【원고,상고인】
원고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 6인)
【피고,피상고인】
피고 (소송대리인 변호사 강영모)
【원심판결】
대구지법 1999. 11. 12. 선고 98나17402 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인의 처인 원심 공동피고 1과 그의 딸인 피고가 위 소외인의 원고에 대한 약속어음금 등 채무의 변제를 위하여, 연대하여 원고에게 금 4,800만 원을 지급하기로 약정한 이 사건에 있어서, 피고는 위 약정 당시 미성년자였고, 피고가 법정대리인의 동의를 얻어 그와 같은 약정을 하였음에 대한 아무런 주장·입증이 없으므로, 피고에 관한 위 약정은 피고의 취소의 의사표시에 의하여 적법하게 취소되어 그 효력을 상실하였다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면, 피고와 그 어머니인 원심 공동피고 1이 위와 같은 약정을 하면서 원고에게 지불각서(갑 제1호증)를 작성하여 교부하였는데, 그 당시 위 원심 공동피고 1은 피고와 같은 자리에 함께 있었고(다만, 피고의 아버지인 위 소외인은 금 2억 원의 부도를 내고 기소중지로 도피 중에 있었다.), 위 지불각서 다음에 주민등록등본을 첨부하였던 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 그와 같다면, 위 원심 공동피고 1은 피고의 위 약정의 의사표시에 대하여 법정대리인으로서 묵시적으로 동의한 것으로 볼 여지가 있다.
그렇다면 원고로서는 갑 제1호증의 제출로 피고의 위 약정에 대하여 법정대리인의 동의가 있었다는 점을 입증한 것으로 볼 수 있고(위 소외인은 당시 도피중이었으므로 민법 제909조 제3항이 정한 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에 해당한다.), 나아가 기록에 의하면, 피고는 제1심 및 원심을 통하여 피고의 위 약정은 궁박·경솔 또는 무경험 상태에서 불공정하게 이루어진 것으로서 무효이고, 가사 유효라 하더라도 원고의 강박 및 기망에 의한 것이므로 취소한다고 주장하였으며, 원심 제4차 변론기일에 진술된 피고의 1999. 6. 24.자 준비서면에서 비로소 예비적 주장으로 추가하여 피고가 위 약정 당시 미성년자였으므로 위 약정을 취소한다는 주장을 하였고, 원고는 당사자 본인으로서 이에 대하여 아무런 답변도 하지 않은 채 변론이 종결되었음이 명백한바, 그 경우 원심으로서는 석명권을 행사하여 원고에게 피고가 법정대리인의 동의를 받고 위 지불각서에 서명했다는 취지로도 주장하는지를 묻고 이에 대한 판단을 하였어야 함에도 불구하고, 그에 대한 주장·입증이 없다 하여 피고에 관한 위 약정은 피고의 취소의 의사표시에 의하여 적법하게 취소되어 그 효력을 상실하였다고 판단한 것은 석명권 행사를 게을리 하여 심리를 다하지 아니한 위법을 범한 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성