【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.9.18. 선고 91나4180 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 원고들은, 원심에서의 신체재감정은 을 제5호증의 1 내지 3(원고들을 처음 진료한 동해시 소재 영동병원의 방사선과 보고서)에 근거하여 이루어진 것인데, 위 서면은 영동병원에서 보관 중 분실된 의무기록일지의 일부이므로 이는 형법 제317조 제1항에 해당될 뿐만 아니라 민사소송법 제1조에 위배되어 증거로서 제출되어서는 안되고, 제출되었다 하더라도 증명력이 인정되거나 소송의 기초자료로 채택되어서는 안 될 것임에도 불구하고 원심은 위의 서증에 근거하여 이루어진 신체재감정촉탁결과에 의하여 원고들의 노동능력상실율을 인정하였으니 이는 신의성실의 원칙 등의 법리를 오해한 위법이 있다고 주장한다.
그러나 을 제5호증의 1 내지 3이 그 주장과 같이 병원에서 분실된 진료기록의 일부라고 단정할 증거가 없고, 가사 분실된 진료기록의 일부라고 할지라도 그러한 사실만으로 위 서면을 증거로 제출하는 것이 형법 제317조 제1항 소정의 업무상 비밀누설죄에 해당된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 내용을 참작하여 실시된 신체재감정촉탁결과를 소송의 기초자료로 삼고 그 증명력을 인정한 조치에 대하여 이를 민사소송법 제1조의 신의성실의 원칙 등에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 노동능력상실율을 적용하는 방법에 의하여 일실이익을 산정할 경우 그 노동능력상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력, 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실율로서 합리적이고 객관성이 있는 것이어야 하고, 노동능력상실율을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애율에 대한 감정인의 감정결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는 데 불과한 것이며, 궁극적으로는 앞서 열거한 피해자의 제 조건과 경험칙에 비추어 규범적으로 결정되어 질 수 밖에 없다(당원 1987.10.13. 선고 87다카1613 판결; 1989.3.14. 선고 86다카2731 판결 참조). 그리고 교통사고로 인한 피해자의 후유증이 그 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 것이라면, 그 사고가 후유증이라는 결과발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고, 법원은 그 기여도를 정함에 있어서 기왕증의 원인과 정도 기왕증과 후유증과의 상관관계, 피해자의 연령과 직업, 그 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다(당원 1983.7.26. 선고 83다카 663 판결; 1987.4.14. 선고 86다카112 판결; 1988.4.27. 선고 87다카74 판결 참조).
원심도 원고들의 노동능력상실율을 정하기 위한 증거의 하나로 맥브라이드 방식에 의하여 노동능력상실율을 산정하면서 연령을 고려한 수정을 하였는지가 명확하지 아니하고 기왕증의 기여도를 높게 인정한 신체재감정촉탁결과를 채택하고, 연령을 고려한 수정을 하고 기왕증의 기여도를 낮게 인정한 신체감정촉탁결과를 배척하였는바, 원심의 채택증거를 종합하여 볼 때 원심이 위 신체재감정촉탁결과만에 의하여 노동능력상실율을 정한 것이 아니고 이를 보조자료의 하나로 이용하면서 앞에서 본 사회적, 경제적 제 조건을 고려하여 노동능력상실율을 결정한 것으로 못 볼 바 아니고, 원고들의 후유증의 부위와 정도, 기왕증의 원인과 정도, 기왕증과 후유증과의 상관관계 등에 비추어 볼 때, 원심이 인정한 노동능력상실율이 경험칙과 논리법칙에 반하는 것으로 보이지 아니한다.
원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호