【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
대전지방법원 1985.1.23 선고 84나357 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
기록과 원심판결에 의하면, 원고는 청구원인 사실로서 1982.5.2 피고와 피고 소유 대전시 중구 (주소 1 생략) 소재 주택의 1층에 대하여 임대차보증금 250만 원 기간 1년으로 하는 임대차계약을 체결한 다음, 보증금을 지급하고 위 주택에 입주하여 살아오던 중, 한편 피고는 1982.1.16경 위 부동산에 대하여 소외 서울신탁은행 앞으로 근저당권을 설정하였는데 소외 1이 1983.9.15경 위 근저당권에 기한 경매절차에서 위 부동산을 경락취득하고, 다시 소외 2가 1983.11.28 위 소외 1로부터 위 부동산을 매수 취득한 다음, 1984.3.2경 원고를 상대로 명도소송을 제기하여 그 승소판결에 기하여 명도집행하였으니 위 임대차계약은 종료되었다고 주장하면서 피고에게 위 보증금 250만 원의 반환을 구하고 있는바, 제1심에서는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 위 주장사실을 명백히 다투지 아니하여 원고는 아무런 증거도 제출하지 아니하고 승소판결을 받았으나, 이 사건 항소심은 원심에서는 원고가 소제기 당시부터 주소 이외에 송달장소를 대전시 중구 (주소 2 생략)으로 신고하였음에도 불구하고(기록 7정) 이를 간과한 채 원고의 주소지로 변론기일소환장을 송달하였다가 송달불능이 되자 피고에게 원고의 주소보정을 명하고, 이에 따라 피고가 원고가 신고한 송달장소가 아닌 주민등록표상의 주소지를 원고의 주소로 보정하였으나 역시 송달불능이 되자, 원심 제3차 변론기일에서 원고에 대한 변론기일소환장 기타 서류의 송달에 대하여 공시송달로 할 것을 명한 다음 원심 제4차 변론기일에서 원고의 출석 없이 피고만이 출석하여 항소장을 진술하자 원심법원은 그대로 변론을 종결하고 원고의 주장사실에 대한 입증이 없다하여 원고의 이 사건 보증금반환청구를 배척하고 있다. 우선 원심의 그와 같은 공시송달은 논지가 지적한 바와 같이 민사소송법 제179조 소정의 공시송달의 요건을 구비하지 못한 흠이 있지만, 그렇다고 하여 판사의 공시송달명령에 의하여 공시송달을 한 이상 그 송달의 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것이므로(당원 1984.3.15 자 84마20 결정 참조) 결국 위 공시송달의 효력을 다투는 논지는 이유 없음에 돌아간다 할 것이다.
그러나 기록에 의하면 원고는 이 사건 소장에 그 주장사실을 입증하는 취지로 임대인 원고, 임차인 피고, 소개인 소외 3 명의로 된 계약서(기록10정) 등을 첨부하고 있고, 그 기재내용에 의하면 원고의 주장사실을 인정할 여지가 없는 것도 아니므로 이에 대하여 피고는 원심 제4차 변론기일에 진술한 항소장 등에서 원고와 직접 임대차계약을 체결한 바 없고, 피고가 대전시 중구 산성동에서 하는 주택건설분양사업소의 현장감독관인 소외 3이 피고의 도장을 새겨 원·피고 간의 위 주장과 같은 임대차계약을 체결하였다고 주장하는 일방, 위 소외 3은 원고 이외의 3인에 대하여도 같은 방법으로 피고가 지은 다른 주택에 대하여 임대차계약을 체결한 바 있었는데, 피고는 위 3인의 임차인들에 대하여는 그 보증금을 반환한 바 있다고 하고 있고, 또한 육안으로 보면 항소장에 첨부된 피고와 소외 4 간의 계약서상의 피고의 인영(기록 50정) 및 피고와 소외 5 간의 공사계약서상의 피고의 인영(기록 68정)과 원고가 제출한 계약서상의 피고의 인영(기록 10정)이 서로 다르지 아니함을 엿볼 수 있으며, 나아가 피고는 원고가 위 보증금중 이미 금 70만 원을 수령하였다고도 주장하고 있는 터이므로, 원심으로서는 피고의 답변취지가 원고주장의 임대차계약체결사실을 다투는 것인지, 아니면 원고주장의 계약체결사실을 시인하면서, 보증금의 일부반환을 주장하는 것인지 여부 등을 밝힌 다음 증명을 요하는 계쟁사실에 대하여 입증책임을 진 당사자에게 입증을 할 기회를 주고서, 원고주장의 당부를 심리판단함이 순리일 것이다.
그런데 원심이 다만 원고가 원심의 제4차 변론기일에 출석하지 아니하였다는 점 등을 이유로 피고의 답변취지에 대하여 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 만연히 원고의 주장사실에 대하여 입증이 없다 하여 원고의 청구를 배척하였음은 석명권불행사의 위법과 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기