【원고,상고인겸피상고인】
망
【피고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1994. 5. 27. 선고 91나2221 판결
【주문】
각 상고를 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원고들의 소송대리인 변호사 이정우, 김홍균의 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
가. 제1, 3, 4점에 대하여
원심이, 그 내세운 증거에 의하여 1963.경부터 경일양행이라는 상호로 한일시멘트공업 주식회사의 특약점을 경영하여 오던 원고들의 소송피수계인 망 소외 1(1995. 4. 26. 사망)이 재무부 소속 고위공무원으로 재직하고 있던 관계로 1964.경부터는 위 특약점의 사업주 명의를 위 특약점의 직원으로 근무하며, 생질로서 동거중이던 망 소외 2 명의로 하여 두고 있던 중, 1965. 6. 3. 소외 3 외 9인으로부터 서울 강서구 (주소 1 생략) 임야 49,885㎡(이하 이 사건 임야라고 한다)를 매수하면서 편의상 위 망인에게 이 사건 임야를 명의신탁하여 판시와 같이 위 망인의 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 임야는 1985. 12. 19. 서울 강서구 (주소 1 생략) 임야 47,954㎡(이하 이 사건 제1임야라고 한다)와 위 (주소 2 생략) 임야 1,931㎡(이하 이 사건 제2임야라고 한다)로 분할된 사실, 국가는 군사적 목적으로 이 사건 제2임야를 협의취득하고자 하였으나 그 등기명의자인 위 망인 및 그 상속인들의 소재를 알 수 없어 협의가 불가능하게 되자 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따라 신문에 그 취지를 공시송달하면서 1985. 12. 30. 위 망인의 최후의 주소지 관할법원인 서울민사지방법원 소속 공탁공무원에게 같은 법원 금 제22401호로 위 망인을 공탁받을 자로 하여 손실보상금 8,689,500원을 공탁하고, 1986. 1. 28. 이 사건 제2임야에 관하여 국가 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 제1임야에 관하여는 1986. 7. 10. 위 망인의 상속인인 피고 5(1/6지분), 피고 4(2/6지분), 제1심 공동피고 소외 4(3/6지분) 명의의 상속등기가 마쳐진 사실, 한편 피고 5와 미성년자인 위 소외 4 및 피고 4의 조모로서 법정대리인인 후견인 소외 5를 대리한 망 소외 6은 1986. 7. 6. 소개인 망 소외 7, 소외 8의 입회하에 피고 2, 피고 3에게 이 사건 제1임야를 대금 326,430,000원(계약금과 1차 중도금 각 금 30,000,000원은 계약당일, 2차 중도금 100,000,000원은 같은 달 21., 잔금 166,430,000원은 같은 해 8. 5. 각 지급하기로 하되 매도인들이 소유권이전등기 소요서류를 완비하면 지급기일 전이라도 매수인들이 잔금을 지급하기로 함)에 매도하는 계약을 체결한 사실(이하 이 사건 매매계약이라 한다. 다만 그 매매계약서상에는 편의상 매수인으로는 피고 2만이 서명날인하고, 매도인으로서는 피고 5와 위 소외 4가 서명 날인 또는 무인하고, 위 소외 6이 위 소외 5를 대신하여 위 소외 5의 이름 아래에 날인하였고, 피고 2, 피고 3은 내부적으로 이 사건 제1임야 14,506평 중 1,305평을 피고 2의 공유지분으로, 나머지를 피고 피고 3의 공유지분으로 하기로 정하였다.), 피고 2, 피고 3은 위 계약당일 피고 5측에게 계약금 및 1차 중도금으로 합계 금 60,000,000원을 지급하고, 같은 달 18. 피고 피고 3이 피고 1로부터 금 210,000,000원을 차용하여 위 금원을 잔대금조로 지급한 다음, 위 매매계약에 터잡아 이 사건 제1임야에 관하여 피고 2, 피고 3 명의로 판시와 같이 소유권이전등기를 하고, 다시 위 대여금 담보를 위하여 판시와 같이 피고 1 명의로 가등기를 한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 매매계약이 공서양속에 반하고, 불공정한 계약으로서 무효라는 원고들의 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 대리권에 관한 법리오해와 민법 제103조, 제104조에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 각 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 부당하게 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
나. 제2점에 대하여
원심은, 이 사건 매매계약 중 피고 4와 위 소외 4에 대한 부분은 친족회의 동의 없이 이루어진 계약이므로 원고들이 그들을 대위하여 위 매매계약 부분을 취소한다는 주장에 대하여, 그 실체판단에 들어가 그 내세운 증거에 의하여 위 소외 5는 손자인 위 소외 4와 피고 4의 장래를 위하여 이 사건 제1임야를 처분하기로 마음먹고 위 망 소외 6을 시켜 소외 9의 도움을 받아 관할 마산지방법원 진주지원에 친족회개최 및 친족회원선임 신청을 하여 법원에서 위 망인, 소외 10, 소외 11을 친족회원으로 선임하고, 위 친족회원들이 1986. 7. 14. 이 사건 제1임야를 위 소외 5가 대리하여 처분할 것을 결의하고 미리 발급받아 둔 위 친족회원들의 인감증명을 첨부하여 친족회결의서를 작성한 사실을 확정한 다음, 적법한 친족회의 결의가 있었다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다.
그러나 후견인이 민법 제950조 제1항 각호의 행위를 하면서 친족회의 동의를 얻지 아니한 경우, 제2항의 규정에 의하여 피후견인 또는 친족회가 위 후견인의 행위를 취소할 수 있는 권리(취소권)는 행사상의 일신전속권이므로 채권자대위권의 목적이 될 수 없다 할 것이다.
따라서 원심으로서는 채권자대위권에 기하여 위 소외 4와 피고 4가 민법 제950조 제2항에 의하여 갖는 위 취소권을 행사한다는 원고의 주장에 대하여 그 실체판단에 들어갈 필요 없이 바로 채권자대위권의 목적이 될 수 없다는 이유로 배척하면 족한 것인데, 원심이 마치 위 취소권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 듯한 전제하에 실체판단에 들어가 적법한 친족회의 결의가 있었다고 인정한 다음, 이를 이유로 원고들의 위 주장을 배척한 것은 일응 위 취소권에 관한 법리오해의 잘못을 저질렀다 할 것이나, 어차피 원고들의 위 주장은 앞서 본 바와 같은 이유로 배척되어야 할 것임이 명백하므로 원심이 이를 배척한 이상, 그 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다.
따라서 채권자대위권에 의하여 위 취소권을 행사할 수 있음을 전제로 하는 원고들의 위 상고이유의 주장은 결국 이유 없다 할 것이다.
2. 피고 4, 피고 5의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
가. 명의신탁관계를 성립시키기 위한 신탁계약의 기본은 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에 있어서 그 목적물의 소유권은 언제나 신탁자가 보유한다는 것이므로 그 목적물이 소유권과 관련되어 발생된 권리도 그들 내부관계에 있어서는 신탁자에게 귀속되는 것이라 할 것이므로 신탁자가 그 신탁계약을 해지하면 수탁자는 그 권리를 신탁자에게 이전하여 줄 의무가 있는 것이고( 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2653 판결 참조), 명의수탁자가 사망하면 그 명의신탁관계는 그 재산상속인과의 사이에 존속한다 할 것이다( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다2809 판결 참조).
나. 원심이 같은 취지에서 원고들이 위 망 소외 2의 상속인 피고 5, 피고 4 및 위 소외 4를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 제2임야의 대상물인 공탁금 8,689,500원에 대하여 그 지급을 구하는 소송을 서울지방법원 남부지원 86가합1062로 제기하여 그 소장 부본이 1986. 5. 28. 피고 5에게, 같은 해 8. 8. 미성년자이던 피고 4 및 위 소외 4의 법정대리인인 후견인 위 소외 5에게 각 송달된 사실을 인정한 다음, 제2임야에 대한 대상물인 위 공탁금에 대한 수령권은 명의신탁 해지로 원고들에게 귀속된다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부동산 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈