【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
창원지법 2005. 1. 18. 선고 2004노1539 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 (법인명 생략)조합법인(이하 ‘법인’이라고 한다)의 인터넷 홈페이지에 그 판시와 같은 내용의 마늘의 효능에 대한 글을 게시한 사실이 있기는 하나, 마늘에 위와 같은 약리적인 효과가 있는 것은 사실이므로 위 행위가 허위 내지 과대광고를 한 경우에 해당하지는 않는다는 피고인의 주장에 대하여, 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고에 해당하는 것이라고 보아야 할 것이라고 전제한 다음, 피고인이 그 판시와 같이 위염, 위궤양 등에 마늘이 치료효과가 있다는 내용의 글을 게재한 이상 허위·과대광고를 한 경우에 해당한다고 하여, 이 점에 관한 피고인의 항소를 이유 없다고 배척하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 쉽게 수긍하기 어렵다.
가. 구 식품위생법(2005. 12. 23. 법률 제7735호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제11조 제1항에서는 “…식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품·식품첨가물의 영양가·원재료·성분 및 용도에 관하여도 또한 같다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙(2005. 7. 28. 보건복지부령 제324호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서 그 제2호에서 “질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다.
나. 그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있는 것으로 볼 것은 아니므로, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 할 것이다. 결국, 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하고 있는 것이라고 한정적으로 해석하여야 할 것이며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는 것인지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 할 것이다( 헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 97헌마108 결정 참조).
다. 기록에 의하면, 피고인은 자신이 대표로 있는 법인의 인터넷 홈페이지에 마늘의 효능에 관하여 “위염·위궤양을 치료한다거나 소화불량과 하루에 5-6회 이상 설사를 하는 급성이질에도 마늘건강요법이 효과가 있다”는 등의 내용이 들어있는 글을 게시한 사실이 있음을 알 수 있다(수사기록 7면).
그런데 위 게시자료의 내용은 일반적으로 널리 알려진 마늘의 약리적 효능과 마늘을 이용한 여러 민간건강요법을 설명하고 있는 것에 불과하고, 그와 같은 효능이 피고인이 생산·판매하는 깐마늘에 고유한 것이라거나 어떠한 관련이 있다는 내용은 전혀 포함되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 단순히 마늘이 건강에 유익한 것이라는 점을 홍보하여 자신이 생산하는 깐마늘의 판매를 촉진하고자 하는 의도에서 위와 같은 내용을 인터넷 홈페이지에 게시하였던 것으로 보인다.
이러한 사정에다가 피고인은 인터넷 홈페이지에서 자신이 생산하는 깐마늘의 생산공정에 대하여 자세히 설명하고 있고, 위와 같은 마늘의 일반적인 약리적 효능에 대한 것은 이미 사회일반인에게도 널리 알려져 있는 내용에 불과하다는 점 등을 고려하여 보면, 사회일반인의 관점에서 위와 같은 게시내용을 보게 된다고 하여 피고인이 판매하는 깐마늘을 식품이 아닌 의약품으로 혼동할 우려가 있다고도 보기 어렵다.
라. 그럼에도 불구하고 원심은, 그 판시와 같이 위염, 위궤양 등에 마늘이 치료효과가 있다는 내용의 글을 게재한 이상 허위·과대광고를 한 경우에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이와 같은 원심의 조치에는 법 제11조 제1항 소정의 허위표시·과대광고에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환