【원고, 반소피고, 상고인 겸 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 김형태
【피고, 반소원고, 피상고인 겸 상고인】
피고 소송대리인 변호사 문정두
【원 판 결】
대전지방법원 1988.7.7. 선고 87나287(본소), 288(반소) 판결
【주 문】
원심판결 중 반소청구 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대전지방법 원 합의부에 환송한다.
원고의 상고는 기각한다.
본소에 관한 상고비용은 원고 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고의 상고에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산의 원고의 점유사용을 피고가 현실적으로 방해하고 있다고 인정할 만한 증거가 없고 장차 방해할 염려나 위험성이 있다고 인정할 만한 증거도 없다하여 원고의 본소청구를기각하였다.
원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있고 이 사건의 경우에 점유방해의 위험이 있다고 보아야 한다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
2. 피고의 상고에 대하여,
원심은 준용하천에는 하천법 제3조는 적용되지 아니하나 그밖의 하천법의 규정은 적용되어 소유자라 할지라도 그 권리를 행사할 수 없다는 이유만으로 피고의 반소청구를 기각하였다.
그러나 준용하천에 있어서는 그 구역내의 토지라 할지라도 소유권 기타의 권리가 당연히 소멸되는 것은 아니라 함이 당원의 판례( 1972.1.31.선고 71다2398호 판결 참조)인바 기록에 의하면, 이 사건 계쟁토지는 1980.경까지 준용하천구역내에 들어 있었던 것은 확실하나 1976.부터 1980.까지 사이에 소외인이 충청남도지사의 인가를 받아 유구천 직강공사를 실시 준공한 후에는 폐천부지가 되었고 위 소외인이 농경이 가능한 농토로 정리하여 놓은 사실이 인정되고 원고는 위 소외인으로부터 이건 토지를 양수하였다고 주장하고 그 토지를 점유하고 있다는 것이므로 원심으로서는 이건 토지를 둘러 싼원고와 소외인, 소외인과 피고 사이의 권리관계를 살펴보고, 이건 토지에 관한 실질적인 권리자가 누구인가를 가려서 반소청구의 당부를 심판하였어야 하는데 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 준용하천에 적용되는 하천법의 법리를 오해하여 판결을 그르친 허물이 있다고 할 수 밖에 없다.
이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
3. 이에 원심판결중 반소청구부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 원고의 상고는 기각하며, 본소에 관한 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철