【원고,피상고인】
【피고,상고인】
서초구청장
【원심판결】
서울고법 200 1. 1. 30. 선고 2000누11378 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 소외인이 2000. 4. 4. 그가 경영하던 이용원 내에서 콘돔을 보관하다가 적발된 후, 같은 달 5일 원고에게 위 이용원을 매각하였고, 원고는 같은 달 12일 피고에게 이용업소 개설통보를 한 다음, 그 장소에서 새로운 상호로 영업을 하였는데, 피고는, 소외인이 밀실을 설치하고 윤락행위를 묵인하였거나 그 윤락행위에 사용할 수 있는 기구를 보관하였고, 원고가 그 영업을 양수하였다는 이유로, 같은 해 5월 23일 원고에 대하여 그 중 밀실 설치의 점에 대하여는 시설개선명령을, 기구 보관의 점에 대하여는 영업정지 2월에 처하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 영업양도인의 법규위반사실로 인하여 양수인에게 행정처분을 하기 위하여는 구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호로 폐지된 것) 제8조 제1항과 같이 영업양도의 경우 양수인이 영업자의 지위를 승계한다는 규정 등 법률에 근거가 있어야 할 것인데, 이 사건 처분 당시 시행되고 있던 구 공중위생관리법(1999. 2. 8. 법률 제5839호로 제정되고, 2000. 1. 12. 법률 제6155호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다)에서는 그러한 영업자지위승계 규정을 두고 있지 않고, 법시행규칙 제19조 [별표 7] 행정처분기준 Ⅰ. 일반기준 2.는 행정처분을 받은 영업자가 영업을 타인에 양도한 경우에 이미 행하여진 처분의 효과가 양수인에게 승계됨을 규정한 것일 뿐, 양도인의 법규위반사실로 인하여 양수인에게 행정처분을 할 수 있는 것으로 해석할 수 없고, 설령 그와 같이 해석한다면 법 또는 법에 의한 명령에 위반한 자에 대하여 영업장폐쇄나 영업정지를 명할 수 있다고 규정한 법 제11조 제1항의 규정 내용을 국민에게 불리한 방향으로 확장한 것으로 모법에 아무런 위임의 근거가 없는 무효의 규정이고, 영업소폐쇄명령이 아닌 영업정지처분이 대물적 처분이라고 보기 어려우므로 그 효력이 원고에게 미친다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 처분은 위법하다고 판단하여 이 사건 처분 전부를 취소하였다.
2. 그러나 기록 중의 증거들에 의하니, 원고가 영업을 개시한 이후인 2000. 4. 26. 피고에 의하여 원고의 업소 내에 9개의 칸막이가 설치된 사실이 적발되었고, 피고가 원고의 그 시설기준위반 사실에 대하여 시설개선명령을 하였음을 알 수 있는바, 원심이 그 시설기준위반이 원고에 의한 것이 아니라 소외인에 의하여 이루어졌음을 전제로 하여 피고의 시설개선명령까지 위법하다고 본 것은 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법사유라 할 것이다.
그리고 법 제11조 제5항에서, 영업소폐쇄명령을 받은 후 6월이 지나지 아니한 경우에는 동일한 장소에서는 그 폐쇄명령을 받은 영업과 같은 종류의 영업을 할 수 없다고 규정하고 있고, 법시행규칙 제19조 [별표 7] 행정처분기준 Ⅱ. 개별기준 3. 이용업에서 업주의 위반사항에 대하여 3차 또는 4차 위반시(다만, 영업정지처분을 받고 그 영업정지기간 중 영업을 한 경우는 1차 위반시)에는 영업장폐쇄명령을 하고, 그보다 위반횟수가 적을 경우에는 영업정지, 개선명령 등을 하게 되며, 일정한 경우 하나의 위반행위에 대하여 영업소에 대한 영업정지 또는 영업장폐쇄명령을, 이용사(업주)에 대한 업무정지 또는 면허취소 처분을 동시에 할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 고려하여 볼 때 영업정지나 영업장폐쇄명령 모두 대물적 처분으로 보아야 할 이치이다.
아울러, 법 제3조 제1항에서 보건복지부장관은 공중위생영업자로 하여금 일정한 시설 및 설비를 갖추고 이를 유지·관리하게 할 수 있으며, 제2항에서 공중위생영업자가 영업소를 개설한 후 시장 등에게 영업소개설사실을 통보하도록 규정하는 외에 공중위생영업에 대한 어떠한 제한규정도 두고 있지 아니한 것은 공중위생영업의 양도가 가능함을 전제로 한 것이라 할 것이므로, 양수인이 그 양수 후 행정청에 새로운 영업소개설통보를 하였다 하더라도, 그로 인하여 영업양도·양수로 영업소에 관한 권리의무가 양수인에게 이전하는 법률효과까지 부정되는 것은 아니라 할 것인바, 만일 어떠한 공중위생영업에 대하여 그 영업을 정지할 위법사유가 있다면, 관할 행정청은 그 영업이 양도·양수되었다 하더라도 그 업소의 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있다고 봄이 상당하다.
결국, 견해를 달리한 나머지 이 사건에 있어 양도인인 소외인의 법규위반사유가 양수인인 원고에게는 그 효력이 미치지 않는다고 판단한 원심판결에는 이용업 영업정지에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국