【원고, 항소인】
오경숙
【피고, 피항소인】
최숙희
【원심판결】
제1심 서울지방법원 동부지원(84가합1549 판결)
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 12,390,000원 및 이에 대한 솟장 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하고, 별지목록기재 약속어음 1장을 인도하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 금원지급청구부분에 관한 가집행 선고를 구하다.
(원고가 1심에서 승소한 위 약속어음인도청구 부분에 대하여는 피고의 항소가 없으므로 따로 판단하지 아니한다)
【이 유】
원고가 1984.4.26. 피고와 사이에서 그당시 피고가 경영하던 서울 성동구 구의동 252의 16 소재 "동일관"이라는 한식음식점 건평 36평에 대한 임차권을 포함한 영업권 및 그곳에 설치된 주방기구, 집기일체를 대금 25,000,000원으로 정하여 양수하기로 하고, 계약당일 계약금 2,500,000원을 지급하고 잔대금 22,500,000원은 같은해 5.30.까지 지급하기로 약정(이하 1차 계약이라고 한다)한 사실과 원고가 피고에게 같은해 5.29. 금 6,000,000원과 별지목록기재의 액면금 13,000,000원짜리 약속어음 1장, 위 어음금에 대한 1개월간의 지연손해금 390,000원, 같은달 30. 금 3,000,000원, 같은해 6.1. 금 500,000원을 각 지급 교부한 사실은 당사자 사이에 각 다툼이 없다.
이에 원고는, 그가 피고에게 위 계약에 따른 위 양도대금 전액을 완불하고 같은해 5.30. 피고로부터 위 음식점을 명도받아 영업을 시작하였는데 같은해 7.2. 위 잔대금의 일부 지급을 위하여 피고에게 교부한 위 약속어음이 지급거절 되었으므로 같은달 5. 위 어음금에 해당하는 금 13,000,000원을 피고에게 제공하였으나 피고는 그 수령을 거부하고 3일간 위 어음금의 지급이 지체되어 계약을 위반하였으니 위 어음금외에 손해배상조로 금 4,700,000원을 가산 지급하지 않으면 위 음식점 영업을 할 수 없다고 주장하여, 원고는 부득이 같은달 18. 피고에 대하여 위 계약해제의 의사표시를 하고 그 원상회복으로서 피고에 대하여 위 양도대금조로 지급한 금 12,000,000원과 지연손해금 390,000원의 반환을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고가 위 1차 계약에서 정한 기일까지 잔대금 전액을 지급할 수 없게 되자 같은해 5.30. 위 1차계약을 합의해제하고 피고와 사이에 원고가 위 잔대금의 일부 지급을 위하여 배서양도한 별지목록기재 약속어음금 13,000,000원을 위 음식점 양도대금으로 한 새로운 계약(이하 2차 계약이라고 한다)을 맺으면서 위 어음금에 대한 만기까지의 1개월분 지연손해금 390,000원을 피고에게 지급함과 동시에 이 금원과 위 1차 계약상의 일부 잔대금조로 이미 지급한 금 12,000,000원은 원고의 나머지 잔대금 지급지체로 인하여 피고에게 발생한 손해배상금조로 이를 포기하고 피고에 대하여 위 금 12,390,000원에 대한 민·형사상 일체의 청구를 하지 아니하기로 하는 특약을 하였으니 원고의 이 사건 청구는 위 불제소특약에 위반하여 제기된 것이라고 다투므로 살피건대, 위 갑 제1호증(계약서), 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2,3(각 영수증), 을 제1호증의 2(각서), 3(인감증명서), 4(약속어음), 을 제호증(화해조서등본), 인영부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증의 1(약정서, 원고는 이것은 원고가 위 1차 계약상의 잔대금 지급을 위하여 피고에게 배서양도한 별지목록기재 약속어음 공증용으로 백지에 날인하여 교부한 것인데 피고가 임의로 위 백지부분을 보충하여 위 약정서를 작성한 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 원심증인 최정일의 증언부분은 원심증인 박만숙, 당심증인 문순자의 각 증언에 비추어 이를 쉽사리 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 그 이유없다), 공성 부분에 관하여는 다툼이 없고 사문서 부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 을 제3호증(통지서), 원심증인 황숙자의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제6호증의 1(매매계약서), 2,3(각 영수증)의 각 기재와 원심증인 박만숙, 같은 황숙자, 당심증인 문순자의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 1984.4.26. 위 음식점에 대한 1차 양도계약후 피고는 원고가 위 계약에서 정한 기일까지 위 잔대금 지급의무를 이행하리라 믿고 위 음식점을 양도한 대금으로 다방을 양수하여 경영할 생각으로 같은해 5.7. 소외 황숙자로부터 서울 성동구 성수 2가 소재 "성" 다방에 대한 영업권, 비품등을 대금 33,000,000원에 양수하기로 하는 계약을 맺은 후 당일 계약금 11,500,000원을 지급하고 잔대금 21,500,000원은 같은해 6.1. 지급하기로 약정하고 소개료 금 500,000원을 지급하였는데, 원고는 위 음식점 잔대금으로 같은해 5.29.과 같은달 30. 합계금 9,000,000원만을 지급하였을 뿐 나머지 대금에 대하여는 별지목록기재 약속어음을 가지고 와서 이를 잔대금으로 수령하고 위 음식점을 자기에게 명도하여 줄 것을 요청한 사실, 이에 피고가 원고의 위 잔대금 지급지체로 말미암아 위 다방 양수대금 지급에 차질이 생겨 이로 인하여 이미 지급한 계약금과 소개료 합계 금 12,000,000원을 반환받지 못하게 될 입장에 놓이게 되었다고 하자 원고는 위 손해를 배상할 터이니 위 음식점에서 영업을 할 수 있게만 하여 달라고 하면서 위 1차계약을 무효화하고 위 약속어음 금 13,000,000원을 양도대금으로 한 새로운 계약을 체결하자고 제의한 사실, 원고의 위 제의에 따라 원·피고는 같은해 5.30. 위 1차계약을 합의 해제하고 피고에 대한 손해배상금조로 원고가 이미 지급한 위 1차계약의 계약금 및 잔대금 11,500,000원은 이를 포기하는 외에 금 500,000원을 추가로 피고에게 지급하기로 하고, 약속어음금 13,000,000원을 양도대금으로 하는 새로운 2차계약을 체결하고 위 대금지급을 위하여 위 약속어음을 피고에게 배서 양도한 사실, 원·피고사이의 위 2차계약에는 (1) 피고는 원고에게 위 음식점을 즉시 명도하고, 원고는 피고에게 위 약속어음금에 대하여 같은해 6.1.부터 만기인 같은달 30.까지 월 3푼의 비율에 의한 지연손해금 390,000원을 지급하며, 위 약속어음이 만기에 지급 거절되는 경우에는 위 계약은 별도의 해제의사표시없이 당연히 해제되는 것으로 하고 원고는 피고에게 위 음식점의 내부시설을 원상복구하여 명도하기로 하고, (2) 원고가 피고에게 이미 지급한 위 1차 계약상의 계약금과 잔대금 및 추가로 지급한 금 500,000원, 지연손해금 390,000원등 합계 금 12,390,000원에 대하여는 위 2차 계약의 해제여부와 관계없이 피고에 대하여 민·형사상 일체의 청구를 하지 아니하기로 하며, (3) 위 약속어음이 결제되면 피고는 원고에게 위 음식점 영업허가명의변경절차를 이행함과 아울러 건물 소유자와의 임대차계약을 갱신하여 주고, 만일 피고가 이를 이행하지 아니하면 원고가 포기한 위 12,000,000원의 배액 및 위 어음금 13,000,000원 합계 금 37,000,000원을 원고에게 배상하기로 하는 약정이 포함된 사실, 그런데 위 약속어음이 만기인 같은해 7.2. 지급 거절되었으므로 원고가 그무렵 위 2차계약에서 약정한 바에 따라 피고에게 위 음식점을 명도하였고, 위 음식점 건물에 대한 그 동안의 임대료 및 관리비등 합계 금 870,000원에 대하여는 같은해 11.2. 피고가 원고를 상대로 하는 서울지방법원 동부지원 84가소6631호 관리비등 청구소송 계속중 원고가 피고에게 같은달 15.까지 금 769,000원을 지급한다는 내용의 재판상 화해가 이루어진 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제3호증(해지통고서)의 기재와 원심증인 최정일의 증언은 위에 든 각 증거에 비추어 이를 쉽사리 믿기 어렵고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고가 피고에게 지급한 위 1차 계약상의 계약금과 잔대금 일부 및 2차 계약상의 대금에 대한 지연손해금 합계 금 12,390,000원은 원고가 이를 포기하고 이에 관하여 피고와 사이에 불제소의 약정이 이루어졌다고 할 것이다.
원고는, 가사 원·피고 사이에 위 인정의 약정이 이루어졌다고 하더라도 위 약정에 의하여 원고가 부당하게 과다한 손해를 입게 되었으니 이는 신의성실의 원칙에 어긋나는 반사회질서 내지 불공정한 법률행위에 해당하여 무효라는 취지의 주장을 하나, 포기한 대금반환청구권의 금원이 다액이라는 이유만으로 바로 이를 반사회질서 내지 불공정한 행위에 해당한다고 할 수 없을 터이고, 달리 위 금원의 포기나 위 불제소약정이 반사회질서 내지 불공정한 행위에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 위 주장은 그 이유없다고 하겠다.
그렇다면 원고의 이 사건 소는 위 불제소특약에 위반하여 제기된 것으로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이므로 이를 각하할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이 하였으므로 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이정락(재판장) 오세립 이석우