【신청인,피상고인】
박정식 (소송대리인 변호사 변득수)
【피신청인,상고인】
김동원 (소송대리인 변호사 박남용)
【원심판결】
서울고법 1996. 7. 16. 선고 95나38891 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 피신청인이 서울 마포구 당인동 12의 1 소재 제1빌딩 5층 점포에서 '도일처'라는 상호로 일반음식점 영업을 하다가 1995. 2. 15.경 그 영업 일체를 신청인에게 양도함에 있어 동종 영업을 하지 않기로 약정하였으나, 같은 해 5. 15.경 위 '도일처'에서 약 100m 떨어진 장소인 서울 마포구 합정동 354의 17 소재 삼성빌딩 지하에 '만다라'라는 상호로 일반음식점을 개업하고, 위 '도일처'식당의 영업내용과 같은 영업을 한 사실 및 피신청인은 이 사건 영업금지가처분신청이 제기되자, 그 가처분을 회피하기 위하여 같은 해 8. 5. 위 '만다라'식당을 신청외 왕덕안에게 매도한다는 내용의 매매계약서를 허위로 작성하고, 이를 기초로 같은 달 14. 위 '만다라'의 영업허가 명의도 위 왕덕안으로 바꾸었으나 그 이후에도 사실상 피신청인이 위 '만다라'의 실제 경영자로서 이를 경영하고 있는 사실을 인정하고 있는바, 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으므로 이 점을 다투는 논지는 이유 없고, 원심이 위 인정 사실에 덧붙여 피신청인의 주장에 부합하는 증거가 신빙성이 없다고 판시한 취지는 원심의 인정 사실에 반하는 반대증거를 믿을 수 없는 이유를 밝힌 것에 불과하고, 이로써 곧바로 신청인의 주장이 이유 있다고 판단한 것이 아니므로 원심판결에 입증책임을 전도한 위법이 있다고 다투는 논지는 받아들일 수 없다.
제1점에 대하여
원심은 피신청인은 동종 영업을 하지 않기로 한 위 영업양도계약뿐만 아니라 상법 제41조에 따른 경업금지의무를 부담하고 있고, 위 인정 사실에 의하면 보전의 필요성도 인정됨을 이유로 피신청인에 대하여 위 '만다라'식당에서 일반음식점 영업을 계속하거나 제3자에게 그 영업의 임대, 양도 기타 처분을 하여서는 아니된다고 명한 제1심판결을 유지하고 있는바, 피신청인이 부담하는 경업금지의무는 피신청인 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 피신청인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고, 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 원심이 같은 취지에서 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지한 것은 정당하고 거기에 소론과 같이 경업금지의무의 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 없다 (다만 위 가처분명령에 의하여 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 가처분채무자가 그 의무위반에 대한 제재를 받는 것에 불과하다). 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수