【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
대구지법 1995. 12. 1. 선고 95노186 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1993. 7. 28. 대구효성신용협동조합(이하, 효성신협이라 한다)에서 피해자 남영석으로부터 금원을 대출하여 달라는 부탁에 따라 피해자 소유(등기부상 소유자 윤용태)의 이 사건 토지에 관하여 효성신협을 채권자로 하고 채권최고액을 합계 금 192,000,000원으로 하는 근저당권 및 지상권을 설정하여 주고 피고인 및 공소외 1, 2을 명의상의 채무자로 하여 대출받은 금 1억 원 중 금 39,332,420원을 피해자를 위하여 보관 중 그 시경 대구 일원에서 피고인의 채무변제를 위하여 임의 사용하여 이를 횡령한 것이다 라는 이 사건 공소사실에 대하여, 이에 부합하는 그 판시 증거들은 증거로 쓸 수 없거나 뒤에서 인정되는 사실관계에 비추어 믿기 어렵거나 또는 이를 인정하기에는 부족하며, 달리 피고인이 위 대출받은 금 1억 원 중 금 4천만 원(정확하게는 금 39,332,420원, 이하 같다)을 피해자를 위하여 보관 중 이를 횡령한 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 제1심에서 적법하게 조사·채택한 증거들과 제1심 증인 김성표, 홍영근의 각 진술을 종합하면, 피고인은 1993. 3. 말경 피해자로부터 실질적으로 그의 소유인 이 사건 토지를 담보로 돈을 대출받을 곳을 알아보아 달라는 부탁을 받고 위 토지의 시가감정을 의뢰해 본 결과 감정평가 가격이 금 67,177,500원밖에 안되는데도 남영석이 금 7천만 원을 대출받게 해 달라고 하자 이에 위 담보 외에 피고인측의 신용으로 금 1억 원을 대출받되 그 조건으로 그 중 금 3천만 원을 피고인이 쓰기로 하고서 대구상호신용금고에 대출을 의뢰하였더니 금 5천만 원까지만 대출해 줄 수 있다 하여 이를 포기하고, 다시 효성신협 상무 공소외 홍영근에게 금 1억 원의 대출을 부탁하여 홍영근으로부터 승낙을 받았으나 효성신협의 규정상 대구에 거주하는 사람만이 채무자로 하여 대출받을 수 있도록 되어 있고 피해자가 대구에 살고 있지 않는 관계로 대구에 거주하고 있는 피고인 및 그의 남편인 공소외 1, 남동생인 공소외 2을 대출채무자로 하기로 하고, 피고인이 같은 해 5. 말경 효성신협에 대출받기 위해 피해자 및 위 토지의 등기명의자인 공소외 우인현과 함께 갔으나 우인현의 반대로 대출받지 못한 사실, 그 후 피해자가 등기명의를 그의 처남인 공소외 윤용태로 이전하여 담보제공자를 윤용태로 하기로 하고서 같은 해 6. 23. 위 토지에 대하여 윤용태 명의로 이전등기를 경료하는 한편 효성신협에게 위 토지에 관하여 위 근저당권 및 지상권설정등기를 경료해 준 사실, 그 뒤 피고인은 피해자로부터 윤용태 명의로 이전등기하는데 양도소득세 등으로 금 2천만 원 가량 지출되었으니 금 2천만 원을 더 대출하여 달라는 부탁을 받고 홍영근에게 부탁하여 추가로 금 2천만 원을 더 대출받기로 하였으나 피해자의 채권자인 공소외 김성표가 효성신협에 찾아가 담보물에 대한 지분과 피해자에 대한 채권이 있다고 주장하여 효성신협에서 피고인과 공소외 1, 2 등의 신용조사를 한 후 금 1억 원밖에 대출해 줄 수 없다고 하여 피해자에게 이를 알리고 금 1억 원만이라도 대출받기로 한 사실, 피고인은 효성신협으로부터 같은 해 7. 26. 피고인 명의로 금 2천만 원, 공소외 1 명의로 금 4천만 원 합계 금 6천만 원을 대출받아 피해자에게 건네주고 같은 달 28. 공소외 2 명의로 금 4천만 원을 대출받아 피해자에게 피고인이 사용하기로 한 금 3천만 원을 제하고 나머지 금 1천만 원을 건네주려 하자 피해자가 전액을 달라고 요구하며 금 1천만 원도 받지 않으려 하여 서로 언쟁을 벌이다가 위 대출건은 없었던 일로 하고 효성신협과 대출건을 해지하기로 하고 위 대출받은 금 1억 원을 효성신협에 반환하기로 한 사실, 그 후 피고인은 위 금 4천만 원을 효성신협에 반환하기 위해 갖고 있다가 이를 채무변제 등에 소비하였으나 1994. 5. 2. 효성신협에 위 금 4천만 원 전액을 변제한 사실, 한편 피해자는 피고인으로부터 건네받은 금 6천만 원을 효성신협에 상환하지 아니하여 효성신협의 신청에 따라 현재 경매가 진행중인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 피해자를 위하여 대출받은 금 1억 원 중 금 4천만 원을 보관하고 있는 지위에 있었다고는 도저히 보기 어렵다 할 것이므로, 제1심이 이 사건 공소사실에 대하여 유죄판결을 한 것은 증거 없이 이를 인정한 위법이 있다 하여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 할 것이다( 당원 1995. 11. 24. 선고 95도1923 판결 참조).
원심이 확정한 바와 같이 피고인이 피해자로부터 피해자가 제공하는 이 사건 토지를 타에 담보로 제공하여 금원을 대출받아 달라는 요청을 받고 피고인의 알선에 의하여 이 사건 토지를 효성신협에 담보로 제공하고 금원을 수령하였다면, 그 대출금의 소유를 우선 피고인에게 귀속시키기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한, 이는 당초부터 피해자에게 권리를 취득하게 하려는 것을 목적으로 한 것이므로, 비록 피고인이 자신 또는 남편 등을 채무자로 하여 금원을 대출받았고 또한 그 대출금의 일부인 금 3천만 원을 피해자로부터 차용하기로 하는 약속이 있었다고 하더라도(기록에 의하면 피고인은 이 사건 토지를 담보로 융자를 받게 되면 그 대출금 중 금 3천만 원을 피해자로부터 차용하기로 하였음을 알 수 있다.), 수임자인 피고인이 효성신협으로부터 수령함과 동시에 피고인의 별도의 권리이전의 의사표시 없이 그 대출금은 당연히 피해자에게 귀속된다 할 것이고, 나아가 원심이 인정한 바와 같이 제2차로 대출금 금 4천만 원이 나온 후 피고인이 피해자와 대출금 일부인 금 3천만 원의 처리문제로 서로 언쟁을 벌이다가 위 대출건은 없었던 일로 하고 효성신협과 대출건을 해지하기로 하며 피고인이 대출받은 금 4천만 원을 효성신협에 그대로 반환하기로 하였다면, 피고인은 여전히 피해자와의 위 합의에 따라 위 금원을 효성신협에 그대로 반환한다는 목적하에 피해자를 위하여 이를 보관하는 관계에 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 그 대출금을 임의로 자신의 채무변제 등에 소비함은 금전위탁의 취지에 반하는 것으로서 횡령죄를 구성한다 할 것이다.
그런데도 원심이 이와 달리 피고인이 위 금원을 보관하고 있는 지위에 있다고 보기 어렵다고 판단하였으니 원심판결에는 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈