【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 박승규
【원심판결】
대구지법 2003. 9. 30. 선고 2003노303 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
청소년보호법 제2조 제5호 (나)목 (1)항은 청소년고용금지업소의 하나로 식품위생법에 의한 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것을 규정하고 있고, 그 위임을 받은 청소년보호법시행령 제3조 제4항 제2호는 '일반음식점 영업 중 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업'으로 규정하고 있는바, 청소년보호법이 '일반음식점 영업 중 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류의 조리·판매를 목적으로 하는 소주방·호프·카페 등의 영업형태로 운영되는 영업'을 청소년고용금지업소의 하나로 규정하고 있는 이유는 그러한 업소에 청소년이 고용되어 근로할 경우 주류에 쉽게 접촉되어 고용청소년의 건전한 심신발달에 장애를 유발할 우려가 있고 또한 고용청소년에게 유해한 근로행위의 요구가 우려되므로 이를 방지하기 위한 데 있다고 할 것이고( 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2294 판결 참조), 한편 식품위생법 제21조 제2항, 식품위생법시행령 제7조 제8호 (나)목은 일반음식점 영업을 '음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업'이라고 규정하고 있지만, 청소년보호법 제2조 제5호는 청소년고용금지업소 등 청소년유해업소의 구분은 그 업소가 영업을 함에 있어서 다른 법령에 의하여 요구되는 허가·인가·등록·신고 등의 여부에 불구하고 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 하도록 규정하고 있으므로, 음식류를 조리·판매하면서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업을 하겠다면서 식품위생법상의 일반음식점 영업허가를 받은 업소라고 하더라도 실제로는 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류를 조리·판매하는 영업행위가 이루어지고 있는 경우에는 청소년보호법상의 청소년고용금지업소에 해당하며, 나아가 일반음식점의 실제의 영업형태 중에서는 주간에는 주로 음식류를 조리·판매하고 야간에는 주로 주류를 조리·판매하는 형태도 있을 수 있는데, 이러한 경우 음식류의 조리·판매보다는 주로 주류를 조리·판매하는 야간의 영업형태에 있어서의 그 업소는 위 청소년보호법의 입법취지에 비추어 볼 때 청소년보호법상의 청소년고용금지업소에 해당한다고 보아야 할 것이다 .
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 운영하는 업소는 피고인의 명의로 '일반음식점' 허가를 받은 것으로서, 구미시 원평동의 건물 3층(원심 판시의 '4층'은 오기로 보인다)에 홀 및 주방을 합쳐 약 55평 정도의 영업시설을 갖추고 평소 낮 12시부터 다음날 새벽 5시경까지 영업을 하는데, 손님이 없는 경우에는 새벽 3시경에도 문을 닫는 사실, 위 업소에서 식사를 주문하는 손님은 저녁 9시경에는 거의 끊어지고 그 이후의 시간에는 주로 맥주나 소주 등 주류를 찾는 손님들이 대부분인 사실, 피고인이 시간제로 고용한 16세 청소년인 공소외인은 저녁 7시부터 밤 11시경까지 근무하면서 주로 주류와 안주류의 주문을 받고 주문받은 주류 등을 나르는 업무 등에 종사하여 온 사실을 인정한 다음, 피고인이 운영하는 위 업소는 피용자인 위 공소외인이 근무하는 시간대인 야간 특히 저녁 9시경 이후에는 주로 주류 및 안주류가 판매되므로 그 시간대에는 위 업소가 청소년고용금지업소에 해당한다고 판단하였다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 청소년보호법에 관한 법리오해, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
기록에 의하면, 피고인은 피고인이 운영하는 위 업소는 주로 음식류의 조리·판매를 목적으로 하는 업소로서 청소년고용금지업소에 해당하지 아니하므로 청소년을 고용하더라도 청소년보호법에 저촉되지 아니한다거나, 피고인은 공소외인이 청소년이라는 인식을 하지 못했으므로 범의가 없었다거나 또는 양형이 부당하다는 등의 항소이유의 주장을 하고 있을 뿐임을 알 수 있는바, 이와 같은 피고인의 주장 중에 법률의 착오에 관한 독립된 주장이 있었다고 할 수 없으므로, 원심이 위와 같은 취지의 항소이유에 대하여만 판단하고 법률의 착오에 대하여 별도의 판단을 하지 않았다고 하더라도 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결, 2003. 4. 11. 선고 2003도451 판결 등 참조), 피고인은 상고이유에서, 주로 음식류를 조리·판매하는 레스토랑으로 허가받았으면 청소년을 고용해도 괜찮을 줄로 알고 있었다거나, 구미 시내 다른 레스토랑이나 한식당에서도 청소년을 고용하는 업소가 많고 구미시청 위생과 등에 문의해도 레스토랑은 청소년을 고용해도 괜찮다는 대답이 있어 자신의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 인식하였고 그와 같이 인식하는 데 정당한 이유가 있다고 주장하나, 이는 일반음식점을 영위하는 자가 주로 음식류를 조리·판매하는 영업을 하면서 19세 미만의 청소년을 고용하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 청소년보호법의 규정에 저촉되지 않는다는 것을 피고인이 자기나름대로 확대해석하거나 달리 해석했을 뿐이라고 보여지므로, 피고인이 자신의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 인식하는 데에 정당한 이유가 있다고 할 수도 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
기록에 의하면, 피고인은 2002. 6. 14. 피고인이 운영하는 위 업소에 청소년 공소외인을 고용하였고, 위 업소가 단속될 당시인 2002. 7. 6. 공소외인이 위 업소에서 근무하고 있던 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 2002. 6. 14.부터 2002. 7. 6.까지 위 업소에 청소년 공소외인을 고용하였다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍