【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
송영하 소송대리인 변호사 백준현
【원심판결】
서울고등법원 1993.10.13. 선고 92나70948 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 기록을 살펴본바, 원고 1의 안전벨트 미착용의 과실을 인정하고 그 과실상계비율을 10퍼센트로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법은 없다.
2. 원심은, 원고가 1993.5.25. 이 사건 사고로 부상한 제4, 5 요추간의 추간판탈출증에 대한 수핵제거술을 받고 퇴원한 이후에도 그 수술 이전과 마찬가지로 여전히 일반도시일용노동능력의 23퍼센트를 상실한 상태라는 점에 관하여 보건대, 위 원고가 1992.1.27.까지 사이에 위 새서울정형외과의원 등의 병원에서 이 사건 사고로 입은 상해의 치료를 받았지만 하요추부 동통 및 관절운동제한 등의 장해가 남아 있어 원심의 경희대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁 당시에는 일반도시일용노동능력의 23퍼센트를 상실한 상태이었고, 그 후 위 장해의 주요 부위인 제4, 5 요추간 추간판탈출증에 대한 수핵제거술을 시술받은 점은 앞서 본 바와 같고, 위 수핵제거술이 잘못되었다고 볼 자료가 보이지 아니하는 이 사건에 있어 위 수핵제거술의 시술을 통하여 위 원고의 후유장해는 상당부분 호전되었으리라고 봄이 상당하다는 점에 비추어 원심의 경희대학교 의과대학 부속병원장 및 서울대학교병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과 및 당심증인 김영길의 증언만으로는 위 수핵제거술 이후의 위 원고의 일반도시일용노동능력의 상실정도가 23퍼센트라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고는 이 사건 사고로 입은 상해로 인한 후유장해의 호전을 위하여 위 수핵제거술을 시술받았다고 하면서 당심에서 위 수핵제거술을 시술받느라고 든 치료비 상당액의 배상을 추가로 구하고 있으면서도 위 수핵제거수술 이후의 노동능력상실의 정도를 입증하기 위한 신체재감정신청은 원하지 아니할 뿐만 아니라 이에 관한 더 이상의 입증은 하지 아니하겠다는 입장을 취하고 있으므로, 위 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요없이 그 이유 없다고 하여 1993.5.25. 이후의 노동능력상실에 따른 일실수입상실손해의 청구부분을 배척하였다.
불법행위를 원인으로 한 손해배상청구소송에 있어서 그 손해액의 범위에 관한 입증책임은 피해자인 원고등에게 있는 것인바, 그에 대한 법원의 입증촉구에 대하여 이에 응하지 않을 뿐만 아니라 명백히 그 입증을 하지 않겠다는 의사를 표시한 경우에는 법원은 피고에게 손해배상책임을 인정하면서도 그 액수에 관한 증거가 없다는 이유로 청구를 배척할 수 있다고 하겠다.
이 사건에서 원고 1의 1993.5.25.자 수술 후 그 부상의 후유증이 완치 내지는 감소된 흔적이 있는데도 불구하고 수술 후의 후유증의 존재여부와 노동능력상실 정도에 대한 입증을 원고가 포기한 이 사건에서 이 부분에 대한 원고의 청구를 배척한 원심의 조치에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호