【원고,상고인】
김덕환
【피고,피상고인】
이유자
【원심판결】
대전고법 1995. 4. 4. 선고 94나4750 판결
【주문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
식품위생법 제25조는 "① 제22조 제1항의 규정에 의하여 영업의 허가를 받은 자 또는 동조 제5항의 규정에 의하여 영업의 신고를 한 자(이하 '영업자'라 한다)가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다. ② 민사소송법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 기타 이에 준하는 절차에 따라 영업시설의 전부를 인수한 자는 그 영업자의 지위를 승계한다. 이 경우 종전의 영업자에 대한 영업허가 또는 그가 한 신고는 그 효력을 잃는다. ③ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 보건복지부령이 정하는 바에 따라 보건복지부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다."고 규정하고, 같은법시행규칙 제33조 제1항은 "법 제25조 제3항의 규정에 의한 영업자의 지위승계신고를 하고자 하는 자는 별지 제33호 서식에 의한 영업자지위승계신고서에 권리의 이전을 증빙하는 서류(양도의 경우에는 양도·양수를 증빙할 수 있는 서류사본 및 양도인의 인감증명서……)를 첨부하여 허가 또는 신고관청에 제출하여야 한다."고 규정하고 있으며, 나아가 같은 규칙 제23조 제4항(1995. 8. 31. 개정 전에는 제3항)은 "법 제22조 제1항의 규정에 의한 영업허가를 받은 자가 다음의 사항 - 1. 영업자의 성명(영업자가 법인인 경우에는 그 대표자의 성명), 2. 영업소의 명칭 또는 상호 - 을 변경한 때에는 별지 제15호 서식의 변경신고서에 허가증을 첨부하여 허가관청에 제출하여야 한다."고 규정하고 있다.
위 식품위생법과 그 시행규칙의 여러 관계 규정을 종합하여 고려해 보건대, 원심이 인정한 바와 같이, 피고가 1993. 4. 23. 원고로부터 종래 다방 용도로 사용되어 왔던 원고의 소유인 제천시 교동 98의 8 소재 건물의 지하 부분(이하 '이 사건 건물 부분'이라 한다)을 보증금 1,000만 원, 차임 월 금 50만 원, 기간 1년으로 정하여 임차함에 있어 임대차기간 중에 피고 명의로 다방영업허가를 받아 이 사건 건물 부분에서 다방업을 경영하되 임대차기간 만료시에는 그 허가명의를 원고 명의로 변경하여 주기로 약정하고 원심판시 별지 목록 기재와 같이 다방영업허가를 받아 다방업을 영위하다가 임대차기간이 만료되어 원고에게 이 사건 건물 부분을 명도한 사실관계라면, 이는 피고가 그 영업을 양도한 때에 준한다고 봄이 상당하고 원고는 그 영업자의 지위를 승계하는 경우라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 원심판시 별지 목록 기재 다방영업허가명의의 변경절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 이를 소구할 수 있다고 하여야 할 것이다( 대법원 1981. 8. 20. 선고 80도1176 판결, 1981. 7. 28. 선고 81도966 판결 등 참조).
한편, 피고가 원고에게 이 사건 건물 부분을 명도하였으나 다방영업허가 명의변경채무를 불이행한 사실이 인정된다면, 원심으로서는 그로 인한 원고의 손해액에 관한 주장·입증이 불충분하다 하더라도 그 이유만으로 원고의 손해배상청구를 배척할 것이 아니라, 이 사건 건물 부분이 다방 이외의 다른 용도로 사용될 수 있는지 여부, 다른 용도로 사용될 수 있다면 이 사건 건물 부분을 임대함에 있어 다방영업허가명의까지 임차인 명의로 변경하여 주는 경우에 받을 수 있는 차임이 영업허가명의의 변경 없이 건물 부분만을 임대하는 경우에 받을 수 있는 차임보다 다액인지, 그 차액은 얼마인지 등 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것이다.
그런데도, 원심이 원고의 이 사건 영업허가 명의변경절차의 이행청구 부분에 대하여는 원·피고 사이의 허가명의 변경약정이 식품위생법 제25조, 같은법시행규칙 제33조 소정의 영업양도에 따른 것이라는 사실을 인정할 증거가 없다 하여 이를 기각하고, 손해배상청구 부분에 대하여는 손해의 범위에 관한 주장을 명료하게 하고 그에 대한 입증을 촉구하지 아니한 채 손해액을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척한 것은, 식품위생법상의 영업허가 명의변경에 관한 법리를 오해하고 채무불이행으로 인한 손해배상소송에 있어서 그 손해액에 관한 석명의무를 위반함으로써 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈