【원고, 피상고인】
주식회사 방교실업 외 1인
【피고, 상고인】
서울특별시 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규
【원심판결】
서울고등법원 1992.4.15. 선고 91나44829 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 서울 강남구 (주소 생략) 대 2,217.9㎡에 관하여 1983.6.30. 원고 2와 소외인의 공동 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가, 위 소외인 소유의 지분 전부와 원고 2 소유의 지분 중 2,217.9분의 910.05를 합한 2,217.9분의 2,019지분에 관하여 1990.8.29. 원고 주식회사 방교실업(이 뒤에는 “원고 방교실업”이라고 약칭한다)의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실(따라서 원고 2의 지분은 2,217.9분의 198.9가 되었다), 위 (주소 생략) 대지는 자동차전용도로인 강남2로(올림픽대로 하행선)에 인접한 도시계획법상의 미관지구로서 1985년경까지 산비탈에 조성된 택지상태로 방치되어 있었는데, 1985.11.경 위 대지의 그 당시 소유자이던 원고 2 등이 위 대지 위에 근린생활시설(대중음식점·다방)의 용도로 사용될 지하 1층, 지상 3층의 건물(1,120.5㎡)을 건축하기로 하여 피고 서울특별시 산하 강남구청에 그 허가를 신청하자 강남구청 건축과에서는 이를 심의한 뒤 미관지구 안의 건축물은 미관도로변의 건축선으로부터 3m 이상을 띄어서 축조하여야 한다는 서울특별시건축조례를 내세워 강남2로변으로부터 3m 이상을 띄어서 건축하되 그로 인하여 위 도로와 건물 사이에 생기게 될 공간에는 보도블록을 깔고 그 주변에 조경공사를 실시한다는 것을 조건으로 하여 강남구청장 명의로 이를 허가한 사실, 그런데 원고 2 등이 건축공사를 미루고 조경공사도 하지 않고 있는 사이에 강남2로가 1986.9.에 열릴 아시안게임의 마라톤코스로 지정되자 강남구청에서는 마라톤코스 정비작업에 나서 1986.3.부터 1986.7.까지의 사이에 높은 지대에서 토사 등이 강남2로에 유입되는 것을 막기 위하여 위 대지 중 별지도면표시 ㅂ·ㅅ·ㅇ·ㅈ의 각 점을 순차로 연결한 선상에 석축을 쌓고 같은 도면표시 ㄱ·ㅂ·ㅅ·ㅇ·ㅈ·ㄴ·ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 “나”부분 223.3㎡(이 뒤에는 이 사건 토지라고 약칭한다)위에는 보도블록을 깐 사실, 그 후 원고 2 등은 위와 같이 허가받은 건물을 축조하면서 1988.11.말경 이 사건 토지 위에 보도블록을 다시 깔고 석축도 새로 지은 건물에 어울리도록 다시 쌓은 사실, 그리하여 이 사건 토지는 1986.7.이래 석축선과 강남2로의 경계선 사이에 생긴 공간이 되어 자연스럽게 인근주민들의 통행로로 이용되면서 강남2로변에 붙은 인도로 제공되어 온 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지는 자동차전용도로인 강남2로에 접하여 그 인도로서의 기능을 수행하고 있음이 명백하므로 이 사건 토지는 피고의 점유아래 있다고 봄이 상당한바, 비록 원고 2 등이 건축허가조건에 따라 이 사건 토지 위에 보도블록을 새로 깔고 석축을 쌓는 등의 조경공사를 하였다 하더라도 위 원고 등으로서는 건축허가를 받기 위하여 위와 같은 조건을 받아들이지 않을 수 없었으므로 그 스스로 이 사건 토지를 공중의 통용에 제공하였다고 볼 수 없는 데다가 이 사건 토지가 신축된 건물에서 원고들이 경영하는 음식점영업에 필요불가불하게 제공되고 있는 것도 아닌 반면, 피고로서는 자신의 비용으로 강남2로에 접한 인도를 설치하여 이를 일반공중의 통행에 제공해 줄 의무가 있음에도 불구하고 이 사건 토지에 대한 적법한 수용절차나 매수절차를 거침이 없이 원고들의 부담 아래 위 목적을 달성하고 있다 할 것이어서, 피고는 이 사건 토지를 점유할 정당한 권원이 있음에 대하여 아무런 주장 입증을 하지 아니한 이상 이 사건 토지를 점유함으로써 이득을 얻고 그로 인하여 원고들에게 그에 상당한 손해를 입혔다 하겠으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 토지를 인도함과 아울러 이 사건 토지를 점유함으로써 얻는 이득을 반환해 줄 의무가 있다고 판단하였다.
2. 그러나 피고가 이 사건 토지를 점유하고 있다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 도시계획법에 의하면 건설부장관은 도시계획구역 안에서 공공의 안녕질서와 도시기능의 증진을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 지구의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있는데, 그중 미관지구는 도시의 미관을 유지하기 위하여 필요한 때에 지정하는 것으로서(제18조 제1항 제2호), 제18조의 규정에 의하여 지정된 지구 안에 있어서의 건축 기타의 행위의 제한 및 금지에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 건축법 및 기타의 법률이 정하는 바에 의하도록(제19조 제1항) 규정되어 있는 한편, 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제33조는 도시계획법의 규정에 의하여 지정된 지구 내에 있어서의 건축물의 건축에 관하여 필요한 사항은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 기준의 범위안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고, 같은 법 제41조의2는 건축물을 건축하고자 할 때에는 건축선 및 인접대지경계선으로부터 대통령령으로 정하는 바에 따라 일정한 거리를 띄어 건축하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문개정되기 전의 것) 제70조 제2항에 의하면 미관지구 안에서의 대지 안의 공지 등 건축물의 제한·금지 등에 관하여는 그 지구의 위치·환경 기타 특성에 따른 미관의 유지에 필요한 범위 안에서 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정되어 있는데, 건축법 및 건축법시행령의 규정에 의하여 조례로 규정하도록 위임한 사항을 규정함을 목적으로 한 서울특별시건축조례에 의하면 미관지구 안의 건축물은 미관도로변의 건축선으로부터 3m 이상을 띄어서 건축하여야 하고(제15조 제1항), 제1항의 규정에 의한 미관도로변의 건축선 후퇴부분에는 개방감확보, 출입의 용이 및 보행자통행에 제공될 수 있도록 담장, 계단 기타 이와 유사한 시설물의 설치를 하여서는 아니되되, 다만 조경을 위한 식수는 그러하지 아니하도록(제2항, 단서는 1986.12.31. 조례 제2143호로 신설된 것) 규정되어 있는바, 이와 같은 관계법령의 규정내용을 종합하여 보면, 미관지구 안에서 건축물을 건축하는 경우에 미관도로변의 건축선으로부터 3m 이상을 띄어서 건축하여야 된다는 것은, 건축행위를 규제함으로써 도시계획의 목적을 실현하기 위하여 미관지구 안에서 건축물을 건축하려는 사람에게 가한 법령의 규정에 의한 제한으로서, 미관지구 안의 토지의 소유자가 위와 같은 법령상의 제한에 따라 건축물을 건축한 결과 건축물과 건축선 사이의 토지를 사실상 독점적·배타적으로 점유사용할 수 없게 되었다고 하더라도, 그렇다고 하여 그와 같은 사정만으로 국가나 당해 지방자치단체가 그 토지를 점유하고 있는 것으로 볼 수는 없을 것이다.
나. 원심도 증거로 채용한 을 제9호증의 1 내지 10의 각 기재에 의하면, 원고 2 등이 미관지구 안에서 건축물을 건축하기 위하여 위와 같은 법령상의 제한에 따라 건축허가를 신청하자, 강남구청장은 그 신청취지에 따라 건축선으로부터 3m 후퇴하여 도로의 경계선과 건물의 벽사이에 공지를 확보하고 그 공지 위에는 인접지의 보도와 동일하게 소형고압블록을 설치하는 조건으로 건축허가를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 2 등은 위와 같은 법령상의 제한이 가하여진 사정을 잘 알면서 그와 같은 제한에 따라 신청한대로 건축허가를 받은 것으로 볼 수밖에 없고, 그렇기 때문에 원고 2 등이 원심이 인정한 바와 같이 1988.11.말경 건축물의 건설공사를 완료하면서 이 사건 토지 위에 보도블록을 다시 깔고 석축을 새 건축물에 어울리도록 다시 쌓은 것도 새로 건축한 건물과 그 부지의 효용을 증진시키기 위하여 한 행위로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 원고 2 등은 서울특별시건축조례 제15조에 따라 이 사건 토지에 담장·계단이나 이와 유사한 시설물을 설치할 수 없음은 물론 보행자가 용이하게 출입·통행할 수 있도록 개방할 수밖에 없으므로(원고 2 등이 건축허가를 받을 당시에는 조경을 위한 식수도 할 수 없었다), 원고들로서는 이 사건 토지를 현재 이용되고 있는 인도 이외의 다른 용도로 독점적·배타적으로 이용하기도 어려울 것으로 보인다.
다. 또 원심이 인정한 바와 같이 원고 홍종문 등이 건축허가를 받은 다음 건축물의 건설공사를 하지 아니하고 미루고 있는 사이에 강남2로가 1986.9.에 열릴 아시안게임의 마라톤코스로 지정되자, 강남구청에서 마라톤코스 정비작업의 일환으로 위 삼성동 97 대지의 높은 지대로부터 강남2로로 토사 등이 유입되는 것을 막기 위하여 위 대지 위에 석축을 쌓고 그 석축을 따라 이 사건 토지위에 보도블록을 깔았다면, 이는 도시의 미관을 유지하기 위하여 한 행위에 지나지 아니할 뿐, 그렇다고 하여 피고 서울특별시가 이 사건 토지에 인도를 개설하였다고 볼 수는 없을 것이다.
라. 이 사건 토지가 도로로 사용되기에 이른 과정이나 그 이용상황 등 위에서 본 바와 같은 여러 사정들로 미루어 보면, 이 사건 토지가 현재 인도로서 인근주민들의 통행로로 이용되고 있다고 하더라도, 이는 이 사건 토지를 포함한 위 삼성동 97 대지가 도시계획법에 의하여 미관지구로 지정된 결과 생긴 반사적 효과에 지나지 않는다고 보아야 할 것이므로, 원심이 인정한 바와 같은 사실만으로는 강남2로의 관리청이 서울특별시장이라고 하여 피고 서울특별시가 이 사건 토지를 인도로 점유하고 있다고 보기는 어려울 것이다.
마. 그럼에도 불구하고 원심은 원심이 인정한 바와 같은 사실만으로 이 사건 토지가 강남2로에 접하여 인도로서의 기능을 수행하고 있으므로 피고의 점유 아래 있다고 봄이 상당하다고 판단하였으니, 원심판결에는 미관지구 안의 건축물과 미관도로변의 건축선 사이의 토지의 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송