【피고인】
【항소인】
피고인 및 군검찰관
【검사】
정만진
【변호인】
변호사 장준철
【원심판결】
국방부보통군사법원 2004. 5. 24. 선고 2004고32 판결
【주문】
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.
3. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 200,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
4. 원심판결 선고 전의 구금일수 15일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
5. 피고인으로부터 69,441,460원을 추징한다.
6. 이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점은 무죄.
【이유】
【항소이유의 요지】
가. 피고인
(1) 비서실 운영비 횡령의 점
피고인이 육군 제3군단장 재직 시절 매월 지휘활동비로 본래 책정된 915,000원에 비서실 운영비 615,000원을 추가하여 합계 1,530,000원을 수령하여 소비한 것은 사실이나 위 1,530,000원에 비서실 운영비가 포함되어 있다는 사실에 대해 관리참모나 비서실장으로부터 보고받은 바 없고 피고인이 비서실 운영비를 지휘활동비에 포함하여 교부할 것을 요구하지도 않았으므로 초과 수령한 비서실 운영비 부분에 대한 불법영득의 의사가 없었다고 해야 함에도, 원심은 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 피고인이 위 비서실운영비를 업무상 횡령하였다고 인정하는 위법을 범하였다.
(2) 부대운영비 일할계산액 및 복지기금의 일일평균수익금 합산액 횡령의 점
피고인이 제3군단장 이임일이 속한 당해 월 부대운영비 예산액을 일할계산하고, 복지기금 일일평균 수익금을 합산한 금액 등 합계 4,887,000원을 수령한 것은 사실이나, 이는 직할대장, 참모요원, 부속실요원 등에게 격려금으로 지급하기 위한 것이었고, 실제로 피고인은 이임식 전날 전방사단 철책 수색대대장 6명에게 각 20-30만 원, 군단 여단장 2명에게 각 30만 원 및 50만 원, 군단 대령급 직할대장과 지원대장 4명에게 각 20-30만 원, 군단참모 12명에게 각 10만 원, 이임식 당일 본부대장, 비서실장, 부속실 직원에게 각 5-10만 원씩을, 이임식 참석을 위해 군단에 온 직할대장, 지원부대장, 참모들에게도 각각 격려금으로 지급하는 등으로 위와 같이 수령한 금원 전부를 사용하였으므로, 피고인에게는 위 돈에 대한 불법영득의사가 없었다고 해야 함에도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배하여 정연구와 공소외 4의 진술과 같이 서로 모순되고 일관성이 없는 진술에 근거하여 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하여, 피고인이 위 돈 합계 4,887,000원을 업무상 횡령하였다고 인정하는 위법을 범하였다.
(3) 2003년도 한미연합군사령부 훈련증식비 횡령의 점
피고인이 한미연합군사령부 부사령관으로 재직하면서 2003년도 훈련증식비 잔액 10,336,000원을 국고에 반납하지 않은 이유는 연말에 개최되는 한·미송년행사, 한국측 장병 격려 등에 사용할 수 있는 한미연합사의 예산이 매우 부족하였기 때문에 예비비 개념으로 남겨두고 이를 보좌관에게 보관하게 한 것이어서 위 돈에 대해 불법영득의사가 없었다고 해야 함에도 불구하고 원심은 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 피고인이 위 금원을 업무상 횡령하였다고 인정한 위법을 범하였다.
(4) 지휘부운영비 등 횡령의 점
피고인은 소속 부대를 지휘하는 데 직접적으로 소요되는 비용뿐만 아니라, 부대를 방문하는 현역, 예비역 관련인사의 접대비용, 원활한 대민관계를 도모하기 위한 비용 등도 넓은 의미의 부대 지휘활동을 보장하는 의미의 지휘부운영비에 포함된다고 판단하여, 군 원로, 옛 부하 등 군관련인사 등에 대한 축의금, 조의금, 각종 선물 및 접대비용 등 명목으로 이 사건 지휘부 운영비를 소비하였을 뿐이므로 이는 횡령에 해당하지 않고 아울러 피고인에게는 불법영득의사가 없었다고 해야 함에도 불구하고 원심은 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 피고인이 지휘부운영비 등을 업무상 횡령하였다고 인정하는 위법을 범하였다.
나. 변호인
(1) 업무상횡령죄의 성립요건에 관한 법리오해
피고인은 예산의 사용자일 뿐 예산을 업무상 보관하는 자의 신분이 없었고, 회계관계직원도 아님에도 원심은 업무상횡령죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 피고인을 공금의 업무상 보관자로 보고 업무상횡령죄를 인정하는 위법을 범하였다.
(2) 추징에 관한 법리오해
피고인은 공무원범죄에관한몰수특례법 제6조, 제2조 제1호 (나)목 소정의 '회계관계직원'에 해당하지 않을 뿐 아니라, '불법재산'을 보유하고 있지 아니한 데도 원심은 법리를 오해하여 위 법률 및 회계관계직원등의책임에관한법률 제2조 제1호 (카)목을 적용하여 피고인이 횡령하였다는 금액을 추징하는 위법을 범하였다.
(3) 양형부당
피고인의 행위에 대한 비난가능성이 극히 박약하다는 점, 피고인의 국가에 대한 공헌과 상훈관계, 재직기간과 이 사건 공금의 사용액 및 사용용도 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건을 참작하면 피고인에 대한 원심판결의 선고형량은 너무 무거워서 부당하다.
다. 군검찰관
(1) 공소외 1로부터 1,000만 원을 수수한 점
피고인은 3군단장으로서 당시 3군단 예하 부대인 3포병 여단 사령부에서 행정병으로 복무중인 (명칭 생략)그룹 회장 공소외 1의 아들을 특별면회시켜 주는 등 잘 돌보아 준 데 대한 사례로 공소외 1로부터 그 직무와 관련하여 1,000만 원을 수수하였으므로 이는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 행위에 해당하고, 그렇지 않다고 하더라도 공소외 1이 3군단 자매결연회사인 (명칭 생략)그룹의 회장으로서 피고인 소속부대를 위하여 기부한 금품을 개인용도로 사용하였으므로 업무상 횡령에 해당함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 뇌물이나 업무상 횡령에 관한 법리를 오해하여 이 부분 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실에 관하여 모두 무죄를 선고하는 위법을 범하였다.
(2) 2000. 4. 17. 선물구입 명목으로 4,350,000원을 횡령한 점
피고인이 2000. 4. 17. 공금 435만 원으로 게르마늄 그릇 270개를 구입하여 이를 모두 피고인의 부하들 격려품으로 지급하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 점에 비추어 피고인이 위 선물그릇 구입을 위해 공금을 횡령한 것이라고 해야 함에도 원심은 사실을 오인하여 피고인이 이를 횡령하지 않았다고 인정하는 위법을 범하였다.
(3) 양형부당
피고인이 횡령한 금액은 전혀 변제되지 않았으며, 피고인이 죄를 뉘우치기는커녕 중요한 사실관계에 대해 범의를 부인하여 개전의 정이 보이지 않는 점 등 이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면 피고인에 대한 원심판결의 선고형량은 너무 가벼워 부당하며, 특히 벌금형에 대한 환형유치의 환산금액을 1일 20만 원으로 한 것도 부당하다.
1. 판 단
가. 기초사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 당심의 국방부장관 및 육군참모총장에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 이 사건에서 피고인이 사용한 금원의 예산상 재원인 육군 제3군단장 재직시절 (재직기간 생략)의 부대운영비, 군인복지기금, 위문금 내지 기부금, 그리고 한미연합군사령부 부사령관 재직시 (재직기간 생략)의 부대운영비, 업무추진비 등에 관한 내역, 그 지출 용도에 관하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 부대운영비(지휘부 운영비)
① 피고인이 육군 제3군단장으로 재직하던 당시에도 육군의 부대운영비 집행지침이 시행되고 있었다.
② 위 지침이나 육군경리편람 등에 의하면 각급 부대운영비로 편성된 예산은 지휘관이 부대를 지휘함에 있어 군의 사기진작 및 격려를 통해 군부대를 단결시켜 군 전투력에 기여하기 위한 국방예산으로서 매월 육군본부에서 군사령부를 경유하여 군단에 배정되면 이를 군단 관리처에서 수령하여 보관하다가, 예산 소요가 발생할 때마다 지휘부로부터 청구를 받아 그때그때 현금을 지급하거나 물품을 구매하는 방식으로 지출한다.
③ 위 부대운영비 예산은 크게 참모부 운영비와 지휘부 운영비로 구분되어 집행되고, 그 중 지휘부 운영비는 각급 부대 지휘관의 지휘활동 보장을 위하여 지급되는 경비를 말하는데, 이는 지휘활동비, 격려포상비와 회의비, 비서실 운영비, 관사운영비로 구분되며, 그 중 지휘활동비는 지휘관의 지휘활동을 위해 지휘관 개인의 재량에 의해 사용금액과 사용용도를 정하여 지출할 수 있는 예산이고, 격려포상비는 소속부대 장병의 격려활동비, 전역전출행사비, 유공자나 경연입상자에 대한 포상비, 기타 경조비 등으로 지출할 수 있는 예산이며, 비서실 운영비는 군단장 등 부대장이 있는 지휘부의 비서실을 운영하는 데 소요되는 행정소모품, 차실 운영, 신문, 도서구입 등과 같은 경비에 충당하기 위한 비용이고, 관사운영비는 지휘관의 직무와 관련하여 관사에서 장병 및 관련기관 소속 직원을 접대하기 위해 지출할 수 있는 예산이다.
④ 피고인이 3군단장으로 재직하던 중인 (재직기간 생략)의 매월 책정된 군단사령부 지휘부 운영비는 군단장 지휘활동비 915,000원, 격려포상비 2,166,000원, 회의비 655,000원, 지휘부 비서실 운영비 615,000원, 관사운영비 898,000원 등이었다.
(2) 군인복지기금
① 군인복지기금은 군 복지시설 및 체육시설 운영 결과 발생하는 수입금 등으로서 육군 3군단의 경우 군단 내 기린회관, 군인아파트에 있는 복지회관 등에서 생기는 순수익금을 말한다.
② 군인복지기금법 제6조 제5호에 의하면 군인복지기금은 대통령령이 정하는 군인사기진작에 필요한 사업에 사용할 수 있는바, 같은법시행령 제3조 제2항에 의하면 위 법률상의 군인사기진작에 필요한 사업이란 체육·문화행사의 지원, 부대 및 모범군인 등에 대한 격려 및 포상, 특수지역 근무군인 및 작전유공 군인등에 대한 격려, 재해군인 및 유가족의 위로, 군인복지를 위한 시설의 운영지원, 취업활동에 대한 지원을 말한다.
그리고 국방부 훈령인 군인복지기금관리·운용규정 제20조에 의하면 군인복지기금은 각급 제대 지휘관이 중추절, 연말연시, 훈련시 기타 부대장병을 격려할 필요가 있을 때 등에 지출하는 부대장병격려금, 전·후반기 부대 또는 개인표창의 부상품과 포상금, 훈련, 전투발전에 공이 있는 부대 또는 개인에 대한 부상품 및 포상금, 전방부대 위문, 30년 근속자 격려, 장병체육행사, 모범장병초청, 대형사고 수습 및 조위, 국가적 재해발생시의 장병 또는 그 유가족 위로, 장병문화행사, 계급 및 신분별 간담회, 불우장병지원, 해외파견장병지원, 기타 각 군 제대별 복지위원회에서 심의 의결된 장병 격려사업을 위한 사업비 등으로 지출될 수 있다.
(3) 위문금 내지 기부금
① 기부금 및 위문금은 해당 부대와 자매결연을 한 회사 등 외부기관 및 외부인사가 군을 방문하거나 또는 위문을 할 때 군사기 진작을 위하여 기부하는 금품을 말한다.
② 육군의 위문·기부금품 수수 및 관리지침(육 방침-45호)에 의하면 각종 부대행사를 빙자한 금품요구행위나 부당한 위문금품 수수는 명목의 여하를 불문하고 금지된다.
③ 다만, 지휘관에게 사전보고한 후 인사처에서 위문금 내지 기부금을 제공한 사람에게 영수증을 발급해 주는 방식으로 위문금 내지 기부금을 접수할 수 있는데, 이 때에도 관리처에서 당해 위문금 내지 기부금을 세입세출 보관금에 예탁하여 보관하다가 그 기탁자의 뜻에 따라 사용하기 위해 지휘관이나 지휘부에서 사용을 요청하면 위 부대운영비 지급지침을 준용하여 지출한다.
(4) 업무추진비
업무추진비는 일반업무비와 관서업무수행경비 등으로 구분되는데, ① 그 중 일반업무비는 해당 부대 사업추진에 특별히 소요되는 접대비, 연회비 및 정례회의경비, 행사경비, 해외출장지원경비·체육대회·종무식 등 공식적인 업무추진을 위한 소요경비, 동호회 및 연구모임지원경비 등으로 지출될 수 있고, ② 관서업무수행경비는 각 관서의 대민, 대유관기관 업무협의, 당정협의, 언론인 간담회 등에 소요되는 경비, 과 운영비 등 각 기관별 관서의 운영경비와 직원의 사기진작을 위한 경비를 말한다.
나. 개별 예산액 유용의 점에 대한 판단
(1) 비서실 운영비 횡령의 점
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 당심의 육군참모총장에 대한 사실조회결과에 의하면, 피고인이 1999. 11. 9. 육군 3군단장으로 부임한 직후 3군단 관리참모 공소외 2는 관리참모의 초도 업무보고 등에서 피고인에게 부대운영비 집행내역을 보고하면서 지휘활동비가 월 915,000원이고, 따로 지휘부 비서실 운영비가 615,000원임을 밝힌 사실, 이 때 피고인은 관리참모의 업무인 위 지휘부 비서실 운영비의 관리·지출을 비서실장이 하도록 할 것을 지시하였고, 그에 따라 관리참모인 공소외 2는 비서실장 공소외 3에게 부대운영비 집행업무를 인계하면서 비서실 운영비 615,000원은 지휘활동비에 포함되지 않은 금액이라고 설명해 준 사실, 그런데도 피고인은 비서실장 공소외 3이나 그 후임자인 공소외 4로부터 비서실 운영비 615,000원과 군단장 지휘활동비 915,000원을 합한 총 1,530,000원을 수령하여 비서실 운영비까지 스스로 소비한 사실, 그래서 군단장 비서실장은 관리참모로부터 비서실운영비를 충당하기 위해 매월 30만 원을 별도로 지급받지 않을 수 없었던 사실, 피고인은 비서실장으로부터 매월 운영비 결산보고를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에다 지휘활동비는 부대운영비 중 지휘관 개인에게 정액으로 지급하도록 책정되어 있고, 또한 그 사용에 있어 영수증처리를 하지 않아도 되므로 통상 자신이 사용할 수 있는 지휘활동비의 액수에 관하여는 지휘관이 잘 알고 있다고 보여지는 점, 피고인이 지휘관의 직책상 비서실장이 작성한 매월 운영비결산철에 군단장으로서 서명하여 결재하면서 위 비서실운영비가 부당하게 지휘활동비에 포함된 줄을 알 수 있었다고 보여지는 점 등을 종합해 보면, 피고인은 정당하게 부대운영비를 관리·지출할 수 있는 권한이 있는 군단 관리참모가 아닌 군단장 비서실장으로 하여금 군단장 비서실 운영비나 군단장의 지휘활동비를 통합하여 관리하게 하면서, 비서실장으로부터 원래 군단장 지휘활동비로 책정된 매월 915,000원에다 군단장 비서실 운영비 615,000원을 포함한 합계 1,530,000원을 수령하여 이를 소비함에 있어 위 비서실 운영비가 부당하게 포함되어 피고인이 이를 초과 수령함을 인식하고 있었다고 할 것이다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심 판단은 정당하고 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 피고인의 주장은 이유 없다.
(2) 격려포상비 등 일할계산액 및 복지기금 일일평균수익금 합산액 횡령의 점
업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이므로 예산을 집행할 직책에 있는 자가 경비부족을 메우기 위하여 예산을 유용한 경우 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우는 별론으로 하고 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결 참조).
앞서 본 바와 같이 지휘부 운영비는 격려포상비, 회의비, 관사운영비 등의 항목으로 구성되어 있고, 그 중 격려포상비는 소속부대 장병의 격려활동, 전역전출행사 지원 등의 목적으로 지출될 수 있으며, 군인복지기금은 전방부대 위문 등의 목적으로 지출될 수 있고, 위 각 항목간 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있었던 것도 아니므로, 피고인이 지휘부 운영비 중 격려포상비나 군인복지기금을 소속부대 장병 격려금이나 전방부대 위문금 등으로 지출하여 소비하였다면 이는 그 예산의 본래 용도대로 지출한 것일 뿐만 아니라, 지휘부 운영비 중 그 외의 회의비나 관사운영비를 위와 같은 용도로 지출하여 소비하였다고 하더라도 이는 예산항목의 전용에 불과할 뿐 이로써 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 할 것이고, 지휘부 운영비와 군인복지기금에 대하여 피고인이 이임하기 전 실제 근무일수를 일할계산하여 사용하는 것이 회계관계 규정을 위반한 것이라고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거와 당심 증인 최문호, 윤철제의 각 진술 및 김석순, 신경수, 이규상, 최문식, 서지영, 한삼성 작성의 각 사실확인서에 의하면, 부대운영비 중 지휘활동비는 매월 지휘관의 실제 근무일수에 따라 일할계산하여 지출할 수 있는 금액이지만 격려포상비나 관사운영비는 매월 단위로 실제로 지출할 사유가 발생된 금액을 매월 말일을 기준으로 하여 지출할 수 있는 예산인 사실, 군인복지기금의 수익금 집행은 군단본부대장이 복지시설에서 매월 1일부터 말일까지 실제로 발생하는 매출을 총결산하여 군단장 결재 후 총액을 군단관리처에 보고하면 군단관리처는 군사령부를 경유하여 육군본부에 보고한 후 그 승인을 받아 원재료비로 지출된 비용을 해당 본부대에 지급하며, 순수익금은 50%를 시설적립금으로 적립하고, 나머지 50%를 지휘관이 부대운영비 지급지침에 준하여 사용해야 하는 사실, 피고인은 육군 3군단장직에서 이임하기 전 날인 2001. 11. 12. 비서실장 공소외 4로 하여금 그 달의 격려포상비, 회의비, 관사운영비 등 지휘부 운영비를 12일까지 일할계산한 금액 및 기존에 발생한 복지기금의 매일 평균 순수익금을 12일까지 합산계산한 금액의 합계 금 4,887,000원을 인출하여 가져오도록 하여 이를 수령한 사실, 피고인은 위 돈으로 이임 전날 또는 이임 당일 군수참모에게 20만 원, 수색대대장에게 20만 원, 통신단장에게 30만 원, 군종참모에게 20만 원, 3군단 부속실 직원에게 10만 원, 공병여단장에게 50만 원 등 부대장병들에게 격려금을 지급한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면 비록 피고인이 회계관계 규정에 위반하여 이임일이 포함된 월의 초일부터 이임일까지 일할계산한 격려포상비, 관사운영비, 회의비 등 지휘부 운영비나 군인복지기금의 일일평균수익금의 합산액을 수령하여 소비하였다고 하더라도, 그 중 격려포상비나 군인복지기금은 그 본래 사용목적대로 부하 장병들에게 격려금으로 지급, 사용하였으며, 또한 지휘부 운영비 중 관사운영비나 회의비를 부하장병들에게 격려금으로 지급하였다고 하더라도 그 예산의 항목 유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있었던 것도 아니고, 그 항목 간 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 것도 아니므로 피고인이 그에 대해 불법영득의사를 표출하였다고 보기 어렵다고 할 것이다.
한편, 이 사건에서 피고인이 이임에 즈음하여 과연 부하장병에게 격려금으로 지급한 돈이 전부 얼마인지는 밝혀지지 않았는바, 피고인이 위 돈 중 일부를 격려금이 아닌 피고인의 사적 목적으로 소비하였다는 점에 대하여는 군검찰관에게 입증책임이 있다고 할 것인데 그에 관한 입증이 없는 이상 위 금액 중 일부에 대해서도 피고인이 이를 횡령하였다고 단정하기 어렵다고 할 것이다.
그런데도 피고인이 위 금원을 업무상 횡령하였다고 인정한 원심은 사실을 오인하거나 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
(3) 공소외 1로부터 1,000만 원을 받아 소비한 점
(가) 인정 사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, (명칭 생략)그룹은 군부대로서는 유일하게 육군 3군단과 자매결연을 하고 2000년도 이전부터 매년 3군단 부대창설 기념일인 10. 16.을 전후하여 3군단을 위문방문한 사실, 피고인이 위 3군단장으로 있던 2000년도에도 (명칭 생략)그룹 사장단이 10. 중순경 3군단을 위문방문하였는데, 위문방문일 전날 위문금 1,000만 원을 3군단 부대은행계좌로 송금한 사실, 통상 군부대에 위문금을 전달하면 관리참모가 이를 접수하고 인사참모가 위문금 전달업체에 영수증을 발행해 주며, 기업체는 연말정산시 기부금으로 세금공제 혜택을 받게 되는 사실, 피고인이 3군단장직에서 이임하기 1개월 전인 (일자 생략)(명칭 생략)그룹 회장인 공소외 1이 위문단과 함께 3군단을 방문하였는데, (명칭 생략)그룹은 위와 같이 그 전날 송금한 위문금 1,000만 원에 대하여 3군단 인사참모로부터 영수증을 발급받은 사실, 위 방문 당일 공식행사를 마친 뒤 공소외 1은 군단장실에서 피고인에게 "큰 부대를 운영하는 데 공사를 불문하고 활동비가 필요할 것 같아 제 개인 돈으로 드립니다."고 말하면서 따로 1,000만 원을 피고인에게 건네 준 사실, 그 후 공소외 1은 3군단 예하부대인 3포병여단 사령부에서 행정병으로 근무하는 자신의 아들 김남호와 면회한 사실, 피고인은 위 1,000만 원을 사적인 용도로 임의 소비하고도 관리참모 및 비서실장으로 하여금 3군단에서 이를 위문금으로 수령하여 사단장, 직할대장, 참모, 비서실 직원들에게 격려금으로 지급한 것처럼 회계장부를 정리하게 한 사실 등을 인정할 수 있다.
(나) 주위적 공소사실에 대한 판단
이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인, 피고인이 (일자 생략) 육군 제3군단장실에서 (명칭 생략)그룹 회장 공소외 1로부터 위 3군단 예하 부대인 3포병 여단 사령부에서 행정병으로 복무중인 공소외 1의 아들과 특별면회를 시켜주는 등 그 아들을 잘 부탁한다는 취지로 주는 것임을 알면서 1,000만 원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 점에 관하여 살피건대, 위 인정 사실에 나타난 군단장이라는 피고인의 지위, 3군단과 (명칭 생략)그룹의 자매결연관계, 공소외 1이 제시한 위 금품의 용도, 피고인이 이를 위문금으로 장부정리하게 한 정황, 앞서 본 위문금의 접수 및 사용용도 등에 관한 육군본부의 방침에다, (명칭 생략)그룹 회장 공소외 1은 유일하게 자매결연한 군부대인 육군 3군단을 예년의 관행에 따라 그 부대창설기념일 전에 위문방문하면서 공식적으로 3군단에 전달된 1,000만 원의 위문금 외에 별도로 3군단장인 피고인에게 1,000만 원을 위문금으로 전달하여 3군단 부대 전체를 위한 경비에 사용하도록 하였다고 보여지는 점, 위 1,000만 원도 은밀하게 피고인에게 건네진 것이 아니라 군단장실에서 (명칭 생략)그룹 위문단이 함께 한 자리에서 지급된 점, 당시 공소외 1이 자신의 아들을 면회한 것도 일반적으로 병사의 부모가 군부대를 방문하였을 때 허용되는 면회에 비하여 다소의 편의를 봐 준 것에 불과한 점 등을 종합해 보면, 위 돈 1,000만 원은 피고인이 공소외 1의 아들을 특별면회시켜 주는 대가로 수수하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
따라서 피고인이 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 위 주위적 공소사실을 무죄라고 판시한 원심 판단에 사실오인 내지 뇌물죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이에 관한 군검찰관의 항소는 이유 없다.
(다) 예비적 공소사실에 대한 판단
이 사건 공소사실 중 예비적 공소사실인, 피고인이 (일자 생략) 소속대 자매결연회사인 (명칭 생략)그룹 회장 공소외 1이 소속대를 방문하여 위 군단장실에서 기부한 1,000만 원을 업무상 보관하던 중 부하들에게 격려금으로 지급한 것처럼 허위로 장부에 기재하도록 관리참모에게 지시하고는 자기의 용도에 소비할 의도로 이를 가져가 횡령하였다는 점에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 바와 같은 피고인의 지위, 3군단과 (명칭 생략)그룹 간의 관계, 돈이 수수된 장소, 경위, 공소외 1이 제시한 위 돈의 용도, 공소외 1과 피고인은 아무런 개인적 친분관계도 없었던 점, 특히 피고인 스스로도 이를 3군단에 대한 기부금으로 생각하여 위문금으로 장부정리토록 한 점 등을 종합하여 보면, (명칭 생략)그룹 회장 공소외 1은 유일하게 자매결연한 군부대인 육군 3군단을 예년의 관행에 따라 그 부대창설기념일을 앞두고 위문방문하면서 공식적으로 3군단에 전달된 1,000만 원의 위문금 외에 별도로 3군단장인 피고인에게 1,000만 원을 직접 전달하여 3군단 부대 전체를 위한 경비에 사용하도록 하였으므로, 위 금품은 피고인이 3군단장의 지위에서 기부금으로 이를 수령한 것으로 사회통념에 비추어 3군단에 귀속되었다고 할 것이지 피고인이 이를 수령하였다고 하여 피고인 개인의 소유가 된다고 볼 수 없으며, 따라서 피고인이 공소외 1로부터 받은 위 1,000만 원을 임의로 사적으로 소비하였다면 이는 횡령에 해당한다고 할 것이다.
따라서 위 예비적 공소사실이 무죄라고 판시한 원심 판단은 사실을 오인하거나 업무상 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점에 관한 군검찰관의 주장은 이유 있다.
(4) (생략)년도 한미연합군사령부 훈련증식비 횡령의 점
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 당심의 국방부장관에 대한 사실조회결과에 의하면 한미연합군사령부 훈련급식비는 특근매식비목(201-05)으로 예산편성되어 있으며 다른 비목으로 전용이 가능한 예산인데, 이를 여비, 업무추진비 등 다른 물건비목으로 전용하려고 할 경우 국방부 장관의 승인을 얻어야 하고, 같은 목 내에서 수용비, 피복비, 재료비 등 다른 세목으로 전용하여 사용한 경우에도 국방부장관에게 사후보고해야 하며, 위와 같이 정당한 회계절차에 따라 전용하여 사용하지 않고 남은 예산은 당해 회계연도 말에 국고에 반납해야 하는 사실, 위 특근매식비로 예산편성된 훈련증식비는 합동참모본부 훈련시 증원군과 한미연합군사령부 인원의 훈련 때 급식비로 사용되는 돈인데, 피고인은 이를 경리과장이 아닌 위 연합사 부사령관 보좌관 공소외 5로 하여금 관리, 지출하게 한 사실, 공소외 5는 (생략)년도 훈련증식비 잔액 6,089만 원에 대하여 세세목을 변경하여 사용하는 것은 지휘관의 승인을 얻어 가능하다는 경리과장의 말을 듣고 연말선물준비 명목으로 그 중 4,400만 원을 사용하게 되었는데, 위 돈으로 연말선물을 구입하면서 선물공급업체인 두산크리스탈과의 가격협상 과정에서 가격을 인하하게 되어 이 사건 10,336,000원 가량의 차액이 남게 된 사실, 이에 공소외 5는 피고인에게 위 금액을 종래의 관행에 따라 예비비로 남겨두었다가 다음 회계연도에 부족한 경비에 충당하겠다고 건의하여 피고인의 승낙을 받은 사실, 공소외 5는 위 돈을 당해 연도 말에 국고에 반납하지 않고 오히려 이를 적법하게 지출한 것처럼 장부를 허위작성하였으며, 수표 및 현금으로 인출한 위 돈을 한미연합군사령부 부사령관 보좌관실 금고에 보관하다가 (일자 생략) 후임 보좌관 공소외 6에게 인계한 사실, 위 수표 및 현금은 사용되지 않고 있다가 군검찰에 의해 압수된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 세세목의 변경이 허용되는 훈련증식비 잔액으로 연말선물을 구입하고 또 다시 남게 된 금액을 국고에 반납하는 절차를 거치지 않고 이를 적법하게 지출한 것처럼 회계장부를 정리하게 하여 수표 및 현금으로 이를 보관하게 하였다고 하더라도 그 목적이 개인 이익을 위한 것이 아니라 한미연합군사령부의 부족한 경비에 충당하기 위한 것이었고 아직 그 돈이 사용되지 않고 군부대에 보관되어 있으므로, 피고인이 회계관계 규정을 어겨 행정적인 책임을 지게 되는 것은 별론으로 하고 위 금액에 대해 불법영득의사를 표출하였다고 보기는 어렵다고 하겠다.
그렇다면 피고인이 위 훈련증식비 잔액을 업무상 보관하다가 횡령하였다고 판단한 원심은 사실을 오인하거나 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
(5) 기타 부대운영비, 업무추진비 등 횡령의 점
앞서 본 바와 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것이므로 예산을 집행할 직책에 있는 자가 경비부족을 메우기 위하여 예산을 유용한 경우 그 예산의 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우는 별론으로 하고 그것이 본래 책정되거나 영달되어 있어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결 참조).
(가) (일자 생략) 선물구입 용도로 435만 원을 사용한 점
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 당심 증인 최문호, 윤철제, 공소외 3의 각 진술에 의하면, 피고인이 (일자 생략) 435만 원의 공금으로 게르마늄 그릇을 구입하여 (생략)년도 연말 간부 격려 회식을 마친 후 군단 직할대장, 참모, 부사관들을 위한 격려품으로 지급하거나 비서실장 등 부하장병들의 전출시 격려품으로 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인이 육군 3군단장으로 재직하면서 예산의 용도가 엄격하게 제한되어 있지 않은 관사운영비, 회의비 등을 앞서 본 소속부하 장병들에 대한 격려활동에 사용한 것이라면 비록 그 지정된 사용목적을 벗어난 것이라고 하더라도 이에 대한 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 업무상횡령죄가 성립되지 않는다고 판시한 원심 판단에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이에 관한 군검찰관의 주장은 이유 없다.
(나) 부대운영비, 군인복지기금, 기부금, 업무추진비 등 사용의 점
이 사건에서 피고인이 사용한 금원의 예산상 재원은 육군 제3군단장 재직시절의 부대운영비, 군인복지기금, 위문금 내지 기부금, 그리고 한미연합군사령부 부사령관 재직시절의 부대운영비, 업무추진비 등인데, 앞서 본 기초사실 및 법리에 나타난 바와 같이 그 예산의 용도가 위 각 항목 간에 엄격하게 제한되어 있는 것이 아니므로 비록 예산항목 간에 유용이 있다고 하더라도 자신을 위한 사적 용도가 아닌 소속부대를 위하여 지출, 소비하였다면 그 사용에 대한 불법영득의사를 인정하기 어렵다 할 것이다. 따라서 피고인이 이 사건 공금을 ① 지휘활동비의 사용목적과 같이 지휘관의 지휘활동보장을 위한 부대운영 및 병력관리에 소요되는 경비, ② 격려포상비의 사용목적과 같이 소속부대원 사기진작을 위해 소요되는 격려활동비, 전역전출행사비, 유공자나 경연입상자에 대한 포상비, 경조사비 등, ③ 관사운영비 사용목적과 같이 지휘관의 직무와 관련하여 관사에서 장병 및 관련 기관 소속 직원을 접대하기 위한 비용, ④ 기타 지휘부 운영비 사용목적과 같이 상급, 인접부대와 업무관련 협의시 소요경비, 유관 대외기관의 초청행사 및 업무협의시 소요경비, 지휘관 이취임 행사 소요경비, 역대 지휘관 및 예비역 초청행사비, 재해군인 및 가족위로, 부대홍보 및 업무관련 행사비 등, ⑤ 군인복지기금의 사용목적과 같이 부대 또는 개인표창의 부상품과 포상금, 훈련, 전투발전에 공이 있는 부대 또는 개인에 대한 부상품 및 포상금, 전방부대 위문, 30년 근속자 격려, 장병체육행사, 모범장병초청, 대형사고 수습 및 조위, 국가적 재해발생시의 장병 또는 그 유가족 위로, 장병문화행사, 계급 및 신분별 간담회, 불우장병지원, 해외파견장병지원비 등, ⑥ 업무추진비 중 일반업무비와 관서업무수행경비 사용목적과 같이 해당 부대 사업추진에 특별히 소요되는 접대비, 연회비 및 정례회의경비, 행사경비, 해외출장지원경비·체육대회·종무식 등 공식적인 업무추진을 위한 소요경비, 동호회 및 연구모임지원경비, 대민·대유관기관 업무협의, 언론인 간담회 등에 소요되는 경비, 기타 관서의 운영경비 및 소속 부대원의 사기진작을 위한 경비 등에 사용할 목적으로 지출한 경우에는{육군본부 부대운영비 및 군인복지기금 사용지침(육지침 04-53호), 국방부 군인복지기금관리·운용규정(국방부훈령 제612호), 기획예산처 세출예산집행지침 등 참조} 이를 불법영득의사의 표출로 보기는 어렵다고 할 것이다.
그렇다면 피고인이 위와 같은 목적으로 지출하였다고 보이는 별지 일람표 (3) 및 (4)의 각 항목의 지출에 관하여는 이를 횡령하였다고 할 수 없다고 할 것인데도, 원심은 피고인이 위 각 금원을 업무상 횡령하였다고 인정하는 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 있다.
그러나 피고인이 복지시설 이용비 등 사적인 용도로 위 예산을 사용하였다고 보이는 별지 일람표 (1) 및 (2)의 각 항목의 소비는 위와 같은 기준에 맞게 부대를 위하여 사용한 것으로 볼 수 없으므로 이에 관해 피고인이 이를 임의로 소비하여 횡령하였다는 원심의 판단에 사실오인이나 업무상횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.
다. 변호인의 법리오해 주장에 관한 판단
(1) 업무상횡령죄의 성립요건에 관한 법리오해 주장에 대하여
업무상횡령죄의 주체인 업무상 타인의 재물을 보관하는 자에 있어서의 업무란 사회생활상의 지위에 기하여 반복 또는 계속적으로 행하는 사무를 말하고, 업무상의 보관이라 함은 타인의 재물에 대한 위탁신임관계가 보관자의 업무상의 지위와 결부되어 성립되는 것인바, 앞서 인정한 바와 같이 피고인이 육군 제3군단장 또는 한미연합군사령부 부사령관으로 근무하면서 각 소속부대 회계업무를 통할 및 지휘·감독하는 업무를 수행하면서 그 소속 회계업무 직원이 보관·관리하고 있는 격려포상비, 비서실운영비, 관사운영비, 업무추진비, 군인복지기금, 기부금 등을 인출하게 하여 수령한 후 이를 보관하였다면 비록 피고인이 회계관계 규정상 위 금액에 대한 보관주체가 아니라고 하더라도 그 공금에 대한 업무상 보관자의 지위를 가진다고 할 것이므로, 같은 취지로 판시한 원심 판단은 정당하고, 이에 업무상 보관자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 추징에 관한 법리오해 주장에 대하여
공무원범죄에관한몰수특례법 제6조, 제2조 제1호 (나)목 소정의 '회계관계직원'이라 함은 회계관계직원등의책임에관한법률 제2조 제1호 (가)목 내지 (차)목에 열거된 직명에 따라 회계관계직원으로 구체적으로 지정되어 있지 않다고 하더라도 업무의 실질에 있어서 회계관계업무를 처리하는 경우에는 회계관계직원에 해당한다고 보아야 할 것이다( 대법원 2001. 2. 23. 선고 99두5498 판결, 2004. 10. 27. 선고 2003도6534 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피고인은 육군 3군단장 또는 한미연합군사령부 부사령관으로서 회계업무를 담당하는 예하 참모인 육군 3군단 관리참모나 한미연합군사령부 경리과장을 지도·감독하고, 부대운영비·군인복지기금 등의 지출을 승인하며, 위 관리참모나 경리과장 또는 피고인의 지시에 의하여 부대운영비 등을 관리하는 육군 3군단장 비서실장이나 한미연합군사령부 부사령관 보좌관 등으로부터 매월 예산사용 내역에 관한 보고를 받고 관련 장부를 정리하게 하는 등으로 예산에 대한 회계업무를 처리한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인은 회계관계직원등의책임에관한법률 제2조 제1호 (카)목 소정의 '기타 국가의 회계사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 것이므로 원심의 이 부분 판단에 위 법률 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 이에 관한 변호인의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 피고인 및 변호인의 항소는, 피고인이 부대운영비 월 예산의 일할금액 및 군인복지기금 일일평균수익금의 합계 금 4,887,000원을 횡령하였다는 점 및 (생략)년도 한미연합군사령부 훈련증식비 10,336,000원을 횡령하였다는 점, 그리고 별지 일람표 (3) 및 (4)의 각 항목에 관한 지출의 점 등에 관한 원심판결 유죄부분에 대하여 이유 있고, 군검찰관의 항소는 피고인이 공소외 1로부터 1,000만 원을 지급받아 소비한 점에 관한 원심판결의 무죄부분에 대하여 이유 있으므로 변호인 및 군검찰관의 양형부당에 대한 주장을 살펴볼 것 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범 죄 사 실】
피고인은 (재직기간 생략)부터 2001. 11. 13.까지 육군 제3군단장으로, (재직기간 생략) 한미연합군사령부 부사령관으로 근무하였는바,
1. 육군 제3군단장 재임기간 중,
가. 업무상 보관중인 소속대의 지휘부운영비, 복지회관의 수익금, 자매결연회사 등이 제공한 기부금 등의 회계 관리·운용을 각 구분하여 회계직 공무원인 관리참모 등이 담당하게 하여야 함에도 불구하고, 시간계획 수립 등 군단장의 일반 행정업무를 보좌하는 비서실장으로 하여금 자신의 지시에 따라 위 공금들을 통합하여 관리하도록 하는 등, 위 공금들을 각 정해진 절차와 달리 관리·운용하도록 하여, 위 공금들의 각 정해진 용도와 달리 이를 개인적 용도로 사용하기로 마음먹고, (범행기간 생략) 매월 1일경 강원 인제군 기린면 현리 소재 제3군단 군단장실에서 비서실운영비 615,000원을 지휘활동비에 포함하여 각 수령하는 방법으로 총 24회에 걸쳐 합계 14,760,000원을 수령하여 이를 임의로 자기의 사적 용도에 사용하는 등 (범행기간 생략) 사이에 업무상 보관중인 위 공금을 별지 일람표 (1) 기재와 같이 총 194회에 걸쳐 함부로 소비하는 등 합계 56,440,340원을 횡령하고,
나. (일자 생략) 육군 3군단의 자매결연회사인 (명칭 생략)그룹 회장 공소외 1이 3군단을 방문하여 위 군단장실에서 기부한 10,000,000원을 3군단을 위하여 업무상 보관하던 중 이를 부하들에게 격려금으로 지급한 것처럼 허위로 장부에 기재하도록 관리참모에게 지시하고 자기의 사적 용도에 소비하여 이를 횡령하고,
2. 한미연합군사령부 부사령관 재임기간 중, 업무상 보관중인 소속대 부대운영비, 업무추진비 등의 회계 관리·운용을 회계직 공무원인 경리과장이 담당하게 하여야 함에도 불구하고, 부사령관의 일반 행정업무를 보좌하는 소속대 보좌관으로 하여금 자신의 지시에 따라 위 공금들을 관리하도록 하는 등 정해진 절차와 달리 위 공금들을 관리·운영하도록 하고, 이를 개인적 용도로 사용하기로 마음먹고,
(일자 생략) 서울 용산구 용산동 소재 한미연합군사령부 부사령관실에서 위 공금 중 52,500원을 사적인 친분관계에 있는 김동춘의 장녀 결혼 축의금으로 함부로 소비하는 등으로, (범행기간 생략) 사이에 업무상 보관중인 위 공금을 별지 일람표 (2) 기재와 같이 총 36회에 걸쳐 함부로 소비하는 등 합계 3,001,120원을 횡령하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 당심법정에서의 일부 진술
1. 당심 증인 공소외 3, 공소외 5, 공소외 6의 각 일부 진술
1. 원심공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 원심공판조서 중 증인 공소외 2, 정연구의 각 진술기재
1. 원심공판조서 중 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 각 일부 진술기재
1. 군검찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 일부 진술기재
1. 군검찰관 작성의 공소외 2, 김환태에 대한 각 진술조서의 진술기재 및 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 각 일부 진술기재
1. 군사법경찰관 작성의 공소외 2, 정연구, 김기철, 이진오, 정진섭에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 각 일부 진술기재
1. 국방부검찰단 검찰수사관 신행곤 작성의 각 수사보고서(운영비결산철) 중 이에 부합하는 각 기재
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제1의 가. 및 판시 제2의 각 업무상횡령의 점에 대하여 각 포괄하여)
1. 형의 선택
각 벌금형 선택
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1의 가. 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 추 징
공무원범죄에관한몰수특례법 제6조, 제2조 제1호 (나)목, 회계관계직원등의책임에관한법률 제2조 제1호 (카)목, 형법 제355조(판시 제1의 가. 기재 56,440,340원 + 판시 제1의 나. 기재 10,000,000원 + 판시 제2 기재 3,001,120원 = 69,441,460원)
【무 죄 부 분】
1. 2001. 10. 12.경 (명칭 생략)그룹 회장 공소외 1로부터 받은 10,000,000원에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점
이 사건 주위적 공소사실인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점의 요지는 이 부분 항소이유에 관한 판단에서 본 것과 같은바, 그 판단에서 살핀 대로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. (일자 생략) 선물구입 명목의 4,350,000원 소비로 인한 업무상횡령의 점 및 (일자 생략) 부대운영비예산 일할 계산한 금액과 군인복지기금 일일 평균 수익금 합계 4,887,000원을 횡령한 점에 대하여
이 사건 공소사실 중 위 각 점의 요지도 이 부분 항소이유에 관한 판단에서 본 것과 같은바, 그 판단에서 살핀 대로 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1 가.의 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
3. (생략)년도 한미연합군사령부 훈련증식비 횡령의 점에 대하여
이 사건 공소사실 중 위 점의 요지도 이 부분 항소이유에 관한 판단에서 본 것과 같은바, 그 판단에서 살핀 대로 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄로 기소된 판시 제2의 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
4. 별지 일람표 (3) 및 (4)의 각 횡령의 점에 대하여
이 사건 공소사실 중 별지 일람표 (3) 및 (4)의 각 항목에 대한 공소사실의 요지도 항소이유에 관한 판단에서 본 것과 같은바, 그 판단에서 살핀 대로 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제1 가. 및 판시 제2의 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
【양 형 이 유】
피고인이 육군 3군단장 재직시 정당한 회계업무 담당자인 관리참모를 배제하고 비서실장으로 하여금 지휘부운영비, 군인복지기금, 위문금 등을 관리하게 하고, 관리참모로부터 비서실 운영비를 수령하여 이를 개인적으로 소비한 점, (명칭 생략)그룹회장 공소외 1로부터 받은 위문금 1,000만 원을 개인적으로 사용한 점, 한미연합군사령부 부사령관 재직시절에도 정당한 회계업무담당자인 경리과장을 배제하고 보좌관으로 하여금 부대운영비, 업무추진비 등을 관리하게 하여 그 중 일정금액을 수령하여 개인적인 용도로 소비한 점 등 국가예산을 횡령한 점에 비추어 그 죄질이 가볍다고 할 수는 없다.
그러나 피고인이 개인적인 치부를 위한 동기에서 이 사건 범행을 저지른 것으로 보여지지 아니하는 점, 사단장 시절부터 장기간에 걸쳐 예산 등을 자의적으로 관리·운용하여 오는 과정에서 담당 참모들의 적법한 예산 운용에 관한 충분한 건의나 상급부대의 회계 감사시 방만한 예산 운용에 관한 지적이 이루어지지 않다 보니 피고인 자신의 예산 운용방식에 관한 명확한 위법성 인식이 부족하여 이 사건 범행에 이르게 되었다고 보여지는 점, 군내 최고계급인 현역대장의 신분으로서 이 사건 범행으로 구속되기까지 하여 그 동안 쌓아온 군인으로서의 소중한 명예가 한순간에 무너지게 된 점, 장기간의 군복무를 통하여 군 발전 및 국가안보에 상당한 기여를 하여온 점 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
판사 이주흥(재판장) 오기두 윤인성