【원고,피상고인】
문인수
【피고,상고인】
이종탁 (소송대리인 변호사 유현석)
【원심판결】
서울고법 1995. 6. 21. 선고 94나42961 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원고가 서울 서초구 서초동 1697의 12 대 466.5㎡의 466.5 분의 234.9 지분을 소유하는 공유자로서 나머지 공유자인 피고를 상대로 공유물분할을 구하는 이 사건에서 원심은 거시 증거에 의하여 피고가 위 토지상에 건물을 소유하면서 거주하여 온 까닭에 1988. 2. 28. 위 토지를 소외 서울특별시로부터 수의계약으로 매수하면서 그 대금이 없어 그 다음날인 같은 달 29. 원고와 사이에 우선 원고가 매수대금을 부담하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하되 위 토지 중 141분의 71 지분은 피고가 명의신탁받은 것으로 하고, 이후 위 토지 전체를 한꺼번에 매각하여 그 매각대금을 지분 비율에 따라 나누되 피고가 매각대금을 수령하면 원고가 대납한 매수대금 중 피고 지분 상당액과 제세금을 즉시 변제하며, 위 토지가 매각되면 피고가 위 토지상의 건물을 철거하기로 약정한 사실, 그에 따라 1989. 2. 25. 위 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 그 후 원·피고 사이에 위 토지의 매각과 관련하여 분쟁이 생기자, 원고가 피고를 상대로 제기한 소송에서 명의신탁 해지를 원인으로 하는 지분이전등기를 구하여 그 확정판결에 따라 1993. 10. 27. 위 토지 중 466.5 분의 234.9 지분에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음, 위 토지의 형상 또는 위치와 면적, 원고 및 피고의 지분 비율 등에 비추어 볼 때에 위 토지를 현물로 분할함이 불가능하다고 할 수는 없겠으나, 위에서 인정한 원·피고 사이의 약정의 목적과 취지 등에 비추어 이 사건 토지는 현물로 분할함이 적당하지 아니한 때에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 경매에 의한 대금분할의 방법이 상당하다고 판시하였다.
그러나 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로( 당원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 참조), 위와 같은 사유가 없음에도 경매를 명함은 위법하다 할 것인데, 원심은 이 사건 토지의 형상 또는 위치와 면적, 원고 및 피고의 지분 비율 등에 비추어 이를 현물로 분할하는 것이 가능하다고 하면서도 원·피고 사이에 이 사건 토지의 처분 등에 관한 위와 같은 약정을 들어 현물로 분할하는 것이 적당하지 않다고 하여 경매를 명하였는바, 위 약정은 토지를 함께 취득하여 처분해서 비용공제하고 나누자는 정도의 약정에 불과하고, 그것이 이 사건 토지의 분할 방법을 약정하였던 것으로 보이지 않는 이 사건에서 단순히 이를 이유로 경매분할을 명한 원심판결에는 공유물의 분할 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
제2점에 대하여
기록을 살펴보면 피고는 1989. 3. 24. 원고와 사이에 이 사건 토지를 평당 4,300,000원 이상 주겠다는 사람이 있으면 처분하기로 합의한 후 그에 따라 다음날 평당 4,500,000원에 매도하였다고 주장하였음이 분명하므로, 원심이 원고와 사이에 평당 4,500,000원에 처분하기로 합의하였다고 주장한 것처럼 설시한 것은 부적절하나 원심의 판시는 피고가 주장하는 합의사실 자체를 배척하는 취지로 보이고, 또한 관계 증거를 살펴보면 원심의 그와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로 원심이 그 합의 내용을 다소 잘못 설시하였다 하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.
따라서 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
다만 원심은 이 사건 토지를 경매하여 그 대금으로 분할함을 전제로 하여 피고가 그 대금을 배당받는대로 이 사건 금원을 지급할 것을 명한 제1심을 유지하고 있는바, 앞에서 본 바와 같이 공유물의 분할 방법을 달리 하여야 하는 이상 이 사건 금원지급청구 부분도 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수