【피 고 인】
피고인 1외 3
【항 소 인】
피고인
【검 사】
김환
【변 호 인】
법무법인 태평양 담당변호사 오세립외 4인
【제1심 판결】
대전지방법원 서산지원 2006. 2. 16. 선고 2005고합68 판결
【주 문】
제1심 판결을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 1년 6월에, 피고인 4 주식회사를 벌금 500,000,000원에 각 처한다.
제1심 판결 선고 전의 구금일수 94일을 피고인 1에 대한 위 형에, 97일을 피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 각 3년간 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에게 각 120시간의 사회복지시설 사회봉사를 명한다.
피고인 1로부터 51,500,000원을 추징한다.
피고인 4 주식회사에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
(1) 사실오인
(가) 업무상 횡령의 점에 관하여
피고인 1은 피고인 2와 피고인 4 주식회사의 돈을 횡령할 것을 공모하거나 피고인 2에게 피고인 4 주식회사의 돈을 횡령하라고 지시한 사실이 없다. 다만, 피고인 4 주식회사의 업무에 관한 내부감사과정에서, 피고인 2의 횡령사실과 피고인 3이 피고인 2로부터 횡령한 돈 중 일부를 받은 사실을 뒤늦게 알게 되었을 뿐이다.
(나) 배임수재의 점에 관하여
피고인 1은 피고인 2가 피고인 4 주식회사에서 직영하는 편의점 납품업체로부터 시설투자비라는 명목의 금품을 수수한 사실을 전혀 알지 못하였다.
(다) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(조세) 및 조세범처벌법 위반의 점
피고인 1은 피고인 4 주식회사의 돈을 횡령한 사실이 없으므로, 이를 전제로 하는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(조세) 및 조세범처벌법 위반의 점 역시 무죄가 선고되어야 한다.
(2) 양형부당
나. 피고인 2
사실오인(제1심 판시 제4의 각 업무상배임 및 횡령의 점에 관하여), 양형부당
다. 피고인 3
(1) 사실오인
피고인 3은 피고인 2로부터, ① 피고인 4 주식회사가 운영하는 ○○도 휴게소 내 입점업체인 ‘1080 우동코너’의 수익금 중 1,434,093,530원, ② ○○도휴게소 입점업체 및 도로공사 직원 식대 중 3,000만 원 내지 4,000만 원, ③ ○○도휴게소 내 입점업체인 △△약국으로부터 월 150만 원의 월정사용료 합계 5,700만 원, ④ ○○도휴게소 춘계체육대회 행사비와 추석선물 비용 중 입점업체 부담비용 11,724,500원을 받은 사실이 있다. 그러나, 피고인 3은 조카인 피고인 2가 피고인 4 주식회사와 무관하고 문제가 없는 돈이라고 하여 받았을 뿐, 피고인 2가 피고인 4 주식회사의 자금을 횡령한 돈이라는 사실을 전혀 몰랐다.
피고인 1, 피고인 3이 공동으로 소유하고 있는 □□빌딩 4층에 피고인 4 주식회사 서울 사무실이 입주하게 되면서 사무실 이외의 다른 건물 부분에 관하여도 보수공사가 이루어지고, 다른 층 보수공사대금 36,630,000원이 피고인 4 주식회사 자금에서 집행된 사실은 있다. 그러나, 피고인 2가 □□빌딩 내부공사의 공사업체 선정 및 공사감독, 공사대금 지급에 이르기까지 모두 관장한 관계로, 피고인 3은 세부적인 공사내용 및 결재내역에 대하여 알지 못하였다.
(2) 법리오해
피고인 3이 피고인 2가 가져온 돈이 회사자금을 횡령한 자금이라는 사실을 미필적으로 알고 있었다고 하더라도, 피고인 3의 경우 피고인 2의 피고인 4 주식회사 자금 횡령행위를 교사하거나 피고인 2가 자금을 횡령하는 데 관여하지 않았으므로, 업무상횡령죄의 공동정범에 해당하지 않는다.
(3) 양형부당
라. 피고인 4 주식회사
대표이사인 피고인 1이 공소사실 기재와 같이 피고인 4 주식회사의 자금을 횡령하여 조세를 포탈한 바 없다. 피고인 회사의 조세범처벌법 위반의 점 역시 무죄이다.
2. 판단
피고인들에 대한 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
검사가 당심에서, ① 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 공소사실 제1항 중 별지(1-가) 범죄일람표 중 순번 7 내지 11항을 삭제하고, 횡령액을 2,111,404,930원에서 1,769,048,030원으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고, ② 피고인 1에 대한 공소사실 제3항 부분과 피고인 4 주식회사에 대한 공소사실에 관하여, 당초의 포탈세액 합계 752,153,945원을 별지 (3) 범죄일람표와 같이 포탈세액을 합계 656,748,263원으로 변경하고{공소사실 제1항 중 별지(1-가) 범죄일람표 중 순번 7 내지 11항이 삭제됨에 따라, 당초의 이 부분 공소사실에서 순번 7의 □□빌딩 보수 비용, 순번 9의 약국인테리어공사비용, 순번 10의 ○○도휴게소 3층 라이브까페 인테리어공사비용 부분에 해당하는 비용부당계상액(수사기록 제6권 제24쪽 참조) 등을 삭제한 과표를 기준으로 포탈 부가가치세, 법인세를 다시 산출하여 그에 따라 공소장변경허가신청을 하였음}, 피고인 1에 대한 적용법조 중 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 제2항을 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 피고인들에 대한 제1심 판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심 판결을 전부 파기하고( 피고인 1, 피고인 2에 대하여 공소장이 변경된 부분과 피고인들에 대한 나머지 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로 피고인들에 대한 제1심 판결도 그 전부를 그대로 유지할 수 없게 되었다), 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 범죄사실 제1항, 제3항, 제5항을 아래와 같이 변경하는 이외에는 모두 제1심 판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 그대로 인용한다.
「1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공모하여, 2001. 5. 28.경 피고인 4 주식회사가 공소외 1 운영의 우동코너 1080으로부터 받던 영업수수료를 전체 매출액의 58%에서 42%로 인하한 후, 공소외 1에게 위 영업수수료율 조정을 통하여 추가로 지급하는 금액을 포함하여 매출액의 58%를 지급하고 그 중 매출액의 15%를 수일 내에 반환받는 방법으로 피고인 4 주식회사의 법인자금을 횡령하기로 결의하고,
2001. 7. 중순경 위 휴게소 사무실에서, 2001. 6. 1.부터 같은 달 30.까지 사이에 매일 위 우동코너로부터 입금된 2001. 6.분 매출액을 피고인 4 주식회사를 위하여 업무상 보관 중, 피고인 2는 위 우동코너의 매출액 중 58%에 해당하는 금액을 공소외 1에게 지급한 후 위 매출액의 15%에 해당하는 24,574,950원을 반환받아 피고인 1, 피고인 3에게 교부하고 그 무렵 피고인 1, 피고인 3은 위 금원을 개인적인 용도로 임의 소비한 것을 비롯하여 별지(1-나) 범죄일람표 기재와 같이 2001. 7.경부터 2004. 10.까지 사이에 40회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 합계 1,506,593,530원을 개인적인 용도로 임의 소비하는 등, 별지(1-가) 범죄일람표 기재와 같이 2001. 4.경부터 2004. 10.경까지 사이에 피고인 4 주식회사의 매출액에 대하여 세금계산서를 작성하지 않고 비밀장부로 별도 관리하고, 비용 관련 서류를 허위 작성하여 비용을 과다 계상하는 방법으로 조성한 피고인 4 주식회사의 자금을 상가 구입, 골프회원권 구입, 자녀에 대한 증여자금, 생활비 등으로 임의 소비하여, 별지(1-가) 범죄일람표 기재와 같이 피고인 4 주식회사 법인자금 1,769,048,030원을 횡령하고,」
「3. 피고인 1은 매출액에 대하여 세금계산서를 작성하지 않고 비밀장부로 별도 관리하고, 비용관련 서류를 허위 작성하여 비용을 과다 계상하는 부정한 방법으로 국세를 포탈하기로 마음먹고, 2001. 7.경 충남 예산읍 주교리 200-3에 있는 예산세무서에서, 2001. 1. 6.부터 같은 해 6. 30.까지 사이의 피고인 4 주식회사 매출 13,938,727원을 누락하고, 매입 세금계산서를 허위로 수취하여 비용 24,659,7,764원을 부당 계상하는 등 부정한 방법으로 38,598,491원의 과세표준을 누락하고 그대로 정부의 결정을 거쳐 2001. 7. 25. 부가가치세의 납부기한을 경과하여 국세인 부가가치세 3,859,706원을 포탈하는 등, 별지 (3) 범죄일람표 기재와 같이 모두 12회에 걸쳐 2001년 전반기 부가가치세 3,859,706원, 2001년 후반기 부가가치세 32,101,049원, 2002년 전반기 부가가치세 31,820,787원, 2002년 법인세 98,889,165원, 2002년 후반기 부가가치세 29,473,357원, 2003년 전반기 부가가치세 21,038,601원, 2003년 법인세 165,440,192원, 2003년 후반기 부가가치세 25,153,430원, 2004년 전반기 부가가치세 20,065,220원, 2004년 법인세 127,129,098원, 2004년 후반기 부가가치세 12,865,296원, 2005년 법인세 88,912,363원 합계 656,748,263원을 각 포탈하고,」
「5. 피고인 4 주식회사는
피고인 4 주식회사의 대표자인 피고인 1이 피고인 4 주식회사의 업무에 관하여 제3항 기재와 같이 국세 656,748,263원을 포탈하였다.」
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1
(1) 업무상 횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조
(2) 배임수재의 점 : 형법 제357조 제1항, 제30조(징역형 선택)
(3) 각 조세포탈의 점 : 각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호(징역형 선택)
나. 피고인 2
(1) 업무상 횡령의 점 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조
(2) 배임수재의 점 : 형법 제357조 제1항, 제30조(징역형 선택)
(3) 각 업무상 배임의 점 : 각 형법 제356조, 제355조 제2항(각 징역형 선택)
(4) 횡령의 점 : 형법 제355조 제1항(징역형 선택)
다. 피고인 3 : 포괄하여 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조
라. 피고인 4 주식회사 : 각 조세범처벌법 제3조, 제9조 제1항 제3호
1. 경합범가중( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 주식회사)
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 { 피고인 1, 피고인 2에 대하여는, 각 형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에, 피고인 4 주식회사에 대하여는, 범정이 가장 무거운 별지 3. 범죄일람표 순번 7의 2003년 법인세 포탈로 인한 조세범처벌법 위반죄에 정한 형에 각 경합범 가중}
1. 작량감경( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3)
각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 미결구금일수의 산입( 피고인 1, 피고인 2)
각 형법 제57조
1. 집행유예( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3)
형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령( 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3)
형법 제62조의2 제1항
1. 추징( 피고인 1)
형법 제357조 제3항
1. 가납명령( 피고인 4 주식회사)
형사소송법 제334조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 범죄일람표 생략]
판사 김상준(재판장) 신동헌 손삼락