【원 고】
원고
【피 고】
피고 1 외 1인
【주 문】
1. 원고의 주위적 청구를 모두 기각한다.
2. 원고에게, 피고 1은 금 35,700,000원 및 이에 대한 1989.3.29.부터 1989.4.26.까지는 연 5푼의, 1989.4.27.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을, 피고 2는 금 36,238,500원 및 이에 대한 1989.3.21.부터 1989.4.24.까지는 연 5푼의, 1989.4.25.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
3. 원고의 나머지 예비적청구를 모두 기각한다.
4. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
(주위적 청구취지)원고에 대하여,
피고 1은 별지 제1목록 기재증권(약속어음) 1매에 대하여 1989.3.18. 서울민사지방법원 88카60982호 위 증권의 무효를 선고한 제권판결을, 피고 2는 별지 제2목록 기재 증권(약속어음) 1매에 대하여 1989.3.18. 서울민사지방법원 88카60985호 위 증권의 무효를 선고한 제권판결을 각 취소한다.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결.
(예비적 청구취지) 원고에 대하여,
피고 1은 금 35,700,000원 및 이에 대하여 1989.3.29.부터 같은 해 4.14.까지는 연 6푼의, 같은 해 4.15.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을, 피고 2는 금 36,238,500원 및 이에 대한 1989.3.21.부터 같은 해 4.14.까지는 연 6푼의, 같은 해 4.15.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】
1. 주위적 청구에 관한 판단
가. 본안전항변에 관한 판단
피고들은, 피고들이 별지 제1, 제2목록기재 약속어음에 대하여 받은 각 제권판결의 취소를 구하는 원고는 위 각 약속어음을 소지하고는 있으나 정당한 소지인이 아니므로 이 사건 소는 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 소라고 주장하므로 살피건대, 제권판결에 법률상 이해관계가 있는 사람은 제권판결불복의 소를 제기할 당사자적격이 있다고 할 것인데, 원고는 위 각 약속어음의 소지인으로서 정당한 소지인인지 여부에 관계없이 제권판결에 법률상 이해관계 있는 사람으로서 제권판결불복의 소를 제기할 당사자적격이 있다고 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유없다.
나. 본안에 관한 판단.
원고는 1988.11.23.경 금원을 대여하고 별지 제1, 제2목록기재 약속어음 2매를 취득하였는데, 위 약속어음 2매는 분실되거나 도난당한 바 없음에도 불구하고 피고 1은 1988.11.28. 서울민사지방법원에 같은 법원 88카60982호로 별지 제1목록 기재 약속어음을 같은 피고가 최종소지하다가 1988.11.23. 10:00경 서울 중구 충무로 2가 62의 6 국도빌딩 305호 소외 1사무실에서 분실하였다는 허위의 사실을 내세워 공시최고신청을 하여, 같은 법원은 공시최고절차를 거친 후 아무런 권리신고가 없자 1989.3.18. 위 약속어음을 무효로 한다는 제권판결을 선고하고, 피고 2는 1988.11.28. 같은 법원에 같은 법원 88카60985호로 별지 제2목록 기재 약속어음을 같은 피고가 최종소지하다가 1988.11.23. 10:40경 서울 중구 을지로 2가 한양증권빌딩 812호 소외 2사무실에서 분실하였다는 허위의 사실을 내세워 공시최고신청을 하여, 같은 법원은 공시최고절차를 거친 후 아무런 권리신고가 없자 1989.3.18. 위 약속어음을 무효로 한다는 제권판결을 선고하였으므로 위 각 제권판결은 민사소송법 제461조 제2항 제1호 소정의 "법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우인 때"에 해당되어 취소되어야 한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 민사소송법 제461조 제2항 제1호 소정의 "법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우인 때"라고 함은 추상적, 일반적으로 공시최고절차를 인정할 법률상 근거가 없는 경우를 말하는 것이고 구체적이고 개별적인 절차 중에서 한 사실인정이 잘못된 경우를 말하는 것이 아니므로 피고들이 위 각 약속어음의 최후소지인도 아니고 또 이를 분실한 사실이 없음에도 불구하고 거짓신고를 하여 제권판결을 받았다는 주장은 제권판결에 대한 불복사유가 되지 못한다 할 것이므로( 대법원 1980.10.14. 선고 80다1731 판결 참조) 원고의 위 주장은 이유없다.
2. 예비적 청구에 관한 판단
가. 본안전항변에 관한 판단
피고들은, 원고가 주위적으로 피고들이 별지 제1, 제2목록 기재 각 약속어음에 대하여 받은 각 제권판결의 취소를 구하고, 예비적으로 피고들이 위 각 제권판결을 받는 일련의 과정에서의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 함에 대하여 제권판결불복의 소는 재심의 소에 준하는 것으로서 통상의 민사상 청구인 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구의 소를 병합할 수 없고, 또 제권판결불복의 소와 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구의 소는 청구의 기초에 변경이 있어 병합할 수 없으므로 원고의 예비적청구는 부적법하다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 제권판결에 대한 불복의 소는 확정판결의 취소를 구하는 형성의 소로서 제소사유가 법정되어 있고 제소기간의 제한이 있는 등 재심의 소와 유사한 점이 있으나 위 불복의 소는 통상의 판결절차로서 성립한 판결에 대한 것이 아니라 증권상실자의 일방적 관여로 이루어지는 판결에 대한 것이고 반대의 이해관계자에게 판결을 송달하지 아니하므로 그에 대하여 통상의 상소절차를 이용하게 하는 것이 불합리하기 때문에 별도로 불복방법을 마련하고 있는 것이며 이러한 점에서 재심의 소와는 성질상 차이가 있을 뿐 아니라 소송경제를 도모하고 서로 관련있는 사건에 대한 판결의 모순저촉을 피하기 위하여서도 다른 민사상의 청구를 병합하여 심리판단하게 하는 것이 타당하다고 할 것이고, 또 원고의 주위적 청구인 제권판결취소의 소와 예비적 청구인 피고들이 위 각 제권판결을 받는 일련의 과정에서의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구는 제권판결을 둘러싼 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 단지 그 해결방법을 달리하고 있는 것에 지나지 않아 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없으므로( 대법원 1989.6.13. 선고 88다카7962 판결 참조) 피고들의 위 주장은 이유없다.
나. 본안에 관한 판단.
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증의 각 1(각 약속어음 전면), 갑 제3,4호증(각 제권판결), 갑 제5, 6호증의 각 1(각 민사신청사건기록표지), 각 2(각 공시최고신청), 각 3(각 신문광고), 갑 제5호증의 4(미지급증명),5(발행증명),6(공시최고),7(조서), 갑 제6호증의 4(발행사실증명),5,6(각 공시최고), 갑 제7호증의 5(고소장),6(명함), 갑 제7호증의 7, 갑 제11호증의 9,10,13(각 진술조서), 갑 제7호증의 8(사실증명),9(수사결과보고),10(통보요청), 갑 제8호증(확인서, 을 제3호증의 8과 같다), 갑 제9호증(매매계약서, 을 제3호증의 9, 17과 같다), 갑 제10호증의 1내지 4(각 등기부등본), 갑 제11호증의 4(토지거래계약신고서진달), 5(토지거래신고조사복명서), 8(의견서), 을 제1호증의 1(신문), 3(어음발행사실증명원), 을 제3호증의 7,12,20,23(각 진술조서), 16,18,22(각 피의자신문조서),21(사실조회회신),24,25(각 수사보고), 증인 소외 3의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 2(미지급증명원),4,5(각 사고수표지급정지의뢰서),6(어음, 수표사고계),7(어음, 수표사고신고서)의 각 기재(다만, 을 제3호증의 7,12,23의 각 기재 중 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 증인 소외 4, 소외 5, 소외 3의 각 증언(다만, 증인 소외 5, 소외 3의 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 소외 6 주식회사는 1988.11.22 별지 제1목록 기재 약속어음 1매를 발행하여 채무이행조로 피고 1에게 교부하였고, 피고 1은 같은 달 23. 오전 그의 운전기사인 소외 7을 통하여 소외 1에게 위 약속어음의 할인을 의뢰하였는데 소외 1은 다시 소외 5에게 위 약속어음의 할인을 의뢰한 사실, 소외 6 주식회사는 같은 달 22. 별지 제2목록 기재 약속어음 1매를 발행하여 채무이행조로 피고 1에게 교부하고 같은 피고는 이를 다시 피고 2에게 교부하였고, 같은 피고는 같은 달 23. 소외 2에게 위 약속어음의 할인을 의뢰하였는데 소외 2는 다시 소외 5에게 위 약속어음의 할인을 의뢰한 사실, 소외 5는 같은 달 23. 11:00경 소외 8에게 이자는 월 1.775퍼센트로 하여 위 약속어음 2매를 할인해 줄 것을 의뢰하고, 소외 8은 같은 날 13:30경 서울 중구 명동 소재 국민 은행 본점에서 원고에게 위 약속어음 2매를 이자 월 1.6퍼센트로 하여 할인하여 줄 것을 요청하였는바 원고는 원고 외 1인이 공유하고 있던 서울 노원구 (주소 생략) 잡종지 252평방미터외 1필지를 소외 9 외 3인에게 매도하고 그 대금을 받아 보관중이었으므로 그 돈으로 위 약속어음 2매를 할인하기로 하고 위 약속어음 2매의 액면금액에서 이자를 미리 공제한 금 67,100,000원을 소외 8에게 지급하고 위 약속어음 2매를 소외 8로부터 교부받음으로써 원고가 위 약속어음 2매의 최종소지인이 되었으나 소외 8이 위 금 67,100,000원을 피고들에게 교부하지 아니하고 미국으로 도주한 사실, 피고들은 소외 8이 위 약속어음 2매를 편취하여 도주한 사실을 잘 알고 있으면서도 위 각 약속어음금의 지급을 면할 목적으로 피고 1은 1988.11.28. 서울 민사지방법원에 같은 법원 88카60982호로 별지 제1목록 기재 약속어음을 같은 피고가 최종소지하다가 1988.11.23. 10:00경 서울 중구 충무로 2가 62의 6국도빌딩 305호 소외 1 사무실에서 분실하였다는 허위의 사실을 내세워 공시최고신청을 하여, 같은 법원은 공시최고절차를 거친 후 아무런 권리신고가 없자 1989.3.18. 위 약속어음을 무효로 한다는 제권판결을 선고하고, 피고 2는 1988.11.28. 같은 법원에 같은 법원 88카60985호로 별지 제2목록 기재 약속어음을 같은 피고가 최종소지하다가 1988.11.23. 10:40경 서울 중구 을지로 2가 한양증권빌딩 812호 소외 2사무실에서 분실하였다는 허위의 사실을 내세워 공시최고신청을 하여, 같은 법원은 공시최고절차를 거친 후 아무런 권리신고가 없자 1989.3.18. 위 약속어음을 무효로 한다는 제권판결을 선고한 사실을 인정할 수 있고, 을 제3호증의 6,7,12,14,23의 각 기재와 증인 소외 5, 소외 3의 각 증언 중 위 인정에 반하는 부분은 믿을 수 없고, 을 제3호증의 10,11의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면 피고들은 위 약속어음 2매를 자기의 의사에 기하여 편취당하였으므로 위 약속어음 2매의 무효선고를 청구하는 공시최고신청을 할 수 없음에도 불구하고 이를 분실하였다는 허위의 주장사실을 내세워 법원에 공시최고의 신청을 하여 공시최고법원을 기망하고 이에 속은 공시최고법원으로부터 선고와 동시에 형식적 확정력이 생기는 위 각 제권판결을 받았으며 그로 말미암아 제권판결의 소극적 효과로서 원고가 소지하고 있는 위 약속어음 2매는 무효가 되어 원고는 어음상의 권리를 행사할 수 없게 되었고 적법한 약속어음소지인임을 전제로 한 이득상환청구권도 발생하지 않게 된 손해를 입게 되었다 할 것이므로 피고들은 위 각 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
나아가 손해의 범위에 관하여 살피건대, 원고가 피고들의 위 불법행위로 인하여 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 지급일에 지급인으로부터 받을 수 있었을 위 각 약속어음의 액면금 상당이라 할 것이므로, 피고들이 원고에게 배상하여야 할 손해액은 피고 1이 금 35,700,000원, 피고 2가 금 36,238,500원이 된다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 원고에게 피고 1은 금 35,700,000원 및 이에 대하여 별지 제1목록 기재 약속어음의 지급기일인 1989.3.29.부터 이 사건 소장부본송달일인 1989.4.26.까지는 민법이 정한 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을, 피고 2는 금 36,238,500원 및 이에 대하여 별지 제2목록 기재 약속어음의 지급기일인 1989.3.21.부터 이 사건 소장부본송달일인 1989.4.24.까지는 민법이 정한 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 예비적 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 예비적 청구는 이유없으므로 모두 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조 단서, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제199조 제1항, 소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박영무(재판장) 박순성 김우진