【원고, 상고인】
원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 박헌기
【피고, 피상고인】
경주시장 소송대리인 변호사 유수호
【원심판결】
대구고등법원 1984.7.24. 선고 84구92 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 도시계획법(1981.3.31. 법률 제3410호로 개정되기 전) 제18조 제1항 제2호에 의하면, 건설부장관은 도시의 미관을 유지하기 위하여 필요한 때에는 도시계획으로 미관지구를 지정 결정할 수 있도록 되어 있고, 제19조 제1항에 의하면 위와 같이 지정된 지구 안에 있어서의 건축 기타의 행위의 제한 및 금지에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 건축법 및 기타의 법률이 정하는 바에 의한다고 되어 있으며, 이에 따라 건축법 제33조(1982.4.3. 자 법 제3558호로서 개정되기 전)는 도시계획법의 규정에 의하여 지정된 지구 내에 있어서의 건축물의 건축에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 기준의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 하였고, 같은 법조에 계기한 기준에 관하여 같은 법 시행령 제145조 제1항(1981.10.8. 대통령령 제10480호로서 개정되기 전)에서는 미관지구 내에서는 당해지구의 위치, 환경, 기타 특성에 따른 미관을 유지하기에 장애가 된다고 인정하여 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 건축물은 이를 건축할 수 없다고 하고, 제2항에서는 미관지구 내의 대지면적의 최소한도, 대지의 최소 폭, 대지안의 공지, 건축물의 높이 및 규모(건축물의 앞면 길이에 대한 옆면 길이 또는 높이의 비율을 포함한다), 부속 건축물의 규모, 건축물의 담장, 대문의 형태 및 색채와 건축물의옥외에 돌출하는 설비 차면시설, 세탁물건조대, 장독대 기타 이와 유사한 것의 형태, 색채 또는 그 설치의 제한금지 등에 관하여는 그 지구의 위치, 환경 기타 특성에 따른 미관을 유지하기에 필요한 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고, 지방자치단체인 경주시에서는 위 규정들 에 근거하여 경주시 미관지구건축조례(이 조례는 1981.5.1 제900호로 제정시행된 경주시 건축조례 개정조례에 의하여 폐지됨)를 마련하고 그 제2조 제5항에서 불국사 주변에 지정한 제5종 미관지구 내에서는 "별도 1"에서 지정하는 가구별 용도에 적합한 건축물이 아니면 이를 건축할 수 없다고 규정하고 있는 바, 도시계획법과 건축법 및 동법 시행령의 위 규정취지를 모두어 보면 지방자치단체의 조례로 정할 수 있는 사항은 건축법 시행령 제145조 제2항에서 구체적으로 나열된 사항에 한정되는 것이라고 해석되지 아니하고 미관을 유지하기에 장애가 된다고 인정되는 경우에는 건축법 시행령 제145조 제1항에 의하여 건축물의 용도 제한에 관한 사항도 조례로 정할 수 있는 바 라고 할 것이므로 위 조례 제2조 제5항의 규정이, 모법의 근거가 없는 무효의 규정이라고는 할 수 없다.
(2) 건축법 제48조에 의하면 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 본다고 규정하고, 이에 따른 같은 법 시행령 제174조의 2 제1항은 법 제48조의 규정에 의하여 다음 각호의 1에 해당하는 용도변경 행위에 대하여는 법 및 이 영의 적용에 있어서 이를 건축물의 건축으로 본다고 하고 제1호로써 부표 각항 각호(제4항 각호 및 제5항 각호의 경우를 제외한다)간의 용도변경을 규정하고 있는 바, 같은 법 시행령 부표 건축물의 용도분류의 규정에 의하면 간이음식점이나 대중음식점의 용도로 건축허가를 받아 건축한 건축물의 전부 또는 일부를 토산품점으로 용도변경하여 사용하는 경우 토산품점은 같은 부표 제4항 각호에서 정하는 근린생활시설의 어느 것에도 해당된다고 볼 수 없으므로, 당초의 식당인 건축물을 토산품점으로 그 용도를 변경하여 사용함은 건축법 제48조 소정의 "건축물의 건축"으로 보아야 할 것이고, 이는 이 사건 환송판결의 취지이기도하다.
(3) 위와 같이 당초 허가받은 건축물의 용도를 변경하여 그 허가받은 용도 이외의 다른 용도로 사용하는 것이 건축법 제48조에서 말하는 건축물의 건축에 해당하는 이상 이는 같은 법 제42조 제1항 제1호에서 정한 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반하여 건축물의 건축을 한 경우에 해당된다 할 것이고, 한편 같은 법 제42조 제3항의 규정에 의하면 제1항 제1호에 해당하는 건축물에 대하여는 수도를 설치하거나 공급하여서는 아니되므로, 위와 같은 요건에 해당하는 이상, 피고가 한 이 사건 단수처분은 적법하다 할 것이고, 용도변경 면적이 건물의 일부에 불과하고 토산품을 취급하지 아니하면 근린생활시설에 해당되는 사정이 있다 한들 그러한 사정을 가지고서는 피고의 단수처분이 재량권을 남용한 것이라고도 할 수 없다.
(4) 결국 이와 같은 견해에 서서 판단하고 있는 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없어 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승