【재항고인,피 고 인】
【원심결정】
서울고등법원 1991.3.27.자, 91초26 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면 원심은 재항고인은 1972.12.14.(1972.2.14.의 오기로 보인다) 서울고등법원에서 국가보안법 등 피고사건에 대하여 형법 제37조 후단, 같은 법 제39조 제1항의 경합범으로서 무기징역형과 징역 5년형의 두 개의 형의 선고를 받고 같은 해 5.23. 대법원에서 피고인의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정된 사실, 이에 따라 재항고인은 전주교도소에서 위 확정된 두 개의 형 중 무기징역형의 집행을 받고 있었는데 전주지방검찰청 검사 노상국이 1985.6.22. 전주교도소장에게 위 무기징역형의 집행을 정지하고 징역 5년형의 집행을 먼저할 것을 내용으로 하는 형집행순서변경지휘처분을 한데 대하여 재항고인이 서울고등법원 90초34호로서 그 재판의 집행에 관한 이의신청을 한 데 따라 위 법원은 1990.5.3. 전주지방검찰청 검사 노상국의 전주교도소장에게 한 위 1985.6.22. 자 형집행순서변경 지휘처분을 취소한다는 결정을 하였고 그 결정이 그대로 확정된 사실 등을 인정하고, 재항고인은 이에 대하여 위 형집행순서변경지휘처분보다도 형법 제39조 제2항 제1항, 제38조 제1항 제1호의 취지에 따라 무기징역형만 집행되어야 하므로 징역 5년형의 선고자체가 마땅히 취소되어야 하는데 위 법원이 위와 같이 그 변경지휘처분만을 취소한 것은 부당하다는 이유로 그 징역 5년형 선고자체의 취소를 구하기 위하여 이 신청에 이르렀다고 전제한 다음, 이 사건의 경우 형법 제39조 제2항의 규정취지는 그 제1항에 의하여 무기징역형과 유기징역형의 두개의 형이 선고되었을 때에는 같은법 제38조 제1항 제1호의 예에 의하여 무기징역형만을 집행하고 유기징역형은 이를 집행하지 않는다는 취지일 뿐 유기징역형의 선고자체를 취소하거나 그 선고가 무효라는 취지는 아닌 것임이 명백하고 달리 그 선고자체를 취소할 수 있는 아무런 법상의 근거가 없으며 법원은 다만 형사소송법 제489조에 의한 관계인의 이의신청에 따라 집행에 관한 검사의 처분에 대한 당부만을 심판할 수 있을 뿐이므로 위 유기징역형의 취소를 구하는 이 사건 신청은 법상의 신청사유 없는 것이어서 부당하다고 하여 재항고인의이 사건 신청을 기각하였다.
경합범관계에 있는 사건에 관하여 수개의 형이 . 선고 확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 그 형만을 집행하고 다른 형은 집행하지 아니한다고 함은 원심판시와 같다. 그러나 기록에 의하면 재항고인은 위와 같이 무기징역형과 징역 5년형의 두 개의 형을 선고받고 그 판결이 확정됨으로써 전주교도소에서 위 확정된 두개의 형 중 무기징역형을 복역하고 있었는바, 재항고인에 대하여는 위 확정된 두개의 형 중 무기징역형만을 집행할 수 있고 징역 5년의 형은 집행할 수 없는 것인데도 그 후 위 무기징역형이 20년형으로 감형되자 전주지방검찰 검사 김남출이 1990.8.14. 1990집1736호로 감형된 위 20년형에다가 위 5년형을 합산하여 징역 합계 25년의 형집행지휘처분을 하였으므로 검사의 위 처분은 당부하여 그 취소를 구한다고 함에 있고 원심판시와 같이 위 유기징역형 또는 그 선고의 취소를 구하는 것으로는 보이지 아니한다.
그럼에도 불구하고 원심은 검사의 위 처분의 당부에 관하여 판단하지도 아니한 채 재항고인의 이 사건 신청을 판시와 같은 이유로 기각하였으니 이는 재항고인의 이 사건 신청취지를 오해하고 집행에 관한 검사의 처분의 당부에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수