【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오세립외 3인
【원심판결】
서울중앙지법 2007. 6. 19. 선고 2006노38 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제79조, 제77조 제5호, 제31조 제1항, 구 식품위생법 시행규칙(2005. 7. 28. 부령 제324호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제42조 제1항 및 [별표 13] 제2호 (파)목의 구성요건에 해당되기 위해서는, 피고인이 식품위생법 소정의 영업허가 등을 받아 적법하게 식품접객업 등을 할 수 있는 영업자로서 식품위생법 시행령(2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 개정된 것) 제17조의2에 규정된 영업자이어야 한다 ( 대법원 1993. 5. 25. 선고 93도436 판결 참조).
그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 살펴보아도 피고인이 실질적으로 운영하는 ‘ (상호 생략)수산’이 위와 같은 영업자임을 뒷받침하는 자료를 찾을 수 없으므로, 피고인이 위와 같은 영업자임을 전제로 그 종업원이 “영업자 등의 준수사항을 위반하여 유통기한이 경과된 제품을 판매하였다”는 원심 판단에는 증거 없이 사실을 인정하였거나, 영업자 등의 준수사항 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 직권으로 심판할 수 있는 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
법 제10조 제1항은 식품의약품안전청장으로 하여금 식품의 표시에 관하여 필요한 기준을 정하여 이를 고시할 수 있도록 규정하고 있는바, 이에 따라 제정된 ‘식품 등의 표시기준’(2005. 3. 7. 식품의약품안전청 고시 제2005-12호로 개정되기 전의 것) 제4조에 의하면, 표시대상 식품이 표시해야 할 사항으로 제품명, 식품의 유형, 업소명 및 소재지, 제조연월일, 유통기한 등이 규정되어 있는 한편, 제6조 제4항에서는 위 표시사항의 적용특례로서 제3조 제1항 (바)목에 해당하는 식품은 제품명(내용물의 명칭), 업소명, 제조연월일(포장일), 내용량, 보관 및 취급 방법만을 표시할 수 있다고 규정함으로써, 유통기한의 표시를 하지 않을 수 있도록 규정하고 있다.
그런데 법 제22조 제6항, 시행규칙 제25조, 제26조 제2항에 의하면, 식품제조업자가 식품을 제조·가공하는 때에는 스스로 유통기간을 설정하여 품목제조보고를 하여야 하고, 그 유통기간을 연장하고자 할 때에는 그 연장사유서를 첨부한 유통기간연장보고서를 제출하여야 하도록 하고 있으며, 법 제16조, 시행규칙 제11조에는 식품수입자가 식품을 수입하는 때에도 수입신고서에 스스로 유통기간을 기재하여 수입신고를 하고(시행규칙 별지 4호 서식 참조) 그에 따라 소정의 검사를 받도록 규정되어 있으므로, 이와 같은 제반 규정의 취지를 종합하면 유통기간이나 유통기한은 기본적으로 식품제조업자 또는 수입업자가 자율적으로 정하는 것으로서(다만, 그 유통기간 또는 유통기한은 법 제12조의 규정에 의한 식품공전의 기준에 적합하여야 할 것이다), 일단 설정한 유통기한에는 그 자신도 구속을 받는 것으로 보이고, 나아가 유통기한을 표시하는 취지가 소비자에게 그 식품에 대한 정확하고도 신뢰성 있는 정보를 제공함으로써 소비자를 보호하고 국민보건의 증진에 이바지하고자 함에 있음을 감안하면, 위 ‘식품 등의 표시기준’이 정하는 표시사항 중 유통기한을 표시하지 않을 수 있는 ‘식품 등의 표시기준’ 제3조 제1호 (바)목 해당 식품이라 하더라도 당해 식품의 제조자나 수입자가 자발적으로 그 식품에 유통기한을 설정·표시하여 소정의 보고 또는 신고·검사를 마친 경우에는 법적으로 유효한 유통기한이 설정된 것으로 볼 것이고, 따라서 그와 다른 유통기한을 표시하게 되면 이는 법 제11조 제1항의 ‘허위표시’에 해당하는 것으로 해석하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, (상호 생략)수산의 종업원인 원심공동피고인 1이 이 사건 냉동수산물 수입자가 수입신고를 하면서 신고에 따라 검사를 받은 한글표시 기재 ‘유통기한’과 다른 기재를 한 행위는 식품 등의 품질에 관한 허위표시에 해당된다고 판단하였는바, 원심 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로, 거기에 식품위생법위반죄의 구성요건 해석 적용 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 이유로 아주상사가 제주상사의 의뢰에 따라 이 사건 냉동수산물을 손질한 작업과정을 새로운 식품으로 제조·가공한 행위로 보기 어렵다고 판단하고, 이 사건 냉동수산물이 수입될 당시 표시된 제조연월일과 다르게 제조연월일을 기재한 행위는 식품 등의 품질에 관한 허위표시에 해당된다고 인정하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 제조 등의 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 상고이유 제4점에 관하여
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 없지는 아니하나, 원심공동피고인 1이 그 판시와 같이 아주상사를 경영하는 공소외인과 실행행위를 분담하여 이 사건 허위표시를 한 것으로 판단하고 있음이 명백한바, 이로써 원심공동피고인 1과 공소외인이 공동정범 관계에 있음이 명백한 이상 법률적용에서 형법 제30조를 기재하지 않았다고 하더라도 심리미진, 판단유탈이나 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다( 대법원 1992. 10. 27. 선고 92도2196 판결, 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1180 판결 등 참조).
5. 결 론
그렇다면 나아가 판단할 필요 없이 원심판결 중 제1심 판시 범죄사실 제2항 중 제1. 나. (4)항에 해당하는 부분에 관한 피고인의 상고는 이유 있어 이를 파기하여야 할 것인데, 이 부분을 파기하여야 하는 이상, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 범죄 부분도 함께 파기를 면할 수 없게 되었다.
그러므로 피고인에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환