【원고, 항소인】
김명수
【피고, 피항소인】
송복순
【원심판결】
제1심 서울지방법원 북부지원(88가합4373 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 19,200,000원 및 이에 대하여 1988.1.11.부터 이 건 소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고.
【이 유】
원고가 피고 경영의 서울 동대문구 용두동 34의 2소재 쌍화상주조창에서 피고로부터 쇳물을 받아와 그곳에 설치된 용광로 등을 사용하여 각종의 주물을 제작해 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고소송대리인은 이 사건 청구원인으로, 원고가 1956.2.부터 피고에게 주물공으로 채용되어 피고의 작업지시 감독하에 주물을 제작하여 오면서 그 보수로 1969.10.경까지는 고정월급을 받았고 그 이후로는 제작 완성한 주물의 무게에 비례하여 성과급을 지급받아 왔는데 1988.1.10. 피고로부터 강제퇴직을 당하였으므로 근로기준법에 따라 퇴직전 3개월간의 평균임금인 월 금 600,000원을 기준으로 하여 근속기간 32년에 해당하는 청구취지 및 항소취지 기재의 퇴직금의 지급을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 피고경영의 쌍화상주조창 시설일부를 사용하여 피고로부터 공급받은 쇳물로 주물을 제작 판매하는 독립된 경영을 한 일은 있어도 피고에게 고용되어 근로를 제공한 사실은 없으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
그러므로 과연 원고가 근로기준법상 퇴직금을 청구할 수 있는 사용·종속관계를 피고와 유지하면서 피고로부터 근로의 대가로 금품을 지급받을 것을 목적으로 근로를 제공한 사실이 있는지 여부에 관하여 살피건재, 원심증인 유문휘, 임윤식, 당심증인 김영옥의 각 증언과 원고본인신문결과(단, 위 임윤식, 김영옥의 각 증언과 원고본인신문결과 중 뒤에 별도사실과 관련하여 배척하는 부분은 제외한다.)에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고가 1956.2. 피고 경영의 위 쌍화상주조창에 초급주물공으로 입사하여 매월 고정월급을 받으면서 1969.10.경까지 근무함으로써 그때까지 피고와 사용·종속관계를 맺고 금품을 지급받을 목적으로 근로를 제공한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제9호증의 1,2(사서증서 및 확인서)의 각 기재는 믿지 아니하며 달리 반증없으나, 나아가 그때이래 1988.1.10.까지도 계속 그와 같이 근로를 제공하였는지에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제2호증의 4(증인신문조서)의 기재와 위 임윤식, 김영옥의 일부 증언 및 원고본인신문 일부 결과는 이를 믿지 아니하고 갑 제1호증(약정서), 갑 제2호증의 2(소장),3,11(각 답변서),5(검증조서),6,7(각 준비서면),8(진정서),9,10(각 판결문),12(결정문), 갑 제3호증의 1,2,3(각 세금계산서사본)의 각 기재만으로는 이를 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거 없는 반면, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 을 제8호증의 1(기록표지),3,4,6,7,9(각 증인신문조서), 공성부분은 성립에 다툼이 없고 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제8호증의 2(답변서),5,8(각 준비서면), 위 유문휘의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(약정서), 을 제2호증(소득세징수액집계표), 을 제3호증(보혐료납입증명서), 을 제4호증(출근부), 을 제5호증 내지 을 제7호증(각 거래장)의 각 기재와 위 유문휘, 당심증인 곡학혜의 각 증언과 위 임윤식,김 영옥의 일부 증언 및 원고본인 신문의 일부 결과에 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고는 위 쌍화상주조창을 경영함에 있어 공장을 11개소로 나누어 1개소는 피고가 따로 종업원을 고용하여 직접 경영하면서 위 공장에 필요한 용광로 등을 제작하고 나머지 10개소는 제품의 제작 생산 등의 일체업무를 소위 유가이 (탕매의 일본식 읽기 : 최초 위와 같은 방식의 경영이 일본에서 시작된 데에서 유래한 듯하다.)업자에게 위탁경영하는 혼합경영체제를 택한 사실, 유가이업자는 피고를 통하여 주물제작을 주문받거나 자기가 고용한 외근자를 통하여 직접 주문을 받은 후 피고로부터 쇳물을 킬로그램당 일정한 금액(이 사건의 경우는 370원임)으로 외상매입하여 피고 주조창에 있거나 주물주문자들이 가져온 형틀기구로 유가이업자 스스로 고용한 종업원을 부리거나 그 스스로 주물을 제작하고 완성된 주물을 피고를 통하여 원고등이 결정한 가격(이 사건의 경우는 킬로그램당 470원 내지 540원임)에 주물주문자에게 매도하게 되면 피고는 그 판매대금 중에서 위와 같이 외상매입한 쇳물대금을 공제하고 유가이업자는 피고로부터 그 나머지 금원을 지급받는 방법으로 영업을 하여온 사실, 원고는 1956.2.당시 주물에 대해서 아는 바가 없어 위 쌍화상주조창에 고정월급을 받는 초급주물공으로 입사하여 피고의 작업지시대로 일하였으나 점차 그 기술을 익혀 중견기술자가 되었고 위와 같은 유가이업자가 되면 수입도 증대되리라 생각하고 1969.9.10.경부터 피고와의 협의에 의해 유가이업자가 되어 원고 스스로 고용한 외근자 또는 피고를 통하여 주문을 받는 일방 자기 스스로 종업원을 고용하여 주물을 제작하는 등으로 피고 주조창과 상호 의존적인 관계를 유지하면서도 자기의 계산하에 영업을 하여 온 사실, 따라서 피고는 직영부분의 종업원에게는 출·퇴근장부를 마련하고 출·퇴근을 점검할 뿐만 아니라 작업하는데 있어서도 지시·감독을 해왔고 의료보험혜택을 주었으며 퇴직금도 지급하는 반면에, 원고 등의 유가이업자에게는 출·퇴근이나 작업의 유무, 작업량 등에 아무런 간섭도 하지 않았고 퇴직금도 지급한 바 없는 사실(단, 의료보험은 피고 스스로 유가이업자를 위한 입장에서 보험대상자로 보험혜택신청을 하였으나 보험당국으로부터 유가이업자는 피고 직장의료보험대상이 아니라는 심사를 받았다.)을 인정할 수 있는 바, 이에 비추어 보면, 원고가 유가이업자가 된 1969.10.경부터 강제퇴직 당하였다고 주장하는 1988.1.10.까지 사이에는 원고의 지위가 피고에게 고용되어 임금을 받는 근로기준법상의 근로자가 아니라 비록 업무에 있어 장소적 제한(그것은 쇳물의 운반의 어려움 등의 이유가 있기 때문이라 여겨짐)과 대금수수의 특수성(이는 피고의 입장에서는 원고들로부터의 쇳물대금의 확
실한 담보가 됨)이 있기는 하나 자가의 계산하에 독자적인 영업상의 이윤을 추구하는 독립적인 업자였다 할 것이므로 피고는 원고에게 원고가 피고에게 종속되어 근로를 제공한 1956.2.부터 1969.10.경까지의 기간에 대하여서는 근로기준법이 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다할 것이어서 원고의 이 부분 퇴직금청구는 그 이유있다 하겠으나 그때이래 1988.1.10.까지도 계속 그와 같이 종속적인 관계를 맺고 근로를 제공하였음을 전제로 한 청구부분은 그 이유없다 하겠다.
이에 대하여 피고소송대리인은 위 1956.2.부터 1969.10.경까지의 퇴직금청구가 그 이유있다 하더라도 이미 소멸시효가 완성되었다고 주장하므로 살피건대, 위1969.10.당시 시행되던 근로기준법에 따르면 퇴직금청구권은 2년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸되게 되어 있고 위 퇴직금청구권 발생으로부터 2년이 초과되었음이 역수상 명백하므로 피고소송대리인의 위 주장은 그 이유있다.
그렇다면 원고의 이건 청구는 모두 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론이 같은 원심판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박준서(재판장) 손용근 백윤기