【원고, 상고인】
김정문 소송대리인 변호사 문재인
【피고, 피상고인】
부산직할시 소송대리인 변호사 이인수
【원심판결】
부산고등법원 1990.8.29. 선고 89나6082 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원래 피고시가 1974.5.14. 원심판결의 별지목록기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)를 도시계획사업을 위한 도로예정지로 결정하여 피고시 고시 제510호로 고시한바 있으나 그 도시계획사업을 시행하지 않고 있던 중, 소외 성지개발주식회사가 이 사건 토지 인근에 대규모 아파트단지인 남천파크맨션아파트를 건립하기 위하여 이 사건 토지를 비롯하여 인근토지인 같은 동 255, 256 토지 등을 매수한 후 1983.1.31. 위 회사명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 위 소외 회사가 아파트부지로 사용하고자 매입한 토지 중 같은 목록 1,2,4기재 토지(원심판결 첨부 도면표시 (마), (바), (라) 부분)를 포함한 북동쪽 부분과 같은 목록 3,5,6기재 토지(같은 도면표시 (나), (가), (다) 부분)가 위치한 남서쪽 부분은 그 이전에 이미 인근토지소유자들이 도시계획선을 경계로 토지를 분할하여 건물을 건축하고 자연적으로 인접토지를 통행하는 등 하여 북동쪽 부분에는 폭 6미터 정도의 사실상의 도로가 형성되어 있던 중 1980.7.경 새마을사업의 시행으로 총사업비 10,569,772원 중 주민부담금 3,647,906원, 피고시의 보조금 6,921,866원을 들여 기존의 자연하수도를 복개하고 암거시설을 하였으며, 남서쪽 부분 중 같은 목록 3,5,6기재 토지상에는 공장 등의 건물이 건립되어 있었으나 그 바깥쪽으로는 역시 폭 7미터 정도의 사실상의 도로가 형성되어 인근주민들이 통로로 사용하고 있었던 사실, 한편 위와 같이 아파트 신축부지를 확보한 위 소외 회사는 매입한 토지의 면적 및 형태, 주변에 기존건물이 건립되어 있는 상황, 신축할 아파트의 세대수 및 입주자 등이 필요로 할 도로의 규모와 위치, 기존의 공로 및 사실상 도로의 위치와 이용현황 등 제반입지조건을 고려하여 위 매입토지 중 도시계획선에 저촉될 뿐아니라 그 형태 등 앞서 본 제반조건에 비추어 아파트 부지로서는 적합치 아니한 이 사건 토지부분을 제외한 나머지 부분인 같은동 255,256 등 10필지 총면적 6,838.35평방미터(같은 도면표시 (사) 부분)를 아파트부지로 확정하고 그 지상에 총건평 11,889.87평방미터의 5층 아파트 2동 130세대와 근린생활시설 등 부대시설을 건축하기로 계획하면서 이 사건 토지는 위 아파트 단지의 외곽도로의 일부로 제공하기로 하여 1983.3.경 이 사건 토지 중 같은 목록 3,5,6기재 토지상에 건립되어 있는 건물을 철거하는 한편 때마침 같은 목록 3,5,6기재 토지가 위치하고 있는 위 아파트부지 남서쪽 부분에 형성되어 있던 사실상 도로에 관하여 새마을사업의 일환으로 도로변의 측구시설 등을 하게 되자 총사업비 4,597,915원 중 주민부담으로 되어 있는 금 1,415,150원을 단독으로 부담하여 위 사실상 도로를 폭 10미터의 콘크리트 포장도로로 넓혔으며 위 새마을사업이 완료되자 같은 해 5.경 이 사건 토지 중 같은 목록 1,3,4,5기재 토지를 원래의 토지로부터 분할하여 나머지 토지는 위 같은 동 255토지에 합병하여 위 아파트부지로 편입하고 같은 목록 1,2,3,5기재 토지에 관하여는 그 지목을 도로로 변경시킨 사실, 나아가 위 소외 회사는 같은 해 4.2. 이 사건 토지가 포함된 폭 10미터의 위 남서쪽 부분 도로와 폭 6미터의 북동쪽 부분도로 등을 위 아파트단지의 부대시설 및 복리시설의 주변도로로 하는 건축허가 및 사업계획 승인을 피고시로부터 얻은 다음 앞서 본 바와 같은 내용의 아파트 및 부대시설을 완공하고 같은 해 11.경 준공검사를 받는 한편 위 아파트 각 세대를 수요자 등에게 분양하여 현재 이 사건 토지가 포함된 위 남서쪽 및 북동쪽의 사실상의 도로를 위 아파트 입주자 등의 주민들이 통로로 사용하고 있는 사실 및 원고는 1985.12.10. 위 소외회사로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 사실 등을 인정한 다음 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 원래의 소유자이던 위 소외회사는 자신이 축조 분양한 위 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지를 그 주변도로의 일부로 공여함으로써 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기함과 아울러 위 아파트의 입주자 등을 비롯한 이 사건 토지의 통행자들에게 무상통행할 권한을 부여했다고 보는 것이 상당하므로 그 이후 위 소외회사로부터 이 사건 토지에 관하여 사용수익권이 제한되어 있는 형식상의 소유 명의만을 이전받은 원고 역시 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 주장할 수 없다고 판단하고 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.
살피건대 소외 성지건설주식회사가 1983.경 이 사건 토지 일대에 아파트단지를 건설하면서 당시 이미 인근 주민들에 의하여 사실상의 도로로 사용되고 있던 이 사건 토지를 아파트단지의 주변도로로 이용하기 위한 목적으로 매수하여 소유권을 취득한 다음 피고시로부터 이 사건 토지를 아파트단지의 주변도로로 하는 건축허가 및 사업계획승인을 얻어 아파트단지를 조정한 이래 아파트입주자 등이 이를 도로로 이용해 왔다면 위 소외회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하고 스스로 이를 도로로 제공하였다고 볼 것이고, 따라서 피고시가 그 이전인 1974.경 당시 시행되던 도시계획법에 따라 이 사건 토지에 관하여 도로예정지로 고시하였다거나 통행인들의 편의를 위하여 포장공사 또는 암거시설 및 측구시설 등을 하고 그 일부의 지목을 도로로 변경하였다고 할지라도 이러한 사유만으로써는 피고시가 이 사건 토지를 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 볼 수 없다고 할 것이니( 당원 1990.2.13. 선고 88다카20514 판결; 1990.6.26. 선고 88다카25267 판결 등 참조) 이러한 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 사실오인이나 이유모순의 위법은 없다.
원심이 이 사건 토지의 전 소유자이던 위 소외 회사가 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 상실함으로 말미암아 그 이후 위 소외 회사로부터 이 사건 토지에 관하여 사용수익권이 제한되어 있는 형식상의 소유명의만을 이전받은 원고 역시 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 주장할 수 없다고 설시한 것은 그 표현에 있어 부동산에 관한 물권법정주의 내지 소유권의 절대성의 법리에 비추어 미흡한 점이 엿보이나 위 소외 회사가 설시와 같이 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 포기하여 도로로 제공하고 인근 주민들이 사실상 도로로 이용하여 왔던 터이어서 피고시가 이 사건 토지를 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서는 그 점유를 전제로 하는 부당이득반환청구권을 행사할 수 없는 것이므로 위와 같은 설시의 미흡은 원고의 이 사건 청구를 배척한 결론에 영향을 미칠수 없다 할 것이니 원심판단에 지적하는 바와 같은 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철