【원고, 피상고인】
도용복 소송대리인 변호사 조성래
【피고, 상고인】
사단법인 서면종합시장 번영회 소송대리인 변호사 권연상
【원심판결】
대구고등법원 1985.12.13. 선고 85나1096 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
상고이유 제1점에 대하여,
소론과 같이 피고가 소외 송남산업주식회사에게 이 사건 공사금조로 이 사건 건물의 일부를 넘겨 주기로 한 약정서(갑 제2호증, 을 제1호증의 2)의 기재에는 건물부분에 해당하는 대지의 지분권을 양도하기로 한 내용이 누락되어 있기는 하나 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면, 원고가 소외 송남산업주식회사로부터 취득한 이 사건 건물 3층의 점포 94개중 8개 점포에 해당하는 대지의 지분권(등기부상 피고소유 지분 459,670분의 155.352중2.567)에 대하여는 이미 원고가 그 지분권이 전등기를 경료받았으며, 피고도 1983.3.경 원고에게 위 3층의 점포와 그에 해당하는 대지지분권에 대하여 원고앞으로 소유권이전등기를 하여 가라고 독촉한 사실이 있은 점에 비추어 볼때 피고는 소외 송남산업주식회사에게 공사비조로 이 사건 건물의 일부를 양도하기로 할 때 건물부분과 함께 그에 해당하는 대지지분권도 양도한 것이라는 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다. 결국 상고이유는 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는 것으로서 채용할 수가 없다.
상고이유 제2점에 대하여,
채무자소유의 부동산에 대하여 처분금지가처분결정이 된 경우에 가처분채무자는 그 부동산을 처분할 수 없는 것이 아니고 다만 그 처분을 가지고 가처분에 저촉하는 범위내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 것에 지나지 않는다 할 것이다.
그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 소외 유원건설주식회사가 원고보다 먼저 1984.12.27. 위 대지지분권에 대하여 처분금지가처분등기를 경료하였으므로 그 가처분의 효력에 의하여 피고의 원고에 대한 이 사건 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 여기에 소유권이전등기절차의 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
상고이유 제3점에 대하여,
소론 갑 제3호증(매매계약서)에 대하여는 원심이 정당하게 판단하고 있으므로 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고 또 위 문서가 위조되었다거나 증인 강기홍의 증언이 위증이라는 주장은 원심까지에서 주장한 바 없는 당원에서의 새로운 주장으로서 이는 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만