【원고, 상고인】
서산군 소송대리인 변호사 박상기
【피고, 피상고인】
이장득 외 6인
【원심판결】
서울고등법원 1987.10.26. 선고 87나814 판결
【주 문】
원심판결 중 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구에 관한 부분을 파기하고 제1심 판결 중 같은 부분을 취소하여 이 부분 사건을 대전지방법원 홍성지원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구의 소의 이익에 관하여 살펴본다.
원심판결과 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼이 없는 사실과 거시증거를 종합하여 분할 전 지번 충남 서산군 대산면 대산리 112의1 대 218평은 원래소외 망 이용길이 농지개혁법에 의하여 분배받아 1953.12.20. 상환을 완료하고 이를 원인으로 1957.11.2. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 토지인 사실, 원고는 1957.8.24. 위 이용길로부터 위 분할 전 토지를 매수하고 이를 가축시장부지로 사용하고 있었는데 그에 따른 등기를 함에 있어 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 1964.2.7. 원고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실 및 위 분할전 토지는 1974.9.25. 원심판결 별지목록기재 (1) 내지 (3)토지(이하 이 사건 토지라 한다)로 분할된 사실을 인정한 다음, 원고가 위 이용길의 재산상속인인 피고들을 상대로 한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소에 대하여, 원고가 위 분할 전 토지에 관하여 위와 같이 매매에 기하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 위 분할 전 토지의 소유권을 취득한 이상 위 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지에 관하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 거듭 구할 소의 이익이 없다고 판단하여 같은 이유로 위 소를 각하한 제1심판결을 유지하였음을 알 수 있다.
그러나 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하다( 당원 1979.12.26. 선고 79다1555 판결 및 1981.9.8. 선고 81다212 판결 참조).
그런데 위 분할 전 토지에 관한 위 이용길 명의의 소유권이전등기의 토대가 된 소유권보존등기(기록상 언제 누구 명의로 경료되어 있었는지 밝혀져 있지 않다)가 원인무효라고 볼 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는 원고가 1957.8.24. 위 이용길로부터 위 분할 전 토지를 매수하였다 하더라도 위 이용길 명의의 소유권이전등기에 기하여 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 소유권보존등기를 경료한 이상 뒤에 경료된 원고 명의의 소유권보존등기는 이중등기로서 무효라고 할 것이므로(그 결과 원고는 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 그 소유권을 상실하게 되었다), 원고는 매도인인 위 이용길의 상속인인 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 보지 않을 수 없다.
따라서 위의 견해와 어긋나는 취지의 당원 1981.2.10. 선고 80다2027 판결과 1981.9.8. 선고 80다1513 판결은 이를 폐기하기로 한다.
결국 원심이 원고가 위 이용길로부터 동인 소유인 위 분할 전 토지를 매수하고 이미 위 이용길 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 위 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하여 그 소유권을 취득하였으므로 다시 위 이용길의 상속인인 피고들에게 그 소유권이전등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 없다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 이중등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 그로 인하여 직권조사사항인 소의 이익에 관하여 판단을 그르쳤음이 명백하므로 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구에 관한 부분을 파기하고 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기로 한다.
살피건대, 제1심판결 중 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구 부분에 관한 판시는 위에서 본 바와 같이 위법임이 분명하므로 이 부분을 취소하고 민사소송법 제388조에 의하여 이 부분 사건을 제1심법원에 환송하기로 하는 바, 이 판결에는 대 법관 이회창, 대 법관 윤관, 대 법관 김상원, 대 법관 안우만, 대 법관 김용준의 반대의견과 대 법관 박우동의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으므로 주문과 같이 판결한다.
대 법관 이회창, 대 법관 윤관, 대 법관 김상원, 대 법관 안우만 및 대 법관 김용준의 반대의견
다수의견은 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 된 경우에 선등기가 원인무효의 등기가 아닌 한 후등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기라고 할지라도 무효로 보아야 한다는 것이나 이러한 견해에는 동조할 수 없다.
1부동산1용지주의를 채택한 현행 등기제도하에서 이미 소유권보존등기가 된 부동산에 대하여 다시 등기부를 개설하여 2중으로 소유권보존등기를 하는 것은 허용되지 않으므로 이러한 중복등기신청은 등기의 형식적 효력에 저촉되는 것으로서 등기공무원은 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 따라 이를 각하하여야 하고 실체관계 부합여부를 따질 여지가 없는 것이다.
그러나 위와 같은 중복등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 일단 경료되고 난 뒤에 2개의 등기를 놓고 법원이 어느 등기를 유효한 등기로 존속시킬 것인가를 판단하는 단계에 있어서는 등기공무원의 형식적 심사단계에서와 같이 등기의 형식적 효력요건에 구애됨이 없이 실체적 요건 즉 어느 등기가 현재의 권리상태에 부합하는가에 따라 존속할 등기를 결정하여야 한다. 왜냐하면 등기의 본질적 기능은 부동산에 대한 실체적 권리관계를 공시하는 데에 있고 등기의 형식적인 절차요건은 이러한 등기의 기능을 뒷바침하기 위한 것에 다름 아니므로, 실질적 심사단계에서 등기의 형식적인 절차요건과 실체적인 권리관계가 서로 저촉되는 경우에는 실체적인 권리관계 즉 현재의 권리상태 부합여부에 따라 등기의 효력유무를 판단하는 것이 등기의 본질적 기능에 부응하는 것이기 때문이다. 또 현재의 권리상태에 부합하는 진정한 권리자의 등기임에도 불구하고 시간적으로 뒤에 된 등기라는 형식적인 이유만으로 이를 말소하여 2중등기 상태를 해소한 후 다시 같은 등기를 내도록 한다는 것은 쓸데없이 복잡한 절차를 되풀이하게 하는 것이어서 불합리하다는 실용적인 이유도 들 수 있으며, 당원 1978.12.26. 선고 77다2427 전원부 판결은 이와 같은 취지이다.
본래 등기는 부동산물건의 득실변경에 대한 공시방법이므로 이러한 등기제도의 목적과 이상에 비추어 본다면 등기는 형식적 효력요건을 갖추어 적법하게 경료되고 물권변동의 과정을 소상하고 정확하게 반영하는 것이 가장 바람직한 것이나 현실적으로는 등기절차상 적법요건을 갖추지 못한 등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 경료되는 경우가 있는바, 이러한 등기가 권리변동의 과정에는 합치되지 않으면서도 현재의 권리상태에 부합하는 경우에 등기의 형식적 효력요건에 집착하여 등기의 효력을 부인해 버린다면 이는 실질적 권리관계의 공시라는 등기의 본질적 기능과 등기운용의 현실을 외면한 처사로서 거래의 안전을 해치는 결과를 가져올 수 있으므로 당원은 일찍부터 형식적 효력요건을 결여한 등기이거나 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기일지라도 일단 등기가 된 이상 현재의 권리상태에 부합하는 것이면 유효한 등기로 인정하여 왔다(위조 또는 허위문서에 의하여 양수인 명의로 경료된 등기의 효력에 관하여 1972.8.22. 선고 72다1059 판결 및 1980.6.10. 선고 79다1212 판결 등 참조. 미등기부동산에 대하여 양수인 명의로 경료된 소유권보존등기의 효력에 관하여 1963.4.25. 선고 62아19 판결 및 1984.1.24. 선고 83다카1152 판결 등 참조. 당사자의 합의없이 경료된 중간생략등기의 효력에 관하여 1971.5.24. 선고 70다2511 판결 및 1980.2.12. 선고 79다2104 판결 등 각 참조).
위와 같은 일련의 판례태도는 일단 등기가 경료된 뒤에 그 등기를 유효한 등기로 존속시킬 것인지의 여부를 판단하는 사후 평가의 단계에서는 등기신청권의 유무와 같은 형식적 효력요건보다도 실체적 권리관계 즉 현재의 권리상태에 부합하는 여부에 따라 등기의 효력을 판단하여야 한다는 데에 그 근본취지가 있는 것으로서 중복등기의 효력에 관한 위 당원 77다2427 전원부판결의 취지도 이와 궤를 같이 하는 것이다.
이제 이 사건에서와 같이 부동산 양수인이 이미 양도인 명의로 등기가 되어 있는데도 중복하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 경료한 경우에 있어서도 2개의 등기 중 어느 등기를 유효한 등기로서 존속시킬것인가는 어느 등기가 현재의 권리상태에 부합하는 가에 따라 결정하여야 하고 등기의 형식적 효력요건을 갖춘 여부나 과거의 권리변동과정에 합치되는 여부에 따라 결정할 것이 아님은 마찬가지라고 할 것이다. 그런데 양도인의 선등기는 등기의 형식적 효력요건을 갖추었고 과거의 권리변동과정에 합치되긴 하나 현재의 권리상태에는 부합하지 않는 등기인 반면에 양수인 명의의 후등기는 비록 보존등기신청권이 없는 자의 등기로서 형식적 효력요건을 결여하고 또 권리변동의 과정에 합치되지 않으나 현재의 권리상태에는 부합하는 등기이므로, 위에서 본 이치에 따라 마땅히 양수인 명의의 후등기를 유효한 등기로 존속시키고 양도인 명의의 선등기는 이를 폐쇄하여 2중 등기 상태를 종식시켜야 할 것이다.
만일 다수의견과 같이 선등기가 원인무효의 등기가 아니라고 하여 선등기를 존속시키고 후등기를 무효로 한다면 이는 과거의 권리변동과정에는 합치되나 현재의 권리상태에 부합하지 않는 선등기를 현재의 권리상태에 부합하는 후등기보다 우선시키는 결과가 되어 부당할 뿐 아니라 앞에서 본 당원의 종전판례취지와도 맞지 않는다( 위 당원 77다2427 전원부판결은 선등기가 원인무효인 경우를 가정하여 설시하고 있으나 이는 다만 후등기를 유지해야 할 실용적인 이유를 설명하면서 선등기가 원인무효인 경우를 예로 든 것에 불과하고 이 사건과 같이 선등기가 당초부터 원인무효는 아니나 현재의 권리상태에 부합하지 않는 경우를 배제한 취지는 아니다).
다만 위와 같이 양수인 명의의 중복된 소유권보존등기를 유효로 한다면 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기실행을 조장하고 부동산거래에 관한 공법적 규제를 회피하거나 등록세, 양도소득세 등의 탈세를 용이하게 할 것이라는 우려가 나올 수 있으나, 토지대장과 건물대장이 정비되고 등기용지의 카드화가 진척된 현재에 있어서는 중복등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 당사자의 임의대로 경료되기는 사실상 곤란하게 되어 있을 뿐 아니라, 공법적 규제의 회피나 조세탈세의 문제는 유효한 등기임에 의문이 없는 미등기부동산 양수인의 소유권보존등기에 대하여도 똑같이 제기될 수 있는 문제이므로 유독 이 사건과 같은 양수인의 중복보존등기에 한하여 그 효력을 부인할 논지는 되지 못한다.
또 양수인 명의의 중복보존등기를 유효로 본다면 적법하게 경료된 선등기를 믿고 거래한 선의의 제3자를 해칠 우려가 있다는 비판도 나올 수 있으나, 반대로 선등기를 유효로 보고 양수인 명의의 후등기를 무효라고 본다고 하더라도 양수인 명의의 등기를 믿고 거래한 선의의 제3자를 해칠 우려가 있음은 마찬가지어서 이는 등기의 공신력이 인정되지 않는 데서 비롯된 문제이므로 부득이한 것이다. 오히려 피해자 보호라는 측면에서 볼 때, 이 사건에서와 같이 양도인이 양수인에게 부동산을 매도하고 양수인 명의로 중복등기가 된 후에 다시 제3자에게 2중으로 매도한 경우에 있어서 양도인의 선등기를 유효로 한다면 양도인의 2중매매라는 부정행위로 이루어진 2차매수인의 등기가 그보다 앞서 된 1차매수인의 등기보다 우선하는 결과가 되어 정의의 관념에 반하므로 후등기를 유지함으로써 2차매수인인 제3자보다 1차매수인인 양수인을 더 보호하는 것이 옳다고 생각한다.
대 법관 박우동의 의견은 다음과 같다.
1. 원심은 피고들에 대한 원고의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 청구에 대하여 원고가 이미 분할 전 토지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 소유권을 취득한 이상 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지에 관하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 거듭 구할 소의 이익이 없다고 판단하였고, 다수의견은 요컨대 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래서는 무효라고 해석되고, 따라서 원고 명의의 위 소유권보존등기는 이중등기로서 무효라 할 것이므로 원고는 매도인의 상속인인 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 하였다.
원고 명의의 위 소유권보존등기가 이중등기로서 무효라고 한 이론과 원고의 소유권이전등기청구에 관하여 소의 이익을 부인한 원심판결을 파기한 결론은 옳다고 여겨진다. 그러나 원고 명의의 소유권보존등기가 유효하다고 한다면 그렇다고 해서 피고들에 대하여 원고는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다고 할 것인가. 이 점에 대하여 의문이 있다.
원심이 확정한 사실관계에 따르면 원고는 망 이용길로부터 1957.8.24. 분할 전 토지를 매수하고 이를 가축시장부지로 사용하고 있었으면서도 위 이용길이 1957.11.2. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 뒤에도 소유권이전등기를 거치지 않고 있다가 1964.2.7.에 이르러 착오로 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하였다는 것이고, 분할 전 토지는 1974.9.25. 세 필지로 분할되어 그 중 두 필지에 관하여 1984.6.11. 및 같은 해 12.3. 소외 방영웅을 거쳐 피고 이장득에게 각각 매매로 인한 소유권이전등기가 경료되었다는 것이다. 나아가 원심은 원고의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효의 등기이고 따라서 원고는 위 보존등기를 마친 때에 분할 전 토지의 소유권을 취득하였다고 할 것이며 위 원고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 순차로 경료된 방영웅과 위 피고의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기에 해당한다고 판시하고 그 말소등기청구를 인용하였다.
이와 같이 원심은 이 사건 부동산에 관하여 원고의 소유권보존등기가 유효하다고 하여 원고의 소유권을 인정하고 그 소유권에 기하여 방영웅과 피고 이장득 명의의 소유권이전등기를 말소하라고 명하면서 한편으로는 원고가 이미 소유권을 취득하였는데 다시 소유권이전등기절차를 구할 이익이 없다 하여 망 이용길 명의의 소유권이전등기를 그대로 유지하는 결론을 도출한 것이다.
어떤 부동산에 대한 등기명의인의 소유권보존등기가 실체에 부합되어 유효하다고 할 때 원칙적으로 거듭 소유권이전등기를 구할 이익이 없는 것은 말할 나위도 없다. 그러나 만일 이 사건처럼 소유권이전등기를 거쳐야 할 것을 어떤 경위로 소유권보존등기를 경료하였다고 할 때 그리고 그 등기가 궁극적으로 유효한 것이라고 할 때 같은 부동산에 대하여 따로 타인 명의의 소유권이전등기가 존재하고 있다면 그 등기는 소유권을 침해하고 있는 형상이기 때문에 위 보존등기명의인으로서 결코 이를 방치할 수 없다.
그리하여 원고는 소유권에 기한 소유권침해 배제의 방법으로 망 이용길의 상속인을 상대로 소유권이전등기를 구한다는 것이 이 사건 청구인 만큼, 원심의 견해처럼 원고의 소유권을 인정하는 경우에도 그 이전등기를 구할 이익을 긍정하여야 하리라고 본다. 소유권을 이미 취득하였으니 소유권이전등기를 구할 수 없다고 하는 논리는 이 사건에서는 형식논리에 지나지 아니한다.
소유권보존등기를 거치긴 하였으나 이중등기라는 장애 때문에 소유권의 행사가 제약당하고 있음에도 불구하고 그 완전한 권리를 회복하기 위하여 중복등기의 제거가 불가피하다는 요청을 외면하는 결론이 되기 때문이다. 다만 그 제거방법으로서 소유권이전등기의 말소를 구함으로써 목적을 이룰 수 있으나 그렇다고 하여 최종 명의인을 상대로 한 소유권이전등 기청구가 불가능하다고 해서는 안된다고 본다.
불안한 소유권의 형태에서 벗어나 완전한 권리회복을 위한 목적이며 그 길이 소송절차와 경제상 간편하고 또 제삼자의 이해관계에 지장이 없다고 소유권이전등기를 거침으로서 하나의 등기로 귀일하려는 청구를 받아들이는 것이 합당하다고 보는 것이다.
당원의 1990.11.27. 선고 89다카12398 전원합의체판결은 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다고 판시하였다. 이 판결은 물권변동의 과정을 그대로 표상하려고 하는 부동산등기제도는 결국 사실에 맞지 않는 등기를 배제하여 현재의 권리상태를 정당한 것으로 공시함으로써 부동산거래의 안정을 도모하려는 데 그 취지가 있는 것이고, 한편 현재의 부진정한 등기명의인은 진정한 소유자의 공시에 협력할 의무를 지는 것이며 진정한 등기명의의 회복을 협력하기 위하여는 자기의 등기를 말소하는 방법에 의하거나 등기부상의 진정한 권리자에게 직접 이전등기를 이행하는 방법에 의하거나 간에 그 본질적인 면에서 차이가 없다고 하였는바, 소유권보존등기가 존속하는 이 사건의 경우도 위 판례의 유효사정권에 든다고 하여야 할 것이다.
이미 말한 바와 같이 그 소유권보존등기는 아직 “진정한 등기명의의 회복”을 바라는 처지에 놓여 있는 실질적으로 불완전한 등기라 할 수 있기 때문이다. 그리고 소유권이전등기를 구하는 방법을 택할 수 없다고 할 때 원고는 피고들 명의의 소유권이전등기 뿐만 아니라 그 앞 사람에 대한 소유권이전등기를 비롯하여 원시 취득한 소유권보존등기까지 소급하여 말소하여야 할 것이므로 그 번거로움과 불편은 대단히 크다. 반면 원고로서는 최종 등기명의자로부터 소유권이전등기를 받은 다음 원고 명의의 소유권보존등기에 대한 말소신청으로 간단히 중복등기를 해소할 수 있게 되는 것이다.
2. 이 사건에서 원심은 원고 명의의 소유권보존등기를 유효한 것으로 전제하고 망 이용길로부터 매수한 원고가 그 공동상속인인 피고들에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 없다고 판시하였는데, 원고 소송대리인의 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같이 원심은 원고의 소유권에 기한 방해배제청구의 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였는 바, 원고의 소유권에 기한 방해배제의 청구에 대하여서도 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 없다고 한 취지가 포함되었다 하더라도 원심판결은 이유불비의 비난을 면치 못한다.
왜냐하면 소유권의 방해배제를 구한데 대하여 소유권이 있기 때문에 그 배제를 구할 소의 이익이 없다고 답한 셈이 되기 때문이다.
다수의견은 원고 명의의 소유권보존등기가 이중등기로서 무효이기 때문에 원고는 매도인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 본 것이지만 이 사건의 경우 위의 소유권보존등기가 원심판단과 같이 유효라고 본다 하더라도 소유권이전등기를 소구할 이익을 시인하여야 할 것이므로 원고 명의의 소유권보존등기에 관한 유효 무효론에 들어갈 것 없이 원심판결은 상고이유를 받아들여 파기하여야 할 것이라고 생각된다.
대법관 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준