【원고, 피상고인】
강복남 소송대리인 변호사 박헌기
【피고, 상고인】
강충경 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 김종철
【원심판결】
대구고등법원 1985.2.13. 선고 84나631 판결
【주 문】
원심판결중 피고 강옥필, 강옥금에 대한 부분을 파기하고, 이 부분사건을 대 구고등법원으로 환송한다.
피고 강충경, 강순옥의 상고를 기각한다.
위 피고들의 상고로 인한 소송비용은 위 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 원판시 이 사건 토지는 원고가 1961. 6. 3 소외 고두근으로부터 매수한 것인데 다만 그해 7. 3 그 소유권의 등기명의를 원고의 오빠인 소외 망 강동개 앞으로 신탁하였던 사실 원고가 1978. 11. 5에 이르러 위 명의신탁을 해지한 사실을 인정하고 있는바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
(2) 부동산의 소유명의를 신탁받은 자가 그 부동산을 다른 사람에게 양도하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 때에는 수탁자가 다시 그 양수인으로부터 소유권을 회복하여 이를 신탁자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 없는 한 수탁자의 신탁자에 대한 신탁해지로 인한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다고 볼 것이다.
이 사건에 있어 원심판결은 위 강동개가 그 사망전인 1978. 12. 4 그 명의의 재산을 분배하는 과정에서 이 사건 토지를 피고 강충경에게 증여하고 같은달 5 위 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정하고 있으므로 위 강충경을 제외한 나머지 피고들이 위 강동개의 재산상속인으로서 명의수탁자의 지위를 승계하였다고 하더라도 위 피고들의 입장에서는 단지 양수인인 위 강충경이 그들과 공동상속인의 관계에 있다는 사실만으로는 위에 설시한 바와 같은 특별사정이 존재한다고는 보기 어려우므로 그들이 원고에게 소유권을 이전해 줄 의무는 이행불능의 상태에 있다고 보아야 할 것이고 기록에 의하면 피고 강옥필, 강옥금은 위와 같은 취지의 항변을 하였음이 명백함에도 불구하고 원심이 만연히 위 두 피고들에 대하여도 원고의 소유권이전등기청구를 인용한 것은 이행불능의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 다투는 상고논지는 정당하고 원심판결중 피고 강옥필, 강옥금에 대한 부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없다고 하겠다.
(3) 기록에 의하면 피고 강순옥은 제1심 이래 원심의 변론종결시까지 원고의 이 사건 청구에 대하여 다투지 아니하였음이 명백하므로 원심이 위 피고가 원고의 주장을 자백한 것으로 간주하여 원고의 청구를 인용한 조치는 정당하고 위 피고의 상고논지들은 모두 위 피고가 종전에 사실심에서 주장한 일이 없는 것이어서 받아들일 수 없다. 또한 원고의 제1심에서 위 피고에 대하여 이 사건 토지중 위 피고의 법정상속분에 해당하는 지분에 대하여 이전등기청구를 하였는데(다만 그 지분을 구체적으로 특정하여 청구하지는 않았다) 제1심은 상속분 계산을 잘못하여 위 피고의 법정상속분에 미달하는 지분에 대하여서 원고의 청구를 인용하였음이 기록상 명백하므로 원고가 위 판결에 대하여 항소를 제기한 것은 적법하다 할 것이니 이 점에 관한 논지도 받아들일 수 없다.
(4) 따라서 원심판결중 피고 강옥필, 강옥금에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하고 피고 강충경, 강순옥의 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 위 피고들의 상고로 인한 소송비용은 위 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환