【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.10.22 선고 86노5295 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
피고인이 원동기장치 자전거 운전면허없이 혈액 1미리리터에 대하여 3.1미리그람의 주취상태에서 자기소유인 오토바이를 운전하다가 신 용옥을 치어 사망케 한 이 사건 공소사실에 대하여 제1심이 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 형법 제268조, 도로교통법 제109조 제2호, 제41조 제1항, 제111조 제2호, 제40조에 해당하는 범죄로서 실체적 경합범으로 의율한데 대하여 원심은 위 범죄사실중 피고인의 무면허운전 행위와 주취운전을 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범관계에 있다하여 제1심 판결과 견해를 달리하였다.
소론은 상상적 경합범에 있어서의 1개의 행위라는 것은 행위가 사실의 자연적 관찰에 있어 1개이고 동일한 것, 다시 말하자면 법적평가를 떠나 사물자연의 상태를 사회통념상으로 관찰하여 1개로 보여질때를 말하는 것이라고 전제한 다음 첫째, 1개의 행위라고 하기 위해서는 행위자의 단일한 의사 행위여야 하며 구체적인 경우 그 행위자가 행위를 분할하여 하나의 구성요건에 해당하는 행위만을 하고 다른 구성요건에 해당하는 행위를 하지 않는 것이 가능한가어떤가에 의하여 판단할 것인데 무면허 운전행위와 주취 운전행위는 그 행위자에 의한 행위의 분할이 가능한 것이므로 2개의 행위라고 보아야 하며 둘째, 1개의 행위라고 하기 위해서는 행위의 착수단계에서 부터 일체로 수개의 구성요건에 해당되는 것이 필요한데 무면허운전행위와 주취운전행위는 반드시 행위의 착수단계가 일치하는 것도 아니고 일체로서 2개의 구성요건에 해당되는것도 아니며 오히려 착수단계가 분리되고 별개의 시점에서 구성요건에 해당되는 것이 자연스러운 경우이므로 이 사건은 2개의 행위라고 보아 실체적 경합관계로 다루어야 옳다는 요지이다.
형법 제40조의 규정은 1개의 행위가 수개 범죄의 구성요건에 해당하여 수죄로 경합하는 경우에 처벌상1죄로 취급한다는 취지로서 여기서 말하는 1개의 행위란 소론이 전제하고 있는 바와 같이 법적평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말한다.
이 사건에서 피고인이 무면허인데다가 술에 취한상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 위의 관점에서 분명히 1개의 운전행위라 할 것이고 이 행위에의하여 도로교통법 제111조 제2호, 제40조와 제109조 제2호, 제41조 제1항의 각 죄에 동시에 해당하는 것이니 두죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다.
소론이 전개하고 있는 두가지 견해에 대하여 생각해 본다 하더라도 피고인의 운전행위라는 착수단계에서 두개의 죄명에 저촉되는 터임은 앞에서 본 바와 같고 무면허와 음주상태를 분할하여 어느 하나의 범죄행위를 하지 아니하는 것이 사회관념상 과연 가능하다고 할 것인가 하는 것도 의문이다.
원심이 같은 취지에서 무면허와 음주운전행위를 상상적 경합으로 처리한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동