【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
부산고법 2008. 5. 14. 선고 2007나13008 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 ‘조합 내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하나, 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 민법 제711조에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정하여야 한다 ( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다65333, 65340 판결 참조). 그리고 탈퇴한 조합원이 조합재산에서 그 출자가액에 비례하여 산정한 지분비율에 따라 계산한 금액을 반환받은 경우, 그 출자가액 중 일부가 기망행위에 의해 교부한 것이 드러났다고 하여 출자가액 중 기망행위로 인한 부분 전액에 대한 배상이 명해진다면 탈퇴자에게 2중으로 변제되는 부분이 생기게 되므로, 기망행위로 인하여 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서는 그 출자가액 중 기망행위로 인한 부분(ㄱ)에서 다음 금액, 즉 탈퇴자가 조합재산에서 실제로 반환받은 금액(ㄴ)과 기망행위로 인한 출자 부분이 없었을 경우의 지분비율에 따라 계산한 경우 탈퇴자가 반환받을 금액(ㄷ)의 차액을 공제하여야 한다[=ㄱ-(ㄴ-ㄷ)].
원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고와 소외인은 2000. 6.경 일본에서 바지선을 구입하여 국내에서 바지선 운행사업을 동업하기로 약정하고, 각자 70,000,000원씩 투자하여 2000. 7. 7.경 바지선 구입대금, 운송비, 통관비 등으로 120,000,000원의 비용을 들여 일본에서 바지선을 구입한 사실, 피고는 2000. 7. 10. 원고에게 “일본에서 220,000,000원을 주고 바지선 1척을 구입해 놓았는데, 그 배로 사업을 하면 매월 20,000,000원의 수입은 충분히 보장이 된다. 수익금을 3분의 1씩 똑같이 나누어 줄 테니 동업자금으로 지분비율에 해당하는 금 75,000,000원을 투자하라”는 취지로 투자제의를 하였고, 이에 원고는 위 제의를 수락한 후 2000. 7. 12. 피고에게 동업자금으로 75,000,000원(위 돈 중 3,000,000원은 소외인의 수고비로 낸 것이고, 2,000,000원은 원고가 나중에 동업에 참여한 것이므로 조금 더 내어놓기로 한 것이다)을 교부한 사실, 그 후 위 바지선의 수리비용으로 소외인이 10,000,000원을, 피고가 약간의 금액을 투자하였음에도 원고는 수리비 명목으로 3회에 걸쳐 합계 60,000,000원을 투자한 사실(결국, 원고의 투자 총액은 135,000,000원이다), 소외인은 2000. 9.경부터 2001. 6.경까지 위 바지선을 웅진개발 주식회사에 월차임 14,000,000원에 임대하였으니, 첫 달에만 원고에게 4,500,000원을 지급하였을 뿐 그 후에는 모두 선박수리비 등에 사용하였다는 이유로 수익금을 배당해 주지 아니하였던 사실, 이에 원고, 피고, 소외인은 2002. 3. 6. 바지선 운행사업은 소외인이 단독으로 경영하고, 원고와 피고는 동업관계에서 탈퇴하는 방법으로 동업관계를 정산하기로 합의한 다음, 소외인은 원고에게 120,000,000원을, 피고에게 105,000,000원을 지급한 사실, 한편 피고는 2006. 5. 2. 부산지방법원에서 “ 소외인과 공모하여, 원고에게 바지선 사업의 동업을 제의함에 있어 사실과 다르게 바지선 구입대금이 220,000,000원이고 그 배로 사업을 하면 월 20,000,000원의 수입이 충분히 보장되며 그 수입금을 3분의 1씩 똑같이 나누어 주겠다는 취지의 거짓말을 하여 이에 속은 원고로부터 동업자금 명목으로 금 75,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다”는 취지의 범죄사실로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 2006. 11. 23. 확정된 사실을 알 수 있고, 앞서 본 법리에 따르면 이 사건은 원고가 동업체인 조합에서 탈퇴하고 그 탈퇴로 인한 계산이 완료되어 원고가 지분에 해당하는 금액을 반환받은 후 원고의 출자가액 중 일부가 피고의 기망행위에 의해 교부한 것이 드러난 경우로서, 원고가 탈퇴하면서 반환받은 금액이 당초 원고의 출자가액에 비례하여 산정한 지분비율에 따라 계산한 것이라면, 피고가 기망행위로 인한 손해액으로서 배상하여야 할 금액은 원고의 출자가액 중 기망행위로 인한 부분에서 다음 금액, 즉 원고가 탈퇴시 반환받은 금액과 기망행위로 인한 출자 부분이 없었을 경우의 지분비율에 따라 계산할 경우 원고가 반환받을 금액의 차액을 공제한 나머지 금액이 된다고 할 것이다.
이와 달리 원심은 원고의 출자가액 중 기망행위로 인한 부분, 즉 원고가 동업자금으로 지급한 75,000,000원 중 소외인의 수고비로 낸 3,000,000원과 원고가 나중에 동업에 참여한 것이므로 조금 더 내어놓기로 한 2,000,000원을 공제한 70,000,000원에서 바지선 구입대금 120,000,000원의 3분의 1인 40,000,000원을 뺀 30,000,000원을 손해금으로 인정한 다음, 동업관계를 정산할 때 위 손해배상채권을 포함하여 정산하기로 약정한 사실을 인정할 수 없으므로 원고는 위 정산과는 별개로 이 사건 손해배상을 청구할 수 있다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 기망행위에 의한 출자의 경우 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수