【원고, 상 고 인】
김원두 소송대리인 변호사 이상수, 김형진, 신정철
【피고, 피상고인】
최용희 소송대리인 변호사 오혁진
【원심판결】
서울고등법원 1986.3.11 선고 84나2775 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 권리상고에 대하여,
논지는 원심판결에는 변론주의와 당사자 처분권주의에 관한 소론 지적의 대법원판례와 상반하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다는 것이나 소론과 같은 사유는 원심판결에 단순한 법령위반이 있다는 것에 지나지 아니하여 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호의 사유중 그 어느 것에도 해당되지 아니하므로 논지는 이유없다.
2. 허가상고에 대하여,
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 1의 권유로 금 12,800,000원을 투자하여 소외 1과 함께 소외 주식회사 다성주택을 설립하면서 위 투자금의 댓가로 같은 회사의 총발행주식 5,000주중 1,800주를 인수하였다가 위 투자금을 회수할 목적으로 1983.6.13 소외 1과 사이에 원고는 그 소유의 위 주식을 금 12,800,000원에 소외 1에게 양도하고 소외 1은 위 대금을 같은해 9.30까지 지급하기로 약정한 사실을 확정하고, 당시 피고는 소외 1의 원고에 대한 위 채무를 보증하기 위하여 위 소외 회사가 발행한 액면 금 12,800,000원, 지급기일 같은해 9.30로 된 약속어음에 배서하고(갑 제1호증의 2), 또한 보증각서(갑 제2호증)를 작성하여 이들을 소외 1을 통하여 원고에게 교부하였으므로 피고는 보증인으로서 원고에게 위 금 12,800,000원을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 원고의 위 주장사실에 부합하는 증거로는 위 갑 제1호증의 2, 갑 제2호증 및 갑 제8호증의 각 기재가 있으나 먼저 위 갑 제8호증은 원고가 자신의 주장을 기재한 진정서로서 그 기재를 선뜻 믿기 어렵고 다음 갑 제1호증의 2, 갑 제2호증은 그 진정성립을 인정할 증거로는 제1심증인 우은희의 증언, 원심감정인 이익주, 김진대, 이송운의 각 필적감정결과가 있는 바, 위 우은희의 증언은 그 판시증언내용으로 보아 위 각 서증의 진정성립을 인정할 직접증거가 되지 못하고, 위 김진대의 필적감정결과는 위 갑 제1호증의 2상의 피고이름 부분의 필적과 피고의 자서임을 인정하는 이 사건 소송위임장상의 피고 서명의 필적이 동일하다 하면서 한편 위 각 필적이 위 갑 제1호증의 2상에 피고이름을 실제로 기재하였다고 주장하는 소외 2가 시필한 피고이름의 필적과도 동일하다고 되어 있어 이는 그 감정결과 자체에 오류가 있는 것이므로 믿지 못하여, 위 이익주, 이송운의 각 필적감정결과는 위 갑제1호증의 2상의 피고이름 부분의 필적과 피고가 그의 이름을 시필한 필적과 동일하다는 것이나 이는 다음 증거에 비추어 믿지 아니하고, 오히려 원심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 갑 제1호증의 2상의 피고이름 부분은 소외 2가 기재한 사실을 엿볼 수 있으므로, 위 갑 제1호증의 2와 갑 제2호증은 원고의 주장사실에 대한 증거로 삼을 수 없다 하여 원고의 주장을 배척하고 있다.
(2) 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 제1심증인 우은희는 소외 주식회사 다성주택의 경리사원으로서 위 소외회사 사무실에서 목격한 바에 의하면 소외 1이 원고에게 원고의 투자금을 반환하기로 약정함에 있어 소외 1과 원고는 소외 1이 위 소외회사 발행어음상에 피고의 배서와 이와 별도로 피고의 보증각서를 원고에게 받아주기로 합의를 한 다음, 소외 1과 원고는 피고와 전화통화를 하고 이어 소외 1은 위 소외회사 발행어음과 위 증인이 타자한 보증각서를 가지고 나갔다가 약 10여분후에 돌아와 피고명의로 배서된 약속어음과 피고명의로 작성된 보증각서를 원고에게 교부하였다고 증언하고 있는 바, 위 증언의 내용이 위 갑 제1호증의 2 및 갑 제2호증의 작성을 직접 목격하였다는 것이 아니라 할지라도 그 내용으로 볼 때 위 증언의 신빙성이 부정되지 아니하는 한 이는 다른 증거들과 종합하여 위 갑 제1호증의 2와 갑제2호증의 진정성립을 인정할 자료가 될 수 있는 것이고, 위 증언내용이 위 각서증의 진정성립에 관한 직접증거가 아니라는 이유만으로 이를 위와 같은 사실인정의 자료에서 배제할 수는 없다 할 것이다.
한편, 기록에 의하면 피고는 1983.9.12 원고에게 위 소외 회사가 발행하고 피고가 배서한 것으로 되어 있는 위 약속어음(갑 제1호증의 1,2) 금액을 분할하여 1983.11.30에 금 4,000,000원, 1984.3.30에 금 4,800,000원을 각 지급하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 이는 특단의 사정이 없는 한 피고가 원고에게 위 약속어음상에 배서하였음을 전제로 하여 이루어진 것으로 보아야 할 것이므로 이와 같은 사실은 위 갑 제1호증의 2의 진성성립을 인정할 유력한 자료의 하나라 할 것이고, 또한 원심이 배척하지 아니한 원심증인 최영우, 제1심증인 이석수등은 피고가 위 약정당시 소외 1의 원고에 대한 채무를 보증한 바를 시인하였다고 각 증언하고 있으므로 이들 역시 위 갑 제1호증의 2나 갑 제2호증의 진정성립을 인정할 자료가 된다고 할 것임에도 원심은 이들을 원고의 위 주장사실에 대한 증거로 판단한 바가 없다.
다만 원심은 피고와 원고사이의 위 1983.9.12 약정으로 피고가 소외 1의 무권대리에 의하여 이루어진 보증행위를 추인한 것이라는 원고의 주장에 대하여 판단하면서 피고와 원고사이에 이루어진 위 약정은 위 갑 제1호증의 2나 갑 제2호증은 위조된 것이지만 원고가 이를 근거로 피고의 급료채권을 가압류하고, 이어 피고를 피고의 소속직장인 은행 및 그 감독기관에 진정하겠다고 하고, 또한 당시 위 소외 회사의 새로운 대표이사가 원고에 대한 채무를 해결하여 준다하여 이루어진 것이라고 판시하고 있으나 기록에 나타난 피고의 사회적 지위나 식견 또한 피고가 지급하기로 한 위 금액 등에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판시 역시 쉽사리 수긍하기 어려운 바라 할 것이다.
원심은 나아가 원심증인 소외 2의 증언과 변론의 전취지에 비추어 원심판시와 같은 내용의 원심감정인 이송운, 이익주의 각 필적감정결과를 배척하고 있는 바, 기록에 의하면 위 증인은 1951.2.3생의 가정주부로서 피고는 전혀 모르는 사이이며 소외 1과는 그의 친구로 인하여 우연히 알게 된 바, 1983.6. 중순경 친구를 만나러 다방에 갔다가 우연히 소외 1을 만나 동인의 부탁에 의하여 피고의 주소와 성명을 약속어음배서란에 기재하여 주었다고 증언을 하고 있으나 위 증언과 같이 가정주부인 소외 2가 우연히 알게 된 소외 1을 위하여 피고명의의 배서부분을 위조함에 협력하였다는 점이나 그와 같이 범죄행위를 저지른 자가 그의 행위를 법정에서 스스로 시인한다는 점 모두가 우리의 경험칙상 납득되지 아니하며, 여기에다가 소외 2는 그 증언에서 인천에 거주한다 하면서 그의 주소를 서울영등포구 당산동 (번지 생략)라고 진술하고 있고, 또한 기록상 피고가 전혀 모르는 소외 2가 위와 같이 배서위조에 가담하였다는 것을 언제 어디서 어떻게 탐지하였는지등 그 경위등이 전혀 밝혀지고 있지 아니한 점등에 비추어 보면 소외 2의 증언은 쉽사리 그 신빙성을 인정하기 어렵다 할 것이고, 따라서 위 증거만에 의하여 위 각 감정인의 각 감정결과 를 배척하기는 어렵다 할 것이다. 한편 위에서 살핀 제1심증인 우은희, 같은 이석수, 원심증인 최영우의 각 증언이 신빙성이 있다고 할 경우 여기에다가 원·피고사이에 1983.9.12 위와 같은 약정이 이루어졌다는 사실과 위 감정인 이송운, 이익주의 각 필적감정결과를 종합하면 원심이 배척한 증거들을 제쳐놓고라도 원고의 위 주장사실은 이를 인정함이 경험칙과 논리칙에 맞는 사실의 인정이라 할 것이다.
그럼에도 원심이 위 우은희의 증언이 직접 증거가 아니라는 사유만으로 이를 사실인정의 자료에서 배척하고, 또한 원고의 위 주장사실에 부합하는 원고와 피고사이에 1983.9.12 앞서 본 바와 같은 약정이 이루어진 사실과 위에서 살핀 최영우, 이석수의 각 증언내용을 판단하지 아니하고, 위 감정인 이송운, 이익주의 각 감정결과를 위에서 본 바와 같이 믿기 어려운 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 배척한 조치는 필경 증거에 대한 판단유탈 내지 논리칙과 경험칙에 반하는 증거의 취사등 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 것이라 할 것이고, 이는 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 법령위반에 해당한다 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.
3. 그러므로 원고의 나머지 허가상고논지에 대하여는 더 살펴볼 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승