【원고, 상고인】
김일화 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 안병수
【피고, 피상고인】
강남구청장
【원심판결】
서울고등법원 1985.1.28. 선고 84구315 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 김일화가 1973.1.경 서울 강남구 방배동 539의 1,2,3,4,5,6,7 및 같은동 54의 3,61,62,63,64,65등 토지를 전소유자 등으로부터 매수한 후 1973.9.15 건설부장관으로부터 그 지상에 주택건설촉진법에 의한 국민주택 100세대를 건축하는 내용의 사업승인을 받으면서 당시 시행중이던 주택건설촉진법(1972.12.30. 법률 제2409호) 제18조, 동법시행령(1973.2.26. 대통령령 제6518호) 제22조의 복리시설의 하나로 어린이놀이터를 설치 운용하기로 한 사실, 이에 따라 원고 김일화는 매입한 위 각 토지를 건축에 용이하도록 분할한 후 분할된 토지중 같은동 539의 14 대 94평, 같은동 539의 52 대 50평 및 같은동 539의 53 대 70평등 이 사건 토지 3필지상에 어린이놀이터를 설치한 사실, 그런데 위 국민주택의 건축과 분양을 마친후 이 사건 대지 3필지에 대하여 원고 조옥환 명의로 소유권이전등기가 경료되자 원고들은 국민주택입주자들의 동의나 국민주택 사업계획의 변경승인도 없이 1979.11.3자로 이 사건 대지상에 연립주택 8세대의 건축허가신청을 하여 그 허가를 받은 사실, 그 후 감사원의 특정 감사결과 피고가 위 건축허가에 앞선 건축심의를 할 당시에 그 건축부지인 이 사건 토지가 어린이놀이터로 사용중인 사진이 첨부되어 있었으므로 그 이전에 위와 같은 국민주택의 복리시설의 일부로 제공된 토지인 여부를 검토 확인하여야 하는데도 이를 이행하지 아니하였고 건축심의에 있어서도 정족수 미달의 의결을 거쳐 건축허가를 한 점과 위 건축허가는 1979.12.에 착공하여 1980.12.에 준공하도록 되어 있는데도 원고들은 1980.9. 중순에 이르러서야 기존 어린이놀이터를 철거하고 같은해 11.5에 착공하여 공사중인 점등이 지적되어 그 시정지시를 받게 되자, 건축허가명의자의 한 사람인 원고 김일화는 1982.6.18에 기존 어린이놀이터 대지에 갈음할 대지를 제공하여 새로 어린이놀이터를 마련할 것을 약속하고도 피고의 여러차례의 시정요구에도 불구하고 이를 이행하지 아니하므로 피고는 1983.12.29 원고들에 대한 위 건축허가를 취소한 사실을 확정한 후, 원고들이 위 건축허가에 부수한 어린이놀이터 대지확보 및 그 시설설치명령을 위반하고 건축허가를 받은후 착공 및 준공일을 4년 이상 경과하여 이를 완공하지 못하고 있는 이상 피고가 건축법 제42조 제1항 제1호 및 제4호에 의하여 위 건축허가취소처분을 한 것은 정당하고 재량권을 일탈한 위법이 없다고 판단하였다.
2. 우선 피고가 원고에 대하여 어린이놀이터 대지확보 및 그 시설설치명령위반을 이유로 이 사건 건축허가를 취소하려면 그와 같은 어린이놀이터 대지확보 및 시설설치명령이 적법한 것이어야 하며 그 적법성의 입증책임이 피고에게 있음은 더 말할 필요도 없다.
그런데 위 어린이놀이터 대지확보 및 시설설치명령이 적법한지의 여부는 위 건축허가대상 건물의 부지인 이 사건 토지 3필지가 원심판시와 같이 국민주택건축사업 시행당시 복리시설인 어린이놀이터 시설대상지로 지정 제공된 토지였는지의 여부에 달려있다고 할 것이다.
왜냐하면 만일 이 사건 토지가 위와 같이 어린이놀이터 시설대상지로 지정 제공된 토지가 아니라고 한다면 아무리 원고 김일화에게 위 국민주택건축사업 시행자로서 어린이놀이터를 설치할 의무가 있다고 하더라도 그 의무의 불이행을 이유로 어린이놀이터 시설대상지로 지정 제공된 바 없는 이 사건 토지에 관하여 그 토지소유자인 원고 조옥환과 공동명의로 받은 이 사건 건축허가를 취소할 수는 없기 때문이다.
그러므로 이 사건 토지가 위 국민주택건축사업시행 당시 어린이놀이터 시설대상지로 지정 제공된 토지였는지의 여부에 관하여 보건대, 원심이 채용한 을 제2호증의 3(기록 54 및 56정) 기재에 의하면 위 국민주택건축사업의 사업계획중에 단지내 주택외에 복리시설의 하나로 어린이놀이터 1개소 497평방미터의 설치계획이 포함되어 있는 사실이 인정되나 그 설치장소가 바로 이 사건 토지부분이라고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.
을 제4호증의 1 기재에 보면 이 사건 건축허가가 있기 전에 이 사건 토지위에 어린이놀이터 시설이 존재하였던 사실이 엿보이기는 하지만 이러한 사실만으로 이 사건 토지 214평이 위 사업계획에서 어린이놀이터 시설대상지로 제공된 바 있는 151평(497㎠ 0.3025)의 토지라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
원고들이 위와 같이 이 사건 토지의 어린이놀이터 지정 제공여부를 다투고 있는 이 사건에 있어서 피고는 좀더 명확하게 이 점을 입증하였어야 할 것임에도 불구하고 달리 입증을 하지 않고 있는바, 원심은 이를 간과하여 이 사건 토지가 이미 어린이놀이터로 지정 제공된 토지인 것처럼 단정하고 말았으니 이는 채증법칙을 위반하여 증거가치판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
3. 이밖에 원심판결은 이 사건 건축허가취소처분이 정당하다고 보는 이유의 하나로 원고들이 착공 및 준공일을 장기간 경과하여 완공하지 못한 점을 들고 있다.
그러나 건축법 제42조 제1항 제4호에 의하면, 건축허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 이를 준공할 수 없다고 인정될 때에 건축허가를 취소할 수 있도록 되어 있기는 하나, 착공일이 1년을 경과하였다고 하여도 이 사건의 경우와 같이 이미 공사에 착수한 뒤에 있어서는 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는한 착공일이 늦었다는 이유만으로 건축허가를 취소할 수 없다 고 할 것이며, 또 건축공사진행중 피고의 공사중지명령에 의하여 그후 준공을 못하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서는 위 법조에서 규정한 준공할 수 없는 경우에 해당한다고도 할 수 없다.
이 점에서도 원심판결은 건축허가취소사유에 관한 법률해석을 그르치거나 그 적용을 그르친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
4. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승