【원고, 피상고인】
【피고, 상 고 인】
【원심판결】
서울고등법원 1985.10.10. 선고 84나4147 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 건축주가 되어 1983.5.26. 건축업자인 소외인과의 사이에 동 소외인이 그의 비용으로 피고 소유의 판시 토지 위에 연립주택 24평형 12세대 총 건평 288평을 건축키로 하되 준공 후 양인 합의하에 같은 해 11.30.까지 이를 분양하여 그 분양대금 중에서 위 소외인이 출연한 공사비부터 우선적으로 충당키로 하는 내용의 도급계약을 체결하고, 동 소외인이 그의 비용으로 같은 해 11.27. 위 건축공사를 완공, 준공검사를 필한 다음 1984.2.9.피고와 공동 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그런데 피고가 준공 전인 1983.10.11.경 그중 1세대분을 위 소외인과 협의 없이 임의로 분양한 것이 문제가 되어 같은 해 11.23. 피고와 위 소외인 간에 공사비의 충당에 관한 위 약정을 구체화하여 건축주인 피고는 나머지 11세대분 연립주택의 분양사무일체를 건축업자인 위 소외인에게 위임하되 수임자인 위 소외인은 1세대당 금 1,6000만 원 이상의 가격으로 분양키로 하며, 만일 1984.1.31.까지 분양이 되지 않을 경우에는 그 이하의 가격으로 분양하여서라도 공사비를 우선적으로 회수할 수 있도록 하는 내용의 분양사무위임계약이 체결되었고 이 약정에 따라 위 소외인이 1983.11.24.부터 같은 해 12.21.까지 사이에는 연립주택 6세대를 1세대당 1,600만 원 이상의 가격으로 분양하였으나1984.2.12.부터 같은 해 3.19.까지 사이에는 이 사건 연립주택 5세대를 1세대당 1,150만 원씩에 원고들에게 각 매도한 사실을 확정한 후, 피고와 소외인간의 이 사건 분양위임계약은 동 소외인이 시공한 이 사건 연립주택건축공사에 하자가 있음을 이유로 한 1984.1.16.자 피고의 위임해지통고에 의하여 효력을 잃었으므로 이미 위의 분양위임계의 효력이 소멸된 이후에 동 소외인으로부터 이 사건 연립주택을 매수한 원고들의 본소청구에는 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다. 즉 이 사건 연립주택에 대한 준공검사가 끝난 후 동 건축공사에 하자가 있음이 새로이 발견되어 피고가 이를 이유로 1984.1.16. 동 소외인에 대하여 분양을 중지하라는 취지의 위임해지통고를 한 사실이 인정되기는 하나 위의 분양사무위임계약은 위 소외인의 피고에 대한 건축공사금채권의 회수 방법으로 이루어진 것으로서 이는 위임자인 피고의 이익뿐만 아니라 수임자인 위 소외인의 이익을 더 큰 목적으로 하고 있다 할 것이므로 위 연립주택이 일응 완공되어 당국의 준공검사까지 끝난 이상 비록 그 뒤에 하자가 발견되었다 하여도 이러한 사유만으로서는 위의 위임계약을 해지 할 수 없는 것이라고 판단하여 피고의 항변을 배척하였다.
그러나 피고와 소외인간의 이 사건 분양위임계약이 비록 위 소외인의 피고에 대한 건축공사금채권의 회수를 위한 방법으로서 이루어졌다 하더라도 원심이 확정한 바와 같이 위 소외인이 시공한 이 사건 연립주택 건축공사에 하자가 있음이 준공검사 후에 새로이 발견되었다면 도급인인 피고로서는 수급인인 위 소외인에게 하자의 보수를 청구할 수 있을 뿐만 아니라 하자의 보수에 갈음하여 또는 하자보수와 함께 손해배상청구도 할 수 있는 것이고 이들 청구권은 다른 특별한 사정이 없는 한 위 소외인의 공사비청구권과 동시이행관계에 있으므로 피고로서는 위 소외인이 하자보수 또는 하자로 인한 손해배상채무로 이행할 때까지 공사비지급채무의 이행을 거절할 수 있다 할 것이고, 더욱이 하자를 보수하지 않는 상태에서는 이 사건 연립주택이 정상가격으로 분양될 수 없는 만큼 그 하자가 정상가액에 의한 분양을 어렵게 할 정도라면도급인인 피고로서는 수급인인 위 소외인이 하자를 보수하지 아니한 채 저렴한 가격으로 분양하는 것을 저지하여 손해를 예방할 필요가 있다 할 것이므로 피고는 이와 같은 사유를 들어 이 사건 위임계약을 해지할 수 있다고 하여야할 것이다.
따라서 원심으로서는 준공검사 후 새로이 발견되었다는 하자의 부위와 정도가 어떠한 것이었는지를 심리 확정하여 그 하자를 보수하지 아니한 채 분양을 계속하는 것이 과연 수임사무의 성실한 처리로 볼 수 있는지의 여부를 가려본 후, 피고가 한 이 사건 위임해지 통고의 적법 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 만연히 이 사건 연립주택공사가 완공되어 적법한 준공검사를 받은 이상 설사 그 뒤에 하자가 발견되었다 하여도 이로써 위 소외인이 수임분양 사무를 현저히 불성실하게 처리한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 것은 심리미진 내지 위임계약의 해지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 하겠으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 없다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당