【원고, 피상고인】
김상옥 소송대리인 변호사 김상훈
【피고, 상고인】
주식회사 한진해운 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 업무담당 변호사 유경희
【원심판결】
서울고등법원 1990.1.19. 선고 89나32137 판결
【주 문】
원심판결 중 피고의 패소부분을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 판결에 이유를 기재함에 있어서 제1심판결을 그대로 인용하였는바, 제1심판결은 원고가 1962. 3. 26. 피고회사에 입사한 자로서 퇴직전 수년간 일본국 주재원으로 근무하다가 1987. 12. 17. 퇴직한 사실, 피고회사에서는 취업규칙에 의하여 1971. 12. 31. 이전까지는 퇴직하는 직원에 대하여 퇴직당시의 일정한 액수의 임금(이하 "기초임금"이라 한다) 1개월분에 근속년수에 따라 누진되는 지급개수를 곱한 금액을 퇴직금으로 지급하는 누진제(累進制)를 규정하였다가, 1972. 1. 1.자로 피고회사 직원들의 동의 없이 이를 근속년수 1년에 대하여 1개월분의 기초 임금을 퇴직금으로 지급하는 단수제(單數制)로 변경한 사실, 취업규칙의 변경 전후를 막론하고 기초임금은 국내직원의 경우에는 근로기준법에 따른 평균임금을, 재외직원의 경우에는 동등한 직급호봉의 국내직원에게 지급할 평균임금을 각각 기초로 하여 산정하도록 취업규칙에 규정되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고회사가 퇴직금의 지급에 관한 취업규칙을 위와 같이 종래의 누진제에서 단수제로 변경한 것은 그 취업규칙을 적용받는 근로자들의 동의를 얻지 아니한 채 이루어진 것으로 근로자들에게 불이익한 것이어서 원고에 대하여 효력이 없는 것이라고 판시하고, 이어 재외직원의 경우 동등급호의 국내직원이 받을 평균임금을 기초로 퇴직금을 선정하도록 한 위 취업규칙의 규정이 차별대우를 금하고 있는 근로기준법의 정신에 위배되고 평균임금에 관한 근로기준법의 규정에도 위배되는 것이어서 무효라는 원고의 주장에 대하여, 위와 같이 피고회사의 퇴직금지급규정이 재외직원의 퇴직금을 동등급호의 국내직원이 받을 평균임금을 기초로 산정하고 있다고 하더라도, 그러한 규정에 따라 산정한 원고의 퇴직금액이 위와 같이 무효인 단수제가 아닌 변경 전의 누진적 지급율을 채택한 결과 근로기준법 제28조에서 보장한 하한선을 결과적으로 상회한다면 위 퇴직금지급규정이 위법한 것이라고 할 수 없다고 전제한 후, 원고와 동등급호의 국내직원이 받을 평균임금 43,368원의 30일분에 위 누진제에 따른 퇴직금지급개수를 곱하여 산출한 퇴직금과 원고가 퇴직전 3월간에 실제로 지급받았거나 지급받아야 할 임금의 총액을 기초로 산정한 평균임금 222,994원의 30일분에 계속근로년수를 곱하여 산출한 퇴직금을 비교하여, 앞의 방법으로 산출한 퇴직금의 액수가 뒤의 방법으로 산출한 근로기준법에 의한 최하한의 퇴직금의 액수에 미달하므로, 그 한도에서 재외직원에 관한 피고회사의 위 퇴직금지급규정은 무효라고 할 것이고, 따라서 피고회사는 원고에게 적어도 위의 방법에 의하여 산출된 금액을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
2. 근로기준법 제18조에 의하면 임금이라 함은 사용자가 "근로의 대상"으로 근로자에게 임금·봉급 기타 여하한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하는 것이므로, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 이른바 실비변상적인 급여는 "근로의 대상"으로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 임금에 포함될 수 없는 것이다. 한편 근로기준법의 관계규정에 의하면 근로자가 퇴직하거나 업무상 사망한 경우, 업무상부상 또는 질병에 걸린 경우, 연차유급휴가를 얻은 경우, 감급의 제재를 받은 경우 또는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우 등 근로자가 정상적으로 근로를 제공하고 그 대상으로 임금을 지급받을 수 없는 사유가 발생한 때에는 ( 제28조, 제38조, 제48조 제3항, 제79조, 제80조, 제82조 내지 제85조, 제96조 등), 그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 산정하여( 제19조 제1항)이 평균임금을 기초로 하여 산출된 일정한 금액(평균임금의 일정일수분 또는 일정비율로 정한 금액) 또는 그 이상의 금액을 근로자에게 지급하도록 하는 제도를 마련하고 있는바, 이와 같은 제도의 근본취지는 위에서 본 바와 같은 사유가 발생한 경우에도 근로자의 통상의 생활은 종전과 같이 보장되어야 한다는 데 있는 것이므로, 만약 위와 같은 사유가 발생하였을 때 지급하여야 할 금액의 산출기초가 되는 "그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금"이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면, 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없고, 바로 이러한 뜻에서 근로기준법 제19조 제2항이 제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임 금액을 평균임금으로 삼기로 규정하는 한편, 같은법시행령 제3조는 임시로 지불된 임금·수당 등을 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 총액에 산입하지 아니하도록 규정하고 있는 것이다.
3. 그런데 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 1내지 5(급여조정안 등)의 각 기재와 원심증인 노승섭의 증언에 의하면, 피고회사가 당초에는 국내에서 근무하는 직원에 대한 급여체계와 마찬가지로 국외에 주재하는 직원에 대한 급여체계에 있어서도 본봉·직책수당 등 근로의 대상으로서의 임금과 주택수당·차량구입비·연료비 등 실비변상적 내지는 복리후생적인 성격을 띤 급여 등을 항목별로 나누어 지급하여 오다가, 1981. 9. 경 국외주재 직원에 대한 급여체계를 현지의 물가와 환율에 비추어 현실화시킴과 아울러 물가와 환율의 변동에 신속히 직응시킴으로써 국외주재직원들의 실질생계비를 보장하고 국외의 각 지역에 주재하는 직원들 사이의 임금의 격차를 해소할 목적으로, 종래 항목별로 산출하여 오던 급여를 통합하여 미합중국 뉴욕을 기준으로 한 표준급여액을 정하고 이 표준급여액에 각국·각도시간의 생계비와 환율 등의 차이에 따른 지역별 조정지수(예를 들면 일본의 경우는 107/100, 영국의 경우는 111/100 등)를 적용하여 월급여를 산정하는 것으로 급여체계를 변경하여 국외주재직원들에 대한 급여를 지급하여 온 사실이 인정되는바, 피고회사의 국외 주재직원에 대한 급여체계가 이와 같다면 위에서 본 임금의 의의나 평균임금제도의 근본취지에 비추어 볼 때, 원고가 국외주재직원으로 근무하는 동안 지급받은 급여 가운데 동등한 직급호봉의 국내직원에게 지급되는 급여를 초과하는 부분(월급여로 7,151,607원 - 714,636원)은, 근로의 대상으로 지급받은 것이 아니라 실비변상적인 것이거나 해외근무라는 특수한 근무조건에 따라 국외주재직원으로 근무하는 동안 임시로 지급받은 임금이라고 보아야 할 것이므로, 피고회사의 취업규칙에 국외주재직원에 대한 퇴직금의 액수를 산출함에 있어서 그 부분의 급여를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 총액에 산입하지 아니하도록 규정되어 있다고 하여 그 취업규칙이 무효일리는 없는 것이다.
4. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 피고회사의 퇴직금의 지급에 관한 취업규칙을 무시하고 원고가 국외주재직원으로 지급받았거나 지급받아야 할 급여의 총액을 평균임금산정의 기초가 되는 임금의 총액에 산입하여 원고에게 지급할 퇴직금의 액수를 산출한 제1심판결의 이유를 그대로 인용하였으므로, 원심판결에는 위와 같은 평균임금에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준