【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 이완희
【피고, 상고인】
중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 김인규
【피고, 보조참가인】
부산직할시장 소송수행자 구신규, 신광순, 김지척
【원심판결】
서울고등법원 1985.3.4. 선고 83구1074 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 구 도시계획법(1971.1.19. 법률 제2291호로 개정되기 전의 법률) 제7조에 의하면 건설부장관은 도시계획구역 및 도시계획을 결정하거나 도시계획사업실시계획을 인가하는 등의 처분을 하였을 때에는 지체없이 이를 고시하여야 한다고 규정되어 있는 바, 도시계획의 공공성 및 권리침해적 성격과 위 법조의 규정취지 등에 비추어 볼 때 위 도시계획법은 "고시"를 도시계획구역, 도시계획결정등의 효력발생요건으로 규정하였다고 풀이되므로, 건설부장관 또는 그의 권한의 일부를 위임받은 서울특별시장, 도지사등 지방장관이 기안, 결재등의 과정을 거쳐 정당하게 도시계획결정등의 처분을 하였다고 하더라도 이를 관보에 게재하여 고시하지 아니한 이상 대외적으로는 아무런 효력도 발생하지 아니한다 할 것이다.
2. 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 건설부장관은 1968.5.27 당시의 도시계획법 및 동법시행령의 각 관계규정에 의하여 부산 남부민동-서대신동간 지구등 5개지구 약 230만평을 재개발지구로 설정하는 결정을 하여 이를 건설부 고시 제325호로 고시하였고, 피고 보조참가인은 위 재개발지구 중 일부지역을 건물과 도로 및 하수도시설의 양호도에 따라 전면 재개발지구, 개량지구, 녹지지대등으로 각 구분하는 한편, 위 지구내외를 관통하는 가로망을 신설하는 도시계획안을 수립하여 이를 부산시 고시 제915호로 결정한 다음 1969.10.4 위 계획안의 일부내용을 변경하는 내용의 도시계획안을 마련하여 건설부장관에게 신청한 결과 건설부장관이 1969.10.30 이미 설정한 재개발지구의 일부를 해제하는 한편 도시계획시설인 도로 및 녹지에 관한 도시계획결정을 하여 이를 건설부 고시 제632호로 고시한 사실, 피고 보조참가인은 1980.6.19 건설부장관의 권한위임을 근거로 건설부 고시 제325호 및 부산시 고시 제915호로 시설결정 및 지적고시한 도시계획사업실시계획을 도시계획법 제25조의 규정에 따라 인가하였다 하여 이를 부산시 고시 제129호로 고시하고 그 사업시행을 위하여 원고소유인 이 사건 대지 및 그 지상건물의 취득을 위한 협의를 하였으나 그 협의가 이루어지지 아니하자 피고에게 그 수용재결을 신청하여 피고가 그 대지 일부를 수용하고 그 지상건물 일부등을 이전케 하는 내용의 이 사건 수용재결 및 이의재결을 한 사실, 그런데 위 건설부 고시 제325호 및 제632호에 의한 재개발지구 및 그 시설결정에는 이 사건 토지가 포함되어 있지 아니하고 오직 가로망설치계획의 결정인 부산시 고시 제915호에 이 사건 토지위의 도로신설계획이 포함되어 있으나 위 부산시 고시 제915호는 관보에 게재하여 고시된 바 없는 사실(피고 및 피고 보조참가인은 위 고시문을 부산시청 게시판에 게시하고 이해관계인의 종람에 공하였다고 주장하나 이것을 적법한 고시방법이라 할 수 없다)을 인정할 수 있다고 한 다음, 사실관계가 이와 같다면 원고소유인 이 사건 토지에 관하여 적법 유효한 도시계획결정등이 없었다 할 것이므로 피고보조참가인의 이 사건 토지에 대한 수용재결신청을 받아들인 피고의 이 사건 이의재결처분은 법률상 근거없는 위법한 것이라는 취지로 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 또는 도시계획결정고시에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 또한 행정처분이 위법인 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법된 처분의 취소변경을 함이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법된 행정처분의 취소청구를 허용하지 아니한다는 사정판결을 할 수 있는 것인 바 이 사건에 있어서 원심이 인정한 바와 같이 원고 소유의 이 사건 대지 일부를 도로부지에 편입시킴으로써 기존의 폭 4m의 도로가 폭6m의 도로로 확장되어 어느 정도의 교통상의 편리가 있다고 하더라도 앞서 본 피고 처분의 위법성의 정도와 그로 인한 원고의 손실등을 고려하면 이 사건 원고의 재산권침해에 대한 구제를 희생시키는 것이 공공의 복리를 위하여 필요불가결하여 행정소송법 제12조 소정의 사정판결을 하여야 할 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 행정소송법 제12조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 이점 논지도 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기