【원고, 상고인】
서일상
【피고, 피상고인】
나주시 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】
광주고등법원 1990.7.12. 선고 89나4900 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다.
가. 이 사건 제1,2토지(나주시 이창동 176의7 잡종지 391평방미터, 176의15 도로 145평방미터)가 분할되어 나온 나주시 이창동 176의2 답 861평은 원래 소외 이규봉의 소유로서, 1972.5.27. 그중 876평방미터(265평)를 같은동 176의7로 분할하여 그 지목을 도로로 변경하여 영산포국민학교와 대기마을(현 나주시 대기동)로 통하는 사실상의 도로로 사용되기 시작하였다.
나. 그후 위 이규봉은 위 176의7 도로 876평방미터를 영산포국민학교 육성회에 증여하여 1974.11.19. 그 소유권을 이전하여 주고, 위 영산포국민학교 육성회는 같은 해 12.27. 소외 임옥택에게 매도하여 소유권을 이전한 후로도 계속 도로로 사용되어 왔다.
다. 위 임옥택은 1980.8.4. 이를 다시 같은 번지 673평방미터와 176의15 도로 203평방미터로 분할하고, 위 176의7번지 673평방미터의 지목을 잡종지로 변경한 후 위 두필지의 도로를 폐쇄하고, 그 대신 같은동 189의 6, 188의 9에 폭 8m의 새도로를 개설하였다.
라. 그러나 새로 개설된 도로를 이용하게 된 대기리 주민과 그 부근 사람들은 교통상의 불편을 느끼고 당국에 위 폐쇄한 도로를 다시 사용할 수 있도록 하여 달라고 건의를 하게 되었고, 1983.3.3. 위 두필지 토지의 소유권이 소외 문제환에게 이전된 후에도 주민들의 진정이 계속되자, 위 문제환은 같은 해 12.15. 위 189의6, 188의9에 개설하였던 도로를 폐쇄하고 종전에 사실상의 도로에 사용되었던 위 176의7, 176의15의 토지에 다시 도로를 개설하고, 같은해 12.19.에는 도로를 개설한 위 두 필지의 토지 중 도시계획상 도로에 편입된 부분을 제외한 나머지 부분(현재의 이 사건 제1,2 토지부분)을 피고시에 무상으로 기증하기에 이르렀고, 위 176의 7은 이 사건 제1토지와 176의 19 도로 282평방미터로, 위 176의 15는 이 사건 제2토지와 176의20 도로 58평방미터로 각 분할되었다.
마. 원고는 1987.9.3. 광주지방법원으로부터 이사건 제1,2 토지에 대한 경락허가결정을 받아 이 결정이 확정된 후 그 대금을 완납하였다.
2. 원심의 판단
가. 원심은 나아가 피고시는 1987.5.경 광주전신전화 건설국장에게 이 사건 제1,2 토지에 대한 도로굴착점용을 허가하고 포장공사를 한 때부터 이를 점유하게 되었다고 인정하고,
나. 위와 같이 이 사건 제1,2토지의 소유자인 소외 문제환이 1983.12.15.경 이를 공로에 이르는 통행로로 개설하여 인근주민들에게 제공한 이상, 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 그 토지의 승계인을 비롯하여 그 토지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 토지를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이어서 원소유자인 위 문제환이나 이를 경락한 원고는 위 각 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이므로, 피고시의 위 각 토지의 점유로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 생겼다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 부당이득의 반환청구를 배척하였다.
3. 당원의 판단
가. 그러나 토지를 경락으로 취득하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권을 취득하는 것이 원칙이라 할 것이고, 그러므로 이 사건에서 이 사건 토지의 원소유자인 문제환이 이를 인근 주민들에게 통행로로 제공하였다면 그가 그 토지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 토지를 무상 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이어서 그 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할지라도, 그 토지의 경락인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 피고시나 통행인의 무상점유나 무상사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없을 것인바, 원심판결에는 이 사건 토지의 소유권을 경락, 승계한 원고가 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 피고시가 이를 점유함으로 인하여 원고에게 손해가 생겼다고 볼 수 없다는 근거나 이유에 대한 설시가 없다.
원심판결에는 경락에 인한 소유권취득의 법리를 오해하였거나 이유불비, 또는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
나. 더욱이 기록을 살펴보면, 갑 제1호증의 1, 2(등기부등본)에 의하면 이 사건 토지에 대하여는 소외 문제환의 소유로 있을 때인 1984.4.4.부터 1985.9.13. 사이에 4차례에 걸쳐 근저당권설정등기가 이루어졌고, 이 사건 경매는 제1순위의 근저당권자인 소외 유인영, 이승준, 김순례의 신청에 의하여 개시된 것이나, 원고도 1985.4.22. 제3순위로 근저당권설정등기를 한 것으로 되어 있고, 을 제2호증(등기권리증)에 의하면 원고는 이 사건 토지를 인접한 같은 동 188의6(113평방미터), 189의4(150평방미터),189의15(68평방미터), 188의9(176평방미터), 189의 6(99평방미터 및 167평방미터), 188의 7(356평방미터)의 토지및 188의7 지상의 철근콘크리트조의 2층 점포(건평 합계 272.78평방미터), 창고 및 변소(20.9평방미터)와 함께 일괄 경락받아 소유권이전등기를 한 것임을 알 수 있고, 을 제14, 15호증(각 등기부등본)에는 188의6, 188의9 토지도 이 사건 토지와 함께 경매신청과, 경락에 의한 소유권이전등기가 된 것으로 되어 있으며, 갑 제3호증(도시계획도면)에 의하면 원고가 일괄 경락받은 토지 중 이 사건 토지를 제외한 위의 토지는 대로변에 위치하여 있는 위의 건물의 부지이고, 이 사건 토지는 그 뒷쪽에 연접하여 대로와 나주시 대기동을 연결하는 도로부지의 일부를 이루고 있음을 알 수 있고, 을 제1호증(확인서, 인증서)에 의하면 위 문제환은 1983.12.19. 이 사건 토지를 피고시에 기증하고, 도시기반시설을 구축하는데 이의를 제기하지 않겠다고 공증하였음을 알 수 있으며, 피고 소송대리인은 1,2심에서 위와 같은 이 사건 토지의 사실상의 도로개설 경위, 소외 문제환의 피고시에 대한 기증사실, 그리고 원고 자신도 위와 같은 사실을 알고 이 사건 토지를 취득한 것이고, 이 사건 토지를 사용, 수익하기 위하여 소유권을 취득한 것이 아니라는 사정 등을 내세워 원고의 부당이득반환청구는 부당하다고 답변하여 온 것임이 기록상 명백하므로, 원심으로서는 먼저 피고 소송대리인의 답변취지가 소외 문제환의 지위가 무조건 그대로 원고에게 승계되는 것임을 이유로 하는 것인지, 아니면 피고 주장과 같은 사정이인정됨을 전제로 하여 그렇다는 것인지, 또는 다른 특별한 사유(신의성실의 원칙위배, 권리남용, 공서양속위배 등)에 해당함을 주장하여 이를 이유로 원고의 청구가 부당하다고 답변하는 것인지를 아울러 분명히 하여, 원고의 이 사건 청구의 당부를 판단하여야 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수