【피 고 인】
【상 고 인】
검 사
【원심판결】
서울형사지방법원 1995.2.22. 선고 94노3615 판결
【주 문】
검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유(그 보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4항의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에는, 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것( 같은 항 제2호)이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것( 같은 항 제3호)을 모두 포함하는 개념(단 기계기구, 화장품 제외)이라 할 것이고, 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이, 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여, 사회 일반인이 볼 때 한 눈으로 식품으로 인식되는 것을 제외하고는, 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는, 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 1985.3.12. 선고 84도2892 판결; 1990.10.16. 선고 90도1236 판결 등 참조).
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소외 김정태로부터 인삼, 영지, 황기, 산약 등 30가지의 한약재를 공급받아 아무런 가공이나 변형을 가하지 아니한 채 각각 약재를 별개로 분리 구분하여 일정량(60g)을 소포장한 후 다시 상자에 담은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 개개의 한약재 자체를 의약품으로 보기 어렵고, 또한 위와 같이 한약재를 혼합하지 않고 각각 별개로 구분하여 포장한 후 이를 다시 상자에 담았다고 해서 새로이 의약품으로 제조되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
그러나 기록에 의하면, 피고인이 공소외 김정태로부터 인삼, 영지, 황기, 산약 등 30가지의 한약재를 공급받아 각 약재를 개별적으로 분리 구분하여 일정량(60g)을 소포장한 후 이를 가감삼십전대보초(加減三十全大補草)라는 상표가 붙은 상자에 담아서 이 사건 "가감삼십전대보초"를 만들어서, '각 봉지의 1/10씩을 혼합한 다음 생강을 4-5편 정도 첨가하여 각 혼합한 재료를 약탕기에 넣고, 물의 양은 약탕기 사용방법을 참조하되 1등본으로 커피잔 4잔 정도의 액이 나오도록 2시간정도 달여야하고, 2첩을 달인 후 찌꺼기를 섞어 중탕해서 달이라'는 등으로 상세한 복용방법이 기재된 "정성드려 달여드십시요"라는 제목의 설명서를 위 상자에 첨부하였고, 또한 위 "가감삼십전대보초"의 설명서 또는 광고지 등에 '동의보감이 전하는 생약성분 및 식효'라고 기재되어 있는 제목아래에 각 한약재의 사진을 싣고, 그 효능(위장강장제, 기침, 가래제거, 소화불량 등)을 설명하면서 이 사건 "가감삼십전대보초"가 전통한방의약에서 음양, 기혈 등 몸을 이루고 있는 기본요소 중 어느 한가지가 부족하게 되어 나타나는 부조화현상인 '허증'을 근본적으로 보할 수 있는 한방제제라고 선전, 판매한 것이라면, 이 사건 "가감삼십전대보초"는 의약품으로서 약사법의 규제대상이 된다고 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 가감삼십전대보초를 구성하는 개개의 한약재 자체를 의약품으로 보기 어렵고, 또한 위와 같이 한약재를 혼합하지 않고 각각 별개로 구분하여 포장한 후 이를 다시 상자에 담았다고 해서 새로이 의약품으로 제조되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 위법하다고 할 것이다.
원심이 인용하고 있는 대법원 1992.9.8. 선고 92도1683 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 1993.4.30. 서울지방검찰청으로부터 "당국의 면허 없이 1993.일자불상경 녹각, 계피, 당귀등 24종의 한약재를 배합하여 십전대보초라는 약품을 제조하고, 같은 무렵 일간신문의 광고 및 전단을 통하여 위 십전대보초가 피로회복에 특효가 있는 듯한 내용의 허위광고를 한 것이다"라는 피의사실(위 "십전대보초"와 이 사건 "가감삼십전대보초"와는 만드는 한약재의 가지수가 24개냐 30개냐, 명칭이 십전대보초인가 가감삼십전대보초인가의 차이만 있을 뿐이다)에 대하여 이 사건 십전대보초는 24종의 한약재를 아무런 가공없이 변형을 가하지 않은 채 따로 따로 다른 용기에 적당량씩 넣어 포장한 다음 이를 별도의 큰 용기에 포장한 것에 불과하고, 일간신문의 광고내용도 중장년의 '허증'을 회복시키는 효과, 즉 피로회복을 위한 자연식품으로서 우리 농민이 재배한 것이라는 내용을 골자로 하는 것으로서 의약품으로 오인될 과대광고를 한 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 혐의없음 결정을 받은 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 피고인은 비록 한의사.약사.한약업사 면허나 의약품판매업 허가가 없이 의약품인 이 사건 '가감삼십전대보초'를 판매하였다고 하더라도 이 사건 범행 당시 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 믿을 수밖에 없었고, 또 그렇게 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 피고인을 약사법위반으로 처벌할 수는 없다고 하겠다.
결국 원심이 이 사건 가감삼십전대보초를 의약품이 아니라는 이유로 무죄를 선고한 것은 잘못이라고 할 것이나 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 원심판결의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선