【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
법무법인 화백 담당변호사 노경래 외 7인
【원심판결】
서울고법 1997. 7. 31. 선고 97노821 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인과 그 국선 및 사선변호인들의 상고이유를 함께 본다.
1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 관하여
검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어 지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 할 것이다(대법원 1990. 6. 22. 선고 90도741 판결, 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결, 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결 참조).
기록에 의하면 피고인은 여러 차례에 걸쳐 검사의 조사를 받으면서 이 사건 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세히 진술을 하였다고 보여지는데 여기에 피고인의 법정에서의 범행과 관련된 진술, 피고인의 학력이나 경력, 사회적 지위, 지능정도 등을 모두어 보면, 피고인이 설사 국가안전기획부에서 조사를 받을 당시 억압된 심리상태하에 있었다고 하더라도 그와 같은 심리상태가 검사의 조사를 받을 때까지 계속 연장되어 임의로 진술한 것이 아니라고 보여지지 아니하므로, 결국 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 논지는 이유 없다.
2. 사실오인의 주장 및 자백의 보강증거에 관하여
자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있는 것이다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95도1148 판결 참조). 원심은 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재 외에 판시 증거들을 종합하면, 공소외인가 반국가단체인 북한공산집단의 지령을 받은 간첩이고, 피고인이 그러한 사정을 충분히 알았음에도 그와 접촉하는 과정에서 판시와 같이 국가보안법상 회합, 잠입, 금품수수, 이적표현물의 취득, 소지 등의 범죄를 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 국가보안법상 잠입죄에 관하여
국가보안법 제6조 제2항의 잠입죄에 있어서의 지령을 받는다고 함은 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 직접 지령을 받는 경우뿐만 아니라 그 지령을 받은 자로부터 다시 지령을 받는 경우까지를 포함하는 것이고, 또한 그 지령은 지시와 명령을 포함하는 개념으로 반드시 상명하복의 지배관계가 있을 것을 요하지 아니하고 그 지령의 형식에도 아무런 제한이 없다고 할 것이다(대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결, 1996. 11. 12. 선고 96도2158 판결 참조).
그리고 그 지령을 받아 국내로 잠입한 이상 그 지령에 따라 국가기밀을 탐지, 수집하지 아니하였거나 그 탐지, 수집한 정보가 국가기밀에 해당하지 아니한다고 하더라도 이미 성립한 잠입죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다. 피고인이 유학을 위하여 독일로 출국하였던 내국인이라고 하더라도 반국가단체의 지령을 받은 공소외인으로부터 판시와 같이 국내의 정치, 경제, 사회, 문화, 예술 분야의 동향을 파악하여 달라는 지령을 받고 귀국하였다면 이는 국가보안법상의 잠입죄를 구성한다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
4. 이적표현물 취득, 소지의 점에 관하여
표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현이면 표현의 자유의 한계를 벗어난 것이고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현 행위 당시의 정황 등 제반 상황을 종합하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결, 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 취득, 소지한 판시 각 비디오테이프들이 모두 반국가단체인 북한을 선전, 선동하는 내용이 담겨 있는 이적표현물이라고 단정하고 있으나, 원심이 인용한 제1심의 채택 증거들을 기록에 대조하여 살펴보아도 판시 비디오테이프들 모두가 북한에서 제작한 영화 등을 녹화한 것이기는 하지만 위 비디오테이프들 전부의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조함으로써 대한민국의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현물로서의 이적성을 담고 있는 것이라고 인정하기에는 부족하다(원심은 직접 위 비디오테이프들의 내용을 살펴보지 아니하고 단지 간접적으로 피고인 또는 참고인들의 진술에만 의존하여 그 이적성 여부를 판단한 것으로 보인다). 북한에서 제작한 영화를 녹화한 비디오테이프라고 하여 그 영화의 내용을 살펴보지 아니하고 곧바로 그 비디오테이프를 이적표현물이라고 단정할 수는 없는 노릇이다.
원심으로서는 마땅히 그 각 비디오테이프들(참고자료로 제출되어 있다)의 내용을 자세히 살펴보아 앞서 본 판단 기준에 따라 그 이적성 여부를 판단하여야 할 것이었음에도 원심이 이러한 심리를 다하지 아니한 채 위 비디오테이프들 모두가 이적표현물이라고 속단한 것은 잘못이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
5. 따라서 원심판결 중 피고인이 이적표현물인 각 비디오테이프를 취득, 소지하였다는 판시 부분에는 심리미진의 위법이 있어 파기를 면치 못한다고 할 것이나, 이 파기되는 부분은 나머지 원심이 유죄로 인정한 부분과 사이에 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성