【원고,상고인겸피상고인】
대주주택 주식회사 (변경 전 상호 : 대주건설 주식회사) (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 천경송 외 1인)
【피고,상고인겸피상고인】
대한설비건설공제조합 (변경 전 상호 : 설비공사공제조합) (소송대리인 변호사 조윤 외 1인)
【원심판결】
광주고법 2002. 5. 15. 선고 2001나4643 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.
가. 원고는 1997. 9. 2.과 1997. 9. 30. 고운설비 주식회사(아래에서는 '고운설비'라고 한다)와 사이에 이 사건 제1공사와 제2공사에 관하여 도급계약을 체결하고, 그 공사의 선급금 5억 4,600만 원의 지급에 갈음하여 부동산을 주기로 약정하였다.
나. 고운설비는 이 사건 도급계약에 따른 계약보증금의 납부의무와 그 계약에 따라 수령하는 선급금의 반환채무를 담보하기 위하여 피고로부터 제1공사와 제2공사에 대한 각 계약보증서와 선급금지급보증서를 발급받아 이를 원고에게 교부하였다.
다. 원고는 1997. 10. 21.과 1997. 10. 28. 제1공사와 제2공사에 대한 선급금으로 원고와 같은 계열회사인 주식회사 동양상호신용금고(아래에서는 '동양금고'라고 한다) 소유의 연립주택 2동을 고운설비의 대표이사에게 양도하였고, 고운설비는 그 연립주택 2동을 동양금고에 담보로 제공하여 모두 3억 원을 대출받은 뒤 그 대부분을 회사의 채무를 변제하는데 사용하였다.
라. 한편, 원고는 고운설비가 1998. 1. 7.경 자금사정 악화로 공사를 제대로 시행하지도 못한 상태에서 중단하자 1998. 1. 22.경 고운설비의 채무불이행을 이유로 이 사건 도급계약을 해지하였다.
2. 원고의 상고이유에 대한 판단
건설산업기본법에 의하여 설립된 공제조합이 그 조합원과의 보증위탁계약에 따라 조합원이 도급받은 공사 등과 관련하여 수령하는 선급금의 반환채무를 보증하기 위하여 선급금지급보증서를 발급하는 방법으로 그 도급인과 보증계약을 체결하는 경우, 보증사고에 해당하는 수급인의 채무불이행이 있는지 여부는 보증계약의 대상인 도급공사의 내용과 공사금액·공사기간 및 지급된 선급금 등을 기준으로 판정하여야 하므로, 이러한 보증계약에서 선급금의 액수와 그 지급방법 및 선급금이 정하여진 용도로 실제 사용될 것인지 여부 등은 계약상 중요한 사항으로서 조합원 등이 이를 거짓으로 고지하는 것은 공제조합에 대한 기망행위에 해당할 수 있고, 기망행위에 해당하는 경우 공제조합은 민법의 일반원칙에 따라 그 보증계약을 취소할 수 있다.
원심이 같은 취지에서, 고운설비가 이 사건 도급계약을 체결하면서 원고로부터 선급금에 갈음하여 부동산을 받기로 약정하였고 그 선급금이 본래의 목적 이외의 용도에 사용될 여지가 있음에도 불구하고, 선급금 반환채무에 관한 보증위탁계약을 체결함에 있어서 피고에게 이러한 사실을 고지하지 아니한 것은 기망행위에 해당한다고 판단하고, 나아가 원고가 선급금 대신 부동산을 주는 조건을 내세워 이 사건 도급계약을 체결한 점, 위 연립주택 2동이 원래 동양금고의 소유로 되어 있었고 고운설비가 이를 동양금고에 담보로 제공하여 대출받은 뒤 그 대출금을 공사비로 사용하지 아니하고 회사의 채무변제 등으로 소비한 점, 원고와 동양금고의 관계 등에 비추어 보면, 원고는 고운설비가 위와 같은 선급금의 지급방법 등에 관하여 피고에게 사실대로 고지하지 아니할 것임을 알았거나 알 수 있었다고 인정되므로, 피고의 원고에 대한 취소 의사표시에 따라 위 선급금 반환채무 보증계약이 취소되었다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해, 판례위반 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
3. 피고의 상고이유에 대한 판단
원심은, 고운설비가 이 사건 도급계약의 선급금을 부동산으로 받기로 약정하였고 그 선급금이 본래의 목적 이외의 용도로 사용될 여지가 있었다고 하더라도, 고운설비로부터 보증위탁을 받은 피고가 원고와 이 사건 도급계약에 따른 계약보증금의 납부의무에 관한 보증계약을 체결함에 있어서, 고운설비가 피고에게 이러한 사항을 고지할 의무가 없다고 하여, 원고의 피고에 대한 계약보증금의 납부의무에 관한 보증의 의사표시가 고운설비의 기망행위에 의한 것임을 이유로 취소되었다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
그러나 건설산업기본법에 따라 설립된 공제조합이 그 조합원과의 보증위탁계약에 따라 조합원이 도급받은 공사 등의 계약이행과 관련하여 부담하는 계약보증금의 납부에 관한 의무이행을 보증하기 위하여 계약보증서를 발급하는 방법으로 그 도급인과 보증계약을 체결하는 경우, 공제조합은 그 조합원이 도급계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로 말미암아 도급인에게 부담하게 될 채무를 보증하는 것이므로( 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다54702 판결 참조), 선급금의 액수와 그 지급방법 및 선급금이 정하여진 용도로 실제 사용될 것인지 여부 등은 보증사고에 해당하는 수급인의 채무불이행 여부를 판정하는 기준이 되는 계약상 중요한 사항으로서 조합원 등이 이를 거짓으로 고지할 경우 공제조합에 대한 기망행위가 될 수 있다.
그럼에도 불구하고, 원심이 고운설비가 계약보증금의 납부의무에 관하여 피고와 보증위탁계약을 체결함에 있어서 피고에게 선급금의 지급방법 등에 관한 사항을 고지하지 아니하였다고 하더라도 피고에 대한 기망행위가 되지 아니한다고 판단한 것은 채증법칙을 위배하거나 공제조합의 보증에 있어서 조합원의 고지의무 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유가 있다.
4. 결 론
그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하고 이 부분 상고비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성(주심) 박재윤