【원고, 피상고인】
이순열 소송대리인 변호사 오행남
【피고, 상고인】
강릉시장 소송대리인 변호사 김진석
【원심판결】
서울고등법원 1988.11.2. 선고 88구3514 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 도시계획법 제4조 제1항 제1호에 의하면, 도시계획구역 안에서 토지의 형질변경행위는 시장 또는 군수의 허가없이 이를 행할 수 없다고 규정하고 있고 같은법시행령 제5조의 2항에 의하면, 시장·군수는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에는 이를 허가하여서는 아니된다고 되어 있으며, 위 대통령령의 위임에 의하여 제정된 건설부령 제328호 “토지의형질변경등행위기준등에관한규칙” 제4조 제1항은 시장 또는 군수는 다음 각호의 1에 해당하는 지역 안에서는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 하지 아니한다고 규정하고 제1호에서 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역을 들고 있다.
(2) 원심판결은 인용증거를 종합하여 이 사건 토지는 강릉시내에 있는 강릉역 위편에 위치한 화부산의 동남쪽 약50도 경사의 비탈면에 야산의 형태로 자리잡고 있는데 이 사건 토지일대는 종전부터 사방사업이 제대로 되어 있지 아니하여 약간의 비가 와도 토사가 흘러내려 황폐화 되자 관계당국에서는 이를 사방지로 지정하고 약 30년 전부터 주로 오리나무와 아카시아 등을 심는 등 사방사업을 시행함으로써 황폐지를 복구하고 1986.1.16. 강원도고시 제86의 3호로 사방지 지정을 해제하였으나 오리나무와 아카시아는 그 한계수령을 거의 다하였고 잡초와 잡목이 우거져 있으며 일부 토지는 밭으로 이용되고 있어서 오히려 도시미관을 해치고 있으며, 이 사건 토지의 일부에는 장마시에 아직도 많은 토사가 흘러내리기 때문에 피고는 1987.11.28. 이 사건 토지 중 강릉시 교동 211의 3 임야 172평방미터와 213의 1 임야 10,129평방미터의 일부를 산사태로 인한 인명과 재산상의 피해가 예상되는 지역이라 하여 건축법 제45조제1항에 따라 재해위험구역으로 지정하였는데 원고의 형질변경행위로 배수로시설 옹벽구축, 도로포장 등의 공사가 시행된다면 산사태를 완치하는데 도움이 될 것으로 보여질 뿐만 아니라, 이 사건 토지의 남쪽 경사지 밑에는 약 7,8년 전에 신축한 것으로 보이는 주택 22동이 바로 인접하여 들어서 있고 그 주택 앞에는 폭 6미터의 포장도로가 동서로 나 있으며 도로주변에 있는 강릉기차 역사를 지나 강릉시내의 주택가와 연결되어 있으므로 주거지역은 이 사건 토지를 임야나 잡종지로 방치하지 아니하고 주변환경에 맞는 건축물을 건축케 함이 도리어 토지의 경제적인 효율을 높이는 길이라 생각되며 주택지 조성을 위한 토지형질변경행위가 주변의 환경, 풍치, 미관을 크게 손상할 우려가 있다고 보여지지 않는다는 사실을 인정하고 이 사건 토지의 형질변경행위는 건설부령 제4조 제1항 제1호에 해당하지 않는 다고 판시하였다.
살피건대, 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 토지는 강릉시내에 있는 강릉역 위편에 위치한 화부산의 동남쪽 약 50도 경사의 비탈면에 야산의 형태로 자리잡고 있는 화부산의 일부인 임야로서 30년 전부터 아카시아와 오리나무를 심어 사방사업을 완성하여 놓은 곳이고, 이 사건 토지의 서쪽으로 직선 100미터 이내 거리의 화부산에는 강원도 유형문화재 제99호로 지정된 강릉향교가 있고 강릉향교 안에는 보물 214호로 규정된 문묘대성전과 강원도 유형문화재 제8호로 지정된 향현사가 있으며 화부산 일대는 김유신 장군이 신라문무왕 4년 진을 치고 여진족을 퇴치하였던 유서깊은 곳으로 김유신 장군을 모신 화부산사가 있던 곳이며(화부산사는 강릉시내 교동으로 이전하였다), 또 기록에 의하면 원심이 판단의 기초로 삼지 않았던 사정으로 위 화부산은 강릉시의 어느 곳에서나 볼 수 있는 강릉시의 주산(한자생략)이고 강릉시내에 공원이 없기 때문에 강릉시민들에게는 화부산의 산림이 미관 및 풍치면에서 중요한 역할을 하여 오고 있으며 강릉여고의 교가에도 화부산이 언급되는 등 강릉시의 상징과 같은 존재처럼 되어 있는데 원고가 이곳에 주택용 5층아파트 2동을 건축하게 되면 그 사업시행으로 인하여 이 사건 토지상에 있는 임목 등 산림의 훼손이나 임야의 현상변경이 초래되어 화부산의 일부가 그 형적이 없게 될 것임은 물론 위 5층아파트 때문에 강릉시내에서 화부산의 푸른 경관이 차단되게 되는 사정 등이 있음을 알수 있다.
이 사건 토지의 형질변경행위가 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역인가의 여부를 판단함에 있어서는 형질변경으로 인한 당해토지의 환경, 풍치, 미관 뿐만 아니라 당해 토지와 인접하여 있는 주위토지인 화부산의 환경, 풍치, 미관 등에 미치는 영향 나아가 미관상 당해 토지 및 주변의 환경에 대한 원형보존의 필요 유무 및 강릉시의 도시미관과도 관련하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다.
그런데 원심은 이 사건 토지상에 식재되어 있는 오리나무와 아카시아나무는 한계수명이 다하였고 잡초와 잡목이 우거져 있으며 일부토지는 밭으로 이용되고 있어서 오히려 도시미관을 해치고 산사태로 인한 재해위험지역으로 지정되었으며 주거지역으로 지정된 이 사건 토지를 임야나 잡종지로 방치하지 아니하고 건축물을 건축케 하는 것이 오히려 토지의 경제적인 효율을 높일 것이라는 사실 등 즉 당해 토지의 사정만에 의하여 “주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역”이 아니라고 판단하고 있는바, 이는 위 형질변경허가기준에 대한 법리를 오해한 나머지 당해 토지 이외의 주변상황에 관한 사정에 대하여 심리판단하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준