【원고, 피상고인】
풍납동 현대아파트 직장주택조합 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 조경근 외 1인
【피고, 상고인】
서울특별시 송파구청장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】
서울고등법원 1993.3.9. 선고 92구24150 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여
행정소송법 제18조 제3항 제1호 소정의 ‘동종사건’에는 당해 사건은 물론이고, 당해 사건과 기본적인 점에서 동질성이 인정되는 사건도 포함되는 것으로서, 당해 사건에 관하여 타인이 행정심판을 제기하여 그에 대한 기각재결이 있었다든지 당해 사건 자체는 아니더라도 그 사건과 기본적인 점에서 동질성을 인정할 수 있는 다른 사건에 대한 행정심판의 기각재결이 있을 때도 여기에 해당한다 할 것인 바, 기록에 의하면 원고 풍납동 현대아파트 직장주택조합이 청구한 행정심판의 대상인 처분은 나머지 원고들에 대한 처분과 동일한 처분임이 분명하므로 그에 대하여 재결청에게 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 재고할 수 있는 기회를 부여한 이상 나머지 원고들로 하여금 다시 전심절차를 거치게 할 필요는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법은 없다. 더욱이 기록에 의하면 이 사건 원고들 모두가 함께 피고의 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였고 그에 대한 기각재결이 있었음이 인정된다. 논지는 이유 없다.
(2) 제6점에 대하여
행정소송에 있어서 법원이 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 필요가 있다고 인정하는 때에는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 일건 기록에 나타난 사실을 기초로 하여 직권으로 사정판결을 할 수 있기는 하지만 ( 당원 1992.2.14.선고 90누9032 판결 참조), 이 사건 기록에 의하면 원심이 사정판결을 하였어야 한다는 점은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서는 묵시적으로도 주장한 바 없었음이 분명하며, 또 기록상 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 자료가 현출되어 있지도 아니하므로( 당원 1991.11.8.선고 91누2854 판결 참조), 이 부분 논지는 받아들일 수 없다.
(3) 제2, 3점에 대하여
주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다.)이나 같은법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 또는 같은법 시행규칙상 직장조합의 조합원이 될 수 있는 자격을 그 조합원이 되기 전 1년 이내에 무주택자여야 하는 것으로 제한하고 있는 규정은 찾아볼 수 없고, 다만 법 제32조 제1항에 근거하여 건설부령으로 공포된 주택공급에관한규칙 제4조 제1항 단서는 위 규칙 제3조 제1호에 의하여 건설공급되는 주택(이에는 직장조합이 그 구성원에게 건설 공급하는 주택이 포함된다)의 공급대상은 입주자모집공고일 1년 전부터 입주시까지 무주택세대주인 자이어야 한다고 규정하고 있으나, 주택조합이 그 구성원에게 건설공급하는 주택의 경우에는 원칙적으로 입주자모집공고일에 관한 위 규칙 제7조 등의 규정이 적용되지 아니하여 입주자모집공고일을 확정할 수 없으므로 위 규칙 제4조 제1항을 근거로 하여 직장조합의 조합원이 될 수 있는 자격이 그 조합원이 되기 이전 1년 이내에 무주택자인 자로 한정된다고 할 수 없다. 그러나 당해 직장조합의 규약상 조합원이 될 수 있는 자를 그와 같이 한정하고 있는 경우에는 그 규약이 정하는 바에 따라 조합원의 자격이 가려져야 할 것이고 또 법 제3조 제9호는 주택조합을 정의함에 있어서 주택이 없는 주민 또는 근로자들이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 지역조합 또는 직장조합이라고 하고 있으므로 지역조합이나 직장조합의 조합원이 되려면 조합원이 되기 이전에 무주택자일 필요는 없다 하더라도 적어도 조합원이 될 당시(이는 원칙적으로 조합설립인가시가 될 것이다)에는 무주택자라야 할 것 이고, 위 규칙 제4조 제1항의 규정도 이러한 취지라고 해석된다( 당원 1993.5.14.선고 93도267 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 규칙에 의하여 주택조합의 설립인가일로부터 1년 전에 보유하고 있던 주택을 처분하지 않았다는 이유로는 조합원을 입주대상에서 제외할 수 없다고 봄이 상당하다 하여 그러한 요건을 갖추지 못한 무자격조합원이 있음을 이유로 한 피고의 이 사건 사업계획변경승인신청거부처분과 준공검사신청거부처분은 모두 위법하다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면 원고 한국전기통신공사 사업지원단 풍납동직장주택조합, 서울시청 풍납동직장주택조합, 한국은행 직원주택 제3조합, 한국주택은행 풍납동직장주택조합 등의 규약에는 조합원의 자격을 그 조합원이 되기 이전 1년 이내에 무주택인 자로 한정하는 취지의 규정이 있으므로 그 조합원들의 자격유무를 가림에 있어서는 그와 같은 규약의 정함에 따라야 할 것이고, 또 규약상 그러한 취지의 자격제한 규정이 없는 나머지 원고 조합들의 경우에도 조합원이 되기 이전 1년 이내에 무주택자였는지에 따라 조합원자격이 있는지 여부를 판단하여서는 안된다 하더라도 과연 조합원이 될 당시를 기준으로 하여도 무주택자였는지를 가려보아야 비로소 그 자격여부를 확정할 수 있다고 보아야 할 것이다.
원심은 단지 판시와 같은 이유만으로 피고가 지적한 98명의 조합원들 모두에게 조합원자격이 있는 것처럼 판단하였으니, 원심판결에는 주택조합의 조합원자격에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이점을 지적하는 범위 내에서 논지는 이유 있다.
(4) 제4점에 대하여
법 제33조 제1항, 같은법 시행령 제32조 제2항 제3호의 규정에 의하면 주택건설사업계획승인신청시 건축법상의 건축허가를 신청할 때의 제출도서를 제출하도록 되어 있고, 법 제33조 제4항 제8호의 규정에 의하면 그 사업계획의 승인을 얻은 때에는 그와 같은 내용의 건축허가를 받은 것으로 보게 되며, 또 법 제33조의 2 제1항은 사업계획의 승인을 얻어 시행하는 주택건설사업 중 건축물에 대하여는 그 사업이 완료되면 건축법에 의한 준공검사를 받아야 하도록 규정하고 있고, 같은법 시행령 제34조 제1항은 법 제33조의 2의 규정에 의하여 건축법에 의한 준공검사를 하는 자는 법 제33조 제1항의 규정에 의하여 승인된 사업계획의 내용에의 적합여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있으므로, 건축물에 대하여 준공검사를 받기 위하여는 승인 받은 사업계획에 부합하는 사업을 시행하여야 하고, 만일 승인 받은 사업계획에 대하여 변경승인을 얻어야 할 사정이 있을 경우에는 그러한 내용의 변경승인을 얻지 않은 한 그 사업으로 인한 건축물에 대한 준공검사신청은 받아들일 수 없다 할 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고의 이 사건 준공검사신청거부처분에 대하여는 그 처분에 조합원의 자격 유무 결정에 관한 위법사유가 있을 뿐 아니라, 준공검사를 거부하려면 건축된 건축물이 건축법에 규정된 평면, 구조, 안전 등에 부합하는가의 여부를 검사하여 이에 합당하지 아니한 경우에만 이를 할 것이지 그 주택의 공급방법 등은 그 검사의 대상이 될 수 없다는 이유를 아울러 들어 그 처분이 위법하다고 판단하였는바, 원고들 조합의 조합원들 중에 무자격자가 있다면 이를 정리하여 사업계획변경승인을 얻어야 하고, 그 승인을 얻지 못한 경우에는 그 사업으로 인한 건축물에 대한 준공검사신청 역시 받아들일 수 없다 할 것이므로, 이에 반하는 원심판결에는 법이 정하는 준공검사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이점을 지적하는 논지도 이유 있다.
(5) 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영