【재항고인】
정준두 소송대리인 변호사 이상천
【원심결정】
서울민사지방법원 1990.3.9. 고지 90라26 결정
【주 문】
원심결정을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고인 소송대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
제1심은 재항고인이 1983.12.2. 그의 아들로서 병역의무자인 정라산이 병역법 제62조 제2항에 의하여 1983.12.2.부터 1989.6.30.까지 국외여행을 하는데 관하여 병무청장의 국외여행허가를 받음에 있어서 정라산이 허가된 기간내에 귀국할 것을 보증한 사실과 정라산이 허가된 기간내에 귀국하지 아니한 사실 등을 인정한 다음 병역법 제83조 제1항에 따라서 재항고인을 금 400만원의 과태료에 처하였고, 원심은 제1심 결정을 취소할 만한 아무런 사유가 없다는 이유로 항고를 기각하였다.
그러나 병무청장이 병역법시행령 제117조에 따라 제1심 법원에 이 사건을 이송하면서 첨부한 의견서 및 증빙서류들의 각 기재에 의하면, 정라산이 17세가 되기 전부터 국외에 체재하다가 18세가 되던 해인 1982.11.26. 국외체재기간연장허가원서를 제출하여 병무청장으로부터 1986.12.31.까지 국외체재의 허가를 받음에 있어서 재항고인이 1983.12.2. 병무청장에 대하여 허가 또는 연장허가된 기간 내에 위 정라산을 귀국시킬 것을 보증하는 내용의 귀국보증서를 제출한 사실, 정라산은 위 허가기간이 지난 1987.3.6. 다시 국외체재기간연장허가원서를 제출 하였던바, 병무청장은 1987.3.20. 정라산이 미국시민권을 가진 2중 국적자로서 법무부장관에 대한 국적이탈허가신청서의 제출만으로 당연히 국적이탈허가를 받을 자라는 이유로 그가 영주귀국할 때까지를 허가기간으로 하는 국외체재의 허가를 하고 그의 병적을 별도로 관리하게 된 사실, 그 뒤 1989.1.10. 병무청이 위와 같이 병적을 별도로 관리하여 오던 2중 국적자 가운데 시민권을 가진 부 또는 모와 같이 계속 국외에 거주하거나 부모와 같이 17세 이전부터 국외에 거주하는 사람에 대하여만 종전과 같이 영주귀국할 때까지를 국외체재허가기간으로 하여 병적을 별도로 관리하고, 그 외의 사람은 다시 국외체재기간연장허가를 받도록 병역의무자국외여행업무처리규정을 개정하고, 병무청장은 1989.5.31. 이에 따라 정라산에 대한 병적별도 관리처분을 취소하고 그에게 1989.6.30.까지 귀국하도록 통보한 사실 등이 인정될 뿐, 재항고인이 정라산에 대한 당초의 국외체재허가기간이 만료된 1986.12.31. 이후에 다시 새로이 정라산을 귀국시킬 것을 보증하였음을 인정할 만한 자료는 아무것도 없다.
병역법의 관계규정에 의하면, 병역의무자로서 제62조 제1항 각호 외의 자(현역복무를 마치지 아니한 자 등)가 국외여행을 하고자 할 때에는 보증인이 서명한 귀국보증서를 첨부하여 병무청장의 국외여행허가를 받아야 하되 다만 국외이주를 하는 자 등에 대하여는 귀국보증서를 첨부하지 아니하게 할 수도 있는데( 제62조 제2항), 제62조 제2항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 국외로 출국한 자 또는 정당한 사유없이 허가된 기간내에 귀국하지 아니한 자는 3년 이하의 징역에 처함과 아울러( 제82조), 제82조의 죄를 범한 자의 귀국보증인은 100만원 이상 1,000만원 이하의 과태료에 처하도록 규정되어 있는 바( 제83조 제1항), 병역법이 이와 같이 병역의무자에 대한 국외여행허가 및 귀국보증제도와 그 위반자 및 귀국보증인에 대한 처벌제도를 규정한 근본취지는, 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진 모든 국민으로 하여금 헌법과 병역법이 정하는 바에 의하여 병역의무를 성실히 수행하도록 하기 위하여 ( 헌법 제39조 및 병역법 제3조 참조) 병역의무자의 국외여행에 대하여 일정한 기간의 제한을 두고, 그 제한된 기간 내에 귀국하지 아니하는 자와 그의 귀국을 보증한 자를 함께 처벌함으로써 병역의무자가 허가된 기간 내에 귀국할 것을 보장하려는데 있는 것이므로, 위와 같은 귀국보증은 병역의무자에 대하여 국외여행이 허가(연장허가도 포함된다)된 제한된 기간이 있는 것을 전제로 한다고 보아야 할 것이다.
그런데 앞서 본 바와 같이 정라산에 대한 당초의 국외체재허가기간이 만료된 뒤에 병무청장이 정라산에 대한 국외체재기간을 그가 영주귀국할 때까지로 연장하는 허가를 하였다면 이 연장허가는 사실상기간의 제한이 없는 국외체재허가라고 볼 수밖에 없으므로, 정라산을 당초 허가된 기간인 1986.12.31.까지 또는 연장허가된 기간 내에 귀국시킬 것을 보증한 재항고인의 귀국보증은 이와 같이 정라산이 귀국하여야 할 국외제재허가기간의 제한이 없게 됨으로 말미암아 그 당초의 목적이 소멸되었다고 보아야 할 것이고 따라서 재항고인의 귀국보증 그 자체의 효력도 소멸되었다고 할 것이다.
그 뒤에 병무청장이 병무청의 행정사무처리지침의 변경에 따라 정라산에 대한 기간의 제한이 없는 국외체재연장허가를 취소하거나 철회하였다고 하여 위와 같이 이미 그 효력이 소멸된 재항고인의 귀국보증에 따른 책임이 다시 살아난다고 볼 수도 없다.
그렇다면 재항고인의 귀국보증의 효력이 그대로 존속하고 있음을 전제로 재항고인을 과태료에 처한 제1심결정이 정당한 것으로 본 원심결정에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 병역법에 의한 귀국보증에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 결정에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심결정은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 재항고인의 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준