【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박태운(국선)
【원심판결】
부산고등법원 1988.3.3. 선고 87노304 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심판결을 파기한다.
피고인을 제1심판결 판시 제1의 죄에 대하여 징역 10월, 제2의 죄에 대하여 징역 2년에 처한다.
제1심판결 선고전의 구금일수중 80일을 위 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
항소심이 피고인의 항소를 기각하면서 판결선고전의 미결구금일수를 제1심 판결의 선고형에 산입하는 경우에 제1심 판결의 선고형이 2개이상 있을 때에는 그중 어느형에 산입하는지를 분명히 해야할 것인바, 기록에 의하면 제1심판결의 피고인에 대한 선고형은 2개임이 분명한데도 원심은 피고인의 항소를 기각하면서 "이 판결선고전의 당심 구금일수중 80일을 원심판결의 본형에 산입한다"고만 하여 2개의 선고형중 어느 형에 산입하는지 또한 쌍방에 산입하면 며칠씩을 산입할 것인지 밝히지 아니하였으므로 원심판결에는 결국 판결이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 원심판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 상고이유를 판단할것 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건은 소송기록과 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 당원이 직접 판결하기로 한다.
기록에 의하면 피고인은 1968.6.2생으로 이 판결선고당시에는 성년에 이르렀음이 분명하므로, 소년법 제2조에서 말하는 소년이라고 하여 부정기형을 선고한 제1심 판결은 위법하여 유지할 수 없게 되었다 할 것이다. 따라서 직권으로 이를 파기하고, 다음과 같이 판결한다.
이 사건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심 판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대 피고인의 행위중 판시 제1의 횡령의 점은 형법 제355조 제1항에, 판시 제2의 가의 상해의 점들은 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에, 판시 제2의 나의 손괴의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조에 판시 제2의 다의 강간의 점은 형법 제297조, 제30조에, 판시 제2의 라의 강제추행의 점은 형법 제298조, 제30조에 판시 제2의 마의 강도의 점은 포괄하여 형법 제333조에 각 해당하는 바, 소정형중 판시 제1의 횡령죄, 판시 제2의 나의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 판시 제2의 라의 강제추행죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 한편 판시 제1의 죄는 약식명령이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범이고, 판시 제2의 각 죄는 이와는 따로이 형법 제37조 전단의 경합범이므로 위의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 경합범의 관계에 있으면서 아직 판결을 받지 아니한 판시 제1의 죄에 대하여는 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하기로 하고, 판시 제2의 각 죄에 대하여는 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 죄질과 범정이 가중 중한 판시 제2의 다의 강간죄에 정한형에 경합범 가중을 하되 피고인은 잘못을 뉘우치고 있는등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기범위내에서 피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 10월, 판시 제2의 죄에 대하여 징역 2년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 80일을 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당