【원고,피항소인】
전문건설공제조합 (소송대리인 변호사 서재헌 외 2인)
【피고,항소인】
【원심판결】
대구지법 200 1. 9. 28. 선고 2001가단13928 판결
【주문】
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
1. 청구취지
소외 1에게, 가. 피고 1은 별지 목록 제1항 기재 토지에 관하여 대구지방법원 성주등기소 1997. 12. 26. 접수 제17451호로 마친 소유권이전등기의, 나. 피고 2는 별지 목록 제2항 기재 토지에 관하여 같은 등기소 1997. 12. 26. 접수 제17450호로 마친 소유권이전등기의, 별지 목록 제3 내지 5항 기재 각 토지에 관하여 같은 등기소 1997. 12. 29. 접수 제17646호로 마친 각 소유권이전등기의, 다. 피고 3은 별지 목록 제2 내지 4항 기재 각 토지에 관하여 같은 등기소 1998. 3. 18. 접수 제3367호로 마친 각 소유권이전청구권 가등기의 각 말소등기절차를 이행하라(원고는 당심에서 소외 1에 대한 소를 취하하였다).
2. 항소취지
원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이유】
1. 본안전 항변에 대한 판단
원고가, 소외 1과 피고들 사이의 별지 목록 기재 각 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)에 대한 매매계약 및 매매예약이 통정한 허위의 의사표시임을 이유로 소외 1을 대위하여 피고들에 대하여 위 각 토지에 대한 피고들 명의의 소유권이전등기 및 소유권이전청구권 가등기(이하 '이 사건 각 등기'라 한다)의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고들은, 원고가 이 사건 각 토지에 대하여 피고들 명의의 이 사건 각 등기가 경료된 사실을 알고 사해행위취소청구권 보전을 위한 처분금지가처분의 등기를 경료한 때로부터 1년이 경과한 후 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 제척기간을 도과하여 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 주장하나, 위에서 설시한 바와 같이 원고가 민법 제406조 제1항에 의한 채권자취소권의 행사로써 이 사건 소를 제기한 것이 아닌 이상 이를 전제로 한 피고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
또한 피고들은, 피고들 명의의 이 사건 각 등기가 경료될 당시에는 아직 원고의 소외 1에 대한 채권이 발생하지 아니하여 소외 1이 무자력 상태에 있지 아니하였으므로 원고가 자기의 채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고들에게 이 사건 청구를 하는 것은 보전의 필요성이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장하나, 채권자대위권의 행사요건으로서 채무자의 무자력은 변론종결 당시를 기준으로 판단되어야 할 것인바, 소외 1이 채무초과의 무자력 상태에 있음은 아래에서 인정하는 바와 같으므로, 피고들의 위 주장 또한 이유 없다.
2. 본안에 대한 판단
가. 기초 사실
다음의 사실은 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3 내지 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
(1)원고는 전문건설업을 영위하는 조합원에게 필요한 계약이행보증서와 하자보증서, 선급금지급보증서 등을 발급하고 융자를 실행해 주는 공제조합으로, 소외 1의 연대보증하에 1997. 1. 23. 화성산업 주식회사를 보증채권자로 하여 보증금액 1,265,880,000원으로 하는 계약이행보증서를, 1997. 10. 7. 영풍산업 주식회사를 보증채권자로 하여 보증금액 970,000,000원으로 하는 선급금지급보증서를 원고의 조합원인 소외 주식회사(이하 '소외 회사'라고만 한다)에 각 발급해 주었으며, 1997. 6. 17. 소외 회사에 410,000,000원을 융자해 주었다.
(2)그런데 1998. 1. 말경 소외 회사의 부도로 원고가 1998. 10. 2. 화성산업 주식회사에 400,000,000원을, 1999. 9. 29. 영풍산업 주식회사에 521,208,903원을 보증금으로 각 지급한 후, 원고는 소외 회사와 연대보증인인 소외 1을 상대로 서울지방법원에 화성산업 주식회사와 영풍산업 주식회사에 지급한 위 금원과 소외 회사에 대한 위 융자금 중 미상환액 28,780,000원 및 소송비용 등의 체당금 28,987,700원 등 합계 978,976,603원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2000. 3. 16. 승소판결을 선고받았으며, 그 판결이 같은 해 4. 9. 확정되었다.
(3) 소외 1은 처인 피고 1에게 1997. 12. 26. 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 '제1항 토지'라 한다)에 관하여 1997. 12. 17. 체결된 매매계약을 원인으로 한, 삼촌인 피고 2에게 (가) 1997. 12. 26. 별지 목록 제2항 기재 토지(이하 '제2항 토지'라 한다)에 관하여 1997. 12. 17. 체결된 매매계약을 원인으로 한, (나) 1997. 12. 29. 별지 목록 제3 내지 5항 기재 각 토지(이하 '각 제3항, 제4항, 제5항 토지'라 한다)에 관하여 1997. 12. 29. 체결된 각 매매계약을 원인으로 한, (다) 삼촌인 피고 3에게 1998. 3. 18. 제2 내지 4항 각 토지에 관하여 같은 날 체결된 각 매매예약을 원인으로 한 청구취지 기재와 같은 각 소유권이전등기와 소유권이전청구권가등기를 경료하여 주었다.
나. 당사자의 주장 및 판단
원고는, 피고들 명의로 경료된 이 사건 각 등기는 통정한 허위의 의사표시인 매매계약 또는 매매예약을 원인으로 하여 경료된 것이므로 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장하는 데 대하여, 피고 1은 당시 소외 1과 사실상 혼인관계가 파탄이 되어 그 위자료조로 위 소유권이전등기를 경료한 것이고, 피고 2, 피고 3은 1997. 7. 22.경 소외 선남농업협동조합으로부터 각 50,000,000원씩을 대출받아 소외 1에게 각 대여하였는바, 소외 1이 그에 대한 대물변제조로 위 소유권이전등기와 소유권이전청구권가등기를 경료해 준 것이라고 이를 다투고 있다.
살피건대, 갑 제3호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제11, 12, 13호증, 을 제1, 2, 6호증, 을 제4호증의 1 내지 8, 을 제5, 7호증의 각 1 내지 6, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재, 갑 제14호증의 1 내지 24, 을 제10호증의 각 일부 기재 및 원심 증인 하상우의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 회사는 소외 1의 개인회사와 다를 바 없이 소외 1 단독으로 운영하여 온 사실, 소외 1은 원고로부터 영풍산업 주식회사를 보증채권자로 하여 앞서 본 바와 같이 발급받은 선급금지급보증서를 영풍산업 주식회사에 제출하고 위 회사로부터의 하도급공사를 위한 자재구입 등의 용도로 사용하기로 하고 1997. 10. 10.경 그 하도급대금의 선급금조로 액면금 합계 9억 7,000만 원의 약속어음을 수령하여 이를 할인하여 사용한 사실, 그런데 그 무렵 이른바 IMF사태가 발생하자 소외 1은 위와 같이 지급받은 선급금을 가지고 있었고, 소외 회사의 어음이 정상적으로 결재되는 등 소외 회사의 경영에 어려움이 발생한 상태도 아니었음에도 IMF사태로 인하여 관련 건설회사 등에 부도가 발생하는 등으로 사업 여건이 어려워지자 하도급공사에 착수하거나 거기에 필요한 자재를 구입하지도 아니한 채 1997. 12. 10. 소외 회사 소유의 굴삭기 2대에 관하여 동생인 소외 2 명의로 근저당권을 설정하여 주었다가 1998. 1. 23.과 같은 달 30.경 각각 소외 2 명의로 소유권이전등록을 마쳐주는 한편 피고들에게 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기 또는 가등기를 경료해 준 사실, 피고 1은 이 사건 제1항 토지를 자녀들의 양육비 등 조로 이전을 받은 것이라고 하거나(갑 제14호증의 14), 소외 1에게 빌려준 돈 약 1억 1,000만 원의 변제에 갈음하여 이전받은 것이라고 하였다가(갑 제14호증의 13) 소외 1과 이혼을 한 뒤에는 소외 1과 이혼하기로 마음먹고 이혼 위자료조로 이전받은 것이라고 진술(갑 제14호증의 20)하였고, 피고 1은 소외 1을 상대로 제기한 이혼 소송(대구지방법원 98드16301호)에서 1999. 2. 9. 승소 판결을 받아 이혼을 하기는 하였으나 그 이후에도 소외 1과 부부로서 자녀들과 함께 동거하면서 생활하고 있는 사실, 소외 1은 1997. 7. 22. 피고 2, 피고 3 명의로 선남농업협동조합으로부터 각각 5,000만 원씩을 대출받았으나, 이 중 피고 2 명의의 대출금은 소외 1의 연대보증하에 이루어졌고, 그 담보로 소외 1 소유인 제2, 제3, 제5항의 각 토지에 채권최고액 7,500만 원의 근저당권설정등기가 경료되어 있으며, 담보로 제공된 위 각 토지의 시가는 위 각 대출원리금을 훨씬 초과하는 금액이므로 피고 2로서는 소외 1이 앞서의 대출금을 변제하지 아니하는 경우에 대비하여 이들 토지의 소유권을 이전받을 이유가 없었던 사실, 한편 소외 1은 피고들 명의로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기 등을 경료할 당시 피고 1 명의로 수평상호신용금고(조일상호신용금고)에 3억 원 이상의 돈을 예치하여 놓고 있었고, 1998. 1.에만 합계 6억 3,457만 원 상당의 소외 어음을 할인한 사실, 소외 회사는 1998. 1.말경 부도났고, 소외 1은 소외 회사가 원고, 현대자동차써비스 주식회사 등에 대하여 부담하는 채무의 연대보증인으로서 수십억 원의 채무를 부담하고 있는 사실, 이 사건 각 등기 경료 당시 소외 1의 재산은 이 사건 각 토지 외에 대구 남구 대명동 950-5 대 156.7㎡와 그 지상 조적조 슬래브지붕 2층 주택, 경산시 압량면 평산리 231-4. 전 21㎡, 같은 리 230-2. 답 1,676㎡가 있었으나 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 부동산은 모두 담보로 제공된 상태이어서 그 피담보 채무를 공제하면 별다른 재산상 가치가 없었으며 이들 부동산은 1999. 3. 5. 임의경매로 낙찰되어 소외 1은 아무런 자력이 없는 상태가 되었던 사실, 또한 대구 남구 대명동 950-5 대 156.7㎡와 그 지상 조적조 슬래브지붕 2층 주택은 소외 1의 사촌 동생인 소외 3 명의로 낙찰되었으나 소외 1이 처인 피고 1 및 그 자녀들과 함께 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실에 나타난 이 사건 각 토지를 피고들 명의로 이전한 시기와 소외 1의 재산 상태 및 소외 회사의 자금 상황, 소외 1과 피고들 간의 신분관계, 소외 회사가 부도에 이르게 된 경위와 부도 전후의 경영 상황, 이 사건 각 토지의 이전의 이유로 드는 피고들의 주장과 이 사건 각 토지의 시가 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 토지에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기는, 소외 1이 소외 회사가 부도날 때 자신이 부담하게 될 채무를 면하고자 피고들과 통모하여 매매 또는 매매예약을 가장하여 그 소유권이전등기 또는 소유권이전청구권가등기를 마친 것이므로 이들 각 등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기라고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 소외 1에게, 피고 1은 별지 목록 제1항 기재 토지에 관하여 대구지방법원 성주등기소 1997. 12. 26. 접수 제17451호로 마친 소유권이전등기의, 피고 2는 별지 목록 제2항 기재 토지에 관하여 같은 등기소 1997. 12. 26. 접수 제17450호로 마친 소유권이전등기의, 별지 목록 제3 내지 5항 기재 각 토지에 관하여 같은 등기소 1997. 12. 29. 접수 제17646호로 마친 각 소유권이전등기의, 피고 3은 별지 목록 제2 내지 4항 기재 각 토지에 관하여 같은 등기소 1998. 3. 18. 접수 제3367호로 마친 각 소유권이전청구권 가등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 소외 1에 대한 위 구상금 등 채권을 피보전채권으로 하여 소외 1을 대위하여 그 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박정호(재판장) 김상태 김장구