【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 이석범
【피고, 상 고 인】
보건사회부장관 소송대리인 변호사 정명택
【피고보조참가인】
유진제약 주식회사 피고보조참가인 대리인 변호사 송진승
【원심판결】
서울고등법원 1985.3.22. 선고 84구632 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.(보조참가인의 상고이유보충서는 기간경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위 안에서)
1. 제1점에 관하여,
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 1978.11.25. 소외 1에게 이 사건 의약품제조업허가권을 양도하였다가 1981.7.6. 이를 다시 환매하였는데, 위 소외 1이 허가명의를 원고앞으로 변경하여주지 아니하고 1982.10.28. 유진제약 주식회사를 설립하여 소외 2와 함께 대표이사가 된 다음 위 허가명의를 위 회사앞으로 변경하자, 원고는 수원지방법원에 위 회사를 피고로 하여 위 허가권에 관하여 1981.7.6. 양도를 원인으로 한 명의변경절차 이행청구의 소송을 제기하여 1983.12.13. 원고승소의 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 후(그후 위 회사가 추완항소를 제기하였으나 추완항소가 부적법하다는 이유로 각하되었음) 1984.3.13. 위 회사를 대위하여 위 확정판결과 약사법시행규칙 제53조 제2항에 정한 서류를 첨부하여 피고에게 허가명의변경신청을 하였으나 피고는 허가권자가 아닌 자가 신청하였다는 이유로 반려처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고는 대위신청의 원인도 되고 또 양수를 증명하는 서류도 되는 위 확정판결을 첨부하여 대위신청할 수 있다 할 것이므로 피고의 위 대위신청반려처분은 위법하다고 하여 이를 취소하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인이나 심리미진 또는 이유불비의 위법을 찾아볼 수 없다.
위 확정된 민사판결이 피고를 기속하는 것이 아님은 소론이 지적하는 바와 같으나 원심은 위 민사판결이 대위신청의 원인도 되고 또 양수를 증명하는 서류도 된다는 취지로 판시한 것이지 위 민사판결이 피고를 기속한다는 취지가 아니며, 또한 약사법시행규칙 제53조 제2항에 따라 의약품제조업의 양도로 그 대표자 변경허가신청을 하는 경우에는 그 양수를 증명하는 관계서류를 첨부하여야 할 것이나 그 서류는 반드시 매매계약서일 필요는 없고 위 민사판결도 양수를 증명하는 서류가 된다 할 것이므로 논지는 이유없다.
(2) 약사법 제26조, 같은법 시행규칙 제53조에 의한 허가사항의 변경허가에 있어서 소관 행정청은 그 허가신청이 위 법조의 요건에 합치하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고 공익상 필요가 없음에도 불구하고 허가를 거부할 수 없다는 의미에서 그 허가여부는 기속재량에 속하는 것이므로(당원 1985.12.10. 선고 85누674 판결 참조) 위 변경허가가 공익재량행위로서 행정소송의 대상이 될 수 없다는 논지도 이유없다.
2. 제2점에 관하여,
(1) 원심은 이 사건 의약품제조업허가의 피해자는 유진제약 주식회사의 대표자 개인이 아니라 위 회사자체임을 전제로 하여 위 회사를 피고로 한 위 확정된 민사판결이 허가상 대표자(소외 2)를 상대방으로 한 것이 아니고, 또한 위 판결후 위 회사의 대표자가 바뀌었다 하더라도 대위신청의 원인이 된다는 취지로 판단하고 있는바, 원심의 위 판단은 정당하고, 의약품제조업허가의 피허가자는 위 회사가 아니고 위 회사의 대표자라는 사실을 전제로 하여 원심판결에 피허가자에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다. (위에 든 당원 판결 참조)
(2) 위 변경허가신청서에 약사법시행규칙 제53조 제1항에 정한 허가증을 첨부하지 아니하여 그 신청자체가 부적법하다는 논지는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라 위 법조항이 변경허가신청서에 허가증을 첨부케 한 것은 허가사항이나 허가받은 자의 동일성여부의 판단을 용이하게 하기 위한 하나의 기준으로서 요구하는 것일 뿐, 허가여부를 결정하는 강행규정적 성격의 기준으로 볼 수 없다 할 것이니(위에 든 당원 판결 참조) 형식적으로 허가증을 첨부하지 아니 하였다 하여 변경허가신청을 반려할 수도 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식