【원고(반소피고),피상고인】
【피고(반소원고),상고인】
주식회사 일광
【원심판결】
부산고법 1994. 5. 26. 선고 92나14021, 14038 판결
【주문】
원심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
본소 및 반소에 관한 상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 소외 대명건설 주식회사에 피고 공장의 신축공사를 금 5억 5천만 원(부가가치세 별도)에 도급하고, 위 대명건설 주식회사는 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)에게 그 중 전기 및 패널 부분 공사를 금 8,500만 원(10% 부가가치세 별도)에 하도급하여 원고가 위 하도급 공사를 시행한 사실, 피고는 원고가 위 대명건설 주식회사의 경영 악화로 하도급 공사대금 중 2천만 원만을 지급받았을 뿐 나머지 하도급 공사대금을 지급받지 못하였음을 이유로 전기공사에 대한 준공계를 내어 주지 아니함으로써 준공검사를 받지 못하게 되자 1990. 10. 18. 원고와의 사이에 원고가 시행한 전기 및 패널 부분 하도급 공사대금 8,500만 원 중 그 때까지 미지급된 6,000만 원, 재도급공사에 따른 부가가치세를 피고가 직접 원고에게 지급하기로 하되, 그 중 공사잔대금에 관하여는 추후 공인감정사의 공사기성고 감정에 의하여 정산하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 제1심 감정인 소외 1의 공사비 감정 결과를 채택하여 원고가 위 도급금액 85,000,000원의 하도급 공사 중 금 67,190,000원 상당의 공사를 실제로 시행한 사실을 인정하고 있다.
원심이 인정한 바와 같이 공장 등의 신축에 있어서 도급인이 수급인(또는 하수급인)에게 약정된 공사도급금액 중 기성고의 비율에 따라 공사대금을 지급하기로 하였다면, 도급인이 지급하여야 할 공사대금은 약정된 도급금액을 기준으로 하여 여기에 기성고 비율을 곱하는 방식으로 산정하여야 할 것이고, 그 기성고 비율은 우선 약정된 공사의 내역과 그 중 이미 완성된 부분의 공사내용과 아직 완성되지 아니한 공사 내용을 확정한 뒤, 공사대금 지급의무가 발생한 시점을 기준으로 이미 완성된 부분에 관한 공사비와 미완성된 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 평가하여 그 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 할 것이다.
그런데, 기록에 의하더라도, 원고가 하도급받은 공사가 어떤 내용인지, 그 중 어느 부분이 어느 정도까지 이미 완성되고, 어느 부분이 미완성된 것인지 명백하다고 할 수 없고, 또 원심이 채택하고 있는 제1심 감정인 소외 2의 감정 결과를 살펴보아도 약정된 공사의 내용이나 그 중 미완성된 부분이 어떤 부분인지에 관하여는 아무런 언급이 없고, 다만 완성된 부분의 공사비가 금 67,190,000원(10% 부가가치세 별도)이라고 되어 있을 뿐이어서 이러한 감정은 도저히 기성고 비율에 관한 감정이라고는 볼 수 없다고 할 것인바, 그럼에도 원심은 위 감정 결과만에 의하여 약정도급금액 85,000,000원 중 실제로 이미 시행된 공사가 차지하는 부분이 금 67,190,000원이라고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 결국 기성고에 의한 공사대금을 산정함에 있어서 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 기성고 비율을 결정함에 있어서 적절하지 아니한 감정 결과를 채택함으로써 사실을 오인한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 잘못은 본소 및 반소에 관한 원심의 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 탓하는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 본소 및 반소에 관한 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희