【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
문화체육부장관
【피고보조참가인】
상고인 재단법인 하정선교재단 소송대리인 변호사 이일영
【원심판결】
서울고등법원 1993.10.28. 선고 92구27753 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다.
【이 유】
피고보조참가인 소송대리인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 망 소외 1이 그 소유의 이 사건 부동산을 출연하여 육영, 장학 등 공익사업을 경영하는 학교법인 또는 기타 재단법인의 설립을 유언하면서 원고를 그 유언에 따라 설립되는 법인의 이사로 지명하였는데, 소외 2가 위 망인의 유언집행자로 선임되어 종교적 사명을 감당하기 위한 국내외 선교사업 등을 목적으로 하는 이 사건 선교재단(피고보조참가인)을 설립하면서 원고를 위 선교재단의 이사에서 배제시킨 사실을 인정한 다음, 재단법인 설립시의 법인의 명칭, 목적, 이사의 임면 등에 관한 사항 등은 설립자가 작성하는 정관의 필요적 기재사항이고, 설립자에 의하여 이사로 지정된 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 설립되는 재단법인의 이사로 취임할 수 있는 지위에 있다고 할 것인데, 소외 2가 망인의 유언집행자로서 그 유언에 따른 재단법인을 설립함에 있어 원고를 이사로 선임하지 아니하는 외에도 재단법인의 목적 등을 망인의 유언과 달리하여 재단법인 설립허가신청을 하였음에도 피고가 이를 허가하는 이 사건 처분을 하여 이 사건 선교재단설립허가처분이 위법하게 되었다면 이는 망인의 유언에 의하여 적법하게 설립될 재단법인의 이사로 취임할 수 있는 원고의 직접적이고 구체적인 법률상 이익을 침해하였다고 판단하여 원고의 당사자적격을 다투는 피고의 항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고적격에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
제2점(피고 소송수행자들의 상고이유 포함)에 대하여
관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용을 종합하여 보면, 재단법인의 설립행위는 재산의 출연과 정관의 작성으로 구성된다 할 것인데, 이 사건 재단의 정관에 있어, 목적, 자산, 이사의 임면에 관한 규정 등이 그 설립자인 망인이 유언으로 명시하였던 내용에 위배되고, 그에 따른 설립허가의 주무관청도 피고가 아니라고 한 원심의 사실인정 및 판단은 옳고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 재단법인설립에 대한 의사표시 내지 정관작성행위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
제3점에 대하여
소론 주장은 원심이 판단하지 아니한 부분에 대하여 비난하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 이 사건 선교재단은 공익법인의설립 운영에관한법률 제2조 소정의 공익법인에 해당하지도 아니하므로 이 사건 선교재단이 위 법률상의 공익법인에 해당함을 전제로 한 소론 주장(원심판결에 공익법인의 설립허가의 기준에 관한 법리오해의 위법이 있다는 점)은 이유가 없다.
제4점에 대하여
기록을 살펴보면 원심이 사정판결을 하였어야 한다는 점은 피고보조참가인이 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실로서 원심에서는 주장한 바 없었음이 명백하고, 또 기록상 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다는 자료가 현출되어 있지도 아니하므로 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 사정판결을 하지 아니한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서