【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이순우
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.7.20. 선고 88노2592 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 거시증거에 의하여 인정한 피고인에 대한 범죄사실은, 피고인은 1985.3.경 서울 동대문구 장안동 소재 피고인의 쇼핑센터건물 신축공사의 지하토목공사와 흙막이 공사를 원심공동피고인 에게 대금 1억8천만원에 도급을 주었던 바 원심공동피고인으로부터 그공사를 일괄하도급 받은 공소외 신영칠이 공사도중 같은 해 6.15. 그 공사현장에서 사용중이던 동인소유에이취빔 147.8톤, 토류판 5,242개, 캡 330개등시가합계 금 40,912,200원을 원심공동피고인에게 사용을 위임한채 공사를 중단하고 원심공동피고인이 이를 보관하면서 그 공사를 계속하던중 피고인으로부터 금 19,800,000원 상당의 공사이행 보증보험금청구를 받게되자 위 보험금청구를 취소하는 조건으로 위 에이취빔 등을 피고인에게 함부로 양도하여 이를 횡령한다는 점을 알면서 위와 같은 조건으로 피고인이 이를 양수받아 장물을 취득하였다는 것이다.
기록에 의하여 피고인과 원심공동피고인 및 신영칠사이의 공사계약 및 인계경위를 살펴보면, 피고인은 1985.3. 위 공사를 원심공동피고인에게 같은 해 5.15.완공하기로 하는 조건으로 금 180,000,000원에 도급을 주었는데 원심공동피고인은 하도급을 주지 않기로 한 피고인과의 약정을 어기고 그 무렵 위 공사의 현장소장으로 있던 위 신영칠에게 일괄하도급을 주어 신영칠이 공사를 진행하던중 같은 해 6.4. 공소외 동인철강주식회사에 대해 당시 현장에 있던 에이취빔145톤 캡 300개 토류판 5,242개를 동 회사에 대한 외상대금 및 차용금채무에대한 담보로 제공하여 동산양도담보금전소비대차계약을 체결한 채 이를 계속 사용하다가 자금압박 등으로 공사가 지연되어 약정된 완공예정일인 같은 해 5.15.까지 공사가 완성되지 아니하자 피고인은 같은 해 6.13.경 원심공동피고인에 대해 공사해약통고를 하였고 그후 신영칠이 공사를 중단하자 원심공동피고인이 공사를 계속하다가 같은 해 7.31.피고인에게 공사를 포기하면서 원심공동피고인으로 인하여 피고인에게 손해발생시는 위 공사장에 투입된 자재등은 피고인의 손해금조로 임의 처분하여도 원심공동피고인 자신이 모든 책임을 지겠다는 내용의 공사포기각서를 작성 교부하였고 피고인은 다른 업자로 하여금 위 공사를 완공케 한 사실이 인정된다.
그러나 피고인은 경찰이래 법정에 이르기까지 원심공동피고인과 이 사건 공사도급계약을 체결할 때 하도급을 주지 않도록 한데다가 위 신영칠은 위 공사의 현장소장으로 있었기 때문에 위 신영칠이 그 공사를 하도급 받은 사실을 몰랐을 뿐 아니라 원심공동피고인이 약정된 준공예정일인 같은 해 5.15.까지 완공을하지 못하여 같은 해 6.13.경 당시 공사가 60%(검찰진술에 의하면 65%) 정도진행되었고 당초의 대금지급약정범위 및 기성고해당금액을 넘는 1억 5천만원(검찰진술에서는 1억 4천만원)가량의 공사대금이 지급된 상태에서 원심공동피고인에 대해 공사해약통고를 한후 같은 해 7.31. 위 자재들이 공사에 제공되어 땅에 묻혀 사용되고 있던 상태로 공사현장과 함께 인수하였던 것으로서 위 자재들을 취득한 것도 아닐뿐 아니라 원심공동피고인이 위 자재들을 함부로 횡령한다는 것을 알지 못하였다고 주장하고 있는 바, 피고인의 위 주장에 반하는 듯한 자료로는 검사의 원심공동피고인에 대한 피의자신문조서 기재 중 공사포기 당시 위신영칠이 현장에 투입한 자재 등을 원심공동피고인이 관리하고 있었고 그 자재 등이압류된 사실과 신영칠 소유임을 피고인이 알았다는 기재 부분이 있으나 만약위 신영칠이가 원심공동피고인에게 그 자재의 처분을 승낙하였다면 원심공동피고인의 처분행위가 횡령행위를 구성한다고 할 수 없으므로 피고인이 위 자재가 압류된 사실과 위 신영칠의 소유임을 알았다 하여 바로 원심공동피고인이 이를 횡령한다는 것을 알았다고 단정할 수는 없다 할 것이다. 오히려 검사의 원심공동피고인에 대한 피의자신문조서 기재를 보면 원심공동피고인이 피고인에게 위 포기각서를 작성해 주기 10일전에 위 신영칠이가 위 자재대금 등에 대해서는 피고인과 동인철강이 해결한다는 조건에서 공사를 포기한다는 승낙을 하였고 원심공동피고인이 공사를 포기한 뒤에 위신영칠이 피고인 밑에서 일을 하고 돈을 받아 쓴것으로 알고 있었다고 하여 신영칠이 위 자재의 처분을 승낙하였다는 듯한 기재부분이 있을 뿐 아니라 앞에서 본 이 사건 공사계약의 체결에서부터 대금지급, 계약해제 및 공사인계에 이르기까지의 사실관계에 비추어 볼 때 피고인으로서는 이 사건 공사현장을 원심공동피고인으로부터 인수함에 있어 원심공동피고인이 신영칠의 승낙을 받은 여부 등 그들 사이의 자세한 내부관계를 따져보아야 할필요가 없었던 것이어서 다른 특별한 자료가 없는 한 피고인이 원심공동피고인으로부터 공사를 인수함에 있어 그 현장에 투입되어 사용되고 있던 자재를 원심공동피고인이 함부로 횡령한다는 사실을 알았다고 보기가 어렵다 할 것임에도 불구하고 원심이 다른 특별한 자료없이 피고인에 대한 앞서 본 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 채증법칙을 위반하여 사안을 그릇 판단함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한