【원고(반소피고), 피상고인】
【피고, 상고인】
【피고(반소원고), 상고인】
【원심판결】
부산고법 2005. 12. 21. 선고 2005나312, 329 판결
【주 문】
원심판결 중 본소의 금원청구와 관련된 부분을 파기하고 위 부분에 관한 제1심판결을 취소한다. 피고 1과 피고(반소원고) 2는 연대하여 원고(반소피고)에게 1억 8,750만 원과 2004. 10. 16.부터 원심판결 별지 목록 기재 건물 중 지하 1층 124.33㎡, 지상 1층 752.61㎡ 및 지상 2층 747.33㎡의 명도완료시까지 월 1,260만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고 1과 피고(반소원고) 2의 본소에 관한 나머지 상고와 피고(반소원고) 2의 반소에 관한 상고를 각 기각한다. 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 피고 1과 피고(반소원고) 2가, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고) 2가 각 부담한다.
【이 유】
1. 상고이유에 대한 판단
기록과 원심판결에 나타난 원고(반소피고, 이하 반소에 관한 당사자 호칭은 생략한다)와 피고 2 사이의 관계, 이 사건 건물 부지의 매매 및 이 사건 건물의 신축 경위, 이 사건 건물 신축자금의 조달 경위 등 제반 사정을 참작할 때, 원심이 피고 2가 이 사건 건물의 신축공사를 원고로부터 도급받은 수급인으로 볼 수 없다는 이유로 공사잔대금청구권을 피담보채권으로 한 피고들의 유치권 주장을 배척하고, 나아가 피고 2가 원고로부터 이 사건 건물의 신축공사와 관련하여 시공자의 선택, 공사자금의 마련, 완공 후 매매업무 등을 위임받은 수임인이라고 하더라도 이 사건 건물의 신축공사를 진행하면서 원고를 대신하여 그 주장의 필요비를 지출하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 필요비상환청구권을 피담보채권으로 한 피고들의 유치권 주장 및 피고 2의 반소청구를 배척한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 도급계약에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 또한 원심이 피고들에게 부당이득반환이 아닌 불법점유로 인한 손해배상을 명한 이상 원심판결에 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
2. 직권 판단
그런데 기록에 의하면, 원고는 제1심에서 피고들이 주문 기재 건물 부분(이하 ‘이 사건 계쟁부분’이라 한다)을 적법한 권원 없이 점유함을 이유로 피고들을 상대로 2003. 7. 25.부터 이 사건 계쟁부분의 명도완료시까지 부당이득반환청구를 하여 제1심이 이를 인용하는 원고 승소의 판결을 선고하였고, 이에 피고들이 항소를 제기하여 원심에서 심리를 하던 중 원고가 이 사건 계쟁부분의 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구를 위 부당이득반환청구에 선택적으로 병합하자 원심은 두 개의 청구 중 원심에서 새로이 병합되어 제1심이 심판하지 아니한 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구를 선택하여 심리한 다음 그 청구가 이유 있다고 인정하면서 그 결론이 제1심판결과 같다는 이유로 위 부분에 관한 피고들의 항소를 기각하는 내용의 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
수 개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그 중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 원심이 한 것처럼 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다( 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결 참조).
원심이 앞에서 본 바와 같이 제1심판결과 그 결론이 같다는 이유로 항소기각을 선고한 것은 청구의 선택적 병합에 관한 법리를 오해한 나머지 그 이유에서 심판한 청구에 대하여 별도로 주문에서 선고를 하지 아니하고 피고들의 항소를 기각하여 제1심판결을 유지한 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
3. 결 론
따라서 원심판결 중 본소의 금원청구와 관련된 부분은 파기를 면치 못한다 할 것인데, 이 부분은 당원이 직접 재판하기에 충분한 때에 해당하므로 민사소송법 제437조에 따라 다음과 같이 파기자판하기로 한다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 계쟁부분의 불법점유로 인한 손해배상으로 1억 8,750만 원과 2004. 10. 16.부터 이 사건 계쟁부분의 명도완료시까지 월 1,260만 원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 비록 위와 같이 금원의 지급을 명한 결론에 있어서는 제1심판결의 주문과 동일하기는 하나 제1심에서 심판되지 아니한 불법점유로 인한 손해배상청구를 인정하는 것이므로 원심판결 중 위 청구와 관련된 부분을 파기하고 위 부분에 관한 제1심판결을 취소하며 새로이 피고들에게 위 금원 지급을 명하기로 하고, 피고들의 본소에 관한 나머지 상고와 피고 2의 반소에 관한 상고를 각 기각하며, 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 피고들이, 반소로 인한 부분은 피고 2가 각 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형