【원고, 상 고 인】
반송고당제전회 소송대리인 변호사 양회경
【피고, 피상고인】
이규창 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 정운조
【원심판결】
부산지방법원 1985.5.10 선고 84나610 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은, 그 채택증거를 종합하여 지금으로부터 약 40년전 현재의 부산해 운대구 반송동에는 본리, 신리, 운봉의 3개 자연부락이 있었고 그중 하나인 신리부락에서는 그 이전부터 약 20여세대의 부락민들이 매년 음력 정월보름날 마을부근에 있는 당사에 모여 부락의 안전과 평화를 기원하는 의미에서 수호신에게 주산제를 지내오던 중 8.15해방을 맞아 제전에 쓰이는 제수와 당사의 보존관리를 위한 비용을 마련하고자 1946년경 부락민들이 공동으로 돈을 갹출하여 이 사건 부동산을 매수하여 마을의 원로인 소외 양재민등의 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 이 사건 부동산의 소출로 제전비용에 충당하면서 매년 제전에 즈음하여 제주를 뽑아 주산제 행사를 거행하여 왔는데, 1968년과 1969년경에 부산시의 철거민들이 집단으로 위 부락으로 이주해 들어옴에 따라 자연부락인 위 마을이 와해되어 현재는 반송동 제3,7,24 및 25통을 이루어 그 주민이 800여세대에 이름에 따라 위 자연부락의 원주민들중 신리부락 원주민들이 매년 음력 정월보름날에 그들중 한사람을 제주로 뽑아 당사에서 주산제를 지내온 사실, 그후 1981년경 이 사건 부동산중 이미 도로 부지로 편입된 부분에 대하여 부산시로부터 보상금을 지급하겠다는 통지가 있게 되자 이에 관한 논의가 있어 오다가 1983년 음력 정월보름날에 위 제전에 참가하는 원주민들이 모여 신리부락의 주산제를 위한 재산이었던 이 사건 부동산의 처리에 따른 문제를 논의하면서 신리부락 주산제 행사를 위한 원주민들의 모임을 원고 제전회라 칭하고, 다만 위 모임에 대표자 및 규약이 없었던 관계로 소외 양재민을 원고 제전회의 의장으로 선출하고, 회원자격, 총회의 운영, 대표선출의 방법 등에 관한 성문의 규약(갑 제2호증의 1,2)을 만든 사실을 인정한 다음, 사실관계가 이와 같다면 부락의 안전과 평화를 목적으로 한 주산제를 위한 자연부락인 신리주민의 모임과 철거민의 이주로 인하여 자연부락이 와해된 후의 주산제를 위한 일부 원주민들의 모임은 전자가 부락의 안전과 평화를 위한 목적으로 행해지고 부락민전체가 그 구성원이 되는 것임에 반하여 후자는 그 구성원으로서 마을주민 전체를 이에 참여시키지 않음으로써 그 구성원 및 목적에 있어서 전자와 도저히 동일시 할 수 없으므로 후자의 모임인 원고 제전회가 마을의 안전과 평화를 위하여 주산제를 지내는 신리부락민의 모임을 실체로 하고 있다고 보기도 어려울 뿐더러 자연부락인 신리가 와해되는 전후를 통틀어서 보아도 주산제를 지내기 위한 부락민들의 모임에 정관 기타 규약이나 이를 대표할 자가 있었다거나 그 업무집행을 위한 기관이 있었다고 보이지 않는다는 이유로 원고 제전회의 당사자 능력을 부인하였다.
그러나, 원심이 확정한 사실에 의하더라도 원고 제전회는 철거민들의 집단이주로 자연부락상태가 와해되기 이전부터 신리부락 주민들에 의하여 거행되어 온 주산제행사의 계속 전승과 주산제를 위한 위 부락원주민들의 총유재산처리라는 일정한 목적을 달성하기 위하여 그 취지에 찬동하는 위 부락원주민들이 구성원으로 되어 조직된 인적 결합체로서 그 단체를 규율할 성문의 규약이 제정되어 있을 뿐만 아니라 단체를 대표하고 업무를 집행할 대표자가 선출되어 있다고 할 것이므로 민사소송법 제48조에서 말하는 비법인사단에 해당하여 당사자능력이 있다고 봄이 상당하다.
원심이 원고 제전회의 당사자능력을 부인하는 사유로서 적시하고 있는 것중 자연부락상태가 와해되기 이전의 신리부락주민들의 모임과 원고 제전회와의 간에 동일성을 인정할 수 없다는 점은 신리부락주민들의 총유재산이던 이 사건 부동산에 대한 원고 제전회의 권리유무를 가름하는 사유는 될 수 있을지언정 원고 제전회의 당사자 능력자체를 부인하는 사유는 될 수 없고, 또 후단에서 적시하고 있는 자연부락인 신리가 와해되는 전후를 통틀어서 보아도 주산제를 지내기 위한 부락민들의 모임에 정관 기타 규약이나 대표기관 및 업무집행기관이 없었다는 점은 그 취지가 반드시 분명한 것은 아니나 원고 제전회의 규약이 제정되고 대표자가 선임되기 이전의 상태를 지칭하는 것이라면 이것 또한 규약이 제정되고 대표자가 선임된 이후의 원고 제전회의 당사자능력을 부인하는 사유는 될 수 없을 것이다.
결국, 원고 제전회는 적어도 당사자능력 만큼은 인정된다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 부인하여 본안에 관하여 심리판단하지 않았음은 비법인사단의 당사자능력에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로, 다른 논점에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희