【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
인천광역시 부평구청장 (변경 전 북구청장)
【원심판결】
서울고등법원 1994.8.30. 선고 93구28432 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건 소를 각하한다.
소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여, 원고는 인천 부평구 (주소 1 생략) 전 7,359㎡ 에 대한 1,272.9/7,359 지분 및 그 지상에 건립된 주택 48㎡ , 계사 180㎡ , 창고 48㎡ , 계사 272㎡ , 계사 312㎡ 등의 소유자로서, 피고가 1989.2.1.과 같은 해 4.20. 및 같은 해 6.9. 모두 3회에 걸쳐 원고에 대하여 위 건물들이 개발제한구역 내에 위치한 불법건축물임을 이유로 도시계획법 제78조, 제21조, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항 등에 근거하여 그 건물들에 대한 자진철거명령 및 대집행계고처분을 하자 원고가 이에 대하여 서울고등법원 89구13655호로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 1990.7.12. 적법한 행정심판제기기간이 지났거나 소의 이익이 없다는 등의 이유로 소각하 판결을 선고받고 그 무렵 그 판결이 확정된 사실, 원고는 그 판결 확정 후인 1990.9.21. 피고에게 이전장소 물색 및 생계곤란 등의 사유를 들어 1993.9.30.까지 대집행을 연기하여 달라는 취지의 연기원을 제출하였고, 피고가 이를 받아들여 대집행절차를 진행하지 아니하고 있다가 원고가 요구한 연기기한이 다가오자 1993.6.17. 및 같은 해 8.18. 등 2회에 걸쳐 원고에 대하여 위 건물들을 자진철거할 것을 지시한 데 이어 같은 해 10.12.에는 같은 달 22.까지 위 건물들을 자진철거할 것과 이를 이행하지 아니할 경우 대집행하겠다는 취지를 별도의 계고서를 통하여 통지(이 뒤에서는 이 사건 계고처분이라고 한다)한 사실, 위와 같은 과정에서 위 건물들 중 일부는 서인천아이씨(IC) - 청천농장 간 도로개설공사의 도로구간에 편입되어 1993.3.7.경 인천광역시의 매수로 철거된 사실 등을 인정한 다음, 원고가 취소를 구하는 이 사건 계고처분이란 이미 법원의 재판절차를 통하여 확정된 대집행계고처분의 집행을 위한 통고에 불과한 것으로 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 처분이라고 할 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다는 피고의 본안 전 항변에 대하여, 피고가 원고의 연기요청을 받아들여 장기간이 경과하도록 종전의 계고처분을 집행하지 아니하였을 뿐만 아니라 피고의 이 사건 계고처분이 행정처분의 외관을 갖추고 있고 대집행의 유예기간 및 목적물이 종전의 계고처분과 일치하지 아니하며 그 사이 도로개설공사의 시행으로 이 사건 토지 및 건물 인근의 현황이 변경된 사정 등을 종합하여 보면 피고는 종전의 계고처분을 철회하고 이와는 별도로 이 사건 계고처분을 한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 계고처분이 종전 계고처분의 집행을 위한 통고에 불과함을 이유로 이를 다투는 피고의 위 항변은 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.
2. 그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고의 이 사건 계고처분은 소송절차를 거쳐 확정된 종전의 계고처분을 철회하고 원고에게 별개의 새로운 철거의무를 부과한 것이라기 보다는 종전의 계고처분에 의한 건물철거를 독촉하거나 그 대집행기한을 연기한다는 통지에 불과한 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 취소소송의 대상이 되는 독립된 행정처분이라고 할 수 없을 것이다.
그렇다면 이 사건 계고처분을 취소소송의 대상이 되는 독립된 행정처분에 해당한다고 보아 이를 다투는 피고의 본안전 항변을 배척한 후 본안에 들어가 판단한 원심판결에는 취소소송의 대상이 되는 처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 원심이 확정한 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 종국판결을 하기로 하는바, 이 사건 소는 취소소송의 대상이 되지 아니한 것을 그 대상으로 한 것으로서 부적법한 것임이 명백하므로 이를 각하하고, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택