【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제주지방법원 1991.7.18. 선고 91노1 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 거시의 증거들 중 사법경찰리 작성의 피해자 에 대한 진술조서는 그 증거능력이 없고 가사 그렇지 않더라도 믿을 수 없다고 하여 이를 배척하고 나서, 나머지 증거들에 의하면 공소외 1은 피해자의 딸로서 1988.10.24. 공소외 김덕종과의 사이에 이 사건 신축건물에 관하여 총 공사대금 26,250,000원에 공사도급계약을 체결하고 그 공사가 진행되는 도중 그 공사비의 일부로 금 11,000,000원을 지급한 상태에서 1989.1.11. 피해자가 함께 한 자리에서 피해자의 망부(夫)인 공소외 2의 사촌동생으로서 그 아들인 공소외 3을 피해자의 양자로 입적시키기로 하였던 피고인에게 나머지 공사를 맡아서 하여 줄 것을 부탁하고 그 비용으로 금 22,498,000원을 지급하면서 위 나머지 공사를 완공시켜 주기만 하면 위 돈으로 공사비에 충당하고 남던지 부족하던지 피고인이 알아서 처분하되 공소외 3이 아직 어리므로 그가 성장할 때까지는 피고인이 피해자 집안의 기일제사 등 집안일 까지를 돌보아 줄 것을 당부하였던 사실, 피고인은 공소외 1로부터 이 사건 공사업무를 인계받은 후 위 수령한 돈으로 공사비를 지급하며 김덕종으로 하여금 잔여공사를 완수하게 하는 등으로 이 사건 신축건물을 완공한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 피해자는 피고인이 이 사건 신축건물을 완공하는 것을 그 약정사항으로 하여 위 금원의 처분을 포괄적으로 승낙하였다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 피고인이 위 공사비 중 금 4,998,000원을 피해자의 승낙없이 임의로 소비하였다고는 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 사법경찰리 작성의 피해자 문임생에 대한 진술조서 및 검사 작성의 피고인에 대한 피의자심문조서 중 문임생의 진술부분 (수사기록 72면 이하) 과 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 문임생의 진술부분(수사기록 49면 이하)은, 비록 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고 또 위 문임생이 제1심이나 원심에서 그 진정성립을 인정한 바도 없지만, 위 문임생은 제1심에서 증인으로 소환당할 당시부터 노인성 치매로 인한 기억력 장애, 분별력 상실 등으로 인하여 진술할 수 없는 상태하에 있었고 (공판기록 37면, 진단서), 나아가 위 각 진술이 그 내용에 있어서 시종 일관되며 특히 검사 및 사법경찰리 작성의 각 피의자신문조서상의 각 진술부분은 피고인과의 대질하에서 이루어진 것인 점 등에 비추어 그 각 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 만한 구체적인 정황이 있는 경우에 해당되어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 보여지므로, 각 형사소송법 제314조에 의하여 증거 능력있는 증거라 할 것인바 , 피해자 의 위 각 진술에 의하면 피해자 는 피고인을 위 공사대금 중 남은 금원을 돌려주지 아니한다 하여 횡령죄로 고소하였을 뿐만 아니라 피고인이 위 공사를 하다가 남은 돈이 있으면 당연히 돌려주기로 하였다고 진술(수사기록 72면)하고 있으며, 피고인도 제1심 법정에서는 위 공사비로 받은 금원 중 금 150만원을 생활비조로 받았으며 나머지 금원을 개인용도로는 쓰지 않았다고 진술하였으나(공판기록 12면 이하), 경찰 및 검찰에서는 금 150만원을 생활비조로 받았다고 진술한 적이 없을 뿐만 아니라 오히려 피고인과 피해자 간의, 민사소송의 합의금으로 공탁한 금 150만 원을 위 공사대금으로 보관받은 금원에서 지급한 것은 잘못된 것이고(수사기록 67, 68면), 또 위 공사를 하고 남은 돈이 있으면 피해자에게 돌려주었어야 한다(수사기록 25, 53, 69면)고 진술하면서, 피고인이 공사비로 받은 금원 중 남은 돈의 사용에 관하여 피해자의 승낙을 받은 사실이 없음은 스스로도 자인한바 있고(수사기록 77면), 또한 피해자 의 딸인 공소외 1은 경찰 및 검찰에서 1989.1.11. 피해자 가 있는 자리에서 공소외 1이 피고인에게 금 22,498,000원을 맡길 때 피고인에게 그 돈으로 공사를 마무리짓고 모자라던지 남던지 알아서 하라고 하였다는 진술(수사기록 43, 83면, 공판기록 47면)하는바, 그 의미는, 위 돈은 피해자의 명의로 된 땅을 팔아 마련한 것으로 피해자 명의의 토지 위에 피해자 명의의 2층 건물을 신축하기 위한 것인 점(수사기록 42, 82면, 공판기록 46면) 및 피고인은 공소외 1로부터 “양자인 공소외 3이 할 일을 전부 위임받는” 명목으로, “집안일도 평생동안 책임져 달라고 하면서”(공판기록 13면) 위 금원을 교부 받았다는 피고인의 진술 등에 비추어 보면, 위 금원으로 건물신축공사비에 충당하고 남는 것이 있으면 피해자 에게 돌려주거나 피고인의 아들이 피해자의 집에 입양하기로 되어 있으므로 피고인이 피고인의 아들을 대리하여 피해자 집의 조상의 기일제사 등을 위하여 적절히 사용해 달라는 뜻이고, 이를 피고인의 개인용도에 임의로 사용하여도 좋다는 승낙이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그렇다면 피고인이 피해자 로부터는 물론 공소외 1로부터도 위 건물신축공사에 지급하고 남는 돈이 있으면 이를 피고인 개인의 용도에 사용해도 좋다는 승낙을 받았다고 볼 수 없으므로, 피고인이 이를 피고인의 개인용도에 임의로 사용하였다면 이는 불법영득한 것으로서 횡령죄가 된다 할 것인데도, 원심이 위와 같이 판단하였음은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 횡령죄에 관한 법리오해의 위법을 범하였다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호