【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤영학 외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1994.4.20. 선고 93노3601 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 상고이유를 본다.
제1심이 적법하게 조사채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 원심공동피고인 1과 공모하여 판시와 같이 부가가치세와 법인세를 포탈하였다고 충분히 인정되므로, 원심이 위 피고인을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
조세범처벌법 제9조 제1항에서 규정하는 사기 기타 부정한 행위라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당한다고 할 수 없음은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 위 피고인이 원심공동피고인 2 주식회사의 대표이사로서 실제 매출금액 중 일부에 대하여는 세금계산서를 발행하지 아니하고 매입매출장 및 수입금장부 등에 그 부분에 대한 기재를 누락시킨 다음 위 매입매출장 등을 근거로 부가가치세 확정신고와 법인세과세표준 및 세액신고를 하였다면, 위 피고인의 소위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위라고 할 것이다. 원심이 조세범처벌법 제9조 제1항의 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해하였다는 논지도 이유 없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
(1) 검사의 공유수면관리법 및 골재채취법위반의 점에 관한 공소사실의 요지 및 적용법조
검사의 공소사실의 요지는 해사채취판매업 등을 목적으로 하는 주식회사 영진공사의 대표이사 및 전무인 피고인 1, 2 는 공모하여 ① 원심공동피고인 2 주식회사 경기 옹진군수, 충남 서산군수로부터 1991.1.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 경기 옹진군 풍도지적 45호 등 5개구역에서 합계 1,600,000 ㎡의 해사를 채취할 수 있는 허가를 받았음에도 불구하고 위 회사 소속 해사채취운반선박 영진 28호 등을 이용하여 선박의 검정적재용량을 초과하는 해사를 채취하여 인천 남항부두에 반출하고도 위 옹진군청, 서산군청에는 위 선박의 검정적재량 만큼의 해사만을 채취한 것처럼 허위신고하는 방법으로 합계 1,836,715㎥의 해사를 채취함으로써 합계 236,715㎥의 해사를 허가 없이 채취하였고, ② 위 회사가 경기 옹진군수, 충남 서산군수로부터 1992.1.1.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 경기 옹진군 퐁도지적 45호 등 5개구역에서 합계 1,319,418㎥의 해사를 채취할 수 있는 허가를 받았음에도 불구하고 위 ① 항과 같은 방법으로 합계 1,667,850㎥의 해사를 채취함으로써 합계 348,432㎥의 해사를 허가 없이 채취하였다는 것이다.
검사는 피고인들의 위 제①의 소위에 관하여 공유수면관리법 제18조 제1호, 제4조 제1항 제5호, 위 제②의 소위에 관하여 골재채취법 제49조 제3호, 제22조 제1항을 각 적용하여 공소를 제기하였다.
(2) 원심판단의 요지
① 공유수면관리법위반의 점에 관하여
원심은, 공유수면관리법은 골재채취법과 달리 허가된 채취량을 초과하여 골재를 채취한 경우에 대하여 처벌규정이 없을 뿐 아니라 공유수면관리법의 목적이나 그 규정내용에 비추어 골재채취법이 시행되기 이전에 해사를 채취하기 위하여 공유수면관리법에 의한 허가를 받는 경우 그 채취량은 허가의 내용을 이루는 것이 아니므로 골재채취법 시행 이전에 공유수면관리법상의 허가를 받아 해사를 채취한 자가 허가시의 채취량을 초과하여 해사를 채취하였다고 하더라도 이를 두고 무허가로 해사를 채취한 경우의 처벌규정인 공유수면관리법 제18조 제1호, 제4조 제1항 제5호 위반으로 처벌할 수 없으니, 이 사건 공유수면관리법위반의 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 때에 해당한다고 하여 이에 관하여 무죄를 선고하였다.
② 골재채취법위반의 점에 관하여
원심은, 골재채취법이 시행되는 1991.12.14. 이후에는 허가량을 초과하여 해사를 채취하는 행위를 골재채취법 제49조 제3호, 제22조 제1항이 정하고 있는 무허가골재채취행위로 처벌할 수는 없고, 다만 같은 법 제49조 제5호, 제25조 위반 또는 같은 법 제50조 제4호, 제26조 제1항 위반으로 처벌할 수 있다고 할 것인데, 골재채취법 제25조의 승인사항을 정하고 있는 시행령은 1992.12.15.(1992.8.8.의 오기로 보임)부터 시행되기 시작하였으므로 아직 그 절차에 따른 허가가 이루어지기 전인 1992.12.31.까지의 행위가 문제되는 이 사건의 경우 골재채취법 제49조 제5호, 제25조 위반으로 처벌할 수 없고, 같은 법 제50조 제4호, 제26조 제1항으로만 처벌할 수 있게 되는바, 검사가 공소를 제기한 골재채취법 제49조 제3호, 제22조 제1항 위반죄에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 기본적 사실관계가 동일하고 위 공소사실의 범위내라고 인정되는 판시 골재채취법 제50조 제4호, 제26조 제1항 위반죄를 공소장변경 없이 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다고 판시하였다.
(3) 당원의 판단
① 우선 공유수면관리법위반의 점에 관하여 보건대, 공유수면관리법이 제4조 제1항 제5호에서 공유수면에서 토석이나 사력을 채취하고자 하는 자는 대통령이 정하는 바에 따라 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제18조 제1호에서 위 제4조 제1항의 규정에 위반한 자는 100,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있을 뿐, 달리 기존의 허가내용의 변경을 하는 경우 별도의 승인이나 허가를 얻어야 하며 이를 위반할 때 처벌한다는 규정이 없는바, 위 공유수면관리법 제18조 제1호는 처음부터 관리청의 허가 없이 토석이나 사력을 채취하는 자를 처벌하는 것 뿐만 아니라 관리청으로부터 채취허가를 받았으나 그 허가된 채취량의 범위를 초과하여 토석이나 사력을 채취하는 자도 그 허가채취량을 초과한 범위 내에서 무허가채취행위로 처벌하려는 것이라고 보아야 할 것이다.
이 사건 공소사실과 같이 원심공동피고인 2 주식회사가 관리청으로부터 해사의 채취량을 정하여 공유수면관리법에 따른 채취허가를 받았다면, 비록 공유수면관리법시행규칙상 채취허가신청서 양식에 채취량을 기재하도록 규정하는 이외에는 그에 관한 법령에 채취량에 관한 아무런 규정이 없다고 하더라도, 해사의 채취량도 채취허가의 내용을 이루는 것이라고 할 것이고, 골재채취법이 공유수면관리법과 다른 입법형식을 취하고 있다고 하여 달리 해석할 것은 아니다.
따라서, 원심이 이와 다른 취지에서 이 사건 공유수면관리법위반 공소사실에 관하여 판시와 같은 이유로 무죄의 선고를 한 것은 공유수면관리법 제4조 제1항 제5호, 제18조 제1호의 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
② 나아가 골재채취법위반의 점에 관하여 보건대, 1991.12.14. 법률 제4428호로 제정, 공포되어 공포된 날로부터 시행된 골재채취법 제22조 제1항에 의하면 골재채취를 하고자 하는 자는 대통령이 정하는 바에 의하여 관할 시장, 군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하고 이에 위반하여 골재를 채취한 자는 같은 법 제49조 제3호에 의하여 3년 이하의 징역 또는 10,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 같은 법 제25조에 의하면 허가를 받은 자라도 그 허가받은 내용을 변경하고자 하는 때에는 시장, 군수 또는 구청장의 승인을 얻어야 하며, 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경인 경우에 한하여 시장, 군수 또는 구청장에게 신고하여야 하며, 위 본문에 의한 승인을 얻지 아니하고 허가 받은 내용을 변경하여 골재를 채취한 자는 같은 법 제49조 제5호에 의하여 무허가골재채취의 경우와 동일한 내용의 형에 처하고, 위 단서에 의한 신고를 하지 아니한 자는 같은 법 제52조 제1항 제4호에 의하여 1,000,000원 이하의 과태료를 과하도록 규정하고 있으며, 1992.8.8. 시행된 같은 법 시행령 제31조 제2항은 법 제25조 단서의 “대통령령이 정하는 경미한 사항의 변경”이라 함은 채취허가량, 골재채취구역면적의 각 5% 이상의 변경외의 변경을 말한다고 규정하고 있다.
이 사건 공소사실과 같이 피고인들이 공모하여 주식회사 영진공사가 관할 관청의 승인 없이 허가받은 해사의 채취허가량을 초과하여 해사를 채취한 경우라면, 위 각 조문의 규정형식으로 보아 피고인들의 소위를 골재채취법 제49조 제3호로 처벌할 수는 없고, 같은 법 제49조 제5호로 처벌하여야 할 것이다.
한편 법률이 제정, 공포될 경우에는 특례규정이 없는 한 모든 국민에게 당연히 그 효력이 미치고 그 법률에 따른 시행령이 있어야만 효력이 있는 것은 아니며 골재채취법 제49조 제5호는 같은 법 제25조 본문에 의하여 허가내용의 변경에 대한 승인을 얻지 아니하고 허가 받은 내용을 변경하여 골재를 채취한 자를 처벌하려는 것이므로, 같은 법 제25조 단서에 의하여 변경승인을 요하지 아니하는 경미한 신고사항을 정할 것을 위임 받은 대통령령이 시행되기 전이라고 하더라도, 변경승인 없이 임의로 허가내용을 변경하여 골재를 채취하는 행위는 같은 법 제49조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다 고 할 것이다( 당원 1994.11.8. 선고 94도2340 판결; 1993.10.26. 선고 93도2290 판결 참조).
원심이 이와 다른 취지에서 골재채취법시행령이 시행되기 전에는 허가내용의 변경에 대한 승인 없이 허가채취량을 초과하여 해사를 채취하여도 골재채취법 제49조 제5호로 처벌할 수 없다고 판단한 것은 골재채취법 제25조, 제49조 제5호의 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 이 사건 공유수면관리법 및 골재채취법위반의 공소사실에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이고, 특히 피고인 1에 관하여는 위 공소사실은 원심판시의 다른죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 이에 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수