【원고, 피상고인】
김종규 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 오성환
【피고, 상고인】
관악세무서장
【환송판결】
대법원 1989.9.12. 선고 89누916 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
(1) 원심은, 소외 박해선과 임희수는 1983.8.경 대웅건설주식회사를 설립하여 건설업을 공동 경영하기로 하고 위 박해선이 위 회사설립에 필요한 경비를 부담하기로 함에 따라 위 임희수는 사채업자로부터 금 3억원을 차용하여 금융기관에 주식인수대금으로 가장 납입하였다가 1983.8.29. 그 회사설립등기를 마친 직후 위 돈을 인출하여 채권자에게 변제한 사실과 위와 같이 설립된 대웅건설주식회사가 판시와 같은 이유로 1985.7.25. 폐업신고를 한 사실 및 이 사건 증여세의 부과처분 당시 박해선의 개인재산으로는 1983.8.10. 소외 김교정으로부터 대금 68,500,000원에 매수한 서울 관악구 신림동 1678의8, 대지 61평 및 그 지상 2층 건물 1동이 있었으나 그 부동산에 대하여는 매수이전에 채권최고액을 금 7,500,000원, 근저당권자를 한일은행으로 하는 근저당권설정등기가 경료되어 있었는데 위 박해선은 1983.12.20.경 소외 정남산업주식회사로부터 금 30,000,000원을 차용하고 그 채무의 담보의미로 위 부동산에 대하여 가등기권리자를 위 정남산업주식회사로 하는 소유권이전청구권가등기를 하여 주었고, 위 건물에 문관호, 김상길, 최삼룡 등이 전세입주함으로써 합계 금 16,000,000원의 전세보증금 반환채무를 부담하고 있었으며, 또한 위 박해선은 소외 김성규에게 금 15,000,000원의 채무를 부담하고 있었는바, 1985.10.4.에 이르러 그 채무를 정산함에 있어 위 김성규가 위 부동산상의 채무를 인수함과 동시에 동인에 대한 채무의 변제를 위하여 동인에게 위 부동산에 대한 소유권을 넘겨 줌으로써 위 박해선은 사실상 무자력의 상태에 이른사실을 인정한 다음, 사실이 이와 같다면 위 박해선은 임희수와 함께 회사의 설립에 관하여 자본충실의무 등 선량한 관리자로서의 임무를 다하지 못한 발기인으로서 또는 회사의 소유재산인 주식인수납입금을 함부로 인출하여 주식인수인의 채권자에게 변제함으로써 회사에 대하여 손해를 입힌 공동불법행위자로서의 책임을 면할 수 없다 할 것이므로, 그들은 회사에게 금 300,000,000원 상당의 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다 할 것이고, 회수가능한 위 손해배상채권은 당연히 이 사건 주식가액을 산출하기 위한 회사의 순자산가액에 포함된다 할 것이지만 위 박해선, 임희수에게 별다른 재산이 없다 함은 앞서 인정한 바와 같고, 달리 그들에게 자력이 있어 위 손해배상채권을 회수할 가능성이 있다는 점에 관해 입증이 없는 이상 그 손해배상채권가액을 회사의 순자산가액에 산입할 수는 없다 할 것이어서 그렇게 되면 이 사건 주식의 1주당 가액이 금 5,000원에 훨씬 미달함이 분명한데도 피고가 그 가액을 금 5,000원으로 평가하여 원고들에 대한 증여세액을 산출한 것은 위법하다고 판단하였다.
(2) 원심이 확정한 바와 같이 위 대웅건설주식회사는 이 사건 부과처분 당시에 폐업중이었고 또 사업개시후 3년이 경과되지 아니하였으므로 구 상속세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12038호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 (나)목에 의하여 이 사건 주식의 1주당 가액은 (당해법인의 순자산가액/발행주식총수)의 산식에 의하여 산출되어야 하고, 같은법시행령 제5조 제5항 제4호에 비추어 증여세부과당시 회수불능이라고 인정된 회사의 채권은 위 순자산가액에 산입하지 아니한다 할 것이나, 채권의 회수불능은 증여세과세가액결정에 예외적으로 영향을 미치는 특별한 사유에 속하므로 그 특별한 사유에 관한 입증책임은 과세가액을 다투는 납세의무자측에 있다할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 박해선, 임희수에게 자력이 있어서 위 손해배상채권을 회수할 가능성이 있다는 점에 관한 입증이 없는 이상 그 손해배상채권가액을 회사의 순자산가액에 산입할 수는 없다고 판시하여 그 회수가능성에 관한 입증책임이 과세관청인 피고에게 있음을 전제로 한 것은 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠다.
(3) 그런데 구 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 (나)목에 의하여 주식의 1주당 가액을 산정함에 있어서, 회사의 채권이 순자산가액에 포함시킬수 없는 회수불능의 채권인지의 여부는 채무자의 재산상태, 자금조달능력, 사회적 신분, 직업 등 채무자의 변제능력과 회사의 경영상태, 채권의 발생원인, 액수, 시기 등 회사의 채권행사에 관련된 사정을 참작하여 결정하여야 할 것인데, 기록에 의하면, 위 대웅건설주식회사는 실질적으로 위 박해선이가 전주식을 소유하고 있는 1인 주주의 회사이고, 그 대표이사는 그의 동서인 원고 김종규이고, 감사는 그의 처제인 원고 조분식으로서 위 박해선이가 그들의 명의만을 빌린 것에 불과하고, 원심인정과 같이 위 회사가 폐업신고를 하고 아무런 활동도 하지 않고 있는 상태에서 이들이 위 박해선에 대하여 이 사건 손해배상채권을 행사할 의사나 입장에 있지도 아니하고 실제 현재까지도 이를 행사하지 않고 있으며, 위 박해선은 소외 삼아종합건설주식회사의 대표이사로 재직하고 있으나 위 소외회사 또한 전 경영주인 위 임희수가 경영 당시 경영부실로 부도가 나서 폐업상태에 있는 사정을 알 수 있는데, 위와 같은 사정에 원심이 인정한 위 박해선의 재산상태, 이 사건 대웅건설주식회사가 폐업하고 사무실이나 직원은 물론 아무런 재산도 없는 사정, 이 채권의 액수나 그 발생경위 등을 종합하여 볼 때 위 대웅건설주식회사는 위 박해선으로부터 금 3억원의 이 사건 채권을 회수할 수 없다고 보아야 할 것이므로 이를 순자산가액에 산입하여서는 안된다는 원심은 그 결론에 있어서 정당하다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준