【원 고】
박창근
【피 고】
창원시장
【주 문】
1. 피고가 1999. 4. 16.자로 원고에 대하여 한 대집행영장 제55호(창원시 창곡동 296 지상물에 대한 것), 제98호(창원시 창곡동 산 8의 3 지상물에 대한 것)의 통지처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 이 사건 처분의 경위
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 2, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4, 5호증의 각 1, 2, 을 제6 내지 13호증, 을 제18, 19호증, 을 제20호증의 1, 2, 을 제21호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 소외 한국수자원공사는 1987. 12. 14. 건설부고시 제663호로 영세중소기업 전용의 산업단지 건설계획의 승인을 얻은 다음 여러 차례의 계획변경과정을 거쳐 1999. 12. 31.까지의 기간으로 '창원국가산업단지차룡단지조성사업'을 추진하고 있는데 피고는 위 수자원공사와의 업무협약에 의하여 위 단지조성사업에 편입된 토지 등의 보상과 이주대책, 지장물철거업무를 담당하고 있다.
나. 창원시 창곡동 296 대지 426㎡와 같은 동 산 8의 3 임야 중 5,500㎡는 위 산업단지에 편입되어 수용대상이 되었는바, 원고는 자신이 소유권지분을 보유하고 있는 위 296 지상에는 주택을 공유하고 있고, 원고 소유가 아닌 산 8의 3 지상에는 170평의 돈사를 가지고 있다.
다. 원고와 피고 사이에 위 296 토지 및 위 주택 및 돈사에 대한 보상금에 관하여 합의가 이루어지지 아니하자 원고는 중앙토지수용위원회에 이의신청을 하였고, 위 재결에 따라 원고는 토지 금 97,341,000원, 가옥 금 30,652,630원의 보상금을 공탁하였는데, 1999. 1. 21. 원고는 이의를 유보하고 위 보상금을 수령하였으나 위 재결에 대하여 보상금액을 다투는 행정심판이나 행정소송은 제기하지 아니하였다.
라. 피고는 위 296 지상의 원고 주택과 위 8의 3 지상의 원고 돈사에 대하여 위 각 토지가 수용되었음을 이유로 하여 1999. 3. 5. 각각 지장물철거대집행계고처분을 하였고, 같은 해 4. 1.에는 2차 계고처분을 하였으나, 원고가 자진철거를 하지 아니하자 같은 해 4. 16.에는 제55호, 제98호로 지장물철거대집행영장을 발부하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
피고가 이 사건 처분의 경위와 관계 법령에 비추어 이 사건 처분은 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 피고가 이 사건 토지를 수용하면서 원고에게 이주돈사 부지를 마련하여 주지 않고 토지에 대한 보상금도 적게 하였기 때문에 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈한 것으로 위법하다고 주장한다.
나. 판 단
이 사건 처분은 이미 수용절차가 완료된 296 및 산 8의 3 지상의 주택 및 돈사에 대하여 원고가 이를 철거할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하므로 피고에 대하여 철거의 계고처분을 하였는데, 원고가 이에 응하지 아니하므로 피고가 이를 대집행하겠다고 하여 발하여진 것이 분명하다.
살피건대, 원고의 돈사 부분에 대하여는 이를 위법건축물로서 원고에 대하여 그 철거의무의 이행을 구하고 이를 이행하지 아니하는 경우 철거대집행을 하는 것은 가능하다 할 것이나, 원고는 수용을 원인으로 하여 위 돈사 및 주택 등의 철거를 구하고 있으므로 먼저 원고에게 이 사건 주택과 돈사의 철거의무가 있는지 여부에 관하여 보기로 한다.
토지수용법 제63조는 "토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 시기까지 기업자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다."고 규정하여, 수용의 효과로서 피수용자는 기업자에게 토지 등을 인도할 의무가 있음을 밝히고 있으나 위 규정이 피수용자에게 위와 같은 인도의무 외에 나아가 적극적으로 토지상의 지장물을 스스로 철거하여야 할 의무까지 규정하고 있는 것으로는 인정되지 않는다.
따라서 피고가 원고에게 수용된 토지 등 목적물의 인도를 구하는 것은 별론으로 하고(원고가 이러한 의무의 이행을 하지 않는 경우에도 원고의 이러한 의무는 대체적 작위의무가 아니므로 위 의무의 강제적 실현은 대집행의 방법이 아닌 직접강제의 방법에 의하여야 할 것이다), 원고에게 주택과 돈사의 철거의무가 인정되지 아니하는 이상 원고가 그 철거의무를 이행하지 아니하였음을 전제로 하여 그 대집행을 구하는 원고의 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
뿐만 아니라, 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 피고가 원고에게 이 사건 처분을 함에 있어 위 대집행비용의 개산(槪算)에 의한 견적액을 기재하지 않은 대집행영장을 발부하여 통지한 사실이 인정되고, 행정대집행법 제3조 제2항은 대집행을 함에 있어 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 처분은 대집행영장에 기재하여야 할 내용을 기재하지 않은 채 통지한 하자가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 원고의 주장에 대하여 판단할 것 없이 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박홍우(재판장) 정세진 김정혜