【원고, 피상고인】 주식회사 제주관광개발공사 소송대리인 변호사 변정일【피고, 상 고 인】 서귀포시 소송대리인 변호사 홍순표【원심판결】 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 소외 국제관광공사(변경후 명칭: 한국관광공사)가 1977.12.31 위 공사가 조성하는 그 판시와 같은 중문종합관광단지 조성을 위한 용지매수, 지상물감정 및 보상업무를 그 지역을 관할하는 남제주군에 위탁하고 남제주군은 산하에 있는 중문면장에게 그 수임받은 토지매수업무를 담당 처리하게 하였는데 중문면장인 소외 고문현은 그 사업지구내 용지에 관한 토지협의 매수업무를 처리함에 있어 그 매수토지 중 소외 박용무, 주재양 공유의 이 사건 토지에는 판시와 같은 근저당권설정등기(피담보채무액 금 2,700만원 정도)가 되어 있는데도 불구하고 위 박 용무, 주재양과 사이에 이 사건 토지를 금 29,366,400원에 결가하여 매수하면서 위 근저당권설정등기를 말소받는데 대한 대책을 강구함이 없이 1978.9.15 위 박 용무 등에게 위 매매대금의 절반인 금 14,683,200원을 지급하였는바, 위 박 용무 등은 위 금원을 수령한 후 사업의 실패를 이유로 어디론가 잠적하여버려, 이에 위 공사가 위 토지에 대한 사후 수습책으로 제주도지방토지수용위원회에 이 사건 토지의 수용재결을 신청하여 위 토지수용위원회가 1978.10.19 이 사건 토지에 대한 수용재결을 하자 위 공사는 그 시경 위 수용재결을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 위 앞으로의 소유권이전등기절차를 각 경료함과 동시에 이 사건 토지상에 설정된 앞서본 근저당권설정등기까지 말소시키자, 이 사건 토지에 대한 위 수용재결은 근저당권자인 소외 한국외환은행의 이의신청에 의하여 1980.1.30 중앙토지수용위원회에 취소되고, 이에 따라 위 한국외환은행의 위임을 받은 소외 성업공사가 위 관광공사를 상대로 근저당권설정등기의 회복등기절차이행청구소송을 제기하여 그 소송진행단계에서 그 판시와 같은 경위로 1987.11.5위 관광공사가 금 27,165,730원을 위 성업공사에 지급하기로 하고, 위 성업공사는 위 금원을 수령과 동시에 이 사건 토지에 관한 위 근저당권설정등기의 회복등기절차이행청구권을 포기하기로 하는 내용의 재판상 화해를 하고, 1981.11.6위 관광공사가 위 금액을 위 성업공사에 지급한 사실을 확정하고 그 확정사실에 터잡아 위 남제주군은 이 사건 토지의 매수업무를 처리함에 있어서 그에 설정된 근저당권 등 사권을 말소시켜야 할 의무가 있고, 이 사건 토지가 위 관광단지조성을 위하여 필수불가결한 토지라는 점을 잘 알고 있으면서 그 소속공무원인 위 고문현이 근저당권 등의 설정사실 즉 이 사건 토지가 그 매매대금에 육박하는 채무를 담보하고 있는 사실을 간과한 탓으로 매매대금으로 그 담보채무를 변제케 하는 등의 조치와 대책을 강구하지 아니한 채 매매대금의 반액을 그 소유자들에게 지급해버렸고 그로 인하여 결국 위 근저당권 등 제한물권의 말소를 이행받지 못하게 되어 위 관광공사로 하여금 위 근저당권의 말소를 위하여 부득이 위와 같은 재판상 화해를 하게 하고 동 화해금액을 지급하지 않을 수 없게 한 결과 위 관광공사에 그 손해를 입혔다 할 것이므로, 위임계약의 본지에 따른 업무처리를 제대로 하지 못한 위 남제주군은 위임인인 위 관광공사에 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있다. 그런데 소외 국제관광공사가 그 관광단지조성을 위한 용지의 매수업무를 남제주군에 위탁하였다면 이와 같은 업무의 위탁은 민법상의 위임계약의 성질을 가진다 할 것이므로 수임 받은 남제주군이나 그 소속 중문면장인 소외 고문현으로서는 그 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 그 위임사무를 처리하여야 할 것이고 만약 위와 같은 주의의무를 다하지 아니한 업무처리를 하여 위탁자(위임자)인 위 관광공사에게 손해를 끼쳤다면 수임인인 남제주군으로서는 그 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 용지매수업무를 담당한 소외 고문현이 이 사건 토지에 대하여 판시 소유자들과 사이에 판시 매매대금으로 매수하기로 협의가 이루어져 그 매수업무를 처리함에 있어 이미 위 토지에는 판시와 같이 근저당권설정등기가 되어 있고 그 피담보채무액이 매매대금에 육박하는 거액에 이르는 것이었다면 소외 관광공사를 위하여 용지매수업무를 수임받은 위 고문현으로서는 위와 같은 제한물권이 없는 완전한 소유권을 이전 받기 위하여 위 매매대금으로 먼저 위 저당채무를 변제하게 하던지 혹은 그 대금지급을 유보하고 매수인인 위 국제관광공사의 의견을 물어 처리하였어야 할 것임에도 불구하고, 위 근저당권말소에 대한 아무런 대책도 없이 판시와 같이 그 매매대금의 절만을 선뜻 지급하였다는 것이므로 위 고문현의 이와 같은 업무처리는 그 위임의 본지에 좇은 업무처리라 할 수는 없다할 것이고 또 원심이 확정한 바와 같이 위 고문현의 위와 같은 업무처리로 인하여 위 관광공사가 부득이 판시와 같은 경위를 거쳐 스스로 위 저당채무를 변제하지 않으면 안될 입장에 있었다면 수임인인 남제주군은 위임인인 위 관광공사에 대하여 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 원심도 이와 같은 취지에서 피고에게 그 손해배상책임을 인정하고 있는 것인즉 원심의 이 점에 대한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 제3,4점에 대하여, 원심은 위임인인 위 관광공사는 위 고문현의 사무처리를 제대로 감독하지 않았을 뿐만 아니라 그 등기부를 열람하여 제한물권이 설정되어 있으면 그 매수방법 등 위임인의 의사를 제시하는 등의 조치를 취하지 아니하여 위 고문현의 행위를 사전에 묵인하였거나 과실로 인하여 그 감독의무를 철저히 하지 못한 잘못이 있으므로 피고의 책임은 면책 또는 감경되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 판단하기를 원심증인 고문현의 증언만으로는 위 관광공사가 이 사건 토지상에 근저당권이 설정되어 있는 사실을 사전에 알았다고 인정하기에 부족하고 갑 제8호증(협약서)의 기재에 의하면, 이 사건 토지의 매수에 있어서 그 보상금선급 및 사업계획승인절차업무만을 위 관광공사가 담당하고 토지매수에 관련된 일체의 사무는 위 남제주군이 담당하기를 협약한 사실을 인정할 수 있어 위 관광공사에게 피고주장과 같은 감독의무가 있다고 보기 어렵다 하여 피고의 위 주장을 배척하고 있다.그러나 소외 국제관광공사가 관광단지의 용지매수업무를 남제주군에 위탁하였다 하더라도 그 용지의 매수사무는 성질상 매수인인 위 관광공사 자신의 사무인 것이고, 기록에 의하면 위 관광공사에서는 이 사건 중문관광단지개발을 위하여 단지 현장에 개발사무소를 두고 그곳에 소장을 포함하여 8명의 직원이 상주하고 있었음이 인정되고 더우기나 원심이 배척한 위 고문현의 증언뿐 아니라 위 관광공사의 직원인 증인 김택호의 제1심 증언에 의하더라도 이 사건 토지매수당시에 위 관광공사 직원들도 그 토지위에 판시 근저당권이 설정되어 있는 사정을 알았다는 것인바(기록 제152정)위 관광공사로서는 어디까지나 이 사건 토지를 그 자신의 자금으로 매수하는 것이므로 비록 용지매수업무의 분담에 관하여 판시와 같은 협약이 되어 있다 하더라도 그 위임사무의 성질상 만약 위 관광공사가 이 사건 토지매수당시 에 이 사건 토지에 판시 근저당권이 설정되어 있음을 알고 있었다면 마땅히 그 매수업무를 담당한 위 고문현과 위 근저당권의 말소대책과 그 대금지급 여부를 협의하여 처리할 것이 신의칙상요청된다 할 것이고, 위 관광공사가 이와 같은 조치를 취하지 아니한 채 위 고문현으로 하여금 판시와 같이 매매대금을 소유자에게 지급하도록 방임을 하였다면 거기에 합리적인 이유가 없는 한 위 관광공사에게도 그 책임의 일단이 있다 할 것이고, 나아가 그 책임이 인정된다면 과실상계의 법리에 좇아 피고의 배상책임과 그 수액산정에 있어 참작사유가 된다 할 것이다. 원심으로서는 이 사건 토지매수당시에 위 관광공사도 그 토지위에 판시 근저당권이 설정되어 있는 사정을 알고 있었는지 여부와 그 매매대금지급에 있어 매수인인 위 관광공사의 관여정도 등을 좀더 심리하여 위 관광공사의 과실여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 관광공사가 이 사건 토지위에 근저당권이 설정되어 있는 사실을 사전에 알지 못 하였고, 또 매수업무를 담당한 위 고문현에 대하여 아무런 감독권도 없다는 이유로 피고의 과실상계주장을 배척하였음은 결국 이 점에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 과실상계의 법리를 오해한 소치라 할 것이고, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 또 원심은 이 사건에 있어 위임인인 위 관광공사의 손해액을 산정함에 있어 이 사건 토지위에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하기 위하여 그 근저당채권자(한국외환은행)에게 지급한 판시 화해금(금 27,165,730원)을 그 손해액으로 산정하고 있다. 그러나 판시와 같이 수임인인 남제주군이 위임의 본지에 좇은 업무처리를 하지 아니함으로써 위임인인 위 관광공사가 입게된 손해액은 남제주군이 위임의 본지에 좇은 업무처리를 하였더라면 지급하지 아니하여도 될 비용을 지급한 경우에 그 지급한 비용이 이에 해당한다 할 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 토지의 매매대금 절반인 판시 금액만이 판시 소유자들에게 지급된 상태에서 그 소유자들은 잠적해 버리고 부득이 위 관광공사가 판시와 같은 복잡한 경위를 거쳐 근저당채무를 판시 화해금으로 변제하고 그 소유권을 취득하였다는 것인바, 원심이 확정하고 있는 바와 같이 이 사건 토지의 매매대금이 절반밖에 지급되지 아니하였다면 그 후에 위 관광공사가 판시 화해금을 지급하였다 하더라도 그 지급한 화해금 전액이 그 손해가 된다는 합리적인 이유를 알 수 없다. 원심이 이 점에 관하여 합리적인 이유를 설시하지도 아니한 채 위 화해금 전액을 손해액으로 산정하였음은 그 손해액산정을 잘못하거나 이 점에 관한 이유불비의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다. 이 점을 탓하는 논지 또한 이유 있다. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호