【원고, 상고인】
원고 (소송대리인 변호사 김섭)
【피고, 피상고인】
피고(소송대리인 변호인 소외 1)
【원심판결】
서울지법 의정부지원 2003. 12. 18. 선고 2003나784 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다30427 판결, 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결 등 참조).
기록에 의하면 원래 피고 소유였던 이 사건 각 임야에 대하여 원고 명의로 소유권이전등기를 하였음을 알게 되자 피고는 2001. 10. 10. 원고를 상대로 의정부지방법원 2001가단52117호로 원고 명의의 소유권이전등기가 위조된 서류에 의하여 원인 없이 마쳐졌다고 주장하면서 그 말소소송을 제기하였고, 피고의 소송대리인이었던 소외 1 변호사는 위 소송 계속중 원고로부터 이 사건 제1심판결이 있었다는 취지가 기재된 2002. 9. 13.자 준비서면과 이에 첨부되어 증거로 제출된 이 사건 제1심판결문 사본 및 공시송달허가 신청서, 사실조회회보 등 공시송달에 이르게 된 과정을 알 수 있는 서류들을 받은 사실, 이 사건 제1심판결문에는 ‘피고 현재 소재불명, 최후주소 서울 (상세 주소 생략)’라고 기재되어 있는 사실, 피고는 위 2001가단52117호 소송의 2002. 11. 20.자 변론기일에 당사자본인신문을 하기 위하여 출석하여 이 사건 제1심판결문과 공시송달에 이르게 된 과정을 알 수 있는 서류들을 알고 있음을 전제로 그 공시송달이 잘못되었다는 취지로 진술한 사실을 알 수 있으므로, 피고는 적어도 2002. 11. 20. 이전에 이 사건 제1심판결이 선고되었고, 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달되었음을 알고 있었다고 볼 여지가 많다고 할 것이다.
또한, 기록에 의하면 이 사건 제1심판결문에 기재되어 있는 피고의 주소가 피고가 한때 살았던 곳이고, 이 사건 소유권이전등기청구의 대상이 되는 이 사건 각 임야도 피고가 소유하고 있던 부동산이며, 위 주소와 부동산은 피고와 동명이인으로서 주민등록번호가 000000-0000000인 망 소외 2와는 아무런 관련이 없음을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 이 사건 제1심판결의 당사자가 동명이인인 소외 2가 아닌 피고임이 명백하고, 설령 제1심법원이 주민등록번호가 ‘ 000000-0000000’인 소외 2의 주민등록 등재 사실이 없다는 내용의 1995. 10. 9.자 충무로 4, 5가 동장의 원고에 대한 주민등록등본 발급요청에 대한 회신을 근거로 공시송달을 명하였고, 피고가 위 2001가단52117호 사건에서 위와 같은 경위로 공시송달이 이루어졌으므로 이 사건 제1심판결문의 당사자는 피고가 아닌 동명이인인 소외 2거나 다른 허무인이어서 피고에게는 이 사건 제1심판결의 기판력이 미치지 아니한다고 다투었다 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 제1심판결의 당사자가 동명이인인 소외 2인지 아니면 피고인지 확정하기 어려운 상황이었다고 볼 수 없으므로 피고가 사회통념상 자신에 대한 제1심판결이 있었는지, 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달되었는지 등 그 경위에 대하여 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 볼 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 경위로 공시송달이 이루어지고, 피고가 위 2001가단52117호 사건에서 이 사건 제1심판결의 기판력이 자신에게 미치지 아니한다고 다투었다는 사정에 비추어 이 사건 제1심판결의 당사자가 피고인지 아니면 동명이인인 소외 2인지에 대하여 이를 확정하기 어려운 상황에 놓여 있었기 때문에 사회통념상 그 경위에 대하여 알아볼 만한 특별한 사정이 있었다고 할 것이고, 따라서 피고가 이 사건의 당사자로서 이 사건 제1심판결의 기판력이 미친다는 내용의 위 2001가단52117호 판결 정본을 송달받은 2003. 3. 22.에야 비로소 이 사건 제1심판결이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 사실을 알게 된 것으로 보아야 할 것이므로 2003. 4. 3. 제기된 이 사건 추후 보완 항소는 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 추완항소의 적법 여부에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 소송행위의 추완에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 더 나아가 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)