【원고, 상 고 인】
주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김인섭 외 2인
【피고, 피상고인】
신용보증기금 소송대리인 변호사 전정구
【원심판결】
서울고등법원 1986.1.17 선고 84나4307 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 양옥산업주식회사(이하 소외회사라 약칭한다)를 위하여 원고와의 간에 이 사건 근보증계약을 체결할 당시 원고는 이미 소외회사에 대한 대출금 채권의 담보로 소외 최종숙등 4명의 물상보증인으로부터 판시 각 부동산을 담보로 제공받아 그 각 판시와 같이 근저당권설정등기를 경료해 두고 있었는데 원고가 피고의 동의를 받음이 없이 1981.9.2자로 그 중 소외 최종숙 및 소외 배정기 소유의 판시 각 부동산에 대한 근저당권설정계약을 해지하고 이어 그 달 3자로 그 각 근저당권설정등기를 말소해 준 사실을 확정한 다음, 소외회사의 보증인으로서 법정대위권자인 피고로서는 채권자인 원고의 위와 같은 고의적인 담보해제조치로 인하여 그 부동산가액 합계금 35,335,000원 상당의 구상을 받을 수 없게 되었으므로 피고는 민법 제485조에 의하여 위 금원의 범위내에서 보증책임을 면한다고 판단하여 피고의 면책항변을 받아들인 다음, 원·피고간에는 보증사고 발생후의 담보해지만을 피고의 면책사유로 한다는 특약이 있었으므로 피고로서는 위의 특약에 따라 보증사고 발생전에 이루어진 본건 담보해제조치를 내세워 면책을 주장할수 없다는 원고의 재항변에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다. 즉 피고기금의 신용보증약관(갑 제1호증) 제8조에는 원래 채권자의 내규위반 담보해지 및 보증사고 발생후의 담보해지를 각각 면책사유로 규정하고 있었는데 피고가 1983.3.10자로 위의 신용보증약관을 개정하면서 보증사고 발생 후의 담보해지만을 면책사유로 규정하고 “채권자의 내규위반 담보해지” 사유는 면책사유에서 삭제한 사실이 인정되기는 하나 개정된 약관에서 이를 삭제한 이유는 현재까지 채권자인 은행이 그 은행자체의 내규를 위반하여 담보를 해지한 사례가 없었고, 앞으로도 그와 같은 사례는 전혀 발생될 여지가 없는 것인데 약관에 그와 같은 조항이 있으므로서 공연히 대위변제 청구시 절차만 복잡하게 할 뿐이었으므로 이를 삭제하게 된 사실을 인정할 수 있다고 한 다음 개정의 경위가 이러하다면 신용보증약관이 위와 같이 변경되어 “보증사고 발생후 담보해지”만을 면책사항으로 규정하고 있다 하여도 그것은 위 일반원칙이 적용되는 경우중 채권자의 담보보존의무 위반의 정도가 가장 두드러진 경우를 들어 주의적으로 약관에 규정한 것이라 볼 것이고, 그것이 더 나아가 피고의 대위변제자로서의 구상권 행사에 막대한 지장을 초래하여 피고의 목적수행을 곤란케할 위험이 있는 결과가 되는 민법 제485조의 일반원칙을 배제하는 취지에서의 개정은 아니라고 판단하여 원고의 주장을 배척하였다.
2. 살피건대, 민법 제485조의 면책규정은 법정대위권자로 하여금 구상의 실을 걷을 수 있도록 하기 위하여 채권자에게 담보의 보존을 간접적으로 강제하는 취지의 규정으로서 그 규정 목적이 오로지 법정대위권자의 이익보호에 있으므로 위 규정은 그 성질상 임의규정으로 보아야 할 것이고 따라서 법정대위권자로서는 채권자와의 특약으로서 위 규정에 의한 면책이익을 포기하거나 면책의 사유와 범위를 제한 내지 축소 할 수도 있다고 할 것인바 , 원심이 채택한 갑 제1호증(신원보증서)에 의하면, 피고기금의 신용보증약관은 그 제8조 제6호에서 채권자의 담보해지와 관련한 피고의 면책사유로 “보증사고 발생후의 채권자의 담보해지”를 규정하고 있다.
그런데 위의 신용보증약관은 원·피고간에 체결된 이 사건 신용보증계약의 구체적인 계약조항에 해당되는 것이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 위 약관에 규정된 조항들은 그 성질상 예시적 또는 주의적 규정으로 단정하기 어려울 뿐만 아니라 더우기 원심이 채택한 갑 제3호증(신용보증 약관개정)의 기재내용을 살펴보면, 피고는 신용보증기금법 시행령의 공포 시행에 즈음하여 신용보증의 활용확대를 도모하기 위한 조치로서 채권자의 우선 회수의무사항과 피고기금의 면책범위를 대폭 완하 축소하는 방향으로 신용보증약관을 개정하기로 하여 1981.3.10자로 종래의 신용보증약관을 현재의 약관으로 개정하였는데 그 결과 개정전의 약관에는 채권자의 담보해지와 관련된 피고의 면책사유로서“채권자의 내규위반 담보해지”와 “보증사고 발생후의 담보해지”의 두가지 사유를 규정하였던 것을 개정된 약관에서는 “보증사고 발생후의 담보해지”만을 면책사유로 규정하고 “채권자의 내규위반 담보해지”는 면책사유에서 삭제한 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 일련의 사정에 비추어 보면 위 신용보증약관 제8조 제6호는 민법 제485조의 규정에도 불구하고 피고는 오직 “보증사고 발생후의 담보해지”의 경우에 한하여 면책된다는 특약사항을 규정한 취지로해석함이 상당하다 할 것이다.
사리가 이와 같음에도 불구하고 원심이 위의 신용보증약관 제8조 제6호에 피고의 면책사유로 규정된 “보증사고 발생후의 담보해지”를 민법 제485조의 일반원칙이 적용되는 경우중 채권자의 담보보존의무 위반의 정도가 가장 두드러진 경우를 들어 주의적으로 규정한 것이라고 단정하고 법정대위권자인 피고로서는 위 약관 제8조 제6호의 규정에 관계없이 민법 제485조에 의하여 보증사고 발생전의 담보해지의 경우에도 면책된다고 판단한 것은 필경 민법 제485조의 법리를 오해하고 위의 신용보증약관 제8조의 해석을 그릇하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당