【원고, 피상고인】
해승산업주식회사
【피고, 상고인】
경기도지사 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1990.12.21. 선고 89구8691 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 피고는 장석의 광업권을 등록하고 1988.12.29.자로 경기 가평군 상면 신상리 산 15의 1에서 노천굴 채광방법으로 채광계획인가 를 받고 장석채광을 시작한 원고에 대하여 1989.1.26. 당초에 인가된 위 노천채굴방법은 토석채취목적으로 변형될 소지가 있을 뿐만 아니라 자연경관도 훼손되므로 채광방법을 갱도굴진방법으로 변경하는 이 사건 채광계획변경명령을 한 사실과 그 채광지역 일대는 중생대 쥬라기의 대보하강암 지대로서 장석광물이 화강암내에 조암광물로 부존되어 있고 화강암에서 장석광물을 회수할 경우 채광방법은 노천채굴방식이 합리적이고 경제적인 개발방식인 사실을 확정한 다음, 이 사건 채광지역 일대의 채광방법은 노천채굴방법이 더 합리적이고 경제적임에도 불구하고 피고가 광업의 합리적 개발을 위하여 필요하다고 인정할 때에 명하는 광업법 제47조 제3항을 들어 한 이 사건 채광계획변경명령은 위법하다 할 것이나, 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하다 할 수 없어 위 변경명령은 당연무효라 할 수는 없고 다만 취소사유에는 해당한다면서 예비적 청구를 인용하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정한 것이 아니면 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라는 점을 고려하고 행정처분이 그 주체, 내용, 형식, 절차에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 할 것이며, 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 원리와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도도 고려하여 판단하여야 할 것이다( 당원 1989.9.12. 선고 88누8883 판결 참조).
피고의 이 사건 작업중지명령에 관한 공문을 살펴보면, 첫째, 공문의 제목이 “채광계획변경계획서 제출 및 작업중지명령”으로 되어 있고, 둘째, 행위의 주체면에서 피고는 원고에게 이 사건 작업중지명령을 할 아무런 법적 근거가 없으나, 그 본안에 해당되는 채광계획변경명령은 동력자원부장관으로부터 그 권한을 위임받아 이를 할 수 있으며, 셋째, 행위의 내용면에서 “귀 업체는 계속하여 진입로 개설을 위한 작업 및 발파를 위한 천공을 하고 있는바, 즉시 상기 진행중인 작업을 중지할 것은 물론 1989.4.28.까지 채광계획변경계획서를 본 도에 제출하여 주시기 바라며, 이를 위반시는 의법조치됨(채광계획 인가취소 및 광업권 등록취소요구)을 통지하오니 착오없으시기 바랍니다”로 되어 그 외형과 맞게 작업중지를 명하는 내용이고 넷째, 이에 의하여 상대방이 입게 될 불이익 내지 불안제거의 면에서 볼 때 피고는 이 사건 공문을 발송한 후 원고로부터 채광계획변경명령의 취소요청을 받고 1989.7.1. 원고에게 갱도굴진만이 민원유발도 방지하고 순수한 장석광을 개발할 수 있는 가장 합리적인 방법으로 사료된다는 내용의 회신을 하였고(갑 제14호증), 중지명령에 대한 행정심판에서도 그 취소신청이 이유없다고 이를 기각하였음(을 제11호증의 2)을 알 수 있는바, 이러한 회신내용과 법치행정의 현실 및 일반적인 법의식 수준, 행정청의 태도 등에 비추어 볼 때 그 법적 불안의 존재는 인정할 수 있다할 것이다.
이상의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 공문은 그 제목이나 내용에 있어서 작업중지명령의 외형을 갖추고 있을 뿐만 아니라 피고가 본안에 해당하는 채광계획변경명령에 관한 법적 권한을 가지고 그 작업중지명령을 한 것임에 비추어 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다 할 것이다. 따라서 원심이 같은 취지에서 이를 행정처분으로 인정하고 다만 법적 근거 없이 한 것이어서 당연무효라 하여 그 무효확인을 구하는 원고의 주위적 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철