【원고,피상고인겸상고인】
정리회사 경기화학공업 주식회사의 관리인 김능오의 소송수계인 케이지케미칼 주식회사 (소송대리인 변호사 김영훈)
【피고,피상고인】
주식회사 알마테라
【피고보조참가인,상고인】
권회섭 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호 외 3인)
【원심판결】
부산고법 2003. 3. 20. 선고 2001나16272 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.
【이유】
1. 원고의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여
상법은 제516조 제1항에서 신주발행의 유지청구권에 관한 제424조 및 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임에 관한 제424조의2 등을 전환사채의 발행의 경우에 준용한다고 규정하면서도, 신주발행무효의 소에 관한 제429조의 준용 여부에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않으나, 전환사채는 전환권의 행사에 의하여 장차 주식으로 전환될 수 있는 권리가 부여된 사채로서, 이러한 전환사채의 발행은 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 전환사채 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결).
한편, 상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 설령 이사회나 주주총회의 신주발행 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정이 없는 한 신주발행의 효력이 발생한 후에는 신주발행무효의 소에 의하여서만 다툴 수 있다 ( 대법원 1989. 7. 25. 선고 87다카2316 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고 보조참가인이 1999. 5. 12. 피고 회사에게 이 사건 전환사채 3억 원에 대하여 인수 청약을 하고, 피고 회사와 사이에 그 대금은 피고 보조참가인의 피고 회사에 대한 1999. 3. 19.자 대여금 3억 원으로 납입에 갈음하는 것으로 합의한 후 이를 인수하였고, 그 뒤 피고 회사는 1999. 5. 17. 위와 같은 전환사채에 관하여 등기까지 마친 사실을 인정한 다음, 사정이 위와 같다면 위 전환사채 발행의 효력이 이미 발생되었다 할 것이므로, 결국 직접 전환사채발행무효의 소에 의하지 않고 그 발행 과정의 하나인 이사회결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 청구의 소는 부적법하다고 판단하였다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
전환사채 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용되나( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결), 전환사채 발행의 실체가 없음에도 전환사채 발행의 등기가 되어 있는 외관이 존재하는 경우 이를 제거하기 위한 전환사채발행부존재 확인의 소에 있어서는 상법 제429조 소정의 6월의 제소기간의 제한이 적용되지 아니한다 ( 대법원 1989. 7. 25. 선고 87다카2316 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 예비적 청구 중 전환사채발행무효의 소는 전환사채를 발행한 날로부터 6월의 제소기간이 경과된 2002. 2. 7. 제기되었다는 이유로 부적법하여 각하하였는바, 위에서 본 법리에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
또한, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고 보조참가인이 이 사건 전환사채를 인수하여 대금납입절차와 등기까지 완료한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 전환사채 발행의 실체는 존재한다고 보아야 할 것이고, 따라서 원심이 피고 회사의 1999. 3. 25.자 주주총회결의가 부존재한다고 하여 그로써 주주인 피고 보조참가인에 대하여 한 이 사건 전환사채 발행까지 당연히 부존재하게 되는 것은 아니라는 이유로 이 사건 전환사채 발행이 그 하자의 정도가 중대하여 부존재한다고 볼 수 없다고 한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고 회사는 1999. 5. 20.에 1999. 5. 12.자 이사회의사록에 관한 인증을 받았는데, 그 인증서에는 피고 회사가 1999. 5. 12. 회사의 운영자금을 조달하기 위하여 대표이사를 포함한 이사 총 4명 중 피고 보조참가인을 제외한 이사 3명과 감사 1인이 참석한 가운데 이사회를 개최하였으며, 참석 이사들은 그 이사회에서 이 사건 전환사채 발행 결의를 하였다고 기재되어 있으나, 그 이사회의사록은 피고 회사의 직원들이 피고 회사 대표이사의 지시에 따라 작성한 것이고, 그 의사록에는 참석 이사들 및 감사가 자신의 의사에 기하여 한 날인이 되어 있는 사실을 인정한 다음, 사정이 위와 같다면 비록 이사회를 특정 장소에서 개최하지 않은 채 위와 같은 이사회의사록을 작성하였다고 하더라도 이사 전원의 동의가 있으면 이사회의 소집절차 없이도 이사회 개최를 가능하도록 하고 있는 상법 제390조 제4항의 규정취지와 상사회사의 업무집행은 의사결정의 기동성을 요하는 경우가 많은 특성 등에 비추어 볼 때, 원고가 주장하는 사유만으로는 1999. 5. 12.자 이사회결의가 부존재한다고 까지 볼 수는 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이사회결의 하자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
라. 상고이유 제4점에 대하여
전환사채발행유지청구는 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 전환사채를 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에 회사에 대하여 그 발행의 유지를 청구하는 것으로서( 상법 제516조 제1항, 제424조), 전환사채 발행의 효력이 생기기 전, 즉 전환사채의 납입기일까지 이를 행사하여야 할 것이다.
원심은 위에서 본 바와 같이 피고 보조참가인이 이 사건 전환사채를 인수하여 그 대금을 납입하고 등기까지 마쳤다는 이유로, 주위적 청구 중 이 사건 전환사채발행유지청구는 그 청구할 수 있는 시기가 도과되어 권리보호의 이익이 없다고 각하하고, 예비적 청구 중 전환사채의 주식전환 유지청구는 원고가 이 사건 전환사채 발행의 효력을 다툴 수 있는 아무런 권리를 가지고 있지 않다는 이유로 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
마. 상고이유 제5점에 대하여
상법 제334조에 의하면 주주는 납입에 관하여 상계로써 회사에 대항하지 못한다고 규정되어 있다. 그런데 전환사채는 발행 당시에는 사채이며, 사채권자가 전환권을 행사한 때 비로소 주식으로 전환되어 회사의 자본을 구성하게 되므로, 전환사채의 인수에 관해서는 상계금지에 관한 상법 제334조의 규정이 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 1999. 2.경 경기화학공업 주식회사(이하 '경기화학'이라 한다)가 자금사정 악화로 경영위기에 처하자, 피고 보조참가인은 우선 경기화학의 부도를 피하기 위한 운영자금을 마련하기 위하여 자신과 자신의 처 이은미가 보유하던 경기화학의 주식을 매각하여 그 매각자금 33억 원을 경기화학에 출연하였는데, 처음에는 경기화학의 자회사 중의 하나인 경기엔지니어링 주식회사(이하 '경기엔지니어링'이라 한다)를 통하여 경기엔지니어링이 경기화학에 대여하는 형식을 취하였다가, 나중에는 대여주체에 경기엔지니어링 외에 피고 회사 등 다른 자회사도 포함시켜, 피고 보조참가인 부부가 피고 회사 등 계열 자회사에 위 주식매각자금 33억 원을 대여하고, 피고 회사 등은 그 돈을 다시 경기화학에 운영자금으로 대여하면서 그 대여금 채권과 피고 회사 등 경기화학의 자회사들이 분사 당시부터 모회사인 경기화학에 대하여 부담하고 있었던 영업권 등 자산매입대금 상환채무를 상계하는 것으로 처리하는 방식으로 변경하였고, 이에 따라 피고 회사는 1999. 3. 19. 피고 보조참가인으로부터 3억 원을 이자 연 10%, 변제기 2011. 4. 30.로 정하여 차용하면서, 피고 보조참가인에게 위 변제기까지 위 차용금의 일부 또는 전부를 피고 회사의 주식으로 액면가에 어느 때에나 전환할 수 있는 권한을 주고, 피고 보조참가인의 동의를 받지 않고는 증자를 실시하지 않기로 피고 보조참가인과 약정하였으며, 그 후 피고 보조참가인은 피고 회사와 위 대여금 3억 원으로 이 사건 전환사채 인수대금의 납입에 갈음하기로 합의한 사실을 인정하였다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 피고 보조참가인의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1, 2점에 대하여
실제의 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의사록을 허위로 작성하여 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우에는 그 주주총회의 결의는 부존재한다고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고 회사는 주주총회의 소집을 위한 각 주주에 대한 아무런 서면통지나 소집공고 없이, 또 실제 결의를 한 바 없이, 1999. 3. 25. 주주 전원이 참석하여 원심판결 별지 제1목록 기재와 같은 주주총회의 결의를 한 것처럼 허위의 주주총회의사록을 작성한 사실을 인정한 다음, 사정이 위와 같다면 위 주주총회는 그 절차상의 하자가 너무 중대하여 그 주주총회에서 하였다는 원심판결 별지 제1목록 기재 정관변경결의는 그 존재를 인정할 수 없고, 위 정관변경결의의 핵심 내용이 주주 이외의 자에게 전환사채인수권을 부여하기 위한 것이어서 주주인 피고 보조참가인에게 전환사채인수권을 주기로 하는 피고 회사의 이 사건 이사회결의와는 그 성질이 다른 것이라 할 것이므로, 비록 이 사건 피고 회사의 이사회결의나 그에 따른 전환사채 발행의 효력을 부인할 수는 없다 하더라도, 위와 같은 정관변경결의가 있었던 것 같은 외관이 실제로 존재하고 있고, 앞으로 위와 같이 부존재한 정관변경결의의 내용에 따라 주주 이외의 자에 대하여 전환사채를 발행할 위험성이 계속 존재하는 이상, 원고의 이 사건 정관변경결의부존재확인청구는 그 확인의 이익도 있다고 판단하였다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없으며, 피고 보조참가인이 내세우는 당원 1993. 10. 12. 선고 92다21692 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 적절한 선례라고 볼 수도 없다.
나. 상고이유 제3점에 대하여
기록에 의하면, 피고 보조참가인은 원고의 이 사건 주주총회결의무효 또는 부존재확인의 소는 신의칙에 위배되거나 권리남용에 해당하고, 금반언 및 외관보호의 법리에도 위배된다고 주장하였으나, 원심은 피고 보조참가인의 위 주장에 대해서는 판단을 하지 않은 채 이 사건 주주총회결의부존재확인청구를 위에서 본 바와 같은 이유로 인용하였음은 기록상 분명하다.
그러나 기록에 의하더라도 피고 보조참가인의 주장과 같이 원고가 이 사건 주주총회의사록에 기재된 내용이 진실에 부합함을 스스로 인정하고 이를 인증받았다는 점을 인정할 자료가 없으므로, 원고의 이 사건 청구를 신의칙에 위배되거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 금반언 및 외관보호의 법리에 위배된다고 볼 수도 없다.
결국, 원심이 위 주장에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 각 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)