【신청인, 재항고인】
【원심결정】
대구고등법원 1990.11.28. 고지 90라10 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
신청인 소송대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 신청인이 망 소외 1의 혈손으로 상산 김씨 종중 1의 증손인 사실을 인정한 다음, 신청인 묘제에서 초헌관으로 헌잔하는 것을 방해하는 상대방 소외 2에게, 종손인 지위에서 상대방의 위와 같은 방해행위를 금지시키기 위하여 이 사건 신청에 이르렀다는 신청인의 주장에 대하여, 묘제에서까지도 종손만이 초헌관으로 헌잔할 수 있다는 관습이 있음을 인정할만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 본래 제사상속이란 것이 선대를 봉사할 도의상의 지위의 계승을 일컫는데 불과하여, 타인이 호주권이나 재산권의 승계를 다투지 아니하는 한 구태여 그 터인에 대하여 자기가 종손으로서 묘제를 주재할 지위에 있다는 것을 인정하게 할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없으며, 가사 묘제에서 종손만이 초헌관으로 헌잔할 수 있고 이를 방해하는 자에 대하여는 그 방해의 배제를 구할 법률상의권리가 인정된다고 하더라도, 신청인은 70세나 된 노인으로 6년 전부터 중풍으로 거동이 어려워 그 동안 묘제에 참석하지 못하였음(이 사건 심문기일에도 참석하지 못하였다)이 엿보이는 데다가, 그 후 증세가 호전되어 이제는 거동이 자유로워졌다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없으므로, 신청인이 앞으로 묘제를 주재한다는 것은 기대하기 어렵다고 할 것인바, 그렇다면 적어도 신청인에게는 자기가 주재하지도 못할 묘제에 대한 방해의 금지를 구할 필요성이 인정되지 않기 때문에, 신청인의 이 사건 가처분신청을 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하였다.
소론은 요컨대, 신청인이 종손의 지위에서 상대방에 대하여 자기가 종손으로서 묘제를 주재할 지위에 있음을 확인하기 위하여 이 사건 신청을 한 것이 아니라, 종중원의 지위에서 상대방이 부정하게 묘제의 행사를 방해하는 것의 배제를 구하기 위하여 이 사건 신청을 한 것임에도 불구하고, 원심이 이 점에 대하여 판단을 유탈하였다는 취지인 바, 이는 원심에서 주장되지 않은 새로운 사실관계를 전제로 원심결정을 비난하는 것임이 기록상 명백하므로, 적법한 재항고이유가 되지 않는다.
뿐만 아니라 원심이 판시한 대로 이 사건 가처분을 하여야 할 보전의 필요가 인정되지 않는다면, 그 피보전권리에 관한 원심의 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도, 그와 같은 위법은, 이 사건 가처분 신청을 기각한 제1심결정이 정당한 것이라고 판단한 원심결정의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다.
논지는 어느모로 보나 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 신청인의 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준