【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
동아실업주식회사 외 2인
【원심판결】
광주고등법원 1992.6.23. 선고 91나3078 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 파기하고 위 피고들에 대한 원고의 소를 각하한다
피고 동아실업주식회사에 대한 상고를 기각한다
소송비용(항소비용과 상고비용)은 원고의 부담으로 한다
【이 유】
원고의 상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 동아실업주식회사에 대한 주주총회 특별결의의 부존재확인을 구하는 소에 관하여, 무릇 주주총회결의부존재확인의 소를 제기하려면 우선 주주총회의 결의자체는 존재하지만 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우이거나, 적어도 주주총회가 소집되어 그 결의가 있었던 것과 같은 외관이 남아 있는 결과 현재의 권리 또는 법률관계에 장애를 초래하므로 그 외관을 제거할 필요가 있는 경우라야만 할 것인데, 원고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 부동산의 매도에 관하여 주주총회 자체가 소집된 바도 없다는 것일 뿐만 아니라 결의서 등 그 결의의 존재를 인정할 아무런 외관적인 징표도 찾아 볼 수 없으니, 위 피고 회사에 대한 원고의 소는 더 나아가 살필 것도 없이 그 확인의 이익이 없어 부적법하다고 하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원고 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 기록에 의하면, 원고는 피고 동아실업주식회사의 채권자로서 위 회사를 대위하여 등기말소청구를 한다고 진술하면서 종전주장은 모두 철회하였음이 명백하다. 따라서 상법 제403조에 의한 대표소송에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 원고의 주장은 받아 들일 수 없다.
3. 원심은 피고 동아실업주식회사가 피고 2, 피고 3을 상대로 광주지방법원 순천지원에 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행의 소를 제기하면서, 피고 2의 소유권이전등기는 원래 담보 목적으로 경료된 것인데 그 피담보채무가 1988.11.4.자 변제공탁으로 소멸되었으므로 그 등기는 더 이상 원인이 없는 무효의 등기이고, 피고 3은 그 등기가담보목적으로 경료된 등기임을 알고서 이전등기를 거친 것이므로 위와 같이 그 피담보채무가 소멸된 이상 위 피고의 이전등기 역시 원인 없는 무효의 등기라고 주장하였으나, 1989.7.12. 위 피고회사의 청구를 기각하는 판결이 선고되고, 이에 대한 항소도 같은 해 8.15. 취하간주로 종료됨으로써 제1심판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효에 국한되므로 전소의 변론종결 전까지 주장할 수 있었던 무효사유는 어느 것이나 말소등기청구권의 존재를 이유 있게 하는 이른바 독립된 공격방법에 불과하여 서로 별개의 청구원인을 구성하는것이 아니라 할 것인바, 위 피고회사가 피고 2, 피고 3에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권이 없음이 판결로 확정된 이상 그 판결의 기판력에 의하여 피고회사는 전소의 변론종결까지 주장할 수 있었던 무효사유 즉 주주총회의 특별결의없이 피고 회사의 유일재산인 이 사건 부동산을 처분하여 원인무효라는 사유를 들어 그 이전등기의 말소등기 청구권이 있음을 주장할 수 없게 되고, 따라서 피고회사의 채권자 역시 피고 회사를 대위하여 피고 2, 피고 3에게 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이므로 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 청구는 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다고 하여 원고의 각 청구를 기각하였다.
원심이 위와 같이 전소의 기판력에 저촉된다고 한 판단 자체에는 위법이 없다. 그러나 원심이 판시한 것처럼 소송물이 동일하다고 본다면 이 사건에서 원고가 채권자 대위소송으로서의 대위요건을 갖추었는가 하는 점을 살펴 볼필요가 있다.
채권자 대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에, 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없는 것이다( 당원 1992.11.10. 선고 92다30016 판결 참조).
그렇다면 이 사건의 경우 원고는 채무자인 피고 동아실업주식회사의 권리를 행사할 당사자적격이 없다고 보아야 할 것이다. 원심판결은 이 점 잘못을 저지르고 있어 파기를 면치 못할 것이나 원심이 확정한 사실에 의하여 당원이 자판하기 충분하다고 본다.
이상의 이유로 원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분에 대하여 원고의 소(원고는 원심에서 그 청구를 교환적으로 변경하였다)를 각하하며 피고 동아실업주식회사에 대한 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호