【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【검 사】
하동우
【변 호 인】
변호사 황용경
【원심판결】 1. 창원지방법원 2007. 9. 28. 선고 2007고정1113 판결 / 2. 창원지방법원 2008. 2. 15. 선고 2007고단3035 판결【주 문】
제1, 2 원심판결을 모두 파기한다.
피고인을 판시 제1죄에 대하여 벌금 10,000,000원에, 판시 제2죄에 대하여 징역 8월에 각 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
제2 원심판결 선고 전의 구금일수 3일을 위 징역형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
압수된 (상호 생략) 서비스 이용권 3매(창원지방검찰청 2007형제32405호, 2007형제39631호 2007. 2. 15.자 압수조서의 증 제2호), PC 본체 21대(같은 사건 2007. 7. 19.자 압수조서의 증 제1호), LCD모니터 1대(같은 압수조서의 증 제2호)를 각 몰수한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 사실오인 및 법리오해
제1, 2 원심판결에는 다음과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(가) 미등급분류게임물 이용제공으로 인한 게임산업진흥에관한법률위반의 점
피고인이 PC방을 운영하면서 이용에 제공한 게임은 해외에 서버가 있어 게임산업진흥에 관한 법률에 의한 등급위원회의 등급분류심의대상이 되지 않으므로, 이를 이용에 제공한 행위는 위 법률상 등급분류위반에 해당하지 않는다.
(나) 공무집행방해의 점
공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것인바, 압수 당시 PC방에서는 아무도 게임을 하지 않고 있어 형사소송법 제216조 제3항의 ‘범행 중 또는 범행직후의 범죄현장에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 없고, 경찰관이 압수 및 검증의 취지와 필요성에 대한 설명도 없이 피고인 소유의 PC를 압수하고 캠코더로 PC방 내부를 촬영한 것은 적법절차와 비례의 원칙에 위반되는 과잉수사이므로, 이러한 위법한 직무집행에 저항한 피고인의 행위를 공무집행방해죄로 처벌할 수는 없다.
(다) 도박개장의 점
형법상 도박은 2인 이상이 공모하여 범행을 하는 필요적 공범에 해당하는바, 피고인이 제공한 ‘아마존’ 게임은 이용자가 혼자 컴퓨터상의 프로그램을 조작하여 하는 릴게임으로 2인 이상이 참여하는 것이 아니어서 PC방에서 위 게임을 제공한 행위가 도박개장에 해당한다고 볼 수 없다.
(2) 양형부당
제1 원심판결의 형(벌금 5,000,000원)과 제2 원심판결의 형(징역 10월)은 모두 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
피고인이 불법 PC방을 운영하다 경찰에 단속된 후에도 다시 불법 PC방 운영을 하는 등 죄질이 불량한 점, 수사기관과 법정을 기만하는 태도를 보인 점 등을 고려하면 제2 원심판결의 형(징역 10월)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 및 법리오해의 점
(1) 미등급분류게임물 이용제공으로 인한 게임산업진흥에관한법률위반의 점에 관한 판단
게임산업진흥에 관한 법률은 게임산업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지함을 목적으로 하고 있고( 제1조), 게임물의 윤리성 및 공공성을 확보하고 청소년을 보호하기 위하여 게임물등급위원회를 두어 게임물의 등급분류에 관한 사항 등을 심의·의결하도록 하고 있으며( 제16조), 이를 위반하여 등급분류를 받지 아니한 게임물을 유통 또는 이용에 제공한 행위에 대하여 형사처벌을 하도록 규정하고 있다( 제32조 제1항 제1호).
위와 같은 게임산업진흥에 관한 법률의 목적, 위 법이 게임물에 관하여 등급분류를 받도록 규정하고 등급분류를 받지 아니한 게임물의 유통, 이용제공 행위를 처벌하고 있는 취지에 비추어 보면 외국에 서버를 두고 있는 게임물이더라도 이를 국내에서 등급분류를 받지 아니하고 유통 또는 이용에 제공하는 행위는 위 법에 의하여 처벌할 수 있다고 해석되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 도박개장의 점에 관한 판단
기록에 의하면, 피고인 운영의 PC방에서 ‘아마존’, ‘ (상호 생략)’ 등 게임을 이용하는 사람들은 PC방 종업원에게 현금을 지급하여 게임머니를 충전 받아 게임을 하고 난 후 남은 게임머니를 게임물을 제공한 본사의 환전사이트에서 현금으로 환전하여 계좌로 입금 받은 사실이 인정되는바, 이러한 게임운영방식에 비추어 보면 PC방 이용자는 게임물을 매개로 하여 게임을 제공한 본사와 사이에 위 게임의 승부에 따라 재물의 득실이 좌우되는 도박을 하였다 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
(3) 공무집행방해의 점에 관한 판단
압수 당시 PC방에서 게임을 하고 있는 사람이 없었더라도, 피고인이 아래 범죄사실 제2항 기재와 같이 도박게임이 설치된 PC를 이용하여 PC방을 운영하고 있었던 이상 도박개장죄 및 게임산업진흥에관한법률위반죄의 범행 중에 있다고 보아야 하고, 범행현장을 발견한 당시 압수·수색·검증을 실시하지 않으면 그 현장이 그대로 보존되지 아니할 우려가 있었으므로, 경찰관이 당시 PC를 압수하고 PC방 운영현장을 캠코더로 촬영한 것은 적법한 공무집행이라 할 것이고, 그 후 사후영장을 발부받지 아니하였다 하더라도 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 또 기록에 의하면 경찰관의 위와 같은 압수·수색·검증이 적법절차와 비례의 원칙에 위반되었다고 보이지도 아니한다.
따라서 경찰관의 위와 같은 행위가 위법한 공무집행에 해당함을 전제로 한 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
나. 양형부당의 점
살피건대, 피고인이 불법 PC방 영업을 하다가 경찰에 의하여 단속된 이후에도 다시 PC방 영업을 하다가 여러 차례 단속된 점, 단속될 당시 경찰관을 폭행하여 상해를 가한 점 등을 고려하면 그 죄질이 좋지는 아니하나, 이전에 불법 PC방 영업으로 처벌받은 전력은 없는 점, 당심에 이르러 피해자 공소외 1에게 2,000,000원을, 공소외 2에게 1,000,000원을 각 공탁한 점, 자신의 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점 등 그 밖에 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 자세히 검토하여 보면 제1, 2 원심판결의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 이에 대한 피고인의 항소는 이유 있고, 검사의 항소는 이유 없다.
3. 결론
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1, 2 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 창원시 상남동 (지번 생략)에 있는 (이름 생략)빌딩 1층 101호에서 컴퓨터 21대 등 시설을 갖추고 “ (상호 생략) 성인피시방”을, 같은 시 팔용동 (지번 생략)에서 컴퓨터 21대 등 시설을 갖추고 “ (상호 생략) 성인피시방”을 운영하는 사람으로서,
1. 가. 2007. 2. 9. 위 상남동 PC방 입구에 포커, 바둑이, 맞고 및 카드 그림이 그려져 있는 광고판을 설치하고, PC방 안에 메인컴퓨터를 비롯한 총 10대의 컴퓨터를 설치하고, 그 컴퓨터에 (상호 생략) 사이트(http://64.56.74.74.)를 설정하여 두어, 그 곳 종업원인 공소외 3이 손님들로부터 현금을 받으면 동액에 상응하는 게임머니(1만원에 100만씨)를 충전해 주고 아이디를 발급하여 손님들로 하여금 위 사이트에 접속한 후 그 제공받은 아이디를 입력하여 포커, 맞고, 바둑이 등 도박 게임을 하게 하고, 게임을 마친 후에는 즐겨찾기에 설정된 ‘아이템 블루’ 사이트에서 수수료 5%를 공제한 나머지를 손님들의 계좌로 환전을 받게 하되 피고인은 (상호 생략)으로부터 수익금 중 20%를 받는 방법으로 영업을 한 것을 비롯하여 2007. 1. 말경부터 위 일시 경까지의 사이에 같은 방법으로 위와 같이 영업을 하여 그곳을 이용하는 손님들로 하여금 도박을 하게 하거나 손님들이 도박을 하도록 내버려 둠과 동시에 영리의 목적으로 도박을 개장하고,
나. 누구든지 등급분류를 받지 아니한 게임물을 이용에 제공하여서는 아니 됨에도, 2007. 2. 15.경부터 같은 달 28.경까지 사이에 위 상남동 (상호 생략) 피시방에서 그곳을 찾은 손님들에게 영상물등급위원회의 등급분류를 받지 아니한 ‘포커’, ‘맞고’, ‘바둑이’ 등의 온라인 게임물을 이용에 제공하고,
2. 가. 2007. 7. 19.경 위 팔용동 (상호 생략) 성인피시방에서 그곳을 찾은 손님들을 상대로 카운터에 설치된 컴퓨터 장치를 이용하여 도박에 사용되는 손님 아이디로 현금을 충전해 주고, 현금을 충전 받은 손님들이 이를 이용해 게임머니를 구입하여 ‘아마존’ 도박게임을 이용하게 하고, 게임종료 후 남은 게임머니를 환전 사이트에서 환전을 받게 하며, 손님들이 게임머니를 구입한 금액의 5%를 수수료 명목으로 지급받는 방법으로 영리의 목적으로 도박을 개장함과 동시에 게임물을 이용하여 도박을 하게하고,
나. 누구든지 등급분류를 받지 아니한 게임물을 이용에 제공하여서는 아니 됨에도, 위와 같은 일시, 장소에서 영상물등급위원회의 등급분류를 받지 아니한 ‘아마존’ 게임물을 이용에 제공하고,
다. 위와 같은 일시, 장소에서 컴퓨터를 압수하는 장면을 캠코더로 촬영하고 있던 경남지방경찰청 생활질서계 경위 공소외 1에게 “압수수색 영장 가져 온나, 컴퓨터 가져가면 경찰관 대가리 빵구를 낸다”고 욕설을 하면서 주먹으로 캠코더를 1회 쳐서 바닥에 떨어뜨리고, 양손으로 몸을 밀치며 공소외 1의 멱살을 5회 가량 잡아당기고, 오른손 주먹으로 공소외 1의 얼굴을 1회 때리고, 컴퓨터 모니터를 압수하고 있던 경장 공소외 2의 목과 귀 부분을 손으로 3회 때려 공소외 1, 공소외 2의 압수에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 피해자 공소외 1(37세)로 하여금 약 3주간의 치료를 요하는 안면부 타박상 등을 가하였다.
【증거의 요지】
[판시 제1의 점]
1. 피고인의 원심 법정에서의 일부 진술
1. 증인 공소외 4의 원심 법정에서의 진술 및 증인 공소외 5, 6 원심 법정에서의 각 일부 진술
1. 각 단속경위서
1. 공소외 3의 각 진술서
1. 현장 등 사진 첨부보고
[판시 제2의 점]
1. 피고인의 원심 법정에서의 일부 진술
1. 증인 공소외 1, 2의 원심 법정에서의 각 진술
1. 공소외 7에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 현장사진( 창원지방법원 2007고단3035호 증거기록 제1권 13면)
1. 진단서
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호(게임물을 이용하여 도박을 하게 한 점), 각 형법 제247조(도박개장의 점), 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제1호(미등급분류게임물 이용제공의 점), 형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점)
1. 상상적 경합
각 형법 제40조, 제50조(각 도박개장죄 및 게임물을 이용하여 도박을 하게 한 행위로 인한 게임산업진흥에관한법률위반죄 상호간 및 공무집행방해죄와 상해죄 상호간, 각 형이 더 무거운 게임산업진흥에관한법률위반죄와 상해죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
판시 제1의 점에 관한 각 게임산업진흥에관한법률위반죄에 관하여 벌금형을, 판시 제2의 점에 관한 각 게임산업진흥에관한법률위반죄, 상해죄에 관하여 징역형을 각 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(판시 제1의 점에 관하여 죄질이 더 무거운 게임물을 이용하여 도박을 하게 한 행위로 인한 게임산업진흥에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 벌금형과 판시 제2의 점에 관하여 형이 가장 무거운 상해죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형을 병과)
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(앞서 본 파기사유 참작)
1. 몰수
게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항, 형법 제48조 제1항 제1호
판사 최윤성(재판장) 임경섭 허미숙