【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1992.7.1. 선고 91나41929 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결의 이유의 요지
원심은, 소외 1의 소유인 이 사건 부동산에 관하여 피고와 소외 2의 명의로 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기가 경료된 경위에 관하여, 소외 3이 수원시 (주소 1 생략) 대 896m² 및 (주소 2 생략) 대 309.6m²를 소유하다가 1982.7.경 위 각 토지상에 지하 1층 지상 3층의 건물을 신축하면서 공사대금이 부족하자 사채업자인 피고 등으로부터 금원을 차용하고 이를 담보하기 위하여 위 각 토지에 관하여 피고 등의 명의로 가등기를 경료하여 준 사실, 피고는 위와 같이 위 소외 3에게 돈을 대여하면서 그에 필요한 자금의 일부를 원고로부터 차용하였는바, 피고가 원고로부터 차용한 돈은 1983.3.7.까지 금84,000,000원에 달하였고 그에 대한 이자는 월 3푼으로 약정한 사실,피고는 위 소외 3에 대한 대여금채권을 위한 담보로 위 각 토지뿐만 아니라 신축한 그 지상건물에 관하여도 1983.7.21. 자신의 명의로 가등기를 경료하였는데, 위 소외 3이 피고로부터 차용한 원금 220,000,000원에 대한 월 3푼 5리의 약정이자를 지급하지 못하게 되자 피고는 1984.3.21. 위 각 토지에 관하여 경료된 가등기에 기하여 본등기절차를 경료하고, 그 지상건물에 대하여 선순위로 가등기를 경료한 소외 4가 가등기권을 실행하여 본등기를 경료하려는 움직임을 보이자, 위 소외 3에 대한 다른 채권자인 소외 5 및 소외 6 등과 함께 1984.5.4.경 위 소외 4에 대한 위 소외 3의 채무 금 150,000,000원을 대위변제하여 5.7. 위 소외 4 명의의 가등기를 말소한 후 5.9. 피고와 위 소외 5 및 소외 6 등 3인의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 위 소외 3은 자신 소유의 위 부동산의 소유권을 되찾을 생각으로 1985.7.에 이르러 친구인 위 소외 1에게 부탁하여 피고 등에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 등의 명의로 가등기를 경료하여 줄 것을 의뢰하자 위 소외 1은 위 소외 3의 요청을 들어주기로 한 사실, 그 당시 위 소외 3은 실질적인 채권자의 한 사람인 원고와 피고의 공동명의로 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 경료하여 주려고 하였으나, 피고는 원고가 그동안 피고의 승낙도 없이 위 소외 3으로부터 이자명목으로 금 12,660,000원을 받아갔다는 이유로 원고와 공동으로는 가등기를 경료받지 않겠다고 하자, 원고와 피고를 중재하겠다고 나서는 위 소외 2(소외 2는 당시 소외 3이 신축한 건물에 전세금을 금 50,000,000원으로 한 전세권을 가지고 있었다)가 원고와는 자신이 해결하겠다면서 원고 대신 자신의 명의로 가등기를 하여 줄 것을 요구하여, 이를 그대로 믿은 위 소외 3 및 소외 1은 1985.7.23. 피고에 대한 채무(위 소외 3은 그때까지의 피고에 대한 채무를 금 350,000,000원으로 확정하였다)중 금 100,000,000원과 원고에 대한 채무 중 금 100,000,000을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 피고와 위 소외 2의 명의로 이 사건 가등기를 경료하여 주고, 위 건물에 관하여 7.24. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 경료하고, 같은 날 위 소외 3의 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 다시 피고의 명의로 같은 날 매매계약을 원인으로 가등기를 경료하여 준 사실 등을 인정한 다음, 이와 같은 사실들을 바탕으로 하여 원고와 피고가 1985.7.22. 이 사건 부동산에 관하여 원고와 피고의 공동명의로 가등기를 경료하기로 약정하였음에도 피고는 위 소외 1로부터 위 가등기에 필요한 서류를 교부받고서는 위 약정과 달리 원고의 승낙도 받지 아니하고 피고와 위 소외 2의 명의로 가등기를 경료한 것이므로 피고는 위 약정취지에 따라 피고의 명의로 경료된 위 가등기권을 원고에게 이전할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 이 사건 부동산에 관하여 피고가 원고의 단독명의 또는 원고와 피고의 공동명의로 가등기를 경료하기로 약정하였다는 원고의 주장에 부합하는 증거들은 위 인정사실에 비추어 믿지 아니하고, 달리 그 점을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 설사 원고 주장과 같이 피고가 이 사건 부동산에 관하여 그 주장의 채권을 담보하기 위하여 원고와 피고의 공동명의로 가등기를 경료하기로 약정하였는데 피고가 그 약정과 달리 피고와 위 소외 2의 명의로 가등기를 경료하였다 하더라도, 그와 같은 약정에 기하여 막바로 이 사건 부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 가등기권에 대하여 피고가 원고에게 이전하여야 할 의무가 있다거나 그 가등기 명의를 원고의 명의로 변경하여 줄 의무가 있다고는 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없는 것이라고 판단하였다.
2. 상고이유 제2점에 대한 판단
설사 원고가 주장하는 바와 같이 원고와 피고가 그들 각자의 채권을 담보할 목적으로 이 사건 부동산에 관하여 원고와 피고의 공동명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 경료하기로 약정하였음에도 불구하고, 피고가 그 약정과 달리 원고의 승낙도 없이 피고와 제3자인 위 오동일의 공동명의로 가등기를 경료하였다고 하더라도, 피고 명의의 가등기가 피고 자신의 채권을 담보할 목적으로 경료된 것인 이상, 원고의 채권을 담보하기 위한 가등기는 위 오동일의 명의로 경료되어 있는 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 피고가 원고에 대하여 위와 같은 약정에 따른 채무를 이행하지 아니함으로 인한 책임을지는 것은 별론으로 하고, 피고가 위와 같은 약정에 기하여 막바로 원고에게 피고 명의의 가등기를 이전하여 주어야 할 의무나 그 가등기의 명의를 원고의 명의로 변경하여 줄 의무가 있다고는 할 수 없기 때문에, 원고의 이 점에 관한 주장은 이유가 없는 것이라고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채권법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
3. 상고이유 제1점 및 제3점에 대한 판단
소론은 요컨대, 원고와 피고가 그들 각자의 채권 금 100,000,000원씩을 담보할 목적으로 이 사건 부동산에 관하여 원고와 피고의 공동명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 경료하기로 약정하였음에도 불구하고, 피고가 그 약정과 달리 원고의 승낙도 없이 피고와 위 소외 2의 공동명의로 가등기를경료한 것이라고, 원고가 주장한 사실을 인정하지 아니한 원심판결에 채증법칙을 위반하거나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다는 것이다.
그러나 가사 원심의 그 점에 관한 판단과정에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도, 원심이 가정적으로 원고가 주장하는 위와 같은 사실이 인정되는 것을 전제로, 그렇다고 하더라도 피고가 원고에게 피고 명의의 가등기를 이전하여 줄 의무가 있다는 원고의 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하고 있고, 또 원심의 그와 같은 판단이 정당한 것임이 앞서 2.항에서 본 바와 같은 이상, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미치지 못하는 것이므로, 논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.