【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김성일
【변 호 인】
변호사 신유천
【원심판결】
부산지방법원 동부지원 2008. 2. 1. 선고 2007고합164 판결
【주 문】
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인은 무죄.
3. 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인은 공소사실 기재 일시에 피해자를 강제로 추행한 사실이 없고, 그 당시에는 집에서 자고 있었을 뿐이다. 그런데 경찰이 피해자와 함께 범인을 뒤쫓다가 피고인의 집 부근에 이르러 놓친 후, 이웃 주민으로부터 피고인의 집에 젊은 남자가 산다는 진술만 듣고, 피고인의 집으로 찾아와 피고인을 범인으로 잘못 지목함으로써, 피해자도 피고인을 범인으로 오인한 나머지 그와 같은 진술을 하게 된 것이다. 따라서 피해자 및 경찰관의 진술은 그 신빙성을 인정할 수 없는데도, 원심은 이들 진술의 신빙성을 인정한 나머지 사실을 오인하는 잘못을 범하였다.
2. 공소사실의 요지
피고인은 2007. 11. 4. 04:30경 부산 남구 (이하 생략)에 있는 ○○동사무소 앞 노상에서, 피해자 공소외 1(여, 24세)이 혼자 걸어가고 있는 것을 발견하고 뒤따라가, 양손을 피해자의 겨드랑이 사이에 넣어 가슴을 움켜쥐고 땅바닥에 밀어 넘어뜨려 피해자의 반항을 억압한 다음, 피해자의 몸 위에 올라타 손으로 가슴과 어깨를 누르고 양쪽 다리로 피해자의 다리를 누르며 주먹으로 피해자의 왼쪽 어깨 부위와 가슴 부위를 때려 피해자를 강제로 추행하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 우측 견관절부, 상박부, 대퇴부, 골반부 등의 다발성 타박상 등을 입게 하였다.
3. 인정사실
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 피해자가 이 사건 당일 04:30경 부산 남구 (이하 생략)에 있는 집으로 귀가하기 위하여 같은 동 (지번 생략)에 있는 ○○동 주민자치센터(동사무소) 앞길을 혼자 걸어가고 있던 중, 뒤편에서 챙이 달린 모자를 쓴 범인이 따라와 불이 켜진 가로등 아래의 장소에서 피해자의 겨드랑이 사이로 두 손을 넣어 가슴을 움켜쥐었다가, 피해자가 놀라 비명을 지르자, 피해자를 밀쳐 땅바닥에 넘어뜨리고 몸 위에 올라타 양손으로 피해자의 가슴과 어깨를 누르고 다리로는 피해자의 다리를 누르면서, 계속 소리를 지르고 몸부림을 치는 피해자의 어깨와 가슴 부위를 주먹으로 2회 정도 때린 뒤, 일어나 ○○치안센터 쪽으로 태연히 걸어가다가 약 20m 지점에 있는 사거리에서 오른쪽 소방도로(이하 ‘이 사건 소방도로’라고 한다)로 접어들어 갔다.
나. 피해자는 범인을 뒤쫓아 가다가, 때마침 부산남부경찰서 □□지구대 소속 순경 공소외 2가 운전하고 경사 공소외 3이 조수석에 동승하여 순찰활동 중이던 경찰차가 뒤에서 오는 것을 보고는, 위 사거리에 못 미쳐 약 5m 지점에서 경찰차를 세우고 그에 탑승하여, 위 경찰관들에게 피해사실을 신고하고, 함께 범인을 추적하게 되었다.
다. 위 경찰관들은 피해자가 가리키는 대로 이 사건 소방도로에 접어들어, 약 50m 전방에서 도주하는 범인을 발견하고 경찰차로 추격하였는데, 범인이 위 사거리의 이 사건 소방도로 초입부로부터 약 195m 떨어진 지점에서 오른쪽으로 나 있는 작은 골목길(이하 ‘이 사건 골목길’이라고 한다) 쪽으로 사라지는 바람에 약 20m의 거리를 두고 시야에서 놓쳐 버렸으며, 그로부터 약 3초 만에 이 사건 골목길 입구에 이르러 경찰차에서 내린 다음 이 사건 골목길 주변을 둘러보았으나, 범인은 발견되지 않았다.
라. 이 사건 골목길은 입구에서 우측으로 두 채, 좌측으로 한 채의 주택이 면하여 있는 막다른 길로서, 막다른 부분에는 약 1.5m 높이의 담장이 가로막고 있고, 그 위로는 쇠창살이 설치되어 있다.
마. 공소외 3은 이 사건 골목길 우측의 안쪽에 있는 주택에 들어가 1층에 거주하는 주인 공소외 4(57세)와 그 처에게 물어본 결과, 1층에는 이들 부부와 딸만 거주하고 있고 아들은 군복무 중이며, 2층에는 여자 2명이 세를 들어 거주하고, 건너편의 주택에는 노부부만이 거주하며, 우측 입구 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)의 1층에는 노부부가 거주하고 그 아들은 서울에서 생활하면서 가끔 내려오며, 2층에 부부가 젊은 아들 및 딸과 함께 거주한다는 내용의 진술을 들었다.
바. 이 사건 주택은 이 사건 소방도로에서 이 사건 골목길로 꺾어지는 모퉁이 지점에 있고, 그 중 1층으로 출입하는 대문은 이 사건 골목길 안쪽으로 면해 있으나, 2층으로 출입하는 문은 그와 별도로 이 사건 소방도로에 면해 있는데, 2층에 피고인과 부모 및 여동생이 거주하고 있다.
사. 공소외 3이 이 사건 주택의 2층에 거주한다는 젊은 남자가 범인인지 여부를 확인하기 위하여 2층 출입문의 초인종을 누르자, 잠시 후 피고인의 아버지 공소외 5가 2층 난간으로 나와, 아들이 집에 있느냐는 질문에 있다고 대답하였고, 이에 공소외 3이 범인을 추적 중인데 아들의 얼굴을 확인해 볼 수 있도록 그를 불러달라고 하였으나, 아들이 자고 있다고 하여, 공소외 5의 승낙을 받고 공소외 2와 함께 그의 집으로 올라가 피고인의 방에 들어갔다.
아. 공소외 3과 공소외 2가 피고인의 방에 들어갔을 때, 피고인은 모자가 달리고 옷감이 두터운 후드 상의와 청바지를 입고 양말도 신은 채 요를 깔고 누워 두터운 겨울용 이불을 덮고 눈을 감은 채 잠든 모습을 하고 있었고, 방안에는 소매가 없는 패딩 점퍼와 어두운 녹색의 모자 및 밝은 색 계통의 모자가 있었는데, 위 경찰관들은 집 앞에서 기다리고 있던 피해자를 데려와 피고인과 대면을 시킨 다음 범인이 맞는지 물어보아 맞다는 대답을 듣고는, 피고인을 체포하였다.
4. 판단
가. 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서의 피해자의 진술을 신빙성이 높다고 평가할 수 있으려면, 범인의 인상착의 등에 관한 피해자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세하게 기록한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의 등이 비슷한 여러 사람을 동시에 피해자와 대면시키거나 그 목소리를 청취하게 하여 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 비교대상자 및 피해자들이 사전에 서로 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대면 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 조치를 취하여야 할 것이다. 또한, 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 피해자와 대면시키거나 용의자만의 목소리를 피해자에게 청취하게 하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은, 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황 하에서 용의자가 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 피해자에게 줄 수 있는 위험성이 있으므로, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 피해자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4587 판결 참조).
나. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 피해자의 진술 요지
피해자는 검찰과 원심 및 당심 법정에서 다음과 같이 진술하였다.
(가) 집으로 걸어가다가, 가로등이 켜진 ‘ △△ 슈퍼’ 앞에서 서성대는 범인의 얼굴을 한 차례 보고 나서, ○○동 주민자치센터 앞에 이르러 다시 범인이 서 있는 것을 보고, 겁이 나서 걸음을 빨리하게 되었는데, 범인이 뒤따라와 갑자기 겨드랑이 사이로 양손을 집어넣어 가슴을 움켜쥐기에, 비명을 지르며 반사적으로 뒤돌아서 범인의 얼굴을 보았고, 범인이 자신을 밀쳐 땅바닥에 넘어뜨리고 몸 위에 올라타 폭행을 가할 때에도 또 다시 범인의 얼굴을 보았다. △△ 슈퍼 앞과 범행장소에는 모두 가로등이 켜져 있어서 범인의 얼굴을 확실히 볼 수 있었다.
(나) 범행 직후 경찰차에 타고 범인을 뒤쫓아 갈 당시 경찰관에게 범인의 인상착의에 대하여 모자를 쓰고 검은색 패딩 점퍼를 입었으며 키는 중간 정도 된다고 설명하였다.
(다) 경찰관의 확인요청을 받고 피고인의 방에 들어가 보았을 때, 피고인은 모자와 소매 없는 검은색 패딩 점퍼를 벗어 옆에 놓아두고 두터운 후드 상의와 청바지를 입고 양말도 신은 채로 있었는데, 자신을 추행한 범인임이 확실하여, 곧바로 경찰관에게 그와 같이 말해 주었다.
(2) 공소외 3의 진술 요지
(가) 공소외 3이 이 사건 당일 작성한 ‘현장출동 보고서’에 의하면, 피고인의 방에 들어가 보니 피고인이 외출복과 양말을 그대로 착용한 채 겨울용 이불을 덮고 누워 눈을 감고 있었는데, 피해자를 피고인의 방으로 데리고 들어가 대면시킨 다음, 피해자에게 “저 사람이 맞느냐?”라고 물어보니, 범인이 맞다고 대답하였고, 피고인의 당시 복장 등과 관련하여 재차 물어보자, 역시 범인이 맞다고 대답하여, 피고인을 체포한 것으로 되어 있다.
(나) 그리고 공소외 3이 이 사건 당일 작성한 ‘수사보고’에 의하면, 이 사건 소방도로에서 순찰차를 타고 범인을 추격할 당시 범인은 모자를 쓰고 상의와 하의도 모두 어두운 색을 입고 있었으며, 피고인의 방에 들어가 피고인의 몸을 만져보니 상의와 속옷의 어깨 및 가슴 부위만 땀에 젖어 축축하고 배와 등 부위는 건조한 상태여서, 옷을 입은 채 겨울용 이불을 덮고 몇 시간 동안 잠을 잔 사람으로 보이지는 않고, 달리기를 하여 땀이 난 상태에서 방금 이불 속에 들어간 것처럼 보였으며, 피해자를 데려와 피고인과 대면시키자, 피해자는 바로 피고인이 범인이라고 하면서 얼굴이 맞다고 하고, 범인의 인상착의에 대해서도 안경을 착용하고, 어두운 녹색 계통의 모자를 썼으며, 감촉이 촉촉한 검은색의 파카와 청바지를 입었던 것으로 정확히 기억하고 있었다고 되어 있다.
(다) 공소외 3은 검찰과의 통화 및 원심 법정에서, 피해자를 경찰차에 태우고 범인을 추격할 당시, 피해자로부터 범인이 모자와 안경을 쓰고 상의는 촉촉한 느낌의 소매 없는 파카를 입었다고 들었으며, 이 사건 골목길로 사라진 범인이 막다른 골목길인데도 보이지 않아, 그 골목길의 주택에 사는 사람으로 판단하게 되었는데, 피고인의 방에 들어가 보았을 때 피고인은 이불을 머리까지 뒤집어쓴 채 누워 있었고, 옷을 만져보니 약간 차가운 기운이 느껴졌으며, 양손도 차가운 편이었고, 피해자는 피고인을 보자마자 곧바로 범인이 맞다고 하면서 당시 피고인은 안경을 벗어두고 있었음에도 범인이 안경을 쓰고 있었다고 말하였으며, 피고인이 자신의 집으로 들어가는 장면을 보지 못한 것은 그 출입문 앞에 승합차가 주차되어 있어서 시야를 가렸기 때문이라고 진술하였다.
(3) 공소외 2의 진술 요지
공소외 2는 당심 법정에서, 이 사건 골목길의 막다른 부분에 있는 담장은 그 위에 날카로운 쇠창살이 박혀 있어서 넘어가 보지 못한 채 그 너머를 살펴보기만 하였고, 경찰차를 타고 이 사건 골목길 주변을 한 바퀴 돌아보아도 범인을 발견할 수 없어서, 이웃 주민으로부터 피고인의 집에 젊은 아들이 있다는 말을 듣고, 초인종을 누른 뒤 5~10분 정도 기다리다가 출입문을 열어주어 피고인의 집으로 들어가게 되었는데, 피고인을 보니 자꾸 시선을 피하며 무언가 숨기는 듯한 모습을 보였고, 자신은 범인을 추격할 당시 뛰어가는 뒷모습만 보았지만 피고인을 보고 범인과 동일하다는 느낌이 들었다고 진술하였다.
다. 그러나 다른 한편으로 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들도 인정된다.
(1) 피고인은, 이 사건 전날 자신이 점원으로 일하는 과일가게에서 오랜 시간 동안 일한 후, 22:00경 친구 공소외 6과 만나 부산 수영구에 있는 곱창집에서 술을 마시고, 2차로 그 부근에 있는 ‘ ◎◎’ 수영점에서 이 사건 당일 01:40경까지 술을 마신 다음, 공소외 6이 대리운전기사를 불러, 그의 승용차를 타고 오다가 ○○사거리에서 내려, 02:40경 집에 들어가 피곤한 데다가 취기도 있어서 모자와 패딩 점퍼만 벗고 나머지 옷과 양말은 그대로 착용한 채 이부자리에 누워 잠을 자게 되었다고 진술하였다.
실제로 이 사건 당일 01:43경 ‘ ◎◎’ 수영점에서 공소외 6이 자신의 신용카드로 대금 27,000원을 결제한 사실이 확인될 뿐만 아니라, 공소외 6도 원심 법정에서 피고인과 술을 마신 다음 대리운전으로 자신의 승용차를 타고 피고인과 함께 가다가 이 사건 당일 02:30경 ○○사거리에서 피고인을 내려주었다고 진술하여, 피고인의 위 진술에 부합된다.
그렇다면, 피고인이 이 사건 당일 04:30경 피해자를 추행한 범인이라고 인정하기 위해서는, 02:30경부터 범행시각까지 2시간 동안의 행적이 규명되어야 하는데, 피고인이 추운 겨울철 밤에 2시간 동안이나 길에서 추행할 대상을 기다리며 있었다고 보기는 어렵고, 달리 피고인이 그 동안 어디에서 무엇을 하고 있었는지 합리적으로 설명할 수 있는 자료도 없다.
(2) 피해자는 △△ 슈퍼 앞에서 서성대는 범인과 처음으로 마주쳤을 때 범인은 △△ 슈퍼 오른쪽 길로 갔고, 자신은 왼쪽 길로 가다가 블록 모퉁이에서 오른쪽 길로 접어들어 ○○동 주민자치센터 앞에서 다시 범인을 보게 되었다고 진술하였다.
피해자가 말한 △△ 슈퍼 오른쪽 길은 이 사건 소방도로와 교차하게 되고, 피고인의 집으로 가려면 그 교차로에서 오른쪽으로 돌아가야 한다. 그런데 피해자의 위 진술에 의하면, 범인은 피고인의 집으로 가는 방향과 정반대인 왼쪽으로 돌아 이 사건 소방도로를 따라 가다가 다시 블록 모퉁이에서 왼쪽으로 접어들어 ○○동 주민자치센터 앞길로 가서 피해자와 만난 것이 된다. 피고인이 실제 범인이라면, △△ 슈퍼 오른쪽 길로 가다가 이 사건 소방도로와 교차하는 지점에 이르러 자신의 집으로 가는 방향과는 정반대의 길로 간 연유가 무엇인지 잘 납득하기 어렵다.
(3) 피해자는 △△ 슈퍼 앞과 범행장소에서 범인의 얼굴을 여러 차례 보았다고 하지만, 가로등 불빛이 위에서 아래로 내리비추는 상황에서 챙이 달린 모자를 계속 쓰고 있었던 범인의 얼굴에는 음영이 많이 드리워져 있었을 것이어서, 피해자가 범인의 얼굴을 구체적으로 자세히 식별하여 기억하기란 쉽지 않았을 것으로 보이고, 피고인과는 이 사건 이전까지 한 번도 본 적이 없다.
(4) 피고인은 약 3시간 전까지 상당량의 술을 마신 상태였음에도, 피해자는 당심 법정에서, 범인으로부터 술 냄새가 나지는 않았던 것 같다고 진술하였다.
(5) 피해자는 순찰차를 타고 범인을 추격할 당시 경찰관에게 범인의 인상착의에 관하여 설명해 주었다고 진술하였고, 공소외 3도 그와 같은 취지로 진술한 반면, 공소외 2는 당심 법정에서, 범인을 추격할 당시에는 피해자에게 범인의 인상착의에 관하여 물어보지 않았고, 범인을 놓친 다음 이 사건 골목길에서 수색을 할 때 물어본 것으로 진술하였다.
(6) 피고인의 집으로 들어가는 출입문은 이 사건 골목길로 꺾어져 들어가기 전에 이 사건 소방도로에 면해 있는데도, 공소외 3은 자신이 작성한 ‘현장출동 보고서’와 ‘수사보고’, 검찰과의 통화 및 원심 법정에서 일관하여, 범인이 이 사건 소방도로로 도주하다가 이 사건 골목길로 들어갔다고 하였고, 공소외 2도 당심 법정에서 위와 같은 내용으로 진술하였다.
(7) 이 사건 골목길의 막다른 곳에 있는 담장은 그 위에 쇠창살이 설치되어 있긴 하나, 담장 높이가 1.5m 정도에 불과하여, 성인 남자가 손으로 쇠창살을 잡고 담장에 올라 넘어가는 것이 불가능하지는 않은 것으로 보인다.
(8) 이 사건 주택의 2층에 있는 피고인의 집으로 들어가기 위해서는, 이 사건 소방도로에 면해 있는 출입문을 열고 계단으로 올라가 2층에 있는 현관문을 다시 열어야 하는데, 위 출입문은 검은색, 현관문은 흰색의 알루미늄 새시로 만들어진 것으로, 공소외 3과 공소외 2가 순찰차로 이 사건 골목길 입구에 도착하였을 때 출입문은 잠겨져 있었다.
공소외 3과 공소외 2가 순찰차로 범인을 추격하다가 범인이 이 사건 골목길 쪽으로 사라지고 약 3초 만에 위 출입문이 나 있는 모퉁이 지점의 골목 입구에 도착하였는데, 피고인이 그 사이에 출입문을 열쇠로 열고 계단을 뛰어올라가 다시 현관문을 열고 집으로 들어가기에는 시간이 촉박하였을 뿐만 아니라, 문을 여닫고 계단을 뛰어오르는 등의 소리도 났을 것으로 보인다. 그런데 공소외 2는 당심 법정에서, 문을 여닫는 소리나 계단으로 사람이 올라가는 소리는 듣지 못하였고, 당시 주위는 조용하였다고 진술하였다.
(9) 공소외 3이 작성한 위 ‘현장출동 보고서’에 의하면, 피고인의 방에 들어가 질문을 하였을 때, 피고인은 술에 약간 취한 상태에서 정상적으로 대답을 하지 못하였고, 범행 여부에 대한 추궁을 받고는, 친구들과 수영교차로 근처에서 술을 마신 후 약 2~3시간 전에 집에 들어왔다고 하면서 범행을 강력히 부인한 것으로 되어 있고, 피해자도 검찰에서, 피고인의 방에 들어가 보았을 때 피고인은 자다가 일어난 것처럼 행동을 하였다고 진술하였다.
(10) 피고인은, 피해자가 피고인의 방에 들어와 피고인의 얼굴을 보고도 처음에는 범인이 맞다고 말하지 못하고 머뭇거리다가, “아, 저 사람이 맞는 것 같습니다.”라고 말한 것으로 진술하였다. 피고인의 어머니 공소외 7도 원심 법정에서, 경찰관이 피해자를 데리고 피고인의 방에 들어갔을 때 피해자가 피고인을 보고는 범인이 맞느냐는 경찰관의 물음에도 가만히 있다가, 경찰관이 피고인의 옷과 안경, 모자 등을 하나씩 지적하면서 범인의 인상착의와 비교하여 묻자, 그때서야 범인이 맞는 것 같다고 말한 것으로 진술하였다.
그런데 공소외 3은 원심 법정에서, 피해자가 피고인을 보고도 범인으로 지목하지 못하는 동안 자신이 피해자에게 피고인의 모자와 옷 등을 가리켜 주지 않았느냐는 변호인의 질문에 부인을 하지는 않고, 기억나지 않는다고만 대답하였다. 그리고 피해자는 검찰 및 원심 법정에서, 피고인의 방에 들어가 피고인을 본 순간 바로 범인임을 확신하였다고 진술한 반면, 당심 법정에 이르러서는, 경찰관과 함께 피고인의 방에 들어가 피고인을 본 다음 밖으로 나와서 범인이 맞느냐는 경찰관의 질문에 맞는 것 같다고 대답하였는데, 대답을 하기 전에 머뭇거렸는지 여부는 기억나지 않고, 경찰관이 재차 범인이 맞느냐고 물어보아, 맞는 것 같다고 대답한 것으로 진술함으로써, 범인으로 확신한 정도에 관한 진술의 강도가 약해지는 면을 보여주고 있다.
(11) 피고인이 공소외 6과 술을 마실 때 쓰고 있었던 모자는 어두운 녹색의 것이었는데, 공소외 3은 자신이 작성한 ‘수사보고’ 및 검찰과의 통화에서, 순찰차로 범인을 추격할 당시 범인이 어두운 색 계통의 모자를 쓰고 있었던 것으로 진술한 반면, 피해자는 검찰 및 원심 법정에서 범인이 흰색 또는 베이지색 계통의 모자를 쓰고 있었다고 진술하였다.
(12) 공소외 7은 원심 법정에서, 이 사건 당일 자정 무렵 잠이 들어 피고인이 집에 들어오는 것을 보지는 못하였으나, 새벽 5시 이전에 남편과 잠에서 깨어 있었기 때문에, 피고인이 이 사건 범행을 저지른 후 집으로 들어왔다면 그가 들어오는 것을 알 수 있었을 것인데도 그러한 인기척은 전혀 없었다고 진술하였다.
(13) 피고인이 실제 범인이라면, 자신의 집과 가까운 골목길에서, 그것도 가로등이 켜져 밝은 곳에서 이웃 주민들이나 다른 사람들에게 발각될 위험을 무릅쓰고 이 사건 범행을 감행하였다는 것이 선뜻 납득되지 않는다. 그리고 경찰관들이 피고인의 집 출입문에서 초인종을 누른 후 아버지가 나가 이들과 이야기를 나누다가 출입문을 열어주어 피고인의 방에 들어오기까지 5분 내지 10분 정도의 시간이 있었으므로, 피고인이 범행을 은폐할 생각이었다면 그 사이에 옷과 양말을 모두 벗고 자리에 누워 있을 여유가 충분히 있었는데도, 피고인은 그러지 아니하였다.
라. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술은, 경찰이 범인의 인상착의 등에 관한 피해자의 진술 내지 묘사를 상세하게 기록한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의 등이 비슷한 여러 사람들을 동시에 피해자와 대면시켜 범인을 지목하도록 한 것이 아니라, 용의자인 피고인 한 사람만을 단독으로 대면시켜 범인 여부를 확인하게 한 후 진술한 것이어서, 피해자의 기억력의 한계 및 부정확성과 피고인이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 줄 수 있는 위험성이 있는 데다가, 위에서 본 점들에 비추어 보면, 피고인이 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 피고인을 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 충분히 존재한다고 보기도 어려우므로, 그 진술내용을 선뜻 신빙하기 어렵다. 그리하여 피해자의 진술에 공소외 3 및 공소외 2의 진술까지 더하여 보더라도, 피고인이 피해자를 강제로 추행하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그런데 원심판결은 사실을 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
5. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【무죄부분】
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 앞의 제2항 기재와 같은데, 이는 위에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 우성만(재판장) 이영욱 천종호