【원고,상고인】
파산자 고려종합금융 주식회사의 파산관재인 박권병 외 1인 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 6인)
【피고,피상고인】
정리회사 주식회사 나산의 관리인 백영배 (소송대리인 법무법인 한빛 외 7인)
【원심판결】
서울고법 1999. 12. 1. 선고 99나35685 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유 제1점에 관하여 본다.
원심은 그 거시 증거에 의하여 원고측의 파산 전 회사인 고려종합금융 주식회사(이하 '파산 전 회사'라 한다)가 1993. 12. 28.경 소외 나산종합건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)와 80억 원의 한도 내에서 어음할인 등의 어음거래약정을 체결하고, 피고측의 정리 전 회사인 주식회사 나산(이하 '정리 전 회사'라 한다)이 1993. 12. 29. 이 어음거래약정에 따른 소외 회사의 파산 전 회사에 대한 채무에 관하여 연대보증을 한 사실, 그 뒤 여러 차례 파산 전 회사와 소외 회사 사이에 어음할인거래가 이루어졌다가, 파산 전 회사는 마지막으로 1998. 1. 12. 소외 회사가 발행한 액면금 35억 원, 30억 원, 15억 원인 약속어음 3장(이하 '이 사건 약속어음'이라 한다)을 할인하여 준 사실, 정리 전 회사는 1998. 1. 13. 부도를 내고 1998. 7. 14. 서울지방법원으로부터 회사정리절차개시결정을 받은 사실을 각 인정하고 나서, 계속적 보증의 특성상 정리 전 회사의 연대보증행위는 주채무자의 어음할인 등 구체적인 채무부담행위에 의하여 비로소 연대보증에 의한 채무부담행위가 완성되는 점 등과 회사정리법의 목적과 부인권을 인정한 입법 취지를 고려하면, 소외 회사의 위 채무부담행위 과정에서 비록 외견상으로는 정리 전 회사의 행위가 직접 개입하지 않았더라도 소외 회사의 행위의 법률적 효과가 정리 전 회사에 미치게 되어 소외 회사의 위 채무부담 행위는 정리 전 회사에 의하여 행위가 있은 것으로 법률적 평가를 함이 타당하므로, 이 행위가 회사정리법 제78조 제1항 제4호의 기간 내에 한 것으로 봄이 상당하여 부인될 수 있다고 판시하였다.
그러나 채권자와 주채무자 사이의 계속적 거래관계에 대한 보증인의 근보증행위가 이루어진 시점에 대한 판단은 그 보증의 의사표시 당시를 기준으로 하여야 할 것이고, 주채무가 실질적으로 발생하여 구체적인 보증채무가 발생한 때를 기준으로 할 것은 아니라고 할 것인바, 정리 전 회사의 보증행위가 1993. 12. 29.에 이루어진 이상, 이에 대하여는 회사의 지급정지 등이 있은 후 또는 그 전 6월 내에 한 무상행위에 대하여만 행사될 수 있는 부인권이 행사될 여지가 없다.
한편, 회사정리법상의 부인은 원칙적으로 회사의 행위를 대상으로 하는 것이고, 회사의 행위가 없이 채권자 또는 제3자의 행위만 있는 경우에는, 예외적으로 회사가 채권자와 통모하여 가공하였거나 기타의 특별한 사정으로 인하여 회사의 행위가 있었던 것과 동시(同視)할 수 있는 사유가 있을 때에 한하여 부인의 대상이 될 수 있다고 보아야 할 것인데, 기록을 살펴보아도 위 1998. 1. 12.에 이루어진 파산 전 회사의 어음할인 당시 정리 전 회사가 채권자인 파산 전 회사와 통모하여 가공하였다고 볼 만한 흔적을 찾기 어려울 뿐더러 위에서 본 여러 사정만으로는 당시 정리 전 회사의 행위가 있었던 것과 동시할 만한 사정이 있다고 보기 어렵다 할 것이므로 결국 어느 모로 보나 피고는 부인권을 행사할 여지가 없다.
그러함에도 불구하고, 원심은 1998. 1. 12. 당시 정리 전 회사의 행위가 없었으나 정리 전 회사의 행위가 있은 것으로 법률적 평가를 함이 타당하고 그에 대하여 회사정리법 제78조 제1항 제4호에 의하여 부인될 수 있다고 보았으니, 이는 회사정리법상 부인의 대상으로서의 행위 내지 계속적 보증에 관한 법리를 오해한 위법에 해당하고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)