【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1992.1.17. 선고 91나947 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단
소론이 지적하는 점들(갑 제3호증의 진정성립을 인정하지 아니한 점, 원고의 조부인 망 소외 1과 피고 2 사이에 원고가 주위적 청구원인으로 주장하는 바와 같은 토지교환약정이 되었다는 점에 부합하는 증거들을 배척한 점, 원고가 1962.3.5.부터 계속하여 이 사건 토지를 점유하여 왔다는 원고의 예비적 청구원인에 부합하는 증거들을 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.
2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
원심은, 원고의 피고 1에 대한 이 사건 소는, 원고가 피고 2에 대하여 이 사건 토지에 대한 2분의1 지분에 관한 소유권이전등기청구권이 있는데, 피고 2가 원고의 그 소유권이전등기요구를 회피할 목적으로 아들인 피고 1과 서로 짜고 그의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으니, 이는 통정허위표시에 기한 무효의 등기라면서 피고 2를 대위하여 그 말소를 청구한다는 것이나, 원고에게 피고 2에 대한 그 주장과 같은 소유권이전등기청구권이 있음이 인정되지 아니하고, 달리 피고 2를 대위할 권원이 있다는 점에 관한 아무런 자료도 없으므로, 원고의 피고 1에 대한 소는 원고적격을 흠결하여 부적법하다는 이유로 각하하였다.
기록에 의하면, 원고는 자신이 피고 2에 대하여 이 사건 토지에 대한 2분의1 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있음을 전제로 피고 2를 대위하여 피고 1에게 그의 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행청구를 하는 것임이 분명한바, 이와 같은 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는, 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없는 것이므로(당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결; 1990.12.11. 선고 88다카4727 판결; 1991.8.27. 선고 91다13243 판결 등 참조), 원심이 이와 견해를 같이하여 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 소각하에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준