【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
광주지방법원 1993.7.15. 선고 90나1072 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원고가 소외 주식회사 경남무역진흥사(이하 소외 회사라고 함)를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 한 처분금지가처분의 피보전권리는 소외 회사의 피고에 대한 위 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구권이고, 원고의 소외 회사에 대한 위 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것이 아니며, 또한 위 처분금지가처분에 의하여 금지되는 행위는 매매, 증여 등 양도행위와 저당권, 전세권, 임차권 등을 설정하는 일체의 처분행위일 뿐이며, 이 사건에 있어서와 같이 소외 회사에 대한 위 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기청구권과 동시이행관계에 있는 채무인 이 사건 정산금채무를 피고가 변제공탁함으로써 피고 명의의 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 유효하게 하는 행위까지 금지하는 것은 아니다.
원심판결은 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 있으나, 위 처분금지가처분이 내려졌다고 하더라도 피고는 변제공탁으로 소외 회사에 대한 위 정산금 채무의 소멸을 원고에게 대항할 수 있다고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같이 처분금지가처분의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 원심판결의 이유를 보면, 원고는 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분권자로서 이해관계인이므로 이 사건 변제공탁으로써 원인무효인 피고 명의의 소유권이전등기를 유효로 할 수 없다는 원고의 주장에 대하여 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 이를 배척함으로써 위 주장에 대한 판단을 하였음을 알 수 있고 또한 갑 제14호증의 1(인낙조서)의 기재에 의하여 인정되는 사실은 원고가 소외 회사에 대하여 위 부동산의 1/2 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있다는 것뿐이므로 이에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하여 증거에 대한 판단을 유탈한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
제2점에 대하여
기록을 검토하여 보면, 소외 회사가 1972.1.22.자로 망 소외인에게 발송한 내용증명우편으로 이 사건 동업관계상 소외 회사가 투자한 금원 중 반환받아야 할 잔금으로 금 500,000원으로 확정하여 이를 정산금으로서 반환을 요구하고 있고, 피고 또한 소외 회사의 위 정산금액에 대하여 특별한 이의를 하지 않으면서 단지 위 정산금채권은 피고의 소외 회사에 대한 판시의 손해배상 등 채권과 상계되어 소멸되었다는 주장만하고 있는 사실로 미루어 위 망인과 소외 회사 사이의 동업계약의 합의종료 당시인 1972.1.경 위 망인이 소외 회사에게 반환하여야 할 정산금은 금 500,000원으로 이를 확정할 수 있다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 입증책임을 전도하여 증거없이 사실을 인정하였거나, 심리미진 또는 계약의 청약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여
채권자의 태도로 보아 채무자가 설사 채무의 이행제공을 하였더라도 그 수령을 거절하였을 것이 명백한 경우에는 채무자는 이행의 제공을 하지 않고 바로 변제공탁 할 수 있는 것이다(당원 1981.9.8. 선고 80다2851 판결 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하며, 또한 이 사건 기록을 검토하여 보면, 소외 회사가 이 사건 부동산에 대한 그의 지분을 판시 동업기간중 일방적으로 원고에게 매도하고 원고가 소외 회사를 대위하는 지위에서 위 동업관계상의 정산이 끝나지 않았음을 원인으로 하여 위 정산금의 반환과 상환이행관계에 있는 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하고 있음에 비추어, 소외 회사로서는 피고가 이 사건 정산금의 변제를 제공한다고 하더라도 이를 수령하지 않을 것임이 명백하다고 본 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나, 이유모순 또는 변제공탁의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 피고가 주장하지 아니한 소론과 같은 사실을 인정하고 이로부터 피고가 소외 회사에게 위 정산금의 변제를 제공하였더라도 소외 회사가 이를 수령하지 아니하였을 것이라고 판단하였다고 하더라도, 원심이 인정한 이와 같은 일련의 사실은 피고주장의 공탁원인에 대한 간접사실에 불과한 것이므로, 원심의 이러한 조치가 변론주의의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선