【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
양호산
【변 호 인】
변호사 김준외 2인
【원심판결】
인천지방법원 2004. 11. 4. 선고 2004고단5176 판결
【주 문】
원심 판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심 판결선고 전 구금일수 48일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 증제1 내지 55호를 각 몰수한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인은 별다른 항소이유의 기재 없이 깊이 반성하고 있으니 선처를 바란다면서 항소를 하였는바, 이는 원심의 형량이 무거워 부당하다는 취지로 보인다.
2. 판단
(1) 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 범죄 일람표(1) 기재 제761번의 행위에 대하여 송금부분을 삭제하는 취지로 공소장 변경 허가를 신청하고, 당원이 이를 허가하는 결정을 고지함으로써 결국 이 사건 심판의 대상이 변경되었으므로 원심 판결은 더 이상 유지될 수 없다.
(2) 한편, 피고인의 변호인은, 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 제761번에 기재된 1억 2000만 원은 피고인이 소위 ‘환치기계좌’에 입금하기 위하여 보관하고 있던 중 압수된 돈인바, 외국환관리법 제27조 제1항 제5호 위반의 범죄행위는 미수를 처벌하고 있지 아니하므로 입금하기 위하여 돈을 소지하고 있는 행위는 처벌대상이 될 수 없음에도 원심이 이를 간과한 채 위 범죄일람표(1) 제761번 행위를 유죄로 인정하면서 그 돈 1억 2000만 원에 대한 몰수를 선고한 위법이 있다고 주장한다.
살피건대, 피고인의 이 사건 범죄행위는 일정한 시설 등을 갖추어 재정경제부장관에게 등록하지 아니하고 ‘외국환업무’를 영위하였다는 것인바, 피고인이 송금의뢰자로부터 환치기계좌에 입금하기 위한 돈을 받아 보유하고 있었던 행위가 과연 변호인의 주장처럼 위 ‘외국환업무’에는 이르지 아니하여 처벌대상에서 제외되는 행위인지 여부에 대하여 살펴본다. 피고인의 이 사건 범죄행위는 일응 외국환거래법 제3조 제1항 제14호에 규정된 ‘외국환업무’ 중 나목 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 해당한다고 할 것인데, 다만 같은 호 마목에는 ‘기타 가목 내지 라목과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무’를, 같은 법 시행령 제5조 제3호에는 ‘ 법 제3조 제1항 제14호 가목 내지 라목의 업무에 부대되는 업무’를 각 외국환업무로 규정하고 있으므로, 결국 이 사건에서 문제되는 ‘외국환업무’는 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심·영수 및 그에 부대되는 업무’라고 하겠다. 그렇다면 피고인이 ‘송금의뢰 받은 돈을 환치기계좌에 입금하고 그 무렵 미국에 있는 공범들이 입금한 돈에 해당하는 미화를 수령자로 지정된 자에게 지급’하는 행위 뿐 아니라 이에 필수적으로 수반하는 행위 즉 송금의뢰자로부터 돈을 받거나 입금하기 전 이를 보관하고 있는 행위도 그 ‘부대되는 업무’로서 위 ‘외국환업무’에 해당한다고 해석함이 타당하다. 결국 원심 판시 범죄일람표(1) 제761번에 해당하는 피고인의 행위도 외국환거래법위반죄의 구성요건을 충족하여 이 사건 포괄일죄의 일부를 구성한다고 할 것이다.
또한, 이와 같이 판단하는 이상, 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 제761번에 기재된 돈 1억 2000천만 원(압수된 증제1 내지 4호)은 피고인의 외국환거래법위반 범죄행위에 ‘제공하였거나 제공하려고 한 물건’으로서 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수의 대상이 된다고 봄이 상당하다. 더욱이 위 돈을 몰수하지 아니한다면 불법적인 행위를 한 피고인으로 하여금 도리어 반사적 이익을 누리게 하는 결과가 되어 사회정의에 반하므로 몰수의 필요성도 적지 않다고 하겠다. 다만 원심은 위 돈의 몰수에 있어 형법 제48조 제1항 제1호가 아닌 외국환거래법 제30조 전단을 적용하였는데, 외국환거래법 제30조에서 말하는 취득이라 함은 당해 범죄행위로 인하여 결과적으로 취득한 경우만을 의미하고 미등록외국환업무에 제공하기 위하여 일시 취득하였다가 이를 타에 전달한 경우까지를 말하는 것은 아니므로( 대법원 1979. 9. 25. 선고 79도1309 판결 등 참조), 그 법령적용에는 잘못이 있다고 할 것이나, 그 결론에 있어서는 정당하다.
따라서 피고인의 변호인의 주장은 모두 이유 없다.
(3) 결론적으로, 앞서 본 직권파기사유로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심 판결 범죄사실 중 “··· 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 모두 761회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 한국에서 미국으로 합계 금 19,693,166,060원을 송금하여 주고, ···”를 “··· 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 모두 761회에 걸쳐 미국에 송금하고자 하는 자로부터 합계 금 19,693,166,060원을 받아 금 19,573,166,060원을 한국에서 미국으로 송금하여 주고, ···”로 변경하고, 별지 범죄일람표(1) 제761번의 송금자 및 비고란 기재를 각 삭제하는 외에는 원심 판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 : 포괄하여 외국환거래법 제27조 제1항 제5호, 제8조 제1항 본문, 형법 제30조 (징역형 선택)
1. 판결선고 전 구금일수의 산입 : 형법 제57조
1. 집행유예 : 형법 제62조 제1항 (피고인이 초범이고, 공소외 1 등의 구체적 지시에 따라 수동적으로 범행에 가담하였으며, 그 가담 동기가 남편의 신병치료와 가족의 생계유지를 위한 것으로 참작할 만한 점이 있고, 이 사건 범행으로 얻은 이익이 그다지 크지 않으며, 개전의 정이 현저한 점 등 참작)
1. 몰수 : 형법 제48조 제1항 제1호
판사 이동명(재판장) 이성기 당우증