【원고, 상고인】
밀양박씨 규정공 계화파 상활리 문중 소송대리인 홍익법무법인 외 2인
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.10.18. 선고 90나55860 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인 변호사 김용철, 안이준의 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 종중은 공동선조의 봉제사와 분묘수호를 그 주목적으로 구성된 집단으로서 그 토대가 되는 기본관습은 성리학의 조상숭배의 정신에 터잡아 이조시대의 정치사회적 특수한 상황에서 형성된 것이므로 특정 종중이 존재하는지 여부는 이러한 성리학의 상례 및 제례규범이 그 기준이 된다고 하고 나아가 그 상례 및 제례규범인 주자가례(朱子家禮), 사례편람(四禮便覽), 가례집람(家禮輯覽), 가례증해(家禮增解) 및 상례비요(相禮備要) 등에 의하면 사대부가 사망한 경우에는 그 4대장손에 이르기까지는 장손이 제주가 되어 제사(사당제사) 및 묘제를 지내다가 4대장손이 사망하면 4대 이내의 자손 중 연고항존자가 주제자가 되어 계속 제사, 묘제를 지내고 그 공동선조의 4대 이내의 자손이 전부 사망하게 되면 사당에 있는 신주를 그 묘소에 매장한 뒤 그 5대 이내의 자손 중 연고항존자가 주제자가 되어 묘제를 지내게 되었던 사실은 현저한 사실이라고 하면서, 위 관습에 의하면 공동선조의 4대 이내의 자손은 친족으로서 장손이 주관하는 제사에 참여할 뿐이고, 그 4대 이내의 자손이 모두 사망한 뒤 그 5대 이후의 자손들이 모여 묘제를 지내게 되면서 비로소 종족으로서 공동선조의 봉제사 및 분묘수호를 목적으로 한 종중이 구성되는 관습이 존재한다 할 것이고, 따라서 공동선조의 4대 이내의 자손이 전부 사망하기 이전에는 종중이 자연적으로 발생하는 관습은 존재할 여지가 없으므로, 이 사건에 있어 망 소외인의 4대 이내의 자손이 생존하여 그 봉제사 및 분묘수호의무가 순차 승계수행되고 있는 이상 위 망 소외인의 자손들로 구성된 종중(원고)이 자연적으로 발생한다고 볼 수 없고, 원고 문중의 명칭을 정함에 있어 위 망 소외인을 배제하고 그 아들의 이름을 이용하여 계화파라고 한 것은 우리의 관습에 반하므로 이와 같은 점 등에 비추어 볼 때 원고 문중이 박계화에 의하여 인위적으로 구성되었다고도 볼 수 없다고 판시하면서 원고의 소를 각하하고 있다.
그러나 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것으로서 그 대수에 제한이 없으며, 또한 어느 종중의 명칭 사용이 비록 명칭 사용에 관한 관습에 어긋난다고 하여도 그 점만 가지고 바로 그 실체를 부인할 수는 없는 것이다.(대법원 1990.7.10. 선고 89다카33630 판결 및 대법원 1989.12.26. 선고 89다카14844 판결 참조)
원심이 이와 달리 공동선조의 4대 이내의 자손이 생존하여 있는 이상 종중이 자연적으로 발생할 수 없다고 판시한 것은 종중의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원고 소송대리인 김용철, 안이준의 나머지 상고이유 및 같은 홍익법무법인 담당변호사 윤성한의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호