【원고,상고인】
제주팔레스개발 주식회사 (소송대리인 변호사 김백영)
【피고,피상고인】
제주세무서장
【원심판결】
광주고법 1996. 1. 19. 선고 (제주)95구292 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심의 사실인정과 판단의 요지는 다음과 같다.
가. 원고 회사는 1992사업연도 이익잉여금의 처분에 의한 배당금으로 주주인 소외 1, 소외 2(이하 '소외인들'이라고 한다)에게 1993. 3. 6.자로 금 77,467,500원씩을 배당하고, 소외인들을 일본국의 거주자로 보아 소득에관한조세의이중과세회피및탈세방지를위한대한민국과일본국간의협약(이하 '협약'이라고 한다) 제9조 제1항, 협약시행령(1970. 11. 17. 대통령령 제5383호) 제3조에 의한 세율 12%를 적용하여 배당소득세를 원천징수·납부하였다.
이에 피고는 소외인들을 일본국 거주자가 아닌 국내 거주자로 인정하여 위 협약에 의한 세율의 적용을 배제하고 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 전문 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제144조 제1항 제2호 (아)목 소정의 25%의 세율을 적용하여 원천징수하여야 할 배당소득세 및 가산세를 결정하고 기납부세액을 공제하여 1994. 12. 16.자로 원고에게 소외인들에 대한 배당소득세 금 22,155,700원의 납부를 명하는 징수처분을 하였다.
소외인들은 모두 본적이 제주 북제주군 (주소 1 생략)이고, 1986. 7. 국내에서 관광호텔 경영업 등을 목적으로 한 외국인투자법인인 원고 회사를 설립하기 위하여 재무부에 외국인투자인가신청을 함에 있어 자신들을 위 본적지에 주소를 둔 내국인 투자가로, 재일교포인 소외 3과 소외 4를 외국인 투자가로 신청하여 외국인 투자인가를 받았고, 원고 회사를 설립한 후에 소외 1은 그 대표이사로, 소외 2는 감사로 각 취임하여 활동하고 있다.
소외인들은 부부로서 국내에서 거주하기 위하여 1990. 2. 8. 제주시 (주소 2 생략)을 분양받았고, 어림잡아 1992년도에는 소외 1이 165일, 소외 2가 147일을, 1993년도에는 소외 1이 248일, 소외 2가 214일을, 1994년도에는 소외 1이 307일, 소외 2가 180일을 각 국내에 거주하였다.
소외인들은 모두 일본국의 외국인등록법에 따라 등록된 한국 국적의 일본국 특별영주자들이고, 일본국 내에 본점을 둔 산신흥업 주식회사의 대표이사 및 이사에 취임하여 활동하고 있으며, 일본국 내에서 자녀와 함께 국민건강보험피보험자증을 발급받아 소지하고 있고, 일본국 내에 토지와 건물 등의 재산을 소유하고 있으며, 1992년부터 1994년까지 일본국 내에서 소득세를 납부하였다.
나. 원심은 위와 같은 사실인정을 바탕으로 하여 소외인들이 일본국법에 따른 일본국의 거주자에도 해당하는 것으로 볼 여지가 있으나, 일본국법이 정한 일본국의 거주자인지의 여부에 관계 없이 소득세법 제1조 제1항 제1호 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 시행령, 이하 같다) 제2조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 '국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인'에 해당하여 국내의 거주자로 볼 것이고, 한편, 소외인들이 협약 제9조 제1항의 규정에 의한 제한세율의 적용을 받기 위해서는 협약 제3조 제3항 및 협약시행규칙(1970. 11. 25. 재무부령 제813호) 제1조의 규정에 의하여 한·일 당국의 합의로 거주자로 간주되는 체약국이 일본국이라는 결정을 받아야만 하고, 그러한 결정을 받지 않은 상태에서 위 제한세율의 적용을 받을 수는 없으므로, 소외인들이 그와 같은 결정을 받지 않았음을 자인하는 이 사건에 있어서 위 배당소득세의 원천징수에 있어서 협약 제9조 제1항 소정의 제한세율의 적용을 배제한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하고 있다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
소득세법상 거주자라 함은 대한민국 내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 사람을 말하고( 제1조 제1항 제1호), 주소는 생활의 근거가 되는 곳으로 국내에서 생계를 같이하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정할 것이며, 거소는 주소지 이외의 장소에 상당기간에 걸쳐 거주하여도 주소와 같이 밀접한 일반적 생활관계가 발생하지 아니하는 장소를 말하는 것 인바( 대법원 1984. 3. 27. 선고 83누548 판결 참조), 원심이 위와 같이 확정한 사실에 의하면, 소외인들은 국내에 주소를 두거나 적어도 1년 이상 거소를 둔 개인에 해당하여 국내 거주자로 볼 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소득세법상 거주자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
협약 제3조 제1항은 "본 협약의 적용상, 일방체약국의 거주자라 함은 그 체약국의 과세상 그 체약국의 거주자인 개인을 말한다."고 규정하고, 제3조 제3항은 "본조의 (1)항의 규정으로 말미암아 개인이 양 체약국의 거주자로 되는 경우에는 양 체약국의 권한 있는 당국은 상호 합의에 의하여 그 개인이 본 협약의 적용상 거주자로 간주되는 체약국을 결정하는 것으로 한다."고 규정하며, 위 협약시행령 제2조는 "소득세법 제1조에 규정하는 거주자로서 협약 제3조 제3항의 규정에 의하여 협약의 적용상 일본국의 거주자로 간주되는 개인은 소득세법 및 이 영의 적용상 우리 나라의 거주자로 보지 아니한다."고 규정하고 있다.
그리고 국내에서 거주자나 비거주자에게 배당소득을 지급하는 자는 소득세를 원천징수·납부해야 하고( 소득세법 제142조 제1항 제2호, 제143조), 배당소득에 대한 원천징수세율은 100분의 25로 규정되어 있으나{ 소득세법 제144조 제1항 제2호 (아)목}, 한편, 협약 제9조 제1항은 "타방체약국의 거주자 또는 법인이 일방체약국 내의 원천으로부터 취득하는 배당금에 대하여, 그 일방체약국에서 부과하는 조세는 그 총액의 12%를 초과하지 못한다."고 규정하고 있고, 협약시행령 제3조는 "협약 제3조의 규정에 의한 일본국의 거주자 또는 법인이 우리 나라의 영역 내의 원천으로부터 취득하는 배당금…에 대하여 소득세법 제43조 제1항…을 적용하는 경우에는 그 취득총금액의 100분의 12를 원천징수의 세율로 한다."고 규정하고 있다.
위 관계 법령에 의하면, 우리 나라의 거주자가 동시에 일본국의 거주자로 인정되는 경우에는 위 협약상의 절차에 따라 거주지국을 결정하지 아니하는 한, 국내 원천소득인 배당소득에 대하여 적용될 세율을 확정할 수 없게 되고, 따라서 위 협약에 따른 거주지국 결정절차는 과세요건의 확정절차라고 할 수 있다.
그러므로 이 사건에서와 같이 소외인들이 일본국에 거주한다고 주장하는 경우에 만약 소외인들이 국내 거주자인 동시에 일본국의 거주자로서 납세의무자에 해당하는 사실이 인정된다면, 과세관청으로서는 우리 나라와 일본국 양국의 권한 있는 당국으로 하여금 상호 합의에 의하여 소외인들이 위 협약의 적용상 어느 국가의 거주자로 간주될 것인지를 결정하도록 하고, 그 결정에 따라 적용될 세율을 확정하여야 할 것이다( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누11695 판결 참조).
그런데 협약시행규칙 제1조는, 협약 제3조 제1항의 규정에 의하여 협약의 적용상 거주자로 보는 협약국의 결정을 받고자 하는 자는 소정의 사항을 기재한 신청서를 소득세납세지를 관할하는 세무서장을 거쳐 국세청장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으나, 우리 나라의 거주자가 동시에 일본국의 거주자로 되는 경우 협약에 따라 당국의 상호 합의절차를 개시하기 위한 요건으로 개인의 신청서 제출을 의무화한 위 규정이 법률의 효력을 가진 위 협약 자체의 규정 해석상 당연한 내용을 정하고 있다거나 모법인 협약의 직접적인 위임에 의하여 규정된 것도 아니므로, 신청서의 제출을 협약 제9조 제1항에 의한 제한세율을 적용받을 수 있는 필요적 요건으로 볼 수는 없고, 위 규정은 협약 제3조에 따른 상호합의에 나아가기 위한 절차의 하나를 예시적으로 규정해 놓은데 불과하다고 해석함이 상당하다 할 것이고( 대법원 1985. 7. 9. 선고 82누153 판결 참조), 따라서 사실심 변론종결시까지 소외인들이 위와 같은 이중 거주자에 해당된다는 사실이 밝혀진다면, 위 시행규칙 제1조 소정의 신청서를 제출하지 아니하였다고 하여 곧바로 국내 거주자로 간주할 수 있는 것도 아니라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 소외인들이 국내 거주자인 동시에 일본국 거주자에 해당하더라도 협약 제3조 제3항에 의한 거주지국 결정을 받지 아니한 이상 소득세법 소정의 원천징수세율인 100분의 25의 세율을 적용하는 것이 적법하다고 판단한 것은 협약에 의한 거주자 및 세율 결정에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)