【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지법 (1991.7.18. 선고90고단8355 판결)
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
검사의 항소이유의 요지는 증권거래법의 가장 중요한 입법취지는 바로 투자자의 보호에 있으며, 증권거래법 제65조 제3항은 단지 "투자상담사는 대통령이 정하는 자격을 가진 자이어야 한다"라고 규정되어 있지만 위 법의 취지를 고려하면, 투자상담사의 자격을 가진 자가 등록을 하지 아니하고 투자상담사로서의 직무를 행한 경우뿐만 아니라 투자상담사의 자격을 갖주지 못한 사람이 투자상담사로서의 직무를 행한 경우에도 위 조항에 의하여 처벌할 수 있다고 해석하여야 하며, 가사 그렇지 아니하다고 하더라도 위 법 제65조 제2항에 의하여 처벌되어야 한다고 보아야 함에도, 원심은 이에 대하여 무죄를 선고함으로써 증권거래법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있다.
2. 항소이유에 대한 판단
원심판결들이 거시하고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, ○○증권 주식회사 명동지점장인 피고인 1은 피고인 2로 부터 ○○증권 주식회사 대표이사의 추천을 받아 증권연수원에 입소하여 연수를 받고 투자상담사 시험에 응시하여 증권회사의 투자상담사가되고 싶으니 일도 배우고 자신의 능력을 인정받을 수 있도록 ○○증권 주식회사 명동지점에서 일할 수 있게 해 달라는 부탁을 받고 피고인 2를 따르는 많은 투자자들이 위 지점으로 증권구좌를 옮겨 오게 되면 거래실적이 많이 오를 것으로 생각하여 1990.1.10.경부터 ○○증권 주식회사 명동지점 내에 있는 4개의 투자상담용 방 중 1개와 전화 등 시설물을 사용할 수 있도록 허락하고, 피고인 2는 같은 달 중순경부터 같은 해 5.말까지 위 지점에서 공소외 1과 공동으로 40여명의 투자자들의 구좌를 관리해 주면서 그들에게 주식에 관한 기술적 지표를 알려 주는 등 투자상담을 해 주고 투자자들이 원하는 주식종목의 매수, 매도를 대행하여 줌으로써 실질적으로 투자상담사의 업무를 행한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실과 같은 취지의 공소사실에 대하여 검사는 증권거래법 제210조 제4호, 제65조 제3항, 형법 제30조를 적용하여 공소를 제기하고 있다.
살피건대 증권거래법 제65조 제1항은 "증권회사는 그 임원 및 직원 중 회사를 위하여 유가증권의 매매나 유가증권시장에서의 매매거래의 위탁을 권유하는 행위를 하는 자와 고객을 위하여 투자에 관한 상담을 하는 자(투자상담사)를 대통령령이 정하는 바에 의하여 감독원에 등록하여야 한다"라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 증권회사는 제1항의 규정에 의한 등록을 하지 아니한 자로 하여금 투자상담사의 직무를 행하게 하지 못한다"라고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 "투자상담사는 대통령령이 정하는 자격을 가진 자이어야 한다"라고 규정하고 있고, 위 제3항을 이어받은 같은법시행령 제41조는 투자상담사의 자격요건을 2가지로 규정하고 있는바, 위 규정들의 취지와 상호관계에 비추어 보면 위 법 제65조 제3항은 위 제1항의 규정에 의하여 증권회사가 감독원에 투자상담사로서 등록을 하고자 하는 사람은 그 투자상담사로서의 자격요건을 갖추어야 한다라는 취지를 규정한 것으로만 해석될 뿐, 더 나아가 위 시행령 소정의 자격을 갖추지 못한 사람이 사실상 투자상담사로서의 직무를 행하는 행위 그 자체를 금지하고 있는 것이라고까지는 해석되지 아니하며, 달리 증권거래법상 위와 같은 행위를 금지하고 이를 처벌하는 규정을 발견할 수 없으므로, 결국 피고인들의 위와 같은 소위는 범죄를 구성하지 아니한다고 보아야 할 것이다.
원심판결은 그 표현에 있어 다소 미흡한 감이 없지 아니하나, 위와 같은 취지에서 무죄를 선고한 것으로 보여지고, 검사가 주장하는 바와 같이 투자상담사의 자격을 갖춘 사람이 등록을 하지 아니하고 투자상담사의 직무를 행하는 경우에는 위 법 제65조 제3항에 의하여 처벌을 할 수 있지만, 투자상담사의 자격을 갖추지 못한 사람이 등록을 하지 아니하고 투자상담사의 직무를 행하는 경우에는 위 조항에 의하여 처벌할 수 없다는 취지에서 무죄를 선고한 것으로는보여지지 아니하며 (위 조항이 위와 같이 행위를 금지하는 취지로서 해석되지 아니하는 이상, 투자상담사의 자격을 갖춘 사람이 등록을 하지 아니하고 그 직무를 행하였다고 하더라도 위 조항에 의하여 처벌할 수 없다 할 것이다), 위 법 제65조 제2항에 대하여는 검사가 그 적용을 구하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 같은 조항의 범죄주체는 등록을 하지 아니한 자로 하여금 투자상담사의 직무를 행하게 한 증권회사에 한정될 뿐이므로 등록을 하지 아니하고 투자상담사의 직무를 행한 행위자나 실제로 그러한 행위를 하게 한 사람에 대해서까지 별도규정의 적용도 없이 위 조항만으로 그 행위자 등을 처벌할 수는 없다 할 것이므로, 결국 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 증권거래법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없으므로(다만 원심판결은 위 공소사실이 범죄의 증명이 없거나 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 설시하여 다소 모호한 표현을 하고 있으나, 위에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다), 검사의 위 항소논지는 이유가 없다.
3. 예비적 공소사실에 대한 판단
한편 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 피고인 1에 대한 예비적 공소사실로서 "피고인 1은 ○○증권 주식회사 명동지점으로서 동 지점의 증권매매 및 중개 등 증권업무 전반을 통괄하는 업무에 종사하는 자인바, 1990.1.10.경 서울 중구 명동 2가 83의 5 소재 위 지점에서 상피고인 2, 공소외 1의 정보능력이 고객들에게 널리 알려져 있음을 기화로 동인들이 소정의 투자상담사 자격이 없는 자로서 투자상담사 등록을 마치지 아니한 자들임을 알면서도 거래실적을 올릴 의도하에 동인들에게 책상 및 고객용 의자, 단말기, 응접세트 등이 있는 상담실을 사용할 수 있도록 허락하고 전화기 고유번호 21번을 부여하여 동인들이 1990.1.23.경 동 소에서 고객 공소외 2의 상담의뢰를 받고 △△△전기 주식을 매수하도록 권유하는 등 같은 해 6.10.까지 사이에 60여 구좌 40여 명에게 주식의 매매를 권유하거나 투자에 관한 상담을 하게 하는 등 위 회사 업무에 관하여 투자상담사로서의 직무를 행하게 한 것이다"라는 내용을 추가하고 이에 따라 그 적용법조도 함께 "증권거래법 제210조 제4호, 제65조 제2항, 제215조 제1항"을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하여 본원이 이를 허가한 바 있으므로 이에 대하여 살펴보기로 한다.
위 증권거래법 제215조 제1항은 "제208조 내지 제212조에 규정하고 있는 죄를 범한 자가 법인인 경우에는 그 법인에 벌금을 과하는 외에 그 법인의 대표자 기타 직무를 집행하는 임원에 대하여도 각 본조의 형을 과한다"라고 규정하고 있으므로, 피고인 1에 대하여 위 법조항을 적용하기 위하여서는 먼저 피고인 1이 ○○증권 주식회사의 직무를 집행하는 임원인지의 여부를 살펴보아야 할 것이다.
증권거래법상 증권회사의 임원은 대통령령이 정하는 기준에 의한 자격을 갖추어야 하고(위 법 제33조 제1항), 증권회사가 임완을 선임하거나 해임한 때에는 지체없이 위원회에 보고하여야 하며(위 법제36조 제1호), 한편 위 법 제58조는 "임원의 책임"이라는 제목하에 "증권회사의 이사나 감사가"고의 또는 과실로 회사 또는 제3자에게 손해를 가한 경우 손해배상책임을 인정하는 내용의 규정을 두고 있는바, 위와 같은 규정들의 내용 및 그 취지에 비추어 볼 때 위 법에서 말하는 증권회사의 임원이라 함은 증권회사의 기관으로서 그의 행위가 증권회사를 대표하는 행위로 인정될 수 있는 이사나 감사를 지칭하는 것이라고 해석하여야 할 것인즉, 이 사건에 있어서 피고인 1이 ○○증권 주식회사의 이사나 감사의 자격을 가지고 있다고 볼만한 자료를 기록상 발견할 수 없다(1992.3.26.자 변호인 제출의 ○○증권 주식회사 법인등기부등본을 보더라도 피고인 1이 위 회사의 이사나 감사로서 등기된 바 없음을 알 수 있다).
결국 가사 피고인 1이 위 회사 명동지점장으로서 위 지점의 전반적인 업무를 통괄하고 위 회사의 영업에 관한 포괄적인 대리권을 가지고 있으면서 상피고인 2로 하여금 투자상담사로서의 직무를 행하게 하였다고 하더라도, 피고인 1을 위 ○○증권 주식회사의 임원이라고 인정할 만한 증거가 없는 이상 위 예비적 공소사실 또한 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 검사의 항소논지 및 예비적 공소사실은 모두 그 이유가 없다고 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸