【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
대구고법 1999. 2. 25. 선고 98나2311 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 원심에 이르러 원고를 포함한 상속인들이 이 사건 부동산에 관하여 협의분할에 의하여 원고 단독소유로 하기로 하였는데 원고가 상속등기를 하지 않고 있음을 기화로 피고 1이 제소전화해조서를 위조하여 자기 단독 명의로 각 소유권이전등기 및 소유권보존등기를 경료한 것임을 내세워 이 사건 부동산에 관한 원고의 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 피고들 명의로 된 위 각 등기의 말소를 구하는 것이라고 이 사건 소의 청구원인을 변경하였으나, 피고 1이 공동상속인들 중 1인임에도 불구하고 마치 협의분할에 의하여 이 사건 부동산을 자기 단독명의로 하기로 협의가 있은 양 화해조서를 위조하여 자기 단독명의로 상속등기를 한 사실을 인정할 수 있으므로 참칭상속인에 해당하고, 비록 원고의 청구원인이 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 그 각 등기의 말소를 구하는 것으로 변경되었다 할지라도, 원고가 주장하는 이 사건 부동산에 관하여 소유권을 취득하게 된 원인이 상속과 그 상속을 기초로 한 상속인들의 협의분할에 있는 이상 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소로 보아야 할 것이라고 판단한 다음, 민법 제999조 제2항에 의하여 상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 10년을 경과하면 소멸함을 전제로, 피상속인인 소외인의 사망일로서 상속개시일인 1975. 12. 10.부터 민법 제999조 제2항 소정의 10년의 제척기간이 훨씬 경과한 1996. 11. 29.(1996. 12. 27.임이 기록상 명백한 데 원심이 착오한 것으로 보인다) 제기된 이 사건 신소는 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.
2. 그런데 헌법재판소는 2001. 7. 19.자 99헌바9·26·84, 2000헌바11, 2000헌가3, 2001헌가23(병합) 결정에 의하여 민법 제999조 제2항 중 "상속이 개시된 날부터 10년" 부분과 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제999조에 의하여 준용되는 제982조 제2항 중 "상속이 개시된 날로부터 10년" 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 하였는바, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우만이 아니라 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건과 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미치는 것이므로(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결, 1994. 2. 22. 선고 93다58295 판결, 1996. 3. 12. 선고 95다40755 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결, 2001. 8. 24. 선고 2000다17605 판결 등 참조), 원심이 위 위헌결정으로 그 효력을 상실한 민법 제999조 제2항을 적용하여 이 사건 소를 각하한 조치는 위법함을 면할 수 없다.
3. 그러므로 다른 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤