【원 고】
【피 고】
포항시장
【주 문】
원고들의 이 사건 소를 모두 각하한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 1990.11.15. 원고들에 대하여 한 같은 달 26.부터 1991.2.25.까지의 각 외국인전용 유흥음식점 영업정지명령을 각 취소한다.
【이 유】
원고 1은 포항시 두호동 (번지 생략)에서 (상호 생략)이란 상호로, 원고 2는 같은 동 (번지 생략)에서 (상호 생략)이란 상호로, 원고 오정찬은 포항시 해도 2동 (번지 생략)에서 (상호 생략)이란 상호로 피고로부터 각 외국인전용 유흥음식점 영업허가를 받아 그 영업에 종사하여 오던 중 내국인을 출입시켜 영업행위를 한 것이 1990년에 들어와서만도 각기 3차례에 걸쳐 적발되자, 피고는 이를 최근 1년간 3회에 걸쳐 같은 위반행위인 "허가를 받은 업종을 위반하여 다른 업종의 영업행위를 한 때"에 해당하는 것으로 보고 식품위생법 제58조 제1항 제1호, 제22조 제1항, 같은법시행령 제53조 제2항, 같은법시행규칙 제53조 별표 15 개별기준 제10호 차목 (2)에 의하여 1990.11.15. 원고들에게 그들의 각 3차 위반사항에 대하여 같은 달 26.부터 1991.2.25.까지 3개월간 각 영업정지처분(이하 이 사건 처분이라고 한다)을 한 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다.
원고들은, 식품위생법 제21조 제1항, 제2항에 근거하여 같은법시행령 제7조가 같은 법의 적용을 받는 영업의 세부종류와 그 범위를 규정하고 있는데 그 제7호 나목은 식품접객업의 세부종류 중 하나로서 유흥접객업을 들고 일반유흥접객업과 무도유흥접객업 및 외국인전용 유흥접객업 등을 그 범위로 규정하고 있어 원고들의 위반행위는 같은 영업종류인 유흥접객업의 범위 내에서의 업태위반에 불과하므로 같은법시행규칙 제53조 별표 15 개별기준 제10호 차목(2) 소정의 "다른 업종의 영업행위를 한 때"에 해당되지 아니하고 관광진흥법 제18조 및 시행규칙 제23조에 해당될 뿐이며, 관광진흥법은 식품위생법보다 신법이므로 식품위생법에 우선하여 적용되어야 하고, 관광진흥법 위반행위에 대한 행정처분의 기준은 식품위생법 위반행위에 대한 그것보다 가벼울 뿐만 아니라 처분권리자도 피고가 아닌 경상북도지사이므로, 이 사건 처분은 처분권한이 없는 자가 한 것으로서 당연무효이거나 근거법조를 그르친 위법이 있고, 그렇지 아니하더라도 피고는 원고들의 1,2차 위반에 대하여도 식품위생법을 적용하여 관광진흥법 소정의 행정처분 기준보다 무거운 제재를 하였다는 점과 원고들이 많은 자금을 투자하여 관광산업의 발전에 기여하여 왔고 많은 종업원의 생계를 책임지고 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분은 재량권을 이탈하였거나 남용한 위법이 있다면서 그 취소를 구한다.
그러나 본인의 판단을 하기에 앞서, 우선 원고들에게 이 사건 소송을 유지할 법률상의 이익이 있는지에 관하여 살피건대, 행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 행정처분의 효력이 상실되는 것이므로 그 효력기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소나 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다( 대법원 1990.1.12.선고 89누1032 판결 참조)고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분은 1990.12.26.부터 1991.2.25.까지 3개월간 원고들의 영업을 정지한다는 것을 내용으로 하여 이 사건 변론종결 당시 이미 그 영업정지기간이 도과되었음이 명백하므로 효력기간의 경과로 그 효력이 상실되었다고 할 것이고, 이 사건 행정처분이 외형상 잔존함으로 인하여 원고들에게 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있음을 인정할 만한 아무런 자료도 없을 뿐만 아니라, 이 사건 행정처분을 취소한다고 하더라도 그 영업정지기간 동안 영업하지 못한 원고들의 불이익이 회복되는 것도 아니므로, 이 사건 소는 그 처분의 효력기간 경과로 인하여 소의 이익이 없게 되어 부적법하고, 그 흠결은 보정될 수도 없음이 명백하다.
원고들은, 이 사건 처분의 영업정지기간이 이미 지났다고 하더라도, 원고들이 피고를 상대로 하여 손해배상청구를 하기 위하여서는 그 선결문제로서 이 사건 처분의 위법확인을 받아둘 필요가 있으므로 이 사건 소를 유지할 이익이 있다고 주장하나, 행정처분의 공정력은 행정의 계속성과 안정성을 보장하기 위하여 비록 행정처분에 위법이 있다고 하더라도 그 처분청이나 감독청, 수소법원 등 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지는 유효한 것으로 본다는 절차법적 효력으로서 행정쟁송제도의 반사적 효과일 뿐 실체법적 또는 초실정법적 효력은 아니므로, 직접적으로 행정처분의 효력에 관계되지 아니하는 손해배상청구소송에서는 민사법원도 그 선결문제로 된 행정처분에 대한 취소판결이 있기 전이라도 그 위법 여부를 판단할 수 있다고 봄이 상당( 대법원 1972.4.28.선고 72다337 판결; 1981.8.25.선고 80다1598 판결 참조)할 뿐만 아니라, 1984.12.15. 법률 제 3754호로 전면 개정된 현행 행정소송법은 그 제2장 취소소송 제1절 재판관할 중 제11조에서 그 제1항으로 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제로 되어 민사소송의 수소법원이 이를 심리 판단하는 경우에는 제17조(행정청의 소송참가), 제25조(행정심판기록의 제출명령), 제26조(직권심판) 및 제33조(소송비용에 관한 재판의 효력)의 규정을 준용한다고 규정하고, 그 제2항은 제1항의 경우에 당해 수소법원은 그 처분 등을 행한 행정청에게 그 선결문제로 된 사실을 통지하여야 한다고 규정하여, 절차적으로 처분청이 민사소송에의 참가나 자료제출 등을 통하여 선결문제로 된 행정처분이 적법, 유효함을 주장, 입증할 기회를 보장하고 있는 점 및 행정처분이 당연무효인 경우에는 법원이나 국민 누구라도 그 효력을 부인할 수 있으므로, 그것이 민사소송의 선결문제로 된 경우에 민사법원이 이를 판단할 수 있음은 당연하고 이에 대하여는 강학상으로도 이론이 없으며, 현행 행정소송법 제38조가 그 제3장 취소소송 외의 항고소송에 준용되는 취소소송에 관한 조문을 규정하면서 그 가운데 위 제11조를 넣지 아니한 것도 위와 같은 취지에 근거한 것으로 보이는 점 등을 고려할 때는 더더욱 그러하므로, 손해배상청구소송의 수소법원인 민사법원에서는 그 선결문제로 된 행정처분의 위법 여부를 판단할 수 없음을 전제로 하는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
결국 이 사건 소는 부적법하므로, 본안의 판단에 들어갈 것도 없이 이를 각하하고, 소송비용은 패소자들인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 송진훈(재판장) 정재훈 김달희