【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1984.11.22. 선고 84나509 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인 변호사 안이준의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 회사 경리과장으로 근무하던 피고가 1982.8.10 소외 농어촌개발공사에 지급할 이자명목으로 금 19,000,000원을 원고 회사로부터 인출하여 그의 개인적 용도에 사용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고 나서, 원고의 이 사건 청구원인 즉 원고 회사는 위 농어촌개발공사에 지급하여야 할 이자가 없는데도 불구하고 피고가 그 정을 모르는 원고 회사 대표이사를 기망하여 위 금원을 인출하여 임의 소비하였으니, 원고 회사는 피고의 위와 같은 기망행위로 인하여 위 금액상당의 손해를 입었다는 원고 주장에 대하여 판단하기를, 피고가 그 정을 모르는 원고 회사 대표이사를 기망하여 위 금원을 인출한 것인가 하는 점에 부합하는 듯한 그 판시 증거들은 선뜻 믿기 어렵고 달리 이점을 인정할 만한 증거가 없는 반면에 오히려 그 채택한 증거를 종합하면 원고 회사 대표이사인 소외 1은 자기가 원고 회사의 사실상 1인 주주가 되어 경영권을 장악하게 된 과정에서 피고가 자기를 적극 도와준데 대한 대가로 위 금 19,000,000원을 지급하기로 하고 피고로 하여금 위와 같이 농어촌개발공사에 지급할 이자명목으로 인출하는 형식을 취하여 원고 회사로부터 위 금원을 인출하여 쓰라고 승락하였고, 피고는 위 승낙에 따라 원고 회사 대표이사 소외 1의 결재등 지출절차를 밟아 이를 인출하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 위 금원은 소외 1이 원고 회사를 대표하여 피고에게 증여한 것이라고 볼 것이라고 설시하고 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고 회사의 금원을 회사의 채무변제 명목으로 인출하여 피고 개인용도에 사용하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 자체가 원고 회사에 대한 불법행위가 된다 할 것이고 설사 원심판시와 같이 대표이사인 소외 안수창이 자기가 원고 회사의 사실상 1인 주주가 되어 경영권을 장악하게 된 과정에서 피고가 자기를 적극 도와준데 대한 대가로 금 19,000,000원을 지급하기로 하고 피고로 하여금 위와 같이 농어촌개발공사에 지급할 이자명목으로 인출하는 형식을 취하여 인출하여 쓰라고 승락하였고 피고가 이에 따라 위 대표이사 안수창의 결재등 지출절차를 밟아 이를 인출하게 되었다 하더라도 대표이사 개인의 돈이 아닌 원고 회사의 돈을 인출하여 임의로 소비한 이상 원고 회사가 위 대표이사 안수창의 1인 주주회사인지 아닌지를 구별할 것없이(기록에 의하면 위 안수창이 원고 회사의 주식 모두를 취득한 것은 1982.8.21경이어서 피고가 위 금원을 인출할 당시에는 안수창 1인주주 회사도 아니었다) 원고 회사에 대하여 불법행위책임( 위 안수창과 공동불법행위가 될 것이다)을 면하지 못한다 고 할 것이다. 그러한데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 배척한 조처는 결국 불법행위에 관한 법리를 오해하여 판결이유의 불비 또는 이유모순의 잘못을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조가 규정한 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주