【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울민사지법 1994. 10. 26. 선고 93나41005 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 부동산에 관하여 그 판시와 같이 피고들 명의로 합유 또는 공유등기가 이루어진 사실을 인정한 다음, 원고의 다음과 같은 주장, 즉 위 각 등기는 원고가 피고들에게 명의신탁한 것인데 이 사건 소장 부본의 송달로서 위 신탁관계를 해지하고 피고들에 대하여 그 각 지분소유권이전등기 절차의 이행을 구한다는 주장에 대하여는, 원고는 공동선조의 자손들로 자연적으로 구성되는 고유의 의미의 종중은 아니고 피고 6이 다른 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구의 소를 제기하자 이에 대응하기 위하여 피고 4가 주도하여 1991. 8. 11.경에 비로소 창립한 종중 유사의 비법인사단이고, 따라서, 원고는 그가 이 사건 임야를 매수하여 피고들에게 명의신탁하였다고 주장하는 1970. 7. 3. 당시에는 비법인사단으로 존재하지도 아니하였을 뿐만 아니라, 이 사건 임야 상에는 피고들 명의의 위 등기 이전 후에도 원고의 구성원인 ○○○씨가 아닌 다른 성을 가진 사람들의 분묘 10기가 ○○○씨의 분묘들과 뒤섞여 설치된 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장에 부합하는 증거들은 믿기 어렵고 등기권리증 사본을 원고측이 소지하고 있다는 사정만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
2. 당원의 판단
가. 기록에 의하여 살펴보면, 원고는 조선조 태종 시대 무장 소외 1의 여섯째 아들인 소외 2를 공동선조로 하여 함남 북청군 신북청면 안곡리 하평촌 마을에서 대대로 거주하여 오면서 △△△씨(나중에 ○○○씨로 본관을 고쳤다)로 집성촌을 이루어 살아오던 사람들 가운데 8·15 해방과 1·4 후퇴시에 월남하여 정착한 일가들에 의하여 조상들의 봉제사 및 상호 친목도모를 목적으로 구성된, 고유의 의미의 종중이 아니라 종중에 유사한 단체임을 인정할 수 있다.
그리고 이와 같은 종중에 유사한 비법인사단은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이라고는 할 수 없고, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 할 것이다.
나. 기록에 의하면, 위 하평촌에서 대대로 살아오던 △△△씨들 가운데 8·15 해방과 1·4 후퇴 무렵에 월남한 사람들이 서로 가까이 지내면서 의지하고 살아오다가, 1963.경 미아리 공동묘지가 철거되게 된 것을 계기로 그 곳에 설치되어 있던 일가들의 묘를 이장하는 문제가 발생하자 이 문제를 함께 의논한 끝에 공동의 선산으로 사용할 임야를 마련하여 일가들의 분묘를 함께 이장하고 필요경비를 거출하여 임야대금으로 지급하는 한편 그 후에도 계속적으로 일가친척들의 분묘를 그 곳에 설치하거나 이장하고, 위 임야가 타인에게 넘어가게 되자 다시 공동으로 기금을 거출하여 소유권을 회복한 다음 그 명의를 각 집안별로 내세운 5인의 대표자들의 합유 형식으로 등기하여 이를 공동재산으로 관리·사용하여 왔으며(그 과정에서 망 소외 3이 주도적인 역할을 수행하였다.), 한편 수십 년에 걸쳐 위 월남한 △△△씨들이 본래 어떤 ○씨 문중에서 갈라져 나온 것인지를 밝히기 위한 작업을 계속한 끝에 결국 자신들이 ○○○씨의 일파라는 것을 밝혀내고, 1979.경 6인의 대표자 명의로 '○○○씨□□파보'라는 이름의 족보를 발간하였으며, 그 구성원에게 이러한 사실을 알려 그들로 하여금 법적인 본관변경 절차까지 거치도록 하는 등의 활동을 하여 왔는데, 다만 성문의 규약을 제정하거나 그에 따른 조직을 갖추지는 아니하고 있다가, 피고 6이 이 사건 임야에 대하여 소송을 제기하여 오자 이에 대항하기 위하여는 조직을 문서화할 필요가 있어 1991. 8. 11. 창립총회라는 형식으로 총회를 열어 정식으로 규약을 제정하는 한편 대표자를 선임하기에 이르렀음을 알 수가 있다.
그렇다면 원고는 적어도 1963.경 미아리에 있던 분묘를 이 사건 임야에 이장할 무렵부터 공동의 목적을 가지고 하나의 공동체로서 계속적으로 사회적인 활동을 하여 왔다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 원심이 원고의 성립 시기를 그 창립총회일인 1991. 8. 11.이라고 보아 원고가 1970. 7. 3. 당시에는 비법인사단으로 존재하지 아니하였다고 판단하고 나아가 이 사건 임야에 다른 성을 가진 사람의 분묘 10기가 있음을 들어 원고의 명의신탁 주장에 부합하는 증거들을 배척한 것은 결국 채증법칙을 위반하고 사실을 오인한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
가사 원심과 같이 원고의 성립시기를 위 창립총회일이라고 본다 하더라도, 이 사건에서처럼 계속적으로 공동의 일을 수행하여 오던 일단의 사람들이 어느 시점에 이르러 비로소 창립총회를 열어 조직체로서의 실체를 갖추게 된 것이라면 위 실체로서의 조직을 갖추기 이전부터 행한 행위나 또는 그 때까지 형성한 재산은, 다른 특별한 사정이 없는 한, 모두 이 사회적 실체로서의 조직에게 귀속되는 것으로 봄이 타당하다 할 것이다.
다. 따라서 원심이 위 창립총회일 이전에 원고의 구성원들이 공동으로 활동한 내용, 그 행위의 주체, 재산의 형성 경위 및 관리 내용, 그리고 원고가 위 창립총회를 열어 성문의 규약을 제정하고 임원을 선임함으로써 비로소 비법인사단으로 창립되었다고 한다면 이전에 형성한 재산을 원고에 대한 관계에서 어떻게 정리하기로 한 것인지 등에 관하여 좀 더 심리하여 보지 아니한 채, 원고의 위 창립총회가 1991. 8. 11.에 소집되었다는 사실과 이 사건 임야 안에 ○○○씨가 아닌 다른 성을 가진 사람의 분묘 10기가 있다는 사실에 이끌려 원고가 그 이전에는 존재하지 아니하였다는 이유로 원고의 청구를 배척하고 만 것은 결국 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반한 것이라 아니할 수 없다. 이러한 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희