【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대천세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1991.6.7. 선고 90구11600 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인들의 상고이유를 본다.
소득세법상의 사업소득에 해당하는지의 여부는 그 사업의 수익목적 유무와 사업의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려져야 할 것이고 단지 사업자등록을 마치지 아니하였거나 사업소득세를 납부한 일이 없다는 것만으로 사업소득이 아니라고 단정할 것이 아니다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 상가를 신축한 후 상가분양 및 임대에 관한 광고를 게재하거나 카다로그를 사무실에 비치해 놓자 이에 관심이 있는 소개인들이 직접 와서 이들에게 분양 및 임대의 중개를 의뢰하여 위 소개인들 중 소외 1 외 60여 명이 소개한 실수요자와 원고가 계약을 맺으면서 소개료로 위 중개인들에게 분양시는 매매대금의 2퍼센트, 임대시는 임대보증금의 2퍼센트를 소개료로 지급하여 합계금 97,661,990원을 지급한 사실, 위 소개인들은 모두 일시적으로 부동산중개를 하였으며 그 중 한사람도 사업소득세를 납부하지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 중개인들에게 지급한 수수료는 당해 중개인들의 사업소득이 아니라 소득세법 제142조 제1항 제5호의 기타소득으로 보아야 할 것이므로 피고가 원고에 대하여 위 중개수수료 지급시 소득세를 원천징수할 의무가 있음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 정당하다고 판단하였다.
그러나 원심이 위 사실인정의 증거로 삼은 갑 제3, 4호증 및 을 제14호증의 3의 각 기재와 원심증인 소외 2의 증언내용을 살펴보아도 원심판시와 같이 위 소외 1 외 60 여명의 소개인들이 모두 일시적으로 이 사건 부동산중개를 한 자들이라고 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 오히려 원심이 채용한 위 갑 제4호증과 을 제14호증의 3 기재에 의하면 위 소개인들 중 상당수가 "OO부동산"이라는 부동산중개업 상호를 사용하고 있을 뿐 아니라 사업등록까지 마친 자도 포함되어 있음이 인정되므로 위 소개인들 중에는 영리를 목적으로 하는 중개업자들이 상당수 포함되어 있는 것으로 보여진다.
결국 원심이 위와 같은 증거관계를 세밀히 검토해 봄이 없이 만연히 위 소개인들이 모두 일시적으로 중개행위한 것으로 인정하고 말았음은 채증법칙위반과 심리미진으로 증거 없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수