【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【피고보조참가인, 상고인】
【원심판결】
대전지방법원 1991.1.30. 선고 90나2930 판결
【주 문】
원심판결 중 피고의 패소부분을 파기한다.
이 부분에 관하여 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인과 피고보조참가인(이 뒤에는 “참가인”이라고 약칭한다)들 소송대리인들의 각 상고이유 제1점에 대하여 함께 판단한다.
1. 원심은, 이 사건 부동산이 원래 소외 3의 소유인데, 그의 남편인 망 소외 1이 1986.7.1. 피고로부터 금 5,000,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 9.30.로 정하여 차용하면서, 그 담보를 위하여 당시 시가가 금 25,000,000원을 상회하던 이 사건 부동산에 관하여 1986.7.2. 피고의 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기와 근저당권설정등기(채권최고액 금 7,500,000원)를 경료한 사실, 한편 소외 2와 위 소외 1 사이에 부동산거래 문제로 분쟁이 생겨 위 소외 2가 서울민사지방법원에 위 소외 1을 상대로 위약금청구 소송을 제기하였는데, 그 소송이 진행되던 도중 위 소외 1이 사망하여 그의 상속인들인 위 소외 3 외 7인(이 뒤에는 “소외 3 등”이라고 약칭한다)이 소송절차를 수계하였던바, 결국 1987.8.25. 위 소외 3 등은 위 소외 2에게 금 60,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 제1심판결이 선고되자, 위 소외 3은 1987.10. 위 소외 2와 사이에 이 사건 부동산으로 담보되어 있던 피고에 대한 채무원리금 5,500,000원을 위 소외 2가 인수하기로 하고 이 사건 부동산의 나머지 가액을 금 27,000,000원으로 결가하여 위 판결에서 인용된 위약금채무 중 일부의 대물변제조로 이 사건 부동산의 소유권을 위 소외 2에게 이전하기로 약정한 사실, 그런데 위 소외 2는 마침 원고에게 금 40,000,000원의 차용금채무를 부담하고 있었으므로 그 채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 원고에게 이전하기로 하고, 1987.10.26. 위 소외 3의 승낙을 얻어 원고의 명의로 직접 소유권이전등기를 하는 데에 필요한 서류를 교부받아 1987.11.1.(11.11.의 오기임이 분명하다) 위 소외 3의 명의로부터 원고의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 피고는 이 사건 부동산으로 담보된 위 대여금채무가 그 변제기가 경과된 후에도 이행되지 아니하자, 1987.12.21. 위 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료하였고, 이에 따라 1988.2.22. 원고 명의의 소유권이전등기가 등기공무원에 의하여 직권으로 말소된 사실, 이에원고는 위 소외 1의 피고에 대한 차용금채무를 그의 상속인들인 위 소외 3 등을 대위하여 변제하려고 하였으나 피고가 그 수령을 거절하자, 1988.3.17. 그 당시까지의 채무원리금을 초과하는 금 5,700,000원을 피고 앞으로 변제공탁하였고, 나아가 피고가, 위 소외 3이 1987.6.10. 피고에게 발행한 액면이 금 10,000,000원, 만기가 9.10.인 약속어음금 채무도 위 가등기의 피담보채무에 포함된다고 주장하자, 1990.12.24. 위 약속어음금과 그 당시까지의 지연손해금의 합계액을 초과하는 금 11,960,000원을 피고앞으로 변제공탁한 사실 등을 인정한 다음, 원고는 피고명의의 위 가등기 및 근저당권설정등기가 된 후에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 제3자로서, 가등기담보등에관한법률 제11조 및 민법 제364조의 각 규정에 따라 피고에게 위 가등기 및 이에 기한 본등기와 위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 것이라고 판단하였다.
2. 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 소외 2가 원고에게 이 사건 부동산의 소유자 명의를 신탁한 것이 아니라 원고에 대한 금 40,000,000원의 차용금채무의 이행에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 이전한 것으로서, 위 소외 2가 이 사건 부동산의 소유자인 위 소외 3 및 원고와 사이에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 위 소외 3의 명의로부터 직접 원고의 명의로 경료하기로 합의한 것이라는 취지로 사실인정을 한 원심판결에, 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 그러나 기록에 의하면, 피고 소송대리인이 제1심의 제18차 변론기일에서 진술한 1989.7.21.자 준비서면을 통하여, 위 소외 2와 위 소외 3 등 사이의 위약금청구소송의 제1심판결은 그 후 금 30,000,000원과 이에 대한 지연손해금만의 지급을 명한 항소심판결에 의하여 변경되었고 이 판결에 대한 상고가 기각되었다고 지적하면서, 위 소외 3과 위 소외 2 사이의 위 대물변제약정이 무효로 되었다는 취지의 주장을 하였음을 알 수 있는바, 원심이 채용한 을 제3호증(갑 제5호증도 같은 것) 및 을 제11호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 위 소외 3과 위 소외 2가 1987.10. 위에서 본 대물변제약정을 함에 있어서, 위 소외 3 등의 위 소외 2에 대한 위약금 채무의 액을 금 68,000,000원으로 보아 이 중 금 27,000,000원에 대하여는 이 사건 부동산으로 대물변제하고 나머지 금 41,000,000원에 대하여는 자기앞수표나 약속어음으로 변제하기로 약정하였었는데, 그 후 위에서 본 위약금 청구사건에 관하여 항소심법원인 서울고등법원이 1988.5.30. 제1심판결 중 금 30,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 위 소외 3 등의 패소부분을 취소하고(채무불이행에 관한 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 것으로 보아, 제1심은 금 80,000,000원으로 감액하였으나, 항소심은 금 50,000,000원으로 감액한 결과이다), 위 소외 2는 제1심판결에 기하여 위 소외 3 등으로부터 이미 지급받은 금 33,000,000원 중 금 3,000,000원을 가지급물로서 반환하라는 내용의 판결을 선고하였고, 대법원이 1988.9.27. 위 소외 3 등과 위 소외 2의 각 상고허가신청을 모두 기각함으로써 위 항소심판결이 그대로 확정되었음을 알 수 있다.
채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 부동산으로 대물변제를 하였으나 본래의 채무가 존재하지 않았던 경우에는, 당사자가 특별한 의사표시를 하지 않은 한, 대물변제는 무효로서 부동산의 소유권이 이전되는 효과가 발생하지 않는 것이라고 보아야 할 것인 바(당원 1977.5.24. 선고 75다1394 판결 참조), 이 사건의 경우 위 배수남이 위 임용진에게 이 사건 부동산으로 대물변제한 본래의 채무인 위 배수남 등의 위 임용진에 대한 위 위약금채무가 존재하지 않는 것이라면, 원심이 인정한 바와 같이 원고가 위 임용진에 대하여 대여금채권을 가지고 있었다고 하더라도, 이 사건 부동산의 소유권이 위 배수남으로부터 원고에게 이전되는 것은 아니라고 볼 수 밖에 없고, 따라서 원고는 가등기담보등에관한법률 제2조 제2호 소정의 “담보가등기 후 소유권을 취득한 제3자”나 민법 제364조 소정의 “저당부동산에 대하여 소유권을취득한 제3자”에 해당하다고 볼 수 없을 것이다.
그렇다면 원심으로서는 위 소외 3 등이 위 위약금청구 소송의 제1심판결에 따라 위 소외 2에게 변제한 채무의 내용을 밝혀 본 다음, 이 사건 부동산으로 대물변제한 위약금 채무가 과연 존재하는 것인지의 여부를 심리확정하여 대물변제가 무효라는 피고 소송대리인의 주장이 받아들여질 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 그 점에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한채 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 제3자라고 단정하였으니, 원심판결에는 대물변제의 요건에 관한 법리를 오해하였거나 피고 소송대리인의 위와 같은 주장을 제대로 파악하지 못한 채 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 그 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분에 관하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준