【원고, 상고인】
원고 1 외 1인
【공동소송참가인, 상고인】
공동소송참가인 1 외 2인 원고들 및 공동소송참가인들의 소송대리인 변호사 유현석
【피고, 피상고인】
동방전자부품 주식회사 소송대리인 변호사 정태원
【원심판결】
서울고등법원 1983.12.14. 선고 83나1613 판결
【주 문】
원심판결중 공동소송참가인들의 각 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고들의 상고를 모두 기각하고 이 부분 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 및 공동소송참가인들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1. 원고 1에 관한 상고이유에 대하여,
(1) 원심판결은 그 거시증거를 종합하여 원고 1은 1981.초 피고회사를 상대로 이 사건 청구원인과 같은 이유를 들어 서울지방법원 남부지원에 이 사건 청구취지와 같은 주주총회 및 이사회결의 부존재확인의 소를 제기하여 그 소송이 계속중이던 같은 해 3.5 피고회사 및 당시 그 대표이사로 등기되어 있던 소외인과의 사이에 당시 같은 원고가 실질적으로 소유하고 있던 주식전부를 위 소외인에게 돈 50,000,000원에 양도하면서 위 소송을 취하하는 동시에 향후 피고회사에 대하여 어떠한 권리주장이나 청구도 하지 아니하기로 하는 내용의 약정을 맺고 이에 따라 그 무렵 위 소송을 취하한 사실을 인정한 다음 위 약정은 같은 원고가 피고회사에 대하여 향후 앞서 취하한 바와 같은 내용의 청구(이 사건 청구와 같다)는 다시는 하지 아니하기로 한 부제소약정이라 할 것이므로 그 약정에 반하여 제기된 같은 원고의 이 사건 소는 권리보호이익이 없는 부적법한 것이라고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정은 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 위 부제소약정의 범위를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다(다만 원심은 같은 원고가 남부지원에 제기한 소외 청구취지가 이 사건 청구취지의 일부와 같을 뿐이고 그 전체와 같은 것은 아님에도 그 전체의 청구취지와 같은 것으로 오해하고 있는듯 하나 그럼에도 불구하고 원심 거시증거에 의하면 원심이 위 부제소 약정의 취지를 같은 원고는 그 소유주식 전부를 위 소외인에게 양도함으로써 향후 피고회사에 대한 일체의 권리를 포기하는 의미에서 위 취하한 소송의 청구취지와 같은 사항을 포함하여 같은 원고와 피고회사간에 발생한 가능한 모든 문제에 대하여 일체의 소송을 제기하지 아니한다는 내용으로 인정하고 있음을 분명히 알아볼 수 있다).
(2) 주식회사의 이사 및 대표이사 선임결의가 부존재임을 주장하여 생긴 분쟁중에 그 결의부존재등에 관하여 주식회사를 상대로 제소하지 아니하기로 하는 부제소 약정을 함에 있어서 주식회사를 대표할 자는 현재 대표이사로 등기되어 그 직무를 행하는 자라 할 것이고 그 대표이사가 부존재라고 다투어지는 대상이 된 결의에 의하여 선임되었다 할지라도 위 약정에서 주식회사를 대표할 수 있는 자임에 틀림없다고 할 것이므로 이와 반대의 견지에서 그런 결의에 의하여 선임된 대표이사인 위 소외인이 피고 회사를 대표한 위 부제소약정은 무효라는 취지의 논지는 이유없다.
(3) 기록에 의하면, 원고 1 소송대리인이 주주권 중 공익권은 임의로 처분할 수 없는 것이므로 공익권의 포기라고 볼 수 있는 위 부제소약정은 무효라고 주장하였음은 소론과 같고(기록 313, 314면)원심이 위 주장의 위 부제소약정은 공익권만의 포기로서 무효라는 취지로 잘못 이해한 끝에 위 부제소약정은 공익권만의 포기라고 볼 수 없다하여 배척하므로써 결과적으로 위 주장에 대한 판단을 하지 아니한 점도 원판문상 명백하니 여기에 소론과 같은 판단유탈의 흠이 있다고 하겠으나 주주권은 자유롭게 처분할 수 있는 것이고 그중 공익권이라 하여 그 처분이 제한되는 것은 아니라 할 것이니 결국 원심이 이 점에 대한 판단을 하지 아니하였다해도 판결결과에 아무런 영향이 없다 할 것이어서 논지는 이유없음에 귀착된다.
(4) 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거만으로 위 부제소약정이 궁박, 경솔로 인하여 현저히 불공정한 법률행위이어서 무효라거나 그 약정에 부가된 조건불이행으로 효력이 없고 또는 위 약정이 피고측의 사술 내지 강박으로 인한 것이라는 주장을 뒷받침하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다하여 위 각 주장을 배척하고 있는바, 기록에 대조하여 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 증거판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없다(원심은 논지가 지적하는 갑 제11호증의 1,2를 위 주장을 인정할만한 증거가 아니라고 판단하고 있는 취지로 못볼바 아니다.)
제2. 원고 2, 공동소송참가인 2(다만 주주의 지위에서)에 관한 상고이유에 대하여,
원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고 1은 원고 2 및 공동소송참가인 2의 각 승락을 얻어 피고회사 설립일인 1976.2.11. 액면 금 5,000원의 피고회사 주식 200주를 위 두사람 명의로 각 100주씩 인수하고 직접 그 주식대금을 모두 납입한 사실을 인정한 다음 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인인 원고 김재영만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 된다고 할 것이고, 단순한 명의대여자에 불과한 원고 조경훈 및 공동소송참가인 김일우는 피고회사의 주주로 볼 수 없다고 할 것이니 위 두사람은 이 사건 주주총회 및 이사회결의의 부존재확인을 구할 정당한 지위에 있지 않다고 판단하였는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사와 판단을 기록과 대조하여 보면 정당한 것으로 긍인되고 거기에 채증법칙을 어기거나 허무의 증거에 의하여 사실을 인정한 위법 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으며 명의대여자에 불과한 위 두사람은 피고회사의 주주가 될 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없다.
제3. 공동소송참가인들(그중 공동소송참가인 2는 이사의 지위에서)에 관한 상고이유에 대하여,
원심판결이유에 의하면, 원심은 공동소송참가인 1은 원고 1의 처, 공동소송참가인 2는 그 처남, 공동소송참가인 3은 그 장인으로서 1980.10.31. 당시 공동소송참가인 1, 공동소송참가인 2는 피고회사의 이사로서, 공동소송참가인 3은 피고회사의 감사로 각 재직하고 있었는데 당시 피고회사의 주주겸 대표이사이던 같은 원고가 그 실질 소유주식전부를 소외인에게 양도하고 그 대표이사직을 사임하면서 피고회사의 소유와 경영에서 완전히 손을 떼게 됨에 따라 처족들인 공동소송참가인들로부터 위임을 받아 1980.10.31. 공동소송참가인들이 피고회사의 이사 및 감사직을 사임한다는 의사표시를 하고 피고회사 직원을 시켜 그런 내용이 담긴 공동소송참가인들 명의의 사직서를 작성케 하여 피고회사에 제출하였던 바 피고회사도 이에 동의하므로서(단지 등기부상은 1980.11.5자 임시주주총회에서 해임된 것으로 정리하였다) 그 직위에서 각 사임한 사실을 인정한 다음 공동소송참가인들은 스스로 이사 및 감사직을 사임한 자들로서 별다른 사정이 없는 한 그 사임이후에 이루어진 피고회사의 주주총회나 이사회결의에 하자가 있다하여 이를 다툴 법률상 이익이 있다고는 할 수 없다하여 공동소송참가인들의 이 사건 각 참가신청을 부적법하다 하여 각하하였다.
그러나 상법 제386조 제1항에 의하면 "법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다"고 규정되어 있고 이 규정은 상법 제415조에 의하여 감사에도 준용되므로 공동소송참가인들이 이사 및 감사직을 사임하여 퇴임했다 하여도 같은 법조에 의하여 새로 적법하게 선임된 이사 및 감사가 취임할 때까지 여전히 이사 및 감사로서의 권리의무를 보유하는 경우에는 후임이사 및 감사 선임결의의 하자를 주장하여 그 부존재 확인을 구할 법률상의 이익이 있다 할 것이니 결국 이사나 감사직을 사임했다는 이유만으로 공동소송참가인 적격을 부인한 원심판결은 주주총회결의 및 이사회 결의 부존재확인의 소에 있어서의 원고 적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 위와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
제4. 그러므로 원고들의 각 상고는 모두 기각하고 이 부분 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 하고, 원심판결중 공동소송참가인들의 각 청구에 관한 부분은 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철