【원고, 상고인】
김원태 소송대리인 변호사 이재후
【피고, 피상고인】
마포구청장 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규
【원심판결】
서울고등법원 1990.3.30. 선고 89구3290 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 기록을 살펴보면, 이 사건 계고처분이 공유자 중 한 사람인 원고만을 그 의무이행자로 삼고 있다는 사유로 당연무효라고 할 수 없다는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 원고는 소장(1차 변론기일 진술)에서 본관과 별관을 소외 김영기(이하 소외인이라고 한다)와 같이 소유하고 있는 사람이라고 전제하고(청구원인 제1항) 본관건축공사에 대하여 1988.5.21. 준공검사를 받고 공사도중 별관을 매입하였고 별관을 증축하였다고 주장(청구원인 제3항)한 바 있으며, 1989.10.5.자 청구취지변경 및 청구원인보충서(5차 변론기일진술)에서도 본관건물과 별관건물을 소외인과 공동으로 소유, 경영(호텔)하고 있다고 전제하고 공유물의 철거에 있어 공유자 1인에 대하여만 계고처분한 것은 무효라고 주장(그 주위적 청구원인)한 것이지 별관건물은 제3자의 소유이고 원고가 이를 철거할 수 있는 법적 지위에 있지 않다고 주장한 바는 없다.
건물철거는 등기부상 아직 소유자로서 등기명의가 없다 하더라도 소론과 같이 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으면 가능한 것이므로 당심에 이르러 별관건물이 소외인 단독명의로 등기되어 있다는 사유를 내세워 이 사건 계고처분이 대집행의무자 아닌 자를 상대로 한 처분으로서 당연무효라고 주장할 수는 없다 할 것이다.
따라서 본관건물은 원고와 소외인의 공동소유이나 별관건물은 소외인의 단독소유이고 원고는 별관건물을 철거할 수 있는 법적 지위에 있지 아니함을 전제로 하여 주장하는 논지는 원심에서 주장하지 아니하거나 원심에서 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 독자적 입장에서 주장하는 것으로서 이유 없다.
2. 예비적청구에 관하여는 불복의 제기는 있었으나 상고이유에서 이에 관한 주장이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만