【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 이재만
【원심판결】
서울고법 200 1. 11. 28. 선고 2001노852 판결
【주문】
원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 사실오인의 주장에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실에 대하여 그 치상의 점 및 강간의 점에 부합하는 그 판시의 각 증거들은 다른 증거들을 종합한 판시 각 인정 사실에 비추어 믿을 수 없고, 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 공소기각에 대한 법리오해 주장에 대하여
가. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 피해자를 폭행하여 반항을 억압한 후 1회 간음하여 강간하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 안면관골부 좌상, 양측 대퇴내측부 좌상 등의 상해를 입게 하였다는 이 사건 강간치상죄의 공소사실에 대하여 위에서 본 바와 같은 이유로 치상의 점 및 강간의 점을 모두 인정할 증거가 없다고 판단한 다음, 피고인에 대하여 형사소송법 제325조 후단을 적용하여 무죄를 선고하고 있다.
나. 이 법원의 판단
강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이어서 강간치상죄로 공소가 제기된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 법원으로서는 공소장 변경절차 없이 강간의 점에 대하여 심리판단할 수 있다고 할 것인데, 다만 이 경우에 있어서 공소제기 전에 그 소추요건인 고소의 취소가 있었다면, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄의 선고를 할 수는 없다 고 할 것이다( 대법원 1988. 3. 8. 선고 87도2673 판결, 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 참조).
기록에 의하면, 피해자는 2000. 11. 19. 경찰에 이 사건 강간치상의 범죄사실을 신고한 후 경찰관에게 피고인의 처벌을 원한다는 취지의 진술을 하였다가, 그 다음날인 2000. 11. 20. 피고인과 합의한 사실, 그 후 "이 사건 전체에 대하여 피고인과 원만히 합의하였으므로 피해자는 가해자를 상대로 이 사건과 관련한 어떠한 민·형사상의 책임도 묻지 아니한다."는 취지의 피고인과 피해자 사이의 합의서가 경찰에 제출된 사실을 각 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 위와 같은 합의서의 제출로써 피해자는 피고인에 대하여 처벌을 희망하던 종전의 의사를 철회한 것으로서 이 사건 공소제기 전에 고소를 취소한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1981. 11. 10. 선고 81도1171 판결 참조).
그러므로 위에서 본 바와 같이 원심이 이 사건 강간치상죄의 공소사실 중 그 치상의 점에 관하여 증명이 없다고 판단한 이상, 나아가 강간의 점에 대하여 심리판단하여야 할 것인데, 이미 이 사건 공소제기 전에 강간죄의 소추요건인 고소의 취소가 있었다면, 원심으로서는 마땅히 직권으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실에 대하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것임에도 불구하고, 피고인에 대하여 강간의 범행을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 위와 같은 법리를 오해하여 그 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없고 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
따라서 원심판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없다고 할 것이고, 또한, 피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실 전체를 유죄로 인정한 제1심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 변호인의 항소이유의 주장은 이유 있어 제1심판결 역시 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 법원이 직접 판결하기로 한다.
피고인에 대한 이 사건 강간치상죄의 공소사실 중 치상의 점에 대한 범죄의 증명이 없다고 함은 이에 관한 원심의 판결이유와 같으므로 이를 그대로 인용하기로 하는바, 결국 피해자의 이 사건 상해가 피고인의 강간행위로 인하여 발생한 것임을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 피고인을 강간치상으로 처벌할 수 없고 피고인에 대한 강간죄의 성립 여부만을 심리판단하여야 할 것이나, 피해자가 이 사건 공소제기 전에 이 사건 고소를 취소하였음은 위에서 설시한 바와 같으므로 피고인에 대한 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하고, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식