【원고, 상고인】
광주이씨 광천군파 온양종회 소송대리인 변호사 이영준 외 1인
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1992.6.24. 선고 91나30561 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것임을 요하므로, 종중총회가 종중규약에 따르지 않고 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 대표자 선임결의는 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심이 위와 같은 취지에서, 원고 종중의 1991.11.23.자 임시총회는 당시의 종중대표인 소외 1을 사임시키고 그 대신 소외 2를 새로운 종중대표로 선출하기 위하여 위 소외 2 등 26명의 종원들이 규약상 총회의 소집권자인 위 종중대표에 대하여 아무런 소집요구절차를 거치지 아니한 채 일방적으로 그들 공동명의로 소집한 것이라고 인정하고, 이에 터잡아 위 임시총회는 소집권 없는 자가 소집한 경우에 해당되어 위법하므로 위 총회에서 새로이 종중대표로 선임된 위 소외 2는 적법한 대표자로 볼 수 없다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못은 없다.
논지는, 원고 종중의 대표자인 위 소외 1이 종중재산인 이 사건 계쟁토지의 공유지분권을 고집하고 있는 관계로, 그가 위 토지의 등기부상 소유명의를 원고 종중 앞으로 회복시키기 위한 이 사건 소송의 수행을 목적으로 원고 종중의 새로운 대표자를 위 소외 2로 선임하기 위한 위 임시총회의 소집요구에 순순히 응하리라고는 기대하기 어려웠다는 사정을 내세워, 위 종중대표에 대한 소집요구절차의 흠결이 총회결의의 하자사유가 될 수 없는 것이라고 주장하나, 이는 사실심에서 전혀 주장하지 아니한 새로운 주장일 뿐만 아니라, 기록상 위 주장과 같은 사정의 존재사실을 객관적으로 인정할 만한 아무런 자료를 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 경우, 소집권자가 총회에 참석할 자격이 있는 종원 중 국내에 거주하고, 그 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 종원인 성년 남자에게 적당한 방법으로 통지할 것임을 요하며( 당원 1992.2.28. 선고 91다30309 판결 참조), 일부 종원에게 위와 같은 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 그 효력을 부정함이 마땅하고, 설사 그 결의가 통지가능한 종중원의 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여도 달리 볼 수는 없다 할 것이다( 당원 1992.3.10.선고 91다43862 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 1991.11.23.자 원고 종중의 임시총회를 개최함에 있어, 당시 소재가 파악된 종원 50명 중 17명에게만 서면에 의하여 소집통지를 하고, 위 총회에 실제로 29명의 종원이 참석하였을 뿐이며, 불참석한 종원 21명 중 적어도 11명에게는 개별적인 소집통지를 전혀 하지 않은 사실을 인정하고, 원고 종중의 규약상에 총회의 소집통지 방법에 관하여 별다른 정함이 없는 이상, 위 임시총회는 이 점에 있어서도 일부 종원에 대하여 소집통지를 결여하여 적법한 소집절차를 거치지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 그 총회에서 이루어진 종중대표의 선임결의는 무효라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 아무런 잘못이 있다 할 수 없다.
논지는, 원심이 갑 제14호증(회원명단)에 등재된 원고 종중의 회원 50명 중에 종원자격을 결여한 자, 특히 단위세대주가 아니거나 이미 사망한 자가 포함되어 있는 지의 여부를 제대로 심리하지 아니한 허물이 있다고 주장하나, 특별히 원고가 이 점을 적극적으로 주장입증하지 아니한 이 사건에서 원심이이를 직권으로 심리하지 않은 잘못이 있다고 탓할 수도 없으며, 또한 전국에 산재하여 거주하고 있는 수많은 사람들을 그 구성원으로 하는 종중의 총회소집통지방법에 있어서는 특별한 정함이 없는 한 개별통지를 요하지 않는 것이라고 하는 취지의 주장 역시 독단적인 견해에 지나지 아니한 것으로 받아들일 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 운영철 박만호