【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 2000. 5. 3. 선고 2000노 1715 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 피고인이 공소외 인 등과 공모하여, 1999. 11. 18. 18:40쯤부터 19:20쯤까지 (주)한화 구로공장 정문앞에서 불법집회 및 시위를 하다가 남부경찰서 경비교통과장의 수회에 걸친 해산명령에 응하지 아니하였다는 이 사건 집회및시위에관한법률위반죄의 공소사실 부분에 대하여, 검사가 제출한 모든 증거에 의하여도 관할경찰서장이 자진해산요청을 한 후에 해산명령을 하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고, 무죄를 선고하였다.
2. 집회및시위에관한법률(아래에서는 '법'이라고 쓴다) 제21조는, 제18조 제2항의 규정에 위반한 자는 6월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다고 규정하고, 제18조 제1항은, "관할경찰관서장은 다음 각 호의 1에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 응하지 아니할 때에는 해산을 명할 수 있다."고 규정하고 있으며, 그의 제1호로 "제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 집회 또는 시위"를 들고 있고, 같은 조 제2항은, "집회 또는 시위가 제1항의 규정에 의한 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체없이 퇴거하여야 한다."고 규정하고 있으며, 제3항은, "제1항의 규정에 의한 자진해산의 요청 및 해산명령의 고지 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고, 제10조 본문은, "누구든지 일출시간전, 일몰시간 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있으며, 법 시행령 제9조의2는 "법 제18조의 규정에 의하여 집회 또는 시위를 해산시키고자 하는 때에는 관할경찰관서장 또는 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 경찰관은 다음 각 호의 순서에 의하여야 한다. 다만, 법 제18조 제1항 제1호 내지 제3호에 해당하는 집회 또는 시위의 경우와 주최자·주관자·연락책임자 및 질서유지인이 집회 또는 시위의 장소에 없는 경우에는 종결선언의 요청을 생략할 수 있다."고 규정하면서 그 각 호에서 종결선언의 요청을 하고, 그 요청에 응하지 아니하거나 종결선언에도 불구하고 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에 대하여 자진해산할 것을 요청한 다음, 그 자진해산요청에도 응하지 아니하는 경우에는 3회 이상 자진해산할 것을 명령하고, 그 해산명령에 불구하고 참가자들이 퇴거하지 아니하는 때에는 직접 해산시킬 수 있다고 규정하고 있다.
따라서, 집회신고시간을 넘어 일몰시간 후에 집회 및 시위를 한 이 사건의 경우에는 관할경찰관서장 또는 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 경찰관은 참가자들에 대하여 상당한 시간 내에 자진해산할 것을 요청한 다음, 그 자진해산요청에도 응하지 아니할 경우 자진해산할 것을 명령할 수 있다고 할 것이며, 여기서 해산명령 이전에 자진해산할 것을 요청하도록 한 입법 취지에 비추어 볼 때, 반드시 '자진해산'이라는 용어를 사용하여 요청할 필요는 없고, 그 때 해산을 요청하는 언행 중에 스스로 해산하도록 청하는 취지가 포함되어 있으면 될 것이다.
그런데 원심이 채용한 증거들에 의하니, 경찰관들은 같은 날 18:30쯤 시위진압을 위해 사건현장에 도착하였고, 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 정보과장이 집회 및 시위참가자들에게 집회신고시간이 지난 불법집회 및 시위라면서 해산할 것을 설득하고 요구하였으나 참가자들은 40여 분 가량 계속 시위를 하다가 같은 날 19:10쯤 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 경비교통과장이 3회 이상 해산명령을 하였고, 같은 날 19:20쯤 검거명령을 내려 피고인을 비롯한 참가자들을 검거하였음을 알 수 있어, 비록 정보과장이 '자진해산'을 요청한다는 용어를 사용하지 않았다고 하더라도 스스로 해산할 것을 설득하거나 요구하였고 그로부터 상당한 시간이 흐른 후 경비교통과장이 해산명령을 하였으므로 이는 법 및 그 시행령에서 말하는 상당한 시간 이내에 자진해산할 것을 요청한 것에 해당한다고 할 것이다.
3. 그럼에도 견해를 달리한 나머지 법 및 그 시행령이 요구하는 자진해산요청을 하지 않았다고 본 원심의 인정과 판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 법 및 시행령에서 요구하는 자진해산요청에 관한 해석을 그르친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.
한편, 피고인에게 업무방해죄를 적용하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 검사가 그 죄에 관한 양형이 부당하다고 다투는 것은 형사소송법 제383조 제4호의 규정 취지에서 보아 적법한 상고사유가 되지 아니하나, 업무방해죄와 집회및시위에관한법률위반죄는 실체적 경합범의 관계에 있어 단일한 형을 정하여야 할 것이므로, 결국 원심판결 전부를 파기하여야 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국