【원고,피상고인】
주식회사 대정건설 (소송대리인 변호사 김상국)
【피고,상고인】
북부산세무서장 (소송대리인 변호사 윤영철)
【원심판결】
부산고법 1996. 5. 16. 선고 95구4872 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고 회사의 법인세 과세표준 등을 경정함에 있어 그 판시의 아파트 매출누락액과 가지급금 인정이자 등을 익금에 산입한 다음 그 귀속이 불분명하다 하여 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제32조 제5항, 법시행령 제94조의2 제1항 제1호 단서의 규정에 따라 같은 금액이 원고 회사의 대표이사인 소외 노태석에게 귀속된 것으로 인정하여 이를 상여로 처분하는 한편, 원천징수의무자인 원고 회사에 위 노태석에 대한 소득금액변동통지를 하였음에도 원고가 이를 원천징수하여 납부하지 아니하자, 1994. 6. 30. 원고 회사에 대하여 위 노태석의 1991년분 갑종근로소득세 금 42,942,920원을 징수고지한 사실을 인정한 다음, 헌법재판소는 1995. 11. 30. 선고 94헌바14 결정에서 이 사건 재판의 전제가 되는 법 제32조 제5항은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였는데, 이와 같은 위헌결정의 효력은 별도로 위헌제청은 하지 아니하였으나 당해 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 이 사건에도 미친다고 할 것이므로 법 제32조 제5항에 근거하여 한 위 과세처분은 결과적으로 그 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 같이 되어 위법하다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95누3923 판결, 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결, 1996. 12. 23. 선고 95누11719 판결 등 각 참조) 거기에 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 상고이유에서 법시행령 제94조의2가 집행명령 또는 행정규칙에 불과하여 모법에 대한 위헌결정과 상관없이 같은 조항을 계속 적용할 수 있다고 주장하나, 위 헌법재판소 결정은 법 제32조 제5항이 국민의 권리의무에 관한 기본적 사항에 해당하는 소득처분에 관련된 과세요건을 정하면서도 아무런 기준을 제시함이 없이 이를 하위법규인 대통령령에 포괄적으로 위임하였다는 점을 이유로 한 것이므로, 이와 다른 견해 아래 위 법시행령을 근거로 과세하게 되면, 결국 모법의 근거 없이 과세대상인 소득의 종류와 납세의무자를 의제하는 규정인 대통령령만에 의하여 과세처분을 하게 되는 것이니, 이는 결국 조세법률주의에 반하는 결과에 이르는 것이다 . 이와 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 과세처분취소소송의 소송물은 과세관청이 결정한 세액의 객관적 존부이므로 과세관청으로서는 소송 도중 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있는 것이고 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니라 할 것이나( 대법원 1989. 4. 11. 선고 87누647 판결, 1989. 12. 22. 선고 88누7255 판결, 1990. 3. 23. 선고 89누5386 판결 등 참조), 위와 같은 자료의 제출과 처분사유의 변경 등은 사실심 변론종결시까지 이루어져야 하는 것이므로( 대법원 1990. 3. 27. 선고 89누3854 판결, 1991. 4. 12. 선고 90누8459 판결 참조), 상고이유에서 내세우는 바와 같은 간접사실의 주장·입증에 의하여 앞서 본 매출누락금 등이 위 노태석에게 귀속되었음을 추인할 수 있다고 하더라도 피고가 원심에서 그 처분의 근거를 법 제32조 제5항 등 소득처분 관련 조항으로만 주장하였을 뿐이고, 그 추인의 전제가 되는 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호 (가), (나), (라)목 등 관련 조항과 그 기초사실에 관하여는 아무런 주장·입증도 하지 아니한 이 사건에서 위 소득세법 조항을 근거로 이 사건 처분을 그대로 유지할 수 있다고 말할 수는 없다. 이 점에 관련된 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)