【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1991.5.15. 선고 90나25507 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다. 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 것이므로 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,
가. 원고가 1985.4.7. 피고로부터 이 사건 토지[경기 남양주군 (주소 생략) 잡종지 196㎡]를 대금 3,000,000원에 매수하는 계약을 체결하면서 계약금 300,000원은 계약 당일에 지급하고, 나머지 금 2,700,000원은 1985.5.6.에 각 지급하기로 약정하였다고 확정하고,
나. 나아가 원고는 1985.4.7. 소외 1(이하 소외인이라고 한다)을 대리인으로 하여 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결할 때 그 매매계약서상의 매수인란에 주소와 주민등록번호 등을 전혀 기재하지 아니하고 성명기재부분에만 "원고 대 소외 1"이라고 써놓은 채로 계약을 체결하였고, 원고는 위 계약의 잔금기일 5 내지 6일 전에 위 잔금 중의 일부로서 금 1,000,000원을 지급하고 나머지 잔금의 지급유예를 받으려고 하다가 피고로부터 거절당한 바 있으며, 이 사건 토지는 원래 소외 2의 소유였는데 피고가 이를 건축자재대금 등의 대물변제조로 취득하였다가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 원고에게 전매한 것이어서 위 소외 2는 원고의 요청에 따라 위 잔금지급기일 직전인 1985.5.4. 매수인을 원고의 형인 소외 3으로 하는 부동산 매도용 인감증명을 발급받아 피고에게 건네주었고 피고는 위 인감증명 이외에도 소유권이전등기에 필요한 제반 서류를 구비하여 위 잔금지급을 기다렸으나 원고는 위 잔금기일에 잔대금을 지급하지 아니한 사실과, 그 후에도 원고는 이 사건 토지의 잔금지급에 대하여 아무런 연락을 하지 아니하다가 피고가 1986.2.4. 그 명의로 소유권이전등기를 마치게 되자 위 잔금기일인 1985.5.6.로 부터 1년 7개월이나 지난 1986.12.15.자로 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분등기를 하고 가처분 이후에도 원고는 잔금지급 등의 매수인으로서의 아무런 의무이행을 하지 아니하다가 서울지방법원 의정부지원의 1989.12.4.자의 제소명령에 기하여 이 사건 소송에 이른 사실을 인정하고,
다. 이 사건에서와 같이 매수인인 원고가 계약서 상에 주소 등을 기재하지 아니하여 매도인인 피고가 연락하기가 어려운 상태에서 잔금지급기일로부터 무려 1년 7개월 가량이나 대금지급에 대하여 아무런 언급없이 지났다면 원고는 그의 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시하였다고 할 것이고, 그 후에 원고가 위와 같이 가처분을 하였다 하더라도 그 사실만 가지고 원고에게 이행의 의사가 있다고 볼 수도 없으므로, 원고의 채무불이행을 원인으로 하여 위 매매계약을 해제한다는 의사표시가 담긴 이 사건 1990.1.31.자 피고의 답변서부본이 원고에게 도달한 날인 1990.2.1. 위 매매계약은 적법히 해제되었다고 판단하고,
라. 이 사건 매매계약 체결시에 피고는 이 사건 토지에 관하여 서울민사지방법원 남양주등기소 1984.3.26. 접수 제14252호로 마쳐져 있는 채권최고액 금 180,000,000원의 근저당권설정등기를 말소해 주기로 약정하였는데 피고가 위 잔금지급기일은 물론 현재까지도 위 말소등기절차를 이행하지 아니하므로 피고에게 계약해제권이 발생할 수 없다는 원고의 주장에 대하여는, 위 매매계약시에 위와 같이 위 근저당권설정등기를 피고가 말소시켜 주기로 약정하였다고 인정되지 아니한다는 이유로 이를 배척하였다.
2. 동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서 상대방이 채무를 이행하지 않음을 이유로 하여 계약을 해제하려면 계약을 해제하려고 하는 당사자는 자기채무의 이행을 제공하여 상대방을 지체에 빠지게 하여야 하고, 다만 당사자의 일방이 자기채무의 이행을 제공하여도 상대방이 그 채무를 이행하지 않을 의사를 미리 표시한 경우에는 최고나 자기채무의 이행의 제공이 없이도 상대방의 이행지체를 이유로 계약을 해제할 수 있는 것이다 (당원1984.7.24. 선고 82다340, 82다카796 판결 참조).
3. 원심은, 원고가 소외인을 대리인으로 하여 이 사건 매매계약을 체결할 때 그 매매계약서상의 매수인란에 주소와 주민등록번호 등을 기재하지 아니한 사실을 인정하고, 이로 인하여 피고가 매수인에게 연락하기 어려운 상태에 있었고 잔금지급기일로부터 1년 7개월 가량이나 대금지급에 대해 아무런 언급없이 지났다면 원고는 잔대금지급채무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 것이라고 판단하였으나, 채무를 이행할 의사가 없었는지 그 의사를 미리 표시하였는지 여부는 계약 당시나 계약 후의 여러가지 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고, 매매계약서상의 매수인란에 주소와 주민등록번호 등이 기재되어 있지 않았다는 사유만으로 매수인에게 채무를 이행할 의사가 없는 것으로 단정할 수는 없고, 그러한 사유로 매수인에게 채무이행의 의사가 없었던 것으로 보려면 매수인이 매도인의 계약해제권의 행사를 회피할 목적으로 자신의 주소를 기재하지 아니하고 소재를 밝히지 아니하였거나, 매도인이 과실없이 매수인의 소재를 알지 못함으로써 자신의 채무의 이행을 제공하여 상대방의 이행을 최고할 수 없게 되는 등의 사정이 있어야 할 것이다 (당원 1990.11.23. 선고 90다카14611 판결 참조).
4. 그런데 이 사건 매매계약서인 을 제1호증에 의하면 원고를 대리하여 이 사건 매매계약을 체결한 소외인의 주소와 주민등록번호가 명확하게 기재되어 있고, 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증(차용증서), 갑 제6호증(영수증), 갑 제7호증(차용증)과 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 소외인은 이 사건 매매계약 체결일을 전후하여 여러 차례에 걸쳐 원고로부터 금전이나 어음을 차용하는 등의 거래관계를 가져왔을 뿐만 아니라 원고가 건축주가 되어 시공하는 건물의 공사를 맡음으로써 원고와 자주 만난 사실을 알 수 있는바, 사정이 그와 같다면 피고로서는 원고의 대리인인 소외인을 통하면 원고와 쉽게 연락이 가능하였다고 볼 것이므로, 원심이 판시한 사유만으로 원고에게 채무를 이행할 의사가 없었다거나 이를 미리 표시하였다고 보기 어렵다 할 것이다. 더욱이 피고가 원고에게 잔대금 채무를 이행할 의사가 없음을 이유로 처분금지가처분이나 이 사건 소제기 전에 계약해제의 의사표시를 이미 한 것이라면 모르되, 이 사건 소송에 이르러 1990.1.31.자 답변서부본에 의해 계약해제의 의사표시를 하는 경우에 있어서는 피고가 자신의 채무의 이행제공을 하더라도 원고가 채무를 이행하지 않을 의사를 명백히 하였는지의 여부는 그 무렵의 시점에서 판단하여야 할 것인데 원고는 피고가 1986.2.4. 그의 명의로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 하자 같은 해 12.12. 이르러 처분금지가처분(갑 제12호증)을 하고, 법원의 제소명령에 의한 것이기는 하나 1989.12.4. 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소송을 제소한 점에 비추어 보면 원고에게 채무를 이행할 의사가 없었다거나 이를 미리 표시하였다고 단정할 수는 없어 보이고, 따라서 원고를 이행지체에 빠뜨림이 없이 막바로 피고에게 계약해제권이 발생한다고 할 수 없다.
5. 그리고 근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 매수인이 근저당권의 피담보채무를 인수하여 그 채무금상당을 매매잔대금에서 공제하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 매도인이 매수인에게 지체책임을 지워 매매계약을 해제하려면 스스로 소유권이전등기 및 근저당권말소등기신청에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 할 것이지 근저당권설정등기를 말소해 주기로 별도의 약정을 하지 아니하였다고 하여 매도인에게 그와 같은 의무가 없다고 할 수 없고, 이러한 이치는 매수인이 근저당권이 설정된 사실을 알고 매매계약을 체결하였다고 하더라도 마찬가지이다.
6. 또 원심은 소외 2가 원고의 요청으로 원고의 형인 소외 3을 매수인으로 하는 부동산매도용 인감증명을 발급받아 피고에게 건네주자 피고가 이 인감증명 이외에도 소유권이전등기에 필요한 제반 서류를 구비하여 잔금지급을 기다렸으나 원고가 잔금기일에 잔대금을 지급하지 아니하였다고 인정하였으나, 원심이 취신한 증인 소외 2의 증언에 의하더라도 그는 원고의 요청으로 원고의 형을 매수인으로 하는 인감증명서를 발급받아 피고에게만 알린 후 위 인감증명서를 자신이 보관하고 있다가 약 2년 전에 이를 없애버렸다는 취지여서, 원심이 위 인감증명서를 피고가 건네받아 소지하고 있었다고 인정한 것은 잘못이라 할 것이고, 다른 서류도 이를 구비하고 수령을 최고하였다고 인정할 만한 증거는 없다.
7. 그렇다면 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실인정을 잘못하였거나 계약해제에 관한 법리를 오해하고 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수