【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1993.7.16. 선고 93나8152 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 제1점을 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 처인 소외 1은 판시와 같이 1991. 8. 13. 피고에게 액면 금 30,000,000원, 발행인 소외 1 및 원고, 발행일 1991. 8. 13.로 하는 약속어음 1장을 발행하고 그날 판시 공증인가 법무법인소속 담당변호사에게 위 약속어음에 대하여 본인 겸 원고의 대리인의 자격으로서 피고와 함께 위 약속어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없다는 공정증서의 작성을 촉탁하여 원심판결 주문기재의 공정증서를 작성 교부받은 사실을 인정한 다음, 을 제1호증(공정증서원본), 을 제2호증의1, 2(인감증명서, 위임장)의 각 기재 및 제1심 증인 1의 증언에 의하면 판시 공정증서 작성 당시 소외 1이 원고의 인감도장과 원고로부터 위임을 받아 발급받은 것으로 되어 있는 원고의 공증용 인감증명서 1통을 소지하고 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 인정사실만으로는 원고가 소외 1에게 위 어음의 발행 및 공정증서 작성에 관하여 대리권을 수여하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시하였다.
기록에 대조하여 살펴볼 때, 소론이 주장하는 원고 명의의 인감증명발급위임장과 인감증명은 대리권을 인정할 수 있는 하나의 자료에 지나지 아니하고 이 자료에 의하여 당연히 위 소외 1에게 원고를 대리하여 이 사건 어음을 발행하거나 이 어음에 대한 원심판시 공정증서 작성을 촉탁할 대리권이 인정되는 것은 아니며 대리권이 있다는 점에 대한 입증책임은 그 효과를 주장하는 피고에게 있다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의 인정 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 입증책임의 분배에 관한 법리 또는 처분문서의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 소론이 주장하는 을 제1호증(공정증서정본)의 공증인 직접 작성부분의 진정성립은 추정되나 그에 의하여 인정할 수 있는 사실은 위 소외 1이 원고의 대리인으로서 위 공정증서의 촉탁을 하였다는 것일 뿐이고 위 소외 1에게 적법한 대리권이 있다는 점까지 당연히 인정되는 것은 아니다.
2. 공정증서가 채무명의로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙 표시는 공증인에 대한 소송행위로서 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수 없다고 할 것이다.
이와 같은 취지로 판단하여 피고의 표현대리 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수