【원고, 상고인】
김주영 소송대리인변호사 정경철
【피고, 피상고인】
대한민국 피고보조참가인 최장욱 외 55인
【피고보조참가인】
들 소송대리인 변호사 김두현
【원심판결】
서울고등법원 1985.11.27 선고 84나1879 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
구 개간촉진법 제5조, 제6조, 제9조의 각 규정에 의하면 시, 도지사는 개간적지를 조사하여 개간예정지 결정을 할 수 있고 개간예정지로 결정고시된 국유미간지에 대하여는 각령의 정하는바에 따라 개간허가를 할 수 있도록 되어 있고, 한편 같은법시행령(1963.10.23 각령 제1607호로 개정되기 전의 시행령) 제12조 제5호의 규정에 의하면 "국유지의 사용대부의 허가를 받은 자가 실지로 사용하고 있거나 구체적인 사용계획이 확정되어 있는 토지"는 개간예정지로 결정할 수 없도록 규정되어 있는 바 여기에서 "국유지의 사용대부의 허가를 받은 자가 실지로 사용하고 있거나 구체적인 사용계획이 확정되어 있는 토지"라 함은 소론과 같이 반드시 국가 또는 공공단체와 같은 행정주체가 일반 사경제의 주체로서 국유잡종재산에 대하여 행한 임대차나 사용대차의 임차인들이 그 대차계약의 목적에 따라 실지로 사용하고 있거나 그 계약에 의한 공사에 착수한 토지에 국한된다고 볼 수는 없고 국가로부터 하천공작물설치 및 하천부지점용허가를 받은 자가 그 허가내용에 따라 실지로 사용하고 있거나 공사에 착수한 하천부지도 이에 해당한다고 할 것이다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지를 포함한 삽교천하류 좌안의 하천부지 30,000여평에 대하여 1963.4.30자로 구 개간촉진법에 의한 충남지사의 개간예정지결정고시가 있었고 같은해 7.18자로 소외 전영헌이 충남지사로부터 동 토지에 대한 개간허가를 받았으나 동 토지에 대하여는 위의 개간예정지결정고시가 있기 이전인 1961.11.17자로 이미 소외 전영익이 국토건설청으로부터 농경지조성을 목적으로 하는 하천공작물설치 및 하천부지 점용허가를 받고 그 허가내용에 따라 제방을 축조하고 농지조성을 위한 개답작업이 진행중에 있었다는 것이므로 이 사건 토지는 구 개간촉진법시행령 제12조 제5호 소정의 개간예정지로 결정될 수 없는 토지에 해당된다 할 것이고, 위의 개간예정지결정처분이 있은 후 건설부장관이 소론과 같이 위 토지에 대한 관리권이관 사유를 위 전영익에게 통지하였다고 하더라도 그러한 통지만으로는 위 전영익에 대한 하천부지점용허가처분을 취소한 것이라고 볼 수도 없으므로 이 사건 토지에 대한 충남지사의 개간예정지결정처분 및 개간허가처분은 결국 개간의 대상이 될 수 없는 토지를 개간의 대상이 되는 토지로 오인하여 한 처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 소외 전영헌에 대하여 한 충남지사의 이 사건 개간허가 및 개간중공인가처분은 무효이고 나아가 무효인 위 각 행정처분을 기초로 한 피고와 위 전영헌 사이의 이 사건 토지에 대한 1975.5.2자 매매계약도 무효라고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 구 개간촉진법시행령 제12조 제5항 소정의 개간허가의 대상이 될 수 없는 토지에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고, 위 전영익의 하천부지 점용권이 같은법시행령 제41조 제4항 소정의 개간예정지 위에 설정된 개간에 지장이 있는 권리로서 그 설정행정청에 의하여 당연히 취소되어야 할 권리라는 주장은 변호인의 독단적 견해에 불과하므로 원심판결에 같은법 제33조, 같은법시행령 제41조의 법리를 오해한 위법도 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당