【피고인】
【항소인】
검사
【검사】
정중근
【변호인】
변호사 하종태
【원심판결】
대구지법 2005. 3. 18. 선고 2004고단7449 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원으로 환송한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
검사가 이 사건 공소장에 '甲'을 피고인으로 지정하였음에도 불구하고, 원심법원은 성명모용에 의한 공소제기에 관한 법리를 오해하여 공소외인인 '乙'이 피고인으로 지정된 것으로 판단한 나머지 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조의 규정에 위반하여 무효라는 이유로 이 사건 공소를 기각한다는 판결을 하였으니, 이는 위법하다.
2. 이 사건 공소사실 및 원심법원의 판단
가. 이 사건 공소사실
피고인은 1997. 12. 22. 그의 집인 대구 (상세 주소 생략)에서 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터로 "제1274호, 성명 : 甲, 생년월일 : 1952. 4. 1., 졸업대장번호 : 7742호, 위 사람은 1973년 2월 11일 본교의 전신인 상주농업고등학교 제3학년을 졸업하였음을 증명함, 1997. 12. 22., 상주산업대학교 교무처장"이라고 기재된 졸업증명서를 인쇄한 후 미리 조각하여 소지하고 있던 위 학교 직인을 위 교무처장 이름 옆에 날인하여 국립대학교 상주대학교 교무처장 명의의 졸업증명서 1장을 위조하고, 1998. 1. 12. 대구 동구 신천동 소재 한국건설기술인협회 대구지부에서 그 정을 모르는 민원창구 접수담당 성명불상의 직원에게 위와 같이 위조된 졸업증명서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사하였다.
나. 원심법원의 판단
이에 대하여 원심법원은, 甲의 원심법정에서의 진술, 수사기록 및 공판기록등을 종합하여 이 사건 공소제기의 경위와 변론의 경과를 아래 ⑴항 내지 ⑼항과 같이 정리한 다음, 이 사건 공소는, 乙이 수사기관에서 자신의 성명 등 인적 사항을 묵비한 채 제3자인 甲의 인적 사항을 모용하고, 검사도 이를 발견하지 못한 나머지 공소장에 피고인을 피모용자인 甲으로 표시하여 제기된 것으로서, 이른바 성명모용에 의한 공소인바, 이 경우 검사는 모용자인 乙에 대하여 공소를 제기하였고, 그 효력은 피모용자인 甲에게 미치지 아니하므로, 검사가 공소장의 피고인 표시를 모용자의 인적 사항으로 정정하지 아니한 경우에는, 외형상 피모용자가 피고인으로 지정된 것처럼 되어 있어 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조의 규정에 위반하여 무효이라는 이유로, 이 사건 공소를 기각하였다.
(1) 乙( 주민등록 번호 생략)은 자신의 형인 甲을 위하여 1997. 12. 22.경 甲이 상주농업고등학교를 졸업한 사실이 없음에도 불구하고 마치 그가 위 학교를 졸업한 것처럼 이 사건 공소사실과 같이 졸업증명서를 위조하여 1998. 1. 12.경 이를 한국건설기술인협회에 제출하여 행사하였고, 그 결과 甲은 위 협회로부터 토목분야 초급기술자등급을 받았다.
(2) 위 협회는 그 후 2004. 6.경 상주대학교에 조회하여 甲이 위 학교를 졸업한 사실이 없다는 회신을 받자, 甲에게 '학력 허위신고 혐의내용과 관련 의견서'라는 제목의 질문서와 함께 주민등록증 등을 소지하고 출석하라는 내용의 서면을 보냈고, 이에 甲이 乙에게 위와 같은 사실을 전하자, 乙은 자신이 알아서 한다고 말한 후 같은 해 9.경 위 의견서의 답변란을 甲의 명의로 기재하고, 이와 별도로 "학력증명서를 허위로 만들어 경력수첩을 만들었는데 깊이 반성하고 있다."는 내용의 甲 명의의 사실확인서를 작성한 다음, 甲으로부터 그의 주민등록증, 인감증명서 등을 교부받아 마치 자신이 甲인 것처럼 위 협회에 출석하여 위 서류들을 제출하였고, 위 협회는 乙에 대하여 자체 조사를 한 후 같은 해 10.경 甲을 피고발인으로 한 고발장을 대구 동부경찰서에 제출하였다.
(3) 이에 위 경찰서가 甲에게 출석요구서를 보내어 乙이 甲의 운전면허증을 소지한 채 위 경찰서에 출석하자, 담당경찰관은 乙을 甲으로 오인한 나머지 乙을 상대로 조사를 한 후 그가 위 졸업증명서의 위조 및 행사 사실을 시인하자 그에 대하여 甲의 명의로 피의자신문조서를 작성한 다음 피의자 명의를 甲으로 표시하여 사건을 대구지방검찰청에 송치하였다.
(4) 乙은 검찰에서도 경찰에서와 마찬가지로 甲인 것처럼 위장한 채 출석하여 조사를 받았고, 검사는 乙에 대하여 甲의 명의로 피의자신문조서를 작성한 다음 피고인 명의를 甲으로 표시하여 같은 해 11. 22. 이 사건 공소를 제기하였다.
(5) 그런데 그 후 지문확인 결과 위와 같이 乙이 甲의 명의로 조사를 받은 사실이 밝혀지자, 경찰은 같은 해 11. 29. 甲을 상대로 그에 대한 피의자신문조서를 작성하였고, 이어 검사도 같은 해 12. 10. 甲과 乙을 상대로 그들에 대한 각 피의자신문조서를 작성하였다.
(6) 한편, 甲은 이 사건 공소장 부본이 자신에게 송달되자 같은 해 11. 29. 답변서와 정상관계진술서를 제출하면서 자신은 이 사건 공소사실과 같이 졸업증명서를 위조하여 행사한 사실이 없고, 단지 동생인 乙이 취직을 시켜 준다고 주민등록등본과 인감증명서를 요구하기에 이를 교부하였더니, 乙이 자신의 동의 없이 자신의 졸업증명서를 위조하여 행사하였을 뿐이라고 진술하고, 이어 제1회 공판기일에 변호인을 선임하여 출석한 다음 위와 같이 진술하였다.
(7) 원심법원은 이에 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소가 성명모용에 의한 공소인 것으로 판단한 후 제1회 공판기일에서 검사에게 피고인의 표시를 甲에서 乙로 정정할 것을 촉구하였다.
(8) 검사는 이에 대하여, 고발이 甲에 대하여 제기된 후 비록 乙이 甲으로 위장한 채 조사를 받기는 하였으나 수사가 甲에 대하여 진행되었으므로 甲을 피고인으로 지정하여 기소하였다고 주장하면서도 표시정정 여부를 검토하겠다고 진술한 후 수사기록을 대출받아 가서는 당초 편철되어 있던 위 '학력 허위신고 혐의내용과 관련 의견서'와 '사실확인서', 甲으로 위장한 乙에 대한 甲 명의의 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서 등을 수사기록에서 제거하고, 위 ⑸항과 같이 작성하여 두었던 甲에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서와 乙에 대한 검찰 피의자신문조서 사본을 편철하였다.
(9) 검사는 그 후 제2회 공판기일에서 피고인의 표시를 정정하지 않겠다고 진술한 다음 甲이 乙과 공모하여 졸업증명서를 위조ㆍ행사하였음을 전제로 하여 甲에 대하여 피고인신문을 한 후, 2005. 1. 31.자로 "성명모용이라 함은 범죄자가 수사기관에서 범행과 전혀 무관한 제3자의 이름을 모용하여 그 제3자가 공소장에 명백히 잘못 표시되는 경우를 말하는 것인데, 본건의 경우 공소장에 표시된 甲은 한국건설기술인협회로부터 고발을 당하고 실제 본건 범행을 한 바가 있으며, 乙이 수사기관에서 甲을 대신하여 조사를 받은 바가 있으나, 그 조서는 사실상 조서로서 진정하게 성립하였다고 볼 수 없어 본건 증거로 제출한 바가 없고, 본건 기소 후 甲을 상대로 본건 범행에 관하여 조사한 조서와 보강증거로서 乙의 진술을 기재한 조서를 증거로서 제출하는 바이므로, 본건에 대하여 성명모용이라고 판단할 근거는 전혀 없다. 본건 공소장에 피고인으로 표시되고, 검사가 제1회 공판기일에서 의사를 밝힌 바가 있으며, 실제로 피고인으로 호명되어 법정에 출석하고 피고인의 지위에서 답변서를 제출한 바가 있는 甲을 피고인으로 보아야 한다."는 의견서와 함께, "피고인( 甲)은 고등학교를 졸업하지 않아 토목기사 초급자격증을 취득하지 못하여 건설회사에 취직이 되지 않자 동생인 공소외 乙과의 사이에 피고인의 고등학교 졸업증명서를 위조하여 한국건설기술인협회로부터 위 자격증을 교부받기로 공모하여, 1997. 12. 22. 대구 (상세 주소 생략) 소재 乙의 집에서 乙이 컴퓨터를 이용하여 피고인의 졸업증명서를 작성하여 출력하고, 자신이 미리 새겨 지니고 있던 상주산업대학교 교무처장 명의의 직인을 날인하여 졸업증명서를 위조한 후, 피고인은 乙에게 자신의 주민등록증, 주민등록등본, 인감증명서 등을 교부하고, 乙은 1998. 1. 12.경 한국건설기술인협회 대구지부에서 그 정을 모르던 접수담당 직원에게 위조된 위 졸업증명서를 위 주민등록증 등과 함께 제출하여 행사하였다."는 내용의 공소장변경허가신청서를 제출하였으나, 원심법원은 제3회 공판기일에서 위 신청을 허가하지 않는다는 결정을 한 다음 변론을 종결하였다.
3. 당원의 판단
원심법원이 정리한 바와 같이, ① 한국건설기술인협회가 위 졸업증명서의 피증명자인 甲에게 '학력 허위신고 혐의내용과 관련 의견서'라는 제목의 질문서와 함께 주민등록증 등을 소지하고 출석하라는 내용의 서면을 보내자, 乙이 甲 명의의 사실확인서를 작성하고 그로부터 그의 주민등록증과 인감증명서를 교부받아 마치 그인 것처럼 위장한 채 위 협회에 출석하여 위 서류들을 제출하고 그의 명의로 자체 조사를 받은 후, 위 협회가 위 서류들과 甲으로 위장한 乙의 진술 등을 근거로 하여 위 졸업증명서의 피증명자인 甲이 위 졸업증명서를 위조하였을 것으로 판단하고서 그를 고발한다는 의사로 위 고발장을 제출하였으므로, 이 사건에서 피고발인은 乙이 아니라 甲이라고 볼 것이고, ② 그 후 경찰이 위 고발에 따라 甲에 대하여 수사를 개시하여 그에게 출석요구서를 보내었고, 甲이 이 사실을 乙에게 알려 乙이 수사기관에 甲인 것처럼 위장하여 출석하자, 수사기관이 甲을 상대로 조사한다는 의사로 마치 그인 것처럼 위장한 乙을 상대로 조사한 다음 공소장에 甲을 피고인으로 지정한 공소가 제기되었으므로, 乙이 甲으로 위장하여 조사를 받으면서 작성된 甲 명의의 각 피의자신문조서의 증거능력이 없어 수사기관이 공판과정에서 甲에 대한 공소사실을 입증할 증거를 새로 제출하지 아니하는 한 원심법원이 甲에 대하여 무죄판결을 선고할 수밖에 없음은 별론으로 하고, 이 사건 공소는 '수사기관이 乙에 대하여 수사를 개시하여 진행하는 과정에서 피의자인 그가 甲의 성명을 모용하는 등으로 마치 제3자인 甲인 것처럼 위장한 결과 검사가 乙에 대하여 공소를 제기하면서 공소장에 그의 성명을 甲으로 잘못 표시한 것'이 아니라, '수사기관이 처음부터 甲에 대하여 수사를 개시하여 진행하는 과정에서 제3자인 乙이 甲의 성명을 모용하는 등으로 마치 피의자인 甲 본인인 것처럼 위장한 결과 수사가 실제로는 피의자인 甲에 대하여 이루어지지 아니한 채 검사가 피의자인 甲에 대하여 공소장의 피고인 표시대로 공소를 제기한 것'으로 보아야 할 것이다.
나아가, 원심법원으로서는, 이 사건 공소가 甲이 아닌 乙에 대하여 제기된 것으로 판단하였다고 하더라도, 甲이 공소장 부본과 소환장을 수령한 후 매 공판기일마다 출석하여 진술한 이 사건에서, 검사가 이 사건 공소제기 후 甲을 상대로 그에 대한 수사를 하고, 그 수사 결과에 따라 당초 공소장에서 피고인으로 지정된 甲이 乙과 공모하여 위 졸업증명서를 위조ㆍ행사하였다는 내용으로 공소장을 변경하는 신청을 하고, 이에 부합하는 증거를 새로 제출한 이상, 종래 형식상으로만 피고인의 지위에 있던 甲이 이제는 실질적으로도 피고인의 지위에 있게 되었다고 볼 여지가 있으므로, 위 신청을 허가하지 아니한 채 이 사건 공소를 기각할 것이 아니라, 가사 검사가 향후 甲에 대하여 새로 적법하게 공소를 제기할 수가 있다고 하더라도, 그러한 무용한 중복절차를 거치도록 할 것 없이 위 신청을 허가한 후 甲에 대하여 본안판결을 하였어야 하였고, 그렇게 한다고 하여 공판과정은 물론이고 수사과정에서 보호받아야 할 甲의 정당한 이익을 침해하는 결과가 초래되지는 아니한다고 볼 것이다.
필경, 원심법원은 乙이 수사기관에서 甲의 성명을 모용하여 조사를 받았다는 사실만을 중시한 채 이 사건 수사 및 공소제기가 비록 乙의 성명모용에도 불구하고 甲을 피의자 및 피고인으로 지정하여 이루어졌다는 실체를 간과한 나머지, 이 사건 공소는 성명모용에 의한 공소로서 甲이 아니라 乙이 피고인으로 지정되었다고 단정하고 말았으니, 이 사건 공소를 기각한 원심판결은 위법하고, 이 점을 지적한 검사의 항소는 이유 있다.
4. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하되, 공소기각의 원심판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우이므로, 형사소송법 제366조에 의하여 원심법원으로 하여금 피고인인 甲에 대하여 당심에서 변경된 공소사실이 인정되는지 여부를 심리하도록 하기 위하여 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김창섭(재판장) 이관형 최영은