【원고, 상고인 겸 피상고인】
장갑수 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박헌기
【피고, 피상고인 겸 상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1987.8.12. 선고 86나1049 판결
【주 문】
원심판결 중 원고들 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고의 상고를 기각한다.
상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1의 공동상속인 중의 한사람인 소외 2는 그의 상속재산인 이 사건 부동산에 대한 지분(2/10)을 위 망인의 채권자들이 권리행사를 하여 올 것에 대비하여 피고를 위 망인의 채권자로 가장하여 일단 피고명의로 이전하여 두자는 다른 공동상속인인 소외 3과 4(이하 소외인 들이라고 한다)의 제의를 반대하다가 원고들이 1985.2.경 소외 이원길을 대위하여 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기하자 소외인들은 피고와 상의한 끝에 그 청구를 회피할 목적으로 피고가 1979.8.20.위 망인에게 금 6,000,000원을 대여한 바 있고 그에 대한 대물변제로 위 망인이 사망하기 전날인 1982.10.27. 이 사건 부동산을 피고에게 이전하여 주도록 유언한 것처럼 꾸며 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 하여 1985.4.25. 상속등기와 함께 우선 소외인들과 소외 5의 상속분(8/10)에 관하여 피고 앞으로 소유권지분이전등기를 마치는 한편 이에 불응하는 소외 2에 대하여는 피고가 후에 이 사건 부동산에 대한 보상금을 수령하거나 다른 곳에 처분하는 경우에는 그 지분 2/10에 해당하는 권리를 인정하기로 하고 소외 2로부터 이를 양수받아 같은 해 5.2. 그 지분에 관한 이전등기를 마쳤다고 인정하고, 소외 2와 피고 사이의 위 양도계약은 소외 이원길과의 관계에서 보면 이중양도에 해당될 것이나 그 이행으로 이루어진 소외 2의 소유지분 2/10에 대한 피고명의의 소유권지분이전등기는 일단 유효하고 원인무효의 등기라고 할 수는 없다고 판단하였다.
그러나 소외 손경숙과 피고와의 위 계약을 진정한 지분양도계약이라고 본다고 할지라도 이것이 원심이 설시하는 바와 같이 이중양도라면 이는 배임행위에 해당하는 것이고 또한 원심이 인정하는 바와 같이 이것이 채권자대위권행사에 의한 소유권(지분)이전등기청구소송 중에 그 청구를 회피할 목적으로 소외인들과 피고가 상의 끝에 이에 불응하는 소외 손경숙을 설득하여 위와 같은 내용(조건)의 양도계약을 체결하고 이전등기를 마쳤다면 피고는 이에 적극 가담한 것에 해당되어 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 수는 없을 것 이므로 원심이 이를 유효하다고 하기 위하여는 그 특별한 사정에 대한 설명이 필요하다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심판결의 이 부분에는 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
제1,2,3점에 대하여,
우리나라 민사항소심은 속심제로서 항소심에서도 소의 교환적 변경이 가능한 것이며 이 경우에는 구청구의 취하의 효력이 발생할 때에 그 소송계속은 소멸되게 되는 것이고 그러므로 항소심에서는 구청구에 대한 제1심판결을 취소할 필요는 없는 것이고 신청구에 대하여만 제1심으로서 판결을 하게 되는 것이라고 할 것이다.
일건 기록을 살펴보면, 원고들은 제1심에서는 이 사건 부동산에 대한 피고명의의 소유권지분이전등기가 사해행위에 해당한다고 주장하고 그 원인된 매매계약의 취소와 소유권지분이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구(이하 제1의 청구라고 한다)하였다가 패소한 후 원심에 이르러서는 그 원인된 매매계약이 통정한 허위의 의사표시에 해당하여 무효임을 이유로 소외 이원길과 망 소외 1의 공동상속인들을 순차 대위하여 그 말소등기를 청구(이하 제2의 청구라고 한다)하는 것으로 교환적으로 변경한 것임이 분명하고(1987.2.11.자 및 3.4.자 각 준비서면, 같은 해 4.15.자 청구취지 정정) 이와 같은 사해행위 취소청구와 원인무효를 원인으로 채권자대위권의 행사에 의한 말소등기청구는 별개의 소송물이라고 보아야 할 것이므로 원심이 원고들의 이와 같은 소의 교환적 변경을 적법한 것으로 보고 원고들의 제1의 청구에 대한 판단을 아니하고 제2의 청구에 대하여 판단한 것은 정당하다고 할 것이다.
따라서 원심판결에 민사소송법 제360조 또는 제386조에 위반하거나 청구의 교환적 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 논지들은 이유 없다.
제4점에 대하여,
원고들의 이 사건 청구는 소유권에 기하여 하는 것이 아니고 소외 이원길에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 이원길과 망 소외 1의 상속인들을 순차 대위하여서 하는 것이며 피대위자인 망 소외 1의 상속인들이 원인무효를 주장하지 아니하여도 원고들은 그의 등기청구권을 보전하기 위하여 필요한 경우에는 그들을 대위하여 이를 주장하여 말소등기청구권을 행사할 수 있는 것이다.
그러므로 원고들이 소유권에 관한 등기를 보유하고 있지 않다고 하여도 위와 같은 대위권을 행사함에는 장애가 된다고 할 수 없고 원인무효로 인한 등기의 말소청구는 원인무효의 등기로 인하여 자기의 등기가 말소되거나 그의 소유권을 상실한 자만이 행사할 수 있는 것은 아니다. 논지도 이유 없다.
제5점에 대하여,
원심은 원고들의 채권자대위권의 행사에 의하여 등기의 말소를 명한 것이지 채권자취소권의 행사에 의하여 등기의 말소를 명한 것이 아니며 등기의 원인인 매매가 가장매매일 때는 그 매매는 무효이고 그 결과 이를 원인으로 한 등기가 무효가 되는 것이다. 논지도 이유 없다.
제6점에 대하여,
원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면, 원고들이 1985.2월경 소외 이원길을 대위하여 망 소외 1의 상속인들인 소외 2, 3, 4, 5를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기하자 그 상속인 중 소외인들은 피고와 상의 끝에 그 청구를 회피할 목적으로 피고가 위 망인에 대하여 금 6,000,000원의 대여금 채권을 가지고 있고 위 망인이 이 사건 부동산을 피고에게 이전하여 주도록 유언한 것처럼 꾸며 소외 3, 4, 5의 상속지분 8/10에 관하여 1985.4.25. 소유권지분이전등기를 마친 것이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 보여지지는 아니한다.
논지가 지적하는 여러가지 사유들은 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것에 귀착하거나 이 사건 결과에 영향이 없는 사실들을 주장하는 것이어서 이유가 없다.
그러므로 원심판결 중 원고들 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고의 상고는 이를 기각하며 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 관배만운 안우만