【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 지방경찰청장
【원심판결】
서울고등법원 1992.2.26. 선고 91구19342 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 처분당시 시행되고 있던 구 복표발행,현상기타사행행위단속법령의 규정에 비추어 볼 때 같은법시행령 제6조 소정의 허가의 갱신이란 새로운 허가가 아니라 수허가자의 이익보호 또는 거래관계의 안정을 도모하기 위하여 수허가자에게 다시 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖게 하는 것에 불과한 것으로 종전의 허가에 붙여진 기한의 연장이라 할 것이므로 수허가자가 기한이 도래하기 전에 갱신을 신청한 때에는 관계행정청은 허가를 갱신할 수 없는 새로운 사정이 없는 한 갱신을 허가하여야 할 것이고 또한 갱신의 불허는 항상 수허가자의 기득의 영업권을 침해하는 결과를 가져오므로 종전의 허가에 법률상의 하자가 있다 하더라도 이를 이유로 갱신을 불허함에 있어서는 그 허가를 취소하는 경우와 마찬가지로 하자가 그리 중대한 것이 아닌 이상 불허하여야 할 공익상의 필요가 그 불허로 인하여 당사자가 받게 될 불이익을 수인하여야 할 정도로 중대함을 요하는 비례의 원칙의 제약을 받는 것이라고 전제한 다음, 원고의 영업소가 소재하고 있는 팔래스 관광호텔이 도시계획법상 일반주거지역 내에 위치하고 있기는 하나 위 호텔은 관광진흥법 소정의 특2등급 관광호텔로 위 호텔 내에는 원고의 영업소 이외에도 각종 위락시설이 설치되어 있는 점, 서울특별시장은 당초 건축법시행령의 저촉여부를 문제삼지 않은 채 위 업소에 대한 신규허가를 하였고 그 후에도 2차에 걸쳐 허가갱신을 하여 준 점, 원고가 위 영업소를 경영하게 된 경위 및 경영시간, 투자금액, 종업원의 수, 경영실태 등 제반사정을 종합하여 볼 때 이 사건 불허처분으로 달성하고자 하는 공익목적은 그다지 크다고 볼 수 없는 반면 원고가 입게 될 불이익은 훨씬 크므로 이 사건 처분에는 이익교량의 원칙 내지 비례의 원칙에 위배되는 위법이 있다고 판단하였다.
그러나 사행행위를 단속함을 목적으로 제정된 복표발행,현상기타사행행위단속법의 규정에 비추어 보면 사행행위의 허가는 그것이 비록 갱신허가라 하더라도 종전 허가에 붙여진 기한의 연장에 불과하여 관련법령의 변동이나 위법한 사유가 새로 발생하는 등 사정의 변화가 없는 한 반드시 갱신하여야 하는 것은 아니고 위 법조 소정의 허가요건이나 그 밖에 다른 법령에 저촉되는가의 여부 및 공익 등을 고려하여 허가여부를 결정하여야 한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 한편 기록에 의하면 위 호텔건물은 그 어느 곳도 투전기업소로 용도가 지정되지 않고 있는 사실을 알아 볼 수 있고 건축법의 규정에 비추어 볼 때 일반주거지역 안에서 투전기업소로의 용도변경도 허용되는 것이 아니므로(당원 1992.5.12. 선고 91누7378 판결 참조) 일반주거지역 내에서 사행심을 유발하고 풍속을 문란케 할 우려가 많은 투전기업소 등 위락시설의 설치를 방지함으로써 일반시민의 평온하고 건전한 주거생활을 확보하고자 하는 공익의 목적에 비추어 볼 때 이 사건 갱신허가는 허용되어서는 아니될 것이다.
따라서 원심판결에는 위 갱신허가의 성질과 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 윤영철 박만호