【원고, 상고인】
전라북도 합성수지공업협동조합
【피고, 피상고인】
전라북도지사
【원심판결】
광주고등법원 1992.7.3. 선고 91구1560 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 원고는 전라북도 내의 합성수지공업에 종사하는 중소기업자 중 중소기업협동조합법(이하 조합법이라고만 한다) 제12조의 조합원 자격을 갖춘 10개 기업자가 발기인으로 설립을 추진하여 1991.5.17. 창립총회를 마치고 그 정관을 작성하여(설립목적은 합성수지공업의 건전한 발전과 전라북도 조합원 상호간의 복리증진을 도모하며, 협동사업을 수행함으로써 조합원의 자주적인 경제활동을 조장하고 경제적 지위향상을 기하며, 국민경제의 균형있는 발전을 도모하는 것으로 하고) 업무구역은 전라북도 일원으로 하고, 조합원의 자격으로서는 중소기업기본법 제2조에 정하는 중소기업자로서 합성수지제조업을 영위하며 일정한 시설을 보유하고 있을 것으로 규정하여 조합법 제28조 제1항의 서류를 갖추어 피고에게 조합법 제3조 제1호의 협동조합 설립인가신청을 하였던 사실, 피고는 중소기업협동조합법시행령(이하 조합법시행령이라 한다) 제8조 제3항의 중소기업협동조합중앙회회장(이하 중앙회 회장이라 한다)의 추천서가 구비되어 있지 아니하다고 하여 같은 해 6.27. 위 신청을 거부한다는 취지로 반려함으로써 거부처분(이하 이 사건 처분이라고 한다)을 하였던 사실, 한편 원고 업종에 관하여는 이미 전국을 그 업무구역으로 하는 소외 한국프라스틱공업협동조합이 설립·인가되어 있으며, 그 설립목적, 조합원의 자격 등에 있어서도 위 소외 조합이 원고의 것을 포괄하고 있는 사실 등을 각 확정한 다음, 원고의 인가신청이 조합법 제28조 제1항 소정의 요건을 갖춘 것임에도 불구하고 피고가 이 사건 인가신청을 거부한 것은 위법하며, 중앙회 회장의 추천서를 신청서와 함께 제출하여야 하는 서류로 정한 조합법시행령 제8조 제1항의 규정은 그 모법의 규정에 반하는 것으로서 무효이므로, 이 사건 거부처분을 정당화할 근거가 되지 못한다는 원고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다.
즉, 조합법 제6조 제1항에 의하면, 협동조합은 행정구역인 서울특별시, 직할시, 도를 업무구역으로 하되 다만 특별한 사유가 있을 때에는 2 이상의 행정구역, 전국 또는 대통령령이 정하는 특정지역을 업무구역으로 할 수 있으며, 상업을 영위하는 자의 조합은 하나의 행정구역 내에 2 이상을 설립할 수 있다고 규정되어 있음에 비추어, 상업 이외의 다른 중소기업자는 동일 업종에 대하여 업무구역 내에 1개의 협동조합밖에 설립할 수 없다 할 것이고, 또 조합법 제28조에 의하여 피고가 주무관청으로서 협동조합 설립인가권을 가지고 있다 하더라도 현실적으로 전국에 산재해 있는 수많은 중소기업들이 조합을 구성함에 있어 그 인가요건을 구비하고 있는지 여부를 조합법의 목적에 따라 적절히 판단하기 어려운 경우가 많아, 이에 주무관청이 그 인가 여부를 결정하기 전에 전국의 협동조합을 전문적, 종합적으로 관리하고 있는 소외 중소기업협동조합중앙회측에 그 의견을 묻는다는 취지에서 만들어진 조합법시행령 제8조 제1항의 규정이 반드시 모법에 위배된다고 단정할 수 없으며, 원고는 이미 전국을 그 업무구역으로 하여 설립된 소외 한국프라스틱공업협동조합과 그 업무구역이 중복되어 사업조합이 아닌 협동조합으로서의 중소기업협동조합의 설립은 조합법상 허용되지 아니한다 할 것이므로, 원고의 신청은 중앙회 회장의 추천 여부에 관계없이 부적법하여 거부되어야 할 것이고, 따라서 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 위 추천서의 미비를 이유로 거부처분을 하였음을 그 처분사유로 삼은 것이 반드시 적절하지 못한 것이라고 볼 수 없으며, 위와 같이 원고의 이 사건 설립인가신청은 조합법 제6조 제1항에 위배되는 것이어서 허용될 수 없다고 판단하였다.
(2) 조합의 설립인가에 관한 조합법시행령의 규정을 보면 그 제8조 제1항에, 조합, 사업조합 또는 연합회의 설립인가를 받고자 하는 자(이하 신청인이라 한다)는 창립총회 종료 후 3주일 이내에 조합 설립에 필요한 서류를 첨부하여 중앙회 회장에게 설립인가 추천을 신청하여야 한다. 제2항에, 중앙회 회장은 제1항의 규정에 의한 추천신청을 받은 경우에 특별한 사유가 없는 한 3주일 이내에 추천 여부를 결정하여 그 결과를 신청인에게 통지하여야 한다. 제3항에, 제2항의 규정에 의하여 추천을 받은 신청인은 상공부장관 또는 시·도지사(이하 주무관청이라 한다)에게 설립인가를 신청하여야 한다. 제4항에, 제3항의 규정에 의하여 신청을 받은 때에는 그 신청내용을 검토한 후 설립목적과 사업계획이 타당하다고 인정할 때에는 그 설립을 인가한다고 규정되고 있어 위 각 규정들을 종합하면, 중앙회 회장의 추천을 받은 자만이 주무관청에게 조합의 설립인가를 신청할 수 있는 것처럼 해석할 여지도 있다.
그러나 조합법 제28조에서 조합의 발기인은 창립총회 후 지체없이 정관, 사업계획, 임원의 성명과 주소 기타 필요한 사항을 기재한 서면을 주무관청에 제출하여 설립의 인가를 얻어야 한다고 규정되어 있어 조합의 설립인가권은 궁극적으로 주무관청이 이를 보유하고 있는 것이므로, 가사 위 시행령 제8조에서 조합의 설립인가에 관한 절차를 규정하면서 추천을 받은 신청인이 주무관청에게 설립인가를 신청하여야 함을 규정하고 있다 하여도 이는 중앙회 회장의 설립인가 추천을 받은 자가 주무관청에 설립인가를 신청하는 경우를 예상하여 그렇게 규정한 취지로 보아야 하고, 만일 중앙회 회장이 위 시행령 제8조 제2항에 정한 추천기간인 3주일이 경과하도록 그 추천 여부를 신청인에게 통지하지 아니하였거나 또는 이 사건에서처럼 중앙회 회장이 조합법령의 해석을 잘못하여 부당하게 그 추천을 거절하였다면, 신청인은 중앙회 회장의 추천 여부에 관계없이 여전히 주무관청에게 그 조합의 설립인가를 신청할 수 있는 것이라 하겠다.
그러므로 원심에서 위 조합법시행령 제8조 제1항의 규정이 반드시 모법에 위배된다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고 이 점을 다투는 상고인의 논지는 이유 없는 것이다.
(3) 그러나 조합법 제6조 제1항은, 상업을 영위하는 자의 조합은 하나의 행정구역내에 2 이상을 설립할 수 있다는 것을 규정하고 있을 뿐 동 조항에서 허용하고 있는 2 이상의 행정구역(전국 또는 특정지역)을 업무구역으로 하고 있는 경우 동일한 업무구역내에 같은 업종의 조합을 설립할 수 없다고는 규정되어 있지 아니하다.
협동조합은 원칙적으로 행정구역을 업무구역으로 하도록 되어 있고, 특별한 사유가 있을 때에만 2 이상의 행정구역을 업무구역으로 할 수 있도록 되어 있으며, 동 시행령 제2조 제1항에 의하면 조합법 제6조 제1항에서 말하는 특별한 사유가 있을 때라 함은 업무구역을 행정구역에 따라 정하는 경우에 지리적 조건, 조합원의 분포 기타 조합운영의 특성으로 보아 조합 설립의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 때를 말한다고 규정되어 있으므로, 원심으로서는 원고 업종에 관하여 소외 한국프라스틱공업협동조합이 전국을 업무구역으로 하여 설립인가된 이유를 따져 보아, 만일 현재에는 그러한 특별한 사유가 소멸되었다면 오히려 조합법 제6조의 원칙으로 돌아가 원고 업종에 대하여는 그 업무구역이 행정구역과 일치되는 원고 신청의 조합이 설립·인가되어야 마땅한 것으로도 보인다.
그럼에도 원심에서는 조합법 제6조 제1항에 의하여 동일 업종에 대하여는 하나의 업무구역내에 1개의 협동조합밖에 설립할 수 없다고 동 규정을 잘못 해석한 다음, 원고 업종에 대하여 전국을 업무구역으로 하는 것이 과연 현재에도 타당한 것인지 여부에 대하여는 전혀 심리하지 아니한 채 원고가 신청한 조합의 업무구역이 소외 조합의 업무구역에 중복된다는 점만을 내세워 피고의 이 사건 거부처분이 적법한 것이라고 판단한 것은 중소기업협동조합의 설립인가에 관한 제 규정의 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다.
그러므로 이 점을 다투는 상고인의 논지는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 윤영철(주심) 김상원 박만호