【원 고】
최기정
【피 고】
육군참모총장
【주 문】
1. 피고가 1992.2.11. 자로 원고에 대하여 한 면역처분은 이를 취소한다
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 원고가 1985.1.21. 여군에 입대하여 단기복무하사관으로 된 뒤 1988.3.1 중사로 진급한 사실, 피고가 1992.2.11자로 원고에 대하여 면역처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2 피고는, 위 면역처분이 단기복무하사관의 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없도록 규정하고 있는 군인사법시행령 제4조와 원고의 전역신청에 기하여 한 것으로서 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없도록 규정하고 있는 위 군인사법시행령 제4조는 모법인 군인사법에 반하는 무효의 규정이고, 원고가 제출한 전역신청서는 피고가 복무연장신청과 동시에 제출하게 한 서류로서 복무연장의 의사를 명백히 한 의사와 모순되어 전역신청으로서의 효력이 없는 것이므로 결국 이 사건 면역처분은 위법하다고 주장한다.
3. 군인사법 제44조 제2항은 "군인은 이 법에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 전역 또는 제적되지 아니한다"고 규정함으로써 신분보장을 하고 있고, 하사관은 장기복무와 단기복무로 구분하여 복무하도록 하면서( 군인사법 제6조 제5항), 장기복무와 단기복무의 구별에 따라 의무복무기간을 달리 규정하고 있을 뿐 단기복무하사관의 복무기간을 따로 규정하거나 따로 규정할 수 있도록 하위법령에 위임하고 있지 아니하며, 여자단기복무하사관에 대하여는 그의 복무기간을 3년으로 하고(법 제7조 제1항 제4호), 법 제8조 제1항 제1호에서 하사관의 연령정년을 규정하고 있으며, 의무복무기간을 마친 경우에는 그 원에 의하여 임용권자가 현역으로부터 전역할 수 있도록 하고 있고(법 제35조 제1항, 제43조 제1항), 법 제37조 제1항에서 원에 의하지 아니하고 각군전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있는 경우로 제1호 내지 제4호의 사유를 열거하고 있는바, 위 각 규정을 종합하면 의무복무기간을 마친 경우에도 그 기간의 만료로 당연히 현역에서 전역하는 것이 아니라 전역신청을 하여 임용권자에 의한 전역명령을 받아야 하며, 전역신청을 하지 아니한 경우에는 법 제37조 제1항 각 호의 1에 해당하지 아니하는 한 임용권자가 전역시킬 수는 없다고 할 것이다(연령정년에 달한 경우에는 법 제36조에 의하여 전역명령 없이 정년이 되는 달의 다음달의 말일에 당연히 전역된다).
그런데 법시행령 제4조에서 "제3조의 규정에 의한 전형에 불합격된 자 및 장기복무를 원하지 아니한 단기복무장교 및 단기복무하사관은 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없다. 다만, 본인의 원이 있을 때에는 1년을 단위로 하여 복무연장을 할 수 있으되, 군인력 조정상 필요한 경우에는 전역을 지원하지 아니하는 한 현역정년까지 복무연장을 할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위 시행령 제4조는 단기복무하사관이 그 의무복무기간을 마치고 전역신청을 하는 경우에는 임용권자는 전역처분을 하여야 한다는 임용권자에 대한 의무 조항으로서는 유효하다고 할 것이나, 전역을 원하지 아니하는 경우에도 그 의사에 반하여 전역시킬 수 있는 임용권자의 권한에 관한 규정으로 보는 한 이는 모법인 군인사법 제44조 제2항의 군인의 신분보장에 관한 규정에 반하는 것으로서 무효라고 할 것이다.
이에 이 사건 면역처분(여자군인은 법 제41조 제4호에 의하여 현역에서 전역됨으로써 바로 면역된다)이 원고의 원에 의한 것인지 여부에 관하여 보건대 갑 제1호증의 1,2, 갑 제3 내지 10호증, 제1호증의 4,12,14의 각 기재와 증인 안숙희의 증언에 변론의 취지를 종합하면 피고가 1991. 10.경 의무복무기간을 마친 여자단기복무하사관으로서 계속복무를 원하는 경우 이를 심의하여 연장복무(계속복무)를 하게 하고 나머지는 육군하사관복무규정 제5조 제2항에 의하여 면역처분하기 위하여 복무연장지원서를 제출하게 하면서 여군하사관의 복무기간을 정한 위 하사관복무규정 제5조 제2항이 군인사법에 위배하여 무효라는 육군법무감의 회신이 있자 계속복무를 원하는 자에게 복무연장신청서를 제출하면서 반드시 전역신청서를 함께 제출하게 하여, 이에 따라 원고가 같은 달 17.경 복무연장 신청서와 함께 전역지원서를 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고가 계속복무를 원하는 자에게 복무연장지원서를 제출하게 하면서 이와는 정반대되는 전역지원서를 함께 제출하게 하였다면 그 전역지원서를 제출하였다고 하여 전역을 원하는 의사가 있었다고 볼 수는 없고, 달리 원고가 전역을 원하는 의사를 표시하였다고 볼 증거가 없다.
4. 그렇다면, 이 사건 면역처분은 원고의 지원에 의하지 아니하고 군인사법상의 신분보장의 규정에 반하여 한 것으로서 위법하다고 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 안문태(재판장) 박해성 조수현