【원고,상고인겸피상고인】
【피고,피상고인겸상고인】
대한민국
【원심판결】
서울지법 1997. 6. 12. 선고 96나2360 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 피고의 상고이유를 본다.
가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고들의 피상속인인 망 소외 1이 1929. 10. 22.경 이 사건 제1, 2토지가 분할되거나 지목 및 행정구역이 변경되기 전의 토지인 경기 광주군 (주소 1 생략) 답 329평과 같은 리 (주소 2 생략) 답 72평의 토지를 망 소외 2로부터 매수하여 그 무렵 소유권이전등기를 마쳤으므로 원고들이 이 사건 제1, 2토지를 공동상속하였다고 본 원심의 인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없다.
나. 원심은, 피고가 이 사건 제2토지가 1967. 12. 22. 지방도 제393호로 노선인가된 이래 도로법 제2조의 규정에 의한 도로의 보조시설물인 배수로 및 법면 토지로 사용되었다는 주장에 대하여, 이 토지가 1953. 3. 20. 지목이 도로로 변경된 후 제393호 지방도로에 연접되어 이용되다가 1990년경 분당 신시가지 조성 때 비로소 도로부지로 편입되었으므로, 1990년 이전에는 도로의 연접토지로서 이용되어 왔으나 연접토지가 도로의 일부로 인정되기 위하여는 그 연접토지에 사람의 통행에 필요한 인도의 설치가 필요한데 이 점을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 피고가 이 토지를 1990년 이전 도로부지로 점유한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 도로의 정의에 관한 도로법 제2조 제2항은, 터널, 교량, 도선장, 도로용 엘리베이터 및 도로와 일체가 되어 그 효용을 다하게 하는 시설 또는 공작물을 도로에 포함한다고 규정하고, 도로법시행령 제1조의2는, 법 제2조 제2항에서 '도로와 일체가 되어 그 효용을 다하게 하는 시설 또는 공작물' 가운데에 배수로를 포함하고 있으므로, 만일 피고의 주장대로 제2토지가 제393호 지방도로의 배수로로 사용되었다면 도로법의 관계 규정에 의하여 도로부지로 사용되었다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 과연 이 사건 제2토지가 피고의 주장대로 도로의 부속물로 사용되었는지에 대하여 심리를 하여 피고가 점유한 시기를 확정함과 아울러 아래에서 원고들의 상고이유에 대한 판단에서 보는 바와 같이 그에 대한 피고의 점유 태양을 따져서 피고의 시효취득 여부를 가렸어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 취득시효기간이 완성되지 아니하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 도로법상의 도로 및 도로의 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 원고들의 상고이유를 본다.
점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 참조). 또한 지방자치단체나 국가가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시킨 경우에도 마찬가지로 자주점유의 추정은 깨어지고 타주점유로 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 피고가 이 사건 제1토지를 도로부지로 편입하면서 지방재정법에 의한 공공용 재산으로서의 취득절차를 밟았는지, 그 소유자(피고는 박계석이 소유자라고 주장하므로 그 또는 그 상속인들)의 사용승낙을 받았는지 등 도로로 사용하게 된 경위와 보상을 하였는지 여부에 대하여 심리하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 점유를 자주점유로 추정하여 취득시효가 완성되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 부동산 점유취득시효에서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)