【원고, 상고인】
완도군 신지면 동고리 어촌계 소송대리인 변호사 이금원
【피고, 피상고인】
전라남도지사
【피고보조참가인】
김여포
【환송판결】
대법원 1988.9.27. 선고 88누742 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인의 상고이유 1,2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 어장면적 100,000평방미터 중 원심판결첨부 제1도면표시 가, 나, 다를 순차 연결한 선내의 21,000평방미터가 원고의 제1종 공동어장과 중복되어 있는 사실을 확정한 후, 이 사건 어장 중 원고의 제1종 공동어장과 중복된 위 21,000평방미터에 관하여는 수산업법 제27조 제4항에 의하여 원고에게 면허우선권이 있으나 나머지 79,000평방미터에 관하여는 같은 법 제27조 제2항에 의하여 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다)에게 면허우선권이 있으므로 이 부분에 관한 원고 앞으로의 면허처분은 위법한바, 피고가 이 사건 어장 중 원고에게 우선권이 있는 위 21,000평방미터에 관한 부분까지 원고의 어업면허를 취소한 것은 위법하지만 원고는 이 사건 어장 전체에 대한 면허취소처분의 취소를 구할 뿐 원고에게 우선권이 있는 위 21,000평방미터만을 분할하여 그 부분에 대한 면허취소처분의 취소를 구하지 않을 뜻을 명백히 하고 있어 결국 원고의 이 사건 취소청구는 전부가 이유없다고 판단하였다.
기록에 의하면 이 사건 어장면적 100,000평방미터 중 원고의 제1종 공동어장과 중복된 21,000평방미터에 관하여는 원고에게 면허우선권이 있으나 나머지 79,000평방미터에 관하여는 참가인에게 면허우선권이 있다는 원심판단은 정당하고 나무랄 것이 없다.
다만 원심이 피고가 원고에게 우선권 있는 21,000평방미터 부분까지 원고의 어업면허를 취소한 것은 위법하다고 판시한 것은 위 21,000평방미터에 대한 원고의 어업면허는 존치시키고 그 나머지 79,000평방미터에 대하여는 우선권 있는 피고보조참가인에게 어업면허가 되어야 한다는 것을 전제로 한 것이나, 기록에 의하면 수산업법 제52조 제1항, 같은법시행령 제60조의4의 규정에 의거 제정된 전라남도 '86어장이용개발계획 및 면허처분지침에 의하여 이 사건어장에는 1개의 미역양식 어업면허를 하게 되어 있으므로, 위 중복부분 21,000평방미터를 제외한 79,000평방미터에 대하여 위에서 본 바와 같이 그 면허우선권이 참가인에게 있고 원고에게 없음에도 불구하고 위 어장 전부에 대하여 원고 앞으로 면허를 한 것은 위법한 처분으로서 그 면허처분 전부를 취소하여야 하고 위 79,000평방미터 부분만을 취소함으로써 이사건 어장에 2개의 어업면허가 설정되는 결과를 가져와서는 안될 것이다.
그러므로 원고의 위 일부 취소에 관한 판시부분은 잘못된 것이나 이 사건 면허처분 전부의 취소처분을 유지한 결론은 정당하고 소론과 같은 이유 모순이나 수산업법의 해석을 그르친 위법이 없으므로 이 점 논지는 모두 이유없다.
2. 같은 상고이유 3점을 본다.
원심판단의 요지는 이 사건 어장 중 참가인에게 우선권이 있는 부분에 관한 한 원고의 소론 기득권을 인정하지 아니한 취지이므로 위 원심판단에는 원고의 기득권은 공공복리에 중대한 영향이 없는 한 취소할 수 없다는 원고주장을 배척한 취지가 포함되어 있다고 못볼 바 아니어서 그 판단유탈을 주장하는 논지도 이유없다.
3. 같은 상고이유 4,5점을 본다.
이 사건에 있어서 원고에게 우선권이 없는 79,000평방미터에 관한 한 수산업법시행령 제8조 제3항 제3호의 규정에 의한 원고의 동의서가 필요없으므로, 그 동의서가 필요없다고 본 원심판시 이유에 소론과 같이 증거판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 있다고 하여도 판결결론에 영향이 없으며, 또 이사건에서의 당원 환송판결의 취지가 원고청구를 인용하라는 취지라는 논지는 독단론에 지나지 않으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한