【원고, 피상고인】
티 앤드 제이 ( T & J ) 주식회사 소송대리인 변호사 김평우
【피고, 상고인】
두산상사주식회사 소송대리인 법무법인 삼정합동법률사무소 담당변호사 최원현 외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1994.4.1. 선고 93나50712 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 원고는 신발류를 수입하여 일본국내에서 판매하는 일본국 회사로서, 일본국의 등산화제조업체인 소외 후지쿠라고무 주식회사(이하 “후지쿠라고무"라고 한다)에게 판매하기 위하여 한국의 신발류제조업체인 소외 리 스포츠 주식회사(이하 “리 스포츠"라고 한다)로부터 제조자가 주문자로부터 제공받은 규격, 사양, 품질에 맞추어 물품을 제작한 다음 주문자의 상표를 그 물품에 부착하여 주문자에게 납품, 판매하는 소위 오이엠(OEM)방식에 따라 등산화를 제작·납품받기로 하는 계약을 체결한 사실, 리 스포츠는 그의 수출대행자로 된 피고로부터 공급받은 원단을 사용하여 후지쿠라고무의 외주 사양서에 따라 이 사건 등산화를 제작한 후 이를 선적하여 원고에게 납품한 사실, 원고는 납품받은 위 등산화를 후지쿠라고무에게 판매하였으나, 그 등산화에는 당초 견본과 달리 그 뒷부분의 상부와 하부 사이에 보강라이닝이 넣어져 있지 않을 뿐만 아니라 제대로 접착이 되어 있지 아니한 관계로 모든 소재가 따로 움직이는 바람에 보행시 굴절작용이 발생하거나 등산시 조금만 힘이 가하여져도 그 힘이 외피에만 집중됨으로써 등산화가 파열되는 하자가 있어 원고는 후지쿠라고무로부터 이를 전부 반품받고 후지쿠라고무에게 그 매매대금인 일본화 10,233,000엔을 손해배상금으로 지급한 사실 등을 각 인정한 다음, 환송판결 취지에 따라 피고를 이 사건 등산화의 수출대행자로서 매도인의 지위에 있다고 판단하고, 피고에 대하여 민법 제581조, 제580조의 규정에 따라 위 등산화의 하자로 인한 손해배상으로서 원고가 후지쿠라고무에게 지급한 위 금원 전액상당의 지급을 명하였다.
2. 민법 제581조, 제580조에 기한 매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다 할 것이고(대법원 1980.11.11.선고 80다923,924 판결 ; 1990.3.9.선고 88다카31866 판결 각 참조), 이 사건과 같이 하자담보책임으로 인한 손해배상사건에 있어서 배상권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 잘못으로 손해를 확대시킨 과실이 인정된다면, 법원은 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 손해배상의 책임을 다투는 배상의무자가 배상권리자의 과실에 따른 상계항변을 하지 아니하더라도 소송에 나타난 자료에 의하여 그 과실이 인정되면 법원은 직권으로 이를 심리·판단하여야 한다는 점은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
3. 그런데, 앞서 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 등산화의 하자는 결국 리 스포츠가 후지쿠라고무에서 보낸 견본과는 달리 등산화를 제작하면서 보강라이닝을 넣지 아니하고 접착을 제대로 하지 아니함으로써 생긴 것으로 리 스포츠의 제작과정에서 생긴 것이라 할 것인데, 이 사건 등산화는 리 스포츠와 일본내 실수요자인 후지쿠라고무와의 사이에 견본요청, 견본제작 및 견본송부 등을 거듭한 끝에 그 제작납품계약이 이루어진 것이고, 그 제작납품이 오이엠방식에 의한 관계로 원고가 후지쿠라고무의 직원인 소외 1을 리 스포츠의 제조공장에 파견하여 제조과정과 품질을 수시로 점검하였음에도 불구하고 제품의 하자를 미리 발견하지 못하기는 하였으나, 이 사건과 같이 피고와 원고 사이에 피고의 재료에 의하여 원고가 제시한 견본에 따른 제품을 제작공급하기로 한 계약에 있어서는 피고는 당연히 계약내용에 따른 하자없는 완전한 제품을 제작·공급할 의무가 있는 것이므로, 제작과정에서의 하자에 대하여 기술상의 이유 등 특수한 사정으로 원고가 하자 발견의무를 부담하는 특약을 하였다면 몰라도 그러한 특약을 하지 않은 이 사건에 있어서 그 하자를 발견하지 못한 데 대하여 원고에게 과실이 있다고 말할 수는 없을 것이며(대법원 1990.3.9.선고 88다카31866 판결 참조), 또한 이 사건 등산화의 선적시에 원고의 한국내 연락사무 담당직원인 소외 김대영의 검사가 이루어졌으나, 이 검사는 이 사건 등산화의 대금지급을 위한 신용장상 위 김대영의 검사증명서가 첨부될 것이 지급조건으로 명시되어 있어 이에 따라 이루어진 것으로서 신용장상의 위와 같은 지급조건은 원고가 주문자로서 일단 검사해 보고 인수할 수 있다는 권한유보의 규정이라고 해석될 뿐 아니라, 이 사건 등산화의 하자는 육안으로도 쉽게 확인될 수 있는 정도의 간단한 것도 아니고 제품을 해체하여 보지 않으면 발견하기 어려운 성질의 것인 점에 비추어볼 때(갑 제4 내지 10호증 각 참조) 위와 같은 숨은 하자를 발견하지 못한 점에 과실이 있다고 할 수도 없을 것이므로 상고이유에서 지적하는 바와 같은 사정만으로는 원고측이 이 사건 하자의 발생이나 확대에 영향을 미쳤다고 볼 수 없어 이를 과실상계의 사유로 삼을 수 없다 할 것이고, 기록상 그 밖에 원고측이 하자의 발생이나 확대에 기여한 잘못이 있음을 인정할 아무런 자료도 없으므로 원심이 이 사건 하자의 발생이나 확대에 기여한 원고측의 과실이 있는지에 관하여 심리·판단하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)