【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
근로복지공단
【원심판결】
서울고법 2005. 2. 4. 선고 2003누20250 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제42조(현행 제40조)는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유 후 신체 등에 장해가 있는 경우 당해 근로자에게 장해등급에 따라 일정한 일수의 평균임금을 장해보상연금 또는 장해보상일시금으로 지급한다고 규정하고, 같은 법 제4조(현행 제5조) 제2호는 이 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있다. 그리고 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조(현행 제2조 제1항 제6호)는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있는데, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 수습(修習) 사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전·산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활 수준을 보장하기 위한 것이다.
이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여( 근로기준법 시행령 제48조 참조) 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 그리고 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고( 근로기준법 시행령 제4조, 노동부 고시 제2004-22호 평균임금 산정 특례 고시 제1조 제1항 참조), 그와 같이 산정된 금액에서 구 산업재해보상보험법 제38조(현행 제35조) 제3항, 같은 법 시행령 제25조 제1항의 규정에 따라 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 할 것이다.
2. 한편, 구 산업재해보상보험법 제38조(현행 제35조) 제5항은 “보험급여 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다.”고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 같은 법 시행령 제26조 제2항과 같은 법 시행규칙 제12조 제2항은 그 경우 평균임금 산정 방법에 관하여, 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다.
나아가 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제3항은, “ 법 제38조(현행 제35조) 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조 제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다.”고 규정하고 있는바, 이 규정 역시 직업병에 걸린 근로자에 대한 보험급여를 산정할 때 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정되는 것을 막기 위한 구 산업재해보상보험법 제38조(현행 제35조) 제5항을 구체적으로 시행하기 위한 규정 중 하나이다.
이러한 관계 법령의 규정 내용과 그 취지에 따르면, 사업이 폐업하여 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금, 즉 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이, 사업의 폐업일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액에 미치지 못하여 근로자 보호에 적당하지 않는 경우에 한하여 폐업일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 하지, 사업의 폐업 후 직업병 진단이 확정된 모든 근로자에게 위 규정을 당연히 적용하여 그 양자의 평균임금을 비교함이 없이 곧바로 폐업일 기준 노동통계조사보고서상 동일 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여서는 아니 된다.
3. 원심판결 이유에 따르면, 원고는 1970년부터 탄광에서 굴진부로 일하기 시작하였고, 1994. 7. 24.부터는 논산시 벌곡면에 있는 만우탄광에서 굴진부로 일하였는데, 1994. 9. 1. 업무상 재해를 당하여 ‘제3-4-5-6경추간 추간판탈출증, 경부 등 좌상’ 등의 상해를 입고 그 때부터 1998. 2. 28.까지 요양을 받은 사실, 그런데 위 만우탄광은 1994. 12. 1. 폐업하여 1995. 9. 16. 업무를 종결하면서 원고에게, 평균임금을 75,440.09원으로 하여 입사일부터 1995. 9. 16.까지 기간에 대한 퇴직금을 지급한 사실, 원고는 1998. 2. 28. 요양을 마치고 위와 같이 입은 부상에 대한 증상이 고정되어 피고로부터 장해보상일시금을 받았는데, 그 장해보상일시금을 산정하면서 원고에게 적용된 평균임금은 97,089.44원인 사실, 그 후 원고는 2002. 4. 29. 진폐정밀검진을 받고 진폐증이 발생되었다고 확정되어 피고에게 장해급여를 청구하였는데, 이에 대하여 피고는 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제3항을 적용하여 위 만우탄광의 폐업일을 기준으로 노동부장관이 작성한 월별 노동통계조사보고서상 원고가 소속한 사업과 업종 및 규모가 비슷한 사업에 소속한 근로자 중 원고와 성별 및 직종이 비슷한 근로자의 임금액을 고려하여 산정한 임금인 30,942.91원에 탄광 폐업일부터 진폐증 진단 확정일까지 기간에 대하여 임금변동률에 따른 평균임금 증감을 한 금액인 60,255.12원을 원고에게 적용할 평균임금으로 정하여 장해보상일시금을 지급한 사실을 알 수 있다.
사실이 이와 같다면, 원고는 업무상 재해로 3월 이상 요양을 받고 있던 중 사업의 폐업으로 인하여 퇴직한 후 진폐증 진단을 받았는바, 이러한 원고의 이 사건 장해보상일시금 산정을 위한 평균임금은, 그 산정 기간에서 제외되는 기간의 최초일, 즉 업무상 재해일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 산정한 평균임금에서 진폐증 진단 확정일까지 평균임금 증감을 거친 금액(특별한 사정이 없는 한 1995년 9월 퇴직금 지급 당시 정해진 평균임금 75,044.09원에서 진단 확정일까지 평균임금 증감을 거친 금액이 될 것으로 보인다)이 되는데, 그 금액은 사업의 폐업일을 기준으로 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자의 임금액에 진단 확정일까지 평균임금 증감을 거친 금액(60,255.12원)보다 높은 금액일 것이므로, 원고에 대하여는 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제3항에 따라 산정된 금액을 평균임금으로 하여 이 사건 진폐증에 대한 장해보상일시금을 산정하여서는 아니되고, 업무상 재해일 당시 원고의 평균임금에 진단 확정일까지 평균임금 증감을 거친 금액을 평균임금으로 하여 장해보상일시금을 산정하여야 한다.
그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 진폐증 진단 확정일 이전 3월 동안 지급된 임금이 없어 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 해당하므로 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제3항에 따라 산정된 금액으로 원고의 장해보상일시금을 산정하여야 한다고 하고 말았으니, 이는 사업의 폐업으로 퇴직한 후 직업병이 확정된 근로자에 대한 평균임금 산정에 관한 법리와 구 산업재해보상보험법 제38조(현행 제35조) 제5항, 같은 법 시행령 제26조 제3항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈