【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
김지웅
【변 호 인】
변호사 김선재
【원심판결】
서울중앙지방법원 2004.2.5. 선고 2002고단10280, 12433, 2003고단10044(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 벌금 15,000,000원에, 피고인 2를 벌금 7,000,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 40,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치한다.
원심 판결선고 전의 구금일수 2일을 피고인 1에 대한 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.
피고인들로부터 각자 16,700,000원을 추징한다.
피고인 2에 대한 공소사실 중 2002.9.경부터 2003.2.경까지의 밀수품보관의 관세법위반의 점은 무죄.
피고인 1에 대한 공소사실 중 ① 2001.2.경부터 2002.6.경까지의 관세법위반의점 중 2002.4.경 홍경천 23박스의 관세법위반의 점을 제외한 나머지 관세법위반의 점 및 ② 2002.9.경부터 2003.2.경까지의 관세법위반의 점 중 2002.12.5.경 장뇌삼 500뿌리의 관세법위반의 점을 제외한 나머지 관세법위반의 점에 대한 공소를 각 기각한다.
【이 유】
1. 피고인들의 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해(피고인들에 대한 각 관세법위반의 점에 대하여)
원심이 인정한 증거들에 의한다고 해도 일부 밀수경로가 밝혀진 홍경천 23박스 및 장뇌삼 500뿌리에 대한 관세법위반죄를 인정할 수 있을 뿐이고, 그 외의 나머지 장뇌삼 등이 밀수품이란 점, 즉 밀수의 경위, 방법, 일시 등에 관하여는 아무런 증거가 없음에도 불구하고, 피고인들의 관세법위반에 관한 공소사실 전체에 대하여 유죄를 인정한 원심은 사실인정 및 법리오해의 위법한 판결로 취소되어야 한다.
나. 양형부당
가사 공소사실 전부에 대하여 유죄가 인정된다고 하여도 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인들에 대한 원심의 선고형(피고인 1 : 징역1년 및 벌금 10,000,000원, 몰수 및 307,067,660원 추징, 피고인 2 : 징역 10월에 집행유예 2년 및 벌금 5,000,0000원, 140,153,000원 추징)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 공소사실의 특정에 관한 직권 판단
⑴ 피고인 1에 대한 공소사실 중 관세법위반 점에 관한 공소사실은 「1. 피고인 1은 물품을 수입하고자 하는 때에는 당해 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 세관장에게 신고하여야 함에도 불구하고, 가. 2002.4. 일자불상경 속초시 소재 속초국제여객터미널에서 중국 훈춘 등을 왕래하는 무역상(일명 보따리상)인 공소외 1에게 휴대품으로 가장하여 통관을 부탁하는 방법으로 중국산 홍경천 23박스 시가 920만원 상당을 밀수입한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 2001.2.부터 2002.6.까지 원심 별지 범죄일람표 ⑴ 기재와 같이 보따리상들을 통하여 장뇌삼 9,398뿌리 외 7종 시가 199,928,460원 상당품을 밀수입하고, 나. 2002.11.27.경 중국 훈춘의 주거지에서 속초와 중국 훈춘을 왕래하는 보따리상인 공소외 2에게 장뇌삼 500뿌리를 건네주고 같은 해 12.5. 공소외 2는 다른 보따리상인 공소외 3 및 공소외 4 등에게 장뇌삼 20뿌리씩을 나누어 주고 분산은닉하여 밀수입하게 한 것을 비롯하여 원심 별지 범죄일람표 ⑶ 밀수입 내역 기재와 같이 2002.9.경부터 2003.2.경까지 위와 같은 방법으로 보따리상을 통하여 중국산 장뇌삼 9,529뿌리 외 3종 시가 160,673,000원 상당의 물품을 밀수입하였다.」 는 것이고, 원심의 별지 범죄일람표 ⑴과 ⑶에는 각 밀수품들의 품명, 판매방법, 판매시기, 수량이 각 기재되어 있다.
⑵ 살피건대, 관세법상 무신고수입죄에 있어서 서로 다른 시기에 수회에 걸쳐 이루어진 무신고수입행위는 그 행위의 태양, 수법, 품목 등이 동일하다 하더라도 원칙적으로 별도로 각각 1개의 무신고수입으로 인한 관세법위반죄를 구성한다 할 것이므로( 대법원 2000.5.26. 선고 2000도1338 판결 참조), 각각의 무신고수입행위, 즉 밀수행위마다 그 일시, 방법, 품목, 수량 등이 기재되어야 각각의 무신고수입죄의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 있을 것이다.
이 사건으로 돌아와 보면, 피고인 1에 대한 공소사실 중 관세법위반의 점에 관한 공소사실은 위 제1의 가.항중 “2002.4.경 공소외 1을 통한 홍경천 23박스의 관세법위반의 점” 및 위 제1의 나.항 중 “2002.12.5.경 공소외 2를 통한 장뇌삼 500뿌리의 관세법위반의 점”을 제외한 나머지 각 관세법위반의 점에 대하여, 각각의 밀수행위마다 그 일시, 방법, 품목, 수량 등이 기재되어 있지 않고 단지 원심 별지 범죄일람표에서 밀수입품으로 추정되는 물건의 품목과 판매방법, 판매시기, 판매수량이 기재되어 있을 뿐이어서, 이 부분 각 밀수행위에 대해서는 공소사실의 기재만으로 공소사실이 특정되지 않아 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이다.
따라서 위와 같이 공소기각을 선고하여야 할 피고인 1에 대한 일부 관세법위반의 점에 관한 공소사실을, 특정이 되는 “2002.4.경 홍경천 23박스의 관세법위반의점” 및 “2002.12.5.경 장뇌삼 500뿌리의 관세법위반의 점”에 대한 공소사실과 함께 형법 제37조 전단의 경합범 규정을 적용하여 1개의 징역형을 선고한 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 사실오인 및 법리오해의 주장에 관한 판단
⑴ 피고인 1에 대한 관세법위반의 점에 관한 원심의 판결은 앞서 살펴본 바와 같이 이미 파기의 대상이 되었으므로, 여기서는 피고인 2에 대한 관세법위반의 점에 관하여 살펴보겠다.
⑵ 피고인 2에 대한 관세법위반의 점에 관한 공소사실의 요지는, 「2. 피고인 2는 가. 2002.7.8. 의왕시 삼동 (상세주소 생략) 소재 피고인의 집에서 피고인 1이 보내온 밀수품인 장뇌삼 500뿌리 외 2종 시가 32,250,000원 상당을 방과 베란다에 보관하는 등, 2001.9.경부터 위 일자까지 별지 범죄일람표 ⑴ 기재와 같이 장뇌삼 9,373뿌리 및 홍삼 등 8종 시가 199,164,660원 상당을 인수받아 동 물품 중 시가 166,914,660원 상당을 국내 구매자에게 대한통운 택배로 2,973회에 걸쳐 판매하고, 장뇌삼 500뿌리 등 3종 시가 32,250,000원 상당을 위 장소에 보관하고, 나. 2002.11.1.위 피고인의 집에서 피고인 1이 보따리상을 시켜 보내는 사람의 표시를 ‘속초, 동춘항’이라고 기재하여 택배로 보내온 밀수품 장뇌삼 500뿌리를 교부받아 이를 판매를 목적으로 취득한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 ⑷ 밀수품취득내역 기재와 같이 2002.9.경부터 2003.2.경까지 중국산 장뇌삼 9,529뿌리 외 3종 160,673,000원 상당을 위와 같은 방법으로 교부받아 이를 취득하고, 그 중 장뇌삼 1,200뿌리 시가 18,000,000원 상당과 웅담분 45케이스(황담 36케이스, 흑담 9케이스) 시가 2,520,000원 상당을 보관한 것이다.」 라고 함에 있는데, 위 공소사실의 기재에 의하면 피고인 2는 ① 2001.9.경부터 2002.7.8.경까지의 장뇌삼 9,373뿌리 및 홍삼등 8종 시가 199,164,660원 상당의 밀수품보관의 관세법위반죄, ② 2002.9.경부터 2003.2.경까지의 장뇌삼 9,529뿌리 외 3종 160,673,000원 상당의 밀수품취득의 관세법위반죄, ③ 같은 기간의 장뇌삼 1,200뿌리 외 2종 시가 20,520,000원 상당의 밀수품보관의 관세법위반죄의 경합범으로 기소된 것이라 하겠다.
⑶ 살피건대, 밀수품보관 등의 관세법위반죄가 성립하기 위하여는 당해 밀수품이 언제, 누구에 의하여 밀수입된 것이라는 점에 대하여 확정될 정도여야 할 것인바( 대법원 1979.4.24. 선고 75도2047 판결 참조), 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1이 2002.4.경 중국 훈춘에서 보따리상 공소외 1에게 홍경천 23박스를 박스당 5,000원에 휴대품을 가장하여 속초항까지 운반해 줄 것을 부탁하고, 이에 공소외 1은 위 홍경천을 받아 다른 보따리상 공소외 5, 6, 7, 8, 9, 10 등에게 1-2박스씩 나누어 주고 휴대품으로 운반토록 한 다음, 속초항에 도착하여 통관 후 이를 다시 취합하여 피고인 1의 부탁대로 피고인 2에게 택배로 보냈으며, 피고인 2는 그시경 위 피고인의 집에서 택배로 도착한 위 홍경천 23박스를 취득한 사실, 피고인 1이 2002.11.27.경 보따리상 공소외 2에게 장뇌삼 500뿌리를 뿌리당 2,000원의 운반비로 건네주고, 이에 공소외 2는 같은 해 12.5. 다른 보따리상인 공소외 3 및 공소외 4 등에게 장뇌삼 20뿌리씩을 나누어 주어 이를 분산은닉하여 한국까지 운반토록 한 후, 속초항에서 이를 다시취합하여 피고인 1의 부탁으로 피고인 2에게 택배로 보냈으며, 피고인 2는 그시경 위 피고인의 집에서 택배로 도착한 위 장뇌삼 500뿌리를 취득한 사실을 인정할 수 있어, 위 인정사실들에 의하면 피고인 2에 관하여 위 2002.4.경 홍경천 23박스 밀수품보관의 관세법위반죄 및 2002.12.5.경 장뇌삼 500뿌리 밀수품취득의 관세법위반죄는 넉넉히 인정된다 할것이나(피고인들은 수사기관 이후 원심에 이르기까지 장뇌삼은 “여행자및승무원휴대품통관에관한고시”에 의하여 한약재인 인삼의 일종으로 300ｇ까지 무신고통관대상인바, 각각의 보따리상들이 위 300ｇ미만의 장뇌삼을 휴대하여 각자 적법하게 통관한 이상 관세법위반죄가 성립하지 않는다는 취지의 주장을 한 바 있으나, 위 “여행자및승무원휴대품통관에관한고시”에 의하여 예외적으로 무신고 통관되는 300ｇ미만의 인삼은 위 규정의 취지상 개인의 소비목적 휴대품에 한하는 것이라 할 것이어서 본건과 같이 대량 판매의 목적을 가지고 수입하면서 관세를 면탈하기 위하여 분산, 은닉한 경우는 해당하지 않는다 할 것이고, 더구나 이 사건의 경우 보따리상들이 휴대한 장뇌삼의 무게가 모두 그 무신고 휴대품의 한도 내였는지도 의심스럽다), 그밖에 나머지 밀수품 취득 및 보관의 점은, 공소외 11에 대한 검찰진술조서의 진술기재, 공소외 12, 13의 진술서의 기재는 피고인들의 장뇌삼 등 밀수행위가 피고인 1이 중국에서 수입할 물건을 매수하여 중국과 한국을 오가는 보따리상들에게 이를 분산, 은닉시켜 휴대품으로 통관하도록 한 후 국내에서 이를 다시 취합하여 누나인 피고인 2에게 택배로 보내는 방식으로 이루어진다는 피고인들의 통상적인 밀수방법에 관한 것일 뿐, 전체 각각의 밀수품이 언제, 누구에 의하여 밀수입된 것이라는 점을 확정하기 위해서는 부족하다 할 것이어서, 달리 이들 인정할 증거가 없는 한, 위 홍경천 23박스의 보관 및 장뇌삼 500뿌리의 취득에 관한 관세법위반죄를 제외한 나머지 관세법위반죄는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되어 무죄라 할 것이고(한편, 위 2002.9.경부터 2003.2.경까지의 밀수품보관의 점은 당해 밀수품에 관하여 밀수품취득죄가 성립하는 한 보관의 태양은 취득이후 수반되는 당연한 경과로서 별개의 보관죄를 구성하지 아니한다 할 것이므로 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하기도 한다), 이 점을 지적하는 취지의 피고인 2의 항소논지는 이유 있다.
⑷ 따라서 무죄를 선고하여야 할 피고인 2에 대한 일부 관세법위반의 점과 유죄로 인정되는 “2002.4.경 홍경천 23박스의 밀수품보관의 관세법위반죄” 및 “2002.12.5.경 장뇌삼 500뿌리의 밀수품취득의 관세법위반죄” 모두에 대하여 포괄일죄의 관게 또는 형법 제37조 전단의 경합범 규정을 적용하여 1개의 징역형을 선고한 이 부분원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인들의 각 관세법위반의 점 부분이 파기되어야 하는 이상, 유죄로 인정되는 피고인들의 각 관세법위반죄와 각 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률위반죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 하므로, 결국 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 범죄사실 중 제1, 2항을 「다음」과 같이 고치고, 증거의 요지 중 “1. (주)옥션을 통한 판매내역, (주)이셀피아를 통한 판매내역, 개인에 대한 판매내역, 국민은행 거래내역”을 삭제하는 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
「 다음
1. 피고인 1은 물품을 수입하고자 하는 때에는 당해 물품의 품명·규격·수량 및 가격 등을 세관장에게 신고하여야 함에도 불구하고,
가. 2002.4. 일자불상경 중국 훈춘 소재 장영자세관에서 속초와 중국 훈춘을 왕래하는 무역상(일명 보따리상)인 공소외 1에게 홍경천 23박스를 건네주어 공소외 1이 다른 보따리상들에게 위 홍경천을 분산시켜 각 보따리상들이 위 홍경천을 휴대품으로 가장하여 통관하도록 하는 방법으로 중국산 홍경천 23박스 시가 9,200,000원 상당을 밀수입하고,
나. 2002.11.27.경 중국 훈춘의 주거지에서 속초와 중국 훈춘을 왕래하는 보따리상인 공소외 2에게 장뇌삼 500뿌리를 건네주고 같은 해 12.5.경 공소외 2는 다른 보따리상인 공소외 3 및 공소외 4 등에게 장뇌삼 20뿌리씩을 나누어 주고 분산은닉하여 밀수입하게 하는 방법으로 장뇌삼 500뿌리 시가 7,500,000원 상당을 밀수입하고,
2. 피고인 2는
가. 2002.4. 일자불상경 의왕시 삼동 (상세주소 생략) 소재 피고인의 집에서 공소외 1이 속초항에서 통관한 후 취합하여 택배로 보내온 밀수품인 홍경천 23박스 시가 9,200,000원 상당을 인수받아 이를 보관하고,
나. 2002.12.5.경 위 피고인의 집에서 공소외 2가 속초항에서 통관한 후 취합하여 택배로 보내온 밀수품인 장뇌삼 500뿌리 시가 7,500,000원 상당을 인수받아 이를 판매를 목적으로 취득하고,」
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제42조 제1호, 제12조 제1항, 형법 제30조
피고인 1 : 관세법 제269조 제2항 제1호, 제241조 제1항
피고인 2 : 관세법 제274조 제1항 제1호
1. 형의 선택
관세법위반죄에 대하여 벌금형 선택
1. 경합범 가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장 유치
각 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
피고인 1 : 형법 제57조
1. 추징
각 관세법 제282조 제2항, 제3항
【무죄부분】
피고인 2에 대한 공소사실 중 ① 2001.9.경부터 2002.7.8.경까지의 밀수품보관의 관세법위반의 점 중 2002.4.경 홍경천 23박스의 밀수품보관의 관세법위반의 점을 제외한 나머지 관세법위반의 점, ② 2002.9.경부터 2003.2.경까지의 밀수품취득의 관세법위반의 점 중 2002.12.5.경 장뇌삼 500뿌리의 밀수품취득의 관세법위반의 점을 제외한 나머지 관세법위반의 점, ③ 2002.9.경부터 2003.2.경까지의 밀수품보관의 관세법위반의 점에 대한 공소사실은 위 제2의 나. ⑵항의 기재와 같은바, 위 제2의 나. ⑶항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인데, 위 ①, ②의 점은 각 포괄일죄의 관계에 있는 “2002.4.경 홍경천 23박스의 밀수품보관의 관세법위반죄”,“2002.12.5.경 장뇌삼 500뿌리의 밀수품취득의 관세법위반죄”를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
【공소기각 부분】
피고인 1에 대한 공소사실 중 ① 2001.2.경부터 2002.6.경까지의 관세법위반의점 중 2002.4.경 홍경천 23박스의 관세법위반의 점을 제외한 나머지 관세법위반의 점 및 ② 2002.9.경부터 2003.2.경까지의 관세법위반의 점 중 2002.12.5.경 장뇌삼 500뿌리의 관세법위반의 점을 제외한 나머지 관세법위반의 점에 대한 공소사실은 위 제2의 가. ⑴항의 기재와 같은 바, 위 제2의 가. ⑵항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각한다.
【양형의 이유】
기록에 의하면 피고인들이 관세를 포탈할 목적으로 보따리상들의 휴대품 통관제도를 악용하여 장뇌삼 등을 대량으로 밀수입, 국내에서 판매한 점이 엿보여 죄질이 가볍다고 할 수 없으나, 앞서 살펴본 바와 같이 대부분의 밀수행위에 대하여는 공소사실의 불특정 및 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 유죄를 인정하지 않게 되었으므로, 유죄가 인정되는 홍경천 23박스 및 장뇌삼 500뿌리의 밀수행위 및 밀수품 취득행위에 상응하는 벌금형을 선택하기로 하여 주문과 같은 형을 선고한다.
판사 주경진(재판장) 박정훈 정상철