【원고, 피상고인】
한기선 소송대리인 변호사 오세도 외 1인
【피고, 상고인】
삼강건설주식회사 소송대리인 변호사 정영호
【원심판결】
대구고등법원 1989.6.13. 선고 88나3667 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 정찬영은 1984.2.14.부터 1987.2.24.까지 등기부상 피고 회사의 이사로서 그 대표이사 직인을 보관하고 있으면서 상무직함으로 피고 회사를 대리하여 피고 회사명의로 원판시 건설공사를 수주하여 도급계약을 체결하고 그 도급받은 공사를 전담하여 수행하여 온 사실, 위 소외인은 명목상으로는 피고 회사의 이사 또는 상무로 되어 있으나 실제로는 피고 회사로부터 급료를 지급받거나 피고 회사의 지시 또는 감독하에 공사를 수행하는 것이 아니고 단지 건설업 면허가 있는 피고 회사의 명의를 빌어 토목, 건설공사를 도급받은 후 소외인의 독자적인 계산과 책임하에 스스로 공사자금을 조달하는 등의 방법으로 맡은 공사를 수행하면서 피고 회사에 대하여는 그 명의대여에 대한 대가로 공사금액의 약 10퍼센트에 해당하는 금원을 부금이라는 명목으로 납부하는 이른바 부금상무로서 소외인이 피고 회사로부터 그 대표이사의 직인사용을 허락받은 것은 공사도급계약체결과 관련된 용도에만 한정되어 있는 사실, 소외 정찬영은 1986.12.17. 원고로부터 금 20,000,000원을 차용하면서 차용증에 갈음하여 같은 액면금액으로 된 원판시 약속어음 1장을 발행하고 배서인으로 피고 회사명의를 기명날인하여 원고에게 교부한 사실을 인정한 다음 위 소외인이 타인으로부터 자금을 차용하면서 자기명의로 발행하는 약속어음에 차용금채무 담보의 목적으로 피고 회사명의의 배서를 할 대리권이 있다고 보기 어려우므로 소외인의 이 사건 약속어음 배서행위는 권한을 넘은 무권대리이기는 하나 한편 앞에서 인정한 사실, 즉 피고 회사는 위 소외인에게 피고 회사의 명의를 사용하여 공사를 수급, 시행하게 하고 대외적으로 이와 관련된 사무처리를 위하여 피고 회사를 대리할 권한을 소외인에게 수여하면서 그에 대한 대가로서 소외인으로부터 상당한 이익을 부금이라는 명목으로 취득하여온 사실과 그 거시증거에 의하여 인정되는 소외 정찬영은 이 사건에 있어서와 같이 약속어음을 발행하는 방법으로 공사자금을 차용함에 있어 전주의 요청이 있을 경우 수시로 공사도급계약 체결등의 목적으로 그 사용을 허락받은 피고 회사 대표이사 직인을 사용하여 차용금채무담보목적의 배서를 피고 회사명의로 하여 주었는데 피고 회사는 여러 경로를 통하여 이러한 사실을 알고 있었음에도 불구하고 이를 묵인하여 왔던 사실, 소외인이 피고 회사명의로 수습하여 수행하는 공사는 실질적으로 소외인의 계산과 책임하에 이루어지나 도급인으로부터 지급되는 공사대금은 피고 회사를 통하여 지급받는 등 공사자금조달의 면에서도 피고 회사는 소외인과 전혀 무관한 지위에 있지는 아니한 사실등을 종합하여 볼 때, 원고로서는 소외인이 이 사건 약속어음 배서행위에 있어 피고 회사를 대리할 권한이 있다고 믿는 데 정당한 이유가 있다 할 것이므로 소외 정찬영이 이 사건 약속어음에 한 배서는 표현대리의 법리에 따라 그 효력이 피고 회사에게도 미친다고 판시하면서 소외인이 피고 회사의 부금상무로서 피고 회사명의로 약속어음 배서를 할 대리권이 없다는 사실을 원고가 잘 알고 있었다는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 을제2호증의 1 내지 4의 각 기재 및 제1심 증인 박 경진의 일부 증언은 믿지 아니하고, 다만 제1심 증인 양순분의 증언에 의하면, 원고가 소외 정찬영과 같은 지역에서 건설업에 종사하고 있는 자인 사실은 인정이 되나 그것만으로는 소외인의 이 사건 약속어음 배서행위가 무권대리 행위임을 원고가 알고 있었다고 단정하기는 어렵고 그 밖에 달리 원고의 위 악의 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하고 있다.
그러나 원심이 배척하지 아니한 을제1호증(진술서)의 기재와 원심이 채용한 제1심 증인 정찬영, 손을호, 양순분의 각 증언에 의하면, 상당수의 국내 종합건설업체가 원판시와 같은 이른바 부금상무제도를 두고 있는 형편인 사실, 원고는 1985.초경 소외 정찬영 밑에서 유리공사 부분의 하도급을 받았던 소외 손을호의 소개로 위 정찬영을 알고 그 동안 10여회 이상 금전거래를 하여온 사실, 소외 손을호는 위 정찬영이 피고 회사의 부금상무라는 사실을 알고 있었는데 위 손을호는 원고의 사무실에 자주 놀러가는 등 원고와도 계속적인 왕래가 있었던 사실, 원고는 위 정찬영과 같은 포항시에 거주하면서 피고 회사 및 정찬영과 같은 업종인 건설업에 종사하여 그 업계의 실태에 대하여 잘 알 수 있는 위치에 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 이런 점 등에 원심이 확정한 바와 같이 이른바 부금상무인 소외 정찬영이 피고 회사의 대표이사의 직인사용을 허락받은 것은 공사도급계약 체결시에만 사용할 수 있도록 되어 있는 사실을 종합하여 검토하여 보면 원고는 소외 정찬영으로부터 이 사건 약속어음을 교부받음에 있어 위 소외인은 피고 회사의 부금상무에 불과하여 독자적으로 피고 회사를 대리하여 어음배서할 권한이 없다는 사실을 알고 있었다고 보여진다.
원심이 그 판시와 같은 이유로 표현대리의 성립을 인정한 것은 채증법칙에위배하여 사실을 오인하였거나 표현대리에 있어서 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그로므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고,이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만