【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
강남세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1993.2.5. 선고 92구12850 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1, 2점에 관하여
조세감면규제법 제66조의3(1989.12.30. 법률 제4165호로 신설되어 1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것)이 규정하는 양도소득세의 감면이 배제되는 “토지초과이득세의 과세대상이 되는 토지”는 토지초과이득세법 제8조에서 규정하고 있는 유휴토지 등을 의미하는 것이며, 그 유휴토지에 해당하는지의 여부에 대한 판정시기를 따로 규정한 바 없다고 하더라도 이는 양도소득세 부과의 일반원칙에 따라 양도일 현재를 기준으로 하고 있다고 해석함이 상당하다는 것이 당원의 견해이고( 당원 1993.2.26. 선고 92누15925 판결; 1993.5.25. 선고 92누14045 판결 등 참조), 따라서 당해 토지가 양도일 현재 토지초과이득세법 제8조 제1항에서 규정하고 있는 유휴토지 등에 해당하면, 같은 법조 제3항 소정의 제외사유에 속하지 아니하는 한 양도소득세 감면이 배제되는 것이고, 토지초과이득발생의 여부는 묻지 아니하는 것이다. 이와 다른 논지는 모두 이유 없다.
2. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 양도일 현재 유휴토지가 아니라는 원고의 주장에 대하여, 그 채택증거에 의하여, 원고는 이 사건 토지의 매매계약 이후인 1990.7.7. 원고 명의로 건축허가를 신청하여 같은 달 14. 관할구청장으로부터 국민주택규모의 다세대주택 건축허가를 받았고, 같은 날 수허가자의 명의를 소외 회사 앞으로 변경한 사실, 소외 회사는 그때부터 원고의 승낙하에 나대지 상태로 있던 이 사건 토지위에 다세대주택을 건설하기 위한 공사에 착수하여 잔금이 지급된 같은 달 26. 현재까지 지하굴착공사를 마치는 등 공사가 진행중이었던 사실은 인정되나, 이 사건 토지양도일인 1990.7.26. 현재 토지초과이득세법시행령 제22조 제1항에 규정된 공사완성도 이상 건축이 진행되고 있었다는 증거가 없으므로, 이 사건 토지는 토지초과이득세법 제8조 제1항 제14호 소정의 나지에 해당하여 토지초과이득세 과세대상이 되는 유휴토지라고 판시하였다.
토지초과이득세법 제8조는 제1항 제1호 내지 제13호에서 토지의 용도에 따른 구별에 의하여 유휴토지의 범위를 정하고, 제14호에서는 위에서 정한 용도가 아닌 기타 용도의 토지에 대하여 규정하고, 그 (가)목에서 대통령령이 정하는 나지를 그 하나로 열거하고 있으며, 같은법시행령 제21조 제1항 제1호는 이를 이어받아 나지에 대하여 “ 법 제8조 제1항 제1호 내지 제13호 및 법 제9조 제3항 제1호 내지 제5호에 해당하지 아니하는 토지로서 어느 용도로도 사용되고 있지 아니하는 토지"라고 정의하면서 그 제1항 제2호 내지 제5호 및 동조 제2항에서 위 제1호의 나지를 제외한 법에서 규정하고 있는 용도를 제외한 다른 구체적 용도에 따른 구분에 따라 이를 규정하고 있는 만큼, 위 제1호의 나지는 그에 대한 보충적인 개념으로서 위 법 및 시행령에서 정하여진 구체적인 용도의 범주에 들지 아니하는 기타 용도의 토지에 대하여 포괄적으로 규정하고 있는 것으로서, 결국 같은 법 제8조 제1항 제14호 (가)목에서 정하는 나지라 함은 법 제8조 제1항 제1호 내지 제13호, 제9조 제3항 제1호 내지 제5호 및 시행령 제21조 제1항 제2호 내지 제5호, 제21조 제2항에서 정하는 어느 용도로도 사용되고 있지 아니하는 토지를 말한다 고 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 양도일 당시 다세대주택의 건축허가를 받아 지하굴착을 마치는 등 공사가 진행중에 있었다는 것이니 위 토지의 용도는 위 같은 법 제8조 제1항 제4호, 같은법시행령 제10조에서 구체적으로 규정한 용도인 주택의 부속토지에 해당되어 유휴토지에서 제외되지 않는 한, 같은 법 제8조 제1항 제14호 (가)목에서 정한 나지에 해당되어 유휴토지임을 면하지 못한다고 할 것이고, 다세대주택의 부속토지로서 유휴토지에서 제외되려면 우선 같은 법 제8조 제2항에 따라 양도일 현재 대통령령이 정하는 바에 의하여 건축물이 건축되어 있어야 할 것이다.
그런데 위 양도일 현재 적용이 있던 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13198호로 개정되기 전의 것) 제22조에 의하면, 건축물이 완성된 경우이거나 건축허가서상 건축기간이 1년 이상인 경우로서 과세기간종료일 현재(이 사건의 경우는 양도일 현재로 읽어야 할 것이다) 건축예정기간을 기준으로 한 공사완성도 이상 건축된 경우에는 그 완성예정인 건축물이 완성된 것으로 본다고 되어 있는바, 이 사건 다세대주택에 관한 건축허가서(갑 제7호증)의 기재에 의하면, 건축기간이 명시되어 있지 아니하고, 준공검사서(갑 제9호증)의 기재와 증인 소외인의 증언에 의하면, 건축허가일자가 1990.7.14.이고 1990.7.26.이 양도일이며, 그 준공일자가 1990.12.24.이라는 것으로 이점에서만 보아도 이 사건 다세대주택은 양도일 당시로 보아 같은 법 제8조 제2항에서 규정하는 건축물이 아니라고 판단된다.
따라서 원심이 이 사건 토지가 건축예정인 다세대주택의 부속토지인지의 여부에 대한 판단에 있어 양도일 이후인 1990.12.31.에 개정된 같은법시행령 제22조 제1항을 적용한 것은 소론이 지적한 바와 같은 위법이 있다고 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 당시 시행되던 법령에 의하여서도 이 사건 토지가 유휴토지임에는 변함이 없으므로 그 결론에 있어서는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 따라서 이와는 다른 견해에서 이 사건 토지가 나지에 해당하지 아니한다고 하는 논지는 이유 없고, 원심이 위 시행령을 소급적용한 위법이 있다는 논지도 결국 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호