【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【보조참가인】
서희봉
【원심판결】
서울고등법원 1990.11.8. 선고 90나35392 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
1960.1.1. 민법이 시행되기 전에는 조선민사령 제11조의 규정에 의하여 친족, 상속에 관하여는 관습에 의하도록 되어 있는바, 우리나라의 구 관습에 의하면, 호주 사망시 호주상속인은 적출인 장남을 원칙으로 하고 기혼인 장남이 상속개시 전 사망한 경우 그 가에 2남 이하의 자손이 있더라도 호주상속을 할 수 없으며, 사후양자 등 타에 호주상속인이 없으면 그 가는 절가되고 그 유산은 호주의 최근친자에게 귀속되며 그 최근친자는 호주와 가를 같이 할 것을 요하지 아니한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 호주인 망 소외 1이 그 처인 소외 2(1932.7.9. 사망)와 사이에 그 소생으로 장남 3, 2남 소외 4, 3남 소외 5와 그외 2녀를 두고 1944.4.24. 사망하였는데, 그 사망 전 망 소외 23와 장남인 소외 3 및 소외 3의 처인 망 허씨가 먼저 사망하였고, 소외 3의 소생녀인 소외 7과 8은 각 출가하여 결국 망 소외 1의 가는 호주상속인이 없어 절가되었으며, 그 유산인 이 사건 부동산은 망 소외 1의 최근친인 2남 소외 4와 3남 소외 5에게 공동으로 권리귀속되었고 소외 7과 8에게 상속되거나 권리귀속되었다고 할 수 없다고 판시하였다. 원심의 이러한 판단은 정당하고 관습법상의 권리상속에 관한 법리를 오해하거나 판례위반의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철