【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김대영외 1인
【원심판결】
창원지법 2005. 6. 9. 선고 2004노2587 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
1. 원심은 그 설시증거들에 의하여 게임제공업자인 피고인이 게임장에 손님을 유치하기 위하여 냉장고와 현금 등의 상품이 걸린 즉석복권을 지급하고 있다는 광고전단지를 배포한 후 불특정다수의 손님들 중에서 10,000원 이상을 투입하는 손님들에게 위 복권을 지급하여 복권에 당첨된 손님들에게 상품을 지급하는 방법으로 경품을 제공한 사실을 인정한 다음, 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지, 이하 ‘음비법’이라 한다) 제32조 제3호의 규정이 게임장의 건전화를 꾀하고 사행성 조장을 방지하며 청소년을 보호하기 위하여 게임제공업소에서 제공할 수 있는 경품의 종류 및 제공방법에 관하여 엄격한 제한을 가하려는 취지에서, 게임제공업자가 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위와 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하는 경품을 제공하는 행위를 일체 금지하면서 같은 법률 제50조 제3호에서 이를 위반한 자를 처벌하도록 하고 있는데, 게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부고시 제2002-18호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)은 경품제공의 방법에 관하여 “당초 등급분류시에 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류 받은 게임물에 한하여 게임의 그 결과에 따라 경품을 고객에게 제공할 수 있다”고 규정하고 있고, 이 규정은 당초 등급분류시에 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류 받은 게임물에 한하여 경품을 지급할 수 있되, 그러한 경우에도 “게임의 결과에 따라” 경품을 제공할 수 있을 뿐 “게임의 결과와 상관없이” 경품을 제공하는 행위는 금지하고 있는 것으로 해석함이 상당하다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 인정하고, 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
음비법 제32조는 “ 제2조 제8호 내지 제12호의 규정에 의한 영업을 영위하는 자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다”고 규정하고, 같은 조 제3호는 “게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각 목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것, 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위”라고 규정하고 있으며, 이에 따라 문화관광부장관이 2002. 12. 30. 고시한 이 사건 고시 제1조는 그 목적으로 “게임제공업소에서 제공하는 경품의 종류 및 방법 등 취급기준을 정함으로써 게임제공업소의 건전한 운영을 도모하고 사행행위를 방지하며 청소년을 보호하고자 함”이라고 규정하고, 이 사건 고시 제2조는 경품의 종류를 규정하고 있으며, 이 사건 고시 제3조는 경품제공방법을 규정하면서 가항에서 “당초 등급분류시에 경품지급기능이 있는 상태로 등급분류 받은 게임물에 한하여 게임의 그 결과에 따라 경품을 고객에게 제공할 수 있다”라고 규정하고 있다.
그런데 음비법에서 게임제공업자의 경품제공행위를 처벌하는 주된 목적은 경품제공과 관련한 게임제공업소에 특유한 사행성 조장이나 청소년유해행위를 방지하고자 하는 것인데, 사행성 조장 등의 행위로서 게임제공업소에 특유한 행태는 게임물이용자의 게임물이용과 관련이 있는 경우에 한정되고 게임물이용과 무관한 별개의 행위, 예컨대 즉석복권을 이용한 경품추첨 등을 통하여 유발되는 사행성 조장 등의 행위는 게임제공업소만의 특유한 행태라고 볼 수는 없는 점, 위 법규정이 게임제공업자로 하여금 게임의 결과와 상관없는 경품제공행위까지 금지하는 것으로 본다면 게임제공업자의 영업활동의 자유를 과도하게 침해하게 되고, 그 결과 이 사건 고시는 음비법이 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위에 한정하여 금지하도록 위임한 범위를 벗어나 부당하게 형벌의 범위를 확장한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계를 넘은 무효의 고시가 된다고 볼 여지가 있는 점, 경품제공방법과 관련하여 이 사건 고시는 경품을 제공할 수 있는 대상을 등급분류를 받은 게임물로 한정하는 한편 게임물에 부착된 경품지급장치에 의하여 게임의 결과에 따라 경품을 제공할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기에서 ‘게임의 결과에 따라’ 경품을 제공할 수 있다고 규정한 것은 경품지급방법을 한정하는 취지라기보다는 오히려 게임의 결과에 따라 경품을 제공하는 것이 사행성을 조장하거나 청소년에 유해한 영향을 미치는 행위의 요소가 됨을 전제로 하여 음비법의 규제대상을 그에 한정하려는 취지라고 봄이 합리적인 해석이라고 여겨지는 점(2004. 12. 31. 개정·고시된 문화관광부고시 제2004-14호는 경품제공방법에 관하여 “경품은 등급분류기관에서 등급분류 시에 승인된 경품지급장치를 통해서만 제공되어져야 하며, 특히 18세 이용가 게임물의 경우 경품지급장치에 의하지 아니하고 영업소 관계자 등이 경품을 교환·제공하여서는 아니된다”고 규정하는 한편, 경품의 종류를 “게임의 결과로 제공할 수 있는 경품의 종류는 다음과 같다”고 한정하고 있는바, 이러한 개정고시의 규정은 음비법의 규제대상을 게임의 결과에 따라 제공하는 경품제공행위에 한정하는 취지임을 보다 분명하게 드러내고 있다) 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 음비법 제32조 제3호 및 이 사건 고시에서 규제하는 경품제공행위는, 게임제공업자가 게임제공업소에서 게임물을 이용한 ‘게임의 결과에 따라’ 경품을 제공하는 행위에 한정되고, 게임제공업자가 ‘게임의 결과와 상관없이’ 경품을 제공하는 행위는 이에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 피고인이 게임의 결과와 상관없이 경품을 제공하는 행위에 대하여 음비법 제50조 제3호를 적용하여 처벌할 수 있음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 음비법 및 이 사건 고시의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희