【심판청구인,상고인】
【피심판청구인,피상고인】
【원심결】
특허청 1995. 5. 30.자 94항당114 심결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
원심결 이유와 기록에 의하면, 원심은, 피심판청구인의 어머니인 △△△(생년월일 생략)은 1945년경부터 경북 달성군 (주소 생략) 일대에서 "일미옥" 또는 "일미식당"이라는 상호로 곰탕을 전문으로 하는 한식집을 경영하였는데 그 특유한 비법으로 명성을 얻어 온 사실, 00면 일대의 교통이 크게 좋아진 1970년대 초반경부터 영남 일대는 물론 멀리 서울 등지에서도 많은 손님들이 위 식당을 찾게 되었는데, 위 △△△의 나이가 많아짐에 따라 언제부터인가 위 식당을 찾는 사람들 사이에는 위 상호 대신에 "00에 있는 할머니가 경영하는 곰탕집"이라는 의미에서 "○○할매곰탕집"으로 널리 알려지게 된 사실, 1978년경 구마고속도로 개통으로 찾아오는 손님이 많게 되자, 위 △△△은 주위 사람들의 권유로 찾아오는 손님들이 쉽게 알 수 있도록 간판을 "○○할매집곰탕"으로 바꾸고, 1983. 3. 26.경 영업허가대장에도 "○○할매집식당"으로 변경하여 영업을 계속해 온 사실, 위 △△△의 외손자 며느리인 소외 1은 1981. 6. 15.경 대구 중구청장으로부터 "○○할매집곰탕"이라는 상호로 식품접객업 허가를 받아 대구 중구 남성로 98에서 곰탕 영업을 하기 시작한 사실, 한편 심판청구인과 그 오빠인 소외 2는 00의 △△△할매집 건너편에서 도매상을 경영하면서 △△△할매집에 부식 등을 공급해 주다가, △△△할매집이 성황을 이룰 무렵인 1980년경에 △△△할매집 건너편에 "한우정"이라는 곰탕집을 내어 영업을 시작하였으며, 그 무렵 심판청구인은 부산으로 이사를 하여 1982. 6. 25. 부산에서 "○○곰탕집"이란 상호로 음식점영업허가를 얻어 영업을 하다가, 1984. 9. 특허청에 서비스표 등록을 출원하여 1985. 9. 21. "○○할매집"[(등록번호 1 생략), 지정서비스업; 제112류의 곰탕전문요식업, 이 사건 등록서비스표임], "○○곰탕집"(등록번호 2 생략)으로 각 서비스표 등록을 마치고 계속 영업을 한 사실, 그런데 피심판청구인은 위 △△△의 외아들로서 1984. 6. 9.경 위 △△△(1987. 7. 19.경 사망함)의 식당을 물려받아 상호를 "원조 ○○할매집곰탕식당"으로 변경하였으며, 1988. 9. 1. 사업자등록증상의 명의도 "원조 ○○할매집곰탕"으로 변경하였다가 1993. 5.경 상호를 다시 이 사건 (가)호 표장인 "원조 ○○△△△할매집곰탕"으로 변경한 후 현재까지 위 식당을 경영하고 있으며, 1994. 2. 23. "원조 △△△할매집곰탕"으로 서비스표등록(등록번호 3 생략)을 하고, 다시 1994. 4. 4. 이 사건 (가)호 표장에 위 △△△의 사진을 덧붙인 서비스표를 위 (등록번호 3 생략) 서비스표의 연합서비스표로 등록출원(지정서비스업; 제112류의 곰탕집체인점, 곰탕집경영업)하였으며, 위와 같은 별도로 소꼬리곰탕, 소곰탕 등의 상품에 대하여는 1988. 7. 28. "○○할매곰탕집"(등록번호 4 생략)의 상표를 등록하고, 1993. 10. 22. "원조 △△△할매집곰탕"(등록번호 5 생략)의 상표를 등록한 사실을 인정한 후, 위와 같은 사실관계에 의하면, 피심판청구인은 자신의 모친으로서 "00할매"로 불리어지기도 한 망 "박소선"할머니의 별칭을 포함하면서 자기의 상호이기도 한 "00할매집식당" 명칭에 위 고인의 명성을 기리기 위하여 "원조"라는 문자와 "박소선"이라는 고유명사를 함께 표기하여 사용하고 있음을 알 수 있고, 더욱이 "00할매집"이라는 명칭이 사용된 시점은 청구인의 이 사건 서비스표가 출원된 날보다 먼저인 점 등을 고려하면, 이 사건 (가)호 표장은 모친의 영업을 포괄승계한 피심판청구인이 실질적으로 자기의 명칭이나 상호 또는 그의 저명한 약칭인 "00할매"를 보통으로 사용하는 방법으로 표기한 상호 또는 서비스표로 볼 수 있고, 거기에 위에서 본 바와 같은 일부 문자들이 병기되었다고 하더라도 그 동일성을 잃지 아니한다고 할 것이며, 서비스표권 침해자 측의 서비스표 선정의 동기 등의 주관적 사정과 피침해서비스표의 신용상태, 서비스표권 침해자 측의 현실의 사용상태 등의 객관적 사정을 고려할 때 이 사건 (가)호 표장은 그 사용에 부정경쟁의 목적이 있다고 할 수도 없어, 결국 이 사건 (가)호 표장에는 상표법 제51조 제1호의 규정에 의하여 이 사건 등록서비스표의 효력이 미치지 아니한다 고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 심리미진이나, 판단유탈, 상표법 제51조 제1호에 관한 법리오해, 부정경쟁의 목적에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수