【원고, 피상고인】
김종협 소송대리인 변호사 신진근
【피고, 상 고 인】
최준복 외 11인 피고인들 소송대리인 변호사 이일규
【원 판 결】
【주 문】
원판결 중 피고들의 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
1. 원판결 이유를 간추려 보면 다음과 같다.
원고의 집이 들어서 있는 서울 영등포구 신길동 3574의 5 대지 165평방미터(이 다음부터는 이 사건 대지라고 표시한다)는 원래 소외 조종효의 소유이었는데 조종효는 이 사건 대지를 포함하는 같은 곳 3574의 대지 1,995평방미터를 소유하고 있다가 1978.3.31 한필지의 그 땅을 15필지로 분할하여 각 양도한 결과 그 가운데 이 사건 대지는 권혁환이란 사람이 사서 그가 이 사건 대지상에 지금 원고가 살고 있는 집을 지어 함께 소유하고 있다가 양도하여 정병시, 나재순, 조순자, 백주현을 거쳐 원고가 1983.10.15 매수하여 같은 해 11.12 소유권을 취득하였고, 그 밖의 토지들도 원심설시와 같이 각 필지별로 여러 사람(세대주)에게 전전양도 되었는데 원래 조종효는 한 필지로 있는 위 1,995평방미터의 땅을 위와 같이 분할양도하면서 원판결 별지도면 사선표시부분과 같이 공로에 출입하기 위한 통로를 개설하였는데 그 통로속에 원고소유의 이 사건 대지 중 원판결 별지도면표시 1,2,3,4,5,6,ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ,1의 각 점을 순차연결한 선내부분 69평방미터(이 다음부터는 이 사건 토지부분이라고 표시한다)가 포함되게 되었다는 것이고 조종효로부터 이 사건 대지를 매수 소유하게 된 권혁환이는 이 사건 대지상에 집을 지을 때 이 사건 토지부분을 도로로 제공하는 조건으로 행정당국에서 건축허가를 받아 이 사건 토지부분을 제외한 나머지의 이 사건 대지상에 집을 지었고 위 조종효에 이어서 이 사건 토지부분의 무상통행권을 위 조종효의 한 필지 땅을 분할 매수해 간 사람들을 위하여 그들에게 인정하였다는 것이다.
그런데 위에서 본 조종효의 땅을 분할 매수하여 전전양도 받은 사람들인 피고들이 공로에 출입하려면 이 사건 토지부분을 통로로 쓰지 않고는 불가능하고 또 이 사건 토지부분외에 공로에 출입할 수 있는 다른 통로를 개설할 수 없다는 것이다.
이와 같이 확정한 사실에 바탕하여 원심은 판시하기를 피고들은 이 사건 토지부분에 주위토지통행권은 있지만 그로 인하여 원고가 입게 되는 손해는 보상되어야 하고 아무리 조종효나 권혁환이가 이 사건 토지부분이 그들 명의로 있을때 이 사건 토지부분을 통로로 사용해야 하는 관계당사자들에게 무상통행권을 보장했다한들 이제와서 피고들이 원고에게 무상통행권을 주장할 수는 없는 것이라 하여 원고는 피고들에게 설시와 같은 지료의 청구권이 있는 것이라고 판단하고 있다.
2. 그러나 원고가 비록 이 사건 토지부분에 대한 무상통행권을 관계자들에게 용인해 주기로 한 바가 없다 하여도 원심이 배척하지 아니한 을 제1,2,33,6-1,10호 각증의 기재와 제1심증인 김 부성, 원심증인 조종효의 증언과 제1심의 검증결과 등에 의하면 조종효로부터 땅을 분할 매수했던 14세대의 주민들은 그들 소유의 각 토지로부터 이 사건 토지부분을 지나서 공로로 통할 수 있는 도로를 확보하기 위하여 1979.1.경 소외 김 영으로부터 이 사건 토지부분에 바로 인접한 옆땅인 위 신길동 3580 구거 11.20평방미터와 같은 동 3575번지의 토지일부(이 다음부터는 도로토지부분이라고 표시한다)를 금 1,000,000원에 매수하여 공로로 통하는 도로를 제공하였을 뿐 아니라 원고자신도 이 땅을 지나지 않고는 공로로 통할 수 없고 또 이 도로토지부분 외에 공로로 출입할 수 있는 다른 통로를 개설할 수 없는 상황임이 기록상 엿보이며 한편 원고소유인 이 사건 대지는 165평방미터이고 그 가운데 이 사건 토지부분은 69평방미터로서 도로에 제공된 부분의 면적은 이 사건 대지의 약 42퍼센트를 점하고 있는 바, 부동산에 관하여 직접 권리를 취득하려고 하는 당사자는 등기부와 도시계획확인원 등, 관계토지의 지적도면 등에 의한 위치와 부근토지의 상황 등을 점검해 보는 것이 경험칙상 당연하므로 원고도 사전에 위와 같은 상황을 알아보고서 그러한 사정을 용인하고 이 사건 대지를 매수한 것으로 보지 못할 바 아니라 할 것이다.
그렇다면 당초의 사정이야 어찌되었건 원ㆍ피고들이 공로에 이르기까지의 통행로 사정이 이 사건 토지부분과 도로토지부분을 지나가야만 하는 것이 현재의 사정이라면, 그러한 사정이 존속하는 한 관계토지의 권리자들은 지적에 관계없이 서로가 댓가적으로 위 각 토지를 무상통행하는 것이 공평에 적합하고 따라서 서로가 지료를 청구하지 안해야 할 신의칙상의 의무를 지고 있다고 보는 것이 옳다 할 것이다.
그러므로 사실심인 원심으로서는 변호사에 의하여 대리되지 아니하고 직접 소송을 하고 있는 피고들에게 위와 같은 사항에 관하여 좀더 심리를 진행하여 따져보고 주장을 하는 것인가를 석명해 보았어야 할 것이다.
3. 그럼에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 그 설시와 같은 이유로 원고의 청구를 일부 인용한 것은 권리는 신의성실의 원칙에 따라 행사되어야 한다는 법리를 오해한 것이 아니면 심리미진의 위법이 있다 할 것이고, 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이라 할 것이므로 원판결 중 피고들의 패소부분은 부당하고 상고논지는 이유 있다.
이에 원판결 중 해당부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석