【원고, 피상고인】
모선곤 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 상고인】
충청남도지사
【원심판결】
서울고등법원 1988.7.7. 선고 88구1594 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1965.3.13. 피고로부터 충남 안면읍 중장리 앞 바다(매립면적 97정 7단보, 원심판결 첨부도면표시 B지구)에 관하여 공유수면매립면허를 얻은 다음 그 매립공사를 하였으나 1차 연장허가를 받은 1969.12.31.까지 준공하지 못함으로써 위 면허가 1970.1.1.자로 실효된사실 및 원고는 공유수면매립법(1986.12.31. 개정) 부칙 제4항에 의하여 1987.10.14. 피고에게 실효된 매립면허의 회복신청을 하자 피고는 그 해 10.22. 위 공유수면은 이미 같은법 제29조에 의하여 1974.10.17. 서산군수에게 매립면허처분되어 그가 관리하고 있다는 이유로 효력회복거부처분을 한 사실은 다툼이 없다고 한 후, 그 거시증거에 의하여 위 B지구의 매립면허는 원심판결 첨부도면 ㉮, ㉯, ㉰ 방조제축조공사가 그 주요내용인데 원고는 위 매립면허의 지정준공기간내인 1969.12.말 위 외곽방조제의 해수체절(물막이) 공사까지 완료하고 그 마무리공사를 1차 연장된 준공기한인 그 해 31.까지 완공하지 못하여 면허가 실효되었는데, 그 후 원고는 위 B지구의 매립공사를 완공하여 준공인가신청을 하였으나 준공인가를 받지 못한 사실, 피고는 1974.10.7.자로 서산군수의 위 B지구에 대한 공유수면매립사업승인신청을 받아들여 사업승인을 한 사실을 인정하고, 피고의 서산군수에 대한 매립사업승인은 이미 매립이 준공된 대상에 관한 것이어서 당연무효인 반면 원고는 같은 법 부칙 제4항 소정의 사업수행능력이 있는 매립면허회복신청권자에 해당하고 매립면허효력회복은 매립면허와는 달리 기속재량행위라고 볼 것이므로 원고의 면허효력회복신청에 대한 피고의 이 사건 거부처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 공유수면매립면허는 설권행위인 특허의 성질을 갖는 것이므로 원칙적으로 행정청의 자유재량에 속하는 것이며, 일단 실효된 공유수면매립면허의 효력을 회복시키는 행위도 특단의 사정이 없는 한 새로운 면허부여와 같이 면허관청의 자유재량에 속한다고 할 것이므로, 공유수면매립법(1986.12.31. 개정) 부칙 제4항의 규정에 의하여 위 법 시행 전에 같은법 제25조 제1항의 규정에 의하여 효력이 상실된 매립면허의 효력을 회복하는 처분도 특단의 사정이 없는 한 면허관청의 자유재량에 속하는 행위라고 보는 것이 타당하다.
원심은 원고의 공유수면매립허가 비록 실효되긴하였지만 원고가 매립공사를사실상 완공한 사정을 감안하여 원고의 면허효력회복이 기속재량에 속하는 것으로 판단한 것 같으나, 원심이 확정한 사실에 의하더라도 원고는 공유수면매립면허가 준공기간도과로 실효된 당시 외곽방조제의 물막이공사까지 완료하였을 뿐이고 위 매립면허가 실효된 후에 비로소 위 외곽방조제공사를 완공하였음이 명백한 바, 위와 같이 면허가 실효된 후에 한 시공은 무면허자의 매립행위에 불과하므로 이러한 무면허자의 매립행위에 면허관청이 기속을 받아 면허를 회복해 주어야 할 의무는 없다고 할 것이다(매립추인에 관하여 같은 취지의 당원 1986.11.26. 선고 68무1 판결 참조).
위와 같이 원고의 매립면허효력회복신청을 거부한 피고의 처분이 자유재량에 속하는 것이라면 이로 인하여 원고의 사실상 이익이 침해되었음은 별론으로 하고 법률상 이익 내지 권리가 침해되었다고 볼 수 없으므로 원고는 위 처분의 위법을 다툴 소송상이익이 없다고 할 것이다.
3. 결국 원심판결은 공유수면매립면허의 효력회복 처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로, 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한