【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1997. 10. 15. 선고 96나29146 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 소장부본 기타의 서류가 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되고 그 판결 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 경우에 피고가 이러한 사실을 그 후에야 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고가 상소제기의 불변기간을 준수하지 못한 것이 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결, 1987. 9. 22. 선고 87므8 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고가 1995. 12. 9. 서울지방법원에 피고를 상대로 제기한 이 사건 소송의 제1심에서 원심 판시와 같은 경위로 공시송달의 방법에 의하여 소장부본 및 기타의 소송서류와 제1심판결 정본이 피고에게 송달되었으나 피고는 그 판결이 있었던 사실을 알지 못하여 불변기간인 항소기간을 도과하였다가 1996. 7. 10.경에야 제1심판결이 있은 사실을 알게 되어 같은 달 23. 추완하여 이 사건 항소를 제기한 사실이 인정되고, 소외 주식회사 쵸이스(이하 소외 회사라고 한다)측에서 피고와 원고의 남편인 소외 1을 강제집행면탈죄로 고소하여 피고가 이를 피해 다니다가 수사기관에 자수를 한 적이 있었다거나, 소외 회사가 위 고소와 함께 원고를 상대로 원·피고 간의 이 사건 매매계약이 가장매매라고 주장하여 사해행위취소소송을 제기함으로써 민사재판이 진행되고 있었다는 사정 등만으로는 피고가 원고로부터 이 사건 소송이 제기될 것을 알고 이를 피하거나 곤란하게 할 목적으로 행방을 감추었다고 보기 어렵다고 할 것인바, 그 이외에 다른 특별한 사정이 발견되지 않는 이 사건에서 피고가 항소기간을 지키지 못한 것은 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이다.
같은 취지에서 피고의 이 사건 항소추완이 적법하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 심리미진이나 항소추완에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 회사가 피고를 상대로 서울민사지방법원에 기성 공사대금 및 대여금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 1992. 9. 23. 위 법원으로부터 피고는 소외 회사에 금 204,030,150원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 가집행선고부 판결을 받았고, 피고가 항소하여 서울고등법원에서 1994. 9. 8. 인용 금액이 금 181,982,980원 및 그 지연손해금으로 감축된 판결을 선고받은 사실, 피고는 소외 회사가 위 공사대금소송을 제기한 후 1992. 7.경 피고의 처인 소외 2의 친구로서 소외 2와 금전거래 관계가 있던 원고의 남편인 소외 1에게 위 소송에 관하여 상의한 이래 위 소송에 제출할 준비서면의 내용을 지시받는 등 거의 전적으로 소외 1의 조언에 따라 소송을 진행한 사실, 위 1심판결 선고 후 피고는 소외 1과 협의를 거쳐 신축 건물인 관계로 소외 회사가 미리 가압류하지 아니한 이 사건 건물에 대한 강제집행을 피할 목적으로 1992. 11. 4. 원고와 사이에 이 사건 건물에 관하여 매매예약이 있은 것으로 가장하여 판시와 같이 원고 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 한 후, 이 사건 건물과 대지를 금 305,000,000원에 원고에게 매도한다는 매매계약서(갑 제4호증의 1)를 작성하고, 이를 근거로 1993. 3. 13. 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 소외 1의 권유에 따라 위 공사대금소송 항소심에서 인용 금액을 줄이기 위하여 이 사건 건물 양수인으로 되어 있는 원고에게 부족한 건평에 대한 대금 반환과 미완성 부분 공사비의 지급을 약정하는 내용의 이 사건 각서(갑 제1호증)를 작성하여 항소심법원에 제출한 사실 등을 인정하였다.
관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고, 위 갑 제1호증이 공사대금소송의 항소심에 제출된 적이 없다는 주장은 원심에서의 주장과 다를 뿐만 아니라{원심에서의 1996. 12. 3.자 준비서면에서, 원고는, 공사대금소송이 항소심에서 계류중인 때에 이 사건 건물의 건축면적이 도급공사계약보다 24평이 적은 것을 발견하고 지불각서(위 갑 제1호증)를 작성하여 이를 소송자료로 제출하였다고 주장하였다.} 뒤에서 보는 바와 같이 통정한 허위의 의사표시에 의하여 매매계약이 체결된 이 사건에 있어서 판결 결과에 아무런 영향이 없으며, 피고가 이 사건 건물과 관련된 일련의 소송과정에서 자신의 주장을 달리하고 있다고 하여 이를 신의칙에 반한다고 할 수는 없으므로, 원심판결에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상으로 된다고 할 것이고(대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카68 판결 참조), 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 할 것이다.
원심판결 이유를 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 앞서 본 인정 사실에 의하여, 원·피고 사이의 이 사건 건물매매계약서 및 과지급 매매대금 및 미완성 부분 공사비 지급각서는 실제로 그에 따른 법률효과를 발생시킬 의도로 작성된 것이 아니라 소외 회사의 이 사건 건물에 대한 강제집행을 피하기 위한 수단으로 작성된 것이므로 이는 통정의 허위의 의사표시에 기하여 작성된 것으로 무효라고 판단한 것은 정당하고, 위와 같은 원심의 판단은 원·피고 사이의 이 사건 매매계약이 소외 회사에 대한 관계에서 사해행위가 된다는 이유로 위 매매계약이 통정허위표시에 해당한다고 본 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 사해행위 취소판결의 효과 및 통정허위표시의 요건에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈