【원고, 피상고인】
한상길 소송대리인 변호사 황계룡
【피고, 상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】
서울고등법원 1988.5.30. 선고 87나2672 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1967.11.27. 소유권을 취득한 서울 강동구 거여동 128 대 743평 중 원심판결 첨부도면표시 (가), (나), (다), (라), (마), (바), (사) 부분 토지 합계 470평방미터(123평, 이하 이 사건 토지라 한다)가 1972.경 건설부장관의 도시계획결정 고시에 의하여 도로부지로 편입되고, 이 사건 토지에 대하여 피고로부터의 건축허가 등이 규제되는 등 대지 소유자로서의 사용수익이 어렵게 되자, 그 무렵 위 대 743평 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지부분을 소외 이규원 등에게 택지로서 매도하고, 위 소외인 등은 위 도시계획선에 따라 같은 해 7. 초경 원고의 협조를 얻어 위 대 743평을 같은 동 128의4 대 448평 외 7필지로 분할하고, 같은 달 19. 위 대448평을 다시 이 사건 토지인 같은 동 128의4 대 123평 외 7필지로 분할한 다음 각 그 지상에 건물을 신축하여 타에 매각처분한 사실, 그런데 피고는 도로법이나 토지수용법 등에 의한 적법한 수용, 보상 등의 절차를 거친 바 없이 1974.4.20. 위 도시계획결정고시에 따라 서울특별시 고시 제48호로 이 사건 토지를 도로로 지적 고시한 다음, 1975.경 주민자조사업에 의한 도로개설작업을 벌려 주민들에게 시멘트 등 자재를 공급하여 주면서 그들로부터 노역비용을 제공받아, 이 사건 토지 중 위 도면표시 31, 30, 3, 4, 31의 각 점을 순차 연결한 선내 (나) 부분 15평방미터와 같은 도면표시 4, 3, 30, 29, 5, 4의 각 점을 순차 연결한 선내 (다)부분 30평방미터 및 같은 도면표시 2, 5, 13, 14, 11, 10, 9, 8, 7, 6, 29, 30, 2의 각 점을 순차 연결한 선내 (라)부분 227평방미터, 같은도면표시 16, 17, 18, 22, 16의 각 점을 순차 연결한 선내 (바)부분 30평방미터의 지반을 형성하여 일반주민과 차량의 통행에 제공하면서, 나아가 위(라),(바)부분에 대하여는 시멘트 콘크리트 포장공사를 시행하고, 그 지하에는 상, 하수도 및 전화선 가설공사를 하여 같은 도면표시 23 내지 28의 각 점에는 각 그 맨홀 뚜껑을 설치한 다음, 1978.3.25. 위 (라), (다)부분을 같은 동 128의4 대 257평방미터로, 위 (바)부분 및 같은 도면표시 (사)부분을 같은 동 128의22 대 108평방미터로, 나머지 토지를 같은 동 128의23 대 22평방미터와 같은 동 128의24 대 20평방미터로 각 분할, 합병하여 새지번을 부여하고, 1979.6.1.위 (다), (라), (바), (사)부분의 지목을 도로로 변경한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 1972.경 이 사건 토지를 도로로 한다는 내용의 위 도시계획결정으로 말미암아 위 토지에 대한 사용수익이 제한을 받게 되자부득이 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지를 분할하여 타에 매각처분하게 되었던 것이므로, 위 분할사실만 가지고 원고가 이 사건 토지를 도로로 제공하였다던가 소유자로서의 사용수익을 포기한 것으로 단정할 수는 없는 것이고, 한편 피고는 원고가 위와 같이 토지를 도로로 제공한 바가 없음에도 위 도시계획결정고시에 따라 원고에 대한 수용, 보상등의 적합한 절차를 거치지 아니한 채 1974.4.20. 위 토지에 대한 도로로서의 지적고시시를 하여 그 점유의사를 표시하고, 나아가 그 실현방법으로 1975.경 주민들에게 비용일부를 부담시키는 자조사업의 형식으로 이 사건 토지 중 위 (나), (다), (라), (바) 부분 토지에 대하여 도로로서의 지반 형성작업을 하게 함으로써 인근주민 및 차량의 통행을 가능케 하는 상태를 조성하는 일광, 원고로 하여금 소유자로서의 사용수익을 불가능케 하였을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 그 일부 토지에 대하여는 시멘트 콘크리트 포장공사 및 상, 하수도 등의 가설공사를 하고 지목을 도로로 바꾸었는 바, 이와 같은 경우 피고는 적어도 원고가 구하는 위 (나), (다), (라) 부분 토지 272평방미터(227+30+15)에 대하여는 이를 도로로 개설하여 점유 관리함으로써 법률상 원인없이 차임상당의 이득을 얻고 원고에게는 동액 상당의 손해를 입혔다 할 것이므로 피고는 원고에게 그 이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 그러나 국가나 지방자치단체가 적법한 사용수익의 권원이 없이 타인의 토지를 사실상 도로로 직접 개설하여 사용하는 경우에는 그 도로의 점유관리자로서 차임상당의 부당이득반환의무를 면할 수 없으나, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 비용일부나 자재등을 공급하여 포장공사나 하수도공사등을 시행한 것에 지나지 않는 경우에는 위와 같은 시공사실만으로 국가나 지방자치단체가 위 도로를 점유관리한다고 할 수 없고, 도로법에 의한 도로구역결정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된 때로부터 도로관리청으로서 이를 점유 관리하는 것이라고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면 원심이 판시한 1972.경의 도시계획결정고시는 그 당시 시행되던 구 도시계획법(1971.1.19. 법률 제2291호) 제12조 소정의 도시계획결정고시를 가리키는 것이 분명한 바, 이러한 도시계획결정으로 도로예정지로 고시되고 그후 같은 법 제13조의 규정에 의한 지적고시가 되었다고 하여도 이러한 단계에서는 아직 이 사건 토지를 도시계획법에 의하여 도시계획사업의 시행으로 설정된 도로로서 도로법에 의한 도로 구역결정이 있은 도로와 같이 볼 수 없고 또 지적고시를 도로로서 점유의 의사를 표시한 것으로 수도 없으므로, 위 원심인정 사실만으로는 피고를 이 사건 도로를 점유관리하는 자라고 보기 어렵다.
원심판결이 위와 달리 피고를 이 사건 도로의 점유관리자라고 판단하였음은 도로의 점유관리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것으로서 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한