【피 고 인】
【항 소 인】
쌍방
【검 사】
김지용
【변 호 인】
법무법인 국민 담당 변호사 이종근
【원심판결】
서울동부지방법원 2008. 5. 22. 선고 2007고단2960 판결
【주 문】
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 사실오인
셀프세차장시설은 세차시설과 영업시설, 비품 등의 세차설비와 이러한 세차설비 등을 보호하기 위한 세차설비보호시설물로 이루어져 있는데, 피고인은 세차설비보호시설물을 제외한 세차설비 등의 유형물의 매매 및 거래처 신용, 영업상의 노하우·이점 등 무형적 재산가치에 관한 권리의 매매만을 중개하였다. 그럼에도 불구하고 이러한 세차설비보호시설물이 중개대상물에 포함되었다고 본 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
(2) 공인중개사의 중개대상물에 해당하지 않는다.
가사 그러하지 아니하더라도, 세차설비보호시설물은 경량 철골조로 가건물의 형태를 띠고 있어서 언제든지 철거가 용이하므로, 법에 정한 공인중개사의 중개대상물인 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’에 해당하지 아니한다.
(3) 피고인에게 불리한 유추해석
또한 세차설비보호시설물은 세차시설과 영업시설 등 세차설비가 비를 맞지 않도록 보호하기 위하여 토지 임차인인 세차장 업주가 설치한 것으로서 세차설비의 종물에 불과하다. 이와 같이 종물인 세차설비보호시설물이 건축물대장에 등재되어 있다는 이유만으로 피고인의 세차설비 중개행위를 위법하다고 판단하는 것은 피고인에게 불리한 유추해석으로서 죄형법정주의에 반한다.
나. 검사
원심의 형(벌금 500만원)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 항소이유에 대한 판단
(1) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 이 사건 각 셀프세차장은 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식 등을 사용하여 철제 파이프 또는 철골의 기둥을 세우고 그 상부에 철골트러스트 또는 아스팔트 슁이나 샌드위치 판넬 지붕을 덮었으며 기둥과 기둥 사이에 차량이 드나드는 쪽을 제외한 나머지 2면 또는 3면에 천막이나 유리 등으로 된 벽체가 있는 구조물로서 일반건축물대장에 철골조 또는 경량철골조 건축물로 등재되어 있는 사실, 피고인은 원심 판시와 같이 3회에 걸쳐 각 세차장의 매매를 중개함에 있어서 세차시설뿐만 아니라 위 세차장 구조물을 포함한 세차장시설 일체의 매매를 중개한 사실을 인정할 수 있다.
(2) 위 인정사실에 의하면, 먼저 피고인이 위 세차장 구조물(피고인이 말하는 세차설비보호시설)을 중개대상물에서 제외하였다는 취지의 사실오인 주장은 이유 없다.
또한 구 부동산중개업법 제3조 제2호는 ‘건물 기타 토지의 정착물’을, 현행 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 제3조 제2호는 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’을 공인중개사의 중개대상물로 정하고 있고, 건축법 제2조 제1항 제2호에서 ‘건축물’이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가의 공작물에 설치하는 사무실·공연장·점포·차고·창고 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있는 바, 위 인정사실에 의하며 위 세차장 구조물은 볼트조립방식 등으로 지상에 견고하게 고정되어 있는 것으로서 위 법조항의 문리해석상 ‘건축물’에 해당함이 분명하다. 따라서 이 사건 각 세차장 건축물이 철거가 용이함 것임을 전제로 건축물 또는 토지의 정착물에 해당하지 아니한다는 주장이나, 나아가 이와 같은 해석이 유추해석임을 전제로 죄형법정주의에 반한다는 주장도 이유 없다.
(3) 따라서 피고인의 주장은 모두 이유 없다.
나. 검사의 주장에 대한 판단
이 사건 범행의 동기 및 경위, 내용, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가정환경 등 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건을 모두 참작하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 아니하므로, 검사의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 신태길(재판장) 권순건 이재욱