【심판청구인, 피상고인】
신보태
【피심판청구인, 상고인】
장주호
【원 심 결】
특허청 항고심판소 1988.11.30.자 1986년 항고심판 당 제165호 심결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심결에 의하면, 원심은 지정상품의 유사여부를 살피건대, (가)호 표장의 경우는 "도시락밥과 찬"이고 본건 등록상표의 경우는 "도시락상"이다.
"도시락밥과 찬"은 용기로서의 도시락에 들어있는 밥과 찬을 용기와 내용을 합쳐서 거래대상으로 하는 상품을 지칭하는 것이라 할 것이고, "도시락상"은 도시락 상자 또는 용기로서의 도시락밥통인 식기류를 의미하는 것이고 이러한 도시락상에는 목재로 된 것, 알미늄은박지로 된 것, 프라스틱제품의 것 그리고 보온도시락밥통 등이 포함되고 생산 및 판매업자는 도시락밥과 찬의 그것과는 일반적으로 별개업자로 볼 수 있음이 경험칙이라 하겠다.
지정상품의 거래실정을 보면, 도시락상은 일반소비자가 슈퍼마켓에서 구입하게 되는 것이 일반적이고 도시락밥과 찬의 제조판매업자는 비교적 대량 구입을 하게 되기 때문에 도시락상의 생산업체로부터 구매하게 된다.
그런데 도시락밥과 찬은 주문에 의하여 판매하거나 전문점이 직접 소비자를 상대하여 판매하게 됨을 경험에 의하여 알 수 있다.
따라서 상품의 형상, 용도 그리고 거래실정을 감안하여 볼때 도시락상과 도시락밥과 찬은 별개의 상품으로 간주되며, 동일 또는 유사한 상표가 사용되었을 때도 오인, 혼동의 염려가 있다고 판단되지 아니한다.
더구나 도시락밥과 찬의 제조판매업자는 도시락상을 주문 구입할 때 주문자의 상표를 부착 또는 표시토록 하여 구매하는 경우가 일반적이므로 도시락상 판매자의 사용에 편승할 수 있으리라고는 거의 생각되지 않는다.
그러므로 (가)호 표장은 본건 등록상표와 지정상품이 상이한 이종상품이므로 본건 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단된다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만