【원고, 피상고인】
선정희
【피고, 상 고 인】
서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】
서울민사지방법원 1985.6.5. 선고 84나2640 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 이 사건 대지인 서울 성북구 길음동 854의1 대 42평은 원고의 소유인데 피고는 1981.4.1경 이 사건 대지중 원심판결 첨부 별지 제2도면표시 (마)부분 약10평을 점유하면서 그 중 원심판결 첨부 별지 제1도면표시 ㄱ, ㄴ의 각 점을 연결한 부분의 지하에 상수도관을 매설하여 현재까지 인근주민들의 식수공급시설로 사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 대지는 도시계획법 제12조, 제13조에 의하여 1977.9.29 서울시 고시 제349호로서 도시계획시설(도로)결정 및 지적승인고시가 된 신설도로구역안의 토지이므로 도시계획시행자인 피고는 도시계획법 제16조 제1항, 제2조 제1항 나목에 의하여 상수도시설을 설치할 권원이 있다는 피고의 주장에 대하여 피고주장과 같은 도시계획시설결정 및 지적승인고시가 있어 이 사건 대지가 도로부지에 편입되었다 하더라도 피고가 아직 그 도로개설에 관한 도시계획사업을 진행하여 원고로부터 이 사건 대지를 협의매수하거나 수용하는 등으로 이 사건 대지의 소유권 기타 사용권을 적법하게 취득하였음을 주장입증하지 아니한 이상 피고가 이 사건 대지의 지하에 상수도관을 매설할 적법한 권원이 있다고 할 수 없다하여 위 피고의 주장을 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제2점에 관하여,
기록에 의하면, 피고는 원심에서 이 사건 대지중 위(마)부분에 관한 소유권취득사실에 관한 주장을 하거나 이에 대한 입증을 한 바 없다가 당심에 이르러서야 위 (마)부분을 분할하여 그 소유권이전등기를 경료받은 사실을 주장하고 있음이 명백하다. 피고시가 이 사건 토지에 관하여 도시계획시설결정 및 지적승인고시가 있었고, 토지수용절차가 진행중이고 이에 따라 원고에 대하여 매매계약체결 및 보상금수령통지를 하였으나 원고가 이에 불응하고 있다고 하는 피고의 주장에는 피고시가 원고로부터 이 사건 대지를 협의매수하거나 이를 수용하는 등으로 그 소유권이나 사용권을 취득하였다는 취지의 주장이 포함된 것이라고 볼 수 없으므로 원심이 위 토지수용절차진행상황에 관하여 심리를 하지 아니하였다하여 석명권불행사의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없으므로 논지 또한 이유없다.
(3) 상고이유 제3점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 상수도관철거의 청구가 권리남용에 해당되어 위법하다는 피고의 항변에 관하여 피고가 공익사업으로서 공중의 편의를 위하여 매설한 상수도관을 철거 할 수 없다거나 이를 이설할 만한 마땅한 다른 장소가 없다는 사유만으로서는 원고의 이 사건 청구가 오로지 타인을 해하기 위한 것으로서 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다고 하여 이를 배척하고 있는 바, 원고가 그 소유권에 기하여 불법점유를 하고 있는 피고에 대하여 그 철거를 구하는 것을 권리남용이라고 할 수는 없는 것이니 이와같은 취지에서 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 권리남용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 없으므로 논지는 이유없다.
(4) 상고이유 제4점에 관하여,
소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 규정의 "상당한 범위"라 함은 "채무자가 항쟁함에 상당한 기간의 범위"라 할 것이고 채무자가 당해 사건의 사실심에서 항쟁할 수 있는 기간은 당해 사건의 사실심판결선고시까지로 보아야 하고 여기서 말하는 사실심은 당해 사건의 제1심 또는 항소심이라 할 것이므로 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 다음날부터 그 심급의 판결선고전이기만 하면 법원은 그 항쟁함에 상당한 기간의 범위를 적절히 정할 수 있다고 할 것이다 ( 당원 1987.5.26 선고 86다카1876 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지중 위 (마)부분 10평에 대한 이 사건 상수도관이 매설된 시점인 1981.4.1부터 1984.7.말까지의 임료상당 손해액의 합계는 금 1,018,482원이 되고 1984년 현재 위 (마)부분 대지에 대한 월 임료상당액이 금 30,367원이 되는 사실을 확정한 다음 피고에게 그 손해배상으로서 위 금 1,018,482원 및 이에 대하여 이 사건 소장송달익일 이후임이 기록상 명백한 1984.8.1부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금과 1984.8.1부터 위 상수도관철거완료시까지 그 임료상당액인 위 인정의 월 금20,367원의 비율에 의한 금원의 지급을 명하고 있는 바, 위 지연손해금에 관한 원심의 판시는 위에서 본 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항에 관한 판단과 동일한 취지로서 정당하고 원심의 위 판시에 소론과 같은 손실보상의 법리나 불법행위로 인한 손해배상의 법리를 오해한 위법에 있다거나 소송촉진등에관한특례법 소정의 지연손해금에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
(5) 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관