【원고,상고인겸피상고인】
신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호)
【피고,피상고인겸상고인】
주식회사 동성 (소송대리인 변호사 최병륜)
【원심판결】
서울고법 1998. 4. 15. 선고 97나11463 판결
【주문】
상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니되는 것이나, 그와 같은 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 가압류의 변제금지의 효력을 주장할 수 없으므로 소유권이전등기청구권의 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없다 할 것이고, 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수는 없는 것이므로, 제3채무자가 가압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다고 할 것이다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결, 대법원 1998. 5. 29. 선고 96다11648 판결 참조).
그런데 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로, 소유권이전등기청구권이 가압류된 경우에는 변제금지의 효력이 미치고 있는 제3채무자로서는 일반채권이 가압류된 경우와는 달리 채무자 또는 그 채무자를 대위한 자로부터 제기된 소유권이전등기 청구소송에 응소하여 그 소유권이전등기청구권이 가압류된 사실을 주장하고 자신이 송달받은 가압류결정을 제출하는 방법으로 입증하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 만일 제3채무자가 고의 또는 과실로 위 소유권이전등기 청구소송에 응소하지 아니한 결과 의제자백에 의한 판결이 선고되어 확정됨에 따라 채무자에게 소유권이전등기가 경료되고 다시 제3자에게 처분된 결과 채권자가 손해를 입었다면, 이러한 경우는 제3채무자가 채무자에게 임의로 소유권이전등기를 경료하여 준 것과 마찬가지로 불법행위를 구성한다고 보아야 할 것이다.
그리고 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있다는 사정은 피고측의 항변사유에 해당하는 것이고 직권조사사항은 아닌 만큼, 소유권이전등기 청구소송의 소장에 그와 같은 가압류의 존재 사실이 기재되어 있다고 하더라도 이는 선행자백에 불과하여 피고가 응소하여 그 부분을 원용하는 경우에 비로소 고려될 수 있는 것이므로, 피고가 답변서를 제출하지 아니하고 변론기일에 출석하지도 아니하여 그 사건의 원고가 주장하는 소유권이전등기청구권의 요건 사실에 관하여 의제자백의 효과가 발생한 이상 법원으로서는 전부승소의 판결을 할 것이지 단순히 가압류사실을 알게 되었다고 하더라도 가압류가 해제될 것을 조건으로 한 판결을 할 수는 없는 것이다.
원심은 같은 취지에서, 소외 1의 피고에 대한 소유권이전등기청구권에 대하여는 소외 2의 처분금지가처분이 집행되기 이전에 이미 원고의 이 사건 가압류가 집행된 상태였으므로 제3채무자인 피고로서는 위 가압류의 처분금지적 효력에 따라 가압류채무자인 위 소외 1에게 임의로 원심 판시 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료하여서는 아니될 뿐 아니라 위 소외 1로부터 소유권이전등기 청구소송이 제기된 경우 이에 대하여 응소하여 다투어야 할 주의의무가 있다고 인정한 다음, 위 소외 1을 대위한 위 소외 2가 위 소외 1 및 피고를 상대로 하여 제기한 소유권이전등기 청구소송에 피고가 아무런 응소를 하지 아니하여 위 아파트에 관하여 피고는 위 소외 1에게, 위 소외 1은 위 소외 2에게 순차 소유권이전등기를 명하는 판결이 선고·확정되어 소유권이전등기까지 마쳐진 결과 가압류채권자인 원고가 위 소외 1을 상대로 하여 본안판결을 받고서도 이 사건 가압류상의 피보전채권을 집행하지 못하게 되는 손해를 입었다면 피고에게는 위 소송에서 아무런 응소를 하지 아니한 데 대하여 과실이 있어서 불법행위에 해당한다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 소유권이전등기청구권가압류의 처분금지적 효력이나 손해배상책임의 성립에 관한 법리오해 또는 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 원고의 상고이유 및 피고의 상고이유 제2점에 대하여
불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속하는 것이다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다24382 판결 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 일련의 사실을 인정한 다음 이 사건 불법행위에 경합된 원고의 과실을 40%로 봄이 상당하다고 평가하였는바, 소유권이전등기청구권 가압류의 효력이 제한적이고 불안정한 특성에 비추어 원고가 권리의 행사가 가능한 때로부터 상당한 시일이 지나 위 본안소송을 제기한 것은 과실로 평가되기에 충분한 것이고, 나아가 위 과실 비율이 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 보이지도 아니하므로, 원심판결에 가압류채권자의 주의의무 또는 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이에 관한 각 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심)