【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 이영학
【원심판결】
서울지법 1998. 4. 22. 선고 97노5685 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하면 원심이 그 판시와 같은 이유에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 지적하는 것과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여
형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, '검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고', '법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다.'고 되어 있으므로, 위 규정의 취지는 검사의 공소장 변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이고(대법원 1975. 10. 23. 선고 75도2712 판결 참조), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 검사는 원심 제5회 공판기일 직전에 공소장에 기재된 공소사실을 일부 수정하고, 예비적으로 장물운반의 공소사실을 추가하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였음에도 원심은 이를 허가하지 아니하고 검사의 항소를 기각하는 판결을 하였음을 알 수 있는바, 피고인에 대한 원래의 공소사실은 '피고인이 공소외 공소외인과 합동하여 1997. 2. 2. 00:00경 동두천시 생연동 400의 3 앞길에서 피해자 정원형 소유의 경기5 크1760호 그레이스 승합차를 절취하였다.'는 것이고, 예비적으로 추가한 공소사실은 '피고인이 1997. 2. 3. 01:40경(1997. 2. 2. 01:40경의 오기인 것으로 보인다) 동두천시 생연동 소재 신천교에서 같은 동 398 소재 금시당 앞길까지 공소외 공소외인이 절취하여 온 피해자 정원형 소유의 경기5 크1760호 그레이스 승합차가 장물인 정을 알면서 운전하여 가 장물을 운반하였다.'는 것이어서, 그 시기와 장소 및 행위의 태양을 다소 달리하기는 하나 시기와 장소는 매우 근접해 있고, 피해자와 피해품이 같아 그로 인하여 침해되는 법익이 다르다고 볼 수 없으므로 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 것이다.
그러나 한편으로 원심이 유지한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 위 공소외인의 전화를 받고 1997. 2. 2. 01:40경 동두천시 생연동 소재 신천교에서 경기5 크1760호 그레이스 승합차의 운전석에 앉아 있는 위 공소외인을 만나 위 승합차 조수석에 타고 같은 동 398 소재 금시당 앞길까지 와 그 곳에서 위 공소외인과 다투다가 집에 가겠다고 하면서 위 승합차 운전석에 올라타고 있다가 검거되었다고 일관되게 변소하고 있는바, 제1심 및 원심의 증거조사는 피고인이 공소장 기재 일시·장소에서 위 승합차를 절취한 것인지에 관한 것이고, 위 예비적 공소사실이 심판대상이 되었던 것은 아니지만, 이 사건의 경우 위 각 공소사실이 서로 밀접한 관계에 있음은 앞서 본 바와 같고 결국 그에 관한 증거관계도 같이 할 수밖에 없는 것이므로, 기록에 의해 살펴보아도 원래의 공소사실인 절도의 점을 인정할 증거가 부족한 것과 마찬가지로 위 예비적 공소사실인 장물운반의 점을 인정할 증거도 부족하다고 보여지고, 달리 장물운반의 점만을 입증할 만한 다른 증거가 있다는 사정도 보이지 않는다.
이와 같은 경우라면 원심으로서는 검사의 공소장변경을 허가하고 추가된 공소사실에 관하여 심리를 하였다고 한들 결국 이 부분 주위적·예비적 공소사실에 대하여 각각 무죄를 선고하였을 것임이 분명하므로, 검사의 공소장변경을 허가하지 아니한 채 변경 전의 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심의 조치는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법은 있다고 할 것이나, 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기는 어려우므로, 결국 검사의 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승