【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 송파구청장 소송대리인 법무법인 동호합동 법률사무소 담당변호사 박일흠
【원심판결】
서울고등법원 1993.10.28. 선고 93구15061 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 원심은, 원고는 1988.9.16. 피고로부터 숙박업영업허가를 받아 서울 송파구 잠실동 184의 22에서 "뉴프라자"라는 상호로 여관업을 경영하여 왔는데, 1993.5.10. 23:40경 위 여관 501호에 미성년의 남녀인 소외 1(고등학교 3학년생), 2(중학교 3학년생으로서 1978.8.6.생) 를 혼숙하게 한 사실, 피고는 1993.6.11. 풍기문란의 우려가 있는 미성년 남녀를 혼숙하게 하였다는 이유로( 공중위생법 제12조 제2항 제1호 (나)목) 이 사건 영업정지처분(그 기간은 2개월)을 한 사실을 인정한 다음, 위 위반 내용과 다음 사정들 즉, 소외 2, 3이 얼굴에 화장을 하고 성인 옷차림으로 위 여관에 들어와 방을 요구하므로, 원고의 종업원인 소외 명제식이 카운터에서 일을 보던 소외 이장춘에게 이들을 안내하도록 하였고, 위 이장춘이 위 소외인들에게 주민등록증의 제시를 요구하자, 그들은 자기들이 모두 성년이고 주민등록증은 가져오지 아니하였지만 의심스러우면 경찰서에 조회해보라고 하므로, 성년인 것으로 보여 위 명제식이 그들을 501호로 안내한 후 숙박계를 받았고, 그로부터 약 40분이 지난 후 잠시 밖에 나갔던 위 2인과 소외 1이 함께 들어와 501호의 열쇠를 달라고 하기에, 위 이장춘이 남자 1인에 여자 2인은 한방에서 잘 수 없다고 하자, 소외 3이 자기는 돌아가겠다고 하므로, 소외 1과 2에게 열쇠를 주어 같이 투숙하게 하였고 그들로부터 숙박계를 받았는데 모두 1972년생으로 기재한 사실, 원고는 종전에 미성년의 남녀를 혼숙하게 한 사실은 전혀 없고, 이 사건 처분으로 2개월이나 영업을 하지 못하게 된다면 상당한 금액을 투자하여 위 여관을 경영하고 있는 원고는 막대한 경제적 손해를 입게 되는 사실에 비추어 보면, 이러한 위반 내용에 대하여 곧바로 2개월의 영업정지를 명한 이 사건 처분은, 그로 인하여 달성하려는 공익적 필요성을 참작하더라도 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 판단하였다.
2. 그러나, 풍속영업의 일종에 속하는 숙박업을 영위하는 자에게는 청소년의 보호를 위하여 풍기문란의 우려가 있는 청소년이 당해 업소에서 혼숙하는 일이 없도록 방지할 보다 철저한 책임이 부여되어 있다 할 것임에도 원고의 종업원들이 소외 1, 2가 성년인지 여부를 그들의 말로만 확인하였을 뿐, 주민등록증이나 이와 유사한 정도의 공적 증명력이 있는 자료로써 확인하지 아니하였음은 원심도 인정한 바와 같으므로, 그 위반 내용이 결코 가볍다 할 수 없고(특히, 소외 2는 당시 15세에 불과한 중학교 3학년생이었다는 것이다), 한편 원심은 원고가 종전에 미성년의 남녀를 혼숙하게 한 사실이 전혀 없다고 인정하였지만,원심이 배척하지 아니한 을 제 1호증(숩각업소 대장)의 기재에 따르면, 원고는 이미 이 사건과 유사한 윤락행위의 알선 및 제공사실로 인하여( 공중위생법 제12조 제2항 제1호 가목) 1992.6.5. 영업정지처분(그 기간은 2개월임)을 받은 사실이 있음을 알 수 있는바, 그렇다면 이러한 위반 내용과 전력에 비추건대, 원심이 설시한 나머지 사정들을 참작한다 하여도, "영업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때에는 그 영업허가의 취소 또는 폐쇄명령을 하거나 6월이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다."는 공중위생법 제23조 제1항의 규정취지에 비추어 볼 때 원고의 위와 같은 반복적 위반행위에 대하여 2개월간의 영업정지처분을 한 것을 가지고 그 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 볼 수는 없다.
그러므로, 원심이 위와 같은 사정을 들어 이 사건 처분을 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 단정한 데에는, 재량권 범위의 일탈에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.
3. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서