【원고, 피상고인】
박옥자
【피고, 상고인】
창원시장 소송대리인 변호사 김익하
【원심판결】
부산고등법원 1990.1.19. 선고 89구1971 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 위 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지, 위 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니라 할 것이고( 당원 1989.12.22. 선고 89누5133 판결 참조), 일반적으로 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈한 것인가의 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 할 것이다( 당원 41989.4.25. 선고 88누3079 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1989.6.1. 소외 최숙이로부터 숙박업소인 뉴서울여관을 양수하여 이를 경영하였는데 같은 해 7.19. 피고로부터 위 최숙이가 경영할 당시에 공중위생법을 위반한 사실로 인하여 영업의 양수자인 원고가 30일간의 영업정지처분(같은 해 3.1.부터 같은 달 30.까지)을 받았는데 그 기간중인 같은 달 3. 05:00경 영업을 하다 적발되자 피고는 1989.8.31. 원고에 대하여 이를 이유로 하여 이 사건 숙박업허가를 취소하였으나, 원고는 위 여관을 양수할 때 전영업자의 위반사실을 고지받지 아니하여 이를 모르고 있었고, 영업정지처분을 받은 후 여관영업을 중지하고 종업원들에게 투숙객을 받지 않도록 수차 지시하였는데 같은 달 2. 23:30경 피고시의 확인반이 나와 원고가 영업행위를 하지 않는 것을 확인하고 간 후 그 종업원이 원고가 없는 사이에 같은 달 3. 02:00경 원고 몰래 객실료를 받아 사용할 목적으로 손님을 투숙하게 하였다가 같은 날 새벽에 적발된 사실 등을 인정한 다음, 위 판시한 바와 같은 취지에 따라 원고가 영업정지처분을 당한 것은 자신의 잘못이 아니라 전 영업자의 잘못을 승계한 결과이고 자신의 잘못은 이 건이 처음이며 영업을 양수한지 얼마되지 아니한 점 및 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 경제적 손실 등의 제반사정을 고려하여 보면 그 영업정지기간중에 영업을 하였다는 사유만으로 가장 무거운 영업허가취소에 이른 이 사건 처분은 원고에게 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 판단하였다.
기록과 재량권의 한계에 관한 위의 법리에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배, 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한