【재항고인】
【원심결정】
서울지방법원 동부지원 1994.9.13. 자 94타경8642 결정
【주 문】
사건을 서울민사지방법원 합의부에 이송한다.
【이 유】
1. 민사소송법(다음부터 법이라고만 한다)은 그 제641조 제1항에서, 법원의 경락허가결정에 대하여 채무자 또는 소유자도 즉시항고에 의하여 불복할 수 있도록 규정하는 한편(제641조 제1항), 그들의 부당한 남항고를 방지하고 절차의 신속을 도모하기 위하여, 그 제642조 제4항, 제5항에서 그들이 항고하는 경우에는 보증으로 경락대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 유가증권을 공탁하여야 하고, 항고장에 위와 같은 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 때에는 원심법원은 그 항고장을 접수한 날로부터 7일 이내에 결정으로 이를 각하하도록 규정하면서도 그 각하결정에 대하여 불복하는 방법에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하고 있다.
한편 법은 강제집행절차에 있어서 집행법원의 재판에 대한 불복방법으로서 즉시항고(제517조)와 집행에 관한 이의(제504조)를 마련하고 있는데, 그중 즉시항고는 원칙적으로 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이나(제517조 제1항), 이러한 특별한 규정이 없는 경우에도 해석상 그와 동일하게 취급되어야 한다고 인정되는 때에는 허용된다고 할 것이다.
그런데 강제집행절차에 있어서도 소송절차에 있어서의 법 제413조의 규정이 적용되므로 동규정에 의하여 소송절차상의 항소심에 관한 법 제368조의 2의 규정이 준용된다고 할 것이다. 따라서 경매부동산의 소유자 등 이해관계인이 경락허부결정에 대하여 불복하여 즉시항고를 한 경우에 있어서 원심법원인 경매법원의 재판장은 그 항고장이 법 제413조, 제367조 제2항의 규정에 위배된 경우 및 그 항고장에 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 아니한 경우에 상당한 기간을 정하여 보정을 명하였음에도 항고인이 흠결을 보정하지 아니한 때와 항고기간이 경과하였음이 명백한 때에는 명령으로 위 항고장을 각하하여야 하고(제368조의 2 제1항, 제2항), 그 각하명령에 대하여는 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 할 것이다(제368조의 2 제3항). 그리고 소송절차상의 원심재판장의 상소장(항고장)각하명령은 그에 대한 즉시항고에 집행정지의 효력이 있는 점(제417조) 등에 비추어 볼 때 그 제도의 취지가 상소심(항고심)의 부담을 줄이고 나아가 부적식의 상소장(항고장), 기간도과의 상소(항고) 등을 신속히 정리한다는 데에 있음에 비하여, 위 강제집행절차상의 원심재판장의 항고장각하명령은 '확정되어야 효력이 있다'는 규정이 없으며, 그에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없기 때문에(제517조 제2항) 그 즉시항고로 인하여 경락허부결정의 확정이 차단되지 아니하여 강제집행절차가 정지되지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때 그 제도의 취지가 부당한 남항고를 방지하고 절차의 신속을 도모한다는 데에 있다고 할 것이다.
그리고 강제집행절차상의 원심재판장의 항고장각하명령과 법 제642조 제5항소정의 원심법원의 항고장각하결정은, 남항고의 방지와 절차의 촉진이라는 제도의 취지 및 각하됨으로 인한 이해관계인(특히 항고인)의 이해 등을 같이 하여 그 성질에 있어서 서로 다를 바가 없으므로, 항고인이 위 각하명령에 대하여 법 제413조, 제368조의 2 제3항에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있는 것과 마찬가지로 위 각하결정에 대하여도 같은 규정에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 보아야 하고, 또한 위 각하결정에 대하여는 '확정되어야 효력이 있다'는 규정이 없으며, 위 각하결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없고(제517조 제2항), 따라서 그 즉시항고로 인하여 경락허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로 강제집행절차는 정지되지 아니한다고 보아야 할 것이다.
법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정은 위에서 본 바와 같이 경락허가결정을 1차적인 처분으로 한 원심법원이 그 경락허가결정의 당부에 관하여 항고법원의 재판을 대신하여 판단하는 2차적인 처분이 아니라, 위 경락허가결정의 당부와는 무관하게 채무자 또는 소유자가 위 경락허가결정에 불복하여 제출한 즉시항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류가 첨부되었는지 여부에 관하여 자기 몫으로 판단하는 1차적인 처분으로서, 그에 대한 불복방법인 위 즉시항고는 성질상 최초의 항고라고 할 것이므로, 위 각하결정에 대한 불복신청을 재항고로 보아야 한다는 당원의 종전 견해(1991.5. 15. 자 91그7 결정)는 이를 변경하기로 한다.
2. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 기록에 의하면, 항고인이 이 사건 담보권의 실행 등을 위한 경매절차의 채무자 겸 소유자로서 경매법원의 1994. 9. 5.자 낙찰(경락)허가결정에 불복하여 같은 해 9. 9. 법 제642조 제4항 소정의 낙찰금액의 10분의 1에 해당하는 현금 등의 보증금을 공탁하지 아니하고 즉시항고장을 제출하자, 원심법원인 경매법원은 같은 해 9. 13. 그 즉시항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류가 첨부되어 있지 아니하다는 이유로 결정으로 이를 각하하였고, 항고인이 위 각하결정에 불복하여 같은 해 9. 22. '재항고장'이라고 기재된 서면을 원심법원에 제출하였는데, 원심법원은 이를 재항고로 보아 재항고가 이유 없다는 의견을 붙여 기록을 당원에 송부하였음을 알 수가 있다.
그러나 담보권의 실행 등을 위한 경매절차에 있어서도 법 제728조, 제735조에 의하여 강제집행절차에 관한 법 제641조, 제642조 및 제517조의 규정이 준용되므로, 원심법원의 위 각하결정에 대하여는 법 제413조, 제368조의2 제3항에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 항고인이 비록 위 각하결정에 대하여 불복하면서 제출한 서면에 '재항고장'이라고 기재하였다고 하더라도 이는 즉시항고로 보아야 하므로, 그 관할법원은 항고법원인 서울민사지방법원 합의부라고 할 것이다.
3. 그러므로 사건을 관할법원에 이송하기로 대법관 박만호, 대법관 이용훈을 제외한 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 박만호, 대법관 이용훈의 반대의견은 다음과 같다.
1. 민사소송법(이하“법"이라 한다) 제368조의2, 제395조, 제413조가 일반적으로 원심재판장의 상소장심사권에 기한 상소장각하명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있도록 규정하면서도 제642조 제5항의 경락허가결정(이 사건에 있어서는 낙찰허가결정)에 대한 항고에 있어서는 원심법원의 항고장각하결정에 대한 불복의 가부나 불복방법에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하기 때문에, 이에 관하여 소송절차에 있어서의 항고에 관한 일반조항인 법 제409조나 제414조에 의한 항고가 가능한지, 혹은 강제집행절차에 있어서의 불복방법인 제504조의 집행에 관한 이의나 제517조의 즉시항고가 가능한지(법 제728조, 제735조에 의하여 제504조, 제517조, 제642조는 모두 담보권실행등을 위한 경매절차에 준용되므로 원래의 조문을 기준으로 하여 이유를 개진한다), 아니면 그에 대한 불복방법이 없어 제420조의 특별항고만이 가능할 뿐인지 여부가 문제로 된다.
2. 먼저, 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여 법 제409조의 항고나 제414조의 즉시항고에 의하여 불복할 수 있는지 여부를 살피기로 한다.
법 제409조는 ”소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복이 있으면 항고할 수 있다"라고 규정하고 있고, 제414조는 즉시항고를 규정하고 제417조는 즉시항고에 집행정지의 효력이 있다고 규정하고 있다. 통상 넓은 의미의 소송절차라 함은 판결절차(협의의 소송절차), 강제집행절차, 가압류가처분절차를 포함하는 개념이므로 일응 위 규정이 강제집행에 관한 절차에도 적용될 것처럼 보이나, 제517조 제1항은,“강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다"라고 규정하고, 제2항은 소송절차에 관한 즉시항고에 관하여 집행정지의 효력을 인정한 위 제417조의 적용을 배제하고, 제504조 제1항은,“강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다"라고 규정을 하고 있다. 이는 분쟁이 된 권리 또는 법률관계를 사법절차에 의하여 확정하는 협의의 소송절차와는 달리 이미 확정된 채무명의에 표시된 이행청구권을 국가의 집행기관이 강제력에 의하여 실현시키는 강제집행절차에 있어서는 절차의 신속과 집행의 확실성이 보다 중시되어야 하는 특성이 있기 때문에 결정.명령에 대한 불복방법에 관하여도 협의의 소송절차에 관한 제409조 및 제414조와는 다른 특별규정으로서 제504조 및 제517조를 규정한 것이다. 따라서, 강제집행의 절차에 관하여 즉시항고를 할 수 있다는“특별한 규정”이 있는 경우에는 제517조의 즉시항고를,“특별한 규정”이 없는 경우에는 집행에 관한 이의를 할 수 있을 뿐이고, 협의의 소송절차에 있어서의 항고에 관한 일반조항인 제409조나 즉시항고에 관한 제414조는 적용되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그러므로, 강제집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 제409조의 항고나 제414조의 즉시항고의 방법으로 불복할 수는 없다고 할 것이다.
한편, 낙찰허가결정이 강제집행의 절차에 관한 재판임은 명백하지만, 그 항고에 대한 항고장각하결정도 강제집행의 절차에 관한 재판인지가 문제로 될 수 있겠으나, 우리 민사소송법은 강제집행절차에 관한 재판에 대한 상소심절차도 강제집행편(제641조 내지 제644조)에서 규정하고 있고, 낙찰허가결정에 대한 항고절차는 분쟁이 된 권리나 법률관계를 일차적으로 확정하는 소송절차라기보다는 채무명의에 표시된 이행청구권을 실현시키기 위한 절차의 하나로서 강제집행절차라고 할 것이다. 따라서, 낙찰허가결정에 대한 항고장각하결정에 관하여도 제409조나 제414조는 원칙적으로 그 적용이 없고, 제409조에 의한 항고나 제414조에 의한 즉시항고는 할 수 없다고 할 것이다.
3. 나아가서, 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여 강제집행법상의 불복방법인 제504조의 집행에 관한 이의나 제517조의 즉시항고를 할 수 있는지 여부에 관하여 살피기로 한다.
가. 먼저, 제517조의 즉시항고를 할 수 있는가를 본다.
법 제517조 제1항은 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는“특별한 규정”이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 1990.1.13. 개정된 우리 민사소송법은 강제집행절차에 있어서의 불복방법에 관한 혼란을 피하기 위하여 즉시항고의 대상이 되는 경우만을 명확히 규정하여 그 밖에 유추해석이나 확장해석에 의한 즉시항고의 가능성을 배제함으로써 절차의 신속을 도모하려고 하는 입장을 취하고 있으므로, 명문의 규정에 의하여 즉시항고가 허용되는 경우가 아닌 한 즉시항고는 허용될 수 없다고 할 것이다.
그런데, 다수의견은 법 제642조 제5항의 원심법원이 하는 항고장각하결정과 제368조의2, 제413조에 의한 원심재판장의 항고장각하명령의 성질이 다를바 없으므로 항고인이 위 각하명령에 대하여 제368조의2 제3항에 따라 즉시항고(제414조)에 의하여 불복할 수 있는 것과 마찬가지로 위 각하결정에 대하여도 같은 규정에 따라 즉시항고에 의하여 불복할 수 있다고 한다. 다수의견이 말하는 여기서의 즉시항고가 제414조의 것인지 제517조의 것인지는 분명히 밝히지는 아니하였지만“‘확정되어야 효력을 발생한다'는 규정이 없으므로 항고장각하결정에 대한 즉시항고로 인하여 경락허가결정의 확정이 차단되지 아니한다“고 판시한 것으로 보아 제517조 제2항에 의한 집행정지효력의 배제를 전제로 한 것이므로 제517조 제1항의 즉시항고를 인정한 것으로 보인다.
그러나, 제517조가 강제집행절차에 관한 재판에 대하여“특별한 규정”이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정함으로써 명문의 규정이 없는 한 즉시항고를 불허하고 있으므로 즉시항고를 할 수 있다는 특정조항을 이와 유사한 사항에까지 유추적용하는 것은 위 제517조의 취지를 몰각하는 것이 된다. 다만, 항고장의 기재요건 불비(제413조 제1항, 제367조 제2항)나 인지미첩 등을 이유로 한 원심재판장의 항고장각하명령(이하,“인지미첩등에 의한 항고장각하명령”이라 한다)은 강제집행법에 독특한 제도가 아니고 상소장이 일반적으로 갖추어야 할 공통의 적법요건(제368조의2 제1항)을 원심재판장이 심리 할 수 있도록 함으로써 절차의 촉진을 꾀하려는 통상의 상소에 공통되는 제도의 일환으로서 입법취지나 목적, 재판기관(원심재판장), 재판의 형식(명령) 등에 있어서 제368조의2 제2항의 원심재판장의 항소장각하명령과 동일한 것이기 때문에 낙찰허가결정에 대한 항고절차에 있어서 원심재판장의 항고장각하명령에 관하여 항소장각하명령, 상고장각하명령이나 다른 (재)항고장각하명령에 대한 공통의 불복방법인 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있도록 하는 것은 법 제368조의2 제3항이“유추적용"되는 것이 아니라 제413조에 의하여 바로 “준용"되는 것이다. 따라서, 인지미첩 등에 의한 항고장각하명령의 경우는 즉시항고를 허용하는“특별한 규정”(제413조, 제368조의2 제3항)이 있어 즉시항고가 허용되는 것으로 해석하여야 할 것이다.
법 제642조 제5항의 보증 제공이 없음을 이유로 한 항고장각하결정과 인지미첩등을 이유로 한 항고장각하명령은 외형상으로는 유사하여 보이지만 성질상 전혀 다른 제도이다. 위에서 본 바와 같이 인지미첩 등에 의한 항고장각하명령은 통상의 상소절차에 있어서 공통적인 상소장심사권에 기한 제도의 일환임에 비하여 제642조 제5항의 항고장각하결정은 부동산강제집행에만 독특하게 규정된 제도이다. 이는 경매부동산의 소유자 또는 채무자가 집행절차를 지연시킬 목적으로 경락허가결정에 대한 즉시항고제도를 악용하는 것을 방지하기 위하여 마련된 것으로 일반적으로 상소장이 갖추어야 할 공통의 적법요건이 미비되었음을 이유로 한 위의 경우와는 제도의 목적이나 그 연원이 전혀 다르다. 양자는 재판기관(원심법원과 원심재판장)이나 재판형식(결정과 명령)도 다르게 규정된 것이고, 다만 절차의 신속촉진이라는 공통의 이상을 추구하는 제도이기 때문에 원심이 상급심을 대신하여 재판하도록 규정한 점이 동일할 뿐이다. 그러므로, 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대한 불복방법에 관하여는 인지미첩등에 의한 항고장각하명령에 대한 불복방법이 준용될 수 없고 유추적용도 불가능하다. 따라서, 법 제642조 제5항의 원심법원의 항고장각하결정에는 원심재판장의 상소장각하명령에 대한 불복방법을 규정한 제368조의2 제3항이 준용될 수도 없고 유추적용될 수도 없으므로 즉시항고는 허용되지 아니하는 것이다. 결국 부동산 경매절차에 있어서 항고권의 남용을 억제하고 절차의 신속·촉진을 도모하기 위하여 마련한 법 제642조에 제5항에 의한 항고장각하결정에 대하여는 제도의 이상을 충실히 실현시키기 위하여 입법정책적으로 즉시항고가 가능함을 명시하지 아니함으로써 결과적으로 즉시항고에 의하여는 불복할 수 없도록 규정한 것으로 해석하는 것이 당연한 결론이라 하겠다.
그러므로, 다수설이 제642조 제5항이 규정한 원심법원의 항고장각하결정에 대하여 제413조, 제368조의2 제2항에 근거한 인지미첩등에 의한 원심재판장의 항고장각하명령과 성질이 같다고 하여 위 항고장각하명령에 인정되는 불복방법인 즉시항고로 불복할 수 있다고 해석하는 것은, 항고장각하결정에 대하여 즉시항고를 인정하는“특별한 규정”이 없음에도 불구하고 동일하지 아니한 사항에 인정된 불복방법을 유추적용한 것으로서, 결국“특별한 규정”이 없는데도 즉시항고를 인정하는 것이 되므로 “특별한 규정”이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 인정하고 있는 법 제517조 제1항에 정면으로 배치되고, 개정된 우리 민사소송법이 규정한 강제집행제도의 체계를 혼란시키는 중대한 잘못을 저지르는 것이 되기 때문에 찬성할 수 없다.
나. 다음으로, 제504조의 집행에 관한 이의에 의하여 불복할 수 있는지 여부에 관하여 본다.
법 제504조의 집행에 관한 이의의 대상이 되는“집행법원의 재판"이란 원칙적으로 집행법원이 행하는 모든 재판 중에서 명문의 규정에 의하여 즉시항고가 가능한 것을 제외한 것이라고 일응 말할 수 있을 것이지만, 형식상 집행법원이 하는 재판이라고 하더라도 항고심을 대신하여 하는 재판까지 이에 해당하는 것으로 볼 수는 없을 것이다. 일단 낙찰허가결정이 선고되면 집행법원의 최종적 판단은 행하여 진 것이고 그에 대한 항고장의 심사권은 본래 항고심법원에 있는 것이지만 법 제642조 제5항이 절차의 촉진을 위하여 원심법원에 항고심을 대신하여 항고장을 심사할 권한을 수여한 것이라고 할 것이므로, 이는 실질적으로는 집행법원으로서의 재판이 아니라 항고심법원을 대신하여 하는 독특한 성질을 가진 원심법원의 재판이라고 할 수 있다. 그러므로, 집행법원인 원심법원이 한 이 항고장각하결정은 집행법원의 집행절차에 관한 재판과는 전혀 다른 항고심을 대신하여 한 최종적 판단이기 때문에 집행법원이 스스로 한 집행처분에 대하여 다시 판정하여 스스로 시정할 기회를 줄 목적을 가진 집행에 관한 이의의 대상이 되기에는 부적합하다고 할 것이므로, 위 항고장각하결정은 제504조의 집행에 관한 이의의 대상이 되는“집행법원의 재판"에 해당한다고 할 수는 없다. 따라서, 위 항고장각하결정에 대하여 집행에 관한 이의의 방법으로는 불복할 수 없다고 할 것이다.
다. 결국, 경락허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증제공이 없음을 이유로 한 항고장각하결정을 규정한 제642조 제5항은 부동산경매에 한하여 둔 특칙이므로 그 불복방법에 관하여는 제504조, 제517조의 해석에 맡겨진 것이라고 할 것인바, 위에서 설명한 바와 같이 항소절차에 관한 제368조의2 제3항이 준용 또는 유추적용될 성질이 아니어서 즉시항고로 불복할 수 없고, 성질상 집행에 관한 이의는 불가능하므로 결국 불복방법이 없는 것으로 해석되는 것이다.
그런데, 법 제642조 제5항의 불복방법에 관한 이러한 해석은 입법연혁적으로도 타당성을 갖는 해석이다. 원래 법 제642조 제5항은 구 소송촉진등에관한특례법(1990.1.13. 법률 제4203호로 개정되기 전의 법률, 이하 “구 소특법"이라 한다) 제15조 제2항을 흡수한 것인데, 개정 민사소송법은 항고장각하결정에 대하여 불복할 수 없도록 규정한 구 소특법 제15조 제3항만은 입법화하지 아니하였다. 개정 민사소송법은 구 소특법 제8조 제3항이 같은법조 제2항의 원심재판장의 항소장 및 상고장 심사권에 기한 상소장각하명령에 대하여 소장각하명령에 대한 즉시항고를 규정한 민사소송법 제231조 제3항을 준용하도록 규정하고 있었던 것을, 법 제368조의2 제2항, 제3항에 그대로 수용하여 항소장각하명령에 대하여는 즉시항고할 수 있음을 명문으로 규정하였음에도 불구하고, 경락허가결정에 대한 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대한 즉시항고는 위와 같이 규정하지 않고 있다. 이와 같이 개정 민사소송법이 구 소특법상의 원심재판장의 상소장각하제도와 경락허가결정에 대한 보증제공이 없음을 이유로 한 항고장각하제도를 모두 수용하여 동일법 내에 규정하면서 상소장각하명령에 대하여는 명문으로 즉시항고가 가능함을 규정하고 경락허가결정에 대한 항고장각하결정에 대하여는 명문으로 즉시항고가 가능하다는 규정을 두지 아니한 것은 즉시항고를 허용하지 아니하려는 취지로 이해되고, 다만 구 소특법과 같이 불복금지 조항을 명문으로 규정하지 아니한 것은 개정 민사소송법에 있어서의 강제집행 불복절차의 체계상 법 제517조 규정에 의하여 당연히 불복이 허용되지 아니하는 것으로 해석되어 구 소특법에 있어서와 같은 결론에 도달하게 되기 때문으로 이해된다.
4. 위와 같이 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여는 제504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없고 제517조의 즉시항고도 할 수 없다고 하게 되면 결국 불복절차가 없는 것이 된다. 그런데, 법 제420조는“불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령”에 대하여 특별항고를 할 수 있도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는“불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령”이란 법 제25조 제2항과 같이 불복이 금지됨이 명문으로 규정된 경우뿐만 아니라 판결경정신청에 대한 기각결정이나 화해조서의 경정신청에 대한 기각결정과 같이 명문으로 불복을 금지하는 규정은 없지만 성질상 또는 해석상 불복방법이 없는 경우도 포함하는 것으로 보는 것이 문리상으로나 특별항고제도를 인정하는 취지에 비추어 당연하다(대법원 1983.4.19자, 83그6 결정; 1984.3.27.자. 84그15 결정 참조). 그러므로, 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여도 다른 불복절차가 없기 때문에 제420조에 의한 특별항고가 가능하다고 할 것이다.
5. 그리고, 이러한 해석은 집행실무의 처리에 있어서도 다른 해석방법에 비하여 절차의 간결·신속성을 도모할 수 있는 장점이 있다.
즉, 첫째로 “법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여 제409조의 일반규정에 따라 항고할 수 있고 그 항고는 성질상 즉시항고가 된다고 보아야 하며, 그 결정은 경매법원이 법률의 특별한 규정에 의하여 항고법원이 할 재판을 한 것이므로 그 결정에 대한 항고는 성질상 재항고가 된다”고 판시한 대법원 1991.5.15. 자 91그7 결정을 따를 경우, 위 항고는 제414조의 즉시항고로서 제417조에 의하여 집행정지의 효력이 있게 되는바, 이는 강제집행절차의 즉시항고에 대하여는 원칙적으로 집행정지의 효력을 배제한 제517조 제2항의 취지를 몰각하는 것이 될 뿐 아니라, 제642조 제4항의 보증공탁 여부의 심사는 비교적 간단하고 분명한 것으로서 원심법원이 그 판단을 잘못할 가능성은 극히 적은 것임에도 불구하고 이에 관하여 재항고를 하기만 하면 항고장각하결정이 확정되지 아니함으로써 낙찰허가결정도 확정이 차단되기 때문에, 강제집행이 정지된 채 기록이 대법원으로 송부되어 원심법원은 대법원의 결정이 있을 때까지 집행절차를 진행할 수 없게 됨으로써 정당한 이유 없이 집행절차를 지연시키려는 채무자 등에 의한 항고권의 남용을 억제할 수 없어 채권자에게 너무나 불이익을 주는 불합리한 결과가 되고 절차만 복잡하여지는 문제점이 있다.
둘째로, 위의 항고장각하결정에 대하여 집행에 관한 이의를 할 수 있게 허용한다면 이의에 관한 결정에 대하여 다시 즉시항고를 할 수 있게 되고 이에 대하여 재항고까지 할 수 있게 되므로 앞에서 본 바와 같이 비교적 심리가 간단하고 분명한 사건의 내용에 비하여 절차가 너무 번잡할 뿐만 아니라, 집행에 관한 이의에 관하여는 제기기간도 없어 절차가 종료되지 아니하는 한 이의제기가 가능하므로 절차의 신속을 도모할 수 없게 된다는 문제점이 있다.
그러나, 보증공탁 여부의 심사라는 비교적 간단하고 분명한 사건내용의 성질상 항고장각하결정에 대하여 원칙적으로 불복방법이 없고 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있는 경우에 한하여 예외적으로 법 제420조에 의하여 특별항고만을 할 수 있다고 해석한다고 하여도 권리구제의 측면에서는 문제가 없다고 할 것이고, 나아가 특별항고에는 집행정지의 효력이 없어 특별항고에 불구하고 항고장각하결정이 확정됨으로써 낙찰허가결정이 확정되어 원심법원으로서는 기록 전체를 대법원에 송부할 필요가 없고 대법원의 심리에 필요한 부분만을 등본하여 송부한 후 강제집행절차를 계속할 수 있을 것이므로 절차지연을 노리는 부당한 항고권의 남용을 억제할 수 있을 뿐만 아니라, 그 제기기간이 1주일로 제한되어 있고(법 제420조 제2항) 단 1회의 불복뿐이기 때문에 절차의 신속을 도모할 수 있게 되는 장점이 있는 것이다. 이점에 있어서는 다수설의 견해에 따라 위의 항고장각하결정에 대하여 즉시항고를 허용하더라도 경락허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로 즉시항고에 불구하고 경매절차는 속행될 것이기 때문에 큰 문제는 없다.
6. 결론적으로 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여는 제409조의 항고나 제414의 즉시항고를 할 수 없음은 물론, 제504조의 집행에 관한 이의나 제517조의 즉시항고도 할 수 없어 불복절차가 없기 때문에 법 제420조에 의한 특별항고만 가능하다고 할 것이다. 따라서, 대법원 1991.5.15.자, 91그7 결정은 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대한 불복신청을 재항고라고 본 점뿐만 아니라, 법 제409조에 의하여 항고할 수 있고 그 성질이 즉시항고라고 한 점까지도 변경되어야 한다고 생각하는 것이다.
그러므로, 재항고인이 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여“재항고장"을 제출하여 불복하였지만 위에 설시한 바와 같이 위 결정에 대하여는 재항고는 할 수 없고 오직 특별항고만 가능한 것이므로 이를 특별항고로 보아 판단하여야 할 것인바, 원심이 법 제642조 제4항에 정해진 현금 등 보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 같은 조 제5항에 따라 항고장을 부적법하다 하여 각하한 이 사건에 있어서, 최고가입찰가격이 저렴하여 채무자 겸 소유자인 특별항고인에게 손해를 주었다는 것은 민사소송법 제420조 소정의 특별항고사유에 해당하지 아니하므로 그 이유가 없다. 따라서, 이 사건 특별항고는 이를 기각하는 것이 마땅하다 할 것이다.
대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈(주심) 이임수