【원고,피항소인】
우제홍
【피고,항소인】
【원심판결】
수원지법 1998. 12. 15. 선고 98가합744 판결
【주문】
1. 원심판결 중 피고로 하여금 원고에게 금 7,369,809원 및 이에 대한 1997. 10. 2.부터 2000. 3. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 10분하여 그 9는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 102,842,660원 및 이에 대하여 이 사건 조정신청서부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이유】
1. 손해배상책임의 발생
가. 책임의 근거
(1)다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증 내지 갑 제8호증, 을 제2호증의 3, 을 제3호증의 1 내지 19, 을 제4호증의 3의 각 기재(다만 을 제4호증의 3의 기재 중 아래에서 믿지 않는 부분 제외)와 원심 및 당심 증인 우상희, 소외 1, 원심 증인 우상훈의 각 증언(증인 소외 1의 증언 중 아래에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제4호증의 3의 일부 기재와 증인 소외 1의 일부 증언은 이를 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
(가)원고는 1995. 2. 8. 소외 2에게 금 100,000,000원을 변제기는 같은 해 5. 15.로 정하여 대여하면서 그 채권의 담보를 위하여 소외 2로부터 액면 금 100,000,000원, 지급기일 1995. 5. 15.로 된 약속어음 1장을 발행·교부받고 같은 해 2. 11. 위 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없다는 취지의 어음공정증서를 작성·교부받았는데, 그 후 소외 2는 변제기가 도과하였음에도 위 차용금을 상환하지 않고 있었다.
(나)원고는 소외 2의 재산을 조사하던 중 수원시 권선구 매교동 (지번 생략) 대 979㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)에 관하여 소외 2 명의로 1996. 11. 6. 소유권이전등기가 경료된 사실을 알게 되어 1997. 7. 초순경 그의 자녀들인 소외 우상훈과 우상희에게 자신을 대리하여 이 사건 대지에 대한 강제집행절차를 밟아 줄 것을 부탁하였다.
(다)위 우상훈과 우상희는 1997. 7. 2. 11:00경 위 공정증서와 이 사건 대지에 관하여 같은 날 발급된 등기부등본을 소지하고 피고가 운영하는 법무사 사무실을 방문하여 위 사무실의 직원으로 근무하던 피고의 딸인 소외 1로부터 강제집행에 관하여 법률적인 조언을 받은 후 소외 1의 권유에 따라 이 사건 대지에 대한 강제경매신청을 피고에게 위임하기로 결정하였는데, 당시 소외 1은 위 우상훈 등에게 이 사건 대지에 대한 강제경매신청을 지체할 경우 그 사이에 위 대지의 소유권이 제3자에게 넘어가 강제집행이 불가능하게 될 수도 있음을 알려주었다.
(라)이에 위 우상훈 등은 즉시 위 공정증서를 작성한 경기제일합동법률사무소로 가서 위 공정증서에 집행문을 부여받았고, 경매예납금, 송달료, 등록세, 법무사 보수금 등 강제집행에 필요한 비용 합계 금 2,842,660원(내역 경매예납금 2,228,660원, 송달료 168,000원, 인지대 5,000원, 등록세 및 교육세 240,000원, 부본료 25,000원, 수입증지대 1,000원, 법무사 보수 175,000원)을 마련하여 같은 날 15:00경 위 법무사 사무실로 돌아와 원고를 대리하여 소외 1에게 위 비용을 지급하면서 이 사건 대지에 대한 강제경매신청서의 작성 및 제출에 관한 일체의 권한을 피고에게 위임하고 위 등기부등본 및 집행력 있는 공정증서정본을 소외 1에게 교부하였고, 당시 소외 1은 위 우상훈 등에게 원고로부터 위임받은 강제경매신청사무를 신속히 처리할 것을 약속하였다.
(마)그 후 소외 1은 원고 명의로 이 사건 대지에 대한 강제경매신청서를 작성한 후 수원시 권선구청에서 경매개시결정의 기입등기에 필요한 등록세의 납부고지서를 발급받아 토요일인 1997. 7. 5. 10:00경 위 등록세와 송달료, 경매예납금을 각 납부한 후 그 영수증과 위 등기부등본 및 집행력있는 공정증서정본을 첨부하여 위 강제경매신청서를 피고가 대리하여 제출하는 형식으로 수원지방법원 민사신청과에 접수시켰다.
(바)한편, 위 우상훈은 1997. 7. 4. 13:00경 소외 1에게 전화를 걸어 접수상황을 문의하였고, 같은 달 5. 11:00경 다시 소외 1에게 전화를 걸어 접수상황을 재차 확인하였다.
(사)경매법원은 1997. 7. 7. 이 사건 대지에 대한 강제경매개시결정을 하였고, 이에 따라 그 기입등기의 촉탁서가 그 다음날인 같은 달 8. 위 법원 등기과에 접수되었는데, 등기공무원은 그 전날인 같은 달 7. 이미 이 사건 대지에 관하여 소외 이정복 명의로 소유권이전등기가 경료되어 등기의무자의 표시가 등기부의 기재와 부합하지 않는다는 이유로 위 촉탁서를 각하한다는 결정을 하였다. 이에 따라 경매법원은 같은 달 11. 이 사건 대지가 채무자인 소외 2의 소유가 아니어서 위 경매절차를 더 이상 유지할 수 없다는 이유로 경매절차를 취소한다는 결정을 하였다.
(아)원고는 위 경매취소결정이 된 뒤 피고에게 위 비용 금 2,842,660원의 지급을 구하였으나, 피고는 위 비용 등을 법원에 납부하였다는 이유를 들어 지급을 거절하였다.
(2)위 인정 사실에 의하면, 법무사인 피고는 원고로부터 위임받은 강제경매신청사무를 처리함에 있어 원고가 이 사건 대지에 대한 강제경매절차를 진행하는 데에 차질이 없도록 피고 본인이 신속하게 경매신청서를 작성하여 법원에 접수하거나, 직원인 소외 1로 하여금 신속하게 경매신청서를 작성하여 법원에 접수하도록 소외 1을 적절히 감독하여야 할 위임계약상의 의무가 있다고 볼 것이며, 한편 강제경매신청서에는 "1 채권자, 채무자와 법원의 표시, 2. 부동산의 표시, 3. 경매원인된 일정한 채권과 집행할 수 있는 일정한 채무명의"를 기재하여야 하고(민사소송법 제601조), 위 신청서에는 집행력 있는 정본과 경매신청의 대상이 된 부동산의 등기부등본을 첨부하도록 되어 있는데(같은 법 제602조 제1항), 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고가 위 강제경매신청사무를 수임할 당시인 1997. 7. 2. 15:00경 소외 1을 통하여 원고의 대리인인 위 우상훈 등으로부터 이 사건 대지의 등기부등본 및 집행력 있는 공정증서정본을 교부받았으므로, 법무사인 피고로서는 큰 어려움 없이 위 교부받은 서류들에 기하여 위에서 본 기재요건에 맞추어 이 사건 강제경매신청서 등을 작성할 수 있었다고 할 것이고 또한 위 강제경매신청의 대상이 1필지의 토지였고 피고의 사무실이 수원지방법원 청사로부터 멀리 떨어져 있지 않은 점에 비추어 볼 때 많은 시간을 소요하지 않고서도 그 경매개시결정의 기입등기에 필요한 등록세 등의 납부절차를 마칠 수 있었다고 보이므로, 결국 피고는 원고와의 이 사건 위임계약의 본지에 따라 늦어도 그 다음날인 같은 달 3.까지는 강제경매신청서를 작성하고 등록세 등을 납부하는 절차를 거쳐 위 등기부등본 등을 첨부하여 위 신청서를 법원에 접수시켰어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 피고는 위 위임계약상의 의무를 게을리하여 위에서 본 바와 같이 소외 1로 하여금 같은 달 5.에 이르러서야 뒤늦게 강제경매신청서를 법원에 접수시킴으로써 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 전에 이 사건 대지에 관한 등기명의가 소외 이정복에게 이전되고 그 결과 이 사건 경매절차가 취소됨으로써 원고가 이 사건 대지의 환가대금에서 자신의 몫을 배당받는 것이 불가능하게 되었고, 그에 따라 위 경매절차가 정상적으로 진행되었을 경우 배당절차에서 지급받을 수 있었던 금원 상당의 재산상 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 손해 전부를 배상할 책임이 있다.
나. 책임의 제한
그런데 갑 제4호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재와 원심 및 당심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 피고가 위 강제경매신청의 수수료로 법무사협회에서 정한 수수료의 범위 내인 금 175,000원을 수령하였다고 인정되는 점, 원심 법원의 사실조회에 대하여 대한법무사협회장이 보내온 회신서에 "법무사가 위임인으로부터 채무명의와 함께 강제경매신청을 수임한 경우 그 신청서를 관할법원에 접수시키는 데 소요되는 기간을 일률적으로 정할 수는 없으나 보통의 경우 3일 정도가 걸린다."고 기재되어 있는데, 위에서 본 바와 같이 피고가 1998. 7. 2. 오후에 위 사건을 수임하고 같은 달 5. 오전 10시경 경매법원에 신청서를 접수한 것으로 보아 보통의 경우라면 별로 늦었다고 볼 수 없는 측면도 있는 점(다만, 이 사건의 경우에는 위에서 인정한 바와 같이 우상훈으로부터 1997. 7. 4. 독촉하는 취지의 접수상황 문의가 있었던 점 등 특별한 사정이 있다.), 법무사법시행규칙 제32조 제1항이 "법무사는 특별한 사유가 없는 한 위임을 받은 순서에 따라 신속히 업무를 처리하여야 한다."라고 규정하고 있는 점, 이 사건 대지에 대한 소외 이정복 명의의 소유권이전등기와 경매개시결정이 우연히 같은 날 이루어지는 바람에 이 사건 경매개시 결정이 취소되게 된 점 등에 비추어 볼 때 피고에게 손해의 전부를 배상시키는 것은 공평의 이념에 반한다고 할 것이므로 과실상계의 법리를 유추적용하여 피고의 이 사건 손해배상책임을 다소 감경하기로 하되, 그 감경비율은 30%로 함이 상당하다고 판단된다.
2. 손해배상의 범위
가. 나아가 피고가 배상하여야 할 손해액에 관하여 보건대, 갑 제10호증, 을 제2호증의 3, 을 제3호증의 17, 을 제4호증의 1, 을 제6호증의 1 내지 7의 각 기재(단, 을 제2호증의 3의 기재 중 아래에서 믿지 않는 부분 제외), 이 법원의 삼성생명보험 주식회사 및 주식회사 계약경제일보 대표이사에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 대지에 관하여 1996. 12. 5.자로 채권최고액 650,000,000원, 근저당권자 소외 삼성생명보험 주식회사, 채무자 소외 주식회사 대신운수로 된 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 날짜로 지상권자 위 삼성생명보험 주식회사, 존속기간 1996. 12. 6.부터 30년간으로 된 지상권설정등기가 경료되었으며, 1997. 2. 12.자로 채권최고액 금 500,000,000원, 근저당권자 소외 3, 4, 채무자 소외 2로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있었던 사실, 소외 2는 위 주식회사 대신운수 명의로 위 삼성생명보험 주식회사로부터 금 500,000,000원을 대출받으면서 그 원리금 상환채무를 담보하기 위하여 위와 같이 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 경료하여 주었던 사실, 1997. 7. 1. 현재 위 근저당권 등에 의하여 담보되는 위 주식회사 대신운수의 위 삼성생명보험 주식회사에 대한 채무는 금 500,000,000원인 사실, 한편 소외 2는 자신의 사위와 딸인 소외 3, 4 등에 대하여 아무런 채무도 부담하고 있지 않았음에도 다른 채권자들로부터의 근저당권설정요구 등을 회피하기 위하여 위와 같이 허위의 채무를 부담하는 형식으로 근저당권설정등기를 경료하였던 사실, 한편 소외 이정복은 소외 2에 대하여 금 1,000,000,000원 상당의 채권이 있었는데 1997. 5. 23.경 위 채권에 대한 대물변제로서 소외 2로부터 이 사건 대지를 양도받기로 하고 형식상 매매계약서를 작성하여 위에서 본 바와 같이 같은 해 7. 7. 소유권이전등기를 마친 사실, 1997. 1. 1.을 기준으로 한 공시지가에 의하여 산정한 이 사건 대지의 가격은 금 862,499,000원(881,000원×979㎡)인 사실, 1997.경 수원지방법원에서 이 사건 대지와 유사한 환경을 가진 경매물건이 낙찰된 가격을 기준으로 이 사건 대지의 예상낙찰가격을 계산하면, 평균 금 616,398,959원이 되는 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제2호증의 3의 일부 기재는 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
나. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 대지에 대한 위 강제경매절차가 취소되지 않고 계속 진행되었더라면 특별한 사정이 없는 한 빠르더라도 위 경매신청서의 접수일인 1997. 7. 5.부터 약 2개월 정도{부동산경매사건의 진행기간 등에 관한 대법원예규(송민 91-5) 참조} 경과한 같은 해 9.경 최초의 경매기일이 열려 위 대지가 경락될 수 있었다고 할 것이고, 1997.경의 이 사건 대지의 예상낙찰가격이 금 616,398,959원이었으므로, 이 사건 대지가 낙찰될 경우 경매법원은 위 예상낙찰가격 상당의 매각대금에서 원고가 이 사건 강제경매신청을 피고에게 위임하면서 지급한 위 경매예납금 등 합계 금 2,842,660원을 집행비용으로서 원고에게 우선적으로 지급하고 그 나머지 금 613,556,299원(616,398,959원－2,842,660원)을 가지고 근저당권자인 소외 삼성생명보험 주식회사에게 위 피담보채권액인 금 500,000,000원을 선순위로 배당한 후 나머지 금 113,556,299원(613,556,299원－500,000,000원)을 일반채권자인 원고와 소외 이정복에게 각 채권액에 비례하여 안분하여 배당함으로써 원고에게 금 10,323,299원{(113,556,299원×100,000,000원/(100,000,000원＋1,000,000,000원), 원 미만은 버림, 이하 같다}을 배당할 것으로 기대되는 바이므로, 결국 원고는 이 사건 대지에 대한 강제경매절차에서 합계 금 13,165,959원(2,842,660원＋10,323,299원)을 지급받을 수 있었다고 할 것이다.
따라서 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 입게 된 손해액은 위 경매절차가 취소되지 않았더라면 원고가 배당기일에서 집행비용으로 환급받게 될 금 2,842,660원에서 위 경매개시결정이 취소됨에 따라 피고가 법원 및 수원시 권선구청에서 직접 환급받을 수 있는 금 2,637,660원[위에서 본 바와 같이 이 사건 경매개시결정이 4일만에 취소됨에 따라 이 사건 경매절차가 전혀 진행되지 않은 채 종결되었고, 따라서 원고는 피고가 원고를 대리하여 납부한 경매예납금 2,228,660원, 송달료 168,000원, 수입증지 1,000원과 등록세 및 교육세 240,000원을 납입일 익일인 1997. 7. 5.부터 5년 이내에는 법원과 수원시 권선구청에서 직접 환급받을 수 있으므로(정부보관금에관한법률 제1조, 법원보관금규칙(1997. 5. 21. 규칙 제1469호), 송달료규칙(1998. 4. 20. 규칙 제1535호), 지방세법 제45조 제1항, 등기신청을 각하하는 경우 등록세영수필확인서 환부 여부에 관한 등기예규(1997. 8. 7. 제878-2호), 등기신청수수료 징수에 관한 등기예규(1997. 5. 31. 제872호) 각 참조}, 위 돈은 위 경매취소로 인한 손해액에 포함시킬 것이 아니다]을 공제한 나머지 금 205,000원과 원고가 배당기일에 배당받았을 것으로 기대되는 금 10,323,299원을 합한 금 10,528,299원이라고 봄이 상당하다.
다. 다만, 위에서 본 바와 같이 피고의 이 사건 손해배상책임을 위에서 본 공평의 이념에 따라 30% 정도 감경함이 상당하므로, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 금 7,369,809원(10,528,299원×0.7)으로 제한된다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 금 7,369,809원 및 이에 대하여 피고의 손해배상책임이 발생한 날 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 조정신청서부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 1997. 10. 2.부터 이 판결 선고일인 2000. 3. 17.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로(원고는 이 사건 조정신청서부본 송달 다음날부터 이 판결선고일까지에 대하여도 위 특례법 소정 이율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고가 이 사건 손해배상책임의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 기간에 대하여는 위 특례법 소정 이율을 적용하지 않기로 한다.), 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 원심판결의 피고 패소 부분 중 위에서 인용하는 금액을 초과하는 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 홍일표(재판장) 김용찬 김용찬