【피 고 인】
【상 고 인】
검 사
【변 호 인】
변호사 양임석
【원심판결】
창원지방법원 1995.1.13. 선고 94노1120 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 원심판결의 이유의 요지
"건축사인 피고인이 1991.7.26. 공소외 1주식회사(이하, 공소외 1 회사라 한다)의 대표이사 공소외 2와 사이에 공소외 1 회사가 경남 진양군 금산면 장사리 산 233의 1 등 10필지 94,044㎡ 지상에 맨션 아파트 8동 848세대를 신축함에 있어 그 설계용역계약을 체결하면서 피고인이 진양군청 및 경남도청의 담당 공무원에게 청탁하여 위 아파트의 건설사업승인을 조속히 받아주겠다는 명목으로 위 건축허가신청서를 진양군청에 제출한 직후인 같은 해 9.6. 진주시 강남동 소재 공소외 1 회사 사무실에서 공소외 3을 통하여 금2,000만 원을 교부받았다"는 요지의 공소사실에 대하여 원심은, 피고인이 1991.9.6. 공소외 2로부터 위 주택건설사업승인과 관련하여 관계공무원에게 청탁한다는 명목으로 금2,000만 원을 교부받은 사실은 인정되나, 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1호 소정의 "공무원이 취급하는 사건 또는 사무"라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 의미하는 것인데, 피고인과 공소외 2 사이에 맺어진 계약서의 기재에 의하면, 그 제6조에 "설계는 1991.8.26.까지 군청에 접수하도록 하고, 인허가 완료시점은 군청은 접수시점, 도청은 완료시점 1991.9.30.까지 피고인 이 책임지고 허가 취득하여야 한다"라고 약정하고, 이어서 그 제7조에 "경비문제는 '갑'{ 공소외 1회사}과 '을'(피고인)이 의논하여 원만히 해결하도록 한다. 단, '갑'이 군청 도청 합하여 500만 원 내외는 부담하되, 그 이상 되는 경비는 '갑' 50% '을' 50% 각자 의논하여 부담한다"고 약정되어 있는 바, 이러한 약정 내용과 그 거시 증거들을 종합하여 보면, 피고인과 공소외 2는 이 사건 설계용역계약을 체결함에 있어 피고인의 의무는 약정된 내용의 설계도를 완성하는 것 뿐만 아니라 건축주인 공소외 2를 대리하여 이 사건 설계에 따른 주택건설사업계획승인 신청절차를 대행하여 그 승인을 받아주는 것까지를 규정한 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 이러한 사정하에서라면 피고인이 이 사건 주택건설사업승인을 받아주기로 한 것은 위 약정에 따른 피고인의 사무라고도 할 수 있을 것이므로 그 처리과정에서 피고인이 위와 같이 공소외 2로부터 그 경비 명목으로 금품을 받은 행위는 위 법조 제1호에 위반된다고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 구 변호사법 제78조 제1호 소정의 "공무원이 취급하는 사건 또는 사무"라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석함이 당원의 견해이고(당원 1988.1.19. 선고 86도1425 판결; 1994.10.14. 선고 94도1964 판결), 원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 1991.9.6. 공소외 2로부터 위 주택건설사업승인과 관련하여 관계공무원에게 청탁한다는 명목으로 금2,000만원을 교부받은 사실이 인정되므로, 이 사건에서는 위 주택건설사업승인 사무가 피고인 자신의 사무라고 볼 수 있는지의 여부가 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하는 데 있어 관건이 된다고 하겠다.
나. 그런데, ,주택건설촉진법 제33조에 의하면 대통령령으로 정하는 호수(같은법시행령 제32조 제1항에 의하면 공동주택의 경우 20세대) 이상의 주택을 건설하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 하고, 사업주체는 주택이 건설될 지역을 관할하는 시장 등을 거쳐 이를 신청하여야 한다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건 아파트 건설의 사업주체는 하영건설(당시는 미진건설 주식회사)임이 명백하므로, 이 사건 아파트에 관하여 주택건설사업승인을 받는 업무는 하영건설의 업무라고 할 것이고, 가사 하영건설의 대표이사인 하영조가 위 업무를 피고인에게 위임하였다거나 그 업무 처리에 소요되는 비용의 일부를 피고인이 부담하기로 하였다고 하더라도 이는 피고인이 기술적인 측면에서 관청의 허가조건을 충족할 수 있는 설계를 하여 설계의 하자로 인하여 허가를 받지 못하는 일이 없도록 하며, 절차적인 면에서는 피고인이 하영건설을 대리하여 그 형식적인 절차를 대행하면서 그에 수반되는 부대비용의 일부를 부담한다는 취지로 보아야 할 것이므로, 위와 같은 사정만으로 위 주택건설사업승인을 받는 업무가 피고인 자신의 업무로 된다고는 할 수 없다 고 할 것이다.
다. 그렇다면, 원심이 이와 달리 이 사건 주택건설사업승인 사무는 피고인과 공소외 2 사이의 위 계약에 따른 피고인 자신의 사무로 볼 수 있다는 전제하에서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한다고 판단한 것은 구 변호사법 제78조 제1호 소정의 "공무원이 취급하는 사건 또는 사무"에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 김형선