【원고, 피상고인】
원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 조영래 외 3인
【피고, 상고인】
동대문구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】
서울고등법원 1985.10.14. 선고 84구944 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 계쟁토지부분 및 그에 인접한 서울 동대문구 (주소 1 생략) 도로부분은 경성부윤이 사도 제291호로서 1943.11.6.자로 폭 6미터의 사도개설을 허가하여 관할구청의 지적열람도에 사도로 표시되어 있는 사실, 위 사도 남쪽에 인접한 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 지상에는 1958년에, 그 북쪽에 인접한 이 사건 계쟁지인 (주소 4 생략)와 (주소 5 생략) 지상에는 1961년과 1964년에, 각 주택건물이 신축되면서 그 건물이나 담장일부가 위 (주소 1 생략) 도로일부에 침범, 건립됨으로서 사실상 도로에 공용되는 부분은 축소되어 이 사건 계쟁토지부분은 도로로 공용되지 아니하고 주택건물의 담장안의 정원으로 사용되고 있는 사실을 인정하고 이 사건 계쟁토지부분은 그에 대한 사도개설이 허가되어 관할구청의 지적열람도에 사도로 표기되어 있다 하여도 그것이 사실상 도로로 만들어져 그 소유자나 일반인의 통행에 공용되고 있는 것이 아니어서 위 사도개설허가의 내용을 변경하고 지적열람도상 사도선의 표기를 말소하는 등의 의미에서 위 계쟁토지부분에 대한 사도폐지를 내용으로 하는 사도변경을 하더라도 그로 인하여 타인의 기득의 통행권이 침해된다든지 또는 위 사도에 인접한 부지위에 축조된 기존건축물이 건축법상의 접도의무에 저촉되게 되어 위법건축물이 되는등의 사태가 발생하는 것도 아니어서 공익상 견지에서 그 폐지는 막아야 할 아무런 이유가 없으니 만큼 피고로서는 이 사건 사도변경허가신청을 거부할 수 없는 기속을 받는다고 할 것이라 하여 피고의 이 사건 사도변경허가신청을 거부한 처분은 위법하다고 판시하였다.
그러나 건축법 제27조 제1항에 의하면 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로에 접하여야 하고, 여기서 도로라 함은 공도, 사도에 관계없이 폭이 4미터 이상 되는 것을 말하는 바(같은법 제2조 제15호 참조) 기록에 의하면 이 사건 계쟁토지부분이 사도폐지된다면 그 부분을 제외한 남은 사도의 노폭은 4미터가 되지 않게 되어(원심감정서 참조) 위 사도의 남쪽에 인접한 (주소 6 생략), (주소 7 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략)의 각 대지상에 건축된 건축물은 노폭 4미터이상의 도로에 접하지 않게 되어 접도의무에 저촉되는 결과가 되므로 이러한 경우에는 공익상의 필요에서 사도의 폐지, 변경은 제한되어야 함은 당연한 이치이고 또 건축법 제29조, 같은법시행령 제140조 제2항 제2호에 의하면 도로를 폐지 또는 변경하고자 하는 자는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 주민의 폐지, 또는 변경에 대한 동의서를 제출하도록 규정하고 있고, 기록에 의하면 위 대지 (주소 6 생략), (주소 7 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략)의 각 소유자는 이 사건 사도에 대한 이해관계자로 보여지는데 이러한 이해관계자의 동의가 있었다고는 엿보이지 아니한다. 원심으로서는 이점에 관하여도 좀더 심리를 하였어야 할 터인데도 아무런 심리도 한바 없이 만연히 위 판시와 같은 이유만으로 피고의 이 사건 처분을 취소하였음은 사도변경의 요건에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철