【원고, 상고인】
주식회사 공영사
【피고, 피상고인】
하남시장
【원심판결】
서울고법 2003. 11. 27. 선고 2002누9867 판결
【주 문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 처분이 선행처분의 하자를 승계하여 무효인지에 관하여
구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하천법’이라 한다) 제25조 제1항은 제1호에서 하천구역 안에서 유수의 점용을, 제4호에서 공작물의 신축·개축·변경 또는 제거를, 제6호에서 토석·사력 기타 하천산출물의 채취를 관리청의 허가대상으로 규정하고 있고, 제11조에서는 하천의 관리청은 원칙적으로 건설교통부장관이라고 규정하고 있으며, 제7조에서는 건설교통부장관의 권한은 대통령령이 정하는 바에 의하여 도지사나 지방국토관리청장에게 위임할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 구 하천법 시행령(1999. 8. 9. 대통령령 16535호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조에서는 토석·사력 등 하천산출물의 채취에 관한 허가권은 도지사에게 위임{ 같은 조 제1항 제1호 (바)목}한 데 비하여, 유수의 점용허가와 공작물의 신축 등에 관한 허가권은 지방국토관리청장에게 위임{ 같은 조 제2항 제1호 (차)목과 (타)목}하고 있으며, 구 경기도 사무위임규칙(1996. 5. 13. 규칙 제2673호로 개정되기 전의 것) 제2조 ［별표 1］에서 직할하천구역 안에서의 도지사의 권한 중 토석·사력 등 하천산출물의 채취허가 및 이에 따르는 처분 권한을 시장·군수에게 위임하되, 한강종합개발사업구역 내에서의 위 권한을 제외하고 있으므로, 이 사건에서 문제가 되고 있는 경기지역 한강종합개발사업 실시계획 인가지역 내에 속하는 하남시 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 하천구역’이라 한다)에 대한 토석채취허가의 권한은 피고가 아니라 경기도지사에게 있다고 할 것이다.
한편, 구 하천법 시행령 제18조의2에서는 구 하천법 제25조에서 규정하고 있는 허가사항 중 2 이상이 서로 중복되거나 관련되는 경우 ［별표 3］의 구분에 따라 주된 허가사항의 허가관청이 주된 허가사항에 그와 관련되는 허가사항을 포함하여 허가할 수 있되 이 경우 관련되는 허가업무가 서로 다른 기관에 위임된 경우에는 주된 허가사항의 허가관청은 미리 관계기관과 협의하여야 한다고 규정하고 있고, 서울지방국토관리청장의 1994. 5. 14. 경기도지사에 대한 ‘하천 인·허가절차 개선에 따른 업무협조 요청’(갑 제21호증)과 1994. 7. 5. 원고에 대한 ‘하천의 점용허가기간 연장 허가신청에 따른 회신’(갑 제18호증)의 기재 내용에 의하면, 경기지역 한강종합개발사업 실시계획 인가지역 내의 경기도 시행 하천공사에서 하천점용허가에 관한 권한은 경기도지사가 토석채취허가에 관한 권한과 아울러 일괄하여 행사하기로, 경기도지사와 서울지방국토관리청장 사이에 협의가 된 것으로 보인다.
그렇다면 피고는 이 사건 하천구역에서의 하천점용허가에 관한 권한을 행사할 수 없음이 명백하여, 피고가 1995. 6. 15. 원고에게 경기도지사로부터 하천점용 연장허가를 받으라는 취지로 원고의 이 사건 하천구역에 대한 점용기간 연장허가신청을 반려한 처분(이하 이를 ‘이 사건 연장허가 거부처분’이라고 한다)을 한 것은 적법하다 할 것이므로, 그 이후 피고가 1999. 2. 6. 원고에게 이 사건 하천구역을 무단 점용하였다는 이유로 구 하천법 제33조 제3항에 기하여 20,979,280원의 부당이득금을 부과하고(이하 ‘이 사건 부당이득금 부과처분’이라 한다), 2000. 1. 29. 원고에게 20,979,280원의 부당이득금과 3,818,220원의 가산금에 대한 납부독촉장을 원고에게 발부한(이하 위 가산금에 대한 납부독촉을 ‘이 사건 가산금 징수처분’이라 하고, 이 사건 부당이득금 부과처분과 이 사건 가산금 징수처분을 합쳐서 ‘이 사건 처분’이라 한다) 후행처분에 하자가 승계된다고 볼 여지가 없고, 피고가 원고에게 이 사건 연장허가 거부처분이 있기 전에 이미 3회에 걸쳐 그 각 하천점용 연장허가를 하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.
원심의 이 부분 설시는 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 피고의 이 사건 연장허가 거부처분이 적법하여 이 사건 처분에 하자가 승계되지 아니한다고 본 결론은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 하천구역에서의 하천점용 연장허가 권한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고에게 이 사건 처분을 할 권한이 있는지에 관하여
구 하천법 제33조에서는 직할하천의 경우에도 그 하천을 유지·관리하는 도지사로 하여금 점용료와 부당이득금 등을 징수하도록 규정하고 있고, 같은 법 제64조 제2항에서는 위와 같이 징수한 점용료 등은 당해 도의 수입으로 하도록 규정하고 있으며, 구 지방자치법(2006. 1. 11. 법률 제7846호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제9조 제2항 제1호 (바)목에서는 지방세와 지방세외 수입의 부과 및 징수사무를 지방자치단체의 사무로 예시하고 있는바, 경기도지사가 이 사건 하천구역에서의 점용료나 부당이득금 등의 징수권을 행사하는 것은 국가기관의 지위에서 수행하는 사무가 아니라 지방자치단체 자체의 사무이므로, 구 지방자치법 제95조 제2항에 따라 조례 또는 규칙에 의하여 시장·군수에게 그 권한의 위임이 가능하다 할 것이다.
그런데 이 사건 부당이득금 부과처분 당시의 경기도 하천·공유수면 점용료 및 사용료 징수조례(2000. 8. 7. 조례 제3035호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 징수조례’라 한다) 제7조 제1항은 “도지사는 점용료 등의 징수에 관한 업무를 시장 또는 군수에게 위임할 수 있다.”고 규정하고 있고, 이에 터잡은 위 징수조례 시행규칙 제2조에서 이를 시장 또는 군수에게 위임하고 있으므로, 이 사건 처분은 피고가 경기도지사로부터 적법하게 권한을 위임받아 행사한 것이라 할 것이다.
원심의 이 부분 설시도 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 피고가 이 사건 처분 권한을 적법히 위임받았다고 본 결론은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 처분 권한의 위임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 구 하천법 제33조 제4항이 위헌인지에 관하여
헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 구 지방자치법 제15조는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있는바, 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다( 대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결, 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264, 279 결정 참조).
따라서 구 하천법 제33조 제4항이 부당이득금의 금액과 징수방법 등에 관하여 구체적으로 범위를 정하지 아니한 채 포괄적으로 조례에 위임하고 있고, 위 법률규정에 따라 이 사건 징수조례가 부당이득금의 금액과 징수방법 등에 관하여 필요한 사항을 구체적으로 정하였다 하여, 위 법률규정이 포괄위임금지의 원칙에 반하는 것으로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
같은 취지에서 원심이 구 하천법 제33조 제4항이 위헌이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 원심이 위 법률규정의 위헌성을 간과하였다는 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
4. 복합허가의 법리와 신뢰보호의 원칙 위반 여부에 관하여
구 하천법 시행령 제18조의2 제1항에서는 구 하천법 제25조의 규정에 의한 허가사항 중 2 이상이 서로 중복되거나 관련되는 허가사항인 경우 주된 허가사항의 허가관청이 주된 허가사항에 그와 관련되는 허가사항을 포함하여 허가할 수 있다고 규정하고 있다 하더라도, 기록에 의하면, 이 사건 골재채취의 연장허가는 소외 유원건설 주식회사 등이 받은 것일 뿐이므로, 위 사업자들이 받은 골채채취의 연장허가에 원고에 대한 이 사건 하천점용 연장허가가 당연히 포함되는 것이라고 볼 수 없다.
또한, 피고가 이 사건 연장허가 거부처분 후에 원고에게 연장허가를 다시 받아야 한다는 행정지도를 하지 아니하였고, 부대시설에 대한 철거명령도 하지 않았다 하더라도 위와 같은 피고의 태도가 신뢰보호의 대상이 되는 피고의 공적인 견해표명이라고 보기는 어려우므로, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위반되는 것이라고 할 수도 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 복합허가, 신뢰보호의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 고지내용의 불비와 이 사건 부당이득금 산출근거에 관하여
이 부분 상고이유에 관하여는 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 주위적 청구에 한정하여 살펴본다.
원고는, 피고가 이 사건 처분을 고지한 납입통지서 등에 부당이득금의 산출근거와 요율 등이 전혀 기재되어 있지 않았고, 이 사건 부당이득금의 액수는 원고가 실제로 점용한 점용기간과 점용면적보다 불리하게 평가하여 산출한 것이므로 이 사건 처분은 위법한 것인데, 이에 관하여 심리를 하지 아니하거나 판단하지 아니한 원심에는 심리미진 또는 판단유탈 등의 위법이 있다는 주장도 제기하나, 가사 이 사건 처분에 원고가 주장하는 위와 같은 하자가 있다고 하더라도 이는 취소사유에 불과할 뿐 무효사유에는 해당하지 않는다고 할 것이므로, 위와 같은 하자가 무효사유에 해당함을 전제로 하는 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
6. 예비적 청구에 관하여
구 하천법 제33조 제3항, 제4항에 의하면, 허가를 받지 아니하고 하천을 점용 또는 사용한 자에 대하여 점용료 등에 상당하는 금액을 부당이득금으로 징수할 수 있고, 부당이득금의 금액과 징수방법 등은 점용료 등과 마찬가지로 특별시·광역시 또는 도의 조례로 정하도록 되어 있으며, 구 지방자치법 제131조 제3항 내지 제6항에 의하면, 하천사용료에 해당하는 그 점용료 부과처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의신청할 수 있고, 그 지방자치단체의 장은 이의신청을 받은 날로부터 60일 이내에 이를 결정·통지하여야 하며, 이의에 대한 결정에 대하여 불복이 있을 때에는 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 처분청을 당사자로 하여 소를 제기하거나 위 결정기간 내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 그 결정기간이 경과한 날부터 90일 이내에 소를 제기할 수 있으므로, 구 하천법 제33조 제3항에 의한 하천점용료 상당액의 부당이득금 부과처분에 대한 행정소송의 전심절차는 특별시·광역시 또는 도의 조례에 별도의 규정이 없는 이상 구 지방자치법 제131조 소정의 이의절차라 할 것이다. 한편, 행정소송법 제20조 제1항에 의하면, 취소소송은 원칙적으로 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하나, 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알려 행정심판의 청구를 한 경우 그 제소기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다 할 것이다.
그런데 이 사건의 경우 이 사건 징수조례에 부당이득금 부과처분에 대한 불복절차를 별도로 규정하지 않았으므로 구 지방자치법 제131조 소정의 이의절차를 밟아야 할 것인데, 기록에 의하면, 피고가 2000. 1. 29. 원고의 이의신청에 대하여 기각결정을 하였으므로, 원고로서는 그 결정의 통지를 받고 90일 이내에 소를 제기하였어야 하나 경기도지사에 대하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 취지의 행정심판을 제기하느라 제소기간을 도과하였다. 한편, 기록에 의하면, 원고가 행정심판의 제기라는 불필요한 절차를 거치게 된 것은 피고가 원고에게 발부한 1999. 2. 6.자 부당이득금 납입통지서, 2000. 1. 6.자 부당이득금과 가산금의 납입통지서 및 2000. 1. 29.자 부당이득금과 가산금에 대한 납부독촉장에 처분통지를 받은 날로부터 60일 이내에 재조사청구를 하고, 재조사청구에 대한 결정통지를 받은 날로부터 60일 이내에 심사청구를 할 수 있다고 기재되어 있는 구제방법을 신뢰하였기 때문에, 원고가 피고의 안내대로 재조사청구에 대응하여 이의신청을 제기하고 심사청구에 대응하여 행정심판을 제기하였다고 보이는바, 이러한 경우 그 제소기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산된다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로, 이 사건 소는 원고가 경기도지사로부터 2000. 6. 15.자 각하재결을 받은 날로부터 90일 이내에 제기한 것이 역수상 명백하여, 제소기간을 준수하였다 할 것이다.
한편, 이 사건 가산금 징수처분은 이 사건 부당이득금 부과처분과 별개의 행정처분이라고 볼 수 있다 할지라도, 이 사건 부당이득금 부과처분의 내용이 구체적으로 확정된 후에 비로소 발생되는 징수권의 행사이므로( 대법원 1986. 7. 22. 선고 85누297 판결 참조), 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때에는 행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있다는 행정소송법 제18조 제3항 제2호의 규정 취지에 비추어 보면, 비록 원고가 이 사건 가산금 징수처분에 대하여 이 사건 부당이득금 부과처분과 달리 피고가 안내한 전심절차를 모두 밟지 않았다 하더라도 이 사건 부당이득금 부과처분에 대하여 위와 같은 전심절차를 거친 이상 이 사건 부당이득금 부과처분과 함께 행정소송으로 이를 다툴 수 있다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 이 사건 처분이 제소기간을 도과하였거나 적법한 전심절차를 거치지 아니하였다는 이유로 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 부적법하다고 하였으니, 이러한 원심의 판단에는 제소기간과 전심절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
7. 결 론
그러므로 원심판결 중 예비적 청구 부분은 나머지 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환