【재항고인】
【상대방】
【사건본인(부재자)】
【원심판결】
서울가법 1997. 1. 23.자 96브35 결정
【주문】
재항고를 기각한다.
【이유】
재항고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합하는 것으로 추정되고, 특히 호적부의 사망기재는 쉽게 번복할 수 있게 해서는 안되며, 그 기재내용을 뒤집기 위해서는 사망신고 당시에 첨부된 서류들이 위조 또는 허위조작된 문서임이 증명되거나 신고인이 공정증서원본불실기재죄로 처단되었거나 또는 사망으로 기재된 본인이 현재 생존해 있다는 사실이 증명되고 있을 때, 또는 이에 준하는 사유가 있을 때 등에 한해서 호적상의 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있을 뿐이고, 그러한 정도에 미치지 못한 경우에는 그 추정력을 깰 수 없다 할 것이므로(대법원 1995. 7. 5.자 94스26 결정 참조), 호적상 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 자는 그 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 그 생사가 불분명한 자라고 볼 수 없어 실종선고를 할 수 없다고 할 것이다.
원심결정 이유에 의하면 원심은 사건본인은 호적상의 사망일시인 1951. 1. 15. 사망한 것으로 추정된다 할 것인데, 청구인이 제출한 증거들 및 제반 자료들만으로는 위 추정력을 뒤집기에 부족하고, 달리 위 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 아무런 자료가 없다는 이유로 실종을 선고한 1심의 심판을 취소하고 신청인의 청구를 기각하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 호적기재의 추정력과 실종선고의 관계에 관한 법리오해나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
민법 제27조에 의한 실종선고는 라류 가사비송사건이고{가사소송법 제2조 제1항 (나)목}, 라류 가사비송사건의 심판은 사건관계인을 심문하지 아니하고 할 수 있으며(같은 법 제45조), 항고법원의 재판절차에는 제1심의 재판절차에 관한 규정이 준용되므로(같은 법 제43조 제2항), 항고법원이 청구인을 심문하지 아니하고 심판할 수는 있으나, 이 사건에 있어서와 같이 이해관계인이 항고를 제기하여 항고법원이 제1심의 결정을 취소하고 청구인에게 불리한 결정을 하는 경우에는, 가사소송법 제43조, 제37조 제2항의 규정에 비추어 볼 때 청구인을 절차에 참가하게 하는 것이 상당하다고 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 청구인이 이 사건 사건본인을 상대로 하여 제기한 호적정정신청 사건기록과 그 밖의 이 사건을 둘러싼 계속된 사건관계자료가 모두 제출되어 있어, 원심이 더 이상 당사자의 진술을 듣거나 사실조사를 할 필요가 있다고 보여지지 아니하므로, 원심이 청구인을 절차에 참가시키지 않았다고 하여 거기에 무슨 잘못이 있다고 하기 어렵다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(대법원 1966. 8. 12.자 65마473 결정 참조). 따라서 원심이 상대방에게 항고장을 송달하지 아니한 것이 재판에 영향을 미친 위법이라고 말할 수 없다. 이 점에 관한 재항고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)