【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1993.12.24. 선고 93나10238 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원심판결 이유의 요지
원심은, 피고는 1990.7.19. 원고에게 1,000,000원을 매일 13,000원씩 100회에 걸쳐 변제하기로 약정하여 대여하였고, 원고는 이를 담보하고자 자기가 발행한 액면 금 1,000,000만원의 약속어음에 대하여 집행력 있는 공정증서 정본을 교부한 사실, 피고는 원고로부터 1일 13,000원씩 모두 1,000,000원을 변제받고 잔여 원리금이 300,000원이 있는 것으로 계산하여 700,000원을 추가로 대여하면서 그 변제 방법은 위와 동일하게 약정하였고, 그 후 이러한 추가 대여가 2회 더 이루어진 사실, 원고는 1991.12.18. 마지막 추가 대여(600,000원)를 받으면서 위 공정증서를 그 담보로 하기로 약정한 사실, 피고는 그 변제가 이루어지지 아니하므로 1992.2.28. 위 공정증서에 터잡아 강제경매신청을 한 사실을 각 인정한 다음, 원고와 피고 사이에 위와 같은 약정이 있은 이상, 피고가 위 대여금 채무를 회수할 목적으로 위 약정에 따라 이 사건 공정증서정본에 기한 강제경매신청을 하였다 하여 불법행위가 되는 것은 아니라고 판단하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 제1점에 대하여
원심이, 이 사건 대여금채무의 변제가 이루어지지 아니한 채 그 판시와 같은 추가 대여가 되풀이된 사실, 원고와 피고는 최종 추가 대여가 이루어질 때 위 공정증서를 그 담보로 제공하기로 약정한 사실을 인정한 데에 소론과 같은 잘못은 없으므로, 논지는 이유가 없다.
나. 제2점에 대하여
민법 제605조 소정의 준소비대차는 구 채무가 소비대차일 경우에도 성립하는 한편(당원 1957.2.2. 선고 4289민상629 판결 참조), 준소비대차가 이루어진 경우 구 채무가 당연히 소멸한다고 볼 수는 없고, 그 소멸 여부는 당사자의 의사에 따를 것이지만(당원 1954.12.4. 선고 4287민상213 판결 참조), 원칙으로 구 채무는 동일성을 유지하면서 소비대차의 형태로 존속하고, 그 담보도 그대로 존속한다고 해석할 것이다.
원심이 인정한 사실에 따르면, 위와 같이 계속된 추가 대여행위는 준소비대차에 해당한다고 해석되므로, 그 최초의 대여금채무는 동일성을 유지하면서 그대로 존속하고 있고, 이를 담보하기 위하여 작성된 위 공정증서도 여전히 집행력을 보유하고 있다 할 것이어서, 위 공정증서에 터잡은 강제경매신청은 적법하다 할 것인바, 원심판결의 이유에는 다소 부적절한 점이 있기는 하지만, 이 사건 강제경매신청행위가 불법행위로 되는 것이 아니라는 결론은 옳다 할 것이므로, 논지 역시 이유가 없다.
3. 결론
따라서, 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서