【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사 이일재
【원심판결】
대전지방법원 1993.7.9. 선고 93노131 판결
【주 문】
원심판결중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 무죄부분에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
유죄부분(횡령의 점)에 대하여 본다.
1. 원심이 유죄로 인정한 횡령의 범죄사실은, 피고인이 1990. 8.경 피해자 김영학과의 합의하에 그로부터 그 소유의 예당저수지 124광구의 사금채취광업권을 명의신탁받아 보관하던중, 1991.5. 중순경 위 피해자로부터 위 광업권을 반환하라는 요구를 받고도 1990. 9. 15. 위 피해자로부터 위 광업권을 금 50,000,000원에 매수한 것이라고 주장하면서 그 반환요구를 거부한 것을 비롯하여 수 차례에 걸친 반환요구를 같은 이유로 거부하여 위 광업권 시가 금 200,000,000원 상당을 횡령하였다는 것이다.
직권으로 광업권이 횡령죄의 객체가 되는 것인지 살펴본다.
가. 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 "타인의 재물"이므로 재물이 아닌 재산상의 이익은 횡령죄의 객체가 될 수 없다.
횡령죄에 있어서의 재물은 동산, 부동산의 유체물에 한정되지 아니하고 관리할 수 있는 동력도 재물로 간주되지만( 형법 제361조, 제346조), 여기에서 말하는 관리란 물리적 또는 물질적 관리를 가리킨다고 볼 것이고, 재물과 재산상이익을 구별하고 횡령과 배임을 별개의 죄로 규정한 현행 형법의 규정에 비추어 볼때 사무적으로 관리가 가능한 채권이나 그 밖의 권리 등은 재물에 포함된다고 해석할 수 없다.
나. 광업법 제5조 제1항의 규정에 의하면, 같은법에서 광업권이라 함은 등록을 한 일정한 토지의 구역(광구)에서 등록을 한 광물과 이와 동일 광상(鑛床)중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리라고 정의하고 있는 바, 따라서 광업권은 재물인 광물을 취득할 수 있는 권리에 불과하지 재물 그 자체는 아니므로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수 없을 것이고, 광업법 제12조가 광업권을 물권으로 하고 광업법에서 따로 정한 경우를 제외하고는 부동산에 관한 민법 기타 법령의 규정을 준용하도록 규정하고 있다 하여 광업권이 부동산과 마찬가지로 횡령죄의 객체가 된다고 할 수는 없을 것이다.
다. 그렇다면 광업권이 횡령죄의 객체가 됨을 전제로 하여 피고인의 광업권반환(광업권의 명의이전)거부행위를 횡령죄로 의율처단한 원심판결에는 횡령죄의 객체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없다.
2. 무죄부분(사문서위조, 동행사의 점)에 대한 검사의 상고이유에 대하여 기록을 통하여 살펴보면 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 동행사의 점에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 원심이 검사작성의 피고인에 대한 제4회 피의자신문조서가 이 부분 공소사실을 인정할 자료가 되지 못한다고 본 조처도 수긍이 가며, 이 조서가 이 부분 공소사실을 인정할 자료가 되지 못하는 것이라면 이 조서가 증거능력이 있는 것인지, 원심이 이 조서의 증거능력에 대한 법리를 오해한 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없는 것이고, 원심의 증거취사나 사실인정이 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없다.
논지는 위 조서가 피고인이 범행을 자백하는 것이라는 것이나 피고인과 피해자 김영학의 전체진술내용에 비추어 보면 그렇게 보기는 어렵다.
논지는 이유가 없다.
그러므로 검사의 무죄부분에 대한 상고를 기각하고, 유죄부분에 대하여는 변호인의 상고이유를 판단할것 없이 직권으로 이를 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호