【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1991.7.25. 선고 90나4892 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 2층 주택의 건축주 겸 시공자로서 벽돌공사 등 일부공사는 벽돌공인 피고가 직접 인부들을 고용하여 시공하고, 나머지 대부분의 공사는 각 부분별로 도급을 주어 시공하게 하면서 피고 스스로 또는 건축업에 종사하는 소외 1을 통하여 설계도면대로 공사가 시행되고 있는지를 확인하여 공정을 감독한 사실, 그러한 과정에서 도목수인 소외 2는 판시 일시에 피고로부터 2층 슬래브 및 처마의 형틀설치공사부분을 금 1,730,000원에 부분도급받아 원고들의 남편 또는 아버지인 망 소외 3 등 4명의 목공들을 고용하여 동인들과 함께 위 소외 2가 가져온 형틀자재를 사용하여 형틀설치작업을 하여 오던 중, 이 사건 당일 위 건물의 처마 형틀설치작업을 하게 되었는데, 위 작업은 지상으로부터 6미터 높이의 2층 옥상에서 바깥 허공쪽으로 길이 10자 폭 3자인 합판 2장을 잇대고 그 밑에 받침목을 대어 합판 위에서 못을 박아 고정시켜 처마를 만들기 위한 형틀을 설치하는 작업으로서, 위 망 소외 3 등 4명의 목수가 위 소외 2의 지시를 받아 2층 옥상에서 위 작업을 하게 된 사실, 그런데 그 당시 위 신축중인 건물에는 추락사고방지를 위한 작업발판이나 안전망 등의 안전시설이 전혀 설치되어 있지 아니하였을 뿐만 아니라, 형틀에 박힌 못이 받침목 옆으로 비스듬히 박혀져 합판과 받침목이 고정되지 아니한 하자까지 발생하여 위 망인이 작업 도중 합판부분을 밟는 순간 못이 빠지면서 형틀이 무너지는 바람에 위 망인이 6미터 아래의 지상으로 추락하여 사망한 사실 등을 확정한 후, 이 사건 사고는 피고가 작업발판과 안전망 등 안전시설을 아니한 잘못과 위와 같은 안전시설이 설치되지 아니한 공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 말미암아 발생하였다는 원고들의 주장에 대하여 판단하기를, 피고가 위 신축중인 건물 주위에 작업발판이나 안전망 등 안전시설을 설치하지 아니한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 피고는 도급인으로서 스스로 또는 위 소외 1을 통하여 위 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 그쳤으므로 위와 같은 안전시설의 설치의무는 수급인인 위 소외 2에게 있을 뿐, 피고에게 그와 같은 의무가 있다고는 할 수 없고, 따라서 피고가 위 건물에 위와 같은 안전시설을 아니하였다 하여 위 건물에 어떠한 설치 또는 보존상의 하자가 있었다고 할 수도 없다는 이유로 원고들의 위와 같은 주장을 배척하고 있다.
그러나 원심이 확정한 바에 의하면, 피고는 이 사건 건물의 건축주 겸 시공자로서 그 신축공사 중 벽돌공사 등 일부는 직접 인부들을 고용하여 시공하고, 나머지 대부분의 공사는 부분별로 도급을 주었는바, 그중 형틀설치공사부분은 목수인 위 소외 2가 금 1,730,000원에 부분도급을 받아 위 망 소외 3 등목공 4명을 고용하여 작업을 하였다는 것이고, 제1심 및 원심증인 1, 소외 2의 각 증언에 의하면 위와 같은 건축공사를 안전하게 하기 위하여는 담을 쌓아 올릴 때부터 작업발판이나 안전망 등의 안전시설 설치가 필요하고, 이는 벽돌로 담을 쌓아 올릴 때, 슬래브 형틀을 만드는 목공일을 할 때, 외부 미장공사를 할 때, 도색작업을 할 때 등 모든 공정에서 필요한 것임을 엿볼 수 있는바, 이와 같이안전시설은 이 사건 주택공사의 거의 모든 공정에 필요하다는 점, 형틀설치공사부분의 수급인인 위 박태돌가 시공하여야 할 공사의 내용과 규모, 그 수급금액, 안전시설의 설치능력 등을 고려하여 보면, 피고로부터 2층 슬래브 및 처마의 형틀설치 공사만을 부분적으로 수급받은 위 박태돌는 형틀에 소요되는 자재만을 준비하면 족한 것이지 위와 같은 추락방지의 안전시설까지 설치할 의무까지 있다고 보기는 어려운 것이다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 주택공사를 시공함에 있어 위험방지를 위한 안전시설을 설치할 필요가 있는지, 있다면 그 설치의무가 누구에게 있었는지 여부에 관하여 좀 더 심리하여 판단하였어야 함에도 불구하고 만연히 안전시설의 설치의무가 피고가 아닌 위 소외 2에게 있고, 위 신축중인 건물에 설치보존상의 하자가 없었다고 판단하고 말았음은 심리를 다하지 아니하고 안전시설 설치의무와 공작물의 설치보존상의 하자로 인한 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유는 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준