【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 수원지방법원(86고합655 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인 및 그 변호인의 각 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
위 각 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 조사·채택한 각 증거들에 의하면, 이 사건 서울 동대문구 (상세지번 생략) 대지 1221.2평방미터 및 그 지상 철근콘크리트 평옥개 3층 근린생활시설 및 사무실 1,2층 각 건평 478.25평방미터, 3층 건평 537.29평방미터, 지하실 건평 323평방미터(이하 이 사건 대지 및 건물이라고만 한다)는 원래 피고인의 단독소유였는데 다만 이 사건 대지는 편의상 피고인의 처 공소외 1에게 명의신탁하여 두었던 바, 피고인은 자신의 부채를 변제하기 위하여 공소외 2, 3으로부터 합계금 2억 원을 차용하면서 1983.1.12. 이 사건 대지와 건물을 피고인이 1/2, 공소외 2, 3이 1/2의 각 지분비율로 공유하되 다만 그 소유명의만 공소외 1 및 피고인 앞으로 신탁하여 위 건물임대를 동업하기로 약정한 사실, 피고인은 1986.7.30. 이 사건 대지 및 건물의 실질상 공동소유자인 공소외 2, 3의 승낙없이 임의로 위 부동산을 공소외 제일생명보험주식회사에 공동담보물로 제공하여 채권최고액 금 6억 원으로 한 근저당권을 설정하고 위 회사로부터 금 4억 원을 대출받아 자신의 채무변제 등에 전액소비하여 버린 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 피고인의 이 사건 대지 및 건물에 관한 위 근저당권설정행위는 공소외 2, 3에 대하여 그들의 각 지분권에 대하여만 횡령죄를 구성하게 되고( 대법원 1957.10.4. 선고 4290형상216 판결 참조) 그 경우 피고인이 위 횡령범죄행위로 인하여 취득한 이익액은 위 공소외인들의 지분에 상당하는 금 2억 원이 된다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 이 사건 대지 및 건물을 공동담보로 하여 제일생명보험주식회사로부터 대출받은 금 4억 원 전액을 이 사건 횡령범죄행위로 인한 이득액으로 보아 이에 대하여 피고인에게 죄책을 물었으니 원심판결에는 필경 공동소유 부동산에 있어서 횡령죄의 성립범위 및 그 범죄행위로 인한 이득액에 관하여 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠다.
따라서 피고인 및 그 변호인과 검사의 각 항소이유에 대하여 살펴 볼 필요없이 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은, 피고인이 1/2, 공소외 2, 3이 1/2의 각 지분비율로 공유하고 있는 서울 동대문구 (상세지번 생략) 소재 대지 1221.2평방미터 및 그 지상 철근콘크리트 평옥개 3층 근린생활시설 및 사무실 1,2층 각 건평 478.25평방미터, 3층 건평 537.29평방미터, 지하실 건평 323평방미터(이하 이 사건 대지 및 건물이라고만 한다)가 편의상 이 사건 대지는 피고인의 처 공소외 1의 단독명의로, 이 사건 건물은 피고인의 단독명의로 각 등기되어 있음을 기화로, 1986.7.30. 11:00경 서울 강남구 서초동 1303의 35 소재 제일생명보험주식회사 사무실에서 이 사건 대지 및 건물에 관하여 이를 공동담보로 하여 피고인이 대표이사로 있는 공소외 4 주식회사를 채무자로 하고, 위 제일생명보험주식회사를 채권자로 하여 채권최고액을 금 6억 원으로 한 각 근저당권설정등기를 경료하여 주고 사업자금명목으로 위 제일생명보험주식회사로부터 금 4억 원을 대출받음으로써 공소외 2, 3의 이 사건 대지 및 건물에 관한 각 그 지분권을 횡령하고, 그 횡령범죄행위로 인하여 공소외 2, 3의 지분에 상당하는 금 2억 원을 이득한 것이다.
【증거의 요지】
위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 피고인의 당심법정에서의 이에 부합하는 증거를 추가하는 이외에는 원심판결의 증거의 요지란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제355조 제1항에 해당하는 바, 피고인은 뚜렷한 전과가 없고, 이 사건 건물신축시 발생한 부채 등 3억여원에 이르는 채무의 원리금상환에 급박한 나머지 공동소유권자들인 피해자들과 사전 상의없이 이 사건 대지 및 건물을 제일생명보험주식회사에 공동담보로 제공하여 금 4억 원을 대출받았으나 그 당시 위 부동산의 감정가격은 8억 6천만 원 가량이 되어 피고인이 대출받은 위 금액은 피고인의 소유지분 비율에 상당한 금액이었으며, 피고인이 이 사건 범행 후 자신의 잘못을 뉘우치고 당심에 이르러 피해자들과 원만히 합의하여 그들이 처벌을 원치 않고 있는 등 그 정상을 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은 법 제57조에 따라서 원심판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입하며, 피고인에게는 위와 같은 정상이 있으므로 같은 법 제62조 제1항을 적용하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이철환(재판장) 손기식 장경삼