【원고, 피상고인】
쌍용건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 최병호외 1인)
【피고, 상고인】
동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 천경송외 8인)
【원심판결】
서울고법 2005. 11. 11. 선고 2005나33383 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 예금 반환청구에 관하여
가. 상고이유 제1점에 대한 판단
상법은 주식회사가 자기의 계산으로 자기주식을 취득하는 것을 원칙적으로 금지하면서, 예외적으로 일정한 경우에만 그 취득이 허용되는 것으로 명시하고 있다. 따라서 상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등이 명시적으로 이를 허용하고 있는 경우 외에는, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우가 아닌 한 자기주식의 취득은 허용되지 아니하고, 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하거나 취득하기로 하는 약정은 무효이다 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결 등 참조).
원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 원고는 피고와 사이에 그 판시와 같이 제1, 2차 약정을 체결하면서 피고가 출자전환에 의하여 취득하는 원고의 주식 중 매각제한 주식 110만 주를 원고가 55억 원에 매입하기로 하였다는 것인바, 이와 같이 피고가 출자전환에 의하여 취득하는 원고의 매각제한 주식을 원고가 다시 자금을 출연하여 피고로부터 매수하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하고 주주 등의 이익을 해하는 것임이 분명하므로 상법상 자기주식취득금지의 규정에 반하여 허용될 수가 없다.
한편, 주식회사가 자기주식을 취득할 수 있는 경우로서 상법 제341조 제3호가 규정하고 있는 ‘회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때’라 함은 회사가 그 권리를 실행하기 위하여 강제집행, 담보권의 실행 등을 함에 있어 채무자에게 회사의 주식 이외에 재산이 없을 때 회사가 자기주식을 경락 또는 대물변제로 취득하는 경우 등을 말하므로 ( 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다1292 판결 참조), 원고의 피고로부터의 자기주식 매수가 그에 해당한다고 보기도 어렵다.
따라서 원심이 제1, 2차 약정에 따른 원고의 주식매수의무는 상법상 자기주식취득금지 규정에 반하는 것으로서 무효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상법상 자기주식취득금지 규정에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점에 대한 판단
원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 산동회계법인이 이 사건 담보채권의 담보가치를 ‘0’으로 평가한 것이 잘못이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(다만, 피고의 채권양도통지권 행사일은 1998. 10. 27.이 아니라 1998. 11. 3.이다.), 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 담보가치 평가에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그리고 피고 주장과 같이 이 사건 담보채권의 양도계약이 이른바 예약형 집합채권의 양도담보계약에 해당하고 예약형 집합채권의 양도담보계약에 있어서는 채권자가 선택권과 예약완결권을 행사할 때까지 제3채무자에 대한 통지 등 대항요건을 갖추기가 어려운 것이 사실이라고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 담보채권에 관하여 대항요건을 갖추지 못하였음에도 대항요건을 갖춘 경우와 동일하게 담보가치를 평가할 수는 없다고 할 것이다. 원심판결에 예약형 집합채권의 양도담보에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장은 받아들이지 아니한다.
나아가 설령 산동회계법인의 이 사건 담보채권에 관한 담보가치 평가가 잘못된 것이라고 하더라도, 다음에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 예금 가입은 이 사건 담보채권에 관한 담보가치 평가와 아무런 상관이 없어, 이 사건 담보채권에 관한 담보가치 평가의 오류가 이 사건 예금의 반환청구에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 결국 이유 없다.
다. 상고이유 제3점에 대한 판단
원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 제1, 2차 약정은 원고의 피고에 대한 출자전환 주식 매입의무와 주식 매입 담보를 위한 이 사건 예금 가입 및 유지의무를 정한 일방적 의무부담 약정일 뿐, 피고 주장과 같은 취지의 화해계약이거나 피고의 원고에 대한 출자전환 이행의무와 이 사건 담보채권의 반환의무, 원고의 피고에 대한 출자전환 주식 매입의무와 이 사건 예금 가입 및 유지의무를 정한 상호간 의무부담 약정으로 보기 어렵고, 따라서 제1, 2차 약정이 위와 같은 화해계약 내지 상호간 의무부담 약정임을 전제로 하여 원고의 출자전환 주식 매입의무와 주식 매입 담보를 위한 이 사건 예금 가입 및 유지의무가 상법상 자기주식취득금지 규정에 반하여 무효라면 피고의 출자전환 이행의무와 이 사건 담보채권의 반환의무도 민법 제137조에 의하여 무효가 되고 그 부당이득반환으로서 피고가 부담하는 이 사건 예금 반환의무와 원고가 부담하는 이 사건 대출금채권 및 이 사건 담보채권의 회복의무는 서로 동시이행의 관계에 있다는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 기록에 비추어 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 계약의 성질, 쌍무계약에 있어서의 동시이행관계, 계약의 무효에 따른 법률관계의 청산에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
라. 상고이유 제4점에 대한 판단
강행법규에 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다5556 판결 등 참조).
원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고의 이 사건 예금청구가 신의칙에 반하는 것으로 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 신의칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 수표 반환청구에 관하여
피고는 이 사건 수표의 반환청구 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고이유서 또는 상고장에 이 부분에 대한 상고이유의 주장이 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)