【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
조용한
【변 호 인】
변호사 조원제외 3인
【원심판결】
창원지방법원 2006. 3. 30. 선고 2005고단2563(분리), 2005고단2584(병합), 2006고단137(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 및 피고인 2, 3, 4에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2, 3, 4를 각 징역 6월에 각 처한다.
피고인 1에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 183일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.
원심판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분에 관한 검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 검사의 항소이유의 요지
피고인 1이 공소외 1에게 공급한 석유제품은 위 피고인이 면세유류공급확인서에 의하여 확보한 면세유 물량의 일부이고, 위 피고인이 정유사에 면세유류공급확인서를 제출하면 정유사는 이를 토대로 기존에 발행하였던 세금계산서를 수정하여 위 피고인에게 농업용 면세유로 공급한 부분에 대한 매출세금계산서를 없애므로 결국 위 피고인은 면세유로 확보한 기름에 대하여 처음부터 매출세금계산서를 발행받지 아니한 것과 동일하게 되며(즉 부가가치세법상의 매입근거가 없게 되며), 따라서 위 피고인이 공소외 1에게 공급한 석유제품의 매출세금계산서를 다른 석유업자 앞으로 발행한다는 것은 원천적으로 불가능하고 공소외 1 앞으로 매출세금계산서를 발행하지 아니한 것은 부가가치세 포탈행위인 매출누락에 해당함에도, 원심은 이 사건 공소사실 중 조세범처벌법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 피고인들의 항소이유의 요지
(1) 사실오인( 피고인 1, 4)
피고인 4는 이 사건 사기의 점에 대하여 피고인 1과 공모한 사실이 없고, 피고인 1, 4는 현대오일뱅크 주식회사(이하 ‘현대오일뱅크’라 한다)는 이 사건 범행으로 피해를 입은 사실이 없고 오히려 피해자는 대한민국임에도 불구하고 원심은 이를 포함한 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당
피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 검사의 사실오인 주장에 대하여
(1) 피고인 1에 대한 무죄 부분의 공소사실 및 원심의 판단
원심은 “ 피고인 1은 석유류 제품을 판매하는 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 소위 면세유 브로커로부터 확보한 면세유류공급확인서를 이용하여 정유사로부터 공급받는 경유 등 석유제품을 면세유불법유통업자인 공소외 1에게 매출세금계산서를 교부하지 아니하고 공급하여 부가가치세를 포탈하기로 마음먹고, 2003. 6. 26.경 경남 함안군에 있는 ○○주유소에서 위 공소외 1에게 매출세금계산서를 발행하지 아니하고 면세경유 38,736,000원 상당을 공급하고 2003. 7.경 김해시 부원동에 있는 김해세무서에 위 회사의 2003년 제1기 부가가치세신고를 하면서 위 매출을 신고하지 아니하여 부정한 행위로써 위 매출액에 상당하는 부가가치세 3,521,454원(38,736,000원×10/110)을 포탈하는 등 그때부터 2005. 1.경까지 4회에 걸쳐 원심 별지 매출현황표 기재와 같이 총 부가가치세 89,473,413원을 포탈하였다”는 공소사실에 대하여 검사가 제출한 증거들만으로 위 피고인의 부가가치세 포탈의 점을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다.
(2) 당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 위 피고인과 당심증인 공소외 3의 각 이 법정진술을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 국가에서는 조세특례제도로 농민에게 농작에 필요한 유류를 지원하기 위하여 교통세, 부가가치세 등을 면제한 가격으로 농민에게 경유를 공급하고 있는바, 이를 면세유라 한다.
② 정상적인 면세유 유통의 경우, 정유사는 대리점을 통하거나 직접 각 면세유 취급주유소에 경유를 과세된 가격에 공급하고, 면세유 취급주유소가 농민에게 경유를 면세된 가격에 공급한 뒤 농민으로부터 해당 농협의 확인을 받은 면세유류공급확인서를 받아 이를 정유사에 제출하면 정유사는 세무당국과의 정산과정을 거쳐 농민에게 공급된 경유 물량에 부과되었던 세금을 환급받아 주유소에 돌려주게 되고 이로써 주유소는 면세거래에 따른 손실을 보상받는다.
③ 이 경우 정유사는 처음 발행하였던 매출세금계산서를 취소하고 과세거래에 해당되는 내용의 수정세금계산서와 세금환급분에 상당한 면세계산서를 발행한다.
④ 정유사는 주유소에 현금을 돌려주는 것이 아니라 새로운 거래를 할 때 환급세액에 해당하는 석유대금을 감액하는 방법으로 세금을 환급하여 왔고 다만 그에 상당한 매출세금계산서를 발행·교부하였다.
⑤ 위 피고인은 다른 피고인들이 농민들로부터 구매한 면세유 구매전표에 해당 농협의 확인을 받아 면세유류 공급확인서를 발급받은 뒤 이를 현대오일뱅크에 제출하고 그 면세경유량에 부과된 세금을 위와 같이 석유대금을 감액받는 방법으로 환급받았고, 면세유를 농민들에게 공급한 외양을 갖추기 위하여 평소 거래하던 주유소들에 부탁하여 그 주유소들을 대상으로 면세계산서를 발행했다.
⑥ 위 피고인은 공소외 1에게 위와 같이 면세유류 공급확인서를 제출하여 면세유가 된 석유제품을 공급하고, 매출세금계산서는 발행하지 아니하였다.
⑦ 정유사가 석유제품의 거래에 관하여 매출세금계산서를 발행한 경우 이를 매입한 대리점이 제3자에게 매출세금계산서 없이 석유제품을 판매하기는 힘들다.
살피건대, 위 인정사실에 의하면, 위 피고인은 현대오일뱅크로부터 위 ③항의 수정세금계산서와 위 ④항의 매출세금계산서를 교부받았으므로 이와 관련한 석유제품을 제3자에게 판매할 때 세금계산서 없이 거래를 하기는 힘들어 보이고, 다만 이 사건에서 부가가치세 포탈의 외관이 창출된 것은 공소외 1에게 공급된 이 사건 석유제품이 부정한 방법으로 세금을 환급받은 면세유로 되는 셈이어서 결국 국가가 부가가치세를 징수하지 못하였기 때문인데, 실제로 석유제품을 농민에게 공급한 바 없이 면세유류 공급확인서만 발급받아 이를 제출하여 국가로부터 현대오일뱅크에서 석유제품을 구입할 때 부담한 부가가치세 등을 환급받는 경우 그때 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 환급받는 죄가 성립하고, 농민에게 면세유로서 공급된 것으로 처리되었으나 실제로는 피고인 1이 보관하고 있던 석유제품을 공소사실과 같이 제3자에게 세금계산서 없이 판매하였더라도 현대오일뱅크로부터 석유제품을 구입하면서 이미 부담하였다가 환급받은 부가가치세와 별도로 부가가치세의 포탈이 일어나는 것은 아니며, 달리 피고인 1이 공소사실 기재와 같이 부가가치세를 포탈하였다는 점을 인정할 증거가 없다
(한편, 위와 같은 부정환급의 점은 조세범처벌법 위반죄로 기소되지 아니하였고, 이에 대하여 국세청장 등의 고발도 없으며, 당심에서 고발을 추완할 수도 없다).
결국, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 원심의 판단은 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 검사의 위 주장과 같이 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다.
나. 피고인 4, 1의 사실오인 및 피고인들의 양형부당 주장에 대하여
(1) 사실오인
우선 피고인 4가 피고인 1과 공모한 사실이 없다는 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 원심판시 공모사실을 인정하기에 충분하므로 위 주장은 이유 없다.
또, 현대오일뱅크는 아무런 손해를 입지 아니하였으므로 피해자로 볼 수 없고 대한민국이 피해자라는 주장에 대하여 살피건대, 원심에서 적법하게 증거조사하여 채택한 증거들과 당심증인 공소외 3의 법정진술에 의하면, 현대오일뱅크는 피고인 1과 석유제품 공급거래를 하면서 면세유류 공급확인서에 따른 정산을 세금환급이 이루어지기 전에도 하였고, 만일 면세유류 공급확인서가 허위로 작성된 사실을 알았더라면 환급세액에 갈음한 유류공급을 하지 아니하였을 것임이 인정되므로, 현대오일뱅크를 피해자로 한 사기죄의 성립이 부정되는 것도 아니라고 할 것이어서 위 주장도 이유 없다.
(2) 양형부당
피해자 현대오일뱅크에 현실적인 재산상 손해가 발생하지 아니한 점, 피고인 1의 경우 11개월 남짓 구금된 점 등 기록에 나타난 형법 제51조에 규정된 양형의 조건이 되는 여러 사정을 자세히 검토하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 형은 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
따라서 원심판결 중 피고인 1의 무죄부분에 관한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하고, 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분 및 피고인 2, 3, 4에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인들 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조
피고인 1 : 형법 제133조 제1항, 제2항, 제129조 제1항
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 원심판결 선고 전 구금일수의 산입
피고인 1 : 형법 제57조
1. 집행유예
각 형법 제62조 제1항
판사 문형배(재판장) 이영선 최진곤