【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고법 2005. 5. 25. 선고 2004나62339 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 고의의 방조행위의 성립 여부에 대하여
원심은 원심 판시 사실관계에 비추어 보면 (상호 생략)자산관리 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)의 영업부장이던 피고로서는 비록 위와 같은 경영진의 투자금 편취행위에 직접 가담하거나 이에 관하여 구체적으로 공모를 하지는 않았다고 하더라도 투자자 중 한 사람인 원고가 소외 회사에 부실채권 매입 등을 위해 자금을 투자하더라도 위와 같은 사업상의 문제점들로 말미암아 투자약정의 궁극적 실현이 어렵다는 사정을 미필적으로나마 인식하면서도 원고에게 소외 회사 경영진으로부터 교육받은 내용을 그대로 들려주며 투자를 권유하고 소외 회사의 투자설명회에 참가하도록 적극 유도함으로써 소외 회사 경영진으로 하여금 원고가 투자한 금원을 불법적으로 수신하여 편취할 수 있도록 방조하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
기록에 의하면, 피고는 2001. 1.경 최초 투자를 시작하여 같은 해 4.경부터 소외 회사의 영업부장직에 있으면서 원고가 투자를 종료한 같은 해 8. 28.경 이후인 같은 해 9.경 회사가 폐업할 때까지도 투자를 계속한 사실, 또한 피고는 원고가 기존 투자금을 (상호 생략)리츠라는 부동산투자신탁회사 주식대금으로 전환하면서 2001. 8. 6. 위 리츠회사 주식 26,700주를 대금 293,700,000원에 인수하는 계약을 체결한 이후인 같은 달 11.에도 피고 본인이 직접 위 리츠회사 주식을 인수한 사실, 그 과정에서 피고는 총 9억 원 이상을 투자하여 현재까지도 6억 원 이상의 손해를 입고 소외 회사를 상대로 소송을 진행한 사실이 인정되는데, 이러한 사정에 비추어 보면 원심이 그 판시의 사실관계만으로 피고가 소외 회사의 사업상의 문제점들로 말미암아 투자약정의 궁극적 실현이 어렵다는 사정을 미필적으로나마 인식하였다고 추단한 것은 경험칙에 반한다고 판단된다.
그렇다면 원심의 이 부분 판시는 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이나, 원심이 과실에 의한 방조를 원인으로 한 공동불법행위책임을 인정하였고, 아래와 같이 이 점에 대한 상고이유를 받아들이지 아니하는 이상 이러한 원심의 위법은 불법행위책임의 존부에 관한 원심 판단의 결론에는 영향이 없다.
2. 과실의 방조행위의 성립 여부 등에 대하여
민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 이러한 불법행위의 방조는 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다 ( 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결 참조).
원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고가 투자매개자로서의 주의의무를 위반하여 위와 같은 투자에 따른 문제점을 간과한 채 원고에게 투자를 적극 권유한 과실로 투자의 위험성을 올바르게 인식하지 못한 원고로 하여금 투자금 상당의 손해를 입게 하였다고 하더라도 그와 같은 투자유치행위가 소외 회사 경영진의 유사수신행위를 통한 투자금 편취행위와 객관적으로 관련공동성이 있는 방조행위로서 공동불법행위를 구성하는데 장애가 없다고 할 것이라고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동불법행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
한편, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고가 소외 회사 경영진의 유사수신행위를 통한 투자금 편취행위를 방조하였다고 판단한 다음 원고의 투자금 중 조흥은행 상각채권 매입자금으로 위 리츠회사의 주식을 교부받은 2억 4,060만 원과 투자금 전환에 따라 추가로 투자한 금액을 손해배상의 범위에 포함시킨 조치는 수긍이 가고 거기에 손해배상의 범위에 관한 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
3. 과실상계에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 피해자인 원고에게 소외 회사가 추진하는 부실채권 매입 등 사업의 불투명한 수익구조와 이에 따른 투자의 위험성을 제대로 살피지 않고 투자에 임한 과실이 있다고 하더라도, 고의의 불법행위자들인 소외인 등 소외 회사 경영진은 물론 그와 공동불법행위책임이 있는 피고 역시, 소외인 등이 원고와 같은 투자자들의 과실을 틈타 고의로 유사수신행위를 통해 투자금을 편취한 이상 피해자인 원고에게 그와 같은 과실이 있다는 사정을 들어 과실상계의 주장을 하는 것은 허용되지 아니할 뿐 아니라 피고가 소외인 등 다른 공동불법행위자들에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자인 원고에 대한 관계에서 피고의 책임 범위를 그 일부로 제한하여 인정할 수는 없다는 이유로 과실상계에 관한 피고의 주장을 배척하고 있다.
나. 우선, 피고가 고의에 의한 방조행위를 하였다고 인정한 원심의 판결은 잘못된 것이고, 피고에 대하여는 과실에 의한 방조행위자로서의 불법행위책임을 물을 수 있을 뿐임은 앞서 설시한 바와 같다.
다. 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자의 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수는 없는 것이고( 대법원 1998. 10. 20. 선고 98다31691 판결, 2001. 9. 7. 선고 99다70365 판결 등 참조), 한편 공동불법행위의 경우 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 할 것이며( 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다20059 판결, 2000. 4. 11. 선고 99다34055 판결 등 참조), 이 경우 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없는 것이나( 대법원 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 등 참조), 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다.
라. 그렇다면 피고가 과실로써 방조행위를 하여 공동불법행위책임을 부담하게 된 이 사건에서 다른 공동불법행위자인 소외인 등이 원고의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저질렀다는 사유만으로 피고의 과실상계 주장이 허용되지 않는 것으로 볼 수는 없음에도 불구하고, 위 설시와 같은 이유로 피고의 과실상계 항변을 배척한 원심판결에는 공동불법행위에 있어서의 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형