【원고, 상 고 인】
신부근 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】
주식회사 부산은행
【원심판결】
대구고등법원 1985.11.28 선고 85나1007 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1982.11.15 피고로부터 그 소유인 소외 부은상호신용금고 발행의 액면액 금 1,000원의 보통주식 927,,301주를 금 2,713,370,000원에 매수하기로 하고 그 날 피고에게 계약금으로 금 280,000,000원을 지급하고 그 잔대금 2,433,370,000원을 1984.11.14. 16:00까지 지급하기로 약정한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다고 전제하고 이 사건 주식에 관한 매매계약은 매수인인 원고의 해제요청을 받아들인 1983.11.16자 피고의 해제통고에 따라 적법하게 해제되었다는 원고의 주장에 대하여 그 거시증거들을 종합하여, 원고가 그 잔대금지급기일 이전인 1983.11.8 피고에 대하여 원고가 잔대금을 지급하려고 소외 부산남도 신용금고에 예치시켰던 금원이 위 남도신용금고의 부도사태로 그 인출이 불가능하게 되었으니 원고측의 이러한 잔대금 준비상의 애로점을 감안하여 이 사건 주식매매잔대금의 지급기일을 1년간 유예하여 주거나 원고와의 위 계약을 해제하고 그 계약금을 반환하여 주면 피고가 제3자에게 이 사건 주식을 매도하여도 아무런 이의를 제기하지 아니하겠다는 통고를 한 사실과 피고는 위 통고를 받고 1983.11.16 원고에게 원고가 이 사건 주식잔대금 지급기일인 1983.11.14. 16:00까지 그 잔대금을 지급하지 아니하였음을 이유로 위 매매계약이 해제되었다는 내용의 통보서를 보내어 그것이 그 무렵 원고에게 송달된 사실을 인정하면서도, 원고가 위 잔대금지급기일의 유예를 요청하고 또는 피고에 대하여 위 계약을 해제하고 그 계약금을 돌려주면 위 주식을 제3자에게 매도하여도 이의하지 않겠다는 내용의 합의해제청약을 하였다 하여도 그것만으로는 원고가 미리 그 의무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에 해당한다고 할 수 없고, 달리 피고가 원고의 위 잔대금지급의무와 동시이행의 관계에 있는 이 사건 주식에 관한 명의서환절차 이행의무의 변제제공을 하고 상당한 기간을 정하여 원고에게 위 잔대금채부의 이행을 최고하였다는 점에 대한 아무런 주장입증이 없으므로 피고의 위 1983.11.16자 계약해제통보로서는 위 매매계약이 해제 되었다고 할 수 없다하여 원고의 위 주장을 배척하고 있다. 기록에 의하면 원고는 이 사건 주식매매계약의 해제를 원인으로 하여 그 원상회복 의무의 이행을 구하고 있음이 명백하다.
그리고 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서도 당사자의 일방이 미리 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 때에는 상대방은 이행의 최고를 하지 아니하고, 바로 그 계약을 해제할 수 있다 할 것인바( 당원 1981.11.24 선고 81다633 판결; 1984.12.26 선고 84다카1763 판결)원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 주식매매대금만도 금 2,713,370,000원의 거액인데다 그 잔대금지급기일도 계약일자로부터 1년의 장기간을 두고 있고 원고가 위 1년기간이 불과 1주일정도 밖에 남지 않은 1983.11.8에 와서 이 사건 주식잔대금 지급의무의 기한내 이행이 불가능하다는 취지를 포함하여 판시와 같은 통고를 하였다는 것인바, 이러한 점을 감안한다면 원고는 위 1983.11.8자 통고에서 그 잔대금지급이 불가능하여 그 지급의무를 이행할 의사가 없음을 명백히 한 것이 아닌가 의문이 간다. 만약 원고가 한 위 통고의 취지가 위와 같은 것이라면 피고가 그 통고를 받은 이후에 그 계약을 해제함에 있어 또 다시 판시와 같은 최고절차를 반복할 필요는 없다 할 것이다. 원심이 이 점에 관한 심리를 해보지도 아니한 채 피고의 위 계약해제 통고를 부적법한 것으로 보고 위 매매계약이 여전히 유효하게 존속한다고 판단한 것은 결국 당사자의 의사표시의 해석을 잘못하거나 그 심리를 다하지 아니한 소치로 그 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 결국 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호