【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
평화종합건설 주식회사 소송대리인 변호사 이성렬
【원심판결】
대전고등법원 1993.7.20. 선고 93나1037 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대한 판단.
(1)원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 거시증거에 의하여 원고는 1990.9.5. 피고가 소외 1로부터 도급받아 시공하는 청주시 (주소 생략) 대지상에 ○○빌딩이라는 건물의 신축공사 중 건물의 외부석공사부분에 관하여 원고가 수급인이 되는 내용의 하도급계약을 서면으로 체결한 사실, 위 하도급계약시 외부석공사의 공사대금은 부가가치세를 포함하여 금 89,100,000원으로 하고 석종은 운천석으로 하여 광택이 나도록 시공키로 한 사실, 원고가 1990.9.20. 위 외부석공사를 착공하여 그 공정이 약 55%에 이르렀을 무렵 피고는 원고에게 위 시공된 외부석이 일색을 이루지 못한다고 주장하면서 앞으로의 외부석공사와 기성고에 대한 공사대금을 포기할 것을 요구하고, 원고는 이를 거부하다가 같은 해 11.8.경 기성고대금에 관하여는 언급치 아니한 채 우선 이후의 외부석공사만을 포기하기로 상호 합의한 뒤, 원고는 공사포기서(을 제2호증)를 작성하여 피고에게 교부한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 원고와 피고사이의 이 사건 외부석공사계약은 위 공사포기서의 작성교부 또는 이의 없는 중단으로 합의 해지되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 외부석공사약정대금 중 기성고비율에 상당한 금 49,005,000원(89,100,000 55×100)의 범위 내에서 원고가 실지 투입비용이라고 구하는 금 35,858,700원을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있다.
(2)그러나, 위 공사중단 당시 원고와 피고가 공사중단 전에 시행된 공사에 대한 공사비를 지급하기로 약정하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 원심이 인정한 바와 같이 1990.11.8. 기성고대금에 관하여는 언급치 아니한 채 이후의 외부석공사만을 포기하기로 원고와 피고가 상호 합의한 후 원고가 피고에게 공사포기서를 작성교부하고 공사를 중단하였다는 사정만으로는 피고가 원고에게 공사중단 이전에 이미 시공된 외부석공사에 대한 보수를 지급할 의무가 있다고 할 수는 없고, 다만 위 외부석공사중단 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 철거하여 원상회복하는 것이 상당한 경제적 손실을 초래하게 되고 또한 이미 완성한 공사부분이 도급인인 피고에게 이익이 된다면, 민법 제668조 단서의 취지나 신의칙에 비추어, 피고는 원고에게 그 기성고에 상응하는 보수지급의무가 있다고 보아야 할 것이다(당원 1986.9.9. 선고 85다카1751 판결; 1993.11.23. 선고 93다25080 판결 각 참조).
그런데 위에서 원심이 인정한 사실과 을 제2호증(공사포기서), 을 제4호증의 1, 2 및 제1심 증인 소외 2의 증언 등 관계증거에 의하면, 원고가 외부석공사를 시공하던 도중 피고는 원고가 시공하는 외부석공사가 균일한 색상을 이루지 못한다고 주장하면서 앞으로의 공사와 기성고에 대한 공사금을 포기할 것을 요구하고, 원고는 이를 거부하여 오다가 공정이 약 55%정도 진척된 1990.11.8. 원고가 피고 앞으로 "본인은 공사를 계약하고 시공하는 도중 석종은 동일한 운천석이나 색상을 균일하게 시공할 수 없으므로(원석조달불능) 본 공사를 포기합니다"라는 내용의 공사포기서를 작성제출하였고, 기성고공사금에 관하여는 원고와 피고사이에 합의한 바 없이, 공사를 중단하였는데, 그 이후 피고는 원고가 시공한 부분을 모두 철거하고 새로이 외부석공사를 시행하여 공사를 완공한 사실을 알 수 있을 뿐, 기록을 살펴보아도 원고가 공사중단 이전에 완성한 외부석공사의 성과를 도급인인 피고가 인수 취득하여 이용함으로써 이익을 얻을 수 있는 것인지 여부를 판가름 할 수 있는 자료를 찾아 볼 수 없다.
그러하다면 원심이 원고가 중단 이전에 시공한 외부석공사의 하자의 내용과 정도, 보완가능성, 외부석공사부분이 이용가능했음에도 불구하고 피고가 함부로 이를 철거한 것인지 여부 등을 조사하여 위 공사중단 전에 시공된 부분이 도급인인 피고에게 이익이 되는지 여부를 심리하여 보지도 않고, 위와 같은 이유만으로 피고에 대하여 원고에게 위 공사중단시까지 시공된 외부석공사에 대한 공사비의 지급을 명한 것은 필요한 심리를 다하지 아니한 것이 아니면 도급공사중단시의 보수청구권에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미친 것이 분명하므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1990.9.5. 피고와 사이에 위 ○○빌딩의 내부석공사를 부가가치세를 포함하여 금 33,000,000원에 시공하기로 구두로 약정하고 1990.12.초부터 내부석공사를 시작하여 이미 조달하여 놓은 원석을 내부석공사의 내용에 맞추어 가공 재단하여 놓고 공사를 진행하여 공정의 27%에 이르렀는데, 원고의 공사시공능력에 대하여 의심을 가지고 있던 피고가 그달 7.경 내부석공사의 중단을 요구하여 원고가 이의 없이 이를 중단한 사실을 인정하고, 그 중단시까지의 기성고에 상당한 공사비와 원고가 내부석공사를 위하여 가공 재단해 놓은 석재를 위 공사에 사용하지 못하여 입게 된 손해배상금의 지급을 피고에게 명하고 있는바, 과연 원고와 피고 사이에 이 사건 내부석공사계약이 체결되었는지 여부에 관하여 살펴본다.
원심이 원고와 피고 사이에 이 사건 내부석공사계약이 체결되었다고 인정하는 근거로 삼은 증거들 중 원고의 직원인 증인 소외 3의 제1심증언은 그 스스로도 이 사건 외부석공사계약 당시 내부석공사는 계약금액이 맞지 않아서 함께 계약을 하지 않았다고 하고, 또 외부석공사에 특별한 하자가 없으면 추후에 내부석공사도 원고에게 맡기겠다고 하는 이야기를 들은 적이 없다고 하면서도 외부석공사에 대한 계약서작성시 내부석공사에 대하여는 이미 원고가 피고에게 제출한 견적서대로 시공키로 하였다고 하고 있는 등 그 진술에 모순이 있는 점에 비추어 그 신빙성이 의심스럽고, 갑 제1호증의 2는 원고가 피고에게 제출한 견적서, 갑 제4호증의 2, 3은 원고가 피고에게 보낸 내용증명서, 갑 제5호증의 1 내지 3은 원고가 내부석공사를 위하여 재단해 놓았다고 하는 석재의 사진영상, 갑 제6호증의 1, 2 및 4는 직접 내부석공사를 시공한 소외 4가 내부석공사를 시공하였다는 확인서 또는 도면으로서 모두 원고와 피고사이에 이 사건 내부석공사계약이 체결되었다고 인정하는데 직접적인 자료가 되지 못하는 것들이며, 위 각 증거들이나 증인 소외 5의 증언 등 나머지 증거들도 원· 피고 사이에 동일건물에 대한 외부 및 내부석공사계약을 체결하면서 외부석공사는 서면으로, 내부석공사는 구두로 계약을 체결하였다고 하는 것이나 1990.11.8. 원고가 외부석공사포기서를 작성하여 피고에게 교부한 이후인 1990.12.초부터 내부석공사를 시작하였다는 것이나 모두 이례적인 점 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵다고 할 것이다.
그러하다면 원심이 이 사건 내부석공사계약을 체결하게 된 경위 등에 대하여 더 조사, 심리를 하여 보지 않고, 신빙성있는 합리적인 자료도 없이 원고와 피고 사이에 이 사건 내부석공사계약이 체결되었다는 원고의 주장을 인정한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 수밖에 없고 이를 지적하는 논지도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택