【원고, 피상고인】
이석윤 소송대리인 변호사 고재혁
【피고, 상고인】
주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 주재황, 주문기
【원심판결】
서울고등법원 1986.3.11 선고 84나3438 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 원고가 그 대리인을 통하여 예금의 의사를 표시하면서 피고은행 혜화동지점 창구에 판시금전을 제공하고 위 지점이 그 의사에 따라 그 금전을 수령하여 확인함으로써 원고와 피고은행 사이에 이 사건 예금계약이 적법하게 성립되었다고 판단하고 나서 원고와 위 지점사이에 금전을 주고받은 것이 외형상으로는 예금계약의 형식을 띤 것이지만 그것은 위 지점의 지점장대리인 소외 김동겸이 명성그룹 회장인 소외 김철호의 사업자금을 마련하기 위하여 사채자금을 끌어 모아 횡령함에 있어서 원고와 통정한 것이 아니면 적어도 원고가 위 김동겸의 예금계약의사표시를 진의가 아닌것으로 알거나 알 수 있었으므로 위 예금계약은 아무런 효력이 없는 것이라는 피고은행의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하고 있다.
즉 이 사건 예금계약은 통상의 그것과는 달리 은행의 정규예금금리의 약3배에 달하는 사채이율에 따른 이자가 지급되고 그 가운데 사채이자와 은행의 정규예금이자와의 차액이 사채중개인을 통하여 정기적으로 지급될 뿐만 아니라 피고은행의 여러지점중에서도 오로지 혜화동지점에서만 이러한 예금이 가능하고 예금을 할 때도 반드시 사채중개인 등이 알려준 암호대로 위 지점창구 직원에게 "3개월만기의 통장식정기예금을 하러왔다"고 말하여야 하며 예금거래신청서의 금액란도 빈칸으로 하여 제출하여야 하는 한편 예금통장도 통상적인 방법인 컴퓨터에 의한 기계식통장으로 하지 아니하고 수기식통장으로 만들어 교부되는등 비정상적인 방법으로 이루어진 것은 사실이지만 다른 한편으로는 이 사건 예금이 위 지점의 정상적인 거래시간과 장소에서 이루어지고 교부된 통장이 피고은행의 정규양식에 따른 것이며, 각 그 만기때마다 정규예금 이자에서 세금을 공제한 금액이 그 지점창구에서 지급될 뿐만 아니라 은행이 예금유치를 위하여 예금주에게 사례비를 지급하거나 대출수요자의 부담으로 사채금리와 은행금리와의 차액을 지급하면서 예금을 조성하는 실례가 없지 아니하였던 사실들이 인정되므로 이와 같은 사정에 비추어 이 사건 예금거래에 있어서 앞에 든 비정상적인 방법이 쓰여졌다하여 이를 가지고 이 사건 예금계약이 그 주장과 같이 통정에 의한 의사표시라거나 원고가 위 김동겸의 의사가 진의가 아님을 알거나 알 수 있었다고 할 수는 없다는 것이다.
위와 같은 사실들을 바탕으로 기록을 살펴보아도 이 사건 예금계약이 원고와 위 김동겸이 통정하여 허위로 맺어진 것이라고 볼 수 없어 같은 취지에서 피고은행의 이에 관한 주장을 배척한 원심의 조치는 옳게 수긍이 가므로 나아가 피고은행이 진의 아닌 의사표시라고 내세우는 주장을 중심으로 이 사건 예금계약이 유효하게 성립되었는지의 여부를 보기로 한다.
생각컨대, 민법 제107조 제1항은 진의아닌 의사표시에 관하여 "의사표시는 표의자가 진의아님을 알고한 것이라도 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다"고 규정하고 있는데 이 규정의 뜻은 표의자의 내심의 의사와 표시된 의사가 일치하지 아니한 경우에는 표의자의 진의가 어떠한 것이든 표시된 대로의 효력을 생기게 하여 거짓의 표의자를 보호하지 아니하는 반면에 만약 그 표의자의 상대방의 표의자의 진의아님에 대하여 악의 또는 과실이 있는 경우라면 이때에는 그 상대방을 보호할 필요가 없이 표의자의 진의를 존중하여 그 진의아닌 의사표시를 무효로 돌려버리려는데 있는 것 이고, 나아가 진의아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알거나 알 수 있었을 경우에는 위 법 제107조 제1항단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없다 하겠으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없다 할 것이며 이때 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의아님을 알거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방사이에 있었던 의사표시의 형성과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다.
그러므로 우선 이 사건 예금계약이 위 지점장 대리인 위 김동겸과 원고사이에 이루어졌고 또 위 김동겸이 당좌담당대리여서 예금업무에 관하여는 피고은행을 대리할 권한이 없다고 하더라도 상대방인 원고로서는 위 김동겸에게 그와 같은 권한이 있는 것으로 믿는데에 정당한 이유가 있다고 보여지므로 위 예금계약은 일응 피고은행에게 그 효력이 있는 것으로 보여지겠지만 위 김동겸이가 한 대리행위가 본인인 피고은행의 의사나 이익에 반하여 예금의 형식을 빌어 사채를 끌어 모아 위 김철호의 사업자금을 마련함으로써 자기와 위 김철호의 이익을 도모하려한 것이고 원고가 위 김동겸의 예금계약의사가 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었다면 위 김동겸이 가 한 이 사건 예금계약은 피고은행의 대리행위로 성립할 수 없으므로 피고은행은 이에 대하여 아무런 책임이 없게 된다 할 것이다.
그런데 원심이 피고은행의 진의아닌 의사표시에 관한 주장을 배척하기 위하여 인정한 사실가운데 이 사건 예금계약이 위 지점의 정상적인 거래시간과 장소에서 이루어졌다거나 은행의 정규예금금리에 따른 이자가 위 지점창구에서 지급되었다거나 비록 그 통장이 수기식이기는 하지만 피고은행의 정규양식에 따른 것이라는 사실들은 이 사건 예금계약이 이루어지게 된 사연이 원심이 지적한대로 비정상적인 바에 야 그것만을 들어 피고의 위 주장을 배척하기 위한 근거로 삼기 어렵고 더구나 은행이 예금유치를 위하여 예금주에게 사례비를 지급하거나 대출수요자의 부담으로 사채이자와 은행이자와의 차액을 지급하고 예금을 조성하는 실례가 없지 않았다는 사실은 기록에 의하여도 그와 같은 변칙적인 사례가 있었다고 인정할 만한 자료가 없는터에 저축증대와근로자재산형성지원에관한법률 제38조, 제39조, 제46조에 의하면 저축을 하는 자, 중개하는 자, 저축기관의 임직원은 저축에 관련하여 은행의 정규금리등 이외에는 어떠한 명목으로라도 부당한 이익의 요구, 약속, 수수 등을 할 수 없고 이를 위반한 때에는 처벌하도록 규정하고 있으므로 이 사건에 있어서와 같은 은행의 정규예금이자와 사채이자의 차액을 지급함을 내용으로 하는 계약은 적어도그 차액에 관한 한 강행법규에 위반되어 무효라고 하지 않을 수 없는데도 법원이 막연하게 이와 같은 강행법규에 위반되는 사례가 있는 것으로 보고 이를 피고은행의 주장을 배척하기 위한 근거로 삼는다는 것은 위법한 방법으로 금융질서를 어지럽히는 일을 묵인하는 결과가 되어 결코 바람직스럽지 못하다고하지 않으면 안된다.
피고은행의 주장을 배척하기 위한 근거가 위와 같다면 이 사건 예금계약의 비정상적인 방법이라고 원심이 인정한 사실 즉 이 사건 예금계약이 은행의 정규예금금리보다 훨씬 높은 이자가 정기적으로 지급되고 피고은행의 많은 지점 가운데서도 오로지 피고은행의 혜화동지점에서만 이러한 예금이 가능할 뿐더러 예금을 할 때 암호가 사용되어야 하며 예금거래신청서의 금액란도 빈칸으로 한 채 통상의 방법이 아닌 수기식통장이 교부되는 사정이라면 적어도 예금자인 원고로서는 위 김동겸의 표시의사가 진의가 아닌 것을 알았거나 중대한 과실로 이를 알 수 없었다고는 할 수 없을지라도 적어도 통상의 주의만 기울였던들 이를 알 수 있었을 것이라고 인정하기에 어렵지않다고 보는 것이 이사건 예금계약의 형성과정과 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과등에 비추어 합리적이라고 보아야 할 것이다.
이렇게 볼 때 이 사건 예금계약에 관한 위 김동겸의 의사는 피고은행의 의사나 이익에 반하여 자기 또는 위 김철호의 이익을 위하여 배임적인 의도로 한 것이고 원고가 위 김동겸의 예금계약의사가 진의가 아님을 통상의 과실로 알지 못한 채 이 사건 예금계약을 체결한 것이므로 어차피 원고와 피고은행과의 관계에 있어서는 이 사건 예금계약자체가 성립되지 아니하였다 하겠고, 따라서 원고로서는 피고은행에 대하여 위 김동겸의 사용자임을 이유로 그의 불법행위를 원인으로 한 책임을 묻는 것은 별문제로 하고 정당한 예금계약이 성립되었음을 전제로 하는 예금반환청구는 할 수 없는 것이라 하겠다.
그리고 이와 같은 결론에 이르게 된 것은 원고가 통상의 주의를 기울였던들 위 김동겸의 예금계약의사가 진의가 아님을 알수 있었는데도 위 김동겸이 피고은행의 피용자라는 사실만으로 그로 인한 책임을 전적으로 피고은행에게 지운다거나, 그렇게 알 수 있었던 원고가 금융기관을 통한 금융질서를 어지럽히면서까지 높은 금리만을 탐내어 비정상적이고도 위법한 방법으로 금융기관의 잘못을 이용하려 했는데도 그에게 아무런 책임이 없다고 보아 그 이익을 원고에게 전적으로 누리게 하는 것이 이 사건 예금계약으로 인한 손해의 공평한 분담이라는 측면에서도 합당하지 않다고 하는데 있음을 덧붙여 두고자 한다.
그런데도 원심이 원고와 피고은행 사이에 이 사건 예금계약이 유효하게 성립되었음을 전제로 피고은행에게 이 사건 예금의 지급을 명한 것은 마침내 예금계약의 성립에 따른 진의아닌 의사표시의 해석과 대리행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 한 것이 아니면 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠고, 원심의 위와 같은 위법은 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의나 형평에 반한다고 인정된다.
이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관