【원고,피상고인】
서울보증보험 주식회사 (소송대리인 한려 법무법인 담당변호사 김종환)
【원고보조참가인】
주식회사 동산씨엔지
【피고,상고인】
신동석 외 4인 (소송대리인 변호사 이주영 외 1인)
【원심판결】
창원지법 2001. 12. 6. 선고 2001나2598 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
장래의 이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는데, 여기서 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말한다 할 것인바( 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결 참조), 원심이 원고 주장의 구상금채권의 발생의 기초가 되는 법률상, 사실상 관계가 이 사건 변론종결 당시까지 존재하고 있고, 그러한 상태가 앞으로도 계속될 것으로 예상되며, 피고들이 원고 주장의 구상금채권의 존부에 대하여 다투고 있어 원고가 보조참가인에게 보험금을 지급하더라도 피고들의 채무이행을 기대할 수 없음이 명백하다고 보아 원고의 이 사건 장래이행의 소가 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 장래이행의 소의 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고 신동석은 1996. 1.경 원고보조참가인(이하 '보조참가인'이라고만 한다)과 사이에 보조참가인이 공급하는 세제류를 위탁판매하면서 일정한 수수료를 지급받기로 하는 위탁판매계약을 체결한 사실, 위 피고는 그 위탁판매대금의 지급보증을 위하여 1996. 1. 16. 원고와 사이에 보험금액을 3,000만 원(1996. 2. 1. 보험금액이 5,000만 원으로 증액됨), 보험기간을 1996. 1. 16.부터 1999. 1. 15.까지, 피보험자를 보조참가인로 하는 이행보증보험계약을 체결하고, 나머지 피고들은 피고 신동석의 원고에 대한 위 이행보증보험계약상 구상금채무를 연대보증한 사실, 보조참가인은 1999. 4. 30. 원고에게 위 피고의 보조참가인에 대한 미지급대금이 81,863,195원에 달한다고 주장하면서 원고에게 위 보험금 5,000만 원을 청구한 사실, 위 피고는 1999. 5. 18. 변제각서를 작성하면서 자신의 보조참가인에 대한 채무를 81,863,195원으로 인정한 사실, 그런데 보조참가인은 위 각서 작성 이전에 이미, 위 피고의 동의 없이 위 피고에게 교부할 판매수수료 10,028,725원을 위 피고에게 직접 지급하지 아니하고, 위 피고가 반품하여 위 피고의 외상대금채무에서 공제할 41,023,183원을 공제하지 않는 대신, 위 각 금원상당을 위 피고의 처로서 위 피고와는 전혀 별개의 위탁판매계약관계를 맺고 있었던 이영자에 대한 자신의 외상대금채권에 충당한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고에게 보험금지급의무가 있는 위 피고의 보조참가인에 대한 채무는 위 변제각서상의 81,863,195원에서 소멸한 이영자의 채무부분을 공제한 30,811,287원(= 81,863,195원 - 10,028,725원 - 41,023,183원)만이 남게 되었다고 판단하였다. 원심판결의 이유는 다소 표현에 있어 미흡한 점은 있으나 원심이 위 피고가 1999. 5. 18.자 변제각서에서 인정한 자신의 채무에서 타인의 채무에 잘못 충당됨으로써 공제를 받지 못한 부분을 공제한 것은 결론에 있어서 옳다고 여겨지므로 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
그런데 기록에 의하면 원고는 2000. 6. 27.자 제1심 준비서면에서 원고 스스로 1999. 5. 18.자 변제각서 작성 이후 피고 신동석이 같은 해 9. 28. 보조참가인에게 반품한 상품 16,117,615원을 공제한 나머지가 원고에게 지급책임 있는 보험금에 해당된다는 취지로 인정하고 있음에도, 원심이 이러한 추가 반품 부분을 추가로 공제하지 아니한 채 위 피고의 보조참가인에 대한 채무의 범위를 정한 것은 판결 결과에 영향을 미친 잘못이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 피고들의 상고이유는 위 범위 내에서 이유 있다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤