【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지법 1999. 10. 7. 선고 99노2716 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 1과 합동하여 1998. 9. 26. 23:00경 수원시 권선구 권선동 소재 피해자 경영의 기계공장에서 그 곳 담장을 넘어 시정된 출입문을 열고 공장안으로 침입한 후 그 곳 공장 사무실에 충전중이던 피해자 소유의 시가 450,000원 상당의 핸드폰 1개를 가지고 나와 이를 절취하였다는 것이다.
2. 원심은 이에 대하여 공소사실에 부합하는 증거 중 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 2에 대한 진술조서는 그 내용이 '공소외 2가 피고인으로부터 피고인이 핸드폰을 훔쳤다고 들었다'는 것으로 요증사실인 피고인의 절취사실에 대하여는 전문진술에 불과하여 증거로 삼을 수 없고(증거능력이 없다는 취지로 보임), 제1심 공판조서 중 증인 피해자의 진술기재와 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서는 그 내용이 추측이거나 공소외 2로부터 들었다는 것에 불과하여 공소사실을 인정하는 증거로 삼을 수 없거나 부족하며, 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
3. 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력을 인정하여야 할 것이다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조).
4. 그런데 기록에 의하면, 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 2에 대한 진술조서 중 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분은 "피고인이 휴대폰을 훔쳐간 것으로 의심하는 말을 피해자로부터 들은 후에 피고인과 전화통화를 하였는데, '공소외 1과 함께 공장에 들어갔다가 사용할 목적으로 자신이 휴대폰을 훔쳐 가지고 나왔다'고 피고인이 애기하였다"는 내용으로서, 위 진술조서에는 진술자인 공소외 2의 서명무인이 있고 공판기일에서의 공소외 2의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되었으므로 형사소송법 제313조 제1항의 규정에 따른 요건을 갖추었다 할 것이고, 또한 피고인이 위와 같은 진술을 하게 된 경위에 비추어 볼 때, 피고인의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 판단되므로 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 요건을 갖추었다 할 것이어서 결국 위 진술조서 중 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분을 증거능력이 있다고 할 것이다.
5. 그렇다면 위 진술조서 중 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분이 증거능력이 없다고 하여 그 증명력에 관하여 나아가 심리·판단하지 아니한 원심판결에는 전문진술을 기재한 조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
6. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열