【원고 피항소인】
서분희
【피고 항소인】
손달문
【원심판결】
제1심 대구지방법원 경주지원(85가단735 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 포항시 여천동 46의5 도로 39.7평방미터 중 별지도면 2,6을 연결하는 선 위의 폭 0.2미터 길이 12미터의 연와조 담장및 담장 위의 철책과 별지도면표시 1, 2, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결하는 선내에 식재한 (　), (　), (　), (　), (　), (　), (　), (　)지점의 수목을 철거하라. 피고는 원고가 위 도로 39.7평방미터 별지도면표시 (가), (나)부분을 통로로서 사용하는 것을 방해하여서는 아니된다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다)
【이 유】
별지도면표시 포항시 여천동 46의6 대 426평방미터2 및 그 지상주택과 같은 동 45의5 대 12평에 관하여 피고명의로, 같은 동 46의 4대 35평 3홉 및 그 지상주택에 관하여 원고명의로 각 소유권이전등기가 경료되어 있으며, 같은 동 45의5 대 12평 중 같은 도면표시 2, 3, 4, 5, 6, 2의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 (가)부분은 원고가 공로로 통행하기 위해 통로로 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 이 사건 청구원인으로서 원고 소유의 위 46의4 대지 및 주택에서 공로로 나가기 위하여는 다른 통행로는 없고 피고 소유의 별지도면표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각점을 순차로 연결한 위 46의5 대지를 통과할 수 밖에 없는 바, 원고는 1981년경까지는 위 46의5 대지부분이 모두 공지로 되어 있어서 통행에 불편이 없었으나 1982년초에 피고가 위 46의6 대지상에 건물을 지으면서 정원을 넓히기위해 그 당시까지 공터로 있던 위 46의5 대지(등기부상은 대지이나 토지대장상은 도로로 되어 있다)상에 별지도면표시 2, 6의 점을 잇는 선 위에 폭 0.2미터, 길이 12미터, 높이 1.17미터되는 연와조 담장 및 담장 위에 높이 0.6미터의 철책(이하 이 사건 담장이라한다)을 설치하고 별지도면 (나)부분 (　), (　), (　), (　), (　), (　), (　), (　) 지점에 수목을 심어 정원을 조성함으로써 원고가 통행할 수 있는 통로는 (가)부분으로 한정되어 공로에 접하는 5, 6부분은 불과 0.95미터이고, 원고 소유 주택의 대문쪽으로는 노폭이 비교적 넓으나 리어카가 통행할 수 없는 정도의 노폭으로서 일상생활에 큰 불편을 주고 있으므로 피고가 비록 위 46의5 대지의 소유권자라 하더라도 원고가 공로로 통행함에 있어서 필요한 별지도면 1, 2, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결하는 선내 (나)부분에 대하여 배타적이고 독점적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할 것이고 한편 건축법 시행령 제62조의 규정에 의하면 길이 10미터 이상의 막다른 도로는 노폭이 3미터 이상되어야 한다고 규정하고 있으므로 원고가 건축법상 규정된 3미터의 노폭을 확보하기 위하여는 피고 소유의 이 사건 담장을 철거하고 피고는 원고에 대하여 별지도면 (나)부분을 통로로 사용하는 것을 방해해서는 아니된다는 취지의 주장을 하므로 먼저 원고가 별지도면표시 (가)부분만으로는 공로로 통하는 통로로서 사용하기에 과연 불가능한지의 여부에 관하여 살피건대, 당원의 현장검증결과 및 감정인 윤복기의 감정결과를 종합하여 보면 원고가 통로로 사용하는 별지도면 4, 5의 점을 연결하는 길이는 10미터 35센티미터이고 통로와 공로가 접하는 별지도면 5, 6의 점을 연결하는 길이는 113센티미터, 골목중간쯤은 154센티미터, 대문입구는 259센티미터로서 리어카가 통과할 수 없는 길이고 건축법상 규정된 노폭을 확보하지 못한 통로로서 일상생활에 다소의 불편이 있는 사실은 인정할 수 있으나 막다른 골목까지의 길이가 10미터 35센티미터로서 비교적 짧은 골목길이고 대문입구 쪽은 통로입구 쪽보다 현저히 노폭이 넓어 생활에 필요한 가재도구 등을 충분히 반입할 수 있다고 할 것이니 공로로의 통행이 전혀 불가능한 경우와는 구별되어야 할 것이고 또 원고에게 피고 소유의 토지에 대하여 주위토지통행권이 있다고 하더라도 피고에게 가장 손해가 적은 장소와 방법을 선택하여 통행하는 데 그친다고 할 것이며 원고가 현재까지 피고 소유의 별지도면 (가)부분을 피고에게 사용료를 지급하지 않고 사용하고 있음에 비추어 주위 토지통행권을 행사하여 피고에게 이 사건 담장의 철거를 청구할 수 없다고 할 것이며, 한편 건축법시행령 제62조에는 원고 주장과 같이 길이 10미터 이상의 막다른 도로는 폭이 3미터 이상되어야 한다고 규정되어 있기는 하나 건축법 제2조 제15호의 규정에 비추어 볼 때 위 규정은 위와 같은 건물의 건축허가시에 노폭을 3미터 이상 확보하여야 한다는 취지의 규정이며, 민법 제219조에 의한 주위토지통행권을 가지는 자가 통행지 소유자에 대하여 3미터이상의 도로를 사용할 수 있다는 취지의 규정은 아니라고 할 것이니 원고의 위 주장은 그 이유가 없다고 할 것이다.
뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 1 내지 5의 각 기재 및 원심증인 정찬영, 김근출, 당심증인 정춘길의 각 증언, 당원의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고가 1982년초에 이 사건 담장을 축조할 때 피고 소유의 위 46의 6 대지로부터 46의 5 대지 쪽으로 50센티미터 정도만 더 내어서 이 사건 담장을 쌓는 것을 원고가 동의하면 별지도면 (가)부분에 대한 소유권을 피고에게 이전하여 주기로 원·피고가 합의하고 피고가 이 사건 담장을 쌓았으며 또 그 당시에는 46의 3 대지 및 주택의 담장이 별지도면 4, 5를 잇는 선에서 위 46의3대지 쪽으로 108센티미터 정도 안쪽에 설치되어 있었으나 1985.11.경 위 46의 3 대지 소유자인 소외 김수곤이 측량한 결과 동 소외인 소유의 위 46의 3 대지와 피고 소유의 위 46의 5 대지의 경계가 별지도면 4, 5를 잇는 선이라는 사실을 뒤늦게 알고 그 선상에 새로이 담장을 쌓음으로써 통로폭이 좁아지게 되자 이 사건 분쟁이 발단된 사실을 인정할 수 있으므로 원·피고 사이의 위와 같은 합의에 반하여 피고에 대하여 이 사건 담장의 철거를 구하는 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유없다고 할 것이다.
원고는 피고가 이 사건 담장을 설치하더라도 도로폭이 그래도 2미터 30센티가 되는 줄 알고 위와 같이 승낙하였으며 그 당시 원고가 사용하고 있는 통로가 위 46의3 대지를 1미터 30센티미터나 침범되어 있는 줄을 모르고 승낙한 것으로서 원·피고사이의 위 합의는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있었으므로 이를 취소한다고 주장하나 원심증인 서종복의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그렇다면 원고에게 별지도면 (나)부분에 대하여 주위토지통행권이 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지생략]
판사 손제희(재판장) 황현호 홍일표