【원고, 상고인】
홍은제5구역 제2지구 주택개량재개발조합 소송대리인 변호사 노재필
【피고, 피상고인】
피고 1 외 2인
【피고3의 보조참가인】
피고3의 보조참가인
【원심판결】
서울고등법원 1988.6.1. 선고 88나7615 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유 제(1), (2)점을 본다.
도시재개발법 제9조, 제17조, 제18조의 규정에 의하여 도시재개발사업을 시행하기 위하여 재개발사업구역내의 소유자들로 구성된 재개발조합의 법률관계에 관하여는 같은 법 제20조(조합원의 강제가입), 제27조, 제54조(부과금, 부당금 청산금의 강제부과 징수), 제36조(지장물 등의 이전요구), 제37조(손실보상), 제38조(수용), 제41조(관리처분계획의 인가), 제67조(행정심판), 제69조(임직원에 대하여 뇌물죄의 적용) 등에서 보는 바와 같이 공법상의 권리의무를 그 내용으로 하고 있으므로, 조합이 설립된 뒤에 특히 사법상의 계약에 의하여 취득하는 권리의무를 제외하고 위 조합이 재개발사업을 시행하는데 필요하여 취득하는 권리와 부담하는 의무는 도시재개발법이 정하는 바에 따라 발생 부담한다고 할 것인 바, 원고조합의 정관에 조합원은 사업시행 구역내에 있는 자기소유의 건축물 등 지장물을 30일 이내에 철거하여야 한다고 규정하였어도 이로써 원고조합과 조합원간에 철거에 관한 사법상의 권리의무가 발생하는 합의가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라(특히 이 사건에 있어서 피고 김재건은 조합의 설립과 재개발사업에 반대하여 조합원으로도 강제가입이 되었다) 공법상의 어떤 권리의무를 설정하는 효력이 있다고 할 수 없고, 이는 도시재개발법 제36조에 규정한 사업시행자는 재개발구역안의 건축물 또는 공작물의 소유자에게 그 철거 또는 이전을 요구할 수 있다는 뜻을 주의적으로 표현한 것에 불과하다고 보아야 할 것이므로, 원고조합이 위 법 제36조에 정한 행정대집행의 방법에 의하여 이 사건 건물을 철거하지 않고 민사소송의 방법으로 이 사건 건물의 철거를 구할 수는 없다 고 할 것이므로 논지 이유없다.
상고이유 제(3)점을 본다.
도시재개발법 제17조에는 법 제9조의 규정에 의한 조합을 설립하여 재개발사업을 시행하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 정관 및 사업시행계획서를 작성한 후 조합의 설립과 재개발사업의 시행에 관하여 건설부장관의 인가를 받도록 되어 있고, 같은 법 제40조, 제41조에 의하면 재개발사업시행인가의 고시가 있는 날로부터 60일 이내에 대지 또는 건축시설에 대한 분양을 받고자 하는 토지와 건축물의 소유자는 분양신청을 하여야 하고 시행자는 그 기간이 경과한 때에는 이 법이 정하는 바에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 관리처분계획을 정하여 건설부장관의 인가를 받도록 규정되어 있는 바, 위 규정들을 도시재개발법 제42조, 제43조, 제45조, 제47조의 규정들과 종합하여 살펴보면 원고가 조합설립 및 사업시행인가를 받을 당시에 작성하여 제출한 정관에 관리처분 계획에 관한 내용이 포함되어 있다고 해서 이를 위 제41조에 정한 관리처분 계획의 인가가 있었다고 할 수 없다.
상고이유 제(4)점을 본다.
피고 1이 이 사건 건물의 철거에 불응하고 있는 것이 권리남용에 해당한다고 하더라도 이미 살펴본 바와 같이 민사소송의 방법으로 이의 철거를 구할 수는 없다고 할 것이므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준