【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
마산지방법원 1991.1.16. 선고 90노933 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 마산지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결은, 피고인이 경남 합천군의 소유로 1985.2.말경 소유권이전등기가 된 공소외 정천일 외 67명의 소유이었던 72필의 토지 5,456평에 대한 합천군으로부터의 보상금의 지급이 지연되자, 1988.12.중순 그 소유자들 중의 일부로부터 보상금의 합계가 금 30,000,000원 정도 되도록 합천군에 청탁을 하여 달라는 부탁을 받고, 보상금의 수령을 관철하기 위한 투쟁 및 청탁시의 필요경비조로 보상금 수령 후 그 금액의 10퍼센트를 그 소유자들로부터 받기로 한 다음, 1989.2.1. 합천군 농업협동조합에서, 2.2. 합천가야단위농업협동조합에서 각기 합천군으로부터의 1차 보상금으로 합계 금 20,850,950원을 수령하여 그곳에서 그 중 금 1,803,000원을, 1989.5.9.경과 6월 중순경 합천군농업협동조합에서 합천군으로부터의 2차 보상금으로 합계 금 8,996,660원을 수령하여 장소 미상의 곳에서 그 중 금 157,250원을, 각기 위와 같은 명목으로 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 사실을 인정하고, 이와 같은 행위가 변호사법 제78조 제1호에 해당하는 것으로 판단하였다.
그러나 제1심판결이 위와 같은 사실을 인정함에 있어서 채용한 증거들(특히 제1심증인 한기수 및 김동언의 각 증언)을 기록과 대조하여 피고인이 위와 같이 돈을 받게 된 경위를 자세히 살펴보면, 일정 당국이 일정시대 말기에 경남 합천군 가야면 황산리에서 영전리까지 6.6킬로미터의 도로를 개설하면서, 강제로 개인소유의 토지를 도로의 부지로 편입한 이래, 합천군이 그 도로를 관리하여 오던 중, 1985.2.말경 피고인을 포함한 68명의 소유인 72필의 토지 합계 5,456평에 관하여는 합천군이 소유자들의 동의를 얻어 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 합천군의 명의로 소유권이전등기를 하게 되었으나, 그 나머지 도로의 부지에 관하여는 소유자들의 동의를 얻지 못하여 여전히 종전 소유자들의 명의로 그대로 등기가 되어 있었는데, 합천군이 1986.10.경 도로를 확장하고 포장하는 공사를 시행하면서 도로의 부지 가운데 종전 소유자들의 명의로 그대로 등기가 되어 있던 토지들에 관하여는 그 소유자들에게 보상금을 지급하면서, 합천군의 명의로 소유권이전등기가 된 위의 72필의 토지에 관하여는 보상금을 지급하지 아니하므로, 피고인을 포함한 위 토지의 소유자들이 그들의 소유이었던 토지에 대한 정당한 보상금을 지급받을 수 있도록 도, 군 등 관계기관에 효과적인 보상금지급추진활동을 벌이기 위하여 각 동리별로 2,3인씩의 추진위원을 선발하고, 이들 10여명의 추진위원이 피고인을 대표자로 뽑아, 추진위원들이 공동으로 혹은 대표자인 피고인이 단독으로 관계당국에 정당한 보상금의 지급을 독촉하거나 진정 또는 건의를 하는 등 3년 가까이에 걸쳐서 보상추진활동을 전개하는 과정에서, 추진위원들의 결의에 의하여 보상추진활동에 소요되는 경비는 피고인이 우선 부담하되, 위 토지의 소유자들이 장차 보상금을 지급받게 되면 각기 지급받은 보상금의 액수에 비례하여 경비를 일부씩 각출하여 피고인에게 지급하기로 결정을 함으로써, 제1심판결이 인정한 바와 같이 피고인이 보상금을 지급받은 토지의 소유자들로부터 보상금지급추진활동의 경비명목으로 돈을 받게 된 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 피고인과 관계가 없는 타인의 일에 관한 것이 아니라, 피고인도 도로의 부지로 편입된 토지의 소유자들 중의 한사람으로서 다른 토지의 소유자들과 함께 정당한 보상금을 빨리 지급받겠다는 공동의 목적을 실현하기 위하여 그들 중에서 추진위원을 선발하고 피고인이 그들의 대표자로 뽑혀 보상금지급추진활동을 전개하면서 그 활동에 필요한 경비를 우선 지급한 다음, 보상금을 지급받는 토지의 소유자들로부터 피고인이 지급한 보상금지급추진활동의 경비명목으로 돈을 받았다면, 피고인의 이와 같은 행위가 변호사법 제78조제1호 소정의 "공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 받은 행위"에 해당한다고는 볼 수 없다 ( 당원 1973.2.28. 선고 72도2281 판결, 1974.7.16. 선고 73도3154 판결 등 참조).
그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 위와 같은 행위가 위 법조에 해당하는 것으로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 변호사법 제78조 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 횡령 및 사기미수의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
3. 피고인의 각 범죄사실 중 변호사법위반죄를 제외한 나머지 범죄사실에 대한 상고논지는 모두 이유가 없는 것임이 앞에서 판단한 대로이지만, 이들 각죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 변호사법위반죄에 대하여 함께 1개의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준