【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【피고보조참가인】
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2007. 5. 3. 선고 2006가합73091 판결
【변론종결】
2008. 1. 16.
【주 문】
1. 피고 1, 2에 대한 이 사건 소송은 2007. 11. 7. 소취하로, 피고 3에 대한 이 사건 소송은 2008. 1. 16. 소취하로 각 종료되었다.
2. 소송종료 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산의 각 1/3지분에 관하여 2006. 8. 13. 명의신탁해지를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 이 사건 소송의 종료여부에 관한 판단
종전 원고 소송대리인(원고 대표자 소외 1은 당심 제1차 변론기일에 원고 소송대리인에 대한 소송위임을 철회하였다, 이하 편의상 원고 소송대리인이라 한다)으로부터 2007. 10. 19.자로 변론기일 지정신청이 있었으므로, 먼저 이 사건 소송이 종료되었는지의 여부에 대하여 판단한다.
기록에 의하면, 피고가 이 사건 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 이 사건 소송기록이 이 법원에 송부된 이후인 2007. 10. 17. 원고종중의 대표자 소외 1이 이 법원에 위 사건에 관하여 원고는 소를 취하한다는 내용의 소 취하서를 제출한 사실, 피고 1, 2는 2007. 10. 23. 위 소취하서부본을 각 송달받은 후 2주일 이내에 이의하지 아니하였으나, 피고 3은 2007. 10. 22. 위 소취하서부본을 송달받은 후 2007. 11. 2. 이 법원에 소취하에 부동의한다는 내용의 이의신청서를 제출한 사실( 피고 3은 2007. 11. 23. 이 법원에 위 이의신청을 철회한다는 내용의 확인서를 제출하였으나, 피고 3에 대한 원고의 소취하는 위 피고가 이의함으로써 이미 효력을 상실하였으므로, 그 후 이루어진 위 이의철회는 효력이 없다), 원고와 피고 3 사이에 2008. 1. 16. 열린 당심 제1차 변론기일에 원고 대표자 소외 1은 피고 3에 대한 이 사건 소송을 취하하고 원고 소송대리인 법무법인 상산에 대한 소송위임을 철회한다는 의사를, 피고 3은 원고의 소취하에 동의한다는 의사를 각 표시한 사실을 각 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 피고 1, 2에 대한 이 사건 소송은 위 피고들이 소취하서부본을 송달받고도 이의를 제기하지 않은 채 2주일이 경과한 2007. 11. 7. 소취하의 효력이 발생하였다 할 것이고, 피고 3에 대한 이 사건 소송은 2008. 1. 16. 원고가 소를 취하하고 위 피고가 소취하에 동의함으로써 종료되었다 할 것이다.
2. 원고 소송대리인의 주장에 대한 판단
원고 소송대리인은, 이 사건 제소 전인 2006. 8. 13. 원고 종중이 임시총회를 개최하여 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 이루어진 피고들에 대한 명의신탁을 해지하고 피고들로부터 위 각 부동산의 소유권을 반환받기로 하는 결의와 함께 이 사건 소송행위, 사용경비 등 일체의 권한을 종원 소외 3에게 위임하기로 결의하였으므로, 이 사건 소송(소취하 포함)과 관련하여서는 종원 소외 3에게만 원고 종중을 대표할 권한이 있어, 원고 대표자 회장 소외 1에 의하여 이루어진 소취하는 효력이 없고, 가사 소외 1에게 이 사건 소를 취하할 권한이 있다 하더라도 소취하는 소송행위로서 반드시 종중총회의 결의가 있어야 하는데 이 사건 소취하에 관하여 총회의 결의가 없으므로 이 사건 소취하는 무효라고 주장한다.
그러나, 이 사건 소취하서 제출 당시 및 현재에 이르기까지 소외 1이 원고 종중의 적법한 대표자인 사실은 원고나 원고 소송대리인 및 피고들이 다투지 아니하는바, 원고 종중의 적법한 대표자에 의하여 이 사건 소가 취하된 이상, 원고 종중이 임시총회를 통하여 이 사건 소송행위에 관한 일체의 권한을 종원 소외 3에게 위임하기로 결의하였고, 이 사건 소취하가 결과적으로 원고 종중의 종원 결의를 요하는 종중재산 처분행위에 해당된다고 하더라도, 이러한 사유가 원고 종중의 적법한 대표자에 의하여 이루어진 이 사건 소취하의 효력을 좌우할 수는 없다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고 1, 2에 대한 이 사건 소송은 2007. 11. 7. 소취하로, 피고 3에 대한 이 사건 소송은 2008. 1. 16. 소취하로 각 종료되어, 피고 1, 2에 대한 이 사건 소송이 적법하게 계속되어 있음을 전제로 한 이 사건 변론기일 지정신청은 이유없으므로, 이 사건 소송이 각 종료되었음을 선언하고, 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제98조를 적용하여, 주문과 같이 판결한다.
[목록 생략]
판사 성백현(재판장) 권혁중 박진영