【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 오동근
【원심판결】
부산고법 2006. 11. 22. 선고 2006노345 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제3조 제1항 제2호는 약사법 제26조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품 또는 화장품(이하 ‘의약품 등’이라고 한다)을 제조하거나 그 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 또는 허가된 의약품 등과 유사하게 위조 또는 변조하거나 그 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 등에 대하여는 그 의약품 등의 가액이 소매가격으로 연간 1천만 원 이상인 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하면서, 제2항에서는 이 경우 그 판매하거나 취득한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과하도록 규정하고 있는바, 죄형법정주의에 따른 엄격해석의 원칙 및 위 법규정의 적용을 받는 의약품 등 중에는 그에 대응하는 허가된 의약품 등을 상정할 수 없는 경우도 있을 수 있는 점 등을 고려할 때, 위 법 규정 소정의 ‘소매가격’은 위 법 규정에 해당하는 의약품 등 그 자체의 소매가격을 가리키는 것으로 보아야 할 것이지 그 의약품 등에 대응하는 허가된 의약품 등 또는 위·변조의 대상이 된 제품의 소매가격을 의미하는 것으로 볼 것은 아니다.
2. 그런데 원심은, 법 제3조 소정의 ‘소매가격’은 위조의 대상이 된 제품을 기준으로 산정하여야 한다는 이유를 들어, 위조된 비아그라 및 시알리스 자체의 소매가격을 기준으로 산정하여야 한다는 피고인의 주장을 배척함으로써, 결국 위조된 의약품인 이 사건 비아그라 1,600정 및 시알리스 4,000정의 소매가격을 산정함에 있어 진품 비아그라 1정의 소매 가격인 15,000원과 진품 시알리스 1정의 소매가격인 16,000원을 기준으로 삼아 그 소매가격의 합계를 88,000,000원 상당으로 산정하고, 이를 판매하거나 판매 목적으로 취득한 피고인의 행위를 법 제3조 제1항 제2호, 제2항에 의율한 다음, 피고인의 나머지 상표법 위반죄와는 상상적 경합범으로 처리하고 관세법 위반죄와는 실체적 경합범으로 가중한 후 작량감경을 한 형기 범위 내에서 피고인을 징역 2년 및 벌금 88,000,000원에 처하고 위 징역형에 대하여는 3년간 집행을 유예한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 법 제3조 제1항 제2호 및 제2항 소정의 소매가격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
한편, 기록에 의하면 공소외 1은 이 사건 시알리스 4,000정을 공소외 2에게 3,500,000원에 판매하였고, 비아그라 1,600정을 1,720,000원에 판매하려다가 적발되었음을 알 수 있고, 부산세관의 감정서에는 이 사건 시알리스 4,000정의 시가는 6,400,000원, 비아그라 1,600정의 시가는 3,200,000원으로서 그 합계가 9,600,000원에 지나지 아니하는 것으로 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 비아그라 및 시알리스의 소매가격은 원심이 인정한 가액에 훨씬 미달하는 것일 여지가 충분하고, 따라서 원심의 위 법리오해는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없는바, 피고인의 이 법 위반죄는 원심이 유죄로 인정한 나머지 상표법 위반죄 및 관세법 위반죄와는 상상적 경합범 또는 실체적 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)