【원고, 피상고인】
전세현
【피고, 상고인】
박차순 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이병후
【원심판결】
부산지방법원 1989.6.2. 선고 88나6631 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하여 원심은, 부산 북구 강동동 116의2 대 208평방미터(75평)에 관하여 소외 김병훈으로부터 피고 박차순, 피고 박차갑,피고 박종오 앞으로 순차로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 위 각 등기는 적법하게 이루어진 유효한 등기로 추정된다고 판단한 다음, 그러나 거시증거에 의하면 위 토지가 분할되어 나온 부산 북구 강동동 116 대579평(행정구역 변경전에는 경남 김해군 가락면 대사리 116이었다)은 원래 소외 김병훈의 소유이었는데, 위 김병훈은 1949.11.무렵 소외 김인대에게 이를 매도한 사실, 위 대지상에는 해방전부터 판시와 같은 선상에 사철나무 등의 나무 울타리가 심어져 있었는데, 위 김인대는 위 울타리를 경계로 한 분할 후의 같은 동 116의1 대 206평 및 분할 후의 같은 동 116의2 대 75평 중 설시의 부분 17평(56평방미터, 이하 이 사건 계쟁토지라 한다)을 합한 223평을 소외 김의장에게 매도하고, 위 김의장은 1966.9.30. 원고에게 위 223평을 위 나무 울타리가 서 있는 현상대로 매도한 사실, 한편 위 김인대는 피고 박차순에게 위 나무 울타리를 경계로 하여 분할 후의 같은 동116의2 대 75평 중 이 사건 계쟁토지를 제외한 동남쪽 58평을 매도한 사실, 그 후 위 강동동 대 579평은 피고 박차순이 위 김병훈 명의로 분할 신청을 함에 따라 1971.5.11. 같은 동 116의1 대 206평, 같은 동 116의2 대 75평, 같은동 116의3 내지 5등의 5필지로 분할되었는 바, 위 116의1, 대지와 116의2 대지를 분할함에 있어서는 경계선을 위 매매당시 기준이 되었던 위 나무 울타리가 서 있는 부분으로 하여야 함에도 불구하고 분할과정상의 착오로 설시의 각 점을 순차로 연결한 선으로 분할함으로써 이 사건 계쟁토지가 위 116의2 대 75평의 일부로 지적공부에 등재된 사실, 그리하여 이 사건 계쟁토지는 실제로는 원고가 매수한 것으로서 위 김병훈, 김인대, 김의장과의 합의에 따라 중간등기를 생략하고 위 김병훈으로부터 직접 원고 앞으로 등기되어야 할텐데위와 같이 지적공부상 피고 박차순이 매수한 토지가 위치한 위 116의2 대지 한 필지의 일부로 분할되어 원고 앞으로 등기되지 못하고 중간등기 생략의 합의에 따라 위 김병훈으로부터 피고 박차순 앞으로 직접등기되면서 그에 포함되게 된 사실, 한편 피고 박차순은 이 사건 계쟁토지가 그의 소유가 아님에도 불구하고 위와 같이 등기되어 있음을 기화로 이를 포함한 위 116의2 대 75평을 피고 박차갑에게, 피고 박차갑은 이를 피고 박종오에게 순차로 매도하고, 각 그들 명의의 등기를 마치게 된 사실을 확정한 다음, 이 사건 계쟁토지에 관하여 경료된 피고 박차순 명의의 위 소유권이전등기는 원인을 흠결한 무효의 등기라 할 것이고, 이에 터잡아 이루어진 피고 박차갑, 박종오 명의의 각 등기 역시 무효의 등기라고 판단하여 원고의 주장을 인용하고 있다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면 원심이 채택한 거시증거 중 갑제6호증의 기재와 1심 및 원심증인 김의장의 일부 증언을 제외한 나머지 증거들은 소외 박차순이 소외 김인대로부터 사철나무 등의 나무 울타리를 경계로 한 동남쪽 58평을 매수하였을 뿐이고 이 사건 계쟁토지는 매수한 바 없다는 원심의 사실인정을 위한 직접적인 증거자료가 될 수 없는 것들이고, 위 증인은 피고 박차순이 소외 김인대로부터 위 나무 울타리의 동남쪽 58평을 매수하였을 뿐이고 원고에게 전전매도된 이 사건 계쟁토지부분은 매수하지 아니하였다는 취지로 진술하고 있으나, 한편으로는 피고 박차순이 판시 대지를 매수하여 소유권이전등기를 받은 경위 사실은 기억이 없다고 진술하고 있어서 그 증언의 구체성이 없고 모호할 뿐 아니라 동인은 이 사건 계쟁토지를 원고에게 매도한 사람이어서 위 피고와의 관계에서는 그 증언의 객관성도 의심스러워 위 증언을 가볍게 믿기 어렵다 할 것이며, 더우기 원심이 채용한 원심증인 김 용훈의 증언1심 감정인 최 학봉의 감정결과, 1심의 현장검증결과와 원심이 배척하지 아니한 1심증인 김성만의 증언에 의하면 피고 박종오가 매수하여 소유하던 낡은 건물이 울타리 경계를 침범하여 이 사건 계쟁토지상에 건립되어 있었다는 것이고, 또 원고는 위 김의장으로부터 판시의 대지 및 그 지상건물을 매수하여 거주하면서 이를 점유, 사용하여 오고 있음은 기록상 분명하니, 그렇다면 위 나무 울타리와 같은 확연한 경계를 두고 주거용 대지로 점유, 사용하는 원고가 그 점유를 침탈당하였다는 것을 지극히 이례적이라 할 것이어서 위 증언의신빙성이 의심스러우며, 갑제6호증은 소외 전상근 등이 1986.3.25. 경 피고 박종오 형제가 원고와 토지 경계문제로 다투던 중 건물의 준공허가를 받은 후에 원고매수부분을 돌려주겠다고 말하는 것을 수차 들었음을 확인한다는 내용이나, 건물을 신축하면서 그 부지를 돌려주기로 약정한다는 것은 이례적이라 할 것이어서 그 신빙성을 인정하기 어렵다 할 것이다. 결국 원심은 신빙성이 의심스러운 증거들에 의하여 피고 박차순은 이 사건 계쟁토지를 매수하지 아니하였다고 인정하여 같은 피고 명의의 소유권이전등기는 무효라고 판시하였음은 등기의 추정력을 번복할 증거의 취사에 있어서 경험칙을 위배하는 등의 채증법칙위배로 인한 사실오인으로 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 박종오의 항변 즉 1986.3.무렵 원고와 사이에 그 소유의 위 116의2 대 75평 중 그 판시의 ㉰부분 1평방미터와 원고 소유인 위 116의1 대 206평 중 그 판시의 ㉱부분 1평방미터를 교환하기로 약정하였으므로 그 범위내에서 원고의 이 사건 철거 및 인도청구에 응할 수 없다는 주장에 대하여 거시증거에 의하면 원고가 위㉰부분 1평방미터를 위 피고의 소유로 잘못 알고 위 주장과 같은 취지의 교환약정을 한 사실은 인정되나 한편 위 ㉰부분이 위 피고의 소유가 아닌 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고가 이를 위 피고의 소유로 잘못 알고 한 위 교환약정의 의사표시는 법률행위의 중요부분에 대한 착오로서 이를 사유로 그 취소의 의사표시가 담긴 것으로 보아야 할 이 사건 소장이 위 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1987.1.8. 적법하게 취소되었다고 판단하여 위 피고의 항변을 배척하고 있다.
그러나 기록에 의하면 원고가 위 교환계약은 법률행위의 주요부분에 착오가 있으므로 이를 취소한다는 취지의 주장을 한 바가 전혀 없음이 뚜렷하므로 원심의 위와 같은 판단은 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 기초로 삼아 판결한 것으로서 변론주의 원칙에 위배하여 판결결과에 영향을 미쳤다 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 김상원