【원고,피상고인】
석수1동 주공아파트재건축주택조합 (소송대리인 변호사 김길찬)
【피고,상고인】
이설재
【원심판결】
서울고법 2000. 1. 4. 선고 97나59496 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심 판단의 요지
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ⑴ 재건축조합인 원고가 재건축불참자인 피고에 대하여 1995. 5. 28.자 재건축 결의와 1996. 11. 29.자 최고에 터 잡은 매도청구권을 행사하는 주위적 청구에 대하여는, 원고 조합의 매도청구권 행사의 전제가 되는 위 최고가 있기 전에 피고가 속한 3동 건물의 총 구분소유자 40명 중 31명만이 재건축 결의에 찬성하였고, 이는 3동 건물 총 구분소유자의 5분의 4에 미치지 못하므로 위 최고나 이에 터 잡은 매도청구권 행사는 그 전제가 되는 재건축 결의에 의결정족수를 채우지 못한 하자가 있어 부적법하여 효력이 없다고 판단하고, ⑵ 예비적 청구에 대하여는, 위 최고가 있은 후부터 1997. 6. 19.까지 사이에 당초 재건축 결의에 찬성하지 아니하였던 3동 건물의 구분소유자 7명이 뜻을 바꾸어 추가로 재건축에 참가하여 총 40명의 구분소유자 중 38명이 3동 건물의 재건축에 찬성하였으며, 이에 원고 조합이 1997. 7. 8. 피고에게 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 다시 최고하였으나, 피고가 2개월이 경과하도록 이에 대하여 회답하지 아니하였으므로, 원고 조합의 매도청구의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 1997. 7. 19. 피고에게 송달되어 그 매도청구가 비록 1997. 7. 8.자 최고로부터 2개월이 경과하기 전에 이루어진 하자가 있다고 하더라도 이 사건 소송계속중인 1997. 9. 8.에 이르러 최고일로부터 2개월이 경과됨으로써 그 하자가 치유되어 원고 조합과 피고 사이에 1997. 9. 8.자로 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
2. 상고 이유에 대한 판단
집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 소정의 구분소유자 등의 매도청구권은 재건축의 결의가 유효하게 성립하여야 비로소 발생하는 것이므로, 재건축의 결의가 같은 법 제47조 제2항 소정의 정족수를 충족하지 못하였다면 유효한 재건축의 결의가 있다고 할 수 없어 매도청구권을 행사할 수 없고 ( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다24061 판결 참조), 매도청구권행사에 따른 소송중에 재건축불참자 일부가 재건축 결의에 찬성함으로써 정족수를 충족하였다고 하더라도 정족수의 하자가 치유되어 무효인 종전의 재건축 결의가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니다.
또한, 종전의 재건축 결의에 하자가 있어 새로이 재건축 결의를 한 경우 그 결의에 따른 매도청구권은, 같은 법 제48조 제2항, 제4항에 따라 재건축참가자 또는 매수지정자가 재건축의 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자 또는 승계인에 대하여 새로운 결의에 따라 재건축에 참가할 것인지 여부를 최고한 후 그 회답기간 만료일로부터 2개월 이내의 행사기간 내에 이를 행사하지 아니하면 그 효력을 상실하는 것이고 ( 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결 참조), 매도청구권행사에 따른 소송이 계속중이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고 조합의 최초의 재건축 결의에 따른 매도청구권을 행사하는 내용의 이 사건 소가 1997. 4. 9. 제기되어 그 소장 부본이 같은 해 7. 19. 피고에게 송달된 사실, 당초에는 피고가 속한 3동 건물의 총 구분소유자 40명의 5분의 4에 못 미치는 31명만이 재건축 결의에 찬성하였으나, 이후 1997. 6. 19.까지 사이에 추가로 재건축에 찬성하는 구분소유자가 생겨 결국 3동 건물의 구분소유자 중 38명이 재건축에 찬성하기에 이른 사실, 이에 원고 조합이 1997. 7. 8. 피고에게 재건축에의 참가 여부를 다시 최고한 사실, 한편 새로운 최고에 따른 매도청구권을 행사하는 내용의 이 사건 예비적 청구취지는 1999. 6. 21.에 비로소 추가된 사실이 인정되는바, 사정이 이러하다면, 추가로 재건축에 찬성한 구분소유자로 인하여 3동 건물의 구분소유자 5분의 4 이상이 재건축에 찬성하는 결과가 되었다고 하더라도 당초 정족수 미달로 무효가 된 최초의 재건축 결의가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니고, 단지 정족수가 추완된 때부터 비로소 종전의 결의가 유효하게 되거나 혹은 그 때 새로운 결의가 있는 것으로 볼 여지가 있을 뿐이라 할 것인데, 가사 그렇게 본다고 하더라도 그 때 비로소 발생한 원고 조합의 매도청구권은 새로이 같은 법 제48조 소정의 최고를 거친 다음 적법한 행사기간(위 1997. 7. 8.자 최고를 기준으로 하여 1997. 9. 8.부터 같은 해 11. 7.까지) 안에 행사되어야 하는 것이므로, 원고 조합이 그 행사기간 경과 후에 새로운 매도청구권을 행사하는 예비적 청구취지를 추가하였다고 하여도 이를 적법한 매도청구권의 행사로 볼 수 없음을 물론, 그 행사기간 전에 최초의 재건축 결의에 의한 매도청구권을 행사한다는 취지의 의사표시가 담긴 소장 부본이 원고에게 송달되었다고 하더라도 이를 가리켜 새로이 발생한 매도청구권의 행사라고 할 수도 없는 것이다.
그럼에도 불구하고, 피고가 새로운 최고에 대하여 회답을 아니한 채 그 기간이 경과하였다는 사정만으로 이 사건 소장 부본 송달 방법에 의한 원고 조합의 최초의 재건축 결의에 따른 매도청구권 행사의 하자가 치유되어 원고 조합과 피고 사이에 1997. 9. 8.자로 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 체결되었다고 봄이 상당하다고 판단하여 예비적 청구를 인용한 원심판결에는 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 매도청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열