【원고,상고인】
김순희 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 문흥수)
【피고,피상고인】
황건선 외 1인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현 외 2인)
【원심판결】
서울고법 2005. 1. 14. 선고 2004나10642 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 황건선이 원고의 위임 없이 피고 엘지투자증권 주식회사(이하 '피고 회사'라고만 한다)의 동수원계좌, 산본 1계좌 및 3계좌, 수지계좌를 이용하여 무단매매를 함으로써 합계 495,269,940원의 원금손실을 입었으므로 피고 황건선 및 그 사용자인 피고 회사는 각자 위 손해액을 배상할 책임이 있다는 주위적 주장에 대하여, 판시 증거들만으로는 피고 황건선이 원고의 위임 없이 무단거래를 하였다는 점을 인정하기 부족하고, 오히려 원고가 증권위탁거래계좌를 개설하면서 우편잔고통보사절원을 작성하여 주었던 점(을 제2호증, 제9호증, 제16호증, 제19호증), 원고 스스로도 때때로 잔고현황을 확인하여 온 것으로 보이는 점(을 제3호증, 제28호증), 피고 황건선이 근무처를 옮길 때마다 새로운 근무처에 계좌를 새로 개설하여 원고의 주식을 맡기면서 종전 거래내역에 관하여 잔고확인서를 작성하여 준 점(을 제8호증, 제14호증, 제18호증의 1 내지 5, 제23호증), 원고가 위 증권거래는 무단매매라고 주장하면서 피고 황건선을 상대로 형사고소하였으나 2002. 11. 15. 무혐의처분이 내려지기도 한 점(을 제28호증) 등을 종합하면, 피고 황건선의 위 각 계좌를 이용한 주식거래는 원고의 포괄 위임에 터 잡아 이루어졌다고 하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 원고가 상고이유로 들고 있는 경험칙 또는 채증법칙 위반의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
증권회사와 고객 사이에 주식의 포괄적 일임매매의 약정이 있는 경우에 그 직원이 결과적으로 수익성 없는 주식 거래를 반복하였다는 사정만으로 선량한 관리자로서의 주의의무(충실의무)를 위배하였다고 할 수는 없으나, 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립하며, 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지의 여부는 고객 구좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식 매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입 주식의 평균적 보유기간, 매매 주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식 매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다24603 판결, 2002. 3. 29. 선고 2001다49128 판결 등 참조).
같은 취지에서 원심이, 수지계좌에서의 거래는 고객보호의무에 위반한 과당매매에 해당하므로 피고들은 각자 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다는 원고의 예비적 주장에 대하여, 수지계좌에서는 거래기간 8.3개월 동안 350회(월 평균 42.1회) 매매하여 수수료가 34,878,380원으로 예탁금(554,242,345원) 대비 6.29%, 손해액(327,894,285원) 대비 10.63%에 그쳐, 손해액 대비 수수료의 비율이 그다지 크지 않아 충실의무를 위반하여 원고의 이익을 무시하고 피고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 한 것이라고는 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 이 부분 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 원고가 상고이유로 들고 있는 채증법칙 위배 또는 과당매매에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심은, 동수원계좌와 산본 1계좌에서의 주식거래는 단기간에 무리하게 회전매매를 하여야 할 사정이 없음에도 무리하게 회전매매를 하였고 손해액 대비 수수료율이 높아 충실의무를 위반하여 원고의 이익을 무시하고 피고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 한 것이라고 인정한 다음, 원고가 위 계좌에서의 과당매매로 인한 손해배상청구권을 포기하였다는 피고들의 항변에 대해, 원고는 2000. 2.경 피고 황건선이 동수원계좌 및 산본 1계좌를 이용하여 과다한 거래를 하여 손실을 입힌 것을 확인한 후 그 책임을 추궁하는 대신 이숙희 명의로 계좌를 새로 개설하여 주식을 이관하여 두었다가 다시 피고 황건선의 권유에 따라 산본 3계좌를 개설한 후 주식을 이관하여 위 피고에게 그 관리를 맡기었고, 나아가 피고 황건선이 수지지점으로 근무처를 변경하게 되자 그 주식을 다시 이관하여 주면서 그 거래에 관하여 포괄위임을 하여 주었으므로, 이로써 위 피고의 동수원계좌, 산본 1계좌를 통한 과당매매거래는 원고가 그 손해배상청구권을 포기하였다고 봄이 상당하다고 하여 피고들의 항변을 받아들여 결국 원고의 손해배상청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 원고가 상고이유로 들고 있는 채증법칙 위배 또는 손해배상청구권 포기에 관한 법리오해의 위법이 없다.
상고이유에서 내세우고 있는 대법원판결은 그 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
일임매매의 제한에 관한 증권거래법 제107조는 거래질서를 확립하여 고객을 보호하기 위하여 일임매매의 방법과 절차를 규정한 조항이기는 하나, 그 조항이 규정하는 방식에 따르지 않았다 하여도 고객에 의하여 매매를 위임하는 의사표시가 된 것임이 분명한 이상 그 사법상 효력을 부인할 이유가 없고 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결, 2002. 3. 29. 선고 2001다49128 판결 등 참조), 이로 인해 고객에게 불이익 또는 권리침해의 결과가 발생하는 것도 아니므로 일임매매에 있어 증권거래법 제107조가 규정하는 방식에 따르지 않았다는 것만으로 고객에 대한 관계에서 불법행위가 성립된다고 볼 수는 없다 할 것이다.
이 사건의 경우 피고 황건선의 동수원계좌, 산본 1계좌 및 3계좌, 수지계좌를 이용한 주식거래가 증권거래법상의 방식에 위반한 포괄일임매매의 위임에 따른 것이라고 하더라도 그것만으로는 증권거래법상 일임매매방식에 위반한 주식거래 그 자체가 불법행위가 된다고 할 수는 없다.
원심이 이 점에 관하여 명시적인 판단을 하지 아니하였다 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 바는 없으므로, 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)