【원고, 상고인】
강수근 소송대리인 변호사 전재휴 외 1인
【피고, 피상고인】
김낙균
【피고 겸 피고보조참가인, 피상고인】
주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 서윤홍
【원심판결】
대구고등법원 1989.4.13. 선고 87나1126 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심이 원고가 늦어도 1986.6. 경에는 소외 1이 원고 모르게 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 사실을 알았다고 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 소론과 같은 증거가치판단을 잘못하는 등 채증법칙을 위배한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 원고 명의의 위임장 등을 위조하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 사실을 인정하고, 원고는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었음을 안 후에 위 근저당권을 포기함으로써 위 말소등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효인 등기로 되었다는 피고은행의 주장에 대하여 그 판시증거를 종합하여 원고는 소외 1이 원고 모르게 위 근저당권설정등기를 말소하고 이 사건 부동산을 담보로 피고은행으로부터 대출받은 사실을 알고는 소외 1을 질책한 다음 1986.6.16. 원고와 소외 1, 조성택 및 피고 김낙균 등과의 사이에 소외 1 등 3인이 원판시 별지목록 기재 1, 2 각 부동산 위에 건물(원판시 별지목록기재 3. 부동산 등) 신축공사를 시작한 달의 마지막 날을 기산점으로 6개월 이내에 원고에게 원판시 매매잔대금 385,000,000 원을 지급하지 않으면 원고에게 위 1, 2 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고 위 3. 부동산 등 그 지상건물을 양도, 명도한다는 내용의 재소전화해를 하였으나 그 제소전화해 조항에는 위 말소된 근저당권설정등기의 회복등기절차에 관한 것은 없었던 사실, 원고는 위 제소전화해에 의한 이전등기청구권보전을 위하여 같은 해 6.20. 위 1, 2 각 부동산에 관하여 원고앞으로 가등기를 하여 두고 소외 1을 믿지 못한 나머지 같은 해 6.28. 소외 1이 소지하고 있던 원고의 인감을 개인한 사실, 그러나 원고는 소외 1이 자금부족을 호소하자 같은 해 9.10 소외 1이 단독소유하거나 조성택과 공유하고 있던 점촌시 점촌동 279의7 및 10(원심판결에 점촌동 279의 15는 점촌동 279의10의 오기로 보인다. 기록 1,298정 참조) 2필지의 토지와 소외 1, 조성택 등의 공유로 보존등기된 위 2. 부동산 및 같은 동 279의7 양지상의 건물에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 위 각 토지위의 백화점 개점식 비용마련을 위하여 위 개인된 인감에 의한 인감증명서를 사용하여 같은 해 9.10. 위 2필지의 토지와 건물에 관하여 근저당권자는 주식회사 문경상호신용금고, 채권최고액은 각 금 60,000,000원으로 한 원판시 공동근저당권을 설정하고 소외 1로 하여금 위 금고로부터 합계 금 80,000,000원을 대출받게 한 사실을 인정한 다음 이러한 사실에 의하면 위 제소전화해가 된 1986.6.16. 에는 착공한 달의 마지막 날로부터 위 1. 부동산 지상건물(같은 목록기재 3. 부동산)은 이미 6개월이 경과되었고 위 2. 부동산 지상건물도 2주일 후에는 6개월이 경과되게 되었음에도 위 기한이 도과되면 원판시 별지목록 기재 각 부동산의 소유권을 이전하겠다는 내용의 소외 1 및 피고 김낙균 등에게 지극히 불리한 내용의 제소전화해를 할 수 있었던 상황에서 원고가 말소된 근저당권의 회복등기절차이행을 요구하지 않은 채 피고은행을 근저당권자로 함으로써 제한을 받은 소유권의 이전만을 위 제소전화해의 내용으로 삼았을 뿐만 아니라 위 2. 부동산에 관하여는 말소된 원고 명의의 근저당권설정등기가 회복되면 남아있지 않을지도 모르는 담보가치를 활용하여 그 부동산의 소유자로서 다른 근저당권을 설정하여 피고 김낙균에의 등기명의신탁자 내지 같은 피고의 대리인의 지위에 있는 소외 1로 하여금 자금을 대출받도록 함으로써 피고 김낙균 또는 소외 1에게 묵시적으로 원판시 별지목록 기재 1, 2 각 부동산 위의 위 근저당권포기의 의사표시를 하였다고 보아야 할 것이므로 위 근저당권설정등기의 말소등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판시하고 있다.
그러나 원판시 제소전화해의 내용은 원판시 이 사건 부동산(원판시 별지목록기재 1,2부동산)의 매매잔대금의 지급과 그 위약시의 조치에 관한 것인 바, 을제1호증의2(공판조서)의 기재와 원심이 채용한 증인 소외 1, 강수증의 각 증언에 의하면 원고는 위 제소전화해 당시 소외 1(제1심 피고)에게 원판시 말소된 근저당권에 의하여 담보된 금 200,000,000원(원심은 금 20,000,000원으로 판시하였으나 이는 오기로 보인다. 기록 1,100정 참조)의 대여금채권을 계속 가지고 있었고 1986.10.25.경에는 소외 1이 원고의 승낙을 받지 않고 이 사건 근저당권을 말소한 사실을 들어 고소하기에 이른 사실을 인정할 수 있으므로 이런 점 등에 비추어 보면 위 제소전화해 조항에 말소된 원고명의의 근저당권설정등기의 회복등기절차에 관한 언급이 없었다고 하여 원심판시와 같이 원고가 이 사건 부동산에 설정된 근저당권을 묵시적으로 포기한 것이라고 쉽사리 단정하기 어렵다 할 것이다.
또 원심은 위에서 본 바와 같이 원고 명의로 등기를 넘긴 원판시 부동산 등을 소외 1의 금원차용을 위하여 소외 문경상호신용금고에 담보로 제공한 사실을 확정하고 나서 원고는 소외 1이 위 금고로부터 금 80,000,000원을 대출받는 데 담보가치를 활용하게 하려고 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 포기한 것이라는 취지로 판시하고 있지만 원심이 채용한 을제6호증의 1, 2, 3(각 등기부등본), 을제1호증의 11(진술서), 같은 호증의 12(진술조서) 및 원심이 배척하지 아니한 갑제2호증의 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언을 종합해 보면 원고는 소외 1이 소외 문경상호신용금고로부터 원판시 금원을 차용함에 있어 점촌동 279의7, 10. 및 같은 동 277의15(원판시 별지목록 기재 2. 부동산)각 토지와 위 277의15 및 279의7 양지상의 4층건물을 공동담보로 제공하였는데 점촌동 279의7, 10. 토지와 위 건물에는 다른 제한물권이 설정되어 있지 않는 등 그 담보가치가 넉넉하여 원판시 2. 부동산에 관한 원고의 말소된 근저당권이 회복되더라도 그 때문에 채권자인 소외 금고가 가진 위 피담보채권의 담보력에는 부족함이 없다고 보여지므로 원고가 소외 금고에게 위 2. 부동산 등을 공동담보로 제공하여 소외 1로 하여금 자금을 대출받도록 하였다 하여 묵시적으로 이 사건 부동산에 관한 근저당권 포기의 의사표시를 한 것이라고 단정할 수는 없을 것이다.
그밖에 기록을 살펴보아도 원고가 이 사건 부동산에 관한 원판시 근저당권을 포기한 사실을 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없다.
원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 원판시 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 피고 김 낙균이나 소외 1에게 포기하였다고 단정한 것은 채증법칙에 위반하여 당사자의 의사해석을 그르친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분(원심판결 주문 제2항)을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만