【피고인】
【상고인】
피고인변호인 변호사 조태연 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1994.8.25. 선고 94노1290 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 90일을 본형에 산입한다.
【이 유】
변호인의 상고이유(기간도과후에 제출된 상고이유보충서는 상고 이유를 보충하는 한도내에서)를 본다.
1. 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고인은 그 판시와 같은 경위로 남편인 공소외 인의 전처 소생의 딸인 피해자 (1984.10.5생, 9세)를 도로에서 약 17미터 떨어진 야산속의 경작하지 않는 밭으로 데리고 들어가 주먹으로 피해자의 얼굴을 수차례 때리고, 이에 피해자가 피고인의 머리채를 잡아뜯고 왼쪽 팔꿈치를 입으로 무는 등 반항을 하자 가지고 있던 스카프로 피해자의 목을 감아 스카프의 양끝을 양손에 나누어 잡고 피해자의 머리를 땅에 비비면서 약 4분동안 2회에 걸쳐 목을 졸라 그에게 약 4주간의 치료를 요하는 판시 상해를 가하고 피해자를 실신시킨 후 피해자를 버려둔 채 그곳을 떠났던바, 그 이후 피해자가 스스로 깨어나 소생한 사실을 인정하고 있다.
2. 원심이 채택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍될 뿐 아니라, 가사 소론이 지적하는 바와 같이 피고인이 위 범행에 사용한 도구가 스카프가 아니라 피고인이 신고있던 양말(늘였을 때의 길이 약 70cm)임에도 원심이 이를 스카프로 잘못 인정한 위법이 있다 하더라도, 이는 공소사실의 동일성의 범위내에 속하는 것으로서 피고인의 방어권행사에 아무런 지장이 없고 범죄의 성립이나 양형조건에도 영향이 없는 것이므로 원심의 이러한 잘못은 원심판결을 파기하여야 할 위법에 속하지 아니한다 할 것이며, 피고인이 스스로 범행을 멈추고 울고있는 피해자를 일으켜 도로까지 데리고 나왔다는 취지의 소론은 사건 직후부터 일관한 피해자의 진술 등에 비추어볼 때 이를 받아들이지 아니한 원심의 조치가 잘못이라 할 수 없고, 그 밖에 소론이 지적하는 점들에 관하여 원심이 증거 없이 사실을 인정함으로써 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다.
3. 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식 예견하는 것으로 족하고 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것인바( 당원 1994.3.22. 선고 93도3612 판결; 1988.6.14. 선고 88도692 판결 등 참조), 사실관계가 위와 같다면 피고인이 9세의 여자 어린이에 불과하여 항거를 쉽게 제압할 수 있는 피해자의 목을 감아서 졸라 실신시킨 후 그곳을 떠나버린 이상 그와 같은 자신의 가해행위로 인하여 피해자가 사망에 이를 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없으므로, 적어도 그 범행 당시에는 피고인에게 살인의 범의가 있었다 할 것이니, 피고인의 행위를 살인미수죄로 처단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
4. 따라서, 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)