【원고, 피상고인】
편심희 소송대리인 변호사 장인수
【피고, 상고인】
권만식 소송대리인 변호사 이영수
【원심판결】
대구지방법원 1990.9.6. 선고 89나6844 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고 및 피고소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원래 경북 고령읍 외동 산 39의1 임야 66,116평방미터(이하 이 사건 임야라 한다)는 같은 동 산 39의1 임야 77,883평방미터에서 분할된 토지로서 1988.5.10. 원고를 대리한 소외 편용호(일명 편광범)와 피고와의 사이에 피고는 위 분할전의 임야 77,883평방미터 중 피고 선대의 분묘가 있는 3,600평 가량을 제외한 나머지인 이 사건 임야부분만을 특정하여 원고에게 매도하고 원고는 피고에게 매매대금으로 금 42,000,000원, 같은 달 20. 중도금으로 금 20,000,000원, 같은 해 6.10. 잔대금으로 금 17,800,000원을 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 위 계약에 따라 위 편용호가 계약당일 피고에게 계약금 4,200,000원을 지급한 사실, 그런데 1980.5.22. 이 사건 중도금의 지급에 즈음하여 위 편용호가 피고에게 이 사건 임야의 경계에 의문이 있으니 이를 분명히 하는 내영의 각서를 써 달라고 요구하여 이를 둘러싸고 다툼이 생기자 같은 날 원.피고 사이의 합의로 이 사건 중도금의 지급을 잔대금지급기일인 1988.6.10.까지 연기하고 측량을 통하여 위 임야의 경계를 분명히 한 후 잔대금과 함께 이를 지급하기로 약정하였으나 위 잔대금기일까지 원고가 피고에게 위 중도금 및 잔대금을 지급하지 아니하고 피고 또한 이 사건 임야의 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하지 아니함은 물론 이 사건 임야의 경계를 확정하고 이를 분할하기 위한 측량조차 실시하지 아니하여 원.피고 쌍방이 상호 이행의 제공없이 잔대금지급기일을 도과한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 원.피고가 이 사건 중도금의 지급을 잔대금지급기일까지 연기하기로 합의함으로써 원고의 중도금지급의무 또한 그 잔대금지급의무와 함께 피고의 소유권이전등기절차이행의무와 동시이행의 관계에 서게 되었다고 판시한 다음, 피고가 원고는 수차에 걸친 피고의 독촉에도 불구하고 위 중도금 및 잔대금을 지급하지 아니하여 1988.8.8. 위 매매계약을 적법하게 해제하였다고 주장한 데에 대하여, 그 거시증거에 의하면 분할 전의 위 임야 77,883평방미터가 1988.6.28.에 이르러 임야대장상 이 사건 임야와 위 같은 동 산 39의5 임야 11,436평방미터 및 같은 동 산 39의 6 임야 331평방미터로 각 분할등재된 사실이 인정되나 이 사건과 같이 임야의 일부분을 특정하여 매도한 경우에는 매도인의 소유권이전등기의무는 특별한 사정이 없는 한 매매목적물의 분할등기를 완료하여 이를 이전하여 줄 의무라고 보아야 할 것이므로 위와 같은 임야대장상의 분할등재만으로는 매도인의 의무인 소유권이전등기의무의 이행 내지 이행의 제공이 있었다고 보기 어려운 것으로서 그 이행의 제공없이 한 피고의 위 계약해제는 부적법하다고 판단하고, 나아가 피고가 원고는 1988.7.26. 소외 김용도를 통하여 피고에게 이 사건 매매대금을 감액하여 줄 것을 요구하는 등으로 자기의 채무를 이행할 의사가 없음을 미리 명백히 하였으므로 피고로서는 자기채무의 이행을 제공함이 없이도 이 사건 계약을 적법하게 해제할 수 있다고 주장한데 대하여, 그 거시증거에 의하면 이 사건 임야가 대장상으로 분할된 이후인 1988.7.26. 원고의 대리인인 위 편용호가 분할된 이 사건 임야 일부분에 당초 약정과 달리 피고 선대의 묘소와 망두석 등이 일부 남아있고 다른 일부분은 창고가 점유하고 있는 것으로 지레 판단하고 약 400평에 달하는 위 부분에 대하여 원고의 완전한 소유권행사가 어렵다는 이유로 이 사건 매매대금을 3,000,000원 정도 감액해 달라고 요구한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 각 증거 등에 의하면 피고의 위 매매계약해제의 의사표시가 원고에게 도달하기 전인 그 해 8.8.에 위 편용호와 김용도가 피고를 찾아가 그간의 오해를 풀고 화해하자면서 당초의 매매대금을전액 다 지급하겠다고 하였는데도 피고가 이를 거절하자 원고는 다음날 위 매매계약의 실현을 위하여 피고를 대위하여 이 사건 임야의 분할등기를 하고 그후 여러차례에 걸쳐 피고에게 당초 계약내용대로 원만히 이행할 것을 종용하여 온 사실을 각 인정할 수 있으므로, 위에서 인정한 원고가 대금감액을 주장하게 된 경위와 그 후의 원고의 태도 등에 비추어 위와 같은 원고의 대금감액요구만으로는 원고가 그의 대금지급채무를 이행하지 아니할 의사를 미리 명백히 한 것이라고 단정하기는 곤란하고(가사 그렇지 않다 하더라도 위 편용호가 피고의 계약해제의 의사표시가 원고에게 도달하기 이전에 당초의 대금을 다 지급하겠다면서 화해를 요청함으로써 자기의 채무를 이행하지 아니할 종전의 의사를 철회한 것으로 못볼 바 아니다) 달리 원고가 자기채무를 이행하지 아니할 의사를 미리 표시하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다고 판단하여 피고의 계약해제 항변을 배척하였다.
2. 쌍방의 채무가 동시이행 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 당사자 일방이 미리 자기의 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 때에는 상대방은 이행최고나 자기의 채무이행제공이 없이 계약을 해제할 수 있는 것이고, 이러한 채무를 이행하지 아니할 의사의 표명여부는 계약이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적 사정 등을 살펴서 판단하여야 할 것이다.
원심이 채용한 갑 제2호증(부동산 매매계약서), 같은 제3호증(통고서) 및 을 제1호증의1(내용증명)의 각 기재에 의하면 원고와 피고는 이 사건 매매계약서에서, 매매목적물에 대한 소유권이전등기를 매수인이 지정하는 자의 명의로 이행키로 약정한 사실, 원고가 1988.6.13. 내용증명으로 피고에게 경계측량을 시행하고 소유권이전등기에 필요한 서류를 완비하여 그 해 6.18.까지 계약이행할 것을 통고하자 이에 대하여 피고는 그 해 6.18. 역시 내용증명 우편으로 원고에게 이미 경계측량을 완료하였고 등기이전에 필요한 분할측량도 그 해 6.20. 시행예정이므로 중도금 및 잔대금을 완불할 것과 매매양도용 인감증명을 준비하여야 하므로 원고가 지정하게 되어 있는 등기 명의인의 인적사항을 알려줄 것을 통고한 사실이 인정되고, 한편 그 해 6.28. 이 사건 임야에 대한 임야대장상 분할이 마쳐진 사실과 원고가 그 해 7.26.에 이르러 이 사건 임야 일부에 피고 선대묘소와 망두석이 일부 남아 있고 다른 일부분은 창고가 점유하고 있는 것으로 지레 짐작하고 이 부분에 대한 매매대금의 감액을 요구하고 나선 사실은 원심이 적법히 확정한 바와 같다.
위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때, 만일 피고가 원고에 대한 통고에서 주장한 바와 같이 매매계약에서 정한 바에 따라 이 사건 임야에 관한 경계측량과 분할측량을 마쳤고 이에 터잡아 임야대장상 분할절차까지도 끝난 것이라면 원심설시와 같은 피고의 대금감액요구는 근거없는 주장이라고 볼 수 밖에 없는 바, 피고는 원고가 지정하게 되어 있는 등기명의인을 알려 주어야만 소유권이전등기에 필요한 인감증명서를 발급받을 수 있는데도 원고는 피고의 독촉에도 불구하고 이를 알려주지 아니하였다고 주장하고 있고 이러한 주장이 사실이라면, 위와 같이 원고가 근거없는 대금감액요구를 내세울 뿐 아니라 피고의 소유권이전등기의무이행에 필요한 등기명의인의 지정조차 이행하지 아니한 것은 매수인으로서 계약이행의 의사가 없음을 표명한 것이라고 볼 수 밖에 없을 것이다.
원심은 원고대리인인 편용호와 소외 김용도가 피고의 계약해제 의사표시가 원고에게 도달하기 전인 1988.8.8. 피고에게 당초의 대금을 다 지급하겠다면서 화해를 요청함으로써 원고의 채무를 이행하지 아니할 종전의 의사를 철회한 것이라고 설시하고 있으나, 원심이 채용한 1심 증인 김용도, 같은 편용호(일명 편광범)의 각 증언에 의하면 1988.8.8. 위 편용호와 김용도가 피고를 찾아 갔을 때에는 오해를 풀고 화해하자고만 말하였을 뿐이고 그후 피고의 계약해제의사표시가 있은 후인 그 해 8.26.에 위 김용도가 소외 이수환과 같이 다시 피고를 찾아 갔을 때에 비로소 당초의 대금액을 전액 지급하겠다고 말한 사실이 인정되는 바, 위와 같이 원고측에서 그 해 8.8. 피고에게 단지 화해하자고 말한 것만 가지고는 자기의 채무를 이행하지 아니할 의사표명을 철회한 것이라고 보기 어렵다고 할 것이다.
원심으로서는 위에서 지적한 점들을 좀더 심리하여 피고의 계약해제주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 계약해제에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 나머지 점에 관한 상고이유의 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수