【원고,상고인】
백영숙 (소송대리인 변호사 신용균)
【피고,피상고인】
김만채
【원심판결】
서울고법 2005. 6. 9. 선고 2004나63325 판결
【주문】
원심판결 중 계약금반환청구에 관한 부분 및 가지급금의 지급을 명한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 조치
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, ① 원고가 2001. 9. 10. 피고의 분양대행업자인 손창남과의 사이에, 피고 및 김화례 공동명의로 건축 중이던 안산시 고잔지구 13블럭 1-4필지 소재 지하 1층 지상 6층의 대일타운 건물 중 1층 103, 104호(이하 '이 사건 각 상가'라 한다)를 합계 3억 5,890만 원에 분양받기로 하는 계약을 체결함에 있어, 계약금 5,000만 원은 계약시에, 1차 중도금 5,000만 원은 1층 골조공사 완료시에, 2차 중도금 5,000만 원은 5층 골조공사 완료시에, 잔금 2억 890만 원은 준공시에 각 지급하기로 하되, 원고가 분양대금의 납부지정일로부터 15일 이상 지체하였을 때에는 최고 등의 절차 없이 일방적으로 해약할 수 있으며 이때 분양대금 중 계약금은 피고에게 귀속되고, 중도금 및 잔금 납부를 납부기일까지 납부치 못하였을 때에는 연체일수에 연리 18%의 연체료를 가산하여 납부하기로 약정하고, 그 계약금으로 5,000만 원을 지급한 사실, ② 위 신축건물에 대하여 2001. 11. 30.경 1층 바닥 콘크리트 타설작업이 완료되고, 2001. 12. 2.경 철근 콘크리트 보수작업 및 1층 바닥 멱작업과 석고가와 제작 등의 작업 후 며칠간의 마무리 작업이 진행되고 나서, 위 공사현장의 현장소장으로부터 1층 지붕 콘크리트 타설작업일을 통보받은 손창남은 위 건물 1층 지붕 콘크리트 타설을 마친 직후 원고에게 전화로 14일 내에 중도금을 지급할 것을 통보하였고, 2001. 12. 15. 위 건물 2층 바닥 슬라브 작업에 들어간 사실, ③ 그러나 원고가 중도금을 제때에 지급할 수 없고 지급 가능한 날짜도 예정할 수 없다며 무작정 기다려 달라고 하자, 피고는 2001. 12. 19. 원고에게 같은 달 26.까지 중도금을 납입하여 달라는 내용증명우편을 발송하였고, 그럼에도 불구하고 원고가 이를 이행하지 않자 다시 2001. 12. 28. 공사현장의 사진을 첨부하여 2002. 1. 4.까지 중도금을 납입하여 달라고 최고하면서 만일 그 때까지 이를 이행하지 않을 경우에는 위 분양계약을 해지하겠다는 내용증명우편을 발송하였으며, 원고가 위 기일까지 중도금을 납입하지 않자 2002. 1. 5. 원고에게 위 분양계약을 원고의 계약위반으로 해약한다는 취지의 내용증명우편을 발송한 사실을 각 인정한 다음, 그 인정 사실에 기초하여, 이 사건 분양계약상 1차 중도금 납부지정일인 '1층 골조공사 완료시'는 위 신축건물의 1층 지붕 콘크리트 타설을 마친 날이라 할 것인바, 기록상 위 건물의 1층 지붕 콘크리트 타설을 마친 날을 명확히 말할 수는 없어도 늦어도 2층 바닥 슬라브 작업에 들어간 2001. 12. 15. 이전이었다고 할 것이고, 그렇다면 늦어도 2001. 12. 14.부터 15일이 되는 2001. 12. 29.까지 원고가 위 1차 중도금과 이에 대한 연 18%의 연체료를 가산한 금액을 지급하지 않는 이상 2001. 12. 30.부터는 이 사건 분양계약상 피고가 최고 등의 절차 없이 일방적으로 이 사건 분양계약을 해약할 수 있다고 보아야 할 것인데, 피고는 위와 같은 조치를 취하는 대신 앞서 본 바와 같이 원고에게 우편을 통하여 2회에 걸쳐 상당한 기간을 정하여 중도금 납부의 이행을 최고하였고, 그럼에도 불구하고 원고가 그 상당한 기간 내에 중도금을 납입하지 않았으므로, 피고의 2002. 1. 5.자 이 사건 분양계약 해약 통고는 민법 제544조에 따른 적법한 해제라 할 것이고, 결국 이 사건 분양계약은 원고의 중도금 납부의무 불이행을 이유로 적법하게 해제되었다고 판단하여, 이 사건 분양계약의 해제가 피고의 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인하여 해제되었음을 전제로 하는 원고의 계약금반환 및 위약금지급청구를 모두 배척하고, 나아가 피고의 가지급금반환신청을 대부분 받아들여 원고가 이 사건 가집행선고부 제1심판결에 기하여 가지급금 명목으로 수령한 금원 부분에 대하여 가지급금의 반환을 명하였다.
2. 대법원의 판단
가. 계약금반환청구 부분에 관하여
그러나 원심의 이 부분 판단은 수긍하기 어렵다.
원심은, 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양계약의 중도금 지급기일로 약정한 '1층 골조공사 완료시'를 1층 지붕의 콘크리트 타설을 마친 날로 보고 그것이 늦어도 2층 바닥의 슬라브 작업에 들어간 2001. 12. 15. 이전이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 우선 1층 지붕의 슬라브 작업과 2층 바닥의 슬라브 작업이 별도의 공정에 해당하여 1층 지붕의 콘크리트 타설이 끝나야 비로소 2층 바닥의 슬라브 작업이 시작될 수 있다는 것이 전제가 되어야 할 것이나, 작업일지(을 제5호증의 1 내지 9, 기록 51 내지 59쪽), 판매리포트(을 제5호증의 10, 기록 60쪽)의 기재 등에 의하면, 위 대일타운 신축공사의 각 층별 지붕 슬라브 작업과 그 위층의 바닥 슬라브 작업(예컨대, 1층 지붕 및 2층 바닥 슬라브공사)은 분리된 별도의 공정으로 진행된 것이 아니라 하나의 공정으로 한꺼번에 이루어진 것으로 보이고, 그렇다면 1층 골조공사 완료시는 1층 지붕 콘크리트 타설이 끝난 후 2층 바닥 슬라브 작업이 시작되기 직전이 아니라 1층 지붕이자 2층 바닥의 슬라브 작업이 완료되었을 때라고 보아야 한다.
또한, 이 사건 중도금 지급기일은 1층 골조공사 '완료시'라고 되어 있으므로 중도금 지급기일이 도래했다고 하기 위해서는 일단 1층 골조공사가 모두 마무리되어 다음 단계로 예정된 공사를 언제든지 시작할 수 있는 상태가 되어야 할 것이고, 이 사건과 같은 철근콘크리트건물의 신축공사에 있어서 콘크리트 타설 작업에 이어 다음 단계의 작업을 시작하기 위해서는 타설한 콘크리트가 굳기 위해 통상적으로 얼마간의 양생기간이 필요하다고 할 것이므로, 1층 골조공사가 완료되었다고 하기 위해서는 1층 지붕이자 2층 바닥을 만들기 위한 콘크리트 타설 작업을 마친 후 통상적인 양생기간까지 경과하여야 한다고 보는 것이 상당하다.
뿐만 아니라 채무이행시기가 확정기한으로 되어 있는 경우에는 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있으나, 불확정기한으로 되어 있는 경우에는 채무자가 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임이 발생한다고 할 것인바, 이 사건 중도금 지급기일을 '1층 골조공사 완료시'로 정한 것은 중도금 지급의무의 이행기를 장래 도래할 시기가 확정되지 아니한 때, 즉 불확정기한으로 이행기를 정한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 중도금 지급의무의 이행지체의 책임을 지우기 위해서는 1층 골조공사가 완료된 것만으로는 부족하고 채무자인 원고가 그 완료 사실을 알아야 한다고 할 것이다.
나아가 이 사건 분양계약서 제8조에 의하면, 원고가 분양대금의 납부지정일로부터 15일 이상 지체하였을 때에는 피고는 최고 등의 절차 없이 일방적으로 계약을 해약할 수 있도록 정하고 있는바, 계약해제에 있어서 이와 같은 최고불요특약이 유효하다고 볼 것이기는 하나, 위 법리에 비추어 볼 때 피고가 이 조항에 의해 이 사건 계약을 해제하기 위해서는 원고가 1층 골조공사의 완료 사실을 알게 된 때 또는 그 완료 이후 피고가 원고에게 중도금의 납부일을 지정하였다면 그 지정된 납부일로부터 15일 이상 중도금 지급을 지체하는 사유가 발생하여야 한다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건에서 원고에게 중도금지급지체의 책임을 묻기 위해서는 우선 하나의 공정으로 이루어지는 1층 지붕이자 2층 바닥 슬라브 작업이 콘크리트 타설 작업 후 통상적인 양생기간을 거쳐 골조공사가 완료되고, 그 완료 사실을 원고가 알아야 할 것이며, 나아가 원고가 그러한 사실을 알고도 15일 이상, 만일 골조공사 완료 이후 피고가 중도금의 납부일을 지정하였다면 그 지정된 납부일로부터 15일 이상 중도금을 납부하지 않아야 비로소 피고는 분양계약에서 정한 바에 따라 최고 없이 이 사건 분양계약을 해제할 수 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 먼저 이 사건 신축공사에서의 1층 지붕이자 2층 바닥 콘크리트 타설 작업이 끝난 날이 언제인지, 그 통상적인 양생기간은 어느 정도 걸리는지, 그리고 원고가 1층 골조공사가 완료되었다는 것을 안 때 또는 피고가 골조공사 완료 후 원고에게 고지한 납부지정일은 언제인지를 심리·확정하고, 이어 피고의 계약해제의 의사표시가 그로부터 15일 이상 후에 이루어진 적법한 것인지를 따져 본 뒤에 원고의 이 사건 분양계약이 적법하게 해제되었는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
원심이 인정한 바에 의하면, 피고가 전화에 의하여 한 중도금 납부 통보는 그 이행기가 도래하기 전인 이 사건 1층 골조공사 완료 전에 한 것임이 분명하므로 적법한 이행청구라고 볼 수 없고, 또 피고는 2001. 12. 19. 원고에게 1층 골조공사가 완료되었으니 중도금을 그 달 26.까지 납입해 달라는 독촉서를 발송하였는바, 그 납부지정일인 2001. 12. 26.이 위 신축건물 1층 지붕이자 2층 바닥의 콘크리트 타설 후 통상적인 양생기간이 지난 이후라고 하더라도 피고는 그로부터 15일 이상의 지체가 시작되는 2002. 1. 10.부터 비로소 계약을 최고 없이 해제할 수 있으므로 2002. 1. 5.자 해약 통지는 계약해제의 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다고 볼 여지가 많다.
그럼에도 불구하고, 원심은 1층 지붕 슬라브 작업과 2층 바닥 슬라브 작업이 별도의 공정이라고 파악한 나머지 늦어도 2층 콘크리트 타설 작업에 들어가기 전날인 2001. 12. 14.에는 1층 골조공사가 완료되어 중도금지급의 이행기가 도래하였다고 보았을 뿐 아니라 이 사건 중도금지급기일을 확정기한으로 보고 그 때로부터 15일이 되는 2001. 12. 29.까지 원고가 중도금 및 이에 대한 지연이자를 지급하지 않은 이상 바로 그 다음날부터 피고는 최고 등 절차 없이 일방적으로 이 사건 계약을 해제할 수 있다고 해석한 다음 이 사건 분양계약은 원고의 중도금지급의무 불이행에 따른 피고의 2002. 1. 5.자 해약 통고에 의해 적법하게 해제되었다고 판단하여 원고의 계약금지급청구를 배척하고 나아가 피고의 가지급금 반환신청 대부분을 받아들이고 말았으니, 거기에는 심리미진 또는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나, 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
나. 위약금지급청구 부분에 관하여
이 사건 분양계약이 피고의 귀책사유로 해제되었다고 하더라도 기록상 피고에 대하여 위약금의 지급을 구할 아무런 근거가 없고, 분양계약서상 원고의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우 원고의 계약금이 피고에게 귀속된다는 규정이 있다고 하여 반대로 피고의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우 피고도 원고에게 계약금 상당의 위약금을 지급하여야 한다고는 볼 수 없는바, 그렇다면 이 사건 분양계약이 원고의 귀책사유로 인하여 해제되었음을 전제로 이 부분 원고의 청구를 받아들이지 아니한 원심의 판단은 그 이유 설시에 있어 미흡한 점이 있으나 결국 원고의 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하므로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고논지는 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 계약금반환청구에 관한 부분 및 원고에 대하여 가지급금의 반환을 명한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)