【원고, 피상고인】
송부순 소송대리인 변호사 정연조
【피고, 상 고 인】
서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】
서울고등법원 1986.8.20. 선고 85나3801 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소부분중 1986.7.11부터의 장래이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 원심이 부가인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지를 포함한 239평방미터에 대하여 원고가 전 소유자로부터 이를 매수하고 1978.8.24 소유권이전등기를 마친 것인데 피고가 1979.2.10 위 토지일부를 분할한 다음부터 이 사건 토지 166평방미터를 포함한 주변의 토지에 대하여 도로포장공사를 시행하여 노폭 6미터 정도의 도로를 개설하였으며, 그 이전부터도 통행로로 이용되어 인근주민과 차량의 통행로로 되어 왔을 뿐만 아니라 위 포장공사 준공후 1년 남짓 동안은 위 도로상으로 노선버스도 운행한 사실 및 피고가 도로포장공사를 하기로 하고 소유자들로부터 기부채납을 받기도 하였으나 원고가 이에 응하지 아니한 사실을 인정하고 있다.
소론은 대법원의 여러 판례를 들어 이 사건의 경우 피고가 위 토지를 사용 수익한 것이 아니거나 원고에게 임료상당의 부당이득금반환청구권이 없다고 주장한다.
그러나 이 사건 토지에 대하여 원고로부터 기부채납 또는 사용승락을 얻지 못한 채, 피고가 도로포장공사를 시행하여 주민과 노선버스를 포함한 차량의 통행에 제공하였다면 그 이후부터 피고는 원고에 대한 관계에서 이 사건 토지를 법률상 원인없이 도로의 부지로서 점유관리하고 있고 그로 인하여 임대료 상당의 부당이득을 하고 있다고 할 것이다( 당원 1981.10.24. 선고 81다96 판결 참조). 이 사건의 경우 피고가 도로를 개설하기 이전부터 주민들의 통행로로서 이용되고 있었지만 원고나 그 전소유자가 그의 의사에 의하여 도로로 제공한 것이 아니고 토지의 위치, 환경 때문에 자연스럽게 통행로로 이용되고 있었던 것이며, 따라서 원고가 다른 형태로 사용수익을 하지 않은 상태일 뿐이므로 이를 두고 사용수익을 포기했다고 볼 수는 없는 것이다.
소론이 내세우고 있는 판례들은 시가 도로개설사업을 실시한 일이 없기 때문에 시의 점유를 부정한 것( 당원 1970.8.31. 선고 70다1288 판결) 자연발생적인 사실상의 도로에 대하여 시가 아무런 작업없이 다른 이용자들과 더불어 이용하였을 뿐이라 하여 점유를 부정한 것( 당원 1975.12.9. 선고 75다997 판결)토지소유자들이 택지분할을 하면서 도로로 제공한 토지에 시가 공사비의 일부를 부담하여 포장공사를 한 것으로서 시의 점유사용을 부정한 것( 당원 1979.10.16. 선고 78다2086 판결)등으로서 어느 것이 나 이 사건에 적절한 선례가 아니다. 논지는 이유 없다.
2. 소론은 원고가 이 사건 토지를 매수하기 이전부터 위 토지상에 관습상의 도로가 형성되어 인근주민들이 통행하고 있었다면 전소유자인 정하섭은 위 토지에 대하여 무상으로 통행로로 사용하는 것을 용인한 것이고, 이를 알면서 양수한 원고는 그 전소유자의 도로사용 용인의무를 승계한 것이니 부당이득금반환청구권을 취득할 수 없다고 한다.
그러나 인근주민들이 도로로 사용하고 있다는 사실만으로 바로 소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다고 보기는 어렵다. 다른 사람들이 무단히 도로로 사용하고 있는 것을 그 소유자로서 방치하고 있었다는 것과 소유자로서 사용수익을 명백히 포기한 것과는 다르기 때문이다. 논지는 받아들일 수 없다.
3. 원심은 원고의 임료상당 부당이득금반환청구을 인용하면서 원심변론종결시까지 그 변제기가 도래한 이후의 시점인 1986.7.11부터 원고가 구하는 1990.6.10까지의 부당이득금으로서 매월 금 28,469원(판결이유에서는 금 28,496원이라고 되어 있다)의 비율에 의한 금원을 반환하여야 한다고 하였다.
장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만이 아니라 의무불이행 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 것을 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 있는 것이어야 하며 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없는 것이다.
이 사건의 경우 이행을 명한 1990년까지라는 장래의 기간한정은 의무불이행의 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 보장이 성립되지 않는 불확실한 시점임을 부인할 수 없다.
그 시기 이전에 피고가 이 사건 토지를 수용하거나 도로폐쇄조치를 하여 점유사용을 그칠 수도 있고 원고가 위 토지를 계속하여 소유하지 못할 수도 있기 때문이다. 이는 가옥명도의 판결을 하면서 그 명도할 때까지 임료상당의 손해배상을 아울러 명하는 경우에 판결의 시점에서 볼 때 명도시기가 불확정하기는 하나 장차 명도라는 사실의 실현을 예정할 수 있어 장래의 이행을 명할 수 있는 것과 그 이치가 다른 것이다. 원심은 이 점에서 장래 이행의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이다. 논지는 이유 있다.
이에 원심판결의 피고 패소부분중 장래의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고는 기각하고, 그 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동