【원고, 항소인】
망 ○○○의 망 ○○○의 소송수계인 1 외 5인
【피고, 피항소인】
신흥증권주식회사
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(87가합5708 판결)
【주 문】
1. 원고들의 항소 및 당심에서의 예비적청구를 모두 기각한다.
2. 항소비용 및 예비적청구로 인한 당심 소송비용은 모두 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
주청구 : 피고는 원고 망 ○○○의 망 ○○○의 소송수계인 1, 망 ○○○의 소송수계인 2, 망 ○○○의 소송수계인 3, 망 ○○○의 소송수계인 4, 망 ○○○의 소송수계인 5, 망 ○○○의 소송수계인 6에게 별지목록 기재 주식 65,140주를 인도하라.
소송총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
예비적청구 : 피고는 원고 망 ○○○의 소송수계인 1, 망 ○○○의 소송수계인 2에게 각 금 210,722,400원, 원고 망 ○○○의 소송수계인 3, 망 ○○○의 소송수계인 6, 망 ○○○의 소송수계인 4에게 각 금 140,481,600원, 원고 망 ○○○의 소송수계인 5에게 금 35,120,400원을 지급하라.
소송총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】
1. 주청구에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(각서), 갑 제17호증(평가조사서), 갑 제20호증의 1 내지 12(잔고내역), 을 제1호증의 1 내지 10(각 매매거래구좌설정약정서), 을 제2호증의 1 내지 6(각 신용거래구좌설정약정서), 을 제4호증(각서), 을 제5호증의 1, 2(각 등기부등본), 을 제6호증의 7(위임장), 8(인감증명), 을 제8 내지 16호증의 각 1(각 위탁자예수금원장), 을 제8호증의 2, 을 제9호증의 3, 을 제10호증의 2, 을 제11호증의 2, 을 제12호증의 3, 을 제13호증의 3, 을 제14호증의 2, 을 제15호증의 3, 을 제16호증의 3(각 위탁자유가증권원장), 을 제8호증의 3, 을 제9호증의 4, 을 제10호증의 3, 을 제11호증의 3, 을 제12호증의 4, 을 제13호증의 4, 을 제14호증의 3, 을 제15호증의 4, 을 제16호증의 4(각 위탁자매매거래원장), 을 제9호증의 2, 을 제12호증의 2, 을 제13호증의 2, 을 제15호증의 2, 을 제16호증의 2(각 위탁자종합원장), 을 제10호증의 4, 을 제12호증의 5, 을 제14호증의 4(각 신용거래융자원장), 을 제18호증의 1,2,3(증권시장지), 원본존재 및 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 1 내지 3(각 등기권리등사본), 4(등기신청서사본), 5(약속어음사본), 6(근저당권설정계약서사본), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 1 내지 43(각 미수금완납촉구서), 을제7호증(통지서)의 각 기재 및 당심증인 소외 2, 원심증인 소외 3, 소외 1의 각 증언(단 위 증인 소외 2, 소외 1의 각 증언 중 뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 망 ○○○은 소외(원심 공동피고) 소외 2가 지점장으로 있던 피고회사 중앙지점과 1982.9.경부터 증권거래구좌를 개설하고 증권거래를 하여 오던중 1983.2.12. 구좌번호 100374호의 증권거래구좌를 자신 명의로, 1983.3.4. 구좌번호 100373호를 소외 4 명의로, 1983.6.8. 구좌번호 100498호를 소외 5 명의로, 1983.12.21. 구좌번호 100533호를 소외 6 명의로, 1984.3.21. 구좌번호 100569호를 소외 7 명의로, 1984.4.17. 구좌번호 100589호를 소외 망 ○○○의 소송수계인 2 명의로, 1984.4.28. 구좌번호 100602호를 소외 망 ○○○의 소송수계인 3 명의로, 1984.5.24. 구좌번호 100610호를 소외 망 ○○○의 소송수계인 5 명의로, 1984.6.5. 구좌번호 100613호를 소외 망 ○○○의 소송수계인 6 명의로, 1984.7.4. 구좌번호 100621호를 소외 8 명의로 각 개설하여 증권거래를 하여 왔는바, 1984.11.15. 현재 소외 망 ○○○의 소송수계인 3 명의의 구좌를 제외한 위 9개 구좌에 매수한 공개 상장된 별지목록 개재 16개 회사의 주식이 별지목록 기재와 같이 합계 65,140주가 되는 사실, 소외 망 ○○○과 피고회사 사이의 위 각 증권매매거래구좌설정약정시 소외 망 ○○○이 소정 대금결제시(수도결제시라는 용어를 사용하였음)까지 매수대금을 납부하지 아니할 때에는 피고회사 임의로 위 각 구좌의 현금 또는 동일 내용의 유가증권으로 결제 정리하고 부족액이 있을 경우에는 당해 매매거래의 매수증권 또는 매도대금 기타 위 ○○○을 위하여 점유한 현금 및 유가증권의 순으로 필요한 수량을 유가증권시장에서 시초가 결정에 참여하는 호가에 의하여 처분하여 임의 충당할 수 있으며 소외 망 ○○○의 예탁증권을 혼합 보관할 수 있고 그 예탁증권을 반환할 경우 그 예탁증권과 종목 및 권리가 동일한 증권을 반환할 수 있다는 취지의 약정이 이루어진 사실, 한편 소외 망 ○○○이 피고회사 사이에 자신 및 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 명의로 신용거래구좌설정약정을 하면서 위 ○○○이 신용거래융자금을 그 상환기일까지 상환하지 아니하였을 때 피고회사는 담보로 제공한 매수증권을 유가증권시장에서 시초가 결정에 참여하는 호가에 의하여 처분하여 신용거래미결제분의 정리 또는 채무변제에 충당할 수 있다는 취지의 약정이 이루어진 사실, 소외 망 ○○○이 피고회사에 증권매수를 위탁하고서도 그 매수대금을 그 납부시기까지 납부하지 아니하여 미수금채무와 그 이자 및 수수료 등이 누적되고 신용거래융자금을 상환기일내에 납부하지 아니하여 그 미수금채무 및 신용거래융자금 채무 등이 누적되자 피고회사의 중앙지점장인 소외 2는 1984.5.12.부터 수십회에 걸쳐 미수금채무와 신용거래융자금채무의 변제를 최고한 사실, 그와 같은 최고를 받은 소외 망 ○○○은 1984.8.28. 피고회사 중앙지점 앞으로 위에 본 증권거래구좌에 대하여 매수주식을 처분하는 등의 방법으로 1984.9.15.까지 미수금 등을 모두 변제하고 만일 그때까지 미수금 등을 변제하지 못할 때에는 피고회사가 소외 망 ○○○의 매수주식 등을 모두 처분하여 미수금채무 등의 변제에 충당하기로 하는 취지의 각서를 작성하여 제출한 사실, 그런데 소외 망 ○○○은 1984.9.15.까지 미수금채무 등을 변제하지 아니하고 또한 1984.10.24.에는
소외 주식회사 남광토건, 삼호주택 등이 경영불실로 위탁경영에 들어가고 위 회사의 상장주식이 증권거래소에서 1부거래 종목에서 2부거래 종목으로 변경되는 등의 여파로 소외 망 ○○○이 매입한 건설주의 주가가 폭락하여 1984.10.25. 현재 소외 망 ○○○의 미수금이 금 63,369,479원, 이에 대한 연체이자가 금 1,498,791원, 신용거래융자금연체액이 금 51,905,400원, 이에 대한 이자가 금 443,683원이 되는 등 소외 망 ○○○의 채무총액이 합계 금 117,217,353원이 되고, 위 매매거래구좌에 예탁된 주식 74,980주(그 당시는 749,800주이나 1987년도부터 1주의 액면금액이 금 500원에서 금 5,000원으로 변경되어 10주가 1주로 되었기 때문에 74,980주로 표시한다)의 평가액이 금 111,940,100원, 예수금이 금 500,585원, 합계금 112,440,685원이 되어 금 4,776,668원이 부족금이 생겨 피고회사에서 소외 망 ○○○의 예탁주식을 모두 처분하여 미수금채무 등의 변제에 충당하려고 한 사실, 피고회사 중앙지점장 소외 2는 소외 망 ○○○으로부터 미수금정리에 관한 유예요청을 받고서 1984.10.25. 소외 망 ○○○ 소유의 서울 마포구 서교동 (상세 지번 생략) 연와조 평옥개 2층 주택 1동 32평9홉, 2층 27평5홉, 지하 16평4홉1작을 채권최고액 금 50,000,000원에 피고회사에 근저당권설정하여 주면 1985.3.31.까지는 미수금정리 등을 유예하여 위 예탁주식을 처분하지 아니하기로 하는 취지의 약정을 소외 망 ○○○에게 한 사실, 소외 망 ○○○이 위 소외 2에게 위 부동산에 관한 근저당권설정등기에 필요한 서류를 교부하였으나 피고회사는 1984.11.10. 증권회사의미수금방지및처리규정, 증권회사의 신용공여에 관한 규정 등 증권회사의 업무규정에 어긋나므로 위 부동산을 담보로 제공받기 곤란하다고 하면서 위 교부받은 근저당권설정등기서류를 소외 망 ○○○에게 반환하고 1984.11.15.까지 위 미수금채무 등의 변제를 최고하였으며 1984.11.16.부터 1985.3.31.까지 사이에 위 9개 구좌에 예탁되어 있는 주식 중 1,270주만을 남겨두고 모두 처분하고, 1985.4.1.부터 1985.7.24.까지 사이에 소외 망 ○○○이 1,020주를 찾아가고 피고회사가 나머지 250주를 처분하여 모든 미수금채무 및 신용거래융자금채무의 변제에 충당한 사실, 소외 망 ○○○이 당심 소송계속중인 1989.6.18.사망하여 그의 처인 원고 망 ○○○의 소송수계인 1, 장남인 원고 망 ○○○의 소송수계인 2, 아들인 원고 망 ○○○의 소송수계인 3, 망 ○○○의 소송수계인 4, 출가하지 아니한 딸인 원고 망 ○○○의 소송수계인 6, 출가한 딸인 원고 망 ○○○의 소송수계인 5가 소외 망인의 공동상속인이 된 사실 등을 인정할 수 있고 위 인정에 반하고 위 1984.10.25.자 약정이 위 부동산을 제3자에게 담보로 제공하고 금 50,000,000원을 차용하여 소외 망인의 미수금채무의 일부를 변제함으로써 미수금채무 등의 담보에 여유가 생기는 것을 조건으로 하여 이루어졌다는 취지의 위 증인 소외 2, 소외 1의 각 일부 증언은 이를 믿지 아니하고 그밖에 달리 반증이 없다.
원고들은, 미수금 등 정리를 유예하여 1985.3.31.까지 예탁된 주식을 처분하지 아니하기로 한 위 1984.10.25.자 약정에도 불구하고 피고회사가 위와 같이 처분하였으니 예탁된 주식과 같은 종류 및 수량의 별지목록 기재 주권의 인도를 구하고 있고, 이에 대하여 피고는 피고회사의 중앙지점장인 소외 2가 한 위 미수금 등 정리유예행위는 권한없이 한 무권대리로서 무효이므로 그것이 유효임을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 그 이유없다고 항변하고, 이에 대하여 다시 원고들은 소외 2의 위 미수금 등 정리유예행위는 권한을 넘는 표현대리에 해당하는 것이어서 피고회사는 그 행위에 대하여 책임이 있다고 재항변한다.
살피건대 위에 든 각 증거에 의하면 증권회사지점장은 미수금이 발생된 때에는 즉시 납부시한을 정하여 당해 고객에게 이를 납부하도록 전화 또는 서면으로 통보하여야 하고(증권회사의 미수금방지및처리규정 제5조 제1항), 납부시한까지 미수금을 납입하지 아니할 때에는 신용거래구좌설정약정서 또는 매매거래구좌설정약정서에 정하는 바에 따라 결제 정리하여야 하며(위 규정 제5조 제2항 본문) 다만 영업담당이사가 부득이 하다고 인정하는 고객의 미수금에 대하여는 예외로 한다고 규정하고 있으며(위 규정 제5조 제2항 단서) 증권회사가 신용거래융자를 함에 있어서는 매수한 주식을 담보로 징구하고(증권회사의신용공여에관한규정 제16조 제1항) 신용거래융자에 의하여 매수한 주식의 시세변동으로 인하여 담보가액의 총액이 당해 신용거래융자액의 일정비율(담보유지비율)에 미달한 때에는 지체없이 추가담보를 징구하여야 하며(위 규정 제16조 제2항), 추가담보는 현금 또는 대용증권에 한한다(위 규정 제16조 제3항, 제6조 제2항)고 규정하고 있는데 피고회사의 지점장인 소외 2는 피고회사 영업담당이사의 승인없이 위와 같이 현금 또는 유가증권이 아닌 부동산을 담보로 취득하기로 하고 미수금 정리 등을 1985.3.31.까지 유예한 사실, 소외 망 ○○○은 10여년전부터 다량의 증권거래를 하여 온 증권전문가로서 증권회사의 업무내용, 증권관계법령, 증권관계규정 등의 내용을 잘 알고 있었으며 위 매매거래구좌설정약정시에도 한국증권거래소의 수탁계약준칙, 업무규정 기타 제규칙을 준수할 것을 서약까지 한 사실이 인정되고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.
위 인정사실에 의하면 소외 2의 미수금정리유예행위는 무권대리행위임이 명백하다 할 것이고, 소외 망 ○○○은 소외 2가 독자적으로 미수금 등 정리유예행위를 할 수 없었다는 것을 알았다고 보이며 가사 소외 2가 그와 같은 권한이 있는 것으로 믿었다고 하여도 위 ○○○이 증권전문가였던 점에 비추어 볼 때 위와 같은 증권거래에 관한 규정들을 알지 못한 데 정당한 이유가 있었다고 보기도 어려우므로 위 소외 2의 위와 같은 행위가 권한을 넘는 표현대리행위에 해당한다고 할 수도 없으니 소외 2의 위 1984.10.25.자 약정은 피고회사에 대하여 그 효력이 없다 할 것이다.
그렇다면 그 약정이 유효임을 전제로 하여 별지목록 기재의 주권의 인도를 구하는 원고들의 주청구는 그 이유없다.
2. 예비적청구에 관한 판단
원고들은 예비적청구의 원인사실로서, 위 약정이 무권대리행위로서 무효라고 하더라도 피고회사의 피용자인 소외 2가 피고회사의 사무집행과 관련하여 고의 또는 과실로 위 약정을 체결한 다음 그 약정에 반하여 유예된 기간 중에 예탁주식을 처분함으로써 소외 망 ○○○에게 손해를 입힌 것이니 피고가 사용자책임을 져야 한다고 주장하면서 1989.10.17. 현재의 별지목록 기재 주식의 시가상당금원의 지급을 구하므로 살피건대, 소외 원경회의 위 1984.10.25.자 약정은 증권회사의 미수금방지및처리규정, 증권회사의 신용공여에 관하 규정 등에 위반하는 행위일 뿐만 아니라 무권대리 행위이어서 피고회사가 소외 망인에게 1984.11.10. 소외 망인 소유의 위 부동산을 미수금채무, 신용융자금 채무의 담보로 취득할 수 없으니 1984.11.15.까지 미수금 등을 납부하고 만일 그때까지 미수금 등의 납부가 없을 때에는 예탁주식을 처분하여 미수금, 신용거래융자금을 정리하겠다는 취지의 최고를 하고 1984.11.15.까지 미수금 등의 납부가 없자 1984.11.16.부터 예탁주식을 처분하여 미수금 등의 결제정리를 한 사실은 위에서 본 바와 같으니, 소외 2가 위와 같은 약정을 체결한 후 그 약정과 달리 약정유예기간내에 예탁주식을 처분한 것은 약정에 위반된 행위이기는 하나 위 약정은 위에서 판단한 바와 같이 무효로서 위 망 ○○○과 피고회사에 대하여 아무런 구속력이 없음이 분명한 이상 위 소외 2가 무효인 위 약정을 따르지 않고 양측에서 준수하여야 할 증권거래에 관한 위와 같은 제규정에 쫓아 예탁주식을 처분한 행위는 적법한 행위이지 이를 불법행위라고 할 수는 없을 것이고, 또한 위 소외 2가 위와 같은 약정을 하게 된 것은 커다란 고객인 소외 망 ○○○을 위하여서 한 것이지 그에게 손해를 끼치려고 한 것도 아니므로 이 역시 피고회사에 대하여 배임이 된다고 함은 몰라도 위 ○○○에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 수는 없을 것이므로 무권대리인에게 위 약정에 따른 책임을 추궁함은 별론으로 하고 피고회사에 대하여 그 책임을 물을 수 없다고 할 것이니 위 주장도 이유없다.
3. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유없으므로 기각할 것인바 이와 결론을 같이하는 주청구에 관한 원판결은 정당하고 당심에서 추가한 예비적청구는 이유없으므로 기각하며 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이용훈(재판장) 김형태 김이수