【원고, 피항소인】
구혜령 (소송대리인 변호사 박인제 외 4인)
【피고, 항소인】
대한민국 (소송대리인 변호사 정주교 외 1인)
【원심판결】
서울지법 1995. 8. 24. 선고 94가합105377 판결
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 1993. 12. 31. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 1994. 1. 1.부터 이 판결확정시까지 매월 금 1,362,500원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 본안전항변에 관한 판단
피고는, 원고가 그 해지의 효력을 다투는 원고와 피고 산하 국립중앙극장장 사이에 체결된 이 사건 국립합창단 단원계약은 공법상의 계약이므로 원고의 이 사건 청구는 행정소송의 일종인 행정소송법 제3조 제2항 후단 소정의 공법상의 법률관계에 관한 당사자 소송에 해당하고, 따라서 이 사건 소송은 고등법원에 제1심재판 관할권이 있다 할 것인데도 원고가 이 사건 소송을 민사소송으로서 서울지방법원에 제기하였으니 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장한다.
그러므로 원고와 피고 산하 국립중앙극장장 사이에 체결된 국립합창단 단원의 채용계약이 공법상의 계약인지에 관하여 살펴보기로 한다.
가. 공법상의 계약은 공법적 법률효과의 발생을 목적으로 하는 복수의 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치에 의하여 성립되는 법률행위를 말하므로 공법상의 계약은 당사자 사이의 의사의 합치라는 점에서는 사법상의 계약과 동일하지만 공법적 효과발생을 목적으로 하는 공공적 성격을 가진 것이라는 점에서 사인간의 이해조정을 위한 사법적 효과발생을 목적으로 체결되는 사법상의 계약과 다르다고 할 것이다. 따라서 국립합창단 단원계약이 공법상의 계약으로 인정되기 위하여는 국립중앙극장의 설립근거 및 설립목적, 단원계약의 절차, 단원의 업무의 성질, 단원의 지위 등에 공법적인 성질이 있어야 할 것이다.
나. 국립중앙극장의 설립근거, 설립목적, 운영규정
을 제18, 19, 29호증, 을 제20 내지 28호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하면, 국립중앙극장은 민족예술의 발전과 공연문화의 향상에 관한 사무를 관장하기 위하여 대통령령에 근거하여 설립된 문화공보부(그 후 문화부, 문화체육부) 소속기관으로, 1974. 11. 23. 문화공보부 훈령으로 그 산하 전속단체의 조직과 운영에 관하여 필요한 사항을 정한 '국립중앙극장 전속단체 운영규정'(이하 운영규정이라고만 한다)이 제정된 이래 수차에 걸쳐 개정해오다가 문화부와그 소속기관직제 제37조 제2항에 의하여 1993. 1. 1.부터는 소속장관의 훈령의 형식을 취하던 위 운영규정을 폐지하고 전속단체의 지정과 운영에 관한 사항을 국립중앙극장장이 정하도록 위임함에 따라 국립중앙극장장이 예규 제55호로서 운영규정을 제정하고 그에 따라 운영되어 오고 있다.
다. 국립중앙극장의 단원선발 형태
위 각 운영규정에 의하여 국립중앙극장은 그 산하에 전속단체로서 위 국립합창단 외에도 국립극단, 국립오페라단, 국립무용단, 국립발레단, 국립창극단 등을 두고 있었는데, 그 단원들을 선발함에 있어 1984년까지는 국립중앙극장장이 소정의 전형을 거쳐서 선발된 사람들을 1년의 기간을 정하여 단원으로 위촉하는 위촉제도를 시행하여 오다가, 1985년부터는 국립중앙극장장과 단원이 단원계약을 체결하는 계약제도로 변경하였는데 그 계약기간은 처음에는 일률적으로 2년으로 정하였다가 1991년경에는 단원의 경력에 따라 1년 내지 3년으로 차등을 두었고(입단 후 2년 미만인 단원에 대하여는 1년, 2년 이상 6년 미만인 단원에 대하여는 2년, 입단 후 6년 이상인 단원에 대하여는 3년의 계약기간으로 하였다), 1993년부터는 다시 그 경력에 관계없이 일률적으로 계약기간을 1년으로 정하였다.
라. 단원의 업무의 성질
국립중앙극장은 민족예술의 발전과 공연문화의 향상에 관한 사무를 관장하기 위하여 설립된 만큼 출연단원으로 계약을 체결한 사람이 수행하는 공연 및 이에 부수되는 보조활동은 개인적인 차원에서의 예술적 성취나 영리를 목적으로 하는 것이 아니고 민족예술의 발전과 공연문화의 향상이라는 공공적 업무수행의 일환으로 이루어 진다.
마. 단원의 지위와 복무형태
위 각 운영규정에 의하면, 국립중앙극장 전속단체의 출연단원이 되기 위하여는 국립중앙극장장이 행하는 공개경쟁전형과 특별전형을 거쳐 합격하여야 하고, 국가공무원법 제33조의 규정에 해당하는 자와 정당 기타 정치단체에 참가하여 활동하는 자는 전속단체의 단원이 될 수 없으며, 상근(常勤)의무, 복종의무, 자체공연 이외의 출연금지의무, 품위유지의무, 영리업무금지의무 등 국가공무원법상의 공무원의 복무의무에 준하는 엄격한 복무규율이 정하여져 있고 이에 위반하는 경우에는 해약 또는 해촉할 수 있고, 국립중앙극장 전속단체의 출연단원은 공무원연금법의 적용을 받는다.
바. 전문직공무원의 채용절차
한편, 국가공무원법 제2조 제3항 제3호는 "국가와 채용계약에 의하여 일정한 기간 연구 또는 기술업무에 종사하는 과학자·기술자 및 특수분야의 전문가"를 전문직공무원으로 규정하면서, 같은 조 제4항은 전문직공무원의 채용조건·임용절차·근무상한연령 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있는바, 전문직공무원 규정(1987. 10. 10. 개정 대통령령 제12254호)에 의하면 각 기관의 장은 동 규정 별표 소정의 채용자격기준에 해당하는 자 중에서 3년의 채용기간의 범위 안에서 채용계약에 의하여 전문직공무원을 채용할 수 있되 공무원임용령 제2조 제4호의 규정에 의한 소속장관이 아닌 기관의 장이 전문직공무원을 채용하고자 할 때에는 소속장관의 승인을 얻어야 한다고 되어 있다.
사. 판 단
위와 같은 점들을 종합하여 보면, 1984년까지 시행된 국립중앙극장의 전속단체 출연단원의 위촉이나 그 이후 시행된 채용계약은 모두 전문직공무원으로서의 채용에 해당하거나 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 체결된 공법상의 계약이었다 할 것인바, 원고의 이 사건 청구는 위와 같은 공법상의 계약의 해지의 효력을 다투면서 공법상의 신분이나 지위의 확인을 구함과 아울러 급여를 구하는 것임이 명백하므로 그 제1심 관할법원인 고등법원에 행정소송으로서의 당사자소송을 제기하였어야 할 것임에도 이를 민사소송으로서 이 사건 제1심법원에 제기한 것은 부적법한 것이라 할 것이다.
따라서 이 점에서 피고의 본안전항변은 이유 있고, 원고의 이 사건 청구에 대하여 민사소송으로서의 본안판결을 한 제1심판결은 위법하여 취소되어야 할 것이다.
다만 당원은 행정소송으로서의 당사자소송에 대한 제1심으로서의 관할권을 동시에 가지고 있으므로, 원고의 이 사건 청구에 대하여 당원이 제1심이 되어 당사자 소송으로서 심리·판단하기로 한다.
2. 당사자 소송으로서의 원고의 청구에 대한 판단
가. 기초사실
아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 8, 9호증, 을 제1 내지 6호증, 을 제7호증의 1, 2, 3, 을 제8호증의 1, 2, 을 제18, 19, 29호증, 을 제20 내지 28호증의 각 1, 2, 을 제31호증의 1 내지 을 제38호증의 3, 을 제39호증의 1, 2의 각 기재와 제1심증인 장영아, 오세종의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
(1) 국립중앙극장의 단원선발 및 재계약형태
(가) 위촉제도
국립중앙극장은 설립시부터 전속단체의 출연단원에 대하여 공개전형을 통하여 선발된 사람들을 1년기간의 단원으로 위촉하는 위촉제도를 시행하여 왔는데, 위 위촉제도가 시행되던 당시의 운영규정상 '위촉기간이 만료된 단원에 대하여는 특별한 사유가 없는 한 다시 위촉하여야 한다.'고 규정되어 있는 데다 실제로도 국립중앙극장에서는 1981년 말경 재위촉을 위한 특별전형을 1회 실시한 외에는 기존단원이 원하는 경우에는 별도의 전형 없이 재위촉을 하는 식으로 운영하여 일단 단원으로 위촉된 사람은 사실상 계속 단원으로 근무할 수 있었다.
(나) 계약제도로의 변경
국립중앙극장은 위와 같은 위촉제도를 시행하여 오다 전속단체 중 국립극단, 국립오페라단, 국립창극단, 국립합창단에 대하여는 1985. 1. 16.부터, 국립무용단과 국립발레단에 대하여는 1986. 1. 1.부터 국립중앙극장장과 단원이 단원계약을 체결하는 계약제도로 변경하였는데, 그 계약기간은 처음에는 일률적으로 2년으로 정하였다가 1991.경에는 단원의 경력에 따라 1년 내지 3년으로 차등을 두었고(입단 후 2년 미만인 단원에 대하여는 1년, 2년 이상 6년 미만인 단원에 대하여는 2년, 입단 후 6년 이상인 단원에 대하여는 3년의 계약기간으로 하였다), 1993. 1. 1.부터는 다시 그 경력에 관계없이 일률적으로 계약기간을 1년으로 정하였는바, 기존단원이 재계약을 받기 위하여는 1992년까지는 신규모집단원 지원자와 함께 일괄하여 공개전형과 사정심의회의 심의를 거쳐 평균점수 60점 이상의 득점자 중 단체의 특성 및 정원을 감안하여 고득점자 순으로 결정하는 방법에 의하여 합격되어야만 재계약이 가능하였으나, 1993. 1. 1.부터는 신규단원은 공개경쟁전형제로 선발하고, 기존단원에 대하여는 신규단원 응모자와 별도로 특별전형제도를 거쳐 재계약 여부를 결정하도록 변경되었다.
(2) 원고의 위촉·재위촉 및 채용계약·재계약 경위
원고는 위촉제도가 시행되던 1976. 2. 1. 피고 산하 국립중앙극장의 전속단체인 국립합창단의 단원으로 1년 기간으로 위촉된 이래 매년 같은 기간으로 재위촉되어 알토(Alto)파트 합창단원으로 근무하다가, 계약제로 변경된 1985. 1. 16.경 기존단원은 전형을 거치지 않고 채용계약을 체결할 수 있다는 개정 운영규정의 경과규정(을 제23호증의 2 부칙 제3조)에 따라 별도의 전형절차 없이 계약기간을 1986. 12. 31.까지로 하여 최초로 채용계약을 맺은 후, 1986. 12. 말경과 1988. 12. 말경 각 재계약체결을 위한 공개경쟁전형에 합격되어 각 2년기간의 재계약을 체결하였고, 1990. 12. 말경에도 재계약체결을 위한 공개경쟁전형에 합격되어 3년기간의 재계약을 체결하여 1993. 12. 31.자로 계약기간이 만료된 관계로, 1993. 12. 말경 당시 시행중인 개정 운영규정에 따라 기존단원에 대한 재계약을 위한 특별전형에 응시하여 예술성 및 발전성에서 61.33점, 근태상황에서 9.3점, 공연참여도에서 6.3점, 상벌에서 3.5점 합계 80.43점을 받아 특별전형에 응시한 국립합창단 단원 40명 중 38번째에 해당하였는데, 1993. 12. 28. 개최된 최종합격자결정을 위한 사정심의회에서 재계약 대상 국립합창단원으로서 응시단원 중 고득점자 순으로 37명만 합격자로 결정하는 바람에 원고는 1994년도 재계약대상에서 제외되었다.
한편 국립중앙극장의 전속단체단원모집계획 또는 재계약 출연단원 오디션계획에 따르면 1992년도 재계약 출연단원 전형까지는 그 사정방법으로 신규모집단원과 일괄하여 공개경쟁전형을 실시하되 '총점 100점을 만점으로 평균점수가 60점 이상인 자 중에서 단체의 특성 및 정원에 맞춰 고득점 순으로 결정한다.'고 되어 있으나, 1993. 1. 1.부터 기존단원은 신규모집단원과 별도로 특별전형을 실시하도록 운영규정이 개정된 후에 실시된 1993년도 및 1994년도 재계약 출연단원 전형계획상의 사정방법으로 '총점 100점을 만점으로 평균 70점 이상인 자만 재계약 한다.'고 되어 있다(1995년도 재계약 출연단원의 전형계획에는 '총점 100점을 만점으로 평균 70점 이상을 득한 자 중에서 고득점자 순으로 전형사정심의회의 의결을 거쳐 결정한다.'고 되어 있다).
나. 원·피고의 주장
원고는, 1976. 2. 1. 최초로 국립합창단의 출연단원으로 위촉받은 이래 1993. 12. 31.까지 1년기간의 위촉 또는 2 3년 기간의 채용계약을 통하여 채용된 바 있으나, 위촉제도하에서는 별도의 전형 없이 당연히 재위촉이 되어 왔고 계약제도하에서도 기간이 경과될 때마다 별다른 이의 없이 채용계약을 갱신하여 옴으로써 장기간에 걸쳐 그 기간의 갱신이 반복되어 온 만큼 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하여 사실상 기한의 정함이 없는 채용계약과 다를 바 없는 것이므로 국립중앙극장이 원고와 1994년도 재계약을 거부한 것은 실질적으로 해고에 해당한다 할 것인바, 국립중앙극장은 1993. 1. 1. 개정된 운영규정에 따라 1994년도 재계약을 위한 특별전형 요강으로 '평균점수 70점 이상을 얻은 자는 당연히 재계약 대상자로 결정'하기로 하는 사정방법을 취한다고 발표하고 특별전형을 실시하였는데 전형위원의 선발에 공정성을 기하지 아니하였고 나아가 국립합창단 단장인 소외 오세종이 원고를 배제하기 위한 사전각본하에 현저히 공정성을 잃은 낮은 점수를 주었음에도 원고는 합격점수 이상인 80.43을 얻어 재계약 대상자로 되었으나 사정심의회에서 소외 오세종의 의견에 따라 아무런 합리적인 이유도 없이 원고를 불합격시킨 것으로, 결국 국립중앙극장이 원고와의 재계약을 거부한 것은 정당한 사유 없이 원고를 해고한 것이 되어 당연무효이므로 그 확인과 아울러 해고 다음날인 1994. 1. 1.부터 이 판결 확정시까지 월 금 1,362,500원의 비율에 의한 금원의 지급을 구한다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, 피고 산하 국립중앙극장과 원고와의 이 사건 단원계약은 기간을 정한 계약이며 그 기간이 만료되면 위 국립중앙극장의 운영규정에 의하여 별도의 인사조치 없이 당연히 그 단원계약이 해지되어 종료되는 것인데, 국립중앙극장은 최소한 1985년부터는 재계약체결을 위하여 실질적인 공개전형을 실시하여 그에 합격한 자만을 대상으로 재계약하여 온 만큼 그 정한 기간이 형식화된 적이 없어 원고는 1993. 12. 31.자로 계약기간이 만료되어 그 단원계약이 종료된 것에 불과하므로 이를 가지고 해고라고는 할 수는 없으며, 나아가 국립중앙극장 국립합창단은 예술공연단체로서 우수한 공연활동을 하기 위하여는 그 출연단원들이 예술적 기량면에서 뛰어난 능력과 자질을 갖추고 있을 것이 필요한바, 원고는 위 운영규정에 따라 실시된 1994년도 재계약을 위한 특별전형에서 국립합창단원으로서 갖추어야 할 자질과 예술적 기량이 크게 미달되었기 때문에 1994년도 재계약대상에서 제외되었던 것일 뿐이므로 원고와의 재계약거부는 정당한 사유가 있다고 다툰다.
다. 판 단
공법상의 계약에 의하여 기간을 정하여 채용된 자에 대하여 그 업무의 성질, 기간의 갱신이 반복되어 온 경위, 근무기간 등에 비추어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하여 사실상 기한의 정함이 없이 정년시까지 임기가 보장되어 있는 공무원의 지위와 다를 바가 없게 되었다면 사용자측의 지위에 있는 일방이 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 재량권을 남용하여 이루어진 것으로 해고와 마찬가지로 무효로 될 경우가 있다 할 것이나, 그와 같은 사정이 인정되지 않는 경우에는 기간의 만료에 의하여 공법상의 계약에 의한 신분관계는 당연히 종료된다 할 것이다.
이 사건에 관하여 원고와 국립중앙극장장 사이에 있었던 국립합창단 단원채용계약이 형식적으로 운영되어 그 정한 기간이 형식에 불과한 것으로 볼 수 있는지와 재계약 거부가 해고와 동일시될 수 있는지에 관하여 살피건대, 위 인정 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하면 위촉제도하에서는 1년 단위로 재위촉을 하여 왔으나 운영규정상 '위촉기간이 만료된 단원에 대하여는 특별한 사유가 없는 한 다시 위촉하여야 한다.'고 규정되어 있는데다 실제로도 별도의 전형 없이 재위촉을 하는 식으로 운영하여 온 만큼 그 정한 기간이 형식에 불과하게 되었다고 할 것이나, 국립극장에서는 종전의 의무적인 재위촉제도의 부작용을 방지하고 예술적 기량이 뛰어난 출연단원을 선발하여 국립중앙극장으로서의 설립취지와 위상에 걸맞는 공연활동을 하기 위하여 1985년부터 계약제도로 변경하여 계약기간 만료자는 반드시 신규단원 응시자와 동일하게 공개경쟁전형을 치러 일정한 점수 이상을 얻은 자 중에서 단체의 특성 및 정원을 감안하여 고득점자 순으로 결정하는 방법에 의하여 합격되어야만 재계약이 가능하도록 규정하였고, 실제로도 그와 같은 방법에 의한 전형과정을 거쳐 재계약을 체결하여 왔는데, 위와 같이 계약제가 실시된 이래 국립합창단의 경우에는 1986. 12. 31. 7명, 1988. 12. 31. 1명이 최저기준점수 이상의 점수를 얻고서도 재계약을 위한 전형에 합격하지 못하여 재계약을 체결하지 못하였고, 다른 전속단체의 단원도 1986. 12. 31.부터 매년 최저기준점수에 미달하거나 최저기준점수 이상을 얻었음에도 사정심의회의 사정에서 불합격되어 재계약을 체결하지 못한 사람이 계속 있어 온 사실(국립합창단을 포함한 전속단체 전체를 기준으로 하면 1986. 12. 12명, 1987. 12. 10명, 1988. 12. 5명, 1989. 12. 4명, 1990. 12. 1명, 1991. 12. 15명, 1992. 12. 7명이다)을 인정할 수 있고, 국립중앙극장의 전속단체가 갖는 업무의 성격이나 그 위상 등에 비추어 보면 그와 같은 재계약제도는 합리성도 있다고 인정되는바, 위 인정 사실과 같이 국립합창단의 예술적 성과를 높이기 위하여 그 출연단원을 계약기간을 정하여 선발하고 그 계약기간이 종료되면 일정한 심사를 거쳐 자질이 부족하다고 판단되는 단원에 대하여는 재계약을 체결하지 아니하여 온 것인 이상 국립합창단의 단원에 대한 위 계약기간을 단지 형식에 불과하다고는 볼 수 없고, 이는 원고가 위와 같이 실질적인 의미를 가진 재계약을 위한 전형에서 계속하여 합격한 결과 장기간에 걸쳐 재계약이 반복되어 왔다 하더라도 마찬가지라 할 것이므로, 결국 원고와 국립중앙극장 사이의 신분관계는 계약제가 실시된 이후부터는 각 채용계약 별로 그 기간의 만료로 인하여 신분관계가 단절되었다가 재계약에 의하여 다시 신분관계가 형성되어 온 것으로서 최종적으로 이루어진 채용계약상의 계약기간인 1993. 12. 31.이 경과함으로써 원고의 국립합창단 출연단원으로서의 신분관계는 당연히 종료되었을 뿐이므로 그 이후 국립중앙극장장이 원고와 재계약을 체결하지 아니하였다 하여 이를 원고에 대한 해고처분이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
따라서 위 재계약 거부가 원고에 대한 해고처분임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 제1심판결에는 행정소송의 일종인 당사자소송에 해당하는 원고의 이 사건 청구를 민사소송으로 보아 재판관할권 없이 본안판단을 한 위법이 있으므로 이를 취소하기로 하고, 당원이 이 사건의 제1심법원으로서 판결하되 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조, 민사소송법 제95조, 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이근웅(재판장) 주한일 김상근