【원고,피상고인】
강산건설주식회사 소송대리인 변호사 최신석 외 2인
【피고,상고인】
대한민국 소송대리인 변호사 임동진
【원심판결】
서울고등법원 1994.7.13. 선고 94나19275 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서 는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
민사소송법 제23조 제1항, 제24조, 민사소송법등인지법 제2조 제1항, 동 규칙 제6조의 규정에 의하면 소가는 원고가 청구취지로써 구하는 범위 내에서 원고의 입장에서 보아 전부 승소할 경우에 직접 받게 될 경제적 이익을 객관적으로 평가하여 금액으로 정함을 원칙으로 한다고 되어 있다. 그런데 예산회계법 제77조 제3항, 위 예산회계법 및 동 시행령에 기초한 재무부령인 계약사무처리규칙 제44조, 제55조의 각 규정에 의하면 피고의 입찰에 응하여 낙찰받은 낙찰자라도 사후에 입찰금액이 너무 적어 계약을 체결하는 것이 오히려 손해라고 판단되는 경우 등에는 입찰보증금의 국고귀속을 감수하고 계약체결을 포기할 수도 있고, 낙찰자가 계약의 체결을 원하는 때에도 계약의 체결을 위해서는 다시 계약의 세부사항을 합의한 다음 계약보증금을 납부하여야 비로소 계약을 체결할 수 있는 것으로 되어 있는 바, 이러한 규정들에 비추어 볼 때 낙찰자의 지위는 계약상대자로 결정되어 계약을 체결할 수 있는 지위에 불과하고 계약을 체결하여 계약상의 권리의무가 발생한 계약당사자의 지위와는 다르다고 보여지므로 최초입찰에 있어서 낙찰자 지위확인을 구하는 소에서 원고가 승소하더라도 원고는 계약당사자와 같이 공사대금의 청구 등 계약상의 권리를 취득하게 되는 것이 아니라 단순히 원고가 유효한 낙찰자의 지위에 있음을 확인받아 그에 따른 계약을 체결하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 취득하는 것이고 이는 결국 금전으로 가액을 산출하기 어려운 경제적 이익을 얻는 데 불과하므로 원고가 구하는 위 소는 재산권상의 소로서 그 소가를 산출할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 견지에 서서 원고가 소장과 항소장에 민사소송등인지법이 정한 인지보다 적은 인지를 첩부하였다는 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원고가 재입찰의 낙찰자로 선정되어 이에 따른 공사계약을 체결함에 있어서 그가 피고를 상대로 이미 제기한 이 사건 소송의 판결 결과에 따라 최초입찰이 유효한 것으로 판명이 되는 경우에는 재입찰에 따른 위 계약은 무효로 하겠다는 의사를 분명히 하였다면 원고가 위 재입찰에 따른 계약을 체결하였다고 하여 그와 같은 사정만으로는 원고가 최초입찰이 무효임을 승인하였다고 할 수는 없고, 만약 원고의 위 최초입찰이 유효하여 원고가 그 낙찰자의 지위에 있다고 인정되는 경우 피고는 이에 따른 시설공사 도급계약을 체결할 의무가 있다 할 것이고, 또한 최초입찰이 유효하다고 할 경우 최초입찰이 무효임을 전제로 시행된 위 재입찰 역시 무효로 될 운명에 있다 할 것이므로 최초입찰에 있어서 원고가 낙찰자임을 확인함과 동시에 재입찰의 무효확인을 구하는 이 사건 소는 단순한 사실관계나 과거의 권리관계의 존부확인에 불과한 것이 아니라, 현재 원고가 위 최초입찰에 의한 낙찰자의 지위를 여전히 보유하고 있다는 권리관계의 확인을 구하는 것으로 보아야 할 것이므로 원고의 이 사건 소는 확인의 이익이 있다. 논지는 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
예산회계법시행령 제97조 제3항, 계약사무처리규칙 제25조 제6호, 제9호, 입찰유의서 제6조, 제10조 제7호 및 제11호, 총액단가입찰집행요령 제4조의 각 규정에 의하면 산출내역서를 포함한 입찰서의 기재사항 중 말소 또는 정정한 곳이 있을 때에 입찰에 사용하는 인감으로 날인하지 아니한 입찰, 입찰서상의 금액과 산출내역서상의 금액이 일치하지 아니하는 입찰 또는 입찰서의 입찰금액 등 중요한 부분이 불분명하거나 정정한 후 정정날인을 누락한 입찰에 해당하면 입찰이 무효라고 되어 있다. 그러나 위 각 조항 어디에도 말소 또는 정정된 곳 자체에 정정인을 날인하여야 한다는 규정이 없을 뿐만 아니라 위 법령들이 정정한 곳이 있을 때에는 반드시 정정날인을 하도록 요구하고 있는 것은 입찰자의 의사에 의하지 아니하고 제3자에 의하여 권한 없이 정정되는 것을 방지하려는 데 그 취지가 있으므로 비록 원고가 입찰서에 첨부한 산출내역서 기재를 정정하면서 정정할 곳에 횡선을 긋고 정정인을 찍는 통상적인 방법을 사용하지 않고 입찰서상의 투찰금액과 다른 금액이 기재된 산출내역서 1페이지 총괄집계표상의 기재금액을 산출내역서의 끝장에 별도의 총괄집계표를 첨부하고 거기에 위 1페이지의 총괄집계표는 계산착오로 무효이고 이를 총괄집계표로 한다는 취지로 정정한 후 그 곳에 정정인을 찍는 방법으로 정정하였어도 전체적으로 입찰서상의 투찰금액에 맞추어 제대로 정정된 이상 원고의 위 입찰내역서의 작성이 정정의 방법에 위반되거나 그로 인하여 입찰서의 금액과 산출내역서상의 금액이 일치하지 아니하는 입찰 또는 입찰서의 입찰금액 등 중요한 부분이 불분명하거나 정정한 후 정정날인을 누락한 입찰로 되어 입찰무효사유에 해당한다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 제4점에 대하여
계약사무처리규칙 제25조 제9호와 이에 근거하여 재무부장관이 정한 입찰유의서(1993. 5.20. 회계예규 2200.04-102-12) 제10조 제8호에서 입찰무효의 사유로 규정한 담합이라 함은 입찰자가 입찰을 함에 즈음하여 실질적으로는 단독입찰인 것을 그로 인한 유찰을 방지하기 위하여 경쟁자가 있는 것처럼 제3자를 시켜 형식상 입찰을 하게 하는 소위 들러리를 세운다거나 입찰자들끼리 특정한 입찰자로 하여금 낙찰받게 하거나 당해 입찰에 있어서 입찰자들 상호간에 가격경쟁을 하는 경우 당연히 예상되는 적정한 가격을 저지하고 특정입찰자에게 부당한 이익을 주고 입찰실시자에게 그 상당의 손해를 입히는 결과를 가져올 정도로 싼 값으로 낙찰되도록 하기 위한 사전협정으로서 그 어느 경우이건 최저가입찰자가 된 입찰자에게 책임을 돌릴 수 있는 경우를 말하고, 단지 기업이윤을 고려한 적정선에서 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위하여 일반거래 통념상 인정되는 범위 내에서 입찰자 상호간에 의사의 타진과 절충을 한 것에 불과한 경우는 위의 담합에 포함되지 않는다(당원 1982.11.9. 선고 81다537 판결 참조).
원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 위 입찰유의서 제10조 제8호 소정의 담합, 타인의 경쟁참가방해 또는 관계공무원의 공무집행을 방해하는 행위를 하였거나 그러한 의도를 가지고 고의로 통상의 정정방식과 다른 방법으로 산출내역서를 정정하였다고 인정할 증거가 부족하다고 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
5. 제5점에 대하여
논지는 요컨대 원고도 담합에 참가한 이상 입찰회사중 1개 회사가 담합에 불참하였어도 실질상 담합에 해당하므로 최초입찰은 무효이고 따라서 피고가 실시한 재입찰이 유효하다는 것이고, 또한 설사 재입찰을 실시할 사유에 해당하지 아니하여 재입찰이 무효라고 하더라도 원고의 최초입찰이 무효이고 원고는 재입찰에 따른 계약을 체결하여 최초입찰을 무효로 하기로 묵시적으로 약정하였으므로 원고는 재입찰의 무효를 주장할 수 없다는 것이다. 그러나 원고가 담합에 가담하였음을 인정할 수 없고 최초의 입찰이 유효함은 이미 본 바이고, 원고가 재입찰에 따른 계약을 체결하면서 그가 채무자를 상대로 이미 제기한 이 사건 소송의 판결 결과에 따라 최초입찰이 유효한 것으로 판명이 되는 경우에는 재입찰에 따른 위 계약은 무효로 하겠다는 의사를 분명히 하고 계약함으로써 이를 승인하지 아니하였음은 원심이 적법하게 확정한 바이므로 이와 다른 전제에 서서 펼치는 논지는 이유 없다.
6. 제6점에 대하여
논지는 결국 입찰서에 첨부하여야 하는 산출내역서는 현장설명시 배부한 공종별 목적물 물량내역서에 단가를 기재한 것과 같은 형식적 요건을 갖추어야 하는데 원고가 제출한 내역서는 이러한 형식적 요건을 갖추지 못해 무효라는 것이나 입찰내역서의 형식이 입찰의 무효로 된다는 법령이 규정도 없을 뿐만 아니라 이는 피고가 원심에서 주장하지 아니한 새로운 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지도 이유 없다.
7. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심)