【원고, 피상고인】
주식회사 서경해상개발(瑞鯨海上開發) 소송대리인 변호사 곽종석
【피고, 상고인】
부산직할시 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】
부산고등법원 1993.3.18.선고 92나9272 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 이 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시증거에 의하여 ① 유람선업 등을 그 목적사업으로 하는 원고가 1981. 12.경 해운항만청장으로부터 부산 해운대구 우동 759의 4 지선 공유수면 120.4평에 대하여 유선접안용 잔교설치를 위한 공유수면점용허가를 받아 1982. 8.경 선착장을 설치하고 그 해 9. 16.부터 철선 90톤 1척 등을 이용하여 유선사업을 경영하고 있었는데 1983. 1.경 피고 시가 같은 구 소재 수영만을 86아시안게임과 88서울올림픽의 요트경기장 조성을 위하여 매립한다면서 원고에게 위 선착장 철거를 요청한 사실, ② 이에 원고는 그 보상으로 피고 시가 위 매립지상에 설치할 계획으로 있는 종합유람선 선착장 배후지 일부를 원고에게 분양하여 줄 것을 요구하였고, 그 후 원고와 피고 시는 수차에 걸친 보상협의를 거치면서 원고는 피고 시에서 향후의 매립지상에 설치될 종합유람선 선착장 배후지에 사무실 등을 건립하려면 건물바닥면적 300평이 필요하다는 판단 아래 건폐율 50%를 적용하여 600평을 분양해 줄 것을 요구하고, 이에 대하여 피고 시는 보상업무에 관한 실무총괄책임자인 부산시 요트경기장 건설사무소 소장인 소외인을 통하여 원고제출 서류를 참작, 원고의 사무실 등 건립에는 최소한 건물바닥 면적 140평이 필요하다면서 그 분양예정지가 상업지역으로서 건폐율이 70%일 것을 예상하여 200평을 분양하겠다고 제의하여, 그 결과 1987. 1. 20.원고와 피고 시 사이에 원고가 필요로 하는 건축물의 바닥면적 140평을 확보해 주되, 그 지역이 상업지역으로서 건폐율이 70%이라면 200평을 분양하고 만약 건폐율이 그 이하일 경우에는 그에 따른 건물바닥면적 140평이 확보되도록 분양토지 면적을 다시 조정하여 주기로 합의하면서 "그 선착장 배후지 유람선관리사무실 부지 중 사무실 등 건립에 필요한 면적을 피고 시에서 시설규모별로 판단하여 최소가능면적 200평을 피고 시에서 위 매립시공자인 소외 주식회사 대우에게 분양하는 조건과 동일하게 원고에게 분양한다"는 내용의 약정을 하고 그 날 피고 시는 원고에게 문서로 위 약정내용을 통지하였으며, 1989. 3. 31.에는 위 약정에 의거하여 부산 해운대구 우동 1433의 1(이하, 이 사건 토지라고 한다)중 별지 제1도면 표시 ㉮,㉯부분 부근의 200평으로 위치를 특정하고 가분할 한 다음 그 도면까지 작성하여 원고에게 송부한 사실, ③ 그 후 피고 시는 위 매립지 일대를 건축법상 도시설계 구역으로 지정하여 건설부장관의 승인을 얻어 1991. 5. 1. 이를 고시하면서 이 사건 토지를 특별사업구역으로 지정하고 건축물의 최대건폐율은 50% 이하이고, 건축선은 도로경계에서 5미터 이상 후퇴하여야 하며, 대지내조경면적은 대지면적의 20% 이상으로 한다는 등 건축물 기준을 대폭 강화하였는데, 위 건축물 기준에 따르면 이 사건 토지상에 건축바닥면적 140평의 건물을 신축하려면 최소한 280평(925.6m2)이 필요한 사실, ④ 한편 피고 시에서 위 매립공사 시공자인 주식회사 대우에게 위 매립지를 분양함에 있어 적용한 분양가액은 1986. 11.경 1차 분양시는 평당 금 403,739원, 1988. 4.경 2차 분양시는 평당 금 662,419원, 그 해 9.경 3차 분양시는 평당 금 608,720원으로서 평균 평당 금 558,292원인 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고 시 사이에 1987. 1. 20.자 약정에 의하여 피고 시가 분양하기로 한 토지의 면적은 최종확정된 위 건폐율 50%인 상태에서 원고의 사무실 등 건축물의 바닥면적 140평을 확보하기 위한 최소한의 면적인 280평이라 할 것이므로, 피고 시는 원고에게 위 약정에 따라 원고로부터 280평에 대한 분양대금 156,321,760원(280평 x 금 558,292원)을 상환받음과 동시에 원고에게 이 사건 토지 중 피고 시가 선택권을 행사하지 아니하여 원고의 선택권 행사로 특정된 별지 제1도면 표시 ㉮,㉯부분 925.6㎡(약 280평, 위 ㉮,㉯부분은 피고 시가 1989. 3. 31. 위치를 특정하여 가분할까지 한 도면을 작성, 원고에게 송부하였던 200평 부분을 위치적으로 포함한다)에 관하여 위 1987. 1. 20. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하였다.
(2) 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 것이므로 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이며, 그 경우 매매목적물과 대금은 반드시 그 계약체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다고 할 것이다.
그러나 원심이 인정한 원·피고 사이의 1987.1.20.자 양도약정 당시 시행 중이던 구 지방재정법(1988.4.6. 법률 제4006호로 전개되기 전의 것)제52조의 5에 의하면 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 예산회계법 제6장(계약)의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 구 예산회계법(1989.3.31.법률 제4102호로 전개되기 전의 것)제70조의 6 제1항, 제2항에 의하면 지방자치단체가 계약을 하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 게약서를 작성하여 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명날인함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있으며, 구 지방재정법 시행령(1988.5.7. 대통령령 제12445호로 전개되기 전의 것) 제58조 제1호에 의하여 준용되는 구 예산회계법 시행령(1989.12.29. 대통령령 제12866호로 전개되기 전의 것)제75조 제2항에 의하면 계약서에는 담당공무원이 반드시 기명날인하여야 한다고 규정되어 있고, 역시 위 구 지방재정법 시행령 제58조 제5호에 의하여 준용되는 위 구 예산회계법 시행령 제116조에 의하면 수의계약의 경우에도 계약목적이 되는 사항에 관하여 일정한 방법으로 평가한 예정가격을 정하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인간에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약은 그 효력이 없다 할 것이다 ( 당원 1993.6.8. 선고 92다49447 판결; 1989.4.25. 선고 86다카2329 판결 각 참조).
(3) 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원·피고 사이의 위 1987.1.20.자 양도약정(분양약정) 사실의 인정을 위한 증거로 채택한 갑 제19호증(선착장철거 최종대책통지), 갑 제25호증의 1, 2, 3(철거대책업무보고, 철거대책 및 최종대책통지)만으로는 원·피고 사이에 위 지방재정법 및 예산회계법령 소정의 요건과 절차를 거쳐야 하는 지방자치단체 소유의 재산에 관한 매매계약이나 예약이 성립되었다고 보기 어렵고, 제1심 증인 소외인은 원고 대표이사와 피고 시장이 위 양도약정에 관하여 서면으로 약정서 또는 합의서를 작성하였다고 증언하고 있으나 기록상 앞서 본 서증 외에는 서면 약정서 및 합의서를 찾아볼 수 없으므로 과연 위 소외인의 증언과 같이 원·피고 사이에 위 양도약정이 체결되었는지 의심이 들 뿐만 아니라 설사 위 양도약정이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거쳤다는 점에 관하여는 아무런 자료를 찾아볼 수가 없다.
원심으로서는 원고와 지방자치단체인 피고 시 사이에 위 법령상의 요건과 절차를 거쳐 원고 주장의 양도약정이 체결되었는지 여부를 가려 보아야 함에도 불구하고 만연히 원·피고 사이에 위 양도약정이 체결되었다고 인정하고 그 양도약정이 유효함을 전제로 하여 바로 피고에 대하여 이 사건 계쟁토지 부분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 명하였음은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다고 할 것이고, 이 점을 지적논지는 이유 있다.
(4) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 배만운 김석수(주심)