【원고,상고인】
주식회사 장원토건 (변경 전 상호 : 대전종합건설 주식회사) (소송대리인 변호사 한송희)
【피고,피상고인】
전문건설공제조합 (소송대리인 변호사 서희종)
【원심판결】
대전고법 2002. 8. 22. 선고 2002나1121 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
가. 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 다음의 사실을 인정하였다.
(1) 원고는 2000. 초경 대전광역시 교육비특별회계 서부교육청 경리관(이하 '서부교육청'이라 한다)으로부터 ○○중학교 교사신축 및 부대시설공사를 도급받아 그 중 토공사 등(이하 '이 사건 공사'라 한다)을 대금 3억 8,500만 원(부가가치세 포함), 공사기간 2000. 5. 1.부터 2000. 9. 25.까지로 정하여 주식회사 새미래건설(이하 '새미래건설'이라 한다)에게 하도급주었다.
(2) 위 하도급계약에서는, 원고가 새미래건설에게 선급금을 지급하되, 그 총액은 금 9,625만 원으로 하고, 1차로 그 중 금 4,510만 원을 지급하고, 새미래건설이 선급금을 지급받고자 할 때에는 피고 등이 발행한 보증서 등을 제출하여야 하며, 선급금은 기성 부분의 대가를 지급할 때마다 일정한 산식에 의하여 산출한 금액을 정산하기로 정해져 있었다.
(3) 새미래건설은 위 선급금을 지급받기 위하여, 2000. 6. 5. 피고와 보증금액은 금 2,885만 원, 보증기간은 2000. 6. 5.부터 2000. 9. 25.까지로 하고, '위 보증기간 내에 이 사건 하도급계약과 관련하여 새미래건설의 원고에 대한 선급금반환채무가 발생하고 새미래건설이 원고에게 위 채무를 이행하지 않을 경우 피고가 그 지급을 보증하기로 한다.'는 내용의 선급금보증계약을 체결하고, 그 보증서를 발급받아 원고에게 제출하였다. 이에 따라 새미래건설은 2000. 6. 7. 원고로부터 선급금 4,510만 원을 지급받았다.
(4) 원고는 새미래건설에게 2000. 8. 4. 제1차 기성대금 6,142만 원에서 선급금으로 금 1,500만 원을 정산한 나머지 금 4,642만 원을 지급하였고, 2000. 9. 9. 제2차 기성대금 2,700만 원은 선급금을 정산하지 아니하고 전액 지급하였다.
(5) 그런데 원고는 이 사건 공사가 지연되자 2000. 6. 29.경부터 4차례에 걸쳐 새미래건설에 대하여 공사지연에 따른 대책수립을 지시하였고, 그럼에도 이 사건 공사가 2000. 9. 25.까지 완료되지 아니하자, 같은 날 새미래건설에 대하여 우편으로 이 사건 하도급계약을 해지한다는 취지의 해지통고를 발송하였다.
나. 원심은 위와 같은 사실에 터잡아, 피고의 선급금보증은 보증기간 내에 새미래건설의 선급금반환채무가 발생하는 경우에 그 이행을 보증한다는 것이고, 이 사건 하도급계약에는 선급금반환채무의 발생사유 또는 시기가 명시적으로 규정되어 있지 아니하지만, 선급금은 성질상 하도급계약이 중도에 해지 또는 해제됨으로써 그 반환채무가 발생하는 것인데, 원고가 위 보증기간 만료일인 2000. 9. 25.에 한 해지통고가 같은 날에 새미래건설에게 도달되었다고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 하도급계약이 피고의 선급금 보증기간 내에 적법하게 해지 또는 해제되었다고 할 수 없다고 판단하여, 원고의 피고에 대한 이 사건 선급금보증금 청구를 배척하였다.
2. 이 법원의 판단
전문건설공제조합이 건설산업기본법에 따라 하는 각종 보증에 있어서의 보증사고란 보증인인 전문건설공제조합의 보증책임을 구체화하여 정하는 불확정한 사고를 의미하는 것이므로, 이 사건과 같은 선급금보증에서 보증사고가 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약내용에 편입된 보증약관과 보증서 및 주계약인 공사하도급계약의 구체적인 내용 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 선급금보증서의 일반약관 제1조에는 계약자인 새미래건설이 원고로부터 하도급받은 공사와 관련한 의무를 이행하지 아니하는 것을 '보증사고'로 규정하고, 특별약관에는 의무이행을 '주채무자의 귀책사유로 정산되지 아니한 선급금채무'로 정의하고, 보증금의 지급한도를 '미회수금채권액 중 미지급기성금을 차감한 금액'으로 규정하면서, 선급금의 정산 내지 반환의무가 언제, 어떤 요건 아래에서 발생하는지에 대하여는 아무런 규정이 없고, 하도급계약에서도 그에 관하여는 아무런 정함이 없는바, 비록 하수급인의 하도급인에 대한 선급금반환의무는 달리 정함이 없는 한 하도급계약이 해지 또는 해제됨으로써 발생하는 것이기는 하나, 선급금보증의 취지에 비추어 선급금보증에 있어서의 보증사고의 발생에 관하여까지 반드시 하도급계약의 해지 또는 해제가 전제되어야 하는 것으로 볼 필요는 없는 점과, 이 사건 선급금보증에 있어서의 보증인과 보증채권자의 이해관계, 특히 이 사건에서와 같이 공사기간과 선급금보증의 보증기간의 종기가 일치하는 경우에 만일 주계약인 하도급계약의 해지시에 비로소 보증사고가 발생하는 것으로 본다면, 새미래건설의 귀책사유로 인하여 하도급계약에서 정한 공사기간 내에 공사를 완공하지 못할 것임이 그 공사기간이 만료되기 상당기간 전에 분명하게 드러나는 등의 특별한 사정이 있는 때에 한하여 비로소 보증채권자인 원고가 보증기간의 종기 이전에 하도급계약을 해지하거나 해제하여 보증사고가 발생하는 것이 가능하게 되고, 그러한 특별한 사정이 없는 경우에는 보증기간 내에 보증사고가 발생하는 것이 불가능하게 되어 원천적으로 이 사건 선급금보증에 의하여 담보되는 위험이 거의 없게 되는 불합리가 발생하는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 선급금보증에 있어서는 주계약인 하도급계약이 해지된 때가 아니라 하도급계약에서 정한 채무의 불이행이 있음으로써 선급금반환의무의 발생이 객관적으로 확실하게 된 때에 보증사고가 발생한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이므로(리스계약 관련 선급금보증에 관한 대법원 2000. 11. 10. 선고 99다26764,26771 판결 참조), 이 사건 선급금보증계약에서 정한 보증사고는 새미래건설의 귀책사유로 인하여 공사기간 내에 공사를 완료하지 못함으로써 보증기간 내에 발생한 것으로 보아야 할 것이고, 원고의 하도급계약 해지 의사표시의 효력이 보증기간 경과 후에 발생하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
그럼에도 불구하고, 이 사건 선급금보증서의 보증기간 내에 이 사건 하도급계약이 적법하게 해지 또는 해제되었다고 볼 증거가 없다는 이유로 보증사고가 발생되지 아니한 것으로 본 원심판결에는 선급금보증에 있어서의 보증사고의 발생시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)