【원고,상고인】
주식회사 삼호건설 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호 외 3인)
【피고,피상고인】
동래세무서장
【원심판결】
부산고법 1995. 12. 8. 선고 95구2739 판결
【주문】
원심판결 중 가산금 부과처분 및 원천징수 갑종근로소득세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 법인세 부과처분에 관하여
과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에 있어 처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 관하여는 원칙적으로 과세청인 피고가 그 입증책임을 부담하나, 경험칙상 이례에 속하는 특별한 사정의 존재에 관하여는 납세의무자인 원고에게 입증책임 내지는 입증의 필요가 돌아가는 것이고( 당원 1992. 3. 27. 선고 91누12912 판결, 1994. 10. 28. 선고 94누5816 판결, 1995. 7. 14. 선고 94누3407 판결 등 참조), 원고가 1991사업년도분 법인세 신고시 손금으로 신고한 노무비 중 금 95,281,000원이 실지비용이냐 아니냐가 다투어진 이 사건에서 과세관청인 피고에 의하여 위 노무비 금 95,281,000원이 장부상 2중으로 계상되었음이 밝혀진 이상, 특별한 사정이 없는 한 그 2중 계상은 추정된다 할 것이므로 위 노무비를 장부상 2중으로 계상한 것이 일용노무자의 노임에 대한 갑종근로소득세의 원천징수를 피하기 위한 편법이었을 뿐이고, 위 노무비도 실제로 노임으로 지급된 비용이라는 사실은 그 구체적 비용지출 사실에 관한 장부기장과 증빙 등 일체의 자료를 제출하기 용이한 납세의무자인 원고가 이를 반증할 필요가 있다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하다.
또한, 기록을 검토하여 보면, 원심이 판시 증거만으로는 위 노무비 금 95,281,000원이 실지로 노임으로 지급되었다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다면서, 이 사건 법인세 부과처분이 적법하다고 본 것도 정당하다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 가산금 부과처분에 관하여
직권으로 본다.
국세징수법 제21조가 규정하는 가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우, 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서 과세권자의 가산금 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 위 법규정에 의하여 당연히 발생하고, 그 액수도 확정되는 것이며, 그에 관한 징수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이므로, 그 가산금 납부독촉이 부당하거나 그 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여 취소소송에 의한 불복이 가능할 것이나, 과세관청이 가산금을 확정하는 어떤 행위를 한 바가 없고, 다만 국세의 납세고지를 하면서 납기일까지 납부하지 아니하면 납기 후 1개월까지는 가산금으로 얼마를 징수하게 된다는 취지를 고지하였을 뿐이고, 납부기한 경과 후에 그 납부를 독촉한 사실이 없다면 가산금 부과처분은 존재하지 않는다고 할 것이므로, 그러한 가산금 부과처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다고 할 것이다 ( 당원 1990. 5. 8. 선고 90누1168 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고가 1994. 1. 3. 원고에게 이 사건 법인세의 납세고지를 하면서 납기일인 1994. 1. 15.까지 납부하지 아니하면 납기 후 1994. 2. 15.까지는 가산금 1,970,020원을 징수하게 된다는 취지를 고지한 사실만 인정될 뿐이고, 피고가 위 납부기한 경과 후에 위 가산금의 납부를 독촉하였는지 여부를 인정할 아무런 자료가 없다.
따라서 원심으로서는 피고가 위 가산금의 납부를 독촉하여 징수처분에 나아갔는지 여부를 심리하여 본 후, 피고가 그러한 조치에 나아가지 않았다면, 원고가 취소를 구하는 가산금 부과처분은 존재하지 않는 것이므로(징수처분을 하였다고 하더라도 그 일자는 1994. 1. 3.일 수는 없음), 이 부분 원고의 소를 각하하였어야 함에도 불구하고, 위와 같은 심리 없이 위 가산금 부과처분이 존재함을 전제로 그 본안에 나아가 판단하였으므로, 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
3. 원천징수 갑종근로소득세 부과처분에 관하여
직권으로 본다.
이 사건 기록에 의하면, 원고가 이 사건 법인세 부과처분에 관하여는 이의신청, 심사청구 및 심판청구를 하여 전심절차를 모두 거친 사실이 인정되나, 이 사건 원천징수 갑종근로소득세 부과처분에 관하여 전심절차를 거쳤는지 여부는 이를 인정할 수 있는 아무런 자료가 없다.
따라서, 원심으로서는 먼저 원고가 이 사건 원천징수 갑종근로소득세 부과처분에 관하여도 전심절차를 거쳤는지 여부를 먼저 알아 본 다음 위 부과처분의 적법 여부에 나아가 판단하였어야 함에도, 바로 위 부과처분의 적법 여부에 대하여 판단하였으므로, 이 점 위법하다고 하지 않을 수 없다.
또한, 원심판결이 선고되기 전인 1995. 11. 30. 헌법재판소는 93헌바32 및 94헌바14 사건에서 이 사건 원천징수 갑종근로소득세 부과처분의 근거가 되는 구 법인세법(1980. 12. 13. 법률 제3270호로 개정된 것으로 1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였는바, 위와 같은 위헌결정의 효력은 별도로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 이 사건에도 미친다 고 할 것이므로, 결과적으로 위 부과처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 같이되어 위법하다고 할 것인데도, 원심은 위와 같은 위헌결정이 선고된 사실을 간과한 채 위 부과처분이 적법하다고 판단하였으므로, 원심판결은 이 점에서도 파기를 면할 수 없을 것이다.
4. 결론
그러므로, 원심판결 중 가산금 부과처분 및 원천징수 갑종근로소득세 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선