【원고, 피상고인】
재단법인 담오장학회 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 상고인】
종로세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1987.8.17. 선고 86구402 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고법인이 소외 망 최석환의 유언에 의하여 위 망인이 가지고 있던 재산의 출연으로 설립된 사실과, 위 망인은 소외 국일인터내쇼날주식회사의 총주식 1,000,000주 중 933,392주와 위 회사에 대하여 일시 대여금 1,946,346,095원 및 미수배당금 237,804,650원의 채권을 가지고 있었는데 위 망인의 사망후 유언집행자는 유언의 취지에 따라 다른 재산과 함께 위 망인의 위 소외회사 주식 933,392주와 동 회사에 대한 위 일시대여금 및 미수배당금 채권을 기본재산으로 출연하여 설립허가신청을 하면서 위 주식 및 일시대여금과 미수배당금의 총재산평가액을 위 일시대여금과미수배당금의 합계액 2,184,150,745원에서 1980.4.30. 현재 위 회사의 순자산인 (-)1,786,902,169원(부채)을 공제한 397,248,576원 중 위 망인의 소유주식분 370,000,000원(100,000원 단위 이하 버림)으로 하고 위 회사의 자본금 500,000,000원이 존재하지 않은 상태에 이르렀으므로 이를 자본금으로 잔존하는 것으로 의제 계산하여 위 일시대여금 및 미지급배당금은 "0"으로 평가 계산한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 망인의 소외회사에 대한 일시대여금 1,946,346,095원과 미수배당금 237,804,650원은 원고법인의 기본재산으로 등재되어 있으나 실제적으로는 "0"으로 평가되어 현재로서는 명목상으로만 자본금으로 의제 계산되어 있을 뿐 거의 무가치할 뿐 아니라, 원고와 위 회사 사이에 새로운 소비대차계약을 체결하거나 새로이 이자를 지급하기로 약정하는 등 새로운 법률행위가 이루어진 바 없으니,원고가 위 회사에 대하여 현실적으로 행사가능한 위 대여금 및 미수배당금 채권이 있음에도 불구하고 그 이자 등을 받지 아니함으로써 원고법인의 소득에 대한 조세부담을 부당하게 감소시킨 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
2. 그러나 원심확정과 같이 위 망인이 위 소외회사에 대하여 가지고 있던 일시 대여금과 미수배당금의 채권이 원고법인의 기본재산으로 출연되었다면 이는 원고법인에게 귀속된 원고법인의 채권이라고 할 것인바, 이 채권이 회수가능하고 이자수익력이 있는 채권인지의 여부는 채권 자체의 실현가능성에 의하여 판단하여야 하고, 위 채권과 함께 출연한 위소외 회사 주식을 합쳐서 총자산액을 평가한 결과 위 회사의 순자산이 부채뿐이기 때문에 결국 위 채권의 가액을 "0"으로 평가할 수 밖에 없게 되었다고 하여 이런 사실만으로 위 채권이 전혀 회수불가능한 무가치한 채권이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
또 위 채권이 원고법인의 기본재산으로 출연되어 원고법인에 귀속된 후 그 채권 및 이자 추심이 가능함에도 불구하고 무상대여와 같은 상태로 방치함으로써 그 대여금으로부터 발생할 이자수익을 소극적으로 포기한 때에는 부작위에 의한 부당행위계산에 해당하며, 원고법인이 적극적으로 채무자인 위 소외회사와 사이에 새로이 소비대차계약을 체결하거나 이자지급약정을 한 때에만 부당행위계산이 성립하는 것은 아니다.
결국 원심으로서는 이 사건 일시대여금 및 미수배당금 채권이 실제로 회수불가능하여 권리실현의 가능성이 전혀 없는 것인지의 여부를 심리하여 원고의 부당행위계산여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 막연히 위 채권의 평가액만을 가지고 위와 같이 판단하였음은 심리미진과 이자소득의 권리발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하고, 원심판결을 파기환송 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한