【원고, 피상고인】
김남철 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 강대성
【피고, 상고인】
송재용 소송대리인 변호사 정만조
【원심판결】
서울고등법원 1992.12.17. 선고 92나44260 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고소송대리인의 상고이유 제1 내지 제3의 각 점에 대한 판단
원심은, 피고가 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 그 운행으로 말미암아 원고 김남철을 부상하게 하였으므로 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시한 다음, 피고는 위 원고가 이 사건 교통사고가 일어난 도로의 1차선과 2차선 사이에 설치된 철책난간을 교각 바로 뒤에서 뛰어넘어 사고가 일어났는바, 피고로서는 위와 같은 상황을 예상할 수는 없었던 것이므로 이 사건 교통사고는 원고의 일방적인 과실에 의하여 발생한 것이어서 피고는 아무런 책임이 없다고 항변하지만, 위와 같은 사실을 인정할 증거가 없고, 다만 위 원고에게도 편도 3차선의 도로를 무단횡단한 과실이 있으므로 피고가 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서 이를 참작하기로 한다고 판시하였다.
원고들 소송대리인이 제1심의 제4차 변론기일에서 진술한 1992.5.21.자 청구변경서에는 원고 김남철이 도로를 무단횡단하였다고만 기재되어 있을 뿐, 소론과 같이 위 원고가 철책난간을 뛰어 넘어 도로를 횡단하였다고는 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 자동차운전자의 과실에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단
사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심판결에 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 태아도 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 보는바, 원고 김남철이 이 사건 교통사고로 상해를 입을 당시는 원고 김도향이 출생하지 아니하였다고 하더라도 그 뒤에 출생한 이상 아버지인 원고 김남철의 부상으로 인하여 입게 될 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있을 것이므로, 논지도 받아들일 것이 못된다.
3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송