【원고, 상고인 겸 피상고인】
김상근
【피고, 피상고인 겸 상고인】
서부세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1987.10.15. 선고 85구601 판결
【주 문】
원심판결 중 갑근세 및 그 방위세에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고 및 기고의 나머지 상고를 모두 기각한다.
상고기각부분의 각 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 1976.2.25부터 1979.11.25까지 소외 김세훈 등 다른 사람들 명의로 사업자등록을 하고 별싸롱이라는 옥호아래 일반유흥음식점을 경영하면서 제세법(부가가치세법 등)이 규정하는 장부 등을 비치 기장하지 아니하고 증빙서류도 보관하지 아니하여 피고가 1981.2.9 원고에 대한 탈세제보를 접수하고 원고에게 장부 기타 증빙서류 등의 제출을 요구하였으나 원고가 이들 서류 등이 폐기 또는 멸실되었다는 이유로 제출하지 아니한 사실, 위 별싸롱에 근무하는 각 웨이터의 월별 매출액은 거의 동일하였고, 웨이터 중 소외 최용석 1977년도 각 월별매출액과 소외 이현의 1979년도 각 월별매출액이 그 판시와 같이며, 1978년도의 웨이터 1인당 월별매출액도 1977년도분과 비슷하였던 사실을 인정한 다음, 위 별싸롱에 근무한 웨이터들의 월별매출액이 거의 동일한 데다가 1978년도의 웨이터 1인당 매출액이 1977년도분과 비슷한 이상 1978년도의 웨이터 1인당 월별매출액을 위 최용석의 1977년도 월별매출액 한도내에서 그 판시와 같이 추계하고, 위 별싸롱의 월별총매출액은 위와 같이 인정 또는 추계된 웨이터 1인당 월별매출액에 근무한 웨이터의 수를 곱한 액으로 추계한 피고의 이 사건 추계결정방법이 관계법규정에 비추어 합리성과 타당성을 결여한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판단하고 있다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인 정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인이나 심리미진 또는 추계방법에 관한 법리오해 등의 위법을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고의 상고이유에 관하여,
(1) 기록에 비추어 살펴보면 원심이 1977년도 및 1978년도에 위 별싸롱에 근무한 웨이터의 수 및 그 근무기간을 그 판시와 같이 인정한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 등의 위법이 없다. 이점을 탓하는 논지는 이유 없다.
(2) 실사업자가 다른 사람 명의로 사업자등록을 한 소위 위장등록의 경우에도 부가가치세법상 위장등록에 대한 제재로서 가산세를 부과한다는 근거규정이 없으므로 가산세를 부과할 수는 없다 할 것이다( 당원 1985.1.29. 선고 84누347 판결; 1987.10.28. 선고 87누85 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 원고가 그 명의로 사업자등록을 하지 아니하고 위장등록을 하였다하여 이 사건 1977년 2기분 및 1978년 1기분 각 부가가치세부과처분을 함에 있어서 가산세를 부과한 피고의 처분이 위법하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 이 점을 탓하는 논지도 이유 없다.
(3) 그러나 기록에 의하면, 이 사건 1984.9.24.자 갑근세 및 동 방위세는 1976, 1977년도 귀속분인이 명백하다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 갑근세 및 동방위세가 1978년도 귀속분임을 전제로 하여 그 세액을 산출한 것은 위법하다 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 1984.9.24.자 갑근세 및 동 방위세에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원고의 상고와 피고의 나머지 상고는 이를 기각하며, 상고기각부분의 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식