【원고, 피상고인】
이춘재 소송대리인 변호사 도태구
【피고, 상고인】
중소기업은행 소송대리인 변호사 김교창
【원심판결】
서울고등법원 1986.1.15 선고 85나688 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 원고는 1981.12.10경 잘알고 지내던 소외 성의경으로부터 그가 부사장으로 있는 소외 수도인삼제품주식회사(1982.10.23 고려인삼주식회사로 상호가 변경되었다)의 수출상품에 대한 하자보증을 위하여 원고소유의 부동산을 담보로 제공해 줄 것을 요청받은 후 그 무렵 위 성의경 및 위 소외 회사의 대표이상인 박주식과의 사이에 원고소유의 이 사건 부동산을 그 담보로 제공하되 원고가 요청할 때는 언제든지 이를 곧 해제하여 주고 그 담보를 제공하는 기간동안에는 그 대가로 매월 금 100,000원씩을 지급받기로 약정한 사실과 그후 그 판시와 같이 3차례에 걸쳐서 위 회사를 위하여 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정하였다가 그때마다 이를 말소한 사실 및 위 박주식이가 피고 은행과의 거래를 계속하던 중 대출금 청산이 어렵게 되자 1983.4.9경 소외 회사가 만드는 각종 인삼제품의 도ㆍ소매 사업체인 제일상사를 설립하고 그 대표자를 자기의 처인 소외 임경자로 하여 사업자등록을 마친 다음, 그 해 6.13 위 임경자 이름으로 피고은행 신촌지점과 어음거래약정을 맺고 금 24,000,000원을 신용대출받았으며 다시 위 임경자 이름으로 펙토링거래약정을 맺기 위하여 담보가 필요하게 되자 원고에게 이 사건 부동산에 대한 담보제공을 요청하고 그것이 종전과 같이 위 소외 회사를 위하여 필요한 것으로 믿은 원고로부터 그 승낙을 받아 1983.9.7경 원고를 찾아온 피고은행의 신촌지점 직원과 위 소외 회사의 직원이 위 펙토링거래약정의 본인 및 채무자가 위 임경자라는 사실을 밝히지 아니한 채 본인 및 채무자란이 모두 백지로 된 피고은행 소정양식의 펙토링거래약정서, 채무연대보증서, 근저당권설정계약서, 담보제공상담표를 제시하고 서명날인을 요구하여 원고가 연대보증인 또는 근저당권설정자로서의 서명날인을 하였는데 그후 위 박주식은 위 각 서류의 본인 및 채무자란에 위 임경자의 서명날인을 받아 위 임경자 이름으로 피고은행과 펙토링거래약정을 하는 한편, 위 부동산에 관하여 채무자가 임경자로 된 이 사건 근저당권설정등기를 마치고 그 무렵부터 1983.9.30까지 세차례에 걸쳐 피고은행으로부터의 합계금 25,900,000원의 어음할인대출을 받은 사실등을 인정한다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 피고은행에게 이 사건 부동산에 관하여 위와 같이 근저당권을 설정함에 있어서 채무자를 소외 임경자가 아닌 소외 고려인삼주식회사로 오인한 나머지 착오로 이 사건 근저당권설정의 의사표시를 하였다 할 것이고, 이와 같은 채무자의 동일성에 관한 착오는 법률행위의 내용의 주요부분에 관한 착오로 보아야 한다고 판시하고 위 착오로 인한 의사표시의 취소를 이유로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하고 있다.
그러나 일반적으로 근저당권설정계약 또는 보증계약을 맺음에 있어서 채무자가 누구인가에 관한 착오는 일응 의사표시의 중요부분에 관한 착오라고 못볼바 아니나 그렇다 하더라도 근저당권설정자 또는 보증인이 그 계약서에 나타난 채무자가 마음속으로 채무자라고 본 사람의 이름을 빌린 것에 불과하여 그 계약당시에 원고가 위 두사람이 같은 사람이 아닌 것을 알았더라도 그 계약을 맺을 것이라고 보여지는등 특별한 사정이 있는 경우에는 형식상 사람의 동일성에 관한 착오가 있는 것처럼 보이더라도 이를 가지고 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고는 볼 수 없다 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하더라도 원고는 그와 잘 알고 있던 소외 성의경을 통하여 소외 박주식을 소개받았고 위 성의경이 부사장으로 있고 위 박주식이 대표이사로 있는 소외 회사를 위하여 이 사건 부동산을 세차례나 담보로 제공하고 그때마다 이를 해제하면서 그 담보제공기간동안 월 100,000원씩을 받기로 하였고 또 원고가 이 사건 근저당권을 설정함에 있어서도 위 박주식의 부탁에 따른 것이 있을 뿐만 아니라 그 판시의 제일상사도 그 대표자의 이름만을 위 박주식의 처인 임경자로 하였을 뿐(갑 제6호증의 11에 의하면 위 임경자는 자기가 대표인줄도 몰랐다는 것이다) 사실상 위 박주식이가 피고은행과의 거래를 위하여 설립하였다는 것이므로 이와 같은 경우에 비록 이 사건 근저당권설정계약의 채무자가 형식상 위 임경자로 되어 있었던 사실을 알든 모르든간에 특별한 사정이 없는 한 어차피 원고로서는 위 박주식과 피고은행과의 거래에 관하여 근저당권설정자 또는 연대보증인이 되어 줄 것이라고 보기에 어렵지 않다 할 것이다.
그런데도 원심이 원고가 위와 같은 사정하에서도 이 사건 근저당권설정자나 연대보증인이 되지 않았으리라고 보여지는 특별한 사정에 관하여 심리하지 아니한 채 이 사건 채무자를 위 임경자가 아닌 고려인삼주식회사로 오인한 것만을 들어 이를 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 단정한 것은 필경 착오에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관