【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
대구고법 2002. 5. 8. 선고 2000나9001 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대한 판단
수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위의 경우 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고 객관적으로 그 공동행위가 관련공동되어 있으면 족하며, 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 공동불법행위가 성립하고 ( 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결 등 참조), 같은 조 제3항의 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다 ( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결 등 참조).
원심은, 1972. 12. 26. 설립된 소외 2 합자회사 상호신용금고가 1996. 10. 1. 설립된 소외 1 주식회사 상호신용금고(원고측 파산회사)에 1997. 1. 31. 흡수합병된 사실(이하 소외 1 주식회사 신용금고 및 합병 전·후의 소외 2 합자회사 상호신용금고를 통틀어 '소외 1 금고'라 부르기로 한다), 제1심 공동피고 1은 1984. 7. 2.부터 1989. 7. 19.까지 소외 1 금고의 영업부장, 그 다음날부터 1992. 2. 22.까지 전무로 근무하다 퇴직한 후 1998. 1. 18.까지 비상근 이사로 있으면서 사실상 소외 1 금고를 경영하였고, 제1심 공동피고 2는 1984. 2. 2.부터 1998. 1. 18.까지 대표사원 또는 대표이사로 근무하였으며, 제1심 공동피고 3은 1987. 1. 19.부터 1998. 1. 18.까지 상임감사로 근무하였고, 제1심 공동피고 4는 1990. 10. 16.부터 1998. 1. 18.까지 상무로 근무하였는데, 위 제1심 공동피고들은 공모하여, 1992. 2. 17.부터 1997. 11. 15.까지 사이에 소외 1 금고에서, 자신들은 금고업무를 총괄하는 사람들로서 대출ㆍ어음할인ㆍ여신을 함에 있어서는 상호신용금고에 관한 법령을 준수하고 충분한 물적ㆍ인적 담보를 확보하며, 대출신청자 본인임을 확인하는 등 채권회수에 필요한 조치를 취한 후 여신을 실행할 임무가 있음에도 불구하고, 위 임무에 위배하여 대출신청자 명의를 차용ㆍ도용하여 실제 차주가 아닌 자 명의로 대출신청서나 어음할인신청서를 작성하는 방법으로 법령에 정한 동일인여신한도초과금지 및 출자자여신금지 규정을 위반함과 동시에 물적 담보를 취득하지 않거나 불충분한 물적 담보만을 취득한 채 제1심 공동피고 1 및 제1심 공동피고 1이 경영하는 회사들에 대한 대출금 295억 8,300만 원을 포함하여 원심판결 별지 명세표 기재와 같이 합계 442억 1,200만 원을 대출하여 이를 회수하기 곤란하게 함으로써 소외 1 금고에 위 대출액 상당의 손해를 가하였고, 위와 같은 배임행위로 모두 유죄의 확정판결을 받은 사실, 피고는 소외 1 금고 이외에도 소외 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 주식회사와 원심 공동피고 사회복지법인 의 주식 또는 지분의 대부분을 소유하고 있었고 위 회사들은 통틀어 1 그룹이라고 호칭되었는데, 피고가 위 그룹 회장으로, 제1심 공동피고 1이 부회장으로 있었던 사실 및 1993. 10. 19. 이후의 소외 1 금고의 사원 또는 이사는 피고, 제1심 공동피고 1, 2, 원심 공동피고 사회복지법인 4인이고 피고가 원심 공동피고 사회복지법인의 대표이므로 피고의 출석 없이는 소외 1 금고의 사원총회 또는 이사회의 의사정족수를 충족할 수 없는 사실을 포함한 그 판시와 같은 사실을 인정하였다.
이어서 원심은, 상호신용금고의 지분을 대부분 소유하면서 이를 지배하는 자는 스스로 상호신용금고에 관한 법령을 준수할 의무가 있고, 평소 자신이 선임한 상호신용금고의 임원들에게도 이를 강조함과 동시에 임원들이 법령을 위반하는 일이 없는지 잘 감시하고 만일 그러한 사실 또는 그럴 가능성이 있는 사실을 발견하면 징계 또는 해임 조치를 하는 등 금고가 법령을 위반하는 일이 없도록 미리 막아야 할 주의의무가 있다고 할 것이라고 설시한 후 이 사건에서 ① 소외 1 금고의 사원 또는 주주 중에 실제로 자신의 재산을 출연한 사람은 피고뿐이고, 피고가 형식상으로는 과반수를 약간 넘는 지분을 보유한 것으로 되어 있지만, 실제로는 동생 인 제1심 공동피고 1의 지분은 피고로부터 증여 또는 명의신탁 받은 것이고, 제1심 공동피고 2의 지분도 그로부터 명의신탁 받은 것이며, 약간의 지분을 보유한 원심 공동피고 사회복지법인은 피고가 경영하는 법인이었으므로, 피고 혼자서 소외 1 금고를 마음대로 지배할 수 있었던 점, ② 영리를 목적으로 하는 직무에 종사하는 자를 상호신용금고의 임원이 되게 할 수 없음에도 불구하고, 피고는 위 그룹 소속 회사들의 대표이사를 겸직하고 있던 제1심 공동피고 1에게 소외 1 금고의 경영권 일체를 수여하고, 임직원들에게도 그 사실을 공언하고 제1심 공동피고 1이 자신의 인장과 인감증명을 사용하는 것을 허락 또는 묵인함으로써 소외 1 금고의 임직원들이 제1심 공동피고 1의 지시에 복종할 수밖에 없도록 만든 점, ③ 피고 스스로 제1심 공동피고 1과 공모하여 소외 1 금고로부터 시세보다 높은 임대보증금을 수령하는 배임행위를 하고, 소외 1 금고의 직원에게 자신을 위하여 소외 1 금고의 시재금을 인출하라는 불법적인 지시를 하였으며, 자신의 어음을 소외 1 금고에서 할인함으로써 출자자에 대한 어음할인 금지규정을 위반하고, 국회의원·정당· 원심 공동피고 사회복지법인 등 자신과 밀접한 관계가 있는 외부기관에 소외 1 금고의 자금을 기부하게 한 점, ④ 소외 1 금고의 유한책임사원 또는 비상근 이사에 불과하면서도 피고가 소외 1 금고 내에 자신의 사무실을 두고, 소외 1 금고의 직원을 전속 운전사 및 수행원으로 사용하고, 소외 1 금고를 찾아온 고객을 접견하는 등 상근이사와 다름이 없는 행세를 한 점, ⑤ 매년 은행감독원이 소외 1 금고에 대하여 감사를 행하는 사실을 잘 알고 있었음에도 감사결과를 확인하지 아니한 점, ⑥ 그 동안 피고 및 제1심 공동피고 1이 실제로 납입한 자본금은 13억 5,800만 원에 불과한 반면 제1심 공동피고 1 또는 제1심 공동피고 1이 경영하는 회사에게 불법대출된 소외 1 금고의 자금은 합계 295억 8,300만 원으로서 그 21배에 이르는데 대출금이 실제로 어디에 사용되었는지 분명하지 않고, 제1심 공동피고 1이 위 그룹의 부회장이면서 위 그룹 소속 회사들의 대표이사를 겸직하였던 점 등 여러 사정을 종합하면, 피고가 제1심 공동피고 1의 배임행위에 대하여 구체적으로 공모를 하지는 않았다고 하더라도 제1심 공동피고 1이 정상적인 방법이 아닌 부정한 방법으로 소외 1 금고를 운영하는 사정을 미필적으로나마 인식하고 있으면서도 이를 묵인한 채 그에게 소외 1 금고의 운영을 계속 맡긴 것으로 보이고, 이는 제1심 공동피고 1의 배임행위에 대한 방조에 해당한다 할 것이라고 판단하여, 피고에 대하여 위 제1심 공동피고들과 연대하여 위 손해액 중 73억 원의 배상을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 논리와 경험칙 위반, 상호신용금고의 과점주주의 주의의무 내지 방조로 인한 불법행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 원심의 이유 설시 가운데 일부 부적절한 부분이 있는 것은 상고이유가 지적하는 바와 같으나, 피고의 행위가 제1심 공동피고 1의 배임행위에 대한 방조에 해당한다는 결론에 있어서는 정당하다.
2. 상고이유 제2점에 대한 판단
피고가 제1심 공동피고들과 공모하여 위에서 인정한 것과 같이 소외 1 금고에 위 대출액 상당의 손해를 가하였으므로 피고는 민법 제760조에 따른 공동불법행위책임이 있다거나 또는 피고가 제1심 공동피고 1의 불법행위에 대하여 유한책임사원 또는 이사로서의 감시의무를 해태하였으므로 상법 제399조에 따른 불법행위책임이 있다는 등의 원고의 주장에는 피고가 제1심 공동피고 1의 배임행위를 고의 또는 과실로 방조하였다는 주장이 포함된 것으로 본 원심의 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)