【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
법무법인 동래 담당변호사 박우재
【원심판결】
부산고법 2004. 10. 7. 선고 2002노650 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들은 이종호가 설립자금을 투자한 동조산업 주식회사를 사실상 운영하여 오던 자들인바, 공모하여 1998. 6. 8.경 부산 동구 초량동 소재 피고인 2 경영의 '(상호 생략)' 사무실에서, 동조산업 소유의 유일한 재산인 '제31동산호' 선박에 대하여 이를 보존하여 위 회사를 원활히 운영할 수 있도록 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고, 사전에 주주총회 결의나 이사회 승인 등 정상적인 절차를 거치지 아니한 채, 그 임무에 위배하여 시가 234,936,000원 상당의 어획물과 위 선박을 100,000,000원으로 계산하여 피고인 2에게 피고인 2의 위 회사에 대한 채권 385,387,888원에 대한 대물변제로 제공하는 계약을 체결한 후, 다음날 피고인 2 명의로 이전등기함으로써 피고인 2에게 위 선박을 운용하도록 하는 재산상 이익을 취득하게 하고, 위 회사에게 위 선박을 운용할 수 없도록 하는 재산상의 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고, 피고인들의 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유를 배척하였다.
2. 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하지만( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결, 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조), 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80도2934 판결 등 참조) 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해(현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없을 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 동조산업 주식회사(이하 '동조산업'이라고 한다)의 대표이사인 피고인 1이 위 선박을 양도함에 있어 그 선박이 동조산업의 유일한 재산이거나 적어도 회사의 존속기반이 되는 중요한 영업용 재산이어서 처분 당시 주주총회의 특별결의 등을 거치지 아니한 이유로 위 대물변제약정 및 이에 따른 소유권이전등기는 법률상 당연무효라고 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 위 선박에 관한 소유권이전등기를 넘겨 준 이상 위 처분행위로 인하여 동조산업에게 적어도 위 선박 가액 상당의 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이지만, 한편 피고인들은 그 당시 피고인 2이 동조산업에 대하여 합계 385,387,888원의 대여금(원리금 포함) 채권을 갖고 있었는데, 그 대여금 채권에 대한 대물변제 명목으로 객관적 가치가 80,000,000원 정도인 어획물 66t을 234,936,000원으로 계산하고, 근저당권까지 설정되어 있어 실제 가치가 거의 없던 위 선박을 시가 100,000,000원으로 계산하여 양도·양수하였다는 등으로 주장하고 있으므로, 원심으로서는 그와 같이 주주총회의 특별결의 등을 거치지 아니한 위 선박에 대한 대물변제와 관련하여 과연 위와 같은 급부와 반대급부가 상응하는지 여부, 나아가 위 대물변제로 동조산업에게 위 선박의 객관적 가치의 상실 외에 다른 재산상 손해를 가한 것은 없는지 등을 더 심리한 다음, 그 대물변제로 인해 동조산업의 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있었는지 여부를 판단하고, 나아가 만약 이 점이 인정될 경우 그 재산가치의 감소액을 재산상 손해액으로 인정하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 이러한 점에 대하여는 아무런 심리·판단도 하지 아니한 채 주주총회의 특별결의 등을 거치지 아니한 위 선박에 대한 대물변제로 인하여 동조산업에게 위 선박을 운용할 수 없도록 하는 재산상의 손해를 가하였다고만 인정하고 곧바로 업무상배임죄에 해당된다고 판단하였으니, 여기에는 업무상배임죄의 재산상 손해 등에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 취지도 포함되어 있는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태