【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1992.4.23. 선고 91나3780 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유(보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고가 1987.8.17. 소외인에게 이 사건 부동산을 매도하고서도 다시 같은 달 23. 원고에게 이를 이중으로 매도한 후 같은해 10.17. 원고에게 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 소유권이전등기의 경료 이전에 위 부동산에 관하여 처분금지가처분의 기입등기를 완료한 소외인의 제소에 의하여 “피고는 소외인으로부터 돈 34,000,000원을 지급받음과 동시에 위 부동산에 관하여 1987.8.17. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”는 판결이 선고된 후 1990.8.28. 피고의 상고허가신청이 기각되고 위 판결이 확정됨에 따라, 그 판결의 집행에 의하여 원고의 이사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 1990.10.30. 말소된 사실을 인정한 다음, 원·피고 사이의 매매계약은 원고가 그 전에 이루어진 피고와 소외인간의 매매계약을 알고서 그 계약이 해제되지 아니하면 그 효력을 상실시키고 그로 인한 피고의 손해배상책임을 묻지 아니하기로 하는 특약하에 체결된 것이라는 피고의 주장은 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 배척하였는바, 논지가 들고 있는 을 제4호증의 3(이는 을 제4호증의 4의 오기로 보인다), 제7호증, 제9호증의 7의 각 기재를 정사하여 보아도 그것이 위 주장에 부합하는 증거라고 보기 어렵고, 달리 기록을 검토하여 보아도 원심의 사실인정과정에 증거판단의 유탈, 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
가. 이행불능의 시기와 손해배상의 범위
계약이 이행불능으로 되었는지의 여부는 사회거래의 통념에 따라 정할 것으로 일반 거래실정에서 이행하기 극히 곤란한 사정이 있다면 또한 불능이라고 할 것임은 소론과 같다.
그런데, 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 이미 제3자의 처분금지가처분의 등기가 기입되었다 할지라도 이는 단지 그에 저촉되는 범위 내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 효과가 있다는 것일 뿐, 그것에 의하여 곧바로 부동산 위에 어떤 지배관계가 생겨서 채무자가 그 부동산을 임의로 타에 처분하는 행위 자체를 금지하는 것은 아니라 하겠으므로, 그 가처분등기로 인하여 바로 계약이 이행불능으로 되는 것은 아니고, 매매계약의 이행불능으로 인한 전보배상책임의 범위는 그 의무이행이 불능으로 된 당시의 매매목적물의 시가에 의하여야 하고, 그와 같은 이행불능 당시의 매매목적물의 시가 상당액이 곧 통상의 손해라 할 것이어서 그 후 시가가 등귀하리라는 것을 채무자가 알거나, 알 수 있었을 경우에 한하여 이를 특별사정으로 인한 손해로 보아 그 배상을 청구할 수 있는 것이므로, 이행불능 당시의 시가가 계약당시의 그것보다 현저하게 앙등되었다 할지라도 그 가격을 이른바 특별사정으로 인한 손해라고 볼 수 없다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고의 원고에 대한 이사건 소유권이전의무는 피고와 소외인간의 위 소송이 종료된 무렵에 이행불능으로 되었다고 판단하고 그에 따라 손해배상 액수를 그 당시의 시가 상당액이라 본 것은 정당하고 소론이 들고 있는 당원 판결들은 모두 이사건에는 적절하지 아니한 사례에 관한 것이다.
논지도 이유 없다.
나. 과실상계
민법상의 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해의 발생에 관한 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로, 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나, 확대된 원인을 이루었다면 피해자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있는 것이고, 채무불이행으로 인한 손해배상액책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계사유의 유무는 개별사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다.
이 사건에서 원고가 이사건 부동산을 피고로부터 매수할 당시에 이미 그것이 제3자에게 매매된 사실을 알지 못했다는 것은 앞서 본 바와같이 원심이 적법하게 확정한 바이고, 원심이 채택한 갑 제1호증의 1, 2 제2호증, 제3호증, 제4호증, 제10호증의 1, 2의 각 기재와 원심이 배척하지 아니한 갑 제11호증, 제18호증의 2 및 7의 각 기재 등 기록에 비추어 보면, 원고는 피고와의 매매계약의 이행과정에서 소외인의 신청에 의하여 위 부동산에 관한 처분금지가처분등기가 기입된 사실을 알고서 약정된 기일의 대금지급을 이행하지 않고 있다가, 그 후 피고로부터 소외인과의 계약에 의한 계약금의 배액을 공탁하고서 그와의 계약을 해제하였다는 취지의 말을 들음과 아울러 그 가처분등기의 말소는 피고 스스로 그 책임하에 청산, 정리한다는 취지의 각서를 차입하므로 이를 믿고서 피고에게 그 매매대금을 계속하여 지급한 사실을 알 수 있는 바, 그와 같은 피고의 언동이 있더라도 이는 권리주장자가 있는 경우의 매수인의 대금지급거절권을 소멸시키는 민법 제588조 소정의 담보의 제공에 해당된다고는 볼 수 없으나 적어도 그와 비슷한 정도의 보장(책임의 인수)에 해당한다 할 것이어서 원고가 이를 믿고서 그의 권리에 속하는 위 대금지급거절권을 행사하지 아니하고 매매대금지급의무를 전부 이행하였다 하더라도 그것이 손해의 발생이나 확대의 원인이 되는 부주의에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이다.
이러한 점과 원심이 인정한 이사건 계약체결 및 이행의 경위에 의하여 살펴볼 때, 원심이 피고의 과실상계주장을 배척한 것은 결국 정당하다 할 것이고, 거기에 소론 주장과 같은 과실상계의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 역시 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철