【원고, 피상고인】
김기숙 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김종길
【피고, 상고인】
문교부장관 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 최광률, 황병일, 박영수
【원심판결】
서울고등법원 1986.8.12. 선고 83구910 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 적시의 증거에 의하여 원고들이 1984.학년도부터 사용할 중학교 1,2,3학년용 및 고등학교용 미술교과서를 공동저작하여 피고에게 검정신청을 하였던 바, 피고는 검정 1차심사에서 1983.3.2.자로 원고들에게 그 중 중학교 1,2,3학년용 미술교과서들에 대하여는 검정신청한 15종의 미술교과서들중 1순위로, 고등학교용 미술교과서에 대하여는 검정신청한 14종의 미술교과서 중 4순위로 각 적격판정을 하면서, 원고들의 위 검정신청 교과서들에 대한 교사용 지도서심사본을 제출케 한 사실, 이에 따라 원고들이 위 교과서들에 대한 각 교사용지도서를 저작하여 피고에게 검정신청하였으나 피고는 지도서검정 1차심사에서 1983.7.11.자로 원고들에게 이들 지도서 중 고등학교 교사용에 대하여는 이들 지도서가 그 총론부분에 있어서,
1. 과거 미술교육의 실상이 사회적 압력이나 교육제도의 모순으로 그 본질이 왜곡되어 왔다는데 강조점을 두고 부정적인 견해를 크게 부각시켰고,
2. 교과서의 지도지침서로서 성격에 맞지 않을 뿐아니라 독선적 과격한 논조를 거침없이 사용하고 있으며,
3. 논리에 바탕이 없고 문제의 핵심에 대한 규명에 전문성도 미흡하고 부정적인 자기 의도만을 노출시킴으로써 가치관의 혼란을 야기시켰고,
4. 작품지도에 합리적인 방법을 제시하고 있지 않으며,
5. 감상지도의 관점을 양적인 문제에 대한 유래의 시사성이나 객관성이 없는 편협한 기준에 초점을 맞추려 하고 있으며 감상지도 그 자체에 대하여 회의적인 견해를 표하였고,
6. 객관적 평가방법이나 신뢰성을 부정하고 있을 뿐 아니라 교사로 하여금 평가의 실제상에 혼란을 조장하였으며,
다음 각론 부분에 있어서는,
1. 각 단원의 지도목표와 지도내용의 성격을 혼돈하므로 뚜렷한 목표의 설정이나 지도내용을 구체적으로 제시하지 못하였고,
2. 참고작품과 예시작품의 해설요지가 실제 학습내용과의 연계성도 희박하고 작품에 대한 예술성의 해설도 설득력이 취약하며,
3. 학습지도안의 체제도 집필지침에 의거한 요식은 취하고 있으나, 단원의 성격에 상치되는 지도의 주안점을 제시하고 있거나, 타당성이 결여된 시간배당 지도방법의 무책임한 융통성의 부여등 모순점이 드러나고 있고,
4. 예시작품 해설에서 한국미술에 대한 부정적인 논지를 자기 견해를 통한 논의나 수정보완도 없이 액면대로 표절 인용하고 있으며, 전통문화의 탁월성을 긍정적으로 발전계승시켜 나아가고자 하는 국시의 지표에 어긋나고 있다고 판단된다는 사유를 들어 부적판정을 하였고,
중학교 교사용에 대하여는,
1. 미술과 특성서술이 개정교육과정 근본정신과 부합되지 않으며, 논리성이 적고 무책임한 언어구사를 하였고,
2. 학습전개에 단원개관이 없고 매시간 단원운영을 4시간 단위로 묶어(18단원 중 14단원) 지도케 하고 있어 지도교사가 학습목표 도달에 어떻게 접근해야할지 난해하고 특히 교과서단원과 지도서가 일치되지 않고 있어 혼란을 야기하기 쉬우며,
3. 총론교육내용 도표체제가 알기 쉽게 배열되지 못했고 학년별 지도내용도 학생수준에 맞는 연계성이 부족하고(판화, 색채),
4. 영역별 지도내용, 시간의 균형을 이루지 못하고 있으며 한국화 및 전통미술교육에도 소홀하며,
5. 참고자료(작품해설, 학습자료) 제시가 학습목표와 접근되지 못하고 효용성도 적으며 페이지에 단원전개를 어색하게 맞추었고,
6. 학습활동의 전개가 막연하고 학생입장의 고려가 없이 획일적이고 기능위주의 표현이 많다는 사유를 들어 원심 주문기재와 같은 부적판정을 한 사실을 인정하고 나서 '우리 헌법이 국민의 교육을 받을 권리와 교육의 자주성을 보장하는( 헌법 제29조) 한편 학문의 자유, 출판의 자유를 보장하고 있으며( 헌법 제21조, 제20조) 교육법은 교육의 자주성, 자율성을 보장하기 위하여 부당한 간섭을 배제하고 있고( 교육법 제5조, 제14조), 따라서 학문의 연구자는 교육을 위하여 학문연구의 성과를 교과용 도서의 집필, 출판하는 형태로 전달할 수 있는 교과용 도서집필, 출판의 자유가 있다 할 것이고, 교과용 도서검정에 있어서 심사는 원칙적으로 오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항에 그쳐야 하며 저자의 교육적 견해 등의 당부는 국민 및 교육을 담당한 교사들에 의하여 평가되어야 할 것이며 행정당국의 판단에 맡겨져서는 안된다 할 것이고, 더우기 이 사건 지도서는 학생들에게 적합한 교재 및 교육방법을 판단할 수 있는 자격을 갖춘 교사들에게만 주어지는 교육자료인 점에서 학생용 교재인 교과서보다 폭넓은 집필의 자유가 보장되어야 할 것이고 이에 대한 검정심사는 공정교육을 유지하는데 필요한 최소한도의 지도조언에 그쳐야 할 것이다'라고 판시하고 다시 적시의 증거에 의하여 위 고등학교 교사용 미술지도서의 총론부분에 대한 피고주장의 부적사유 1 내지 6은 이들 지도서의 총론 4 내지 6페이지에 기재된 "미술과의 특성"부분을 지적한 것인바, 그 내용은 원고들이 고정된 묘사나 모방위주의 기능교육에 머무르기 쉬웠던 과거의 미술교육을 반성하면서 인간교육으로서의 미술교육의 의의는 생활감정을 시각적으로 표현하고 미적으로 형성함으로써 조화있는 인간성을 키워나가고 미적 직관력을 통하여 창조성을 함양하는데 있다고 보고, 따라서 작품지도는 기술지도에 그치지 않고 예술적 창조성의 개발, 주체적인 삶의 자각에 나아가야 하며, 감상지도도 연대와 작자, 유래 등 지적감상에 그치지 않고 눈으로 보는 가운데 발견되는 생의 자각이라는 미적감상으로 이끌어야 하며, 평가에 있어서도 작품의 우열을 가리는 것보다는 학생들이 얼마나 자유, 솔직, 풍부하게 삶의 진실을 자각하고 있는가를 미적관조 속에서 직감하는데 역점을 두어야 한다는 미술교과서 저자들인 원고들의 미술과목의 특성, 미술교육의 목적과 방법에 대한 관점을 밝힌 내용으로서 그 일부에 "우리들의 예술활동이 단순히 지능적 활동에 빠지고 몰지각한 교육적 압력으로 왜곡되고 사회적 편견에 굴곡되어 왔다"는 부분이 있으나 이는 미술교육에 오래 종사해온 저자들의 과거의 미술교육에 대한 반성과 비판의 직설적인 표현에 불과할 뿐이고, 달리 총론부분에 대한 피고주장의 부적사유 1 내지 6에 해당한다고 볼 내용이 없는 사실, 각론부분에 대한 피고주장의 부적사유 1 내지 3은 지도서와 교과서의 연계성희박, 작품해설빈약, 학습지도안의 체제, 시간배정의 부적격,지도방법의 융통성 부여등을 들고 있는바, 위 지도서의 내용 중 지도목표와 지도내용의 서술형식이 유사하게 서술되어 있기는 하나 이를 혼돈하였거나 구체적인 제시가 되어 있지않아 지도서로서 부적하다고 볼만한 결함은 없으며, 해설내용이 교과서와 다소 관련성이 적은 부분이 다소 있고 시간배정이 다른지도서와 다른 점이 있으며 지도방법에 관하여 교사에게 융통성을 부여하고 있으나 이는 뒤에서 보는 미술과의 특성에 비추어 지도서로서 부적사유가 되지 못하고 지도방법의 융통성 부여는 오히려 장점이 될 수도 있는 것이며, 달리 지도서로서 부적사유로 볼만한 내용은 없는 사실, 각론부분에 대한 피고주장의 부적사유 4는 위 지도서 37면의 작품해설을 지적하는 것이나 그 내용은 한국미술을 맹목적으로 찬양하거나 비하하는 그릇된 태도를 벗어나 올바른 평가와 분석을 할때 다른 민족들의 미술에 뒤떨어지지 않는 한국미술의 위치를 알게 된다는 소외 최순우의 저서 "한국미-한국의 마음"중 서설부분을 인용한 것으로서 위 부적사유 4가 지적하는 잘못은 어디에서도 찾아볼 수 없는 사실, 다음 위 중학교 교사용 미술지도서에 대한 피고주장의 부적사유 1은 앞에서 본 고등학교 교사용 지도서총론부분에 관한 피고주장의 부적사유에 대한 판단에서 본 바와 같이 저자들인 원고들의 미술과목의 특성, 미술교육의 목적과 방법에 대한 입장을 밝힌 것으로서 위 부적사유 1에 해당된다고 볼 내용이 없고, 부적사유 2는 위 지도서들의 단원편성방법 등을 지적한 것이나, 위 지도서들에는 "제제설정의 이유"라는 제목아래 단원의 개관을 밝히고 있어 단원개관이 없다고 볼 수 없고, 위 지도서들이 단원운영시간을 4시간 단위로 편성하고 있고 회화영역 일부에서 지도서가 교과서에 일치되지 않는 점이 있으나 한제제에 1,2시간으로 편성해 다양한 경험을 시키느냐 4시간 정도로 배정해 밀도있는 경험을 시키는가는 각기 장단이 있고 또 미술과의 경우 교과서의 순서에 구애받지 않고 지역, 계절이나 학교사정에 따라 교과서 앞뒤 순서를 가리지 않고 학습지도가 전개되며 교과서는 참고자료로 이용될 뿐이고 제제의 폭이 다양한 회화영역에서 관련제제를 선정한 것이므로 이로 인하여 학습목표도달이 어렵다거나 혼란을 야기하기 쉽다고 보여지지 아니하고, 부적사유 3은 지도서 8 내지 10면의 교육과정도표를 지적한 것이나, 이는 문교부가 제정한 교육과정을 도표화 한것에 불과하므로 이를 원고들에게 잘못을 돌릴 수 없으며, 부적사유 4가 지적하는 영역별 지도시간배당이 균형을 이루지 못하고 있다고 볼만한 점을 찾아볼 수 없고, 회화활동시간의 거의 절반에 가까운 시간을 한국화 활동으로 배정하는 등으로 전통미술을 소중히 다루고 있음이 인정되고 이를 소홀히 다루고 있다고 볼 증거없으며, 부적사유 5는 지도서중 작품해설, 학습자료를 지적한 것이나, 작품해설, 학습자료는 모두 학습지도를 위한 보조자료이고 여기에 지도서로서 부적하다고 할 만한 잘못은 없으며 부적사유 6은 학습활동란을 지적한 것이지만, 획일적이거나 기술위주의 표현이라고 볼 내용은 없는 사실등을 인정하고 그 인정사실에 의하면, 피고가 들고 있는 부적사유들은 대부분 인정되지 않으며 일부 미흡한 부분이 있다 하여도 지도서로서 부적하다고 볼만한 흠이 되지 아니한다는 판단만으로 피고의 처분이 재량의 한계를 현저히 일탈하여 위법하다고 판시하고 이를 취소하였다.
그러나 학문을 연구하는 자가 그 학문연구의 성과를 집필 출판하는 자유가 있는 것은 분명하지만 그렇다고 해서 중·고등학교 교과용도서의 검정에 있어서 피고의 심사는 원칙적으로 오기·오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항에 그쳐야 한다고 하는 것은 부당하다. 피고가 시행하는 검정은 그 책을 교과용 도서로 쓰게 할 것인가 아닌가를 정하는 것일 뿐 그 책을 출판하는 것을 막는 것은 아니며 현행 교육제도하에서는 피고가 중·고등학교 교과용 도서를 검정함에 있어서 그 저술한 내용이 교육에 적합한 여부를 심사할 수 있다고 하여야 할 것이며, 일건기록에 의하면 이 사건에서 문제된 교과용 도서 및 지도서의 검정은 교과용 도서에 관한 규정(1977.8.22. 대통령령 제8660호) 제15조에 의하여 피고가 정한 심사기준에 따라 5인의 심사위원이 매긴 평점의 평균에 의하여 그 적부를 결정하게 되어 있고 그 심사기준은 필수기준, 공통기준 및 교과기준으로 3분하되 필수기준은 1개 항목이라도 기준에 어긋날 때에는 공통기준과 교과기준의 평점의 다과에 불구하고 부적으로 판정하고 공통기준과 교과기준 두 기준의 평점의 합산이 40/100이상이면 적, 미만이면 부적으로 하여 피고가 그 적부를 판정하게 되어 있다는 사실과 이 사건에서는 5인의 심사위원 전원으로부터 모두 40/100 미만의 평점이 나왔기 때문에 피고가 이에 따라 그것은 교과용 지도서로서 부적합하다는 판정을 하였음을 엿볼 수 있는바 "피고가 교과용 도서 및 지도서를 검정함에 있어서는 위 법령과 심사기준에 따라야 하는 것은 물론이지만 그 판단이 사실적 기초가 없다거나 또는 사회통념상 현저히 부당하다는 등 현저히 재량권의 범위를 일탈한 것으로 보이지 않는 한 그 처분을 위법시 할 수 없다고 할 것이고 법원이 그 검정에 관한 처분의 위법여부를 심사함에 있어서는 피고와 동일한 입장에 서서 어떠한 처분을 하여야 할 것인가를 판단하고 그것과 피고의 처분과를 비교하여 그 당부를 논하는 것은 불가하고 피고가 관계법령과 심사기준에 따라서 처분을 한 것이면 그 처분은 유효한 것이고 그 처분이 현저히 부당하다거나 또는 재량권의 남용에 해당한다고 볼 수 밖에 없는 특별한 사정이 있는때가 아니면 피고의 처분을 취소할 수 없다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심은 감정인 유경채의 감정의견에 따라 원고들이 검정 신청한 도서가 지도서로서 부적한 도서가 아니라는 설시만을 하고 그 처분이 현저히 부당하다고 보아야 할 특별한 사정은 설시함이 없이 피고의 처분이 위법하다고 판시하고 있으니 그것을 필경 교과용 도서의 검정에 관한 법리를 오해하고 인하여 이유를 갖추지 못한 위법을 저질렀다고 할 수밖에 없다. 이 점을 지적한 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 윤관 이재성