【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최종백 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1986.7.4 선고 85노609 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저 변호인 변호사 최종백의 상고이유 제1점, 제2점을 함께 본다.
(1) 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, “피고인은 1981.3.경부터 서울 영등포구 여의도동 소재 공소외 1 주식회사 (이하 공소외 1 회사라 한다)의 회장으로 있으면서 위 회사의 업무를 통할하는 자인바, 1983.9.경 위 회사의 거래처인 미국의 에프.피.아이(Federal Parts International Inc)사로부터 짚차부품을 수입하면서 실제 가격보다 높은 가격으로 신용장을 개설하여 대금결제후 그 차액을 오퍼수수료라는 명목으로 다시 지급받기로 하였으면 법에 따라 국내은행에 송금토록 하여야 함에도 불구하고 1984.1.12 미국 뉴욕소재 위 에프.피.아이.사 사무실에서 그 사장인 아자린으로부터 오퍼수수료조로 미화 86,207.87불(한화 금 68,992,158원 상당)을 수령하여 현지에서 처분하고, 같은해 5.16 미국 뉴욕소재 선라이즈사 사무실에서 위 오퍼수수료의 수령권을 위임받은 위 회사의 사장인 정점산을 통하여 오퍼수수료로 미화 72,470.80불(한화 금 58,136,076원 상당)을 수령하여 현지에서 처분하여서 합계 금 127,128,233원 상당의 재산을 도피한 것이다”라는 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 위 판시 소위는 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제3호에 해당된다고 판시하였다.
(2) 그러나, 먼저 이 사건 공소사실중 피고인이 1984.1.12 미국에서 오퍼수수료로 받은 미화 86,207.87불을 현지에서 처분하여 도피시켰다는 점에 관하여 살펴볼 때, 이 부분에 관하여 원심판결이 채택한 증거로는 피고인의 검찰에서의 진술과 공인태, 장준호, 김기섭 등의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술등이 있으므로 기록에 의하여 그 내용을 보건대, (가) 피고인의 검찰에서의 진술의 요지는 피고인이 미국에서 받은 위 미화를 그의 사위인 공소외 2에게 주었는데 그 이유는 전에 사위로부터 여비를 빌려 쓴 것이 있고(따라서 이를 변제하고) 그 나머지는 피고인이 나중에 미국에서 찾아 쓰려고 맡겨 두었다는 진술이거나(수사기록 176정, 177정) 또는 피고인이 위 미화를 미국에서 김기섭사장과 공인태과장을 시켜서 받아 오도록 하여 이를 현지에서 처분하였는데 정확한 금액은 모르나 일부는 사위에게 주고 나머지는 피고인이 사용하였다는 진술이며(수사기록 184정), (나) 공인태의 진술의 요지는 검찰에서는 그가 미국에서 위 에프.피.아이.사로부터 위 미화를 수령하여 피고인에게 건네 주었는데 피고인은 위 미화중 10,000불은 그의 사위에게 채무의 일부 변제조로 지급하였고 그 나머지는 피고인이 사용으로 처분하였는데 후일 귀국하여 회사의 실무진이 피고인에게 위와 같이 외화를 사용하는 것은 법에 저촉되므로 입금조치하라고 건의하자 피고인이 사후에 입금시킨 것이다라고 진술하다가(수사기록 22정, 25정) 제1심 법정에 이르러서는 피고인이 공소외 2에게 10,000불을 갚고 나머지는 피고인이 사용한 것으로 추측된다. 피고인이 어떤 용도에 위 돈을 사용하였는지는 모른다. 검찰에서의 진술중 상당부분은 증인이 직접 체험하거나 확인한 사실이 아니라 10만불 빚이 있다고 들은 사실로부터 추측한 것이다라는 것이고(공판기록 91정, 96정) (다) 장준호의 진술의 요지는 검찰에서의 진술내용은 위 공인태로부터 들었다는 것이고(수사기록 75정) 제1심 법정에서의 진술내용도 위 공인태로부터 들어서 안다는 것이며(공판기록 118, 119정), (라) 김기섭의 진술의 요지는 검찰에서는 피고인이 위 미화를 회사업무상 필요해서 사용한 것은 아니고 피고인이 개인용도로 사용했으며 피고인이 사위에게 빌린 돈을 갚는다는 말을 듣지 못했다고 진술하다가(수사기록 133정) 제1심 법정에 이르러서는 피고인이 위 미화를 어떻게 사용하였는지 모른다. 피고인이 개인적으로 사용하였다고 진술한 것은 증인의 단순한 추측이다고 진술하고 있을 뿐이다(공판기록 104정).
위 진술의 요지들에 의하면, 피고인은 검찰에서는 위 공소사실을 자백하고 있으나 위 미화의 처분방법이 단순하게 공소외 2에게 맡겨두었다고 하다가 현지에서 사용하였다고 하는등 그 처분방법이 일관되어 있지 아니할 뿐만 아니라 위 외화의 처분내용에 대하여서는 아무런 진술도 없어서 그 처분방법과 그 처분내용에 관하여 의심스럽다고 하지 않을 수 없고 한편 피고인은 제1심 및 원심법정에서의 진술을 통하여 피고인은 위 외화중 10,000불은 피고인의 사위인 공소외 2에게 채무변제조로 주고 그 나머지는 한국으로 송금하라고 공소외 2에게 맡겨 두었는데 공소외 2는 위 외화가 모두 회사의 공금임을 알고 위 10,000불까지도 전부 한국으로(즉 공소외 1 회사의 구좌로) 송금시키겠다고 하여 그렇게 하라고 하였는데 위 외화 전액 86,207.87불은 이 사건 수사가 개시된 1984.10.경 보다도 훨씬 전인 1984.3.26에 43,000불, 같은달 29에 43,207.87불로 두차례에 나누어서 공소외 1 회사의 외화 예금구좌에 입금되었다고 진술하고 있어(공판기록 41정, 42정) 결국 피고인은 제1심 및 원심법정에서는 검찰에서 위 외화를 도피시켰다고 자백한 것은 번복하고 위 외화를 처분한 일이 없으며 위 외화가 공소외 2를 통하여 공소외 1 회사의 예금구좌에 송금되었으니 도피시킨 것이 아니라는 취지로 다투고 있으며, 또한 위 공인태의 진술내용에 의하더라도 최소한 피고인이 공소외 2에게 주었다는 10,000불(위에서 보는 바와 같이 위 10,000불도 국내에 송금되었다)을 제외한 나머지 미화에 대하여서는 그 도피에 대한 확증으로 삼기 어렵다고 할 것이고 위 장준호, 김기섭의 각 진술은 위 공인태로부터 들어서 안다는 내용이거나 그들의 추측을 진술하고 있을 뿐이어서 위 증거들만에 의하여서는 피고인의 검찰에서의 자백을 뒷받침하여 피고인이 위 미화 86,207.87불을 도피시켰다는 공소사실을 증명할 만한 충분한 보강증거가 될 수 없다고 하겠다.
오히려 기록에 의하면, 위 미화 86,207.87불은 이 사건 수사가 개시된 1984.10.경 보다도 훨씬 전인 1984.3.26과 같은달 29에 공소외 1 회사의 외화 예금구좌에 임금된 사실이 인정된다(수사기록 77정, 160정, 161정, 공판기록 467정, 검사는 피고인이 위 미화 86,207,87불을 미국 현지에서 처분하고서 그와 동액의 다른 외화가 입금된 것이라는 취지로 주장-공판기록 325정-하나 위에서 본바와 같이 그 처분내용을 인정할 만한 증거가 없고, 또 위 미화가 소비된 후 다른 외화가 입금된 것임을 인정할 만한 자료가 없으며, 오히려 기록에 의하면, 위 미화가 그대로 송금된 것-공판기록 467정 내지 472정-으로 보인다) 따라서, 원심이 위 증거들만에 의하여 이 사건 공소사실중 피고인이 1984.1.12 미국에서 오퍼수수료조로 수령한 미화 86,207.87불을 현지에서 처분하여 도피시켰다는 부분을 유죄로 인정하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
(3) 다음으로 이 사건 공소사실중 피고인이 1984.5.16 미국 뉴욕소재 선라이즈사 사무실에서 위 오퍼수수료의 수령권을 위임받은 위 회사의 사장인 정점산을 통하여 오퍼수수료조로 미화 72,470.80불을 수령하여 현지에서 처분하여서 위 재산을 도피시켰다는 점에 관하여 보건대, 기록에 의하면 위 미화 72,470.80불은 위 에프.피.아이.사가 1984.4.26 위 정점산에게 지급하였고(공판기록 85정), 그후 1984.10.26 위 정점산에 의하여 공소외 1 회사의 구좌에 송금된 사실이 인정되는데(수사기록 163정), 피고인은 제1심 법정에서의 진술을 통하여 피고인이 1984.5. 중순경 미국에 갔을때 위 정점산을 만난 기억은 있으나 위 미화 72,470.80불을 받은 사실은 없다고 진술하고 있으며(공판기록 32정), 위와 같이 위 정점산으로부터의 송금이 지연된 이유에 관하여서는 제1심 및 원심법정에서의 진술을 통하여 위 정점산이 그가 수령한 위 오퍼수수료를 보관하고 있다가 그가 공소외 1 회사를 위하여 사용한 제경비와 상계할 계획이었던 것으로 알고 있으며(공판기록 44정), 위 제경비라고 하는 것은 공소외 1 회사가 1984년도에 아프리카 리비아국등에 짚차의 수출등 해외사업을 추진중이어서 회사직원들이 여비등으로 미국내에서 소비한 것을 말하며 어차피 모든 수수료는 년말에 국내로 송금되어 와야 하므로 일시적으로 송금이 지연되는 것에 관해서는 별 관심을 두지 않았다고 진술하여(공판기록 451정, 452정) 피고인이 위 정점산으로부터 위와 같은 미화를 수령한 사실을 부인하는 한편 위 오퍼수수료에 관하여서는 제1심 법정에서의 진술을 통하여 공소외 1 회사는 에프.피아이. 사와의 계약에 의하여 공소외 1 회사의 기술제휴선인 미국의 에이.엠.씨(American Motors Co.)의 공급가액과 에프.피.아이.사의 공급가액과의 차액을 오퍼수수료 명목으로 수령하여 회사에 입금시키는 방법으로 원가절감을 실현시키고 있는데 위와 같은 오퍼수수료의 발생은 코미숀노트로 작성되어 공소외 1 회사의 무역부, 경리부를 거쳐 정식 기장되는데다가 반드시 상공부장관에게 보고하는 공지사항이므로 다소 지연되는 것은 무방하나 반드시 송금받은 다음 회사에 입금시켜 기장하여야 하는 성질의 것이라고 진술하여(공판기록 39정) 오퍼수수료로 받은 외화는 이를 임으로 사용하거나 처분할 수도 없는 것이므로 피고인이 이를 해외에 도피시킬 수가 없는 것이라고 주장하고 있으며 제1심 증인 공인태, 장준호, 김기섭의 각 진술에 의하더라도 공소외 1 회사는 무역대리업을 할 수 있으며 위 회사가 이로 인하여 취득하게 되는 오퍼수수료는 정당한 보수이고 소위 오바배류방법으로 웃돈을 얹어 엘.씨를 개설하고 돈을 빼돌리는 것과는 근본적으로 다르며, 위 오퍼수수료에 관하여서는 코미숀노트가 작성되어 무역부, 경리부를 거쳐 회사의 정식문서로 수리되고 회사내에 공개된 구매이익금으로 연말 상공부산하 대리점협회에 보고하여야 할 사항이기도 하므로 공소외 1 회사의 회장인 피고인이라 하더라도 이를 은밀히 사적으로 유용한다는 것은 불가능하다고 각기 진술하고 있어서(공인태 : 공판기록 88정, 장준호 : 공판기록 117정, 118정, 김기섭 : 공판기록 103정)피고인의 주장과도 부합되는 바, 그렇다면 위 오퍼수수료가 소위 오버배류의 방법이 아닌 정상적인 방법으로 발생된 것이라면 피고인이 이를 개인적으로 수령하여 이를 해외에 도피시킬 수 있는 성질의 것이 아니라고 보여지므로 원심으로서는 위 오퍼수수료가 발생된 공소외 1 회사와 위 에프.피.아이.사와의 계약서, 그 수입에 따른 신용장, 코미숀노트등의 유무 및 그 내용등을 심리하여 위 오퍼수수료가 정상적인 방법으로 발생된 것이 아니고 소위 오버배류의 방법에 의한 것이라고 인정되는 경우에만 재산도피의 범의가 있었다고 판단할 여지가 있다고 하여야 할 것인바, (실제로 재산을 도피시켰는가 하는 것은 그 다음의 문제이다) 기록에 의하면 이 사건 수입에 따른 계약서 또는 신용장이나 위 코미숀노트등에 관한 심리가 전혀 이루어지지 아니하여 이 사건 공소사실에 기재된 오퍼수수료가 어떠한 형태로 발생된 것인지 알 수가 없다.
또한 기록에 의하여 피고인이 위 미화를 정점산으로부터 수령하였는가의 점에 관하여 살펴볼 때 원심이 이를 인정함에 있어서 채택하고 있는 증거로는 피고인의 검찰에서의 진술과 공인태, 장준호, 김기섭등의 검찰 및 제1심 법정에서의 진술등이 있으나 (가) 피고인의 검찰에서의 진술의 요지는 피고인이 1984.5. 중순경 미국에 있는 위 정점산의 사무실에서 위 미화를 수령하여 그 일부를 미국에서 사업계획비용으로 사용하고 나머지 일부를 개인용도로 사용했다는 것이며(수사기록 216정), (나) 공인태의 진술의 요지는 검찰에서는 피고인이 위 미화를 미국에서 위 정점산으로부터 받아 사용한 것으로 안다(수사기록 79정), 1984.10.15 검찰청에서 이 사건 참고인으로 진술을 하였는데 그 다음날 피고인에게, 검찰청에서 참고인진술시 이 사건 외화에 관하여 질문이 있었다는 보고를 하자, 피고인이 미국에 있는 정점산에게 위 오퍼수수료를 빨리 송금하라는 내용의 전문을 보내라고 지시하여 그 즉시 전문을 보냈다는 것이나(수사기록 208정), 제1심 법정에서는 피고인이 위 미화를 미국에서 직접 정점산으로부터 수령하여 소비하였다고 진술한 것은 추측이라는 것이며(공판기록 93정), (다) 장준호의 진술서의 요지는 모두 공인태로부터 들어서 안다는 취지이고(수사기록 75정, 공판기록 119정), (라) 김기섭의 진술의 요지는 검찰에서는 위 미화에 관한 것은 모두 장준호로부터 들어서 안다는 것이고(수사기록 135정), 제1심 법정에서는 회사의 자금관계는 부사장이 담당하고 있으므로 사장인 자기는 잘 모른다는 것인바(공판기록 102정) 위 증거들에 의하더라도 피고인이 미국에서 위 정점산으로부터 위 미화를 수령하였다는 점을 인정할 만한 증거는 피고인의 검찰에서의 진술 뿐이어서 이것만에 의하여서는 피고인이 위 미화를 수령하였는지 의심스럽고, 그밖에 공판기록-457정 이하-에 편철된 정점산의 공증진술의 기재에 의하면, 미국 뉴욕주의 회사인 선라이즈 무역회사의 사장인 위 정점산이가 위 에프. 피.아이.사와 공소외 1 회사와의 자동차부분품 및 부속품의 판매에 대한 주선을 하였고 이에 대한 대가로 위 선라이즈회사는 공소외 1 회사로부터 일정한 중개료 또는 수수료를 받아야 하며 한편 위 정점산은 공소외 1 회사로부터 그가 에프.피.아이.사로부터 판매환급금 또는 할인금을 받을 권한을 위임받아 이에 기하여 위 정점산이 위 에프.피.아이.사로부터 미화 72,470달러를 지급받았으나 위 정점산이 공소외 1 회사의 사원들의 여비, 숙식비등을 지출한 바 있어서 위 비용과 위 중개수수료등을 위 미화에서 정산하려고 이를 피고인에게 주지도 아니하고 또 공소외 1 회사로 송금도 하지 아니하고 있었는데 1984.10경 피고인으로부터 텔렉스로써 위 미화 전액을 송금하여 달라는 부탁을 받고 이미 지출한 돈에 상당하는 채권을 가진 입장이므로 송금을 하지 않아야 하는데도 피고인의 법적 문제를 조속하게 해결할 수 있도록 하기 위해 전액 송금해 주었지만 공소외 1 회사에 대한 자기채권은 포기하지 않겠다는 진술이 있고 또 위와 같은 공소외 1 회사의 해외경비의 사용에 관하여 위 장준호는 제1심 법정에서 해외업무의 성격, 난이도, 금액에 따라 그 비율에 차이가 있으나 수수료의 일부는 정부의 인준을 받아 외국대리점에서 합법적으로 사용이 가능하다고 진술하고 있고(공판기록 123정, 124정) 피고인도 제1심 법정에서 위 정점산이 피고인에게 위와 같은 상계의 의사표시를 명백히 하였다면 피고인은 위 정점산에게 일단 계산서를 첨부하여 송금하도록 한 후 재무부장관의 허가를 얻어 위 정점산이 사용한 비용을 정산할 수 있다고 진술하고 있으므로(공판기록 44정)이러한 점을 종합하여 보면, 피고인이 위 미화전액을 사용하였다는 점도 의심스러워 위 미화전액을 피고인이 처분하여 도피시켰다고 단정할 수는 없다고 할 것인데도 원심이 위와 같은, 여러 가지 의심스러운 점에 관하여 심리를 다하지 아니하고서 위 공소사실을 유죄로 단정한 조치에는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
2. 따라서, 위 각 점을 지적하는 상고논지는 이유있다고 할 것이므로 나머지 상고이유에 관하여서는 판단할 필요도 없이 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관