【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 도태구, 정태원
【원심판결】
수원지방법원 1985.5.16. 선고 85노301 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 사기도박의 범죄사실이 적법하게 인정되며, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 1, 2 또는 공소외 1, 2, 3과 더불어 1982.3.15. 19:00경부터 21:00경까지 사이 같은달 17. 17:30경부터 18:30경까지 사이 같은달 21.17:00부터 22:00경까지 사이에 그 각 설시장소에서 1회에 20,000원 내지 100,000원씩의 판돈을 걸고 “도리짓고땡”이라는 도박을 수십회 하였다는 사실을 인정한 후 위와 같은 도박의 횟수, 방법 및 판돈의 액수에 비추어 상습성이 인정된다하여 이를 상습도박죄로 처단한 제1심판결을 유지하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 피고인에게는 도박의 전과도 인정되지 아니할 뿐만 아니라 피고인과 더불어 위 도박행위를 한 위 공소외인들은 1982.10. 하순경까지 위 “도리짓고땡”이라는 도박행위를 계속하였는데도 피고인은 1982.3.21 이후에는 스스로 위 도박행위는 물론 다른 어떤 도박행위에도 가담하지 않았던 사실을 엿볼 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면 제1심 설시와 같은 도박의 횟수, 방법 및 판돈의 금액만으로는 이 사건 범행이 피고인의 도박습벽의 발현이라고 보기는 어렵다 할 것이고 그밖에 그 습벽의 발현이라고 인정함에 상당한 자료를 찾아볼 수 없다. 원심이 그 판시사실만으로 피고인에게 도박의 상습성이 있다고 인정한 것은 증거없이 상습성을 인정한 위법이 있거나 상습도박죄에 있어서 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
(3) 그러므로 원판시의 상습도박행위를 원판시의 사기죄와 경합범으로 처단한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환