【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울지방법원 서부지원(90고합4 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 85일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다.
그러나, 이 판결확정일로부터 1년간 피고인 2에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
배상신청인의 이 사건 배상신청을 각하한다.
【이 유】
피고인 1의 항소이유 요지 제1점은, 같은 피고인은 당시 서울시 ○○과장이던 공소외 1이 신입사원 특채문제는 서울지하철공사 사장도 마음대로 못하고 오직 서울시에서 결정하는 것이라면서 피고인에게 여러가지 심부름을 시켰고 피고인은 자신의 형의 취직도 부탁하는 일방 위 공소외 1이 시키는대로 피해자들과의 사이에서 그의 심부름만 한 것일 뿐 원심판시와 같은 범죄사실을 저지른 일이 없는데도 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점 및 피고인들의 변호인의 항소이유 요지는 원심이 피고인들에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인 1의 위 사실오인의 주장을 보건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면 피고인 1의 원심판시의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이점 항소논지는 이유없다.
다음 피고인들의 위 양형부당의 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, (1) 이 사건 공소장 및 원심판결에 의하면 검사는 피고인 1에 대하여 그의 사기범행 피해자들 전부에 대한 범행을 포괄적으로 평가하여 그 이득액의 합산액이 금 100,000,000원 이상 1,000,000,000원 미만인 때에 해당된다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하, 특경법이라 한다) 제3조 제1항 제3호 위반으로 기소하였는데, 원심은 같은 피고인의 위 사기범행을 피해자별로 포괄적으로 평가한 뒤 형법상의 단순사기죄의 경합범으로 의율판단하면서도 그와 같은 이유의 기재를 붙이지 아니 하였음을 알 수 있는바, 형사소송법 제364조 제2항은 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 "판결"이라 함은 주문과 이유에 의하여 구성된 판결 전체를 의미하는 것이고, 또한 위 법조항이 "판결에 영향을 미친 경우에만" 심판할 수 있도록 한 취지는 불필요한 원심판결의 파기를 방지하기 위하여 원심판결 중 경미한 잘못과 중대한 잘못을 구별하여 경미한 잘못은 판결에 영향을 미치지 아니한 것으로 보아야 한다는 뜻으로 풀이함이 상당할 것이고, 또한 형사소송법 제39조에 의하면 상소를 불허하는 결정 또는 명령을 제외한 모든 재판에는 이유를 명시하여야 한다고 규정되어 있어 판결에는 어떤 형태로든(다만, 유죄판결에는 같은 법 제323조 제1항에 따라야 한다) 그 이유를 명시하여야 할 것이니, 상상적 경합범이나 포괄일죄의 일부에 대하여 무죄를 선고하는 경우나 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서 구성요건적 평가를 축소 인정하는 경우에도 판결의 이유중에서 그 이유를 명시하여야 하고 그렇지 아니할 때에는 그 판결에는 중대한 잘못이 있다고 봄이 상당할 것인데, 이 사건에 있어서 원심은 특경법위반으로 기소된 위 피고인에 대하여 구성요건적 평가를 축소 인정하여 기소된 범죄사실과의 사이에 처단형의 범위가 크게 달라지는 형법상의 단순사기죄의 경합범으로 의율하면서도 그에 대한 이유를 전혀 명시하지 아니하였으므로 위에서 본 법리에 따르면 이와 같은 위 피고인에 대한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 직권심판사유가 있다 할 것이고, (2) 피고인 2에 대하여는 검사가 당심에 이르러 사기죄의 공동정범이라는 공소사실을 사기방조죄로 변경하는 공소장변경신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하여 심판의 대상이 달라지게 되었으므로 결국 피고인들에 대한 원심판결은 나머지 양형부당 항소이유에 관한 판단에 나아갈 필요없이 이 점에서 그대로 유지 될 수 없다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결 중 피고인 2에 대한 범죄사실을 "피고인 2는 1988.3.21. 16:00경 서울 서초구 고속버스터미널 대합실에서 원심공동피고인 1은 서울지하철공사 직원으로 취직시켜 줄 의사나 능력이 없다는 점을 알면서도 그로부터 피해자 공소외 2라는 사람이 광주에서 지하철공사 직원으로 취직시켜 달라는 명목으로 돈을 송금하려고 하는데 같은 피고인의 예금구좌를 알려주면 그 구좌에 입금토록 하여 수령하려고 하니 도와달라는 부탁을 받고 위 원심공동피고인 1이 위와 같은 방법으로 돈을 편취하려 하는 것을 잘 알면서 위 부탁을 승낙하고 피고인의 예금구좌번호를 알려준 후 그달 24. 서울 송파구 소재 △△은행 송파지점에 개설된 피고인의 예금구좌 (구좌번호 생략)으로 위 피해자가 공소외 3 외 3명의 취직교제비 명목 17,000,000원을 입금시킴으로써 이를 보관하다가 그 중 5,000,000원은 위 원심공동피고인 1에게, 10,000,000원은 피고인 1에게 교부하는 등 위 원심공동피고인 1의 편취행위를 방조한 것이다"로 바꾸는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
판시 각 행위 중 피고인 1의 사기의 각 점은 피해자별로 포괄하여 각 형법 제347조 제1항에, 사문서위조의 각 점은 각 형법 제231조에 위조사문서행사의 각 점은 각 같은 법 제234조, 제231조에, 피고인 2의 사기방조의 점은 같은 법 제347조 제1항, 제32조 제1항에 각 해당하는바, 판시 제1의 바. (2) 위조사문서행사의 각 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 같은 법 제40조, 제50조에 의하여 범정이 가장 무거운 판시 공소외 5에 대한 위조전보발신지를 행사한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 판시 각 사기죄 및 사기방조죄의 소정형 중 징역형을 각 선택한 뒤 피고인 2의 위 죄는 종범이므로 같은 법 제32조 제2항, 형법 제5조 제1항 제3호에 의하여 법률상 감경을 하고, 피고인 1의 위 각 죄는 같은 법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 범정이 가장 무거운 판시 피해자 공소외 4에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 각 그 형기범위 내에서 피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처하고, 피고인 1에 대하여는 같은 법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 85일을 위 형에 산입하되 피고인 2는 초범으로서 이 사건 범행을 뉘우치고 있을 뿐만 아니라 피해자와 합의하여 피고인의 처벌을 바라지 아니하고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 1년간 같은 피고인에 대한 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
【무죄부분에 대한 판단】
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 같은 피고인은 원심판시 제1항 기재의 각 피해자들에 대하여 합계 금 108,500,000원을 편취하여 특경법 제3조 제1항 제3호, 형법 제347조 제1항에 해당한다는 부분에 대하여 살피건대, 위 부분 공소사실은 같은 피고인의 각 편취행위는 그의 사기습벽에 기인한 것이 아닌 단순사기행위로서 피해자들 전부에 대한 범행을 포괄하여 위 특경법 법조에 해당한다고 함이 명백한바, 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취할 경우에는 대하여 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다 하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 상습성이 인정된다는 특별한 사정이 없는 이상 이를 포괄일죄로 평가할 수 없고 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립된다 할 것인데 이 사건에 있어서 같은 피고인에게 사기의 습벽을 인정할 자료가 없을 뿐더러 (상습사기로 인한 특경법위반죄로 기소되지도 아니하였다.) 각 피해자에 대한 각 편취이득액도 금 100,000,000원 이상인 때에도 해당되지 아니하므로 같은 피고인의 사기범행은 피해자별로 포괄하여 독립한 사기죄에 해당될 터이니 결국 같은 피고인에 대한 위 특경법위반죄에 대하여는 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 공소사실에는 각 사기의 공소사실이 포함되어 있다 할 것이고 이 법원은 공소장변경 없이 각 사기를 유죄로 인정한 만큼 특히 주문에서 위 공소사실부분에 관하여 무죄를 선고하지 아니한다.
【배상신청에 대한 판단】
배상신청인 공소외 2는 이 법원 3차 공판기일이 지난 1990.7.2.에 이르러 비로소 피고인 1을 상대로 신청인에 대한 편취액 금 23,000,000원의 지급을 구하는 배상신청을 하고 있는바, 위 각 증거와 일건 기록에 의하면, 같은 피고인의 신청인에 대한 배상책임의 범위가 명백하다고 인정되지 아니할 뿐더러 배상명령으로 인하여 공판절차가 현저히 지연될 우려가 있다고 인정되므로 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항, 제2항 및 같은 법 제25조 제3항 제3, 4호에 의하여 이 사건 배상신청을 각하하기로 한다.
위의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송재헌(재판장) 구욱서 임승순