【원고, 상고인】
주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 주진학
【피고, 피상고인】
울산시장
【원심판결】
부산고등법원 1988.4.15. 선고 87구17 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면,원심은 거시증거에 의하여 원고는 1985.1.28. 울산시 성남동 255의3제2호 철근콘크리트조 슬래브지붕 지하 3층 지상13층의 관광호텔(오션호텔)을 경락받아 같은 해 3.8 위 건물 중 중과세대상인 고급오락장의 면적을 나이트크럽 472평방미터, 사우나 300평방미터, 오락실 34평방미터 합계 806평방미터로 보고 이에 대한 취득세(중과세분) 금 50,785,920원을 자진신고 납부하였던 바, 피고는 1986.12.26. 자로 원고의 위 건물취득시의고급오락장 면적은 1,626.39평방미터라고 인정하여 여기에서 위와 같이 신고한806평방미터를 공제한 802.39평방미터에 대한 취득세 금 62,031,160원을 원고에게 추가로 부가고지하였다가 그 후, 원고가 위 호텔을 취득할 당시의 위 고급오락장의 면적은 1,257.47평방미터로 보아야 한다는 경상남도 지사의 1987.4.15.자 이의신청에 대한 결정에 따라 위 취득세액을 금 34,136,469원으로 감액경정한 사실을 인정한 다음, 위 오션호텔 취득당시의 고급오락장 면적은 모두 806평방미터라는 원고의 주장에 대하여는 그 각 거시의 증거에 의하여 원고가 위 건물을 취득할 당시 고급오락장의 면적은 위와 같은 1,257.47평방미터라고 인정하여 원고의 위 주장을 배척하고 있다.
그러나 기록에 의하여 원심이 채용한 증거들을 살펴보면, 원심거시의 갑제10호증, 을제1호증의 5,6, 을제3호증의 2에는 원고가 위 호텔건물을 취득할 당시의 고급오락장 면적에 관하여는 아무런 기재가 없고, 을제4호증에 의하면 고급오락장 면적이 나이트클럽 707.46평방미터, 사우나 655.52평방미터, 터키탕 70.2평방미터, 오락장 81.9평방미터 등 합계 1,515.08평방미터로 기재되어 있으며, 을제12호증에는 사우나 477.6평방미터, 오락실 34.1평방미터, 나이트클럽 689.7평방미터 등 합계 1,201.4평방미터로 기재되어 있고, 을제13호증의1에는 나이트클럽 689.36평방미터, 사우나 477.24평방미터(휴게실 174.99평방미터 포함), 오락실 36평방미터 등 합계 1,202.6평방미터로 기재되어 있어 모두 원심이 인정한 1,257.47평방미터와는 그 면적이 상이하고, 증인 유 준수의 증언은 위 호텔건물의 고급오락장 면적을 실측 조사한 일은 없고, 위호텔에 비치된 안내문에 의하여 고급오락장 면적을 계산하여 이에 기한 중과세취득세액을 산출하여 주자 원고가 그 세액을 자진납부 하였다는 취지에 불과하고 고급오락장의 실제면적이 얼마인지에 관하여 는 아무런 진술도 하지 아니하고 있으며, 또 증인 김 문걸의 증언은 경상남도 세정과 소속 공무원과 울산시 중구청 소속 공무원이 실측한 결과 고급오락장 면적이 1,626.39평방미터가 되었으나 원고로부터 위 호텔건물을 매수한 소외 주식회사 코리아나호텔이 취득세를 자진신고 납부하면서 신고한 바에 따라 그 면적을 1,257.47평방미터로 인정하여 이 사건 부과처분을 하였다는 내용이므로 위 증거들은 모두 원고가 취득당시의 위 호텔건물의 고급오락장 면적이 1,257.47평방미터라고 인정할 증거가 될 수 없다고 할 것이고, 다만 을제3호증의1에 의하면, 주식회사 코리아나호텔이 1986.1.29. 원고로부터 위 오션호텔을 매수한 후 1987.8월경 취득세를 자진신고 납부하면서 호텔건물 매수당시의 고급오락장 면적이 1,257.47평방미터임을 전제로 하여 중과세취득세를 납부하였음이 인정되고, 또 갑제2호증의 2는 이 사건 부과처분에 관한 원고의 이의신청에 대하여 관할 경상남도지사가 한 결정으로서 위 코리아나호텔이 신고한 1,257.47평방미터가 원고가 오션호텔 건물 취득당시의 고급오락장 면적으로 봄이 상당하다고 기재되어 있으나, 위 갑제2호증의2는 원고가 이 사건 부과처분이 부당하다고 다투는 이 사건에서 이를 뒷받침하는 자료가 없는 이상, 그 증거가치는 희박하다 할 것이고, 기록에 의하면 주식회사 코리아나호텔은 1986.2.7. 오션호텔 건물을 명도받은 후 고급오락장 면적을 확장하는 공사를 시행하였으며, 건물명도후 1년 6개월이 경과한 1987.8월에야 취득세를 자진신고 납부하면서 고급오락장 면적을 1,257.47평방미터로 신고하였음이 엿보이므로 위 면적이 원고가 1985.1월위 호텔건물을 취득할 당시의 고급오락장 면적과 동일하다고 단정하기에 미흡하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고가 오션호텔 건물을 취득할 당시의 고급오락장 면적이 1,257.47평방미터라고 인정하였음은 증거의 취사와 그 가치판단을 잘못하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 상고이유 제3점에 대하여,
논지는 원고가 자진납부하는 취득세액을 피고가 수령한 행위는 확인적 부과처분으로서 처분청인 피고로서도 이를 취소, 변경 또는 철회할 수 없는 불가변력이 생기므로 피고가 이를 변경하여 이 사건 취득세를 추가로 부과처분한 것은 위법이라는데 있으나, 지방세법 제25조의 2는 지방자치단체의 장은 지방세의 부과징수가 위법 또는 부당한 것임을 확인한 때에는 즉시 그 처분을 취소하거나 변경하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제121조 제1항은 취득세 납세의무가 제120조의 규정에 의한 자진신고 납부를 하지 아니하거나 신고 납부세액이 제111조 및 제112조의 규정에 의한 산출세액에 미달한 때에는 동규정에 의하여 산출할 세액 또는 그 부족세액에 100분의 20을 가산한 금액을 세액으로 하여 보통징수의 방법에 의하여 징수한다고 있는 바, 위 각 규정의 취지에 의하면, 자진신고 납부하는 취득세를 과세관청이 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 분과할 뿐 이를 확인적 부과처분이라고 볼 수 없고( 당원1988.12.20. 선고 88누3406 판결 참조), 신고 납부세액이 지방세법 제111조 및 제112조의 규정에 의한 산출세액에 미달한 때에는 세무관청은 그 미달세액을 추가로 부과징수할 수 있는 것 이므로 원심이 이 사건 부과처분이 행정처분의 불가변력에 위반한다는 원고의 주장을 배척하였음은 그 결론에 있어서 정당하고 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고이유 제3점은 이유없으나 제1,2점의 논지는 이유있어 원심판결은 유지될 수 없으므로 이를 파기하기로 하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 부산고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한