【원고,상고인】
【피고,피상고인】
광화문세무서장
【원심판결】
서울고법 1995. 6. 7. 선고 93구29824 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
어느 부동산의 양도에 의한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고( 당원 1985. 12. 24. 선고 85누458 판결, 1995. 11. 7. 선고 95누92 판결 등 참조), 그 양도의 태양이 토지수용법에 의한 협의수용이라 하여 달리 볼 것은 아니며, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도의 목적으로 된 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것이다 ( 당원 1995. 11. 7. 선고 94누14025 판결 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면 원고는 1988. 1. 6. 서울 강서구 (주소 1 생략) 대 105.67㎡, 건물 38.35㎡를 매수한 것을 비롯하여 그 때부터 1989. 6. 12.까지 사이에 원심 판시 별지 부동산 양도내역과 같이 서울 및 경기 일원의 토지 17필지 4,316.16㎡와 건물 3동 연면적 109.21㎡를 매수하였다가 전국적으로 부동산 경기가 고조되자, 위 각 부동산(보유기간 7개월 내지 1년 5개월) 및 원고가 종전부터 소유하던 다른 토지 16필지 3,419.18㎡(보유기간이 1년 7개월부터 32년 1개월까지 다양하다)를 1988. 9. 27.부터 1990. 11. 21.까지 사이에 전부 양도(1988년도에 토지 8필지 1,005.75㎡, 건물 1동 63.24㎡, 1989년도에 토지 10필지 1,647.62㎡, 건물 2동 45.97㎡, 1990년도에 토지수용법에 의하여 각 협의수용된 고양시 (주소 2 생략) 외 4필지와 강서구 (주소 3 생략) 외 3필지를 포함하여 토지 14필지 4,755.47㎡ 각 양도)하는 거래를 하였음을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면 원고가 1988년 이후에는 영리를 목적으로 계속성을 가지고 토지를 매수, 양도함으로써 부동산매매업을 영위한 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 원고가 부동산매매업을 영위하는 동안 종전부터 보유해 오던 토지 일부가 협의수용되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위 토지들도 이미 부동산매매업을 개시한 원고의 사업의 일환으로 양도된 것으로 볼 것이므로, 이로 인한 소득도 결국 부동산매매업에서 발생한 소득에 해당된다 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 부동산매매업에 관한 법리를 위배한 위법이 있다고 볼 수 없다.
제2점에 대하여
비과세나 조세감면의 요건에 관한 규정은 이를 확대해석하면 조세형평의 원칙에 반하는 결과를 초래하게 되므로, 과세요건을 정하는 규정과 마찬가지로 엄격하게 해석하여야 할 것인바(당원 1990. 5. 22. 선고 89누7191 판결 참조), 구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 소정의 공공사업용 토지의 양도에 대한 감면규정은 양도소득세 또는 특별부가세만을 대상으로 한 것이므로, 그 밖에 특별한 규정이 없는 이상 위 토지의 양도에 대하여 종합소득세가 부과되는 경우에까지 위 감면규정을 확장 또는 유추적용할 수는 없고 ( 당원 1995. 11. 7. 선고 95누92 판결 참조), 이 사건 각 부동산 거래 이후 신설·시행된 소득세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호) 제134조 제1항이 조세감면규제법에 의하여 양도소득세로 감면되는 세액이 있는 경우에는 위 감면세액을 종합소득세액에서 차감한다고 규정하고 있다 하여 위 시행령 규정이 적용되지 아니하는 사안에 관하여도 그와 같이 해석할 수는 없는 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
제3점에 대하여
부동산의 양도에 관하여 납세자가 양도소득세를 신고, 납부하였다 하더라도 이로써 과세관청의 부과처분이 있었다고 볼 수는 없고, 또한 과세관청이 부동산 거래로 인한 소득을 양도소득으로 인정하여 양도소득세부과처분을 한 후 그 결정에 사업소득으로 인정하여야 할 것을 양도소득으로 인정한 오류가 있는 것을 발견한 경우에는 양도소득세부과처분을 직권으로 취소하고 사업소득으로 인정하여 종합소득세를 부과할 수 있으므로( 당원 1995. 11. 7. 선고 94누14025 판결 참조), 이와 같이 양도소득세부과처분이 처음부터 없었거나 취소된 경우 뒤에 이루어진 종합소득세부과처분이 중복처분이나 이중과세에 해당되어 위법하다고 볼 수는 없다( 당원 1986. 11. 11. 선고 86누312 판결 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 원심 판시 1988년도와 1989년도 각 양도분 및 1990년 양도분 중 (주소 4 생략) 대 31.8㎡의 양도에 대하여는 모두 양도소득세부과처분을 하였으나, 1990년 양도분 중 원심 판시 별지 ㉯ 내지 ㉳ 부동산의 양도에 대하여는 원고가 자산양도차익예정신고 및 자진납부를 하였을 뿐 피고가 양도소득세부과처분을 하였음을 인정할 수 있는 자료가 보이지 아니하며, 피고는 1992. 12. 16. 이 사건 각 부동산의 양도가 부동산매매업에 해당한다 하여 위 양도소득세부과처분을 모두 취소하고, 1988년도 내지 1990년도 귀속분 종합소득세의 각 과세표준에 의한 총결정세액에서 양도소득세 자진납부세액과 환급가산금 합계액을 기납부세액으로 공제한 금액으로 각 귀속분 종합소득세 및 방위세를 부과·고지하였음을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면 이 사건 각 부동산의 양도에 대한 양도소득세부과처분이 처음부터 없었거나 취소되었으므로 종합소득세부과처분이 중복처분이나 이중과세에 해당되어 위법하다고 볼 수는 없다 할 것인바, 종합소득세와 양도소득세가 별도 세목에 해당한다는 이유만을 들어 중복처분에 해당되지 아니한다고 판시한 원심의 이유 설시에는 다소 부족한 점이 있으나, 이 사건 각 종합소득세부과처분이 중복처분에 해당되지 아니한다고 본 원심의 결론은 결국 정당하다고 할 것이고, 따라서 상고이유는 받아들일 수 없다.
제4점에 대하여
구 소득세법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것, 이하 시행령이라고 한다) 제142조 제1항은 "법 제94조의 규정에 의한 토지 등 매매차익과 세액의 결정은 다음 각 호에 의한다."고 하고, 그 제1호로서 "부동산매매업자가 매매차익예정신고시 제출한 증빙서류 또는 비치, 기장한 장부와 증빙서류에 의하여 제141조의 규정에 의한 토지 등 매매차익을 계산할 수 있을 때에는 그에 의하여 조사, 결정한다.", 그 제2호로서 "제169조 제1항 각 호에 해당하는 경우에는 토지 등 매매차익은 제141조의 규정에 불구하고 매매가액에 소득표준율을 곱하여 계산한 금액으로 한다."고 규정하고, 제2항은 "제1항 제2호에서 매도한 토지 등의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우에는 실지거래가액을 매매가액으로 하고, 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 제115조에 규정한 기준시가를 매매가액으로 한다."고 규정하고 있는바, 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고 한다) 제94조 제1항에 의하여 정부가 매매차익 또는 세액을 결정하는 경우에는 종합소득세의 과세표준과 세액은 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 의하여 결정하는 것이므로 ( 당원 1995. 7. 25. 선고 95누2708 판결 참조), 시행령 제142조 제1항 제1호의 규정 내용은 법 제94조의 규정 자체에 대한 해석을 통하여 도출되는 당연한 내용을 규정하고 있을 뿐 달리 과세요건이나 부과징수절차에 관한 사항을 규정하고 있는 것이 아니고, 위 제1항 제2호 및 제2항 전단은 부동산매매업자에 대한 총수입금액 및 과세표준을 추계조사함에 있어 법 제94조 제1항, 제120조의 시행에 필요한 집행명령의 성격을 가지는 것에 불과하여 시행령 제142조 제1항, 제2항 전단에 대하여는 별도로 법률의 위임이 필요하다고 볼 수는 없다.
한편 시행령 제142조 제2항 후단은 추계조사의 경우 실지양도가액을 확인할 수 없는 경우에 매매차익의 계산에 관한 추계방법으로 기준시가에 의하여 매매가액을 정한다는 것이므로, 위 규정은 과세요건을 새로이 정하는 것에 해당되어 법률의 구체적 위임이 필요하다고 할 것인바, 법 제92조 제4항(1988. 12. 26. 개정 전에는 제92조 제3항)은 매매차익의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하여 위와 같은 매매차익의 계산에 관한 법률상 근거를 제공하고 있다 할 것이므로, 시행령 제142조 제2항 후단 규정 역시 법률의 위임이 없어 무효라고 볼 수는 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 조세법률주의를 위배한 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고는 이유 없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수