【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【원심판결】

제1심
대구지방법원(85가합1957 판결)
【주    문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】  피고는 원고에게 별지목록기재 건물 중 별지도면표시 1,2,3,4,5,6,7,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (ㄱ), (ㄴ)부분 건평 37평방미터와 세멘부록조 벽돌기둥 스레트즙 평가건 공장 건평 154평 1홉 2작을 명도하고, 1985.10.5.부터 위 명도완료일까지 매월 금 1,080,000원의 이율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이    유】  각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(갑 제5호증의 2와 같다),갑 제2호증의 1(을 제6호증과 같다), 2(을 제7호증과 같다), 3, 4(을 제3호증과 같다), 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 을 제1호증, 을 제2호증, 을제7호증, 을 제9호증, 을 제17호증의 1 (을 제18호증의 1과 같다), 을 제19호증의 1, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제17호증의 2(을 제18호증의 2와같다), 을 제19호증의 2, 당심증인 장재용의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제20호증의 1 내지 3의 각 기재와 원심의 현장검증결과 및 원심감정인 남영수의 감정결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면,
소외 1은 별지기재 건물에서
(상호 생략)공업사라는 상호로 섬유공장을 경영하면서 그 실질적인 운영책임을 그 아들인
소외 2에게 맡겨왔는데
소외 2는 1977.6.경까지 사이에 그의 동서인 원고로부터 합계 금 18,300,000원 정도의 금원을 차용하고 그 담보를 위하여
소외 1 소유의 위 건물과 대구 서구
(상세지번 생략) 대 537평(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1977.6.7. 대구지방법원 북대구등기소 접수 제26441호로 위 같은날 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전청구권가등기를 경료한 사실, 그후 위 장 재희는 그가
소외 1의 명의로 발행한 수표가 부도되자 채권자들이 위 가등기를 말소하지 않으면 형사고소를 하겠다고 위협하므로 이에 못이겨 원고의 승낙없이 원고의 인장과 위 가등기말소에 필요한 서류를 위조행사하여 같은 해 8.2. 위 같은 등기소 접수 제37864호로 같은 해 6.30. 해약을 원인으로 한 원고명의의 위 가등기의 말소등기를 경료한 사실, 피고는 1979.9.18.
소외 1,
2에게 합계금 40,000,000원을 대여하고, 그 담보로 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 9.19. 위 같은등기소 접수 제45608호로 같은 해 9.18. 매매계약을 원인으로 한 피고명의의 소유권이전청구권가등기를 경료하였다가 1982.6.9. 위 등기소 접수 제35039호로 위 가등기에 기한 소유권이전본등기를 경료한 사실, 원고는 그 명의의 위 가등기가 말소된 사실을 알지 못한 채 1980.11.경까지 합계 금 23,305,000원을 더 대여한 후 비로소 그 명의의 위 가등기가 말소된 사실을 알고
소외 1을 상대로 위 말소된 가등기의 회복등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 1983.11.22. 위 판결이 확정되자 같은 해 12.9. 위 같은등기소 접수 제82173호로 위 확정판결을 원인으로 말소되었던 위 1977.6.7.자 원고명의의 위 가등기와 회복등기를 경료하고 다시
소외 1을 상대로 위 가등기에 기한 본등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 위 판결이 1985.9.10. 확정되자 위 판결에 기해 같은 해 10.5. 위 같은 등기소 접수 제62116호로 1984.4.22. 매매를 원인으로 한 본등기를 경료한 사실, 피고가 1985.10.5. 전부터 위 건물 중 청구취지기재부분을 점유하여 온 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제4호증, 을 제5호증의 각 기재는 믿지아니하고 그 밖에 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.

그런데 피고는 원고명의의 위 1983.12.9.자 소유권이전청구권가등기말소등기회복등기는
부동산등기법 제75조에 위반한 무효의 등기이고, 이에 기한 본등기 역시 무효이므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대,
부동산등기법 제75조에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정되어 있고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재에 의하면 위 회복등기신청시에 이해관계 있는 피고의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 사실이 인정되어 위 회복등기가 피고에 대한 관계에 있어서는 일응 무효라 할 것이나 위 가등기가 위에서 본 바와 같은 경위로 말소된 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그 선의, 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무에 불구하고 가등기 권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다고 할 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 등기공무원이 일단 승낙서 등 첨부서류가 구비되어 있지 않는 위 등기신청을 받아들여 그 등기기입을 마친 이상 원고명의의 위 회복등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유없다.

피고는 또, 원고명의의 위 가등기가 경료되기전에 이 사건 부동산에 관하여 이미 소외 중소기업은행 앞으로 1974.6.21. 순위 제1번 1976.9.18. 순위 제2번, 같은 해 12.3. 순위 제3번의 각 근저당권설정등기가, 소외 고려나일론주석회사 앞으로 1976.12.3. 순위 제4번의 근저당권설정등기가 각 경료되어 있었는데 피고가 1979.5.18.
소외 1과 사이에 매매계약을 하면서
소외 1을 대위하여 위 소외 은행에게는 위 같은날, 위 고려나일론주식회사에게는 같은 해 10.2. 각 그 피담보채무 합계 금 40,000,000원을 변제하고 위 각 근저당권설정등기를 말소시켰으므로 원고는 결국 법률상 원인없이 위 금액상당의 이익을 얻고 이로 인하여 피고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이고, 따라서 위 부당이득금을 변제받기 전에는 원고의 이 사건 건물명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 가사 피고의 위 주장과 같이 원고가 부당이득한 사실을 인정한다고 하더라도 그 부당이득반환채무가 이 사건 건물명도청구권과의 사이에 동시이행관계나 선이행관계에 있다고는 할 수 없으므로 피고의 위 주장도 이유없다.

따라서 피고가 위 건물 중 청구취지기재부분을 점유할 수 있는 정당한 권원에 대하여 주장입증이 없는 이 사건에 있어 피고는 불법점거자로서 원고에게 이를 명도함과 아울러 그 불법점거로 인한 임료상당손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
원고는 위 건물의 소유권을 취득한 1985.10.5.부터 위 점유부분 명도완료일까지 매월 금 1,080,000원의 비율에 의한 임료상당손해금의 지급을 구하므로 살피건대, 원심감정인 남영수, 같은 이재송의 각 감정결과에 의하면 1985.10. 현재 피고가 점유하는 위 (ㄱ), (ㄴ)부분에 대한 월임료는 금 43,000원, 위 공장부분에 대한 월임료는 금 550,000원, 합계 금 593,000원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 원고의 위 청구는 위 인정범위내에서 이유있다 할 것이다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 건물중 청구취지기재부분을 명도하고 1985.10.5부터 그 명도완료일까지 매월 금 593,000원의 비율에 의한 임료상당 손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 취지를 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는
민사소송법 제95조

,
제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


판사 안용득(재판장) 김태기 김승우