【원고,상고인】
김영갑
【피고,피상고인】
이낙섭
【피고(선정당사자),피상고인】
김석순
【원심판결】
광주고법 1999. 5. 28. 선고 97나4172 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가등기담보등에관한법률(이하 '가등기담보법'이라 한다) 제3조에는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 하며, 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 한다고 규정되어 있고, 가등기담보법 제4조 제1항 내지 제3항에는 채권자는 위의 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으며, 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다고 규정되어 있고, 같은 법 제4조 제4항에서는 제1항 내지 제3항의 규정에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다고 규정되어 있으므로, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니고( 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결, 2002. 4. 23. 선고 2002다9127 판결 참조), 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이라고 할 것이다 .
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 이낙섭은 1984. 12. 21. 위 피고의 원고에 대한 차용금 채무 금 40,000,000원과 위 피고로부터 이 사건 연립주택의 건축하도급을 받은 하수급자들이 원고로부터 차용한 금 22,660,000원의 채무를 담보하기 위하여, 위 피고를 통하여 소개받은 소외 송신호와 원고의 공동명의로 이 사건 연립주택에 관한 가등기를 경료하기로 합의하고, 위 각 채무 합계 금 62,660,000원(= 40,000,000원 + 22,660,000원) 및 이에 대한 그 동안의 이자를 7,000,000원 정도로 하되 계산의 편의를 위하여 원고가 위 피고에게 340,000원을 현금으로 주어 채무 합계를 금 70,000,000원(= 62,660,000원 + 7,000,000원 + 340,000원)으로 하고, 여기에다가 위 송신호의 위 피고에 대한 채권 60,000,000원을 합한 금 130,000,000원을 피담보채무로 하되 이 사건 연립주택에 관하여 편의상 매매대금을 금 130,000,000원으로 하는 매매예약을 체결한 것처럼 하여 광주지방법원 1984. 12. 21. 접수 제37334호로 원고와 위 송신호 공동명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기(이하 '이 사건 담보가등기'라 한다)를 마쳤고, 그 후 위 피고가 다른 사건으로 구속 수감중이던 1985. 5. 15. 제소전화해절차를 밟아 그 조서에 기하여 광주지방법원 1985. 6. 3. 접수 제16244호로 1984. 12. 21. 매매를 원인으로 한 원고 및 위 송신호 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 하고, 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 청산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며, 양도담보권자가 변제기 후에 담보권실행을 위하여 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수하려면 그 대금으로써 피담보채권의 원리금을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고 볼 수는 없는 것이므로, 원고가 이 사건 연립주택에 대한 담보가등기 또는 양도담보권에 기하여 청산절차를 마치지 아니하는 한 이 사건 연립주택에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 가등기담보권자가 청산절차를 거치지 아니하고 본등기를 경료한 경우 그 본등기가 '약한 의미의 양도담보'로 된다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 원고가 담보가등기에 기하여 청산절차를 마치지 아니하는 한 이 사건 연립주택에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 결론은 정당하다고 할 것이므로 원심판결의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
원심판결이 들고 있는 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다7334 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결은 가등기담보법 시행 이전에 설정된 가등기담보권에 관한 것으로 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다.
한편, 원심이 원고와 피고 이낙섭 사이에 1984. 12. 21. 이 사건 연립주택에 관한 담보가등기가 설정되었다고 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원고는 가등기담보부동산에 대한 매매예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에는 가등기담보법 제3조가 정하는 청산금의 평가액의 통지를 할 여지가 없다 할 것인데 이 사건 연립주택의 매매예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미달됨에도 불구하고, 원심이 이 사건 연립주택의 매매예약 당시의 시가에 대하여 심리도 하지 아니한 채 청산금평가액의 통지절차를 밟지 않으면 이 사건 연립주택의 소유권을 취득할 수 없다고 판단한 데에는 심리미진이나 담보가등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하나, 이러한 주장은 당심에 이르러 새로이 제기된 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제3점 내지 제6점에 대하여
가. 가등기담보 채권자가 가등기담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 가등기담보 채무자의 제3자에 대한 선순위 가등기담보채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2169 판결 참조).
기록에 의하면, 원고가 이 사건 연립주택에 대한 선순위 가등기담보권자인 소외 서재성, 문병화에게 피고 이낙섭의 가등기담보채무 금 65,000,000원을 대위변제하고 1988. 4. 21. 이 사건 연립주택에 대한 선순위 담보가등기를 말소한 사실을 알 수 있으므로 위 구상금채권은 이 사건 담보가등기의 피담보채권에 포함된다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위 구상금채권의 존부 및 범위에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 위 구상금채권이 이 사건 담보가등기의 피담보채권에 포함될 수 없다고 판단한 것은 심리를 미진한 채 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 담보가등기의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 민사재판에 있어서 이와 관련된 다른 민·형사사건 등의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되는 것이나, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련 민·형사사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있고, 이 경우에 그 배척하는 구체적인 이유를 일일이 설시할 필요는 없다고 할 것이다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다55472 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 연립주택에 대한 가등기가 담보목적으로 경료된 담보가등기라고 인정하여 이 사건 연립주택이 원고에게 대물변제된 것이라는 원고의 주장을 배척하고 있으면서도, 원고가 피고 이낙섭을 상대로 제기한 이자금청구의 소에서 원고가 피고 이낙섭에 대한 금 40,000,000원의 대여원금에 대한 대물변제로 이 사건 연립주택 중 202호를 이전등기 받았다고 자인하였음을 전제로 위 금 40,000,000원에 대한 1983. 11. 9.부터 1985. 6. 3.까지의 이자지급만을 명한 광주지방법원 1989. 6. 21. 선고 89가합2198 판결(갑 제41호증, 기록 1426면, 위 판결은 1989. 7. 13. 확정되었다.)의 인정 사실을 그대로 인용하여 원고의 피고 이낙섭에 대한 금 40,000,000원의 대여금채권이 대물변제로 소멸하였다고 판단하고 있다.
살피건대, 원고는 본건 소송과 관련 소송에서 이 사건 연립주택이 대물변제에 의하여 원고의 소유로 되었다고 계속 주장하여 왔고, 위 광주지방법원 89가합2198 사건에서도 같은 취지에서 위 연립주택 202호를 대물변제로 이전등기 받았다고 자인한 것이므로, 그러한 원고의 자인이 본건 재판과정에서 제출된 다른 증거들에 비추어 객관적 진실에 반함은 쉽게 알 수 있다고 할 것인데(원고가 위 광주지방법원 89가합2198 사건에서 위 대물변제 사실을 자인하였다고 하더라도 그 자인의 효과는 위 소송절차에만 미친다고 할 것이다.), 원심이 이 사건 연립주택에 대한 가등기가 담보가등기로 이 사건 연립주택이 원고에게 대물변제된 것이 아니라고 판단하면서도 위 광주지방법원 89가합2198 사건의 인정 사실을 원용하여 원고의 피고 이낙섭에 대한 위 대여금채권이 소멸하였다고 판단한 것은 이유모순의 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
다. 가등기담보권자가 가등기담보법 제3조에서 정한 담보권 실행의 통지를 채무자에게 하고, 후순위 권리자가 있는 경우에는 같은 법 제6조 제1항에서 정한 통지를 한 후 같은 법 제6조 제1항의 통지를 받은 후순위 권리자가 채권자에게 직접 권리를 행사한 바가 없고 또한 청산기간을 경과하게 되면, 채권자는 채무자에게 청산금을 변제할 수 있음은 물론, 채권자가 채무자에 대하여 가등기담보에 의하여 담보되지 아니한 별개의 금전채권을 가지고 있는 경우에는 이것을 자동채권으로 하여 채무자의 청산금채권을 상계할 수 있다 고 할 것이다( 대법원 1996. 7. 12. 선고 96다17776 판결 참조).
기록에 의하면, 원고는 1994. 6. 20. 피고 이낙섭에게 청산금 평가액의 통지(갑 제6호증, 기록 267면)를 하면서 원심 판시 ① 내지 ⑨의 각 채권에서 이 사건 연립주택의 평가액을 공제하면 금 150,316,415원의 채권이 남기 때문에 원고가 위 피고에게 추가로 지급하여야 할 청산금이 없다는 취지를 통지하였고, 또 원고는 이 사건 소장 및 1996. 10. 1. 자 청구취지및원인변경신청서, 1996. 10. 11. 자 청구취지및원인변경신청서, 1998. 6. 9. 자 청구원인변경신청서에서 이 사건 담보가등기의 피담보채권과 원고의 위 피고에 대한 구상금채권의 합계액에서 이 사건 연립주택의 평가액을 공제하면 오히려 원고가 위 피고로부터 지급받아야 할 금원이 있으므로 위 금원의 지급을 구한다는 취지로 주장하고 있는 사실을 알 수 있다.
사정이 그러하다면 원고는 위 피고에 대하여 대여금, 대위변제금, 구상금 등의 채권을 가지고 있고, 그 채권으로 이 사건 연립주택의 평가액과 대등액에서 상계하여 청산절차를 마쳤다고 주장하는 한편 위와 같이 상계를 한 후 남는 금원의 지급을 위 피고에 대하여 청구하고 있는 것으로 볼 수 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 연립주택에 대한 가등기담보계약 당시 원금 및 이자에 관하여 어떠한 약정이 있었는지, 원고가 소외 송신호로부터 지분이전등기를 받은 경위 및 원고가 위 송신호의 채권이 가장채권이라는 사실을 알고 있었는지 여부, 원고의 위 피고에게 대한 원심 판시 ③ 내지 ⑨ 구상채권의 존부 및 범위, 이 사건 연립주택의 감정평가액 등에 관하여 심리하여 원고가 위 피고에게 지급할 청산금이 있는지 여부를 확정한 후 이 사건 연립주택에 대한 원고의 소유권이전등기가 결국 실체적 법률관계에 부합하는 등기가 되어 원고가 이 사건 연립주택의 소유권을 취득하였는지 여부를 판단하고, 더 나아가 위 피고가 원고에게 추가로 지급하여야 할 금원이 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원심 판시 ① ② 채권 중 일부만이 이 사건 담보가등기의 피담보채권이고, 원고 주장의 나머지 각 채권은 원고가 자신의 담보권을 확보하기 위하여 지출하였거나 자신의 편의를 위하여 임의로 지급한 것으로서 피고 이낙섭에 대하여 이를 주장할 근거는 없고, 나아가 위 가등기 당시 당사자 사이에 위 가등기 이후에 발생될 채무도 위 가등기부동산의 피담보채무 범위에 포함시키기로 약정하였다는 등의 사정을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없는 이상, 원심 판시 ① ② 채권 중 일부를 제외한 원고 주장의 나머지 위 각 채권이 이 사건 연립주택에 의하여 담보되는 피담보채권에 포함된다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 연립주택의 소유권이 위 1994. 6. 20. 무렵의 청산절차에 의하여 원고에게 확정적으로 이전되었음을 전제로 한 원고의 피고들 및 선정자에 대한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단함으로써, 원고의 청구취지를 오해하여 심리미진, 판단유탈의 위법을 범하거나 가등기담보의 청산절차에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 또한 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤