【원고, 상고인】
연안이씨문희공파두곡종친회
【피고, 피상고인】
망 이응환의 소송수계인 정동철외 4인 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 손평업)
【원심판결】
서울고법 2005. 5. 26. 선고 2004나29257 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명되지 아니하고 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정하여서는 아니 되며, 그 간접자료가 될 만한 정황으로서는, 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한 사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심으로 한 종중 분묘의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리 상태, 토지에 대한 수익이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부 관계, 등기필증의 소지 관계, 그 밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여야 할 것이고( 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다11397 판결, 2004. 8. 20. 선고 2002다70174 판결, 2005. 9. 30. 선고 2004다28696 판결 등 참조), 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계 있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 개인 소유의 토지를 특정 선조묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 이를 종중의 소유로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결 참조).
원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 원고 종중은 연안이씨 문희공 이호민의 4대손인 시정(時挺), 도정(道挺), 동정(東挺), 기정(箕挺) 중 장남인 시정의 직계 후손으로서 문희공과 시정 및 그 직계손들의 분묘수호를 같이 하는 후손만으로 구성된 종중인바, 시정(時挺)부터 사정명의자인 이현주의 아버지인 11대손 이순영에 이르기까지 전부 독자로 내려오고, 12대손에 이르러 비로소 이순영의 장남 이현주와 차남 이현우가 있게 됨에 따라 그 무렵에 비로소 이현주, 이현우로 구성된 원고 종중이 처음 성립되어 종원들의 수가 많지 않았으므로, 이 사건 각 토지가 1914. 5. 10.경 이현주 명의로 사정될 당시에 원고 종중이 어느 정도의 유기적인 조직을 가진 종중으로서의 실체를 갖고 있었다고 보기 어려운 점, ② 제4대손의 장남인 시정(時挺)과 차남 이하 아들들인 도정(道挺), 동정(東挺), 기정(箕挺)의 각 후손들과 사이에 유기적인 조직을 가진 대종중이 있었다고 인정할 아무런 증거도 없고, 다만 도정의 후손인 이현용의 증언에 의하면 도정(道挺), 동정(東挺), 기정(箕挺)의 각 후손들로 구성된 별도의 소중중만이 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원고 종중이 어느 정도의 유기적 조직을 갖춘 것은 사정 이후에 이현주와 이현우의 자손들이 늘어나고서부터라고 봄이 상당하고, 특히 원고 종중은 이순영의 차남인 이현우의 자손 이달화, 이철화 등 10명에 의하여 1994. 11. 20.경 종손인 이응환을 배제한 채 모여 연안이씨 문희(오봉)공종친회를 구성한 때에 비로소 어느 정도의 유기적인 조직을 갖추었다고 봄이 상당한 점, ④ 이 사건 각 토지는 문희공이 1604년 선조로부터 공신 2등에 책훈받으면서 하사받은 사패지인바, 비록 일부 학설에 사패지가 일종의 종중재산이라고 설명되고 있기는 하나, 이조시대 관습으로서 왕이 토지를 하사하는 경우에는 어느 개인에게 하는 것이지 그가 속하는 종중에 하사하는 경우는 없다고 할 것이고( 대법원 1978. 9. 26. 선고 78다715 판결 참조), 특히 선조가 생존중인 문희공에게 ‘종중’이 아닌 ‘적장(嫡長)’으로 하여금 이를 세습하도록 명하면서 하사하였던 사실, 시정, 도정, 동정, 기정 등 4형제들이 만들었다는 선유지(先遺誌)에도 “경기 양평군 고읍면(현재 옥천면) 신복리 소재 말골 안에 있는 재산은 오봉 종손 시정(時挺)이 보존하여야 하며, 지손(枝孫)들은 절대 관여하여서는 아니 된다.”고 기재되어 있는 사실, 실제로 현존하는 연안이씨대종중이나 시정, 도정, 동정, 기정 등의 후손들로 구성된 각 소종중이 이 사건 각 토지에 관하여 아무런 권리주장을 하고 있지 않는 사실에 비추어 보면, 선조로부터 이 사건 각 토지를 하사받을 당시에 이 사건 각 토지가 문희공이 속하는 종중의 소유라든가 그 당시에 존재하지도 않던 원고 중중의 소유라고 할 수 없고, 오히려 생존중인 문희공의 개인 소유이고, 그 사후에 종손에 의하여 상속되어 왔다고 봄이 상당한 점, ⑤ 문희공이 불천지위의 예를 받는 부조전의 특시를 받았다든가 또는 이 사건 각 토지 중 일부에 원고 종중원들의 선조 묘소가 다수 설치되어 있고 이 사건 각 토지 중 일부가 원고 종중의 선조들의 위토로 지정되었다는 사실, 사정명의자 이현주의 양손자인 이삼화 등이 이 사건 각 토지 중 일부를 임의로 매도하였다가 원고 종중의 항의를 받고 다시 그 소유권을 환원한 사실, 문희공 묘소에 대한 선조제를 지낼 때 인근에 거주한 도정의 자손 등도 가끔 참석해 왔다는 사실, 경기도에서 유적지인 문희공 묘역에 대한 소유자를 ‘연안이씨종친회’로 표시한 사실만으로는 이 사건 각 토지가 원고 종중의 소유라고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 토지가 이현주 명의로 사정될 당시에, 원고 종중이 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중으로서의 실체를 가졌다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 사정 이전에 원고 종중이 이 사건 각 토지를 원고 종중재산으로 소유해 왔다고 인정하기도 어렵고, 달리 사정 이후에 이 사건 각 토지를 원고 종중의 재산으로 하기로 약정하였다고 볼 자료도 없으므로, 이 사건 각 토지가 원래 원고 종중의 소유로서 이현주에게 명의신탁되었다고 보기 어렵다.
따라서 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 이유불비, 심리미진, 석명권 불행사, 종중 및 사패지에 관한 법리오해, 위토의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없으므로, 원고의 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환