【원고,피상고인】
【피고,상고인】
대구광역시 동구보건소장 (소송대리인 변호사 진순석)
【원심판결】
대구고법 1999. 7. 2. 선고 98누60 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심이 확정한 기초사실은 다음과 같다.
가. 원고는 보건복지부장관으로부터 약사면허를 받아 '○○약국'이라는 상호로 약국개설등록을 하고서 약국을 운영해 오던 중, 1997. 11. 21. 10:50경 자신의 약국에서 그의 사용인인 소외인을 통하여 성명불상자에게 소외 동아제약 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)가 제조한 박카스-에프 10병들이 한 상자를 1,500원에 판매하였는데, 당시 의약품가격표시및관리기준(1995. 2. 3. 보건복지부고시 제1995-4호, 이하 같다)에 의한 박카스-에프 10병의 공장도가격은 2,600원이었다.
나. 피고는 1997. 12. 30. 원고가 이 사건 박카스-에프를 공장도가격보다 낮은 가격으로 판매한 행위는 약사법 제38조, 같은법시행규칙(1997. 5. 21. 보건복지부령 제50호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제57조 제1항 제6호에 규정된 '부당한 방법이나 가격으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인'한 경우에 해당한다는 이유로, 같은 법 제69조 제1항 제3호, 제3항, 같은법시행규칙 제89조 [별표 6] Ⅱ. 개별기준 제38호 (아)목에 의하여 원고에 대하여 1998. 1. 12.부터 같은 달 18.까지 7일간 약국 업무의 정지를 명하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 원심은 다음과 같은 사유들을 종합하여, 원고가 이 사건 박카스-에프를 공장도가격보다 낮은 가격에 판매한 데에는 정당한 이유가 있으므로, 이를 가지고 '부당한 방법이나 가격으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인'한 경우에 해당한다고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
가. 원고가 이 사건 박카스-에프를 공장도가격은 물론 구입가격보다도 낮은 가격으로 판매하였다는 피고 주장에 대하여는 갑 제11호증(심문조서등본), 을 제6호증(박카스-에프 거래명세표)의 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
나. 의약품가격표시및관리기준의 관계 규정에 의하면, 의약품 제조업자가 공장도가격을 산정하여 한국제약협회장에게 제출하면 한국제약협회장은 관련 의약단체 대표, 소비자 대표, 대학교수 등 관련 전문가로 구성된 의약품관리위원회에서 그 적정 여부를 검토하는 등 공장도가격의 책정·관리는 의약품 제조업자, 한국제약협회장, 보건복지부장관 등에 의하여 이루어지고 약국개설자 등 판매업자는 이에 관여할 수 없도록 되어 있다.
다. 갑 제10호증의 1 내지 7(각 신문기사)의 기재에 의하면, 한국제약협회장 등은 주로 제조업자가 제출한 자료를 토대로 공장도가격의 적정 여부를 검토하기 때문에 공장도가격이 제조원가 등에 비하여 지나치게 높게 산정되거나 사후에 발생한 제조원가 등의 감소 요인이 공장도가격에 제대로 반영되지 아니하여 제조업자가 공장도가격보다 낮은 가격으로 의약품을 출하하는 경우도 종종 발생하는 사실을 인정할 수 있다.
라. 약사법시행규칙과 의약품가격표시및관리기준의 관련 규정에 의하면, 약국 등 판매업자가 공장도가격보다 낮은 가격으로 판매하는 것은 제재사유에 해당하는 반면, 제조업자가 공장도가격보다 낮은 가격으로 출하하는 것은 제재사유가 되지 아니한다.
마. 공장도가격이 제조원가에 적정 이윤을 가산한 상당한 가격으로 유지되도록 적정하게 책정·관리되지 아니하면 이를 기준으로 의약품 판매가격 하한을 제한하는 경우 약국 등 판매업자와 일반 소비자가 자유로운 가격경쟁 제한이나 의료비용 부담증가 등으로 불이익을 받게 된다.
3. 그러나 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
가. 갑 제11호증(심문조서등본)에는 소외인이 이 사건 처분에 관한 효력정지사건의 심문기일에 참고인으로 출석하여 박카스-에프 10병들이 한 상자당 2,300원에 구입하여 판매하여 왔다고 진술한 것으로 기재되어 있고, 을 제6호증(박카스-에프 거래명세표)에는 원고가 이 사건 박카스-에프를 판매하기 직전인 1997. 10. 2. 및 같은 달 9. 소외 회사의 대구지점으로부터 두 차례에 걸쳐 박카스-에프 3,300병을 759,000원(병당 230원)에 구입한 것으로 기재되어 있는바, 이들 증거를 종합하면, 원고는 소외 회사로부터 박카스-에프를 병당 230원에 구입해 온 사실을 충분히 인정할 수 있고, 따라서 원고가 이 사건 박카스-에프를 구입가격보다도 낮은 가격으로 판매하였음이 분명하다.
나. 약사법 제38조, 제69조 제1항 제3호, 제3항, 같은법시행규칙 제57조 제1항 제6호, 제89조 [별표 6] Ⅱ. 개별기준 제38호 (아)목, 의약품가격표시및관리기준 제2조 제2호, 제6조 제3항, 제14조 제2항 제2호, 제15조 제1항 등의 규정에 비추어 보면, 약국 등 판매업자가 의약품을 의약품가격표시및관리기준 제6조 제3항 소정의 통보된 공장도가격보다 낮게 판매한 경우라도 정당한 이유가 있을 때에는 약사법시행규칙 제57조 제1항 제6호에 규정한 '부당한 방법이나 가격으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인'한 경우에 해당하지 아니한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98두4337 판결 참조).
원심의 판시는 요컨대, 공장도가격이 제조원가 등에 비하여 지나치게 높게 책정된 경우, 판매업자는 공장도가격의 책정에 관여하지도 아니하면서 그보다 낮은 가격으로 판매하였다는 이유로 제재를 받게 되는 부당한 점이 있고, 이를 기준으로 판매가격의 하한을 제한한다면 판매업자나 일반 소비자가 불이익을 받는다는 사유를 들어 원고가 공장도가격보다 낮은 가격으로 판매한 데에는 정당한 이유가 있다는 것인데, 이 사건 박카스-에프의 공장도가격이 그와 같이 제조원가 등에 비하여 지나치게 높게 책정된 것인지 여부에 대하여 전혀 심리해 보지도 아니한 채, 막연하게 공장도가격이 높게 책정된 경우를 가정하여 그 경우 판매업자가 부당하게 제재를 받거나 일반 소비자 등이 불이익을 받을 수 있다는 사유만으로 곧바로 이 사건에서 원고가 공장도가격보다 낮은 가격으로 판매한 데에 '정당한 이유'가 있다고는 볼 수 없을 것이다. 오히려 앞에서 본 바와 같이, 원고가 박카스-에프를 공장도가격과 별 차이가 없는 병당 230원에 구입한 점에 비추어 볼 때, 공장도가격이 부당하게 높게 책정된 것은 아니라고 볼 여지가 많을 뿐만 아니라, 원고가 공장도가격은 물론 구입가격보다도 훨씬 낮은 가격인 병당 150원에 판매한 이상, 특별한 사정이 없는 한 원고가 공장도가격보다 낮은 가격으로 판매한 데에 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 앞에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 박카스-에프를 공장도가격보다 낮은 가격으로 판매한 데에 정당한 이유가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식