【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
증권예탁결제원외 2인 (소송대리인 법무법인 율촌외 1인)
【피 고】
【피고, 피상고인 2 주식회사와 피고 3 주식회사】
【원심판결】
서울고법 2007. 4. 19. 선고 2005나74865 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공탁이 효력이 없다는 주장에 대하여
가. 민법 제487조는 “채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없는 때에는 변제자는 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다. 변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우에도 같다.”고 규정하고 있다. 이때 ‘변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’라 함은 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 주관적으로 채권자가 누구인지를 알 수 없는 경우를 말한다( 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다37737 판결 등 참조). 한편, 주식회사가 유상증자 등의 사유로 신주인수권자에게 주권을 발행함에 있어 증권거래법 등 관계 법령에 따라 일정한 기간 동안 그 주권을 증권예탁결제원에 보호예수하는 경우, 보호예수의무자(주권의 발행회사)와 증권예탁결제원 사이에 체결된 보호예수계약은 민법상의 임치 내지 이와 유사한 계약으로서 증권예탁결제원은 그 보호예수계약에서 정한 기간이 지나면 특별한 사정이 없는 한 계약의 상대방인 보호예수의무자에게 그 주권을 반환할 의무가 있다. 그런데 위 보호예수계약에서 정한 기간이 지난 후 제3자가 보호예수된 주권에 대하여 소유권을 가지고 있다고 주장하면서 그 소유권에 기하여 증권예탁결제원에 주권의 인도를 청구하는 경우, 제3자가 주권의 소유권자이고 보호예수의무자인 주권의 발행회사가 증권예탁결제원으로부터 주권을 반환받더라도 다시 소유권자인 제3자에게 반환해야 할 의무가 있으면 증권예탁결제원으로서는 제3자에 대하여 주권의 인도를 거부할 수 없으나, 제3자가 소유권자가 아니거나 소유권자라고 하더라도 보호예수의무자가 제3자에 대한 관계에 있어서 그 주권을 점유할 권리가 있으면 증권예탁결제원으로서는 제3자에게 주권을 인도해서는 안 된다. 따라서 위와 같은 경우에 증권예탁결제원이 보호예수의무자와 제3자 중 누구에게 주권을 반환해야 되는지는 제3자가 소유권자인지 여부 및 제3자와 보호예수의무자와의 관계에 따라 결정되는바, 증권예탁결제원이 선량한 관리자의 주의를 다하여도 보호예수의무자와 제3자 중 누구에게 주권을 반환해야 할 것인지를 알 수 없는 경우에는 ‘과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’에 해당하므로, 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 주권을 변제공탁할 수 있다.
원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고 2 주식회사의 이사회는 2002. 5. 25. 기명식 보통주식 4,545,455주를 발행하여 그 중 4,445,455주를 피고 3 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에 배정하기로 하는 내용의 제3자배정에 의한 유상증자결의를 한 사실, 원고는 2002. 5. 28. 이 사건 회사에 34억 원을 대출하면서 그 대출원리금채권을 담보하기 위하여 이 사건 회사가 인수하게 될 피고 2 주식회사 주식 중 136만 주에 관하여 이 사건 회사와 사이에 근질권설정계약을 체결한 사실, 이 사건 회사는 주식인수대금 납입기일인 2002. 6. 3. 신주인수대금을 납입함으로써 그 다음날 피고 2 주식회사의 신주 4,445,455주에 대한 권리를 취득하여 피고 2 주식회사의 주주가 된 사실, 이 사건 회사와 피고 2 주식회사는 일정 가액 이상의 유가증권을 모집하는 경우 신고서를 제출하도록 한 증권거래법 제8조의 적용을 피하기 위해 이 사건 회사가 위와 같이 배정받은 신주 중 1,363,455주를 1년간 피고 증권예탁결제원(이하 ‘피고 예탁원’이라 한다)에 보호예수하기로 한 사실, 피고 2 주식회사는 2002. 6. 24. 신주에 대한 주권을 발행한 후 피고 예탁원과 사이에 이 사건 회사에 배정된 신주 중 1,363,455주에 대한 주권(이하 ‘이 사건 보호예수주권’이라 한다)을 반환제한기간을 2003. 6. 23.까지로 하여 보호예수하기로 하는 내용의 계약을 체결하고 위 주권을 피고 예탁원에 보호예수한 사실, 피고 2 주식회사는 2002. 7.경 이 사건 회사와 원고 회사의 요청을 받고 위 회사들에게 ‘이 사건 보호예수주권 중 136만 주에 대한 질권설정을 승낙하며, 보호예수기간이 끝나면 질권자나 질권자가 지정하는 자에게 위 136만 주에 대한 주권(이하 ‘이 사건 주권’이라 한다)을 반환하겠다.’는 취지의 질권설정승낙서를 작성하여 주었고, 이 사건 회사와 원고는 같은 달 10. 근질권설정계약서, 질권설정승낙서, 이 사건 보호예수주권에 대한 보호예수인별 관리대장을 일체의 문서로 취급하여 확정일자를 받은 사실, 그 후 피고 4 주식회사가 2002. 11. 이 사건 보호예수주권의 공유 지분에 관하여 채무자를 이 사건 회사, 제3채무자를 피고 예탁원으로 하여 가압류결정을 받고, 2003. 3. 서울지방법원 2003가합23781호로 피고 2 주식회사 및 이 사건 회사에 대하여는 손해배상을 구하고 피고 예탁원에 대하여는 이 사건 회사를 대위하여 이 사건 보호예수주권의 인도를 구하는 소를 제기한 사실, 이에 피고 예탁원은 위 보호예수계약에서 정한 기간이 만료된 후인 2003. 6. 24. 서울지방법원 2003년 증제105호로 피공탁자를 ‘ 피고 2 주식회사 또는 이 사건 회사 또는 피고 4 주식회사,’ 법령조항을 ‘ 민법 제487조’, 공탁원인사실을 ‘ 피고 4 주식회사의 가압류결정 및 주권인도소송제기로 인하여 이해관계인이 발생하여 누구에게 반환할 수 없어 주권을 공탁함’으로 하여 이 사건 주권을 포함하여 이 사건 보호예수주권 전체를 공탁(이하 ‘이 사건 공탁’이라 한다)한 사실 등을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 이 사건 주권의 소유권자인 이 사건 회사는 원고와 사이에 그 주식에 대하여 근질권설정계약을 체결하고, 이 사건 주권의 점유를 질권자인 원고에게 이전하기 위하여 이 사건 회사의 피고 2 주식회사에 대한 주권반환청구권을 양도한 후 피고 2 주식회사로부터 그 주권반환청구권의 양도에 관하여 확정일자를 갖춘 승낙을 받은 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 회사는 피고 2 주식회사에 대하여 이 사건 주권의 반환을 청구할 수 없게 되었다. 그런데 기록에 의하면, 피고 예탁원은 원고와 이 사건 회사 사이의 위 근질권설정계약 및 이 사건 회사의 피고 2 주식회사에 대한 주권반환청구권의 양도에 관하여 알지 못하였는바, 피고 예탁원으로서는 이 사건 주권을 보호예수계약의 당사자인 피고 2 주식회사, 그 소유권자인 이 사건 회사, 이 사건 회사를 대위하여 인도를 구하고 있는 피고 4 주식회사 중 누구에게 반환해야 할 것인지를 알지 못하였고, 그와 같이 알지 못함에 과실이 있다고 보기는 어렵다. 따라서 피고 예탁원은 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 이 사건 변제공탁을 함으로써 유효하게 이 사건 주권에 대한 반환채무를 면하였다고 할 것이다.
원심의 이 부분 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나, 이 사건 공탁이 변제공탁으로서 적법하다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 공탁은 공탁자가 자기의 책임과 판단 하에 하는 것으로서 공탁자는 누구에게 변제하여야 할 것인지를 판단하여 그에 따라 변제공탁이나 집행공탁 또는 혼합공탁을 선택하여 할 수 있을 뿐만 아니라( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2006다74693 판결 등 참조), 변제공탁을 함에 있어서도 민법 제487조 전단과 후단 중 어느 사유를 공탁원인사실로 할 것인지를 선택하여 할 수 있는바, 변제공탁이 민법 제487조 전단의 ‘수령불능을 원인으로 한 변제공탁’인지, 같은 조 후단의 ‘상대적 불확지 변제공탁’인지 아니면 두 가지 성격을 모두 가지고 있는지 여부는 공탁서의 ‘법령조항’란의 기재와 ‘공탁원인사실’란의 기재 등에 비추어 객관적으로 판단해야 한다.
앞서 본 사실관계에 의하면, 피고 예탁원이 이 사건 공탁을 함에 있어 공탁원인사실에 이 사건 보호예수주권을 피고 2 주식회사, 이 사건 회사 또는 피고 4 주식회사 중 누구에게 반환해야 할 것인지를 알 수 없어 공탁한다는 취지로만 기재하였을 뿐 수령불능을 원인으로 공탁한다고 기재하지 않았으므로, 이 사건 공탁은 피고 2 주식회사, 이 사건 회사 또는 피고 4 주식회사를 피공탁자로 한 민법 제487조 후단의 ‘상대적 불확지 변제공탁’에 해당할 뿐 ‘상대적 불확지 변제공탁’과 ‘수령불능을 원인으로 한 변제공탁’의 성격을 모두 가진 것으로 볼 수 없다.
한편, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고 예탁원은 2003. 7. 18. 이 사건 공탁의 공탁원인사실을 ‘이 사건 회사 채권자 9명의 주권 가압류 및 피고 4 주식회사의 주권인도소송제기로 인하여 이해관계인이 발생하여 반환할 수 없어 이 사건 보호예수주권을 공탁함’이라고 정정신청을 하였고, 위 정정신청이 수리된 사실을 알 수 있다. 그러나 공탁서의 정정은 공탁신청이 수리된 후 공탁서의 착오 기재가 발견된 때에 공탁의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서만 허용되는 것이므로( 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다42693 판결 등 참조), 민법 제487조 후단 소정의 ‘과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’라고 하여 변제공탁을 하였다가 공탁원인사실에 같은 조 전단 소정의 ‘채권자의 수령불능’을 추가하는 것은 단순한 착오 기재의 정정에 그치지 않고 공탁의 동일성을 해하는 내용의 정정이므로 허용될 수 없는바, 설령 위와 같은 공탁서의 정정을 이 사건 회사의 수령불능을 공탁원인사실로 추가한 것으로 보더라도 이는 단순한 착오 기재의 정정에 그치지 않고 공탁의 동일성을 해하는 내용으로서 정정된 내용에 따라 공탁의 효력이 생긴다고 볼 수 없다. 따라서 상대적 불확지 변제공탁이던 이 사건 공탁이 위 공탁서 정정으로 인하여 수령불능을 원인으로 한 변제공탁으로서의 성격도 아울러 가지게 되지는 않는다.
그럼에도 원심이 이 사건 공탁이 ‘상대적 불확지 변제공탁’과 ‘수령불능을 원인으로 한 변제공탁’의 성격을 모두 가진 것으로 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 공탁이 변제공탁으로서 적법하다고 보아 피고 예탁원에 주권반환채무가 있다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로 이 부분 상고이유의 주장은 결국 이유 없다.
2. 확인의 이익이 있다는 주장에 대하여
상대적 불확지 변제공탁의 경우 피공탁자 중의 1인이 공탁물을 출급청구하기 위해서는 다른 피공탁자들의 승낙서나 그들을 상대로 받은 공탁물출급청구권확인 승소확정판결이 있으면 되므로( 대법원 1999. 11. 30.자 99마4239 결정 등 참조), 위와 같은 경우에 피공탁자가 아닌 제3자를 상대로 공탁물출급청구권의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 볼 수 없다.
이 부분 상고이유의 주장은, 이 사건 공탁이 ‘상대적 불확지 변제공탁’과 ‘수령불능을 원인으로 한 변제공탁’의 성격을 모두 가진 것으로 보면 이 사건 회사의 이 사건 주권의 공유 지분을 가압류한 피고 5 주식회사( 피고 2, 3 주식회사의 보조참가인이기도 하다)에 대한 공탁물출급청구권 확인청구부분의 소도 확인의 이익이 있다는 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공탁은 상대적 불확지 변제공탁으로서의 성격만을 가지고 있으므로 공탁서에 피공탁자로 기재되어 있지 않은 위 피고에 대해 공탁물출급청구권의 확인을 구할 이익이 있다고 볼 수 없고, 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)