【원고, 상고인】
이창환 외 4인
【피고, 피상고인】
동서증권주식회사
【독립당사자참가인】
윤금복 소송대리인 변호사 이석조
【원심판결】
서울고등법원 1984.12.26 선고 83나4566(본소),4567(당사자참가) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고들의 피상속인인 소외 망 이병찬이 당사자참가인 명의의 서울 강남구 잠실동 소재 잠실아파트 101동 205호를 1980.5.경 처분한 후 그 대금으로 같은해 6.14부터 피고회사 저동지점을 통하여 주식매매거래를 함에 있어서 그 거래자명의를 당사자참가인 이름으로 하고 거래인감도 당사자참가인의 인장을 사용하여 피고와의 사이에 주권매매거래 구좌설정계약을 체결하고 피고로부터 당사자참가인 명의로 된 주권위탁통장을 교부받은 사실, 그 이후 위 주권위탁통장 및 거래인장은 당사자참가 인이 소지하고 있었던 사실, 한편 위 이병찬은 1982.11.24 위 통장 및 인장의 분실신고와 함께 거래자명의 및 거래인감 변경등록신청을 하였으나 그 변경등록이 되기 전인 1984.2.4 사망한 사실, 위 참가인명의의 구좌에는 현재 원심판결 첨부 별지 제1목록기재의 주권이 예치되어 있는 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면, 설사 위 주식거래의 일부가 위 이병찬의 자금으로 이루어졌다고 하더라도 같은 사람은 당초부터 참가인의 이름으로 참가인의 인감을 사용하여 거래구좌를 개설하고 참가인 이름으로 증권위탁통장을 발급받아 그 통장 및 거래인장을 참가인으로 하여금 소지하게 하였음에 비추어 위 주식거래와 그 주식의 예치는 모두 참가인을 위하여 한 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건 주권에 대하여는 참가인만이 그 반환청구권을 가진다고 판시하였다.
그러나 주식매매거래는 그 명의를 그 실거래자 이름으로 할 수 있음은 물론이고 그 명의를 타인이나 가명으로도 할 수 있고 실제거래에 있어서 거래자의 실명 아닌 다른 사람의 이름으로 거래를 하는 경우가 허다하므로, 주권매매거래 구좌설정계약서에 그 거래자명의를 타인으로 표시하였다고 하여 곧 그 계약이 그 타인을 위한 것이라고 단정할 수 없을 것이고, 그후 어떠한 경위로 그 타인이 위 주식거래에 관한 주권위탁자 통장이나 거래인감을 소지하게 되었다고 하더라도 그 이치는 마찬가지 일 것이다.
이 사건에 있어서 소외 망 이병찬이 이 사건 주식거래를 당사자참가인을 위하여 한 것이라는 사실을 인정하자면 원칙적으로 같은 이병찬이 그러한 의사로 주권매매거래 구좌설정계약을 하였다는 입증이 있어야 할 것이고, 만일 그러한 직접적인 입증을 할 수 없는 경우에 원심이 인정한 바와 같은 그 거래명의가 당사자참가인의 이름으로 되어 있는 점, 주권위탁자 통장 및 그 거래인감을 당사자참가인이 소지하고 있는 점등을 기초로 이건 주식거래가 당사자참가인을 위하여 한 것이라는 사실을 인정하자면 원심이 자금출처로 인정한 아파트가 실제상 당사자참가인의 소유이어서 이 사건 주식거래의 자금이 당사자참가인에 의하여 조달되었다든지 아니면 위 아파트가 위 이병찬의 자금으로 매입되었다고 하더라도 위 두사람 사이의 어떠한 관계등으로 이를 당사자참가인에게 증여하였다든지 기타 위 이병찬이 이 사건 주식거래를 당사자참가인을 위하여 한 것임을 알아 볼 수 있기에 충분한 객관적인 정황이 인정되어야 할 것이다.
원심이 채용한 모든 증거에 의하더라도 위 이건 주식거래가 참가인을 위하여 한 것이라는 직접 증거가 없음은 물론이고 위와 같은 정황을 인정하기에도 부족하다.
한편 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증의 기재에 의하면, 위 이병찬은 피고와의 사이에 위 주식거래를 시작하면서 그 매매거래구좌 설정약정서에 위탁자란에는 “윤금복”이라 표시하고 그 옆에 윤금복의 인장을 날인한 것은 틀림없으나, 위탁자의 주소란에는 “서대문구 영천동 276번지”라고 표시하여 그 당시 당사자참가인의 주소나 거소와는 아무런 관계가 없는 곳을 그 주소로 표시하였고, 위탁자 연락장소란에는 이병찬 자신의 그 당시 주소인 “철원군 동송읍 이평리 5통 7반”으로 기재하였고, 갑 제6호증의 기재에 의하면 이병찬이 생존시인 1982.11.24 자신의 이름으로 거래이름과 거래인감의 변경등록 신청한 사실등에 비추어 보더라도 위 이병찬의 이 사건 주식거래가 당사자참가인을 위하여 이루어진 것이라고 볼 수는 없을 것이다.
그럼에도 불구하고 소외 망 이병찬의 이 사건 주식거래 및 그 주식의 예치를 당사자참가인을 위한 것이었다고 단정한 원심의 조치는 필경 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법을 저질렸다고 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당된다 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승