【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김선화
【변 호 인】
법무법인 두라 담당변호사 김미옥외 1인
【원심판결】
서울서부지법 2005. 12. 28. 선고 2005고정1247 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인의 항소이유의 요지
가. 법리오해
원심은 피고인이 게임에 제공한 게임물(이하 ‘이 사건 게임물’이라고 한다)이 2004. 12. 31.자로 개정된 문화관광부의 경품취급기준에 관한 고시(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)에서 규정하고 있는 ‘사행성 간주 게임물’에 해당함을 전제로 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘음비법’이라고 한다) 제50조 제3호, 제32조 제3호를 적용하였는바, 이 사건 고시는 다음과 같은 이유로 위법함에도 원심은 이를 간과하고 법리를 오해하여 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
(1) 위임입법의 한계 일탈
음비법 제32조 제3호는 문화관광부장관이 고시로서 ‘경품의 종류’와 ‘경품의 제공방법’을 정할 수 있도록 위임하고 있을 뿐 ‘사행성 간주 게임물’을 규정할 수 있는 명시적인 위임이 없음에도, 이 사건 고시로 ‘사행성 간주 게임물’을 규정한 것은 음비법 제32조 제3호의 위임 범위를 벗어나는 것이다.
(2) 신뢰보호원칙 위반
피고인은 이 사건 게임물이 종래 영상물등급위원회로부터 ‘18세 이용가 게임물’로 등급분류를 받았으므로 이를 신뢰하고 구입하여 게임에 제공한 것인데, 그 후 문화관광부가 피고인의 신뢰에 반하여 이 사건 고시로 위 게임물을 ‘사행성 간주 게임물’에 해당하도록 규정한 것은 신뢰보호의 원칙에 위반된다.
(3) 비례원칙 위반
이 사건 고시는 이 사건 게임물을 ‘사행성 간주 게임물’로 간주하여 피고인 등 게임제공업자들로 하여금 실질적으로 폐업이나 영업 중단을 강요함으로써 피고인 등 게임제공자의 사익을 과도하게 침해하여 비례원칙에도 위반된다.
(4) 죄형법정주의 위반
이 사건 고시에서 정한 기준에 의하여 가벌성을 결정하도록 한 것은 죄형법정주의에 위반된다.
나. 양형부당
가사 피고인이 유죄로 인정되더라도, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등 여러 정상에 비추어 볼 때 원심의 선고형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 관한 판단
가. 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 위임입법의 한계 일탈 여부
음비법 제32조 제3호는 게임제공업자로 하여금 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 하여서는 안된다고 규정하면서, 다만 문화관광부가 정하여 고시하는 종류의 경품을 문화관광부가 정하여 고시하는 방법으로만 제공할 수 있도록 하고 있는데, 그 취지는 경품을 제공하는 게임물의 사행성을 막고자 하는 데 있고 그 구체적인 시행방법을 고시에 위임한 것이라 할 것이므로, 문화관광부가 이 사건 고시로 사행성 간주 게임물에 대하여 경품을 제공할 수 없다고 규정한 것은 음비법 제32조 제3호에 기하여 이미 금지된 행위로서의 경품제공행위의 내용을 위임의 범위 안에서 구체화한 것에 불과하여 이를 위임입법의 한계를 일탈한 것이라고 할 수 없다.
(2) 신뢰보호원칙 또는 비례원칙 위반 여부
이 사건 고시는 청소년을 보호하고 사행행위를 방지하여 게임제공업소의 건전한 운영에 기여하고자 하는 목적에서 음비법 제32조 제3호에서 위임된 바에 따라 게임제공업소에서 제공하는 경품의 종류 및 지급방법 등 취급기준을 정하면서, 특히 이 사건 게임물과 같이 사행성이 지나쳐서 경품을 지급하는 경우 사행성을 조장하게 되는 일부 게임물에 대하여 그 기준을 정하여 사행성 간주 게임물로 분류한 뒤 경품을 지급할 수 없도록 한 것이다.
그런데 피고인 등 게임제공업자의 영업행위는 특정 경제정책상의 목표를 달성하기 위하여 국가에 의하여 유도된 사경제의 활동에 속하는 것이 아니라, 스스로의 위험부담으로 법률이 부여한 기회를 활용한 경우에 지나지 않는다는 관점에서 보면 이 사건 고시가 게임장 및 관련 게임산업에 미치는 영향 등과 관련한 이익이 사행행위를 방지하여 게임제공업소의 건전한 운영에 기여하고자 하는 이 사건 고시 등 관련 규정 개정의 이익에 우선하는 특별히 보호되어야 하는 신뢰이익이라고 볼 수 없다.
다만, 피고인이 관련 법령 등에 기하여 적법하게 게임장 영업을 해 온 사실에 비추어, 피고인의 신뢰이익은 변화한 법적 상황에 적응할 적정한 유예기간을 요청할 뿐인데, 유예기간이 적정한가의 여부는 신뢰이익의 보호가치, 변화한 법적 상황에 어느 정도로 유연하게 대처할 수 있는가 하는 침해의 정도 또는 신뢰가 손상된 정도, 개정법률을 통하여 실현하려는 공익적 목적 등을 고려하여 구체적인 사안마다 개별적으로 판단되어야 하는바( 헌법재판소 2002. 7. 18. 선고 99헌마574 전원재판부 결정 등 참조), 이 사건 기록 및 변론에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 고시는 그 시행일로부터 60일간의 유예기간을 두고 있고, 이러한 유예기간은 피고인에게 이 사건 고시에 기하여 이전과 같은 방법으로는 공중의 이용에 제공할 수 없게 된 이 사건 게임물을 비경품게임물로 이용하거나 이 사건 게임물의 내용을 이 사건 고시에 맞추어 수정한 후 경품을 제공할 것인지, 또는 이 사건 게임물에 의하여 더 이상 영업이 불가능하다고 판단할 경우 종래의 영업을 포기하거나 이 사건 게임물이 아닌 다른 게임물을 설치할 것인지를 결정하고 그에 대처하는 기간을 의미하는 것이지, 위와 달리 이 사건 고시 이전에 이 사건 게임물의 수익률과 유사한 정도의 영업성을 확보할 수 있도록 이 사건 게임물의 프로그램을 사실상 창작하는 수준의 개발에 필요한 기간을 의미하는 것으로는 볼 수 없는 점, ② 이 사건 게임물 자체가 가지는 사행성이 강할 뿐만 아니라, 이 사건 고시 이전에 이 사건 게임물 등 일부 ‘18세 이용가’ 게임물을 이용하여 획득한 상품권의 상당수가 게임장 부근의 환전업소에 의하여 현금으로 교환되는 것을 비롯하여 사행성을 조장하는 불법행위가 만연하는 등 위 게임제공업으로 인한 사회적·경제적 폐해로 인하여 장기간의 유예기간을 부여할 수 없는 공익상의 이유가 존재하는 점, ③ 이 사건 고시로 인하여 피고인은 수익률이 낮아지겠지만 이 사건 게임물을 그대로 사용하여 비경품게임물로 이용하거나 이 사건 게임물의 내용 일부를 이 사건 고시에 맞추어 수정한 후 경품게임물로 이용할 수 있는 등 이 사건 게임물을 전혀 사용할 수 없게 되는 것은 아니어서(피고인의 선택에 따라 이 사건 게임물을 이용한 영업을 포기하더라도 다른 게임물을 설치하여 다른 업종으로 전환이 비교적 용이하다) 그 신뢰의 손상 정도가 그리 크지 않은 것으로 보이고, 이와 같은 형태의 변경에는 이 사건 고시가 부여한 유예기간 안에라도 가능할 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 고시에 의하여 피고인 등 게임제공업자에게 주어진 60일간의 유예기간은 이 사건 고시의 개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하기에 지나치게 짧은 것이라고 할 수 없다.
결국, 이 사건 고시는 피고인 등 게임제공업자의 신뢰이익을 충분히 고려하고 있는 것으로서 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙을 위반한 것으로 볼 수 없다.
(3) 죄형법정주의 위배 여부
헌법 제12조와 제13조에 의하여 보호되는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하는바, 음비법 제50조 제3호는 음비법 제32조 제3호에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 음비법 제32조 제3호는 게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 하여서는 아니된다고 규정하여 금지되는 행위와 그 형벌에 관하여 법에서 규정하고 있고, 다만 음비법 제32조 제3호에 의하여 금지되는 경품제공 행위의 구체적인 내용만을 문화관광부 고시로 정하도록 위임하고 있을 뿐인데, 이 사건 고시가 앞서 (1)에서 본 바와 같이 음비법 제32조 제3호의 위임 범위를 벗어나지 아니하는 이상, 이 사건 고시가 죄형법정주의에 위배된다고도 볼 수 없다.
(4) 따라서 피고인의 각 법리오해의 항소이유의 주장은 모두 이유 없다.
나. 양형부당의 항소이유의 주장에 관한 판단
피고인은 이 사건 고시의 유예기간이 지난 후에도 계속하여 이 사건 게임물을 게임에 제공한 점, 피고인이 설치한 이 사건 게임물의 수량이 48대에 이르는 점, 이 사건 게임물의 사행성이 상대적으로 매우 높은 점 및 피고인의 연령, 성행, 환경 등 여러 정상에 비추어 보면, 원심의 형량은 무겁다고 할 수 없으므로, 피고인의 양형부당의 항소이유의 주장도 이유 없다.
3. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박재필(재판장) 장수영 장지혜