【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이영수
【환송판결】
대법원 1988.3.8. 선고 87도2671 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 대한 논지에 관하여 본다.
(1) 원심판결에 의하면, 원심은 그 판시 기간동안의 횡령행위를 모두 포괄1죄로 의율하고 피고인 1이 형제복지원에 대한 국고 및 시비보조금 등에서 그 개인의 사적인 용도로 인출하여 사용한 금액에서 동 피고인의 개인재산으로 형제복지원의 운영비로 지출한 금액을 공제한 금액을 횡령액으로 판시하였는 바, 포괄1죄에 있어서는 그 1죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행회수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로 ( 당원 1984.9.25. 선고 84도1581 판결 참조) 이러한 기준에서 판시 횡령의 범죄사실을 기록에 비추어 살펴보면 그것이 특정되지 아니하였다고는 볼 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
(2) 원심판결에 의하면, 원심은 그 조사, 채택한 증거에 의하여, 피고인 1은 부산직할시 북구청으로부터 형제복지원 및 형제정신요양원(사회복지법인 형제복지원이 부랑인 수용보호시설인 형제복지원과 정신질환자 요양시설인 형제정신요양원을 설치 운영하고 있다)에 대한 1985년도 및 1986년도분 국고 및 시비보조금을 한국상업은행 구포지점의 동 피고인 명의 및 같은 지점 형제정신요양원 명의로 각 입금받아 이를 업무상 보관하던 중(그 금액은 합계 금 3,891,314,900원이다) 그 중에서 동 피고인의 개인용도로 수차에 걸쳐서 합계금 681,780,000원을 인출사용하였는 바(이 점은 동 피고인도 시인하고 있다), 위 인출사용한 금액 중 금 241,685,770원은 동 피고인의 주장과 같이 자기의 사재를 위 형제복지원의 운영을 위하여 투입하였다가 회수한 것이 아닌가 하는 의심이 가므로 그 금액을 공제한 나머지 금 440,094,230원에 대하여 이를 횡령하였다고 인정하면서 동 피고인의 위 인정의 비용 이외에도 금 10억원 이상의 사재를 투입하였으니 동액상당을 회수하여야 한다는 주장은 이를 인정할 충분한 자료가 없어(위 형제복지원의 경리장부는 그 기재의 지출액을 인정할 자료가 없어서 진실성이 인정되지 아니하고 그 기재가 진실한 것으로 보더라도 원심감정인 작성의 감정서 기재에 의하면 위 형제정신요양원의 경우에는 차용금 전액이 반환되었고, 위 형제복지원의 경우에는 1985년과 1986년에 걸쳐 금 14,230,900원의 차용금만이 미변제로 되어 있을 뿐인 사실 등이 엿보인다) 동 피고인이 위 주장을 받아들일 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 위 사실인정과 판단을 살펴보면 이는 정당한 조처로 수긍이 가고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 횡령에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 건축법위반에 대한 논지에 관하여 본다.
건축법상의 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위는 동법시행령 부표 각항 각호에 정하여진 용도에서 타용도로 변경하는 행위만이 아니라 타용도로 사용하는 행위까지 포함하고 그 변경에는 반드시 유형적인 변경을 수반하여야만 하는 것이 아니라고 함이 당원의 견해이다( 당원 1986.7.8. 선고 86도1865 판결; 1987.8.18. 선고 87도1333 판결 등).
그런데 원심은 제1심 및 환송전후 원심이 조사채택한 증거에 의하여 이 사건 각 건물이 위치한 구역은 건축법 제5조 제1항 소정의 "기타 구역"으로서 피고인 1이 당국의 허가없이 원심이 일부 유지하고 있는 제1심판시의 축사용도 202.93제곱미터를 식당으로 사용함으로써 위 건물에 대한 용도를 변경하였다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 조치는 옳게 수긍이 가고 논지는 용도변경의 개념을 독자적으로 해석하여 구조를 개조하는 등 유형적인 변경을 가하여야만 용도변경이 된다는 전제에서 원심판결을 탓하는 것이므로 채용할 수 없다.
3. 초지법위반에 대한 논지에 관하여 본다.
기록에 의하여 환송후 원심이 행한 현장검증결과에 의하면 판시 초지전용사실을 인정하기에는 부족하다고 보겠으나 위 현장검증은 범행당시로부터 상당한 기간이 경과한 후에 시행한 것으로서 원심이 이를 채용하지도 아니하고 있고, 한편 원심이 유지하고 있는 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 그 판시의 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 초지의 무단전용에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
4. 외국환관리법위반에 대한 논지에 관하여 본다.
외국환관리법 제17조 소정의 집중의무가 생기는 대외지급수단의 취득은 그 대외지급수단을 사실상 지배하는 정도로서 충분하고 그 소유권이나 처분권의 취득을 요하는 것은 아니라고 할 것인 바 ( 당원 1982.4.13. 선고 80도537 판결 참조), 원심판결 및 원심이 유지하고 있는 제1심판결 거시의 증거를 기록에 비추어 살펴보면 그 판시의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고(동 피고인도 원심법정에서 공소외 정금열로부터 1987.1.4. 전화로 이 사건 일화의 예탁등 처분을 위임받았으나 상피고인 김돈영으로부터 위 일화를 예치하고 나면 쉽게 찾을 수 없다는 말을 듣고 이를 예치하지 아니하였다고 진술하고 있다), 외국환관리규정 제6조의1 제1항에 의한 외국화폐의 집중의무기간은 10일인데 피고인 1이 이 사건으로 인하여 구속된 것은 1987.1.17.이니 이 당시에는 이미 그 집중의무기간이 도과되었음이 명백하여 위 구속 때문에 집중의무기간내에 이 사건 일화를 매각 또는 예치할 기대가능성이 없었다는 취지의 주장은 성립될 수 없고, 동 피고인은 외화의 집중의무 및 기간을 알지 못하였으니 위법성의 인식이 없었다고 주장하나 기록에 비추어 보아도 이에 정당한 이유가 있었다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
5. 원심은 임의성없는 검사작성의 각 피의자신문조서 및 신빙성 없는 증언 등을 채용하여 사실을 오인하였다는 피고인 1의 논지에 관하여 본다.
기록에 비추어 살펴보면, 동 피고인 및 제1심 상피고인들에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서는 그들의 공판기일에서의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정되고 임의성 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 엿보이지 아니하며 원심판결 및 제1심판결이 유죄인정의 증거로 거시한 증거들의 조사와 채택과정을 검토하여 보아도 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다고 볼 만한 잘못을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다.
6. 특수감금부분에 대한 논지에 관하여 본다.
이 점에 관한 당원의 환송판결은, 환송전 원심이 피고인들에 대한 특수감금 공소사실에 대하여 이 사건에서 문제가 된 울주군 청량면 삼정리 소재 울주작업장(사단법인 형제복지원에 수용의뢰된 부랑인들이 자동차운전 교습소를 만들기 위하여 작업을 하던 곳으로 그곳에는 작업에 종사하는 부랑인들을 수용하기 위한 기숙사시설이 갖추어져 있다)은 위 형제복지원이 부랑인 선도보호를 위하여 설치운영하는 사회복지시설의 일부라고 전제한 다음 위 형제복지원의 시설장 및 총무직에 있는 피고인들이 생활보호법 등 관계법령과 부산직할시 재생원조례, 내무부훈령 제410호 등 관계규정에 근거하여 부산직할시장으로부터 위 형제복지원에 적법히 수용의뢰된 부랑인들을 형제복지원의 적법한 복지시설의 일부인 위 울주작업장에 수용하여 작업을 시키고 이들이 작업장밖으로 도망하지 못하도록 경비경계를 철저히 행한 조처는 법령에 근거한 정당한 직무수행행위로서 위법성이 조각되어 감금죄가 성립되지 아니한다고 하면서도 다만 위 울주작업장의 기숙사창문과 출입문에는 철창시설이 되어 있으니 피고인들이 부랑인들을 야간에 이처럼 철장시설이 되어 있는 숙소에 가두어 취침하도록 하고 취침시간인 밤 10시부터 이튿날 아침 6시까지 출입문을 밖에서 시정한 행위는 그것이 비록 수용자들의 야간도주를 방지하기 위한 조치였다고 하더라도 이는 수용행위를 벗어난 것이라고 하여 감금죄를 구성한다고 판시하였음에 대하여, 위 울주작업장이 부랑인 선도 보호를 목적으로 하는 위 형제복지원의 적법한 복지시설의 일부라면 피고인들이 이 사건 피해자들을 위 울주작업장에 수용한 조처는 법령에 근거한 정당한 직무수행행위라 할 것이고 피고인들이 이들을 야간에 위 울주작업장의 숙박시설인 기숙사에 취침토록 조치한 후 취침 중 그들의 야간도주를 방지하기 위하여 그 출입문을 시정조치한 것은 특별한 사정이 없는 한 형사상의 감금죄를 구성한다고 볼 수 없는데 원심은 이 사건 피해자들이 위 관계법령에 근거하여 부산직할시장으로부터 위 형제복지원에 위탁된 부랑인들이고, 또한 형제복지원의 적법한 복지시설의 일부라고 하면서도 피고인들이 위 피해자들을 야간에 위 기숙사에 취침토록 하고 취침 중 도주하지 못하도록 그 출입문을 시정한 것이 형사상의 감금죄를 구성한다고 판단한 것은 감금죄 및 형법 제20조에 규정된 정당행위의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 판시한 것이었다. 이에 환송후 원심은 새로 증거조사를 거친 다음 그 증거들에 의하여 피고인들이 위 부랑인들을 수용한 위 울주작업장은 형제복지원이 운전직업 보도시설을 이전시키기 위하여 당국에 초지전용허가 신청을 한 단계에서 당국의 시설이전허가가 되지 아니한 상태에 있었고, 복지시설로서의 설치기준을 갖추지 아니하여 적법한 수용시설의 일부라고 할 수 없다고 인정하면서 피고인들이 법령에 의하여 허가받은 적법한 사회복지시설이 아닌 다른 장소에 수용자들을 수용하고 그들의 의사에 반하여 강제노역을 시키면서 그곳으로부터 이탈하는 행동의 자유를 박탈하였다면 이는 법령에 의한 적법한 수용보호라 할 수 없으니 감금죄를 구성한다고 판단하였다.
그러나 기록에 비추어 환송후 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들, 특히 부산직할시 북구청장에 대한 사실조회결과(회신문 및 첨부된 관계서류)와 증인 박갑술의 증언을 종합하면 사회복지법인 형제복지원은 부산직할시의 과도한 부랑인 수용요구로 인하여 위 형제복지원(소재지:부산 북구 주례 2동 산 18)시설만으로는 이를 수용하기에 감당하기 어렵게 되었고, 이에 허가관청인 부산직할시의 시설일부이전 및 확장권유에 따라 울주작업부지를 매수하게 되었을 뿐 아니라 부산직할시장은 복지시설의 건립을 위한 전제로 위 부지에 대한 초지전용허가 추천을 보건사회부장관에게 요청하여 동 장관은 1986.5.20 그 추천서의 발급을 부산직할시장에게 통보하기에 이르렀으며 한편 형제복지원은 부랑인수용시설의 협소난 등을 해소하기 위하여 위 울주작업장으로 직업보도사업일부를 이전한다는 이전계획서를 1986.5.19. 관할관청인 부산직할시 북구청에 접수시켰고, 동 북구청은 위 이전계획서를 부산직할시장에게 전달하였으며, 부산직할시장은 같은 해 7.7. 경상남도지사 및 울주군수에게 위 사업계획서, 법인기본재산현황, 보건사회부장관의 초지전용허가추천서 등을 첨부하여 사회복지법인 형제복지원의 기본재산인 울주군 청량면 삼정리 산 97의3 필지상에 별첨과 같은 운전교육장과 코스장, 피교육자의 수용시설 및 후생복지시설을 건립코져 하오니 적극 협조하여 달라는 공문까지 발송하였고, 형제복지원은 위 이전계획에 기초하여 1986.11.8. 북구청에 1987년도 부랑인시설 기능보강사업비 계획서를 제출하여 국고 및 지방비 각 50퍼센트의 비율로 176,230천원의 예산까지 책정된 사실, 이 사건 피해자들은 원심판시의 관계법령에 근거하여 부산직할시장으로부터 적법한 사회복지시설인 위 형제복지원에 위탁된 부랑인들이고 동인들을 울주작업장의 기숙사에 밤 10시부터 익일아침 6시까지 취침시킴에 있어서 그 취침 중에 피고인들이 위 부랑인들에 대하여 특별히 어떠한 가혹행위를 가하였다고 볼 사정이 엿보이지 아니하고 단지 취침중 도주하지 못하도록 철창시설이 되어 있는 출입문을 안에서 시정하여 이곳에 취침케 한 사실(기숙사의 창문도 철창시설이 되어 있다) 등이 인정되고, 위 사실조회 회신결과를 정사하여 보아도 위 울주작업장으로의 시설이전이 불허가되었음을 엿볼 자료를 찾아볼 수 없다. 위와 같은 사실관계에 기초하여 살펴보면 울주작업장의 시설은 본래 적법한 사회복지시설인 형제복지원의 허가권자인 부산직할시장의 승인과 지원아래 추진하였고 동 시장은 관할 울주군수에게 형제복지원이 울주작업장에 피교육자의 수용시설 및 후생복지시설을 건립하는 일에 적극 협조해 줄 것을 지시하였으며 이에 대한 사업예산으로 국고 및 지방비 예산까지 책정하였으니 울주작업장의 이 사건 시설은 적법한 형제복지원의 수용시설의 일부가 아니라고는 단정할 수 없다. 뿐만 아니라 위의 사실관계와 형제복지원의 시설장 및 총무직에 있는 피고인들이 수용중인 피해자들의 야간도주를 방지하기 위하여 그 취침시간 중(주간 중의 작업을 시키며 수용한 행위에 관하여는 이미 무죄로 확정되었다) 위와 같은 방법으로 조처한 것은 그 행위에 이른 과정과 목적, 수단 및 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 사회적 상당성이 인정되는 행위라고 못볼바 아니어서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이다 . 따라서 이와 다른 견해로서 피고인들을 특수감금죄로 처단한 원심의 조치는 감금죄를 의율함에 있어서 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
피고인 1의 특수감금죄는 다른 수개의 죄들과 실체적 경합관계에 있으므로 다른 범죄에 대한 논지가 위와 같이 이유없다 하더라도 그 전부의 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원