【원고, 상고인】
김영효 소송대리인 변호사 이창학
【피고, 피상고인】
김한덕 외 1인 소송대리인 법무법인 대양종합법률사무소 업무담당변호사 임항준
【원심판결】
광주고등법원 1992.8.26. 선고 90나3309 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고 추승원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.
2. 피고 김한덕에 대한 상고를 기각한다.
3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
가. 원심은, 피고 김한덕이 소외 강점순과 함께 1987.8.8. 피고 추승원으로부터 이 사건 부동산을 매수하였다가 1988.2.3. 위 강점순으로부터 위 매매계약상의 공동매수인의 지위를 양수하여 단독매수인이 된 사실, 피고 김한덕이 1987.12.22. 원고에게 이 사건 부동산을 매도한 사실 등이 인정되기는 하지만, 다른 한편 피고 추승원은 1989.11.11. 피고 김한덕이 자기와 체결한 매매계약에 따라 지급하여야 할 약정금 등을 지급하지 아니한다는 이유로 12.10.까지 그 채무의 이행을 최고함과 아울러 위 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하여 그 무렵 그 의사표시가 피고 김한덕에게 도달된 사실, 피고 김한덕이 12.10.까지 그 채무를 이행하지 아니하자 피고 추승원은 위 매매계약이 해제된 것으로 보고 원상회복의무의 이행으로 이미 지급받은 매매대금 중 계약금을 제외한 나머지 금원을 피고 김한덕에게 지급하려고 하였으나 그가 수령을 거절하여 위 금원을 공탁하였는데, 피고 김한덕이 아무런 이의없이 위 공탁금을 출급한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 피고 김한덕과 피고 추승원 사이의 위 매매계약은 피고 추승원이 주장하는 바와 같이 피고 김한덕이 위 공탁금을 공탁의 취지에 따라 수령함으로써 적법하게 해제되었다고 할 것이고, 따라서 원고는 위 매매계약이 유효하게 존속함을 전제로 피고 김한덕을 대위하여 피고 추승원에 대하여 피고 김한덕에게 이 사건 부동산에 관하여 1987.8.8.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 그 부동산을 인도할 것을 청구할 수 없으므로, 원고의 피고 추승원에 대한 청구는 이유가 없는 것이라고 판단하였다.
나. 그러나 민법 제405조에 의하면, 채권자가 같은 법 제404조 제1항의 규정에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있는데, 이 경우 채권자가 채무자에게 그 사실을 통지하지 아니하였더라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있었다면 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다고 할 것인바 ( 당원 1977.3.22. 선고 77다118 판결 및 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결; 1989.3.14. 선고 88다카112 판결 등 참조), 피고 추승원이 위 매매계약을 해제하려고 원상회복의 방법으로 그 계약에 따라 지급받은 매매대금을 공탁한데 대하여, 피고 김한덕이 아무런 이의없이 공탁의 취지에 따라 그 공탁금을 수령함으로써 원심이 판시한 바와 같이 계약당사자 사이의 합의에 의하여 위 매매계약이 해제되는 효과를 발생하게 하는 것은, 채권자인 원고가 이 사건 소송에서 채무자인 피고 김한덕을 대위하여 행사하고 있는 위 피고의 피고 추승원에 대한 위 매매계약에 따른 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당한다고 할 것인데, 원고가 피고 김한덕을 대위하여 그의 권리를 행사한다는 사실이 청구원인으로 기재된 이 사건 소장의 부본이 위 피고에게 송달된 것이 1989.1.19.임은 기록상 분명하므로, 위 피고가 그후(빨라도 1989.12.10. 이후)에 위와 같이 피고 추승원이 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 위 매매계약이 해제되는 효과를 발생하도록 승인하였다고 하더라도, 피고들이 이로써 원고에게는 대항할 수 없을 것임이 명백하다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고 김한덕이 아무런 이의 없이 위 공탁금을 수령함으로 인하여 피고들 사이의 위 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 판단하였으니, 원심판결에는 채권자대위권 행사의 효과에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지도 포함되어 있는 것으로 보이는 논지는 이유가 있다.
2. 피고 김한덕에 대한 상고에 대한 판단.
원고가 제출한 상고장이나 원고소송대리인이 제출한 상고이유서에 원심판결 중 피고 김한덕에 대한 원고의 패소부분에 관하여는 상고의 이유가 기재되어 있지 않다.
3. 그러므로 피고 추승원에 대한 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 추승원에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 피고 김한덕에 대한 상고를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송