【원고, 상고인】
김순애 소송대리인 변호사 김백영
【피고, 피상고인】
부산진세무서장
【원심판결】
부산고등법원 1994.3.18. 선고 93구4106 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
논지는 이 사건 단독주택의 양도시기를 원심판시와 같이 1990.5.10.로 본다 하더라도 원고가 거주이전의 목적으로 위 단독주택을 양도하고, 이 사건 아파트를 분양받아 1989. 10. 4. 소유권이전등기를 경료하고 주거를 이전하였으며, 위 아파트의 대금청산일에 관하여 아무런 자료도 없어 위 아파트의 취득시기는 등기접수일인 1989.10.4.로 볼 수밖에 없는 바, 위 단독주택의 양도일은 위 아파트의 취득일로부터 1년 이내이므로 소득세법시행규칙 제6조 제1항 소정의 비과세되는 1세대 1주택에 해당됨에도 원심이 이 점에 대한 검토없이 원고의 청구를 기각한 것은 1세대 1주택에 관한 비과세범위에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다는 것이다.
그러나 기록에 의하면 피고 세무서장이 원고는 1989.1.28. 부산 부산진구 개금동 57. 신개금우성아파트 104동 402호 1세대를 취득하고 그 곳에 주민등록을 이전한 다음 같은 해 10.4. 그 앞으로 소유권이전등기한 부동산이 있는데, 그가 별도로 소유하던 이 사건 주택을 1990.5.10. 매도한 것은 1세대 1주택에 해당되지 않는다는 이유로 양도소득세를 부과한 이 사건 과세처분에 대하여 원고는 이 사건 부동산을 소외 김인배에게 매도하고 그 매도잔금을 수령한 것은 위 아파트를 취득하기 전인 1988.12.29.이므로 이 사건 건물의 양도시기를 1988.12.29.로 보아야 하고, 따라서 당시에는 원고가 이 사건 건물 외에 다른 건물을 소유하지 않았으므로 1세대 1주택에 해당된다는 취지로 이 사건 과세처분의 취소를 주장하여 왔을 뿐이고, 원심도 위 주장에 따라 심리결과 이 사건 건물의 매매잔대금 청산일이 원고 주장과 같음을 인정할 수 없다는 이유로 원고 청구를 배척하였고, 상고논지와 같은 사실은 원고가 원심에서 주장한 바가 전혀 없다.
행정소송법 제26조가 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다라고 규정하고 있지만, 이는 행정소송의 특수성에 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부예외 규정일 뿐 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 일건 기록에 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 따름이고( 당원 1988.4.27. 선고 87누1182 판결; 1991.11.8. 선고 91누2854 판결 등 참조), 그것도 법원이 필요하다고 인정할 때에 한하여 청구의 범위내에서 증거조사를 하고 판단할 수 있을 뿐이다 ( 당원 1992.3.10. 선고 91누6030 판결 참조).
단지 이 사건에서 원고는 위 단독주택에 거주하다가 거주 이전의 목적으로 위 아파트를 구입하여 이전하였다면 1년 이내에 위 단독주택을 양도할 경우 비과세된다는 취지의 세무사 작성의 확인서(갑 제12호증)를 제출하고 있음이 발견되므로(원심기록 113면 참조) 위 확인서의 제출을 이 사건 상고논지와 같은주장의 간접진술로 본다 하더라도 과세관청인 피고는 원심에서 위 아파트의 취득일을 원고가 위 아파트에 입주한 1989.1.28.이라고 주장하였고(피고측 1994.1.5.자 준비서면 참조), 이에 대하여 원고는 명백히 다투지 아니하여 자백한 것으로 보아야 할 뿐 아니라 아파트의 경우 특단의 사정이 없는 한 분양받은 사람이 입주하기 위하여는 분양대금을 전부 납입한 후 입주하는 것이 원칙이고, 따라서 소득세법상의 취득시기를 입주일자로 보아야 하는 것이 온당하고 더욱이 이 사건 원고가 입주하여 등기를 마친 1989.10.4.까지 아파트의 잔대금을 청산하지 못하여서 이전등기할 때 비로소 취득한 것이라고 한다면 이 사건 주택의 소유권이전등기 일자인 1990.5.10.과는 1년 이내임으로 원고가 상고논지와 같은 입증으로 쉽게 승소할 수 있는 것을 이 사건 전치단계에서부터 원심판결에 이르기까지 전혀 그와 같은 방법을 취하지 않은 것은 원고가 위 아파트의 입주일을 취득일자로 보았기 때문이라고 판단되어 결국 이 사건 원심법원으로서는 직권으로 이를 심리판단할 필요성이 인정되지 않는다.
그렇다면 당심에 이르러 비로소 위 아파트의 입주일이 아닌 아파트 이전등기일이 소득세법상 원고가 소유권을 취득한 일자라고 주장하면서 원심판결을 비난하는 상고논지는 받아들일 수 없다.
이에 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수