【청구인, 피상고인】
【피청구인, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1987.11.16 선고 87르297 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
민법상 아무런 근거가 없는 양손입양은 강행법규인 신분법규정에 위반되어 무효라고 할 것이다.
그리고 민법에 입양의 무효 및 취소에 관한 규정을 두고 있다 하더라도 이를 우리법제하에서 인정하고 있지 아니하는 양손입양에까지 적용할 수도 없다 할 것이다.
일단 양손입양의 신고가 되어 있음을 들어 이를 무효로 하는 것이 신분관계의 불안정을 가져온다는 것이지만 법률상 근거가 없는 양손입양을 그대로 허용한다면 신분법이 강하게 보호하려는 신분제도는 깨어질 수 밖에 없게 될 것이다.
제2점에 관하여,
원심의 판단은 민법 제867조가 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 사후양자를 선정할 수 있다고 규정하고 있음을 들어 망 청구외 1이 사망하기 전에 이미 그의 아들인 망 청구외 2가 사망하여 망 청구외 2는 호주가된 일이 없었기 때문에 그에 대한 사후양자도 선정할 수 없는 것이라고 하면서 무효인 양손입양이 입양요건이 구비되지 아니한 망 청구외 2의 사후양자로 유효하게 전환될 수 없다고 하고 있는 것이다.
원심이 청구인 및 망 청구외 1과 피청구인 사이의 양손입양이 무효임을 알았더라면 피청구인을 망 청구외 2의 사후양자로 하는 것을 의욕하였으리라는 사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 피청구인이 망 청구외 2의 사후양자가 될 수 있는 요건이 갖추어지지 않았음을 전제로 한 가정판단에 불과하고 설사 망 청구외 1이 양손입양이 무효인줄 알았다면 피청구인을 망 청구외 2의 사후양자로 입양하였을 것이라는 사정이 있었다 하여 그 결과를 달리 하는 것이 아니다.
결국 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 양손입양과 사후양자제도에 관한 법리의 오해나 심리미진 또는 입증책임을 전도한 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관