【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시장 소송대리인 변호사 이범렬
【원심판결】
서울고등법원 1993.2.18. 선고 92구5784 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심의 판단
가. 원심은, 그 채용한 증거들을 종합하여 먼저 원고가 1987.1.23.부터 서울특별시 제1구청 부구청장으로 재직하여 오던 중 1988.10월경부터 1989.5월경까지 사이에 외무부직장주택조합 등 4개 직장주택조합 연합조합(이하 “연합주택조합”이라고 한다)이 신청한 이 사건 아파트부지의 민영주택사업계획 입지심의 및 사업계획승인업무를 처리하였는데, 피고는 원고가 위 입지심의 등의 업무를 처리함에 있어 지방공무원법 제48조 소정의 성실의무에 위배하여 원심판결의 별지 기재와 같은 비위행위를 저질렀고, 이는 지방공무원법 제69조 제1항 제2호 소정의 징계사유에 해당한다고 하여 1991.11.15. 원고에 대하여 해임의 징계처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고에 대한 징계사유 중 이 사건 주택사업계획에 대한 입지심의 및 사업계획의 승인과 관련된 징계사유의 존부를 판단하면서 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) “입지심의”란 서울특별시장의 주택사업계획심의회운영규정(1978.10.30. 훈령 제494호로 제정되어 1982.7.26. 훈령 제577호로 개정되었다)에 의거하여 주택건설촉진법 제33조에 의한 민영주택사업계획을 승인하기에 앞서 주택사업계획심의회를 구성하여 당해 신청지에 대하여 토지이용에 대한 관계법령에의 적합 여부, 공동주택부지로서의 적합성, 주택건설기준의 적합성 및 제반도시계획시설의 설치여부 등을 심사하여 주택건설입지로서의 적합여부를 결정하기 위한 절차인데, 당초 사업계획의 승인 및 그에 따른 입지심의업무 중 토지면적 10,000제곱미터 미만 및 층고 10층 이하의 민영주택건설사업계획 및 그 입지심의만이 피고 산하의 각 관할 구청장에게 내부위임되어 있다가 1988.8.17. 자로 토지면적 및 층고에 관계 없이 위 업무 전반에 걸쳐 피고로부터 관할구청장에게 위임되었다.
(2) 위 연합주택조합은 1988.10.29. 이 사건 아파트부지에 15층 아파트 4개동 420세대를 건설하기 위하여 제1구청장에게 입지심의를 신청하였는데, 위 연합주택조합이 이 사건 아파트부지에 대한 입지심의를 신청하기에 앞서 소외 한신공영 주식회사가 이 사건 아파트부지와 거의 동일한 서울 제1구 제1통 14의3 외 12필지 지상에 15층 아파트 4개동 480세대의 민영주택을 건설하기 위하여 1987.2월경 당시 사업계획승인 및 입지심의업무를 관장하던 피고에게 입지심의를 신청한 결과, 같은 해 5.14. 노폭 30㎡의 도시계획도로에 편입된 위 아파트부지 남쪽부분 토지 약800평 등을 기부채납하는 조건으로 입지심의를 받았으나, 그 사업계획승인신청을 미루고 있다가 1988.7월경 과다한 기부채납조건으로 인하여 사업성이 결여되어 그 주택건설사업을 포기한다는 확인서를 제1구청에 제출하였다.
(3) 위 도시계획도로는 1972.9.11. 양화교와 개화동 시계를 연결하는 연장 9,000㎡, 노폭 30㎡의 6차선으로 고시된 기간도로로서 서울특별시는 그 당시 2차선으로만 개통되어 노선버스가 운행되고 있던 위 도로를 확장하기 위하여 연차적으로 위 도시계획도로에 편입된 부지를 보상 취득하는 절차를 진행하여 왔다.
(4) 위와 같이 위 연합주택조합이 입지심의를 신청함에 따라 이를 심의하기 위하여 1988.12.30. 강서구청 입지심의회가 개최되어 위원장인 원고와 주택과장 이준홍을 비롯한 10명의 위원이 참석한 가운데, 이 사건 아파트부지의 입지조건에 관하여 교통영향, 환경영향 등 주민영향평가를 검토하는 일방, 앞서 위 한신공영 주식회사가 기부채납 조건을 이유로 사업자체를 포기한 것과 관련하여 위 연합주택조합에게도 위 도로부지 약 800평을 기부채납하도록 요구함이 타당한지 여부가 논의 되었는데, 서울특별시의 입지심의결과와 같이 위 연합주택조합에게도 위 도로부지를 기부채납하도록 하여야 한다는 토목과장 최승길의 의견이 있었으나, 원고를 비롯하여 도시정비과장, 주택과장 등 대부분의 위원들은 그 조합원 대부분이 무주택직장인으로 구성된 주택조합에 대하여 도로부지의 기부채납을 요구하는 것은 조합원의 부담을 가중시켜 주택건설촉진의 입법취지에 어긋난다는 등의 이유를 들어 기부채납 조건을 배제함이 타당하다는 의견에 찬성한 결과, 결국 위 한신공영 주식회사의 사업계획에 대한 서울특별시의 입지심의결과와는 달리 위 연합주택조합에 대하여는 위 도시계획도로부지의 기부채납조건을 배제하기로 위원 전원의 의견이 합치되어 그와 같이 의결되었다.
(5) 이에 따라 제1구청장은 1989.5.26. 위 연합주택조합에 대하여 위 도로부지의 기부채납을 조건을 부여하지 아니한 채 위 연합주택조합의 사업계획을 승인하였고, 그 뒤 피고는 1990.12.24. 기부채납대상 토지의 소유자에게 도시개발사업비 특별회계예산으로 보상금 2,201,060,000원을 지급하고 그 소유권을 취득하였다.
(6) 한편, 입지심의업무에 관련된 피고의 산하 구청장등에 대한 업무처리지시나 질의회신 등으로는, (가) ‘주택건설사업계획 입지심의신청은 주택건설촉진법상의 사업주체가 하여야 할 것이나 입지심의신청자와 사업계획승인신청자가 동일하지 아니할지라도 사업계획승인신청 전에 합당한 권리관계를 취득하였을 경우에는 변경이 가능하다’는 내용의 1982.1.23. 자 질의회신(갑제9호증의 1), (나) ‘주식회사 길훈건설이 피고로부터 이미 입지심의를 받은 서울 제1구 제2동 산 85의 1 등 9 필지상의 주택건설사업계획이 그 층고가 10층이하로 하향 조정됨으로써 그 사업계획승인업무가 제1구청장이 관장하는 업무에 속하게 되었다면 제1구청장으로서는 별도의 입지심의를 하지 말고 피고가 입지심의에서 부여한 이행조건에 따라 사업계획승인업무를 처리하여야 한다’는 내용의 1987.2.3.자 질의회신(갑 제9호증의 3), (다) ‘민영주택건설 사업계획승인과 관련하여 피고가 입지심의하여 결정된 개발허용조건이 각 구청에서 사업승인업무를 처리하면서 변경되는 일이 없도록 각 구청장은 관계공무원에 대한 지도 감독을 철저히 하여야 한다’는 1987.8.10. 자 지시공문(갑 제9호증의 4), (라) 피고가 그간 관장하고 있던 민영주택건설 사업계획승인 및 그에 관련된 입지심의권한을 산하 구청장에게 위임하면서 시달한 것으로서 『업무처리요령은 기히 시달한 10층 이하의 업무처리요령과 동일하고 기히 시달한 관계지침을 준용하여야 한다』는 내용의 1988.8.13. 자 업무처리요령(갑 제5호증의 3)등이 있었다.
나. 원심은 위 인정의 사실관계를 토대로 하여 위 징계사유의 존부에 관하여 다음과 같이 판단하였다.
첫째, 입지심의에도 행정청의 내부적인 의사결정의 효력이 있는 이상 입지심의 후 사업계획의 동일성이 유지되면서 사업의 승계 등으로 사업주체가 변경되거나 또는 사업계획이 일부 수정됨에 따라 사업승인을 관장하는 관할관청이 변경된 경우에는 새롭게 입지심의를 할 필요가 없고, 또 새로운 입지심의를 할 수도 없다 하겠지만, 입지심의가 주택건설사업계획을 승인하기에 앞서 교통, 환경 등 당해 주택건설사업계획의 입지조건을 사전에 검토 조정하기 위한 것으로서 개개의 주택건설사업계획의 규모나 내용 등과 불가분의 관계를 이루고 있는 이상 과거 동일한 지역에 대하여 입지심의가 있었다 하여도 그 주택건설사업계획이 다른 경우에는 다시 입지심의절차를 거쳐야 할 것이고, 또한 피고가 들고 있는 피고의 1987.1.23.자 및 같은 해 2.3.자 각 질의회신과 같은 해 8.10.자 지시는 물론 이를 바탕으로 한 1988.8.13.자 업무처리요령등은 입지심의 후 사업계획의 동일성이 유지되면서 사업주체나 관할 관청이 변경된 경우에 관한 것으로서 사업주체는 물론 사업계획을 달리하는 경우에 적용될 것은 아니므로 위 연합주택조합의 신청에 따라 이 사건 아파트부지에 대한 입지심의를 부의한 것은 적법한 것이어서 원고가 이와 관련하여 재심의 품의서에 결재한 것은 징계사유가 될 수 없고,
둘째, 위 입지심의회에서 참석위원전원의 의견이 합치되어 기부채납조건을 배제하는 것으로 의결선포한 이상 원심판결의 별지 비위사실 1의 나.항의 징계사유도 인정되지 아니한다.
그러나 피고는 일반적인 지휘감독권이 있는 제1구청장의 직속 상습기관이자 행정권한의위임및위탁에관한규정 제6조 등의 규정에 의한 지휘감독권이 있는 위임기관인 점, 피고가 기왕에 위 연합주택조합의 주택건설사업과 그 규모나 내용 등에서 별다른 차이가 없는 위 한신공영 주식회사의 주택건설사업계획에 대하여 도로부지의 기부채납을 조건으로 하여 입지심의를 하였던 점, 피고가 제1구청장 등 산하 구청장에게 위와 같은 지시를 하였던 점등에 비추어 원고로서는 위 연합주택조합의 사업계획승인신청에 따른 입지심의를 함에 있어서 위 한신공영 주식회사의 사업계획에 대한 피고의 입지심의결과와 달리 기부채납조건을 배제하고자 할 때에는 피고에게 보고하여 그 의견을 들었어야 하는 데도 그와 같은 절차는 거치지 아니한 것은 징계사유가 된다.
나아가 원심은 재량권일탈의 점에 관하여는, 주택건설사업의 승인처분이 법령상 명시적인 근거가 없이도 기부채납을 부관으로 붙일 수 있는 수익적 행정행위라고 하여도 이러한 부관은 부담이 붙여진 행정행위를 규율하는 법령과 행정행위의 목적에 비추어 필요한 범위를 벗어날 수 없는 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하여야 한다는 한계가 있고, 위 연합조합주택의 사업계획에 대한 승인을 함에 있어 위 도로부지의 기부채납조건을 부여한다면 위 한신공영 주식회사의 경우와 마찬가지로 과중한 부담으로 말미암아 그 사업을 포기하게 함으로써 사실상 사업계획의 승인을 거부하는 결과에 이르게 되며, 더욱이 위 기부채납대상 토지가 편입되어 있는 위 도시계획도로는 광로의 기간도로로서 위 연합조합주택이 그 주된 수익자가 아닌 것으로 보아 제1구 입지심의회에서 위 기부채납조건을 배제하기로 결정한 것은 그 절차상의 하자는 별론으로 하고 내용상으로는 정당한 처사로 보이는 점, 원고는 30여년간 공무원으로서 성실하게 복무하여 1980.8.1. 녹조근정훈장을 수여받은 것을 비롯하여 수회의 표창을 받은 점 등을 참작하면 이 사건 해임처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 판단하였다.
2. 당원의 판단
가. 징계사유에 관하여
(1) 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고에 대한 징계사유 중 이 사건 입지심의 및 사업계획승인업무에 관련 부분의 요지는, 원고가 제1구청 부구청장으로 재직하면서 이 사건 아파트부지가 이미 피고로부터 입지심의를 거친 토지여서 재심의를 할 수 없음에도 불구하고 재심의에 부의하는 품의서에 결재하였고(원심판결의 별지 비위사실 제1의 가.항), 위 연합주택조합의 신청에 따라 이 사건 아파트부지에 대한 입지심의를 함에 있어서 피고의 지시에 위반하여 부당하게 피고가 부여하였던 기부채납조건을 배제하였을 뿐만 아니라 그 절차에 있어서도 찬반표결절차를 거치지 아니하였으며(같은 별지 비위사실 제1의 나.항), 위 연합주택조합의 주택사업계획을 승인함에 있어서도 피고의 지시에 위반하여 부당하게 기부채납조건을 배제하였다(같은 별지 비위사실 제1의 다.항)는 것인바, 위 각 징계사유 중 피고가 위 입지심의 및 사업계획을 승인함에 있어 기부채납조건을 배제한 것이 피고의 위 지시에 위반된 것인지 여부, 즉 위 징계사유 제1의 나.항 및 다.항의 존부에 관하여 살펴보기로 한다.
(2) 우선 원심이 확정한 바에 의하면, 피고는 1987.8.10.자로 피고 산하 각 구청장에게 ‘민영주택건설 사업계획승인과 관련하여 피고가 입지심의하여 결정된 개발허용조건이 각 구청에서 사업승인업무를 처리하면서 변경되는 일이 없도록 각 구청장은 관계공무원에 대한 지도감독을 철저히 하여야 한다’는 지시공문(갑 제9호증의 4)을 시달한데 이어, 1988.8.13. 자로 피고가 그가 관장하고 있던 민영주택건설 사업계획승인 및 그에 관련된 입지심의권한을 산하 구청장에게 위임하면서‘업무처리요령은 기히 시달한 10층 이하의 업무처리요령과 동일하고 기히 시달한 관계지침을 준용하여 한다’는 업무처리요령(갑 제5호증의 3)을 시달하였다는 것이다.
그런데 갑 제17호증의 기재와 원심 증인 최승길, 권영규 각 증언등을 종합하면 서울특별시 및 산하 구청에서는 어느 토지에 주택을 건설하려는 사업주체가 변경되었으나 종전 사업주체가 그 토지에 대하여 서울특별시로부터 입지심의를 받은 경우에는 새로운 사업주체가 종전 사업주체로부터 그 주택사업을 승계하였는지 여부에 관계 없이 새로운 입지심의가 필요 없는 것으로 업무를 처리하여 왔고, 피고의 위 1987.8.10. 자 지시공문은 위와 같은 배경에서 시달된 것으로 인정된다는 점, 그리고 위 각 지시공문등의 내용과 취지 등을 검토하면 위 각 지시공문등은 서울특별시장이 특정토지에 대한 입지심의에서 그 개발조건을 결정하였으면 그 후의 사정변경에도 불구하고 그 토지에 대한 개발조건을 고수하려는 데 주안점이 있다는 점등에 비추어 볼 때, 피고의 위 각 지시공문등은 사업의 승계에 따른 사업주체의 변경 또는 사업계획의 축소로 인한 업무관장기관의 변경등으로 인하여 과거 서울특별시장이 입지심의를 마친 토지에 대하여 산하 구청장이 사업계획을 승인하는 경우에 한하여 적용되는 것이 아니라, 과거 서울특별시의 입지심의가 있었던 토지에 대하여 산하 구청장이 사업계획을 승인하는 경우에는 주택사업의 주체가 변경된 경우에도 새로운 사업주체가 종전 사업주체의 주택사업을 승계하였는지 여부에 관계 없이 적용되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 원고가 이 사건 아파트부지에 대한 입지심의 및 사업계획승인업무를 처리함에 있어 서울특별시가 기왕에 부여하였던 기부채납조건을 배제한 것은 피고의 위 각 지시공문등에 위반한 것이라고 아니할 수 없으므로, 원심판결의 별지 비위사실 제1의 나.항 및 다.항의 징계사유를 인정하여야 할 것이다.
나. 징계양정에 관하여
제1구청장이 위 연합주택조합에 대하여 기부채납조건을 배제하여 사업계획을 승인함으로써 서울특별시는 기부채납대상 토지를 취득하기 위하여 금 22억여원에 이르는 예산을 지출하였다는 점, 피고가 위 한신공영 주식회사의 신청에 따른 입지심의를 함에 있어서는 위 도시계획도로부지의 기부채납조건을 부여하였던 것과는 달리, 제1구청장이 위 연합주택조합의 신청에 의하여 입지심의 및 사업계획을 승인함에 있어서는 그 주택사업의 규모나 내용이 별다른 차이가 없음에도 불구하고 기부채납조건을 배제한 결과 행정의 공정성 및 신뢰성이 크게 실추되었다는 점등에 비추어 볼 때, 원심이 설시한 사정을 참작하더라도 원고에 대한 징계해임이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 설시의 이유로 원고에 대한 이 사건 해임처분이 위법한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 피고의 위 각 지시공문등의 해석과 징계사유의 존부에 대한 판단을 잘못하였을 뿐만 아니라 징계양정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권