【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고등법원 1994.10.7. 선고 94나27023 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 먼저 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 원고들이 신축한 이 사건 각 건물은 건설부장관의 다가구용 단독주택의 건축기준에 따라 건축허가된 것으로서, 건축물관리대장에도 단독주택으로 등재되어 있으며, 등기부상으로도 이 사건 제1, 2건물에 관하여는 건축주인 원고 1 및 소외 1, 소외 2의 공동명의로, 이 사건 제3건물에 관하여는 건축주인 원고 2 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있으나, 위 각 건물의 구조는 세대별로 구획되어 있고 그 구조에 있어 주거공간이 마련되어 있는 등 각각 독립된 주거생활을 할 수 있으며 각 세대별 면적은 이 사건 제1건물의 각 세대가 각 41.01㎡ 또는 41.39㎡, 이 사건 제2건물의 각 세대가 각 40.57㎡ 또는 41.14㎡, 이 사건 제3건물의 각 세대가 각 43.38㎡ 또는 40.625㎡이고 이 사건 각 건물의 대지, 벽, 계단, 복도 기타 설비 등은 각 세대가 공동으로 사용하도록 설계, 건축되어 있는 사실, 원고들은 1990년경 위 각 세대를 소외 3 외 5인에게 분양. 매도한 다음 각 매수인 앞으로 전체 건물면적에 대한 세대별 면적에 따른 지분이전의 형식으로 소유권이전등기를 경료하여 주었으며(다만 각 지분표시 뒤에 1층 2호, 2층 2호 등으로 각 호수를 표시하였다), 이후 각 매수인이 세대별로 입주하여 각각 독립된 주거생활을 영위하고 있는 사실, 그런데 피고 산하 서부세무서장은 원고들이 위와 같이 각 세대를 분양한 것에 대하여 이 사건 각 건물은 국민주택 규모를 초과하는 단독주택으로서 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호의 국민주택에 해당하지 않는다는 등의 이유로 원고 1에게 1992.6.16. 부가가치세 금 33,510,350원을, 원고 2에게 1991.8.16. 부가가치세 금 13,992,070원을 각 부과하였고 원고 1은 1992. 9. 29.부터 1993.6.30.까지 6회에 걸쳐 부가가치세 금 34,169,350원과 가산세 금 6,065,140원 합계 금 40,234,490원을, 원고 2는 1993.3.26.부터 1993.6.30.까지 4회에 걸쳐 부가가치세 금 14,575,680원 및 가산세 금 2,914,080원 합계 금 17,489,760원을 각 납부한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 건물이 그 실질에 있어서 공동주택으로서 각 세대별 면적이 국민주택 규모에 해당하므로 그 분양에 대하여는 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호에 의하여 부가가치세가 면제되어야 할 것임에도 불구하고 위 서부세무서장이 위와 같이 부가가치세를 부과한 처분은 당연무효라 할 것이므로 피고는 법률상 원인 없이 원고들이 납부한 위 부가가치세 및 가산세 상당액의 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였다 할 것이니 피고는 원고들에게 그 이익상당액을 반환할 의무가 있다는 원고들의 청구에 대하여, 이 사건 과세처분이 무효임을 전제로 피고에 대하여 그 오납금의 환급을 구하는 이 사건 소는 공법상의 권리를 그 내용으로 하는 것으로서 행정소송인 당사자소송의 대상이 될지언정 민사소송의 대상이 될 수는 없어 부적법하다며 직권으로 각하하였으나(원심은 더 나아가 가정판단으로 본안에 나아가 살펴 본다 하여도 위 과세처분이 위법하기는 하나 당연무효라 할 수 없으므로 당연무효임을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다), 조세부과처분이 당연무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다는 것이 대법원의 확립된 견해이므로(대법원 1989.6.15. 선고 88누6436 전원합의체판결; 1990.2.13. 선고 88누6610 판; 1991.2.6. 자 90프2 결정 등 참조), 원심이 이 사건 소를 각하한 것은 필경 조세오납금의 환급을 구하는 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
2. 나아가 상고이유를 판단한다.
과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 중대한 하자가 있는 것만으로는 부족하고 그 하자가 객관적으로(외형적으로) 명백한 것이어야 한다 (대법원 1993.5.22. 선고 91누12196 판결 참조).
원심이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 각 건물을 공부상 ‘단독주택’으로 등재되어 있으나 세대별로 구획되어 있고 각 세대마다 생활시설이 독립적으로 갖추어져 있어 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있으며, 대지. 계단 등은 각 세대가 공동 사용하도록 되어 있고 각 세대별 면적이 85㎡ 이하이어서 국민주택 규모라면, 원고들이 분양한 각 세대는 조세감면규제법(1993.12.31. 법률 제4666호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항 제1호 소정의 부가가치세 면세대상인 국민주택에 해당된다고 보아야 할 것이므로, 피고 산하 서부세무서장이 원고들의 위 각 분양에 대하여 부가가치세 및 가산세를 부과한 이 사건 과세처분에는 중대한 하자가 있다 할 것이나, 주택건설촉진법 제3조 제3호와 같은법시행령 제2조에 의하면 공동주택의 종류는 아파트, 연립주택, 다세대주택의 3가지로 규정되어 있고, 이 사건 각 건물은 공부상 단독주택으로 등재되어 있던 점 및 조세감면규제법이나 주택건설촉진법상 국민주택의 개념자체가 명확하지 아니하여 원고들의 이 사건 각 주택과 같은 다가구용 단독주택을 다세대주택과 유사한 공동주택으로 볼 것인지의 여부는 법령의 해석상 다툼의 여지가 있을 수도 있는 점 등을 고려하여 볼 때 이 사건 과세처분은 과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인한 것에 불과하여 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로(대법원 1995.3.14. 선고 94다50106 판결; 1995.1.20. 선고 94다50113 판결 등 참조), 이 사건 과세처분이 당연무효임을 전제로 부당이득금을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 기각할 수밖에 없는 것이다.
이와 다른 견해에 선 상고이유의 주장은 독자적인 것으로서 받아들일 수 없고, 상고이유의 주장으로 내세우고 있는 대법원 1992.3.31. 선고 91다32053 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
3. 따라서 원심이 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 하여 이를 각하하였음은 잘못이라 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 과세처분이 당연무효가 아니어서 원고들의 이 사건 청구는 이를 기각할 수밖에 없게 되었으나 원고들만이 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기하여 원고들의 청구를 기각하는 것은 원고들에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 그대로 유지하기로 한다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈