【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1992.3.3. 선고 91르1158 판결
【주 문】
원심판결 중 위자료청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고들의 나머지 상고는 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 망 소외 인이 원고가 되어 배우자인 피고를 상대로 원고를 수시로 폭행하는가 하면, 1989.9.8.에도 원고를 구타하여 후두부 두피열상으로 봉합술을 받게 하는 등 심히 부당한 대우를 한다는 이유로 이혼과 위자료 금 7천만 원을 청구하자, 제1심은 1991.3.13. 망 소외 인의 주장을 일부 받아들여 이혼과 함께 위자료 금 1,500만 원의 지급을 명하는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 피고가 항소하여 그 소송이 원심법원에 계속되어 있던 중, 같은 해 8.19. 망 소외 인이 사망하여 그 부모인 원고들이 소송수계를 신청하였음을 알 수 있다.
이에 대하여 원심은, 이혼청구소송 부분에 대하여는 재판상 이혼청구권이 일신전속적인 권리로서 이혼소송의 계속중 부부의 어느 일방이 사망한 때에 그 소송은 종료되었고, 이혼에 따른 위자료청구권은 이혼 그 자체로 인하여 생기는 정신적 고통에 대한 것으로 상속이 가능하다고 한다면 부부일방 중 생존한 일방이 이를 상속하게 되는 이상한 결론에 봉착하게 되고, 그 부부 사이에 미성년의 자가 있는 경우의 문제, 그 자녀가 나머지 일방 당사자와 생활을 같이하는 경우 윤리적인 문제 및 그 사실상의 관리문제 등과 가사소송법 제2조 제1항 다류 제2호에서 이혼에 따른 위자료의 청구에 관하여 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구권이라는 표현을 하고 있는 점 등을 종합할 때, 위자료청구권 역시 그 성질상 상속의 대상이 될 수 없는 일신전속적 권리이므로 당사자가 사망하면 상속 또는 수계가 되지 아니하고 소송이 종료된다고 봄이 상당하다 하여, 원고의 이 사건 이혼 및 위자료청구소송은 원고가 사망함에 따라 종료되었고 이 사건 소송수계신청은 부적법하다고 판시하였다.
재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속적 권리이므로 이혼소송의 계속중 배우자의 어느 일방이 사망한 때에는 그 상속인이 수계를 할 수 없음은 물론이고, 또한 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료된다 할 것이다( 당원 1982.10.12. 선고 81므53 판결 참조).
그러나 이혼위자료청구권은 상대방인 배우자의 유책불법한 행위에 의하여 그 혼인관계가 파탄상태에 이르러 부득이 이혼을 하게 된 경우에 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권으로서, 이는 이혼의 시점에서 확정, 평가되는 것이며 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것은 아니라 할 것이다. 이러한 이혼위자료청구권의 양도 내지 승계의 가능 여부에 관하여, 민법 제806조 제3항은 약혼해제로 인한 손해배상청구권에 관하여 정신상 고통에 대한 손해배상청구권은 양도 또는 승계하지 못하지만 당사자간에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니하다고 규정하고, 민법 제843조가 위 규정을 재판상 이혼의 경우에 준용하고 있으므로 이혼위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상의 일신전속권이고 귀속상의 일신전속권은 아니라 할 것이며, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 그 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다 할 것이다.
앞에서 본 바와 같이 수계신청인들은 망 소외인의 부모로서 피고와 함께 공동재산상속인들이므로 그들이 한 이 사건 수계신청 중 이혼청구사건에 관한 부분은 부적법하다 할 것이나, 이혼위자료청구사건에 관한 부분은 그들의 상속분 범위 내에서 적법하다 할 것이다.
원심판결은 이혼위자료청구권의 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니 할 수 없다. 이 부분 논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결 중 위자료청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 이혼청구부분에 대하여서는 상고를 모두 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호