【원고, 상고인】
합명회사 삼하사 소송대리인 변호사 윤승영
【피고, 피상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】
서울고등법원 1994.6.8. 선고 93나48818 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1978.경 서울 동작구 노량진동에 소재하는 원심 판시 이 사건 토지에 관하여 도시계획법에 의한 폭 12m의 도시계획시설(도로)결정 및 지적승인만 한 상태에서 그 지상에 아스팔트 포장공사를 시행하여 일반공중의 통행로로 제공하여 온 사실을 인정한 다음, 1988.4.6. 전면개정되어 같은 해 5.1. 시행된 지방자치법(법률 제4004호) 제2조의 규정에 따라 소외 동작구가 피고와는 별도의 지방자치단체가 된 뒤에 지방자치법시행령 제9조 별표 2. 9호 소정의 중로(中路)에 해당하는 위 도로에 관하여 그 유지 관리를 서울특별시의 사무로 하기로 피고 조례로 정한 바 없으므로 개정 지방자치법 시행일인 같은 해 5. 1. 부터는 피고 아닌 소외 동작구가 위 토지를 점유하게 된 것이라고 판시하였다.
그러나, 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정행위를 하여 그 관리청으로서 점유하는 경우와 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우로 나누어 볼 수 있는바, 지방자치법시행령 제9조 별표 2.의 9호가 중로(폭 12m 이상) 이상의 도로로서 노폭과 노선의 중요도를 감안하여 특별시조례로 정한 도로의 유지 관리를 자치구에서 처리하지 아니하고 특별시에서 처리할 사무로 들고 있고, 서울특별시행정권한위임조례(을 제7호증) 제5조 제1항 별표가 시장의 구청장에 대한 위임사무로 폭 20m 미만 도로의 신설 및 부속물 설치사무를 들고 있는 것은 모두 관계법령에 따라 도로관리청으로서 점유하는 도로에 관한 규정이고 사실상 점유주체로서 점유하는 도로에 관한 규정은 아니라 할 것이므로(당원 1993.5.25. 선고 92다50454 판결 참조) 피고의 이 사건 도로에 대한 점유 형태가 원심이 인정한 바와 같다면 이는 피고가 위 도로를 사실상 점유하고 있는 것에 불과하여 그 유지·관리에 관한 피고 조례의 존부를 따져볼 것도 없이 개정 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 같은 해 5.1.부터는 위 도로에 대한 사실상의 점유가 소외 동작구에 이전된 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 서울특별시와 자치구 사이의 사무권한의 분장에 관한 위 시행령이나 조례의 각 규정들이 서울특별시나 자치구가 도로관리청으로서 점유하는 도로 이외에 사실상 점유주체로서 점유하는 도로에도 적용된다는 전제에서 서울특별시조례가 위 도로를 특별시 관리도로로 지정하였다는 내용의 제1심의 동작구청장에 대한 사실조회결과를 믿을 수 없는 것으로 배척하고 달리 위 도로를 피고가 유지·관리하기로 피고 조례로 정한 바가 없기 때문에 개정 지방자치법의 시행일로부터 피고 대신 소외 동작구가 이를 점유하게 되었다고 판시한 것은 도로관리청으로서의 점유와 사실상 지배주체로서의 점유를 구별하지 못한 것이거나 지방자치법시행령이나 서울특별시행정권한위임조례의 위 각 규정들의 적용범위에 관한 법리를 오해하였다 할 것이나, 지방자치법의 시행일로부터 위 도로에 대한 점유가 피고로부터 소외 동작구에 당연히 이전되어 그때부터는 피고가 이 사건 토지를 점유하지 아니하게 된 것으로 본 결론에 있어서는 정당하므로 결국 그와 같은 잘못은 판결결과에는 영향이 없는 것이라고 할 것이다.
그리고 위와 같은 잘못된 전제에서 원심판결에 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 탓하고 있는 것에 불과한 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈