【원고, 상고인】
신현묵
【피고, 피상고인】
영등포세무서장
【원 판 결】
서울고등법원 1990.2.1. 선고 89구284 판결
【주 문】
원판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유와 이에 관계된 상고이유보충서 부분에 대하여
(1) 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 대표이사인 소외 주식회사 진일은 1982.12.8.경 부도가 발생하여 같은 달 31. 폐업하였는데 피고는 1985.8.20. 위 소외회사의 1982. 2기분 매출액과 폐업시의 잔존재화를 금 16,061,783원으로 보고 부가가치세 금 20,471,281원을 부과하였다가, 1987.12.17. 위 매출액에 금 9,043,269원, 잔존재화에 금 316,486,798원이 누락되었다 하여 부가가치세 금 35,982,000원을 추가로 부과하기로 결정한 사실 및 위 소외 회사의 잔존재화의 일부인 트랙타와 트레일러가 1983.5.6. 및 5.24. 각 소외 신청균에게 경락된 사실을 인정한 다음 위와 같은 경락사실은 위 소외회사의 폐업으로 이미 부가가치세의 과세요건이 발생된 이후의 사실로서 그 과세처분에 아무런 영향을 미칠 사유가 되지 아니한다고 판단하고 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 트랙타 등은 부가가치세법 제6조 제4항에 의하여 위 소외회사의 사업폐지시 잔존재화로서 위 소외회사에 공급된 것으로 보아야 하고, 그후 위 트랙타 등이 경락되었다 하더라도 이는 위 소외 회사가 같은 법 제2조 제1항 소정의 부가가치세 납세의무자로서의 사업자 지위를 상실한 이후의 일이니 사업상 재화를 공급한 경우에 해당하는 것으로 볼 수는 없고, 그 경매절차가 위 소외회사의 폐업 이전에 개시되어 피고에게 통지되었다 할지라도 달리 볼 수는 없으며, 또한 위 경락대금이 이 사건 과세액을 초과한다 할지라도 피고가 위 경락대금에서 이를 징수하지 아니한 이상 원고의 납세의무가 소멸된다고 볼 수는 없으므로, 결국 원심의 위와 같은 판단은 옳고 여기에 소론과 같은 부가가치세의 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
(2) 국세기본법 제11조 제1항 제3호와 같은법시행령 제7조의 규정에서 말하는 공시송달을 할 수 있는 경우로서 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때라 함은 주민등록표, 법인등기부 등에 의하여도 이를 확인할 수 없는 경우를 뜻하는 것이고, 법인에 대한 송달은 본점소재지에서 그 대표이사가 이를 수령할 수 있도록 함이 원칙이나 그와 같은 송달이 불능인 경우에는 법인등기부 등을 조사하여 본점소재지의 이전 여부 및 대표이사의 변경 여부나 대표이사의 법인등기부상의 주소지 등을 확인하여 그에게 송달을 하여 본 후에 그 송달이 불능한 때에 비로소 공시송달을 할 수 있다고 보아야 한다.
원판결에 의하면 원심은 위 소외회사에 대한 위 부가가치세 금 35,982,000원 및 위 소외회사의 기타소득원천징수의무 불이행에 따른 법인세 금 3,773,248원, 방위세 금 686,045원을 부과함에 있어서 위 소외 회사에 대한 송달이 주소불명 등의 사유로 불명하게 되자 1987.12.30. 위 각 납세고지서를 공시송달하고, 1988.1.20.에 이르러 피고는 위 소외 회사의 재산이 아무 것도 없어 체납세액의 충당이 불가능하게 되자 위 소외회사의 대표이사로서 과점주주인 원고에 대하여 제2차 납세의무로 지정함과 아울러 위 체납세액을 납부할 것을 통지한 사실을 인정하고 피고가 위 소외회사에 대하여 그 주소불명 등의 사유로 공시송달의 방법으로 송달한 것은 적법한 것으로 판단하고 있다.
그러나 원심이 들고있는 을 제9호증의 1(납세고지서공시송달결의) 및 2(공시송달)의 각 기재는 피고가 위 소외회사에 대하여 주소불명 등으로 송달이 불가하다는 사유로 공시송달하였다는 것일 뿐, 위와 같이 위 소외회사에 대하여 공시송달을 할 수 있는 사유가 있다고 인정할 자료로서는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원심으로서는 피고가 위 회사의 본점소재지 및 대표이사인 원고의 주소지 등을 확인하고 위 회사와 원고에게 송달을 실시하여 보았는지의 여부 등을 심리하여 그 송달이 불능인 경우에 한하여 이 사건 공시송달의 효력을 인정하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 피고의 위 소외회사에 대한 공시송달을 적법한 것으로 인정한 것은 공시송달의 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 따라서 결국 이졈에 관계된 논지는 이유 있다.
(3) 이리하여 위 (2)에서 본 원판결의 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하여 원판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원