【원고,피상고인】
대구서씨도위공파종회 (소송대리인 변호사 정기승)
【피고,상고인】
피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이선봉 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2000. 1. 12. 선고 98나38205 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
원심은 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선임한 원고 종중의 1996. 5. 18.자 총회는 적법한 통지절차 없이 소집되어 부적법하지만, 이 사건 소송에서 소외 1의 대표권의 적법성에 관하여 다툼이 생기자, 원고 종중의 연고항존자인 소외 2가 이 사건 소 제기 후 1998. 8. 9.자 총회를 소집하면서 당시 연락가능한 종원 458명 중 451명에 대하여 개별적으로 통지를 하여, 위 통지에 따라 1998. 8. 9. 종원 중 93명이 출석하고 42명이 서면위임장을 제출하여 총회가 개최되었고, 위 총회에서 만장일치의 결의로 소외 1이 다시 원고 종중의 대표자로 선임된 사실을 인정한 다음, 원고 종중의 대표자로서 이 사건 소를 제기한 소외 1에게 비록 소 제기 당시에는 대표권이 없었다 하더라도, 그 흠결은 1998. 8. 9.자 총회의 결의에 의하여 치유되었으므로 이 사건 소는 적법하다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다.
이 사건에서 보면, 1977년에 발간된 원고 종중의 세보에는 1940년 이후에 출생한 남자의 수가 4,800여 명에 이르고, 그 이외에 1940년 이전에 출생한 남자와 1977년 이후에 출생하여 성인이 된 남자의 수를 고려하여 보면 원고 종중의 종원은 그 이상에 이를 것으로 보이며, 원고측 증인 소외 3의 증언에 의하더라도 원고 종중의 종원은 8,000여 명에 이르고 세보에 기재되지 아니하였으나 원고 종중의 종원으로 등록된 자도 70여 명에 이른다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면, 원고 종중이 그 총회를 개최함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 세보에 기재된 모든 종원은 물론, 기타 세보에 기재되지 아니한 종원이 있으면 이 역시 포함시켜 총회의 소집통지대상이 되는 종원의 범위를 확정한 후 소재가 분명하여 연락가능한 종원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결 참조), 원고 종중의 세보의 발간시로부터 총회의 개최시까지 20여 년 정도밖에 경과되지 아니한 점을 고려하여 볼 때, 원고 종중이 종원을 확정하고 그 소재를 파악함에 있어서는 세보의 발간시에 기울였던 노력에 상당한 정도의 노력을 기울여야 마땅하고, 그것이 불가능하였다면 그에 대한 합리적인 이유가 뒷받침되어야 하며, 원고 종중이 총회를 개최함에 있어 이와 같은 소집절차를 거치지 아니하였다면 그 총회에서의 결의는 효력이 없는 것으로 보아야 한다.
그런데 원심이 앞의 사실을 인정함에 있어 채용한 증인 소외 3의 증언은 원고 종중의 종원은 8,000여 명에 이르지만 그 중 1998. 8. 9.자 총회의 소집 당시 연락가능한 종원은 458명일뿐이고, 그것은 원고 종중이 그 파악에 특별히 노력한 것은 없이 단지 그 대종중의 시·도지부에 연락하여 얻은 결과라는 막연하고도 간단한 내용에 지나지 아니하며, 그 밖의 다른 자료에 의하더라도 원고 종중이 총회의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정하고 그 중 연락가능한 종원을 파악하였다는 사실이 인정되지 아니한다.
그렇다면 원고 종중은 1998. 8. 9.자 총회를 개최함에 있어 위와 같은 종원의 범위를 확정하지 아니하였고, 또 소집통지를 한 종원도 연락가능한 종원 중 일부 종원이었던 것으로 밖에 보지 않을 수 없다.
그런데도 원심은 이와 같은 점에 관하여 심리하지 아니하고 막연하고도 불충분한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고 종중의 1998. 8. 9.자 총회가 적법하게 개최되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하고 종중총회에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다. 따라서 이를 지적한 상고이유는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 신성택 서성(주심) 유지담