【원고, 피항소인】
원고
【피고, 항소인】
서울특별시
【원심판결】
서울민사지방법원(89가합16671 판결)
【주 문】
1. 원심판결 중 피고패소부분을 취소하고, 이 중 1990.3.17.부터 매월 금 314,062원의 지급을 명한 부분에 해당하는 장래 이행의 소 부분을 각하하고, 나머지 부분에관한 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 12,734,187원 및 이 중 금 2,512,500원에 대하여는 1986.1.1.부터, 금 2,713,500원에 대하여는 1987.1.1.부터, 금 2,814,000원에 대하여는 1988.1.1.부터, 금 2,914,500원에 대하여는 1989.1.1.부터, 금 1,779,687원에 대하여는 1989.5.20.부터 각 이 사건 소장부본송달일까지는 연 5푼의, 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을, 1989.6.20.부터 피고가 서울 성동구 (주소 생략) 전 201평방미터에 대한 소유권을 취득할 때까지 월 금 314,062원씩을 그달 20일에 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】
1. 본안전항변에 관한 판단
피고는 원고의 이 사건 청구 중 변론종결일 이후부터 피고가 서울 성동구 (주소 생략) 전 201평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)의 소유권을 취득할 때까지 매월 금 314,062원씩의 부당이득금의 반환을 구하는 부분은 장래의 이행의 소로서 그 기한을 특정할 수 없어 부적법하다고 다투므로 살피건대, 이 사건 청구원인은 피고가 원고 소유의 이 사건 토지를 권원없이 도로로 점유하고 있다는 것으로서 변론종결일 이후의 청구부분은 장래의 이행의 소라 할 것인데, 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것 뿐만 아니라 채무불이행사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 것을 변론종결당시에 확정적으로 예정할 수 있는 경우라야 할 것으로 이러한 책임기간이 불확실하여 변론종결당시 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다 할 것인바, 이 사건의 경우 원고가 구하는 피고의 이 사건 토지 취득시까지라는 장래의 기간한정은 그 시기 이전에 피고가 도로폐쇄나 용도폐지조치를 하여 그 점유사용을 그만둘 수도 있고 원고가 위 토지를 계속하여 소유하지 못할 수도 있으므로 채무불이행의 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 보장이 성립되지 않은 불확실한 시점일 뿐 아니라 장차 피고의 이 사건 토지소유권 취득이라는 사실의 실현을 예정할 수도 없으므로 이 사전 변론종결일 이후부터는 장래의 이행종기를 확정할 수 없어 원고의 이 사건 소 중위 부분은 부적법하다 할 것이다.
2. 본안에 관한 판단
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(토지대장등본, 을 제3호증의 3과 같다), 갑 제3호증의 1(제적등본),2(호적등본), 을 제1호증의 1,2, 을 제2호증의 3,4(각 신.구토지대장등본), 을 제2호증의 1(토지분할신고서), 을 제3호증의 1(토지이동신고, 을 제6호증의2와 같다),2(지적측량성과도, 을 제6호증의 4와같다),3(신토지대장등본), 을 제5호증의 1(토지이동결의서),2(이동지조서),3(이동통지도), 을 제6호증의 1(이동정리결의서),3(측량원도)의 각 기재와 원심법원의 현장검증결과 및 원심감정인 소외 1의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 분할전의 서울 성동구 (주소 생략) 전 456평에 관하여 1966.12.1. 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 동인의 토지분할신고에 따라 1969.3.17. 같은 동 2가 228의 1 내지 5로 각 분할되었다가 이 중 같은 동 2가 228의2 전 153평에서 1987.10.14. 이 사건 토지가 분할된 사실, 위 소외 2는 1988.4.22. 사망하여 그의 장남인 원고가 유일한 재산상속인으로서 1988.5.21. 이 사건 토지에 관하여 재산상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 토지는 현재 시내버스 등이 통행하는 포장도로의 일부로 사용되고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
원고는 피고가 1969년경 이 사건 토지를 도로로 도시계획결정고시후 아무런 권원없이 도로를 개설하여 점유함으로써 그 사용이익 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 그 소유자에게 동액 상당의 손해를 입히고 있으므로, 피고는 위 소외 2의 상속인이자 이 사건 토지소유자인 원고에게 1985년도부터 1989.5.19.까지 및 1989.6.20.부터 피고가 이 사건 토지의 소유권을 취득할 때까지의 청구취지기재의 부당이득금을 반환할 의무 있다고 주장하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 3, 을 제2호증의 5(폐쇄지적도등본), 을 제3호증의 4(지적도)의 각 기재와 당심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1969.1.18. 분할전의 위 228전 중 이 사건 토지에 관하여 도시계획시설(도로)결정 및 지적고시를 한 사실, 위 소외 2는 1969.3.17. 위 228 전을 위 228의 1,3,4,5 택지로 분할조성하면서 분할로 인하여 위 4필지 택지로부터 공로로 통하는 통행로가 없게 된 관계로 위 4필지 토지의 효용증대를 위하여 각 토지상호간 및 기존의 공로인 같은 동 816의4 도로와의 연결을 위한 통행로 부지로 위 228의2 전 153평을 남겨두어 인근 주민들이 사실상 도로로 사용하도록 제공하여 왔는데, 피고의 산하기관인 성동구청이 1984년 위 228의2 전 중 위 816의4 도로에 인접한 이 사건 토지에 주민의 편의를 위하여 기존도로의 형태에 따라 아스팔트포장을 한 사실을 각 인정할 수 있는바, 도시계획결정으로 도로예정지로 고시되고, 지적고시가 되었다 하여도 이 사건 토지를 도시계획법에 의한 도시계획사업이 시행되어 설정된 도로로서 도로법에 의한 도로구역결정이 있는 도로로 볼 수는 없고, 위 지적고시를 도로로서 점유의 의사를 표시한 것으로도 볼 수 없다 할 것이며, 원고가 이 사건 토지를 통행로부지로 제공하여 이미 사실상 도로로 사용되고 있던중 피고가 포장공사를 시행하였다 하여도 그 시공사실만으로는 피고가 이 사건 토지를 도로로 점유한다고 볼 증거 없으므로 피고가 이 사건 토지의 점유자임을 전제로 하는 원고의 주장은 나머지 점을 살필 필요없이 이유없다.
3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 변론종결일 다음날인 1990.3.17.부터 장래의 이행을 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 나머지는 이유없어 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원심판결 중 피고패소부분을 취소하고, 이 중 1990.3.17.부터 장래의 이행을 명한 부분에 해당하는 이 사건 소를 각하하고, 나머지 부분에 관한 원고의 청구를 기각하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 노승두(재판장) 오영권 이진성