【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
부산고법 1997. 11. 21. 선고 96나11143 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
원심은, 피고 1의 남편이고 피고 2의 형인 소외 1은 소외 2에게 금액, 발행지, 발행일 및 만기 각 백지, 지급지 부산으로 된 약속어음 1장(이하 이 사건 약속어음이라 한다)을 발행·교부하였고, 소외 2는 이 사건 약속어음의 금액을 금 260,000,000원, 발행지를 부산으로 보충기재한 후 소외 3에게 배서·양도하였으며, 소외 3은 1994. 3. 22. 다시 이 사건 약속어음의 발행일을 1992. 12. 10, 만기를 1995. 6. 30.로 보충 기재한 후 원고에게 배서·양도한 사실, 원고는 이미 소외 1이 발행하고 역시 소외 2, 소외 3을 거쳐 배서·양도받은 금 130,000,000원의 약속어음 1장을 보충된 만기인 1994. 5. 30. 지급제시하였으나 예금부족으로 지급거절된 적이 있어서 발행인인 소외 1의 자력이 불확실하여 이 사건 약속어음도 만기에 지급거절이 예상된다는 이유로, 만기 전인 1995. 6. 28. 지급제시하였으나 무거래를 이유로 지급거절된 사실, 소외 1은 부산에서 한샘도서라는 상호로 중고생 학습교재의 도소매업을 영위하고 있었는데, 1991. 11.경 서울 마포구 성산동에서 영재출판사라는 상호로 중고생 학습교재의 출판 및 도매업에 종사하는 소외 2와 그로부터 도서를 공급받아 판매하되, 그 공급받은 도서대금의 지급을 담보하기 위하여 백지약속어음 12장을 발행·교부하기로 하고, 그 어음 표면에 지시금지를 표기할 수 있으며, 소외 2는 소외 1의 동의 없이 제3자에게 이를 양도하거나 담보로 제공할 수 없다는 내용의 출판물판매거래약정을 체결한 사실, 소외 1은 소외 2에게 금액, 발행지, 발행일 및 만기 각 백지, 지급지 부산으로 된 약속어음 8장을 담보로 발행·교부하였지만 이 사건 약속어음의 표면에 지시금지 문구를 기재하지 아니한 사실, 소외 2는 평소 소외 3으로부터 도서출판용 종이를 공급받고 금전을 차용하면서 그 채무의 담보로 자신 소유의 부동산에 근저당권을 설정해 주는 한편, 위 8장의 약속어음 중 이 사건 약속어음과 금 130,000,000원의 약속어음을 배서·양도한 사실(위 금 130,000,000원의 약속어음은 표면에 기재되어 있던 지시금지 문구를 삭제하고 배서·양도하였다), 소외 1은 1993. 10. 15. 피고 1에게 원심 별지 목록 제1, 2항 기재 부동산에 관하여 같은 달 14. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 1994. 4. 11. 피고 2에게 같은 목록 제3, 4항 기재 부동산에 관하여 같은 해 3. 31. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 마쳐 준 사실, 소외 1에게는 위 각 부동산이 유일한 재산이었고, 원고에 대한 위 어음금채무 이외에도 농협협동조합중앙회에 금 200,000,000원 등 많은 채무를 부담하여 채무초과 상태에 있었던 사실을 인정한 다음, 소외 1이 이 사건 약속어음금 채권자인 원고를 해할 의사로 위 각 부동산을 피고 1과 피고 2에게 증여 또는 매매예약을 하였다는 원고의 주장에 부합하는 증거를 배척하고, 오히려 소외 1은 소외 2에게 그가 이 사건 약속어음 등을 타에 배서·양도하지 않기로 하고 이를 발행·교부한 다음 공급받은 도서의 대금을 정상적으로 지급하여 왔을 뿐만 아니라, 1993. 11. 29. 및 같은 달 30.에도 소외 2에게 도서대금으로 금 10,000,000원 및 금 26,000,000원을 지급하여 더 이상 지급할 도서대금채무가 없었던 사실 및 원고는 1994. 4. 26. 소외 2, 소외 3을 통하여 배서·양도받은 위 금 130,000,000원의 약속어음금채권을 피보전권리로 하여 위 목록 제3, 4항 기재 부동산에 관하여 부산지방법원으로부터 부동산가압류결정을 받았고, 그 결정이 1994. 5. 6. 소외 1에게 통지된 사실을 인정한 다음, 소외 1은 위 부동산가압류결정이 통지되기 이전에는 소외 2가 이 사건 약속어음을 타에 배서·양도하여 원고가 이를 취득, 어음상의 권리를 행사할 것이라는 사실을 알았다고 보기 어렵고, 따라서 위 각 부동산에 관한 증여계약 또는 매매예약 체결시에는 소외 1에게 원고를 해할 의사가 있었다고 할 수 없다고 판단하였다.
그러나 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 그러한 인식은 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 충분하고 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니며, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상양도하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 되는 것이다.
원심이 확정한 사실과 이 사건 변론에 나타난 자료에 의하면, 소외 2는 1993. 5.경부터 소외 3에게 종이대금 채무와 차용금의 이자를 지급하지 못하고 있었던 사실, 소외 1은 위 목록 제1, 2항 기재 부동산에 관하여 1993. 10. 6. 소외 4에게 근저당권을, 위 목록 제3, 4항 기재 부동산에 관하여 같은 해 9. 23. 소외 5에게, 같은 해 10. 19. 소외 6에게, 같은 날 소외 7에게, 1994. 4. 4. 소외 8에게 각 근저당권을, 위 목록 제4항 부동산에 관하여 1993. 11. 4. 소외 9에게 전세권을 설정함으로써 소외 2의 자금사정이 악화되어 소외 2에게 발행한 약속어음의 지급책임을 부담할 염려가 생긴 후인 1993. 9.경부터 위 각 부동산 등에 집중적으로 근저당권 등을 설정한 사실, 뿐만 아니라 그는 위와 같이 유일한 재산에 관하여 1993. 10. 15. 처인 피고 1에게 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 1994. 4. 11. 동생인 피고 2에게 채무변제조로 가등기를 마쳐 주었으며, 이는 더욱이 1993. 11. 2. 매매예약을 체결하고도 가등기를 하여 주지 않고 있다가 원고가 같은 부동산에 대하여 가압류를 하기 불과 2주일쯤 전에 하여 준 것이고, 이미 채무초과의 상태에 있었던 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 소외 1에게 채권자를 해할 의사가 있었던 것으로 보여진다.
그런데도 원심이, 피고 1 앞으로 증여를 원인으로 소유권이전등기가 마쳐진 경위와 피고 2 앞으로 가등기가 마쳐진 경위를 따져보지 아니하고 소외 1의 다른 채권자에 대한 채무액 등을 확정하지도 아니한 채, 소외 1에게 사해의사가 없었다고 한 것은 채권자취소권에 있어서의 사해의사에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)