【원고,상고인】
【피고,피상고인】
주식회사 우석식품 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김훈)
【원심판결】
서울고법 1999. 1. 15. 선고 98나4011 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여, ① 피고 2는 1992. 3.경부터 소외 1과 함께 우석식품이라는 상호로 돈육가공업을 경영하던 중, 그 거래처로서 도축업을 하던 법인인 주식회사 천보농산(피고 주식회사 우석식품의 변경 전 상호)이 경영부실로 인하여 은행대출금이 연체되고 회사 재산을 경매당할 처지에 놓이게 되어 금 23억 원 정도의 싼값으로라도 회사를 급히 처분하려고 하는 것을 알고는 우선 다소의 현금을 동원하여 회사의 연체대출금을 변제하여 주고 그 나머지 인수대금은 회사의 채무를 인수하여 그 주식을 양수함으로써 회사를 인수하기로 마음먹고, 1992. 7.경 비교적 현금동원 능력이 있던 자신의 사촌형인 원고에게 원고, 피고 2, 소외 1 3인이 각자 금 5억 원 정도씩을 출연하여 회사의 주식을 1/3씩 양수하되 원고가 먼저 현금 5억 원을 출연하면 여기에 피고 2와 소외 1이 현금을 보태어 앞서 본 위 회사의 연체대출금을 변제하여 주고 주식을 양수한 후 공동으로 회사를 경영할 것을 제의하였고, 원고는 이에 동의한 사실, ② 원고, 피고 2, 소외 1 3인은 1992. 9. 3. 소외 2 등 회사의 주주들로부터 총 발행주식 40,000주(1주당 금 5,000원)를 대금 23억 원에 양수하기로 하되, 우선 당시 연체되어 있던 서울신탁은행에 대한 대출금채무 금 6억 5천만 원을 변제하기 위하여 원고가 출연한 금 5억 원·피고 2와 소외 1이 출연한 금 1억 2천만 원을 가지고 이를 변제하고, 피고 2와 소외 1이 출연한 금 1억 원을 악성부채 처리를 위하여 소외 2 등에게 지급하며, 나머지 대금은 회사의 다른 채무를 3인이 인수하여 처리하는 방법으로 정리하기로 하고, 같은 날 소외 2, 소외 3, 소외 4 등 회사의 주주들과의 사이에 주식 양도·양수계약서(을 제15호증)를 작성하게 되었는데, 당시에 원고는 자신이 국세청으로부터 세무조사를 받고 있었던 관계로 이 사건 주식의 양도·양수계약서에 양수인으로 기재되어 자금출처 등을 조사받게 되면 더욱 곤란하여진다고 하면서 양수인 명의에서 자신의 이름을 빼 줄 것을 요청하였고, 이에 따라 3인은 회사의 주식 중 피고 2가 26,800주를, 소외 1이 나머지 13,200주를 양수하는 것으로 처리한 다음, 같은 날 개최된 임시주주총회 및 이사회에서 피고 2를 대표이사로 선임하고 상호를 주식회사 우석식품(피고)으로 변경한 사실, ③ 위와 같이 피고 2는 피고 회사의 대주주이자 대표이사가 된 이후 피고 회사의 자산과 부채 규모를 조사한 결과, 원고와 피고 2 및 소외 1 등 3인이 당초 투자하기로 한 각 금 5억 원씩만으로는 회사를 정상적으로 운영할 수 없으니 추가로 금 8,900만 원씩을 더 투자하여야 한다며 원고에게 위 금원의 투자를 요구하였으나, 원고는 피고 2에게 원고 몫인 피고 회사의 발행주식 1/3에 관하여 원고 명의로 변경하여 줄 것과 원고의 친형인 소외 5를 피고 회사의 이사로 선임하여 줄 것을 요구하였으며, 이에 피고 2는 1992. 10. 16. 피고 회사의 자신 명의의 주식 중 13,333주를 양도한다는 내용의 주식양도서(갑 제4호증)를 원고에게 작성하여 주었고, 같은 해 12. 22. 원고, 피고 2, 소외 1 등 3인이 주주자격으로 참석하여 개최한 임시주주총회에서 소외 5를 이사로 선임하였으며, 그 임시주주총회 의사록에 첨부된 1992. 12. 24.자 피고 회사의 주주명부(갑 제2호증에 포함된 것)에는 총 발행주식 보통주 40,000주 중 피고 2가 13,334주, 원고가 13,333주, 소외 1이 13,333주를 소유한 것으로 기재되기에 이른 사실, ④ 그 후 피고 2는 1992. 11. 25.경 원고에게 위 금 8,900만 원을 추가로 투자할 것을 계속 요구하면서 그 후 원고와 소외 5가 피고 회사의 경영에 관여하지 못하도록 조치하였는바, 1993. 4. 29.경 피고 회사의 전 주주들과의 사이에 회사의 채무처리에 관한 정산이 완료되기에 이르자 피고 2와 소외 1은 1993. 8. 20. 원고를 배제한 채 2명만이 주주 자격으로 참석한 가운데 임시주주총회를 개최하여 피고 회사가 발행할 주식의 총수를 160,000주로 변경하는 결의를 한 후 같은 해 9. 4. 피고 회사의 발행주식을 40,000주에서 100,000주로 하는 유상증자를 실시하였고, 이후 피고 2와 소외 1이 각 50,000주씩의 주식을 가진 주주로 주주명부에 등재된 사실, ⑤ 이에 원고는 1993. 9. 7. 피고 2가 원고로부터 금 5억 원을 사취하였으며 피고 회사의 이익금 등을 횡령하였다는 이유로 피고 2를 인천지방검찰청에 고소하였으나 친고죄의 고소기간이 도과되었다는 이유로 공소권 없음의 불기소결정이 있었고, 이 불기소결정에 대하여 원고가 항고하여 재기수사명령이 내려졌지만 다시 이를 수사한 인천지방검찰청이 1994. 7. 4. 혐의없음의 결정을 하자, 원고는 같은 사실관계를 들어 이번에는 서울지방검찰청에 위 피고를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 혐의로 고소하는 한편, 1994. 7. 28. 인천지방법원에 피고 회사의 위 1993. 8. 20.자 주주총회결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하였는데, 원고는 위와 같은 분쟁이 계속되던 중 소외 5, 공증법률사무소 사무장인 소외 6 등을 통하여 피고 2가 원고가 출자하였던 금 5억 원을 돌려주면 분쟁을 끝내겠다는 뜻을 표시하였고, 이와 같은 뜻을 전달받은 피고 2는 1994. 11. 8.에 "1992. 9. 3. 원고로부터 금 5억 원을 차용한 후 원고가 위 차용금 외에 돈을 더 투자하여 피고 회사를 원고와 피고 2가 공동으로 경영하기로 하였는데, 원고가 그 추가금을 투자하지 아니하여 피고 회사를 공동경영하기로 한 위 약정은 무효가 되었으므로 위 차용금을 변제한다."는 내용을 공탁 사유로 내세우면서 원고를 위하여 금 5억 원을 변제공탁하였으며, 원고는 1995. 4. 26. "이의를 유보하고 일부금조로 수령한다."면서 위 공탁금을 수령한 사실 등을 인정하였다.
이러한 사실관계에 기하여 원심은, 피고 2가 원고에게 작성ㆍ교부한 주식양도서는 원고와 위 피고 사이에 별도의 주식양도 계약을 체결하면서 작성된 증서라기보다는 원고가 원래 피고 회사의 발행 주식 중 1/3에 해당하는 13,333주의 주주권자임을 확인하여 주는 서면이라고 볼 것이고, 1992. 12. 24.자 피고 회사의 주주명부에 원고가 13,333주를 소유하는 것으로 등재된 이상, 그 당시를 기준으로 한다면 원고는 대내외적으로 피고 회사의 주식 13,333주를 보유하고 있던 주주임을 부정할 수는 없다고 판단하면서 원고의 투자금 5억 원이 단순히 피고 2에 대한 대여금이라는 피고들의 주장을 배척한 다음, 그러나 위 ⑤항 기재 사실에다가 원고가 원래 4년 후에는 그 투자금을 회수할 계획이었던 점, 피고 2에게 담보로 금 5억 원의 약속어음의 발행을 요구하였던 점 및 원고가 투자금 5억 원의 이자조로 금 500만 원을 회사공금에서 지급할 것을 피고 2에게 요구하기도 하였던 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 피고 2가 원고를 위하여 금 5억 원을 공탁하고 원고가 이를 수령할 당시 원고는 자신의 주식이 이미 피고 2의 이름으로 주주명부상의 등재가 이루어진 상태에서 피고 2에게 자신의 주식을 양도할 의사를 묵시적으로 표시함으로써 원고와 피고 2 사이에 주식양도가 이루어졌다고 보아야 할 것이므로, 원고는 더 이상 피고 회사의 주주가 아니라는 이유로, 피고들에 대하여 원고가 13,333주의 주주임의 확인을 구하고 피고 회사에 대하여 주주명부상의 명의개서 절차의 이행과 주권의 발행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였다.
2. 이러한 원심의 사실인정과 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 그 인정 사실 중 ① 내지 ④항 기재 각 사실을 인정하고, 이에 기하여 1992. 12. 24. 현재 원고가 피고 회사의 주식 13,333주를 보유하고 있던 주주라고 판단한 원심의 조치는 옳다고 할 것이다. 그러나 그 후 원고가 자신의 주식을 피고 2에게 양도함으로써 원고의 주주권이 상실되었다는 점에 관한 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 먼저 이 사건과 같이 주권발행 전에 주식이 양도되는 경우라도 그것이 회사 성립 후 6개월이 경과한 후에 이루어진 때에는 회사에 대하여 효력이 있으므로 그 주식 양수인은 주주명부상의 명의개서 여부와 관계없이 회사의 주주가 되고, 그 후 주식양도 사실을 통지 받은 바 있는 회사가 그 주식에 관하여 주주가 아닌 제3자에게 주주명부상의 명의개서 절차를 마쳤다고 하더라도, 그로써 그 제3자가 주주가 되고 주식 양수인이 주주권을 상실한다고 볼 수는 없는 것인바(대법원 1996. 8. 20. 선고 94다39598 판결 참조), 위 인정 사실에 의하면, 원고는 피고 2 및 소외 1과 함께 피고 회사의 주식 40,000주를 공동으로 양수하고 그 후 1992. 12. 24.자로 피고 회사의 주주명부상 13,333주의 주주로 명의개서 절차까지 마쳤다는 것이므로, 원고는 13,333주를 가진 피고 회사의 주주임이 분명하며, 그 후 원고의 주식에 관하여 피고 2 명의로 주주명부상 명의개서 절차가 마쳐졌다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 원고의 주주권이 상실될 수는 없는 것이다.
(2) 또한, 주주권은 주식양도, 주식의 소각 또는 주금 체납에 의한 실권절차 등 법정사유에 의하여서만 상실되고, 단순히 당사자 간의 특약이나 주식 포기의 의사표시만으로는 주식이 소멸되거나 주주의 지위가 상실되지 아니하는 것이며(대법원 1963. 11. 7. 선고 62다117 판결, 1991. 4. 30.자 90마672 결정 등 참조), 합명회사나 합자회사의 경우와는 달리 주식회사에 있어서는 사원의 퇴사가 인정되지 아니하여 회사관계의 이탈 내지 투하자본의 회수는 주식의 양도에 의하는 수밖에 없으므로, 주식의 양도는 투하자본의 회수와 함께 이루어지는 것이 원칙이고, 주식이 양도되어 주주권이 상실된 후에 투하자본의 회수를 위한 정산을 별도로 하는 것은 이례적인 경우에 속한다고 아니할 수 없는 것이다.
(3) 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고 2는 원고가 추가 투자를 하지 아니하여 공동경영 약정이 무효가 되었으니 차용금을 변제한다는 것만을 공탁사유로 내세웠을 뿐이고, 이에 대하여 원고는 이의를 유보하고 일부금조로 공탁금을 수령한다는 점을 명시하기까지 하였다는 것이다. 또한 기록에 의하면, 피고 2는 원고가 애당초 자기의 투자분에 해당하는 이익금을 분배받을 목적으로 금 5억 원을 투자하였던 점을 잘 알고 있었고(기록 제327쪽 참조), 원고가 피고 2를 고소하거나 주주총회결의무효확인 소송을 제기한 주된 취지도 피고 2가 원고를 배제한 채 피고 회사를 경영할 뿐만 아니라 그 이익을 원고에게 분배하지도 아니한다는 점에 있었음을 알 수 있는바, 여기에다가 피고 2가 금 5억 원을 공탁한 후 무려 5개월 이상이 지난 시점에서 공탁금의 수령이 이루어졌고, 그것도 원고가 금 5억 원을 투자한 때로부터 2년 7개월이나 지난 시점이었던 점 등을 종합하여 보면, 피고 2가 공탁을 할 당시에 원고가 금 5억 원만 돌려주면 분쟁을 끝내겠다는 뜻을 표시하였다는 점에 부합하는 증거들은 관련자들의 증언이나 진술에 불과한 것들로서 선뜻 믿을 수 없는 것이고, 설령 원고가 그러한 뜻을 표시하였다고 하더라도 그것이 곧바로 주식양도를 의미하는 것으로 보기도 어려울 뿐만 아니라, 나아가 원심판결이 내세우는 기타 사정들을 감안하여 보더라도 그 무렵 원고와 피고 2 사이에 주주권의 상실을 가져오는 주식양도에 관한 의사의 합치가 이루어진 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이고, 이는 원고가 위와 같이 수령한 공탁금이 원고의 투자원금 5억 원에 상응하는 액수라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고와 피고 2 사이에 주식양도가 이루어졌다고 단정한 나머지 원고는 더 이상 피고 회사의 주주로 볼 수 없다고 판단한 것은, 주주권의 상실사유 및 주식양도의 성립에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈