【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울가정법원 1993.10.7. 선고 93르334 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 소외 1을 아버지로 하고 소외 2(1992.8.22.사망)를 어머니로 하여 두 사람 사이에서 1953.4.20. 출생한 것으로 호적에 등재되어 있으나 실제로는 소외 2와 소외 1 사이에서 출생한 자가 아니고 그 친부모를 알 수 없는 사람인 사실, 그런데 소외 2는 1956년 봄 경 성명미상자로부터 고아원에 맡겨야 할 어린아이가 있으니 길러달라는 부탁을 받고 당시 2세정도의 피고를 인도받아 피고를 양녀로 삼을 생각으로 양육하면서 딸을 삼아 키워온 사실, 소외 2는 피고를 데려온지 약 2년후부터 소외 1과 내연관계를 맺고 생활하면서 자주 피고를 소외 1의 호적에 입적시켜 달라고 하였으나 소외 1은 이를 미루어 오다가 피고가 중학교에 입학하기 위하여 호적등본이 필요하게 되자 1965.11.9.경 피고를 위 소외 2의 자식으로 알고 자신의 호적에 아버지를 소외 1, 어머니를 소외 2로 하여 출생신고를 함으로써 피고가 소외 1의 호적에 소외 2의 자로 등재되게 된 사실, 피고도 어릴 때부터 소외 2를 어머니로 알았음은 물론 15세가 된 다음 및 성년이 되어 소외 2가 사망할 때까지 소외 2를 어머니로 여기고 지내며 모녀관계를 부인한 적이 없고 또 소외 2가 사망할 당시에도 간병하였던 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 소외 2는 피고를 양녀로 하려는 의사로 성명미상의 그 보호자로부터 인도받아 딸로서 양육한 것이고, 나아가 자신과 내연관계에 있던 소외 1의 호적에 친생자처럼 출생신고를 한 것으로 보여지므로 소외 2가 피고에 대한 입양신고를 하지 않고 친생자로 출생신고를 한 절차상의 하자는 있으나 소외 2와 피고와의 사이에 입양의 실질적 요건을 구비하였다고 할 것인데 이 경우에도 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되어 입양의 효력이 발생한다고 할 것이어서, 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상의 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인청구는 허용할 수 없다고 하여 피고와 소외 2 사이에 친생자관계가 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.
2. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 실질적 요건이 구비된 경우에 입양신고 대신 친생자출생신고를 하였다면 형식에 다소 잘못이 있다 하더라도 입양의 효력이 있다고 해석함이 당원의 판례이고( 당원 1977.7.26. 선고 77다492 전원합의체 판결등 참조) 나아가 이러한 경우에는 진실에 부합하지 않는 친생자로서의 호적기재가 법률상의 친자관계를 공시하는 효력을 갖게 되므로 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있다는 등의 특별한 사정이 없는한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다( 당원 1988.2.23. 선고 85므86 판결; 1990.3.9. 선고 89므389 판결등 참조).
그러나, 이 사건에 있어서와 같이, 호적상 모로 기재되어 있는 자가 자신의 호적에 호적상의 자를 친생자로 출생신고를 한 것이 아니라 자신과 내연관계에 있는 남자로 하여금 그의 호적에 자신을 생모로 하는 혼인외의 자로 출생신고를 하게 한 때에는, 설사 호적상의 모와 호적상의 자 사이에 다른 입양의 실질적 요건이 구비되었다 하더라도 이로써 호적상의 모와 호적상의 자 사이에 양친자관계가 성립된 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다( 당원 1984.11.27. 선고 84다458 판결 참조).
왜냐하면, 이러한 경우, 호적상의 부(父)와 호적상의 자(子)사이에 입양의 실질적 요건이 갖추어지지 않았다면 위 호적상 부가 호적상 자를 혼인외의 자로 출생신고를 한 것은 아무런 효력이 없는 것이어서 그 출생신고에 관한 호적상의 기재는 두 사람 사이의 친생자관계부존재를 확인하는 판결에 의하여 말소되어야 할 것이므로( 당원 1993.7.27. 선고 91므306 판결 참조), 이처럼 무효인 호적상 부의 출생신고에 기하여 호적상의 모(母)와 호적상의 자 사이에서만 양친자관계를 인정할 수는 없다고 할 것이고, 호적상의 부와 호적상의 자 사이에 입양의 실질적 요건이 갖추어진 경우라 하더라도 우리 민법이 부부공동입양의 원칙을 채택하고 있는 점에 비추어 보면, 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이기 때문이다.
다만, 이처럼 법률상 양친자관계의 성립을 인정할 수 없는 경우에도, 호적상의 모와 호적상의 자 사이에는 양친자관계를 창설하려는 의사가 있었고 다른 입양의 실질적 요건도 갖추어졌으며 그 외에 호적상의 모로서는 그 사망당시에 호적상의 자로 하여금 자신의 재산을 상속하게 하려는 의사를 가지고 있었다는 등의 사정이 있고, 이를 잘 알고 있는 제3자가 호적상의 모의 상속재산을 탐내어 그 상속재산에 관한 권리를 주장함으로써 분쟁이 생긴 경우에는, 구체적 상황에 따라 그 제3자의 재산상의 권리 주장을 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당한다고 하여 배척할 수 있는 여지가 있을 것이나, 이는 별개의 문제라고 할 것이다.
그렇다면, 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 피고와 소외 2 사이에 법률상의 양친자관계가 성립하였다고 보아 원고의 청구를 기각한 것은 양친자관계의 성립에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한채 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울가정법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희