【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
대구지법 2001. 6. 15. 선고 2001노167 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 동생인 공소외 1과 공모하여, 피고인은 영상물등급위원회의 수입추천 및 등급분류를 받지 아니하여 음란·선정성이나 폭력성이 삭제되지 아니한 외국영화 DVD를 미국, 홍콩 등으로부터 수입하면 공소외 1은 인터넷을 통하여 고객들로부터 주문을 받아 배달하여 주고 피고인의 예금통장으로 돈을 입금받는 방법으로 부당이득을 취하기로 마음먹고, 1. 영상물등급위원회의 추천을 받지 아니하고, 피고인이 1999. 12. 초순경부터 2000. 11. 22.경까지 사이에 서울 영등포구 여의도동 63빌딩 48층에 있는 자신의 사무실에서 미국의 'DVD EXPRESS', '아마존', 홍콩의 'HIVIZONE' 등 인터넷 사이트를 통하여 '감각의 제국(남자가 여자 음부에 성기를 삽입하는 장면과 계란을 여자 음부에 집어 넣었다가 다시 빼내어 먹는 장면과 여자가 입으로 남자의 성기를 빨아주는 장면 등이 삭제되지 않고 그대로 노출됨)' 등 총 600종류의 DVD 600점을 우송받아 외국의 비디오물을 수입하고, 2. 영상물등급위원회의 수입추천을 받지 아니하거나 등급 분류를 받지 아니한 비디오물을 유통하여서는 아니됨에도, 피고인은 위 같은 일시, 장소에서 수입추천을 받지 아니하고 영상물등급위원회의 수입추천을 받지 아니하고 등급분류도 받지 아니한 외국영화 DVD를 수입한 다음, 인터넷에 www.DVDclub.co.kr이라는 홈페이지를 개설하고, 공소외 2, 공소외 3 등 회원 809명을 모집하여 그들 중 500명으로부터 1인당 3만 원 합계 1,500만 원의 가입비를 받고 회원들을 관리하면서 그들로부터 인터넷을 통해 주문을 받으면 공소외 1은 구미시 오태동 늘푸른아파트 (동 호수 생략) 자신의 집에서 위와 같은 종류의 DVD를 자신이 운영하는 (상호 생략)치과의 봉투에 넣어서 배달해 주고 피고인의 예금통장으로 1점당 4,500원을 입금받는 방법으로 2,500점의 DVD 합계 1,000만 원 상당을 대여하여 이를 유통하고, 3. 공소외 1이 2000. 11. 22. 위 자신의 집에서 수입추천 및 등급분류를 받지 아니한 DVD 600점을 유통을 목적으로 보관하였다."는 것이다.
이에 대하여 원심은, 그 채용 증거들에 의하면 이 사건 공소사실을 인정할 수 있다고 판단하여 피고인의 위 각 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 수입추천을 받지 아니한 비디오물의 수입·유통 및 보관의 점에 대하여
원심이 이 점에 대하여 적용한 "구 음반·비디오물및게임물에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되고, 2000. 1. 21. 법률 제6186호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제16조 제1항 본문 중 외국비디오물에 관한 부분, 제29조 제1항 제4호 중 제16조 제1항의 외국비디오물의 수입 부분, 제30조 제5호 중 제24조 제3항 제2호의 수입비디오물을 유통 또는 보관한 자 부분"은 원심판결 선고 후에 헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2004헌가8 결정에 의하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었는바, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로( 대법원 2003. 6. 27. 선고 2002도7403 판결 참조), 원심판결의 위 유죄부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.
나. 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통 및 보관의 점에 대하여
법 제18조 제1항, 제5항은 등급분류를 받지 아니한 비디오물의 유통을 방지함으로써 비디오물의 등급분류제도를 정착시키고, 나아가 국가 사회의 건강성을 유지하는 기능을 수행하는 것으로서 그 입법목적의 정당성을 쉽게 수긍할 수 있고( 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2000헌가12 전원재판부 결정 참조), 나아가 위와 같은 등급분류제도의 실효성 담보를 위한 제재로서 형벌조항을 두는 것은 입법자의 합리적인 입법재량의 범위 내의 것이므로, 위 법률조항 및 그 처벌조항인 법 제30조 제5호, 제24조 제3항 제4호가 위헌임을 전제로 한 상고이유의 주장은 이유 없다.
그러나 기왕에 법 제18조에 의하여 등급분류를 받은 것과 그 내용이 완전히 동일한 비디오물을 유통하고자 하는 경우, 그 유통하려고 하는 사람이 기왕에 등급분류를 신청하였던 자와 다르다고 하더라도 기왕의 등급분류와 별도로 다시 신청하여 등급분류를 받아야 하는 것은 아니라 할 것인바( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도2968 판결 참조), 피고인은 이 사건 비디오물 중에는 기왕에 이미 등급분류를 받은 것과 내용이 완전히 동일한 비디오물이 있다고 주장하고 있고, 한편 기록에 의하면 압수된 600점의 비디오물이 정확히 어떤 것인지 제목조차 알 수 없어서 그 비디오물 중에 기왕에 등급분류를 받은 비디오물과 같은 내용의 것이 있는지 여부에 대하여 조사·심리된 바가 없음을 알 수 있다.
그럼에도 불구하고, 만연히 위 600점의 비디오물 전부가 등급분류를 받지 않은 것임을 전제로 하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는, 등급분류를 받아야 하는 비디오물에 관한 법리를 오해하거나 심리미진으로 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
다. 음란물 유포의 점에 대하여
공소장에 기재된 공소사실 및 적용법조를 살펴보면, 검사는 수입추천을 받지 않은 비디오물의 수입 및 수입추천을 받지 않고 등급분류도 받지 않은 비디오물의 유포 및 보관의 점에 대하여만 기소하였고 음란물 유포의 점에 대하여는 기소한 것이 아님을 알 수 있으므로, 음란물 유포의 점에 대하여도 기소된 것을 전제로 하여 그 점에 대하여 무죄라고 하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란