【원고, 상고인】
조석조 소송대리인 변호사 석춘재
【피고, 피상고인】
주식회사 제일은행 외 1인
【원 판 결】
마산지방법원 1989.1.24. 선고 88나2698 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이고 여기서 부적법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없는 것이고, 또 같은 법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입은 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시(말소등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기를 하는 시점을 기준으로 판별해야 하는 것 이므로 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외 이수익에게 이 사건 부동산을 매도함에 있어 계약금만 받은채 소유권이전등기를 마쳐주고 만일 매수인이 잔금 지급을 지체하여 위 매매계약이 해제될 경우 원고에게 다시 소유권이전등기를 해주기로 한 약정에 따라 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고 명의의 이 사건 가등기를 해 두었는데 위 이 수익은 위 가등기 후에 이 사건 부동산을 소외 주식회사 한국설정 앞으로 소유권이전등기를 경료 하였고 그 소외 회사는 피고 제일은행에 4건의 근저당권을 설정하였으며 피고 삼천포시는 그 후에 이 사건 부동산에 대하여 체납처분의 압류등기를 각 경료하였는바, 원고는 위 이 수익과 소외 회사를 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 얻어 그 소유권이전등기의 말소신청을 함에 있어 위 근저당권설정등기 및 압류등기가 경료되어 있음을 알지 못하고 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권회복이 됨으로써 이 사건 가등기가 혼동으로 소멸하였다고 오단하여 이 사건 가등기의 말소신청을 하여 그에 기하여 이 사건 가등기가 말소되었으나 위 말소등기는 부적법하여 그 회복등기를 함에 있어 등기상 이해관계인인 피고들의 승낙을 구한다는 사실관계 아래에서는 원고에게 말소등기회복청구를 허용해서는 안되고 또한 피고들은 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다는 것은 위에서 본 바에 의하여 당연하므로 원심이 원고의 본소청구를 물리친 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원