【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시장 소송대리인 변호사 신영무
【원심판결】
서울고등법원 1991.6.14. 선고 90구21379 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 문화재관리법(1962.1.10. 법률 제961호로 제정되어 1982.12.31.법률 제3644호로 전면 개정되기 전의 것, 이하 구법이라고 함) 제11조에는 문화공보부장관은 지정문화재의 보호구역을 지정할 수 있다고 규정하고 있고, 구법 제54조의2 제2항에 의하여 제정된 구 서울특별시 지방문화재보호조례(1971.1.13.조례 제654호, 이하 구조례라고 함) 제7조에는 서울특별시장은 지방문화재의 보호구역을 지정할 수 있다고 규정하여 그 지정에 관한 규정들은 두고 있으나, 그 지정의 효과에 관하여는 구법 제58조의8에서 지정문화재의 보호구역 내에 있는 토지에 대한 수용과 사용에 관하여는 토지수용법을 준용한다는 규정뿐이고 그 이외에 구법이나 구조례에서 아무런 규정을 두고 있지 않고, 구법 제58조의 8의 규정은 보호구역 지정만으로 그 구역 내에 있는 토지에 대하여 수용과 사용을 할 수 있다는 취지는 아니고 만약 수용과 사용을 할 경우 토지수용법의 규정을 따른다는 취지일 뿐이므로 위 규정만으로는 보호구역 내에 있는 토지소유자의 권리행사에 어떠한 제한을 가한 것이라고 볼 수 없고, 또한 1982. 12. 31. 법률 제3644호로 전면 개정된 문화재보호법(이하 신법이라고 함)에서는 제20조 제4호, 제25조, 제27조 등이 문화재 뿐만아니라 보호구역에 대하여도 적용되도록 규정하고 있고, 제75조 제1항에서 지방자치단체의 장은 문화재의 보존, 관리를 위하여 필요한 경우 보호구역 내에 있는 토지 등을 수용, 사용할 수 있다고 규정하고 있어, 신법에 의한 보호구역의 지정은 국민의 권리행사의 제한이나 의무부담을 가하는 처분이라고 할 것이지만, 신법 부칙 제3조에서 종전의 규정에 의한 지정문화재는 신법에 의한 국가지정문화재로, 지방문화재는 시, 도지정문화재로 각 지정된 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐 그 보호구역에 대하여는 아무런 경과규정이 없는데다가 신법에서는 구법에 없는 보호구역 지정으로 인한 새로운 권리행사제한 및 의무부담의 규정을 두고 있으므로 구법 적용시의 보호구역 지정은 당연히 신법하에서도 그 지정이 있는 것으로 간주할 수 없으므로, 구법하에서 이루어진 이 사건 보호구역 지정처분은 구법상의 지정처분의 효과 밖에 없고 따라서 이 사건 지정처분은 국민에게 아무런 권리의무 변동의 효력을 발생시키지 않는 행위라 할 것이어서 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하하였다.
2. 그러나 “지정문화재의 보호구역 내에 있는 토지에 대한 수용과 사용에 관하여는 토지수용법을 준용한다”고 규정한 구법 제58조의8은 보호구역 내에 있는 토지를 수용과 사용을 할 경우 토지수용법의 규정을 따른다는 취지만을 규정한 것이 아니라 문화재의 보존과 관리를 위하여 보호구역 내에 있는 토지를 수용 또는 사용할 수 있고, 그 경우에 수용 및 사용의 절차나 그 보상에 관하여는 토지수용법을 준용한다는 취지의 규정이라고 해석된다. 따라서 구법 제58조의8은 문화재의 보존, 관리를 위한 사업이 토지수용법 제3조 제8호 소정의 "기타 다른 법률에 의하여 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업" 에 해당하여 보호구역 내의 토지를 수용 또는 사용할 수 있다는 근거가 되는 것으로 보아야 할 것이다. 위 규정을 위와 같이 해석하지 않고 원심과 같이 보호구역 내의 토지를 수용 또는 사용할 경우 토지수용법의 규정을 따른다는 취지일 뿐이라고 해석한다면, 보호구역 내의 토지를 수용 또는 사용할 필요가 있는 경우에도 그 사업이 토지수용법 제3조 제1호 내지 제7호의 공익사업에 해당하여야만 수용 또는 사용할 수 있게 되며, 설사 이에 해당되어 토지의 수용 또는 사용이 가능하다고 하더라도 이 경우에는 수용 또는 사용의 절차와 그 보상 등에 관하여는 당연히 토지수용법이 적용되는 것이기 때문에 위 조항은 아무런 의미가 없게 된다.
그러므로 구법 적용 아래에서도 보호구역 내의 토지의 소유자는 구법 제58조의8의 규정에 의하여 보호구역 지정으로 권리행사에 제한을 받게 된다고 보아야 할 것이다.
한편, 신법 부칙 제3조에는 구법에 의한 지정문화재 및 지방문화재는 신법에 의하여 국가지정문화재 및 시, 도지정문화재로 각 지정된 것으로 본다고만 규정하고 있고, 구법 적용 아래에서 지정된 보호구역에 대한 경과규정은 없지만, 보호구역이란 당해 문화재의 보존 및 관리를 위하여 지정되는 것으로 그 지정처분은 문화재 지정에 부수되는 처분이므로 구법에 의한 지정문화재 및 지방문화재를 신법에 의하여 국가지정문화재 및 시, 도지정문화재로 지정된 것으로 본다고 규정하고 있는 이상 해당 문화재의 보존 및 관리를 위하여 구법 적용 아래서 지정된 보호구역은 신법에 의하여 보호구역으로 지정된 것으로 보아야 할 것이고, 신법 제20조 제4호(현상 변경 및 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위시의 문화공보부장관의 허가 규정), 제25조(문화재 관리, 보호상 필요시의 문화공보부장관의 행정명령), 제27조(문화재 현상 변경시의 문화공보부장관에의 신고의무)등에서 국가지정문화재의 보호구역에 대한 권리행사제한 및 의무부담을 규정하고 있고 이 규정들은 신법 제58조 제2항에 의하여 시, 도지정문화재에 준용하도록 규정하고 있으므로, [구법 및 신법은 모두 지방문화재 (시, 도지정문화재)에 대한 보호구역 지정에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 보호구역의 지정이 당해 문화재의 보존 및 관리를 위한 부수적인 처분이라는 점, 문화재의 보존 및 관리에 지정문화재(국가지정문화재)와 지방문화재(시, 도지정문화재)의 차이가 없는 점, 또한 신법에서 시, 도지정문화재에 대하여도 보호구역에 관한 권리행사의 제한규정을 준용하고 있고, 또 신법 제75조에서 지방자치단체의 장에게 보호구역 내의 토지에 대한 수용 또는 사용권을 부여하고 있는 점에 비추어 보면, 지방문화재(시, 도지정문화재)에 대한 보호구역의 지정은 구법 제54조의2 제2항 및 신법 제55조 제5항에 의하여 조례에 위임한 것으로 보아야 할 것이다] 구법 적용 아래서 지방문화재에 대하여 지정된 보호구역에 대하여도 위 규정들은 적용된다고 할 것이다.
따라서 구법하의 지방문화재에 대한 보호구역 지정처분도 보호구역 내에 있는 토지소유자에 대하여 권리행사의 제한 또는 의무부담을 주는 행정처분에 해당한다고 할 것인 바, 이와 견해를 달리 하여 구법에 의한 보호구역 지정처분은 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다고 본 원심판결에는 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 김석수 최종영(주심)