【원고, 피상고인】 홍성철 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 정윤모【피고, 상고인】 남궁춘 소송대리인 변호사 오성환, 남윤호【원심판결】 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.【이 유】 상고이유를 판단한다. 제 1심에 대하여, 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 계쟁토지인 경기 가평군 외서면 청평리 465의27 전 192평방미터는 청평리 465의7 전 2,519평방미터(762평, 원심은 전 1,484평방미터로 표시하고 있으나 이는 착오이다)에서 분할된 것이고, 분할전의 위 토지는 원래 소외 망 홍순달의 소유였으나 위 홍순달이 1940.사망하여 그 장남인 소외 망 홍익표가 상속하였다가 위 홍익표가 1976. 사망함에 따라 그 자녀들인 원고들이 이를 다시 공동상속한 것인데 위 홍익표의 동생이고 원고들의 3촌인 소외 홍문표는 1979.3.17 위 분할전 토지 중 이 사건 토지부분 192평방미터를 소외 고 상대에게 매도하고 위 고 상대는 같은 해 11.17 이를 다시 피고에게 매도하여 이래 피고가 이를 점거하고 있다는 것이고, 여기에서 원심은 소외 홍문표가 이 사건 토지를 위 고 상대에게 매도함에 있어 소유자인 원고들로부터 그 대리권을 수여받았다고 인정할 증거가 없다고 판시한 다음, 나아가 피고의 표현대리 주장에 대하여 판단하기를, 소외 홍문표가 위 망 홍익표 또는 원고들의 재산관리인이었다는 사실에 관하여는 믿을 수 없는 판시 증거들 외에는 이를 인정할 증거가 없고 달리 위 홍문표에게 원고들을 대리할 어떠한 기본적 대리권이 있었다고 볼 아무런 증거가 없다는 이유를 붙여 이를 배척하고 있다. 그러나 소외 홍문표가 망 홍익표나 원고들의 재산관리인이 아니었다는 이유만으로 위 홍문표에게 원고들을 대리할 모든 기본적 대리권이 없는 것으로 단정할 수는 없는 것이며, 더우기나 제1심 제7차변론기일에서 진술한 피고 소송대리인의 준비서면(1985.9.3자)에 의하면, 피고는 소외 홍문표가 원고들 소유토지의 재산관리인이었다는 이유만으로 그의 이 사건 토지매매행위가 표현대리행위에 해당한다고 주장한 것만은 아니며 그가 이 사건 토지외에도 원고들 소유의 많은 토지를 원고들을 대리하여 처분한 사실이 있기 때문에 이와 같은 사실을 알고 있는 소외 고 상대가 의심없이 그를 원고들의 대리인으로 믿고 이 사건 토지를 매수한 것이라는 점도 함께 주장하면서 위 홍문표가 처분한 토지의 지번까지 명시하여 들고 있다. 그리고 제1심 증인 고상대의 증언에 의하면, 소외 홍문표는 이 사건 토지외에도 청평지역에 있는 원고들 소유토지를 원고들을 대리하여 처분한 일이 많다는 것이고(기록 281장), 더우기나 위 홍문표의 제1심 증언에 의하면, 동인이 원고들의 위임을 받아 매각한 부동산이 7건정도 된다는 증언을 하고 있다.(기록 296장) 사정이 이와 같다면 원심은 위 소외 홍문표가 원고들의 재산관리인이었는지 여부뿐만 아니라 동인이 원고들이 상속받은 다른 토지들을 매각한 사실이 있는지 여부를 좀더 심리하여 그 기본적 대리권 유무를 판단하였어야 할 것인바, 그러함에도 원심은 소외 홍문표가 소외 망 홍익표 또는 원고들의 재산관리인이었다는 주장만을 증거가 없다하여 배척한 다음 달리 위 홍문표에게 원고들을 대리할 어떠한 기본적 대리권이 있었다는 증거가 없다고 판단하였음은 결국 피고의 표현대리 주장에 대하여 그 심리를 다하지 아니하거나 그 주장 및 증거에 대한 판단을 유탈하고 그 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 제2점에 대하여, 원심은, 소외 홍문표의 이 사건 토지처분 행위에 대하여 원고들이 이의를 제기함에 따라 매수인인 소외 고 상대는 소외 송 태로의 중재로 원고들과 절충한 끝에 원고들에게 금 232만원을 추가로 지급하고 분쟁을 종결짓기로 합의함으로써 원고들은 위 홍문표의 이 사건 토지처분 행위를 추인한 것이라는 피고주장에 대하여 판단하기를, 원고들과 소외 고 상대 사이에 위와 같은 합의가 있었다는 점에 관하여는 믿지 아니하는 판시 증거들외에는 이를 인정할 증거가 없고 다만 원고들이 소외 고 상대로부터 금 200만원을 받은 일이 있으나 이는 위 홍문표가 위 고상대에게 불법매각한 이 사건 토지가 아닌 다른 토지(청평리 465의28 전 192평방미터)의 합의금으로 인정된다는 취지의 이유를 덧붙여 피고의 위 주장을 배척하고 있다. 그러나 원심도 인정하고 있는 바와 같이 소외 고상대가 위 홍문표로부터 매수한 원고들 소유 토지는 이 사건 토지와 위 465의28 2필지라는 것인바 (위고 상대는 먼저 매수한 이 사건 토지는 판시와 같이 피고에게 매도하고 뒤에 매수한 위 465의 28에는 주택을 건축하였다). 원심인정과 같이 위 홍문표가 원고들 의사에 기하지 않고(원고들 몰래)함부로 원고들 소유토지를 매각한 것이 분쟁이 되어 그 매수인인 위 고 상대와 사이에 그 분쟁해결을 위한 합의가 시도되는 마당에 굳이 이 사건 토지를 제쳐놓고 위 465의 28 토지 1필지만을 합의의 대상으로 삼는다는 것은 그럴만한 특단의 사정이 없는 한 쉽사리 수긍하기 어렵다 할 것이다. 위 합의의 당사자인 소외 홍문표와 고 상대는 물론이고 그 합의를 중재했다는 소외 송태로 모두가 제1심의 제2차 증언에서 매수인인 위 고 상대가 원고들의 요구에 의하여 그가 매수한 위 2필지 토지합계 116평에 대하여 추가로 평당 금 2만원씩 계산하여 합계금 232만원을 원고들에게 지급하여 서로 합의하였다는 취지의 일치된 증언을 함으로써 그 합의의 경위와 합의금의 근거를 밝히고 있다. 다만 원심은 소외 홍문표가 소외 고 상대에게 처분한 토지2필지 중 이 사건 토지가 아닌 위 465의 28 토지만을 합의의 대상으로 하여 금 200만원을 받은 것이라는 원심증인 양영개의 증언을 받아드려 위 제1심 증인들의 위와 같은 증언을 배척한 듯 하나 오히려 위 양영개는 위 합의의 당사자나 관계인도 아니고 단지 위 고 상대로부터 합의금 200만원을 받아 원고 성덕남에게 전달해 준 일이 있을 뿐 위 합의의 경위나 합의금의 내역을 알지 못하면서 그 추측적인 진술을 하는 것으로 보여져 위 증인들의 증언을 탄핵하기에 족한 자료가 되기에는 미급하다 할 것이다. 그렇다면, 이 점에 관한 원심의 위와 같은 판단은 결국 필요한 심리를 다하지 아니하거나 증거의 취사선택을 잘못한 채증법칙위배의 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지 또한 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호