【원고(반소피고),상고인】
【피고(반소원고),피상고인】
【원심판결】
서울고법 1996. 1. 9. 선고 94나38382, 38399 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1992. 3. 23. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)와의 사이에 건축면적 약 150평의 판시 이 사건 건물을 신축하여 주기로 하는 공사도급계약을 체결하고 공사대금은 평당 금 2,000,000원씩 총 금 300,000,000원으로 정하여 이를 기성고에 따라 분할하여 지급하기로 약정하였으며, 위 약정에 따라 원고는 같은 해 8. 15. 이 사건 건물을 완공하여 피고에게 인도한 사실을 인정하면서, 이에 배치되는 증거들을 믿지 아니한다고 한 다음, 이 사건 건물의 기본 공사대금은 금 300,000,000원이라고 판단하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정 판단은 모두 수긍이 가고, 한편 위와 같은 원심 판단은, 피고가 위 증평 부분 공사금 6,000,000원을 인용한 제1심판결에 대하여 항소를 제기하여 적극적으로 다투어 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 설시가 다소 미흡하더라도 여기에 원고가 이 사건 건물을 당초 예정보다 3평 정도 증가하여 시공하였고 이에 대하여 피고가 추가 공사대금을 지급하기로 한 것이라는 원고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 못 볼 바 아니다.
따라서 원심판결에 소론과 같이 불요증 사실에 관한 법리오해, 심리미진, 증거에 의하지 아니한 사실인정 및 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 소론이 지적하는 점들(이 사건 건물이 설계도면과 다르게 서쪽으로 치우쳐 건축되었고 이로 인하여 위 건물 북서쪽에 위치한 주차장의 입구가 2.325m에서 2m로 좁아지게 되어 중형승용차 이상의 진출입이 불가능하게 되었다는 점, 피고가 별도 비용을 지급하겠다면서 주방 출입문 교체공사 등 11개 항목의 추가공사를 요구하였다는 점, 이 사건 건물 3, 4층 부분이 설계도면과 달리 조적조로 시공되어 구조안전의 측면에서 보강공사가 필요하다는 점)에 관한 원심의 인정 판단은 원심판결이 들고 있는 증거관계에 비추어 모두 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 경험칙·논리칙 위배 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지 부분은 모두 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.
3. 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구할 수 있고, 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금 채권과 동시이행관계에 있는 것이므로, 이와 같이 도급인이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사대금 지급채무는 이행지체에 빠지지 아니하고, 도급인이 하자보수나 손해배상 채권을 자동채권으로 하고 수급인의 공사잔대금 채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음날 비로소 지체에 빠진다고 보아야 한다( 대법원 1989. 12. 12. 선고 88다카18788 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결, 1994. 10. 11. 선고 94다26011 판결 등 참조).
원심은, 원고의 이 사건 건물에 대한 공사잔대금 채권 금 37,764,797원은 피고의 이 사건 건물에 대한 손해배상 채권 금 50,200,139원과 대등액에서 동시이행의 관계에 있다 할 것이므로 원고의 지연손해금 주장을 받아들이지 않는다고 판단하였는바, 이는 위와 같은 대법원 판결의 취지에 따른 것으로 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 및 판례위반의 위법이 없다. 논지 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)