【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김정구
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.6.22. 선고 84노1622 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심의 판시 제2범죄사실에 대하여,
원심판결과 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자 한 용숙(이하 피해자라고 한다)과 서울우유협동조합(이하 조합이라고 한다) 을지로 2, 3가 보급소(이하 보급소라고 한다)의 양도계약을 체결하면서 조합으로부터 대여받은 냉장고 29대를 피고인의 소유인 것처럼 가장하고 이를 진실로 믿은 피해자와 그 대금을 대당 금 100.000원 가량씩 합계 금 2,900,000원으로 정하고 그 대금을 총 양도대금 25,900,000원에 포함시켜 이를 교부받아 편취한 것이라고 인정하였는 바 기록에 의하면 피고인은 판시와 같은 기망, 편취행위를 부인하고 있으므로 살피건대, 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면 위 범죄사실에 관한 증거로는 검사작성의 조 승배에 대한 진술조서와 조 승배 작성의 진술서, 사법경찰리 또는 검사 작성의 피해자에 대한 각 진술조서와 피해자의 제1심과 원심에서의 증언이 있는 바, 위 조 승배에 대한 진술조서나 그의 자술서는 조합과 피고인과의 냉장고 대여에 관한 것이어서 피고인이 판시와 같은 돈을 편취한 것이라고 인정할 자료가 된다고 할 수 없고, 한편 피고인과 피해자간의 계약서(수사기록 14면)에 의하면 냉장고의 대수나 그 내역이 기재되어 있지 아니하고 가계약서로 되어 있으며 위 계약에 입회하여 계약서를 작성하였다는 이 양휘는 당시 냉장고가 몇대 설치되어 있다고 특정짓지 아니하고 보급소에서 구입한 것을 포함하여 있는 상태 그대로 인수 인계하면서 그 개척비와 권리금 명목으로 금 10,000,000원으로 정하였다고 진술하고 있고(사법경찰리 또는 검사작성의 이 양휘에 대한 각 진술조서) 피해자는 피고인이 그를 상대로 한 서울민사지방법원 83가합2949 구상금청구 사건에서 그 소송대리인을 통하여 반소를 제기하면서 그 청구원인 사실에서 판매소에 비치된 냉장고 76대 중 조합대여분 29대를 제외한 원고(피고인)의 구입설치분 47대를 총 대금 10,000,000원으로 정하였다고 주장하는 한편 원고(피고인)가 구입, 설치한 것은 실제로 15대 밖에 없는데 47대라고 속여 팔았다고 주장하여 원고(피고인)가 구입 설치하였다는 47대에 대하여 탓하고 있지 조합대여분 29대에 대하여는 문제삼고 있지 않고 있음을 엿볼 수 있으므로(반소장, 수사기록 89, 93면) 원심으로서는 위 계약서와 반소장의 내용이 그와 같이 된 경위와 그 의의를 밝혀 그 사실관계를 명백히 한 후 이 부분 범죄사실이 인정되는지 여부를 심리, 판단하였어야 할 터인데 위와 같은 사정을 밝히지 아니하고 피해자의 진술만을 그대로 취신하여 사실을 인정한 것은 심리를 미진하였거나 체증법칙에 위배하여 사실을 인정한 것이라고 보아야 할 것이고 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만