【원고, 피상고인】
은광교역 주식회사
【피고, 상고인】
서울특별시 중구청장
【원심판결】
서울고등법원 1994.8.30. 선고 94구3768 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 건폐율 64.7%로 된 이 사건 건축허가를 허가당시의 적법한 건폐율 45%를 초과한 것임을 이유로 취소한 데 대하여, 그와 같은 위법한 건축허가가 담당공무원의 법령해석착오로 이루어진 것이라는 사실, 원고가 이 사건 건축허가 전에 금 27,000,000원의 설계비를 지출하였으며, 건축허가 후에도 건설회사로부터 견적서를 받는 등 공사착공을 위한 준비작업을 진행하고 있었으므로 이 사건 건축허가가 취소되는 경우에는 이러한 준비작업에 투입된 비용이 일단 그 효용을 잃게 되는 불이익을 입게 되고, 원고소유의 건축부지가 비업무용부동산으로 분류되어 원고가 1990년부터 1993년까지 지출한 비용이 손금으로 산입되지 아니하여 1994.5.13.법인세 등 합계 59,809,197원을 추가하여 수정신고하고 이를 자진납부하는 불이익을 입게된 사실 및 그후 1993.12.28.서울특별시 공고 제1993-348호로 이 사건 토지상의 건폐율이 60%로 완화된 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 비추어 위법한 위 건축허가를 취소하여 얻는 공익상의 필요보다 이미 받은 위 건축허가의 취소로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 더 크다고 보아야 할 것이므로 피고의 위 건축허가취소처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 판단하고 있다.
2. 건축관계법령상 건폐율에 관한 규정을 둔 것은 당해토지와 인근토지의 이용관계를 조절하고, 토지의 규모나 도로사정 등을 고려하여 토지의 적정한 이용을 확보하기 위한 데 있다고 할 것인바, 이러한 건폐율에 관한 규정에 위반하여 건축허가가 이루어졌다면, 행정청으로서는 언제든지 이를 취소할 수 있다고 할 것이고, 다만, 그 취소로 인하여 확보되는 공익보다 상대방의 불이익이 더 큰 경우에만 취소가 허용되지 아니한다고 할 것이다.
이 사건 건축허가의 취소로 인하여 원고가 입을 불이익으로서 원심이 들고 있는 것을 보건대, 원고가 지출하였다는 설계비용은 이 사건 건축허가신청을 하기 전에 이미 지출된 것이므로 건축허가처분을 받지 못하는 경우에는 어차피 효용을 잃게 될 비용으로서 이 사건 허가처분이 위법하다고 하여 취소함에 있어서 고려할 사항이 된다고 할 수는 없고, 법인세 역시 기록을 살펴보아도 이 사건 허가처분의 효력을 그대로 유지하거나 이를 취소하는가에 따라 그 부담이 달라질 것이라고 볼 아무런 사정도 보이지 아니하므로 건축허가의 취소여부를 결정함에 고려할 사항이 된다고 할 수 없다.
다만, 건축허가를 받은 뒤 착공의 준비로 건설회사로부터 견적서를 받는 등 착공준비를 하였다면 그러한 노력과 비용은 이 사건 건축허가의 취소로 인하여 그 효용을 상실하게 되는 것이라 할 것이나, 원고가 건설회사로부터 견적서를 받는 것이 비용의 지출을 요하는 것이라고 할 수는 없으며, 그 밖에 원고가 구체적으로 어느 정도의 비용을 지출하였는지에 관하여는 아무런 자료가 없는바, 단순히 착공을 위한 준비를 하는 정도의 노력을 한 데에 불과하다면 그러한 노력이 효용을 잃게 되는 정도의 불이익을 원고가 입게 된다고 하더라도, 건축허가를 함에 있어서 건폐율에 관한 법령의 규정을 준수하여야 할 공익상의 필요에 비추어 볼 때, 이 사건 건축허가가 위법하게 이루어진 경위와 이 사건 건축허가가 취소된 이후 건폐율에 관한 제한이 크게 완화된 사정을 고려하더라도 원고가 입을 위와 같은 불이익이 공익상의 필요보다 더 크다고 할 수는 없을 것이다.
결국, 이 사건 건축허가취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 한 원심의 판단은 그 취소로 인하여 얻을 공익과 그로 인하여 생길 당사자의 불이익의 교량을 그르친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희