【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【검 사】
이기범
【변 호 인】
법무법인 충정 담당변호사 하광호
【원심판결】
서울동부지방법원 2005. 10. 21. 선고 2005고합179, 212(병합) 판결
【주 문】
1. 피고인 1에 대한 원심판결을 파기한다.
2. 피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다.
3. 피고인 1에 대한 원심 판결선고 전의 구금일수 140일을 위 형에 산입한다.
4. 피고인 1로부터 5,000만 원을 추징한다.
5. 피고인 2, 피고인 3의 각 항소 및 검사의 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
(1) 피고인 1
피고인은 (아파트명 생략)아파트 재건축조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 함)의 조합장으로서 (아파트명 생략)아파트 재건축공사 중 지하터파기공사와 모래운반 등의 일을 피고인 3이 하도급 받을 수 있도록 도와주기만 하는 조건으로 피고인 3으로부터 3억 원을 수수한 것일 뿐이고, 그 3억 원도 5,000만 원만 소비하였다가 그대로 전액을 반환하였는데도, 원심은 사실을 오인하거나 배임수재 및 추징에 관한 법리를 오해하여 피고인이 엘지건설 주식회사(현 지에스건설 주식회사, 이하 ‘지에스건설’이라 함)의 현장소장에게 부탁하여 지하터파기공사, 모래운반 및 처리 등을 피고인 3이 제시하는 견적서대로 수의계약으로 하도급 받을 수 있게 해달라는 부정한 청탁을 받고 피고인 3으로부터 3억 원을 취득하였다고 인정하고, 위 돈 전액을 추징하는 위법을 범하였다.
(2) 피고인 3
피고인이 피고인 2로부터 소개받은 피고인 1이 지에스건설 현장소장에게 부탁하여 (아파트명 생략)아파트 재건축 공사의 지하터파기공사, 모래운반 및 처리 등을 피고인이 뽑은 견적서대로 수의계약으로 하도급 받을 수 있도록 하여 준다고 하여 이에 속아 모래 대금으로 현금 3억 원을 피고인 1에게 지급하여 사취당한 것인데도, 원심은 피고인이 피고인 2와 공모하여 피고인 1에게 부정한 청탁을 하며 그 임무에 관하여 3억 원의 재물을 공여하였다고 인정하는 위법을 범하였다.
(3) 검사
주택건설촉진법이 폐지되고 대신 제정된 도시 및 주거환경 정비법(이하 ‘도정법’이라고 함) 부칙 제10조는 “종전법률에 의하여 조합설립인가를 받은 조합은 주된 사무소의 소재지에 등기함으로써 이 법에 의한 법인으로 설립된 것으로 본다”고 규정하고 있으므로, 이 사건 조합은 2003. 7. 30. 설립등기를 완료함으로써 위 도정법상의 법인이 된 점, 이 사건 조합이 사업계획 승인신청을 하지 않았다는 이유로 영등포구청에서 설립인가를 취소하겠다고 사전통지 하였을 뿐 조합설립인가가 취소된 것은 아닌 점, 같은 법 제84조가 ” 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어 조합의 임원과 정비사업 전문 관리업자의 대표자, 직원은 이를 공무원으로 본다“고 규정하고 있는 점 등을 종합해 보면, 도정법상 조합으로 인정되는 한 그 조합이 위 법률에 규정된 사업시행을 하지 않는다고 하더라도 조합장에 대해 위 공무원 의제규정을 적용할 수 있다고 할 것이므로 그 조합장인 피고인 1에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)죄를 적용하여야 하는데도 원심은 위 도정법에 관한 법리를 오해하여 위 조합이 실질적인 활동을 한 바 없으므로 위 도정법 제84조의 공무원 의제규정을 적용할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고하는 위법을 범하였다.
나. 양형부당(피고인들)
이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면 피고인 1에게 징역 2년 6월을, 피고인 2에게 징역 8월 및 집행유예 2년을, 피고인 3에게 징역 1년 및 집행유예 2년을 각 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 내지 법리오해의 점
(1) 피고인 1, 피고인 3의 배임수,증재에 관한 점
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 당심 증인 황인창의 진술에 의하면, 피고인 1은 2001. 7. 26. 서울 영등포구 여의도동 영등포구 여의도동 (지번 생략) 소재 이 사건 조합의 조합장으로 선출되어 조합을 대표하고 조합의 모든 사무를 총괄(이 사건 조합 규약 제14조 제1항)한 사실, 2002. 1. 10. 이 사건 조합이 지에스건설과 서울 영등포구 여의도동 (지번 생략) 약 24,862㎡에 지하 4층, 지상 35-38층의 아파트 4개동 580세대, 오피스텔 1개동 202세대, 상가 1개동 등 연면적 205,101㎡를 건축하는 것을 내용으로 하는 공사가계약을 체결하고 지에스건설로 하여금 (아파트명 생략)아파트 재건축공사를 시공하게 하였는바, 당시 위 가계약서상으로 이 사건 조합이 지에스건설과 상호협의하여 사업비를 공동지출하고(가계약서 제13조), 관리처분ㆍ분양 계획 수립 및 분양업무를 협의하며(가계약서 제17조), 지에스건설은 공사진행실적 및 추진계획을 매월 이 사건 조합에 보고하여야 하고(가계약서 제23조), 이 사건 조합은 계약의 적정한 이행 및 공사감독을 위해 공사감독원을 파견하여 지에스건설의 공사업무를 감독할 수 있으며(가계약서 제24조, 제25조), 특히 지에스건설이 공사의 일부를 제3자에게 하도급 줄 경우 이 사건 조합이 하도급업체를 검토하고 부적당한 하도급업체가 있을 경우 그 교체를 요구할 수 있었던 사실(가계약서 제26조), 한편 피고인 1은 건축주들의 위임을 받아 건축주 대표로서 건축허가신청을 하여 2002. 12. 17. 서울특별시장으로부터 건축법에 따라 건축허가를 받고 이어 자신을 포함한 건축주들 명의로 착공연기신청, 착공신고, 제1, 2회 설계변경신청을 한 사실, 피고인 1은 2005. 2. 14. 17:30경 서울 영등포구 여의도동 (지번 생략) 소재 (건물명 생략)빌딩 주차장에서 공소외 2 주식회사의 부사장인 피고인 3과 그와 함께 온 부동산중개업자인 피고인 2로부터 ’지에스건설 현장소장에게 부탁하여 (아파트명 생략)아파트 재건축공사의 지하터파기 공사와 모래운반 및 처리를 피고인 3이 제시하는 견적서대로 수의계약으로 하도급 받을 수 있도록 해 달라‘는 취지의 청탁을 받고 이에 응한 후 그들이 제공하는 현금 2억 4,000만 원이 담긴 사과상자 2개, 현금 6,000만 원이 담긴 쇼핑백 1개 등을 자신의 (차량번호 생략) 체어맨 차량 트렁크에 싣게 하는 방법으로 합계금 3억 원을 교부받은 사실 등을 인정할 수 있는바, 위와 동일한 인정사실에 터 잡아 피고인 1이 위 조합의 조합장으로서의 지위나 건축주들의 위임을 받은 지위에 있는 자로서 위 조합원들을 위하여 공정 성실하게 하도급업체를 검토하고 그 업체가 위 공사의 하도급업체로서 적정한 것인지 등의 여부를 검토해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 피고인 3등으로부터 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받아 재물을 취득하고, 피고인 3은 피고인 1에게 그 임무에 관하여 위와 같은 취지의 부정한 청탁을 하며 재물을 공여하였다고 판시한 원심의 판단은 정당하고, 그에 사실을 오인하거나 배임수,증재에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 피고인 1, 피고인 3의 각 주장은 이유 없다.
(2) 피고인 1의 추징에 관한 점
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 피고인 2, 피고인 3의 당심 각 일부 진술을 종합하면, 피고인 3은 2005. 2. 14. 자기앞수표 1,000만 원짜리 30장을 국민은행에서 현금으로 모두 바꾸어 그 현금에 위 은행 띠지를 두른 채로 피고인 1에게 제공한 사실, 그 후 피고인 1은 자신이 직접, 또는 처 공소외 3 등을 시켜 피고인 2를 통하여 피고인 3에게 같은 해 5. 14. 7,000만 원을, 같은 달 21. 2억 3,000만 원을 각 반환한 사실, 피고인 3이 같은 달 25. 위와 같이 반환받은 돈을 묶었던 끈 및 띠지라며 경찰에 제출하여 압수된 물건은 국민은행, 조흥은행의 플라스틱 지폐 끈이 각 23개 및 10개, 국민은행, 조흥은행, 우리은행, 농협, 한국은행, HSBS, 흰색 지폐 띠지 등이 각 136개, 38개, 15개, 9개, 1개, 10개, 7개 등인 사실, 피고인 1은 그 이전인 같은 달 20. 농협중앙회 여의도지점에서 자신의 통장( 계좌번호 생략)에서 900만 원을 인출하였는데, 압수된 위 농협 띠지가 위 지점에서 나온 것인 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실과 같이 피고인 3이 경찰에 제출하여 압수된 끈 및 띠지는, 그가 피고인 1에게 이 사건 3억 원의 현금을 교부하면서 그 돈을 묶었던 끈 및 띠지로 보이는 국민은행 띠지가 상당수 포함되어 있고 달리 피고인 1이 피고인 3으로부터 교부받은 현금 3억 원을 전부 소비한 후 그에 상당하는 금액을 다른 현금으로 반환하였다고 볼 증거가 없으므로, 피고인 1로부터 위 3억 원 전액을 추징하기는 어렵다고 할 것이다.
다만 피고인 1은 당심에서 피고인 3으로부터 받은 돈 3억 원을 자신의 아파트 베란다에 그대로 보관하고 있다가 그 중 5,000만 원을 소비하였다고 진술하고 있고, 그의 처인 당심 증인 공소외 3도, 피고인 1이 2005. 5.경 공소외 4의 아들 결혼 비용으로 위 돈에서 4,000만 원을 가져다 공소외 4에게 대여한 후 변제받았고 또 900만 원을 위 피고인이 소비하였다고 하는 말을 이 사건 수사개시 후 위 피고인으로부터 들었다고 진술하고 있어 이에 부합하므로 적어도 피고인 1이 위와 같이 소비하였음을 자인하는 5,000만 원은 위 피고인이 이를 소비하였다가 이를 다른 돈으로 채워 넣어 피고인 3에게 반환한 것이 분명하다고 보여지므로, 위 5,000만 원은 피고인 1로부터 이를 추징할 수 있다고 할 것이나, 그 밖의 금액은 피고인 3이 제출하여 압수된 끈 및 띠지에 국민은행 아닌 다른 금융기관의 끈 및 띠지가 다수 포함되어 있다고 할지라도 그것만으로 피고인 1이 그 끈 및 띠지의 개수에 상당하는 금액을 모두 소비하였다고 단정 짓기 어렵고, 또 그 금액을 특정할 수도 없으므로 이를 추징할 수 없다 할 것이다(피고인 3으로부터의 추징여부는 불이익변경 금지원칙을 고려하여 당심법원이 이를 판단하지 않는다).
그러므로 피고인 1로부터 3억 원 전액을 추징한 원심판결은 사실을 오인하거나 배임수재의 추징에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이를 지적하는 위 피고인의 주장은 이유 있다.
(3) 검사의 뇌물에 관한 점
(가) 주위적 공소사실의 요지
1. 피고인 1은 2001. 7. 26. 서울 영등포구 여의도동 (지번 생략) 소재 이 사건 조합(2000. 8. 28. 주택건설촉진법에 의하여 재건축조합 설립인가)의 조합장으로 선출되어 2001. 12. 26. 주택건설촉진법 제44조에 의하여 영등포구청장에게 피고인 1을 이 사건 조합의 조합장으로 변경신고 하여 2002. 1.경 영등포구청장으로부터 대표자 변경인가를 받은 바 있고, 이 사건 조합은 2003. 7. 30. 도정법 부칙 제10조에 따라 서울남부지방법원 영등포등기소에 조합등기를 경료함으로써 도정법 제8조, 제13조, 제18조에 의한 재건축사업을 위한 조합으로 의제된 바 있으며, 또 2002. 1. 10. 이 사건 조합이 지에스건설과 서울 영등포구 여의도동 (지번 생략) 약 24,862㎡에 지하 4층, 지상 35-38층의 아파트 4개동 580세대, 오피스텔 1개동 202세대, 상가 1개동 등 연면적 205,101㎡를 건축하는 것을 내용으로 하는 공사가계약을 체결한 후 지에스건설에서 (아파트명 생략)아파트 재건축공사를 시공하게 하였는데 위 조합은 지에스건설과 상호협의하여 사업비를 공동지출하고(가계약서 제13조), 관리처분ㆍ분양 계획 수립 및 분양업무를 협의하며(가계약서 제17조), 지에스건설은 공사진행실적 및 추진계획을 매월 이 사건 조합에 보고하여야 하고(가계약서 제23조), 이 사건 조합에서 계약의 적정한 이행 및 공사감독을 위해 공사감독원을 파견하여 지에스건설의 공사업무를 감독할 수 있으며(가계약서 제24조, 제25조), 특히 지에스건설이 공사의 일부를 제3자에게 하도급 할 경우 이 사건 재건축조합에서는 하도급업체를 검토하고 부적당한 하도급업체가 있을 경우 그 교체를 요구(가계약서 제26조)할 수 있도록 규정하고 있으므로, 피고인 1은 이 사건 재건축조합의 조합장으로서 지에스건설에서 시공하는 (아파트명 생략)아파트 재건축공사와 관련하여 전반적이고 실질적인 관리감독업무를 담당하여 오던 사람인데,
2005. 2. 14. 17:30경 서울 영등포구 여의도동 (지번 생략) 소재 (건물명 생략)빌딩 주차장에서 공소외 2 주식회사 부사장인 피고인 3과 그와 함께 온 부동산중개업자인 피고인 2로부터 ’지에스건설 현장소장에게 부탁하여 (아파트명 생략)아파트 재건축공사의 지하터파기 공사와 모래운반 및 처리를 피고인 3이 제시하는 견적서대로 수의계약으로 하도급 받을 수 있도록 해 달라‘는 취지의 부탁과 함께 그들이 제공하는 현금 2억 4,000만 원이 담긴 사과상자 2개, 현금 6,000만 원이 담긴 쇼핑백 1개 등을 피고인 1의 (차량번호 생략) 체어맨 차량 트렁크에 싣게 하는 방법으로 이를 전달받아 그 직무에 관하여 합계금 3억 원의 뇌물을 수수하고,
2. 피고인 2, 피고인 3은 공모하여,
제1항 기재 일시, 장소에서 제1항과 같은 방법으로 피고인 1의 직무에 관하여 합계금 3억 원의 뇌물을 공여하였다.
(나) 기초사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 이 사건 조합은 2000. 8. 28. 영등포구청장으로부터 구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라 함) 제44조, 같은 법 시행령 제42조에 따라 재건축조합 설립인가를 받았다. 설립인가의 조건은 ① 설립인가 이후 인가받은 내역에 변경 사항이 있을 경우 주택조합 변경인가 신청을 할 것과 ② 주택조합 설립인가일로부터 2년 이내 사업계획승인 신청이 없을 경우 설립인가가 취소될 수 있다는 것이었다.
2) 2001. 7. 26. 피고인 1이 이 사건 조합의 조합장으로 선출되어, 2001. 12. 29. 영등포구청장에게 조합장 변경신고를 하였고, 2002년 1월경 영등포구청장으로부터 조합장 변경인가를 받았다.
3) 2001. 12. 15. 조합원 총회의 투표를 통해 시공사로 지에스건설이 선정되었고, 2002. 1. 10. 이 사건 조합과 지에스건설 사이에 공사가계약이 체결되었다.
4) 2002. 8. 30. 피고인 1 외 365명의 건축주들은 서울특별시장에게 건축허가신청을 하여, 같은 해 12. 17. 사업명을 여의도 (아파트명 생략)아파트 재건축 주거복합계획, 대지 위치를 서울 영등포구 여의도동 (지번 생략), 건축주를 피고인 1 외 365명, 건물용도를 공동주택, 업무시설, 근린생활시설, 운동시설 등으로 하여 건축법에 의한 건축허가를 받았다.
5) 그 후 2003. 12. 17. 피고인 1 외 371인의 건축주들은 서울특별시장에 대하여 평형별 건축주들 사이의 의견조율 관계로 착공을 지연하였다며 착공연기신청을 하였다. 한편, 서울특별시장은 2004. 12. 7. 건축주들에게 착공신고필증을 교부하였고 같은 해 5. 27. 건축주들의 제1회 설계변경 신청에 따라 같은 해 8. 18. 연면적 감소 및 평형 조정 등의 내용으로 제1회 설계변경을 허가하였으며 2005. 2. 25. 건축주들의 제2회 설계변경 신청에 따라 같은 해 3. 9. 연면적 감소 및 오피스텔 실 조정 등의 내용으로 제2회 설계변경을 허가하였다.
6) 한편, 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 도정법이 제정되어 2003. 10. 1. 시행되었는데, 이 사건 조합은 그 이전인 같은 해 7. 30. 영등포구청장의 행정지도에 따라 서울남부지방법원 영등포등기소에 대표자를 조합장 피고인 1로 하여 조합등기를 마쳤다.
7) 영등포구청장은 2004. 1. 12. 이 사건 조합에 대해 건축법령에 의해 건축허가를 받은 점과, 조합설립인가를 받은 날로부터 2년 이내에 주택건설사업계획승인 신청을 하지 않은 점을 이유로 하여 구 주택건설촉진법 시행령 제42조 제10항에 따라 이 사건 조합의 설립인가를 취소하겠다며 주택조합설립인가 취소처분 사전통지서를 발송하였다. 이에 대해 피고인 1은 위 구청장에게 주택조합설립인가를 취소하도록 한 법률규정이강행규정이 아니며, 조합의 설립인가가 취소될 경우 보존등기 등 앞으로 진행될 일에 문제가 생길 수 있다는 이유로 이 사건 조합의 설립인가를 현행대로 유지해 달라는 의견을 제시하였다. 영등포구청장은 위 의견에 따라 취소처분 절차를 진행하지 않고 있다.
(다) 원심의 판단
원심은 다음과 같은 취지로 판단하였다.
1) 쟁점
도정법 제84조는, 주택재건축조합의 임원은 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 본다고 규정하고 있고, 피고인들에 대한 이 사건 주위적 공소사실은 피고인 1이 이에 해당함을 전제로 한 것이다. 그러므로 피고인 1이 이에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 도정법상 주택재건축조합의 임원을 뇌물죄 적용에 있어 공무원으로 의제하는 규정의 입법목적 및 이 사건 조합의 등기 경료 경위와 활동 현황 등을 살피기로 한다.
2) 도정법상 공무원 의제 규정의 입법 목적
주택재건축사업은, 정비기반시설은 양호하나 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업으로 도시·주거환경 정비기본계획 수립, 정비계획의 수립 및 정비구역의 지정, 주택재건축사업의 안전진단 및 시행여부 결정, 재건축조합의 설립인가, 사업시행인가 등 일련의 절차를 거쳐서 시행하는 것으로서 다소 강제적인 방법으로 시행하는 공공사업이다. 도정법은 위와 같은 주택재건축사업을 시행함에 있어 다음과 같은 여러 가지 특성을 부여하고 있다. 즉, ① 국가나 지방자치단체에 의한 주택재건축사업 소요 비용의 보조 및 융자( 제63조), ② 주택재건축사업에 필요한 토지 등의 수용( 제38조, 제8조 제3항 제1호), ③ 조합원에 대한 부과금이나 사업시행으로 인한 청산금 등에 대한 지방세 체납처분절차에 의한 강제징수와 행정기관에 대한 징수위탁 등의 인정( 제58조 제1항, 제61조 제4항, 제5항), ④ 주택재건축사업에 대한 행정관청의 감독( 제75조 내지 제78조), ⑤ 정비구역 안에서의 건축제한( 제5조) 규정 등을 두고 있다.
그리고 주택재건축조합은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및 제2항의 규정에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의를 얻어 조합의 설립과 시장·군수의 인가를 거쳐 설립되고( 제16조 제2항), 조합 설립에 동의를 하지 아니한 자의 토지 및 건축물에 대하여 매도청구를 인정하며( 제39조), 조합 설립의 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 경우 그 주택단지 안의 일부 토지에 대하여 토지분할 청구를 인정하고( 제41조 제3항), 조합을 설립하게 되면 설립당시 사업 시행구역 안에 있는 모든 건축물 및 그 부속토지의 소유자는 당연히 조합원이 되며( 제19조), 주택재건축조합에 관하여는 도정법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하고( 제27조), 주택재건축조합은 그 명칭 중에 "정비사업조합"이라는 문자를 사용하여야 하며( 제18조), 주택재건축조합의 임원에 대한 결격사유를 규정하고 있고( 제23조), 철거업자나 시공자 선정시 총회의 의결을 거치도록 하고 있는 점( 제24조 제3항 제6호) 등을 종합해 보면, 주택재건축조합의 법적 성질은 공공사업인 주택재건축사업을 시행하기 위한 한정된 목적을 수행하는 비영리·공익법인이라고 하겠다.
이처럼 주택재건축조합이 공공성을 가지고 있을 뿐만 아니라 조합원들의 재산권에 대하여 중대한 영향을 미치므로, 주택재건축사업의 시행자는 국가 또는 지방자치단체가 해야 하는 공공사업을 위탁받아 시행하는 것과 다름없는 지위를 갖고 있다고 해야 할 것이고 따라서 주택재건축조합의 임원에게는 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구된다고 할 것이다. 따라서 그 임원이 직무와 관련하여 금품을 수수하는 등의 비리를 저질렀을 경우에는 이를 공무원으로 보아 엄중하게 처벌함으로써 주택재건축사업의 정상적인 운영과 조합 업무의 공공성 보장을 도모하여야 할 것이고, 그 점에 위 법률의 입법 목적이 있다고 할 것이다.
위와 같은 입법목적을 고려해 볼 때 피고인 1이 위 법 제84조에 정해진 공무원으로 의제되는 지위에 있는지 여부를 판단함에 있어 이 사건 조합이 과연 도정법에 따른 조합으로서 활동하였는지 여부가 그 핵심 쟁점이 된다고 할 것이다.
3) 이 사건 조합의 등기 경료 경위 및 활동 현황
가) 도정법 부칙 제3조는 “이 법 시행 당시 도시재개발법ㆍ도시저소득주민의 주거환경 개선을 위한 임시조치법 및 주택건설촉진법의 재건축 관련 규정(이하 "종전법률"이라 한다)에 의하여 행하여진 처분ㆍ절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다.”고 규정하고 있고, 그 부칙 제10조 제1항은 “종전법률에 의하여 조합 설립의 인가를 받은 조합은 본칙 제18조 제2항의 규정에 의하여 주된 사무소의 소재지에 등기함으로써 이 법에 의한 법인으로 설립된 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 따라서 형식적으로 보면, 이 사건 조합은 2000. 8. 28. 구 주택건설촉진법에 의해 조합설립인가를 받았고, 2003. 7. 30.경 이 사건 조합의 법인설립등기를 경료함으로써 도정법에 따른 법인으로 볼 여지가 있고 따라서 피고인 1이 위 법 제84조에 따라 뇌물죄에 있어 공무원으로 의제되는 지위에 있는 것으로 볼 수도 있다.
그러나 이 사건 조합의 등기를 경료하게 된 경위에 관하여 살피건대, 이 사건 조합의 등기업무 및 법률자문을 해 준 법무사인 증인 공소외 5의 법정 진술, 영등포구청장 작성의 사실조회 회신의 기재에 의하면, 이 사건 건축을 함에 있어 구 주택건설촉진법이 정하는 절차에 따라 재건축사업을 진행하게 되면 법정 허용 용적률이 최대 300% 에 불과한 탓으로 최대 용적률이 1,000%까지 가능한 건축법에 따라 건축허가를 받게 된 사실, 이에 따라 영등포구청장은 앞서 본 바와 같이 이 사건 조합에 대해 주택조합설립인가 취소처분 사전통지서를 발송하였고, 피고인 1은 이에 대해 법무사 공소외 5에게 자문을 구한 사실, 이에 공소외 5는 건축주들의 의견을 취합하여 조합업무를 수행하려면 대표기관 및 규약 등이 필요한데 조합설립인가를 취소하면 이를 대체할 단체를 따로 구성하여야 할 것이나, 기왕의 조합은 비록 구 주택건설촉진법상의 재건축조합으로서의 기능을 하지 못하더라도 민법상 조합으로 존재할 가치가 있으니 그대로 두는 것이 좋겠다는 의견을 제시한 사실, 피고인 1은 위 의견에 따라 앞서 본 바와 같이 영등포구청장에게 이 사건 조합의 설립인가를 현행대로 유지해 달라고 건의한 사실, 또한 공소외 5는 건축공사 완공 후 아파트, 상가, 오피스텔 등의 수분양자들에게 소유권이전등기를 해주려면 공동건축주인 366명의 공동명의로 소유권보존등기를 필한 후 각 건마다 그 공동명의자 전원의 매도용 인감증명서를 첨부하여야 하는 등 그 소유권이전등기 업무를 사실상 수행할 수 없는 상황에 봉착하게 될 것을 우려하여 서울특별시청 담당공무원에게 건축주 명의를 건축주들에서 조합으로 변경할 수 있는지 여부를 질의하였으나, 건축주들 명의로 건축허가를 받은 관계상 이 사건 조합을 재건축조합으로 인정할 수 없을 뿐만 아니라 법인도 아니기 때문에 조합 앞으로 건축주 명의변경을 하는 것도 불가능하다는 답변을 들은 사실, 그 과정에서 앞서 본 바와 같이 도정법이 제정되어 이 사건 조합의 등기를 마치게 된 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 조합의 등기는 도정법에 따라 재건축을 하기 위한 목적에서 경료된 것이 아니라 이 사건 공사 진행 및 공사 완공 후 등기 업무를 함에 있어 편의상 경료된 것으로 보이므로, 그 등기가 경료되어 있다는 사실만으로 이 사건 조합을 도정법상의 재건축조합으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
나) 나아가 이 사건 건축을 시행하면서 위 조합이 활동한 내역에 관하여 살피건대, 그 건축허가, 착공연기신청, 착공신고, 제1, 2차 설계변경신청 등이 모두 도정법에 따라 조합의 명의로 행해진 것이 아니라 건축법규에 따라 피고인 1을 대표로 한 공동건축주 명의로 행해진 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고인 1의 진술, 증인 공소외 6의 일부 법정 진술, 영등포구청장 작성의 사실조회 회신의 기재에 의하면, 이 사건 건축을 시행함에 있어 도정법상의 사업시행인가 및 관리처분계획인가 등의 절차를 거치지 않았고, 영등포구청장도 이 사건 조합에 대해 도정법에 따른 행정감독을 하지 않았으며, 이 사건 조합은 그 조합의 명칭 중에 “정비사업조합”이라는 문자를 사용한 적도 없는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 이 사건 조합이 도정법에 규정된 주택재건축사업에 소요되는 비용에 대해 국가 또는 지방자치단체의 보조 및 융자를 받았다거나, 주택재건축사업에 필요한 토지 등의 수용 절차를 거쳤다거나, 조합원에 대한 부과금ㆍ사업시행으로 인한 청산금 등에 관해 지방세 체납처분절차에 의한 강제징수나 행정기관에 징수위탁 등을 했다거나, 정비구역 안에서 건축제한을 받는 등 도정법에 규정된 각종 제한을 받거나 절차를 거치거나 했다고 볼 만한 자료가 없는 점을 종합해 보면, 결국 이 사건 조합이 재건축을 시행함에 있어 도정법에 따라 실질적으로 한 활동은 없다고 보여진다.
4) 소결
앞서 본 도정법상 공무원 의제규정의 입법 목적 및 이 사건 조합의 등기 경료 경위및 활동 현황을, 형사법에 있어서의 엄격해석의 원칙, 죄형법정주의의 정신에 비추어 고려해 볼 때, 위 조합을 도정법상의 재건축조합으로 볼 수는 없고 마찬가지로 이 사건 조합의 조합장인 피고인 1을 위 법에 따라 뇌물죄에 있어서 공무원으로 의제되는 지위에 있는 자로 볼 수도 없다고 할 것이다.
(라) 당심의 판단
위와 같은 취지의 원심 판단은, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의해 인정되는 사실에 의한 것으로 수긍할만하다고 하겠다. 그렇다면 피고인 1이 도정법상 공무원으로 의제되는 지위에 있다는 것을 전제로 한 이 사건 주위적 공소사실인 피고인 1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하고, 마찬가지로 이를 전제로 한 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 사건 각 뇌물공여의 점에 관한 주위적 공소사실도 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 그에 도정법상의 공무원 의제규정에 대한 법리를 오해한 위법은 없다고 할 것이다. 따라서 이에 관한 검사의 주장은 이유 없다.
나. 양형부당의 점
(1) 피고인 1
피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기 및 그 수단, 그 취득한 금원이 과다한 점 등에 비추어 그 죄질이 중한 점, 피고인이 (명칭 생략)학회 회장직을 수행하고 대학교수 등으로서 30년 이상 윤리도덕 교육을 해 온 사람으로서 이 사건 범행을 저질러 그 비난가능성이 큰 점 등 불리하게 참작할 양형사유를 고려한다고 하더라도 피고인이 1998. 상해죄로 벌금 50만 원을 선고 받은 외에 별다른 전과가 없는 점, 피고인 3으로부터 수수한 돈 3억 원을 전액 반환한 점, 70세를 넘긴 고령인데다가 협심증과 만성대장염을 앓고 있는 등 건강이 좋지 않은 점, 대통령 표창 및 대한민국 황조근정훈장을 받은 점, 잘못을 뉘우치고 깊이 반성하고 있는 점 등 유리하게 참작할 양형사유를 고려하면 원심이 피고인에게 선고한 징역 2년 6월의 형량은 너무 무거워 부당하다고 보이므로 이 점에 관한 피고인의 주장은 이유 있다.
(2) 피고인 2
피고인이 초범이고, 실제로 이 사건 범행을 통해 얻은 이익이 없는 점 등 유리하게 참작할 양형사유와 분양권이나 소개비를 받기 위해 이 사건 범행을 저지르게 된 범행동기, 그리고 그 범행방법이나 피고인 1에게 교부한 금액 등에 비추어 그 죄질이 중한 점 등 불리하게 참작할 양형사유를 두루 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 징역 8월 및 집행유예 2년의 형이 너무 무거워 부당하다고 보이지는 않으므로, 이에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.
(3) 피고인 3
피고인에게 별다른 실형전과가 없는 점, 이 사건 재물 공여로 얻은 이익이 없는 점 등 유리하게 참작할 양형사유와 사업권을 얻기 위해 이 사건 범행을 저지르게 된 범행동기, 그리고 그 범행방법이나 피고인 1에게 교부한 금액 등에 비추어 그 죄질이 중한 점 등 불리하게 참작할 양형사유를 두루 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 징역 1년 및 집행유예 2년의 형이 너무 무거워 부당하다고 보이지는 않으므로, 이에 관한 피고인의 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인 1의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 2, 피고인 3의 각 항소 및 검사의 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 항소는 모두 이유 없으므로 같은 법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄 사실과 증거의 요지는 원심 판결의 각 해당란에 기재된 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제357조 제1항(징역형 선택)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 추 징
형법 제357조 제3항 후문(앞서 항소이유에 관한 판단 부분에서 인정한 5,000만 원)
【무죄부분】
피고인 1에 대한 이 사건 주위적 공소사실인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)의 점의 요지는 이 부분 항소이유에 관한 판단에서 본 것과 같은 바, 그 판단에서 살핀 대로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나 예비적 공소사실인 판시 배임수재죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.
판사 이인재(재판장) 오기두 윤인성