【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1999. 7. 16. 선고 98나60417 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, 원고 1, 원고 5, 원고 6, 원고 7 및 소외 1이 1990. 7. 18. 피고 1에게 분할 전의 부천시 남구 (주소 1 생략) 대 1,703.6㎡를 금 15억 4,200만 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서 피고 1이 위 원고 등에게 계약금 1억 5,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 잔금 13억 9,200만 원은 1990. 12. 30.까지 지급하기로 약정한 사실, 피고 1은 자신의 비용으로 대지 위에 위 원고 등 명의로 다세대주택을 신축하여 이를 분양하고, 수분양자들로부터 받은 분양대금으로 먼저 위 원고 등에게 잔금을 지급한 후에 자신의 건축비용 등에 충당하기로 하며, 위 원고 등은 다세대주택의 수분양자들에게 직접 해당 주택과 그 대지의 소유권이전등기를 경료하여 주며, 사업소득세는 매도인들이 부담하되 권리등기비용 및 공과금은 피고 1이 부담하기로 약정한 사실, 위 토지에서 원심판결 첨부 별지 ② 내지 ⑦의 각 대지와 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략)의 대지가 분할되었는데, 피고 1이 그 중 ① 내지 ⑦ 토지 위에 원고 등의 명의로 건축허가를 받은 후 위 ①, ②의 대지 부분에 관하여는 소외 2에게, ③의 대지 부분에 관하여는 피고 4에게 건축 및 분양권한을 위임하였고, 피고들은 각자 자신들의 비용을 들여서 이 사건 각 건물을 신축한 사실, 소외 1은 1997. 1. 28. 위 ④대지를 원고 2 등에게 증여하고(원심이 매도한 것으로 설시한 것은 오기로 보인다), 1997. 2. 17. 원고 2 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 2는 1998. 12. 6. 사망하여 피고 2, 피고 3이 상속인이 된 사실, 피고 등은 이 사건 건물이 분양되지 아니하여 원고 등에게 잔금을 지급하지 못하였고, 이에 1991. 1. 30. 원고 등에게 그 손해배상조로 계약금 1억 5,000만 원을 포기하기로 하였으며, 그 뒤 피고 등은 1991년 무렵부터 1997년 무렵까지 다세대건물을 임대하면서 수령한 보증금으로 피고 등의 공사비에 충당한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 매매계약은 피고 등의 잔금지급의무의 이행지체를 이유로 원고들이 해제의 의사를 표시함으로써 적법하게 해제되었다는 원고 등의 주장에 대하여 원고들의 소유권이전등기의무와 피고 1의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이므로 원고들이 위 피고의 매매대금의 이행지체를 이유로 매매계약을 해제하기 위해서는 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 준비하고 그 뜻을 위 피고에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 하는 것인데, 원고들이 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하였다는 뜻을 위 피고에게 통지하여 그 수령을 최고하였다는 점을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다.
2. 그러나 원고들의 피고 1에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차이행의무와 피고 1의 원고들에 대한 잔대금지급의무가 동시이행의 관계에 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
기록에 의하면, 원고 등과 피고 1 사이에 작성된 이 사건 토지에 관한 매매계약서에는 '매도인은 잔금 수령시 소유권이전등기에 필요한 서류를 매수인에게 주기로 함'이라고 기재되어 있고, 쌍무계약인 부동산매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기서류교부의무는 동시이행관계에 있다 할 것이므로, 문면상으로는 잔대금지급의무가 토지소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 여지가 있지만, 한편 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 비용으로 건물을 건축하면서 그 건물의 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지 대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정이라고 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 안에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 할 것인바(대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 등과 피고 1 사이에는 피고 1이 원고 등에게 이 사건 토지의 매매 잔대금 13억 9,200만 원을 1990. 12. 30.까지 지급하기로 하고, 그 토지 위에 피고 1이 자신의 비용으로 매도인인 원고 등의 명의로 건축허가를 받아 다세대주택을 건립하여 이를 다른 사람들에게 분양하여, 수분양자들로부터 받은 분양대금으로 먼저 원고 등에게 잔금을 지급한 뒤에 위 피고의 건축비용 등에 충당하기로 하며, 원고 등은 다세대주택의 수분양자들에게 직접 해당 주택과 위 대지들의 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였다는 것이다. 사정이 이러하다면 원고들과 피고 조병철 사이의 이 사건 토지 및 신축건물에 관한 위 약정내용은 토지의 매매계약과 아울러 그 토지대금의 지급을 담보하기 위하여 토지 위에 위 피고의 비용으로 건축하여 완공될 건물을 담보로 제공하기로 하는 담보권설정계약이 상호 불가분적으로 결합되어 있는 것이라고 할 것이고, 그 결과 피고가 신축한 다세대주택과 그 대지의 분양대금에서 먼저 위 토지의 잔대금을 원고 등에게 지급하면 원고 등이 다세대주택과 그 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 수분양자들에게 직접 교부하기로 약정한 것은, 원고 등이 위 피고로부터 담보권설정계약의 피담보채권인 토지의 잔대금을 그 분양대금에서 먼저 변제받는 경우에는 담보로 제공받은 다세대주택에 대한 담보목적을 달성하기 때문에 원고 등이 토지와 그 주택에 관하여 위 피고 또는 그가 지정하는 분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 것이라 할 것이고, 이러한 경우에 위 피고의 원고 등 매도인에 대한 토지의 매매잔대금지급은 다세대주택에 의해 담보된 피담보채권의 변제로서의 성격을 아울러 가지게 되므로, 위 피고의 매매잔대금지급의무는 원고 등의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있는 것이 아니라 그 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정한 것이라고 보는 것이 담보권의 성질 및 당사자의 합리적 의사에 부합한다고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 피고 1의 토지 잔대금지급의무가 선이행임을 전제로 한 이 사건 매매계약해제에 관한 원고 등의 주장에 대하여 그 당부를 심리하여 이 사건 토지에 관한 매매계약의 효력이 존속하고 있는지의 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 쌍무계약에 있어 선이행의무에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 의사표시의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤