【원고,피상고인】
【피고,상고인】
신당제3구역 주택개량재개발조합 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 함승희 외 2인)
【피고보조참가인,상고인】
【원심판결】
서울고법 1997. 9. 5. 선고 96구42538 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건 건물은 소외 1이 1972년경 시유지 위에 무허가로 건축한 2층 주택인데, 위 소외 1이 1977. 3. 4. 소외 2에게, 소외 2는 같은 해 5. 19. 소외 3에게, 소외 3은 같은 해 6. 2. 소외 4에게, 소외 4는 1978. 3. 19. 소외 5에게, 소외 5는 1982. 10. 10. 소외 6에게, 소외 6은 1984. 10. 18. 소외 7에게, 소외 7은 1988. 6. 18. 피고보조참가인(이하 참가인이라고만 한다)에게 이를 순차로 매도하고 그 점유를 이전해 주어 참가인이 현재 점유하고 있는 사실, 그런데 위 소외 3은 1978. 8.경 위 소외 1과 소외 2를 상대로 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기소송을 제기하여 1979. 2. 1. 승소판결을 받은 다음, 그 확정판결에 기하여 위 소외 1과 소외 2를 대위하여 1979. 4. 21. 위 소외 1 명의의 소유권보존등기 및 그에 터잡은 위 소외 2 및 위 소외 3 명의의 각 소유권이전등기를 순차로 경료한 사실, 그 후 원고는 1992. 8. 5. 위 소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 1993. 12. 17. 위 소외 3을 상대로 처분금지가처분결정을 받은 다음 소유권이전등기를 명하는 확정판결에 기하여 1995. 11. 16. 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 건물의 소재지인 서울 중구 (주소 생략) 지상에는 수많은 무허가 건축물들이 건립되어 있어 1973. 12. 1.경 건설부장관은 이 일대를 재개발구역으로 지정하였고, 그 후 1985. 11. 16. 피고의 전신인 재개발조합설립위원회가 구성되어 1992. 3.경 세입자거주사실확인절차를 거친 다음, 1993. 5. 3. 피고 조합의 설립 및 재개발사업의 시행인가를 받은 사실, 피고 조합의 정관 제9조(조합원의 자격)는 제1항에서 '조합원의 자격은 사업시행구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자와 지상권자로 한다.', 제4항에서 '사업시행구역 내에 자기 소유토지가 없고 건축물만 소유한 자는 당해 건축물이 건축 당시부터 타인의 토지에 건축되었음을 입증하는 경우에 한하여 조합원으로 인정하며, 그러하지 아니할 때에는 건축물 소유자와 토지 소유자를 1인의 조합원으로 한다.', 제6항에서 '무허가건축물을 소유한 자는 당해 건축물이 "서울특별시무허가건물중구정비사업에대한보상금지급조례"에서 규정하는 무허가건축물로서 자기 소유임을 입증하는 경우에 한하여 조합원으로 인정한다.'고 규정한 사실, 피고 조합은 참가인을 이 사건 무허가 건물의 사실상 소유자로 보아 1994. 6. 2.경 참가인에게 건물 철거 이주비의 대출을 한바 있고, 원고에 대하여는 조합원의 자격을 인정하지 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 이 사건 건물은 원고의 소유로 추정되므로 특별한 사정이 없는 한 피고 조합의 정관 제9조 제1항, 제4항의 규정에 의하여 원고는 피고 조합의 조합원 자격이 있다고 판단하고, 나아가 피고 조합의 정관 제9조 제6항은 미등기의 무허가 건물을 전제로 하는 것이라 할 것이므로 이 사건 건물과 같이 이미 등기되어 원고가 등기부상 소유자로 등재되어 있는 경우에는 그 적용이 없다고 보아, 위 정관규정에 의하여 이 사건 건물을 전전양수하여 점유사용하고 있던 참가인이 조합원으로 인정되었기 때문에 그 후 원고가 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 참가인의 조합원으로서의 지위에 변동이 있을 수는 없다는 피고의 주장을 배척하고, 원고가 피고 조합의 조합원임의 확인을 구하는 이 사건 청구를 인용하였다.
구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라 한다)의 관계 규정에 의하면, 피고와 같은 재개발조합은 재개발구역 안에서 토지의 합리적이고 효율적인 고도이용과 도시기능을 회복하기 위하여 도시재개발법이 정하는 바에 따라 행정당국으로부터 조합의 설립과 재개발사업의 시행에 관하여 인가를 받아 설립되는 법인으로서(법 제2조, 제9조, 제17조, 제18조) 재개발구역 안의 토지 등의 소유자와 지상권자는 당연히 당해 조합의 조합원이 되는 강제가입제를 취하고 있으므로(제20조), 그 조합원은 설립인가시를 기준으로 하여 법 제20조 및 정관의 규정에 의하여 확정되고 그 후 동 조합원의 지위에 양도 등의 사유가 발생한 경우에는 정관이 정하는 바에 따라 그 범위 내에서만 조합원의 변경이 가능하다고 보아야 할 것인바, 피고 조합의 정관 제9조 제1항에서 그 재개발사업시행구역 안의 토지, 건물의 소유자에게 조합원의 자격을 부여하는 것으로 규정하면서 이와 별도로 같은 조 제6항에서 일정한 요건을 갖춘 무허가건축물을 소유한 자에 대하여는 그 소유임을 입증하는 경우에 한하여 조합원의 자격을 부여하는 것으로 규정하고 있다면, 무허가건축물에 관하여는 그 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이고, 무허가건축물이 전전양도되어 최종양수인이 사실상 소유자로서 사용·수익하는 경우에는 그 최종양수인만이 조합원의 자격을 취득한다고 할 것이지, 물권변동에 원칙적으로 등기를 요하도록 하고 있는 민법의 규정상 최초의 신축자에게 여전히 그 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지 여부의 판단은 당해 무허가건축물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납세 여부 및 무허가건축물관리대장상의 등재 여부, 당해 무허가건축물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결, 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결 참조), 또한 무허가건축물을 전전양수하였다가 이미 타인에게 이를 양도하여 그 명도까지 마친 자가 뒤늦게 대위등기신청에 의하여 신축자 명의의 보존등기를 경료하고 그에 터잡아 순차 소유권이전등기를 경료함으로써 재개발조합의 설립인가시에 그 무허가건물의 등기부상 소유명의자로 등재되었다고 할 지라도, 그 사실상의 소유자가 엄연히 별도로 존재하는 이상, 등기명의자에게 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 동인이 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 재개발조합의 설립인가 후에 이러한 등기명의자로부터 당해 무허가건물을 이중으로 매수하고 그 소유권이전등기를 경료받은 자도 그 사실상의 소유자로부터 조합원의 지위를 양도받은 것이 아니라면 마찬가지로 조합원의 지위를 취득할 수 없다고 할 것이다.
그러함에도 원심이, 이와 달리 무허가건물인 이 사건 건물의 사실상의 소유자가 별도로 있음에도 중간취득자로부터 이중으로 매수하여 피고 조합이 설립인가를 받은 후에 비로소 소유권이전등기를 마친 원고가 이 사건 건물의 법률상 소유자로서 피고 조합의 조합원 자격을 취득한다고 판단한 것이므로, 거기에는 피고 조합의 조합원 자격에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선