【원고, 상고인】
신천개발 주식회사 소송대리인 청조법무법인 담당변호사 강기원 외 4인
【피고, 피상고인】
주식회사 제이컴 소송대리인 변호사 정기승
【원심판결】
서울고등법원 1992.5.8. 선고 91나35344 판결
【주 문】
원심판결 중 계약금반환청구에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1, 2점을 본다.
원심의 판시요지는, 결국 원고는 피고와 이 사건 전광판광고대행판매계약 등 일련의 계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하고 피고에게 계약금으로 금 41,200,000원을 지급하면서 피고의 채무불이행으로 이 사건 계약이 해제되는 경우에 대비하여 위 계약금반환채권의 담보조로 피고 명의의 백지어음을 받아 놓고 있었는데, 이사건 계약과 직접 관계없이 별도로 이루어진 원고와 피고 사이의 융통어음을 이용한 금전대차관계에 있어서의 피고의 채무불이행을 둘러싼 분쟁 도중 돌연 위 백지어음에 이 사건 계약금에 해당하는 금액을 보충하여 은행에 지급제시하였는바, 이는 이 사건 계약에 관한 피고의 채무불이행을 이유로 한 해제권 행사로서는 부적법하고, 반면 이러한 원고의 행동은 피고와의 이 사건 계약관계를 더이상 유지하지 않겠다는 명백한 의사표시로 볼 수 있고, 또한 그때를 전후하여 원고는 피고에 대한 이 사건 계약상의 채무 자체도 그 이행을 지체하였다고 인정되므로 이 사건 계약은 오히려 이러한 원고의 채무불이행을 이유로 한 피고의 계약해제의사표시에 의하여 적법히 해제되었으며, 그 밖에 원고가 주장하는 피고의 계약위반사유는 원고가 이미 위와 같이 계약파기의사를 명백히 표시하거나 또는 피고에 의하여 이 사건 계약이 적법히 해제된 이후 발생한 사유들로서 원고가 이를 이 사건 계약 해제사유로 삼을 수는 없으므로 피고의 귀책사유로 이 사건 계약이 해제되었음을 이유로 한 원고의 손해배상청구는 이유 없다는 데 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 계약해제권의 발생에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제3점을 본다.
기록에 의하면 원고는 이 사건에서 피고의 계약불이행을 원인으로 한 손해배상청구와는 별도로 이 사건 계약이 해제되었음을 전제로 그 원상회복으로서 피고에게 원고가 지급한 계약금 41,200,000원 및 그에 대한 지급일 이후의 이자의 지급을 구하고 있는바, 이에 대하여 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 계약이 해제되었음을 인정하면서도 그것이 피고의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 볼 수 없다는 이유만으로 원고의 이 부분 계약금 등 반환청구마저 배척하고 있다.
그러나 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 그 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 그 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 그 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고는 할 수 없다 할 것인바( 당원 1987.2.24. 선고 86누438 판결; 1981.7.28. 선고 80다2499 판결 각 참조), 기록을 검토하여도 이 사건 계약금에 관하여 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있었다고 인정할 증거는 없다고 보여진다(다만, 갑 제14호증의 2의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 제소 이전에 피고에게 계약금의 배액을 지급하라는 내용의 서신을 보낸 사실이 있음은 인정되나, 그것만으로는 위와 같은 위약금의 특약이 있었다고 보기 어렵다).
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유설시만으로 원고의 계약금 등 반환청구 부분마저 배척한 데에는 이유불비 또는 계약금의 성질 및 그 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 이에 원심판결 중 계약금반환청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.