【원고, 상고인】
김영호 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 윤운영
【피고, 피상고인】
군산시 소송대리인 변호사 이익우
【원심판결】
광주고등법원 1989.6.14. 선고 88나5 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심은, 그 인용증거에 의하여 소외 김경성은 일정시대에 고등교육을 받고 피고시(당시 군사부) 재무과장을 역임하였으며, 생존시에 군산, 옥구, 부여, 부안, 경북 고령등지에 많은 부동산을 소유하고 있었고, 사망당시에는 군산에서 신흥양조장을 경영하고 인천에서도 철공소를 경영하면서 지역유지로 처신하여 온 사실, 해방 이듬해인 1946년경에 전국적으로 콜레라(호열자)가 번성하여 군산에서도 수 많은 사망자가 발생하게 되자 피고시에서는 사망자를 화장하여 그 유골을 매장토록 하였는데, 위 김경성은 피고시에게 이 사건 각 부동산을 위 매장지로 제공하여 피고시에서는 이를 묘지로 이용하게 되었고, 1946.7.경에는 이 건 제1부동산 내에 콜레라로 사망한 사람들의 위령비를 건립하여 그 위령비가 현존하고 있을 뿐만 아니라 현재도 약 100여개 정도의 분묘가 남아 있고 상당수의 폐묘흔적이 남아 있는 사실, 위 김경성이 1946.12.13. 사망하고 약 10년이 경과한 1956.5.초, 원고들의 숙부인 소외 김태성은 원고 김영호에게 고인이 된 위 김경성이 피고시에 이건 각 부동산을 위와 같이 콜레라로 사망한 사람들의 묘지로 제공하였다는 사실을 얘기하고 피고 군산시에 소유권을 이전하여 줄 것을 권유하자 원고 김영호는 이를 받아들여 사법서사인 소외 김두수에게 이전등기신청을 의뢰하였고, 이에 위 김두수는 기부증서(을제1호증)와 매도증서(을제2호증)를 위 김경성 명의로 소급 작성하여 이를 원인증서로 피고 명의로 각 소유권이전등기를 마친 사실, 피고시는 1979.3.경 이 사건 제1부동산에 대하여는 군산임해공업단지 조성사업토취장 진입도로개설부지로 공고함과 동시에 위 진입도로에 위치한 지장분묘를 개장하도록 신문에 공고를 하고 그후 위 진입로의 일부가 된 토지는 1980.7.30. 토지대장상 169의1로 분할한 사실을 각 인정한 후 위 인정사실에 의하면 위 김경성은 그의 생존시 피고시에 공동묘지로 이건 제1부동산에 대한 그의 지분을 공유자인 소외 황윤종과 함께 증여하고, 이 사건 제2부동산을 매도하였음을 추인할 수 있으므로 비록 이 사건 각 부동산에 대한 피고 명의로의 소유권이전등 기시 그 등기원인증서의 위 기부증서와 매도증서가 그 명의인인 위 김경성이가 직접 작성한 것이 아니라 그 사후에 작성된 것이라 하여도 이는 결국 실체관계에 부합하는 것이므로 그 작성경위의 하자만을 들어 그 등기가 원인없이 이루어진 무효의 등기라고는 할 수 없다고 판시하고 있다.
그러나 원심이 인용한 각 증거들에는 위 망 김경성이가 이 사건 부동산을 생전에 피고시에 증여하고 매도하였다는 내용이 전혀 없다.
또 원심인용의 위 증거들에 의하면, 이 사건 부동산은 피고시에서 지정한 공동묘지도 아니고 단지 이 사건 부동산과 인접하여 피고시의 공동묘지가 있었던 관계로 1946년경 호열자로 사망한 시체를 화장하여 이곳에 매장하였을 뿐이며, 피고시의 시의원으로 있었던 위 김태성이가 위 망인이나 원고를 포함한 그 상속인들의 의사를 묻지 아니하고 자의로 위와 같이 묘지로 제공한 후 피고시에게 소유권이전등기까지 경료하여준 사실을 알 수 있는 터에, 원심이 인정한 사실 즉 이 사건 부동산상에 분묘가 100여개 존재하고 있다던가 호열자로 사망한 자들을 위한 위령비가 세워져 있다는 사실 및 분묘개장공고를 하였다는 사실등으로 위 망 김경성이가 이 사건 제1부동산을 피고시에 증여하고 제2부동산을 매도하였다고 추인하기는 어렵다고 보아야 할 것이다.
결국 원심은 증거없이 사실을 인정하였거나 경험칙이나 논리칙에 맞지 않는 추인을 함으로써 채증법칙을 위반한 잘못을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준