【원고, 상고인】
한국도로공사 (소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철외 4인)
【원고 보조참가인】
고속도로정보통신 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 변재승외 3인)
【피고, 피상고인】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 박종복)
【원심판결】
서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004누3269 판결
【주 문】
원심판결 중 임대차보증금 대여행위 및 수의계약 체결행위 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 임대차보증금 대여행위 부분에 대하여
원심은, 원고는 2002. 12. 31. 관계 회사인 원고보조참가인 주식회사 고속도로관리공단(이하 ‘고속도로관리공단’이라 한다)과 사이에 고속도로휴게소 7개 및 고속도로주유소 11개에 대하여 계약기간을 2003. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지로 하는 임대차계약을 체결하면서, 총 임대차보증금 259억 7,263만 원 중 171억 4,194만 원은 같은 날 현금으로 지급받았으나, 나머지 임대차보증금 88억 3,069만 원에 대하여는, 원고가 이를 고속도로관리공단에게 대여한 것으로 약정하여 그 지급시기를 2004. 12. 31.까지로 유예하고, 그 동안의 이율은 원고의 사채발행 평균이자율인 연 6.09%에 의하도록 한 사실(이하 위 임대차보증금 일부 납부유예행위를 ‘이 사건 임대차보증금 대여행위’라 한다), 한편 고속도로관리공단은 이 사건 임대차보증금 대여행위 당시인 2002. 12. 31.경 농협중앙회와의 사이에 100억 원을 한도로 이율 연 6.84%의 당좌대월약정을 체결하고 있었던 사실 등을 인정한 다음, 원고는 자신이 소유하고 있는 121개의 휴게소 및 114개의 주유소 중 고속도로관리공단에 임대한 휴게소 및 주유소에 대하여만 위와 같이 보증금을 일부 납부유예토록 하였을 뿐 나머지 다른 휴게소 및 주유소 임차인들로부터는 임대차계약 당시 보증금 전액을 현금으로 지급받은 점, 일반적인 임대차계약관계에서 임대차보증금의 약 34%에 이르는 금액에 대하여 아무런 담보도 잡지 아니한 채 2년간이나 납부유예토록 하는 것은 극히 이례적인 거래행태로 보이는 점, 더욱이 고속도로관리공단이 이 사건 임대차보증금 대여행위 당시 농협중앙회로부터 위와 같이 지급이 유예된 이 사건 대여금 상당액을 연 6.84%의 금리로 전액 차용할 수 있었던 것으로 보이므로 이 사건 임대차보증금 대여행위 당시의 농협중앙회와의 당좌대월약정상의 이율인 연 6.84%가 지원행위 여부에 대한 판단 기준이 되는 정상이율이라 할 것인데 원고가 이 사건 임대차보증금 대여행위에 이보다 0.75%가 낮은 연 6.09%의 이율을 적용한 점, 납부유예된 임대차보증금 88억 3,000여 만 원은 고속도로관리공단의 2002년도 자본금 111억 1,000만 원의 약 79%에 이르는 다액의 자금인 점, 납부유예된 임대차보증금의 지급기한인 2004. 12. 31.까지의 지원금액은 1억 3,000여 만 원을 상회하여 그 액수가 결코 적다고 할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 임대차보증금 대여행위는 고속도로관리공단의 경영여건을 부당하게 개선시키고 경쟁조건을 유리하게 하는 행위로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 해당한다는 취지의 판단을 하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
법 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2004두1483 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 기록을 살펴보니, 이 사건 임대차보증금 대여행위에 있어서 급부와 반대급부의 차이, 즉 이 사건 임대차보증금 대여행위의 약정 이율과 정상이율의 차이가 원심이 판단한 바에 의하더라도 0.75%에 불과한 점, 고속도로관리공단과 농협중앙회 사이의 당좌대월약정에 따른 금리가 2003. 9.경부터는 이 사건 임대차보증금 대여행위의 약정 이율인 6.09% 이하로 떨어져 그 이후부터는 고속도로관리공단에 대한 자금지원 효과가 실질적으로 없어지게 되었고 2003. 9.까지의 지원금액은 4,900여 만 원 정도에 불과한 점, 정부의 공기업 민영화 정책에 따른 고속도로관리공단의 민영화 과정에서 고속도로관리공단의 인수자인 계룡건설은 매수자금 906억 원 외에 약 260억 원 상당의 임대차보증금을 조달하여야 하는 어려움에 봉착하게 되었고, 이에 원고는 인수자인 계룡건설의 일시적인 자금조달의 어려움을 완화하기 위한 최소한의 조치로서, 고속도로관리공단의 지분 중 계룡건설이 인수하지 아니한 원고의 보유지분 약 34%에 해당하는 비율의 임대차보증금 약 88억 3,000여 만 원을 고속도로관리공단에게 2년간 대여하되 원고의 사채발행 평균이자율인 연 6.09%의 이자를 지급받기로 합의함에 따라 이 사건 임대차보증금 대여행위가 성립된 것으로서 고속도로관리공단의 민영화 과정에서 고속도로관리공단의 최대 주주가 된 계룡건설과 제2 대주주로 된 원고가 각자의 보유지분비율에 따라 임대차보증금을 부담한다는 차원에서 이 사건 임대차보증금 대여행위가 이루어졌고, 그 이율도 납부유예된 임대보증금의 실질적 부담자인 원고가 자금을 조달할 경우의 금리를 적용한 것으로 보이는 점 등의 사정을 알 수 있는바, 이와 같은 사정하에서는 이 사건 임대차보증금 대여행위가 고속도로관리공단에 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 임대차보증금 대여행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지에 대하여 더 이상 살펴볼 것 없이, 원심의 판단에는 거래조건의 현저성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 수의계약 체결행위 부분에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 2000. 3.부터 2003. 4.까지 고속도로관리공단과 사이에 총 24건, 계약금액 합계 2,313억 6,900만 원 상당의 고속도로 유지보수공사를 모두 수의계약(이하 ‘고속도로관리공단 관련 이 사건 수의계약’이라 한다)으로 체결하였는데 그 평균낙찰률은 95.8%이었고, 또한 원고는 2000. 3.부터 2003. 6.까지 같은 관계 회사인 원고보조참가인 고속도로정보통신 주식회사(이하 ‘고속도로정보통신’이라 한다)와 사이에 총 11건, 계약금액 합계 649억 9,900만 원 상당의 고속도로 정보통신시설의 유지관리용역을 모두 수의계약(이하 ‘고속도로정보통신 관련 이 사건 수의계약’이라 한다)으로 체결하였는데 그 평균낙찰률이 99.0%이었던 사실, 고속도로관리공단 관련 이 사건 수의계약의 평균낙찰률은 원심판결의 〈표 4〉 기재 각 공사계약의 평균낙찰률과 비교할 때 6.9%~9.0% 정도 높은 수준이고, 고속도로정보통신 관련 이 사건 수의계약의 평균낙찰률은 원심판결의 〈표 5〉 기재 각 용역계약의 평균낙찰률과 비교할 때 9.2%~11.9% 정도 높은 수준인 사실 등을 인정한 다음, 고속도로관리공단 관련 이 사건 수의계약과 원심판결의 〈표 4〉 기재 각 공사계약은 같은 기간의 동종·유사한 공사계약으로 보이고, 고속도로정보통신 관련 이 사건 수의계약과 원심판결의 〈표 5〉 기개 각 용역계약 역시 같은 기간의 동종·유사한 용역계약으로 보이는바, 원고가 고속도로관리공단에 대하여는 같은 기간 동종·유사 공사의 평균낙찰률 86.8%~88.9%보다 6.9%~9.0% 높은 95.8%의 평균낙찰률로, 고속도로정보통신에 대하여는 같은 기간 동종·유사 용역의 평균낙찰률 87.1%~89.8%보다 9.2%~11.9% 높은 99.0%의 평균낙찰률로 각 수의계약을 체결한 것은 법 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하고, 나아가 원고가 이 사건 수의계약을 통하여 2000. 3.부터 2003. 3.까지 지원한 금액은 위와 같이 고속도로관리공단에 대하여는 174억 2,900여 만 원, 고속도로정보통신에 대하여는 44억 8,300여 만 원에 이르는바, 이는 같은 기간 고속도로관리공단의 당기순이익 279억 1,200만 원의 62.4%, 고속도로정보통신의 당기순이익 36억 7,900만 원의 121.9%에 이르는 현저한 금액인 점, 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신의 원활한 민영화 추진이라는 공익적 목적을 달성하기 위하여 높은 낙찰률로 이 사건 수의계약이 체결된 것이라고 하더라도 이로 인하여 이 사건 수의계약 체결행위의 부당성이 부정된다고 할 수는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 수의계약 체결행위는 용역의 거래라는 형식을 빌려 실질적으로 지원객체에게 부당하게 자금을 지원한 것으로서 이러한 지원을 통하여 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신은 다른 경쟁사업자에 비하여 경쟁조건을 현저히 유리하게 제공받아 자신들의 재무상태를 개선시킨 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라는 취지의 판단을 하였다.
먼저 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면, 이 사건 수의계약 체결행위가 법 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 본 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 채증법칙 위반 내지 현저히 유리한 조건의 거래에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러나 이 사건 수의계약 체결행위의 부당성을 인정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
부당지원행위의 요건으로서 지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 2006. 6. 2. 선고 2004두558 판결 등 참조).
기록에 의하면, 정부는 1998. 8.경 공기업 민영화 및 경영혁신계획을 확정하고 해당 공기업에 세부추진계획을 수립토록 지시를 하였고, 이에 원고는, 자회사인 고속도로관리공단은 1999년 말까지 4개 사업을 정리한 후 2002년 상반기 중 민영화를 하기로 하고, 역시 자회사인 고속도로정보통신도 1998년 말까지 4개의 사업을 정리한 후 2002년 상반기 중 민영화를 하기로 한 사실, 원고는 원활한 민영화 추진을 위한 자생력 확보 및 기업가치 제고, 소속직원의 고용안정, 유지보수 전문회사로서의 육성을 통한 경영합리화 도모 등을 위하여, 고속도로 일상 유지보수공사를 고속도로관리공단에게, 도로정보통신시설 유지관리업무를 고속도로정보통신에게 각 수의계약을 통하여 위탁하기로 방침을 세운 후, 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신과 사이에 이 사건 수의계약을 체결한 사실, 한편 위 민영화 과정에서 노사정위원회는 2001. 11. 20. 고속도로정보통신에 대하여는, 민영화 추진을 합의하면서 고속도로 정보통신시설 유지관리부문의 사업권을 5년간 보장하고, 종업원들의 고용안정에 노력한다는 취지의 합의문을 작성하였고, 고속도로관리공단에 대하여는 원활한 민영화 추진과 경영 합리화를 위하여 민영화를 1년 유예하고, 노사는 민영화에 대비하여 유예기간 중 경영혁신을 적극 추진한다는 합의를 한 바 있는데, 원고는 2001. 11. 23. 정부투자기관회계규칙 제15조 제2호 (라)목에 근거하여 건설교통부장관에게 2001. 11. 20.자 노사정위원회 합의사항 이행을 신청사유로 하여 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신과 위 각 유지보수 및 관리업무와 관련된 수의계약 체결승인을 요청하였고, 이에 건설교통부장관이 같은 달 29. 수의계약 체결을 승인하였으며, 그 후 원고는 2002. 9. 6. 고속도로관리공단에 대한 민영화와 관련된 2002. 9. 3.자 노사정위원회의 합의성립을 사유로 하여 건설교통부장관에게 수의계약 체결 승인을 신청하였고, 건설교통부장관은 같은 해 10. 7. 이를 승인한 바 있는 사실, 원고는 공기업 민영화 과정에서 매각수익을 극대화하라는 정부의 지시에 기하여 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신의 매각가치를 높이기 위한 노력의 일환으로 이 사건 수의계약에 대하여 일정 수준의 낙찰률을 보장하여 준 것으로서 실제로 매각가치를 높이는 데에 상당한 기여를 한 사실 등을 알 수 있는바, 이 사건 수의계약 체결행위가 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신이 속한 관련 시장에서의 경쟁을 제한하는 측면이 전혀 없는 것은 아니나 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신의 민영화라는 공익적 목적을 달성하기 위하여 원고에게 부여된 수의계약집행권한의 범위 내에서 행하여진 행위인 점, 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신의 민영화 과정에서 자생력 확보 및 기업가치 제고, 소속직원의 고용안정, 유지보수 전문회사로서의 육성을 통한 경영합리화 도모 등을 위하여 원고가 고속도로관리공단 및 고속도로정보통신과 이 사건 수의계약을 체결함에 있어서 일정 수준의 낙찰률을 보장해 줄 필요성이 있었던 점과 그 밖에 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서 고려되어야 할 여러 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 수의계약 체결행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있다고는 할 수 없다.
따라서 이 사건 수의계약 체결행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위라고 본 원심의 판단에는 부당지원행위의 성립요건 중 부당성에 관한 법리오해의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 고속도로카드 판매수수료 인하행위 부분에 대하여
법 제23조 제1항 제4호 및 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목의 ‘불이익제공’에 해당되기 위하여는, 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련 업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2004두3014 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고는 1995. 11.경부터 고속도로휴게소 임차인들과 사이에 계약기간 1년의 고속도로카드 판매대행계약을 체결하여 매년 계약을 갱신하면서 판매금액의 2%를 수수료로 지급하여 왔고 고속도로카드는 고속도로휴게소 임차인들이 직접 원고로부터 수령·운반해 온 사실, 그러던 중 원고는 2003. 5.경 고속도로휴게소 임차인들과 사전합의 없이 고속도로휴게소 임차인들이 직접 고속도로카드를 수령·운반해 가는 데 따른 도난 및 분실 등의 위험을 방지하다는 이유로 원고가 직접 카드를 배송해 주는 대신 판매대행 수수료율을 2%에서 1%로 낮추기로 내부방침을 정한 후, 2003. 7. 4.자 및 같은 달 19.자 공문을 통하여 전국의 고속도로휴게소 임차인들에게 그 방침을 일괄적으로 통보하면서 새로운 판매대행계약의 체결을 유도하였고, 원고의 각 지역본부에 대하여도 2003. 7. 31.까지 새로운 판매대행계약을 체결하여 그 결과를 보고토록 지시한 사실, 그리하여 10여 일만에 기존의 판매대행계약의 기간만료 여부와 관계없이 전국의 117개소 고속도로휴게소 임차인들 전부와 사이에 판매수수료율을 2%에서 1%로 인하하는 내용의 새로운 고속도로카드 판매대행계약이 체결된 사실, 위와 같은 배송체계 변경 및 수수료율 인하로 인하여 고속도로휴게소 임차인들의 비용절감액은 2003. 8월 기준으로 3,300만 원인 반면, 감액된 수수료금액은 1억 4,300만 원인 사실 등을 인정한 다음, 원고가 고속도로휴게소 임차인들과 사전합의 없이 수수료율 인하 방침을 정한 점, 원고가 전국의 고속도로휴게소 임차인들에게 그 방침을 통보하고 원고의 각 지역본부에 대하여도 새로운 판매대행계약을 체결하여 그 결과를 보고토록 지시한 지 불과 10여 일만에 기존의 판매대행계약의 기간만료 여부와 관계없이 전국의 117개 휴게소사업자들 전부와 사이에 위와 같은 내용의 새로운 계약이 체결된 점, 수수료율 인하로 인한 휴게소의 손실액이 배송체계의 변경으로 인한 비용절감액에 비하여 지나치게 커서 만약 휴게소사업자가 원고와 대등한 교섭력을 가지고 있었더라면 쉽게 그와 같은 새로운 계약에 합의하지는 않았을 것으로 보이는 점 등의 제반 사정을 고려하면, 원고의 고속도로카드 판매수수료 인하행위는 자기의 거래상의 지위를 남용하여 상대방에게 불이익한 거래조건을 설정한 행위로서, 법 제23조 제1항 제4호의 거래상 지위 남용행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반 또는 거래상 지위 남용행위에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 이 사건 임대차보증금 대여행위 및 수의계약 체결행위 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈