【원고(탈퇴)】
올림피아건설 주식회사
【원고승계참가인,피상고인】
정영근
【피고,상고인】
오영석 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 양인평 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2001. 11. 2. 선고 2001나23791 판결
【주문】
원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 430,000,000원에 대한 2001. 4. 14.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그에 해당하는 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 사실인정과 판단
원심은, 내세운 증거들에 의하여 원고는 1997. 10. 17. 피고로부터 이 사건 부동산을 대금 13억 380만 원에 매수하되, 계약금 1억 3,000만 원은 계약 당일에, 1차 중도금 3억 원은 1997. 11. 10.에, 2차 중도금 2억 원은 1998. 1. 15.에, 잔금 6억 7,380만 원은 1998. 4. 20.에 각 지급하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하고, 계약 당일에 계약금 1억 3,000만 원을, 1997. 11. 10.에 1차 중도금 3억 원을 지급한 사실, 원고는 이 사건 매매계약에 따라 선이행의무가 있는 2차 중도금 2억 원의 지급일이 1998. 1. 15.임에도 그 이행을 지체하자 피고가 1998. 2. 12. 원고에게 1998. 2. 28.까지 위 2차 중도금을 지급할 것을 최고하였으나, 원고는 1998. 2. 24. 및 1998. 3. 4. 피고에게 이 사건 매매계약은 공동주택사업의 승인을 조건으로 체결되었는데 그 조건의 성취가 불가능하다는 등의 이유로 이 사건 매매계약의 실효를 주장하면서 계약금과 1차 중도금 합계 금 4억 3,000만 원의 반환을 요구한 사실, 이에 피고는 1998. 3. 18.과 4. 21. 원고에게 공동주택사업승인은 이 사건 매매계약의 조건이 될 수 없으므로 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 2차 중도금의 지급을 거듭 최고하였고, 원고는 1998. 4. 20.에 잔금을 지급하지 아니한 채 1998. 4. 23., 8. 24. 및 10. 8. 다시 피고에게 계약금과 1차 중도금의 반환을 요구하였으나 피고는 이에 대하여 아무런 답변을 하지 아니한 사실, 한편 한국토지공사는 2001. 4. 12. 피고를 피공탁자로 이 사건 부동산에 대한 수용보상금 4억 9,043만 3,300원을 공탁하고, 2001. 4. 13. 이 사건 부동산을 수용한 사실 등을 인정한 다음, 피고가 1998. 4. 21. 원고에게 2차 중도금과 잔금의 지급을 요구한 이후 원고의 여러 차례에 걸친 계약금과 1차 중도금의 반환 요구에 대하여 아무런 대응을 하지 아니하고 이 사건 매매계약을 해제하지 아니하여 이 사건 매매계약이 유효인 상태에서 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 피고의 소유권이전등기의무가 이행불능되었으므로 민법 제537조에 따라 채무자인 피고는 원고에게 2차 중도금과 잔금의 이행을 청구할 수 없고, 이미 수령한 계약금과 1차 중도금을 부당이득으로 원고에게 반환하여야 한다고 판단하였다.
2. 상고이유 제5점에 대하여
피고가 1998. 4. 21. 원고에게 "1998. 4. 30.까지 잔금 등의 지급의무의 이행을 하지 아니하면 이 사건 매매계약이 자동해약된다."고 통지한 바 있으므로 이 사건 매매계약은 1998. 4. 30.이 경과함으로써 적법하게 해제되었다는 상고이유의 주장은, 피고가 상고심에서 처음 내세우는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라 기록에 의하면, 원고가 2001. 9. 12.자 준비서면 13면을 통하여 "피고는 이 사건 매매계약을 해제함으로써 최소한 이 사건 매매계약의 계약금은 몰취할 수 있었음에도 불구하고 피고는 그와 같은 조치를 다하지 아니하였으므로 자신의 권리를 다하지 아니한 책임은 피고에게 귀속되어야 할 것"이라고 주장하였음에도 불구하고 원심에 이르기까지 피고는 이 사건 매매계약이 해제되었다는 취지의 주장을 한 바 없다.
그렇다면 원심이 이 사건 매매계약이 해제되지 아니한 채 존속중에 토지수용으로 인하여 피고의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 채무자위험부담에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 상고이유 제1점에 대하여
민법 제538조 제1항은 쌍무계약의 위험부담에 관한 채무자주의 원칙의 예외로서 "쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다."고 규정하는바, 여기에서 '채권자의 책임 있는 사유'라고 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다 할 것이다( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59610 판결 참조).
원심은, 채권자인 원고가 반대급부인 자신의 잔대금 지급채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하여 피고로부터 소유권이전등기의무의 이행제공이 있더라도 그 수령을 거절할 의사가 명백하였고, 이 사건 부동산의 소유권이전등기의무가 토지수용으로 인하여 이행불능이 된 것은 '채권자의 책임 있는 사유'로 인한 것이므로 민법 제538조 제1항 제1문에 의하여 피고는 원고에게 미지급대금을 청구할 수 있고 이미 수령한 계약금 등을 부당이득으로 반환할 의무가 없다는 피고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원고의 잔금 등 지급 거절이 위 조항에서 말하는 채권자의 책임 있는 사유로 볼 수 없다는 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 민법 제538조 제1항 제1문 소정의 '채권자의 책임 있는 사유'에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 상고이유 제2점에 대하여
민법 제400조 소정의 채권자지체가 성립하기 위해서는 민법 제460조 소정의 채무자의 변제 제공이 있어야 하고, 변제 제공은 원칙적으로 현실 제공으로 하여야 하며 다만, 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 구두의 제공으로 하더라도 무방하고, 채권자가 변제를 받지 아니할 의사가 확고한 경우(이른바, 채권자의 영구적 불수령)에는 구두의 제공을 한다는 것조차 무의미하므로 그러한 경우에는 구두의 제공조차 필요 없다고 할 것이지만, 그러한 구두의 제공조차 필요 없는 경우라고 하더라도, 이는 그로써 채무자가 채무불이행책임을 면한다는 것에 불과하고, 민법 제538조 제1항 제2문 소정의 '채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때'에 해당하기 위해서는 현실 제공이나 구두 제공이 필요하다고 할 것이므로(다만, 그 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야 한다 ) 이 사건에서 원고의 수령거절의 의사가 확고하여 이른바, 채권자의 영구적 불수령에 해당한다고 하더라도, 채무자인 피고는 원고를 수령지체에 빠지게 하기 위하여 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 준비하여 두고 원고에게 그 서류들을 수령하여 갈 것을 최고하는 구두 제공을 하였어야 한다고 할 것이다.
원심은, 채무자인 피고는 원고를 채권자지체에 빠지게 하기 위하여는 원고에게 소유권이전등기의무의 변제 준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하는 구두 제공을 하였어야 함에도 이를 하지 아니하였음을 자인하므로 원고는 수령지체 중에 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 "원고의 잔금 등 지급의무 이행의사가 없음이 명백한 이 사건에서 피고의 구두 제공 등 이행의 제공 없이도 원고는 수령지체 중이 된다."는 피고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 민법 제538조 제1항 제2문 소정의 수령지체에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 상고이유 제3점에 대하여
피고는 2001. 9. 13.자 준비서면에서 "이 사건과 같이 채권자인 원고가 자신의 잔대금 지급채무 이행을 하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에는 피고의 구두 제공조차 필요 없이 원고는 이에 따른 이행지체 및 수령지체 책임을 부담한다."고 주장한 바 있으나, 위 주장은 결국 원고의 귀책사유로 인하여 피고의 소유권이전등기의무가 급부불능이 되었으니 민법 제538조 제1항이 적용되어 피고의 잔금 등 청구권이 소멸되지 아니하였으므로 원고는 여전히 피고에 대하여 미지급 잔금채무 금 873,800,000원에서 피고가 얻은 수용보상금 490,433,300원을 민법 제538조 제2항에 따라 공제한 금 383,366,700원을 지급할 의무가 있다는 취지로서, 이는 어디까지나 채무자위험부담주의의 예외규정인 민법 제538조 제1항의 적용을 주장하는 것에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 원심이 이 사건에서 민법 제538조 제1항이 적용되어야 한다는 피고의 주장을 배척한 이상, 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 판단 유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한, 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전, 불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건 사실이나 독립된 공격방어 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것인바( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다39742 판결, 1998. 4. 28. 선고 98다4712 판결 등 참조), 피고가 민법 제538조 제1항의 적용을 주장하기 위하여 원고에게 이행지체 내지 수령지체 책임이 있다는 주장을 하였다고 하더라도 그와 같은 주장은 채무자위험부담주의의 예외규정인 민법 제538조 제1항의 적용을 주장하는 것에 불과하므로, 원심이 그 주장 속에 "원고는 잔금 등 지급의무의 이행지체 책임이 있으므로 원고는 그로 인한 피고의 손해(매매대금 13억 380만 원과 수용공탁금 490,433,300원과의 차액)를 배상할 책임이 있고 따라서 원고 주장의 부당이득채권과 대등액에서 상계하면 남는 것이 없다."는 취지의 상계 항변이 포함되어 있는지 여부에 관하여 피고에게 석명을 구하여야 할 의무가 있다고 볼 수도 없다.
따라서 원심이 피고의 이행지체 책임 주장에 대한 판단 유탈 및 석명권 불행사의 위법을 범하였다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
6. 상고이유 제4점에 대하여
원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고는 2000. 7. 8. 피고를 상대로 제1심법원에 이 사건 부동산에 대하여 관할 행정관청인 용인시의 토지거래허가 불가 방침이 있었고 그 후 위 부동산이 공공택지개발지구로 지정되었으므로 이 사건 매매계약은 확정적으로 무효이니(다만, 소장과 함께 제출한 서증 등을 종합하여 보면, 원고 청구의 전체적인 취지는 이 사건 매매계약은 이 사건 부동산 상에 원고가 공동주택을 신축하기 위하여 공동주택사업 승인을 조건으로 체결하였는데 그 조건의 성취가 불가능하여졌고, 그와 같은 매매계약 체결의 동기가 표시되었으니 그 동기의 착오를 이유로 이 사건 매매계약을 취소한다는 것으로 보인다.) 계약금과 1차 중도금 합계 금 4억 3,000만 원의 반환을 구한다고 주장하면서 이 사건 소를 제기한 사실, 원고와 승계참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 그 소송 계속중인 2001. 2. 16. 위 금 4억 3천만 원의 부당이득반환채권을 원고에 대한 금 5억 원의 대여금채권자인 참가인에게 양도한다는 내용의 이 사건 채권양도양수계약을 체결한 사실, 이 사건 부동산이 2001. 4. 13. 한국토지공사에 수용되자 원고는 원심의 2001. 9. 7. 제1회 준비절차기일에서 진술된 2001. 6. 11.자 준비서면을 통하여 피고의 이 사건 매매계약상의 소유권이전등기의무가 후발적으로 이행불능이 되었음을 이유로 민법 제537조에 의하여 기지급한 위 금 4억 3천만 원을 부당이득으로 반환할 것을 주장하였고, 이어 참가인은 2001. 8. 3.자로 이 사건 채권양도양수계약에 기하여 승계참가신청을 한 사실, 원고는 2001. 8. 14.자 준비서면의 송달로써 2001. 8. 17. 피고에게 그 양도통지를 하고, 2001. 9. 14. 원심 제1회 변론기일에 피고의 동의를 얻어 소송탈퇴를 한 사실, 원고와 피고는 민법 제537조에 의한 이 사건 부당이득반환채권을 참가인이 양수하였음을 전제로 하여 이 사건 부당이득반환채권의 존부에 관하여 서로 공격과 방어를 한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 승계참가인이 위 2001. 2. 16.자 채권양도양수계약서에 명시된 부당이득반환채권과 그 이후 이 사건 부동산의 수용으로 인하여 발생한 이 사건 부당이득반환채권은 형식적으로는 별개의 것으로 보이지만, 위 채권양도 통지는 이 사건 부동산의 수용 이후에 이루어진 점을 비롯하여 원고와 참가인의 진정한 의사, 이 사건 소송의 진행 경과 등에 비추어 보면, 실질적으로는 이 사건 부당이득채권을 원고가 양수한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라 이 사건 부동산에 대한 수용 이후에 다시 원고가 참가인에게 이 사건 부당이득반환채권을 양도한 다음 피고에게 그 양도통지를 한 것으로도 볼 수 있으므로 원심이 참가인이 원고로부터 2001. 4. 13.자 수용으로 인하여 취득한 이 사건 부당이득반환채권을 양수한 것으로 본 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 채권양수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
7. 직권 판단
그러나 개정 전 소송촉진등에관한특례법(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 개정되어 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 소촉법'이라 한다) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로 개정 전 소촉법의 규정에 의한 연 2할 5푼의 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다.
8. 결 론
그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 430,000,000원에 대하여 2001. 4. 14.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이를 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 부분을 기각한 제1심판결은 정당하고 그 부분에 대한 승계참가인의 항소는 이유 없으므로 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)