【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박준용외 1인
【원심판결】
서울중앙지법 2008. 3. 6. 선고 2007노4045 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고인이 제출한 공소사실에 대한 이의신청 및 정정신청서 및 국선변호인이 제출한 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.
1. 각 사기죄 및 혼인빙자간음죄에 대하여
가. 피해자 공소외 1에 대한 제1심판결 별지 범죄일람표 (5) 3, 4항, 같은 범죄일람표 (6) 2, 3, 4항, 같은 범죄일람표 (8) 7, 8, 9항 기재 각 사기의 점에 관하여
기록에 의하면, 위 각 사기의 점에 관한 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 공소외 1의 수사기관 및 법정에서의 각 진술이 있으나, 피고인이 위 각 범행을 부인하고 있고, 동종의 다른 사기범행들과는 달리 위 피해자의 진술에 부합하는 금융자료가 보이지 아니하여, 위 피해자가 그 범행 일시 등에 관하여 착오로 잘못 진술하였을 가능성을 배제할 수 없다고 보이므로, 원심으로서는 위 각 사기의 점에 관한 금융자료를 조사하여 위 피해자의 진술의 진위를 심리하여야 할 필요가 있다고 보인다.
그런데도, 원심은 위 피해자의 진술만으로 위 각 사기의 점을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다 하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 나머지 각 사기죄 및 혼인빙자간음죄에 관하여
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인의 나머지 각 사기죄 및 각 혼인빙자간음죄를 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.
한편, 혼인빙자간음죄를 처벌하는 형법 제304조는 성적자기결정권에 대한 필요최소한의 제한으로서 그 본질적인 부분을 침해하지 아니하므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니하고, 따라서 위 규정으로 인하여 사생활의 비밀과 자유가 침해된다고 볼 수 없다. 한편, 위 규정은 사회적 약자인 여성의 성적자기결정권을 보호하려는 정당한 목적이 있고 남성을 자의적으로 차별하여 처벌하는 것이라고 단정하기도 어려우며 차별의 기준이 그 목적의 실현을 위하여 실질적인 관계가 있고 차별의 정도도 적정한 것으로 보여지므로 평등원칙에 위배된다고 볼 수도 없다{ 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 결정 참조}. 따라서 형법 제304조가 헌법에 위반된다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 절도죄에 대하여
가. 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인은, 2005. 10. 6. 인천 연수구 옥연동 284-3 소재 우리은행에서, 피해자 공소외 2 몰래 가져간 피해자의 국민카드를 그곳 현금지급기에 넣어 피해자의 국민은행 통장에 입금되어 있는 500만 원을 피고인 명의의 우리은행 통장으로 이체시켜 인출하는 방법으로 가져가 이를 절취하였다’는 것인바, 원심은 이를 유죄로 인정하였다.
나. 절도죄에 있어서의 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도2963 판결 등 참조), 절취한 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어 절도죄를 구성하나( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 등 참조), 위 공소사실 기재 행위 중 피고인이 김영수의 신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, 한편 피고인이 위 계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어서 이러한 현금인출이 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없으므로, 이 또한 절취행위에 해당하지 아니하는바, 결국 위 공소사실 기재 행위는 절도죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다.
그런데도 원심은 이 부분 절도의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 절도죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 위 각 사기의 점 및 절도의 점을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희