【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
동진금속 주식회사 소송대리인 변호사 이보영
【원심판결】
대구고등법원 1992.1.31. 선고 91나3124 판결
【주 문】
원심판결 중 원고의 일실수입손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
원고의 적극적 손해 및 위자료에 관한 원고 및 피고의 상고를 각 기각한다.
상고기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고의 상고이유를 본다.
가. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 위 원고가 (생년월일 생략)의 남자로서 1978.2.25. ○○대학교 문리과대학 △△학과를 졸업하고 1987.8.8.부터 이 사건 사고시까지 □□□□□□라는 상호로 컴퓨터 등 사무기기의 도, 소매업에 종사해 왔다고 사실인정을 한 다음, 직종별임금실태조사보고서(1989년 노동부 발행)의 도, 소매 및 음식숙박업 종사자 중 대졸학력의 나이 30 - 34세인 자의 월평균 소득인 금 781,547원이 위 원고의 월평균소득이라고 추정하였다.
그러나 직종별임금실태조사보고서는 ‘한국표준산업분류에 의한 농업, 수렵업, 임업 및 어업 부문을 제외한 전산업의 상용근로자 10인 이상 사업체’ 중 표본사업체에 종사하고 있는 근로자들의 임금을 조사하여 작성된 것으로서 원칙적으로 ‘근로자’에 해당하는 자의 소득을 추정하는 기준이 될 뿐이므로, 근로자가 아닌 개인사업 경영자의 소득을 추정함에 있어서는 위 실태조사보고서상 같은 직종 종사자의 월평균소득을 막바로 그 소득으로 끌어 쓸 수는 없는 것이다(당원 1990.11.13. 선고 90다카24502 판결; 1991.7.9. 선고 91다14741 판결 참조).
기록에 의하면, 위 원고는 자신이 상당수의 종업원을 거느린 개인사업자로서 한국표준산업분류상 ‘총괄관리자’에 해당한다고 주장하고 있고, 원심판결도 위 원고가 단순한 근로자가 아니라 상당수의 종업원을 거느린 개인 사업경영자임을 전제로 판단하고 있음을 알 수 있는바, 원심이 위 원고의 일실수입을 위 실태조사보고서상의 도,소매업 종사자의 월평균소득에 의하여 인정하려면 위 원고의 사고 당시의 실제소득 중 위 원고자신의 기여도(또는 노무가치)나, 동인과 같은 정도의 학력, 경력 및 경영능력을 가진 자를 고용하는 경우의 보수상당액 즉, 대체고용비를 계산해 보더라도 위 실태조사보고서상의 도,소매업자의 월평균소득을 넘지는 않는다라는 사정이 전제되어야 할 것이다.
그렇다면 원심이 이러한 전제(원심이 채택한 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 위 □□□□□□의 종업원은 10여 명인데 그 중 4명의 컴퓨터 프로그래머들은 위 원고로부터 70만원 내지 120만원의 월급을 받았으며, 위 원고의 월소득은 300만 원 정도였다는 것이다)에 대하여는 아무런 언급이 없이 막바로 위 실태조사보고서의 근로자의 월평균소득에 의하여 위 원고의 일실수입을 월 금 781,547원으로 산정한 데에는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
원심이, 이 사건 사고에 있어서 피고의 피용자인 소외 2에게는 과실이 전혀 없다는 피고의 항변을 배척한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로, 논지는 이유 없다.
나. 제2점에 대하여
원심은, 위 원고와 같이 사무기기의 도,소매업에 종사하는 사람은 경험칙상 만 65세가 될 때까지 가동할 수 있다고 전제하고 이를 기초로 하여 동인의 일실수입을 산출하였다.
그러나, 경험칙이란 각개의 경험으로부터 귀납적으로 얻어지는 사물의 성상이나 인과의 관계에 관한 사실판단의 법칙으로서 구체적인 경험적 사실로부터 도출되는 공통인식에 바탕을 둔 판단형식이므로, 어떠한 경험칙이 존재한다고 하기 위하여서는 이를 도출해 내기 위한 기초되는 구체적인 경험적 사실의 존재가 전제되어야 하는 것이다.
따라서 원심이, 위 원고와 같은 사무기기의 도, 소매업에 종사하는 사람의 가동연한을 경험칙에 의하여 인정하기 위하여는, 동인의 평균여명 이외에 같은 직종 종사자의 연령별 근로자수, 취업율 또는 근로참가율, 근로조건 등 제반사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 사무기기의 도, 소매업자의 가동연한을 도출하던가 또는 위 원고의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정과 근로환경 등을 심리하여 그 가동연한을 인정하였어야 할 것이다(당원1989.12.26. 선고 88다카16867 판결; 1990.6.12. 선고 90다카2397 판결, 1991.2.22. 선고 90다6248 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 점에 관하여 아무런 심리도 하지 않은 채 막연히 위 원고와 같은 직종 종사자의 가동연한이 경험칙상 만 65세가 될 때까지라고 판단한 데에는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인으로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 따라서, 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고의 일실수입손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 원고 및 피고의 상고를 각 기각하며 그 부분 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호