【원고, 상고인】
상업증권주식회사 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 업무담당변호사 김인섭 외 1인
【피고, 피상고인】
서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 안이준
【환송전원심판결】
서울고등법원 1990.5.24. 선고 89구5913 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 원고가 1984.3.5. 서울특별시 지하철공사 사장에게 원고의 신축사옥과 서울시 지하철 2호선 을지로입구 정거장 사이의 지하연결통로 설치신청을 하여 그 승인을 얻은 후, 피고에게 위 지하연결통로 설치공사를 위하여 서울특별시 소유인 을지로 2가 198 소재 도로부분에 대한 점용허가 및 굴착승인 신청을 하여, 1986.4.30. 피고로부터 “(1) 점용장소:을지로 2가 198 소재 도로, (2) 점용면적:길이 5.6m, 폭 7.8m, 면적 43.6㎡, (3) 점용목적:지하연결통로 설치, (4) 점용기간:지하연결통로 설치 시점부터 원상회복시까지”라는 내용의 도로점용허가와, “(1) 굴착장소:을지로 2가 198 소재 도로, (2) 굴착규모:길이 5.6m, 폭 7.8m, 면적 43.6㎡, (3) 굴착기간:1986.4.부터 6.20.까지, (4) 도로복구방법:지하연결통로 설치 완료 후 원고가 자체복구”라는 내용의 도로굴착승인을 받았는데, 피고는 위 허가 당시 “(1) 지하연결통로의 유지, 관리는 원고가 시행한다 (2) 지하공작물은 준공과 동시에 서울특별시에 기부채납한다 (3) 지하연결통로는 원고의 사적인 이윤추구를 위한 목적으로 사용할 수 없다 (4) 지하연결통로는 일반시민이 이용할 수 있도록 항시 개방한다”는 등의 사항을 그 허가조건으로 하였던 사실, 그리하여 원고는 위 도로부분을 굴착하여 그 지상에 철근콘크리트벽 및 계단 등의 공작물을 설치하고, 이와 연결하여 원고 소유 건물의 1층까지 철근콘크리트벽 및 계단과 지붕 등의 공작물을 설치하는 등의 공사를 시행하여 1986.10.30. 위 지하연결통로공사를 준공한 뒤, 1989.1.11. 위 허가조건에 따라 서울특별시에 위 도로부분에 설치된 지하연결통로용 지하공작물을 기부채납한 사실, 위 지하철정거장과의 사이에 위 지하연결통로로 연결된 원고 소유 건물은, 위 지하연결통로 입구가 있는 그 1층 일부분에 외벽이 설치되지 아니하여 위 연결통로를 이용한 위 지하철정거장으로부터의 명동방향 통행이나 명동쪽에서 위 지하철정거장으로의 통행이 용이하게 되어 있고, 또한 원고가 위 승인조건에 따라 위 지하연결통로를 유지·관리하여 온 관계로 원고의 사옥을 출입하는 사람들 외에 많은 일반 시민들이 이를 이용하여 오고 있는 사실 등을 인정한 다음, 도로법 제40조에 규정된 도로의 점용이란 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이므로, 허가 없이 도로를 점용하는 행위의 내용이 위와 같은 특별사용에 해당할 경우에는 도로법 제80조의2의 규정에 따라 도로점용료 상당의 부당이득금을 징수할 수 있다고 설시하고 나서, 원고의 위 을지로 2가 198 소재 도로부분에 대한 점용허가는 위 지하연결통로공사의 준공으로 만료되었고, 위 지하연결통로는 원고 소유 건물 출입의 편의를 위하여 개설된 것이어서 그 주된 용도와 기능이 원고 소유 건물을 출입하는 사람들의 통행로로 사용하기 위한 것이고, 다만 원고 소유 건물의 구조상 위 지하연결통로를 이용한 명동쪽과 지하철 을지로입구 정거장 사이의 통행이 편리할 뿐만 아니라 통행이 제한되지 아니하여 일반시민들이 위 지하연결통로를 사용하고 있을 뿐이어서, 위 지하연결통로는 일반사용을 위한 것보다도 원고 소유 건물의 사용편익을 위한 특별사용에 제공된 것이므로, 이를 설치·사용하는 행위는 도로법 제80조의2 소정의 도로의 점용으로 볼 것인즉, 이와 같은 이유로 피고가 같은 법조에 따라 원고에 대하여 그 점용기간에 대한 점용료상당액을 부당이득금으로 부과한 이 사건 처분은 적법한 것이라고 판단하였다.
2. 원심이 도로법 제40조에 규정된 “도로의 점용”이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이라고 판시한 것은 환송판결의 법률상 판단에 따른 것으로서 정당한바, 환송판결이 판단한 대로 도로의 특별사용은 반드시 독점적·배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로의 점용이 아니라고 할 수는 없는 것이므로, 이 사건에서 위 지하연결통로의 주된 용도와 기능이 원고 소유 건물에 출입하는 사람들의 통행로로 사용하기 위한 것이고, 다만 이에 곁들여 일반인이 통행함을 제한하지 않는 것뿐이어서 일반시민으로서는 본래의 도로사용보다 불편함을 감수하면서 이를 사용하는 것에 불과하다면, 위 지하연결통로는 일반사용을 위한 것보다도 원고 소유 건물의 사용편익을 위한 특별사용에 제공된 것이어서 이를 설치·사용하는 행위는 도로의 점용이라고 보아야 할 것이나, 반대로 위 지하연결통로의 용도와 기능이 주로 일반시민의 교통편익을 위한 것이고, 이에 곁들여 원고 소유 건물에 출입하는 사람들의 통행로로도 이용되고 있는 정도라면, 위 지하연결통로는 도로의 일반사용을 위한 것이고 원고의 특별사용을 위한 것이라고 보기 어려우므로, 이를 설치·사용하는 원고의 행위를 도로의 점용이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그런데 원심이 인정한 바와 같은 사정들만으로는, 위 지하연결통로가 원고 소유 건물에의 출입의 편의 등 그 건물의 사용편익을 위하여 설치된 것이라거나, 위 지하연결통로의 주된 용도와 기능이 원고 소유의 건물에 출입하는 사람들의 통행로로 사용하기 위한 것이라고 단정할 수는 없다. 오히려 원심도 증거로 채용하고 있는 갑 제1호증의1, 2와 갑 제2호증의1, 2의 각 기재에 의하면, 원고가 피고에게 위 지하연결통로의 설치를 위한 도로의 점용허가 및 굴착승인 등의 신청을 하기 이전에, 서울특별시장이 원고 소유의 위 건물에 대한 건축허가를 함에 있어서 도시설계에 적합하게 지하연결통로를 설치할 것을 부관으로 붙였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 지하연결통로는 원고 소유의 건물이 건축되기 이전부터 이미 서울특별시장이 도심부 등의 구역 내에서 도시의 기능 및 미관의 증진을 위한 장기종합적 계획으로서 작성한 도시설계에 따라 위 지하철정거장 등을 이용하는 일반공중의 편의를 위하여 설치하기로 예정되어 있었던 것이어서, 위 건물의 사용편익을 위하여 위 지하연결통로가 설치된 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 또 원고 소유 건물의 1층 중 위 지하연결통로의 입구가 있는 부분에는 외벽이 설치되지 아니하여 일반공중이 위 지하연결통로를 이용하여 위 지하철정거장으로부터 명동쪽으로 통행하거나 명동쪽에서 위 지하철정거장으로 통행하는 것이 용이하게 되어 있는 사실은 원심도 인정하고 있는 바이고, 관계 증거와 기록에 의하면 위 지하연결통로의 일부분이 원고 소유 건물의 부지에 위치하고 있기는 하지만 그 건물의 내부와는 직접 연결되지 않고 있음을 알 수 있으므로, 설사 위 지하연결통로가 원고가 설치한 것으로서 원고 소유의 건물에 출입하는 사람들에 의하여 이용되고 있다고 하더라도, 과연 그 주된 용도와 기능이 원고 소유의 건물에 출입하는 사람들의 통행로로 사용하기 위한 것이라고 단정할 수 있을런지는 의문이다.
원심으로서는 위 지하연결통로가 설치된 경위와 목적, 위 지하연결통로 및 그 입구와 연결되어 있는 원고 소유 건물의 위치·구조·용도·형태·규모, 그 주변의 도로 등 교통상황, 실제로 위 지하연결통로를 이용하는 사람들 중 원고 소유의 건물에 출입하는 사람들과 일반통행인의 비율 등에 관하여 조금 더 세심하게 심리하여 본 다음, 과연 위 지하연결통로의 주된 용도와 기능이 원고 소유 건물의 사용편익을 위한 것인지의 여부를 가려보았어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 환송판결이 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한 환송 전원심판결을 파기한 결론에만 집착한 탓인지, 위에서 인정한 바와 같은 사실들만을 가지고 위 지하연결통로가 설치된 도로를 원고가 특별사용하여 이를 점용하고 있다고 단정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나, 도로의 점용에 관한 법리를 오해하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.