【원고, 피상고인】
허영숙 (소송대리인 변호사 이봉구)
【피고, 상고인】
서울특별시 관악구청장
【원심판결】
서울고등법원 1990.9.26. 선고 89구14245 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은, 채택증거에 의하여 원고가 1988.3.19. 피고에게 액화석유가스의안전및사업관리법(이하 법이라고만 한다) 제3조 제2항에 의한 액화석유가스판매사업허가신청을 하자 피고는 같은 해 4.7. 신청지 반경 25미터 이내 가옥 소유자의 동의를 얻어 사업의 개시 전 위 동의서를 제출한 후 저장창고 방호벽공사를 할 것 등의 7가지 조건을 붙여 그 허가를 하였고, 그 후 원고가 다른 조건은 전부 구비하였으나 위 동의서만 받지 못한 상태에서 1989.5.경 피고에게 법 제6조에 따른 사업개시신고를 하자 피고는 같은 해 6.15. 위 동의서를 첨부하지 아니하였다는 이유로 그 사업개시신고를 반려하는 처분(이하 이 사건 반려처분이라고 한다)을 한 사실을 인정하고 나서, 법 제3조 제2항, 제4항은 액화석유가스판매사업을 하고자 하는 자는 시장, 군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하되 그 허가의 기준 및 대상범위는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제3조는 이에 근거하여 허가의 기준을 정하면서 그 기준의 하나로 그 제1항 제2호에서 “공공의 안전과 이익을 저해하지 아니할 것”을 들고 있으며, 한편 거시증거에 의하면 서울특별시장은 가스사업 등으로 인한 위해를 방지하고 공공의 안전을 도모할 목적으로 서울특별시고시 제791호로서 가스사업 등의 허가처리지침을 만들어 시행하고 있는데 위 고시에서는 액화석유가스는 안전성이 최대한 확보된 가정취사용 연료로서 가스공급을 원활히 하여 이용시민의 편익을 증진시키기 위하여 그 판매사업은 주택가 내에서도 허가하도록 규정하고 있을 뿐 그 판매사업을 허가함에 있어 인근 가옥주의 동의를 요하도록 규정하고 있지 아니한 사실, 피고는 1988.3.23. 소외 박교석에게 사업소 소재지를 주택지역 내인 서울 관악구 봉천6동 100의 431로 하여 액화석유가스판매사업허가를 하면서 이 사건과 같이 그 사업개시신고 이전에 사업소 소재지 반경 25미터 이내 가옥주의 동의서를 첨부하도록 조건을 붙였는데 그후 관계기관으로부터 위 조건은 정당성이 결여된 것이라는 지시에 따라 위 조건을 취소하고 사업개시신고를 수리한 사실, 피고가 원고에게 인근주민들의 동의를 받도록 요구한 근거로 들고 있는 서울특별시고시 제424호인 엘피지자동차충전소허가기준 및 절차에 관한 고시는 고압가스안전관리법의 적용을 받는 고압가스제조(엘피지자동차충전소)에 관하여 그 허가기준 및 절차를 규정한 것으로서 이 사건과 같은 액화석유가스판매사업은 그 적용대상이 아닌 사실이 인정된다고 한 후 위 인정사실에 의하면, 원고가 법령이 요구하는 기준에 부합하는 시설과 기술을 구비한 이상 그 사업소 소재지 반경 25미터 이내 가옥주의 동의를 받지 아니하고 액화석유가스판매사업을 하는 것이 공공의 안정과 이익을 저해하는 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로 피고가 원고에 대하여 액화석유가스판매사업허가를 하면서 붙인 위 동의서 첨부 조건은 재량권의 한계를 넘은 것으로서 그 효력이 없다 하겠고 따라서 위 동의서를 첨부하지 아니하였음을 이유로 한 이 사건 반려처분 역시 재량권의 한계를 넘은 것으로서 위법함을 면치 못한다 하여 원고의 청구를 인용하였다.
살피건대 행정행위는 공정력과 불가쟁력의 효력이 있어 설혹 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효로 보아야 할 사유가 있는 경우 이외에는 그 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법히 취소될 때까지는 단순히 취소할 수 있는 사유가 있는 것만으로는 누구나 그 효력을 부인할 수는 없고 법령에 의한 불복기간이 경과한 경우에는 당사자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 없다고 할 것이다.
이 사건에 있어 원심의 설시대로 피고가 원고에게 액화석유가스판매사업허가를 하면서 붙인 사업소 소재지 반경 25미터 이내 가옥주의 동의를 받아 사업개시 전에 그 동의서를 피고에게 제출하도록 한 조건이 법령의 규정에 위배되어 액화석유가스판매사업 허가처분에 하자가 있다고 하더라도 위 하자는 그 처분 자체를 무효라고 볼 정도로 중대하고 명백한 하자라고 볼 수 없다 할 것이므로 그와 같은 하자가 취소사유가 되는 위법한 것이라도 그 처분이 취소될 때까지는 누구도 그 효력을 부인할 수 없을 뿐 아니라 이는 선행처분인 액화석유가스판매사업허가단계에서 다투었어야 할 것이고 그 쟁송기간이 이미 경과된 후인 사업개시신고단계에 있어서는 그 효력을 다툴 수 없다고 보아야 할 것이다.
원심이 피고가 액화석유가스판매사업허가에 붙인 가옥주동의서 첨부조건이 법령에 위배되어 그 처분에 하자가 있고 선행처분인 액화석유가스판매사업허가처분에 하자가 있는 이상 후행처분인 이 사건 반려처분도 당연히 위법임을 면치 못한다고 판시한 것은 위 액화석유가스판매허가처분 및 그 부관에 관한 법리를 오해하여 그 처분의 당연무효 여부에 관한 판단을 그르쳤거나 행정행위의 공정력, 불가쟁력에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준