【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】
안양세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1990.12.18. 선고 89구9168 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
관계증거와 기록에 의하면, 원고가 1987.5.29.부터 1988.1.경 사이에 서울 송파구 오금동 올림픽선수기자촌아파트 4세대의 당첨권(아파트의 분양신청을 하여 추첨에 의하여 입주대상자로 당첨되어 분양계약을 체결함으로써 취득한, 그 아파트를 취득할 수 있는 권리)을 취득하였다가, 1987.5.29.부터 1988.2.5까지 사이에 위 4세대의 아파트당첨권을 모두 양도한 사실을 인정한 원심판결에, 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심은, 1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 소득세법 제23조 제2항 단서에 의하면, 제1항 제1호(토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득) 및 제2호(대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득)에 규정하는 자산으로서, 그 자산의 보유기간이 2년 미만인 것과 제70조 제7항에 규정하는 미등기양도자산에 대하여는, 그 제2호 소정의 양도소득 공제액 금 1,500,000원을 공제하지 아니한다고 규정되어 있고, 같은법시행령 제44조 제4항 제2호는 "부동산을 취득할 수 있는 권리"를 같은법 제23조 제1항 제2호 소정의 "대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리"의 하나로 규정하고 있는바, 원고가 취득하였다가 양도한 위와 같은 아파트당첨권은 같은법시행령제44조 제4항 제2호 소정의 "부동산을 취득할 수 있는 권리"로서 원고가 그 자산을 취득한 후 2년 이내에 모두 양도하였음이 명백하므로, 같은 법 제23조 제2항 단서에 따라서 양도소득공제액을 공제하지 아니할 것이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
소론이 내세우고 있는 당원 1988.12.27. 선고 88누4669 판결 등은 주택청약예금증서상의 권리를 양도한 경우에 같은 법 제23조 제2항 단서가 적용되지 아니함을 판시한 것들로서 이 사건에 원용하기에는 적절한 것이 아니다. 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준