【원고, 상고인】
전주시
【피고, 피상고인】
【원심판결】
광주고등법원 1994.9.2. 선고 94나2465 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고 7, 피고 8에 대한 소 부분을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
제1심판결 중 위 소에 관한 부분을 취소하고, 위 소를 각하하며, 이 부분에 관한 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
2. 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고 7, 피고 8에 대한 소 부분에 관한 상고이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
기록에 의하면 원고는 전주시 (주소 1 생략) 대지 1,433.3㎡에 관하여 경료된 피고 7, 피고 8 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있고, 전주시 (주소 2 생략) 유지 10,886㎡(이하 이 사건 토지라 한다)가 전주시 (주소 1 생략) 대지 1,433.3㎡로 환지되었으나 아직 환지등기가 되지 않아 위 (주소 1 생략) 토지에 관하여는 아직 위 피고들 명의의 소유권이전등기가 경료되지 않았음이 명백하므로, 원고의 피고 7, 피고 8에 대한 소는 말소될 대상이 없는 등기에 관한 청구로서 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 소가 적법한 것으로 보아 본안에 들어가 판단하여 원고의 청구를 기각한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 위 소에 관한 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 원심판결 중 위 소에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.
2. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 청구에 관한 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 망 소외 1이 일제하의 '전주부'에게 이 사건 토지를 매도하고서도 피고 7에게 이를 이중양도하여 배임행위를 하였고 같은 피고는 이에 적극가담하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 같은 피고 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 법률행위에 의하여 경료된 것이므로 무효라고 주장한 데에 대하여 같은 피고가 위 소외 1의 배임행위에 적극가담하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다고 보아, 위 소외 1의 상속인들인 위 피고들이 원고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 이행불능이 되었으므로 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다.
그러나 위 소외 1이 이 사건 토지를 “전주부”에 매도하여 이 사건 토지가 공공시설인 “안골제”를 구성하는 유지로 사용되고 있음에도 불구하고 등기명의가 그대로 남아 있음을 기화로 피고 7에게 이를 이중으로 매도하였고, 피고 7이 그러한 사정을 알면서 이중매도행위에 가담하여 이 사건 토지를 매수하였다면 위 소외 1과 피고 7 사이의 이 사건 토지매매행위는 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 보아야 할 것이다.
그런데 ① 원심이 인정한 사실관계 및 갑 제1호증의 1의 기재 등에 의하면 위 소외 1은 이 사건 토지를 “전주부”에 매도하고서도 1968.2.6.경 피고 7 또는 같은 피고의 아버지인 망 소외 2(이들을 통털어 피고 7측이라 한다)에게 이 사건 토지를 이중으로 매도하였다는 사실이 인정되고, ② 갑 제2호증의 1의 기재 및 원심이 배척하지 아니한 증인 소외 3의 증언(위 증인의 신빙성은 별론으로 한다)에 의하면 이 사건 토지는 일제시부터 1986.5.23.경까지 공부상 지목이 유지이었을 뿐만 아니라 그 현황도 “안골제”라는 소유지를 구성하는 토지로서 공공의 이용에 제공된 유지이었다는 것이며, ③ 부동산을 매수하려는 자는 직접 현장을 확인하여 보거나 등기부, 지적도면 등에 의하여 부동산의 위치와 부근 토지의 현황을 점검하여 보는 것이 상례라 할 것이므로 피고 7측이 위 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수할 당시의 현황이 유지이었다면 피고 7측은 이 사건 토지가 유지라는 사실을 알면서도 위 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 볼 여지가 충분히 있다고 할 것이고, ④ 사실관계가 위와 같다면 나아가 피고 7측은 위 소외 1이 이 사건 토지를 이중매도한다는 사실을 알면서도 이중매도행위에 가담하여 이 사건 토지를 매수하였다고 볼 여지도 있다고 할 것이다(당원 1994.10.14. 선고 94다22231 판결; 및 1978.1.24. 선고 77다1804 판결 각 참조).
사정이 그러하다면 원심으로서는 위 소외 1과 피고 7측 사이의 이 사건 토지매매가 이루어진 1968.2.6.경 당시의 이 사건 토지의 현황, 피고 7측과 위 소외 1의 관계, 매매경위와 동기 및 목적 등에 관하여 좀 더 심리하여 본 다음 원고의 위 주장이 인정되는지 여부를 판단하여 보았어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 원고의 위 주장을 배척하고 만 것은 반사회적 질서행위에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 7, 피고 8에 대한 소 부분을 파기하고 위 소에 관하여 당원이 자판하기에 충분하므로 제1심판결 중 위 소에 관한 부분을 취소하여 위 소를 각하하고 위 소에 관한 소송 총비용은 패소자의 부담으로 하며, 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택