【원고(반소피고), 피상고인】
조이연 소송대리인 변호사 전병연 외 2인
【피고(반소원고), 상고인】
정덕여
【피고, 상고인】
주영민 피고들 소송대리인 변호사 정동윤 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1988.3.7.선고 86나2384(본소), 2385(반소) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고(반소원고) 정덕여와 피고 주영민의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 먼저 피고등과 피고등 소송대리인의 권리상고에 의한 상고이유를 함께 본다.
원심이 적법히 확정한 사실과 반대되는 사실관계를 내세워 원심판결이 대법원 판례에 상반되는 판단을 한 위법이 있다는 논지는 결국 증거의 취사와 그에 대한 가치판단 또는 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착하는바, 원심판결이 소론 대법원 판례에 위반되었다고 할 수 없으며 그 밖에원심판결에 계약해제에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비, 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호 사유중 그 어느것에도 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
2. 피고등 소송대리인들의 허가상고에 의한 상고이유를 함께 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)와 피고 정 덕여(반소원고,이하 피고라 한다)사이에 1979.1.20.에 새로이 이루어진 원판시 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 매수인인 원고가 매매대금 중 1979.1.23.까지 금 178,800,000원만 지급하였을뿐 그 나머지 대금을 지급하지 아니하고 미리 위 잔대금채무를 이행하지 아니할 의사를 표시한바 있으므로 1985.4.29.자 준비서면에 의한 해제통고에 따라 적법하게 해제되었다는 피고 정 덕여의 주장에 대하여, 그 거시증거를 종합하여 원고는 1979.1.20. 이 사건 매매계약의 대금을 금 334,640,000원으로 증액하여 1개월 내에 지급하기로 약정한바 있음에도 위 약정이 구두로 이루어진 점을 기화로 1979.3.18. 내용증명우편을 통하여 위 매매대금이 금 194,640,000원이라고 주장하면서 잔금 14,840,000원을 지불할 터이니 이를 수령하라고 피고 정 덕여에게 통지한 사실, 그후 1981.1.16. 원심법원 81가합5776호로 앞에서 본 지분소유권이전등기청구소송을 제기하면서도 계속 위 매매대금이 금 194,640,000원이라고 주장하였고 위 1심판결에서 매매대금이 금 334,640,000원이라고 인정되었음에도 이를 승복하지 아니하고 항소심에서도 위 매매대금이 금 194,640,000원이라고 주장하였으나 인정되지 아니하였고 대법원에 상고허가신청을 하였으나 1984.7.24.기각되었으며, 한편 원고주장의 매매대금 194,640,000원을 위 피고에게 전액 변제하였음을 내세워 위 피고 및 같은 주 영민을 배임죄로, 확정된 구 소송에서 위 새로운 매매계약에 의하여 그 대금이 증액되었다고 증언한 소외 변용학등을 위증죄로 각 고소하는 등으로 위 매매대금이 증액된 사실을 끈질기게 다투어온 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 일응 원고는 위 증액된 매매대금으로는 위 토지를 매수하지 아니할 의사를 표시한 것으로 볼 것이나 원고가 확정된 구 소송이 1984.7.24. 기각된 후인 같은해 11.24. 이 사건 소를 제기하면서 위 증액된 새로운 매매계약에 기하여 위 피고등에게 이 사건 청구취지와 같은 청구를 하고 있음은 변론의 전취지에 의하여 명백하고 또한 위 피고가 그 주장과 같은 해제의 의사표시를 하기 전에 반대급부의 이행이나 그 제공이 있었다는 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 위 인정의 이행거절의 의사표시는 원고가 이 사건 소를 제기하면서 위 피고에게 위 증액된 잔대금지급의무를 이행할 의사를 표시함으로써 적법히 철회되었다고 보아야 할것이고 따라서 위 피고주장의 해제의 의사표시는 그 효력이 없다고 판시하면서 위 피고의 위 계약해제항변을 배척하고 있는바, 기록에 비추어보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 판단유탈. 석명의무위반, 법리오해의 위법이 없다.
또한 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서도 당사자의 일방이 미리 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 상대방은 이행의 최고를 하지 아니하고 바로 그 계약을 해제할 수있다 함은 논지가 지적한 바와 같다 할 것이나 원심이 확정한 바와 같이 원고의 이행거절의 의사표시가 적법히 철회되었다면 상대방의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려는 피고로서는 자기의 채무의 이행을 제공하고서 상당한 기간을 정하여 이행을 최고한후가 아니면 계약을 해제할 수 없다 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심판결에는 쌍무계약해제의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
(2) 논지는 원고가 원판시 이 사건 부동산에 대한 140,000,000원의 매매대금 증액사실을 부정하고 이를 이행할 의사가 없는 점에 관하여 원고의 선행자백이 있었다는 것이나 기록에 의하면 원고가 이 사건 소를 제기함에 있어 증액된 새로운 매매계약에 기하여 피고들에게 이 사건 청구취지와 같은 청구를 하고 있음을 알 수 있으니 원고가 원심준비서면이나 이 사건 제기후 형사사건에서 위 증액사실을 부인한 것만 가지고서는 잔대금을 이행할 의사가 없음을 명백히 하였다고 볼 수는 없다 할 것이므로 그 선행자백이 있었음을 전제로하여 판단유탈 및 변론주의에 위반한 위법이 있다는 논지는 이유없는 것이다.
(3) 또 이 사건의 원고가 전의 소송에서 140,000,000원의 증액사실을 부인하는 한편, 피고등을 배임죄 등으로 고소하고 그 소송에서 증액사실을 증언한 증인을 위증죄로 고소하는등 하다가 이 사건에서는 반대로 증액사실을 가지고 다시 소유권이전등기청구를 하고 있는 것만 가지고서는 신의칙에 반하는 소권의 행사라고는 할 수 없다 할 것이니 논지도 이유가 없다.
(4) 그리고 기록을 살펴보아도 원심이 피고들의 변론재개신청을 받아들이지 아니한 조치에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다
대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만