【원고, 피항소인】
원고
【피고, 항소인】
피고
【원심판결】
제1심 서울지방법원 동부지원(87가합1017, 2161 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 (1) 원고로부터 금 9,663,180원을 수령함과 동시에 별지목록 기재 건물에 관하여 1987.5.28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 건물을 명도하고, (2) 이 사건 소장송달익일부터 위 매매일까지 매월 금 165,330원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】
서울 강남구 역삼동 (지번 생략) 대 1,365.3평방미터(이하 이 사건대지라 한다)에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실 및 이 사건 대지상에 건립된 별지목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고는 이 사건 건물의 소유자로서 원고 소유의 이 사건 대지 중 이 사건 건물부지에 해당하는 부분을 점유하고 있다 할 것이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 5(등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 건물은 집합건물의 일부이고, 구분소유권의 대상으로 된 건물임을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고는, 먼저 피고가 이 사건 대지 중 이 사건 건물부지를 불법점유하고 있으므로 원고가 이 사건 건물을 철거할 권리를 가진 자로서 피고에 대하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조에 의하여 이 사건 건물에 관하여 매도청구권을 행사하는바, 따라서 위 매도청구권의 행사에 따라 이 사건 건물의 시가상당 금원의 수령과 상환으로 이 사건 건물에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이 전등기와 이 사건 건물의 명도를 구하고 있다.
그런데 피고는, 원고가 1979.7.초순경 소외 1과의 사이에 연립주택의 건축 및 분양사업을 공동으로 경영하기로 하여 위 공동사업을 위하여 원고는 그 소유의 이 사건 대지를 출자하고, 소외 1은 위 연립주택의 건축공사에 소요되는 일체의 비용을 출자함으로써 이 사건 대지상에 연립주택을 건축한 후 이를 분양하여 원고에 그 이익금으로 금 155,040,000원을 지급하고 그 이외의 손익은 모두 소외 1에게 귀속시키기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였던바, 이와 같은 동업계약은 조합의 성질을 갖는 것으로서 위 동업계약에 따라 조합원으로 된 원고가 출자한 이 사건 대지는 조합재산이 되어 조합원인 원고와 소외 1은 이 사건 대지 및 위 대지상에 건축한 연립주택을 합유한다 할 것이고, 피고는 이 사건 대지상에 건립된 피고 소유명의의 이 사건 건물에 관하여 조합원인 소외 1로부터 명의를 신탁받았으므로 소외 1의 명의수탁자로서 소외 1이 이 사건 대지를 사용할 수 있는 범위 내에서 이 사건 대지 중 이 사건 건물부지에 해당하는 부분을 적법하게 사용할 수 있다고 주장하므로 먼저 원고와 소외 1 사이에 피고 주장과 같은 동업계약이 체결되었는지 여부에 관하여 보건대, 피고 주장에 부합하는 듯한 을 제10호증의 3(갑 제10호증의 5, 을 제13호증의 8과 각 같다), 을 제13호증의 6,18(각 증인신문조서)의 각 일부 기재와 원심증인 소외 2의 증언은 이를 믿기 어렵고, 을 제1호증의 1(건축허가서), 2(준공검사필증), 을 제2호증(인감증명), 을 제3호증(등기부등본), 을 제5호증(매매계약서, 갑 제5호증과 같다), 을 제8호증(유인물)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며 오히려 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 대지를 소외 1에게 매도하였다가 그 매매계약이 해제되었음에 지나지 아니한 사실을 알 수 있으므로 원고와 소외 1 사이에 동업계약이 체결되었음을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다.
또한 피고는, 원고와 소외 1간에 동업계약을 체결한 사실이 인정되지 아니한다 하더라도 소외 1은 1979.7.경 원고로부터 이 사건 대지를 매수하였으므로 이 사건 대지를 사용할 권한이 있다 할 것이고, 소외 1로부터 이 사건 건물에 관하여 명의를 수탁받은 피고로서는 소외 1이 이 사건 대지를 사용할 수 있는 범위내에서 이 사건 건물부지를 적법하게 사용할 수 있다는 취지의 주장을 한다.
그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증(매매계약서), 갑 제10호증의 6,11(각 증인신문조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1979.7.5. 소외 1에게 이 사건 대지를 대금 155,040,000원으로 정하여 계약금 15,000,000원은 계약당일, 제1차 중도금 15,000,000원은 같은 달 12, 제2차 중도금 40,000,000원은 같은 해 8.25, 잔금 중 일부 금 30,000,000원은 같은 해 9.30., 나머지 잔금은 계약일로부터 6개월내에 각 지급하기로 약정하고 매도한 사실을 인정할 수 있으나 위 을 제5호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(공탁서), 공성부분에 관하여는 성립에 다툼이 없고 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증의 1,2(각 최고서), 갑 제7호증(해제통고서), 갑 제9호증(사실증명원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 매매계약시 원고는 소외 1로부터 제1차 중도금 15,000,000원을 수령하면 이 사건 대지상에 경료된 근저당권설정등기 등을 말소하기로 약정하였는바, 원고가 소외 1로부터 위 제1차 중도금을 수령하여 소외 1측과 함께 근저당권자인 한국외환은행에 그 근저당채무를 전부 변재하였음에도 소외 1은 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였음을 핑계로 위 제2차 중도금 40,000,000원과 잔금 중 일부 금 30,000,000원을 각 약정된 기일에 지급하지 아니하자 원고가 수차에 걸쳐 그 이행을 독촉하다가 1980.1.26. 소외 1에게 같은 해 2.5.까지 위 매매잔대금 125,040,000원을 지급하여 줄 것을 최고하였으나 이를 이행하지 아니하므로 같은 해 2.7. 피고에게 위 매매계약 해제통지를 한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나고, 이 사건 매매계약의 불이행은 원고에게 귀책사유가 있다는 피고의 주장에 부합하는 위 을 제13호증의 6,8의 일부 기재와 원심증인 소외 2의 일부 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 위 매매계약은 1980.2.7. 적법히 해제되었다고 할 것이니 원고와 소외 1간에 체결된 위 매매계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유없다.
그렇다면 달리 피고가 이 사건 건물부지를 점유사용할 정당한 권원이 있음에 대한 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 원고는 이 사건 건물의 철거를 구할 권리가 있다 할 것인데, 원고가 피고에 대하여 1987.5.28. 피고에게 송당되었음이 기록상 명백한 같은 달 27.자 추가적변경신청서에 의하여 이 사건 건물에 관하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제7조 소정의 구분소유권매도도청구권을 행사하고 있으니, 별다른 사정이 없는 한 1987.5.28. 이 사건 건물에 관하여 원.피고사이에 매매계약이 성립되었다고 할 것이다.
그런데 피고는, 이 사건 건물은 1980.3.18. 구분된 것으로 집합건물의소유및관리에관한법률 시행후 1년이 경과하였음에도 위 법률의 규정에 따른 전유부분, 공용부분의 등기부게재가 되어 있지 아니하여 위 법률의 적용을 받는 대상이 아니라고( 위 법률 부칙 제1조, 제2조 참조)주장하므로 살피건대, 위 법률 부칙 제1조 및 제2조의 규정에 의하면 위 법률은 공포후 1년이 경과한 날부터 시행하도록 되어 있고, 위 법률시행당시 현존하는 구분건물의 가옥대장은 위 법률시행후 1년 이내에 위 법률의 규정에 의한 양식의 대장으로 개제하여야 한다고 규정되어 있으나 위 법률은 위 법률시행전에 건축되거나 구분된 건물에 관하여도 적용이 있다고 보아야 할 것이며, 앞서 본 바와 같이 집합건물의 일부인 이 사건 건물의 부지 소유권자인 원고는 피고에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당되므로 위 법률 제7조에 따라 구분소유권의 매도청구권을 행사할 수가 있고 이 사건 건물이 위 법률 부칙 제2조에 의한 가옥대장으로 개제되었는지의 여부는 구분소유권의 매도청구권행사에 장애가 된다고 할 수는 없다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.
한편 원심감정인 소외 3의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권매도청구권을 행사하였을 당시의 이 사건 건물의 시가는 금 9,657,260원임을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 을 제12호증(감정평가서)의 일부 기재는 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없는바, 따라서 피고는 원고로부터 금 9,657,260원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물에 관하여 1987.5.28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 건물을 명도할 의무가 있다 할 것이다.
다음 피고의 이 사건 건물부지의 불법점유로 인한 원고의 손해배상청구에 관하여 보건대, 위 갑 제2호증의 5의 기재에 의하면 이 사건 건물에 관하여 1982.10.16. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있으므로 피고는 그때부터 이 사건 건물부지를 아무런 권원없이 점유사용하여 왔다 할 것인데 그로 인하여 그 임료상당의 이득을 얻고 원고는 임료상당의 손해를 입었다고 할 것이어서 피고는 원고가 구하는 이 사건 소장부본송달익일부터 얻은 이득을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것인바, 피고에 대하여 1987.4.24. 이 사건 소장부본이 송달되었음은 기록상 명백하고, 원심감정인 소외 3의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 대지 중 피고가 점유해 온 부분에 대한 월임료는 이 사건 소장부본이 송달될 무렵 금 165,330원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 1987.4.24.부터 위 매매성립 전날인 같은 해 5.27.까지 매월 금 165,330원의 비율에 의한 금원인 금 186,662원(165,330x1과 4/31)을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
원고는 이 사건 건물에 관한 매매성립일까지 임료 상당의 손해배상을 구하고 있으나 이 사건 건물에 관하여 원·피고사이에 매매계약이 성립되었다면 그 매매계약성립일 이후의 이 사건 건물부지에 대한 점유는 원·피고사이에서는 이를 불법점유로 볼 수 없다 할 것이니 위 인정금원을 초과하는 원고의 위 주장부분은 이유없다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결 중 소유권이전등기청구부분 및 건물명도청구부분에 대하여는 이와 결론을 같이하여 정당하고, 금원지급부분에 대하여는 이와 결론을 일부 달리하여 부당하나 원판결이 금 181,329원을 명한 데에 대하여 원고가 항소하지 아니하였으므로 이를 그대로 유지하기로 하는바, 따라서 피고의 항소는 이유없어 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이용훈(재판장) 김형태 김이수