【원고,피상고인】
주식회사 한국모리야마 (소송대리인 변호사 김학세)
【피고,상고인】
주식회사 삼환실크 (소송대리인 변호사 장상재)
【원심판결】
서울고법 1996. 2. 15. 선고 95나35908 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고 회사가 소외 주식회사 삼환상사(이하 소외 회사라고 한다)에 대하여 1992. 8. 12. 현재 금 478,178,357원의 임가공료 채권을 가지고 있었고, 또한 원고 회사가 1992. 8. 말경부터 1994. 1.경까지 사이에 피고 회사에 원단 등을 나염가공하여 납품하였음을 전제로 하여, ① 소외 회사의 대표이사이었던 소외 1 또는 소외 회사의 이사이었던 소외 2가 피고 회사의 대리인으로서 원고에게 소외 회사의 임가공료를 상환하기로 약정함으로써 피고 회사는 원고 회사에 대하여 소외 회사의 임가공료 채무를 대신 변제하기로 약정하였거나 그 채무를 인수한 것이고, ② 그렇지 않다면 피고 회사는 소외 1 또는 소외 2의 무권대리행위를 추인하였으니, 피고 회사는 원고 회사에 대하여 소외 회사의 임가공료 채무와 피고 회사 자신의 임가공료 채무를 변제할 책임이 있다는 것을 주장하였음이 명백하다.
그러므로 원심으로서는 소외 1 또는 소외 2가 피고 회사를 대리하여 소외 회사의 채무를 원고 회사에게 지급하기로 약정하거나 이를 인수하였으며, 피고 회사를 대리할 권한이 있었는지, 만약 그와 같은 권한이 없었다면 그 이후 피고 회사가 그들의 무권대리행위를 추인하였는지의 여부만을 심리·판단하여야 하고, 그와 같은 사실이 인정되지 않는다면 이를 청구원인으로 하는 원고의 청구를 배척하여야 할 것이고, 원고가 주장하지도 아니한 다른 이유를 들어 원고의 청구를 인용하는 것은 변론주의에 위배되는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다.
그런데 원심은 그와 같은 대리행위 및 대리권의 존부나 추인 여부에 관하여는 판단하지 아니한 채, 피고 회사는 소외 회사가 1992. 8. 18. 부도를 낸 직후에 소외 회사 또는 그 대주주인 소외 1 등이 소외 회사의 인적·물적 설비 내지는 자신의 소외 회사에 대한 주주로서의 권리를 출자하여 설립한 회사로서, 그 영업목적, 실제 영업내용, 영업장소, 원고 회사와의 거래 내용 등이 소외 회사와 같고, 소외 1과 소외 2의 조카인 소외 3이 피고 회사의 대표이사로, 소외 2의 처인 소외 4가 피고 회사의 감사로 각 재직하고 있다 하여 영업출자(營業出資)와 상호속용(商號續用)에 의한 설립법인의 책임을 인정하여 원고의 청구를 인용하였으니 이 점에서 원심판결에는 변론주의에 위반한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
또한 상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이라는 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상의 양도와 출자를 구분하기 어려우므로 새로 설립된 법인은 상법 제42조 제1항의 규정의 유추적용에 의하여 출자자의 채무를 변제할 책임이 있는 것 이지만( 당원 1995. 8. 22. 선고 95다12231 판결), 여기서 말하는 영업의 출자라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 출자하는 것을 말한다고 보아야 할 것인데( 당원 1995. 7. 25. 선고 95다7987 판결, 1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결, 1968. 4. 2. 선고 68다185 판결 등 참조), 원심이 든 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보아도 원심이 인정한 바와 같이 소외 회사 또는 그 대주주인 위 소외 1 등이 소외 회사의 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 출자함으로써 피고 회사가 설립되었다고 보기에 부족하다는 점도 아울러 지적하여 둔다.
그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이임수(주심)