【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최재호
【원심판결】
대구지방법원 1994.8.25. 선고 94노1098 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 판시 제1의 죄에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1시시의회 의장으로 재직하던 피고인이 아파트 건축을 추진중이던 공소외 1으로부터 제1시시 건축위원회에서 1차 부결된 미관심사를 가결시켜 달라는 부탁을 받고 의회 사무과장을 통하여 제1시 건축과장에게 같은 내용의 전화를 하여 미관심사를 가결되도록 한 후 그 사례비 명목으로 판시 금원을 수수하였다는 제1심의 범죄사실을 인용하여 이를 유죄로 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
사실이 위와 같다면, 피고인의 행위는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선행위에 해당함이 명백하고, 또 피고인이 그 알선의 대가로 금원을 수수한 이상, 소론과 같이 그 금원이 시의원 전원을 위하여 받은 것이고 피고인의 개인적인 입장에서 받은 것이 아니라고 하더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다)의 알선수재죄가 성립함에는 아무런 지장이 없는 것이므로, 원심판결에 위 죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
2. 판시 제2의 죄에 대하여
원심은, 피고인이 1992.8. 중순경 공소외 2로부터 그가 무허가로 건축한 철골조 조립식 건축물에 대하여 제1시의 철거명령을 받는 등 사업에 큰 지장이 있으니 조립식 건축을 허용해 주도록 제1시 공무원에게 조치하여 달라는 부탁을 받고 1992.9.7. 열린 의원간담회에 제1시 건축과장을 참석시켜 그에게 조립식 건축의 규제를 조속히 완화해 달라는 건의를 하여 제1시시장으로 하여금 1992.10.14. 미관지구와 공용시설보호지구 외에는 조립식 건축 허가제한을 해제하게 한 후 1992.12.11. 위 공소외 2로부터 사례비 명목으로 판시 금원을 수수하였다는 공소사실을 그대로 인정하고 이를 특가법의 알선수재죄로 의율하고 있다.
이에 대하여, 피고인은 위 공소외 2로부터 다른 지역에서는 조립식 건축을 허용하고 있는데 유독 제1시는 이를 제한하고 있어 부당하다는 말을 들었고 또 다른 시민들도 조립식 건축에 관한 규제완화의 청원을 수차례 제기한 바 있어 의원간담회에서 그 문제를 논의한 사실은 있으나, 위 공소외 2에 대한 조립식 건축의 허가를 알선한 것이 아니며 그 대가로 돈을 받은 것도 아니라고 범행을 부인하고 있는바, 기록에 의하면 위 공소외 2는 1992.10.14. 조립식 건축에 대한 규제가 해제되기 이전에 이미 문제의 무허가 조립식 건축물에 대한 벌금을 납부하고 이를 철거한 후 1992.9.18. 그 지상에 철골조판넬지붕 창고시설에 관한 건축허가를 받아 건축한 사실을 알 수 있고, 제1시 건축과장인 공소외 3의 진술에 의하면 위 공소외 2가 새로 신축한 건축물은 규제완화의 대상인 조립식 건축물도 아니라는 것이며, 기록상 이와 달리 볼 증거를 찾아볼 수 없다.
사실관계가 위와 같다면, 이미 조립식 건축물을 철거하고 새로이 건축허가를 받은 자로부터 조립식 건축의 규제완화를 위한 청탁을 받아 알선하고, 그 알선에 관하여 금원을 수수하는 경우란 특단의 사정이 없는 한 상정하기 어렵다 할 것이므로 원심으로서는 위와 같은 점들에 관하여 나아가 심리한 다음 피고인의 행위가 위 알선수재죄에 해당하는지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 이에 이르지 아니한 채 피고인의 행위를 유죄라고 판단하고 만 원심의 조치는 심리를 다하지 아니하였거나 위 죄에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 하겠으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것도 없이 원심판결 중 판시 제2의 죄부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 그 죄와 판시 제1의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로서 함께 1개의 형이 선고되어야 할 관계에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)