【원고,피상고인】
【피고,상고인】
포천군수
【원심판결】
서울고법 1997. 7. 24. 선고 96구30702 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원심은, 원고가 1994. 10. 13. 경기 포천군 (주소 1 생략) 임야 5,385㎡에 관하여 다세대주택부지 용도로 산림훼손허가를 받아 대지조성사업를 마친 후, 1996. 1. 11. 산림훼손허가상의 용도를 근린생활시설(식당) 부지로 변경하는 내용의 용도변경 승인신청을 피고에게 하였으나, 피고는 1996. 1. 26. 산림청훈령인 '산림의형질변경허가 및복구요령' 제11조의 규정상 용도변경은 당초 허가목적 사업의 변경실행이 불가피하다고 판단되는 경우에 한하여 허용되는데, 원고의 경우 그러한 불가피성이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 신청을 반려한 사실, 위 대지조성사업을 완료할 무렵에는 인근 지역의 주택경기가 위축되어 미분양 사태가 발생하였고, 위 임야 주변에 이미 10여 개의 식당 등 근린생활시설이 들어서 그 일대가 위락촌으로 변한 사실을 인정한 다음, 위 허가 및 복구요령 제11조는 사업수행 여건의 변화 등으로 허가목적사업의 변경실행이 불가피한 경우 형질변경지의 목적사업을 변경할 수 있게 하고 있고, 원고는 위 임야에 관하여 다세대주택건설을 위한 산림훼손허가를 받은 이후에 생긴 사업여건의 변화로 사업목적을 변경할 수밖에 없는 사정이 있으며, 당초 허가에 의하여 임야 전체에 대한 대지조성이 이루어진 이상, 그 지상에 신축할 건물의 용도가 다세대주택에서 근린생활시설로 변경된다고 하여 국토나 자연의 유지 및 환경보전의 측면에서 뚜렷한 변화가 생긴다고 볼 수 없으므로, 이 사건 반려처분은 재량권 남용의 처분으로 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 적극적 행정행위의 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행정행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하려면 신청인에게 신청에 따른 행정행위를 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는바(대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결 참조), 산림법이나 그 시행령 등에는 산림훼손 용도변경신청에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있고, 위 허가 및 복구요령은 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과하며, 처분 후에 원래의 처분을 그대로 존속시킬 수 없게 된 사정변경이 생겼다 하여 처분의 상대방에게 그 철회·변경을 요구할 권리가 생기는 것도 아니므로(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누6219 판결 참조), 원고에게는 법규상 또는 조리상 산림훼손 용도변경신청권이 없다. 따라서 원고의 위 신청을 반려한 것은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다.
그렇다면 위 반려처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하여 그 흠결이 보정될 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고, 원심은 이를 간과한 채 이 사건 소가 적법한 것으로 보고 본안에 관하여 판단하였으니, 거기에는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결은 상고이유를 판단할 필요 없이 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)