【원고, 반소피고, 상고인】
【피고, 반소원고, 피상고인】
【환송판결】
대법원 1993.10.12. 선고 93다9903,9910(반소) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도내에서)를 본다.
1. 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 사실인정은 모두 정당하다 할 것이고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 우선 피고는 원고를 대위하여 소외 1에게 공사금채무를 변제할 정당한 이익이 있다 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 그에 반하여 원고가 변제할 자력이 없을 경우에만 대위변제할 이익이 있다는 취지의 원고 본인의 논지는 독자적 주장으로서 이유없음이 명백하다.
2. 다음으로 이 사건 매매대금 중 계약금 및 피고가 대위변제한 공사금을 뺀 나머지 부분에 대하여는 이행지체가 성립함에도 불구하고 원심은 이 점에 관한 판단을 유탈하였다는 취지의 주장에 대하여 보건대, 원고의 피고에 대한 수차에 걸친 최고는 피고가 적법하게 대위변제한 사실을 무시한 채 중도금 및 잔금 전액을 지급해 줄 것을 최고한 이른바 과대최고로서 피고가 지급하지 아니한 부분에 대한 최고로서의 효력도 인정되지 아니하므로 적법한 최고를 거치지 아니한 원고의 계약해제는 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이니, 원심이 피고의 귀책사유로 인하여 중도금 및 잔금지급의무가 이행지체되었다고 할 수 없음을 들어 원고의 계약해제주장을 배척한 조치는 그 설시에 미흡한 점이 있으나 결론에 있어 정당하다고 할 것이어서, 결국 논지는 이유가 없다.
3. 또한 피고의 매매잔대금의 지급과 원고의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있다 할 것이므로, 원심이 잔대금의 지급과 상환하여 소유권이전등기의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용한 것은 정당하고, 잔대금을 공탁하는 등 먼저 지급한 뒤에야 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 논지는 이유가 없다.
4. 마지막으로 원심판결에 예비적 청구에 관한 재판의 탈루가 있다는 주장에 대하여 보건대, 원심은 그 주문에서 제1심판결을 취소하고 원고의 본소청구를 기각한다고 판시하였는바, 원고의 예비적 청구는 본소청구에 대한 예비적 청구로서 본소에 포함된다고 볼 수 있고, 또 원심이 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 이유가 없다고 하여 배척하고 있음이 분명하므로, 원심의 제1심판결을 취소하고 본소청구를 기각한다는 주문에는 본소청구에 대한 예비적 청구도 기각한다는 취지가 포함되어 있다고 못볼 바 아니라 할 것이어서(당원 1991.10.11. 선고 91다 14604 판결 참조), 논지는 결국 이유가 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)