【원고(반소피고), 피상고인】
【피고(반소원고, 선정당사자), 상고인】
【피고 보조참가인】
【원심판결】
서울서부지법 2005. 5. 19. 선고 2004나3554, 2004나5406 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고, 선정당사자)가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2, 4, 5점에 대하여
원심은, 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 선정당사자 및 반소에 관한 당사자 호칭은 생략한다)의 다음과 같은 주장 즉, 이 사건 교환계약 체결 당시 이 사건 목욕탕 건물에 설정된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)의 피담보채무가 4억 원에 달하고 대지에 대한 공유지분이 분필 및 등기되어 있지 않았으며 이 사건 근저당권의 피담보채무가 연체되어 있어 근저당권에 기한 경매절차가 곧 개시될 것이라는 사정을 원고의 남편인 소외 1이 잘 알고 있었음에도 불구하고, 소외 1은 이 사건 근저당권에 기한 경매절차가 곧 개시될 것이라는 사정을 고지하지 않았을 뿐만 아니라 위 근저당권의 피담보채무인 대출금채무는 3억 원밖에 없고 대지지분은 35평에 달해 만약 이 사건 목욕탕 건물에 문제가 생기더라도 피고가 이 사건 목욕탕의 임대차에 따른 임대차보증금을 회수하는 데에는 아무런 문제가 없을 것이라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피고로 하여금 이 사건 교환계약을 체결하게 하였다는 피고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 소외 1이 피고의 주장과 같이 거짓말을 하였다거나 이 사건 교환계약 체결 당시 소외 1이 이 사건 목욕탕에 관하여 곧 경매절차가 개시되리라는 사정을 알면서도 이를 묵비하였다고 인정하기 어렵다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판단의 근거로 삼은 사실인정과 그에 기초한 위와 같은 판단은 모두 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유 제2, 4, 5점의 주장과 같은, 자백에 관한 법리오해, 신의칙상 고지의무에 관한 법리오해, 처분권주의 위배, 채증법칙 위배, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.
다만 기록에 의하면, 이 사건 근저당권의 채무자 명의는 소외 2이지만 소외 3이 2002. 6.까지 1년 이상 그 피담보채무인 대출금의 이자를 실제로 변제하고 있었기 때문에 그가 대출금 채무의 연체사실을 알고 있었다는 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심이 소외 3은 이 사건 목욕탕 건물의 소유자로서 이를 주식회사 국민상호신용금고에 담보로 제공하였을 뿐 이 사건 근저당권의 피담보채무인 대출금채무의 채무자가 아니어서 대출금의 연체　여부나 그 액수에 관하여는 자세하게 알지 못하였을 것으로 보인다고 판단한 점은 잘못이라고 할 것이나, 소외 3이 이 사건 근저당권의 피담보채무의 연체사실을 알았다는 사정으로부터 곧바로 소외 1이 위와 같은 사정을 알면서도 이를 피고에게 묵비하였다는 사실을 추단할 수는 없고, 또 위와 같은 사정과 그 밖의 다른 증거를 종합하여 보더라도 피고가 주장하는 바와 같이 소외 1이 피고를 기망하였다는 사실을 인정하기에는 부족하므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 결국 상고이유 제1점의 주장은 받아들일 수 없게 되었다.
2. 상고이유 제3, 6점에 대하여
임대차계약에 기한 임차권(임대차보증금반환청구권을 포함한다. 이하 같다)을 그 목적물로 한 매매계약이 성립한 경우, 매도인이 임대인의 임대차계약상의 의무이행을 담보한다는 특별한 약정( 민법 제579조 참조)을 하지 아니한 이상, 임차권 매매계약 당시 임대차 목적물에 이미 설정되어 있던 근저당권이 임차권 매매계약 이후에 실행되어 낙찰인이 임대차 목적물의 소유권을 취득함으로써 임대인의 목적물을 사용·수익하게 할 의무가 이행불능으로 되었다거나, 임대인의 무자력으로 인하여 임대차보증금반환의무가 사실상 이행되지 않고 있다고 하더라도, 임차권 매도인에게 민법 제576조에 따른 담보책임이 있다고 할 수 없다.이러한 법리는 임차권을 교환계약의 목적물로 한 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
원심이, 이 사건 교환계약의 체결 당시 이 사건 목욕탕 건물에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무가 채권최고액을 초과하여 그에 기한 경매절차의 진행이 임박한 상황이었으므로 이를 목적으로 한 임차권에는 이 사건 교환계약의 목적을 달성할 수 없는 하자가 있었던 것이고 따라서 하자를 원인으로 이 사건 교환계약을 해제한다는 취지의 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 것은, 기록에 비추어 정당하고, 또 원심의 이유설시에 다소 부족한 점이 있기는 하나 원심의 판단 속에는 앞서 본 법리에 따라 민법 제576조에 근거한 소외 1의 담보책임이 성립하지 않는다는 판단도 포함되어 있다고 할 것이어서, 원심의 판단에 상고이유 제3점의 주장과 같은 교환계약의 담보책임에 관한 법리오해, 판단유탈, 심리미진 등의 위법이 없다.
또 기록에 의하면, 소외 1이 피고와 사이에 이 사건 교환계약을 체결할 당시, 임대인인 소외 3의 임대인으로서의 의무이행을 담보한다는 특별한 약정을 한 사실을 인정할 수 없으므로, 그러한 특약이 있었음을 전제로 한 상고이유 제6점의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제7점에 대하여
피고는 소외 1의 권리행사 또는 이 사건 교환계약이 신의성실의 원칙에 어긋나 허용될 수 없거나 효력이 없다는 취지의 주장도 내세우고 있으나, 기록에 비추어 살펴보면 소외 1의 권리행사 또는 이 사건 교환계약이 신의성실의 원칙에 어긋난다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 상고이유 제7점의 주장도 받아들일 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)