【원고,상고인】
청송심씨부정공(광렴)파종중
【피고,피상고인】
【원심판결】
대전고법 1999. 2. 10. 선고 97나8982 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 보기에 앞서 직권으로 판단한다.
원고가 자신을 고유의 의미의 종중 또는 종중에 유사한 권리능력 없는 사단이라고 하면서 그 실체에 관하여 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 이는 당사자의 변경에 해당하지 아니하므로 법원은 그 실체에 따라 종중의 법률적 성격을 달리 평가할 수 있으나, 원고가 자신을 고유의 의미의 종중 또는 종중에 유사한 권리능력 없는 사단이라고 하면서 구성원의 범위 등 그 실체에 관한 사실을 당초의 주장과 달리 변경하는 경우에는 이는 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으므로, 법원으로서도 원고가 당초에 주장한 바와 같은 종중이 실재하는지, 그 대표자에게 원고 종중의 대표자로서의 대표자격이 있는 것인지 여부를 판단하여, 만일 그와 같은 종중이 실재하지 아니하거나 대표자의 대표자격이 인정되지 아니하면 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 하고, 변경된 주장에 따른 종중 등이 실재한다고 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니 된다고 할 것이다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다53955 판결, 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고는, 원고 종중의 성격에 대하여, 변론의 전취지에 비추어 제1심에서는, 원고 종중이 청송 심씨 13세손인 부정공 광렴(副正公 光濂)을 공동선조로 하나, 위 부정공의 종형제인 감역공 소외 1의 손자 소외 2가 후손이 없자 위 부정공의 증손인 소외 3이 소외 2 앞으로 출계하였고, 위 소외 3 역시 후손이 없게 되자 다시 위 부정공의 고손인 소외 4가 위 소외 3 앞으로 출계하여 결국 위 부정공이 감역공의 혈통을 이어 왔기 때문에, 위 부정공과 감역공의 후손들이 모두 당초부터 위 부정공을 공동시조로 하는 원고 종중원의 구성원이 된 것으로서, 원고 종중은 위 부정공 및 감역공의 후손들을 구성원으로 하여 자연발생적으로 이루어진 고유 의미의 종중이라는 취지로 주장하였음에 대하여, 제1심은 원고 종중은 아산시 (주소 1 생략)와 (주소 2 생략)에 거주하는 위 부정공과 감역공의 자손들 약 37명으로 구성된 것으로서 고유 의미의 종중은 아니지만 종중에 유사한 권리능력 없는 사단이라고 판시하였고, 한편 원고는 원심에 이르러서는 원고 종중이 자연발생적인 종족단체로서 본래의 의미의 종중인지, 그렇지 않으면 제1심이 판시한 바와 같은 인위적으로 조직된 권리능력 없는 사단인지 여부에 대한 석명을 받고, 원고 종중은 위 부정공 및 감역공의 후손들을 구성원으로 하여 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 제1심이 판시한 바와 같은 조직을 갖추고 있는 권리능력 없는 사단으로서의 종중이라는 취지로 주장하였는데, 원심은 원고 종중은 원고 주장 자체에 의하여 고유 의미의 종중이라고 볼 수는 없으나 위 부정공 및 감역공의 후손 중 주로 아산시 (주소 1 생략)와 (주소 2 생략)에 거주하는 후손 약 37명을 회원으로 하여 1983. 2. 27. 성립된 법인격 없는 사단이라는 취지로 판단하였다.
무릇, 종중이 공동선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립하는 것이므로 공동선조의 후손들 중 특정 지역 거주자나 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없고, 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구관습상의 양자제도의 목적에 비추어 타가에 출계한 자는 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없으므로(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다12566 판결 참조), 원고가 주장하는 바에 의하더라도 원고 종중이 고유 의미의 종중이라고 할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하다.
그러나, 원고가 원심에서 원고 종중의 실체에 대하여 주장하고 있는 사실인, 원고 종중은 위 부정공 및 감역공의 후손들을 구성원으로 하여 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중이라는 것과 원고 종중은 위 부정공 및 감역공의 후손 중 주로 아산시 (주소 1 생략)와 (주소 2 생략)에 거주하는 후손 약 37명을 회원으로 하여 1983. 2. 27. 성립된 법인격 없는 사단으로서의 종중이라는 것은 그 구성원이나 구성경위 등 실체에 관한 사실관계를 달리하는 것이므로, 앞에서 본 법리에 비추어 전자의 종중과 후자의 종중은 서로 다른 단체라고 할 수밖에 없고, 원고가 원고 종중의 실체에 대하여 위와 같이 전자 또는 후자의 단체로 주장하는 것은 결국 당사자인 원고 자신의 예비적 변경을 가져오는 결과가 되어 허용될 수 없으므로, 법원으로서도 원고가 당초에 주장한 바와 같은 전자의 종중으로서 실재하는지, 대표자인 소외 5에게 그 종중의 대표자로서의 대표자격이 있는 것인지 여부를 판단하여, 만일 그와 같은 종중이 실재하지 아니하거나 위 소외 5의 대표자격이 인정되지 아니하면 소는 부적법한 것으로서 각하하여야 하며, 변경된 주장에 따라 후자의 종중이 실재한다고 하여 곧바로 이를 원고로 인정하여서는 아니 된다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 점을 간과한 채 원고가 예비적으로 변경 주장한 후자의 종중이 실재한다는 이유로 이를 원고로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 종중에 유사한 권리능력 없는 사단으로서의 당사자인 원고의 확정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로, 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요도 없이, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성