【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
동원제약주식회사 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이전오
【원심판결】
서울고등법원 1991.11.1. 선고 90나36098 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1985.4.2. 피고 2와의 사이에 동 피고에게 원고 소유인 피고 동원제약주식회사(이하 피고 회사라고 약칭한다) 발행의 전주식을 양도하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 피고가 원고 소유의 부동산을 담보로 차용한 중소기업은행에 대한 피고 회사의 대출금채무 금 1억 7천만원을 6개월 이내에 변제하여 위 부동산에 경료되어 있는 근저당권설정등기를 말소하여 주고, 위 피고의 처가 경영하고 있는 서진약국의 운영권을 원고에게 양도하기로 하되 그 이행담보로 소외 1 소유의 경기 가평군 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 각 임야와 (주소 3 생략) 소재 창고건물에 대하여 원고 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주는 것을 조건으로, 그 조건이 성취될 때에 위 주식양도의 효력이 발생하는 것으로 약정하였다는 원고의 주장에 대하여, 그에 부합되는 듯한 원고 제출의 증거를 배척하고 채택증거에 의하여 반대사실로서, 원고는 피고 회사의 실질상 1인 주주인 동시에 대표이사로 재직하면서 그 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 경료하고 중소기업은행으로부터 대출을 받아 피고 회사를 경영하였으나 경험부족으로 부채만 누적되어 갈 뿐 경영이 어려워지자, 1985.4.2. 피고 2와의 사이에 그 소유의 전주식과 피고 회사의 경영권을 양도하기로 약정한 사실, 위 약정을 할 때 위 피고 2는 피고 회사의 주식을 인수함에 있어 피고 회사의 중소기업은행에 대한 채무 중 금 1억 7천만원에 대한 이자를 변제해 나가다가 6개월 정도 후부터는 피고 회사의 경영이익으로써 그 원리금을 변제하여 담보로 경료된 원고 소유 부동산에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 주고, 위 피고의 처가 경영하는 약국의 운영권을 원고에게 넘겨주기로 하며, 이에 대한 담보로 소외 1 소유의 임야와 창고건물 1동에 관하여 원고 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 줌과 아울러 원고 소유의 부동산에 대한 근저당권설정등기가 말소될 때까지는 원고가 피고 회사의 대표이사로 남아 피고 2와 공동으로 피고 회사를 운영하기로 하고, 이에 따라 원고로부터 피고 회사의 자산 및 부채현황표, 대표이사 인장 및 원고를 비롯한 주주들 명의의 주식양도증을 교부 받았고, 소외 1 소유의 경기 가평읍 (주소 4 생략) 대지에 관하여 원고 앞으로 같은 해 5. 1. 채권최고액을 금 5천만 원으로 한 근저당권설정등기가 경료되었으며, 위 소외 1이 원고에게 앞에서 말한 임야와 창고건물에 대하여는 상속문제가 해결되는 대로 근저당권설정등기를 경료하여 주겠다는 각서를 작성 교부한 사실, 그 후 피고 2가 피고 회사의 부채 등을 실사하여 본 바 부채현황명세표에 나타나지 아니한 다액의 부채를 발견하고 항의를 하자 원고는 같은 해 5. 2. 당초의 주식양도 양수계약을 유지하기로 하되 피고 2에게 대표이사의 사임서 및 위 주식양도증의 양도인란 중 인감증명이 첨부되어 있지 아니한 것에 대하여 책임을 지며, 위 피고가 피고 회사를 임의로 처리하여도 이의가 없다는 취지의 각서를 교부한 사실을 인정하였다.
원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배가 있다고 할 수 없으며, 조건부 약정이라는 원고의 주장을 배척한 조치에 법리오해의 잘못도 없다. 그리고 피고 2가 원고를 기망하여 이 사건 주식의 양도약정을 하였다는 원고의 주장을 배척한 원심의 사실인정과 판단도 정당하고, 소론과 같은 채증법칙 위배가 있다고 할 수 없으며 따라서 피고 2의 기망행위가 인정되지 아니한 이상 사기에 관한 법리오해의 위법도 인정되지 아니한다. 논지는 이유 없다.
2. (1) 기록에 의하면, 원고가 1985.5.2. 자로 피고 회사의 대표이사직을 사임한 사실을 인정한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 없다.
(2) 사임 등으로 퇴임한 이사는 그 퇴임 이후에 이루어진 주주총회나 이사회의 결의에 하자가 있다고 하더라도 이를 다툴 법률상의 이익이 있다고 할 수 없을 것이다. 그런데 상법 제386조 제1항의 규정에 의하면, 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다고 규정하고 있고, 이 규정은 상법 제389조에 의하여 대표이사의 경우에도 준용된다.
그리하여 이사나 대표이사가 사임하여 퇴임하였다 하더라도 그 퇴임에 의하여 법률 또는 정관소정의 이사의 원수를 결하게 됨으로서 적법하게 선임된 이사가 취임될 때까지 여전히 이사로서의 권리의무를 보유하는 경우에는 이사로서 그 후임이사를 선임한 주주총회결의나 이사회결의의 하자를 주장하여 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 것이다(당원 1985.12.10. 선고 84다카319 판결 참조). 기록에 편철되어 있는 등기부등본이나 임시주주총회의사록(갑 제2호증의 9, 갑 제16호증의 1)에 의하면, 피고 회사의 이사로 원고(대표이사), 소외 2, 소외 3 및 소외 4가 재직하다가 위 소외 3과 소외 2가 1985.2.16.에 위 소외 4가 같은 해 3.25. 각 임기만료로 모두 원고의 사임 이전에 퇴임한 사실을 알 수 있고, 결국 원고는 피고 회사의 유일한 대표이사였던 사실이 인정된다. 따라서 원고의 대표이사직 사임에 의하여 피고 회사의 이사의 원수 및 대표이사에 결원(상법 제383조 제1항)이 발생하였다고 할 것이기 때문에 원고는 사임 이후에도 그 후임대표이사가 적법하게 선임되어 취임할 때까지는 그 권리의무를 계속 보유한다 할 것이고, 그 후임이사를 선임한 피고회사의 주주총회결의부존재의 확인을 구하고 그 주주총회에서 선임된이사들에 의한 대표이사를 선임하는 등의 이사회결의부존재의 확인을 구할 이익이 있다 할 것이며, 또한 후임이사를 선임한 주주총회나 후임대표이사를 선임한 이사회결의의 부존재확인을 구하고 있는 이상 그 이후의 주주총회결의나 이사회의 결의의 하자를 주장하여 부존재의 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다.
원심은 원고가 1985.4.2. 피고 회사의 주식전부를 피고 2에게 양도하였고, 같은 해 5. 2. 대표이사직을 사임한 사실을 인정한 다음, 원고의 사임에 의하여 피고회사의 이사의 원수에 결원이 있어 원고가 이사로서의 권리의무를 계속 보유하는지 여부를 살펴보지도 아니한 채 바로 피고회사의 주주나 이사의 지위를 상실한 원고로서는 피고 회사의 주주총회결의나 이사회결의의 부존재확인을 구할 소의 이익이 없다고 판시하고 있으니, 결국 원심판결에는 주주총회결의 및 이사회결의 부존재확인의 소에 있어서의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 원고는 피고 이재익에게 사실상 1인회사인 피고 회사의 주식전부를 양도한 다음, 그 대표이사직을 사임함과 동시에 위 피고가 피고 회사를 인수함에 있어 어떠한 형태로 처리하더라도 이의를 제기하지 않기로 한 사실을 알 수 있으므로 이와 같은 원고로서는 그 이후에 피고 회사의 주주총회결의나 이사회의 결의에 대하여 상법 제389조, 제386조 제1항에 의하여 그 대표이사로서의 권리의무를 계속 보유하고 있다는 이유로 부존재확인을 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다고 하여야 할 것이다(당원 1991.12.13. 선고 90다카1158 판결 참조). 원고의 주장처럼 피고 2가 이 사건 양도약정상의 의무를 이행하지 아니하였다 하더라도 그 약정이 해제되지 아니한 이상, 원고가 채무불이행을 이유로 손해배상을 구함은 별론으로 하고 피고회사의 주식이 모두 양도되고 그 대표이사직을 사임하였다고 인정되는 이 사건에 있어서는 원고에게 확인의 이익이 있다고 할 수 없는 것이다.
(3) 원고의 주장과 같이 원고가 피고 회사의 채무를 담보하기 위하여 제공한 소외 5 등 소유 부동산의 경매로 인하여 위 소외 5 등이 피고 회사에 대하여 구상금 채권을 보유하거나, 원고가 중소기업은행에 피고 회사의 채무를 변제하고 그 소유부동산에 설정된 중소기업은행 명의의 근저당권을 말소하여 피고회사에 대하여 구상금채권을 보유하고 있는 사실은 인정되나, 이러한 채권자의 지위만 가지고 이 사건 주주총회결의나 이사회결의의 부존재확인을 구할 소의이익이 있다고 할 수 없다. 주식회사의 채권자는 그 주주총회의 결의가 그 채권자의 권리 또는 법적지위를 구체적으로 침해하고 또 직접적으로 이에 영향을 미치는 경우에 한하여 주주총회결의의 부존재확인을 구할 이익이 있다는것이 당원의 견해(1977.5.10. 선고 76다878 판결; 1980.1.29. 선고 79다1322 판결; 1980.10.27. 선고 79다2267 판결) 인데, 기록에 의하더라도 원고가 부존재확인을 구하는 피고 회사의 주주총회결의나 이사회의 결의에 의하여 직접적이고 구체적으로 어떠한 침해를 받았다는 주장과 입증이 없기 때문이다.
원심이 원고의 피고 회사에 대한 주주총회 및 이사회결의의 부존재확인을 구하는 소를 부적법하다 하여 각하한 것은 결과적으로 타당하다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철 박우동 김상원 박만호