【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
광주고등법원 1994.2.23. 선고 91나8585 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 원고가 1990. 2. 19. 피고들과의 사이에 원고가 같은 해 1. 20. 소외인으로부터 매수하였으나 소유권이전등기를 마치지 아니한 이 사건 부동산을 피고들에게 매매대금 298,800,000원에 매도하기로 하되, 계약금 30,000,000원은 계약 당일에, 중도금 120,000,000원은 같은 해 3. 11.에, 잔금 148,800,000원은 같은 해 4. 5.에 각 지급받기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 계약 당일 피고들로부터 계약금 30,000,000원을, 같은 해 3. 15. 중도금 120,000,000원을 수령한 사실, 위 중도금 지급일 무렵 원고와 피고들 사이에 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 관하여 당시 등기명의자인 위 소외인으로부터 직접 피고들 앞으로 제소전화해절차를 통하여 소유권이전등기를 마침과 동시에 피고들은 원고에게 위 잔대금을 지급하기로 약정하였는데, 피고들은 원고에게 위 잔대금을 지급하지 아니한 상태에서 위 소외인을 상대로 제소전화해신청을 하여 그 화해조서에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 그 판시와 같이 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 주위적 청구 즉 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 그와 같이 소유권이전등기를 마쳤음에도 불구하고 당초의 약정과는 달리 잔대금을 지급하지 아니하여 원고의 해제통지에 의하여 이 사건 매매계약은 1991. 8. 12.경 적법히 해제되었으므로 피고들은 계약해제에 따른 원상회복의무로서 원고에게 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 위 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장에 대하여, 원심은 부동산을 매수한 자가 그 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중에 제3자가 매도인을 상대로 하여 제소전화해신청을 하여 그 화해조서에 기하여 그 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 매수인으로는 위 화해조서가 당연무효이거나 준재심의 소에 의하여 취소되지 아니한 이상 매도인에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위한 방편으로 매도인을 대위하여 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없는 것이라 할 것인데 피고들 앞으로의 이 사건 소유권이전등기가 피고들과 위 소외인 사이의 제소전화해에 기하여 이루어진 이상 위 화해조서가 당연무효이거나 준재심의 소에 의하여 취소되었다는 아무런 주장 입증이 없으므로 위 주위적 청구는 이유 없다고 판단하였다.
그러나 부동산에 관한 소유권이전등기가 제소전화해조서의 집행으로 이루어진 것이라면 위 제소전화해가 이루어지기 전에 제출할 수 있었던 사유에 기한 주장이나 항변은 그 기판력에 의하여 차단되므로 그와 같은 사유를 원인으로 위 제소전화해의 내용에 반하는 주장을 하는 것은 허용되지 않는다 할 것이나, 제소전화해가 이루어진 이후에 새로 발생한 사실을 주장하여 제소전화해에 반하는 청구를 하여도 이는 제소전화해의 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 할 것인바(당원 1993.9.14.선고 92다1353 판결, 1988.9.27.선고 88다3116 판결 등 참조), 이 사건에 있어 피고들 명의의 소유권이전등기가 위 조운득과 피고들 사이의 제소전화해에 의하여 이루어진 것이라 할지라도 이는 원고와 피고들 사이에 체결된 이 사건 매매계약과 당사자들 사이에 이루어진 위 중간등기생략에 관한 합의에 의한 것이라면 이 사건 매매계약상의 원고의 채무는 피고들이 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 전부 이행되었다고 할 것이니 피고들이 당초의 약정과는 달리 소유권이전등기를 마친 후에도 원고에게 잔대금을 지급하지 아니한 경우에는 원고는 적법한 최고절차를 거쳐 이 사건 매매계약을 해제하고 계약 당사자로서 피고들에게 직접 매매계약 해제를 원인으로 한 원상회복으로서 피고들에게 그 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이고, 이는 위 제소전화해의 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 할 것이다.
따라서 원심으로서는 원고 주장과 같이 과연 이 사건 매매계약이 위 제소전화해가 이루어진 후에 적법하게 해제되었는지 등에 관하여 더 심리를 하였어야 하고, 원고가 원소유자인 위 소외인을 대위하여 구하는 이 사건 주위적 청구 속에 원고가 계약당사자로서 계약해제의 효과인 원상회복청구권에 기하여 직접 피고들에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 취지도 포함된 것인지의 여부 등에 관하여 석명권을 행사한 연후에 원고의 이 사건 주위적 청구에 대한 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원고의 이 사건 주위적 청구가 위 제소전화해의 기판력에 반한다고 성급하게 판단하고 만것은 필경 제소전화해의 기판력이나 매매계약해제로 인한 원상회복의무에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 더 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈