【원고, 상고인】
허대옥 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 홍순표
【피고, 피상고인】
동아제분주식회사 소송대리인 변호사 주재우
【원심판결】
제주지방법원 1987.7.3 선고 86나3 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거들을 종합하여, 소외 김봉윤은 1979.12.경부터 판시 장소에서 대일상회라는 상호아래 피고 회사로부터 소맥분을 공급받아 그 판매업을 경영해 오다가 1981.9.30경 소외 허대영에게 위 영업일체를 양도하면서 위 소외인들 사이에 위 김봉윤이 그때까지 피고회사에 부담하고 있는 소맥분대금채무는 위 허대영이 중첩적으로 이를 인수하고, 피고회사를 비롯한 대외적인 관계에 있어 영업양수인인 위 허대영이 위 김봉윤의 신용 등을 이용해야 할 필요성 때문에 당분간 사업자등록명의와대외적인 거래영업명의만은 형식적으로 위 김봉윤 이름 그대로 영업을 하기로 하되, 위 김봉윤이 피고회사에 소맥분대금채무의 담보로 제공한 부동산은 위 허대영이 새로운 담보물을 피고회사에 제공함으로써 교체하여 주기로 약정한 사실, 위 허대영의 아버지와 형인 원고들은 그에 따라 위 김봉윤이 제공한 담보물과 교체하여 원고들 소유인 판시 각 부동산을 담보로 제공할 것을 승락하고, 다만 위 허대영이 피고회사로부터 당분간 위 김봉윤명의로 물품을 공급받아야 하는 관계로 채무자의 표시를 위 김봉윤으로 하여 이 사건근저당권설정등기를 경료한 사실 및 위 허대영은 영업양수후 계속 대일상회라는 종전상호로 거래를 하면서 1982.12.경까지는 소외 김봉윤의 이름으로 피고회사로부터 소맥분을 공급받아오다가 1983.1.경에 위 영업양수사실을 피고회사에 밝히고 그 이후부터는 자신의 이름으로 이를 공급받아왔던 사실을 인정한 다음, 사실관계가 위와 같다면 원고들이 피고에게 담보로 제공한 이 사건 각 부동산은 비록 형식상 위 김봉윤이 저당채무자로 되어있다 하더라도 실질적으로는 위 허대영이 위 대일상회를 운영함에 있어 피고회사로부터 계속적으로 공급받는 소맥분 전체에 대한 물품대금채무의 담보로 제공된 것이므로 소외 허대영이 그 자신의 이름으로 공급받은 소맥분대금채무도 함께 담보한다고 봄이 상당하다고 판시하여 원고들의 이 사건 청구를 배척하고 있다.
그러나 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무의 내용과 범위는 근저당권설정자와 근저당권자간의 계약 즉 근저당권설정계약에 의하여 정하여지는 것으로서 근저당권설정계약에서 채무자를 지정하여 그 채무자의 채무를 담보하기로 약정한 이상 지정된 채무자가 아닌 자의 채무까지 담보된다 할 수는 없는 것이다. 원심인정사실에 의하더라도 이 사건 근저당권설정계약당시 그 계약당사자간에 채무자인 위 김봉윤의 채무뿐 아니라 위 허대영이 독자적으로 피고회사와 거래하여 부담하는 채무까지 담보하기로 하는 약정이 있었다고는 비추어지지 않는다 할 것이고, 더우기나 원심도 인정하고 있는 바와 같이 이 사건 근저당권설정당시 근저당권자인 피고회사는 거래당사자가 여전히 위 김봉윤인 줄만 알았지 위 허대영이 그 영업을 양수한 사실조차 모르고 있다가 1983.1.경 위 허대영으로부터 그 통고를 받고서야 그 영업양수사실을 알게 되었다는 것이므로 이 사건 근저당권설정계약에 있어 피고로서는 당시 예상할 수도없었던 위 허대영의 채무까지 그 피담보채무로 삼는 약정은 할 수도 없는 것이다.(뿐만 아니라 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증(근저당권변경계약서), 갑 제6호증(변경계약서)의 기재 등에 의하면, 피고회사는 위와 같이 영업양수사실을 통고받은후 위 담보제공자인 원고들에게 위 근저당권 채무자를 위 김봉윤으로부터 위 허대영으로 변경하여 달라고 요청하였으나 원고들로부터 이를 거절당한 사실을 엿볼 수 있다)
따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무의 범위를 위와 같이 해석한 원심판결에는 결국 이 사건 근저당권설정계약의 해석을 잘못하거나 근저당권의 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이를 지적하는 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호