【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 춘천지법 강릉지원(1991.9.19. 선고 91고합145 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 75일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
변호인의 항소이유 제1점의 요지는 피고인은 이 사건 당시 절취의 범의가 아니라 강취의 범의를 가지고 있었으므로 피고인의 이 사건 행위에 대하여는 특수강도미수로 의율하여야 함에도 불구하고 원심은 피고인을 준강도의 기수로 의율 처단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
한편 피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 이 사건 당시 식칼을 손에 들기는 하였으나 이를 가지고 피해자를 협박한 사실은 없었던 것이므로 피고인은 단순히 절도미수의 범행을 저질렀음에 지나지 아니함에도 불구하고 원심은 준강도의 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
나아가 피고인 및 그 변호인의 항소이유 각 제2점의 요지는, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 몹시 취하여 심신장애의 상태에 있었는데도 원심은 그렇지 아니한 것으로 보아 피고인을 처벌하였으니 원심판결에는 심신장애의 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법에 있다는 것이고,
각 그 제3점의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인 및 변호인의 각 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 재물을 절취하기 위하여 피해자의 집에 들어가 범행이 발각될 경우에 대비하여 체포면탈을 위한 협박용으로 피해자의 집에 있는 식칼을 소지한 채 서랍장을 열어보는 등 절취대상물품을 찾던 중 피해자를 만나게 되어 미수에 그치고 체포를 면탈할 목적으로 들고 있던 식칼을 피해자에게 들이대고 협박한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이에 관한 위 각 항소논지는 모두 받아들일 수 없다.
다만 심신장애의 점에 관한 각 항소이유에 관하여 보건대, 기록에 나타난 여러 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 평소 주량, 이 사건 범행 당시의 음주정도, 범행 전후의 피고인의 태도 및 언동, 범행방법 등 여러가지 사정을 참작하여 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 약간 취하여 있었기는 하나 이로 인하여 심신장애의 상태에 있지는 아니한 것으로 보이며, 달리 이 점에 관하여 원심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 사유 없으므로 위 항소논지도 받아들이지 아니한다.
다음 각 양형부당의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
무릇 절도미수범에 의한 준강도나 준특수강도는 재물탈취의 목적을 이루지 못한 점에서 일반강도나 일반특수강도의 미수와 동일한 범죄태양에 속한다고 볼 것이다.
그리고 준강도에 대한 처벌은 형법 제333조의 단순강도, 제334조의 특수강도의 예에 의한다고 규정하고 있고, 이 각 죄는 형법 제342조의 미수범처벌규정에 열거되어 있으므로 준강도죄에 대하여도 미수범처벌규정이 각 그 예에 따라 적용된다고 보아야 할 것이다(다만 이는 대법원 1969.10.23. 선고, 69도1353호 판결의 판시 취지와는 상반된 견해이다).
그런데, 이 사건의 경우, 피고인의 절취행위는 미수에 그쳤으므로 피고인에 대하여는 준특수강도의 미수죄로 의율하였어야 함에도 불구하고, 원심은 준특수강도의 기수로 의율, 피고인을 처단하였으니 원심판결에는 준특수강도의 미수범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
따라서, 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없다고 할 것이므로 형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 판시 범죄사실 제8행의 "들어오자"를 삭제하고 "학생방에"와 "체포" 사이에 "들어와 발각됨으로써 절취의 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤으나"를 삽입하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제335조, 제334조 제2항, 제1항, 제342조(유기징역형 선택)
2. 법률상 감경(미수)
형법 제25조, 제55조 제1항 제3호
3. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피해자와 합의, 개전의 정)
4. 미결구금일수 산입
형법 제57조
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이용우(재판장) 이주영 길기봉