【원고,상고인】
【피고,피상고인】
안양세무서장 (경정 전 : 동안양세무서장)
【원심판결】
서울고법 1997. 11. 20. 선고 96구42132 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 양도소득세의 과세대상이 되는 '기타 자산'에 관한 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제4항 제2호가 들고 있는 '부동산을 취득할 수 있는 권리'라 함은 부동산 자체의 취득을 주목적으로 하는 권리로서, 부동산의 취득을 권리의 직접 대상으로 하거나, 그렇지 않더라도 적어도 그 권리를 취득하는 사실상의 주된 목적이 부동산 자체의 취득에 있어 향후 추가적인 요건을 구비하거나 일정한 절차를 거친다면 그 부동산을 취득할 수 있게 되는 권리를 의미한다고 봄이 상당하다.
구 도시계획법시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제1항은 도시계획법상 개발제한구역 안에서 허가에 의하여 허용되는 행위를 규정하면서, (가)목에서 '공익상 필요한 건축물의 건축과 공작물의 설치'를 들고 있는데, 그 건축물 및 공작물의 종류와 규모에 관하여 규정하고 있는 구 도시계획법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항은 제3호에서 '공익시설'을 들면서, 구체적으로는 그 (사)목 (1)에서 '공익사업, 부락공동사업 및 취락구조개선사업의 시행으로 인하여 철거되어 인근 토지 또는 인근 부락 안으로 이축(移築)되는 건축물 및 공작물'을 들고 있는바, 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의 규정에서 말하는 '이축'은 건축법상의 건축행위를 가리키는 것이고, 이 규정에 의한 이른바 '이축권'이라 함은 건축관계법규나 도시계획법규상으로 개발제한구역 내에서의 건축행위의 일반적 금지를 해제하여 건축허가를 받아 건물을 건축할 수 있는 권리를 의미할 뿐, 부동산 자체의 취득을 목적으로 하는 권리를 의미한다고 볼 수 없으므로, '부동산을 취득할 수 있는 권리'에 해당하지 아니한다.
2. 그런데 원심은, 이 사건에서 원고들이 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의 규정에 의하여 취득한 이축권의 양도에는 이축권의 이전과 더불어 양수인의 건축물 건축 후 그 공부상 명의를 양수인 앞으로 변경해 주기로 하는 뜻이 내포되어 있고, 그 이축권의 양도대금에는 장래의 부동산에 대한 공부상 명의변경 대가가 포함되어 있다고 보아야 한다는 이유로, 원고들이 양도한 것은 건축허가권으로서 과세대상이 될 수 없다는 취지의 원고들 주장을 배척하였는바, 가사 원심이 지적한 바와 같이 이축권의 양도계약에 신축건물에 관한 공부상 명의의 변경에 관한 약정도 포함되어 있다고 보더라도, 그 약정은 양수인이 양도인의 건축허가 명의를 빌려 건물을 신축함으로써 그 소유권을 원시취득한 뒤 그 공부상 명의를 넘겨받기로 정한 것에 불과할 뿐 양도인이 건물을 신축하여 그 권리를 인정하여 주기로 약정한 것으로는 볼 수 없으므로, 그 공부상 명의변경 약정을 '부동산을 취득할 수 있는 권리'의 양도에 관한 약정이라고 할 수는 없고, 또 앞서 본 바와 같이 원고들이 보유하고 있던 이축권 자체가 '부동산을 취득할 수 있는 권리'에 해당하지 않으므로, 그러한 이축권의 양도도 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당할 여지가 없다.
그렇다면 원고들이 양도한 것이 공부상 명의이전으로 주택을 취득할 수 있는 권리를 포함한 이축권의 양도로서 양도소득세 과세대상에 포함된다고 판단한 원심은 양도소득세 과세대상에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열