【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
수원지방법원 1991.7.23. 선고 91나1704 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 분할 전의 판시 토지를 일제의 조선임야조사령 당시 사정받았던바, 동인이 호주상속할 남자없이 사망한 후(원심판결에는 그 날짜의 기재가 없으나, 기록에 의하면 1932.9.11.로 보인다.) 1933.3.29. 원고가 망 소외 1의 사후양자로 선정된 사실을 확정한 후, 원고가 망 소외 1의 사후양자로서 위 토지를 상속하였으므로 그 소유권의 확인을 구한다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 구 민법 시행 당시 우리의 관습은 호주가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없는 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망호주의 조모, 모, 처 등의 순으로 여호주가 되어 호주권 및 유산을 상속하였다가 사후양자가 선정되면 그 사후양자는 여호주로부터 호주권 및 유산을 승계하게 되지만 호주가 후손없이 사망하고 그 가에 호주상속인이 될 자가 없는 경우에는 망인의 재산은 그의 근친자나 리(里), 동(洞)의 소유로 귀속되며 망인의 재산이 근친자나 리, 동에 귀속된 이후에는 그 망인의 사후양자가 선정되더라도 그 사후양자는 망인의 유산을 소급하여 상속할 권리가 없다 할 것인바, 망 소외 1의 소유이던 판시 토지가 동 망인의 사후양자인 원고에게 상속되려면 원고가 위 망인의 사후양자로 선정되었다는 사실만으로는 부족하고 선정시까지 사이에 위 망인에게 조모, 모, 처 등의 여호주가 있어 동인들이 호주권 및 유산을 상속하였어야 할 것이고 만일 망 소외 1에게 호주상속인이 없었다면 위 토지는 위 망인의 근친이나 리, 동의 소유로 귀속되어 원고로서는 이를 상속할 수 없게 된다고 할 것인바, 원고가 위 망인의 사후양자로서 선정되기까지 사이에 위 망인에게 상속인이 있었음에 관하여 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 원고가 위 망인의 사후양자로 선정된 것만으로는 위 토지가 원고에게 상속되었다고 단정하기 어렵고, 달리 이 점을 인정할 자료가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하고 있다.
그러나 구 민법 시행 당시 호주인 남자가 사망하고 그 호주상속할 남자가 없는 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망 호주의 조모, 모, 처, 딸 등이 그 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권 및 유산을 상속하였다가 사후양자가 선정되면 그 사후양자가 여호주로부터 호주권 및 유산을 다시 상속하게 되는 것이 우리나라의 관습임은 원심이 설시한 바와 같다 할 것이나( 당원 1989.9.26. 선고 87므13 판결; 1981.12.22. 선고 80다2755 판결; 1979.6.26. 선고 79다720 판결 등 참조), 가령 호주인 남자가 사망한 후 그 사후양자가 선정될 때까지 호주로 될 여자가 없었다 하더라도 사후양자의 선정이 호주사망 후 상당한 기간 내에 이루어져 그 가가 절가 되지 않게 되었다면 호주권 및 유산은 사후양자 입양시에 호주로부터 직접 사후양자에게 상속되는 것이라 할 것이지, 절가된 경우처럼 호주의 근친자 또는 리, 동의 소유로 귀속되는 것은 아니라 할 것이다.
기록에 의하면 이 사건에서는 망 소외 1의 사망 당시 망 소외 1의 조모, 모, 처 등도 이미 사망하고 단지 소외 2(제수), 소외 3(조카딸)등의 방계가족만이 있었던 사실이 인정되어 결국 이 사건에서는 여호주가 될 자가 없었던 경우에 귀착되나, 한편 이 사건에서 망 소외 1이 1932.9.11. 사망한 후 위 1933.3.29.에 이르러 원고가 사후양자로 선정된 사실은 앞서 본 바와 같아 이에 의하면 이 사건에서의 사후양자선정은 호주사망 후 상당한 기간 내에 이루어진 적법한 것으로 보여지므로, 결국 원고는 위 법리에 따라 망 소외 1의 호주권 및 유산을 동 망인으로부터 직접 상속한 것으로 봄이 상당하다 할것이다.
원심이 망 소외 1의 사망 후 일시 호주권 및 유산을 상속할 여호주 될 자가 없었다는 사유만으로 위와 같이 사후양자인 원고가 위 망인의 유산을 상속할 수 없다고 단정한 것은 구 민법 하에서의 사후양자의 유산상속에 관한 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 최재호 윤관 김용준