【원고,상고인】
학교법인 홍익학원 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 황길수 외 1인)
【피고,피상고인】
서울특별시 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이임성 외 1인)
【원심판결】
서울고법 2003. 1. 28. 선고 2002나27974 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원고 주장의 교환계약의 성립 여부에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고가 홍익대학교 앞 미관광장 공사계획을 수립함에 있어 광장에 편입되는 원고 소유지는 원고가 점유·사용하고 있는 피고 소유의 서울 마포구 상수동 72-2 학교용지 810㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 교환하여 시유화한다는 방침을 세우고 이를 계획서에 명시한 사실, 피고가 산하 마포구청에 대하여 토지교환 조치를 사업시행 방침에 따라 처리할 것을 명하는 내용의 공문을 발송한 사실, 그 후 홍익대학교 앞 미관광장공사와 관련된 도시계획사업 실시계획이 인가된 사실, 위와 같은 피고의 사업계획방침에 대해 원고가 동의하고 그 공사비를 모두 부담한 사실들을 포함하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 적어도 위 도시계획사업 실시계획이 인가된 1977. 12. 27.경에는 원·피고 사이에 피고 소유의 이 사건 토지와 원고 소유의 원심 판시 별지 목록 제2번 기재 각 토지에 관하여 교환계약이 성립되었다는 원고의 주장에 대하여, ① 원고가 교환계약 체결시라고 주장하는 1977. 12. 27. 당시에는 피고 소유의 재산을 사인(私人) 소유의 재산과 교환하기 위해서는 피고 산하 관할구청 공유재산심의위원회의 심의를 밟는 등 행정적인 절차를 밟아야 함에도 관할구청인 마포구청이 이 사건 토지에 대한 교환 조치를 위하여 그와 같은 행정절차를 전혀 밟지 않은 점, ② 위 1977. 12. 27. 당시에 적용되던 구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제52조의5, 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문 개정되기 전의 것) 제70조의6과 구 지방재정법시행령(1988. 5. 7. 대통령령 제12445호로 전문 개정되기 전의 것), 구 예산회계법시행령(1989. 12. 29. 대통령령 제12866호로 전문 개정되기 전의 것) 등의 각 규정에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로 사인(私人)과의 사이에 사법(私法)상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성해야 하는데, 이 사건 토지와 위 별지 목록 제2번 기재 토지의 교환과 관련하여 아무런 계약서도 작성되지 않은 점, ③ 홍익대학교 앞 미관광장에 대한 도시계획사업 실시계획인가에 관한 고시문상에 이 사건 토지와 위 별지 목록 제2번 기재 각 토지의 교환에 관한 아무런 언급이 없었던 점, ④ 위 1977. 12. 27. 이후에도 원고가 이 사건 토지에 관한 사용료를 서울특별시 교육위원회에 납부한 적이 있는 점 등에 비추어 보면, 위 인정과 같은 사정만으로는 원고와 피고 사이에 이 사건 토지와 위 별지 목록 제2번 기재 토지를 각 교환한다는 의사의 합치가 있었다고 보기는 어렵다고 하여 원고 주장을 배척하였다.
나. 원고 주장의 1977. 12. 27.자 교환계약 당시 시행중이던 구 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제52조의5는, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 예산회계법 제6장(계약)의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문 개정되기 전의 것) 제70조의6 제1항, 제2항은 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 계약을 하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명날인함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있으며, 구 지방재정법시행령(1978. 12. 26. 대통령령 제9224호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1호에 의하여 준용되는 구 예산회계법시행령(1983. 3. 28. 대통령령 제11081호로 개정되기 전의 것) 제75조는 계약서에는 담당공무원이 반드시 기명날인하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약은 그 효력이 없다 할 것이다( 대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카2329 판결, 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다18990 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 보면, 지방자치단체인 피고가 그 소유의 이 사건 토지를 원고 소유의 토지와 교환하기로 방침을 정하여 이를 원고에게 통보한 취지는 사후에 위 지방재정법 및 예산회계법령 소정의 요건과 절차를 거친 후에 이에 따른 교환계약을 체결하겠다는 의사의 통지라고 해석함이 당사자의 진정한 의사에 부합하는 것이므로, 피고가 원고에게 교환방침을 통보하고, 원고가 이에 대하여 동의하였다는 사정만으로 곧바로 원·피고 사이에 이 사건 토지에 관한 교환계약이 성립되었다고 볼 수는 없고, 설사 원고 주장의 교환계약이 체결되었다 하더라도 위 관계 법령에서 정한 요건과 절차에 따라 체결되지 아니한 이상 이는 그 효력이 없어 원고로서는 피고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다 할 것이며, 원고가 위 교환계약을 전제로 하여 위 미관광장 조성사업의 사업비 전액을 부담하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
또한 위 요건과 절차의 흠결은 피고의 추인에 의하여 치유될 수 있는 하자도 아니다.
다. 원심의 설시는 다소 미흡하나, 결론적으로 원·피고 사이에 이 사건 토지에 관하여 교환계약이 성립되지 아니하였음을 이유로 원고의 청구를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이유모순이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 사안과 취지를 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 신의칙 주장에 대하여
지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어 따라야 할 요건과 절차를 규정한 위 관련 법령은 그 계약의 내용을 명확히 하고, 지방자치단체가 사인과 사법상 계약을 체결함에 있어 적법한 절차에 따를 것을 담보하기 위한 것으로서 강행규정이라 할 것이고, 강행규정에 위반된 계약의 성립을 부정하거나 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 위와 같은 입법취지를 몰각시키는 것이 될 것이어서 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의칙에 위반된다고 볼 수는 없다 할 것인데, 이 사건에서 원고가 상고이유에서 주장하고 있는 사정들만으로는 위와 같은 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.
원심의 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 있으나, 피고가 이 사건 토지에 관한 교환계약의 성립을 부정하는 것이 신의칙에 반한다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신의칙이나 도시계획사업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철