【원고,상고인】
김재복
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1996. 11. 14. 선고 96나11916 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 이원형은 원고와 사이에 원고로부터 금 300,000,000원을 차용하고 그 담보를 위하여 자신이 소외 황용주로부터 매수하여 1994. 4. 15.자로 농지전용허가를 받았으나 아직 관계 법령에 따른 개발부담금 등을 납부하지 아니하여 토지거래허가는 받지 못한 농지인 경기 용인군 구성면 마북리 165 전 2,829㎡와 같은 리 165의 2 전 358㎡(이하 이 사건 각 토지라 한다)에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하는 즉시 원고 명의의 1순위 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정하고, 1994. 5. 23. 원고와 함께 피고가 소외1과 공동으로 운영하는 법무사 사무실에 가서 그 곳 사무장으로 근무하는 소외 2에게 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기 및 근저당권설정등기절차에 관하여 문의하였고, 소외 2은 이전에 이미 이원형으로부터 매도인 인감증명서, 매도인과 매수인의 각 주민등록표등본, 이 사건 각 토지에 대한 등기필증 등을 교부받아 보관하고 있었고 또 당시 일단 이원형과 원고로부터 이 사건 각 토지에 관한 근저당권설정계약서 등을 작성·교부받았으나 이 사건 각 토지가 농지이고 토지거래허가구역에 소재하여 그 소유권이전등기를 경료하기 위하여는 소재지 관서의 농지매매증명과 토지거래허가증 등이 필요하다고 설명하여 준 사실, 이원형과 원고는 소외 2에게 위 토지거래허가증 등 필요서류들을 보완하여 정식으로 등기신청사무를 위임하면 이 사건 각 토지에 관하여 이원형 명의의 소유권이전등기와 원고 명의의 근저당권설정등기를 동시에 신청하여 달라고 하면서 이를 서면으로 확인하여 줄 것을 요구하였고, 소외 2은 등록세 등 비용과 보수도 지급받지 아니한 채 이에 응하여 "이 사건 각 토지에 관하여 매수인 이원형 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 즉시 근저당권자인 원고 및 소외 김수길에게 1순위 근저당권을 설정하여 줄 것을 확약한다."는 내용의 확인서(갑 제1호증)를 작성하고 그 하단에는 피고와는 아무런 상의 없이 피고 명의의 명판과 도장을 날인하여 원고에게 교부한 사실, 이원형은 그 무렵 원고와 사이에 이 사건 각 토지에 관한 토지거래허가 절차가 약 3개월 정도 소요되므로 원고 명의의 근저당권설정등기는 토지거래허가가 있은 후 경료하기로 약정하고 우선 원고에게 담보조로 액면 금 450,000,000원의 약속어음과 이와 별도로 액면 금 300,000,000원의 당좌수표를 발행·교부하고, 자신이 경기 용인군 구성면 마북리 163 지상에 신축한 90평형 빌라 2세대에 관하여 원고 명의로 근저당권을 설정할 수 있는 필요서류를 교부하여 준 다음 원고로부터 금 300,000,000원을 차용한 사실, 이원형은 1994. 7.경 소외 2으로부터 그에게 맡겨두었던 이 사건 각 토지에 대한 등기필증 등 소유권이전등기 소요서류를 되찾아 가면서 소외 2에게 원고에 대하여는 당좌수표를 발행하여 주었을 뿐만 아니라 위 빌라 2세대에 관하여 근저당권을 설정하여 주었다고 말하고, 같은 해 10.경 이 사건 각 토지에 관하여 토지거래허가를 받은 다음 소외 2에게 그 소유권이전등기신청을 의뢰하여 이 사건 각 토지에 관하여 같은 해 10. 19. 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 원고와의 당초 약정과는 달리 원고 명의의 각 1순위 근저당권설정등기를 경료하여 주지 않은 채, 다른 법무사 사무실에 의뢰하여 같은 달 22. 소외 주식회사 삼보상호신용금고 명의로 채권최고액을 금 750,000,000원으로 한 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하고, 같은 해 12. 5. 소외 이용식과 최분조 명의로 채권최고액을 금 195,000,000원으로 한 각 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 그리고 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고의 사무장인 소외 2은 이원형과 원고로부터 이 사건 각 토지에 관한 근저당권설정계약서 등 일부 서류를 교부받기는 하였으나 원고 앞으로 근저당권설정등기를 경료하기에 앞서 이원형 앞으로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 필요한 농지매매증명 및 토지거래허가서 등의 서류가 갖추어지지 않은 관계로 후에 위와 같은 서류들이 보완되면 이 사건 각 토지에 관한 원고 앞으로의 근저당권설정등기절차의 신청사무를 수임하기로 하였다는 것일 뿐이므로, 원고와 피고 사이에 이 사건 각 토지에 관한 근저당권설정등기절차의 신청사무에 관한 위임계약이 체결되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
원심이, 원고와 피고 사이에 이 사건 각 토지에 관한 근저당권설정등기절차의 신청사무에 관한 위임계약이 체결되었음을 전제로 피고가 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 그 사무를 처리함으로써 원고로 하여금 이 사건 각 토지에 관한 담보권을 상실하게 하였다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 위임계약의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그런데 기록에 의하면, 원고는 피고의 사무장인 소외 2이 피고를 대리하여 위 확인서(갑 제1호증)를 작성하여 원고에게 교부하여 준 것이고, 피고는 이와 같은 확인서상의 약정을 위반함으로써 원고에게 입힌 손해의 배상을 선택적으로 구하고 있음이 명백하다(기록 230-231면, 290-291면).
원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고의 사무장인 소외 2이 이 사건 각 토지에 관하여 이원형 앞으로 소유권이전등기절차를 경료함에 있어서 필요한 서류 중 일부를 보관하고 있었으나 나머지 소요서류인 농지매매증명과 토지거래허가서를 구비하고 있지 않은 상태에서, 다시 이원형과 원고로부터 이 사건 각 토지에 관한 원고 앞으로의 근저당권설정등기신청절차에 관한 문의를 받고 동인들로부터 근저당권설정계약서 등의 서류까지 작성·교부받은 다음 "이 사건 각 토지에 관하여 매수인 이원형 명의로 소유권이전등기를 경료한 즉시 근저당권자인 원고에게 1순위 근저당권을 설정하여 줄 것을 확약한다."는 내용의 확인서(갑 제1호증)를 피고의 이름으로 작성하여 원고에게 교부하여 주었다면, 위 확인서(갑 제1호증)의 의미는 그 문언 그대로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류가 완비되면 이원형 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 그 즉시 원고 앞으로 1순위 근저당권을 설정하여 주겠다는 취지라고 보는 것이 합리적인 것이라고 할 것이다. 그리고 한편 소외 2은 피고의 업무를 보조하는 사무장으로서 피고가 경영하는 사무실에서 피고의 인장을 보관하고 있으면서 피고를 찾아온 고객들과 등기신청절차에 관한 상담을 하여 오다가 원고에게 위와 같은 확인서를 작성·교부하여 준 것이므로, 소외 2이 피고를 대리하여 등기신청절차에 관한 사무처리와 관련된 이러한 약속을 할 권한이 있었다면 소외 2의 위와 같은 약속은 당연히 본인에게도 그 효력이 있는 것이다. 따라서 원심으로서는 마땅히 소외 2에게 그러한 권한이 있었는지 여부를 심리하여 보았어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 위 확인서(갑 제1호증)는 소외 2이 원고와 이원형으로부터 정식으로 이 사건 각 토지에 대한 등기절차신청사무를 수임하지 않은 상태에서 추후 보완된 서류를 제출받고 등기비용이나 보수 등을 수령함으로써 정식으로 위 근저당권설정등기절차의 신청사무를 수임할 경우 그에 만전을 기하겠다는 취지를 확인한 것에 불과하고, 한편으로는 이원형이 원고에 대하여 위 소유권이전등기를 경료한 즉시 원고 명의의 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정하였음을 증명하는 정도의 의미를 가지는 데에 그친다고 판단한 끝에, 소외 2이 피고를 대리하여 위 확인서(갑 제1호증)를 작성하였고 피고는 이와 같은 확인서상의 약정을 위반함으로써 원고에게 손해를 입게 하였다는 원고의 주장에 대하여는 아예 판단조차 하지 아니하였으니, 이는 당사자의 의사표시 해석을 그르쳐 심리를 다하지 아니하였거나, 당사자의 주장에 관한 판단을 유탈함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 부분은 이유 있다.
4. 뿐만 아니라, 피고의 사무장인 이선영이 피고의 이름으로 위 확인서(갑 제1호증)를 작성하여 원고에게 교부하여 준 것이 피고에 대하여 직접적인 효력이 생기지 아니한다고 할지라도 이는 법무사인 피고의 등기신청사무의 수임 등 사무집행과 객관적으로 명백히 관련된 행위임이 분명하고, 이와 같은 문서를 교부받은 원고로서는 위 확인서(갑 제1호증)의 기재 내용과 같이 이 사건 각 토지에 관한 담보권을 취득할 수 있으리라고 신뢰하였을 것임은 분명하다.
따라서 이선영이 원고와는 별다른 상의도 없이 이원형의 일방적인 요구에 의하여 자신이 보관하고 있던 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기 소요서류를 이원형에게 반환하고, 그 후 다시 이원형의 의뢰에 따라 이 사건 각 토지에 관하여 동인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주고서도 위와 같은 신뢰에 반하여 원고 앞으로 1순위 근저당권을 경료하여 주지 아니한 행위는 원고에 대하여 위법행위가 되는 것이라고 보지 않을 수 없고, 의 이와 같은 위법행위로 인하여 원고가 이 사건 각 토지에 대한 1순위 근저당권을 취득하지 못함으로써 생긴 손해가 있다면 이는 이선영이선영의 위법행위와 상당인과관계가 있는 손해라고 하지 않을 수 없다.
원심으로서는 마땅히 원고가 이 사건 각 토지에 대한 1순위 근저당권을 취득하지 못함으로써 손해를 입었는지의 여부를 가려 원고의 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상청구의 당부에 대하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 원고와 피고 사이에 근저당권설정등기 신청사무에 관한 위임계약이 체결되지 않았다는 점만을 내세워 원고의 위와 같은 주장을 배척하고 만 것은, 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고, 불법행위의 성립 및 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠다. 상고이유 중 이 점에 관한 부분도 이유 있다.
6. 그러므로 그 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)