【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
수원지방법원 1992.9.22. 선고 92나609 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 하남시 (주소 1 생략) 대지는 원·피고의 공유인데, 피고가 위 토지 중 이 사건 계쟁토지의 일부 위에 이 사건 건물 중 계쟁부분을 소유하면서 위 계쟁토지를 점유하고 있는 사실을 확정한 다음, 피고가 이 사건 건물을 건축할 당시 원고로부터 이 사건 계쟁토지의 사용을 승낙받았다는 피고의 항변에 대하여 판단하기를, 이에 맞는 을 제1호증의 기재와 제1심증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 각 증언은 믿지 아니하고, 을 제2호증, 을 제3호증(을 제4호증의 21과 같다), 을 제4호증의 28, 을 제12호증의 1 내지 14의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 자료가 없고, 오히려 그 채택증거에 의하면 피고가 1979년경 이 사건 건물을 건축할 당시 정확한 지적측량을 하지 아니한 채 건축을 하였기 때문에 원·피고는 위 건물 중 계쟁부분이 이 사건 계쟁토지 위에 건축되어 있는 것을 알지 못하였고, 위 건물은 이 사건 계쟁토지와 인접한 피고 소유의 (주소 2 생략) 토지 위에 건축된 것으로만 잘못 알고 있었는데, 1990년 초에 이르러 경계측량을 한 결과 비로소 위 건물 중 계쟁부분이 이 사건 토지 위에 건축되어 있는 것으로 드러나 이를 알게 된 사실이 인정된다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하고, 이 사건 건물 중 계쟁부분의 철거와 계쟁토지의 인도를 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하였다.
그러나 을 제12호증의 1 내지 12(건축허가서 및 설계도면)을 보면 이는 이 사건 건물에 대한 건축허가서와 그 설계도면인데, 이에 의하면 피고는 이 사건 건물을 그의 소유토지인 (주소 3 생략) 토지 및 원·피고 공유인 이 사건 토지의 분할전 토지인 (주소 4 생략) 토지의 양 지상 위에 건축하는 것으로 건축허가신청을 하여 그 허가를 받았음을 알 수 있는바, 일반적으로 건축주 소유가 아닌 타인 소유의 토지나 타인과의 공유 토지 위에 건물을 건축함에 있어서는 그 건축허가신청시에 타인 명의의 토지사용 승낙서를 첨부하여야만 그 건축허가를 받을 수 있음이 경험칙상 뚜렷하므로 이와 같이 피고가 이 사건 건물을 그의 소유토지와 원·피고 공유 토지의 양 지상 위에 건축하는 것으로 건축허가신청을 하여 그 허가를 받았다면 특단의 사정이 없는 한 피고는 위 건물에 관한 건축허가신청 당시 원고로부터 이 사건 계쟁토지의 사용을 승낙받아 그 사용승낙서를 첨부한 것으로 짐작하기 어렵지 않을 것이다(실제로 피고가 제출한 상고이유서에 첨부된 원고 명의의 대지사용승낙서와 그 인감증명서에 의하면 이 사건 건물의 건축허가신청 당시 피고는 원고로부터 이 사건 계쟁토지의 사용을 승낙받았음을 엿볼 수 있다).
또, 을 제2호증(사실확인서)를 보면 이는 원·피고가 함께 작성한 문서로서, 이에 의하면 피고 소유의 이 사건 건물과 원고 및 그의 전 남편이었던 소외 3 소유 건물을 함께 건축할 당시 위 소외 3과 피고 쌍방 합의하에 경계를 변경조정하여 건축하였으므로 상호 경계가 틀리며 건축물의 위치도 변경신축하였기에 원고의 건물 위치와 위 소외 3의 건물 자리가 바뀌는 동시에 피고의 이 사건 건물 위치와 원고의 건물 위치도 서로 바뀌었음을 확인한다는 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있고, 을 제3호증(준비서면, 을 제4호증의 21과 같다)을 보면 이는 소외 3이 원고를 상대로 위 소외 3 소유 토지 위에 건축된 원고 소유 건물의 철거와 그 대지의 인도를 구하는 소송에서 원고가 제출한 준비서면인데, 이에 의하면 위 소외 3과 원·피고가 각 건물을 건축할 당시 위 소외 3과 원고는 부부지간이어서 서로 양해가 되었을 뿐만 아니라, 건축조건을 유리하게 하기 위하여 원고 땅과 피고 땅을 일부 바꾸면서 현재의 건물 위치로 확정하였다는 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있는바, 위와 같은 서증들은 요컨대 이 사건 건물의 건축 당시 원고가 피고에게 이 사건 계쟁토지의 사용을 승낙하였음을 뒷받침할 자료가 충분히 될 수 있고, 그 기재내용들의 신빙성을 의심하기도 어렵다 할 것이다.
뿐만 아니라, 원심이 배척한 증인 소외 1의 제1심에서의 증언과 증인 소외 2의 원심에서의 증언에 의하면 피고가 이 사건 건물의 건축 당시 원고 명의의 대지사용승낙서를 첨부하여 건축허가신청을 하여 그 허가를 받았다는 것인바, 위 증언들 역시 앞에서 본 사정에 비추어 보면 그 신빙성을 의심하기 어렵다.
이와 같이 피고가 이 사건 건물의 건축 당시 원고로부터 이 사건 계쟁토지의 사용을 승낙받았다면, 그 사용승낙의 법률적 성질이 여하튼 간에 원고는 피고에 대하여 이 사건 건물 중 계쟁부분의 철거와 계쟁토지의 인도를 구할 수는 없다 할 것이다.
원심으로서는 이와 같은 점들을 염두에 두고 이 사건 건물의 건축 당시 원고가 피고에게 이 사건 계쟁토지의 사용을 승낙하였는지의 여부에 대하여 좀더 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 판시와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니하고 증거의 취사선택과 가치판단을 그르친 위법의 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.