【원고, 피상고인】
주식회사 신수시장 소송대리인 변호사 조언
【피고, 상고인】
서울특별시 마포구청장 소송대리인 변호사 김동환
【원심판결】
서울고등법원 1987.8.17. 선고 86구988 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1985.4.경 서울 마포구 신수동 288의1 849평방미터 중 418.5평방미터 지상에 현대식 2층의 시장건물을 건축하였는 바, 이때 시장건물의 뒷편은 공터로 남겨두었던 사실, 위 공터부분은 원고소유로서 시장경역내의 토지일 뿐 아니라 도로나 통로로 이용될 필요가 없는 곳이고 또한 시장건물과 그 건물의 전면 및 측면의 도로경계와의 사이의 공간이 주차지로 이용될 수 있는 형편이어서 위 공터부분 및 그 주변이 노점으로 이용되기에 이른 사실, 이에 원고는 노점상들의 상거래행위의 구획을 정하여 환경을 정비하고 또한 소정 관리비를 징수하여 수입을 올릴 의도아래 1985.6월경 소관청의 허가를 받음이 없이 시장건물의 후면벽과 공터 359평방미터에 인접한 주택의 담장을 벽으로 삼고 철골의 기둥과 천정을 세워 그 위에 스레트 및 천막을 씌워 차양시설로서 이 사건 건축물을 완성한 사실을 인정한 다음, 건축허가 없이 건축된 위 건축물을 철거대상 목적물로 하는 이 사건 철거대집행계고처분의 적법여부를 판단함에 있어서 위에서 본 바와 같이 이 사건 건축물이 시장건축물 뒷편에 시장건축물의 1층 높이로 건축되어 있어 측면일부를 제외한 대부분이 가리워져 있으므로 도시미관상, 주거환경상 어떤 나쁜 영향을 주는 것으로 보여지지 아니하고 또한 시장건물의 양면이 도로에 접하여지고 있고 이 사건 건축물의 부지는 시장경역내의 토지로서 통로로 이용될 여지가 없어, 교통소통 원활에 장애가 되는 것으로 보여지지 아니한다.
또한 건축법시행령 제98조 제1항은 시장경역안의 공지 또는 도로에 소관청의 허가를 얻어 차양시설을 설치할 수 있음을 규정하는 한편, 그 차양시설에 대하여는 건폐율 등을 적용하지 아니하도록 규정하고있어 이 사건 건축물의 건축이 원초적으로 불가능한 것은 아니라 할 것이다. 그렇다면 위에서 본 제반사정을 종합하여 볼 때 원고가 소관청의 허가를 받지 아니하고 이 사건 건축물을 건축하였다는 사정만으로는 이 사건 건축물을 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익을 해하는 것이라고 할 수 없으므로 이 사건 계고처분은 행정대집행법 제2조가 정하는 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라 할 것이라고 판시하고 있다.
그러나 원심판시와 같이 무허가로 불법건축되어 철거할 의무가 있는 원판시 건축물을 도시미관, 주거환경, 교통소통에 지장이 없다는 등의 사유만을 들어 이를 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 건축허가 및 준공검사시에 소방시설, 주차시설 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다 할 것이고( 당원 1984.9.11. 선고 84누92판결 참조), 또 원심판시와 같이 바닥면적이 359평방미터에 달하는 원판시 불법건축물이 시장건물의 후면벽과 인접한 주택의 담장을 벽으로 삼고 철고의 기둥과 천정을 세워 그 위에 스레트 및 천막을 씌워 차양시설을 하여 건축되고 많은 사람이 출입하는 시장으로 사용되고 있는 것이라면 소방법과 건축법이 규정하고 있는 시장건물로서 갖추어야 할 요건을 전혀 고려함이 없이 건축된 원판시 불법건축물이 존치 되어 있다는 것 그 자체가 심히 공익을 해친다고 보아야할 것이다.
그렇다면 위에서 본 바와 같은 원심의 판단은 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이 점에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만