【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이종건
【원심판결】
서울지법 서부지원 1998. 4. 17. 선고 98고합36 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 85일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
항소이유의 요지
피고인 및 변호인은 원심이 피고인에게 선고한 형량이 너무 무거워 부당하다고 주장한다.
그러나 이를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인은 1998. 1. 21. 오후 경부터 다음날 03:20경까지 서울 마포구 상암동 (지번 생략)에 있는 피고인의 집에서 내연관계에 있던 피해자(여, 49세)에 대하여 그 곳에 있던 가위로 피해자의 머리카락을 2회 자른 후 동녀의 옷을 찢어 벗기고 이어서 1회용 면도기로 동녀의 음모와 겨드랑이털을 모두 깍고 유방에 키스를 하여 동녀에게 치료일수 불상의 머리카락 10㎝ 가량 잘려 나가고 음모 등이 깎이는 상해를 입게 한 것이다라고 함에 있는바, 무릇 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 신체의 생리적 기능을 훼손하는 행위를 의미한다 할 것이므로 머리카락이나 음모를 깎거나 절단하는 행위는 상해에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 행위를 강제추행치상죄로 처단한 것은 필경 강제추행치상죄에 있어서의 상해의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 이 법원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 범죄사실란을 "피고인은 1997. 4. 29. 서울지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년을 선고받아 같은 해 9. 17. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 1998. 1. 21. 오후경부터 다음날 03:20경까지 서울 마포구 상암동 (지번 생략)에 있는 피고인의 집에서 내연관계에 있던 피해자(여, 49세)가 남편과 이혼할 수 없으니 헤어지자고 하자 피해자를 방안에 가두어 놓고 방문을 자물쇠로 잠궈 귀가하지 못하게 하면서 동녀에게 피고인과 함께 살지 않으면 동녀의 남편을 죽이겠다고 말하고 만약 저항하면 동녀를 때릴 듯한 태도를 보여 동녀의 반항을 억압한 후 그 곳에 있던 가위로 피해자의 머리카락을 2회 자른 후 동녀의 옷을 찢어 벗기고 이어서 1회용 면도기로 동녀의 음모와 겨드랑이털을 모두 깎아 동녀를 감금한 것이다."로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제276조 제1항(징역형 선택)
1. 누범 가중
형법 제35조
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
공소기각 부분에 대한 판단
이 사건 공소사실 중, 강제추행치상의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인은 1998. 1. 21. 오후경부터 다음날 03:20경까지 서울 마포구 상암동 (지번 생략)에 있는 피고인의 집에서 내연관계에 있던 피해자(여, 49세)가 남편과 이혼할 수 없으니 헤어지자고 하자 피해자를 방안에 가두어 놓고 방문을 자물쇠로 잠궈 귀가하지 못하게 하면서 동녀에게 피고인과 함께 살지 않으면 동녀의 남편을 죽이겠다고 말하고 만약 저항하면 동녀를 때릴 듯한 태도를 보여 동녀의 반항을 억압한 후 그 곳에 있던 가위로 피해자의 머리카락을 2회 자른 후 동녀의 옷을 찢어 벗기고 이어서 1회용 면도기로 동녀의 음모와 겨드랑이털을 모두 깍고 유방에 키스를 하여 동녀를 강제추행하고, 이로 인하여 동녀에게 치료일수 불상의 머리카락 10㎝ 가량 잘려 나가고 음모 등이 깎이는 상해를 입게 한 것이다라고 함에 있는바, 앞서 살펴 본 바와 같이 상해에 해당한다고 할 수 없으므로 강제추행죄의 성립만을 인정할 수밖에 없다. 그런데 강제추행죄는 형법 제298조에 해당하는 죄로서 같은 법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 사건인바, 수사기록에 편철된 피해자 작성의 합의서 및 고소취소장의 각 기재에 의하면, 위 피해자는 이 사건 공소제기 전인 1998. 1. 30. 이미 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 감금죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 공소기각의 선고를 하지는 아니한다.
판사 김연태(재판장) 우광택 이영대