【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993.9.16. 선고 93나19285 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 불법행위로 인한 손해배상청구사건에서 피해자의 후유장애 또는 사망이 당해 사고로 인한 부상을 유일한 원인으로 하는 것이 아니고 피해자의 기왕증이나 지병(持病)과 사고로 인한 부상이 함께 경합하여 초래된 경우 그 후유장애 또는 사망으로 인한 모든 손해를 당해 사고로 인한 손해로 인정하는 것은 불법행위책임에 있어서의 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 부당하다고 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 피해자의 전손해중 기왕증이 기여한 부분에 상응한 손해액을 뺀 나머지 손해액만을 가해자에게 부담시키는 것이 타당하다고 할 것이다.
그리고 이러한 경우 법원으로서는 기왕증이 사고로 인한 부상과 경합하여 피해자의 후유장애의 정도를 확대하거나 사망의 결과를 초래했는지의 여부와 후유장애의 경우 노동능력상실률이 피해자의 기왕증의 기여도를 감안하여 감정된 것인지의 여부를 살펴보아야 할 것이고, 기왕증의 기여도를 평가함에 있어서는 기왕증의 원인과 정도, 기왕증과 후유장애 및 사망과의 상관관계, 피해자의 연령과 직업, 그 건강상태등 제반사정을 합리적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(당원 1992.4.28. 선고 91다31517 판결; 1992.5.22. 선고 91다39320 판결 각 참조).
3. 불법행위로 인한 피해자의 일실이익은 사고 당시 피해자가 상실한 소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고, 상실된 노동능력의 가치를 기준으로 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실이익의 산정은 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익을 산정할 수 있으면 되고, 반드시 어느 한쪽만이 정당한 산정방법이라고 고집할 필요는 없다 (당원 1990.11.23. 선고 90다21022 판결 참조).
4. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외인(이하 망인이라고 한다)의 정상수입액을 1991년도 노동부 발간 직종별임금실태조사보고서상 경력 1년 미만의 선박고급승무원(직종번호 04번)의 통계소득으로 추정하고, 맥브라이드 불구평가표 절단항(IV)-1의 직종별등급 5를 적용하여 망인이 이미 노동능력을 40% 상실하여 선박고급승무원으로서의 위 통계소득 중 60% 상당액만을 얻을 수 있었을 것으로 평가하고 있는바, 현실적인 장애사실이 인정되고 그 장애가 완전히 극복되지 아니하였다면 설사 기왕증이 고정된 후에 정상인과 다름없는 소득을 얻고 있었다 하더라도 당해 직장이나 소득이 피해자의 가동능력의 정상적인 한계에 알맞는 것이었다는 사정까지 나타나지 아니하는 한 피해자의 신체훼손에도 불구하고 가동능력이나 추정소득의 상실이 없었다고 단정할 수는 없고, 소론과 같이 망인이 해기사(소형선박조종사) 시험과정에서 시행하는 신체검사에서 승선가능판정을 받아 해기사면허를 취득하게 되었다고 하더라도 이는 해기사로서의 최소한의 적격자로 판정받은 것에 불과하므로 그와 같은 면허취득 사실만으로 곧 망인이 정상인과 동일한 노동능력을 가지고 있다고 판단할 수는 없는 것이므로, 법원이 사고 당시의 망인의 추정소득을 산정함에 있어서도 위와 같은 기왕증에 의한 장애사실을 고려에 넣어야 할 것이다.
따라서 망인의 추정소득을 산정함에 있어 망인의 오른쪽 무릎절단상을 고려한 원심의 조처가 잘못이라고 할 수는 없다 (당원 1990.12.26. 선고 88다카33473 판결 참조).
5. 그러나 맥브라이드 불구평가표에 의한 장애율은 단순히 장애증상(障碍症狀)이 고정된 후에 그 증상에 상응하는 장애율을 산정한 것에 불과하여 의족의 착용이나 재활의학적 적응훈련(再活醫學的 適應訓練)의 유무 등의 다른 요소는 참작되지 아니하는 것인데, 원고는 이 사건에서 망인이 오른쪽 무릎절단상을 입은 후 의족을 착용하고 정상인과 다름없이 생활하였다고 주장하고 있고, 원심도 망인이 오른쪽 무릎절단 이후에 선원으로 종사해 오다가 해기사면허를 취득한 후에는 소형선박의 선장으로 종사해 온 사실을 인정하고 있는 바이므로, 사정이 그러하다면 위 무릎절단상 이후 이 사건 사고에 이르기까지 이미 6년여의 세월이 경과된 점과 의수, 의족의 발달을 고려해 볼때 망인은 의족의 장착(裝着)으로 이 사건 교통사고 무렵에는 기왕증으로 상실된 노동능력을 상당정도 회복하였을 개연성이 높다고 볼 것이므로, 원심으로서는 마땅히 이 점과 함께 의족이 장착된 상태에서의 노동능력의 상실정도에 대한 심리를 하여, 이에 터잡아서 상실된 노동력의 가치를 산정하여야 할 것이다.
그러함에도 만연히 맥브라이드 불구평가표상에 기재된 장애율에 따라 망인이 이 사건 사고 당시 이미 노동능력의 40%를 상실한 상태에 있었다고 단정한 원심판결에는 노동능력상실의 범위나 가치의 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 논지는 이 범위안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호