【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 강남구청장
【원심판결】
서울고등법원 1993.1.21. 선고 92구8165 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 관한 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1992.2.11. 02:10경까지 지정된 영업시간을 초과하여 시간외 영업을 하였고 3개의 밀실과 가라오케를 설치하여 식품위생법 제21조, 제31조를 위반하였다고 하여 피고가 같은 해 4.1. 원고에 대하여 같은 법 제57조, 제58조에 의하여 시설개수명령과 함께 같은 해 4.5.부터 6.19.까지 위 대중음식점업의 영업정지를 명하는 이 사건에 있어서, 거시증거에 의하여 원고는 1992.1.28. 피고로부터 대중음식점영업허가를 받기 전인 1991.12.24.부터 5명의 종업원으로 48평 정도의 업소에 투명한 유리칸막이로 4면이 모두 차단된 4평 규모의 방 3개, 원탁테이블 8개와 모니터, 앰프, 음향기기에 의한 반주시설인 이른바 가라오케를 설치하고 주류와 안주를 판매하면서 노래를 부르는 손님들에게 위 기기를 이용하여 노래를 부르게 하는 방식으로 영업을 하여 왔는데, 원고가 1992.2.11. 00:00경 귀가한 이후에도 위 업소의 종업원인 소외 전용진이 위 업소의 뒷문을 열어 놓고 있다가, 같은 날 01:00경 위 업소에 놀러 온 다른 업소의 종업원들과 술과 안주를 먹고 마시던 중, 위 업소의 뒷문을 통하여 들어온 소외 박윤아 등 4명의 손님 이외에도 상당수의 손님들에게 술과 안주를 판매함으로써 서울특별시장이 고시한 영업제한시간인 24:00을 초과하여 영업을 하다가 같은 날 02:10경 단속경찰관에 의하여 적발된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 위 업소에서 업종별 시설기준에 위반되게 4면이 완전 차단된 방을 3개나 설치하였고, 위 단속 당시 지정된 영업시간을 초과하여 위 업소의 뒷문을 열어 놓고 상당수의 손님을 상대로 시간외 영업을 하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
식품위생법시행규칙 제53조에서 별표 15로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도, 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서, 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 식품위생법 제58조 제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수는 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로 식품위생법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것은 아니고 위 법 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다 ( 당원 1991.5.14. 선고 90누9780 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 관한 판단
(가) 원심은 원고가 가라오케시설을 한 것만으로는 유흥접객업행위를 한 것으로 볼 수 없다는 취지로 이 점을 처분사유의 하나로 한 이 사건 영업정지처분은 위법하다고 하면서도 서울특별시장이 고시한 지정된 영업시간을 초과하거나 시설기준에 위반되는 음식점영업을 하지 못하게 함으로써 식품판매업의 질적 향상과 국민보건의 증진을 기하고자 하는 공익적인 측면과 이 사건 처분사유는 아니지만 원고가 위 업소의 영업허가를 받기 이전부터 1개월이 넘도록 위 업소를 허가 없이 운영하여 온 점과 원고의 위 영업시간위반이 2시간이나 넘은 점 등에 비추어 보면, 비록 원고의 영업이 정지될 경우 원고가 많은 경제적인 손해를 입게 된다는 사정 등을 감안하더라도 원고의 위와 같은 위반행위에 대하여 2월 15일 간의 영업정지를 명한 이 사건 처분은 식품위생법의 위 각 규정 및 그 취지에 부합하는 것으로 이익교량의 원칙에 위배되지 아니하여 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 위법이 있다고 보여지지 아니한다고 판단하였다.
(나) 행정청이 소위 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교교량하여 결정하여야 하고 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법임을 면치 못한다 할 것이다( 당원 1991.11.8. 선고 91누4973 판결 참조).
식품위생법시행규칙 제53조에 따른 별표 15의 행정처분기준은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하기는 하지만, 위 규칙 제53조 단서의 식품 등의 수급정책 및 국민보건에 중대한 영향을 미치는 특별한 사유가 없는 한 행정청은 당해 위반사항에 대하여 위 처분기준에 따라 행정처분을 함이 보통이라 할 것이므로, 만일 행정청이 이러한 처분기준을 따르지 아니하고 특정한 개인에 대하여만 위 처분기준을 과도하게 초과하는 처분을 한 경우에는 일응 재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 만한 여지가 충분하다 고 할 것인바, 기록에 의하면, 피고는 위 시행규칙 제53조에 따른 별표 15의 행정처분기준에 따라, 원고가 가라오케시설을 하여 허가업종을 1차 위반하여 유흥접객업행위를 한 것은 영업정지 2월, 1차 시간외 영업을 한 것은 영업정지 1월, 밀실을 설치하여 시설기준을 1차 위반한 것은 시설개수명령에 각 해당하는 것으로 보아, 영업정지처분사유 중 중한 처분기준인 위 2월에 나머지 경한 처분인 1월의 2분의 1인 15일을 더하여 원고에 대하여 2월 15일의 영업정지처분과 시설개수명령을 한 사실을 엿볼 수 있는데, 원심의 판단과 같이 원고가 허가업종을 위반하여 유흥접객업을 한 것으로 볼 수 없다면, 원고의 나머지 위반사유만으로는 위 행정처분기준에 의하면 1월의 영업정지처분과 시설개수명령에 해당한다고 할 것이어서, 결과적으로 피고는 내부의 사무처리준칙을 따르지 아니하고 원고에 대하여 존재하지 아니하는 위반사유를 추가하여 2월 15일의 영업정지처분과 시설개수명령을 한 셈이 되고, 여기에 원고가 이 사건 영업정지처분을 받게 된 경위, 위반정도, 위 업소의 규모 등 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 보면, 비록 원고가 위 업소의 영업허가를 받기 이전부터 1개월이 넘도록 위 업소를 허가 없이 운영하여 왔고 원고의 위 영업시간위반이 2시간이나 넘었다 하더라도 위 행정처분기준을 훨씬 초과하여 2월 15일의 영업정지처분을 한 것은 재량권의 한계를 일탈하였거나 재량권을 남용한 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
(다) 원심이 피고의 이 사건 영업정지처분이 재량권의 한계를 일탈한 위법이 없다고 판단한 것은 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 것에 기인한 것이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 최재호 김석수(주심)