【원고,피상고인】
주식회사 서울은행
【보조참가인,피상고인】
한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김형성)
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 2001. 10. 19. 선고 2001나35534 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 상고이유 중 저당권부채권양도와 저당권의 이전 및 배당이의에 관한 법리오해에 관하여
가. 원심의 판단
(1) 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 소외 1과 1997. 11. 6.부터 상업어음할인거래를 하다가, 다시 1997. 12. 17. 한도액 3억 원의 한도에서 상업어음할인대출거래를 위한 어음한도거래약정을 체결하고 앞서의 어음할인거래를 포함하기로 하였고, 또한 1997. 11. 26. 신용카드거래계약을 체결하고 신용카드거래를 시작한 사실, 소외 2는 1997. 12. 16. 위 소외 1의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 2억 5천만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당'이라 한다)를 마친 사실, 소외 1은 어음한도거래 전후의 어음할인거래 중 총 7건의 어음할인거래의 최종만기일인 1998. 4. 27.까지 대출원금 255,896,776원과 1998. 2. 12.까지 신용카드거래대금 5,800,500원 및 그 각 금원에 대한 그 이자를 상환하지 아니한 사실, 그런데 원고는 1999. 9. 17. 당시 시행되던 구 금융기관부실자산등의효율적처리및성업공사의설립에관한법률 제4조에 근거하여 원고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)에게 위 대출원금채권과 신용카드대금채권 합계액 261,697,276원 및 이에 대한 지연이자 등 채권 전액을 양도하였고, 1999. 9. 29. 채무자 소외 1 및 연대보증인 소외 2에게 확정일자 있는 증서로 채권양도통지를 하였으나, 근저당권이전등기는 하지 아니한 사실, 그런데 소외 주식회사 국민은행이 2000. 2. 24. 자신의 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 관할 집행법원에 담보권실행을 위한 경매신청을 하였는데, 원고는 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 소외 1에 대한 채권액이 322,707,608원이라는 채권계산서를 제출하였고, 피고는 1995. 6. 20.자 확정일자 있는 주택임차인으로 배당요구를 한 사실, 집행법원은 2000. 8. 25. 배당기일에서 1번 근저당권자 축산업협동조합중앙회에 35,191,400원, 2번 근저당권자 서울우유협동조합에 28,843,887원, 3번 근저당권자 국민은행에 30,319,262원, 4번 교부권자 마포구청장에 528,330원, 5번 주택임차권자 피고에 100,000,000원, 6번 주택임차권자 구자겸에 38,991,310원을 배당하였음을 알 수 있다.
(2) 한편 원고는, 자신은 이 사건 근저당권의 권리자이고 피고는 가장임차인이라고 주장하며 배당이의를 제기하였고, 이에 대하여 피고는, 원고는 피담보채권을 양도하였으므로 더 이상 채권자가 아닐 뿐 아니라 이 사건 근저당권은 소멸하였고, 소외 2는 이 사건 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하였으며, 피고는 가장임차인이 아니라고 주장하였는바, 이에 대하여 원심은, 이 사건 근저당권은 그 계속적 거래의 기본계약인 어음할인거래약정 및 신용카드거래약정에 의한 거래가 1998. 4. 27. 및 1998. 2. 12.에는 각 종료되어 원고가 참가인에게 채권을 양도할 무렵에는 그 피담보채권이 확정되었으므로 이 사건 근저당권은 채권최고액을 한도로 확정채권을 담보하는 보통의 저당권과 같다고 전제한 뒤, 원고는 이 사건 근저당권의 등기명의자인데, 원고가 그 피담보채권을 참가인에게 양도하고 채권양도 통지를 함으로써 채권양도의 대항요건을 갖추었으나, 참가인 앞으로 근저당권의 이전등기를 경료하지 아니하였는바, 원고는 채권의 양도인으로서 원칙적으로 소외 1에 대한 대출원리금채권을 행사할 수 없으나, 피담보채권을 양도하는 당사자 사이에 저당권의 양도를 배제하는 특약이 있는 등의 특별한 사유가 존재하는 경우에만 채권양수인은 저당권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 피담보채권의 처분에 따르지 않은 저당권은 소멸하게 되는데 이 사건의 경우에는 원고와 참가인 사이에 이 사건 근저당권의 양도를 배제하는 특약이 있었다고 인정할 증거가 없어, 원고와 원고보조참가인 사이에 저당권양도의 약정이 있었다고 봄이 상당하므로 피담보채권의 양도로 인하여 이 사건 근저당권이 소멸한다고 볼 수 없다고 판시하고, 나아가 피담보채무가 변제되었다는 피고의 주장을 배척한 후 피고는 소유자 소외 2의 딸로서 피고 명의의 위 임대차계약은 피고와 소외 2의 통정허위표시에 해당한다고 봄이 상당하다고 하여 원고의 청구를 인용하였다.
나. 대법원의 판단
원심이 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되어 보통의 저당권으로 되었다고 판단한 것은 옳고, 또한 원고와 원고보조참가인 사이에 이 사건 근저당권의 양도를 배제하는 특약이 있었다고 인정할 증거가 없는 이 사건에서는 피담보채권과 저당권을 함께 양도하기로 하였다고 봄이 상당한데, 이처럼 피담보채권과 저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 저당권의 귀속이 달라진다고 하여 저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으므로 이 점에서 원심이 피담보채권의 양도로 인하여 이 사건 근저당권이 소멸한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있으나, 그렇다고 하더라도 근저당권이 소멸하지 아니하였다는 이유만으로 원고가 그 피담보채권의 변제를 수령할 수 있음을 전제로 원고의 이 사건 청구를 인용한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
즉, 원고 명의의 이 사건 근저당권은 그 피담보채권의 양수인인 참가인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 원고는 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로, 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 참가인이 이 사건 저당권을 이전받지 못할 아무런 장애도 없는데도 피담보채권을 양수하고도 단지 등록세 등의 비용을 절약하기 위하여 장기간 저당권의 이전등기를 해태한 끝에 결국 저당권이 말소된 이 사건에서 양도인인 원고가 양수인인 참가인을 대신하여 변제를 수령할 수 있다고 볼 아무런 근거도 없다고 할 것이다.
따라서 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 정당하다.
2. 결 론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철