【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993.8.17. 선고 93나4368 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 1의 상고이유를 판단한다.
사고 당시 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있던 자가 사고로 인한 부상으로 신체기능장애를 입은 경우 그 일실수익의 산정은 원칙적으로 사고 당시의 피해자의 실수입을 기초로 삼아야 할 것이므로, 원심이 일용버스운전수로서 사고 전 3개월의 근무일수에 따른 실수입을 평균하여 위 원고의 일실수익을 산정한 조처는 옳고, 거기에 어떠한 위법이 없다.
소론은 원심이 근로기준법상의 통상임금을 기초로 하여 일실수익을 산정하지 않은 것은 위법하다는 것이나, 이는 위 원고가 원심변론종결 후 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실일 뿐만 아니라, 위 원고가 버스운전수로서 한달 내내 계속 근무할 것을 전제로 원심판결을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
또, 원심이 위 원고의 굴삭기임대업자로서의 일실수익을 산정함에 있어 사고 전 1년 간의 부가가치세 공급가액에 국세청장이 정한 소득표준율을 곱하여 기업소득을 산정하고, 여기에서 투하자본에 대한 자본수익을 공제하는 방법으로 위 원고의 소득에 들어 있는 개인적 기여도에 의한 수익부분의 비율에 따른 일실이익을 산정한 것은 정당하고, 소론과 같이 굴삭기임대업자로서의 대체고용노임을 일실수익산정의 기초로 삼지 아니하였다고 하여 여기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고, 신체 재감정신청을 반드시 받아주어야 한다는 증거법칙은 없으므로, 원심이 이를 받아들이지 아니하였다고 하여 원심판결에 심리미진이나 채증법칙 위배, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 소론과 같이 원심이 채용한 감정서의 기재에 오류가 있다고 하더라도 원심이 이에 따라 사실인정을 하지 않은 이상 원심판결에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5는 그 제출한 상고이유서에 아무런 상고이유를 기재하지 아니하였다.
3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)