【원고, 피상고인】
이한기 소송대리인 변호사 이회창
【원고, 보조참가인】
이한선 외 7인
【피고, 상고인】
서울중구청장
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.10 선고 85구1270 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
행정대집행법이 정하는 대집행은 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우에 당해 행정청이 스스로 그 행위를 하거나 제3자로 하여금 대신케 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 제도이므로, 행정청이 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용과 범위가 구체적으로 특정되어야 하며,이와 같은 구체적인 특정이 결여된 계고처분은 위법하다고 할 것이다( 당원 1985.9.10 선고 85누257 판결; 1985.12.24 선고 85누314 판결 등 참조).
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 먼저, 피고가 이 사건 건물 중 이미 대집행철거 완료한 부분은 전체 철거명령 대상면적인 583.675평방미터 중 일부인 159.54평방미터에 불과하므로 아직 이 사건 처분에 따른 철거대집행이 완료되었다고 할 수 없고, 따라서 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 하는 피고의 주장을 배척한 다음, 원고는 기존건물에 대한 총306.855평방미터의 증축허가를 받아 건축 중 그 증축허가받은 면적보다 410.715평방미터를 초과하여 증축하였는데(그러므로 실제증축면적은 717.57평방미터임) 이에 대하여 피고는 총 583.675평방미터에 해당하는 부분의 철거를 명함과 아울러 계고처분을 하였는 바, 위 철거를 명한 부분 중에는 증축허가를 받아 증축한 부분까지 포함되어 있음이 분명하고, 또한 철거대상으로 표시된 위 583.675평방미터 중 증축허가를 받은 면적을 제외 한 무허가증축 부분을 구분 특정할 수 없으므로, 이 사건 철거명령 및 계고처분은 결국 위법하여 이를 취소할 수 밖에 없다고 할 것이며, 또한 피고가 1985.12.12 철거대상을 위 건물 중 296.16평방미터로 축소하여 대집행영장을 발부하고 이에 따라 일부 대집행한 사실은 인정되나, 그 축소부분의 부위가 특정되어 있지 않고 또 그것이 이 사건 철거명령 및 계고처분의 일부를 취소하거나 변경한 것은 아니라고 판단하였는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 볼 때 정당하고 거기에 논지가 지적하는바와 같은 법리오해나 사실오인 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관