【원고, 피상고인】
주식회사 제일학원 (소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 송기홍외 3인)
【피고, 상고인】
근로복지공단
【원심판결】
서울고법 2005. 6. 17. 선고 2004누13112 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다( 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
2. 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 원고가 운영하는 제일학원은 매년 2월경 학원생들을 모집하여 등록을 받은 후 등록한 학원생의 수와 매년 입시제도의 변화에 따른 수험전략 등을 고려하여 반편성 등을 하고, 일정한 기준에 따라 학원강의 및 수강생지도·관리에 관한 용역계약을 체결하는 방식으로 채용된 강사들이 매년 수학능력시험응시를 위한 강의와 학원생들의 대학진학지도를 담당하는 입시학원이다.
(2) 제일학원에서 근무하는 강사는 학생과장, 교무처장, 연구부장, 과주임과 같은 보직강사와 반을 맡은 담임강사 및 비담임강사로 구분되는데, 1999년에는 전체 강사 46명 중 보직강사 내지 담임강사가 31명이고, 비담임강사가 15명 정도이고, 보직강사는 원장과 교무부원장에 의하여 담임강사 중에서 선임된다(이하, 담임강사와 보직강사를 통틀어 ‘담임강사 등’이라 한다).
(3) 원고는 1997년경 기존에 근무하던 강사들에게 퇴직금을 중간정산하고 그 이후 매년 강사들과의 사이에 ‘학원강의 및 수강생 지도·관리에 관한 용역계약’을 체결한 다음 강사들로 하여금 사업자등록을 하게 하고 강사들로부터 근로소득세 대신 사업소득세를 원천징수하여 왔지만 실질적인 근무태양은 달라진 것이 없었다.
(4) 원고가 1999년도에 강사들과의 사이에 체결한 위 용역계약의 주요내용은, ① 강사들은 원고가 정한 강의시간표에 따라 종합반 및 소수반 수강생들에게 강의하는 강의업무, 학급관리를 맡은 자인 경우 그 학급수강생의 출석과 결석의 관리, 성적 및 고충사항상담, 재등록관리, 자율학습관리 기타 학급관리에 필요한 업무, 보직을 맡은 자인 경우에는 그 보직수행에 필요한 업무를 수행하고, ② 원고가 강사에게 지급하는 용역대금은 별도로 정하는 시간당 강사료에 강의시간수를 곱한 금액으로 하되, 강사가 학급담임업무 또는 보직자의 업무를 겸업하였을 경우에는 소정의 담임업무 및 보직업무에 대한 용역대금을 합산하여 지급하고, 용역대금은 월단위로 분할하여 지급하며, ③ 원고는 강사의 용역실적에 의한 용역대금을 매월 정해진 기준일에 지급하여야 하고, 매월 용역대금 지급시 원천징수의무를 철저히 이행하여야 하며, 강사는 익년도 종합소득신고와 종합소득세 납부의무를 이행하여야 하고, 수강생들의 실력향상을 위한 교재연구와 강의에 충실하여야 하며, 수강생에 대한 제반관리업무를 성실히 이행하여야 하고, ④ 원고는 강사가 교육자의 신분을 이탈하거나, 강의를 태만히 하고 직장분위기를 훼손하여 학원운영에 중대한 차질을 발생하게 한 경우와 용역실적에 대한 평가내용이 심히 저조하여 이 계약내용의 수행이 불가능하다고 판단되는 경우 및 결강횟수 빈번, 수강생 상담활동 부진, 생활지도 결여 등 수강생 관리를 현저히 소홀히 한 때의 사유가 발생하였을 경우 등에는 언제든지 계약을 해지할 수 있으며, 강사는 이에 대하여 일체의 이의를 제기할 수 없다는 것이다.
(5) 제일학원에 소속된 강사들은 보통 첫 강의가 시작되는 오전 8:00 이전에 출근하여 월요일부터 금요일까지는 1일 5~6시간, 토요일은 1일 4시간의 수업을 진행하여 주당 25~30시간의 수업을 한 다음 학생상담 및 기타 잡무를 마치고 월요일부터 금요일까지는 오후 5시~6시경, 토요일에는 오후 1시경에 퇴근을 하는데, 담임강사들은 강의 외에도 학생들의 적성이나 특기 등을 파악하여 맞는 학교를 추천하고, 매월 실시되는 모의고사성적을 보고 점수가 낮은 과목을 위주로 상담하여 향상할 수 있도록 지도하며, 타임카드기를 확인하는 방법으로 매일 출석을 점검한 다음 결석생들에 대하여는 그 부모들과 전화로 문제점을 상의하는 업무를 수행하면서 이에 대하여 매월 450,000원의 담임수당과 야간근무시 시간당 32,000원의 야간근무수당을 지급받았고, 보직강사인 학과장은 일주일에 한 번씩 학과별로 모여 강의내용과 진도를 점검하면서 제적생이나 수강료 환불학생들을 관장하는 업무 등을 하면서 이에 대하여 매월 300,000원의 연구활동수당을 지급받았다. 제일학원은 매주 월요일 한 차례씩 교수회의를 통하여 강사들에게 수강생들의 지도관리, 등록금 수납관리 등 업무에 충실해 달라는 지시를 하였다. 위와 같은 사정 때문에 담임강사 등은 비담임강사와는 달리 사실상 다른 학원에 출강하는 것이 거의 불가능하였다.
(6) 원고는 담임 여부에 상관없이 일정한 액수의 시간당 강사료(1999년 : 28,000원)에 강의시간수를 곱한 금액을 매월 일정한 날 강사 전원에 지급하고 있고, 위 강사료는 매월 담임수당, 연구활동수당 등과 함께 지급되어 왔다.
(7) 제일학원에서는 학원시간표의 작성과 과목별 수업시간표 및 수강시간의 배정은 원고가 정하고 있고, 특히 강의교재는 원고의 계열법인인 주식회사 고려출판에서 발간되는 ‘퍼스트’라는 교재가 주교재로 채택하여 왔는데, 강사들은 이와 다른 교재를 선택하는 데 상당한 제약이 있었다.
(8) 원고는 평소 강사들을 자체적으로 평가하여 매년 위 용역계약을 체결하는 데에 참작하고 있을 뿐만 아니라, 수년에 걸쳐 근무한 전임강사 중에서 담임강사를 선발해 왔다.
(9) 위 용역계약의 기간은 대학수학능력평가시험이 실시되는 날 만료되나, 그 이후에도 일부 담임강사 등은 진학상담, 등록상담 등의 업무를 별도로 수행하기도 하였다.
3. 위에서 본 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등의 사정에다가, 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입증감이 보수에 영향을 미치지 아니한 사정 등을 종합하여 보면, 제일학원의 담임강사 등은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 그리고 위에서 본 바와 같이 원고와 강사들 사이에 매년 ‘학원강의 및 수강생 지도·관리에 관한 용역계약서’가 작성되었고, 그 계약서에 의하면 담임강사 등의 계약기간이 신학기 개강일로부터 해당학년도 대학수학능력평가시험일까지로 되어 있으며, 수강생들에 대한 설문조서 등을 토대로 한 평가에 따라 담임강사 등에 대한 재계약 여부가 결정되고, 담임강사 등은 일반직원들에게 적용되는 취업규칙·복무(인사)규정·징계규정 등의 적용을 받지 않았으며, 보수에 고정급이 없으며 부가가치세법상 사업자등록을 하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였고, 직장의료보험이 아닌 지역의료보험에 가입한 사정 등이 있다 하더라도, 이러한 사정들은 실질적인 노무제공 실태와 부합하지 않는 계약서 문언에 불과하거나 사용자인 원고가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정들에 불과하고, 또 담임강사 등이 원고로부터 강의내용이나 방법 등에 관한 구체적인 지휘·감독을 받지 않은 것은 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인하는 것일 뿐 그들이 근로자가 아니었기 때문이라고 할 수는 없으므로, 위와 같은 사정들만으로는 담임강사 등의 근로자성을 부정할 수 없다.
그렇다면 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 담임강사 등이 근로기준법상 근로자가 아니라고 단정한 것은 근로자의 개념에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안