【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】
의료법인 길병원 소송대리인 변호사 이석조 외 1인
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】
태원설비주식회사 소송대리인 변호사 윤승영
【원심판결】
서울고등법원 1990.8.31. 선고 88나21093 88나21109(반소) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고(반소원고)소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시의 증거를 종합하여 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)가 인천시 남구 구월동 172의1 지상에 중앙 길병원의 건물신축공사(건물의 연면적 4,200평)를 함에 있어 1984.6.18. 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)에게 위 병원건물의 냉난방공사 등의 기계설비공사와 위생급수 등의 설비공사를 부가가치세를 포함해 공사대금을 금 704,000,000원으로 정해 공사도급을 주고 그 공사기간은 1984.6.28부터 1985.8.30.까지로 정한 사실, 위 병원건물의 신축공사의 지연으로 위 기계설비공사에 착공하지 못하고 있던 중 1985.1.경 위 병원건물의 설계가 변경되어 그 건물의 연면적이 7,200평으로 증가됨에 따라 원고가 피고에게 변경된 위 병원건물의 설계도면과 시방서등을 교부해 주자 피고는 변경된 위 설계도면과 시방서에 의해 1985.6.경 위 기계설비공사에 착공하여 그 공사를 진행하던 중 당초 원·피고 사이에 위 설계변경으로 인한 이 사건 기계설비 공사비의 증가액에 관한 합의가 없었던 관계로 그 공사비에 관해 원·피고간에 분쟁이 생겨 같은 해 12.경 위 기계설비공사가 중단되어 그 공사비에 관한 합의가 이루어지기 어렵게 되자 원고는 1986.3.31. 그간에 피고가 한 기성공사 부분만을 인수하고 그 나머지 공사부분에 관한 피고와의 공사도급계약을 해지한 사실을 인정한 다음 이에 의하면 도급인인 원고는 수급인인 피고가 기왕에 한 공사부분에 대한 보수(기성고 상당의 공사금)를 지급할 의무가 있고 그 보수의 액수는 총공사비에 기성고율을 적용하여 산정하여야 할 것이나 이 사건의 경우 앞서 인정한 바와 같이 설계변경으로 건물의 연면적이 7,200평으로 증가되었을 경우의 공사금 총액에 관하여는 합의가 이루어지지 아니하였으므로 이러한 방법에 의할 수 없고 다른 방법으로 그 보수액을 산정하여야 할 터인데 거시증거에 의하면 1984.6.18. 원·피고간에 이 사건 기계설비공사를 대금 704,000,000원에 도급계약을 체결함에 있어 피고는 원고에게 공사단가의 산출내역이 기재되어 있는 자재비 및 인건비의 공사가격내역서를 작성하여 원고의 승락을 받도록 하였고, 공사내용의 변경 추가에 따른 공사대금의 증감은 위 공사가격 내역서에 기재된 계약단가를 기준으로 원고와 피고의 협의로 결정하기로 약정하였으며 그 약정에 따라 피고가 원고에게 위와 같은 내용의 공사가격내역서를 작성해 원고의 승락을 받았던 사실이 인정됨에 비추어 결국 이 사건 공사금은 그 공사에 소요된 자재와 인원을 기준으로 위 공사가격내역서상의 계약단가에 따라 산출할 수 밖에 없다고 판시한 다음 원심감정인 정영철의 감정결과를 토대로 공사금을 산정하였다.
그러나 이 사건 공사도급계약서(갑 제1호증)중 공사도급계약조건에 의하면, 도급인인 원고는 첫째, 수급인인 피고가 정당한 이유없이 약정한 착공기일을 경과하고서도 공사에 착수하지 아니하거나 준공기일까지 공사를 완료하지 못하는 등의 사유가 있는 때에는 계약을 해제할 수 있고(동 제18조 제1항 제1, 2호), 이 경우에는 계약보증금을 몰수하는 한편(동 제2항), 원고가 기성부분의 검사를 마친 공사를 인수하는 때에는 기성부분에 상당하는 대가를 수급인에게 지급하여야 하고(동 제4항), 둘째, 위 제1항 각호의 경우외에 객관적으로 명백한 불가피한 사정이 있는 경우에도 계약을 해제할 수 있는데 이 경우에는 이로 인하여 발생한 손해를 수급인에게 배상하도록(동 제3항) 되어 있어 그 해제의 사유 및 도급인의 의무이행의 범위등에 있어 차이가 있고 한편 피고는 그에게는 이 사건 공사계약의 중단과 관련하여 아무런 귀책사유가 없으므로 원고에 의한 이 사건 공사계약의 해제는 위 공사계약 제18조 제3항에 의한 해제에 해당하고 따라서 원고는 피고가 공사대기중의 인부에게 지급한 인건비를 포함하여 이 사건 공사와 관련하여 지급한 모든 자재대 및 인건비를 지급할 의무가 있다고 주장하고 있는바(피고소송대리인의 1987.12.22.자 준비서면 참조), 이는 공사대금 외에 위 공사계약 제18조 제3항 소정의 손해배상까지 포함하여 소구하는 취지로 풀이된다.
이와 같은 경우 원심으로서는 마땅히 원고에 의한 이 사건 공사계약의 해제가 위 계약조건 중 어느 조항에 해당하는지의 여부와 위 각 사유에 따라 피고의 이 사건 기성공사부분에 대한 보수청구권의 범위가 달라질 수 있는지, 손해배상의 문제가 생기는지의 여부 등을 심리판단하였어야 할 것임에도 원심이 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 막연하게 이 사건 공사계약이 해제되었다고 판단하고 위와 같이 공사금을 산정하였음은 심리미진의 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다 할 것이고, 따라서 원심판결은 피고의 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
2. 다음 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간이 경과된 후에 접수된 변호사 오성환의 상고이유 보충서는 변호사 이석조의 상고이유서를 보충하는 범위내에서 판단한다).
원심은 위에서 본 바와 같이 원고는 피고에게 기왕에 한 공사부분에 대한 보수 즉 기성고 상당의 공사금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음 원심감정인 정영철의 공사비감정결과를 토대로 기성공사 부분에 투입된 자재비, 인건비 및 산재보험금 등의 공과잡비를 산출하여 위 각 가액의 합계액을 기성고 상당의 공사금으로 인정하였다.
그런데 위 정영철의 감정결과를 보면 기성공사 부분에 투입된 자재수량을 산정함에 있어 을 제5호증의 272 내지 442, 445 내지 447(각 공사일지)에 기재된 자재의 수량을 근거로 하였으므로 이러한 방법이 과연 합리적이고 적절한 방법이었는지의 여부를 살펴보기로 한다.
피고의 주장에 의하면 위 공사일지는 매일의 공사에 투입된 자재와 인부에 관하여 피고측에서 작성한 것으로서 원고측 공사감독원의 결재까지 받은 것이므로 적어도 위 공사일지에 기재된 자재의 물량은 그 전부가 기성공사부분에 투입된 것이라고 한다.
그러나 이 사건 공사계약서(갑 제1호증) 제5조, 제8조에 의하면 피고가 이 사건 공사를 시공함에 있어 원고가 특별히 공급하는 자재 이외의 것은 모두 피고측에서 조달하도록 되어 있는 까닭에 공사에 사용할 재료의 품질, 품명, 가격 등이 설계서와 일치하는지의 여부에 관하여는 반드시 사용전에 전부 원고측의 공사감독원의 검사를 받아야 하고 검사결과 불합격된 재료는 공사에 사용할 수 없도록 되어 있는바, 이러한 사실과 원심증인 이성구의 증언등을 종합해 보면 피고측에서 일방적으로 작성한 위 각 공사일지의 일부에 관하여는 원고측의 공사감독원의 결재를 받은 사실이 있었다고 할지라도 이는 불량품이 투입되는 것을 방지하기 위하여 품질을 검사한 것일뿐 투입된 자재의 물량이나 기재된 자재가 실제로 공사에 투입되었는지의 여부를 점검하기 위한 것이 아님이 인정되고, 나아가 을 제2호증의 9(내용증명)의 기재에 의하면 원고가 이 사건 공사계약을 해제한 이후 피고에 대하여 현장에 남아 있는 자재의 철거를 요청하였으나 피고가 이를 거부한 사실이 인정되는 점등에 비추어 위 각 공사일지 중 원고측 공사감독원의 결재가 있었다하여 거기에 기재된 자재의 물량이 그대로 기성공사부분에 투입되었다고 단정할 수는 없다할 것이다.
결국 원심은 위와 같이 부적절한 자료를 토대로 투입된 자재의 수량을 산정한 감정인 정영철의 감정결과를 채택하여 기성고 상당의 공사금을 산정함으로써 채증법칙위배의 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이점을 지적하는 논지 역시 이유있다.
3. 그러므로 원고와 피고의 각 상고를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철