【심판청구인, 상고인】
동명식품주식회사 소송대리인 변리자 임석재
【피심판청구인, 피상고인】
주식회사 보원식품 소송대리인 변리사 하문수
【원 심 결】
특허청 1989.12.29. 자 88항당179 심결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다(1990.6.5.자 상고이유보충서는 상고이유제출기간 경과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).
1. 원심결이유에 의하면 원심은 이 사건 상표는 상품구분 제4류 후추가루, 겨자가루, 냉이가루, 계피가루, 식품향료, 식용색소, 식용빙초산, 식품첨가용 카라멜을 지정상품으로 하여 1982.4.22.출원, 1983.4.7. 등록된 것으로서 상표의 구성은 와 같이 문자와 도형이 결합된 것이고, 이에 대비되는 심판청구인이 사용하는 (가)호 표장 과 같이 문자와 도형이 결합된 표장으로서 겨자제품의 포장지로 사용하는 것인데, 이 사건 상표와 (가)호 표장을 비교하여 보면 이 사건 상표의 상단에 있는 “ ”와 (가)호 표장의 상단에 있는 "오- 케이-"는 도형이 서로 같고 문자부분도 오인, 혼동될 정도로 서로 비슷하여 양자는 유사하다고 판단되며 그 부분은 옳다, 좋다를 의미하는 영문자 "OK"를 표시한 것이라고 하여도 이를 보통의 방법으로 표시한 것으로 볼 수 없을 뿐 아니라 전체 상표의 일부로서 하단에는 도형이 있어 이를 성질표시만으로 된 상표라고 볼 수 없어 이 부분의 유사성은 전체적인 유부판단을 함에 있어서 고려하여야 하고, 또한 각 하단에 표시된 도형도 그 외관은 다르나 양자가 다같이 바다를 소재로 하여 구성된 도형으로 바다를 연상케 하여 그 관념이 유사하므로 상단의 유사성을 함께 고려하여 볼 때 심판청구인이 사용하는 (가)호 표장은 이 사건 상표와 전체적으로 유사하다고 판단하여 (가)호 표장이 이 사건 상표의 권리범위에 속하지 않는다는 확인을 구하는 심판청구인의 청구를 배척하고 있다.
2. 상표의 유사여부는 동종상품에 사용하는 특별현저성이 있는 두개의 상표를 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 각 지정상품의 거래에서 일반수요자가 두개의 상표로부터 받는 직관적 인식을 기준으로 각 지정상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 한다. 또 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2호에 규정된 품질, 효능 등 표시에 해당하는 여부는 그 상표의 구성, 외관, 칭호, 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며 그 상표가 상품의 품질이나 효능을 뜻하는 것이라고 하더라도 그것이 보통으로 사용하는 방법으로 표시되지 아니 하고 특수한 자체나 모양을 사용한 도안으로 표시하는 등 다른 상품과 구별되는 특별현저성을 갖는 정도의 것일 때에는 위 제26조 제2호에 해당하지 아니한다(당원 1977.5.10. 선고 76다1721 판결; 1984.1.24. 선고 83후69 판결 등 참조).
원심결이유에 비추어 보면 먼저 이 사건 등록상표 및 (가)호 표장의 각 상단부에 표시된 영문자 OK는 보통으로 사용되는 방법으로 표시된 것이 아니라 특수한 모양으로 도안을 사용하여 표시된 것으로서 특별현저성을 갖는다고 할 것이므로, 원심결이 이 사건 등록상표와 (가)호 표장의 각 상단부를 상표권의 효력이 미치는 부분으로 보고 양상표의 유사여부를 판단함에 있어서 이를 고려한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 경험칙에 위반한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
또 원심결이 확정한 사실관계에 따라 양상표를 대비하여 보면 이 사건 등록상표와 (가)호 표장의 각 하단부 도형은 외관은 상이하나 일반 수요자들이 직관적으로 인식하는 관념은 바다와 관련된 것으로서 서로 유사한 점이 있고 여기에 외관, 칭호, 관념에 있어서 극히 유사한 양 상표의 상단부를 합쳐보면 이 사건 등록상표와 (가)호 표장은 일반수요자가 각 지정상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있을 정도로 유사하다고 보여지므로, 이와 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으며, 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건에 대한 적절한 선례가 아니다. 또 원심결이유 중 일본국의 오-게-(オ－ケ－)표 겨자가 상당한 정도로 거래자나 수요자간에 알려져 있다고 판시한 부분에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 하여도 이 부분은 원심결의 심결결과에 영향이 없는 판단부분에 불과하다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한