【재항고인】
【원심결정】
부산고등법원 1993.11.4. 자 93라16 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
원심결정이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 재항고인은 삼양유업이라는 상호로 기름판매업에 종사하면서 상대방 회사가 1988.3.8. 설립되기 이전에 신청외 조선기와 요업주식회사(이하 조선기와라고 한다)에 기름을 공급하여 왔는데, 조선기와가 부도가 남으로써 기름외상대금을 받지 못하고 있던 중 재항고인, 부산에서 기와벽돌대리점을 경영하면서 조선기와에 기와선금이 물려 있었던 신청외 1, 조선기와를 실질적으로 경영해 온 신청외 2의 동서인 신청외 3 등 3인은 각 금 20,000,000원씩 합계 60,000,000원을 투자 이를 매수대금의 일부로 지급하고 1987.12.31. 이미 법원의 경매에 의하여 그 소유권이 중소기업은행으로 넘어간 조선기와의 공장건물과 대지, 기계를 위 은행으로부터 대금 270,000,000원에 다시 매수하여 공장을 재가동하게 된 사실, 그 후 대외신용도 등을 고려하여 재항고인의 주도로 위 조선기와는 그대로 둔 채 위 신청외 3, 재항고인, 위 신청외 1, 신청외 4 외 3인 등 7인이 발기인이 되고 재항고인은 발행주식총수 5,000주 중 750주를 인수하는 것으로 하여(현재까지도 주권은 발행된 바 없다) 새로이 상대방 회사를 설립, 1988.3.8. 그 등기를 마친 사실, 그 후 일부 주주들 사이에 주식의 양도 양수가 이루어져 주주명부상 현재는 재항고인이 위 발행주식총수 중 1,500주를 소유하고 있는 것으로 관할세무서에 신고되어 있는 사실이 각 인정되기는 하나, 위 신청외 3을 제외한 재항고인 등 발기인 6인은 1988. 3. 18. 위 신청외 3에 대하여 자신들이 주금을 납입한 일이 없는 차명주주임을 확인하는 확인서(을제6호증의1,2)를 작성교부해 주고, 또 재항고인은 상대방 회사의 설립시 가장납입된 자본금에 대한 이자 대서료 등 회사설립에 소요된 경비를 모두 반환받아 간 사실이 인정되므로, 위 신청외 3을 제외한 재항고인 등 나머지 발기인들은 이른 바 차명주주일 뿐 실질적인 주주로 볼 수 없고, 따라서 재항고인은 이 사건 임시주주총회소집허가를 구할 소수주주의 지위에 있지 않다는 취지로 판단하였다.
그러나 일건 기록에 의하면, 재항고인은 유류판매업자로서 상대방 회사가 설립되기 전 조선기와에 유류를 공급하여 오다가 동 회사가 부도가 나 외상대금을 받지 못하게 되자 또 다른 채권자인 위 신청외 1, 위 회사 실질경영주의 동서인 위 신청외 3과 함께 각 금 2,000만원씩 합계 금 6,000만원을 투자하여 그 중 금 2,700만원으로 1987.12.31. 이미 법원의 경매에 의하여 중소기업은행으로 소유권이 넘어간 위 회사의 공장건물과 대지 및 기계를 위 은행으로부터 대금 2억 7천만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 나머지 대금은 추후 5년 동안 10회에 걸쳐 이를 분할상환하기로 한 다음, 위 은행에 5년간의 선사용료로 금 1,920만원을 지급하고 위 공장건물과 기계, 기구 일체를 인도받아 이의 재가동에 들어가면서, 위 신청외 3, 신청외 1 등과 위 공장의 운영과 관리를 위한 회사를 설립하기로 하고 신청외 4, 신청외 5, 신청외 6, 신청외 7 등을 명목상의 발기인으로 참여시켜 1988.3.8. 자본금 5,000만원(발행주식총수 5,000주, 1주당 금 10,000원)의 상대방 회사를 설립하였으나, 다만 그 주금을 납입함에 있어서는 재항고인이 회사설립절차의 실무를 담당하였던 사법서사로부터 금 5,000만원을 차용하여 위 발행주식총수에 대한 주금으로 그 납입취급은행에 납입하고 위 회사설립등기 후에 곧바로 위 은행으로부터 위 납입금액을 반환받아 위 사법서사에게 변제하는 방법으로 그 납입절차를 마친 사실이 인정된다.
아울러 회사를 설립함에 있어 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립절차를 마친 후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른 바 주금의 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없는 것이므로(당원 1985.1.29. 선고 84다카1823,1824 판결 참조), 설사 주주가 주금을 가장납입하였다 하더라도 그 주주를 실질상의 주식인수인에게 명의만을 빌려 준 차명주주와 동일시 할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 상대방 회사의 설립시 그 기초가 된 실질재산은 무엇이고 그 주식을 실질적으로 인수한 사람은 누구인지를 좀 더 심리하여 위 확인서(을제6호증의1,2)상의 차명주주라는 문구가 과연 그 표현 그대로 진정한 의미의 차명주주임을 뜻하는 것인지 아니면 주금을 납입하지 아니하였다 하여 이와 같이 표현하게 된 것인지를 가린 다음 재항고인이 차명주주인지의 여부를 판단하였어야 할 것이고 또 회사의 설립비용은 발기인이 설립중의 회사의 기관으로서 회사설립을 위하여 지출한 비용으로서 원래 회사성립 후에는 회사가 부담하여야 하는 것이므로(상법 제290조, 제326조), 재항고인이 상대방 회사로부터 그 설립에 소요된 경비를 반환받아 갔다 하여 이를 이유로 재항고인을 차명주주라고 판단할 수는 없는 것인 즉, 원심이 그 설시의 사정만으로 재항고인을 바로 차명주주라고 판단하였음은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 주금납입과 회사설립비용의 부담에 관한 법리를 오해하고 증거가치의 판단을 잘못한 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수