【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
【원심판결】
광주지방법원 1990.9.27. 선고 90나154 판결
【주 문】
원심판결의 예비적 청구 중 토지등의 거래계약허가조건부 소유권이전등기절차의 이행을 명한 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고가 기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점과 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 함께 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 1989.3.16. 원고가 피고로부터 분할 전 순천시 (주소 생략) 전 1,869평방미터 중 특정부분 300평(이하 이 사건 토지라 한다)을 대금 56,000,000원으로 매수하기로 하는 매매계약이 체결된 사실 및 위 토지는 국토이용관리법상 토지등의 거래계약에 대하여 허가를 받아야 하는 규제지역에 속하여 있으나 원·피고는 아직 위 허가를 받지 아니하고 있는 사실을 확정한 다음, 국토이용관리법 제21조의3 제7항의 규정 즉, 관할관청의 허가없이 체결한 매매계약은 그 효력을 발생하지 않는다는 규정의 의미는 매매계약 체결 당시 토지거래허가가 없다 하여 채권계약인 당사자 간의 매매계약 자체까지도 무효로 돌아가는 것은 아니고 매매계약에 따른 당사자 간의 권리의무는 위 법 목적에 배치되지 않는 한 계약내용대로 발생하되 다만 위 법 목적의 달성에 장애가 되는 매도인의 소유권등기이전의무는 관할 관청의 토지거래허가가 있기까지는 발생하지 않는다는 취지로 새겨야 할 것이므로, 위 토지거래허가를 받지 않은 채 위 매매계약에 기하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 주위적 청구는 이유없다고 판단하여 이를 배척하고 나서, 한편 국토이용관리법상 규제지역에 위치한 이 사건 토지를 매도한 피고는 위 매매계약의 효력으로서 매수인인 원고에게 관할 관청인 전라남도지사에 대한 토지거래허가신청절차에 협력할 의무, 즉 토지거래허가신청을 원고와 공동으로 할 의무가 있고 관할 관청의 허가가 있으면 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여 위 협력의무와 조건부 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였다.
(2) 국토이용관리법 제21조의2 제1항은 건설부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 성행할 우려가 있고 지가가 급격히 상승하거나 상승할 우려가 있는 지역을 5년 내의 기간을 정하여 규제지역으로 지정할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제21조의3 제1항은 규제지역 내에 있는 토지에 관한 소유권 또는 지상권 기타 사용수익을 목적으로 하는 권리로서 대통령령이 정하는 권리를 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경(계약예정 금액을 감액하는 경우를 제외한다)하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하며, 같은 조 제7항은 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 않고 체결한 토지등의 거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조의2는 허가의 중요기준으로서 토지거래의 대금액과 그 이용계획을 규정하고 있으며, 이러한 법률의 규정을 받아 같은법시행령 제24조는 규제지역 내에서 토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 계약예정금액과 토지의 이용에 관한 계획 등을 기재한 허가신청서를 제출하여 허가신청을 하여야만 하도록 규정하고 있고, 한편 같은 법 제31조의2는 제21조의3 제1항의 규정에 위반하여 허가없이 토지등의 거래계약을 체결하거나 사위 기타 부정한 방법으로 토지등의 거래허가를 받은 자에 대하여 징역 또는 벌금에 처하는 벌칙을 규정하고 있다.
위 각 규정의 내용을 살펴보면 위 각 규정은 사립학교법, 농지개혁법 또는 외국인토지법 등 다른 토지거래규제법들이 특정한 목적의 토지보전을 위하여 그 권리의 이전을 규제함에 그치는 것과는 달리 투기의 목적으로 하는 토지등의 거래계약 자체를 규제하기 위하여 규제지역 내에서의 개인 간 토지거래에 관할 관청이 직접 개입하여 그 거래내용이 위 법의 투기거래방지목적에 저촉되는지의 여부를 검토한 후 허가를 하게 함으로써 이러한 허가없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 그 입법취지가 있다고 해석된다.
위와 같은 각 규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때, 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이다. 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다.
그러므로 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 없는 것이다.
국토이용관리법 제31조의2 소정의 벌칙적용대상인 “허가없이 토지등의 거래계약을 체결하는 행위”라 함은 위에서 본 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 않는다고 할 것이다.
(3) 위와 같이 보는 이유는 다음과 같다.
앞에서 본 바와 같이 국토이용관리법상 토지거래허가제도의 입법취지는 토지의 투기적 거래를 방지하여 정상적 거래를 조장하려는 데에 있으므로, 투기적 거래의 방지에 필요한 범위 내에서 규정의 효력을 인정하면 족한 것이고 그 범위를 넘어서까지 사유 재산권의 보장과 사적 자치의 원칙에 대한 제한의 폭을 넓혀 나가는 것은 오히려 그 입법취지에 반하는 것이다. 그런데 허가 전의 거래계약에 대하여 채권적 효력을 인정하게 되면 당사자 사이에 채권적 권리관계의 이행청구나 그 이행확보를 위한 가등기설정 등이 가능해져서 매매계약상 매수인의 지위양도가 손쉽게 이루어지고 이에 따라 거래시마다 가격이 오르게 되어 투기적 거래의 기회와 여건을 형성하게 되므로, 투기적 거래방지를 위하여는 거래계약의 채권적 효력도 부인하여 허가를 받기 전에 어떠한 내용의 이행청구나 채권적 지위의 양도도 할 수 없게끔 할 필요가 있으나, 일단 허가를 받은 때에는 당초의 거래계약을 유효화하더라도 투기방지의 목적에 장애가 되지 않는다. 이러한 관점에서 본다면, 위 법 제21조의3 제1항 소정의 허가가 규제지역 내의 모든 국민에게 전반적으로 토지거래의 자유를 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 금지를 해제하여 계약체결의 자유를 회복시켜 주는 성질의 것이라고 보는 것은 위 법의 입법취지를 넘어선 지나친 해석이라고 할 것이고, 규제지역 내에서도 토지거래의 자유가 인정되나 다만 위 허가를 허가 전의 유동적 무효상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띈 것이라고 보는 것이 타당하다.
위와 달리 허가를 전제로 한 계약까지도 절대무효이고 당사자는 어느 경우에나 허가를 받은 후에 매매계약을 체결하여야 한다고 해석하는 것은 거래의 현실에 비추어 보아도 매우 불합리하여 받아들이기 어렵다. 매매와 같은 토지거래는 공급과 수요의 일치점에서 거래가 형성되는 시장원리에 따라 매도인과 매수인 사이에 매매의 의사가 합치됨으로써 성립하는 것이고 이러한 매매의사의 합치가 있은 후에야 관할 관청의 허가신청을 할 수 있게 되며, 이러한 매매의 의사의 합치가 있기도 전에 허가부터 받고 매매의 의사가 합치될 상대방을 물색하라고 요구하는 것은 현실적으로 불가능한 일을 강요하는 것밖에 되지 않는다. 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제21조의4 제1항 제1호, 같은법시행령 제24조의 각 규정에 의하더라도 양도인과 양수인 쌍방이 공동으로 대상토지와 거래예정가액을 표시하여 허가신청을 하도록 규정하고 있어서 허가신청 전에 이미 당사자 사이에 거래내용인 대상토지와 거래가액에 관한 의사합치가 있을 것을 전제로 하고 있음을 알 수 있다. 그런데 허가 전의 거래계약이 절대무효라고 주장하는 견지에서는 위와 같은 당사자 사이의 의사합치는 단지 계약체결을 위한 준비단계에서의 사전협의에 불과하고 허가 후에 새로이 거래계약을 체결하여야 한다고 보게 되나, 거래대상토지와 그 거래가액에 관한 당사자 사이의 의사합치는 바로 거래계약의 실질적 내용에 다름아니므로 허가 전의 거래계약체결은 인정하되 다만 그 계약의 효력을 허가받을 때까지는 발생하지 않게 함으로써 능히 투기적 거래방지의 목적을 이룰 수 있는것이라면 구태여 위와 같은 매매의사합치를 계약체결을 위한 준비단계에서의 사전협의에 불과하고 허가 후에 다시 계약을 체결하라고 요구하는 것은 국민에게 쓸데없이 복잡하게 2중의 절차를 밟게 하는 것일 뿐 아니라, 당사자 일방이 허가 후에 계약체결을 거절하더라도 당초의 합의의 이행을 구할 길이 없어 거래질서와 신뢰관계를 저해하는 역기능을 가져올 수 있다는 점도 무시할 수 없다.
(4) 국토이용관리법의 토지거래허가의 성질과 그 허가를 전제로 한 거래계약의 효력이 위에서 설명한 바와 같다면, 이러한 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소송으로써 구할 이익이 있다고 할 것이다.
(5) 결국 토지거래규제지역 내에서 체결된 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받기 전에는 아무런 효력이 발생하지 않으므로 이러한 허가를 받기도 전에 이 사건 토지의 매매계약이 유효함을 전제로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 원심판단은 정당하고 원고의 상고논지가 주장하는 것과 같은 위법이 없으며, 소송에 의한 소유권이전등기의 경우에는허가를 받을 필요가 없다는 소론은 독자적인 견해에 불과하여 이유 없다.
그리고 기록에 의하면 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 토지의 매매계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아니라 허가를 전제로 한 계약이라고 보여지므로 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 따라서 원고의 예비적 청구 중 피고에 대하여 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 부분을 인용한 원심판결은 정당하여 피고의 상고논지가 주장하는 것과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 피고의 소론 논지는 이유 없다.
그러나 원고의 예비적 청구 중 허가가 있을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분에 관하여 보건대, 앞에서 설명한 바와 같이 비록 이 사건 토지의 매매계약이 허가받을 것을 전제로 한 계약이라고 할지라도 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없다고 보아야 함에도 불구하고, 이와 달리 원심이 원고의 청구를 인용한 것은 국토이용관리법상의 토지거래허가와 거래계약의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 피고의 논지는 이유 있다.
2. 피고의 상고이유 제2점을 본다.
위에서 본 바와 같이 이 사건 매매계약은 관할 관청으로부터 토지거래허가를 아직 받지 못하였으므로 그 계약내용대로의 효력이 있을 수 없는 것이어서 원고로서도 아직 그 계약내용에 따른 대금지급의무가 있다고 할 수 없다. 그러므로 설사 소론주장과 같이 계약상 원고의 대금지급의무가 피고의 소유권이전등기의무에 선행하여 이행하기로 약정되어 있었다고 하더라도, 국토이용관리법상의 허가를 받기까지는 원고에게 그 대금지급의무가 없음은 마찬가지여서 피고로서는 그 대금지급이 없었음을 이유로 계약을 해제할 수는 없는 것이고 따라서 원고의 대금지급의무이행의 지체로 위 계약이 해제되었다는 피고의 항변은 이유없음이 명백하다고 할 것이다. 원심판결은 이 계약이 채권적으로는 효력이 있음을 전제로 이 점에 관한 판단을 하고 있어서 부적절하기는 하나 위 항변을 배척한 결론에서는 정당하므로 이 점을 비난하는 논지도 이유 없다.
3. 결국 원심판결 중 원고의 주위적 청구를 배척하고 예비적 청구 중 허가신청절차의 이행을 구한 부분을 인용한 부분은 정당하고 그 부분에 대한 원고의 상고와 피고의 상고는 모두 이유없으므로, 이 부분에 대한 상고는 각 기각하고, 원고의 예비적 청구 중 조건부소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분은 부당하므로 원고의 상고이유 제2점에 대하여는 판단할 필요도 없이 이 부분의 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다.
이 판결에는 대법관 배만운의 보충의견과 대법관 윤 관의 별개의견 및 반대의견을 제외한 관여 법관의 의견이 일치하였다.
대법관 배만운의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.
1. 국토이용관리법의 규정은 같은 법 소정의 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약 자체를 규제하기 위한 것이고, 이 거래계약은 관할 관청의 허가가 없는 한 무효이고, 거래계약으로서의 채권적 효력도 발생하지 아니하며, 허가를 받을 것을 전제로 한 계약은 허가를 받으면 새로이 거래계약을 체결할 필요 없이 거래계약으로서 유효하다는 다수의견은 국토이용관리법의 규정과 거래의 편의나 현실을 조화한 이론으로서 찬성하고, 다수의견의 결론도 지지하지만, 관할 관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 토지 등의 거래계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있고, 허가를 받으면 소급하여 유효하게 되며, 이와 같은 허가는 인가적 성질을 가진다는 다수의견의 견해에는 동조하지 아니한다.
2. 다수의견이 설시하는 바와 같이 국토이용관리법은 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 관할 도지사의 허가를 받아야 하고, 이 허가를 받지 아니하고 체결한 토지등의 거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정하고(제21조의3 제1,7항), 그 시행령 제24조는 이와 같은 토지등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 계약예정금액과 토지의 이용에 관한 계획 등을 기재한 허가신청서를 제출하여 허가신청을 하도록 허가절차에 관한 규정을 두고 있는바, 그 본래의 취지는 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약은 허가를 얻어서 체결하여야 하고, 허가를 얻기 전에는 거래계약 그 자체를 체결하여서는 안되고, 이에 위반하여 거래계약을 체결하더라도 그 효력이 없다는 취지인 것이지, 이와 같은 거래계약을 미리 체결하여도 좋고, 다만 이와 같은 거래계약은 미완성의 법률행위로서 효력이 발생하지 아니하나, 관할 관청이 인가를 하여 유효하게 한다는 취지라고 해석할 수는 없다고 생각한다.
3. 그러나 그렇다고 하더라도 국토이용관리법의 규정취지가 허가를 받기 전에는 어떠한 종류의 계약도 체결하여서는 안되고, 체결하여도 무효라는 취지는 물론 아니고, 관할 관청의 허가를 얻어서 거래계약을 체결하기 위한 준비행위로서의 합의는 법이 당연히 예정하고 있다고 할 것이다.
다수의견이 적절히 지적하는 바와 같이 토지등의 거래계약의 허가를 신청하기 위하여는 그 이전에 당사자 사이에 대상토지와 거래금액 등 거래계약의 주요내용에 관한 의사의 합치가 있어야 함은 당연한 것이며, 이와 같은 합의도 없이 거래계약의 허가를 신청한다는 것은 생각할 수 없다.
그러므로 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 거래계약의 예정금액 등 장차 체결할 거래계약의 기본이 되는 사항은 미리 합의를 할 것이고, 이 거래계약을 실현시키기 위하여 준비행위로서 먼저 허가신청의 내용이나 방법에 관한 합의를 하는 것이 당연한 순서일 것이며, 당사자가 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무는 이와 같은 준비행위로서의 합의에 근거하여 발생한다고 보는 것이 상당하다.
4. 그러나 국토이용관리법의 규정취지를 이와 같은 허가신청을 위한 준비행위로서의 합의만 허용되고, 거래계약은 이에 따른 허가가 있은 후에 별도로 체결하여야 한다고 해석한다면, 불필요하게 이중의 절차를 밟게 하고 거래질서의 신뢰관계를 저해하는 역기능을 가져올 수 있고, 거래의 실정에도 맞지 아니할 것임은 말할 것도 없고, 국토이용관리법이 반드시 이와 같은 절차만을 강요하는 것이라고 해석할 필요는 없다.
그것보다는 이와 같은 준비행위로서의 합의를 함에 있어 거래계약의 내용을 미리 정하여 거래계약의 허가가 있을 경우 새삼스럽게 거래계약을 별도로 체결할 것 없이 그와 같은 내용의 거래계약의 약정이 있는 것으로 하는 합의가 동시에 이루어지는 것이 오히려 통상적일 것이고, 그와 같은 경우에는 거래계약의 허가가 있었을 때에 미리 합의한 내용에 따른 거래계약이 성립되고 이 때에 그 효력을 발생하는 것으로 해석하는 것이 상당하다고 생각한다.
그리고 위와 같은 두 개의 합의(약정)를 하였음에도 당사자의 일방이 허가신청절차에 협력하지 아니한다면 상대방은 소송으로써 그 이행을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이다.
5. 그리고 이와 같은 약정은 그 계약의 명칭에 구애받을 필요는 없을 것이고, 당사자 사이에 막바로 매매계약이라는 형식의 계약을 체결한 것이라고 하여도 이것이 즉시 계약의 효력을 발생하고, 허가와는 관계없이 그 계약이 이행되어야 하는 것을 내용으로 하는 등 다수의견이 지적하는 바와 같은 “허가를 배제하거나 잠탈하는 내용”의 것이 아닌 한 당사자의 의사는 위와 같은 공동으로 허가신청을 할 합의와 허가가 있으면 미리 합의된 바에 따라 거래계약의 체결이 있는 것으로 하는 합의가 함께 있었던 것으로 해석하는 것이 상당할 것이고, 이 때에 그 계약서에 허가신청에 관한 명시적인 언급이 없다 하더라도 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 할 것이다. 다시 말하면 규제구역 내에 있는 토지등의 거래를 위하여 당사자 사이에 체결하는 계약은 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 두 개의 합의가 동시에 있었다고 해석하는 것이 거래의 실정이나 계약당사자의 의사에 합치될 것이라고 생각한다. 왜냐하면 규제구역 내에 있는 토지등의 거래계약을 체결하는 당사자의 의사는 특별한 사정이 없는 한 관할 관청의 허가를 얻어 유효한 거래계약을 성립시키고 이를 실현하고자 하는 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.
6. 다수의견은 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 이것만 가지고는 거래계약으로서의 효력은 발생하지 아니하나, 그 단계에서는 아직 유동적 무효의 상태에 있고, 허가는 이와 같이 유동적 무효의 상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 띤 것이라고 보고 있으나, 국토이용관리법의 허가규정이 거래계약을 미리 체결하게 하고 이를 대상으로 하여 그 효력을 완성시켜 주는 인가적 성질을 가진 것이라고 해석하는 것은 편의적인 해석이라고 생각하며, 허가에 의하여 이 거래계약이 소급하여 유효하게 된다는 해석도 국토이용관리법의 규정취지에 어긋나는 것이라고 생각한다. 국토이용관리법 제21조의3이 예약을 포함하고 계약예정금액이라는 용어를 사용하고 있음을 유의할 필요가 있다.
7. 결론적으로 다수의견이 말하는 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약이란 결국 이와 같은 두 개의 합의가 동시에 있었던 경우에 해당한다고 보아, 다수의견의 결론에는 찬성하나 그 이유의 일부에는 동의할 수 없어서 이에 보충하는 의견을 밝히는 바이며, 이렇게 해석한다 하여 거래관계를 불필요하게 복잡하게 하거나 불합리한 결과를 초래한다고 생각하지 아니하고 오히려 국토이용관리법의 해석에 충실한 것으로 생각한다.
대법관 윤 관의 국토이용관리법상의 토지등거래계약허가조건부 소유권이전등기절차이행청구부분에 관한 별개의견과 그 허가신청절차이행청구부분에 관한 반대의견은 다음과 같다.
1. 토지 등의 거래계약허가조건부 소유권이전등기절차이행청구부분에 관하여,
다수의견이 국토이용관리법상의 규제지역 내에 있는 토지등의 거래계약에 관하여 관할 도지사의 허가를 조건으로 한 소유권이전등기청구를 받아들일 수 없다고 한 결론에는 찬동한다.
또한 토지등의 거래계약허가와 관련된 국토이용관리법상의 판시 금지규정, 효력규정, 처벌규정과 그 법률의 입법목적 기본이념 등에 터잡아 허가를 받지 않고 맺은 토지등의 거래계약이 채권계약으로서는 물론 물권계약으로서도 절대무효라고 본 견해에도 이론이 없다.
그리고 당원은 일찍이 허가 없는 토지등의 거래계약이 범죄행위로서 당연무효라는 견해를 표명한 바 있음을 지적해 둔다(당원 1990.12.11. 선고 90다8121 판결; 1991.6.14. 선고 91다7620 판결 참조). 그럼에도 불구하고 다수의견은 허가 전의 토지등의 거래계약도 법률상 그 성립이 용인된다고 보고 이를 전제로 그 허가가 있을 때까지는 그 거래계약이 무효인 것이지만, 그 무효는 확정적인 것이 아니라 유동적인 것이어서 계약 후 허가가 있게 되면 그 계약은 소급적으로 완전한 효력을 갖게 된다고 하고, 그러면서도 그 계약의 효력발생을 전제로 한 허가조건부 소유권이전등기청구는 받아들일 수 없다고 결론짓고 있는 것이므로 이 점에서 수긍할 수가 없는 것이다.
국토이용관리법은 제21조의3 제1항, 제7항, 제31조의2에서 허가없는 토지등의 거래계약은 예약까지도 분명히 금지하고 이에 위반하는 거래계약의 효력을 부인하는 한편 나아가 그 위반행위를 처벌대상으로 삼고 있는 데다가 제21조의14는 토지등의 거래계약허가신청이 있는 경우에도 국가 등에게 우선매수권을 보장하고 제21조의15는 불허가된 토지등 소유자의 토지매수청구권을 인정하면서 국가 등에게 그에 따른 매수의무를 지우고 있으며 제21조의5는 제21조의3의 규정에 의한 불허가처분에 대하여 이의가 있는 자로 하여금 토지이용심사위원회와 법원을 통한 구제방법의 길을 열어 놓고 있는 것이므로 이와 같은 관계 규정에 미루어 보면 허가 전의 토지등의 거래계약은 처음부터 그 성립을 용인하지 않고 있음이 명백하다. 또 그렇게 보아야만 투기를 목적으로 하는 토지등의 거래계약 자체에 관청이 직접 개입하여 허가없는 거래계약의 성립을 미리 막음으로써 규제의 실효성을 보다 확실하게 거둘 수 있게 되는 것이다.
만약 허가 전의 토지등의 거래계약의 성립을 법률이 인정하는 것으로 한다면 허가 전에 토지등의 거래계약을 맺은 자를 처벌하면서도 그 후에 허가가 있으면 그 처벌대상이 되는 거래계약이 유효하게 살아난다는 불합리한 결과를 낳을 수밖에 없게 된다.
다수의견은 국토이용관리법 제31조의2가 처벌대상으로 삼고 있는 “토지등의 거래계약을 체결하는 행위”는 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키는 것이라고 설명하고 있으나 처벌법규를 그와 같이 제한적으로 해석할 아무런 법률상의 근거나 합리적인 이유가 없다.
이렇게 본다면 토지등의 거래계약허가는 다수의견과 같이 토지등의 거래계약의 성립을 인정하는 바탕 위에서 그 거래계약의 효력을 완성시키는 인가적 성질을 갖는 것이 아니라 허가없는 거래계약의 일반적 금지에 대한 개별적 해제인 허가적 성질을 갖는다고 하여야 할 것이다.
다수의견은 그 나름의 해석에 깔린 배경을, 거래목적물이나 매매가액 또는계약의 이해방법 등에 관하여 완전한 합의가 이루어져야 비로소 허가신청을 하게 되는 일반적인 거래의 관행을 존중하고자 하는 데 두고 있고 이는 결코 소홀히 할 수 없는 일면을 지니고 있으나 국토이용관리법의 관계 규정을 보면 규제지역 내에 있는 토지등의 거래는 당사자 사이에 거래계약의 허가신청에 대한 합의와 계약 내용에 관하여 말이 오가는 등의 준비단계를 거쳐 허가신청을 하고 허가가 나면 비로소 거래계약이나 예약 등을 맺게 하고 있거니와, 이와 같은 특별한 목적을 위하여 토지등의 거래를 규제하는 법제하에서는 그 거래 당사자로서도 그와 같은 규제사항을 미리 예상하고 있다고 보아야 하고 규제의 실효를 거두기 위하여는 일반토지등의 거래에 관한 계약관행 등은 어쩔 수 없이 수정될 수밖에 없다 할 것이며 또한 국토이용관리법이 규제하려는 매매가격, 거래목적, 거래면적 등에 어긋나지 않는 한 관할 도지사는 거래계약허가신청을 받아들여야 하는 것이므로 그와 같은 규제가 있다고 하여 곧 사법자치 내지는 계약자유의 원칙에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.
결국 국토이용관리법상 허가 전의 토지등의 거래계약은 성립을 용인할 수 없으며 이에 위반한 거래계약은 절대적으로 무효라는 점에서 허가를 조건으로 한 소유권이전등기청구권은 발생할 여지가 없다고 하여야 할 것이다.
그리고 다수의견이 허가 전의 토지등의 거래계약의 성립을 인정하고 그에 위반되는 무효의 게약이 허가에 의하여 소급적으로 유효하게 되는 것이라면 오히려 장래급부로서의 허가를 법정조건으로 하는 소유권이전등기청구는 가능하다고 보아야 함을 덧붙여 둔다.
2. 토지등의 거래계약허가신청절차이행청구부분에 관하여,
다수의견은 토지등의 거래계약허가의 효력에 관한 위와 같은 해석에 터잡아 계약당사자 사이에는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 협력할 의무가 당연히 생기는 것으로 보고 허가절차에 협력하지 않는 상대방에 대하여 그 협력의무의 이행을 재판상 청구할 이익이 있다고 한다.
그러나 거래당사자 사이의 허가를 공동으로 신청할 합의는 국토이용관리법상 계약이나 예약 이전의 준비단계에 불과함은 이미 앞에서 언급한 바 있거니와 이에 더하여 국토이용관리법 제21조의3, 제21조의4의 규정에 의하면 토지등의 거래계약에 대한 허가 또는 불허가처분은 관할 도지사가 법정허가기준에 따라 재량으로 할 수 있고 더욱이 제21조의4 제2항의 규정에 의하면 관할 도지사는 토지등의 거래계약허가신청을 받아들이지 아니할 때에는 미리 그 허가신청인에게 계약예정금액의 조정을 권호할 수 있는 데다가 제21조의14의 규정에 의하면 토지등의 거래허가신청이 있는 경우에도 국가 등에게 우선적으로 협의매수할 수 있는 길을 터놓고 있는바, 이와 같은 관계 규정들을 종합하면 거래계약 당사자가 공동으로 허가신청을 하였다 하더라도 그 허가여부는 오로지 관할 도지사의 재량에 맡겨져 있고 설사 거래 당사자에게 허가협력의무를 명하는 판결이 있다 하더라도 그 판결은 그에 따른 공동허가신청만을 강제하거나 공동허가신청과 같은 효력만을 낳을 뿐 그 허가여부는 여전히 관할 도지사의 재량에 맡겨지기는 마찬가지라 할 것이며 그렇게 하여 허가가 났다 한들 허가 전의 토지등의 거래계약 자체의 성립이 법률상 부인되는 바에야 어차피 허가 후에 다시 토지등의 거래계약을 맺어야 되는데 그 때 당사자의 한 쪽이 그 계약체결에 불응해 버리면 그 계약은 성립할 여지가 없게 되어 그 허가협력의무의 이행만으로는 아무런 권리변동의 효력을 가져 올 수 없음이 분명하므로 이렇게 본다면 허가협력을 소송으로 청구하는 것은 아무런 이익이 없다고 하지 않으면 안된다.
결국 원고의 이 사건 토지등의 거래계약허가조건부 소유권이전등기절차이행청구부분과 그 허가신청절차이행청구부분을 모두 받아들인 원심판결은 파기하는 것이 마땅하다고 본다.
대법원장 김덕주(재판장) 이회창 최재호 박우동 윤관 이재성 김상원 배만운 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호