【원고, 피상고인】
조형호
【피고, 상고인】
서울특별시 서초구청장
【원심판결】
서울고등법원 1990.4.27. 선고 89구14399 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
식품위생법 제58조, 제64조에 의하면 보건사회부장관 또는 시·도지사가 영업허가의 전부 또는 일부 취소, 영업정지, 영업소 폐쇄명령 등 처분을 하고자하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 미리 당해처분의 상대방 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 다만 그 처분의 상대방 또는 대리인이 정당한 사유없이 이에 응하지 아니하거나 주소불명 등으로 의견진술의 기회를 줄 수 없는 경우와 국민보건위생상 큰 위해를 미치거나 미칠 우려가 있어 행하여지는 경우에는 그러하지 아니한다라고 규정하고, 동시행령 제37조 제1항은 법 제64조의 규정에 의한 청문을 행하기 위하여 영업자 또는 그 대리인의 출석을 요구하고자 할 때에는 지체없이 청문서를 당해영업자 또는 그 대리인에게 발송하여야 하고, 이 경우 청문서는 청문일 7일전(보건사회부장관이 처분권자인 경우에는 출석일 10일전)에 도달되도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 이와 같은 청문제도의 취지는 행정처분으로 인하여 영업자의 기존의 권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 하기 위한 것이며, 이 사건과 같은 영업정지처분의 경우 그 처분의 사유에 대하여 당해 영업자에 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 감안하고 처분의 신중과 적정을 기하려 함에 있는 것이다( 당원 1983.6.14. 선고 83누14 판결 참조). 따라서 관계행정청이 이 사건과 같은 영업정지처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야함은 물론 청문서도달기간 등을 엄격하게 지켜 영업자로 하여금 의견진술과 변명의 기회를 보장하여야 할 것이고 가령 식품위생법 제58조 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라 하더라도 위와 같은 청문절차를 제대로 준수하지 아니하고 한 영업정지처분은 위법임을 면치 못할 것이다.
원심은 피고가 이 사건 영업정지처분을 함에 있어 청문일 1989.11.9. 12:00 청문장소 서초구청 위생과로 된 청문서를 11.2. 발송하여 원고가 청문일 5일전인 11.3.에 받아보겠금 한 사실과 원고가 이를 이유로 위 청문기일에 불출석한 사실을 인정한 다음 피고가 이 사건 영업정지처분을 함에 있어 취한 청문절차는 위법하다고 판시하였는 바, 이는 정당하고 소론과 같은 청문제도에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준