【원고, 상 고 인】
양주지구 축산업협동조합 소송대리인 변호사 김동환
【피고, 피상고인】
표재훈 외 2인 소송대리인 변호사 채훈천
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.4 선고 86나777 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 표재훈이 원고조합의 사료판매 및 출고 사무직원으로 근무하고 있던 당시인 1982.7.12경 소외 1이가 소외 박광정으로부터 축산자금을 융자받는 일을 의뢰받으면서 그 소유인 경기 광주읍 회덕리 산 18 임야 28,975평방미터에 관한 근저당권설정에 필요한 등기권리증, 인감증명서, 인감도장 등을 교부받아 소지함을 기화로 위 부동산을 담보로 제공하고 원고조합으로부터 위 박광정 명의로 사료를 외상 공급받으려고 하였던 바, 위 거래를 담당한 피고 표재훈은 원고조합의 여신관리규정을 무시한 채 거래명의자이자 담보제공자가 될 소외 박광정 본인을 직접 면담하여 그 의사를 확인하고 관계서류에 직접서명날인을 받음이 없이 소외 1이 미리 위조하여 가지고온 박광정 명의의 거래약정서와 위 부동산에 대한 근저당권설정 관계서류를 받아 사료외상거래를 체결하고 위 부동산 위에 채권최고액 금 30,000,000원, 근저당권자 원고조합, 채무자 박광정으로 된 근저당권설정등기를 경료한 다음 소외 1로 하여금 1982.9.7 박광정 명의로 배합사료를 외상공급받을 수 있도록 한 사실, 소외 1이 위와 같이 하여 박광정 명의로 공급받아간 사료대금은 1982.11.4 현재 금 22,626,600원이 남게 되었는데,위 박광정이 원고를 상대로 위 근저당권설정등기말소청구소송을 제기하여 피고 표재훈의 위에서 본 여신관리규정을 무시한 과실을 근거로 한 승소의 확정판결을 받게 됨으로써 위 근저당권설정등기는 말소되기에 이르렀고 그로 인하여 원고조합은 위 사료대금채권을 회수할 가망이 없게 되어 동액상당의 손해를 입게 된 사실을 각 확정함으로써 피고 표재훈에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 전제한 다음, 다른 한편 첫째로, 피고 표재훈의 직속상사인 원고조합의 사료판매계장 윤병후, 생산과장 김동관, 상무 전성수, 조합장 김영수등도 피고 표재훈으로부터 이 사건 근저당권설정에 관한 품신을 받고 원고조합의 여신관리규정에 합치되느냐 여부를 확인함이 없이 그대로 결재하여 이 사건 근저당권이 설정되기에 이른 잘못이 있고, 둘째로, 피고 표재훈은 소외 1의 외상채무가 원고조합의 융자취급기준에 따라 위 근저당권의 채권최고액의 80퍼어센트인 금 24,000,000원을 넘지 않도록 하는 범위내에서만 사료를 외상공급해 왔는데 같은 피고의 휴가기간중 그 업무를 대행한 원고조합의 다른 직원인 소외 우영남이 여신관리상의 한도액인 위 금 24,000,000원을 초과하여 금 32,304,300원에 이르도록 사료를 외상공급한 잘못이 있으며, 세째로, 소외 박광정이 위 근저당권설정등기 말소소송을 제기해온 후인 1982.10.경 피고 표재훈은 위 외상대금 채권을 회수하는 방법으로 소외 1로부터 다시 배합사료를 공급받아 감으로써 그 채무가 금 11,034,055원에 이르고 있음이 확인된 소외 오황용이 사육하고 있는 육계 20,000수에 대한 가압류집행등의 채권보전책을 제의하였으나 원고조합은 이를 거절하고 더욱이 1983.4경 소외 1이 이 사건으로 구속되자 그 친지들이 이 사건 담보물을 교체해 주고 약속어음을 교부하겠다고 제의해 왔음에도 불구하고 원고조합은 이를 거절하는등 그 채권회수 조치를 태만히 한 잘못이 있으므로 원고조합측의 위와 같은 잘못을 참작하면 피고 표재훈이 원고에게 배상할 손해액은 위 금 22,626,600원중 금 10,000,000원으로 정함이 상당하고, 피고 표재훈의 신원보증인들인 피고 표한식과 표재현이 배상할 손해액은 신원보증법 제6조 소정의 제반사정을 참작할 때 위 피고 표재훈의 배상책임액 금 10,000,000원중 금 7,000,000원으로 정함이 상당하다는 취지로 판단하고 있는 바, 원심이 원고조합측의 위와 같은 잘못들을 피고 표재훈의 손해배상책임에 대한 과실상계의 사유로 삼은 것은 정당하고 거기에 과실상계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
논지는 원심이 과실상계의 사유로 삼은 첫째점은 상사의 감독소홀을 틈타 부정행위를 한 자가 자기의 불법행위를 막지 못한 상사에게 잘못이 있다는 것을 주장하는 결과가 되어 신의칙상 과실상계의 사유로 삼을 수 없다는 것이므로 살피건대, 상사의 감독소홀을 틈타 적극적으로 부정행위를 한 자는 바로 그 상사의 감독소홀의 점을 과실상계의 사유로 주장할 수 없는 것이기는 하나( 당원 1970.4.28 선고 70다298, 1976.5.11 선고 75다11 판결등 참조), 이 사건에 있어서 피고 표재훈은 상사의 감독소홀을 틈타 적극적으로 부정행위를 저지른 것이 아니라 단지 업무상 주의를 다하지 아니하였음에 불과하고 같은 피고의 상사들이 이를 제대로 지적해 주기만 하였으면 그로 인한 손해를 피할 수 있었던 것으로 보여지므로 상사들의 위와 같은 감독소홀의 점을 과실상계의 사유로 주장하더라도 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다 할 것인즉 논지는 이유없다.
논지는 또 원심이 소외 1의 원고조합에 대한 사료대금채무의 잔액이 최종적으로 위 근저당권채권최고액 및 원고조합의 여신관리상의 한도액 이내인 이상 그 거래기간중간에 원고조합의 다른 직원인 소외 우영남이 일시 원고조합의 여신관리상의 한도액을 초과하여 사료를 판매한바 있다 하더라도 피고 표재훈은 위 일시적인 한도 초과부분에 상응하는 금액에 관하여 면책을 주장할 수 없다고 설시하면서도 다른 한편 소외 우영남의 위와 같은 행위를 피고 표재훈의 책임액을 감경하는 과실상계의 사유로 삼은 것은 판결이유에 모순이 있다는 것이나 원심의 위와 같은 판시 취지는 이 사건 피고 표재훈의 과실로 인한 손해가 근저당권이 말소됨으로 인하여 회수할 수 없게 된 사료대금인 이상 근저당권이 말소되지 않았더라면 회수할 수 있었던 범위내인 사료대금 잔액이 전부 같은 피고의 불법행위와 인과관계가 있는 손해로 보아야 하지만 사료대금 잔액이 그와 같이 많이 남게 된 데에는 소외 우영남이 여신관리상의 한도를 초과하면서까지 사료를 외상판매한 잘못도 있다는 것으로 풀이되므로 원심의 위와 같은 판시에 이유모순이 있다고 할 수 없고 논지는 이유없다.
논지는 또 소외 오황용이 소외 1로부터 사료를 공급받은 바 있다는 것만으로는 소외 오 황용이 곧바로 원고조합에 대하여 그 사료대금 채무를 부담하게 되는 것은 아니므로 원고조합이 소외 오황용 소유의 육계에 대하여 가압류집행을 하지 않은 점은 과실상계의 사유로 삼을 수 없다는 것이나 소외 오황용이 소외 1로부터 사료를 공급받아 그에 대하여 원심설시와 같은 채무를 부담하고 있었다면 원고조합으로서는 소외 1에 대한 채권자로서 소외 1의 소외 오 황용에 대한 채권자체를 가압류하거나 이미 무자력이 된 소외 1을 대위하여 소외 오 황용의 재산에 대하여 가압류함으로써 그 채권의 일부를 회수할 수 있었던 것으로 보여지므로 그와 같은 조치를 게을리한 원고조합의 잘못을 피고 표재훈에 대한 과실상계의 사유로 삼은 것은 정당하다 할 것인 즉 논지는 이유없다.
논지는 끝으로 이 사건 손해의 발생과 확대에 관하여 원고조합에 과실이 있다 하더라도 원심의 과실상계의 비율은 지나치게 무거워 부당하다는 것이나 위에서 본 각 원고조합의 과실내용에 비추어 보면 원심의 과실상계 비율은 오히려 가벼운 것으로 보여질 뿐 결코 무거운 것으로 볼 수 없으므로 이 부분 논지 또한 이유없다.
따라서 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동