【원고,피상고인】
【피고,상고인】
한국전력공사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 2인)
【원심판결】
서울고법 1994. 9. 27. 선고 94나12533 판결
【주문】
피고의 원고 어지에 대한 상고를 각하하고, 원고 1에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 피고의 원고 어지에 대한 상고이유에 관하여 본다.
상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소, 변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상고는 그 이익이 없어 허용되지 않는다 할 것인바, 기록에 의하면 원심은 원고 어지의 청구를 전부 기각한 사실을 인정할 수 있어 피고의 위 원고에 대한 이 사건 상고는 부적법한 것으로 흠결이 보정될 수 없음이 명백하므로 각하를 면할 수 없다.
2. 피고의 원고 1에 대한 상고이유를 본다.
상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 피고의 다음과 같은 주장, 즉, 원고 1이 원심판시 이 사건 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)를 매수할 때 그 지상의 공간(空間)에 송전선이 설치된 사실과 이러한 전기시설물로 인하여 그 매수한 토지의 공간 사용에 제약이 있다는 사정을 잘 알면서도 이를 인용하고 매수함으로써 피고의 지상권 유사의 공간 사용권을 묵인하였는데 이 사건 토지를 매수한 날로부터 13년이 경과한 지금에 와서야 전력선의 철거를 구하는 것은 금반언의 원칙에 반하고, 또 이 사건 송전선의 철거청구가 공익성에 반한다는 주장에 대하여, 위 원고가 위 토지의 매수 당시 위와 같은 사정을 알면서 매수하여 피고의 위 공간 사용을 묵인하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 이 사건 송전선의 철거청구가 공익에 배치된다는 사정에 관한 아무런 주장, 입증이 없다는 이유로 이를 모두 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보건대, 이 사건 송전선이 마산-진영 간의 전력을 공급하는 주송전선으로서 공익성이 강하고, 위 원고가 이 사건 토지 상공에 위 송전선이 설치되어 있는 사정을 알면서 이 사건 토지를 취득하였으며, 위 송전선의 철거 및 이전비용이 막대하고 대체부지의 확보가 용이하지 않을 것이라는 등의 사정이 있음을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고의 위 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 설시한 것은 잘못이라 할 것이나, 한편 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 토지 상공에 당초에 위 송전선을 설치함에 있어서 적법하게 그 상공의 공간 사용권을 취득하거나 그에 따른 손실을 보상하였다는 자료가 전혀 없어 피고의 이 사건 토지의 상공에 대한 위 송전선의 설치는 그 설치 당시부터 불법 점유라고 볼 수 있는데다가 그 설치 후에도 피고가 적법한 사용권을 취득하려고 노력하였다거나, 그 사용에 대한 손실을 보상한 사실이 전혀 없으며, 이 사건 토지가 현재의 지목은 전이나 도시계획상 일반주거지역에 속하고 주변 토지들의 토지이용 상황이 아파트나 빌라 등이 들어 서 있는 사실에 비추어 이 사건 토지도 아파트, 빌라 등의 공동주택의 부지로 이용될 가능성이 농후한 점과 피고로서는 지금이라도 전기사업법 등의 규정에 따른 적법한 수용이나 사용 절차에 의하여 이 사건 토지 상공의 사용권을 취득할 수 있다고 보이는 점 등에 비추어, 원고의 이 사건 송전선의 철거청구가 권리남용에 해당한다고는 할 수 없으므로, 원심의 설시에 미흡한 바가 없는 것은 아니나, 피고의 위 주장을 배척한 원심의 판단은 결국 정당하다고 할 것이고, 거기에 판결 결과에 영향을 미치는 심리미진의 위법 또는 판단유탈의 위법이나 상고이유로 주장하는 바와 같은 권리남용의 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
상고이유 제2점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 정당한 권원 없이 원고 1 소유의 이 사건 토지 상공에 이 사건 송전선을 가설하여 소유함으로써 그 토지 상공을 점유하여 그 점용료 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 위 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 위 점유로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다고 한 다음, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 이 사건 토지에는 아파트 기타의 고층건물을 지을 수 없고, 농지로만 사용되어 온 이 사건 토지의 상공에 위 송전선이 가설되었다 하더라도 농사를 짓는 데는 지장이 없어 위 원고가 아무런 구체적인 손해를 입은 바 없다는 주장에 대하여, 위 원고가 이 사건 토지를 농지로만 이용하여 왔다고 하더라도 그 소유권을 행사함에 있어 아무런 장애를 받지 않았다고 할 수 없고, 위 원고가 피고의 송전선의 가설로 인하여 이 사건 토지의 상공에 대한 구분지상권에 상응하는 임료 상당의 손해를 입었다고 할 것이며, 아무런 구체적인 손실을 입지 않았다고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부당이득에 있어서 손실액의 입증에 관한 법리를 오해하여 손실액에 관한 심리를 하지 아니한 채 증거 없이 손실이 발생한 것으로 판단한 위법이 있다고 할 수 없다.
부당이득반환에 있어서 손해의 발생에 대한 입증책임이 부당이득반환을 청구하는 자에게 있고, 손해가 구체적으로 발생하여야 함은 상고이유로 주장하는 바와 같으나, 원심은 피고가 그 점용료 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 사실을 인정한 다음, 손해가 없었다는 피고의 주장을 부가적으로 배척한 데 불과하므로, 원심이 입증책임을 전도하였다는 주장은 받아들일 수 없고, 한편 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 원심 감정인의 감정 결과에 의하여 이 사건 토지에 대한 특고압선이 없는 상태에서의 정상임료에 공중 공간에 대한 입체이용의 제한 정도에 상응하는 비율인 입체이용 저해율을 곱하여 토지의 입체적 이용권을 제한하는 송전선의 구분지상권에 상응하는 임료를 산정하고 이를 부당이득에 있어서의 구체적인 손해로 인정한 것으로 보이는바, 이는 수긍이 되고, 거기에 부당이득반환에 있어서의 손해의 발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 피고의 원고 어지에 대한 상고는 이를 각하하고 원고 1에 대한 상고는 이를 기각하며, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희