【원고, 상고인】
서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최한신외 1인)
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고법 2004. 9. 14. 선고 2003나81418 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
1. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여
민법 제406조 제1항에 따라 채권자의 사해행위 취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 한다. 여기에서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 그 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.
따라서 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수 있지만, 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니며, 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다. 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다고 할 것이다.
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 이 사건 부동산의 소유자인 소외인으로부터 사해행위로서 이 사건 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 수산업협동조합중앙회 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 소외인의 채권자인 원고가 피고를 상대로 사해행위 취소 및 원상회복으로서 소외인에게로의 소유권이전등기를 청구하여 원고 승소 판결이 확정된 사실 및 원고가 위 확정 판결에 따른 소유권이전등기를 지체하던 중 사해행위 이전에 이미 이 사건 부동산에 설정되어 있던 삼성화재해상보험 주식회사의 근저당권이 실행되어 제3자에게 매각됨으로써 소외인에게로의 소유권이전등기가 불가능해진 사실을 인정한 다음, 종전 확정 판결에 따른 원물반환이 불가능해졌음을 이유로 가액배상을 구하는 이 사건 주위적 청구 부분의 소를 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 각하하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심은 그 이유 설시를 일부 달리하는 부분은 있으나 주위적 청구가 부적법하다는 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 사해행위 취소 및 기판력에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
2. 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 피고에 대한 잉여금은 실제로 피고에게 지급되었다고 볼 증거가 없고, 수산업협동조합중앙회가 배당받은 금원 상당액에 대하여는 원고가 손해를 입었다고 볼 수 없으며, 경매절차의 매각가격과 이 사건 변론종결 당시 시가의 차액 상당액 역시 피고가 이득한 바 없다는 이유로, 이 사건 예비적 청구 중 부당이득반환을 구하는 부분을 배척하였는바, 부당이득 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사해행위 취소의 효과 및 부당이득반환청구에서 수익의 시점, 가액배상의 기준시점에 관한 법리오해나 석명의무 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 사건 예비적 청구 중 손해배상을 구하는 부분에 대하여는 상고장 및 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안