【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김한수
【원심판결】
서울고법 1997. 5. 1. 선고 97노70 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
먼저 피고인의 상고이유 중 국가기밀에 관한 법리오해의 점에 관하여 판단한다.
원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 반국가단체인 북한공산집단의 지령을 받고 1984. 4. 29. 대한민국에 잠입한 다음, 조선일보 등 국내일간지와 시사 월간지 또는 방송보도를 통하거나 주변인물들로부터 탐문하는 방식으로, 1984. 10.경부터 1996. 7. 초순경까지 56회에 걸쳐, 북한적십자사가 보낸 수재구호물 관련 등 국내 정세, 12대 국회의원 총선 동향, 전두환 대통령의 1985. 4. 23.자 방미 목적·결과와 한미관계, 남북경제회담과 관련된 국내 여론, 남북한 인적교류에 관한 남측반응 등 국내 정세, 1985년경 국내 학생운동권 동향, 팀스피리트 86 한미합동군사훈련 동향, 개헌논의정국 등 정치현안에 관한 국내 정세, 제10회 아시안게임준비 관련 상황, 제10회 아시안게임 결과, 4·13호헌조치 관련 동향, 6·29선언 관련 국내 정세, 1987년 각 당의 대통령 후보 선정 및 당선가능성 등 대선 관련 국내 정치정세, 대통령 선거 관련 정치권 동향, 노태우 대통령 취임 관련 국내 정세 동향, 총선 전망과 북한의 올림픽 참가 여부 관련 동향, 남북고위당국자 회담·학생회담·노대통령의 7·7선언 등 관련 동향, 남북 국회회담 및 올림픽 관련 국내 동향, 남북 정상회담 제의 관련 동향 및 올림픽 결과, 5공 청문회 관련 동향, 1989. 3. 9. 열릴 예정인 제1차 남북체육회담 남측대표단장의 동정·국내 재야활동 관련 동향, 1990. 1.경 국내 정치권 및 학원·재야 동향, 3당 합당 관련 동향과 이에 따른 향후 정세 전망, 1990. 3.경 한미 군사 관련 동향 및 정치 관련 동향, 남북총리회담 및 정치 관련 동향, 한소수교 관련 동향, 연형묵 총리의 방한 및 노대통령의 방소 정상회담 관련 동향, 걸프전 관련 동향, 지방자치 선거 관련 동향, 1991. 5.경 국내 정치정세 및 강경대 치사사건 동향, 1991. 8.경 미군기지이전 관련 동향, 팀스피리트 훈련 및 비핵화 선언 관련 동향, 1991. 11.경 국방산업 장비에 대한 현황, 남북고위급회담 관련 동향 및 국내 정세, 14대 국회의원선거 관련 동향, 우루과이 라운드 협상·대권문제 등 국내 주요정세, 1992. 8.경 주요 군사·정치 동향, 한중·한대만관계 등에 대한 국내 동향, 국내 정치정세 동향, 대통령선거 직후 국내 주요 정세, 금융실명제·사정당국·재산공개와 관련된 동향, 1994. 1.경 국내 군사 및 정치 관련 동향, 1994. 3.경 소위 북한의 불바다발언 관련 동향, 남북 정상회담제의 관련 동향, 김일성 사망 관련 동향, 경수로 관련 동향, 북한의 원자력발전소 건설과 관련한 경수로 지원 동향, 자치단체장 선거 등 관련 동향, 1995. 10.∼11.경 정치·군사 관련 동향, 1996. 1.경 대북정책 관련 동향, 1996. 3.경 총선전망·외교군사 등 정세·아시아횡단철도 등에 관한 동향, 제주도 한·미 정상회담 등 관련 동향, 4자 회담 관련 한국측 대표구성 등에 대한 내용, 5·10 총선 후 정세, 대북 쌀지원책 및 15대 국회개원 관련 동향, 1996. 6.경 군사정세자료 등을 탐지·수집한 후 약정된 대북연락 체계에 따라 북한에 보고한 행위가 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호, 현행 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 국가기밀의 탐지·수집·전달에 해당한다고 판단하였다.
그러나 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목과 구 국가보안법 제4조 제1항 제2호에 정한 기밀을 해석함에 있어서 그 기밀은 정치, 경제, 사회, 문화, 군사 등 각 방면에 관하여 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 사실, 물건 또는 지식으로서, 그것들이 국내에서 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 할 것이며, 다만 국가보안법 제4조(목적수행)가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 목적수행행위를 처벌하는 규정이므로 그것들이 공지된 것인지 여부는 신문방송 등 대중매체나 통신수단의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없을 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치현황과 안보상황 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단해야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다 할 것이다 ( 대법원 1997. 7. 16. 선고 97도985 전원합의체 판결 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 살펴본다.
기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 국가기밀 탐지·수집·전달에 관한 공소사실 중, 14의 자항은 "피고인이 1991. 11. 하순경 국제국방산업박람회에 참관하여 탱크장비, 항공기, 군용 헬리콥터, 소총 등 총기류, 금속탐지장비, 무전기 등 통신장비, 통신장비 탑재 군용트럭, 레이더 탑재 트럭 등 대한민국의 개별 국방장비를 설명한 팸플릿을 탐지·수집하였다"는 것이고, 23의 가항은 "피고인이 1995. 3. 24. 아태재단강연회에서 만난 외교안보연구원 김국진은 남한은 경수로 건설비의 저이자 장기상환이나 협정문에는 남한형 경수로임을 명시하나 장비에는 표시하지 않거나 미·일 기업을 통한 장비의 간접 제공 등 편법으로 북의 남한형 경수로 접수를 유도할 것이나 성공가능성 희박하여 부차적인 경수로 문제로 북의 지연전술에 말려 들어갈 수 있으므로 조속한 타결을 미에 촉구한다고 말하였다는 사실을 탐지·수집·전달하였다"는 것인바, 위 각 공소사실 부분의 사실은, 한정된 범위 내의 사람만이 참관할 수 있는 국방산업박람회나 특정 개인으로부터 탐지·수집한 것이어서 북한공산집단이나 그 지령을 받은 피고인이 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증이 필요 없는 것이라고 판단되지 아니하므로 공지의 사실이 아닐 뿐만 아니라, 그 탐지·수집·전달한 내용을 위에서 본 바와 같은 판단기준에 비추어 살펴보면 그 내용이 북한공산집단에게 알려질 경우 대한민국의 안전에 위험을 초래할 우려가 있다고 볼 만한 실질가치가 있다고 판단되므로 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목에 정한 국가기밀에 해당한다고 할 것이어서 이와 같은 결론의 원심판단은 정당하다고 여겨지고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러나 이 사건 국가기밀 탐지·수집·전달에 관한 공소사실 중 위 14의 자항, 23의 가항을 제외한 나머지 공소사실은, 기록에 의하면 조선일보, 동아일보, 세계일보 등 일간신문에 게재되거나 방송으로 보도되었거나 주변 인물들로부터 탐문하는 등의 방법으로 탐지·수집하였다는 것이므로 그 공소사실의 내용 중에는 신문방송 등 대중매체나 통신수단의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 북한공산집단이나 그 지령을 받은 피고인이 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증이 필요 없는 것이라고 판단되는 공지의 사실에 속하는 사항도 일부 포함되어 있는 것으로 보이므로, 과연 어느 부분이 위와 같은 공지의 사실에 속하는 것인지 여부를 심리하여 이를 국가기밀에서 제외하고, 나아가 공지의 사실이 아닌 것으로 인정되는 부분에 대하여는 위에서 설시한 판단 기준에 비추어 그 내용을 누설할 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 가지고 있는지 여부 등에 관하여 좀 더 심리하여 그것이 실질가치가 있다고 판단되는 부분(여기에는 당해 공소사실 전부가 실질가치가 있다고 판단되는 경우와 그 공소사실의 일부만이 실질가치가 있다고 판단되는 경우가 있을 것이다)에 대하여만 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 또는 구 국가보안법 제4조 제1항 제2호에 정한 '국가기밀'의 탐지·수집·전달죄로 처벌하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 원심판결에는 국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목 또는 구 국가보안법 제4조 제1항 제2호에 정한 '국가기밀'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다고 할 것이다.
따라서 간첩으로 인한 국가보안법위반죄 중 14의 자항, 23의 가항을 제외한 나머지 부분은 국가보안법 제4조 제1항 제2호에 정한 국가기밀에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못한다 할 것인바, 이 파기되는 부분은 위 14의 자항, 23의 가항의 간첩으로 인한 국가보안법위반죄 및 원심판시 잠입·탈출, 회합·통신, 금품수수로 인한 각 국가보안법위반의 죄와 사이에 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
그러므로 피고인 및 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)