【원고, 상고인】
김동우
【피고, 피상고인】
송기창 소송대리인 변호사 백석기
【원심판결】
서울고등법원 1994.7.1. 선고 94나4945 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 성수강변 연합주택조합의 조합장 직무대행자이던 소외 1이 그 업무수행 중 위 소외 조합의 자금을 횡령하고 그 횡령자금 중 일부로 이 사건 부동산을 매수하여 그의 장인인 소외 2에게 명의신탁하여 둔 사실, 그 후 소외 1은 위 횡령사건으로 형사입건되어 재판을 받게 되자 그 피해변상을 위하여 위 소외 조합에게 위 부동산의 처분권한을 위임하였으며, 이에 따라 위 소외 조합의 새 조합장 직무대행자인 소외 권월구가 이 사건 부동산의 매수자를 물색하던 중 1992. 8. 경 피고의 대리인이라고 칭하는 소외 3과 사이에 이 사건 부동산을 금 1,000,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서, 그 대금 중 금 600,000,000원은 이 사건 부동산이 담보로 제공되어 있는 주식회사 영동상호신용금고 및 주식회사 한신상호신용금고에 대한 채무 합계 금 600,000,000원을 피고가 인수하는 것으로 그 변제에 충당하기로 약정하고, 나머지 금 400,000,000원에 대하여는 주식회사 삼우종합조경 발행의 액면 금 400,000,000원의 당좌수표 1매를 배서양도받은 사실, 한편 위 권월구는 위 당좌수표가 후에 부도처리될 경우에 대비하여 그 담보를 위하여 같은 달 26. 위 소외 조합 산하 조합의 조합장인 원고를 대리하여 피고의 대리인이라고 칭하는 소외 3과 사이에 피고로부터 다시 이 사건 부동산을 금 300,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매예약을 체결하면서 위 매매예약은 같은 해 12. 30.이 경과함으로써 별다른 의사표시 없이 완결되는 것으로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 매매예약 체결 당시 소외 3에게 피고를 대리할 권한이 있었다는 원고의 주장에 대하여, 거시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 피고는 1992. 8. 21. 소외 1을 대리한 소외 3과 이 사건 부동산을 금 1,100,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고(다만 그 매매계약서상에는 소외 3이 이 사건 부동산의 명의수탁자로서 그 등기명의자인 소외 2의 대리인인 것처럼 서명날인하였다), 그 매매대금의 지급에 관하여 계약금 410,000,000원은 피고 소유인 판시 신월동 상가주택 및 하동군 소재 임야 2필지를 소외 2 및 소외 3이 지정하는 사람에게 그 소유권을 이전하는 방법으로 대물변제하고, 중도금 600,000,000원은 이 사건 부동산이 담보로 제공되어 있는 주식회사 영동상호신용금고 및 주식회사 한신상호신용금고에 대한 합계 금 600,000,000원의 채무를 피고가 인수하는 것으로 그 변제에 충당하며, 잔금 90,000,000원은 같은 해 9. 30.까지 현금 또는 지급기일을 6개월 이내로 한 약속어음으로 지급하기로 약정한 사실, 피고는 위 매매계약을 체결하기에 앞서 같은 해 8. 18. 소외 3의 요구에 따라 위 신월동 상가주택에 대한 가등기용 인감증명서 1통(갑 제5호증의 1, 2)을 발급받아,“위 인감증명서를 위 신월동 상가주택에만 사용할 것을 서약한다”는 취지의 가등기용 인감사용 각서(을 제1호증의 2)를 받고 소외 3에게 교부하는 한편, 위 매매계약을 체결한 다음 날인 같은 달 22. "피고의 인감도장을 위 신월동 상가주택에 대한 가등기 및 근저당권설정서류의 작성과 위 주식회사 영동상호신용금고 및 주식회사 한신상호신용금고에 대한 채무자 명의변경 용도에만 사용하겠다”는 취지의 인감도장 사용에 대한 각서(을 제1호증의 3)을 받고 소외 3에게 피고의 인감도장을 교부하였는데, 소외 3이 피고로부터 교부받은 피고의 인감도장과 위 인감증명서를 도용하여 위 갑제1호증 및 갑제8호증을 위조한 사실에 비추어 보면, 갑제1호증 및 갑제8호증은 소외 3에게 피고를 대리할 권한이 있다고 인정할 증거가 되지 못하고, 을 제6호증의 3의 일부 기재와 제1심 증인 권월구의 일부 증언은 이를 믿기 어렵고, 갑제7호증의 2는 그 진정성립을 인정할 자료가 없어 증거로 쓸 수 없으며, 그 밖의 거시 증거들만으로는 위 인정사실에 비추어 소외 3에게 피고를 대리할 권한이 있었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다면서, 원고의 위 주장을 배척하였고, 이어 원고의 민법 제126조 소정의 표현대리의 주장에 대하여, 피고가 소외 3에게 위 신월동 상가주택에 대한 가등기 및 근저당권설정등기와 위 각 신용금고들에 대한 채무자명의 변경사무를 처리할 권한을 위임하였으므로, 소외 3이 기본대리권을 가지고 있음은 인정할 수 있고, 위 매매예약 체결 당시 소외 3이 피고의 인감도장과 가등기용 인감증명서를 원고의 대리인인 위 권월구에게 제시한 사실은 인정이 되나, 위 사실만으로는 원고의 대리인인 위 권월구가 소외 3에게 피고를 대리할 권한이 있다고 믿음에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵고, 오히려 거시 증거에 의하면, 위 매매예약 체결 당시 소외 3이 원고의 대리인인 위 권월구에게 제시한 가등기용 인감증명서(갑 제5호증의 1, 2)에는 이 사건 부동산의 소유자인 피고의 주소가 기재되어 있는 사실, 그런데 원고의 대리인인 위 권월구는 이 사건 부동산에 관하여 대금을 금 1,000,000,000원으로 정하여 위 인정의 매매계약을 체결한 다음 그 매매잔대금의 담보목적으로 다시 이를 금 300,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매예약을 체결하면서 그 당사자인 피고 본인에게 위 매매계약 및 매매예약의 체결의사나 소외 3에 대한 대리권 수여 여부에 관하여 확인하여 보지도 아니한 채 피고의 대리인이라고 칭하는 소외 3의 말만 믿고 그와의 사이에 위 매매예약을 체결한 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에 의하면, 원래의 매매대금이 금 1,000,000,000원에 이르는 거액의 부동산에 관하여 그보다 훨씬 적은 금 300,000,000원에 다시 매수하기로 하는 내용의 매매예약을 체결하려는 원고의 대리인인 위 권월구로서는 적어도 위 매매예약 체결 당시 소외 3에게 피고가 왜 직접 계약을 체결하지 아니하고 동인에게 대리권을 수여하였는지를 알아보고 그 사유가 납득할 만한 객관적인 신빙성이 없는 경우에는 인감증명서상 용이하게 확인할 수 있었던 피고의 주소로 연락하여 소외 3에게 대리권을 수여하였는지의 여부를 피고에게 알아 보아야 할 주의의무가 있다고 할 것이므로, 단순히 그와 같은 권한이 있다는 소외 3의 말만 믿었던 위 권월구에게는 과실이 있다고 할 것이라고 판단하여 원고의 위 주장도 배척하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정은, 다음과 같은 점에 관하여 전혀 심리를 하지 아니한 채 이루어진 것으로, 과연 정당한 것인지 의문이 가지 않을 수 없다.
(1) 첫째, 원심은 소외 3이 소외 1의 대리인으로서 1992. 8. 21. 피고와 위 매매계약을 체결하였다고 인정하였으나, 원심에 나타난 증거를 살펴보아도, 소외 1이 소외 3에게 이 사건 부동산을 매도할 권한을 위임하였다는 점을 직접적으로 인정할 아무런 증거가 없고, 더우기 원심은 소외 1이 위 횡령사건의 피해변제를 위하여 위 소외 조합에 이 사건 부동산의 처분권한을 위임하였다고 인정하였으므로, 소외 1이 위 소외 조합과는 별도로 소외 3에게도 이 사건 부동산의 매도권한을 부여하였다는 사실을 인정하기 위하여는, 적어도 소외 1을 증인으로 채택하여 과연 소외 3에게 그러한 권한을 부여한 사실이 있는지, 위 소외 조합에 처분권한을 부여하였음에도 소외 3에게 다시 처분권한을 위임한 이유는 무엇인지, 그 처분대금은 어떻게 사용하였는지 여부에 대하여 심리하여 본 다음 소외 1이 이 사건 부동산의 처분권한을 소외 3에게도 부여하였는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
(2) 둘째, 원심은 피고가 소외 3과 매매계약을 체결하기 이전인 1992. 8. 18.에 '소외 3의 요청에 따라' 위 가등기용 인감증명서를 발부받아 각서(을 제1호증의 2)를 받고 교부하였다고 인정하였으나, 소외 1을 대리한 소외 3과 피고 사이의 매매계약이 체결된 것은 1992. 8. 21.이고, 그 대금의 일부로 위 신월동 상가주택과 하동군 소재 임야 2필지를 대물변제하기로 구체적으로 약정한 시기도 위 매매계약 체결일인데, 매매대금의 일부를 매수인 소유의 부동산으로 대물변제하기로 한다는 구체적인 약정이 이루어지기도 전에 매도인측에서 대물변제하기로 한 그 부동산에 가등기를 경료하기 위하여 매수인에게 가등기용 인감증명서를 요구하고, 또 매수인이 그 요구를 받아 들여 구체적인 약정이 이루어지기 전에 그러한 인감증명서를 매도인측에 교부한다는 것은 극히 이례에 속한다고 할 것이고, 또한 위 가등기용 인감증명서의 용도가 위 신월동 상가주택의 가등기를 목적으로 하는 것이라면, 인감증명서와 함께 인감도장도 함께 교부하였어야 그 목적을 달성할 수 있는 것이고, 인감증명서만을 교부한다는 것은 아무런 목적을 달성할 수 없는 것이므로, 원심의 인정과 같이 매매계약도 체결하기 전에 대물변제하기로 후에 약정이 이루어진 부동산에 관한 가등기를 위한 가등기용 인감증명서를 매도인측에서 요구하여 피고가 이를 발급, 교부하여 주었다고 인정하기 위하여는, 그러한 인감증명서만을 미리 발급하여 줄 것을 매도인측에서 요구하고 매수인이 그러한 요청을 매수인측인 피고가 들어주어야 할 합리적인 이유가 있어야 할 것이고, 이러한 합리적인 이유에 대한 입증이 없는 한, 원심과 같이 소외 3이 위 매매계약 체결전에 피고에 대하여 위 신월동 상가주택에 관한 가등기용 인감증명서의 발급을 요구하여 피고가 이를 발급받아 교부하였다고 인정하기는 어렵다고 할 것이다.
(3) 세째, 을 제1호증의 1의 기재를 보면, 소외 1을 대리한 소외 3과 피고 사이의 매매계약에 있어서 위 대금의 지급방법은, 계약금 410,000,000원은, 위 신월동 상가주택을 금 450,000,000원으로, 위 하동군 소재 임야 2필지를 금 60,000,000원으로 평가하여 그 평가액의 합계금 510,000,000원에서 위 신월동 상가주택에 근저당권이 설정되어 있는 융자금 53,000,000원 및 보증금 47,000,000원 합계금 100,000,000원을 공제하면 금 410,000,000원이 되므로, 위 부동산을 소외 2나 소외 3이 지정하는 사람에게 이전하여 줌으로써 위 계약금은 변제되는 것으로 한다고 약정되어 있으나, 한편 을제3호증의 1,2의 각 기재에 의하면, 위 신월동 상가주택에 관하여, 1990. 9. 18.에 채무자를 피고, 근저당권자를 소외 농업협동조합중앙회(퇴계로지점), 채권최고액을 금 70,000,000원으로 하는 근저당권과, 1991. 8. 1. 채무자를 소외 원금자, 근저당권자를 위 농업협동조합중앙회(서울시지회), 채권최고액을 금 32,500,000원으로 하는 근저당권(토지에 대하여는 1988. 7. 8.에 설정되어 있었고, 건물에 대하여 추가로 설정된 것임)이 설정되어 있었고, 1992. 8. 21. 채무자를 피고, 근저당권자를 소외 강희찬, 채권최고액을 금 75,000,000원으로 하는 근저당권과, 위 강희찬을 전세권자로 하여 전세금 7,000,000원으로 하는 위 상가주택 4층에 대한 전세권이 설정되었다가, 위 전세권설정등기는 같은 해 8. 25. 말소되고, 이어 같은 날 채무자를 소외 3, 근저당권자를 소외 김병환, 채권최고액을 금75,000,000원으로 하는 근저당권이 설정되었고, 이어 1992. 10. 26. 위 두 근저당권이 말소되고 위 상가주택의 소유권이 소외 김동호 앞으로 이전된 사실이 인정되는 바, 원심이 인정한 바와 같이 위 상가주택 및 임야 2필지를 금510,000,000원으로 평가하고, 위 부동산을 대물변제로 제공함으로써 상가주택에 설정된 융자금과 보증금 합계 금100,000,000원을 공제한 금 410,000,000원이 변제되는 것으로 1992. 8. 21. 약정하였다면, 어떻게 피고가 같은 날 위 강희찬을 근저당권자로, 피고를 채무자로 하는 채권최고액 75,000,000원의 근저당권과 위 강희찬을 전세권자로 하는 위 전세금 7,000,000원의 전세권을 설정하여 줄 수 있는 것인지 납득이 되지 않는다.
위 1992. 8. 21. 이전에 이미 위 농업협동조합중앙회를 근저당권자로 하는 근저당권이 설정되어 있으므로, 위 을제1호증의 1에서 말하는 융자금은 일단 위 농업협동조합중앙회에 대한 채무를 가리키는 것으로 보이는바, 위 을제1호증 1에서 말하는 융자금이 위 농업협동조합중앙회에 대한 채무인 한, 피고가 1992. 8. 21.에 자신을 채무자로 하는 근저당권은 타인에게 설정하여 주었다는 것은 피고가 위 매매계약을 위반한 것이 되고, 따라서 위 1992. 8. 21. 설정된 피고를 채무자로 하는 근저당권에 의하여 담보되는 채무도 을 제1호증의 1에서 공제하기로 한 융자금 53,000,000원에 포함된다거나, 위 근저당권의 채무자가 피고로 되어 있지만 실질적으로 위 근저당권에 의하여 담보되는 채무는 피고가 아닌 소외 3이나 소외 1이 부담하는 채무라는 등의 다른 특별한 사정이 있음에 대한 입증이 없는 때에는, 을제1호증의 1의 기재와 같은 방법으로 위 매매대금이 모두 변제되었다고 인정하기 어려울 것이다.
(4) 네째, 매매계약시 잔금 지급 이전에 매매목적물인 부동산에 관한 소유권이전등기를 매수인에게 경료하여 준다는 특별한 약정이 없는 한, 잔금의 지급과 상환으로 그 소유권이전등기를 경료하여 주는 것이 일반적이고, 매매계약시 그러한 특별 약정이 없음에도 잔금 지급 이전에 소유권이전등기를 경료하여 주는 것은 극히 이례에 속한다고 할 것인 바,소외 1을 대리한 소외 3과 피고 사이의 매매계약서인 을 제1호증의 1에는, 매매계약으로 인한 소유권이전등기는 잔금지급과 상환으로 이행한다고만 기재되어 있을 뿐, 잔금을 지급하기 전이라도 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준다는 아무런 특약이 없고, 피고가 제출한 을 제6호증의 13 내지 28의 각 기재에 의하면 위 매매계약서상의 잔금 90,000,000원은 1992. 9. 23.에야 모두 지급되었다는 것인데, 갑 제2호증의 기재를 보면, 이 사건 부동산에 관한 피고 앞으로의 소유권이전등기는 그 보다 훨씬 이전인 1992. 8. 26.에 경료된 사실이 인정되는바, 따라서 위와 같이 계약서상 아무런 특약이 없는데도 매수인인 피고 앞으로 소유권이전등기가 잔금 지급 전에 경료된 이유에 대한 합리적인 설명이 없이는 위 을제1호증의 1의 기재와 같은 매매계약이 체결되고, 또 그 기재대로 이행되었다고 보기 어려울 것이다.
3. 따라서 원심으로서는 위와 같은 점에 대하여 심리를 더 하여 본 다음 원고의 주장과 같이 소외 1을 대리한 위 권월구와 피고를 대리한 소외 3 사이에 매매계약을 체결하고 위 금 400,000,000원의 수표금의 지급을 담보하기 위하여 원고와 사이에 이 사건 매매예약을 체결함에 있어서, 소외 3이 피고를 대리할 권한이 있었다고 보아야 하는지 여부 및 대리권이 없다고 하더라도 대리권이 있다고 믿음에 정당한 사유가 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그리고, 원심은 이 사건 매매예약에서의 대금이 원래의 매매대금에 훨씬 못 미치는 금300,000,000원인 점을 위 권월구가 이 사건 매매예약을 체결함에 있어 소외 3에게 피고를 대리할 권한이 있다고 믿음에 과실이 있는 사유의 하나로 삼은 듯이 판시하고 있으나, 위 매매예약은 이 사건 부동산을 피고에게 매도함과 동시에 잔금으로 지급받은 수표금 400,000,000원의 담보를 위하여 체결한 것이고, 또 당초의 매매대금 1,000,000,000원 중 금 600,000,000원은 매수인측에서 인수한 것이어서 다시 매수하여 오더라도 금 600,000,000원을 부담하게 되는 것이기 때문에 매매예약에서의 대금을 금 300,000,000원으로 정하였기 때문에 특히 더 본인인 피고에게 대리권 수여 여부를 확인하였어야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
4. 따라서 원심판결은 심리를 다하지 아니한 상태에서 채증법칙을 위배하여 명확하지 아니한 증거만으로 사실을 인정한 위법을 저질렀고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이며, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선