【원고, 피상고인】
오순남
【피고, 상고인】
강동세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1990.10.24. 선고 89구17220 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소부분 중 1986년 2기분 및 1987년 1기분 부가가치세부과처분취소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송수행자의 상고이유 1점을 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 부과처분 전에 피고로부터 과세 전 조사내용통지 및 재산압류통지를 받고 그에 따른 부과처분을 예견하여 이의신청을 하였고 그후 부과처분이 있자 피고가 부과처분의 당부를 판단하여 위 이의신청을 기각함에 따라 그에 대한 심사청구 및 심판청구를 거쳐 이 사건 소를 제기한 사실을 인정한 다음 원고는 이 사건 부과처분에 대하여도 이의신청을 거친 것으로 보아야 할 것이라고 판단하여 피고의 본안전 항변을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 전심절차의 경유 여부에 관한 심리를 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시의 증거에 의하여 원고가 1986.2.26.부터 1988.3.18.까지 사이에 주택 5동을 신축 판매한 사실을 인정한 다음 위 5회의 거래 중 그 판시목록 1,2의 거래는 소득세법기본통칙(1988.2.1. 개정되기 전의 것)이 부가가치세법상의 1과세기간내에 1동 이상의 주택을 신축하고 2동 이상의 주택을 판매하는 경우에 건설업으로 보고 있는 점 등에 비추어 소득세법 제20조 제1항 제8호 소정의 사업소득세에 해당하거나 사업성이 있다고 보기 어려우므로 그에 대한 부가가치세나 종합소득세등 부과처분은 위법하다 하여 이를 취소하였다.
그러나 부동산의 신축양도가 사업소득세 및 부가가치세의 과세요건인 건설업에 해당하는 여부는 그 신축양도행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 양태 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 주택 5동의 신축양도행위는 모두 수익을 목적으로 한 것으로서 계속성과 반복성이 있는 사업활동으로 보기에 충분하고 위 5회의 신축양도행위 중 처음 2회의 거래를 따로 떼어 나머지 3회의 거래와 특별히 달리 볼 만한 사정이 없으며, 소득세법기본통칙에 부가가치세법상의 1과세기간 내에 2동 이상의 주택을 판매한 경우에 건설업으로 보도록 되어 있다고 하여 이것만으로 위와 같은 일련의 거래 중 처음 2회의 거래에 대하여 그 사업성을 부정할 근거는 되지 못한다고 할 것이다.
결국 판시 1, 2의 거래가 사업성이 없다고 판단하여 그에 대한 부가가치세등 부과처분을 취소한 원심판결에는 과세요건에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있어 유지될 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다(다만 종합소득세등 부과처분 부분은 다음에서 보는 바와 같이 추계조사결정이 위법하여 어차피 취소를 면할 수 없으므로 그 취소를 명한 원심판결의 결론은 정당하여 유지될 수 밖에 없다).
3. 같은 상고이유 3점을 본다.
원심은 피고가 원고의 장부 및 증빙서류가 미비하다 하여 막바로 이 사건 종합소득세등의 추계조사결정에 이른 사실을 인정한 다음, 추계조사결정의 합리성과 타당성에 관한 피고의 입증이 없고 이 사건 소송 중 장부 기타 증빙서류가 제출된 사정 등을 들어 위 종합소득세 등 부과처분의 추계조사결정이 위법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 그와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
4. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 1986년 2기분 및 1987년 1기분 부가가치세부과처분을 취소한 부분을 파기환송하고 피고의 나머지 상고를 기각하며 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수