【심판청구인, 피상고인】
김양 외 1인
【피심판청구인, 상고인】
이정화 소송대리인 변리사 배동훈
【원 심 결】
특허청 1989.8.31. 자 87항당191 심결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면 원심은, 피심판청구인이 1985.7.2. 소나무도형에 "솔밭"이라는 한글문자를 기재한 서어비스표를 지정영업 제112류 요식업 갈비전문음식업으로 하여 제5243호로 등록한 후 실질적으로 그와 같은 음식점영업을 하지 않으면서 단순히 광고물을 부착한 자가용버스를 운행하였다는 사실만으로는 영업이 수반되지 않은 것이어서 서어비스표를 사용하고 있었다고 볼 수 없다고 판단한 다음, 피심판청구인이 영업이전 예정지에 건물을 신축중 화재가 발생되었고, 게다가 그곳이 개발제한 구역이어서 당국으로부터 허가를 받지 못하였기 때문에 영업을 하지 못하여 이 사건 서어비스표를 사용하지 못하였다는 것은 피심판청구인의 귀책사유로 인한 것이므로 정당한 불사용이라고 볼 수 없으며 또한 서어비스표를 사용하려는 의사가 있었던 것만으로는 그 취소사유가 배제되는 것은 아니라고 판단하고 있다.
기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정은 옳다고 여겨지고 서어비스표의 지정영업으로 등록받은 음식점업을 당국으로부터 허가받지 못하여 실질적으로 영업을 하지 않은 채 서어비스표가 표시된 차량을 운행하고 다녔다는 사실만으로는 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제3호에서 등록취소사유로 규정한 "등록상표(서어비스표)를 지정상품(지정영업)에 계속하여 1년 이상 사용하지 아니하였을 때"에 해당하지 아니한다고 볼 수 없으며 또 같은 법 제45조 제1항 제3호 소정의 정당한 이유란 질병 기타 천재 등 불가항력에 의하여 영업을 할 수 없는 경우뿐만 아니라 상표권자의 귀책사유에 인하지 아니한 상표불사용의 경우도 포함된다고 할 것이나 ( 당원 1982.2.23. 선고 80후70 판결 참조), 종전의 영업장소가 행정당국의 미관지구지정에 의하여 영업을 못하게 되었고, 행정당국으로부터 이전영업예정지에서의 건물신축을 허가받지 못하여 영업을 못하게 되어 이 사건 서어비스표를 사용하지 못하였다는 등의 소론과 같은 사유들은 모두 피심판청구인과의 귀책사유에 의한 것으로서 위 법조 소정의 정당한 이유에 해당하지 않는다고 할 것이고, 주관적으로 상표를 사용하려는 의사가 있었다는 사실만으로는 그 취소사유가 배제되는 것은 아니라고 할 것인바, 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 상표불사용의 정당한 이유에 관한 법리오해가 없으며 소론이 지적하는 당원판결( 당원 1975.7.8. 선고 74후14 판결 참조)은 허가를 받지 못한 상품에 등록상표를 사용하였다하여도 이는 정당한 사용이라볼 수 없어 등록상표의 불사용에 해당한다는 취지로서 오히려 이 사건의 판시와 같은 취지라고 여겨진다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한