【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 강동구청장 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직외 4인)
【원심판결】
서울고법 2005. 9. 7. 선고 2004누25313 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
원심이 인용한 제1심판결은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 건물 중 용도변경 부분에 대한 사용승인신청을 반려한 처분(이하 ‘반려처분’이라 한다)과 원상복구를 명한 처분(이하 ‘시정명령’이라 한다)에 관하여, 무릇 건축주가 용도변경 등의 신고 내용대로 용도변경 등을 하였으나 그 신고수리에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 관할관청이 사용승인을 거부하고 시정명령을 하려면 사용승인의 거부 내지 시정명령으로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 관련 법령의 위반의 정도를 비교 형량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우라야 할 것이라고 전제한 다음, 이 사건의 경우 그 위반의 내용은 주차장 등으로 사용되던 이 사건 건물의 일부를 사무실로 용도변경하면서 그 용적률이 관련 법령을 초과하게 된 것일 뿐 이 사건 건물의 외형에 변화가 있었던 것은 아니며 피고도 주차타워의 철거까지 명하지는 않고 있는 점, 이 사건 건물의 외형에는 변화가 없어 용적률 초과로 인한 건축행정상의 공익의 침해 정도는 그다지 크지 않을 것으로 보이고, 이 사건 건물에 이웃한 토지 내지 건물 소유자들의 사익의 침해 또한 지금까지 주장된 바는 없다는 점, 제거된 카리프트 시설을 복구하고 사무실을 주차장으로 변경하기 위해서는 상당한 비용이 들 것임은 경험칙상 분명하고, 원고는 그 비용으로 4억 원이 훨씬 더 들 것이라고 하고 있는 점, 1차 및 2차 용도변경 신고를 함에 있어 원고 자신이 조금만 주의를 기울였다면 그 신고가 관련 법령에서 정하고 있는 용적률에 위반된다는 사정을 알 수 있었다고 보기는 어려운 반면, 피고가 1차 및 2차 신고를 수리함에 있어 그 신청서만으로 용적률 산정이 가능한 상태여서 비록 용적률란에 그 수치가 기재되어 있지 않았다 하더라도 조금만 주의를 기울였다면 현장조사 없이도 그 신고가 관련 법령에서 정하고 있는 용적률에 위반된다는 사정을 알 수 있었다는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고의 용도변경 신고수리가 적법한 것으로 믿고 그 신고내용대로 용도변경 등을 한 원고의 개인적 이익을 희생시키면서까지 이 사건 건물의 사용승인신청을 반려하고, 용적률에 관한 규정을 위반한 부분에 대한 시정명령까지 할 정도의 공익에 대한 중대한 침해가 있는 것으로 보기는 어렵다는 이유로 피고의 반려처분 및 시정명령이 그 권한을 남용한 것으로서 위법하다고 판단하였다.
2. 대법원의 판단
구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항은 “ 제18조의 규정에 의하여 사용승인을 받은 건축물의 용도를 다음 각 호의 1에 해당하는 시설군의 용도로 변경(동일한 시설군에 해당하는 용도 상호간의 변경인 경우를 제외한다)하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항의 용도변경은 신고함으로써 허가를 받은 것으로 본다.”고 규정하고 있었으나, 위 일자로 개정된 건축법 제14조 제2항은 “ 제18조의 규정에 의하여 사용승인을 얻은 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 제3항의 규정에 의하여 동일한 시설군에 해당하는 건축물의 용도를 변경하는 경우 기타 대통령령이 정하는 경우에는 신고하지 아니하고 용도변경을 할 수 있다.”라고 규정하고, 제6항은 “ 제2항 본문의 규정에 의한 신고대상인 경우로서 용도변경하고자 하는 부분의 바닥면적의 합계가 100㎡ 이상인 경우의 사용승인에 관하여는 제18조의 규정을 준용하고, 용도변경하고자 하는 부분의 바닥면적의 합계가 500㎡ 이상인 용도변경의 설계(대통령령이 정하는 경우를 제외한다)에 관하여는 제19조의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있으므로, 현행 건축법상 건축물의 용도를 변경함에 있어서는 허가를 요하지 아니하고, 신고를 요하는 건축물의 용도를 변경하고자 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요가 없이 용도변경을 할 수 있으며, 소정의 형식적 요건을 갖추어 적법하게 신고가 제출된 이상 행정청은 이를 수리하여야 하는 것이다. 한편, 건축허가를 받게 되면 그 허가를 기초로 하여 일정한 사실관계와 법률관계를 형성하게 되므로 그 허가를 취소함에 있어서는 수허가자가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건 위반의 정도를 비교 교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없는 것이므로 건축주가 허가내용대로 완공하였으나 허가 자체에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용승인을 거부하려면 건축허가 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약이 따른다고 할 것이고, 만약 당해 건축허가를 취소할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라면 그 사용승인도 거부할 수 없다고 할 것이지만( 대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결, 1996. 9. 10. 선고 96누1399 판결 등 참조), 이와는 달리 용도변경 신고에 대하여 행정청은 그 신고가 소정의 형식적 요건을 갖추어 적법하게 제출되었는지 여부만 심사하여 수리할 뿐 실질적인 심사를 하는 것이 아니므로 용도변경 신고내용대로 용도변경을 하였다고 하더라도 그 신고내용에 건축 관련 법규를 위반하는 내용이 포함되어 있었다면, 그 신고를 수리한 행정관청으로서는 사용승인을 거부할 수 있고, 그 사용승인을 거부함에 있어 건축허가의 취소에 있어서와 같은 제약이 따른다고 할 수 없다.
그런데 원심은, 피고가 원고의 이 사건 건물에 대한 용도변경 신고를 수리함에 있어서 그 실질적인 내용에 대하여도 심사하였음을 전제로 신고수리 자체에 하자가 있다고 보아 이 사건 건물의 용도변경 부분에 대한 사용승인의 거부 및 시정명령을 함에 있어서는 이익교량의 원칙이 적용되어야 하는데, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 원고의 개인적 이익을 희생시키면서까지 이 사건 건물의 사용승인신청을 반려하고, 시정명령까지 할 정도의 공익에 대한 중대한 침해가 있는 것으로 보기 어렵다는 이유로 피고의 반려처분 및 시정명령이 그 권한을 남용한 것이라고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 건축법상 신고를 마친 용도변경 부분에 대한 사용승인 거부처분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지가 담긴 상고이유의 주장은 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형