【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
수원지방법원 1994.1.18. 선고 93나8327 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 조선임야조사령에 따라 작성된 이 사건 임야에 대한 임야조사서상에 그 소유자는 피고 국(國)으로, 연고자는 소외 1로, 신고 또는 통지연월일은 일본국 연호 대정 8(1919).4.20.로 각 기재되어 있고, 위 임야 위에는 위 소외 1의 모인 경주김씨의 묘가 있으며, 소외 2가 위 소외 1의 선대때부터 이를 관리하여 온 사실, 위 소외 1이 1920.3.5. 사망하여 소외 3이 단독으로, 또 그가 1975.12.15. 사망하여 원고들이 공동으로, 차례로 재산상속을 한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 임야는 원래 사실상 위 소외 1의 소유이었는데 그가 삼림법(융희 2년 법률 제1호) 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 위 임야가 국유로 귀속되었다가, 그가 위 임야조사령의 시행 당시 종전의 소유자로서 연고 신고를 함으로써, 그 소유자 및 경계를 사정하는 과정에서 같은 령 제10조에 의하여 연고자인 위 소외 1의 소유로 사정된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 임야는 위 소외 1이 원시취득하여 원고들에게 상속된 것이라는 취지로 판단하였다.
2. 조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호. 이하 조사령이라고 함) 제3조에서는, “임야의 소유자는 도장관이 정하는 기간 내에 씨명 또는 명칭, 주소 및 임야의 소재와 지적을 부윤 또는 면장에게 신고하여야 한다. 국유임야에 대하여 조선총독이 정하는 연고를 가진 자는 전항의 규정에 준하여 신고하여야 한다. 이 경우에 있어서는 그 연고도 신고하여야 한다. 전항의 규정에 의한 연고자가 없는 국유임야에 대하여는 보관관청이 조선총독이 정하는 바에 의하여 제1항에 규정하는 사항을 부윤 또는 면장에게 통지하여야 한다”고 규정하고, 이에 따라 조선임야조사령 시행규칙(1918.5. 총령 제38호) 제1조에서 위 조사령 제3조 소정의 ‘국유임야에 대하여 조선총독이 정하는 연고를 가진 자’로서, ‘고기 또는 역사의 증명하는 바에 의하여 임야에 연고를 가진 사찰’(제1호), ‘융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 또는 그 상속인’(제2호), ‘개간, 목축, 조림 또는 공작물의 건설을 위하여 임야를 차수받은 자’(제3호), ‘융희 2년 법률 제1호 삼림법 시행 전에 적법하게 점유를 하여 인속금양을 하는 자’(제4호), ‘국유임야에 있어서 입회의 관행을 가진 자’(제5호), ‘부분림의 분수의 권리를 가진 자’(제6호) 등을 각 열거규정하고 있으며, 한편으로 위 조사령 제10조에서는 “융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야는 구 소유자 또는 그 상속인의 소유로 이를 사정하여야 한다”라고 규정하고, 위 조사령시행규칙 제9조에서는 위 조사령 제10조에 규정한 임야의 사정을 구하는 자는 위 조사령 제3조의 신고와 동시에 그 뜻을 도장관에게 원출(願出)하여야 한다고 규정하고 있다.
이러한 제반 규정들의 내용을 종합하여 보건대, 위 조사령에 의하여 작성된 임야조사서 상의 소유자란에 ‘국’으로 기재되고, 그 연고자란에 특정 개인의 주소, 성명이 함께 기재되어 있는 경우에 있어서, 위 연고자로 기재된 자가 구 삼림법 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 내지 그 상속인이라면 위 조사령 제10조의 규정에 따라 위 임야의 사정 당시 그 연고자의 소유로 사정되었을 가능성이 크다고 할 것임은 물론이지만(당원 1989.8.8. 선고 88다카27195 판결 참조), 그렇지 않고 그가 이와 다른 내용의 연고관계를 가지는 자에 속하는 경우라면 별다른 사정이 없는 한 위 임야가 그 연고자의 소유로 사정되었다고 추단하기는 어렵다. 따라서 위 임야조사서상에 연고자로 기재된 자가 그 임야에 관하여 구체적으로 어떤 내용의 연고를 가지고 있었는지를 분명히 가려 보지도 않고, 위와 같은 임야조사서상의 기재만에 터잡아 곧바로 위 연고자가 위 구 삼림법 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 내지 그 상속인으로서, 소관 당국에 위와 같은 내용의 연고관계를 신고함에 따라 그가 소유권자의 사정과정에서 위 임야의 소유자로 사정받게 된 것이라고 인정할 수는 없다 할 것이다.
더욱이 위 조사령에 의한 임야의 조사사무의 구체적인 절차에 관한 지침으로 마련된 조선임야조사령 시행수속(1918.11.26. 조선총독부 훈령 제59호) 제79조에 의하면, 임야조사서의 기재방법에 있어 위 조사령 제10조의 규정에 따라 민유로 사정하여야 할 국유임야의 연고자의 씨명, 주소는 이를 소유자의 씨명, 주소란에 기재하고, 그 비고란에 ‘지적계출없음’이라고 기재하여야 한다고 규정하고, 그 별첨 제9호 양식(임야조사서 용지)의 비고란의 기재방법에 대한 설명에서도 이 점을 분명히 하고 있는바, 위와 같이 임야조사서상에 소유자는 ‘국’, 연고자는 특정 개인으로 각 기재되고, 그 비고란에도 ‘지적계출 없음’이라는 뜻이 전혀 기재되어 있지 않다고 한다면, 그 기재방법을 위 지침대로 따르지 않은 연유가 따로 밝혀지지 않는 한, 해당 임야가 구 삼림법 제19조의 규정에 따른 지적의 계출이 없었기 때문에 국유로 귀속된 것이고, 나아가 위 연고자로 기재된 자가 종전 소유자 내지 그 상속인의 지위에서 위 임야의 소유자로 사정받은 것이라고 보기는 여간 곤란하다 아니할 수 없다.
3. 이 사건에 돌이켜 보건대, 기록에 의하면 이 사건 임야에 관하여 임야조사서상 그 소유자란에 피고(국), 연고자란에 위 소외 1의 주소, 성명이 나란히 등재되고, 그 신고 및 통지연월일란에 1919.4.20.로 기재되어 있음은 원심이 인정한 바와 같으나, 그 밖에 위 임야가 원래 구 삼림법 제19조에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야로서, 위 소외 1이 종전 소유자 내지 그 상속인이었다거나, 그가 위 임야조사 당시 실제로 위와 같은 내용의 연고관계를 신고하고, 또는 자기 앞으로의 사정을 구하는 취지의 연고임야소유권사정원을 제출하였다고 볼만한 아무런 사정도 없고, 특히 위 임야조사서상에는 이 사건 임야의 인근에 있는 다른 여러 필지의 임야들과는 달리 위 임야의 해당 비고란에 ‘지적계출 없음’이라는 뜻이 전혀 기재되어 있지도 아니함을 알 수 있다.
이와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 임야는 위 소외 1의 개인 소유로 사정된 것이라기 보다는 오히려 피고(국)의 소유로 사정된 것이고, 위 소외 1은 단순한 연고권자로 신고, 조사되었을 가능성이 매우 크다고 여겨진다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 임야에 대한 임야조사서상에 위 소외 1이 연고자로 기재되어 있다는 점만에 의하여 곧 그가 위 임야의 소유자로 사정받은 것이라고 인정하였으니, 거기에는 조선임야조사령 소정의 임야사정에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실관계의 인정을 그르친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심)