【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시교육감 (소송대리인 법무법인 삼영 담당변호사 김승열외 2인)
【원심판결】
서울고법 2006. 11. 3. 선고 2005누1918 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008두3500 판결 등 참조).
구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)은 제4조 제1항에서 ‘사립학교를 설치·경영하는 학교법인은 그 주소지를 관할하는 특별시·광역시·도 교육감(이하 ‘관할청’이라 한다)의 지도·감독을 받는다.’고 규정하는 한편, 학교법인 등에 대한 적절한 지도·감독을 위하여 법 제20조의2, 제48조, 제54조 제3항에서 관할청은 학교법인의 임원이 법 또는 법 시행령의 규정에 위반한 때에는 임원의 취임 승인을 취소할 수 있고, 감독상 필요한 때에는 학교법인에 대하여 보고서의 제출을 명하거나 장부·서류 등을 검사할 수 있을 뿐 아니라 이에 따른 필요한 조치를 명할 수 있으며, 사립학교 교원에게 면직 또는 징계사유가 있는 경우 임면권자에게 그 교원의 해직 또는 징계를 요구할 수 있다고 규정하고 있고, 나아가 법 제73조 제4호는 학교법인의 이사장 등이 법 제48조에 의한 관할청의 명령에 위반한 때에는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다.
원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 피고는, 원고 및 원고가 운영하는 사립학교들에 대한 종합·특별감사를 실시한 후 2003. 8. 12. 원고에게 이 사건 처리지시를 하면서 2003. 10. 14.까지 시정조치를 하고 그 결과를 증빙서를 첨부한 문서로 보고하도록 지시한 점, 이 사건 처리지시는 원고에게 학교회계로 지출한 국유재산 변상금 상당액을 다시 학교회계로 보전조치토록 하거나(국유재산 변상금 관련), 학교장이 보관·관리하고 있는 금원을 졸업생들(동창회비 입회비와 학생급식비 관련) 또는 조합원들(협동조합 관련)에게 반환하도록 하는 행정 및 재정상 조치와 이와 관련된 임원 및 교직원들에 대한 징계를 요구하는 신분상 조치로 이루어져 있는 점을 알 수 있다. 이 사건 처리지시의 내용을 위 법 규정들에 비추어 보면, 이 사건 처리지시 중 행정 및 재정상 조치 부분은 법 제4조 제1항에서 규정하고 있는 관할청의 학교법인에 대한 일반적인 지도·감독권한에 근거하여 이루어진 것에 불과할 뿐 그와 같은 시정 조치를 명할 수 있는 법률상 근거가 없고, 신분상 조치 부분은 법 제54조 제3항에 근거한 것이기는 하나, 그와 같은 징계요구를 강제하거나 징계요구의 거부에 대하여 제재할 수 있는 규정이 따로 마련되어 있지 않기는 하다.
그러나 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고에 대하여 이 사건 처리지시와 아울러 그 시정조치에 대한 결과를 증빙서를 첨부한 문서로써 보고하도록 명령함으로써 이 사건 처리지시의 시정조치 결과가 법 제48조에 근거한 보고명령 및 증빙서 첨부명령의 내용에 사실상 포함되어 있으므로 이 사건 처리지시에 따른 시정조치가 선행되지 않는 이상 피고의 위 보고명령 및 증빙서 첨부명령을 이행하기 어렵다고 할 것이다. 또한, 위 보고명령 및 증빙서 첨부명령을 이행하지 않는 경우 학교법인의 이사장이 형사상 처벌을 받거나 법 규정을 위반하였다는 사유로 임원 취임의 승인이 취소될 수도 있다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 원고로서는 위 보고명령 및 증빙서 첨부명령을 이행하기 위하여 이 사건 처리지시에 따른 제반 조치를 먼저 이행하는 것이 사실상 강제되어 있다고 할 것이므로, 이 사건 처리지시는 단순히 권고적 효력만을 가지는 비권력적 사실행위인 행정지도에 불과하다고 보기 어렵고, 원고에게 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 원고에 대한 이 사건 처리지시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 판단한 후 이 사건 소를 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)