【원고, 피상고인】
동산마을 소송대리인 변호사 류승우
【피고, 상 고 인】
망 오태근의 소송수계인 허말수 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 신교준
【원 판 결】
마산지방법원 1985.11.8 선고 85나60 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
법인아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 당사자가 될 수 있으므로( 민사소송법 제48조) 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서 당사자능력이 있다할 것이지만, 집행기관인 대표자의 선정은 규약에 따를 것이고, 그 규약에 특별한 정함이 없는 경우라면 그 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석가구주의 과반수찬성에 의하여 선임된다고 볼 것이다.
일건 기록에 의하면, 원고 동산마을은 개월촌, 구지촌과 함께 행정구역상 창원시 사파정동에 속하는 3개 자연부락의 하나로서 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 독자적인 활동을 하는 사회조직체인 점은 인정할 수 있으나 원고의 대표자라는 진상술이 대표자로 선정된 경과를 보건대, 갑 제1호증(회의록)에 의하면 원고 마을에서는 1983.8.13.10:00 44세대의 주민이 출석하여 주민총회를 개최하고 위 진상술을 대표자로 선정한 사실을 알 수 있는바, 원고마을의 대표자 선정에 관한 규약이 있는지의 여부나 원고마을의 주민세대의 총수가 얼마인지를 알 수 있는 자료는 찾아볼 수 없다. 그렇다면 위 진상술이 과연 원고마을의 규약에 따라 대표자로 선정된 것인지, 또는 그 규약이 없는 경우라면 원고마을을 구성하는 가구의 대표자의 과반수를 넘는 사람들로 구성된 회의에서 대표자로 선정된 것인지의 여부가 분명하지 아니하다 할 것이고, 더우기 피고들은 위 진상술의 원고 대표자자격에 관하여 다투고 있음에도 불구하고(기록 415장 이하) 원심이 이에 관하여 심리판단을 함이 없이 위 진상술에게 원고를 대표할 자격이 있음을 전제로 이 사건 소송을 수행하게 한 것은 원고마을의 대표자 자격 유무에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 그에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없어 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 제3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 판시 임야는 한일합방 이전부터 현재의 창원시 사파정동(당시는 경남 창원군 상남면 사파정리)을 구성하고 있던 원고마을과 개월촌, 구지촌등 3개 자연부락의 공유로서 위 3개 마을은 위 임야에 서당을 지어 운영하면서 임야를 서당의 연료림 등으로 사용하여 오다가 경술국치 이후 토지조사령에 따른 토지조사를 하게되자 자연부락 명의로는 토지를 사정받을 수 없었으므로 원고마을은 소외 망 오종영(피고들의 아버지)을, 개월촌은 소외 망 박문구를, 구지촌은 소외 망 김우권을 각 그 대표자로 하여 위 토지를 위 3인의 명의로 사정받음으로써 임야대장상 위 3인의 소유로 등재된 사실을 인정함으로써 원고마을에서 토지조사령 시행당시 이 사건 임야의 3분의 1지분을 위 망 오종영에게 명의신탁하였다는 취지로 판시하고 있다.
그러나 원심이 배척하지 아니한 을 제7, 8호증(각 임야대장등본)의 기재에 의하면, 원판시 임야는 창원시 사파정동 산 88 임야 6정 8무에서 1940.5.2 분할된 토지로서 분할되기 전의 위 사파정동 산 88 임야는 1917.5.10 국으로 사정되었다가 1940.1.29 국으로부터 위 오종영과 소외 박문구, 김우권등 3인 앞으로 소유권이전이 된 토지인 것이 명백하다.
이와 같은 토지대장의 기재는 다른 뚜렷한 반증이 없는 이상 진실과 부합하는 것으로 추정된다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 을 제7, 8호증에 대하여는 아무런 판단도 함이 없이 이를 도외시한 채 그 거시 증인들의 일방적이고 막연한 진술들만에 의하여 토지조사령시행당시(토지조사령은 1912.8.13에 시행되었고, 조선임야조사령은 1918.5.1에 시행되었다) 원고마을에서 위 오종영에게 명의신탁 하였다는 취지의 사실인정을 한 것은 증거에 관한 가치판단과 취사선택을 잘못한 것이라 할 것이니, 이점을 지적하는 논지도 이유있다.
3. 제2점에 대하여,
부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속되는 것이므로 수탁자가 수탁부동산을 제3자에게 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 신탁자는 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고 오영근은 1982.10. 중순경 이 사건 임야가 그의 망부 명의로 등기되어 있음을 발견하고 그의 재산상속인인 원심피고 오태근(위 피고의 맏형)의 인감증명서를 받아와 같은해 11.29 마산지방법원 창원등기소 접수 제13666호로서 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 같은날 위 피고명의의 청구취지기재 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고 오영근은 외 임야의 3분의 1공유지분이 그의 망부인 소외 망 오영종의 명의로 등기되어 있다하여 이를 원심피고 오태근의 명의로 상속등기를 마친 후 임의로 그 자신명의로 청구취지기재의 소유권이전등기를 마쳤던 것이므로 이는 원인무효의 등기라 할 것이라고 판단하고 있다. 우선 원심의 판단취지가 피고 오영근이 피고 오태근의 의사에 반하여 그 명의의 소유권이전등기를 한 것이라는 취지인지 아니면 피고 오태근의 의사에 합치되기는 하지만 그 등기는 어떤 다른 사유가 있어 무효라는 취지인지가 분명하지는 아니하나(변론의 전취지에 의하면, 원고의 주장은 후자의 경우로 보인다) 전자의 경우라면 피고 오영근이 피고 오태근으로부터 인감증명서를 받아와 이전등기를 하였다는 원심인정 사실만으로는 바로 피고 오태근의 의사에 반하는 등기가 이루어진 것이라는 결론을 이끌어 낼 수 없는 것이고, 일건 기록에 의하여도 피고 오영근이 피고 오태근의 의사에 반하여 그 명의의 등기를 하였음을 인정할 수 있는 자료를 찾아 볼 수가 없으며(피고 오영근은 피고 오태근으로부터 이건 임야를 증여받았다는 주장이다), 원심의 판단취지가 후자의 경우라면 이 사건 임야를 원고마을에서 위 오종영에게 명의신탁한 사실이 인정된다 하더라도 신탁자인 원고마을이 수탁자로부터 소유권을 취득한 제3자인 피고 오영근 명의의 등기에 대하여 주장할 수 있는 무효 또는 취소의 사유가 없는 이상 그 등기를 무효라고는 주장못할 것이다.
원심이 위 오영근 명의의 소유권이전등기를 원인무효라고 판시한 점에는 필경 위에서 본 명의신탁의 법리를 오해하였거나 판결에 이유를 제대로 붙이지 아니한 경우에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지 또한 이유있다.
4. 그러므로 원심판결에는 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이 있다고 보아 이를 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원인 마산지방법원합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 박우동