【원고, 피상고인】
문중섭 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규외 5인
【피고, 상고인】
동작구청장
【원심판결】
서울고등법원 1989.12.15. 선고 89구6237 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 1982.4.21. 이후에 그 소유인 서울 동작구흑석동 186의 2 외 3필지 지상소재 기숙사 및 도서관용 철근콘크리트 평옥개 3층건물(총 건평 376.17평방㎡)옥상에 당국의 허가없이 벽돌조 함석지붕으로 66㎡의 건물을 축조하여 주택으로 사용하고 있는 사실을 인정하고서도 그 건물의 위치가 강남 강변도로 에서는 약 70m나 들어간 주택가에 있고 불법건축한 건물이 가건물로 보이지 않을 만큼 기존건물과 일체를 이루어서 미관상 이상이 없고 주민들의 일조권을 침해하는바 없으며 위생, 소방, 보안관계에서도 특별한 장애가 없고 이를 철거할 경우 세들어사는 학생들의 생활에 막대한 불편을 초래하게 된다는 사정이 있다고 인정하고 원고가 피고의 건물철거명령을 이행하지 아니하고 있는 것이 도시계획, 도로교통, 소방, 위생, 도시미관, 공해예방 등의 공익을 심히 해하는 경우에 해당한다고 할 수 없다 하여 피고의 대집행계고처분을 위법하다 하여 취소하였다.
그러나 무허가로 건축된 건물은 건축법에 의하여 시장, 군수(서울특별시에서는 구청장)가 철거를 명할 수 있고 불법건축자가 이를 이행하지 아니하면 행정대집행법이 정하는 바에 따라 대집행을 할 수 있으며 건축법이 건축을 할 때에 미리 시장, 군수의 허가를 받도록 한 것은 건축을 허가할 때에 시장,군수로 하여금 도시미관과 생활환경의 보전을 위하여 건물의 높이, 인접건물과의 조화, 건폐율, 용적율 등을 참작하고 그 건물이 생김으로써 필요한 소방시설, 주차시설, 기타 건축법 소정의 제한 규정에 위반되지 아니하는 건물의 신축을 허가하도록 하고 그 허가한 조건에 적합한 건물을 신축하였는지 여부를 확인하여 준공검사를 받게 함으로써 불법건물의 발생을 예방하고 이에 위반한 건물이 생겨났을 때에는 그 철거를 명령하게 한 것이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 무허가건축물에 대한 시장, 군수의 철거명령과 그 불이행으로 인한 계고처분은 정당하다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심은 원고가 불법건축한 건물의 기존건물의 3층옥상에 있고 대로변에서 70m나 떨어진 주택가 내에 위치해 있다고 하여 미관상 이상이 없고 인근주민에게 일조권침해가 없으며 위생, 소방, 보안관계에서 장애가 생기지 않을 것이라고 판시하였으나 원심인정의 위 사실만으로는 그와 같은 판단을 수긍하기 어렵다.
필경 원심은 피고가 한 건물철거명령, 계고처분등이 불법건축주에 대하여 법령에 따라 적법하게 한 처분인 것을 확실한 근거없이 위법시하여 취소한 허물이 있다 할 수 밖에 없다. 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철