【원고, 상고인】
기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철외 3인)
【피고, 피상고인】
【원심판결】
부산고법 2007. 10. 9. 선고 2006나22067 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자는 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 그 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 만약 그 착오가 없었더라면 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점을 증명하여야 한다.
원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1이 소외 2 명의로 원고와 신용보증약정을 체결함에 있어 피고는 소외 1을 소외 2라고 믿은 채 위 신용보증약정에 따른 채무를 연대보증한 사실을 인정한 다음, 연대보증계약을 맺음에 있어서 채무자가 누구인가에 관한 착오는 의사표시의 중요부분에 관한 착오라고 할 것이므로, 연대보증계약 당시 피고가 소외 1과 소외 2가 같은 사람이 아님을 알았더라도 그 계약을 맺었을 것이라는 사정에 관하여 원고의 아무런 주장·증명이 없는 이상 피고의 소외 2에 대한 연대보증의사표시 취소의 뜻이 담긴 이 사건 항소이유서가 원고에게 송달됨으로써 그 의사표시는 취소되었다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면 위 신용보증약정의 명의상 주채무자는 소외 2지만 실제로는 소외 2의 형인 소외 1이 그 계약을 체결한 사실 및 피고는 소외 1의 부탁으로 연대보증인이 된 사실이 인정되나, 이와 같은 사실만으로는 피고가 주채무자에 대한 착오를 일으켜 연대보증인이 된 것으로 보기에 부족하고, 오히려 소외 2의 증언에 의하면 소외 2는 소외 1이 실제 경영하는 풍진산업의 상무로 근무하면서 이 사건 신용보증약정 및 연대보증 전에 이미 회사에서 피고를 몇 번 만나 서로 인사를 나누었고, 원고와의 신용보증약정을 위하여 처음에는 소외 2와 소외 1이 함께 원고를 방문하였다가 소외 1이 소외 2로부터 권한을 위임받아 신용보증약정을 체결하였으며, 특히 이 사건 신용보증약정서에 서명·날인하기 위하여 원고를 방문할 때는 소외 2가 운전하는 차를 타고 소외 2, 소외 1, 피고 세 명이 함께 갔었다는 것이고, 여기에 금융기관의 일반적인 업무처리관행이나 통상의 경험칙 등에 비추어 원고가 소외 1을 소외 2로 오인하여 신용보증약정을 체결하였으리라고 쉽사리 인정하기 어려운 점 등을 더하여 보면, 피고로서는 소외 1이 소외 2의 위임에 의하여 그 명의로 신용보증약정을 체결한다는 사실을 알면서 연대보증인이 된 것으로 볼 여지가 있다.
더 나아가, 기록에 의하면 피고는 자신이 운영하는 골프연습장에서 소외 1을 알게 된 후 수년간 가깝게 지내오던 중 소외 1의 부탁을 받고 연대보증인이 된 것으로서 그 당시 소외 1이 실제로 풍진산업을 경영하고 있으며 이 사건 신용보증약정은 풍진산업의 운영자금을 대출받기 위한 것이라는 사실을 알고 있었음이 인정되는바, 사정이 이러하다면 설령 피고가 소외 1을 소외 2로 잘못 알고 있었다고 하더라도 그러한 착오와 관계없이 피고에게는 이 사건 신용보증약정에 대한 연대보증인이 될 의사가 있었으리라고 보는 것이 더욱 경험칙에 부합한다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 주채무자에 대한 착오로 인하여 이 사건 연대보증계약을 체결한 것이라고 쉽게 단정하는 한편 그 착오가 없었더라면 연대보증의사표시를 하지 않았을 것이라는 점에 대한 증명책임이 의사표시의 상대방인 원고에게 있는 것으로 잘못 판단하여 원고의 보증채무금 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 착오로 인한 의사표시의 취소에 관한 증명책임의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)