【원고, 상고인】
세방통상주식회사 소송대리인 변호사 박정서 외 1인
【피고, 피상고인】
주식회사 진양 소송대리인 변호사 노경래 외 1인
【피고보조참가인】
주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채
【원심판결】
서울고등법원 1991.4.12. 선고 90나29441 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원고소송대리인 변호사 박정서의 상고이유 제2점, 제4점 및 같은 변호사 이병후의 보충상고이유를 함께 본다.
(1) 상법 제380조는 주주총회결의부존재확인청구의 소에도 같은 법 제190조의 규정을 준용하도록 규정함으로써 결의부존재확인판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 그 판결확정전에 회사와 거래한 제3자의 권리의무에 영향을 미치지 않도록 하고 있는바, 이는 형식상 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자를 보호함으로써 거래안전을 도모하려는 데에 그 입법취지가 있음은 더말할 나위도 없다.
그런데 상법 제380조는 같은 법 제190조의 규정이 준용되는 주주총회결의부존재확인청구의 소를 포괄적으로 모든 형태의 결의부존재확인청구의 소로 규정하지 아니하고 “총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소”라고 제한적으로 규정하고 있다. 이는 적어도 외형상 당해 회사의 내부의사결정인 주주총회결의가 있었으나 그 소집절차와 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의가 존재하는 것으로 볼 수 없는 경우만을 위 규정의 대상으로 한 취지로서, 회사와 아무런 관련이 없거나 회사의 운영지배에 관여하지 않는 자가 주주총회의 의사록을 위조 또는 허위작성하여 주주총회결의가 존재하는 것처럼 외관을 현출시킨 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 전혀 관련되지 않은 경우까지도 유효한 회사의 행위로서 책임을 지게 하는 것은 지나치게 제3자의 이익을 앞세워 회사의 희생을 강요하는 것이어서 형평에 어긋나므로 제3자보호의 한계를 긋는 취지에서 위와 같이 규정하는 것이라고 해석된다.
그러므로 상법 제190조의 규정이 준용되는 같은 법 제380조 소정의 결의부존재확인청구의 소에 있어서의 결의부존재라 함은 외형상 당해 회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수밖에 없는 경우만을 가리키고,전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회의사록만 작성하였거나 또는 외형상 당해 회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해 회사의 주주총회결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.
다만 후자의 경우에도 의사록을 작성하는 등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수주식을 보유하거나 또는 과반수의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 전자의 경우에 준하여 회사의 책임을 인정할 여지가 있을 것이다.
당원 1983.3.22.선고 82다카1810 판결은 상법 제380조가 1984.4.10. 법률 제3724호로 개정되기 전의 사안에 관한 것이어서 위 견해와 저촉되지 않는다.
(2) 돌이켜 이 사건을 살펴보면, 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 1이 소외 2와 함께 대표이사로 재직하여 오다가 1987.1.13. 대표이사를 사임하고 위 소외 2만이 대표이사로 남아 있던 중 위 소외 2도 1987.2.24. 대표이사를 사임하고 같은 날 소외 3이 대표이사로 취임하였고, 그 직후인 1987.2.26.경 원고 회사에 약 23억원의 부도가 발생한 사실, 위 부도발생시 원고 회사의 발행주식총수는 400,000주로서 그중 위 소외 1이 148,000주, 위 소외 2가 94,400주, 소외 4가 78,800주, 위 소외 3이 63,200주, 소외 5가 15,600주를 각 소유하고 있었던 사실, 그런데 위 소외 1은 1987.5.16. 아무런 소집권한도 없이 당시 원고 회사의 주주인 소외 3, 소외 2, 소외 4, 소외 5에게는 아무런 소집통지도 아니한 채 소외 6, 소외 7, 소외 8 등을 서울시청 부근 옥호불상 다방에 불러 놓고, 같은 날짜로 당시 원고 회사의 대표이사로 재직 중이던 소외 3을 대표이사직 및 이사직에서 해임하고 소외 6, 소외 7을 이사로 선임한다는 내용의 임시주주총회의사록과 소외 6을 원고 회사의 대표이사로 선임한다는 내용의 이사회의사록을 각 작성하고 이를 이용하여 같은 달 19. 대표이사변경 등 임원개편의 등기를 마친 후, 같은 달 20. 위와 같이 원고 회사의 대표이사로 등기된 위 소외 6을 대동하고 소외 9, 소외 10을 만나 위 소외 6이 원고 회사 대표이사 자격으로 이 사건 부동산의 매수로 인한 권리 및 동산 등 원고 회사의 재산일체를 총 금 1,030,000,000원에 위 소외 9 등에게 양도하기로 하되 그 형식은 원고 회사의 영업용재산을 개별적으로 양도하기로 하는 방법을 취하기로 합의가 되어, 원심판시와 같은 경위로 위 소외 9 등이 설립한 피고 회사 앞으로 이 사건 동산이 양도되고 이 사건 부동산도 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 위 소외 3이 위 소외 3을 원고 회사의 대표이사 및 이사에서 해임하고 위 소외 6, 소외 7을 이사로 선임한다는 내용의 위 1987.5.16.자 원고 회사의 임시주주총회결의에 대하여 그 부존재확인의 소를 제기한 결과 1988.6.2. 그 부존재확인판결이 선고되고 그 판결이 그대로 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 소외 3을 원고 회사의 대표이사 및 이사에서 해임하고 위 소외 6 등을 원고 회사의 이사로 선임한다는 내용의 위 1987.5.16.자 원고 회사의 임시주주총회결의가 존재하지 아니한다는 내용의 부존재확인판결이 확정되었으나, 상법 제380조, 제190조에 의하면 주주총회결의부존재확인의 소의 판결의 효력은 판결확정전에 생긴 회사와 제3자 간의 권리의무에 영향을 미치는 것이 아니므로 이러한 하자를 이유로 위 판결확정 이전에 체결된 계약을 무효라고 할 수 없는 것이며, 또 위 주주총회에 위와 같은 하자가 있고 위 소외 6을 원고 회사의 대표이사로 선임한다는 내용의 원고 회사의 이사회결의에 하자가 있지만 위 소외 9 등은 위 소외 6이 원고 회사의 적법한 대표이사인 것으로 믿고 이 사건 부동산과 동산에 관하여 위와 같은 계약을 체결하였음이 위와 같은 이상, 대주주가 관여하여 위와 같은 주주총회의 외형을 만들고 그에 기하여 위 소외 6을 대표이사로 등기까지 한 원고 회사로서는 위 소외 6이 적법한 대표이사가 아니라는 이유를 내세워서 동소외인이 원고 회사를 대표하여 위 소외 9 등과 체결한 위 1987.5.20.자 이 사건 부동산과 동산에 관한 양도계약 및 같은 달 30.자 피고보조참가인을 포함한 3자 간의 이 사건 부동산에 관한 매수인지위의 변경계약의 효력을 부인할 수는 없는 것이므로, 위 1987.5.20.자 및 같은 달 30.자 각 계약이 원고 회사를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 계약으로서 원고 회사에 대하여 무효라는 원고의 주장은 그 이유가 없다고 판단하였다.
(3) 그러나 원심이 확정하고 있는 바와 같이 이 사건 1987.5.16.자 주주총회결의가 외형상 원고 회사의 주주총회로서 소집, 개최된 회의에서 결의된 것이 아니라 당시 대표이사도 아닌 소외 1이 주주도 아닌 자들을 다방에 불러 모아 놓고 의사록을 작성하여 총회결의의 외관을 현출시킨 데에 지나지 않는 것이라면, 이는 앞에서 설시한 바와 같이 상법 제380조에 규정된 결의의부존재에 해당하지 않는다고 할 것이다.
다만 위 소외 1은 당시 원고 회사의 발행주식 400,000주 중 148,000주를 보유한 주주인바, 과반수주식은 아니나 가장 많은 주식을 보유한 주주로서 원고 회사의 운영을 사실상 지배하고 있었다면 실질상 부존재의 경우에 준하여 원고 회사의 책임을 인정할 여지가 있으나, 원심확정사실만으로는 위 소외 1이 원고 회사의 대표이사직을 사임한 후에도 계속하여 사실상 회사운영을 지배해 왔는지의 여부가 분명하지 않다.
결국 원심이 결의부존재확인판결이 확정된 이 사건 1987.5.16.자 주주총회결의의 부존재가 위에서 설시한 위 법조 소정의 부존재의 범주에 들어가는지의 여부를 가려보지 않은 채 만연히 상법 제380조의 적용대상이 되는 것으로 보고 원고 회사의 책임을 인정한 것은 위 상법 규정의 해석을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
(4) 상법 제395조의 규정에 의하여 회사가 표현대표자의 행위에 대하여 책임을 지는 것은 회사가 표현대표자의 명칭사용을 명시적으로나 묵시적으로 승인함으로써 대표자격의 외관현출에 책임이 있는 경우에 한하는 것이므로(당원1975.5.27.선고 74다1366 판결;1977.5.10.선고 76다878 판결 각 참조), 이 사건과 같이 주주총회를 소집, 개최함이 없이 의사록만을 작성한 주주총회결의로 대표자로 선임된 자의 행위에 대하여 상법 제395조에 따라 회사에게 그 책임을 물으려면, 의사록작성으로 대표자격의 외관이 현출된 데에 대하여 회사에 귀책사유가 있음이 인정되어야만 할 것이다.
그런데 원심확정사실과 기록에 의하면 소외 1이 위 주주총회의사록을 작성하여 소외 6을 대표이사로 등기할 당시 동인은 회사등기부상 3인의 이사 중 1인에 불과한데 대표이사인 소외 3의 의사에 반하여 위와 같은 행위를 하였음을 알 수 있으므로, 위 소외 1이 권한없이 대표자격의 외관을 각출한 데에 대하여 원고 회사에 어떠한 책임이 있다고 보기 어렵다.
다만 위 소외 1이 대주주로서 사실상 회사의 운영을 지배해온 자라면 위와같은 대표자격의 외관현출에 회사의 귀책사유를 인정할 여지가 있겠으나, 이점은 원심확정사실만으로는 분명하지 않다.
결국 원심이 대주주인 위 소외 1이 관여하여 위와 같은 주주총회의 외형을 만들고 그에 기하여 위 소외 6을 대표이사로 등기까지 한 원고 회사로서는 위 소외 6을 적법한 대표이사로 믿고 거래한 소외 9 등에 대하여 책임을 면할 수 없다고 판단하였음은 상법 제395조가 규정하는 회사의 책임요건에 관한법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 원고소송대리인변호사 박정서의 상고이유 제1점을 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 부동산과 동산은 원고 회사의 유일한 재산이거나 중요한 영업용재산이므로 그 양도에는 상법 제374조, 제434조의 규정에 따라 주주총회의 특별결의가 있어야 하는데 이 사건 1987.5.20.자 및 같은 달 30.자 각 영업재산양도계약에 즈음하여 원고 회사 주주총회의 특별결의가 없었으므로 위 각 계약은 무효라고 주장한데에 대하여, 이 사건 부동산과 동산이 원고 회사 존속의 기초가 되는 중요한 영업용재산이고 또 위 1987.5.20. 및 같은 달 30.자의 위 각 계약에 즈음하여 원고 회사 주주총회의 특별결의가 없었음이 인정되지만 그 거시증거에 의하면 원고 회사에 1987.2.26.경 거액의 부도가 발생함으로써 회사의 임원들은 부도수습에 전념하느라고 공장가동을 전면 중단하는 한편 원고 회사 공원들은 임금을 받지 못하여 회사를 점령, 농성을 계속하는 상태에 있었고, 그 이후 원고 회사는 이 사건 부동산의 매수로 인한 권리와 동산을 위 소외 9 등에게 처분할 때까지 일체의 영업활동을 한 바가 없었던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고 회사는 위 소외 6이 이 사건 부동산에 관한 매매계약상의 권리와 동산을 위 소외 9 등에게 처분한 1987.5.20.경에는 이미 사실상 영업이 중단되거나 폐지된 상태였다 할 것이므로 그 처분에 즈음하여 주주총회의 특별결의가 없었다 하여도 그 처분이 무효로 되는 것은 아니라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
(2) 그러나 회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용재산의 처분이라고 하더라도 그로 인하여 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위를 함에 있어서 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요하는 것이고, 다만 회사가 위와 같은 회사존속의 기초가 되는 영업재산을 처분할 당시에 이미 영업을 폐지하거나 중단하고 있었던 경우에는 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 일부가 폐지되거나 중단되기에 이른 것이라고 할 수 없으므로 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다는 것이 당원의 견해인바(당원 1985.6.11. 선고 84다카963 판결 및 1988.4.12. 선고 87다카1662 판결 각 참조), 위에서 영업의 중단이라고 함은 영업의 계속을 포기하고 일체의 영업활동을 중단한 것으로서 영업의 폐지에 준하는 상태를 말하고 단순히 회사의 자금사정 등 경영상태의 악화로 일시 영업활동을 중지한 경우는 여기에 해당하지 않는다.
원심판시와 같이 원고 회사가 1987.2.26.경 거액의 부도가 발생하여 회사의 임원들이 부도수습에 전념하느라고 공장가동이 전면 중단되고 공원들이 임금을 받지 못하여 회사를 점령, 농성 중에 있어서 이 사건 처분행위가 있은 그해 5.20.까지 영업활동을 한바 없었다고 하여도, 임원들의 부도수습노력은 악화된 자금상황의 타개를 위한 것으로서 영업의 계속을 전제로 한 것이라고 볼 수 있을 뿐아니라 일시 노임체불로 인한 근로자들의 농성도 노임지급으로 해소될 수 있는 상황이라고 할 것이므로, 부도가 난 때부터 불과 3개월정도가 경과한 위 처분행위 당시에 있어서는 위 원심판시와 같은 사정만으로는 경영상태의 악화로 인한 영업활동의 일시적 중지라고 볼 수는 있을 지언정 영업의 폐지에 준하는 영업의 중단이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
결국 원심판결은 상법 제374조 제1호 소정의 특별결의를 요하는 영업양도의범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지도 이유있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수