【원고(반소피고) 상고임 겸 피상고인】
조무성 소송대리인 변호사 김성남
【피고(반소원고) 피상고인 겸 상고인】
창원종합건설주식회사 소송대리인 변호사 최휴섭
【원 판 결】
서울고등법원 1988.1.15.선고 86나279(본소), 86나280(반소) 판결
【주 문】
원판결 가운데 본소청구에 관한 부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
반소청구에 관한 피고(반소원고)의 상고를 기각한다.
피고(반소원고)의 상고로 인한 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)소송대리인의 상고이유에 대하여
원판결은 본소청구에 관한 판단부분에서 설시와 같은 원고의 하수급계약의 해제주장을 그 설시와 같은 이유로 해제되었다고 볼 수 없다 하여 배척하고있으나 이와 같은 설시 판단의 앞부분인 설시 인정사실에 갑제1호증(계약서), 을제2호증(약정서)의 각 기재와 을제1호증의2(부산도시계획시설 일부 결정 및 변경결정 지적 고시통보), 3(도시계획사업시행허가)의 각 기재를 대비하여 제1심 법원의 현장검증결과와 부산직할시장에 대한 사실조회결과 및 을제11호증(도면)의 기재를 보태어 보면, 원.피고 간의 위 골재채취계약은 1983.6.3. 피고와 소외 학교법인 성도학원간에 체결된 약정을 근거로 위 성도학원이 운영하는 성도고등학교 부지조성계획도 도면대로(부산시 도시계획사업인가 규정에 준함) 허가면적 12,314평 중 잔존면적에 공사를 시행하는 조건으로 석재를 생산하기 위한 것이었는데 피고 회사의 대주주이며 실질적인 경영자인 소외 강병영이 1984.5.경 설립하여 그 이사장으로 취임한 위 서린학원은 1984.6.5.위 성도학원으로부터 이 사건 교사부지 조성공사의 대상이 된 임야를 매수한다음 1984.6.29. 부산직할시장으로부터 위 성도학원이 허가받은 부분을 포함한 위 일대 임야 57,666㎡에 대하여 종전의 위 성도학원에 허가된 내용과 달리1985.7.5.까지의 기간으로 도시계획사업시행허가를 받은 다음 1984.7.27.경 교사신축허가를 받고 부지선정을 하는 등 본래 허가기간 만료일부터 6개월이내(1985.3.초) 에 위 서린학원이 운영할 부산전문대학의 개교를 서둘러 피고에게 위 새로운 도시계획사업시행허가에 따른 부지조성과 학교교사의 신축을 맡겨 피고가 1983.10.3. 위 공사를 시작하여 위 개교전에 위 학교교사 2동을 완공하고 그 운동장 부지를 거의 정지하였는 바, 애초의 원고가 공사 하기로 한 위쪽으로는 위 신축한 학교교사 중 하나는 전부가, 나머지 하나는 반정도가 아래 쪽으로 위 운동장부지가 거의 다 차지하고 있는 사실이 인정된다.
위와 같은 사정이라면 변경된 도시계획사업 시행에 따라 원고가 원래 골재재취를 하기로 한 곳에 위학교교사 건물 신축 및 운동장 부지조성작업이 어느정도 진행되어 사회통념상 그 철거 등 원상회복이용이하지 않다고 판단될 시점에는 피고가 원고에 대하여 위 골재재취를 위한 허가기간을 연장(원고는 5년간, 피고는 2년간 연장하기로 약정하였다고 각주장함)하고, 그 연장된 허가기간까지 위 약정한 면적에 관하여 원고가 골재를 채취할 수 있도록 협력할 의무는 불가능하게 되었다고 봄이 상당할 것인즉 피고는 위 이행불능이 자기에게 귀책사유가 없음을 입증하지 않는 한 그 책임을 면할 수 없다고 봄이 상당하다.
다만, 원고주장의 위 계약해제의 의사표시는 갑제19호증(통고서)의 기재에 의하면 1985.3.초로 예정된 위 개교를 연장하고 허가기간도 1984.9.30. 로 만료되므로 1990.12.31.까지로 허가기간을 변경허가 받는 조치를 취하여 주거나 약정된 손해배상을 한다음 위 골재채취계약을 해제해 주도록 촉구하며 피고측이 위 통고서 수령후 5일 이내에 이에 대한 응분한 조치를 취하지 않으면 원고가 부득이 법적 절차를 취할 것임을 알려드린다는 내용일 뿐이므로 이로써 바로 원.피고간의 위 계약이 해제의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다 하겠으나 원고의 이 사건 본소청구는 궁극적으로 피고의 위 의무이행이 그 귀책사유로 불가능하게 되었음에 두고 있지 반드시 위통고서에 의한 해제에 의존하고 있다고 보이지 않을 뿐만 아니라 위 이행불능이 비록 원고가 주장하는 시점이 아니라 하더라도 그로부터 얼마되지 않은 시기에 도래되었다면 원심으로서는 심리를 더하여 이를 가렸어야 할 것임에도 위 통고서를 보낸 일자만 기준으로 하여 판단함으로써 그 판결이유에 이유모순과 심리미진 내지 채증법칙의 위법을 남겼고 이는 현저히 사회정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반에 해당된다 할 것이므로 이를 비난하는 원고의 상고논지는 이유있다.
2. 피고 대리인의 상고이유에 대하여,
피고의 이 사건 전기공사보수금 청구부분, 도로개설비 청구부분, 사무실, 목욕실공사비 청구부분 및 지하수 개발공사비 청구부분에 관한 원심의 사실인정은 수긍이 되고 여기에 증거의 취사선택을 그르치 거나 심리를 미진하는 잘못이 있다고 보이지 않으므로 논지는 이유없다.
3. 따라서 원심판결 중 본소청구에 관한 부분은 이를 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고, 반소청구에 관한 상고는 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원