【특별항고인】
특별항고인
【원심결정】
서울지방법원 북부지원 1985.11.22자, 85차2276 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 북부지원에 환송한다.
【이 유】
기록에 의하면, 특별항고인이 채권자로 된 이 사건 지급명령 신청사건(원심 85차2276 대여금사건)에 관하여, 원심(서울지방법원 북부지원)은 1985.11.22자로 채무자(소외인)에 대한 지급명령이 주소불명으로 송달이 불능되었다 하여 민사소송법 제435조, 제432조를 적용하여 이 사건 지급명령신청을 각하한다는 결정을 하고, 특별항고인은 위 각하결정을 1985.12.2. 송달받고 같은달 4. 원심법원에 이에 대한 특별항고장을 제출하였던 바, 원심법원이 같은달 6.자로 위의 특별항고를 각하하는 결정을 하자 이에 대하여 다시 특별항고를 하였음이 기록상 명백하다.
보건대, 지급명령신청을 각하한 결정에 대하여는 민사소송법 제435조 제2항에 의하여 불복을 신청할 수 없어 같은법 제420조에 의하여 특별항고가 허용된다 할 것이고, 이러한 불복불허의 결정에 대하여 당사자가 특별항고를 한 이 사건의 경우 원심으로서는 마땅히 기록을 대법원에 송부하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같이 스스로 특별항고를 각하하는 결정을 한 것은 결국 전혀 권한없는 법원이 한 것으로 귀착된다고 할 것이므로, 당원은 이 사건 특별(재)항고를 원심법원의 1985.11.22.자 지급명령신청 각하결정에 대한 특별항고사건으로 처리하기로 한다.
그런데 원심은 지급명령이 채무자(소외인)에게 송달불능이 되었다는 이유로 민사소송법 제435조, 제432조를 적용하여 위와 같이 이 사건 지급명령신청을 각하하였은 즉, 결국 원심은 이 사건이 같은법 제432조 단서의 공시송달에 의하지 아니하고는 송달할 수 없는 경우에 해당한다고 판단한 취의로 보인다.
그러나 위와 같이 한번 채무자에게 송달불능되었다 하여 곧바로 공시송달의 방법에 의하지 아니하고는 송달할 수 없는 경우에 해당한다 할 수는 없는 것이고, (더욱이나 이 사건의 경우, 기록 9,10정 송달보고서에 의하면 송달불능사유가 이사 불명으로 되어 있고 기록 14정 채무자의 주민등록등본에 의하면 채무자는 그 무렵 주소를 옮겨 여전히 관할 구역내에 거주하고 있음을 엿볼 수 있다.) 또 독촉절차도 소송의 특별절차의 성격이 있으므로 그 성질에 반하지 아니하면 소에 관한 규정이 준용된다 할 것이어서, 법원은 지급명령이 채무자에게 송달불능이 되면 일단 채권자에게 그 주소의 보정을 명한 연후에 그 각하여부를 결정하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이와 같은 조치에 나아가지 아니하고 이 사건 지급명령신청을 막바로 각하하였은 즉 필경 원심은 심리를 다하지 아니하거나 지급명령 신청각하 사유에 관한 법리를 오해한 법률위반이 있다고 하지 않을 수 없으므로 원심결정은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당