【원고,피상고인】
기대건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 박성민 외 1인)
【피고,상고인】
덕동종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이원세 2인)
【원심판결】
서울고법 2003. 6. 27. 선고 2002나71537 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 삼창건설 주식회사(이하 '삼창건설'이라 한다)의 대표이사인 유영호가 피고 회사의 대표이사인 이근찬으로부터 월급을 지급받고 있고, 삼창건설에는 이근찬과 피고 회사의 상무이사인 최웅조가 이사로 등재되어 있는 등 사실상 이근찬이 피고 회사와 함께 삼창건설을 실질적으로 운영을 해왔으며, 피고 회사가 전문건설업 면허가 있는 삼창건설의 명의로 하도급받아 이 사건 공사를 하여 온 사실, 평택시는 대원건설 주식회사(이하 '대원건설'이라 한다)가 승계하여 공사를 하기로 하면서 1998. 3. 26. 549,100,000원, 같은 해 4. 11. 366,100,000원, 합계 915,200,000원의 선급금을 대원건설 명의의 통장으로 입금하였는데 피고 회사의 최웅조 상무가 대원건설 직원으로부터 위 선급금이 입금된 통장을 그대로 건네 받아 피고 회사에서 이를 인출하여 사용한 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 기하여 대원건설로부터 이 사건 공사를 하도급받은 회사는 삼창건설이지만 피고 회사가 대원건설로부터 선급금을 직접 건네 받아 이를 실질적으로 관리하면서 사용하였고, 한편 건설공제조합이 평택시에게 선급금 보증채무를 이행한 이상 대원건설의 건설공제조합에 대한 구상채무의 이행기가 도래하여 원고는 주채무자인 대원건설에 대하여 사전구상권을 가지게 되었으므로 대원건설을 대위하여 피고에게 선급금 반환채권을 행사하거나, 또는 삼창건설이 피고에 대하여 가지는 선급금 반환채권을 대원건설과 삼창건설을 순차 대위하여 행사할 수 있다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 하도급계약상 하수급인의 명의는 삼창건설로 되어 있지만 실제로는 피고 회사가 대원건설로부터 이 사건 공사를 하수급받아 공사를 시행하였고 대원건설로부터 선급금을 지급받아 사용하였으므로, 피고 회사가 대원건설에 대하여 선급금반환채무를 부담한다는 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 판단유탈, 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 채권자와 보증인 사이에 보증인이 주채무를 중첩적으로 인수하기로 약정하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 보증인은 주채무자에 대한 관계에서는 종전의 보증인의 지위를 그대로 유지한다고 봄이 상당하므로, 채무인수로 인하여 보증인과 주채무자 사이의 주채무에 관련된 구상관계가 달라지는 것은 아니라 할 것이다.
이와 같은 취지에서 원심이, 원고가 대원건설의 건설공제조합에 대한 구상채무를 인수함으로써 보증인의 지위를 상실하였으므로 사전구상권을 행사할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 보증채무 또는 채무인수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 원고가 대원건설의 건설공제조합에 대한 채무를 인수한다는 의사표시에는 대원건설에 대한 구상채권을 포기한다는 의사표시가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다거나 건설공제조합이 주채무의 변제기를 유예하여 주었으므로 원고의 사전구상권도 주채무의 변제기가 도래한 부분에 한하여 행사할 수 있다는 취지의 상고이유의 주장들은 원심 변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장들로서 모두 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 보증인이 주채무를 인수하는 의사표시에 주채무자에 대한 구상채권을 포기하는 의사표시까지 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 보증계약 후에 채권자가 주채무자에게 변제기한을 유예해 주었더라도 주채무자는 그로써 사전구상권을 행사하는 보증인에게 대항하지 못하며, 기록에 의하면 원고가 주채무의 변제기를 유예받았다가, 그 후 기한의 이익을 상실하였음을 알 수 있으므로, 위 상고이유의 주장들은 모두 이유 없다.
4. 기록에 비추어 살펴보면, 삼창건설이 대원건설과 이 사건 선급금과 관련한 채무관계를 모두 정산하였다는 피고의 주장에 대하여, 원심이 위 주장사실에 부합하는 듯한 판시 증거들은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱