【원고, 피상고인】
대한민국
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993.11.19. 선고 92나1744 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 분할 전의 서울 (주소 1 생략) 전 1,524평방미터가 1936.3.30. 조선하천령(1927.1.22. 제령 제2호)에 의하여 하천부지로 편입되는 바람에 같은 해 5.2. 그 등기부가 폐쇄된 사실을 인정하였다.
위 조선하천령 제1조, 제11조 및 동령시행규칙 제21조에 의하면, 하천의 종적인 구역인 하천의 구간은 조선총독의 명칭 및 구간지정에 의하여 결정되고, 그 횡적인 구역인 하천구역은 당해 구역에 관하여 위 시행규칙 제21조에 따른 관리청의 고시 및 통지에 의한 하천구역인정행위가 있어야 함은 소론과 같다(당원 1968.4.23. 선고 67누163 판결, 1987.7.21. 선고 84누126 판결, 1989.6.27. 선고 86다카2802 판결 등 참조).
그런데 의용 부동산등기법에 의하면, 제102조의3 제1항, 제3항에서 기등기의 토지가 하천의 부지로 된 경우에는 당해 관청은 지체 없이 그 등기의 말소를 등기소에 촉탁하여야 한다. 그 촉탁을 받은 등기소는 등기용지 중 표시란에 하천의 부지로 된 뜻을 기재하고 토지의 표시, 표시번호 및 등기번호를 주말하고 그 등기용지를 폐쇄하여야 한다고 규정하고 있고, 조선부동산등기령시행규칙(1925.3.22. 총독부령 제36호)에 의하면, 제46조의 3에서 위 부동산등기법 제102조의3 제1항의 규정에 의하여 당해관청이 등기의 말소를 등기소에 촉탁하는 경우에는 촉탁서에 조선하천령에 의하여 하천의 부지로 된 뜻을 기재하여야 한다고 규정하고 있으며, 제65조에서 등기용지를 폐쇄함에는 표시란에 폐쇄의 사유 및 그 연월일을 기재하고 등기관리가 날인하고 부동산의 표시, 표시번호 및 등기용지를 주말하여야 한다고 규정하고 있는바, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 위 분할 전의 토지에 관한 등기용지가 위 부동산등기법 제102조의3, 위 조선부동산등기령시행규칙 제65조 소정의 절차에 따라 폐쇄되어 있는 사실을 엿볼 수 있으므로, 사실관계가 이러하다면 위 분할 전 토지에 대하여는 위 조선하천령 제11조 및 동령시행규칙 제21조에 따른 관리청의 고시 및 통지에 의한 하천구역인정행위가 있었다고 보아야 할 것이고, 한편 위 분할 전 토지에 대한 하천구역인정행위는 구 하천법(1961.12.27. 법률 제892호로 제정된 것) 부칙 제3항에 따라 동법의 규정에 의한 것으로 간주되었다고 할 것이어서, 같은 취지에서 위 분할 전 토지가 하천부지로 편입되었다고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 하천법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 나아가 원심은, 위 분할 전 토지가 위와 같이 하천부지로 편입된 이래 지금까지 그 대부분이 안양천의 제방 및 그 제외지로 사용되어 왔고, 그 분할 후 (주소 1 생략) 전 365평방미터 및 (주소 2 생략) 전 1,104평방미터의 일부분만이 피고 등에 의하여 건물부지로 점유사용되다가 서울특별시가 이를 매수하여 그 곳에 서부간선도로를 설치하면서 그 도로부지로 편입된 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 위 분할 전의 토지는 국유행정재산 중 공공용재산이라 할 것이므로, 이를 관리하는 권한 있는 관청이 공용폐지의 의사표시를 하여 그 공용이 폐지된 후가 아니면 취득시효의 목적물이 될 수 없고, 비록 그 일부분이 현실적으로 공공용에 사용되지 아니하고 피고 등이 이를 점유사용하여 왔다 하더라도 공용이 폐지되거나 공용물로서의 성질을 상실한 것으로 볼 수 없다 하여 위 분할 전의 토지가 시효취득의 대상이 되는 잡종재산임을 전제로 하는 피고의 항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 무슨 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호