【원고, 상고인】
주식회사 삼학관광 소송대리인 변호사 김정섭
【피고, 피상고인】
【원심판결】
인천지방법원 1992.6.12. 선고 92나619 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 주식회사 인형관광(이하 인형관광이라 한다)이 1989.11.15. 소외 1과 사이에 그가 설립하는 회사(원고)에게 위 인형관광이 보유하고 있던 전세버스운송사업면허와 버스 13대 기타 부대시설 일체를 대금 260,000,000원에 양도하기로 한 사실, 위 인형관광의 아세아자동차공업주식회사(이하 아세아자동차라 한다)에 대한 버스 할부대금 지급채무에 대하여 연대보증인 겸 물상보증인이 된 피고가 1990.2.9. 위 아세아자동차로부터 같은해 1.10.까지의 지체된 위 버스 할부대금 76,367,858원을 같은 해 2.17.까지 변제할 것을 최고받고 위 인형관광의 대표이사인 소외 2에게 항의하자 위 소외 2는 원고 회사와 위 인형관광 사이에 1989.12.4.자로 체결되고 같은 달 26. 공증인가 동인천합동법률사무소에서 인증까지 받은 전세버스운송사업면허 양도·양수계약서인 을 제1호증을 피고에게 제시하면서, 거기에 양수인인 원고 회사가 위 인형관광의 채무금 60,000,000원 정도를 인수하기로 하는 약정이 기재되어 있으니, 피고가 위 아세아자동차에 대하여 위 버스 할부대금에 관한 책임을 부담하게 될 경우라도 주채무자인 위 인형관광의 채무를 위와 같이 인수한 원고 회사에게 구상책임을 물을 수 있을 것이라고 해명해 준 사실, 그리하여 피고는 위 해명대로 믿고 있던 중 위 아세아자동차가 최고해 온 변제기한인 1990.2.17.이 지나도록 위 인형관광이나 원고 회사측에서 위 버스 할부대금 채무를 이행할 기미를 보이지 아니할 뿐만 아니라 그 무렵 위 인형관광으로부터 버스 등 자산 일체를 이미 양수한 원고 회사가 그 버스들을 타에 처분하려고 한다는 소문을 듣게 되자 원고 회사에 대하여 금 76,367,858원 상당의 사전구상채권이 있다고 하여 원고 회사를 상대로 한 자동차 가압류 신청을 하여 같은 해 2.26. 인천지방법원 90카2316호로서 원고 회사가 양수한 위 버스들 중 7대에 대한 자동차 가압류결정을 받아 그 가압류집행을 단행한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 위 가압류 집행이 부당한 것이라 하여 1990.2.10. 소외 3에게 위 가압류결정의 대상이 된 버스 7대를 대금 98,000,000원에 매도한 계약이 해제되어 원고가 위약금으로 지급한 계약금 상당의 금 10,000,000원의 손해배상을 구하는 원고의 청구에 대하여, 갑 제11, 12호증의 각 기재내용에 의하면 피고가 이 사건 자동차 가압류에 이어 제기한 본안사건의 제1심과 항소심에서 모두 패소한 사실은 인정되지만 위 본안사건이 피고의 상고로 상고심에 계류중이어서 아직 미확정상태에 있음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 갑 제11, 12호증의 각 기재내용만 가지고서 피고의 이 사건 가압류집행이 부당한 것이었다고 단정하기도 어렵거니와, 사건의 경위가 위 인정과 같이 되었다면 원고소송대리인의 위 주장대로 원고가 위 인형관광에 대한 위 전세버스운송사업면허 및 버스 등의 양수대금을 모두 청산하였고 다만 그 면허 이전절차상의 필요때문에 위 인형관광과의 사이에서 형식적으로만 원고가 위 인형관광의 기존채무금 60,000,000원을 인수하기로 하는 약정을 기재한 양도·양수계약서인 을 제1호증을 작성한 것이라고 하더라도, 제3자인 피고가 그 계약의 당사자 일방인 위 인형관광의 대표이사인 앞서 본 소외 2로부터 공증인가 합동법률사무소의 인증까지 받은 문서인 위 을 제1호증을 제시받으면서 그의 해명을 듣고, 그 기재를 믿은 연대보증인겸 물상보증인으로서 주채무자인 위 인형관광의 채무를 인수하였다는 원고에 대하여 사전구상권을 갖게 된다고 생각하여(비록 그 당시에 피고가 자신의 연대보증채무를 실제로 이행한 바는 없었지만 위와 같이 채권자인 위 아세아자동차로부터 최고를 받은 다음 주채무자인 위 인형관광이나 그 채무인수인이라고 생각한 원고가 그들의 주요자산을 처분하였거나 처분하려고 하는 상황이었다면 사전 구상권이 있다고 믿은 데에 어떠한 잘못이 있었다고 보이지도 아니한다) 이 사건 가압류집행에 이르게 된 피고를 불법행위자라고 보기도 어렵고 또한 원고소송대리인의 주장과 같이 피고가 이 사건 가압류집행 이후 원고측으로부터 위 을 제1호증은 형식적으로 작성된 효력이 없는 문서로서 피고가 이 사건 가압류집행의 피보전권리로 삼은 원고에 대한 구상권 또는 약정금 채권은 발생할 수 없는 것이라는 설명을 듣게 되었다고 하더라도 그 말만을 믿어 이 사건 가압류집행을 즉시 해제시켜 주어야 할 의무가 생긴다고 볼 수도 없는 노릇이어서, 결국 피고로서는 이 사건 가압류집행을 유지하여 대처할 수 밖에는 다른 도리가 없었던 것으로 보아야 할 것이므로 이 사건 가압류집행을 꼭 부당한 것이었다고 볼 수도 없으며, 더 나아가 원고가 이 사건에서 구하는 앞서본 소외 3과의 매매계약의 해제와 관련하여 위약금으로 지급한 손해는 피고의이 사건 가압류집행으로 인한 통상의 손해가 아니라 특별사정으로 인한 손해라고 볼 것인데, 피고가 이 사건 가압류집행 당시 그 특별사정을 알았거나 알수 있었다고 인정할 수 있는 증거도 없으므로, 원고소송대리인의 주장은 어느 모로 보나 이유 없음에 귀착된다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면 피고는 형식상으로는 위 인형관광의 주주가 아니나 실질적으로는 위 회사의 실제 소유주의 위치에 있는 자로서 그 자신이 그 대표이사에 취임하지 못할 사정이 있어 그의 동생인 소외 4를 대표이사에 취임시켰다가 1988.7.20. 이후에는 위 소외 4를 감사에 취임시키고 있었으므로 그 자신이 직접 관여하거나 위 소외 4를 통하여 위 회사의 상황을 잘 알 수 있는 위치에 있는 자이고(기록 제132면의 증인 소외 2의 증언, 기록 제220, 221면의 증인 소외 4의 증언), 피고는 위 소외 2로부터 원고가 위 인형관광의 할부대금 채무 금 60,000,000원 정도를 인수하였다는 말을 듣고 같은 취지가 기재된 을 제1호증을 보고 사전구상권이 있다고 믿게 되었다고 하면서도 가압류신청에서의 피보전채권 금액은 위 60,000,000원이 아닌 변제를 최고받은 76,367,858원으로 하였으며, 위 인형광광의 주주총회 및 이사회의 각 의사록에는 위 양도·양수계약 이전에 지급기일이 도래한 할부대금은 위 인형관광이 완전 정산하여야 하고 양수인은 책임을 지지 아니하며 계약 이후의 할부대금은 양수인이 승계한다는 내용으로 결의되어 있고(기록 제103 및 109면), 1989.11.15.자 양도·양수계약서에도 양도인은 1989.11월분까지의 할부대금을 완전 정산하여야 하고 양수인은 1989.12월분부터의 할부대금 지급을 위하여 발행된 어음금채무 또는 수표금채무를 승계한다고 약정되어 있는 사실, 이러한 약정에 따라 원고는 위 인형관광이 발행한 9매의 어음, 수표금액 합계 91,616,947원의 채무를 떠맡아 변제하고 있었고 1990.2월에는 잔대금의 완불로 돈 78,000,000원을 지급하고 그 영수증을 받아 소지하고 있는 사실, 위 가압류집행 후 원고는 위 양도·양수계약서의 입회인으로 된 소외 5를 피고에게 보내어 가압류의 부당성을 지적하고 위 소외 3과의 매매계약이 체결되었음을 알려준 사실, 피고는 구상금청구의 본안소송중이던 1990.6.15. 원고에 대한 직접의 채권은 없다는 전제하에 그 청구를 위 인형관광을 대위하여 하는 것으로 소를 변경한 사실 등을 알 수 있고, 위 사실들에 비추어 보면 피고가 위 가압류신청 당시에는 그 신청이 부당함을 알지 못한 것에 과실이 있다고 단정하기 어렵다고 하더라도 위 가압류집행 후 원고측으로부터 항의와 설명을 들은 후에는 위 인형관광에 가서 관계서류 등에 의하여 사실을 확인하여 보았다면 위 을 제1호증이 운송사업면허의 이전절차상의 편의를 위하여 형식적으로 작성된 것이고 실제로 그가 최고받은 할부대금을 원고가 채무인수한 것은 아닌 것을 알 수 있었고 따라서 자기의 위 가압류집행을 계속 유지하는 것이 부당함을 알 수 있었다고 할 것이므로 피고가 원고로부터 항의와 설명을 들은 이후에도 위 가압류집행을 계속 유지한 것에 과실이 있고 원고가 위약하는 경우 계약금 상당액을 위약금으로서 배상하여야 함을 알 수 있었다고 할 것이다. 그러므로 이와 달리 판단한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배하여 위에서 본 바와 같은사실이 인정되지 않는 것으로 보았거나 그와 같은 사실이 인정됨을 전제로 하면서도 법리를 오해하여 과실이 없다고 판단한 위법이 있다고 할 것이다. 그러나 원고가 위 정봉식에게 매매한 버스 7대가 가압류가 되어 있다고 하더라도 위 매매에 따른 소유권이전등록은 가능한 것이고 다만 피고가 본안소송에서 승소하여 위 버스가 경락되는 경우에는 위 정봉식이 소유권을 상실할 수 있으나 이는 담보책임 등으로 해결할 수 있고 경우에 따라서는 신의칙 등에 따라 대금지급채무의 이행을 거절할 수 있음에 그친다고 할 것이므로 위 가압류집행만으로 원고가 계약을 위반하였다고 하여 위 매매계약을 해제할 수는 없고, 원고의 전 거증에 의하여도 매매목적물이 가압류되는 것을 해제의 사유로 삼기로 하였음을 인정할 수도 없으므로 원고가 받은 계약금의 배액을 지급하였다 하더라도 그것은 매매계약에 의거한 의무에 의한 것이라고 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무 있는 것으로 착각하고 지급한 것이라고 보일 뿐이어서 위 위약금 지급과 위 가압류집행 사이에는 법률적으로 상당인과 관계가 없는 것이고( 당원 1972.7.25. 선고 72다867 판결 참조)따라서 원고의 이 사건 청구는 기각될 수밖에 없다고 할 것인즉 위와 같은 원심의 잘못은 결국 판결결과에 영향이 없다고 할 것이다.
달리 원심의 판단에 소론이 주장하는 바와 같은 심리미진이나 법률해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.