【원고, 상고인】
김남선 소송대리인 변호사 홍은표
【피고, 피상고인】
이종윤 소송대리인 변호사 김덕현
【원심판결】
서울민사지방법원 1990.2.9. 선고 89나26382 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제(2)점을 본다.
원심은, 이 사건 부동산은 1958.12.20. 경기 회천읍 율정리 604의3, 대 281평에서 분할된 토지인데, 위 대지 281평은 농지개혁법 시행 당시 피고의 소유로서 그 지목이 대지로 되어 있었으나 그 중 이 사건 부동산 부분만은 사실상 농지로서 소의 장장순이 이 농지부분을 경작하고 있었으므로 농지개혁법에 따라 국가에 매수되어 위 장장순에게 분배되었고, 위 장장순은 그 상환곡을 납부하다가 1953.12.24. 사망하여 위 장장순의 장남으로서 상속인인 소외 장주현이 1955.까지 그 상환곡의 납부를 완료하여 이 사건 부동산에 대한 소득권을 취득한 사실, 원고는 1965.1.24. 위 장주현으로부터 이 사건 부동산을 금 18,000원에 매수한 사실, 한편 6·25사변중에 이 사건 부동산에 대한 등기부 등 관계서류가 모두 소실되어 미등기상태로 있던 중 1958.12.20. 이 사건 부동산이 위 율정리 604의3, 대 281평에서 분할된 후 1959.12.22. 국가가 그 명의로 소유권보존등기를 경료하여 놓자 피고는 국가를 상대로 위 소유권보존등기의 말소등기절차이행 및 피고 소유임의 확인을 구하는 소송을 제기하여 승소 확정되었으므로 위 판결에 기하여 국가 명의의 소유권보존등기를 말소하고 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하고 나서, 이 사건 부동산은 위 장주현이가 농지분배받아 상환완료 함으로써 그 소유권을 취득한 위 장주현의 소유이나 원고가 위 장주현과 국가를 순차로 대위하여 피고에게 소유권보존등기의 말소를 구하는 이 사건에서 국가명의의 소유권보존등기말소와 피고 소유임을 확인한다는 국가와 피고간의 위 확정판결의 기판력 때문에 국가는 피고에 대하여 이 사건 소유권보존등기의 말소청구를 할 수 없으므로 원고의 청구는 이유없다고 하여 배척하였다.
기록에 의하면, 원고는 피고 명의의 소유권보존등기는 원인무효이므로 농지분배를 받아 상환을 완료한 위 장주현 및 대한민국을 대위하여 그 말소를 구한다고 주장하고 있음을 알수 있는바, 원고 주장과 같이 피고 명의의 위 소유권보존등기가 원인무효의 등기라면 원고는 소유권자인 위 장 주현의 소유권을 대위행사함으로써 족할 것이고 위 장주현과 대한민국을 순차로 대위할 필요는 없을 것이며, 원고의 주장도 순차로 대위하여 말소청구를 한 것으로 이해되지도 않는다.
원심으로서는, 원고가 대위 행사하는 피고에 대한 소유권보존등기의 말소청구권이 누구의 권리인지 또 대한민국이 피고에 대하여 말소청구를 할 수 있는 권한은 무엇인지에 대하여 석명권을 행사하여 이를 명확히 한 뒤에 그 당부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 않고, 원고가 위 장주현과 대한민국을 순차 대위 여 청구하는 것을 전제로 대한민국은 피고에 대하여 말소청구를 할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척한 것은 석명권을 행사하지 아니하여 심리를 다하지 아니한 잘못을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 보겠다.
그러므로 상고이유 제(1)점에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준