【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【환송판결】
대법원 1995. 4. 21. 선고 94다36643 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록을 검토하여 보면, 원심이, 소외 1과 소외 2의 판시 동업체 관계는 사법상 조합이며, 그들이 피고들에게 대여한 이 사건 금 29,500,000원의 채권은 위 동업체의 업무와 관련하여 발생한 것으로서 조합채권이라고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 소외 1이 1985. 12. 5. 단독으로 위 조합채권의 일부를 원고에게 양도하였다고 인정한 다음, 이러한 행위는 조합원 중 1인이 합유재산을 다른 합유자의 동의 없이 처분한 것으로 무효인데, 다른 조합원인 위 소외 2가 1994. 4. 8. 위 양도행위를 추인함으로써 그 때 비로소 유효하게 되었다고 판단하였다.
그러나, 을 제37호증의 1, 을 제38호증의 1, 을 제39호증의 각 기재에 의하면, 위 소외 2가 피고들 사이에 위 조합채권의 귀속이나 변제 등에 관하여 다툼이 있던 중 위 소외 2가 1985. 6. 4.경 피고들에게, "피고들에 대한 위 채권을 피고들과 위 소외 1 및 위 소외 2 등이 연계되어 있는 피해자에 대한 피해 보상조로 사용하는 것은 모르되 그렇지 않고 피고들이 위 소외 1 또는 제3자에게 직접 채무를 변제할 때에는 피고들에게 책임을 묻겠다."는 취지의 의사를 표시한 사실을 알 수 있는바, 이러한 의사표시는 위 소외 2로서는 '피고들과 위 소외 1 및 소외 2 등이 연계되어 있는 피해자'에 대한 채무 변제조로 피고들에 대한 위 조합채권을 양도하는 행위에 대하여는 동의한다는 취지라고 할 것이므로, 원고가 위에서 말하는 '피고들과 위 소외 1 및 소외 2 등이 연계되어 있는 피해자'에 해당하고, 위 소외 1의 이 사건 채권양도가 그 피해 변제조로 이루어진 것이라면, 위 소외 1의 이 사건 채권양도 행위에 대하여 위 소외 2가 묵시적으로 동의하였다고 봄이 상당할 것이다.
따라서 원심으로서는 위 소외 1이 이 사건 채권을 원고에게 양도하게 된 경위와 원고가 위 조합에 어떠한 채권을 가지고 있었는지 여부 등에 관하여 더 심리하여 본 후 위 소외 1의 원고에 대한 이 사건 채권양도 행위에 대하여 위 소외 2의 묵시적 동의가 있었는지 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도, 이에 나아가지 않고, 위 소외 1의 채권양도 행위는 위 소외 2의 동의 없이 단독으로 이루어진 것이라고 인정하였으므로, 원심판결에는 필경 심리를 다하지 아니한 채 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
위 소외 1이 1985. 11. 14. 원고에게 이 사건 채권을 양도하고 같은 해 12. 5. 피고들에게 그 양도 사실을 통지한 행위에 대하여 위 소외 2의 묵시적 동의가 있었다고 인정되고, 원고의 주장과 같이 1988. 8.경 피고들의 원고에 대한 채무승인 행위가 있었다면, 이 사건 채권은 위 승인 행위에 의하여 소멸시효의 진행이 중단되었다고 보아야 할 것이다.
제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고들이 1988. 8.경 원고에게 위 양수금을 지급하여 주겠다고 약속함으로써 승인에 의하여 이 사건 채권의 소멸시효의 진행이 중단되었다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 1988. 8.경 원고에게 위 소외 1 및 소외 2에 대한 채무의 존재를 인정하였다고 하더라도 원고가 위 소외인들을 대리하여 그와 같은 의사표시를 수령할 수 있는 지위에 있었다는 점에 대한 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서는 피고들의 위와 같은 표시행위가 위 소외인들에 대한 채무의 소멸시효를 중단시킬 만한 승인에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 원고의 전 입증으로도 피고들이 위 시효기간이 경과하기 전에 소외인들에 대하여 채무승인의 뜻을 표시하였음을 인정할 증거가 없다면서 원고의 위 주장을 배척하였다.
그러나, 원고의 위 주장은 피고들이 1988. 8.경 피고들의 위 소외 1, 소외 2에 대한 채무의 존재를 원고에게 인정하였다는 것이 아니라, 이 사건 채권이 원고에게 적법하게 양도되었다는 전제 아래 피고들의 원고에 대한 채무의 존재를 인정하였다는 것인바, 설사 이 사건 채권의 양도에 위 이용우의 동의가 없어 원고가 이 사건 채권을 적법하게 양수하지 못하였다고 하더라도, 피고들이 1988. 8.경 위와 같은 채권양도 행위의 하자를 이유로 채권양도가 무효임을 주장하지 아니한 채 원고가 적법하게 이 사건 채권을 양수하였음을 전제로 하여 원고에게 이 사건 채무를 변제할 것을 약속하였고, 그 후 채권양도 행위의 하자가 치유되어 원고가 적법하게 이 사건 채권을 양수하게 되었다면, 위 양수금의 지급을 구하는 이 사건에서, 위와 같은 변제 약속을 한 피고가 채권양도 행위의 하자로 인하여 위 변제 약속 당시에는 원고가 적법한 양수인이 아니었음을 들어 위 채무승인의 효력을 부인하면서 소멸시효의 항변을 하는 것은 신의성실 또는 금반언의 원칙상 허용될 수 없다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 원고 주장의 채무승인 행위가 있었는지 여부에 대하여 나아가 심리하여 피고들의 소멸시효의 항변을 받아들일 것인가의 여부를 판단하였어야 할 것인데도, 이에 나아가지 않고 원고 주장의 1988. 8. 당시 원고가 이 사건 채권의 적법한 양수인이 아니었다는 이유만으로 원고의 위 주장을 배척하였으므로, 원심은 이 점에서도 위법하다고 하지 않을 수 없고, 이를 지적하는 취지가 포함된 논지 또한 이유 있다.
그러므로, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선