【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 2000. 10. 31. 선고 99나59957 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고들이 소외 1의 권유로 피고 회사 구로지점에 증권거래계좌를 개설한 후 증권카드와 거래용 인감 등을 소외 1에게 교부함과 아울러 그 계좌를 통한 주식거래에 관한 일체의 권한을 그에게 일임한 사실, 그러자 소외 1은 이를 기화로 ① 1997. 6. 17. 원고 2의 계좌에서 범양건영 주식 1,500주 시가 금 16,650,000원 상당을 출고하고, ② 같은 해 9월 25일 및 같은 해 11월 14일 원고 1의 계좌에서 범양건영 주식 13,000주 시가 금 95,550,000원 상당 및 같은 주식 19,100주 시가 금 118,420,000원 상당을 각각 타인 명의의 타 증권회사 계좌들로 대체 출고하여 그로부터 3일 내지 5일이 경과한 후 이를 모두 매도한 다음 그 대금을 출금하였으며, ③ 같은 해 9월 26일에는 원고 1의 계좌에서 예탁금 22,000,000원까지 출금하여 이를 각 개인 용도에 임의로 소비한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 "사무집행에 관하여"라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다39146 판결, 1995. 10. 13. 선고 94다38168 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 1997. 1. 20. 피고 회사를 퇴직한 후 곧이어 다음날 피고 회사와 투자상담사 채용계약을 체결하고 자신이 지점장으로 재직하던 피고 회사 구로지점의 투자상담사로 근무하다가 같은 해 6월 30일 투자상담사 직을 그만두었으나, 그 후로도 계속 구로지점의 투자상담실에 출근하였으며, 그러던 중 1997년 8월경에는 투자상담사의 자격이 있는 소외 2에게 명의대여료 명목으로 매월 일정한 금액을 지급하기로 하고 마치 소외 2가 투자상담사로 업무를 하는 것처럼 가장하기까지 하면서 구로지점 내의 투자상담실에 1998년 8월경까지 출근하여 투자상담사의 업무를 본 사실, 피고 회사는 이를 알면서도 소외 1로 하여금 투자상담실과 그 곳의 책상, 전화 등의 집기를 사용하게 하였을 뿐만 아니라, 구로지점의 직원들 또한 소외 1을 "실장"으로 호칭한 사실 등을 인정한 다음, 소외 1이 1997. 6. 30.경 피고 회사의 투자상담사직을 그만둠으로써 피고 회사와 소외 1 사이의 고용관계가 형식상으로는 단절되었으나, 소외 1은 이를 숨긴 채 원고들을 포함한 고객들을 상대로 투자상담사로서의 업무를 계속하여 왔고, 피고 회사도 소외 1의 업무수행을 묵인하고 소외 1이 여전히 피고 회사의 투자상담사로서 업무를 수행하고 있는 것처럼 외관을 갖게 하였으니, 피고 회사는 소외 1이 그 업무 수행 과정에서 원고들의 증권카드와 거래용 인감을 임의로 사용하여 주식을 출고하거나 예탁금을 출금한 행위에 대하여 사용자로서의 손해배상책임을 면할 수 없다는 취지로 판단하고 있다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 사용자책임에 관한 법리오해의 위법이 없다. 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다는 점은 상고이유에서 지적하는 바와 같고(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10531 판결, 1996. 12. 10. 선고 95다17595 판결 등 참조), 한편 원고 1은 증권거래법위반죄 등으로 공소제기된 소외 1의 변호인으로 활동한 바 있으니, 의뢰인인 소외 1이 당해 사건에서 벌금 20,000,000원의 유죄판결을 선고받았다는 것을 위 원고도 알고 있었으리라는 점 또한 능히 짐작이 가능하나, 위 원고가 '증권거래법에 의하여 벌금 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 면제된 후 5년을 경과하지 아니한 자는 투자상담사로 등록할 수 없다.'(1998. 12. 28. 법률 제5591호로 개정되기 전의 증권거래법 제66조 제1항 제1호, 제33조 제2항 제3호)는 점까지 알았다고 볼 자료가 없는 이상, 그러한 사정만으로는 소외 1이 피고 회사의 투자상담사가 될 수 없고, 따라서 그의 행위가 피고 회사의 사무집행 행위에 해당하지 않는다는 사실을 위 원고가 알았다고 보기 어렵고, 더 나아가서 위 원고가 그러한 사정을 알지 못하였다면 그와 같이 알지 못한 데에 과실이 없다고 할 수 없을 것이나, 위 원고의 위와 같은 과실은 소외 1이 피고 회사의 투자상담사로서 업무를 계속 수행하는 것을 묵인하고 조장한 피고 회사의 앞에서 본 잘못과 비교하여 볼 때 그에 비하여 현저히 중하다고 볼 수는 없는 것이므로, 이를 단순한 과실상계의 사유로 삼는 것은 몰라도, 그것을 가지고 피고 회사의 책임을 면하게 할 정도의 중대한 과실로 보기는 어렵다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)