【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993.8.18. 선고 91나62018 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 피고들이 원고의 동의를 얻어 사채를 빌려 일시 매매대금을 융통한데 대하여는 원고가 그 약정에 따라 그 비용과 이자, 사채원금(또는 매매대금)을 약정대로 부담하여야 피고들은 위 사채부담을 면하면서 부동산 매도대금을 실질적으로 수령하게 되는 효과를 얻는 것일 뿐 위 사채관계가 해결되지 않는 한 피고들은 그 사채부담을 면할 수 없어 결국 매매대금을 수령하지 않는 것과 같은 결과로 되는 것이고, 위와 같은 단기 사채는 그 이율 역시 고율일 것이 예상되므로 원고로서는 그 사채를 얻는 데 동의한 이상 그 이자율이나 비용, 수수료 등이 실제로 지출된 것인지 여부 등을 알아보고 그것이 과다하다든가 실제 지출된 것이 아닌것이 확인되는 경우 이를 근거로 피고들 주장의 부당성을 따져보아야 할 터인데도 첫번째 사채에 대한 월 2.5%비율에 의한 이자 일부(4개월분)를 부담하면서도 그 비용, 수수료 등에 대하여는 알아보려 하지 아니한 채 사채 문제를 방치한 것이라 아니할 수 없는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고들이 부득이 사채업자로부터 변제기가 도과한 기존채무 정리를 독촉받은 나머지 새로운 기채행위로 기존채무를 정리한 것도 납득할 수 있는 일이고(이에 관해 부당한 점이 있다면 위와 같은 방법으로 해결하여야 할 것이다) 이러한 상황 아래에서 피고들이 원고에게 매매대금 지급을 최고함에 있어서 금 50,000,000원은 기존매매대금의 일부로 받은 것이 아니라고 주장한 점에서 일부 사실과 다른 점이 있고 사채 수수료, 비용 등에 있어서 과다하게 보이는 요구를 한 바 있더라도 이는 결국 이 사건 매매 이행을 위한 일련의 사채조달 과정에서의 피고들 주장을 그대로 반영한 것으로서 이해될 수 있는 반면, 원고는 피고들의 주장이 과다하거나 부당하여 그 대금지급을 하지 않는 것이 아니라 당초 그 매매대금을 지급할 의사와 능력이 없어 그 이행을 하지 못하였던 것으로서 미리 대금지급을 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에 해당한다 할 것이므로 피고들은 이행의 제공이나 최고 없이도 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 본 다음, 피고들은 1990.5.30. 원고가 계약체결 후 1년이 넘도록 잔대금이행을 하지 아니함을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하고 위 의사표시는 그 무렵 원고에게 도달된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 매매계약은 1990.5.30. 자 피고들의 해제통지에 의하여 그 무렵 적법히 해제되었다고 판단하였다.
2. 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방이 미리 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였는가 여부는 계약이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 살펴서 판단하여야 할 것인바, 원고가 미리 자신의 매매대금 지급채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다고 보아야 한다는 원심의 위 판단은 아래에서 보는 바와 같이 수긍하기 어렵다.
원심이 인정한 바와 같이 원고는 1990.3.5. 서울고등법원으로부터 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받아 같은 달 7. 위 부동산에 대한 피고들 지분 중 각 1/2 지분에 관하여 가처분기입등기를 경료하였고, 또 원고는 1990.4.16. 피고들을 상대로 매매잔대금이 6,500만원이 남아 있다고 자인하면서 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하며, 갑 제6호증의 4의 기재에 의하면 원고는 1990.4.21. 피고들에 대하여 잔금 수령을 통지하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 사정 및 기록에 나타난 계약 전후의 제반 사정을 고려하면, 원심이 판시한 사정만으로는 1990.5.30. 이전에 미리 자신의 매매대금 지급채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고가 미리 자신의 매매대금 지급채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다고 판단한 것은 계약해제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택