【원고】
사단법인 대한의사협회 외 4인 (소송대리인 법무법인 일신 담당변호사 김종철 외 1인)
【피고】
보건복지부장관 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 황상현)
【주문】
1. 원고 사단법인 대한의사협회의 소를 각하한다.
2. 나머지 원고들의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
주위적으로, 피고가 고시한 2001. 12. 31.자 보건복지부 고시 제2001-77호 중 "현행 고시 시행 후 3월 이내에 점수당 단가를 재고시하는 경우 재고시한 점수당 단가를 요양급여비용으로 한다."는 고시 및 2002. 3. 16.자 보건복지부 고시 제2002-18호는 각 무효임을 확인한다. 예비적으로, 위 고시들을 각 취소한다.
【이유】
1. 이 사건 고시들을 고시하게 된 경위
[인정 근거：다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 7호증, 변론의 전취지]
가. 의약계 대표자들로 구성된 요양급여비용협의회와 국민건강보험공단(이하 '공단'이라고만 한다)의 이사장은 2001. 12. 18. 국민건강보험법(이하 '법'이라고만 한다) 제42조에 의하여 2002년도 요양급여비용계약을 체결하기 위하여 간담회를 개최하였으나 요양급여비용에 관하여 협의가 되지 않아 계약을 체결하지 못하였다.
나. 이에 피고는 법 제42조 제3항에 따라 요양급여비용을 건강보험심의조정위원회(이하 '심의조정위원회'라고만 한다)의 심의를 거쳐 결정하기로 하고 2001. 12. 19. 심의조정위원회를 구성하였고, 2001. 12. 27. 개최된 심의조정위원회의에서 요양급여비용을 산정하는 단가인 "건강보험요양급여행위및그상대가치점수당단가(이하 '점수당 단가'라고만 한다)를 정부안인 55.4원(전년도 점수당 단가와 동일)으로 정하고, 3월 이내에 점수당 단가를 재고시하는 경우 재고시한 점수당 단가를 요양급여비용으로 한다."는 안이 통과되었으며, 피고는 2001. 12. 31. 위 안을 보건복지부 고시 제2001-77호로 고시(이하 '이 사건 제1 고시'라고 한다)하고 2002. 1. 1.부터 시행하였다.
다. 2002. 1. 19. 국민건강보험재정건전화특별법(이하 '특별법'이라고만 한다)이 공포되고 특별법 부칙 제1조에 의하여 공포된 날부터 시행됨에 따라 법 제42조 제3항의 규정에 의한 요양급여비용의 심의, 의결업무가 종전의 심의조정위원회에서 건강보험정책심의위원회(이하 '정책심의위원회'라고만 한다)로 이전되었고, 정책심의위원회는 보건복지부차관을 위원장으로 하여 의약계 대표 8인, 건강보험가입자 대표 8인, 공익 대표 8인으로 구성되었다.
라. 2002. 2. 15. 개최된 정책심의위원회에서 초진료 산정 기준안 등에 대하여는 합의가 이루어졌으나 보험료 조정안과 수가조정안에 대하여는 합의가 이루어지지 아니하자 특별법 제7조 제5항에 의하여 소위원회를 거쳐 재상정하기로 하였고, 2002. 2. 19. 열린 소위원회에서 수가조정안에 대하여 점수당 단가를 55.5원으로 하는 공익 대표의 제1안, 50.7원으로 하는 가입자 대표의 제2안, 66.57원으로 하는 의약계 대표의 제3안이 제출되었으나 서로의 입장차이만을 확인하고 정책심의위원회에서 다시 심의하기로 하였다.
마. 이후 정책심의위원회에서 수가조정안에 대하여 협의를 여러 차례 시도하였으나 결론을 내리지 못하였고, 2002. 2. 25. 개최된 제5차 정책심의위원회에서는 의약계 대표들이 불참한 상태에서 의약계가 발의한 수가동결안을 제외하고 공익 대표의 안과 가입자 대표의 안만을 차기회의의 안건으로 상정하기로 결의하였다.
바. 2002. 2. 27. 개최된 제7차 정책심의위원회는 대한의사협회 대표가 불참한 가운데 진행되었는데, 의약계 대표들의 수가동결안 추가상정 주장이 받아들여지지 않았고, 가입자 대표들이 제시한 보험료 6.7% 인상, 수가 3.97% 인하안을 제1안으로, 공익대표들이 제시한 보험료 6.7% 인상, 수가 2.9% 인하안을 제2안으로 하여 표결을 한 결과 제2안이 채택되었다.
사. 피고는 위 제7차 정책심의위원회의 심의결과에 따라 2002. 3. 16. 보건복지부 고시 제2002-18호로 수가를 2.9% 인하하여 점수당 단가를 53.8원으로 하는 요양급여비용의 내역을 고시(이하 '이 사건 제2 고시'라고 한다)하였다.
2. 관련 법령
국민건강보험법 제42조(요양급여비용의 산정 등)①요양급여비용은 공단의 이사장과 대통령령이 정하는 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정한다. 이 경우 계약기간은 1년으로 한다.
②제1항의 규정에 의하여 계약이 체결된 경우 그 계약은 공단과 각 요양기관간에 체결된 것으로 본다.
③제1항의 규정에 의한 계약은 계약기간의 만료일 전 3월 이내에 체결하여야 하며, 그 기한 내에 계약이 체결되지 아니하는 경우 보건복지부장관이 심의조정위원회의 심의를 거쳐 정하는 금액을 요양급여비용으로 한다. 이 경우 보건복지부장관이 정하는 요양급여비용은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 계약으로 정한 요양급여비용으로 본다.
④제1항 또는 제3항의 규정에 의하여 요양급여비용이 정하여지는 경우에 보건복지부장관은 그 요양급여비용의 내역을 지체 없이 고시하여야 한다.
국민건강보험재정건전화특별법
제7조(심의위원회의 회의)③심의위원회의 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.
④위원장은 제3항의 규정에 의한 의결에 참여하지 아니한다. 다만, 가부동수인 때에는 위원장이 정한다.
제10조(요양급여비용의 청구) ① 요양기관은 국민건강보험법 제43조 제2항의 규정에 의한 심사청구(이하 '심사청구'라 한다)를 타인에게 대행하게 할 수 없다. 다만, 보건복지부장관이 정하여 고시하는 요양기관은 그러하지 아니하다.
② 제1항 단서의 규정에 의한 요양기관이 심사청구를 대행하게 하고자 하는 때에는 의료법 제26조의 규정에 의한 의사회·치과의사회·한의사회·조산사회(신고한 각각의 지부 및 분회를 포함한다) 또는 약사법 제11조의 규정에 의한 약사회(신고한 지부 및 분회를 포함한다)에 한하여 이를 대행하게 할 수 있다.
3. 이 사건 소의 적법 여부
가. 이 사건 고시들이 행정소송의 대상이 되는지 여부
(1) 피고의 주장
이 사건 고시들은 그 내용 자체가 개개의 특정 국민에 대한 구체적인 규율의 성격을 가지고 있는 것이 아니라 일반적·추상적 성격을 가지고 있음이 그 규정형식이나 내용면에서 명백하여 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 아니한다.
(2) 판 단
(가) 이 사건 고시들의 법적 성질
고시의 법적 성질은 일률적으로 판단할 것이 아니라 고시에 담겨진 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 보아야 할 것이다. 즉, 고시가 구체적인 규율의 성격을 갖는다면 행정처분에 해당하지만, 고시가 일반·추상적 성격을 가질 때는 법규명령 또는 행정규칙에 해당한다.
그런데 이 사건 고시들은 일반적 기준을 설정하여 공단 또는 요양급여를 받는 자가 요양기관에 대하여 요양급여비용을 지급함에 있어 그 액수를 산정하는 준칙에 해당하므로, 공단, 요양기관, 보험가입자 사이의 구체적인 권리의무관계 내지 법률관계는 위 준칙의 존재만으로는 바로 형성되지 아니하고 보험가입자의 요양기관 내원, 요양기관의 요양급여의 시행과 공단에 대한 요양급여비용의 청구, 요양기관의 요양급여를 받은 자에 대한 본인일부부담금의 청구 등과 같은 일련의 사실행위나 법률행위가 있을 때 비로소 그 사실행위나 법률행위에 위 준칙이 적용되어 형성되는 것이므로, 위 고시들은 일단 법규정립행위로서의 성질을 갖는다.
이 사건 고시들이 법규명령적 성질을 갖는다면 원칙적으로 별도의 집행행위 없이 특정인의 구체적인 권리의무 내지 법률상의 이익에 직접적인 변동을 가져오지 않는 한 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로서의 성질을 갖지 못한다. 즉, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 법률상 이익을 침해하게 되므로 법률상의 이익을 침해받은 개인은 먼저 집행행위를 대상으로 하여 구제절차를 밟는 것이 요청되기 때문이다. 따라서 법령에 근거한 집행행위가 존재한다면 개인은 우선 그 집행행위를 기다렸다가 집행행위를 대상으로 행정소송을 제기하여 구제받을 수 있다. 다만, 법령을 집행하는 행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 말미암아 직접 법률상의 이익이 침해되거나 법령을 집행하는 행위가 있다 하더라도 형식적인 것에 불과하여 법령에 의해 직접 법률상의 이익이 침해되는 것과 다를 바 없는 경우에는 예외적으로 직접 법령에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다.
그런데 이 사건에서 '집행행위'라 함은 요양기관 내원, 요양기관의 요양급여의 시행과 같은 개인의 사실행위를 의미하는 것이 아니라 이 사건 고시들을 적용하는 행정청의 행위 즉, 행정행위라고 보아야 할 것이다(이렇게 해석하지 않으면 개인의 사실행위에 대하여는 다툴 방법이 없기 때문에 이 사건 고시들로 인하여 법률상 이익을 침해받더라도 구제받을 방법이 없게 되는 경우가 생긴다).
(나) 본인일부부담금부분
법 제41조에 의하면, 요양급여를 받는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 비용의 일부(본인일부부담금)를 본인이 부담하도록 규정되어 있고, 법시행령 제22조 제1항에서 요양급여비용 중 본인이 부담할 비용의 부담률 및 부담액을 정하고 있으며, 같은 조 제2항에 의하면, 본인부담액은 요양기관의 청구에 의하여 가입자 또는 피부양자가 요양기관에 지불한다라고 규정하고 있다.
위 법령규정에 의하면, 요양기관에서 요양급여를 받은 자는 이 사건 고시 등에 의하여 정하여진 요양급여비용 중 본인일부부담금을 요양기관에게 바로 지불하여야 하므로, 요양급여를 받은 자의 입장에서 보면 이 사건 고시들에 의하여 행정청의 집행행위가 개입됨이 없이 곧바로 본인일부부담금의 구체적인 수액이 결정되는 등 법률상 이익에 직접적인 영향을 받게 되고, 그로부터 본인일부부담금을 지급받는 요양기관 역시 마찬가지 이유로 이 사건 고시들에 의하여 법률상 이익에 직접적인 영향을 받는다 할 것이다.
그리고 요양급여를 받는 자나 그로부터 본인일부부담금을 지급받는 요양기관은 이 사건 고시들로 인하여 법률상 이익을 침해받은 경우 위와 같이 별도의 행정청의 집행행위가 없기 때문에 이 사건 고시를 직접 다투는 것 외에는 달리 구제방법도 없다.
그렇다면 이 사건 고시들은 행정처분으로서의 성질을 갖는다고 할 것이고, 이 사건 고시들에 대하여 직접 행정소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다.
(다) 공단청구부분
① 요양급여비용의 청구절차
요양기관은 공단에 요양급여비용을 청구할 때 공단에서 배포한 소위 '전자챠트'라고 하는 컴퓨터 프로그램에 의하여 청구하게 되는데 위 컴퓨터 프로그램에는 이미 이 사건 고시들의 값이 내장되어 있어, 요양기관이 위 프로그램에 단지 처방행위와 처방약품 항목만을 기입하면 위 프로그램에 의하여 자동적으로 요양급여비용청구액이 계산되어 컴퓨터 화면에 뜨게 되고 이를 공단에 청구하게 된다. 즉, 요양기관이 요양급여비용을 청구할 때 기입하는 것은 단지 '처방행위와 처방약품의 종류 및 그 양'에 불과하고 나머지는 컴퓨터 프로그램에 의하여 자동적으로 처리된다.
② 구제가능성
관념적으로는 요양기관이 자신이 적정하다고 생각하는 예컨대, 2001년 점수당 단가에 의하여 산출한 요양급여비용을 공단에 청구하고 공단이 이를 거부하면 이 거부처분을 다투면서 이 사건 고시들의 적정 여부를 다툴 수 있을 것처럼 보인다.
그러나 위에서 본 바와 같이 요양기관은 요양급여비용을 청구하는 과정에서 단지 처방행위와 처방약품만을 결정·기입할 수 있을 뿐, 나머지는 컴퓨터 프로그램에 의하여 자동적으로 처리되므로 점수당 단가가 부당하다고 생각하더라도 달리 청구할 방법이 없고, 요양기관이 위 컴퓨터 프로그램에 의하지 아니하고 다른 방식으로 요양급여비용을 청구하더라도 공단은 방식에 맞지 않는 청구라는 이유로 이를 반려할 것이 분명하다.
따라서 점수당 단가에 관한 이 사건 고시들이 부당하다고 하더라도 요양기관은 사실상 이 사건 고시들을 다툴 수 있는 기회가 없다.
③또한, 관념상으로는 요양기관의 요양급여비용청구에 대하여 행정청이 요양급여비용청구를 심사하는 등의 절차를 거쳐 이 사건 고시들을 적용하여 요양급여비용을 지급하는 행위를 집행행위라고 생각할 수 있으나, 현실적으로 요양급여비용청구에 대한 심사는 대부분 요양기관의 처방행위 및 처방약품에 대한 적정성에 대하여 이루어지는 것으로 이 사건 고시들의 적용과는 관계가 없고, 이 사건 고시들은 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지 없이 이 사건 고시들에 따라 일정한 집행행위를 할 수밖에 없으며, 게다가 이 사건 고시들이 컴퓨터 프로그램에 내장되어 기계적으로, 자동적으로 적용되고 있으므로, 이 사건 고시들의 집행행위는 없는 것과 다를 바가 없다.
즉, 이 사건 고시들은 그 적용에 있어 집행기관이 심사와 재량의 여지가 없으므로 요양급여행위가 존재하면 아무런 여과 없이 기계적으로 요양급여비용을 산출하는 데에 적용되어 요양급여비용을 정함에 영향을 미치고, 이 요양급여비용의 증감은 바로 요양기관, 보험자들의 법률상 이익에 변동을 가져오는 것이다.
④따라서 위와 같이 예외적으로 법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지 없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하고, 달리 구제가능성이 없는 때에는 특정인의 구체적인 권리의무 내지 법률상의 이익에 직접적인 변동을 가져오는 경우와 동일하게 취급하여 당해 법령을 항고소송의 대상으로 삼을 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
(라) 결 론
그렇다면 점수당 단가에 관한 이 사건 고시들은 요양급여를 받는 자, 요양기관 등의 법률상 이익에 직접적인 변동을 가져오거나 직접적인 변동을 가져오는 것과 다를 바가 없다 할 것이므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로서의 성질을 갖는다고 할 것이다.
나. 원고 1의 원고적격
(1) 당사자의 주장
피고는, 원고 1은 이 사건 고시들로 말미암아 어떠한 법률상 이익을 침해받았다고 할 수 없으므로, 이 사건 고시들의 무효나 취소를 구할 원고적격이 없다고 주장하고, 이에 대하여 원고 1은, 특별법 제10조 제1, 2항에 의하면 피고가 고시하는 요양기관은 의사회 등으로 하여금 법 제43조 제2항에 의한 심사청구를 대행하게 할 수 있으므로, 원고 1은 요양기관을 대행하여 요양급여비용의 심사청구를 할 수 있는 자이고, 따라서 이 사건 고시들의 무효나 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 다툰다.
(2) 판 단
살피건대, 위 원고는 특별법에 의하여 요양급여비용청구를 단지 대행할 수 있다는 것이지 요양급여비용을 지급받는 귀속주체는 아니므로, 이 사건 고시들로 말미암아 어떠한 법률상 이익을 침해받았다고 할 수 없고(또한, 위 원고가 요양기관으로부터 요양급여비용청구에 대한 대행을 의뢰받은 사실을 인정할 아무런 자료도 없다.), 따라서 위 원고에게는 이 사건 고시들의 무효나 취소를 구할 원고적격이 없다 할 것이다.
4. 이 사건 고시들의 적법 여부
가. 원고들의 주장
(1) 법 제42조 제1항 후문에 의하면, 계약기간은 1년으로 한다고 규정하고 있는데, 이는 일단 요양급여비용에 대한 계약이 이루어진 경우 그 계약의 효력을 최소한 1년은 보장하고자 하는 정책적 고려에서 규정한 것이라 할 것이므로 법 제42조 제1항 후문은 강행규정이라고 보아야 한다. 그리고 법 제42조 제3항에 의하여 정하여진 요양급여비용은 제1항에 의하여 계약으로 정한 요양급여비용과 성격이 같다고 할 것이므로, 이 경우에도 위 제1항 후문의 계약기간에 관한 규정이 적용된다고 할 것인데, 이 사건 제1 고시는 1년의 계약기간을 임의로 3개월로 제한하고 있으므로, 당연무효이다.
이 사건 제2 고시는 이 사건 제1 고시의 단서에 터잡아 이루어진 것인데, 이 사건 제1 고시가 무효이므로, 이 사건 제2 고시 역시 당연무효라 할 것이다.
(2)가사 이 사건 제1 고시가 유효하다 하더라도 이 사건 제2 고시는 그 전제가 된 제7차 정책심의위원회의 심의과정에 다음과 같은 중대하고 명백한 절차상의 하자가 있어 당연무효이다.
즉, 위 정책심의위원회에는 위원장을 포함하여 총 23명의 위원들이 출석하였고, 다만 대한병원협회 대표 성익제 위원, 대한치과협회 대표 현기용 위원, 대한약사회 대표 이영민 위원이 표결에 불만을 품고 상정된 안에 대하여 투표하지 않았는데, 위원장은 위 성익제, 현기용, 이영민 위원을 회의에 불참한 것으로 처리하고 표결에 참가한 나머지 19명의 위원들만 참석한 것으로 처리하여 그 중 10명이 찬성한 공익대표의 안이 가결된 것으로 처리하였다.
그러나 위 성익제, 현기용, 이영민 위원은 표결에 불만을 갖고 기권을 한 것으로 보아야지 출석하지 아니한 것으로 해석할 수는 없고, 백번 양보를 하여 표결 전 투표장소에서 퇴장한 성익제 위원을 회의에 참석하지 않은 것으로 보더라도 표결 당시 투표장소에 있었던 현기용, 이영민 위원을 회의에 불출석하였다고 할 수는 없다.
따라서 제7차 정책심의위원회의 회의에 출석한 위원은 의결권이 없는 위원장을 제외하더라도 22명(성익제 위원을 제외하더라도 21명)이므로, 정책심의위원회에서 적법하게 안건이 의결되기 위하여는 그 과반수인 12명(출석위원을 21명으로 보더라도 11명) 이상의 찬성이 있어야 할 것인데, 출석위원의 10명이 찬성한 공익대표의 안이 가결된 것으로 의결한 것은 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 것이다.
(3)따라서 주위적으로는 이 사건 고시들의 무효확인을, 예비적으로는 그 취소를 구한다.
나. 판 단
주위적 청구와 예비적 청구를 함께 본다.
(1) 법 제42조 제1항 후문 위반 여부
을 제4호증의 2, 을 제9, 10호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 공단은 서울대학교 경영연구원에 병·의원 경영수지분석자료에 의한 원가분석연구를 의뢰하였는데 그 결과 "외과를 제외한 나머지 진료과는 평균 16% 내지 30% 정도 초과이익이 발생하고 있고 개원의사의 월 가처분소득은 약 770만 원 내지 950만 원 수준으로 추정된다. 이는 우리 나라 근로자 1인당 소득의 5.9배 수준이며 1인당 국민소득의 7.7배 수준으로 우리 나라 개원의사의 소득은 국민소득 대비 미국의사에 비해서도 높은 편"이라는 내용의 연구결과가 나온 사실, 공단은 2001. 12. 27. 심의조정위원회에서 위 연구결과에 의하면 의료보험수가가 높게 책정되어 있으므로 점수당 단가를 50.7원으로 하는 것이 적정하다는 의견을 제시하였고, 따라서 피고는 이를 바로 반영하여 고시할 수도 있었으나, 위 연구결과를 충분히 검토할 시간과 이해관계인들의 의견을 듣는 등 충분한 숙고기간이 필요하였고, 당시 곧바로 2002년 점수당 단가를 정해야 할 형편이었기 때문에 심의조정위원회의 참석위원 모두의 동의를 얻어 위 연구결과를 3개월 동안 충분히 검토하여 다시 논의하기로 하고 그 동안은 종전의 점수당 단가(55.4원)를 유지하되, 검토결과에 따라 3개월 이내 재조정될 수 있음을 전제로 하여 점수당 단가결정을 3개월 유지한다는 내용으로 2001. 12. 31. 이 사건 제1 고시를 하게 된 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 위 연구결과에 대한 충분한 검토와 이해관계인들의 의견청취를 통한 적정한 2002년 점수당 단가를 정하기에는 시간이 너무 촉박하여 이해관계인들을 대표하는 심의조정위원회의 위원들의 동의를 얻어 3개월간 위 연구결과를 검토한 후 2002년 점수당 단가를 정하기로 하고, 그 동안은 2001년의 점수당 단가를 계속 유지하기로 한 것이므로, 이 사건 제1 고시의 실질은 피고가 법 제42조 제3항에 따라 정하여야 하는 요양급여비용에 대한 결정을 3개월간 유예한 것이라 할 것이고, 또한 이 사건 제1 고시를 하게 된 경위 등에서 나타난 바와 같이 피고가 이해관계인들의 동의하에 적정한 점수당 단가를 정하기 위한 숙고기간을 갖기 위하여 요양급여비용에 대한 결정을 3개월 유예한 것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한다고 할 수도 없으므로, 이 사건 제1 고시는 법 제42조 제1항 후문에 위반한다고 볼 수 없다 할 것이다.
따라서 원고들의 첫 번째 주장은 이유 없다.
(2)절차적 하자가 있는지 여부(성익제, 현기용, 이영민 위원의 표결참석 여부)
을 제5, 6호증의 각 기재, 증인 이태수의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 2002년 보험수가를 정하기 위하여 2002. 2. 27. 제7차 정책심의위원회가 개최되었는데 정책심의위원회 위원 총 25명 중 대한의사협회 대표 2명을 제외한 나머지 위원들(위원장 포함 23명)이 참석한 사실, 의약계대표위원들이 수가동결안도 함께 표결에 붙일 것을 제안하였으나 받아들여지지 아니한 채 가입자대표의 안과 공익대표의 안에 대하여만 표결에 붙이기로 결정되었고, 그 후 표결방법에 대한 표결이 있었는데, 기명투표안에 9명이, 무기명투표안에 13명이 찬성하여 무기명투표로 표결하기로 한 사실, 그리하여 위 가입자대표의 안과 공익대표의 안에 대하여 표결을 실시하려고 하자 이에 불만을 품은 대한병원협회 대표 성익제 위원은 표결 전에 퇴장한 사실, 한편 대한치과협회 대표 현기용 위원과 대한약사회 대표 이영민 위원이 상정된 2가지 안건 어디에도 찬성표를 던지지 아니하는 등 표결에 참가하지 아니하자 위원장은 현기용, 이영민 위원에게 투표할 것을 독려하였고, 이에 현기용 위원은 위원장에게 '우리는 지금 표결에 참여하기 위하여 출석한 것이 아니라 표결 후 입장을 밝히기 위하여 여기에 있는 것'이라고 표결불참의사를 밝혔고, 재차 위원장이 표결에 참석할 것을 권유하면서 그러지 않으면 표결에 참석하지 않은 것으로 처리하겠다고 하자 표결에 참석하지 않은 것으로 처리하라고 한 사실, 이에 따라 위원장은 위 성익제, 현기용, 이영민 위원을 표결에 불참한 것으로 처리하고 표결에 참가한 나머지 19명의 위원들만 참석한 것으로 처리하여 그 중 10명이 찬성한 공익대표의 안이 가결된 것으로 처리한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실과 같이 정책심의위원회 회의 도중 표결하기 전에 스스로 퇴장한 위원과 표결장소에는 있었으나 표결에 불참할 의사를 명백히 표시한 위원(표결에는 참가하였으나 상정된 안에 대한 투표를 포기하는 기권과는 다르다.)은 회의에 출석한 위원으로 보기 어려우므로, 원고들의 두 번째 주장 역시 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면 원고 사단법인 대한의사협회의 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 원고들의 주위적 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각한다.
판사 조병현(재판장) 김용관 조건주