【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 송웅순
【원심판결】
대구고등법원 1985.12.5 선고 85노1564 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
국선변호인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1984.12.20 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 벌금 500,000원을 받아 그 재판이 1985.2.17 확정된 바 있는데도 제1심은 위 재판확정 전후에 범해진 피고인의 이 사건 각 범행을 위 확정 전후로 나누어 이에 대해 각기 별개의 형을 정하지 아니하고 이를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄(상습특수강도)와 강도상해죄의 경합범( 형법 제37조 전단의)으로 보아 피고인의 이 사건 범죄 모두 에 대하여 1개의 형으로 처단하였으니 이는 필경 형법 제37조 후단의 경합범에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법을 범한 것이라 할 것이라고 하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결함에 있어 피고인의 그 판시 제1소위는 형법 제337조에, 그 판시 제2, 3소위는 각 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제1항에 각 해당한다 하고 소정형중 각 유기징역형을 선택한 후 그 판시와 같이 누범가중을 하고 위 제1, 2의 각 죄는그 판시와 같이 1985.2.17 재판이 확정된 죄가 있어 형법 제37조 후단의 경합범이고, 다른 한편으로는 위 두 죄 상호간은 같은조 전단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 1,2의 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고, 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항, 제42조 단서에 의하여 형이 더 중한 판시 제2의 죄의 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 그 각 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있다하여 각 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 그 판시 제1, 2의 죄에 대하여 징역 5년에, 그 판시 제3의 죄에 대하여 징역 5년에 각 처한다고 하고 있다.
그러나 상습범과 같은 이른바 포괄적 일죄는 그 중간에 별종의 범죄에 대한 확정판결이 끼어 있어도 그 때문에 포괄적 범죄가 둘로 나뉘이는 것은 아니라고 할 것이고, 또 이 경우에는 그 확정판결후의 범죄로서 다루어야 할 것이다. 원심이 이와 달리 확정판결 전후에 있었던 그 판시 제2, 3의 죄를 나누어서 그 제2의 죄를 형법 제37조 후단의 경합범이라 하여 다시 제1의 죄와 같은조 전단의 경합범으로 다룬 조처는 결국 상습범과 경합범에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 그르친 위법을 저질렀다할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주