【원고,상고인】
원고 (소송대리인 법무법인 한중 담당변호사 문종수 외 5인)
【피고,피상고인】
피고
【원심판결】
서울지법 2000. 1. 13. 선고 99나53222 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
기혼인 장남이 호주보다 먼저 사망하고 이어 호주가 사망한 경우의 호주상속과 이에 수반하는 재산상속은 법률상 직접적으로 망 호주와 현재 상속하여야 할 자와의 사이에서 이루어지고 그 사이에 망 장남이 개재하지는 않지만, 그 상속인의 확정에 관하여는 망 장남을 피상속인으로 간주하고 이를 표준으로 하여 결정하는 것이 민법 시행 전의 우리 나라의 관습이므로, 장남이 미혼인 채로 사망한 경우에는 그 차제(次弟)가 장남이 되어 호주상속과 재산상속을 한다는 관습상의 형망제급(兄亡弟及)의 원칙은 망 호주와 그 장남 및 차남 사이에서뿐만 아니라 망 호주와 그 장손 및 차손(망 장남의 장남 및 차남) 사이에서도 당연히 적용된다고 할 것이다.
원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야의 사정명의인인 망 소외 1에게는 장남인 망 소외 2와 차남인 원고의 두 아들이 있었고, 소외 2 또한 혼인하여 장남인 망 소외 3과 차남인 망 소외 4의 두 아들을 두었는데, 소외 2는 1945. 1. 30. 사망한 망 호주 소외 1보다 먼저 1931. 12. 22. 사망하였고(소외 2의 차남인 소외 4는 1932. 8. 9. 유복자로 출생), 소외 2의 장남인 소외 3 또한 소외 2 및 소외 1보다 먼저 1926. 8. 13. 미혼인 채로 사망한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정한 다음, 이 사건 임야는 원래 소외 1이 그 명의로 사정받은 소외 1의 소유였는데, 소외 1의 사망으로 1945. 1. 30. 개시된 호주상속 및 재산상속에 의하여 소외 4가 소외 1의 장손으로서 이를 상속하게 되었다고 판단하고 있다.
위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 민법 시행 전의 호주상속 및 재산상속에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제