【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
부산지법 2004. 12. 22. 선고 2004노1963 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 저작권법위반의 점에 대하여
저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하므로 그 요건으로서 창작성이 요구되나, 여기서 말하는 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다( 대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결, 2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 공소사실 중 "피고인이 2002. 12. 30.경 주식회사 손오공이 저작권을 갖고 있는 저작물인 '탑 블레이드(Top Blade)' 만화영화에 등장하는 캐릭터가 부착된 팽이를 국내에 배포할 목적으로 중국으로부터 수입함으로써 위 회사의 저작권을 침해하였다."는 부분에 대하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하였는바, 원심의 채용증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 저작권법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
주식회사 손오공이 저작권을 갖고 있는 위 만화영화의 캐릭터 중 피고인이 수입한 팽이에 부착된 캐릭터가 위 만화영화의 주인공으로 특정분야 또는 일반대중에게 널리 알려진 것이라거나 고객흡인력을 가졌는지 여부는 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니므로( 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도115 판결 참조), 이와 배치되는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반의 점에 대하여
원심은, 이 사건 공소사실 중 "피고인이 2002. 12. 30.경 주식회사 손오공이 저작권을 갖고 있는 저작물인 '탑 블레이드(Top Blade)' 만화영화에 등장하는 캐릭터가 부착된 팽이를 중국으로부터 수입함으로써 국내에 널리 인식된 위 회사의 위 캐릭터가 부착된 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위를 하였다."는 부분에 대하여, 위 회사의 '탑 블레이드' 만화영화 캐릭터에 대한 상품화 사업 및 지속적인 선전, 광고, 품질관리가 이루어졌고, 특히 이 사건 팽이에 대하여는 동물형상 캐릭터가 상품의 주요 부분인 팽이의 중앙부분에 인쇄되어 부착됨으로써 상품의 인식표지로서 역할을 하는 것으로 보여지므로, '탑 블레이드' 만화영화의 캐릭터가 이 사건 팽이의 상품표지로 인식되고, 상품화 사업을 영위하는 집단의 상품표지로 수요자들에게 널리 인식되었다 할 것이어서, 위 회사가 지속적으로 관리하였고, 주지성도 충분히 획득되었다고 보여지는 캐릭터와 똑같은 캐릭터가 부착된 팽이를 수입한 피고인의 행위는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목 소정의 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위에 해당한다고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적인 또는 실재하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 이른바 캐릭터(character)는 그것이 가지고 있는 고객흡인력(顧客吸引力) 때문에 이를 상품에 이용하는 상품화{이른바 캐릭터 머천다이징(character merchandising)}가 이루어지게 되는 것이고 상표처럼 상품의 출처를 표시하는 것을 그 본질적인 기능으로 하는 것은 아니어서 캐릭터 자체가 널리 알려져 있다고 하더라도 그것이 상품화된 경우에 곧바로 타인의 상품임을 표시한 표지로 되거나 그러한 표지로서도 널리 알려진 상태에 이르게 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (가)목에 규정된 '국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지'가 되기 위하여는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다 할 것이다( 대법원 1996. 9. 6. 선고 96도139 판결 등 참조).
원심은, 캐릭터 상품화권 계약서(공판기록 274면), 탑블레이드 머천업체 총매출액표(공판기록 272면), 중지관리대장 및 로열티 정산서(공판기록 278면), 탑블레이드 업체별 광고비(공판기록 424면), 각 경고문(공판기록 439면, 수사기록 34면)과 이상봉에 대한 사법경찰관직무취급 작성의 진술조서(수시기록 15면) 및 동인의 1심, 원심에서의 각 증언(공판기록 146면, 476면)을 종합하여, 이 사건 캐릭터가 주식회사 손오공의 상품을 표시한 표지로서 국내에 널리 인식되었다는 사실을 인정한 것으로 보인다.
그런데 형사소송법 제291조 제1항은 "소송관계인이 증거로 제출한 서류나 물건 또는 제272조(공무소 등에 대한 조회), 제273조(공판기일 전의 증거조사)의 규정에 의하여 작성 또는 송부된 서류는 검사, 변호인 또는 피고인이 공판정에서 개별적으로 지시설명하여 조사하여야 한다.", 같은 조 제2항은 "재판장은 직권으로 전항의 서류나 물건을 공판정에서 조사할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은 법 제292조 제1항은 "재판장은 검사, 변호인 또는 피고인에게 증거물을 제시하고 증거물이 서류인 때에는 그 요지를 고지하여야 한다."고 규정하고 있으며, 같은 법 제293조는 "재판장은 피고인에게 각 증거조사의 결과에 대한 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 위와 같은 절차에 따른 증거조사를 거치지 않은 서류는 증거능력이 없는 것이어서 이를 사실인정의 자료로 삼을 수 없다 할 것인바( 대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1448, 83감도266 판결, 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결 등 참조), 위 캐릭터 상품화권 계약서, 탑블레이드 머천업체 총매출액표, 중지관리대장 및 로열티 정산서, 탑블레이드 업체별 광고비, 각 경고문 등의 서류는 주식회사 손오공의 직원인 이상봉이 수사기관 또는 원심법정에 제출한 것으로 검사가 이를 증거로 제출하였거나 공판정에서 이에 대한 적법한 증거조사를 한 흔적을 찾아 볼 수 없으므로, 위 서류들은 증거능력이 없는 것이어서 이를 사실인정의 자료로 삼을 수는 없다 할 것이다.
또한, 이상봉에 대한 사법경찰관직무취급 작성의 진술조서에 의하면, 동인은 피고인이 수입한 팽이의 중앙 부분에 부착된 캐릭터가 고소인의 저작권을 침해한 것이라는 취지로만 진술한 사실을 알 수 있고, 위 이상봉의 1심 및 원심법정에서의 각 증언에 의하면, 동인은 주식회사 손오공이 이 사건 캐릭터에 대한 상품화 사업을 하고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등을 하였다는 취지로만 진술하였음을 알 수 있어, 이상봉의 이러한 진술만으로는 이 사건 침해행위 당시를 기준으로 선전, 광고 및 품질관리 등을 통하여 이 사건 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 위 회사의 상품표지이거나 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있다고 단정하기도 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 캐릭터가 주식회사 손오공의 상품을 표시한 표지로서 국내에 널리 인식되었음을 전제로 하여 위 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 증거조사에 관한 형사소송법의 관련 법령을 위반하였거나 채증법칙을 위반한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편, 원심은 위 공소사실과 앞서 본 저작권위반의 공소사실을 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국