【원고, 피상고인】
김수자
【피고, 상고인】
경상남도지사
【원심판결】
부산고등법원 1989.9.12. 선고 89구312 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심이 적법하게 확정한 이 사건 처분의 경위는 피고가 1988.5.4. 원고에게 제1 대영호와 제38 청룡호에 대한 수산업법 제11조, 동법시행령 제14조의3 제5호 소정의 기선선망어업(어업의 종류와 명칭:기선선망어업, 조업의 방법과 어구명칭:소형선망어업, 기간:5년, 조업구역:전국연해)의 허가를 하면서 등선, 운반선 등 일체의 부속선을 사용할 수 없다는 제한을 붙였고, 원고는 위 허가받은 내용에 따라 조업을 해오다가 1988.9.9. 위 시행령 제19조 제1항, 제14조 제1항 제5호에 따라 원고 소유의 제38 청룡호 (기존허가어선)와 제3 대운호를 제1 대영호(기존허가어선)의 등선으로, 제22 대원호, 제3선경호 및 한진호를 제1 대영호의 운반선으로 각 사용할 수 있도록 하여 선박의 척수를 변경(본선2척을 1척으로 줄이는 대신 등선 2척과 운반선 3척을 추가하는 내용임)하여 달라는 어업허가사항변경신청을 하였는데 피고는 1988.9.13. 수산업법 제15조, 제16조와 수산자원보호령 제17조 제2항의 규정에 따라 수산자원보호 및 다른 어업과 어업조정을 위하여 앞서 한 제한조건을 변경할 수 없다는 사유로 위 신청을 불허가하였다는 것이다.
(2) 수산업법 제15조에는 행정관청은 어업조정 기타 공익상 필요하다고 인정할 때에는 어업의 면허 또는 허가를 할 때에 제한 또는 조건을 부할 수 있다고 규정하고 있으나 이러한 부관은 그 성질상 허가된 어업의 본질적 효력을 해하지 않는 한도의 것이어야 하고, 허가된 어업의 내용 또는 효력 등에 대하여는 행정청이 임의로 제한 또는 조건을 붙일수는 없다고 보아야 할 것이다.
그런데 수산업법시행령 제14조의4 제3항에는 제14조의3 제5호에 정한 기선망어업(근해선망어업)의 허가를 받고자 하는 자는 어선의 부속선으로 운반선,등선을 갖추어야 한다. 이 경우에 등선은 1톤당 3척이내이어야 한다고 규정되어 있고, 이는 수산업법 제11조, 같은시행령 제14조의3 제5호에 정한' 근해구역을 주조업구역으로 하는 기선선망어업(근해선망어업)'이기만 하면 그 어선규모의 대소를 가리지 않고 등선과 운반선을 갖출 수 있고 또 갖추어야 하는 것이라고 해석되므로 ( 당원 1989.5.23. 선고 87누769 판결 참조) 피고가 원고에 대하여 이 사건 기선선망어업의 허가를 하면서 운반선, 등선 등 부속선을 사용할 수 없도록 제한한 부관은 그것이 비록 위법 제15조의 규정에 터잡은 것이라 하더라도 위 어업허가의 목적달성을 사실상 어렵게 하여 그 본질적 효력을 해하는 것일 뿐만 아니라 위 시행령 제14조의 4 제3항의 규정에도 어긋나는 것이며, 더욱 뒤에 보는 바와 같이 어업조정이나 기타 공익상 필요하다고 인정되는 사정이 없는 이 사건에서는 위법한 것이라고 할 것 이고, 나아가 이 부관을 삭제하여 등선과 운반선을 사용할 수 있도록 하여 달라는 내용의 원고의 이 사건 어업허가사항변경신청을 불허가한 피고의 처분 역시 위법하다고 보아야 할 것이다.
(3) 수산업법 제20조 제1항 제1호에는 수산자원의 증식보호상 필요한 때에는 허가한 어업의 제한, 정지, 어선의 계류, 허가취소를 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 기록에 의하면 기선선망어업의 경우 운반선, 등선 등의 사용이 위 어업의 본질적 내용을 이루고 있는 터에 이들 부속선의 사용이 수산자원의 증식보호에 큰 장애가 된다고 볼 수 없고, 또 부속선의 사용이 수산자원의 증식보호에 어떠한 영향을 주는지, 다른 어업과 어떠한 마찰이 있어서 조정이 필요한지에 관하여 구체적이고 객관적인 자료가 없으므로 위 법조에 의하여 원고의 이 사건 기선선망어업허가사항변경신청을 불허가할 수 없다고 한 원심의 조치에 수긍이 가며, 피고가 내세우는 수산업법 제16조, 수산자원보호령 제17조 및 선박안전조업규칙 제17조 등은 어느 것이나 위와 달리 볼 근거는 될 수 없는 규정들이다.
(4) 위와 같은 취지에서 이 사건 불허가처분이 위법하다고 본 원심의 조치는 정당하고 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준