【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1997. 9. 10. 선고 97나5116 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 피고 2의 상고에 대하여
직권으로 보건대, 부동산의 소유자에 대하여 소유권이전등기를 청구할 지위에 있기는 하지만 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서, 제3자가 부동산의 소유자를 상대로 그 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 그 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한, 종전의 소유권이전등기청구권을 가지는 자가 부동산의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 부동산의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 등기의 말소를 구하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되므로 허용될 수 없다(대법원 1996. 6. 25. 선고 96다8666 판결, 1980. 12. 9. 선고 80다1836, 1837 판결, 1975. 8. 19. 선고 74다2229 판결 등 참조).
그런데 원심은 판시 증거들을 종합하여, 피고 2가 1991. 4. 23. 피고 1을 상대로 원심판결 별지 기재 제1, 3, 4, 6 내지 10, 12 내지 15 토지에 관한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소확정판결[서울지방법원 의정부지원 91가합(사건번호 1 생략)호 판결]을 받은 후 그 확정판결에 기하여 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고서도, 원고들이 피고 1을 대위하여 위 각 소유권이전등기의 원인행위가 무효임을 주장하면서 피고 2에 대하여 위 각 확정판결에 기한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 이 사건 청구를 이유 있다고 하여 인용하였으므로 이에는 분명 기판력과 채권자대위소송에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 피고 2에 대하여는 그 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 상고는 이유 있다고 할 것이다.
2. 피고 1 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고 1의 중복제소에 관한 본안전항변을 배척한 것은 정당하고 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 피고 1 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들을 종합하여 피고 1이 1990. 10. 24. 원심판결 별지 기재 각 토지(이하 '이 사건 각 토지'라고 한다)들을 원고들에게 각 2분의 1씩의 지분을 무상으로 양도하기로 약정한 사실을 인정하고, 위와 같은 약정을 원인으로 한 원고들의 각 소유권이전등기절차 이행청구를 인용하였다.
그러나 원심이 들고 있는 갑 제2호증의 1, 2(각 사서증서인증)의 기재에 의하면, 피고 1은 1990. 10. 24. 그 기재의 토지들(이 사건 각 토지들 중 원심 판시 2, 16 토지는 누락되어 있다)에 대하여 "현재 본인의 명의로 되어 있으나 사실상 ○○○씨△△△파종중 소유(사패지)인바 향후 차토지, 임야에 대한 소유권 및 세금 등 일체를 종중에 환원할 것을 확인하기 위하여 별지 인감 첨부하고 하등의 민·형사상 이의를 제기치 않을 것"을 각서한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 위 각서의 취지를 피고 1이 이 사건 각 토지들에 대한 2분의 1씩의 지분을 원고 ○○○씨△△△파종회와 원고 ○○○씨○○○파종회에 아무런 조건 없이 무상으로 양도한다는 취지로 보기는 어렵다.
게다가 기록에 의하면, 원고 ○○○씨△△△파종회 대표자인 소외 1은 피고 1이 위 1990. 10. 24.자 각서를 작성하기 이전부터 이 사건 소송 이전까지 일관하여 이 사건 각 토지는 △△△소외 2가 조선조 중종으로부터 하사받은 사패지로서 위 원고 종중의 소유인데 피고 1의 망부인 소외 3에게 명의신탁하여 그 명의로 사정받은 것이라고 주장하다가 이 사건 소송에 이르러서는 원고들이 함께 이 사건 각 토지는 △△△소외 2가 조선조 중종으로부터 하사받은 사패지인데 수백년 전 △△△의 후손들이 이 사건 각 토지를 △△△을 공동선조로 하는 종중인 원고 ○○○씨△△△파종회와 △△△의 형으로서 장남이었던 ○○○소외 4를 공동선조로 하는 원고 ○○○씨○○○파종회에 희사하였고, 원고 중중들이 이 사건 각 토지를 원고 ○○○씨○○○파종회의 종중원으로서 피고 1의 망부인 소외 3에게 명의신탁하여 그 명의로 사정받은 것이라고 주장하고 있는바(위와 같이 주장을 변경한 것은 원고 ○○○씨○○○파종회가 소유권을 주장하고 나선데다가 이 사건 각 토지를 사정 받은 위 소외 3이 ○○○의 후손인 점을 감안하였기 때문인 것으로 보인다.), 이 사건 각 토지가 원고들 주장과 같은 경위의 사패지로서 원고들이 위 소외 3에게 명의신탁한 토지라고 보기에 충분한 증거가 없는 점, 위 1990. 10. 24.자 각서에서 위 피고 1은 이 사건 각 토지가 원고 ○○○씨△△△파종회 소유(사패지)임을 확인한다고 하면서도 곧바로 그 소유권을 이전하지 아니하고 향후 소유권을 종중에 환원할 것을 확인한다고 하고 있는 점, 기록에 의하면 원고 ○○○씨△△△파종회의 대표자인 소외 1이 피고들을 횡령죄로 고소하여 시작된 형사사건에서 서울지방법원은 위 각서의 취지를 피고 1이 이 사건 각 토지가 △△△의 사패지로서 원고 ○○○씨△△△파종회 소유라면 추후 이 사건 각 토지에 대한 위 원고 종회 명의의 소유권이전등기를 경료하겠다는 취지로 인정한 점 등을 참작하면, 원심이 들고 있는 다른 증거들을 모두 종합하여 보아도 원고들과 피고 1 사이에 원심이 인정한 바와 같은 무상 양도의 약정이 있었다고 보기는 어렵다.
그렇다면 원심으로서는 위 각서의 작성 경위 등을 더 심리하여 그 각서의 취지를 명백히 하지 않은 채 만연히 판시 증거들만으로 위와 같은 무상양도의 약정을 인정할 수 있다고 판단하였으므로 이에는 심리미진 및 채증법칙 위배로 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택