【원고, 피상고인 겸 상고인】
김해축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우외 1인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】
대주건설 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 김종환외 1인)
【원심판결】
부산고법 2005. 11. 25. 선고 2003나18685 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
불법점유를 당한 부동산의 소유자 또는 용익권자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자 또는 용익권자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 등 참조).
금융기관이 대출금 채무의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이고, 그 경우 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 금융기관에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 제1, 2토지에 관하여 저당권과 함께 취득한 지상권은 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 근저당목적물의 담보가치를 확보하는데 그 목적이 있는 것이므로, 피고들이 이 사건 제1토지 위에 도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지의 사이에 옹벽을 설치하여 지상권의 목적이 된 이 사건 제1, 2토지를 사용, 수익할 수 없게 되었다고 하더라도, 원고로서는 담보가치 감소로 인한 손해배상을 구하는 외에 별도로 지상권 자체의 침해를 이유로 이 사건 제1, 2토지에 대한 임료 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 물권법정주의나 지상권의 성립 및 효력 또는 손해배상의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 피고들의 상고이유에 대하여
저당권은 경매절차에 의하여 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로서 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로 저당권자는 원칙적으로 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없다고 할 것이나, 저당부동산에 대한 소유자 또는 제3자의 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다고 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 참조).
원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고 대주건설 주식회사는 원래 지목이 ‘전’으로 되어 있던 이 사건 제1토지의 형상을 변경하여 그 위에 노폭 8m의 아스팔트 포장도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지와의 경계 부분에 높이 2m ~ 6m, 길이 89.5m의 콘크리트 옹벽을 설치한 후 이를 일반공중이 사용하는 도로로 제공한 사실, 피고 김해시 역시 박명숙으로부터 이 사건 제1토지를 기부채납받아 원고에 대한 관계에서 물상보증인의 지위에 있는 소유자로서 피고 대주건설 주식회사의 주택건설사업계획변경을 승인함으로써 피고 대주건설 주식회사로 하여금 이 사건 제1토지를 훼손하는 행위를 하도록 한 사실, 이 사건 제1토지의 시가는 2002. 3. 16. 현재를 기준으로 도로와 옹벽이 설치되지 않았을 경우 63,460,000원 정도였을 터인데 피고들이 위와 같이 도로를 개설하고 옹벽을 설치함으로써 그 시가가 절반에도 미치지 못하는 31,396,000원 정도로 하락한 사실을 알 수 있다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 지목이 ‘전’인 토지에 도로를 개설하여 일반 공중에게 제공하는 피고들의 위와 같은 행위는 사회통념에 비추어 토지의 본래의 용법에 따른 정상적인 사용·수익행위라고 볼 수는 없으므로, 피고들의 위와 같은 행위는 이 사건 제1토지의 훼손으로 그 교환가치를 감소시켜 원고의 저당권을 침해하는 위법한 행위로서 원고에 대한 관계에서 공동불법행위를 구성한다고 할 것이다.
같은 취지에서 피고들에 대하여 손해배상책임을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심 판결에 민법상 불법행위 또는 국가배상법 제2조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희