【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1994.7.29. 선고 94나115 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1978.8.25. 원고와 혼인하여 주소지인 부산 북구 만덕동 에서 동거하다가 1991.12.14. 협의이혼(이혼신고는 1992.3.12.에 함)하였는데 피고는 그 때부터 피고의 친정인 경북 경주군 천북면 덕산리 에 거주한 사실, 그럼에도 원고는 1991.12.30. 피고를 상대로 원·피고 공유로 등기되어 있던 이 사건 부동산의 피고지분에 대한 이 사건 소유권이전등기소송을 제기함에 있어 피고의 주소를 원·피고가 동거하던 원고의 주소지로 표시하고 자신이 이 사건 소장부본 및 변론기일 소환장을 수령함으로써 피고도 모르는 사이에 이 사건 소유권이전등기사건의 변론기일에 피고가 불출석한 것으로 처리되어 1992.4.1. 의제자백으로 원고 승소판결이 선고되었고, 위 판결정본 역시 1992.4.11. 원고의 주소지로 송달되어 2주일의 기간이 경과됨으로써 이 사건 소송이 확정된 사실, 한편 피고는 원고를 상대로 부산지방법원 93가단81918호로 이 사건 부동산에 대한 공유물분할청구의 소를 제기하였는데 원고가 이 사건 확정판결을 증거로 제출함에 따라 비로서 이 사건 소송의 존재를 알게 된 사실, 피고는 피고의 책임없는 사유로 인하여 이 사건 제1심판결에 대한 항소기간을 준수할 수 없게 되었으므로 민사소송법 제160조에 의한 추완항소를 제기한 사실 및 위 공유물분할 사건에서 원고는 제1회 변론기일인 1993.11.12.이 사건 확정판결을 증거로 제출하였고, 이에 피고는 제2회 변론기일인 같은 해 12.10. 이 사건 확정판결에 대한 증거인부를 함과 동시에 같은 달 13. 이 사건 부동산의 원고지분에 대하여 처분금지가처분결정을 받은 사실을 각 인정한 다음, 피고는 적어도 이 사건 확정판결에 대한 증거인부를 하고 원고의 지분에 대하여 가처분결정을 받은 1993.12.13.에는 이 사건 확정판결의 존재를 알았고 또한 그 때부터는 추완항소를 제기할 수 있는 지위에 있었다고 봄이 상당하다고 할 것인데 그로부터 민사소송법 제160조에 규정된 2주일이 경과한 1993.12.30.에 제기된 이 사건 추완항소는 부적법하여 각하를 면치 못한다는 취지로 판단하였다.
2. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 이 사건 소를 제기함으로써 그 허위주소로 소송서류가 송달되어 피고 아닌 원고가 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 원고승소의 이 사건 제1심판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리되었다면, 이 사건 제1심판결정본은 피고에게 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 그 판결에 대한 항소기간은 진행을 개시하지 아니한다 할 것이어서 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없고, 따라서 소송행위추완의 문제는 나올 수 없고, 피고는 이 사건 제1심 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있다 할 것이므로 이 사건 항소는 제1심판결정본송달 전에 제기된 것으로서 적법하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 설시의 이유로 피고의 이 사건 항소를 각하하였으니 원심판결에는 판결의 확정과 추완항소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권