【원고,피상고인】
원고 소송대리인 변호사 김준수
【피고,상고인】
속초시 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1990.12.4. 선고 89나44581 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 관하여,
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 소유인 이 사건 각 토지를 피고가 1984.3.9. 이전부터 도로로서 일반공중의 교통에 제공하는 등으로 계속하여 점유관리하여 오고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 관계에 있어 법률상 원인 없이 이를 도로로 점유사용함으로써 그 임료상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 그에 상당하는 손해를 끼쳤다고 판단하고, 피고가 이에 대하여 이 사건 각 토지는 원래 원고가 자기의 소유인 그 인근 일대의 토지들을 택지의 용도로 분할하여 타에 매각 분양하면서 그 효용을 위하여 스스로 위 각 토지를 통행로로 제공함에 따라 이미 오래전부터 사실상 도로로 형성되어 있던 것이므로 피고의 이 사건 각 토지에 대한 도로부지로서의 점용관계는 법률상 원인 없이 이루어진 것이 아니라는 주장에 대하여는 원고가 이 사건 각 토지를 위와 같은 경위로 도로로 임의제공한 것이라는 점에 대한 거시증거들은 이를 인정하기에 부족하고 그 밖에 아무런 입증자료가 없다 하여 피고의 주장을 배척하였다.
(2) 그러나 원심 거시의 을호 각증에 의하면 원고는 이 사건 각 토지 인근에 많은 토지를 소유하고 있었는데 그 토지들 중 많은 부분을 분할하여 타에 처분하였고, 이 사건 각 토지가 이미 처분된 각 토지의 택지로서의 효용을 위한 도로로서의 기능이 있으며, 이에 따라 이 사건 토지 중 일부는 오래 전에 도로로 지목변경까지 이루어진 점들이 엿보이는바 토지소유자가 일단의 토지를 매각처분하기 위하여 자진해서 토지를 여러 필지로 분할하여 그 중 택지부분을 각 매각처분하고 그 택지로서의 효용증대를 위하여 매각하지 아니하고 남겨둔 토지부분을 매수인들이나 일반 공중의 통행로 또는 도로로 제공함으로써 무상사용권을 부여한 것으로 인정될 경우에는 그 후에 이루어진 지방자치단체의 도로화의 조치가 도로포장이던 그 밖의 어떤 것이었던 간에 그 토지소유자에게 손실이 있다 할 수 없어 부당이득반환채권은 성립될 수 없다 할 것이므로, 원심으로서는 과연 원고가 자기소유의 토지를 택지로 매도하면서 스스로 이 사건 각 토지를 위와 같은 통행로나 도로로 제공하여 일반인들에게 무상사용권을 부여한 것인지의 여부를 가리기 위하여, 그 토지의 처분, 지목변경의 경위, 처분된 택지 또는 보유하고 있는 택지에 대한 이 사건 토지의 통행로, 도로로서의 효용성 등, 여러가지 사정에 대하여 좀더 심리를 해보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고제출의 지적도등본이나 토지대장등본 등 그 거시의 증거만으로는 원고가 이 사건 각 토지를 도로로 임의제공한 것이라고 인정하기에 부족하다 하여 피고의 위 주장을 가볍게 배척하였으니 이는 심리미진 내지 채증법칙에 위배된 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 제2점에 관하여
국가나 지방자치단체가 그 도로를 점유하고 있는지의 여부를 판단함에 있어서는 도로법 등의 적용을 받는 도로의 경우와 사실상의 도로의 경우가 있고, 도로법 등의 적용을 받는 도로의 경우에는 적어도 도로법 등의 적용을 받게 되는 시점 즉 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역결정이 된 때부터 도로관리청인 국가나 지방자치단체가 이를 점유관리하게된 것이라고 할 것이다 (당원 1991.3.12.선고 90다5795 판결 참조).
원판결 첨부 별지목록 2,3,4번 기재 도로들은 그것이 국도에 편입되었다 하더라도 도로법 제22조 제2항에 의하여 피고시장이 관리청이 된다 할 것이고 따라서 피고시로서는 그 도로에 대하여 유지, 보수공사 등을 시행하여야 하는 것이며 또한 피고시가 국도에 편입된 위 도로들을 관리하는 것이 반드시 국가를 위해서만 하는 것이라고는 말할 수 없고, 나아가 피고시에게도 이익이 되는 것이기 때문에 국도에 관하여도 경우에 따라서는 관리청인 피고시에게 법률상 원인이 없는 이득이 생길수 있는 법리이다. 이와 반대의 견해에서 원심을 탓하는 논지는 이유 없다.
이에 원심판결 파기하고, 심리를 더하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철