【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 권연상
【피고, 상고인】
부산직할시 동래구청장
【원심판결】
대구고등법원 1985.6.28. 선고 85구133 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 거시증거에 의하여 부산 동래구 (주소 1 생략), 지상에 원고소유의 철근콩크리트조 스라브즙 2층 근린생활시설 1층 110.6평방미터, 2층 104.07평방미터, 지하 132.7평방미터가 건립되어 있고 또 위 (주소 1 생략)대지와 (주소 2 생략)대 42평의 양 지상에 원고소유의 브록조스레트즙 점포 약 3평이 건립되어 있는데 피고가 1985.4.18자로 이 사건 건물철거대집행계고처분을 함에 있어서 그 계고서에 위치 부산 동래구 (주소 1 생략), 구조브록스레트, 용도 점포 건평 12평방미터, 종별 증측이라고 기재한 사실을 확정하고, 위 계고처분은 원고소유의 위 건물중 어느 부분을 철거할 것인지 명확하지 아니하므로 대집행의 내용이 특정되지 아니하여 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 건물철거대집행 목적물의 특정여부는 실제건물의 위치, 구조, 평수, 용도 및 허가관계등을 계고서의 표시와 대조 검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있는지 여부에 의하여 판단할 것인바, 원심의 위 확정사실과 기록에 의하면 원고는 위 철근콩크리트조 스라브즙 2층 근린생활시설의 건축허가를 받아 이를 건축한 후 위 대지와 (주소 2 생략), 대지(소외인 소유임)에 걸쳐 허가없이 브록조 스레트즙 점포 건평 약 12평방미터(약 3평)를 증축한 사실이 인정되므로 이 사건 계고서상의 철거대상 건축물은 원고가 소외인 소유의 위 대지를 침범하여 무허가로 증축한 부록조 스레트즙 점포건물임이 일견하여 명료하다 할 것임에도 원심이 이 사건 계고처분은 그 철거, 대집행의 내용이 특정되지 아니하여 위법하다고 판단한 것은 행정대집행법의 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법을 범하였다 아니할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기