【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
광주고등법원 1991.1.10. 선고 88노692 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
피고인 2, 피고인 3 유한회사 의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 2의 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 환송 전 항소심 판결은 같은 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 부분에 대하여는 공소를 기각하고 업무상횡령죄 부분만을 유죄로 인정하였던 바, 이에 대하여 같은 피고인은 상고를 제기하지 아니하고 검사만이 공소기각부분에 대하여 상고를 제기하여 당원이 그 공소기각부분을 파기환송함에 따라 환송 후 항소심인 원심은 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 사실이 명백한바, 그렇다면 환송 전 항소심이 유죄로 인정한 위 업무상 횡령죄 부분은 같은 피고인이 이에 대하여 상고를 제기하지 아니함에 따라 확정되었다 할 것이어서(원심도 이 부분이 심판 대상이 아니라고 보아 심리, 판단하지 않았다.), 결국 동 피고인이 이 부분에 대하여 불복한 것으로 보이는 이 사건 상고는 부적법하다 할 것이다.
2. 피고인 1의 업무상횡령의 점에 대한 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심 거시의 증거들을 인용하여, 같은 피고인이 피고인 2와 공모하여 판시 기간 동안 판시 극장의 입장료 수입 중 문예진흥기금으로 모금하여 업무상 보관하고 있던 금 4,325,490원 중 금 1,906,920원만을 지정은행에 납입하고 나머지 금 2,418,570원을 임의소비하여 이를 횡령하였다는 사실(공소장 변경후의 공소사실임)중 판시 기간동안 금 2,269,360원을 모금하여 그 중 금 1,906,920원을 지정은행에 납입하고 나머지 금 362,440원을 임의소비하였다는 부분을 유죄로 인정하였다.
덧붙여 기록에 의하면 위 문예진흥기금은 문화예술진흥법에 의거 모금되는 것으로서 당시 한국문화예술진흥원이 극장연합회를 모금대행기관으로 지정함에 따라 각 극장이 입장료 수납시에 입장료에 포함하여 징수하였다가 지정은행에 납입하도록 되어 있고, 이 사건에서 검사는 같은 피고인이 피고인 2와 공모하여 판시 기간동안 입장권을 이중으로 매표하는 사위의 방법으로 입장수입을 올리고도 이를 신고하지 아니함으로써 그 부가가치세 등의 조세를 포탈하였다는 점과 아울러 그 입장수입에 상응하는 문예진흥기금도 그 일부를 지정은행에 납입하지 아니하고 횡령하였다는 점을 함께 공소제기 하였으며, 피고인 등이 모금한 것으로 공소사실에 적시된 문예진흥 기금 4,325,490원도 그와 같은 사위의 방법으로 얻은 수입이 있음을 기초로 하여 일정비율에 따라 산출된 금액인 것인바, 원심은 그 중 일부인 위 금 2,269,360원을 실제 모금액으로 인정하고 이를 전제로 판시 금원의 횡령사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있다.
그러나 원심이 인용한 제1심 거시의 증거들만으로는 당원 환송판결이 피고인 3 유한회사 에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대한 파기이유에서 밝힌 바와 같은 취지의 이유에서, 위 공소사실은 유죄로 인정될 수 없다 할 것이다. 즉 제1심 거시증거 중 원심이 인정한 모금액 산출의 기초가 된 것으로 보이는 영화상영확인서(증 제2호)는 위 회사 지배인인 피고인 2가 기재하여 회사의 캐비넷 속에 넣어 둔 장부를 근거로 하여 피고인 1이 자기 나름대로 작성하였다는 것인데 피고인 2가 기재하였다는 장부원본이 압수된 바 없을 뿐 아니라 그 내용도 모순점이 많고, 다음에 증인 안찬근, 이우식의 각 법정진술에 의하면 동인들은 세무관서 직원들로서 전주지방검찰청으로부터 피고인 회사의 탈세자료로서 위 영화상영확인서 등을 제시받고 아무런 조사나 확인절차 없이 그 내용을 그대로 믿고 과세처분을 하였다는 내용에 불과하며, 또 피고인 2의 진술내용 또한 그 일관성이 없어 선뜻 믿기 어려운 등 위 증거들은 모두 신빙성이 없고 그 밖의 증거들도 원심이 인정한 위 모금액을 구체적으로 인정할 자료로 삼기에는 부족한 것으로 보이고, 달리 원심 인정의 위 모금액을 뒷받침할 만한 증거가 기록상 보이지 아니한다.
그럼에도 불구하고 원심이 당원 환송판결의 취지에 따라 피고인 이만성의 조세포탈의 점에 대한 공소사실에 대하여는 그 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하면서도 이와 기초사실 및 증거관계를 같이하는 이 사건 업무상횡령의 점에 대하여는 그 일부 사실을 유죄로 인정하였음은 논리칙과 경험칙에 어긋나는 증거취사를 한 것으로서, 결국 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다할 것이다.
3. 피고인 1과 피고인 3 유한회사 (이하 피고인 회사라고 한다.)에 대한 건축법위반의 점에 대하여 본다.
원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 같은 피고인들의 판시 건축법위반의 범죄사실을 각 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론의 위법사유는 없다.
소론은 판시 건물의 소유자는 공소외 1이어서 위 피고인들이 판시 건축법위반의 책임을 질 것이 아니라는 취지이나, 위 건축법위반행위에 있어서 건축주인 공소외 1과의 공모관계가 인정되는 한 피고인 1은 공동정범으로서의 책임을 면할 수 없는 것이고, 또한 위 건축법위반행위가 피고인 회사의 업무에 관련하여 이루어진 이상 피고인 회사는 건축법 제57조의 양벌규정에 의하여 함께 처벌을 받게 되는 것이어서, 이를 비난하는 논지는 이유없는 것이다.
4. 그러므로 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄부분 중 업무상횡령의 점은 그대로 유지될 수 없는 바, 이는 위 건축법위반의 죄와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있으므로 같은 피고인에 대한 원심판결의 유죄부분을 전부 파기하여, 이 부분 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하고 피고인 2, 3 유한회사 의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김용준