【원고, 상고인】
신영건설주식회사 소송대리인 변호사 송기방
【피고,피상고인】
건설부장관
【원심판결】
서울고등법원 1992.8.26. 선고 91구850 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고 회사는 포장공사업을 업종으로 하는 건설업면허를 가지고 있는 회사로서, 1990.3.27. 토목건축공사업을 업종으로 하는 건설업면허(토목건축 제219호, 이하 이 사건 면허라 한다)를 가지고 있던 소외 재설공영주식회사(이하 재설공영이라 한다)를 흡수합병한 후 1990.7.18. 피고에게 이 사건 면허의 면허증 및 면허수첩을 분실하였다는 사유로 그 재교부신청을 하여 그 무렵 이를 재교부받은 사실, 피고는 1988.3.경 수사기관으로부터 재설공영이 건설업면허의 대여 등 건설업법을 위반하였음을 통보받고 그 무렵 행정처분을 위한 청문을 시행한 결과 재설공영측이 위반사실을 극구 부인하자 건설업법위반으로 기소된 형사재판 결과를 기다리며 그 처분을 미루어 오던 중 그 형사사건에서 1990.1.23. 재설공영에 대한 유죄판결이 확정되는 한편, 재설공영측에서 원고 회사와 재설공영과 사이의 합병의 효력을 다투어 제소한 대전지방법원 90가단3775 합병결의무효확인청구사건이 1990.11.9. 청구인낙되어 1990.12.19. 재설공영의 등기부가 부활되자 피고는 1990.12.28. 원고 회사와 재설공영에 대하여 위 건설업법위반을 이유로 이 사건 면허의 취소를 통지함으로써 이 사건 처분에 이른 사실을 인정한 다음, 피고가 원고에 대하여 면허증 등을 재교부해 준 것은 새로운 면허를 발급하거나 면허를 갱신하여 준 것이 아니라 면허권자인 법인을 흡수합병한 원고가 그 권리의무를 포괄승계한 것으로 보고 단순히 분실한 면허증 등을 재교부한 것에 불과하다 할 것인데 원고와 재설공영의 1990.3.27.자 합병은 위 합병결의무효확인의 소의 인낙으로 무효로 되어 합병으로 인하여 원고가 취득한 면허는 다시 원래의 면허권자인 합병 전의 재설공영에게 귀속되었다 할 것이므로 그 후 피고가 원고에 대하여 한 면허취소의 통지는 면허권자 아닌 자에 대하여 한 것이어서 아무런 효력이 없고 따라서 원고가 피고의 원고에 대한 위 면허취소통지(처분)의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없으며, 또 증거에 의하면 원고는 1991.2.28. 재설공영이 상호를 변경한 정신종합건설주식회사를 재합병한 사실이 인정되어 원고는 위 재합병으로 재설공영의 권리의무를 승계한 지위에서 재설공영에 대한 면허취소처분의 위법을 주장할 수는 있다 할 것이나, 원고는 재설공영의 면허가 합병으로 소멸되었음을 주장하고 있어 원고가 이 사건에서 재설공영에 대한 면허취소처분의 취소를 구하는 취지가 아니라고 보아 이 사건 소를 부적법하다고 하여 각하하였다.
2. 이 사건 항고소송의 대상인 처분
(1) 회사의 합병에 있어서 합병등기에 의하여 합병의 효력이 발생한 후에는 합병무효의 소를 제기하는 외에 합병결의무효확인청구만을 독립된 소로서 구할 수는 없고, 또 청구의 인낙은 당사자의 자유로운 처분이 허용되는 권리에 관하여만 허용되는 것으로서 회사법상의 주주총회결의의 하자를 다투는 소나 회사합병무효의 소 등에 있어서는 인정되지 아니하므로, 이와 같이 법률상 인정되지 아니하는 권리관계를 대상으로 하는 청구인낙은 그 효력이 없다고 할 것이다. 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 재설공영의 주주총회에서 이루어진 원고와 재설공영 사이의 합병결의의 효력을 다투어 소외 이영우가 원고를 상대로 제기한 무효확인청구소송에서 원고가 위 이영우의 청구를 인낙하고 그에 관하여 인낙조서가 작성되었다 하여 그 합병이 무효로 되는 것은 아니라 할 것이므로, 그 합병으로 인하여 원고에게 이전된 이 사건 면허는 의연히 원고에게 남아 있다고 보아야 할 것이다.
(2) 또 원심이 채택한 갑 제1호증(건설업면허취소통지), 갑 제4호증(건설업면허증), 갑 제5호증(건설업면허수첩), 을 제8호증의 1,2(건설업면허증 및 수첩 재교부, 건설업면허증재교부신청서)의 각 기재에 의하면, 피고는 1990.7.19.에 재설공영이 보유하고 있던 이 사건 건설업면허에 관하여 재발행 형식으로 원고에게 그 건설업면허증을 교부해 준 바 있고, 피고는 원고를 상대로 하여 1990.3.27.자 합병전 재설공영이 가지고 있던 이 사건 건설업면허를 취소한 것으로 되어 있다.
(3) 뿐만 아니라 기록에 의하면 원고는 소장에서 피고가 1990.12.28. 원고에 대하여 한 이 사건 면허의 취소처분의 취소를 그 청구취지로 삼은 이래 이를 변경한 바 없고, 1992.7.14.자 종합준비서면을 살펴보아도 다소 불분명한 점이 없지는 아니하나 피고가 원고에 대하여 이 사건 면허를 취소하는 처분을 하였는데 원고로서는 자신에 대한 그 취소처분의 취소를 구한다는 취지의 주장을 한 것으로 못 볼 바 아니다.
(4) 이와 같은 법리와 사실관계에 비추어 볼 때 피고는 원고에 대하여 재설공영으로부터 원고가 합병으로 이전받은 면허를 취소하는 처분을 하여 이를 원고에게 통지하였다고 보아야 할 것이다.
3. 따라서, 원심으로서는 나아가 본안에 관하여 살펴본 후 피고의 원고에 대한 이 사건 면허취소처분이 적법한지를 심리·판단하였어야 함에도 불구하고 피고가 원고에게 한 처분은 단순히 피고가 재설공영에 대하여 이 사건 면허를 취소한 사실을 통지한 것에 지나지 않는다고 단정하고 원고도 그와 같은 통지처분의 취소를 구하는 것으로 본 다음 원고에게는 그와 같은 통지처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 하여 이 사건 소를 각하하고 말았으니, 원심판결에는 회사합병결의무효확인청구의 소와 그 인낙에 관한 법리를 오해하고, 원고의 청구를 잘못 이해한 나머지 본안에 관한 심리를 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)