【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 2, 3, 4 및 검사
【변 호 인】
변호사 이상용외 1인
【원심판결】
서울고법 2006. 7. 21. 선고 2006노537 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 건설산업기본법 제38조의2 위반의 점에 관하여, 위 건설산업기본법 위반죄가 성립하기 위하여는 교부된 재물 또는 재산상의 이득이 부정한 청탁과 대가관계가 있어야 하고, 여기에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 그 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니라고 할 것이며, 이 사건 공소사실에 의하면 피고인 1이 받은 청탁의 내용은 “2005. 7. 2.경 조합원총회에서 경쟁입찰의 형식을 가장하여 피고인 세창에서 공사도급계약을 정식 수주할 수 있도록 편의를 제공해 주고 기타 공사대금을 원활히 지불해 달라.”는 것인데, 판시 각 인정 사실을 종합하여 볼 때 피고인들의 각 진술은 공사도급계약을 정식으로 수주할 수 있도록 편의를 제공해 주는 데 대한 대가로서 이 사건 돈이 제공되었다는 취지는 아니고, 달리 그러한 청탁의 존재사실이나 그 대가관계를 인정할 아무런 증거가 없으며, 한편 공사대금을 원활하게 지불해달라는 내용의 청탁은 공사도급계약에서 수급인이 도급인에게 당연히 할 수 있는 정당한 요구에 불과하고 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으므로, 결국 피고인 5 주식회사의 임원인 피고인 4가 피고인 1에게 건넨 돈이 부정한 청탁의 대가였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 따라서 피고인 1, 2, 3, 4, 피고인 5 주식회사에 대한 각 건설산업기본법 위반죄의 점에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고 있다.
위 판시에 이르는 원심의 증거조사 절차와 증거의 판단을 기록에 대조하여 보면, 그 과정에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법을 발견할 수 없다. 특히 피고인 5 주식회사 외에는 이 사건 재건축사업에 참여하고자 하는 회사가 달리 없는 상황에서 피고인 5 주식회사로서는 굳이 ‘공사도급계약 체결’의 대가로 조합장에게 돈을 주었다고는 보이지 아니하는 점, 이 사건 돈의 제공시기가 공사도급계약의 체결 이전 또는 그 직후가 아닌 점, 피고인 1이 범죄사실을 대체로 시인하기 시작한 이후에도 위 돈의 명목에 대하여만은 공사수주의 대가가 아니라고 부인한 점 등에 비추어 보면, 원심의 사실인정은 수긍할 수 있다.
나아가서 검사는, 형법상 제3자 뇌물공여죄 및 배임수재죄와 비교하여 볼 때 ‘직무집행의 내용이 위법·부당하지 않더라도 그것이 대가와 연결되면 그 직무집행에 대한 청탁은 부정한 청탁이 된다’는 법리가 이 사건 건설산업기본법 위반죄에도 적용되어야 한다는 주장도 하고 있는바, 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있는 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관해서는 그 청탁의 대상이 된 직무집행이 위법·부당하지 않더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 의연 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 보아야 할 것이지만 ( 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 참조), 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데 그 목적을 두고 일반적인 건설산업종사자 모두에 대해 적용되는 건설산업기본법 제38조의2 위반죄에 있어서까지 ‘부정한 청탁’을 그와 같이 엄격히 해석하여야 한다고 볼 수 없다. 이 사건에서 피고인 1이 재건축조합장으로서 도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제된다는 점은 뇌물죄의 적용에 있어서만 그러하다는 것이므로, 재건축조합장 외에 일반적인 건설산업 종사자 모두에게 적용되는 건설산업기본법을 해석함에 있어 그 점을 고려할 것이 아니다.
2. 피고인 2, 3, 4의 상고이유에 대하여 본다.
도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제되는 재건축조합장에 대하여 피고인들이 지급한 금전은 그것이 재건축조합장의 직무와 관련하여 제공되기만 하면 그것으로써 뇌물공여죄는 성립하는 것이고, 별도로 부정한 청탁이 존재하여야 할 필요는 없다.
위 법리와 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 건설산업기본법 위반의 점 외에 피고인들의 뇌물공여죄의 범행을 모두 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형