【피고인】
【항소인】
피고인
【변호인】
변호사
【원심판결】
서울지법 2000. 7. 18. 선고 98고단5625 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
【이유】
1. 공소사실의 요지
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 영리의 목적으로 1997. 1. 일자미상경 서울 마포구 D 소재 E출판사 사무실에서 기히 피고인이 저작한 "A 성인용" 만화의 내용 중 일부를 삭제하거나 수정하여 미성년자들을 독자로 하는 "A 소년용"을 출판하기로 약정하고 피고인은 그 무렵부터 같은 해 5. 일자미상경까지 사이에 서울 강남구 F빌딩 5층 소재 "B 화실"에서 기히 저작한 "A 성인용" 만화의 원고를 첨삭하여 그 내용 중 '소변을 보다가 커다란 얼룩무늬의 구렁이를 만난 여자가 구렁이와 교미하는 그림, 구렁이와 교미하는 여자가 절정에 이르러 흥분한 표정을 짓고 있는 그림, 구렁이에게 몸을 감긴 채 신음하며 교성을 지르는 여자의 그림, 이글거리는 구렁이의 눈과 절정에 올라 흥분한 여자의 얼굴이 교차하는 그림'과 '사람의 목과 가슴, 겨드랑이를 장창 2개가 한꺼번에 찔러 관통하는 그림, 도끼로 사람의 머리를 쳐 피가 날리는 그림, 장창이 사람의 머리와 가슴을 찔러 관통하는 그림, 칼날에 목이 잘려 날라가는 그림, 목이 잘려 잘린 목뼈가 보이고, 몸에 수없이 많은 창날을 꽂은 시체들이 널부러져 있는 그림'을 비롯하여 별지 공소사실 및 당심의 판단사실 기재 중 공소사실 기재와 같이 미성년자에게 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려가 있는 장면을 게재한 "A 소년용" 만화 제1권부터 제5권까지의 원고를 저작하였다는 것이다.
2. 제1심의 판단
제1심은, 위와 같은 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서, 피고인의 주장에 대한 판단으로, 피고인은 이 사건 만화 "A 소년용"은 태초에 인간이 아직 동물과 구분되지 않던 혼돈의 시대 이야기를 만화라는 매체를 통하여 신화적으로 표현한 것으로서, 전체 약 100권 정도 분량의 만화를 통하여 천지창조에서부터 여신시대, 환인·환웅시대, 단군시대를 거쳐 삼국시대, 발해에 이르는 한민족의 장대한 고대사를 5년 동안 그려낼 의도하에 궁극적으로는 인간이 원시의 야만성을 버리고 본연의 영성, 철학, 사상을 이끌어내는 과정과 인간이 동물군에서 독립하고, 부부 및 부모와 자식으로 가족을 형성하고, 살육과 약탈에서 농경으로 문명이 바뀌는 등 여러 가지 노력으로 점차 문명시대로 나간다는 내용을 그림으로 표현함으로써 음란성, 폭력성, 잔인성이야말로 인간이 가져서는 안될 징벌대상임을 환웅을 통하여 교훈적으로 그리려는 것이었으므로 이 사건 만화는 일반인은 물론, 소년의 입장에서도 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의 관념에 반하는 것이 아니며, 그 내용이 소년들에게 폭악성과 잔인성을 조장할만한 것도 아니라고 주장하나, 만화가 미성년자에게 음란성, 폭악성과 잔인성을 조장할 우려가 있는지의 여부에 관한 판단은 만화 그 자체로서 보통인의 가치 기준에 따라 객관적으로 판단해야 할 것이고 작가의 주관적인 의사에 따라 판단할 수는 없는 것이고, 아직 신체적으로나 정신적으로 성숙하지 않은 미성년자들에게 일정한 성표현이나 폭력성, 잔인성의 표현은 정상적인 가치를 왜곡시켜 자칫 미성년자들로 하여금 잘못된 성관념과 성행동 또는 돌발적이고 비이성적인 행동에 빠지도록 할 염려가 있으므로 그 음란성과 폭악성 및 잔인성의 판단은 일반 성인을 대상으로 하는 경우 보다도 더욱 엄격하고 제한적으로 해석되어야 할 것이며, 한편 음란성과 폭악성, 잔인성의 판단에 있어서는 당해 그림의 성과 폭력에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 그림의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극과 폭력성의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 그림을 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 또는 본능적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토하는 것이 필요하고 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 육체적, 정신적으로 미숙한 상태에 있는 미성년자에게 성욕을 흥분 또는 자극시키
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 이 사건 만화의 전편을 통하여 미성년자를 포함한 독자들에게 피고인의 주장과 같은 교훈을 줄 목적으로 이 사건 만화를 그리고 편집하였다고 하더라도, ① 이 사건 만화에 등장하는 남자들은 야만적인 원시인의 모습 그대로 표현하면서 여자들은 대부분 현대의 미인으로서 매우 세련된 누드로 표현하고, 여자들의 자세나 얼굴 표정 등을 필요 이상 선정적이고 자극적으로 묘사한 점, ② 이 사건 만화의 신화적이고 교훈적인 의도를 고려한다고 하더라도 다수의 남자가 한 여자를 집단강간하거나 인간과 짐승들간의 정사를 현실 속에 가능한 것처럼 묘사하는 등 비이성적이고 비인간적인 성과 관련된 장면과 정사장면에 지나치게 많은 지면을 할애하여 인간의 성적 본성과 성적 행동을 자극할 우려가 있는 점, ③ 성인들조차 건전한 상식으로는 이해하기 어려운 여자와 곰, 여자와 구렁이, 여자와 늑대 등 인간과 짐승간의 정사장면을 매우 세부적이고도 필요 이상으로 자세히 표현하고 그것이 마치 현실처럼 묘사하여 정신적 육체적으로 성숙하지 못한 미성년자의 성적 본능을 자극하고 그들로 하여금 잘못된 성관념을 형성하도록 할 우려가 있는 점, ④ 인간과 인간, 인간과 짐승 사이의 싸움을 표현함에 있어서 공격의 대상이 된 인간이나 짐승이 죽임을 당하게 되는 장면을 노골적이고도 지나치게 자세하게 묘사하여 성숙하지 못한 미성년자들에게 폭력적이고 비이성적인 행동을 야기시킬 우려가 있다고 보여지는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 만화는 앞서 제시한 보통인의 가치기준에 따라 객관적으로 판단해 볼 때 미성년자에게 그 음란성, 폭악성, 잔인성을 조장하거나, 미성년자로 하여금 성적 범죄와 폭력 관련 범죄의 충동을 일으키게 할 우려가 있다고 판단되므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다고 판시하였다.
3. 피고인의 항소이유의 요지
피고인의 항소이유의 요지는,
첫째, 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같은 장면은 대부분 이 사건 심판의 대상인 "A 소년용"에는 없는 장면이거나, 이를 과장되게 표현한 것이어서 원심판시 범죄사실의 기재는 존재하지 않는 장면에 대하여 판단한 것이므로 원심판결은 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며,
둘째, "A 소년용"은 태초에 인간이 아직 동물과 구분되지 않던 혼돈의 시대 이야기를 만화라는 매체를 통하여 신화적으로 표현한 것으로서, 전체 약 100권 정도 분량의 만화를 통하여 천지창조에서부터 여신시대, 환인·환웅시대, 단군시대를 거쳐 삼국시대, 발해에 이르는 한민족의 장대한 고대사를 5년 동안 그려낼 의도하에 이 만화에 등장하는 인간이 동물의 한 종으로 존재하던 모습이 고대의 혼돈스럽고 미개한 세상의 실상이고, 원시의 야만성을 버리고 인간의 영성, 철학, 사상을 이끌어내는 작업이 신, 복희와 신농, 환웅 등에 의하여 끊임없이 이루어지는 과정을 그리면서, 궁극적으로는 원시문명에서 인간의 시대로, 동물의 한 무리에서 인간으로 독립해 나가기 위한 신화, 전설의 드라마를 표현하면서 오히려 그러한 음란성, 잔인성이야말로 인간이 가져서는 안 될 징벌대상임을 환웅을 통하여 교훈적으로 그리려는 것이었으므로 그 내용이 소년들에게 음란성이나 잔인성을 조장할 만한 것이 아니고, 또한 "A 소년용"은 그 내용 자체만으로도 음란성이나 잔인성을 조장할 우려가 있는 만화가 아님에도 원심은 공소사실을 그대로 받아 들여 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
4. 당원의 판단
가. 원심판시 범죄사실의 기재는 존재하지 않는 장면에 대하여 판단한 것이라는 주장에 대한 판단
먼저 원심판시 범죄사실 중 '소변을 보다가 커다란 얼룩무늬의 구렁이를 만난 여자가 구렁이와 교미하는 그림, 구렁이와 교미하는 여자가 절정에 이르러 흥분한 표정을 짓고 있는 그림, 구렁이에게 몸을 감긴 채 신음하며 교성을 지르는 여자의 그림, 이글거리는 구렁이의 눈과 절정에 올라 흥분한 여자의 얼굴이 교차하는 그림'은 별지 범죄일람표 순번 22, 위 "A 소년용" 제5권 22 내지 25장, 28 내지 31장의 장면에 대한 설명으로 보이나, 실제 "A 소년용"의 해당 부분을 살펴 보면, '여자가 구렁이와 교미하는 그림, 구렁이와 교미하는 여자가 절정에 이르러 흥분한 표정을 짓고 있는 그림'이나, '구렁이에게 몸을 감긴 채 신음하며 교성을 지르는 여자의 그림, 이글거리는 구렁이의 눈과 절정에 올라 흥분한 여자의 얼굴이 교차하는 그림'은 묘사되어 있지 않으며, 그에 대한 설명은 "마귀가 춤을 추는 밤에 태자가 본 것은 뱀과 결혼하는 여자의 모습이었다.", "그 곳은 뱀의 땅, 천족인 바람은 무사하였으나 평범한 인간인 여자는 뱀의 정기 때문에 이내 뱀으로 변해버렸다."라고 되어 있어, 여자가 뱀으로 변하여 구렁이와 교미하는 것이라고 볼 수 밖에 없고(다만, 원심에서 증 제9호증으로 제출된 소년용·성인용 대비표에 의하면, 원심판시 위 부분은 "A 성인용" 제3권 146 내지 149장, 152 내지 155장의 도화를 표현한 것으로 보인다), 결국 원심판시 범죄사실 기재 중 이 부분은 이 사건 심판의 대상인 "A 소년용"에는 없는 장면이거나, 해당 그림만을 보고 이를 달리 해석하거나 추측한 것에 불과하다고 볼 것이다.
이와 마찬가지로 원심판시 별지 범죄일람표 기재 순번 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 13, 15, 21, 22, 23, 25의 각 음란성 또는 잔인성 조장 장면 내용의 기재는 별지 공소사실 및 당심의 판단사실 기재 순번 1, 4, 5, 8, 10, 11, 13, 15, 22, 23, 25의 각 이유 기재와 같은 이유로 그 전부나 혹은 일부가 "A 소년용"의 각 해당 도화에는 없는 장면이거나, 이를 달리 해석하거나 추측한 것이라 할 것이어서, 이에 따라 삭제되거나 변경되어지는 부분에 대한 피고인의 주장은 이유 있고, 그 나머지 부분에 대한 피고인의 주장은 이유 없다(후술하는 만화의 특성상 만화는 암시적 표현에 의해서도 음란성이나 잔인성을 조장할 수 있는 측면이 있다고는 할 수 있으나, 위에서 삭제되거나 변경되어지는 부분은 "A 성인용"을 보거나 이를 보고 나서 다시 이 사건 만화를 본다면 그러한 추측이 가능할지 모르나, 이 사건 만화만을 보고서는 위와 같은 추측이 불가능할 것으로 보인다).
나. "A 소년용"은 음란성이나 잔인성을 조장할 우려가 있는 만화가 아니라는 주장에 대한 판단
(1) 판단의 대상 및 전제
(가) 판단의 대상
판시 제4의 가에서 살펴 본 바와 같은 이유로 당심에서 판단의 대상으로 삼는 부분은 별지 공소사실 및 당심의 판단사실 중 당심의 판단사실 기재 부분에 국한한다.
(나) 판단의 전제
이 사건 "A 소년용"의 음란성, 잔인성 여부를 판단하기 위하여는 ① 음란성 및 잔인성 판단의 기준, ② 예술성, 사상성 등에 의한 음란성과 잔인성에 대한 판단기준의 완화 여부, ③ 만화의 특성 및 그에 따른 음란성, 잔인성 판단의 특이성, ④ 이 사건 만화의 소재 및 그 시대적 배경에 따른 음란성과 잔인성에 대한 판단기준의 완화 여부, ⑤ 이 사건 만화의 구독 대상에 따른 음란성과 잔인성에 대한 판단기준의 완화 여부 등의 문제를 먼저 살펴보아야 할 것이다.
① 음란성 및 잔인성 판단의 기준
대법원판례(1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결)는 음란성의 의미와 그 판단기준에 관하여 "형법 제243조의 음화등의반포등죄 및 같은 법 제244조의 음화등의제조등죄에 규정한 음란한 문서라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 문서의 음란성의 판단에 있어서는 ㉮ 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사서술의 정도와 그 수법, ㉯ 묘사서술이 문서 전체에서 차지하는 비중, ㉰ 문서에 표현된 사상 등과 묘사서술과의 관련성, ㉱ 문서의 구성이나 전개 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, ㉲ 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부를 결정하여야 할 것이다."라고 판시한 바 있는바, 이러한 기준은 일응 이 사건 만화의 음란성 및 잔인성을 판단하는 기준으로서도 사용되어질 수 있을 것이다(㉱의 기준은 후술하는 바와 같이 제외한다).
② 예술성, 사상성 등에 의한 음란성과 잔인성에 대한 판단기준의 완화 여부
대법원판례(2000. 10. 27. 선고 98도679 판결)는 '음란'의 판단기준으로서 "음란이라 함은 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리킨다 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여야 할 것이며, 문학성 내지 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 문학적·예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다."라고 판시한 바 있는바, 원심은 이 사건 만화의 음란성, 잔인성을 판단함에 있어 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극과 폭력성의 완화의 정도를 그 기준으로 삼고, 피고인이 이 사건 만화의 전편을 통하여 미성년자를 포함한 독자들에게 피고인의 주장과 같은 교훈을 줄 목적으로 이 사건 만화를 그리고 편집한 점을 고려한다고 하여도 음란성과 잔인성을 조장할 우려가 있다고 판단하였으나, 이 사건 만화는 그 대상이 예술성과 사상성을 깊이 있게 이해하기 어려운 미성년자인 점, 또한 정신적·신체적으로 미성숙하고 감수성이 예민한 미성년자들은 만화의 전체적인 내용을 이해하기에 앞서 부분적인 장면을 보고서도 쉽게 영향을 받을 수 있으므로 미성년자들을 음란물·폭력물로부터 특별히 보호하기 위하여는 성인에 대한 위와 같은 기준과는 달리 기준을 정할 필요가 있는 점 등을 고려해 볼 때, 예술성, 사상성을 이 사건 만화의 음란성과 잔인성에 대한 판단기준을 완화시키는 요소로 보기는 어렵다고 할 것이다.
③ 만화의 특성 및 음란성, 잔인성 판단의 특이성
만화는 일반적으로 '대상의 성격을 과장하거나 생략하여 익살스럽고 간명하게 인생이나 사회를 풍자·비판하는 그림 형식'이라고 정의된다. 즉, 만화는 과장과 생략을 그 표현의 기조로 하며, 화보나 영화처럼 사실을 있는 그대로 표현하는 것과는 달리 과장된 표현이나 생략된 표현을 통해 작가가 뜻하는 바를 표현하는 장르이므로 그 음란성, 잔인성을 판단함에 있어서도 이러한 특성을 고려해야 할 것이다. 즉, 화보나 영화에서는 직접적인 표현에 대한 판단만으로 음란성이나 잔인성에 대한 판단이 가능함에 반해, 만화에서는 직접적인 표현이 아니더라도 암시적으로 음란성이나 잔인성을 표현하는 것이 가능하므로 그 판단의 대상이 더 넓어진다고 보는 것이 옳을 것이다. 반면, 암시적인 표현은 주관적으로 느끼는 감정이 다양하여 보여지는 대상에 따라 음란성이나 잔인성의 느낌도 천차만별이어서 일률적으로 이를 판단하기 어려운 점이 있고 따라서 음란성, 잔인성 판단의 기준도 화보나 영화와 같은 장르와는 달리 판단해야 할 필요가 있다 할 것이며, 한편 만화는 그 내용이 그림과 대사 혹은 서술로 구성되어 있고 과장과 생략이라는 만화의 특성상 만화를 구독하는 사람은 만화의 그림을 찬찬히 보지 않고 대충 보면서 책장을 넘기게 되는 것이 만화를 보는 일반적인 방식인 점, 이러한 만화의 특성상 만화상의 표현을 현실에서 그대로 일어나는 것으로 받아들이지 않는다는 점 등을 함께 고려하여야 할 것이다.
④ 만화의 시대적 배경 및 구독 대상에 따른 판단
만화는 그 내용에 따라 시사만화, 순정만화, 스포츠만화, 무협활극만화, 공상만화, 역사만화 등 여러 가지로 분류할 수 있을 것인바, 이 사건 만화는 여러 신화를 소재로 한 것으로서 이러한 만화의 분류 중 일종의 역사만화로 볼 수 있을 것이며, 특히 그 시대적 배경이 원시시대로서 아직 인간이 문명을 접하지 못하고 짐승과 같은 상태의 생활을 누려가고 있는 상황을 묘사하고 있으며, 이러한 묘사를 위하여는 필요에 따라 인간의 누드를 그리는 것이 다른 종류의 만화에서 누드를 그리는 것에 비하여 그 음란성의 정도를 감소시킬 수도 있다고 할 것이며, 또한 이러한 역사만화는 적어도 신화나 역사에 대하여 다소나마 기본지식이 있거나 신화나 역사에 관심을 가질 수 있는 나이에 해당하는 청소년에게 구독되어질 것으로 보이므로, 따라서 이와 같은 이 사건 만화가 역사만화라는 특성 및 주 구독대상이 다소 연령층이 높은 미성년자라는 점을 전제로 이 사건 만화의 음란성, 잔인성을 살펴보아야 할 것이다(이 사건 미성년자보호법의 폐지 후 제정된 청소년보호법 제9조, 동법시행령 제6조 제1항에 의하면, 청소년유해매체물로 심의·결정하지 아니한 매체물에 대하여는 청소년유해의 정도, 이용청소년의 연령, 당해 매체물의 특성, 이용시간과 장소 등을 감안하여 필요한 경우에 당해 매체물의 등급을 구분하고, 그 등급으로서 ① 9세 이상 가, ② 12세 이상 가, ③ 15세 이상 가의 각 매체물로 구분하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 만화의 구독대상을 막연히 미성년자로 볼 것이 아니라 현실적으로 적어도 15세 이상 가량의 미성년자가 주 구독층일 것으로 보는 것이 타당할 것이다).
(2) 판단
위와 같은 판단의 대상 및 전제를 기초로 이 사건 만화가 음란성, 잔인성을 조장할 우려가 있는 것인지의 여부를 판단해 보기로 한다.
(가) 피고인은 이 만화가 원시문명에서 인간의 시대로, 동물의 한 무리에서 인간으로 독립해 나가기 위한 신화, 전설의 드라마를 표현하면서 음란성, 잔인성이야말로 인간이 가져서는 안 될 징벌대상임을 환웅을 통하여 교훈적으로 그리려는 것이었으므로 그 내용이 소년들에게 음란성이나 잔인성을 조장할 만한 것이 아니라고 주장하나, 판시 제4의 나, (1), (나), ①에서 살펴본 바와 같이 작가의 이러한 주관적인 의도만으로는 이 만화가 음란성, 잔인성이 없다고 판단하기 어렵고, 보통 청소년의 가치 기준에 따라 음란성, 잔인성 여부를 판단해야 할 것이며, 판시 제4의 나, (1), (나), ②에서 살펴본 바와 같이 비록 작가가 위 주장과 같은 사상성을 가지고 이 만화를 저작하였다고 하더라도 이러한 사상성이 있다는 이유만으로 이 만화가 음란하거나 잔인하지 않다고 판단하기는 어려우므로 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.
(나) 그렇다면 위와 같은 작가의 의도나 이 만화의 사상성에 따른 음란성, 잔인성의 완화를 고려하지 않고 과연 이 만화가 음란성이나 잔인성을 조장할 우려가 있는 것인지의 여부에 대하여 살펴보기로 한다. 원심은 이 만화의 음란성, 잔인성을 조장할 우려가 있다는 점을 4가지로 나누어서 판단하고 있는바, 이를 각 음란성 여부 및 잔인성 여부로 나누어서 살펴보기로 한다
① 음란성 여부
원심은, 이 사건 만화에 등장하는 남자들은 야만적인 원시인의 모습 그대로 표현하면서 여자들은 대부분 현대의 미인으로서 매우 세련된 누드로 표현하고, 여자들의 자세나 얼굴 표정 등을 필요 이상 선정적이고 자극적으로 묘사하고 있는 점을 음란성을 인정하는 근거로 들고 있는바, 먼저 이 사건 만화에 등장하는 여자들로서는 별지 공소사실 및 당심의 판단사실 순번 1, 2, 4, 5, 6, 7, 10, 13, 17, 22, 23, 25, 26, 27, 29의 각 기재에 해당하는 장면에 등장하는 여자들이 있는바, 같은 순번 1 내지 6의 장면에 등장하는 여자는 신화 속의 여신을 상정하고 있으며, 나머지는 모두 인간 여자의 모습을 상정하고 있는데, 우선 단지 여자들의 모습을 현대의 미인으로서 세련된 누드(음부나 유방꼭지는 표현되어 있지 않다)로 표현하고 있다는 점만으로 음란성을 인정하기는 어려운 것으로 보이며, 특히 순번 1 내지 6의 여신은 그 상징적 의미상 현대의 미인으로 표현한 것이 이 사건 만화를 전체적으로 고찰해 볼 때 필요한 표현방법으로 보이는 점, 이 사건 만화에 등장하는 여자들의 자세나 얼굴표정 등도 "A 성인용"의 여자들의 그것과 비교해 볼 때 유방꼭지를 지우거나 머리카락으로 가리는 등 최대한 선정적이고 자극적인 장면을 완화시킨 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 만화에 등장하는 여자들의 모습, 자세, 얼굴표정 등이 선정적이고 자극적으로 묘사되어 있어 청소년에게 음란성을 조장할 우려가 있다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
원심은 또한, 이 사건 만화의 신화적이고 교훈적인 의도를 고려한다고 하더라도 다수의 남자가 한 여자를 집단강간하거나 인간과 짐승들간의 정사를 현실 속에 가능한 것처럼 묘사하는 등 비이성적이고 비인간적인 성과 관련된 장면과 정사장면에 지나치게 많은 지면을 할애하여 인간의 성적 본성과 성적 행동을 자극할 우려가 있는 점, 성인들조차 건전한 상식으로는 이해하기 어려운 여자와 곰, 여자와 구렁이, 여자와 늑대 등 인간과 짐승 간의 정사장면을 매우 세부적이고도 필요 이상으로 자세히 표현하고 그것이 마치 현실처럼 묘사하여 정신적·육체적으로 성숙하지 못한 미성년자의 성적 본능을 자극하고 그들로 하여금 잘못된 성관념을 형성하도록 할 우려가 있는 점 등을 음란성을 인정하는 또다른 근거로 들고 있다.
살피건대, 이 사건 만화에 다수의 남자가 한 여자를 집단강간하는 장면은 별지 공소사실 및 당심의 판단사실 순번 29의 기재에 해당하는 한 장면이 있을 뿐 그 외, 인간과 짐승들 간의 정사를 묘사한 장면은 어디에도 나타나지 않는다(다만, 순번 5, 13, 22, 25의 공소사실 기재에 이러한 기재가 나타나고 있으나, 앞에서 본 바와 같이 이러한 공소사실 기재는 없는 것이거나 해당 그림을 달리 해석하거나 추측한 것이라 할 것이어서 판단의 대상이 될 수 없다고 할 것이다).
또한, 여자와 곰, 여자와 구렁이, 여자와 늑대 등 인간과 짐승간의 정사장면을 묘사한 장면도 나타나지 않으며, 단지 이를 암시하는 듯한 장면이 있으나, 만화의 암시적인 표현기법을 고려한다고 하여도 이것이 세부적이고도 필요 이상으로 자세히 표현한 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.
또한, 제1심이 음란한 장면으로 인정한 순번 6 장면의 경우 '여자가 호랑이, 곰 등 여러 가지 종류의 짐승들을 한꺼번에 차례로 출산하는 장면'인바, 우선 여신으로 표현된 여자가 여러 가지 동물과 교미하는 장면은 나오지 않고 있으며, 직접 짐승의 새끼를 출산하는 장면은 나오지 않고 다만 짐승의 새끼들이 탯줄을 단 채 여자가 쳐다보는 아랫쪽에 그려져 있어 여자가 짐승의 새끼를 출산하는 것으로 추측할 수 있을 뿐이고, 이 장면이 여자로 표현된 여신이 죽은 여러 짐승들을 새롭게 탄생한 것이라는 신화를 묘사한 것일 뿐이라고 보여져서 이 장면만으로 청소년에게 음란성이나 비이성적인 행동을 야기할 우려가 있다고 보여지지는 않는다.
또한, 역시 제1심이 음란한 장면으로 인정한 순번 13 장면의 경우 '늑대가 이마에 피를 흘리며 반나체로 죽은 여자에게 몸을 기대고 있는 그림'인바, 여자를 반나체로 표현하였다고는 하나 "A 성인용"과 달리 여자의 유방꼭지를 삭제하고 표현한 점, 공소사실의 표현과는 달리 늑대가 여자의 몸을 비비거나 여자의 음부를 비비는 그림이라고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면 단지 이 장면만으로 음란성을 조장하는 것이라고 보기는 어렵다.
② 음란성 여부에 대한 소결론
이상 본 바와 같이 이 사건 만화에는 공소사실과 달리 등장 여자들을 필요 이상으로 선정적이고 자극적으로 묘사하고 있다거나, 수간등의 모습을 묘사한 것이 없고, 다만 별지 기재 순번 29 장면 하나가 집단강간하는 모습을 묘사한 것이나, 앞서 음란성 기준에서 판단한 바와 같이 이 사건 만화 전체 중 위 장면 하나만으로 이 사건 만화가 미성년자들에게 음란성을 조장할 우려가 있다고는 보기 어렵다 할 것이다.
③ 잔인성 여부
원심은, 인간과 인간, 인간과 짐승 사이의 싸움을 표현함에 있어서 공격의 대상이 된 인간이나 짐승이 죽임을 당하게 되는 장면을 노골적이고도 지나치게 자세하게 묘사하여 성숙하지 못한 미성년자들에게 폭력적이고 비이성적인 행동을 야기시킬 우려가 있다고 보여지는 점을 잔인성을 인정하는 근거로 들고 있다.
살피건대, 이 사건 만화에 등장하는 인간과 인간, 인간과 짐승 사이의 싸움을 표현하는 장면으로서는 별지 공소사실 및 당심의 판단사실 순번 1, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 26, 27, 28, 29의 각 기재에 해당하는 장면이 있는바, 이를 나누어 살펴 보면, ㉮ 인간과 인간과의 싸움, ㉯ 인간이 짐승을 공격하는 장면, ㉰ 짐승이 인간을 공격하는 장면으로 나눌 수 있고, ㉮에 해당하는 장면은 순번 4, 7, 8, 11, 15, 20, 23, 26, 29의 각 기재에 해당하는 장면, ㉯에 해당하는 장면은 순번 1, 14, 18, 28의 각 기재에 해당하는 장면, ㉰에 해당하는 장면은 순번 3, 9, 10, 12, 17, 19, 24, 27의 각 기재에 해당하는 장면이 있다.
살피건대, 위 각 장면에 대한 별지 당심의 판단사실 기재에 의하면 공격의 대상이 된 인간이나 짐승에 대한 묘사가 잔인성을 조장할 우려가 있다고 볼 수도 있는 장면이 부분적으로 없지는 아니하나, 첫째 이러한 표현들은 모두 그 시대배경이 원시시대의 모습을 그린 것이며, 그 당시에는 인간이 아직 짐승과 다를 바 없다는 상황을 묘사할 수밖에 없는 점, 둘째 위 ㉯에 해당하는 장면 중 인간이 돼지의 목을 자른다거나 늑대를 죽이는 장면 등은 비단 이 사건 만화의 시대적 배경인 원시시대뿐 아니라 현대에서도 대중매체 등을 통해 쉽게 접해 볼 수 있는 장면인 점, 셋째, 위 ㉮, ㉯, ㉰에 열거한 장면들이 이 사건 만화에서 차지하는 비중이 만화 내용에 비추어 보아 그리 크지 않은 점, 넷째 앞서 판단한 바와 같이 만화의 과장, 생략이라는 특성상 구독자들은 그림으로 주로 구성된 위 ㉮, ㉯, ㉰에 열거한 장면들을 찬찬히 보기보다는 대충 보면서 책장을 넘기는 것이 일반적인 방식이고, 그 묘사된 장면을 현실 그대로 받아들인다고는 보기 어려운 점, 다섯째 이 사건 만화는 거의 대부분 흑백그림으로만 구성되어 있는 데 반해 이 사건 만화 출간 당시나 현재 미성년자들이 일상생활에서 접하는 TV나 컴퓨터 게임물 등은 그 장면이 모두 컬러로 되어 있어, 흑백그림으로만 구성되어 있는 이 사건 만화는 상대적으로 시각적 효과가 훨씬 미약한 점, 여섯째 이 사건 만화의 구독 대상은 앞서 판단한 바와 같이 신화나 역사에 대한 기본적 지식이나 관심이 있는 약 15세 이상의 미성년자들로서 위와 같은 장면들을 신화 속에서나 원시시대에서 흔히 있을 수 있는 상황으로 보아 별다른 감정의 동요 없이 받아들일 수 있는 점 등을 종합하여 보면 위 ㉮, ㉯, ㉰에 해당하는 장면들이 현대의 약 15세 이상의 보통 미성년자들에게 잔인한 행동을 야기시킬 우려가 있다고는 보기 어렵다 할 것이다.
또한, 원심판결에서 구체적으로 언급하지는 않았으나 잔인성을 조장하는 것으로 판단된 순번 2, 16의 각 장면에 관하여 살펴보면, 순번 2 장면의 경우 '발가벗고 기절한 여자를 운반하여 죽은 짐승들을 두는 구덩이에 던져 넣는 장면'인바, 이 경우 역시 그 시대배경이 원시시대인 점과, 그 시대에는 인간이 아직 짐승과 다를 바 없는 상황인 점을 묘사한 것인 점, 죽은 짐승들을 두는 구덩이에 기절한 여자를 던져 넣는 것은 먹이이거나 적의 포로를 가두어 두는 일반적인 행태라는 것을 묘사한 것인 점(이러한 행태가 원시시대의 일반적인 모습인지의 여부는 이 사건 판단의 전제가 되지 않는다고 본다)에 비추어 보면, 이 장면이 청소년에게 잔인성을 야기하는 것이라고는 보이지 않으며, 순번 16 장면의 경우 '중독된 어린 아이가 온 몸에 부작용을 일으켜 눈알에 핏발이 서고 입에 거품을 문 채 온몸에 끔찍한 부스럼이 생겨 경련하며 괴로워 하는 그림'인바, 독버섯을 먹은 어린아이가 부작용을 일으켜 온몸에 부스럼이 생긴 장면을 자세하게 묘사하기는 하였으나, 이 사건 만화를 전체적으로 고찰하여 볼 때, 이 어린아이는 아무 풀이나 음식을 직접 먹어 보면서 그 효용 및 부작용을 연구하였다는 내용으로서 그 마지막 장면에 "이 아이가 자라서 바로 염제 신농씨가 된다."는 해설에 비추어 보면 극심한 부작용을 겪은 후 약초나 독에 대한 지식을 습득하게 된다는 내용으로 해석할 수 있어, 단지 부작용을 일으켜 경련하며 괴로워하는 장면만으로 잔인하거나 비이성적인 행동을 야기할 우려가 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
④ 잔인성 여부에 대한 소결론
이상 본 바와 같이 이 사건 만화에 나타난 위 ㉮, ㉯, ㉰에 해당하는 장면이나 그 이외의 별지 기재 순번 2, 16의 장면들은 그러한 장면들이 이 사건 만화에서 차지하는 비중, 이 사건 만화의 소재 및 그 시대적 배경, 그 구독대상, 만화의 일반적 특성과 이 사건 만화의 특수성 등을 종합하여 고려해 볼 때 미성년자들에게 잔인한 행동을 야기시킬 우려가 있다고는 보기 어렵다 할 것이다.
5. 결론
결국, 이 사건 만화는 미성년자에게 음란성 또는 잔인성을 조장할 우려가 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
판사 주기동(재판장) 안기환 이문우