【원고,상고인】
【피고,피상고인】
주식회사 서한 (소송대리인 변호사 김익환)
【원심판결】
대구고법 1998. 12. 24. 선고 98나810 판결
【주문】
원심판결의 원고 59, 원고 79, 원고 198, 원고 349를 제외한 나머지 원고들에 대한 지연손해금 부분 중 다음에서 추가로 지급을 명하는 위 원고들 패소 부분을 파기한다. 피고는 별지 목록 제1 기재 원고들 및 원고 4, 원고 94, 원고 95, 원고 103에게 각 금 712,520원, 별지 목록 제2 기재 원고들에게 각 금 905,836원, 별지 목록 제3 기재 원고들 및 원고 143, 원고 161, 원고 171, 원고 179, 원고 192, 원고 194, 원고 200, 원고 246, 원고 249, 원고 289, 원고 366에게 각 금 468,635원에 대한 1991. 8. 30.부터 1998. 12. 24.까지 연 1푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 원고 59, 원고 79, 원고 198, 원고 349의 상고 및 그 나머지 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고 59, 원고 79, 원고 198, 원고 349의 상고비용은 위 원고들의 부담으로 하고, 그 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 소송총비용은 이를 6등분하여 그 1은 위 원고들의, 그 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【이유】
1. 원고 59, 원고 79, 원고 198, 원고 349의 상고에 대하여
상고장이나 상고이유서에 위 원고들에 대한 아무런 상고이유를 찾아볼 수 없으므로 이들의 상고는 기각되어야 할 것이다.
2. 나머지 원고들의 상고에 대하여
가. 원심판결의 요지
(1) 원심이 적법하게 인정한 사실관계는 다음과 같다.
① 피고는 1990년 2월경 대구 수성구 (주소 생략)에 건축할 15층 아파트 5개동 468세대를 1991년 5월을 입주예정일로 정하여 분양하였는데, 원심판결 별지 목록 기재 각 원고들 및 소외인들은 각 원심 판시와 같은 평형의 아파트에 대하여 피고와 분양계약을 체결하였다.
② 위 분양계약을 체결하면서 수분양자들은 분양대금 중 6회에 걸쳐 나누어 지급하기로 한 중도금 및 입주예정일에 지급하기로 한 잔금의 지급을 지체할 경우 그 경과일수에 대하여 연체금액에 연 15%의 연체요율을 적용한 연체료를 가산하여 지급하기로 약정하였다.
③ 피고는 택지보상 문제의 타결 지연과 공기의 지연 등으로 공사기간이 3개월 가량 늦어져 입주예정일을 지키지 못하게 되자, 수분양자들에게 당초 입주예정일 1991년 5월을 같은 해 9월로 변경하고, 그 대신 4차 중도금 지급일 1990. 10. 11.을 같은 해 12월 26일(76일 뒤)로, 5차 중도금 지급일 같은 해 12월 11일을 1992. 3. 26.(105일 뒤)로, 6차 중도금 지급일 1992. 2. 11.을 같은 해 6월 26일(135일 뒤)로 각 연기한다고 통지하였고, 이에 수분양자들은 위 변경된 중도금 및 잔금 기일에 따라 중도금 및 잔금을 모두 지급하였다.
④ 원고들은 1991. 8. 29.에 이르러서야 이 사건 아파트에 입주하였다.
(2) 원고들은 피고가 분양계약 당시 약정한 입주예정일인 1991년 5월을 지나 같은 해 8월 29일에야 비로소 입주할 수 있도록 한 데 대한 입주지연으로 인한 지체상금을 다음과 같이 청구하고 있다.
즉, 구 주택건설촉진법 제32조에 의한 구 주택공급에관한규칙(1995. 2. 11. 건설교통부령 제6호로 전문 개정 전의 것, 이하 같다) 제19조 제3항에 의하면 사업주체가 공급공고에서 정한 입주예정일 내에 입주시키지 못할 경우에는 입주가 지연된 기간에 대한 지체상금을 입주자에게 지급하되, 그 액수는 기납부한 중도금에 대하여 중도금 납부지체의 경우에 적용되는 연체요율(이 사건에서는 연 15%)을 입주지연기간에 적용한 금액으로 하도록 되어 있으므로, 우선 그 규정에 따라 원고들이 기납부한 중도금에 대한 위 연체요율을 입주지연기간에 적용한 금액을 구하고, 나아가 위 규칙 제19조 제3항이 계약금에 대하여는 지체상금을 규정하지 아니한 것은 헌법상의 사유재산권의 보장, 평등의 원칙에 반하므로 기납부한 계약금에 대하여서도 같은 요율을 같은 기간에 적용한 입주지연 지체상금을 구한다.
(3) 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판단하였다.
아파트 분양계약시 주택건설업자가 약정기일에 수분양자를 입주시키지 못하는 경우 지체상금을 지급하기로 하는 약정은 손해배상의 예정으로서 당사자 사이에 그에 관한 특약이 있어야 청구할 수 있는 것이고, 그러한 특약이 없는 이상 수분양자가 구 주택공급에관한규칙 조항을 직접 근거로 하여 또한 그것이 헌법 조항에 위반되었음을 내세워 주택건설업자에게 그에 따른 지체상금을 구할 수는 없다 할 것이나, 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 체결하면서 피고와 수분양자들은 분양계약에 명시되지 아니한 사항은 당사자 간의 합의로 결정하되 합의되지 아니한 사항은 일반관례에 따르기로 약정하였는바(계약 제15조 제2항), 분양계약 당시 전국의 주택건설업자와 수분양자들 사이에 있어서는 지체상금에 대하여 위 규칙 제19조 제2항, 제3항 기재와 같이 주택건설업자가 공급공고에서 정한 입주예정일 내에 입주시키지 못할 경우 수분양자들에게 이미 그들이 납부한 중도금에 대하여 수분양자들이 중도금 납부를 지체하는 경우의 연체료 산정시 정한 연체요율을 적용한 지체상금을 지급하거나 주택잔금에서 그 해당액을 공제하는 것이 일반관례였고, 또한 주택건설업자가 수분양자들에게 중도금 지급일을 연기하고 수분양자들이 이에 대하여 이의를 하지 아니한 경우에는 그 연기된 기간 동안에는 지체상금을 지급하지 않는 것 역시 일반관례였는바, 원고들의 위 주장에는 이와 같은 일반관례에 따른 지체상금의 지급을 구하는 주장도 포함되어 있다 할 것이므로 피고는 원고들에게 최초 입주예정일인 1991. 5. 31.의 다음날인 같은 해 6월 1일부터 실제로 입주할 수 있게 된 같은 해 8월 29일까지의 90일 중 피고가 위 각 중도금의 지급을 연기해준 기간을 공제한 나머지 기간 동안 연 15%의 비율에 의한 지체상금을 지급할 의무가 있다고 판단하여 그 판시와 같이 계산한 지체상금 및 각 이에 대한 1991. 8. 30.부터 원심판결 선고일까지는 민법이 정한 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하였다.
나. 상고이유에 대한 판단
(1) 계약금을 입주지연 지체상금 계산에서 제외한 위 규칙이 위헌이라는 주장에 대하여
원심은, 당사자 사이에 약정이 없는 이상 위 규칙 제19조 제3항이 이 사건 분양계약에 직접 적용될 수는 없고 다만 이 사건 분양계약 제15조 제2항에서 합의되지 아니한 사항은 일반관례에 따르기로 한 약정에 따라 일반관례의 일부로 위 규칙 제19조 제3항과 같은 방식의 지체상금이 적용된다고 한 것이고, 약정이 없는 이상 위 규칙조항이 이 사건 분양계약에 직접 적용될 수 없다는 원심의 판단은 정당한바, 그렇다면 위 규칙조항의 위헌 여부는 이 사건에 직접 영향을 줄 수는 없는 것이고, 다만 원심이 인정한 관례에 헌법정신과 부합하지 아니하는 면이 있다 하더라도 이로써 곧 계약금에 대하여 지체상금을 구할 수 있는 권리가 헌법규정으로부터 도출될 수는 없는 것이므로 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
(2) 중도금 납부연기일수를 공제할 수 없다는 주장에 대하여
원심은 입주지연 지체상금을 계산함에 있어 입주지연일수에서 중도금 납부연기일수를 공제하는 것이 당시의 일반관례라는 이유로 이에 따르고 있는바, 그러한 일반관례가 있음을 알아볼 수 있는 자료가 기록상 발견되지 않으나, 중도금 납부기일이 연기되었다면 그것이 피고의 귀책에 의한 입주지연으로 말미암은 것이라고 하더라도 수분양자들로서는 연기된 기간만큼 중도금에 대한 이자상당액의 이득은 보게 되는 것이므로 입주지연 지체상금의 산정에 있어 이를 고려하는 것이 형평에 맞을 것이고, 이 사건에서와 같은 방식으로 입주지연 지체상금을 산정하는 경우에는 그 고려의 한 방법으로 중도금 연기일수를 입주지연일수에서 공제하는 방식도 수긍할 수 있다 할 것이므로 이 부분 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 원고들이 내세우는 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다34610 판결은 원심의 이 부분 판단과는 무관하므로 원심의 판단이 위 대법원 판결에 저촉된다고 볼 수 없다.
(3) 지연손해금에 대하여
기록에 의하면, 피고는 주택건설사업 등을 목적으로 하는 영리법인이므로 이 사건 아파트 분양계약은 피고의 영업을 위하여 하는 상행위라 할 것이고, 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위가 되는 행위로 인한 채권도 상사법정이율이 적용되는 상사채권에 해당한다고 할 것인바, 이 사건 지체상금은 상행위인 분양계약의 불이행으로 인한 손해배상채권으로서 그 지연손해금에 대하여도 상법 제54조 소정의 연 6푼의 상사법정이율을 적용하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 1991. 8. 30.부터 원심판결 선고일인 1998. 12. 24.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점을 탓하는 상고논지는 이유 있다 할 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 원고 59, 원고 79, 원고 198, 원고 349의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고, 나머지 원고들에 대한 지연손해금의 패소 부분 중 1991. 8. 30.부터 1998. 12. 24.까지 1%에 해당하는 부분을 파기하기로 하되 이 부분은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제407조에 따라 자판하기로 하는바, 피고는 주문 기재 각 원고들에 대하여 같은 기재 각 금원에 대한 1991. 8. 30.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 원심판결 선고일인 1998. 12. 24.까지 연 1%의 비율에 의한 금원을 추가 지급하도록 명하기로 하고, 위 원고들의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하며, 소송비용에 관한 부담을 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱