【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
수원시 소송대리인 변호사 김태경
【원심판결】
서울고등법원 1993.5.19. 선고 92나57372 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 수원시 (주소 생략) 전 349평(이하 이 사건 토지라 한다)은 원래 그 모지번인 같은 동 279 전 1,311평(이하 분할 전 토지라 한다)의 일부였는데, 피고가 1963.6.11. 도시계획법에 따라 분할 전 토지 중 이 사건 토지부분을 도로예정지로 결정, 고시한 사실, 1949.4.21.경부터 분할 전 토지를 소유해 오던 원고 1과 소외 1은 아직 도시계획사업이 진행되지 아니하고 있는 상태에서 그 판시와 같이 1969.12.18.부터 1976.8.7.까지 사이에 도시계획선에 맞추어 분할 전 토지를 이 사건 토지와 같은 동 279의 1 등 13필지로 분할하고, 그 중 이 사건 토지를 도로로 사용할 수 있도록 남겨두고 나머지 토지를 택지로 조성하여, 1975.10.15.부터 1976.8.9.까지 사이에 이 사건 토지를 제외한 나머지 12필지를 소외 2 등에게 분양 매각한 사실, 이와 같이 택지를 조성하기 위하여 토지를 분할하고 분양하는 과정에서 도시계획법상 도로선에는 건축허가를 받을 수 없으므로 도로계획선에 저촉되는 이 사건 토지를 제외하고 건물을 건축하여 이 사건 토지가 자연히 일반인과 차량이 통행하는 도로로 사용된 사실, 이 사건 토지는 원고들로부터 택지를 분양받은 소외인들이 공로로 나가기 위한 거의 유일한 통행로인데, 그 후 피고는 1981년경 이 사건 토지상에 상하수도를 매설하고 전기통신시설 등 공공시설을 설치하였으며 아스팔트 및 콘크리트 포장과 보도블럭 포장을 하여 이 사건 토지가 일반차량 및 노선버스의 통행에 제공되고 있는 사실, 한편 이 사건 토지에 대한 위 소외 1 명의의 2분의 1 지분에 관하여는 유산상속을 원인으로 1975.10.1. 원고 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 원고들이 분할 전 토지를 분할하여 분양, 매각함에 있어 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 나머지 필지의 택지를 분양, 매각할 수 없었다고 보여지고, 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지를 택지로 조성, 분양함으로써 그 택지에 건물이 건축되고 이 사건 토지는 자연히 일반인이 통행하는 도로로 사용됨에 따라 결국 원고들은 위 택지를 분양받은 소외인들이나 그 택지안에 거주할 모든 사람에게 이 사건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이어서 피고의 점유로 인하여 원고들에게 어떤 손실이 생겼다고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 토지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구를 기각하였다.
2. 그러나 시장, 군수가 도시계획시설의 하나인 도로를 설치하기로 도시계획에 관한 지적 등의 고시를 하여 놓고 도시계획사업을 시행하지 아니한 채 방치된 토지가 사실상 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근주민이나 일반공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 그 밖에 자기 소유의 토지를 도시계획에 맞추어 분할하여 매도한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등의 여러가지 사정과 아울러 분할매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다는 것이 당원의 확립된 판례가 취하고 있는 견해인바(당원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결; 1990.12.21. 선고 90다5528 판결; 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결; 1991.10.8. 선고 91다6702 판결; 1992.2.14. 선고 91다22032 판결; 1992.10.27.; 선고 91다35649 판결; 1993.4.13. 선고 92다11930 판결 등 참조), 이와 같은 이치에 비추어 볼 때 원고들이 분할 전 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분을 스스로 택지로 조성하고 이를 분양받은 소외인들이나 그 택지안에 거주할 모든 사람에게 이 사건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 본 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
먼저 택지조성이나 분할매각의 경위에 관한 원심의 사실인정에 관하여 보건대, 원심이 채택한 증거들을 살펴보더라도 이에 의하면 원고들이 그 판시와 같이 분할 전 토지를 위 같은 동 1 내지 9, 22 내지 25의 13필지로 분할하여 그 중 이 사건 토지를 제외한 12필지를 매각한 사실을 알 수 있을 뿐, 위 증거들은 어느 것이나 원고들이 분할 전 토지에 대하여 일단의 택지조성사업을 스스로 시행하였다고 인정할 만한 자료가 될 수 없는 것들이고, 오히려 위 증거들중 을제3호증의 1 내지 20, 을제7호증의 1, 6, 7, 8에 의하면 위 같은 동 5 내지 8의 4필지는 원고들이 이를 매각한 후 그 매수인들에 의하여 다시 도합 18필지로 재분할되었고, 위 18필지를 비롯하여 분할매각된 토지의 대부분에 대한 지목변경도 원고들로부터 매수인들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후 그 매수인들의 신청에 의하여 이루어진 사실이 인정되는 점 등에 비추어 보더라도, 원고들이 스스로 분할 전 토지를 택지로 조성하였다는 원심의 사실인정은 수긍할 수 없는 것이다.
나아가 원심이 채택한 갑 제1호증, 갑 제3호증, 갑 제5호증의 각 기재와 제1심법원의 현장검증결과에 의하면, 분할 전 토지는 이 사건 토지부분이 도로예정지로 지정, 고시되기 전부터 이미 같은 동 465 상의 기존도로에 연접하고 있었던 사실, 이 사건 토지는 삼거리 모양으로 도로화되었는데, 그 중 같은 동 144의 4와 134의 3의 각 방면으로 난 도로의 노폭은 무려 15미터에 이르러 현재 그 차도변 일부에는 노상주차장까지 설치되어 있고, 한편 같은 동 286의 8방향으로 난 도로는 그 노폭이 10미터 가량으로서 다른 공로나 위 기존도로로 바로 연결되지 아니하여 사실상 막다른 길이 되어 버린 사실이 인정되고, 여기에다가 원고 정창만과 소외 정창근은 1949.4.21.경부터 무려 20년이 넘도록 분할 전 토지를 계속하여 소유해 왔고, 또 이 사건 토지가 분할 전 토지에서 차지하는 비율이 26퍼센트 가량에 이르는 사정 등을 종합,고찰하여 보면, 설사 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지가 원고들로부터 택지를 분양받은 소외인들이 공로로 나가기 위한 거의 유일한 통행로라고 하더라도, 이와 같은 사정만으로는 원심 판시와 같이 이 사건 토지가 도시계획법에 따라 도로예정지로 고시되지 아니하였다고 하여도 원고들이 바로 이 사건 토지를 위 인정과 같은 위치와 성상의 통행로로 제공하는 방법으로 분할 전 토지를 분할하여 매도할 수밖에 없었다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 오히려 원고들은 위와 같은 도시계획에 관한 지적 등의 고시 때문에 관계법령에 따라 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분 위에는 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 사실상 제한되어 있어 나머지 토지들을 처분하기 위한 방편으로 부득이 도로가 설치되기로 예정되어 있는 부분을 이 사건 토지로 분할하여 놓고 나머지 토지를 분할매각하자 그 매수인들이 도시계획에 맞추어 주택 등을 건축하면서 이 사건 토지를 도로로 사용하게 된 것으로 볼 여지가 적지 아니하다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시한 바와 같은 이유만으로 원고들이 이 사건 토지를 도로로 제공하여 인근 주민등에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서