【재항고인】
정양근
【상대방】
강익진
【원심결정】
서울고법 2004. 1. 15.자 2003나37626 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 서울보증보험 주식회사로 합병되기 전의 한국보증보험 주식회사 또는 농수산물유통공사가, 1990. 10. 23.경 강익진 소유의 의정부시 호원동 51-3 전 1,131㎡에 관하여 채무자를 주식회사 성흥농산(이하 '성흥농산'이라고만 한다), 채권최고액을 4억 5,000만 원, 근저당권자를 위 한국보증보험 주식회사로 한 근저당권을 설정한 다음 성흥농산에게 금원을 대출한 것과 관련하여, 대출금의 액수, 이자율 및 연체이자율, 상환기한 등이 기재되어 있는 대출관련 제반 서류의 등본 또는 사본을 재항고인이 소지하고 있음을 전제로, 재항고인에 대하여 7일 이내에 위 문서를 원심법원에 제출하라는 내용의 문서제출명령을 하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
문서의 제출의무는 그 문서를 소지하고 있는 자에게 있는 것이므로 법원이 문서제출명령을 발함에 있어서는 먼저 그 문서의 존재와 소지가 증명되어야 하고 그 입증책임은 원칙적으로 신청인에게 있는 것이다( 대법원 1995. 5. 3.자 95마415 결정 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 재항고인은 위 한국보증보험 주식회사와 강익진 사이의 근저당권설정계약, 위 한국보증보험 주식회사 또는 농수산물유통공사와 성흥농산 사이의 대출계약의 당사자가 아님을 알 수 있어 위 대출계약과 관련된 문서의 사본 또는 등본을 재항고인이 당연히 소지하고 있을 것이라고는 보기 어렵고, 성흥농산이 재항고인의 형이 경영하는 회사이고 재항고인의 소개로 피고 소유의 위 부동산에 관하여 앞서와 같은 근저당권설정등기가 마쳐졌을 뿐만 아니라 이를 담보로 하여 성흥농산이 대출을 받은 점에 비추어 보면, 재항고인이 위 문서를 소지하고 있을 가능성을 배제할 수는 없지만, 당시의 거래관행 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사정만으로는 재항고인이 위 대출계약과 관련된 문서의 사본 또는 등본을 소지하고 있을 것이라고 단정하기 어려우며, 달리 기록상 재항고인이 위 문서를 소지하고 있음을 인정할 자료가 보이지 않는다.
사정이 이와 같다면, 원심으로서는 신청인으로 하여금 위 대출계약과 관련된 문서의 사본 또는 등본이 재항고인에게 교부되어 재항고인이 이를 소지하고 있다는 사실을 먼저 입증하게 한 연후에 재항고인에 대하여 문서제출명령을 하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 문서의 소지 여부가 불분명한 재항고인에게 문서의 제출을 명하였는바, 원심의 이러한 조치에는 심리를 다하지 아니하거나 문서제출명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태