【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
한신증권 주식회사 소송대리인 변호사 김정기
【원심판결】
서울고등법원 1993.6.30. 선고 92나57334 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고사이에 주식매매위탁계약과 함께 신용거래계좌설정계약이 체결되어 원고가 피고로부터 주식매수자금 43,800,000원을 융자받아 광주고속 주식 2,000주를 매수한 후 위 융자금에 대한 담보로서 위 광주고속 주식전부와 그 당시 피고에게 예탁되어 있던 대유증권 주식 1,000주를 피고에게 제공하였는데, 그 후 주가의 하락으로 원고의 위 융자원리금에 대한 담보비율이 당초에 정한 130%에 미달되게 되어 피고가 원고에게 일정기간 내에 추가담보를 제공할 것을 요구해 옴에 따라 원고는 요청받은 기일의 마지막 날에 처 명의의 거래구좌에서 삼영무역 주식 450주를 출고받아 이를 위 융자금에 대한 추가담보로 제공하였으나, 피고 직원은 원고측에서 명시적으로 이를 위 융자금에 대한 담보로 제공한다는 의사를 표시하지 않았다는 이유로 며칠동안 원고구좌에의 입고를 지연하다가 그 4일 후에야 비로소 이를 추가담보로서 원고의 구좌에 입고조치시켰고, 그 뒤에도 주식시세가 계속 하락하자 피고는 원고가 위 소정기일까지 추가담보를 제공하지 않았다는 이유로 위 융자금의 담보로 보관중이던 광주고속, 대유증권, 삼영무역 주식 전부를 임의로 처분하여 위 융자금 등의 상환에 충당한 사실을 인정한 다음, 원고가 추가담보로 제공한 삼영무역 주식이 원고의 구좌에 제 때에 입고되지 않은 것은 오로지 피고 직원의 잘못에 기인한 것이므로 원고는 제 때에 추가담보를 제공한 것으로 볼 것이어서 피고의 위 보관중인 주식처분행위는 위 주식매매위탁계약에 위배된 것으로 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 없다고 판단한 후 그 거시증거에 의하여 원고와 피고는 주식매매거래계좌설정계약 및 신용거래계좌설정계약을 할 당시 피고가 원고의 예탁증권을 다른 예탁자가 예탁한 동일 종목의 증권과 혼합보관하거나 원고가 예탁한 증권이나 담보로 제공한 유가증권의 반환을 청구할 경우 피고가 그것과 종목과 권리가 동일한 증권이나 유가증권을 반환하더라도 이의가 없다고 약정한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 원고가 피고에게 위 각 증권을 예탁한 법률관계는 소비임치계약으로서 원고의 피고에 대한 예탁증권반환채권은 특정채권이 아니므로 원고는 여전히 피고에 대하여 원고가 예탁한 증권과 종목 및 권리가 동일한 증권을 반환하여 달라고 청구할 수 있을 뿐이어서 피고의 처분행위가 원고에 대한 관계에서 채무불이행이 되어 손해배상책임이 발생하는 것은 아니라고 판단하여 피고의 채무불이행을 원인으로 한 이 사건 손해배상청구를 배척하였다.
2. 원고가 피고에게 위 각 증권을 예탁 또는 담보로 제공한 법률관계가 소비임치계약이라면 원고가 위 각 증권을 임의로 처분하였다고 하여도 피고에 대하여 채무불이행책임을 지지 않는다고 보아야 할 것임은 원심이 판시한 바와 같으나, 위 법률관계가 소비임치계약이라고 볼 수 있으려면 위 각 증권이 피고에게 예탁 또는 담보로 제공됨으로써 그 소유권이 피고에게 귀속되어 피고가 이를 임의로 소비하거나 처분할 수 있다고 볼 수 있어야 할 것인바, 원심이 인정한 위 사실만으로는 위 각 증권의 소유권이 피고에게 귀속되어 피고가 이를 임의로 소비하거나 처분할 수 있다고 볼 수 없다. 즉 원고가 피고에게 예탁한 증권이나 담보로 제공한 유가증권의 반환을 청구할 경우 피고가 그것과 종목과 권리가 동일한 증권으로 반환할 수 있다는 약정의 취지는 피고가 원고에게 위 증권을 반환하여야 할 경우에 예탁 또는 담보로 제공받은 증권과 종목 및 권리가 동일한 증권을 반환할 수 있다는 취지이지, 예탁 또는 담보로 제공받은 증권의 소유권을 피고에게 귀속시키기로 한다거나 피고가 그 증권을 임의로 소비 또는 처분할 수 있다는 취지라고 볼 수 없고, 또 피고가 원고로부터 담보로 제공받은 증권을 다른 예탁자가 예탁한 동일 종목의 증권과 혼합보관할 수 있다고 약정하였다고 하여 원고가 피고에게 예탁 또는 담보로 제공한 증권의 소유권이 피고에게 귀속되어 피고가 이를 임의로 소비하거나 처분할 수 있게 되는 것이라고 볼 수도 없다.
오히려 이 사건 신용거래계좌설정약정서(을 제2호증)에서 규정하고 있는 바와 같이 피고는 교부받은 증권을 담보목적으로만 보관할 수 있고 오로지 담보권을 행사할 수 있는 요건이 발생한 경우에만 이를 처분할 수 있게 되어 있는 점, 증권거래법 제45조 단서는 증권회사가 고객에 대한 채권담보로 점유하고 있는 유가증권은 그 고객으로부터 문서에 의한 동의를 받아 당해채권액을 초과하지 아니하는 범위안에서 채무의 담보로 제공할 수 있다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고에게 담보로 제공한 증권의 소유권은 반환시까지 여전히 원고에게 있고 피고는 위 증권을 담보목적에 어긋나지 않게 보관할 의무가 있는 것으로서, 만약 이에 위배하여 위 증권을 처분한 경우에는 원고에 대하여 채무불이행책임을 진다고 할 것이고, 또한 이로 인하여 원고가 손해를 입었다면 특별한 사정이 없는 한 그 손해를 금전으로 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 피고가 원고로부터 담보로 제공받은 증권을 다른 고객이 예탁 또는 담보로 제공한 증권과 혼합보관하였다고 하여 위와 달리 볼 수 있는 것은 아니다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고가 피고에게 증권을 예탁하는 법률관계가 소비임치계약으로서 원고의 피고에 대한 예탁증권반환채권은 특정채권이 아니라는 이유를 들어 피고가 원고 소유의 증권을 권한없이 처분하였다고 하더라도 원고에 대한 관계에서 채무불이행으로 되어 손해배상책임을 지는 것이 아니라고 판단한 것은 증권회사의 증권보관행위의 성질 등에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택