【원고, 항소인】
닛쇼쇼지주식회사
【피고, 피항소인】
반도조선공업주식회사
【원심판결】
제1심 부산지방법원(85가합760 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
당심에서 추가된 예비적청구에 기하여 피고는 원고에게 금 10,913,880원을 지급하라.
항소심 소송비용(당심에서 추가된 예비적청구 부분의 비용 포함)은 이를 4분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 48,759,900원 및 이에 대한 이 사건 소장송달익일부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다 및 당심에서 예비적청구를 추가하여 주문 제2항과 같은 판결.
【이 유】
1. 주위적 청구에 관한 판단
가. 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2,4(각 판결), 갑 제2호증의 2(가압류신청), 갑 제2호증의 3(가압류결정), 갑 제3호증의 2(환가신청), 갑 제3호증의 3(결정), 갑 제3호증의 4(환가보고), 갑 제3호증의 5(공탁서), 갑 제4호증의 3(공고), 갑 제4호증의 4(경매조서), 갑 제4호증의 5(경매신청서), 갑 제5호증의 2(소장), 갑 제5호증의 8(인락조서), 갑 제6호증의 2(채권압류 및 전부명령신청), 갑 제6호증의 3(채권압류 및 전부명령), 갑 제7호증의 2(공탁서), 갑 제7호증의 3(공탁회수청구서), 갑 제7호증의 4(지급결과 통지서), 을 제18호증(증인신문조서)의 각 기재와 원심의 피고 반도조선공업주식회사(이하 피고 반도조선이라고만 한다) 대표자 권오민 본인신문결과(다만 아래에서 믿지 않는 부분 제외)를 모아보면, 피고 반도조선이 1981.12.19.부터 1982.1.9.까지 사이에 당시 소외 다쓰미가이쇼우주식회사 이하 다쓰미회사라고만 한다)소유이던 제5카이세이마루호를 수리하여 미화 42,800불의 수리비 채권을 갖고 있던 사실 피고 반도조선이 1982.8.25. 위 수리비 채권중 금 11,136,000원 채권의 집행보전을 위하여 부산 서구 다대포항에 정박중이던 위 선박에 적재되어 있던 원고소유인 에프·오(에이)유 210키로리터(이하 이 사건 유류라고만 한다)에 대하여 부산지방법원 82카23730호로 유체동산 가압류신청을 하고 그 가압류결정을 얻어 같은달 31 가압류집행을 하고 이어서 같은해 9.3. 집행채권자인 피고 반도조선의 환가명령신청에 의하여 같은법원이 같은해 9.7 같은법원 82카24702호로 한 환가명령에 기하여 같은해 9.23. 이 사건 유류를 경매에 부쳐 그 경매대금 11,136,000원에서 경매비용 금 222,120원을 공제한 나머지 금 10,913,880원이 공탁된 사실, 피고 반도조선은 1982.10.18. 위 가압류 사건의 본안으로 다쓰미회사와 소외 세영해운주식회사를 공동피고로 하여 같은법원 82가합4995호 선박수리비 대금청구 소송을 제기하여 같은해 12.22. 위 사건 피고들이 청구를 인락하고, 피고 반도조선은 1983.1.31. 위 인락조서를 채무명의로 하여 위 공탁금 10,913,880원에 대하여 같은법원 83타1009, 1010호로 채권압류 및 전부명령을 받아 1983.2.9. 위 공탁금을 교부받은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 듯한 을 제17,21호증의 각 기재 및 위 피고 반도조선 대표자 권오민의 본인신문결과는 믿지 아니하고 달리 이를 뒤집을 만한 반증없다.
나. 원고는 피고 반도조선이 소외 다쓰미회사에 대한 채권에 기하여 원고소유인 이 사건 유류에 대하여 위와 같이 가압류집행을 하고, 이에 대하여 1982.9. 원고가 피고를 상대로 이 사건 유류가 피고의 소유임을 이유로 그 압류집행의 불허를 구하는 제3자 이의소송을 제기하여 원고승소의 판결을 받아 그 판결이 확정되었고, 피고 반도조선은 위 제3자 이의소송 계속중 이 사건 유류에 대하여 위와 같이 환가명령신청, 인락조서의 작성, 채권압류 및 전부명령을 받는 등 일연의 강제집행행위를 하여 원고소유인 이 사건 유류에 대한 소유권행사를 불가능하게 하였으므로, 그 부당불법 집행으로 인하여 원고가 입은 손해금으로서 이 사건 유류시가 상당인 금 48,759,900원을 배상할 책임이 있다고 주장한다.
살피건대, 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(판결) 및 위에서 본 갑 제1호증의 2,4(각 판결) 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 원고가 1982.9. 이 사건 유류가 원고의 소유임을 주장하면서 피고 반도조선의 이 사건 유류에 대한 위 가압류집행에 대하여 피고를 상대로 제3자 이의의 소를 제기하였고, 위 제3자 이의의 소송은 제1심법원에서 1983.5.24. 원고 패소의 판결이 선고되었으나 원고가 불복항소하여 항소심에서 1984.6.15. 원고 승소의 판결이 선고되고, 같은해 12.11. 피고 반도조선의 상고허가신청이 기각되어 위 항소심판결이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
그런데, 채권자가 제3자 소유의 재산을 채무자의 재산으로 하여 강제집행을 한 경우에 이로 인하여 채권자에게 제3자에 대한 관계에 있어서 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여는 그 물건이 제3자의 소유라는 것외에 채권자가 그 집행의 목적물이 채무자 소유가 아니고 제3자의 소유임을 알았거나, 제3자의 소유임을 알지 못한 점에 과실이 있어야 함은 말할 것도 없고, 그 고의 과실은, 강제집행의 당시로부터 강제집행이 종료할 때까지 그 강제집행의 계속 유지시에 있었다고 인정되지 않으면 안된다고 할 것이고, 또 강제집행에 관하여 채권자에게 고의과실이 있었는가의 여부는 그 집행개시 당시 그 집행목적물이 소재한 장소 기타 집행당시의 상황과 함께 집행당시와 그 이후에 있어서의 채무자 또는 제3자의 통고 여부, 그 내용 제3자 이의소송에 있어서의 제3자의 주장내용, 그에 따른 증거자료 등에 비추어 판단되어야 하고 그 경우의 과실책임도 채권자가 보통인이 할 수 있는 주의의무를 다한 경우에는 그 집행이 부당함을 알고 그 집행을 해제하여야 함에도 불구하고 그 주의의무를 태만히 하여 그 집행을 계속 유지하였다고 인정되는 경우에 한하여 채권자에게 부당집행의 책임이 있다고 할 것이고, 제3자가 이의의 소를 제기하였다던가 채권자가 그 이의소송에서 패소하였다는 그 사실만으로 바로 채권자에게 그 제3자 이의소송이 제기된 이후부터 당연히 부당집행의 고의과실이 있었다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
이 사건에 관하여 피고 반도조선의 이 사건 유류가압류집행 당시로부터 그 강제집행이 종료한 당시까지의 전후 사정에 관하여 살피건대, 위에서 인용한 각 증거와 진정성립에 다툼이 없는 을 제17, 21호증(각 증인신문조서), 을 제17호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제15호증의 1 내지 4(전문 및 테렉스) 원심의 피고 반도조선의 대표이사 권 오민 본인신문결과와 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제12호증(편지), 을 제13호증(합의계약서)의 각 기재(을 제17,21호증의 각 기재중 위에서 배척한 부분 제외)와 위 피고 반도조선 대표이사 본인신문결과(위에서 배척한 부분 제외)에 변론의 전취지를 모아보면, 피고 반도조선은 위 다쓰미회사로부터 위 선박수리비를 지급받지 못하고 있던 중, 1982.5.10대표이사 권오민이 일본 도꼬에 가서 그 수리비 독촉을 하자, 위 다쓰미회사의 대표이사는, 원고 및 하라카쓰모도(원고는 뒤에서 보는 바와 같이 하라카쓰모도가 1982.4.6.경 이미 위 다쓰미회사로부터 위 선박을 양도받았다고 주장한다)측의 선박관계 사무를 처리하는 변호사 등이 동석한 자리에서, 위 선박수리비를 위 선박을 계속 운항하여 얻는 수입으로 변제하겠다고 하면서, 위 선박이 하라카쓰모도에게 처분되었다는 말은 하지 아니하였고, 그 후인 같은해 7.14.에는 다쓰미회사의 대표이사가 피고 반도조선에 편지를 보내어 위 수리비 채무를 위 선박을 매각하여 지불하기로 하되, 위 선박매각을 절충하고 있으나, 그 매각이 장기간에 걸쳐 결정되지 않을 경우에는 위 선박의 용선료로부터 운항경비를 공제한 잔금으로 지급하겠다고 통고하였고 다쓰미회사는 1982.8.10.까지 위 선박의 선장인 서철원에게 위 선박의 운항에 관한 전문 및 테렉스를 보낸 사실, 피고 반도조선은 같은해 8.10. 위 선박이 부산 서구 다대포항에 정박하자 위 가압류신청을 하였는데, 위 선박에 연료용으로 적재되어 있던 이 사건 유류를 가압류집행할 당시 위 선박에는 채무자인 다쓰미회사가 소유자로 되어 있는 선박국적증서가 비치되어 있었고, 당시 위 선박의 선장인 서철원에게 채무자가 다쓰미회사로 기재된 위 가압류결정정본을 제시하고 가압류집행을 개시하였으나, 그로부터 아무런 이의를 받지 아니한 사실, 위 가압류집행에 대하여 피고를 상대로 제기한 제3자 이의의 소송에서의 원고 주장은, 위 하라카쓰모도가 이 사건 유류가 적재되어 있던 위 선박을 1982.3.7. 다쓰미회사로부터 매수하여 같은해 4.6. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 같은해 5.26. 선박국적증서의 변경등록까지 마쳐 소외 수요마린주식회사에 용선 운항하고 있었으며 위 선박의 저당권자인 원고는 같은해 8.6. 일본 후나바시항에 정박중이던 위 선박에 이 사건 유류를 공급하면서 수요마린주식회사와의 사이에 이 사건 유류의 소유권을 그 대금결재시까지 유보하기로 하였으므로 이 사건 유류는 원고의 소유라는 것이었고 위 제3자 이의소송의 제1심법원에서 원고가 제출한 이 사건 유류의 소유권 귀속에 관한 직접적인 증거로는, 원고와 위 수요마린주식회사 간에 작성된 확인서와 증인 하라카쓰모도의 증언이 있었으나, 역시 위 사건의 제1심법원의 증인으로 출석한, 위 가압류집행당시의 위 선박의 선장인 서 철원은 위 가압류집행당시까지 위 선박의 소유권과 운항권이 하라카쓰모도나 수요마린주식회사로 넘어가지 아니하였고, 다쓰미회사의 대표이사는 1982.8.10.까지 위 서 철원에게 위 선박의 운항에 관한 전문 및 테렉스를 보내었으며 원고 및 하라카쓰모도는 다쓰미회사에 대한 채권자이었다고 증언하였고 피고 반도조선은 위 전문 및 테렉스를 받아 가지고 있는 사실, 그 소송의 제1심법원은 원고가 제출한 위 확인서의 기재와 하라카쓰모도의 증언을 믿을 수 없다고 배척하고 위와 같이 원고 패소의 판결을 선고한 사실(피고 반도조선에 의한 위 일연의 강제집행은 위 제1심법원의 원고 패소판결이 선고되기 전에 종료하였고, 그후 항소심법원에서 원고 승소판결이 있었음은 앞서 본 사실관계에서 명백하다)을 인정할 수 있고 이를 달리 인정할 증거없다.
위 사실관계에 의하면 위 가압류집행당시 이 사건 유류가 소재한 장소 그 용도 기타 집행당시의 상황에 비추어, 그 집행당시까지 이 사건 유류를 적재한 선박의 소유자와 운항자가 여전히 다쓰미회사인줄 알고 있었고, 다쓰미회사가 아니라는 말을 들어보지 아니한 피고 반도조선으로서는 위 가압류집행당시에 이 사건 유류가 채무자인 다쓰미회사의 소유라고 알 수 밖에 없었다고 할 것이고 또 위 가압류집행에 대하여 원고가 위와 같이 제3자 이의의 소를 제기하고 피고 반도조선에 의한 위 강제집행이 종료하기 전에 그 소송에서 위와 같은 주장과 증거를 제출하였다고 하더라도, 위 사실관계와 같이 피고 반도조선 대표이사가 원고가 위 선박의 소유권이 다쓰미회사로부터 하라카쓰모도에게 이전되었다고 주장하는 1982.4.6. 이후인 같은해 5.10. 일본 도꾜에 갔을 때 원고측이나 하라카쓰모도측을 만났으나, 위 선박의 소유권이나 운항권이 하라카쓰모도에게 양도되었다는 말을 듣지 못한 사실과, 1982.7.14.경 다쓰미회사의 대표이사로부터 그때까지도 위 선박을 타에 처분한 것이 아님을 알 수 있는 편지를 받은 사실을 포함하여, 위 가압류집행당시까지의 상황이 위에서 인정한 바와 같고, 그 가압류집행 이후에 있어서도, 피고 반도조선이 채무자이며 종전의 선박소유자 및 운항자이던 다쓰미회사로부터 이 사건 유류가 다쓰미회사의 소유가 아니고, 원고의 소유라거나 그 유류를 적재한 위 선박의 소유자나 운항자가 변경되었다는 통고를 받은 사실도 없으며, 위 제3자 이의소송에서 원고가 위와 같이 위 선박에 적재된 연료인 유류를 공급함에 있어서 그 대금결재시까지 소유권을 유보하였으므로 위 선박이 이미 이 사건 유류를 선적한 일본의 항구를 떠나 운항중에 부산의 다대포항에 정박하여 위 가압류집행이 행하여진 당시에 있어서 여전히 원고의 소유로 귀속되어 있다는, 소유권귀속에 관한 원고의 주장사실이 극히 이례적인 사실에 속하는 데다가 그 주장에 관한 증거로 제출된 위 확인서의 기재와 하라카쓰모도의 증언은 쉽게 믿을 수 있는 객관적이고 합리적인 증거라고 보기도 어렵고, 제1심법원에서 배척될 정도의 것이며, 오히려 같은 사건의 증인으로 출석한 위 가압류집행당시의 선장은 위 가압류집행당시까지 위 선박의 소유자나 운항자는 채무자인 다쓰미회사측이고 하라카쓰모도측은 아니라고 하고 이를 뒷받침 하는 증거자료로서 위에서 본 전문 및 테렉스를 피고 반도조선이 받아 가지고 있었다면, 피고 반도조선은 적어도 이 사건 유류가압류집행당시에 있어서의 위 선박의 소유자와 운항자는 여전히 채무자인 다쓰미회사이고 또 이 사건 유류 역시 다쓰미회사의 소유라고 알고 이와 다른 원고의 주장과 증거자료들을 정당하다고 받아들이지 않고 위 일연의 강제집행을 계속 유지 완료하였다고 할 것이고, 거기에 이 사건 유류가 원고의 소유임을 알지 못한 과실이 있었다고 단정할 수는 없다고 할 것이며, 또 이러한 경우에 위 가압류집행시로부터나, 원고가 제3자 이의소송을 제기한 때로부터 4개월 이상의 상당한 기간이 경과하여 이 사건 강제집행을 완료한 피고 반도조선에게 원고의 다른 유력한 증거의 제출이나, 위 이의소송에 관한 판결의 확정을 기다려 위 강제집행을 종료시키지 않아야 할 주의의무가 있다고 할 수도 없다.
그렇다면 피고 반도조선이 이 사건 유류가 원고의 소유임을 알았거나, 알지 못한 과실로 위 일련의 강제집행을 하였음을 전제로 한 원고의 주위적 청구는 더 나아가 판단할 것 없이 이유없다 할 것이다.
2. 예비적 청구에 관한 판단
위에 인정된 사실에 의하면 피고 반도조선은 소외 다쓰미회사에 대한 채권에 기하여 원고소유의 동산인 이 사건 유류를 위와 같이 강제집행함으로써 원고는 이 사건 유류의 소유권을 상실하고, 피고는 이 사건 유류에 대한 환가대금에서 금 10,913,880원을 교부받았으나, 채권변제로서의 효력이 없다고 할 것이므로, 피고는 위 강제집행으로 법률상 원인없이 위 금액상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고에게는 같은 금액상당의 손해를 입혔다 할 것이어서, 피고 반도조선은 대금을 부당이득하였다고 할 것이고, 별다른 주장입증이 없는 이 사건에서 그 환가대금으로 받은 금전에 의한 이득은 현존한다고 추정되므로, 피고는 위 환가대금으로 교부받은 금 10,913,880원을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구부분은 이유없으므로 이를 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구부분은 이유있으므로 이를 인용하여 피고에게 주문기재의 금원의 지급을 명하고, 항소심 소송비용(당심에서 예비적으로 추가된 부분의 소송비용포함)의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진 등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 안석태(재판장) 백수일 조건호