【원고, 항소인 겸 피항소인】
세화기업주식회사
【피고, 항소인 겸 피항소인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(85가합1629 판결)
【주 문】
1. (가) 원고의 피고 2에 대한 주위적 청구부분에 관한 항소를 기각한다.
(나) 원판결중 원고와 피고 2 사이의 원고 패소부분중 예비적 청구부분을 취소한다.
(다) 피고 2는 별지목록기재의 제1호 내지 제12호 부동산에 독서실을 가설하기 위하여 출입하여서는 아니된다.
2. 원고의 피고 1, 3에 대한 항소와 위 피고들의 항소를 모두 기각한다.
3. 원고와 피고 2 사이에서 생긴 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지 1은 위 피고의 부담으로 하고, 원고의 피고 1, 3에 대한 항소비용은 원고의, 위 피고들의 원고에 대한 항소비용은 위 피고들의 각 부담으로 한다.
4. 위 제1항 (다) 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 원고의 항소취지】
1. 원판결중 원고의 주위적 청구부분에 대한 패소부분을 취소한다.
2. 주위적 청구취지
(가) 피고 1은.
(1) 별지목록기재의 제1호 내지 제7호 부동산에 관하여 서울지방법원 남부지원 별지 등기목록기재 접수일자 및 접수번호로 된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
(2) 위 부동산에 출입하여서는 아니된다.
(나) 피고 3은,
(1) 별지목록기재의 제8호 내지 제12호 부동산에 관하여 별지 등기목록기재의 접수일자 및 접수번호로 된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
(2) 위 부동산에 출입하여서는 아니된다.
(다) 피고 2는,
별지목록기재 제1호 내지 제12호 부동산에 출입하여서는 아니된다.
(라) 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
3. 예비적 청구취지
(가) 피고 1은 별지목록기재 제1호 내지 제7호 부동산에서, 피고 3은 별지목록 제8호 내지 제12호 부동산에서 각 독서실을 가설하거나 타인으로 하여금 독서실을 설비하게 하여서는 아니된다.
(나) 피고 2에 대하여는 주문 제1항 (다) 부분과 같은 판결을 구하다.
(다) 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고 피고 1, 3의 항소취지
원판결중 예비적청구에 대한 동 피고들의 패소부분을 취소하고 이에 대한 원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심모두 원고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】
1. 이 사건 (건물명 생략)빌딩의 상황과 원·피고의 관계
피고 1, 3이 1984.7.7. 원고로부터 별지목록기재의 제1호 내지 제7호 부동산과 동 목록기재의 제8호 내지 제12호 부동산(이하 이 사건 부동산이라 줄여 쓴다)을 각 분양받아 그 대금을 완납하고 1985.6.27. 이 사건 부동산에 관하여 별지 등기목록기재와 같이 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 2는 1985.6.17. 피고 1로부터 이 사건 부동산중 위 부동산목록기재 제1호 내지 제7호 부동산을 임차보증금 12,000,000원, 임차기간 1985.6.23.부터 1년간, 월차임 120,000원에, 피고 3으로부터 이 사건 부동산중 위 목록기재 제8호 내지 제12호 부동산을 임차보증금 10,000,000원, 임차기간 1985.6.23. 1년간, 월차임 100,000원에 각 임차하기로 하는 계약을 맺은 사실에 관하여는 당사자들 사이에 각 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 12(등기부등본), 갑 제2호증의 1 내지 12(각 건축물관리대장), 갑 제3호증(빌딩분양계약서), 갑 제4호증(건축허가신청서 및 허가서), 갑 제5호증(준공신고서 및 준공검사필증), 갑 제20호증의 2(회신), 을 제2호증( (독서실명 생략)독서실조건부 설립인가), 을 제8호증(신고기간연장승인), 을 제12호증의 1,2(조건부인가취소와 신청서반려)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 2의 각 증언 및 원심법원의 검증결과를 종합하면, 원고는 1985.4.30. 서울 영등포구 (상세지번 생략) 대지위에 지상14층, 지하 4층, 연건평 19,963평방미터, 용도 사무실 및 근린생활시설인 철근콘크리트건물(이하 '(건물명 생략)빌딩'이라 쓴다)을 신축하였는 바, 위 (건물명 생략)빌딩은 1동의 건물이기는 하나 뒤에서 보는 바와 같이 여러개의 부분으로 구분소요되는 집합건물인 바, 건물의 용도는 주용도를 사무실, 부속용도는 근린생활시설로 하여 건축허가를 받고 같은 조건으로 준공검사를 필하였으며, 지하 2,3,4층은 기계실, 및 전기실, 지하1층은 근린생활시설, 지상 1층 내지 14층은 은행 및 사무실로 부동산등기부 및 건축물관리대장에 각 등재되어 있는 사실, 원고는 위 (건물명 생략)빌딩의 일부인 이 사건 부동산(10층 부분전체)을 피고 1, 3에게 각 분양매도하면서 그 사용용도를 특정한 사실 및 위 (건물명 생략)빌딩의 나머지 부분도 별지 입주자현황표기재와 같이 원고로부터 분양·임차하여 모두 사무실로 사용하고 있는 사실, 그런데, 위 피고들은 1985.6.17. 원고로부터 이 사건 부동산을 인도받고 같은달 23. 이를 피고 2에게 독서실설치의 목적으로 임대한 다음 같은달 27. 서울특별시장의 허가에 따라 이 사건 부동산의 용도를 사무실에서 근린생활시설(독서실)로 변경하였고, 피고 2는 같은달 23. 피고 1, 3으로부터 이 사건 부동산을 명도받은 후 그곳에 칸막이, 독서실 접수대 등의 시설을 일부 갖추고 같은달 29. 서울시 남부교육구청장으로부터 사설강습소 가칭 (독서실명 생략)독서실 조건부설림인가를 받았다가 같은해 12.9. 위 남부교육구청장으로부터 시설 및 설비완성신고기간을 1986.6.29.까지 연장하는 승인을 받았으나 이 기한까지 설비완성이 되지 아니하여 같은해 7.2. 위 조건부설립인가가 취소되었지만 지금도 여기에 독서실 시설물들을 존치하여 두면서 그 개설준비를 계속하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나는 위 증인 소외 1의 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.
2. 주위적청구에 대한 판단
(가) 원고는, 피고 1, 3들은 원고와의 사시에 이 사건 부동산을 사무실 이외의 다른 용도로는 사용하지 않겠다는 분양계약을 체결하였는데 피고 등이 이 약정을 위반하였으므로 원고는 분양계약에서 유보한 약정해제권에 기하여 이 사건 솟장송달로써 분양계약을 해제하여 그 회복된 소유권에 기하여 피고 1, 3에 대하여는 이 사건 부동산에 대한 앞서의 소유권이전등기의 말소등기절차이행과 이 사건 부동산에 대한 출입금지를, 피고 2에 대하여는 이에 대한 출입금지를 구하는 바, 피고들에 대한 이 사건 부동산에 대한 위 출입금지청구는 원고가 위와 같이 이 사건 부동산에 대한 회복된 소유자의 지위에서 그 소유권행사로서 구하는 외에, (건물명 생략)빌딩의 관리인의 지위에서 또는 (건물명 생략)빌딩관리단집회에서 지정된 구분소유자의 지위에서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 집합건물법이라 줄여 쓴다) 제43조에 따라 (건물명 생략)빌딩의 구분소유자의 공동의 이익을 위하여 이 사건 부동산의 소유자 및 점유자인 피고들에게 위 청구를 한다는 것이다.
(나) 원고의 분양계약의 해제주장에 대한 판단
원고와 피고 1, 3 사이의 이 사건 부동산의 분양계약당시 그 용도를 사무실로 한정하여 분양한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 갑 제3호증(빌딩분양계약서)의 기재에 의하면, 분양계약당시 매수인인 위 피고들은 (건물명 생략)빌딩의 품위유지와 합리적인 관리운영을 위하여 매도인인 원고의 승낙없이 사무실용도 이외에 사용하거나 모양변경, 개축, 증축을 할 수 없고 (분양계약 제10조) 용도이외에 사용하거나 모양변경, 개축, 증축을 하였을 경우 원고는 이행의 최고등의 절차없이 분양계약을 해제한다(분양계약 제13조)라고 약정한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으며 위 피고들이 피고 2에게 이 사건 부동산을 독서실목적으로 임대하여 주어 피고 2가 독서실설치준비를 하는 있는 사실 역시 위에서 본 바와 같은 바, 이처럼 피고 1, 3이 용도제한의 약정을 위반하여 제3자에게 독서실로 임대하여 준 것을 이유로 하여 원고가 분양계약을 해제할 수 있는지 여부를 본다.
집합건물의 구분소유자는 그 집합건물의 보존에 해로운 행위 기타 건물의 관리·사용에 관하여 다른 구분소유자들의 공동이익에 반하는 행위가 아닌한 그 전유부분을 자유로이 사용·수익 처분할 수 있고( 민법 제211조, 집합건물법 제5조 제1항), 구분소유자들의 공동이익에 반하는 행위가 있는 경우에는 이에 대한 구제조치를 취할 수 있되, 우선 그 위반의 정도가 가벼운 때는 위반행위를 한 구분소유자 및 점유자에 대하여 그 행위를 정지하거나 그 행위의 결과제거, 그 행위의 예방에 필요한 조치를 취할 수 있고( 집합건물법 제43조 제1항, 제3항), 다만 이를 소로써 청구하는 때에는 관리단집회의 과반수결의가 있어야 하며( 집합건물법 제43조 제2항) 그 위반행위로 말미암아 구분소유자들의 공동생활의 장해가 현저하여 앞서의 정지등 청구만으로는 그 장해를 제거하여 공유부분의 이용의 확보나 구분소유자들의 공동생활의 유지를 도모함에 심히 곤란한 경우에는 그 위반행위를 한 구분소유자에 대하여 상당한 기간 그 전유부분의 사용금지를 청구할 수 있고( 집합건물법 제44조 제1항), 다만 이는 관리단집회에서의 구분소유자 및 의결권의 각 3/4이상의 다수에 의한 특별결의에 따라 소로써만 구할수 있을뿐더러 그 결의에 있어서도 당해 구분소유자에 대한 변명의 기회를 주어야 하며( 집합건물법 제44조 제2항, 제3항), 그 위반행위에 대하여 앞서의 정지등 청구나 사용금지청구만으로는 공동생활의 유지가 심히 곤란하게 된 때에는 최후로 당해 구분소유자의 전유부분 및 대지사용권의 경매를 명할 것을 법원에 청구할 수 있다(다만, 관리단집회의 특별결의와 당해 구분소유자에 대한 변명기회의 부여의 점은 사용금지청구에서와 같다. 집합건물법 제45조 제1항 내지 제3항).
그러므로, 집합건물의 분양자가 그 구분소유권을 피분양자에게 분양함에 있어서 당사자 사이의 약정에 따라 집합건물에서의 공동생활의 유지 및 구분소유자들 공동의 이익을 수호하기 위하여 이에 위배되는 행위를 금지할 수 있고 이 약정위반의 경우에 대비하여 그 분양계약에 대한 약정해제권을 유보할 수 있다고 하더라도, 매매계약에 있어서 매매대금의 지급과 소유권이전등기가 완료된 경우에는 그 계약의 주된 목적은 원칙적으로 달성되어 있다는 점, 집합건물의 구분소유자도 일반의 소유자와 마찬가지로 앞서 살핀 바와 같이 집합건물의 특성에 따른 일정한 제약을 지키는 한에서는 그 전유부분을 자유로이 사용·수익·처분할 권리가 있고, 구분소유자의 위의 제약에 어긋나는 행위가 있는 경우도 집합건물법상 이에 대한 제재조치는 그 위반의 정도에 따라 정지등 청구( 집합건물법 제43조), 사용금지청구( 집합건물법 제44조), 경매청구( 집합건물법 제45조) 등이 단계적으로 마련되어 있으며 보다 강도의 청구에 나아가기 위하여는 관리단집회의 특별결의, 구분소유자에 대한 변명기회의 부여, 제재를 위한 소송제기등 그 조치의 적법성을 유지하기 위한 엄격한 절차가 요구되고 있는 점 등에 비추어, 피분양자의 분양계약상의 의무위반의 경우에 피분양자로부터 그 구분소유권을 환수하는 가장 강력한 제재조치인 계약해제권에 대하여는 그 발생요건에 관하여 엄격히 해석하지 않으면 안될 것이다.
이제 이 사건에 돌아와서 보건대, 위 피고들이 분양용도 이외의 목적에 사용하거나 모양변경, 증·개축 등을 하였을때 원고가 분양계약을 해제할수 있다는 위 분양계약 제13조 제1항의 약정해제권의 요건을 해석함에 있어서는 집합건물법 제45조의 경매청구권행사에서와 같이 위 피고들의 계약위반행위로 다른 구분소유자들의 공동생활상의 장해가 현저하여 공유부분의 이용의 확보나 구분소유자들의 공동생활상의 유지를 도모함이 심히 곤란하고, 위 피고들에 대한 다른 제재수단으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에 이를 행사하기로 약정하였다고 당사자의 의사를 해석함이 상당한다.
그리고 이러한 해석에 입각한다면 사무실로 분양받은 이 사건 부동산을 독서실로 사용하는 정도의 의무위반은 위 약정해제권의 발생을 인정할 수 있는 정도의 요건인 의무위반의 현저성 및 여타 제재수단의 불비의 경우에 해당된다고 볼 수 없다고 할 것이다.
따라서 원고의 위 약정해제권은 발생되지 아니하였다고 할 것인즉 위 분양계약이 해제되었음을 전제로 한 소유권이전등기말소등기청구와 출입금지 청구부분은 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요가 없이 그 이유가 없다.
(다) (건물명 생략)빌딩의 관리인의 지위에서 구하는 출입금지등 청구에 관한 판단
원고는, 이 사건 청구원인으로서 원고는 1985.8.9. (건물명 생략)빌딩의 관리단집회에서 관리인으로 선임되었으므로 관리인의 지위에서 (건물명 생략)빌딩의 보전에 해로운 행위를 하는 구분소유자인 피고 1, 3과 점유자인 피고 2에게 (건물명 생략)빌딩에의 출입금지와 독서실가설금지 등의 청구를 한다고 주장한다.
그러나 집합건물의 구분소유자가 건물의 보전에 해로운 행위, 기타 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자들의 공동이익에 반하는 행위를 한 경우에 그것의 정지나 사용금지를 하는 등의 재판상청구를 하려는 경우에는 그 집합건물의 관리단이 원고적격을 가지며 그 관리단집회로부터 선임된 관리인은 그 관리단의 대표자로서 소송행위를 할 수 있을뿐 독립된 당사자적격이 없음이 집합건물법의 해석상 명백하며(집합건물의 관리단집회에서 지정받은 구분소유자가 당사자적격을 가짐은 다음에서 본다), 원고는 이 사건 소송을 (건물명 생략)빌딩관리단의 이름으로 제기하지 아니하고 있음이 기록상 명백하므로, (건물명 생략)빌딩의 관리인의 지위에서 피고 등에게 구하는 출입금지, 독서실설치금지 등의 주위적청구와 예비적청구는 나머지 부분에 관하여 더 나아가 판단할 필요도 없이 모두 이유없다.
(라) 지정받은 구분소유자의 지위에서 구하는 출입금지 청구부분에 대한 판단
(1) 원고적격
원고가 이 사건 부동산에 관하여 집합건물법상 지정받은 구분소유자의 지위에서 같은 구분소유자인 피고 등과 그 점유자를 상대로 출입금지의 청구를 할 수 있는지의 여부를 본다.
원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증( (건물명 생략)빌딩 관리단운영계약), 갑 제9호증( (건물명 생략)빌딩관리단 1차 회의록), 갑 제9호증의 1,2(회의록, 서면결의서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보며, (건물명 생략)빌딩의 구분소유자는 원고와 피고 등을 포함하여 모두 26명인 바, 그 구분소유자들이 1985.8.9. (건물명 생략)빌딩관리단 제1차 집회를 열고(26명중 23명 참석) (건물명 생략)빌딩관리단 운영계약(갑 제8호증)을 제정하고 원고들 그 관리인으로 선임하는 일방, 피고들이 이 사건 부동산에 독서실을 가설하지 못하게 하는 소송을 원고로 하여금 그 구분소유자의 지위에서 제기하도록 지정·결의한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
그런데 집합건물법 제43조 제1항에 의하면, 집합건물의 구분소유자가 건물의 보존에 해로운 행위 기타 관리사용상 구분소유자의 공동이익에 반하는 행위를 한 경우, 또는 그 행위를 할 염려가 있는 경우에는 관리인 또는 관리단집회의 결의에 의하여 지정된 구분소유자는 구분소유자의 공동의 이익을 위하여 그 행위의 정지, 그 행위결과 제거 또는 그 행위의 예방에 필요한 조치를 취할 것을 청구할 수 있다"라고 규정되어 있고, 그 제2항에는 "제1항의 규정에 의한 소송의 제기는 관리단집회의 결의가 있어야 한다", 그 제3항에는 "위 제1항, 제2항의 규정은 구분소유자 아닌 전유부분의 점유자에게도 준용한다"라고 각 규정되어 있는 바, 위 규정들을 자세히 보면 관리단집회의 결의에 의하여 지정받은 구분소유자는 관리단집회의 결의가 있으면 관리인과는 별도로 소송당사자가 되어 소송으로써 공동이익에 반하는 행위의 정지 등을 청구할 수 있다고 풀이된다.
그런데 (건물명 생략)빌딩의 관리단집회에서는 1985.8.9. 앞서 본 바와 같이 원고로 하여금 피고 등을 상대로 구분소유자의 지위에서 본건 소송을 제소할 것을 지정 결의하였으므로 1985.7.31. 이 사건 소송의 제기당시에 결여되었던 제소요건을 추완하였다고 볼 것인즉, 원고는 이 사건 청구를 할 수 있는 원고적격이 있다고 할 것이다.
이와 달리 관리단만이 소송당사자가 되고 관리인은 관리단의 기관으로서 소송을 수행하는 것이며, 관리인이 없거나 권한행사를 할 수 없을 때에만 비로소 관리단집회의 결의에서 지정받은 구분소유자가 관리단의 임시대표기관자격에서 소송수행권만을 갖는다는 해석은 위에서 설시한 집합건물법 제43조 제1항 규정자체에 반하고, 공동이익에 반하는 행위는 곧 구분소유권을 침해하는 것인데 구분소유자가 자기의 이름으로 재판상 또는 재판 외에서 직접 그 침해의 배제를 구하지 못하고 관리단이 행위의 주체가 되어 구분소유자를 대신하여 침해의 배제를 대행하여 줄 뿐이라는 해석은 구분소유권의 물권적 청구권을 제약하는 결과를 가져올 것이며, 다른 한편 공동이익에 반하는 행위가 집합건물 전체에 미치지 아니하는 경우 이해관계에 있는 구분소유자가 관리단집회결의를 얻어 자기의 비용으로 그 행위의 배제를 구할 수 있도록 하는 것이 오히려 더 합리적일 것이므로 집합건물의 구분소유자는 관리단의 관리인이 있는 경우에도 관리단집회의 결의가 있다면 그 이름으로 소송을 제기할 수 있다고 볼 것이므로 피고측의 원고에게 당사자적격이 없다는 취지의 항변은 이를 받아들이지 아니한다.
(2) 독서실의 가설과 공동이익
위 갑 제2호증의 1 내지 12, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제20호증의 2, 각 인증부분에 다툼이 없으므로 사문서부분의 진정성립이 추정되는 갑 제21호증의 1 내지 3(각 확인서). 갑 제22호증(확인서), 갑 제34호증의 1( (명칭 생략)독서실 빌딩실태), 같은호증의 2 내지 10(각 사진), 갑 제35호증의 1(확인서), 같은호증의 2(계약서), 같은호증의 3(확인서), 갑 제36호증의 1,2(각 사진), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑 제6호증의 1,2(각 광고), 갑 제7호증(관리규정), 갑 제9호증( (건물명 생략)빌딩관리단 1차 회의록), 갑 제15호증의 1,2(각 확약서)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언 및 원심법원의 검증결과를 종합하면, 원고는 이 사건 부동산이 포함된 (건물명 생략)빌딩을 신축함에 있어 지하1층의 근린생활시설과 지하 2,3,4층의 기계실, 주차실 등을 제외하고 지상 1 내지 14층 모두를 사무실로 하여 건축허가를 받아 신축하였고 이를 분양함에 있어서 위 건물을 사무실 전용건물로 선전광고하여, 피고 1, 3에 대하여는 물론 다른 피분양자에 대하여도 그 용도를 사무실로 특정하여 분양하였으며, 그 분양이 60퍼센트 정도 완료된 현재 분양 또는 임대된 지상층 부분중 이 사건 부동산을 제외한 모든 구분소유부분이 별지 입주자현황표 기재와 같이 사무실로 사용되고 있는 사실, 이 사건 건물인 위 (건물명 생략)빌딩의 소재지는 여의도의 중심부로서 증권거래소, 증권거래협회, 주택은행등의 사무실과 미원아파트, 미주아파트, 수정아파트, 한양아파트 등의 집합주택이 밀집되어 있는 곳이며, 위 여의도 일대에는 우영, 오륜, 한가람, 여의, 진학, 예일, 대교, 장미, 성지독서실등이 산재하여 있으나 그 독서실이 들어서 있는 건물은 모두 5층 이하의 상가 또는 근린생활시설로 사용되는 건물인 사실, 위 (건물명 생략)빌딩의 10층에 위치한 이 사건 부동산은 총 전용면적이 718평방미터 27로서 화장실, 승강기, 급기 및 배기의 시설용량상 약 120명 가량이 사용할 수 있게끔 건축되어 있으며 현재 위 (건물명 생략)빌딩중 10층을 제외한 나머지층의 상주인원은 약 50명 내지 100명에 이르러 1층당 평균 상주인원은 약 70명이고, (건물명 생략)빌딩의 구분소유자 및 입주자들의 합의에 의한 (건물명 생략)빌딩관리규정에 따르면 위 건물의 현관출입문의 개문시간은 하절기에 07:30부터 20:30까지, 동절기에 08:00부터 20:00까지이며 지하층 출입문의 개문시간은 하절기에 06:00부터 22:30까지, 동절기에 07:00부터 22:00까지이되 공휴일은 폐문함을 원칙으로 하고, 승강기의 운행시간은 하절기에 평일은 08:00부터 19:30까지 토요일은 08:00부터 16:00까지, 동절기에 평일은 08:00부터 19:00까지 토요일은 08:00부터 15:00까지이며, 냉난방가동은 6월 중순부터 8월말까지와 11월 중순부터 3월말까지로서 평일은 09:00부터 18:00까지, 토요일은 09:00부터 13:00까지이되 공휴일은 냉난방가동을 하지 아니함을 원칙으로 하고, 입주가 폐문시간 이후에 연장근무를 하고자 하는 경우에는 그날 17:00까지 관리자에게 서면으로 신고한 후 할 수 있되 적어도 22:30까지는 퇴실하여야 하고 휴일근무를 하고자 하는 경우에도 근무일전 14:00까지 관리자에게 서면으로 신고한 후에만 출입할 수 있게 되어 있는 사실, 그런데 피고 2가 사설강습소인가를 받은 위 가칭 (독서실명 생략)독서실은 그 정원이 415명으로서 이 사건 부동산의 수용인원 능력의 3배를 초과하고 있으며 통상 독서실을 이용하는 사람들은 자정에 가깝게 혹은 밤을 세워 공부하는 경우가 많아 이 사건 부동산에 위 독서실이 개설되는 경우 출입문의 개폐시간, 승강기의 운행시간, 냉난방가동시간상의 부적합함과 그밖에 화재나 도난발생의 위험 등이 있는 사실을 인정할 수 있고, 을 제6호증의 1(등기부등본), 같은호증의 2(건축물관리대장), 을 제7호증(분양계약서), 을 제9호증(사진), 을 제10호증의 1(여의도내 독서실의 지도), 같은호증의 2 내지 6(각 건축물관리대장), 을 제11호증(지도)의 각 기재는 위 인정에 아무런 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, 피고들에 의한 위 독서실의 가설은 집합건물법 제43조의 제1항 소정의 건물의 보존에 해로운 행위 기타 건물의 관리사용에 관하여 구분소유자의 공동이익에 반하는 행위라고 할 것이다.
(3) 상당성이 있는 조치
집합건물법 제43조 제1항에 의하면, 위와 같은 공동이익에 반하는 행위가 있을 경우 그 행위의 제거, 행위의 결과제거, 또는 그 행위의 예방에 필요한 조치를 취할 수 있는바, 그것은 다른 구분소유자의 공동이익을 가져오는 범위내에서 최소한도의 조치이어야 할 것으로 공동이익에 반하는 행위를 한 구분소유자, 점유자의 구분소유권 또는 점유권의 본질적 내용을 훼손하여서는 아니된다고 할 것이다.
그런데 원고는 독서실을 가설하려는 피고들에 대한 예방조치로서 이 사건 부동산의 출입금지를 청구하고 있으나 피고들로 하여금 이유여하를 막론하고 전면적으로 이 사건 부동산에의 출입을 금지시키는 것은 독서실 가설예방을 위한 최소한도의 조치가 아니며 피고들의 구분소유권, 또는 점유권의 본질적 내용을 훼손하는 것이라고 할 것이므로 상당성이 없어 실당하다고 할 것이다.
3. 예비적청구에 대한 판단
(가) 원고는 (1) 위 분양계약 제10조에 이 사건 부동산의 매수인인 피고 1, 3은 (건물명 생략)빌딩의 품위유지와 합리적인 관리운영의 위하여 원고의 승낙없이 사무실 이외의 용도에 사용하거나 모양변경, 증·개축 등을 못한다고 약정하였던 바 이에 위반하는 독서실을 가설하려는 피고들에게 이를 제지예방할 분양계약상의 권리에 기하여 (2) (건물명 생략)빌딩관리단집회의 결의에 의하여 지정받은 구분소유자의 지위에서 집합건물법 제43조의 제1항에 의하여 피고들에게 예비적 청구취지기재와 같은 이 사건 청구를 한다고 주장한다.
(나) 피고 1, 3이 이 사건 부동산을 인도받자 즉시 독서실설치를 목적으로 이를 피고 2에게 임대하여 주어 피고 2가 독서실 가설을 위하여 시설물을 갖추면서 관계당국에 독서실 설치를 위한 인·허가등 법적절차를 밟고 있는 사실, (건물명 생략)빌딩 관리단집회에서 원고로 하여금 여기에 독서실이 가설되는 것을 정지·예방하기 위한 소송을 제기하도록 지정·결의한 사실과 위 독서실의 가설이 집합건물인 (건물명 생략)빌딩의 보존에 해롭고 관리·사용상 다른 구분소유자의 공동이익에 반하는 것임은 앞에서 본 바와 같으므로 피고 윤 직호, 피고 3은 이 사건 건물의 구분소유자로서 집합건물법 제43조 제1항에 따라 각 그 소유의 부동산에서 독서실을 가설하거나 타인으로 하여금 독서실을 설비하게 하여서는 아니될 의무가 있고, 피고 2는 점유자로서 집합건물법 제43조 제1항에 따라 독서실 가설을 예방하기 위한 필요하고도 상당한 조치로서 이 사건 부동산에 독서실을 가설하기 위하여 출입하여서는 아니될 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 예비적청구는 그 이유가 있다고 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이건 청구중 피고들에 대한 주위적청구는 모두 이유가 없으므로 기각하고, 예비적청구는 이유가 있으므로 인용할 것인바, 원판결중 원고와 피고 2 사이의 판결부분은 당원과 일부 결론을 달리하여 예비적청구마저도 기각하였으므로 일부 부당하여 그 부분을 취소하고 피고 2에 대하여 앞서 설시한 의무를 명하며 원고의 위 피고에 대한 주위적청구에 대한 항소는 부당하여 기각하고, 원판결중 원고와 피고 1, 3 사이의 판결부분은 당원과 결론을 같이하여 정당하고, 원고와 위 피고들의 항소는 부당하여 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조, 제95조, 제96조, 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 가재환(재판장) 유정주 김재구