【원고,피상고인】
정강용
【피고,상고인】
충청남도 인사위원회위원장 (소송대리인 변호사 송근명)
【원심판결】
대전고법 1995. 4. 14. 선고 94구680 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유(그 보충이유서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 제6점(피고 적격에 관한 법리오해)에 대하여
지방공무원법(1993. 12. 27. 법률 제4613호로 개정되기 전의 것) 제7조, 제8조, 제9조, 제32조, 지방공무원임용령 제42조의2 등 관계 규정에 의하면, 시·도 인사위원회는 독립된 합의제행정기관으로서 7급 지방공무원의 신규임용시험의 실시를 관장한다고 할 것이므로, 그 관서장인 시·도 인사위원회 위원장은 그의 명의로 한 7급 지방공무원의 신규임용시험 불합격결정에 대한 취소소송의 피고 적격을 가진다 고 할 것이다.
이와 반대의 입장에서 7급 지방공무원의 신규임용시험 불합격결정에 대한 취소소송에서 시·도 인사위원회가 설치된 지방자치단체의 장이나 시·도 인사위원회에 피고 적격이 있다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
논지가 들고 있는 판례는 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유가 없다.
2. 제1점 내지 제3점(장애인고용촉진등에관한법률 등에 관한 법리오해)에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 1993. 1. 15. 1993년도 충청남도 지방공무원 공개경쟁임용시험시행계획을 공고하였는데, 공고된 시험 중 장애인고용촉진등에관한법률(이하 '고용촉진법'이라고 한다) 제34조에 의한 장애인 고용의무 적용대상 공무원의 임용시험은 7급 행정직(41명), 9급 행정직(160명), 9급 보건직(8명) 시험으로서 선발예정인원은 합계 209명이고, 9급 행정직 필기시험일자는 1993. 4. 18., 7급 행정직 필기시험일자는 같은 해 8. 8.이며, 9급 행정직 시험의 선발예정인원 160명에는 별도로 구분 선발하는 장애인 4명이 포함되어 있는 사실, 충청남도지사는 1993. 3.경 노동부장관에게 1993년도 장애인 공무원고용계획 및 실시상황을 보고함에 있어 장애인을 9급 행정직 160명 중에서 4명을 구분 선발한다고 보고한 사실, 피고는 위 시행계획에 따라 9급 행정직 시험에서 장애인 4명을 선발하였고, 원고는 고용촉진법 제2조 제1호에 의한 장애인으로서 7급 행정직 시험에 응시하였는데, 피고는 1993. 9. 10. 7급 행정직 제1, 2차 필기시험의 합격자 45명을 결정, 공고하면서 평균 78.33점을 얻어 응시자 중 석차 133위를 한 원고를 불합격처리한 사실, 위 시험의 합격자 및 원고의 점수보다 높은 점수를 받은 불합격자 중에는 장애인이 없는 사실을 확정하고서 피고의 주장 즉 어느 직급에서 장애인을 채용할 것인가 하는 것은 제반 사정을 고려하여 시험실시기관의 장이 재량에 의하여 결정할 수 있는 것이므로 9급 행정직 시험에서만 장애인을 선발하였고, 총 선발예정인원 209명의 100분의 2는 4.18명이나 같은 법 제35조 제1항, 같은법시행령 제31조, 같은법시행규칙 제4조 별지 제1호 서식 기재요령 제6호에 의하여 1인 미만의 단수는 버리고 장애인 4명을 선발하였으므로 피고가 7급 및 9급 행정직 시험을 실시함에 있어서 고용촉진법 제34조 제2항을 위반한 잘못이 없다는 주장에 대하여, 피고는 고용촉진법 제34조 제2항에 의하여 원고가 응시한 7급 행정직 시험에서 선발예정인원 41명의 100분의 2 이상이 되도록 적어도 장애인 1명을 선발하여야 할 법률상 의무가 있고, 장애인에게 부적법한 직무분야, 직종, 직급 등의 공무원은 고용촉진법 제34조 제3항, 같은법시행령 제32조에 이미 규정되어 있으므로 7급 행정직이 이에 해당하지 아니하는 이상 피고에게 9급 행정직 시험에서만 장애인을 선발하고 7급 행정직 시험에서는 장애인을 선발하지 아니할 재량은 없으며, 고용촉진법 제34조 제2항에 의하여 선발할 장애인의 인원수를 계산함에 있어 사업주의 장애인 고용의무에 관한 규정인 같은 법 제35조 제1항이나 국가기관의 장 등의 장애인 공무원고용계획 및 실시상황의 제출에 관한 규정인 같은법시행령 제31조, 같은법시행규칙 제4조 별지 제1호 서식 기재요령 제6호를 적용하여 단수를 버릴 수는 없으므로, 피고가 1993년도 공개경쟁임용시험 중 9급 행정직 시험에서만 장애인 4명을 선발한 것은 고용촉진법 제34조 제2항을 위반한 것이고, 피고가 고용촉진법 제34조 제2항에 따라 7급 행정직 시험에서 장애인을 1명이라도 선발하는 것으로 시험을 실시하였다면 원고가 합격할 수 있었으므로 피고가 원고에 대하여 한 7급 행정직 공개경쟁임용시험의 제1, 2차 필기시험 불합격처분은 위법하다고 판단하였다.
나. 고용촉진법 제34조 제2항은 "각 시험실시기관의 장은 장애인이 공개채용인원의 100분의 2 이상 채용되도록 시험을 실시하여야 한다."고 규정하고, 지방공무원임용령 제42조는 "공무원의 임용을 위한 시험은 직급별로 실시하되 특수한 직렬에 대하여는 직류별로 분리하여 실시할 수 있고, 장애인의 공무원 임용을 촉진하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 선별예정인원의 일부분은 장애인만이 응시할 수 있도록 분리하여 실시할 수 있다."고 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면 시험실시기관의 장은 공개채용인원의 100분의 2 이상에 해당하는 인원수의 장애인을 선발하도록 공개경쟁임용시험을 공고하여 실시하여야 하지만 각 시험별 선발예정인원수, 직급의 정도, 기존의 고용장애인의 인원수 등 제반 사정을 고려하여 시행계획이 공고된 수개의 시험 중에서 장애인에 대하여 분리 실시하여 장애인을 선발하는 시험을 선택할 수 있는 재량이 있다고 할 것이고, 고용촉진법 제34조 제3항, 같은법시행령 제32조가 특정한 공무원에 대하여 국가 및 지방자치단체의 장애인 고용의무의 적용을 배제하고 있다고 하여 이에 해당하지 아니하는 공무원의 공개경쟁임용시험은 반드시 장애인에 대하여 분리 실시하여 장애인을 선발하여야 하는 것으로 해석할 수는 없다 고 할 것이다.
또 고용촉진법 제34조 제2항은 공개채용인원의 100분의 2 이상에 해당하는 최소 장애인의 수를 계산함에 있어서 1인 미만의 단수의 처리에 관하여 아무런 규정을 하지 않고 있으나, 같은 법 제35조 제1항은 사업주가 고용의무를 부담하는 기준고용률 이상에 해당하는 장애인의 수를 계산함에 있어 1인 미만의 단수가 있을 경우에는 그 단수를 버린다고 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제4조 별지 제1호 서식 기재요령 제6호에 의하면 국가기관의 장 등이 같은법시행령 제31조에 의하여 노동부장관에게 제출하는 장애인 공무원고용계획 및 실시상황서의 기재 중 장애인 공무원 법정공개채용률에 미달하는 인원, 장애인 공무원 법정공개채용률 달성도의 계산에 있어서 1인 미만의 단수가 있을 경우에 그 단수는 버린다고 규정하고 있는바, 고용촉진법 제34조 제2항이 단수의 처리에 관하여 아무런 규정을 하지 않고 있다고 하여 100분의 2 이상에 해당하는 최소 장애인의 수를 계산함에 있어 반드시 1인 미만의 단수는 올려야 한다고 볼 수는 없고, 고용촉진법 제34조 제2항에 의한 장애인 채용의무나 같은 법 제35조 제1항에 의한 장애인 고용의무는 모두 장애인의 고용촉진이라는 동일한 목적을 위하여 시험실시기관의 장과 사업주에게 부과된 의무로서 각 소정 비율에 해당하는 최소 장애인의 수를 계산함에 있어 시험실시기관의 장과 사업주의 경우를 구별하여야 하는 합리적인 이유가 없으며, 같은법시행령 제31조, 같은법시행규칙 제4조에 의하여 국가기관의 장 등으로 하여금 장애인 공무원고용계획 및 실시상황서를 제출하도록 한 것은 고용촉진법 제34조 제2항에 의한 장애인 채용의무의 이행상황을 점검하고자 하는 것이므로, 장애인 공무원고용계획 및 실시상황서에 기재하는 장애인 인원수나 고용촉진법 제34조 제2항에 의한 장애인 인원수의 계산은 통일적으로 해야 할 필요성이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 고용촉진법 제34조 제2항에 의하여 100분의 2 이상에 해당하는 최소 장애인의 수를 계산함에 있어서는 고용촉진법 제35조 제1항, 같은법시행규칙 제4조 별지 제1호 서식 기재요령 제6호를 유추적용하여 1인 미만의 단수는 버리는 것으로 해석하여야 할 것이다 .
다. 따라서 원심이 이와 달리 피고가 7급 행정직 시험에서 적어도 1명의 장애인을 선발하여야 하고, 고용촉진법 제34조 제2항에 의하여 100분의 2 이상에 해당하는 최소 장애인의 수를 계산함에 있어서 고용촉진법 제35조 제1항 등을 적용하여 1인 미만의 단수는 버려서는 안 된다는 것을 전제로 피고가 시행계획을 공고한 9급 행정직, 7급 행정직, 9급 보건직 공무원 공개경쟁임용시험 중 9급 행정직 시험에서만 4명의 장애인을 선발한 것이 고용촉진법 제34조 제2항을 위반하였다고 판단한 것은 고용촉진법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.
3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈