【원고, 상고인】
범한건설주식회사 소송대리인 변호사 김성남 외 1인보조참가인 김원환 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 김정규 외 4인보조참가인 함영자 소송대리인 변호사 김영재
【원심판결】
서울고등법원 1986.9.4. 선고 84나4133 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인 변호사 김 성남의 상고이유에 대하여(변호인 강 인애의 보충상고이유서는 제출기간이 도과된 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다.)
(1) 원심이 다툼이 없는 사실로써 확정한 바에 의하면, 피고가 1965.10.27. 소외 김 용훤 외 4인에게 서울 강동구 문정동에서 가락동에 이르는 준용하천인 탄천의 제방축조 및 수문, 배수로공사를 허가하면서 위 공사로 인하여 생기는 폐천부지 중 위 소외인들이 들인 공사비에 상응하는 부분은 공사완료 후 피고가 별도 조치하기로 하였는데 원고가 1970.3.9. 피고의 허가를 얻어 소외인들로부터 위 공사수허가자의 지위를 인수한 후, 공사를 시행완료하여 1973.8.17.자로 준공검사를 마쳤으며 피고는 그날 현재 위 공사에 소요된 비용을 금 1억 8백만원으로 평가하였는데 탄천에 편입되는 사유토지 소유자 등에 대한 보상이 완료되지 않는 등의 이유로 공사비에 관한 정산처리가 지연되어 오던중 피고가 1981.3.6. 공사종결처리방침을 세우고 원고에게 양여할 폐천부지를 산정함에 있어 위 공사비용을 기초로 하여 1980년도 정부표준품셈가격에 의하여 금 4억 4천 4백만원으로 현가를 환산하고 폐천부지의 당시가격에 의하여 공사비에 해당하는 폐천부지 13,350평을 양여하였다는 것이다.
그리고 원심은 준용하천의 공사로 인하여 생긴 폐천부지를 양여하는 행위에 대하여 공권력의 주체로서 하는 행정처분이 아닌 사법상의 법률행위라고 전제를 내세운 다음, 위의 폐천부지는 피고시 소유의 잡종재산임이 분명하고 따라서 그 양여에는 당시 시행되던 구 지방재정법시행령 제57조, 구 예산회계법 시행령 제112조, 제91조, 제92조의 규정에 따른 요건과 절차를 구비하여야 한다고 할 것인데, 원고가 주장하는 1965.10.27.자 약정의 유일한 증거인을 제1호증(공작물신축허가서)에 의하면, 피고시장은 소외 김용훤 등에 대하여 하천에 관한 공사를 허가함에 있어서 그로 인한 폐천부지에 관하여는 "하천부지잔지(폐천부지)에 대하여는 공사완료 후 별도로 조치하여야 한다"라는 표현을 사용하여 허가조건 중의 하나로 명시한데 불과하고 그밖에 위와 같은 법령 소정의 요건과 절차를 거쳤다는 흔적을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 원고도 이 사건에 준용된다고 보기 어려운 하천법, 동시행령, 동시행규칙에 따라 정산한 폐천부지의 양여를 구하고 있을 뿐인 점에 비추어 볼 때 위와 같은 행정처분에 나타난 의사표시만으로 서울특별시장이 행정청이 아닌 지방자치단체의 장으로서 폐천부지에 관한 양여의 의사표시나 양여행위의 예약의 의사표시를 하였다고 볼 수 없고, 이는 위 행정처분에 부수된 행정청의 의사표시를 기초로 하여 장차 위와 같은 하천공사가 행하여진 이후에 위에서 본 법령 소정의 요건과 절차를 거쳐 이에 따른 양여계약이나 그 예약을 체결하겠다는 일방당사자의 의사의 통지에 불과하다고 해석함이 당사자의 진정한 의사에 합치되는 것이라고 판시하였다.
(2) 이 사건 공사허가당시 시행되던 구 지방재정법시행령(1964.1.15. 대통령령 제1605호) 제57조에 의하면, 지방자치단체의 매매, 대차, 도급 기타 계약에 관하여는 예산회계법시행령 중 관계조문을 준용한다고 규정하고 그 준용조문인 구 예산회계법시행령(1961.12.30. 각령 제319호) 제74조, 제75조에 의하면 지방자치단체가 계약을 하고자 할 때는 계약의 목적과 금액 등 일정한 사항을 상세히 기재한 계약서를 작성하여 당해 공무원이 반드시 기명날인하도록 하고 제112조, 제91조, 제92조에 의하면, 이 사건과 같은 수의계약의 경우에도 계약목적이 되는 사항에 관하여 일정한 방법으로 평가한 예정가격을 정하여야 한다고 하고 있는 바, 원심이 판시한 바와 같이 국가나 지방자치단체가 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위라고 할 수 있는 이 사건 폐천부지의 양여에 관하여 을제1호증 이외에 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 거치지 아니한 것은 원고가 자인하고 있는 것이고, 따라서 위 법령에 위반한 계약(예약 포함)은 그 효력이 없으니( 당원 1986.2.11. 선고 84다카2454 판결 참조)피고에게 원고주장의 이 사건 폐천부지의 양여의무가 없다는 원심판결 판단은 정당하다. 이러한 이치는 피고가 법령에 위반하여 성립이 없거나 효력이 발생하지 않는 약정에 기한 의무의 일부를 이미 이행하였다 하더라도 결론에 영향은 없는 것이다.
원심이 1981.3.6.자 피고의 양여행위의 성질을 밝히지 아니한 것이 잘못이라는 논지는 피고에게 양여의무가 있음을 전제로 한 것이어서 채택할 수 없다.
(3) 이미 본 것처럼 이 사건 탄천이 준용하천이고 구 하천법시행령(1962.3.22.각령 제548호)제8조에 의하면 준용하천에는 폐천부지의 양여에 관한 구 하천법(1961.12.30. 법률 제892호) 제66조가 준용되지 아니한다. 원심은 그 이유가운데 준용하천에도 폐천부지가 국유이면 그 양여에 관한 구 하천법 제66조가 준용되는 것처럼 설시하고 있으나 현행 하천법시행령 제9조와 달리 구 하천법시행령 제8조는 준용하천에는 폐천부지가 국유인 여부에 관계없이 그 양여에 관한 구 하천법 제66조를 준용하지 않고 있다.
기록에 의하면, 원고 스스로도 이 사건 폐천부지의 양여청구가 하천법에 의한 양여청구가 아니라고 주장하였음을 알 수 있다.
이 사건 폐천부지의 양도는 구 하천법 제66조( 현행 제77조)의 양여, 구 지방재정법시행령 제68조( 현행 제70조)의 양여와는 성질이 다르고 그 실질은 공사비의 지급방법으로서의 하천부지의 양도임에 다름없는 것이며, 따라서 폐천부지의 양여에 관하여 하천법이 적용되어야 한다는 주장이나 원심이 이 사건 폐천부지가 국유인 여부에 관하여 심리를 다하지 아니하였다고 하는 주장은 채용할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 원고 보조참가인의 상고이유에 대하여,
기록에 의하면, 원고 보조참가인은 1986.3.12.자 준비서면에 의하여 피고는 원고에게 서울 강동구 문정동 191의2 잡종지 6,828평방미터 외 1필지 지분에 관하여 1981.3.6.자 양여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 예비적 청구취지와 그에 따른 청구원인의 병합신청을 하였고 원심이 1986.6.5.제13차 변론기일에서 위 청구의 변경을 불허하였음을 알 수 있다.
보조참가는 기존의 소송을 전제로 하여 피참가인을 승소시키기 위하여 참가하는 것이기 때문에 소의 변경과 같은 기존의 소송형태를 변경시키는 행위는 할 수 없다. 위에서 본 보조참가인의 새로운 예비적 청구는 원고의 그때까지의 청구와 청구목적물 및 이전등기원인일자 등이 다르므로 원심이 그 병합신청에 대하여 이를 불혀한 조치는 정당하고 청구변경을 불허한 이상 새로운 청구는 법원의 심판대상이 되지 아니하므로 이에 대하여 판단하지 아니하였다고 해서 판단유탈이나 심리미진, 이유불비 등의 위법을 저지른 것이 될 수 없다. 논지는 채택할 바 못된다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준