【원고, 피상고인】
전국서화작가협회
【피고, 피상고인】
문화공보부장관
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.24. 선고 86구1081 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결이유에 의하면, 원심은 사회단체등록에관한법률 제3조, 제4조에 의한 등록은 헌법 제20조 제1항에 규정한 결사의 성립존속활동요건이 아니고 다만 이에 관한 행정의 참고자료를 얻기 위한 수단에 지나지 아니하는 것이고 같은 법 제10조의 규정은 이 사건과 같이 원고가 사회단체등록신청을 하였으나 피고가 정당한 이유없이 그 등록을 거부한 경우에는 적용할 수 없는 것이므로 원고는 피고의 이건 등록거부처분으로 인하여 아무런 권리침해를 받은바 없어 이건 소송은 소의 이익이 없다하여 원고의 소를 각하하였다.
그러나 사회단체등록에관한법률 제4조에 의하면,등록청이 등록신청을 받은때에는 형식상의 요건 불비가 없는 한 10일 이내에 등록을 마치고 신청인에게등록증을 교부하여야 한다고 규정하고 있으며 일건기록에 의하면, 원고의 등록신청에 형식상의 요건불비는 없는데 등록청인 피고가 이미 원고협회와 설립목적 및 사업내용을 같이하는 등록된 단체가 있다하여 그 단체와 제휴하거나또는 등록없이 자체적으로 원고협회의 설립목적을 달성하는 것이 바람직하다는 이유로 원고의 등록신청을 반려한 사실이 인정되는바 피고의 위 반려처분이 사회단체등록에관한 법률 제4조의 위반된 것은 명백하다.
사회단체등록에 관한 법률을 합리적으로 해석하면 국가는 동법 제2조에서규정한 특수한 사회단체를 제외한 모든 사회단체에 대하여 등록의무를 부과하고 이에 위반한 자는 과태료의 제재를 과하며 그 반면에 국가도 등록신청이형식적인 요건불비가 없는 한 반드시 접수하여 10일 이내에 처리하고 등록증을 교부하겠다는 취지이지 그 등록이 사회단체의 활동과는 무관한 것이고 국가의 행정목적달성상의 필요에 의하여 인정된 것이라 하여 국가는 경우에 따라서 등록을 거부하여도 무방하다는 취지라고 볼 수는 없다.
원심은 원고가 등록을 받지 못하더라도 실제로 사회활동을 하는데는 지장이없다는 이유로 소의 이익을 부정하였으나 국가기관이 공식으로 등록을 하여준 단체와 국가기관으로부터 등록을 받지 못한 단체 사이에는 유형, 무형의 차이가 있음을 부인할 수 없으며 특히 선등록한 단체와 경쟁관계에 서게 되는경우 등록을 받지 못한 단체가 열세에 놓이게 되는 것은 피할 수 없으므로 피고가 원고의 이건 등록신청을 반려한 것은 원고의 자유로운 단체활동을 저해한다는 점에서 헌법이 보장한 결사의 자유에 역행하는 것이며 선등록한 단체의 등록은 수리하고 원고의 등록신청을 반려했다는 점에서는 헌법이 규정한 평등의 원칙에도 위반된다 할 것이다.
행정소송에서 소의 이익이란 개념은 국가의 행정재판제도를 국민이 이용할 수 있는 한계를 구획하기 위하여 생겨난 것으로서 원고가 필요하다고 생각하여 제소하였더라도 객관적으로 보아 그것이 불필요하다고 인정되는 경우에는 그 소를 각하하는 것이 합리적이지만 그 인정을 인색하게 하면 실질적으로는 재판의 거부와 같은 부작용을 낳게될 것이며 이 사건의 경우는 소의 이익이 있다고 보아야 할 것이다.
그러므로 이 사건과 같은 경우에 소의 이익이 없다고 판시한 당원의 판례( 1967.7.18. 선고 65누172 판결 ; 1974.12.10. 선고 74누89 판결)는 폐기하고 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 대 법관 배 석의 보충의견과 대 법관 이회창, 김상원, 김주한의 반대의견을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대 법관 배 석의 다수의견에 대한 보충의견은 다음 과 같다.
사회단체등록에관한법률 제2조, 제3조, 제4조제10조의 규정내용을 종합하여 살펴보면 법 제3조의 사회단체를 조직한 사람에게는 같은 법에 의한 등록신청을 할 것을 의무화하고 있고 이와 같은 신청이 있을 때에는 주무관청은 형식상 요건의 불비가 없는 때에는 10일내에 등록을 마치고 등록증을 당해 신청인에게 교부해야 한다고 되어 있는 바이므로 이 법에 의한 등록신청의 법적 성질은 사인의 공법행위로서의 신고이고 등록은 당해신고를 수리하는 것을 의미하는 준법률행위적 행정행위라 할 것이니 법 제4조 제1항의 형식요건의 불비가 없는데도 불구하고 등록의 거부처분을 당한 신고인은 우선 법 제10조 소정의 행정벌의 제재를 벗어나기 위하여 또한 법의 정당한 적용을 청구하는 의미에서도 위와 같은 거부처분에 대한 취소청구를 할 이익이 있는 것이라고 하지 않을 수 없다.
그럼에도 불구하고 이 경우에 소의 이익이 없다고 본 종전의 판례는 부당하다고 보기 때문에 이를 폐기함이 옳다하여 여기에 다수의견에 대한 보충의견을 펴는 것이다.
대 법관 이회창, 김상원, 김주한의 반대의견은 다음과 같다.
1. 헌법 제21조는 모든 국민은 집회·결사의 자유를 가지며, 집회·결사에대한 허가는 인정되지 아니한다고 규정하고 위 자유에 대한 개별적 법률유보조항을 두지 않고 있으므로 법률로서도 집회·결사에 대한 허가제도를 설정할 수 없으며, 다만 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조 제2항의 규정에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에만 법률로서 제한할 수 있으나 이 경우에도 자유와 권리의 본질적 내용을 침해할 수 없도록 되어 있다.
이 사건에서 문제된 사회단체등록에관한법률 제3조는 사회단체을 조직한 때에는 10일 이내에 주무관청에 등록을 하도록 규정하고 있는 바, 만일 이 규정이 사회단체의 성립과 존속 및 활동의 요건으로서 등록을 요구한 취지라고 본다면 주무관청은 등록을 거부하거나 등록을 취소함으로써 사회단체의 성립과 존속 및 활동에 영향을 미칠 수 있게 되어 실질적으로 결사에 대한 허가제를 설정한 것과 다를 것이 없으므로 헌법에 정면으로 위반된다.
그러므로 위 법률이 규정한 등록은 사회단체의 성립과 존속 및 활동의 요건으로서가 아니라 단순히 주무관청에서 사회단체의 현상을 파악하고 행정적 규제와 행정의 참고자료를 얻기 위한 행정편의적인 방편으로 마련한 절차에 불과한 것으로서 등록여부는 사회단체을 조직하고 활동을 하는데에 아무런 영향을 미치지 않는다고 보아야 하며 또 이렇게 봄으로써만 위 법률의 합헌성이 유지될 수 있는 것이다.
결국 사회단체등록의 성질이 위와 같은 이상 그 등록신청을 수리하거나 거부하는 행정관청의 행위는 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 처분이라고 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 될 수 있는 행정처분으로서의 처분성을 결여한 것이라고 하지 않을 수 없으며, 국민은 부당한 등록거부처분에 대하여는 언제든지 그 효력을 무시할 수 있고 구태여 항고소송을 제기하여 다툴 필요가 없는 것이다.
일반적으로 항고소송의 대상이 될 수 있는 행정처분이란 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 보고 있고 또 당원의 일관된 판례이기도 하다( 1984.2.14.선고 82누370 판결 ; 1987.11.24. 선고 87누761 판결등 참조). 그리하여 행정관청의 행위라도 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치지 않는 행위 예컨대알선·권유 또는 사실상의 통지행위나 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기위한 행위라든가, 또는 행정청의 내부적 행위, 예컨대 상급기관의 하급기관에 대한 지시나 통첩 또는 행정관청사이의 동의행위와 같은 행위는 항고소송의 대상이 될 수 있는 처분성이 없다고 보아왔고 이러한 견해에는 지금도 변함이 없다고 본다(특히 토지대장등 지적공부에 등록하는 행위가 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기위한 행위로서 등록거부처분은 항고소송의 대상이 안된다는 당원 1984.9.25. 선고 84누80 판결등 참조).
그런데 이 사건 등록거부처분은 위에서 본 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 처분에 해당하지 않는 것이 명백한데도 다수의견은 항고소송의 대상이 될 수 있다고 말하고 있어서 위에서 본 처분성에 관한 확립된 종전의 견해를 근본적으로 수정한다는 취지인지 아니면 어떤 다른 견해를 내세운 것인지 알수가 없다.
2. 다수의견은 등록단체와 미등록단체사이에는 유형, 무형의 차이가 있고 특히 선등록한 단체와 경쟁관계에 서는 경우 미등록단체가 열세에 놓이게 되는 것은 피할 수 없으므로 원고의 등록신청을 반려한 것은 원고의 자유로운 단체활동을 저해한다는 점에서 헌법이 보장한 결사의 자유에 역행하는 것이라고 설명하고 있다.
그러나 위 설명에 의하더라도 도대체 등록단체와 미등록단체 사이에 어떤 유형, 무형의 차이가 있고 선등록단체에 비하여 미등록단체가 어떻게 열세에 놓이게 된다는 것인지 알 수가 없다. 등록단체와 미등록단체 사이에 어떠한 차이가 있고 또 미등록단체가 어떻게 열세에 놓이게 되는 것인지 그 불이익의 내용이 구체적으로 밝혀져야만 과연 그것이 원고의 단체활동의 자유를 저해하는 정도의 것인지 아닌지를 판별할 수 있을 것이므로, 그러한 불이익의 내용을 밝히지 않고서는 등록거부가 원고의 단체활동의 자유를 저해하는 처분이라는 결론을 이끌어 낼 수 없을 것이다.
또 위에서 본 바와 같이 사회단체의 등록자체는 국민의 결사의 자유와 권리에 직접 영향이 없는 행정관청 자신의 편의를 위한 절차에 불과하다. 그런데도 만일 주무관청이나 기타 관련기관이 위와 같은 등록절차의 취지를 무시하고 등록절차를 악용하여 등록단체를 우대하고 미등록단체에 불이익한 차별대우를 함으로써 자유로운 단체활동을 저해하고 있다면 이러한 행위는 위헌적이고 위법한 처사이므로 그 행위자체를 제거하도록 하여야지, 이러한 위헌적이고 위법한 차별대우가 자행되는 것을 당연시하고 이러한 차별대우를 안받기 위하여 등록을 요구할 이익이 있고 그 등록을 거부한 처분이 위법하다고 말한다는 것은 위법판단의 대상과 선후를 혼동한 것일뿐 아니라 위와 같은 위헌적이고 위법한 처사를 조장하는 결과밖에 안된다.
3. 또 다수의견은 행정소송에서 소의 이익의 인정을 인색하게 하면 실질적으로 재판거부와 같은 부작용을 낳게 되므로 이 사건의 경우는 소의 이익이 있다고 보아 항고소송의 대상으로 삼아야 한다는 것이다.
그러나 첫째로, 항고소송에 있어서의 소의 이익이란 행정처분의 취소를 구할 구체적인 이익을 의미하는 것인데 우선 취소의 대상이 될 수 있는 처분성이 있는 행정행위가 존재하여야만 그 취소를 구할 이익이 있는지의 여부를 따지게 된다. 그러므로 처분성의 유무는 소의 이익 유무와는 별개로 검토되어야 할 문제로서 이 사건 등록거부처분이 처분성이 없는 행정행위라면 아무리 그 취소를 구할 소의 이익이 있다고 하더라도 그 항고소송은 부적법한 것이다.
만일 다수의견이 소의 이익만 있으면 당연히 처분성이 있다든가 또는 처분성을 고려할 필요없이 항고소송을 허용해야 한다는 취지라면 이는 지금까지 당원이 유지해온 항고소송의 기본체계와 어긋난다.
항고소송에 있어서 소의 이익을 어느 범위로 인정할 것인가에 관하여 권리구제설, 법적 이익구제설, 이익구제설 및 처분적법성보장설등 여러 견해가 주장되고 있으나 어느 견해에 의하더라도 항고소송대상으로서의 처분성의 범위에 관하여 의견차이는 있을 지언정 그 처분성과 소의 이익은 별개문제로 다루어지고 있고 소의 이익이 있다하여 당연히 처분성을 인정하는 것은 아니다.
위 각 견해중 소의 이익을 폭넓게 인정하여 사법적 구제의 가치가 있는 사실상의 이익도 소의 이익에 포함된다고 보는 이익구제설도 처분성이 있는 행정행위만을 항고소송의 대상으로 제한하고 이러한 행정행위에 대하여 소의 이익을 폭넓게 인정한다는 취지이지, 소의 이익만 있으면 무조건 처분성이 있다고 보거나 또는 처분성 유무를 불문하고 항고소송을 허용한다는 취지는 아니다. 또 항고소송의 목적을 주관적인 개인의 이익보호보다도 객관적인 행정처분의 적법성보장에 있다고 보는 처분적법성 보장설에서는 오직 처분성유무가 적법성판단의 관건이 되는 것이다.
둘째로, 가사 소의 이익만으로 항고소송제거가 가능하다고 하더라도 이 사건에서 원고에게 이 사건등록거부처분의 취소를 구할 구체적인 이익이 무엇인지를 전혀 알 길이 없다. 앞에서 본 바와 같이 다수의견은 등록단체와 미등록단체사이에 유형, 무형의 차이가 있고 미등록단체는 등록단체에 비하여 열세에 놓이게 된다는 점을 들어 등록거부처분을 다툴 이익이 있다고 주장하는 것 같으나, 도대체 등록단체와 미등록단체사이의 차이라든가 미등록단체가 겪는 열세라는 것이 어떠한 내용의 것인지 설명이 없고 기록상으로도 아무런 자료가 없으므로 위와 같은 설명만으로는 등록거부처분의 취소를 구할 구체적인 소의 이익이 있다고 말할 수 없는 것이다.
다만 위 법률 제10조의 규정에 의하면, 등록을 하지 않고 단체활동을 하는 행위에 대하여 과태료를 부과하도록 되어 있으나, 등록거부행위가 부당한 것이라면 행정관청이 과태료처분을 하였을 때에 이를 다투면 되는 것이고 구태여 처분성도 없는 등록거부를 미리 다투어 그 취소를 구할 이익은 없다고 할 것이다.
셋째로, 이 사건과 같은 경우에 소의 이익을 인정해주는 것이 다수의견이 주장하는 것과 같이 반드시 권리구제의 폭을 넓혀주거나 소의 이익을 부인하는 것이 권리규제의 폭을 좁혀주는 것이 아니라 오히려 그 반대의 결과가 된다는점이다.
등록거부처분이 항고소송의 대상이 된다는 것은 등록거부처분에 대하여 법정의 쟁송기간내에 행정심판등 전심절차를 거쳐 항고소송을 제기하지 않은 때에는 그 등록거부처분은 형식적 확정력 또는 불가쟁력이 발생하여 더 이상 그 위법여부를 다룰 수 없게 된다는 것을 뜻한다( 당원 1962.10.18. 선고 62다540 판결 참조), 그러므로 등록거부처분에 대하여 이의가 있는자는 반드시 위와같은 불복절차를 거쳐야 하고 이를 거치지 않으면 위법한 처분에 대한 불복의 기회를 제한당하는 결과가 되는 것이다.
결국 국민이 언제든지 그 효력을 무시할 수 있는 부당한 등록거부처분을 다수의견은 항고소송의 대상으로 격상시킴으로써 형식적 확정력 또는 불가쟁력을 발생케 하여 오히려 권리구제의 기회와 범위를 좁히는 결과가 초래된다는 것을 다수의견은 간과하고 있다.
대법원장 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준