【원고,상고인】
【피고,피상고인】
개포세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1994.6.9. 선고 94구2765 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1989. 3. 4. 오피스텔 분양사업을 하기 위해 이 사건 대지를 매수하고, 같은 해 5. 17. 지하 5층, 지상 15층 규모의 업무시설 건축허가를 받는 한편, 같은 해 6. 10. 원고 단독 명의로 부동산 매매를 목적으로 하는 사업자등록을 한 후 오피스텔 건물을 신축하다가 공사비 조달이 어려워 더 이상 공사를 진행할 수 없게 되자 1990. 5. 1. 소외 1에게 이 사건 대지를 금 1,600,000,000원, 지하 5층에서 지상 1층까지 골조공사가 끝난 미완성건물을 금 1,544,949,620원으로 각 평가하여 위 오피스텔 분양사업을 양도한 사실을 인정한 다음, 원고와 소외 1 사이의 사업양도양수계약은 실질적으로 원고의 공동사업에서의 탈퇴에 따라 사업자의 명의를 공동사업자의 대표인 위 소외 1에게 넘겨주는 단순한 대표자 변경과정에 불과하다는 원고의 주장에 대하여, 원고의 위와 같은 행위는 대외적으로 조합의 대표자로서의 업무집행 행위로 보기는 어려워 그 법률효과도 당연히 원고 개인에게 귀속된다고 봄이 상당하고, 또한 위와 같은 사업양도를 단순히 원고의 조합에서의 탈퇴에 따른 위 소외 1로의 대표자 명의변경 과정에 불과하다 할 수 없으며, 이러한 결론은 동업계약서의 기재와 증인 소외 2의 증언에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이 원고와 위 소외 1 등이 내부적으로 동업계약을 체결한 사실이 인정된다 하여도 달라지지 않는다며, 원고가 이 사건 대지와 미완성건물을 양도한 것을 부동산매매업으로 보고 그로 인한 소득이 사업소득에 해당함을 전제로 한 이 사건 과세처분을 적법하다고 판단하고 있다.
2. 그러나. 2인 이상이 공동으로 사업을 경영하여 그 이익을 분배하기로 약정한 경우에는 편의상 외부적으로는 그 중 1인의 이름으로 활동을 하더라도 실질과세원칙과 소득세법 제56조 제2항에 따라 그 공동사업으로 인한 소득은 각 그 지분 또는 손익분배비율에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 그 소득금액을 계산하여야 하고(대법원 1967. 2. 7. 선고 65누91 판결 ; 1983. 7. 26. 선고 82누33 판결 등 참조), 한편 "세법 중 과세표준에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에도 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다"는 국세기본법 제14조 제2항에 비추어 보면, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식이 사업양도라고 하더라도 조합의 대표자가 타 조합원에게 자기의 공동사업의 지분만을 양도한 것이라면 그 실질내용에 따라 이를 조합 대표자의 조합에서의 탈퇴 또는 대표자의 변경이라고 볼 수 있는 것이다.
그런데 원심이 들고 있는 동업계약서의 기재와 증인 소외 2의 증언 및 갑 제5호증의 2(동업계약서), 갑 제5호증의 3(사업양도양수계약서), 갑 제17호증(법인등기부 등본)의 각 기재, 증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언 등에 의하면, 원고와 소외 1, 소외 2, 소외 6 등 4인은 1989. 3. 4. 오피스텔 신축 분양사업을 공동으로 경영하기로 하고, 그 출자 및 이익분배비율을 원고 30%, 소외 1, 소외 2 각 25%, 소외 6 20%로 정하고, 최대 출자자인 원고가 대표로서 총괄 및 기획, 위 소외 1과 소외 2가 자금, 소외 6이 분양업무를 각 담당하되, 편의상 사업자등록은 대표인 원고 단독 명의로 하기로 하는 동업계약을 체결하고 오피스텔 건물 신축 및 분양사업을 공동으로 경영하다가 동업자 간에 의견이 맞지 않자 1990. 5. 1. 원고가 출자 지분의 대가로 건물 완공 후 오피스텔 2세대를 받는 조건으로 새로이 공동사업의 대표가 된 위 소외 1에게 위 사업을 양도하는 형식으로 공동사업에서 탈퇴한 사실을 인정할 수 있다.
사실관계가 이러하다면, 위 오피스텔 신축 분양 사업은 원고와 소외 1 등의 공동사업이라 할 것이고, 한편 원고가 소외 1에게 위 사업을 양도한 것은 그 실질에 있어서 원고의 공동사업에서의 탈퇴에 지나지 않는다 할 것이므로, 이러한 경우에는 위 국세기본법 제14조 제2항에 비추어 원고가 탈퇴시 취득하는 금전 기타 재산의 가액중 출자금을 초과하는 금액만이 과세의 대상이 된다 할 것이다. 원심의 취지는 분명하지 않으나 내부적 동업관계가 인정된다고 하면서도 그 동업관계의 내용, 원고가 출자한 금액, 원고가 탈퇴시 받은 금전 기타 재산이 무엇인지도 심리 확정하지 않은 채 대외적 법률효과가 원고 개인에게 귀속된다는 이유만으로 이 사건 과세처분이 적법하다고 한 것은 실질과세원칙과 공동사업에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)