【원고,피상고인】
성원투자조합3호 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭 외 6인)
【피고,상고인】
한솔제2호창업투자조합 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 조희영 외 3인)
【원심판결】
서울고법 2001. 6. 15. 선고 2001나7409 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 구 중소기업창업지원법(2000. 1. 21. 법률 제6194호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 창업지원법'이라 한다)에 의하여 설립된 중소기업창업투자조합(이하 '투자조합'이라 한다)인 피고가 1996. 4. 3. 아시아네트워크 주식회사가 발행한 20억 원의 무기명식 이권부 전환사채를 인수함에 있어, 같은 투자조합인 원고는 그가 한솔파텍 주식회사로부터 인수한 20억 원의 무기명식 이권부 전환사채를 피고에게 양도담보로 제공한 사실, 아시아네트워크 주식회사가 부도를 내어 그가 피고에 대하여 부담하는 위 전환사채 원리금상환채무에 관한 기한의 이익을 상실하자 피고가 위 양도담보권을 실행하여 한솔파텍 주식회사로부터 위 전환사채 원리금을 모두 지급받아 아시아네트워크 주식회사의 피고에 대한 위 전환사채 원리금상환채무의 변제에 충당한 사실 등을 인정한 다음, 구 창업지원법 제16조의3의 규정에 의하여 중소기업창업투자회사(이하 '투자회사'라 한다) 등이 창업자에 대한 효율적인 지원을 할 수 있도록 창업지원업무에 관한 기준으로서 고시한 중소기업창업지원업무운용규정(통상산업부 고시 제1995-115호) 제46조 소정의 '중소기업창업투자조합의 재산을 담보로 제공할 수 없다.'는 규정은 투자조합이나 거래의 상대방이 임의로 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규에 해당하고, 그 입법의 취지가 그러한 위반행위를 단순히 금지하는데 그치지 않고 그러한 위반행위의 실현까지 금지하고자 함에 있다고 보이므로 강행법규 중에서 효력규정의 성질을 가진 것으로서 원·피고 사이의 이 사건 양도담보약정은 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것이므로 피고는 원고에게 한솔파텍 주식회사 발행의 무기명식 이권부 전환사채를 반환하여야 할 것인데, 피고가 이미 이 사건 양도담보권을 실행하여 한솔파텍 주식회사로부터 위 전환사채 원리금을 지급받음으로써 그 이행이 불가능하게 되었으므로 피고는 악의의 수익자로서 원고에게 그 가액 및 이자 상당액을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 하여 이에 기한 원고의 청구를 인용하였다.
2. 그러나 구 창업지원법 제16조의3의 규정에 기초한 위 중소기업창업지원업무운용규정 제46조 제2항이 투자조합의 '업무집행조합원은 투자조합재산을 담보로 제공할 수 없다.'고 규정한 취지는, 원래 투자조합의 업무집행조합원의 자금운용은 일응 자율적인 판단에 맡겨져 있다고 할 것이지만, 투자조합이 중소기업의 창업을 지원함으로써 중소기업의 발전을 도모한다는 공공성, 사회성 때문에 창업자에 대한 효율적인 지원을 위하여 투자조합재산의 담보제공행위를 금지함으로써 투자조합원의 이익을 도모하고 건전한 투자를 활성화시켜 건실한 산업구조의 구축에 기여하려 함에 있는 것이고, 위 규정에 위반한 담보제공행위 자체가 그 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 구 창업지원법의 입법목적을 달성할 수 있다고도 볼 수 없으므로, 위 규정은 투자조합의 업무집행조합원의 행위능력을 제한하는 효력규정이 아니라 단속규정에 지나지 아니하고, 따라서 위 규정들에 위반하여 법률행위가 이루어졌다 하더라도 그 행위의 사법상 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심이 위 중소기업창업지원업무운용규정 제46조 제2항에 위반한 담보제공행위의 사법상의 효력을 부인하여 이 사건 양도담보약정이 무효라고 판단한 것은 위 운용규정의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 변재승(재판장) 윤재식 이규홍(주심)