【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 김헌무
【원심판결】
서울고법 1996. 5. 16. 선고 95노1363 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 이 사건 공소사실 중 사기의 점의 요지
① 공소외 1은 1977.경 국유지인 경기 용인군 기흥읍 신갈리 75의 3 대 217평(1990. 6. 21. 같은 리 37의 13 대 229.7㎡ 및 같은 리 38의 2 대 454.4㎡로 환지되었다, 이하 제1토지라 한다)의 일부를 무단 점유하여 그 지상에 무허가건물인 연와조 기와주택 1동을 건축한 이래 그 곳에서 거주하여 왔을 뿐 위 토지를 20년 이상 자주점유한 바 없음에도 불구하고, 피고인 1은 공소외 1과 공모하여 1992. 3. 26. 수원지방법원에 위 공소외 1을 원고, 대한민국을 피고로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 제1심 및 항소심에서 위 공소외 1이 1945. 4. 10. 위 토지를 소유자인 일본인 구연화부로부터 매수한 이래 계속하여 점유하여 왔으므로, 귀속재산이 되었던 위 토지가 귀속재산처리에관한특별조치법에 따라 국유재산으로 된 1965. 1. 1.부터 20년이 경과한 1985. 1. 1. 이를 시효취득하였다고 주장하면서, 위조한 매매증서와 위 무허가주택에 관하여 관계 공무원이 허위로 작성한 건축물관리대장, 원심 공동피고인 1이 1964.부터 1978.까지 위 토지상의 흙벽돌집에 거주하면서 위 공소외 1에게 건물임대료로 백미 5말씩을 지불하였다는 허위내용의 위 원심 공동피고인 1의 사실확인서 등을 증거로 제출하고, 위 매매증서에 입회인으로 기재한 공소외 2로 하여금 위증을 하게 함으로써 법원의 판사들을 기망하여 1993. 2. 25. 서울고등법원에서 원고 승소판결을 받아 위 판결이 1993. 8. 13. 대법원의 상고기각판결로 확정됨으로써 공시지가 합계 금 516,639,600원 상당의 제1토지를 편취하고, ② 또한 위 공소외 1이 1977.경 위 제1토지 일부에 위 무허가주택을 건축한 이후 위 제1토지와 접하고 역시 국유지인 같은 리 75의 16 전 72평(1990. 6. 21. 같은 리 38의 3 대 262.2㎡로 환지되었다, 이하 제2토지라 한다)의 일부를 마당으로 이용하여 왔을 뿐 누구로부터도 제2토지를 매수한 적도 없고, 이를 며느리인 피고인 2에게 증여한 적도 없음에도 불구하고 피고인 1, 피고인 2은 공모하여 1994. 3. 28. 수원지방법원에 위 피고인 2을 원고, 대한민국을 피고로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하여, 위 공소외 1이 1950.경 공소외 박인복으로부터 제2토지를 매수하여 이를 1971. 4. 9. 위 피고인 2에게 증여한 이래 위 피고인 2이 계속하여 점유하여 왔으므로, 1991. 4. 9. 이를 시효취득하였다고 주장하면서 그와 같은 내용의 인근 주민들 명의의 사실확인서를 제출하고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2로 하여금 위 주장과 같은 취지로 위증을 하게 함으로써 법원의 판사들을 기망하여 1994. 7. 28. 수원지방법원과 서울고등법원에서 원고 승소판결을 받았는데, 이에 대하여 상대방이 불복하지 않아 위 판결이 같은 해 9. 1.경 확정됨으로써 시가 금 226,637,200원 상당의 제2토지를 편취한 것이다.
2. 원심판결의 요지
원심은, 제1심이 조사·채택한 증거들을 종합하면 위 공소외 1이 위 일본인 구연화부로부터 제1, 2토지를 매수하거나 위 박인복으로부터 제2토지를 매수한 사실이나, 위 공소외 1이 1971.경 제2토지를 피고인 2에게 증여하여 그 때부터 위 피고인 2가 제2토지를 점유한 사실이 없을 뿐만 아니라, 위 공소외 1은 해방 전에 위 일본인 구연화부로부터 위 토지들을 포함한 위 신갈리 일대의 토지의 관리를 위임받아 마을주민에게 소작하게 하는 등 이를 관리하다가 해방 이후 제1, 2토지 주변의 토지는 농지분배를 받았으나 위 토지들은 농지분배대상에서 제외된 사실을 인정할 수 있으므로, 설사 위 공소외 1이 해방 전부터 계속하여 위 토지들을 점유하여 왔다고 하더라도 위 점유는 그 점유개시의 권원의 성질상 타주점유이고, 해방 이후 위 공소외 1 또는 피고인 2이 새로운 권원에 기하여 위 토지들의 점유를 개시하였다거나 소유자인 국가에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하였다는 사실을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없으므로, 위 공소외 1 또는 그의 점유를 물려받았다고 주장하는 피고인 2이 소유의 의사로 위 토지들을 20년 이상 점유하여 왔다고 볼 수 없고, 이와 같이 시효취득 여부에 관한 뚜렷한 자료가 없는 상황아래에서 매매증서, 보증서 등을 위조하거나 허위로 작성하여 이를 증거로 제출하고, 증인들에게 위증을 교사함으로써 승소판결을 받은 것은 소송사기에 해당된다고 하여 이 점을 다투는 항소이유를 배척하였다.
3. 상고이유에 대한 판단
제1점 및 제3점에 대하여
기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심이 위 공소외 1이 이 사건 제1토지 및 제2토지를 각 매수하였고, 그 중 제2토지를 1971.경 피고인 2에게 증여하여 그 때부터 위 피고인 2이 제2토지를 점유하였다는 피고인들의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다.
그런데 원심은 나아가 증거들에 의하면 위 공소외 1은 일본인 구연화부로부터 위 토지들을 포함한 위 신갈리 일대의 토지의 관리를 위임받아 마을주민에게 소작하게 하는 등 이를 관리한 사실이 인정되므로, 위 공소외 1이 해방 전부터 위 토지들을 점유하여 왔더라도 그 권원의 성질상 타주점유라고 단정하였는바, 기록에 의하여 이 사건 증거들을 살펴보아도 해방 전에 위 공소외 1이 일본인들의 신임을 받아 일본인들의 토지에서 일하려면 위 공소외 1을 통하여야 했다는 정도의 진술이 있을 뿐인데, 이를 들어 위 공소외 1이 일본인으로부터 토지의 관리를 위임받아 이를 점유하였다고 인정할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 위 공소외 1이 이 사건 토지들을 언제부터 점유하였는지에 관하여는 제대로 살펴보지 아니한 채 증거 없이 위와 같은 관리위임사실을 인정하여 가사 위 공소외 1이 해방 전부터 점유하여 왔더라도 타주점유라는 가정적인 판단만을 한 원심판결에는 점유기간에 관한 심리미진과 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 것이다.
그러나 뒤에서 보는 바와 같이 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 상고이유는 결국 이유 없다.
제2점에 대하여
기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것인바( 대법원 1969. 12. 23. 선고 65도1544 판결 참조), 이 사건의 경우와 같이 위 공소외 1이 그 주장과 같이 이 사건 각 토지를 점유하여 왔더라도 그 점유권원의 성질이 불분명하여 일단 자주점유로 추정받기는 하나, 상대방이 그 추정을 번복시킬 수 있는 사실을 입증하면 취득시효를 인정받을 수 없어 결국 상대방의 입증 여부에 따라 소송의 승패가 결정되는 소송에서, 앞에서 본 바와 같이 소송의 승패에 결정적인 증거인 자주점유의 권원에 관한 처분문서를 위조하고, 그 성립에 관한 위증을 교사함으로써 상대방의 추정번복의 입증을 원천적으로 봉쇄하고 법원으로서도 그 처분문서의 성립이 인정되는 한 채증법칙상 그 문서의 내용대로 인정할 수밖에 없도록 하는 등의 소송행위는 사회통념상 도저히 용인될 수 없다고 할 것이므로, 비록 점유자가 자주점유로 추정받는다고 하더라도 위와 같은 기망행위에 의하여 적극적으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 함으로써 승소판결을 받고, 등기까지 했던 것이라면 그 행위는 정당한 권리행사라 할 수 없어 사기죄를 구성한다고 할 것이고, 이에 가담한 피고인들에게 편취의 범의가 없었다고 할 수도 없다.
따라서 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 사기죄의 범의 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유가 들고 있는 판결은 그 사안이 이 사건과 다른 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.
3. 결 론
그러므로 상고는 모두 이유 없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수