【원고,상고인】
해남군 수산업협동조합 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 오정현)
【피고,피상고인】
농어촌진흥공사 (소송대리인 변호사 엄운용)
【원심판결】
서울고법 1995. 12. 5. 선고 95나26614 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 피고는 국토확장사업의 일환으로 시행하는 영산강 1, 2, 3단계 사업 중 그 3단계 사업시행자로서 1985. 11. 15.자 농림수산부 고시 제85-56호에 따라 위 사업에 착수하였고, 위 사업과 관련하여 농림수산부장관은 1987. 6. 9.(3단계 1지구 사업)과 1989. 12. 9.(3단계 2지구 사업) 피고에게 각 공유수면매립면허를 하였으며, 피고는 1991. 4. 8.과 1994. 3. 23. 위 사업 중 각 방조제 끝의 물막이 공사를 완료한 상태인 사실, 원고 해남군수산업협동조합(전 우수영어업협동조합)은 1970. 3. 3.부터 1985. 3. 2.까지 전라남도지사로부터 김양식장 어업면허를 받았고, 나머지 원고들은 원고 해남군수산업협동조합과 1970년부터 1985년까지 김양식 어업권행사계약을 체결하여 전남 해남군 일대 중 위 사업의 3단계 2지구에 위치한 어장에서 김양식어업을 하여 왔으며, 원고 해남군수산업협동조합은 위 어업면허기간이 종료되는 위 1985. 3. 2. 이전에 전라남도지사에게 위 어업면허기간의 연장을 신청하였으나 원고 해남군수산업협동조합의 면허어장은 이 사건 영산강개발사업예정지라는 이유로 거부되었고, 같은 해 7. 26.경 전라남도지사에게 재면허신청을 하였으나 역시 같은 이유로 거부되었으며, 피고의 위 공유수면매립공사로 인하여 해양 생태계에 변화가 생겨 원고들의 김양식어장은 그 기능을 상실한 사실, 한편 피고는 위와 같은 공유수면매립공사를 하면서 면허어업권자가 아니라는 이유로 원고들에게는 아무런 손실보상을 하지 않은 사실 등을 인정한 다음, 원고들은 전라남도 해남군 화원면과 산이면 일대 각 지선해안마을에서 어촌계를 조직하여 30년 전부터 김양식을 하여 왔는데 피고의 위 개발사업으로 말미암아 원고들의 어업면허권이 소멸되고 어장을 상실하였는데도 피고가 원고들에 대하여 아무런 손실보상을 하지 않고 있는바, 이는 원고들에 대하여 불법행위를 구성하므로 피고는 그로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 취지의 원고들의 이 사건 청구원인에 대하여, 구 공유수면매립법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제2호, 제16조 제1항, 제17조의 각 규정에 의하면 공유수면매립의 면허를 받은 자는 공유수면에 관하여 권리를 가진 자가 있는 경우에 그의 동의를 받지 않고는 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 한 후가 아니면 그 권리자들에게 손실을 미칠 공사를 착수할 수 없도록 되어 있고, 공유수면에 관하여 권리를 가진 자로서 어업권자 또는 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제1항의 규정에 의한 입어자를 포함시키고 있으며, 구 수산업법은 제2조에서 "어업이라 함은 수산, 동식물을 채포 또는 양식하는 사업을 말하고 어업권이라 함은 그 법의 규정에 의하여 면허를 받아 어업을 경영할 수 있는 권리를 말한다."고 규정하고, 그 제8조 제1항, 제4항은 "일정한 수면에서 구획 기타 시설을 하여 양식하는 어업을 하고자 하는 자는 도지사의 면허를 받아야 한다."고 규정하는 한편 그 제89조에서 면허 없이 양식어업 행위를 한 자에 대하여는 처벌하도록 규정하고 있으므로, 원고들이 영위한 김양식업은 구 수산업법 제8조 제1항 제1호 소정의 양식어업에 해당하고 도지사의 면허를 받음으로써 이를 할 수 있는 권리를 취득하며 그 면허를 받음이 없이는 아무도 양식어업을 할 수 없다고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 원고 해남군수산업협동조합의 어업면허권은 1985. 3. 2.자로 종료되어 소멸되었으므로 원고들은 구 공유수면매립법 제6조 제2호 소정의 어업권자가 아니라고 할 것이고, 또한 구 수산업법 제40조 제1항은 "공동어업의 어업권자는 종래의 관행에 의하여 그 어업장에서 어업하는 자의 입어를 거절할 수 없다."고 규정하고 있는바, 이는 면허 없이 관행에 의하여 오랫동안 계속 일정한 공유수면을 전용하고 수산 동식물을 포획 또는 채취하여 온 자는 후에 당해 공유수면에 대하여 공동어업권이 설정되더라도 계속 어업을 할 수 있도록 보호된다는 취지이며, 이와 같은 관행에 따른 어업권은 위 같은 법 제8조 제1항 소정의 공동어업을 하여온 자에 대하여 성립할 수 있을 뿐이고, 일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용 또는 기타 시설을 하여 패류·해조류 등 수산 동식물을 인위적으로 증식하는 양식어업에 대하여는 성립될 여지가 없는 것이므로, 비록 피고의 위 사업을 위하여 전라남도지사가 원고 해남군수산업협동조합에 대한 어업면허기간을 연장하여 주지 않거나 재면허신청을 거부하여 결과적으로 위 원고의 어업면허권이 소멸되었다고 하더라도, 그러한 사실만으로 피고의 위 사업시행이 원고들에 대하여 불법행위를 구성한다고는 할 수 없고, 또한 원고들의 양식어업권이 1985. 3. 2. 기간만료로 소멸된 이상 비록 그 이후에 피고의 공유수면매립으로 인한 생태계 변화로 원고들의 양식어장의 기능이 상실되었다고 하더라도 구 공유수면매립법 제6조 제2호, 제16조 제1항, 제17조의 각 규정의 취지에 비추어 피고로서는 원고들에게 손실보상을 할 의무를 부담하지 않는 것이니, 원고들에 대하여 구 공유수면매립법 소정의 손실보상절차를 거치지 않은 채 이 사건 공유수면매립사업을 시행한 피고의 행위는 원고들에 대하여 불법행위를 구성할 여지가 없으므로 피고는 원고들에게 이에 따른 손해를 배상할 책임을 부담하지 않는다고 판단하여 원고들의 청구를 기각하였다.
구 농촌근대화촉진법 제2조 제1호는 "농지개량사업이라 함은 이 법에 의하여 시행하는 다음의 사업을 말한다."고 규정하면서 (라)목에서 "농업을 목적으로 하는 매립 또는 간척"을 열거하고 있고, 같은 법 제104조는 "제2조 제1호 (라)목의 사업시행에 관하여는 공유수면매립법을 적용한다."라고 규정하고 있으므로(위 각 조항은 1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙 제7조 제4항에 의하여 삭제되었다) 농업을 목적으로 하는 매립 또는 간척사업에 대하여는 구 농촌근대화촉진법이 아니라 공유수면매립법이 적용되는 것인바, 구 공유수면매립법 제16조 제1항은 "권리를 가진 자가 있는 공유수면에 대하여 매립의 면허를 받은 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 하여야 한다."고 규정하고 같은 법 제17조 본문은 "매립의 면허를 받은 자는 전조 제1항의 규정에 의한 보상이나 시설을 한 후가 아니면 그 보상을 받을 권리를 가진 자에게 손실을 미칠 공사에 착수할 수 없다."고 규정하고 있으므로 공유수면매립의 면허를 받은 자가 위 공유수면매립법 제16조 제1항에 의한 보상을 함이 없이 공유수면매립사업을 시행하여 그 보상을 받을 권리를 가진 자에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하는 것으로서 민사상의 손해배상채무를 지게 된다 할 것이니( 당원 1988. 11. 3.자 88마850 결정, 1989. 7. 11. 선고 88다카14250 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다55323 판결 등 참조), 농업을 목적으로 하는 매립 또는 간척사업의 시행자가 그 사업의 대상인 공유수면에 대하여 권리를 가진 자에게 보상을 함이 없이 매립사업을 시행하여 그 권리를 가진 자에게 손해를 입혔다면 민사상의 손해배상채무를 지게 된다 할 것이다.
소론이 지적하는 당원 1995. 3. 3. 선고 93다55296 판결은 구 농촌근대화촉진법이 적용되는 농지개발사업 등의 시행으로 인하여 손실을 받은 이해관계인이 같은 법이 정한 절차에 따라 제기하는 손실보상청구는 항고소송에 의하여야 한다고 판시한 것일 뿐, 농업을 목적으로 하는 매립 또는 간척사업의 시행자가 그 사업의 대상인 공유수면에 대하여 권리를 가진 자에게 보상을 함이 없이 매립사업을 시행하여 그 권리를 가진 자에게 손해를 입혔음을 주장하여 그 공유수면에 대하여 권리를 가진 자가 손해배상청구를 하는 경우에도 항고소송에 의하여야 한다고 판시한 것이 아니므로 당원의 위 판단과 배치되는 판례라 할 수 없다.
관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 인정판단은 정당하고, 원고들은 구 공유수면매립법 제16조 제1항, 제6조 소정의 공유수면에 대하여 권리를 가진 자에 해당하지 않는다는 이유로 원고들의 이 사건 손해배상청구를 배척한 조치 역시 공유수면매립의 면허를 받은 자가 위 공유수면매립법 제16조 제1항에 의한 보상을 함이 없이 공유수면매립사업을 시행하여 그 보상을 받을 권리를 가진 자에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하는 것으로서 민사상의 손해배상채무를 지게 된다는 판단을 전제로 한 것으로서 당원의 위 견해에 부합하여 정당 하며, 거기에 소론과 같은 위법이 없다 할 것이다.
상고이유 중 이 사건과 같은 농업을 목적으로 하는 매립·간척사업의 경우 구 농촌근대화촉진법에 대하여 공유수면매립법이 특별법의 위치에 있어 사업시행자는 공유수면매립법에 따라 매립면허를 따로 취득하고 그 법에 따라 모든 권리자에게 보상할 의무가 있다 할 것인바, 원심이 이 사건과 같은 매립·간척사업으로 인한 손실보상청구에 대하여 적용되는 법률이 무엇인지를 판단하지 않은 채 그 판시와 같은 이유로 원고들의 청구를 기각한 것은 위법하다는 취지의 부분은 원고들이 이 사건 매립·간척사업의 시행으로 인하여 그 매립대상 공유수면에 대한 권리자인 원고들이 입은 손실의 보상을 구하는 것이 아니라 피고가 원고들에게 아무런 손실보상 없이 위 공유수면매립공사를 한 것이 불법행위에 해당한다는 이유로 그 손해배상을 구하고 있는 것임이 기록상 분명한 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선