【원고, 피상고인】
박세종 외 1인 소송대리인 변호사 차정일
【피고, 피상고인 겸 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993.12.9. 선고 92나61517 판결
【주 문】
원고 박세종에 대한 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
원고 오세림의 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 원고 오세림의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 먼저 원고 오세림의 상고이유를 본다.
소론이 지적하는 위 원고가 피고 회사의 압구정지점에서 원심판시와 같이 주식매매거래 위탁계좌를 개설함에 있어 그 지점장인 소외 인으로 하여금 위 원고의 인장을 조각하여 관계서류를 작성하게 한 이후에 이를 회수하지 아니한 점에 관한 원심의 사실인정은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 그 밖에 기록에 의하여 인정되는 이 사건 사고 당시의 제반 사정에 비추어 볼 때 원심이 위 원고의 과실비율 30퍼센트로 평가한 것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않으므로, 원심판결에는 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 소외 인이 피고 회사의 논현지점장으로 근무하면서 원고 박세종에게 주식투자를 권유하여 위 원고가 구좌개설에 응하게 되자, 위 원고 몰래 주식을 임의로 매매하고 또 위 원고의 계좌에서 주식과 예탁금을 임의로 인출하여 타에 전용할 것을 마음먹고, 1989.2.13. 위 논현지점의 지점장실에서 위 원고로 하여금 매매거래설정약정서를 작성하게 하고 위 원고로부터 예탁금으로 금 62,000,000원을 받은 후, 위 원고가 돌아가자 마자 바로 위 약정서를 폐기하고 위 원고 명의의 인장을 위조하여 위와 동일한 내용의 약정서를 작성하고 피고 회사에서 보관하는 계좌관리대장에도 위조된 인감을 날인함으로써 피고 회사에 신고된 인감이 위조된 인감인 것처럼 조작을 하였으며 그 후 위 원고로부터 판시 주식 3,159주를 예탁받아 위 위조된 인장을 이용하여 판시와 같이 임의로 운용하여 오다가 위 원고의 계좌에 있던 예탁금 총 164,000,000원을 인출하여 미국으로 도피한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면, 피고 회사의 피용자인 소외인은 위 원고로부터 위 예탁금과 주식을 위탁받는 것처럼 위 원고를 기망하여 위 예탁금과 주식을 편취하였다고 할 것이므로, 피고 회사는 소외인의 사용자로서 소외인이 자신의 사무집행과 관련하여 저지른 위 불법행위로 인하여 위 원고가 입은 손해로서 위 예탁금 및 주식의 편취당시의 시가 상당을 배상하여야 한다고 판시하고 있다.
그러나 증권매매거래의 위탁계약의 성립시기는 위탁금이나 위탁증권을 받을 직무상 권한이 있는 직원이 증권매매거래를 위탁한다는 의사로 이를 위탁하는 고객으로부터 금원이나 주식을 수령하면 곧바로 위탁계약이 성립한다고 할 것이고, 그 이후에 그 직원의 금원수납에 관한 처리는 위 계약의 성립에 영향이 없다고 할 것이다.
따라서 원심이 적법하게 판시한 바와 같이 위 원고가 위탁할 의사로 예탁금과 주식을 제공하고, 이를 직무상 수령할 권한이 있는 소외인이 수령한 이상, 소외인이 처음부터 위 원고가 예탁하는 현금과 주식을 유용할 생각이었다 하더라도 위 원고와 피고 회사 사이에는 증권매매거래의 위탁계약은 적법하게 성립되었다 할 것이므로 그의 의사대로 위 위탁계약을 실현한 위 원고에 대하여는 위 위탁계약성립시에 아무런 피해가 없고(위탁계약불이행으로 인한 손해배상청구는 별문제이다), 또한 소외인이 위 원고의 신고인장을 위조하고 이를 이용하여 약정서를 위조한 행위는 업무상 횡령을 하기 위한 일련의 예비행위나 수단에 불과할 뿐이어서(이것이 적법히 성립한 위탁계약의 효력자체에 어떠한 영향을 미치지 아니할 것이다), 소외인이 위 원고로부터 예탁된 현금이나 주식을 편취하였다고는 볼 수 없다고 할 것이다( 당원 1987.12.22. 선고 87도2168 판결 참조). 이와 달리 소외인이 위 원고의 예탁금과 주식을 위 예탁계약성립시에 편취하였다고 보아 그 당시의 위 예탁금 및 주식의 시가상당액을 손해액으로 인정한 원심판결에는 위탁계약의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 이에 피고의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원고 박세종에 대한 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 다시 심리 판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하고, 원고 오세림의 상고를 기각하며, 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서