【원고,상고인겸부대피상고인】
【피고,피상고인겸부대상고인】
대신증권 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이일구)
【원심판결】
부산고법 1998. 7. 3. 선고 97나9185 판결
【주문】
원심판결 중 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 관한 원고 2 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고 1의 상고와 원고 2의 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고들의 부대상고를 모두 각하한다. 원고 1의 상고비용, 피고들의 부대상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원고들의 상고이유를 판단한다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 대신증권 주식회사(이하 '피고 회사'라고만 한다)의 직원인 피고 2가 1995. 5. 10. 부부 사이인 원고들의 주식매매를 주관하여 오던 원고 2와 포괄적 일임매매약정을 체결하고 원고들 명의의 각 주식위탁매매거래계좌를 통하여 주식거래를 하여 왔는데, 원고 2 계좌에 관하여는 종전의 주식을 매도하고 1995. 7. 24. 성도어패럴 주식 1,490주를 매수하여 잔고가 위 주식 및 예탁금 1,284,280원이 된 직후, 원고 1 계좌에 관하여는 종전의 주식을 매도하고 1995. 8. 1.온양펄프 주식 2,000주를 매수하여 잔고가 위 주식 및 예탁금 2,071,182원이 된 직후 각 그 거래내용을 알려주자 원고 2가 이후로는 구체적인 위임 없이는 주식매매거래를 하지 말라는 지시를 하였음에도 위 피고는 그 이후로도 원고들의 의사에 반하여 여러 차례의 주식매매거래를 하여 1995. 10. 30.경 원고 2 계좌에는 성도어패럴 주식 1,400주와 예탁금 1,460,169원이, 원고 1 계좌에는온양펄프 주식 2,000주와 예탁금 2,129,519원이 남아 있게 되었고, 1995년 11월 초순경 그러한 사실을 알게 된 원고 2가 위 피고를 소개하여 준 바 있는 소외인에게 위 피고를 고소하겠다고 하자 위 소외인이 중재에 나서 위 원고에게는 위 피고가 자산이 많으므로 원고들이 입은 손해를 배상하여 줄 것이라고 하는 한편 위 피고에게는 주식거래를 계속해서라도 원고들의 손해를 만회해 주라고 권유함에 따라 결국 원고 2가 다시 포괄적 일임매매를 승낙하여 피고 2는 다시 위 원고의 계좌를 통하여 주식매매거래를 하였는데 그 이후로도 주식가격의 계속적인 하락으로 인하여 손해를 보게 된 위 원고가 심하게 항의함에 따라 1995. 12. 14. 위 원고의 계좌를 통하여 건영 주식 2,200주를 매수한 이후 주식매매거래를 중단한 사실을 인정하였다.
원심은 나아가, 피고 2는 원고들이 포괄적 일임매매약정을 철회하였음에도 피고 회사의 영업실적만을 위하여 원고들의 의사에 반하여 임의로 원고들 계좌를 통하여 매매거래를 하거나 또는 단기 회전매매를 계속함으로써 원고들에게 손해를 가하였으므로 위 피고 및 그 사용자인 피고 회사는 연대하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고, 손해배상의 범위에 관하여는 피고 2가 원고들의 의사에 반하여 한 매매거래, 즉 원고 1 계좌를 통한 1995. 8. 9. ∼ 1995. 10. 30. 사이의 매매거래, 원고 2 계좌를 통한 1995. 7. 28. ∼ 1995. 10. 30. 사이의 매매거래로 인하여 원고들이 부담하게 되는 수수료 및 거래세 상당액이 원고들이 입은 손해라고 보아 그 액수를 기초로 손해배상을 명하였다.
(2) 그러나 원심이 피고 2의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 입게 된 손해가 수수료 및 거래세 상당이라고 판단한 부분은 선뜻 수긍되지 않는다. 무릇 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로, 원심이 인정한 바와 같은 사실관계 하에서의 이 사건에서는 임의매매가 없었던 상태 즉 원고들이 일임매매를 철회할 당시에 가지고 있던 주식 및 예탁금 등의 잔고와 그 이후 피고 변종태가 원고들의 지시에 반하여 임의매매를 해버린 이후의 상태 즉 원고들이 위 임의매매사실을 알고 문제를 제기할 당시에 가지게 된 주식 및 예탁금 등의 잔고의 차이가 손해라고 보아야 할 것이기 때문이다.
다만, 원심이 확정한 사실에 의하면 원고 1의 경우 위와 같은 수 차례의 임의매매가 있었음에도 불구하고 임의매매 이전에 위 원고 계좌에 남아 있던 주식과 같은 종목, 같은 수량의 주식과 조금 더 많은 액수의 예탁금이 남아 있고 당해 주식 자체의 가격 하락에 따른 손해는 임의매매와 관계없이 발생하는 것으로 특별한 사정이 없는 한 이를 손해액의 산정에서 고려할 수 없는 것이어서 위 원고로서는 아무런 재산상 손해를 입었다고 할 수 없으므로 위 원고의 손해배상청구는 인용되어서는 아니되는 것이나, 위 원고의 청구를 일부 인용한 원심판결에 대하여 피고들이 상고하지 아니하여 (피고들의 부대상고는 다음에서 보는 바와 같이 부적법하다) 원심판결을 위 원고에게 불리하게 변경할 수는 없는 것이므로 위와 같은 위법이 있다고 하더라도 위 원고의 상고는 기각할 수밖에 없다.
따라서 원심의 위와 같은 위법은 원고 2 부분에 한하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지가 담긴 원고 2의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있고, 원고 1의 이 부분 상고이유의 주장은 결국 이유 없다.
나. 상고이유 제3점에 대하여
불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속하는 것인바(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 인정한 원고들의 과실비율은 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 보이지 아니한다. 원고들의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
다. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결에 의하면 원심은, 피고 2가 원고들이 입은 실손해를 배상하여 주기로 약정하였다는 주장을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 배척하였음이 분명한바, 원고들의 증권거래법 제52조 제1호, 즉 투자수익보장약정의 효력에 관한 법리오해 주장은 원심의 부가적 판단에 관한 것으로서 판결 결과에 영향을 미칠 수 없는 것이므로 위 주장은 그 당부를 판단할 필요도 없이 이유 없다.
2. 피고들의 부대상고에 대하여 직권으로 판단한다.
피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있지만 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 부대상고이유서를 제출하여야 하는 것인바(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다46394 판결, 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결 등 참조), 기록에 의하면 상고소송기록접수통지서가 원고들에게 송달된 날로부터 20일이 지난 뒤에 피고들이 부대상고를 제기하였음이 분명하므로, 피고들의 부대상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.
3. 그러므로, 원심판결 중 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 관한 원고 2 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고와 원고 2의 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 피고들의 부대상고를 각하하며, 원고 1의 상고비용, 피고들의 부대상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱