【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1990.10.16. 선고 89나45973 판결
【주 문】
원심판결중 피고 2의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고 1의 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한 상고비용은 피고 1의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 원고는 1986.8.26. 피고들로부터 불가분적으로 금 60,000,000원을 그 판시와 같이 부동산담보설정을 해 줌과 함께 약속어음공정증서를 작성하여 차용한 사실, 피고 1은 위 대여 당시 받아 두었던 약속어음공정증서의 집행력 있는 정본에 기하여 1987.4.8. 수원지방법원에 원고 소유의 부동산에 대한 강제경매신청을 하자 그 경매절차진행 도중에 원고가 피고들을 상대로 청구이의 등의 소를 제기하였으나 그 심리 도중인 1987.6.30. 위 경매부동산이 소외 1에게 경락대금 37,530,000원에 경락허가되고 그 후인 1987.12.17. 위 청구이의 등 사건에서 위 대여금채권의 원금은 59,596,250원이라 할 것인데 피고들이 원고가 판시와 같이 변제공탁한 공탁금을 이의 없이 각 수령한 이상 그 공탁취지대로 위 채무원금 중 금 50,000,000원 및 이에 대한 위 공탁일까지의 이자에 대하여는 변제의 효력이 발생하였다고 볼 것이고, 원고가 1987.2.27. 마지막으로 금 9,391,695원을 변제공탁할 때까지의 나머지 채무원리금은 금 9,596,250원 및 이에 대한 1986. 9.28.부터 1987.2.27.까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자를 합한 금 10,595,859원이 되는데 원고가 같은 날 피고들이 부담해야 할 이자소득세로 금 1,649,970원을 원천징수의무자로서 납부하였으므로 이를 공제하면 나머지 채무원리금은 금 8,945,889원이 되므로 이를 초과하는 위 변제공탁금으로 모두 변제되어 원고의 피고들에 대한 위 차용금채무는 모두 소멸되었다는 이유로 강제경매를 불허하고 피고들에게 근저당권설정등기를 말소할 것을 명하는 원고 전부 승소의 판결이 선고되자, 그 다음날인 1987.12.18. 위 판결의 내용을 기초로 하여 이 사건 금전대차를 둘러싸고 원고와 피고들 사이에 일어난 분쟁을 종식할 것을 목적으로 피고 1, 피고 2는 원고 소유 부동산들에 설정된 근저당권설정등기를 임의말소하고, 강제, 임의 경매를 각 말소(해제)하며, 원고는 당시 피고들을 상대로 제기하여 소송계속중에 있는 손해배상, 부당이득반환 등 2건의 소와 위 청구이의 등의 소를 각 취하하고 상호간에 본건으로 인한 일체의 민·형사상의 책임을 묻지 아니하기로 화해를 하고 피고들은 그날 원고로부터 위 경비등 명목으로 금 100여만 원을 지급받고 그 달 19. 위 공탁금 9,391,695원도 이의 없이 수령한 사실, 피고들은 위 강제경매신청을 취하하려고 하였으나 이미 1987.6.30. 경락허가결정이 선고되었기 때문에 경락인의 동의를 얻어야 유효하게 그 신청을 취하할 수 있음에도 경락인의 동의를 얻지 못하여 취하하지 못한 사실, 1988.1.경 위 경락허가결정이 그대로 확정되게 함으로써 원고로 하여금 위 부동산에 대한 소유권을 상실하게 한 사실, 위 부동산의 1988. (1987의 오기로 보인다). 10.20.경 당시의 위 부동산의 시가는 금 82,512,000원이었던 사실을 각 인정한 다음, 피고들은 위 1987.12.18.자 화해계약에 따라 위 강제경매사건에 관하여 경락인의 동의를 얻어 유효하게 경매신청을 취하함으로써 위 경매부동산이 다른 사람에게 경락되는 것을 막아야 할 의무가 있다 할 것임에도 이를 제대로 이행하지 아니하여 원고로 하여금 경락으로 인하여 위 부동산의 소유권을 상실하게 함으로써 위 부동산의 시가와 경락대금의 차액상당의 손해를 입게 하였다 할 것이라고 판단하였다.
기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 피고 1 해당부분에 관하여는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 따라서 논지는 피고 1 해당부분에 관하여서는 이유 없다.
(2) 우리 민법상 다수당사자의 채권관계는 원칙적으로 분할채권관계이고 채권의 성질상 또는 당사자의 약정에 기하여 특히 불가분으로 하는 경우에 한하여 불가분채권관계로 되는 것이라 할 것인데 피고들과 원고의 이 사건 대여금채권관계는 성질상 불가분채권이라고는 할 수 없으며 기록을 자세히 살펴보아도 피고 1이 피고 2를 대리하여 피고 2의 채권을 수령할 권한은 있는 것으로 인정할 수 있을지언정 이를 불가분채권관계로 약정하였다고 볼 자료는 없다.
원심이 이를 불가분채권관계로 인정한 것은 증거 없이 사실을 인정하였거나 불가분채권관계에 관한 법리를 오해한 탓이라 하겠으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 앞에서 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 강제경매는 피고 강신권이 신청하였다는 것이므로 이를 취하할 의무도 특별한 사정이 없는 한 피고 강신권에게만 있는 것이지 위 갑 제9호증에 피고 조석보가 합의당사자로 되어있다 하더라도 그는 그 명의로 된 근저당권설정등기를 말소할 의무의 이행약정과 원고가 그를 상대로 제기한 소송의 합의에 의한 종결관계로 참여하게 된것으로 보이며 그는 이 사건 강제경매를 취하할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 그에게까지 이 의무가 있다 할 수는 없을 터인데도 원심은 위 강제경매취하의무를 피고들의 불가분채무인 것을 전제로 피고들에게 각자 손해배상의 의무가 있다고 판단하였으니 원심판결에는 증거 없이 사실을 인정하였거나 불가분채무에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.
2. 제2점에 대하여
기록에 의하여 원심감정인이 이 사건 경락부동산의 시가를 감정한 감정서의 기재를 살펴보면, 위 감정방법에 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없으므로(위 감정서에 소론과 같이 개별요인이라는 이름으로 1.5배를 하여 감정가격을 산출한 흔적을 찾아볼 수 없으니 소론은 위 감정서를 잘못 이해한 결과라 하겠다) 원심이 이 감정결과에 의하여 이 사건 경락부동산의 시가를 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없으며 원심인정 손해배상이 위 1987.12.18.자 합의에 의한 채무불이행을 이유로 하는 것이며 이 당시에는 이미 경락허가결정이 선고된 후인 이상 원고가 이를 저지하지 못한 데 소론과 같은 과실이 있다 하더라도 이를 참작할 여지는 없다 할 것이니 원심이 이를 참작하지 아니한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 또는 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 2의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고 1의 상고를 기각하며 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준