【피고인】
【상고인】
검사 및 피고인들
【변호인】
변호사 김형수 외 1인
【원심판결】
대구지법 1994. 2. 9. 선고 94노1911 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.
【이유】
1. 검사의 피고인 3에 대한 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실에 부합하는 소론의 증거들은 그 설시이유와 반대증거들에 의하여 인정되는 사실에 비추어 믿을 수 없는 것으로서 배척하고, 그 밖에 피고인 3이 피고인 1 등과 공모하여 설계도와 다르게 시공하였음을 인정할만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 이러한 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로, 이를 다투는 논지는 받아들일 수 없다.
2. 피고인 1 변호인의 상고이유를 본다.
이 사건에서 검사가 의율한 구 건축법(1995. 1. 5. 법률 제4919호로 개정되기 전의 것) 제79조 제2호 및 제10조에 의하면 건축허가를 받은 사항을 변경하는데 대한 사건허가를 받지 아니한 건축주 및 공사시공자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 금 10,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제12호 및 제16호에 의하면 "건축주"라 함은 건축물의 건축 등에 관하여 공사를 도급계약에 의하여 행하는 경우에는 그 도급인, 그 밖의 경우에는 스스로 그 공사를 행하는 자를 말하고, "공사시공자"라 함은 건축물의 건축 등에 관하여 공사를 도급계약에 의하여 행하는 경우에는 그 수급인, 그 밖의 경우에는 스스로 그 공사를 행하는 자를 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제78조 제1항은 건축주 및 공사시공자가 법인인 경우에는 그 대표자를 말한다고 규정하고 있으므로, 위 각 규정의 취지에 비추어 건축주 또는 공사시공자인 법인의 대표자 아닌 자가 설계변경의 허가 없이 공사를 시행하였다고 하더라도 그를 법인의 대표자와 공범으로 처벌할 수 있는 경우를 제외하고는 건축법 제79조 제2호에 의하여서는 처벌할 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1996. 4. 9. 선고 96도263 판결 참조).
그런데 원심이 인정한 피고인 1에 대한 범죄사실을 보면 같은 피고인은 건축주인 공소외 1 주식회사의 상무이사로서 같은 회사의 전무이사로 재직하던 피고인 2 및 공사시공자인 공소외 2 주식회사의 관리이사인 제1심 공동피고인 성종운과 공모하여 사전 허가 없이 건축허가된 설계도면과 달리 공사를 시행하였다는 것이나, 그들은 모두 법인의 대표권이 없는 이사에 불과한 자들로서 위 공소외 1 주식회사의 대표자인 피고인 3이 사건 범행에 가담했다고 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인 3과의 공모관계가 인정되지 아니하는 이상 그들만에 대하여 건축법 제79조 제2호 위반죄의 죄책을 물을 수는 없다고 보아야 할 것이다.
따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 건축법 제79조 제2호의 처벌범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
따라서 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분은 다른 상고이유에 관하여 판단할 필요없이 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
3. 피고인 2 부분에 관하여 본다.
피고인 2는 상고이유서를 제출하지 아니하고 있으나, 앞서 피고인 1의 상고이유에 대한 판단에서 본 파기의 이유가 피고인 2에게도 공통되므로, 원심판결 중 같은 피고인에 대한 부분도 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로 검사의 상고를 기각하고, 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수