【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
을지세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1992.8.18. 선고 91구19670 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원심판결의 이유의 요지.
원심은, 소외 육진개발주식회사가 1974.7.2. 설립된 이래 납입자본금 2,500,000원(500주)으로 계속 운영되어 오다가 개정 상법(1984.4.10. 법률 제3724호) 부칙 제4조 제1항에 따라 1987.8.31.까지 자본금을 금 50,000,000원으로 증가하지 않을 수 없어서, 1987.5.29.부터 7.9.까지 사이에 3회에 걸쳐서 5.29.에 신주 1,500주를, 6.16.에 신주 6,000주를, 7.9.에 신주 2,000주를 각 발행하는 방식으로 유상증자를 이행한 사실, 그 과정에서 위 회사가 1987.5.29. 신주 1,500주를 발행함에 있어, 원고와 상속세법상 특수관계에 있는 다른 주주들 6인이 신주인수권을 포기함에 따라, 위 회사의 총발행주식 500주 중 8%에 해당하는 40주만을 소유하고 있던 원고가 1,500주를 전부 인수함으로써 자신의 지분비율에 해당하는 120주(1,500주 X 0.08)보다 1,380주를 초과하여 신주를 배정받은 사실, 원고가 6.16. 제2차 증자시에는 신주 460주를 인수하는 한편, 7.9. 제3차 증자시에는 신주를 전혀 인수하지 아니하여 최종적으로 총 2,000주의 주식을 보유하게 된 사실, 피고는 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제34조의4와 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12567호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에는 “령”이라고 약칭한다) 제41조의3을 적용하여 원고가 제1차 증자시 그의 지분비율을 초과하여 신주 1,380주를 배정받은 것으로 보고, “령” 제5조 제5항 제1호 나목에 따라서 평가한 주식의 가액과 신주의 납입금액과의 차액을, 원고가 다른 주주들 6인으로부터 증여받은 것으로 보아 원고에게 증여세와 이에 따른 방위세를 부과하는 이 사건 과세처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 위 회사가 위와 같이 3회에 걸쳐 유상증자를 한 것은, 회사가 발행할 주식의 총수를 증가하는 경우에는 발행주식의 총수의 4배를 초과하지 못한다고 규정하고 있는 상법 제437조의 제약 때문에 자본금을 일시에 금 50,000,000원으로 증가할 수 없었기 때문에 그렇게 한 것으로서, 당초부터 개정 상법의 부칙에 따르기 위하여 자본금을 금 50,000,000원으로 증가하기 위한 것이었으므로, 3회에 걸친 유상증자는 실질적으로 1회의 증자에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 국세기본법 제18조 제1항(세법해석의 기준)이나 제14조 제2항(실질과세의 원칙)의 규정에 비추어 볼때, 원고가 제3차 증자 후 최종적으로 보유하게 된 주식 2,000주 중에서 당초의 지분비율에 해당하는 주식 800주(10,000주×0.08)를 초과하여 배정받은 1,200주만을 “법” 제34조의4의 규정에 의한 증여의제의 대상으로 보아야 할 것임에도, 피고는 원고가 제1차 증자시에 배정받은 1,500주 중에서 당초의 지분비율에 해당하는 주식 120주를 초과하여 배정받은 1,380주를 증여의제의 대상으로 잘못 보았을 뿐만 아니라, 피고는 “령” 제5조 제5항 제1호 나목과 상속세법시행규칙(이 뒤에는 “규칙”이라고 약칭한다) 제5조 제5항에 따라 각 사업연도의 1주당 순손익액을 계산함에 있어서 각 사업연도 종료일 현재의 총발행주식수에 유상증자로 인하여 발행된 신주수를 합산하지 아니하고 계산하지 아니하였기 때문에, 이 사건 과세처분은 어느모로 보나 위법한 것이라고, 원고는 주장하지만, “법” 제34조의4 및 “령” 제41조의3과 “규칙” 제5조 제5항 등 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 피고의 이 사건 과세처분은 적법한 것으로서 실질과세의 원칙에 위배되는 것이 아니라고 판단하였다.
2. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
“법” 제34조의4 본문은 제32조 내지 제34조의3의 경우를 제외하고 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자로부터 현저히 저렴한 대가로써 대통령령이 정하는 이익을 받은 자는 당해 이익을 받은 때에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다고 규정하고 있고, “령” 제41조의3은 법 제34조의4에서 "대통령령이 정하는 이익"이라 함은 법인이 자본 또는 출자액을 증가하기 위하여 주식 또는 지분(이하 “신주”라고 한다)을 배정함에 있어서 당해 법인의 주주 또는 출자자(이하 “주주등”이라 한다)가 신주를 배정받을 권리(이하 “신주인수권”이라 한다)의 일부 또는 전부를 포기함으로 인하여 당해 신주인수권을 포기한 주주등과 특수관계에 있는 자가 그의 지분비율을 초과하여 신주를 배정받은 경우에 그 초과하여 배정받은 신주의 납입금액과 제5조 내지 제7조의 규정에 의한 가액과의 차액을 말한다고 규정하고 있다.
그런데 위 회사가 1974.7.2. 설립된 이래 납입자본금 2,500,000원(500주)으로 운영되어 오다가 상법이 개정됨에 따라 1987.8.31.까지 자본금을 금 50,000,000원(10,000주)으로 증가하지 않을 수 없어서 위와 같이 신주를 발행하였음은 원심도 인정하고 있는 터이고, 원심이 배척하지 아니한 서증으로서 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증(호적등본) 및 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8·제9 각 호증(설명서·확인서)의 각 기재내용과 위 증인의 증언을 종합하면, 원고를 비롯한 위 회사의 주주들 7인은 형제자매간이거나 그 배우자로서, 위 회사의 자본금을 위와 같이 증가하는 과정에서 각자가 가질 주식의 비율을 재조정하기로 합의한 다음, 그 합의에 따른 지분비율에 맞추기 위하여 제1차 증자시에 발행된 신주 1,500주는 우선 원고에게 전부 배정하여 당초의 지분비율에 해당하는 120주보다 1,380주가 초과되어 배정되었으나, 그 후 제2차 증자시에 발행된 신주 6,000주는 원고에게 460주만 배정하여 당초의 지분비율에 해당하는 480주보다 20주가 적게 배정되는 한편, 제3차 증자시에 발행된 신주 2,000주는 소외 장 철에게만 전부 배정하여 원고에게는 당초의 지분비율에 해당하는 160주가 전혀 배정되지 아니한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 회사가 자본금을 증가하기 위하여 발행한 이 사건 신주가 배정된 경위와 내용이 이와 같다면, 원고가 제1차 증자시에 배정받은 1,500주 가운데 당초의 지분비율에 해당하는 120주를 초과하는 1,380주 중에서 180주는, 원고가 제2차 증자시와 제3차 증자시에 당초의 지분비율에 다라 배정받을 수 있는 합계 640주(480주 + 160주) 가운데 460주만을 배정받고 나머지 180주에 대한 신주인수권을 포기하는 대신 배정받은 것이라고 봄이 상당하므로(180주에 대한 제1차 증자시의 초과배정과 제2·제3차 증자시의 과소배정이 불과 40여일의 시간적 간격을 두고 된 것이어서 대가관계의 균형이 깨어졌다고 볼 수는 없음), 결국 원고가 제1차 증자시 당초의 지분비율을 초과하여 배정받은 신주 1,380주 중 180주는 상속세법상 특수관계에 있는 자로부터 현저히 저렴한 대가로써 취득한 것으로 볼 수는 없고, 나머지 1,200주만이 원고와 상속세법상 특수관계에 있는 다른 주주들이 아무런 대가도 없이 그 신주인수권을 포기함으로 인하여 원고가 그의 지분비율을 초과하여 신주를 배정받은 것으로서 “법” 제34조의4 소정의 증여의제의 대상이 되는 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 위와 같이 제2차·제3차 증자시에 신주인수권의 일부 또는 전부를 포기한 사정은 전혀 고려하지 아니한 채, 피고가 제1차 증자만을 기준으로 원고가 그의 지분비율을 초과하여 배정받은 1,380주 전부를 “법” 제34조의4 소정의 증여의제의 대상으로 보아 이 사건 과세처분을 한 것이 적법한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 “법” 제34조의4 소정의 증여의제대상에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
피고가 “령” 제5조 제5항 제1호 나목의 규정에 의한 이 사건 주식의 1주당 최근 3년간 순손익액을 계산함에 있어서, 소론과 같이 위 회사의 각 사업연도종료일 현재의 총발행주식수에 유상증자로 발행된 신주의 수를 합산하지 아니한 것은, “규칙” 제5조 제5항에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 되고, 피고가 위와 같은 산식에 따라 계산한 이 사건 주식의 가액이 위 회사의 순자산가액을 발행주식총수로 나눈 것을 초과한다고 하여 소론과 같이 실질과세의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없으므로, 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송