【원고】
한밭새마을금고 (소송대리인 이상경)
【피고】
배재환
【주문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고와 소외 배주영 사이에서 공주시 의당면 송정리 519 대 436㎡에 관하여 1996. 10. 4. 체결된 증여계약을 취소한다는 판결 및 피고는 소외 배주영에게 위 부동산에 관하여 대전지방법원 공주지원 1996. 10. 28. 접수 제22966호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결
【이유】
1. 원고의 청구원인
원고는 이 사건 청구원인으로, 원고가 1996. 9. 13. 소외 배주영과 사이에 금전소비대차약정을 체결하고 위 배주영에게 금 6,000,000원을 변제기를 1998. 6. 17.로 정하여 대여하여 주었으나, 위 배주영이 이를 변제하지 아니하여 원고가 위 배주영을 상대로 위 대여금의 반환을 구하는 소를 제기함으로써 위 배주영에게 그 지급을 명하는 대전지방법원 2001. 6. 12. 선고 2001가소22100 판결을 받기까지 하였는데, 위 배주영은 1996. 10. 8. 원고 등의 채권자를 해하기 위하여 자신의 유일한 재산인 공주시 의당면 송정리 519 대 436㎡를 동생인 피고에게 증여하고, 위 부동산에 관하여 1996. 10. 28. 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하여 주었다고 주장하면서, 위 증여계약의 취소 및 위 소유권이전등기의 말소를 구하고 있다.
2. 판 단
가. 소송요건에 대한 판단
먼저 직권으로 살피건대, 사해행위취소 및 원상회복 청구의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하는바( 민법 제406조 제2항), 위 기간은 제척기간으로서 피고가 그 적용을 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 그 경과 여부를 심리·판단하여야 할 것인데( 대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1700 판결, 1980. 7. 22. 선고 80다795 판결, 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결 등 참조), 원고 주장에 의하더라도 원고가 취소를 구하고 있는 피고와 소외 배주영 사이에서 체결된 증여계약은 1996. 10. 4. 체결되었다는 것이고, 원고의 이 사건 소가 2002. 2. 23. 제기되어 그 소장부본이 2002. 3. 2. 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 소는 위 증여계약일로부터 제척기간인 5년이 지난 뒤에 제기된 것으로서 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 할 것이다.
나. 원고의 주장에 대한 판단
이에 대하여 원고는, 원고가 위 제척기간이 지나기 전인 2001. 6. 29. 대전지방법원 공주지원에 위 부동산에 관하여 사해행위취소를 원인으로 한 소유권이전등기말소등기청구권의 보전을 위한 처분금지가처분을 신청하여 위 지원이 같은 날 이를 받아들여 가처분결정을 하고 이에 따른 가처분등기가 2001. 6. 30. 경료된 바 있으므로, 원고가 피고와 위 배주영 사이의 위 증여계약에 대하여 제척기간 내에 소를 제기한 것으로 보아야 한다고 주장한다.
그러나 일반적인 형성권의 경우에는 제척기간 내에 재판상 권리행사뿐 아니라 재판 외에서의 권리행사를 하는 것만으로도 권리의 소멸을 막을 수 있지만( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 참조), 사해행위취소권과 같이 권리행사의 효력발생을 위하여 권리자의 의사표시뿐만 아니라 형성판결을 필요로 하는 형성소권(形成訴權)의 경우에는 그 권리성질상 권리행사를 위하여 소의 제기를 필요로 하므로 제척기간 내에 소를 제기하여야 권리가 소멸되지 아니한다 할 것이고, 위 처분금지가처분과 같은 계쟁물에 관한 가처분은 본안의 소에서 승소하는 경우 그 집행을 보전하기 위하여 특정물에 관한 현상을 고정·유지할 것을 목적으로 하는 보전처분에 불과하므로, 원고가 위와 같은 처분금지가처분을 신청하였다거나 위 부동산에 관하여 그 가처분등기를 경료하였다는 것만으로 제척기간의 도과로 인한 권리소멸을 막는 효과가 발생한다고 볼 수는 없는 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 홍준호