【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1992.6.10. 선고 92노731 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 그 거시증거에 의하여 유죄로 인정한 사실은 다음과 같다.
즉, 피고인은 부산 ○구△△△동 3가 161의 188 지상 가옥에 거주하면서, 동 가옥이 바로 옆에 있는 피해자 공소외인 소유의 위 같은 곳 161의 189 대지중 약 27평방미터를 침범하여 건축되어 있어 그 대지경계에 문제가 있다는 것을 미리 알고 있었음에도 불구하고, 판시 일시에 위 가옥의 담벽을 기준으로 위 피해자 소유의 대지 위에 길이 4미터 높이 1.5미터의 브록크담을 추가로 쌓음으로써 위 피해자 소유 대지의 경계를 인식불능하게 만들었다는 것이다.
한편 기록에 의하여 이 사건의 경위를 살펴 보면, 피고인 소유의 위 토지와 피해자 소유의 위 토지는 위 같은 곳 161에서 분필된 것으로서, 분필전 소유자에 의해 1978년경 위 건물이 건립된 후 위 각 토지 등 수필지로 분필되었고, 그중 위 161의 189 토지는 피해자가 1978년경 매수하고 위 161의 188 토지 및 지상건물은 전전양도되어 오다가 피고인이 1989. 7.경에 매수하여 각 이를 소유하여 오면서 쌍방간에 위 담벽이 정당한 경계선인 것으로 알고 지내 오다가, 1989. 12.경에 이르러 피고인 소유의 위 가옥이 피해자 소유의 위 토지를 침범하여 건축되어 있는지 여부가 문제가 되어 위 양인 사이에 분쟁이 있던 중, 피고인이 기왕에 설치된 담벽이 정당한 경계라고 주장하면서 위 가옥 옆의 통로로 사용되던 공터(과거에 경계표시로 나무가 심어져 있던 곳)에 위 담벽과 연결하여 위와 같이 추가로 브록크담을 쌓은 사실, 그런데 위 토지 일대는 지적도상의 경계와 현실의 경계가 일치하지 않는 곳으로서 지적도상의 경계에 의하면 피고인 소유의 위 가옥이 피해자 소유의 위 토지를 27평방미터 가량 침범하여 그 결과 피고인의 담벽도 피해자의 토지상에 건립되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
2. (1) 형법 제370조의 경계침범죄는 토지의 경계에 관한 권리관계의 안정을 확보하여 사권을 보호하고 사회질서를 유지하려는 데 그 규정목적이 있는바, 여기에서 말하는 경계는 반드시 법률상의 정당한 경계를 가리키는 것은 아니고, 비록 법률상의 정당한 경계에 부합되지 않는 경계라 하더라도 그것이 종래부터 일반적으로 승인되어 왔거나 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정해진 것으로서 객관적으로 경계로 통용되어 왔다면 이는 본조에서 말하는 경계라 할 것이고(당원 1986.12.9. 선고 86도1492 판결; 1976.5.25. 선고 75도2564 판결 등 참조), 따라서 그와 같이 종래 통용되어 오던 사실상의 경계가 법률상의 정당한 경계인지 여부에 대하여 다툼이 있다고 하더라도, 그 사실상의 경계가 법률상 정당한 경계가 아니라는 점이 이미 판결로 확정되었다는 등 경계로서의 객관성을 상실하는 것으로 볼 만한 특단의 사정이 없는 한, 여전히 본조에서 말하는 경계에 해당되는 것이라고 보아야 할 것이다.
이 사건에서 원심은, 기존에 건립된 위 담벽이 과연 법률상의 정당한 경계인지 여부에 집착하여, 위 담벽이 지적도상의 경계와 상치하다는 점을 들어, 위 담벽이 아닌 지적도상의 경계가 경계침범죄에서 말하는 경계인 것으로 보고 있는 듯하나, 위 인정사실과 같이 위 담벽이 이해관계인 사이에 사실상 경계선으로 그 동안 통용되어 왔다면, 오히려 위 담벽과 이를 기준으로 한 연장선을, 지적도상의 경계와의 부합 여부에 관계없이 경계침범죄의 객체로서의 경계인 것으로 보아야 할 것이지, 지적도상의 경계선을 경계침범죄의 객체인 경계로 볼 수는 없다 할 것이다(위와 같은 사실상의 경계선이 법률적으로 정당하지 못하다면 피해자가 민사소송으로 권리구제를 받을 수 있음은 별론이다).
사실관계와 법리가 그와 같음에도, 원심이 이 사건에서 사실상의 경계가 아닌 지적도상의 경계선을 경계침범죄의 경계로 보고, 이를 전제로 피고인의 판시 행위가 경계침범죄에 해당한다고 보았음은 결국 경계침범죄의 경계를 잘못 이해하고 이로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법의 소치라 할 것이다.
(2) 한편 경계침범죄는 어떠한 행위에 의하여 토지의 경계가 인식불능하게 됨으로써 비로소 성립되는 것이어서, 가령 경계를 침범하고자 하는 행위가 있었다 하더라도 그 행위로 인하여 토지경계 인식불능의 결과가 발생하지 않는 한 경계침범죄가 성립될 수 없다고 볼 것인 바(당원 1991.9.10. 선고 91도856 판결; 1972.2.29. 선고 71도2293 판결 등 참조), 피고인의 행위는 앞서 인정한 사실관계에서 보는 바와 같이 기왕에 건립되어 있던 담벽의 연장선상에 위 담벽과 연결하여 추가로 담벽을 설치한 것으로서, 이는 피고인 주장의 경계를 보다 확실히 하고자 한 행위에 지나지 아니할 뿐, 이로써 새삼스레 피해자 소유의 토지경계에 대한 인식불능의 결과를 초래한다고는 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 피고인의 판시 행위로 인하여 토지경계에 대한 인식불능의 결과가 초래되었다고 본 원심판결에는 경계침범죄의 구성요건인 토지경계의 인식불능에 대한 법리를 오해하거나 이로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법도 있다 할 것이다.
(3) 따라서 위와 같은 점들의 지적을 포함하는 상고논지는 이유 있음에 귀착된다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.