【원고, 상고인】
한국크노르주식회사 소송대리인 변호사 김진억, 정해덕
【피고, 피상고인】
강성모 소송대리인 변호사 조언
【원심판결】
서울고등법원 1987.5.7 선고 87나233 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고가 서울 성동구 성수동 2가 에서 "신라당"이라는 상호로 제과업체를 경영하던 소외 1에게 1984.12.부터 1985.3.까지 사이에 도합 금 28,356,240원 상당의 마아가린 등을 외상으로 판매한 사실, 피고가 1985.5.8경 소외 1로부터 위 "신라당"이라는 상호를 양수하고 또한 같은 달 13에는 관할 서울성동구청에 위 "신라당"제과점의 대표자 명의를 소외 1로부터 피고로 변경하는 허가사항변경신고서를 제출하여 그와 같이 변경하였으며, 같은 해 6.20에는 관할 동부세무서에 "신라당"이라는 상호로 피고를 사업자로 하여 제과, 제빵 제조업의 사업자등록을 하고 그 무렵부터 위 "신라당"이라는 상호를 사용하면서 소외 1이 경영하던 같은 장소에서 종전종업원 중 일부를 계속 고용하여 제과, 제빵업을 경영한 사실, 소외 1이 경영하던 위 "신라당"제과업체는 서울, 수원, 안양, 부천, 부평 등지에 약 30개소 이상의 직영 및 가맹점포망을 가지고 있었는데, 소외 1이 1985.3.21 금 18억여원의 부도를 내고 구속되는 바람에 사실상그 영업이 폐지되기에 이른 사실, 피고는 소외 1의 채권자의 한 사람으로서 그 후 같은 해 5.8경 소외 1과 사이에 당시피고가 소지하고 있던 소외 1 발행의 액면 합계 금 3억 8천만원의 당좌수표를 동인에게 반환해 주는 대신 동인으로부터 그 무렵한때 제과업계에서 수억원을 호가하던 위 "신라당"상호를 양수하기로 약정하고 이에 따라 동인에게위당좌수표를 반환하고 위 상호를 양수한 사실, 그후 피고는 이미 1982년부터 소외 김효숙 및 원고 등 소외 1의 채권자들의 강제경매신청에 의하여 소외 1 경영의 위 "신라당" 제과공장내의 냉장고, 발효기, 믹사기 등 제과설비와 책상, 금고 등 사무용 비품을 포함한 도합 59개 품목의 유체동산에 대한 강제경매절차가 진행되어 오던 중 1985.6.14 소외 강영에게 경락되고 위 강영으로부터 다시 소외 최규선에게 매도된 위 유체동산을 위 최규선으로부터 매수한 사실, 또한 그 무렵 피고는 위 제과공장건물의 소유자인 소외 김효숙과 사이에 위 건물에 대한 임대차계약을 체결한 후 앞서 본 바와 같이 같은 해 6.20자에 피고명의로 사업자등록을 마치고 위 "신라당"상호로 제과업체를 경영하면서 이때부터 같은 해 12월까지 새로이 28개 대리점과 사이에 판매대리점계약을 체결하여 그 대리점망을 통하여 제품을 판매하여 온 사실을 인정하고, 피고가 소외 1로부터 그가 경영하던 "신라당"의 영업일체를 양수하였다는 원고주장에 부합하는 그 거시증거들을 그 판시와 같은 이유로 배척한 다음 위 인정사실에 의하면 피고는 소외 1로부터 그가 경영하던 위 제과업체를 거액의 부도로 영업이 폐지된 후에 채권회수책으로 상호만을 양수한 후 동일한 영업장소에서 일부 종업원을 계속 고용하여 영업을 하였을 뿐 제과설비 등 유체동산을 제3자로부터 새로이 매수하고 공장건물에 대한 임대차계약을 별도로 체결하였으며, 영업조직체로 가장 중요한 판매망 역시 기존의 대리점 등을 그대로 인수한 것이 아니고 새로이 각 대리점계약을 체결하여 구축한 것이니 만큼 피고는 소외 1의 위 제과영업을 유기적 일체로서 동일성을 유지하며 이른바 영업양도의 방식에 의하여 양수한 것으로 볼 수는 없고 그 영업이 폐지된 후 재산적 가치가 기대되는 상호만을 양수한 것으로 봄이 상당하다 하겠으므로 피고가 소외 1로부터 그가 경영하던 제과영업을 영업양도에 의하여 양수하였음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하고 있는 바, 원심판결을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위와같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 입증책임의 법리를 오해하고 채증법칙위배 내지 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고 또한 상법 제25조 제1항은 상호는 영업을 폐지하거나 영업과 함께하는 경우에 한하여 이를 양도할 수 있다고 규정하고 있어 영업과 분리하여 상호만을 양도할 수 있는 것은 영업의 폐지의 경우에 한하여 인정되는데, 이는 양도인의 영업과 양수인의 영업과의 사이에 혼동을 일으키지 않고 또 폐업하는 상인이 상호를 재산적 가치물로서 처분할 수 있도록 하기 위한 것인점에 비추어 위 법조항에 규정된 영업의 폐지란 정식으로 영업폐지에 필요한 행정절차를 밟아 폐업하는 경우에 한하지 아니하고 사실상 폐업한 경우도 이에 해당한다고 풀이할 것이므로 원심이 소외 1이 경영하던 신라당 제과업이 사실상 폐업한 상태에서 피고가 그 상호만을 양수하였다고 판단하고 있음은 정당하고 거기에 소론과 같은 상법 제25조 제1항 및 같은 법 제42조의 규정에 관한 해석을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동