【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.1.21 선고 86노6481 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 한국주택은행 남가좌동지점에 피고인 명의로 가입한 국민주택선매청약예금(계좌번호:82-50237)의 예금주로서의 지위를 1984.1.20 공소외 김승수에게 금 3,500,000원(불입금 2,000,000원, 권리금1,500,000원)에 양도하였음에도, 1985.1.21 서울 강동구 명일동 삼익2차상가 소재 럭키부동산에서 마치 다른 사람에게 위 예금주로서의 지위를 양도한 사실이 없는 것처럼, 분실신고를 내고 재발급받은 위 청약예금통장을 피해자 황부석에게 보여주면서 대금3,700,000원에 이를 매수하라고 하여 이를 진실로 믿은 피해자로부터 그 매수대금명목으로 즉석에서 금3,700,000원을 교부받아 이를 편취한 것이라는 공소사실에 대하여, 피고인이 위 공소사실기재와 같이 1984.1.20 공소외 남영수를 통하여 공소외 김관기에게 예금증서를 매도하고 1985.1.14 위 은행에 통장 및 인감분실신고를 하여 예금증서를 재발행받은 다음 위 1차 매매계약사실을 숨긴 채 같은해 1.21 이를 위 황부석에게 매도한 사실을 인정하고 있으면서도, 주택청약예금증서의 양도는 단순한 예금증서의 양도가 아니라 장래 아파트추첨에 참가하여 아파트를 취득할 수 있는 권리를 양도한 것이라 할 것인 바, 이 사건 이중매매에 있어서 피고인이 1차매매에 따른 국민주택선매청약저축증서의 소지인에게 아파트분양을 받아 취득한 아파트의 소유권이전등기를 경료하여 주지 아니한 이상, 피고인 명의로 아파트추첨에 참가하여 분양받은 아파트를 2차매수인에게 양도할 수 있는 것이므로, 피고인이 위 1차매매사실이나 위 황부석에게 매도한 저축증서가 분실신고를 내고 재발급받은 통장이라는 사실을 동인에게 고지하지 아니하였다고 하여 곧 사기죄의 범의가 있다고 단정하기는 어려우므로 위 공소사실은 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당된다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 있다.
2. 그러나 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 범죄로서, 그 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이지 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하는 것이 아니므로, 사기죄는 기망수단을 써서 상대방을 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자로부터 재물을 교부받아 편취하였으면 바로 성립되는 것이고, 피해자에게 민사상의 구제수단이 있다거나 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향도 없는 것인 바( 당원 1985.11.26 선고 85도490; 1983.2.22 선고 82도3139; 1978.6.13 선고 78도721 각판결 참조), 이 사건의 경우,원심이 배척하지 아니한 증인 김범열의 원심법정에서의 진술에 의하면, 피고인이 2차로 위 황부남에게 기히 청약예금증서를 타인에게 매도하고서도 증서를 분실했다는 이유로 재발급사실을 숨긴 채 매도한 예금증서는, 구통장의 소지자인 공소외 최 경남이 1985.2.1 위 은행에 그 취득신고를 함으로써 피고인이 위 황부석에게 교부한 예금증서는 은행에 회수된 사실이 인정됨에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 사기죄의 범의가 있다고 단정하기 어렵다하여 무죄를 선고하였음은 필경 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승