【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
아산군수
【원심판결】
서울고등법원 1992.4.14. 선고 89구8134 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 직권으로 살펴서,
가. 이 사건 토석채취불허가처분 당시의 산림법시행규칙 제95조 제1항 제3호에 의하면, 토석채취허가를 받고자 하는 자는 시장, 군수에게 “산림의 소유권 또는 사용, 수익권을 증명할 수 있는 서류”를 신청서에 첨부하여 제출하도록 규정되어 있어 그 신청인이 허가받고자 하는 산림의 소유권 또는 사용, 수익권을 가지고 있을 것을 허가요건으로 하고 있는데, 원고가 토석채취허가를 받고자 하는 이 사건 임야는 허가신청 당시 소외인(이하 소외인이라고 한다)의 소유였고, 원고는 이 사건 토석채취허가신청을 함에 있어 1988.5.20. 소외인과 임대차계약을 체결하여 이 사건 임야의 사용, 수익권을 증명하는 서류로서 첨부 제출하였으나, 그 임대차계약은 기간이 계약일로부터 3년으로 되어 있고, “계약 당시에 임대인이 임차인에게 발행하는 아산군청 제출용 인감증명서는 유효기간이 3개월(1988.5.20.-1988.8.20.)이므로 임차인은 그 기간 안에 아산군청으로부터 허가를 받아야 한다. 만일 위 인감시효 안에 토석채취허가를 받지 못하면 이는 임차인의 채석장 경영의사가 없는 것으로 간주하여 임대차계약은 별도의 통고 없이 자동 해약된 것으로 간주하며, 이에 따르는 모든 문제는 전적으로 임차인의 책임으로 한다.”는 내용으로 되어 있는 사실과 이 사건 불허가처분에 의하여 위 임야 안에서의 토석채취허가신청이 거부되자 소외인은 같은 해 9.3. 원고에게 해약통고를 한 사실, 그리고 소외인은 위 임야임대차계약서와 위 해약통고서를 첨부하여 같은 해 9.5. 피고에게 원고와의 임대차계약은 자동 해약되었으며 소외인이 원고에게 발급받아 준 토석채취허가신청용 인감증명과 위 임야사용승낙서(임야임대차계약서를 가리키는 것으로 보인다)는 무효임을 알린다는 요지의 통고를 한 사실을 인정하고,
나. 이와 같은 사정 아래에서는, 그 이유야 어떻든 원고와 소외인 사이의 이 사건 임야에 관한 임대차계약은 해약으로 인하여 유효하게 존속하고 있다고는 볼 수 없고, 원고는 이 사건 임야에 대한 사용, 수익권도 가지고 있지 못하며, 이는 이 사건에 있어 토석채취불허가처분의 취소에 의하여 곧바로 원고에게 위 임야에 관한 사용, 수익권을 회복시켜 준다든가 발생시켜 준다고 볼 것도 못된다고 판단하고,
다. 따라서, 원고가 이 사건 임야에 관한 사용, 수익권을 증명할 수 있는 새로운 서류를 첨부하여 토석채취허가를 신청함은 별론으로 하고, 피고의 이 사건 불허가처분을 취소하더라도 이 사건 임야에 관한 종전의 임대차계약서를 첨부서류로 한 것만으로는 어차피 허가요건의 미비 또는 첨부서류의 미비로 피고가 불허가처분을 할 수밖에 없게 되었다는 이유로, 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 각하하였다.
2. 기록에 의하면, 피고는 원고의 이 사건 토석채취허가신청에 대하여 부락민들의 생활불편으로 인하여 민원이 해소되지 아니하고 있음을 이유로 불허가하였고, 원고는 그와 같은 이유로 한 불허가처분이 위법하다는 이유로 이 사건 소로써 그 취소를 구하는 것임이 명백하다.
3. 그러므로 원심으로서는 피고가 한 이 사건 불허가처분의 당부를 판단하여, 그 처분이 위법하면 이를 취소하고, 그렇지 아니한 경우에는 원고의 청구를 기각하는 것이 원칙이며, 피고의 이 사건 불허가처분이 있은 후에도 원고가 산림의 소유권 또는 사용, 수익권을 그대로 보유하고 있는 것인지, 아니면 이를 상실한 것인지를 따져 소의 이익이 있는지 여부를 판단할 일은 아닐 것이다.
만일 원고가 이 사건 토석채취허가신청이나 피고의 처분 당시 이 사건 임야의 소유권이나 사용, 수익권을 가지는 등 허가요건을 구비하고 있었고, 피고가 한 불허가처분이 위법한 것이었다면 원심으로서는 피고의 처분을 취소하는 것이 옳고, 피고의 불허가처분이 정당한 것이면 원고의 청구를 배척하면 될 것이지, 피고가 불허가처분의 이유로 삼지도 아니하였고 이 사건 처분 후에 생긴 사유를 가지고 이 사건 불허가처분이 취소될 경우 피고가 어떠한 처분을 하여야 하는지 판단할 일은 아니다.
4. 원심은 이 사건 처분을 취소하더라도 이로 인하여 원고의 이 사건 임야에 대한 사용, 수익권이 회복되거나 발생되는 것은 아니어서 결국 불허가처분할 수 밖에 없음을 이유로 들고 있으나, 만일 원고가 이 사건 임야에 대한 사용, 수익권을 잃는 등 사정의 변경이 있어 허가요건을 구비하지 못하게 되었으면, 피고는 이와 같은 새로운 사실에 근거하여 이를 이유로 다시 원고의 허가신청을 거부하면 될 것이고, 또 가사 원고가 피고의 이 사건 처분 후 사용, 수익권을 잃었다고 하더라도 다시 이를 취득하여 보완할 수도 있는 것이므로, 원심이 원고가 사용, 수익권을 잃었다고 인정하여 미리 소의 이익이 없다고 판단한 것은 잘못이라고 아니할 수 없다.
5. 원심판결에는 행정소송에 있어서의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.