【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박일흠
【원심판결】
서울고등법원 1989.6.16. 선고 88노3785 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 공소외 안병욱 소유의 이 사건 대지 약 181평위에 지하 2층, 지상 9층의 강동쇼핑센터를 신축할 것을 계획하고, 1983.9.22. 위 안병욱과의 사이에 위 대지 181평을 대금 1,000,000,000원에 매입하는 계약을 체결하였으나 중도금 등을 마련할 방법이 없어 위 토지를 매입할 수 없게 되었고 결국 위 쇼핑센터도 신축할 능력이 없게 되었음에도 불구하고, 1984.5.24. 피해자 이상철과 위 쇼핑센터 5층 2호(면적 55.83평)를 대금 128,409,000원에 분양하여 동인으로부터 즉석에서 계약금 및 중도금 명목으로 돈 110,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것이라는 공소사실에 대하여, 그 거시증거들을 종합하여 피고인과 위 안병욱은 처음부터 위 안병욱은 이 사건 대지를 제공하고 피고인은 건축에 대한 책임을 지기로 하여 위 쇼핑센타를 신축하여 분양하는 사업을 동업으로 합의하고, 그 분양대금으로 이 사건 대지의 매매대금 및 건축신축공사비용에 충당하기로 하되 이 사건 대지대금을 우선적으로 지급하고, 위 대지대금 및 공사비용을 공제한 이익금을 나누어 가지기로 하는 내용의 약정을 한 사실을 인정하고 안병욱과 피고인 사이의 이 사건 대지에 관한 약정이 단순한 매매에 불과하고 피고인에게 위 대지대금의 지급능력이 없어서 위 쇼핑센터를 신축할 능력이 없었던 것으로 볼 수는 없기 때문에 피고인에게 기망행위가 인정되지 않는다 하여 무죄를 선고하였다.
그러나 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 대지에 관하여 피고인이 1983.12.8. 작성한 각서(수사기록 114면)에 의하면 "매매계약을 체결함에 있어 본 각서를계약서로 대치"한다고 기재하고, 제1조의 토지대금 1,000,000,000원의 지급에 있어 계약금 130,000,000원은 1983.12.8.에 중도금 300,000,000원은 1984.1.21.에 잔금 570,000,000원은 1984.4.30.에 각 지급하기로 하였고, 그 지급에 있어서 건축사업진행에 연관시킨 것이 아니며 또한 설시와 같은 이익분배에 관한 약정이 전혀 없고, 제3조에 건물신축, 토지 및 건물의 분양에 따른 일체의 세금(양도소득세 포함)등 공과금을 피고인이 부담한다고 되어 있어 이 역시 원심인정의 동업과는 달리 이 사건대지의 매도에 따른 양도소득세를 피고인이 부담하기로 특약한 취지임이 엿보이고, 제6조에는 "공동건축합의서를 인정 준수함을 전제로"위 각서가 유효하다고 되어 있으나, 기록에 의하면 위 각서와 같은 날 피고인과 안병욱 사이에 작성된 공동건축합의서에 의하여 피고인이 부담할 이 사건 대지에 관한 양도소득세 보다 부담이 적은 사업소득세를 부담하기 위한 절세의 방편으로 매매당사자의 공동명의로 건축허가를 받기로 합의한 것임을 알 수 있으며 위 각서에 대한 예약적 성질을 가지는 피고인과 안병욱을 대리한 공소외 김동학 사이에 작성된 1983.9.22.자 합의서(수사기록 109면)도 대체로 위 각서와 같은 내용으로 되어 있으므로 위 양인간의 약정은 원심설시의 동업이 아니라 매매로 볼 수 있는 것이고, 불기소증명(수사기록 313면), 판결(수사기록 299면이하, 314면 이하, 324면 이하)과 안병욱, 김동학 등의 각 증언 및 동인들에 대한 경찰, 검찰에서의 각 진술내용도 위 매매사실에 부합된다 할 것이다.
또 원심설시의 동업약정에 의하더라도 피고인이 이 사건 토지매매대금을 먼저 치루어야 하고 한편 건축공사비 등 모든 투자비용을 피고인이 조달 부담하여야 하는데 기록에 의하면, 피고인에게 그 자금조달능력이 없었음을 알 수있으므로 위 약정이 설시와 같은 동업계약이라 하더라도 피고인의 이 사건 기망행위는 넉넉히 인정된다 할 것이다.
그러함에도 원심은 위와 같이 신빙성이 있고, 유력한 증거자료등을 도외시하고 피고인과 피고인이 개설한 분양사무소에서 근무하던 자들의 신빙성이 희박한 법정이나 검찰, 경찰에서의 진술에 주로 의존하여 위 약정을 동업계약이라고 하여 바로 피고인에게 기망행위가 없었다고 사실인정을 하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하므로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한