【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
보건사회부장관
【원심판결】
서울고등법원 1992.5.1. 선고 90구9836 판결
【주 문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 구급환자인 소외 박재영에 대하여 의료법 소정의 응급조치를 회피한 것으로 원고와 함께 언론에 보도되었던 경희의료원 소속 의사인 소외 1도 같은 날 피고로부터 원고와 같은 자격정지 1개월의 행정처분을 받고 이에 불복하여 행정심판을 제기하였으나 기각결정을 받은 사실에 비추어 보면 원고가 행정심판을 제기하였다고 하더라도 같은 결과가 나왔을 것으로 추인되므로, 이는 행정소송법 제18조 제3항 제1호에 해당되어 행정심판을 거치지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있는 경우로 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 소 중 예비적 청구부분은 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 배척한 다음, 그 판시와 같은 이유로 원고의 예비적 청구를 인용하였다.
2. 그러나 행정소송법 제18조 제3항 제1호에서 행정심판의 제기 없이도 행정소송을 제기할 수 있는 경우로 규정하고 있는 “동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때”에 있어서의 동종사건이라 함은 당해 사건은 물론 당해 사건과 기본적인 점에서 동질성이 인정되는 사건을 가리키는 것인바 , 원심확정사실에 의하여 원고와 소외 1의 각 의료법위반 사실내용을 살펴보면 소외 박재영이 1990. 5. 20. 우측전박부에 동맥절단상을 입고 지혈조치만을 받은 채 같은 날 03:50경 원고가 응급실 당직의사(인턴)로 근무하고 있던 위생병원 응급실에 후송되어 오자 원고는 당시 위 병원의 정형외과 당직의사 2명 모두가 수술중이어서 즉시 위 박재영에 대한 수술을 할 수가 없음을 알리고 인근 부국병원에 전원조치하였고, 이에 따라 위 박재영은 부국병원 응급실에서 그 병원 당직의사의 진찰을 받았으나 위 병원에서는 수술할 수 없는 형편이어서 다시 경희대학교 의과대학부속 경희의료원으로 전원되었는데, 위 경희의료원 응급실 당직의사(인턴)인 소외 1은 당시 정형외과 당직의사들이 모두 다른 환자에 대한 수술시행중인 것으로 착각하여 다시 위 박재영을 인근 성북정형외과의원으로 전원시켰다가 그 곳에서도 수술을 할 수 없다 하여 결국 위 경희의료원으로 전원되어 와서 수술을 받게 되었으며, 그 후 같은 해 6. 11. 원고와 소외 1은 피고로부터 각 1개월 간의 의사면허자격정지처분을 받았음을 알 수 있다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보면 원고와 위 박가영에게 진료를 요구한 환자가 동일인이라는 것뿐 진료를 요구받은 시간과 장소, 그에 대한 조처내용 및 그를 다른 병원으로 전원하게 된 상황 등이 전혀 달라서 원고와 위 박가영의 각 의료법위반을 이유로 한 의사면허자격정지사건은 기본적으로 동질성이 있는 사건이라고 볼 수 없어 행정소송법 제18조 제3항 제1호 소정의 동종사건에 해당한다고 할 수 없다.
원심이 위와 달리 위 법조 소정의 동종사건에 해당함을 전제로 피고의 본안전 항변을 배척하였음은 행정심판전치주의에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 피고소송수행자들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.