【원고(반소피고),상고인겸피상고인】
손문찬 (소송대리인 변호사 송철호)
【피고(반소원고),피상고인겸상고인】
남정호 (소송대리인 변호사 조상흠)
【원심판결】
부산지법 1996. 10. 10. 선고 95나12245, 12252 판결
【주문】
원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원고(반소피고)의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 울산시 동구 주전동 701 전 344평에 대하여 1938. 1. 28. 소외 김재율, 남권필 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있었는데, 위 주전동 701 전 344평은 1942. 4. 1.경 토지대장상 같은 동 701의 1 전 75평과 같은 동 701의 2 전 269평으로 분할되었으나 등기부상에는 분할되지 아니하고 있었던 사실, 위 김재율, 남권필은 위 701 토지의 각 일부를 특정하여 구분 점유하면서 그 지상에 각자 주택을 지어 거주하다가 위 701 토지 중 원심판결문 첨부 별지도면 표시 (마)부분 토지를 특정하여 소외 김성진에게 매도하였고, 위 김성진은 위 도면 표시 4, 12의 각 점을 연결하는 담을 쌓아 위 도면 표시 (나)부분과의 경계로 하여 위 (마)부분 토지 지상에 주택을 짓고 거주하다가 위 주택과 위 (마)부분 토지를 1943년경 소외 손삭불에게 매도한 사실, 위 김재율은 1947. 6. 6.경 사망하여 호주상속인인 소외 김정빈이 단독상속하였다가 동인도 1972. 2. 24. 사망하여 소외 김용운, 김정선, 김용국, 김용익, 김용근, 김용호, 김명란, 김영애, 김명화, 김명애 등이 재산상속을 하였고, 위 남권필도 1967. 6. 15.경 사망하여 소외 부수영, 남희창, 남복녀, 남복연, 남복란, 남희운 등이 재산상속을 하였고, 그 후 위 부수영이 1983. 5. 6.경 사망하여 위 남희창, 남복여, 남복연, 남복란, 남희운이 재산상속을 하였으며, 위 남희창이 1986. 6. 24.경 사망하여 피고, 소외 노선례, 남연희, 남연옥, 남연순이 위 남희창의 재산을 상속한 사실, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1963년경 아버지인 위 손삭불로부터 위 (마)부분 지상 주택과 위 (마)부분 토지를 증여받아 거주하고 있다가 1987. 8. 27.경 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)를 비롯한 위 김재율, 남권필의 공동상속인들에게 위 (마)부분 지상 주택이 낡아 새로 신축하려고 하니 자신이 특정하여 점유하고 있던 위 (마)부분 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하여 달라고 하였는바, 이에 피고는 1987. 8. 26.경 원고가 작성하여 온 토지대장상 분할된 지번인 위 같은 동 701의 1 대 248㎡에 대한 피고의 상속지분을 매도하는 내용의 매도증서에 도장을 찍어 주었고, 원고는 위 매도증서를 가지고 1987. 8. 27. 토지대장상으로 분할되어 있던 위 701의 2 토지를 위 701 전 344평의 등기부에서 분할해 낸 후, 남은 701의 1 대 248㎡ 전부에 대하여 피고 등 위 김재율, 남권필의 상속인들의 각 공유지분이전등기를 경료한 후 같은 날, 같은 달 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 원고 앞으로 경료한 사실, 한편 위 남권필의 아들이자 피고의 아버지인 소외 남희창은 1965. 10. 2.경 위 남권필이 특정하여 점유하고 있던 위 (나)부분 토지 지상에 주택 및 화장실을 건축하였고, 현재는 피고가 위 남희창으로부터 위 주택과 화장실을 증여받아 소유하면서 위 (나)부분 토지를 점유하고 있는 사실 등을 각 인정한 다음, 위 701의 1 대 248㎡(이하 이 사건 토지라 한다)는 원고의 소유인데, 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 토지 지상에 위 주택과 화장실을 소유하면서 위 (나)부분 토지를 점유하고 있다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 토지는 원고 소유로 추정된다 할 것이나, 한편 위 사실관계에 의하면 원고의 아버지인 소외 손삭불은 1943년경 담장으로 구획되어진 위 (마)부분 토지 및 그 지상 주택을 특정하여 매수한 이래 위 (마)부분의 토지만을 점유 사용해 오다가 이를 다시 원고에게 증여한 사실을 인정할 수 있으므로(당시 등기부상 한 필지의 토지인 701 전 344평으로 등기되어 있었고, 그 공유자들이 특정 부분을 구분하여 소유하면서 주택을 지었으며, 특히 위 남권필은 계속하여 그 주택에서 거주하여 왔는데, 그 때로부터 40년 이상이 지나도록 위 도면 4, 12의 각 점을 연결하는 담장으로 구획한 위 경계에 변동이 없었던 점 등에 비추어 볼 때 위 (마)부분 토지만을 특정하여 매수하였다고 봄이 상당하다) 위 (마)부분의 토지가 분필되지 아니한 관계로 위 김재율, 남권필의 매매에 따른 등기를 함에 있어서 위 상속인들과 원고 사이에 실제 매매계약을 체결한 바 없음에도 편의상 매매계약서만을 작성한 후 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하였다 하여도, 원고의 소유권은 그 실체관계에 등기가 부합하는 위 (마)부분 토지에 관하여만 있고, 나머지 부분에 해당하는 위 (나)부분 토지에 대한 소유권이전등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기로 봄이 상당하다고 판단하여, 원고에게 위 (나)부분 토지에 대한 소유권이 있음을 전제로 한 원고의 위 주장을 배척하였다.
나. 그러나 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 경계는 그 등록으로 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이므로 토지에 대한 매매도 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 토지를 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 할 것이고, 1필지의 토지 위에 여러 동의 건물을 짓고 건물의 경계에 담장을 설치하여 각 건물의 부지로 사실상 구획지워 어림잡아 매도한 후 그 분필등기를 하였기 때문에 그 경계와 지적이 실제의 것과 일치하지 아니하게 되었다 하더라도 그 매매 당사자가 지적공부에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매할 의사가 아니고 사실상의 경계대로의 토지를 매매할 의사를 가지고 매매한 사실이 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한 사실상의 경계에 관계없이 지적공부에 기재된 지번, 지목, 지적 및 경계에 의하여 소유권의 범위가 확정된 토지를 매매한 것으로 보아야 할 것이고, 그 매매 당사자가 그 토지의 실제의 경계가 지적공부상의 경계와 상이한 것을 모르는 상태에서 당시 실제의 경계를 대지의 경계로 알고 매매하였다고 해서 매매 당사자들이 지적공부상의 경계를 떠나 현실의 경계에 따라 매매목적물을 특정하여 매매한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다( 당원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결, 1993. 5. 11. 선고 92다48918, 48925 판결, 1996. 7. 9. 선고 95다55597, 55603 판결 등 참조).
기록에 의하면 위 망 손삭불이 이 사건 계쟁 토지를 매수하기 이전에 이미 토지대장상 이 사건 토지는 1942. 4. 1. 울산시 동구 주전동 701 전 344평에서 분할되어 있었음을 알 수 있는데, 원심이 거시한 증거들만으로는 위 망 손삭불이 1943년경 지적공부에 의하여 1필의 토지로 등록되어 있었던 이 사건 토지를 매수한 것이 아니라 이 사건 토지 중 사실상의 경계인 담장으로 연접한 토지와 구획되어진 원심판결문 첨부 별지도면 표시 (마)부분 토지만을 특정하여 매수하였다고 인정하기에는 부족하므로 위 망인은 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 이 사건 토지를 매수한 것으로 보아야 할 것이고, 가사 위 망 손삭불이 사실상의 경계대로의 토지를 매수할 의사로 이 사건 토지 중 담장으로 연접한 토지와 구획되어진 위 (마)부분 토지 및 그 지상 주택을 특정하여 매수한 것이라 하더라도, 기록에 의하면 이 사건 토지의 분할 전 토지인 울산시 동구 주전동 701 전 344평의 공유자 소외 남권필의 상속인들 중 1인인 소외 남희운은 1978. 7. 30. 이 사건 토지에 대한 상속등기 및 원고 앞으로의 소유권이전등기 비용 명목으로 원고로부터 금 1,300,000원을 수령하였고, 위 공유자 소외 김재율의 상속인들 중 1인인 소외 김용구는 1987. 8. 4. 이 사건 토지에 대한 상속등기 및 원고 앞으로의 소유권이전등기 등 비용 명목으로 원고로부터 금 3,000,000원을 수령하면서 이 사건 토지에 대한 위 김재율의 상속인들의 권리를 원고에게 매도하는 내용의 계약서에 날인하였으며, 그 뒤 1987. 8. 26.경 위 김재율의 상속인들인 소외 김용운 등 10인, 남권필의 상속인들인 피고 등 9인, 도합 19인은 이 사건 토지 중 각자의 상속지분을 원고에게 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고 그 다음날인 같은 달 27. 이 사건 토지에 대한 분필등기 및 위 상속인들 앞으로의 상속등기 신청과 함께 위 매매계약서를 등기원인서류로 한 원고 앞으로의 소유권이전등기 신청을 하여 위 각 등기가 경료된 사실, 원고는 1988년경 이 사건 토지 상에 건물을 신축하기 위하여 경계측량을 하여 보고서야 비로소 공부상의 경계 및 지적과 현실의 경계 및 지적이 불일치함을 알게 된 사실 등을 알 수 있는바, 원고와 위 상속인들이 지적공부상의 이 사건 토지의 지적, 경계와 관계없이 이 사건 토지 중 담장으로 연접한 토지와 구획되어진 위 (마)부분 토지 및 그 지상 주택을 특정하여 그에 대한 소유권을 원고에게 이전하기로 약정하였으나 그 소유권이전등기는 위 (마)부분 토지가 분필되지 아니하여 이 사건 토지 전체에 대하여 경료하기로 약정하고 형식상 위 등기원인서류를 작성한 것이라는 점을 인정할 아무 자료가 없으므로, 원고와 위 상속인들 사이에 소유권이전의 대상으로 하기로 합의된 토지는 지적공부상 1필의 토지로 등록된 이 사건 토지로 보아야 할 것이니, 어느 모로 보나 이 사건 토지에 대하여 원고 앞으로 경료된 소유권이전등기 중 위 (마)부분 토지를 제외한 나머지인 위 (나)부분 토지에 대한 것이 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 원고의 아버지인 위 손삭불이 담장으로 구획되어진 위 (마)부분 토지 및 그 지상 주택을 특정하여 매수하였다가 이를 다시 원고에게 증여하였다고 인정하고, 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권은 그 실체관계에 등기가 부합하는 위 (마)부분 토지에 관하여만 있고 나머지 부분에 해당하는 위 (나)부분 토지에 대한 소유권이전등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기로 봄이 상당하다고 판단하였으니, 원심에는 채증법칙을 위배하였거나 현실의 경계와 지적공부상의 경계가 다른 경우 매매대상 토지의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 피고의 상고에 대하여
피고가 제출한 상고장에는 상고이유의 기재가 없고, 피고는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(피고가 제출한 상고이유서는 기간 도과 후인 1996. 12. 26. 접수되었다).
3. 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선