【원고, 상고인】
서정태 소송대리인 변호사 이찬욱 외 2인
【피고, 피상고인】
미금시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1990.10.25. 선고 90구6615 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, 피고는 1989.11.23. 원고가 같은 달 2. 신청한 액화석유가스판매사업의 허가신청을 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제2항, 제4항, 같은법시행령 제3조 제2항에 따른 피고시 고시 제2호(1989.2.22.자)에 정한 허가기준에 부합하는 것으로 보고 원고에게 위 판매사업의 허가를 하였는데, 원고는 실제로 위 판매사업을 하려는 것이 아니라 미금시에 2년 이상 거주한 일이 없어 위 판매사업의 허가를 받을 수 없는 소외 허옥이 위 판매사업을 할 수 있도록 하기 위하여 점포임차인 또는 허가신청인의 명의를 빌려준 데 불과하고 원고가 위 허가신청을 함에 있어서 위 고시가 동의를 받도록 정한 인근주민 131명 중 58명의 동의서만 제출한 사실을 발견하고 나머지 주민들의 동의서를 보정할 것을 명한 사실, 피고는 원고가 위와 같은 보정명령을 받고서도 나머지 주민 중 다른 곳으로 전출한 사람을 제외한 22명의 동의서를 제출하지 아니하므로 원고가 실제사업자가 아니면서 허가신청자격이 없는 소외 허옥이 위 사업을 할 수 있도록 하기 위하여 명의만을 빌려주었을 뿐만 아니라 허가신청시 구비되어야 하는 주민동의서 미비의 하자를 같은 해 3.20.까지 보완하라는 명령을 받고도 이를 보완하지 아니하였다는 이유로 이 사건 처분을 한 사실을 확정하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
2. 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화 할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할수 있음은 소론과 같으나( 당원 1986.2.25. 선고 85누664 판결 ; 1986.10.14. 선고 83누584 판결 ; 1990.2.27. 선고 89누2189 판결), 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰의 이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다 는 것이 당원의 확립된 견해인바( 당원 1988.2.9. 선고 87누939 판결 ; 1989.3.28. 선고 88누2694 판결 ; 1990.2.27. 선고 89누2189 판결 참조), 이 사건 액화석유가스판매사업의 허가도 수익적 행정행위이므로 위와 같은 법리가 적용될 수 있다고 할 것인데, 기록에 의하면 원고는 이 사건 허가 당시 피고시가 고시로 정한 신청인의 자격은 외관상 갖추었으나 사실은 실제사업자가 아니면서 허가신청자격이 없는 소외 허옥이 위 사업을 할 수 있도록 하기 위하여 명의만을 빌려줌으로써 결국 신청인의 자격을 갖추지 않은 경우에 해당될 뿐만 아니라, 인근 주민의 동의서를 모두 갖추지 못하여 그 허가기준에 맞지 않았음에도 불구하고 원심판시와 같이 마치 원고가 실제사업자인 양 이를 숨기고 또한 주민의 동의서를 모두 갖춘 양 허가신청을 하여 그 허가를 받았음이 사후에 발각됨으로써 그 처분의 하자가 원고의 사실은폐에 기인한 것이 명백하므로 이 사건 처분의 재량권 남용을 주장하는 논지는 원고의 나머지 주장을 더 살필 것도 없이 이유없다 할 것이다.
그리고 위와 같이 명의대여한 사실(기록에 의하면, 주민동의서 미비에 대하여는 피고가 1990.3.8.부터 같은 해 3.20.까지 이를 보완하라고 요구하였음에도 그때까지 22명에 대한 동의서는 제출하지 못하였으니 이 부분에 대한 보완요구를 하지 않았음을 전제로 하는 논지는 이유없다)을 그 이유의 하나로 이 사건 허가취소처분이 된 이상 피고가 원고에 대하여 보완지시를 하였다 한들 보완될 성질이 아니므로 보완명령을 하지 않았다고 탓할 수도 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철