【재항고인】
【원심결정】
대전지법 2008. 3. 31.자 2007라357 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있다( 대법원 1990. 5. 8. 선고 90다684, 90다카3307 판결 참조). 또한, 소유자는 이와 같은 말소청구권을 보전하기 위하여 실제 등기행위를 한 자를 상대로 처분금지가처분을 할 수도 있다.
한편, 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청이 있은 경우에 법원은 형식적 심사권을 가지고 있는 등기관의 당해 결정·처분이 부동산등기법의 관련 규정에 비추어 부당한지 여부만을 판단하여야 하는 것이므로, 만약 등기관의 당해 결정·처분이 관련 규정에 비추어 부당한 것으로 인정되는 경우에는 다른 실체적인 이유로 그 결정·처분이 결과적으로 정당하다고 볼 수 있더라도, 이의신청을 함부로 배척하여서는 아니 된다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은, 실체가 없는 단체인 ‘승덕사’ 명의로 이루어진 소유권이전등기에 관하여 재항고인이 실제 등기행위를 한 자인 소외인을 상대로 등기말소를 구하고 이를 보전하기 위한 처분금지가처분을 할 수 있는 것이므로, 위 처분금지가처분의 기입등기 촉탁에 대하여 등기명의인과 가처분결정 채무자가 일치하지 않는다는 이유로 이를 각하한 등기관의 결정이 부당하다고 판단하면서도, 나아가 재항고인이 위 소외인을 상대로 제기한 위 처분금지가처분 신청에는 피보전권리에 관한 소명이 없으므로 위 처분금지가처분결정은 잘못된 것이고, 따라서 위 처분금지가처분에 대한 기입등기 촉탁을 거부한 등기관의 결정은 결과적으로 정당하다고 보아, 재항고인의 위 등기관의 결정에 대한 이의신청을 배척하였다.
그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 위법하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)