【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1994.2.25. 선고 93노2010 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 검사의 공소사실은, 육상에서 인공적으로 조성한 해수면에서 수산동식물을 양식하는 어업을 하고자 하는 자는 어구 등 시설에 대하여 시·도지사의 허가를 받아야 함에도 불구하고 피고인은 그 허가 없이 1991.9. 하순경부터 1992.9.22. 14:00경까지 경북 영일군 청하면 이하생략 소재지에서 공소외 1과 동업으로 설치한 수조 14개를 관리하면서 입식된 광어 20,000마리에게 먹이와 산소를 공급하며 양식하여 수산업을 경영하였다는 것이다.
2. 원심판결이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 1991년경 고향친구인 공소외 1의 권유로 피고인은 자금을 출자하고 공소외 1은 토지 매입, 양식장 축조, 어업허가 취득, 양식장 운영 등 제반업무를 전담하여 육상양식어업을 동업하기로 약정한 후, 공소외 1은 피고인의 자금으로 토지를 취득하고 수조 14개를 설치하여 1991.5.경 수산업 허가를 받지 못한 채 광어 40,000마리를 입식하여 양식을 시작하였다가 1991.9.26. 적발되어 조사를 받은 결과 피고인은 자금만을 지원하였을 뿐 양식어업을 지시하거나 이에 가담한 바 없다는 이유로 무혐의결정을 받았으며, 한편 공소외 1은 1991.10.15. 피고인의 고소에 의하여 사기 혐의로 구속되었는데, 위 수산업법위반혐의를 수사한 영일군 사법경찰관은 공소외 1과 피고인으로부터 위 광어 40,000마리에 대한 소유권포기서만을 제출받고 이는 생물로서 관리가 불가하고 폐사의 우려가 있다는 이유로 이를 압수하지 아니하고 방치하게 되었고, 이에 피고인은 투입자금 회수를 위하여 토지 등을 공소외 1로부터 이전받고 관계관청의 허가를 받아 양식어업을 운영할 의도로 허가에 필요한 주민들의 동의를 얻으려고 노력하는 한편, 이전부터 양식중이던 위 광어 40,000마리는 피고인이 이를 처분하거나 추가입식함이 없이 동생인 공소외 2를 통하여 먹이와 산소를 공급하여 왔으나 그중 20,000마리는 폐사하였는데 1992.9.22. 영일군 공무원이 피고인을 다시 수산업법위반으로 적발하게 되었으며, 그 이후 피고인은 1993.1.27. 이 사건 양식어업허가를 받아 새로 치어를 입식하는 등 양식업을 운영하고 있는 사실을 알아 볼 수 있다.
2. 사실관계가 위와 같다면, 피고인은 육상양식어업 허가를 받아 같은 장소에서 같은 시설을 이용하여 양식어업을 영위할 의도하에 허가를 얻기 위하여 노력하던 중에, 이전부터 위 장만길이 동일 장소에서 양식하던 광어가 그의 구속으로 방치되어 폐사할 위기에 처하여 피고인이 허가를 얻을 때까지 일시적으로 먹이와 산소를 공급한 데에 불과하고, 위 광어에 대하여는 이미 피고인도 소유권을 포기한 터이므로, 달리 피고인이 자신의 영업목적하에 위 광어를 양식하여 왔다는 등의 특단의 사정이 없는 한 피고인이 수산업법 제94조 제1항 제1호, 제41조 제2항 제2호 소정의 수산업을 경영한 자에 해당한다고 할 수 없는 것이다.
3. 그러므로, 피고인의 소위는 수산업법위반죄의 구성요건에 해당하지 아니한다고 할 것임에도, 원심이 이를 수산업법위반죄의 구성요건에는 해당하나 위법성이 없다고 판시한 것은 수산업법위반죄의 법리를 오해한 위법이 있으나, 피고인이 무죄임을 판시한 결론에 있어서는 정당하고, 원심판결에 대하여 법리오해의 점을 지적하는 상고논지는 이유 없음에 돌아간다.
따라서, 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)