【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김정수
【원심판결】
서울중앙지법 2006. 10. 10. 선고 2006노828 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 본다.
1. 형사소송법 제314조에서 말하는 “공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때”라 함은 단순히 소환장이 주소불명 등으로 송달불능된 것만으로는 부족하고, 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였음에도 불구하고, 그 소재를 확인할 수 없어 출석하지 아니한 경우에 비로소 이에 해당한다고 할 것이며 ( 대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1697 판결, 1996. 5. 14. 선고 96도575 판결 등 참조), 증인의 주소지가 아닌 곳으로 소환장을 보내 송달불능이 되자 그 곳을 중심으로 소재탐지를 한 끝에 소재탐지불능 회보를 받은 경우에는 이에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 1979. 12. 11. 선고 79도1002 판결 참조).
기록에 의하면, 제1심은 검사가 신청한 공소외 1을 증인으로 채택하여 동인의 주소(부산 해운대구 좌동 대림1차아파트 (동번호 생략)동(호번호 생략)호, 이하 ‘종전 주소’라고 한다)로 소환을 하였으나 송달불능되었고, 그 후 검사가 보정한 주소(부산 해운대구 반여동 (상세지번 생략))와 종전 주소로 다시 소환을 한 결과 보정된 주소로는 송달불능되었으나, 종전 주소로의 송달은 공소외 1의 처인 공소외 2가 증인소환장을 수령함으로써 송달이 된 사실, 다만 그 송달장소는 종전 주소가 아닌 “부산 해운대구 좌동 롯데아파트 (동번호 생략)동(호번호 생략)호”인 사실, 그럼에도 불구하고 제1심은 이후 위 송달장소가 아닌 보정된 주소로만 계속 소환을 하여 모두 송달불능되었고, 소재탐지도 보정된 주소로만 한 결과 소재탐지불능 회보를 받자 검사는 제9회 공판기일에서 공소외 1에 대한 증인신청을 철회하였음을 알 수 있다.
또한, 원심은 다시 공소외 1을 증인으로 채택하여 검사가 새로 보정한 주소로 2회에 걸쳐 소환을 하였으나, 수취인 불명으로 모두 송달불능이 되자 직권으로 증인 채택을 취소하였음을 알 수 있고, 달리 소재탐지촉탁을 하는 등 소재수사를 한 흔적을 찾아볼 수 없다.
사정이 이러하다면 공소외 1에 대한 피의자신문조서는 그 증거능력이 없다고 할 것임에도, 원심이 이를 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라 할 것이다.
2. 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용한 나머지 증거들만으로도 피고인의 판시 범행은 유죄로 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에는 아무런 영향이 없다.
결국, 원심판결에 채증법칙 위배나 전문증거에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환