【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
이재우 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 강안희
【원심판결】
서울민사지방법원 1987.11.20. 선고 87나1200 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼이 없는 사실과 거시증거를 종합하여 소외 1이 그의 누나인 원고의 인감도장을 도용하여 원고 명의의 인감증명서를 발급받고 그의 처인 소외 2와 함께 소외 망 이종희로부터 금 3,000,000원을 차용하면서 위 인감증명서와 인감도장을 이용하여 원고로부터 대리권을 수여받은 것처럼 하여 발행인 원고, 수취인 피고, 액면 금 3,900,000원의 약속어음 1매를 발행하고 공증인가 동서울합동법률사무소에 공정증서의 작성을 촉탁하여 83년 증서 제5065호로 발행인이 위 약속어음금 지급을 지체할때에는 즉시 강제집행을 수락한다는 취지가 기재된 약속어음발행에 관한 공정증서가 작성된 사실 및 위 이종희는 1985.1.12. 사망하여 그의 처자들인 피고들이 상속인이 된 사실을 인정하고, 원고가 소외 1에게 사전에 묵시적으로 약속어음공정증서의 작성촉탁에 관한 대리권을 수여하였을 뿐만 아니라 그후 피고들에게 소외 1의 무권대리행위를 추인하였다는 피고들의 주장에 의하여, 이에 부합하는 원심의 피고 이재숙 본인신문결과는 믿지 아니하고 을제2호증, 을제6호증의1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위반이나 석명권불행사 등의 위법이 없다.
그리고 원심이 피고들의 주장 중 원고는 피고들이 위 공정증서에 기하여 전부받은 원고의 소외 경기도에 대한 급여채권 금 3,900,000원 가운데 합계 금 2,124,650원이 자신의 봉급에서 공제되어 피고들에게 지급이 되었는데도 피고들에 대하여는 그에 대하여 일언반구도 없다가 이사건 채권에 관해서 그 책임을 자신의 동생부부에게 전부 돌리고 채무명의의 집행력을 다투는 것은 신의칙에 위배된다는 점에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 소론과 같으나, 설령 피고들 주장과 같은 사정이 있었다 하더라도 그것만으로는 원고의 이 사건 청구이의 사유의 주장이 신의성실의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없으므로 원심의 위 판단유탈의 위법은 판결결과에 영향이 없다.
따라서 원심판결에 채증법칙위반, 이유불비, 판단유탈, 석명권불행사, 신의성실원칙위배 등의 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다.
2. 같은 상고이유 제1점을 판단한다.
원심은 피고들의 주장 중 피고들이 위 이종희의 상속인으로서 위 공정증서 및 승계집행문에 기하여 원고의 소외 경기도에 대한 급여채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 위 공정증서에 기한 강제집행이 종료되었으므로 원고의 이 사건 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다는 점에 대하여, 채무명의가 적법하게 성립하여, 유효하게 존속하는 경우에 그 채무명의에 기한 강제집행이 전체로서 종료되어 채권자가 완전한 만족을 얻은 후에는 청구이의의 소를 제기할 이익이 없다 할 것이나 공정증서는 기판력이 인정되지 아니하여 민사소송법 제505조 제2항의 제한을 받지 아니하므로 그 성립에 있어서의 실체적요건의 흠결을 청구이의 사유로 주장할 수 있고, 이 사건에 있어서는 위에서 본 바와 같이 원고 명의의 약속어음이 위조된 것이고 위 공정증서가 뒤에서 보는 바와 같이 소외 1이 원고로부터 대리권을 수여받지 아니한 채 그 작성을 촉탁함에 따라 작성된 것이라면 위 약속어음 공정증서는 당초부터 무효라 할 것이며 무효의 공정증서에 기하여 발하여진 채권압류 및 전부명령도 따라서 무효라 할 것인 바, 그렇다면 무효의 위 채권압류 및 전부명령이 발하여진 이후라 하더라도 원고로서는 위 공정증서의 집행력 배제를 위하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 판단하여 이를 배척하였다.
원심의 위 판단 중 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 공정증서는 채무명의로서의 효력이 없고 이러한 채무명의에 기하여 발하여진 채권압류 및 전부명령은 채무자에 대한 관계에서 효력이 없다는 취지의 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있고( 당원 1973.6.12. 선고 71다1252 판결; 1984.6.26. 선고 82다카1758 판결 각 참조), 거기에 금전채권의 압류, 전부명령의 효력, 재판의 무효의 법리를 오해한 위법은 발견되지 아니한다.
공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 청구이의의 소에 의하여 강제집행불허의 재판을 구할 수 있는 것이지만 위 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료된 후에는 그 강제집행이 압류가 경합된 상태에서 발하여진 것이라든가 혹은 피전부채권이 존재하지 아니하는 등 다른 사유로 무효로 된 경우 이외에는 채권자가 다시 강제집행에 착수할 수는 없는 것으로서 채권자가 위 공정증서가 당초부터 무효였기때문에 이에 기한 강제집행이 무효가 되어 집행이 끝나지 않았다는 이유를 내세워 다시 강제집행에 착수할 수는 없는 노릇이므로(이 경우 채무자는 위 공정증서의 집행력이 소멸되었음을 이유로 집행문부여에 대한 이의신청으로 강제집행불허의 재판을 구할 수 있고 이 절차에서 채권자가 위 공정증서가 당초부터 무효였기 때문에 강제집행도 무효이므로 위 공정증서의 집행력이 소멸되지 않았다고 하는 주장은 허용될 수 없기 때문이다) 앞서 본 무효의 공정증서에 기한 강제집행이 전체로서 종료된 후에는 채무자가 청구이의의 소로써 그강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.
이 사건에 있어서 위 공정증서에 기하여 집행채권전액에 대하여 발하여진 채권압류 및 전부명령이 제3채무자인 경기도에 송달되었다면 위 공정증서에 기한 강제집행이 전체적으로 종료되었다 할 것인데도 원심이 그 후에 제기된 이 사건 청구이의의 소는 위 공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효라는 사유 이외에 앞서 본 다른 무효사유의 존부에 대해 심리함이 없이 위와 같이 이 사건 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 판단한 것은 결국 청구이의의 소에 있어서 소의 이익에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한