【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
동두천시
【원심판결】
서울고등법원 1994.4.21. 선고 93나29879 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원없이 도로부지로 점유.사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지소유자의 손해의 범위는 일반적으로 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이라 할 것이고 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 지방자치단체가 점유.사용하고 있어 사권 행사에 제한이 있다는 점을 알고 있었다 하더라도 그러한 사정에 의하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이며(당원 1994.6.28. 선고 94다16120 판결 참조), 또한 토지의 임료를 산정하기 위한 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법이 정하는 대부요율을 고려하여 결정하여야 하며, 그 토지가 사도법에 의한 사도 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의 제2항 제1호 소정의 “사실상의 사도"가 아닌 이상 같은 특례법에 따라 인근 토지의 정상거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정할 것은 아니라고 함이 당원의 확립된 견해이다(당원 1992.11.10. 선고 92다25045 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지는 종전부터 일반공중의 통행로로 사실상 공용되던 중 1962.11.경 피고시로 행정구역개편 되기 전의 동두천읍이 비로소 도로로 편입시켜 이를 점유.관리하여 왔다는 것이고, 이 사건 토지가 사도법상의 사도가 아님은 물론 위 특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 “사실상의 사도”에 해당하지 아니함은 분명하므로, 원심으로서는 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용상황인 도로로 제한받는 상태에서의 임료상당액을 이 사건 토지에 대한 부당이득액으로 산정하여야 할 것이다.
그런데 기록에 의하여 보면, 제1심 감정인은 첫째 이 사건 토지 인근의 일반적인 토지(이 사건 도로부지에 인근한 3필지의 대지)의 이용상태를 기준으로 이 사건 토지의 기초가격을 산출한 후 거기에서 개발이익을 공제하는 방법으로 산정한 것과 둘째 이 사건 토지가 사도법상의 사도 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 “사실상의 사도”에 해당함을 전제로 하여 위 특례법시행규칙이 정하는 바에 따라 인근 토지의 정상거래가격의 5분의 1 범위 내의 추정거래가격을 이 사건 토지의 기초가격으로 하여 여기에 기대이율을 적용하여 산정한 것 등 2가지의 임료를 산출하였는데, 원심은 그중 둘째의 임료를 그대로 채택하여 이를 토대로 이 사건 토지에 대한 임료상당의 부당이득을 산정함으로써 이 사건 토지가 사도법상의 사도나 위 특례법시행규칙 소정의 “사실상의 사도”에 해당함을 전제로 하여 이를 산정한 결과가 되고 말았으니, 원심판결에는 부당이득액 산정에 관한 법리를 오해하였거나, 이 점에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희