【원고, 상고인】
서정춘 소송대리인 변호사 김현채
【피고, 피상고인】
임갑순 소송대리인 변호사 이순우
【원심판결】
서울고등법원 1987.5.18. 선고 86나3387 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
채권자는 민법 제404조에 의하여 채무자에 대한 자기의 채권을 보전할 필요가 있는 경우 채무자의 무자력을 요건으로 하여 채무자를 대위하여 그의 권리를 행사할 수 있는 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 한일수(이하 소외인이라고 한다)와 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 소외인의 원고 등에 대한 채무를 면탈하기 위하여 통정하여서 한 허위의 의사표시로서 무효이고, 따라서 이를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 원고는 소외인에 대한 금전채권자에 불과하여 위 매매계약이 가장매매로서 무효라고 주장할 아무런 권리가 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다(위 매매가 가장매매라고 인정할 증거도 또한 없다)고 이를 배척하였다.
그러나 기록을 통하여 보면 원고는 소외인에 대하여 금 11,000,000원의 금전채권자이고 소외인은 기타 수억의 채무를 지고 있는 자인데 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 매매를 가장하여 제3자(피고)에게 이전등기하였다고 주장하면서 그 말소를 구하고 있으므로 그렇다면 원고의 이 부분 청구는 그의 위 금전채권을 보전하기 위하여 채무자인 소외인을 대위하여 이전등기의 말소등기청구권을 행사(채권자 대위권의 행사)하는 것이라고 보아야 할 것이고 사실관계가 원고의 주장하는 바 그대로라면 원고는 채권자 대위권을 행사하여 위 매매계약의 무효를 주장할 수 있는 법리라 할 것임에도 불구하고 원심이 원고에게 그와 같은 권리가 없다고 판단한 것은 원고의 주장사실을 잘못 이해하였거나 채권자 대위권의 요건에 관한 법리를 오해한 것이라고 보아야 할 것이다.
그러나 원심은 이 사건 부동산에 대한 피고 명의로의 소유권이전등기가 가장매매라고 인정할 증거가 없다고 부가적으로 판단한 것이라고 보아야 할 것이고 그와 같은 가장매매의 증거가 없다면 원심이 원고의 이 부분 청구를 배척한 결과는 정당하다고 보아야 할 것이므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없는 것이라고 할 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
사해행위취소소송에 있어서 채무자의 악의의 점에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 관하여는 채권자에게 입증책임이 있는 것이 아니고 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다고 함은 소론과 같다고 하겠다( 당원1969.1.8. 선고 68다2022 판결; 1988.4.25. 선고 87다카1380 판결 각 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 그의 전재산인 이 사건 부동산(그 지상건물 포함)을 소외 최춘연에게 매도하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾼 행위는 채권자인 원고를 해할 의사로 이루어진 사해행위라고 할 것이나 그 거시의 증거를 종합하면 위 최춘연은 이 사건 부동산을 매수한 4일 후에 피고에게 이를 다시 매도하고 그 대금의 일부를 수령한 상태에서 피고, 소외인의 대리인 소외 이종법(위 한일수는 그 2일전에 해외로 출국하였다)과 3자 합의하에 피고가 소외인과의 매매계약상의 매수인의 지위를 승계하기로 함에 따라 위 이종법은 3일후에 이 사건 부동산 등을 소외인이 피고에게 직접 매도한양 매매계약서를 작성하고(다만 계약일을 위 전매일자로 하고, 매수인 명의는 피고의 대리인 소외 이장희로 하였다) 같은 날 이 사건 부동산에 관하여피고 앞으로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 부동산을 매수할 당시 피고는 소외인의 사해의 의사를 알지 못하였다(선의)고 할 것이고 달리 피고가 악의라고 인정할 만한 증거가 없다고 설시하였다.
살피건대 이와 같은 원심의 설시이유는 피고가 이 사건 부동산을 취득한 경위에 관한 원심의 인정사실(간접사실)을 가지고 피고의 선의를 인정하거나 원고에게 피고의 악의의 점에 관한 입증책임을 지운것으로 보기 보다는 피고의 이 사건 부동산의 취득이 가장매매가 아니고 진실한 매매라는 사실을 인정하고 나아가 그 거시의 증거에 의하면 피고가 선의였다고 인정되고 달리 피고가 선의였다는 인정을 뒤집을 증거 내지 악의라고 인정할 증거(반증)가 없다는 취지라고 이해하여야 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 그 표현에 미숙한 점이 있다고는 하여도 소론과 같은 입증책임을 전도한 위법이 있다고 할 수 없다고 보아야 할 것이므로 이 부분 논지는 이유없다.
그리고 원심이 들고 있는 여러증거들을 일건 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수가 있고 거기에 이유의 모순이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없다.
논지가 들고 있는 여러가지 사정들은 피고가 이 사건 부동산을 취득한 경위가 통상의 부동산거래와 다르다는 것에 지나지 아니하고 나아가 반드시 피고의 매수행위가 허위였다거나, 피고가 선의였다는 사실인정에 장애가 되는 것이라고 할 수는 없는 것이며(그리고 소론의 을 제1호증의1에 기재된 잔금지급기일은 1985.3.30.로 보이며 명도일도 그렇게 되어 있다) 원고의 이 부분 논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는데 귀착되는 것으로서 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운