【원고,상고인】
박인교 (소송대리인 법무법인 영진 담당변호사 정용인 외 1인)
【피고(선정당사자),피상고인】
박일수
【원심판결】
대구지법 2003. 4. 30. 선고 2001나8569 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】
1. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 우계공(尤溪公) 박수서(朴守緖)를 공동선조로 하는 '함양박씨우계공파문중'(이하 '우계공파 문중'이라 한다)은 존재하지도 않았던 가공의 단체이고, 그렇지 않다 하더라도 이 사건 각 임야는 우계공파 문중의 재산으로 관리되면서 수대에 걸쳐 내려오다가 박주명에 이르러 종원이 1명만 남게 되었고, 그로부터 박영수까지 계속 독자로 이어져 내려왔는데, 이와 같은 경우에는 법인격 없는 사단인 종중의 성립요건을 결하였으므로, 박주명 또는 박영수에 이르러서는 그 문중 재산이 개인의 특정재산으로 전환되었다고 보아야 하고, 따라서 이 사건 제1임야에 관하여 경료된 '우계공파함양박씨문중' 명의의 소유권이전등기는 결국 당시 그 실체가 존재하지 아니하였던 문중 명의로 경료된 등기이어서 무효라는 원고의 주장에 대하여, 그 판시 증거만으로는 이 사건 제1임야에 관한 '우계공파함양박씨문중' 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 그 인정 사실에 의하면 이 사건 제1임야에는 우계공 박수서의 아들인 박래와 그의 아들인 박심화 내외의 분묘 3기가 설치되어 있고, 그 후손들이 이를 관리하여 왔을 뿐만 아니라, 이 사건 제1임야 외에도 영주시 부석면 노곡리 산 772 전 164평을 비롯하여 같은 리 436-1 임야 876㎡, 같은 리 436-2 전 3,339㎡, 같은 리 437 전 201평, 같은 리 770 전 820평, 같은 리 764 전 189평, 같은 리 768 전 169평 등 8필지의 토지 모두 1936. 11. 9.자로 '우계공파함양박씨문중' 명의의 소유권이전등기가 경료되어 우계공 박수서를 모시는 우계공파 문중의 재산으로 오늘날까지 보존되어 왔으므로 우계공파 문중의 실체를 부인하기는 어렵고, 또한 민법 제77조 제2항이 "사단법인은 사원이 없게 되거나 총회의 결의로도 해산한다."고 하여 사원이 1명이라도 남아 있는 경우에는 해산사유가 되지 않는다는 취지로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 법인격 없는 사단의 일종인 종중의 경우에도 종원이 1명만 남게 되었다고 하여 종중의 성립요건을 결한다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 우계공파 문중은 1979. 6. 3. 박영수의 외아들인 박건식이 사망함으로써 무후절가 되었는데, 적어도 이 사건 제1임야에 관하여 피고(선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다) 박일수 등 4인의 공동명의로 소유권이전등기가 경료될 당시에는 우계공파 문중이 존재하고 있었다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 모두 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 관계 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심은 또 피고 박일수 등 4인이 당시 박영수의 아들인 박건식의 지려천박함을 기화로 허위의 보증서를 발급받아 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)에 의하여 이 사건 제1임야에 관한 소유권이전등기 및 이 사건 제2임야에 관한 소유권보존등기를 각 마쳤으니 피고 박일수 등 4인 명의의 그 각 등기는 원인무효라는 원고의 주장에 대하여, 위 특별조치법에 따라 마쳐진 등기는 그 법에 정한 적법한 절차에 따라 이루어진 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 그 법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 이루어진 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 추정력은 번복되지 아니한다 할 것인데, 그 판시 증거만으로는 피고 박일수 등 4인 명의의 그 각 등기가 허위의 보증서나 확인서에 의하여 경료되었다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 그 채용 증거들에 의하면, 위 특별조치법에 따른 피고 박일수 등 4인 명의의 이 사건 각 임야에 관한 소유권이전등기 및 소유권보존등기는 박건식과 박수서의 자손들 중 출계한 혈손들, 그리고 피고 박일수 등 4인의 합의하에 마쳐진 것으로 이와 관련하여 어느 누구도 형사처벌을 받거나 이 사건 소송제기 전까지 소유권 문제로 다툰 적도 없었다는 사실을 인정할 수 있다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
그러나 위 특별조치법에 의하여 할 수 있는 소유권이전등기는 같은 법 제3조의 취지에 비추어 보면 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 기타 법률행위가 그 법 시행일인 1969. 6. 21. 전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 등기의 원인행위일자가 그 시행일 이후로 인정되는 경우에는 그 등기에 그 기재 내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수 없고 ( 대법원 1991. 4. 26. 선고 91다4898 판결, 1994. 10. 7. 선고 94다19891 판결 등 참조), 이는 위 특별조치법 제10조의 규정에 의하여 임야대장상의 소유자 명의를 변경하고 그 임야대장에 기하여 소유권보존등기를 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다 .
그런데 사실심에서의 피고들의 일관된 주장은, 박건식의 사망으로 인한 절손에 대비하여 박건식과 피고 박일수 등 4인 및 박수서의 자손들 중 출계한 혈손들이 합의하여 피고 박일수 등 4인 앞으로 명의신탁하기로 하여, 이 사건 제1임야에 관하여는 1970. 12. 2. "피고 박일수 등 4인이 1950. 10. 3. 박건식으로부터 이 사건 제1임야를 매수하였다."는 내용 등의 보증서 등에 터잡아 그 소유권이전등기를 하였다는 것인바(이 사건 제2임야에 관하여도 같은 취지의 보증서 등에 터잡아 임야대장의 명의를 변경한 뒤 1971. 6. 15. 소유권보존등기를 경료한 것으로 보인다.), 결국 그 각 등기원인행위는 그 등기신청일인 1970. 12. 2. 또는 1971. 6. 15. 즈음이라고 볼 수밖에 없으니, 그 각 등기에 그 기재 내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수는 없다.
그렇지만 한편, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여, 위 특별조치법에 따른 피고 박일수 등 4인 명의의 이 사건 각 임야에 관한 소유권이전등기 및 소유권보존등기가 박건식과 박수서의 자손들 중 출계한 혈손들, 그리고 피고 박일수 등 4인의 합의하에 마쳐진 것으로 인정한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 앞서 본 바와 같이 그 소유권이전등기 및 소유권보존등기 당시에 우계공파 문중이 존재하였음을 부정할 수는 없는바, 그렇다면 박건식이 당시 그 종중의 유일한 종원이라는 전제하에서는 박건식의 의사에 기하여 그 소유권이전등기나 소유권보존등기가 경료된 이상 그 각 등기는 실체적 법률관계에 부합하는 등기라고 볼 수밖에 없다.
그렇다면 피고 박일수 등 4인 명의의 그 각 등기가 원인무효라는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 결국, 옳은 것으로 수긍이 가고, 앞서 본 원심판결의 위법은 그 결론에는 영향이 없다고 할 것이다.
3. 원고는 상고이유로서 다시, 이 사건 각 임야 사정 당시 우계공파 문중의 종원으로는 을 제12호증에 의하더라도 박영수와 6촌간인 박성수, 박태수 2인이 더 있었던 것으로 보이는데, 이들 3인이 종중이라고 하는 유기적 조직체를 이루어 활동하고 있었다고 볼 만한 자료가 없고, 이 사건 제1임야에 관한 '우계공파함양박씨문중' 명의의 소유권이전등기는, 박우식(우계공의 자손이 아님)이 저능아인 박건식의 의사와는 관계없이 '우계공파함양박씨문중'이라는 명칭을 급조하여 임의로 경료한 것으로서 원인무효이며, 그 소유권이전등기와 소유권보존등기 당시 우계공파 문중에는 박건식 외에 박영휘, 박영국, 박영대 등의 종원이 더 있었던 것으로 보이므로, 우계공파 문중의 종원이 과연 몇 명이나 있는지 심리하여, 적법한 종중총회의 결의를 거쳐 피고 박일수 등 4인 명의로 명의신탁한 것인지 여부를 판단하여야 할 것임에도, 그 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고, 또 관계 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하나, 위 주장들은 모두 박영수, 박건식 외에 다른 종원들이 더 있다는 점을 전제로 한 것들로서, 이는 원고가 사실심에서 주장하지 아니한 사유를 새로이 내세워 원심판결의 위법을 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)