【원고, 피상고인】
이석우 소송대리인 변호사 박상일
【피고, 상고인】
이승 소송대리인 변호사 배원건
【원심판결】
서울고등법원 1988.12.23. 선고 88나40209 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고와 피고가 강원 춘성군 동면 장학리 소양강 하천 골재채취를 동업하다가 1982.3.11. 원고가 위 동업관계에서 탈퇴함에 이르러 피고는 원고에게 정산금으로 금 21,000,000원을 지급하기로 하되 위 금원 중 금 11,000,000원은 당일 지급하고, 나머지 금10,000,000원은 같은 날 이를 원고로부터 차용한 것으로 하여 이자는 월 3푼, 변제기는 1982.6.20.로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 정산금 중 일부 금 10,000,000원에 대하여, 이와 같은 동업자 사이의 계산은 상행위라 하더라도 계산상 부담할 채무를 현실로 수수함이 없이 소비대차로 경개한 이상은 민사행위가 되어 신채무인 위 대여금채무에 대하여는 상사시효가 적용되지 아니하고일반 민사채권의 시효규정이 적용된다 할 것인데 위 대여금변제기인 1982.6.20.부터 이 사건 소제기일인 1988.1.27.까지 아직 일반 민사채권의 시효기간인 10년이 경과되지 아니하였음이 역수상 명백하므로 피고의 시효항변은 이유없다고 배척하였다.
그러나 경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸케 하고 신 채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 갱개에 있어서는 기존채무와 신 채무와의 사이에 동일성이 없는 반면, 준소지대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있는 바, 기존채권, 채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 할 것이다.
따라서 원·피고 사이의 위 약정도 당사자의 명확한 경개의사가 없는 한 준소비대차로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 합리적인 이유도 없이 원·피고 사이의 위 약정을 경개로 인정한 것은 경개 또는 준소비대차에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다.
또 원심이 인정한 위 사실에 의하면, 피고는 골재채취를 영업으로 하는 자이어서 상인이라 할 것이고, 원·피고 사이에 위 정산금에 관하여 준소비대차의 약정을 한 것으로 보는 이상 이 준소비대차계약은 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하고(이 점은 위 약정을 경개라고 하더라도 마찬가지라 할 것이다), 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 되는 것이라고 볼 것이다( 당원 1981.12.22. 선고 80다1363 판결 참조).
그러함에도 원심은 위 신채권에 관하여 상사시효가 적용된다는 피고의 항변을 배척하고 민사시효가 적용된다고 판시하였으니 이는 보조적 상행위 내지상사시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다. 결국 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한