【원고, 상고인】
정인호 소송대리임 변호사 박천봉
【피고, 피상고인】
대전시
【원 판 결】
서울고등법원 1988.5.17. 선고 88나4012 판결
【주 문】
1. 원판결 중 대전시 동구 효동 168의 10 도로 343평방미터와 같은 동 147의 5 대 314평방미터, 같은동 147의14 대 129평방미터에 관한 부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 원고의 나머지 상고를 기각한다.
3. 상고기각된 부분의 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
국가나 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되거나 또는 공용되지 않던 사유지상에 도로법이나 도식획법 등의 법상의 절차와는 별도로 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 여전히 또는 비로소 일반의 교통에 공용하는 경우에 토지소유자가 스스로 그의 토지를 도로로 제공하여 일반인들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다면 그로서는 당해 토지를 위와 같이 도로로 개설하여 점유관리하는 국가나 지방자치단체에 대하여 불법점유를 이유로 한 부당이득반환청구나 불법행위에 기한 손해배상청구 등을 할 수 없다 할 것이나, 그와 같은 도로의 임의제공행위가 있었다고 하기 위하여는 토지소유자가 국가나 지방자치단체에 그 토지를 기부채납하는 등의 명시적이 의사표시를 하였다거나, 자기소유의 토지를 택지로 분할매각하면서 그 택지의 효용을 높이기 위하여 일부토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와 같이 적어도 제반사정에 비추어 그 사용수익의 포기 내지 도로로서의 사용승낙의 의사표시를 명백히 한 것으로 인정될 수 있는 경우이어야 하고, 그렇지 아니하고 단순히 토지의 위치, 환경때문에 주민들이 자연스럽게 그 토지를 통행로로 이용하고 있는 것을 방치한 채 다른 형태로의 사용수익을 일시하지 않고 있는 상태에 있을 뿐이라든지, 또는 국가 등의 도시계획결정의 고시로 말미암아 도시계획법 제4조 등의 규정에 의하여 그 토지에 대한 건축허가 등이 규제되고 토지소유자로서는 그 토지를 사실상 사용수익할 수 없게 됨으로써 다른 토지들을 처분하기 위한 방편으로 그 토지를 제외하고 나머지 토지를 분할매각한 결과, 그 토지가 인근주민들의 사실상의 통행로로 사용되기에 이르른 경우 등에는 위와 같은 토지의 사실상의 이용 또는 분할매각의 사실만으로 바로 소유자가 그 토지를 도로로 제공하였다거나 소유자로서의 사용수익을 포기하였다고 단정하기는 어려운 것이므로, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는 그 가 당해 토지를 매수한 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지의 위치나 성상, 주위환경 등 여러사정을 종합하여 신중히 판단하여야 한다.
그리고 지방자치단체 등이 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 이른바 새마을사업의 일환으로 인근주민들이 참여한 공사추진위원회 또는 개발위원회 등에 상당한 규모의 재정적 지원을 하여 주어 포장공사나 하수도공사 등을 실시하는 경우, 실제로 그 재정보조는 전체 공사비의 상당부분을 차지할 뿐만 아니라, 그 공사이후 개설되는 도로는 일반공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되므로, 이러한 실정에 비추어 볼 때에 그 도로개설의 형식적인 주관자가 누구이냐에 관계없이 지방자치단체 등은 도로화된 그 토지의 점유관리를 하게 되는 것으로 봄이 상당하다.
원심은 원고의 소유인 대전시 동구 효동 168의10 도로 343평방미터 부분이 1969.2.10. 도시계획상 도로예정지로 지정되자 위 토지부분을 제외한 원고 소유의 나머지 토지를 1974.경부터 1976.경 사이에 제3자에게 각 분할매각함으로써 위 168의 10 토지가 통행로로 이용되어 오던중 1980.11.2. 인근주민들이 원고의 사용승낙을 받아 피고의 보조금과 주민부담금으로 위 토지 중 그 설시부분에 하수도공사를 하였고, 1982.11.8.부터 같은 해 12.27.까지 위 인근주민들이 참여한 차도브럭공사추진위원회가 주관하여 새마을사업의 일환으로 그 도로에 차도브럭을 설치하는 공사를 함에 있어 피고가 그 공사비 중 약 70퍼센트를 지원하였으며, 한편 원고는 같은 구 효동 147의 5 및 147의 14 각 토지위에 위 도시계획의 도로예정선에 맞추어 건축을 하게 되자 각 그 설시부분이 공터로 남게 되어 현재 위 168의 10 및 147의 5, 147의 14 각 토지 중 각 그 설시부분이 인근주민들이 통행하는 도로의 일부가 된 사실을 인정하면서도 위 인정사실만으로는 피고가 위 토지부분을 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 볼 수 없다고 판단하고 있으나, 원심판시와 같이 비록 위 하수도공사에 있어서 원고가 승낙을 한 바가 있다 하더라도 그것만 가지고는 원고가 위 168의10 토지부분에 대한 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용을 승낙하였다고 단정할 수는 없는 것이고, 또한 원심이 들고 있는 증거에 의하면 위 168의 10 토지에 대한 포장공사시에 위 147의 5 및 147의 14 각 토지에 대하여도 같은 경위로 포장공사가 실시된 사실을 인정하기에 어렵지 않으므로, 이러한 사실관계 아래에서는 위 168의 10 토지는 물론 위 147의 5 및 147의 14 각 토지 중 원심설시 부분에 대한 피고의 점유관리 사실을 부정하기도 어렵다.
결국 원심이 위 각 토지부분에 관한 원고의 이 사건 부당이득반환청구를 전부 배척한 것은 부당이득 및 점유에 관한 법리오해가 아니면 사유지의 도로제공에 관한 당사자의 의사해석을 잘못하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로, 이 점에 관한 논지는 이유있다.
끝으로 소론은 이 사건 토지 중 천동 178의 11대 106평방미터도 피고가 도로로 개설하여 점유관리하고 있다고 주장하고 있으나, 원심이 적법하게 배척한 증인 김삼구의 증언 이외에는 피고가 위 토지에 어떠한 시설 내지 공사를 하여 도로의 형태를 갖추게 하였는지에 관한 입증이 없으므로, 위 토지가 도시계획결정에 의한 도로예정지에 들어가게 되어 원고가 이를 제외한 나머지 토지를 분할하여 타에 매각한 결과 위 토지부분이 사실상 통행로로 사용되고 있다는 점만으로는 피고가 위 토지부분을 도로로 점유관리하고 있다고 볼 수 없고, 따라서 이 부분 청구를 배척한 원심의 판단은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유없다.
그렇다면 원판결 중 대전시 동구 효동 168의 10도로 343평방미터와 같은 동 147의 5 대 314평방미터 같은 동 147의 14 대 129평방미터에 관한 부분을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 원고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원