【원고, 피항소인 겸 항소인】
대한민국
【피고, 항소인 겸 피항소인】
【제1심판결】
부산지법 2007. 2. 15. 선고 2005가단69973 판결
【변론종결】
2007. 6. 27.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분을 각하한다.
3. 원고의 예비적 청구를 기각한다.
4. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 29,202,448원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 주위적으로 사해행위취소에 따른 가액배상청구를, 예비적으로 불법행위에 따른 손해배상청구를 한다).
2. 항소취지
가. 원고 : 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 16,242,448원 및 이에 대한 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고 : 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1, 2, 갑2, 3호증, 을1호증의 1, 2, 3, 을2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고가 2003. 8.까지 소외 1에 대하여 가지게 된 조세채권액이 32,494,630원에 이르렀다.
나. 소외 1은 자신의 유일한 부동산인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 피고와 사이에 2003. 8. 4. 매매계약을 체결(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)하고, 같은 날 이 법원 접수 제57704호로 피고 앞으로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳐 주었다.
다. 그 후 피고에 대한 조세채권자인 부산광역시가 이 사건 부동산을 압류하여 2003. 12. 30. 부산광역시 명의의 압류등기가 기입되었다.
라. 그 후 원고는 피고를 상대로 이 법원 2004가단113989호로 이 사건 매매계약이 사해행위임을 이유로 그 취소와 원상회복의 이행으로서 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소소송을 제기하였는데, 2004. 12. 27. 변론종결이 되어 2005. 1. 10. 원고 승소판결(이하 ‘전소판결’이라 한다)이 선고되었고, 위 판결은 2005. 2. 12. 그대로 확정되었다.
마. 한편, 이 사건 소유권이전등기가 경료되기 전에 이 사건 부동산에는 주식회사 하나은행 명의의 채권최고액 1억 800만 원의 근저당권이 설정되어 있었는데, 주식회사 하나은행이 부산지방법원 2004타경48712호로 임의경매신청을 하여 2004. 8. 30. 임의경매개시결정이 내려졌고, 2004. 8. 31. 임의경매신청 기입등기가 마쳐졌다.
바. 위와 같이 전소판결이 확정되었는데도 이 사건 소유권이전등기가 말소되지 아니하고 있던 중 2005. 7. 21. 위 경매절차에서 이 사건 부동산이 소외 2에게 경락되고, 경락대금이 납부되었으며, 주식회사 하나은행 명의의 근저당권설정등기는 말소되었다.
사. 위 경매절차에서 2004. 9. 7. 이 사건 부동산의 시가는 120,960,000원으로 감정되었고, 2005. 9. 30. 배당기일에 집행법원은 실제 배당할 금액 138,935,533원 중 1순위로 근저당권자인 주식회사 하나은행에게 108,000,000원을, 2순위로 가압류권자인 부산신용보증재단에게 30,000,000원을, 3순위로 피고에게 소유자 잉여금으로 나머지 935,533원을 각 배당하였다.
2. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분의 적법 여부에 대한 판단
가. 원고의 주장
전소판결이 확정된 이후 이 사건 소유권이전등기가 말소되지 아니하고 있던 중 위 경매절차에서 이 사건 부동산이 경락되고, 경락대금이 납부되어 피고가 이 사건 부동산의 소유권을 상실하게 됨으로써 이 사건 부동산 자체의 반환이 불가능하게 되었으므로, 피고에 대하여 가액배상으로 종전 사해행위취소소송의 사실심 변론종결 무렵의 이 사건 부동산의 가액인 120,960,000원에서 주식회사 하나은행 명의의 근저당권의 피담보채무액인 91,757,552원을 뺀 나머지 29,202,448원(= 120,960,000원 － 91,757,552원)의 배상을 구한다.
나. 판 단
(1) 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수 있지만, 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니며, 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다. 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다고 할 것이다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결 참조).
(2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 종전 사해행위취소소송의 사실심 변론종결 이전에 이미 수익자인 피고의 채권자에 의하여 이 사건 부동산에 압류등기가 기입되어 있어서 사해행위취소에 따른 원상회복으로서의 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 상황이었기 때문에 원고는 피고를 상대로 가액배상을 구할 수 있었음에도 자신의 선택에 따라 이 사건 부동산에 대한 원물반환을 구하는 소송을 그대로 유지하여 사해행위취소 및 원물반환을 명하는 전소판결이 확정되었던바, 그럼에도 원고는 이 사건 소 중 주위적 청구로 전소판결과 소송물이 동일한 사해행위취소에 따른 가액배상청구소송을 제기한 것이므로, 이 사건 소 중 가액배상청구 부분은 전소판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다.
(3) 소결론
따라서 이 사건 소 중 주위적 청구에 관한 부분은 부적법하다 할 것이다.
3. 예비적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
피고는 소외 1과 공모하여 이 사건 소유권이전등기를 하였고, 이러한 피고의 불법행위로 인하여 원고는 이 사건 소유권이전등기가 없었던 상태에서 부산지방법원 2004타경48712호 임의경매절차가 진행되었더라면 배당받을 수 있었던 30,935,533원(= 실제 배당할 금액인 138,935,533원 - 근저당권자 주식회사 하나은행에 배당될 108,000,000원)만큼의 손해를 입게 되었는바, 위 손해액 중 일부로 청구취지 기재 금액의 배상을 구한다.
나. 판 단
(1) 원래 채권자와 아무런 채권채무관계가 없었던 사해행위의 수익자가 채권자취소에 의하여 원상회복의무를 부담하는 것은 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것일 뿐, 채무자는 계약자유의 원칙상 자신의 재산을 자유롭게 처분할 권리가 있고, 채무자와 수익자 간의 법률행위는 원칙적으로 제3자가 관여할 수 없는 적법, 유효한 행위이므로, 채무자와 수익자가 공모하여 강제집행을 면탈하기 위한 목적으로 재산에 대한 처분행위를 하는 등 사해행위가 되는 채무자와 수익자 사이의 법률행위가 반사회적 법률행위로 평가받을 만한 특별한 사정이 없는 한 수익자의 재산취득이 사해행위에 해당한다고 하여 이를 가리켜 바로 위법성이 게재된 불법행위라고 볼 수는 없다 할 것이다.
(2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 매매계약이 원고 등 소외 1의 채권자들에 대한 사해행위에 해당함은 앞서 본 바와 같으나, 한편 을4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고가 사업에 어려움을 겪고 있던 소외 1의 요청에 따라 2001.경부터 2003.경까지 사이에 소외 1에게 수시로 돈을 빌려주었다가 돌려받지 못하고 있던 중 그 금전채권의 대물변제조로 이 사건 소유권이전등기를 경료받은 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 매매계약 및 그에 따른 소유권이전등기를 한 경위가 이와 같다면 이 사건 매매계약이 소외 1의 채권자를 해하는 사해행위에 해당한다고 하여 이를 원고에 대하여 불법행위책임을 지는 위법한 행위라고까지 보기는 어렵다 할 것이고, 달리 이 사건 매매계약 및 그에 따른 소유권이전등기의 위법성을 인정할 만한 증거가 없다.
한편, 가사 이 사건 소유권이전등기가 원고에 대한 위법한 행위에 해당된다 할지라도, 그러한 행위와 원고가 주장하는 손해 사이에 인과관계가 있는지의 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계에 의하면 원고가 주장하는 손해는, 위 경매절차에서 원고 자신의 권리를 행사할 기회가 있었는데도 원고 스스로 적절한 조치를 취하지 아니하거나(원고로서는 위 경매절차의 배당요구 종기 이전에 체납국세에 관하여 교부청구를 하고 사후에 사해행위취소의 확정판결을 경매법원에 제출하는 등의 방법으로 권리를 행사할 수 있었을 것으로 보인다) 사해행위취소를 구한 전소에서 가액배상을 구하지 아니한 데 따른 것이지, 위와 같은 피고의 행위로 인하여 바로 원고 주장과 같은 손해가 발생하였다고 보기는 어렵다 할 것이다.
(3) 소결론
따라서 원고의 예비적 청구에 관한 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 주위적 청구 부분 소는 각하하고, 예비적 청구는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 부동산 목록 : 생략]
판사 박종훈(재판장) 정현식 강희경