【신 청 인, 피상고인】
신청인 1 외 1인
【피신청인, 상고인】
피신청인 소송대리인 변호사 박영도
【원심판결】
대구고등법원 1985.7.2. 선고 85나393 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피신청인이 신청인들을 상대로 부산지방법원에 신청인들 소유 부산 서구 (주소 생략) 대 129평방미터 및 그 지상 제2호 건물에 대하여 부동산처분금지가처분신청을 하자(84카32267), 위 법원은 1984.12.6(원심판결의 1984.4.10은 오기로 보인다) 위 부동산에 대하여 처분금지가처분결정을 하고, 그 후 신청인들의 제소명령신청(85카288)에 따라, 1985.1.10 피신청인에게 결정송달일로부터 14일 이내에 본안의 소를 제기할 것을 명하고, 그 제소명령이 같은 달 15 피신청인에게 송달되었으나, 피신청인은 그 기간 내에 제소를 하지 아니한 사실을 인정한 다음, 비록 위 제소기간은 지났으나, 제1심판결 선고일인 1985.2.26 본안의 소를 제기하였으니, 이 사건 가처분취소신청은 배척되어야 한다는 피신청인의 주장에 대하여, 제소명령 불준수에 따른 가처분취소에 있어서 제소하여야 하는 기간은 반드시 제소명령에 정하여진 기간 내이어야 하는 것은 아니라 할지라도 적어도 제1심 변론종결시(이 사건에서는 1985.2.11 이다)까지는 제소가 있어야 한다고 풀이하고서, 이 사건의 경우 을 제1, 2호증(각 증명원)에 의하면 피신청인의 제소는 위 기간을 도과하였음이 명백하고, 뿐만 아니라 을 제1,2호증의 기재만으로는 그 본안의 소가 이 사건 가처분에 관한 본안의 소인지조차 분명하지 않으므로 신청인들의 이건 가처분취소신청은 이유있다고 판단하였다.
그러나, 제소명령 불준수에 따른 가처분취소소송에 있어서의 본안의 소는, 제소명령소정의 기간을 도과한 후이더라도, 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없는 법리라 할 것인즉, 원심은 이 점에서 제소기간도과에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 뿐만 아니라 을 제1, 2호증(각 증명원)의 기재에 의하면 피신청인은 신청인들을 상대로 부산지방법원에 85가합492호로 소유권이전등기절차이행 청구소송을 낸 사실이 엿보이므로, 원심으로서는 이 사건 가처분의 피보전권리와, 위 본안소송의 소송물이 동일한 것인지 여부에 대하여 의심이 간다면, 위 본안소송의 소장을 제출케 하는 등 이 점을 밝혀본 후 판단하여야 할 텐데, 단지 위 본안의 소가 이 사건 가처분에 관한 본안의 소인지 분명하지 아니하다는 이유로 이를 배척한 조치는 심리미진의 잘못이 있다고 아니할 수 없다. 그렇다면 논지는 이유있고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기