【원고, 피상고인】
전몽주 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 장준택
【피고, 상고인】
서울특별시 동작구청장
【원심판결】
서울고등법원 1988.5.27. 선고 87구1435 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
어느 토지의 일부가 사실상의 도로로 사용되고 그 부분에 대한 재산세가 면제되어 왔다 하더라도 도시계획법, 도로법, 사도법 기타 관계법령에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 도시가 되거나, 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로가 아니라면 건축법 제2조 제15호가 정하는 도로라 할 수 없고, 건축법 제5조 제1항의 건축허가권자는 건축하고자 하는 건축물이 건축법, 도시계획법 등의 관계법령에서 정하는 제한에 배치되지 아니하는 이상, 당연히 같은 법조의 건축허가를 하여야 하는 것이므로 위 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다 ( 당원 1989.3.28. 선고 88누10541 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 이 사건 토지의 일부가 사실상의 도로로 사용되고 있다는 이유만으로 그 건축허가신청을 반려하는 것이 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리 오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
제2점에 대하여,
비록 이 사건 토지 위에 담장을 설치하게 되면 인근주민들이 약30도의 경사진 도로를 약 100미터나 돌아다녀야 하는 불편이 있고 원고가 이 사건 토지를 통로로 사용하는 소외 원형복을 상대로 이 사건 토지에 대한 출입금지가처분신청을 하였다가 보전의 필요성이 없다는 이유로 기각판결을 받은 사실이 있다 하더라도 위 담장의 설치로 피해를 입은 자가 있으면 그가 원고를 상대로 민사상의 구제수단을 강구하는 것은 별문제로 하고 위와 같은 사실만으로 곧 이 사건 반려처분의 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않게 된다고 단정할 수도 없다 할 것이므로 같은 취지로 돌아가는 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 윤관 안우만