【원고(상고인겸피상고인)】
【피고,피상고인】
【당사자참가인(피상고인겸상고인)】
【원심판결】
서울고법 1995. 8. 10. 선고 94나301, 318 판결
【주문】
원고 및 독립당사자참가인의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고 및 독립당사자참가인 각자의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원고의 상고이유
원심 14차 변론조서(기록 936면)에 의하면, 원고 소송대리인은 1995. 5. 4.에 열린 원심 제14차 변론기일에서 "청구취지 금액 전체에 대한 지연손해금은 이 판결 선고 다음날부터 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원으로 청구한다."고 진술한 사실이 인정되는바, 이는 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 청구한 지연손해금을 원심판결 선고 다음날부터 청구한다는 것으로, 결국 소장부본 송달 다음날부터 원심판결 선고일까지의 지연손해금을 취하한다는 취지라고 할 것이고, 위 취하에 대하여 상대방인 피고 및 당사자참가인이 14일 이내에 이의를 제기하지 아니하였으므로, 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 원심판결 선고일까지의 지연손해금 부분은 적법하게 취하되었다고 할 것이다.
따라서 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다.
2. 독립당사자참가인의 상고이유
가. 제1점에 대하여
기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 1992. 9. 28.자 확정일자부 채권양도 통지서는 양수인인 원고가 양도인인 소외 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다) 대표이사 소외 1의 대리인 또는 사자의 자격에서 발송한 것이고, 또한 피고가 1992. 9. 25.에 위 소외 1과 소외 2 및 원고가 함께 있는 자리에서 위 소외 1로부터 위 채권양도 사실을 고지받고 더욱이 당시에 작성되어 있던 채권양도서 및 양도통지서를 보고 그 전세보증금 채권의 표시를 각 빌딩별로 나누어 다시 통지하여 줄 것을 요구하기까지 하였던 이상 피고로서는 원고가 위 소외 1의 대리인 또는 사자의 지위에서 이러한 통지를 한 것임을 알았거나 적어도 할 수 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였음은 정당하다.
그리고 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 알리는 관념의 통지이고, 법률행위의 대리에 관한 규정은 관념의 통지에도 유추적용된다고 할 것이어서, 채권양도의 통지도 양도인이 직접 하지 아니하고 사자를 통하여 하거나 나아가서 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하다고 할 것이고, 그와 같은 경우에 양수인이 양도인의 사자 또는 대리인으로서 채권양도 통지를 하였다 하여 민법 제450조의 규정에 어긋난다고 할 수 없는 것이다 ( 당원 1994. 12. 27. 선고 94다19242 판결 참조).
따라서 원심판결에 소론과 같이 지명채권 양도 통지에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다.
나. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 독립당사자참가인의 원고에 대한 선택적 청구의 하나인 이 사건 채권양도가 사해행위임을 주장하면서 그 취소를 구하는 부분에 관하여, 채권자취소권은 채무자의 사해행위로 인하여 자신의 채권이 침해될 것을 주장하는 채권자만이 행사할 수 있는 것인데 독립당사자참가인의 주장 자체에 의하더라도 독립참가인은 원래 소외 회사에 대하여 채권을 가지고 있었으나 압류 및 전부명령에 의하여 소외 회사의 피고에 대한 판시 신정빌딩 전세보증금 반환채권을 전부받아 피고에 대한 채권자가 되었다는 것이므로, 독립당사자참가인은 더 이상 소외 회사에 대한 채권자의 지위에 있지 아니함이 명백하고, 따라서 위 취소를 구하는 부분은 당사자적격이 없는 자에 의한 소로서 부적법하다고 판단하였다.
그러나 원심이 확정한 바에 의하면, 소외 회사와 원고 사이의 이 사건 채권양도의 확정일자 있는 통지는 1992. 9. 29.에 채무자인 피고에게 도달하였고, 독립당사자참가인의 위 신정빌딩 전세보증금 반환채권 중 금 101,500,000원에 대한 채권압류 및 전부명령은 1992. 10. 1. 피고에게 송달되어 그 경 확정되었다는 것이므로, 소외 회사와 원고 사이의 위 채권양도계약이 무효이거나 취소되지 않는다면(다만 위 채권양도계약이 통정한 허위의 의사표시에 의한 무효의 계약이라고 볼 수 없음은 뒤에서 보는 바와 같음), 독립당사자참가인의 위 채권압류 및 전부명령은 이미 양도된 채권에 대한 것이어서 무효이고, 따라서 독립당사자참가인은 소외 회사에 대한 채권자로서의 지위를 잃지 않으므로, 독립당사자참가인은 채권자취소소송을 제기할 수 있는 소외 회사의 채권자로서의 지위에 있다고 보아야 할 것이다.
그러므로 소외 회사와 원고 사이의 이 사건 채권양도계약이 유효하다고 판단하면서도 독립당사자참가인이 위 전부명령에 의하여 소외 회사에 대한 채권자로서의 지위를 상실하였다고 판단한 원심은, 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권자에 관한 법리 및 전부명령에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러나 민사소송법 제72조에 의한 독립당사자참가에는 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하여 제3자가 당사자로서 소송에 참가하는 소위 권리주장참가와, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하는 소위 사해방지참가가 있는바, 먼저 이 사건 독립당사자참가인의 원고에 대한 청구를 '소외 회사와 원고 사이의 이 사건 채권양도계약을 취소한다'(사해행위임을 이유로)는 것으로, 피고에 대한 청구를 '이 사건 전부금 청구'로 하는 독립당사자참가가 권리주장참가가 될 수 있는지 여부에 관하여 보면, 권리주장참가가 성립할 수 있기 위하여는 독립당사자참가인이 본소 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하여야 하고 원고 및 피고에 대하여 모두 승소가능성이 있어야 하는 것인데 ( 당원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469 판결 참조), 위 참가의 경우 원고가 본소에서 주장하는 권리는 원고가 소외 회사로부터 양수한 소외 회사가 피고에 대하여 가지고 있던 이 사건 전세금 반환채권임에 반하여, 독립당사자참가인이 원고에 대하여 주장하는 권리는 독립당사자참가인이 소외 회사에 대하여 가지고 있는 채권이고, 설사 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 채권양도계약이 사해행위에 해당한다고 하더라도 채권자취소소송에서 위 채권양도계약을 취소한다는 판결이 선고되어 확정될 때까지는 유효한 것이고, 따라서 위 채권양도계약을 취소한다는 판결이 확정될 때까지는 독립당사자참가인의 이 사건 전부명령은 무효이어서 독립당사자참가인의 피고에 대한 이 사건 전부금 청구는 독립당사자참가인의 주장 자체로 인용될 여지가 없으므로, 독립당사자참가인의 위 참가는 권리주장참가로서의 요건을 갖추고 있지 못하고 있고, 다음으로 독립당사자참가인의 위 참가가 사해방지참가의 요건을 갖추었는지에 관하여 보면, 사해방지참가를 하기 위하여는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되어야 하는데( 당원 1996. 3. 8. 선고 95다22795, 22801 판결, 1990. 4. 27. 선고 88다카25274, 25281 판결 등 참조), 이 사건 본소는 원고와 피고가 독립당사자참가인 등 제3자를 해할 의사로 하는 사해소송이 아닐 뿐만 아니라 독립당사자참가인이 주장하는 사해행위의 당사자도 아닌 피고에 대하여 원고가 승소판결을 받는다고 하더라도 독립당사자참가인이 원고에 대하여 별도로 사해행위 취소권을 행사하는 데 법률상 하등의 지장을 받지 아니하여 결국 독립당사자참가인은 원·피고 사이의 이 사건 소송의 결과에 의하여 직접적으로나 간접적으로 권리 또는 법률상 지위가 침해될 염려가 없다고 할 것이므로 독립당사자참가인의 위 참가는 사해방지참가로서의 요건도 갖추고 있지 못하다고 할 것이다.
결국 독립당사자참가인의 선택적 청구 중의 하나인 원고에 대한 청구를 '소외 회사와 원고 사이의 이 사건 채권양도계약을 취소한다'(사해행위임을 이유로)는 것으로, 피고에 대한 청구를 이 사건 전부금 청구로 하고 있는 독립당사자참가는, 독립당사자참가인이 별소로 이 사건 채권양도계약이 사해행위임을 이유로 그 취소를 구함은 별론으로 하고, 민사소송법 제72조 소정의 독립당사자참가인의 요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하다고 할 것이고, 따라서 원심이 위 독립당사자참가를 부적법하다고 본 것은 결론에 있어 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
다. 제3점에 대하여
회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용 재산의 처분이라고 하더라도 그로 인하여 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위를 함에 있어서 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요하는 것이지만 ( 당원 1992. 8. 18. 선고 91다14369 판결, 1994. 5. 10. 선고 93다47615 판결 등 참조), 소외 회사가 이 사건 전세보증금 반환채권을 양도하더라도 임대차계약기간이 종료할 때까지는 그 목적물을 계속 사용할 수 있으며, 그 임대차기간이 종료하였을 때 그 전세보증금 상당의 금전을 마련하여 다시 임대차계약을 체결할 수도 있으므로, 소외 회사가 위 전세보증금 반환채권을 양도한 것 자체를 가리켜 회사 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 영업용 재산의 처분에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 소외 회사가 위 전세보증금 반환채권을 양도함에 주주총회의 특별결의를 요한다고 할 수 없다.
따라서 소외 회사의 이 사건 채권양도 행위를 주주총회 특별결의를 요하는 영업의 전부 또는 일부의 양도에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
라. 제4점에 대하여
이 사건 채권양도의 실질적 당사자는 소외 회사와 위 소외 2이고 원고는 위 소외 2에게 그 명의만 형식적으로 빌려 준 것에 불과하고, 또한 위 소외 2의 소외 회사에 대한 채권이 이 사건 양도된 채권액보다 적다고 하더라도, 소외 회사와 위 소외 2 및 원고 사이에 소외 회사가 이 사건 전세보증금 반환채권을 원고에게 양도하기로 약정한 이상 이러한 채권양도의 합의가 통정한 허위표시에 의한 것으로 무효라고 할 수는 없는 것이다.
같은 취지에서 이 사건 채권양도의 합의가 통정에 의한 허위표시에 의한 것으로 무효라는 독립당사자참가인의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 원고 및 독립당사자참가인의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선