【원고, 피상고인】
이만재 소송대리인 변호사 조기항
【피고, 상고인】
광주군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1985.6.21. 선고 84구260 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
1. 행정행위를한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다고 보아야 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대하여 1984.1.14 경기 광주읍 역리 27의 28, 57 지상건물중 3층에 업소명 신라장, 영업의 종별 여관업 및 위생등급을 을로 하여 숙박업허가를 하였다가 그해 3.6 위 숙박업허가는 숙박업법 제4조 제4항에 의하여 제정된 경기도 숙박업소배치의 적정기준에 관한 조례 (1982.1.30 조례 제1163호) 제2조 소정의 거리적용을 잘못하여 착오로 허가된 것이라는 이유로 이를 취소한 사실, 위 조례 제2조에 의하면 주거지역에서는 기존업소의 대지경계선으로부터 직선거리로 500미터 이상이 되어야 함에도 불구하고 피고는 지역구분의 착오와 숙박업 허가대장 열람 및 인근숙박업소의 검토를 소홀히 하여 기존업소인 금강여인숙으로부터 약 280미터 거리에 있는 이 사건 건물에 숙박업허가를 하였던 사실을 확정한 후 위 숙박업허가는 관계공무원의 업무미숙등으로 숙박업법 제4조 제1항, 제3항, 제4항 및 위 조례 제2조의 규정에 위반하여 허가된 것이라고 하겠으나, 한편 숙박업법 제8조 제1항의 규정에 의하면 도지사는 영업자가 본법 또는 본법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 때에는 영업허가를 취소하거나 기간을 정하여 영업을 정지시킬 수 있다고 되어있고, 같은법 제4조의 2 제2항, 제1항에 의하면 영업허가를 함에 있어서 보건사회부령이 정하는 기간내에 제3조의 규정에 의한 시설을 갖출 것을 조건으로 허가한 경우에 그 시설을 갖추지 아니한 때에는 허가를 취소하여야 한다고 되어있으므로 숙박업허가를 취소할 수 있는 근거는 위 숙박업법 제8조 및 제4조의 2 소정사유가 있는 경우에 한한다고 볼 것인바, 이 사건 숙박업허가가 위 조례 제2조의 규정에 위반하여 되었다는 사유만으로는 위 취소사유에 해당하지 않으므로 이 사건 숙박영업허가취소처분은 위법하다고 판단하였다.
3. 그러나 숙박업법 제4조의 2 제2항은 조건부영업허가를 한 경우에 한한 규정이므로 이 사건과 관련이 없고, 같은법 제8조 제1항에 규정된 영업허가취소는 영업허가처분에 내재된 하자를 이유로 한 취소가 아니라 영업허가가 있은후 영업자의 의무위반을 이유로 한 영업허가의 철회를 규정한 것이므로 이 규정을 근거로 영업허가처분자체의 하자를 이유로 한 취소가 허용되지 않는다고 보는 것은 부당하다.
앞에서 설시한 바와 같이 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이바, 다만 원고에 대하여 한 이 사건 숙박업허가는 이른바 수익적 행정행위에 해당하므로 원심으로서는 숙박업법 제4조 및 경기도 숙박업소배치의 적정기준에 관한 조례 제2조의 규정취지를 잘 살펴서 이 사건 영업허가를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 원고가 입을 불이익을 비교 교량하여 위 허가취소처분의 적법여부를 판가름 하였어야 할 것이다.
4. 결국 원심판결에는 숙박업허가취소권의 근거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창