【원고,상고인】
우성흥업 주식회사 나드리 상봉시장 (소송대리인 변호사 박갑남)
【보조참가인】
주식회사 상봉중앙유통 (소송대리인 변호사 박갑남)
【피고,피상고인】
중랑세무서장 (소송대리인 변호사 윤영철 외 2인)
【원심판결】
서울고법 1994. 9. 15. 선고 92구30445 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 피고가 1992. 2. 14. 원고에게 한 1990년 및 1991년 귀속 갑종근로소득세 및 방위세 부과처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 이 사건 소에 대하여, 원심은 판시증거를 종합하여 원고 회사의 대표이사인 윤영택은 거액의 부채를 지고 해외로 도피중이고, 원고 회사의 감사인 소외 윤원택이 대표이사로부터 대표이사의 권한을 대행할 것을 위임받았다고 주장하면서 대표이사 윤영택 명의로 변호사 박윤근을 원심 소송대리인으로 선임하고 위 소송대리인이 이 사건 소를 제기하였으나 상법이나 원고 회사의 정관에 감사가 대표이사의 직무를 대행할 근거가 없고, 위 윤원택이 원고 회사의 대표이사로부터 대표이사의 권한대행을 위임받았다는 증거도 없으므로 원고의 이 사건 소는 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.
민사소송법 제88조에 의하여 소송대리인에게 준용되는 같은 법 제56조에 의하면 소송대리권의 흠결이 있는 자의 소송행위는 보정된 소송대리인의 추인에 의하여 행위시에 소급하여 그 효력이 있게 되는 것이고, 위와 같은 추인은 상고심에서도 가능한 것이다 ( 당원 1969. 6. 24. 선고 69다511 판결, 1995. 9. 29. 선고 94다15738 판결 등 참조).
그런데 이 사건 상고심 소송대리인 변호사 박갑남은 원고 회사의 전무이사인 윤영숙 명의의 소송위임장을 공증인의 인증을 받아 제출하였고, 그 상고이유에서 원심에서의 하자 있는 소송행위를 추인하고 있는데 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고 회사의 대표이사는 해외로 도피하여 현재 유고 상태이고, 원고 회사의 정관 제29조 제2항에 의하여 대표이사의 유고시에는 전무이사가 대표이사의 직무를 대행하도록 되어 있으므로 원심 소송대리인의 이 사건 소제기 및 원심에서의 소송행위는 그 행위시에 소급하여 효력을 발생하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없는 것이다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택