【원고,상고인】
【피고,피상고인】
특허청장
【원심판결】
서울고법 2000. 10. 26. 선고 2000누5939 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원심의 판단
원심은, 그 내세운 증거를 종합하여, 원고는 소외 1과 함께 1988. 7. 22. 흡착용 자석장치에 대한 실용신안을 출원하고 1991. 2. 21. 출원공고를 거쳐 같은 해 5. 17. 실용신안등록[(등록번호 생략), 이하 '이 사건 실용신안권'이라 한다]을 마친 사실, 피고는 원고 등이 실용신안법 제29조 소정의 실용신안등록료(제9년분)를 납부기간{납부기간 : 1999. 2. 21., 추가납부기간 : 1999. 8. 21.(출원공고일 기준)}이 지나도록 납부하지 아니하여 이 사건 실용실안권이 소멸하였다는 이유로 실용신안법 제34조, 특허법 제81조 등에 의하여 1999. 9. 27. 실용신안등록원부에 이 사건 실용신안권의 소멸등록을 한 사실, 한편 피고는 1999. 10. 28. 원고로부터 위 소멸등록을 해제하여 달라는 신청을 받았으나 이미 이 사건 실용신안권이 소멸하였음을 이유로 같은 해 11. 15. 원고에게 이를 거부하는 내용의 회신(이하 '이 사건 회신'이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 먼저, 이 사건 실용신안권 소멸등록 말소해제신청 거부처분의 취소를 구하는 주위적 청구에 대하여는, 실용신안법 제34조에 의하여 실용신안권이 소멸되고 그 사실이 실용신안등록원부에 등재된 경우 실용신안법 등 관계 법령상 실용신안권자가 이를 말소해제하여 달라는 취지의 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 소멸등록으로 인하여 실용신안권의 실체상 권리관계에 직접적인 변동을 가져오는 것이 아니라는 점에 비추어 조리상으로도 그와 같은 신청권이 있다고 보여지지 아니하므로 이 사건 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다는 이유로, 원고의 주위적 청구를 부적법하다 하여 각하한 제1심판결을 유지하는 한편, 이 사건 회신을 행정처분으로 본다 하더라도, 원고는 그 추가납부기간이 경과된 이후에 실용신안등록료를 납부하였으므로 실용신안법 제34조에 의하여 이 사건 실용신안권이 소멸되었음은 명백하다는 취지로 판단하고, 나아가 피고에 대하여 위 실용신안권이 원고에게 있음의 확인을 구하는 예비적 청구에 대하여는, 이 사건 예비적 청구와 같이 행정청을 상대로 실용실안권 존재확인을 구하는 소송은 행정소송법 제4조에 규정된 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송 중 어디에도 해당되지 아니한다는 이유로 원심에서 추가한 예비적 청구를 부적법하다 하여 각하하였다.
2. 주위적 청구에 대한 대법원의 판단
가. 기록에 의하면, 원고가 이 사건 주위적 청구에서 실용신안권 소멸등록 말소해제신청의 거부처분취소를 구하는 것은 실용신안권 소멸등록의 회복신청에 대한 거부처분의 취소를 구하는 취지로 보아야 할 것인바, 이러한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지에 관하여 본다.
국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 할 것인바( 대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결 등 참조), 여기에서 '신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것'이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 1992. 3. 31. 선고 91누4911 판결, 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결, 1993. 3. 23. 선고 91누8968 판결, 2000. 12. 22. 선고 98두18824 판결 등 참조).
그런데 실용신안권이 불법 또는 착오로 소멸등록되었다 하더라도 실용신안권자의 실체상의 권리관계에는 직접 영향이 있다고 할 수 없고, 따라서 실용신안등록원부 소관청인 특허청장이 소멸등록된 실용신안권의 회복신청을 거부하는 경우 그 거부로 인하여 실용신안권자의 실용신안권 자체에는 아무런 실체적 권리관계의 변동을 초래하지 아니한다고 할 것이나,실용신안법 제42조에 의하여 준용되는 특허법 제101조 제1항, 제118조 제3항에 의하면, 실용신안권의 이전ㆍ포기에 의한 소멸 또는 처분의 제한, 실용신안권 또는 전용실시권을 목적으로 하는 질권의 설정ㆍ변경ㆍ소멸 또는 처분의 제한 등에 대하여는 등록이 효력발생요건이고, 한편 통상실시권의 이전ㆍ변경ㆍ소멸이나 처분의 제한 또는 통상실시권을 목적으로 하는 질권의 설정ㆍ이전ㆍ변경ㆍ소멸이나 처분의 제한 등에 대하여는 등록이 대항요건으로 규정되어 있을 뿐 아니라 권리의 속성에 비추어 실용신안권과 같은 지식재산권은 등록을 떠나서는 그 내용과 범위가 불명확ㆍ불안정한 측면이 있음에 비추어, 실용신안권이 소멸등록된 상태에서는 실용신안권자로서는 자신의 권리를 실용신안등록원부에 표창하지 못하고, 나아가 실용신안권을 처분하거나 담보로 제공하는 등 등록을 필요로 하는 일체의 행위를 할 수 없게 되어 권리행사에 중대한 지장을 받게 되므로, 실용신안권의 소멸등록의 회복은 실용신안권자의 권리관계에 직접 변동을 일으키는 행위라고 할 것이다.
한편, 실용신안등록령 제4조 제1호는 실용신안권의 설정ㆍ소멸(포기로 인한 것을 제외한다) 및 회복의 등록은 특허청장이 직권으로 하여야 한다고 규정하고, 제2조 제1호는 등록의 원인의 무효나 취소로 인한 등록의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우 예고등록을 하여야 한다고 규정하며, 실용신안등록령에 의하여 준용되는 특허등록령 제13조 제1항은 등록은 법령에 의하여 특허청장이 직권으로 하는 경우 이외에는 신청 또는 촉탁에 의하지 아니하고는 이를 할 수 없다고 규정하고, 제30조는 말소한 등록의 회복을 신청하는 경우에 등록상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정들과 앞서 본 소멸등록 회복의 필요성을 종합하면, 실용신안권자는 이해상대방을 상대로 그의 신청에 의하여 불법 또는 착오로 말소된 실용신안권 등록의 회복을 청구할 수 있는 외에, 실용신안권이 특허청장의 직권에 의하여 불법 또는 착오로 소멸등록된 경우에 특허청장에 대하여 그 소멸등록된 실용신안권의 회복등록을 신청할 권리가 있다고 보아야 한다.
따라서 실용신안권자 중 1인인 원고가 한 소멸등록된 실용신안권의 회복신청을 피고가 거부하였다면 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것임에도 불구하고, 이와 달리 원고의 이 사건 주위적 청구를 각하한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
나. 그러나 1997. 7. 1. 통상산업부령 제61호로 개정되기 전의 '특허법·실용신안법·의장법및상표법에의한특허료·등록료와수수료의징수규칙' 제7조 제7항, 1997. 7. 1. 통상산업부령 제61호로 개정된 위 규칙 제7조 제7항, 부칙 제2조 제2항 및 1997. 8. 29. 통상산업부령 제69호로 전문 개정된 위 규칙 제7조 제7항, 부칙 제4조의 규정에 의하면, 이 사건 실용신안권의 등록료의 납부기간이나 추가납부기간은 위 규칙의 개정에 관계없이 종전과 같이 출원공고일을 기준으로 할 것으로서, 원고가 적법한 추가납부기간인 1999. 8. 21.까지 이 사건 제9년분 등록료를 납부하지 않음으로써 이 사건 실용신안권은 적법하게 소멸되었다 할 것이어서, 같은 취지의 원심판단에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 등록료의 납부기준일 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다.
다. 따라서 원심이 이 사건 회신이 행정처분에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 주위적 청구에 관한 소를 각하한 제1심판결을 유지한 것은 잘못이지만, 이 사건 주위적 청구가 이유 없는 이상, 원고만이 상고한 이 사건 주위적 청구에 관한 원심판결을 파기하여 청구를 기각하는 것은 원고에게 불이익한 결과가 되므로, 원심판결을 유지할 수밖에 없어, 결국 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 예비적 청구에 대한 대법원의 판단
예비적 청구에 대한 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 공법상 당사자소송에 관한 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)