【원고, 피상고인겸 상고인】
함종어씨 문정공파사간공후손참판공종친회 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 상고인겸 피상고인】
강동세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1990.5.25. 선고 89구5067 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.
국세청장이 정하는 특정지역 이외의 지역에 속하는 토지의 양도로 인한 양도차익을 계산함에 있어서는 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 제60조, 같은법시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목의 규정에 의하여 취득가액과 양도가액 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하도록 규정되어 있다.
그런데 지방세법시행령(1985.8.26. 대통령령 제11751호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 제1호, 제80조의 2에 의하면 토지의 과세시가표준액은 매년 1회 조례로써 정하는 날 현재 시장·군수가 토지의 지목·품위 또는 정황에 따라 등급을 설정하여 토지대장·임야대장 및 과세대장에 등재하는 방법에 의하여 결정된 토지등급가격으로 하되, 등급이 설정된 토지의 지목 품위 또는 정황이 현저하게 달라진 경우에는 그 토지의 지목·품위 또는 정황과 유사한 토지의 등급에 준하여 새로이 수정결정된 토지등급 가격으로 하도록 되어 있으며 위 토지의 등급설정과 수정에 관한 절차와 방법 등은 내무부령으로 정하도록 규정되어 있는바, 같은법 시행규칙(1985.9.2. 내무부령 제436호로 개정되기 전의 것) 제46조의2에 의하면 시장·군수는 토지구획정리사업법의 규정에 의한 토지구획정리사업과 농촌근대화촉진법의 규정에 의한 농지개량사업 등 환지가 수반되는 사업의 시행으로 환지예정지 또는 일시이용지 등이 지정된 경우에는 그 사업지구내의 토지에 대하여 잠정적으로 적용할 토지등급(잠정등급)을 설정하여야 하고, 잠정등급을 설정한 토지가 품위 또는 정황이 현저하게 달라진 경우에는 그 토지의 지목·품위 및 정황이 유사한 토지의 등급에 준하여 잠정등급을 수정할 수 있다고 규정되어 있으므로 위 각 규정내용을 종합하여 보면 토지구획정리사업법이나 농지개량사업법 등에 의하여 환지예정지 등이 지정된 경우에는 그 토지구획정리사업 및 농지개량사업지구 내의 토지에 대한 이용상황이나 객관적 정황이 환지예정지 등이 지정되기 이전과는 달라질 수 있는 것이므로 위 시행규칙 제46조의2의 잠정등급에 관한 규정은 위 시행령 제80조의2 제2항에서 규정한 "토지의 지목·품위 또는 정황이 현저하게 달라진 경우"에 있어서 토지등급의 수정에 관한 하나의 태양을 규정한 것에 불과하고 상위법령에 위임근거 없이 과세요건인 과세시가표준액결정의 토지등급을 새로이 정한 것은 아니라 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법사유가 없다.
지방세법시행규칙 제46조의2는 지방세인 취득세의 경우에 잠정적으로 적용할 잠정등급을 설정한 것이고 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목에서 규정한 기준시가를 걸정함에 있어서 "과세시가표준액"을 산정함에 적용될 것은 아니라는 논지는 독자적 견해에서 원심판결을 비난하는 것이므로 채용할 수 없는 것이다.
그리고 토지등급의 설정 또는 수정에 불복이 있는 토지소유자 또는 이해관계인은 지방세법시행규칙 제44조, 제46조의 규정 등에 의하여 구제를 받아야 하는 것이고, 위 구제절차에 의하지 아니하고 등급설정 또는 수정이 잘못되었음을 내세워 위 등급에 따른 양도소득세 등의 부과처분이 위법하다고 다툴 수는 없는 것이므로 ( 당원 1989.9.12. 선고 89누114 판결 참조) 잠정등급이 적법하게 설정되지 아니하였음을 내세워 원심판결에 석명권불행사로 인한 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다는 논지는 모두 이유 없다.
2. 다음 피고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원판시 이 사건 토지 중 서울 강동구 오금동 567의 4,5,6 토지는 원고 종중이 당초 종토로 하기 위하여 매수한 같은 동 567의1 전에서 분할되어 나온 것으로서, 원고 종중은 그 취득일인 1969.4.2. 이래 이를 양도한 1985.6.13.에 이르기까지 그 종손인 소외 어영수, 어한경으로 하여금 위 토지들을 경작하게 하여 그 수입으로 시제를 지내온 사실을 인정한 후, 위 토지들은 소득세법 제5조 제6호 (라)목(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것), 같은법시행령 제14조 제3항(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것)에서 정한 토지에 해당하여 그 양도로 인한 소득에 대하여는 양도소득세를 부과할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배 및 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 배만운 안우만