【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 용산구청장
【원심판결】
서울고등법원 1993.3.18. 선고 92구9397 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 거시증거들에 의하여 원고들이 각 대중음식점영업허가를 받아 자신들의 각 업소에 식사에 필요한 식탁과 의자들 외에 2-3평 정도의 무대시설, 손님들이 노래를 부를 수 있도록 반주가 되는 음향시설 이른바 가라오케시설, 노래하는 사람이나 그 밖의 풍경 등 영상이 나오는 텔레비전 3-5대씩을 설치하고, 손님들이 노래를 하고자 할 경우에는 유흥종사자가 별도로 없어서 그 종업원이나 손님들이 직접 위 음향시설과 텔레비전을 조작하여 노래 반주와 영상이 나오게 한 다음 손님들이 그 반주에 맞추어 노래를 부르는 형태로 영업을 하여 온 사실, 이에 대하여 피고는 원고들이 각 유흥접객업 형태의 영업을 함으로써 허가를 받은 업종을 위반하여 다른 업종의 영업행위를 하였다는 이유로 식품위생법시행규칙 제53조 별표 15개별기준 10의 차 (1)의 기준에 따라 2개월에서 3개월까지의 각 영업정지처분을 한 사실을 인정한 다음, 구 식품위생법시행령(1992.12.21. 대통령령 제13782호로 개정되기 전의 것) 제7조 제7호, 제8조의 규정취지와 원고들이 위 각 업소에 유흥종사자를 두지 아니하였다는 점에 비추어 원고들의 위와 같은 영업 형태가 허가된 대중음식점영업을 초과하여 유흥접객업을 하였거나 허가된 이외의 다른 영업시설을 설치한 것으로 볼 수 없으며, 가사 유흥접객업에 해당된다고 하더라도 이 사건 영업정지처분 당시 시행 중이던 식품위생관계법이 식품접객업을 단순히 대중음식점영업과 유흥접객업으로만 대별하고 그 중간형태를 인정하지 않고 있어 원고들로서는 위 영업이 위 두 개의 영업 형태 중 어디에 속하는지 판별이 용이하지 아니한 점 등을 들어 이 사건 영업정지처분은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈하였다는 이유로 이 사건 영업정지처분의 취소를 구하는 원고들의 청구를 인용한다고 판시하였다.
그러나, 식품위생법 제21조, 제22조 제1항, 같은법 구 시행령(1992.12.21. 대통령령 제13782호로 개정되기 이전의 것) 제7조 제7호, 제8조의 각 규정의 취지를 종합하면, 유흥종사자를 둘 수 있는지 여부가 대중음식점영업과 유흥접객업을 구분하는 중요한 징표이기는 하지만 유흥종사자는 음향시설을 설치하여 노래하는 사람이나 그 밖의 풍경 등 영상이 나오는 시설인 이른 바 가라오케를 설치하여 영업하는 것은 일반유흥접객업 를 두지 않는 유흥접객업도 있을 수 있어 유흥종사자를 두지 않는 경우라도 주류, 음료수, 음식물을 판매하면서 노래, 연주 또는 춤 등 유흥을 즐길 수 있도록 된 영업 형태는 일반유흥접객업이라고 보아야 할 것이므로, 유흥종사자가 없다 하더라도 손님들이 노래를 부를 수 있도록 반주가 되형태의 범주에 속한다고 보아야 할 것이다.
따라서 이와 달리 위 가라오케를 설치하여 영업을 한 것이 대중음식점영업 형태에 속한다고 본 원심판결에는 일반유흥접객업에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이나, 한편 원심이 원고들의 이 사건 영업이 일반유흥접객업에 해당된다 하더라도 판시와 같은 이유를 들어 피고의 이 사건 영업정지처분을 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법하다고 본 것은 기록에 나타난 사정에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 지적하는 바와 같은 식품위생법 제58조 제1항 소정의 행정처분에 대한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 원심판결은 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 안우만 박만호