【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【검 사】
이경수
【변 호 인】
변호사 고영석
【원심판결】
서울남부지방법원 2006. 6. 22. 선고 2005고정2442 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
① 피고인은 철거공사중지명령을 받고서도 □□2지구 정비사업조합(이하 이 사건 조합이라 한다)의 조합장인 공소외 3과 공모하여 철거공사를 계속한 사실이 없고, ② 공소외 2 주식회사는 이 사건 조합과 전문용역관리계약을 체결한 정비사업전문관리업자이고 피고인은 공소외 2 주식회사의 □□2지구 정비사업 담당자이나, 철거공사는 이 사건 조합과 공소외 2 주식회사 사이의 용역관리계약의 범위를 벗어난 것이어서 피고인이 책임을 질 사항이 아니며, ③ 피고인은 강서구청에서 철거공사중지명령을 받은 뒤 철거를 중지하라고 수차례 조합에 알려주었으므로 정비사업전문관리업자로서의 의무를 다 한 것이어서 철거공사중지명령에 응하지 아니하였다는 이유로 처벌을 받아서는 아니됨에도 불구하고, 원심은 정비사업전문관리업자는 철거중지명령에 대하여 최종적이고 전반적인 책임을 지는 위치에 있으므로 철거중지명령을 고지하면서 중지하라고 지시한 것만 가지고는 철거중지명령에 응하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 도시및주거환경정비법위반의 유죄를 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
원심의 형량(벌금 30만 원)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 도시및주거환경정비법(이하 법이라고만 한다) 제48조 제1항은 ‘사업시행자는 법 제46조의 규정에 의한 분양신청기간이 종료된 때에는 법이 정하는 바에 의하여 기존의 건축물을 철거하기 전에 제46조의 규정에 의한 분양신청의 현황을 기초로 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다’고 정하고 있고, 법 제69조는 정비사업전문관리업자의 업무범위에 대하여 ‘조합 설립의 동의 및 정비사업의 동의에 관한 업무의 대행, 조합 설립인가의 신청에 관한 업무의 대행, 사업성 검토 및 정비사업의 시행계획서의 작성, 설계자 및 시공자 선정에 관한 업무의 지원, 사업시행인가의 신청에 관한 업무의 대행, 분양 및 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행, 설계도서의 검토 및 공사비 변동내역의 검토, 그 밖에 조합의 업무 중 조합이 요청하는 것’을 위탁받아 수행하거나 이와 관련된 자문을 할 수 있다는 취지로 정하고 있으며, 법 제77조 제1항은 ‘정비사업의 시행이 이 법 또는 이 법에 의한 명령·처분이나 사업시행계획서 또는 관리처분계획에 위반되었다고 인정되는 때에는 정비사업의 적정한 시행을 위하여 필요한 범위 안에서 건설교통부장관은 시·도지사, 시장·군수, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게, 시·도지사는 시장·군수, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게, 시장·군수는 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게 그 처분의 취소·변경 또는 정지, 그 공사의 중지·변경, 임원의 개선 권고 그밖의 필요한 조치를 취할 수 있다’고 정하고 있고, 법 제85조 제12호는 ‘ 제77조 제1항의 규정에 따른 처분의 취소·변경 또는 정지, 그 공사의 중지 및 변경에 관한 명령을 받고도 이에 응하지 아니한 사업시행자 및 정비사업전문관리업자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다’고 정하고 있다. 법 제69조, 제77조 제1항의 입법취지, 법문의 내용을 고려하여 볼 때 법 제85조 제12호의 규정은 사업시행자와 동일한 정도로 공사 전반에 대한 최종적이고 광범위한 지시감독권한을 위임받은 정비사업전문관리업자가 철거중지명령을 받고도 이에 응하지 아니하였을 경우를 의율하고자 하는 것이지, 제한된 범위의 자문업무만을 위탁받은 자로서 사업시행자로부터 철거공사 업무를 포함한 공사시공 전반에 관하여 지시감독권한을 위임받지 못한 정비사업전문관리업자가 철거중지명령을 받았으나 이를 중지시키지 못한 경우까지 처벌하고자 하는 것은 아니라고 할 것이다.
나. 한편, 피고인의 법정 진술, 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 증언, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 공소외 3, 공소외 6, 공소외 5 작성의 각 진술서, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 첨부된 □□2지구 재건축정비사업 전문관리(컨설팅)용역계약서(수사기록 30면)의 각 기재에 의하면, 서울 강서구 □□동 1003-1 외 34필지 지상 정비사업의 사업시행자인 □□2지구 정비사업조합의 조합장인 공소외 3은 2002.경 ○○산업 주식회사(이하 ○○산업이라 한다), △△산업개발 주식회사(이하 △△산업개발이라 한다)와의 사이에 위 정비사업의 시공계약을 체결하였고, 2003. 6. 30. 공소외 2 주식회사와의 사이에 정비사업 전문용역관리계약을 체결한 사실, 위 정비사업 전문용역관리계약 제2조에는 공소외 2 주식회사가 이 사건 조합에게 ‘1) 조합규약 검토 및 자문, 2) 기본계획 변경, 교통영향평가, 건축심의, 사업승인 등의 업무지원, 3) 사업성 분석, 4) 시공사와의 계약서(가계약 및 본계약) 검토 및 업무 분석, 5) 지적현황 조사, 6) 조합 정기 및 임시총회 개최에 관련된 업무 지원, 7) 조합원 관리업무 지원, 8) 협력사 선정 업무 지원 및 계약조건 검토 업무 지원 - 설계, 시공사, 법무, 회계/서무, 변호사, 조형물, 이주비 취급 금융기관, 감리, 감정평가법인 등, 9) 사업계획승인 관련 업무 지원, 10) 조합원 및 세입자의 이주계획 수립 업무 지원, 11) 관리처분 기준안 작성 업무 지원, 12) 조합원 분양 예정조서 및 권리분석 자료 작성, 13) 일반분양 관련 업무 지원, 14) 가사용 승인-준공-입주 업무 지원, 15) 조합 해산 및 청산관련업무 지원, 16) 재건축사업 관련 제반 자문 업무-각종 세제업무, 조합원 관련 안내문 작성 협의 및 시안 작성, 기타 재건축사업 관련 업무, 각종회의 관련 자문, 재건축사업 진행에 있어서 공소외 2 주식회사의 고유 업무 범위 내에 조합이 요구하는 사항 자문, 조합의 각종 민원 및 분쟁사항 조정 업무 일체’ 등 한정적으로 열거된 용역 업무를 제공하도록 규정되어 있는 사실, ○○산업은 2004. 3. 25. 공소외 1 주식회사에게 위 정비사업공사 중 철거공사 및 잔재 처리 부분을 하도급 준 사실, 공소외 1 주식회사는 아직 관리처분인가가 나지 아니한 같은 해 12. 중순경부터 □□2지구의 기존 건축물의 창틀, 장판, 샤시, 난방배관 등 내부시설물에 대한 해체 작업을 시작한 사실, 강서구청은 2004. 12.경 ○○산업에 철거 공사를 중지하라고 구두로 명령하였고, 2005. 1. 11.경 ○○산업과 공소외 2 주식회사에게 철거 공사를 중지하라는 공문을 보낸 사실, 공소외 2 주식회사의 직원으로서 이 사건 정비사업 담당자인 피고인은 위 공문을 받아 이를 이 사건 조합에 전달하여 준 사실, 이 사건 조합은 ○○산업에, ○○산업은 공소외 1 주식회사에 철거공사를 중지하라고 각 지시한 사실, 공소외 1 주식회사는 2005. 1. 11.경 ○○산업으로부터 위와 같은 지시를 받자 다음날 위 해체작업을 중지하였으나, 곧 관리처분인가가 날 것이라고 생각하고 2005. 1. 20.경부터 자의적으로 기존 건축물의 내부 창틀이나 장판을 떼어내는 등의 공사를 재개한 사실, 이에 강서구청장은 2005. 1. 24. 이 사건 조합과 공소외 2 주식회사가 관리처분인가를 받기 전에 기존 건축물을 철거하였다면서 도시및주거환경정비법 위반으로 이들을 고발조치한 사실을 각 인정할 수 있다.
다. 위 인정사실에 의하면, 정비사업전문관리업자인 공소외 2 주식회사나 그 담당자인 피고인이 철거공사를 포함하여 공사 전반에 대하여 최종적이고 전반적인 책임자라거나, 위 철거공사업자에 대하여 철거공사를 시행시키거나 중지시킬 수 있는 지시, 감독권한이 있다고 보이지 아니하고, 피고인이 조합장 공소외 3과 공모하여 철거공사를 계속하였다고도 보이지 아니한다. 따라서 피고인이 2004. 12.경 및 2005. 1. 11.경 관할 강서구청장으로부터 관리처분계획 미인가를 이유로 □□2지구 정비사업 대상인 □□2지구 제2아파트에 대한 철거중지명령을 받고도 이에 응하지 아니하였다고 하여 피고인을 처벌할 수는 없고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없다.
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로 이와 결론을 달리한 원심의 판단은 부당하고 이를 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관하여 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제4항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 「 공소외 3은 서울 강서구 □□동 1003-1 외 34필지 지상 정비사업의 사업시행자인 □□2지구 정비사업조합의 조합장이고, 피고인은 공소외 2 주식회사의 위 정비사업에 대한 담당자이고, 공소외 2 주식회사는 위 □□2지구 정비사업조합과 전문용역관리계약을 체결한 위 정비사업의 정비사업 전문관리업자인바, 사업시행자 및 정비사업 전문관리업자는 관계당국의 정비사업공사의 중지 및 변경에 관한 명령에 응하여야 함에도, 피고인은 공소외 3과 공모하여 2004. 12.경 및 2005. 1. 11.경 서울 강서구 내발산동 소재 선재빌딩 202호에서, 관할 강서구청장으로부터 관리처분계획 미인가를 이유로 위 □□2지구 정비사업 대상인 □□2지구 제2아파트에 대한 유리샤시 및 난방배관 등의 철거공사작업중지 명령을 받고서도 공사를 중지하지 않아, 강서구청장의 정비사업 공사의 중지명령에 응하지 아니하였다」는 것인바, 위 제2항에서 본 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
판사 김동하(재판장) 이원석 이수민