【피 고 인】
【항 소 인】   검사
【원심판결】
제1심
서울형사지방법원(86고단5978 판결)
【주    문】
원심판결을 파기한다.
이 사건을 서울형사지방법원에 환송한다.

【이    유】  1. 항소이유의 요지
검사의 항소이유의 요지는, 개정된
부정경쟁방지법(1986.12.31. 법률 제3897호) 제2조,
제9조
,
제11조 제1호의 규정과
개정된 독점규제및공정거래에관한법률(1986.12.31. 법률 제3876호) 제15조 제6호의 규정의 각 내용에 비추어 허위의 선전, 광고 행위에 대하여는 독점규제및공정거래에관한법률이 적용되지만,이 사건 공소 사실과 같이 허위의 광고에 의하여 상품을 판매하는 행위에 대하여는 여전히 부정경쟁방지법으로 처벌된다고 보아야 함에도 원심이 허위의 선전, 광고에 의한 상품의 판매행위는 허위의 광고행위와 불가분적 관계에 있으므로 이 사건 공소사실에 대하여 독점규제및공정거래에관한법률이 배타적으로 적용된다는 전제 아래 이 사건공소사실에 대하여
같은 법 제60조에 의한 경제기획원장관의 고발이 없으므로 공소를 기각한다고 판시한 것은 부정경쟁방지법과 독점규제및공정거래에관한법률의 적용범위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.

2. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 주식회사
(명칭 생략)의 부사장으로 1985.9.경 여성동아지에 엘엘디피이(L-LDPE)를 원료로 제조하는 크린랩이 미국 식품의약국(FDA)이나 독일 식품의약국(BGA)의 공인을 받은 사실이 없음에도 불구하고 "크린랩은 국내유일의 에프디에이(FDA).비지에이(BGA)공인 무공해랩입니다"라는 취지의 허위사실을 선전한 것을 비롯하여 같은 해 1.경부터 1986.5.경까지 사이에 광고지 및 신문, 잡지광고를 통하여 크린랩 및 주식회사 럭키등 경쟁업체에서 생산하는 피브이씨(PVC)랩에 대한 품질, 내용 등에 오인을 불러 일으키게 하는 허위선전을 하면서 크린랩을 판매하였다는 것이고, 검사는 위 공소사실에 대하여
구 부정경쟁방지법(1961.12.30. 법률 제911호) 제8조 제1호,
제2호,
제2조 제5호를 적용하여 기소하였다.

3. 원심의 판단
위 공소사실에 대하여 원심은 다음과 같이 판시하였다.
가.
위 개정된 부정경쟁방지법 제9조에는 "특허법, 실용신안법, 의장법, 상표법, 독점규제및공정거래에관한법률, 상법 중 상호에 관한 규정 또는 형법 중 국기.국장에 관한 구정에
위 부정경쟁방지법 제2조(부정경쟁행위) 내지
제4조 및
제11조(
제2조 등에 대한 벌칙)의 규정과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의한다"고 규정함으로써 동법에 의하여 금지되는 부정경쟁행위 및 그 위반시의 처벌 등에 관하여 위
동법 제9조가 열거하고 있는 타법률 중에 다른 규정에 있는 경우에는 그 타법률을 우선하여 배타적으로 적용하여야 함을 선언하고 있다.

나. 그런데 독점규제및공정거래에관한법률(원심이 인용한 구성요건 해당행위는 이 사건 행위 당시의 법인 1980.12.31. 법률 제3320호로 제정된 구법에 규정된내용이다)은 "상품 또는 용역에 관하여 허위또는 과장된 광고를 하거나 상품의 질 또는 양을 속이는 행위"를 규정하고 있고(
동법 제15조 제6호) 이의 위반시에는 5,000만원 이하의 벌금에 처하도록 하는 한편 그 처벌을 경제기획원장관의 고발이 있어야만 논할 수 있도록 규정하고 있다(
동법 제60조).

다. 요컨대, 피고인이 상품의 품질, 내용 등에 관하여 오인을 불러 일으키는 허위선전을 하였다는 이 사건 공소사실은
위 부정경쟁방지법 제11조 제1호에 의하여 처벌되는
동법 제2조 제5호 소정의 부정경쟁행위에 해당하는 동시에,
독점규제및공정거래에관한법률 제56조 의하여 처벌되는
동법 제15조 제6호 소정의 불공정거래행위에도 해당함이 명백하므로, 이 사건 공소사실에 대하여는 위
부정경쟁방지법 제9조에 따라 독점규제및공정거래에관한법률이 우선 적용되어야 할 것이다.

라. 또한 허위선전을 하는 행위와 허위선전에 의하여 상품을 판매하는 행위는 불가분적 행위라 할 것이므로 허위광고 등에 관하여는 배타적으로 독점규제및공정거래에관한법률에 의하도록 규정한
위 부정경쟁방지법 제9조의 취지나 죄형법정주의의 원칙 등에 비추어 허위광고에 의한 상품판매행위를 독점규제및공정거래에관한법률위반죄와는 별도로 부정경쟁방지법위반죄로 처벌함은 허용될 수 없다고 할 것이다.

마. 결국 이 사건 공소사실에 대하여는 독점규제및공정거래에관한법률이 적용되어야 하고, 따라서 동법 소정의 경제기획원장관의 고발이 있어야 논할 수 있는 것인데 그 고발이 없이 제기된 이 사건공소는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라 할 것이므로
형사소송법 제327조 제1호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다고 판시 한 것이다.

4.당원의 판단
원심이 이 사건 공소사실에 대하여 공소를 기각한 것은 잘못된 판시라 할 것이고, 그 이유는 다음과 같다.
가.
형법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 규정하여 원칙적으로 행위시의 법을 적용하도록 선언하고 있고
형법 제1조 제2항에서 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하여 재판시법은 예외적으로만 적용되도록 규정하고 있으며,
형법 제8조는 타법령에 특별한 규정이 없는한 형법총칙은 타 법령에 정한 죄에도 적용한다고 규정하고 있다.

나. 따라서, 앞서 본 바와 같이 이 사건의 행위시가 1985.1.경부터 1986.5.경까지 사이인 만큼 이 사건에 관하여는 원칙적으로 행위시법인 구 부정경쟁방지법(1961.12.30.법률 제911호)이 적용되어야 할 것이고 특별한 사정이 없는 한 행위 종료 후에 비로소 신설된
위 개정 부정경쟁방지법(1986.12.31. 법률 제3897호) 제9조가 적용될 수는 없다고 할 것이거늘, 원심은 별다른 설명도 없이
위 개정된 부정경쟁방지법 제9조를 근거로 피고인의 행위에 대하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 우선.배타적으로 적용된다고 판단하고
동법 제60조에 따른 경제기획원장관의 고발이 있어야 한다고 판시하였으니 이는 그릇된 판단임이 분명하다.

다. 아마도 원심은
형법 제1조 제2항의 "범죄후 법률의 변경에 의하여 ..「형」이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다"는 규정중 「형」의 개념속에 소추조건도 포함되는 것으로 해석하여(그렇게 보면 행위시법인 구 부정경쟁방지법에 의하면 경제기획원장관의 고발이 없어도 처벌 할 수 있었지만 재판시법인 신 부정경쟁방지법에 의하면 앞서 본 바와 같이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 우선 적용되어 경제기획원장관의 고발이 있어야 죄를 논할 수 있으므로 피고인에게 유리하게 변경되었다고 할수 있을 것이다) 그와 같이 판시하였는지 모르나,
형법 제1조 제2항에서 형의 변경이 있는 때라고 할 경우의 「형」의 개념에는 고소.고발의 요부와 같은 소추조건의 변경은 포함되지 않는다고 해석함이 상당하므로
위 형법 제1조 제2항의 규정은 원심의 위와 같은 조치를 정당화할 근거가 될 수 없다.

5.결  론
결국 원심이 이 사건 공소사실에 관하여 경제기획원장관의 고발이 없었다는 이유로 이 사건 공소를 기각한 것은 공소사실에 대하여 적용할 형벌법규의 선택과 부정경쟁방지법의 적용범위 및 소추조건에 관한 각 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이므로, 검사의 항소는 이유있어 나머지 항소이유에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이
형사소송법 제364조 제6항
,
제366조에 의하여 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 사건을 원심인 서울형사지법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


판사 박재윤(재판장) 김재복 손지호