【원고, 재심원고, 상고인】
김용권
【피고, 재심피고, 피상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1990.5.31. 선고 89재나58 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 예비적청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다.
2. 그 나머지 상고(주위적청구에 관한 것)를 기각한다.
3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고의 상고이유 제1점(주위적청구에 관한 것)에 대한 판단.
재심의 소가 제기되면 법원은 먼저 재심원고가 주장하는 재심사유가 있는지의 여부를 조사심리한 다음, 재심사유가 있는 것으로 인정되는 경우에만 본안에 관한 심리에 들어가게 되는 것이므로, 재심원고가 주장하는 재심사유가 없는 것으로 판명될 때에는 본안에 관하여는 심리할 필요도 없이 바로 종국판결로 재심청구를 기각하여야 되는 것이다. 원심은, 원고가 이 사건 재심의 소에서 재심사유로 주장하는 제1심증인 소외 1의 허위진술은 재심대상판결의 주위적청구에 관한 주요사실의 인정에 아무런 영향을 미친 것이 아니어서, 위 증인의 허위진술에 대하여 유죄의 판결이 확정되었다고 하더라도, 그 사유를 재심의 이유로 할 수 없는 것이라는 이유로, 원고의 주위적청구에 관한 재심청구를 기각하였음이 명백한바, 소론은 원심이 심리판단하지도 않은 본안에 관한 판단에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 것이므로, 논지는 그 자체로 이유가 없는 것임이 명백하다.
2. 같은 상고이유 제2점(예비적청구에 관한 것)에 대한 판단.
원고는 예비적으로, 자기가 소외 2주식회사(이하 소외 2 회사라고 한다)에 대하여 금 8,000,000원의 공사금채권을 가지고 있었는데, 채무자인 소외 2회사가 채권자인 원고를 해함을 알고, 그의 유일한 재산인 이 사건 건물을 피고에게 대물변제조로 양도하고 그 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 무자력상태가 되었으므로, 채권자취소권에 기하여 위 대물변제계약의 취소와 아울러 위 소유권이전등기의 말소를 청구한데 대하여, 원심은 소외 2회사가 피고에게 이 사건 건물의 소유권이전등기를 경료하여 줄 당시 원고가 소외 2회사에 대하여 금 4,950,860원의 공사금채권을 가지고 있었던 사실은 인정할 수 있으나, 이 사건 건물의 양도로 소외 2회사가 무자력이 되었음을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 갑제16호증의6(피의자신문조서)의 기재와 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 소외 2회사의 대표이사이던 소외 1로부터 원고의 소외 2회사에 대한 위 공사금채권이 모두 변제되었다는 이야기를 듣고, 선의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정된다는 이유로, 원고의 예비적 청구를 기각한 재심대상판결은 결론이 정당한 것으로 인정된다고 판시하였다.
그러나 첫째, 원심이 배척하지 아니한 갑제18호증(분양내역)의 기재와 원심증인 소외 1의 증언에 의하면, 위 소외 2회사가 이 사건 연립주택의 건설공사를 도급받은 수급인으로서 건설공사의 일부씩을 제3자에게 하도급주고 그 하도급금을 지급하지 못하여 하수급인들을 비롯한 위 소외 2회사의 채권자들이 채권을 확보하기 위하여 채권단까지 구성한 사실이 인정되는 바, 이와 같은 사실만으로도 일응 위 소외 2회사가 채무를 변제할 자력이 없었다고 볼 수 있을 것이므로, 그럼에도 불구하고 위 소외 2회사가 무자력이 아니라고 인정하기 위하여는 그렇게 인정할만한 특별한 사정이 있어야 할 터인데, 원심은 위 증거들에 대하여는 물론 위와 같은 특별한 사정이 있었는지의 여부에 관하여도 전혀 심리하지 아니한 채 위 소외 2회사의 무자력을 인정할 증거가 없다는 취지로 판단하였으니, 원심판결에는 이 점에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 보지 않을 수 없다.
둘째, 원래 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도, 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 것이므로, 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한, 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다는 것이 당원의 확립된 판례가 취하여 온 견해인 바( 1989.2.14. 선고 88다카3946 판결, 1989.3.28. 선고 87다카2832,2833 판결, 1989.5.9. 선고 87다카1519 판결, 1989.6.13. 선고 89다카3189 판결, 1989.9.12. 선고 88다카16270 판결, 1990.2.27. 선고 88다카6549 판결, 1990.2.27. 선고 88다카23391,23407 판결, 1990.4.13. 선고 89다카838 판결, 1990.8.14. 선고 89다카6812 판결등 참조), 원심이 배척하지 아니한 갑제12호증의 1, 2(판결, 약식명령)의 각 기재에 의하면, 소외 2회사에 대하여각기 공사금채권을 가지고 있던 원고와 피고가 1984.3.3. 소외 2회사로부터 그 공사금채권의 담보조로 이 사건 건물을 공동분양받았으므로, 소외 2회사의 대표이사인 소외 1은 이 사건 건물에 관하여 원고와 피고의 공동명의로 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 소외 2와 피고가 공모하고 그 임무에 위배하여 1986.10.21. 피고의 단독명의로 이 사건 건물의 소유권이전등기를 경료함으로써, 피해자인 원고에게 그 공사금 상당의 재산상 손해를 가하였다는 요지의 범죄사실로 약식명령이 청구되고, 각 벌금 500,000원씩의 약식명령이 고지되어 피고에 관하여는 그 약식명령이 그대로 확정되고, 소외 1은 정식재판의 청구를 한 결과 제1심법원에서 징역 6월의 형이 선고된 사실(그 판결이 확정되었는지의 여부는 기록만으로는 알 수 없다)이 인정되는바, 만약 원심이 사실을 인정한 바와 같이 피고가 원고의 소외 2회사에 대한 공사금채권이 모두 변제된 것으로 알고 이 사건 건물의 소유권이전등기를 경료하였다면, 피고에게는 약식명령에서 인정된 바와 같은 배임의 범의가 있을 수 없는 것이므로, 원심의 위와 같은 사실인정은 이미 확정된 위 약식명령의 사실판단과 명백히 모순되는 것이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 원심이 확정된 위 약식명령의 사실인정과 달리 피고가 이 사건 건물의 소유권이전등기를 경료할 당시 선의이었다는 사실을 인정하기 위하여는, 위 약식명령의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정할 수 있는 다른 특별한 사정이 존재하지 않으면 안된다고 할 것인바, 원심은 위와 같은 특별한 사정이 존재하는지의 여부에 관하여는 아무런 심리도 하지 아니한 채, 위 형사사건의 증거의 하나에 지나지 않는 검사가 작성한 피고에 대한 피의자신문조서(갑제16호증의6)의 기재와 피고가 선의이었는지의 여부를 판단하는데 도움이 될 만한 내용이 아무것도 포함되어 있지 않은 원심증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지만으로, 위 약식명령의 사실인정과 배치되는 사실을 인정하였으므로, 결국 원심의 위와 같은 사실인정과정에는 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 보지 않을 수 없다. 위에서 본 바와 같은 위법은 모두 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점들을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 예비적청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 그 나머지 상고(주위적청구에 관한)를 기각하고 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준