【원고, 상 고 인】
박기인 소송대리인 변호사 이회창
【피고, 피상고인】
박환영 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】
광주고등법원 1986.5.23 선고 85나147 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 거시증거에 의하여, 원고는 피고들과의 사이에 피고들로부터 이 사건 5필의 대지 합계 422.8평방미터와 그 지상건물 전부를 매매목적물로 표시하여 이를 대금 11억 천 5백만원에 매수하기로 하되 위 대금중금 6억 천 5백만원은 현금으로 지급하고, 나머지 금 5억원은 원고소유의 광주시 충장로2가 23 대 162평방미터와 그 지상건물을 이전하여 주기로 하는 내용의 매매와 교환이 혼성된 계약을 체결하고, 쌍방이 위 계약에 따른 의무를 모두 이행하였는데, 원고가 위 계약목적물을 인도받은후 이를 측량하여본 결과 위 목적물중 대 132.2평방미터로 표시하여 매매목적물에 포함시킨 광주시 동구 충장로 3가 21의 4 대지(이하 이 사건 대지라 한다)의 실제 면적이 101.2평방미터에 불과하여 결과적으로 실제 인도받은 면적이 계약서 표시면적보다 31평방미터 부족하게 된 사실을 인정한 다음 수량부족의 경우에 있어서의 매도인의 담보책임에 터잡아 위 부족부분에 해당하는 만큼의 대금의 반환을 구한다는 원고의 주장에 대하여 위 계약이 목적물의 수량을 지정한 계약이라는 점에 부합하는 그 판시의 증거들을 배척한 후, 오히려 그 거시증거에 의하면, 이 사건 대지는 원래 광주시 충장로 2가 21의 4 대 59평에서 1955.3.22 이 사건 대지 132.2평방미터(40평)와 같은곳 21의 7 대 19평으로 분할되는 과정에서 그 경계선을 잘못 그음으로써 이 사건 대지가 31평방미터 부족되게 된 것인데, 위 분할이래 위 부동산의 소유자들은 그 지상건물과 함께 이 사건 대지의 실제의 평수만을 점유 사용하여 왔을뿐만 아니라, 피고들도 실제의 면적만을 점유 사용하여 왔고, 원고와 피고들이 이 사건 계약을 체결함에 있어서 그 계약서에 이 사건 대지를 포함한 매매목적대지의 공부상 면적을 표시한 것은 그 목적물을 특정하기 위한 것에 불과하며, 구체적으로 위 매매목적물의 평당 또는 평방미터당 시가를 정하고 이를 기초로 하여 그 매매대금을 산정한 것이 아니라 위 대지등의 공부상 면적에는 구애받지 아니하고, 그 실제의 현상을 중시하여 위 계약체결당시 피고들이 점유 사용하던 대지부분 및 지상건물들을 매수하는 것으로 하고, 이들을 포괄하여 대금총액을 정한 사실이 인정된다 하여 이 사건 계약이 목적물의 수량을 지정한 계약임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유없다고 이를 배척하였다.
그러나 매매계약에서 등기부상 1필 또는 수필의 토지를 매매목적물로 표시한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 매매의 대상은 그 1필 또는 수필의 토지전체라고 보는 것이 타당하고, 매매당사자가 매매당시 담장등으로 사실상 경계표시가 된 토지의 일부분을 매매목적물의 전체로 잘못 알고 매매계약을 체결하였다 하더라도 이러한 사실만으로는 담장안의 토지부분만이 매매의 대상이 된다고는 할 수 없다함이 당원의 견해이며( 당원 1985.11.12. 선고 84다카2344호 판결 참조), 또한 평당기준가액을 정하지 아니하거나 매매목적물별로 매매대금을 정하지 아니하고 이를 포괄하여 매매대금을 정하였다 하더라도 그 매매계약을 체결함에 있어 매수인이 일정한 수량이 있는 것으로 믿고 계약을 체결하였고, 매도인도 그 일정수량이 있는 것으로 명시적 또는 묵시적으로 표시하였으며, 나아가 매매대금이 그 수량(면적)을 기초로 하여 정하여진 경우에는 그 매매는 수량을 지정한 매매라고 봄이 타당하다 할 것인바, 돌이켜 이 사건에서 보건대, 기록에 의하면 원·피고들 쌍방은 피고들의 점유부분이 공부상 면적보다 적다는 사실을 알지 못한 채 그 매매목적부동산으로 위 5필의 대지를 표시하여 이 사건 계약을 체결하였음이 명백하므로, 원·피고들은 피고들의 점유부분이 계약목적 토지의 전체인 것으로 알고 이 사건 계약을 체결하였다고 보이기는 하나, 한편 이 사건 계약에서 위 5필의 대지 전체가 아니라 피고들의 점유부분만을 매매키로 하였다는 점에 대하여 원심이 들고 있는 증인 김동연의 1심증언은 구체적 매매경위나 내용설명 없이 막연히 피고들의 점유부분을 현상 그대로 하여 매매키로 하였다는 것에 불과할 뿐만 아니라, 그의 원심법정에서의 증언에서는 이 사건 계약이 매매계약서에 표시된 공부상 면적에 따라 그 매매대금이 정하여졌다고 1심법정에서의 위 진술을 번복하고 있는점에 비추어 그 신빙성이 없다할 것이고, 달리 이를 인정할 별다른 증거가 없는 이 사건에서 위 5필의 대지가 매매목적물로 표시된 이상 위 5필의 대지 전체가 이 사건 매매의 목적물이라고 봄이 타당하다 할 것이고, 또한 기록에 의하면, 이 사건 계약에서 평당기준가액을 정한 후 그 기준가액에다 대지면적을 곱하여 매매대금을 산정한 것은 아니고, 또한 대지가액과 그 지상주택의 가액을 구별하여 정함이 없이 이를 포괄하여 이 사건 매매대금이 정하여진 사실이 인정되기는 하나, 다른 한편으로 성립에 다툼이 없는 갑 제9 내지 제12호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 계약의 이행후 원고가 피고들에게 이전하여 준 광주시 충장로 2가 23 대 162평방키터중 약 2평 가량이 도시계획선에 편입되어있는 것이 밝혀지자 피고들이 이에 대한 보상을 요구하여 원고가 피고들에게 금 1천만원을 지급하여준 사실이 인정되는 바, 이에 비추어 볼 때 위 부동산은 그 자체의 현상대로 매매교환이 된 것이 아니라 그 면적을 기초로 하여 그에 대한 대금이 정하여졌다고 보아야할 것이고, 위 부동산이 현상대로의 매매교환이 아니고 그 면적을 기초로 하여 그 대금이 정하여진 이상 특단의 사정이 인정되지 아니하는 이 사건에서 그 대가관계에 있는 이 사건 대지를 비롯한 피고들 소유의 위 5필의 대지만이 그 면적을 기초로 하여 그 대금이 정하여진 것이 아니라 그 현상대로 매매키로 한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이므로 위 5필의 대지 역시 위 부동산과 마찬가지로 현상대로 매매된 것이 아니라 그 면적을 기초로 하여 그 대금이 정하여진 매매라고 봄이 상당하다 할 것이니, 결국 이 사건 계약은 매매계약서에 표시된 위 5필의 대지 전체에 대하여 그 수량을 지정하여서 한 매매하고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 거시증거들에 의하여 이 사건 계약은 수량을 지정한 매매가 아니고, 피고들이 점유하고 있는 부분만에 대한 현상대로의 매매라고 판단한 조치는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우에 있어서의 매도인의 담보책임에 관한법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동