【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 이상규
【피고, 피상고인】
경상북도 교육위원회 관리국장 소송대리인 변호사 김용철
【원 판 결】
대구고등법원 1990.1.24. 선고 88구156 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 원심이 사립학교법 제20조 제2항에 의한 학교법인의 임원에 대한 감독청의 취임승인처분은 학교법인의 임원선임행위를 보충하여 그 법률상의 효력을 완성시키는 보충적 행정행위이므로 기본행위인 사법상의 임원선임행위에 하자 있다 하여 그 선임행위의 효력에 관하여 다툼이 있는 경우에 민사쟁송으로서 그 선임행위의 취소 또는 무효확인을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 취임승인처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다고 판단한 것은 당원의 견해(당원 1987.8.18. 선고 86누152 판결)에 따른 것으로서 옳고, 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
2. 원판결 이유에 의하면 원심은 사립학교법 제4조 제2항 제2호, 제20조 제2항의 규정에 의하면 이 사건에서와 같이 사립의 고등학교 등을 설치, 경영하는 학교법인의 임원에 대한 취임승인 권한은 원래 그 소재지를 관할하는 서울특별시, 직할시, 도의 교육위원회에 속하는데 교육위원회는 교육법 제29조 제1항에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 교육규칙이 정하는 바에 따라 당해 교육위원회의 교육감에게 위임할 수도 있으나, 한편 행정기관의 권한의 위임 또는 위탁에 관한 일반규정인 정부조직법 제5조 제1항은 "행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관, 지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다"라고 규정하고 그 제2항에서 "보조기관은 제1항의 규정에 의하여 위임받은 사항에 대하여는 그 범위 안에서 행정기관으로서 그 사무를 수행한다"라고 규정하고 있어 정부조직법상 합의제 행정기관의 일종인 교육위원회는 위 규정에 따라 그 소관사무의 일부를 보조기관에 위임할 수도 있다할 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제45호증(현행 경상북도 교육자치법규집)의 기재에 의하면 경상북도 교육위원회는 위 정부조직법의 권한위임 규정에 따라 경상북도 교육위원회행정권한의위임에관한규칙(1985.5.18. 규칙 제216호) 제6조 제2항 제10호로서 학교법인의 임원취임 승인에 관한 권한을 그 소속 보조기관인 관리국장에게 위임하고 있음이 명백하므로 위 규칙조항은 모범인 정부조직법에 근거를 둔 유효한 규정으로서 이에 따른 피고의 이 사건 임원승인처분은 권한 있는 자에 의한 적법한 처분이라고 판단하고 있다.
그러나 정부조직법 제5조 제1항은 같은 법 제1조의 규정내용 및 지방자치단체사무의 종류와 성질등에 관한 강학상의 이론 그리고 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정내용 등과 대비하여 종합적으로 살펴보면 국가행정기관의 사무나 자치단체기관 수임사무등에 관한 권한위임에 관한 법령상의 근거 조문으로 볼 것임에 반하여 경상북도 교육위원회는 교육법 (특히 제15조)과 지방자치법 등에 의하여 설치된 지방자치단체의 교육학예에 관한 사무의 특별집행기관이지 정부조직법상의 행정기관의 일종이라고 할 수는 없으므로 정부조직법 제5조 제1항에 근거하여 권한을 위임할 수는 없는 것이다.
지방자치단체의 사무(고유사무와 단체위임사무)에 관한 권한위임의 일반적인 근거규정은 1988.4.6. 법률 제4004호로 개정되기 전의 지방자치법(이하에서는 지방자치법이라고만 표시한다) 제106조와 지방자치에관한임시조치법 제5조의2가 그것인데 이 규정들이 교육법(1988.4.6. 법률 제4009호로 개정되기 전의 것. 이하 교육법이라고만 표시한다)에도 준용되는가는 첫째로 교육법 제35조의2의 규정을 예시적 열거규정으로 보는가 한정적 열거규정으로 보는가에 따라서 그리고 둘째로 그 준용의 필요성 유무 등에 따라 좌우된다 할 것인바, 교육법(특히 제15조 내지 제34조의2)과 지방자치법의 규정을 대조 검토해보면 교육법 제35조의2의 규정은 예시적 열거규정으로 봄이 옳고 또 위에서 본 권한위임에 관한 조항 즉, 정부조직법 제5조 및 지방자치법 제106조나 지방자치에관한임시조치법 제5조의2들은 국가행정기관이나 각급 지방자치단체 등의 장들의 보조기관에 한결같이 그 권한의 일부를 위임할 수 있게 규정하고 있는데 반하여 교육법 제29조가 교육위원회와 교육장에게 그 길을 터놓지 않고 있는것은 아무리 교육학예에 관한 행정업무의 특성을 고려해 보아도 합리적이 못된다고 여겨지는 점에 비추어 그 준용의 필요성이 인정된다고 할 것이므로 위 규정들은 교육법에도 준용된다고 보아야 한다.
그러므로 원심으로서는 경상북도 교육위원회행정권한의위임에관한규칙(1985.5.18. 규칙 제216호)이 명칭에 구애 없이 지방자치에관한임시조치법 제5조의2소정의 조례로 볼 수 있는지를 그 성립경위와 형식절차 등을 두루 심리해 보아 이 사건에서 문제된 피고에 대한 권한위임의 근거가 될 수 있는지를 가려보았어야 함에도 불구하고 이에 이르름이 없이 엉뚱하게 정부조직법 제5조 제1항을 근거로 하여 적법하다고 판단하였으니 이는 행정관청의 권한위임에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 것이므로 이점을 비난하는 논지는 이유 있다.
이에 원판결을 파기하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 배석