【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김상철
【원심판결】
서울고등법원 1988.11.9. 선고 88노2248 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유에 대하여
(1) 공소장에 의하면 피고인에 대한 세금계산서 허위기재의 범죄사실에 관하여 매입분세금계산서에 대하여는 1986.7.3.부터 1987.9.30.까지로 범죄일시를 기재하면서 그 별지에서는 1985.12.15.부터 1987.9.30.까지의 범죄일시를 기재하였고 매출분 세금계산서에 대하여는 1985.7.1.부터 1987.6.30까지로 범죄일시를 기재하면서 그 별지에서는 1985.7.1.부터 1987.8.31.까지의 범죄일시를 기재하였음이 분명하다. 그러나 피고인에 대한 위 범죄부분의 일시가운데 공소장 별지기재와 일치하지 않는 부분은 오기임에 다름없다.
원심이 매입분 세금계산서 중 소론이 지적하고 있는 1985.12.15.부터 1986.4.24.까지 작성된 세금계산서 5매와 매출분 세금계산서 중 1987.7.25.부터 같은 해 8.31.까지 작성된 세금계산서 6매에 대하여 공소제기 없는 부분을 심리판단한 것이라 할 수 없는 것이다. 원심판결에 소론과 같은 위법이 없다.
논지는 이유없다.
(2) 공소사실 가운데 상습사기, 매출분세금계산서허위기재 그리고 부가가치세포탈의 범죄사실에 관하여 원심판결이 그 적시 증거에 의하여 유죄로 인정한 것은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 흠이없다. 그 증거 가운에 서울지방검찰청 검찰주사보 작성의 수사보고서가 포함되어 있는바 그것은 작성자가 피고인에 대한 위장가공매출 및 매입자료명세서를 관할세무서로부터 제출받아 이를 첨부하여 검사에게 보고한 것으로서 자기의 의견을 담은 일반적인 수사보고서와 다르며 피고인이 제1심법정에서 이를 증거로 함에 동의하였음므로 원심이 이에 대하여 증거능력이 있음을 전제로 범죄사실을 인정하는 증거의 하나로 채용한 조치는 정당하다. 논지는 이유없다.
2. 그러나 직권으로 이 사건을 파기하기로 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1985.12.15.부터 1987.9.30.까지 사이에 그 별지 3, 4기재와 같이 공급자로부터 물품을 공급받은 것처럼 세금계산서 97매를 허위로 작성한 사실을 인정하고 이에 대하여 조세법처벌법 제11조의2 제1항을 적용하였다.
조세범처벌법 제11조의2 제1항은 부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자가 고의로 세금계산서에 허위로 기재를 한때에는 1년 이하의 징역 또는 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다고 규정하고 있고 부가가치세법 제16조 제1항은 납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 법정사항을 기재한 세금계산서를 대통령령이 정한 바에 의하여 공급을 받는 자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있다. 위의 규정에 의하면 부가가치세법상 세금계산서는 재화 또는 용역을 공급하는 자만이 이를 작성 교부하여야할 의무가 있고 이러한 의무가 있는 자가 고의로 세금계산서에 허위로 기재한 경우에 한하여 위 조세범처벌법 소정의 세금계산서허위기재죄가 성립되는 것이고 이러한 의무가 없으면 비록 공급자로부터 재화 또는 용역을 공급받은 것처럼 세금계산서에 허위로 기재한 경우라 하더라도 위의 허위기재죄는 성립되지 않는다고 할 것이다.
원심판결은 세금계산서허위기재죄에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없고 이는 다른 유죄부분과 실체적 경합관계에 있어 판결에 영향을 미친다고 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 한다.
이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철