【원고,피상고인】
경주이씨회와공파종회 (소송대리인 변호사 이익우)
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1998. 11. 6. 선고 98나5823 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 보충상고이유서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
종원에 관한 세보가 발간되었다면 그 세보 기재가 잘못 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 세보에 의하여 종중회의의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정함이 상당하다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결 참조).
기록에 의하면, 원고 종중은 경주이씨화곡공파종중 내의 소종중으로서, 위 경주이씨화곡공파종중의 세보에 의하면 1998. 2. 1. 현재 원고 종중원의 숫자는 302명이고, 원고 종중은 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없었는데 1996. 11. 17. 시제일에 약 29명의 종중원들이 참석한 상태에서 총회를 개최하여 종중규약을 만들고 소외 1을 대표자로 선출하였으나 연락 가능한 종중원들에게 총회의 소집을 통지하지 않은 채 총회를 개최하였다가, 1998. 1. 19.경 원고 종중의 연고 항존자인 소외 2가 피고들을 포함하여 연락이 가능한 종중원 254명에게 종중총회 소집을 통지하여 1998. 2. 1. 총회를 개최하였는데, 총회 당일 50명이 참석하고 103명은 다른 참석자들에게 의결권을 위임하는 위임장을 제출하여 위 총회에서 1996. 11. 17. 총회에서 채택한 규약 및 회장 등 임원선임결의를 추인하고, 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 신탁을 해지하고 종중 명의로 환원할 것을 다시 결의하였으며 이를 위한 그 동안의 소송행위를 추인하였는데, 특히 임원선임결의에 대하여 참석한 종원 대다수가 박수로 찬성하여 추인하였다는 것이므로 이는 출석 종원 과반수 이상의 찬성이 있었다는 취지로 보아야 할 것이어서, 위 소외 1이 원고 종중의 대표자 자격을 추인받은 적법한 대표자라고 할 것이다.
따라서 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 종중이 이 사건 소를 취하하기로 합의하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 소취하 항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원고 종중의 종손인 소외 3과 피고들 사이에 이 사건 소송이 계속중이던 1998. 2. 17. 원고 종중의 대표자 소외 1 등을 입회자로 하여 이 사건 부동산의 등기 명의를 현재와 같이 피고들과 위 소외 3 3인의 명의로 유지하고 상속사유 발생시는 각 3인이 지정한 아들에게만 상속하기로 하는 등의 내용으로 합의를 하였는데, 원고 종중에서는 위 합의를 존중하여 이 사건 소를 취하할 것인가 여부를 논의하였으나, 분쟁을 확실히 종식시키기 위하여 이 사건 소송을 통하여 원고 종중 명의로 등기를 이전하기로 결의한 사실이 인정되므로, 원심이 피고의 위 소취하 항변을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 이 사건은 1997. 2. 25. 소가 제기되어 1997. 12. 26. 제1심판결이 선고되었고 제1심에서 원고 종중 대표자의 대표권이 없다는 이유로 소각하판결이 선고되었으나, 제1심에서 원고 종중의 대표자가 적법하게 선정된 것인지 여부에 한정하여 변론이 이루어져 온 것은 아니고, 본안인 이 사건 부동산들이 원고 종중의 소유로서 피고들에게 명의신탁된 것인지에 관하여도 상당할 정도로 실질적인 심리가 이루어진 사실이 인정되므로(반면에 원심에서는 주로 원고 종중의 1998. 2. 1.자 종중총회의 효력에 변론이 치중되었고 본안에 대하여는 제1심에서보다 별로 더 심리한 것이 없어 보인다.), 이 사건은 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 이루어진 경우라고 할 것이므로, 원심이 파기자판한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건 부동산들은 원래 원고 종중의 소유였는데 원고 종중의 시조 회와공 소외 4의 8대종손인 망 소외 5가 그 명의로 사정받은 사실, 그 후 원고 종중의 규모가 커지면서 1920년경 장손계열과 지손계열에서 각 1명씩을 선출하여 그 명의로 신탁을 하기로 하고, 장손계열에서 위 소외 5의 숙부인 소외 6, 지손계열에서 소외 7을 명의수탁자로 정하여 1920. 10. 15. 위 소외 5 명의로 소유권보존등기를 경료한 후 같은 날 위 소외 6, 소외 7 공동명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외 6이 1922. 5. 14. 사망하자 그 아들인 소외 8이 위 소외 6의 수탁자의 지위를 승계하여 이 사건 부동산은 소외 7, 소외 8 두 사람의 명의로 등기된 사실, 그런데 위 소외 7, 소외 8이 이 사건 부동산이 자신들의 명의로 등기되어 있는 것을 기화로 타에 담보로 제공하여 저당권(원심판결의 근저당권은 저당권의 오기이다)을 설정하는 사고가 발생하자 원고 종중에서는 명의수탁자를 변경하기로 하였는데, 종중 원로들의 의견에 따라 명의수탁자에 종손도 포함시키기로 하여 종손인 위 소외 5의 아들 소외 9, 장손계열에서 위 소외 6의 차남이자 변호사인 소외 10, 지손계열에서 항렬이 높고 가장 연소한 소외 11이 명의수탁자로 선정되어 이 사건 부동산은 1928. 4. 13. 소외 9, 소외 10, 소외 11 3인 명의로 각 3분의 1 지분씩 이전등기된 사실, 그 후 위 소외 10이 1955. 5. 2. 사망함에 따라 그 아들인 피고 1이 그 명의수탁자의 지위를 승계하였고, 위 소외 11이 1969. 11. 1. 사망함에 따라 그 아들 중 이 사건 부동산을 실제로 관리하고 있는 4남 피고 이훈이 단독으로 상속등기를 하여 명의수탁자의 지위를 승계한 사실, 명의수탁자 중 소외 9 명의의 지분은 동인이 이를 소외 12에게 매도하여 위 소외 12로부터 소외 13, 소외 14 또는 소외 15 등에게 전전매도되다가 위 소외 9의 아들이자 종손인 소외 3이 1981. 5. 1.경 원고 종중을 위하여 소외 14 및 소외 15로부터 이를 매수하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산들은 원고 종중 소유이고 피고들은 망 소외 10, 소외 11의 원고 종중에 대한 명의수탁자로서의 지위를 승계하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성