【원고,피상고인】
한국공인중개사회 (소송대리인 변호사 오병선)
【피고,상고인】
건설교통부장관
【원심판결】
서울고법 1995. 11. 9. 선고 94구10636 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
논지는 원심이 전국부동산중개업협회(이하 '협회'라 한다)의 피고에 대한 보조참가신청을 각하한 것은 부적법하다는 취지인바, 기록에 의하면 원심이 위 협회의 보조참가신청을 판결로 각하한 데 대하여 위 협회가 불복하지 아니하여 확정된 이상, 피고가 이를 들어 다툴 수는 없는 것이므로 이 부분은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 제2점 내지 제5점에 대하여
가. 원심판단
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
원고는 1986. 1. 15. 창립총회를 거쳐 "전국공인중개사연합회"라는 명칭으로 설립된 법인격 없는 비영리사단으로서 1993. 10. 4. 명칭을 "한국공인중개사회"로 변경한 다음 주무관청인 피고에게 민법 제32조에 따른 비영리사단법인 설립허가신청을 하였는바, 피고는 1993. 10. 27. 원고가 설립하고자 하는 비영리사단법인의 설립목적이 부동산중개업법 제30조에 의하여 의무적으로 설립된 협회의 설립목적과 중복·경합되고 원고에게 법인격을 부여할 경우 부동산중개업자 간에 분열과 혼란을 초래할 우려가 있다는 이유로 '건설부장관주관에속하는비영리법인의설립및감독에관한규칙'(이하 '설립규칙'이라 한다) 제4조 제1항 제5호를 적용하여 원고에 대하여 법인설립불허가처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 원고는 그 설립 이래 전국에 걸쳐 지역공인중개사회를 지부 형식으로 설치한 다음 1986. 6.경부터 "공인중개사"라는 명칭의 협회지를 발행하는 한편, 건설부 등 관계 당국에 독자적으로 부동산중개업법 개정의견 등을 제출하고 협회에게도 그와 같은 개정의견을 제출하도록 건의하며 각 지부별로 교수 등을 초빙하여 세미나를 개최하는 등 공인중개사제도의 발전과 부동산중개제도의 개선을 위한 활동을 하여 왔다. 원고가 그 명칭을 "한국공인중개사회"로 변경하고 피고에게 법인설립허가신청을 하면서 제정한 정관에 기재된 설립목적과 그 목적달성을 위한 사업의 내용 및 부동산중개업법 제30조의 규정에 의하여 1986. 3. 5. 설립된 협회의 정관(1991. 9. 18. 최종 개정된 것)에 기재된 설립목적과 그 목적달성을 위한 업무의 내용은 판시 별표 기재와 같고, 원고의 회원은 공인중개사로서 원고의 설립목적에 찬동하여 등록한 자로 하고 있는 반면, 협회의 회원은 부동산중개업법에 따라 중개업허가를 받은 중개업자(공인중개사 및 중개인) 전원이 당연직 회원이고 다만 중개업을 영위하지 아니하는 공인중개사도 가입신청을 통하여 준회원으로 될 수 있으나 준회원은 수혜권만 있고 피선거권 및 선거권이 없다. 1985년 처음 시행되어 1993년까지 계속된 공인중개사시험에 합격한 공인중개사는 총 77,157명인데 이 중 10,000여명이 원고의 회원인 반면, 중개업허가를 받은 중개업자(협회의 회원수와 같다)는 45,439원인데 이 중 공인중개사는 13,055명, 중개인은 32,036명, 법인은 348명이고 협회의 준회원(비개업 공인중개사)의 수는 71명인데, 협회의 회원으로서 원고의 회원에도 가입하였던 일부 개업 공인중개사가 협회의 대의원후보에 나섰다가 원고의 회원에 가입하였다는 이유로 협회에 의하여 피선거권이 박탈당하였음은 물론 징계처분까지 받게 되자 그 중 일부는 원고의 회원에서 탈퇴하였고, 원고의 회장인 소외 1은 1987. 7.경부터 1993. 9. 27.까지(일부 기간은 원고의 회장으로 재직하고 있는 기간과 중복됨) 협회의 임원직에 있었지만 중개업을 폐업하고 그 임직원 및 회원에서 탈퇴하였다. 원고는 회원들의 입회비(10,000원) 및 월회비(5,000원)와 임원들의 찬조금, 기타 기부금·광고비·잡수익을 재정으로 하여 목적사업을 수행하고 있는데, 1993년도 예산이 금 970,000,000원이다. 부동산중개와 관련된 단체로는 부동산중개업법상의 의무설립 단체로서 법인인 협회 이외에도 비법인사단인 원고, 전국부동산중개인연합회, 전국여성공인중개사회, 공인중개사총연맹 등이 있다.
(2) 원심은 이러한 사실관계를 기초로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.
협회는 부동산중개업법에 따라 공인중개사이든 중개인이든 가리지 않고 중개업자 모두를 당연직 회원으로 하여 전국에 걸쳐 1개의 법인으로 설립된 비영리사단법인임에 반하여, 원고는 헌법상의 집회·결사의 자유에 터잡아 중개업자인지 여부를 불문하고 공인중개사 모두를 대상으로 그 중 가입희망자를 회원으로 하여 설립된 비영리·비법인사단이어서 근본적으로 그 구성원을 달리하고 있는바, 비록 협회의 임원과 대의원의 과반수를 회원 중 공인중개사인 회원으로 구성하도록 법적으로 보장되어 있고 비개업 공인중개사도 준회원으로 가입할 수 있다고 하더라도, 협회의 준회원의 수가 극히 적을 뿐 아니라 회원으로서의 완전한 권리(선거권·피선거권)를 누릴 수 없고 또한 협회의 회원인 개업 공인중개사가 원고의 회원으로도 가입하였다는 이유로 협회에 의하여 회원으로서의 권리(피선거권)를 박탈당하고 징계처분까지 당하고 있는 사정에 비추어, 여전히 공인중개사의 대부분(72%)을 차지하는 비개업 공인중개사는 법률상 또는 사실상으로 자신들의 권익옹호와 공인중개사로서의 영리활동(중개업 개업) 이외의 활동을 하는데 필요한 단체적 보호와 지원을 협회에게는 기대할 수 없고 원고에게 기대할 수밖에 없는 상황에 있다 할 것이므로, 원고와 협회는 그 구성원을 달리 하는 단체들로서 원고가 법인으로 설립된다고 해서 그들이 중복·경합되는 단체들이라고 할 수 없을 뿐 아니라 협회의 법률상의 지위가 위태롭게 된다거나 중개업자 간의 혼란과 분열을 초래한다고는 볼 수 없다.
그들의 목적과 사업을 비교하여 보더라도, 회원의 권익보호·자질향상·품위유지 등의 목적 및 사업은 앞서 본 바와 같이 회원이 다른 이상 그 표현에 있어 동일·유사한 점이 있더라도 목적사업이 현저히 중복·경합되는 것은 아니며, 부동산 거래와 중개에 관한 제도의 개선·연구·정보제공 등의 목적 및 사업 역시 비록 그 표현에 있어 동일·유사한 점이 있더라도 이는 공인중개사와 중개업자라는 회원들의 자격 및 직업의 유사성에서 기인한 것일 뿐 기본적으로 영리행위를 하는 중개업자들이 회원인 협회와 비영리 학술·연구·제도개선 등의 행위를 하는 공인중개사(비개업 공인중개사)들이 회원의 대부분인 원고는 그 목적 및 사업에 있어서 서로 달라 그들의 목적사업이 현저히 중복·경합되는 것은 아니라 할 것이므로, 원고의 이 사건 법인설립허가신청은 위 설립규칙 제4조 제1항 제5호 소정의 허가기준인 '목적사업이 다른 법인의 목적사업과 현저히 경합되지 아니할 것'에 저촉되지 아니하고, 피고 주장과 같이 원고 이외에도 유사한 임의단체들이 있고 중개업자들 중 중개인의 수가 1990년부터 그들에 대한 신규허가억제와 폐업 등으로 해마다 감소하고 있어 몇 년이 지나면 공인중개사인 중개업자수보다 적어지고 종국에는 공인중개사인 중개업자만으로 협회의 회원이 구성될 수 있다는 등의 사유만으로 이를 달리 볼 수 없다고 할 것이며, 그 밖에 위 설립규칙 제4조 제1항 제1, 2, 3, 4호 소정의 허가기준에 저촉된다고 볼 만한 사정이나 증거도 없다.
따라서 원고의 법인설립허가신청을 불허가한 피고의 이 사건 처분은 위 설립규칙 소정의 허가기준에 어긋남으로써 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
나. 당원의 판단
(1) 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심은 을 제15호증(수지예산서)에 의하여 공인중개사 총 77,157명 중 10,000여명이 원고의 회원이고, 원고의 1993년도 예산이 금 970,000,000원(이는 금 870,000,000원의 오기임이 명백하다)이라고 인정한 것으로 보인다. 그러나 을 제15호증은 원고측에서 작성한 문서임에도 서증인부가 부지(不知)로 되어 있고 달리 그 진정성립을 인정할 만한 자료도 없으므로, 이에 기초하여 원고 회원의 수 및 그 재정적 기초를 인정할 수는 없을 것이다.
오히려 원고의 부회장인 증인 소외 2의 증언에 의하면, 원고의 회원은 약 5,000명 내지 7,000명인 것으로 보이고(기록 1011쪽), 그 사업비용은 회원의 회비가 아닌 회장단 및 임원들의 갹출에 의하여 운영되어 온 것으로 인정되며(기록 1004쪽, 1053쪽 참조), 한편 을 제16호증(대의원임시총회회의록)의 기재에 의하면 1992년도 결산보고상 원고의 수입은 금 36,944,000원에 불과하고, 그나마 대부분(금 31,729,000원)이 회장단 및 임원진의 갹출에 의한 것으로 보인다.
따라서 이 부분에 관하여 원심은 채증법칙 위배로 인하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 볼 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
(2) 상고이유 제3점에 대하여
원심이 취사한 증거관계를 살펴보면, 협회의 회원으로서 원고의 회원에도 가입하였던 개업 공인중개사가 협회의 대의원후보에 나섰다가 원고의 회원에 가입하였다는 이유로 협회에 의하여 피선거권을 박탈당하고 징계처분까지 받게 되자 그 중 일부는 원고의 회원에서 탈퇴하였다고 본 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
(3) 상고이유 제4점, 제5점에 대하여
(가) 민법은 제31조에서 "법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다."고 규정하여 법인의 자유설립을 부정하고 있고, 제32조에서 "학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다."고 규정하여 비영리법인의 설립에 관하여 허가주의를 채용하고 있으며, 현행 법령상 비영리법인의 설립허가에 관한 구체적인 기준이 정하여져 있지 아니하므로, 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다. 따라서 주무관청의 법인설립불허가처분에 사실의 기초를 결여하였다든지 또는 사회관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 있지 아니하고, 주무관청이 그와 같은 결론에 이르게 된 판단과정에 일응의 합리성이 있음을 부정할 수 없는 경우에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 불허가처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다.
(나) 한편, 부동산중개업법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 부동산중개업무를 적절히 규율함으로써 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하여 국민의 재산권보호에 기여함을 목적으로 하는바, 이를 위하여 (i) '공인중개사'로서 중개업허가를 받은 자와 이 법 시행 이전의 '소개영업법'에 의하여 신고를 하고 소개영업을 영위하던 자로서 중개업허가를 받은 것으로 간주되는 '중개인'을 이 법의 적용을 받는 '중개업자'로 규정하고 있고( 제2조, 제4조, 부칙 제3조), (ii) 중개업자로 하여금 그 자질향상 및 품위유지와 중개업에 관한 제도의 개선 및 운용에 관한 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 '부동산중개업협회'라는 법인을 설립하도록 의무를 지우면서, 협회의 수는 1개로 하되 시·도에 지부 및 시·군·구에 지회를 둘 수 있도록 규정하고( 제30조), 중개업자는 그 중개업허가를 받은 날로부터 당연히 협회의 회원이 되고, 회원이 된 자는 15일 이내에 협회에 등록하도록 규정하고 있으며( 제31조), (iii) 중개업자의 업무범위를 공인중개사인 중개업자는 전국으로 하면서도 중개인인 중개업자는 사무소 소재지 관할구역(시·군·구)으로 국한하고 있고( 제9조), 1990년도 이후 중개인이 폐업할 경우에는 다시 갱신허가를 할 수 없도록 규정함으로써(1989. 12. 30. 개정법 부칙 제2조 단서 제2호) 공인중개사자격을 취득하지 않는 이상 다시 중개업을 할 수 없도록 하였고, (iv) 협회를 통하여 중개업자에 대한 교육 등을 위탁·실시할 수 있고( 제37조의2), 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 공제사업을 할 수 있도록 규정하고 있다( 제35조의2). 그리고 같은법시행령은 협회의 임원 및 대의원의 과반수를 공인중개사인 회원으로 하도록 하고, 이 경우 공인중개사인 임원의 결원으로 인하여 과반수에 미달된 경우에는 공인중개사인 임원을 선출하여 충원하도록 규정하고 있다( 제37조 제2항, 제38조 제3항).
(다) 원심판결 이유에 관하여 보건대, (i) 먼저 원심은 원고와 협회가 그 회원을 달리함을 그 주요 논거로 삼고 있는바, 양자의 각 정관을 비교하여 보면 원고와 협회가 그 회원의 자격을 달리하고 있음은 일응 인정된다. 그러나 이는 정관의 규정에 따른 명목상의 차이에 불과할 뿐이고, 기록상(갑 제7호증의 16·17·18, 갑 제8호증의 11·12, 갑 제9호증의 10, 갑 제10호증의 9·10 등 참조) 원고 회원의 거의 전부가 개업 공인중개사로서 부동산중개업법상 당연히 협회의 회원의 지위를 갖게 되는 점, 비개업 공인중개사의 경우 원고뿐만 아니라 협회도 준회원의 자격을 부여하고 있는 점(원고의 경우 회원으로 가입한 비개업 공인중개사의 숫자조차 파악되지 않고 있으나, 협회의 경우 비개업 공인중개사가 71명이 준회원으로 가입하고 있다.), 중개인인 중개업자의 경우 1990년부터 신규허가 억제와 폐업 등으로 그 수가 해마다 감소하고 있고 그 대부분이 고령이어서 수년 후에는 공인중개사인 중개업자만으로 협회가 구성될 것인 점 등에 비추어 보면 원고와 협회의 회원상의 실질적인 차이는 없다고 할 것이고, 따라서 원고와 협회는 중복·경합되는 단체라고 보지 않을 수 없다. (ii) 그리고 원고와 협회의 각 정관(갑 제4호증의 1·2)의 규정을 면밀히 살펴보면, 원고와 협회의 각 그 설립목적과 목적달성을 위한 사업의 내용은 일부 표현상의 차이 및 조문 배열상의 차이는 있으나 그 실질적인 내용에 있어서는 대동소이한 것으로 보여 그 목적사업이 현저히 경합되는 것으로 인정된다. (iii) 만일 원고에 대하여 법인설립이 허가된다면 부동산중개업법에 의한 협회(법정단체)와 민법에 의한 원고(임의단체)가 서로 대립하여 중개업자 간의 혼란과 분열을 초래하고 상호간의 갈등이 증폭되리라는 점은 쉽게 예상할 수 있고, 또 원고에 대하여 법인설립을 허가한다면 이와 유사한 또 다른 단체들, 예컨대 원심이 인정한 전국부동산중개인협회, 전국여성공인중개사회, 공인중개사총연맹 등이 법인설립허가 신청을 하여 올 경우 이를 허가하지 않을 도리가 없게 되고, 그와 같은 경우 유사법인이 난립하게 되어 협회를 1개로 하되 전국에 지부·지회를 둘 수 있도록 한 부동산중개업법의 규정을 몰각케 하는 결과를 초래하게 된다. (iv) 한편, 원심이 들고 있는 원고의 협회지 발행 등의 활동내역이나 비개업 공인중개사에 대한 단체적 보호와 권익옹호의 필요성, 원고의 회원이 된 개업 공인중개사에 대한 협회의 대의원후보 자격박탈 등의 조치가 원고를 법인으로 하여야 할 근거가 될 수는 없다고 할 것이다.
(라) 따라서 민법 및 부동산중개업법의 관계 규정과 원심이 적법하게 확정한 일부 사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 (i) 헌법 제37조 제2항에 근거한 결사의 자유의 제한으로 민법 제31조, 제32조가 법인의 자유설립을 제한함과 동시에 허가주의를 취하고 있는 점, (ii) 학설·판례상 법인설립허가에 있어 주무관청에 폭넓은 재량을 인정하고 있으므로 그 재량판단에 재량권의 일탈·남용이 없는 한 법원도 이를 존중하는 것이 타당할 것인 점, (iii) 부동산중개업법이 부동산중개업협회를 1개로 하되 그 지부·지회를 둘 수 있고, 중개업자는 그 중개업허가를 받은 날로부터 당연히 협회의 회원이 되며, 회원이 된 자는 협회에 등록하도록 규정하고 있는 점, (iv) 원고의 설립목적이나 사업 내용이 협회의 그것과 대동소이하고 그 회원에 있어 원고 회원의 거의 전부인 개업 공인중개사는 법률상 당연히 협회의 회원이 되는 점, (v) 원고의 법인설립을 허가할 경우 다른 유사단체의 법인화를 막을 방법이 없어 결국 유사법인의 난립을 조장하고 중개업자 간의 혼란과 분열을 초래하게 되는 점, (vi) 나아가 피고는 이 사건 처분을 하기에 이른 판단 과정에서 위와 같은 여러 가지 사정을 고려한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 처분을 하기에 이를 판단 과정에 일응의 합리성이 있음을 부정할 수 없으므로 다른 특별한 사정이 있음을 찾아볼 수 없는 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유에서 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하고 말았으니 원심판결에는 심리를 제대로 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하였거나 비영리법인 설립허가 및 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수