【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 동작구 소송대리인 변호사 박상기
【원심판결】
서울고등법원 1991.8.27. 선고 91나20533 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제2점에 대하여
국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있다. 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지 보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것이다(대법원 1991.9.24. 선고 91다21206 판결; 1991.7.12. 선고 91다1110 판결; 1991.3.12. 선고 90다5975 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 서울 동작구 (주소 생략) 대 231평방미터 중 원심판결 첨부 별지도면 표시 (나)부분 138평방미터는 서울특별시 고시 제54호로 1973.4.25. 도시계획법 제12조, 제13조, 동법시행령 제6조 제1항에 의한 도시계획시설(도로)결정 및 지적승인이 되어 있을 뿐이고 다만 위 (나)부분에 대하여 도시계획법 제4조 등의 규정에 의하여 건축허가 등이 규제되고 그 인근에는 주택들이 들어서면서 자연발생적으로 위 (나)부분에 골목길이 생겨 인근 주민들이 통행하게 되었으며, 서울특별시의 산하 기관이던 동작구가 1987.11.6.부터 구(區)복지사업으로 위 (나)부분에 하수도시설공사와 포장공사를 하여 그때부터 사실상의 도로로서 점유사용되어 오고 있다고 인정한 다음 그 점유개시 당시부터 1988. 4.30.까지는 동작구는 독립한 지방자치단체가 아니고 단지 서울특별시의 산하기관에 불과하여 결국 서울특별시가 사실상의 지배주체로서 점유를 한 것이 되고 1988.5.1.부터 시행된 지방자치법(1988.4.26. 법률 제4004호) 제2조, 제3조의 규정에 의하여 피고도 서울특별시와는 별도의 독립한 지방자치단체가 되었으므로 1988.5.1.부터는 피고가 이 사건 토지 중 (나)부분을 사실상 점유관리하고 있다는 취지로 판시하고 있는바, 기록을 살펴보면 원심의 인정판단은 정당하고 거기에 채증법칙에 위배한 잘못이 있다 할 수 없다.
따라서 서울특별시가 위 (나)부분 토지에 대하여 그 고시로써 도시계획(도로)시설결정을 하고 지적승인을 하였다는 사유만으로 도시계획법에 의한 도시계획실시계획의 인가, 도시계획사업의 시행(도로개설)이 있지 아니한 이상 도시계획법상의 도시계획시설의 하나인 도로라고 할 수 없고, 또 위에서 본 바와 같이 이 사건 도로의 점유 형태는 도로관리청으로서의 점유가 아니므로 이 사건 도로가 그와 같은 도로임을 전제로 하는 법리오해의 소론 주장은 이유 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 제1점에 대하여
국가나 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되거나 또는 공용되지 않던 사유지상에 도로법이나 도시계획법 등의 법적 절차와는 별도로 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 여전히 또는 비로소 일반의 교통에 공하는 경우에 토지소유자가 스스로 그의 토지를 도로로 제공하여 일반인들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다면 그로서는 당해 토지를 위와 같이 도로로 개설하여 점유관리하는 국가나 지방자자치단체에 대하여 불법점유를 이유로 한 부당이득반환청구를 할 수 없다 할 것이고, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지 소유자가 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 해석하려면 그가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 사실상의 도로로 쓰이는 당해 토지의 위치와 성상, 주위 환경 등 여러 사정을 종합하여 신중히 판단하여야 한다(대법원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결; 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결; 1991.10.8. 선고 91다6702 판결 참조).
원심이 확정한 사실에 의하면, 서울특별시의 도시계획결정의 고시 등으로 말미암아 도시계획법 제4조 등의 규정에 의하여 이 사건 토지 중 (나)부분에 대한 건축허가 등이 규제되고, 인근에는 주택들이 들어서면서 자연 발생적으로 위 (나)부분에 골목길이 생겨 인근 주민들이 통하게 됨으로써 토지소유자인 원고가 그 토지를 사실상 사용 수익할 수 없게 되었으며, 또 기록을 살펴보아도 원고가 이 사건 토지를 도시계획선에 따라 이 사건 토지 중 (나)부분을 분할하는 등 하여 도로로 제공함으로써 사용수익권을 포기하였다거나 무상으로 불특정 일반인에게 위 (나)부분에 대한 사용권을 부여하였다고 볼 만한 아무런 자료도 발견되지 않는다. 상고논지 제1점도 그 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영