【원고,상고인】
이천서씨문천공파종친회 (소송대리인 변호사 서홍직)
【피고,피상고인】
피고 1 외 5인 (담당변호사 김홍근)
【원심판결】
서울고법 1998. 3. 27. 선고 96나50300 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이 때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이지, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없으며, 따라서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다 할 것이고(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다18741 판결 등 참조), 한편 확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 되지 아니하여도 후소의 선결문제가 되는 때에는 전소의 확정판결의 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용한다고 할 것이므로, 소유권확인청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권을 청구원인으로 하는 소송을 제기한 경우에는 전소의 확정판결에서의 소유권의 존부에 관한 판단에 구속되어 당사자로서는 이와 다른 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라 법원으로서도 이와 다른 판단은 할 수 없다 할 것이다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4684 판결, 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결 등 참조).
이 사건 소송은 원고 종친회가 이 사건 각 토지는 원고 종친회의 소유로서 사정 당시 망 소외 1에게 그 명의를 신탁한 것인데, 원고 종친회는 망 소외 1의 상속인들에 대하여 이미 위 각 토지에 관한 명의신탁을 해지하여 동인들에 대하여 소유권이전등기청구권이 있다고 주장하면서, 위 상속인들을 대위하여 위 상속인들의 피고들에 대한 말소등기청구권을 행사하는 것이고, 한편 기록에 의하면 원고 종친회는 위 상속인들을 상대로 수원지방법원 여주지원 91가합796호로 이 사건 각 토지는 원고 종친회의 소유로서 망 소외 1에게 명의신탁하여 그 명의로 사정을 받았는데 위 소송 소장 부본의 송달로써 위 명의신탁을 해지하였음을 이유로 하여 망 소외 1의 장남으로 단독 재산상속인이었던 망 소외 2(위 상속인들의 피상속인)의 명의로 소유권보존등기가 경료된 바가 없는 원심판결 별지 부동산 목록 제1, 2 기재 각 토지에 관하여는 소유권확인청구를, 망 소외 2의 명의로 소유권보존등기가 경료된 바 있는 별지 부동산 목록 제3, 4 기재 각 토지에 관하여는 소유권이전등기청구를 하였고 이에 대하여 위 지원은 1992. 7. 24. 의제자백에 의한 판결로 원고 종친회의 위 상속인들에 대한 청구를 인용하였으며 그 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 원고 종친회가 위 상속인들에 대하여 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구권을 가진다는 점, 즉 피보전채권의 존재는 입증되었다 할 것이고 피고들은 이를 다툴 수 없다 할 것이므로, 원심으로서는 나아가 위 상속인들이 피고들에게 원고 종친회 주장과 같은 말소등기청구권을 가지고 있는지에 관하여 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 오히려 원고 종친회가 이 사건 각 토지를 망 소외 1에게 명의신탁하였다고 인정할 증거가 없으므로 원고 종친회의 위 상속인들에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 않는다는 취지로 판단한 후 원고 종친회의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 이를 기각하여야 한다는 이유로 원고 종친회의 피고들에 대한 항소를 모두 기각하였다.
따라서 원심은 채권자대위소송의 요건인 피보전채권의 존부에 관하여 잘못 판단한 나머지, 소송물인 위 상속인들의 피고들에 대한 말소등기청구권에 관하여는 나아가 판단하지도 않았으므로, 원심판결에는 채권자대위권에 관한 법리를 오해하여 소송물에 관한 판단을 제대로 하지 아니한 심리미진, 이유불비의 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 윤재식