【원 고】
원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이재화)
【피 고】
서울특별시 교육감 (소송대리인 변호사 김승렬)
【제2심판결】
서울고법 200 1. 5. 31. 선고 2000누11217 판결
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 2000. 1. 19. 원고 1, 원고 2, 원고 3에 대하여 한 2000년도 서울특별시 공립 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험 제1차 시험 불합격처분을, 2000. 2. 9. 원고 4에 대하여 한 2000년도 서울특별시 공립 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험 제2차 시험 불합격 처분을 각 취소한다(소장 기재 청구취지란의 '2000. 1. 18.'은 '2000. 1. 19.'의, '2000. 2. 3.'은 "2000. 2. 9."의 각 오기로 보인다).
【이 유】
1. 처분의 경위
[채택 증거：갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 을 제1호증 내지 을 제4호증, 변론의 전취지]
가. 피고는 1999. 11. 12. '2000년도 서울특별시 공립 중등학교 교사 임용후보자선정경쟁시험(이하 '이 사건 시험'이라고 한다)의 공고를 하였는데, 이 때 2년 이상의 군복무를 마친 제대군인에 대해서는 3점을, 2년 미만의 군복무를 마친 제대군인에 대해서는 2점을 각 가산할 것이라고 공고하였고, 원고들은 1999. 12. 12. 시행된 이 사건 시험 제1차 시험에 응시하였다.
나. 헌법재판소는 1999. 12. 23. 98헌마363호로, 채용시험시 제대군인에게 군가산점을 부여하도록 규정한 제대군인지원에관한법률(1997. 12. 31. 법률 제5482호로 제정된 것) 제8조 제1항, 제3항 및 동법시행령(1998. 8. 21. 대통령령 제15870호로 제정된 것) 제9조가 여성과 장애인 등의 평등권과 공무담임권을 침해하여 위헌이라고 결정하였고, 위 결정 취지에 따라 1999. 12. 27. 피고는, 앞서 행한 1999. 11. 12.자 공고 내용 중 제대군인에게 군가산점을 부여한다는 부분을 삭제하는 변경 공고를 하였으며, 결국 제대군인인 원고들에 대하여 당초 공고 내용과는 달리 군가산점을 부여하지 아니하였다.
다. 피고는 2000. 1. 19. 제1차 시험합격자 발표공고를 하였는바, 원고 1, 원고 2, 원고 3에 대해서는 모두 불합격처분을 하였다. 반면, 원고 4는 제1차 시험에 합격하여 2000. 1. 25.부터 같은 달 27.까지 사이에 실시된 제2차 시험(최종시험에 해당한다)에 응시하였으나, 피고는 2000. 2. 9. 제2차 시험합격자 발표공고를 함에 있어 원고 1에 대해서 불합격처분을 하였다.
라. 원고들은 모두 2년 이상 군복무를 마친 제대군인들인바, 원고들의 이 사건 시험성적과 합격기준점수를 살펴보면 다음과 같다
(1) 원고 1－총 85.33점으로, 합격기준 점수인 85.83점에 0.5점 미달
(2) 원고 2－총 84.83점으로, 합격기준 점수인 85.83점에 1점 미달
(3) 원고 3－총 89.00점으로, 합격기준 점수인 91.67점에 2.67점 미달
(4) 원고 4－총 134.01점으로, 합격기준 점수인 134.83점에 0.82점 미달(제1차 시험의 성적까지도 모두 합한 점수임)
2. 처분의 적법 여부
가. 공고절차의 위법 여부
(1) 원고들의 주장 내용
교육부령인 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙(이하 '시험규칙'이라고 한다) 제9조 제2항에 의하면, 시험실시기관이 시험실시에 관하여 필요한 사항을 공고한 후 그 공고 내용을 변경할 경우에는 시험기일 7일 전까지 이를 다시 공고하여야 한다고 규정하고 있음에도 불구하고, 피고가 이를 준수하지 않고 제1차 시험이 끝난 후 비로소 군가산점 폐지에 관한 공고를 하여 원고들에게 군가산점을 부여하지 않은 것이므로, 위와 같이 시험규칙에 위배된 부적법한 공고절차에 터잡아 이루어진 피고의 이 사건 각 불합격처분은 위법하다.
(2) 판 단
살피건대, 원고들이 들고 있는 시험규칙은 비록 법규명령의 형식을 취하고 있지만 그 실질은 행정조직 내부에 있어서의 행정명령에 지나지 않는 것이므로, 설사 피고가 변경공고를 함에 있어 시험규칙 소정의 기한을 지키지 않았다고 하여 곧바로 그것이 위법하다고는 볼 수 없어 결국 위 주장은 이유 없다.
나. 신뢰보호원칙의 위반 여부
(1) 원고들의 주장 내용
원고들은 피고가 당초 공고에서 밝힌 바와 같이 제대군인에게 군가산점을 부여할 것으로 믿은 나머지, 군가산점 이외의 다른 가산점을 취득하기 위한 노력을 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 만약 응시하였더라면 합격하였을 다른 지역의 시험을 마다하고 굳이 서울특별시에서 피고가 실시하는 이 사건 시험에 응시하였던 것인바, 피고가 당초의 공고 내용을 번복하여 군가산점을 부여하지 않음으로써 결국 불합격하게 된 것이므로, 피고의 이 사건 각 불합격처분은 신뢰보호원칙에 반하여 위법하다.
(2) 판 단
(가) 신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는 ① 행정청이 상대방에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, ② 행정청의 위와 같은 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 것에 대하여 상대방에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 행정청의 견해 표명을 신뢰하고 이에 따라 상대방이 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④ 행정청이 위 견해 표명에 반하는 처분을 함으로써 상대방의 이익이 침해되는 결과가 초래되는 경우이어야 하는바, 어떠한 행정처분이 신뢰보호원칙에 반하여 위법하다는 점은 이를 주장하는 측에서 입증하여야 할 것이다.
(나) 살피건대, 이 사건에 있어서 신뢰보호원칙의 위 요건들 중 ①, ② 요건의 각 충족 여부는 논외로 한다고 하더라도, 일단 다음과 같은 이유로 위 요건들 중 ③, ④ 요건이 각 충족되었다고 볼 수 없는 이상, 원고들은 이 사건 각 불합격처분이 신뢰보호원칙에 위반된다고 주장할 수 없다고 할 것이다.
1) 우선 위 ③의 요건 충족 여부에 대해 살펴보면, 군가산점이 부여될 것으로 믿은 나머지 군가산점 이외의 다른 가산점을 취득하기 위한 노력을 하지 않은 것을 가리켜 원고들이 피고의 견해 표명을 신뢰하여 그에 따른 어떤 행위를 한 것에 해당한다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 원고들의 주장과 같이 피고가 제대군인에게 군가산점을 부여한다는 공고를 하였기 때문에 원고들이 비로소 이 사건 시험에 응시한 것이라고 볼 수도 없다.
왜냐하면, 갑 제3호증의 기재에 의해서도 잘 알 수 있듯이, 피고가 제대군인에 대해 부여한다고 당초 공고한 2점 내지 3점의 군가산점은, 복무기간의 장단에 관계없이 2점을 부여하는 충청북도의 경우를 제외하고는 다른 지역의 군가산점보다 오히려 더 적거나 같은 정도일 뿐이고, 특히 서울특별시에 인접한 인천광역시와 경기도의 경우는 복무기간의 장단에 관계없이 무려 5점의 군가산점을 부여하여 서울특별시의 군가산점보다 더 많다는 점을 고려하면, 원고들이 다른 지역에서 실시하는 시험을 마다하고, 제대군인에게 2점 내지 3점만을 부여하는 이 사건 시험에 응시하게 된 것은, 결코 피고가 제대군인에 대해 군가산점을 부여한다는 공고를 하였기 때문이라고는 볼 수 없다고 함이 상당하다.
오히려 원고들이 굳이 서울특별시에서 실시되는 이 사건 시험에 응시하게 된 것은, ① 원고 1, 원고 3, 원고 4의 경우, 이 사건 시험이 실시되는 서울특별시 소재 사범계 대학교를 졸업한 관계로, 다른 지역의 시험이 아닌 이 사건 시험에 응시할 경우 5점의 높은 가산점을 받게 되는 이점이 있고, ② 원고 2의 경우, 비록 서울특별시 소재 사범계 대학교를 졸업하지는 않았지만 부전공 교원자격증을 소지하고 있는바, 원고 2의 출신 대학교 소재 지역이 그 해당 지역 소재 사범계 대학교 졸업자들에게 주는 가산점이 그리 높지 아니할 뿐만 아니라, 피고가 부전공 교원자격증 소지자에게 부여하는 가산점이 그 출신대학교 소재 지역의 가산점보다 더 높은 사정이 있는 등으로 인하여, 결국 원고들이 다른 지역에서 실시하는 시험에 응시하는 것보다는 서울특별시에서 피고가 실시하는 이 사건 시험에 응시하는 것이 여러 가지 요소를 종합하여 고려해 볼 때 보다 유리하다고 판단하였기 때문인 것으로 보인다.
2) 다음으로 위 ④의 요건 충족 여부에 대해서 살펴보면, 이 사건에 나타난 증거들만으로는 원고들 주장과 같이, 만약 피고가 당초 공고한 바와 같이 원고들에게 군가산점을 부여하였을 경우 당연히 원고들이 합격하였을 것임에도 불구하고 피고가 군가산점을 부여하지 않음으로써 결과적으로 원고들이 불합격하게 되었다는 점을 인정하기에 부족하다고 할 것이다.
왜냐하면, 이 사건 시험의 당초 공고에서, 선발인원수를 미리 정하여 두고 제1차 시험합격자는 선발예정인원수의 1.2배수(단, 체육교과는 2배수 범위 내)에서 선발하고 최종 합격자는 임용예정인원수 이내로 선발할 것이라고 밝힌 점에서도 잘 나타나듯이(갑 제1호증 참조), 이 사건 시험은 절대적인 합격기준점수를 미리 정해 놓고 그 점수 이상이 되면 인원수의 다과에 관계없이 무조건 합격시키는 시험이 아니라, 어디까지나 선발예정인원수에 맞게 합격자를 사정하는 시험이므로, 당해 시험응시자들의 성적 분포에 따라 합격기준점수 자체가 매우 유동적일 수밖에 없는바, 만약 피고가 당초 공고한 바대로 제대군인들에게 군가산점을 모두 부여하였다고 가정한다면, 이 사건 시험의 응시자들 중 원고들만이 그러한 군가산점 부여의 혜택을 받는 제대군인이 아닌 이상, 이 사건 시험응시자들 중 제대군인들의 성적이 전반적으로 상당 정도 상향될 것으로 보이고, 그렇다면 자연히 합격기준점수도 성질상 그에 따라 상향 조정될 수밖에 없는 것이어서, 설사 원고들이 군가산점을 부여받았다고 하더라도 합격하였을 것이라고 쉽사리 단정할 수는 없는 것이기 때문이다(원고들은, 이 사건 시험의 합격기준점수 자체가 고정된 것임을 전제로 상정한 후, 만약 자신들이 군가산점을 부여받았다면 그 고정된 합격기준점수를 상회하게 되므로 당연히 합격하였을 것이라는 취지에서 위와 같은 주장을 펴고 있으나, 위와 같이 합격기준점수 자체가 고정된 것이라는 전제 그 자체가 잘못된 것이라는 점에서 볼 때, 원고들의 위 주장에는 중대한 모순이 있다).
(다)이상에서 본 바와 같이 이 사건에서는 신뢰보호원칙의 적용 요건을 충족하지 못하였다고 할 것이다.
설사 이 사건에서 신뢰보호원칙이 적용된다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 신뢰보호원칙은 법치국가의 중요한 원리인 법률적합성의 원칙과 대등한 가치를 지닌 것일 뿐, 법률적합성의 원칙에 절대적으로 우월할 수는 없어, 위 두 원칙이 충돌할 경우에는 당해 구체적인 상황하에서 개인의 이익과 공익 등을 비교·형량하여야 할 것인바, 이 사건에서는 제1차 시험의 실시 이후 이에 대한 합격 여부의 처분이 이루어지기 전에 헌법재판소의 위헌결정이 있었던 것으로, 이와 같이 합격 여부의 처분이 이루어지지 않은 상태에서는 원고들이 시험에 응시하였다는 것 자체만으로 원고들에게 군가산점 부여 및 합격에 대한 단순한 신뢰 내지 기대이익 정도의 차원을 벗어나 그 이상의 어떠한 권리가 발생하였다고는 볼 수 없어, 결국 군가산점을 부여함으로 인하여 여성과 장애인 등이 헌법상 권리인 평등권 및 공무담임권을 침해받는 정도와 군가산점을 부여하지 않음으로 인하여 원고들이 신뢰 내지 기대이익을 침해받는 정도를 비교·형량하면, 전자가 후자에 비하여 훨씬 중하다고 할 것이므로, 원고들은 만연히 신뢰보호원칙만을 내세워 피고의 이 사건 각 불합격처분이 위법하다고 주장할 수는 없다.
다. 재량권의 일탈·남용 여부
(1) 원고들의 주장 내용
헌법재판소가 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항, 제3항 및 동법시행령 제9조에 대하여 내린 위헌결정의 효력이 당연히 교육공무원법 및 교육공무원임용령, 교육공무원임용후보자선정경쟁시험규칙의 해석·적용에 미친다고 볼 수 없고, 교육공무원 관계 법령에는 군가산점 제도에 관한 명문의 규정이 없는 이상, 피고가 군가산점을 부여할지의 여부 및 얼마의 군가산점을 부여할지의 여부를 각 결정하는 것은 재량행위의 범위 내에 속하는 것인데, 이 사건에서 피고는 원고들의 신뢰보호와 관련된 원고들의 구체적인 제반 이익에 대한 형량을 하지 않은 채, 만연히 헌법재판소의 위헌결정에 따라 이 사건 각 불합격처분을 하였으므로, 이는 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
(2) 판 단
(가) 군가산점제도에 관한 법령의 규정은 다음과 같다.
1)제대군인지원에관한법률(1997. 12. 31. 법률 제5482호로 제정된 것. 이하 이 사건 '법'이라고 한다) 제8조 (채용시험의 가점)
① 제7조 제2항의 규정에 의한 취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위한 시험을 실시할 경우에 제대군인이 그 채용시험에 응시한 때에는 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5%의 범위 안에서 대통령령이 정하는 바에 따라 가산한다. 이 경우 취업보호실시기관이 필기시험을 실시하지 아니한 때에는 그에 갈음하여 실시하는 실기시험·서류전형 또는 면접시험의 득점에 이를 가산한다.
③ 취업보호실시기관이 실시하는 채용시험의 가점대상직급은 대통령령으로 정한다.
2) 동법시행령(1998. 8. 21. 대통령령 제15870호로 제정된 것) 제9조 (채용시험의 가점비율 등)
② 법 제8조 제3항의 규정에 의한 채용시험의 가점대상직급은 다음 각 호와 같다.
1. 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원 중 6급 이하 공무원 및 기능직공무원의 모든 직급
2. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조 제2호에 규정된 취업보호실시기관의 신규채용사원의 모든 직급
3) 이 사건 법 제7조 (취업보호)
② 취업보호를 실시할 취업보호실시기관의 범위·채용의무·고용명령 등에 대하여는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조 내지 제33조의 규정을 각각 준용한다.
4) 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조 (취업보호실시기관)
：취업보호를 실시할 취업보호실시기관은 다음과 같다.
1. 국가기관·지방자치단체 및 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교. 다만, 기능직공무원 정원이 5인 미만인 경우와 교원을 제외한 교직원 정원이 5인 미만인 사립학교의 경우를 제외한다.
(나) 살피건대, 이 사건 시험에 의하여 채용하고자 하는 공립 중등학교 교사는 교육공무원으로서, 원래는 교육부장관에게 임용권이 부여되어 있는 것인데(교육공무원법 제2조 제1항 제1호, 제2항 제1호, 제30조 제1호 참조) 위 임용권이 교육감에게 위임되어 결국 교육감인 피고가 이 사건 시험을 실시하게 된 것이므로(교육공무원법 제33조 제1항, 교육공무원임용령 제3조 제5항 제3호, 제9조 제1항, 제2항 참조), 위와 같이 임용권을 위임받은 교육감인 피고로서는 공립 중등학교 교사의 임용과 관련하여서는 국가기관의 지위에 있다고 할 것이어서, 결국 피고는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조 소정의 취업보호실시기관에 해당하게 되어, 군가산점제도를 규정한 이 사건 법 규정의 적용을 당연히 받게 된다고 할 것이다.
따라서 피고가 군가산점을 부여하는 근거규정이 바로 이 사건 법규정인 이상, 이 사건 법규정에 대한 위헌결정이 있음으로 인해서, 피고로서는 더이상 군가산점을 부여할 법적 근거를 잃게 되고, 위 위헌결정에 당연히 기속되어 버리므로, 위 위헌결정이 있고 난 이후부터 피고로서는 위 위헌결정의 취지에 반하여 제대군인에 대하여 가산점을 부여할 수는 없다고 할 것이어서, 위 위헌결정 이후에도 피고가 여전히 군가산점 부여에 관하여 재량권을 가지고 있다는 것을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.
라. 소결론
따라서 피고가 원고들에게 군가산점을 부여하지 않고 이 사건 시험에 관하여 각 불합격처분을 한 것은 적법하다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조병현(재판장) 김도형 김도형