【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1994.12.28. 선고 94나9834 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
이 사건 기록을 검토하여 보면, 소외 융림건설 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)와 피고 9, 피고 10 사이의 판시 1991. 12. 2.자 양도약정이 통정에 의한 허위의 법률행위라는 원고의 주장에 대하여, 원심이 이에 부합하는 판시증거는 믿기 어렵고 달리 위 주장사실을 인정할 증거가 없다면서 위 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 소외 회사는 판시 이 사건 토지의 공유자들과 판시와 같은 내용의 도급계약을 체결하고, 이에 따라 소외 회사는 위 공유자들에게 세대당 이사비용 금 10,000,000원씩을 대여하는 한편, 구건물에 설정된 저당권으로 담보되는 피담보채권을 모두 대위변제한 사실, 소외 회사는 1991. 4. 경 이 사건 공사에 착공하여 이를 진행하다가 자금부족으로 같은 해 8월 초순경 공사를 더이상 진행할 수 없는 상황에 이르자, 당시 소외 회사의 대표이사 이던 소외 1, 위 공사에 소요된 자금을 포함하여 합계 금 760,000,000원에 이르는 금원을 소외 회사에게 대여하여 준 소외 2, 위 공사의 현장 총감독이던 피고 9, 현장소장이던 피고 10 등은 위와 같은 공사중지에 따른 이해관계인들의 손실을 막을 수 있는 방안을 모색하던 끝에 위 피고들이 소외 회사로부터 위 공사를 인수하여 이를 완공하기로 결정하고, 이에 따라 소외 회사가 대물변제받기로 한 판시 12세대의 주택에 관한 권리 및 이 사건 토지 공유자들에 대한 위 대여금 및 구상금채권 등을 포함한 위 도급계약과 관련된 일체의 권리를 포괄적으로 양수하되, 위 피고들은 그 때까지 소외 회사가 위 공사와 관련하여 부담하고 있던 노임과 자재대금채무 및 소외 회사가 위 공사의 진행을 위하여 위 소외 2로부터 차용한 금 760,000,000원의 채무 등 위 공사와 관련된 채무를 면책적으로 인수하여 위 공사를 완공하기로 하는 약정을 체결하였고, 이 사건 토지 공유자들과 위 소외 2는 소외 회사와 피고 9, 피고 10 사이의 위와 같은 권리의 양도 및 채무의 면책적 인수를 각 승낙한 사실, 위 양도약정 후 피고 9, 피고 10은 소외 회사로부터 위 공사를 이어 받아 공사를 계속한 끝에 1992. 3. 경 위 공사를 완공한 사실, 한편 원고는 1991. 8. 10.부터 1991. 11. 30.까지 사이에 6회에 걸쳐 소외 회사에게 합계 금 109,250,000원을 대여한 사실을 인정한 다음, 위 양도약정이 사해행위에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 소외 회사와 피고 9, 피고 10 사이에 위 양도약정이 체결될 당시, 원고의 주장과 같이 소외 회사가 채무초과 상태에 있었고, 소외 회사에 위 양도의 목적이 된 재산권 이외에는 별다른 책임재산이 없었다고 하더라도, 소외 회사는 이 사건 토지 공유자들의 승낙아래 위 공사와 관련된 일체의 권리를 피고 9, 피고 10에게 양도하는 대신 위 양도약정 당시에 부담하고 있던 소외 2에 대한 차용금 채무와 위 공사와 관련된 노임 및 자재대금 채무등을 면하였을 뿐만 아니라 소외 회사가 위와 같이 자금의 부족으로 공사를 계속할 수 없는 상황에서 그 도급계약상의 지위를 제3자에게 인수시키는 등의 방법으로 공사를 계속하지 아니할 경우에는 소외 회사가 이 사건 토지의 공유자들로부터 대물변제받기로 한 위 주택 12세대에 관한 권리를 상실하게 됨은 물론 경우에 따라서는 이 사건 토지 공유자들에 대하여 위 도급계약의 불이행에 따른 손해배상책임을 부담하게 될 수 있으므로 위 양도약정은 소외 회사의 책임재산을 감소시킴과 아울러 그 채무총액도 감소시키는 결과를 가져 오는 것으로서 위 약정의 체결에 의하여 반드시 원고를 비롯한 소외 회사의 다른 채권자들을 해하는 결과를 초래한다고 단정할 수 없고, 나아가 위와 같은 사정에 비추어 보면 소외 회사에게 위 양도약정의 체결에 의하여 원고를 비롯한 채권자들을 해할 주관적 의사가 있었다고 단정하기 어렵다면서 원고의 위 주장을 배척하였다.
2. 그러나, 첫째, 소외 회사가 위 양도약정에 의하여 양도한 것은 이 사건 토지 공유자들과 사이의 도급계약상의 지위이고, 또한 소외 회사가 위와 같이 자금의 부족으로 공사를 계속할 수 없는 상황에서 그 도급계약상의 지위를 제3자에게 인수시키는 등의 방법으로 공사를 계속하지 아니할 경우에는 소외 회사가 이 사건 토지의 공유자들로부터 대물변제받기로 한 위 주택 12세대에 관한 권리를 상실하게 됨은 물론 경우에 따라서는 이 사건 토지 공유자들에 대하여 위 도급계약의 불이행에 따른 손해배상책임을 부담하게 될 수 있다고 하더라도, 위 양도약정 당시의 판시와 같은 도급계약상의 지위에 관한 객관적 평가액이 위 양도약정에 의하여 위 피고들이 인수한 채무액을 훨씬 초과하고, 위 양도약정 당시 소외 회사가 채무초과 상태이었거나 위 양도약정으로 인하여 채무초과 상태가 초래되었다면, 위 양도행위는 소외 회사의 다른 채권자를 해하는 행위라고 하지 않을 수 없을 것이다.
따라서 원심으로서는 소외 회사가 위 양도약정에 의하여 위 피고들에게 양도한 권리의 객관적인 평가액이 얼마인지(다만 그 평가에 있어서는 소외 회사가 위 도급계약을 불이행하게 되면 위 주택 12세대에 대한 권리를 상실하고, 손해배상책임도 부담하게 될 수 있음도 고려하여야 할 것이다) 심리한 후, 이를 위 양도약정에서 위 피고들이 인수한 채무액과 비교하여 본 다음에 위 양도약정이 사해행위에 해당한지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
둘째, 설사 위 양도약정에 의하여 위 피고들에게 양도된 권리의 객관적 평가액이 위 양도약정으로 위 피고들이 인수한 소외 회사의 채무액 상당액이라고 하더라도, 위 양도약정 당시 소외 회사가 채무초과 상태에 있었고, 원고의 소외 회사에 대한 이 사건 채권이 위 소외 2의 채권과 마찬가지로 이 사건 공사와 관련된 것이어서 원고의 채권이나 위 소외 2의 채권의 성질이 동일한 것임에도 불구하고, 소외 회사와 위 피고들이 위 소외 2만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로, 위 약정에서 위 소외 2의 채무만을 위 피고들이 인수하도록 하였다면, 위 약정은 원고를 해할 목적으로 한 사해행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.
3. 따라서 원심으로서는, 위 양도약정에 의하여 위 피고들에게 양도된 소외 회사의 권리의 위 약정 당시의 정당한 평가액이 얼마인지, 위 양도약정 당시 소외 회사가 채무초과 상태에 있었는지, 원고의 소외 회사에 대한 채권이 위 소외 2의 채권과 마찬가지로 이 사건 공사와 관련하여 발생한 것인지, 소외 회사와 위 피고들이 원고의 채권이 있음을 알면서도 위 소외 2만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로 위와 같이 소외 회사의 위 소외 2에 대한 채무만을 인수한 것인지 여부 등에 대하여 나아가 심리 판단한 후 위 양도약정이 사해행위에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것인데도, 원심은 이에 이르지 아니한 채 판시와 같은 이유로 위 양도약정이 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였으므로, 원심판결에는 필경 심리미진 및 채증법칙 위배와 채권자취소권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)