【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
박길용
【변 호 인】
변호사 최용성 외 3인
【원심판결】
서울중앙지방법원 2005. 2. 16. 선고 2004고합889 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 2를 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 10월에 각 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 1일씩을 위 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 1의 항소와 검사의 피고인 1에 대한 항소를 각 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
(1) 피고인 1
(가) 사실오인
피고인 1은, ① 피해자 공소외 1과의 ‘만화로 보는 (명칭 생략) 신화’(이하 ‘이 사건 만화’라 한다)에 관한 출판계약에 따른 인세지급업무에 관여한 사실이 없고, 단지 담당자인 공소외 2 주식회사(이하 ‘ (상호 생략)출판사’라 한다)의 전무 공소외 3으로부터 인세지급 경과에 관하여 사후보고만 받아 왔으며, 출판계약 상의 인세지급 약정에 따라 우선 판매부수에 의한 총 인세의 1/3을 지급한 후 일정 시점에 이르러 피해자에게 나머지 인세를 정산하여 지급할 의도였을 뿐, 사기의 고의를 가지고 피고인 2, 피고인 3과 공모하여 원심 판시와 같이 사기범행을 저지른 사실이 없고, ② 전체 출판부수를 허위로 기재한 출고현황표를 피해자에게 보내는 방법으로 피해자를 기망한 사실이 없다.
(나) 법리오해
피해자가 처분의사를 가지고 자신의 재산에 관하여 재산상의 손해를 초래하는 어떠한 재산적 처분행위를 한 바 없다.
(다) 양형부당
원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다.
(2) 피고인 2
(가) 사실오인
피고인 2는, ① 2002. 1.경 (상호 생략)출판사에 관리부 직원으로 입사하여 상급자의 지시에 따라 회계 관련서류를 작성하여 결재를 받거나 인세지급업무를 수행하였을 뿐, 피고인 1, 피고인 3과 공모하여 원심 판시와 같이 사기범행을 저지른 사실이 없고, ② 전체 출판부수를 허위로 기재한 출고현황표를 피해자에게 보내는 방법으로 피해자를 기망한 사실이 없다.
(나) 법리오해
① 피해자가 처분의사를 가지고 자신의 재산에 관하여 재산상의 손해를 초래하는 어떠한 재산적 처분행위를 한 바 없고, ② 범죄사실에 피고인 2가 공동정범으로 가담한 시기나 방법, 구체적 행위분담의 내역이 특정되지 않았다.
(3) 피고인 3
(가) 사실오인
피고인 3은, ① 2003. 1.경 (상호 생략)출판사에 입사하여 (상호 생략)출판사의 회계감사업무를 수행하였을 뿐, 피고인 1, 피고인 2와 공모하여 원심 판시와 같이 사기범행을 저지른 사실이 없고, ② 전체 출판부수를 허위로 기재한 출고현황표를 피해자에게 보내는 방법으로 피해자를 기망한 사실이 없다.
(나) 법리오해
① 피해자가 처분의사를 가지고 자신의 재산에 관하여 재산상의 손해를 초래하는 어떠한 재산적 처분행위를 한 바 없고, ② 범죄사실에 피고인 3이 공동정범으로 가담한 시기나 방법, 구체적 행위분담의 내역이 특정되지 않았다.
나. 검사
(1) 사실오인( 피고인 1에 대한 이유무죄부분)
이 부분 공소사실에 부합하는 증거들 중 원심이 증거능력이 없다고 배척한 증거들은 관련 증거들을 검토하면 충분히 증거능력이 있고, 증거능력이 있는 나머지 증거들에 의하더라도 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하다.
(2) 양형부당(피고인들에 대하여)
피고인들이 편취한 재산상 이익의 규모나 수사 및 재판과정에서 나타난 여러 정상 등에 비추어 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인들의 사실오인 주장
(1) 공모한 사실이 없다는 주장에 대하여(피고인들)
(가) 피고인 1
원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 검토해 보면, ① (상호 생략)출판사(이 사건 출판계약 당시 개인업체였다가 2002. 1. 30. 주식회사로 전환되었다)의 회장으로서 실질적 운영자인 피고인 1은 2000. 4. 25. 피해자 공소외 1과 (상호 생략)출판사 사이에 이 사건 만화에 관한 출판계약이 체결된 후 출판부수에 의한 총 정가의 7%를 인세 총액으로 약정한 사실을 계약 체결 후 공소외 3으로부터 보고받아 알고 있었고(수사기록 677-678면, 공판기록 72면), 위 피고인은 (상호 생략)출판사 뿐만 아니라 이 사건 만화를 인쇄한 (명칭 생략)인쇄소와 이 사건 만화의 출판에 필요한 종이를 공급한 (명칭 생략)지업사의 사주로서, 이 사건 만화의 입고 및 출고현황 등 만화의 출판과 관련한 업무현황에 관하여 ‘일일보고서’ 등을 통하여 거의 매일 보고받고 확인하였으므로(수사기록 522-523, 539면, 공판기록 76, 437면), 피해자에게 지급하여야 할 인세의 액수를 쉽게 파악할 수 있었던 점, ② 위 피고인은 실제 출판부수에 따라 지급하여야 할 인세의 액수보다 적은 금액만을 인세로 지급하는 것으로 기재되어 있는 (상호 생략)출판사의 대체전표 등의 회계 관련서류(수사기록 804-833면)에 직접 확인, 서명하는 등 인세지급업무에 관하여 최종적, 실질적으로 결재하였고, 2000. 11.경부터 2001. 9.경까지는 위 피고인 명의의 은행계좌를 통하여 피해자에게 인세지급이 이루어지기도 한 점, ③ 위 피고인은 평소 (상호 생략)출판사의 회의석상에서 ‘어떻게 작가에게 인세를 다 지급하면서 회사를 운영할 수 있느냐’는 취지의 말을 하기도 하였고(공판기록 165, 553-554면), 자신이 신임하던 피고인 2에게 비자금을 조성하기 위하여 매출실적을 누락시키라고 지시하기도 한 점, ④ 피고인 1은 2003. 8.경 피해자에게 인세를 축소지급하고 있다는 것이 문제되자 그 대책을 논의하면서 종전에 비하여 지급하는 인세의 비율을 갑자기 높이는 대신 차츰차츰 그 비율을 높임으로써 피해자에게 인세를 축소지급하였던 사실을 피해자가 알지 못하도록 하라고 담당자들에게 지시하였고(수사기록 527-528면), 2003. 후반기에 이르러서는 인세지급과 관련된 각종 회계자료를 폐기하도록 지시하거나(수사기록 523-524, 539면, 공판기록 76-77면), (상호 생략)출판사 편집장의 컴퓨터 본체에 구멍을 뚫어서 인세지급과 관련된 자료를 폐기하기도 한 점(수사기록 1958면, 공판기록 508면), ⑤ 원래 (상호 생략)출판사는 소규모의 영세 출판사였으나 이 사건 만화가 언론에 수차례 보도될 정도로 엄청나게 판매됨으로써 커다란 성공을 거두었는바, (상호 생략)출판사의 실제 사주이면서도 전체 매출의 95%를 차지하는 이 사건 만화의 인세지급업무에 관여하지 않았다는 피고인 1의 변소는 경험칙에 반하는 것으로 도저히 받아들일 수 없는 점 등에 비추어, 피고인 1은 (상호 생략)출판사의 실질적 운영자로서 인세지급업무의 담당자들로부터 피해자에 대한 인세의 축소지급에 관하여 보고받고, 확인, 결재, 지시하는 등의 방법으로 인세지급업무에 깊숙이 관여함으로써 이 사건 범행을 공모한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다.
(나) 피고인 2
① 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 검토해 보면, ㉮ 피고인 2는 2002. 1.경부터 관리부 총괄직원으로 (상호 생략)출판사에서 근무하게 되어 그 무렵부터 (상호 생략)출판사의 인사, 경리 등 제반 관리업무를 담당해 오다가, 2002. 5. 1.부터 공소외 3의 결재를 받아 실제 출판부수의 1/3정도에 해당하는 부수를 기재한 출고현황표(수사기록 별책 4-1)를 작성하여 피해자에게 송부하는 업무를 담당하고, 인세지급과 관련한 회계서류 작성에 관여하여 피고인 1로부터 위 서류에 대한 결재를 받아 온 점, ㉯ 이 사건 만화의 매출액이 (상호 생략)출판사에서 출판하는 전체 만화 매출액의 95%를 차지할 정도로 절대적인 비중을 차지하고 있었으므로, 피고인 2로서도 피해자에게 지급하여야 할 인세의 액수를 쉽게 산출할 수 있었을 것으로 보이는 점, ㉰ 위 피고인은 (상호 생략)출판사에서 피고인 1의 지시에 따라 매출실적을 누락시켜 비자금을 조성하는 업무를 수행하기도 한 점, ㉱ 피고인 2는 2002. 말경 피해자의 남편 공소외 4에게 그 해에 지급하여야 할 인세를 모두 지급하였다고 확인하여 주기도 한 점(공판기록 383면), ㉲ 피고인 2는 검찰에서, 2002. 5.경 출판부수의 1/3정도만 기재한 출고현황표를 피해자에게 보내는 업무를 담당하게 되면서 전임자인 공소외 5에게 ‘이래도 되느냐’고 묻자 공소외 5가 ‘인세의 1/3만 보내주고 있는 것은 원래 안되지만 출판계의 관행이 그렇다’는 취지로 말했다고 진술하였고(수사기록 516-517면), 2003. 8.경 피고인 1에게 인세지급현황에 관하여 보고하면서 인세를 1/3만 주다가 갑자기 전액을 주게 되면 탄로가 날 염려가 있으니까 종전과 같이 지급하자는 취지로 말하였다고 진술한 점(수사기록 527-528면) 등에 비추어, 피고인 2는 (상호 생략)출판사에 입사하여 인세지급업무를 담당하기 시작한 2002. 5. 1.부터는 관리부 직원으로서 단순히 상급자의 지시에 따라 회사의 업무를 수행한 것에 불과한 것이 아니라, 인세지급과 관련한 제반 업무를 직접 처리하고 관련 회계서류를 작성하여 피고인 1의 결재를 받는 등 인세지급업무에 깊숙이 관여함으로써 이 사건 범행을 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있었다고 할 것이다.
② 그러나 피고인 2가 (상호 생략)출판사에서 근무하기 시작한 2002. 1.경부터 2002. 4.경까지 사이에도 이 사건 범행을 공모하였는지에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면 피고인 2가 위 기간 동안 (상호 생략)출판사의 인사, 경리 등 제반 관리업무를 담당한 사실은 인정되나, 위 피고인이 당시 (상호 생략)출판사에서 차지한 지위나 역할, 담당한 업무의 내용, 근무기간 등에 비추어 위와 같은 사실만으로는 위 피고인이 위 기간 동안에도 이 사건 범행을 공모하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 신빙성있는 증거가 없다.
③ 따라서 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 피고인 1과 공모하여 2002. 1.경부터 2002. 4.경까지 사이에 피해자로부터 미지급 인세 합계 838,494,825원 상당의 재산상 이익을 편취한 사실은 그 범죄의 증명이 없고, 다만 2002. 5.경부터 2004. 1.경까지 사이에 피해자로부터 미지급 인세 합계 2,274,795,915원의 상당의 재산상 이익을 편취한 사실만이 인정될 뿐임에도 불구하고, 원심은 피고인 2에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점에 있어 위 피고인의 항소논지는 이유 있다.
(다) 피고인 3
① 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 검토해 보면, ㉮ 피고인 3은 (상호 생략)출판사의 정식 직원이 아님에도 피고인 1의 지시에 따라 2002. 1.경부터 관리부에서 작성한 일일자금보고서를 비롯한 각종 회계 관련서류를 검토하는 등 회계감사업무를 담당해 오다가 2003. 1.경 (상호 생략)출판사로 발령이 난 후 2003. 5. 1.부터는 (상호 생략)출판사의 자금 및 회계업무를 직접 담당하면서 피고인 2의 상급자로서 피해자에 대한 인세지급업무를 처리하고 피고인 1에게 이를 보고하고 결재를 받아 온 점(수사기록 869-874면), ㉯ 피고인 3은 2003. 8.경 이 사건 만화의 인세를 축소 지급하고 있다는 것이 문제되자, 피고인 1의 지시에 따라 종전에 비하여 지급하는 인세의 비율을 갑자기 높이는 대신 차츰 차츰 그 지급 비율을 높힘으로써 자신들이 인세를 축소 지급하였던 사실을 피해자가 알지 못하도록 처리하기도 한 점(수사기록 527-528면) 등, 피고인 3의 (상호 생략)출판사에서 차지한 지위와 역할, 피고인 1과의 관계 등에 비추어 보면, 피고인 3은 (상호 생략)출판사에 입사하여 인세지급업무를 담당하기 시작한 2003. 5. 1.부터는 피고인 2의 상급자로서 인세지급과 관련한 제반 업무를 처리하고 피고인 1에게 이를 보고하고 결재받는 등 인세지급업무에 깊숙이 관여함으로써 이 사건 범행을 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있었다고 할 것이다.
② 그러나 피고인 3이 2002. 1.경부터 2003. 4.경까지 사이에도 이 사건 범행을 공모하였는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인 3은 (상호 생략)출판사의 정식 직원이 아님에도 피고인 1의 지시에 따라 2002. 1.경부터 관리부에서 작성한 일일자금보고서를 비롯한 각종 회계 관련서류를 검토하는 등 회계감사업무를 담당해 온 사실은 인정되나, 위와 같은 회계감사업무는 (상호 생략)출판사의 일반적인 재무상황을 파악하고 회계처리가 적절하게 이루어지는지 여부를 확인, 심사하는 것에 불과하다고 보이므로, 피고인 3이 공모사실을 극구 부인하고 있는 이 사건에 있어서, 위와 같은 사실만으로 위 피고인이 이 사건 범행을 공모하였다고 보기는 어렵다. 또한 피고인 2의 진술(수사기록 529, 538면), 원심증인 공소외 3의 진술(공판기록 437-438면), 원심증인 공소외 5의 진술(공판기록 506면) 중에는 피고인 3이 인세지급과 관련하여 중간에 결재하고 피고인 1에게 보고하였다는 내용이 포함되어 있으나, 모두 그 시기(時機)를 특정하지 않은 채 구체적인 내용이 없는 추상적인 진술에 불과하여, 위 각 진술만으로 피고인 3이 2002. 1.경부터 2003. 4.경까지 사이에도 이 사건 범행을 공모하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고인 3이 위 기간 동안에도 이 사건 범행에 공동가공하려는 의사가 있다거나 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 있다고 인정할 만한 신빙성있는 증거가 없다.
㉰ 따라서 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 피고인 1, 피고인 2와 공모하여 2002. 1.경부터 2003. 4.경까지 사이에 피해자로부터 미지급 인세 합계 2,759,357,125원 상당의 재산상 이익을 편취한 사실은 그 범죄의 증명이 없고, 다만 2003. 5.경부터 2004. 1.경까지 사이에 피해자로부터 미지급 인세 합계 353,933,615원 상당의 재산상 이익을 편취한 사실만이 인정될 뿐임에도 불구하고, 원심은 피고인 3에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 그 이득액이 5억 원이 넘는다는 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점에 있어 위 피고인의 항소논지는 이유 있다.
(2) 기망행위 및 사기의 고의가 없다는 주장에 대하여(피고인들)
(가) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하고( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조), 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다( 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 등 참조).
(나) 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 검토해 보면, ① (상호 생략)출판사는 피해자와 출판계약을 체결함에 있어 이 사건 만화를 출판할 때마다 출판부수에 의한 총정가의 7%를 인세의 총액으로 하되, 출판 후 1개월 이내에 총액의 1/3을 지급하고, 잔액은 상호 협의에 좇아 지급하기로 약정하였으나, 이 사건 만화가 출판된 이후 계속적인 판매호조로 재고 및 반품 등의 문제가 발생하지 않자, 2000. 11.경부터 2001. 6.경까지는 위 약정 내용과 달리 출판부수를 통보하여 이에 따라 피해자가 보내 준 인지를 첩부하고 그 인지 수에 상응하는 인세 총액을 피해자에게 지급한 점(수사기록 678면의 피고인 1의 진술, 공판기록 388-389면의 원심증인 공소외 4의 진술, 공판기록 464면의 원심증인 공소외 3의 진술 등 참조. 다만 공판기록 366-367면의 원심증인 공소외 1의 진술에 의하면 인지를 첩부한 만화 중 약 4만 부에 대한 인세는 미지급되다가 2002. 9.경 지급된 것으로 보인다.), ② 그런데 인지를 붙이는 작업을 수행하기 곤란할 정도로 판매, 출고, 출판부수가 급격히 늘어나자 (상호 생략)출판사는 2001. 7.경 피해자와 사이에 인지첩부를 생략하기로 합의하였는데, 이때부터 (상호 생략)출판사는 실제 출판부수가 아니라 출판부수의 1/3정도에 해당하는 부수만을 기재한 출고현황표를 피해자에게 보내주면서 출고현황표에 기재된 부수에 상응하는 인세만을 지급한 점, ③ 공소외 5가 2001. 8. 이후 출판 초기부터 작성해 온 입고장부를 토대로 피해자에게 출판부수보다 적은 인세가 지급되는 것에 대하여 문제를 제기하자 공소외 3은 오히려 위 입고장부를 찢어 버렸고, 2002. 5.경부터는 공소외 5 대신 피고인 1이 신임하는 피고인 2가 출고현황표 송부업무를 담당하게 된 점, ④ (상호 생략)출판사는 출판부수의 1/3에 해당하는 인세만 지급한다는 사실을 피해자에게 알려 준 적이 없고, 이에 따라 피해자는 (상호 생략)출판사가 보내 주는 출고현황표에 기재된 부수만큼 이 사건 만화가 출판되고 그 출판부수에 해당하는 인세를 전부 지급받은 것으로 생각하였으며, 피고인 2 등은 각 연도 말에 피해자 측에 각 해당연도에 지급해야 할 인세는 모두 지급하였다고 말한 점, ⑤ 2003. 5.경 이 사건 만화가 1,000만부 이상 판매되었다는 내용의 기사가 동아일보에 게재되었을 때에도, (상호 생략)출판사의 임원들은 피해자가 실제 출판부수를 문의해 올 것에 대비하여 그 대책을 논의한 반면, 피해자는 위 기사 내용이 단순히 과대광고라는 (상호 생략)출판사 측의 말을 믿고 인세지급에 관하여 별다른 문제를 제기하지 아니한 점, ⑥ 피고인 1은 2003. 8.경 출판부수에 대한 의혹이 제기되자 피해자에게 종전보다 지급비율을 높여 인세를 지급하거나 인세지급과 관련된 자료를 폐기하기도 한 점, ⑦ 피해자가 인세의 축소지급에 대하여 문제를 제기하자 피고인 1 등은 피해자를 찾아가 사과하고 피해자 측에게 이 사건 범행을 시인하는 취지로 말한 점 등에 비추어, 피고인들은 피해자로 하여금 실제 출판부수를 오신케 할 의도로 출판부수의 1/3정도에 불과한 부수를 기재한 출고현황표를 피해자에게 송부하였다고 볼 수밖에 없고, 이와 같이 피고인들이 부수를 임의로 기재하여 작성한 출고현황표를 피해자에게 송부함으로써 피해자로 하여금 위 출고현황표에 기재된 부수가 실제 출판부수에 해당한다고 믿게 한 다음 실제 출판부수의 1/3정도에 해당하는 인세만을 지급하고 그 차액을 지급하지 않은 이상 이는 명백히 기망행위에 해당하며, 위와 같은 행위에 이르게 된 경위와 그 전후 사정을 고려하면, 피고인들에게 사기의 고의가 있었다고 충분히 인정되므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
나. 피고인들의 법리오해 주장
(1) 피해자의 처분행위가 없다는 주장에 대하여(피고인들)
(가) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로, 여기서 처분행위라고 함은 재산적 처분행위를 의미하고, 그것은 주관적으로 피기망자가 처분의사 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요한다고 할 것이나( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결 등 참조), 한편 재산상의 이익에 대한 사기죄에 있어서 처분행위란 이익을 취득하게 하는 일체의 행위를 말하는바, 계약의 체결, 노무의 제공, 채무면제의 의사표시와 같은 행위는 물론 청구권을 행사하지 않는 부작위도 이에 해당한다 할 것이므로, 기망행위에 의하여 피기망자가 착오에 빠진 결과 일시 채무의 이행을 독촉 내지 청구하지 않은 것에 그치는 것이 아니라 그러한 청구권이 있다는 사실 자체를 알지 못하여 이를 행사하지 아니한 경우에는 이를 부작위에 의한 처분행위라고 할 수 있다.
(나) 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피해자는 이 사건 만화의 출판부수 및 그에 대한 인세를 정확히 파악할 수 없게 된 상황에서 피고인들이 출고부수를 임의로 기재하여 송부한 출고현황표에 기재된 부수만큼 이 사건 만화가 출판된 것으로 기망당하여 (상호 생략)출판사가 지급한 인세를 자신이 실제 출판부수에 따라 지급받아야 할 인세의 총액에 해당하는 것으로 믿고 이를 수령하였고, 그 후 피해자는 인세의 지급과 관련하여 (상호 생략)출판사 측에 아무런 문제 제기도 하지 아니한 채 3년여 동안 계속적으로 이 사건 만화의 원고를 저작하여 (상호 생략)출판사로 하여금 이 사건 만화를 출판하도록 한 사실이 인정되는바, 이와 같이 비록 피해자가 인세지급청구권을 명시적으로 포기하거나 또는 (상호 생략)출판사에게 그 채무를 면제하여 주지는 아니하였다 하더라도, 피해자는 피고인들의 위와 같은 기망행위에 의하여 그 청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠져 이를 행사하지 못하는 상태에 이른 만큼 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 할 것이고, 피해자에게 인세지급청구권이 남아있다는 사정만으로는 이와 달리 볼 수 없으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
(2) 범죄사실에 공모의 내용이 구체적으로 특정되어 있지 않다는 주장( 피고인 2, 피고인 3)
공모공동정범에 있어서의 공모는, 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 하는 것이나, 그 공모의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 되는바( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도2930 판결 등 참조), 이 사건 공소장의 기재에 의하면 피고인 2, 피고인 3은 피고인 1과 함께 공모공동정범으로 기소되었음이 분명하고, 앞서 살핀 바와 같이 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1과 공모하여 이 사건 범행을 저지른 것이 밝혀진 만큼 비록 원심이 공모의 일시, 장소 또는 실행방법, 각자 행위의 분담 등의 구체적인 내용을 상세히 나타내지는 아니하였다 하더라도, 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1과 공동으로 이 사건 범행을 실현하고자 하는 의사의 합치가 성립되었다는 취지로 판시한 이상 이는 위에서 설시한 정도의 판시로서 모자람이 없어 범죄사실에 공모의 내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
다. 검사의 사실오인 주장(원심판결 중 이유무죄부분)
(1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 1은 2000. 11.경부터 2001. 6.경까지 사이에 (상호 생략)출판사의 사무실에서 이 사건 만화의 실제 출판부수가 별지 범죄일람표의 순번 1 기재와 같이 760,000부에 이르렀으므로, 위 출판부수에 의한 총 정가의 7%에 해당하는 452,200,000원을 피해자에게 인세로 지급하여야 함에도 불구하고, 피해자의 검인이 첩부되지 않은 이 사건 만화를 유통시키는 방법으로 인세 112,410,000원만을 지급함으로써, 실제 출판부수에 따라 지급하여야 할 인세와 실제로 지급한 총 인세와의 차액 339,790,000원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
(2) 원심의 판단
원심은 다음에서 보는 바와 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄라고 판단하였다.
(가) 위 공소사실에 부합하는 듯한 인세편취내역(출판내역 및 편취금액), 공판기록에 편철된 각 추송서(인지미첩부 서적 입수현황)는 그 성립의 진정함이 인정되지 아니하므로 모두 증거능력이 없다.
(나) 한편, 만화로 보는 (명칭 생략) 신화 입고장부 사본의 기재, 입고내역서의 일부 기재, 책자 2권(증 제11호), 책자 65권(증 제12호), 책자 58권(증 제13호)의 각 기재 및 현존에 의하면, ① 2000. 11.경부터 2001. 6.경까지 이 사건 만화가 38쇄 정도 인쇄되었고, 그 중 적어도 226,005권이 (상호 생략)출판사에 실제로 입고된 사실, ② 그런데 인지첩부생략 합의 이전의 날짜에 출판된 것으로 기재된 이 사건 만화 100여 권이 인지가 첩부되지 아니한 채 유통된 사실, ③ 또한 판매가격이나 작품내용으로 보아 실제로 제1판 1쇄로 발행되지 아니한 것으로 보이는 이 사건 만화들의 일부가 마치 제1판 1쇄인 것처럼 출판된 사실은 인정된다.
(다) 그러나, 원심증인 공소외 6의 일부 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 인지첩부를 생략하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 인쇄되어 창고에 보관 중이거나, 위 합의 이전에 인쇄소에 주문을 하여 인쇄되었던 이 사건 만화들 중 일부가 위 합의가 이루어짐에 따라 인지를 붙이지 않은 채 시중에 유통되었을 가능성이 있는 점, ② 통상 작가에게 무상으로 증여하는 증정본에는 인지를 붙이지 아니하는 점, ③ 당시 이 사건 만화제작업무를 담당하던 실무자들의 업무소홀로 인하여 쇄의 변경이 제대로 이루어지지 아니함으로써 실제로 제1판 1쇄가 아닌 만화들이 계속하여 제1판 1쇄로 출판되었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어, 위 (나)항에서 본 바와 같은 사실만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
(라) 따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
(3) 이 법원의 판단
살피건대, 기록을 검토해 보면, 원심의 위와 같은 증거판단이나 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 또한 당심에 제출된 검사 작성의 각 압수조서의 각 기재에 의하면, 피해자가 인지생략 합의 이전에 인지가 첩부되지 않은 상태에서 유통되었다고 주장하는 이 사건 만화 400여 권에 대하여 검사가 이를 압수한 사실을 인정할 수 있으나, 그러한 사실만으로 원심이 제기하고 있는 위와 같은 합리적인 의문점들을 해소할 수 없으므로, 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.
라. 피고인 1과 검사의 피고인 1에 대한 양형부당 주장
이 사건 범행은 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3과 공모하여 피해자에게 실제 출판부수를 속이는 방법으로 약 39억 원 상당의 인세를 지급하지 않음으로서 동액 상당의 재산상 이익을 편취한 것으로 그 사안이나 죄질이 중하긴 하나, 위 피고인이 그간 실형전과 없이 살아온 점, 피해자에게 미지급한 인세의 변제를 위하여 약 37억 원을 공탁한 점을 비롯하여 위 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위와 방법, 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 고려하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 형량은 적절하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 위 피고인과 검사의 위 각 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고인 1의 항소와 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 2, 피고인 3의 각 항소는 이유 있으므로 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
이 법원이 인정하는 피고인 2, 피고인 3의 범죄사실은, 아래에서 일부 변경하는 것 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
가. 모두사실 중 ‘(다만 피고인 2, 피고인 3은 별지 범죄일람표의 순번 8 이하 부분에 한하여 공모)’를 ‘(다만 피고인 2는 별지 범죄일람표의 순번 12 이하 부분에 한하여 공모, 피고인 3은 위 범죄일람표의 순번 24 이하 부분에 한하여 공모)’로 변경
나. 범죄사실 말미의 ‘( 피고인 1에 대하여는 전체 금액, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 위 범죄일람표의 순번 8 이하의 합계 3,113,290,740원)’을 ‘( 피고인 1에 대하여는 전체 금액, 피고인 2에 대하여는 위 범죄일람표의 순번 12 이하의 합계 2,274,795,915원, 피고인 3에 대하여는 위 범죄일람표의 순번 24 이하의 합계 353,933,615원)’으로 변경
다. 별지 범죄일람표를 이 판결 말미에 첨부하는 별지 범죄일람표{별지 범죄일람표의 순번 2부터 32까지의 실제 출판부수란에 기재된 각 부수는 10권을 제외한 나머지 부분은 만화로 보는 (명칭 생략) 신화 입고장부 사본(수사기록 별책 4-1)의 기재를 토대로, 10권 부분은 월별출고부수현황(수사기록 360-363면)의 기재를 토대로 월별로 전체부수를 합산하여 산출하였고, 실제로 지급한 인세액란에 기재된 각 금액은 예금거래내역명세 사본(수사기록 70-86면)의 기재를 토대로 월별로 인세액을 합산하여 산출하였다}로 교체
【증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인 2, 피고인 3의 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 2 : 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조
피고인 3 : 포괄하여 형법 제347조 제1항, 제30조 (징역형 선택)
1. 작량감경
피고인 2 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (초범인 점, 범행 가담정도 등 참작)
1. 원심판결선고 전의 구금일수 산입
각 형법 제57조
1. 집행유예
각 형법 제62조 제1항 (범행 가담정도가 비교적 경미하고, 피해자가 위 피고인들의 처벌을 바라지 않는 점 등 참작)
【무죄부분】
1. 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 피고인 1, 피고인 3과 공모하여 2002. 1.경부터 2002. 5.경까지 사이에 (상호 생략)출판사 사무실에서 이 사건 만화의 실제 출판부수가 별지 범죄일람표의 순번 8부터 11까지의 기재와 같이 2,004,055부에 이르렀으므로 위 출판부수에 의한 총정가의 7%에 해당하는 1,192,412,725원을 피해자 공소외 1에게 인세로 지급하여야 함에도 불구하고, 출판부수를 조작한 출고현황표를 작성하여 위 기간 동안 마치 약 59만부가 출판된 것처럼 속여서 이에 해당하는 인세 353,917,900원을 지급함으로써 실제 출판부수에 따라 지급하여야 할 인세와 실제로 지급한 총 인세와의 차액 838,494,825원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)의 점은, 위「2.의 가. (1) (나)」항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)의 점을 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
2. 이 사건 공소사실 중 피고인 3에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)의 점의 공소사실의 요지는 ‘ 피고인 3은 피고인 1, 피고인 3과 공모하여, 2002. 1.경부터 2004. 1.경까지 사이에 (상호 생략)출판사 사무실에서 이 사건 만화의 실제 출판부수가 별지 범죄일람표의 순번 8부터 32까지의 기재와 같이 8,084,274부에 이르렀으므로 위 출판부수에 의한 총 정가의 7%에 해당하는 4,810,143,030원을 피해자 공소외 1에게 인세로 지급하여야 함에도 불구하고, 출판부수를 조작한 출고현황표를 작성하여 위 기간 동안 마치 약 356만부가 출판된 것처럼 속여서 이에 해당하는 인세 1,696,852,290원을 지급함으로써 실제 출판부수에 따라 지급하여야 할 인세와 실제로 지급한 총 인세와의 차액 3,113,290,740원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.’라고 함에 있는바, 위「2.의 가. (1) (다)」항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 사기의 점을 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 범죄일람표 생략]
판사 허만(재판장) 연운희 김진형