【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김진석
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.7.23. 선고 85노1888 판결
【주 문】
원심판결을 모두 파기하고, 이 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저 피고인 1 변호인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간경과후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실중 같은 피고인은 1979. 2. 경부터 1984. 4. 경까지 서울 강서구 개화동 (마을명 생략)마을의 취락구조개선사업추진위원회 위원장으로 재직하면서 주민들로부터 징수하거나 서울특별시로부터 보조받은 취락구조개선사업자금을 보관하고, 출납하는 등의 업무를 담당하던 자로서, 위 추진위원회 총무로 재직하던 피고인 2와 공동으로 주민들로부터 대지대금 및 그 증평대금으로서 금 132,507,744원을 징수하여 그중 대지대금 1,280,000원을 공소외 윤태호에게 지급하지 아니하였으면서도 이를 지급한 것처럼 위장하여 이를 임의 소비하고, 대지대금 1,200,000원 및 증평대금 1,590,000원을 공소외 권혁서로부터 징수한 뒤 이를 위 추진위원회에 사업자금으로 입금시키지 아니하고 임의 소비하였으며, 주민들로부터 등기비용으로 금 4,790,342원을 징수하여 사법서사인 공소외 이운재에게 금 3,500,000원만을 지급하고, 그 나머지 금 1,290,342원을 등기비용으로서 지출하거나 위 추진위원회에 사업자금으로 입금시키지 아니한 채 이를 임의 소비한 것 등을 비롯하여 1979. 6. 28경부터 1982. 10. 경까지 사이에 피고인 2와 공동으로 금 48,918,940원을, 피고인 1 단독으로 금 8,364,474원을 각 임의 소비하여 횡령한 사실을 인정하여 그 부분 공소사실을 유죄로 판시하고 있다.
그러나 공소외 윤태호에 대한 지번별 토지이동조서(공판기록 4544 내지 4549정, 특히 4546정, 이하 정수표시는 모두 공판기록의 그것임)위 윤태호 작성의 영수증(4550, 4551정)의 각 기재와 이 사건 고발인으로서 제1심 및 원심증인인 백 수기의 원심법정에서의 증언(4535정) 및 원심증인 신선희의 증언(4724정)에 의하면 위 윤태호는 위 개선사업지구내에 편입된 자기소유의 개화동 230. 대 1,205평등 3필지 대지 합계 1,971평에 대한 대금전액으로서 1979. 9. 12 금 18,874,000원, 1980. 1. 28 금 4,682,520원, 합계 금 23,556,520원을 위 추진위원회로부터 수령하였음에도 불구하고 위 대지중 개화동 230 대지에 대한 대금 1,248,000원(위 윤태호가 지급받았거나 지급받은 것으로 위장한 돈이 원심인정의 금 1,280,000원이 아니라 금 1,248,000원임은 위 백 수기의 증언(4445정)에 의하여도 명백하다)을 같은 대지위의 가옥소유자인 공소외 권오설의 처 공소외 신선희로부터 이중으로 수령한 사실 및 위 권혁서 소유의 가옥이 위치하고 있는 개화동 230의 6 대 422평방미터는 위 윤태호 소유의 토지이기 때문에 위 추진위원회에서는 위 권혁서로부터 대지대금 1,200,000원 및 증평대금 1,590,000원을 징수하여 이를 위 윤태호에게 지급한 사실을 알수 있으므로, 피고인들이 위 윤태호 및 권혁서와 관계된 위 대지대금 및 증평대금을 횡령한 것이라고 할 수 없고, 또 피고인 2 작성의 개인계산서의 기재(4164 내지 4374정), 피고인들의 제1심법정에서의 진술(1716정)과위 백수기 및 제1심증인 이운재의 각 증언(4461, 1953, 1954정)을 종합하면 피고인들이 주민들로부터 등기비용으로 금 5,004,110원 가량을 징수하여 그중 금 3,500,000원을 등기관계를 처리한 사법서사인 공소외 이운재에게 지급하였으나 위 개선사업지구내의 일부 사유지와 국유지 문제가 해결되지 아니하여 아직까지 정산지급을 못하고 있는 사실이 인정되며, 한편 위 백수기의 원심법정에서의 증언(4461정)에 의하면 피고인들이 위 추진위원회의 사업자금으로서 남겨두고 있는 시재금액이 원심인정의 횡령금액인 금 1,290,342원이나 이 사건 공소금액인 금 1,678,780원을 초과하는 금 4,300,000원인 사실을 알 수 있으므로 피고인들의 주민들로부터 징수한 등기비용보다 적게 지출했다하여 그 차액을 횡령했다고 할 수도 없으니 결국 위 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
2. 다음 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실중 피고인들이 공동하여 주민들로부터 징수한 시멘트대금 5,400,000원을 임의 소비하여 횡령하였다는 점에 대하여, 위 금원은 위 추진위원회에서 공소외 김진수에게 시멘트를 공급하였으나 그 대금을 받지 못한 것으로서, 피고인들이 이를 횡령하였다는 공소사실에 부합되는 피고인들 작성의 자인서 사본은 피고인들이 임의로 작성한 것이 아니라 다수의 주민들로부터 문책당하던 억압된 상태에서 작성한 문서이고, 위 백수기의 진술은 전문증거이거나 추측진술이므로 위 각 증거는 위 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없으며, 달리 위 부분 공소사실을 인정할 자료가 없는등, 이 사건 공소금액중 피고인 1에 대한 금 85,891,642원과 피고인 2에 대한 금 93,896,116원에 대하여는 이를 피고인들이 횡령하였다는 점을 인정할 증거가 없다하여 무죄로 판단하였다.
그러나 원심이 인용한 증거인 시멘트대금 지출내역서의 기재(1052 내지 1057정 특히 1057정)에 의하여도 피고인들이 위 김진수에게 공급한 시멘트의 대금 5,400,000원을 받지 못하였다는 사실은 인정되지 아니하고 도리어 피고인 2 작성의 김진수 개인계산서(4204정)에는 "김진수정리"라고 표시하여 위 김진수로부터 받을 돈은 다 받은 것으로 기재되어 있으며 김진수의 처인 제1심증인 김복남의 증언(1946 내지 1950정)에 의하여도 위 김진수는 피고인 1로부터 위 개선사업공사와 관련하여 금 13,000,000원의 받을 채권이 있어서 이를 받으러 다니다가 화병으로 사망했다는 것이고, 그밖에 피고인들 작성의 자인서(1051정), 피고인들 작성의 청구서 및 영수증등(2930, 2933, 2935정), 피고인들 작성의 영수증계산서(3201 내지 3213정), 피고인 2 작성의 개인계산서(4164 내지 4374정)의 각 기재와 위 백수기의 원심법정에서의 증언(4457, 4458정)을 종합하면 피고인들이 위 김진수로부터 시멘트대금 5,400,000원을 받아 이를 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으며 위 증거중 피고인들 작성의 자인서가 다수의 주민들로부터 문책당하던 억압된 상태에서 작성되었다는 점은 피고인들의 진술(1714정)이외에는 이를 인정할 자료가 없고, 위 백수기의 증언은 그가 피고인들 및 피해자들로부터 직접 듣고, 또 직접 증거서류 등을 검토하여 얻은 자기의 경험을 증언한 것으로서(2353, 2354정)전문증거나 추측진술이라고 할 수 없어 위 각 증거가 증거능력 및 신빙성이 없다고 할 수 없으므로 위 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 것이다.
3. 나아가 직권으로 살피건대, 원심판결과 기록에 의하면 원심은 피고인 2에 대하여 포괄적 1죄의 관계에 있는 이 사건 공소사실의 일부에 대하여서만 유죄로 인정하고 그 나머지 공소사실에 대하여서는 범죄사실의 증명이 없다하여 무죄로 판단하였고, 이에 대하여 검사는 위 무죄부분에 대하여 불복상고를 하고 피고인 2는 상고를 하지 아니하였으나 공소불가분의 원칙상 경합범의 경우와는 달리 포괄적 1죄의 일부만에 대하여 상고할 수는 없는 법리이므로 검사만이 원심판결중 무죄부분만을 불복상고하였고 피고인 계완식은 상고를 하지 아니하였다 하더라도 같은 피고인에 대하여 원심에서 유죄로 인정된 부분도 상고심에 이심되어 심판의 대상이 된다고 볼 것인바 ( 당원 1980.12.9. 선고 80도384 판결 및 1982.3.23. 선고 80도2847 판결 참조), 앞서 살펴본 바와 같이 공소외 윤태호, 권혁서와 관계된 대지대금과 등기비용중 금 1,290,342원의 횡령사실에 대하여 원심이 유죄로 인정한 것은 위법이고 그 위법은 판결결과에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 피고인 1에 대한 위 유죄부분은 전부 파기되어야 하고 피고인 1에 대한 위 파기이유는 공동피고인인 2에 대하여도 공통되므로 형사소송법 제392조의 규정에 따라 피고인 2에 대한 유죄부분도 파기되어야 할 것이다.
4. 따라서 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 원심판결중 피고인 1에 대한 유.무죄부분 전부 및 피고인 2에 대한 무죄부분은 물론 그 유죄부분도 파기되어야 하므로 원심판결을 모두 파기하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기