【원고, 피상고인】
김옥연
【피고, 상고인】
부산직할시 사하구청장
【원 판 결】
부산고등법원 1989.1.6. 선고, 88구1264 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
1. 원심이 이 사건에서 원고가 취소를 구하는 가설건축물철거계고처분은 사실은 이 사건에서 문제로 되고 있는 무허가건축물철거계고처분을 지칭하는 것이라 하고 나서, 그렇다면 원고가 철거를 구하는 행정처분은 존재하고 있음이 명백하다는 이유로 그 처분이 부존재한다는 피고의 본안전항변을 배척하였음은 옳고, 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
2. 원판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1985.10.10. 이 사건 토지 위에 건축법 제47조 제2항, 같은법 시행규칙 제32조 제1항 제4호 소정의 임시적인 가설건축물로서 점포 1동을 축조하고자 건축물의 존치기간을 1985.10.25.부터 1986.10.24.까지로 하여 신고서를 제출하고도 여러사정으로 말미암아 착공을 미루다가 존치기간이 경과한 뒤인 1988.4.15.에야 비로소 공사를 착공하였는데, 이 또한 철근을 사용하여 시공한 것이 문제로 되어( 건축법시행규칙 제32조 제1항에 의하면, 임시적 가설건축물은 주요구조부가 철근콘크리트조, 철골철근콘프리트조, 조적조 등이어서는 아니되도록 되어 있다) 같은해 5.6 피고로부터 이의 시정명령을 받고는 같은 달 21.경 이미 시공한 부분을 자진철거하기까지 하였음에도, 같은 해 6.5. 또다시 공사를 재개한 후 피고로부터 같은 달 11.에는 임시적인 가설건축물축조신고는 존속기간만료로 수리취소하니 적법한 절차를 밟아 건축하도록 하라는 취지의 통보를 받고, 같은 달 16.에는 건축중인 이 사건 건물을 자진철거하라는 명령을 받았을 뿐만 아니라 같은 해 7.16.에는 이 사건 철거대집행계고처분까지 받았음에도 이를 모두 무시한 채 공사를 계속하여 같은 해 8.경 주요구조부가 조적조로 된 이 사건 건축물을 완공한 사실 등을 인정하고 나서, 이 사건 건축물은 조적조 슬라브지붕의 건축물이어서 신고만으로 건축이 가능한 임시적 가설건축물이 아니라 허가를 받아야만 건축이 가능한 건물인데도 원고가 허가없이 이를 건축한 것은 사실이나 첫째 원고는 이 사건 건축물을 건축함에 있어 미리 신고를 하였다는 점에서 건축관계절차를 전혀 밟지 아니한 건축과는 다소 구별되고, 둘째 위반부분에 대한 시정이 가능하며, 셋째 이 사건 토지는 현재도 임시적인 가설건축물축조 신고대상지역으로 되어 있어 원고가 적법하게 건축하였다면 계속하여 존치기간 연장을 받을 수 있었다고 보여질뿐만 아니라 피고 또한 1988.4.15. 원고의 착공계를 수리하고 같은 해 5.6. 건축물구조시정명령을 함으로써 존치기간은 그다지 문제삼지 않았던 것으로 보이고, 넷째 이 사건 건축물의축조에는 15,000,000원이나 되는 거액의 공사비가 투입되었으며, 결과 도로변의 미관정비에 한몫을 하고 있을 뿐만 아니라, 구조안전, 방화 및 위생상 지장이 있다고 보이지 아니하는 점 등을 참작해 보면 이 사건 건물에 관한 철거의무의 불이행을 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것이라고는 할 수 없다고 판단하였다.
그러나 이 사건에서와 같이 무허가로 축조된 불법건축물을 위에서 본 바와 같은 사정만으로 이를 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능은 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고, 법에 의한 허가 및 그 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이등 인접건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적율 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전 예방한다는 더 큰 공익을 해칠우려가 있다 할 것이며( 당원 1988.12.13. 선고 87누714 판결 참조), 더욱이 이 사건에서 원고는 공사초기부터 계속적으로 피고로부터 단속을 받았으면서도 이를 무시하고 결국에는 건축을 완공하고야 말았다는 점에서 법질서와 그것이 지향하는 행정목적을 크게 무시하였다 할 것이므로 이 사건 건축물을 방치하는 것은 이 점에서도 심히 공익을 해하는 것이라 아니할 수 없다.
그런데도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 건축물을 철거하지 않고 그대로 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다고 판단하고 말았으니 이와 같은 원심의 판단은 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 것이어서 위법하고, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 배석 김주한