【원고(반소피고), 항소인】
박은형 외 2인
【피고(반소원고), 피항소인】
서한냉동주식회사
【원심판결】
제1심 서울지방법원 동부지원(89가합9119(본소), 31482(반소) 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
2. 피고(반소원고)의 주주총회에서 한 1989.3.18.자 이사 최덕신, 안종수, 강창남에 대한 이사선임결의와 1989.3.29.자 피고(반소원고)가 발행할 주식의 총수를 80,000주로 변경한 결의 및 1989.4.18.자 이사 서종권, 신세용, 백봉현에 대한 이사선임결의는 각 부존재함을 확인한다.
3. 피고(반소원고)의 이사회에서 1989.3.29.자로 한 1주의 금액 금 5,000원, 신주식 총수 24,000주의 신주발행결의와 피고(반소원고)가 1989.3.29.자로 한 1주의 금액 5,000원, 신주식 총수 24,000주의 신주발행결의는 각 부존재함을 확인한다.
4. 피고(반소원고)는 피고(반소원고) 발행주식 중 별지목록 1 기재주식에 대하여 원고(반소피고) 박은형에게, 같은 목록2 기재 주식에 대하여 원고(반소피고) 전춘근에게, 같은 목록 3 기재 주식에 대하여 원고(반소피고) 원호경에게 각 주식명의개서절차를 이행하라.
5. 원고(반소피고)들이 위 목록기재 각 원고(반소피고)들의 주식에 관하여 피고(반소원고)의 주주로서의 권리가 존재함을 확인한다.
6. 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.
7. 소송비용은 1, 2심, 본소 및 반소비용 모두 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【청구취지】
(본소) 주문 제2항 내지 제5항과 같다.
【이 유】
1. 본안전항변에 관한 판단
원고(반소피고,이하 원고라고만 한다)들이 피고(반소원고,이하 피고라고만 한다)의 주식 20,000주 중 14,000주를 소유한 실질주주의 지위에 있음에 터잡아 피고 회사의주문 제2항 기재 각 주주총회의 결의는 적법하게 개최된 바 없고 주주인 원고들이 참석한 사실도 없는 부존재한 주주총회에서의 결의로서 그 부존재의 확인을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 본안전항변으로서, 첫째 원고들이 위 각 주주총회결의 당시까지 피고 회사에 대하여 주식명의개서를 요구하지 아니하였으므로 주주임을 내세워 피고 회사에 대항할 수 없고, 따라서 주주아닌 원고들이 피고 회사의 주주총회의 효력을 다툴 법률상의 이익이 없으며, 둘째 원고들이 그 선임결의의 부존재를 주장하는 이사 6명은 이미 전원퇴임하였으므로 퇴임한 이사의 선임결의의 부존재를 구할 소의 이익이 없고, 셋째 1989.3.29.자 신주발생결의부존재확인청구는 위 결의에 따라 같은 달 30. 신주 24,000주가 발행되었고 이에 대하여는 상법 제429조 소정의 신주발행무효의 소를 제기할 수 있는 법정기간 6개월이 도과하여 주주라도 신주발행무효의 소를 제기할 수 없고, 이런 경우 신주발행에 관한 주주총회의 결의부존재확인을 구할 이익이 없으므로 이 사건 주주총회결의부존재확인청구는 모두 부적법하다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 주주총회결의부존재확인의 소는 주주가 아니라도 그 확인에 대하여 법률상의 이익을 가지는 자는 모두 그 소를 제기할 수 있다 할 것인데 원고들이 아래에서 보는 바와 같이 위 주주총회결의일 이전에 피고 회사의총주식 20,000주 중 14,000주를 양수하여 그 명의개서를 구하고 있는 이상 위와 같은 결의부존재의 확인을 구할 법률상의 이익이 있다 할 것이어서 피고의 첫째 항변은 이유없고, 성립에 다툼이 없는 을 제13호증(법인등기부등본)의기재에 의하면 원고들이 그 선임결의의 부존재를 주장하는 이사 중 서종권, 신세용, 백봉현은 1990.3.27. 최덕신은 1991.2.12. 안종수, 강창남은 같은 해 3.7. 각 사임하여 그 사임등기 및 새로운 이사들의 선임등기가 마쳐진 사실은 인정되나 주주총회결의부존재확인의 소에 있어서 그 부존재라고 주장하는 결의에 의하여 선임된 당해 이사가 이미 사임 또는 해임되어 그 선임등기가 말소되고 그 후 적법하게 후임이사가 선임되어 그와 같은 내용이 법인등기부에 등재되어 있는 경우에는 그 구 주주총회결의부존재확인을 구할 권리보호의 이익이 없다 할 것이나 구 주주총회에 의하여 선임된 당해 이사 등이 소집하여 개최된 신 주주총회에서 새로운 이사가 선임되어 그 주주총회결의로 선임된 이사등기가 말소되고 신 주주총회결의에 의하여 선임된 후임이사가 새로이 등기된 경우에는 장차 신 주주총회의결의가 소집권한 없는자에 의하여 소집되었다는 이유로 그 신 주주총회결의부존재 또는 무효확인 등을 별도로 소구할 수 있다 할 것이어서 비록 부존재한 구 주주총회에서 선임 결의되었다고 주장하는 자의 선임등기가 말소되었다 하더라도 구 주주총회결의의 존부는 앞으로 신 주주총회의결의 부존재를 구하는 신청구에 있어서 선결문제로서 당연히 판단되어야 할 것이므로 그 선임결의의 부존재확인을 구하는 원고의 청구는 권리보호의이익이 있다 할 것이어서 피고의 위 둘째 항변도 이유없으며, 신주발행부존재확인의 소는 신주발행무효의 소와는 달리 소의 제기기간에 구애받지 아니하고 누구라도 언제든지 제소할 수 있다 할 것이므로 피고의 셋째 항변 역시 이유없어 피고의 이 사건 본안전항변은 모두 이유없으므로 이를 받아 들이지 아니한다.
2. 본소청구에 관한 판단
가. 주식명의개서 및 주주권존재확인청구에 대한 판단
각 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증(법인등기부등본), 갑 제15호증의 1 내지 329(각 주권)의 각 기재와 변론의 전취지를 모아보면, 피고 회사는 원래 자본총액 100,000,000원, 1주의 금액 5,000원 발행주식 20,000주로 된 주식회사인데 그 주권 중 원고 박은형, 전춘근이 별지목록 1, 2 기재 각 6,000주씩의, 원고 원호경이 같은 목록 3기재 2,000주의 주권을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원고들은 그 적법한 소지인으로 추정된다고 할 것이다.
이에 대하여 피고는 먼저, 소외 안종수(이하 안종수라고만 한다)가 1988.12.17.피고 회사의 발행주식 20,000주 전부를 당시 주주이던 소외 대경식품주식회사(이하 대경식품이라고만 한다) 외 3인으로부터 대금 100,000,000원에 매수하여 그 대금 전액을 안종수가 지급함으로써 위 주식 20,000주 모두가 안종수의 소유가 되었고, 원고 박은형과 소외 장한성(이하 장한성이라고만 한다)이 주식을 받을 권리는 주식배분에 관한 내부약정인 안종수, 소외 강창남(이하 강창남이라고만 한다), 장한성, 위 원고사이의 1988.12.17.자 투자약정 및 그 이후의 안종수, 장한성, 위 원고 사이의 투자변경약정들에 터잡은 것이데,이 약정들은 위 안종수가 장한성의 기망으로 인하여 위 주식매매대금이 300,000,000원라고 잘못알고 착오에 빠져 체결한 것으로서 안종수가 1989.5.경 이를 취소함으로써 그 효력이 상실되었다 할 것이므로 이에 터잡은 위 원고 및 장한성의 주식을 배분받을 권리는 소멸되었다 하겠고 따라서 위 원고 및 장한성으로부터 주권을 취득한 나머지 원고들의 각 주권점유는 아무런 권원 없는 불법한 점유라고 주장하므로 과연 위 주식 20,000주 전부를 안종수가 대금 100,000,000원에 매수하였고 그 매매대금에 관하여 장한성이 안종수를 기망한 것인지에 대하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제6호증의 4(고소장), 갑 제6호증의 5, 6, 10, 11, 을 제7호증의 5, 6, 12(각 진술조서), 갑 제6호증의 7, 9, 11, 14, 20, 21, 을 제7호증의 13(각 피의자신문조서)의 각 일부 기재와 원심증인 안종수, 강창남의 각 일부 증언은 아래 증언은 아래 인정사실에 비추어 믿지아니하고 달리 위 주장사실을 인정할 만한 증거가 없는 반면, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 5, 6, 8, 17, 20, 21, 23, 갑 제21호증의 8, 9, 12, 14, 17, 18, 21(각 진술조서), 갑 제6호증의 7,9,11(각 피의자 신문조서), 갑 제20호증의 1 내지 4, 을 제1호증, 을 제3호증의 1 내지 3(각 주식매매계약서), 을 제4호증(영수증), 을 제5호증(합의서), 을 제7호증의 5,10,120(각 진술조서), 7(납부서), 8(보험증권), 11, 13, 16(각 피의자신문조서), 원심 및 당심증인 이종신의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제14호증(보관증), 갑 제2호증의 1 내지 6(각 주식양도양수증서, 피고는 갑 제2호증의 1 내지 3, 각 안종수명의 부분은 모두 위조되었다고 주장하나 아래 인정사실에서 살펴보는 바와 같이 안종수의 승낙을 받아 작성된 것이므로 이유없다), 각 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10 내지 13호증의 각 1, 2, 3(각 예금통장표지 및 내용), 갑 제10 내지 13호증의 각 4,5, 갑 제12호증의 6, 7(각 당좌수표표면 및 이면), 공성부분의 진정성립에 다툼이 없으므로 그 기재에 의하여 진정성립이 추인되는 을 제9호증의 1(임시주주총회의사록), 2(이사회의사록), 인종수 이름 아래의 인영이 동인의 것임에 다툼이 없음므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제5호증(포기서)의 각 기재와 위 증인 이종신, 안종수,당심증인 장한성의 각 증언(다만 갑 제6호증의 5, 6, 7, 9, 11의 각 기재와 증인 안종수의 증언 중 앞서 믿지 아니한 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고 박은형, 장한성,안종수, 강창남은 서울 송파구 가락동 600소재 농수산물도매시장내에 위치한 냉동창고를 임차운영하는 피고 회사의 사업전망이 밝다고 판단하여 1988.12.17. 안종수, 강창남이 한편이 되고 위 원고와 장한성이 한편이 되어 그들이 함께 투자하여 피고 회사를 양수하기로 하고, 그 투자금으로는 주식대금으로 금 300,000,000원, 서울특별시 농수산물도매시장 관리공사에 지급할 시설물임차보증금으로 금 260,000,000원 합계 금 560,000,000원이 소요되므로 그 중 안종수측이 금 400,000,000원을 출연하여 피고 회사 발행주식 20,000주 중 55%인 11,000주를 장한성측이 금 160,000,000원을 출연하여 나머지 9,000주를 나누어 갖기로 하되 회사양수 후 안종수가 대표이사가 되어 경영을 맡기로 하는 투자약정을 체결한 사실, 이에 따라 안종수는 같은 날 장한성에게 위 주식매매 계약의 계약금일부로서 액면 금 30,000,000원의 당좌수표와 위 임차보증금에 대한 액면 금 260,000,000원의 당좌수표를 발행, 교부하는 한편, 위 장한성이 자신의 명의로는 주식을 매수하기 곤란한 사정이 있다 하여 일응 안종수 단독명의로 피고 회사주식의 매매계약을 체결하기로 하고 안종수가 그의 주민등록증과 도장을 장한성에게 교부한 사실, 그 당시 피고 회사의주식은 위 대경식품이 14,000주 소외 이우승,이승태,이종신이 각 2,000주씩을 각 소유하고 있었는데 위 장한성은 같은 날 위 주식소유자 4인을 대리한 소외 조원호와의 사이에 피고 회사 발행주식 20,000주 전부를 매매대금 300,000,000원을 매수하기로 하는 취지의 매매계약
을 체결하면서 그 매매계약서를 위 양도인별로 4통을 각 작성함에 있어 매매대금은 세금문제 및 법인주주인 대경식품에 실제 입금할 금액 등을 고려한 위 조원호의 요청으로 위 주식의 액면가 합산액만을 각 기재하고 매수인란을 공란으로한 채 안종수의동장만을 날인하여 작성하였으며 그 매매대금은 위 장한성 발행의 액면 각 50,000,000원,발행일자를 1988.12.19.내지 1989.4.경까지로 달리 기재한 선일자 당좌수표6매로 지급한 사실(그 후에 그 중 2장은 자금부족으로 결제하지 못하여 발행일자를 달리 기재한 다른 선일자 수표로 바꿔준 사실이 있고 위 당좌수표들 중 1989.3.29.까지 5매가 추심결제되어 금 250,000,000원이 현실지급되었으며 1매는 장한성의 자금부족으로 대경식품에서 보관중이다)안종수는 1988.12.20. 장한성에게 위 투자약정에 따른 계약금 중 일부조로 금 30,000,000원을 장한성의 은행구좌에 송금하였으며, 한편 그 무렵 장안성이 피고 회사를 대리하여 위 서울특별시 농수산물도매시장 관리공사와의 사이에 피고 회사가 위 관리공사에 지급하여야 할 임차보증금 260,000,000원에 대하여 그 중 금 100,000,000원만을 현금으로 지급하고 나머지 금 160,000,000원에 대하여는 소외 대한보증보험주식회사의 이행보증보험증권을 교부하고 그 액수에 대한 은행이율에 의한 이자를 지급하도록 하는 약정을 체결함에 따라 안종수는 1988.12.30. 장한성을 통하여 위 관리공사에 위 보증금으로 금 100,000,000원을 지급하고 장한성에게 교부하였던 위 액면 금 30,000,000원 및 금 260,000,000원의 당좌수표 2매를 장한성으로부터 반환받은 사실, 그 무렵 안종수,장한성 및 위 원고는 위 투자약정을 변경하여 안종수측에서 강창남을 제외시키고 안종수의 주식보유지분을 전체주식의 30%로 줄여 출연액을 금 400,000,000원에서 금 218,000,000원으로 감액하고 나머지 70%는 원고 박은형이 30%, 원고 전춘근이 30%, 장한성이 지정하는 사람이 10%씩을 각 보유하기로 합의하고 강창남도 이를 승낙한 사실, 그리하여같은 해 12.31. 위 안종수, 장한성 등이 대경식품의 경리차장이자 피고 회사주식 2,000주의 양도인으로서 위 나머지 주식양도 인들로부터 위 주식매매에 관한 구체적 업무처리를 위임받은 이종신으로 하여금 위 각 투자지분에 맞추어 다시 주식양도양수증서를 작성하여 줄 것을 요구함으로써 동인이 안종수, 장한성, 원고 박은형의 승낙을 받아 피고회사의 비용으로 그들의 인장을 조각하고 대경식품에 보관된 위 주식양도인들의 인장을 각 이용하여 요구받은 취지대로 위 이승태, 이종신, 이우성 소유의 주식 합계 6,000주를 안종수에게, 대경식품 소유주식 14,000주 중 각6,000주씩을 원고 박은형, 전춘군에게, 나머지 2,000주를 장한성이 지정한 원고 원호경에게 각 양도한다는 취지의 주식양도양수증서 6통을 원래의 주식 매매계약 체결인자인 1988.12.17.로 날짜를 소급기재하여 각 작성하였고, 대경식품 소유주식 14,000주에 대한 별지목록 기재주권을 원고들에게 교부한사실, 그런데 그 이후 안종수가 위 보증보험증권으로 대체되어 현실지급을 면한 임대보증금 160,000,000원 중 자신의 투자지분비율인 30%에 해당하는 금액만큼을 자신의 주자금액에서 감액하여야 한다고 주장하고 나섬에 따라 장한성측과의 사이에 분쟁이 발생하였고, 위 주식매매대금으로 지급한 장한성 발행의 발행일 1989.2.15.자 당좌수표 2매 액면 금 100,000,000원에 대하여 안종수가 약정투자금을 입금하여 이를 결제하여 주기로 약속하였음에도 이를 지키지 아니하여 장한성이 그 부도를 막기 위하여 노력하였다는 등의 이유로 분쟁이 격화되자, 장한성이 안종수에게, 이제는 동업할 생각이 없으니 위 투자약정금 218,000,000원 중 아직 지급받지 못한 금 88,000,000원 외에 따로 금 200,000,000원을주면 실질적으로 자신의 소유인 원고 전춘군, 원호경의 주식을 모두 양도하고 피고 회사에서 손을 떼겠다고 제의하여 1989.2.27.위 두 사람 사이에 안종수가 장한성에게 금 200,000,000원을 지급하고 위 원고들의 주식 합계8,000주를 양도받기로 하는 취지의 약정이 이루어진 사실, 그리하여 같은 날 안종수가 장한성에게 액면 금 100,000,000원의 자기앞수표와 같은 액면의 지급기일이 1989.3.30.로 된 약속어음 1매를 교부하였는데 장한성은 위 미지급투자약정금을지급받지 못한 채 먼저 자신의 주식만을 양도하고 피고 회사에서 손을 떼기로 한 취지가 아니었다면서 위 액면 금 100,000,000원의 자기앞수표금액 중 금 88,000,000원을 우선 위 미지급투자약정금의 변제에 충당하고 위 주식양도대금은 아직 모두 지급받지 못한 것으로 간주하여 주식양도를 거부함으로써 분쟁은 더욱 심화된 사실, 그러다가 며칠 후인 같은 해 3.2. 이제 안종수도 피고 회사에서 손을 떼
기로 하고 그 처리방법으로서 장한성과의 사이에, 안종수가 자신의 주식지분 30%에 대하여 장한성에게 매매권한을 위임하여 제3자에게 매매되었을 때에는 자신의 투자금을 회수하고 만일 1989.12.31.까지 매매되지 아니할 경우에는 장한성이 안종수의 투자금을 반환하기로 하며 이로써 안종수는 피고 회사에 대한 권리를 모두 포기하고 위와 같이 장한성의 주식을 양도받기로 한 약정 역시 해제하기로 합의한 다음 그 무렵 위 주식대금으로 교부된 액면 금 100,000,000원의 약속어음은 반환받은 사실,한편 원고들은, 위 1988.12.17. 소외 조원호와의 사이에 작성된 주식매매계약서 제7조에 매도인이 잔금수령과 동시에 매수인에게 주권을교부하고 명의 개서절차를 완료하여 주주로서의 권리를 취득하도록 한다고 약정되어 있으며 당시 주식양도인인 대경식품의 대표이사인 소외 서광중이 동시에 피고 회사의 대표이사를 겸하고 있었던 관계로 특히 명의개서청구를 아니하더라도 매도인측에서 주주명부정리 등 명의개서절차를 마쳐주리라고 믿었으나 (실제로 위 이종신이 새로이 주식양 도양수증서를 작성하기 전에, 주주명의를 변경하고 세무서에 주식이동상황을 보고하는데 필요하다면서 원고들 및 안종수의 주민등록등본 1통씩을 요구하여 각 교부받았으며 앞서 본 대로 필요한 도장을 새겨서 사용하도록 승낙하였다.)그 명의개서가 이루어지지 아니하였으므로 1991.1.28.자로 다시 피고 회사에 대하여 명의개서를 요구하였으나 아래에서 보는 바와 같이 안종수측에 의하여 지배되고 있는 피고 회사로부터 원고들은 적법한 양수인이 아니라는 이유로 거절당한 사실을 각 인정할 수 있고, 앞서 믿지 아니한 증거들외에 위 인정사실에 배치되는 듯한 갑 제7호증의 2 내지 18, 을 제7호증의 22(각 통고서, 갑 제7호증의 3,5는 각 을 제7호증의 20,21과 같다)의 각 일부 기재 역시 믿지 아니하며 달리 위 인정사실을 좌우할 만한 증거가 없다.
위 인정사실에 비추어 볼 때, 위 1988.12.17. 4통의 주식매매계약서를 작성함에 있어 매수인란에 안종수의 도장만을 날인하였다하더라도 그 당시 동인이 양수하기로 한 주식지분인 55%에 그치며 주식매매대금도 모두 장한성 발행의 수료로 지급되었음에 비추어 안종수는 적어도 나머지 45%의 주식매수에 관한 한 단순한 명의대여자에 불과하다 할 것이고, 그 후 장한성, 원고 박은형 등과의 재합의에 의하여 안종수의 투자지분은 30%로 감축하기로 하고 다시 주식양도인 겸 다른 주식양도인의 대리인인 위 이종신과의 사이에 안종수는 이승태, 이우성, 이종신 소유주식 6,000주만을 양수하고, 대경식품 소유주식 14,000주는 원고들이 양수하기로 하는 주식양도 양수증서를 작성함으로써 위 45%의 주식에 대한 명의신탁관계는 해지되고 안종수가 매수한 55%의 주식 중 25%의 주식에 대한 매수인의 지위 역시소멸된 것으로 본이 상당하다 할 것이며 위 주식매매금은 300,000,000원이고 안종수는 그 중 30%에 대한 투자약정 금만을 지급하였다 할 것이므로 안종수가 피고회사주식 전부를 단독으로 매수하였고 그 대금이 모두 100,000,000원인데 장한성이 300,000,000원이라고 기망하였으며 그 매매대금을 모두 안종수가 지급하였음을 전제로 하는 위 피고 주장은 이유 없다 할 것이다. 피고는 또한 1989.2.27. 안종수가 원고들 주식의 사실상의 소유자인 장한성으로부터 원고들 주식을 전부 양수하고 그 대금을 모두지급함으로써 원고들은 위 주식에 관한 모든 권리를 상실하였다고주장하므로 보건데, 위 믿지 아니한 증거들 외에 안종수가 원고의 박은형 소유주식을 양수하였다고 볼만한 증거가 없고, 오히려 앞서 본대로 장한성과의 주식양도양수 합의는 원고 전춘근, 원호경의 주식만을 대상으로 한 것이었음이 인정되며, 한편 위 주식양도양수합의는 장한성이 안종수로부터 미지급투자약정금을 모두 지급받을 것을 전제로 한 것인데 이를 지급받지 못한 상태에서(또한 위 약속어음도 지급기일 에 결제되지 않는 한 매매대금의 지급을 위하여 교부된 것일 뿐 그 액면금액만큼의 매매대금지급이 완료되었다고 볼 수 없다)같은 해 3.2. 주식포기양정을 함에 있어서 위 주식양도양수약정을 합의해제한 것이므로 위 피고 주장도 이유 없다.
{피고는 위 안종수의 포기약정이 장한성으로부터 강박을 받아 이루어진 것이어서 이를 취소하였다고 주장하나 을 제7호증의 19의3(녹취록)의 기재에 의하면 그 당시 장한성이 안종수에게 그 동안의 행위가 비양심적이었다는 취지로 나무라면서 다소 거친 말을 한 사실이 있음을 인정할 수 있을뿐 안종수가 장한성으로부터 강박을 받아 이에 못이겨 위 포기약정을 하였다고는 인정하기 어렵고 위 믿지아니한 증거들 외에 달리 위 피고 주장을 인정할 만한 증거가 없다.}
나아가 피고는 원고 박은형 역시 안종수와 동시에 주식포기서를 작성하였고, 안종수 등을 상대로 서울지방법원 동부지원에 투자금 반환청구의 소를 제기하였으므로 그 소유이던 주식 모두를 포기한 것이라고 주장하므로 보건대, 위 7호증의 23, 갑 제21호증의 9의 및 성립에 다툼이 없는을 제7호증의 24(포기서)의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 안종수가 위와같이 주식포기약정을 할 당시 위 원고도 같은 취지의 포기서를 작성한 사실 및 안종수 등을 상대로 투자금반환청구의 소를 제기한 사실은 인정되나 위 포기서의 취지는 앞서 본 대로 장한성에게 위 원고 소유 주식의 매각권한을 위임한 것일 뿐 이로서 곧바로 주식에 대한 권리를 포기한 것으로 볼 수는 없고,또한 위와 같은 소를 제기한 것만으로는 그 소유주식에 대한 권리를 모두 포기하였다고 볼 수 없다 할 것이므로 위 피고 주장 역시 이유 없다.
그렇다면 원고들은 여전히 별지목록 기재 각 원고별 주권으로 표상된 각 주식의 적법한 양수인이라 할 것이므로 피고는 원고들에게 위 주식에 관하여 그 명의개서절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
또한 회사가 주식취득자로부터 명의개서청구를 받고서도 정당한 사유 없이 명의개서를 거절한 경우 그 주식취득자는 실질상의 주주로서 회사에 대하여 주주임을 주장할 수 있고.회사는 명의개서가 없었다는 이유로 그 주식취득자의 주주로서의 권리를 부인할 수 없다 할 것인 바 앞서 본 대로 피고 회사가 1991.1.28.원고들로부터 명의개서 청구를 받고서도 정당한 이유 없이 이를 거절하였으므로 원고들은 피고 회사의 실질상의 주주로서 피고 회사에 대한 주주로서의 권리가 존재한다 할것이고 피고가 이를 다투는 이 사건에 있어서 그 확인을 구할 이익도 있다 할 것이다.
나. 주주총회 및 이사회결의와 신주발행부존재확인 청구에 대한 판단
앞서 사실인정의 자료로 삼은 증거들과 변론의 전취지를 모아보면, 안종수는 위 투자약정상 대표이사가 되어 회사경영을 맡기고 하였던 관계로 1989.1.초경부터 사실상 피고 회사를 맡아 운영하여 오다가 이를 기화로 1989.3.18.기존의대표이사 서광중, 이사 이승태 이우성으로부터 사임서를 교부받은 다음 앞서 본 대로 자신의 소유주식이 6,000주에 불과함에도 마치 피고 회사주식 20,000주 전부를 소유하고 있다가 그 중 12,000주를 강창남에게 2,000주를 피고 회사의 기계실 직원이었던 소외 최덕신에게 각 양도한 것처럼 주주명부를 멋대로 작성하고, 이어서 위3인이 모여 피고 회사의주주총회를 개최하여 위 3인을 피고 회사의 이사로 선임하는 결의를 한 것처럼 주주총회사록을 작성한 다음 같은 달 20. 이를 이용하여 위 3인이 피고 회사의 이사로 취임하고 그 중 최덕신이 대표이사가 된 것처럼 이사변경등기까지 마쳤으나, 그 당시 피고 회사주식 14,000주에 대한 실질적인 주주인 원고들은 물론 동 주식의 양도인으로서 아직 명의상 주주로 남아 있는 대경식품에 대하여도 아무런 주주총회 소집통지를 하지 아니한 사실, 그리고 같은 달 29. 역시 아무런 소집절차를 거치지 아니한 채 위 3인이 다시 모여 주주총회를 개최하여 피고 회사가 발행할 주식의총수를 80,000주로 한다는 취지의 정관변경결의를 하고 같은 날 다시 위 3인이 피고 회사의 이사로서 이사회를 개최하여 1주의 금액을 금 5,000원으로 하는 신주 24,000주를 발행하기로 결의한 다음 같은 달 30. 회사가 발행할 주식의 총수 80,000주 발생주식의 총수, 그 종류와 각종주식의 내용과 수, 44,000주 보통주식, 자본의 총액 220,000,000원으로 하는 변경등기를 마친 사실, 그 다음에 같은 해 4.18. 역시 원고들 및 대경식품에 대하여는 아무런 소집통지를 아니한 채, 다시 피고 회사의 주주총회가 개최되어 소외 서종권,신세용, 백봉현을 피고 회사의 이사로 선임하는 결의를 한 것처럼 의사록을 작성하고 같은 달 20. 위 서종권을 대표이사로하여 이사선임등기를 마친 사실을 각 인정할수 있고 앞서 믿지 아니한 증거들 외에 달리 위 인정사실을 좌우할 증거가 없다.
위 인정사실에 의하면 위 1989.3.18.자 주주총회는 적법한 소집통지 없이 피고 회사 발생주식 20,000주 중에서 6,000주의 주식을 가진 주주만이 참석하여 최덕신, 강창남, 안종수를 이사로 선임하기로 결의한 것이므로 있는 주주총회의 소집절차와 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우에 해당하여 주주총회의 결의가 부존재하다고 할 것이고 위 최덕신,강창남 안종수는 위 부존재한 결의에 의하여 이사로 선임되었으므로 그 선임등기가 마쳐졌더라도 그들은 피고회사의 이사라 할 수 없다 할 것이어서 설령 그들이 이사회를 개최하여 그 중 최덕신을 대표이사로 선임하고 위 1989.3.29자 및 4.18.자 각 주주총회소집을 의결하여 이에따라 위 최덕신이 대표이사로서 주주총회를 소집하여 결의한 것일 뿐만 아니라 위 3.29.자 주주총회 역시 피고 회사 발행주식중 6,000주를 가진 주주만이 참석하였으므로 그 주주총회에서 피고 회사 발행예정주식 총수를 80,000주로 변경하기로 한 정관변경결의 역시 부존재하다 할 것이고, 위 부존재한 주주총회결의에 따라 같은날 위 자격 없는 이사들이 이사회를 개최하여 1주의 금액 5,000원, 발행주식 24,000주의 신주를 발행하기로 한 결의도 역시 부존재하다고 할 것이며 위 신주발행에 따른 주금이 납입되었다 하더라고 위 신주발행 자체가 아래에서 살펴보는 바와 같이 부존재한 것이므로 그 후 개최된 위 1989.4.18.자 주주총회 역시 위와 같이 권한 없는 자에 의하여 소집되고 피고 회사 발행주식 20,000주 중 6,000주를 가진 주주만이 참석한 것이 되어 여기에서 서종권,신세용,백봉현을 이사로 선임하기로 결의한 것도 부존재하다고 할 것이다.
나아가 살피건대, 위와 같이 부존재한 주주총회에서 피고 회사의 발행예정주식수를 80,000주로 하는 정관변경결의를 하고 이에 따라 부존재한 주주총회에서 선임된 대표이사 및 이사들이 이사회를 개최하여 1주의 금액 5,000원, 발행주식 24,000주의 신주발행을 결의한 것은 의결권한 없는 자들에 의한 부존재한 결의와 회사를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 그 발행에 있어 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 위 신주발행은 존재하지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이다( 대법원 1989.7.25. 선고 87다카2316 판결 참조). 그런데 원고들은 피고 회사주식을 양수한 실질상의 주주들로서 피고 회사에 대하여 청구하였으나 거절당한 바 있으므로 피고 회사에 대하여 주주임을 주장할 수 있다 함은 앞에서 본 바와 같으므로 원고들은 피고 회사의 실질상의 주주로서 피고 회사에 대하여 위 주주총회 및 이사회결의와 신주발행의 부존재확인을 소구할 이익이 있다 할 것이다.
3. 반소청구에 관한 판단
피고는 반소청구로서, 원고 박은형, 전춘근이 각 6,000주 원고 원호경이 2,000주의 피고 회사발행주권을 점유하고 있다 하더라도 앞서 본소에서 주장한 바와 같이 위 14,000주의 주식은 소외 안종수가 100,000,000원에 매수하여 그 대금을 모두 지급한 것이고, 원고들이 주식을 받을 권리의 근원이 된 장한성과 내부투자약정은 사기에 의한 의사표시로서 이미 취소되었으며 그렇지 않다 하더라도 안종수가 장한성으로부터 원고들의 주식을 모두 매수하여 그 대금을 모두 지급하였고, 원고 박은형은 피고 회사주식에 대한 권리를 모두 포기하였으므로 원고들에게는 회사의 주식에 대한 실질적인 권리가 없을뿐 아니라 위 주식에 대한 명의개서를 받지 아니하였으므로 어느 모로 보나 원고들이 피고 회사에 대하여 주주임을 주장할 수 없고 따라서 원고들의 주주로서의 권리가 존재하지 아니한다는 확인을 구한다고 주장하나 앞서 본소에 관한 판단에서 살펴본대로 피고의 위 주장은 모두 이유없고, 원고들은 피고 회사에 대하여 그 주주로서의 권리가 존재한다 할 것이므로 위 반소청구는 이유없다.
4. 결 론
결론 이 사건 본소청구는 모두 이유있어 이를 인용하고 반소청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고들의 1심이래의 청구를 모두 인용하며 피고의 반소청구를 기각하기로 하고, 원고들이 당심에서 추가한 청구도 이를 인용하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 진성규(재판장) 서현석 김선종