【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인 겸 부대상고인】
이주환 소송복대리인 변호사 서석호
【피고, 상고인 겸 부대피상고인】
장기숙 외 1인
【피고(반소원고)】
피상고인 전문자 피고들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1987.12.9. 선고 86나 3491, 3492(반소) 판결
【주 문】
상고와 부대상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)의 상고이유를 본다.
피고 장기숙, 같은 박경수에 대한 부대상고이유에 대하여,
소송촉진등에관한특례법 제11조의 규정에 의하여 권리상고는 같은 법 제11조 제1항에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것이고 부대상고의 경우에도 같다고 할 것이다. 그런데 원고가 부대상고이유로 들고 있는 주장들은 위 제11조 제1항의 어느 경우에도 해당하지 않는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다.
피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 전 문자에 대한 상고이유에 대하여, 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심이 원고가 소외 임동현에게 이 사건 대지의 공유지분도 함께 처분할 수 있는 권한을 위임한 것이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 소론의 을제5호증(매매계약서)이나 을제 7호증의 1,2(각 영수증), 을제10호증의 3(증인신문조서)등이 원심의 위와같은 사실인정에 장애가 되는 것이라고 할 수 없다.
따라서 원심의 이 부분 사실인정이 경험법칙과 논리법칙에 위배된다는 논지는 이유가 없다.
2. 피고 장기숙, 같은 박경수(이하 피고들이라고 한다)의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
논지는 원심이 원고와 소외 임동현 사이에 피고들의 주장과 같은 동업계약이 체결되었다는 피고들의 주장사실을 인정하지 아니한 것이 채증법칙에 위반된다는 것이나 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심의 이 부분 사실인정은 수긍이 되고 원심이 소론의 증거를 배척한 것이 논리법칙과 경험법칙을 벗어난 것이라고 할 수는 없고 을 제8호증(유인물)이 반드시 피고들의 주장사실을 인정할 증거가 되는 것이라고 할 수는 없으므로 원심이 이것을 배척하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수는 없다고 보며 거기에 소론과 같은 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여,
원심이 피고들이 이 사건 대지를 점유 사용할 권원이 있음을 주장, 입증하지 못하므로 피고들로서는 일응 각 그 소유건물을 철거할 의무가 있다고 할 것이나 그 건물은 집합건물의 일부로서 그 부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능할 뿐 아니라 철거가 가능하다고 하더라도 집합건물의 일부를 파괴하는 것은 국민경제상의 입장에서도 타당치 아니하다는 이유로 그 건물의 철거를 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 것은 피고들에게 승소의 판결을 한 것이므로 피고들은 이 부분의 원심의 설시이유에 잘못(이유불비, 이유모순)이 있다는 이유를 들어 불복의 사유로 삼을 수는 없는 것이다.
그리고 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 법이라고 한다)은 법 시행전에 건축되거나 구분된 건물에 관하여도 그 적용이 있다고 보아야 할 것이며 법 제7조에 의하면 대지사용권을 가지지 아니한 구분소유자가 있을 때에는 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자는 그 구분소유자에 대하여 구분소유권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 되어 있고 이 사건 집합건물의 부지의 소유권자인 원고는 피고들에 대하여 그 전유부분의 철거를 구할 권리를 가진 자에 해당한다고 보아야 할 것이며 이 사건 집합건물이 법 부칙 제2조에 의한 가옥대장으로 개제되었는지의 여부는 구분소유권의 매도청구권행사에 장애가 된다고 할 수는 없다 고 본다.
따라서 논지도 이유 없다.
그러므로 상고와 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만