【신청인】
【피신청인】
【주문】
1. 신청인이 주식회사 C를 상대로 하여 제기한 이 법원 2002가합243호 주주총회 결의부존재등확인사건의 본안판결 선고시까지 피신청인은 위 회사의 대표이사 및 이사의 직무를 집행하여서는 아니된다.
2. 위 직무집행정지기간 동안 변호사 D를 주식회사 C의 대표이사 및 이사의 직무대행자로 선임한다.
3. 신청비용은 피신청인의 부담으로 한다.
【신청취지】
주문과 같다.
【이유】
1. 기초 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 소 갑 제1호증, 제2호증, 제3호증의 1 내지 59, 소 을 제1호증 내지 제3호증, 제4호증의 1 내지 3, 제5호증, 제6호증의 각 일부 기재, 증인 E의 일부 증언에 심문의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 증인 E의 일부 증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 뒤집을 소명자료가 없다.
가. 신청인은 1992. 2. 26. 신청외 주식회사 C(2001. 6. 25. 상호 변경 전에는 F 주식회사였다. 이하 '신청외 회사'라 한다.)에 5억 원을 대여하고 그 대가로 신청외 회사의 대표회사이던 G로부터 그의 소유인 신청외 회사의 주식 1,000주를 양도받았다.
나. 또한, 신청인은 1999. 3. 27. G에게 변제기를 1999. 7. 27.로 정하여 10억 원을 대여하고 그에 대한 담보로 G로부터 그의 소유인 신청외 회사의 주식 4,000주를 양도담보로 제공받으면서, 위 변제기까지 위 대여금을 변제하지 못할 경우 담보로 제공된 주식을 조건 없이 신청인 소유로 하고, G는 이에 대하여 여하한 방법으로도 이의를 제기하지 않기로 약정하였는데, G는 위 변제기까지 위 대여금을 변제하지 못하였다.
다. 신청외 회사의 설립시 발행된 주식은 1주당 권면액 10,000원의 주식 10,000주로서 이는 모두 기명식 보통주식이었으며, 신청인이 위 각 주식을 취득하거나 담보로 제공받기 이전에는 G와 H가 이를 각 5,000주씩 소유하고 있었다.
라. 한편, G는 위와 같이 피신청인에게 자신의 주식 5,000주를 양도 또는 담보제공한 상태에서 1999. 12. 1. 자신의 주식 중 500주를 I에게, 2000. 8. 9. 자신의 주식 중 2,500주를 J에게, 2,000주를 K에게 각 양도하였고, J와 K는 2000. 12. 5. 자신들이 양도받은 위 각 주식을 다시 L에게 양도하였으며, H는 1999. 12. 1. I에게 500주, B에게 4,500주를 양도하였고, I는 2001. 1. 16. 자신이 양도받은 주식 1,000주를 B에게 양도하여, 신청외 회사의 주주명부에는 B와 L이 주주로 등재되어 있는데, 위 각 주식의 양도는 모두 주권의 교부 없이 채권양도의 방법으로 이루어졌다.
마. M은 2000. 8. 10. 신청외 회사의 등기부에 이사 및 대표이사로 등재되었는데, 위 대표이사 취임등기 신청시 제출된 임시주주총회의사록 및 이사회의사록 인증서에는 2000. 8. 9. 15:00경 신청외 회사의 주주로 G, B, I 전원이 출석한 임시주주총회가 개최되어 신청외 회사의 이사 겸 대표이사인 N의 해임안이 가결되는 한편, 소외 M이 이사로 선임되고, 그날 15:30경 개최된 신청외 회사의 이사회에서 총 4명의 이사 중 O를 제외한 I, P, M이 출석하여 신청외 M을 대표이사로 선임한 것으로 기재되어 있다.
바. 신청인은 위 양도담보부채권의 변제기인 1999. 7. 27.이 경과한 후 신청외 회사에 대하여 자신이 소지하고 있는 주식 5,000주에 대하여 수차에 걸쳐 명의개서를 청구하였으나 신청외 회사가 아무런 이유 없이 이에 응하지 않자, 2001. 2. 26. 신청외 회사를 상대로 자신이 소지하고 있는 위 주식에 관하여 이 법원 2001가합253호 주식명의개서청구의 소를 제기하였으며, 2001. 6. 3. 이 법원에 M을 이사로 선임한 신청외 회사의 2000. 8. 9.자 주주총회결의가 무효 또는 부존재라고 주장하면서 이 법원 2001카합37호로 M의 대표이사 및 이사로서의 직무집행정지와 그 직무대행자의 선임을 구하는 가처분신청(이하 '이전 가처분사건'이라 한다)을 하였다.
사. M은 2000. 8. 10. 신청외 회사의 이사 겸 대표이사로 선임등기가 이루어진 이래 신청외 회사의 대표이사 직무를 수행하면서, 이전 가처분 사건이 심리중이던 2001. 6. 25.경 신청외 회사의 상호를 F 주식회사에서 주식회사 C로 변경한 바 있는데, 이 법원은 2001. 10. 4. 신청외 회사의 2000. 8. 9.자 주주총회결의의 무효 또는 부존재 확인사건의 본안판결 선고시까지 M의 대표이사 및 이사로서의 직무집행을 정지하는 한편, 그 직무대행자 선임에 관한 신청인의 신청을 기각하는 결정을 하였다.
아. 이전 가처분결정이 있고 난 다음날인 2001. 10. 5. 신청외 회사의 등기부에 피신청인이 이사로 등재되고, 신청외 회사의 발행할 주식의 총수가 500,000주로 변경되는 등기가 기재되었는데, 위 등기신청시 제출된 신청외 회사의 임시주주총회의사록 인증서에는 2001. 9. 25. 10:00경 신청외 회사의 발행 주식총수 10,000주 중 5,500주의 주주인 피신청인이 출석한 임시주주총회(이하 '이 사건 주주총회'라 한다)가 개최되어 이사인 J를 해임하고, 피신청인을 이사로 선임하는 의결을 하고, 신청외 회사의 정관 제5조에서 정한 발행할 주식의 총수를 30,000주에서 500,000주로, 제8조에서 정한 회사가 발행할 주권의 종류를 1주권, 10주권, 100주권 (3종)에서 1주권, 10주권, 100주권, 1,000주권, 10,000주권(5종)으로 각 변경하는 의결을 한 것으로 기재되어 있는데, M은 신청인에게 이 사건 주주총회의 개최에 관한 소집통지를 한 바 없다.
자. 또한, 신청외 회사의 등기부에는 2001. 10. 26. 피신청인이 대표이사로, Q, R이 각 이사로 취임한 것으로 2001. 11. 10. 등재되었는데, 위 대표이사 취임등기 신청시 제출된 이사회의사록 인증서에는 2001. 10. 26. 10:00경 개최된 신청외 회사의 이사회에 피신청인, S, Q, R이 각 이사로, T가 감사로 각 출석하여, M의 대표이사직 사임에 동의하고, 피신청인을 대표이사로 선임하는 의결을 한 것으로 각 기재되어 있는데, 위 등기부 기재에 비추어 2001. 10. 26. Q, R을 신청외 회사의 이사로 선임한 임시주주총회결의가 이 사건 주주총회와 같은 방식에 따라 개최된 것으로 보이는데, 신청인에게 그 임시주주총회의 개최에 관한 상법의 규정에 따른 소집통지는 이루어지지 않았다.
차. U 주식회사(대표이사 피신청인, 2001. 7. 24. 설립)는 2001. 8. 13. 법원의 경매절차를 통해 V호텔을 경락가 9,999,999,999원에 낙찰받아 2001. 8. 31. 그 대금을 완납하여 소유권을 취득하였는데, 피신청인은 신청외 회사의 이사 겸 대표이사로 선임등기가 이루어진 이래 신청외 회사의 주요 사업인 카지노업의 영업장소를 경주시 W에 있는 X호텔 지하 1층 내 916.4㎡에서 피신청인이 대표이사로 있는 U 주식회사 소유의 V호텔 1층 1,701.21㎡로 옮기는 사업을 추진하고 있으며, 2001. 12. 31. 문화관광부장관으로부터 위 영업장 변경과 상호를 주식회사 C(Y)로 변경한 카지노업허가증을 교부받았다.
2. 피보전권리의 존부에 대한 판단
가. 신청인의 주장과 그에 대한 판단
(1)신청인은 신청외 회사의 발행주식 총수의 50%에 해당하는 주식 5,000주를 소유하고 있는 주주로서, 신청인에게 이 사건 주주총회의 소집을 위한 통지가 이루어진 일도, 신청인이 이 사건 주주총회에 참석한 사실도 없으므로, 피신청인이 이 사건 주주총회에서 신청외 회사의 이사로 선임되고 이를 기초로 이사회에서 대표이사로 선임된 것은 적법한 주주총회의 결의 없이 된 것으로서 모두 무효이므로, 신청외 회사의 주주인 신청인은 위 주주총회결의의 하자를 이유로 하여 피신청인의 대표이사 및 이사로서의 직무집행정지를 구할 피보전권리가 있다고 주장한다.
(2)신청인이 이 사건 주주총회에 참석하지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 신청인이 신청외 회사의 주식 50%를 소유한 주주인지, 혹은 위 주식의 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도 신청외 회사 주주의 의결권 중 50%의 의결권을 갖는지에 관해 본다.
먼저, 신청인이 1999. 2. 26. 양도받은 기명주식 1,000주에 관하여는, 신청인이 위 주권을 양도받았으며, 신청외 회사가 이 사건 주주총회 개최 전부터 이에 대한 명의개서청구를 부당하게 거절해 온 사실은 위에서 본 바인데, 기명주식의 취득자는 명의개서를 해야 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있음이 원칙이나( 상법 제337조 제1항), 회사는 명의개서청구인이 적법한 소지인이 아니라는 입증 없이는 명의개서를 거부할 수 없으며, 이 경우에 회사가 이를 거부할 경우에는 주식양수인은 신의칙상 명의개서 없이도 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있다 할 것이므로( 대법원 1993. 9. 13. 선고 92다40952 판결 참조), 이 사건의 경우 신청인으로서는 명의개서 없이도 신청외 회사에 대하여 의결권을 비롯한 주주로서의 권리를 행사할 수 있다 할 것이다.
다음으로, 신청인이 1999. 3. 27. 양도담보로 제공받은 4,000주에 관하여는, 가사 피신청인의 주장대로 위 주식에 관한 정산절차를 거치지 않아 아직 신청인에게 그 소유권이 이전되지 않았다 하더라도, 채권담보의 목적으로 주식이 양도되어 양수인이 양도담보권자에 불과하다 하더라도 회사에 대한 관계에서는 양도담보권자가 주주의 자격을 가지므로( 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다8719 판결 참조), 위 주식에 대한 의결권은 신청인에게 있다 할 것이다.
(3) 따라서 신청인은 신청외 회사의 주주총회에서 신청외 회사의 발행주식 10,000주 중 5,000주에 관한 의결권을 행사할 권리가 있다고 할 것이므로, 신청인에게 상법이 정한 소집통지를 하지 아니하고 개최된 이 사건 주주총회는 그 절차상 중대한 하자가 있다 할 것이다.
나. 피신청인의 주장 및 그에 대한 판단
(1)피신청인은, 신청인이 소지하고 있는 주식은 G가 멋대로 발행하여 교부한 것이므로 정당한 주권이 아니고, 또한 이는 대표이사의 개인적인 채무의 담보를 위해 교부된 것이므로, 위 주권의 교부행위 또한 무효라고 주장하나, 주권의 발행은 대표이사의 권한에 속하고 별도의 이사회의 결의나 기타 의사결정 절차는 요하지 않는다 할 것이어서( 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다24039 판결 등 참조), G의 위 각 주권발행행위가 무효라고 할 수 없고, 또한 대표이사의 개인적인 채무의 담보를 위해 교부하였다고 하여 주권의 교부행위가 무효라고 할 수도 없으므로, 위 각 주장은 이유 없다.
(2)피신청인은 다시, 주식의 양도담보의 경우에는 양도담보의 설정시 이사회의 승인을 얻어야 하는데, 당시 이사회의 승인 절차가 없었고, 신청인은 이러한 정을 잘 알았으므로, 이 사건 주식의 양도담보는 민법 제103조의 반사회질서 혹은 탈법행위로서 무효라고 주장하나, 신청외 회사의 주식을 양도담보로 제공함에 있어서 이사회의 승인을 요한다고 볼 아무런 근거가 없고, 신청인이 이사회의 승인 절차가 없었음을 알았다고 인정할 만한 아무런 소명자료가 없으므로, 위 주장 또한 이유 없다.
(3)피신청인은, 이는 모두 기명주식인데, 신청인은 신청외 회사의 주주명부에 주주로 등재된 바 없고, 또한 그 후 G로부터 주식을 양도받은 J, K 등이 주주명부에 주주로 등재됨으로써 신청인이 명의개서를 할 방법도 없어졌다 할 것이므로, 신청인은 더 이상 신청외 회사에 주주로서의 권리를 주장할 수 없게 되었다고 주장한다.
그러므로 보건대, 현행 상법상 주식의 양도는 양도의 합의 외에 주권의 교부를 요하고( 상법 제336조 제1항), 이로써 족하도록 되어 있으며, 위 규정은 강행규정으로서 정관으로도 달리 정하지 못한다 할 것인데, J 등이 주권의 교부 없이 주식을 양도받았음은 위에서 본 바이고, 기명주식의 양도방법에 의하지 아니한 주식양도의 계약만으로는 주식을 양도하기로 하는 채권적 효력밖에 없어 회사에 대하여 주식양도의 효력이 있다고 주장할 수 없다 할 것이므로( 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다71 판결 참조) 그 양도행위는 무효인 반면, 신청인이 신청외 회사에 대하여 위 각 주식의 의결권을 행사할 수 있음은 위 가.항에서 본 바와 같으므로, 위 주장 또한 이유 없다.
(4)마지막으로, 피신청인은 신청인측이 스스로 B, G의 적법한 주식 소유를 인정함으로써 그와 양자택일적 관계에 있는 신청인 자신의 주식 취득을 부인하였으므로, 다시 이 사건 신청을 하는 것은 금반언의 원칙에 위배된다고 주장하나, 소 갑 제3호증의 22, 53 내지 57의 각 일부 기재, 증인 E의 일부 증언만으로는 신청인이 B, G의 주식 소유를 인정하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 소명자료가 없으므로, 위 주장 또한 이유 없다.
다. 소 결
따라서 이 사건 주주총회의 개최 당시 신청인은 신청외 회사의 발행 주식 중 50%에 관하여 의결권을 가지고 있었다 할 것인데, 이러한 신청인에게 이 사건 주주총회의 소집통지가 이루어지지도 않고, 그가 위 주주총회에 참석하지도 못하였음이 소명된 이상, 이 사건 주주총회는 그 소집 절차에 있어서 중대한 하자가 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 하자 있는 주주총회의 결의를 기초로 하여 이루어진 위 이사회의 결의 역시 중대한 하자가 있다 할 것이므로, 신청인이 위 주주총회결의의 하자를 이유로 피신청인의 직무집행정지를 구할 피보전권리의 소명이 있다 할 것이다.
3. 보전의 필요성에 대한 판단
가. 앞서 제1항에서 인정한 사실에 의하면, ① 신청인의 신청외 회사에 대한 주주로서의 지위 여부가 쟁점이 된 이전 가처분사건이 심리중이던 2001. 9. 25. 피신청인은 그 주장의 보유 주식을 기초로 혼자 이 사건 주주총회 결의에 참석하여 스스로 이사에 선임되었는데, 신청인에게 신청외 회사의 총 발행주식 10,000주 중 5,000주에 관한 주주로서의 의결권한이 있음을 인정한 이전 가처분 결정이 있고 난 이후인 2001. 10. 26.에도 신청인에게 소집통지를 하지 아니한 상태로 임시주주총회를 개최하여 Q, R을 각 이사로 선임함으로써 이전 가처분결정 취지를 정면으로 위배한 점, ② 이 사건 주주총회에서 신청외 회사가 발행한 주식의 총수에 관한 정관규정을 30,000주에서 500,000주로 10배 이상 증가하는 변경결의를 하고, 발행할 주권의 종류를 변경하는 결의를 하였는바, 신주발행 등에 관한 권한을 가지고 있는 이사회의 구성원인 피신청인과 Q, R의 선임을 결의한 주주총회에 앞서 본 바와 같이 중대한 절차상 하자가 있을 뿐만 아니라 실질적으로 피신청인의 의사에 따라 선임된 이사들로만 이사회가 구성되어 있으므로 그 이사회에서 신청인의 주주로서의 지위를 배제한 채 신주발행을 남발할 경우 신청외 회사의 발행주식수 중 50%의 의결권을 가지고 있던 신청인의 주주로서의 권리가 심히 침해될 가능성이 농후한 점, ③ 이 사건 심문종결시까지 신청외 M(피신청인 스스로 신청외 M을 그가 고용한 전문경영인이라 밝히고 있다.)와 피신청인은 신청인의 주주로서의 권리를 배제한 채 신청외 회사의 상호변경, 이사 등 임원의 교체, 무려 18배에 달하는 수권주식주의 증가와 주권종류의 다양화, 주요사업인 카지노업의 영업장소의 이전 및 확장을 추진한 점에 비추어, 피신청인이 신청외 회사의 의사결정기구인 주주총회와 이사회를 그의 의사에 따라 운용하면서 신청외 회사의 물적 기반인 자본과 자산에 중대한 변경행위를 계속할 것으로 보이는 점, ④ 신청인의 주주로서의 권리를 인정하지 아니하는 피신청인의 주도로 신청외 회사의 인적, 물적 기반을 변경하는 행위가 계속되다가 이 사건 주주총회를 비롯한 신청외 회사의 주주총회와 이사회의 각 결의와 피신청인의 대표이사로서의 업무집행행위의 효력이 앞서 본바와 같은 중대한 절차상 하자로 무효로 돌아갈 경우 신청외 회사의 구성원은 물론 거래당사자가 된 제3자에 대하여 돌이킬 수 없는 법적 혼란을 야기할 수 있는 점 등에 비추어보면, 피신청인이 신청외 회사의 대표이사의 직무집행을 계속할 경우 신청외 회사 및 주주로서의 권리를 가지는 신청인에게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있다 할 것이어서, 피신청인의 대표이사 및 이사로서의 직무를 정지할 긴급한 필요성이 인정된다 할 것이다.
나. 이에 대해 피신청인은, 신청인이 피보전권리에 관한 본안소송을 제기하지 아니한 채 대표이사의 직무집행을 정지하는 가처분신청만 하는 것은 신청인이 신청외 회사와 사이에 분쟁이 있는 금전채권을 손쉽게 회수하기 위한 압박수단으로 이 사건 신청을 이용하기 위한 것일 뿐 그 주장처럼 주주로서의 권리행사를 위한 것으로는 볼 수 없고, 신청외 회사의 실질적인 소유주인 피신청인이 대표이사로 취임한 이래 신청외 회사가 사업확장 및 내실화를 이루어가고 있어 신청외 회사가 흑자경영 상태에 있으므로, 피신청인의 대표이사로서의 직무집행이 계속되는 것으로 인해 신청외 회사에 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다거나 다른 손해의 발생이 급박한 경우에 해당하지 아니하여 이 사건 신청은 보전의 필요성이 없다는 취지로 주장한다.
살피건대, 신청인이 2002. 3. 22. 이 법원에 신청외 회사를 상대로 이 법원 2002가합243호로 이 사건 주주총회결의 부존재확인등 소송을 제기한 사실은 당원에 현저하여 신청인이 본안소송을 제기하지 아니하였음을 근거로 한 피신청인의 주장은 이유 없고, 또한 피신청인이 신청외 회사의 실질적인 소유자로서 사업확장 내지 사업의 내실화를 이루고 있다는 등을 근거로 한 주장은 신청인의 주주로서의 권리를 배제하는 것이 정당하다는 전제에서 가능한 주장이므로, 앞서 본 바와 같이 신청인이 신청외 회사에 대한 주주로서의 의결권한이 있음이 소명된 이상 피신청인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 신청인이 이 사건 주주총회결의의 하자를 이유로 피신청인의 신청외 회사의 대표이사 및 이사로서의 직무집행정지를 구할 피보전권리 및 보전의 필요성에 대하여 그 소명이 있다 할 것이므로, 신청인의 신청외 회사에 대한 이 사건 주주총회결의부존재확인등사건의 본안판결 선고시까지 피신청인은 신청외 회사의 대표이사 및 이사의 직무를 집행하여서는 아니된다 할 것이다.
나아가, 그 직무대행자에 대하여 보건대, 신청외 회사의 대주주인 피신청인이 신청인의 주주로서의 권리를 인정하지 아니하고 있어 신청외 회사의 경영권에 관한 분쟁이 극심한 점, 신청인의 주주로서의 권한이 배제한 상태에서 선임된 이사들로 이사회가 구성되어 있는 상태여서 신청외 회사의 정관규정에 의한 직무대행자로서는 공정한 직무수행을 기대하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 신청외 회사와 이해관계가 없는 제3자로서 공정한 직무수행을 기대할 수 있는 대구지방변호사회 경주지회 소속 변호사 D로 하여금 위 직무를 대행하게 함이 합당하다고 할 것이다.
따라서 신청인의 이 사건 신청은 정당하므로 이를 모두 인용하고, 주문과 같이 결정한다.
판사 이상선(재판장) 김경철 김경대