【피 고 인】
【항 소 인】
검사(
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원 (86고합799 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1, 2를 각 징역 1년에, 피고인 3을 징역 6월에 각 처한다.
피고인 1, 2에 대하여는 원심판결선고전의 구금일수 중 75일씩을 위 각 형에 산입한다.
다만 이 판결의 확정일로부터 피고인 1, 2에 대하여는 2년간, 피고인 3에 대하여는 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제1점 및 피고인 1과 피고인 2의 항소이유의 요지는, 피해자 피해자는 방학 중 피고인 2와 집에 기거하고 있어서 피고인 1과 피고인 3이 피고인 1의 아들 공소외 1의 정신질환문제로 자주드나들며 피고인 2와 의논하는 것을 옆에서 들어 공소외 1의 병에 관하여 잘 알고 있었고, 또 피고인 2가 여자와 동거를 시키면 혹시 공소외 1의 병이 치유될 수도 있을 것이라고 하는 이야기를 듣고 피해자가 스스로 자기가 피고인 1의 집에 가서 공소외 1의 병도 간호하면서 같이 살겠다고 하므로 피고인들이 피해자와 공소외 1과의 동거생활을 주선하여 준 것인데도 원심은 피고인들이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제2점은 피해자의 모로서 법정대리인인 공소외 2가 피고인 1, 3을 고소하고, 이어 피고인 1의 남편인 공소외 3을 추가로 고소하였다가 뒤에 피고인 2, 공소외 3에 대하여 고소를 취소하였으므로 이 고소취소의 효력은 고소불가분의 원칙을 규정한 형사소송법 제233조에 의하여 당연히 다른 공범자인 피고인 1, 3에게도 미친다 할 것이어서 피고인들 전원에 대하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것임에도 원심은 피해자 본인도 수사기관에서 피고인들의 처벌을 희망하고 있는 의사를 표시하였다 하여 피해자의 고소가 있은 것으로 보고 또 원심판결선고시까지 그 고소의사를 취소한바 없다고 판단하였는 바, 첫째 피해자 본인의 고소가 있었다고 볼 수 없고, 둘째 이 사건 고소는 어디까지나 공소외 2의 고소에 근거를 두고 있으므로 공소외 2의 고소가 취소된 이상 피해자가 처벌을 원한다고 하여 그 고소가 되살아나는 것은 아니고, 세째 피해자가 원심증인으로 나와 피고인 2에 대하여는 처벌을 원치 않는다고 진술하였음에도 공판조서에 그와 같이 기재되어 있지 않을 뿐이므로 피해자의 고소도 취소된 것으로 보아야 할 것이므로 어느모로 보나 피고인들에 대하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것임에도 이런 조처를 취하지 않은 원심은 위법을 범하였다는 것이고, 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지 제3점은 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인 1, 3에 대한 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 사실오인을 주장하는 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 당심증인 피해자의 증언을 더 보태어 살펴보면 원심에 판시한 피고인들의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 위 항소논지는 이유없다.
다음 피고인들에 대한 고소가 적법히 취소되었다는 주장에 관하여 살핀다.
피해자의 어머니인 공소외 2가 피고인 2와 공소외 3에 대하여 고소를 취소한 사실과 그 고소취소의 효력은 다른 공범자들인 피고인 1, 3에게 있어서도 미친다 함은 피고인들의 변호인의 주장과 같다.
그러나, 공소외 2의 고소와는 별도로 피해자본인의 고소가 있었다고 볼 것인가 또 있었다고 한다면 원심판결시까지 그 고소가 취소되지 아니하고 그대로 유지되고 있었는가에 관하여 보면, (ㄱ)고소라 함은 범죄의 피해자 기타의 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시를 말하는 것으로 그 의사표시의 방법에는 제한이 없으므로 수사당국이 피해자에 대하여 고소의 의사유무를 확인하는 것도 적법하다( 1956.1.31.선고, 4288 형상370 판결 참조) 할 것인바, 사법경찰관사무취급 및 검사작성의 피해자에 대한 각 진술조서의 기재에 의하면 이 사건의 피해자 피해자가 경찰과 검찰에서 참고인으로 조사받을 때 범죄사실을 진술하고 범인들의 처벌을 희망하고 있음이 명백하므로 피해자의 고소도 적법히 이루어졌다고 보아야 할 것이고, (ㄴ) 피해자의 고소는 이 사건 범죄의 피해자로서 가지는 고유한 권한이라고 할 것이므로 독립대리권을 가지는 모 공소외 2가 별도로 피고인들에 대하여 고소를 하였다가 뒤에 이를 취소하였다 하여 피해자가 한 고소의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이며, (ㄷ)기록상 피해자가 원심판결시까지 위 고소를 취소하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 그 고소의 효력은 그대로 효력을 유지하고 있다고 볼 것이다.
따라서 피고인들에 대한 이 사건 고소가 제1심판결 이전에 취소되었음을 전제로 하여 이 사건에 대하여 공소기각의 판결을 하여야 한다는 위 항소논지도 이유없다.
끝으로 원심의 양형에 관하여 보건대, 이 사건에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 볼 때 피고인들에 대한 원심의 형량은 가볍다기 보다는 오히려 너무 무거위서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 결국 원심판결은 부당하다.
따라서 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인들의 항소는 이유있으므로 같은 법조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 증거의 요지란에 "당심증인 피해자의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술"을 더 보태는 이외에 원심판결 그것과 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다
【법령의 적용】
피고인들의 판시 각 소위는 형법 제288조 제1항, 제30조에 해당하는 바, 피고인 3은 이 사건에 가담정도가 경미하고 당심에 이르러 피해자가 고소를 취소하였는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기범위내에서 피고인 1, 2를 각 징역 1년에, 피고인 3을 징역 6월에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 1, 2에 대하여는 원심판결선고전의 구금일수중 75일씩을 위 각 형에 산입하되, 피고인 3에 있어서는 위에서 본 바와 같고 피고인 1, 2에 있어서는 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 당심에 이르러 피해자와 화해되어 피해자도 피고인들의 처벌을 희망하고 있지 아니한 점 등 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조를 적용하여 이 판결의 확정일로부터 피고인 1, 2에 대하여는 각 2년간, 피고인 3에 대하여는 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
【변호인의 주장에 대한 판단】
피고인들의 변호인은 이 사건 고소인인 공소외 2가 제1심판결이 있기 이전에 피고인 2, 공소외 3에 대하여 고소를 취소하였으므로 피고인 2에 대하여는 물론 고소취소의 불가분의 원칙상 피고인 1, 3에 대하여도 고소 취소의 효력이 미치므로 피고인들 전원에 대하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다고 주장하나 위 항소이유에 대한 판단과정에서 본 바와 같이 공소외 2의 고소와는 별개로 피해자 본인인 피해자의 고소가 원심판결시까지 적법히 효력을 유지하고 있었으므로(당원에 이르러 비로소 취소되었음) 위 주장은 이유없다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식