【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
부산고등법원 1991.6.14. 선고 90구2628 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우 그 하자가 중대하다고 하더라도 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는바, 하자가 명백하다고 하기 위하여는 그 사실관계오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없을 것이다(당원 1984.2.28. 선고 82누154 판결; 1985.11.12. 선고 84누250 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고보조참고인은 피고가 1983.11.27.에 무약면 해소책의 일환으로 시행한 한약업사시험에 영업허가 예정지역을 경남 의령군 용덕면으로 정하여 응시함에 있어 약사법시행령 제27조 소정의 응시자격 중 학력을 증명할 수 있는 서류로 동인이 1967.1.14.에 남산공업전수학교(리라공업학교의 전신)를 졸업하였다는 내용의 졸업증명서를 응시원서에 첨부하여 제출한 사실, 피고는 위 피고보조참고인이 위 시험에서 평균68.80점을 얻어 같은 영업허가 예정지역에 대한 응시자중 최고득점자가 되자 위 학교의 교장에 대하여 위 졸업증명서의 발급사실을 조회하여 그 확인을 받고 같은 해 12.30.자로 동인을 합격자로 결정하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였는바, 원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 심리미진 내지 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없다.
위 인정사실에 비추어 보면 가사 소론과 같이 위 피고보조참고인이 위 학교를 정상적으로 졸업한 사실이 없어 위 졸업증명서는 진실에 반하는데도 피고가 이를 진실한 것으로 오인한 나머지 이 사건 합격처분을 하였다 하더라도, 이러한 하자는 사실관계를 정확히 조사하여야만 비로소 밝혀질 수 있는 것으로서 그 하자가 비록 중대하긴 하나 외관상 명백하다고 할 수는 없는 것이고, 또 피고가 위 한약업사시험공고를 함에 있어 응시원서나 제출서류의 기재내용이 사실과 다를 때는 당해인의 시험을 정지 또는 무효로 한다고 공고한 사실이 있다고 하여 위와 같은 하자가 명백한 하자가 될 수는 없으므로, 이 사건 합격처분이 취소의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고 당연무효의 처분이라고 볼 수 없다.
결국 원심이 이 사건 처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 약사법시행령 제27조의 규정에 의하면 고등학교 이상의 학교를 졸업한 자 또는 교육부장관이 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자에 한하여 한약업사시험의 응시자격이 부여되는 것이나, 교육관계법령 및 위 약사법시행령의 입법취지에 비추어 볼 때 위 시행령 소정의 교육부장관이 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자에는 교육법시행령 제81조 제1항에 의하여 상급학교 입학에 있어 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자도 포함된다고 해석하여야 할 것이므로, 이와 반대의 견지에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수