【피고인】
【상고인】
검 사
【원심판결】
전주지법 2002. 4. 4. 선고 200 1노1066 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 2은 의사이고, 피고인 1은 물리치료사로서 공모하여, 2000. 3. 7. 10:00경 피고인 2 경영의 을지의원에서, 의료인이 아니면 누구도 의료행위를 할 수 없고, S.S.P. 등 각종 침을 이용한 침습적 치료는 침습부위의 감염관리와 침습기술에 관한 전문지식을 갖춘 의사가 시행하여야 함에도 불구하고, 피고인 2이 물리치료사에 불과한 피고인 1에게 겨드랑이 밑이 아프다고 하는 문애기의 좌측 옆구리에 길이 약 6cm 가량의 침 4개를 깊이 0.5cm 가량 4군데 꽂는 방법으로 의료행위를 할 것을 지시하고, 피고인 1은 그 지시에 따라 위와 같은 방법으로 의료행위를 하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 제1심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 피고인들이 공소사실 기재와 같은 행위(이하 '이 사건 의료행위'라고 한다)를 한 사실, 이는 의사인 피고인 2이 환자의 통증을 완화하는 방법으로 통증유발점(Trigger Point) 부위에 침을 사용하고, 도자전극에 연결하여 전기자극(저주파)을 주는 경피자극요법 및 경피신경전기자극요법(이하 '전기자극요법'이라 한다)을 사용하기 위하여 피고인 1에게 지시하여 이루어진 사실을 인정한 다음, 이 사건 의료행위는 의료법에서 의료인이 아니면 할 수 없도록 규정하고 있는 의료행위라고는 보아야 할 것이나, 피고인 2의 지시로 물리치료사인 피고인 1이 이 사건 의료행위를 하는 것이 무면허 의료행위로 처벌받기 위해서는 이 사건 의료행위가 물리치료사의 업무범위를 벗어난 의료행위이거나 의사의 지도하에서 이루어진 것이 아니어야만 하는데, 이 사건 의료행위가 물리치료사의 업무범위를 벗어난 의료행위라는 취지의 보건복지부장관의 질의회신서(수사기록 제79쪽)의 기재는 같은 보건복지부장관의 2000. 8. 11.자 사실조회회신서(공판기록 제78쪽) 및 질의회신서(공판기록 제21쪽)의 각 기재와 의료기사등에관한법률 제2조, 같은법시행령 제2조 제1항, 제2항의 규정에 비추어 믿을 수 없고, 또한 제1심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1이 문애기에게 침을 꽂을 때 피고인 2이 옆에서 이를 지켜보고 있지는 않았다고 하더라도, 처음에 오더쪽지에 '늑간 신경통, 오른쪽'이라고 표시하고, 'hp(핫팩), us(심층열치료), tens(전기자극)'라고 기재하는 방법으로 물리치료 방법을 기재하여 피고인 1으로 하여금 그에 따라 물리치료를 하게 지시하였다가, 그 후 물리치료실에 직접 와서 환자의 나이, 건강상태 등을 고려하여 경피자극요법만 사용하라고 지시를 변경한 사실, 피고인 1도 의사인 피고인 2의 지시에 따라 경피자극요법만 사용한 사실, 경피자극요법만 사용하는 경우 전기자극요법보다 위험성이 적은 것으로 보이는 사실이 인정되는바, 이러한 점과 피고인 1이 경피자극요법을 시행한 부위와 강도 등 제반 사정에 비추어 보면, 물리치료사인 피고인 1이 문애기에게 침을 이용하여 행한 이 사건 의료행위는 의사인 피고인 2의 적절한 지도·감독하에 이루어진 것으로 봄이 상당하며, 달리 이 사건 의료행위가 물리치료사의 업무범위를 벗어난 것이라는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하여, 이 사건 의료행위가 물리치료사가 할 수 있는 업무범위 내의 행위임을 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 이 사건 의료행위가 물리치료사의 업무범위 내의 행위라는 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
의료법 제25조 제1항 본문은, "의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다."고 규정하고, 동법 제2조 제1항은 "의료인"으로서 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사라고 규정하면서도, 의료기사등에관한법률 제1조에서는, "이 법은 의사 또는 치과의사의 지도하에 진료 또는 의화학적 검사에 종사하는 자(이하 '의료기사'라 한다), 의무에 관한 기록을 주된 업무로 하는 자(이하 '의무기록사'라 한다), 시력보정용 안경의 조제 및 판매를 주된 업무로 하는 자(이하 '안경사'라 한다)의 자격·면허 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민의 보건 및 의료향상에 이바지함을 목적으로 한다."고 규정하고, 동법 제2조에서는, "의료기사의 종별은 임상병리사·방사선사·물리치료사·작업치료사·치과기공사 및 치과위생사로 한다."고, 동법 제3조에서는 "의료기사·의무기록사 및 안경사의 업무의 범위와 한계는 대통령령으로 정한다."고 규정한 후, 동법시행령 제2조 제1항 제3호에서, 의료기사등에관한법률 제3조의 규정에 의한 물리치료사의 업무의 범위와 한계로서, 온열치료, 전기치료, 광선치료, 수치료, 기계 및 기구치료, 마사지·기능훈련·신체교정운동 및 재활훈련과 이에 필요한 기기·약품의 사용·관리 기타 물리요법적 치료업무라고 규정하고 있으므로, 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 의료기사등에관한법률에 의하여 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나( 대법원 1985. 5. 14. 선고 84도2888 판결 참조), 이와 같이 의료기사등에관한법률이 의료기사 제도를 두고 그들에게 한정된 범위 내에서 의료행위 중의 일부를 할 수 있도록 허용한 것은, 의료인만이 할 수 있도록 제한한 의료행위 중에서, 그 행위로 인하여 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정 부분에 관하여, 인체에 가해지는 그 특정 분야의 의료행위가 가져올 수 있는 위험성 등에 대하여 지식과 경험을 획득하여 그 분야의 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 자에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도하에서 제한적으로 행할 수 있도록 허용한 것이라고 보아야 할 것이므로, 의료기사등에관한법률시행령 제2조 제1항 제3호에서 정하고 있는 업무범위 이외의 의료행위를 물리치료사가 행하였다면 이는 무면허 의료행위라고 보아야 할 것이고, 이 경우 물리치료사가 할 수 있는 업무범위는, 위 시행령 조항의 규정에 비추어 볼 때, 인체 외부에 물리적인 힘이나 자극을 가하는 물리요법적 치료방법에 한정된다 할 것이며, 약물을 인체에 투입하는 치료나 인체에 생물학적 또는 화학적 변화가 일어날 위험성이 있는 치료 또는 수술적인 치료방법은 이에 포함되지 아니한다 고 보아야 할 것이다.
그런데 원심이 인정한 이 사건 의료행위는, 의사인 피고인 2이 통증 부위만을 기재한 쪽지만 보내 주면 물리치료사인 피고인 1이 자신의 판단으로 동통점을 찾아내서 그 동통점에 침을 0.5cm 깊이로 꽂는 행위라 할 것인데, 표피로부터 0.5cm 정도 깊이의 인체에는 사람에 따라 또 부위에 따라 신경 조직이 분포되어 있을 수도 있으므로, 그런 인체 부위에 침을 꽂는 행위는 그 자체로서 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명이나 신체에 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 보지 아니할 수 없을 것이며, 이 사건 의료행위와 같이 인체 내부 깊숙히 침을 꽂아넣는 경우에는 인체 외부에서 물리적 자극을 가하는 것과는 전혀 달리, 그 침이 혈액이나 신경 조직 등에 직접 접촉하여 화학적 혹은 생물학적 변화를 일으킬 가능성도 있는 것이므로, 이를 가지고 물리요법적 치료행위라고 볼 수도 없을 것이고(단순히 표피 정도에 침으로 자극을 주는 것에 그치는 것이라면 물리요법적 치료행위에 지나지 않는다고 볼 여지는 있을 것이다), 또 물리치료사의 경우에는 인체 외부에서 물리적으로 가해지는 자극에 대한 인체의 반응을 숙지하고 그로 인한 결과의 통제가 가능한 자에 불과하므로, 침을 인체에 꽂아넣음으로 인한 결과에 관한 통제력이나 위험한 결과를 회피할 수 있는 능력이 없다 할 것이어서, 이 사건 의료행위는 물리치료사가 할 수 있는 업무범위를 벗어난 행위라고 볼 수밖에는 없다 할 것이고, 비록 물리치료사가 전기치료나 기계·기구치료를 할 수 있고, 이 사건에서 침을 인체에 꽂는 행위가 저주파를 발생시키는 전기 기계에 연결시켜 전기자극을 가하기 위한 전극을 인체에 연결하는 행위에 지나지 않는다 할지라도, 침을 꽂는 행위 자체는 전기자극을 가하는 행위 그 자체도 아니고, 그것이 전기자극을 위하여 필수적인 것도 아니므로(기록에 의하면, 다른 방법으로 전극을 인체에 연결하는 방법도 인정된다), 이를 달리 판단할 것이 아니라 할 것이며, 또 어떤 의료행위가 물리치료사의 업무범위 내에 속하는지 여부에 관한 판단을 함에 있어서 보건복지부 장관의 견해에 기속되는 것도 아니라 할 것이다.
따라서 이 사건 의료행위는 물리치료사가 할 수 있는 업무범위를 벗어난 의료행위를 물리치료사에 불과한 피고인 1이 한 것이므로 무면허 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 피고인 2 또한 피고인 1으로 하여금 이 사건 의료행위를 하도록 지시하는 방법으로 피고인 1과 공모하여 의료법위반죄를 범하였다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 무면허 의료행위가 아니라고 판단하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 것은 의료기사등에관한법률 소정의 물리치료사의 업무범위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 윤재식(주심)