【원고, 피상고인】
합자회사 아림기전
【피고, 상고인】
롯데건설주식회사 소송대리인 변호사 정순학
【원심판결】
서울고등법원 1993.10.29. 선고 92나26804 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 1987.5.20. 피고로부터 피고가 도급받은 서울 송파구 ○○동 소재 △△△△ 쇼핑몰 공사 중 공조 및 위생배관공사 부분을 공사대금은 금 933,900,000원으로, 공사기간은 1987.5.20.에서 같은 해 12.31.까지로, 선급금은 93,390,000원으로, 하자보수보증금은 계약금액의 10%로, 하자담보책임기간은 건물완공 후 24개월까지로 정하여 하도급받은 후 공사에 착수하였으나, 1988.2.경 부도를 내고 공사를 중단한 사실, 이에 피고는 1988.2.27. 원고에게 이 사건 공사의 공정계획과 대책을 같은 해 3.2.까지 통보해 줄 것을 최고하였으나 원고로부터 아무런 응답이 없자 같은 해 3.3. 위 하도급계약을 해제한 사실, 피고는 원고가 공사를 그만둔 시점을 기준으로 하여 원고의 이 사건 공사현장소장인 소외 1의 입회하에 원고가 시공한 부분의 기성고에 원고가 위 공사 중 원고의 과실로 발생한 화재로 인하여 피고가 입은 손해 금 8,934,729원을 포함하여 합계 금 352,652,169원(기성고에 대한 하자보수보증금 27,843,310원 포함)으로 정산하고, 이를 기초로 같은 달 초순경 원고의 보증회사인 소외 삼원설비기계주식회사와의 사이에 원래의 계약금액인 금 933,900,000원에서 원고에 대한 위 기성고에 화재로 인한 손해배상금에 대한 부가가치세 금 893,472원을 포함한 금 353,545,641원을 제외한 나머지 금 580,354,358원을 공사대금으로 하는 하도급 변경계약을 체결한 사실, 그 후 위 삼원설비기계주식회사가 1989.9. 경 나머지 공사를 완공하고 위 공사대금 전부를 수령한 사실을 인정하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 금액을 위와 같이 금 352,652,169원으로 확정한 다음, 피고의 변제항변을 판단함에 있어, ① 피고가 1987.6.19. 원고에게 선급금으로 금 93,390,000원, 공사대금의 일부로 같은 해 9.18. 금 15,351,600원, 같은 해 10.2. 금 40,004,800원, 같은 해 11.경 금 41,713,650원, 같은 해 12.24. 금 46,816,000원, 같은 해 12.31. 금 28,764,560원 등 합계 금 266,040,610원(위 금액에는 소외 2가 1991.11.30. 원고를 채무자로 하여 위 기성고에 따라 유보해 놓은 하자보수보증금 금 27,843,310원을 압류·전부하여 간 금액이 포함되어 있다)을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, ② 나아가 피고가 1988.4.6. 원고의 종전 현장소장인 소외 1에게 금 49,833,520원을 지급하였다는 피고의 항변에 대하여는 이는 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제로서 채권자인 원고가 이익을 받은 금 48,264,538원의 한도 내에서만 변제의 효력이 있고, ③ 마지막으로 이 사건 공사의 기성고에 대한 하자보수보증금으로 금 27,843,310원을 하자보증기간까지 유보하여야 한다는 피고의 주장에 대하여는 그 하자보증기간 내에 원고의 공사로 인한 하자가 발생하였음을 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척함으로써, 결국 피고는 원고에게 위 정산금 352,652,169원에서 피고의 변제항변 중 다툼이 없는 금 266,040,610원과 변제받을 권한 없는 자에 대한 변제로서 변제의 효력이 인정된 금 48,264,538원을 공제한 나머지 금 38,347,021원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 먼저 원심은 위에서 본 바와 같이 피고가 원고의 현장소장인 소외 1의 입회하에 정산한 금 352,652,169원에는 원고가 시공한 부분의 기성고 이외에 위 공사 중 원고의 과실로 발생한 화재로 인하여 피고가 입은 손해금 8,934,729원이 포함되어 있는 사실을 인정하였다.
그러나 원심 인용의 증거들 즉, 갑 제39호증의 17, 25, 26, 27, 29, 30, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 7, 을 제10호증의 1 내지 4, 을 제11,12호증의 각 1,2의 각 기재와 제1심 증인 소외 3, 제1심 및 원심 증인 소외 1, 원심 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언을 기록과 대조하여 살펴보아도 위 사실을 인정할 대목을 찾아볼 수 없고 달리 기록상 이를 인정할 아무런 증거가 없어 결국 위 정산금 352,652,169원은 그때까지의 기성고로만 보여진다.
그렇다면 원심판결에는 우선 이 점에서 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠다.
나. 나아가 기록에 의하면 피고 소송대리인은 1992.7.3. 원심 제1차 변론기일에서 진술된 1992.6.24.자 준비서면과 1993.4.23. 원심 제9차 변론기일에서 진술된 1993.4.19.자 준비서면에서 원고의 채권자 소외 2가 1991.11.30. 원고를 채무자로 하여 하자보수보증금 27,843,310원에 대한 채권압류 및 전부명령을 받아 1992.2.17. 위 하자보수보증금 전액을 수령하여 갔고, 또한 피고는 이 사건 공사시공 중 원고의 과실로 발생한 화재로 인하여 금 8,934,729원의 손해를 입었으므로, 원고의 기성고 중 이 부분에 해당하는 금원에 관하여는 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하여 위 하자보수보증금 27,843,310원에 대하여는 공제항변을, 위 금 8,934,729원의 손해배상채권에 대하여는 이를 자동채권으로 하여 대등액에서 상계한다는 항변을 하고 있는 취지로 보여지고, 을 제6호증, 을 제7호증의 1 내지 3의 각 기재와 제1심 증인 소외 3, 원심 증인 소외 1, 소외 4의 각 증언이 위 주장들에 부합하고 있는 한편, 기록을 살펴보아도 피고가 1987.6. 19.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 원고에게 선급금 및 공사대금의 일부로 지급한 금액만이 금 266,040,610원이고 이 금액 중에 위 소외 2가 1991.11.30. 피고로부터 압류 및 전부하여 간 하자보수보증금 27,843,310원이 포함되어 있는 사실에 대하여 피고 본인이나 그 소송대리인이 자백한 흔적을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 위 사실을 인정할 아무런 자료도 없다.
그런데도, 원심은 소외 2가 압류 및 전부하여 간 위 하자보수보증금 27,843,310원이 피고가 원고에게 선급금 및 공사대금의 일부로 지급한 합계 금 266,040,610원에 포함되어 있는 사실을 당사자사이에 다툼이 없는 사실로 정리하여 위 하자보수보증금에 대한 피고의 공제항변 및 위 금 8,934,729원의 손해배상채권에 대한 상계항변에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 당사자가 명백히 다투고 있는 사실을 다툼이 없는 사실로 판시하거나, 당사자가 주장한 사실에 대한 판단을 유탈하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 탓하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈