【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【검 사】
이기동
【변 호 인】
변호사 조순열외 2인
【원심판결】
서울남부지법 2005. 2. 18. 선고 2004고단4361 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1, 4를 각 징역 6월에, 피고인 2, 3을 각 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 3에 대하여 각 24일씩을, 피고인 2에 대하여 25일을 위 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1, 4에 대하여 각 1년간, 피고인 2에 대하여 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
내기골프와 같이 개인의 기량과 실력이 승패의 주요요인이 되는 운동경기의 경우에도 참가자들이 확실히 예견하거나 자유로이 지배할 수 없는 그 승패의 결과에 돈을 건다면 이는 도박에 해당한다. 내기골프가 비록 다른 도박의 방식에 비하여 우연성이 다소 적게 작용할 여지가 있다고 하여도 이것만으로는 그 결과에 우연성이 없다고 할 수 없으며, 오히려 모든 도박이나 운동경기의 승패결정에 공통적으로 우연과 기량의 요인이 함께 작용한다고 보아야 한다. 특히 이 사건과 같이 참가자들 사이에 실력차에 따라 핸디캡의 조정까지 마치고 내기골프를 하는 경우에는 승패의 전반적인 부분이 개인의 기량과 실력에 의하여 결정된다고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 내기골프는 도박에 해당함이 분명함에도 원심은 운동경기에 도박성이 없음을 전제로 골프는 운동경기이기 때문에 비록 그 승패에 재물을 걸어도 이는 도박이 될 수 없다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 그 판단에는 도박죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판 단
가. 직권판단
먼저 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 피고인 1, 2, 3에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 예비적 공소사실을 추가함과 아울러 피고인들에 대한 종전의 공소사실 일부를 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고 이송전 법원 및 이 법원이 이를 순차 허가함으로써 당심에서 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 위와 같이 변경된 범위 내에서 검사의 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로 이에 관하여 아래에서 살핀다.
나. 이 사건 공소사실의 요지와 원심의 판단
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들은 골프장에서 미리 각자의 핸디캡을 정하고 상습으로, 2002. 12. 16.경부터 2004. 5. 21.경까지 사이에 전반 9홀 게임 중 1타당 50만 원, 동점인 경우 배판으로 1타당 100만 원, 후반 9홀 게임 중 1타당 100만 원, 동점인 경우 배판으로 1타당 200만 원을 승금으로 승자에게 주고, 전반 9홀 게임 최소타 우승자에게 상금으로 500만 원, 후반 9홀 게임 최소타 우승자에게 상금으로 1,000만 원을 주기로 정한 후 위와 같이 속칭 스트로크 방식 및 계 방식에 의한 내기골프를 하여 피고인 3은 총 26회에 걸쳐 합계 6억여 원 상당의, 나머지 피고인들은 총 32회에 걸쳐 합계 약 8억여 원 상당의 도박을 하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 도박죄가 성립하기 위하여는 우연에 의하여 승부가 결정될 것을 요하는바, 운동경기, 바둑, 장기 등과 같이 당사자의 육체적·정신적 조건, 역량, 숙련도, 재능 등에 의하여 승패가 결정되는 ‘경기(競技)’의 경우 참가자들이 결국 기능과 기술을 다하여 승패를 결정하려고 하고 그에 따라 승패가 결정된 때에는 이를 우연이라고 할 수 없으며, 나아가 도박죄의 성립은 종래에 그 도박성이 인정되어 온 화투, 카드, 카지노 등과 같이 당해 승패의 귀추에 있어 지배적이고도 결정적인 부분이 우연에 좌우되는 경우(특히, 화투·카드의 경우에 있어서는 가지게 될 패의 결정부터 우연성의 지배를 받게 된다)에 한정되어야 할 것이지, 운동경기와 같이 승패의 전반적인 부분은 경기자의 기능과 기량에 의하여 결정되고, 사소한 부분에 있어서만 우연이 개입되는 경우에는 도박죄가 성립되지 않는다는 전제에서 이 사건 내기골프는 그 승패 여부가 피고인들의 기량과 재능에 주로 지배되는 운동경기의 일종이어서 그 승패에 관련하여 재물을 걸었다 하여도 도박죄를 구성하지 않는다고 보아 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다.
아울러 원심은, 만약 위와 같이 보지 않는다면 국가대표선수가 국제대회에서 뛰어난 성적을 거둘 때 연금 또는 포상금을 지급받기로 하고 경기에 임하는 행위, 프로운동선수가 이른바 마이너스옵션계약에 따라 경기에 임하는 행위, 스킨스(Skins) 방식의 골프경기, 우리나라의 대표적인 프로골프 선수끼리 서로 재물을 걸고 하는 골프 경기도 모두 도박죄의 구성요건에 해당된다고 보아야 하는 불합리함이 발생하게 된다면서 그 해석을 구체적인 사례에 비추어 정당화하고 있다.
다. 이 법원의 판단
도박이란 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것’을 의미하고, 여기에서의 우연은 ‘당사자 사이에 있어서 확실히 예견하거나 자유로이 지배할 수 없는 사실(내지 이에 관하여 승부를 결정하는 것)’을 말한다. 한편, 우연은 보통 장래의 사실에 관한 것이겠지만, 행위자가 불확실한 인식을 가진 이상 과거나 현재에 속한 사항에 대하여도 인정되며, 우연성이 인정되는 한 승패를 가름할 우연성의 정도는 도박죄의 성립에 영향이 없다고 설명되고 있다.
위와 같은 법리를 전제로 내기골프가 도박죄의 이러한 구성요건적 정형을 갖추고 있는지에 관하여 살펴본다.
먼저, 골프는 당사자의 기량에 대한 의존도가 높은 경기의 일종이지만, 경기자의 기량이 일정한 경지에 올라 있다고 하여도 매 홀 내지 매 경기의 결과를 확실히 예견하는 것은 전혀 가능하지 않다. 경험적으로 보아도 세계 정상급의 선수들이 3회 내지 4회에 걸쳐 18홀의 경기를 통한 결과를 합산하여 순위를 결정하는 통상적인 스토로크 방식의 프로대회의 경우에도 선수들의 기량 차이가 가장 잘 반영될 것으로 보이는 최종결과인 우승자 내지 선수들 사이의 순위를 미리 확실히 예견할 수 없는 것이므로 더 세부적으로 매 18홀 내지 매 9홀, 나아가 각 홀의 결과를 확실히 예견한다는 것은 누구에게나 도무지 불가능한 일이다. 도리어 이와 같이 선수들의 기량이 우연적인 요소와 상호작용하여 승패가 결정되는 까닭에 누구라도 확실하게 미리 결과를 예견할 수 없다는 점은 골프뿐만 아니라 대부분의 경기 내지 스포츠 전반의 본질적인 특징이고 또한 매력이어서 그 경기를 하는 선수들을 더욱 분발하게 하고 관전자들을 열광시키게 되는 것이다.
다음으로, 골프는 풀밭, 숲, 모래밭, 연못 등이 어우러지고 그때 그때의 기상변화에 따른 영향을 직접 받는 자연 그대로의 상태나 자연상태에 가깝게 인위적으로 조성된 방대한 경기장에서 탁구공보다 조금 큰 정도의 공과 그 공을 치는 채를 이용하여 짧게는 100m 내외, 길게는 500m 내외 떨어진 곳에 설치된 직경 10㎝ 정도 크기의 구멍(Hole)에 가급적 적은 타수로 공을 넣어 경기를 마치는 방식으로 진행되는바, 세계 정상급의 선수라고 하더라도 풍향, 풍속 등의 자연적인 기상변화가 없는 상황에서조차 매 홀 및 매 타의 결과를 그대로 또는 유사하게라도 재현하기가 매우 어렵다는 점에서 경기자가 자신의 경기결과마저 자유로이 지배할 수 없다고 하겠다. 즉, 이와 같이 골프가 진행되는 경기장은 자연상태에 가까워서 선수가 친 공이 날아가는 방향이나 거리가 다소간 달라짐에 따라 공이 멈춘 자리의 상황이 상당히 달라지기 쉽고 이는 경기의 결과에 지대한 영향을 미치게 되는데, 대단히 우수한 선수라고 하더라도 자신이 치는 공의 방향이나 거리를 자신이 원하는 최적의 조건으로 또는 경기결과에 영향이 없을 정도로 통제할 수는 없는 것이다.
원심은 경기의 경우 참가자들이 기능과 기술을 다하여 승패를 결정하려고 하고 그에 따라 승패가 결정되므로 이를 우연이라고 할 수 없고, 골프를 비롯한 운동경기는 화투, 카드, 카지노 등과 같이 당해 승패의 귀추에 있어 지배적이고도 결정적인 부분이 우연에 좌우되는 경우와 달리 승패의 전반적인 부분이 경기자의 기능과 기량에 의하여 결정되고 사소한 부분에 있어서만 우연이 개입되므로 그 결과에 재물을 걸더라도 도박죄가 성립되지 않는다고 하였다.
그러나 경기 참가자들이 기능과 기술을 다하여 결정한 경기의 승패에 대하여 사후적으로 우연이라는 평을 할 수 없다거나 그 경기의 특성을 우연에 의하여 결과가 좌우된다고 말할 수 없다는 것은 도박죄 성립에 요구되는 우연의 개념과는 관점이나 차원을 전혀 달리하는 것이다. 즉, 경기결과가 ‘우연’이 아니라 선수들의 우수한 기량이나 불굴의 투지에 의하여 결정되었다거나 승리를 위해서는 요행이나 ‘우연’에 기댈 것이 아니라 기량을 향상시키기 위하여 노력하여야 한다고 말하는 것은 가치평가나 의지표현으로서 그 나름대로의 의미를 가진다고 할 수 있다. 그런데 도박죄에서 요구하는 우연은 선수들의 이러한 기량, 투지, 노력 등에 대비되어 다소 부정적인 의미가 내포된 ‘우연’이 아니라 위에서 본 바와 같이 ‘당사자 사이에 있어서 결과를 확실히 예견하거나 자유로이 지배할 수 없는’ 성질을 가리키는 것으로서 가치평가와 무관한 개념이어서 선수들의 기량 등을 모두 고려하더라도 경기의 결과를 확실히 예견할 수 없고 어느 일방이 그 결과를 자유로이 지배할 수 없을 때에도 이를 도박죄에서 말하는 우연의 성질이 있는 것으로 볼 수 있는 것이다.
그리고 골프를 비롯한 운동경기와 화투, 카드, 카지노 등 사이에 승패의 결정에 경기자의 기능과 기량이라는 요인과 이와 무관한 우연이라는 요인이 영향을 미치는 정도는 매우 상대적인 것으로 전자인 운동경기에 있어서는 기량이라는 요인이 지배적이고 후자인 화투 등에 있어서는 그렇지 않다고 단정할 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 우연의 속성이 인정되는 한 승패를 가름할 우연성의 정도는 도박죄의 성립에 원래 영향이 없는 것이므로 그 구분이 특별한 의미를 갖지도 않는다.
한편, 설사 기량차이가 있는 경기자 사이의 운동경기라고 하더라도 핸디캡의 조정과 같은 방식으로 경기자 간에 승패의 가능성을 대등하게 하거나 승리의 확률이 낮은 쪽에 높은 승금을 지급하고 승리의 확률이 높은 쪽에 낮은 승금을 지급하는 방식을 채택함으로써 재물을 거는 당사자 간에 균형을 잃지 않게 하여 실제로 우연이라는 요소가 중요하게 작용할 수 있는 도박의 조건을 얼마든지 만들 수 있는 것이다.
다른 한편으로, 도박죄를 처벌하는 이유는 정당한 근로에 의하지 아니한 재물의 취득을 처벌함으로써 경제에 관한 건전한 도덕법칙을 보호하기 위한 것이다( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 판결 참조).
이러한 관점에서 내기골프를 보더라도 그 승금은 도무지 정당한 근로에 의한 재물의 취득이라고 볼 수 없고 내기골프를 방임할 경우 경제에 관한 도덕적 기초가 허물어질 위험이 충분하므로, 이를 화투 등에 의한 도박과 달리 취급하여야 할 아무런 이유가 없다.
끝으로 원심이 들고 있는 사례들을 위에서 본 법리들에 비추어 다시 검토하건대, 국가대표선수에 대한 연금 및 포상금이나 프로운동선수와의 이른바 마이너스옵션계약은 모두 당사자 사이에 재물을 걸고 우연에 의하여 그 재물의 득실을 결정하려는 것이 아니라 국가나 프로구단 등이 소속 선수의 분발을 촉구하는 방편으로 마련한 장치에 불과하고 선수에게 지급하는 재물은 그 노력으로 증진된 국가나 소속구단 등의 명예 내지 광고효과 등 긍정적인 가치창출에 대한 정당한 대가이지 이를 도박의 승금과 같이 평가할 수 없고, 스킨스 방식의 골프경기가 도박에 해당하는지는 그 골프경기의 성격과 목적, 상금의 출처, 상금취득의 정당성이나 도박죄 보호법익의 침해 여부 등 제반 사정을 따져서 도박에 해당하는지를 판단하여야 하는 것이지 그 방식의 골프경기 전부가 도박에 해당하지 않는다고 할 수 없으며, 우리나라의 대표적인 프로골프 선수끼리 특별한 이유 없이 서로 재물을 걸고 내기골프를 하는 경우에 단순히 그 직업이나 신분 때문에 도박죄가 성립되지 않는다고 할 아무런 근거가 없으므로, 원심이 지적하는 바와 달리 이에 어떤 불합리함이 있다고 보기 어렵다.
그렇다면 내기골프는 도박죄의 구성요건이 요구하는 행위의 정형성을 갖추고 있고 그 정도가 일시오락에 불과하지 않는 한 도박죄의 보호법익을 침해하는 행위로 도박에 해당한다고 보아야 한다.
나아가 원심과 당심에서 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인들이 상습으로 매 홀마다 또 매 9홀 마다 별도의 도금을 걸고 공소사실 기재와 같은 내기골프를 하여 도박한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
그렇다면 이 사건 상습도박의 점에 관한 공소사실은 유죄라고 할 것임에도 원심은 이를 무죄로 보았으니 그 판단에는 도박죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기의 사유가 있고 검사의 항소 역시 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 1, 2는 각 일정한 직업이 없는 자, 피고인 3은 2003. 7. 30. 서울고등법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받았고 농업에 종사하는 자, 피고인 4는 레스토랑을 운영하는 자인바, 미리 골프장에서 각자 핸디캡을 정하고, 전·후반 18홀 동안 1타당 일정 금액을 승금으로 거는 속칭 스트로크 방식과 전·후반 최소타로 홀인하는 사람에게 상금을 주는 속칭 계 방식의 내기골프를 하기로 결의한 후, 함께 상습으로,
2002. 12. 16.경부터 같은 달 19.경까지 사이에 제주도에 있는 (골프장 이름 생략)골프장 등에서, 피고인 1은 93타, 피고인 2는 91타, 피고인 3은 85타, 피고인 4는 85타로 각 핸디캡을 정하고, 전반 9홀 게임 중 1타당 50만 원, 동점인 경우 배판으로 1타당 100만 원, 후반 9홀 게임 중 1타당 100만 원, 동점인 경우 배판으로 1타당 200만 원을 승금으로 승자에게 주고, 전반 9홀 게임 최소타 우승자에게 상금으로 500만 원, 후반 9홀 게임 최소타 우승자에게 상금으로 1,000만 원을 주기로 정한 후 위와 같이 속칭 스트로크 방식 및 계 방식에 의한 내기골프를 하여 피고인 4가 1억 1,000만 원을 패한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2004. 5. 21.경까지 사이에 같은 방법으로 피고인 3은 총 26회에 걸쳐 합계 6억여 원 상당의, 나머지 피고인들은 총 32회에 걸쳐 합계 약 8억여 원 상당의 골프도박을 하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 당심 법정에서의 각 진술
1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 진술기재
1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재
1. 각 수사보고(자료편철)
1. 피고인 3에 대한 범죄경력조회서의 기재
1. 판시 상습성 : 피고인들이 1년 6개월 남짓의 기간 내에 거액의 도금을 걸고 동종의 범행을 반복하여 저지른 점에 비추어 그 습벽이 인정됨
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제246조 제2항, 제1항(징역형 선택)
2. 원심판결 선고 전 구금일수의 산입( 피고인 1, 2, 3)
각 형법 제57조
3. 집행유예( 피고인 1, 2, 4)
각 형법 제62조 제1항(아래의 양형이유에서 설시하는 정상 참작)
피고인 4의 주장에 대한 판단
피고인 4는 다른 피고인들이 자신들의 핸디캡을 속이고 내기골프를 하면서 피고인 4로부터 승금 명목으로 돈을 편취한 것이므로 자신은 사기범행의 피해자일 뿐 도박죄를 저지른 것이 아니라고 주장한다.
살피건대, 가령 화투로 하는 도박에서 어느 일방이 끝수를 원하는 대로 조작하는 등과 같이 형식적으로는 당사자들이 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 것으로 보이나 실질적으로는 당사자의 일방이 사기적인 수단에 의하여 승패를 지배하고 타방은 이를 알지 못하는 이른바 사기도박의 경우 사기죄만 성립할 뿐이고 피기망자에 대하여 별도로 도박죄가 성립하지 않는 것이기는 하다( 대법원 1985. 4. 23. 선고 85도583 판결 참조).
그러나 원래 개인의 골프 핸디캡은 이를 객관적으로 계량화하여 산정하기가 매우 어렵고 실제 당사자들이 생각하는 자신의 핸디캡은 개인의 주관적인 평가에 상당히 영향을 받는 것인 점, 내기골프에서의 핸디캡의 조정이나 내기바둑의 치수 조정 등과 같이 도박의 조건을 설정하는 당사자 사이의 조치는 당사자들의 객관적인 기량차이뿐만 아니라, 서로 승산이 높게 도박을 하려는 자연스런 시도가 반영된 일종의 흥정의 결과이기도 하므로 이를 함부로 기망행위로 보기 어려운 점, 특히 피고인들과 같이 핸디캡이 다소 높은 사람들의 경우에는 경기 전의 연습량, 당일의 정신적, 신체적 상태, 내기에 따른 긴장도와 집중력의 정도 등에 따라 경기의 결과가 상당히 달라질 수 있는 점, 피고인 4는 오래 전부터 피고인 1을 알고 지내 제법 친분이 있었고 피고인 2도 비교적 잘 알고 지내던 사이인데다가 상당한 기간 동안 경찰공무원으로 재직하였고 그 후 유흥업에 종사하는 등으로 세상물정에 밝은 편이었으므로 피고인 1, 2가 피고인 4를 상대로 사기도박을 하기로 결의하는 것은 다소 기대하기 어려운 점, 실제로 피고인 4는 내기골프로 돈을 잃자 그 결과에 승복하지 않고 다른 피고인들을 압박하여 수억 원을 받아내고 그 후에도 핸디캡을 자신에게 유리하게 재조정할 것과 새로운 조건으로 내기골프를 계속할 것을 요구하면서 내기골프로 잃은 돈을 순순히 포기하려고 하지 않은 점, 이 사건에서 피고인 2, 3의 핸디캡은 다른 사기도박 사건에서 위 피고인들이 밝힌 핸디캡보다는 상당히 낮은 수준인 점, 피고인들이 마지막으로 조정한 핸디캡은 피고인 4의 강한 요구를 다른 피고인들이 마지못해 수용한 것으로 여겨져서 이를 적정한 핸디캡으로 보기에 무리가 있는 점, 피고인 1, 2, 3은 자신들 사이에서 피고인 4 모르게 상호 승금을 면제해주고 피고인 4로부터 딴 승금을 일부씩 나누어 가지는 등 조직적으로 사기도박을 하는 자들의 편취금 배분과 유사한 행위를 한 것이 있기는 하지만, 이는 내기골프를 하는 사람들 사이의 친밀도 차이에 기인한 것으로 볼 수도 있고 다른 한편으로 사기도박을 하였다면 그들 사이에 승금을 안분하는 것이 자연스러울 것임에도 이를 안분하였다고 볼 자료는 전혀 없는 점, 그 밖에 피고인 1, 2, 3이 골프경기를 하면서 조직적으로 혹은 개별적으로 경기결과에 영향을 미칠 만한 사술을 현장에서 사용한 흔적을 찾을 수 없는 점 등에 비추어, 피고인 1, 2, 3이 이 사건 내기골프를 빙자하여 피고인 4를 상대로 사기도박을 하였다고 보기는 어렵다. 피고인 4의 위 주장은 이유 없다.
【양형이유】
이 사건 범행은 피고인들이 약 1년 6개월의 기간 동안에 수도권, 충청권, 제주도의 골프장을 찾아다니며 1타당 최고 수백만 원의 도금을 걸고 수십 차례에 걸쳐 상습적으로 골프도박을 한 것으로, 범행의 빈도가 잦고 도박에 걸린 도금이 거액의 규모로서 그 죄질이 아주 불량하고 일반 국민들의 건전한 근로의욕을 심대하게 손상시킨 점에서 비난가능성이 매우 높으므로, 피고인들을 엄중하게 처벌하여야 마땅하다.
다만, 피고인들은 모두 이 사건 내기골프를 한 사실에 대하여 자신들의 잘못을 반성하고 있고, 개별적으로도 피고인 1은 비교적 고령으로 신병이 있고 피고인 4는 벌금형을 1회 받은 외에는 특별한 범죄전력이 없는 등 그 정상에 다소 참작할 사유가 있다.
위와 같은 사정을 비롯하여 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 피고인들의 성행, 환경, 가족관계, 범행의 경위 및 그 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 피고인들에 대하여 모두 징역형을 선택하여 처벌하되 앞선 사기도박의 범행으로 집행유예기간 중에 있는 피고인 3을 제외한 나머지 피고인들에 대하여는 이번에 한하여 그 집행을 유예하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김용균(재판장) 임정수 배현태