【원고, 피상고인】
담당변호사 강수림 외 2인
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993.4.20. 선고 92나39206 판결
【주 문】
원심판결의 예비적 청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 ○○증권 주식회사(이하 ○○증권이라 한다)와 증권매매위탁계약을 맺고 거래를 하여 오던 중 피고(위 ○○증권 본점 영업부 영업2부장)와의 사이에 "원고의 위탁증거금을 피고의 관리와 책임하에 증권거래에 투자하기로 하되 피고가 원고에게 매월 1.5퍼센트에 해당하는 이익을 보장하고 만약 증권거래로 인한 이익이 그 이상이 되면 원고 7, 피고 3의 비율로 이익을 분할하기로 한다"는 내용의 약정을 체결하였고, 이에 원고는 1989.5.10.부터 같은 해 12.23.사이에 도합 금 8억 5천만 원을 증권매매 위탁증거금으로 예치하였으나, 피고가 증권거래로 인하여 원고에게 오히려 원금에서도 금 202,938,900원의 손실을 보게 한 사실을 인정한 다음, 증권거래법 제52조 제1호는 증권회사의 임·직원이 고객에 대하여 그 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 매매거래를 권유하는 행위를 금지하고 있으며, 이 규정은 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규라고 할 것이어서, 원·피고 사이의 위 이익분배의 약정은 이러한 강행법규에 위배되어 무효이므로 위 약정을 내세운 원고의 주된 청구는 이유 없으나, 증권회사의 영업부장의 직책에 있어 평소 증권거래에 대한 적법한 위탁거래와 위법한 위탁거래관계가 어떠한 것인가를 일반 고객보다 더 잘 알고 있다고 여겨지는 피고가 위와 같은 증권거래법의 규정에 위배하여 고객인 원고와 일정한 수익보장과 이익금 분배약정을 체결한 것이라면 이는 원고의 불법보다 피고의 불법이 훨씬 커서 원고에 대한 불법행위를 구성한다고 볼 수밖에 없다고 판시하였다.
원심은 이에 덧붙여 다음과 같은 사정들 즉, 원고가 이 사건 증권거래 이전에도 소외 현대증권 주식회사 압구정지점에 1988.9.6. 금 500만 원, 같은 해 10.25. 금 2,000만 원, 같은 해 11.7. 금 1,200만 원, 같은 해 11.4. 금 800만 원, 같은 해 12.9. 금 1,600만 원, 같은 해 12.12. 금 5,500만 원, 같은 해 12.14. 금 1,300만 원, 같은 해 12.20. 금 3,596만 원, 1989.1.5. 금 500만 원, 같은 해 2.23. 금 950만 원, 같은 해 3.29. 금 2,170만 원을 각 투자하여 주식을 매입하였고, 소외 럭키증권 주식회사 능동지점에 1989.4.12. 금 5,900만 원, 같은 해 4.14. 금 5,000만 원, 같은 해 5.2. 금 2억300만 원을 각 투자하여 주식과 통화안정증권을 구입하는 등 증권거래를 해 온 바 있으며, 또한 이 사건에서 피고와 위와 같은 약정을 체결하고 피고에게 증권거래를 맡겼으면서도 수시로 증권거래상황을 보고받은 사실 등이 있다고 하여도, 원고가 피고와의 위 약정에 의하여 투자한 금원은 원고가 위와 같이 독자적으로 조금씩 투자한 금원에 비하여 상당히 큰 금액일 뿐만 아니라 원고가 피고와 그러한 약정을 체결하지 아니하였다면 독자적으로 조금씩 투자할 경우에 비하여 훨씬 많은 금액의 증권거래를 피고에게 위임하지 아니하였을 것이라고 판단되는 점에 비추어 볼 때, 원고가 증권회사 직원인 피고보다 증권거래관계에 더 깊이 아는 전문적인 투기꾼으로서 피고를 이용하여 피고로 하여금 위법한 약정을 체결할 것을 유인하였다고 보기는 어렵다고 보이므로, 이러한 사실은 원고의 불법보다 피고의 불법이 오히려 크다고 인정하는 데에 아무런 장해가 되지 아니한다고 설시하였다.
2. 그러나 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 불법행위책임을 인정하여 원고의 예비적 청구 일부를 인용하였음은 수긍하기 어렵다.
무릇 증권거래는 본래적으로 여러 불확정요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없는 것으로서 투자가로서도 일정한 범위 내에서는 자신의 투자로 인해 발생할지 모르는 손실을 스스로 부담해야 함이 당연한 점에 비추어, 증권회사의 임·직원이 강행 규정에 위반된 이익보장으로 투자를 권유하였으나 투자결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립되기 위하여는, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띈 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 할 것이다.
그런데, 원심이 위에서 들고 있는 사유들만으로는 이와 같은 점들에 대한 요건을 충족한 것이라고 보기는 어렵다. 오히려, 원심 설시와 그 밖에 기록에 의하여 알 수 있는 이 사건을 둘러싼 제반 정항을 살펴보면, 원고가 이 사건 증권거래를 하기 이전에도 증권투자를 해왔음은 원심판시와 같고, 원심이 밝힌 거래내용만에 의하더라도 그 투자규모가 작지 아니한 것으로 보여 원고로서도 이와 같은 증권투자를 해 오면서 증권투자에 대한 상당한 정도의 지식과 경험을 축적한 것으로 보이고, 한편 기록에 의하면 원고는 이 사건 증권거래 당시 만 37세(생년월일 생략)의 남자로서 요식업에 종사하고 있었던바, 이 사건 거래 이전인 1988년에도 당시 주식회사 한흥증권에 근무하던 피고를 통하여 처명의로 증권거래를 해 오다가 피고가 위 ○○증권으로 직장을 옮기자 다시 위 ○○증권에 장모 명의로 구좌를 개설하여 이 사건 거래에 이르렀을 뿐, 피고의 적극적인 권유가 있어 이 사건 증권거래를 하기에 이르른 것으로는 보이지 아니하고, 이 사건의 거래에 있어서도 원고가 피고에게 유가증권의 종류, 종목과 매매의 구분, 방법 등을 포괄적으로 위임하기는 하였으나 매월 위 ○○증권으로부터 잔고현황, 거래내역을 공식적으로 통지받는 것 외에 피고로부터 매도 또는 매수가 이루어질 때마다 이를 바로 전화 및 팩시밀리로 보고받아 그 거래상황을 충분히 파악해 왔었던 사실등을 엿볼 수 있는바, 이와 같은 이 사건 거래의 경위, 거래방법, 원고의 투자상황(재산상태, 사회적 경험 및 투자경험) 등에 비추어 본다면, 피고가 위와 같은 이익보장의 약정을 하면서 원고에게 증권거래를 권유함에 있어 동 증권거래행위에 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해한 것이라거나 또는 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 것이라고는 보기 어려운 것이라고 할 것이다.
원심이 이 사건 거래경위와 거래방법, 당시 원고의 투자상황등 원고가 이 사건 거래에 이르게 된 제반 정황에 대하여 충분히 밝혀 보지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로 피고에게 불법행위책임을 인정하였음은 부당권유로 인한 증권거래의 불법행위성립에 관한 법리를 오해하거나 이로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법의 소치라 할 것이다. 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결의 예비적 청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)