【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심
수원지방법원(84가합1085 판결)
【주    문】
1. 항소를 기각한다.
2. 당심에서 확장된 예비적 청구에 따라 피고는 원고에게 금 3,687,485원 및 이에 대한 1984.7.27.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 3분하여 그 1은 피고의 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
5. 위 2항은 가집행할 수 있다.

【주청구취지】  피고는 원고에게 금 7,890,810원 및 이에 대한 이 사건 소장송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
【이    유】  1. 본안전 항변
피고 소송대리인은, 소외
1이 피고에 대한 채무변제를 위하여 금 7,890,810원을 변제공탁하였던바, 같은 채무를 위한 담보물의 임의경매절차에서 저당채권자인 피고가 경락대금을 배당받고도 1984.8.9. 위 공탁금을 재차 수령함으로써
소외 1로 하여금 위 공탁금을 회수하지 못하게 하자,
소외 1과 원고는 서로 결탁하여 마치 원고가
소외 1에 대하여 약속어음금 채권이 있는 양 가장하여 공정증서를 만들어 위 공탁금 회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령을 발급받았으나 그것이 효력이 없게 되었으므로, 이번에는 원고가 피고를 상대로 이 사건 손해배상 청구를 하기에 이른 것으로서 이는 오로지
소외 1이 원고로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 신탁에 의한 것이니 이 사건 소는 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가
소외 1에 대하여 가장채권 내지 허위의 채권을 가지고 있다거나 원고가
소외 1로부터 소송행위의 신탁을 받아 이 사건 소를 제기하여 수행하고 있음을 인정할 만한 자료가 없으므로, 피고의 본안전 항변은 이유없어 받아들이지 아니한다.

2. 본안에 관한 판단
(가) 사실관계
피고가 1980.12.6.
소외 1에게 금 6,500,000원을 변제기 1981.6.6. 이자 연6푼으로 정하여 대여하면서 그 담보로
소외 1 소유의 경기 평택읍 통복리
(지번 생략) 대지 및 지상가옥에 대하여 채권최고액 금 8,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마친 사실,
소외 1이 위 채무를 변제하지 아니하여 피고는 1983.9.2. 수원지방법원에 임의경매신청을 하여(
동원 83타2955호), 동 임의경매절차가 진행되어 같은해 12.27. 위 대지와 가옥이 금 7,994,875원에 경락된 사실,
소외 1은 다음해인 1984.6.9. 같은법원에 임의경매의 원인이 된 채무 원금 6,500,000원, 이자 1,172,140원, 경매비용 218,670원등 합계 금 7,890,810원을 변제공탁하고, 임의경매개시결정에 대한 이의신청, 경락허가결정에 대한 항고, 재항고 등을 제기하였으나 모두 기각된 사실(이의신청은 1984.6.14. 항고는 1984.2.3. 재항고는 1984.4.25. 각각 기각되었다).

피고는
소외 1의 공탁 3일 후인 1984.6.12. 법원으로부터 공탁금 수령통지서를 송달받고 같은해 7.9. 공탁공무원에게 공탁금을 받기를 통고한 사실, 한편 원고는
소외 1에 대한 액면 금 8,500,000원짜리 약속어음 공정증서정본에 기하여 같은해 7.20.
소외 1의 공탁금 회수청구권에 관하여 채권압류 및 전부명령신청을 하여(
수원지법 84타2773,2774호), 그 다음날(1984.7.21.) 동 채권압류 및 전부명령을 발부받았고, 같은달 24. 동 명령정본이 제3채무자인 나라에 송달된 사실, 피고는 같은해 7.27. 수원지방법원의 경락대금 교부기일에 출석하여 채권액 금 7,698,635원을 교부받았고, 그해 8.9. 같은법원에
소외 1의 전시 공탁금 7,890,810원에 대한 출급청구를 하여 이를 지급받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

(나) 주위적 청구에 관한 판단
원고의 주장에 의하면, 원고는 1984.7.21.
소외 1의 공탁금회수 청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 시경 동 명령이 제3채무자에게 송달되었으므로 동 공탁금회수청구권에 대한 집행절차는 종료되었고, 피고는 같은달 27.
소외 1에 대한 채권금 6,500,000원에 대한 원리금 합계 금 7,698,635원을 경락대금 교부기일에 모두 교부받았으므로, 저당권에 의하여 담보된 위 금 6,500,000원의 채권은 이미 소멸되었음에도 불구하고, 같은해 8.9. 다시 같은 채권에 기하여
소외 1의 위 공탁금에 대한 출급청구를 하여 이를 수령함으로써, 원고가 이미 채권압류 및 전부명령을 발부받아 놓은 공탁금 7,890,810원을 전부받지 못하게 하여 원고로 하여금 동액 상당의 손해를 입게 하였으니, 이는 원고에 대한 불법행위가 되고, 따라서 피고는 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 것이므로, 먼저 원고가 전부받았다고 주장하는
소외 1의 공탁금회수청구권이 전부명령 송달당시 존재하였는지의 여부를 보기로 한다.

채무자가 변제공탁을 한 경우, 채권자가 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고한 때는 공탁원인 채무변제의 효과가 확정되므로 채무자 내지 변제공탁자는 이미 공탁물회수청구를 할 수 없게 되는바(
민법 제489조 제1항) 이 사건에서는 앞에서 본 바와 같이
소외 1이 1984.6.9. 변제공탁을 하고 그때로부터 1개월 후인 같은해 7.9. 채권자인 피고가 공탁소(수원지방법원)에 대하여 위 공탁금을 받기를 통고하였으며, 그로부터 10여일이 지난 같은달 21. 원고가 공탁금회수권에 대한 전부명령을 발부받아 같은달 24. 그 전부명령이 제3채무자에게 송달되었음이 명백하므로, 위 전부명령 송달당시인 1984.7.24.경에는
소외 1의 공탁금회수청구권은 이미 소멸되어 피전부채권이 존재하지 아니한다 할 것이다.

따라서 원고의 전부명령은 피전부채권의 부존재로 인하여 당연히 무효이므로, 피고의 공탁금 출급행위로 인하여 원고가 같은 공탁금을 전부받지 못하였다 하더라도 그것이 곧 원고에 대한 불법행위로 된다고 할 수는 없으므로, 원고의 주청구는 이유없다.
(다) 예비적 청구에 관한 판단
원고는 당심에 이르러
소외 1의 변제공탁과 피고의 공탁금수령의 의사표시로써 임의경매신청의 원인이 된 피고의 근저당채권은 소멸하였음에도 불구하고, 피고는 1984.7.27. 경락대금 교부기일에 다시 경락대금을 교부받았으니, 이는
소외 1에 대한 불법행위를 구성하는 것이므로, 원고는 무자력인
소외 1을 대위하여 피고에 대하여 위 불법행위로 인한 손해배상청구를 예비적으로 추가하고 있으므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 4 내지 6, 갑 제8호증의 1,2, 갑 제9호증의 1, 을 제6호증의 3,4의 각 기재와 원심증인
소외 2, 당심증인
소외 3,
4의 각 증언에다 변론의 전취지를 종합하면,
소외 1은 1984.6.경 자기의 집이 경매되면, 그 집에 세들어 사는 전세입주자들을 구제하여 줄 길이 없으므로 피고에 대한 저당채무를 임의변제하려고 한다면서 원고에게 여러차례 금원차용을 요청하였고, 원고가 이에 응하여 1984.6.5.
소외 1에게 금 8,500,000원을, 변제기 같은해 7.19.로 정하여 대여한 사실,
소외 1은 평택중앙새마을금고에 대하여 금 900,000원의 채무를 지고 있는 것을 비롯하여 피고에게도 채무를 지고 있어서 앞에서 본 바와 같이 자기소유의 가재가 경매당하였고, 선풍기, 냉장고등 가재도구들도 압류당하여 무자력 상태에 빠져있는 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 원심증인
소외 5의 증언부분은 믿지 아니한다.

한편 위 증거에 의하면 피고는 이 사건 임의경매신청 후 경매절차 진행중에 법원으로부터 공탁금수령통지를 받고, 또 같은법원에 대하여 그 공탁금수령통고를 하였다면 임의경매의 기초가 되는 저당채권은 소멸되었다고 할 것이므로, 그후 법원으로부터 경락대금 교부기일 통지가 오더라도 출석하여 이를 교부받아서는 안되고 가사 저당채권 이외의 다른 채무명의가 있다 하더라도 집행문을 부여받아
소외 1의 경락대금지급청구권을 압류하고 전부받는 절차를 밟아서 이를 수령하여야 할 것임에도 불구하고, 피고는 저당채권이외의 다른 채권의 변제를 받을 목적으로 성급하게 경락대금 7,698,635원을 교부받았음이 분명하므로, 피고의 위 경락대금수령은 피고가 공탁에 관한 민법의 규정을 오해함으로써
소외 1에게 손해를 가한 불법행위라고 할 것이니, 피고는 이로 인한 손해를
소외 1의 대위채권자인 원고에게 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 그 손해액은 위 경락대금 7,698,635원 상당이라고 할 것이다.

이에 대하여 피고는 자기의
소외 1에 대한 다른 채권으로서 상계하였노라고 항변하고, 원고는 피고의 위 행위가 고의의 불법행위이고, 이러한 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 법률상 금지되어 있으므로 피고의 상계항변은 허용될 수 없다고 다투므로 보건대, 저당채권자가 저당권에 기하여 임의경매신청을 하여 저당목적물에 대한 경매가 진행중인데 채무자가 그 채권에 대한 변제공탁을 하고 저당채권자가 공탁물 수령통고를 한 경우 그 공탁물 수령통고의 법률적인 효과(공탁금을 수령하기 전이라도 공탁물 수령통고만으로 저당채권이 확정적으로 소멸된다는 것)를 일반인으로서는 이해하기 어려우리라는 점, 공탁금을 출급받기도 전에 먼저 경락대금교부기일 통지를 받은 저당채권자, 더구나 당해 임의경매의 기초가 되는 저당채권 이외에 다른 채무명의를 가지고 있는 채권자로서는 그것이 경락대금이든, 공탁금이든 법원으로부터 수령할 수 있는 돈이라면 선후를 가릴 것없이 수령하여 변제에 충당하고 싶어할 것이고, 우선 경락대금을 교부받음으로써 저당채권의 변제를 받는 것으로 생각하기 쉬우리라는 점을 종합하면, 이 사건 피고의 경락대금 수령을 고의의 불법행위라고 인정하기 보다는 과실에 의한 불법행위라고 인정함이 상당하다 할 것이므로, 상계가 금지된다는 원고의 주장은 이유없다.

그러므로 이 사건 불법행위 당시인 1984.7.27. 이행기가 도래한 피고의 자동채권액을 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 5,6, 을 제2 내지 4호증, 을 제7호증의 16의 각 기재와 당심증인
소외 3의 증언을 종합하면, 피고는
소외 1에 대하여,

(ㄱ) 금 1,000,000원 및 이에 대한 1981.6.6.부터 1984.7.9.까지 연 4할의 비율에 의한 이자중 피고 청구의 금 1,231,875원 합계 금 2,231,875원(
수원지방법원 평택순회심판소 83가소158 판결에 의한 채권)

(ㄴ) 금 1,020,000원 및 그중 금 380,000원에 대한 1981.7.26.부터 1984.7.9.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자중 피고 청구의 금 280,000원, 금 165,000원에 대한 1981.6.24.부터 1984.7.9.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자중 피고 청구의 금 125,430원, 금 475,000원에 대한 1981.8.13.부터 1984.7.9.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자중 피고 청구의 금 344,825원등 이자 합계 금 750,250원 원리금, 합계 금 1,770,275원(
수원지방법원 83가단1332 판결에 의한 채권중 피고의 몫인 1/2)도합 금 4,002,150원의 자동채권을 가지고 있는 사실, 피고는 1984.8.9. 위 공탁금을 찾으면서
소외 1에 대하여 상계의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다.

피고는 위 채권 이외에도
소외 1에 대하여 1981.4.18.자 대여금중 금 362,000원과 그 이자, 1981.4.22.자 대여금중 금 1,520,000원과 그 이자, 1981.4.22.자 대여금중 금 392,000원과 그 이자 및 위 임의경매에 있어서 경락대금이 저당채권액에 미달되어 변제받지 못한 금 24,765원의 채권이 있다고 주장하므로 보건대,
소외 1에 대한 위 3건의 대여금 채권은 이를 인정할 만한 증거가 없고, 저당채권중 경락대금이 부족하여 변제하지 못하였다는 채권부분은 앞에서 본 바와 같이
소외 1의 공탁과 피고의 공탁물 수령통고로써 저당채권은 모두 변제되어 소멸되었다고 할 것이니, 피고의 상계항변은 위 금 4,002,150원의 채권으로 하는 부분은 이유있고, 나머지 부분은 이유없다.

그렇다면 피고의 불법행위에 의한 손해배상 채권 금 7,689,635원은, 피고의 위 자동채권 금 4,002,150원의 범위내에서 위 상계의 의사표시로 인하여, 대등액에서 소멸되었다고 할 것이므로 피고는 원고에게 나머지 금 3,687,485원 및 이에 대한 불법행위일인 1984.7.27.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로(원고는 연2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 청구하고 있으나, 이 사건에서는 피고가 손해배상채무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로
소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제2항에 따라 연 2할 5푼의 비율을 적용하지 아니한다), 당심에서 추가한 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고, 나머지는 이유없어 기각하기로 한다.

3. 결론
그렇다면 원고의 주위적 청구를 기각한 원판결은 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 당심에서 추가한 예비적 청구는 위에서 인정하는 범위내에서 이유있으므로, 주문 제2항 기재와 같이 그 지급을 명하고, 나머지는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담과 가집행선고에 관하여는
민사소송법 제89조
,
제92조
,
제96조
,
제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


판사 김연호(재판장) 박동섭 조병직