【원고(반소피고),피상고인】
동방건설 주식회사(정정 전 : 대명종합건설 주식회사) (소송대리인 변호사 이종구 외 1인)
【피고(반소원고),상고인】
청구개발 주식회사 (소송대리인 변호사 배기원 외 1인)
【원심판결】
대구고법 1995. 11. 9. 선고 94나4319, 4326 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
1. 원심이 제1심의 사실인정을 인용하여 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다.
(1) 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)와 소외 한일산업 주식회사(이하 소외 한일산업이라 한다)가 공동수급인이 되어 1992. 6. 11. 조달청으로부터 부산지방국토관리청이 시행하는 경주건천 - 청도운문 간의 도로개수 및 포장 12차공사(이하 이 사건 공사라 한다)를 공사금액 금 3,707,770,000원에 도급받으면서 피고는 토목공사를, 위 한일산업은 포장공사를 분담하여 시공하기로 약정하고, 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)는 위 수급인들과 연대하여 위 계약상의 의무이행을 완수하기로 보증하였으며, (2) 피고가 같은 달 23. 공동수급인의 대표로서 건설공제조합으로부터 선급금지급보증서를 발급받아 위 부산지방국토관리청에 제출하고 위 관리청으로부터 위 공사금 중 일부인 금 741,000,000원을 선급금으로 수령하여 그 중 금 488,467,200원을 소외 한일산업에게 지급하였는데, (3) 소외 한일산업이 위 공사를 전혀 시공하지 않은 채 1992. 9. 2. 도산하고 피고 또한 포장공사 면허가 없어 포장공사를 시공할 수 없게 되자, 부산지방국토관리청은 같은 해 11. 13. 이 사건 공사의 연대보증인인 원고에게 위 한일산업의 분담 부분인 포장공사의 시공을 명하고, 이에 원고는 같은 달 27. 현장을 인수하여 포장공사의 시공에 착수하였으며, (4) 한편 피고는 같은 해 12. 말경 위 선급금 741,000,000원을 그가 시공한 토목공사비 금 659,000,000원과 대등액에서 상계하고 나머지 금 82,000,000원을 조달청에 납부하여 위 선급금과 관련한 채권채무관계를 정산하였고, (5) 원·피고가 이 사건 공사를 완공한 후 피고가 원·피고를 대표하여 조달청으로부터 공사대금을 모두 수령하여 1993. 11. 20. 원고와 공사대금을 정산하면서 소외 한일산업이 수령하여 간 선급금 488,467,200원을 원·피고 어느 쪽에서 책임을 져야할 것인가에 대하여 분쟁이 생겨 일단 위 선급금의 1/2에 해당하는 금 244,233,600원은 피고가 보관하고 나머지 돈은 원고에게 지급하였다.
그런데 구 예산회계법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 국가를당사로하는계약에관한법률이 제정되어 관계 규정이 삭제되기 전의 것) 제91조에서는 "공사·제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령이 제정되면서 관계 규정이 삭제되기 전의 것. 이하 같다) 제74조 제2항은 "계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다."고 규정하고 있으며, 위 시행령 제74조 제1항에 근거한 '공동도급계약운영요령'(회계예규 2200.04 - 136 - 1, 1993. 10. 20. 2200.04 - 136 - 5로 개정되기 전의 것)에는, 2인 이상이 공동으로 정부발주공사를 수급하는 경우 수급인 공동으로 공사를 이행하는 방식(이를 공동이행방식이라 한다) 또는 수급인 각자가 시공할 부분을 특정분담하여 이행하는 방식(이를 분담이행방식이라 한다) 중 어느 한가지 방법을 선택할 수 있고(위 운영요령 제5조 등 참조), 공동수급업체의 구성원들인 수급인들은 자기를 대표하는 자를 선임하여야 하며 그 대표자는 발주자 또는 제3자에 대하여 공동도급계약의 수급인들을 대표하게 되고(위 운영요령 제4조), 공동도급계약의 수급인들은 원칙적으로 발주자에 대하여 연대하여 책임을 지게 되나, 위에서 본 분담이행방식에 의한 경우에는 예외적으로 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 분담내용에 따라 각자 책임을 지되(위 운영요령 제7조), 구성원 중 일부가 파산 또는 해산한 경우에는 잔존 구성원이 공동연대하여 당해 구성원의 분담공사를 완성하고, 다만 잔존 구성원만으로는 면허·도급한도액 등 당해 계약이행요건을 갖추지 못할 경우에는 발주자의 승인을 얻어 당해 요건을 충족하여야 한다(위 운영요령 별첨 분담이행방식의 공동도급표준약정서 제13조)고 규정하고 있고, 한편 위 시행령 제124조 제2항에 근거한 시설공사계약일반조건(회계예규 2200.04 - 104 - 11)에는, 정부가 발주하는 공사의 도급계약시에는 그 공사계약자(수급인)로 하여금 계약상의 의무이행을 보증하는 1인 이상의 연대보증인을 세워야 하고(위 일반조건 제5조의 2), 수급인의 귀책사유로 공사를 준공기한까지 완공하지 못하거나 완공할 가능성이 없는 경우 등의 사유가 있을 때에 발주자는 위 연대보증인에게 공사의 완성을 청구할 수 있으며, 이러한 경우 연대보증인은 지체 없이 그 보증의무를 이행하여야 하고, 보증의무를 이행한 연대보증인은 계속공사에 있어서 계약자가 가지는 계약체결상의 이익을 가지며, 또한 계약금액 중 보증이행 부분에 상당하는 금액을 정부에 대하여 직접 청구할 수 있는 권리를 가지게 된다(위 일반조건 제28조)고 규정하고 있다.
나아가 이 사건에 있어서 기록에 의하면, 피고와 소외 한일산업은 이 사건 도급계약 체결 당시 위 운영요령에 따른 분담이행방식의 '공동수급표준협정서'를 작성하여 공동수급체의 명칭은 피고 회사, 공동수급체의 대표자는 피고 회사 대표이사 윤용선으로 하고, 대표자는 발주자 및 제3자에 대하여 공동수급체를 대표하며 대금의 청구, 수령 및 공동수급체의 재산을 관리할 권한을 가지고, 공동수급체의 구성원은 발주자에 대한 계약상의 의무내용에 대하여 분담내용에 따라 각자 책임을 지되, 구성원 중 일부가 파산 또는 해산한 경우에는 잔존 구성원이 공동연대하여 당해 구성원의 분담공사 부분을 완성하도록 각 약정하는 한편, 위 시설공사계약일반조건이 이 사건 도급계약의 일부가 됨을 수락하였음을 알 수 있다.
사정이 위와 같다면, 피고와 소외 한일산업은 이 사건 공사를 분담이행방식에 의하여 공동수급하여 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 원칙적으로 분담내용에 따라 각자 책임을 지는 것이나, 어디까지나 공동계약에 의하여 정부발주공사를 공동수급하여 그 시설공사 전체에 대한 계약자로서 도급계약을 체결한 것이므로 위 한일산업이 도산하여 그 분담내용에 따른 공사의 이행이 불가능하게 된 경우에는 피고가 이를 완성할 연대책임을 부담한다고 봄이 상당하고(피고가 포장공사면허가 없어 계약이행조건을 갖추지 못할 경우라도 발주자의 승인을 얻어 당해 요건을 충족할 수 있다), 이 사건 공사도급계약상 피고와 소외 한일산업 모두를 위한 연대보증인으로 되어 있는 원고로서는 위 한일산업이 도산하고 피고 또한 포장공사 면허가 없어 포장공사를 시공할 수 없게 되자 발주자로부터 이 사건 공사 중 위 한일산업의 분담 부분인 포장공사 부분에 대한 공사의 완성을 청구받아 이를 이행하게 됨으로써 비로소 계속공사에 있어서 위 한일산업이 가지는 계약체결상의 이익을 갖게 된 것이며, 이와 같은 경우에도 피고에 대한 연대보증인으로서의 지위를 상실하게 되는 것은 아니라 할 것이어서, 결국 원고는 이 사건 공사 전체에 대하여 피고와 위 한일산업의 계약상의 의무이행을 보증한 연대보증인으로 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 공사도급계약의 주채무자의 지위에 있는 피고로서는 그 도급계약상 피고와 위 한일산업의 연대보증인의 지위에 있는 원고에게 구상권을 행사할 수는 없다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 피고와 위 한일산업은 이 사건 공사를 각자 분담 부분에 대하여만 시공할 권리·의무가 있을 뿐이므로 연대보증인인 원고로서는 이 사건 공사 중 포장공사에 대하여는 위 한일산업만을 연대보증하였거나 그 보증채무의 이행으로 위 한일산업의 계약상의 지위를 그대로 인수한 것이라 할 것이어서 피고가 보관하고 있는 공사대금의 지급을 구하는 원고의 본소청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 공사도급계약상 원고가 피고와 소외 한일산업 모두를 위한 연대보증인으로 되어 있는 이상, 피고의 계약상 의무불이행이 없어 피고로 인한 원고의 보증채무가 발생하지 아니하였을 뿐 원고는 여전히 피고와 위 한일산업의 연대보증인이라는 이유로 피고의 위 주장을 배척한 제1심 판단을 그대로 유지한 것은 옳은 것으로 여겨지고, 원심판결에 소론과 같은 사실오인이나 공동수급인 간의 분담이행방식에 의한 공동수급협정의 해석 및 연대보증인의 지위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 소론이 지적하는 점들(원고는 소외 한일산업의 연대보증인으로서 그 선급금 반환채무까지 연대보증하였다는 점, 피고가 발주자에 대한 관계에서 단독 명의의 지급보증서를 제출하고 선급금 전액을 수령하였다고 하여 소외 한일산업의 포장공사 부분에 대한 선급금 반환채무까지 실질적으로 피고의 단독채무라거나 위 한일산업과의 연대채무로는 볼 수 없다는 점)은, 이 사건 공사가 토목공사 부분과 포장공사 부분이 분리되어 마치 별개의 도급계약이 체결되었다거나 위 선급금 반환채무가 피고와 소외 한일산업이 각자 사용한 선급금 한도 내에서의 분할채무임을 전제로 하는 것으로서 받아들일 수 없고, 그 밖에 이해관계있는 제3자로서의 대위변제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론은, 원심의 부가적·가정적 판단에 대한 것이어서 판결 결과에 아무런 영향이 없는 것이다. 따라서 원심판결에 소론과 같이 연대보증인의 책임범위 및 구상권의 발생요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈