【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
동일방직 주식회사 소송대리인 변호사 정연조
【원심판결】
서울고등법원 1994.7.20. 선고 93나27408 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여, 소외인이 태신상사라는 상호로 의류제조업을 운영하면서 피고와의 원사 외상거래 등으로 부담하게 되는 채무를 담보하기 위하여 자신의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 피고에게 채무자를 위 소외인으로 한 채권최고액 금 100,000,000원의 근저당권을 설정하여 주고 거래를 하여 오던 중, 1991.7.31. 위 태신상사를 폐업하고 다음날 동종의 영업을 하는 주식회사 태신상역(이하 소외 회사라 한다)을 설립하여 대표이사로 취임하고 피고와의 사이에 물품거래를 계속하여 왔는데, 위 소외인의 법인설립 당시까지의 채무 금 141,928,259원은 소외 회사가 이를 인수하여 전액 변제하였으나, 법인설립 이후에 발생한 소외 회사의 채무로 물품대금 79,894,328원 및 약속어음금 80,919,118원이 남아 있는 사실을 인정한 후, 피고 소송대리인이 주장한 바의 취지를 소외 회사가 설립된 후에 위 근저당권으로 장래 소외 회사가 부담하게 되는 채무까지 담보하기로 하는 이른바 등기유용의 합의가 위 소외인과 피고 사이에서 이루어졌다는 것으로만 받아들여 그 주장을 배척하고, 위 근저당권으로 담보한 채권은 모두 소멸하였다고 하여 그 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
2. 그러나 피고 소송대리인이 변론기일에 진술한 각 준비서면(기록 73쪽, 262쪽, 278쪽) 등의 내용을 살펴보면, 피고 소송대리인은 위 근저당권설정등기의 유용을 합의하였다는 주장 외에도 근저당권설정계약서(갑 제3호증)를 인용하면서 위 소외인은 본건 근저당권설정시 과거, 현재 및 장래의 모든 채무를 담보하기로 하였으므로 위 채무도 근저당권의 담보범위 안에 들어감이 당연하다고 주장하였음을 알 수 있는바, 그 주장의 취지는 비록 명확하지는 못하지만, 원심에 이르기까지 피고 소송대리인이 제출한 사실관계의 주장과 증거의 내용 즉, 위 근저당권설정시 위 소외인이 피고에게 물품대금의 견질담보용으로 발행한 액면 금 100,000,000원의 약속어음 1장(을 제4호증)을 소외 회사 설립 이후에도 피고가 계속 보관하였으며 그 반환을 요구받은 바 없고, 위 소외인이 피고의 실무담당자에게 소외 회사의 채무연체시 위 약속어음으로 경매신청을 하면 된다고 하여 근정당권설정등기의 채무자명의를 법인으로 바꾸지 않은 채 외상거래를 계속하였고, 위 근저당권설정계약서(갑 제3호증)의 제1조는 채무자가 채권자에게 대하여 기왕, 현재 및 장래에 부담하는 단독, 연대채무와 보증인으로서의 채무 또는 상거래로 인하여 생긴 모든 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한다는 취지로 정하고 있는 점 등을 고려하면, 위 주장은 위 소외인이 소외 회사의 위 채무에 대하여 보증한 것이고, 그 보증채무가 위 근저당권에 의하여 담보된다는 취지로 해석할 여지가 있으므로, 원심으로서는 석명권 행사를 통하여 피고가 과연 위와 같은 취지의 주장을 하는 것인지를 밝히고 만약 피고의 주장취지가 위와 같은 것이라면 그 점에 관하여 심리 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 피고의 주장을 단지 위와 같은 취지로만 속단하여 이를 배척하고 만 것은 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 범한 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)