【원고, 상고인】
박균형 소송대리인 변호사 이성렬
【피고, 피상고인】
박래설
【원심판결】
광주고등법원 1985.7.26 선고 84나246 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1982.5.10 그 형인 박래중의 원고에 대한 75,000,000원의 채무를 인수하고 그 담보로 피고소유의 이 사건 부동산에 대하여 원고앞으로(저당권자 명의는 원고 처남인 소외 이진희 명의로 하였다) 채권최고액 150,000,000원으로 한 근저당권을 설정하되 원고는 위 채무인수금 75,000,000원 외에 55,000,000원을 1982.5.20까지 추가로 피고에게 대여하기로 하고 만약 원고가 위 기일을 경과할 때는 원고는 어떠한 법적 절차라도 감수하기로 약정한 사실과 그후 원고는 그 달 1,315,000,000원을 이자 월 4푼으로 하고 변제기는 정함이 없이 대여한 사실을 확정한 다음, 피고는 원고가 추가로 대여하기로 한 55,000,000원중 15,000,000원만 대여함으로써 약정을 불이행하였으므로 1984.11.16자 준비서면의 송달로서 위 채무인수계약을 해제하였다고 항변하고 원고는 55,000,000원을 추가 대여한 후에 위 담보부동산을 원고 주도하에 타에 처분하여 그 대금을 가지고 대여원리금의 변제에 충당키로 한 것인데 위 부동산에 1982.5.12 소외 조순규 명의의 가압류등기가 됨으로써 그 처분에 지장을 초래하여 부득이 15,000,000원 밖에 대여하지 못한 것이라고 재항변한데에 대하여, 위 가압류등기는 위 근저당권설정등기보다 후순위인 사실이 인정되니 가압류등기가 된 사실만으로는 원고의 추가대여약정 불이행에 귀책사유가 없다고 할 수 없으므로 원고의 재항변은 이유없고 따라서 피고의 위 해제의사표시에 따라 위 채무인수계약은 유효하게 해제되었다고 판단하였다.
2. 그러나 부동산을 환가처분함에 있어서 그 부동산 위에 설정된 근저당권을 실행하여 경매의 방법으로 매각할 경우에는 일반매매의 방법에 의하여 매각할 경우보다 적정한 시가상당의 대가를 받지 못하는 때가 흔히 있으므로 원고가 대여금채권에 대한 담보로 근저당권을 취득하긴 하였으나 위와 같은 경우를 고려하여 피고와 사이에 저당부동산을 근저당권의 실행에 의한 방법보다 일반매매의 방법으로 처분하여 대여금변제에 충당하기로 약정한 것이라면, 55,000,000원의 위 추가대여 약정후에 마쳐진 소외 조순규 명의의 가압류등기는 원고가 위 부동산을 일반매매의 방법으로 매각하고자 할 경우에 사실상 장애사유가 될 수 있고 위 가압류등기가 원고의 근저당권보다 후순위라는 사실만으로 사실상 아무런 장애가 되지 못한다고 단정할 수는 없다.
원심으로서는 위와 같은 점을 좀더 면밀히 검토한 후에 추가대여 불이행이 원고의 귀책사유로 인한 것인지의 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 위에서 본 바와 같이 만연히 위 가압류등기가 위 근저당권등기보다 후순위라는 이유만으로 원고의 주장을 배척하였음은 심리미진과 이유불비의 위법을 범한 것이라고 하지 않을 수 없고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점 논지는 이유있다.
2. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창