【원고,상고인】
주식회사 한보 (소송대리인 변호사 정태류)
【피고,피상고인】
서울특별시 서초구 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】
서울고법 1994. 12. 8. 선고 93나43332 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거를 종합하여 원고는 1986. 9.경 서울 서초구 반포동 산 28의 2 외 12필지 35,460㎡ 지상에 아파트 810세대(건축면적 5,162㎡)를 건설하는 내용의 민영주택건설 사업계획을 수립하고, 한국감정원 제2직장주택조합을 공동 사업주체로 하여 주택건설촉진법 제33조에 정하여진 사업계획 승인을 받기 위하여 같은 달 30. 승인권자인 서울특별시장에게 위 건설사업에 대한 입지심의 신청을 한 사실, 위 사업대상 토지는 당시 도시계획상 주거지역, 주차장정비지구로 용도지정된 도시계획구역 내의 임야였는데, 서울특별시장은 위 입지심의 신청에 대하여 주무부서에 그 내용을 검토케 하여 소속 도시계획국장, 환경녹지국장 및 강남구청장 등으로부터“위 사업대상 토지 일대는 주거지역 내에 위치한 임상이 양호한 녹지지역이므로, 현상을 보존함이 타당하다.”는 의견을 보고 받고, 원고에게 위 건설사업계획의 규모를 축소, 조정하지 아니하는 한 사업계획 승인을 하여줄 수 없다는 뜻을 알린 사실, 원고는 이에 따라 건설할 아파트를 690세대(건축면적 4,103.08㎡)로 줄여 녹지공간을 늘리는 내용으로 위 건설사업계획의 규모를 축소, 조정한 후 같은 해 11. 15. 서울특별시장에게 위와 같은 조정 내용을 제출하는 한편, 1987. 1. 9. 및 같은 해 2. 3. 두 차례에 걸쳐 서울특별시장에게 위 사업대상 토지에 접하고 있는 원고 소유의 공원용지 약 13,500평을 서울특별시에 기부채납하겠다고 제의한 사실, 그러나 서울특별시장은 원고에게 위 건설사업계획의 규모를 더 축소, 조정할 것을 요구하였고, 이에 원고는 다시 위 사업계획의 내용을 위 같은 동 산 31의 1 외 6필지 22,017㎡ 지상에 아파트 495세대(건축면적 2,947.76㎡)를 건설하는 것으로 축소, 조정하여 같은 해 2. 20. 그 조정 내용을 제출하였으나 이 역시 받아들여지지 않자, 또 다시 사업계획의 내용을 위 같은 동 산 34의1 외 10필지 20,771㎡ 지상에 아파트 435세대(건축면적 2,545.91㎡)를 건설하는 것으로 축소, 조정하고, 위 사업대상의 토지에 접하고 있는 원고 소유의 공원용지 약 13,686평, 개발 잔여지 약 5,143평을 서울특별시에 기부채납하겠다는 제의를 덧붙여 같은 해 4. 9. 위와 같은 내용의 입지심의 신청을 한 사실, 서울특별시장은 위와 같이 축소, 조정된 사업계획에 대하여 같은 달 11. 원고에게 원고의 제의와 같은 기부채납을 조건으로 한다면 사업계획 승인이 가능할 것이라는 내용의 입지심의 결과를 통보하였고, 원고가 위 입지심의 결과에 따라 조흥은행직원 주택조합, 한국산업은행반포직원 주택조합을 공동 사업주체로 하여 같은 해 10. 20. 서울특별시장에게 위와 같은 내용의 사업계획 승인 신청을 하자, 서울특별시장은 같은 해 11. 14.“원고 소유의 토지 중 공원용지 약 13,686평, 개발 잔여지 약 5,143평을 위 사업계획에 따른 아파트 건설공사의 준공 전까지 기부채납할 것"을 조건으로 하여 위 사업계획을 승인한 사실, 원고는 위 승인된 사업계획에 따라 아파트를 신축하여 1988. 12. 13. 가사용승인을 받은 후, 같은 달 29. 위 기부채납하기로 한 공원용지와 개발 잔여지에 포함된 원심판결의 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 피고에게 기부채납하고 같은 달 30. 이 사건 부동산에 관하여 원심판결의 청구취지 기재와 같이 피고(피고는 1988. 4. 6. 개정된 지방자치법의 시행으로 서울특별시로부터 그 관할구역 내의 서울특별시의 재산과 사무를 승계하였다.) 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며, 1989. 5. 13. 위 아파트에 대한 준공검사를 받은 사실 등을 인정한 후, 관계법령의 규정 및 위에서 인정한 사실관계 등에 근거하여 서울특별시장이 이 사건 사업계획 승인을 함에 있어서 이 사건 부동산 등을 기부채납 하도록 조건으로 붙인 것은 아무런 법령상의 근거가 없을 뿐만 아니라 행정의 과잉금지 또는 비례의 원칙, 헌법상의 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙이나 부당결부금지의 원칙 등에 반하여 무효이고, 따라서 이에 기하여 원고가 피고에게 이 사건 부동산을 기부채납한 것 역시 무효이므로, 이 사건 부동산에 관하여 위 기부채납을 원인으로 하여 마쳐진 피고 앞으로의 위 소유권이전등기는 원인 없이 경료되어 무효라는 원고의 주장을 이유 없다고 배척하였다.
그러므로 원심의 조치가 정당한가를 살피건대 이 사건 기부채납의 조건은 행정행위의 부관 중 '부담' 에 해당하는 것으로서, 그 조건에 원고의 주장과 같은 측면에서의 하자가 있다고 하더라도 사실관계가 원심이 확정한 바와 같은 한 그 하자는 이 사건 기부채납의 조건을 당연무효로 할 만한 사유에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이고, 또 그와 같은 행정처분의 부관에 근거한 이 사건 기부채납 행위가 당연무효이거나 취소될 사유는 못된다 할 것인즉 원심판결이 이 사건 기부채납의 조건이 무효라는 원고의 주장을 모두 배척한 후 그 기부채납 조건이 무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 기각한 조치는 그 설시 방법에 다소 차이가 있다 하더라도 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다.
따라서 원심에서와 같은 주장을 되풀이하는 상고논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수