【원고,상고인】
원고 (소송대리인 변호사 배만운)
【피고,피상고인】
경남진흥 주식회사 (소송대리인 변호사 김상준)
【원심판결】
부산고법 1998. 4. 17. 선고 96나5421 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유(제출기간이 지난 후에 접수된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 매립사업 등을 목적으로 하는 영리법인인 피고가 1982. 12. 23. 소외 1, 소외 2와 사이에 피고가 시행하던 부산 수영구 (주소 1 생략) 지선 공유수면매립공사의 호안공사 중 사석 등 운반공사 부분을 소외 1, 소외 2가 금 200,000,000원을 투자하여 이행하기로 하는 투자약정을 체결하고, 다시 1983. 1. 29. 소외 1, 소외 2 및 소외 3과 사이에 매립공사 중 성토공사 부분을 도급 주는 내용의 공사도급계약을 체결하였다가 이들과 다툼이 생기자, 같은 해 6월 14일 이들과 사이에 약정을 합의해제하면서, 정산방법으로 위 소외 3 등 3인은 공사한 부분에 대한 권리를 포기하고 피고는 3인에게 투자금액과 그 이자로서 금 400,000,000원을 반환하고 매립공사의 준공등기 후 즉시 소외 3에게 매립토지 중 100평, 소외 1에게 500평, 소외 2에게 100평을 각 양도하되, 그 위치는 중위분(바닷가나 진입로에 면하여 토지가격이 제일 높은 토지가 아닌 보통 토지)으로 하기로 약정하였으며, 소외 3은 같은 해 10월 12일 양도받기로 한 매립지 100평에 관한 권리를 소외 4에게 금 40,000,000원에 양도하고, 소외 4는 다시 1986. 6. 12. 원고에게 금 50,000,000원에 순차로 양도한 사실을 인정한 다음, 소외 3의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 상인인 피고와 소외 3 사이에서 정산합의에 따라 이루어진 매립지양도약정은 피고의 영업을 위하여 한 상행위로 추정되고 위 약정에 따라 발생한 소외 3의 소유권이전등기청구권은 상사채권으로서 5년의 단기소멸시효에 걸린다고 전제한 다음, 소외 3의 소유권이전등기청구권은 이를 행사할 수 있을 때로부터 5년이 경과하여 소멸되었다고 판단하면서 피고의 항변을 받아들였다.
당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되는 것이므로(대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결, 1994. 4. 29. 선고 93다54842 판결, 1997. 8. 26. 선고 97다9260 판결 등 참조), 피고의 이 사건 매립지양도약정도 피고의 영업을 위하여 하는 상행위로 추정되어 그에 기한 김종택의 소유권이전등기청구권은 5년의 상사시효기간이 적용된다고 할 것이니 같은 취지로 본 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 상사시효에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 매립공사 결과 수 필지의 토지가 조성되었는데 피고는 매립공사에 관하여 1984. 12. 15. 부산지방해운항만청장으로부터 공유수면매립공사 준공인가를 받고, 그 중 공용 또는 공공용에 사용하기 위하여 국가에 귀속된 매립지를 제외한 잔여 매립지 중 일부인 부산 남구 (주소 2 생략) 대 62,319㎡에 관하여는 1985. 1. 23. 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 같은 해 5월 20일 당초의 매립면허의 범위를 초과하여 매립한 매립지가 국가에 귀속됨으로써 경계가 정정됨에 따라 같은 해 6월 5일 면적을 41,062㎡로 정정하는 내용의 경정등기가 경료되고, 그 후 1986. 3. 4. 위 매립지에 대하여 도시계획결정 및 지적고시가 이루어졌으며, 같은 해 4월 4일 다시 경계가 정정됨에 따라 1987. 2. 26. 위 대지의 면적을 43,532㎡로 정정하는 내용의 경정등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 소외 3은 늦어도 매립지에 대한 도시계획결정 및 지적고시가 있은 뒤 마지막으로 경계가 정정된 1986. 4. 4. 또는 경계정정의 경정등기가 경료된 1987. 2. 26.부터는 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있었다고 보아야 할 것인데 그로부터 5년이 경과하였으므로 소외 3의 소유권이전등기청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 판단하였다.
그런데 이 사건에서 매립지 중 100평을 선택하는 권한이 누구에게 있는지에 관하여 당초 약정이 없었으므로 민법 제380조에 의하여 채무자인 피고에게 있다고 볼 것이고, 피고가 선택권을 행사하지 아니하는 경우에는 민법 제381조에 따라서 채권자인 소외 3이 상당한 기간을 정하여 그 선택을 최고할 수 있고, 그래도 피고가 그 기간 내에 선택하지 아니할 때에 소외 3이 선택할 수 있는 것이므로, 소외 3의 소유권이전등기청구권의 기산점은 자신이 100평의 선택권을 행사할 수 있는 때, 즉 피고가 100평을 선택할 수 있음에도 선택하지 아니한 때로부터 상당한 기간이 경과한 때라고 보아야 할 것인바(대법원 1965. 8. 24. 선고 64다1156 판결 참조), 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되고 도시계획결정 및 지적고시가 이루어져 피고가 소유할 토지의 위치와 면적이 확정되어 공부상 정리가 마쳐진 1987. 2. 26.(기록상 국가나 지방자치단체에 귀속할 도로 부분이 확정된 날은 그 이전으로 보인다.)에는 피고가 100평의 선택권을 행사할 수 있으므로 이 때로부터 선택권을 행사하는 데 필요한 상당한 기간이 경과한 날로부터 소외 3의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 볼 것이고, 한편 피고 소유의 토지에 제3자의 처분금지가처분 등기가 경료되어 있다고 하여도 이는 소멸시효의 진행을 막는 법률상의 장애라고 볼 수 없으니, 소외 3의 소유권이전등기청구권은 늦어도 위 상당한 기간이 경과한 날로부터 상사소멸시효기간 5년이 경과한 1992. 3. 26.경에는 소멸하였다고 볼 것이다.
비록 원심판결의 설시에 적절하지 못한 점이 없지 아니하나, 소외 3의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였다고 본 결론에 있어서는 정당하므로 원심의 판단에 논하는 바와 같이 소멸시효의 기산일에 관한 법리오해 또는 처분금지가처분등기에 관한 판단유탈이나 심리미진, 이유불비로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소멸시효의 진행이 피고의 채무승인으로 중단되었다는 원고의 재항변에 대하여 그 내세운 증거들에 비추어 원고의 주장 사실에 부합하는 증거들을 채용하지 않고 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 원심이 취사한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 조치는 정당하고, 한편 소외 5가 소외 2 및 원고의 남편 ♧♧♧으로부터 전전 매수하였다는 100평에 관하여 피고가 소외 5와 그가 지정하는 사람들 명의로 소유권이전등기를 경료해준 사실이 있다고 하더라도 이를 소외 3에 대한 소유권이전등기의무의 승인이라고 볼 수 없음이 분명하므로, 원심이 이 점에 관하여까지 명백히 설시하지는 않았으나 채무승인에 관한 원고의 재항변을 배척하는 취지에는 이러한 판단도 포함되어 있다고 보이므로, 원심의 판단에 논하는 바와 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 시효중단에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈