【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.9.3. 선고 90노3510 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 백화점에 특정매장(일명 수수료매장)의 형태로 입점하여 영업을 하는 경우, 백화점에 출고, 판매하는 제품의 정가를 구체적으로 얼마로 정할 것인가, 또 그것을 할인판매할 것인가의 여부 및 할인율의 책정은 모두 각 입점업체에서 결정하여 백화점에 통보하는 형식을 취하고있는 것이 일반적으로 통용된 관례이며 예외적으로 백화점 자체의 할인판매 행사의 경우 각개 상품의 할인율 등의 결정에 관하여 백화점과 협의하는 경우가 있을 뿐이고, 다만 백화점측에서는 할인판매의 경우 수수료율이 낮아지는 등 수수료율과 밀접한 관련이 있기 때문에 반드시 정산판매인지 할인판매인지 확인하고 있고, 판매고 확대를 위하여 각 입점업체에서 통보해 온 내용을 취합하여 일간지나 광고전단 등을 통하여 소비자들에게 광고를 하고, 통일된 가격표를 작성해 줌과 아울러 매장 내에는 어떤 내용으로 할인판매를 하고 있다는 내용을 적은 소위 매장내 광고대(p.o.p)를 작성하여 게시하고 있다는 사실을 전제사실로서 인정하고 나서, 피고인 A는 C백화점의 숙녀의류부장, 같은 D는 E백화점 상품본부의 여성의류부장, 같은 F는 G백화점의 의류부장, 같은 H는 I백화점의 신관 3층 숙녀의류사업부 부장, 같은 J는 K백화점 명동점 영업부장, 같은 L은 M 잠실점장으로서, 각 여성의류 각 브랜드 또는 업체의 관리, 여성의류의 일괄사입, 바이어의 관리업무 등을 담당하여 왔는 바, 백화점과 입점업체와의 관계는 일반적으로 백화점측은 어느 업체를 자기 백화점의 매장 내에 입점시킬 것인가의 여부, 특정업체를 입점시키는 경우 매장의 위치는 어디로 정하고 매장의 규모는 어느 정도로 할 것인가를 결정하는 권한을 갖게되고 아울러 백화점은 각 입점업체에서 어떤 상품을 얼마씩에 매장에 진열할 것인가, 그 판매가격에서 백화점이 취득하는 매장수수료율은 몇퍼센트로 할 것인가, 세일을 하는 경우 수수료율은 얼마로 할 것인가 등에 관하여 각 입점업체들과 협의를 하고 있을 뿐이고, 이러한 협의는 일차적으로 각 입점업체의 담당자와 각 백화점의 담당구매관(바이어) 사이에서 이루어지게 되며 그 협의의 내용이 백화점 내부의 직제에 따라 담당과장 또는 차장, 부장, 이사 또는 본부장, 부사장, 사장 등의 순으로 결제를 거치게 되어 있는 바, 피고인들 역시 각자의 직책에 따라 백화점의 업무에 관여하여 온 사실, 피고인들은 위 각 백화점에서 앞서 본 바와 같은 직책에 있으면서 군소의류업체나 일부 수입잡화상 등의 경우 판매전술의 일환으로 종전에 출하한 일이 없던 신상품에 대하여 첫 출하시부터 할인가격을 표시하여 막바로 세일에 들어가는 이른바 변칙세일을 하는 업체가 상당수 있다는 사실을 업무처리과정에서 직접 또는 간접으로 들어서 알고 있었으나 피고인들로서는 수많은 입점업체들을 관리하고 있고, 그들 각 업체별로도 수많은 제품들이 생산 판매되고 있는데 반하여 이 사건에서 문제로 삼고 있는 최초 출하시부터 세일로 들어간 상품은 그 중 극히 일부의 품목에 불과한 것이기 때문에 구체적으로 어느 업체의 어느 제품이 변칙세일을 하는 물품인지 등에 관한 사항까지는 알지 못하고 있었던 사실 등을 증거에 의하여 인정한 다음, 위 인정과 같은 이 사건 변칙세일의 경위, 백화점과 입점업체와의 관계, 제품의 가격과 할인율 등의 결정과정, 피고인들의 담당업무 등 여러 사실관계에 비추어 볼 때 각 백화점의 중간관리자의 한 사람인 피고인들이 각해당 백화점의 입점업체들과 공모하여 이 사건 사기세일행위를 자행하였을 뿐만 아니라 이를 망설이는 입점업체 등에게는 그러한 행위를 적극적으로 유인내지 강제하였다고는 인정되지 아니한다고 판시하고 있다.
살피건대 원심이 인정한 바와 같이 백화점 입점업체들이 할인판매 여부를 백화점에 통보하고 백화점은 이를 확인하고 있으며 할인율은 입점업체와 백화점소속의 담당구매관(바이어)이 협의하여 정하고 이러한 할인판매 내용을 백화점이 소비자들에게 광고하고 있으며, 이 사건의 경우와 같이 종전에 출하한 일이 없던 신상품에 대하여 첫 출하시부터 종전가격 및 할인가격을 비교표시하여 막바로 세일에 들어가는 이른바 변칙세일을 하는 업체가 상당수 있다는 사실을 업무처리과정에서 직접 또는 간접으로 들어서 알고 있었다면, 위와 같은 변칙세일을 하는 매장을 직접관리하거나 반입되는 물품을 직접관리하고 있는 피고인들로서는 비록 구체적으로 어느 업체의 어느 제품이 변칙세일을 하는 물품인지 등에 관한 사항까지는 알지 못하고 있었다 하더라도 위 변칙세일을 공모하였다는 비난을 면키 어렵다할 것이다.
또한 기록에 의하면, 상품이 백화점에 반입되어 판매에 이르게 되는 과정은, 이 사건과 같은 특정매장의 경우, 매장에 파견되어 있는 메이커의 판매직원이 필요한 물품의 수량을 파악하여 백화점의 바이어에게 통지하고 바이어는그 타당성을 살핀 후 책임담당자인 피고인들의 결제를 얻은 다음 영업부에 통지하여 메이커에게 매입전표를 발행케하고 메이커는 전표에 따라 물품을 백화점 검품과에 납품을 하면 백화점은 물품의 이상 유무를 확인한 후, 백화점의 태그(tag,물품표)를 붙여 해당 매장에 보내어 메이커의 판매직원으로 하여금 판매케하고 판매액은 백화점의 경리직원이 일괄수금한 후, 월말에 약정된 수수료율에 따른 금원을 제하고 입점업체에 지급하는 식으로 이루어짐을 알 수있는바, 이와 같은 일련의 과정에 비추어 볼 때 이 사건 변칙세일에 있어 피고인들에 대한 백화점의 제1차적 관리자로서의 책임을 부정할 수 없다고 할 것이다.
이와 달리 판단한 원심은 사기죄에 있어 공모의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 변칙세일은 대형백화점의 난립 및 상호매출경쟁, 각 입점업체들의 난립 및 과당경쟁, 소비자들의 할인판매 제품에 대한 선호심리 등으로 인하여 세일이 그 본래의 취지나 기능을 상실한 채 각 백화점이나 입점업체들이 상품에 대한 판매전략 내지 판매기술의 하나로 채택되어 하이패션 계통의 여성의류를 선두로 하여 제품의 첫출하시부터 세일로 들어가는 업체가 생겨나게 되고, 나아가 일년내내 세일을 하는 연중세일의 형태로까지 세일이 변칙적으로 이용됨에 따라 판매기법의 하나로 확대되기에 이르렀다고 하면서, 이 사건 변칙세일에 있어서 구체적인 판매방법은, 입점업체에서 당초 신상품을 제조하여 출하함에 있어 당해상품의 가격표에 당해업체에서 일응 정상가격이라고 표시한 가격표를 붙여 매장에 진열하고 매장 안의 광고대에 위 두가지 가격을 표시한 할인율을 표시해 두어 당해상품이 종전에 높은 가격에 판매된 사실이 없음에도 종전에는 높은 가격으로 판매되던 것을 특정한 할인판매기간에 한하여 특별히 할인된 가격으로 싸게 판매하는 것처럼 광고등을 통하여 허위선전함으로써 소비자들을 유인한 후 판매고를 높이려 하는 방법이고, 따라서 위와 같은 변칙세일의 유래, 그 확산과정과 내용, 그밖에 소비자들은 각자 상품의 가치와 판매가격을 사전에 충분히 교량하여 구매여부를 결정하고 있고 이 사건 변칙세일로 인하여 소비자들이 사회상규상 용인될 수 없는 손해를 입었다고 인정할 수 있는 객관적인 자료가 없는 점 등을 감안하면, 위와 같은 변칙세일이 백화점에 요구되는 거래상의 신의와 성실의의무에 위배된 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당될 정도의 행위라고는 볼 수 없다고 판시하고 있다.
살피건대 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게하는 것을 말하며 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는 바( 당원 1983.2.22. 선고 82도3139 판결; 1985.11.26. 선고 85도490 판결; 1988.6.28. 선고 88도740 판결 각 참조), 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다.
한편 현대산업화 사회에 있어 소비자가 갖는 상품의 품질, 가격에 대한 정보는 대부분 생산자 및 유통업자의 광고에 의존할 수 밖에 없고 이 사건 백화점들과 같은 대형유통업체에 대한 소비자들의 신뢰(정당한 품질, 정당한 가격)는 백화점들 스스로의 대대적인 광고에 의하여 창출된 것으로서 이에 대한소비자들의 신뢰와 기대는 보호되어야 한다고 할 것인바, 이 사건에 문제가 되고 있는 위와 같은 변칙세일은 진실규명이 가능한 구체적 사실인 가격조건에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 하지 않을 수 없으며, 위와 같은 변칙세일이 소비자들의 그릇된 소비심리에 편승한 것이라거나 소비자들도 나름대로 가격을 교량하여 물품을 구매하였을 것이라는 점은 기망행위의 성립에 아무런 영향이 없다.
원심은 또한 피고인들은 각 백화점의 직원들로서 통상적인 업무처리 과정에서 이 사건 변칙세일에 직·간접으로 접하게 된 것 뿐이므로, 자신을 위하여서는 물론 백화점을 위한 불법영득의 의사도 없었다라고 판시하고, 나아가 소비자들이 단순히 할인판매라는 이유만으로 상품을 구입한 것은 아니므로 기망에 의한 착오상태에서 재산처분행위를 한 것은 아니다라고 판시하고 있으나, 이 사건 변칙세일이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 한다면 통상적인 업무처리라하여 피고인들에게 백화점을 위한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없는 것이며, 또한 이 사건에 있어 소비자들은 백화점측의 변칙세일에 기망당하여 구매행위를 한 것이라고 보아야 하고 이와 같이 변칙할인판매와 소비자들의 구매간의 인과관계가 인정되는 이상, 비록 소비자들이 단순히 할인판매라는 이유만으로 상품을 구입한 것은 아니라고 할지라도 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없는 것이다.
이와 달리 판단한 원심은 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없고 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철