【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 신기남
【원심판결】
대구고등법원 1988.2.24. 선고 87노819 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
산림법 제2조 제1항 소정의 산림인지 여부는 공부상 지목여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이므로 토지대장상 지목이 임야로 되어 있다고 하여도 산림으로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없으며 인근 주변의 현상에 비추어 산림안에 있는 암석지라고 인정할 수도 없다면 그 토지는 산림법에서 말하는 산림에 해당하지 않는다고 할 것이다 ( 당원 1986.12.23. 선고 86도2299 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이와 같은 전제하에 이 사건 토지의 현상이 산림에 해당된다고 인정할 증거는 없고 오히려 그 거시의 증거에 의하면 이 사건 토지는 1950년대에 그 토지소유자가 농지를 조성하기 위하여 밭으로 개간함으로써 그때 이미 산림으로서의 현상을 상실한 이래 서북쪽 산과의 사이에 돌담을 쌓아 경작지와의 사이에 경계를 만드는 한편 그 개간토지의 북쪽부분은 보리를 경작하여 왔고, 중간부분은 뽕나무를 재배하여 왔으며, 이 사건 토지가 있는 남쪽부분은 우기에 물이 자주 범람하는 바람에 정기적으로 경작하지는 못하고 묵정밭 상태로 두었다가 4, 5년 전부터 논으로 조성한 사실, 이 사건 토지의 동쪽의 건너 산기슭에도 뽕나무밭, 과수원,그밖의 농지 등이 있어 이미 농경지로 조성되어 있는 상태인데다가 민가까지 들어서 있으며, 남쪽의 건너편 토지도 이미 논으로 조성되어 농작물을 경작하고 있는 상태인 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지는 그 자체의 현상으로 보나 그 주위토지의 현상에 비추어 보더라도 농지에 해당되면 되었지 산림에 해당하는 토지라고 보기는 어렵다고 판단하였는바 일건 기록에 비추어 보면 이와같은 원심의 사실인정과 판단을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 산림법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수가 없다.
그리고 이 사건 토지가 산림법 소정의 산림에 해당하지 아니하는 이상 그 토석의 채취행위가 산림법 제90조 제1항에서 규정한 산림의 훼손이나 임산물의 채취행위에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운