【원고,피상고인】
동부아디아판넬 주식회사 (소송대리인 범어종합법률사무소 담당변호사 김중기 외 3인)
【피고,상고인】
대한민국
【원심판결】
대구고법 1997. 11. 26. 선고 95나6121 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 소외 3 등은 1992. 3.경 소외 4로부터 명의만 빌려 그를 대표로 하여 건설업체인 ○○○○의 사업자등록을 하고, 자신들이 ○○○○을 실질적으로 운영하여 왔는데, 원고는 1992. 6. 15.경부터 원고가 제조한 패널을 ○○○○에 판매하여 오다가, 같은 해 7. 15. 적절한 담보를 제공하는 것을 조건으로 하여 패널을 외상판매하기로 약정하고, 당시 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 부산 금정구 (주소 생략) 대 400㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)에 대하여 1992. 7. 16. 원고 명의로 채무자를 소외 4로 하여 채권최고액 금 150,000,000원의 2번 근저당권설정등기가 경료된 후 위 근저당권을 담보로 같은 해 9. 24.경까지 ○○○○의 운영자인 소외 3 등에게 패널을 외상 판매하여 그 미수금이 금 138,531,007원(그 중 금 137,326,157원은 위 근저당권 설정 이후의 거래분이다)에 이른 상태에서 거래가 중단된 사실을 인정하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다.
2. 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 추상적 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 구체적인 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 개인이 입게 된 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가가 그 손해배상책임을 부담하여야 할 것이고, 이 경우 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상의 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결, 1998. 2. 10. 선고 97다49534 판결, 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결 등 참조).
부동산등기법 제4조는 '예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우(패소한 원고가 재심의 소를 제기한 경우를 포함한다)에 한다.'고 규정하고, 같은 법 제39조는 '예고등기는 제4조에 규정된 소를 수리한 법원이 직권으로써 지체없이 촉탁서에 소장의 등본 또는 초본을 첨부하여 이를 등기소에 촉탁하여야 한다.'고 규정하고 있다. 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있었음을 제3자에게 경고하여 계쟁 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것이다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94다21740 판결, 1966. 9. 27. 선고 66다182 판결 등 참조). 또한 일단 어떤 부동산에 대하여 예고등기가 마쳐지게 되면 그 부동산에 관한 거래행위를 하려고 하는 사람은 등기부상 소유명의자에게 그 연유를 알아보는 등으로 필요한 조사를 한 후에 스스로 소송의 결과에 따른 위험을 부담하고 그 부동산에 관한 거래를 하기로 결정하지 아니하는 이상 그 부동산에 관한 거래를 하지 아니할 것인 반면에 소가 제기되었음에도 불구하고 예고등기가 마쳐져 있지 아니한 경우에는 그 부동산에 대하여 거래를 하려고 하는 사람이 그와 같은 소가 제기되었음을 알지 못한 채 등기부의 기재를 신뢰하여 등기명의자가 진정한 권리자라고 믿고 거래행위를 하게 될 개연성이 대단히 크다고 할 것이다.
그러므로 당해 제소 내용상 관련 학설이나 판례가 전무하거나, 서로 엇갈리기 때문에 예고등기 촉탁이 필요한 사안인지에 대하여 부정적인 판단을 한 것에 과실이 있다고 볼 수 없는 경우, 혹은 예고등기가 되어 있었다 하더라도 제3자가 마찬가지의 거래행위를 하였을 것이라고 볼 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기되었음에도 불구하고 담당 공무원이 예고등기의 촉탁을 하지 아니한 탓으로 제3자가 등기명의인으로부터 권리를 취득할 수 있다고 믿고 그 부동산에 관한 거래를 하였다가 그 소송의 결과에 따라 불측의 손해를 입게 되었다면 이는 담당 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당하여 국가는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 손해배상책임을 진다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거를 종합하여 소외 1이 이미 1990. 12. 28. 소외 2 명의의 소유권이전등기에 대하여 말소청구의 소를 제기하였는데도 담당 공무원이 그 예고등기를 촉탁하지 아니하였고, 원고는 그 이후에 이 사건 토지가 소외 2의 소유인 것으로 믿고 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 대한 근저당권을 설정하고 이를 담보로 하여 소외 3 등에게 물품을 공급하고, 더 나아가 이 사건 토지에 대한 경매절차에서 이를 경락받았다가 1993. 11. 11. 소외 1이 소외 2를 상대로 제기한 소유권이전등기말소 청구소송에서 소외 1 승소 판결이 확정되었고, 소외 1이 다시 원고를 상대로 원고 명의의 소유권이전등기에 대하여 말소청구의 소를 제기하여 1994. 5. 25. 소외 1 승소 판결이 선고되어 그 무렵 확정되었으므로 피고는 국가배상법에 따른 손해배상책임이 있다고 판단하였는바, 기록과 앞서 살핀 바에 의하면 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 예고등기의 법적 성질이나 손해배상책임 발생의 요건이 되는 위법행위 및 상당인과관계에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것이므로, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고가 무효인 조옥선의 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 그 경매절차에서 이를 경락받았다면 그를 위하여 출연한 금액 즉 경락대금과 그 이후 소유권이전등기를 하는 데 들어간 등록세와 등기비용은 이를 이 사건 불법행위와 상당인과관계 있는 손해로 볼 수 있다 할 것이고(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다35797 판결, 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건 토지에 대한 감정가액 금 93,600,000원은 이 사건 토지 중 상당 부분이 현황 도로임을 참작한 가격이라 할 것인데 원고가 제1회 경매기일에서 최저경락가액보다 다소 많은 금 95,600,000원에 매수신고를 하여 이 사건 토지를 경락받았다 하여 그 금액이 이 사건 불법행위와 상당인과관계 있는 손해가 아니라고 할 수는 없다 할 것이다. 이 점을 다투는 취지의 논지도 이유가 없다.
4. 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 대한 근저당권설정계약이나 경락에 있어서 원고에게도 과실이 있으므로 이러한 원고의 과실에 비추어 피고의 손해배상책임은 면제되거나 감경되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 소외 4가 소외 3에게 명의를 대여하였고, 이 사건 청구는 외상거래의 담보수단인 근저당권과 경락목적물의 소유권이 무효가 됨으로 인한 손해의 배상을 구하는 것으로서 거래명의자인 소외 4의 신용이나 자력은 그 손해액 산정의 요인이 아닐 뿐만 아니라, 위 근저당권 설정 당시 그 담보물의 소유권을 의심할 사정이 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 원고에게 담보물의 등기부등본을 확인하는 이외에 나아가 거래 상대방의 신용 및 자력, 담보물의 진정한 소유관계, 현황에 따른 담보물의 객관적 가치까지 조사, 확인할 의무가 있다고 볼 수 없고, 또 원고가 부당하게 외상거래를 확대하였다거나 원고가 소외 2 명의 등기가 무효라는 것을 알면서도 이 사건 토지를 경락받은 점 및 원고가 이를 경락받는 것이 반드시 불필요하였다거나 경락가격이 부당하게 과다하다는 점 등을 인정할 아무런 증거가 없다 하여 피고의 위 과실상계 주장을 배척하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
원고는 소외 4를 대표자로 하여 사업자등록이 된 ○○○○에게(원심의 사실인정에 의하면 직접적인 거래자는 소외 3이였다는 것이다.) 1992. 6. 15. 패널을 판매하기 시작하였다가, 같은 해 7.에 들어서 거래량이 늘어나자 소외 3에게 담보의 제공을 요구하여 이 사건 토지에 대하여 근저당권설정계약을 체결하게 되었다고 주장하고 있는데, 기록에 의하면 다음과 같은 사정들을 알아볼 수 있다.
가. 이 사건 토지에 관하여 소외 1이 소외 2를 상대로 부산지방법원에 제기한 소유권이전등기말소 청구사건(90가합33625호)에서 같은 법원은 1991. 12. 30. 소외 2 명의의 소유권이전등기가 사위판결로 인한 원인무효의 등기임을 이유로 말소등기를 명하는 소외 1 승소판결을 선고하였고, 그에 대하여 소외 2가 항소하여 원심법원(92나1414호)에 계속중이었으며, 한편 원고 명의의 위 근저당권설정등기가 경료(1992. 7. 16.)된 직후에 선순위 근저당권자인 소외 5의 신청에 의하여 이 사건 토지에 관하여 같은 달 31. 부산지방법원 동부지원 92타경7073호로 임의경매가 개시되어 촉탁에 의한 등기가 기입되어 있었다.
나. 원고는 소외 3 등과 이 사건 패널 거래를 개시한 1992. 6. 15.부터 같은 해 7. 2. 이 사건 근저당권설정계약이 체결되기까지는 현금결제를 받으며 비교적 소액의 거래를 하여 오다가 근저당권설정계약이 체결된 후인 같은 달 10.부터 거래가 중단된 같은 해 9. 24.경까지 비교적 짧은 거래기간 사이에 단지 액면 금 27,500,000원의 약속어음 1매를 대금지급을 위하여 교부받은 외에 대금결제가 이루어지지 아니한 상태에서 패널 거래 규모를 급격히 확대하였으며, 그 이후 위 약속어음마저 부도 처리되어 패널 거래로 인한 외상미수금이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 거의 달하는 금 138,531,007원이 되었다.
다. 원고는 이 사건 근저당권설정계약을 체결함에 있어서 상대방이 이 사건 토지의 소유명의자이던 소외 2 명의의 등기필증을 분실하였다는 이유로 이를 교부하지 아니하였음에도 불구하고 소외 2와 하등의 접촉을 시도하지 아니한 채 근저당권설정계약을 체결하였다.
라. 원고는 이 사건 근저당권설정계약을 체결함에 있어서 상대방으로부터 소외 2 명의의 근저당설정용 인감증명 1통, 보증용 인감증명 2통을 교부받았는데, 그 각 인감증명의 발급일자는 1992. 6. 2.로서, 그 당시는 원고가 소외 3 등에게 담보 제공을 요구하기 이전임은 물론이고, 원고와 소외 3 사이의 패널 거래가 시작되기도 전이다.
이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 상대방과 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 당시에 과연 소외 2가 이 사건 토지를 소외 3 등과 원고 사이의 패널 거래에 대한 담보로 제공할 의사가 있었던 것인지, 또한 이 사건 토지가 채권담보의 목적으로 근저당권을 설정하기에 적합한 토지인 것인지를 의심할 만한 사유가 없지 아니하므로, 원고로서는 일단 소외 2 본인의 의사나 이 사건 토지에 관한 권리관계를 확인하기 위한 노력을 기울일 필요가 있었다 할 것인데도 원고는 위와 같은 의문점들에 대하여 아무런 조사도 하지 아니하고 만연히 소외 2의 인감증명 등을 과신한 채 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고, 또한 그 담보만을 과신하여 패널 공급량을 급격히 확대하고, 더 나아가 이 사건 토지를 경락받기까지 하였던 것으로 보이는바, 원심으로서는 위와 같은 비정상적인 요소들에 대하여 원고가 어떠한 방식으로 대처하였는지, 또한 그것이 일반적인 거래에서 자신의 손해를 방지하기 위하여 취하여야 할 통상의 조치로서 합당한 것이었는지 여부 등에 대하여 더 심리하여 보고, 원고의 부주의가 원고의 손해 발생이나 확대에 기여하였다는 사정이 발견된다면 이를 감안하여 상당한 과실상계를 함이 마땅하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그와 같은 조치를 취하지 아니하고 위와 같이 이 사건에서 과실상계 사유가 없다고 단정하고 만 것은 과실상계에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
5. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성