【원고(선정당사자), 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고 (소송대리인 법무법인 민우 담당변호사 김정범외 1인)
【원심판결】
서울중앙지법 2005. 10. 7. 선고 2005나1710 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 하며( 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결 등 참조), 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 토지이용의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다 ( 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다16076 판결 등 참조).
원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 그 소유의 토지에서 공로에 출입하기 위하여 피고 소유의 이 사건 토지를 통행할 수 있는 권리가 있다고 인정하고, 나아가 그 통행권의 범위에 관한 원고의 주장, 즉 원고 선친들의 가족묘지로 사용되고 있는 위 토지에서 성묘, 벌초, 벌초 후의 초목 반출, 분묘의 설치 및 이장, 비석과 상석의 설치, 식목조경 등의 작업을 위해서는 차량의 출입이 필수적이라는 주장에 대하여, 공로에서부터 제3자 소유의 토지 및 피고 소유의 토지를 차례로 거쳐 원고 소유 토지에 이르기까지의 거리가 약 100m 정도로 가깝고(원심에서의 측량감정 결과에 의하면, 그 중에서 피고 소유 토지 부분은 약 44m에 불과하다) 위 각 토지가 평지인 점 등에 비추어 볼 때 도보로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있으며, 그로 인한 비용이 크게 늘어나는 것도 아닐 뿐더러, 위와 같은 작업들이 상시적으로 있는 것이 아닌 점, 이 사건 토지들 주변은 제주시 소유의 공동묘지로서 분묘들이 산재하여 있고 피고도 묘지를 설치하기 위하여 토지를 구입한 점 등 이 사건 각 토지의 이용관계 및 현황, 당사자의 이해관계, 주위환경을 고려할 때, 원고에게 피고 소유의 토지 중 청구취지 기재와 같은 폭 3m의 통로를 차량을 이용하여 통행할 권리는 인정되지 아니하고, 다만 도보를 통하여 출입하는데 필요한 범위 내에서만 주위토지통행권이 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 이 사건 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정이나 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러나 원심이 원고의 이 사건 통행권 확인 청구는 토지 통행의 목적 범위를 벗어나는 것이어서 부당하다는 이유로 그 청구 전부를 기각한 조치는 수긍하기 어렵다.
원심이 인용하고 있는 바와 같이, 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조 소정의 요건을 주장·입증하여야 하며, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없는 것이지만 ( 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다47086, 47093 판결, 2004. 12. 24. 선고 2004다51757, 51764 판결 등 참조), 이와 달리 원고가 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정된다면, 원고에게 그 일부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 원고의 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그 부분에 한정하여 원고의 청구를 인용함이 상당하다.
그런데 이 사건 기록에 의하면, 원고가 차량을 이용한 통행의 필요성이 있다고 주장하면서 통행권의 확인을 구하는 통로 부분은 피고 소유 토지의 남쪽 경계선에 설치된 담장을 따라 약 3m의 일정한 폭으로 특정한 것으로서, 원고 소유의 토지에서 공로에 이르는 최단거리의 통로이고, 본래 1필지이던 원고 소유의 토지와 피고 소유의 토지가 분할된 후 피고가 그 토지를 취득하기 전부터 원고가 통로로 사용하여 왔던 부분일 뿐만 아니라, 피고로서도 토지 매수 당시 그러한 원고의 통행사실을 알고 있었음을 알 수 있다. 그렇다면 비록 원고에게 차량을 이용하여 피고 소유의 토지를 통행할 권리는 없고 다만 도보로 통행할 권리만이 인정된다고 하더라도, 그 통행으로 인한 손해가 가장 적은 장소는 원고가 확인을 구하는 통로 부분 중의 일부에 해당하는 것으로 봄이 상당하므로, 이러한 경우 원심으로서는 원고가 확인을 구하는 특정의 통로 부분 전부가 민법 제219조 소정의 요건을 충족하는 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라, 원고에게 도보 통행에 필요한 부분에 대해서만 통행권의 확인을 구할 의사가 있는지 여부, 나아가 도보로 통행하는데 필요한 통로의 폭 및 통로 부분의 면적을 심리한 다음, 원고의 명백한 의사에 반하지 않는 한 원고의 청구를 일부 인용하였어야 할 것이다. 그러므로 이 부분 원심판결에는 주위토지통행권 및 처분권주의에 관한 법리오해, 석명권불행사, 심리미진으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편, 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위해서는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 하는 것인바{ 대법원 1990. 11. 13. 선고 90다5238, 90다카27761(병합) 판결 참조}, 원심이 원고에게 피고 소유의 토지 중 도보를 통하여 출입하는데 필요한 범위에 대하여 주위토지통행권이 인정된다고 하는 한편, 토지 경계에 설치된 담장은 통행에 방해가 되는 장애물이라고 하면서도 그 담장의 철거청구를 배척한 조치에는 판결이유의 모순 또는 주위토지통행권에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란