【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.8.23. 선고 91나2269 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1, 3점을 본다.
원심판결이 거시한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물신축공사도급계약서상 도급인으로 되어 있는 소외 1은 그 건물의 대지 소유권 및 건축허가에 관한 명의수탁자인 관계로 편의상 위 공사수급인인 원고와 작성한 계약서상에 도급인으로 표시되었을 뿐, 실제로 원고와의 위 계약은 위 대지의 실질적 소유자이자 건축주인 소외 2가 위 소외 1에 대한 위임자의 명의로 체결하였고, 원고도 그같은 사정을 잘 알고서 위 계약의 체결 및 그 이행과정에 있어 소외 2을 건축주이자 도급인으로 여기고 상대하여 온 사실이 인정되므로, 이에 비추어 볼 때 이사건 공사도급계약의 도급인은 소외 2라고 본 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(당원 1990.4.24. 선고 89다카18884 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 건물 신축공사에 있어서 그 건축허가 명의가 도급인측으로 되어 있고, 공사도급계약상 도급인이 공사대금을 미지급할 때에는 그 미지급한 금액에 대하여 완성된 건물로 대물변제하거나 또는 수급인에게 그 건물소유권에 대한 가등기를 하여 주기로 하는 등 도급인이 완성된 건물의 소유권을 취득함을 전제로 한 약정이 있음을 인정한 후, 이에 의하면 원고가 그의 노력과 재료를 들여 위 공사를 80퍼센트 가량 진행하고 중단할 당시 사회통념상 독립한 건물의 형태를 갖추고 있었다 하더라도 그 건물의 원시적 소유권은 그 인도 여부나 공사대금의 지급 여부에 관계없이 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 수 있다는 취지로 판시하여 수급인인 원고가 이 사건 건물소유권을 원시취득하였다는 주장을 배척하였는 바, 관계증거 및 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같이 위 공사도급계약서의 해석을 그르치거나 도급계약의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 한편 기록에 의하면 원고의 소유권 원시취득에 관한 주장을 다투면서 내세운 피고의 주장들은 결국 위와 같은 약정에 의하여 소유권이 도급인에게 귀속된다는 취지가 포함되어 있다고 못 볼 바 아니어서 원심의 조치가 변론주의에 위배된 것이라고 보기도 어렵다. 결국 논지는 모두 이유 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철