【피 고 인】
【상 고 인】
검 사
【원심판결】
부산고등법원 1993.11.3.선고 93노171,93노921(병합) 판결
【주 문】
피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 보기에 앞서 직권으로 판단한다.
1. 제1심의 판단
이 사건 제1심 법원은, '피고인은 공소외 1 주식회사의 공동대표이사였는데 원심공동피고인으로서 같은 공동대표이사이던 윈심공동피고인 1, 상무이던 원심공동피고인 2와 공모하여, 1991.8.13.경 공소외 1 주식회사가 공소외 한영일에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하고 있던 부산 남구 감만1동 189의 77 소재 유창그린맨션 2동 206호를 공소외 김형규에게 분양대금 42,500,000원에 이중으로 매도하고 그 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 재산상 이익을 취득하고 위 한영일에게 재산상 손해를 가하였다.'는 업무상 배임의 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인은 이 사건으로 공소가 제기되기 전인 1991.11.13. 원심공동피고인 1, 2와 공모하여 1991.5.16.경부터 위 유창그린맨션 아파트 중 13세대를 이중으로 분양하고 또다른 13세대에 관하여 위 회사의 채권자들에게 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 이를 이미 분양받아 입주하고 있던 피해자들에게 손해를 가하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임)죄로 기소된 사실을 인정하고, 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 공소사실과 이 사건 공소사실은 포괄 1죄의 관계에 있으므로 전자의 공소제기의 효력은 이 사건 업무상배임의 공소사실에 미친다고 하여 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하였다.
2. 원심의 판단
위 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 제기하자 원심은, 피고인의 위 선행의 공소사실과 이 사건 공소사실은 포괄 1죄의 관계에 있다고 볼 수 없으므로, 제1심판결이 위 선행의 공소제기의 효력이 이 사건에도 미친다고 하여 공소를 기각한 것은 위법이라고 하면서도, 다른 한편 피고인이 위 원심공동피고인들과 공모하여 이 사건 공소사실 기재의 범행을 범하였다는 점에 대하여는 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고하여야 할 것인데, 위 공소기각의 제1심판결에 대하여 피고인으로서는 항소의 이익이 없고 더욱이 피고인이 항소를 하지 아니하였으므로 이 부분에 관한 원심판결을 유지하기로 한다고 하여, 검사의 항소를 기각하였다.
3. 당원의 판단
위 유창기업의 대표이사이던 피고인이 각 별도로 이 사건 아파트의 각 세대를 분양받은 위 선행의 공소사실 및 이 사건 공소사실의 각 피해자에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상의 임무가 있었다면, 각 피해자의 보호법익은 독립된 것이라고 할 것이므로, 피고인의 범의가 단일하고 제3자 앞으로 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 한 각 행위시기가 근접하여 있으며 피해자들이 모두 위 유창기업으로부터 소유권이전등기를 받을 동일한 권리를 가진 자라고 하여도, 위 선행의 공소사실과 이 사건 공소사실이 포괄 1죄의 관계에 있다고는 할 수 없고 피해자별로 독립한 수개의 업무상 배임죄의 관계에 있다 고 할 것이니( 당원 1993.6.22. 선고 93도743 판결 참조), 위 선행의 공소제기의 효력이 이 사건에 미친다고는 할 수 없고, 따라서 원심이 같은 취지에서 제1심이 공소를 기각한 것은 위법이라고 판단한 것은 정당하다고 할 것이다.
그런데, 형사소송법 제366조는 "공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다."고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 위와 같이 제1심의 공소기각 판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 필요 없이 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하여야 할 것이며 ( 당원 1961.7.26. 선고 4292형상756 판결; 1962.1.11. 선고 4293형상883 판결 참조), 사건을 환송받은 제1심법원이 그 사건의 본안에 들어가 심리한 결과 범죄의 증명이 없다고 판단되면 무죄를 선고하여야 할 것이므로(기록에 의하면, 위 선행 사건의 항소심은 위 선행의 공소사실에 대하여 피고인이 원심공동피고인들과 공모하여 위와 같은 범죄를 저질렀다는 점에 대한 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였고, 그에 대한 검사의 상고가 기각되어 위 무죄판결이 그대로 확정된 사실이 인정된다), 원심이 제1심의 공소기각판결을 위법이라고 하면서도 이를 파기하지 아니하고, 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고하여야 하나 피고인이 항소하지 않았다는 등의 이유를 들어 검사의 항소를 기각한 것은 형사소송법 제366조를 적용하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
3. 이에 피고인에 대한 원심 및 제1심판결을 모두 파기하고 형사소송법 제393조에 의하여 사건을 제1심 법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서