【원고, 상고인】
김경화 소송대리인 변호사 김남이
【피고, 피상고인】
포천군 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1987.11.12. 선고 87나1039 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제(1),(2)점을 본다.
1971. 1.19. 법률 제2292호로 하천법이 전면 개정되기 이전의 구 하천법에 의하면, 하천이나 준용하천의 하천구역은 동법 제12조에 의하여 관리청이 이를 결정 고시함으로써 비로소 정하여지는 것이고 사실상 토지가 하상화 되었다고 하더라도 이러한 특별한 절차가 없이 당연히 하천구역으로 될 수는 없었던 것인데 반하여 신 하천법에 의하면 하천구역은 종전과 같이 이를 관리청이 특별히 결정 고시하는 것이 아니라 하천법이 스스로 그 제2조 제1항 제2호에서 하천구간내의 토지중에서 일정한 구역을 하천구역으로 인정한다고 규정하였으므로 위 법조에 해당하는 구역은 하천구역이 되는 것이고 하천법 제10조, 하천법시행령 제9조 제3항에 의하여 하천법 제2조 제1항 제2호가 준용하천에 준용됨으로써 준용하천의 경우에도 동일하게 취급된다고 할 것인바( 대법원 1979.7.10. 선고 79다812 판결), 원심이 인정한 바와 같이 1965.3.1. 경기도지사가 구 하천법 제9조 및 동시행령 제8조에 의하여 경기도 고시 제3148호로 고모천을 준용하천으로 결정 고시하였는데, 그 당시는 위 고모천의 물이 이 사건 토지를 통과하지 않았으나 그해 여름 홍수로 고모천의 유로가 변경되어 고모천의 물이 이 사건 토지의 중심부를 통과하게 됨으로써 그 전체가 고모천의 하상 및 제방부지 등으로 편입되고 이가 수년간 계속하여 현재에 이르고 있다면 구 하천법시행 당시는 하천구역 변경고시가 없었으므로 구 하천법상의 하천구역에 포함되었다고 할 수 없으나 1971.1.19. 신 하천법이 공포시행되면서부터는 이 사건 토지는 준용하천의 하천구역에 포함되었다고 보아야 할 것이다.
원심판결이 이 사건 토지를 준용하천의 하천구역이라고 인정한 과정은 다르지만 결국 결론에 있어서는 정당하므로 이 사건 토지가 준용하천이 아니라는 견해에서 전개한 논지는 그 이유없고, 준용하천의 하천구역에 포함된 이 사건 토지의 관리자는 경기도지사라 할 것이므로 피고에 대하여 불법점유를 원인으로 한 민사상의 손해배상청구는 할 수 없는 것이다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철