【원고, 상고인】
담당변호사 김인섭 외 2인
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울민사지방법원 1994.7.14. 선고 93나33059 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(그 보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
기록에 의하면 원고들은 이 사건 청구원인으로서, 제1심 공동피고인은 1928.3.19. 피고로부터 미등기토지인 이 사건 임야를 매수하여 임야대장에만 자신의 명의로 등재하고 소유권이전등기는 마치지 않은 채 소유하다가 1938.6.28. 자신의 숙부인 망 소외 1에게 금 30원에 매도하였고, 위 소외 1은 1966.7.25. 사망하여 원고들이 그의 공동재산상속인이 되었으므로, 원고들은 위 제1심 공동피고인에 대하여 가지고 있는 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 위 제1심 공동피고인을 대위하여 피고에게 위 1928.3.19. 매매를 원인으로 위 제1심 공동피고인 앞으로의 소유권이전등기 절차의 이행을 구한다고 주장하고 있다.
이에 대하여 원심은, 원고들이 제1심 공동피고인을 대위하여 피고에게 소유권이전등기 청구권을 행사하려면 제1심 공동피고인이 생존하는 것을 전제로 하여야 하는데, 그 거시 증거에 의하면 제1심 공동피고인은 1899.3.12.생(95세)으로서 경남 동래군 (주소 1 생략)에 호적을 두고 거주하다가 1938.6.29.(‘1928.6.29.’은‘1938.6.29.’의 오기로 보인다) 함경북도 성진군 (주소 2 생략)(‘(주소 3 생략)’은‘(주소 2 생략)’의 오기로 보인다)으로 전적한 사실만이 인정될 뿐 전적한 이후 그의 생존여부는 물론 전적한 후의 호적의 존재나 그가 호적부상에 생존하는 것으로 기재되어 있는지 등은 전혀 알 길이 없고 주민등록 역시 존재하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 제1심 공동피고인은 과거에 전적한 사실만 알 수 있을 뿐 그 이후 그의 생존을 확인할 수 없고 더우기 현재 95세로서 생존해 있을 가능성이 희박하므로 제1심 공동피고인이 아직도 생존하는 사람이라고 인정하기 어렵고 달리 그의 생존을 인정할 증거도 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 소는 채권자대위권 행사의 요건을 결한 것으로서 부적법하다고 하여 이를 각하하였다.
그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 김학선은 허무인이 아닌 실존인물임이 명백하고, 또한 오늘날에 있어서 사람이 95세까지 생존한다는 것이 매우 희귀한 예에 속한다고도 할 수 없는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 그는 현재 생존하고 있는 것으로 추정된다 할 것이고, 오히려 그가 사망하였다는 점은 피고가 이를 적극적으로 입증하여야 할 것이다(당원 1994.10.25. 선고 94다18683 판결 참조).
그렇다면 제1심 공동피고인이 사망하였다는 점에 관한 피고의 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서 원심은 위와 같이 제1심 공동피고인이 생존하고 있음을 인정할 만한 호적등본이나 주민등록표등본 등 아무런 증거가 없고, 현재 95세로서 생존해 있을 가능성이 희박하다는 이유만으로 제1심 공동피고인을 사자로 단정하여 원고들의 이 사건 청구는 사자를 대위하여 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 것으로서 부적법하다고 인정·판단하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 채증법칙을 위배하였거나 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈