【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 이정우
【피고, 피상고인】
학교법인 운사학원채권단 외 4인 소송대리인 변호사 양상열
【원심판결】
광주고등법원 1991.5.14. 선고 90나5381 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고와 피고(1) 사이에 1989.3.2.에 학교법인 운사학원 양도 양수에 따른 합의계약서를 작성하고 피고(2),(3),(4),(5)가 피고(1)을 위하여 연대보증인이 된 사실과 그 계약에서 피고(1)이 계약상의 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 계약금의 배액을 배상하기로 약정하였다는 사실은 인정하면서도 위 약정에 따른 채무불이행을 이유로 하는 원고의 이건 청구를 "학교법인의 설립자인 소외 1이 피고채권단에게 위 학교법인의 매각에 대한 권리를 위임하였다고 하더라도 피고 채권단은 위 학교법인의 양도, 양수에 관하여 그 당사자가 될 수 없고 양수인을 결정할 만한 권한이 없는 채권자들의 단체에 불과하고, 다만 피고 채권단으로서는 원고와의 계약에 따라 위 학교법인의 양수인을 결정할 권한이 있는 관선이사회에 원고가 양수인이 될 수 있도록 추천하면 위 계약상의 의무를 다한 것이 된다고 할 것이며 가사 위 관선이사회가 피고 채권단의 의사에 반하여 위 학교법인의 양수인으로 원고가 아닌 다른 사람을 결정하였다고 하더라도 그에 대해서까지 원고에게 위 계약상의 채무불이행책임을 지울 수는 없다고 할 것 인데, 피고 채권단은 원고와의 위 계약에 따라 원고를 위 관선이사회에 양수인으로 추천하였으므로 피고 채권단으로서는 원고에 대한 의무를 모두 이행하였다고 할 것이고 달리 피고 채권단이 위 계약에 따른 의무를 위반하였다고 인정할만한 아무런 증거없다"는 이유로 이를 배척하였다.
살펴 보건대 피고 (1)이 위 계약에서 부담하는 채무가 학교법인의 양수인을 결정할 권한이 있는 재단의 관선이사회에 원고가 양수인이 될 수 있도록 추천하는데 그친다고 하는 판시는 수긍할 수 있다. 그러나 원심이 인정한 바에 의하면 피고(1)은 원고와 위 계약을 체결한 직후에 소외 2가 그 학교법인의 인수를 희망하자 그 사람과 접촉하여 학교법인을 양수하게 되면 피고(1)에게 제공할 돈을 원고가 제시한 금액보다 1억원이 더 많은 21억원으로 하고 교내매점의 전세보증금반환채무도 인수인이 부담하고 피고(1)이 원고와의 위 계약을 위반하여 부담하게 될 위약금도 책임진다는 내용의 계약을 체결하고 그 계약금조로 2억원을 수령한 사실까지 있었다는 것이고 1989.3.24.에 개최된 관선이사회에서는 원고와 소외 2가 위 학교법인의 인수에 관하여 경합을 벌이자 위 양도 양수에 따른 절차의 공정을 기하고자 피고(1)에게 위 학교법인의 인수에 관하여 중립을 지킬 것을 경고하고, 다만 위 학교법인의 양수인을 결정하는 결의에 앞서 위 학교법인의 양도, 양수에 관련하여 깊은 이해관계를 가진 피고(1)에게 채권단의 총의를 나타낼 수 있는 결의서를 제출하도록 요구한 사실, 이에 따라 피고 (1)은 같은 달 29. 위 학교법인의 관선이사회에"위 학원 매수인 선정에 있어 특정인을 지정하지 않으니 채권자에게 이익이 가는 방향으로 하루속히 관선이사회에서 의결하여 주실 것을 건의합니다"라는 내용의 건의서를 제출하였다는 것이고 그 후 원고가 위와 같은 사실을 알고 위 학교법인의 인수에 관하여 위 소외 2가 제시한 것과 동일한 조건을 제시하고 나서자 피고채권단은 같은 해 4.8. 총회를 개최하고 원고와 소외 2, 양인이 제시한 조건이 동일하다면 선계약자인 원고가 양수인이 될 수 있도록 관선이사회에 건의하자고 만장일치로 결의하고 그와 같은 내용의 결의서를 위 관선이사회에 제출하였으나 관선이사회가 소외 2를 법인의 인수자로 선정하여 원고는 법인을 인수할 수 없게 되었다는 것이다.
그러나 피고가 원고와의 계약에서 부담하는 채무의 내용이 원심판시와 같이 결정권한을 가진 관선이사회에 원고가 양수인이 될 수 있도록 추천하는 데 그치는 것이고 꼭 양수인이 될 수 있게 하여줄 책임까지 있는 것은 아니라고 할지라도 신의성실의 원칙에 입각하여 원고가 양수인이 될 수 있도록 최선의 노력은 하여야 할 의무는 부담한다고 보아야 하는데 피고(1)이 원고와의 계약직후에 소외 2와 다시 계약을 체결한 것은 원고와의 계약을 배반한 것이라 할 수밖에 없고(물론 그 계약은 원고측의 항의로 취소되었다고 하지만) 1989.3.29.에 관선이사회에 제출한 의견서에서 학원 매수인 선정에 있어 특정인을 지정하지 않으니 채권자에게 이익이 가는 방향으로 결정해 달라고 요청한 것도 그 진의는 원고보다 돈을 더 내겠다는 소외 2를 택해 달라는 것으로 해석될 여지가 충분하여 역시 원고와의 계약을 배반한 것이라고 평가할 수 있을 뿐만 아니라 원고를 적극적으로 추천한 것이 아니기 때문에 원고와의 계약이행이 될 수 없고 1989.4.8.자로 원고를 양수인으로 정해 달라고 만장일치로 결의 추천한 것은 원고가 피고(1)의 위약으로 양수인이 될 수 없음을 깨닫고 당초 피고(1)과의 계약에서 정한 조건을 모두 버리고 경쟁자인 소외 2와 같은 조건으로 인수하겠다는 의사를 표시한 뒤의 일이어서 당초의 계약에 대한 이행이라고 보기는 어려울 뿐만 아니라 오히려 피고가 양수금을 더 얻어내기 위하여 원고를 적극적으로 추천하지 아니하고 있다가 원고가 소외 2와 같은 조건으로 인수하겠다고 하자 동일한 조건이라면 원고를 양수인으로 정해 달라고 추천한 것으로 보여 피고(1)이 원고와 계약에 따른 채무를 이행하였다고 하기 어렵다.
원심판결은 이 사건과 같은 원ㆍ피고 사이의 계약에서 채무불이행의 법리를 오해하여 판결이유를 갖추지 못한 위법이 있고 판결결과에 영향을 미친 것이 명백하므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운