【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
인천제일 법무법인 담당변호사 김규한
【원심판결】
인천지법 1995. 9. 28. 선고 95노935 판결
【주 문】
원심판결 중 판시 제1의 별지 나.죄 및 판시 제2죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심은 이 사건 공소사실 중 "피고인은 공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사라 한다.)의 전무라는 직책으로 동 사무소를 실질적으로 개설·운영하고 있는바, 건축사가 아니면 건축사사무소를 개설·운영할 수 없음에도 불구하고, 1994. 1. 26. 건축사 공소외 2 등 3명을 월 250만 원씩 주고 고용하여 공소외 1 회사라는 명칭으로 종합건축사사무소를 개설·운영하다가 건축법위반 등으로 인천지방법원에서 건축사법위반 및 뇌물공여죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 다시 동일한 형태로 건축사사무소를 운영하는 것이 불가능하자, 건축사들에게 월급을 주고 재고용한 다음 마치 동 건축사들이 정상적으로 법인을 설립하여 건축사사무소를 개설·운영하고 자신은 동 법인의 주주겸 이사로 참여하여 자본투자 및 영업업무 일부를 담당하는 것처럼 관련서류를 허위로 작성하여 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소를 개설·등록하기로 마음먹고, 1994. 4. 16.경 인천 남동구 (주소 생략) 위 공소외 1 회사사무실에서 사실은 건축사 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4를 월 300만 원씩 월급을 주기로 하고 재고용하였을 뿐 동인들이 주식을 인수하거나 자본을 투자한 사실이 전혀 없고, 피고인이 이이 공소외 5로부터 사무실을 임차한 다음 건축사 공소외 2 등으로부터 건축사명의를 빌려 공소외 1 회사라는 명칭으로 단독운영하였던 기존의 건축사사무실 시설 및 자본을 그대로 이용하여 사실상 피고인 단독으로 계속 건축사사무소를 개설·운영하고자 하였음에도 형식상 위 공소외 2는 주식 3,000주를 인수하여 동 주금납입금액 30,000,000원을, 위 공소외 3과 공소외 4는 주식 각 1,500주를 인수하여 동 주금납입금액 각 15,000,000원을, 피고인은 주식 3,000주를 인수하여 동 주금납입금액 30,000,000원을 각 현금출자한 것처럼 가장한 것을 비롯하여 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등이 주식 1,500주 내지 7,500주씩 각 인수하여 정상적으로 자본금 총액 300,000,000원을 납입한 것처럼 주금납입을 가장하여 피고인을 비롯한 위 공소외 2 등 9명을 주주로 하고, 그 중 건축사인 위 공소외 2를 형식상 대표이사로, 위와 같이 건축사법위반으로 형의 선고를 받아 1년 이내에는 건축사사무소의 사원으로 등록될 수 없는 피고인을 비롯하여 나머지 8명을 각 이사 및 감사로 한 허위의 법인설립서류를 작성하여 같은 달 2.경 건축설계 등을 목적으로 하는 공소외 1 회사의 설립등기를 마친 다음 위 자본금 300,000,000원은 같은 달 6.경 입금하였다가 같은 달 7.경 피고인이 전액 인출하여 사용하였을 뿐 기존의 공소외 1 회사를 인수하는 대가로 위 공소외 2에게 지급된 사실이 없음에도 그 중 금 158,000,000원을 피고인이 운영하던 기존의 공소외 1 회사를 인수받는 데에 사용한 금원인 양 명의상 대표자에 불과한 위 공소외 2에게 가지급금 형식으로 지급된 것처럼 허위 기재한 대차대조표와 재산목록을, 위와 같이 전혀 자본을 투자한 바 없는 위 공소외 2 등을 각 5 내지 25%의 지분을 보유한 주주 및 임원으로 허위 기재한 주주명부와 임원명부를 각 작성하여, 마치 건축사인 위 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등이 주식회사를 설립하여 위 공소외 2를 대표자로 한 건축사사무소를 개설·운영하는 것처럼 법인등기부등본, 위 공소외 5를 임대인으로 공소외 1 회사를 임차인으로 한 위 사무실 건물에 대한 임대차계약서, 대차대조표와 재산목록, 주주명부와 임원명부 등을 건축사사무소 등록신청서류와 함께 인천시청 건설주택국 건축과에 제출하여 공소외 1 회사의 등록을 함으로써 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소를 등록한 것이다."라는 점에 대하여, 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 제1심이 판시한 피고인의 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하다는 이유로 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 살피건대, 건축사법 제39조 제4호 소정의 '사위 기타 부정한 방법으로 제23조의 규정에 의한 건축사사무소의 등록을 받은 자'라고 함은 정상적인 절차에 의하여서는 건축사사무소의 등록을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 그 등록을 받은 자를 가리킨다고 할 것이다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97도60 판결 참조).
한편, 구 건축사법 제23조 제1항(1995. 1. 5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 제24조, 같은법시행령 제22조 제4호(1995. 9. 2. 대통령령 제14759호로 개정되기 전의 것), 제23조 제3항의 각 규정을 종합하여 보면, 건축사사무소의 등록은 건축사의 업무를 하고자 하는 건축사가 건축사사무소를 개설하여 받을 수 있음은 물론, 건축사 업무의 수행을 목적으로 설립된 법인도 건축사를 고용하여 그 법인 명의로 건축사사무소를 개설하여 받을 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 법인이 건축사사무소를 개설·등록하는 경우 같은법시행령 제23조 제3항에서 그 대표자는 건축사이어야 한다고 규정함으로써 그 대표자의 자격에 관하여는 이를 제한하는 규정을 두고 있으나, 관계 법령상 그 외에 법인의 출자자, 임원 등의 자격에 관하여는 이를 제한하는 규정을 두고 있지 아니하다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 건축사 공소외 2 등 3명을 고용하여 공소외 1 회사라는 명칭으로 종합건축사사무소를 개설·운영하다가 건축사법위반 등으로 형사처벌을 받은 후 법인을 설립하여 그 법인 명의로 건축사사무소를 개설·등록하여 건축사사무소를 운영하면 건축사법위반이 되지 아니함을 알고서는, 실제로는 출자자가 피고인 1인임에도 건축사인 위 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 및 건축사가 아닌 위 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9 등 8명과 공동으로 출자한 것처럼 공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사이라고만 한다)를 설립한 다음, 자기 단독으로 운영하여 왔던 공소외 1 회사의 물적·인적시설을 그대로 이용하여 위 공소외 1 회사 명의로 건축사사무소를 개설하고, 위 건축사들을 고용하고 그 임대차계약의 임차인 명의를 공소외 1 회사로 바꾸는 등 제1심 판시와 같이 관계 서류를 작성하여 이를 건축사사무소 등록신청서류와 함께 등록관청에 제출하여 공소외 1 회사 명의로 건축사사무소의 등록을 받았는데, 위 건축사사무소의 등록신청을 함에 있어서 공소외 1 회사의 법률상 대표자를 건축사인 위 공소외 2로 하는 등 법인이 건축사사무소를 개설·등록하는 데에 필요한 관계 법령상의 제반 요건은 이를 모두 갖추었음을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 관계 법령이 건축사가 아니더라도 법인을 설립하고 그 법률상 대표자를 건축사로 하기만 하면 그 법인 명의로 건축사를 고용하여 건축사사무소를 개설·등록할 수 있도록 허용하고 있고, 한편 사실상의 1인회사가 금지되어 있지 아니한 이상, 제1심 판시와 같은 사정만으로는 피고인이 정상적인 절차에 의하여서는 건축사사무소의 등록을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 하여 건축사사무소의 등록을 받았다고는 볼 수 없으므로, 이를 가리켜 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소의 등록을 받았다고 할 수는 없다고 할 것이다.
그리고 위 미주종합의 이사로 등기되어 있는 피고인이 건축사법위반으로 벌금형 이상의 형을 선고받고 1년이 경과되지 아니하여 위 미주종합 명의의 건축사사무소 등록이 거부될 사유가 있었다고 하더라도, 등록신청시 관계 법령상 이러한 사정을 등록관청에 미리 알리도록 강제하는 규정이 없었던 이상 피고인이 등록신청시 이를 등록관청에 적극적으로 알리지 아니하고 건축사사무소의 등록을 받았다고 하여 이를 가리켜 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고는 볼 수 없으므로, 이러한 사정만으로 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소의 등록을 받았다고 할 수는 없다고 할 것이다.
결국 원심이 인용한 제1심의 판시와 같은 사정만으로는 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 건축사사무소의 등록을 받았다고 할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이를 구 건축사법 제39조 제4호, 제23조에 해당한다고 보아 유죄로 인정한 조처는 위 각 규정에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
3. 그러므로, 원심이 유죄로 인정한 범죄사실 중 건축사법위반의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 원심은 위 건축사법위반죄와 그 판시 제1의 별지 나.죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였음이 명백하므로 원심판결 중 위 제1의 별지 나.죄와 위 건축법위반죄에 대한 부분을 전부 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈