【원고, 피상고인】
김정철
【피고, 상고인】
이창형 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 임태유
【원심판결】
광주고등법원 1989.7.20. 선고 87나357 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원고 소송대리인이 원심 제23차 변론기일에 진술한 1989.6.28.자 청구취지 및 원인변경신청서의 기재에 의하면, 이 사건 주위적 청구취지는 피고들은 원고에게 전남 무안군 청계면 도림리 408의 16 임야 1,984평방미터와 같은 리 408의17 임야 1,984평방미터 중 1,984분의331 지분에 관하여 1982.9.15. 양도를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 것이고, 주위적 청구원인은 피고인들 1982.9.15. 소외 강대원, 박희양, 배석오에게 이 사건 택지조성공사를 도급주고, 위 소외인들은 1983.7.27. 피고들의 동의하에 이를 소외 임서규에게 하도급주고, 임서규는 1983.9.26. 피고들과 원수급인들의 동의하에 소외 박종근에게 다시 하도급주고, 위 박종근은 1988.11.1. 피고들의 동의하에 원고에게 잔여공사를 다시 하도급 주었는데, 그 당시 피고들은 원고에게 이 사건 택지조성공사 대금지급에 갈음하여 종전 지번 같은 리 408의1 임야 5,514평 중 특정부분 700평을 양도하여 주기로 약정하였고, 위 특정부분 700평은 같은 리 408의16 임야 1,984평방미터 전부와 같은 리 408의17 임야 1,984평방미터 중331평방미터로 분할되었으므로 피고들은 원고에게 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지임이 명백하다.
그런데 성립에 다툼이 없는 을제3호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고는 피고들을 상대로 하여 광주지방법원 목포지원에 84가단753호로 부동산소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데 그 청구취지는 청구원인일자(이 사건에서는 '1982.9.15.양도'인데 위 사건에서는 '1983.10.27. 양도'로 되어 있음)이외는 이 사건 주위적 청구취지와 동일하고 그 청구원인의 요지도 이 사건 주위적 청구원인과 동일한 사실, 한편 광주지방법원 목포지원은 1985.12.20.위 청구원인사실을 인정하면서도 "피고들은 이 사건 택지조성공사가 1984.6.30.까지 완료되는 것을 정지조건으로 하여 원고에게 그 주장과 같이 소유권이전등기절차를 밟아주기로 하였는데 원고가 위 공사를 완료하지 못하였다"는 취지의 피고들의 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각하였고, 원고가 항소하였으나 광주지방법원이 1986.5.27. 86나49호로 제1심판결과 같은 이유로 항소기각판결을 선고하였으며, 이어 대법원이 1986.9.9. 86다카1483호로 상고허가신청기각결정을 함으로써 위 판결이 확정된 사실이 인정된다.
따라서 이 사건 주위적청구와 위 확정판결은 당사자와 청구원인이 동일하고 청구취지 중 등기원인일자에 다소 차이가 있으나 모두 '1983.11.1.'의 오기로 보여지므로 청구취지 역시 동일하니 위 확정판결의 기판력은 이 사건 주위적청구에 미친다고 할 것이고 확정판결의 기판력의 존부는 직권조사 사항이므로( 당원 1989.10.10. 선고 89누1308 판결 참조) 비록 피고들이 이를 주장하지 아니하였다 하더라도 원심으로서는 이를 직권으로 심리판단하였어야 할 것이었다.
그럼에도 불구하고 원심은 이를 간과하고 이 사건 주위적청구를 일부 인용하였으니 원심판결은 심리를 다하지 아니하고 그로 인하여 확정판결의 기판력의 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한