【채권자】
이기태 외 1인 (채권자들 소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 오종윤)
【피고】
미아 제1구역 제1지구 주택개량재개발조합 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 이영희 외 2인)
【항소심판결】
서울고법 2003. 8. 22. 선고 2002나73113 판결
【주문】
1. 채권자들과 채무자 사이의 이 법원 2001카합1209호 분양금지가처분 신청사건에 관하여 이 법원이 2001. 11. 12.에 한 가처분결정을 취소한다.
2. 채권자들의 가처분신청을 모두 각하한다.
3. 소송비용은 채권자들의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【신청취지】
채권자：주문 기재 가처분결정의 인가 판결.
채무자들：주문 제1항과 같은 판결 및 채권자들의 가처분신청을 기각한다는 판결.
【이유】
1. 가처분결정
채권자들과 채무자 사이의 이 법원 2001카합1209호 분양금지가처분 신청사건에 관하여, 이 법원이 2001. 11. 12. 채권자들의 담보제공을 조건으로 "채무자는 별지 제1목록 기재 유치원(이하 '이 사건 유치원'이라고 한다)에 관하여 분양, 매매, 양도, 저당권, 임차권의 설정 등 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다."는 결정(이하 '이 사건 가처분 결정'이라고 한다)을 한 사실은 이 법원에 현저하다.
2. 이 사건 신청의 적법 여부에 관한 판단
가. 기초 사실
다음의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 소갑 제1호증, 제2호증의 1 내지 5, 제3호증의 1, 2, 제4 내지 7호증, 제9, 10호증, 제12호증의 1, 2, 제13호증의 1, 2 및 소을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 각 소명된다.
(1)채무자는 서울 강북구 미아동 852의 1093 등 총 233,966.50㎡ 일대 지상 주택개량재개발사업의 시행을 위하여 사업구역 내 토지, 건축물의 소유자 등으로 구성되어 1996. 5. 1.경 도시재개발법에 의하여 설립인가를 받은 재개발조합이고. 채권자들은 부부로서, 위 설립인가 당시부터 별지 제2목록 기재 부동산을 소유하고 있던 채무자 조합의 조합원들이다.
(2)채권자들은 별지 제2목록 제2의 라. 기재 건물에서 1974. 2. 23.경 채권자 하승춘의 명의로 유치원설립인가를 받아 유치원을 경영하여 오다가, 위 재개발사업에 따라 종전 유치원 건물이 철거되자 현재 그 인근에서 임시로 유치원을 경영하고 있다.
(3)채무자는 1998. 9.경 관리처분계획기준을 작성하여 조합원 총회의 의결을 거친 다음, 같은 해 11. 18. 서울특별시 강북구청장으로부터 관리처분계획인가를 받았는데, 위 관리처분계획서에 의하면, ① 상가의 분양가액(추산액)은 2개 공인감정기관의 복수감정액의 평균액으로 하고, ② 조합원 분양 1순위는 종전 건축물의 용도가 분양건축시설용도와 유사한 시설이며 사업자등록(인·허가 또는 신고 등을 포함한다)을 필한 당해 건축물의 소유자로서 종전가액(공동주택을 분양받은 경우에는 그 분양가격을 제외한 가액을 말한다, 이하 같다)이 분양건축시설의 최소분양단위규모 추산액 이상인 자를 1순위로 하되(이는 상가 등 분양대상 부대복리시설의 분양대상자의 순위 및 자격을 정한 채무자 조합의 정과 제57조 제2항 제1호의 내용과 동일하다.), ③ 같은 순위에서 경합이 있을 경우에는 분양기준가액의 다액순으로 한다고 규정되어 있고, 위 관리처분계획 인가시 채무자가 위 강북구청장에게 제출한 자금운용계획서에 의하면. 이 사건 유치원의 수입추산액은 금 711,000,000원으로 기재되어 있다.
(4)한편, 서울특별시도시재개발사업조례 제28조 제2항에 의하면, 상가 등 부대복리시설은 종전 가액의 범위 내에서 분양하되, 분양시설의 단위규모 구획상 불가피한 경우에 한하여 종전가액의 130%에 해당하는 가액의 범위 안에서 분양할 수 있다고 규정되어 있다.
(5)채무자는 채권자들을 공동조합원 자격으로 관리해 오면서, 채권자들 소유의 종전토지, 건축물 등에 대한 권리를 금 456,565,000원으로 평가하고, 위 금원에서 채권자들이 채무자 조합의 공동조합원 자격으로서 분양받은 43평형의 아파트 분양가격 금 214,477,000원을 공제한 나머지 금 242,088,000원을 채권자들의 종전 가액으로 산정하였다.
(6)그 후 채무자는 2001. 11. 1.자 조합원 상가분양 신청안내서를 작성하여 채무자에게 송부하였는데, 위 상가분양 신청안내서에 의하면, 조합원 우선분양순위에 대하여는, 1순위를 종전 건축물의 용도가 분양건축시설용도와 동일하거나 유사한 시설이며 사업자등록증을 필한 당해 건축물의 소유자로서 종전 가액이 분양건축시설의 최소분양단위 규모 추산액 이상인 자로, 2순위를 종전 건축물의 용도가 분양건축시설용도와 동일하거나 유사한 시설인 건축물의 소유자로서 종전 가액이 분양건축시설의 최소분양 단위규모 추산액 이상인 자로, 기타 3순위 이하는 조합정관에 의하는 것으로 기재되어 있고, 분양신청은 2001. 11. 7.부터 2001. 11. 8. 16:00까지 신청하되 신청금(청약액)으로 5,000,000원을 납부하고, 분양계약은 2001. 11. 10.부터 2001. 11. 12. 16:00까지로 하되 계약금으로 분양금 총액의 30%(부가세 별도)를 납부하도록 하며, 위 기일 내에 계약금을 납부하지 아니할 경우에는 분양의사가 없는 것으로 간주하여 일반분양분으로 전환된다고 기재되어 있다.
(7)채무자는 2002. 2. 미래감정평가법인과 한국감정원에 이 사건 유치원에 대하여 감정평가를 의뢰하였는바, 같은 달 20.을 기준일로 하여 위 2개 감정평가법인이 산정한 이 사건 상가에 대한 감정가액의 평균액은 금 1,170,000,000원으로 나타났다.
(8)채권자들은 서울행정법원 2002구합7852호로, 채무자가 이 사건 유치원에 대하여 위 인가된 관리처분계획기준에 따른 조합원 분양을 실시하지 않고 있다는 이유로 채무자를 상대로 부작위위법확인 청구의 소를 제기하였다.
나. 채권자들의 주장
채권자들은, 채권자 이기태가 채무자 조합정관 제57조 제2항 제1호에 의하여 이 사건 유치원을 우선적으로 분양받을 지위에 있는 조합원이고, 관리처분계획에서 이 사건 유치원의 분양가격이 금 711,000,000원으로 정해졌음에도 불구하고, 채무자는 위 관리처분계획에 반하여 이 사건 유치원의 분양가격을 금 1,170,000,000원으로 산정한 후, 서울시 지침에 따라 부부조합원 재산을 통합 관리했던 것을 빌미로 아파트 분양가격을 공제한 종전가액의 130%인 금 314,714,400원의 범위 내에서 상가를 분양받을 수 있을 뿐이라고 주장하면서 이 사건 유치원에 대한 일반분양 절차를 진행하고 있는바, 만약 이 사건 유치원이 일반에게 분양될 경우 채권자 이기태의 이 사건 유치원에 대한 분양받을 권리가 침해되어 위 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 발생되므로 그 손해를 방지하기 위하여 이 사건 유치원에 대한 분양 기타 처분행위의 금지를구한다고 주장한다.
다. 판 단
(1)먼저, 관계 법령을 살펴보면, 도시재개발사업시행자는 재개발사업시행인가가 있는 날부터 30일 이상 60일 이내에 토지 등의 소유자들로부터 분양신청을 받은 다음( 도시재개발법 제33조 제1항), 분양대상자, 재개발사업에 소요되는 비용의 추산액 및 분양대상자에게 분양할 토지 또는 건축시설의 명세 등을 정한 관리처분계획을 정하여 시장·군수 또는 구청장의 인가를 받아야 하고( 제34조 제1항, 제4항), 시장·군수 또는 구청장은 인가 내용을 관보 또는 공보에 고시하여야 하며( 제34조 제5항), 재개발사업에 의하여 조성된 대지와 건축시설은 관리처분계획에 의하여 이를 처분 또는 관리하여야 하고( 제34조 제10항), 시행자는 재개발사업에 관한 공사가 완료되면 분양처분을 하고 이를 고시하여야 하는데(제38조 제1항, 제3항, 제4항), 대지 또는 건축시설을 분양받을 자는 제38조 제4항에 의한 분양처분의 고시가 있은 다음날 그 분양받을 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다( 제39조 제1항)고 규정하고 있다.
(2)도시재개발법에 의하여 설립된 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무관계에서 있다.
따라서 재개발조합을 상대로 한 쟁송에 있어서, 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있고, 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있으나, 관리처분계획에 의하여 분양신청자가 원하는 내용의 분양대상자로 결정하지 아니한 경우 토지 등의 소유자에게 원하는 내용의 구체적인 수분양권이 직접 발생한 것이라고는 볼 수 없어서 곧바로 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다( 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 등 참조).
또한, 도시재개발법에 의한 재개발사업에 있어서의 분양처분은, 재개발구역 안의 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 재개발사업에 이하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축시설의 위치 및 범위 등을 정하고 그 가격의 차액에 상당하는 금액을 청산하거나, 대지 또는 건축시설을 정하지 아니하고 금전으로 청산하는 공법상 처분에 해당한다( 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결 등 참조).
한편, 민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다( 대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정 참조)고 할 것이다.
(3)이 사건에 관하여 보건대, 채권자들은 채권자 이기태가 채무자 조합의 정관 규정에 의하여 1순위로 이 사건 유치원을 분양받을 수 있는 조합원에 해당한다고 주장하면서 관리처분계획에서 정한 상가분양가격의 산정방법을 다투거나 채무자가 관리처분계획의 내용에 어긋나게 일반 분양절차를 진행시키고 있다는 등의 이유로 이 사건 유치원에 대한 분양 기타 처분의 금지를 구하고 있는바, 이는 공법상 권리인 재개발사업에 의하여 축조되는 건축시설에 대한 수분양권을 피보전권리로 주장하면서 궁극적으로 공법상 처분인 이 사건 유치원에 대한 분양처분을 민사소송절차에 의하여 정지시켜 달라는 것이므로 허용되지 않는다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 가처분결정을 취소하고, 채권자들의 이 사건 가처분신청은 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김병운(재판장) 김순한 김형석