【출원인, 상고인】
웰라 악티엔 게젤샤프트 소송대리인 변리사 이훈
【상대방, 피상고인】
특허청장
【원심심결】
특허청 1990.1.31.자 89항원500 심결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
상표의 유사여부는, 대비되는 두 상표가 동일 또는 유사한 상품에 사용될 경우에 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는가의 여부에 의하여 결정될 것이고, 그 경우 상품에 사용된 상표가 그 외관, 관념, 칭호 등에 의하여 거래자에게 주는 인상, 기억, 연상 등을 전체적으로 고찰하여야 하고, 상표 서로간에 서로 다른 부분이 있다 하더라도 그 요부를 이루는부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라 할 것이며( 당원 1986.3.11. 선고 85후134 판결 참조), 지정상품의 동일 또는 유사성은 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이다( 당원 1987.8.25.선고 86후152 판결 참조). 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건상표 "PERFORM(퍼 폼)"과 인용상표 "PERPORMA(퍼 포 마)"를 대비하면서 칭호에 있어 본건 상표는 "퍼폼"으로, 인용상표는 "퍼포마"로 각 호칭될 것이나 인용상표의 "아" 부분은 약음으로 발음되고 칭호에 있어 어두 부분은 어미부분보다 강하게 나타나는 것이므로 양상표는 그 칭호가 유사하고 외관에 있어 양상표는 다같이 상하로 영문자와 한글자를 횡서병기한 상표로서 본건 상표의 영문자 부분은 인용상표 중 4번째 알파벳 "P"를 "F"로 대체하고 마지막 알파벳 'A'를 삭제한 정도에 불과하고, 한글자 부분은 이를 발음대로 표기한 것에 지나지 않아 양상표는 그 외관도 유사하며, 본건 상표의 지정상품인 "헤어토닉, 염모제, 헤어크리임, 퍼어머넨트용액, 헤어스프레이"등은 인용상표의 지정상품인 "화장비누, 샘푸우"와 오늘날 함께 유통되고 있는 거래실정임에 비추어 판매처 및 수요자가 동일 또는 유사한 상품이라고 전제한 다음, 양상표는 일반수요자나 거래자에게 상품출처의 오인, 혼동을 불러일으킬 우려가 있는 유사상표라고 하여 이 사건 등록출원을 거절한 사정을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다.
그리고 논지와 같이 본건 상표가 국내외에 널리 알려진 저명상표라 하더라도 앞서 본 바와 같이 선출원에 의한 타인의 등록상표인 인용상표와 유사하고 그 상표의 지정상품과 유사한 상품에 사용하는 상표라면 등록받을 수 없을 뿐만 아니라( 당원 1987.1.20.선고 86후147 판결 참조) 인용상표에 불사용으로인한 취소사유가 있다 하더라도 심판 또는 판결에 의하여 취소되지 아니하는 한 이와 동일 또는 유사한 상표로서 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록받을 수 없는 것이다( 당원 1983.9.13. 선고 83후45 판결 참조). 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준