【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(86고합988 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.
이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 항소이유의 제1점의 요지는, 피고인이 12년간 철강매매업에 종사하여 오면서 착실하게 상거래를 하여 오던중 경기하락으로 인하여 많은 불량 채권이 발생하게 되면서 본의 아니게 원심판시 피해자들에게 손해를 끼치게 되었을 뿐인데도 원심은 피고인이 판시 사기죄를 범한 것으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤고, 변호인의 항소이유 제2점은 가사 사기가 인정된다고 하더라도 그 편취액이 금 291,758,444원임에도 원심은 그 편취액을 금 442,061,152원으로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤고, 피고인의 항소이유 제2점 및 변호인의 항소이유 제3점은 피고인은 초범이고 이 사건에 이르게 된 경위와 피고인의 가정형편 및 피해자들과 원만한 합의가 이루어진 점 등을 고려하여 피고인을 관대하게 처벌하여 달라는 취지로 결국 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 취지로 풀이된다.
위 항소이유 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항에서 "형법 제347조, 제350조, 제351조, 제355조 또는 제356조의 죄를 범한 자는 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 1억원 이상인 때에는 다음 구분에 따라 가중처벌한다"라고 규정하여 그 이득액수에 따라 이득액이 1억원 이상 10억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있는 바, 여기에서 이득액이 1억원 이상인 때라 함은 단순 1죄로 처단되는 사기죄 또는 포괄하여 하나의 사기죄가 성립되는 경우에 그 이득액의 합산액이 1억원 이상인 때를 말하는 것이고, 경합범으로 처벌될 별개의 사기죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액이 1억원 이상인 경우까지 포함되는 것이라고 해석할 수 없다고 할 것인바, 이 사건 공소장의 기재에 의하면 이 사건 공소사실은 피고인이 물품대금을 지급할 의사와 능력이 없음에도 별지목록기재와 같이 9명의 피해자들로부터 모두 금 442,061,152원 상당의 철강을 편취하였다는 것으로 위 피해자들중 피해자 공소외인 주식회사에 대하여서만 그 이득액이 1억원을 초과할 뿐 나머지 피해자들에 대한 이득액은 각 1억원 미만인 사실과 피고인의 위 각 편취행위가 피고인의 습벽에 기인한 것이 아닌 단순사기행위로 공소제기된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인의 피해자 공소외인 주식회사에 대한 사기행위는 그 이득액이 1억원을 초과하므로 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호에 해당하나 나머지 피해자들에 대한 사기행위는 단순히 형법 제347조 제1항에 해당하고 위 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 각 사기죄는 경합범관계에 있다고 할 것인데 원심은 위 법리를 오해함으로써 피고인의 이 사건 행위를 포괄하여 위 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호로만 의율하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다.
따라서 피고인과 변호인의 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 원심판결은 부당하고 피고인의 항소는 이유있어 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당난의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
판시행위중 별지목록 순번 1의 행위는 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호에, 위 목록 순번 2 내지 9의 행위는 각 형법 제347조 제1항에 각 해당하는바, 판시 각 사기죄에 대하여 소정형중 징역형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형이 무거운 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 피고인은 초범이고 잘못을 뉘우치고 있으며 그 밖에 이 사건에 이르게 된 경우등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입하며, 피해자들이 피고인의 처벌을 바라고 있지 아니한 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김연호(재판장) 김의열 전봉진