【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 임병옥
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.7.14. 선고 87노2499 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 판결선고전 구금일수 중 40일을 원심판결의 형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 성명불상자 3명과 싸우다가 힘이 달리자 옆포장마차로 달려가 길이 30센티미터의 식칼을 가지고 나와 이들 3명을 상대로 휘두르다가 이를 말리면서 식칼을 뺏으려던 피해자의 귀를 찔러 상해를 입힌 피고인에게 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실상해죄에 해당한다고 할 수 없고, 싸움의 경위, 범행방법 등 제반사정에 비추어 피고인의 범행이 정당방위나 긴급피난 또는 과잉방위에 해당되는 것으로도 보이지 않으므로 여기에 소론과 같은 사실오인 이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
또한 원심판결문에 적용법조로써 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항이 적혀 있으나 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 "전조의 죄"또는 "그 죄"는 제2조 제1항 게기의 각 형법 본조의 죄만을 가리키는 것이고, 제2조 제1항 게기 각 형법 본조의 죄의 상습범을 가리키는 것은 아니며 원심판결도 피고인에 대한 판시 소위가 상습적으로 형법 제257조 제1항의 죄를 저지른 경우이고 또한 그 행위가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항의 구성요건에 해당한다고 판시한 내용이 아니라, 비상습범이지만 형법 제257조 제1항의 죄를 저지른 것으로서 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항의 구성요건에 해당한다는 판시로써 피고인을 상습범으로 처단하지 아니하였음이 원심판결문 기재에 의하여 분명하므로 원심판결에 상습범에 관한 법리오해가 있을 수 없다( 당원 1986.5.27. 선고 86도648 판결 참조).
논지들은 이유없어 이 상고를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 40일을 원심판결의 형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석