【원고, 항소인】
박천규
【피고, 피항소인】
서울특별시 외 1인
【원심판결】
서울민사지방법원 90가소8680 판결
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
원고는 이 사건 청구원인 사실로서, 원고는 피고 서울특별시가 설립 운영하는 영조물인 창덕여자중학교 학생 소외 박순옥의 부로서 1987.3.1.부터 1989.12.경까지 위 박순옥의 수업료 등으로 합계 금 1,000,000원을 위 창덕여자중학교를 통하여 피고 서울특별시에 납부하였는바, 헌법 제31조 제1항에 의하면 "모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다"고 규정하고 있으며 같은 조 제3항은 "의무 교육은 무상으로 한다"고 규정하고 이에 터잡아 교육법 제8조는 제1항에서 의무교육으로서 "모든 국민은 6년의 초등교육과 3년의 중등교육을 받을 권리가 있다"고 규정하고 같은 조 제2항은 "모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 제1항의 규정에 의한 교육을 받게 할 의무를 진다"고 규정하고 다시 같은 조 제3항에서는 "국가는 제2항의 규정에 의한 의무교육을 실시하여야 하며 이를 위한 시설을 확보함에 필요한 모든 조치를 강구하여야 한다"고 규정함으로써 피고 대한민국은 최소한 중학교까지는 의무교육을 실시하여야 하며 이를 위한 모든 시설을 확보함에 필요한 모든 조치를 강구하여야 할 의무가 있고 피고 서울특별시는 그 관할 구역 안의 국민학교와 중학교의 교육에 관하여는 그 교육을 무상으로 제공하여야 하며 여하한 명목으로든지 교육과 관련한 경비를 징수할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 교육법 제8조의2에서 "제8조의 규정에 의한 3년의 중등교육에 대한 의무교육은 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 시행한다"고 규정되어 있고 이에 터잡은 대통령령에서 피고 서울특별시 관할구역을 중학교 의무교육 실시 지역으로 지정하고 있지 아니함을 이유로 원고로부터 위와 같은 수업료를 징수하였으나, 위 교육법 제8조의2는 첫째, 3년의 중등교육에 대한 의무교육을 순차적으로 실시하도록 규정한 결과 일부 지역에서는 3년의 중등교육이 무상으로 실시되는 반면 다른 지역에서는 중등교육이 무상으로 실시되지 않을 수 있도록 규정하고 있어 "의무교육은 무상으로 한다"라고 규정한 앞서 본 헌법 규정에 위배될 뿐만 아니라 3년의 중등 의무교육이 실시되는 지역에 거주하는 부유한 주민의 자녀는 의무교육의 혜택을 받는 반면 기타지역에 거주하는 빈한한 주민의 자녀는 그 혜택을 받을 수 없어 헌법 제11조가 규정하는 평등의 원칙에 위반하고, 둘째, 헌법 제31조 제2항은 "모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다"고 규정하고 있으므로 초등교육 이외의 어느 교육을 의무교육으로 할 것인가는 법률로서만 정할 수 있고 법률이 다시 이를 대통령령에 위임할 수 없는 것으로 보아야 하고 따라서 3년의 중등교육에 대한 의무교육의 실시 범위를 대통령령에 위임하고 있으므로 헌법 제31조 제2항에 위반하여 위헌 무효인 법률이므로 피고들이 위 법률의 규정에 기초하여 징수한 위 박순옥의 수업료는 법률상 원인이 없게 되었고 따라서 피고들은 법률상 원인 없이 위 금 1,000,000상당의 이득을 얻게 되었고 원고는 이로 인하여 동액 상당의 재산상 손해를 입게 되었다고 주장한다.
그러므로 살피건대 첫째, 헌법 제31조 제2항이 초등교육과 법률이 정하는 교육을 의무교육으로서 실시하도록 규정하였으므로 초등교육 이외에 어느 범위의 교육을 의무교육으로 할 것인가에 대한 결정은 입법자에게 위임되어 있다 할 것이다. 초등교육 이외의 의무교육은 구체적으로 법률에서 이에 관한 규정이 제정되어야 가능하고 초등교육 이외의 의무교육의 실시범위를 정하는 것은 입법자의 형성의 자유에 속한다. 따라서 무상으로 실시되어야 할 의무교육의 확대문제는 국가의 재정사정과 국민의 소득수준 등을 고려하여 입법정책으로 해결해야 할 문제이다.
의무교육의 실시범위와 관련하여 의무교육의 무상원칙을 규정한 헌법 제31조 제3항은 초등교육에 관하여는 직접적인 효력규정으로 개인이 국가에 대하여 입학금 수업료 등을 면제받을 수 있는 헌법상의 권리라고 볼 수 있다. 그러나 중등교육의 경우에는 초등교육과는 달리 헌법 제31조 제2항에서 직접 중학교교육 또는 고등학교교육 등 중등교육을 지칭하지 아니하고 단지 법률이 정하는 교육이라고 규정하였을 뿐이므로 무상의 의무교육 중 초등교육을 넘는 중학교교육 이상의 교육에 대하여는 국가의 재정형편 등을 고려하여 입법권자가 법률로 정한 경우에 한하여 인정될 수 있는 것이다. 따라서 무상의 중등교육을 받을 권리는 법률에서 중등교육을 의무교육으로서 시행하도록 규정하기 전에는 헌법상 권리로서 보장되는 것은 아니다. 그러나 국회가 교육법 제8조, 제8조의2의 각 규정을 통하여 중등교육 가운데 3년의 중학교교육을 의무교육으로 실시하되 그 실시방법에 관하여는 이를 순차적으로 확대실시하도록 규정함으로써 비로소 그와 같은 내용의 중등교육을 무상으로 받을 권리가 헌법상 보장되게 된 것이므로 아직은 초등교육을 받을 권리와 같은 수준으로 보장되고 있는 것은 아니다. 왜냐하면 헌법상 초등교육에 대한 의무교육과는 달리 중등교육의 단계에 있어서는 어느 범위에서 어떠한 절차를 거쳐 어느 시점에서 의무교육으로 실시할 것인가는 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서 국회가 입법정책적으로 판단하여 법률로 구체적으로 규정할 때에 비로소 헌법상 권리로서 구체화되는 것으로 보아야 하기 때문이다.
따라서 입법자가 중학교육에 대한 의무교육을 단계적으로 실시하는 것으로 규정함에 따라 아직 중학교육의 무상실시라는 혜택을 받지 못하는 지역이 있더라도 이는 그 지역의 주민들에 대하여는 이러한 혜택이 현재로서는 구체적인 헌법상의 권리로서 보장되지 않고 있는 것이며, 그들의 헌법상 보장된 권리가 국가에 의하여 침해되고 있다고 볼 수 없다.
둘째, 헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안된다고하는 상대적, 실질적 평등을 의미하는 것이므로 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없는 것이고, 따라서 국가가 중학교 의무교육의 전면적 확대 실시가 현재의 국가 재정형평상 불가능하여 우선 도서 벽지 접적지역과 특수학교에 한하여 의무교육을 실시하고 다른 지역에 관하여는 순차적으로 실시하기로 결정한 것은 위 우선실시지역들이 지리적 여건이나 피교육자의 특성상 교육을 받을 수 있는 기회가 상대적으로 불합리하다는 점을 고려한 것으로서 이는 합리적 근거 있는 차별로서 오히려 실질적 평등의 원칙에 부합된다고 할 수 있는 것이다. 따라서 교육법 제8조의2는 헌법 제11조 제1항에 정한 평등의 원칙에 위반되지 아니한다.
셋째, 헌법 제31조 제2항이 중학교 의무교육의 실시 여부 자체나 그 연한 등을 제외한 의무교육의 실시 시기, 범위 등 구체적인 실시에 필요한 세부사항에 관하여까지 국회에서 제정된 형식적 의미의 법률에 의하여 규정하도록 한 것이라고 보기 어렵고 위 헌법 규정상의 법률은 국회 법률에 의하여 위임을 받은 법규명령을 포함한 실질적 의미의 법률을 의미한다고 하여야 할 것이므로 교육법 제8조의2가 의무교육의 단계적 확대 실시를 규정하면서 그 구체적 실시 범위를 대통령령에 위임하였다 하여도 그것이 위임입법의 한계를 벗어나 헌법에 위반된 것이라고 할 수 없다.
그렇다면 교육법 제8조의2가 위헌임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다 하여 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 유효봉(재판장) 이창훈 최정열