【피고인】
【상고인】
검사 및 피고인
【변호인】
법무법인 다우 담당변호사 조창기 외 3인
【원심판결】
서울고법 2001. 8. 22. 선고 98노2527, 2000노2868, 2001노1501 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
가. 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산 상태와의 관계에서 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하고, 회사의 임원이 그 임무위배 행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나 이사회의 결의가 있었다는 사유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 있는 것도 아니며, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 할 것이다( 대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채용한 증거들을 종합하여, 이 사건 각 업무상배임의 범죄사실을 인정한 다음, 피고인의 각 업무상배임 행위가 공소외 주식회사를 위한다는 의사에 의한 것이고, 그로 인하여 공소외 주식회사에 실제 손해가 발생하지도 않았으며, 그 배임 행위는 법률상 무효라서 손해 발생의 위험조차 없었거나 혹은 그 배임 행위가 사실상 이사회의 결의에 의하여 추인되었다는 등의 이유로 피고인이 배임죄의 죄책을 면할 수 있는 것은 아니라 할 것이며, 주식회사 대표이사의 업무집행은 이사회의 결의로 할 것이므로( 상법 제393조), 공소외 주식회사의 정관에 수분양자의 지위양도계약에 이사회의 승인을 필요로 하는 명문 규정이 없다 하여 이사회 결의 없이 한 피고인의 판시 업무집행 행위가 배임 행위에 해당되지 않는다고 할 수도 없다고 판단하였는바, 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 또한, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 채용한 증거들을 종합하여 판시 사문서위조 및 동행사의 범죄사실을 인정한 다음, 공소외 주식회사의 이사들이 관행적 업무처리를 위하여 피고인에게 인장을 맡겨 둔 것은 그야말로 일상적, 관행적 업무처리에 이를 사용할 것을 허락한 것에 불과하다 할 것이고, 이 사건에서와 같이 이사회를 개최하지도 않은 채 이사회 회의록을 작성하는 데까지 위 인장을 사용하도록 포괄적으로 위임한 것이라고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 기록에 의하여, 피해자는 1996. 이후 공소외 주식회사의 경영권을 둘러싼 분쟁의 한 쪽 당사자인 공소외 주식회사 및 그 대표이사이던 피고인을 위해 민사 사건 3건(서울지방법원 96카합2529호 대표이사직무집행정지가처분 사건, 같은 법원 96가합34684 주주총회결의취소 사건, 같은 법원 97가합86095 대표이사해임 사건)의 소송대리인으로 활동했고, 이 사건 제1심 사건 중의 하나인 서울지방법원 97고합729호 사건에 관하여 그 검찰수사 초기 단계인 1996. 10.부터 피고인의 변호인으로 활동해 온 관계로 공소외 주식회사 및 피고인이 사업단지를 조성하면서 겪고 있던 어려움을 잘 알고 있었으며, 이 사건 양도 토지는 공소외 주식히사가 토목공사를 완료한 후 용인시로부터 심사를 받아 유통단지개발촉진법에 의한 자격조건에 맞는 자에게 분양을 하여야 하는 사업단지의 일부인 점, 대한연쇄 주식회사(이하 '대한연쇄'라 한다)가 1992. 4. 6. 공소외 주식회사로부터 사업단지를 분양받음에 있어 그 분양 토지를 1995. 8.말까지 인도받기로 하되 준공검사 등 부득이한 행정절차로 지연되는 경우에는 이를 양해하기로 한 바 있어 대한연쇄가 양도 토지를 피해자에게 인도하기 위하여는 공소외 주식회사가 사업단지를 집배송단지로 조성하는 것이 선결되어야 한다는 점 등도 잘 알고 이 사건 양도계약을 체결한 사실, 위 양도계약 이후에도 공소외 주식회사 내의 경영권 분쟁으로 사업단지의 토목공사가 지연되고 있었음에도 피해자는 잔금조로 1997. 10. 2. 1억 5,000만 원을, 같은 달 27. 1억 원을 각 지급하였고, 같은 해 11.경부터는 이른바 IMF 경제위기로 공소외 주식회사의 자금조달이 더욱 어려워지고 피고인은 그 경영권 분쟁의 과정에서 소송대리인이던 피해자의 권고에 따라 1998. 2. 7. 공소외 주식회사의 대표이사직을 사임하여 이후 공소외 주식회사의 경영에서 배제되었음에도, 피해자는 1998. 5. 12. 피고인 및 대한연쇄의 대표이사 이수만과 사이에 위 양도계약 중 양도 면적을 1,000평에서 800평으로, 대금을 10억 원에서 8억 원으로 각 변경하고, 그 800평에 대한 소유권이전등기는 같은 해 10. 31.까지 마쳐 주기로 하는 내용으로 당초의 양도계약을 변경한 사실을 각 인정한 다음, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였다는 점에 부합하는 증인 박종범의 1심법정 및 수사기관에서의 진술은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 피해자는 공소사실 기재와 같은 사정을 잘 알면서 양도계약을 체결한 것이었을 뿐, 피고인으로부터 공소사실 기재와 같이 기망당하여 양도계약을 체결하였던 것은 아닌 것으로 보인다는 이유로 무죄를 선고한 1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)