【원고,상고인】
【피고,피상고인】
주식회사 동산공영개발
【원심판결】
서울고법 2005. 1. 18. 선고 2004나44706 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 사실인정과 판단
원심은, 소외인이 1992. 11. 19. 소외 주식회사 ○○유통(이하 '○○유통'이라 한다)의 상가분양사업을 위한 안양시 평촌동 소재 상가의 매입자금 명목으로 피고로부터 1억 원을 변제기 1992. 12. 29.로 정하여 차용하면서 위 변제기까지의 이자 명목으로 5,000만 원을 가산하여 반환하기로 약정한 사실, 소외인이 위 상가의 매입에 실패하자 ○○유통은 위 차용금으로 부산시 소재 반도건설 시공의 상가를 매입하기로 하고, 소외인이 대표이사인 소외 주식회사 ○○건설(이하 '○○건설'이라 한다)과 함께 1993. 1. 20. 피고와 사이에 위 차용금채무에 관하여 ○○건설 및 ○○유통이 차용인으로서 이자 5,000만 원을 추가로 가산한 원리금 합계 2억 원을 1993. 2. 20.까지 변제하기로(이하 위 차용금을 '이 사건 차용금'이라 한다) 약정하였고, ○○유통의 총무로서 위 각 상가의 매입업무를 사실상 기획·주관하고 위 차용금 1억 원을 자신의 통장으로 관리하던 원고는 위 약정 당시 이 사건 차용금채무를 연대보증한 사실, 한편 피고는 1993. 1. 19. 소외 주식회사 □□상호저축은행(이하 '□□상호저축은행'이라 한다)에게 피고 소유의 안양시 동안구 (주소 생략)△△상가에 관하여 채권최고액 5억 2,500만 원으로 된 근저당권을 설정하여 주고, 1993. 6. 10. 1억 7,000만 원을 변제기 1997. 6. 10.로 정하여 대출받은 바 있는 사실(이하 위 대출금을 '이 사건 대출금'이라 한다), 원고가 위 부산시 소재 상가의 매입에도 실패하고 이 사건 차용금도 변제되지 아니하자, 피고는 1996. 1. 6. 원고로부터 "원고가 ○○유통 재직시 위 △△상가를 ○○유통이 □□상호저축은행에 저당하여 사용한 1억 7,000만 원을 1996. 12. 25.까지 변제하겠다."는 취지의 지불각서를 작성받았는데, 원고와 피고는 위 지불각서의 작성으로써 이 사건 대출금이 이 사건 차용금의 변제에 충당된 것으로 하고, 이 사건 차용금채무의 연대보증인인 원고가 이 사건 대출금을 변제하기로 약정한 사실(이하 위 지불각서의 작성과 관련한 원고와 피고 사이의 약정을 '이 사건 약정'이라 한다)을 각 인정하였다.
이어서 원심은, 위 인정 사실에 의하면 원고는 이 사건 차용금에 대한 연대보증채무를 부담하고 있었고, 이 사건 약정은 구채무인 이 사건 차용금에 대한 연대보증채무를 확정적으로 소멸시키고, 그 대신 원고가 피고에게 이 사건 대출금을 1996. 12. 25.까지 대신 변제하기로 하는 내용의 신채무를 성립시키기로 하는 경개약정을 한 것으로 봄이 상당하므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 약정에 따라 이 사건 대출금 1억 7,000만 원의 지급채무를 부담한다고 판단하고, 원고의 여러 항변 중 소멸시효의 항변, 즉 이 사건 약정에 따라 원고가 부담하는 채무는 상사채무로서 변제기일인 1996. 12. 25.로부터 상사시효 5년이 경과하여 소멸하였다는 항변에 대하여, 소외인의 최초의 차용금 1억 원은 ○○유통의 상가분양업무를 위한 상가매입자금이고, 이 사건 차용금 또한 ○○유통의 상가매입자금의 차용을 위한 것이므로 피고의 위 각 차용금채권은 ○○유통의 상행위로 인한 상사채권이라고 할 것이나, 이 사건 약정은 위와 같이 경개약정이므로 경개약정상의 신채무의 성격은 구채무와는 동일성이 단절되는 것으로서 신채무 자체만을 놓고 채무의 성질을 독립적으로 판단하여야 할 것인데, 비록 이 사건 대출금채무가 □□상호저축은행의 상행위인 대출약정에 따라 발생한 상사채무라고 하더라도 이 사건 대출금채무의 이행을 인수하기로 하는 원고와 피고 사이의 이 사건 약정행위는 일반 개인인 원고 또는 건축 및 실내장식업 등을 영업목적으로 하는 피고의 영업으로 인한 행위라거나 영업을 위한 행위로 볼 수 없으므로 상행위에 해당하지 아니하는 단순히 일반 개인 사이의 민사약정이라 할 것이고, 따라서 이 사건 약정에 따른 채권은 상사채권이 아니라 민사채권으로서 그 시효가 10년이라는 이유로 위 항변을 배척하였다.
2. 이 법원의 판단
그러나 이 사건 약정에 따라 원고가 부담하는 이 사건 대출금 1억 7,000만 원의 지급채무가 상사채무가 아니라는 원심의 판단은 수긍할 수가 없다.
가. 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다( 대법원 2000. 5. 12. 선고 98다23195 판결 참조).
또한 상법 제5조 제2항, 제1항, 제47조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로, 회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고, 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보는 것이다.
나. 기록에 의하면, 피고는 건축 및 실내장식업, 용역 및 서비스업, 부동산 매매 및 임대업, 무역업(건축자재), 각 호에 관련된 부대사업, 유통업을 목적으로 설립된 주식회사인 사실이 인정되므로, 원심의 인정과 같이 이 사건 차용금은 상가분양사업을 위하여 소외인 등에게 대여된 것이고, 이 사건 대출금은 피고 소유의 상가를 담보로 제공하고 차용한 것이라면, 주식회사인 피고를 기준으로도, 반증이 없는 한, 이 사건 차용금채무자에 대한 채권과 이 사건 대출금채무는 피고의 상행위로 인한 것으로서 상사채권과 상사채무라고 할 것이고(원심은 ○○유통을 기준으로 이 사건 차용금채무가 상사채무라고, □□상호저축은행을 기준으로 이 사건 대출금채권이 상사채권이라고 인정하였음은 위에서 본 바와 같다.), 또한 원심의 인정과 판단에 의하더라도, 이 사건 약정은 상인인 피고를 기준으로 볼 때에 상사채권인 이 사건 차용금 채무자에 대한 채권을 그 연대보증인인 원고로부터 변제받은(회수한) 것으로 하고, 상사채무인 이 사건 대출금채무를 원고로 하여금 변제하도록 하는(인수시키는) 내용의 약정이라고 할 것이므로, 피고의 이 사건 약정행위가 영업을 위하여 하는 것이 아니라고 보기는 어려워 보인다.
그런데 원심은, 특별한 반증의 제시 없이, 이 사건 약정행위가 '일반 개인인 원고 또는 건축 및 실내장식업 등을 영업목적으로 하는 피고의 영업으로 인한 행위라거나 영업을 위한 행위로 볼 수 없'다고 단정하여 이 사건 약정 행위가 상행위에 해당하지 아니하므로 이 사건 약정에 따른 채권이 상사채권에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 상사채권 또는 보조적 상행위에 관한 법리를 오해하였거나, 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤