【원고, 피상고인】
박정 소송대리인 변호사 홍이석
【피고, 상고인】
김재우 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김교창
【원심판결】
서울고등법원 1987.10.28. 선고 87나682 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
소송절차에 관한 규정에 위배됨을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 지체없이 이의를 하지 않은 때에는 책문권이 상실되므로, 원고가 청구의 변경을 진술한 변론기일에 피고가 그 청구변경의 소송절차위배 여부에 관하여 아무런 이의를 제기함이 없이 본안에 들어가 변론을 한 때에는 피고는 그 책문권을 상실하여 더 이상 청구변경의 적법여부를 다툴 수 없게 된다.
기록에 의하면, 원고 소송대리인은 1심 제11차 변론기일(1986.10.24. 14:00)에 그해 10.23.자 준비서면을 통하여 원고가 소외 주식회사 삼일기업 대표이사 김대중으로부터 피고에 대한 이 사건 손해배상채권을 양도받았으므로 원고 명의로 이 사건 청구를 한다고 주장함으로써 종전에 원고 자신의 손해배상 청구권을 행사하는 것으로 주장하던 것을 위 회사의 손해배상청구권을 양도받아 이를 행사하는 것으로 청구원인을 변경하였는 바, 위 변론기일에 출석한 피고들 소송대리인은 위 청구변경의 소송절차위배 여부에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않고 본안에 대하여 답변을 하였고, 뒤늦게 그 다음 변론기일인 1심 제12차 변론기일(1986.11.28. 14:00)에 이르러서야 그해 11.11.자 준비서면을 통하여 원고의 위 청구변경은 청구의 기초에 동일성이 없으므로 위법하다고 주장하였음이 명백하므로, 피고들로서는 위 청구변경에 지체없이 이의를 하지 않음으로써 책문권을 상실하였다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 위 청구변경이 그 청구의 기초에 동일성이 있는지의 여부를 가릴 필요도 없이 그 소송절차 위배를 주장하는 피고의 본안전항변은 이유없으므로 이유는 다르나 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 청구의 기초에 관한 법리를 오해하였다는 논지는 결국 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
논지는 피고들은 소외 주식회사 삼일기업이 원고에게 이 사건 손해배상채권을 양도한 것은 오로지 소송위임을 위한 것이라고 주장하였음에도 불구하고 원심은 이 점에 대하여 판단을 유탈하였고 또 회사의 대표자 개인에 대한 채권양도에 이사회의 승인이 있었는지에 관하여 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다는 것이다.
그러나 기록을 살펴보아도 위 채권양도가 오로지 소송위임을 위한 이른바 소송신탁이라고 볼만한 아무런 자료가 없으므로 위 채권양도가 유효하게 이루어진 것으로 인정한 원심판단에는 위 피고들 주장을 배척한 취지가 포함되어 있다고 보지 못할 바 아니며, 또 원고는 위 채권양도가 있기 전인 1984.11.29에 이미 위 회사의 대표이사직에서 사임하였다고 주장하고 있는 이 사건에서는 이사회의 승인 유무에 관하여 석명을 구할 여지가 없다.
위 논지도 모두 이유없다.
3. 같은 상고이유 제3, 4점을 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심판결이 피고들의 과실상계항변과 반대채권에 의한 상계항변을 배척한 조치는 정당하고 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 민법 제496조의 해석을 그르친 위법이 없으므로 이 점 논지도 모두 이유없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한