【원고(반소피고), 부대항소인 겸 피항소인】
장종하
【피고(반소원고), 항소인 겸 부대피항소인】
한창기
【피고, 항소인】
최혜묵
【원심판결】
제1심 서울민사지법( 1991.4.12. 선고 88가단49919, 90가단40369 판결)
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 원고(반소피고)에게, 피고 최혜묵은 금 1,559,252원, 피고(반소원고) 한창기는 금 6,427,485원을 각 지급하라.
나. 원고(반소피고)의 피고(반소원고) 한창기에 대한 나머지 본소 청구와 피고 최혜묵에 대한 나머지 청구 및 피고(반소원고) 한창기의 반소청구를 모두 기각한다.
2. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 한창기 사이의 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 3분하여 그 2는 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고) 한창기의, 원고(반소피고)와 피고 최혜묵 사이의 소송비용은 제 1,2심을 통하여 이를 2분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고 최혜묵의 각 부담으로 한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다.) 한창기는 (1) 서울 성북구 성북동 13의29 대 264평방미터(이하 이 사건 토지라 한다) 중 별지 1호 도면 표시 4,　,　, 12,11,4의 각 점을 순차 연결한 선내 나,다,라부분 132평방미터를 통행하여서는 아니된다. (2) 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 같은 도면 표시 1,2,3의 굵기 0.2미터, 세로 0.3미터, 높이 1.8미터의 연와조 대문기둥 3개, 같은 도면 표시 1,2 각 점을 연결하는 길이 1.8미터, 높이 1.8미터의 목조대문 2짝과 2, 3 각 점을 연결하는 길이 0.9미터, 높이 1.8미터의 목조대문 1짝,같은 도면 표시 15의 지름 2.2미터, 16의 지름 1.3미터의 각 대문 위에 설치된 철근콘크리트 슬래브즙, 같은 도면 표시 3에서 6에 이르는 길이 13.2미터, 높이 1.8미터 내지 3.8미터, 두께 0.2미터의 연와조 담장과 6에서 7에 이르는 길이 1.1미터, 높이 3.8미터, 두께 0.2미터의 연와조 담장을 각 철거하고, 같은 도면 표시 4,5,6,7,4의 각 점을 순차연결한 선내의 나부분 11.6평방미터(이하 이 사건 토지 침범부분이라 한다)을 인도하라.
2. 원고에게, 피고 최혜묵은 금 2,922,502원, 피고 한창기는 금 2,708,638원 및 1990.4.3.부터 이 사건 토지 침범부분의 인도 및 같은 도면 표시 라부분에 대한 통행금지시까지 월 금 396,000원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
갑 제2호증의 1(등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 토지에 관하여 1988.9.15. 공매를 원인으로 같은 해 11.23. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지는 원고의 소유로 추정되고, 갑 제2호증의 2,3,4(각 등기부등본)의 기재와 제1심의 각 현장검증결과, 감정인 정인석의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고 최혜묵이 1986.11.12.이후부터 이 사건 토지에 인접한 서울 성북구 성북동 13의 28 대 886평방미터와 같은 동 13의 39 대 238평방미터 양 대지상에 주택 1동을 소유하다가 1989.8.18. 피고 한창기에게 소유권이 이전되었는데, 위 주택의 일부를 이루는 청구취지 1. 기재의 연와조 대문기둥 3개, 목조대문 3짝, 철근콘크리트 슬래브즙 2개, 연와조 담장부분(이하 이 사건 침범건축물이라 한다)이 이 사건 토지 중 별지 1호 도면 나부분 11.6평방미터상에 축조되어 있는 사실, 현재 위 주택 전부는 피고 한창기로부터 임차받은 소외 아랍에미리트국 대사가 사택으로 점유, 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 감정인 임영창의 측량감정결과는 받아들이지 아니하고 달리 반증이 없다.
2. 원고의 철거 및 대지인도청구 부분
(1) 원고가 이 사건 토지소유권에 기한 소유물방해배제청구서로서 피고 한창기에게 이 사건 침범건축물의 철거와 토지 침범부분의 인도를 구함에 대하여, 먼저 피고 한창기는 이 사건 토지와 이에 인접한 위 성북동 13의 28 대지의 지적도상의 경계와 담장으로 경계지워진 실제상의 경계는 서로 일치하지 아니하고 서로 양 대지가 침범되어 있는 상태로 되어 있었는데, 이 사건 토지의 전소유자인 소외 양정모와 위 13의 28 대지의 전소유자인 소외 길재호 사이에 서로가 침범하고 있는 약 3평씩을 교환하여 담장으로 경계지워진 상태대로 소유하기로 하였으므로 이 사건 토지 중 토지 침범부분은 위 교환계약에 따라 위 길재호의 소유로 되었고, 그 뒤 소외 이금홍, 피고 최혜묵을 순차로 승계한 피고 한창기의 소유라는 취지의 주장을 하므로 살피건데, 위 교환계약이 있었다는 점에 부합하는 증인 전병식, 김완수의 각 증언은 이를 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐더러 위 교환계약에 따른 등기경료사실 또한 인정할 증거가 없으므로 피고 한창기의 위 주장은 이유가 없다.
(2) 피고 한창기의 권리남용 항변
다시 피고 한창기는 원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 이 사건 침범건축물의 철거와 토지 침범부분의 인도를 구하는 것은 권리남용이라고 항변한다.
살피건대, 갑 제2호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 갑 제3호증(도시계획확인원), 갑 제5호증(감정평가서), 갑 제6호증(판결), 을 제2호증의 1(등기신청서류표시),2(소유권이전등기촉탁서),3(압류해제조서),4(등기청구서),5(매각결정조서),6(영수필통지서),7,8(각 영주증)의 각 기재와 갑 제4호증의 1 내지 6(각 사진)의 각 영상, 위 전병식의 증언 및 제1심의 각 현장검증결과, 당심의 성북구청장에 대한 사실조회 결과에 따른 변론의 전취지에 의하면, 이 사건 토지는 원래 소외 양정모의 소유였는데 이 사건 토지는 인접한 소외 주식회사 국제상사 소유의 위 성북동 5의 2 및 15의 9 양 대지상에 축조된 같은 회사 소유의 주택 1동에서 공로상으로 연결된 통행로로 사용되어 오던 중 위 양정모가 세금을 체납한 탓에 그 소유 명의로 있던 이 사건 토지가 공매목적물로 나오게 된 사실, 원고는 위와 같이 공로로 나가는 통행로로 사용되고 있던 이 사건 토지를 1988.9.15. 공매에 의하여 소유권을 취득하였는데 취득하기 전 원고는 이 사건 토지를 답사하고 그 현황을 둘러봄으로써 이 사건 토지가 폭 약 6.5미터, 길이 약 20미터의 장방형의 토지로서 위 성북동 15의 2 및 15의 9 양대지 및 지상주택으로 통하는 차량 및 사람들의 통행로로 사용되고 있고 위와 같은 이 사건 토지의 현황과 그 용도의 제한때문에 이 사건 토지상에는 어떠한 건축물의 건축허가도 불가능하고 도로 이외의 용도로는 현실적으로 사용하기가 어렵다는 것을 잘 알고 있었던 사실, 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시의 시가는 약 175,560,000원 정도로 평가되나 위와 같은 토지의 현황 및 이용실태 때문에 시세가격에 따른 매매는 물론이고 통행로 이외의 목적으로는 사용하기가 사실상 곤란한 사정 때문에 매각대금이 주위의 다른 토지의 시가에 비하여 그 공매가격이 현저하게 저렴하게 형성됨에도 이 사건 토지만을 매수하려는 사람은 거의 나타나지 않은 사실, 그럼에도 원고는 1988.9.15. 위 감정시가에 비하여 아주 저렴한 금 22,124,600원의 매각대금을 완납하고 같은 해 11.18. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤 곧이어 위 국제상사와 위 양정모를 피고로 하여 주위적으로 이 사건 토지에 대한 통행금지청구와 임료상당 부당이득금청구를 하고, 예비적으로 이 사건 토지를 매수할 것을 요구하여 매매대금 지급청구소송(당원 90가합17106호 토지통행금지등 사건)을 제기하였으나 1990.11.21. 같은 법원에서 이 사건 토지에 대한 주위토지통행권이 인정되어 원고의 통행금지 청구부분은 기각되고 다만 통행에 따른 손해보상만이 인용된 사실, 또한 원고는 위 소송을 제기함과 아울러 1989.11.1. 피고 한창기와 최혜묵을 상대로 이 사건 소송을 제기한 사실, 이 사건 침범건축물은 피고 한창기 소유의 주택에서 이 사건 토지로 나가는 대문기둥, 대문과 그 지붕 및 담장부분으로 슬라브 및 연와조로 축조되어 있으며 그 침범 대지부분이 약 11.6평방미터로서 이 사건 토지면적인 264평방미터에 비하여 아주 적은 부분인 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 한편 원고는 이 사건 토지를 이용할 별다른 계획이 없이 이 사건 토지를 공매로 취득하였음을 자인하고 있다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지를 원고가 매수할 당시 원고는 이미 위 양정모 및 국제상사의 주위토지통행권에 따른 소유권의 제한을 받고 있고 이 사건 토지의 위치 및 면적, 용도 등 현황과 이용실태를 보아 도로 이외의 다른 용도로 사용하는 것은 사실상 곤란하고 건축 또한 불가능하다는 사정을 잘 알고 있었음에도 이 사건 토지 자체를 이용하려는 계획도 없이 이 사건 토지를 저렴한 가격에 공매취득하고서는 곧바로 피고들을 포함한 인접 토지 및 주택소유자들과 전세입자들을 상대로 통행금지와 자신이 공매로 취득한 이 사건 토지를 다시 매수할 것을 요구함과 아울러 건축물의 철거와 토지인도를 구하는 소송을 제기하였음을 알 수 있는바,위와 같은 이 사건 토지의 현황, 그 이용실태, 원고의 이 사건 토지 취득목적과 경위 및 곧이은 소송제기를 통하여 원고가 이루려는 목적, 이 사건 토지 중 토지 침범부분의 면적과 침범건축물의 내용 등에 비추어 보면 뒤에서 보는 바와 같이 토지 침범부분에 대한 부당이득을 구함은 별론으로 하고 원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 이 사건 침범건축물의 철거와 그 부분대지 인도를 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 볼 것이므로 피고들의 위 항변은 이유 있다.
3. 피고 한창기에 대한 이 사건 토지통행금지 청구부분
원고는 피고 한창기에 대하여 이 사건 토지소유권에 기하여 이 사건 토지 중 별지 1호 도면 나,다,라부분 132평방미터의 통행금지를 구하고 있으므로 살피건대, 위 나,다부분 14평방미터는 위에서 본 바와 같이 피고 한창기 소유의 이 사건 침범건축물과 이 사건 토지입구에 있는 초소가 위치한 토지 부분이므로 위 나,다부분은 현실적으로 사람 및 차량이 통행하는 통행로라고 할 수 없어 원고의 위 나,다부분에 대한 통행금지 청구는 이유 없고, 위 라부분에 관하여 보면 불법통행을 이유로 그 통행을 금지하는 경우에는 현실적으로 통행하고 있는 사람을 상대로 하여 청구하여야 하고 현실적으로 통행하고 있지 아니한 사람을 상대로 구할 수는 없다 할 것인데, 위 성북동 13의 28,39 양 지상에 있는 이 사건 주택 1동 전부를 피고 한창기가 소외 아랍에미리트대사에게 임대하여 위 아랍에미리트대사가 이 사건 토지를 공로로 나가는 통행로로 사용하고 있음은 위에서 본 바와 같고 달리 피고 한창기가 이 사건 토지를 통행하고 있다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 피고 한창기를 상대로 한 위 라부분의 통행금지청구 또한 이유가 없다.
4. 원고의 부당이득반환청구부분
피고 최혜묵이 이 사건 주택을 소유하면서 그 주택의 대문과 대문지붕 및 담장의 부지로서 이 사건 토지 침범부분을 점유하다가 피고 한창기가 1989.8.18. 이 사건 주택의 소유권을 취득한 사실, 이 사건 토지 중 별지 1호 도면 라부분 118평방미터는 피고 한창기 소유의 위 주택과 같은 도면 가부분에 연결된 위 성북동 15의 2, 및 15의 9 양 지상 주택이 공로로 통행하는 도로로서 함께 이용되고 있는 사실은 위에서 본 바와 같으므로 피고들은 각 소유기간에 따라 위 나부분 11.6평방미터와 라부분 118평방미터에 대한 임료상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다 할 것이다.
나아가 그 부당이득금의 범위에 관하여 살피건대, 임료감정인 이한균의 임료감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 1988.9.15.부터 원고가 구하는 1990.4.2.까지의 이 사건 토지에 대한 평방미터당 월임료는 별지계산표 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 피고들은 각자의 이 사건 주택 소유기간 동안 위 나부분 11.6평방미터 전부와 위 라부분 118평방미터에 대한 피고들의 사용비율로 봄이 상당한 2분의 1의 비율에 의한 별지계산표 기재 기간별(원고가 이 사건 토지를 취득한 1988.9.15.부터 당심의 변론종결일까지) 이득액을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것인데, 이를 산출하면 (1) 1988.9.15.부터 1989.8.17.까지의 피고 최혜묵 소유기간 동안의 손해는 금 1,559,252원(금 411,146원+금 1,148,106원), (2) 그 다음날로부터 당심변론종결일인 1990.4.2.까지의 피고 한창기의 소유기간동안의 손해는 금 6,427,485원(금 808,112원+금 5,619,373원)이 된다.
원고는 피고 한창기에 대하여 이 사건 변론종결일 다음날로부터 이 사건 토지 침범부분(별지도면 나부분) 인도일 및 별지 1호 도면 표시 라부분에 대한 통행금지시까지의 부당이득금의 지급도 아울러 구하고 있으나 피고 한창기에 대한 이 사건 토지 침범부분의 인도청구가 받아들여지지 않는 이 사건에 있어서 이 사건 토지 침범부분의 인도청구가 인용됨을 전제로 한 위 인도시까지의 시점은 그 기준이 될 수 없고, 또한 피고 한창기의 통행이 금지됨을 전제로 한 위 라부분 통행금지시까지라는 시점 역시 위 통행금지청구가 인용되지 아니하였으므로 그 기준이 될 수 없으며, 이는 장래이행의 소라 할 것인데 미리 청구할 필요가 있다는 점에 대한 원고의 입증이 부족하므로 당심 변론종결일 다음날부터의 부당이득금반환청구부분은 받아들이지 아니한다.
5. 피고 한창기의 반소청구에 대한 판단
피고 한창기는 반소청구로서 위 성북동 13의 28 대지의 소유권에 기하여 별지 2호 도면 표시 가부분 7평방미터를 원고가 이 사건 토지중 일부로서 점유하고 있으므로 이를 인도하고 1989.8.18.부터 1989.12.31.까지의 부당이득금 79,445원 및 그 다음날로부터 위 가부분 인도일까지는 월금 21,000원의 비율에 의한 부당이득금의 지급을 구하고 있으므로 살피건대, 위에서 배척한 제1심감정인 임영창의 측량감정결과 이외에는 원고가 위 가부분 7평방미터를 점유하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고 한창기의 반소청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다.
6. 결 론
그렇다면 원고에게 피고 최혜묵은 금 1,559,252원을, 피고 한창기는 금 6,427,485원을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고 한창기에 대한 이 사건 본소청구와 피고 최혜묵에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고의 피고 한창기에 대한 나머지 본소 청구와 피고 최혜묵에 대한 나머지 청구 및 피고(반소원고) 한창기의 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결의 피고 한창기 패소부분 중 건물철거 및 대지인도를 명한 부분과 위 인용금액을 넘는 부분은 부당하므로 피고 한창기의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 오윤덕(재판장) 박종문 한정규