【원고, 피상고인】
대한민국
【피고, 상고인】
중소기업은행 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 4인
【원심판결】
서울고등법원 1989.7.24. 선고 89나15927 판결
【주 문】
원심판결 중 금 7,742,780원 및 그 지연손해금청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제2점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼이 없는 사실과 거시의 증거에 의하여 피고은행이 소외 대우특수기계주식회사에 대한 채권의 담보로 소외 정호재로부터 근저당권설정등기를 경료받은 원판시 이 사건 부동산에 관하여 임의경매신청을 하여 1986.10.21. 금 60,000,000원에 경락받아 경매대금 중 원판시 집행비용, 위 부동산에 관하여 압류등기를 하고 있던 소외 서울특별시(영등포구청)에 대한 지방세, 소액임차인에 대한 임차보증금을 공제한 금 53,649,000원을 교부받은 사실, 원고산하의 구로세무서장이 소외회사에 대하여 원판시 1986.2월 수시분 부가가치세의 납부고지를 하였으나 위 소외회사가 이를 납부하지 아니함에 따라 당시 소외회사의 과점주주인 소외 정호재가 제2차납세의무자로서 위 조세채무를 부담하게 된 사실(갑제7호증의1의 기재에 의하면 구로세무서장이 위 정호재에게 1986.2월 수시분 부가가치세는 납부통지서에 의한 납부고지를 한 사실을 알 수 있다.), 한편 구로세무서장은 위 부가가치세에 대한 체납처분절차의 일환으로 제2차납세의무자인 위 정호재 소유의 이 사건 부동산에 대한 소외 서울특별시(영등포구청)의 공매처분절차에 참가함으로써 위 부동산에 관하여 서울지방법원 남부지원 1986.5.23. 접수 제23836호로 원고 명의로 참가압류 등기가 경료된 사실, 그런데 피고 은행이 이 사건 부동산에 관한 임의경매를 신청함에 있어 경매법원에 원고 명의로 참가압류 등기가 경료되지 아니한 등기부등본을 제출한 결과 구로세무서장은 경매법원으로부터 아무런 통지를 받지 못하여 배당기일까지 교부청구를 하지 못한 채 경매절차가 종료한 사실을 인정하고, 위와 같은 사실관계 아래에서는 원고가 교부청구를 하지 않았다 하여 이 사건 조세채권의 우선권을 상실한다고 할 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 국세기본 법상의 국세우선권 및 국세징수법상의 교부청구에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 구로세무서장이 소외회사의 제2차납세의무자인 위 정호재에 대하여 소외회사의 원판시 1986.7월 수시분 부가가치세 및 이에 대한 가산금을 납부할 것을 고지하지 않았으므로 위 정호재로서는 위 조세채무를 부담할 까닭이 없다고 피고 은행의 주장에 대하여 구로세무서장이 위 정호재에게 위 체납국세를 납부할 것을 고지하지 아니한 사실은 인정되나 구로세무서장이 소외회사에게 위 부가가치세를 납부할 것을 고지하였는데도 소외 회사가 이를 납부하지 아니한 이상 국세기본법 제39조의 규정에 따라 소외회사의 과점주주인 위 정호재는 제2차적으로 이를 납부할 의무를 부담하는 것이라고 판시하여 피고은행의 위 주장을 배척하면서 원고의 위 정호재에 대한 조세채권이 피고은행의 근저당채권에 우선한다고 판시하고 있다.
그러나 제2차납세의무는 주된 납세의무와는 별개로 성립하여 확정되는 것으로서 추상적으로는 주된 납세의무자에 대한 징수부족 등 법적 요건사실의 발생에 의하여 성립하나 구체적으로는 국세징수법 제12조에서 규정한 납부통지서에 의하여 제2차납세의무자에게 고지됨으로써 비로소 확정되는 것이며, 국세기본법 제35조에서 규정한 국세우선권이 인정될 것인가의 여부를 가림에 있어서도 제2차납세의무 자체의 납부기한(즉 국세징수법 제12조에서 규정한 납부통지서에 의하여 지정된 납기일)을 기준으로 하여야 하는 것이므로, 원심이 인정한 바와 같이 구로세무서장이 위 정호재에 대하여 납부통지서에 의한 납부고지를 하지 않았다면 원고의 위 정호재에 대한 조세채권 및 그 납부기한은 구체적으로 확정되었다 할 수 없고, 구체적으로 확정되지도 않은 조세채권에 기한 국세우선권 또한 인정될 수 없는 것이다.
따라서 원심이 원고의 소외 정호재에 대한 원판시 조세채권이 피고은행의 근저당채권에 우선한다고 판시한 것은 제2차납세의무의 추상적 성립과 구체적확정 또는 국세기본법 제35조에서 규정한 국세우선권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 금 7,742,780원 및 그 지연손해금청구에 관한 피고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 배만윤 안우만