【원고, 피상고인】
목산흥업주식회사 소송대리인 변호사 김기섭 외 4인
【피고, 상고인】
서울특별시 강동구청장 소송대리인 변호사 강달수
【원심판결】
서울고등법원 1991.12.17. 선고 90구8802 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 창원진흥기업주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 1983.2.16. 피고에게 이 사건 백화점 및 관광호텔건물의 건축허가신청을 하자 피고는 같은 해 3.29. 그 허가를 함에 있어 건축법 제27조 제2항 및 동시행령 제63조 제2항의 대지와 도로와의 관계에 관한 규정에 따라 도로를 확보하기 위한 뜻에서 백화점 부지의 일부인 원심판결 설시 299평방미터를 도로로 지정하고 “그 지정된 도로는 위 백화점 및 관광호텔건물의 준공시 지목변경한 후 피고에게 이를 기부채납하여야 한다”는 내용의 부관을 붙여 위 건축허가를 한 사실, 그 후 소외 회사가 위 백화점 및 관광호텔건물의 건축을 완료하였으나 피고는 백화점 건물에 대하여만 준공검사를 실시하여 준공검사필증을 교부하였을 뿐 관광호텔건물에 대하여는 위 기부채납 의무의 부담을 이행하지 아니하였음을 이유로 준공검사를 하지 아니하고 다만 소외 회사의 신청에 의하여 가사용을 승인한 사실, 소외 회사는 위 백화점 및 관광호텔건물과 그 대지를 담보로 하여 대출받았던 금원을 변제하지 못하게 되자 이에 대한 임의경매절차가 진행된 끝에 위 관광호텔건물 및 대지는 소외 성업공사에게, 위 백화점건물 및 대지는 원고에게 각 경락되었고 그후 원고는 위 관광호텔건물 및 대지도 성업공사로부터 매수한 사실, 한편 소외 회사는 1986.9.29. 그 당시 시행중인 관광사업법의 규정에 따라 관광사업의 등록을 함으로써 원심판결 첨부 별지 1 목록기재 (1), (4) 내지 (9)의 각 영업에 대하여는 피고의 영업허가를 받은 것으로 간주되었고 나머지 각 영업에 대하여는 피고로부터 개별적으로 영업허가를 받았는바 그 후 원고가 위와 같이 성업공사로부터 관광호텔건물 및 대지를 매수하면서 그 사용관리권을 얻어 위 각 영업을 승계하여 경영하여 오던 중 피고는 원고로부터 1989.12.1. 위 각 영업허가증을 회수한 후 이를 재교부함에 있어 “위 호텔건물의 가사용기간 만료일인 1990.5.31.까지 위 기부채납 의무이행 후 준공검사필증을 교부받지 못할 경우 위 각 영업허가는 자동적으로 취소된다”는 내용의 부관을 붙였다가 원고가 위 기부채납 의무를 이행하지 아니하자 1990.6.1. 위 각 영업허가를 취소한 사실을 각 확정한 다음, 행정행위의 부관은 헌법, 법령 기타 법에 적합하여야 할 뿐 아니라 당해 행정행위의 목적상 필요한 한도 내에서 당해 행정목적달성에 필요한 최소한도로, 그리고 평등하게 붙여야 하는 내용상 한계가 있고 이 한계를 넘어 붙여진 부관은 무효라고 전제하고 이 사건에 있어 피고가 위 백화점 및 관광호텔건물의 건축허가를 하면서 건축법 제2조 제15호에 의하여 도로로 지정된 부분을 지목변경하여 보행 및 자동차의 통행에 제공하도록 함은 별론으로 하고 이를 넘어서 그 부분을 기부채납 하도록 부관을 붙인 것은 도로를 확보하려는 행정행위의 목적상 필요한 최소한도의 범위를 넘어선 것으로서 무효이므로 따라서 이 무효의 부관에 기하여 위 각 영업허가에 대하여도 위 기부채납 의무의 부담을 이행하지 아니할 경우 그 각 영업허가를 취소한다는 철회권유보의 부관을 사후에 붙였다가 원고가 그 부담을 이행하지 아니한다는 이유로 피고가 이 사건 각 영업허가 취소처분을 한 것은 위법하다고 판단하였다.
(2) 그러나 피고가 원고에게 위와 같이 영업허가증을 재교부함에 있어 위 호텔건물의 가사용기간이 만료되는 1990.5.31.까지 원고가 위 기부채납의무를 이행하지 아니하고 따라서 위 호텔건물의 준공검사필증을 교부받지 못하면 위 각 영업허가를 취소한다는 철회권유보의 부관을 붙이게 된 것은 위 각 영업에 관한 공중위생법, 식품위생법 및 동 시행령 등 관계규정에 따르면 위 각 영업을 하기 위한 일정한 시설을 갖추지 못할 경우 일정한 요건 하에 그 허가를 취소하도록 되어 있어 만일 원고가 위 기부채납 의무이행을 하지 아니하여 위 가사용기간이 만료되도록 위 호텔건물에 관한 준공검사필증을 교부받지 못하게 된다면 원고로서는 위 호텔건물을 사용할 수 없게 되고 그렇게 되면 당연히 위 호텔건물 내에 위치하고 있는 위 각 영업의 장소도 이를 사용할 수 없게 되어 결과적으로 원고는 위 각 영업에 관하여 관계법령에 규정된 기준시설을 갖추지 못한 것이 되므로 피고로서는 그와 같은 경우 원고에 대한 위 각영업허가를 취소하여야 하는 것인 까닭에 위 철회권유보의 부관을 붙인 것으로 보아야 할 것이다.
(3) 그럼에도 원심은 위 백화점 및 관광호텔건물의 1983.3.29.자 건축허가시 붙여졌던 부관에 불과한 위 기부채납 의무이행이 마치 피고가 1989.12.1. 위 영업허가증을 재교부할 시 철회권유보의 부관이 되는 것으로 오인하여 위 기부채납 의무이행의 부관이 무효이니 위 철회권유보의 부관도 무효이고 따라서 그 후 원고가 위 기부채납 의무이행을 하지 아니한다는 이유로 피고가 위 각 영업허가 취소처분을 한 것이 위법이라고 판단한 것은 필경 위 각 영업허가 및 그 취소에 관한 관계규정의 법리를 오해하였거나 또는 위 영업허가증을 재교부할 시 철회권유보의 부관의 내용을 그릇되게 인정하여 판결결과에 영향을 미친 것이라 아니 할 수 없다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.