【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울고법 1996. 8. 1. 선고 96노950 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호)상의 보증인 김학면, 최덕진, 김학걸과 공모하여, 판시 토지는 피고인이 1985. 8. 8.(음력)경 외조부인 공소외 1로부터 증여받은 것임에도, 위 토지를 1975. 3. 20. 위 공소외 1로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 허위의 보증서를 작성하고, 이를 담당공무원에게 제출하여 허위의 확인서를 발급받은 다음, 이를 이용하여 1994. 10. 10. 피고인의 명의로 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 경료하였다는 제1심의 인정사실을 유지하고, 위와 같이 양도원인이 증여임에도 매매로 하여 등기하는 것은 증여세 등의 조세, 유류분의 침해가능성, 서면에 의하지 아니한 증여계약의 해제가능성 등에 있어서 차이가 있으므로, 피고인의 행위는 위 특별조치법상의 허위의 보증서와 확인서를 작성하거나 발급받아 행사한 경우에 해당한다고 판단하였다.
그러나 피고인은 위 특별조치법의 적용범위에 포함되는 위의 일시에 등기부상 소유권자이던 위 전재원로부터 이 사건 토지를 증여받았다는 것이므로, 양도일자를 그 이전의 어느 일자로 적당히 특정하여 기재하였다고 하여 위 특별조치법에서 말하는 허위에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이고( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1308 판결, 1988. 11. 8. 선고 88도517 판결 각 참조), 한편 그 양도행위의 원인이 매매로 기재된 경위에 관하여, 피고인은 단지 특별조치법에 의하여 이전등기가 된다고 하여 그런 줄만 알았을 뿐 양도원인을 어떻게 기재하는지는 잘 알지 못하였는데 보증인인 김학면이 양도원인을 매매로 기재하여야 한다고 말하여 그와 같이 작성하였다고 진술하고 있고(수사기록 제95쪽, 제141쪽 등 참조), 다른 보증인인 김학걸이나 피고인의 형인 공소외 2도 이에 부합하는 진술을 하고 있음에 반하여(수사기록 제70쪽, 제116쪽 등 참조), 피고인이 원심이 지적한 바와 같은 사유 등으로 양도원인을 일부러 허위기재하였다고 볼 자료는 기록상 찾아볼 수 없는바, 사실관계가 위와 같은 것이라면 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 받을 수 있는 정당한 지위에 있던 피고인이 설사 그 양도일자나 양도원인이 실제와 다르다는 점을 인식하였다고 하더라도 위 특별조치법 제13조 제1항에서 정한 허위성에 대한 인식이 있었다고 볼 수는 없다 할 것이다( 대법원 1984. 7. 24. 선고 84도1177 판결, 위 85도1308 판결 각 참조).
그렇다면 원심이 피고인을 위 특별조치법 위반의 유죄로 판단한 조치에는 위 허위성의 인식 여부에 대한 심리를 다하지 않았거나 위 특별조치법의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)