【신 청 인】
신용보증기금
【이해관계인】
신청외 1 외 2인
【주 문】
신청인의 신청을 기각한다.
【신청취지】
전주지방법원 정주지원 등기공무원은 1990.10.22. 신청인에 대한 압류말소이의신청각하결정을 취소하고, 정주시 수성동 632의2 대지 298평방미터에 관하여 전주지방법원 정주지원 1960.6.5. 접수 제16,242호로서 경료된 강제경매기입등기를 말소하여서는 아니된다.
【이 유】
기록에 의하면, 정주시 (주소 생략) 대 298평방미터(이하, 이사건 토지라고만 한다)에 관하여 당원 1979.11.21. 접수 제33,179호로서 신청외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 뒤 당원 1988.3.22. 접수 제9,888호로서 신청외 2 명의로 소유권이전청구권 가등기가 경료되었고, 그 이후 신청인이 1990.6.5. 당원으로부터 강제경매개시결정을 받아 이 사건 토지에 관하여 당원 같은 날 접수 제16,242호로서 강제경매기입등기(이하, 이 사건 강제경매기입등기라고만 한다)가 경료되게 한 사실, 그런데 신청인으로부터의 이사건 강제경매기입등기가 경료된 뒤, 신청외 2 명의의 위 소유권이전청구권 가등기에 관한 소유권이전청구권 가등기이전의 부기등기가 당원 1990.8.2. 접수 제20,277호로서 신청외 3 앞으로 경료되었고, 신청외 3은 위 소유권이전청구권 가등기이전의 부기등기에 기하여 당원 1990.9.26.접수 제24,191호로서 자신의 명의로 소유권이전의 본등기를 경료하기에 이르자, 당원 등기공무원은 위 소유권이전의 본등기가 경료됨에 따라 같은 날 직권으로 신청인의 이 사건 강제경매기입등기를 말소한 사실, 이에 신청인은 1990.10.20. 위 등기공무원에 대하여 위 강제경매기입등기를 말소한 것은 부당하다는 내용의 이의를 제기하였고, 위 등기공무원은 같은 달 22. 신청인의 위 이의신청을 각하한 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리 볼 자료가 없다.
신청인은 먼저 주장하기를, 소유권이전청구권 가등기는 본등기시 그 순위를 확보하는 것일 뿐 본등기 이전에 가등기 자체만으로는 어떠한 권리도 취득되는 것이 아니므로, 가등기권리자는 본등기 전에는 타인에게 이전할 권리가 없고 본등기를 경료하여 소유권을 취득하지 아니한 채 가등기만을 타인에게 양도할 수 없으며 가사 가등기를 이전한다고 하여도 위 가등기의 이전만으로는 어떠한 권리 자체가 양도되는 것은 아니라고 할 것인바, 신청외 2 명의의 가등기는 본등기를 경료치 아니한 채 가등기 자체만으로 신청외 3에게 이전되었으므로 신청외 3은 위 가등기만을 양도받은 자로서 이 사건 토지에 관한 어떠한 실체적 권리도 취득하지 못하였다고 할 것이어서 신청외 3이 직접 본등기를 경료 받아 이 사건 토지의 소유권을 취득할 수는 없다고 할 것인데, 당원이 등기공무원이 이를 간과하여 가등기만을 부등기로서 이전받은 신청외 3이 신청한 소유권이전의 본등기를 경료하고 이에 따라 신청외 3의 소유권이전의 본등기 이전에 경료된 이 사건 강제경매기입등기까지 말소한 것은 부당하다고 한다.
살피건대, 부동산 소유권이전청구권 가등기는 소유자에 대한 부동산 소유권이전청구권이라는 채권을 보전하여 차후 위 부동산 소유권이전청구권이라는 채권에 기하여 본등기가 될 경우 그 순위를 가등기가 경료된 시점으로 보전하기 위하여 행하여 지는 등기이고 따라서, 위와 같은 부동산 소유권이전청구권 가등기에 의하여 보전되는 권리는 부동산 소유권이전청구권이라는 채권이므로 이는 채권으로서 타인에게 양도될 수 있는데, 다만 위 부동산 소유권이전청구권이라는 채권이 가등기에 의하여 순위보전되어 있을 경우에는 그 권리의 양도와 함께 가등기에 권리이전의 부기등기를 경료하면 본등기를 경료하지 아니하더라도 위 부기등기에 의한 위 부동산 소유권이전청구권이 양도로써 타인에게 대항할 수 있을 뿐만 아니라(1983.12.7. 등기 제543호 대한사법서사회장 대법원행정처장회답 예규번호 591-3참조), 그 부기등기가 경료된 때에는 그 부기등기된 가등기의 순위는 주등기인 원래의 가등기의 순위에 의하게 되므로( 부동산등기법 제6조 참조), 차후 위와 같이 부기등기된 가등기에 의하여 보전된 부동산 소유권이전청구권에 따라 본등기가 될 경우 그 본등기의 순위는 최초 가등기의 순위에 의한다고 할 것이서, 신청인이 이 사건 토지에 관하여 신청외 3 명의의 가등기의 부기등기가 경료되기 이전에 위 강제경매기입등기를 경료하였다고 하더라도 위 강제경매기입등기 이전에 신청외 2 명의로 된 소유권이전청구권 보전의 가등기가 이미 경료되어 있었고 신청외 2로부터 위 가등기사의 부동산 소유권이전청구권을 양수하였다는 취지의 권리이전의 부기등기가 신청외 3 명의로 경료된 뒤 신청외 3에 의하여 위 가등기 및 부기등기에 기한 위 부동산 소유권이전청구권에 따라 소유권이전등기의 본등기가 경료된 이 사건에 있어서, 위와 같은 경위로 경료된 신청외 3 명의의 위 소유권이전등기의 본등기는 위 최초의 가등기의 순위에 의하여 그 순위가 보전되는 결과 신청인의 위 강제경매기입등기는 신청외 3 명의의 위 소유권이전의 본등기에 뒤지므로 이에 대항할 수 없게 되어서 이는 부동산등기법 재55조 제2호 소정의 등기할 것이 아닌 때에 해당되고 등기공무원으로서는 같은 법 제175조에 따라 이를 직권으로 말소하여야 할 것이므로( 대법원 1981.10.6. 선고 81마140 결정 참조), 이를 다투는 신청인이 위 주장은 이유없다 하겠다.
신청은 다음으로, 신청외 2 명의의 가등기는 그녀의 남편인 신청외 1이 채권자들로부터의 강제집행을 면탈하기 위하여 경료한 실체관계가 없는 무효의 등기이고 위 무효등기에 기하여 경료된 신청외 3 명의의 부기등기 도한 무효이므로 신청인의 이 사건 강제경매기입등기는 말소되어서는 아니된다는 취지의 주장을 하나, 가사 신청인의 주장과 같이, 신청외 2 명의의 위 가등기가 강제집행을 면탈하기 위하여 허위로 이루어졌다고 하더라도 등기공무원은 형식적 심사권만이 있을 뿐이어서 신청외 2 명의의 가등기의 허위여부를 가릴 수 없다고 하겠으므로, 등기공무원에게 위 등기의 허위여부를 가릴 심사권한이 존재함을 전제로 한 신청인의 위 주장은 역시 더 나아가 살필 필요도 없이 이유없다고 하겠다( 위 대법원 1981.10.6. 선고 81마140 결정 참조). 그렇다면, 위 등기공무원이 이 사건 강제경매기입등기를 말소한 처분은 정당하고, 이를 탓하는 신청인의 주장은 모두 이유없으므로, 신청인의 신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 유정주