【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울가법 2004. 5. 6. 선고 2003르1251 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결의 요지
원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고와 피고는 1970. 8. 4. 혼인신고를 마치고, 슬하에 아들 소외 1(1970. 6. 24.생), 딸 소외 2(1973. 5. 25.생), 아들 소외 3(1975. 11. 17.생)을 둔 법률상 부부인바, 혼인신고를 마치기 전인 1969. 9.경 피고 본가에서 동거를 시작하여 1969. 12.경부터 1970. 7.경까지 서울에서 동거하다가, 피고가 정신질환을 앓게 되어 충남 연기군에 있는 본가에서 요양하게 되자 원고는 시댁 근처의 친정에서 생활하였고, 피고가 1970. 10.경 군대에 입대하자 원고는 친정 및 시댁을 오가면서 생활하였으며, 피고가 제대하면서 마산에서 직장생활을 하게 되자 마산에서 다시 동거하기 시작하였고, 원고가 마산에서 이웃 주민과 다툰 후 고향으로 돌아감으로써 원·피고는 다시 별거하기 시작하였으며, 그 후 피고가 서울로 직장을 옮기게 되자 원고는 시댁 또는 친정에 머물면서 생활한 사실, 원·피고가 혼인한 후 피고의 부(父) 소외 4가 절도죄로 형사처벌을 받고, 앞서 본 바와 같이 피고가 일시적으로 정신질환을 앓게 되자, 피고 부모는 며느리를 잘못 들여 불행한 일들이 생기는 것으로 생각하여 원고에 대하여 좋지 않은 생각을 가지게 되었고, 원고는 시댁에서 생활하는 동안 나태한 생활로 가사에 소홀한 경우가 많았으며, 때로는 원고의 가사 소홀 등을 나무라는 피고 부모에게 대들기도 하였는데, 그 무렵 소외 4가 자신의 밥을 가지고 장난치는 원·피고의 아들 소외 1을 나무라자, 원고는 소외 1을 두둔하면서 소외 4에게 대들었고, 원고와 소외 4는 서로 욕설을 하면서 몸싸움을 벌였으며, 그 과정에서 소외 4는 원고의 머리채를 잡았고, 원고는 소외 4의 멱살을 잡고 소외 4의 얼굴을 할퀴기까지 한 사실, 원고는 피고가 군대에서 복무하거나 마산에서 직장 생활을 하는 동안 피고 부모와의 갈등으로 2회에 걸쳐 가출하여 약 2년 정도 피고와 연락을 단절한 채 생활하기도 한 사실, 원고는 1976. 2.경 소외 3이 백일이 되기 직전 친정 부(父)의 장례식에 참석하고 돌아온 후, 당시 서울에서 별거하고 있다가 일시 본가로 돌아온 피고에게 시댁에서 살 수 없으니 따로 근처에 방을 얻어 줄 것을 요구하였고, 피고는 경제적인 사정 때문에 그럴 만한 형편이 되지 않는다는 이유를 들어 원고의 요구를 거부하였으며, 이에 원·피고는 서로 때리는 등 몸싸움을 벌이면서 다투었고, 원고는 그 무렵 이 일로 가출하였으며, 원·피고는 이후 현재까지 별거하고 있는 사실, 피고는 부모의 도움을 받아 자녀들을 양육하여 왔고, 원고는 1983. 8.경 소외 5를 만나 1984. 1.경부터 현재까지 소외 5와 동거하면서 소외 5와 사이에 아들 소외 6(1984. 2. 22.생)을 둔 사실, 피고는 원고가 가출한 후, 원고의 가출이 피고의 경제적 무능력으로 인한 것이라고 생각하여 1981년경부터 중동에서 약 7년간 전기기술자로 일하는 등 경제력을 갖추려고 노력하였고, 그 후 수회에 걸쳐 원고를 찾기 위해 노력하였으며, 원고를 만나게 된 후에는 원고에게 가정으로 돌아올 것을 계속 설득하였고, 2003. 1. 15. 및 같은 달 28. 2회에 걸쳐 원고의 요구로 원고 및 원고 언니 소외 7에게 합계 55만 원을 송금하기도 하였으나, 원고는 피고의 재결합 요구를 계속 거부한 사실, 피고는 현재도 원고와의 재결합을 원하고 있으며, 원·피고의 아들 소외 3은 현재 양극성 정동장애 등의 정신질환을 앓고 있는 사실을 인정한 다음, 원고와 피고의 혼인생활은 이미 장기간에 걸친 별거로 인하여 파탄에 이르렀다고 할 것이고, 위와 같이 파탄에 이르게 된 데에는, 군 입대 및 경제적인 여건 때문에 장기간 피고와 별거하면서 시부모와 적잖은 갈등을 겪고 있었던 원고의 심정을 잘 헤아려 적절한 시기에 적절한 방법으로 분가할 계획을 세운 후 그 때까지 인내하여 달라고 원고를 설득하는 등과 같은 최선의 노력을 하지 아니한 채 일방적으로 원고의 분가 요구를 묵살하고 원고와 몸싸움을 벌이기까지 한 피고의 잘못과 전근대적인 사고로 뚜렷한 근거도 없이 원고에 대하여 좋지 않은 감정을 가진 채 원고를 따뜻하게 대해 주지 아니한 피고 부모의 잘못도 없지는 아니하나, 피고 부모와의 갈등을 해소하기 위한 적극적인 노력을 하기보다는 가사에 소홀하면서 피고 부모에게 무례하게 행동하였을 뿐만 아니라, 경제적인 여건 때문에 현실적으로 분가가 어렵다는 점을 잘 알면서도 분가를 위한 적절한 시기와 방법을 찾고자 하는 노력은 하지 아니한 채 일방적으로 피고에게 분가를 요구하고 자신의 뜻이 관철되지 아니하자 어린 자녀들을 내버려 둔 채 무작정 가출하는 데까지 이르러 부부로서의 동거·부양·협조 의무를 저버린 원고의 잘못이 더 크다고 판단하였다.
나아가 원심은, 피고가 원고를 찾기 위하여 노력하였고 지금도 원고와의 재결합을 간절히 원하고 있는 점 등을 고려하면 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있는 것으로 보기는 어렵다고 하면서도, 유책배우자의 이혼청구라도 부부의 별거가 쌍방의 연령 및 동거기간에 비추어 볼 때 상당히 장기간에 이르고 부부간에 어린 자녀가 없는 경우에는, 상대방이 이혼으로 인하여 정신적·사회적·경제적으로 심히 가혹한 상태에 처하게 되는 등 이혼청구를 인용하는 것이 현저하게 사회정의에 반한다고 할 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 당해 청구가 허용되지 않는다고는 할 수 없다고 해석함이 상당하다고 전제한 후, 원·피고가 사실혼 및 법률혼으로서의 혼인생활을 유지한 기간은 1969. 9.경부터 1976. 2.경까지 약 6년 반 정도에 불과한 데 반하여 별거기간은 1976. 2.경 이후 현재까지 약 28년간에 이르는 점, 원고가 이미 1984. 1.경 이후 약 20년간 소외 5와 실질적으로 중혼적 사실혼관계를 유지하여 오고 있고 그 사이에서 아들까지 두고 있는 점, 원·피고의 아들 소외 3이 정신질환을 앓고 있어 원고의 도움이 어느 정도 필요한 것으로 보이기는 하나 피고가 원고 없이도 큰 문제없이 생활하면서 원·피고의 자녀들을 양육하여 온 점, 원·피고의 나이가 50대 중반이고, 원·피고의 자녀들도 이미 성장하여 성인이 된 점 등 여러 사정을 고려하면, 비록 원고가 유책배우자이기는 하나 원고의 이 사건 이혼청구를 허용하여야 할 특별한 사정이 있는 것으로 봄이 상당하다는 이유로, 원고의 이 사건 이혼청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다.
2. 이 법원의 판단
혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용된다( 대법원 1999. 10. 8. 선고 99므1213 판결 참조).
원심이 위와 같이 원·피고 사이의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에 부부로서의 동거·부양·협조 의무를 저버린 원고의 잘못이 피고의 잘못보다 더 크다고 판단하고, 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있는 것으로 보기는 어렵다고 하면서도, 원·피고의 별거기간이 약 28년에 이르고 원고는 소외 5와 실질적인 중혼관계를 유지하면서 아들까지 두고 있는 점 등을 이유로 유책배우자인 원고의 이혼청구를 인용하여야 할 특별한 사정이 있다고 하여 원고의 이혼청구를 인용한 것은, 필경 혼인관계의 파탄에 더 큰 책임이 있는 당사자도 이혼청구를 할 수 있음을 인정하는 것이 되어 유책배우자의 이혼청구에 관한 법리를 오해하였거나 판결 이유에 모순이 있어 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)