【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 김윤행
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김병헌
【피고들 보조참가인】
피고들 보조참가인 소송대리인 변호사 김병헌
【원심판결】
대전지방법원 1985.5.8. 선고 84나378 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결 전단부분에서 소외 1은 원심판시와 같은 경위로 이 사건 부동산상의 가등기명의자인 소외 2로부터 가등기서류와 그 본등기절차에 필요한 인감 및 인감증명서, 그리고 이 사건 부동산 소유자인 원고의 위임장, 매도증서, 인감증명서 등 서류를 교부받아 보관하고 있음을 기화로 원고 및 위 소외 2의 위임의 뜻에 반하여 1982.11.16. 멋대로 위 소외 2 명의의 가등기를 말소하고 같은 날 원고명의로부터 자신의 처인 소외 3 명의로 소유권이전등기를 경유함과 동시에, 피고들 보조참가인 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정하고 그 사실에 기초하여 위 피고들 보조참가인 명의의 근저당권설정등기는 일응 그 소유자인 원고의 의사에 의하지 아니하고 위 소외 1의 불법행위에 의하여 이루어진 무효의 등기이고 따라서 그 근저당권설정등기에 터 잡아 경락을 원인으로 하여 이루어진 피고들 명의의 각 소유권이전등기도 특단의 사정이 없는 한 무효의 것이라고 판단한 다음 그 판결 후단에서는 위 소외 1은 원고와 가등기권리자인 소외 2로부터 가등기에 기한 본등기절차를 이행한 후 이 부동산을 타에 처분하여 자신을 포함한 채권자들의 채권변제를 위한 청산절차를 이행할 것을 위임받았고, 이 부동산에 관한 가등기말소 및 소유권이전등기절차 내지는 담보권설정에 소요되는 서류 등을 구비하고 위 피고들 보조참가인에게 이를 보이면서 자신에게 이 부동산의 처분에 관한 모든 권한이 있는 것처럼 행세하였으며 가등기권리자인 소외 2, 원고로부터 인감증명서의 발급을 위임받은바 있고 원고의 형인 소외 4를 대리하여 여러 번 등기절차를 이행한 바도 있는 소외 5, 그리고 채권자인 위 피고들 보조참가인이 합석한 자리에서 이 사건 근저당권설정계약이 이루어졌고, 또 근저당권설정당시 원고명의의 등기필증이 없었기 때문에 사법서사 사무원의 요청으로 위 소외 1과 소외 5는 이 사건 부동산에 관한 소유권을 둘러싸고 분쟁이 생기면 자기들이 책임지겠다는 내용의 각서까지 쓴 사실을 인정하고 위 인정의 사실관계에 의하면 채권자인 위 피고들 보조참가인으로서는 원고와 원고로부터 위임받은 위 소외 2로부터 다시 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 후 타에 처분하여 청산절차를 이행할 것을 위임받은 위 소외 1이 그 기본적 대리권을 유월하여 소외 2 명의의 가등기를 말소하고 소외 3 명의로의 소유권이전등기를 경료한 다음 위 피고들 보조참가인과 위 근저당권설정계약의 체결 및 위 소외인 명의의 근저당권설정등기를 경료함에 있어 위 소외 1에게 이 사건 부동산에 관한 제반처분권한이 있는 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 봄이 상당할 것이므로 소외 1이 위 피고들 보조참가인과 체결한 근저당권설정계약의 효력은 위 권한유월의 표현대리관계의 본인인 원고에게 귀속되어 유효하고 위 근저당권설정계약을 원인으로 경료된 피고들 보조참가인 명의의 근저당권설정등기와 이에 기인한 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기 역시 모두 다 유효한 것이라고 판시하고 있다.
그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 소외 1이 원고의 인감증명서등 소유권이전등기 소요서류를 이용하여 원판시 이 사건 부동산에 관하여 그의 처인 소외 3 명의로 소유권이전등기를 한 다음 위 소외 3이 근저당권설정자로 되고 위 피고들 보조참가인이 근저당권자로 된 근저당권설정등기를 한 것이라면 위 근저당권설정계약의 당사자는 소외 3과 피고들 보조참가인임이 명백하여 위 소외 1은 위 소외 3을 대리하여 위 피고들 보조참가인과 위 근저당권설정계약과 그 설정등기를 한 것이라 할 것이고 위 소외 1이 계약당사자도 아닌 원고를 대리하여 위 피고들 보조참가인과 근저당권설정계약을 체결하고 그 설정등기를 한 것이라고 할 수는 없을 것이므로 위 소외 1이 원고를 대리하여 법률행위를 하였음을 전제로 하는 표현대리이론은 여기에 적용할 여지가 없을 것이다. 원심이 그 판시 사실관계하에서도 위 근저당권설정계약을 체결한 위 소외 1이 원고는 표현대리인과 본인의 관계에 있고 따라서 그 계약의 효력은 원고에게 귀속되는 것이라고 판시한 것은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환