【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1993.12.16. 선고 93나5856 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단
원심은, 원고가 이 사건 사고가 일어날 무렵 1년간 ○○호로 꽃게를 잡아 판매한 대금이 금 60,195,500원이고 농어·홍어·광어 등 기타 잡어를 잡아 판매한 대금이 금 50,000,000원 이상으로 최소한 합계 금 110,195,500원의 총수입을 얻었던 사실을 인정하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단
원심은, 원고가 1985년경 총톤수 5.76톤의 동력어선인 ○○호를 대금 25,000,000원에 매수하여 이 사건 사고 당시까지 소유하면서 선원 5명을 고용하여 꽃게와 농어· 홍어·광어 등 기타 잡어를 잡아 꽃게는 위탁판매하고 잡어는 횟집 등의 영업소에 판매하여 온 사실, 원고가 이 사건 사고가 일어날 무렵 1년간 ○○호로 꽃게와 잡어 등을 잡아 판매하여 금 110,195,500원의 총수입을 얻었는데, 그중에서 선원들의 임금으로 그 40%인 금 44,078,200원을 지급하고, 연료비로 금 5,000,000원, 어망 등의 시설비와 잡비로 금 5,000,000원을 지출하여 금 56,117,300원의 순수입을 얻었던 사실, 원고가 ○○호를 매수하면서 투하한 자본금 25,000,000원에 대한 연간 자본수익금이 금 3,000,000원인 사실, ○○호의 연간 감가상각비가 금 1,562,500원(25,000,000원/16)인 사실 등을 인정할 수 있으므로, 원고의 순수입 중 자본기여도에 따른 수익부분과 감가상각비를 공제한 원고의 개인노무기여도에 따른 소득금액은 금 51,554,800원이 된다고 판단하여 이 소득금액을 기초로 원고의 일실수입손해액을 산정하였는바, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심의 위와 같은 판단에 소론과 같이 개인기업을 경영하는 기업주의 일실수입손해의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로(관계증거와 기록에 의하면 원고가 선원의 고용·자재의 구입·출어의 지시·어획물의 판매 등 어업을 하는 데 필요한 중요한 일들을 직접 처리하여 온 사실이 인정되므로, 소론과 같이 원고가 ○○호에 승선하여 직접 어로작업을 하지 아니하였다고 하여 결론이 달라질 것은 아니다), 논지도 이유가 없다.
3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
위법행위를 계속함으로써 얻을 수 있는 이른바 위법소득을 기초로 일실수입손해액을 산정할 수 없음은 소론과 같지만, 법령이 금지하고 있는 행위로 얻는 수입이라고 하여 일률적으로 위법소득으로 볼 것은 아니고, 그 법령의 입법취지와 그 법령에 위반된 행위의 사법상의 효력, 그 위법행위에 대한 비난가능성과 위법성의 정도 등을 종합하여 구체적·개별적으로 위법소득에 해당하는지의 여부를 판단하여야 할 것인바(당원 1986.3.11. 선고 85다카718 판결 참조), 원고와 같이 보호수역 내에서 총톤수 8톤 미만의 동력어선을 사용하는 연안유자망어업 또는 연안채낚기어업을 하고자 하는 자는 수산업법 제41조 제2항 제1호에 의한 시·도지사의 어업허가와 어업자원보호법 제2조 소정의 수산청장의 허가를 받아야 되고 그 허가를 받지 아니하고 어업을 할 경우에는 처벌을 받게 되므로, 원고가 위 각 허가를 받지 아니하고 꽃게나 잡어 등을 잡는 것이 위법행위임은 소론과 같지만, 수산자원보호령 제17조 제1항과 어업허가및신고등에관한규칙 제3조 제3항 등에 의하면 총톤수 8톤 이상의 동력어선을 사용하는 근해어업이나 총톤수 8톤 미만의 동력어선을 사용하는 석조망어업이나 양조망어업 등에 대하여는 허가의 정수(定數)가 정하여져 있어 신규로 허가를 받으려면 일정한 제한이 따르는 것과는 달리, 총톤수 8톤 미만의 동력어선을 사용하는 연안유자망어업이나 연안채낚기어업에 대하여는 허가의 정수에 제한이 없어 신규로 어업허가를 받는 것이 비교적 용이한 점 등으로 미루어 보면, 어업허가를 받지 아니하고 어업을 하였다고 하더라도 총톤수 8톤 미만의 동력어선을 사용하는 연안유자망어업이나 연안채낚기어업의 경우가 근해어업 등 허가의 정수가 정하여져 있는 어업의 경우보다는 그 위법성이 미약함은 물론, 원고가 어업허가 등을 받지 아니하고 꽃게나 잡어 등을 잡은 것이 공서약속에 위반하거나 반도덕적인 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 관계증거와 기록에 의하면 원고의 가족이 연평도에 거주하면서 원고의 남편은 총톤수 4.57톤의 동력어선을 사용하는 연안유자망어업및 연안연승어업허가를 받아 적법하게 어업을 하여 왔고 원고도 1985.12.23.부터 ○○호를 소유하고 어업을 하여 온 사실, 원고가 이 사건 사고가 일어나기 직전에 연안유자망어업 및 연안채낚기어업에 대한 어업허가를 받은 사실 등을 인정할 수 있는바, 그렇다면 연안유자망어업이나 연안채낚기어업에 대한 어업허가를 받을 자격이 있었고 또 실제로도 그 어업허가를 받은 원고가 어업허가를 받기 전에 소형어선인 ○○호를 사용하여 꽃게나 잡어를 잡아 판매한 수입을 위법소득으로 볼 수도 없다고 할 것이고, 또 어선이 어획한 어획물을 시·도지사가 지정하는 판매장소에서만 매매하도록 규정한 수산자원보호령 제21조 제1항은 행정목적을 달성하기 위한 단속규정에 불과한 것으로서 그 단속목적이 어획물의 매매까지 부정하는 것은 아니므로, 가사 원고가 ○○호로 어획한 어획물을 수산자원보호령 소정의 판매장소 이외의 장소에서 매매하였다고 하더라도 그 매매로 얻은 수입을 위법소득으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
이와 상반되는 견해를 전제로 원심판결에 위법소득을 일실수입손해액 산정의 기초로 한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송