【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1990.4.20. 선고 89노3754 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1986.6.중순경 피고인의 집에서 상피고인 C로부터 월선조업혐의로 적발되어 조사를 받게된 6척의 선박들의 선주 및 선장들에게 불리한 처분이 내려지지 않도록 조사하여 달라는 청탁을 받고 그 사례조로 금 4,000,000원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이라는 공소사실에 대하여 피고인은 이 사건에 앞서 1989.5. 하순에도 위 C가 피고인의 집에 찾아와 놓고간 돈 3,000,000원을 그 대로 돌려준 일이 있었던 사실, 그 후 위 C가 같은 해 6.15. 23:00경 피고인의 부재중 그의 처에게 돈 4,000,000원이 든 과일바구니를 현관진열대에 놓고 나오자 피고인의 처가 뒤쫓아가 이를 돌려주려 하였으나 동인이 황급히 뛰어나가 버려 이를 돌려주지 못한 사실, 피고인은 나중에야 위와 같은 사정을 알고 이를 반환하기 위해 피고인의 사무실 옷장 캐비넷 설합에 위 돈을 보관하고 있었으나 판시와 같은 격무로 위 돈을 미쳐 돌려주지 못하고 있다가 같은 해 7.12.경 연안부두 수협경기지부 앞 도로상에서 위 C를 만나 위 돈을 돌려준 사실을 인정한 다음 사정이 이와 같다면 피고인은 후일 기회를 보아 반환할 의사로 위 돈을 일단 보관한데 불과하다할 것이고 여기에 영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판시하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 관한 피고인의 소위에 대하여 제1심의 유죄판결을 파기하고 그 부분에 대하여 무죄를 선고하고 있다.
그러나 원심이 채용한 증거와 검사 작성의 D, E, F, G, H, I, J, K에 대한 각 진술조서의 기재를 종합하면 피고인은 인천지구 해양경찰대의 L로 M 직무대리로 근무하면서 수사요원의 지휘감독 및 해상범죄 수사업무를 총괄하는 책임을 맡고 있었는데 1989.5.3. 서해 특정어로해역에서 조업하던 원심 상피고인 C 소유의 N 등 안강망어선 6척이 해군함정에 의하여 월선조업혐의로 적발되어 피고인의 지시로 같은 달 13. 위 선박들의 선주와 선장들이 월선조업한 것으로 조사완료하였음에도(월선조업의 경우에는 선박은 어업허가취소, 선장은 해기사면허취소의 행정처분을 받게된다) 피고인은 같은 달 15. 부하직원들에게 이미 조사한 월선조업수사자료를 없애고 위 선박들이 경비정의 정선명령에 위반한 것처럼 재조사하도록 지시한 사실, 피고인은 같은해 5.30. 위 사건을 정선명령위반으로 일단락 짓고 관할행정관청에 위 선주 및 선장들의 정선명령위반에 대한 행정처분을 의뢰하였는데 위의 경우에도 월선조업과 마찬가지로 선장의 해기사면허 취소사유에 해당하는 것으로 관계규정이 개정된 사실을 뒤늦게 안 위 선주들로부터 선장들의 해기사면허가 취소되지 않도록 가벼운 조치를 취하여 달라는 청탁을 받고 같은 해 6.22. 위 선박들의 정선명령위반도 고의가 없었다는 허위내용의 의견서를 피고인 명의로 작성하여 선주들로 하여금 관할 행정관청인 인천시청에 제출케 하는 한편 선주들에게 행정처분유보요청서를 제출하도록 종용한 사실, 피고인은 위 금원을 수수한 이후에 위 C를 여러번 만난 사실이 있었는데도 선장들의 해기사면허가 취소된 날인 1989.7.12. 위 금 4,000,000원을 반환한 사실 등을 인정할 수가 있다.
위 인정과 같은 사실관계 아래에서라면 피고인은 선박에 대한 어업허가취소와 선장에 대한 해기사면허가 취소되지 않도록 선처를 바란다는 취지에서 위 이기석가 제공하는 원판시 금원을 수취한 것이라고 보아야 할 것이므로 피고인에게 위 금원의 수수에 관하여 영득의 의사가 없었다고 할 수는 없을 것이다.
원심이 수사업무에 바빠서 위 돈을 되돌려 주지 못하고 사무실 캐비넷에 보관하였다가 나중에 돌려주었다는 피고인의 변소를 쉽사리 받아들여 위에 설시한 바와 같은 공소사실에 부합하는 증거들을 배척하고 무죄를 선고한 것은 판결에 영향을 미친 채증법칙위반이나 뇌물수수죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 부분은 그대로 유지될 수 없는바 이 부분 공소사실은 원판시의 다른 죄와 경합범관계에 있으므로 피고인에 대한 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만