【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 2001. 3. 20. 선고 2000노10235, 2001노19(병합) 판결
【주문】
원심판결 중 피해자 백기현에 대한 사기죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송하고, 피해자 양흥식, 유광열, 박창식에 대한 사기죄 부분에 관한 피고인의 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피해자 양흥식, 유광열, 박창식에 대한 사기죄 부분에 관하여
피고인의 변호인은 원심판결 선고 후 2001. 3. 21. 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하고, 피고인은 2001. 4. 23. 상고이유서를 제출하였으나, 위 상고장이나 상고이유서에는 피해자 양흥식, 유광열, 박창식에 대한 사기죄( 서울지방법원 2001노19) 부분에 관하여 상고이유의 기재가 없다.
2. 피해자 백기현에 대한 사기죄 부분에 관하여
가. 공소사실의 요지
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 백기현에 대한 사기죄의 공소사실의 요지는 "피고인은 1995. 7. 6.경 피해자 백기현에게 선이자 1,000만 원을 공제한 9,000만 원을 대여하면서 피해자 발행의 금액 1억 원으로 된 약속어음을 담보조로 받았다가 변제기일인 1995. 11. 6. 피해자의 요구로 다시 선이자로 1,000만 원을 받고 위 어음을 반환하는 대신 발행일 1996. 3. 6. 금액 1억 원으로 된 피해자 발행의 당좌수표를 선일자로 담보 명목으로 받았고 이와는 별도로 위 1억 원의 채권에 대한 담보 명목으로 피해자의 부동산 등에 관하여 근저당권설정 및 가압류를 해 두었으나 그 후 위 수표가 부도나므로 1997. 1.경부터 위 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 그 배당금으로 변제를 받아 오고 있었는바, 1997. 2. 4. 경기 여주시 소재 수원지방법원 여주지원에서 위 1억 원의 채권담보조로 피해자 소유의 충북 음성군 감곡면 왕장리 486 답 1,938㎡ 등에 이미 설정한 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하여 1997. 1. 17. 66,974,371원을 배당받아 위 1억 원의 채권일부를 변제받아 그 만큼 채권이 소멸되었음에도 이를 숨기고 피해자에게 대여한 1억 원을 전혀 변제받지 못하였으므로 위 1억 원과 이에 대한 이자의 지급을 청구한다는 취지의 수표금 청구의 소를 제기하고 이에 기망된 위 법원으로 하여금 같은 해 7. 10. 피해자가 피고인에 대하여 1억 원 및 같은 해 4. 17.부터 완제시까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 피고인 승소판결을 선고하도록 한 후 위 판결이 같은 해 8. 5. 확정되어, 같은 해 8. 9. 위 확정판결을 근거로 하여 피해자 소유의 다른 부동산이 경매되어 피해자 명의로 배당된 금액 중 40,269,686원을 피고인이 수령하여 가 이를 편취한 것이다."라는 것이다.
나. 원심의 판단
이에 대하여 원심은 위 수표금청구소송 제기 당시 피고인이 이미 피해자에 대한 채권총액 1억 2,500여만 원(원금 1억 원 및 이에 대한 1996. 3. 7.부터 1997. 1. 17.까지 월 2.5%의 비율에 의한 이자) 중 상당 부분을 변제받은 상태이었으므로 이를 밝히지 아니하고 위와 같은 내용의 소송을 제기한 것은 명백히 허위로서 피고인은 이러한 점을 인식하고 있었다고 보이고, 또한 위 공소사실 말미 기재 배당절차에서의 피고인에 대한 배당은 그보다 앞서 이루어진 4건의 임의경매사건과는 별개로 그 각 개시시점으로부터 약 9개월 후에 피고인이 피해자의 배당금출급채권을 가압류하고 위 수표금청구소송에서 승소확정판결을 받음에 따라 이루어진 것이며, 이에 따라 자신의 채권총액을 초과하는 배당금을 수령하였으므로, 피고인에게 법원을 기망하여 위와 같이 초과 수령한 배당금 상당액을 편취하려는 의사를 넉넉히 인정할 수 있다고 하여 제1심이 그 판시 증거들에 의하여 이를 유죄로 인정하여 처단한 것을 그대로 유지하면서 다만 제1심의 범죄사실 중 피고인의 편취액을 40,269,686원에서 28,557,463원으로 변경하였다.
다. 당원의 판단
(1) 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안된다고 할 것인바( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 볼 때 위 사기죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 이를 수긍하기 어렵다.
(가) 기록에 의하면, 피고인은 1997. 2. 4. 경기 여주시 소재 수원지방법원 여주지원에 수표금 1억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하면서 그 청구원인을 "피고는 발행인 (주)세진종합건설, 발행일 1996. 3. 6. 액면금 1억 원, 지급지 농협중항회 장호원지점인 당좌수표 1장에 배서하여 원고에게 교부하였다. 원고는 위 수표의 소지인으로서 지급을 위한 제시를 하였으나 무거래로 지급거절되었다."라는 내용으로 기재하였고 위 소송은 위 백기현의 소재불명으로 공시송달에 의하여 재판이 진행된 결과 소장에 첨부된 당좌수표, 채권가압류신청서 및 결정과 증인의 증언에 의하여 위 청구원인 사실이 인정되어 피고인 전부 승소판결이 선고된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인의 위 수표금청구소송의 청구원인 자체에 허위라고 볼 요소는 없고, 피고인이 증거를 조작하려고 하였다고 볼 아무런 흔적도 찾아볼 수 없으며, 다만 위 수표금 중 일부가 위 소송제기 전에 배당절차를 통하여 변제된 사정 즉 자기에게 불이익한 사실을 적극적으로 진술하지 아니하였을 뿐이다.
그런데 당사자주의 소송구조하에서는 자기에게 유리한 주장이나 증거는 각자가 자신의 책임하에 변론에 현출하여야 하는 것이고, 비록 자기가 상대방에게 유리한 증거를 가지고 있다거나 상대방에게 유리한 사실을 알고 있다고 하더라도 상대방을 위하여 이를 현출하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려울 것이므로 상대방에게 유리한 증거를 제출하지 않거나 상대방에게 유리한 사실을 진술하지 않는 행위만으로는 소송사기에 있어 기망이 된다고 할 수 없다고 할 것이다.
(나) 또한, 원심은 피고인이 1997. 1. 17. 청주지방법원 충주지원 96타경3063호 임의경매사건에서 근저당권자로서 66,974,371원, 1997. 3. 28. 같은 지원 96타경4059호 임의경매사건에서 근저당권자로서 26,262,197원, 1997. 7. 22. 같은 지원 96타경14650호 임의경매사건에서 가압류권자로서 27,173,789원을 각 배당받았음을 전제로 피고인이 1997. 8. 8. 같은 지원 97타기104호 배당절차에서 수원지방법원 여주지원 97가단807호 사건의 확정판결정본을 제출하고 배당금 40,269,686원을 수령해감으로써 위 배당금 중 자신의 채권액을 초과하는 28,557,463원 상당을 편취하였다고 판시하였으나, 채권자의 가압류의 피보전채권액에 터잡아 배당표가 작성되어 가압류채권자에 대한 배당액이 공탁된 다음 위 가압류의 본안소송 확정판결에서 채권자에게 인용된 금액 중 일부가 변제되어 위 잔존채권액이 가압류의 피보전채권액보다 작아졌다고 하더라도 원리금 산정 및 일부 변제에 따른 충당과정이 간단치 아니하여 잔존채권액을 쉽게 확정할 수 없는 등 그 배당금이 위 잔존채권액을 초과하는 것이 명백하지 아니한 이상 위 확정판결에서 인용된 금액 전부가 잔존하는 것처럼 위 확정판결정본을 그대로 집행법원에 제출하여 실제 배당받아야 할 금액을 초과한 금액을 수령하였다고 하더라도 채권자에게 사기의 고의를 인정할 수는 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 청주지방법원 충주지원 96타경3063호 임의경매사건에서 1996. 11. 29.자로 66,974,371원, 같은 지원 96타경4059호 임의경매사건에서 1997. 3. 28.자로 26,262,197원, 같은 지원 96타경14650호 임의경매사건에서 1997. 7. 22.자로 27,173,789원이 각 배당되었고, 그 중 피고인이 66,974,371원을 배당법원으로부터 수령해 간 사실을 인정할 수 있으나, 피해자 백기현의 진술을 제외하면 피고인이 같은 지원 97타기104호 배당절차에서 배당금 40,269,686원을 수령하기 전에 위 수령 금원을 제외한 나머지 배당금을 모두 수령하였다고 볼 증거는 없고, 더욱이 1997. 7. 22.자로 배당되었다는 27,173,789원은 가압류에 따른 배당이므로 그 본안사건의 확정판결정본의 제출이 필요한 데 위 본안사건의 확정판결에 해당하는 위 수표금청구소송의 판결이 확정된 것은 1997. 8. 5.이므로 1997. 7. 22. 위 배당금을 수령하였다는 것은 특별한 사정이 없는 한 이를 믿을 수 없으므로, 피고인이 1997. 8. 8. 위 배당금 40,269,686원을 수령해감으로써 위 배당금 중 자신의 채권액을 초과하는 28,557,463원 상당을 편취하였다고 단정할 수는 없을 것이다.
(2) 그럼에도 불구하고, 피고인이 위 백기현을 상대로 수표금청구소송을 제기하여 법원을 기망하고 전부 승소의 확정판결을 받았으며, 위 확정판결을 근거로 1997. 8. 8. 40,269,686원을 수령함으로써 위 배당금 중 피고인의 채권액을 초과하는 28,557,463원을 편취하였다고 판단한 원심은 결국 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 소송사기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고, 따라서 이에 관한 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피해자 양흥식, 유광열, 박창식에 대한 사기죄 부분에 관한 피고인의 상고를 기각하고, 피해자 백기현에 대한 사기죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)