【원고, 피상고인】
정송호 소송대리인 변호사 박용환
【피고, 상 고 인】
한국자동차보험주식회사 소송대리인 변호사 박창래
【원심판결】
서울고등법원 1987.3.9 선고 86나3805 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 그대로 인용함으로써 원고가 가입한 이 사건 자동차종합보험보통약관 제2조 제2항 제4호에 의하면, 피보험자의 고용인으로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람이 죽거나 다친 경우에는 보험자인 피고가 피보험자에게 보험금을 지급하지 아니하는 것으로 되어 있고 이 사건 사고로 인하여 다친 소외 김영선은 원고가 상시 5인 이상의 근로자를 고용하여 경영하고 있는 사업장인 영일건설의 근로자로서 원고가 하도급 받아 시공하고 있던 운천하수도공사에 필요한 모래를 운반하기 위하여 운행하던 이 사건 화물자동차에 운전교대 및 모래상하차작업을 위하여 타고 있다가 사고를 당한 것이어서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있으므로 피고는 보험금을 지급할 의무가 없다는 피고 소송대리인의 주장에 대하여 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 사고당시 원고가 경영하고 있던 영일건설의 직원은 위 김영선을 포함한 6인이 있었으나 그중 영일건설이 상태적으로 사용하는 직원은 4인뿐이었고 나머지 2인인 소외 이종기와 박주선은 그 당시 원고가 하도급받아 시공하던 위 운천하수도 공사를 위하여 임시로 고용된 인부들인 사실이 인정되므로 위 영일건설은 근로기준법 제78조 이하의 재해보상에 관한 규정에 적용되는 사업장이 아니라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하고 있다.
그러나 원심이 인용하고 있는 증인 김영선의 증언에 의하면, 소외 이종기는 이 사건 사고가 발생하기 약 2년 전부터 위 영일건설에 근무해 온 사실을, 원심이 인용하고 있는 증인 이상옥의 증언에 의하면 위 이종기는 1984.3.31이후에까지 위 영일건설에 계속 근무한 사실을 각 인정할 수 있는 한편 위 증인 이상옥의 증언과 원심이 배척한바 없는 을 제2호증의 기재에 의하면 영일건설이 하도급받아 시행한 위 운천하수도공사기간은 1983.8.3부터 같은 해 11.10까지로서 실제 준공일은 같은 해 11.7 임이 분명하므로 소외 이종기가 위 운천하수도공사를 위하여 임시로 고용된 인부에 불과하다는 원심의 사실인정은 경험칙에 반하는 것으로서 위법하다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
그리고 가사 원심이 위와 같이 사실인정을 함으로써 그 인정사실에 배치되는 증인 김영선의 일부증언은 이를 배척한 취지로 볼 수 있다고 하더라도, 근로기준법의 적용범위를 정한 동법 제10조, 동시행령 제1조 단서 소정의 "상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장"은 "상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장"을 뜻하는 것이 아니라 "사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장"을 뜻하는 것임이 법문의 문리상 명백하고 그 경우 상시라 함은 상태라고 하는 의미로 해석하여야 할 것이므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고 이 경우 근로자라 함은 근로기준법 제14조에 규정된 근로자로서 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자 뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 보지 않을 수 없는 바 ( 당원 1987.4.14 선고 87도153 판결 참조), 원심이 이와반대의 취지에서 위 영일건설에 근무하는 근로자의 수가 일용근로자를 포함하여 상태적으로 몇 사람이 되는가에 관하여 심리해 봄이 없이 위 영일건설에 근무하는 근로자 6인중 상태적으로 근무하는 근로자의 수는 4인이고 나머지 2인은 일용근로자라는 이유만으로 위 영일건설이 근로기준법 제78조 이하의 재해보상에 관한 규정이 적용되는 사업장이 아니라고 판단한 것은 근로기준법시행령 제1조의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지 부분도 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동