【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김홍재
【원심판결】
광주고등법원 1994.12.28. 선고 94노844 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저 직권으로 살피건대 원심은 제1심판결을 파기한 후, 다시판결하면서 제1심의 범죄사실과 증거의 요지를 인용한 다음 범죄사실 제1항 및 제3항에 대하여는 특수강도라 하여 각 형법 제334조 제2항, 제1항을, 범죄사실 제2항에 대하여는 야간공갈이라 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항을 각 적용하였다.
그러나 기록상 범죄사실 제3항은 야간상해 및 야간공갈로 기소되었고, 원심판결시까지 공소장이 변경된 바도 없음이 명백하고, 원심이 인용한 제1심 범죄사실도 피해자 1에 대한 폭행사실을 인정한 후(상해사실은 인정하지 아니하였다) 그로 인하여 겁을 먹고 있는 피해자 2에게 돈과 예금통장을 달라고 요구하여 이에 불응하면 피해자 2의 신체 등에 어떤 위해 등을 가할 것같은 태도를 보여 피해자 2로 하여금 겁을 먹게 한 다음 피해자 2로부터 현금 5,000원과 예금통장 및 목도장을 교부받아 이를 갈취하였다는 것인바, 그렇다면 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 대하여 특수강도죄의 법조를 적용한 원심판결에는 공소장의 변경 없이 피고인에게 더 불리한 적용법조를 적용한 위법이 있고, 그로 인하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
2. 국선변호인의 상고이유를 본다.
원심이 인정한 범죄사실 제1항은 피고인이 1994.4.2. 01:00경 광주 광산구 비아동 소재 피해자 1의 집에 찾아와 위 피해자로부터 금원을 강취할 것을 마음먹고 그 곳 방안에 있던 길이 약 25cm 가량의 과도를 위 피해자의 좌측어깨부분에 들이대고 “돈이 얼마 있느냐, 통장에는 돈이 있느냐”라고 말하고 위 피해자가 돈이 없다고 하자 위 피해자를 광주 북구 운암동 소재 청송각 여관 507호실로 강제로 끌고 가 문을 잠근 후 위 피해자에게 계속하여 돈을 요구하면서 주먹으로 얼굴을 5, 6회 가량 때리고, 오른발로 허벅지를 3회 가량 때려 위 피해자의 항거를 불능케 한 다음, 같은 날 19:00경 광주 북구 신암동 소재 꼬치마당에서 위 피해자로부터 금 350,000원을 교부받아 이를 강취하였다는 것이다.
살피건대 강도죄는 피해자의 의사를 억압하여 반항을 불가능하게 할 정도의 폭행, 협박을 수단으로 하여 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하는 범죄이므로, 강도죄에 있어서의 강취는 피해자의 의사가 억압되어 반항이 불가능한 상태에서 피해자의 의사에 반하여 재물을 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이라 할 것이다.
그런데 위 원심 인정 사실에 의하면 피고인이 1994.4.2. 01:00경 피해자 1의 집과 여관에서 위와 같은 폭행, 협박을 한 후 그로부터 상당한 시간이 경과한 후인 같은 날 19:00경 다른 장소에서 위 금원을 교부받았다는 것인바, 그렇다면 피고인의 위와 같은 폭행, 협박으로 인하여 위 피해자의 의사가 억압하여 반항이 불가능한 정도에 이르렀다고 하더라도 그후 피고인의 폭행, 협박으로부터 벗어난 이후에는 그러한 의사억압상태가 계속된다고 보기는 어렵다 할 것이고, 기록을 살펴보아도 위 금원 교부 당시에 다시 피해자의 의사를 억압하여 반항을 불가능하게 할 정도의 폭행, 협박이 있었다거나, 이전의 폭행, 협박으로 인한 의사억압 상태가 위 금원교부시까지 계속되었다고 볼 특별한 사정이 있었다고 볼 증거는 없고, 오히려 기록상 위 피해자가 피고인과 헤어진 후 피고인으로부터 다시 돈을 요구하는 무선호출연락을 받고 피고인이 다시 행패를 부릴 것이 두려워 은행에서 예금을 인출하여 피고인에게 지급하였다는 사정이 엿보이므로(수사기록 87면), 위 금원교부는 위 피해자의 의사에 반하여 반항이 불가능한 상태에서 강취된 것이라기보다는 피해자의 하자 있는 의사에 의하여 교부된 즉 갈취당한 것으로 보인다.
따라서 위와 같은 사실관계라면 특수강도죄의 미수로 처벌할 수는 있을지언정 이를 특수강도죄의 기수로 처벌한 원심판결에는 위 재물의 교부가 피해자의 의사에 의한 것인지 아니면 피해자의 의사와 무관하게 강취당한 것인지에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 오인하였거나 특수강도죄 소정의 강취의 점에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 피고인의 상고이유를 본다.
논지는 원심범죄사실 제1, 2항에 대하여는 피고인이 피해자 1을 폭행한 적은 있으나, 판시 각 금원은 차용한 것이고 원심범죄사실 제3항에 대하여는 피고인이 위 염문천을 폭행, 협박하거나 공소외 1, 2와 공모한 바도 없으므로, 강도상해죄에 해당되지 않는다는 것이나(원심범죄사실 제3항은 강도상해죄로 처단한 것도 아닐 뿐 아니라), 원심이 인용한 제1심 거시증거들을 살펴보면 원심의 사실인정은 피고인의 위 주장을 받아들이지 않은 점에서는 모두 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 원심판결 중 판시 제1, 3의 각 특수강도 부분은 그대로 유지될 수 없어 파기되어야 하는 바, 원심이 그 부분과 나머지 범죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하였으므로, 판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수