【원고,상고인】
퍼스트 내쇼날 시카코은행 (소송대리인 변호사 장수길)
【피고,피상고인】
남대문세무서장
【원심판결】
서울고법 1995. 9. 28. 선고 93구13744 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
1. 원심이 확정한 이 사건 부과처분의 내용은 다음과 같다.
원고은행 서울지점(이하 원고지점이라고 한다)이 1986.부터 1990. 사이에 국내기업과 44건의 스왑(swap)거래를 하면서 다시 원고은행 본점이나 다른 외국지점과 국내 스왑거래로부터 입을 수 있는 손실에 대비하기 위한 스왑거래(이하 이를 커버(cover)거래라고 한다)를 하고 그로 인한 소득을 신고하면서, 그 발생소득의 1/2을 원고의 기여분으로 보아 그 비율에 해당하는 금액만을 각 신고하였다.
피고는 이에 대하여 위 44건의 거래 중 34건의 스왑거래는 사실상 국내기업에 외화를 대부한 것과 같은 효과를 갖는 거래로 보아 그 거래에서 발생한 이자소득 전부가 원고지점에 귀속되어야 할 것으로 인정하고, 나머지 10건의 스왑거래(이자율스왑거래 1건, 통화스왑거래 9건)로 인한 소득에 대하여는 그 커버거래가 원고은행의 런던지점 또는 본점 사이에 이루어진 특수관계자와의 거래에서 이루어진 것이므로 특수관계 없는 독립된 거래당사자간의 통상의 스왑거래인 외국은행 국내지점들의 평균 스왑이익률 0.11%보다 현저히 낮다는 이유로 그 평균이익률과 원고가 신고한 스왑이익률의 차이에 해당하는 소득을 해외로 이전시켰다고 하여 각 그 신고소득과의 차액을 사업소득에 산입하여 1986.부터 1990. 사업연도의 법인세 및 방위세를 각 증액경정하였다.
2. 34건의 스왑거래 부분에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 지점의 위 1항에서 본 34건의 스왑거래는 계약일 또는 이자지급 약정일에 변동금리에 해당하는 이자금액과 고정금리에 해당하는 이자금액을 서로 주고 받지 아니하고 변동금리에 해당하는 이자상당액을 국내고객에게 선지급하고 만기에 고정금리에 해당하는 이자상당액을 후취하고 있는 형태를 취한 것으로 계약시점에 외화대를 받아 만기일에 외화대부 원금과 이자금액을 원고 지점이 지급받게 되는 것으로 진성 스왑거래와는 달리 계약시점에 모든 조건이 확정되어 이자율 또는 환율의 변동에 따른 위험이 따르지 아니하고, 국내고객은 계약일에 일정금액의 외화를 먼저 받아 만기일에 동 외화자금 원금과 해당 이자금액을 원고 지점에게 지급하게 되는 것이고, 또한 원고 지점은 이러한 외화대부를 위하여 그 금액만큼의 자금을 원고은행 외국지점으로부터 스왑거래의 형식으로 차입하였던 것으로서 이는 스왑거래의 형식을 따르기는 하였으나 실질적으로는 국내고객에게 외화대부행위를 한 것으로 그 대부로 인하여 원고은행 외국지점은 일정한 이자금액을 수취하고 원고 지점은 고객으로부터 수취하는 이자금액과 원고은행 외국지점에 지급하는 이자금액과의 차액을 얻게 된다고 인정하고, 위 금융스왑거래가 모두 국내에서 이루어졌고 커버거래의 상대은행인 원고은행 외국지점은 원고 지점과 커버거래의 형식으로 외화를 대부한 후 당해 거래로부터 이자를 이미 수취한 이상 원고 지점이 얻은 스왑이익률에 해당하는 소득의 발생에 대하여 외국의 타지점의 역할은 없다고 보아야 하므로 그 소득의 귀속자는 원고 지점이 된다고 판단하였다.
국제금융거래에서 스왑거래라 함은 이른바 신종 파생금융상품의 하나로 외국환 거래에 있어서 환거래의 당사자가 미래의 이자율 또는 환율변동에서 오는 위험을 회피하기 위하여 채권이나 채무를 서로 교환하는 거래로서, 그 종류로는 크게 보아 이자율 변동으로 인한 고객의 위험을 회피하기 위하여 고객이 부담할 변동이자율에 의한 이자지급채무를 미리 약정된 시기에 고정이자율이나 다른 변동이자율에 따른 이자지급채무로 교환하여 부담하는 이자율스왑(Interest Rate Swap)과, 차입비용을 절감하고 구성통화의 다양화를 통한 환율변동의 위험을 회피하기 위하여 계약당사자간에 서로 다른 통화표시 원금과 이자를 미리 약정된 시기에 교환하여 부담하기로 하는 통화스왑(Currency Swap)이 있다. 이러한 스왑거래를 통하여 고객의 입장에서는 미래의 이자율이나 환율의 변동으로 인하여 입을 수 있는 불측의 손해를 방지할 수 있고, 은행의 입장에서는 고객의 위험을 인수하게 되지만 이자율 변동, 환율변동 등 제반 여건의 변화를 사전에 고려하여 계약조건을 정하고 은행 스스로도 위험을 방어하기 위한 수단으로 다시 다른 은행들과 2차 커버거래를 하거나 자체적으로 위험분산 대책을 강구하게 되는데, 국내에는 이러한 스왑거래에 따르는 외국환은행들의 위험을 흡수할 수 있는 금융시장의 여건이 형성되는 단계에 있어 주로 해외의 은행들과 커버거래를 하게 되며, 이러한 스왑거래과정을 통하여 은행은 일정한 이윤을 얻게 되는 것이다.
한편 외국은행 지점이 국내기업과 위와 같은 스왑거래를 할 때에는 거래목적에 따라 변형거래가 행하여지고 있는데, 이자율스왑의 변형에 해당하는 것으로는 이자율 스왑계약과 동시에 국내기업이 외국은행 지점으로부터 변동금리부 이자에 해당하는 이자금액을 선취하고 계약만기에 외국은행 지점은 고정금리에 해당하는 이자금액을 후취하는 형태의 거래가 있고, 통화스왑의 변형에 해당하는 것으로는 외국은행 지점이 국내기업이 부담하기로 하는 것보다 높은 고금리 통화의 원금을 지급하기로 하는 통화스왑계약을 체결함과 동시에 이자를 교환하여 기업이 정산이자 차액만큼 외화자금을 선취하고 계약만기에 원금을 계약시의 약정환율로 역교환하는 형태의 거래 등이 있고, 그 밖에도 여러 가지 모습의 변형된 스왑거래가 있으며 그 거래목적도 외국환거래에 있어서의 위험회피, 외화대부, 투기적 이익도모 등 다양하게 이루어지고 있다는 것이다.
위와 같은 스왑거래의 성질에 비추어 볼 때, 원심이 인정한 위 34건의 스왑거래는 일종의 스왑거래에 해당하기는 하지만 그 실질에 있어서는 이자율 차액에 해당하는 금액의 외화대부에 해당한다고 밖에 할 수 없을 것이므로, 그로 인한 원고 지점의 수익은 같은 지점이 국내의 거래기업으로부터 받은 이자금액에서 커버거래로 인하여 외국의 본점 등에 지급한 이자지급금과의 차액이라고 할 것이고, 본점 등은 커버거래로 인한 이자를 지급받은 이상 국내의 원고 지점의 소득에 기여한 바는 없다고 할 것이므로, 그로 인한 수익이 모두 원고 지점에 귀속되어야 한다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 국내외 지점 사이의 이익배분에 대한 사실관계를 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
나아가서 원심은 그 판시에서 가사 위 34건의 스왑거래행위의 일부에 원고은행 외국지점이 관여하였다고 하더라도 국내원천소득은 그 소득의 발생지가 국내인 이상 그 소득의 실현이 국내지점에서 이루어졌거나 국내지점을 거치지 않고 바로 외국의 지점을 통하여 이루어졌거나 이를 구별할 것이 아니므로 위 행위의 일부에 외국의 지점이 관여하였다고 하더라도 원고지점에게 그 전 소득을 대상으로 과세할 수 있고 원고지점과 외국의 지점에 귀속하는 소득의 비율을 따져 이를 배분한 후 배분된 소득에 한하여 법인세 등을 부과하여야 하는 것은 아니라고 할 것이라고 하였으나, 이는 가정적 판단일 뿐만 아니라, 그 의미는 소득발생의 원천이 국내인 이상 그 실현 자체가 외국 본·지점을 통하여 이루어졌다고 하더라도 국내원천소득임에는 지장이 없다는 취지로서, 원심이 한·미조세협약 제8조에서 규정한 국내원천소득에 대한 귀속주의를 오해한 것이라고 할 수도 없다. 이상에서 판단한 점과 관련된 상고이유들은 모두 받아들일 수 없다.
3. 10건의 스왑거래에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 원고지점의 위 1항에서 본 10건의 스왑거래에 대한 소득금액 신고에 있어서 소외 금성사와의 통화스왑거래 및 원고은행 런던지점과의 커버거래 1건으로부터 발생하는 스왑이익률을 0.038%로, 소외 럭키금성상사 등과의 이자율스왑거래 및 원고은행 본점과의 커버거래 9건으로부터 발생하는 스왑이익률을 0.046%로 신고한 데 대하여 원고에게 그 거래가 단순한 중개행위에 불과하여 적은 이익률이 발생한 것이라면 그에 대한 증빙서류, 당해 거래에서 발생한 총수익의 규모와 본·지점간의 수익배분 기준 등 신고와 같은 이익률이 발생하게 된 근거가 스왑의 종류, 거래상대방, 계약일, 만기일, 원금, 이자수취 지급조건 등 거래단계에서 작성된 구체적인 증빙자료, 위 스왑거래와 관련된 수익이 원고은행의 본·지점간의 거래가 아닌 독립기업간의 스왑거래에서 계상된 소득에 비하여 많다는 증빙자료의 제출을 요구하였으나, 원고가 위 스왑거래의 경우는 그 이익률을 알 수 없다는 이유로 제출하지 아니하다가 뒤늦게 제출된 자료에서도 거래유형별 이익계산방법, 거래별로 작성된 요약표, 이익안분방법에 대한 설명서만을 제출한 사실, 이에 피고는 원고에 의하여 신고된 이익률은 원고은행 지점간 또는 본점과 지점간의 거래로서 그 이익률이 평균적인 이익률에 비하여 지나치게 낮다고 보아 1986.부터 1990.까지의 원고지점과 같은 외국은행 국내지점들이 본·지점간의 거래가 아닌 독립기업간에 거래한 스왑자료를 모두 조사한 결과 이자율스왑거래의 사례는 없었으나 통화스왑거래를 한 9개 은행 33건을 제출받아 조사한 평균이익률이 0.22%이어서 그 중 이익률이 지나치게 높다고 보여지는 국내법인 및 국내은행과의 거래인 비티씨은행의 11건(이익률 0.1% 내지 1.05%), 한국산업은행 3건(이익률 0.1% 내지 0.525%), 한미은행 1건(이익률 0.25%) 등 3개 은행의 거래 15건을 제외하고 특수관계 없는 스왑거래로서 정상범위에 속한다고 보여지는 씨티은행 등 6개 은행이 삼성항공, 삼성전자, 삼성물산 등 국내기업과 거래한 18건의 0.01 내지 0.19%의 통화스왑이익률을 계약금액과 계약기간을 고려하여 평균한 0.11%의 이익률에 의하여 위 0.11%와 원고가 신고한 이익률의 차액에 해당하는 소득을 부당히 감소시켰다고 보아 그 차액에 해당하는 소득을 익금에 가산하여 이 사건 처분을 한 사실을 각 인정하였다.
원심은 위 인정 사실에 터잡아, 원고지점이 한 위 스왑거래의 커버거래는 원고은행 타지점 또는 본점 등 특수관계자와의 거래로서 그로부터 발생한 스왑이익률이 피고가 조사한 위 평균이익률에 비하여 지나치게 낮다고 할 것인데, 원고지점이 한 독립기업간의 거래에 있어서의 스왑이익률도 신고한 스왑이익률과 같아 신고이익률이 적정하다는 점에 대한 아무런 자료를 제출하지 아니한 이상, 이는 그 소득금액의 계산에 있어 원고의 조세부담을 부당하게 감소시킨 것이라고 인정되는 경우라고 할 것이어서, 피고로서는 원고의 행위 또는 소득금액의 계산에도 불구하고 원고의 국내원천소득금액을 계산할 수 있다고 할 것이고, 이에 따라 피고는 원고에게 그 신고와 같은 스왑이익률이 발생한 근거와 증빙자료의 제출을 요구하였음에도 그 제출이 없어 그 실제이익률의 조사가 불가능하였다고 할 것이니 피고로서는 원고의 소득금액의 계산에도 불구하고 통상의 거래 조건하에서 독립된 기업간에 정상적인 거래에서 발생될 것으로 기대되는 합리적이라고 판단되는 요인에 의하여 산정된 소득을 국내사업장의 소득으로 보아 원고의 국내원천소득금액을 계산할 수밖에 없다고 할 것이고, 이에 따라 피고가 원고의 거래와 유사한 통상의 거래조건을 가진다고 보여지는 국내의 외국은행 지점들이 독립기업간에 정상적으로 거래한 스왑거래 자료표본 중 그 이익률이 높은 거래를 제외한 후 평균한 이익률을 적용하여 원고의 국내원천소득금액을 계산하여 한 이 사건 처분은 합리적이라고 판단되는 요인과 방법에 의하여 산정된 소득에 대한 것으로 적법하다고 판단하였다.
원고의 1986. 사업연도부터 1988. 사업연도에 적용되는 법인세법(1988. 12. 26. 법률 제4020호로 개정되기 전의 법률, 이하 그냥 '법'이라 한다) 제20조는 정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하면서, 법 제54조 제1항에서 외국법인에도 위 조항을 준용하도록 규정하고 있고, 법 시행령(1988. 12. 31. 대통령령 제12565호로 개정되기 전의 시행령) 제46조 제2항은 법 제20조에서 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 말한다고 하면서, 제8호에서 출자자 등으로부터 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 높은 이율, 요율이나 임차료로 차용하거나 제공을 받은 때, 제9호에서 기타 출자자 등에게 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 것이 있을 때를 규정하고, 법 제55조 제1항은 국내원천소득이라 함은 다음 각 호에 게기하는 소득을 말한다고 하면서, 제5호에서 국내에서 영위하는 소득세법 제20조에 규정하는 사업에서 발생하는 소득, 제11호에서 제1호 내지 제10호에 규정하는 소득 이외의 소득으로서 대통령령이 정하는 소득이라고 규정하고, 법 시행령 제122조 제5항 제7호에서 제1호 내지 제6호 외에 국내에서 행하는 사업이나 국내에서 제공하는 인적 용역 또는 국내에 있는 자산에 관련하여 제공받은 경제적 이익으로 인한 소득을 규정하고 있는바, 위 법령의 규정을 종합하면 국내에 고정사업장을 둔 외국법인의 특수거래자와의 거래에 관련된 국내원천소득을 계산함에 있어서 특수관계 있는 자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 통상의 거래 조건하에서 독립된 기업간에 정상적인 거래에서 발생될 것으로 기대되는 합리적이라고 판단되는 요인에 의하여 산정된 소득을 국내사업장의 소득으로 보아 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다고 할 것이다.
한편 위 관련 규정들은 1988. 12. 26. 법률 제4020호, 1988. 12. 31. 대통령령 제12565호 및 1989. 3. 6. 재무부령 제1780호로 개정되어, 법 시행령 제46조 제4항, 제122조 제1항 제9호, 법 시행규칙 제59조의12, 제22조의2 등이 이른바 다국적 기업 등의 이전가격과세에 있어 정상가격의 산정기준 등 구체적인 규정을 마련함으로써 원고의 1989. 사업연도 및 1990. 사업연도는 이 규정들이 적용되는 것이나, 이는 이전가격과세에 대한 국제적으로 보편화된 기준을 도입한 것에 불과하므로 종전의 법령규정에 의한 외국법인에 대한 부당행위계산 부인의 법리에 영향을 주는 것은 아니라고 할 것이다.
따라서 피고가 위 10건의 스왑거래에 있어 특수관계자와의 사이에 그 거래에 불가분적으로 결합되어 있는 커버거래를 함으로써 그로 인한 수익금액이 특수관계 없는 다른 외국은행 지점보다 현저히 낮다는 이유로 부당행위계산 부인의 법리에 의하여 그 소득을 부당하게 감소시켰다고 인정하려는 경우에 그 정상가격을 산정함에 있어서도, 다국적 계열기업간의 거래의 경우에 정상가격의 접근방법이라고 일반적으로 인식되고 있고, 1988. 12. 31.에 개정된 위 법 시행령 제46조 제4항에 규정하게 된 '비교가능 제3자 가격법', '재판매가격법', '원가가산법'에 의하여 산정하고 그것이 곤란할 경우에는 기타 합리적인 방법에 의하여 이를 산정한 결과를 기초로 함이 상당하다고 할 것인데, 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 피고가 위 10건의 스왑거래로 인한 정상수익금액을 산정함에 있어 적용한 평균이익률 0.11%는 일정한 과세기간 내에 일어난 국내은행 및 국내 외국은행지점과 독립기업간의 스왑거래 33건을 모두 추출하여 그 중 국내은행이 한 거래와 국내 금융기관과의 거래가 포함된 1개 외국은행지점의 거래 등 15건은 국내금리를 적용한 까닭에 그 수익률이 지나치게 높으므로 이를 표본에서 제외하고 나머지 시장거래조건이 유사한 외국은행 지점의 국내법인과의 거래인 18건에 대한 이익률을 평균한 수치라는 것이고, 한편 이 사건에서 피고는 그 정상가격의 산정을 위하여 원고에게 그 산정을 위한 구체적인 자료의 제출을 요구하였으나 제대로 이에 응하지 아니하였다는 것이므로, 피고가 이러한 사정에 기하여 정상가격의 산출에 있어 전통적인 '비교가능 제3자 가격법'에 토대를 둔 위 평균이익률에 기초하여 감소된 소득금액을 산정한 것은 합리성이 있다고 할 것이다 .
다만 원고지점의 위 10건의 스왑거래에 포함된 이자율스왑거래는 위 거래표본에 포함되어 있지 아니한바, 원심은 이에 대하여 외국은행의 국내지점이 수행하는 스왑거래는 제반 여건상 거래에 따른 위험을 전부 부담하여 독자적으로 스왑거래가격을 제시할 수 있는 수준에 미치지 못하여 해외은행으로부터 가격을 제시받아 이에 일정한 이익률을 가산하는 형식으로 이루어지고 있어 환율이나 이자율의 변동에 영향을 받지 아니하는 국내 스왑거래의 특성상 국내지점으로서는 스왑거래의 종류가 무엇이 되었든간에 항상 일정액의 수수료를 수취할 수 있는 것이므로 위 스왑간의 이익률에 차이가 있다고 볼 수 없는 점에 비추어 표본으로 삼은 거래가 통화스왑만을 대상으로 삼은 것이라고 하여 그것이 합리적이 아니라고 보기도 어렵고, 원고가 신고한 바에 의하더라도 이자율 스왑의 이익률은 0.046%임에 반하여 통화스왑의 이익률은 0.038%로서 통화스왑의 이익률이 더 낮은 점에 비추어도 위 주장은 받아들일 바 못된다고 하여, 피고가 위 10건의 스왑거래 모두에 대하여 위 평균이익률에 의하여 소득금액을 산정한 조치를 적법하다고 판단하고 있다. 원심의 이러한 사실인정과 판단도 수긍할 수 있다고 할 것이고, 거기에 스왑거래 본질에 대한 오해, 채증법칙 위배로 인한 부당행위 인정에 있어서의 사실오인이나 입증책임 전도 등의 위법이 있다 할 수 없다. 이상에서 판단한 점과 관련된 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)