【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 성북구청장
【원심판결】
서울고등법원 1993.4.21. 선고 92구32885 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1991.7.25.경 도시계획법상 개발제한구역으로 지정되기 이전부터 존재하여 온 서울 성북구 (주소 생략) 대지상의 기존건물을 매수한 다음, 1991.11.16. 피고로부터 지하 1층 99.4㎡ 지상 1층 99.4㎡ 연면적 198.8m2 단독주택 1동 전체를 주거용으로 신축하기로 하는 내용의 건축허가를 받은 사실, 피고는 1992.4.17. (1992.4.27.의 오기로 보인다) 위 건축허가중 지하층 99.4㎡를 주거용으로 허가한 부분에 대하여, 건설부장관이 시달한 개발제한구역내행위허가지침(1991.1.14.자 건설부 녹지 30330-942호)에 의하면 개발제한구역내에 증축, 신축 또는 재축하는 주택 지하층의 용도는 주거용이 아닌 주택의 부속용도에 공하기 위한 구조이어야 한다라고 되어 있음에도 불구하고 담당공무원의 관련규정미숙지로 인하여 주거용으로 허가하였으므로 같은 해 5.25.까지 지하층 99.4㎡ 부분에 대한 주거용 사용을 자진하여 시정할 것을 지시한 후 같은 해 7.10. 위 시정지시가 이행되지 아니하였다는 이유로 이 사건 신축건물에 대한 원고의 사용검사신청을 반려한 사실을 인정하고, 이 사건 건물이 비록 건축허가 내용대로 건축되었다 하더라도 지하층을 주거용으로 할 수 없다는 위 지침에 위반되는 위법한 건물에 해당된다고 한 다음, 나아가 이 사건 건축물사용검사신청반려처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익은, 지하층을 주거용으로 건축함으로 인하여 추가로 지출된 비용과 그 원상회복에 필요한 비용 등 금 100,000,000원의 재산상 손해 및 지하층을 주거용으로 사용할 수 없기 때문에 그 거주공간이 부족하다는 정도에 지나지 아니한 것인 반면에, 피고가 이 사건 처분으로 달성하려고 하는 공익은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 확보하는 데 기여하고자 하는 것이고, 그 밖에 원고가 종전 건물을 취득한 때로부터 이 사건 건물의 신축허가를 받은 기간이 매우 짧은 점, 피고가 이 사건 건물을 완공하기 전에 그 시정지시를 한 점, 그리고 경험칙상 원고가 조금만 주의를 기울였다면 이 사건 건축허가가 위법하다는 것을 알 수 있었으리라는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 받은 불이익은 피고가 달성하려고 하는 건축행정 내지 도시계획상의 공익과 비교교량하여 극히 적다 할 것이므로, 이 사건 건축물사용검사신청반려처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나, 건축주가 건축허가 내용대로 건축하였으나 건축허가에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용검사를 거부하려면 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약, 즉 사용검사의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익과 허가조건의 위반의 정도를 비교교량하여 개인적 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 안된다 할 것인바(당원 1992.4.10. 선고 91누5358 판결 참조), 이 사건의 경우 원고는 위 반려처분으로 인하여 지하층을 주거용으로 건축함으로써 추가된 건축비 및 그 원상회복에 필요한 비용을 지출하는 등으로 적지 않은 재산상 손해를 입게 되고 또 당초 예상한 거주공간을 확보하지 못함으로 말미암아 장차 일상생활에 상당한 불편을 겪을 것으로 예상되는 반면, 원고소유 주택 1동의 지하층이 주거용으로 사용됨으로 인하여 개발제한구역지정목적의 달성에 약간의 지장이 생긴다 하더라도 이는 극히 미미한 정도의 것에 불과한 것으로 보일 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 원고가 피고로부터 시정지시를 받은 후에 공사를 강행하여 지하층을 주거용으로 완성하였다거나 또는 원고가 조금만 주의를 기울였다면 이 사건 건축허가가 위 지침에 위반된다는 사정을 알 수 있었다는 등의 원고에게 책임을 돌릴 만한 사유 또한 찾아 볼 수 없으므로, 건축허가가 적법한 것으로 믿고 그 허가내용대로 건축한 원고의 개인적 이익을 희생시키면서까지 이 사건 건물의 사용검사신청을 반려하여야 할 정도의 공익에 대한 중대한 침해가 있는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 사용검사신청반려처분을 정당한 것으로 본 원심판결에는 공익과 사익의 비교교량을 그르친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)