【원 고】
이송우외 868인 (소송대리인 법무법인 가우 담당변호사 이경환외 2인)
【피 고】
대한민국외 2인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 최경준외 6인)
【변론종결】
2006. 10. 19.
【주 문】
1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지】
선택적으로, 피고들은 연대하여 원고들에게 별지 청구금원 목록 기재 각 해당 청구금원 및 위 각 금원에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 피고 인천광역시 부평구(이하 ‘피고 구’라고 한다) 구청장은 피고 인천광역시(이하 ‘피고 시’라고 한다)로부터 권한을 위임받아 2002. 5.경부터 2004. 8.경까지 구 학교용지확보에 관한 특례법 제5조 제1항(2000. 1. 28. 법률 제6219호로 개정되어 2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다) 및 실질적으로 동일한 내용으로 개정된 구 학교용지확보에 관한 특례법 제5조 제1항(2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되어 2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것. 이하 양자를 ‘이 사건 조항 등’이라고 통칭한다)에 따라 각 같은 법 제2조 제2호에서 정한 개발사업지역인 인천 부평구 삼산 제1택지개발지구 3블럭 소재 신성미소지움아파트(2002. 8. 13. 사업계획승인), 같은 지구 소재 주공그린빌 2단지 아파트(2003. 3. 31. 사업계획승인), 같은 지구 6, 7블럭 소재 삼산주공아파트(2000. 12. 30. 사업계획승인), 같은 지구 소재 벽산블루밍아파트(2003. 6. 28. 사업계획승인), 같은 지구 5블럭 소재 서해아파트(2002. 3. 1. 사업계획승인)를 분양받은 별지 원고 목록 순번 70. 원고 방진숙의 피상속인인 소외 망 김상원, 같은 목록 순번 210. 원고 민미숙의 피상속인인 소외 망 민동기, 같은 목록 순번 310. 원고 이혜진의 피상속인인 소외 망 변봉근, 같은 목록 순번 398. 원고 서희정의 피상속인인 소외 서기석과 나머지 원고들에게 청구취지 기재와 같은 금원을 각 학교용지부담금으로 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.
나. 위 망인들과 나머지 원고들은 2002. 6.경부터 2005. 4.경까지 피고 구에게 이 사건 각 처분에 따라 부과된 부담금을 각 납부하였다. 그 후 망 김상원은 2004. 4. 11. 사망하였고, 그의 상속인으로 처인 별지 원고 목록 기재 순번 70. 원고 방진숙과 자녀들인 소외 김연경, 김윤상이 있으며, 망 민동기는 2005. 9. 20. 사망하였고, 그의 상속인으로 처인 소외 신필수와 자녀들인 같은 목록 기재 순번 210. 원고 민미숙, 소외 민인숙, 민현암, 민현태, 민현수가 있었는데, 상속재산분할협의에 의하여 같은 원고가 위 망인이 분양받은 위 아파트에 관한 일체의 권리를 상속하였으며, 망 변봉근은 2005. 9. 7. 사망하였고, 그의 상속인으로 처인 같은 목록 기재 순번 310. 원고 이혜진과 자녀들인 소외 변지영, 변희원, 변상원이 있었는데, 상속재산분할협의에 의하여 같은 원고가 위 망인이 분양받은 위 아파트에 관한 일체의 권리를 상속하였으며, 망 서기석은 2004. 2. 10. 사망하였고, 그의 상속인으로 자인 같은 목록 기재 순번 398. 원고 서희정이 있다.
다. 한편, 헌법재판소는 2005. 3. 31. “ 구 학교용지확보에 관한 특례법(2002. 12. 5. 법률 제6744호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 중 제2조 제2호가 정한 주택건설촉진법에 의하여 시행하는 개발사업지역에서 ..... 공동주택을 분양받은 자에게 학교용지확보를 위하여 부담금을 부과·징수할 수 있다는 부분은 헌법에 위반된다.”는 내용의 결정(이하 ‘이 사건 위헌결정’이라 한다)을 하였다.
라. 이 사건 조항을 포함한 관련 조문의 내용은 별지 법률조문 기재와 같다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 ~ 69, 71 ~ 209, 211 ~ 309, 311 ~ 397, 399 ~ 869, 갑 제2호증의 1 ~ 3, 갑 제3호증의 1 ~ 8, 갑 제4호증의 1 ~ 4, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 부당이득청구에 대한 판단
가. 원고들의 주장
원고들은, 이 사건 각 처분은 위헌인 법률 또는 실질적으로 이와 동일한 법률에 근거하였으므로 중대한 하자를, 행정심판 등 불복절차에 대한 고지를 하지 않았거나 잘못 고지하여 행정절차법 제26조와 행정심판법 제42조를 위반하였으므로 명백한 하자를 가진 당연무효의 처분이고, 따라서 피고들은 법률상 원인 없이 이 사건 각 부담금을 부과·징수함으로써 이익을 얻고 그로 인하여 위 망인들과 나머지 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였으므로, 피고들은 연대하여 위 망인들과 나머지 원고들에게 부당이득으로서 이들이 납부한 부담금에 상당하는 별지 청구금원 목록 기재 각 해당 청구금원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
나. 판 단
살피건대, 행정청이 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 할 것인바, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로, 이는 특별한 사정이 없는 한 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐이고, 이를 당연무효사유에 해당한다고 볼 수 없으며( 대법원 2001. 3. 23. 선고 98두5583 판결 등 참조), 피고들이 위 망인들과 나머지 원고들에게 행정심판 등 불복절차를 고지하지 않았거나 잘못 고지한 절차상의 하자가 있다 하더라도 이러한 불복절차 고지규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판 등 불복절차를 밟는 데 있어 편의를 제공하기 위한 것인 점, 행정심판 등 불복절차에 관한 불고지 또는 오고지에 관하여 행정심판법과 행정소송법에서 행정심판과 행정소송의 제기기간에 관한 연장규정을 두고 있고 있는 점 등에 비추어 이러한 불복절차 고지규정 위반을 행정처분의 당연무효사유에 해당한다고 볼 수 없으므로 원고들이 주장하는 사유만으로는 이 사건 각 처분이 당연무효라고 할 수 없고, 다만 취소의 대상이 되는 것에 불과하였다 할 것인데, 변론 전체의 취지에 의하면, 위 망인들이나 원고들이 이 사건 각 부과처분에 관하여 그 취소를 구하는 행정심판이나 행정소송을 제기하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 그 제기기간이 이미 경과하였음은 역수상 명백하므로, 이 사건 각 처분에는 확정력이 발생하여 원고들은 더 이상 이 사건 각 처분의 취소를 구할 수 없고, 이와 같이 확정력이 발생한 이 사건 각 처분에는 이 사건 위헌결정의 소급효도 미치지 아니하므로 위 망인들과 나머지 원고들이 이 사건 각 처분에 따라 이 사건 부담금을 납부한 이상 이를 법률상 원인 없는 이득으로 반환을 구할 수 없다.
따라서 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다(원고들은, 피고들이 이 사건 각 부담금을 반환하지 않는다면 위헌 내지 위법한 행정청의 부담금 부과처분에 대하여 불복을 제기하거나 또는 불복을 제기함이 없이 미납부로 불응한 자들은 구제를 받는 반면, 부과처분에 따라 성실히 부담금을 납부한 자는 구제받지 못하는 결과로 되어 형평에 반한다는 취지로 주장하나, 행정행위에 공정력과 확정력을 부여하고 있는 우리 법체제에서 이러한 결과는 처분청이 직권으로 이 사건 각 처분을 취소하거나 사후 입법 등의 구제방법이 마련되지 않는 한 불가피한 것이어서, 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다).
3. 손해배상청구에 관한 판단
가. 원고들의 주장
원고들은 선택적으로, 피고 대한민국(이하 ‘피고 국’이라 한다)은 그 산하기관인 국회가 입법 재량권을 남용하여 헌법에 위반되는 이 사건 조항 등을 입법하여 결국 위 망인들과 나머지 원고들로 하여금 이 사건 각 부담금 상당의 손해를 입게 하였고, 또한 국회가 이 사건 위헌결정 이후 부담금 납부의무를 성실히 이행한 위 망인들과 나머지 원고들에게 기납부한 부담금을 환급하는 법률을 제정할 입법의무가 있음에도 아무런 입법을 하지 아니하여 이들에게 동액 상당의 손해를 가하고 있으며, 피고 시, 구는 만연히 위헌인 이 사건 조항 등을 집행하여 이 사건 각 처분을 하고, 위 각 처분을 함에 있어 불복절차에 관한 불고지 또는 오고지를 함으로써 이들로 하여금 정당한 불복절차를 밟지 못하게 함으로써 이 사건 각 부담금 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 연대하여 위 망인들과 나머지 원고들에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 피고 국에 대한 청구에 관한 판단
(가) 먼저, 이 사건 조항이 헌법재판소에 의해 위헌결정을 받았다 하더라도, 그것만으로 국회의 입법행위를 국가배상법 제2조 제1항이 정하는 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’한 행위로 볼 수 있는지의 점에 관하여 본다.
살피건대, 법률이 추상적인 헌법규범에 합치하는지 여부에 대하여는, 가치관의 차이와 정치, 사회, 경제, 문화 및 시대적 상황에 대한 인식의 차이 등에 따라 그 해석이 각자 다를 수 있는 점, 또한 의회민주주의하에서 국민의 대표기관인 국회는 그러한 국민의 다원적인 의견을 입법과정에 반영하기 위하여 의원의 자유로운 토론을 통하여 궁극적으로는 다수결의 원리에 의하여 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 것이고, 따라서 그러한 역할을 수행하는 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민전체에 대한 관계에서는 정치적 책임만을 부담하는 것에 그치고 국민 개개인의 권리에 대응한 관계에서 법적 의무를 부담하는 것인 아닌 점 등을 감안하면, 국회의 입법행위는 그 입법의 내용이 헌법의 문언에 객관적으로 명백히 위반되거나 반인륜적임에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법상 위법한 행위로 평가받지 아니한다고 할 것이다.
이 사건에 돌이켜 보건대, 이 사건 조항 등의 내용이 헌법의 문언에 객관적으로 명백히 위반되거나 반인륜적이라고 볼 아무런 자료가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(나) 다음으로, 국회가 이 사건 위헌결정 이후 원고들을 포함한 부담금 납부자들에게 기납부한 부담금을 환급하는 법률을 제정하지 아니한 것이 국가배상법상 위법행위에 해당하는지의 점에 관하여 본다.
살피건대, 헌법 제40조는 입법권은 국회에 속한다고 규정하여 국회에게 입법형성권을 부여하고 있고, 이러한 입법형성권을 부여받은 국회는 광범위한 입법형성의 자유가 인정되어 헌법 아래에서 적극적으로 국회를 열고 어떠한 사항을 규율하기 위한 법률을 제정할 것인가 여부를 결정할 수 있을 뿐만 아니라 법률을 제정함에 있어서도 정치적, 경제적, 사회적 그리고 세계관적 고려를 토대로 하여 구체적인 내용을 자유롭게 형성할 수 있다고 할 것이므로, 국회나 국회의원의 입법부작위가 위법으로 평가되기 위해서는 헌법에서 기본권 보장을 위하여 명시적인 입법위임을 하였을 때, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였을 때와 같이 입법권자인 국회에게 헌법상의 입법의무가 부여되었다고 할 수 있는 예외적인 경우만이 그 입법부작위가 위헌 내지 위법한 것으로 평가될 수 있다 할 것이다.
이 사건에 돌이켜 보건대, 원고들이 주장하는 법률에 관하여는 헌법의 명문상 입법을 적극적으로 명하는 규정이 존재하지 않고, 또한 헌법의 해석상 원고들을 포함한 부담금 납부자들에게 기납부한 부담금의 환급을 구할 수 있는 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하여 입법권자인 국회에게 헌법상의 입법의무가 부여된 것이라고도 볼 수 없어, 그 제정 여부는 국회의 입법형성의 재량적 권한에 위임되어 있는 범위 내의 것이라 할 것이므로, 국회가 원고들 주장과 같은 법률을 제정하지 않은 것을 위법한 것으로는 볼 수 없고, 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다.
(2) 피고 시, 구에 대한 청구에 관한 판단
(가) 먼저, 이 사건 조항 등에 따라 이 사건 각 처분을 한 피고 시, 구의 행위가 국가배상법상 위법행위에 해당하는지의 점에 관하여 본다.
살피건대, 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 위 행정처분은 하자가 있는 것으로 되지만, 법률이 헌법에 위반된다는 것은 그 법률의 내용이 헌법의 문언에 객관적으로 명백히 위반되거나 반인륜적이라는 특별한 사정이 없는 한 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없고, 헌법재판소가 어떤 법률을 사후에 위헌으로 결정하였다고 하더라도 그것만으로 바로 국가가 그 법률을 제정ㆍ적용ㆍ시행할 당시 헌법에 위반된다는 사정을 알았다고 보기는 어려운바, 공무원이 법률이 정한 바에 따라 처분을 발하였으나 그 법률이 헌법에 위반된다는 사정으로 인해 결과적으로 그 처분의 위법성이 인정된다고 하더라도 그 법률의 내용이 헌법의 문언에 객관적으로 명백히 위반되거나 반인륜적이라는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사유만으로 당해 공무원에게 과실이 있다고 할 수 없다.
이 사건에 돌이켜 보건대, 이 사건 각 처분의 근거가 된 이 사건 조항에 대하여 위헌결정이 선고되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 위 피고들 소속 공무원의 과실이 있다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 특별한 사정이 인정되지 아니하므로 원고들의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(나) 다음으로, 위 피고들의 불복절차에 관한 불고지 또는 오고지로 인하여 위 망인들과 나머지 원고들이 이 사건 각 부담금 상당의 손해를 입었는지의 점에 관하여 살피건대, 을나 제1호증의 1, 2, 3, 을나 제2호증의 각 기재, 증인 이상준의 증언, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 구가 이 사건 각 처분을 하면서 위 망인들과 나머지 원고들 중 일부에 대하여는 인천광역시 학교용지부담금부과징수 및 특별회계설치조례 시행규칙 별지 제1호의 서식에 따라 부담금고지서에 부과근거, 산정기준, 납부기한 경과 후의 가산금, 납부방법, 강제징수, 담당자 및 문의처만을 기재하였을 뿐 이 사건 처분에 대하여 불복할 수 있는지 여부 및 행정심판이나 행정소송의 제기기간 및 절차 등 불복절차에 대하여는 고지하지 않은 사실, 나머지에 대하여는 부담금고지서에 이 사건 각 처분에 관한 불복방법을 기재하였으나, 부담금처분의 불복절차인 행정심판법이나 행정소송법이 아니라 지방세 및 세외수입에 관한 규정을 불복방법으로 잘못 고지한 사실을 각 인정할 수 있으나, 일반적으로 위 피고들이 원고들에게 행정심판 등 불복절차를 불고지하거나 오고지한 잘못이 있다 하더라도 ① 이러한 불복절차 고지규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판 등 불복절차를 밟는 데 있어 편의를 제공하기 위한 것인 점, ② 행정심판 등 불복절차에 관한 불고지 또는 오고지에 관하여 행정심판법과 행정소송법에서 행정심판과 행정소송의 제기기간에 관한 연장규정을 두고 있는 점, ③ 원고들이 이 사건 각 처분에 관하여 그 취소를 구하는 행정심판이나 행정소송을 위와 같이 연장된 기간 내에 제기하지 아니하여 이 사건 각 처분에 확정력이 발생한 점 등에 비추어 보면 이러한 공무원의 잘못과 원고들의 손해와는 상당인과관계가 있다고 볼 수 없으므로 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 피고 시, 구에 대한 손실보상청구에 관한 판단
가. 원고들의 주장
원고들은 선택적으로 위 피고들에 대하여 다음과 같은 이유로 손실보상을 청구한다.
(1) 수용유사적 침해의 이론
원고들이 이 사건 각 처분으로 인해 입은 손해는 공공의 이익을 위하여 당연히 수인하여야 할 재산권에 대한 제한의 범위를 넘어 재산권을 본질적으로 침해하는 특별한 희생에 해당하므로, 법률이 이에 관한 보상규정을 두고 있지 않더라도 위 피고들의 재산권 침해행위가 손실보상의 요건을 구비하고 있는 이상 수용유사적 침해의 법리에 따라 그 손실을 보상하여야 한다.
(2) 헌법 제23조 제3항에 따른 손실보상청구
헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다고 규정하고 있는바, 원고들은 이 사건 각 처분으로 인하여 재산권에 특별한 희생을 감수하고 있으므로 위 피고들은 재산권 보장과 공적 부담 평등의 관점에서 손실보상을 해야 한다.
나. 판 단
(1) 수용유사적 침해의 이론 주장에 관한 판단
수용유사적 침해의 이론은, 국가 기타 공권력의 주체가 위법하게 공권력을 행사하여 국민의 재산권을 침해하였고 그 효과가 실제에 있어서 수용과 다름없을 때에는 법률에 보상규정이 없는 경우에도 적법한 수용이 있는 것과 마찬가지로 국민이 그로 인한 손실의 보상을 청구할 수 있다는 것으로, 위 수용유사행위의 근거법률이 당연히 보상규정을 두어야 함에도 불구하고 그에 관한 규정을 두지 않음으로써 위헌법률이 되는 경우 법률상 보상규정이 없다 하더라도 손실보상청구권을 인정하는 이론인바, 우리 법제하에서 위 이론을 채택할 수 있는 것인가는 별론으로 하더라도, 피고 시, 구가 이 사건 각 처분에 따라 원고들로부터 이 사건 부담금을 납부한 사실, 이 사건 각 처분의 근거법률인 이 사건 조항에 대해 위헌결정이 난 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 이러한 사실만으로는 이 사건 각 처분이 위 이론에서 말하는 법률상 보상규정을 필요로 하는 사실상 불법 수용한 것과 유사한 침해를 하였다고 보기는 어렵다 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 위 피고들에 대하여 손실보상을 구하는 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(2) 헌법 제23조 제3항에 따른 손실보상청구에 관한 판단
손실보상청구권은 국가 또는 지방자치단체 등 공공기관이 공공의 필요에 따라 법률의 규정에 의하여 국민의 재산권을 수용·사용 또는 제한하는 경우 법률에 그 보상에 대한 규정이 있는 경우에만 행사할 수 있다고 할 것인바, 위 피고들이 이 사건 각 처분으로 원고들의 재산권에 대하여 수용유사의 침해를 하였다고 보기는 어렵고, 설사 사실상 수용한 것과 마찬가지의 효과가 발생하였다고 하더라도 그에 대한 법률상의 보상 규정이 없는 한 원고들은 위 피고들에 대하여 손실보상청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이므로 원고들의 위 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제98조, 제102조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이은애(재판장) 최병선 박상재