【원고,상고인】
【피고,피상고인】
중랑세무서장
【원심판결】
서울고법 1994. 11. 9. 선고 93구8599 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
원고들 소송대리인 변호사 김연호의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 2의 소송대리인 변호사 조헌발의 상고이유보충서 기재 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
과세관청은 납세자가 과세표준과 세액을 신고하면서 제출한 세금계산서·장부 기타의 증빙이 불성실한 것으로 보여질 경우 그 부당성을 지적하고 새로운 자료를 제출받아 실지조사를 하고, 그 자료에 의하더라도 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때 비로소 추계조사 결정을 하여야 하며, 이러한 절차를 취함이 없이 한 추계조사 결정에 의한 과세처분은 추계과세의 요건을 결한 것으로서 위법함은 소론이 주장하는 바와 같으나, 그와 같은 절차를 취하는 이유가 근거과세의 원칙상 추계조사 결정이 실지조사 결정을 할 수 없는 때에 예외적으로 허용된다는 점에 있음에 비추어 보면, 과세관청이 납세자로 하여금 그 제출된 세금계산서·장부 기타 증빙의 부당성을 지적하고 새로운 자료를 제출하게 하여 실지조사를 하더라도 과세표준과 세액을 결정할 수 없음이 명백한 경우까지 그러한 절차를 취하지 아니하고 추계조사 결정에 의한 과세처분을 하였다 하여 이를 위법하다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그런데 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 1991. 7.경 원고들이 1988. 10. 25.부터 1990. 7. 20.까지 사이에 동화석유라는 상호로 석유류 도소매업을 영위하면서 신고한 부가가치세의 과세표준 중 약 80%에 상당하는 금액에 대하여 제출한 매출세금계산서가 그 공급받는 자의 사업자등록번호 및 작성연월일이 허위로 기재되어 있는 사실을 밝혀내고 위 동화석유의 장부 및 거래처의 장부 등을 조사하였는데, 당시 원고들이 실지거래에 대하여 작성한 장부는 매입자들에게 피해가 있을 것을 우려하여 폐기하였고 위 허위 매출세금계산서와 그에 근거하여 작성된 장부 및 전표 이외에는 일체의 장부 기타 증빙서류가 없음을 확인한다는 취지의 확인서(갑 제3호증)를 작성, 제출하였으며, 이에 원고들에 대하여 1차로 1991. 9.경 매출세금계산서의 필요적 기재사항 일부가 사실과 다르다는 이유로, 구 부가가치세법 제22조 제2항 제2호(1993. 12. 31. 법률 제4663호로 삭제되기 전의 것)에 의하여 세금계산서 불명 가산세를 가산한 증액경정처분을 하였다가, 2차로 1992. 3. 1. 대부분의 매출세금계산서가 허위이고 이를 근거로 작성된 장부와 전표 이외에는 장부 기타의 증빙이 없다는 이유로, 부가가치세법 제21조 제3항, 제2항 제1호, 같은법시행령 제69조 제1항 제4호(1994. 12. 31. 대통령령 제14471호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) (라)목에 의하여 매매총이익률에 의한 추계조사방법으로 각 과세기간별 과세표준인 매출총액을 결정하여 이 사건 부과처분을 하였던바, 원고들은 원심변론종결일에 이르기까지 위 허위 매출세금계산서 부분에 관한 실지매출액을 입증하는 세금계산서·장부 기타의 증빙을 제출하지 못하였다는 것이다.
사정이 이와 같다면, 피고가 원고들로 하여금 위 허위 매출세금계산서 부분의 부당성을 지적하고 새로운 자료를 제출하게 하는 등 실지조사를 하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없음이 명백하므로, 가사 피고가 이러한 절차를 취하지 아니하고 위 추계조사 결정에 의하여 이 사건 부과처분을 하였다 하더라도 이를 위법하다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 추계과세의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 행한 주된 거래는 출하요청서 자체의 매매방식(이른바 오더거래)에 의한 것이어서 그 매매이익률이 2% 정도에 불과함에도, 피고가 국세청장이 정한 석유류 도소매업을 영위하는 개인사업자의 매매총이익률인 9.31%를 적용하여 과세표준을 산정한 것은 합리성을 결한 추계방법이어서 위법하다는 원고들의 주장에 대하여는, 거시증거에 의하여, 국세청장은 도소매업을 영위하는 사업자로서 부가가치세 신고를 하지 아니하거나 수입금액을 누락신고한 사업자에 대하여 실지수입금액 산정에 필요한 장부 기타 증빙자료가 없어 부가가치세법 제21조 제2항의 규정에 의하여 추계경정하는 경우 매입금액에 상응하는 매출누락이 있어 매입금액을 기준으로 매출액을 추계할 때 사용할 기준으로서, 1990. 7.경 업종별 매매총이익률을 정하였는데, 위 업종별 매매총이익률에 의하면, 원고들이 위 동화석유를 경영하는 기간에 대하여 개인사업자인 석유류 도소매업자에 대한 매매총이익률은 9.31%인 사실을 인정한 다음, 원고들이 경영한 위 동화석유의 매입금액 총액은 진정한 세금계산서 등에 의하여 입증되나, 그 매출액을 입증할 매출세금계산서의 대부분이 허위이고 달리 매출액 및 이익률을 입증할 만한 충분한 증빙자료를 이 사건 변론종결일 현재까지 제출하지 못하고 있는 이 사건에 있어서는, 위 영업으로 인한 매출액 등을 산정할 수 있는 다른 합리적인 방법을 발견할 수 없으므로, 법상 규정되어 허용되는 산정방법의 하나로서 위 매매총이익률의 방법으로 매출액 등을 산정하는 것이 정당한 추계방법이라는 이유로, 원고들의 위 주장을 배척하였다.
추계과세를 함에 있어서는 그 추계의 방법과 내용에 있어 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있어야 하고, 추계과세대상 납세자에게 특수한 사정이 있는 경우에는 그러한 사정까지 고려되어야 하므로( 당원 1987. 3. 10. 선고 86누328 판결 참조), 과세관청이 법령에서 정한 방법으로 추계과세를 하였다 하더라도 그 추계방법에 의한다면 불합리하게 된다고 볼 만한 특수한 사정이 있는 경우에는, 이러한 특수한 사정을 참작하지 아니하고 행하여진 추계과세는 그 추계방법과 내용에 있어 합리성과 타당성을 인정할 수 없어 위법하다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 과세관청인 피고가 각 과세기간별 과세표준인 매출액을 추계경정함에 있어서 부가가치세법 제21조 제3항, 제2항 제1호, 같은법시행령 제69조 제1항 제4호 (라)목 소정의 매매총이익률에 의한 방법을 사용하였고, 국세청장이 업종별로 정한 석유류 도소매업을 영위하는 개인사업자의 매매총이익률의 성격 및 내용은 위에서 원심이 확정한 바와 같은 사실, 한편 원고들이 위 석유류 도소매업을 영위하면서 취한 거래방식은 중간도매업자로부터 보통 대형 탱크로리 1대분 16,000L(80 드럼)의 주문을 받은 후, 정유회사의 일반대리점에 그 상당의 대금을 지급하고 출하요청서(일명 오더)를 교부받아 그에 약간의 이윤을 붙여 주문한 위 중간도매업자에게 출하요청서 자체를 판매하는 이른바 오더거래방식에 의한 매출이 대부분이었는데, 이와 같은 오더거래방식에 의한 매출의 경우 그 거래량은 대규모이나 그 이익률은 국세청장이 정한 위 매매총이익률인 9.31%에 훨씬 미치지 못하는 2% 정도에 불과한 사실을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 위 매매총이익률 9.31%는 국세청장이 조사한 자료를 기초로 업종별로 정한 평균적 이익률로서 법령에서 정한 추계방법의 하나이기는 하나, 이를 적용하여 원고들의 매출액을 추계한다면 불합리하게 된다고 볼 만한 특수한 사정이 있다고 봄이 상당하므로, 원고들에게 이와 같은 특수한 사정이 있음을 고려하지 아니하고 위 매매총이익률을 적용하여 행하여진 이 사건 부과처분은 그 추계방법과 내용에 있어 합리성과 타당성을 인정할 수 없어 위법하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 피고가 구 부가가치세법시행령 제69조 제1항 제4호 (라)목 소정의 매매총이익률에 의한 방법에 의하였다는 이유만으로 그 추계방법이 정당하다고 보아 원고들의 위 주장을 배척한 원심의 조치는, 추계방법의 합리성에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다(뿐만 아니라 갑 제1호증의 6 내지 10의 각 기재에 의하면, 이 사건 납세고지서의 납세자란에 "원고 1 외 1"이라고만 인쇄되어 있고 원고 2의 이름은 인쇄되어 있지 아니함을 알 수 있는바, 그렇다면 원고 2에 대하여는 적법한 과세처분이 있었는지의 여부에 관하여 의문의 여지가 있으므로 이 점에 관하여도 심리하여 보아야 할 것이다).
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택