【원고,상고인】
【피고,피상고인】
대구광역시교육감
【원심판결】
대구고법 2001. 11. 9. 선고 2001누1551 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】
1. 원심 판단의 요지
가. 원심은, 구 사회교육법(1999. 8. 31. 법률 제6003호 평생교육법으로 전문 개정되기 전의 것)의 규정에 따라 등록ㆍ지정된 학력인정 사회교육시설{평생교육법에 의하여 '학력인정 학교형태의 평생교육시설'(이하 '학력인정시설'이라 한다)로 되었다}인 경신정보과학고등학교(등록 당시의 명칭은 경신여자상업학교였으나 1999. 10. 명칭이 변경됨, 이하 '이 사건 교육시설'이라 한다)의 설치자인 소외인이 2000. 6.경 그 설치자의 지위를 원고에게 인계하고, 같은 해 7. 14. 피고에게 그러한 내용의 설치자변경승인신청을 하였는데, 피고가 2000. 7. 19. 평생교육법(이하 '개정법'이라 한다) 제20조와 같은법시행령 제10조 제1항에 의하여 준용되는 고등학교이하각급학교설립·운영규정(1997. 9. 23. 대통령령 제15483호로 제정된 것, 이하 '운영규정'이라 한다) 제7조가 이 사건 교육시설과 같은 학력인정시설 지정기준의 하나로 그 교사 및 교지가 설치·운영자의 소유이어야 한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 교육시설의 교사 및 교지의 소유자가 아닌 원고에로의 설치자변경은 허용할 수 없다는 사유를 들어 위 신청서를 반려하는 처분을 한 사실을 인정하였다.
나. 나아가 원심은, 위 반려처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소의 적법 여부에 대하여, (1) 위 신청과 같은 적극적 행정행위의 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 처분을 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하려면, 신청인에게 신청에 따른 행정행위를 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하고, 또 처분성이 인정된다고 하더라도, 그 취소소송은 반려처분을 취소하여 설치자 변경 신청을 한 상태로 돌아가게 할 뿐이므로 그 신청이 행정청에 의하여 수리될 여지가 없는 경우에는 소의 이익이 없다고 전제한 다음, (2) 구 사회교육법령과는 달리 개정법 제20조 제2항, 제3항, 개정법시행령 제10조 제1항에 의하여 학력인정시설의 지정기준에 관하여 적용되는 운영규정 제7조는 교사 및 교지는 당해 학교를 설립·경영하는 자의 소유이어야 하고, 교지 안에는 설립주체 외의 자가 소유하는 건축물을 둘 수 없도록 규정함으로써 그 지정요건을 한층 강화하고, 개정 법령이 학력인정시설의 경우 그 설치자변경에 관련된 구 조항들을 모두 폐지하였는데, 이러한 개정 법령의 취지는 개정법 시행 이후 이 사건 교육시설과 같은 학력인정시설의 설치자변경은 원칙상 허용하지 않거나, 적어도 교사 및 교지 등의 소유자가 아닌 자에로의 설치자지위 인계에 의한 설치자변경은 허용하지 않으려는 것이라고 봄이 상당하다는 등 그 판시와 같은 사유를 들어, 소외인에게 위 설치자 변경 신청의 수리를 구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 볼 수 없어 피고의 이 사건 신청서반려행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니하고, 가사 처분성이 인정된다고 하더라도 위 신청은 법령상 수리될 수 없는 것이어서 그 반려처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 판단하여, 이 사건 소를 각하하였다.
2. 상고이유에 대한 판단(기간경과 후에 제출된 각 상고이유보충서는 그 보충의 범위 내에서)
가. (1) 국민의 적극적 행위신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다( 대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결 등 참조).
(2) 개정법은 평생교육시설을 그 형태 및 설치·운영자에 따라 세분하여 규정하고 그 시설의 종류에 따라 설치자에게 그 설치에 있어서 등록, 인가, 신고 또는 보고 의무를 부과하고 있을 뿐 설치자의 지위승계에 관하여는 직접적으로 규정하지 아니하고 있는데, 개정법시행령은 그 종류에 따라 일정한 평생교육시설에 대하여는 그 설치자의 지위승계에 관한 규정을 두면서도 이 사건 교육시설과 같은 학력인정시설에 대하여는 설치자의 승계에 관한 규정을 두지 아니하고 있다(사내대학형태의 평생교육시설, 원격대학형태의 평생교육시설의 경우도 같다).
그러나 개정법은 평생교육시설의 설치자의 지위승계를 명문으로 금지하지 아니하고 있고 그 지위승계를 금지하여야 할 합리적인 필요성도 인정된다고 할 수 없으므로, 개정법이 설치자의 지위승계절차에 관한 명문규정을 두지 않고 있다고 하여 그 지위의 승계를 금지하는 취지라고 해석되지는 아니하고, 개정법이 평생교육시설 설치자의 역할( 제8조)과 학교형태의 평생교육시설에 있어서의 설치자의 결격사유( 제20조 제4항)를 규정하고 당해 시설의 등록이나 설치인가가 취소되거나 운영이 정지될 수 있는 사유로서 설치자가 금지규정을 위반하거나 설치자가 결격사유에 해당되는 경우를 규정하는 등( 제29조) 평생교육시설 설치자의 법적 지위에 관하여 규정하고 있을 뿐만 아니라 현실적으로 설치자의 지위승계를 허용하여야 할 필요성도 있다고 할 것이므로, 법규에 따른 적법성과 타당성의 요건을 구비하는 한 설치자의 지위승계가 허용된다고 보아야 할 것이고, 따라서 법규상 내지 조리상 신청인에게 등록ㆍ지정된 학력인정시설의 설치자 명의의 변경을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 이러한 신청에 대한 거부처분은 신청인의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다.
(3) 그럼에도 이 사건 반려처분의 행정처분성을 부인한 원심판결에는 개정 법령상의 학력인정시설의 설치자의 지위승계에 관한 규정의 해석을 그르쳐 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
나. 나아가 원심의 가정적 판단에 관하여 직권으로 살피건대, 국민의 어떤 신청에 대한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 처분으로 인정되는 이상 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단할 사항이라 할 것이므로( 대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결 참조), 뒤에서 보는 바와 같이 개정 법령하에서는 학력인정시설로 지정되기 위한 시설기준의 하나로 교사 및 교지는 당해 학교를 설립ㆍ경영하는 자의 소유이어야 하고, 교지 안에는 설립주체 외의 자가 소유하는 건축물을 둘 수 없게 되었더라도, 이와 같은 사정은 이 사건 설치자변경승인신청이 인용될 수 있는가에 관한 것이어서 본안에서 판단되어야 할 사항이다.
그럼에도 위와 같은 사정을 들어 이 사건 신청이 법령상 수리될 수 없는 것이라 하여 소의 이익이 없다고 한 원심의 가정적 판단에는 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
다. 그러나 한편, 구 사회교육법령과는 달리 개정법 제20조 제2항, 제3항, 개정법시행령 제10조 제1항에 의하면, 학력인정시설의 지정기준에 관하여 운영규정이 적용되도록 되어 있고, 운영규정 제7조는 교사 및 교지는 당해 학교를 설립ㆍ경영하는 자의 소유이어야 하고, 교지 안에는 설립주체 외의 자가 소유하는 건축물을 둘 수 없도록 규정하고 있는바, 이 사건 교육시설과 같은 학력인정시설의 설치자 변경 신청은 종전 설치자에 갈음하는 새로운 설치자에 대한 학교형태의 평생교육시설의 등록 및 학력인정시설 지정의 신청이라는 실질을 가지고 있으므로, 개정 법령하에서 학력인정시설의 설치자 변경 신청을 수리하기 위하여는 설치자가 그 교사 및 교지의 소유권자이어야 한다는 개정 법령의 규정에 따른 요건을 갖추어야 하는 것이다 (위 운영규정 부칙 제3조는 기존의 학교법인 및 각급학교 등에 관한 경과조치로서, 이 영 시행 당시 설립된 학교법인 및 각급학교에 대하여는 이 영의 규정을 적용하되, 이 영에 의한 기준 중 교지·교사 및 수익용 기본재산에 관하여는 종전의 '학교시설·설비기준령'이 정하는 바에 의하도록 규정하고 있고, '학교시설·설비기준령'은 교지ㆍ교사의 소유관계에 관하여는 그 정함이 없으며, 이 사건 교육시설은 위 운영규정이 시행되기 이전에 등록ㆍ지정되었음을 알 수 있으나, 위 부칙 규정의 취지는 기존의 각급학교 등이 종전대로 존속하는 경우에 교지·교사에 관한 시설기준은 '학교시설·설비기준령'에 의한다는 것일 뿐, 이 사건에서와 같이 새로운 설치자에 의한 학교형태의 평생교육시설의 등록 및 학력인정시설 지정의 신청을 포함하는 설치자 변경 신청의 경우에까지 종전의 시설기준이 적용되어야 한다는 것은 아니므로, 이 경우에는 당연히 새로운 운영규정의 시설기준 중 설치자와 관련된 규정이 적용되어야 할 것이다).
그런데 기록에 의하면, 이 사건 설치자의 지위를 인계받은 원고는 이 사건 교육시설의 교사 및 교지에 대한 소유권을 가지고 있지 아니함을 알 수 있고, 따라서 개정 법령하에서는 원고에로의 설치자변경은 결국 수리될 수 없는 것이므로, 피고가 이 사건 신청을 반려한 것은 정당하다고 할 것이다.
라. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 소를 각하할 것이 아니라 그 청구를 기각하였어야 할 것이나, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 불이익하게 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로 원심판결을 유지할 수밖에 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)