【원고, 피상고인】
김성연
【피고, 상고인】
광주직할시 동구청장
【원 판 결】
광주고등법원 1990.11.20. 선고 88구833 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고부담으로 한다.
【이 유】
1. 원심은 감정인 박남술의 감정결과를 증거로 채택하여 이 사건 건물의 면적과 건축허가면적 등을 대비하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 그러한 이유설시가 수긍되고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
2. 행정청이 건축법 제42조 제1항과 행정대집행법 제2조 및 제3조 제1항에 따라 건축법위반 건축물의 철거를 명하고 그 의무불이행시 행할 대집행의 계고를 함에 있어서는 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무 불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만, 그 특정여부는 실제건물의 위치, 구조, 평수, 용도 및 허가관계 등을 계고서의 표시와 대조검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있는지의 여부에 의하여 판단할 것이다. ( 당원 1990.1.25. 선고 89누4543 판결; 1985.11.12. 선고 85누631 판결 등 참조)
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1988.9.28. 이 사건 건물이 설계변경 신고 없이 증축됨으로써 지상 1, 2, 3층의 각 3.6평방미터가 이웃의 소외 김택제 소유대지인 광주 동구 남동 116의13을 침범하게 되었다는 이유로 원고에게 그 위반건축물부분의 철거를 명하고 이를 이행하지 아니할 경우에 대집행할 뜻을 계고한 사실을 인정한 다음, 감정인 양복열의 감정결과에 의하면 이 사건 건물의 지상 1, 2, 3층 중 각 2.4평방미터가 위 김택제의 대지를 침범하였다고 하고, 감정인 김재원의 감정결과에 의하면 이 사건 건물의 지상 1, 2, 3층 중 각2.5평방미터가 위 김택제의 대지를 침범하였다고 하는바, 이처럼 침범사실 자체는 분명하지만 그 면적이 피고의 처분내용대로 3.6평방미터임을 인정할 수 없을 뿐 아니라 이를 특정해보려 하여도 각 측량자에 따라 결과가 구구하여 구체적으로 원고에게 이 사건 건물의 어느 부분 얼마만큼을 철거하라고 할 것인지 확정할 수 없으므로 이 사건 계고처분은 결국 그 처분내용이 확정되지 아니한 것으로서 위법하다고 판시하였다.
그러나 기록에 의하면 이 사건 계고처분의 대상은 이 사건 건물의 지상 1, 2, 3층 중 위 김택제 소유대지를 침범한 부분을 가리키는 것이 명백하고, 이는 계고처분을 하기 전의 측량결과에 따른 두 차례의 위법건축물 시정지시 등에 의하여도 분명히 나타나는바, 그 범위는 침범부분이 전체건물과 일체를 이루고 있어 외관상 구별할 수 없기는 하지만 이를 철거할 때 경계측량 등의 방법으로 확정할 수 있는 것이므로 대집행 의무자인 원고로서도 그 이행의무의 내용과 범위를 충분히 알 수 있는 것이어서 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되지 않았다고는 할 수 없고, 계고서에 표시된 면적이 실제면적과 약간의 차이가 있다거나 침범면적 측량결과가 측량자에 따라 구구하다 하더라도 이는 측량방법의 잘못이나 측량기술상의 오차에 기한 것에 불과하여 달리 볼 수 없는 것이다.
따라서 원심은 계고처분의 특정여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
3. 건축법에 위반된 건물이라 하더라도 행정대집행법 제2조에 따른 철거대집행을 위한 계고처분을 하려면 그 철거불이행을 방치하는 것이 크게 공익을 해치는 것으로 인정되는 경우에 한한다고 할 것이다. ( 당원 1990.1.23. 선고 89누6969 판결 참조)
그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고가 이 사건 건물을 신축하면서 위 김택제로부터 지하실굴착 및 건물합벽을 동의받음으로써 대지 경계선까지 건축할 수 있도록 건축을 허가받았고, 이에 따른 공사에 앞서 위 김택제가 참여한 가운데 지적기사로 하여금 대지 사이의 경계를 측량한 다음 신축하려는 건물의 위치와 방향을 잡고 위 측량에 따른 경계선으로부터 폭 30센티미터 가량의 거리를 두고 뒤로 물린 선상에 파일시공을 한후 지하층공사를 시작하였으며 그 지하층의 철근배치를 끝내고는 피고의 제1차 준공검사까지 마침으로써 지하층부분은 위법사항이 없었고, 이 사건 건물이 앞에 나타난 바와 같이 이웃의 대지를 침범하고는 있지만 이 사건 건물의 바닥면적은 지하층이 39.33평방미터, 지상 1층이 43.96평방미터지상 2,3층 각 45.3평방미터여서 건축허가면적인 각 44.88평방미터와 비교하여 오히려 작거나 약간만 초과하였을 뿐이며, 이 사건 건물의 지상 1,2,3층의 외벽선에 의한 건물면적도 각 44.9평방미터씩 이어서 위 건축허가면적보다 0.02평방미터 정도만 초과하였을 뿐이라는 것인바, 위와 같이 이 사건 건물이 이웃의 대지를 침범하게 된 것은 원심이 지적한 바와같이 착공 당시 경계를 측량한 지적기사의 측량상의 오차에 따른 결과로 볼 여지도 있고, 이 사건 건물의 지상 1, 2, 3층의 외벽선이 지하층의 외벽선보다 밖으로 돌출된 까닭이 당초 합벽하려는 의도 및 지하 터파기용 흙막이 설치공사의 시공방법에서 비롯된 것으로 보이는 사정 등을 고려하면 위와 같은 위반정도만 가지고는 주위의 미관을 해칠 우려가 없을뿐 아니라 이를 대집행으로 철거할 경우 많은 비용이 드는 반면에 공익에는 별 도움이 되지 아니하고, 도로교통ㆍ방화ㆍ보안ㆍ위생ㆍ도시미관 및 공해예방 등의 공익을 크게해친다고도 볼 수 없어 이 사건 계고처분은 그 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하여 그 취소를 면할 수 없고 이 부분에 관하여 가정적으로 판단한 원심판결에 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다.
따라서 앞서 본 원심의 잘못은 판결결과에 영향을 미치지 않은 셈이고, 결국 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운