【원고,피상고인】
【피고, 상고인】
하제 어촌계 소송대리인 변호사 이재성 외 1인
【원심판결】
광주고등법원 1994.5.27. 선고 94나650 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 우선 상고의 적법여부에 관하여 본다.
원고들은 피고의 이 사건 상고제기는 불상고합의에 위배되어 부적법한 것이라고 주장하나, 원고들의 답변서에 편철된 지역협의회 회의록의 기재만으로는 원고들과 피고 사이에 상고를 제기하지 아니하기로 하는 합의가 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
2. 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여
어촌계 총회의 결의에 하자가 있는 경우에 계원으로서는 법원에 그 총회 결의의 효력을 다투는 소송을 제기할 수 있음은 당연하고, 소론과 같이 피고 어촌계의 정관에 조합장에게 그 결의의 취소를 청구할 수 있는 절차를 규정하고 있다고 하더라도 반드시 위 소송제기에 앞서 조합장에 대한 결의취소청구의 절차가 선행되어야 하는 것은 아니다. 논지는 이유 없다.
(2) 제2점에 대하여
(가) 원심은, 원고 1, 원고 3, 원고 4, 원고 2, 제1심 공동원고 소외 1, 소외 2, 소외 3, 망 소외 4 등 8인(이하 행사자 8인이라고 한다)이 어촌계인 피고와 사이에 피고의 총유인 이 사건 어업권에 관하여 어업권행사 계약을 체결한 사실, 위 행사자 8인이 위 어업권행사계약에 따라 피고의 계원이 되어 어장을 경영하던 중 소외 한국토지개발공사(이하 소외 공사라고 한다)의 군산산업기지 개발사업으로 인하여 이 사건 어업권이 소멸되게 된 사실 및 소외 공사는 피고에게 위 어업권 소멸에 따른 손실보상금 1,362,659,707원을 지급하기로 결정한 사실을 인정한 다음, 위 행사자 8인 중의 일부인 원고들은 피고의 계원의 지위에서 피고에 대하여 위 손실보상금의 분배청구권을 가진다는 취지의 원고들의 주장에 대하여, 이 사건 어업권에 대한 보상금은 특별한 사정이 없는 한 어촌계인 피고에게 귀속되고 그 보상금의 처분은 사단의 정관 기타의 규약에 다른 규정이 없는 한 사원총회의 결의에 의하여야 하는 것인데 행사자든 비행사자든 균등분배하기로 하는 피고의 이 사건 결의는 제1심판시와 같이 현저히 불공정하여 무효라고 할 것이므로 피고 총회에서 공정한 분배가 되도록 다시 분배결의를 하여야 할 것이나, 앞으로도 피고 스스로 행사자에의 분배액을 비행사자에의 분배액보다 훨씬 높게 하여 공정한 분배결의를 할 가능성은 없을 것으로 보여지며 피고가 원고들을 제명하여 버림으로써 원고들은 피고의 분배결의에 참여할 수도 없게 되었고 따라서 피고의 분배결의의 효력이 원고들에게 미치지도 않게 된 이상, 결국 법원이 모든 사정을 참작하여 적정한 분배액의 지급을 명할 수 있다고 판단하였다.
(나) 구 수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제24조 제4항은 "법인이 아닌 어촌계가 향유하는 어업권은 이를 그 어촌계의 총유로 한다"고 규정하고 있으므로, 어업권은 물론 어업권의 소멸에 따른 손실보상금도 특별한 사정이 없는 한 어촌계의 총유에 속한다고 할 것이고, 총유물인 위와 같은 손실보상금의 처분은 정관 기타의 규약에 다른 규정이 없는 한 계원총회의 결의에 의하여야 할 것인바(민법 제276조 제1항 참조), 수산업협동조합법시행령 제10조 제1항 제7호와 피고 어촌계의 정관(갑 제22호증) 제33조 제1항 제7호는 어촌계의 어업권 또는 부동산 기타 재산의 취득 및 처분은 총회의 의결을 얻도록 규정하고 있다. 그러므로 이 사건 손실보상금은 피고 어촌계의 계원총회의 결의에 의하여서만 이를 분배할 수 있고 이러한 계원총회의 결의가 없는 한 각 계원이 직접 피고 어촌계에 대하여 자기 지분의 분배를 청구할 수는 없는 것이며(당원 1992.7.14. 선고 92다534 판결, 1992.10.27. 선고 92다12346 판결 참조), 각 계원은 총회의 소집 또는 결의절차에 하자가 있거나, 그 결의의 내용이 각 계원의 어업의존도, 멸실한 어업시설 등 제반사정을 참작한 손실정도에 비추어 현저하게 불공정한 경우에 그 결의의 부존재 또는 무효확인을 소구함으로써 그 권리를 구제 받을 수 있을 것이다(위 1992.7.14. 선고 92다534 판결 참조).
(다) 원심이 인정한 바와 같이 피고 스스로 공정한 분배결의를 할 가능성이 없다고 하더라도 원고들로서는 피고의 분배결의를 기다려 그 결의가 불공정하다면 그 분배결의의 무효를 다투어야 하고, 또한 피고가 계원총회에서 계원인 원고들을 제명하는 결의를 하였다고 하더라도 역시 그 제명결의의 무효를 다툴 수 있는 것이므로, 원고들은 이러한 조치를 통하여 피고로 하여금 정당한 분배결의를 하도록 유도하여 피고에 대하여 그 정당한 분배결의에 따른 손실보상금의 분배청구를 할 수 있을 뿐이지, 원심이 인정한 바와 같이 사정이 있다고 하여 피고의 계원총회의 분배결의 없이도 바로 피고에 대하여 손실보상금의 분배를 청구할 수는 없는 것임에도, 원심이 위와 같은 사정을 들어 피고에 대한 직접의 분배청구권을 인정하고 나아가 원고들의 적정한 분배액을 산정한 것은 어업권의 소멸에 따른 손실보상금의 처분에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(라) 부언하건대, 기록에 의하면 원고들은 피고에 대하여 계원의 지위에서가 아니라 피고와 사이의 어업권행사계약의 일방당사자의 지위에서 계약상의 손실보상금 분배청구를 하는 듯한 취지의 주장도 하고 있는 것으로 보이는바, 이 사건 어업권행사계약에 있어서 당사자 사이에 계약기간 중에 어업권이 소멸되는 경우에 피고에게 귀속되는 손실보상금의 분배에 관하여 특별한 약정이 있었다면, 위 행사자 8인은 어업권행사계약의 일방 당사자의 지위에서 피고에 대하여 위 특약에 기한 금원지급청구가 가능하다고 할 것이므로, 법원으로서는 마땅이 위와 같은 특약의 존부에 관하여도 아울러 살펴보아야 할 것이다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수