【원고, 피상고인】
세원산업개발 주식회사 소송대리인 변호사 임규운 외 1인
【피고, 상고인】
서울특별시 종로구청장 소송대리인 변호사 김구일
【원심판결】
서울고등법원 1993.4.29. 선고 92구24846 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
직권으로 예비적 청구에 대하여 적법한 행정심판재결을 거쳤는지를 본다.
1. 주위적 청구가 행정심판의 재결을 거칠 필요가 없는 무효확인소송이라 하더라도 병합 제기된 예비적 청구가 취소소송이라면 이에 대한 행정심판의 재결을 거치는 등으로 적법한 제소요건을 갖추어야 할 것이다(당원 1989.10.27.선고 89누39 판결 참조).
2. 기록에 의하면, 피고는 1989.7.11. 원고로부터 서울 종로구 (주소 생략) 대 1,320.45㎡(이하 이 사건 대지라고 한다)에 관하여 지하 3층 지상 9층 연건축면적 7,334.58㎡의 업무시설에 대한 건축허가신청을 받고 24개항의 부관을 붙여 건축허가를 하였는 바, 그 제24항은 "율곡로에서 본 대지에 이르는 6m 도시계획도로의 저촉부분에 대해서는 사업완료전까지 확보할 것"으로 되어 있는 사실, 원고는 위 건축허가에 따라 건물을 완공하였으나 부관 제24호에 의하여 확보하여야 할 토지 중 제3자 소유의 토지 30평 가량을 확보하지 못하여 가사용승인을 받은 상태로 건물을 사용하고 있는 사실, 이에 원고는 1992.5.경 이 사건 건축허가 중 부관 제24호의 무효확인을 구하는 행정심판을 청구하여 같은 해 7.15. 이에 대한 기각재결을 받은 다음, 같은 해 9.14. 위 부관 제24호가 조건이 아니라 부담임을 전제로 하여 주위적 청구로서 위 부관 제24호의 무효확인을, 예비적 청구로서 위 부관 제24호의 취소를 각 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 각 인정할 수 있다.
그런데, 부관 제24호의 무효확인을 구하는 행정심판청구에 대한 위 재결을 이 사건 소송의 예비적 청구인 취소청구에 대한 행정심판재결로 본다 하더라도, 위 행정심판청구는 적법한 제기기간내에 제기된 것이 아님이 역수상 명백하므로 이에 대한 위 행정심판재결은 취소소송인 이 사건 예비적 청구에 대한 행정심판의 재결로서는 부적법한 것이라 할 것이고, 기록을 살펴보아도 이 사건 예비적 청구에 대하여 적법한 행정심판의 재결을 거쳤음을 인정할 만한 자료가 없다.
그렇다면, 원심은 이 사건 예비적 청구가 행정심판재결을 거친 적법한 소인지의 여부에 대한 심리를 다하지 아니한 채 본안의 당부를 판단한 위법이 있다 할 것이다.
3. 그러므로 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)