【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【검 사】
이희동
【변 호 인】
변호사 채근직
【원심판결】
서울중앙지법 2005. 11. 11. 선고 2005고단861 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대하여 형을 면제한다.
【이 유】
1. 항소이유 요지
가. 피고인의 항소이유 요지
(1) 사실오인 내지 법리오해 주장
피고인이 이 사건 국정감사장에 불출석한 것은 사실이나, 당시에는 피고인에 대한 형사사건이 진행중에 있었으므로, 위 국정감사장에 출석하여 증언을 함으로써 당시 진행중인 형사사건의 공소사실에 대하여 유죄를 인정하거나 추가로 공소제기될 가능성이 있는 답변을 할지 모르는 상황인데다가 위 형사사건에 있어 양형에도 불리한 상황이었으므로, 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 소정의 ‘정당한 이유’에 해당하고, 당시 피고인의 변호인들도 위와 같은 이유를 들어 피고인의 출석을 강력히 반대하고 있었으므로, 피고인은 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인하였고, 그 오인에 정당한 이유가 있어 법률의 착오에 해당하며, 당시 위 형사사건의 수사검사도 피고인의 불출석을 강요하고 있었으므로 강요된 행위에 해당하거나, 적법행위에 대한 기대가능성도 없었음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 나머지 피고인에 대하여 유죄를 인정하는 잘못을 저질렀다.
(2) 양형부당 주장
피고인은 이 사건 국정감사장에 출석하기를 원하였으나 변호인들과 검사의 권유로 인해 불출석한 것이어서 비난가능성이 적다는 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사의 항소이유 요지
이 사건 제1항 공소사실은 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제12조 제1항이 적용되어 그 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금’이고, 이 사건 제2항 공소사실은 위 법률 제13조가 적용되어 그 법정형이 ‘5년 이하의 징역’이며, 위 공소사실은 경합범에 해당하므로, 원심은 피고인에게 징역형만을 또는 징역형 및 벌금형을 선고하여야 함에도, 법령을 위반하여 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하는 잘못을 저질렀다.
2. 판 단
가. 인정 사실
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 피고인의 당심 법정진술, 원심 증인 공소외 1, 당심 증인 공소외 2, 3의 각 법정진술을 종합하면, 국회법제사법위원회는 2004. 10. 8. 서울고등검찰청 등에 대한 2004년도 국정감사에서 피고인에 대한 검찰의 가혹수사 여부, 기소 전후 163회에 걸친 검찰소환 경위, 재판진행에 따른 회유의혹 등에 대한 증언을 듣고자 피고인을 위 국정감사의 증인으로 채택한 후, 피고인에게 ‘국회가 2004년도 국정감사를 실시함에 있어 피고인을 위와 같은 내용으로 신문할 예정이니 2004. 10. 19. 10:00경 대검찰청 국정감사장에 출석하라’는 국회법제사법위원장 명의의 증인출석요구서를 송달한 사실, 당시 피고인은 2004. 6. 21. 서울중앙지방법원에서 쇼핑몰 건축 및 분양업체인 주식회사 (회사명 생략) 대표이사로 재직할 당시의 범행으로 인하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등으로 징역 12년을 선고받고 항소하여 서울고등법원에서 항소심 재판 진행중이었던 사실, 이에 피고인은 2004. 10. 19. 16:30경 국회법제사법위원장에게 짧은 시간으로는 증언의 목적을 달성할 수 없고, 진행중인 재판에 영향을 미칠 우려가 있으며, (회사명 생략) 계약자들과의 이해관계가 복잡하다는 등의 사유를 들어 불출석사유서를 제출한 사실, 국회법제사법위원회는 2004. 10. 19. 16:45경 대검찰청 국정감사장에서 피고인에 대하여 위 국정감사장으로 동행을 명령하기로 의결하고, 그에 따라 국회법제사법위원장 명의의 동행명령장을 발부한 사실, 그러나 피고인은 2004. 10. 19. 17:15경 및 같은 날 17:45경 2회에 걸쳐 위 동행명령을 거부한 사실, 위 증인출석요구서 송달 후 피고인의 변호인 중 공소외 3 변호사는 위 진행중인 재판과 관련하여 피고인을 접견하던 중 피고인으로부터 국정감사 증인출석요구서를 받았다는 말을 듣고 피고인에게 “피고인이 국회에 출석하여 증언을 하게 되면 사회적 파장을 일으켜 진행중인 재판에 부정적인 영향을 미칠 수 있으니 출석하지 않는 것이 좋겠다.”는 취지로 말한 사실, 피고인의 다른 변호인인 공소외 2 변호사는 2004. 10. 18. 피고인을 접견하던 중 피고인으로부터 출석 여부에 대한 조언을 부탁받고 피고인에게 “진행중인 재판에 별로 좋지 않을 것 같다. 하지만, 출석하지 않으면 처벌을 받을 수도 있다. 그러니, 잘 알아서 판단하라”는 취지로 말하였으며, 피고인이 국정감사에 불출석하는 경우 어떤 처벌을 받게 되느냐고 묻자 “기껏해야 벌금형이 아니겠느냐”라고 말한 사실, 또한 피고인은 동행명령장을 받고서 공소외 3 변호사의 의견을 듣고자 교도관 공소외 1에게 공소외 3 변호사에 대한 전화연락을 부탁하였고, 이에 공소외 1이 공소외 3 변호사에게 전화하여 피고인의 뜻을 전하자 공소외 3 변호사는 “안 가는 것이 좋겠다. 다음일은 다시 상의하여 대응하자”는 취지로 말한 사실, 한편 위 증인출석요구서와 동행명령장에는 정당한 이유 없이 출석 또는 동행명령을 거부하는 경우 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률의 규정에 따라 고발될 수 있다는 취지의 기재가 되어 있었고, 동행명령장 집행을 담당한 국회 직원은 피고인에게 동행명령을 거부하면 위 법률의 규정에 따라 처벌받을 수 있다고 고지한 사실 등을 인정할 있다.
나. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 소정의 ‘정당한 이유’가 있는지 여부
(가) ‘국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률’ 관련 규정
- 제5조(증인 등의 출석요구 등)
① 본회의 또는 위원회(국정감사나 국정조사를 위하여 구성된 소위원회 또는 반을 포함한다)가 이 법에 의한 보고나 서류제출의 요구 또는 증인·감정인·참고인의 출석요구를 할 때에는 본회의의 경우에는 의장이, 위원회의 경우에는 위원장이 해당자나 기관의 장에게 요구서를 발부한다.
③ 제1항의 요구서에는 보고할 사항이나 제출할 서류 또는 증인·감정인·참고인이 출석할 일시 및 장소와 요구에 응하지 아니하는 경우의 법률상 제재에 관한 사항을 기재하고, 증인과 참고인의 경우에는 신문할 요지를 첨부하여야 한다.
- 제6조(증인에 대한 동행명령)
① 국정감사나 국정조사를 위한 위원회(이하 ‘위원회’라 한다)는 증인이 정당한 이유 없이 출석하지 아니하는 때에는 그 의결로 해당 증인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다.
② 제1항의 동행명령을 함에는 위원회의 위원장이 동행명령장을 발부한다.
- 제12조(불출석 등의 죄)
① 정당한 이유 없이 출석하지 아니한 증인, 보고 또는 서류 제출요구를 거절한 자, 선서 또는 증언이나 감정을 거부한 증인이나 감정인은 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
- 제13조(국회모욕의 죄) 증인이 본회의 또는 위원회에 출석하여 증언함에 있어 폭행·협박·기타 모욕적인 언행으로 국회의 권위를 훼손한 때 또는 증인이 동행명령을 거부하거나 제3자로 하여금 동행명령장의 집행을 방해하도록 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.
(나) 판 단
국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제6조 제1항, 제12조 제1항 소정의 ‘정당한 이유’라 함은 당사자가 다른 형사사건으로 수배중에 있어서 증인으로 출석하는 경우 체포될 가능성이 있다는 등 증인으로서 출석하는 것 자체만으로 당사자의 신체, 재산 등에 위해가 발생될 위험이 있는 경우라고 할 것이고, 단지 증언거부권을 가지고 있다는 사정만으로는 불출석 내지 동행명령거부에 대한 정당한 이유가 있는 경우라고 보기 어렵다 할 것인바, 설령 피고인이 국정감사에서의 증언 내용에 진행중인 재판에서의 범죄사실 등을 인정하는 내용도 포함될 것으로 예상하였다 하더라도(위 인정 사실에 의하면, 증인출석요구서에 기재된 신문의 요지에는 진행중인 재판에서의 범죄사실과 관련된 사항은 포함되어 있지 않는 것으로 보이고, 피고인의 당심 법정에서의 진술에 의하더라도, 피고인 역시 국정감사에서의 증언으로 진행중인 재판에서의 범죄사실을 인정하거나 그 증언으로 인하여 새로운 범죄사실로 공소제기될 것을 염려하여 출석을 거부한 것으로 보이지도 않는다), 이는 증언거부권을 행사할 수 있는 전제가 될 뿐 증인으로서의 출석 자체를 거부할 수 있는 정당한 이유에는 포함되지 않는다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 법률의 착오에 해당하는지 여부
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조).
이 사건으로 돌아와 보건대, 위 인정 사실에 비추어 보면, 피고인이 불출석 또는 동행명령거부에 대하여 처벌받지 않을 것으로 오인하였다고 볼 수 없고, 설령 당시 변호인들이 피고인에게 진행중인 재판에 영향을 미칠 우려가 있다는 이유로 국정감사장 출석을 만류하여, 피고인이 불출석 또는 동행명령거부를 이유로 처벌받지 않을 것으로 오인하게 되었다고 하더라도, 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 당시 피고인의 변호인들은 피고인의 국정감사장 출석이 진행중인 재판의 양형에 불리하게 미칠지도 모른다는 이유에서 피고인에게 국정감사 출석을 만류한 것으로 불출석으로 인한 처벌 여부에 대해서는 진지한 조언이 없었던 것으로 보이는 점, 피고인 또한 출석요구서 및 동행명령장에 불출석, 동행명령거부로 처벌될 수 있다고 규정되어 있고, 동행명령장을 집행할 당시에도 동행명령거부로 인해 처벌될 수 있다는 내용을 고지받았을 뿐만 아니라 공소외 2 변호사로부터 그 처벌가능성을 들었음에도 불출석 또는 동행명령거부로 인한 처벌 여부에 대해 심사숙고하거나 변호인들에게 진지하게 조회하지는 않은 것으로 보이는 점 외에 피고인의 나이, 학력, 경력, 직업, 지능 정도 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 오인하게 된 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(3) 강요된 행위에 해당하거나 기대가능성이 없었는지 여부
형법 제12조에서 말하는 ‘강요된 행위’는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미하는데, 여기서 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말하는 것이다( 2004. 12. 10. 선고 2003도5124 판결 등 참조).
위 증거들에 의하면, 피고인의 변호인들이 피고인에게 국정감사에 출석하지 말라는 취지로 권유를 하고, 진행중인 재판에서의 검사측도 피고인의 국정감사 출석을 원하지 않아 피고인의 변호인들을 통해 피고인의 출석 여부를 확인한 사실 등이 인정되기는 하나, 위와 같은 사정만으로 피고인이 저항할 수 없는 폭력이나 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 이 사건 범행을 강요받았다고 보기 어렵고, 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 보기도 어려우므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
다. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
원심 판시 제1항 범죄사실은 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제12조 제1항이 적용되어 그 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금’이고, 원심 판시 제2항 범죄사실은 위 법률 제13조가 적용되어 그 법정형이 ‘5년 이하의 징역’이며, 위 공소사실은 경합범에 해당하므로, 원심은 피고인에게 징역형만을 또는 징역형 및 벌금형을 병과하여 선고하여야 함에도, 법령을 위반하여 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하였으므로, 검사의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
따라서 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지에 ‘피고인의 당심 법정진술, 원심 증인 공소외 1, 당심 증인 공소외 2, 3의 각 법정진술’을 추가하는 외에 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 제12조 제1항(불출석의 점), 제13조(동행명령거부의 점)
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 형의 면제
형법 제39조 제1항 후문
【양형이유】
이 사건 각 범행은 피고인이 국회법제사법위원장으로부터 국정감사장 증인출석요구를 받고도 출석하지 아니하고, 이후 동행명령 또한 거부한 사안으로서, 이와 같은 범행은 국정감사라는 국회의 주요 기능을 저해하는 것으로서 그 죄질이 결코 가볍지 않으나, 피고인은 2005. 1. 13. 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등으로 징역 10년을 선고받아 2005. 4. 29. 그 판결이 확정되었고, 원심 판시의 각 죄는 이미 확정된 위 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는바, 피고인이 위 확정판결로써 이미 상당한 형을 선고받아 그 집행 중에 있고, 이 사건 범죄는 피고인이 당시 변호인들로부터 국정감사에 증인으로 출석하여 증언함으로써 진행중인 재판에 불리한 영향을 미칠 우려가 있다는 조언을 받고 불출석하게 된 것으로 그 경위 등에 비추어 위 확정판결의 죄와 동시에 재판을 받았더라도 양형에 있어서 별다른 영향이 없었을 것으로 보이는 점 등 이 사건 범죄와 판결이 확정된 위 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하면 형법 제39조 제1항 후문의 취지에 따라 피고인에 대한 형을 면제하는 것이 상당하다고 인정되어 주문과 같이 판결한다.
판사 김선혜(재판장) 고승일 이중표