【원고,상고인】
신용보증기금 (소송대리인 변호사 정계남)
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울고법 1997. 6. 3. 선고 97나1022 판결
【주문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건의 사실관계의 요지를 정리하면 다음과 같다. 피고는 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1991. 9. 9.자로 설정되고 1995. 11. 29. 이전받은 공동근저당권에 기하여 위 소외인에 대한 금 300,000,000원의 채권을 청구금액으로 하는 경매개시신청을 하여 수원지방법원에서 1995. 12. 14. 경매개시결정이 내려지고 그 후 경매절차가 진행되어 1996. 4. 10. 위 부동산이 금 300,000,000원에 낙찰되었으며, 한편 원고는 위 부동산에 관하여 1991. 10. 14. 위 소외인에 대한 채권 금 150,000,000원을 청구금액으로 하는 가압류결정을 받아 같은 달 16. 가압류등기를 하고 그 후 경매법원에 위 가압류 청구금액 150,000,000원을 기재한 채권계산서를 제출하였는데, 경매법원이 그 낙찰대금 전액을 피고에게 배당하자 원고는 그 일부에 대하여 배당이의를 하고 이 사건 배당이의소송을 제기하였다.
원심은 피고의 위 공동근저당권의 채권최고액인 금 163,692,657원에 관하여는 피고에게 우선변제권이 있다고 하여 위의 낙찰대금 등에서 집행비용을 공제한 금 295,554,280원 가운데 금 163,692,657원을 피고에게 우선 배당하고, 나머지 금 131,861,623원(295,554,280원－163,692,657원)에 관하여는 위 공동근저당권의 채권최고액을 초과하는 피고의 나머지 채권(이하 이 나머지 채권을 이 사건 일반 채권이라 한다)과 이 사건 배당절차에 참가한 원고의 위 가압류채권의 순위를 같은 것으로 보아 그들 채권액에 따라 안분비례하여 배당함이 상당하다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결 참조)고 판시하였다.
2. 그러나, 피고의 이 사건 일반 채권에 관하여 원고의 위 가압류채권과 같은 순위에서 그 채권액에 따라 안분비례하여 배당할 수 있다고 본 원심의 위 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.
가. 피고의 이 사건 일반 채권은 위 공동근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지 않는 채권이라는 것인바, 위와 같이 우선변제의 효력이 미치지 아니하는 피고의 이 사건 일반 채권에 관하여 원심 판시와 같이 가압류채권자인 원고와의 사이에 같은 순위로 안분비례하여 배당하기 위하여는 앞서와 같은 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로 될 수 있는 것이 아니고 피고가 위의 일반 채권에 관하여 별도로 민사소송법 제728조, 제605조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 하는 것이다. 원심판결에서 인용하고 있는 위 대법원 판결은 구 경매법에 관한 것으로서 이 사건에 그대로 적용할 바가 못된다.
나. 그런데, 원심은 피고의 위 공동근저당권의 채권최고액을 초과하는 이 사건 일반 채권에 관하여 이와 같은 배당요구 기타 배당의 자격이 있는지에 관하여 살피지 아니한 채 곧바로 원고의 위 가압류채권과의 사이에 안분비례하여 배당받을 수 있다고 판단하였다.
다. 그렇다면 원심판결은 결국 근저당권의 채권최고액을 초과하는 일반 채권의 배당요구나 기타 배당받을 자격에 관한 법리를 오해하였거나 이에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다.
3. 그러므로 나머지 상고이유를 살필 것 없이 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈