【원고, 피상고인】
주식회사 대한항공 제2 직장주택조합 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 송홍식 외 1인
【피고, 상고인】
서울특별시 소송대리인 동양종합 법무법인 담당변호사 김성기 외 4인
【원심판결】
서울고등법원 1994.8.23. 선고 93나37245 판결
【주 문】
원심판결 중 피고패소부분을 파기한다.
이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심은 원고들은 주택건설촉진법의 규정에 따라 조합 구성원들의 공동주택 건설을 위하여 각 관할구청장으로부터 설립인가를 받아서 설립된 주택조합들인 사실, 원고들은 공동으로 이 사건 아파트의 주택건설사업계획의 승인을 받아서 이 사건 아파트를 건축한 후 서울특별시 도봉구청장으로부터 원고들의 이름으로 이에 대한 가사용승인을 받아서 이 사건 아파트를 조합원들에게 각 배정하여 사용하도록 한 사실, 이에 대하여 서울특별시 도봉구청장은 원고들이 위 가사용승인을 받았을 때에 이 사건 아파트를 건축하여 취득한 것으로 보고 원고들에게 취득세 금 173,291,100원을 부과하여 납부하라고 고지하였고, 원고들은 이를 도봉구청장에게 납부한 사실 및 원고 조합들의 조합원들 192명 전원은 취득세 금 309,400원씩 합계 금 59,404,800원을 이미 신고납부한 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트의 소유권은 건축자금 제공자인 조합원들이 원시취득한 것이므로 이 사건 아파트에 관하여 원고들에게 한 위 취득세부과처분은 납세의무자가 아닌 자에 대한 처분으로서 명백하고 중대한 하자가 있어 당연무효라 할 것인데, 지방세법의 관련규정에 의하여 도봉구청장에게 시세인 취득세의 부과징수에 관한 사무를 위임한 피고는 그 사무의 귀속주체로서 법률상 원인 없이 원고들로부터 취득세를 수령하여 위 취득세 상당의 이득을 얻고 원고들에게 동액상당의 손해를 가하였으므로 원고들에게 위 취득세 상당액을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
(2) 주택조합은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 건축하는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 건축절차의 편의상 조합 명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 이때부터 위 건물의 소유권(다만 조합주택 중 일반인에게 분양되는 경우의 그 부분 및 복리시설을 별론으로 하여야 할 것이다)은 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 할 것이다(당원 1994.9.9. 선고 93누16369 판결 및 1994.6.24. 선고 93누18839 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하므로 소론과 같이 원심이 지방세법상 취득에 관한 법리를 오해하였다는 내용의 논지는 이유 없다.
그러나 한편, 피고의 이 사건 부과처분에 있어 그 하자가 중대한 것이라고 하더라도, 원고들이 이 사건 조합아파트의 건축에 있어 사업계획승인을 받은 사업주체로 되어 있었고, 그 명의로 가사용승인까지 받은 사실 등 취득주체를 오인할 객관적인 사정이 존재하는 점을 고려하여 보면 그 하자가 반드시 명백한 것이라고는 볼 수 없으므로, 피고의 이 사건 부과처분이 당연무효라고 보기는 어렵다고 할 것이다(당원의 위 93누16369 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 부과처분이 당연무효라고 판단한 것은 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 원심판결 중 피고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수