【원고,피상고인】
대한주택할부금융 주식회사
【피고,상고인】
주식회사 주은상호신용금고 외 1인 (소송대리인 변호사 민병국 외 3인)
【원심판결】
서울고법 1999. 8. 27. 선고 98나60967 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위하여는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위하여는 채무자의 재산 상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다.
원심은, 소외 주식회사 화원종합건설(이하 '화원종합건설'이라 한다)이 1997. 4. 17. 당좌부도가 났다는 사실로부터 피고들에게 이 사건 각 근저당권을 설정하여 줄 당시에 이미 채무초과 상태에 있었다고 추인하였다.
물론 기업이 거래금융기관으로부터 부도처리를 받은 경우에는 이미 채무초과의 상태에 이르렀을 가능성이 많다고 할 것이나, 당좌부도는 어음, 수표 등이 지급거절됨에 따라 어음교환소로부터 당좌거래정지처분을 받는 것으로서 이는 기업의 유동성자금이 부족하여 발생되는 것이고, 당좌거래정지처분과 기업의 채무초과 상태가 반드시 일치하는 것은 아니므로 원심의 이러한 추인은 옳지 못하다고 할 것이다.
그러나 기록에 의하면, 화원종합건설은 1996. 1. 1.부터 같은 해 12월 31일까지의 기간 동안의 대차대조표상 자산총계가 금 50,216,825,248원이고 부채총계가 금 48,083,116,391원인데, 그 이후인 1997. 3. 15. 발주회사의 부도 등으로 인하여 위 대차대차표에 계상된 자산 중 소외 주식회사 허스개발에 대한 공사미수금 1,880,049,975원과 주식회사 유한주택 관련 공사미수금 7,122,485,900원, 분양미수금 1,206,178,579원 등은 사실상 그 회수가능성이 어려운 것으로 보이고, 임차보증금 100,000,000원은 임대비 및 관리비 미납분과 상계되어 그 잔액이 거의 남아 있지 않으며, 1996년 당기말 현재 우발채무였던 합계 금 31,237,438,070원의 채무가 연대보증채무로 확정채무로 전환된 사정이 엿보이므로(기록 192면∼223면, 458면∼488면), 피고들에게 각 근저당권을 설정하여 줄 무렵에는 화원종합건설이 이미 채무초과 상태에 있었다고 봄이 상당하다.
따라서 원심이 화원종합건설이 피고들에게 이 사건 근저당권을 설정하여 줄 당시에 채무초과 상태에 있었다고 인정한 것은 결과적으로 수긍할 수 있으므로, 이를 비난하는 상고이유 제1점은 받아들이지 아니한다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 피고 주식회사 주은상호신용금고(이하 '주은상호신용금고'라 한다)는 1997. 1. 24.경, 피고 대한주택보증 주식회사(이하 '대한주택보증'이라 한다)는 1996년경 각 그 채권을 담보하기 위하여 화원종합건설로부터 백지근저당권설정계약서 등을 받아가지고 있었다고 하더라도, 담보목적 부동산이나 피담보채권의 최고액 등이 확정되지 않은 상태였으므로 아직 근저당권설정계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 피고들이 백지근저당권설정계약서를 보충한 1997. 4. 10.과 같은 달 17일 각 근저당권설정계약이 체결되었다고 봄이 상당하다고 할 것인데, 그 무렵 화원종합건설이 이미 채무초과의 상태에 있었으므로 피고들과 화원종합건설 사이의 위 각 근저당권설정계약은 사해행위에 해당된다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고 거기에 사해행위 성립 여부의 기준 시점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고이유 제2점도 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심 판시 별지 제2부동산에는 이미 그 가액을 초과한 선순위의 근저당권이 설정되어 있으므로 그 후에 설정된 피고 대한주택보증의 이 사건 근저당권으로 인하여 채권자에게 실질적으로 피해가 발생될 수 없으므로 사해행위가 성립할 수 없다는 주장은 대한주택보증이 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장이므로 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)