【피고인】
【상고인】
피고인들
【변호인】
변호사 안용득
【원심판결】
대구지법 2002. 1. 25. 선고 2001노1913 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 배임죄에 있어서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결 참조).
기록에 비추어 인정되는 사실, 즉, 피고인 2는 1988. 8.경부터 대학교, 문화대학, 의료원, 유치원을 산하에 운영하는 공소외 1 학교법인 이사장으로 근무하면서 위 학교법인을 대표하여 그 업무를 총괄하여 왔고, 피고인 1은 1988. 6. 11.부터 대학교 총장으로 근무하면서 대학교 업무 전반을 총괄함과 동시에 위 학교법인의 이사로서 위 학교법인 이사회에 출석하여 위 학교법인의 업무 전반에 대하여 심의, 결정하면서 위 이사회에 상당한 영향력을 행사하고 있는 사실, 공소외 2는 1909년 생이고 1961년부터 대학교의 전신인 기독대학의 학장으로 재직하여 오던 중 위 대학이 종합대학인 대학교로 승격되자 1978년 아들인 피고인 1에게 총장직을 물려주고 나서 명예총장으로 추대되어 총장과 동일한 보수와 예우를 받아 왔으나 1980년 교육부로부터 시정지시를 받게 되자 그 무렵 명예총장에서 사임한 바 있는 사실, 위 학교법인의 정관이나 대학교의 학교규칙에 대학교 명예총장에 관한 규정이 없는 사실에다가, 사립학교법은 제26조에서 상근하는 임원 이외의 학교법인의 임원에 대한 보수의 지급을 금지하고 다만 실비의 변상은 예외로 하고 있으며, 제29조에서 학교의 회계와 법인의 회계를 분리하도록 하고 있는 점, 명예총장은 문언 그대로 명예직이라고 할 것인데 그러한 명예총장에게 매월 일정한 금액이 장기간에 걸쳐 지급되고 장기간에 걸쳐 전용 운전사가 제공된다면 이미 명예직이라고 보기 어려워지는 점 및 1993년은 공소외 2가 84세가 되고 퇴임한 지 15년째가 되는 해인 점 등을 종합적으로 고찰하여 본다면, 피고인 2가 1993. 4. 22.자 위 학교법인의 이사회에서 '공소외 1 학교법인과 공소외 3 재단법인 합병시 양 기관의 대표자가 공소외 2 전 대학 학장과 공소외 4 박사였는데, 공소외 4 박사는 의료원의 의료원장으로 추대하여 명예회복 되었고, 공소외 2 박사의 경우도 명예회복의 차원에서 대학교 명예총장으로 추대하고자 한다.'라는 제안 이유로 공소외 2를 명예총장으로 추대하고 그에 상응하게 예우할 것을 제안하고, 피고인 1이 다른 이사들과 만장일치로 찬성하고(수사기록 21쪽 이하의 이사회 회의록 참조), 공소외 2에게 1993. 5.경부터 2000. 1.(이 사건 고발장이 접수되기 직전이다)까지 매월 활동비 명목으로 70만 원 내지 80만 원씩 합계 6,380만 원을, 1995. 9. 1.부터 2000. 2. 3.까지 대학교의 촉탁기사로 채용된 공소외 송의식을 전용 운전사로 제공한 것이므로, 원심이 피고인들의 행위가 '임무에 위배하는 행위'에 해당한다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 업무상배임죄의 임무위배 내지 배임에 관한 법리오해의 위법이 없다.
또한, 명예총장에의 추대 및 활동비 내지 전용 운전사의 제공이 '임무에 위배하는 행위'에 해당하는 이상에는, 헌법 제31조 제4항에 따라 대학의 자치가 인정되고 그 내용에 인사에 관한 자치 내지는 자주결정권, 재정에 관한 자주결정권이 포함되며 그러한 결정권을 가진 학교법인의 이사회의 결의가 있었다고 하여 정당화할 수도 없다 ( 위 99도457 판결 및 1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결 참조).
2. 학교법인으로부터 전용 운전사를 제공받는 것 또는 학교법인이 전용 운전사에게 급여를 지급하는 것은 업무상배임죄에 정한 '재산상의 이익' 또는 '손해'에 해당한다고 할 것이므로, 이와 반대의 견해에 선 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다( 위 99도457 판결 참조).
기록에 의하면 피고인 1은대학교 총장으로 대학교 업무 전반을 총괄함과 동시에 위 학교법인의 이사로서 위 학교법인 이사회에 상당한 영향력을 행사하고 있는 자이므로, 피고인 1이 위 학교법인의 이사로서 이사회에 참석하여 명예총장에 추대하는 결의에 찬성하고, 위 이사회의 결의에 따라 대학교의 총장으로서 대학교의 교비로써 명예총장의 활동비 및 전용 운전사의 급여를 지급한 경우에 업무상배임죄의 주체가 될 수 있다.
따라서 피고인 1이 위 학교법인의 이사에 불과하여 위 학교법인의 재산에 관한 사무를 처리하는 주체가 될 수 없다는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)