【피고인】
피고인 1 외 2인
【상고인】
피고인들 및 검사(피고인 1, 3에 대하여)
【변호인】
변호사 윤동민 외 3인
【원심판결】
서울고법 2002. 9. 13. 선고 2002노1097 판결
【주문】
각 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여
가. 서해리조트 주식 가장매매와 관련한 법인세 포탈 부분
조세범처벌법 제9조 제1항 제3호와 그 가중처벌조항인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조는 사기 기타 부정한 행위로써 법인세 등 조세를 포탈한 자를 처벌한다고 규정하고 있고, 법인세법 제14조 제1항은 법인세 과세표준 산정의 기초가 되는 "내국법인의 각 사업연도의 소득"은 그 사업연도에 속하는 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다라고 규정하고 있으며, 법인세법 제40조 제1항은 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정들을 종합하여 보면, 법인세는 법인의 소득에 대하여 과세하는 조세, 즉 법인소득세이고, 법인세의 과세표준이 되는 소득은 각 사업연도를 단위로 계산하는 것이므로, 사기 기타 부정한 행위로써 특정 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 하기 위해서는 당해 사업연도의 익금을 누락 혹은 과소계상하거나 가공손금을 계상 혹은 손금을 과다계상함으로써 그 사업연도의 소득금액을 줄이는 부정한 행위를 하고 나아가 무신고 또는 과소신고한 경우여야 하는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 공소외 1 일간신문사가 1997 사업연도 이전부터 차명으로 보유하고 있던 서해리조트 주식 390,000주를 1997 사업연도에 이르러 비로소 공소외 1 일간신문사의 회계장부에 계상하면서 마치 이를 그 해에 대금 23억 4,000만 원에 새로 매수하는 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하고 그 대금을 지급하는 것처럼 허위의 전표를 작성하는 등의 방법으로 금원을 인출하여 공소외 1 일간신문사의 비자금 관리계좌에 입금함으로써 동액 상당의 현금자산을 공소외 1 일간신문사의 회계장부 밖으로 부당하게 유출하였던 것은 사실이나, 이는 주식의 형태이던 기존의 부외자산을 회계장부 내의 투자유가증권으로 만들면서 그 매수 대금으로 지급하는 형식을 밟고 유출한 것이며, 유출한 현금도 사업연도 내내 계속 법인의 자산으로 보유ㆍ관리하였으므로, 실질과세의 원칙에 비추어 피고인 1의 위 현금유출은 이 사건 1999 사업연도 법인세의 과세표준이 되는 소득에는 아무런 영향을 미치지 않았던 것이고, 따라서 1999 사업연도 법인세를 포탈한 것에 해당하지 않는다고 판단하였다.
위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소득의 탈루와 법인세 포탈에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 이자 계상 누락과 관련하여 12,888,917원을 초과하는 부분
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1 일간신문사의 비자금(예금)이 직원들 개인 명의로 예금되어 있어 그 이자소득에 대한 세금이 소득세로 원천징수되었다고 하더라도 이를 실질적으로 부담한 것은 공소외 1 일간신문사이고, 또 이자소득에 대한 세금이 소득세로 원천징수되는 경우와 법인세로 원천징수되는 경우 그 실질에 있어서는 차이가 없는 것이므로 실제로 원천징수된 소득세액만큼은 법인세액의 산정에 있어서도 공제하는 것이 실질과세의 원칙상 타당하다고 판단하였다.
관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 원천징수 당한 소득세의 공제에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고인들의 상고이유에 대하여
가. 공소장변경에 관한 부분
원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사가 제1심에서는 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 법인세 포탈 부분을 1997 사업연도 법인세 포탈과 1999 사업연도 법인세 포탈로 나누어 기소하였다가, 항소심에 이르러 위 공소사실 중 1997년도 법인세 포탈부분을 1999년도 법인세 포탈로 변경하고, 예비적으로 "피고인 1과 공소외 1 일간신문사가 1998. 위 주식 매도시 처분손실을 과다 계상하여 1999년도 법인세 1억 920만 원을 포탈하였다."는 내용을 추가하는 공소장 변경 신청을 하였으며, 원심법원이 이를 허가한 사실을 인정한 다음, 피고인들의 변호인의 주장, 즉 예비적 공소사실은 주위적 공소사실과 동일성이 인정되지 않으므로 공소사실의 예비적 추가는 허용되어서는 안되며, 또 예비적 공소사실에 대하여는 세무공무원의 적법한 고발이 없었으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 주장에 대하여, 법인세는 사업연도를 과세기간으로 하는 것이므로 그 포탈범죄는 각 사업연도마다 1개의 범죄가 성립하고( 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결 참조), 일죄의 관계에 있는 범죄사실의 일부에 대한 공소제기 및 고발의 효력은 그 일죄의 전부에 대하여 미치는 것이므로, 검사가 피고인 1과 공소외 1 일간신문사의 1999년도 법인세 포탈죄를 기소한 이상 공소장 변경을 통하여 그 범행의 태양, 포탈액수 등을 예비적으로 변경하는 것은 허용되어야 하고, 또 서울지방국세청장이 2001. 6. 29.에 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 한 고발의 효력은 그와 일죄의 관계에 있는 이 사건 예비적 공소사실에도 미친다고 할 것이므로, 예비적 공소사실에 대하여도 적법한 고발이 있었던 것으로 보아야 한다고 판단하였다.
관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소장변경 및 고발의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 원천징수의무 위반 부분
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공소외 1 일간신문사에서 근무하기로 한 만화가 공소외 2가 공소외 1 일간신문사측의 사정으로 즉시 근무를 시작할 수 없음에도 불구하고 대기하여 주자 공소외 1 일간신문사가 공소외 2에게 생활비 명목으로 지급한 금원은 소득세법 제21조 제1항 제17호 소정의 "사례금"에 해당하고, 공소외 1 일간신문사에서 근무하다가 자회사로 이직한 후 다시 자회사에서 퇴직한 공소외 기노창 등 6명에게 공소외 1 일간신문사가 지급한 퇴직추가금 명목의 금원은 공소외 1 일간신문사가 위 직원들에게 공소외 1 일간신문사에서의 퇴직과 자회사로의 이직을 독려하면서 후일 자회사에서 퇴직할 때 지급하기로 약속하였다가 결국, 위 약속에 따라 지급하게 된 금원(퇴직으로 인하여 지급받는 소득으로서 퇴직소득에 속하지 아니하는 급여)으로서 근로소득에 해당하므로, 이를 지급하는 공소외 1 일간신문사는 소득세를 원천징수하여 납부할 의무를 부담하며, 또한 위 각 범죄에 있어서 피고인 1에게 원천징수의무를 이행하지 않는다는 범의를 인정할 수 있다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 원천징수의무에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 증거인멸목적 회계장부 파기 부분
원심판결에 명시된 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에게 공소외 1 일간신문사의 1995 사업연도 회계장부와 증빙서류를 파기할 당시에 조세포탈을 위한 증거인멸의 목적으로 위 장부 등을 파기한다는 범의가 있었다고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤