【재항고인】
갑인건설 주식회사 (소송대리인 변호사 하양명 외 1인)
【상대방】
부산광역시 해운대구청장
【원심결정】
부산고법 2002. 3. 29. 자 2002루1 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
재항고이유(기간도과 후에 제출된 각 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원심결정의 요지
가. 원심은 기록에 의하여 아래의 사실을 인정하였다.
(1) 신청인은 2000. 4. 14. 상대방에게, 부산 해운대구 (주소 생략) 전 등 6필지의 토지 합계 면적 3,772㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 지하 4층, 지상 17층 규모의 88세대 공동주택 및 근린생활시설을 건축하는 내용의 주택건설사업계획승인신청(이하 '이 사건 사업승인신청'이라 한다)을 하였다.
(2) 상대방은 2000. 6. 1., '① 이 사건 토지는 새천년 언덕조성사업 시행구간으로 보존되어야 할 지역으로서 공원지역으로서의 용도지역 변경을 추진 중에 있고, ② 시민단체 및 언론기관 등 일반 여론층에서 보존의 목소리가 높은 곳이며, ③ 도시설계구역으로 지정되어 도시설계용역 중에 있어 이후 공고·시행되는 도시설계에 적합하게 사업계획을 수립하여야 하므로, 그 승인을 유보한다.'는 사유로, 건축법 제61조의 규정에 의하여 이 사건 사업승인신청을 반려(이하 '종전 거부처분'이라 한다)하였다.
(3) 신청인은 상대방을 상대로 부산지방법원 2000구4439호로 종전 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 2000. 11. 23. 승소판결을 선고받았고, 상대방이 불복하여 부산고등법원 2001누151호로 항소하였으나, 부산고등법원은 2001. 8. 24. '이 사건 사업승인신청 내용과 같은 주택건설사업이 도시 즉, 해운대 달맞이 길 부근의 (관광요소적) 기능과 미관을 저해한다고 보기 어려워 위 사업이 그 지역의 계획적 개발에 위배된다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 상대방이 종전에 이 사건 토지에 대하여 거의 동일한 내용의 주택건설사업계획사전결정을 하여 주었고, 2000. 4. 14.자 도시설계구역 지정고시로 인하여 종전과 달리 이 사건 사업승인신청을 거부할 필요성이 있다고 할 정도로 이 지역의 기능과 미관 등에 변화가 있다고 볼 만한 사정이 부족한 점과 이 사건 토지는 도시계획상의 용도지역 및 그 주위 현황 등에 비추어 이를 그대로 보존할 만한 가치가 있다고 보기 어려운 점, 상대방이 이 사건 토지보다 높은 곳에 위치하고 있는 해운대 맨션아파트를 17층 규모로 재건축하는 데 주택건설사업계획승인을 해 준 점, 종전 거부처분으로 신청인측이 상당한 손해를 입게 될 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 보태어 보면, 종전 거부처분의 처분사유에서 나타나는 공익상의 필요 등을 감안하더라도, 종전 거부처분으로 인한 신청인의 불이익이 훨씬 크다고 보여져, 종전 거부처분은 그 재량을 남용한 것으로서 위법하다.'는 이유로 상대방의 항소를 기각하였고, 2001. 9. 21. 위 판결이 그대로 확정되었다.
(4) 그런데 상대방은 종전 거부처분에 대한 취소소송이 항소심에 계속중이던 2001. 1. 18. 도시계획상 필요하다고 인정되는 지역에 대하여 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 그 허가를 제한할 수 있도록 한 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되어 2000. 7. 1.부터 시행된 것) 제46조, 제49조 등의 관련 규정에 의하여, 이 사건 토지를 포함한 부산 해운대구 중동 한신빌리지로부터 청사포 자연공원 경계까지의 지역을 개발행위허가제한구역으로 결정·고시하였고, 위 판결 이후인 2001. 10. 19. 다시, '① 이 사건 토지가 위 판시와 같이 개발행위허가제한구역으로 결정·고시되었으며, ② 이 사건 사업승인신청서에 건축법시행규칙 제6조 소정 서류 등이 미비되었다.'는 사유를 들어 이 사건 사업승인신청을 반려(이하 '새 거부처분'이라 한다)하였다.
나. 이어 원심은, 위에서 인정한 사실을 기초로 하여, 새 거부처분은 행정소송법 제30조 제2항에서 규정한 확정판결의 취지에 따른 처분(이하 '재처분'이라 한다)에 해당하지 않는다고 주장하면서, 행정소송법 제34조에 따라 상대방에 대하여 간접강제를 위한 손해배상을 구하는 신청인의 신청을 다음과 같은 이유로 받아들이지 아니하였다.
즉, 재처분은 확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 새로이 하는 처분을 뜻할 뿐, 반드시 확정판결로 취소된 당해 처분에서 반려하였던 종전의 신청을 인용하는 처분을 뜻하는 것은 아니고, 한편 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로, 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며, 그러한 처분도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당된다고 할 것인데, 새 거부처분은 종전 거부처분 이후에 제정된 시조례의 규정을 새로운 사유로 들어 한 것으로, 재처분에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 재처분을 하지 아니한 때를 요건으로 하는 이 사건 간접강제신청은 이유 없다는 것이다.
2. 이 법원의 판단
가. 행정소송법 제30조 제2항은 "판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다."고, 제34조 제1항은 "행정청이 제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다."고 각 규정하고 있는바, 거부처분에 대한 취소의 확정판결이 있음에도 행정청이 아무런 재처분을 하지 아니하거나, 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 위 규정에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 할 것이다.
나. 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 상대방의 새 거부처분의 사유는, 종전 거부처분 이후 개정ㆍ시행된 도시계획법 제49조 제2항, 제3항에서, 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 도시계획구역에 새로이 편입되어 도시계획을 입안중인 지역으로서 당해 도시계획이 결정될 경우 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역 등으로서 도시계획상 특히 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 1회에 한하여 3년 이내의 기간 동안 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 개발행위허가를 제한할 수 있고, 이 경우에는 제한지역·제한사유·제한대상행위 및 제한기간을 미리 고시하여야 하도록 규정하고 있음에 근거하여, 2000. 10. 26. 제정된 부산광역시 도시계획조례 제23조 제1항, 제2항도 같은 취지로 규정함에 따라, 상대방이 2001. 1. 18. 이 사건 토지를 포함한 부산 해운대구 중동 한신빌리지로부터 청사포 자연공원 경계까지의 지역을 개발행위허가제한구역으로 결정·고시하였으므로 이 사건 사업승인신청을 승인할 수 없다는 것임이 분명하다.
다. 그런데 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되어 같은 날부터 시행된 것) 부칙 제10조 제1항과 부산광역시 도시계획조례 부칙 제3조 제1항은 위 시행령과 조례 시행 당시 개발행위허가를 신청중인 경우에는 당해 개발행위에 관하여는 종전의 규정을 적용한다는 경과규정을 두고 있으므로, 위 시행령이나 조례가 시행되기 이전인 2000. 4. 14. 행하여진 이 사건 사업승인신청에 대하여는 도시계획법령이나 위 조례가 아닌 종전 규정에 따른 재처분이 이루어져야 할 것이고, 따라서 상대방이 내세운 새 거부처분의 사유는 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력이 미치지 않는 법령의 개정에 따른 새로운 사유라고는 할 수 없으므로, 새 거부처분은 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되는 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것이다(그리고 '이 사건 사업승인신청서에 건축법시행규칙 제6조 소정 서류 등이 미비되었다.'는 새 거부처분의 사유 역시 종전 거부처분 당시에 이미 존재하던 종전 거부처분과 동일성이 있는 범위 내의 사유로서 종전 거부처분 취소소송에서 유효하게 주장될 수 있었던 사유였음이 분명하므로 이러한 사유 역시 확정된 종전 거부처분 취소판결의 기속력에 저촉되는 것이라 할 것이다).
그렇다면 결국 상대방이 행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의한 재처분을 하였다고는 할 수 없어 위 규정에 의한 재처분을 하지 아니하는 때와 마찬가지라 할 것이므로 신청인으로서는 이 사건 간접강제신청에 필요한 요건을 갖추었다고 할 것이다.
원심이 인용한 대법원 1998. 1. 7. 자 97두22 결정은 개정 법령에서 변경된 규정에 관한 경과규정을 두지 아니한 사안에 관한 것으로서, 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.
라. 그럼에도 불구하고, 원심은 도시계획법시행령이나 위 조례의 경과규정을 간과한 채 새 거부처분을 법령의 개정에 따른 재처분으로 본 나머지, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 간접강제신청을 받아들이지 아니하였으니, 거기에는 거부처분 취소판결의 기속력이나 행정소송법상의 간접강제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤