【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 오창용
【원심판결】
서울지법 200 1. 10. 17. 선고 2001노1693 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 사기의 점에 대하여
제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 주식회사 삼구쇼핑(이하 '삼구쇼핑'이라 한다)에 납품하여 공소사실 기재와 같은 광고방송을 통하여 판매한 물건인 "기획특선 산양산삼"이 사실은 공소외 1이 산삼에서 유래된 종자인지 여부가 불분명한 삼의 종자를 사용하여 인위적으로 싹을 틔운 뒤 수년 단위로 이식하여 가면서 인공적으로 재배한 삼이고 피고인은 이러한 사실을 충분히 알고 있었던 사실, 피고인은 강원남부생약농업협동조합의 명의를 빌려 삼구쇼핑에 납품한 것으로 위 조합은 명의만 빌려 주었을 뿐 위 삼과는 무관하고 피고인은 위 조합의 조합원이나 검품위원이 아닌 사실, 광고방송에서 제시한 공소외 2 명의의 감정서 역시 허위내용인 사실, 그럼에도 피고인은 공소외 2와 함께 방송에 출연하여 마치 판매할 물건이 위 조합원들이 자연산삼의 종자를 심산유곡에 심고 자연방임 상태에서 성장시켰다가 수십년 만에 채취한 진짜 산양산삼이며, 피고인이 위 조합의 검품위원으로서 조합원들이 납품하는 삼 중 우수한 것만을 선정하고 삼 전문가인 공소외 2가 객관적인 입장에서 진짜 산양산삼임을 감정, 확인한 후 각 상품별로 보증서를 작성, 첨부하여 삼구쇼핑을 통하여 판매하는 것처럼 허위 내용의 광고를 한 사실, 이러한 광고의 내용은 삼구쇼핑이 아니라 피고인이 주도하여 작성한 사실을 인정하기에 충분하다.
한편, 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니한다.그리고 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위 광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결 등 참조).
그런데 통신판매에 있어 소비자가 갖는 상품의 품질, 가격에 대한 정보는 전적으로 유통업자의 광고에 의존할 수밖에 없고, 이 사건 삼구쇼핑과 같은 TV홈쇼핑업체에 대한 소비자들의 신뢰는 TV라는 영상매체를 이용한 스스로의 강도 높은 광고에 의하여 창출된 것인 만큼 이에 대한 소비자들의 신뢰와 기대는 특별히 보호되어야 할 것인바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고인의 위 광고행위는 진실규명이 가능하고 구매의 결정에 있어 가장 중요한 요소로서 구체적 사실인 판매물품의 품질에 관하여 기망한 것으로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 하지 않을 수 없으며, 또한 소비자들은 피고인 등의 위 허위광고에 기망당하여 구매행위를 한 것으로 보여지고, 이와 같이 허위광고와 소비자들의 구매간의 인과관계가 인정되는 이상 이 사건 판매물품의 품질이 비교적 우수하다거나 소비자들도 나름대로 가격과 품질을 교량하였을 것이라는 점은 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 사기의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 사기죄에 있어서 기망행위 및 인과관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 방문판매등에관한법률(이하 '법'이라 한다)위반의 점에 대하여
원심은, 피고인이 공소외 2와 공모하여 공소외 1이 삼의 종자를 뿌려 이식하면서 인공적으로 재배한 삼에 관하여 삼구쇼핑으로 하여금 공소사실 기재와 같이 상품의 종류에 관하여 허위사실을 표시하거나 실제의 것보다 현저히 우량하거나 유리한 것으로 오인시킬 수 있는 표시를 하여 광고를 하게 하였다는 공소사실에 대하여 법 제60조 제3호, 제18조 제2항, 형법 제30조를 적용하여 유죄로 판단한 제1심을 유지하였다.
그러나 법 제3조 제1항은 상품 또는 용역의 성질상 법을 적용하는 것이 적당하지 아니한 대통령령이 정하는 상품 또는 용역에 대하여는 이를 적용하지 아니한다고 규정하고, 법시행령 제2조 제1호에서 농산물·수산물·축산물·임산물 및 광산물로서 통계법에 의하여 작성한 한국표준산업분류표상의 제조업에 의하여 생산된 것이 아닌 것을 법 제3조 제1항에서 정한 "대통령령이 정하는 상품 또는 용역"의 하나로 들고 있는바, 공소사실 자체에 의하더라도 이 사건 삼은 임산물 또는 농산물에 해당하고 단순히 상품을 선별, 포장하는 등 그 상품의 본질적 성질을 변화시키지 않는 처리활동만을 거쳤을 뿐 제조활동에 의하여 새로운 제품으로 전환된 것은 아님이 분명하므로, 법 제3조에 의하여 이 사건 삼의 광고에 대하여는 허위 또는 과대광고를 금지하는 법 제60조 제3호, 제18조 제2항이 적용될 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 위 공소사실에 대하여 위 법규정을 적용하여 유죄로 판단한 원심판결에는 법 제3조 소정의 적용제외대상에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 한편 원심은 이 사건 사기행위와 법위반행위를 상상적 경합범의 관계에 있다고 보고 모두 유죄로 인정하였는바, 그 일부만이 유죄로 인정되는 경우와는 양형의 조건 참작에 있어서 차이가 생기게 되어 판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다2608 판결, 2000. 4. 25. 선고 98다4490 판결 등 참조). 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 이용우