【원고, 항소인】
최연수
【피고, 피항소인】
문범석
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(85가합2057 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 금 22,311,230원 및 이에 대한 1985.4.24.부터 1985.5.14.까지는 연 6푼 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
4. 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 2(폐업사실증명원), 공성부분은 다툼이 없고, 사성부분은 공서부분의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(공정인증서), 공성부분 및 수령사실에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(통지서) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의 2(특수우편물수령증), 원심 및 당심증인 최영문의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(거래장부)의 각 기재 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 염직가공업을 경영하는 정리회사인 소외 주식회사 동양염직사는, 서울 종로구 예지동 소재 동대문시장 대동직물 593호에서 피고의 형인 소외 문인석 이름으로 경영하던 직물도매상인 수원상회로부터 직물의 염직가공작업의 주문을 받아 염직가공해 줌으로써, 1982.1.경부터 1983.7.경까지의 가공비로서 금 22,311,230원의 채권을 가지고 있었던 사실 위 소외회사의 관리인인 허 성영은 1985.4.4. 법원의 허가를 얻어 1985.4.22. 위 소외회사의 위 가공비 채권을, 피고를 채무자로 하여 원고에게 양도하고, 그 다음날 그 사실을 피고에게 통지하여 그시경 피고가 이를 수령한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
2. 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2(서신 및 채권양도불허답변서), 갑 제5호증(통고서에 대한 답변서), 갑 제7호증(호적등본), 갑 제8호증(가입전화가입원부등록사항 증명서), 갑 제9호증의 1, 2(결정 및 유체동산가압류조서), 을 제1호증의 1(사업자등록증) 위 을 제1호증의 2의 각 기재 및 위 증인 최영문, 당심증인 최동식, 이강헌의 각 증언(다만 증인 이강헌의 증언중 아래 인정에 반하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 서울 종로구 예지동 소재 동대문시장 대동직물 593호의 이 사건 수원상회는 1967년경 피고의 부모인 소외 문명근 및 김종순이 함께 경영하여 오다가 1978년경부터 1983.8.8.경까지는 피고의 형인 소외 문인석과 피고가 그들의 부모로부터 위 수원상회의 경영을 물려받아 위와 같은 장소에서, 동일한 상호로, 종전과 같은 직물도산매업을 경영하면서 피고의 모인 소외 김종순의 명의로 등록되어 있는 267―3302의 동일한 전화번호를 사용하고, 동일한 단골거래처를 상대로 공동으로 영업을 해온 사실, 다만 그 실질에 있어서는 피고와 위 소외 문인석이 공동으로 영업을 해오면서도 1979.1.1.부터 1983.8.8.까지는 피고의 형인 소외 문인석의 명의로 영업감찰을 받아오다가, 1983.9.6. 이후에는 위 영업을 폐업하고 피고의 명의로 새로이 영업감찰을 받아 영업을 하는 형식을 취해 온 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부반하는 을 제2호증(답변서)의 기재 및 원심증인 김성일과, 위 증인 이강헌의 각 증언부분은 앞에서 든 증거들에 비추어 당원이 이를 받아들이지 않는 바이고, 달리 반증없으므로, 위 인정사실에 의하면 피고는 그의 형인 소외 문인석과 함께 위 수원상회라는 상호아래 직물도매업을 공동으로 경영해 왔다고 할 것이고, 따라서 피고는 공동경영자로서 위 공동경영중이던 1982.1.경부터 1983.7.경까지 사이에 위 기본적 상행위로 인하여 발생한 이 사건 염직가공료 채무금 22,311,230원을 연대채무자로서, 그 양수인인 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이다.
3. 이에 대하여 피고는, 1982.6.22.부터 1982.9.15.까지 사이에 위 소외 주식회사 동양염직사에 대하여 6건의 어음금 및 수표금채권 합계 금 122,000,000원의 반대채권이 있으므로 이로서 이 사건 염직가공료 채무와 그 대등액에서 1984.1.26.자 서신(갑 제4호증의 1)에 의하여 상계되었고, 그렇지 않다 하더라도, 피고의 이 사건 1986.4.14.자 준비서면의 송달에 의하여 그 대등액에서 상계한다는 취지의 주장을 하나, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외 주식회사 동양염직사에 대하여는 1982.11.1.에 부산지방법원에서 회사정리법에 의한 회사정리절차 개시결정이 있었고, 그후 1983.6.25.에는 위 법원에서 정리계획인가의 결정이 있었으며, 다시 1985.7.4.에는 정리절차폐지의 결정이 내려져서 1985.8.26.에는 위 폐지의 등기가 된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 정리절차의 개시결정이전에 발생한 위 소외회사에 대한 위 금 122,000,000원의 정리채권을 자동채권으로 하여 그 주장과 같이 유효하게 상계할 수 있기 위하여는 첫째 피고가 위 정리절차의 정리채권 신고기간 만료전에 위 상계의 의사표시를 하였거나( 회사정리법 제162조 제1항) 둘째로 정리계획인가의 결정이 있는 때에는 정리계획의 규정 또는 회사정리법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권에 관하여 책임을 면하고, 이와 같은 효과는 정리절차가 폐지된 경우에도 아무런 영향을 받지 아니하는 것이므로( 회사정리법 제241조 및 제278조), 피고의 위 금 122,000,000원의 위 소외회사에 대한 반대채권이 인가결정을 받은 정리계획의 규정에 의하여 인정되어 있었을 것임을 요한다 할 것인데, 먼저 피고의 위 1984.1.26.자 서신(갑 제4호증의 1)에 의한 상계의 주장에 관해서 보면, 위 상계의 의사표시가 위 소외회사에 대한 정리채권 신고기간 만료전에 행해졌다고 인정 할 아무런 자료가 없고, 다음으로 피고의 위 1986.4.14.자 준비서면의 송달에 의한 상계의 주장에 관해서 보면, 피고의 위 금 122,000,000원의 반대채권이 정리채권으로 신고되어 위 소외 회사의 인가결정을 받은 정리계획의 규정에 의하여 인정되었다고 볼 자료가 없으므로 피고의 위 상계의 주장은 모두 이유없다 할 것이다.
4. 그렇다면, 피고는 원고에게 위 금 22,311,230원 및 이에 대한 1985.4.24.부터 이 사건 솟장부본 송달일임이 기록상 명백한 1985.5.14.까지는 상사법정 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금을, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인바 원판결은 이를 배척하고 있어 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박영식(재판장) 양삼승 박일환