【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【환송판결】
대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다49044 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
타인의 토지 위에 분묘를 설치 또는 소유하는 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 보존·관리에 필요한 범위 내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이므로 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다고 할 것이지만( 대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651, 3668 판결 등 참조), 토지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니하고 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 토지에 속하는 것으로 믿고서 점유하고 있다면 인접 토지의 일부에 대한 점유는 소유의 의사에 기한 것으로 보아야 하며( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다5913 판결 등 참조), 이 경우 그 인접 토지의 점유 방법이 분묘를 설치·관리하는 것이었다고 하여 점유자의 소유 의사를 부정할 것은 아니다.
원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 임야는 원고 외 3인 명의로 등기되어 있고 위 임야와 붙어 있는 정읍시 상평동 (지번 생략) 임야는 피고가 속한 (종중명 생략) 종중의 소유인데, 1952년경 피고의 할머니 망 소외 1의 분묘가 양 임야의 경계선 위에 설치된 이래 계속하여 피고가 위 분묘를 보존·관리해 오고 있으며, 외관상으로는 위 양 임야의 경계선을 알아볼 수 없을 뿐만 아니라 경계복원측량을 하면서 어떤 측량방법을 사용하는지에 따라 위 분묘가 이 사건 임야를 침범한 면적이 다르게 나타남을 알 수 있고, 한편 기록을 살펴보아도 피고가 위 분묘의 일부가 이 사건 임야 위에 존재하고 있음을 알고 있었다고 볼 만한 자료는 없고 원고측에서도 1995년경까지 위 분묘에 대하여 이의를 제기한 흔적을 찾아볼 수 없는바, 사정이 이러하다면 피고 또는 위 종중으로서는 종중 소유의 임야와 이 사건 임야와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니하여 착오로 이 사건 임야의 일부를 소유의 의사로 점유한 것이라고 봄이 상당하다.
그런데도 원심은 “타인의 토지 위에 분묘를 설치·소유하는 자는 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다.”는 이유만으로 다른 특별한 사정의 존재에 대하여 심리해 보지도 않은 채 피고의 점유취득시효 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
타인 소유의 토지에 관하여 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마친 자는 그 보존등기에 의하여 비로소 소유자로 된다고 할 것이고, 그 등기가 마쳐지기 전에 그 토지를 점유하는 자의 취득시효 기간이 경과되었다면 특별한 사정이 없는 한 등기명의인은 점유자의 시효 완성 후의 새로운 이해관계자라 할 것이므로 점유자로서는 취득시효 완성으로 그 등기명의인에 대항할 수 없다고 할 것이나( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42663 판결 등 참조), 점유로 인한 소유권취득시효 완성 당시 미등기로 남아있던 토지에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 취득시효 완성 후에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다 하더라도 이는 소유권의 변경에 관한 등기가 아니므로 그러한 자를 그 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인으로 볼 수 없고, 또 그 미등기 토지에 대하여 소유자의 상속인 명의로 소유권보존등기를 마친 것도 시효취득에 영향을 미치는 소유자의 변경에 해당하지 않으므로, 이러한 경우에는 그 등기명의인에게 취득시효 완성을 주장할 수 있는 것이다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결, 1998. 4. 14. 선고 97다44089 판결 등 참조).
이 부분 원심판결, 즉 “피고가 이 사건 묘역 등을 소유의 의사로 20년 이상 점유하여 그 취득시효 기간이 경과하였다 하더라도 피고가 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 원고가 1995. 1. 18.경 이 사건 임야에 관하여 소유권이전등기를 하였으므로 피고는 더 이상 원고에 대하여 시효취득을 주장할 수 없게 되었다.”는 원심의 판단은 비록 원심이 인정하지 아니한 자주점유의 추정이 인정되는 것을 전제로 한 가정적 판단이기는 하지만, 우선 원심이 인정한 기초 사실 중 “원고가 1995. 1. 18. 이 사건 임야 중 4분의 1 지분에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.”는 부분과 모순되는 사실을 전제로 한 것이라는 점에서 위법할 뿐만 아니라, 만약 피고의 점유가 소유의 의사에 의한 것으로 인정된다면 원심으로서는 그 취득시효 완성 당시 이 사건 임야에 관하여 소유권을 가지고 있던 자가 누구이며 원고와의 관계는 어떠한지 등을 심리해 본 후 원고가 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유 제2점의 주장도 이유 있다.
3. 덧붙여, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바( 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결 등 참조), 원심은 이 사건 임야 중 위 소외 1의 분묘 부분에 대하여 피고가 분묘기지권을 취득하였다고 판단하여 원고의 그 부분 분묘굴이 및 토지인도 청구를 기각하면서도 상석 및 망부석에 관해서는 그것들이 1995년경 피고의 할아버지 망 소외 2와의 합장 당시 설치되었다는 이유만으로 그 설치가 소외 1의 분묘 수호 및 제사에 필요한 것인지를 따져보지 아니한 채 그 석물의 철거 및 그 부분 토지의 인도를 명하였는바, 이러한 원심판결에는 분묘기지권이 미치는 범위에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있음을 지적해 둔다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)