【원고, 상고인】
주식회사 동한 소송대리인 변호사 심창주
【피고, 피상고인】
한두수산주식회사 소송대리인 변호사 조수봉 외 1인
【환송판결】
대법원 1990.11.13. 선고 90다카27679 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원고가 이 사건 재항변사유로서 상계를 주장하는 반대채권은, 피고가 원고와 어선편입계약을 체결하고 그 소유의 어선 2척을 원고의 어선단에 편입시켜 원고의 명의로 당초 원고와 소외 이란국 수산청(SHILAT Trading Corp. 이하 수산청이라고 줄여 쓴다)과의 사이에 체결된 입어계약에 따라 이란국 영해 내에서 입어조업을 함에 있어, 위 입어계약에 정한 조업자로서의 의무를 준수이행하여야 함에도 불구하고 이를 위반하여 위 어선 2척을 임의로 그 조업해역에서 철수조치함에 따라, 원고가 위 수산청에 대하여 피고가 미납부한 위 어선 2척분에 대한 약정 입어료에 상당하는 손해를 배상할 채무를 부담하게 되고, 그 변제조로 원고 소유의 다른 어선 2척을 위 수산청에게 양도함으로써, 그로 인하여 원고가 피고에 대하여 가지게 된 위 입어료 미납부액 상당의 손해배상채권이라는 것이고, 원심은 이에 대하여, 피고가 위와 같이 그 조업해역에서 편입어선 2척을 임의 철수함에 따라 위 수산청에게 그 계약기간 동안 입어료로 납품하여야 할 식용어 5,440톤을 납품하지 못하게 된 사실은 인정되나, 나아가 원고가 그에 따른 손해배상조로 위 수산청에게 원고 소유의 어선 2척을 양도하였다는 점에 부합되는 취지의 증인 조흥수의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하여, 원고가 상계를 주장하는 위 반대채권이 성립하지 아니한 것임을 전제로 원고의 위 재항변을 배척하고 있다.
기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
소론은, 피고가 원고와의 어선편입계약을 위배하여 위 조업어선 2척을 임의 철수하고, 그 결과 위 수산청에 대하여 입어료에 해당하는 식용어 5,440톤의 납품의무를 이행하지 못하게 된 이상, 원고는 그로 인하여 위 수산청에 대하여 원래의 입어계약에 정한 바에 따라, 미납품 식용어 1톤당 미화 500불씩의 비율에 의한 약정 입어료 상당의 손해배상채무를 부담하게 됨으로써, 곧바로 피고에 대하여 그에 상당하는 손해배상청구권을 가지게 되는 것이고, 여기서 원고가 피고의 위 어선철수행위로 인하여 위 수산청에 부담하게 된 손해배상채무의 변제조로 그 소유 어선 2척을 실제로 양도하였는지의 여부는 위 손해배상채권의 성립에 아무런 영향이 없는 것이라고 주장하나, 불법행위나 채무불이행을 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하는 것이기 때문에, 불법행위나 채무불이행 등으로 인하여 피해자 또는 채권자가 제3자에 대하여 어떤 채무를 부담하게 된 경우, 상대방에게 그 채무액과 동일한 배상을 구하기 위하여는, 그 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것임을 요하는 것인바, 이 사건에 있어 원고가 피고의 위 어선철수행위로 인하여 위 수산청으로부터 직접 피고가 부담하였어야 할 위 어선 2척분의 원래의 입어계약에 따른 입어료에 상당하는 손해배상을 청구당하고 그에 따라 그 채무의 변제조치를 실제로 한 바 없고, 계약상 원고가 위 수산청에 대하여 위와 같은 내용의 손해배상채무를 부담하게 되어 있다 하여 곧바로 그것이 현실로 입은 확실한 손해에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 원고가 위 채무의 확정을 기다리지 않고 먼저 피고에 대하여 위 채무액과 동일한 배상을 구하는 것은 허용될 수 없는 이치이므로, 이와 반대 취지의 견해를 펴는 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.