【원고,피상고인】
【피고,상고인】
강남세무서장
【원심판결】
서울고법 1998. 10. 28. 선고 97구50970 판결
【주문】
원심판결 중 피고의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고 한다) 제15조 제1항에 의하면, 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택은 원칙적으로 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것임을 요하되 다만 당해 주택의 보유기간이 5년 이상인 경우에는 그 거주 기간의 제한을 받지 아니한다고 규정하고 있는바, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1993. 11. 5. 타에 양도한 그 판시의 이 사건 ○○동 주택의 양도가 위 규정들에 의하여 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 양도에 해당하는 여부를 판단함에 있어, 그 내세운 증거들에 의하여 원고가 1972.경에 건축하여 미등기상태로 소유하여 오던 이 사건 건물(주택)은 1984. 12. 5. 아들인 소외인에게 증여되어 그 때 사실상 소외인의 소유로 되었다고 인정함으로써 이 사건 ○○동 주택의 양도 당시 그 주택은 원고가 국내에서 소유하고 있는 유일한 주택이었다고 판단하였다.
2. 그러나 "자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다."는 법 제27조의 위임을 받은 시행령 제53조 제1항 제5호는 당해 자산의 대금을 청산한 날을 그 취득 또는 양도시기로 하는 예외로서 상속 또는 증여에 의하여 취득한 자산에 대하여는 '그 상속이 개시된 날 또는 증여를 받는 날'을 그 취득 또는 양도시기로 하도록 규정하고 있는데, 위 시행령 규정이 자산의 양도차익을 계산함에 있어서의 자산의 취득 또는 양도시기에 관한 의제규정이기는 하나 그렇다고 위 규정이 반드시 자산의 양도차익 계산시에만 한정하여 적용되어야 한다고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 1세대가 소유한 2주택 중 1주택의 양도가 1세대 1주택에 해당하는 여부를 판단함에 있어 나머지 1주택이 그 이전에 먼저 양도되었다고 주장할 경우의 그 주택의 양도 또는 취득시기를 위 규정에 따라 정하지 아니하고 달리 그 이전시점을 찾아서 정하여야 한다면 과세요건과 비과세요건의 명확성을 요구하는 조세법률주의의 정신에 반하게 되므로 그 경우의 취득 또는 양도시기를 결정함에 있어서도 그대로 적용되는 것으로 봄이 상당하다 할 것인바(대법원 1997. 5. 16. 선고 95누10150 판결 참조), 위 시행령 규정의 '증여를 받는 날'은 권리의 이전에 등기를 요하는 재산의 증여에 있어서는 그 등기일을 말한다고 볼 것이므로 이 사건 건물(주택)에 관하여 원심이 인정한 바와 같이 이를 소외인에게 증여하기로 하였다고 하더라도 그에 따른 등기를 경료하지 아니한 이상 소외인이 이를 취득하였다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 건물(주택)은 이 사건 ○○동 주택의 양도 당시 여전히 원고의 소유였다고 볼 수밖에 없다.
3. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 달리 판단한 것은 권리의 이전에 등기를 요하는 부동산의 증여에 의한 취득 또는 양도시기에 관한 법리를 오해한 나머지 이 사건 건물(주택)의 증여에 의한 취득 또는 양도의 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈