【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
김원철 소송대리인 변호사 송영식, 경수근, 최명규
【원심판결】
서울고등법원 1985.2.15. 선고 84나3580 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 서울 동대문구 묵동에서 약 20평의 점포를 임차하여 주류를 주로 판매하는 간이음식점인 아네모네 싸롱을 차리고 종업원 5명 정도를 고용하여 원고가 주방장의 일을 겸하여 위 싸롱을 경영하던중 1983.5.27 원판시 이 사건 교통사고로 말미암아 우슬관절슬내장상등의 상해를 입고 그 치료를 받았으나 우측슬관절후 외상성 관절염 등의 후유증이 남아 종전의 위 주방장겸 경영인의 직업에는 더 이상 종사할 수 없게 되었으며 도시일용노동자로서의 노동능력의 22퍼센트 정도를 상실한 사실 위 사고일에 가까운 1983.3. 현재 성인여자의 도시일용노동임금은 1일 금3,900원인 사실을 인정하고 원고는 위 사고가 없었더라면 55세까지 향후 250개월간 위 사고당시 얻고 있던 수입중 그의 노무기여로 인한 수입부분이라고 판단되는 월 360,000원의 수입을 얻을 것이 기대되는데 위 사고로 인하여 잔존노동력에 따른 도시일용노동임금인 금 76,050원 밖에 얻을 수 없게 되어 그 차액인 금 283,950원의 기대수입을 상실하게 되는 손해를 입게 되었다고 판시하고 있다.
그러나 원고가 원판시 후유증으로 인하여 종전의 원판시 직업에 종사할 수 없게 되었다 하더라도 그 사실만으로 바로 그의 장래의 소득이 도시일용노동임금 상당액이라고 추정할 수는 없을 것이고, 원고는 장래 도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고 일용노동에만 종사할 수 밖에 없을 것이라고 예측되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 소득을 일용임금 상당액이라고 추정할 수 있을 것이다( 대법원 1985.9.24. 선고 85다카449 판결 참조). 원심이, 원고가 장래 도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 수 없고 도시일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라는 특별한 사정이 있는지의 여부도 심리하지 아니한 채 그의 향후 소득을 도시일용노동임금 상당액이라고 단정하고 그 일실이익이 그 판시와 같이 된다고 판시한 것은 일실이익산정에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하며, 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환