【원고, 상고인】
김윤희 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현, 김선
【피고, 피상고인】
한국외환은행 소송대리인 변호사 한정진
【원심판결】
서울고등법원 1984.10.17. 선고 84나1465 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 원고의 아들인 소외 김영성은 원고가 미국으로 출국하여 국내에 부재중이던 1977. 7. 말경 소외 주식회사 “더 프라스틱스” (뒤에 대봉산업주식회사로 상호가 변경되었고 이하 소외 회사라고 줄여 쓴다)의 대표이사였던 소외 김병만으로부터 수출금융담보로만 사용할 터이니 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 달라는 부탁을 받고, 그 시경 원고의 승낙을 받지 아니하고 동사무소로부터 인감증명서를 교부받은 뒤 1977. 7. 30경 원고로부터 이 사건 부동산의 담보제공에 관한 대리권을 수여받지 아니하고서도 위 대리권의 수여가 있었던 것처럼 원고명의로 위 소외회사를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 400,000,000원으로 하는 추가근저당권설정계약을 체결하고 이에 기하여 이 사건 부동산의 권리증 대신 보증서를 첨부하여 피고앞으로 위에서 본바와 같은 근저당권설정등기를 경료하여준 사실을 각 인정하고 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산에 대하여 피고명의로 경료된 위 추가근저당권설정등기는 소외 김영성이 원고의 승낙이나 아무런 대리권을 수여받지 아니하고 마쳐준 원인무효의 등기라 할 것이므로 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 설시한 다음 증거에 의하여 피고는 1977. 7. 30경 원고의 대리인임을 자처하는 그의 아들 김영성과 사이에 이 사건 추가근저당권설정계약을 체결하였으나 피고은행의 대출내규에 따라 계약당사자 본인의 자필서명이 필요하였으므로 원고의 자필서명을 요구하여 원고는 귀국(1977.9.7 귀국하였다)직후인 동년 9. 하순경 피고은행 이리지점에서 이 사건 추가근저당권설정계약에 관련된 서류들인 을 제1, 2호증 및 을 제4호 내지 8호증의 이미 소외 김영성이 임의로 원고의 이름을 쓰고 날인하였던 그 옆에 작은 글씨로 각 “金允熙”라고 자필서명을 기재함으로써 위 소외인의 무권대리에 의한 근저당권설정계약을 추인하는 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다고 단정하였다.
2. 기록에 의하여 원심이 위와 같은 추인사실을 인정한 증거관계를 살펴보기로 한다.
그 주된 증거로는 제1, 2심의 증인 이치규의 “원고가 1977. 9. 말경 피고은행 이리지점에 내도하여 추가근저당권설정계약에 관련된 문서에 작은글씨로 “金允熙”라고 첨기하였다는 증언이다. 그런데 기록을 아무리 살펴보아도 원고의 아들 김영성이 마음대로 4억원이나 되는 많은 대출금에 본건 부동산을 담보제공한 행위를 원고가 아무런 보장을 받음이 없이 추인할만한 사정이 엿보이지 아니하는 점 다음에서 설명하는 필적감정결과에서 위 첨기한 “金允熙”라는 기재는 원고 시필의 필적과 상이하다는 점 및 위 동 증언중 이건 소송이 피고은행이 패소하게 되면 실무취급자인 증인은 크게 문책을 당할 불안한 처지에 있다는 대목들을 참작할 때 앞서 본 증언을 쉽사리 믿을 수 없다고 할 것이다. 그리고 원심이 증거로 원용한 감정인 이익주의 1982. 2. 9자 및 3. 2자의 각 감정결과에 의하면 위 근저당설정관계 문서등에 첨기된 “金允熙”란 기재는 원고의 해외여행시 출입국카-드에 기재된 “金允熙”의 필적과 동일하다는 것이나 그 출입국카-드를 본인 자필을 필수요건으로 하고 있지 아니하는 한 그 기재가 원고 자필이라고 인정되지 아니하는 이상 동 카-드의 원고성명 기재와 위 본건 근저당설정계약 관계문서에 첨기한 원고명의 필적이 동일하다 하여 곧 동 첨기가 원고의 자필이라고는 단정할 수 없는바, 위 출입국카-드의 기재는 본인자필을 필수요건으로 한다거나 그 기재가 원고 자필이라고 볼만한 자료를 찾아볼 수 없다. 또 원심은 위 감정서들중 원고가 시필과 본건 근저당권설정계약 관계문서에 첨기된 “金允熙”의 필적이 상이하다는 감정결과는 취신 아니한다는 취지이나 아무런 설명도 없이 동일인이 한 필적감정결과를 어느 것은 믿고 어느 것은 취신할 수 없다함은 논리법칙에 어긋날 뿐 아니라 동 감정서를 검토하면 위 시필과 첨기는 누가 보아도 의심의 여지가 없을 정도로 상이함이 분명하므로 그와 같은 감정결과를 믿지 아니한다는 것은 합리성이 결여된 처사라고 아니할 수 없다.
그렇다면 원심판결의 증거취사는 증거법칙에 위배한 위법을 범하였다 할 것이고 이의 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 원심 파기사유에 해당된다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승