【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박헌기 외 1인
【원심판결】
대구지방법원 1995.2.16. 선고 94노2356 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
약사법 제2조 제4항, 제5항의 각 규정에 의하면 의약품이라 함은 대한약전에 수재된 것으로서 위생용품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것으로서 기구 기계가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것으로서 기구 기계나 화장품이 아닌 것을 모두 포함하는 개념이고, 한약이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 절단 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 위와 같은 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다 고 할 것이다( 당원 1987.2.24. 선고 85도1443 판결; 1990.10.16. 선고 90도1236 판결 각 참조).
원심판결 및 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 들고 있는 증거인 피고인의 공판정에서의 진술과 경찰 작성의 수사보고서 및 보관증의 기재를 그대로 인용하여, "피고인이 의약품 도매업 허가 없이 1989.4.1.부터 1994.3.17.까지 영천시 완산동 소재 피고인 경영의 상점에서 한약인 황기, 두충지, 향부자 등을 한의원 및 한약방에 월 약 20,000,000원씩 판매하는 등 60개월 동안 금 1,200,000,000원 상당을 판매하였다"는 이 사건 공소사실을 인정한 후 이를 약사법위반죄로 의율 처단하였다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 제1심 공판정 이래 피고인이 판매한 물품은 자신이 직접 농지를 임차하여 재배한 약초와 산지의 농민들로부터 수집한 한약재료를 단순히 세척, 건조, 절단하여 그대로 한약재 도매상이나 한의원 등에 납품한 것일 뿐, 의약품으로 오인될 수 있는 포장을 하거나 효능, 효과 등의 표시 또는 그에 대한 선전광고 등을 한 바가 전혀 없다고 진술하면서 이는 한약재료인 농산물을 판매한 것에 불과한 것이지 의약품을 판매한 것은 아니라는 취지로 변소하고 있고, 한편 경찰 작성의 위 수사보고서 및 보관증은 기록상 검사가 이를 증거로 제출하였다거나 제1심 또는 원심이 적법하게 증거로 채택하여 조사한 아무런 흔적도 없이 단지 이 사건 수사기록에 편철되어 있을 뿐인데다가, 그 기재에 의하더라도 위 수사보고서는 단속경찰관이 피고인의 점포에서 판매하기 위해 진열해 둔 한약을 확인하고 피고인으로부터 그 보관증을 제출받았다는 내용에 불과하며, 위 보관증에는 대부분 60kg들이 포대에 들어 있는 황기 7포대, 두충지 4포대, 향부자 6포대, 작약 8포대 등의 물품을 피고인이 보관한다는 내용이 기재되어 있을 뿐이다.
따라서 원심이 들고 있는 증거만으로는 피고인이 의약품인 한약을 판매한 것이라고 단정하기 어렵고, 기록을 살펴보아도 이 사건 물품이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명내용 등에 비추어 의약품에 해당한다고 볼 만한 자료가 없다.
결국 원심판결에는 의약품의 판매행위에 관한 법리를 오해하였거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택