【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.4.23. 선고 85노236 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 약한 의미의 양도담보에 있어서 양도담보권자가 변제기 경과후 제 3 자 앞으로 근저당권을 설정하고 금원을 차용하여 양도담보채권의 변제에 충당하고 그 잔액을 채무자에게 정산한다 하여도 당사자의 의사에 반한다고 볼 특별한 사정이 없는 한 하나의 담보권실행방법으로 위법하지 않고( 당원 1982.9.28 선고 82도1621 판결 참조) 이와 같은 채권추심을 위한 담보권설정이 있는 경우에 원래의 채무자는 이해관계있는 자로서 자신의 채무범위내에서 채권자가 차용한 금원의 원리금을 변제하고 담보목적물을 회수할 수 있음은 물론, 채권자도 담보목적물을 다시 환가처분하거나 평가처분한 후 정산하여 자신의 제 3 채권자에 대한 채무자로서의 지위에서 벗어날 수 있다 할 것인바, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 확정한 사실에 의하면 피고인은 채무자 김봉안에게 금 3,700,000원을 대여하고 그 담보로 이건 부동산에 관하여 피고인 명의로 가등기를 거쳐 소유권이전의 본등기를 마치고 한편 채무자에게 채무변제를 독촉하면서 이건 부동산을 환가처분하기에 앞서 위 부동산을 담보로 금원을 차용하여 소요금액에 충당하겠음을 미리 알린 후 1983.6.30 소외 김정애로부터 채무원리금 상당의 금 3,500,000원을 차용하고 채권최고액 금 4,500,000원의 근저당권을 설정하였다는 것이다.
2. 그렇다면 소론과 같이 피고인이 이건 부동산에 관한 담보권설정행위의 전후에 걸쳐 채무자에게 그때까지의 원리금을 변제하지 않으면 위 부동산을 매도처분하겠다는 내용의 통지를 하였다 하더라도 기록상 위 통지의 취지는 이건 부동산이 채무자가 거주중인 주택인 고로 채무자 자신의 채무범위내에서 피고인의 제 3 채권자에 대한 채무원리금을 변제하고 담보목적물을 환수할 것을 촉구하면서 부득이한 경우에는 환가처분하겠다는 취지로 보여질 뿐 피고인의 이건 근저당권설정행위를 담보권실행의 방법으로 한 것이 아닌 별도의 배신행위라고 단정할 수 없고, 한편 기록에 의하면 채무자 자신도 피고인에 대한 원리금을 변제하고 이건 부동산을 피고인으로부터 회수하기를 원하였을 뿐 아니라 피고인이 위 근저당권설정 행위의 전후에 걸쳐(특히 1983. 6. 22 및 같은해 7. 4자 각 내용증명우편에 기재, 수사기록 2책 56면 및 공판기록 94면) 그 내용을 알렸음에도 채무자로부터 아무런 이의가 없었던 점을 보면 이를 채무자의 의사에 반한 것이라 단정할 수도 없으므로 피고인이 이건 부동산에 한 근저당권설정행위를 당사자 사이의 의사에 반하지 아니하는 채권추심을 위한 담보권실행의 방법의 하나로 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다.
3. 또한 채무자가 이해관계있는 제 3 자로서 피고인을 대신하여 언제라도 채무자 자신의 채무범위내에서 그때까지의 채무원리금을 제 3 채권자에게 변제하고 담보목적물을 환수할 수 있는 이상 위와 같은 근저당권의 부담을, 일반적인 양도담보목적물을 환가처분하거나 평가처분하는 경우보다 불이익하다고 볼 수 없으므로 이로써 채권의 변제충당을 위하여 적절한 환가방법을 택하여야 할 의무에 반하여 손해를 가한 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 이와 다른 견해로 원심판결에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 탓하는 논지는 이유없다.
4. 따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기