【원고, 상고인 겸 피상고인】
합자회사 금호산업 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인 겸 상고인】
대전세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1990.11.29. 선고 89구8097 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원고의 상고이유에 대하여,
원고의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 원고 회사는 1986.10.2. 주식회사 대신(이하 소외회사라고 한다)에게 원고 회사가 가지고 있던 제1종전기공사업면허와 전기공사업에 부수되는 공구, 차량, 집기 등을 양도하고, 그 양도가액을 위 면허권 자체의 가액은 따로 평가하여 포함시키지 아니하고, 위 공구, 차량, 집기 등의 장부상가액인 금 46,446,865원으로 하여 이에 따른 법인세, 방위세 등을 신고, 납부하였다고 전제하고, 원고 회사와 소외 회사는 법인세법시행령 제46조 제1항 제3호에 해당하는 특수관계에 있는 자이고, 위 양도거래에 있어 제1종 전기공사업면허의 시세가 형성되어 있는데도 위 면허권자체의 가액을 O으로 평가하여 신고한 것은 위 시행령 제46조 제2항 제4호 소정의 자산을 시가에 미달하게 양도하여 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우라고 하여 피고가 위 부당행위계산을 부인한 조처를 정당하다고 판단하였는바, 원고 회사의 대표사원이 합자회사인 원고 회사를 주식회사로 조직변경하는 대신에 사실상 사업주가 동일한 소외 회사를 설립하고 여기에 원고 회사의 전기공사업면허와 전기공사업에 부수되는 공구, 차량, 집기 등을 양도하였다고 하더라도 인격이 다른 두 법인 사이에 재화의 거래가 이루어졌다면 이에 따른 조세를 납부하여야 할 것이고, 그 과정에서 부당행위계산이 있었다면 과세관청으로서는 이를 부인할 수 있다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
또한 원심은 원고 회사가 소외 회사에 양도한 면허권을 제외한 공구, 차량, 집기 등의 실제가치는 금 22,847,249원이 아니고, 양도가액인 위 장부상의 가액 금 46,446,865원은 소정의 감가상각을 한 금액으로서 그 물건들의 실제가치를 그대로 반영한 것이라고 인정한 것이고 이와 같은 원심의 사실인정은 수긍되는 것이므로, 사실이 그러하다면 피고가 한 위 부당행위계산의 부인이 법인세법 제20조의 규정을 남용한 것이라고 할 수 없고, 이 사건 전기공사업면허는 기업회계기준(갑 제11호증) 제36조 제1호 소정의 영업권에 해당한다기 보다는 그 제9호 소정의 기타의 무형고정자산에 해당한다고 볼 것이며 이를 양도함에 있어서 형성되어 있는 시가가 있는데 별도의 대가없이 양도하였다면 경제적 합리성이 결여된 것으로서 위 시행령 제46조 제2항 제4호에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유가 없다.
피고의 상고이유에 대하여
부가가치세법(이하 법이라고 한다)은 그 제1조(과세대상)에서 부가가치세의 과세대상을 재화 또는 용역의 공급과 재화의 수입으로 규정하고( 제1항), 제1항의 재화란 재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물을 말하되( 제2항), 제1항의 재화와 용역의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령으로 정하도록 규정하고 있다.
이 사건에서 문제가 된 제1종 전기공사업면허는 무형의 재산권으로서 법 제1조에서 규정하는 용역이나 유체물에 해당하지 아니함은 분명하고 재산적 가치가 있는 무체물에 해당한다고 볼 수 있을 것이나, 법의 위임에 따라 부가가치세의 과세대상이 되는 무체물의 범위를 규정한 부가가치세법시행령(이하 시행령이라고 한다) 제1조(재화의 범위) 제2항은 "법 제1조 제2항에 규정하는 무체물에는 동력, 열과 기타 관리할 수 있는 자연력으로서 재산적 가치가 있는 유체물 이외의 모든 물질을 포함한다"고 규정하고 있으므로 이와 같은 관리할 수 있는 자연력에는 해당하지 않는 이 사건 전기공사업면허는 시행령 제1조 제2항이 규정하는 무체물에는 포함될 수 없고 따라서 부과가치세의 과세대상이 된다고 할 수 없다.
동력, 열과 기타 관리할 수 있는 자연력이란 법률상 배타적 지배가 가능한 자연력인 물건을 가리키는 것이라고 보아야 할 것인데 전기공사업을 할 수 있는 면허는 재산적 가치가 있는 무체물이라고 할 수 있으나 그 중에서 배타적 지배가 가능한 자연력(물건)이라고 할 수는 없다.
소론의 판례( 단원 1985.12.10. 선고 85누411 판결)는 부가가치세의 과세대상의 범위를 판시한 것은 아니며, 원심이 이 사건 전기공사업면허권의 상승이 어떤 부가가치의 창출로 인한 것이라고 할 수 없어 부가가치세의 과세대상이되는 거래에 해당하지도 아니한다고 설시한 것은 부가적으로 한 것이므로 이 부분 판단이 정당한 것인지의 여부는 이 사건 결과에 영향이 없고, 이 사건 전기공사업면허가 관리할 수 있는 자연력이 아니라도, 주된 재화의 공급에 필수적으로 부수되는 재화의 공급에 해당하여 부가가치세의 과세대상이 된다는 것은 피고가 원심에서 주장하지 아니한 사실이다. 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수