【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지법 2006. 4. 21. 선고 2006노427 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심은, “피고인은 공소외인과 공모하여, (1) 누구든지 유사석유제품을 제조 또는 판매를 하여서는 아니 됨에도, 2005. 11. 중순 일자불상경 대전 서구 관저동 제이파크 앞 공터에서, 그곳에 주차된 서울 83너 (생략)호 트레이드 탑차 내에서 키트 1개, 2인치 호스 1개 등을 설치한 후 불상의 업주로부터 공급받은 솔벤트, 톨루엔, 메탄올 합계 60,000ℓ 가량을 각 6:2:2의 비율로 혼합하는 방법으로 유사휘발유 60,000ℓ 가량을 제조하고, 위 일시경부터 2006. 1. 13.경까지 사이에 대전 및 부여 등지에서 대전 80거 (생략)호 탱크로리 차량에 위와 같이 제조한 유사휘발유를 싣고 다니며 불상자들에게 판매하는 방법으로 약 1,500만 원 상당의 이익을 취득하고, (2) 지정수량 이상의 위험물을 허가받지 아니한 제조소나 저장소에서 취급하거나 보관하여서는 아니 됨에도, 전항 기재 일시·장소에서 위와 같이 위험물인 유사휘발유 60,000ℓ 가량을 허가받지 아니한 제조소 및 저장소에서 판매목적으로 제조·보관하였다.”는 석유 및 석유대체연료 사업법 위반의 점 및 위험물안전관리법 위반의 점의 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 공소제기 후인 2006. 1. 17. “피고인이 제조한 유사석유제품을 운반, 판매하는 방법으로 공소외인과 공모하여, (1) 누구든지 유사석유제품을 제조 또는 판매를 하여서는 아니 됨에도, 2005. 8. 초순경부터 2005. 10. 6.경까지 대전 중구 안영동 647의 1 소재 공터에서 2,000ℓ들이 저장탱크 1개, 1,000ℓ들이 저장탱크 3개에 각 저장되어 있는 솔벤트, 톨루엔, 메탄올을 약 6:2:2의 비율로 서울83너 (생략)호 유조차에 고무호스를 이용하여 혼합하는 방법으로 유사석유화학제품인 가짜 휘발유 약 61,700ℓ를 제조하고, (2) 같은 일시, 장소에서 위와 같이 위험물인 솔벤트, 톨루엔, 메탄올 등 총 61,700리터를 혼합하여 가짜 휘발유를 제조하는 등의 방법으로 지정수량 이상의 위험물을 제조소 등이 아닌 장소에서 취급한 것이다.”라는 내용의 석유사업법 위반 및 소방법 위반의 공소사실로 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받아 2006. 2. 1. 위 약식명령이 확정된 사실을 인정한 후, 위 약식명령의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 그 범행일시가 근접하여 있고, 실질적으로 그 범행장소가 다르다고 할 수도 없으며, 각 범행에 사용된 도구, 범행의 수단과 방법은 물론 공범관계 등이 모두 동일하고, 피해법익 또한 동일하여, 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 이루어진 일련의 행위에 해당하므로, 모두 포괄하여 하나의 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄 및 위험물안전관리법 위반죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 따라서 위 확정된 약식명령의 기판력은 그와 포괄일죄에 있는 이 사건 공소사실에도 미친다고 판단하여 피고인에게 면소를 선고하였다.
2. 그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.
가. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다( 대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, 피고인은 2005. 10. 6.경 위 약식명령의 범행(이하 ‘1차 범행’이라 한다)으로 경찰에 단속된 후 2005. 11. 중순 이 사건 공소사실 범행(이하 ‘이 사건 범행’이라 한다)을 저지르기까지 공범인 공소외인이 구속되고 피고인은 기소중지되어 한 달 이상 범행을 중단하였던 점, 1차 범행 당시에는 공소외인이 유사휘발유를 제조하여 주도적인 역할을 하고 피고인은 그 범행에 사용된 탱크로리 차량을 운전하는 방법으로 공소외인의 범행에 가담한 데 반하여, 이 사건 범행 당시에는 피고인이 유사휘발유를 제조하여 주도적인 역할을 하고 공소외인은 그 범행에 사용한 탱크로리 차량을 피고인에게 빌려주는 방법으로 피고인의 범행에 가담한 것이어서 그 범행방법이 동일하다고 보기 어려운 점, 1차 범행은 대전 중구 안영동 647의 1 소재 공터에 세워진 94어 (생략)호(위 약식명령의 범죄사실에는 서울 83너 (생략)호라고 기재되어 있으나, 이는 오기로 보인다) 탱크로리 차량 안에서 유사휘발유를 제조한 것인 데 반하여, 이 사건 범행은 대전 서구 관저동 소재 제이파크 앞 공터에 세워진 서울 83너 (생략)호 탱크로리 차량 안에서 유사휘발유를 제조한 것이어서 그 범행장소도 동일하다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 두 범행 사이에는 시간적·장소적 근접성을 인정할 수 없고, 범의의 갱신이 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 공소사실은 확정된 위 약식명령의 범죄사실과 실체적 경합범의 관계에 있다고 할 것이므로, 위 약식명령의 기판력은 이 사건 공소사실에 미치지 아니한다.
다. 그럼에도 불구하고, 확정된 위 약식명령의 범죄사실이 이 사건 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로 그 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 보고 피고인에게 면소를 선고한 원심의 조치에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)