【청 구 인, 피상고인】
【피청구인, 상고인】
대구지방검찰청 검사
【피청구인, 보조참가인】
【원심판결】
대구고등법원 1985.1.15. 선고 83르139 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피청구인 보조참가인들 및 그 소송대리인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원심은 그 거시의 증거에 의하여 청구인이 청구외 1과 망 청구외 2 사이에 출생한 자임을 인정하고 청구인의 위 망 청구외 2에 대한 인지청구를 인용하였다.
그러나 원래 인지소송은 부(父)와 자(子)와의 간에 사실상의 친자관계의 존재를 확정하고 법률상의 친자관계를 창설함을 목적으로 하는 소송으로서 친족, 상속법상 중대한 영향을 미치는 인륜의 근본에 관한 것이고 공익에도 관련되는 중요한 것이기 때문에 이 소송에서는 당사자의 처분권주의를 제한하고 직권주의를 채용하고 있는 것이므로 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한한 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야만 할 것이다.
기록에 의하여 원심이 채용한 증거들을 검토하여 보면 위 청구외 1이 청구인을 수태하였다고 인정되는 기간중에 위 망 청구외 2와의 간에 성적 교섭이 있었던 사실이 인정되는 만큼, 그 성교의 결과 청구인을 수태하였다고 일응 추정된다고는 할 것이다. 그러나 한편 원심이 채용한 증거들중 갑 제7호증의 25, 을 제7호증에는 오히려 청구인이 위 망 청구외 2의 친생자가 아니라는 내용의 기재가 있고, 또 위 을 제7호증에 의하면 위 청구외 1은 이 사건 소송이 시작될 무렵 위 망 청구외 2 아닌 다른 남자의 아이를 수태하고 있었던 사실이 엿보이며, 원심이 배척하지 아니하고, 청구인 및 피청구인 쌍방이 제출하고 있는 을 제1호증(갑 제7호증의 14, 22와 같다), 을 제3호증(갑 제6호증의 8, 갑 제7호증의 15, 24와 같다)의 각 기재내용에 의하면 위 청구외 1 스스로 청구인은 위 망 청구외 2의 친생자가 아니라고 확인하고 있고 또한 위 청구외 1은 청구인을 출산하기 전후, 수년간 요정을 경영하여 왔던 사실등에 비추어 보면 원심으로서는 적어도 위 을 제1호증, 을 제3호증에 대한 판단을 하고 나아가 청구인이나 그 생모인 청구외 1이 모두 생존하고 있고 기록상 위 망 청구외 2의 혈액형이 밝혀져 있는 이상 혈액형의 감정등 적절한 증거조사방법을 채택하여 그 조사결과를 합쳐 원심거시의 증거들의 신빙성을 가려본 후(혈액형검사의 결과등 법의학적으로도 청구인과 위 망 청구외 2과의 간에 부자관계를 인정하여도 모순이 아니라는 정도의 사실은 밝혀져야 할 것이다) 자의 친생여부를 판단하였어야 할 것이다. 결국 원심판결은 충분한 직권조사를 함이 없이 심리를 미진하고 판결결과에 영향이 있는 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철