【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심판결】
의정부지방법원 2005. 7. 12. 선고 2004가단11230 판결
【변론종결】
2007. 7. 19.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 16,025,411원과 이에 대하여 2004. 4. 7.부터 2007. 9. 13.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소하고, 피고는 원고에게 27,080,670원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 피고 회사는 택시여객 자동차 운송사업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 원고는 1980. 11. 10. 피고 회사에 입사하여 2002. 4. 30.까지 피고 회사 소속 택시기사로 근무하다가 2002. 5. 1. 퇴직하였다.
나. 피고 회사는 2002. 6. 19. 원고에게 퇴직금 11,986,296원을 지급하였는데, 위 퇴직금 지급의 기초가 된 평균임금을 계산하면서 퇴직 전 3개월 간의 임금에 기본급, 제수당, 상여금을 포함시켰으나, 원고가 매일 택시를 운행하여 벌어들이는 총운송수입금 중에서 피고 회사에 납입하여야 하는 기본금액인 사납금을 초과하여 회사에 납입한 금액(이하 ‘사납금 초과 수입금’이라 한다)은 포함시키지 않았다.
다. 원고를 포함한 피고 회사 노동조합에 속한 노조원 40여 명은 운송수입금 전액관리제가 시행된 이후인 1997. 9. 1.부터 사납금 초과 수입금을 포함한 총운송수입금을 피고 회사에 납부하였고, 피고 회사는 이를 보관하였다가 급여지급일로부터 3-4일 후 사납금 초과 수입금에서 일정액(연료비)을 공제한 나머지 부분을 원고를 포함한 노조원들에게 전액 환급하여 주면서, 이와 같이 보관하였다가 환급하여 주는 사납금 초과 수입금의 명세서를 급여명세서 하단에 따로 기재하여 교부하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 3-1, 3-2, 7의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 부제소특약 주장에 대한 판단
이 법원이 이 부분에 대하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분(제2의 나.항) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3. 퇴직금 추가지급의무의 발생
가. 쌍방의 각 주장
원고는 사납금 초과 수입금을 피고 회사가 관리하고 지배할 수 있었으므로 이는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다고 주장한다.
이에 대하여 피고 회사는, 피고 회사 소속 택시기사들 중 25% 가량만이 사납금 초과 수입금을 피고 회사에 납부하였다가 돌려받을 뿐 대부분의 택시기사는 곧바로 자신들의 소득으로 귀속시켜왔는바, 이와 같이 택시기사들의 선택에 따라 사납금 초과 수입금의 처리 방법을 달리하는 것이 가능하고, 수시로 그 방법을 변경하는 것이 가능한 이상 피고 회사에 퇴직금출연에 대한 예측가능성이 있었다고 할 수 없으므로, 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시켜서는 안된다고 다툰다.
나. 판단
⑴ 운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이므로, 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다. 다만 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리가능하거나 지배가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 운전사들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 운전사들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 운전사들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다고 할 것이다.
⑵ 그러나 앞서 보았듯이 원고와 같이 총운송수입금을 전부 피고 회사에 납부하는 경우에는 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 피고 회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고 회사가 원고로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다 할 것이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결 등 참조).
⑶ 그리고 피고 회사의 택시기사 중 원고를 포함한 일부 노조원만이 총운송수입금을 피고 회사에 납부하였고, 나머지 운전사들은 일정액의 사납금만을 피고 회사에 납부하고 나머지 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시켰다거나, 피고 회사가 소속 운전사들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금을 실제의 운송수입금과 일치하는지 여부를 확인하지 아니한 채 추후에 이를 다시 운전사들에게 반환하였다고 하여 이러한 판단에 영향을 주는 것도 아니라 할 것이다.
⑷ 따라서 피고 회사는 원고로부터 납부받은 사납금 초과 수입금을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시켜 계산한 정당한 퇴직금에서 원고가 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 나머지 돈을 원고에게 지급할 의무가 있다.
4. 추가 지급할 퇴직금의 계산
가. 평균임금 산정의 대상기간
⑴ 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 “평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다”고 규정하고 있고, 근로기준법시행령 제4조는 위 근로기준법과 그 시행령규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의하도록 한다고 규정하고 있으며, 아직까지 노동부장관은 위 시행령 제4조에 의하여 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없지만, 위 시행령 제4조상의 평균임금을 정할 수는 없다는 것에는 그 산정이 기술상 불가능한 경우 외에도 위 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 할 것이고, 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로, 퇴직금지급사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출기초가 되는, "그 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금"이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금산정의 기초로 삼는다면, 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없어 결국 위 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당한다고 할 것이며, 이러한 경우 평균임금은 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 기간을 제외한 그 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하여야 할 것이다( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936판결 등 참조).
⑵ 인정사실
㈎ 원고가 피고 회사에 2001. 12.부터 2002. 4.까지 납부한 월 평균 사납금 초과 수입금은 1,169,400원으로, 2001. 1.부터 2001. 11.까지 납부한 월 평균 사납금 초과 수입금 663,272원의 약 1.76배(= 1,169,400원 / 663,272원) 가량에 이르고 있다.
㈏ 반면, 피고 회사의 다른 택시운전기사로, 원고와 마찬가지로 사납금 초과 수입금을 피고 회사에 납부한 노조원 중 원고와 근무조건이나 근무성과면에서 비슷한 지위에 있던 소외 1, 2, 3, 4가 2001. 12.부터 2002. 4.까지 납부한 월 평균 사납금 초과 수입금 평균액은 1,043,900원{= ( 소외 1930,200원 + 소외 21,043,600원 + 소외 31,171,000원 + 소외 41,030,800원) / 4}으로, 2001. 1.부터 2001. 11.까지 납부한 월 평균 사납금 초과 수입금 평균액 747,340원{= ( 소외 1682,090원 + 소외 2662,363원 + 소외 3877,909원 + 소외 4767,000원) / 4}의 약 1.39배(= 1,043,900원/747,340원)에 불과하다.
㈐ 한편 원고는 2002. 4. 10.경 의정부시청에 개인택시면허를 신청하여 2002. 8. 20.경 개인택시면허를 취득하였는데, 2004. 7. 6. 피고 회사 대표이사에 대한 근로기준법위반 피의사건의 수사과정에서 퇴직 전 5개월 동안의 사납금 초과 수입금이 급증한 원인에 대하여, “예전에는 다른 시에 갈 때 택시미터기를 안 누르고 그냥 갔는데 퇴직하기 전에는 다른 시에 나갈 때도 택시미터기를 모두 누르고 일을 열심히 하였기 때문에 수입금이 높아진 것이다”는 취지로 진술하였고, 실제 원고가 피고 회사에 2001. 12.부터 2002. 4.까지 납부한 월 평균 사납금 초과 수입금의 규모는 전년도 같은 기간(2000. 12.부터 2001. 4.까지)에 비하여 약 1.76배(= 1,169,400원/ 662,600원) 가량 늘어났다.
㈑ 원고의 2001. 9.부터 2001. 11.까지 3개월 동안의 피고 회사에 대한 사납금 초과 수입금의 보관금 합계는 2,341,000원이고, 앞서 본 소외 1, 2, 3, 4의 같은 기간 동안의 보관금 합계 평균액은 2,252,500원{(= 소외 11,893,000원 + 소외 21,968,000원 + 소외 32,483,000원 + 소외 42,666,000원) / 4}이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 3-1, 3-2, 19-1, 19-2, 을 6, 7-27, 16, 18-1 내지 28의 각 기재, 변론 전체의 취지
[부족반증] 갑 7, 11 내지 13, 16, 32, 33(각 가지 번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 4, 5의 각 일부 증언
⑶ 판단
위 인정사실에 의하면, 2001. 12.부터 연말 특수로 인하여 택시영업이 활발하게 이루어지는 계절적인 특성과 2002년도에 예정된 월드컵을 앞두고 관할관청에서 택시미터기의 의무사용을 강하게 독력한 외부적 요인 등을 모두 감안하더라도, 원고가 2001. 12.부터 2002. 4.까지 피고 회사에 납부한 월 평균 사납금 초과 수입금이 전에 비하여 크게 증가한 것은, 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 그 무렵부터 택시미터기 사용을 의도적으로 늘림으로써 더 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 것에 기인한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 평균임금 및 그에 따른 퇴직금은 원고가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 2001. 12.부터 2002. 4.까지의 기간을 제외한 그 직전 3개월(2001. 9. 1. - 2001. 11. 30.) 동안의 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 상당하다.
나. 추가 지급할 퇴직금의 계산
⑴ 평균임금의 산정
㈎ 산정기간 동안의 임금총액
을 18-9 내지 11의 각 기재에 의하면, 원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 2001. 9. 1. - 2001. 11. 30. 동안의 임금총액은 3,956,788원(= 1,222,292원 + 1,377,480원 + 1,357,016)인 사실을 인정할 수 있다.
㈏ 평균임금 : 43,481.18원(= 3,956,788원 / 91일; 소수점 셋째 자리 이하는 버림)
⑵ 정당한 퇴직금 : 28,011,707원{= 평균임금 43,481.18원 × 30일 × (21 + 5/12 + 21/365); 계산 결과 원 미만은 버림}
⑶ 추가 지급할 퇴직금 : 16,025,411원(= 정당한 퇴직금 28,011,707원 - 기지급 퇴직금 11,986,296원)
⑷ 평균임금의 산정과 관련된 원, 피고의 각 주장에 대한 판단
㈎ 연차수당포함여부에 관한 원고의 주장에 대한 판단
원고는 원고가 2002. 2. 수령한 연차수당 248,336원은 매년 2월 정기적으로 수령한 것으로 평균임금 산정에 전액 포함시켜야 한다고 주장한다.
살피건대, 구 근로기준법 제18조(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지되기 전의 것)와 제19조에 의하면 같은 법 제28조 소정의 퇴직금의 산출기준이 되는 '평균임금'은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말하는 것임이 명백하고, 한편 같은 법 제48조 소정의 연차유급휴가제도는 사용자가 1년간 개근하거나 9할 이상 출근한 근로자에 대하여 다음해 1년 사이에 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하는 유급휴가를 말하는 것이라 할 것이다. 따라서 근로자가 퇴직하기 전해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를 사용하지 아니한 채 퇴직하였다면, 근로자는 퇴직하기 전해의 개근 또는 9할 이상 출근으로 인하여 취득한 연차휴가권을 사용하지 아니하는 것이 확정되는바, 이 경우 퇴직으로 인하여 근로관계의 존속을 전제로 하는 휴가권은 소멸한다고 할 것이나 이미 발생한 연차유급휴가권은 임금청구권인 연차휴가수당청구권에 집중되어 잔존한다고 할 것이고, 근로자의 이러한 연차휴가수당청구권은 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 '퇴직하기 전해 1년간'의 근로의 대상으로 지급되는 것이지, 연차유급휴가를 청구할 수 있게 된 '퇴직하는 그 해'의 근로에 대한 대가로 지급되는 것이라고는 볼 수 없기 때문에, 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 '퇴직하기 전해 1년간'의 일부가 퇴직한 날 이전 3월간 내에 포함되지 아니하는 한, 연차휴가수당은 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금에 포함될 수 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 11. 22. 선고 95다36695 판결 등 참조).
이 사건에서 보건대 원고가 2002. 2. 9.경 피고 회사로부터 연차수당 명목으로 248,336원을 지급받은 사실은 인정되나, 이는 2000. 1. 1.부터 2000. 12. 31.까지의 1년간의 근로의 대가라 할 것일 뿐 평균임금 산정기간 내에 제공한 근로의 대가라고 볼 수는 없으므로, 위 연차수당 명목의 돈은 2002. 4. 30. 퇴직한 원고의 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정의 기준이 되는 임금총액에 포함될 수 없다.
㈏ 계속근로연수산정에 관한 피고 회사의 주장에 대한 판단
피고 회사는, 원고가 사납금 초과 수입금을 피고 회사에 납부하기 시작한 것이 1997. 9. 1.부터이므로, 사납금 초과 수입금을 평균임금에 포함시켜 퇴직금을 산정하여야 하는 근속연수 또한 피고 회사의 퇴직금출연에 대한 예측가능성이 담보될 수 있도록 위 시점부터 퇴직일까지로 한정하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이므로, 퇴직금 산정의 기준이 되는 계속근로연수, 평균임금 및 퇴직금지급률은 특별한 사정이 없는 한 모두 퇴직 당시를 기준으로 하여야 할 것인데( 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결 등 참조), 피고 회사와 노조 사이에 2002. 3. 21. 체결된 단체협약 제28조 제2항에 따르면, ‘퇴직금 산정의 기초가 되는 근속년수 산정은 입사일로부터 사직서 제출일까지로 한다’고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고(을 7-9), 이와 같은 협약내용이 근로기준법 제34조 제1항(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 일부 개정되기 전의 것)의 규정에 위반한 것도 아닌 만큼, 원고의 입사일인 1980. 11. 10.부터 퇴직일인 2002. 4. 30.을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초로 봄이 마땅하다.
5. 결 론
그렇다면, 피고 회사는 원고에게 퇴직금 16,025,411원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날인 2004. 4. 7.부터 피고 회사가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2007. 9. 13.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이병세(재판장) 김진환 정윤아