【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2004. 7. 22. 선고 2003나81029 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 1의 2002. 4. 4.자 예탁금 60,000,000원에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1의 나머지 상고 및 원고 2의 상고를 모두 기각한다. 원고 2와 피고 사이에 생긴 상고비용은 원고 2가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 2002. 8. 20. 및 2002. 9. 6. 입금된 합계 금 3억 원에 관하여
가. 주위적 청구에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 소외 1에게 금원을 교부하여 주식에 투자하도록 한 것은 피고 회사의 지점장인 소외 1을 통하여 피고와 사이에 예탁계약을 체결하고 이를 피고에게 예탁한 것이라기보다는, 피고와는 무관하게 원고들이 개인적으로 소외 1에게 자금을 차용하여 주거나 투자하여 이를 소외 1 개인의 계산과 책임 아래 투자하도록 한 거래이고, 비록 원고들과 소외 1이 금전거래를 하는 과정에서 소외 1이 2002. 9. 6. 원고들의 계좌에 각 1억 원씩을 입금하였다고 하더라도 이는 원고들이 입금한 것이 아니라 소외 1이 투자금을 반환한 것에 불과할 뿐이며, 가사 위 금원의 입금으로 원고들과 피고 사이에 예탁계약이 성립된 것으로 보더라도 그 후 소외 1이 원고들의 동의 아래 위 금원을 모두 인출한 이상 피고로서는 예탁금을 반환할 의무가 없다고 하여, 피고에게 3억원 상당의 예탁금 반환의무가 있음을 전제로 하는 원고들의 주장을 모두 배척하였다.
원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결의 이유에 일부 적절치 못한 설시가 있기는 하지만, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 상법상 지배인에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 제1차 예비적 청구 중 예탁금반환청구에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 원고들로부터 지급받은 2억 3천만 원을 피고 회사에 개설된 소외 2 명의의 차명계좌 및 자신 명의의 관리계좌에 입금함에 있어서, 원고들과 피고 사이에 원고들에게 위 금원에 대한 예탁금 또는 보관금의 반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있었음을 인정할 증거가 없다고 하여, 원고들이 소외 2 및 소외 1 계좌에 입금된 금원에 대한 반환채권의 귀속주체임을 전제로 한 원고들의 주장을 배척하였다.
관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 예탁금반환채권의 귀속주체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
다. 제1차 예비적 청구 중 사용자책임에 기한 손해배상청구 및 제2차 예비적 청구에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1이 원고들로부터 주식 등에 투자하기 위하여 금원을 교부받은 것은 피고 회사의 지점장으로서 피고의 사무집행을 위하여 예탁받은 것이라기보다는 원고들로부터 개인적으로 자금을 차용하거나 투자받아 이를 자신의 계산과 책임하에 투자하는 개인적인 거래에 불과하므로 외관상으로도 이를 피고의 사무집행에 관한 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 소외 1의 투자제안 및 금원 수령행위가 외관상 피고의 사무집행과 일부 관련이 있다고 하더라도 위와 같은 행위는 소외 1의 피고 회사 지점장으로서의 정상적인 사무집행 방식을 현저하게 벗어나서 이루어진 것이고, 원고들로서도 그와 같은 사정을 알았거나 적어도 그와 같은 사정을 알지 못한 데 대하여 중대한 과실이 있다고 하여, 피고에 대하여 사용자책임에 기한 손해배상책임을 묻는 원고들의 주장을 모두 배척하였다.
원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사용자책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들일 수 없다.
2. 원고 1이 2002. 4. 4. 예탁한 6천만 원에 관하여
가. 주위적 청구에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 원고 1의 위임을 받지 아니하고 임의로 원고 1의 계좌를 이용하여 주식거래를 하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 소외 1은 원고 1로부터 포괄적 일임매매 위임을 받아 주식거래를 하였음이 인정된다고 하여, 소외 1이 위임을 받지 않고 임의로 원고 1의 계좌에 입금된 예탁금으로 주식거래를 하였다는 원고 1의 주장을 배척하였다.
관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 포괄적 일임매매에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
나. 예비적 청구에 대하여
과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 과당매매가 종료된 이후의 재산상태의 차이를 말한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결, 2006. 1. 26. 선고 2002다12659 판결 등 참조).
과당매매는 포괄적 일임매매의 약정 등 증권업자에 의한 고객의 계좌 지배가 그 성립요건이므로, 과당매매가 없었더라도 최초의 예탁금이 그대로 잔존해 있는 것이 아니라 증권업자에 의한 정상적인 일임거래가 이루어졌을 것으로 보아야 하고, 따라서 과당매매 기간 동안 주가가 변동한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과당매매가 없었더라도 주가 변동에 따라 재산상태의 변동이 있었을 것으로 봄이 상당하다.
그렇다면 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태는, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우의 투자위험이 반영되어야 하므로, 과당매매가 시작되는 시점의 예탁금 및 주식 등의 평가액으로부터, 주가지수 변동률 등을 사용하여 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우 발생되었을 것으로 예상되는 손실과 거래비용을 적절히 평가하여 이를 공제한 금액(정상거래 후 잔고)이라고 할 것이고, 결국 그 금액과 과당매매가 종료된 시점의 잔고(과당매매 후 잔고)의 차액을 과당매매로 인한 손해로 보아 이를 산정함이 원칙이라고 할 것이다.
다만, 실제로는 개별 주식거래의 다양성과 주식시장의 변동성 등으로 인하여, 주가지수 변동률 등의 통계자료만으로 ‘정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생되었을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용’을 정확히 추산하는 것이 매우 어렵기 때문에, 증권업자가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는, 위와 같은 방법에 의해 손해를 산정함에 있어서도 당해 거래관계에 특수한 상황이 있을 때에는 이를 참작하여 손해배상책임을 조정할 필요가 있을 뿐만 아니라, 나아가 사안에 따라서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 아예 ‘과당매매가 시작되는 시점의 계좌상태’와 ‘과당매매 종료 시점의 계좌 잔고’와의 차액에 의해 손해를 산정한 다음, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에도 그에 상응한 수수료 등 거래 비용이 지출되리라는 사정 및 전반적인 주가하락추세 등의 요소로 인해 과당매매가 없었더라도 어느 정도의 손실을 피할 수 없었으리라는 사정 등을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 결정할 수도 있다고 할 것이다.
그러나 원심은 이 사건 계좌에 원고 1이 예탁한 금원은 60,000,000원이고 과당매매 거래 종료 당시 잔고 평가액은 3,415,438원이지만, 5개월여의 과당매매 거래 기간 동안 동안 지출된 수수료 등 전체 거래비용은 48,767,304원인 사실을 인정한 다음, 과당매매로 인한 손해는 과당매매 기간 동안 지출된 거래비용에 한정된다는 이유로, 이 사건 과당매매로 인한 손해를 과당매매 기간 동안 지출된 전체 거래비용인 48,767,304원으로 산정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 과당매매와 상당인과관계가 있는 손해의 범위에 관한 법리를 오해하여 결과적으로 그 손해 산정을 그르친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고 1의 상고이유에서의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 원고 1의 2002. 4. 4.자 예탁금 60,000,000원에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고 1의 나머지 상고 및 원고 2의 상고를 모두 기각하고, 원고 2와 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 원고 2가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안