들은 보통 '불고기'하면 쇠고기로 만든 것으로 이해하고 있으며, 원고들이 제조·판매한 햄버거의 패티에도 쇠고기만을 사용하여 왔으므로 패티의 재료를 밝히지 않은 채 단지 '불고기버거'라는 명칭으로 광고하는 경우 소비자들로서는 이를 쇠고기로 만든 햄버거로 오인할 우려가 있고, ② 원고들이 생선·닭고기를 재료로 사용하는 햄버거에 대하여 '휘시버거', '치킨버거'와 같이 원재료의 종류를 알 수 있도록 상품명을 표기하여 왔음에도 돼지고기를 재료로 사용한 햄버거를 제조·판매하면서 단지 불고기 양념을 사용하였다는 사실만으로 쇠고기를 전혀 사용하지 아니한 제품에 대하여 '불고기버거'라는 제품명을 사용하여 광고하는 것은 쇠고기를 재료로 한 햄버거라고 오해되기를 바라고 한 것이라고 추정할 여지가 충분하며, ③ 원고들이 '불고기버거'의 시판 중에 별도의 제품인 햄버거에 대한 TV광고를 하면서 '맥도날드에서는 100% 순쇠고기 햄버거가 900원'이라고 광고한 것은 이와 함께 '불고기버거'의 패티가 돼지고기임을 밝히지 아니할 경우에 소비자는 광고의 전체적인 이미지로 인하여 '불고기버거'도 쇠고기로 만든 것으로 오인할 우려가 있고, ④ 일반적으로 음식의 재료가 쇠고기인지 돼지고기인지는 소비자의 상품 선택에 있어서 중요한 고려 요소라 할 것이므로, 위와 같은 내용으로 '불고기버거'를 광고하는 경우에 소비자 입장에서 패티의 재료에 대하여 그릇된 정보를 가짐으로써 합리적인 의사결정이 저해될 우려가 있다는 이유로 원고들의 이 사건 광고행위는 사실을 은폐하거나 기만적인 방법을 사용하여 광고함으로써 소비자를 오인하였거나 오인하게 할 우려가 있는 광고행위에 해당한다고 판단하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고의 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
원심은 그 판시 인정사실에 기초하여, 원고 주식회사 신맥은 미국 맥도날드사와의 라이센스계약에 의하여 상호·상표 및 서비스표장을 사용할 수 있고, 그 동안 제조·판매하는 햄버거 제품을 광고함에 있어서 제조회사를 맥도날드사라고 표시하였지 자신의 상호는 사용하지 아니한 점, 'ⓒ 1998 McDonald's Corporation'이라는 표시는 광고지에 표기된 1998년 월드컵 공식지정 레스토랑 문구의 저작권이 맥도날드사에 있다는 점을 밝히기 위한 것으로 보이는 점, 햄버거라는 인스턴트 식품으로서의 제품 특성에 비추어 미국에 위치한 맥도날드사에서 전적으로 제조된 제품을 한국에서 판매한다고 이해하는 소비자들은 별로 없을 것으로 보이고, 위 표시를 본 일반소비자 입장에서는 위 원고가 맥도날드사와 모종의 계약을 맺고 그 상표 등을 적법하게 사용할 수 있다거나 맥도날드사의 합작법인이 위 제품을 제조·판매하는 것으로 생각하는 것이 일반적인 수용 태도라고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 원고가 매장 내에서 식판 받침으로 사용하는 '불고기버거'의 광고지에 자신의 상호는 사용하지 아니한 채 중앙 오른쪽에 큰 글씨로 '맥도날드 불고기버거세트'라고 제품명을 밝히고 하단 왼쪽에 ',ⓒ 1998 McDonald's Corporation'라고 표시하는 행위(이하 '이 사건 표시행위'라고 한다)를 하였다고 하여 이로써 맥도날드사가 그 표시·광고의 주체이고 '불고기버거'를 맥도날드사가 직접 제조·판매하는 것으로 소비자들을 오인하게 할 기만적인 표시행위에 해당된다고 할 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 인정·판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 피고의 상고이유 제3점에 대하여
원심은, 원고 주식회사 신맥이 원고 주식회사 맥킴과 공동으로 행한 이 사건 광고행위가 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항에 위반되는 사실을 인정하면서도, 위 원고에 대한 이 사건 표시행위가 부당한 광고·표시행위에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 피고가 위 원고에 대하여 행한 이 사건 표시행위에 관한 행위중지명령을 취소하는 한편, 피고가 위 원고에 대하여 행한 법위반사실공표명령은 이 사건 광고행위에 관한 부분과 이 사건 표시행위에 관한 부분이 불가분적으로 결합되어 있을 뿐 아니라, 그 명령의 발령 여부 및 그 내용을 정함에 있어 피고에게 일정한 범위 내에서 재량이 부여되어 있다는 이유로 법위반사실공표명령 전부를 취소하였다.
외형상 하나의 행정처분이라 하더라도 가분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 당해 취소부분에 관하여만 효력이 생기는 것인바(대법원 1995. 11. 16. 선고 95누8850 전원합의체 판결 참조), 이 사건에서 피고가 위 원고에 대하여 행한 법위반사실공표명령은 비록 하나의 조항으로 이루어진 것이라고 하여도 이 사건 광고행위와 표시행위로 인한 각 법위반사실은 별개로 특정될 수 있어 위 각 법위반사실에 대한 독립적인 공표명령이 경합된 것으로 보아야 할 것이므로, 이 중 이 사건 표시행위에 대한 법위반사실이 인정되지 아니하는 경우에 그 부분에 대한 공표명령의 효력만을 취소할 수 있을 뿐, 공표명령 전부를 취소할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다(수개의 법위반사실 중 일부 법위반사실이 인정되지 아니하는 경우 공표명령의 발령 여부와 공표기준의 내용이 피고에게 주어진 재량 범위 내에서 달라질 수 있다는 점은 나머지 법위반사실에 대한 공표명령 부분이 그 처분기준에 적합한 것인지, 즉 재량권 일탈, 남용에 해당하는지 여부에 관한 것으로서 별도로 판단하여야 할 문제이다).
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 위 원고가 원고 주식회사 맥킴과 공동으로 행한 이 사건 광고행위가 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항에 위반된다고 하면서도, 이 사건 광고행위에 관한 법위반사실공표명령 부분을 포함하여 피고가 위 원고에 대하여 행한 법위반사실공표명령 전부를 취소한 것은 행정행위 취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 피고는 원고 주식회사 신맥에 대한 과징금납입명령 부분에 관하여는 상고이유에서 아무런 주장을 하고 있지 아니하므로 이 부분에 관한 피고의 상고는 이유 없다고 할 것이다.
5. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 주식회사 신맥에 대한 이 사건 광고행위에 관한 법위반사실공표명령 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고와 피고의 나머지 상고를 각 기각하며, 원고 주식회사 맥킴의 상고로 인한 소송비용은 위 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원