【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
광주고등법원 1986.7.4 선고 86노309 판결
【주 문】
원심판결중 횡령에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실중 피고인은 원래 홍성장씨 중직공파문중소유로서 피고인의 조부 공소외 망인 외 4인의 공동소유 명의로등기되어 있던 나주군 왕곡면 덕산리 산 171 임야 25,689평방미터등 9필지의 토지에 관하여 위 문중으로부터 경작관리를 위임받아 점유해 오던중 허위의 보증서와 확인서를 발급받는 방법으로 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 임의로 피고인 단독명의의 소유권이전등기를 경료한 후 1981.12.23 영산강 농지개량조합에서 위 9필지의 토지중 나주군 왕곡면 덕산리 산 171의1임야중 451평방미터가 수로로 편입된데 대한 보상금 85,000원을 수령하여 임의 소비하고, 1982.6.1 위 9필지의 토지중 나주군 왕곡면 덕산리 산 171 임야중 2,884평방미터가 수로로 편입된데 대한 보상금 109,040원을 수령하여 임의소비함으로써 이를 각 횡령한 것이다라는 부분에 대하여, 형법 제355조 제1항에서 말하는 타인의 재물을 보관하는 자라 함은 부동산의 경우에 있어서 그 등기부상 소유명의가 적법한 경우를 말하는 것이고 그 등기부상의 소유명의가적법하지 않아서 원인무효인 경우에는 이에 해당하지 않는다 할 것인바, 피고인 단독명의로 경료된 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로 피고인은 위 토지의 보관자라고 할 수 없으며 위 토지의 수용에 따른 보상금은 위 토지 그 자체와 같은 것으로 평가되어야 할 것인즉 피고인이 이를 수령하여 보관하고 있었다 하더라도 이를 가리켜 피고인이 타인의 재물을 보관하고 있었다라고는 할 수 없을 것이므로 피고인이 이를 임의 소비하였다 하여 횡령죄로 의율할 수는 없다는 이유로 무죄를 선고한 1심판결을 그대로 유지하고 있다.
2. 살피건대, 횡령죄가 성립하기 위하여서는 우선 타인의 재물을 보관하는자의 지위에 있어야 하고 부동산에 대한 보관자의 지위는 동산의 경우에 있어서와는 달리 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 하여 결정할 것이므로 타인소유의 토지에 관하여 그 소유권이전등기를 경료받음이 없이 그 경작관리만을 위임받아 이를 점유해 온 자는 그 토지로부터 분리됨으로써 독립된 동산이 된 입목이나 과실 등에 대한 보관자는 될 수 있을지 언정 그 토지자체에 대한 보관자의 지위에 있다고는 할 수 없을 것이고, 그와 같은 이치는그후 동인이 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기를 임의로 경료한 경우에도 그와 같은원인무효의 등기에 의하여 그 토지에 대한 처분권능이 새로이 발생하는 것이 아니므로 마찬가지라 할 것이다.
또 타인소유의 토지에 대한 보관자의 지위에 있지 아니한 자가 그 앞으로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있음을 이용하여 그 토지가 농지개량사업에 의하여 수로로 편입되게 됨으로써 토지소유자에게 지급될 보상금을 수령하였다 하더라도 그 보상금에 대한 점유의 취득은 농지개량사업시행자에 대한 기망행위로 인한 것으로 보아야 할 뿐 진정한 토지소유자의 위임에 기한 것이라고는 할 수 없으므로 그 보상금에 대하여 어떠한 보관관계가 성립한다고 볼 여지가 없다고 하겠다.
그러므로 이 사건에 있어서 피고인이 이 사건 토지중 일부가 수로로 편입되게 됨으로 인한 수용보상금 합계 금 194,040원중 이 사건 토지에 대한 공소외 망인을 제외한 나머지 4인의 지분비율에 해당하는 부분에 대하여는 횡령죄가 성립할 여지가 없음은 원심의 판단과 같다고 하여야 할 것이다.
3. 그러나 위 보상금중 이 사건 토지에 대한 공소외 망인의 지분에 해당하는 부분에 관하여 보건대, 공소외 망인이 이 사건 토지의 5분지 1지분에 관하여 위 문 중오로부터 명의신탁을 받은 자임은 원심이 인용한 1심판결 자체에서 분명하고, 피고인이 동 소외 망인의 공동재산 상속인중의 한 사람임은 피고인 스스로 이를 자인하고 있음이 기록상 뚜렷한한편 토지의 일부지분에 관하여 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 경료받아 가지고 있는 사람은 그 지분의 범위내에서는 그 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 가지게 되어 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있다고 할 것이므로 피고인은 그 상속분의 범위내에서는 원래 위 소외 망인앞으로 명의신탁되었던 지분에 관하여 그 보관자의 지위를 승계하였고 따라서 이 사건 토지에 대한 수용보상금중 피고인이 상속한 지분비율에 상응하는 부분은 이를 피고인이 수령하더라도 이 사건 토지의 보관자의 지위에서 수령한 것으로 못볼바 아니므로 이를 위 문중에 반환하지 아니하고 임의 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다고하여야 할 것인바, 이점을 간과한 원심판결에는 횡령죄에 있어서의 보관자의 지위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 취지가 포함된 상고논지는 이유있어 원심판결중 이 부분에 대하여는 파기를 면치 못할 것이다.
4. 그러므로 원심판결중 횡령에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 사건 부분을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 김형기 윤관