【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이대연
【변 호 인】
변호사 김영갑외 1인
【원심판결】
서울동부지방법원 2005. 2. 15. 선고 2004고정491 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
압수된 증 제1 내지 5호증을 피고인으로부터 각 몰수한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인이 게임장에 설치한 ‘웨스턴드림’ 게임기 내 밀어내기 판에 라이터, 열쇠고리, 손목시계 등을 넣어두어 메달이 많이 쌓이면 메달과 함께 밖으로 밀려 배출되도록 한 것은 게임의 내용에 불과하지 경품이라고 할 수 없음에도, 원심은 이를 경품 제공으로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 법리오해
피고인이 게임장에 설치한 ‘웨스턴드림’ 게임기는 문화관광부장관이 2002. 2. 9. 제2002-2호로 ‘게임제공업소의 경품취급기준’을 고시하기 전에 등급분류 받은 게임기로서 그 경품제공방법에 제한이 없으므로, 이 사건 게임기 내 밀어내기 판에 라이터, 열쇠고리, 손목시계 등을 넣어두어 메달이 많이 쌓이면 메달과 함께 밖으로 밀려 배출되도록 하는 방법으로 고객들에게 경품을 제공했다고 하더라도, 이는 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호 나목 소정의 ‘문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’에 해당하지 않고, 설령 이에 해당한다고 하더라도 피고인은 문화관광부장관에 대한 경품제공방법 관련 질의회신 중 ‘2002. 2. 9.자 고시 이전 게임물은 종전과 같이 경품을 제공할 수 있다.’는 기재를 믿고 위와 같은 방법으로 영업을 한 것이므로 위법성의 인식이 없거나 적법한 행위를 할 것에 대한 기대가능성이 없으며, 또한 2002. 2. 9.자 고시가 시행되기 전에 등급분류 받은 ‘웨스턴드림’ 게임기로 경품제공한 행위를 현행 법률에 위배된다는 이유로 형사처벌하는 것은 형벌불소급의 원칙에 위배됨에도, 원심은 피고인에게 유죄를 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
다. 양형부당
피고인에 대하여 원심이 선고한 형량(벌금 100만 원)은 제반 사정을 고려해 볼 때 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 사실오인 주장에 대한 판단
경품의 사전적 의미가 ① 상품에 곁들여 고객에게 거저 주는 물건 또는 ② 어떤 모임의 여흥으로 참가한 사람에게 제비를 뽑거나 하여 선물로 주는 물건인 점에 비추어 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호에서 규정하는 경품제공행위의 의미는 ‘게임물이용자에게 게임을 통하여 그 결과에 따라 물품이나 유가증권 등을 제공하는 행위’로 볼 수 있고, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 피고인이 운영하는 게임장에 ‘웨스턴드림’ 게임기를 설치하여 게임물이용자가 돈을 메달로 바꿔 메달을 계속 투입하여 메달이 많이 쌓이면 메달과 함께 그 게임기 내 밀어내기 판에 넣어 둔 라이터, 열쇠고리, 손목시계 등도 밖으로 밀려 배출되도록 한 사실이 인정되는바, 앞서 본 경품제공행위의 의미에 비추어 보면, 피고인이 ‘웨스턴드림’ 게임기 내에 물건을 넣어 두고, 게임물이용자가 게임의 결과에 따라 이를 취득하게 한 행위는 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호에서 규정하는 경품제공행위임을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 관련법규
음반·비디오물및게임물에관한법률
제32조(유통관련업자의 준수사항) 제2조 제8호 내지 제12호의 규정에 의한 영업(복합유통·제공업의 경우에는 제8호 내지 제11호에 해당하는 영업이 포함된 영업에 한한다)을 영위하는 자(이하 “유통관련업자”라 한다)는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
3. 게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것
가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위
나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위
게임제공업소에서의 경품취급기준
1. 목적
음반·비디오물및게임물에관한법률이 시행됨에 따라 그동안 게임제공업소에서 제공해 오던 경품의 종류, 가격범위, 제공방법 등의 기준을 명확히 정함으로써 경품제공에 따른 혼란 및 사행행위를 방지하여 게임제공업소를 건전한 문화공간으로 발전시키고자 함을 목적으로 한다.
2. 경품의 가격
경품 1개의 가격은 전체이용가 게임물의 경우 시중판매가격 10,000원, 18세 이용가 게임물의 경우 시중판매가격 20,000원을 초과해서는 아니된다. (시중판매가격이라 함은 매입방법이 수입, 대량구매, 제조자로부터 직접 매입 등의 여하를 묻지 않고 일반소매상점 등에서 판매되고 있는 동일상품 또는 유사상품과 비교해서 판단되는 가격을 말한다)
3. 경품의 종류
경품은 연소자에게 유해하지 아니한 문구류, 완구류, 캐릭터 상품류, 엑세서리류 등 통상적인 기념품의 범위를 벗어나지 아니하는 것으로 다음에 해당하는 물품을 설치하거나 제공하여서는 아니된다.
가. 의약품(환각물질을 포함한다)
나. 성적 호기심을 자극하는 도서·사진·음반·비디오물·의류·기타 영상물 등
다. 주화, 코인, 전화카드, 복권 등
라. 전체이용가 게임물의 경우 청소년보호법에서 정한 청소년유해매체물, 청소년유해약물 등 연소자에게 유해한 것
마. 기타 미풍양속을 해칠 우려가 있는 물품
4. 경품제공방법
가. 1회 게임결과로 제공되는 경품의 개수는 1개로 한정한다.
나. 경품은 사전에 먼저 표시되는(게임 전에 표시된) 경품과 동일한 것이어야 한다.
다. 경품과 다른 것을 광고용으로 전시해서는 아니된다.
라. 경품을 꺼내서 제공하는 기계구조의 게임기기의 경우에 있어서도 본 기준이 정하는 바에 의하여 경품을 취급해야 한다.
5. 시행시기
이 기준은 1999년 10월 25일부터 시행한다.
게임제공업소의경품취급기준(제정 2002. 2. 9. 문화관광부고시 제2002-2호, 개정 2002. 12. 30. 문화관광부고시 제2002-18호)
1. 목적
게임제공업소에서 제공하는 경품의 종류 및 방법 등 취급기준을 정함으로써 게임제공업소의 건전한 운영을 도모하고 사행행위를 방지하며 청소년을 보호하고자 함.
2. 경품의 종류
가. 경품으로 다음과 같은 종류를 제공할 수 있다. 다만, 경품제공을 통해 사행행위를 조장할 수 있는 유가증권(도서 및 문화상품권, 국민관광상품권 제외, 국민관광상품권은 2002. 12. 30. 개정시 도입)이나 보석·귀금속류(금14K 이상 포함), 생명체, 청소년 유해매체물 기타 미풍양속을 해치게 할 수 있는 물품 등을 진열하거나 제공하여서는 아니된다.
(1) 완구류·문구류·캐릭터상품류·문화상품류·관광기념품류·액세서리류
(2) 도서상품권·문화상품권·국민관광상품권·관광진흥법에 의한 호텔업시설의 당해 호텔시설이용권(국민관광상품권은 2002. 12. 30. 개정시 도입)
(3) 의류·생활필수품 등 일상생활에서 일반적으로 유통되는 물품
나. 경품 1개의 가격은 시중판매가격 기준 “전체이용가”게임물의 경우 1만원, “18세이용가”게임물의 경우 2만원을 초과하여서는 아니된다. 다만, 관광진흥법에 의한 호텔업 시설 내의 일반게임장에서는 18세 이용가 게임물의 경우 5만원 이내의 당해 호텔시설이용권을 제공할 수 있다. 이 경우 시중판매가격이라 함은 매입방법 등의 여하를 묻지 않고 일반소매상점에서 판매되고 있는 동일상품 또는 유사상품과 비교해서 인정되는 가격을 말한다.
3. 경품제공방법
가. 당초 등급분류시에 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류 받은 게임물에 한하여 게임의 그 결과에 따라 경품을 고객에게 제공할 수 있다.
나. 경품은 환전할 수 없으며 환전행위를 알선하여서도 아니된다.
다. 경품은 경품의 수를 누적하여 경품의 종류를 벗어나는 경품으로 교환·제공할 수 없다.
라. 경품취급기준에 의해 제공되는 경품의 종류 및 가격 이외의 경품과 다른 경품을 전시 또는 보관하여서는 아니된다.
4. 시행시기
가. 이 고시는 고시한 날부터 시행한다.
나. 종전의 문화관광부고시 제2002-2호(2002. 2. 9.)는 이 고시의 시행일부터 폐지한다.
(2) 이 사건 경품제공행위의 적법성 판단
(가) 게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시)의 법적효력 및 관련규정
문화관광부장관이 고시의 형식으로 정한 '게임제공업소의 경품취급기준‘(2002. 2. 9. 제2002-2호로 제정되어 2002. 12. 30. 제2002-18호로 개정된 것, 이하 이 사건 고시라고 한다.)은 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호의 위임에 따라, 사행성을 조장하거나, 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 방지하기 위한 목적 범위 내에서 경품의 종류와 제공방법을 정한 것으로 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 것으로 보이며, 따라서 이 사건 고시는 위 법령의 내용을 보충하는 기능을 하면서 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 것이다.
2002. 2. 9.자로 이 사건 고시가 제정되기 전에는 앞서 본 바와 같이 당초 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류 받은 게임물에 한하여 경품을 제공할 수 있다는 취지의 규정이 없었으나, 이 사건 고시가 제정되면서부터 위와 같은 제한이 규정되었다.
(나) 문화관광부장관의 질의회신의 법적효력 및 관련내용
이 사건 고시에 대한 문화관광부장관의 2002. 3. 22.자 질의회신(공판기록 21, 22쪽)에서 ㉠ ‘2002. 2. 9. 고시 이전 게임물은 종전과 같이 경품을 제공할 수 있으나 도서상품권, 문화상품권은 제공할 수 없음. 다만 도서상품권 및 문화상품권을 제공하기 위해서는 경품지급장치를 부착하여 재심의를 받아야 가능함.’, ㉡ ‘2002. 2. 9. 경품취급기준 고시 이후는 경품지급장치가 부착된 형태로 등급분류를 받은 게임물에 한하여 경품을 제공할 수 있음. 다만, 경품지급장치가 부착되지 아니한 게임물에서 경품을 제공하고자 하면 경품지급장치를 부착한 형태로 영상물등급위원회의 재심의를 받아야 함’이라고 기재되어 있다.
위와 같은 질의회신은 문화관광부장관의 지침에 불과하지 대외적 구속력이 있는 법규라고 할 수 없다. 따라서 질의회신 중 위 ㉠ 부분이 이 사건 고시 이전에 등급분류 받은 게임물의 경우에는 앞서 본 종전 경품취급기준에 부합하기만 하면 경품지급장치가 부착되어 있지 아니하거나 원래의 등급분류 받을 당시의 게임물 사용방법에 어긋나는 방법으로 경품을 제공하더라도 무방하다는 취지로 기재된 것이라면, 이는 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호의 규정취지가 게임장의 건전화를 꾀하고 사행성 조장을 방지하기 위하여 경품의 종류 및 제공방법에 관하여는 엄격히 제한하려는 것인 점에 비추어 볼 때, 위 법조항에 위배되는 지침이라고 할 것이다. 더욱이 위 질의회신 ㉡의 본문 내용에 비추어 보면, ㉡의 단서 내용은 이 사건 고시 전에 경품지급장치가 부착되지 아니한 형태로 등급분류 받은 게임물로 경품을 제공하고자 하는 경우에는 경품지급장치를 부착한 형태로 영상물등급위원회의 재심의를 받아야 한다는 취지로 해석된다.
(다) 소결 (피고인의 경품제공행위의 적법성 판단)
피고인이 게임장에 설치한 ‘웨스턴드림’ 게임기는 1999. 7. 29. 영상물등급위원회로부터 등급분류번호 9907-A29호로 메달을 투입하여 게임기 내부의 메달을 밖으로 밀어내는 형태로 등급분류 받은 게임물이다(공판기록 31, 62쪽). 한편, 피고인은 앞서 본 바와 같이 이 사건 게임기 내 밀어내기 판에 라이터, 열쇠고리, 손목시계 등의 경품을 넣어두어 메달이 많이 쌓이면 메달과 함께 밖으로 밀려 배출되도록 하는 방법으로 고객들에게 경품을 제공하여 왔다.
살피건대, 피고인은 이 사건 고시 시행 이후 영업을 하면서 경품지급장치를 부착하지 않고, 더욱이 등급분류 받은 것과 다른 방법으로 경품을 제공하였는바, 이는 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호 및 이 사건 고시에 위반되는 것으로 보여지고, 문화관광부장관의 2002. 3. 22.자 질의회신의 내용 또한 피고인이 원래 등급분류 받은 방법과 다른 방법으로 게임물을 사용하면서 경품을 제공하는 행위까지 무방하다고 기재한 것으로 보이지 않으며, 질의회신 중 앞서 본 ㉡의 기재에 따르면, 피고인이 이 사건 고시 시행 이후 ‘웨스턴드림’ 게임기로 경품을 제공하려면 경품지급장치를 부착하여 영상물등급위원회의 재심의를 거쳤어야 할 것으로 보인다(영상물등급위원회위원장 작성의 2004. 10. 4.자 사실조회회신 및 피고인이 서울특별시 광진구청장을 상대로 영업정지처분취소소송을 제기한 서울행정법원 2004구합4512호 사건에서 문화관광부장관 작성의 2004. 7. 20.자 사실조회회신, 영상물등급위원회위원장 작성의 2004. 9. 23.자 질의회신의 내용 또한 같은 취지이다. 공판기록 62쪽, 255, 272쪽).
따라서 피고인의 위와 같은 경품제공행위는 위법하다고 할 것이어서, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 피고인에게 위법성의 인식이나 기대가능성이 없다는 주장에 대한 판단
피고인은 앞서 본 문화관광부장관의 질의회신 중 ㉠ 부분의 기재를 믿고 위와 같은 방법으로 경품을 제공하였으므로, 피고인에게 위법성의 인식이 없거나 적법한 행위를 할 것에 대한 기대가능성이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 질의회신의 ㉠ 부분을 피고인의 위와 같은 경품제공행위까지 용인하는 것으로 해석한다면 음반·비디오물및게임물에관한법률 제32조 제3호에 위반되는 것임은 앞서 본 바와 같고, 더욱이 위 질의회신의 ㉡ 부분에 의하면 피고인으로서는 ‘웨스턴드림’ 게임기에 경품지급장치를 부착하여 영상물등급위원회의 재심의를 거쳤어야 할 것으로 보임에도, 위 질의회신을 만연히 피고인에게 유리한 방향으로만 해석하여 영상물등급위원회에 문의조차 해 보지 않았는바, 이에 비추어 보면, 피고인에게 자신의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 대해 정당한 이유가 있다거나, 적법한 행위를 할 것에 대한 기대가능성이 없다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장 또한 이유 없다.
(4) 형벌불소급의 원칙에 위배된다는 주장에 대한 판단
피고인은 이 사건 고시가 시행되기 전에 등급분류 받은 이 사건 ‘웨스턴드림’ 게임기로 경품을 제공한 행위를 이 사건 현행 고시의 기준에 위배된다는 이유로 형사처벌하는 것은 형벌불소급원칙에 위배된다고 주장하나, 형벌불소급의 원칙이란 형벌법규는 그 시행 이후에 이루어진 행위에 대하여만 적용되고, 시행 이전의 행위에까지 소급하여 적용될 수 없다는 원칙을 의미하는 것이므로, 이 사건의 경우처럼 이 사건 고시가 시행된 이후에 피고인이 고시에 규정되지 않은 방법으로 경품을 제공한 행위가 그 고시 및 상위법에 위반된다는 이유로 처벌하는 것은 이에 해당되지 않는다고 할 것이어서, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.
다. 양형부당 주장에 대한 판단
피고인은 2003. 12. 11. ‘허니허니’라는 이 사건 영업장을 개설하였다가, 불과 5일 만인 2003. 12. 16. 서울 동부경찰서의 단속에 걸린 점, 아무런 전과도 없는 초범인 점, 비록 등급분류 받은 것과 다른 방법으로 또한 경품지급장치도 설치하지 않고 경품을 제공하기는 하였으나 게임기 내 경품들이 5천 원 이하의 저렴한 물건들이었던 점, 이 사건과 같이 경품제공방법이 문제가 된 게임기는 피고인의 게임장 내 60대의 게임기 중 14대의 게임기에 불과한 점, 그밖에 피고인의 직업, 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형량은 무거워서 부당하다고 보이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 모두 원심 판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
음반·비디오물및게임물에관한법률 제50조 제3호, 제32조 제3호, 형법 제30조(벌금형 선택)
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 선고유예
형법 제59조 제1항 (유예된 형 : 벌금 1,000,000원, 환형유치 1일 50,000원)
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
판사 김상근(재판장) 김춘수 정수진