【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
성남시장 소송대리인 변호사 김태경
【원심판결】
서울고등법원 1991.9.6. 선고 90구14845 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 내수면어업개발촉진법 제1조, 제2조, 제8조 제1항 제7호의 각 규정에 의하면 내수면에서의 낚시업은 관할시장, 군수의 허가를 받아 이를 하되, 그 허가는 내수면어업의 종합적인 개발촉진과 수산자원의 보호육성 및 농어민의 소득증대를 위하여 일반적으로 광범위하게 허용하도록 되어 있으나, 반면 도시계획법 제21조, 같은법시행령 제20조, 같은법시행규칙 제7조의 각 규정에 의하면, 건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시개발을 제한할 구역의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있고 이러한 구역 안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 할 수 없도록 되어 있으며, 다만 공익상 필요한 건축물 등의 건축으로서 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 경우에는 그 예외로 하고 있는 바, 위 각 법규의 취지를 종합하여 보면 도시계획법상 개발제한구역의 지정목적에 위배되지 않는 한 개발제한구역 내에서의 낚시업도 타지역과 마찬가지로 허용되어야 한다고 보아야 할 것이라고 전제하고, 거시 증거에 의하면 소외 1은 개발제한구역 내에 위치한 자기 소유의 토지인 성남시 수정구 (주소 생략) 소재 약 15,000평방미터에 양어장시설을 하기로 하여 1987.6.경 피고 등 관계행정청으로부터 양어장시설을 위한 토지의 형질변경, 농지전용허가 및 지상공작물축조허가를 받아 그 공사에 착수하였으나 그후 위 토지 및 공사시공권을 소외 2에게 양도하였고 소외 2는 위 토지 중 3,900평방미터를 차지하는 유어양어장공사에만 8억원을 투입하는 등 거액의 공사비를 들여 종합양어장시설을 완공한 데 이어 양어장관리사 건축허가도 받아 1990.6.11. 이를 완공한 사실, 한편 원고는 위 양어장이 더 이상의 시설개축이나 추가설치가 없더라도 낚시를 할 수 있도록 설계되어 있으므로 위 유어양어장에서 낚시업을 할 목적으로 보증금 50,000,000원에 이를 임차한 다음 내수면어업개발촉진법상 낚시업의 허가권자가 성남시 수정구청장인 것으로 잘못 알아 수정구청장에게 그 허가신청을 하여 1990.8.2. 그 허가를 받아 상당한 개업비용까지 투입하였으나 낚시업의 허가권자가 성남시장임을 안 수정구청장은 위 허가를 철회하고 원고가 다시 피고에게 낚시업 허가신청을 하였던 바 피고는 같은 해 9.7. 위 양어장이 도시계획법상의 개발제한구역 내에 있어 위 낚시업허가는 도시계획법 제21조, 동 시행령 제20조 및 동 시행규칙 제7조의 각 규정에 저촉된다는 이유로 불허가한 사실을 각 인정한 다음 원고가 허가신청한 유어양어장에서의 낚시업은 비록 그 곳이 도시계획법상의 개발제한구역 내이기는 하나 그러한 구역이라 하더라도 도시계획법 제21조 및 같은법시행령 제20조 등의 규정이 제한하고 있는 건물의 축조나 공작물의 설치 또는 토지의 형질변경은 필요 없이 이미 적법하게 허가받아 낚시업에 적합하도록 축조된 위 유어양어장에서 낚시업을 운영하겠다는 것이므로 이는 위 도시계획법령의 규정에 저촉된다고 보기 어려울 뿐만 아니라 가사 위와 같은 낚시업의 운영으로 인하여 다소 저촉이 뒤따른다 하더라도 그 저촉의 정도 및 원고 등이 투자한 경제적 노력 등 제반 사정과 내수면어업개발촉진법규의 취지에 비추어 보면 위 도시계획법규를 근거로 하여 원고의 낚시업을 불허가한 피고의 이 사건 처분은 원고에게 너무 가혹하여 그 재량권을 일탈하였거나 남용한 위법이 있어 위 처분은 어느 모로 보나 위법하다고 판단하였다.
2. 낚시업허가는 내수면어업개발촉진법에 근거하여 이루어지는 것이므로 이 사건 불허가처분의 위법여부는 먼저 내수면어업개발촉진법 및 동 시행령 등의 규정취지에 따라 판단하여야 할 것인바, 동법 제13조 및 동 시행령 제36조의 규정에 근거하여 제정된 낚시터운영관리규정 제3조에 의하면 낚시터에는 관리실, 휴게소, 급수시설, 화장실, 오물처리장 등의 시설을 하도록 되어 있고 이에 근거한 경기도 낚시터운영관리세칙에도 제2조에 낚시업허가를 받고자 하는 자는 당해 사업장에 별표 1의 기준에 의한 기본시설을 하여야 한다고 규정하고 그 별표 1에 의하면 관리실 및 휴게소, 급수시설, 화장실, 오물처리장 등이 규정되어 있으며 한편 도시계획법 제21조, 동 시행령 제20조, 동 시행규칙 제7조의 각 규정을 종합하여 보면, 개발제한구역 내에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치는 시행할 수 없고, 다만 동 시행령 제20조 제1호에 해당하는 건축물의 건축과 공작물의 설치로서 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것으로서 동 시행규칙 제7조 제1항이 규정하는 종류의 건축물과 공작물의 규모에 한하여 관할 관청의 허가를 받아 시행할 수 있고 이에 열거되지 아니한 사항은 지극히 경미한 행위를 제외하고는 일반적으로 금지된다 할 것인바(당원 1989.11.10. 선고 88누11186 판결 참조), 위 시행규칙 제7조 제1항에는 제1호 (카)목에 양어장 및 그 부대시설이 규정되어 있을 뿐 낚시업시설은 포함되어 있지 아니하므로 결국 원고로서는 위 양어장에서 낚시업을 하기 위하여는 그 부대시설을 건축할 수 없게 되고 따라서 위와같은 시설을 갖추지 아니한 원고에 대하여 낚시업을 불허가한 피고의 이 사건 처분은 정당한 것이다.
3. 원심은 위 양어장은 이미 낚시업에 적합하도록 축조되어 있으므로 거기서 낚시업을 하는 것은 건물의 축조나 공작물의 설치 등이 필요없는 것이라고 판단하였으나 기록에 의하면 오히려 피고가 소외 2에게 양어장 및 그 부대시설인 관리사의 건축을 허가하면서 그 허가조건의 하나로서 관리사가 타용도로 전용되지 않도록 하고 유어양어장(치어양어장)에서 낚시 등의 행위가 없도록 할 것 등을 첨부하였음을 알 수 있으므로 원고가 위 양어장의 시설을 그대로 이용하여 낚시업을 하는 것은 위 양어장의 허가조건에도 위배된다 하겠다.
원심은 피고의 이 사건 불허가 처분의 위법 여부를 판단함에 있어 그 허가의 근거 및 허가기준에 관한 법령 등을 자세히 따져보지 아니한 채 원고의 이 사건 신청이 판시 법령에 저촉되지 아니한다고 잘못 판단하였고, 나아가 그 위법이 있더라도 이 사건 양어장을 금 50,000,000원에 임차하였음에 불과한 원고의 경제적 노력 등의 제반 사정과 내수면어업개발촉진법 등의 규정취지만을 들어 피고의 위 불허가처분이 재량권남용이라고 쉽사리 판단하였음은 내수면어업개발촉진법 및 도시계획법, 그 시행령, 시행규칙 등의 관계조문의 법리를 오해하고 나아가 재량권 남용의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철