【원고, 상고인】
우일토건 주식회사 소송대리인 변호사 최병륜
【피고, 피상고인】
삼성중공업 주식회사 소송대리인 변호사 오용운
【원심판결】
서울고등법원 1991.4.26. 선고 90나35286 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 소외인이 이 사건 도로포장공사를 소외 대성중공업주식회사로부터 일괄 하도급받아 다시 원고회사에게 재하도급을 주어 이에 따라 원고회사가 위 공사를 시행하여 완공한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 대성중공업은 위 소외인에게 일괄 하도급한 사실을 은폐하고 자신이 공사를 시행하는 것처럼 가장하기 위하여 위 소외인에게 대성중공업의 이사 또는 현장소장 등의 명칭을 사용케 함으로써 원고는 하도급인이 대성중공업인 것으로 알고 위 소외인과 이 사건 하도급계약을 체결하였으므로 대성중공업은 명의대여자 또는 이 사건 공사의 하도급인이 대성중공업인 것으로 기망 오신케 한 공동불법행위자로서 원고가 지급받지 못한 공사대금을 지급하거나 그 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한 데에 대하여, 대성중공업이 위 소외인에게 대성중공업의 이사 또는 현장소장 등의 명칭을 사용하도록 허락하였거나 이러한 명칭사용을 알고도 묵인 내지 방치하였다고 인정할 증거가 없다 하여 위 원고주장을 배척하였다.
2. 그러나 건설업법상 일괄 하도급은 금지되어 있고 더구나 건설업면허도 없는 개인에게 하도급을 할 수 없게 되어 있어 대성중공업으로서는 하수급인인 위 장국진이 그 공사시행에 있어 대성중공업의 명의를 어떤 형태로든 사용함을 용인할 수 밖에 없었던 사정이 엿보일 뿐 아니라, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1, 2 기재에 의하면 대성중공업과 위 소외인은 하도급계약시에 본공사에 필요한 현장요원은 대성중공업에서 발령을 해 주고 급료 및 퇴직금 등 제반 비용은 위 소외인이 부담하며, 현장요원에 대한 의료보험 혜택을 주되 회사부담 보험료는 위 소외인이 부담하고, 본공사에 소요되는 자재 중 어음으로 구매하는 것은 위 소외인의 약속어음을 대성중공업에 보관시키고 회사어음으로 대체 지불하여 세무행정에 차질이 없도록 하며, 현장에서 발생하는 모든 서류의 양식은 대성중공업의 규정에 맞게 작성하기로 약정한 사실이 인정되고, 또 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 2와 같은 을 제1호증의 86 내지 88의 각 기재에 의하면 대성중공업에서는 위 소외인과 현장요원을 회사의 노임지불대장에 등재하였고 위 소외인에 대하여는 지급한 봉급에 대한 근로소득세원천징수절차까지 마친 사실이 인정되며, 또 역시 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 10, 11, 60의 각 기재에 의하면 당시 위 소외인은 대성중공업의 현장소장 또는 이사 명의로 대외적인 활동을 하면서 대성중공업을 인수한 피고회사 앞으로 삼성중공업(주) 현장소장의 직명을 표시하여 공사대금지급위임장을 발행한 사실이 인정되는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 대성중공업이나 이를 인수한 피고회사는 하수급인 위 소외인이 위 회사의 이사 또는 현장소장이라는 직명을 사용하여 위 회사가 도급받은 이 사건 공사를 시행함을 알고도 묵인 내지 방치한 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다(갑 제2호증 기재에 의하면 원고는 1983.7.12. 피고회사 대표이사와 사이에 신철원·김화간 도로확장 및 포장공사에 관한 도급계약서를 작성한 사실이 인정되나, 위 을 제1호증의 60 기재에 의하면 위 소외인에게 하도급을 준 이 사건 공사비관계로 원고와 사이에 말썽이 난 뒤에 그 수습책으로 원고에게 위 공사를 맡긴 사실이 인정되므로 위 인정에 장애가 되지 않는다).
원심이 위와 같은 증거관계를 좀 더 세밀하게 살펴보지 아니하고 만연히 대성중공업이 위 장국진에게 대성중공업의 이사 또는 현장소장 등의 명칭사용을 허락하였거나 그러한 명칭사용을 알고도 묵인 내지 방치하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하고 말았음은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점 논지는 이유있다.
3. 다만 상법 제25조의 규정에 의한 명의대여자의 책임은 명의자를 영업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이므로 거래 상대방이 명의대여 사실을 알았거나 모른 데에 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 명의대여자는 책임을 지지않는다. 원심으로서는 위 소외인이 실질적인 하도급인이면서도 대성중공업의 이사 또는 현장소장의 명칭을 사용하였던 사정을 원고회사에서 알았는지, 몰랐다면 모른 데에 대하여 중대한 과실이 있었는지의 여부에 관하여 심리판단하여야 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운