【원고, 피상고인】
김재영 소송대리인 변호사 김종승
【피고, 상 고 인】
김인원 소송대리인 변호사 신정철
【원심판결】
대구지방법원 1986.5.30 선고 85나943 판결
【주 문】
원심판결중 예비적청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 예비적청구를 판단함에 있어 그 거시증거에 의하여 이 사건 계쟁임야는 원래 원고의 증조부인 소외 김봉문의 소유였는데, 위 소외인이 1947.9.29경 이를 원고의 아버지인 소외 김용원에게 증여하였고, 위 김용원은 1968.1.30경 원고에게 이를 증여하였으나 미등기 부동산인 위 임야에 관하여 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있던중 피고가 소외 김인섭과 공동하여 아무런 권원없이 임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음 피고에 대하여 위 임야중 2분지 1지분에 관한 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 예비적청구를 인용하였다.
원심이 이 사건 임야가 위 김봉문으로부터 김용원을 거쳐 원고에게 증여된 것이라는 원고주장 사실을 인정함에 있어 끌어쓴 증거중 제1심 증인 이필순의 증언은 증여사실에 대하여는 아무런 언급이 없고, 같은 증인 김인섭의 증언은 문제의 보존등기가 경료된지 15년이나 지난 이후에 집안 어른들이 위와 같이 증여된 것이라고 말하였다는 취지에 지나지 아니하여 위 각 증언만으로는 증여사실을 인정하기에 어렵다고 할 것이므로 결국 위 증여사실을 인정하는 자료로서는 원심 및 제1심 증인 김영호의 증언밖에는 없다고 하겠다.
그런데 위 김영호의 증언내용은 위 김봉문이 이 사건 임야를 그의 아들들에게 증여하지 아니하고 손자인 김용원이 16세되던 해에 동인에게 구두로 증여하였는데 그 이유는 동인이 유복자였기 때문이었다는 것이나, 갑 제5호증(제적등본)의 기재에 의하면, 위 김용원은 김봉문의 둘째 아들인 소외 김영록의 아들로서 위 김영록이 사망한 1941.4.6 이전인 1931.4.14에 이미 출생한 사람임을 알 수 있으므로 위 김용원이 김영록의 유복자가 아닌 사실이 뚜렷하여 위 증언내용이 객관적 사실에 반할뿐만 아니라 그 증언자체에 의하여 위 김봉문의 재산관계를 잘알고 있다는 사람의 증언으로서는 전후 모순되고 애매모호하여 위 증여사실을 뒷받침하는 자료로 삼기는 어렵다고 할 것이다.
나아가 임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 된 소유권보존등기는 같은법 소정의 절차에 따라 적법하게 마쳐진 것으로 추정되고 같은법 소정의 보증서 및 확인서등이 위조 또는 허위작성되었다던가 기타 등기명의자가 무권리자라는 것이 입증되지 않는한 위 등기의 추정력은 깨어지지 않는다고 할 것인바, 원심거시의 증인 이필순, 김인섭, 김영호의 각 일부 증언만으로는 위 법 소정의 보증서 및 확인서 등이 위조 또는 허위작성되었다던가 등기명의자인 피고가 무권리자라는 것이 입증되었다고도 보기 어렵다고 하겠다.
원심이 앞서본 바와 같은 증여사실과 위 등기의 추정력이 유지될 것인가의 여부에 관하여 좀더 밝혀보지 아니하고 그 거시증거만으로 함부로 사실을 인정한 뒤 이 사건 임야에 대한 2분지 1지분에 관하여 피고명의로 경료된 소유권이전등기가 원인무효라고 단정한 다음 그 말소를 구하는 원고의 예비적청구를 인용하였음은 심리미진 및 채증법칙위반의 위법을 저지른 것으로서 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이점을 탓하는 취지의 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결중 예비적청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동