【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.4.14. 선고 88노6969 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 검사는 당초 피고인 1은 1979.9.26. 고소인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 자로서 피고인 2와 일시 장소를 달리하여 3회에 걸쳐 간음하여 각 간통하고, 피고인 2는 피고인 1과 그가 배우자 있는 자라는 사실을 알면서도 위와 같이 간음하여 각 상간하였다는 내용의 공소사실로서 피고인들에 대한 공소를 제기하였다가, 제1심법원에 의하여 피고인 1의 처인 고소인 이 이 사건 공소제기후 고소를 취소하였다는 이유로 피고인들에 대한 공소를 기각하는 판결이 선고되고, 검사의 항소로 사건이 제2심인 원심법원에 계속중, 1989.4.7. 원심법원에 적용법조로서 형법 제40조를 추가하고, 공소사실로서 피고인 2는 1976.2.14. 공소외인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 자라는 것과 피고인들은 당초의 공소사실과 같이 각 간음하여 간통함과 동시에 상간하였다는 취지를 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였는데, 원심은 검사의 위와 같은 공소장변경신청을 불허한 다음, 피고인 1은 배우자 있는 자로서, 피고인 2는 그의 상간자로서 이 사건 공소가 제기되었을 뿐이므로 피고인 1과 배우자인 고소인의 고소취소를 이유로 피고인들에 대하여 공소기각의 판결을 선호한 제1심법원의 조치는 정당하다고 판단하였다.
형법 제241조 제1항 전문은 "배우자 있는 자의 간통행위"를, 그 후문은 "배우자 있는 자와의 상간행위"를 간통죄로 처벌하도록 규정하고 있는 바, 위 전문과 후문은 주관적 구성요건으로서의 고의의 내용을 달리하므로 배우자 있는 자들이 상대방에게도 배우자가 있음을 인식하면서 서로 간통하는 이른바 이중간통의 경우에는 쌍방 모두 위 전문과 후문에 해당하게 되고, 이는 처분상의 일죄인 상상적경합의 관계에 있는 것이라고 할 것이다. 검사가 이와 같이 상상적경합의 관계에 있는 수죄의 일부에 대하여서만 공소를 제기하였다고 하더라도 그 공소제기의 효력은 그 수죄의 전부에 미치는 것이며, 검사가 제1심이나 항소심에서 상상적경합의 관계에 있는 수죄 가운데 당초 공소를 제기하지 아니한 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하는 경우 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니함이 명백하므로 그 공소장변경을 허가하여 추가된 공소사실에 대하여 심리판단하여야 하는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 처분상 일죄인 상상적경합의 관계에 있는 공소사실을 추가하는 내용의 검사의 공소장변경을 허가하지 아니하고 그 추가된 공소사실에 대하여 심리판단하지 아니한 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준