【원고, 상고인】
○○상사 주식회사 소송대리인 변호사 최영도
【피고, 피상고인】
전국화물자동차 운송사업조합연합회 소송대리인 변호사 박태훈
【원심판결】
서울고등법원 1984.11.6 선고 84나417 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 관하여 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 판시 화물자동차는 소외 1이 구입하여 1981.8.1 원고회사에 지입한 차량으로서 위 소외인은 대외적으로는 원고회사의 운전자로 채용된 형식을 취하였으나 지입차주로서 자기가 직접 위 차를 운전하면서 망 소외 2가 대형 1종 면허소지자로서 위 소외 1보다는 운전기능이 우수하므로 동인을 운전자 또는 보조원으로 채용하여 온 사실, 위 사고가 나던 1981.12.11.에는 위 소외 2는 그해 11.23. 과속으로 적발되어 같은해 11.28부터 그해 12.17까지 운전면허정지처분을 받아 위 차를 운전할 수 없기 때문에 위 차를 위 소외 1이 운전하고 위 소외 2는 그 옆 조수석에 승차하여 그 운전을 보조하면서 주문진에서 부산방면으로 가다가 위 사고지점에 이르러 전복사고가 발생하여 위 소외 1과 위 소외 2가 모두 사망한 사실, 위 소외 1은 위 차를 구입하여 1981.8.26. 사업자등록을 마쳤다가 이건 사고로 사망하게 되어 1982.1.7. 폐업한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 소외 1은 위 차의 사실상 소유자로서 그 차를 원고회사에 지입하여 운행하였고 위 소외 1이 위 소외 2를 운전자 또는 보조원으로 채용한 이상 위 소외 2는 객관적으로 보아 원고회사의 피용자라고 봄이 상당하고 따라서 위 소외 2가 위 사고당시 원고회사의 피용자로서 위 차에 승차하여 운전업무를 보조한 이상 위 공제약관 제5조에 의하여 원고회사는 공제금을 받을 수 없다하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.
2. 그러나 원심이 들고 있는 공제약관(을 제7호증) 제5조 소정의 어느 조항에 의하더라도 객관적으로 보아 원고회사의 피용자가 된다는 자체만으로 공제금을 받을 수 없다는 규정이 있지도 아니할 뿐더러 (따라서 원심이 위 제5조 소정의 어느 공제조항에 의거한 것인지 조차 불분명하다) 원심이 설시하는 바와 같이 객관적으로 보아 피용자인가의 여부를 판단하는 것은 이른바 민법상의 사용자 책임을 가리는 근거로 될 수는 있을지언정 조합원 상호간의 합의에 의하여 일정한 공제금을 분담하고 그 혜택을 받게 할 것인가의 여부를 가리는 조합원들간의 내부약정에는 적용될 수 없는 것이다.
다만 위 공제약관 제5조 제6항에는 조합원의 자동차를 그 사용자의 업무에 사용하고 있을 때에 한하여 그 조합원이 사용자와 동조 제8항에는 조합원의 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람에 대한 손해에 대하여는 각 공제금을 지급하지 아니하도록 규정하고 있긴 하다.
그런데 일건기록에 의하면, 소외 1은 판시 화물자동차를 매수하여 원고회사에 지입한 후 그 스스로 ○○상사라는 상호로 사업자등록증을 교부받고 원고회사에 대하여는 그 스스로 운전자로 신청하여 원고회사는 위 소외 1을 운전자로 채용하여 81.8.1부터 그해 12.12까지 근무한 것으로 회사장부상 정리되어 있고, 한편 위 소외 1은 소외 2를 사실상 그 운전사로 채용하여 동 소외 2가 운전하여 오다가 81.6.15부터 그해 6.29까지 15일간 및 81.11.28부터 그해 12.17까지 20일간의 2회에 걸친 운전면허정지를 받은 사실, 이 사건 차량은 81.12.11 소외 1이 운전하고, 그 조수석에 위 소외 2가 승차하고 있다가 이 사건 사고가 발생한 사실을 알 수 있다.
따라서 위 인정사실에 의하면, 위 망 소외 2는 지입차주인 위 소외 1이 개인적으로 고용하였던 운전자에 불과하였지 원고회사가 동인을 고용하였다는 증거는 전혀 나와 있지 아니하고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 을 제18호증(화물자동차운송사업관리 운영계약서), 제9조(임면)에는 "차량종업원은 차량소유자의 추천에 의하여 회사가 임면한다"고 규정되어 있고 원고회사는 위 소외 1을 그 차량의 운전자로 고용하였을 뿐 위 소외 2를 고용한 사실이 없음은 위에서 본바와 같으므로 원고회사와 위 소외 2 사이에 직접 고용관계는 성립될 수 없는 것이니 위 소외 2를 원고의 피용자라고 하기 위하여서는 적어도 원고회사가 위 관리운영계약서상의 약정에 기하여 지입차주에게 그 운전자 또는 보조원의 임명에 관하여 대리권을 수여하였는지 여부에 관하여 심리판단이 있은 후에만 가능하다 할 것이고, 그런 다음 그 같은 피용자가 원심거시의 위 공제약관 제5조 소정의 어느 사유에 해당하는지 여부에 관하여 심리판단을 하여야 할 것임에도 원심은 만연히 증거에 기초하지도 아니한 사실인정을 하고 심리를 미진한 채 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 법률 제12조 제3항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이다.
3. 그러므로 원심은 이점에서 벌써 유지될 수 없으므로 원고 소송대리인의 나머지 상고이유에 관하여 판단을 할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기