【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강보현 외 1인【피고, 상고인】 피고 1 외 1인【원심판결】 서울고등법원 1991.9.4. 선고 91나23303 판결【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 본다. 제1점에 대하여 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 이 사건 각 토지에 대한 이 사건 각 매매계약이 관할 도지사의 허가 없이 체결된 것으로 무효라고 판단하고, 무효인 위 각 매매계약에 기하여 피고들이 수령한 이 사건 각 계약금은 법률상 원인 없이 취득한 이익이므로 피고들은 원고에게 이를 반환할 의무가 있다면서 원고의 예비적 청구를 인용하였다. 2. 그러나 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할 도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지는 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당한다고 볼 것이다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로(1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체판결 참조) 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 할 것이다(당원 1993.6.22. 선고 91다21435 판결 참조). 3. 기록에 의하면, 규제구역 내에 있는 이 사건 각 토지에 대한 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 매매계약은 관할 도지사의 허가를 배제하거나 허가를 잠탈할 것을 내용으로 하는 것으로는 보이지 않는바, 따라서 위 각 매매걔약은 유동적 무효상태의 계약이라고 할 것인데도 불구하고, 원심이 이와 달리 위 각 매매계약이 관할 도지사의 허가 없이 체결된 것이라는 이유만으로 확정적으로 무효라고 보았음에는 국토이용법상의 규제구역 내의 토지에 대한 거래의 허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 4. 그런데 이와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에도 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 된다고 보아야 할 것이다. 한편 제1심 증인 소외 1 및 소외 2의 각 증언에 의하면, 원고가 소개인을 통하여 매도인인 피고들에게 허가신청을 요구하였으나 피고들이 허가신청서에 날인하지 아니하여 허가신청 자체를 하지 못하게 하였고, 또 형사처벌의 대상이 되므로 화해조서의 방식에 의한 이전을 거부하는 원고에게 끝까지 토지거래 허가가 아닌 제소전 화해조서에 의하여서라도 등기를 이전받으면 되지 않는냐고 하면서 그 잔금을 지급 기일 내에 지급하지 않으면 매매계약을 해제하여 계약금을 몰취하겠다고 한 사실을 엿볼 수 있으므로 매도인인 피고들은 위 각 매매계약에 대하여 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 하였다고 볼 수 있고, 매수인인 원고도 피고들에 대하여 허가신청협력의무의 이행을 구하지 않고 이 사건 소송으로 피고들에게 지급한 계약금의 반환을 구함으로써 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 하였다고 할 것이므로, 위 각 매매계약의 유동적 무효상태는 확정적으로 무효로 되었다 할 것이다. 따라서 원고는 피고들에 대하여 부당이득으로 이미 지급한 각 계약금의 반환을 구할 수 있게 되었다고 할 것이고, 원심이 이 사건 각 매매계약은 그 체결 당시부터 확정적으로 무효라고 보았음은 잘못이라고 할 것이나, 원고가 피고들에 대하여 위 각 계약금의 반환을 구할 수 있다고 하였음은 결과적으로 정당하고 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 제2점에 대하여 원심이 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 매매계약이 국토이용관리법상의 관할 도지사의 허가가 없어 무효라고 판단하였음(이 판단이 잘못되었음은 앞서 본 바와 같다)에는 위 각 매매계약이 허가절차를 거쳐 거래계약으로서 효력을 가진다는 범위에서는 유효하다는 피고들의 주장을 배척한 취지가 포함되어 있으므로 원심판결에는 소론과 같은 판단유탈이 있다고 볼 수 없으며, 설사 판단유탈이라고 하더라도 판결 결과에는 영향이 있다고 할 수 없으므로, 논지 또한 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)