【재항고인, 피청구인】
재항고인 소송대리인 변호사 김광년
【피상대방, 청구인】
상대방 소송대리인 변호사 정태규
【원심결정】
서울고등법원 1992.12.22. 자 92브1 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
1. 원심결정 이유에 의하면 원심은 1971.8.1. 망 청구외 1(1991.10.23.사망)과 혼인하여 슬하에 사건본인인 아들 청구외 2(생년월일 1 생략)와 딸 청구외 3(생년월일 2 생략)등 2자녀를 둔 재항고인이 1989.4.경 ○○시에서 □□유치원을 경영하면서 고용한 유치원버스 운전수인 청구외 4와 1991.7.경부터 여관등지에서 여러 차례 정을 통하여 왔는 바, 위 청구외 4는 재항고인이 위 청구외 1보다는 자신을 더 사랑한다고 생각한 나머지 재항고인에게 함께 살 것을 요구하였으나 재항고인으로부터 청구외 1과 이혼할 처지가 되지 못한다며 거절당하여 청구외 1에 대한 증오심을 품고 있던 중, 같은 해 10.22. 저녁 평소 재항고인과 청구외 4의 관계를 의심하고 있던 청구외 1로부터 그날 재항고인과의 행적에 대한 추궁과 함께 뺨을 맞고 운전수직을 그만두라는 말을 듣는 모욕을 당하게 되자 이에 대한 복수심과 나아가 청구외 1이 죽으면 자신이 재항고인과 함께 살 수 있으리라는 생각을 하고는 청구외 1을 살해할 마음을 품고 다음날인 1991.10.23. 02:00경 청구외 1이 잠자고 있던 방에 불붙은 석유통을 던져넣음으로써 청구외 1을 소사시킨 사실, 경찰과 검찰은 당초 청구외 1의 사망사건에 재항고인이 가담한 것이 아닌가 하는 의심을 품고 수사를 하였으나 결국 이에 대한 증거를 발견하지 못하고 청구외 4에 대하여는 현주건조물방화치사상죄와 간통죄로, 재항고인에 대하여는 간통죄로 각 공소를 제기하여 1992.4.21. 수원지방법원으로부터 청구외 4에 대하여는 무기징역, 재항고인에 대하여는 징역1년에 집행유예 2년의 유죄판결이 선고된 사실, 사건본인인 청구외 2는 자폐증으로 정상적인 교육을 받지 못하는 상태이고 사건본인들에게는 조모인 상대방과 백부, 숙부, 고모 등의 친족이 있는 사실 등을 각 인정한 후, 재항고인은 비록 청구외 4와 공모하여 청구의 1을 사망하게 한 범죄행위를 직접 저지르지는 아니하였다 하더라도 청구외 4와 불륜의 관계를 맺은 것이 결국 청구외 4의 범행을 초래하였다고 보이는 점에서 통상의 간통의 경우보다 훨씬 강한 윤리적 비난을 받아 마땅하고, 사건본인들의 아버지의 사망이라는 용인할 수 없는 결과를 초래한 재항고인으로 하여금 사건 본인들에 대한 친권을 행사하게 하는 것은 그들에게 나쁜 영향을 준다고 보지 않을 수 없어 사건본인들의 올바른 성장과 복지를 위하여는 재항고인이 아닌 다른 가까운 친족으로 하여금 그들을 후견하게 함이 보다 바람직하다면서 결국 재항고인에게는 현저한 비행 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있으므로 그에 대하여 친권상실의 선고를 한 제1심 결정이 정당하다고 판단하였다.
2. 그러나 친권은 미성년인 자의 양육과 감호 및 재산관리를 적절히 함으로써 그의 복리를 확보하도록 하기 위한 부모의 권리이자 의무의 성격을 갖는 것으로서, 민법 제924조에 의한 친권상실선고사유의 해당 여부를 판단함에 있어서도 이와 같이 친권의 목적이 결국 자녀의 복리보호에 있다는 점이 판단의 기초가 되어야 할 것이고, 따라서 설사 친권자에게 간통등 어떠한 비행이 있어 그것이 자녀들의 정서나 교육 등에 악영향을 줄 여지가 있다 하더라도 친권의 대상인 자녀의 나이나 건강상태를 비롯하여 관계인들이 처해 있는 여러 구체적 사정을 고려하여 비행을 저지른 친권자를 대신하여 다른 사람으로 하여금 친권을 행사하거나 후견을 하게 하는 것이 자녀의 복리를 위하여 보다 낫다고 인정되는 경우가 아니라면 섣불리 친권상실을 인정하여서는 안될 것이다.
이 사건에서 보면 재항고인과 청구외 4 사이의 불륜관계를 맺었던 것이 연유가 되어 종국에 가서는 사건본인들의 아버지 청구의 1의 사망이라는 결과를 초래하였다는 측면이 있어 재항고인에 대한 윤리적 비난가능성이 통상의 간통행위보다 크다고 볼 수 있음은 원심이 설시하고 있는 바와 같으나, 재항고인이 청구외 4의 위 망 청구외 1에 대한 범행에 관여하지 아니하였음은 원심도 인정하고 있으며, 한편 기록에 의하면 친권의 대상이 되는 사건본인들 중 청구외 2는 자폐증환자이자 정신지체자로서 장기적인 가료와 특수교육 및 보호를 필요로 하는 자이고, 청구외 3은 이상비대증이 엿보이는 4세 남짓한 어린아이로서 모두 어머니인 재항고인과 함께 살면서 양육되어 왔고, 그동안 재항고인이 자녀들의 양육과 보호에 관한 의무만큼은 이를 소홀히 하였다고 볼 사정이 없는 반면, 재항고인의 친권이 상실될 경우 사건본인들은 할머니인 청구외 5의 후견을 받게 될 것으로 보이는데 동인은 사건본인들과는 따로 살아오던 76세의 노인으로서 동인에게 위와 같은 건강상태나 연령에 처해 있는 사건본인들에 대한 양육과 감호를 맡기는 것이 그들의 복리를 위하여 과연 더 나은 결정일지는 의문이 아닐 수 없다.
그리고 원심이 사건본인들을 후견하게 함이 바람직하다고 판시한 가까운 친척의 구체적 사정에 관하여는 아무런 설시도 없고, 이 점에 관한 자료도 엿볼수 없어서 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
그럼에도 불구하고 원심이 이러한 점을 충분히 고려함이 없이 재항고인이 위와 같은 비행을 저질렀다는 사정만을 강조하면서 동인의 비행이 친권상실사유에 해당한다고 판단한 데에는 친권상실선고에 있어 고려하여야 할 요소들에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 이에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.