【원고, 피상고인】
주식회사 조흥은행
【피고, 상고인】
남상묵 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 강철선
【원 판 결】
서울고등법원 1987.1.23 선고 86나2055 판결
【주 문】
원판결 중 피고들의 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1점에 대하여,
원판결에 의하면, 원심은 원고은행이 소외 우오실업주식회사와 1977.7.28은행거래약정을 맺고 그로 인하여 같은 소외 회사가 원고에게 부담할 채무에 대하여 대한금융단협정 소정의 이자 및 연체이자를 지급하기로 약정하였는데 그날 피고들은 소외 이종오, 김옥심 등과 함께 같은 소외회사의 원고에 대한 대출금채무를 연대보증하였다는 것과 위 소외회사는 원심설시 일자에 설시금액을 설시조건으로 원고로부터 빌렸다는 사실을 확정한 다음 피고들의 원고에대한 이 사건 연대보증계약은 일정한 계속적인 거래관계 내지 법룰관계로부터 장차 발생하게 될 불특정다수의 채무를 보증하는 이른바 근보증계약으로서 그와 같은 근보증계약의 성질상 보증채무액을 처음부터 확정지을 필요도 또 확정지울수도 없다고 이사건 연대보증계약의 성격을 밝히고 이어서 피고들은 원고가 피고들과의 연대보증계약 이후 피고들이 소외회사의 이사직을 사임한 것을 알고 그에 대하여 위 소외회사, 소외 이종오, 한만희, 서우종, 원심 피고 이광 등과 별도의 은행거래약정 및 연대보증계약을 체결하였으므로 원고와 피고들간의 연대보증계약은 실효되었다고 주장하나 실효되었다는 사실을 인정할만한 아무런 증거가 없고 오히려 거시증거를 종합하면 원고는 피고들과의 연대보증계약을 해제하는 등의 조치를 취하지 않고 그 담보를 보충할 목적으로 다시 위 소외회사 이종오, 한만희, 서우종 및 원심피고 이광과 위 계약을 체결한 사실을 엿볼 수 있으므로 피고들의 위 주장역시 이유없다고 배척하고 있다.
그러나 원판결을 아무리 검토해 보아도 원심이 무엇을 근거로 하여 이 사건 연대보증계약을 그 설시와 같은 근보증계약이라고 단정하고 있는지를 알 수없을 뿐만 아니라 설사 이 사건 계약을 원심이 말하는 근보증계약이라 하더라도 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피보증채무의 내용, 거래의 관행 등 제반사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 당사자의 의사에 따라 제한하여 새겨야 하는 것이다( 당원 1987.4.28 선고 82다카789 판결 참조).
이 사건에 있어서 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증(법인등기부등본)의 기재에 의하면 피고 남 상묵은 1977.1.26, 피고 전 무조는 같은 해 5.18 주채무자인 소외회사의 이사에 각 취임하여 같은 해 10.31에 각 사임하였고 이사 이종오는 피고들이 이사로 취임하기 전부터 공동대표이사, 이사로 재직하여 피고들의 이사직 사임후에도 계속 재직하였으며 서 우종과 이 광은 피고들이 이사를 사임한 날 새로 이사에 취임한 사실을 알아볼 수 있으며 원고은행이 주채무자인 소외회사에 대출했다는 이 사건 대출금 등 은 모두 피고들이 이사직을 사임한 후의 것이라는 것은 원심설시 내용에 비추어 명백하다. 그런데 피고들은 갑 제1,2호증을 원용하여 그들이 소외회사의 이사로 재직중 원고와의 사이에 원심설시 은행거래약정을 체결하였으나 원고는 피고들의 위와 같은 이사사임사실을 알고 소외회사로부터 새로이 회사등기부등본을 제시받아 사임한 피고들 대신 새로 취임한 위 서 우종과 이 광을 연대보증인으로 바꾸고저 1977.12.1새로운 은행거래약정서가 성립되고 그에 따라 이 사건의 금전대출행위가 있게 되었던 것이므로 당초의 은행거래약정은 실효된 것이라고 변론과정에서 주장하고 있으므로(제1심 3차 변론기일인 1985.12.12.10:00에 진술된1985.12.9자 준비서면내용참조) 원심으로서는 그 주장사실을 증거에 의하여조사해 보고 특히 위와 같은 주장은 원고은행이 법인에 대출할 때는 그때마다 당시의 법인 임원으로 하여금 개인자격으로 연대보증을 하게 하고 있다는 사실이 전제되고 있으므로 과연 그러한가 등에 관하여 은행의 대출규정 등을 제출시켜 조사해 보고 주장사실이 확인된다면 원고은행과 피고들 사이의 연대보증계약은 피고들이 소외회사의 이사로 재직중에 생긴 채무만을 책임지우기 위한 것이었다고 보아야 할 것이지 그러한 심리도 해보지 아니하고 그렇게 보게된 것에 관하여 아무런 이유설시도 없이 이 사건 연대보증계약을 설시와 같은 근보증계약으로 단정해버린 것은 심리미진, 이유불비가 아니면 근보증계약에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
이리하여 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석