【원고,피상고인】
원고 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인
【피고,상고인】
대구직할시 남구 소송대리인 변호사 서석구
【원 판 결】
대구고등법원 1991.3.21.선고 90나975 판결
【주 문】
원심판결 중 피고패소부분을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지인 대구 남구 (주소 1 생략) 대 909평방미터가 원래 분할 전 같은동 (주소 2 생략) 대 5,866평방미터의 일부였는데, 경상북도가 1978.4.4. 도시계획법에 따라 이 사건 토지부분을 도로예정지로 고시하였으나 아직 도시계획사업이 시행되지는 아니하고 있는 상태에서 원고가 같은 해 7.14. 위 (주소 2 생략) 전부를 취득하여 기왕에 도로예정지로 되어 있는 이 사건 토지부분을 위 (주소 2 생략)에서 분할하여 (주소 1 생략)으로 하고 나머지 토지 부분을 택지로 사용케 하기 위하여 20여 필지로 나누어 성명불상자들에게 1979년경 모두 분양한 사실과 1980년경부터 원고가 매각한 위 20여필지의 소유자들이 그 지상에 주택 및 상가를 건축하게 되어 이 사건 토지는 그 주민들과 맞은편 공동주택의 거주자 등 일반의 통행에 사실상 사용되기 시작한 후 1986년경 주민들이 이 사건 토지가 비포장이고 하수도시설이 없어 불편함을 당국에 호소하게 되었고 그것이 받아들여져 피고가 공사비의 70퍼센트를 부담하고 나머지는 주민들이 부담하여 주민자조사업으로 위 토지를 포장하고 하수도를 설치하는 공사를 시행하여 1987.5.15.완료하고 그 후로도 이 사건 토지는 일반의 통행로로 이용되는 너비 6 내지 8미터의 사실상 도로의 일부로 계속 사용되고 있는 사실을 확정한 다음, 피고는 위 토지상에 포장공사 등을 완료한 때부터 이 사건 토지를 권원없이 점유하여 차임상당의 부당이득을 얻고 있다고 판단하고 있다.
살피건대, 지방자치단체인 피고가 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근주민들이 참여한 주민자조사업의 기회에 그 비용의 상당부분을 지원하여 포장공사 등을 완료하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 재공하고 있다면 그때부터 위 토지는 피고의 점유관리하에 있다고 볼 것임은 원심의 인정과 같다하여도 원고가 이를 주민의 통행로로 스스로 제공하거나 주민의 통행을 용인하여 원고가 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기 또는 상실한 사실이 있다면 피고에 대하여 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지가 포함된 사실상의 도로는 원고가 분양한 택지 20여필지의 건축물로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일한 통로로서, 지방자치단체에 의하여 도로예정지로 고시되지 아니하였다 하더라도 원고로서는 적당한 통행로를 제공하지 아니하고는 그 소유 토지를 택지로서 분할, 매각할 수 없었던 사정이 엿보이니 과연 그러하다면 원고가 이 사건 토지를 제외한 나머지 소유지를 택지로 분양할 때, 이 사건 토지에 대하여는 그 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 원고는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고 피고의 점유로 인하여 원고에게 어떤 손실이 생긴다고도 할 수 없는 이치이다.
그렇다면 원심으로서는 원고의 이 사건 토지에 대한 취득과 그 소유토지의 분할, 매각에 대한 경위 및 사실상 통행로의 성상 등을 면밀히 심리하여 원고가 이 사건 토지를 택지로부터 공로에 이를 수 있는 통행로로 제공하였다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원고의 취득 전에 이 사건 토지가 이미 도로예정지로 지정된 점에만 집착하여 원고가 그 의사에 반하여 이 사건 토지를 통행로로 수인 할 수 밖에 없었다고 한 것은 필경 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르쳤거나, 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원심판결중 피고패소부분을 파기하고 이부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운