【원고, 상고인】
원고 1 외 3인 소송대리인 변호사 중부종합법무법인 담당변호사 고형규
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고등법원 1990.11.27. 선고 90나16193 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 경기도 광주군 구천면길리산 25 임야[후에 행정구역 변경으로 서울 강동구 △동(지번 생략)가 됨]는 1919년경 실시된 조선임야조사령에 의한 사정당시에 그 판결별지도면 (가) 내지 (라)부분으로 이루어진 총 22,433평방미터(2정 1단 2보)의 한 필지 임야로 조사되어 임야조사원도에는 그와 같이 경계가 표시되었는데 위 (라)부분과 나머지 부분을 연결하는 부분이 매우 좁아 마치 두 필지의 임야로 보이기 때문에 임야조사서에는 위 임야의 면적이 위 (라)부분을 뺀 1정 5단 8무보(15,669평방미터)뿐인 것으로 잘못 표시되어 원고들의 선대인 소외 망 황창성 명의로 사정된 사실을 인정하고 임야조사령에 의하면 도장관은 임야조사서와 임야원도에 의하여 소유자와 경계를 사정하는 것이므로 위 △리(지번 생략)번지의 임야가 위 (라)부분을 포함한 한 필지로 경계가 조사된 이상 특단의 사정이 없는 한 위 임야전체가 원고들의 선대 명의로 사정되었다고 볼 것이라 하여 위 (라)부분이 포함된 토지전체가 원고들의 선대소유였다는 원고들의 주장을 받아들인 다음 나아가 그 거시의 증거들에 의하여 위 사정이 있은 후 위 임야 일대에 대한 지적공부가 소실되었다가 1963.8.8. 임야대장등이 복구되면서 임야대장상에는 위조사서 기재와 같이 위 임야의 면적이 여전히 1정5단8무보로 기재되었을 뿐만아니라 임야도조차 위 임야 중 위 (라)부분과 나머지 부분을 연결하는 좁은 부분에 임의로 경계선이 그어져서 임야도상 두 필지의 토지가 되버린 것처럼 복구되었으며 위 황창성의 사후인 1981.에 이르러 소외 창원황씨길동문중회가 위 황창성의 상속인들인 원고들 및 소외 망 임만연를 상대로 위 임야를 복구된 임야대장 기재대로 면적 15,669평방미터로 표시하여 이에 관하여 소유권확인의 소를 제기하였고 위 문중회가 승소한 판결이 확정되자 그 확정판결에 기하여 1981.5.4. 면적이 15,669평방미터로 표시된 서울 강동구 길동산 25번지 임야에 관하여 위 문중회 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실을 인정하고 나서 위 문중회의 등기는 면적이 잘못 표시된 것으로 잘못 복구된 임야도의 표시에 관계 없이 위 △동(지번 생략)번지 임야는 사정당시와 마찬가지로 위 (라)부분을 포함한 22,433평방미터 전체가 한 필지라고 할 것이고 임야도상에 위(라)부분을 분할하는 경계선이 임의로 그어졌다고 하여도 일단 확정된 위 (지번 생략) 임야의 경계가 그로써 변경되는 것은 아니므로 위 판결의 주문이 위 (지번 생략)임야 15,669평방미터가 위 문중회의 소유임을 확인한다고 하여 면적을 실제의 그것보다 줄여서 표시하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 멸실된 종전의 등기부나 지적공부 또는 당시에 복구된 지적공부의 하나인 임야대장의 기재사항에 따라 필지를 특정하기 위한 것일 뿐(지번 생략)의 임야중 특정한 일부 15,669평방미터만이 위 문중회의 소유임을 확인한다는 취지는 아니라고 할 것이고 위 판결에 기하여 이루어진 이 사건 임야 15,669평방미터에 관한 위 문중회 명의의 소유권보존등기는 위 (가) 내지 (라)부분 전체를 공시하는 것이라고 할 것이므로 위 (라)부분의 소유권도 위 문중회에 귀속되었다고 할 것이어서 이 등기로 인하여 이제 위 (라)부분의 임야는 원고의 소유가 아니므로 원고들이 여전히 그 소유자임을 전제로 하여 그 부분의 소유권확인을 구하는 이 사건 청구는 이유 없다고 판시 하였다.
(2) 그러나 원심의 위 사실인정이 적법한 것이라고 한다면 위 길동산 25 임야는 위 (라)부분을 포함한 전체 22,433평방미터로 경계가 확정되어 그 전체가 위 망 황창성에게 사정되었다고 할 것이고 임야조사서상 면적에 포함되지 않은 것으로 보이는 위 (라)부분도 특단의 사정이 없는 한 사정받은 자의 상속인들의 소유에 속하게 되었다고 할 것이고 위 (라)부분의 소유권만이 따로 취급되지 않아야 함은 원심의 판단과 같은 것이지만 그후 원래의 지적공부가 모두 멸실되고 그것들이 새로 복구되면서 임야대장상 면적이 여전히 위 (라)부분의 면적을 뺀 나머지 부분의 면적으로 표시되어 있을 뿐만 아니라 토지의 경계를 나타내는 지적공부인 임야도에 위 (라)부분은 위 임야와는 관계없는 별개의 필지인 것처럼 경계선이 그어졌다면 그리고 그와 같이 임야도가 작성된 것이 권한 없는 자에 의하여 위조되었거나 변조된 것이라고 볼 사정이 없다면 이제와서는 효력있는 관련 지적공부상 위 산 25의 임야는 원래의 실제의 토지와는 그 면적과 경계가 너무나 심하게 차이가 나서 누구나 이 공부상의 표시가 실제의 토지 전체를 나타내는 것이라고 할 수는 없는 반면 임야대장상의 토지표시와 임야도의 토지경계는 정확하게 일치하는 형편이 되었으므로 이러한 상태에서 새로운 임야대장과 임야도의 표시에 맞게 토지가 표시되어 소유권확인소송이 제기되고 그 확정판결에 기하여 현재의 지적공부 표시대로 부동산을 표시하여 보존등기신청이 되고 이에 의하여 보존등기되었다면 본래는 전체의 토지에 대하여 보존등기를 신청하려 한 것이지만 지적공부상의 오류를 바로 잡는 절차를 번거롭게 생각하여 우선 이 절차를 생략하고 보존등기신청부터 한 것이라는 등의 특단의 사정이 없는 한 이 등기신청은 현재의 지적공부가 표시하는 대로의 경계에 따라 표시된 부동산 부분을 한 필지로 보고 그 부분에 대하여만 보존등기를 신청한 것이고 그렇게 등기된 것으로 판단하는 것이 이치에 맞을 것이다.
따라서 원심으로서는 과연 그와 같은 특별한 사정이 있는가를 살펴보기 전에는 단순히 과거에 이 사건 부동산이 위 (라)부분까지를 포함하여 한 필지였다는 사실만으로 위와 같이 위 문중회명의로 경료된 보존등기가 위 (라)부분을 포함한 위 (지번 생략) 임야 전체에 대한 등기라고 단정할 수는 없었다고 할 것이고 그럼에도 불구하고 원심은 더 이상의 심리없이 만연히 위 보존등기로 인하여 위 (라)부분의 토지소유권 또한 이제는 원고들의 소유라고 할 수 없다고 판단하고 말았으니 이점에서 원심은 토지의 경계에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못을 저질렀다고 하지 않을 수 없고 이 잘못은 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지는 이유 있고 원심판결은 파기를 면하지 못하게 되었다고 할 것이다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수