【원고, 피상고인】
주식회사 도민상호저축은행 (소송대리인 변호사 임대영)
【피고, 상고인】
한국전력공사 (소송대리인 변호사 이명현)
【환송판결】
대법원 2005. 6. 9. 선고 2003다61528 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고가 1999. 4. 22. 이 사건 광구 중 채굴 제한을 받는 부분에 대한 보상금으로 149,000,000원을 수령할 뜻을 통보한 것은 계약의 청약에 해당하고, 주식회사 동광(이하 ‘동광’이라고 한다)이 2000. 6. 26. 이 사건 감구 동의서를 동해상호신용금고를 통하여 피고에게 제출한 것은 피고가 제안한 보상금 액수인 149,000,000원을 받아들이겠다는 의사표시로서 피고의 위 청약에 대한 승낙이라 볼 수 있으며, 가사 피고의 위 청약이 동광의 보상금 증액 요구로 효력을 잃었다거나 또는 동광의 위 승낙이 연체된 승낙이라고 하더라도 이러한 경우 동광의 이 사건 감구동의 의사표시를 새로운 청약으로 볼 수 있고, 동광의 이 사건 감구동의서의 제출을 받은 피고가 보상금 149,000,000원을 지급할 뜻을 밝히면서 다만 법령상 감구 등록에 필요하지도 않은 가압류권자의 감구동의서 추가 제출을 요구하였을 뿐이라면, 이 사건 계약의 본질적 내용이라고 할 수 있는 동광의 감구동의와 손실보상금 액수에 관하여는 당사자 사이에 합의가 이루어졌다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살피건대, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 모두 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채굴제한에 대한 보상계약의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 원심은, 이 사건 광업권은 2005. 1. 26. 이상우에게 경락되었다가 2005. 9. 5. 만덕통상 주식회사에 이전되었으므로, 종전 광업권자인 동광에게 광업권이 존속함을 전제로 하는 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 구 광업법(2007. 4. 11. 법률 제8355호로 전문 개정되기 전의 것) 제39조는 감구처분을 받은 당해 광업권자에 대하여 손실보상을 하여야 한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 광업권이 이상우 앞으로 경락되었다 하더라도 그와 같은 사정만으로 이미 성립한 이 사건 계약이 무효가 될 수는 없다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
구 광업법 제12조, 제43조, 제44조에 의하면, 물권인 광업권의 일부 포기라고 할 수 있는 감구는 광업원부에 그 등록을 마쳐야 효력이 있다고 할 것이고, 이 사건에서 구 광업법 제39조 소정의 감구처분 등이 있어 광업원부에의 등록과 무관하게 이 사건 광업권 중 해당 부분의 감구가 이미 확정적으로 이루어졌다고 볼 사정은 찾을 수 없으며, 이 사건 동광과 피고 사이의 협의취득계약에서 동광의 감구 등록과 피고의 보상금 지급은 특별한 사정이 없는 한 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 광업권이 2003. 4. 23. ‘개발의무 불이행으로 인한 광업권 취소처분’에 따라 소멸(단, 저당권자를 위하여 경매목적 범위 내에서 존속함)되었다가, 이 사건 광업권의 저당권자인 원고가 2003. 5. 21. 춘천지방법원 영월지원 2003타경3544호로 광업권 임의경매 신청을 하여, 2004. 10. 25. 이 사건 광업권이 이상우에게 낙찰되었고, 이에 따라 2005. 1. 26. 광업권의 회복등록이 되었으며, 2005. 9. 5.에는 만덕통상 주식회사에 이 사건 광업권이 이전된 사실을 알 수 있고(위 광업권 임의경매 등에 관한 사실관계는 환송판결 후에 새로이 밝혀진 사정들이다.), 이에 비추어 종전 광업권자인 동광에게 광업권이 여전히 존속함을 전제로 하는 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 위 주장에는 이 사건 협의취득계약이 성립되었다고 하더라도 그 반대급부인 감구 등록이 이행되지 아니하거나 이행될 수 없는 경우에는 보상금을 지급할 수 없다는 취지의 동시이행의 항변이 내포되어 있다고 볼 수 있다.
그런데도 원심이 피고의 위 주장을 계약의 무효 주장으로만 파악하여 감구처분에 관한 구 광업법 규정 등을 들어 배척한 것은 광업권 감구의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환