【원고,피상고인(선정당사자)】
이재영 외 1인
【원고, 피상고인】
김수현
【피고, 상고인】
서울특별시 외 1인 소송대리인 홍익법무법인 외 1인
【원심판결】
부산고등법원 1994.1.12. 선고 92나54588 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 이재영 및 선정자 오남수, 이종록, 한정애, 이종범, 이병기, 김택양, 이귀례, 이종걸, 이선희, 김봉주, 이재환, 김정우에 관한 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고들의 나머지 원고들 및 나머지 선정자들에 대한 상고를 기각하고, 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 각 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
1. 선정자 오남수, 이귀례를 제외한 나머지 선정자들(이하 본항에서는 나머지 선정자들이라고 함) 및 원고들에 대한 부분
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 피고 제 1(이하 피고 구라고 함) 소속 공무원인 소외 1은 1989.1.27.부터 피고 구의 주택과 주택정비계장으로 근무하면서 피고 구의 무허가 건물단속, 철거와 그에 따른 보상금지급, 세입자 지원대책업무 및 피고 서울특별시(이하 피고 시라고 함)의 철거민에 대한 시영아파트 특별분양 관련업무를 담당한 사실, 소외 1은 그의 처 소외 2가 1988.9.경부터 무허가 건물 철거민 아파트 입주권 전문 중개인인 소외 3, 4, 5, 6 등과 함께 아파트 입주권이 부여되지 않는 세입자들로부터 아파트 입주권을 피고 시에서 배정받을 수 있도록 추진중이라면서 입주권명의변경용 인감증명서 및 입주권 양도용 각서 등을 매입하여 이를 아파트 입주권이 부여되는 무허가 건물 철거민의 시영아파트 입주신청 및 명의변경에 필요한 서류인 것처럼 속이고 그 입주권을 팔아 오다가 이 사실을 안 일부 매수인으로부터 항의와 환불요구를 받게 되자 이를 해결하기 위하여 1989.1. 피고 구의 세무 1과에서 자진하여 위 주택정비계장으로 자리를 옮겨 위 업무를 담당하게 된 사실, 소외 1은 1989.2.경 소외 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 등과 공모하여 피고 구 관내 1983-4년도 지하철 2호선 개설 및 도로확장공사로 인하여 철거된 제1, 2, 3동 일대의 무허가 건물의 세입자로부터 피고 시에서 아파트 입주권을 배정받을 수 있도록 노력중이라면서 시영아파트 입주신청 및 입주권명의 변경용 인감증명서와 입주권 양도용 각서 등을 매수한 다음 이를 마치 실제로 아파트 입주권이 부여되는 무허가 건물 철거민의 시영아파트 입주신청 및 명의변경에 필요한 서류인 것처럼 속이고 그 입주권을 팔아 금원을 마련하기로 하고, 그 과정에서 소외 2, 3, 4 등은 소외 1이 피고 구 주택정비계장직에 있음을 과시하면서 매수희망자에게 소외 1에게 문의, 확인하여 보면 위 입주권이 진정한 것임을 알 수 있으니 믿고 매수하라고 권유하여 매매계약을 체결하고, 소외 1은 소외 2 등으로부터 거래가 성사된 철거민 세입자의 인적사항을 전화로 통보받고 나서, 위 매수희망자가 정당한 입주권인지 여부를 문의하거나 명의변경서류를 제출하면, 이를 정당한 입주권이라고 확인하여 주거나 위 서류를 접수하여 허위의 명의변경 접수대장에 등재하여 주는 것으로 매수자들을 기망하기로 역할을 분담한 사실, 무주택자인 원고들 및 나머지 선정자들은 소외 2, 3, 4, 5 등으로부터 위와 같은 적극적인 매수권유에 속아 판시와 같은 시기에 허위의 아파트 입주권을 매수하였는데, 그 과정에서 대부분의 원고들 및 나머지 선정자들은 매매계약 체결전이나 잔금지급 전에 피고 구청 주택과 사무실로 찾아가 소외 1에게 직접 또는 전화로 위 세입자들 앞으로 입주권이 틀림없이 부여된 것인지 여부를 확인하였고, 나아가 입주자 명의변경에 필요한 서류를 소외 1에게 직접 제출하거나 또는 동인에게 제출되도록 그 처 소외 2에게 맡기기도 하였지만, 일부는 자신에게 입주권을 매도한 위 소외인들이 한 사술, 즉 그들 중 소외 2가 바로 담당 주무계장인 위 주택정비계장 소외 1의 부인이니 동인에게 확인하여 보면 틀림없는 것임을 알 수 있다는 말을 하자, 이를 그대로 믿고 달리 다른 확인조치 없이 매수하고 그 명의변경절차까지 그 매도인에게 일임하여 버리기도 한 사실, 위 역할분담에 따라 소외 1은 원고들 및 나머지 선정자들에게 위 입주권이 진정한 것이라고 직접 또는 전화로 확인하여 주었고 명의변경서류를 직접 또는 소외 2로부터 전달받아 이를 접수한 것처럼 책상 등에 넣어 보관하였으며, 나아가 일부는 원고들 및 나머지 선정자들을 기망하는 수단으로 이용하기 위하여 작성하여 둔 위 허위의 명의변경 접수대장에 기재하여 놓기도 한 사실, 무허가 건물이 철거된 사람에 대한 시영아파트 입주권은 동, 호수 추첨전에 1회에 한하여 타인에게 양도할 수 있고, 그에 따른 명의변경도 허용되고 있어 실지로는 양수인란을 백지로 하여 입주권이 거래되고 있었던 사실, 무허가 건물의 단속, 철거 및 그에 따른 일반적인 철거민 지원대책은 구청의 사무이고, 그 철거보상 대책 중 시영아파트 특별분양업무는 피고 시의 사무인데 피고 시장은 그의 권한에 속하는 시영아파트 특별분양업무 중 실제 입주권 부여신청 및 그 명의변경 사무를 구청장에 위임하여 처리하여 왔는바, 피고 시는 1988년 및 1989년에 서울 도봉구 중계동에 시영아파트 건립을 추진 중이었고 그 중 일부를 무허가 건물 철거민에게 특별분양하기 위하여 각 구청별로 업무를 배당하여 추진하고 있었던 사실을 인정한 다음, 소외 1의 행위는 외관상 객관적으로 관찰하여 볼 때 일면에서는 그가 담당하고 있던 피고 구의 사무인 무허가 건물의 철거 및 세입자 지원대책 사무와 관련하여, 또 다른 일면에서는 피고 시의 사무인 철거민에 대한 시영아파트 특별분양업무와 밀접하게 관련하여 이루어진 것으로서 피고들은 연대하여 원고들 및 나머지 선정자들이 소외 1의 직무와 외관상 관련된 불법행위로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
원심의 위와 같은 판단과 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 국가배상법상 공무원의 직무집행행위에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
도로가설 등 공사로 인한 무허가 건물의 강제철거와 관련하여 이루어지는 시나구 등 지방자치단체의 철거건물 소유자에 대한 시영아파트분양권 부여 및 세입자에 대한 지원대책 등의 업무는 지방자치단체의 공권력 행사 기타 공행정작용과 관련된 활동으로 볼 것이지 사경제주체로서 하는 활동이라고는 볼 수 없는 것이므로( 당원 1991.7.26. 선고 91다14819 판결 참조), 소외 1의 행위를 사경제주체로서의 활동이라고 볼 수 없다.
나. 또한 원고들 및 나머지 선정자들이 소외 1이 피고 구의 주택정비계장직을 담당한 1989.1.27. 이후에 아파트 입주권을 매수한 이상 원고들 및 나머지 선정자들이 입은 손해는 소외 1의 위 주택정비계장으로서의 직무와 관련하여 발생한 것이라고 할 것이므로, 위 손해에 대하여 피고들은 연대하여 배상할 책임이 있는 것이고, 따라서 원심이 소외 1이 위 주택정비계장직을 담당하기 이전부터 위 아파트 입주권 매매행위에 개입되어 있었는지의 여부에 대하여 심리하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 한 피해자들의 과실비율에 대한 평가도 위법하다고 할 수 없으므로, 과실상계에 관한 법리오해의 논지도 채택할 수 없다.
다. 그런데, 원고 이재영 및 선정자 이종록, 한정애, 이종범, 이병기, 김택양, 이종걸, 이선희, 김봉주, 이재환, 김정우가 입주권을 매수하고 지급한 대금의 액수에 관하여 보건대, 갑 제 2, 5 내지 12, 14, 15 호증의 각 1의 각 매매계약서와, 같은 호증의 각 2, 갑 제10호증의 3, 갑제12호증의 3, 4, 갑 제22호증의 4, 5, 6의 각 영수증에는 원고 이재영 및 위 선정자들이 원심 별지 입주권 매매내역서의 매매대금란 기재의 금액으로 입주권을 매수한 것으로 기재되어 있으나, 한편, 갑 제66호증의 12, 13, 14, 15, 18, 19, 21, 22, 26, 27의 각 조사설문서 및 갑 제66호증의 30, 31, 32, 33, 34, 37, 38, 40, 41, 42의 각 진술서에는 위 매매계약서 및 영수증에 의한 금액 보다 작은 금액으로 매수하였다고 기재되어 있는데, 원심은 위와 같이 서로 다른 금액으로 매수한 것으로 기재되어 있는 위 서증을 모두 증거로 채용하면서도 위와 같은 매수금액이 달리 기재되어 있는 점에 대하여 아무런 설시도 없이 원고 이재영 및 위 선정자들이 입주권을 매수하고 지급한 대금을 위 매매계약서 및 영수증에 기재되어 있는 금액으로 인정하였는 바, 위 각 매매계약서 및 영수증도 위 매매대금을 입증할 수 있는 유력한 증거라고 할 수 있지만, 위 각 조사설문서 및 진술서는 소외 1에 대한 수사가 개시되어 수사기관등에서 피해자들을 조사하는 과정에서 1989.8.경 작성된 것으로, 위 입주권을 매수한 시기로부터 얼마 지나지 않아서 작성된 것이므로, 작성자들이 금액에 대하여 크게 착오를 일으킬 만큼의 시간이 경과된 후에 작성된 것도 아니고, 특히 갑 제66호증의 26, 27, 37, 38의 각 조사설문서 및 진술서를 보면, 선정자 한정애, 김봉주가 매수한 것으로 되어 있는 입주권은 위 선정자들이 매수한 것이 아니라, 소외 박종욱이 소외 5로부터 훼밀리아파트 32평의 입주권을 금 30,000,000원에 매수하라는 권유를 받고 계약금으로 금 14,000,000원을 지급하였는데, 소외 5가 위 아파트 입주권을 매도하여 줄 수 없게 되자, 중계동아파트 입주권 2매를 매수하는 것으로 하라고 하여 선정자 한정애 및 김봉주 명의를 차용하여 각 1매씩 각 금 7,000,000원에 매수하는 것으로 하였다는 취지로 기재되어 있는바, 이러한 기재는 착오에 의한 것이라고 도저히 볼 수 없으므로, 원심으로서는 위 각 매매계약서 및 영수증상의 매매대금과 위 각 조사설문서 및 진술서상의 매매대금에 차이가 나는 연유에 대하여 살펴보고, 나아가 어느 금액이 진정한 매매대금인지 판단하였어야 함에도 서로 다른 매매대금이 기재되어 있는 위 서증을 모두 증거로 채택하면서도 그 이유에 대하여는 아무런 심리 및 설시 없이 위 매매계약서 및 영수증에 의한 금액을 매매대금으로 인정하였으므로, 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 원고 이재영 및 위 선정자들의 매매대금을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 선정자 오남수, 이귀례에 대한 부분
피해자가 위 박사원이 피고 구의 주택정비계장직을 담당하기 전에 입주권을 매수한 경우에는 위 박사원이 담당한 직무는 피고 구의 세무1과 소속 공무원으로서의 직무이므로 입주권의 매수로 대금 상당액을 편취당하였다고 하더라도 그러한 손해는 위 박사원의 직무와 관련된 손해라고 할 수 없어 피고들에게 책임을 물을 수는 없는 것이다 ( 당원 1992.2.28. 선고 91다37584 판결, 1993.1.15. 선고 92다6952 판결, 1993.1.15. 선고 92다8514 판결 등 참조).
갑 제1호증의 1, 2의 매매계약서 및 영수증에는 선정자 오남수가 1989.6.1. 소외 3으로부터 아파트 입주권을 금 19,000,000원에 매수하고 당일 그 대금을 모두 지급한 것으로 기재되어 있으나, 한편 갑 제66호증의 20의 조사설문서에는 선정자 오남수가 매수한 위 입주권은 소외 임승한이 위 선정자 오남수의 명의를 차용하여 매수한 것으로, 위 임승한이 1988.11.11. 소외 3으로부터 입주권을 매수하고 그날 매매대금으로 금 19,000,000원을 지급한 것으로 기재되어 있고, 또한 갑 제10호증의 1, 2, 3의 매매계약서 및 영수증에는 선정자 이귀례가 1989.6.23. 아파트 입주권을 금 15,000,000원에 매수하고 그날 계약금으로 금 5,000,000원을, 같은 해 7. 3. 중도금으로 금 1,000,000원을, 같은 해 7.6. 잔금으로 금 9,000,000원을 각 지급한 것으로 기재되어 있으나, 한편 갑 제66호증의 16의 조사설문서 및 갑 제66호증의43의 진술서에는 선정자 이귀례는 1984.5.경 소외 4로부터 아파트 입주권을 금5,000,000원에 매수하여 위 대금을 지급하였고, 1989.6.경 소외 4에게 인감대금조로 금 1,000,000원을 추가로 지급하였다고 기재되어 있는 바, 원심은 선정자 오남수의 매수일자가 서로 달리 기재되어 있는 위 갑제1호증의 1, 2와 갑 제66호증의 20 및 선정자 이귀례의 매수일자 및 매수대금이 달리 기재되어 있는 갑제10호증의 1,2,3과 갑제66호증의 16, 43을 모두 증거로 채용하면서도 선정자 오남수 및 이귀례가 입주권을 매수한 시기 및 선정자 이귀례의 매수대금이 서로 달리 기재되어 있는 이유에 대하여 아무런 설시도 없이 선정자 오남수 및 이귀례가 입주권을 매수하고 대금을 지급한 시기 및 선정자 이귀례가 지급한 매매대금의 액수를 위 매매계약서 및 영수증에 기재되어 있는시기 및 금액으로 인정하였는바, 위 조사설문서 및 진술서도 소외 1에 대한 수사가 개시되어 수사기관에서 피해자들을 조사하는 과정에서 1989.8.경 작성된 것으로서, 피해자들이 매수시기를 사실과 달리 기재할 특별한 사정이 기록상 엿보이지 않으므로, 원심으로서는 위 매매계약서 및 영수증 상의 각 매수시기 및 선정자 이귀례의 매매대금과 위 조사설문서 및 진술서상의 각 매매시기 및 선정자 이귀례의 매매대금이 차이가 나는 연유에 나아가 살펴보고, 어느 것이 진정한 매매시기 및 매매대금인지 판단하였어야 함에도 서로 다른 매매시기 및 매매대금이 기재되어 있는 위 서증을 모두 증거로 채택하면서도 그 이유에 대하여는 아무런 심리 및 설시 없이 위 매매계약서 및 영수증에 의한 각 매수시기에 선정자 오남수 및 이귀례가 위 입주권을 매수하였고, 선정자 이귀례가 위 매매계약서 및 영수증에 기재되어 있는 금액으로 입주권을 매수하였다고 인정하였으므로, 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위배하여 선정자 오남수, 이귀례의 입주권 매수시기 및 선정자 이귀례의 매매대금을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 선정자 오남수, 이귀례가 소외 1이 피고 구의 주택정비계장직을 담당하기 전에 입주권을 매수하고 대금을 지급하였다면 피고들에 대하여 그 손해의 배상을 구할 수 없는 것이므로, 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이를 다투는 논지도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 이재영 및 선정자 오남수, 이종록, 한정애, 이종범, 이병기, 김택양, 이귀례, 이종걸, 이선희, 김봉주, 이재환, 김정우에관한 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고들의 나머지 원고들 및 나머지 선정자들에 대한 상고를 기각하고, 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선