【원고, 상고인】
박선옥 소송대리인 변호사 박천식
【피고, 피상고인】
이리시 소송대리인 변호사 김평수
【원심판결】
광주고등법원 1987.5.20. 선고 85나332 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고와 사이에 1978.6.20. 피고소유인 이리시 창인동 1가 137의 8 대 40평 중 이 사건 토지인 원심판결첨부도면표시 (가), (나), (다)부분 20평을 대금 13,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결한 후 원고로부터 계약당일 계약금 1,310,000원과 분할지급키로 한 잔대금 중 제1회 분납금 및 이자 도합 4,623,670원만 지급받고 그 후의 분납금 및 이자를 지급받지 못하여 원고의 요청으로 여러차례 그 지급기일을 연기해 주다가, 마지막으로 1983.7.5. 원고에게 나머지 분납금 원리금액을 16,765,307원으로 표시하여 그 달 15.까지 지급할 것을 최고한 후 원고가 이 기일에도 변제하지 못하자 그 해 7.16. 위 매매계약의 해제통지를 한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 대지를 매수한 후 건물을 신축하려고 측량을 한 결과 별지도면 표시 (나)부분 22평방미터에는 이리중앙시장 2층으로 통하는 계단이 설치되어 있고 또 같은 도면표시 (다)부분 4.1평방미터는 피고시가 이미 소외 양병희에게 매도한 것으로서 원고가 이를 사용할 수 없게 되어 있음을 알게 되어 원고와 피고는 위 (나), (다)부분을 제외한 나머지 부분에 대한 대금을 조정하기로 약정하였음에도 피고가 이에 위반하여 위와 같이 잔대금채무 전액에 대하여 이행의 최고를 한 뒤 그 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한 것은 위법하다고 주장한 데에 대하여, 그 거시증거를 종합하면 위 (다)표시 4.1평방미터는 피고가 소외 양병희에게 매도한 것이 밝혀져 피고는 원고로부터 1980.3.10 그 부분(당시는 0.7평으로 원. 피고사이에 양해됨)을 포기하는 포기서를 받고 위 매매대금 중 1979년도 연부금 2,922,000원을 금 2,808,250원(그에 따른 이자도 감액조정됨)으로 감액조정하여 이를 최종 연부금 납입시에 정산하기로 약정한 사실, 위 (나)표시 22평방미터는 이리중앙시장입구 출입통로인 사실은 각 인정할 수 있으나, 원고가 위 (나)부분이 통로인 사실을 모르고 계약을 체결하였다거나 피고가 위 대금조정을 하여 주지 않았기 때문에 원고가 위 연부금 지급을 지체한 것이라고 인정할 만한 증거가 없고 피고의 수차에 걸친 지급최고에 대하여 원고는 납입기일의 연기만을 요청하였을 따름이므로 원고의 위 주장은 이유없다고 판단하였다.
2. 그러나 기록을 살펴보면, 피고시 회계과장으로서 이 사건 매매관계를 담당한 소외 한판영은 원심이 위 사실인정의 증거로 채용한 증인인 바 동인은 1심에서 이 사건 토지 중 1.5평이 2중으로 매매되었고 또 이리중앙시장 2층으로 출입하는 구조물이 설치되어 있어서 원고가 그 부분을 다시 측량하여 그 면적과 매매대금을 조정해 달라는 요청이 있었기 때문에 원고와의 계약이행기일을 연기한 것으로 알며 원고의 위와 같은 요청에 따라 측량 후 그 면적과 매매대금을 공제해 주기로 하였다는 취지로 증언하고 있고 기록 197정 참조), 또 2심에서도 피고가 원고에게 매도한 위 대지 20평 중에서 약 1.5평은 2중매매가 되었고 또 약 6.5평은 중앙시장으로 올라가는 계단의 시설부지로 들어가 있는데도 원고에게 20평의 대금전부를 납부하라고 독촉한 것은 부당하다고 보고 측량 후 감액하기로 하였다는 취지로 증언하고 있음이 인정된다(기록 468정 참조).
만일 위 증언내용과 같이 피고가 원고와 사이에 위 매매목적물 중 2중매매된 약 1.5평(위 도면표시(다)부분)과 타인소유 건물의 2층계단부지로 들어간 약 6.5평(위 도면표시 (나)부분)에 관하여 그 면적을 측량한 후 매매대금을 감액조정하기로 합의하였다면, 이러한 합의사항에 따르지 않고 전혀 감액조정이 안된 대금전액의 지급을 최고하고 이에 불응한다 하여 계약을 해제한 것은 적법한 해제권의 행사라고 볼 수 없으므로 해제의 효력이 발생할 수 없다고 할 것이다.
다만 위 한판영의 2심증언에 의하면 피고시 직원이 측량을 하려고 나갔으나 원고를 만나지 못하였다는 진술부분이 있는 바, 위 합의사항이 원고가 측량에 협력하지 아니하여 이행되지 않은 것이라면 이 점을 분명하게 확정하여 원고의 위 주장을 배척하였어야 할 것이다. 또 기록에 의하면 피고의 위 최고에 대하여 원고가 그 최고금액을 변제하려고 노력한 사정이 엿보이나, 감액조정을 전혀 고려하지 않은 금액에 대한 지급최고를 받고 우선 계약을 배제당하지 않기 위하여 최고금액의 변제노력을 할 수도 있는 것이므로, 이러한 변제노력을 한 것을 트집잡아 감액조정의 합의사항을 원고 스스로 폐기한 것이라고 단정해서는 안될 것이다.
그런데 원심판결은 위와 같은 증거관계는 전혀 도외시하고 위 증거내용과는 상반되는 판단을 하고 말았으므로, 이 점에서 증거판단과 계약해제권의 요건에 관한 해석을 그릇쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없는 바, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 김주한