【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원(86가합2594 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【항소 및 청구취지】
원판결을 취소한다.
피고는 부산직할시 동구청에 비치되어 있는 결혼예식장영업허가대장상 부산 (상세번지 생략) 소재 (명칭 생략)예식장에 관한 허가번호 3-20호에 기재된 피고명의부분의 말소등록절차를 이행하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】
원고가 내세우는 이 사건 청구원인의 요지는, 원고와 피고는 상호출자에 의한 동업약정에 따라 1977.4.29. 소외 손용구로부터 동인이 경영하고 있던 부산 (상세번지 생략) 소재 (명칭 생략)예식장의 영업허가권 및 그에 부수되는 동산과 부동산 일체를 돈 128,000,000원에 매수하면서 그 대금을 절반씩 부담하여 지급한 다음 위 예식장의 건물 및 그 대지에 관한 소유권이전등기는 원·피고의 공동명의로 넘겨받고, 예식장의 영업허가명의는 처음에 피고 단독명의로만 하여 두었다가 1986.8.6.에 이르러 부산 동구청3-20호로 원·피고의 공동명의로 하였는데, 피고가 그 이전에 주식회사 현대상호신용금고로부터 금원을 차용하였다가 이를 변제하지 못하는 바람에 그에 대한 담보로 제공된 위 예식장의 건물과 대지 중 피고의 지분은 부동산임의경매절차에서 1984.6.5.자로 원고와 소외 조민상에게 경락되었고, 또 위 예식장영업에 부수되는 일체의 동산과 피고의 세금체납으로 세무관서에 의해 압류, 공매되어 원고가 1986.6.30. 이를 매수 취득함으로써 그후 원고가 동업지분을 상실한 피고에게 위 예식장동업관계에 대한 피고의 당초지분에 상응하는 금원의 재출연을 요구하였으나 피고가 이에 불응하므로 이 사건 소장부본의 송달로 위 예식장동업관계에 대한 해산의 의사를 표명하고 나아가 위 해산청구로 인하여 위 예식장영업에 대한 동업자로서의 권리를 상실한 피고에 대하여 위 허가명의 중 피고명의부분의 말소등록절차를 구한다는 것이다.
그러나, 예식장영업허가는 대물적 성질이 강한 경찰금지의 해제로서 영업의 자유를 회복시켜 주는 것에 불과하고 설권행정행위의 경우와 같이 어떤 권리가 설정되는 것은 아니므로 원고주장과 같이 위 예식장영업시설에 관하여 피고가 그의 동업지분 전부를 상실하게 되고 이로 인하여 원·피고간의 동업관계가 해산에 이르게 되었다 하여도 그 시설 위에 남아있는 피고명의부분의 영업허가가 적법하게 이루어진 것인 이상 피고가 원고에 대하여 그 허가명의부분의 말소등록절차 내지는 폐업신고절차를 이행할 의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이고, 또 예식장영업허가에 있어서 그 이전성이 인정된다 하여도 이는 어디까지나 영업시설이나 영업상의 이익이 이전될 뿐 질서허가로서 영업의 자유를 회복시켜 주는 허가권 그 자체가 이전되는 것은 아니므로 위의 법리에는 변함이 없다 할것이다.( 대법원 1981.1.13. 선고 80다1126판결 참조)
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 소의 이익이 없거나 민사상 허용되지 않는 것으로 부적법하다 하여 각하할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 본안 판단을 하고 있어 부당하므로 이를 취소하여 이 사건 소를 각하하고, 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이동락(재판장) 황익 최진갑