【원 고】
원고 (소송대리인 변호사 유남영)
【피 고】
제주지방 병무청장
【변론종결】
1989. 12. 19.
【주 문】
피고가 1989.4.17.자로 원고에 대하여 한 방위병 입영통지처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
원고가 1981.7.1. 개정전 병역법 제44조 제1항 제3호의 규정(1989.12.30. 공포된 법률 제4,156호에 의하여 1990.4.1.자로 폐지되게 되었다.)에 의한 주요기간 산업체인 소위 한국중공업 주식회사에 입사하여 1983.2.8. 위 법조항에 따른 특례 보충역에 편입되었으므로 그때부터 5년간 위 회사에 종사하면 위 개정전 병역법 제46조 제1항에 의하여 방위소집 복무를 마치는 것으로 보게 되어 있었던 사실, 그런데 위 회사는 위 5년의 의무종사기간이 경과하기 전인 1987.5.18. 원고에 대하여 징계해고처분을 한 사실 및 이에 피고는 원고가 위와같이 징계해고된 것이 특례보충역에 편입된 자에 대하여 방위소집할 수 있는 사유인 위 개정전 병역법 제46조 제2항 제1호 소정의 의무종사기간 중 퇴직하거나 해당전문분야에 종사하지 아니한 때에 해당한다고 보아 1989.4.17.자로 원고에 대하여 같은해 5.15. 09:00에 해군 제6196부대에 방위병으로 입영할 것을 명하는 주문 기재의 입영통지처분을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 이 사건 소의 적법성
원고는 이 사건 소로써 피고가 한 위 입영통지처분의 취소를 구하고 있는바, 위 입영통지처분은 이 사건 변론종결 당시 이미 위 입영기일인 1989.5.15. 로부터 병역법 제77조 제1항 제2호 소정의 3일의 기간이 경과함으로써 그 처분의 효과가 소멸된 것임이 명백하여 원고에게 과연 위 입영통지처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는지에 관하여 의문이 있을 수 있으므로 본안에 들어가 판단하기에 앞서 우선 이에 관하여 살펴 보기로 한다.
행정소송법 제12조는 "취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다."고 규정하고 있는 바, 그렇다면 이 사건에 있어서는 위 입영통지처분의 효과는 이미 소멸하였다고 하더라도 원고는 위 입영통지처분의 취소판결을 받음으로써 이 사건 입영통지처분과 동일한 사유로 또다시 입영통지처분을 받는 것을 예방할 수 있을 뿐만 아니라 위 입영통지처분이 소급하여 실효되면 입영기피를 이유로 형사처벌되는 것( 병역법 제77조 제1항 참조)을 면하게 되는 법률상 이익도 있다고 할 것이니( 대법원 1974. 8. 3. 선고 74도1714 판결 참조) 위 입영통지처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 법률상 이익이 있는 적법한 소라고 할 것이다.
3. 처분의 위법성
각 성립에 다툼이 없는 갑제3호증(판결정본), 갑제4호증의 1(상고허가신청기록 접수 통지서), 2(결정정본), 변론의 전취지에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑제5호증(인사명령), 갑제6호증(징계기록말소통지서)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 위 한국중공업 주식회사에 입사하여 위와같이 근무하던중 1986.12.1.자로 위 회사가 자재를 공급하고 있던 소외 현대건설 주식회사의 전남 광양군 태금면 소재 광양제철소 건설현장에 파견되어 근무하고 있었는데 1987.4.14. 발표된 위 한국중공업 주식회사의 1987년도 진급자 명단에서 자신이 누락된 것을 알고 크게 낙담하여 그날 14:00경 위 광양제철소 현장소장인 소외 1에게 전화로 몸이 아파 출근하지 못하겠다고 연락하고 출근하지 아니하였고 그 다음날인 같은달 15.에는 일단 출근하여 근무하다가 14:00경 위 소외 1에게 본사에 다녀오겠다고 말하고는 위 한국중공업 주식회사의 본사가 있는 창원시로 간 사실, 원고는 그 다음날인 1987.4.16. 위 한국중공업 주식회사의 본사에 출근하여 상급자들을 만나 자기가 정기진급에서 3년간 연속 누락된 데 대하여 항의를 함과 아울러 그달 30.까지로 된 자기의 위 건설현장 파견 근무기간 연장문제에 대하여도 의논을 한 뒤 그 상급자들 중 위 광양제철소 건설현장 관할 부서장인 소외 2에게 지금은 일할 기분이 아니어서 며칠간 쉬겠다고 통고하고는 그 다음날인 같은달 17. 및 18.의 2일간 위 건설현장에 출근하지 아니한 사실, 또한 원고는 위 현장소장인 위 소외 1로부터 일요일인 1987.4.26.에도 근무하라는 휴일근무명령을 받았으나 일요일이라는 이유로 이에 따르지 아니하였던 사실, 원고가 위와같이 결근을 한 바 있어도 그로 인하여 위 한국중공업 주식회사의 업무에 별다른 지장을 초래하였던 것은 아니고 또 일요일인 위 1987.4.26.에 원고가 출근하여야 할 긴급한 사유도 없었던 사실, 그런데도 위 한국중공업 주식회사는 원고의 위와 같은 결근행위가 직무를 해태하고 직무상의 명령을 준수하지 아니함으로써 위 회사 취업규칙 소정의 복무규율을 위반한 것이라고 하여 1987.5.9. 원고에 대하여 권고사직처분을 하였다가 원고가 이에 불응하자 같은달 18. 위의 사유를 원인으로 하여 원고를 징계해고하는 처분을 한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없다.
위 인정사실에 의하면 원고가 진급누락에 낙담한 나머지 위와같이 몇차례 결근하였다고 하여 위 한국중공업 주식회사가 곧바로 원고에 대하여 징계처분 중 가장 중한 해고처분을 한 것은 위 징계사유인 무단결근의 내용 및 그 경위, 위 징계해고처분으로 인하여 원고가 직장을 잃게 될 뿐만 아니라 병역의무를 다할 수 있는 혜택까지 받지 못하게 되는 등 원고가 입게 되는 불이익이 매우 큰 점 등에 비추어 볼 때 그 징계해고의 결과가 그 징계사유에 비하여 지나치게 무거워 위 회사가 가지는 징계양정에 대한 재량권의 범위를 일탈한 것이어서 위 징계해고 처분은 당연 무효라고 할 것이고(위 갑제3호증, 갑제4호증의 1,2의 각 기재에 의하면 원고는 위 회사를 상대로 위 해고가 무효임의 확인을 구하는 소를 제기하여 제1심에서는 패소하였으나 항소심에서는 위 해고가 무효임을 확인한다는 판결이 선고되었고 위 판결은 대법원의 상고허가신청 기각 결정에 의하여 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다.) 따라서 원고와 위 회사사이에는 위 해고처분이 있었던 것에 관계없이 여전히 근로관계가 유지되고 있어서 원고가 위 개정전 병역법 제46조 제2항 제1호 소정의 의무 종사기간 중에 퇴직하거나 해당전문분야에 종사하지 아니하게 된 때에 해당하는 것은 아니라고 보아야 할 것이므로 원고가 위 법조항 소정의 사유에 해당하게 되었다고 보아서 피고가 한 위 입영통지처분은 위법하다고 할 것이다.
4. 결론
이에 피고가 한 위 입영통지처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고에게 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.
1990. 1. 16.
판사 박보무(재판장) 이상선 윤진수