【원고, 피상고인】
최동후 소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 송기성
【피고, 상 고 인】
최은영 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한
【원심판결】
서울고등법원 1986.1.30 선고 85나1315 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 주식회사 동우화학(이하 소외 회사라고 한다)은 피고에 대하여 금 10,000,000원의 차용금 채무를 지고 있던중 1980.3.4경 피고로부터 다시 금 20,000,000원을 이자는 월4푼, 변제기일을 1981.2.28로 정하여 차용하면서 그 지급을 위하여 소외 회사가 발행한 액면금 각 금 10,000,000원으로 된 약속어음 2장을 피고에게 교부한 사실, 원고는 소외 회사의 대표이사로서 위 차용일 소외 회사의 피고에 대한 위 새로운 차용금 20,000,000원에 대한 채무의 담보를 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하여준 다음 같은해 3.31 다시 피고와 사이에 서울민사지방법원 80자2357 제소전 화해신청사건에서 피고는 원고로부터 1981.2.28까지 금 19,500,000원을 수령함과 상환으로 위 가등기의 말소등기절차를 이행하되 원고가 피고에게 위 기일까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 원고는 피고에게 위 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 담보권실행을 위하여 이 사건 부동산을 명도하기로 하는 내용의 제소전 화해가 성립된 사실, 그후 원고는 피고와 합의하여 피고에게 소외 회사의 자금으로 소외 회사와 피고사이에 약정한 이자를 제때에 지급하면서 위 차용금의 변제기일을 수차 연장하고 그때마다 피고에게 차용당시 교부한 소외 회사발행의 약속어음등을 개서하여준 바, 피고는 그 소지하고 있던 위 개서어음중 1장을 1982.7.30에, 나머지 1장을 같은해 11.30 각 교환에 돌려 그 어음금 합계 금 20,000,000원을 추심한 사실, 그런데 피고는 1983.12.5 이 사건 부동산에 관하여 위 화해조서 정본에 의해 피고 명의로 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실을 인정하고 있다.
나아가 원심은 위 인정사실에 의하여 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 가등기 및 본등기로 담보된 소외 회사 또는 원고의 피고에 대한 채무는 모두 변제되어 소멸되었다 할 것이므로 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 위 가등기 및 본등기를 말소할 의무가 있다고 전제한 다음 피고의 다음과 같은 주장 즉 피고는 위 가등기설정당시 원고와 사이에 가등기경료 이후 원고와 피고와의 금전거래등으로 인한 원고의 모든 채무 또는 소외 회사와 피고사이의 금전거래 등으로 인한 소외 회사의 모든 채무를 위 가등기에 의하여 담보하기로 약정하였는 바, 피고는 원고 또는 소외 회사와의 금전거래로 인하여 원고 또는 소외 회사에 대하여 현재 합계 금 52,500,000원의 대여금 채권이 있고, 또한 피고는 원고 소유의 이 사건 부동산에 관한 근저당권자인 주식회사 제일은행에 위 근저당권을 담보로 소외 회사에 대출한 대출원리금 합계금 35,976,484원을 1983.11.29 위 은행에 대위 변제하여 원고 또는 소외 회사에게 위 금원의 구상채권이 있으므로 원고로부터 위 채권을 변제받기 전에는 위 가등기 및 본등기를 말소할 수 없다고 주장하고 있으나 가사 피고가 그 주장과 같은 채권을 원고나 소외 회사에 대하여 가지고 있다 할지라도 이 사건 부동산에 관한 가등기는 소외 회사가 1980.3.4경 피고로부터 차용한 금 20,000,000원의 채무만을 담보하기 위한 것이라함은 이미 앞서 인정한 바와같고, 이에 배치되는 증거는 이미 배척한 바 있으므로 위 인정과 달리 위 가등기가 원고나 소외회사의 피고에 대한 위 주장채무를 모두 담보함을 전제로 하는 피고의 주장은 그 이유가 없고 또한 피고가 이 사건 부동산에 설정된 근저당권으로 담보되는 소외 회사의 주식회사 제일은행에 대한 채무를 대위변제하였다는 사실만으로 원고의 위 가등기등의 말소청구를 거부할 수는 없는 것이므로 이를 내세우는 듯한 피고의 위 주장 역시 그 이유가 없다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 비추어 피고의 주장을 살펴보면, 피고는 위 가등기를 담보로 금전거래를 계속하여온 결과 아직 변제받지 못한 돈과 구상금채권이 그 주장과 같이 남아 있으므로 이를 변제받기 전에는 원고 청구에 응할 수 없다는 것으로서(1984.4.30자 피고 준비서면 44면, 1984.9.11자 준비서면 167면) 그 주장취지는 명확하지 아니하나 원심이 설시한 바와 같이 단지 가등기설정당시 위 가등기경료 이후에 피고와 원고 또는 원고가 대표이사로 있는 소외 회사와의 금전거래로 인한 모든 채무를 담보하기로 약정하였다는 의미만이 아니고 위 가등기경료 이후 당초 가등기에 의하여 담보하기로 한 금 20,000,000원 이외에도 피고와 소외 회사사이에 이루어지는 소외 회사의 피고에 대한 모든 채무를 담보하기로 하는 내용의 합의가 있었고 이에 기하여 위 가등기를 담보로 금원을 대여하거나 소외 회사의 채무를 대위변제하였다는 취지까지 포함된 것으로 볼여지도 있는 것이다. 기록에 의하면, 실제로 원고가 위 대여금 채무를 모두 변제하고 가등기가 말소되지 않은 1982.11.30 이후에 소외 회사로부터 별도의 담보제공 없이 소외 회사에게 금원을 대여하여 현재 그 채권금액이 금 52,500,000원에 이른 외에 원고 소유의 이 사건 부동산에 관한 근저당권자인 주식회사 제일은행이 원고에게 경매통지를 하자 피고는 1983.11.29 원고의 요구에 의하여 다른 담보의 제공도 받지 않고 근저당 채무자인 소외 회사의 위 은행에 대한 채무원리금 35,976,484원을 대위변제하여 원고 및 소외 회사에게 동액상당의 구상금 채권을 가지게 되었다는 피고의 주장을 시인할 만한 자료도 있다.(갑 제2의 1, 2 각 등기부등본, 제1심증인 윤여무의 증언, 을 제10호증의 5 진술조서등 참조) 계속적 금전대차관계가 아닌 1회적인 금전대차관계로 인하여 발생한 채무를 담보하기 위하여 가등기가 경료된 경우 그 피담보채권이 모두 변제되면 그 가등기는 무효의 등기로 되는 것임은 원심판단과 같다.
그러나 당사자가 실체적 권리의 소멸로 인하여 무효로 된 위 가등기를 이용하여 거래를 하기로 하였다면 그 구등기에 부합하는 가등기설정계약의 합의가 있어 구등기를 유용하기로 하고 거래를 계속하기로 한 취의로 해석함이 타당하다. 다시 말하자면 위 등기유용합의 이전에 등기상 이해관계있는 제3자가 나타나지 않는한 위 가등기는 원래의 담보채무소멸후에도 유효하게 존속한다 할 것이다( 당원 1963.10.10. 선고 63다583 판결, 1970.12.24. 선고 70다1630 판결 각 참조). 한편 이 사건의 경우 기록에 편철된 등기부등본(갑 제2호증의 1,2)을 보면, 당초 위 가등기에 의하여 담보된 채무금 20,000,000원이 변제소멸된 이후에 등기부상 이해관계있는 제3자가 생기지 않았음이 분명하다.
그렇다면 원심으로서는 석명권을 행사하여 피고의 주장취지를 명백히 하여 가등기에 의하여 담보되는 채권의 범위를 가려야 할 터인데 이에 이르지 아니한 것은 당사자의 주장취지를 오해하여 판단을 유탈하였거나 심리미진 또는 이로 인한 채증법칙 위배의 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 해당한다 하겠다. 상고논지에는 이 점도 지적하는 취지로 못볼바 아니므로 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동