【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
채제훈
【원심판결】
대구지법 2006. 9. 13. 선고 2006고단3486 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 51일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인으로부터 10,490,100원을 추징한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
성매매알선으로 얻은 금품에 대하여는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조에 기하여 이를 몰수하여야 하고 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하여야 할 것임에도, 원심은 피고인이 성매매알선으로 얻은 금품 상당액을 추징하지 아니하였으니, 이러한 원심판결에는 위 규정에 기한 몰수·추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판 단
가. 항소이유에 대한 판단
원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 손님들에게 맥주를 박스 단위(한 박스당 12만 원에서 15만 원)로 판매한 후 위 업소의 종업원들로 하여금 손님들에 대하여 유사성교행위를 하거나 직접 성교행위까지 하도록 하는 방식으로 유흥주점 영업행위를 하면서 손님들로부터 맥주 및 안주 등에 대한 대금과 성교행위 또는 유사성교행위의 제공대가를 구분하지 아니한 채 일괄하여 신용카드로 계산하였는데, 그로 인한 판매대금이 10,490,100원인 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 유흥주점의 영업형태 및 대금수령방법 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 취득한 위 금원은 술과 안주 등의 접대 이외에도 유사성교행위 및 성교행위를 함께 알선·제공함으로 인하여 얻은 금품이라고 볼 수밖에 없으므로, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조에 기하여 이를 몰수하여야 할 것이나(맥주 등 판매와 유사성교행위 및 성교행위가 함께 이루어졌고, 각각 별도의 가격이 책정되지 아니한 이상 전부를 몰수하여야 할 것이고, 여기에서 맥주 등 판매대금을 별도로 산정하여 공제하거나 팁·화대 등 종업원들이 가져간 금액을 공제한 실제 이득액만을 몰수하여야 한다고 할 수 없다), 그 취득한 금품이 현존하지 아니하여 이를 추징하여야 할 것이므로, 이를 지적하는 검사의 항소는 이유 있다.
나. 직권 판단
나아가 검사가 당심에서 이 사건 공소사실을 일부 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가함으로써 당심에서 피고인에 대한 심판대상이 바뀌었으므로, 이 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
원심판결 범죄사실 중 모두부분을 “피고인은 대구 서구 (상세 주소 생략)에서 ‘ (상호 생략)유흥주점’을 운영하는 자인바, 영업으로,”로, 별지 범죄일람표 기재 “불법이익 : 10,049,100원”을 “불법이익 : 10,490,100원”으로 각 고치는 이외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 : 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(징역형 선택)
1. 미결구금일수의 산입 : 형법 제57조
1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항
1. 추징 : 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조
판사 하종대(재판장) 조효정 박찬우