【원고,상고인겸피상고인】
한덕남
【피고,피상고인】
백승길 외 6인
【피고(선정당사자),피상고인겸상고인】
서근혜
【환송판결】
대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다14587, 14594 판결
【주문】
피고(선정당사자) 서근혜의 상고를 각하하고, 원고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고(선정당사자) 서근혜의 상고로 인한 부분은 위 피고가 각 부담한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원고의 상고에 대한 판단
먼저 직권으로 원고의 망 배기복에 대한 상고의 적법 여부에 관하여 본다.
소송 계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니고, 민사소송법 제424조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위와 같은 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다 ( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결, 1999. 12. 28. 선고 99다8971 판결 등 참조).
기록에 의하면 망 배기복은 이 사건 소송이 제1심에 계속중이던 2000. 12. 14.에 사망하였으므로 망 배기복에 대한 소송절차는 그 소송대리인이었던 변호사 김정균에게 제1심 판결정본이 송달됨으로 인하여 중단되었으나 이미 사망한 망 배기복에 대한 적법한 소송수계절차에 의하지 아니하고 원고가 망 배기복에 대하여 항소 및 상고를 제기하고, 망 배기복의 명의로 항소 및 상고가 제기되어 심리가 진행된 결과 환송전 원심판결, 환송판결 및 환송후 원심판결이 각 선고되고, 다시 원고가 망 배기복을 상대로 상고를 제기한 사실, 망 배기복의 상속인들은 2003. 10. 14. 이 법원에 소송수계신청서를 제출한 사실을 알 수 있고, 사정이 그러하다면 원고의 망 배기복에 대한 상고에는 민사소송법 제424조 제1항 제4호에서 정한 절대적 상고이유가 있다고 할 것이나 망 배기복의 상속인들이 이 법원에 소송수계신청서를 제출하여 종전 소송절차를 모두 추인하였다고 볼 수 있으므로 위와 같은 상고이유는 소멸하였다고 할 것이다.
한편 원고는 2003. 7. 16. 소송기록접수통지를 받고도 소정기간 내에 적법한 상고이유서를 제출하지 아니하였고(원고의 상고이유서는 제출기간 도과 후인 2003. 9. 25.에 제출되었다), 원고가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
2. 피고(선정당사자) 서근혜의 상고에 대한 판단
공동의 이해관계가 있는 다수자가 당사자를 선정한 경우에는 선정된 당사자는 당해 소송의 종결에 이르기까지 총원을 위하여 소송을 수행할 수 있고, 상소와 같은 것도 역시 이러한 당사자로부터 제기되어야 하는 것이지만, 당사자 선정은 총원의 합의로써 장래를 향하여 이를 취소, 변경할 수 있는 만큼 당초부터 특히 어떠한 심급을 한정하여 당사자인 자격을 보유하게끔 할 목적으로 선정을 하는 것도 역시 허용된다고 할 것이나, 선정당사자의 선정행위시 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송이 종료에 이르기까지 계속되는 것이다( 대법원 1995. 10. 5. 자 94마2452 결정, 2001. 10. 26. 선고 2000다37111, 37128 판결 등 참조).
기록에 의하면 선정자 서근혜, 이명익, 권석렬, 노경상, 정사권, 박정순, 송명준, 박금순은 2002. 3. 21. 종전의 선정당사자에 대한 선정행위를 취소하고 선정자 노경상을 선정당사자로 선정하였고, 선정자 노경상은 선정당사자로서 환송 전 원심판결에 대한 부대상고를 제기하였으며 그 부대상고장은 2002. 3. 27. 원고에게 송달된 사실, 환송판결에서 이 법원은 "피고(선정당사자) 노경상"이라고 당사자표시를 한 후 환송 전 원심판결 중 원고의 본소청구에 관한 부분을 전부 파기환송한 사실, 환송 후 원심은 2003. 6. 12. 환송판결의 취지에 따라 제1심판결을 일부 변경하는 판결을 선고하였고, 그 판결정본은 2003. 6. 23. 선정당사자인 노경상에게 송달된 사실, 선정자 서근혜, 이명익, 권석렬, 노경상, 정사권, 박정순, 송명준, 박금순은 2003. 7. 12. 종전 선정당사자인 노경상에 대한 선정행위를 취소하고 선정자 서근혜를 새로운 선정당사자로 선정하였고, 피고(선정당사자) 서근혜는 선정당사자로서 환송 후 원심판결에 대한 상고장을 같은 날 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있다.
사정이 그러하다면 피고(선정당사자) 서근혜의 상고장은 환송 후 원심법원의 판결정본이 당시 선정당사자이던 노경상에게 적법하게 송달된 날로부터 2주일이 이미 도과한 후 제출된 것임이 역수상 명백하고, 그 흠결이 보정될 수 있는 것도 아니므로 피고(선정당사자) 서근혜의 상고는 부적법하다고 할 것이다.
3. 그러므로 피고(선정당사자) 서근혜의 상고를 각하하고, 원고의 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용의 부담에 관하여는 주문과 같이 정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담