【청구인, 피상고인】
【피청구인, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1987.12.14. 선고 87르253 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
민법 제844조, 제846조, 제847조에 의하면, 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정되고 이때 친생을 부인하려면 부만이 친생부인의 소를 제기할 수 있다할 것이나 위 제844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이지 부부의 한쪽이 사실상의 이혼으로 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다고 새겨야 할 것이므로 이때는 민법 제865조, 제863조에 의하여 자도 친자관계부존재확인소송을 제기할 수 있다고 하여야 할 것이다 ( 당원 1983.7.12. 선고 82므59 판결 참조).
따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 혼인 중이던 청구외 1 과 그 남편이었던 청구외 2 가 사실상 이혼에 합의하고 장기간 별거 중에 청구외 1 이 청구인을 포태한 것이라면 청구인이 청구외 2 와의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니한다는 확인심판( 수원지방법원 85드750 심판)을 거친 후 이 사건 인지청구에 이른 것은 적법하다.
그리고 위 친생자관계부존재확인 판결전에 청구인이 피청구인을 상대로 인지청구를 하였다가 청구인은 청구외 1 과 청구외 2 사이의 혼인 중에 포태되어 청구외 2 의 친생자로 추정되고 그 추정은 청구외 2 에 의한 친생부인의 소에 의하여 깨뜨려지지 아니하였으므로 피청구인을 상대로 인지청구를 할 수 없는 것이라는 이유로 위 인지청구의 소를 각하하는 심판( 서울가정법원 78르458 심판)이 선고되어 확정되었다 하더라도 그 심판의 기판력은 청구외 1 과 청구외 2 가 장기간 별거 중에 청구인을 포태하였음을 이유로 한 친생관계부존재확인소송에는 미치지 않는다 할 것이다.
같은 취지에서 청구인이 이사건 인지청구를 할 수 있다고 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 청구외 1 은 1949.10.12 청구외 2 와 혼인하였다가 1961.9.28 협의이혼을 하였으나 실제로는 그 이전인 1952.8.경부터 이혼하기로 합의하여 서로 별거하던 중 1955.8.경부터 피청구인과 정교관계를 맺어 1956.10.6 그 사이에서 청구인을 출산한 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
기록에 의하여도 청구외 1 이 피청구인과 정교관계를 맺을때 창녀나 창기의 신분에 있었다고 인정되지 아니할 뿐만 아니라 청구인이 청구외 1 과 피청구인 사이에서 출생한 사실을 확정할 수 있는 이상 청구외 1 이 그와 같은 신분이 있었다 하여 그것만으로 청구인의 이 사건 인지청구가 부인되는 것도 아니다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관