【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1992.2.11. 선고 91나32444 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 이 사건 추완항소의 적법성 여부에 대하여 판단하기를, 원고가 1990.3.19. 제1심법원에 피고 및 제1심 공동피고들인 소외 1외 6인등 도합 8인을 상대로 망 소외 2의 소유이던 판시 부동산의 각 상속지분에 관하여 소유권이전등기절차이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였는 바, 소외 3을 제외한 피고 등 7인에 대하여는 제1심법원이 1990.3.31. 서울 성동구 (주소 1 생략)으로 소장부본 및 1990.4.11.자 제1차 변론기일소환장을 송달하였고, 그 우편송달보고서에 피고 본인이 위 송달서류들을 영수(본인 또는 동거인으로서)한 것으로 기재되어 있는데도 피고 등 7인이 위 변론기일에 출석하지 아니하자 당일 변론종결되어(위 소외 3에 대하여는 같은해 5.9. 변론종결) 1990.5.23. 의제자백에 의한 원고 전부승소판결이 선고되었고, 피고 등 7인에 대하여 위와 같은 장소로 그 판결정본을 송달하였으나(그 우편송달보고서에는 피고의 어머니인 위 소외 1이 1990. 6.15. 피고를 대신하여 위 판결정본을 영수한 것으로 기재되어 있다.), 법정기간 내에 피고 등이 항소하지 아니하여 형식상 제1심판결이 모두 확정된 다음, 1991.7.1.에 이르러 피고가 이 사건 추완항소를 제기한 사실은 기록상 명백하다고 한 후, 나아가 거시증거를 종합하면, 피고의 부(부)인 소외 2가 1986.1.19. 사망한 후 위 주거지에 거주하고 있던 위 소외 1, 피고의 여동생들인 소외 4, 소외 5 및 피고 등은 경북 군위군 (주소 2 생략)으로 이사하여 그곳에서 같이 기거하였으나 피고는 평소 종교문제 등으로 인하여 위 소외 1 등과 심한 의견충돌을 빚어오다가 1986.8.경 혼자 상경하여 위 옥수동집에서 다시 거주하던 중 1989.10.경 위 소외 1 등도 상경하여 다시 한집에서 살게 되었지만 종교문제 등으로 인한 가족들간의 갈등이 더욱 심해져, 피고는 운전사로 취직을 하면서 위 옥수동 집에서 나와 그때부터 위 소외 1 등과 떨어져 살게 된 관계로 이 사건 소제기 및 제1심 판결정본 송달사실을 모르고 있다가, 1991.6.18.경 미합중국에 체류하고 있는 그의 형 소외 6을 통하여 비로소 위 판결정본송달사실을 알게 되었고 그때로부터 2주 내인 1991.7.1. 이 사건 항소 추완신청을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 결국 피고는 과실없이 이 사건 소송이 계속되고 판결정본이 송달된 사실을 몰랐다고 인정되므로 피고의 이 사건 추완항소는 적법하다고 판시하고 있다.
(2) 그러나 원심판결은 그 이유설시에 있어 납득하기 어려운 점이 있다.
원심은, 제1심법원이 피고 등 7인에 대한 소장부본 및 제1차 변론기일소환장을 서울 성동구 (주소 1 생략)으로 송달하였고 그 우편송달보고서에 피고 본인이 위 송달서류들을 본인 또는 동거인으로서 영수한 것으로 기재되어 있는 사실을 인정하면서도 피고가 이 사건 소제기 사실을 전혀 몰랐다고 판시하고 있는 바, 그렇다면 위 우편송달보고서는 위조되었다거나 또는 송달기관이 허위의 내용을 기재한 것으로 인정한 취지로 볼 수밖에 없다 할 것인데, 이와 관련하여 기록을 살펴 보아도, 자신에 대한 소제기 사실을 몰랐다고 하는 피고의 막연한 변소 외에는, 그와 같은 사유에 대한 아무런 주장, 입증을 찾아볼 수 없다(기록에 의하면, 위 서류송달을 전후하여 피고가 위 거주지에서 가출한 상태였다고 하는 원심의 사실인정은 시인되나, 피고는 위 거주지에서 나와 따로 살게 된 이후에도 위 거주지를 완전히 떠나지는 아니하고 여러 차례 들러 가족들과 함께 지낸 바도 있었던 사실 또한 엿볼 수 있어, 피고가 위 서류송달 이전에 가출하였다는 사실만으로 위 서류송달 당시에도 위 거주지에 없었다고 단정할 수는 없을 것이다.).
(3) 그러나 나아가 살피건대, 피고가 이 사건 소제기 사실조차 몰랐다고 한 원심의 사실인정은 잘못이라 하더라도, 위 제1심 판결정본 송달사실을 피고가 몰랐다고 하는 점에 대한 원심의 사실인정은 기록상 옳은 것으로 시인되고, 또한 원심이 인정한 판결 이후의 제반정황과 이에 덧붙여 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 위 소외 1과의 종교적 갈등 외에 망 소외 2의 유산의 분배와 관리를 둘러싼 다툼도 없지 아니하였던 바, 위 소외 1이 피고 상속지분을 포함한 판시 부동산 전부를 1990.3.15.경 원고에게 매각하면서, 원고에게 자신의 부담으로 원고측 변호사를 선임하여 소유권이전등기청구소송을 제기하게 하고 그 판결에 기해 소유권이전등기를 해 주겠다고 하여 이 사건 소송이 제기되기에 이른 사실 등을 종합해 보면, 피고가 판결정본이 송달된 사실을 모르고 이에 따라 항소기간을 준수하지 못한 데 대하여는 그에게 책임을 돌릴 수 없는 사유가 있었다고 봄이 상당하므로, 결국 피고의 이 사건 추완항소가 적법한 것임을 인정한 원심은 그 결론에 있어서 정당하고, 위에서 본 원심의 잘못은 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 상고논지는 결국 이유 없음에 귀착된다.
2. 제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1990.3.15. 판시 부동산을 매수함에 있어서 피고 상속지분도 피고를 대리한 위 소외 1로부터 적법히 매수한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 망 소외 2의 유처인 위 소외 1이 망인 소유이던 판시 부동산을 원고에게 매도함에 있어서 피고 상속지분의 처분에 관한 대리권을 피고로부터 수여받았음을 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척한후, 나아가 원고의 표현대리 주장, 즉 위 소외 1에게 이 사건 부동산 중 피고상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 없었다 하더라도 위 소외 1과 피고는 모자지간이고, 위 소외 1은 판시 부동산의 공유자로서 이를 관리하고 있었으므로 원고는 위 소외 1에게 판시 부동산 중 피고의 상속지분까지 매도할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다는 주장에 대하여는, 위 오기연이 피고의 어머니이고, 판시 부동산의 공유자로서 위 매매계약 당시 이를 관리하고 있었다 하더라도, 그와 같은 사실만으로는 원고가 위 오기연에게 판시부동산 중 피고 상속지분의 매도처분에 관한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 판시 증거에 의하면, 위 매매계약시 위 오기연은 피고 명의의 인감도장이나 인감증명서, 위임장 등의 서류조차 전혀 구비하고 있지 아니하였던 사실을 인정할 수 있어 원고가 위 오기연을 피고의 대리인이라 믿은 데에는 과실이 있다고 보여지므로, 원고의 위 표현대리의 주장 역시 그 이유 없다고 판시하여 이를 배척하고 있다.
기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 아무런 위법사유가 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준