【원고, 상 고 인】
이석철 소송대리인 변호사 박준석
【원고, 피상고인】
곽장순 외 3인
【피고, 피상고인】
홍덕실업주식회사 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】
대구고등법원 1986.9.5 선고 86나209 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유중 원고의 본안전항변에 대한 판단에서 제1심법원이 피고회사의 대표이사에게 소송서류를 송달함에 있어 피고회사의 본점 소재지인 서울 중구 수표동 27의 1로 발송하여 이 사건 소장부본과 제1차변론기일(1984.12.12.10:00)소환장은 1984.11.26에, 제2차 변론기일(1985.1.16.10:00)소환장은 1985.1.7에, 제3차 변론기일(1985.2.6.14:00)소환장은 1985.1.31에 각 송달되었으나 제4차 변론기일(1985.3.17.17:00, 이는 1985.3.13.17:00의 오기로 보인다) 소환장에 대한 우편송달보고서는 도착하지 아니하고, 제5차 변론기일(1985.4.3.16:00) 소환장은 장기부재라는 이유로 송달불능되고, 제6차 변론기일(1985.4.24.14:00) 소환장은 이사불명이라는 이유로 송달불능(피고 회사 본점이 이전된 바는 없고, 피고회사는 사업부진으로 당시휴업상태에 있었다)되자 피고회사 대표이사의 주소지에 소송서류를 송달하여 봄이 없이 제1심 재판장은 직권으로 1985.4.24 피고에 대한 소송서류의 공시송달을 명하여 이에 따라 이후 피고에 대한 소송서류의 송달은 공시송달의 방법에 의하였고 제1심판결 정본도 같은 방법으로 송달되었으며, 피고회사의 대표이사는 제1심판결 정본이 위와 같이 공시송달되었음을 이 사건 항소제기당시에 비로소 알았다는 사실을 인정한 다음, 법인인 소송당사자에게 효과가 발생할 소송행위는 그 법인을 대표하는 자연인의 행위이거나 그 자연인에 대한 행위라야 할 것이므로 법인에의 변론기일소환장 및 판결등 서류는 그 대표자에게 송달하여야 할 것으로서 변론기일소환장을 법인의 사무소로 발송하였다가 장기부재, 이사불명 등으로 송달불능이 되었다는 점만으로 그 대표자의 주소지에 송달하여 봄이 없이 막바로 공시송달을 명하였음은 공시송달절차 자체가 무효라고 할 수는 없으나 이러한 경우 법인의 대표자로서는 판결송달이 있음을 모르고 있었다고 봄이 타당하다 할 것이므로, 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수하지 못하였다고 할 것이고, 따라서 피고에게 항소의 추완신청을 허용함이 상당하다고 하여 원고의 위 항변을 배척하고 있다.
2. 그러나 민사소송법 제160조 소정의 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유라고 함은 당해 소송행위를 하기 위한 일반적주의를 다하였어도 그 기간을 준수할 수 없는 사유를 말하는 것이므로 ( 당원 1954.8.31. 선고 4286민상210호 판결 참조) 추완항소의 당부는 항소기간을 지키지 못한 것이 항소인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것인가를 따져 판단할 것인 바( 당원 1970.3.24. 선고 69다1171 판결 참조) 소장부본 기타의 서류가 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되고 그 판결 역시 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 경우에 피고가 이러한 사실을 그 후에야 알게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고가 상소제기의 불변기간을 준수치 못한 것이 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 인한 것이라고 할 것이나( 당원 1981.3.24. 선고 80다2739 판결 참조) 이 사건과 같이 소장부본과 변론기일소환장 등이 적법히 송달되어 소송이 진행도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의한 경우에는 최초의 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 피고는 소송이 제기된 것을 알고 있었으므로 소송의 진행상태를 조사할 의무가 있다 할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고가 패소판결이 선고된 사실을 몰랐다 하더라도 과실이 있다고 봄이 상당하다 할 것인데도 ( 당원 1965.10.19. 선고 65다1675 판결 참조) 원심이 피고가 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 준수하지 못하였다고 판단한 것은 소송행위 추완의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 정기승 황선당