【원고, 피상고인】
배경한 소송대리인 변호사 황규민
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.11.27. 선고 91나10437 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1 내지 5점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고와 피고가 1984.9. 경 각 금 6,500,000원을 내어 국유지인 인천 북구 석남동 223의 4 잡종지 2,300평의 점용허가를 받은 소외 함기연으로부터 그중 439평에 관한 점유권을 금 13,000,000원에 매수한 후, 1985.4.18. 경 자동차엔진부품 제조판매업체인 소외 보광금속공업주식회사의 대표이사이던 소외 이의범과 함께 이 사건 토지부분에 공장을 신축하여 소외 회사를 운영하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어서 원, 피고가 공장신축 및 운영자금을 절반씩 투자하고, 위 이의범이 거래선확보 등 영업권을 투자하여 이익금을 분배하기로 약정한 사실, 이에 원, 피고는 각자의 부동산을 담보로 제공하고 소외 주은상호신용금고로부터 각 금 40,000,000원씩 합계 금 80,000,000원을 소외 회사 명의로 대출받아 은행에 소외 회사 명의로 예금하고서 서로 합의하에 이를 인출하여 소외 회사의 운영비로지출하면서 점유권을 취득한 위 토지상에 공장을 신축하던 중, 다시 위 토지점용권을 포기하는 대가로 소외 한국토지개발공사로부터 도시계획법상 공장지역으로 지정된 위 같은 동 223의 5, 42, 43 등 3필지의 토지 중 일부를 불하받아 그 곳에 공장을 신축하기로 합의하고 같은 해 9.13. 경 불하받기로 한 위 3필지의 토지 중 483평에 관하여 인천직할시장으로부터 소외 회사 명의로 입지추천까지 받았으나 같은 해 10.10. 경 소외 회사가 자금사정 악화로 도산위기에 처하여 원, 피고의 투자금조차 회수하기 어렵게 되는 등 사업의 전망이 불투명해지자, 실질적으로 아무 출자도 하지 아니한 위 이의범이 원, 피고의 승락하에 위 동업관계에서 탈퇴하고 원, 피고만으로 위 동업관계를 유지하기로 하면서, 은행에 예금해 두었던 동업자금중 남아 있던 금 8,227,000원을 인출하여 그 돈을 원, 피고의 대출금 일부의 변제에 각 사용하며, 소외 회사 명의로 불하받기로 한 토지는 일단 사업자등록을 갖고 있던 피고 명의로 불하받아 공장을 신축하여 자동차엔진부품 제조 등 사업을 운영하되, 그 불하대금 등을 일단 피고가 지출하면 나중에 원고가 그의 부담부분을 피고에게 정산하여 주기로 약정한 사실, 이에 따라 피고는 같은 달 29. 위 은행예금 8,227,000원을 인출하였으나 그중 원고 몫인 금 4,113,500원을 원고의 대출금상환에 사용하지 않고 임의로 소비하여 횡령하였고, 또한 피고는 소외 회사의 동의하에 같은 달 30. 경 소외 회사 명의로 입지추천을 받은 위 3필지의 토지 중 483평에 관하여 피고 명의로 다시 입지추천을 받을 다음 이에 터잡아 1986.1.10. 한국토지개발공사와 사이에 위 같은 동 223의 5 토지에서 분할된 같은 번지 310 잡종지 1,596평방미터(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관한 매매계약을 체결하였으나, 이후 원고를 배제하고 피고 단독으로 이 사건 부동산 위에 자동차엔진부품 제조공장 아닌 다른 공장건물을 건축하여 타에 처분할 마음을 먹고는 위 매매대금 등으로 모두 금 55,273,290원을 분할납입하고 같은 해 5.7. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하고 공장건물도 건축한 다음, 이 사건 부동산을 같은 동 223의 310 잡종지 794평방미터와 같은 번지 362 잡종지 802평방미터로 분할하여 같은 해 12.11. 같은 동 223의 310 토지를 소외 방달수 등에게, 1988.8.6. 같은 동 223의 362 토지를 소외 김영수에게 각 매각 처분하여 각 그들 명의로 소유권이전등기를 경료케 한 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 당초 원, 피고 및 이의범 등 3인의 동업약정으로 이루어진 이 사건 조합은 그후 위 이의범이 조합에서 탈퇴하고 공동사업내용의 일부가 변경되었음에도 불구하고 그 동일성이 그대로 유지된 채 이 사건 부동산을 조합재산으로 하는 원, 피고 2인만의 조합으로 된 것이고, 피고가 이 사건 부동산의 매매대금 등으로 지출한 금 55,273,290원은 피고의 조합에 대한 새로운 출자금이라 할 것인바, (1) 피고는 위 금 8,227,000원중 원고 몫으로 분배된 금 4,113,500원을 원고의 대출금변제에 사용하지 않고 횡령함으로써 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔고, (2) 또한 유일한 조합재산인 이 사건 부동산을 임의로 매각처분함으로써 조합에게 그 처분 당시의 시가 상당의 손해를 입힘과 아울러 이로 인하여 위 조합은 그 목적달성이 불가능하게 되어 종료되고 잔여재산으로는 조합의 피고에 대한 위 손해배상채권만이 남게 되었으므로, 결국 피고는 원고에게 위 횡령행위에 의한 손해금 4,113,500원과 조합의 피고에 대한 위 손해배상채권액 중 원, 피고의 출자가액 비율에 의하여 원고몫에 해당하는 금 55,782,860원을 잔여재산분배금으로 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 조합의 동일성과 그 종료시기 또는 손해배상채권의 발생시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인이 불법행위 등으로 인하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 또한 그로 인하여 조합관계마저 그 목적달성이 불가능하게 되어 종료됨으로써 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우에, 다른 조합원이 불법행위를 저지른 조합원을 상대로 그 불법행위에 따른 손해배상을 청구하는 것은 곧 조합관계의 종료로 인한 잔여재산분배청구에 다름아니므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 변론주의 위배, 석명권 불행사 내지 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 상고이유 제 6 점을 본다.
앞에서 본 바와 같이 원고와 피고 사이의 이 사건 조합이 최초의 동업계약시부터 피고가 이 사건 부동산을 타에 매각하여 조합관계가 종료하기까지 동일성을 유지한 채 존속되어 왔고 또한 원, 피고의 출자가액의 산정방법에 관하여 달리 특별한 약정이 있었다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서, 원, 피고가 조합관계 개시로부터 종료시까지 각각 실제로 출자한 가액을 계산하여 그에 비례하여 조합의 잔여재산분배비율을 정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
그밖에 소론은 피고가 이 사건 부동산을 그 명의로 매입함에 있어서 원심이 인정한 매매대금 외에 인천직할시로부터 입지추천을 받기 위하여 비용을 지출하였고 취득세와 등록세 및 등기비용 등도 지출한 바 있는데도 원심이 피고의 출자가액을 산정함에 있어 이를 포함시키지 아니한 것이 잘못이라고 주장하나, 피고가 위와 같은 비용을 지출하였다 함은 사실심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가될 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철