【신청인, 피상고인】
【피신청인, 상고인】
【원심판결】
대구지방법원 1991.11.6. 선고 91나7703 판결.
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피신청인의 상고이유에 대하여
원심은 신청인 및 신청외 소외 1을 각 채무자, 피신청인을 채권자로 한 대구지방법원 88카4155 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 1988.4.4. 자로 한 가처분결정 중 위 소외 1에 대한 부분을 취소(위가처분결정 중 신청인에 대한 부분을 취소한 제1심판결은 피신청인이 불복하지 아니하여 확정되었다) 하는 결론을 내리면서, 그 이유를 대강 다음과 같이 판시하였다.
소외 2 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1979.10.16. 신청인과 소외 1에 대한 그의 채무를 담보하기 위하여 권리자를 위 양인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있고, 신청인은 1988.5.24. 위 소외 1의 가등기에 관한 권리를 양수하여 그 이전등기를 마치고 단독으로 그 가등기권리자가 되어 1988.6.3. 위 부동산 전부에 관하여 신청인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
한편 피신청인은 1985.5.30. 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 후 다시 1988.4.4. 자로 신청인과 소외 1을 상대로 하여 위 가등기상의 권리에 대한 이 사건 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 하였다. 피신청인은 위 가등기에 대한 가처분신청의 본안소송으로서 신청인 및 소외 1을 상대로 하여 위 임야의 원소유자이던 소외 2가 피담보채무를 모두 변제하였으니 각 가등기와 소유권이전등기를 말소하여야 한다고 하여 그 각 등기에 대한 말소소송을 제기한 결과 제1심에서는 피신청인이 모두 패소하였으나 제2심에서는 신청인에 대한 청구에 관하여는 항소기각이 되고, 소외 1에 대한 청구부분에 관하여는 제1심판결이 취소되어 피신청인 승소판결이 선고되었으며, 그 취소된 부분에 대하여서는 패소한 소외 1이 상고하지 아니하여 그대로 확정되고 신청인에 대한 청구부분은 피신청인이 상고하였으나 대법원에서 상고가 기각되어 피신청인 패소판결이 확정되었다. 이러한 사실관계에 의하면, 위 가처분에 관한 본안소송에서 신청인에 대한 부분은 피신청인이 패소하였으니 그 가처분에 관하여 더이상 유지할 수 없는 사정의 변경이 있다고 할 것이나, 다만 위 가처분결정 중 소외 1에 대한 부분은 그 본안소송에서 피신청인이 승소하였으므로 일응 형식적으로는 가처분결정 후 사정변경이 있는 것으로는 보이지 아니하지만, 한편 피신청인이 위 확정판결에 기하여 위 소외 1에 대한 가등기의 말소등기청구권을 행사하기 위하여서는 부동산등기법 제171조가 정하는 등기상 이해관계인인 신청인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 할 것인데, 위에서 본 대로 신청인을 상대로 한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송이 패소로 확정되어 피신청인으로서는 신청인에 대하여 신청인 명의의 소유권이전등기에 관하여 더 이상 다툴 수 없게 되었으므로 신청인이 승낙을 하지 아니하는 이상 위 소외 1의 가등기를 말소할 길은 전혀 없다 할 것이니, 이 점에서 피신청인은 결과적으로 소외 1에 대하여 사실상 패소한 경우와 다름없다 할 것이므로 결국 위 소외 1에 대한 이 사건 가처분결정의 피보전권리는 신청인에 대한 것과 마찬가지로 실질적으로 없다거나 적어도 보전의 필요성이 없어졌다 할 것이어서 위 가처분결정 중 소외 1에 대한 부분도 이를 유지할 필요가 없는 사정변경이 생긴 것이라는 취지이다.
그러나 신청인 명의의 1988.5.24. 자 가등기이전의 부기등기, 같은 해 6.3. 자 근저당권이전의 부기등기, 그리고 위 가등기이전의 부기등기에 기하여 이루어진 이 사건 부동산의 2분의 1 지분에 관한 같은 해 6.3. 자 소유권이전등기는 위 이순석의 가등기상 권리 및 근저당권에 대한 이 사건 처분금지가처분 기입등기가 경료된 이후에 위 가처분의 취지에 반하여 이루어진 것임이 등기의 내용(소 갑 제1호증)에 의하여 뚜렷하다. 그리하여 가처분권리자인 피신청인이 위 가처분의 피보전권리인 위 이순석에 대한 가등기말소청구권 및 근저당권설정등기말소청구권에 기한 본안소송에서 승소하고 그 판결이 확정된 이상, 가처분권리자인 피신청인에게 대항할 수 없는 것으로서 가처분권리자인 피신청인이 그 확정판결의 정본을 첨부하여 위 이순석 명의의 가등기 및 근저당권설정등기 말소신청을 함과 동시에 신청인 명의의 위 각 등기의 말소신청을 할 경우(등기예규 653 참조) 위 각 등기는 모두 말소될 운명에 놓여 있는 것이고(이 경우 부기등기의 방법으로 위 이순석 명의의 가등기지분말소 및 신청인 명의 가등기의 경정등기가 이루어져야 할 것으로 보인다. 등기예규 593- 4 참조), 피신청인이 이순석 명의의 가등기 및 근저당권설정등기를 말소신청함에 있어 신청인의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 필요가 있는 것은 아니라 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 신청인이 승낙을 하지 않는 이상 위 소외 1의 가등기를 말소할 길이 전혀 없고 따라서 피신청인은 소외 1에 대하여 사실상 패소한 경우와 다름없다 하여 소외 1에 대한 이 사건 가처분결정은 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 판단하였으니 이는 가처분의 효력에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호