【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
서울특별시 관악구청장
【원심판결】
서울고등법원 1992.8.12. 선고 92구4965 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1989.4.1.부터 1991.10.2.까지 서울 중랑구 상봉동 126의 28 소재 제일무역상사의 생산관리부 사원으로 근무하다가 퇴직한 후 여러 방법으로 어렵게 자금을 모아 1992.1.9. 소외 1로부터 ○○○이용원을 금 47,000,000원에 양수한 사실, 원고가 위 업소를 경영한 지 나흘째인 같은 달 13. 종전부터 면도사로 근무하여 온 소외 2는 손님의 요구에 따라 원고의 묵인 아래 손님에게 음란행위를 제공하였고 이 사실이 단속경찰관에게 적발된 사실을 각 인정한 다음, 공중위생법 제23조 제1항의 취지는 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반 사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류의 것을 선택하여 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이라고 보아야 할 것이고, 이를 시행하기 위하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 위 법의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것도 아니므로 위 법 제23조 제1항에 의한 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다고 할 것인데, 원고가 위 법 제12조 제2항에 위반하였다고 하더라도 어렵게 모은 돈으로 위 업소를 양수하였고, 경영을 시작한지 불과 나흘만에 처음으로 위 음란행위가 적발되었으며, 위 규칙에 의한 처분기준에 의하더라도 1차 위반의 경우에는 영업정지 2월을, 2차위반의 경우에는 영업정지 3월을 하고, 3차위반의 경우에야 영업허가를 취소하거나 영업장폐쇄명령을 하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 위 사유만으로 곧바로 영업허가취소 및 영업장폐쇄명령에 이른 이 사건 처분은 원고에게 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 판단하여, 원고가 공중위생법 제12조 제2항을 위반하였음을 이유로 위 법 제23조에 따라서 피고가 1992.2.11. 원고에 대하여 한 이용업영업허가취소 및 영업장폐쇄처분을 취소하였다.
(2) 그러나 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 정한 행정처분의 기준에 의하면 원고가 경영하는 업종인 이용업에 있어서 손님에게 윤락행위·음란행위를 알선 또는 제공하거나 이에 대한 손님의 요청에 응한 때에는 1차 위반의 경우에도 영업허가의 취소 또는 영업장폐쇄명령으로 그 처분기준이 정하여져 있고 원심이 설시한 바와 같은 내용의 기준은 숙박업이나 목욕장업에 대한 것임을 알 수 있어 원심이 재량권 일탈의 판단을 함에 있어서 참작한 점의 일부에 잘못이 있을 뿐 아니라 을 제2호증의 2, 3의 기재에 의하면 원고가 고용한 면도사가 손님에게 음란행위를 해 주고 이발요금 8,000원을 포함하여 2만 원 상당을 받아 그 반액을 원고에게 주는 것으로 하여 위 음란행위가 행하여진 점이 엿보이는바 원고가 위와 같은 위법행위를 하게 된 경위와 이발관은 노소를 불문하고 대부분의 사람들이 정기적으로 갈 것으로 예상되는 곳이고 그 갯수도 여관 등 숙박시설보다 훨씬 많아 음란행위에 대한 단속의 필요성이 강한 반면 그 경영을 위한 투하자금은 숙박시설보다는 훨씬 적은 경우가 일반적인점, 위 법 제23조, 제12조 제2항의 내용이나 취지 및 위반행위의 경중, 위 규칙상의 이용업에 있어서의 행정처분의 기준 등에 비추어 보면 원심이 설시한 바와 같은 원고측의 사정을 감안한다 하더라도 이 사건 처분이 재량권을 일탈한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 이 사건 처분을 재량권을 일탈한 위법한 것이라고 판단한 원심의 조치에는 재량권일탈에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.