【신청인, 상고인】
주식회사 대동건설 소송대리인 변호사 오용운
【피신청인, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1994.7.15. 선고 94나5177 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피신청인이 이 사건 부동산을 신청외 1을 거쳐 같은 신청외 2로부터 매수하였음을 이유로 신청인을 상대로 한 인천지방법원 91카16441호 부동산처분금지가처분 신청사건에서 위 법원이 1991.7.27. 이를 받아들여 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분 결정을 한 후, 피신청인은 위 가처분 신청사건의 본안소송으로서 위 법원 91가합16262호로 신청인이 그 소유인 이 사건 부동산을 위 신청외 1에게 매도하고, 신청외 1은 위 신청외 2에게, 신청외 2는 피신청인에게 순차로 이를 전매하였다고 주장하면서 신청인에 대하여는 위 신청외 2와 신청외 1을 순차 대위하여 신청외 1 앞으로 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하고, 신청외 2에 대하여는 피신청인 앞으로 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하는 소송을 제기하였다가, 1993.2.26. 신청외 2에 대한 청구는 인용되었으나 신청외 1 앞으로 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하는 청구 부분에 관하여는, 신청외 2가 신청외 1로부터 이 사건 부동산을 매수한 것이 아니라 신청인의 승인 아래 신청외 1로부터 위 부동산에 관한 계약상의 지위를 이전받은 것이므로 신청외 2의 신청외 1에 대한 소유권이전등기 청구권은 인정될 여지가 없다는 이유로 소각하 판결이 선고되었고 이 판결이 그대로 확정된 사실, 피신청인은 그 판결 후 신청인을 상대로 위 인정 사실에 터잡아 위 부동산에 관하여 신청외 2 앞으로 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하는 소송을 다시 제기하여 1994.5.11. 피신청인 승소의 판결을 선고받고 그 무렵 이 판결이 확정된 사실을 인정하고, 이 사건 가처분의 피보전권리는 피신청인의 신청외 2에 대한 이 사건 부동산의 소유권이전등기 청구권인데, 그 청구권은 위 최초의 본안소송에서 그 존재가 확정되었고 아직 소멸하였다고 볼 증거가 없으며, 신청인에 대하여 신청외 1 앞으로 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하는 소가 각하되었더라도 피신청인은 다시 신청인을 상대로 신청외 2 앞으로 이 사건 부동산의 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 청구하는 소를 제기하였고, 이에 기한 피신청인의 승소판결이 확정되어 신청인의 신청외 2에 대한 이전등기의무의 존재도 확정되었으므로 이 사건 가처분의 보전의 필요성도 있다는 이유로 사정변경이 있음을 전제로 하는 이 사건 가처분취소 신청이 이유 없다고 판단하였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
보전처분의 본안소송에서 가처분 신청인이 실체법상의 이유로 패소판결을 받은 경우에는 민사소송법 제715조, 제706조 소정의 사정변경이 있다고 할 수 있고 그 경우에 본안소송의 유용은 허용되지 아니하나(대법원 1963.9.12. 선고 63다354 판결 ; 1966.1.25. 선고 65다2201판결 ; 1967.1.24. 선고 66다1856 판결 등 참조), 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 일반적으로 사정변경이 있다고 할 수 없는 것이다.
이 사건에서 피신청인이 신청인을 상대로 제기한 신청외 1 앞으로 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하는 소송을 이 사건 가처분의 본안소송으로 본다 하더라도 피신청인은 그 소송에서 단지 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 것에 불과하고, 그 후 보정된 적법한 본안소송을 제기하여 승소판결까지 받았으므로 위 각하판결만으로 가처분을 취소할 수 있는 사정변경이 생겼다고는 할 수 없고, 본안소송의 유용의 문제도 생겨날 여지가 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 이 사건 가처분의 피보전권리가 피신청인의 신청외 2에 대한 이전등기 청구권이라고 판단하고 있으나, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피신청인은 이 사건 부동산을 신청외 1을 거쳐 같은 신청외 2로부터 매수하였고 신청외 1은 계약상의 지위를 이전함에 따라 계약관계에서 탈퇴하였으며 이 사건 가처분은 신청인을 상대로 이 사건 부동산의 양도인을 대위하여 행하여졌다는 것이니, 그 피보전권리는 신청외 2의 신청인에 대한 이전등기 청구권이고(대법원 1989.5.9.선고 88다카6488 판결 참조) 피신청인의 신청외 2에 대한 이전등기 청구권은 신청외 2의 신청인에 대한 청구권을 대위행사함에 있어서의 피보전채권일 뿐이므로(대법원 1989.6.27.선고 88다카9111 판결 참조), 원심의 위와 같은 판단은 잘못된 것이라 하겠다.
그러나 이 사건에서 신청인의 주장과 같이 소외 삼성항공산업주식회사가 이수남에 대한 채무명의에 기해 이수남의 신청인에 대한 이전등기 청구권을 강제집행하기 위하여 이를 압류한 다음 추심의 소를 제기하여 확정판결까지 받았고, 그 위에 피신청인이 새로 제기하여 승소한 본안판결의 내용이 신청인에게 위 압류의 해제를 조건으로 이수남 앞으로 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 명하는 것이었다 할지라도, 위 추심판결의 집행으로 소유권이전등기가 실제로 실행되었다는 사정이 기록상 보이지 아니하는 이상, 위 추심판결이 확정되었다는 것만으로는 위 압류의 해제가 당연히 불가능하게 되었다거나 또는 일반 사회의 거래관념에 비추어 더 이상 이를 기대할 수 없게 되었다고 말할 수는 없다. 따라서 신청외 2의 신청인에 대한 소유권이전등기 청구권은 위와 같은 사정만으로 이행불능이 되었다고 할 수는 없다 할 것이므로 이 사건 가처분의 피보전권리가 존재한다고 본 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하고, 앞서 본 원심의 잘못이 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없고, 이와 다른 견해에 서서 피보전권리의 이행불능으로 이 사건 가처분을 취소하여야 할 사정변경이 생겼다고 하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 신청인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)