【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이재후
【원심판결】
서울고등법원 1985.4.17. 선고 85노20 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원심이 유지한 피고인의 제1심판시 범죄행위가 강도상해죄의 공동정범에 관한 법조인 형법 제337조, 제30조에 해당한다 하여 소정 형중 유기징역형을 선택한 후 피고인이 이 사건 범행후 공소외 권오경을 통하여 자수하였다고 인정하고 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 자수감경을 한 다음 다시 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 그 형기 범위내에서 형을 정하였다.
그러나 피고인이 자수한 사실이 인정되는지의 여부를 기록에 의하여 살피건대, 수사기록에 편철된 기소중지자 발견보고서의 기재에 의하면 이 사건 범행후 공범인 공소외 1만이 수사기관에 검거되고, 피고인은 도주하여 일단 기소중지자로 처리되었다가 피고인이 현거주지에 거주한다는 제보를 받고 그곳에 임한 서울 북부경찰서 소속 형사들에 의하여 검거되었다는 것이고, 다만 제1심 및 원심증인 권오경의 증언에 의하면 피고인은 위와 같이 경찰에 검거되기전에 그가 다니던 학원강사인 위 권오경에게 전화를 걸어 자수의사를 전달하였다는 것이나 그것만으로서는 자수로 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인은 자수하기 위하여 위 권오경을 다방에서 만나기로 약속하고서도 그 장소에 나타나지 조차 않았다는 것이며 기록을 정사하여 보아도 피고인이 자수한 흔적을 발견할 수 없다.
원심이 피고인이 자수하였다고 인정하고 자수감경을 한 것은 증거없이 자수사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환