【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 대구지방법원(85가합979 판결)
【주 문】
1. 원판결중 다음에서 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
가. 피고 1은 원고에게, 피고 2로부터 별지목록기재 건물중 지하다방 231.48평방미터를 명도받음과 동시에 금 22,000,000원을 지급하라.
나. 피고 2는 피고 1에게 별지목록기재 건물중 지하다방 231.48평방미터를 명도하라.
2. 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고 1은 원고에게 금 22,000,000원 및 이에 대한 이건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고 2는 피고 1에게 별지목록기재 건물중 지하다방 231.48평방미터 부분을 명도하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】
원고와 피고 1과의 사이에서는 성립에 다툼이 없고, 피고 2와의 사이에서는 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 각 기재, 원심 및 당심증인 마인하의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 2는 1984.3.7 피고 1로부터 같은 피고 소유의 별지목록기재 건물중 지하다방 231.48평방미터부분(이하 이 사건 지하다방부분이라고만 한다)을 보증금 22,000,000원, 기간은 1년간으로 정하고 임차하여 그곳에서 다방을 경영하면서 이를 점유하고 있는 사실, 원고는 피고 2에 대한 집행력있는 공증인가 경북합동법률사무소 84증제1759호 공정증서정본에 기하여 1985.3.14. 대구지방법원 (사건번호 생략)호로서 채무자를 피고 2, 제3채무자를 피고 1로 하여 피고 2가 피고 1에 대하여 가지는 위 임차보증금 반환청구채권 금 22,000,000원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 얻고, 같은 해 3.15.경 위 채권압류 및 전부명령이 피고 1에게 송달된 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
피고들은, 위 임대차계약의 기간을 1985.2.중순경 및 1986.2.28. 두 차례에 걸쳐 각 1년씩 연장하기로 합의함으로써 아직 위 임대차기간이 종료되지 아니하였으니 원고의 이건 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 위 증인 마인하의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 기재에 위 마인하의 증언을 종합하면, 피고 1을 대리한 소외 마인하와 피고 2는 위 임대차기간 종료전이고, 위 채권압류 및 전부명령이 송달되기 전인 1985.2. 초순경 1차로 위 임대차기간을 1년 더 연장하였고, 위 채권압류 및 전부명령이 피고 1에게 송달된 이후인 1986.2.28. 2차로 위 임대차기간을 1년 더 연장하기로 합의한 사실은 인정이 되나, 이 사건 채권압류 및 전부명령은 그 송달당시 위 1차 기간연장으로 아직 임대차기간이 종료되지 아니하였다가 위 임대차기간 종료일인 1986.3.6.(위 명령송달전에 피고들간에 1차로 임대차기간을 연장하였으므로 1986.3.6.에 임대차가 종료된다)에 이르러 위 전부명령의 효력이 확정적으로 발생하여, 그 당시를 기준으로 연체된 차임, 제세공과금 등을 공제한 나머지 임차보증금 반환청구채권이 원고에게 전부되었다 할 것이므로 그 이후 피고들간에 다시 임대차기간을 갱신하기로 합의하였다 하더라도 이로써 전부채권자인 원고에게 대항할 수는 없다고 해석함이 상당하여 피고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
또, 피고 1은, 이 사건 지하실다방 부분을 명도받기 전에는 원고의 이전 청구에 응할 수 없다는 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 임차보증금 반환채무와 임차목적물의 명도의무는 동시이행관계에 있다 할 것이고, 임차목적물인 이 사건 지하실다방 부분을 피고 2가 여전히 점유하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로 피고 1의 위 항변은 이유있다 할 것이다.
그렇다면, 피고 1은 원고에게, 피고 2로부터 이 사건 지하실다방 부분을 명도받음과 동시에 위 임차보증금 22,000,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이고(원고는 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 위에서 본 바와 같이 피고 1은 원고에 대하여 이 사건 지하실다방 부분을 명도받기까지는 원고의 이건 청구를 거부할 수 있는 동시이행의 항변권을 가지고 있어 위 피고는 이건 채무에 대하여 이행지체에 빠지지 아니하였음이 분명하므로 이 부분 청구는 이유없다), 그런데 원고로서는 피고 1이 위 지하실다방 부분의 명도를 청구하지 않는다면 피고 2가 스스로 명도하지 아니하는 한 이 사건 전부금을 지급받을 아무런 방법이 없게 될 것이므로 이러한 경우에는 원고가 위 전부금채권을 보전하기 위하여 피고 1을 대위하여 피고 2에게 위 지하실다방 부분에 대한 명도청구를 할 수밖에 없다할 것이고 이와 같은 경우에는 채무자인 피고 1의 자력유무와는 관계없이 채권자대위권의 행사가 가능하다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 피고 1을 대위하여 피고 2에 대한 이 사건 지하실다방 부분의 명도를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있다 할 것이다.
따라서 원고의 피고 2에 대한 이 사건 청구는 모두 이유있어 이를 인용하고 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 당원과 견해를 달리하여 원고 청구를 전부 기각하여 부당하므로 인용하는 위 범위의 원고 패소부분을 취소하고, 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조수봉(재판장) 김인수