【원고, 피상고인】
이인하 소송대리인 변호사 김갑수
【피고, 상고인】
안양시장 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】
서울고등법원 1987.10.23. 선고 87구501 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
이 사건에 관한 당원의 종전 환송판결( 당원 1987.3.10. 선고 86누574 판결)은 기록에 비추어 살펴보더라도 소외 김남수에게 노창수가 사용승낙했다는 53.67평방미터(16평 1홉 7작)의 구체적인 위치를 알 수가 없고 또한 그 승낙부분이 건축법 제2조 제15호가 규정하는 노폭의 도로라고도 인정 안되고 더구나 건축법시행령 제64조에 의하여 관할 행정청이 작성 비치하게 되어 있는 도로대장조차 있는 것 같지 아니한데도 환송전 원심이 이 사건에서 문제된 지역이 건축법 제2조 제15호의 도로가 되었다고 판단한 것은 증거없이 사실을 인정하였거나 아니면 건축법상 도로지정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법을 저지른 것이라 할 것이라고 판단하고 있을 뿐이지 위에서 본 도로대장의 비치까지도 건축법 제2조 제15호의 도로요건이 된다는 것을 판시한 것이 아님은 이 판결의 전후문맥에 비추어 뚜렷하다.
그리고 건축법 제2조 제15호에 보면 도로라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로(지형적 조건 또는 지역의 특수성으로 인하여 자동차통행이 불가능한 도로와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조 및 폭의 도로)로서 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다고 되어 있고 그 나목에 보면 건축허가시 시장(서울특별시장, 직할시장을 포함한다. 이하 같다) 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로라고 되어 있으며 위에서 본 대통령령인 같은법시행령 제62조를 보면, 막다른 골목의 길이가 10미터 이상 35미터 미만일 때는 도로의 폭은 3미터 이상이어야 한다고 되어 있다.
이로서 본다면 건축법상의 도로 가운데 막다른 도로는 그 막다른 골목의 길이가 10미터 이상 35미터미만일 때는 그 노폭이 3미터 이상이기만 하면 시장 또는 군수가 건축허가시에 그 위치를 지정하기만 하면 되게 되어 있음을 알 수 있는 바 다만 같은법시행령 제64조 제1항에 보면, 법 제2조 제15호 나목의 규정에 의하여 시장, 군수가 도로를 지정하고자할 때는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하며 도로를 지정한 때에는 그 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치를 기재한 도로대장을 작성비치하여야 한다고 되어 있는데 이것은 앞서 본 건축법 제2조 제15호의 규정에 비추어 볼때 위임명령이 아님이 명백하고 특히 도로대장은 도로를 지정하고 난 다음에 작성비치의무가 지워져 있음이 그 규정상 명백하다.
그런데 이 사건에 있어서 원심이 채택하고 있는 을제1호증의 4 및 을제12호증의 3과 환송전후의 원심증인 김의호의 증언들을 종합하여 보면, 이 사건에서 문제가 된 지점을 포함하는 지역은 위에서 본 건축법상의 도로요건에 모두 해당함이 명백하고 더구나 이해관계를 가진 소외 노 창규의 도로개설에 관한 동의까지 있었으므로 피고가 그 위치를 지정하여 도로가 되었음을 알 수 있음에도 불구하고 원심이 위 16, 17평은 1982.6.경 당시 위 토지의 소유자이던 위 창규가 도로 부지로 사용승낙하고 피고가 위 김 남수에 대한 건축허가를 한 이래 보도블럭이 깔리고 주민들에게 통로로 이용되어 오기는 하였으나 피고가 이를 도로로 지정하고 그 도로의 구간, 연장폭 등을 기재한 도로대장을 작성비치하지 아니하여 건축법 제2조 제15호 나목, 제28조에서 말하는 도로가 아니라 할 것이라고 판시한 것은 건축법상의 도로지정에 관한 법리오해가 아니면 채증법칙위배가 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당하여 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
이에 원판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석