【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 서부지원(90고합389 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 전의 구금일수 중 75일을 위 형에 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 3년간 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
항소이유를 본다.
먼저, 강도상해죄의 법리오해의 주장에 대하여 살피건대, 준강도죄의 구성요건인 폭행, 협박은 일반강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하므로 일반적, 객관적으로 체포 또는 내물탈환을 하려는 자의 체포의사나 제압할 정도라고 인정될 만한 폭행, 협박이 있어야만 준강도죄가 성립된다 할 것인바( 대법원1990.4.24.선고 90도193 판결 참조), 피고인의 경찰, 검찰, 원심 및 당심법정에서의 진술과 피해자의 경찰 및 당심법정에서의 진술을 종합하여 보면, 피고인은 만 26세의 청년이나 153센티미터의 키에 몸무게 50킬로그램에 불과한 왜소한 체격의 소유자인 데 반하여 피해자는 만 33세의 나이에 173센티미터의 키에 몸무게 76킬로그램의 건장한 체격을 가진 사실, 피고인은 원심판시와 같이 피해자의 집에서 절취할 물품을 물색하던 중 마침 귀가한 피해자가 피고인을 발견하고 "도둑이야"라고 소리치면서 손으로 피고인의 허리띠를 움켜잡고 현관문 밖으로 질질 끌고 나온 사실, 이때 피고인은 피해자의 손을 뿌리치려다가 힘이 부쳐 도저히 빠져 나오지 못하자 엉겁결에 이빨로 허리띠를 잡은 피해자(긴소매남방 상의를 입고 있었다)의 좌측팔을 1회 물고 다시 피해자가 왼손을 놓고 오른손으로 허리띠를 움켜잡자 이번에는 피해자의 우측팔을 1회 물어 피해자가 원심판시와 같은 상처를 입게 된 사실, 피해자는 위 상처를 사건 당일 병원에서 진단서를 발부받으면서 1회 치료하였을 뿐이고 그 상처는 자연완치된 사실, 그런데 피해자는 피고인이 팔을 물었는데도 아랑곳없이 피고인을 계속 끌고 가 방범대원에게 인계한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 가한 폭행의 정도는 피고인에 비하여 체격이 훨씬 좋고 힘도 센 피해자가 피고인의 허리띠를 붙잡은 행위를 벗어나기 위해 엉겁결에 피해자의 팔을 문 정도의 것으로 준강도죄가 성립하기 위해 필요한 정도까지는 이르지 못하였다고 보여진다.
그렇다면, 피고인을 강도상해죄로 처단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 강도상해죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고인의 변호인의 항소논지는 이유 있다.
따라서 나머지 항소이유에 대하여는 따져 볼 것도 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1990.11.4. 20:10경 서울 마포구 (상세 지번 생략) 소재 피해자(32세)의 집에 이르러 금품을 절취할 목적으로 대문을 통하여 건너방에 침입하여 장롱서랍을 열고 절취할 금품을 물색하던 중 마침 귀가하는 위 피해자에게 발각되어 그 목적을 이루지 못하여 미수에 그치고, 이어서 손으로 허리띠를 붙잡는 위 피해자의 양팔을 이빨로 각 1회 동인에게 약 7일 간의 치료를 요하는 좌측상완교상을 가한 것이다.
【증거의 요지】
원심판결과 같다.
【적용법령】
1. 형법 제342조, 제330조(야간주거침입절도미수의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택)
1. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 보다 무거운 판시 폭혁행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 형법 제57조
1. 형법 제62조 제1항(초범, 피해자와 원만히 합의가 이루어진 점 참작)
【무죄부분】
피고인에 대한 공소사실의 요지는 피고인이 위 판시의 범죄사실과 같이 금품을 절취할 목적으로 피해자의 집 건너방에 침입하여 금품을 물색하던 중 마침 귀가한 위 피해자가 이를 발견하고 "도둑이야"라고 소리치면서 손으로 피고인 의 허리띠를 붙잡자 체포를 면탈할 목적으로 이빨로 위 피해자의 양팔을 각 1회 물어 동인에게 약 7일 간의 치료를 요하는 좌측상완교상 등을 가하였다는 것인바 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고인의 행위가 강도상해죄에 해당하지 아니하여 무죄를 선고할 것이나, 공소사실의 범위안에서 앞서 인정한 바와 같이 야간주거침입절도미수죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 유죄로 인정하는 바이므로 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 권광중(재판장) 장해창 고영한