【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1998. 2. 11. 선고 97나26946 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 소외 1은 1995. 6. 22. 피고와의 사이에, 소외 1은 원심판시 이 사건 목욕탕에 관한 소외 한진건설 주식회사에 대한 점포 임차권을 포함한 목욕탕 영업을 피고에게 양도하고, 피고는 피고 소유의 원심판시 이 사건 연립주택의 소유권을 소외 1에게 이전하기로 하되, 이 사건 연립주택에 관하여 설정된 소외 하나은행 명의의 근저당권의 피담보채무인 피고의 위 은행에 대한 대출 원금 70,000,000원 및 그 이자채무의 이행을 인수하기로 하는 내용의 이 사건 교환계약을 체결하면서, 1995. 6. 30.까지 피고는 소외 1에게 이 사건 연립주택에 관한 소유권이전등기서류를 교부하고 소외 1은 피고에게 이 사건 목욕탕 건물에 관한 임대차계약서 등을 교부하며, 피고는 위 대출금채무에 대한 1995. 6. 30.까지의 이자를 정산하고, 소외 1은 이 사건 목욕탕의 영업과 관련된 같은 날까지의 제세공과금을 납부하기로 하는 등의 약정을 한 사실, 그런데, 소외 1의 사정으로 인하여 1995. 6. 30.까지 이 사건 연립주택에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료할 수 없게 되자, 소외 1과 피고 및 당시 이 사건 목욕탕을 실제로 경영하고 있던 소외 2를 대리한 소외 3 등 3인은 1995. 8. 3. 소외 2는 이 사건 목욕탕의 영업과 관련된 1995. 8. 2.까지의 제세공과금을, 소외 1은 이 사건 연립주택과 관련된 1995. 8. 3. 이후의 제세공과금과 위 하나은행 대출금의 이자 및 대출원금을 각 책임지고 처리하되, 소외 1이 1995. 12. 30.까지 피고로부터 이 사건 연립주택에 관한 소유권등기를 이전하여 가지 않을 경우에는 피고가 이 사건 연립주택을 임의로 처분하여 제세공과금과 대출금이자를 지급하고 이 사건 교환계약을 해지하여도 소외 1이 이의를 제기하지 않기로 하는 내용의 약정을 체결하는 한편, 피고는 1995. 8. 3. 소외 1로부터 이 사건 목욕탕을 인수하여 같은 날 한진건설 주식회사와의 사이에 원심판시와 같은 새로운 임대차계약을 체결한 사실, 원고는 1996. 2. 15. 소외 1과의 사이에, 원고는 원심판시의 레드피아 찜질방에 대한 원고의 점포 임차권을 포함한 영업을 소외 1에게 양도하고, 소외 1은 원고에게 이 사건 연립주택의 소유권을 이전하여 주기로 하는 내용의 교환계약을 체결한 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 기초하여, 달리 특별한 사정이 없는 한, 피고는 소외 1에게 이 사건 연립주택에 관하여 1995. 6. 22. 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 소외 1이 하나은행에 대한 대출금상환채무 등을 이행하지 아니하여 피고가 이를 이유로 1996. 1. 19. 이 사건 교환계약을 해제하였으므로 피고의 이 사건 연립주택에 관한 소유권이전등기의무는 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 소외 1이 위 대출금에 대한 1995년 8월분 이자의 1/2과 같은 해 9월분 이후의 이자를 연체하여 하나은행으로부터 연체이자의 지급을 독촉받은 피고가 원심판시와 같이 2회에 걸쳐 1995. 12. 31.까지의 약정이자 및 연체이자를 지급한 후, 위 대출금의 원금상환기일인 1995. 12. 31.이 도과한 후인 1996. 3. 8. 이 사건 연립주택에 근저당권을 설정하고 소외 한일은행으로부터 금 100,000,000원을 대출받아 1996. 3. 9. 하나은행에 대한 위 대출금채무의 원금 70,000,000원과 당시까지의 연체이자를 상환한 사실, 한편, 피고는 1995. 8. 21. 소외 1에게 이 사건 연립주택에 관한 소유권이전등기서류 중 부동산매매용 인감증명서 1통만을 교부한 후, 1995. 12. 상순경부터 소외 1로부터 나머지 이전등기서류의 교부를 요구받고도 은행대출금 이자의 상환 등을 요구하면서 이에 불응하다가, 1996. 1. 19. 소외 1에게, 그가 은행대출금을 상환하지 아니함은 물론 이 사건 연립주택에 관한 소유권이전등기를 하여 가지 아니하였다는 이유로 소외 1이 1996. 1. 31.까지 이를 이행하지 아니할 경우 이 사건 교환계약은 자동해제된다는 취지의 해제통고를 한 사실을 인정한 다음, 교환계약에서 각 교환 목적물의 가격이 균등하지 않을 때에 일방이 상대방에게 그 차액 상당의 보충금의 지급에 갈음하여 상대방으로부터 이전받을 목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하기로 한 경우 일방은 이 보충금을 제외한 나머지 재산권을 이전해 줌으로써 상대방에 대한 교환계약상의 의무를 다한다 할 것이고, 다만 일방이 인수채무를 이행하지 않음으로써 보충금을 지급하지 않은 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 상대방에게 계약해제권이 발생한다 할 것인데, 이 사건의 경우에는 소외 1이 하나은행에 대한 위 대출금의 이자지급을 연체하고 원금상환기일이 지나도록 원금을 상환하지 아니하여 피고가 하나은행의 독촉을 받고 위 대출원리금을 상환하였다고 하더라도, 피고가 위 대출금을 상환한 자금이 피고의 다른 재산이 아니라 교환 목적물인 이 사건 연립주택에 근저당권을 설정하고 다른 은행으로부터 대출받은 금원으로서 이는 결국 이 사건 연립주택의 소유권을 이전받게 되는 소외 1의 물적 부담으로 돌아가게 되는 점 및 피고가 위 대출금 상환에 필요한 자금을 훨씬 초과한 금원을 한일은행으로부터 대출받은 점 등을 감안하면, 이를 피고가 이 사건 교환계약을 해제할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기 어렵고, 가사 이를 해제할 수 있는 경우로 본다 하더라도 쌍무계약인 이 사건 교환계약에서 피고가 이를 해제하기 위하여 자기 채무인 이 사건 연립주택에 관한 소유권이전등기서류의 교부의무의 이행을 제공하였다는 점에 관한 아무런 증거가 없으므로 위 1996. 1. 19.자 해제통고는 부적법하여 그 효력이 없다는 등의 이유로 피고의 위 해제항변을 배척하고, 소외 1을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 연립주택에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 한 소외 1 앞으로의 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.
2. 교환계약에서 당사자의 일방이 교환 목적물인 각 재산권의 차액에 해당하는 금원인 보충금의 지급에 갈음하여 상대방으로부터 이전받을 목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하기로 약정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 채무를 인수한 일방은 위 보충금을 제외한 나머지 재산권을 상대방에게 이전하여 줌으로써 교환계약상의 의무를 다한 것이 된다 할 것이고, 다만 채무를 인수한 일방이 인수채무인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리함으로써 교환 목적물에 관하여 설정된 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되었거나 개시될 염려가 있어 상대방이 이를 막기 위하여 부득이 피담보채무를 변제한 경우 등 채무를 인수한 일방이 보충금을 지급하지 아니한 것으로 평가할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 상대방은 채무인수인에 대하여 동액 상당의 손해배상채권 또는 구상채권을 갖게 되는 것이며, 한편 이와 같은 특별한 사정이 있다는 사유를 들어 교환계약을 해제할 수도 있는 것이다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결, 1994. 5. 13. 선고 94다2190 판결 등 참조).
그런데 원심이 인정한 위와 같은 사실 및 기록에 의하면, 소외 1과 피고는 1995. 6. 22. 이 사건 교환계약을 체결하면서 소외 1이 피고에게 이전할 이 사건 목욕탕에 관한 임차권을 포함한 영업권과 피고가 소외 1에게 이전할 이 사건 연립주택의 각 가액의 차액에 해당하는 금 70,000,000원 가량을 소외 1이 피고에게 지급하는 것에 갈음하여 이 사건 연립주택에 관하여 하나은행 앞으로 설정된 근저당권의 피담보채무인 피고의 하나은행에 대한 동액 상당의 대출금채무의 이행을 인수하기로 약정한 사실, 그 후 소외 1은 1995. 8. 3. 피고와의 사이에, 소외 1이 위 하나은행 대출금에 대한 1995. 8. 3. 이후의 이자 및 그 대출원금을 피고를 대위하여 위 은행에 상환하지 아니하고 또한 1995. 12. 30.까지 피고로부터 이 사건 연립주택에 관한 소유권이전등기를 넘겨받지 않을 경우에는 피고가 이 사건 교환계약을 해제할 수 있기로 약정한 사실(을 제2호증), 그럼에도 불구하고 소외 1이 위 대출금에 대한 1995년 8월분 이자의 절반과 1995년 9월분 이후의 이자를 연체하여, 위 은행으로부터 이자지급의 독촉을 받은 피고가 1995. 12. 13. 및 같은 달 14. 등 2회에 걸쳐서 원금상환기일인 1995. 12. 31.까지의 연체이자 및 약정이자를 위 은행에 납부한 사실, 그 후 이 사건 연립주택에 관하여 1995. 12. 30.까지 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 아니하고 소외 1이 위 대출금의 원금상환기일에 원금을 상환하지 아니하자, 피고는 1996. 1. 19. 소외 1에게 1996. 1. 31.까지 이를 이행하지 아니할 경우 이 사건 교환계약이 자동해제된다는 취지의 해제통고를 한 사실, 피고는 1996. 3. 8. 이 사건 연립주택에 대한 경매를 막기 위하여 이 사건 연립주택을 담보로 한일은행으로부터 대출을 받아 1996. 3. 9. 하나은행에 대한 위 대출의 원리금을 상환한 후, 원심 변론종결 무렵까지 위 한일은행 대출금에 대한 이자를 지급하고 있는 사실을 알 수 있으므로, 피고가 해제통고를 한 1996. 1. 19. 당시에 소외 1이 이 사건 교환계약에서 정한 위 보충금을 지급하지 아니한 것으로 평가할 수 있는 특별한 사정이 있다고 보아야 할 것이고, 또한 피고와 소외 1 사이의 위 1995. 8. 3.자 해제권유보약정에서 정한 해제사유를 일응 갖추었다고 할 것이므로 피고는 위 해제사유를 들어 이 사건 교환계약을 해제할 수 있다고 할 것이다.
따라서 원심의 판시 중 피고가 위 하나은행 대출금을 상환한 자금은 피고 소유의 다른 재산에서 출연한 것이 아니라 교환 목적물인 이 사건 연립주택에 근저당권을 설정하고 한일은행으로부터 대출받은 금원으로서 이는 결국 이 사건 연립주택의 소유권을 이전받을 소외 1의 물적 부담으로 돌아가게 되는 점 및 피고가 위 하나은행 대출금 상환에 필요한 금액을 훨씬 초과하여 한일은행으로부터 대출받은 점 등을 감안하면 이 사건 교환계약을 해제할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라고 보기 어렵다는 이유로 피고의 위 해제항변을 배척한 부분에는 상고이유에서 지적하는 바와 같이 처분문서의 해석적용을 그르쳤거나 이와 배치되는 판단을 하였거나 교환계약 또는 그 해제권의 취득요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러나 앞서 본 바와 같이 소외 1과 피고 사이의 위 1995. 8. 3.자 해제권유보약정은 ① 소외 1이 피고를 대위하여 위 하나은행 대출금의 원리금 등을 지급하기로 한 약정을 이행하지 아니하는 것 외에 ② 소외 1이 1995. 12. 30.까지 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 가지 아니한 것까지 갖추어진 경우에 피고에게 해제권을 유보한다는 취지의 약정임이 분명하므로, 피고의 위 약정해제권이 발생하기 위하여는 위에서 본 해제사유의 발생 외에 그 당연한 전제로서 피고가 소외 1에 대하여 이 사건 연립주택에 관한 소유권이전등기의무의 이행을 제공할 것이 요구된다고 해석하여야 할 것이고, 따라서 위 해제권유보약정을 피고에게 자기채무의 이행제공 없이 해제할 수 있는 권한을 유보한 약정으로는 볼 수 없다고 할 것이다.
또한 앞서 본 바와 같이 소외 1은 이 사건 교환계약의 각 목적물의 차액에 상당하는 대금을 피고에게 지급하는 것에 갈음하여 피고의 하나은행에 대한 위 대출금 원금 및 1995. 8. 3. 이후의 이자채무의 이행을 인수한 것이므로, 그 이행시기 등에 관하여 다른 약정이 있음을 인정할 자료를 발견할 수 없는 이 사건에 있어서는, 소외 1은 위 대출금채무의 내용에 따라 각 이자지급기일에 이자를 지급하고 원금의 상환기일인 1995. 12. 31. 원금을 상환할 의무를 피고에 대하여 부담하기로 약정한 것으로 해석되고(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결 참조), 한편 피고의 위 소유권이전등기의무의 이행기는 1995. 12. 30.이므로, 소외 1의 위 대출이자지급의무는 피고의 위 소유권이전등기의무보다 선이행의무이고, 피고의 위 소유권이전등기의무는 소외 1의 위 대출원금지급의무보다 선이행의무라고 할 것인데, 김정자과 피고의 위 각 의무는 모두 그 각 이행기에 이행되지 않은 채 이 사건 교환계약이 해제되지 않은 상태에서 각 이행기를 도과하였으므로, 각 이행기 도과 이후 피고가 위 해제통고를 한 1996. 1. 19. 당시에는 쌍무계약인 이 사건 교환계약에 기한 김정자의 위 대출원리금지급의무(또는 피고가 당시까지 위 대출금의 이자채무를 위 은행에 변제한 범위 내에서는 김정자의 위 대출이자지급의무의 변형인 김정자의 피고에 대한 구상채무)와 피고의 위 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있었다고 할 것이고(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결, 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결 등 참조), 따라서 피고가 1996. 1. 19. 위 해제통고를 함에 있어서는, 그 최고기간인 1996. 1. 31.까지 자기의 반대채무인 소유권이전등기의무의 이행 또는 그 이행의 제공을 하여야 위 약정해제권을 적법하게 취득하고 최고기간의 만료로 해제의 효력이 발생한다고 할 것이다(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다2381 판결, 1992. 12. 22. 선고 92다28549 판결 등 참조).
그런데 기록을 살펴보면, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고는 1995. 8. 21. 소외 1에게 위 소유권이전등기 소요서류 중 인감증명서만을 교부한 후 1995. 12. 상순경부터 소외 1로부터 이 사건 연립주택에 관한 소유권이전등기에 필요한 나머지 서류의 교부를 요구받고도 이에 불응한 사실이 인정될 뿐, 피고의 위 소유권이전등기의무의 이행기인 1995. 12. 30. 이후 위 해제통고시 및 그 후 최고기간이 만료할 때까지 사이에 나머지 등기소요서류를 소외 1에게 교부하였거나 그 이행을 제공하였음을 인정할 아무런 증거를 기록상 발견할 수 없고, 또한 원심이 적법하게 배척한 제1심 및 원심 증인 소외 4의 일부 증언 외에는(원심은 소외 4의 일부 증언만을 채용하였으므로 그 나머지 증언은 배척한 취지로 보인다.) 피고의 주장과 같이 피고가 위 해제통고 당시 소외 1의 행방불명으로 인하여 소외 1에게 이행제공을 하지 못하였다고 인정할 만한 증거를 기록상 발견할 수 없으므로, 자기채무의 이행제공을 하지 아니한 채 한 피고의 위 해제통고는 부적법하여 그 효력이 발생하지 않는다고 할 것이다.
따라서 원심이 피고의 위 해제통고가 부적법하여 효력이 없다는 이유로 피고의 해제항변을 배척하고 원고의 이 사건 청구를 인용한 조치는 결론적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하였거나 처분문서의 해석적용을 그르쳤거나 처분문서와 배치되는 판단을 하였거나 교환계약 또는 그 해제권의 취득요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 결국 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)