【원고,피상고인】
【피고,상고인】
서울특별시 금천구청장 외 3인
【원심판결】
서울고법 1999. 12. 16. 선고 99누7182 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 도로법 제2조, 제3조 등은 도로법에서 말하는 도로에는 일반의 교통에 공용되는 도로 외에 도로와 일체가 되어 그 효용을 다하게 하는 시설 또는 공작물 및 도로구조의 보전과 안전하고 원활한 도로교통의 확보 기타 도로의 관리에 필요한 시설 또는 공작물인 도로부속물이 포함된다고 규정하고, 제24조 제1항, 제56조 등에 의하면, 도로의 신설·개축 및 수선에 관한 공사 등을 도로공사라 하고, 도로공사와 그 유지는 도로법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 당해 도로의 관리청인 국가나 지방자치단체가 이를 행하고 그 비용을 부담함이 원칙임을 규정하고 있다.
한편, 도로법 제31조는 "도로관리청은 도로공사 이외의 공사 또는 행위(이하 '타공사 또는 타행위'라 한다)로 인하여 도로공사가 필요하게 된 때에는 당해 타공사의 시행자 또는 타행위자로 하여금 그 공사를 하게 할 수 있다."고, 제64조는 "타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 된 도로공사의 비용은 타공사 또는 타행위의 비용을 부담하여야 할 자에게 그 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다."고 규정하고 있다.
이들 도로법 관련 규정의 취지를 종합하면, 도로관리청이 아닌 자의 타공사 또는 타행위로 인하여 도로의 신설·개축 및 수선에 관한 공사, 즉 도로공사가 필요하게 된 경우에는, 도로관리청이 그 원인자에게 그 도로공사의 이행을 명하는 것이 원칙이나 그것이 도로의 관리에 지장을 초래하는 경우에는 직접 도로공사를 시행하고 그 비용을 원인자에게 청구할 수 있다고 풀이된다.
한편, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 맨홀은 모두 도로의 지하에 묻힌 도시가스관·상하수도관·송유관·전기통신관 등의 교체·수선작업 등을 위하여 작업자가 드나드는 작업구로 도로 표면에 부착된 것으로 보이고, 원고가 그 도로관리청인 피고 서울특별시 금천구와 구로구(이하 '금천구 등'이라고 한다)로부터 수급한 이 사건 맨홀정비공사의 내용은 맨홀의 높이와 그 주위 도로의 높이가 서로 일치하지 아니하거나 맨홀 주변의 파손으로 주위 도로와 제대로 부착되지 아니하여 파손된 부분이 있는 등 불량 맨홀에 대한 높이 조절과 주위 도로와의 접착작업, 도로 덧씌우기공사를 함에 따라 기존 맨홀의 높이가 상대적으로 낮아지게 되면 이를 높이는 인상작업 등으로 도로의 유지관리를 위한 도로공사의 일환으로 보이는바, 따라서 원고가 그 공사를 시행하면서 맨홀인상작업 등에 쓰이는 제품을 폐합성수지 대신에 그보다 저가인 콘크리트링 등의 제품을 사용하고, 맨홀 주위의 채움재를 적정량보다 적게 사용하여 압축강도가 떨어지게 하였으며, 기타 부실한 시공을 함으로써 정비공사를 마친 맨홀에 침하·균열 등의 하자를 발생하게 한 경우, 도로관리청은 수급자에게 맨홀공사 부실시공으로 인한 부당한 공사비 절감과 하자로 인한 손해 등에 대하여 하자담보책임 등을 따지는 것은 별론으로 하더라도, 그 하자의 보수공사나 그 하자보수공사에 갈음하는 비용 등은 도로법 제31조, 제64조에서 말하는 '타공사 또는 타행위로 인하여 필요하게 된 도로공사나 그 도로공사에 필요한 비용'에 해당한다고 할 수 없다.
그러므로 피고 금천구 등은 원고에게 이 사건 맨홀정비공사에 따른 하자의 보수공사를 명하거나, 그 하자보수공사에 갈음하는 비용을 받기 위하여 도로법 제31조, 제64조에 의하여 원인자에 대한 공사이행을 명하거나 부담금을 부과할 수는 없다.
또한, '서울특별시도로복구원인자부담금징수조례'는 도로법 제64조의 규정에 의한 도로공사의 원인자부담금의 징수에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 하는 것이므로(제1조), 도로관리청이 도로법 제64조에 의하여 원인자부담금을 부과할 수 없는 이상, 당연히 이 조례의 관련 규정을 근거로 원인자부담금을 부과·징수할 수도 없다.
원심 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 도로법 제64조나 조례의 관련 규정 등에 대한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 한편, 원심은, 피고 금천구 등이 원고에게 하자보수에 소요되는 비용 등에 대하여 하자담보책임 등을 구하는 사법상 이행청구를 할 수 있을 뿐이라고 한 것이지, 이 사건 도로복구부담금 부과처분이 단순한 사법상 이행청구에 불과하고 행정처분이 아니라고 판단한 것이 아니므로, 이 사건 부과처분에 대하여 행정소송으로 그 무효확인을 구할 수 없다는 상고이유의 주장은 원심판결의 취지를 오해한 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
3. 행정소송법 제38조, 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 본래의 항고소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이어서 본래의 항고소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구도 소송요건을 흠결한 부적합한 것으로 각하되어야 함은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
그런데 도로관리청이 원인자부담금 부과처분에 의한 부과금 징수를 위하여 압류처분을 하고 그에 이어 압류등기를 한 경우에, 이해관계인은 그 압류처분에 대한 항고소송 외에 그 압류등기의 말소청구소송을 제기할 수 있고, 그 경우 행정소송법 제38조, 제10조에서 말하는 본래의 항고소송은 원인자부담금 부과처분 또는 압류처분에 대한 항고소송을 모두 포함한다고 보아야 할 것이다.
원심이 압류등기의 말소청구소송은 부과처분 등과 관련되는 원상회복청구소송으로 관련청구소송이라고 한 판단은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 행정소송법 제38조, 제10조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(나아가 원심이 이 사건 부과처분이 사법상 이행청구에 불과하고 행정처분이 아니라고 판단한 것임을 전제로 그 무효확인청구소송에 행정소송법 제38조, 제10조에 의하여 압류등기말소청구가 관련청구로 병합될 수도 없다는 상고이유의 주장은 앞서 본 바와 같이 원심판결의 취지를 오해한 데서 비롯된 것으로 보인다). 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍