【원 고】
윤상일
【피 고】
한국방송공사
【피 고】
최연지
【원심판결】
제1심 서울지법 1995.4.14. 선고 93가합52070 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고 최연지는 원고에게 금 5,000,000원 및 이에 대한 1993.8.7.부터 1995.10.19.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 피고 최연지에 대한 나머지 항소와 피고 한국방송공사 및 주식회사 케이비에스 제작단에 대한 항소 및 피고 최연지의 항소를 각 기각한다.
3. 원고와 피고 최연지 사이에 생긴 소송 총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 위 피고의 부담으로 하고, 원고와 피고 한국방송공사 및 주식회사 케이비에스 제작단 사이에 생긴 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
4. 제1항 중 금원지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
주위적：피고들은 연대하여 원고에게 금 100,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
예비적：피고 한국방송공사, 주식회사 케이비에스 제작단은 각자 원고에게 금 50,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 원고의 저작권의 발생
갑 제3호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1977. 제19회 사법시험에 합격한 후 1979. 사법연수원을 수료하고 서울지방변호사회 소속 변호사로 개업하였다가 1980. 검사로 임관하여 그 무렵부터 1986.까지 검사로 재직하다가 퇴직하여 그 무렵 서울지방변호사회 소속 변호사로 다시 개업을 한 변호사로서, 그 동안의 자신의 검사 및 변호사로서 일하면서 얻은 경험을 소재로 젊은 법조인이 검사 및 변호사로서 활동하며 겪게 되는 고민과 갈등을 법조계 내부관계 및 사건 의뢰인들과의 관계를 중심으로 엮어 소설로 집필하여 "하얀나라 까만나라"(이하 이 사건 소설이라 한다)라는 제명으로 1992. 2. 25. 도서출판 산하라는 출판사를 통하여 발행한 사실, 원고의 이 사건 소설은 소재의 선택과 등장인물 및 사건의 전개 등에 있어서 원고의 개인적인 사상과 감성 등 정신적 노력이 표현되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증 없는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 소설의 저작에 의하여 기존의 작품과 구별되는 저작권을 취득하였다고 할 것이다.
2. 원고의 피고 최연지에 대한 청구에 관한 판단
가. 인정되는 사실
위 갑 제3호증 및 갑 제2호증의 1 내지 8, 갑 제4호증의 1 내지 14, 17, 18 및 15, 16의 각 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 4, 7, 갑 제6, 7호증의 각 기재 및 원심의 감정인 김우종, 차범석의 각 감정결과 및 같은 이관석의 일부 감정결과와 변론의 전취지에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있고 을 제1 내지 6호증의 각 기재는 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 되지 못하며 달리 반증이 없다.
(1) 피고 최연지는 피고 한국방송공사(이하 피고 공사라 한다)가 피고 주식회사 케이비에스 제작단(이하 피고 제작단이라 한다)에 제작을 의뢰하여 1993. 5.부터 방영하기로 한 주말연속극 "연인"의 방송대본집필을 피고 제작단으로부터 의뢰받고 검사, 변호사, 일간스포츠기자, 서양화가 등 2, 30대 연령층의 전문직업인들의 일과 사랑을 현대적 감각으로 표현·구성하는 내용으로 50회분의 대본을 집필하였다.
(2) 원고의 이 사건 소설은 위에서 본 바와 같이 30대의 젊은 주인공이 검사 및 변호사라는 전문직업인으로서 살아가는 일상을 다룬 소설로서 이 사건 소설에는 주인공인 강동현이 검사로서 피의자 등과 업무상 만나면서 그 사건 처리과정에서 일어나는 조직 내부의 업무처리에 관한 사실적 표현 또한 후에 변호사로서 개업하여 피의자나 소송의뢰인들과 접하면서 사건을 수임하고 해결해 나가는 과정에 관한 사실적 표현이 그 주요 줄거리를 이루고 있고 원고의 이 사건 소설이 발행된 1992. 2.을 전후하여 국내의 다수 일간신문 및 잡지들은 원고의 이 사건 소설이 국내 최초의 본격적인 법조소설이라고 소개하였다.
(3) 피고 최연지의 "연인"이라는 연속극의 대본 중에도 검사 및 변호사로 나오는 이건우와 한상훈이 각 수사하거나 수임하여 처리하는 사건에 관한 구체적, 사실적 표현 및 위 주인공들과 주변인물들이 주고 받는 대화가 나오는데 그 중에는 예컨대, 원고의 이 사건 소설에 나오는 강동현 변호사가 맡게 되는 첫 사건과 위 피고의 대본상의 주인공인 이건우 변호사가 맡게 되는 첫 사건, 원고의 이 사건 소설에 나오는 강동현 검사와 위 피고의 대본상의 주인공인 한상훈 검사가 기소유예처분을 하는 사건내용이 각 주거침입절도죄로 동일하고 그 처분을 하게 되는 경위도 동일하며, 이 사건 소설에서 나오는 "77고합1024호 강도치사"의 사건번호를 위 피고의 대본에서 그대로 이용하는 등 위 피고가 원고의 이 사건 소설에 나오는 사건과 동일한 사건 및 표현을 그대로 또는 다소의 변경을 가하여 위 대본의 집필에 사용한 부분은 위 대본 제1회분부터 8회분까지와 제14회분부터 18회분까지 합계 13회분이다.
나. 판 단
이른바 어문저작물 중 소설, 극본, 시나리오 등과 같은 저작물은 등장인물과 작품의 전개과정(이른바 sequence)의 결합에 의하여 이루어지는 것이고 작품의 전개과정은 아이디어(idea), 주제(theme), 구성(plot), 사건(incident), 대화와 어투(dialogue and language) 등으로 이루어지는 것인데 이러한 각 구성요소 중 각 저작물에 특이한 사건이나 대화 또는 어투는 그 저작권 침해 여부를 판단함에 있어서 중요한 요소가 된다고 할 것이고, 저작권 침해가 인정되기 위하여서는 침해자가 저작권이 있는 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것과 저작권이 있는 저작물과 침해자의 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있어야 할 것인데, 실질적 유사성에는 작품속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 전체로서 포괄적인 유사성이 인정되는 경우(이른바 포괄적 비문자적 유사성：comprehensive nonliteral similarity)와 작품속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제됨으로써 양저작물 사이에 문장 대 문장으로 대칭되는 유사성이 인정되는 경우(이른바 부분적 문자적 유사성：fragmented literal similarity)가 있다고 할 것인바, 앞에서 인정한 사실에 터잡아 원고의 이 사건 소설과 위 피고의 "연인"이라는 연속극의 대본을 비교해 보면, 원고의 이 사건 소설과 위 피고의 대본 사이에는 소설과 대본이라는 표현형식, 그 주제 및 구성에 있어서는 전체적인 개념과 느낌에 있어서 상당한 차이가 있음이 인정되나 그 구성요소 중 일부 사건 및 대화와 어투에 있어서 공정한 인용 내지 양적 소량의 범위를 넘어서서 원고의 이 사건 소설과 동일성이 인정되고, 부분적 문자적 유사성이 인정되는 이상, 위 피고의 "연인"이라는 연속극의 대본의 일부는 원고의 이 사건 소설의 존재를 알고 이에 의거하여 이루어진 것으로서 비록 원고의 이 사건 소설의 일부라고 할지라도 그 본질적인 부분과 실질적 유사성이 있고 이른바 통상적인 아이디어(idea)의 영역을 넘어서 위 소설의 경험적, 구체적 표현을 무단이용하였다고 보이므로 원고의 이 사건 소설의 저작권을 침해한 것이 된다고 할 것이다. 나아가 그 침해의 범위에 관하여 보면, 원고는 위 피고가 실질적인 유사성이 있는 대본을 일부 집필함으로써 원고의 이 사건 소설에 의한 저작권을 침해한 이상 그 침해범위는 피고가 집필한 위 연속극의 대본 50회분의 전부에 미치고 따라서 위 50회분의 대본전부 또는 적어도 그 대본전체에서 실질적 유사성이 있는 부분의 비중을 고려하여 대본전체 중 그 침해의 범위를 정하여야 한다고 주장하므로 보건대, 위에서 본 바와 같이 위 피고의 1회분부터 8회분까지와 제14회분부터 18회분까지 합계 13회분이 원고의 저작권을 침해하고 있는 점은 인정되나 그 밖에 이를 초과하는 나머지 부분에서도 원고의 저작권이 침해되었다는 주장부분에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없고 오히려, 위에서 본 증거들 및 인정사실에 터잡아 원고의 이 사건 소설과 위 피고의 대본을 비교해 보면, 원고의 소설과 위 피고의 대본 사이에는 한쪽은 단행본 소설인데 반하여 다른 쪽은 50회로 나뉘어 매회 주제에 변화를 주어 진행되는 연속극의 대본이라는 표현형식에 차이가 있는 점, 그 주제 및 구성에 있어서 상당한 차이가 보이는 점이 인정될 뿐인바, 이러한 점을 종합적으로 고려할 때 위 피고의 대본에 의한 원고의 저작권의 침해범위는 그 대본에 실질적 유사성이 있는 합계 13회분이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
다. 손해액의 계산
(1) 재산상손해
저작권법 제93조 제2항은 저작권법상의 권리자가 권리침해를 이유로 손해배상을 청구하는 경우에 권리침해자가 침해행위에 의하여 이익을 받았을 때에는 그 이익의 액을 권리자의 손해액으로 추정한다고 규정하고 있는바, 이 사건과 같이 소설을 각색하여 저작권을 침해하는 경우의 이익은 침해자가 그 저작권을 침해한 대본의 집필로 받은 고료에서 침해자 자신의 기여도와 세금 및 일반관리비 등 경비를 공제한 액을 침해자의 이익액으로 봄이 상당하다고 할 것이므로 이를 기준으로 위 피고가 이 사건 저작권 침해로 받은 이익액을 산정하면 다음과 같다.
앞에서 본 증거들과 갑 제5호증의 5, 9의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 위 피고는 "연인"이라는 연속극의 대본에 관하여 피고 제작단과 대본집필계약을 체결함에 있어 각 대본의 편당 기본극본료는 원고료의 등급을 가등급으로 정하여 편당 금 847,200원(기본극본료：681,000원＋자료비：166,200원)으로 산정하고 대본은 총 50편으로 예정되어 특별고료 명목으로 금 25,000,000원(＝500,000원×50회), 기본극본료 명목으로 금 42,360,000원(＝847,200원×50회) 등 합계 금 67,360,000원을 50편의 극본료로 지급받았고 1993. 7. 6.경 재방송에 따른 저작권료조로 금 11,798,300원{＝(재방송 기본극본료：204,300원＋일반관리비：10,215원＋이윤：21,451원)×50회}을 지급받는 등 도합 금 79,158,300원을 지급받았는데 위 피고가 연속극의 대본을 작성함에 있어서 원고료의 등급이 가등급으로 정하여진 것은 위 피고 자신의 지명도 및 능력이 고려된 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 위 인정사실에 따라 이 사건 극본료의 산정 및 취득에 있어서 위 피고 자신의 지명도 및 능력의 기여에 상응한 부분을 그 이득액에서 공제하기로 하되 그 기여도는 30% 정도로 봄이 상당하다고 할 것이고, 또한 위 대본을 집필함에 있어서 인정되는 자료비, 일반관리비 등의 여러 경비의 비율은 10% 정도로 정함이 상당하다고 할 것이니 위 기여도 및 경비의 비율을 위 피고가 받은 극본료에서 공제하면 위 피고가 위 대본의 집필로 받은 실질적 이익은 금 47,494,980원{＝79,158,300원×(100－30－10)%}이 되고 그 중 이 사건 저작권 침해로 인하여 얻은 이익은 계산상 총 50회분 중 13회분에 해당하는 금 12,348,694원(＝47,494,980원×13/50)이 된다고 할 것인데 원고가 이 사건 저작권 침해로 입은 재산적 손해로서는 그 중 금 12,000,000원을 인용하는 것이 상당하다고 할 것이다.
원고는 위 저작권법 제93조 제2항에 의한 손해액 외에 같은 조 제3항에 의하여 그 권리행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액의 지급을 별도로 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 제3항의 규정은 제2항의 규정에 의한 손해액에 갈음하여 통상 손해를 구할 수 있도록 함으로써 피해자의 입증의 노고를 경감시켜 주려는 취지에 불과하고 제2항과 별도의 배상을 구할 수 있다는 규정으로는 보이지 아니하여 위 제2항과 제3항의 관계는 서로 선택적 관계에 있다고 할 것이니 결국 위와 같이 제2항에 의한 손해의 청구가 인정되는 이상 같은 조 제3항에 의한 손해배상을 별도로 구할 수 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 정신적 손해
괴고 최연지가 원고의 이 사건 소설의 일부를 그대로 위 피고의 대본에 무단이용하여 그 표현을 수정, 변경함으로써 원고가 이 사건 소설에 대하여 가지는 동일성유지권 내지 저작물존중권을 침해하였다고 할 것이고 특별한 사정이 없는 한 원고는 이로 인하여 명예와 감정에 손상을 입는 정신적 고통을 받았을 것임이 경험칙상 인정되므로 이를 금전으로써 위자할 의무가 있다고 할 것인데, 위 침해행위의 태양, 저작권의 내용, 원고의 사회적 지위, 소설가로서의 경력 등 여러 가지 사정을 참작하여 그 위자료의 금액은 금 3,000,000원으로 정함이 상당하다.
3. 원고의 피고 한국방송공사 및 피고 케이비에스제작단에 대한 청구에 관한 판단
가. 원고는 위 피고들에 대한 주위적 청구원인으로서, 피고 공사는 피고 최연지가 대본을 집필한 드라마 "연인"을 기획하고, 피고 제작단은 이를 제작함에 있어서, 원고의 이 사건 소설이 국내일간신문에 소개되는 등으로 피고 공사 및 피고 제작단은 피고 최연지의 대본이 원고의 이 사건 저작권을 침해하여 이루어졌다는 사실을 알고 있었거나 알 수 있었음에도 불구하고 위 대본을 감독, 심의할 주의의무를 위배하여 그대로 드라마로 방영함으로써 원고의 저작권을 침해하였다고 할 것이므로 피고 최연지와 공동불법행위자로서 원고가 입은 손해액을 배상할 책임이 있다고 주장하면서 우선 저작권법 제93조 제2항의 규정에 의한 손해액으로 피고 공사가 위 드라마를 방영함으로써 얻은 광고수입비 금 4,568,550,000원, 위 드라마의 비디오저작권판매료, 시청료 등의 경제적 이익, 피고 제작단이 피고 공사로부터 드라마제작으로 받은 금 1,585,000,000원 중 일부인 금 50,000,000원을, 다음으로 저작권법 제93조 제3항에 따른 손해액으로 금 20,000,000원을, 마지막으로 저작인격권의 침해에 따른 위자료로 금 30,000,000원 등 합계 금 100,000,000원을 피고 최연지와 연대하여 지급할 의무가 있다고 주장한다.
그러므로 피고 공사와 피고 제작단이 피고 최연지의 저작권 침해사실을 알고 있었거나 알 수 있었음에도 위 대본을 감독, 심의할 주의의무를 위배하였는가의 여부를 살피건대, 이를 인정하기에 충분한 증거가 없고, 오히려 갑 제5호증의 1 내지 4, 7의 각 기재와 원심 증인 김수동, 박성준의 각 증언에 의하면 피고 공사는 1993. 2. 12.경 새주말연속극을 기획함에 있어서 관계자들의 기획안과 이야기 줄거리(시높시스)를 검토하여 "연인"이라는 제목의 연속극을 제작하기로 결정하고, 그 제작을 피고 제작단에 의뢰한 사실, 피고 제작단은 위 연속극의 작가로 피고 최연지와 대본집필계약을 체결함에 있어 위 계약체결시 제3자의 저작권을 침해하는 일이 없도록 할 것을 계약사항에 명기한 사실, 일반적인 드라마제작은 작가가 이야기 줄거리를 완성하여 피고 공사 및 피고 제작단의 승인을 얻으면 그 때부터 작가는 대본을 작성하기 시작하고 대본이 완성되면 그 대본에 대하여 피고 공사가 심의를 하는데, 그 심의대상은 통상 대본의 내용이 방송에 적합한 지 여부에 국한되고 대본의 줄거리나 내용 등은 작가의 책임과 재량에 맡겨져 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐인바, 위 인정사실에 의하면 피고 공사 및 피고 제작단과 피고 최연지와의 사이에 사용자 및 피용자의 관계가 존재하지 아니하는 이상 피고 최연지의 저작권 침해 여부에 대하여 피고 공사 및 피고 제작단이 특별한 주의, 감독을 하여야 할 의무가 있다고 할 수 없고 달리 피고 공사 및 피고 제작단이 원고의 저작권침해를 방지하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 해태하였다고 인정할 증거가 없으므로 결국 위 피고들에 대한 원고의 위 청구는 이유 없다고 할 것이다.
나. 다음으로 원고는 위 피고들에 대한 예비적 청구원인으로서, 피고 공사 및 피고 제작단은 피고 최연지와의 계약에 의하여 피고 최연지의 대본에 기한 드라마 "연인"의 저작재산권을 취득하였고, 이는 원고와의 관계에 있어서는 원고의 저작권을 이용할 계약상 또는 법률상 원인 없이 위 드라마에 대한 저작권을 취득하여 이익을 얻었다고 할 것이므로 그 이득액을 각자 원고에게 반환할 의무가 있다고 주장하면서, 원고의 이 사건 소설을 원작으로 사용하였을 경우에 원고가 받을 수 있었을 원작 사용료 금 30,000,000원, 위 드라마에 대한 비디오 복제배포권, 2차적 저작물 작성권, 대본 조판권등으로 금 20,000,000원을 합한 금 50,000,000원의 이득의 반환을 구한다고 주장한다.
살피건대, 타인의 저작권을 침해하여 이루어진 저작물이라고 할지라도 원저작자에 대한 관계에서 저작권 침해로 되는 것은 별론으로 하고 원저작자 이외의 제3자에 대한 관계에 있어서는 적법한 저작물로서 보호된다고 할 것이고 따라서 저작권 침해자로부터 그 침해사실을 모르고 침해된 저작물에 대하여 적법한 계약에 의하여 2차적 저작물 작성권을 취득한 제3자는 침해된 저작물 자체에 대한 2차적 저작물 작성권을 취득한 것이 되어 원저작자에 대한 관계에서 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원저작자에게 손해를 가한 것이 된다고 볼 수 없다고 할 것인바, 피고 공사 및 피고 제작단이 피고 최연지의 원고에 대한 저작권 침해사실을 모르고 위 최연지와의 대본집필계약에 의하여 위 최연지의 "연인"의 대본에 대한 방영권 및 영상저작물작성권을 취득한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 피고 공사 및 피고 제작단이 취득한 것이 원고에 대한 관계에 있어서 부당이득이 됨을 전제로 한 원고의 예비적 청구는 다른 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면, 피고 최연지는 원고에게 저작권 침해로 인한 손해배상액으로 금 15,000,000원(저작재산권의 침해로 인한 손해액 금 12,000,000원＋저작인격권의 침해로 인한 위자료 금 3,000,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1993. 8. 7.부터 위 피고가 그 의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심 인용금액인 금 10,000,000원에 대하여는 원심판결선고일인 1995. 4. 14.까지, 나머지 금 5,000,000원에 대하여는 당심판결선고일인 1995. 10. 19.까지 민법 소정의 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 피고 최연지에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 최연지에 대한 나머지 청구 및 피고 공사 및 피고 제작단에 대한 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원심판결은 그 범위 내에서 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 원심판결의 원고 패소 부분 중 해당부분을 취소하고 그 부분에 관한 원고의 청구를 추가로 인용하며 원고의 피고 최연지에 대한 나머지 항소와 나머지 피고들에 대한 항소 및 피고 최연지의 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제93조, 제89조, 제92조를 적용하며 위 추가인용금원에 대하여 가집행선고를 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조중한(재판장) 조병훈 김종훈