【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김정균
【원심판결】
서울고등법원 1986.8.22 선고 86노1380 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 기록에 의하면 이 사건 고소인인 공소외 1은 피고인의 생모임이 명백한 바, 모자관계는 호적에 입적되어 있는 여부와는 관계없이 자의 출생으로 법률상 당연히 생기는 것이므로( 당원 1967.10.4 선고 67다1791 판결 참조)공소외 김분예와 피고인은 호적부에 모자관계로 등재되어 있지 않다 하더라도 법률상의 친족관계에 있다 할 것이고, 따라서 공소외 김분예와 피고인의 딸인 공소외 유경훈 사이에도 법률상의 친족관계가 있다 할 것이므로 공소외 김분예가 미성년자인 위 유경훈의 법정대리인인 피고인을 상대로 피고인의 위 유경훈에 대한 이 사건 강제추행 및 강간범죄사실에 대하여 고소를 제기한 것은 형사소송법 제226조 소정의 피해자의 친족에 의한 피해자의 법정대리인에 대한 적법한 고소라 할 것 이며, 공소외 1의 이 사건 고소제기후 피고인의 사촌형인 공소외 3이 이 사건 범죄사실에 대하여 별도로 고소를 제기했다가 이를 취소하였다 하더라도 그 고소취소는 공소외 1이 제기한 이 사건 고소에 대하여는 고소취소의 효력이 없다고 할 것이므로 같은 취지에서 이 사건 범죄사실에 대하여 적법 유효한 고소가 있는 것을 전제로 하여 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 고소제기와 고소취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 그 범행당시 피고인이 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었던 것으로 보이지 아니한다.
결국 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위배나 심신장애의 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 이 사건에서와 같이 징역 3년이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형과중을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식