【원고, 상고인】
노진복 소송대리인 변호사 황선당
【피고, 피상고인】
하용간 소송대리인 변호사 김용철 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1989.8.25. 선고 89나12362 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 원고가 1988.2.26. 피고로부터 피고의 소유인 서울 서초구 방배동 475의29 대 990.1 평방미터(그 뒤 몇 차례의 분할 및 합병절차를 거쳐 면적이 830.2평방미터로 되었다. 이 뒤에는 "이 사건 대지"라고 약칭한다)중 서쪽부분으로, 그 옆 서쪽에 위치한 원고의 소유인 같은 동 475의22 대지쪽으로 그 경계선과 평행되게 분할한 90평에 해당하는 부분을 대금 211,500,000원(평당 금 2,350,000원씩)에 매수하기로 매매계약을 체결하면서, 계약금 22,000,000원은 계약당일에, 중도금 50,000,000원은 3.12.에, 잔금 139,500,000원은 4.15.에 각 지급하기로 약정한 사실, 그런데 피고는 위 매매계약을 체결하기 직전인 2.23. 이 사건 대지 전부에 관하여 주식회사 진흥상호신용금고의 명의로 채권최고액을 금 441,000,000원(444,000,000원의 오기임이 분명함)으로 한 근저당권설정등기와 존속기간을 2.23.부터 30년간으로 한 지상권설정등기를 마친 뒤, 위 신용금고로부터 금 310,000,000원을 융자받고, 그 상환방법으로 융자금 중 금 160,000,000원에 대하여는 계약금액 금 160,000,000원 계약기간 35개월, 급부전부금 4,560,000원, 만기일 1990.12.23.로 된 부금에 가입하여 매월 납입액 금 4,560,000원과 대출이자 금 2,301,369원(30일 기준)을 합한 금 6,861,369원을 납입하기로 하고, 나머지 금 150,000,000원에 대하여는 계약금액 금 150,000,000원, 계약기간 15개월, 급부전부금 9,900,000원, 만기일 1989.4.23.로 된 부금에 가입하여 만기 전까지 매월 대출이자 금 2,157,534원(30일기준)을 지급하고 만기일에 원금 전액을 일시에 지급하기로 약정한 일이 있었기 때문에, 원고와 위 매매계약을 체결하면서 융자금과 관련한 특약으로, 첫째 위 융자금 310,000,000원 중 금 90,000,000원(이 사건 대지 약 300평 중원고가 매수하기로 한 90평의 비율에 따라 대략적으로 산정한 금액이다)은 원고가 융자받은 것과 마찬가지의 혜택을 주기로 하여 원고는 매매잔대금 중 금90,000,000원을 공제한 나머지 금액만 피고에게 지급하고, 동시에 피고는 이 사건 대지 중 특정된 90평부분을 분할 하여 원고의 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주기로 하되(이때 90평으로 분할된 토지는 전체 융자금 310,000,000원에 대한 공동담보의 역할을 하여야 하므로 분할된 토지의 등기부에도 위 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 이기될 것이다), 원고가 융자받은 것으로 하기로 한 금 90,000,000원 상당의 매매잔대금에 대한 지급방법은 피고와 위 신용금고 사이에 융자금상환방법으로 약정된 부금을 원고와 피고가 각자의 융자금비율(90,000,000원 대 220,000,000원)에 따라 위 신용금고에게 갚아 나가기로 하고, 둘째 원고는 금 90,000,000원에 대하여 융자의 혜택을 받기로 하였으므로 피고가 융자받을 당시 지출한 비용중 금 2,000,000원을 피고에게 보상하여 주기로 약정한 사실, 원고와 피고는 1988.5.17.경 원래의 계약내용에 따라 90평을 분할할 경우 분할된 토지가 도로에 접하는 부분이 10미터 미만이 되어 10미터이상이 되는 경우에 비하여 분할절차가 까다롭기 때문에, 도로에 접하는 부분이 10미터가 되게 분할하기로 하고 이에 따라 증가되는 면적에 대하여는 평당 금 2,350,000원의 비율에 따른 대금을 더 지급하기로 추가약정을 하였고, 이 추가약정에 따라 분할 측량한 결과 분할된 토지의 면적이 300.8평방미터(91평)로 확정됨으로써 매매대금은 213,850,000원(2,350,000 x 91)으로 증액된 사실, 원고는 피고에게 계약당일 계약금 22,000,000원, 3.12. 중도금 50,000,000원, 5.28. 매매잔대금 141,850,000원(213,850,000원 - 22,000,000원 - 50,000,000원)에서 융자금 90,000,000원을 공제한 금 51,850,000원의 일부인 금 50,000,000원을 각 지급한 사실, 6.2. 이 사건 매매목적 토지가 같은동 475의30 대 300.8평방미터(91평)로 분할확정된 뒤, 원고는 6.17. 피고에 대하여 6.25.까지 잔대금을 지급하겠으니, 그 전에 위 융자금을 변제하는 등으로 원고가 매수한 토지부분에 관하여 되어 있는 근저당권설정등기 등의 담보권등기를 말소한 뒤에 소유권이전등기를 넘겨달라는 내용의 최고를 함으로써 위 매매계약상의 약정과는 달리 근거 없이 피고에게 과중한 부담을 주는 의무의 이행을 요구하였고, 같은 달 하순경에도 원래의 계약내용에 따라 근저당권 및 지상권설정등기가 이기된 소유권이전등기를 넘겨받을 것을 촉구하는 피고에게, 매매계약대로 소유권이전등기를 넘겨 받을 경우 피고가 융자금의 변제를 하지 못하게 되면 원고가 매수한 토지부분에 대하여도 근저당권이 실행되어 소유권을 잃게될 우려가 있을 뿐만 아니라 위 지상권설정등기로 인하여 건물을 건축할 수 없다는 이유로, 근저당권 및 지상권의 설정등기를 말소한 뒤가 아니면 소유권이전등기를 넘겨 받을 수 없다고 자신의 주장만을 고집하더니, 6.29.에는 원고가 피고에게 매매대금으로 지급한 금 122,000원(22,000,000원 + 50,000,000원 + 50,000,000원)의 반환채권을 피보전권리로 하여 피고가 사업에 실패하여 재산을 정리 중이므로 그 집행보전의 필요가 있다는 이유로, 서울지방법원 동부지원에 이 사건 대지 전부에 대한 가압류신청을 하여 가압류결정을 받아 집행한 사실 , 이에 피고는 원고가 위 매매계약상의 모든 의무 즉 매매잔대금 1,850,000원, 위 신용금고에 납부하여야 할 부금분담금, 융자비용보상금 2,000,000원 등의 채무를 이행할 의사가 없음은 물론 위 매매계약의 효력을 유지시킬 의사가 없음이 명백하다는 판단하에 8.19. 위 가압류의 집행취소를 위하여 금 122,000,000원을 가압류 해방금으로 공탁하고 8.22. 원고에게 위 매매계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 원고의 일련의 행위는 원고가 미리 위 매매계약상의 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로 보아야 할 것이고, 따라서 피고의 위 매매계약의 해제통고는 자기 채무의 이행의 제공이나 최고가 없었다고 하더라도 적법하다고 할 것이어서, 위 매매계약은 1988.8.22.자로 해제되었다고 판단하여, 이 사건 대지 중 당초 매매의 목적이 되었던 토지 90평에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구함과 아울러 위 토지 90평의 인도를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.
2. 그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 원고는 위 매매계약에 따른 채무를 대부분 이행하여 아직 이행하지 아니한 부분은 매매잔대금 1,850,000원, 이행기가 도래한 부금분담금(잔대금 지급기일인 1988.4.15.부터 위 신용금고에 부금을 지급할 의무가 생긴다고 보더라도 원고가 가압류신청을 한 6.27.까지 납부할 부금분담금은 3개월분에 불과하다)과 융자비용보상금 2,000,000원 뿐으로 그 금액이 근소한데 반하여, 피고는 위 매매계약에 따른 자기의 채무에 관하여 이행을 제공한 일이 없을 뿐만 아니라, 원심이 채용한 을제9호증의2(부동산가압류신청서)의 기재, 제1심 및 원심증인 송광의의 일부증언, 원심이 배척하지 아니한 갑제9, 제10 각 호증(각 토지대장등본)의 각 기재와 제1심증인 김한규의 일부증언(제1, 제2 각 회)을 종합하여 보면, 원고는 자기의 소유인 같은 동 475의22 대지만으로는 계획하고 있는 건물을 건축하기에 부지가 부족하였기 때문에 이 사건 대지의 일부를 매수하려고 한 사실, 피고는 매매잔대금 지급기일인 1988.4.15.이 지나도록 매매목적 토지부분에 대한 분할측량조차 하지 않고 있다가 원고의 여러차례에 걸친 분할이전등기 촉구를 받고서야 비로소 5.17.경 분할측량을 하였고, 이에 따라 원고도 5.28. 피고에게 당초의 매매계약에 따른 매매잔대금 139,500,000원에서 융자금 90,000,000원을 공제한 금 49,500,000원에 금 500,000원을 더하여 금 50,000,000원을 잔대금으로 지급한 사실, 피고는 원고와의 추가약정에 따라 도로에 접하는 부분의 폭이 10미터가 되도록 매매목적 토지를 분할하여 6.2. 같은 동 475의30 대 300.8평방미터(91평)로 토지대장에 분필절차까지 마치기는 하였으나, 이와 같은 절차를 밟던 중 같은 해 5월 말경 이 사건 대지의 동쪽부분 512.4평방미터를 소외 신 언선에게 매도하였기 때문에 남은 토지만으로는 땅이 좁아 건물을 건축할 수 없으니 매매목적 토지 중 40평을 양보하여 달라고 요구하면서 원고에게 소유권이전등기를 넘겨주지 않고 있다가 7.16.위와 같이 분할된 토지를 이 사건 대지에 다시 합병하여버린 사실, 원고는 피고의 이와 같은 일련의 행위에 불안을 느껴 금 90,000,000원의 융자혜택을 포기하더라도 매수한 토지에 대한 소유권을 확보하는 것이 시급하다고 생각하여 6.17. 피고에게 6.25.까지 잔대금을 지급하겠으니 그 전에 원고가 매수한 토지부분에 관하여 되어 있는 근저당권 및 지상권의 설정등기를 말소한 뒤에 소유권이전등기를 넘겨달라는 내용의 최고를 하였고, 같은 달 하순경 피고를 만났을 때에도 같은 내용의 요구를 하였을 뿐만 아니라, 이 사건 대지 전부에 관하여 가압류를 하여 놓으면 피고가 제3자에게 이중으로 처분할 수 없을 것이라고 판단하여 6.27. 가압류신청을 하면서, 피고가 매매목적 토지를 이중으로 처분함으로써 원고가 장래 취득하게 될지도 모를 매매대금의 반환청구권을 피보전권리로 삼은 사실 등을 인정할 수 있고, 원고가 1988.9.1. 이 사건 소송을 제기하였음을 기록상 분명한바, 사정이 이와 같다면 위 매매계약에 따른 채무를 대부분 이행한 원고가 매매목적 토지에 대한 소유권을 확보하려는 생각에서 위 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않고 있는 피고에게 위 매매계약의 내용에 비추어 다소 무리한 요구를 하면서 채무의 이행을 최고하였다고 하더라도, 원고가 위 매매계약을 해제하여야 할 만한 특별한 사정이 있다고 인정되지 않는 이상, 피고가 근저당권 및 지상권의 설정등기가 이기된 채로 매매목적 토지를 분할하여 소유권이전등기를 넘겨주면 수령하지 않고 자신의 나머지 채무도 일체 이행하지 않겠다는 정도의 강력한 의사를 표시한 것이라고는 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 가압류신청을 한 것도 위 매매계약을 유지, 존속시켜 매매목적 토지에 대한 소유권이전등기를 넘겨 받으려면 피고가 제3자에게 매매목적토지를 이중으로 처분하지 못하도록 하여 놓아야 하기 때문에, 자신의 권리를 확보하려는 뜻에서 강구한 예방적 조치라고도 볼 수 있으므로, 원심이 인정한 바와 같이 원고가 피고에 대하여 다소 무리한 요구를 하면서 채무의 이행을 최고하고 가압류신청을 한 사실만으로는 원고가 미리 위 매매계약에 따른 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시하였다고 볼 수는 없다고 보인다.
3. 또 앞서 인정한 바와 같은, 원고가 이 사건 대지의 일부를 매수하게 된 동기와 목적, 원고와 피고가 위 매매계약에 따른 채무를 이행한 정도, 원고가 피고에게 다소 무리한 요구를 하면서 채무의 이행을 최고하고 가압류 신청을 하게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 제1심증인 송광의의 증언 중 원고가 1988.6.하순경 피고에게 위 매매계약의 내용대로 채무를 이행할 수 없다고 고집하면서 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 요구하였다는 취지의 증언부분은 신빙성이 없어 보인다.
4. 그럼에도 불구하고 원심은 신빙성이 없어 보이는 제1심증인 송광의의 일부증언을 믿어, 원고가 1988.6. 하순경 원래의 계약내용에 따라 소유권이전등기를 넘겨 받을 것을 촉구하는 피고에게 근저당권 및 지상권의 설정등기를 말소한 뒤가 아니면 소유권이전등기를 넘겨 받을 수 없다고 주장하면서 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 요구한 것으로 사실을 인정한 다음, 원고가 위 매매계약을 해제하여야 할 만한 특별한 사정이 있었는지의 여부에 대하여는 제대로 심리도 하지 아니한 채 1988.6.17.에 한 채무이행의 최고, 같은 해 6월 하순경에 한 근저당권설정등기등의 말소요구, 이 사건 대지 전부에 대한 가압류신청 등의 원고의 일련의 행위는 원고가 미리 위 매매계약에 따른 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에 해당한다고 보아, 피고의 위 매매계약의 해제통고는 자기채무의 이행의 제공이나 최고가 없었다고 하더라도 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 민법 제544조 단서 소정의 "채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시할 경우"에 관한 법리를 오해한 위법이나 채증법칙을 위반하였거나 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 하지않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여 소송촉진등에관한특례법 제12조제2항 소정의 파기사유에 해당하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
5. 그러므로 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견의 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준