【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(85가합1998 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
원고는 주위적청구로서, 피고는 원고에게 1983.1.21.자 서울 은평구청장 허가 제77호로 된 영업소재지 서울 은평구 (상세지번 생략), 영업소명칭 (생략), 영업의 종류 공중목욕장업의 영업허가명의에 관하여, 1983.10.13.자 서울 은평구청장 허가 제147호로 된 영업소재지 서울 은평구 (상세지번 생략), 영업소명칭 (생략), 영업의 종류 여관의 영업허가명의에 관하여 각 1985.1.14. 양도로 인한 대표자명의변경절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을,
예비적청구로서 피고는 원고에게 위 각 영업허가의 폐업신고절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】
원고는 이 사건의 주위적 청구원인으로서 별지목록기재 건물(이하 이 사건 건물이라고만 한다)은 원래 소외 1과 소외 2 등이 동업으로 건축한 그 용도가 여관, 목욕탕 등인 건물로서 소외 1의 처인 피고가 이 사건 건물을 영업장소로 하여 청구취지기재와 같은 각 영업허가를 받아 소외 3에게 임대하여 소외 3이 청구취지기재 여관 및 목욕장영업을 하고 있었는데, 소외 1과 소외 2 등이 그 공사대금을 다 해결하지 못하여 그 채권자인 소외 4가 그들로부터 공사대금 및 임차보증금채무 등을 인수하는 조건으로 소외 2 명의로 소유권이전등기된 이 사건 건물에 관하여 그 명의로 소유권이전등기절차를 경료하고 원고는 1983.11.23. 소외 4로부터 다시 건물대금의 일부로서 위 공사대금 및 임차보증금채무 등을 인수하기로 하여 이 사건 건물에 관하여 1985.1.14. 원고명의로 소유권이전등기를 경료하였으며 같은날 피고 소외 1, 2, 4, 3은 원고에게 청구취지기재 각 영업허가명의를 양도하였고 공중목욕장영업허가와 여관숙박업허가는 이른바 대물적 경찰허가로서 당사자의 약정에 의해 이전이 가능하다 할 것이므로 원고는 피고에게 위 각 영업허가의 대표자명의의 변경절차를 이행할 것을 구하며, 이 사건 예비적청구원인으로서 이 사건 건물은 목욕탕, 여관 등의 용도로 건축된 원고의 소유로서 피고에게 위 각 영업허가가 될 당시에는 그 허가요건이 갖추어져 있었으나 그후 이 사건 건물은 원고의 소유로 되었으므로 피고는 그 허가요건을 모두 상실하고 형식상의 영업허가명의만을 유지하고 있을 뿐 이 사건 건물을 사용할 수 있는 아무런 권원이 없는데도 서울특별시조례상 한 건물에 2개의 허가가 나올 수 없음을 이용하여 관할행정청이 직권으로 철회하여야 하는 형식적 영업허가명의를 가지고 있음을 기화로 원고로 하여금 이 사건 건물을 영업장소로 하는 원고명의의 영업허가를 받지 못하게 함으로써 위 건물을 본래의 용도에 따라 사용할 수 없도록 하여 원고의 소유권을 침해하고 있으므로 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 피고에게 위 각 영업의 폐업신고절차를 이행할 것을 청구한다.
그러므로 주위적 및 예비적청구에 관하여 함께 살피건대, 공중목욕탕영업허가나 숙박업영업허가는 경찰금지의 해제로 인한 영업자유의 회복으로서 어느 행위가 행정상 목적을 위해 일반적으로 금지되어 있으나 특정한 경우에 한하여 특정한 자 또는 특정한 사안에 관하여 그의 금지 즉 부작위 의무를 해제하는 행정처분으로서 그 허가를 받음으로 인하여 그 금지가 해제되어 자연의 자유를 회복함에 지나지 아니할 뿐 설권행정행위의 경우와 같이 어떤 권리가 설정되는 것이 아니고 다만 허가로 인하여 자연의 자유에 대한 구속이 제거될 뿐인 바 돌이켜 이 사건의 경우를 보건대, 원고와 피고사이에 청구취지기재 영업허가명의를 양도하기로 하는 약정이 있었다는 점에 부합하는 원심증인 소외 5의 증언은 믿지 아니하고 그 밖에는 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 가사 원고주장과 같이 영업허가명의를 양도하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 공중목욕장영업허가나 숙박업영업허가는 이른바 대물적허가로서 그 이전성이 인정되기는 하지만 그 경우에도 영업의 시설이나 영업상의 이익이 이전될 뿐 질서허가로서 영업의 자유로 회복시켜 주는 것에 불과한 허가권자체가 이전된다고는 할 수 없으며, 양수인으로서는 공중목욕장업법 제4조 제1항, 숙박업법 제4조 제1항에 의한 영업허가를 새로이 받아야 할 것이고 그 절차에 있어서 양도인의 동의를 필요로 하는 것도 아니므로 피고는 원고에게 그 명의의 그 영업허가를 양도해 줄 수 있는 지위에 있지 아니하고 또한 원고가 그 용도가 목욕탕 및 여관으로 된 이 사건 건물을 매수하여 그 소유권을 취득하였다 하더라도 그 건물위에 남아 있는 피고명의의 영업허가가 적법하게 이루어진 것인 이상 그 허가명의 자체가 남아 있다 하여 바로 원고에 대한 소유권의 침해라고는 단정할 수 없고, 다만 원고가 이 사건 건물위에 새로운 영업허가를 받기 위하여는 피고의 폐업신고가 전제되는 것이고 공중목욕장업법 제4조 제3항, 숙박업법시행령 제4조에 의하면 영업자가 그 영업을 휴업 또는 폐업하고자 할 때에는 이를 관할행정청에 신고하여야 한다고 규정되어 있으나 이는 영업허가명의자에게 부과된 행정편의상의 의무에 불과할 뿐 위 조항자체가 피고가 원고에 대하여 폐업신고절차를 이행할 의무를 규정한 것은 아니라 할 것이다.
그렇다면 피고가 원고에게 이 사건 건물에 관한 청구취지기재 영업허가명의를 양도해 줄 의무가 있다거나 또 폐업신고절차를 이행할 의무가 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 민사상 허용되지 않는다 할 것이므로 이는 부적법하다 하여 각하하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정상학(재판장) 이광열 이동흡