【원고, 피상고인】
이재우 소송대리인 변호사 한경국
【피고, 상고인】
강봉찬 소송대리인 변호사 홍순표
【원심판결】
서울고등법원 1989.4.7. 선고 88나22102 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심이 확정한 바와 같이, 원고가 피고와의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결함에 있어 계약당일 원판시 계약금을 수수하면서 피고가 위 계약을 위반할 때에는 원고에게 계약금의 배액을 지급하고, 원고가 이를 위반할 때에는 계약금의 반환청구권을 상실하기로 약정한 바 있다면, 이는 이 사건 매매계약에 따른 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 약정은 특단의 사정이 없는 한 손해배상액예정의 성질을 지닌다 할 것이므로, 원심이 이와 같은 취지에서 원·피고 사이에 수수된 계약금 상당액을 손해배상액의 예정으로 본 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 해약금에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고가 원판시 부동산을 대금 935,000,000원에 매매하기로 하는 매매계약을 체결함에 있어서 매매계약상의 채무불이행에 따른 손해배상액으로 예정한 금 95,000,000원은 그 매매대금의 수액과 원고의 이 사건 계약체결 및 위약의 경위나 손해배상액을 예정한 동기 기타 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 고려할 때 부당히 과다하다고 인정하여 이를 금 60,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판시하고 있다.
그러나 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우라 함은 계약당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반사회관념에 비추어 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우를 가리킨다 할 것이므로 원판시 이 사건 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 인정되는지의 여부를 판단하는 원심으로서는 원심이 들고 있는 사유 이외에 이 사건 계약당시의 거래관행이 있는지를 심리하고 그 거래관행도 참작하여 일반사회관념에 비추어 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 인정되는지의 여부를 판단하여야 할 것이다.
원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 손해배상액의 예정이 부당하게 과다한 경우에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고,이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만