【원고,상고인】
【피고,피상고인】
국방부장관
【환송판결】
대법원 1998. 11. 13. 선고 98두11564 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용을 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원심은, 육군 대령으로 재직하던 원고가 지시불이행, 명정추태, 여자관계비위 및 사생활방종을 이유로 1997. 3. 7. 육군 제2군사령부 징계위원회에서 감봉 2월의 징계처분을 받아 1997. 5. 29.경 그 징계처분이 확정되자 원고의 소속 부대장인 육군화학학교장은 1997. 7. 15. 육군교육사령관을 거쳐 육군참모총장에게 원고를 현역복무부적합 대상자로 보고하였고, 육군참모총장의 회부를 받은 육군본부전역심사위원회가 1997. 9. 2. 원고를 현역복무부적합 전역으로 의결함에 따라 피고가 1997. 9. 30.자로 원고에 대한 이 사건 전역처분을 한 사실을 인정하였다.
2. 가. 군인사법이 1997. 1. 13. 법률 제5267호로 개정되어 같은 해 4월 14일부터 시행되기 전후의 징계의 종류에 관한 제57조의 규정을 대비하여 보니 중징계에 해당하던 감봉이 경징계에 해당하는 것으로 개정되었고, 징계권자에 관한 제58조의 규정에서는 징계권자가 일부 변경되었으며, 한편 개정법(다음부터는 개정되기 전의 법률을 '구법', 개정된 후의 법률을 '신법'이라 한다) 부칙 제7조는 "이 법 시행 당시 징계절차가 진행중인 징계사건은 제57조 및 제58조의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다."고 규정하고 있는바, 징계처분과 전역심사에 따른 전역처분은 그 규정 취지와 사유, 위원회의 구성 및 주체에 있어서 서로 다르므로 징계처분을 받은 사실이 현역복무부적합(다음부터는 '부적합'이라고만 한다) 판정의 한 사유가 된다 하더라도 그 두 절차는 준별하여 취급하여야 할 것이고, 법이 개정되었을 경우 특별한 규정이 없는 한 신법이 적용되어야 할 것이므로, 전역심사를 함에 있어 이미 확정된 감봉처분을 중징계에 해당하는 것으로 볼 것인지 아니면 경징계에 해당하는 것으로 볼 것인지의 여부는 전역심사 당시의 법률을 기준으로 따져 보아야 할 것이다.
따라서, 이 사건 전역심사 당시는 이미 감봉을 경징계로 규정한 신법이 시행된 이후이므로 징계 당시의 규정상 중징계에 해당하는 감봉처분을 받았다고 하더라도 신법에 의한 전역심사를 함에 있어서는 신법의 규정에 의하여 감봉을 경징계로 보아야 할 것이다.
나아가, 신법 부칙 제7조는 신법 시행 당시 진행중인 징계사건의 처리에 있어서 법이 개정되어 징계의 종류와 징계권자에 변동이 생겼지만 구법에 정하여진 대로 징계절차를 계속하기 위하여 종전의 규정을 적용하라는 취지의 규정이고, 구법에 의하여 중징계에 해당하는 감봉처분을 받았다고 하여 신법에 의한 전역심사를 할 때에도 이를 중징계로 보라는 취지의 규정은 아니므로 부칙 제7조의 규정이 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다.
나. 그리고 신법 제37조 제1항 제2호, 신법시행령 제49조에 의하여 '현역복무에 적합하지 아니한 자'의 기준 및 심사 기타 필요한 사항에 관하여 위임을 받은 신법시행규칙(1998. 2. 21. 국방부령 제480호로 개정되기 전의 것, 다음부터는 '규칙'이라 한다)제57조는 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 현역복무부적합자 조사위원회(다음부터는 '조사위원회'라고만 한다)에 회부하여 제56조에 규정된 부적합자 기준에의 해당 여부를 조사하게 하여야 한다고 하면서 제2호에서 '중징계처분을 받은 자' 등을, 제5호에서 '전역심사위원회 설치권자가 부적합자로 인정하는 자' 등을 규정하는 등 7가지 사유를 규정하여 원칙적으로 모든 부적합 대상자를 조사위원회에 회부하여 조사를 거칠 것을 규정하고 있고, 규칙 제58조 제1항은, 모든 지휘관은 그 부대의 장교·준사관 및 하사관 중에서 제56조에 해당한다고 인정되는 자 또는 제57조 제1호 내지 제6호에 해당하는 자가 있을 때에는 제59조에 규정된 조사위원회 설치권자에게 보고하여야 한다고 규정하고 있으나, 한편 규칙 제58조 제2항은, 참모총장은 제1항의 규정에도 불구하고 제57조 제1호 내지 제5호에 해당하는 자를 군본부전역심사위원회에 회부할 수 있다고 규정함으로써 참모총장의 경우 일정한 자에 대하여 조사위원회에의 회부ㆍ조사 등의 절차를 거칠 필요 없이 바로 군본부전역심사위원회에 회부할 수 있도록 하는 예외를 두고 있다.
3. 위와 같은 관련 법령의 규정 및 법리에 비추어 살펴 볼 때, 원심이 원고가 받은 감봉처분이 중징계에 해당한다고 보고 조사위원회의 조사ㆍ의결 없이 전역심사위원회에서 원고를 부적합 전역으로 의결한 것이 위법하지 않다고 판단한 것은 잘못이나, 다른 한편 원고의 소속 부대 지휘관인 육군화학학교장의 부적합 대상자 보고를 받은 육군본부전역심사위원회 설치권자인 육군참모총장이 원고를 육군본부전역심사위원회에 회부하였으니 이는 육군참모총장이 규칙 제57조 제5호, 제58조 제2항에 의하여 원고를 부적합자로 인정하고 회부한 것이라고도 볼 수 있으므로, 같은 취지에서 원심이 조사위원회의 조사ㆍ의결 없이 바로 육군본부전역심사위원회에서 원고를 부적합 전역으로 의결한 것을 위법하지 않다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하고 거기에 규칙 제57조에 대한 해석을 그르친 위법은 없다.
따라서 원심의 그 잘못은 판결의 결과에 영향을 준 바 없으므로 상고이유의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.
4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국