【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【검 사】
이기동
【변 호 인】
법무법인 바른법률 담당변호사 김동건외 2인
【원심판결】
서울북부지방법원 2005. 4. 15. 선고 2005고합18 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 94일씩을 위 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다.
다만, 피고인 2에 대하여 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인의 3, 4, 5의 항소를 각 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
(1) 원래 분양계약은 낙성계약으로 계약금의 수수가 계약의 성립요건이 아니므로 이 사건 분양계약의 내용이 일반적, 전형적인 분양계약과 다르다고 하여 그 효력을 부인할 수는 없다. 피고인들이 피해 상호저축은행들에 대한 대출신청서류에 첨부한 주식회사 아이비홀딩스와 수분양자들 사이의 분양계약서에 분양계약시까지 계약금을 납부하는 것으로 되어 있을 뿐 계약금을 납부하였다는 기재가 있는 것도 아니다. 또한 수분양자들과 피해 상호저축은행들 사이에 대출계약과 근저당권설정도 유효하게 이루어졌다. 따라서 피고인들은 정상적인 분양계약이 없음에도 분양계약에 따른 중도금대출을 받는 것처럼 피해 상호저축은행들을 기망하여 대출금을 편취한 것이 아니다.
(2) 피고인들은 피해 상호저축은행들에 대하여 수분양자들로부터 이 사건 분양계약에 따른 계약금을 받은 것처럼 가장하지 않았고, 특히 주식회사 좋은상호저축은행(이하 ‘좋은상호저축은행’이라 한다)에 대하여는 미리 대주주와 사이에 분양계약 후 대출받는 중도금으로 기존의 대출금을 상환하기로 약정하고 이 사건 분양을 한 것이어서 계약금을 받은 것처럼 가장할 이유가 없었다. 가사 피고인들이 계약금을 수령한 것처럼 가장하였다고 하여도 피해 상호저축은행들로부터 대출을 받을 당시 충분한 담보를 제공하였으므로 변제의 의사와 능력이 있었고, 담보부 대차에 있어서는 그 담보물의 가치에 의하여 대출의 실행 여부가 결정되므로 담보물로 제공하는 물건의 대금지급 여부에 관하여 사실과 다른 사항을 대출자에게 고지하였다고 할지라고 이를 기망행위에 해당한다고 할 수 없다.
(3) 피고인 5는 이 사건 대출 및 상가 분양에 관여한 사실이 없으므로 이 사건 각 범행의 공범이 아니다.
(4) 피고인들이 이 사건 대출을 받은 것이 아니라 각 점포의 수분양자들이 자신들의 점포를 담보로 제공하고 대출을 받았고 피고인들은 이에 부분적으로 가담한 것에 지나지 않는다. 이 사건 대출은 대출마다 주체, 담보물, 가격 등이 달라 각 대출로 인한 사기 범행은 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않아서 포괄일죄가 되지 않고 각 대출마다 1개의 죄가 성립되어 실체적 경합관계에 있게 되므로 그 대출금액을 합산하여 피고인들을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처벌할 수 없다.
나. 양형부당
원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여
(1) 이 사건 분양계약 및 대출계약이 유효하여 기망행위가 아니라는 주장
사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것이다( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결 참조).
원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은 이 사건 분양계약을 체결하면서 수분양자들과 별개의 문서로 자산관리위탁계약서를 작성하여 분양대금 중 중도금 대출을 제외한 계약금 및 나머지 대금의 지급을 전부 유예하고 향후 수분양자가 요청하는 경우 실제로 기지급한 금액에 분양회사가 다시 점포를 매입하는 내용의 약정을 한 사실, 피고인들은 피해 상호저축은행들에 수분양자들 명의의 중도금 대출을 신청함에 있어 위와 같은 약정의 존재를 알리지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 약정은 이와 동시에 분양계약이 이루어지기는 하였으나 수분양자에게 일정한 기간 아무런 경제적 부담을 지우지 않고 상가를 취득할 수 있는 선택권을 부여하는 것으로 쌍무계약이라는 분양계약의 기본적인 특성을 가지지 못하게 하는 점, 분양계약을 체결하는 수분양자가 언제라도 아무런 부담 없이 계약의 구속에서 벗어날 수 있다면 굳이 그 계약조건에 대한 숙고를 할 필요가 없게 되어 분양대금 등 계약조건이 분양자의 필요에 의하여 정해지기 쉽고 그러한 경우 수분양자가 계약조건을 그대로 이행할 가능성이 매우 낮아지게 되는 점, 피해 상호저축은행들과 같은 대출자로서는 수분양자들이 분양계약을 이행할 가능성이 낮은 상태에서, 특히 다수의 수분양자들을 상대로 분양대금의 일부를 대출하는 경우 자발적인 대출금 상환을 기대하기 어렵고 경매 등의 방법으로 대출금을 회수하는 데에는 막대한 시간과 비용이 소요되므로 마땅히 대출을 꺼릴 것으로 여겨지고, 실제 이 사건에서 피해 상호저축은행들의 관계자들이 위와 같은 약정에 따라 계약금 지급이 유보된 것을 알았더라면 대출을 하지 않았을 것이라고 진술하고 있는 점(피고인들 중 일부마저도 이와 같은 취지의 진술을 하고 있다), 이 사건 대출이 있은 후 피고인들이 외부에서 유치한 투자금으로 일부 대출금을 상환한 것 외에는 수분양자들이 피해 상호저축은행들과 사이의 대출계약에 따른 대출금 상환을 거의 하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들은 피해 상호저축은행들에게 위와 같은 특별한 약정이 존재하고 이 사건 분양계약에 따른 계약금 지급이 유예된 사실을 고지할 신의칙상 의무가 있었고, 착오에 빠져 있는 피해 상호저축은행들에게 이를 고지하지 않은 것은 기망행위에 해당한다고 할 것이다.
(2) 계약금 납부를 가장하지 않았고 담보물의 가치가 충분하여 기망행위가 아니라는 주장
위 증거들에 의하면, 피고인들은 다른 곳에서 차용한 돈을 입금하고서는 피해자 주식회사 교원나라상호저축은행에 대하여 마치 이 사건 분양계약의 수분양자들이 입금한 계약금인 것처럼 가장한 사실과 피해자 좋은상호저축은행에 대하여도 대출계약의 초기에 계약금 입금자료를 거짓으로 만들어 제시한 사실(한편, 피고인들의 주장과 같이 그들과 좋은상호저축은행의 대표기관 사이에 위와 같은 입금자료가 허위라는 공통의 인식이 있었다고 볼 근거는 없다)을 인정할 수 있는바, 이는 모두 적극적 방식의 행위로 앞서 본 부작위에 의한 행위와 함께 피해 상호저축은행들에 대한 기망행위가 되기에 족한 것이고 이러한 경우 피해 상호저축은행들이 취득한 담보가 충분하다고 하여도 위와 같은 기망을 통하여 대출을 받은 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것이고, 또한 이 사건 대출은 시즌빌딩의 지하 1층 및 지상 6층까지의 상가 점포 일부를 담보로 하여 이루어진 것인데 그 대출금의 총액이 지하 5층 지상 13층인 위 시즌빌딩 건물 전체의 종전 낙찰가의 2배 이상인 점, 피해 상호저축은행들의 담당자들이 담보물을 처분하여 대출금을 전액 회수하기는 어렵다고 진술하고 있는데다가 실제로 대출금의 상환이 거의 이루어지지 않고 있음에도 이러한 시도를 하지 못하고 있는 점 등에 비추어 이 사건 변론에 나타난 위 담보물에 관한 상당한 감정가에 불구하고 피고인들이 피해 상호저축은행들로부터 대출을 받을 당시 충분한 담보를 제공하였다고 볼 수도 없다.
(3) 피고인 5가 공범이 아니라는 주장
2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하는 것이다( 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 참조).
위 증거들에 의하면, 피고인 5는 이 사건 분양 및 대출신청에 관한 의사결정을 주도적으로 한 피고인 1의 고등학교 및 대학교 동기로 앞서 회사에 손해를 입히고 퇴사하였다가 2003. 5.경 복귀하여 2003. 6.경 시즌빌딩의 분양 및 대출신청이 이루어지는 현장에 투입되어 피고인 1, 2를 도와 총체적인 현장관리의 책임을 지면서 분양대금의 관리 및 각종 데이터의 취합 등을 담당한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 5의 학력 및 경력과 피고인 1과의 관계, 근무장소, 담당업무의 성격과 내용 등에 비추어 적어도 피고인 5는 피고인 1 등이 위 자산관리위탁계약서상의 약정 및 계약금 지급의 유예 사실을 숨기고 피해 상호저축은행들로부터 대출을 받는다는 사실을 잘 알면서 분양현장에서 위와 같은 대출에 필수적인 역할을 수행함으로써 피고인 1 등과 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합을 이루었다고 넉넉히 추단할 수 있다.
(4) 이 사건 대출로 인한 사기 범행이 포괄일죄가 아니라는 주장
사기죄에 있어서 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우, 그 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만이 성립한다( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도5598 판결 참조).
이 사건 각 범행은 피고인들이 시즌빌딩 매입자금의 상환 등을 위하여 통상적인 분양계약이 체결된 것처럼 위 자산관리위탁계약서상의 약정 및 계약금 지급의 유예 사실을 숨기는 한편 분양 계약금이 입금된 것처럼 가장하는 방법을 동원하여 주도적으로 피해 상호저축은행들로부터 10여 일의 기간 동안에 수백 회에 걸쳐 중도금 대출 명목으로 금원을 편취한 것으로 범행의 동기와 수법, 범행기간 및 횟수, 피해자의 동일성 등에 비추어 피고인들이 단일하고 계속되는 범의하에 동일 또는 유사한 수법으로 피해 상호저축은행들로부터 지극히 빈번하게 금원을 교부받아 편취하였으므로 피해자별로 포괄일죄가 성립된다고 할 것이고, 이와 달리 피고인들이 각 점포 수분양자의 사기적인 담보대출 범행에 부분적으로 가담한 것으로 볼 수는 없다.
(5) 소결론
따라서 피고인들의 사실오인 내지 법리오해에 관한 주장은 모두 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 관하여
이 사건 각 범행은 피고인들이 거액을 차입하여 시즌빌딩을 낙찰받았다가 그 점포들을 분양하는데 실패하자 수분양자들을 모집하여 지극히 이례적인 방식의 분양계약을 체결하고 이를 통상적인 분양계약인양 가장하여 이에 기한 중도금 대출을 받아 시즌빌딩 인수자금의 상환 등에 사용하기로 공모하고서 피해 상호저축은행들로부터 350억여 원 및 880억여 원을 편취한 것으로 자신들의 무모한 사업을 추진하기 위하여 금융기관을 상대로 계획적, 조직적으로 기망의 방법을 사용한 점, 편취금액이 거액임에도 실질적인 피해회복이 거의 이루어지지 않고 있어 피해 상호저축은행들의 존립을 위협하고 있을 뿐 아니라 지역 경제에도 상당한 부정적인 영향을 미치고 있는 점 등에 비추어 피고인들을 그 죄책에 합당하게 엄중히 처벌하여야 마땅하고, 특히 범행과정에서 주도적인 역할을 수행한 피고인 1에 대하여는 실형의 선고가 불가피하다.
다만, 피고인들은 모두 초범이거나 벌금형보다 무거운 처벌을 받은 전력이 없어 그 동안 비교적 성실히 사회생활을 해 온 것으로 여겨지는 점, 기업인으로서 사업추진에 대한 의욕이 지나쳐 이 사건 각 범행에 이른 것으로 보이는 점, 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들은 피고인 1의 결정 및 지시에 따라 범행에 다소 소극적으로 가담한 점, 범행 후 자신들의 행위에 대하여 잘못을 반성하는 모습을 보이고 있는 점, 피해 상호저축은행들의 피해가 실질적으로 회복되지는 않았지만 피해 상호저축은행들과 협력하여 새로운 투자를 유치할 방도를 마련하는 등 그 피해회복을 위하여 나름대로 진지한 노력을 계속 기울여 피해 상호저축은행들이 피고인들의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등은 정상에 참작할 사유가 된다고 하겠다.
이러한 사정에다가 이 사건 변론에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 그 결과, 각자의 가담정도, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인 1, 2에 대하여 선고한 형(피고인 1: 징역 5년, 피고인 2: 징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 피고인들의 양형부당 주장은 이유 있으나, 피고인 3, 4, 5에 대하여는 위와 같은 정상을 참작하더라도 그 형(각 징역 2년 6월 집행유예 3년)이 너무 무겁지 아니하고 적정하다고 인정되므로 위 피고인들의 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서 피고인 1, 2의 항소는 각 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 3, 4, 5의 항소는 이유 없으므로 같은 조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인 1, 2에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조(유기징역형 선택)
2. 경합범 가중
각 형법 제37조 전단, 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조{범정이 더 무거운 판시 좋은상호저축은행에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중}
3. 작량감경
각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(파기사유에서 설시한 정상 참작)
4. 원심판결 선고 전 구금일수의 산입
각 형법 제57조
5. 집행유예(피고인 2)
형법 제62조 제1항(파기사유에서 설시한 정상 참작)
판사 김용균(재판장) 임정수 배현태