【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박형상 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1991.2.25. 선고 90노4023 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
1. 범죄집단조직의 점에 관하여
(1) 기록에 의하면 이 사건 공소사실 중 범죄집단조직의 점은 피고인이 1988.12.경 인천 남동구 간석 3동 39의 8 소재 맘모스실내포장마차에서 피고인을 두목으로 하는 신천석파 범죄집단을 조직하였다고 함에 있는바, 원심은 범죄집단조직일시가 1988.12.경이라는 사실에 부합하는 원심공동피고인 의 검찰진술은 신빙성이 없고 달리 증거가 없는 반면 원심인정사실에 의하면 피고인들 일당의 범죄집단은 늦어도 1990.3.경에 조직된 것으로 봄이 상당하고 이러한 정도의 범행일시의 차이는 공소장기재에 기속될 것이 아니라 하여 공소장변경절차를 거침이 없이 위 범행일시를 1990.3. 일자불상경으로 인정하여 피고인을 유죄로 판단하였다.
(2) 그러나 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르다고 하여 기본적 사실의 동일성이 없다고 말할 수는 없으나, 일시의 차이가 단순한 착오기재가 아니라 사안의 성질상 일시를 달리하는 각 범죄사실이 별개의 범죄사실로서 양립가능한 것인 경우에는 공소사실기재 일시와 다른 일시의 범죄사실을 유죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있으므로 공소장변경절차를 거쳐야 한다고 볼 것이다( 당원 1982.12.28. 선고 82도 2156 판결 참조).
이 사건에서 문제된 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄집단은 같은 조 소정의 범죄단체와는 달리 계속적 결합체임을 요하지 않고 다수인이 동시에 동일 장소에 집합한 결합체로서 그 조직의 형태가 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있을 정도의 것을 말하므로( 당원 1976.12.24. 선고 76도3267 판결; 1987.3.24. 선고 87도157, 85감도15 판결 등 참조) 집단구성의 일시 및 장소는 범죄사실을 특정하는 주요한 요소가 되는바, 원심은 이 사건 공소사실에 기재된 일시인 1988.12.경의 범죄집단조직사실은 증거가 없고 1990.3.경의 범죄집단조직사실이 증거에 의하여 뒷받침되므로 이를 유죄로 인정한다는 취지이나, 이러한 원심판시는 위 일시의 차이를 단순한 착오기재로 보지 아니하고 위 각 일시에 별개의 범죄집단조직사실이 양립가능함을 전제로 증거에 의하여 그 성립여부를 판단한 취지여서 공소장변경절차를 거치지 않고 공소장기재사실과 다른 일시의 범죄집단조직 사실을 유죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있어 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.
(3) 결국 원심판결에는 공소장변경절차를 거치지 않고 공소사실의 기본적 사실과 다른 사실을 인정한 위법이 있어 범죄집단조직의 점은 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 파기를 면치 못한다.
2. 원심판시 4, 7 범죄에 관하여
기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 판시 4, 7 범죄사실을 유죄로 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
3. 결국 원심판결은 위 상고이유 제1점에 관한 판단에서 설시한 이유로 유지될 수 없는 바, 원심은 피고인에 대하여 공소사실 제1항의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(범죄집단조직)와 공소사실 제4항, 제7항의 같은 법률위반죄(공갈, 상해 등) 및 업무방해죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수