【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.10.9. 선고 90나14678 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(기간경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 별지목록 기재 각 토지에 관하여 판시와 같이 1976.11.24. 피고 등 11인 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 그 중 같은 목록 1 내지 12, 17 내지 22 기재 토지의 피고를 제외한 나머지 공유자 지분 전부에 관하여 그 다음 날짜로 피고 앞으로 공유자지분이전등기가 경료된 사실, 원고는 1969.6.26. 충남도지사로부터 충남 당진군 (주소 1 생략), 33번 지선 고유수면 24정8단2무보를 논으로 조성하기 위한 공유수면매립면허를 받아 1971.12.31.까지 이를 준공하기로 하였으나 그 때까지 매립사업을 완료하지 못하여 면허가 실효된 사실, 원고는 1972.3.29. 원·피고 등 5인 명의로 실효된 위 매립면허의 효력회복신청을 하였으나 충남도지사는 잔여사업의 재정적 담보가 부족함을 이유로 같은 해 5.10.까지 이를 보완하도록 지시하였는데 같은 해 5.12. 위 ○○리 이장직을 맡고 있던 피고 등 ○○리 주민 11인이 원고 명의로 된 같은 날짜의 양도사유서 및 공유수면매립권리의무포기서를 각 첨부하여 충남도지사에게 위 매립면허에 따른 권리의무의 양·수도인가신청을 하여 같은 해 7.11. 위 양·수도인가를 받고 위 매립공사를 진행하여 1974.10.22. 매립공사를 완료하고 위 매립공사로 조성된 매립토지 86,216평 중 60,934평에 관하여 이를 위 매립면허자 11인의 공동소유로 하는 것 등을 내용으로 하는 위 공유수면매립공사의 준공인가를 받은 사실, 위 별지목록 기재 각 토지는 위 60,934평의 일부인 사실 등을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 원고가 1971.12.23. 위 매립공사의 공정 중 약 64%가 완성된 상태에서 자금난으로 공사를 계속하기 어려워 잔여공사를 피고에게 도급을 주고 피고에게 잔여공사비 등 금 8,500,000원과 이에 대한 월 1할 5푼의 이자 및 피고의 수익금 1,000,000원을 지급하기로 하되 다만 자금 및 인부동원의 편의상 매립면허자를 피고명의로 변경하고 피고는 위 공사를 완공한 후 그 명의로 취득하게 되는 매립토지 중 일부를 처분하여 자신의 원고에 대한 위 채권액에 충당하는 등의 방법으로 위 채권액을 정산받으며 그 나머지 매립토지는 원고에게 양도하기로 하는 내용의 매립면허 양 수도계약을 체결하였고, 그 후 피고 등이 위 매립면허의 양·수도인가를 받아 위와 같이 매립공사를 완공하였다는 주장에 대하여, 그 주장에 부합하는 갑제32호증(판결) 등 거시증거를 배척한 후, 오히려 갑제2호증(공유수면매립면허 양·수도계약서) 등 거시증거들을 종합하면, 원고는 매립면허를 받아 2달 정도 공사를 진행하던 중 자금난으로 공사를 중단하였다가 1971. 10.경에 다시 공사를 재개하였으나 여전히 자금이 부족하여 위 공사에 사용한 불도저사용료, 노임 등을 지불하지 못하게 되는 등으로 공사를 속행할 수 없게 되자 피고를 통하여 ○○리 주민들로부터 공사자금을 더 차용하기로 하여 1971.12.23. 피고와 사이에 그동안 피고를 통하여 차용한 채무와 그 날의 차용금액을 합하여 채무액을 모두 금 8,500,000원으로 하고 그에 대한 약정이자를 월 1할 5푼으로 하며, 아울러 피고가 위 매립공사에 필요한 토석의 채취허가를 얻도록 협력해 주고 원고에게 공사자금조달을 하여 준 대가로 원고는 피고에 대하여 수익금 명목으로 금 1,000,000원을 지급하기로 약정하면서 위 각 채무의 담보를 위하여 당시 전체 공정의 30%가 약간 넘는 정도의 공정을 보이고 있던 위 매립공사의 면허를 피고에게 양도하기로 한 사실, 피고는 같은 날 위 금 8,500,000원 중 이미 피고를 통하여 건너간 액수미상의 차용금액을 뺀 나머지를 원고에게 지급하고 아울러 원고로부터 액면금은 위 차용금액으로, 지급기일은 1972.4.10.로 작성한 약속어음 1매(을 제2호증)를 교부받은 사실, 원고는 위 약정 당시 위 공사를 1972.3.30.경까지 완료하고 피고에 대한 위 채무는 같은 해 4.10.까지 정산 지급하며 피고는 그 정산후 나머지 매립토지를 원고에게 양도하기로 하였는데 당초 예상과는 달리 피고 앞으로 면허양도절차조차 이루어지지 아니하고 위 공사를 1972.3.30.까지 완료하거나 같은 해 4.10.까지 채무정산을 하지도 못하였으며, 또한 면허도 1971.12.31. 유효기간만료로 실효된 터여서 비록 1972.3.29.자로 위 면허의 회복신청을 하였으나 피고 앞으로 매립면허를 양도하는 것이 실행될 수 있을지도 불투명한 상태에서 1972.4.13. 새벽에 일어난 해일로 이미 축조해 놓은 방조제조차 중간부분 60m가 유실되었고 피고와 피고를 통하여 원고에게 돈을 대여해 준 주민들로부터 심하게 채무독촉을 받게 되자 차라리 매립공사를 포기하고 위 매립면허에 따른 권리의무를 그 동안 노무제공 및 금전대여를 해 준 위 ○○리 주민들에게 양도하여 새마을사업의 일환으로 추진,완공케 하도록 하는 것이 타당하다고 판단하고 1972.5.1. 주민들 앞으로 권리를 넘기기 위하여 필요한 양도사유서(을 제3호증), 공유수면매립면허권리의무포기서(을 제1호증)를 작성하여 피고에게 교부해 주고 현장을 떠나버린 후 위와 같이 공사가 완공될 때까지는 물론 그 후로도 상당한 기간 공사현장에 나타나지 아니한 사실, 피고와 위 ○○리 주민들은 원고가 위 매립면허상의 권리의무를 포기한 무렵을 전후하여 위 매립공사를 재개하였던 사실 등을 인정하였다.
2. 그러나 ⑴ 원심이 배척하지 아니한 을 제13호증의 5, 을 제21호증의 12의 각 기재에 의하면 피고 스스로도 원고에게 위 계약일까지는 금 6,000,000원 정도를 교부했고 나머지는 같은 해 12월말경에 교부하였다고 진술하고 있는 점을 알 수 있는 바, 위 금 8,250,000원이 차용금이라면 원고가 이를 다 받지도 아니한 상태에서 위 계약일에 금 8,500,000원을 액면금으로 한 약속어음(을 제2호증)을 피고에게 발행 교부한다는 것이 경험칙상 수긍하기 어렵고, 설령 그것이 수긍될 수 있다 하더라도 위 약속어음의 액면금액에 만기까지의 위 약정에 따른 월 1할 5푼의 이자액이 포함되지 아니한 점이 쉽사리 수긍되지 않으며, 뿐만 아니라 ⑵ 위 계약에 관한 증거서류인 갑제1호증에는 배수갑문 및 장석공사비,면허회복 및 연장,목적변경 및 명의갱신경비 등 어떤 공사항목 등에 얼마의 비용이 든다는 방식으로 비용항목별 내역이 기재되어 있고 총금액만 기재한다거나 마을사람 누구로부터 얼마를 빌렸다는 방식이 아닌 점, 위 계약서 제4항을 보면 원고가 마을 주민이 아닌 소외인에 대하여 이미 부담하고 있던 불도저사용료 금 1,000,000원이 항목으로 들어 있는 점, 위 계약서 제7항을 보면 원고가 피고에게 수익금 1,000,000원을 지급하기로 되어 있는 점에 비추어 볼 때 위 계약서기재의 돈을 단순한 대여금이라고 보기는 어렵고, ⑶ 또한 을 제13호증의 1, 을 제15호증의 6의 기재에 의하면 원고가 위 계약후 공사를 하지 아니한 것으로 보이는 점, 위 계약일 무렵의 신문기사로서 원심이 배척한 갑 제19호증의 2, 3, 4의 각 기재에 의하면 피고 등이 매립사업을 외부인사로부터 양도받아 1972년 정초부터 부락민을 설득, 같은 해 1.10.경 매립사업을 부락공동사업으로 하기로 결의하고 1.20.경부터 공사를 시작하여 2개월 남짓만에 제방을 완성하였으나 4.11. 만조시에 밀물이 들면서 중간부분 60m가 유실되는 바람에 4.15.에야 방조제공사가 완성된 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때 원고의 주장과 같이 원고가 나머지 공유수면매립공사를 피고에게 도급(또는 피고가 투자)하는 취지에서 위 계약을 체결하고 그 직후 위 공사현장에서 떠났으며 그로부터 얼마 되지않아 피고 등 마을 주민들이 주체가 되어 위 공사를 속행한 것으로 볼 여지가 있다 할 것이다.
그리고 이처럼 위 계약을 공사도급(또는 투자)계약으로 본다면, 위 계약 후에는 피고측이 공사를 시행하여야 할 것이므로 그 후 해일로 방조제의 일부가 유실되어 공사비가 추가로 들게 되었다고 한들 그 때문에 원고가 매립지 준공 후 판시 매립지를 양도받을 권리를 포기할 이유는 없는 것으로 보이며, 원심이 인용한 을 제1호증(공유수면매립면허권리의무포기서)은 그 문면 자체로 보더라도 충남도지사 앞으로 된 것이고 원심이 배척하지 아니한 을 제15호증의 4, 5의 각 기재에 의하더라도 위 을제1호증은 매립면허양도신청의 구비서류로서 작성된 것으로 보이므로 이를 원심처럼 권리포기사실의 인정증거로 삼을 수는 없다 할 것이다.
더구나 원심이 배척한 갑 제32호증에 의하면 원심인정과 같은 취지의 증언을 한 피고 신청의 증인들이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았음을 알 수 있다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고의 주장에 부합하는 판시 증거들을 배척하고 그 채택증거에 의하여 위와 같이 경험칙상 수긍이 되지 않는 사실을 인정하여 원고의 주장을 배척한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 원심은 나아가, 원고가 위 매립면허에 따른 권리의무를 포기하지 않았다 하더라도 위 약정에 터잡은 그 별지목록 기재 토지에 관한 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 위 매립공사가 완료된 후이고 원고가 피고에 대한 정산의무가 완료되었음을 주장하는 1976.9.6.후로서 적어도 그 소유권보존등기 또는 이전등기가 경료된 1976.11.24. 또는 그 다음 날부터 소멸시효가 진행되어 각 10년 후에 기간이 만료되었다 할 것이고, 그 시효의 진행이 중단되었다는 원고의 주장에 부합하는 거시증거들을 받아들이지 아니하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 공유수면매립공사가 상당한 정도로 진행되던 중에 매립면허자로부터 잔여공사를 도급받은 자가 매립면허자에 대한 공사금 등 채권의 담보를 위하여 공유수면매립면허를 양도받으면서 장차 그 명의로 취득하게 되는 매립지 중 일부를 처분하여 자신의 위 채권에 충당하는 등의 방법으로 채권을 정산받으며 그 나머지 매립지는 원래 매립면허자에게 양도하기로 약정한 후 잔여공사를 완성하여 준공인가를 받음으로써 공유수면매립법 제14조의 규정에 따라 매립지의 소유권을 취득한 경우 그는 위 채권의 담보목적의 범위 내에서 위 매립지의 소유권을 취득한 것이고 대내적으로는 그 소유권이 원래의 매립면허자에게 남아 있다고 봄이 상당하므로, 그 후 공사시행자 자신의 명의로 취득한 위 매립지 중 일부를 처분하여 원래의 면허자에 대한 위 채권의 만족을 얻었다면 원래의 면허자는 피담보채무의 소멸을 이유로 나머지 매립지에 관한 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 있다 할 것이고 이와 같은 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다 할 것이다( 당원 1979.2.13. 선고 78다2412 판결; 1987.11.10. 선고 87다카62 판결 등 참조).
그렇다면 원심으로서는 피고 등이 위 매립지 중 일부를 처분함으로 인하여 이 사건 피담보채무가 소멸하였는지 여부를 더 심리하여 보아야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 원고의 이 사건 등기청구권이 단순히 약정에 근거한 것으로서 이미 시효로 소멸하였다는 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 필경 피담보채무의 소멸로 인한 이전등기청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해하였거나 피담보채무의 소멸여부 및 이로 인한 등기청구권의 발생 여부 등에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수