【원고, 상고인】
장성용 소송대리인 변호사 오석락
【피고, 피상고인】
최군자 소송대리인 변호사 강재환
【원심판결】
서울고등법원 1985.7.9. 선고 85나59 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 토지(원심판결의 별지목록기재 각 토지)는 실제는 소외 1의 소유로서 이를 제1심 공동피고이던 소외 이대준 앞으로 명의신탁하여 서울민사지방법원 강동등기소 1976.7.29 접수 제42278호로 위 이대준 앞으로 소유권이전등기를 넘겨 두었던 것인데, 1976.4.15 위 1은 이 사건 토지를 인근에 소재한 그 소유의 서울 강동구 풍납동 271의 15 대 43평과 함께 소외 김장호에게 대금 8,690,000원에 매도한 사실, 그후 위 김장호는 1977.9.5 그중 이 사건 토지만을 원고에게 대금 7,000,000원에 매도하면서 위 1과 이대준 및 원고사이에 위 이대준으로부터 원고앞으로 곧바로 등기를 넘겨주기로 하는 중간등기생략의 합의를 한 사실, 그런데 소외 1은 위 합의에 따른 이 사건 토지에 관한 원고앞으로의 소유권이전등기를 넘겨주지 아니하고 있는 동안에 그 값이 급동하자 제1심 피고이던 소외 2, 3 등과 위 토지의 등기부상 소유명의가 위 이대준 앞으로 남아 있음을 기화로 원고에게위 토지에 대한 등기를 넘겨주기에 앞서 위 토지의 명의수탁자인 위 이대준이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 이를 채무명의로 하여 먼저 이 사건 토지에 대한 강제경매절차를 밟아놓은 후 원고에게 등기를 넘겨 주었다가 이를 경락받는 방법으로 원고앞으로 넘겨준 위 등기를 말소시키고, 이를 타에 이중으로 매도하여 그 이득을 취하기로 서로 공모하여, 1978.9.6 서울 성동구 송정동에 있는 소외 3 사무실에서 마치 위 이대준이 소외 조윤식에게 금 10,000,000원의 채무를 부담하고 있는 것처럼 액면 금 10,000,000원, 수취인 소외 조윤식, 발행인 위 이대준으로 된 허위내용의 약속어음을 작성하여, 서울 중구 삼각동에 있는 수도합동법률사무소에서 위 약속어음에 대하여 집행력있는 공정증서를 작성한 다음, 위 조윤식 명의로 같은해 9.21서울지방법원 동부지원에 위 약속어음 공정증서에 의거하여 이 사건 토지에 대한 강제경매를 신청한 후, 같은법원으로부터 그 강제경매개시결정이 내려지고 같은달 22 위 토지에 관해 그 경매개시결정의 기입등기가 경료되자, 위 토지에 관하여 1979.1.18 위 등기소 접수 제194호로 위 1977.9.5 자 매매를 원인으로 한 원고앞으로의 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 그후 위 소외 1은 위경매를 계속 진행시키면서 위와 같이 공모한 위 소외 2로 하여금 위 경매에 참여토록 하여 같은해 12.30 같은법원으로부터 대금 8,000,000원에 소외 2가 경락허가결정을 받게 되자 그에게 위 경락대금을 교부하여 이를 위 경매법원에 완납토록 하였고, 이에 따라 위 경매법원의 촉탁으로 이 사건 토지에 관하여 1979.4.18 위 등기소 접수 제9385호로 위 소외 2 앞으로 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료됨과 동시에 위 강제경매개시결정의 기입등기 이후에 마쳐진 원고앞으로의 위 소유권이전등기가 말소된 사실, 그후 이사건 토지에 관하여 소외 2로부터 원심공동피고이던 소외 현사득을 거쳐 다시 피고앞으로 1981.7.28 위 등기소 접수 제58601호로 소유권이전등기가 경료된 사실 및 위 소외 1, 2, 3 위와 같은 원고에 대한 배임행위로 인하여 각 배임죄로 기소되어 1984.6.26 서울형사지방법원에서 각 실형( 소외 1, 3은 각 징역 10월, 위 소외 2는 징역 8월)의 선고를 받은 사실등을 인정하면서도, 위와 같은 경로로 이루어진 위 임동식 앞으로의 경락을 원인으로 한 소유권이전등기는 실질소유자인 위 소외 1과 경락인이 된 위 소외 2 등이 공모하여 저지른 배임행위에 의하여 경료된 것이므로 원인무효라 할 것이고, 따라서 위 임동식 명의의 등기를 기초로 하여 그후 순차 이루어진 피고명의의 위 소유권이전등기 또한 무효의 등기라 할 것이니 피고에게 위 등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 비록 위 인정과 같이 위 소외 1, 2 등이 공모하여 위 이대준과 조윤식 사이의 통모한 가장채권에 기한 약속어음 공정증서를 작성하고 이를 기초로 강제경매를 진행시켜 위 소외 2가 이 사건 토지를 경락받았다고 하더라도 위 이대준 명의의 약속어음 자체가 위조되었다는 점에 관한 아무런 주장입증이 없는 이 사건에 있어서는 이것이 불법행위를 구성함은 별론으로 하고 위 공정증서에 의한 채무명의와 또는 이에 기초한 강제경매가 무효라고 할 수는 없고, 그 경매절차가 적법하게 이루어진 이상 위 경매의 효력으로서 위 소외 2는 이 사건 토지를 경락받아 유효하게 그 소유권을 취득하였다 할 것이니 위 소외 2 앞으로의 소유권이전등기가 원인무효라 할 수 없으며, 따라서 위 등기가 원인무효임을 전제로 피고에게 피고 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 것 없이 이유없다고 판단하였다.
2. 그러나, 부동산의 2중매매가 그 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담함으로써 이루어진 때에는 반사회적 법률행위로서 민법 제103조에 의하여 무효라 함이 당원의 일관된 견해인 바, 2중매매의 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 2중매매를 실현시키는 방법으로, 매도인과 매수인이 직접 매매계약을 체결하는 대신에 매도인이 채무를 부담하고 있는 것처럼 거짓으로 꾸며 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득하는 방법을 취한 경우에도 또한 마찬가지의 법리가 적용된다고 할 것이며, 이는 무효의 채무명의에 기한 집행의 효과도 유효하다는 논리와 모순되는 것은 아니라고 할 것이다.
이렇게 볼때 원고의 위 주장은 위 소외 2의 경락행위가 매도인인 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 무효이며, 그에 터잡은 피고의 등기 역시 무효라는 취지로도 풀이되는 바, 원심이 원고의 위 주장을 무효의 채무명의에 기한 경락은 무효라는 취지의 주장이라고만 해석하여 이를 배척한 것은, 반사회적 질서에 해당하는 2중매매의 효과에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친것이라고 할 것이며, 이는 소송촉진등에 관한 법률 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승