【원고, 상 고 인】
김덕상 소송대리인 변호사 장권현
【피고, 피상고인】
부산직할시 동래구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】
대구고등법원 1984.12.12 선고 84구42 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고가 1982.8.2경 굴착한 이 사건 정호의 구조는 지하 약 114미터 깊이까지 굴착한후 땅속으로 파이프를 박아 펌프로 지하 70미터 내지 90미터 지점의 구열층을 지나는 지하수를 양수할 수 있게 되어 있는 사실, 소외 주식회사 동아지질에서 동래온천의 종합개발을 위하여 부산직할시장의 의뢰를 받아 1982.12.23부터 1983.2.26까지 사이에 이 사건 정호 옆을 비롯한 여러곳에 관측공을 뚫어 그 수위변화를 관측하는 방법으로 기존온천의 온천수를 양수하는 경우 그 수위에 영향을 받는 기존온천의 수맥과 서로 통하는 지하수 수맥의 범위를 조사한 사실이 있는데, 이 사건 정호는 기존온천공 28개가 밀집된 지역과는 불과 40미터 내지 50미터 밖에 떨어지지 아니한 지점으로서 위 조사당시 그 영향을 받는 것으로 판명된 지역의 중심부에 위치할 뿐만 아니라 이 사건 정호는 기존온천공의 평균깊이와 거의 대등하므로 이 사건 정호에서 지하수를 양수하는 경우 기존온천의 수량에 영향을 미치는 것은 당연하고 나아가 이 사건 정호를 통하여 지표수가 온천의 중심부로 흘러들어가 기존온천수의 온도가 저하되고,이에 따라 온천수에 녹아들어가는 성분도 달라질 수 있다고 인정한 다음 원고의 이 사건 정호굴착이 허용되어 위 온천지구내의 수많은 숙박업자들이 그 선례에 따라 무분별하게 정호를 굴착하여 지하수를 양수하게 되면 기존온천의 자연보호와 그 효율적인 이용, 개발이란 공익목적은 이를 도저히 달성할 수 없게 될 것이므로 이와 같은 견지에서 이 사건 정호를 원상복구토록 조치하여야 할 공익상의 필요도 있다고 판단하여 피고의 이 사건 정호원상복구처분은 온천법 제9조의 요건에 부합하는 적법한 처분이라고 인정하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다고 시인이 되고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
그리고 행정처분의 적법여부는 그 처분당시의 사정을 기준으로 하여 판단해야 하므로 피고의 이 사건 처분후 이 사건 정호의 지하 90미터 이하는 원고가 자진하여 메꾸어 버렸고, 지하 30미터부터 90미터 지점까지는 자연붕괴됨으로써 이 사건 정호는 지하 30미터까지만 남아있고, 원고는 원심변론종결당시 지표수가 흘러들어가 지하 30미터 지점에 고여있는 것을 양수하고 있을 뿐이라고 하더라도 이는 피고의 이 사건 원상복구처분의 위법여부를 가리는 자료로 할 수 없다 할 것이니 원심이 이와 같은 점에 대하여 심리판단을 하지 아니한 것이 심리미진이나 석명권불행사로 인한 사실오인의 위법을 범한 것이라고 볼 수 없다 할 것이고, 또한 기록에 의하여 검토하면 원심판결에는 논지가 주장하는 바와 같은 온천법의 법리나 온천을 용출시킬 목적 이외의 토지굴착자에 대하여 필요한 조치를 명함에 있어 요구되는 공익상 필요성에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동