【출원인, 상 고 인】
가부시기가이샤 니뽕 바노크 쇼오까이 소송대리인 변리사 하상구
【상대방, 피상고인】
특허청장
【원 심 결】
특허청 1983.5.28 자 1982년 항고심판 절 제187호 심결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.
【이 유】
출원인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 관하여,
구 실용신안법시행규칙(1973.12.31 상공부령 제402호) 제7조에 의하여 실용신안등록에 관한 출원, 청구 기타의 절차에 준용되는 구 특허법시행규칙(1973.12.31 상공부령 제401호) 제15조 제3항에 의하면, 출원인은 제2항의 규정에 불구하고 출원공고의 결정전에 한하여 그 출원서, 명세서 및 도면을 보완할 수 있으며 다만, 그 보완의 내용이 요지를 변경하는 것이어서는 아니된다고 규정하고 있고, 같은조 제2항에 의하면 특허청에 출원, 청구 기타의 절차에 관한 서류, 견본 또는 기타의 물건을 제출한 자는 심사, 심판, 항고심판 또는재심의 계속중에 한하여 이를 보완할 수 있으며 다만, 그 보완의 내용이 요지를 변경하는 것이어서는 아니된다고 규정되어 있는 바, 위 규정을 대비하여 보면 위 제15조 제3항은 같은 제2항에 대한 특별규정이라 하겠고 따라서 실용신안출원인은 그 출원서, 명세서 및 도면에 관하여는 위 제3항에 의하여 그 출원공고전에 한하여 그 보완이 허용된다 할 것이고, 이는 출원공고 후 이의결정에 따라 거절사정되어 항고심판이 계속중에 있는 경우에도 동일하게 해석 하여야 할 것이다 ( 당원 1987.1.20 선고 86후44 판결 참조).
출원인이 이 사건 출원공고후 이의결정에 따라 거절사정되어 항고심판이 계속중 그 명세서를 보완한 이 사건에 있어서 원심결이 위와 같은 취지에서 그 보완전의 출원사항을 판단대상으로 삼았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 이유모순 등의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 제2점에 관하여,
원심결이유에 의하면, 원심결은 이 사건 실용신안은 1974.6.21 발명특허로 출원하여 1980.12.9 실용신안으로 변경 출원되고, 1981.2.9 공고되었으나 1982.1.22 이의결정에 따라 거절사정된 꼬리표부착기에 관한 것으로서 이 사건 고안은 섬조부분에 의해 연결된 머리부분과 봉부분으로 되어 있고, 플라스틱을 인발하여 단일체로 주조된 화스너를 사용하여 꼬리표를 부착하는 장치로서, 본체 (1)과 그 선단에 설치된 바늘(2)과 이 바늘의 중앙에 설치된 구멍에 봉분을 밀어 넣는 것에 있어서, 구동봉(10)과 이 구동봉을 작동시키는 제2레버(13)과 이 제2레버(13)를 구동시키는 제1레버(15)와 화스너를 한개씩 바늘로 이동시키는 치차(5)들로 구성되며, 이 치차(5)가 제2레버(13)의 운동 종반부에서 회동하도록 구성된 것을 특징으로 하는 꼬리표부착기에 관한 것이고, 판시 인용고안은 임의의 매수를 1조로 하는 파스너에 의하여 포지등에 꼬리표를 부착하는 꼬리표 부착장치에 있어서 피스톨형으로 된 케이스 체1, 2에 레버3을 요동자재하게 구착하고, 일단 위의 파스너 20을 압압하기 위한 압압봉7a가 형성된 접동체7에 대한 접동조작을, 레버 3과 연동하는 작동간 5의 요동에 의하여 이루어지게 구성하고, 파스너 1개씩을 보내는 치차 10의 회동을 레버의 요동운동에 있어서의 종점과 시점에서 접동하는 접동레버 12에 대하여 요동편 13을 거쳐 결합되는 선단부에 치차회동용 판 스프링 14a를 고설하는 회동편 14에 의하여 이루어지게 구성하며, 다시 파스너 20의 압압시에 그 파스너를 한개씩 절단하는 칼 19를 안내로 18의 입구부에 감착함과 동시에, 작동간 5에 대하여 요동제어용 스토퍼로써 고정스토퍼 4' 및 착탈스토퍼 4를 각각 소정개소에 장착함을 특징으로 하는 꼬리표 자동취부장치에 관한 것임을 알 수 있고, 이 사건 고안과 인용고안의 기술사상을 대비하면, 이 사건 고안에서 구봉동(10)은 인용고안에서 압압봉(7a)에 대응되며, 이 사건 고안에서 구봉동을 작동시키는 제2레버(13)은 인용고안에서 압압봉을 동작시키는 작동간(5)에 대응되는것이며, 이 사건 고안에서 제2레버를 구동시키는 제1레버(15)는 인용고안에서 작동간을 구동시키는 레버(3)에 대응되며, 이 사건 고안에서 화스너를 한개씩 바늘로 이동시키는 치차(5)는 인용고안에서 파스너를 1개씩 보내는치(10)에 대응되는 것으로, 이 사건 고안은 인용고안과 기술사상이 동일하고 그 기본구성이 유사한 것으로, 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 인용고안에서 용이하게 실시할 수 있는 것으로 인정하여 거절사정을 유지하고 있는 바, 기록을 검토하여도 원심결의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 실용신안의 신규성에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호