【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국 (소송대리인 변호사 김희근)
【원심판결】
서울고법 2005. 12. 23. 선고 2005나9434 판결
【주 문】
원심판결의 원고 패소 부분 중 원심판결 별지 2 목록 제3, 4, 5 기재 각 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 별지 2 목록 제3, 4, 5 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)는 망 정시용 앞으로 사정된 토지인데, 망 정시용이 사망한 후 그 후손들에게 순차 상속되었다가 공동상속인들 사이의 분할협의를 통해 원고가 단독으로 상속한 사실, 이 사건 각 토지는 6. 25. 전쟁 등으로 지적공부가 멸실된 후 미등기 상태로 존재하다가 1995. 12. 14. 피고 명의의 각 보존등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, ‘피고가 이 사건 각 토지를 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 시효취득하였으므로 피고 명의의 위 각 보존등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다’는 피고의 주장에 대하여, 판시 증거들에 의하여, 이 사건 각 토지는 지적공부가 멸실된 후 복구되지 않은 상태로 1963. 5. 28. 준용하천으로 고시된 쌍천의 하상으로 되어 1970. 10. 14. 하천으로 지목이 변경된 후 피고가 속초시에 그 관리를 위임하여 속초시가 현재까지 치수사업을 하거나 개수공사를 하면서 줄곧 이를 하천으로 점유ㆍ관리하여 오다가 1995. 12. 14. 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고는 이 사건 각 토지를 하천으로 지정한 다음 현재까지 20년 이상 소유의 의사로 점유ㆍ관리하여 민법 제245조 제1항에 따라 시효취득하였다고 판단하여, 결국 이 사건 각 토지에 관한 원고의 청구를 기각하였다.
2. 그러나 피고가 이 사건 각 토지를 시효취득하였다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
1961. 12. 30. 법률 제892호로 제정되어 1962. 1. 1.부터 시행된 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정되기 전의 것)하에서는, 준용하천의 하천구역은 그 명칭과 구간이 지정, 공고되더라도 이로써 하천의 종적인 구역인 하천의 구간만이 결정될 뿐이고, 하천의 횡적인 구역인 하천구역은 별도로 구 하천법 제12조에 따라 관리청이 이를 결정ㆍ고시함으로써 비로소 정하여지고, 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정되어 1971. 7. 19.부터 시행된 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되기 전의 것) 및 1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되어 1999. 8. 9.부터 시행된 하천법하에서는 위 각 법이 하천구간 내의 토지 중에서 일정한 구역을 하천구역으로 규정하고 있어 이에 해당하는 구역은 당연히 하천구역이 되며 ( 대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카7030 판결 등 참조), 토지가 그 공부상 하천이란 지목으로 등재되어 있다는 사정만으로는 그 토지를 하천구역이라고 단정할 수 없다( 대법원 1974. 12. 10. 선고 72누153 판결 참조). 따라서 쌍천이 1963. 5. 28. 준용하천으로 고시되었거나, 1970. 10. 14. 이 사건 각 토지의 지목이 하천으로 변경되었다는 사정만으로는, 이 사건 각 토지가 그 무렵 쌍천의 하천구역이 되었다고 볼 수 없고, 기록상 이 사건 각 토지가 언제부터 쌍천의 하천구역이 되었는지 알 수 있는 자료도 없다.
또한, 기록상 쌍천은 1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 구 하천법 소정의 ‘준용하천’, 현행 하천법 소정의 ‘지방2급하천’에 해당함이 분명한데, 준용하천 또는 지방2급하천의 관리청은 피고가 아니라 관할도지사인 강원도지사이므로, 이 사건 각 토지가 쌍천의 하천구역이라는 사유만으로 피고가 이 사건 각 토지를 점유하여 왔다고 볼 수 없고, 원심이 들고 있는 판시 증거들만으로 피고가 속초시장에게 쌍천의 관리를 위임하였다고 볼 수도 없다.
한편, 가사 피고가 이 사건 각 토지를 준용하천 또는 지방2급하천인 쌍천의 하천구역으로서 점유하여 왔다 하더라도, 이와 같은 준용하천 또는 지방2급하천의 하천구역으로서의 이 사건 각 토지에 대한 점유는 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 보아야 하므로( 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다8531 판결 참조), 피고가 이 사건 각 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 볼 수도 없다.
그렇다면 어느 모로 보나 피고가 이 사건 각 토지를 20년 이상 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없음에도, 원심이 판시와 같은 이유만으로 피고가 이 사건 각 토지를 20년 이상 소유의 의사로 점유하였다고 속단하여 피고의 시효취득항변을 받아들였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나, 준용하천 또는 지방2급하천의 하천구역 및 그 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 이 사건 각 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희