【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
서울특별시 관악구청장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】
서울고등법원 1985.4.2. 선고 84구1006 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 행정대집행법이 정하는 대집행은 법률에 의하여 직접 명령되었거나 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우에 당해 행정청이 스스로 그 행위를 하거나 제3자로 하여금 대신케 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 제도이므로 행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용과 범위가 구체적으로 특정되어야 함은 소론과 같으나 그 행위의 범위 및 내용은 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다 할 것인바, 원심은 거시증거를 종합하여 피고가 이 사건 계고처분의 대상건물을 "(주소 생략) 58-2 스라브 벽돌 63.16평"이라고 기재하였어도 그 3층에 복구축조한 스라브 벽돌로 3층 63.16평 전부인 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 검토하면 피고가 원고에게 한 대집행계고서에는 철거대상건물을 "관악구 (주소 생략) 58의2호에 건축한 건축물"이라 기재되어 그 철거의 대상이 명확하지 아니하나 1983.6.10자 무허가건물 자진철거지시(갑 제1호증), 같은 6.27자 무허가건물 철거이행촉구(을 제3호증), 각서(을 제4호증) 등을 종합하면 위 철거대상 건물은 원고가 자인하는 1974.12.경 소실된 위 (주소 생략) 58의2 지상건물 중 3층에 원고가 허가 없이 복구축조한 이 사건 건물 63.16평임을 쉽게 알 수 있다 할 것이므로 그 철거대상이 특정되어 있다는 원심의 조치는 옳게 시인되므로 거기에 소론과 같은 사실오인이나 철거계고처분의 법리를 오해한 위법은 없다.
2. 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고는 1974.12.26경 화재로 소실된 이건 계쟁부분의 복구공사를 함에 있어 건축법 제5조의 허가를 받음이 없이 1983.4.19경 잔존한 "ㄱ"자형의 벽과 4개의 기둥은 그대로 이용하고 소실되기 이전에 있던 3개의 자리에 철근콘크리트 기둥을 세우고 그 위에 스라브를 올려 63.16평의 위 건물을 복구축조하였고, 위 건물은 상업지구와 주차장 정비지구에 세워진 것이라면 그 건축은 건축법 제2조 제12호, 같은 법 시행령 제2조 제1항 제4호 소정의 재축에 해당한다 할 것이니 건축법 제5조에 의한 건축허가 없이 무단 재축된 이상 철거의무가 있다 할 것이고, 그것이 소론과 같이 재축이 아닌 대수선이라 하더라도 위 법 제5조의 규정으로 보아 철거의무를 부정할 수 없다 할 것이니 원심이 대수선을 재축으로 오인한 여부는 이 사건의 결론에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.
나아가 원심은 원고가 무허가로 불법재축하여 철거의무가 있는 건축물을 완공한 후 단순히 도괴의 위험이 없고 도시미관상 오히려 좋다는 사실만 들어 그대로 방치한다면 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 건축허가 및 준공검사시 고려되어야 할 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인접 건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적률 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피함을 사전에 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있으므로 이 사건 계고처분은 이러한 점을 고려할 때 적법하다고 판단하고 있는바 원심의 위와 같은 판단은 기록에 의하여 보아도 이는 파기환송판결의 파기사유에 따른 것으로 정당하게 수긍이 되고 이 사건 건물이 기존 2층 건물 위 소실된 3층 부분에 소실되기 이전과 같이 복구축조된 것이라 하더라도 그것이 소실된 지 8,9년이 경과한 후에 허가 없이 건축된 사실과 위와 같은 건축법상의 제한규정을 고려하면 입을 손해에 비하여 공익침해의 우려는 더 큰 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심조치에 건축법상의 건축에 관한 법리오해나 행정대집행법상의 대집행요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기