【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.4.16. 선고 89나49722 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 이 사건 건물의 종전 소유자인 소외 2로부터 이 사건 건물을 보증금 20,000,000원에 임차하여 그곳에 위 소외 1의 처인 소외 3 명의로 대중음식점영업을 허가받아 식당을 경영하고 있었는데, 원고는 위 소외 1과 1987.8.19.자로 이 사건 식당경영권을 위 임차보증금 20,000,000원을 포함하여 합계 금65,000,000원으로 평가하여 원고 소유의 임야 9필지 약 3,000평과 서로 교환하기로 약정하고 그 무렵 이 사건 건물을 명도받아 식당을 경영하다가, 다시 원고는 피고와 1987.11.10.자로 소외 4의 소개로 피고 소유의 충북 옥천군 (주소 생략) 임야 23,895평방미터 (이하 이 사건 임야라 한다)와 이 사건 식당을 교환하기로 하되 피고가 이 사건 임야에 추가하여 원고에게 금 20,000,000원을 더 지급하기로 하는 내용의 교환계약을 체결하고, 원고는 피고로부터 위 교환계약에 따라 위 금 20,000,000원을 지급받은 후 1987.11.20.자로 이 사건 임야에 관한 소유권을 아직 넘겨받지 아니한 상태에서 이 사건 건물에 대한 임차권을 피고에게 양도하고 이 사건 식당을 피고에게 명도하여 주었는데, 그 후 원고가 이 사건 임야의 시가와 현황을 조사하여 본 결과 이 사건 임야는 자연환경보전지역 또는 수리안전보전지역으로서 개발이 제한된 곳이고 급경사의 암석지로 된 야산으로서 시가 금 2,628,450원 정도에 불과한 임야로 판명되었는데, 피고는 위 교환계약 체결시 마치 이 사건 임야가 개발이 가능한 지역으로 그 입구까지 도로가 뚫려 있고 곧 대규모의 관광단지개발이 시작될 것이므로 그 시가가 금 55,000,000원 정도 되는 것처럼 원고에게 거짓말을 함으로써 이에 속은 원고가 위 교환계약을 체결한 것이므로 원고는 위 교환계약이 피고의 사기에 의한 의사표시임을 이유로 1989.1.9.자로 위 교환계약을 취소하였다는 것이고, 한편 피고는 원고로부터 이 사건 식당을 명도받아 경영하다가 원고가 양도한 종전 임대차계약기간이 만료된 후 다시 위 소외 2와 이 사건 건물에 관한 임대차계약을 체결하였다가, 이 사건 건물의 소유권이 위 소외 2로부터 소외 5에게 이전된 후 다시 위 소외 5와 이 사건 건물에 관한 새로운 임대차계약을 체결하여 지금까지 이 사건 식당을 경영하여 오고 있는 사실을 각 인정한 다음, 원고의 위 교환계약 취소 의사표시로 위 교환계약이 적법하게 취소된 이상 피고는 특별한 사정이 없는 한 부당이득의 반환으로서 원고에게 이 사건 건물의 점유를 반환할 의무가 있다고 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 피고는 원고로부터 이 사건 건물을 명도받은 후 원고가 취득하였던 종전의 임차권이 기간만료로 소멸된 뒤 다시 이 사건 건물의 종전 소유자인 위 박응락, 새로운 소유자인 위 장영준 등과 각 새로운 임대차계약을 체결하여 이 사건 건물을 지금까지 점유하여 오고 있는 바이므로, 위와 같은 새로운 권원에 의한 피고의 점유를 법률상 원인 없는 점유라고 할 수 없으며, 피고가 그 점유로 인하여 이미 임차권을 상실한 원고에게 무슨 손해를 가하고 있다고도 할 수 없으므로 원고의 피고에 대한 이 사건 건물의 반환청구권은 피고의 새로운 권원취득에 의하여 소멸하였다고 판단하고서 원고의 주위적 청구를 배척하고 있는바, 기록에 의하면 원고의 위 부분 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 부당이득에 관한 법리오해, 이유불비, 이유모순의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
상고인은, 원고의 주위적 청구원인사실은 위 계약취소로 인한 원상회복의 일환으로 이 사건 건물에 대한 사실상의 지배상태인 점유를 원고에게 넘겨 달라는 것이고 본권에 대항할 수 있는 점유를 넘겨 달라는 것이 아닌데, 원심은 피고가 새로운 본권 즉 임차권을 취득하였음을 이유로 원고의 위 주위적 청구를 배척하였으니, 이 점에서 원심은 판결에 영향을 미친 계약취소로 인한 원상회복에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 주장하고 있으나, 위에서본 바와 같이 이 사건의 경우 원고는 피고의 사기의 의사표시에 의하여 이 사건 건물을 명도해준 것이고, 이 사건 건물의 점유를 침탈당한 것이 아니므로 원고가 피고에 대하여 점유회수의 소권을 가지고 있음을 전제로 한 위 상고논지도 역시 이유 없다.
이에 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호