【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
이방현
【변 호 인】
변호사 장용수
【원심판결】
대구지방법원 2007. 12. 11. 선고 2007고정4290 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1, 2를 각 벌금 1,500,000원에, 피고인 3, 5를 각 벌금 1,000,000원에, 피고인 4를 벌금 500,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
피고인들에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해( 피고인 5 (대법원판결의 피고인))
원심은 피고인 5가 행정사 사무소의 출입문에 법무사의 업무인 이혼을 표시하여 이익을 얻을 목적으로 법무사의 업무를 취급하는 뜻의 표시를 하였다는 이유로 위 피고인을 유죄로 인정하였으나, 행정사도 행정사법 제2조에 따라 이혼신고서류를 작성할 수 있고, 작성된 서류를 행정기관에 제출하는 일을 대행할 수 있으므로, 위 피고인이 사무소 출입문에 이혼이라는 표시를 한 것만으로 법무사의 업무를 취급하는 뜻의 표시를 하였다고 볼 수 없음에도 불구하고 원심은 행정사의 업무범위에 관한 법리를 오해하여 위 피고인에게 유죄를 선고한 잘못이 있다.
나. 양형부당(피고인들)
원심이 피고인들에게 선고한 각 형( 피고인 1, 2 각 벌금 300만 원, 피고인 3, 5 각 벌금 200만 원, 피고인 4 벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 당원의 판단
가. 피고인 5의 법리오해 주장에 대한 판단
법무사법 제2조 제1항은 법무사는 다른 사람이 위임한 법원과 검찰청에 제출하는 서류 또는 그 업무에 관련된 서류의 작성 및 작성한 서류의 제출 대행을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 재판상 이혼은 나류 가사소송사건으로서 가사소송법 제2조 제1항에 의하여 가정법원의 전속관할에 속하고, 구 호적법시행규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2119호로 폐지된 것) 제86조에 의하면 협의 이혼을 하기 위해서는 부부가 함께 가정법원에 출석하여 이혼신고서를 첨부한 협의이혼의사 확인신청서를 제출하여야 하므로, 이혼소장의 작성 및 제출의 대행과 이혼신고서 및 협의이혼의사 확인신청서의 작성은 법무사의 업무라고 할 것이다.
한편, 행정사법 제2조 제1항, 행정사법시행령 제2조는 행정사는 타인의 위촉에 의하여 수수료를 받고 행정기관(국가기관 또는 지방자치단체를 의미한다. 이하 같다)에 제출하는 호적에 관한 신고 등의 각종 서류를 작성하는 일을 할 수 있고, 위와 같이 작성한 서류의 제출을 대행할 수 있다고 규정하고 있고, 구 호적법(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 폐지된 것, 이하 같다) 제81조, 제63조에 의하면 이혼의 재판이 확정된 경우에는 소를 제기한 자는 재판의 확정일로부터 1월 이내에 재판의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 그 취지를 시·자치구·읍·면의 장에게 신고하여야 하므로, 재판상 이혼에 의한 이혼신고서의 작성 및 제출의 대행은 행정사가 할 수 있는 업무라고 할 것이다.
위와 같이 재판상 이혼을 하기 위해서는 법원의 이혼판결이, 협의 이혼을 하기 위해서는 법원의 확인이 필요하고, 이혼 판결에 따른 이혼신고는 행정기관에 하여야 하므로, 이혼과 관련된 업무는 법무사와 행정사의 업무영역이 서로 혼재되어 있다고 할 수 있다. 그런데 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 5는 대구지방법원 근처인 대구 수성구 (상세 소재지 생략)에서 행정사 사무소를 운영하면서 그 출입문에 단순히 ‘이혼’이라고만 표시해 놓은 사실을 인정할 수 있는바, 법무사와 행정사의 업무범위에 관하여 명확히 알 수 없는 민원인들의 경우에는 출입문에 이혼이라고 표시되어 있는 경우 행정사 사무소에서 이혼소장의 작성 및 제출 등의 법무사의 업무도 가능한 것으로 오인하기 쉬워 이혼이라는 표시는 법무사 업무를 취급한다는 뜻을 표시한 것으로 볼 수 있는 점, 위 각 증거들에 의하면 피고인 5로서도 위와 같은 표시를 통해 법무사의 업무를 취급하여 이익을 얻을 목적이 있었다고 봄이 상당한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인 5의 위와 같은 행위는 법무사가 아닌 자가 이익을 얻을 목적으로 시설물 등에 법무사 업무를 취급한다는 뜻을 표시하거나 기재한 경우라고 보는 것이 상당하므로, 위 피고인의 위 법리오해 주장은 이유 없다.
나. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에 관한 직권판단
검사가 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 부분을 변경하는 것을 내용으로 하는 공소장변경 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하여 그 심판의 대상이 변경되었으므로, 이 점에서 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 더는 유지될 수 없게 되었다.
다. 피고인 2, 3, 4, 5의 양형부당 주장에 대한 판단
살피건대, 피고인들은 이익을 얻을 목적으로 법무사의 업무에 해당하는 표시를 출입문 등에 표시하였고, 특히 피고인 5를 제외한 나머지 피고인들은 법무사의 업무인 법원, 검찰청에 제출하는 서류를 작성하거나 그 제출을 대행해 주고 부당한 이득을 얻은 점, 피고인들은 행정사로서 법무사의 업무에 해당하는 표시를 하거나 법무사의 업무를 하면 법무사법위반죄에 해당한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 이와 같은 행위를 한 것으로 보이고, 실제로 피고인 4, 5는 동종 범행으로 처벌받은 전력도 있는 점 등의 사정에 비추어 보면 피고인들에 원심의 각 형이 무겁다고 보기 어려우나, 한편 피고인들이 법무사법위반행위로 얻은 이익이 그리 크지 않은 점, 피고인들은 행정사 사무실을 운영하면서 경영난 등의 이유로 법무사업무를 취급하거나 그 표시를 하게 된 것으로 보여 그 경위에 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인들이 잘못을 깊이 뉘우치며 반성하고 있는 점, 기타 이 사건 범행의 경위, 피고인들의 연령·성행·환경, 직업, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 고려해 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 각 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인들의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에는 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 직권으로 파기하고, 피고인 2, 3, 4, 5의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하기로 하여, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판시 범죄사실 제2의 나.항을 ‘2004. 7.경 위 사무실에서 공소외 1의 부탁을 받고 대구지방법원 가정지원에 제출하는 소장 1부를 작성하여 주고 수수료로 70,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그때부터 2006. 8. 7.경까지 사이에 별지 '범죄일람표(2)' 기재와 같이 138건의 소장 등 서류의 작성을 대행해주고 수수료 합계 6,570,000원을 교부받아 법무사의 사무를 업으로 하고’로 바꾸고, 별지 범죄일람표(2)에 ‘순번 138, 작성일시 2006. 8. 7., 작성장소 대구 서구 (상세 소재지 생략) 사무실 내, 서류명 소장, 의뢰인 공소외 2, 3, 수수료 50,000원, 비고(제출처 등) 미제출’을 추가하며, 증거의 요지란에 ‘1. 피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서(대구지방검찰청 2008형 제7567호), 1. 공소외 2, 3에 대한 검찰 진술조서’를 추가하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1, 2, 3, 4 : 각 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제3조, 제74조 제1항 제2호(각 벌금형 선택)
나. 피고인 5 : 법무사법 제74조 제1항 제2호(벌금형 선택)
1. 경합범가중( 피고인 1, 2, 3, 4)
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
각 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
각 형사소송법 제334조 제1항
판사 박승렬(재판장) 권준범 유지현