【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울지방병무청장
【원심판결】
서울고등법원 1994.5.11. 선고 93구19186 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 이 사건 처분의 법적근거 유무
(가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 원고는 1986년도 국비유학생으로 선발되어 1986.8.5. 피고에 의해 학술특기자로서 특례보충역에 편입된 후 유학사유로 국외여행허가를 받아 출국하여 1987. 9. 1.부터 미국 로스엔젤레스 소재 캘리포니아주립대학에서 건설공학을 수학하던 중 1992.8.31. 자로 그 여행허가기간이 만료된 사실, 원고는 위 기간 만료 이후인 1992. 9. 8. 경제적 사정 및 학업계속 등의 문제로 인해 즉시 귀국이 어렵다는 이유로 피고에게 국외체재기간연장허가신청을 하였으나 그 신청이 불허된 사실, 그런데 원고가 위 국외여행허가기간 만료일이 경과하였음에도 귀국하지 아니하자 피고는 2차에 걸쳐 귀국보증인 및 원고에게 귀국을 최고하며 그 기한을 1992.12.16.까지로 연장하여 주었으나 원고는 피고가 지정한 위 최종귀국일까지 귀국하지 아니하고 있다가 1993. 3. 5. 귀국하여 1993.3.23. 교육부장관으로부터 복무의무기관을 한국종합건축사무소로 지정받은 다음 그 곳에 근무하고 있는 사실, 피고는 원고가 위와 같이 국외여행허가를 받고 출국하여 정당한 사유 없이 허가기간 내에 귀국하지 아니한 것이 병역법상의 특례보충역편입취소사유에 해당한다는 이유로 1993.6.15. 자로 원고에 대한 위 특례보충역편입처분을 취소하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 각 인정한 다음, 이 사건 처분 당시에 시행중이던 병역의무의특례규제에관한법률(1989.12.30. 법률 제4175호로 제정되었다가 1993.12.31. 법률 제4685호로 전면개정된 병역법에 흡수되어 폐지됨) 부칙 제11조 제1항의 규정에 의해 원고의 위 특례보충역 관계에 적용되어야 할 구 병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것 제60조 제1호에서는 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 아니한 자에 대해서는 특례보충역편입처분을 하지 아니한다고 규정하고 있으나, 특례보충역에 이미 편입된 자에 대한 편입취소에 관하여는 위와 별도의 조항인 법 제46조 제2항에서 그 처분을 할 수 있는 4가지의 사유를 들고 있으면서도 정당한 사유 없이 귀국을 지연한 경우를 이에 포함시키고 있지 아니하므로, 위와 같은 귀국지연이라는 사유는 특례보충역편입제한사유는 될 수 있을지언정 기왕에 특례보충역에 편입된 자에 대한 편입취소사유는 될 수 없다 할 것인즉, 위와 같은 사유가 편입제한사유가 될 수 있을 뿐만 아니라 편입취소사유도 될 수 있음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 법률상의 근거 없이 이루어진 위법한 것이라고 판단하였다.
(나) 그러나 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다고 할 것이고(당원 1986.11.25. 선고 84누147 판결, 1988.12.27. 선고 87누1068 판결, 1989.4.11. 선고 88누4782 판결, 1992.1.17. 선고 91누3130 판결 등 참조), 한편 위와 같은 귀국지연이라는 사유는 위 구 병역법 상 특례보충역편입제한사유로만 규정되어 있지만 이는 그 성질상 단순히 특례보충역편입시 갖추어야 할 요건에 그치는 것이 아니라 특례보충역에 편입된 후에도 병역의무를 마칠 때까지 계속해서 갖추어야 할 소극적 요건이라고 봄이 상당하므로, 특례보충역편입처분 후 그와 같은 귀국지연이라는 사유가 발생한 경우에는 이러한 사정은 그 편입처분을 취소할 수 있는 사정변경 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 것으로 볼 수 있어 처분청으로서는 그 취소에 관한 별도의 법적근거가 없이도 이를 취소할 수 있다고 하여야 할 것이다.
(다) 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 법리를 간과한 채 귀국지연이라는 사유는 특례보충역의 편입제한사유에 불과하여 그 편입취소사유로 삼을 수는 없다고 하고 말았으니, 그러한 원심의 판단에는 특례보충역편입취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 하지 않을 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 이 사건 처분의 재량권일탈여부
원심은, 가사 위와 같은 귀국지연이 특례보충역편입취소사유가 될 수 있고 이 사건 원고의 귀국지연에 정당한 사유가 없는 것으로 본다 하더라도, 기록에 나타난 바와 같이 원고가 병무청 및 교육부 등 관계당국과의 접촉을 계속 유지하면서 교육담당영사의 지도를 받아 국외체재기간연장허가를 받기 위하여 나름대로 노력하다가 그 허가를 받지 못하게 되자 비교적 빠른 시일내에 귀국하였고, 귀국 후 관계당국에서 지정한 해당전문분야 기관에서 5년간의 의무복무를 성실하게 수행하면서 국가이익을 위해 일하고 있는 점, 원고가 병역의무자로서는 고령에 이른데다가 가족까지 부양하고 있는 점 등의 제반정황에 비추어 보면, 위와 같은 사유만으로 원고에 대한 특례보충역편입처분을 취소하고 현역에 복무케 하는 것은 병역의무의 특성을 감안한다 하더라도 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 한계를 일탈한 위법한 것이라는 취지의 부가적 판단을 하였다.
그러나 병역의무는 국가수호를 위해 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다고 할 것이므로, 위와 같은 정당한 사유 없는 귀국지연이라는 사유로 편입처분을 취소함에 있어서는 그로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다도 병역면탈방지라는 일반예방적 측면이 더욱 강조되어야 할 것인바, 그와 같은 공익상의 필요와 기록에 나타난 이 사건 귀국지연의 경위 등 제반사정에 비추어 보면, 원심이 설시하고 있는 원고의 귀국지연의 정도와 귀국전후의 정황, 연령과 가족상황, 이로 인하여 원고가 입게 될 불이익 등을 감안하더라도 피고의 원고에 대한 이 사건 특례보충역편입취소처분으로 인하여 달성하고자 하는 공익목적이 원고가 이로 인하여 입게 될 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수는 없을 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고의 이 사건 취소처분이 재량권을 일탈한 위법한 것으로 판단하고 말았으니, 그러한 원심의 부가적 판단 역시 특례보충역편입취소처분에 있어서의 재량권에 관한 법리를 오해한 위법한 것이라고 하지 않을 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수