【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
부산고법 1995. 10. 12. 선고 95나1637 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
(1) 원심은 그 채용한 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
소외 일화건설 주식회사 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1992. 4. 4. 원고 명의로 소유권이전청구권 가등기가 경료된 다음 1992. 12. 11. 소외인 명의로 채권 최고액 금 110,000,000원의 근저당권이 설정되고, 1992. 12. 22. 위 소외인의 신청에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되자, 경매법원은 원고에게 위 가등기가 가등기담보등에관한법률에 정한 담보가등기인지의 여부와 그 내용 및 채권의 수액 등을 신고할 것을 최고하였던바, 원고는 위 가등기가 실제 소유권이전청구권의 보전을 위하여 경료된 것임에도 불구하고, 경매법원에 대하여는 소외 회사에게 매매대금의 일부로 지급한 금 163,400,000원을 반환받을 채무를 담보하기 위한 담보가등기라고 신고하였고, 이에 경매법원은 위 가등기가 경락으로 소멸될 것이라는 전제하에 최저경매가격을 감정평가액인 금 280,000,000원으로 정하여 경매절차를 진행한 결과, 가격이 수차례 저감된 끝에 1993. 8. 20. 금 114,690,000원에 매수신고를 한 피고에게 경락허가결정이 선고되었다.
원고는 1993. 9. 13. 및 같은 달 24.의 2차례에 걸쳐 위 가등기는 매매에 의한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기라고 정정하는 내용의 신고서를 경매법원에 제출하였으나, 경매법원은 1993. 9. 14. 피고로부터 경락대금을 납입받고, 1993. 9. 24. 배당기일을 실시한 다음, 1993. 9. 27. 위 경락으로 인한 소유권이전등기와 동시에 위 가등기의 말소등기를 촉탁함으로써 그 기입등기가 이루어졌으며, 한편 위 배당기일에 경매법원은 경락대금에서 절차비용과 우선순위인 취득세액을 공제한 금 103,711,910원을 가등기권자인 원고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였으나, 위 소외인이 배당표에 이의를 제기하고 배당이의소송을 제기한 결과, 1994. 6. 9. 원고의 가등기는 담보가등기가 아니라는 이유로 원고에 대한 위 배당을 취소하고 위 소외인에게 금 100,000,000원을 배당한다는 내용의 판결이 선고되어 그대로 확정되었다.
(2) 원심판단의 요지는 다음과 같다.
원고 명의의 위 가등기는 가등기담보등에관한법률에 의한 담보가등기가 아니라 부동산등기법 제3조의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기로서 위 근저당권보다 먼저 등기되었으므로, 경락에 의하여 말소될 것이 아니고 경락인이 부담을 인수하여야 할 것이다.
그러나 경매법원은 위 가등기를 원고의 신고에 따라 담보가등기로 인정하여 경락으로 말소될 것이라고 보고 최저경매가격을 정하였고, 피고 또한 이를 바탕으로 경락을 받게 된 것이므로, 경매법원의 촉탁에 의하여 말소된 위 가등기가 회복된다면 피고로서는 예상하지 못한 손해를 입게 되며, 원고는 피고에게 위 가등기가 경락인이 인수할 부담이 아니라는 신의를 공여한 것이고, 또한 피고가 그러한 신의를 가짐은 객관적으로 보아 정당하다고 볼 것이며, 나아가 피고가 경락대금을 완납하고 소유권을 취득한 상태이고 보면, 원고가 경매법원에 위 가등기가 담보가등기가 아니라는 신고서를 제출하였고 또 원고에 대한 배당금이 취소된 사정을 감안하더라도, 원고가 피고에 대하여 위 말소된 가등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 것은 금반언의 원칙 또는 신의칙에 반하는 권리행사로서 정의와 공평의 관념에 비추어 허용될 수 없다.
2. 상고이유에 대한 판단
원심이 원고 명의의 위 가등기는 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기로서 경락에 의하여 말소될 것이 아님을 인정하면서도, 경매절차로 인하여 말소된 위 가등기의 회복등기에 대하여 피고의 승낙을 구하는 원고의 청구를 배척한 조치는 다음과 같이 수긍할 수 없다.
원고가 경매법원에 제출한 신고서(을 제1호증의 7)를 살펴보면, 그 내용은 원고가 소외 회사로부터 이 사건 부동산을 금 263,400,000원에 분양받아 그 중 163,400,000원을 지급하였는데 소외 회사가 진입로 문제를 해결하여 주지 않고 있으며, 소외 회사의 부도로 진입로 문제는 앞으로도 해결되기 어려우므로 위 지급한 금원을 반환받고자 하며, 위 가등기를 담보가등기로 신고하니 경락이 되면 배당을 하여 달라는 것으로 요약할 수 있고, 거기에는 이를 담보가등기로 신고한다는 내용을 결론에 담고 있기는 하지만, 그 내용의 전체적인 취지로 보면 오히려 위 가등기는 원래 소유권이전청구권 보전을 위하여 경료된 것임을 신고한 것이라고 봄이 옳다고 할 것이다.
그렇다면 원고로서는 위 신고서를 경매법원에 제출함으로 인하여 경매법원이나 경락인인 피고에 대하여 위 가등기가 경락으로 인하여 당연히 말소될 것이라는 신의를 공여하였다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 설사 피고가 위 가등기는 경락으로 말소될 것이라는 판단하에 이 사건 부동산을 경락받았다고 하더라도 이는 원고가 신의를 공여함으로 인한 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 경매법원에 대하여 위와 같은 신고를 하였으나 결국 배당도 받지 못한 원고가 원래의 정당한 권리를 주장하여 경매절차로 말소된 위 가등기의 회복등기를 위한 승낙을 구하는 이 사건 청구가 금반언의 원칙이나 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 하여 배척한 원심의 판단에는 금반언의 원칙이나 신의칙에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)