【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
남부종합 법무법인 담당변호사 주창호
【원심판결】
서울지법 2003. 10. 31. 선고 2003노6640 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, 피고인은 공소외 회사, (상호생략)마트, (상호생략)유통 등의 상호로 신용카드가맹점을 개설한 자로서 공소외 2, 공소외 3과 공모하여 2001. 10. 6.부터 2002. 4. 8.까지 사이에 공소외 권정순 등에게 신용카드에 의한 물품의 판매를 가장하여 합계 3,200여 만 원의 허위 매출전표를 작성하는 방법으로 자금을 융통하여 주었다는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심법원이 채용한 증거 중 '수사보고'를 '허위매출전표, 신용카드, 접수 및 처리현황장부, 개인별 처리내역서, 카드보관증, 대납의뢰서 각 사본'으로 변경하는 외에는 검사 작성의 공소외 2에 대한 피의자신문조서와 사법경찰관리 작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 2 작성의 자술서, 각 압수조서 등을 그대로 인용하고, 위 증거에 의하면 공소사실이 증명된다는 이유로 피고인을 유죄로 인정하였다.
2. 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다 고 함이 당원의 확립된 판례이다( 대법원 1979. 4. 10. 선고 79도287 판결, 1986. 11. 1. 선고 86도1783 판결, 1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결, 2000. 5. 12. 선고 2000도661 판결, 2001. 11. 27. 선고 2001도4787 판결 등 참조). 따라서 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다 ( 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도4286 판결 참조). 이와 달리 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대하여 형사소송법 제314조를 적용하여 그 증거능력을 인정한 대법원 1987. 9. 8. 선고 87도1446 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
한편, 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대하여는 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서와 동일하게 제312조 제2항을 적용하여야 한다 ( 대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1479 전원합의체 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인과 공범관계에 있는 공소외 2, 공소외 3에 대한 사법경찰관리 작성의 각 피의자신문조서와 공소외 2 작성의 자술서(경찰 수사단계에서 작성된 것이다.)는 피고인이나 그 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니하였는바, 이는 그 내용을 인정하지 않는다는 취지로 보아야 하므로( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도667 판결 참조), 결국 앞서 본 법리에 비추어, 사법경찰관리 작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 2 작성의 자술서는 그 증거능력이 부정되고 형사소송법 제314조도 적용되지 아니한다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 제1심법원이 위 공소외 2, 공소외 3을 증인으로 채택하여 소환하였으나 소환장이 수취인불명 등으로 송달불능되었고 소재탐지조차 불능으로 되었다는 이유로 형사소송법 제314조에 의하여 그 증거능력을 인정하여 유죄의 증거로 채용하고 말았으니, 원심판결에는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원(주심) 강신욱 이강국 박재윤 고현철 김용담