【재항고인】
고제순
【원심결정】
서울고등법원 1988.4.27. 자 88부58 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유에 관하여 판단한다.
일건기록에 의하면, 재항고인은 서울고등법원 86구1089 광업권말소회복등기절차이행등 청구사건의 원고인데 원심법원에서 위 사건에 관하여 부당하게 쌍불취하간주조치를 취하고 또 재항고인이 위 본안사건에 관련하여 제기한 같은 법원 87부83 광업권출원허가처분효력정지신청사건을 기각하였다고 전제하고 이제 재항고인은 위 86구1089호 사건에 대하여 기일지정신청을 하여 위 법원에서 변론기일을 지정하여 심리를 하게 되었는 바 위와 같이 쌍불취하간주조치를 취하고 신청사건을 기각한 법원의 소속법관들에게는 민사소송법 제37조 제5호에 해당하는 제척사유가 있음은 물론이고 위와 같은 사유는 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정에 해당한다고 주장하여 기피신청을 하였다.
그런데 그 기피신청을 받은 법원인 원심법원은 재항고인(기피신청인)이 기피신청일로부터 3일이 지나도록 기피신청원인에 대한 소명방법을 제출하지 않았다는 이유로 같은 법 제41조 제1항에 의하여 기피신청을 각하하였음이 명백하다.
그러나 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제40조 제2항에서 소명방법의 제출을 요구하는 것은 당사자가 기피신청권을 악용 또는 남용하는 것을 방지하자는 취지이며 법원이 당사자(기피신청인)가 제출한 소명방법만 가지고 판단하여야 하는 것은 아닌 것이므로 기피의 원인이 되는 사유가 당해 법원의 사건기록상 명백한 사항 즉 법원에 현저한 사실을 내용으로 하는 경우에는 기피신청인은 그 사실을 달리 소명할 필요가 없다고 할 것이고 따라서 이러한 경우에는 설사 기피신청인이 소정의 기간내에 소명방법을 제출하지 아니하였다 하여도 같은 법 제41조 제2항의 절차를 거쳐 같은 법 제42조에 의한 당부의 결정을 하여야지 기피신청을 받은 법원이 이를 이유로 각하결정을 할 수는 없다고 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 1978.10.23. 자 78마255 결정참조).
그런데 위에서 본 바에 의하면, 이 사건의 경우에 있어서는 본안 사건에 대한 쌍불취하간주조치 신청사건에 대한 기각결정 등 법원에 현저한 사실을 그 기피의 원인사유로 삼고 있으므로 기피신청을 받은 법원인 원심법원이 소명방법의 제출이 없었다는 이유로 그 기피신청을 각하하였음은 위법하다고 할 것이고 이 사건 재항고는 결국 이유있다고 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운