【원고, 피상고인】
【피고, 상고인 겸 피상고인】
신한모직가공주식회사
【피고보조참가인 겸 독립당사자참가인, 상고인】
주식회사 부일주택 소송대리인 변호사 서윤홍
【환송판결】
대법원 1990.6.26. 선고 89다카14240 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다.
상고비용은 피고보조참가인과 독립당사자 참가인의 부담으로 한다.
【이 유】
피고보조참가인과 독립당사자참가인의 상고이유를 함께 본다.
(1) 법인등기부에 이사 또는 감사로 등재되어 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사 또는 감사로 추정된다 할 것인바(당원 1983.12.27.선고 83다카331 판결 참조), 갑 제1호증(법인등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 해산결의가 있었다는 당시에 이르기까지 원고가 피고 회사의 이사로 등재되어 있음이 명백하므로 원고는 특단의 사정이 없는 한 피고 회사의 적법한 이사로 추정된다고 할 것이다.
그리고 기록에 의하면, 원고가 이사로 취임하게 된 1983.2.6.자 주주총회에서의 이사선임결의가 무효 또는 부존재라고 볼만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 이사가 임기만료 또는 사임으로 인하여 퇴임하더라도 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사로서의 권리, 의무를 가지는 것이고(상법 제386조 제1항), 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고는 1969.3.18. 이래로 수회에 걸쳐 피고 회사의 이사로 선임 또는 중임되어 오다가 1981.2.6. 다시 이사로 중임된 것으로 법인등기부에 등재되어 있음을 알 수가 있으니 위 1983.2.6.자 주주총회에서의 이사선임결의가 부존재한다고 하는 경우 원고의 후임 이사가 없는 결과가 되어 새로 이사가 선임되어 취임하였다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 원고는 퇴임이사로서 이 사건 해산결의가 있었다는 1985.6.18. 당시까지도 그 이사로서의 권리, 의무를 가진다고 보아야 할 것이다.
따라서 이 사건 해산결의 당시 원고를 피고 회사의 이사로 본 원심판결은 결국 정당하다고 할 것이고 거기에 소론과 같은 이유불비, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 원심은, 감사 1은 부존재한 1985.2.6.자 피고 회사의 임시주주총회에서 감사로 선임되어 피고 회사를 대표할 자격이 없고 따라서 그의 자백은 무효라는 피고측의 주장에 대하여, 이사나 감사선임결의무효 또는 부존재확인청구의 소에서 그 결의무효 또는 부존재를 확인하는 판결이 확정되더라도 그 결의에 의하여 선임된 이사나 감사가 그 판결확정 전에 회사의 대표자로서 한 소송행위에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이고, 피고 회사의 감사로서 이 사건 소송에서 피고 회사의 대표자인 위 감사 1이 자백을 하기 전에 그에 대한 위 1985.2.6.자 감사선임결의의 부존재를 확인하는 판결이 확정되었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다 하여 피고의 위 주장을 배척함으로써 마치 주주총회결의의 무효 또는 부존재의 주장은 소로써만 주장할 수 있는 듯한 취지의 판시를 한 것으로 보여져 그대로 옳다고 할 수 없음은 소론과 같다.
한편 기록에 의하면 이 사건 해산결의가 있었다는 1985.6.18.까지도 위 감사 1은 피고 회사의 감사로 법인등기부에 등재되어 있음을 알 수 있고, 위 감사 1이 마지막으로 감사로 취임하게 된 1985.2.6.자 주주총회의 감사중임결의가 무효 또는 부존재라고 볼 만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 감사가 임기만료 또는 사임으로 인하여 퇴임하더라도 새로 선임된 감사가 취임할 때까지 감사로서의 권리, 의무를 가진다고 할 것인데(상법 제415조, 제386조 제1항), 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 위 김영남은 1979.7.20. 이래로 수회에 걸쳐 피고 회사의 감사로 선임 또는 중임되어 오다가 1984.2.6. 다시 감사로 중임된 것으로 법인등기부에 등재되어 있음을 알 수 있으므로 위 1985.2.6.자 주주총회의 감사중임결의가 부존재한다고 하는 경우 위 김영남의 후임 감사가 없는 결과가 되어 새로 감사가 선임되어 취임하였다고 볼만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 김영남은 퇴임감사로서 계속 감사로서의 권리, 의무를 가진다고 할 것이므로 이사인 원고가 피고회사를 상대로 한 본소송에서 별다른 사정이 없는 한 위 감사 1은 피고 회사의 적법한 대표자로 보아야 할 것이고, 따라서 그의 자백은 피고의 자백으로서 무효로 볼 수 없다 할 것이어서 위 감사 1을 피고 회사의 대표자로 보고 그의 자백은 무효가 아니라고 본 원심의 조치는 결론에 있어서 정당하다 할 것이다. 결국 원심의 위와 같은 잘못은 원심판결의 결과에는 영향이 없으므로 소론과 같은 법리오해의 주장은 채용될 수가 없으며, 또한 거기에 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(3) 민사소송법 제72조 제1항 후단의 사해방지참가의 경우는 원고와 피고가 당해소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우라야만 할 것이다(당원 1990.7.13. 선고 89다카20719,20726 판결; 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결 등 참조).
원심이 같은 취지하에서 원고와 피고와의 이 사건 소송이 사해소송이고, 그 소송의 결과 참가인의 권리 등이 침해될 염려가 있다고 인정할 만한 자료가 없다고 하여 참가인의 이 사건 독립당사자참가의 소를 부적법한 것으로 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 패소자인 독립당사자참가인과 피고보조참가인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호