【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 조찬형
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 송영식
【원심판결】
서울고등법원 1985.1.15. 선고 84나2540 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고는 한국방송공사 제작지원국 미술부 무대셋트제작요원으로 종사하던 중 1983. 4. 1. 원판시 이 사건 교통사고로 말미암아 좌대퇴골 골절 등의 상해를 입고 그 치료를 받았으나 좌측고관절 및 슬관절의 운동제한 등 후유증이 남아 위 직종에는 더 이상 종사할 수 없게 되었고 이에 따라 1984. 1. 30. 위 한국방송공사에서 퇴직하였으며 일반도시일용노동에 종사하는 경우에 있어서도 그 노동능력의 25% 정도 상실하게 된 사실, 원고가 위 방송공사에 계속 근무하였더라면 그 판시와 같은 보수를 받게 되는 사실, 위 사고당시인 1983. 4. 1.경의 일반도시일용노동에 종사하는 성년남자의 임금은 1일 금 5,800원인 사실을 인정하고 원고와 같이 도시에 거주하는 성년남자는 위 방송공사의 사원의 지위를 잃어도 적어도 일용노동자로서의 임금 정도의 수익은 이를 기대할 수 있음은 경험칙상 명백하다고 판시한 다음 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 사고로 말미암아 사고시부터 위 방송공사에서의 정년인 2006. 6. 30.까지는 위 방송공사에서 얻을 수 있는 보수에서 위 잔존된 노동능력에 따라 도시일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수익을 공제한 금원을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다고 판시하고 있다.
2. 교통사고에 의한 상해로 인하여 노동능력의 일부를 상실한 피해자가 종전 직업에 종사할 수 없게 된 경우 그의 장래의 직업이나 소득을 예측하기란 매우 어려운 것이지만 신체의 일부기능을 상실한 사람이 일용노동임금보다 소득이 많은 다른 직업이나 직종에 종사하고 있는 많은 사례에 비추어 볼 때 그 피해자가 우리 사회에 존재하는 많은 종류의 직업 중에서 자기의 능력에 상응하는 직업이나 직종으로 전업하거나 전직하여 일용노동임금보다 많은 소득을 얻을 가능성은 얼마든지 있을 수 있을 것이다. 그러므로 피해자가 노동능력의 일부상실로 종전 직업에 종사할 수 없게 된 경우 그 사실만으로 바로 그는 장래 일용노동에만 종사하게 될 것이라고 추정할 수는 없을 것이고 피해자의 연령, 교육정도, 경력, 종전직업과 기능자격의 유무, 후유장애의 부위정도, 직업선택에 의한 장애회피의 가능성, 사회적 조건 등에 비추어 그 피해자는 일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고 일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라고 예측되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 소득을 일용임금 상당액이라고 추정할 수 있을 것이다.
위와 같은 피해자의 경우 그 일실이익은 사고가 없었더라면 얻을 수 있는 종래의 소득에서 감소된 노동능력을 가지고 취업할 직업에 종사하여 얻을 수 있는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정할 수 있을 것이므로 피해자의 연령 등 앞서 본 여러 가지 사항을 종합하여 피해자가 감소된 노동능력을 가지고 장래 어떤 직업에 종사하여 얼마의 소득을 얻을 수 있을 것인가 하는 점을 심리하여 그의 장래의 직업과 거기에 종사하여 얻게 될 향후소득이 밝혀진다면 그의 종래의 소득에서 그 향후소득을 공제하는 방법으로 그 일실이익을 산정할 수 있을 것이다.
한편 우리 사회에는 많은 종류의 직업이 있어 그 취업형태가 각양각색일 뿐 아니라 후유장애의 종류도 다양하여 피해자가 장래 어떤 직업을 가지고 어느 만큼의 소득을 얻을 것인가 하는 것을 예측하기란 매우 어려운 일이고 사실상 그 예측이 불가능한 경우가 적지 않을 것이다. 이와 같이 피해자의 장래의 직업과 거기에서 얻게 될 소득의 예측이 불가능하게 되면 그의 종래의 소득에서 향후소득을 공제하는 방법에 의하는 일실이익의 산정 역시 불가능하게 될 것이지만 이러한 방법에 의한 일실이익의 산정이 불가능하다 하여 바로 피해자의 소극적 손해배상청구를 부정할 수는 없을 것이므로 법원으로서는 피해자의 연령, 교육정도, 사고전의 직업, 경력과 기능자격의 유무, 후유장애의 부위정도, 직업선택에 의한 장애회피의 가능성 사회, 경제적 조건 등을 심리하고 경험칙을 충분히 활용하여 고도의 개연성이 있고 합리적이고 객관성이 있는 일실이익을 산정하여 그 소극적 손해배상액을 결정하여야 할 것이다.
원심이 원고가 장래 도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 수 없고 도시일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라는 특별한 사정이 있는지의 여부도 심리하지 아니한 채 그의 향후소득을 도시일용노동임금 상당액이라고 단정하고 그 일실이익이 그 판시와 같이 된다고 판시한 것은 일실이익산정에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환