【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
전주지법 2005. 9. 16. 선고 2005노921 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
1. 원심은, 피고인이 ① 2005. 1. 9.경부터 2005. 4. 11.경까지 사이에 정읍시 태인면 고천리 (지번 1 생략) 소재 구거 189㎡, 같은 리 (지번 2 생략) 소재 농로 419㎡에서 골재를 적치하고 운반로로 사용함으로써 정당한 사유 없이 국유재산인 위 국유지를 사용·수익하고, ② 2005. 2. 하순경부터 2005. 4. 11.경까지 사이에 위 고천리 (지번 3 생략) 소재 하천부지 2,544㎡에 컨테이너 등을 설치하여 정당한 사유 없이 국유재산을 사용·수익하고, ③ 같은 일시경 같은 리 (지번 4 생략) 소재 하천부지 84㎡, 같은 리 (지번 5 생략) 소재 하천부지 7,493㎡ 합계 7,905㎡에 채취한 골재를 적치하고, 운반로로 사용하여 정당한 사유 없이 국유재산을 사용·수익하였다는 공소사실에 대하여, 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 위 고천리 (지번 2 생략) 농로, (지번 1 생략) 구거 및 같은 리 (지번 4 생략), (지번 3 생략), (지번 5 생략) 각 하천부지가 행정재산 또는 보존재산에 해당한다고 인정하기 어렵고, 그 밖에 위 농로, 구거 및 각 하천부지가 행정재산 또는 보존재산에 해당한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다(통상적으로 구거, 농로 및 하천부지는 국유재산법상 행정재산 또는 보존재산이 아니라 잡종재산에 해당할 것이다)는 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄로 판단하였다.
2. 그러나 국유 하천부지는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서 별도의 공용개시행위가 없더라도 행정재산이 되고 그 후 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없으며, 농로나 구거와 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 행정재산이 된다( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92누18528 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결 등 참조).
기록에 의하면, 정읍시장은 피고인의 위 각 하천부지의 점용에 대하여 공소외 1 유한회사에게 변상금을 부과하고 원상복구이행통보를 하는 등 국유지인 위 각 하천부지를 관리하고 있으며( 공소외 2의 경찰 진술조서), 위 고천리 (지번 2 생략) 농로, (지번 1 생략) 구거는 농업기반공사가 설치하여 실제로 농로 및 농수로로 사용되고 있었는데 피고인이 위 농수로에 설치되어 있던 콘크리트 수로관 15개 가량을 걷어내 한쪽으로 빼놓고 농로와 농수로를 평평하게 하여 골재운반차량의 진출입로로 사용하거나 골재적치에 사용한 사실(골재채취허가지구현장점검보고사본, 공소외 3에 대한 경찰진술조서, 제1심 공동피고인의 경찰 피의자신문조서)을 알 수 있는바, 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 하천부지는 자연공물로서, 위 농로 및 구거는 실제 공공용으로 사용됨으로써 각 행정재산이 되었다고 볼 수 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 공소사실에 부합하는 증거들을 합리적인 이유 없이 무시한 채 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 조치는 국유재산법상의 행정재산에 관한 법리를 오해하고 채증법칙 위배로 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
상상적 경합관계에 있는 두 죄에 대하여 한 죄는 무죄, 한 죄는 유죄가 선고되어 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고하였다 하여도 유죄 부분도 상고심의 심판대상이 되는 것이고( 대법원 1980. 12. 9. 선고 80도384 전원합의체 판결 참조), 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를, 실체적 경합관계에 있는 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하고, 그 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있는 다른 일부에 대하여는 무죄임을 판시하면서 주문에 별도의 선고를 하지 않은 항소심판결에 대하여, 검사가 무죄 부분 전체에 대하여 상고를 한 경우 그 유죄 부분은 형식상 검사 및 피고인 어느 쪽도 상고한 것 같아 보이지 않지만 그 부분과 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분에 대하여 검사가 상고함으로써 그 유죄 부분은 그 무죄 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형을 좌우하게 되므로, 결국 그 유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다고 할 것이다( 대법원 1995. 6. 13. 선고 94도3250 판결, 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인이 허가조건을 위배하거나 무허가로 골재를 채취한 행위는 각 골재채취법 위반죄, 같은 리 (지번 6 생략) 논 557㎡, 같은 리 (지번 7 생략) 논 1,994㎡ 중 660㎡ 상에 채취한 골재를 적치하고 운반로로 사용한 행위는 농지법 위반죄, 위 구거 및 농로의 사용행위는 국유재산법 위반죄, 위 ②, ③의 각 하천부지의 사용행위는 각 국유재산법 위반죄와 각 하천법 위반죄의 상상적 경합범으로 기소되었는데, 원심은 위 구거 및 농로와 각 하천부지가 행정재산 및 보존재산에 해당한다는 증거가 없다는 이유로 그 중 위 구거 및 농로의 사용행위에 대하여는 주문에서 무죄를 선고하고, 위 각 하천부지의 사용행위에 대하여는 그와 상상적 경합관계에 있는 하천법 위반죄를 유죄로 인정하여 이유에서 무죄임을 판시하고, 나머지 행위에 대하여는 각 골재채취법 위반죄 및 농지법 위반죄를 유죄로 인정하여 위 각 하천법 위반죄와 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였는바, 이에 대하여 검사가 주문에서 무죄를 선고한 부분과 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분 전체에 대하여 상고를 하였다.
따라서 원심에서 유죄로 인정된 부분 역시 그와 상상적 경합관계에 있는 무죄 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형이 좌우되므로, 그 유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다고 할 것이고, 이 사건에서 원심판결 중 무죄 부분을 모두 파기하는 이상 그와 상상적 경합관계 및 실체적 경합관계에 있는 유죄 부분 또한 함께 파기할 수밖에 없다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환