【원고, 항소인】   주식회사 럭키
【피고, 피항소인】
【원심판결】

제1심
수원지방법원(84가합952 판결)
【주    문】
1. 원심판결중 다음에서 지급을 명하는
피고 1에 대한 원고 패소부분을 취소한다.

2.
피고 1은 원고에게 금 24,021,671원 및 이에 대한 1984.10.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 원고
피고 1에 대한 나머지 항소 및
피고 2에 대한 항소를 각 기각한다.

4. 소송비용중 원고와
피고 1 사이에 생긴 1, 2심 비용은 모두 위 피고의, 원고와
피고 2 사이에 생긴 항소비용은 원고의 각 부담으로 한다.

5. 위 제2항 기재금원은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】  원심판결을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고에게 금 24,021,671원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이    유】  성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2(각 연대보증서), 갑 제3호증(상거래약정서), 갑 제4호증(호적등본)의 각 기재와 원심증인 양 주석의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(장부)의 기재와 위 증인 및 당심증인 이병호의 각 증언에 변론의 전 취지를 더하여 보면, 원심상 피고이던
소외인이 일곱상회라는 상호로 각종 생활필수품의 판매점을 개설하기 위하여 1981.3.2. 치약, 비누, 샴푸 및 각종세제 등을 제조판매하는 원고회사와 그 생산제품을 계속적으로 '공급받는 내용의 상거래약정을 체결함에 있어 그 아버지인
피고 1이 위 계속되는 거래로 발생하는 위 김준희의 원고에 대한 당시 부담하거나 장래 부담할 일체의 물품대금채무를 연대보증하였고, 이어 같은해 10.17.
피고 2가 추가로 위 물품대금 채무를 위와 같이 연대보증한 사실, 원고가 같은해 3.부터 1984.5.31.까지 사이에
소외인에게 위 물품을 공급한 결과 그 미수금이 현재 금 24,021,671원인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

피고들은 위 각 연대보증시 원고와 그 보증한도를
피고 1은 금 9,900,000원으로,
피고 2는 금 15,000,000원으로 정하였는데 피고들이 위 각 금액을 모두 변제하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 을 제2호증의 1(각 입금표), 을 제1호증의 2, 을 제2호증의 2(각 부동산경매개시결정), 을 제3호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재와 위 증인들의 각 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고들이 위와 같은 각 연대보증을 함에 있어 아울러 원고의 요구에 따라 물적 담보를 제공하기로 하여
피고 1은 1981.4.27. 그 소유의 경기 평택군
(상세지번 1 생략) 대 589평방미터 및 그 지상 연와조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 24평 5홉 3작에 대하여 각 수원지방법원 평택등기소
(접수번호 생략)로서 채무자 위 김준희, 채권자 원고, 채권 최고액 금 9,900,000원의 근저당권설정등기를,
피고 2는 같은해 11.6. 그 소유의 경기 평택군
(상세지번 2 생략) 대 309평방미터 및 그 지상 세멘벽돌조 세멘와즙 단층주택 75평방미터 87, 지하실 9평방미터 36, 부속건물 세멘벽돌조 슬라브즙 단층창고 4평방미터 50에 대하여 각 같은등기소 접수 제38535호로서 채무자
소외인, 채권자 원고, 채권최고액 금 15,000,000원의 근저당권설정등기를 각 마쳤는데,
소외인이 위 물품대금 채무를 이행하지 아니하여 원고가 피고들 소유의 위 각 부동산에 관한 위 근저당권을 실행하여 1984.6.20.
피고 2 소유의 위 부동산에 대하여는 수원지방법원
(사건번호 생략)호로서,
피고 1 소유의 위 부동산에 대하여는 같은법원
(사건번호 생략)로서 각 부동산임의경매 개시결정이 되어 그 경매절차가 각 진행되자,
피고 2는 같은해 8.24. 위 근저당권등기상의 채권최고액인 위 금 15,000,000원을,
피고 1은 같은해 10.17. 같은 채권최고액인 위 금 9,900,000원을 원고에게 각 지급한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는바, 이 사건의 경우와 같이 계속적인 신용거래관계로부터 장래 발생하는 불특정채무를 보증하는 소위 신용보증을 하고 아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권설정등기를 하여 물상보증을 하였을 경우 이 근저당권이 피담보채권과 신용보증에 의하여 담보되는 주채무는 별개의 채무인가, 그와는 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 위 신용보증에 의하여도 담보되는 것인가의 문제는 계약당사자의 의사해석문제라 할 것인즉, 먼저
피고 1에 관하여 살펴보면, 동 피고가 앞서본 바와 같이 주채무자인
소외인의 아버지로서 1981.3.2.
소외인이 원고와 위 상거래약정을 함과 동시에 위 연대보증을 하였고 근저당권설정은 물품공급이 시작된 후 거의 2개월이 지난 같은해 4.27.에 비로소 그 등기가 경료된 사실, 위 증인들의 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고회사에서는
소외인은 전연 자력이 없으므로 자력이 있는
피고 1을 실제경영자로 보고 그 아들인
소외인과 위 상거래약정을 하였고, 실제로도 위 일곱상회는 동 피고의 감독하에
소외인 및 그 딸인 소외 김해숙 등 동 피고의 자녀들에 의하여 운영되어온 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 반하는 원심증인 김해숙,
소외인의 증언부분은 동인들이 동 피고의 자녀들인 점등 그 신분관계 등에 비추어 믿기 어렵고 달리 반증이 없어, 결국 위 연대보증과 물적 담보와는 별개의 것으로서 동 피고가 위 연대보증과 아울러 그 소유부동산에 위 인정과 같이 채권최고액 금 9,900,000원의 근저당권설정등기를 경료하였다는 사실만으로 원고와 동 피고간의 의사가 위 연대보증시 그 범위를 위 채권최고액으로 제한하였다고 볼 수는 없을 것이다.

한편
피고 2의 경우는 위 증인들의 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고와 상거래약정을 체결한 자는 그 계약으로 인한 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고가 요구하는 부동산들을 담보로 제공하여야 하고, 상품의 대금은 상품인도와 동시에 현금지급을 원칙으로 하되 다만 위 담보한도액 범위내에서 외상공급을 할 수 있고, 외상대금이 그 담보한도액을 초과할 때는 추가담보를 받도록 되어 있는 사실, 동 피고가 1981.10.17. 위 연대보증을 할 때
소외인의 원고에 대한 물품대금채무가 금 22,871,950원에 이르러 물적 담보를 구하는 원고의 요구에 따라 원고에게 위 연대보증함과 아울러 그 소유부동산의 물적 담보를 제공하기로 하여 이에 필요한 인감증명서등 서류를 함께 교부하였고(다만, 근저당설정등기를 경료하는 절차상 20여일이 경과되었다), 그후 원고가 동 피고가 제공한 위 부동산에 관하여 그 담보가치 및 추가담보가 필요한 금액을 고려하여 위 인정의 채권최고액 금 15,000,000원의 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없어, 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 상황에서는 당사자의 의사는 연대보증보다도 물적 담보를 얻는데 중점이 있다 할 것이므로 동 피고가 부담하여야 할 연대채무(신용보증)의 범위는 그 소유부동산에 관하여 설정된 근저당권의 채권최고액에 한정된다고 봄이 위 갑 제2호증의 2작성당시 원고 및 동 피고의 의사에 합치된다고 볼 것이다.

그렇다면
피고 1은 여전히 연대보증인으로서 위 인정의 원고의
피고 1에 대한 위 물품대금 미수채권인 금 24,021,671원 및 이에 대한 원고가 구하는 이 사건 소장송달 익일임이 기록상 분명한 1984.10.13.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금(원고는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 동 피고가 위 연대보증채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 부분은 받아들이지 않는다)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 동 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하고, 원고의
피고 2에 대한 이 사건 청구는 위 인정과 같이 동 피고가 1984.8.24. 위 연대보증제한금액인 위 금 15,000,000원을 원고에게 지급함으로써 그 연대보증채무가 이미 소멸되었다 할 것이어서 위 채무가 소멸되지 않았음을 전제로 한 원고의 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은
피고 1에 대하여는 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 동 피고에 대한 항소를 일부 받아들여 원심판결의 동 피고에 대한 원고패소부분중 위 인용부분을 취소하여 동 피고에게 그 금원의 지급을 명하고, 원고의 동 피고에 대한 나머지 항소 및
피고 2에 대한 항소는 모두 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는
민사소송법 제96조

,
제89조

,
제92조 단서를, 가집행선고에 관하여는
소송촉진 등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


판사 최공웅(재판장) 박효열 이원국