【원고,상고인겸피상고인】
김남환
【피고,피상고인겸상고인】
하남시장
【원심판결】
서울고법 1996. 5. 14. 선고 95구15461 판결
【주문】
원심판결 중 별지 목록 1항 기재 행위에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원심판결의 이유의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 개발제한구역 내에 있는 타인 소유의 토지 위에 주택을 소유하고 있다가 위 주택의 이축허가를 받고 그 무렵 개발제한구역 내에 있는 원고 소유의 하남시 하산곡동 146의 1 임야 중 일부 199.88㎡(후에 같은 번지 대 199㎡로 분할 및 지목변경된 부분)에 대한 형질변경허가를 받아 그 부분을 대지로 조성하여 그 지상에 주택 1층 99.94㎡ 및 그 주택의 지하층 다용도부속사 99.84㎡(이하 위 1층 및 지하층을 합하여 이 사건 건물이라 한다)를 신축하여 사용검사를 받고 이를 사용하여 오고 있는데, 피고는 원고가 그 후 임의로 위 지하층 부속사를 주택(방)으로 용도변경하는 한편 위 대지로 조성된 부분을 둘러싸고 있는 같은 동 146의 8 임야 1,317㎡(이하 이 사건 임야라 한다)에 잔디를 깔고 정원수를 심어 이를 위 건물의 정원으로 조성하여 그 형질을 변경함으로써 도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조에 위반하였다는 이유로 1995. 5. 16. 원고에 대하여 이 사건 건물의 지하층 용도변경 부분 99.0㎡ 및 이 사건 임야와 위 같은 동 146의 1 대 199㎡ 및 이에 인접한 같은 동 146의 9 도로 52㎡ 등 합계 1,568㎡(원래는 같은 동 146의 1 임야 1필지였다가 등기부상 1995. 1. 6. 위의 3필지로 분할 및 지목변경되었는데, 계고서에는 계고처분의 목적물의 지번을 위 분할 전의 같은 동 146의 1로 표시하였다.)에 이르는 형질변경 부분을 각 철거하여 원상복구할 것을 명함과 아울러 만약 원고가 그 때까지 이를 이행하지 아니할 경우 피고가 그 대집행을 하겠다는 내용의 계고처분을 한 사실을 인정한 다음, (1) 건물용도변경에 대한 계고처분의 적부에 관하여는 거시 증거에 의하여 원고가 이 사건 건물의 지하층 99.84㎡중 일부 28.47㎡과 방 2개로 개조한 사실을 인정하고 나서, 건축법령의 관계 규정을 종합하여 이 사건 건물처럼 주된 건축물이라 할 수 있는 1층 부분과 분리되어 있지 아니하고 그 지하실로 설치되어 단지 그 사용용도만이 다용도부속실로 표시되어 있다 하더라도 건축법에서 말하는 부속 건축물에 해당하지 아니하고 그 1층 및 지하층이 일체로서 하나의 주택을 이루는 것이고, 따라서 원고가 개발제한구역 내에 이미 건축되어 있는 연면적 199.78㎡의 주택의 지하 다용도실 일부를 방으로 개조하였다고 하더라도 전체 면적이 증가한 것이 아닌 이상 이를 가리켜 용도변경으로서 주택의 증축에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이므로, 원고가 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제2호에 위반하였음을 전제로 한 이 사건 건물용도변경에 대한 계고처분은 위법함을 면할 수 없다고 판단하고, (2) 토지형질변경에 대한 계고처분의 적부에 관하여는 거시 증거에 의하여 이 사건 임야는 이 사건 건물이 건축되어 있는 부지로부터 남서쪽에 위치한 도로와 연결하는 통로 부분을 제외하고는 위 대지를 완전히 둘러싸고 있고 그 북서쪽으로는 개천이 흐르고 있는데, 원고는 이 사건 임야의 가장자리를 따라 위 개천쪽에는 콘크리트옹벽을 쌓고 그 위에 조경용 석축을 쌓은 다음 지반을 돋아 고르게 하고, 위 도로와 경계선에는 적벽돌 담장을 설치하고, 북쪽의 이웃토지와의 경계 부분에는 조경용 석축을 쌓고, 위 담장을 따라 소나무, 금송, 주목, 철쭉, 오엽송 등을 식재하고 위 석축 위에도 소나무, 금송, 죽목 등을 식재하고,이 사건 임야 전체에 잔디를 심는 한편 안쪽에도 드문드문 소나무 등을 심어 이 사건 임야를 위 대지와 일체를 이루는 이 사건 건물의 정원으로 조성한 사실을 인정하고 나서, 원고의 위 행위는 이 사건 임야를 임의로 그 형질을 변경하여 대지로 조성한 것으로서 도시계획법 및 그 시행령의 관계 규정에 위반되는 행위로서, 이 사건 임야 부분에 대한 철거 및 원상회복의 계고처분은 적법하다고 판단하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 원고의 상고이유에 대하여
기록과 관계 증거 및 법령의 규정에 비추어 검토하여 보면, 토지형질변경에 대한 계고처분의 적부에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 토지의 형질변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 위 토지형질변경에 대한 계고처분의 목적 범위가 특정되지 아니하였다거나 위 처분에 재량권을 일탈한 위법이 있다는 등의 상고논지는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유가 없다.
나. 피고의 상고이유에 대하여
건물용도변경에 대한 계고처분의 적부에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
첫째, 이 사건 계고서(을 제3호증의 1)의 기재내용과 기록에 의하면, 피고는 개발제한구역 내에 있는 이 사건 건물의 지하층(부속사) 중 일부를 원고가 임의로 방 2개로 개조하여 허가 없이 주택을 증축하였음을 그 처분사유로 하고, 도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조, 같은법시행규칙 제7조 제1항 제2호 (가)목을 그 근거 법령으로 하여 이 사건 처분을 한 것으로 여겨진다.
원심 역시 사실인정을 함에 있어서는 이 사건 처분사유 및 근거 법령에 관하여 위와 같이 인정하면서도 그 판단을 함에 있어서는 피고가 원고의 지하층 개조행위를 건축법시행령 제14조 제1항 제5호 소정의 "부속 건축물의 주된 건축물로의 용도 변경"에 해당하는 것으로 보고서 이 사건 처분을 한 것임을 전제로 하여 판단하고 말았으니, 원심판결에는 결국 이 사건 처분사유와 적용법령을 오해하였거나 위 건축법시행령의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
둘째, 원심의 판단은 건축법상의 부속 건축물과 도시계획법상 개발제한구역 내의 부속 건축물의 개념을 혼동하고 있는 것으로 보인다.
즉 건축법시행령 제2조 제1항 제12호, 제14조 제1항 제5호 소정의 부속 건축물은 주된 건축물(주택의 경우에 한정되는 개념이 아니다)의 존재를 전제로 동일 대지 안에서 주된 건축물과는 별도로 분리되어 건축된 부속용도의 종된 건축물을 말하는 데에 대하여 ( 당원 1992. 11. 10. 선고 92누8828 판결 참조), 도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조, 같은법시행규칙 제7조 제1항 제2호 소정의 부속 건축물은 개발제한구역에서 시장·군수의 허가를 받아 주택 또는 이에 준하는 건축물과 별도로(66㎡ 이하) 또는 그 지하층으로(100㎡ 이하) 이를 건축할 수 있는 것이므로, 도시계획법령상 개발제한구역 내의 주택의 부속 건축물은 건축법과는 달리 반드시 주된 건축물과 별도로 분리되어 건축된 것에 한정되는 것은 아니고, 따라서 도시계획법령상 개발제한구역 내의 주택의 지하층은 개발제한구역이 아닌 지역의 주택의 지하층과는 달리 그 용도를 '부속사'로 하여 부속 건축물로 표시되고 있는 것이다 .
이러한 차이는 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축 등을 원칙적으로 금지하는 도시계획법의 입법 취지에 따른 것으로 보인다.
그런데 원심이 확정한 사실에 의하더라도 이 사건 건물은 도시계획법상의 개발제한구역 내에 위치하고 있는 주택으로서 원고가 그 부속 건물인 지하층 일부를 방으로 개조하였다는 것이므로 이에 관하여는 당연히 도시계획법이 적용되어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 이 점을 간과한 채 이 사건 건물의 지하층이 건축법 소정의 부속 건축물에 해당하지 아니함을 전제로 하여 그 판시와 같은 이유에서 원고의 위 행위를 주택의 증축에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 개발제한구역 내의 부속 건축물에 관한 법리를 오해하고 그 적용법령을 그르친 위법이 있다고 할 것이다.
셋째, 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제2호에 의하면, 개발제한구역 내에서는 시장·군수의 허가를 받아 기존면적을 포함하여 연면적 100㎡ 이하(단독주택의 경우에는 2층 이하로 하여야 한다)의 주택의 증축을 할 수 있도록 규정되어 있는바, 원고가 이 사건 건물의 지하층 중 28.47㎡를 방으로 개조함으로써 당초 99.94㎡이던 이 사건 주택의 면적이 128.41㎡(= 99.94 + 28.47)가 되어 위 규정상의 100㎡를 초과하고, 따라서 이와 같은 경우는 시장·군수가 허가할 수 있는 사항도 아닌 것이다.
그리고 만일 이 사건과 같은 경우 원심판시와 같이 부속 건축물인 지하층의 개조를 허용한다면 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제2호 소정의 제한기준을 벗어난 주택의 증축을 허용함으로써 탈법행위를 조장, 용인하는 결과가 되어 부당하다.
따라서 이와 같은 점을 지적하는 취지의 피고 소송수행자의 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 별지 목록 1항 기재 행위에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고는 이를 기각하며 이 부분 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈