【원고, 피상고인】
영일정씨 문충공파 흥해 소종중 소송대리인 변호사 여동영 외 1인
【피고, 상고인】
【원심판결】
대구지방법원 1992.6.26. 선고 91나11726,91나11733(병합) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고 종중은 소외 1의 11세손인 문청공 소외 2의 5세손으로서 입향조인 소외 3(소외 3)을 중시조로 하여 형성된 소종중으로서 판시와 같이 규약에 따라 소외 4를 원고 종중의 대표자로 선출한 사실을 인정한 다음 원고 종중이 종중으로서의 실체를 갖고 있으며 위 소외 4가 원고 종중의 적법한 대표자라고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
내세우는 갑 제3호증에 의하면 원고 종중은 소외 5를 이 사건 소송 등을 수행함에 있어서 원고 종중의 법정대리인으로 선임한 사실이 인정될 뿐이므로 그와 같은 사정만으로는 그가 원고 종중의 대표자라고 할 수 없다. 주장은 이유 없다.
제2점에 대하여
명의신탁자는 수탁자에 대하여 신탁계약상의 채권이 있으므로 명의신탁의 해지 없이도 그 채권을 보전하기 위하여 수탁자가 가지고 있는 원인무효로 인한 소유권이전등기말소등기절차이행청구권을 대위행사할 수 있다 할 것이므로(당원 1989.3.14. 선고 88다카10890 판결 참조)같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한