【원고, 피상고인】
산업기지개발공사
【피고, 상고인】
이대희 소송대리인 변호사 최명효
【원심판결】
서울고등법원 1985.8.30 선고 85나169 판결
【주 문】
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법 원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고가 소외 망 이상덕의 유족들이 제기한 손해배상청구소송( 대구지방법원 81가합 1417호, 대구고등법원 82나608호 사건)에서 패소확정되어 그 손해를 배상하고 피고에게 구상권행사를 하고 있는 이 사건에서 원심이 원고의 청구를 인용한 이유를 그 판결이유에 의하여 살펴보면 첫째, 소외 망 이상덕은 원고 공사소속 직원의 지휘 감독하에 울산시 효문동 소재 제일공업사 앞 방어진계통 송수관로 누수방지공사를 시행하던 인부들의 공사수행상의 과실로 1981.3.9에 사망하였는데 위 누수방지공사는 피고가 원고로부터 공사대금 1,815,000원에 수급(1981.3.5에 구두계약을 하고, 1981.3.23에 서면계약)하여 그 피용자들을 시켜 시공하던 공사였던 사실이 인정되므로 피고도 사용자 책임이 있는 공동불법행위자에 해당한다는 것이고 둘째, 그렇지 않고 원고와 피고사이에 공사도급계약관계가 없었다 하더라도 원고는 위 손해배상청구소송이 대구고등법원 82나608호로 계속되어 있을때 위 누수방지공사는 원고가 피고에게 도급을 주어 시행하던 것이므로 소외 이상덕의 사망에 인한 손해배상청구가 인용되는 경우 그 배상금을 구상할 이해관계가 있다는 이유로 피고에게 소송고지를 한 바 있고 그 사건 판결은 원고와 피고사이에 공사도급계약관계가 있었다고 인정하여 확정된 것이므로 피고가 이 사건에서 원고와의 사이에 공사도급계약관계가 없었다고 다투는 것은 전소확정판결에서의 판단에 배치된다는데 있다.
2. 소송고지제도는 소송의 결과에 대하여 이해관계를 가지는 제3자로 하여금 보조참가를 하여 그 이익을 옹호할 기회를 부여함과 아울러 한편으로는 고지자가 패소한 경우의 책임을 제3자에게 분담시켜 후일에 고지자와 피고지자간의 소송에서 피고지자가 패소의 결과를 무시하고 전소확정판결에서의 인정과 판단에 반하는 주장을 못하게 하기 위해 둔 제도이므로 피고지자가 후일의 소송에서 주장할 수 없는 것은 전소확정판결의 결론의 기초가 된 사실상, 법률상의 판단에 반하는 것으로서 피고지자가 보조참가를 하여 상대방에 대하여 고지자와의 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한한다 할 것이다. 기록에 의하면 원고는 소외 망 이상덕의 유족들이 제기한 전소인 손해배상청구사건에서 원심판시송수관로 누수방지공사를 이 사건 피고에게 도급준 바 있으므로 그 공사를 수행하던 인부들의 과실로 인한 손해에 대하여 원고는 배상책임이 없다고 다투었음이 명백한바, 위 송수관로 누수방지공사를 원고로부터 수급한바 없고, 따라서 그 공사를 수행하던 인부와의 사이에 사용자, 피용자의 관계가 없다고 다투어야만 할 피고로서는 그 송수관로 누수방지공사를 원고로부터 수급한 사실의 유무에 관한 한 원고와는 이해관계가 상반되는 입장이었고, 따라서 그 사실유무는 피고가 전소송에서 보조참가를 하여 상대방에 대하여 원고와의 공동이익으로 다툴 수 있었던 사항이 아니라 고지자인 원고와 서로 다투어야 될 사항이었다 할 것이니, 피고가 소송고지를 받은 원고와 소외 망 이상덕의 유족들간의 전소확정판결에서 위 누수방지공사를 원고가 피고에게 도급준 것으로 인정하였다 하더라도 피고가 이 사건에서 그 누수방지공사를 원고로부터 수급한바 없다고 다투는 것은 위 확정판결에서의 인정과 판단에 반하는 것이라고 볼 수 없다.
그러므로 원고의 구상권행사는 원고와 피고사이에 원판시 누수방지공사에 관한 도급계약체결이 있었다는 사실이 이 사건에서 인정되지 않는 한 인용될 수 없는 것인바, 원고의 직원이므로 특단의 사정이 없는 한 원고에게 불리한 증언을 할 이유가 없는 원심증인 노동석, 제1심증인 김태일의 증언과 제1심에서의 증인 윤흥철의 증언에 의하면 피고가 1981.3.5경 이 사건 누수방지공사를 수급하라는 원고측의 제의를 거절하여 원고공사의 울산관리사무소 선암제 관리사무소장으로 재직하고 있던 소외 김태일이 피고의 인부들만을 직접 데려다가 그 감독하에 공사를 시킨 사실, 갑 제1의 15,16,17등 이 사건 누수방지공사를 피고가 1981.3.23에 이르러 수급한 것으로 되어 있는 문서는 원고의 직원이 감사에 대비하기 위한 필요에서 피고측으로부터 도장을 교부받아 멋대로 작성한 것들인 사실이 명백할 뿐 아니라 1981.3.5에 이 사건 누수방지공사를 수급하라는 원고측의 제의를 거절한 바 있는 피고가 이미 1981.3.5에 시작되어 거의 끝날 무렵인 1981.3.23(원심이 확정한 바에 의하면 1981.3.30에 완공되었다)에 이르러 그 공사를 수급하였다는 것도 특단의 이유가 없는 이상 경험칙에 반한다 할 것이므로 원심이 위와 같은 증인 노동석, 윤홍철, 김태일등의 증언을 배척하고 갑 제1의 15,16,17등을 채택하여 피고가 원심판시 누수방지공사를 1981.3.5에 원고로부터 구두로 수급하여 당일 착공하였고, 1981.3.23에 서면계약을 체결하였다는 사실을 인정하였음은 채증법칙에 위배되었다 할 것이고, 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 인용한 나머지 증거들로서는 그와 같은 사실을 인정할 수 없다.
3. 결국 원심판결에는 소송고지의 효력에 관한 법리오해와 채증법칙에 위배된 증거취사로 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 하겠으므로 상고논지는 모두 이유있다.
이에 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환