【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
서울특별시 송파구청장 소송대리인 변호사 김동환
【원심판결】
서울고등법원 1988.11.15. 선고 88구232 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
1. 주택건설촉진법(이하 '법'이라 한다) 제38조 제2항 제1호, 제3항에 의하면 공동주택 및 부대시설과 복리시설의 입주자 및 사업자는 대통령령으로 정한 허가기준에 따른 건설부장관의 허가를 받은 경우를 제외하고는 공동주택과 그 부대시설 및 복리시설을 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 행위를 하여서는 아니되도록 규정되어 있고, 이 규정에 따라 그 허가기준을 정한 공동주택관리령 제6조 제1항, 제2항과 별표2(공동주택과 그 부대시설 및 복리시설의 용도변경 등 허가의 기준 제1호에 의하면 복리시설을 법 제31조 제1항의 규정에 의한 복리시설의 설치기준에 적합한 범위안에서 건축법시행령 부표 제4항 각호의 근린생활시설로 용도를 변경하고자 하는 경우에는 입주자대표회의의 동의를 얻은 때에 한하여 허가할 수 있도록 규정되어 있는 바, 공동주택의 복리시설의 정의 및 종류를 규정한 법 제3조의 제7호, 같은법시행령 제4조, 같은법시행규칙 제3조와 주택건설사업계획의 승인신청에 관하여 규정한 같은법시행규칙 제19조 및 별지 제28호 서식, 준공검사 등에 관하여 규정한 같은법시행규칙 제22조 제1항 및 별지 제33호 서식 등의 취지와 주택건설기준 등을 규정한 법 제31조에 따라 복리시설의 설치기준 등을 규정한 주택건설기준에 관한 규칙 제22조 내지 제34조가 복리시설을 유치원 또는 새마을유치원·어린이놀이터시설·의료시설·일반목욕탕·체육시설·공동저수시설·조경시설 등·텔레비젼 공동시청안테나·저탄시설·노인정·판매시설 등으로 분류하고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 고찰하면, 법 제38조 제2항 제1호 소정의 '사업계획에 따른 용도'라고 하는 것은 복리시설의 위와 같은 분류에 따른 용도라고 보는 것이 상당하다.
그리고 복리시설 중 판매시설에 관하여 규정한 주택건설기준에관한규칙 제34조에 의하면 판매시설은 식료품·의류품·문구류·다과류 및 운동기구 기타 생활필수품과 입주자의 생활편익을 위하여 필요하다고 인정되는 물품의 판매장으로 하되( 제2항), 판매시설이 있는 건축물에는 판매시설과 근린생활시설·병원 및 관리사무소를 함께 설치할 수 있으며, 이 경우 판매시설 외의 용도로 사용하는 바닥면적은 그 건축물 연면적의 2분의 1 이내이어야 하도록( 제3항) 규정되어 있는 한편, 의료시설에 관하여 규정한 같은 규칙 제25조에 의하면 의료시설로서 약국과 의원 또는 병원을 설치하도록 규정되어 있어서, '사업계획에 따른 용도'가 약국은 판매시설에 속하는 것이 아니라 의료시설에 속하는 것임이 명백하므로, 공동주택의 복리시설인 판매시설을 의료시설에 속하는 약국으로 사용하는 것은 법 제38조 제2항 제1호 소정의 '공동주택의 복리시설을 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 행위'에 해당하는 바, 소규모(바닥면적의 합계가 500제곱미터 미만인 것)의 약국은 건축법시행령 부표(건축물의 용도분류) 제4항 제1호 소정의 근린생활시설에 해당하므로, 복리시설인 판매시설을 소규모의 약국으로 용도를 변경하여 사용하고자 하는 경우에는 공동주택관리령 제6조 제1항, 제2항과 별표2 제1호에 따라 입주자대표회의의 동의를 얻어 건설부장관의 허가를 받아야 한다고 하겠다.
2. 그런데 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증(건축물관리대장)의 기재에 의하면 건축물관리대장에 ○○○○쇼핑센타는 판매시설 및 근린생활시설로 등재되어 있고 그 중 2층 △△호인 이 사건 점포(29.31제곱미터)는 판매시설로 등재되어 있음을 인정할 수 있는 바, 이와 같은 건축물대장상의 용도분류가 건축법시행령 제2조 제1항 제12호와 그 부표에 의한 것으로서 주택건설기준에관한규칙에 의한 용도분류와 반드시 일치하는 것이 아님은 소론과 같지만, 역시 원심이 배척하지 아니한 갑 제6호증의 3(건축사업계획서)의 기재에 의하면 ○○○○쇼핑센타를 건축할 당시 복리시설중 판매시설 이외에 별도로 의료시설로서 상가 내에 약국을 설치하도록 사업계획이 되어 있었음이 인정되는 점 등으로 미루어 보면 이 사건 점포의 '사업계획에 따른 용도'도 복리시설 중 의료시설이 아니라 판매시설이었음이 분명하다.
3. 그렇다면 '사업계획에 따른 용도'가 판매시설인 이 사건 점포를 주택건설기준에관한규칙 소정의 의료시설이자 건축법 시행령 부표 제4항 제1호 소정의 근린생활시설인 소규모 약국으로 용도를 변경하여 사용하기 위하여는 공동주택관리령 제6조 제1항, 제2항과 별표2 제1호 소정의 절차를 밟아야만 되는 것이므로, 이와 다른 법령해석에 터잡은 원고의 주장이 모두 이유없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 약사법 제16조 제2항, 같은법시행규칙 제4조, 제5조, 약국 및 의약품등의 제조업·수출입업과 판매업의 시설기준령 제2조, 주택건설촉진법 제38조 제2항, 제3항이나 공동주택관리령 제6조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다.
4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준