【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1992.6.17. 선고 91나24969 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 1심판결을 취소하고 이 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 미등기건물이 건축되어 전전 양도된 경우에도 그 건물에 대한 소유권은 여전히 원시취득자인 최초의 소유자, 즉 당해 미등기건물의 건축자에게 남아 있고 최초의 소유자로부터 미등기건물을 매수한 자는 단지 그 건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위를 갖게 될 뿐 그 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니라고 전제하고, 원고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 건물은 미등기무허가건물로서 원고는 소외인으로부터 위 건물을 매수한 자에 불과하므로 원고는 이 사건 건물의 정당한 소유권자가 아니라 할 것이어서 이 사건 건물이 원고의 소유임을 전제로 그 소유권의 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 그 주장 자체로서 이유 없다고 판단한 다음, 나아가 원고는 무허가건물의 경우에도 사회통념적으로 독립된 경제적 가치가 인정되는 경우에는 소유권에 준하는 사용·수익·처분의 포괄적이고 강력한 권한과 이를 바탕으로 한 권리이전을 인정하는 것이 사회의 일반적인 태도이고 정부도 이에 맞추어 무허가건물의 권리관계를 명확하게 하기 위한 방법으로서 무허가관리대장을 비치하여 그 권리변동관계를 공시하고 있는바, 이 사건 건물에 대하여서도 원고는 소유권이 준하는 강력한 사용·수익·처분권(특히 재개발사업으로인한 조합원의 자격)을 가지므로 위 무허가건물관리대장상 소유자로 등재할 권한을 가진다 할 것이고, 위 무허가건물관리대장상의 잘못된 기재로 말미암아 원고의 위와 같은 권한에 대한 불안의 상태가 명백히 현존하고 있으므로 그 위험상태를 제거하기 위한 가장 유효 적절한 수단으로서 그 소유권에 대한 확인을 받을 수 있다는 취지로 주장하나, 원고의 주장과 같이 원고가 이 사건 건물에 관하여 포괄적인 사용·수익·처분의 권한을 갖고 있어 무허가건물관리대장에 소유자로 등재됨으로써 재개발사업으로 인한 조합원의 자격을 취득할 수 있음에도 피고가 무허가 건물관리대장에 소유자로 등재되어 있기 때문에 위와 같은 지위에 대한 불안의 상태에 빠졌다고 하더라도, 앞서 살펴본 바와 같이 원고가 이 사건 건물에 관하여 등기부상 소유자로 등재되어 있지 않은 이상 원고는 위 건물에 관한 소유권을 취득할 수는 없으므로, 위와 같은 불안의 상태를 해소하기 위한 방법으로 원고가 위 건물에 대한 소유권자임을 내세워 피고를 상대로 소유권확인을 구할 수는 없다 할 것이어서 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.
2. 그러나 원고가 원심 제5차 변론기일에 진술한 1992.3.31. 자 준비서면에서 주장한 내용을 간추려보면, 이 사건 건물과 같은 무허가 건물에 대하여서도 소유권이라는 법률적 개념은 아니지만 이에 준하는 사용·수익·처분의 포괄적이고 강력한 권한과 이를 바탕으로 한 권리이전이 인정되고 있고 원고는 이 사건 건물에 대하여 위와 같은 소유권에 준하는 강력한 사용·수익·처분의 권능을 가지고 있으므로, 이러한 포괄적인 사용·수익·처분의 권리를 불안하게 하는 위험에 대하여 소유권확인을 구할 이익이 있다는 취지인바, 이에 의하면 원고가 확인을 구하는 권리는 소유권 자체가 아니라 소유권에 준하는 미등기 건물에 대한 사용·수익·처분의 권리라고 주장하는 취지이고 다만 이러한 권리를 소유권이라는 잘못된 명칭으로 표현하고 있을 뿐이라고 할 것이다.
이와 같이 권리의 존부확인청구에 있어서 원고가 주장하는 권리의 내용과 그 권리를 표현하는 명칭이 일치하지 아니하여 적절하지 못한 명칭을 사용한 경우에는 법원은 원고에게 석명을 구하여 이를 바로 잡게 한 후 그 주장하는 내용의 권리의 존부를 판단하게 하여야 하고 가볍게 그 명칭이 표현하는 권리가 존재하지 않는다 하여 원고의 청구를 배척할 것이 아니다.
이 점에서 원심판결에는 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있고 이 점을 지적하는 논지는 일응 이유가 있다.
3. 그런데 기록에 의하면 원·피고 쌍방의 주장내용을 살펴보면 원고가 그 권리를 주장하는 청구취지 기재의 이 사건 건물과 피고가 매수한 건물은 별개 건물로서 피고도 이 사건 건물에 대한 권리가 원고에게 있음을 다투고 있지 않으며, 다만 무허가건물대장에 건물번호 916호로 등재된 건물이 이 사건 건물을 표상하는 것이라는 원고 주장에 대하여 피고는 이 사건건물이 아니라 피고가 매수한 건물을 표상하는 것이라고 다투고 있음에 지나지 않음이 명백하다.
그렇다면 청구취지에 기재된 이 사건 미등기건물에 대하여 원고에게 그 주장과 같은 사용·수익·처분의 권리가 있음을 피고는 다투고 있지 않으므로 원고로서는 피고를 상대로 그 권리의 확인을 구할 이익이 없다고 보아야 할 것이다(이 사건 건물에 대한 원고의 권리가 확인된다고 하여 무허가 건물대장상 건물번호 916호로 등재된 건물이 이 사건 건물을 표상하는 것으로 확정되는 것도 아니다).
4. 결국 원고의 청구는 확인의 이익이 없어 소를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 간과한 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는바, 당원에서 자판하기 충분하므로 원심판결을 파기하고 1심판결을 취소하여 이 소를 각하하며 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조로 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.