【원고(반소피고), 항소인】   부산상업고등학교 재경동창회
【피고(반소원고), 피항소인】   윤종석 외 3인
【원심판결】
제1심
서울지방법원 남부지원(85가합153, 1414 판결)
【주    문】
1. 원심판결 중 아래에서 인용하는 부분에 해당하는 본소에 대한 원고 패소부분과 반소에 대한 원심판결을 취소한다.
(가) 원고에게,
피고 윤종석은 별지목록 기재 대지와 건물 중 별지 제1도면 표시 6, 21, 5, 4, 3, 17, 27, 28, 14, 26, 23, 13, 12, 24, 11, 20, 10, 9, 8, 7, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 31.28평방미터, ㉯부분 71.20평방미터, ㉰부분 56.70평방미터 건물을 철거하고 그 부분 대지를 인도하며, 1984.5.11.부터 같은 해 12.31.까지는 월 금 267,617원, 그 다음날부터 위 인도에 이르기까지는 월 금 321,140원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 백상구는 같은 도면표시 6,7,22,21,6의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 31.28 평방미터로부터 퇴거하고,
피고 김황하는 같은 도면표시 17, 3, 4, 5, 21, 22, 8, 9, 10, 20, 19, 18, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 71.20 평방미터로부터 퇴거하고, 피고 김형도는 같은 도면표시 17, 27, 28, 14, 19, 18, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰부분 56.70평방미터로부터 퇴거하라.
(나) 피고 윤종석의 반소청구를 기각한다.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
4. 위 제 1항의 (가)부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지】  본소 : 원고는 주위적으로 주문 제1항의 (가)부분과 같은 건물철거 대지인도 및 퇴거와 피고 윤종석은 원고에게 1984.5.11.부터 같은 해 12.31.까지는 월 금 284,910원, 그 다음날부터 위 인도에 이르기까지는 월 금 341,892원의 비율에 의한 금원을 지급하라.         소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하고 예비적으로 원고에게 피고 윤종석은 같은 도면표시 "6, 21, 5, 4, 3, 17, 27, 28, 14, 26, 23, 13, 12, 24, 11, 20, 10, 9, 8, 7, 6"의 각 점을 순차적으로 연결한 선내 ㉮부분 31.28평방미터, ㉯부분71.20평방미터, ㉰부분 56.70평방미터를 1990.12.21. 철거하고 그 부분 대지를 인도하며, 1984.5.11.부터 1984.12.31.까지는 월 284,910원의 비율에 의한 금원을 1985.1.1.부터 위 인도에 이르기까지는 월 341,892원의 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 백상구는 같은 도면표시 "6, 7, 22, 21, 6"의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉮부분 31.28평방미터로부터 1990.12.21. 퇴거하고, 피고
김황하는 같은 도면표시 "17, 3, 4, 5, 21, 22, 8, 9, 10, 20, 19, 18, 17"의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 71.20평방미터로부터 1990.12.21. 퇴거하고, 김형도는 같은 도면표시 "17, 27, 28, 14, 19, 18, 17"의 각 점을 연결한 선내 ㉰부분56.70평방미터로부터 1990.12.21. 퇴거하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하며, (예비적 청구는 당심에서 추가)
반소 : 원고는 소외 주식회사 조흥은행에게 별지목록 기재 대지 중 별지 제2도면 표시 　,　,　,　,　,1,　,　,　을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 대지 174.2평방미터, ㉯부분 대지 44.3평방미터에 관하여 별지목록 기재 건물 중 별지 제2도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10,　,　,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 건물 174.2평방미터의 소유를 목적으로 하고 1975.12.22.자 법정지상권취득을 원인으로 한 지상권설정등기절차를 이행하라.
소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결(당심에 이르러 반소청구취지변경).
【이    유】  별지목록 기재 대지(이하 이 사건 대지라 한다)에 관하여 1972.9.4. 소외 주식회사 조흥은행(이하 소외 은행이라 한다) 앞으로 1972.6.5. 서울지방법원 영등포지원의 경락허가결정에 의한 소유권이전등기가 마쳐지고, 1975.12.22. 소외 이효영 앞으로, 1982.9.17. 소외 전주제지주식회사 앞으로의 각 소유권이전등기를 거쳐서 1984.5.11.원고 앞으로 순차로 소유권이전등기가 마쳐져 있고 별지목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 1973.3.20. 소외 윤정근 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있다가 1976.5.7. 피고 윤종석 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실 및 피고 윤종석이 이 사건 건물을 나머지 피고들에게 임대하여 주어 나머지 피고들이 주문기재와 같은 부분을 각 점유하고 있는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 우선 이 사건 대지의 소유권에 기하여 피고 윤종석에게 이 사건 건물의 철거와 그 부지인 대지의 인도 및 임료상당의 부당이득금의 반환을 구하고, 나머지 피고들에 대하여 이 사건 건물의 각 점유부분에서의 퇴거를 구하는데 대하여 피고들은 이 사건 대지중 이 사건 건물을 점유하기 위하여 필요한 부분에 관하여 위 소외 은행이 원고에 대하여 이 사건 건물의 소유를 목적으로 하는 관습상의 법정지상권을 가지고 있고 피고 윤종석은 위 소외 은행으로부터 위 법정지상권을 양도받기로 약정하였음을 이유로 위 지상권의 부담을 용인하여야 할 의무 있는 원고가 피고들에 대하여 위 건물철거 등을 구함은 부당하다고 다투면서 반소로서 채권자대위권의 법리에 따라 소외 은행을 대위하여 원고에게 위 소외 은행 앞으로의 지상권설정등기절차이행을 구하고 있으므로 아울러 살펴본다.
성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증(각 등기부등본), 갑 제6호증의 8(감정서, 갑 제5호증과 같다), 을 제1호증(판결, 을 제5호증의 14와 같다), 을 제2호증의 1(등기부등본, 갑 제7호증의2, 을 제5호증의 1과 같다), 2(등기부등본, 갑 제7호증의 1과 같다), 3(등기부등본), 을 제5호증의 1(사실조회에 대한 회신), 2(경락허가결정), 3(매매계약서, 을 제3호증의 1과 같다), 4(명의경개계약의뢰서, 을 제3호증의 2와 같다), 5(각서), 6 내지 12(각 위임장, 등기권리증 및 매도증서), 13(소장), 20(토지합병신고서발급의뢰), 21(토지합병신청), 22(토지분할신고서), 23(대지사용승낙원), 24(대지사용승낙서),25(각서), 당심증인 김 진섭의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1(각서), 2(확인서), 변론의 전 취지에 의하여 성립이 인정되는 을 제5호증의 15, 16(각 진정서)의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 이종택, 당심증인 김원배의 각 증언 및 원심 및 당심의 현장검증결과에 당심감정인 문부남의 감정결과와 변론의 전 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 원래 이 사건 대지인 서울 영등포구 문래동 1가 33 대 716평방미터와 같은 동 1가 24 대지 상에 걸쳐있는 미등기건물로서 이 사건 대지 상에 있는 목조와즙 평가건 사무실 겸 주택 1동 건평 20평 4홉(등기부상 건평20평)과 시멘트블럭조 슬레이트즙 평가건 창고 및 공장 1동 건평 11평 3홉에 연이어 지은 공장 건물이고 같은 대지상에 있는 등기된 건물인 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 49평 4홉(등기부상 목조와즙 평가건 공장 1동 건평 49평 6작)의 종물인데 위 소외 은행이 1972.6.5. 위 법원으로부터
위 법원 72타60 부동산임의경매사건에 있어 이 사건 대지를 비롯한 여러 필지의 대지와 각 그 대지상의 이 사건 건물을 비롯한 여러 채의 다른 건물들(등기된 건물과 미등기건물이 있다)과 함께 경락허가결정을 받고 이 결정에 따라 같은 해 7.11. 경락대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실, 그리고 1973.3.20. 이 사건 건물에 관하여 원인 모르게 소외 윤정근 명의로 소유권보존등기가 경료되었고(따라서 위 소유권보존등기는 무효의 등기라 하겠다),위 소외 은행은 이 사건 대지와 건물을 포함한 위 경락부동산 전부를 피고 윤종석에게 매도하였으며 피고 윤종석은 1975.10.23. 위 소외 은행에게 위 매매계약상의 대금을 완납한 사실, 그런데 피고 윤종석이 위 소외 은행으로부터 매수한 위 경락부동산 전부는 원래 피고 윤종석과 소외 이효영이 공동으로 매수하여 그 매수대금도 반씩 부담한 것이고 다만 매수자를 피고 윤종석의 명의로 하였으나 위 두 사람은 합의하여 그중 서울 영등포구 문래동 1가 24, 25, 26의 토지와 건물은 피고 윤종석의 명의로, 같은 동 31, 32, 33의 토지와 건물은 위 이효영 명의로 등기하기로 하되 위 두사람 사이에서는 그 등기명의에 관계없이 위 각 부동산을 공유하기로 약정한 사실, 이에 따라 이 사건 대지와 건물은 위 두 사람이 공유하면서 그 일부를 위 두 사람이 같이 공장으로 사용하거나 일부를 임대하여 주고 있으면서 피고 윤종석은 위 약정에 따라 이 사건 대지의 명의를 위 이효영 명의로 등기하기 위하여 위 소외 은행에 요청하여 같은 달 25. 위 소외 은행과의 사이에 이 사건 대지에 관하여 위 매매계약상의 매수인을 위 이효영으로 변경하는 명의경개계약을 체결하였고 위 소외 은행은 같은 해 12.22. 이 사건 대지에 관하여 소외 이효영 앞으로 소유권이전등기를 하여 주었으며, 이 사건 건물에 관하여는(위에서 본 바와 같이 원래 종물이었으나 피고 윤종석이 주물과는 별도로 철공소 등으로 사용함으로써 독립된 건물로 되었다고 할 것이고 뒤에서 보는 바와 같이 독립된 건물로서 등기까지 경료하였다) 피고 윤종석이 위 소외 은행으로부터 위 매매에 따른 소유권이전등기를 넘겨옴에 있어서 위 소유권보존등기가 무효이나 그 당사자들의 합의 따라 소외 윤정근 명의의 보존등기를 말소하고 소외 은행으로부터 소유권이전등기를 넘겨받는 대신 편의상 위 보존등기로부터 직접 소유권이전등기를 한 사실(따라서 위 등기는 실체관계에 부합하는 등기이다), 그 뒤 위 이효영이 부도가 남으로써 이 사건 대지에 관하여 위에서 본 바와 같이 위 이효영으로부터 소외 전주제지를 거쳐 원고에게 그 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증 없다.

위에서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 대지와 건물이 동일인인 위 소외 은행의 소유이었는데 위 소외 은행이 이를 모두 피고 윤종석에게 매도하였고 다만 이 사건 토지를 먼저 소유권이전등기하면서 피고 윤종석의 요청에 의하며 피고 윤종석과 위에서 본 바와 같은 공동매수인 또는 공유자의 관계에 있는 위 이효영 명의로 소유권이전등기를 한 것이니 위 이효영은 위 소외 은행에 대한 관계에 있어서는 피고 윤종석과 같은 위치에 있다고 할 것이므로 이러한 상태는 원소유자로부터 대지와 지상 건물을 모두 매수하고 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료함으로써 건물의 소유명의가 매도인에게 남아 있게 된 것과 같은 경우라 할 것이고 이러한 경우에는 형식적으로는 대지와 건물의 소유명의를 달리하게 된 것이라 하더라도 대지와 건물의 어느 하나만이 매도된 것이 아니어서 관습에 의한 법정지상권은 인정될 수 없고 그 대지나 건물의 사용한계는 당사자 사이의 계약에 따라 해결해야 할 것이므로(
대법원 1983.7.26. 선고 83다카419, 420 판결 참조) 결국 이 사건에 있어서 위 소외 은행에게 관습상의 법정지상권이 생겼다고 인정될 수 없어 위 소외 은행에게 관습상의 법정지상권이 있음을 전제로 한 피고들의 위 주장과 피고 윤종석의 이 사건 반소청구는 그 이유 없고 달리 피고들이 이 사건 대지를 점유할 적법한 권원이 있음을 주장입증하지 못하는 이 사건에 있어서 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 피고 윤종석 이외의 나머지 피고들은 이 사건 건물의 위 각 점유부분에서 퇴거하고 피고 윤종석은 이 사건 건물을 철거하여 그 점유하고 있는 이 사건 토지부분을 인도하고 그 점유로 인한 부당이득을 반환할 의무 있다 할 것이다.

그러므로 더 나아가 피고 윤종석이 반환하여야 할 부당이득의 수액에 관하여 살피건대 위에서 본 바와 같이 피고 윤종석은 이 사건 건물의 소유자이고 원심감정인 최창석의 감정결과에 의하면 이 사건 대지의 보증금 없는 임료는 1984.5.1.부터 같은 해 12.31.까지의 별지 제1도면 표시 ㉮부분이 월 금 43,792원, ㉯부분이 월 금 124,600원, ㉰부분이 월 금 99,225원이고, 1985.1.1.부터 같은 해 3.30까지의 같은 도면표시 ㉮부분이 월 금 52,550원, ㉯부분이 월 금 149,520원, ㉰부분이 월 금 119,070원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으므로 피고 윤종석이 원고에게 지급하여야 할 부당이득금도 위 보증금 없는 임료상당액이 된다고 할 것이어서 피고 윤종석은 원고에게 원고가 구하는 1984.5.1.부터 같은 해 12.31.까지는 월 금 267,617원(43,792원+124,600원+99,225원), 1985.1.1.부터 위 대지의 인도에 이르기까지는 월 금 321,140원(52,550원+149520원+119,070원)의 비율에 의한 금원을 지급할 의무 있다 할 것이다.
원고는 그 외 별지 제1도면 표시 ㉳)부분에 대한 부당이득금의 반환도 구하고 있으나 이 부분이 피고 윤종석의 소유이거나 피고 윤종석이 점유하고있다고 볼 증거 없으므로 이 부분 청구는 그 이유 없다.
그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 위 인정의 범위내에서 이유 있어 인용하고 그 나머지 청구와 피고 윤종석의 반소청구는 그 이유 없어 기각할 것인바, 원심판결 중 위 인용부분에 해당하는 본소에 대한 원고 패소부분과 반소에 대한 원심판결은 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유 있으므로 이에 대한 원심판결을 취소하여 원고의 그 부분 본소 청구를 인용하고 피고의 반소청구를 기각하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는
민사소송법 제96조
,
제89조,
제92조 단서,
제93조를, 가집행선고에 관하여는
소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


판사 김승진(재판장) 이영오 이태운