【피고인겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 강희철
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.17 선고 86노3735,86감노376 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 들고 있는 증거들을 인용하여 피고인이 상습으로 1986.3. 초순경 서울 동대문구 소재 동강빌딩 401호실에서 사무실을 차려 닭장사를 하는 것처럼 가장하면서 피해자 로부터 금원을 빌려 편취하기로 결심하고 같은해 4.15. 10:00경 위 사무실에서 피해자 에게 전화하여 실은 그녀에게 갚을 의사가 전혀 없음에도 불구하고 군부대에 닭을 납품하면 수입이 좋은데 납품계약할 돈이 없다면서 1주일만 사용하고 사업이 잘되면 3년전에 빌려간 금 2,000,000원까지 갚겠다고 거짓말하여 이에 속은 그녀로부터 그날 12:00경 피고인 자신의 보통예금통장을 통하여 온라인으로 금 650,000원, 그 날 13:00경 서울 중구 남산동 소재 프린스호텔 커피숍에서 금 1,350,000원, 합계 금 2,000,000원을 교부받아 이를 편취한 사실을 인정하고 이를 상습사기죄로 의율하고 있다.
그러나, 위 원심인용의 증거들을 기록에 대조하여 살펴보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여, 피해자로부터 돈을 받은 사실은 있지만, 이는 원심판시와 같이 피해자를 기망하여 편취한 것이 아니라 닭장사를 하는데 돈이 필요하여 전부터 잘아는 피해자로부터 돈을 빌려쓰고 장사가 되는대로 돈을 갚을 생각이었다는 취지로 범의를 부인하는 진술을 하고 있고, 위 피고인의 진술과 원심증인 이춘희, 오순희의 증언들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인은 그의 누나로부터 빌린 금 3,500,000원을 들여 1986.3.7부터 같은해 5.17까지 위 동강빌딩 401호실에 사무실을 내어 닭장사를 한 사실을 알아볼 수 있으며, 피해자는 수사기관이나 법정에서 피고인에게 속아 이 사건 금 2,000,000원을 주었다고 진술하면서도 돈을 주게된 경위에 관하여 진술하기를 피해자는 1983.1.경에 피고인을 알게되어 그 무렵 일주일후에 변제하여 주겠다는 말을 믿고 금 2,000,000원을 대여하였으나 약속을 지키지 않아 그 돈을 받지 못하였고, 그후 피고인이 사기죄로 구속이 되자 10여차례 피고인을 면회도 하고 편지 왕래까지 있었으며 그로 인하여 피고인의 처인 공소외 1과도 알게되어 가깝게 지내왔는데 피고인이 위와 같이 구속된후 3년의 형을 복역하고 1986.3.1에 출소하자 다시 만나 이 사건 금전거래 전후를 통하여 여러차례 정교관계를 맺었고, 피고인이 동강빌딩 401호실에 사무실을 차려 닭장사를 할 때에는 군부대에 닭을 납품하기 위하여서 영업감찰이 필요한데 피고인 명의로는 전과 때문에 납품할 수가 없으니 영업감찰 명의를 빌려줄 사람을 알아보아 달라는 말을 듣고 그 명의를 빌려줄 사람을 알아본 일도 있었다는 것이고, 더우기 피해자는 검찰에서 피고인은 전부터 돈이 없어 사기죄로 징역까지 살 정도이었다고 하면서도 장사만 잘되면 갚아준다고 하여 갚을 능력이 있는지는 생각하여 보지도 아니하고 돈을 준 것이라고 진술하고(수사기록 114정), 제1심 법정에서는 피고인이 처음에는 속이려고 한 것은 아닌것 같은데 나중에는 속인 것으로 생각이 들어 고소를 하였다고 진술하고 있는 점(공판기록 77정)등에 비추어 보면, 피해자는 이 사건 돈을 주기전에 이미 피고인에게 사기전과가 있는 점 기타 피고인의 사람 됨됨이나 경제적으로 무자력한 점 등을 잘 알고 있었고 피고인이 장사를 하는데 도움을 주려고 노력을 함은 물론 여러차례에 걸쳐 정교관계를 맺는등 매우 가깝게 지내왔다고 할 것인바, 이와 같이 과거에 돈 2,000,000원을 사기당하여 그 돈을 받지 못하고 있다는 피해자가 사기죄로 3년의 형을 복역한 후 출소한 피고인에 대하여 출소직후 얼마되지도 않았을 때에 아무런 재산도 없고 갚을 능력도 없음을 잘 알고 있으면서도 종전에 빌려준 돈까지 갚겠다는 말을 믿었기 때문에 다시 돈 2,000,000원을 선뜻 빌려주었다는 피해자의 위 일부 진술은 우리의 경험칙에 비추어 이례에 속하는 일이어서 쉽게 믿을 수 없다고 할 것이고, 오히려 위와 같은 사실관계와 일건 기록에 비추어 보면, 피해자는 피고인을 좋아하고 동정한 나머지 반환을 받을 수 있는지의 여부를 떠나서 반환을 받지 못하더라도 좋다는 생각아래 위 돈을 대여하여 주고 피고인의 형편이 닿는 경우에는 반환받으려고 하였는데 그후 피고인과의 관계를 알게된 피고인의 처 공소외 1과 싸우고 간통죄로 고소를 당할 처지에 빠지게 되자 이 사건 고소를 하기에 이르른 것임을 엿볼 수가 있어 피해자의 위 일부 진술은 판시 범죄사실을 인정할 증거로 삼기 어렵다 할 것이다.
물론, 원심인용의 증거들중 피해자 및 피고인의 진술을 제외한 다른 증거들과 피고인에게 여러차례 사기의 전과가 있는 점에서 본다면, 피고인에게는 사기죄의 범죄성향이 있음을 엿볼 수가 있는 바이지만, 이들 증거들은 판시 범죄사실과는 직접 관계가 없거나 추측의 진술들에 불과할뿐 아니라, 위에서 본 피고인과 피해자 사이의 금원거래 과정에 비추어 볼 때 또한 판시 범죄사실을 인정할 증거로 삼기에 어렵다고 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 채증법칙을 위반한 나머지 증거없이 피고인에게 유죄를 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 피고사건 및 감호사건에 관한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석