【원고,피상고인】
【피고,상고인】
울산광역시 남구청장(경정 전：울산시장) (소송대리인 변호사 하만영)
【원심판결】
부산고법 1997. 7. 23. 선고 96구8871 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 그 소유인 울산시 남구 (주소 생략) 답 1,148㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 지상에 주유소를 건립할 목적으로 1995. 11. 15. 피고에게 석유판매업(주유소)허가신청(이하 '이 사건 신청'이라고 한다)을 한 것에 대하여, 피고는 이 사건 토지가 도시계획법 제4조 및 구 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1998. 6. 5. 건설교통부령 제143호로 개정되기 전의 것, 이하 '형질변경규칙'이라고 한다)에 의거하여 행위제한을 추진하고 있는 지역에 있다는 이유로 1995. 12. 7. 원고에 대하여 석유판매업불허가처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 한 사실, 이 사건 토지는 도시계획상 자연녹지지역으로서, 인가가 거의 없는 지역에 위치하고 있으며, 그 배후에는 경사가 완만한 임야가 있고, 전면은 울산 시내에서 경부고속도로로 통하는 편도 2차선의 간선도로와 접하고 있으며, 또한 이 사건 토지는 위 도로에서 ○○여자고등학교로 진입하는 도로의 입구에 위치하고 있고 이 사건 토지 부근의 위 간선도로에는 학생 등 사람들의 통행이 많은 관계로 보행자를 위하여 이 사건 토지 쪽에 차도와 인도를 구분하는 보도블록 및 횡단보도가 설치되어 있는 사실, 피고는 이 사건 처분이 있은 후 1996. 1. 23. 도시계획법 제4조 제7항 및 형질변경규칙 제4조 제2항에 의하여 이 사건 토지를 비롯한 그 일원의 토지에 관하여 토지형질변경허가를 불허하는 지역으로 지정, 고시한 사실을 인정한 다음, 석유판매업허가는 금지된 자유권을 회복시켜 주는 것인 점에서 법령에서 정한 사유나 절차에 의하지 아니하고는 그 허가를 거부할 수 없는 기속재량행위라 할 것인바, 피고는 이 사건 토지에 관하여 도시계획법 제4조 및 형질변경규칙에 의거하여 행위제한을 추진하고 있다는 이유로 이 사건 처분을 하였으나, 이러한 사유는 그 허가를 거부할 사유가 된다고 할 수 없고, 한편 이 사건 토지 인근에 학교가 소재하고 있어 이 사건 토지에 주유소가 설치될 경우 교통의 번잡으로 학생들의 통행에 방해가 되고, 또 이 사건 처분이 있은 후 피고가 1996. 1. 23. 이 사건 토지 일원에 관하여 토지형질변경을 허가할 수 없는 지역으로 결정, 고시함으로써 토지형질의 변경이 불가능하게 되었다는 사정은, 이 사건 처분 당시의 처분사유로 하지 아니한 것이거나 처분 후에 발생한 새로운 사정에 불과하여 이 사건 처분의 적법 여부를 판단할 사유로 삼을 수 없다는 이유로, 이 사건 처분이 위법하다고 판단하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.
2. 그러나 주유소 설치허가권자는 주유소 설치허가신청이 관계 법령에서 정하는 제한에 배치되지 않는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고, 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가를 거부할 수는 없는 것이나, 심사결과 관계 법령상의 제한 이외의 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에는 그 허가를 거부할 수 있다 할 것이고(대법원 1996. 7. 12. 선고 96누5292 판결, 1998. 3. 27. 선고 97누11584 판결, 1998. 9. 25. 선고 98두7503 판결 등 참조), 한편 주유소 설치에 관한 제한을 규정하고 있는 관계 법령에는 구 석유사업법(1995. 12. 29. 법률 제5092호로 전문 개정되기 전의 것), 구 석유사업법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15230호로 전문 개정되기 전의 것) 및 그 시행령의 위임을 받은 시·도지사의 고시뿐만이 있는 것이 아니고, 건축법, 도시계획법, 소방법, 주택건설촉진법 등도 주유소 설치 기준을 별도로 규정하고 있으며, 주유소 허가에 있어서 입법목적, 규정사항, 적용범위 등에 비추어 석유사업법령이 건축법 등에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고는 해석되지 아니하므로 석유사업법령에 따른 주유소 허가의 기준을 갖춘 자라 할지라도 건축법 등 다른 법령 소정의 주유소 설치 기준을 별도로 갖추지 아니하는 이상 적법한 주유소 허가를 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94누3216 판결, 1995. 11. 7. 선고 95누6663 판결, 1997. 2. 14. 선고 95누5233 판결 등 참조).
그런데 피고는 원심에서, 이 사건 토지는 지면이 그에 인접한 노면보다 8m 가량 낮아서 주유소를 건축하기 위하여는 이 사건 토지의 지면을 노면과 일치시키기 위한 복토 등 토지형질변경이 선행되어야 하는데, 이 사건 토지 주변은 양호한 수림대가 조성되어 있고 자연경관 또한 수려한 지역이므로 중화학공업도시로서 환경공해가 심각한 울산시의 환경보전 및 도심 내 녹지보전의 목적상 이를 보존할 필요성이 절대적이며, 이 사건 처분은 이와 같은 도심의 환경보전과 주변농지의 보전, 이 사건 토지 인근의 ○○여자고등학교와 △△고등학교의 면학분위기조성 및 학생들의 정서안정, 교통사고발생위험배제 등의 공익상 필요가 있어 이루어진 것이라는 취지의 주장을 하고 있음이 기록상 분명한바(기록 40-41면, 109-110면), 피고의 이러한 주장 중에는 피고가 이 사건 처분을 하게 된 것은 원고의 이 사건 신청이 이 사건 토지상의 주유소 설치에 있어 필요한 토지형질변경허가에 관하여 규정하고 있는 도시계획법 제4조 및 형질변경규칙 제4조 제1항 소정의 요건을 갖추지 못하였기 때문이라는 취지의 주장과 위와 같은 중대한 공익상의 필요가 있었기 때문이라는 취지의 주장도 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 만약 그러한 경우라면, 원심에서 피고가 주장한 이와 같은 처분사유들 중 이 사건 신청이 토지형질변경허가의 요건을 갖추지 못하였다는 사유와 도심의 환경보전의 공익상 필요라는 사유는 당초에 피고가 이 사건 처분의 처분사유로 삼은 "이 사건 토지에 관하여 도시계획법 제4조 및 형질변경규칙에 의거하여 행위제한을 추진하고 있다."는 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정된다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 피고가 이 사건 처분의 처분사유로 삼은 것이 무엇인지를 확정하여 피고가 원심에서 주장한 위와 같은 사유의 유무 및 그로 인한 이 사건 처분의 적법 여부에 대하여 판단하였어야 할 것이다.
그리고 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 이 사건 토지는 자연녹지지역에 있는 토지로서 이에 접하고 있는 도로의 노면보다 8m 이상 낮아서(원고 스스로도 10m 이상의 차이가 있다고 주장하고 있다, 기록 114면) 이 사건 토지상에 주유소를 설치하기 위하여는 그 지면을 노면과 일치시키는 복토 등 토지형질변경행위가 선행되어야 하는데, 피고는 원고의 이 사건 신청 당시 이 사건 토지가 소재한 울산시 남구 옥동, 무거동 일원의 도심부 녹지공간확보와 남산공원 및 옥동묘지공원 주변의 자연경관보호를 위하여 도시계획법 제4조 제7항 및 형질변경규칙 제4조 제2항에 의하여 이 사건 토지 일대에 대하여 토지형질변경행위허가제한지역으로 지정, 고시할 것을 검토하고 있었고, 이 사건 처분 후인 1996. 1. 23. 울산시고시 제1996-13호로 이 사건 토지를 비롯한 울산시 남구 옥동, 무거동 일원의 자연녹지 1,505,000㎡를 토지형질변경행위허가제한지역으로 지정, 고시하기까지 하였으며(기록 26면), 원고의 이 사건 신청에 대한 1995. 11. 17. 울산시청 내 실무자들의 실무종합심의 당시에도 이 사건 토지가 자연녹지지역으로서 주변의 일대는 숲이 울창하고 자연경관이 수려한 지역이므로 지역적 특성을 감안하여 자연상태로 보존되어야 하며 그 형질변경은 시민정서상 불합리하여 형질변경규칙 제4조에 의거하여 부적합하다는 결론을 내려 피고가 주유소 설치를 불허가하는 이 사건 처분을 하게 되었음을 알 수 있는바(기록 83-84면), 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 토지는 도시계획법 제4조 제1항, 제7항의 위임에 따른 형질변경규칙 제4조 제1항 제1호 소정의 '녹지지역으로서 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경·풍치·미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역'에 있는 토지에 해당한다고 볼 여지가 많고, 만약 그러한 경우라면 형질변경규칙 제4조 제2항에 규정된 고시 여부는 토지형질변경허가 여부를 결정하는 요건이 되지 아니하는 것이므로(대법원 1997. 9. 26. 선고 97누8984 판결, 1998. 9. 25. 선고 98두6494 판결 등 참조), 비록 이 사건 신청 당시에는 이 사건 토지가 있는 지역이 토지형질변경행위제한지역으로 지정, 고시되지 아니하였다고 하더라도 이 사건 토지에 대한 토지형질변경허가는 불가능하였던 것으로 보이고, 따라서 원고의 이 사건 주유소 설치허가신청은 이와 같은 도시계획법 제4조 및 형질변경규칙 제4조 제1항에 저촉되는 것일 뿐만 아니라, 중화학공업도시로서 환경공해가 심각한 울산시의 환경보전이라는 중대한 공익을 해할 우려가 있는 것이라고 볼 여지가 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 이 사건 처분의 처분사유로 삼은 것이 무엇인지를 확정하지 아니하고, 원고가 이 사건 토지상에 주유소를 설치함에 있어 필요한 토지형질변경허가를 받는 것이 가능한지 여부와 이 사건 토지상에 주유소를 설치할 경우 도심 내 환경보전이라는 중대한 공익을 해할 우려가 있는지 여부에 대하여 심리·판단하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심의 이러한 판단에는 주유소 설치허가에 대한 법리오해, 석명권불행사, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 상고이유 중 나머지 부분에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제