【원고, 피상고인】
안기원, 소송대리인 변호사 김홍근
【피고, 상고인】
강원도지사, 소송대리인 변호사 김상철, 진효근
【원심판결】
서울고등법원 1985.6.17 선고 84구1199 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고는 1975.9.12 강원도지사로부터 석탄가공업허가(공장명 삼원연탄, 생산시설 윤전기 1대, 프레스 1대)를 얻어 강원 명주군 주문진읍 주문리 312의 33에서 연탄제조업에 종사하고 있던중 1978.6.경 연탄공장을 통폐합하려는 강원도의 방침에 따라 소외 배 두란이 같은리 605의 1에서 경영하고 있던 산표연탄공장(윤전기 1대, 프레스 1대, 저탄장면적 404평방미터)을 흡수 합병한 후 위 삼원, 산표연탄공장에 대한 폐업신고와 아울러 1978.7.11자로 새로이 상호 산표연탄공장, 소재지 명주군 주문진읍 주문리 312의 33으로 한 석탄가공업허가(허가된 생산시설규모 공장 538평방미터) 생산시설 윤전기 2대, 프레스 1대, 저탄장 462평방미터)를 받았고 그후 석탄수급조정에 관한 임시조치법시행규칙중 허가증서식변경에 따라 1978.8.24자로 그 허가를 새로이 받은 사실, 원고는 이에 따라 주문리 312의 33 공장소재지에서 산표연탄공장이라는 상호로 1983.8.경까지 연탄제조판매업을 운영하고 있었던 것인데 같은해 3.경 원고가 그 공장운영자금으로 차입한 자금을 변제하지 못하여 위 공장 및 그 생산시설에 관하여 공장저당법 제7조에 의한 근저당권을 설정, 담보로 잡고 있던 소외 중소기업은행이 담보로 제공된 부동산 및 생산시설에 관하여 근저당권을 실행함으로써 같은해 8.경 공장가동이 중단되고 피고에게 석탄가공업휴지신청을 하게 된 사실, 피고는 원고의 석탄가공업휴지신청을 받아들여 1984.4.14까지 연장하고 있다가 1984.4.15부터 조속히 가공업을 재개할 것을 촉구하게 되자 원고는 위와 같이 1978.6.경 배 두란으로부터 흡수합병하고 방치하여 두었던 주문리 605의 1 소재 공장과 그 시설을 이용하여 그 생산시설에 동력을 연결하는 등 연탄생산에 적합한 상태로 만들고 1984.5.16부터 생산에 착수하여 1984.5. 중에 연탄 28,382개, 1984.6.경에 연탄 18,162개를 생산가공업활동을 재개하게 되었던 것인데 피고가 1984.6.20 원고의 연탄공장이 허가사항에 관한 변동사실이 없음에도 불구하고 공장소재지 아닌 주문리 605의 1에서 가공하는 것은 부당하고 허가상의 공장소재지와 공장시설에 관하여는 경락으로 제3자에게 소유권이 이전되어 원고는 허가기준에 적합한 상태에 있지 아니하다 하여 이 사건 허가취소처분에 이른 사실을 인정하고 나서, 위 인정사실에 의하면 원고는 피고의 석탄가공업허가상의 저탄장및 생산시설에 관한 소유권을 상실하였으므로 형식상 허가기준에 미달한 상태에 있음은 명백하나 한편으로 원고는 1984.4.경까지 가공업휴지신청을 하고 있다가 피고의 석탄가공업 재개촉구에 따라 1978.6.경 흡수합병한 주문리 605의 1 소재 연탄제조공장시설과 저탄장(허가기준에 적합한 것으로 인정된다)을 이용하여 생산에 착수하고 있으므로 피고로서는 원고에 대하여 위 사유를 들어 허가취소를 할 것이 아니고 허가내용의 변경신청을 받아 재개된 연탄생산시설을 적법한 상태로 만들어 주는 것이 위 법의 취지에 알맞는 것이라 할 것이므로 피고의 이 사건허가취소처분은 결국 행정처분에 있어서의 재량권을 남용 내지 일탈한 위법한 것이라고판시하고 있다.
그러나 이 사건 석탄가공업허가는 행정법상의 이른바 허가로서 일반적 금지를 특정한 경우에 해제하는 것이고 그 효과도 제한된 자유의 회복에 그칠 뿐 권리를 설정하는 것이 아니어서 그 영업상의 이익은 단순한 반사적 이익에 불과하며 행정행위의 본질상금지의 해제나 그 해제를 다시 철회하는 것은 공익성과 합목적성에 따른 당해 행정청의 재량행위라 할 것이고, 한편 석탄수급조정에 관한 임시조치법 제1조, 제5조, 제8조, 제13조, 제16조, 같은법시행령제8조, 같은법시행규칙 제4조, 제6조의 각 규정에 의하면 국민생활에 필요불가결한 에너지인 석탄가공제품의 수급을 원활히 하기 위하여 석탄가공업을 하고자 하는 자는 일정한 면적의 저탄장과 생산시설을 갖추어 허가를 받되 그 석탄가공시설의 설치장소가 연탄의 수급 및 환경위생상 적절한 장소인가의 여부에 관하여 미리 허가관청의 검토를 받도록하고, 허가받은 석탄가공시설 또는 저탄장의 소재지를 변경하는 경우에는 신고를 하여야 하며, 위 신고를 하지 아니한 자에 대하여는 벌칙을 두고 있고 가공업의 전부나 일부를 휴지 또는 재개하는 때에는 3일전까지 미리 신고하게 하는등 행정통제를 엄격하게 하고 있고, 석탄가공업의 양도등에는 가공업자의 지위를 승계하도록 규정하고 있어 이 사건 석탄가공업허가는 공장의 규모, 생산시설등 객관적 요소를 대상으로 하는 대물허가로서(다만, 석탄수급조정에 관한 임시조치법 제7조 제 1항에서 같은법에 위반하여 형을 받거나 가공업의 허가가 취소된 후 2년이 경과되지 아니한 자등에 대하여 허가를 금하고 있는 것은 석탄수급의 중요성을 감안하여 석탄수급의 차질을 초래할 가능성 있는 자를 배제시키기 위한 것으로 보인다) 그 영업장의 소재지 및 시설규모 등은 이 사건 영업허가의 대상을 이루는 요소라 할 것이다. 그런데 원심에서 확정한 사실에 의하면, 원고가 운영하던 허가상의 주문리 312의 33 연탄공장은 그 저탄장을 비롯하여 생산시설 일체가 제3자에게 경락되어 영업을 계속할 수 없게 되었고 피고로부터 가공업의 조속한 재개를 촉구받자 원고는 휴지일로부터 1년 가까이 지난 뒤에 비로소 위 배두란으로부터 흡수 합병하여 방치하여 두었던 주문리 605의 1 소재 공장과 시설을 이용하여 이 사건 허가취소 직전에 연탄생산에 착수하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면 원고는 소정기일이 지난 뒤에 휴지신고를 하였을뿐 아니라 이 사건 허가취소전까지는 가공업 재개신고도 한 바 없으며, 또한 위 주문리 605의 1 소재 공장이 원고가 이 사건에서 허가받은 내용과 같은 수준의 공장시설을 갖추었다고 보기는 어려운 바, 사정이 이와 같다면 원고에 대한 이 사건 석탄가공업 허가상의 저탄장, 생산시설은 허가기준에 적합하지 아니하게 되었을 뿐 아니라 시설규모등이 밝혀지지 않은 다른 공장에서 가공업을 다시 착수하였다 하더라도 그 흠결이 보완된 것이라고 할 수도 없다 할 것이다.
결국 원고가 경매로 인하여 이 사건 석탄가공허가 상의 설치장소에서의 석탄가공시설등을 모두 상실한 이상 같은법 제13조 제1항이 규정한 그 허가취소사유에 해당한다 할 것인데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 허가취소처분이 재량권을 남용 내지 일탈한 위법이 있다고 판시한 조처는 이 사건 석탄가공업허가와 그 취소에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지아니한 채 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당