【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
광산김씨퇴촌공파종중 소송대리인 변호사 이영준 외 1인
【원심판결】
춘천지방법원 1993.10.8. 선고 92나3940 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 이 사건 청구원인은 "이 사건 임야인 '강원 고성군 토성면 (주소 1 생략) 임야 35,306㎡(3정 5단 6무보)'는 원래 원고들의 조부인 망 소외 1 소유로서, 망 소외 2를 거쳐 원고들이 상속한 것인데, 망 소외 3이 1971.11.22. 아무런 권원 없이 이에 관하여 소유권보존등기를 마치고, 이에 터잡아 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으므로, 위 각 등기는 무효이다."는 것이고, 원심은 이에 대하여, 먼저 이 사건 임야가 위 소외 1의 사망 당시까지 그의 소유였는지를 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑제8호증의 1의 기재와 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7의 각 증언은 믿지 아니하고, 갑제3호증의 1, 갑제4호증의 1, 2의 각 기재와 원심의 정부기록보존소장에 대한 사실조회회신은 조선총독부 관보와 사방사업계획서에 '강원 양양군 토성면 (주소 1 생략) 임야 5정 5단 8무보'가 위 소외 1의 소유라고 기재되어 있다는 것인데, 위 임야와 이 사건 임야의 면적이 크게 다른 점, 그 주위 토지와의 형상에 차이가 있는 점에비추어, 이 사건 임야와 같은 토지라고 단정하기 어려우며 / 가사 위 임야가 이 사건 임야라 하더라도 위 각 기재에는 권리추정력이 없으므로, 이것만으로는 이 사건 임야가 위 소외 1의 소유이고 그가 사망할 때까지 소유하였다고 인정하기에 부족하다 하여 원고의 청구를 배척하였다.
2. 그러므로, 먼저 위 두 임야가 동일한 것인지 여부를 살피기로 한다.
이 사건 임야의 지번인 "강원 고성군 토성면 (주소 1 생략)"의 면적이 지금은 "35,306㎡(3정 5단 6무보)"인 데 반하여, 갑제3호증의 1, 갑제4호증의 1, 위 사실조회회신에는 "5정 5단 8무보"로 되어 있음은 원심이 인정한 바와 같고(따라서, 그 차이는 "2정 2무보"임), 원심은 이 점을 두 임야가 동일하지 아니하다는 중요한 자료로 삼았지만, 그 지적이 서로 다르다는 이유만으로 두 임야가 서로 다르다고 단정하는 것은, 그 지적공부가 모두 멸실되었다가 근래에야 복구되었다는 점에 비추어 볼 때, 아무래도 이르다고 하지 않을 수 없고{왜냐하면, 이 사건 임야에 맞닿은 "강원 고성군 (주소 2 생략) 임야"의 면적이 구 임야대장을 복구한 1971.1.5.에는 "2정 6무보"인데, 반하여(상고이유서에 첨부된 구 임야대장), 갑제3호증의 1에는 겨우 "5무보"로 되어 있는바(그 차이는 "2정 1무보"임), 그렇다면 위 "35임야"의 원래 면적은 "5무보"뿐이었는데, 위와 같이 구 임야대장을 복구하면서 그 면적이 "2정 6무보"인 것처럼 등록하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 임야의 종전 지적 중 일부인 "2정 1무보"가 위 "산 35 임야"의 현재 지적에 포함되어 있을 것이고(나머지 "1무보"는 다른 임야에 들어있을 것이다), 이 사건 임야의 현재 지적은 그 종전 지적의 일부임을 미루어 알 수 있기 때문이다}, 한편 원심은 두 임야가 동일하지 아니하다는 이유로 "그 주위 토지와의 형상에 차이가 있는 점"을 들고 있는바, 기록상 어느 주위 토지와 어떤 점에서 형상에 차이가 있는지를 쉽사리 알 수 없다{오히려, 갑제3호증의 2(임야도)와 갑제4호증의 2(아래"사방사업계획서"에 첨부된 도면)의 각 기재를 비교하건대, 이 사건 임야의 주위 형상은 동일한 것으로 보인다}.
그러므로, 원심이 위와 같은 이유만으로 위 두 임야가 동일하지 아니하다고 인정한 데에는, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 할 것이어서, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.
3. 이어서, 이 사건 임야를 위 망 소외 1의 소유로 볼 수 있는지를 보기로 한다.
가. 갑제4호증의 1의 기재와 원심의 정부기록보존소장에 대한 사실조회회신의 내용은, 강원도지사가 1928.3.27. 조선총독부 산림부장에게 보낸 문서로서, 그 제목은 "소화(昭和) 3년도 사방공사계획서 제출에 관한 건"이고, 그 내용은 "강원도는 '양양군 토성면 제2호 구역 사방공사계획'으로서, 소화 3년에 강원도 양양군 토성면 천진리와 봉포리의 민유 임야(民有 林野) 54.5ha 중 28.4ha에 해송과 산오리나무의 묘목 138,047그루를 심을 계획이다."는 것이며, 별지로 첨부한 "소화 3년도 사방공사 시행구역 지적조서"에는 "강원 양양군 토성면 (주소 1 생략) 임야 5정 5단 8무보 중 사방공사를 시행할 면적은 3정 3단이고, 위 임야의 소유자는 천진리에 거주하는 소외 1(소외 1; 원고들의 망 조부임)"이라고 씌어 있다{한편, 위 문서는 참고사항으로서 "사업을 시행한 후에는 보안림에 편입하여 엄중히 관리한다(소화 2년도에 공사를 완료한 강원도 양양군 토성면 천진리와 봉포리의 제1호 구역은 이미 편입하였다)."고 덧붙이고 있다}.
그리고, 갑제3호증의 1은 조선총독의 1930.6.27.자 조선총독부 고시 제281호로서, 그 내용은 "삼림령 제1조에 따라 좌기(左記)의 개소(個所)를 1930.6.29.부터 보안림에 편입한다."는 것이고, 위 "소화 3년도 사방공사 시행구역 지적조서"에 기재된 임야들을 포함하여 34필지를 그 대상으로 삼고 있으며, 그 중 "강원 양양군 토성면 (주소 1 생략) 임야 5정 5단 8무보"의 소유자는 위 "소외 1(소외 1)"이라고 기재되어 있다(그러므로, 이 고시는 위 참고사항란의 기재에 비추어 볼 때, 그 기재 임야에 대한 위 사방공사가 완료되었기 때문에 이루어진 것이라고 여겨진다).
나. 한편, 위 고시가 이루어진 1930년 당시 임야를 보안림에 편입하는 절차를 보기로 하는바, 삼림령(1911.6.20. 조선총독부 제령 제10호) 제1조는 "조선총독은 국토의 보안, 위해의 방지, 수원(水源)의 함양, 항행의 목표, 공중의 위생, 어부(魚附; 어류의 유치와 증식이라는 뜻임) 또는 풍치를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 삼림을 보안림에 편입할 수 있다."고, 삼림령 시행규칙(1911.6.20. 조선총독부령 제74호) 제9조는 "보안림의 편입은 지역을 지정하여 조선총독부 관보에 이를 고시한다."고 각각 정하고 있었고, 삼림령 시행절차(1911.8.31. 조선총독부 훈령 제73호) 제4조 제1항 제1호에 따르면 보안림의 편입에 관한 조사를 할 때에는 보안림 편입조서를 작성하도록 되어 있는데, 위 보안림 편입조서에는 "소재지, 전 면적, 편입 면적, 지정 또는 명령사항, 지황(地況), 임황(林況), 종래의 관행과 삼림 취급, 편입을 요하는 사유, 비고"뿐 아니라 "소유자"를 기재하도록 되어 있고, "주의 사항"으로서 "소유자"란에는 공유일 경우 "외 하명(外 何名)"이라고 쓰고 따로 명세서를 첨부하여야 하며, 국유일 경우 "국(國)"이라고 쓴다.고 덧붙이고 있다(위 훈령의 제1호 서식).
다. 그러므로, 이처럼 "보안림 편입조서"를 작성할 때 그 소유자를 조사하여 기재하도록 되어 있고, 이는 당시의 등기부 또는 임야대장의 기재에 따랐을 것이라고 여겨지며, 이에 터잡아 갑제3호증의 1의 기재와 같은 "보안림 편입 고시"에 그 소유자를 기재한 점, 국유로 사정된 임야의 "보안림 편입 고시"에 개인이 소유자로 기재된 경우 그 기재에 권리 추정력을 부여하고 있는 당원의 견해(당원 1992.7.14. 선고 92다9906 판결 및 1992.2.11. 선고 91다33025 판결 참조)를 종합하여 볼 때, 이 사건 임야는 위 보안림 편입의 고시 당시 위 소외 1의 소유로 등기까지 마쳤다고 봄이 상당하다 할 것이다.
라. 따라서, 원심이 갑제3호증의 1의 기재만으로는 이 사건 임야가 위 소외 1의 소유로서 그가 사망할 때까지 이를 소유하였다고 인정하기에 부족하다고 판단한 데에는, 그 기재의 취지를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.
4. 이에 상고를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서