【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국
【피고보조참가인, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1992.5.13. 선고 89나38180 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고 및 피고보조참가인(이하 참가인이라고만 한다)들의 각 상고이유 제1점에 대하여
(가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고보조참가인이 피고를 상대로 미등기 상태이던 원심판결 첨부 제1목록 기재의 토지에 관하여 제기한 소유권확인소송에서 위 토지 중 일부지분에 관한 승소판결을 받았으며 위 판결에서 이 사건 토지가 참가인들의 소유임을 확인하고 있어 그 판결에 기하여 이 사건 소송계속중인 1989. 6. 17. 위 토지 전부에 관하여 참가인들 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌으므로 원고가 국가인 피고를 상대로 하여 이 사건 소로써 위 토지에 관한 소유권확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다는 피고 및 참가인들의 본안전 항변에 대하여 자기의 권리 또는 법적 지위가 타인으로부터 부인당하거나 이와 양립하지 않는 주장을 당하는 등 법적 불안이 있는 경우에는 그 타인을 상대로 자기의 권리 또는 법적 지위에 대한 확인을 구할 이익이 있다고 할 것인데, 피고가 위 토지에 관한 원고들의 소유권을 부인하고 있는 이상 피고를 상대로 하여 자기의 소유권의 적극적 확인을 구하는 것이 그 피고에 대한 관계에서 원고들의 권리 또는 지위의 불안을 해소시키는 발본색원인 해결방법이고, 또 동시에 다른 타인으로부터 자기의 권리나 법적 지위가 부인당하고 있는 경우라 하여 그 타인만을 상대로 하여야 하거나 그 다른 타인까지를 반드시 동시에 피고로 삼아 확인의 소를 제기하여야 하는 것은 아니라고 판단하여 위 본안전 항변을 배척하였다.
(나) 그런데 일반적으로 어느 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장에도 그 소유자란이 공백으로 되어 있어서 진정한 소유자라도 토지대장등본이나 임야대장등본을 근거로 하여서는 소유권보존등기를 신청할 수 없는 경우에는 부동산등기법 제130조 제2호의 규정에 의하여 국가를 상대로 하여 소유권확인의 판결을 받아 보존등기를 신청할 수밖에 없으므로 진정한 소유자는 국가가 자신의 소유권을 다투고 있는가의 여부를 불문하고 국가를 상대로 하여 소유권확인의 소를 제기할 이익이 있다고 할 것이지만(당원 1979.4.10. 선고 78다2399 판결; 1980.11.11. 선고 79다723 판결 참조), 그 토지에 관하여 이미 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있고 토지대장이나 임야대장상으로도 그 제3자가 소유자로 기재되어 있는 경우에는 국가가 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 하여 그 토지에 관한 소유권확인의 판결을 받더라도 이를 근거로 하여 소유권보존등기를 할 수는 없을 뿐만 아니라 이러한 경우에는 위 등기명의자를 상대로 하여 자신이 소유자임을 확정하는 내용의 보존등기말소 내지 소유권확인판결을 받기만 하면 그 판결에 기하여 소유권보존등기를 마칠 수 있으므로 소유권보존등기를 하기 위한 목적으로 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익은 없다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 위 제1목록 기재 토지에 관하여는 피고측 주장과 같은 경위로 참가인들 명의의 보존등기가 마쳐져 있고 그 토지대장상으로도 참가인들이 소유자로 기재되어 있음을 알 수 있으며, 피고가 원고의 위 토지에 관한 소유권확인청구에 응하지 아니하고 있는 것도 주로 위와 같은 경위로 참가인들 명의의 보존등기가 마쳐진 이상 피고로서는 원고의 소유권을 인정할 수 없기 때문이라는 취지로 보여지므로 원심으로서는 과연 피고의 이러한 주장으로 인하여 원고에게 법적 불안이 생기는 것이라고 볼 수 있는지를 가려서 이 사건 소의 확인의 이익유무를 판단하였어야 할 것인데도 단지 피고가 원고의 소유권을 다투고 있다는 이유만으로 이 사건 소가 적법한 것이라고 하였음은 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 피고 및 참가인들의 각 상고이유 제2점에 대하여
(가) 원심은 원심판결 첨부 제1, 제2목록 기재 각 토지는 원래 피고 명의로 사정된 국유의 토지였는데 그중 제1목록 기재 토지는 망 소외 1이 제2목록 기재 토지는 망 소외 2가 일자불상경 피고로부터 매수하여 그들 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 다시 원고들의 부친인 소외 3이 1947년 가을경 위 소외 1로부터 위 제1목록 기재 토지를 1948년 가을경 위 소외 2로부터 위 제2목록 기재 토지를 각 매수하여 그 시경 각 소유권이전등기를 마쳤는데 6·25.사변으로 이 사건 각 토지에 관한 토지대장 등기원부 등의 각 공부가 소실되었다고 판단하여 참가인 김의노와 함께 위 소외 3의 공동상속인들인 원고들의 이 사건 소유권확인청구를 인용하였다.
(나) 그러나 원고들은 이 사건 소장에서 위 소외 3은 위 제1목록 기재 토지는 1947년 가을경 위 소외 1로부터 매수하였고 위 제2목록 기재 토지는 1953년 가을경 위 소외 2로부터 매수하였으나 그 소유권이전등기는 거치지 않았다고 주장하였고 그에 따라 피고는 위 소외 3이 소유권이전등기를 마치지 않은 이상 소유권을 취득할 수 없고 민법 부칙 제10조 제1항의 규정에 의하여 물권변동의 효력이 상실되었다고 하여 원고들의 위 주장을 원용하였으며(기록 제291장 참조), 제1심판결도 위와 같은 원고들의 주장을 전제로 하여 원고들의 청구를 기각하였는데 원고들은 항소심에서도 처음에는 위와 같은 주장을 그대로 유지하다가(기록 제393장 참조) 항소심에서 제출한 청구취지 및 원인변경신청서에서 비로소 위 제2목록 기재 토지의 매수일자는 1948년 가을경이며 이 사건 각 토지에 관하여 위 소외 3 명의로 소유권이전등기를 마쳤다고 진술하여 위 제1심에서의 주장을 변경하였음을 알 수 있다.
이처럼 원고들이 소유권확인을 구하고 있는 이 사건에서 원고들의 피상속인인 위 김동율 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 것이라는 점은 원래 원고들이 입증책임을 부담할 사항이지만 위 소유권이전등기를 마치지 않았다는 사실을 원고들 스스로 자인한 바 있고 이를 피고가 원용한 이상 이 점에 관하여는 자백이 성립한 결과가 되었다고 할 것이고 따라서 원고들로서는 그 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것임을 입증하지 않은 이상 함부로 이를 취소할 수 없다고 보아야 할 것이다.
(다) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 각 토지에 관하여 위 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다고 인정하여 위 자백사실과는 반대되는 사실을 인정한 결과가 되었는데 원심이 위와 같이 인정함에 있어 그 자백이 착오로 인한 것인지 여부를 심리한 바 없음은 별론으로 하더라도 위 자백과는 달리 위 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다고 인정하여 결국 위 자백이 진실에 반한 것이라고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 원심이 들고 있는 증거 가운데 위 인정사실을 뒷받침할 수 있는 것으로는 원심증인 소외 4의 증언이 있을 뿐인데 위 증언내용은 그가 1949.10.경 위 소외 3과 이 사건 토지 중 일부를 매수하려고 교섭하는 과정에서 위 소외 3이 이 사건 각 토지의 지번이 기재된 등기권리증을 제시하여 본 일이 있다는 것이다.
그러나 위 증인이 이처럼 40여 년 전의 일을 소상히 기억하여 진술한다는 것도 이례에 속하는 일일 뿐만 아니라, 위 증언에 의하면 당시 위 김동율이 제시한 등기권리증에는 이 사건 전체토지 4필지가 1통의 등기권리증에 기재되어 있었다는 것이나(기록 제711장 참조. 원심이 증거로서 들고 있지는 않으나 그는 다른 소송사건의 증인으로서도 동일한 진술을 반복하고 있다. 기록 제1887, 1889장 참조) 원고들의 주장 자체에 의하더라도 위 김동율은 이 사건 제1목록 토지는 1947년 가을경 소외 임승환로부터 매수하였고, 이 사건 제2목록 토지는 그 다음해인 1948년 가을경 소외 김형삼로부터 매수하였다는 것이어서 위 각 토지의 매도인과 매도일자가 서로 다름을 알 수 있으므로 이러한 각 토지가 1통의 등기권리증(이는 등기필의 직인이 찍힌 매도증서를 의미하는 것으로 보인다)에 함께 기재된다는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 있을 수 없는 일이라 할 것이니 이러한 다른 특별한 사정에 대한 심리 없이는 위와 같은 증인의 증언을 쉽게 믿을 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 원심이 이처럼 신빙성이 부족한 증인의 증언만으로 제1심에서의 원고들의 자백과도 배치되는 사실을 인정한 것은 채증법칙을 위배하고 자백취소의 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이점을 지적하는 논지 또한 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)