【원고, 상고인】
명재성 외 2인
【피고, 피상고인】
강서구청장
【원 판 결】
서울고등법원 1985.7.9 선고 84구985 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들의 상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1,2,3점에 관하여,
도시계획구역내에서 건축물을 건축하고자 하는 자는 건축법 제5조에 의하여 미리 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하는 바, 건축법은 제1조에서 "이 법은 건축물의 대지, 구조, 설비의 기준 및 용도에 관하여 규정함으로써 공공복리의 증진을 도모함을 목적으로 한다"고 규정하고, 대지의 안정등의 기준에 관한 동법 제9조, 제9조의2, 제49조, 동법시행령 제14조, 제100조, 동법시행규칙 제13조, 제14조의 규정에 의하면, 건축을 위한 대지를 조성하기 위하여 토지를 굴착하고, 성토, 절토를 함에 있어서는 인근토지에 위해가 없도록 위험발생방지조치를 하여야 하며, 위 공사로 인하여 경사지가 생겨 손괴의 우려가 있는 경우에 경사지의 높이가 1m이상인 경우에는 옹벽을 설치하여야 하고, 대지조성작업시 옹벽을 설치하지 않는 경우에도 대지 비탈면의 안전과 미관을위하여 계단설치, 나무심기, 잔디입히기, 콘크리트 브록격자 등 공작물을 설치하여야 하며, 대지조성을 위해 2m이상의 옹벽등 구조물을 설치할 경우에도 건축허가에 관한 건축법 제5조를 준용하도록 되어 있다. 한편 건축법시행령 제5조, 동 시행규칙 제2조에 의하면 건축허가를 신청하는 경우에는 건축허가신청서에 대지의 범위를 증명하는 서류 및 건축설계도서등 법정의 서류와 도서를 제출하여야 하고 만약 건물신축을 위하여 토지의 형질변경을 요하는 경우에는 법정사항을 기재한 토지의 지형평면도와 토지의 단면도를 제출하여야하며, 법 제49조, 령 100조의 규정에 의한 옹벽 또는 공작물(공작물등)축조허가신청을 별도로 하지 아니하고 건축허가신청과 동시에 하는 경우에는 건축허가신청서에 첨부하는 서류 및 도서에 공작물 등의 축조에 관한 사항을 부기하여 제출함으로써 공작물등 축조허가신청서의 제출에 갈음한다고 되어 있다.
따라서 도시계획구역 안에서 건축허가신청이 있는 경우 허가관청은 건축법 제5조의 규정에 의하여 그 토지에 대한 현장조사와 건축설계도면을 검토하여 건축허가신청이 건축관계법령이 정한 기준에 적합한가 여부를 심사하여 그 허부를 결정하여야 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고들 소유인 이 사건 토지는 도시계획구역내의 토지로서 토지대장상 지목이 대지로 되어 있으나 사실상 그 현상은 급경사지로서 높이 7m의 기존 축대를 헐어내고 대지로 조성하기 전에는 현재의 상태로는 건물의 신축이 불가능한 토지인 사실을 확정하고, 피고가 1984.7.2 이 사건 토지는 지목만이 대지로 되어 있을 뿐 그 현상은 급경사지 및 수목이 밀식되어 있어 대지조성이 되어 있지 아니하다는 이유로 원고들의 건축허가신청을 거부한 처분은 적합하다고 판단하였다.
기록과 대조하여 보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 기록에 의하면(원고들이 건축허가신청시 제출한 설계도서) 원고들은 원심이 인정한 모양과 같은 이 사건 토지위에 각 건물 1동씩을 신축함에 있어 높이 7m의 기존축대의 일부를 헐어 건물기초를 다시 잡은 후 축대상단의 경사면을 절토하여 정지한 후 그 지상에 건물을 신축한다는 것이므로 위 건물신축에 있어 대지조성을 위한 토지의 형질변경과 경사면에 옹벽등 공작물을 설치하는 것은 필수적인 조치로 보인다.
그렇다면 원고들로서는 이 사건 건축허가신청에 있어 토지의 형질변경에 관한 도면을 제출하여야 하고, 또한 옹벽등 공작물축조허가신청을 별도로 하지 않고, 건축허가신청과 동시에 하려면 건축허가신청서에 첨부하는 서류 및 도서에 이에 관한 사항을 부기하여 공작물등 축조허가신청에 갈음하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 갖추지 아니한 채 이 사건 건축허가신청을 하였음이 명백하므로 원고들의 이 사건 건축허가신청은 건축법상의 건축허가기준에 적합하지 아니하여 받아들여질 수 없는 것이라 하겠다.
같은 취지의 원심판단에 행정소송에 있어서의 심판범위를 오해한 위법이 있다할 수 없으며, 도시계획법상 경미한 토지형질변경행위는 허가없이 행할 수 있도록 규정하고 있다 하여, 원고들이 이 사건 토지가 건축법상의 허가기준에 적합하지 않은 것을 이유로 건축허가신청을 거부하는데 아무런 장애가 될 수 없으므로 원심이 건축허가행위의 성질 및 도시계획법의 법리를 오해하였다는 논지도 이유없다.
2. 제4점에 관하여,
원심증인 김영진의 증언에 의하면, 원고들이 이 사건 토지를 매수하기 전에 피고에게 이 사건 토지상에 건축이 가능한가 여부를 문의하자 피고의 직원인 도시정비국장이 건축이 가능하다고 말한 사실은 인정할 수 있다.
그러나 이는 이 사건 토지가 도시계획상 주거지역이고 지목이 대지이기 때문에 일응 건축이 가능한 토지라고 답한 것일 뿐 피고가 이 사건 토지의 현황을 조사한 후 그 토지가 건축법상 허가기준에 적합한 것임을 확인한 후에 건축허가를 약속한 것은 아니므로 피고의 직원인 도시정비국장이 그와 같이 답한 사실이 있다 하여, 피고가 원고들의 이 사건 건축허가신청을 거부한 것이 바로 신의칙에 반하는 것이라 할 수 없다. 그렇다면 원고의 위 신의칙위반의 주장은 이유없음에 돌아가는 것이므로 원심이 이를 판단하지 아니하였다 하여도 판결결과에는 아무런 영향이 없으니 원심이 그점에 관한 판단을 유탈하였다는 사유는 원심판결을 파기할 사유가 되지 않는다. 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관