【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
특허청장 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1994.4.26. 선고 94구1403 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고의 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고보충서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 제1점에 대하여
실용신안심판제도에 관한 실용신안법 제34조 및 제35조에 의하여 준용되는 특허법 제186조 제1항, 행정소송법 제2조, 제8조, 행정심판법 제3조 제1항의 각 규정에 의하면, 실용신안출원에 관한 특허청의 거절사정에 대하여는 그 하자가 행정법의 법리상 행정행위를 취소할 수 있는 사유에 해당되거나 또는 당연무효의 사유에 해당되는가의 여부에 불구하고 위 실용신안법 및 특허법에 규정된 항고심판 및 대법원에의 상고절차에 의하여 그 당부를 다툴 수 있으므로, 위와 같은 거절사정이나 그 거절사정에 이르는 심사절차에서의 위법에 대하여 실용신안법 및 특허법의 규정에 따르지 아니하고 바로 행정소송으로 고등법원에 그 취소나 무효확인을 구할 수는 없다 할 것이다(당원 1962.3.15.자 4294행상8 결정 참조).
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 위법은 없으며, 심사절차에서의 의견서제출기간의 연장신청에 대한 승인여부결정 자체가 행정심판의 대상이 되는 행정처분임을 전제로 하는 소론의 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
행정처분에 대한 행정심판청구를 각하한 재결에 대한 항고소송은 원처분의 존재여부나 그 유·무효를 이유로 주장할 수 없고, 그 재결 자체에 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우에 한한다 할 것이다(당원 1989.10.24.선고 89누1865 판결; 1992.2.28.선고 91누6979 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건에서 구하는 재결취소청구는 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 해당하지 아니하고 또한 재결 자체에 고유한 위법이 있다고 볼 자료가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 인정 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법은 없으며, 이 사건 재결은 그 이유에서 주문 내용의 정당함을 인정할 수 있는 정도의 판단을 하지 아니한 재결방식이나 내용상의 위법이 있고 원심이 그 판단을 유탈하였다는 취지의 소론 주장은 이유 없다. 논지도 이유 없다.
3. 청구취지의 변경부분에 대하여
원고는, 원심에서는 이 사건 거절사정과 재결처분의 취소를 구하다가 당심에 이르러 이들의 각 무효를 구하고 또한 이 사건 의견서제출기간 연장신청에 대한 자동승인 처분이 무효라는 청구를 추가하고 있는바, 법률심인 상고심에서의 청구취지의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고(당원 1992.2.11.선고 91누4126 판결 참조), 원고가 원심에서 주장하지 아니하고 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수도 없다(당원 1987.2.24.선고 86누325 판결 참조). 논지도 모두 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택