【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김승희 외 1인
【원심판결】
대구고법 1998. 2. 10. 선고 97노462 판결
【주문】
피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1심의 판단
이 사건 제1심법원은, 피고인이 그 판시와 같이 피해자 전병권을 협박하였다는 공소사실에 대하여 피고인의 그 공소사실 기재 행위는 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항, 제1항 후단, 형법 제283조 제1항에 해당하는 죄인데, 형법 제283조 제3항에 의하면 협박죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건으로서 이는 수사의 제공, 진술 등을 하지 못하게 할 목적으로 한 협박으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)죄에도 마찬가지라고 할 것인바, 피해자가 이 사건 공소가 제기된 후인 1997. 9. 24. 원심법정에서 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다는 이유로 형사소송법 제327조 제6호를 적용하여 이 사건 공소를 기각하였다.
2. 원심의 판단
위 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 제기하자, 원심은, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항은 "형법 … 제283조 제1항의 죄를 범한 자가 자기 또는 타인의 형사사건의 수사 또는 재판과 관련하여 고소 $고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출에 대한 보복의 목적인 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 고소 $고발 등 수사단서의 제공, 진술, 증언 또는 자료제출을 하지 못하게 하거나 고소 $고발을 취소하게 하거나 허위의 진술 $증언 $자료제출을 하게 할 목적인 때에도 또한 같다."라고 규정하고 있는바, 이는 피해자가 범죄행위로 피해를 당하고도 보복이 두려워 신고를 하지 못하거나 신고 후의 피해자를 보호하기 위하여 협박죄의 구성요건에 형사사건의 재판 또는 수사와 관련된 특정한 목적이라는 주관적 요소를 추가하고 그 법정형을 협박죄보다 무겁게 규정한 것으로서, 위 법조에 해당하는 행위에 대하여 형법 제283조 제3항이 적용될 여지는 없다 할 것이고, 이러한 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제4항이 같은 법조 제2항, 제3항의 경우에는 형법 제283조 제3항을 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 취지의 규정이 없는 같은 법률 제2조 제1항, 제3조 제1항, 제3항의 경우에도 형법 제283조 제3항이 적용되지 아니하는 것으로 해석되고 있는 점에 비추어 보아도 명백하다 할 것이므로, 원심판결에는 반의사불벌죄에 관한 규정의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고하였다.
3. 이 법원의 판단
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의9 제2항은 피해자가 범죄행위로 피해를 당하고도 보복이 두려워 신고를 하지 못하거나 신고 후의 피해자를 보호하기 위하여 협박죄의 구성요건에 형사사건의 재판 또는 수사와 관련된 특정한 목적이라는 주관적 요소를 추가하고 그 법정형을 협박죄보다 무겁게 규정한 것으로서, 위 법조에 해당하는 행위에 대하여 단순협박죄나 단순존속협박죄에 적용되는 형법 제283조 제3항이 적용될 여지가 없다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 제1심이 공소를 기각한 것은 위법하다고 판단한 조치는 정당하다 할 것이다.
그런데 형사소송법 제366조는 "공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 위와 같이 제1심의 공소기각 판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 것이 아니라 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하여야 할 것이며(대법원 1994. 5. 13. 선고 93도3358 판결 참조), 사건을 환송받은 제1심법원이 그 사건의 본안에 들어가 심리한 결과 범죄의 증명이 있다고 판단되면 유죄를 선고할 것이므로, 원심이 제1심의 공소기각 판결을 위법이라고 하여 파기하면서도 판결로써 사건을 제1심법원에 환송하지 아니하고, 본안에 들어가 심리한 후 범죄의 증명이 있다고 하여 피고인에게 유죄의 판결을 선고한 것은 형사소송법 제366조를 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
4. 그러므로 이 점에 대한 상고가 이유 있어 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고, 형사소송법 제393조에 의하여 사건을 제1심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈