【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 문정두
【원심판결】
대전지법 천안지원 1995. 2. 8. 선고 94고단675 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 25일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인으로부터 금 5,000,000원을 추징한다.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인의 변호인의 항소이유의 요지
변호인의 원심판결 유죄부분에 대한 항소이유 제1점의 요지는, 피고인이 이 사건 가스분사기를 휴대한 목적은 조직폭력배의 검거를 위하여 외근을 주로 하는 경찰공무원으로서 신변의 보호와 범인의 현장제압 등 직무수행을 위한 것인바, 위와 같은 피고인의 행위는 경찰공무원법 제20조 제2항에 의한 정당행위로서 위법성이 없는 행위이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인은 관할경찰서장의 사전허가에 의하여 이 사건 가스분사기를 취득, 소지하게 된 것이어서 죄가 되지 아니하는 데도 이 부분 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 피고인이 14년여 간 경찰공무원으로서 성실히 봉직하여 왔으며 피고인이 경찰서 내에서 가스분사기를 구입하라는 안내방송을 듣고서 이 사건 가스분사기를 구입, 소지하게 된 점 및 피고인과 함께 가스분사기를 구입하여 허가 없이 소지하고 있는 동료경찰관들과의 형평 등 제반 사정을 참작하면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
나. 검사의 항소이유의 요지
검사의 항소이유의 요지는, 원심이 무죄로 인정한 변호사법위반의 점에 관하여, 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 피고인이 국유하천부지의 점용허가 취득과 관련하여 농수산부 직원 등에게 청탁한다는 명목으로 공소외 1로부터 금원을 교부받은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또한 변호사법 제90조 제1호의 '공무원이 취급하는 사건 또는 사무'라 함은 청탁하려는 사무가 공무원이 취급하는 사무임을 요하는 것이지 그 청탁의 직접 상대방이 그 사건 또는 사무를 처리하는 공무원이어야 할 것을 요구하는 것은 아니며, 피고인이 청탁하려 한 이 사건 하천부지 점용허가 업무는 변호사법 소정의 공무원이 취급하는 사무임에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 먼저 변호인의 위 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 경찰공무원법 제20조 제2항은 경찰관은 직무수행을 위하여 '필요한 때'에는 무기를 '휴대'할 수 있다고 규정하고 있고, 경찰관직무집행법 제11조는 경찰관은 범인의 체포, 도주의 방지 등을 위하여 상당한 이유가 있는 때에는 '필요한 한도 내'에서 무기를 '사용'할 수 있다고 규정하고 있으나, 위 각 규정은 경찰공무원이 직무수행상 필요성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 별도의 허가 없이 총포 등의 무기를 휴대 또는 사용할 수 있다는 것일 뿐, 경찰관이라 하더라도 관할관청의 허가 없이 개인적으로 가스분사기를 구입하여 소지하는 것을 허용하는 취지는 아니라고 해석함이 상당하고, 또 위 주장과 같이 피고인이 자신이 근무하는 온양경찰서에서 그 경찰서장이 권장하는 가스분사기를 구입하라는 구내방송을 듣고 이를 구입하였다 하더라도 이러한 사정만으로는 총포·도검·화약류등단속법 제12조 제1항 소정의 허가를 받은 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
나. (1) 다음으로 변호인의 양형부당의 주장에 대한 판단에 앞서 검사의 위 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건 공소사실 중, 피고인이 1993. 7. 10. 15：00경 온양시 온천동 소재 '○○세차장'에서 공소외 1에게 농수산부에 청탁하여 충남 아산군 영인면 소재 선인교 부근의 국유하천부지 약 35,000평에 대한 점용허가를 받아 주겠으니 금 500만 원을 달라고 요구하여 같은 달 15. 16：30경 같은 동 소재 호서관광호텔 커피숍에서 위 공소외 1로부터 그 교제비명목으로 금 500만 원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받았다는 변호사법위반의 점에 대하여, 원심은, 피고인이 위 공소외 1로부터 국유하천부지에 대한 전용허가를 받아주는 데 대한 교제비명목으로 금 500만 원을 교부받은 사실은 인정되나, 피고인은 위 금원은 농지개량조합 직원에게 청탁한다는 명목으로 받은 것이지 농수산부에 청탁한다는 명목으로 받은 것은 아니라고 변소하고 있는바, 피고인이 농수산부에 청탁한다는 명목으로 위 금원을 교부받은 것이라는 취지의 공소외 1의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술은, 동인이 대전지방검찰청 수사과에서 '피고인이 농지개량조합 과장인 공소외 2에게 부탁하여 하천부지전용허가를 받아주겠다고 하면서 위 금원을 교부받았다.'고 진술하였다가 검사가 조사할 때에는 '피고인이 농수산부에 부탁하여 임대받게 해주겠다고 하였다.'고 진술을 번복하였고, 온양시 농지개량조합 재무과장인 공소외 2의 진술 또한 피고인의 변소를 뒷받침하고 있는 점에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 위 농지개량조합 과장인 위 공소외 2는 변호사법 제90조 제1호 소정의 공무원이 아니므로 위 농지개량조합에서 취급하는 사무는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
(2) 살피건대, 아래 제3항에서는 당심이 드는 각 증거들을 종합하면, 피고인은 1993. 7. 10.경 위 ○○세차장에서 위 공소외 1을 만나 동인이 민물고기 양식을 위하여 하천부지를 물색중이라고 하자 피고인이 농수산부나 아산군청의 직원에게 부탁하여 위 선인교 부근의 국유하천부지를 싼값에 점용허가나 임대받게 하여 주겠다면서 교제비로 금 500만 원을 요구하여 같은 달 15.경 금 500만 원을 교부받은 사실, 위 아산군 선장면 선인교 부근의 하천부지는 국가가 관리하는 것으로 위 하천부지의 점용허가 또는 임대업무는 공무원이 취급하는 사무인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 비록 공무원을 특정하지 아니하였다 하더라도 위와 같이 국유하천부지에 대한 점용허가 등 사무취급공무원에 대한 청탁명목으로 금품을 수령한 행위는 변호사법 제90조 제1호 소정의 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금원을 교부받은 경우에 해당함이 명백한 데도 불구하고, 이와 달리 이 부분 공소사실에 관하여 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 그르쳐 사실을 오인하거나 변호사법 제90조 제1호의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 항소는 이유 있는바, 위 변호사법위반죄와 원심이 유죄로 인정한 총포·도검·화약류등단속법위반죄와는 실체적 경합범관계에 있으므로 결국 원심판결은 그 전부를 파기하지 아니할 수 없다.
3. 결 론
따라서, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인은 온양경찰서 소속 경찰공무원인바,
가. 당국으로부터 허가를 받지 아니하고, 1993. 3. 일자불상경 온양시 온천동 소재 온양경찰서 형사계 사무실에서, 성명불상의 총포상으로부터 4연발 리벌버식 총포형 가스 분사기 1정을 금 293,000원에 구입하여 그 때로부터 같은 해 9. 하순 일자불상경까지 사이에 피고인 소유의 (차량번호 생략) 엘란트라 승용차 안에 위 분사기를 소지하고,
나. 같은 해 7. 10. 15：00경 온양시 온천동 소재 '○○세차장'에서 피고인이 평소 알고 지내던 공소외 1이 민물고기 양식장 부지를 물색하고 있다는 사실을 알고 동인에게 농수산부에 청탁하여 충남 아산군 영인면 소재 선인교 부근의 국유하천부지 약 35,000평에 대한 점용허가를 받아 주겠으니 금 500만 원을 달라고 요구하여 같은 달 15. 16：30경 같은 동 소재 호서관광호텔 커피숍에서 위 공소외 1로부터 그 교제비 명목으로 금 500만 원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받았다.
증거의 요지
무허가 가스분사기 소지의 점：
1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재
1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재
1. 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재
1. 공소외 3 작성의 진술서의 진술기재
청탁명목 금원수수의 점：
1. 당심 제1회 공판조서 중 피고인이 공소외 1로부터 금 500만 원을 교부받았다는 취지의 진술기재
1. 당심 제6회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재 및 당심 제3회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재
1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인이 하천부지점용허가를 받아주겠다는 명목으로 공소외 1로부터 금 500만 원을 교부받았다는 취지의 진술기재
1. 원심 제4회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재
1. 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재
1. 사법경찰관 작성의 공소외 4, 공소외 2에 대한 각 진술조서의 각 진술기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
청탁명목 금원수수의 점：변호사법 제90조 제1호(징역형 선택)
무허가 분사기소지의 점：총포·도검·화약류등단속법 제70조 제1항 단서, 제12조 제1항(징역형 선택)
2. 경합범：형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(죄질이 더 무거운 변호사법위반죄에 정한 형에 가중)
3. 미결구금일수의 산입：형법 제57조
4. 집행유예：형법 제62조 제1항(초범이고, 14년여 간 경찰공무원으로서 근무하였으며, 이 사건으로 인하여 경찰공무원에서 해임되었고, 변호사법위반의 점에 관하여 피해를 변제한 점 등 참작)
5. 추징：변호사법 제94조
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 송영헌(재판장) 판김국현