【신청인(채권자), 상고인】
조태임 소송대리인 변호사 김중곤 외 1인
【피신청인(채무자), 피상고인】
김남윤 소송대리인 변호사 이일영
【원심판결】
서울고등법원 1992.12.11. 선고 92나14665,92나14672(병합) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 채권자대리인의 상고이유 제1점과 채권자의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채권자는 채무자의 대리인인 신청외 인에게 동업자금 또는 대여금으로 금 471,000,000원을 교부하였으므로 신청외 인은 채무자의 대리인으로서 혹은 그 대리권의 범위를 초과하여 위 금원을 지급받은 것이라는 채권자의 주위적 및 제1예비적 청구에 대하여, 신청외 인이 채무자의 대리인인 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
기록에 비추어 원심의 채증과정을 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 논지가 주장하는 소갑 제5호증의 4, 6, 7, 11, 20, 21, 17의 각 기재에 의하더라도 신청외 인이 채무자의 공연을 주선하는 통칭 매니저라는 사실이 인정될 뿐 나아가 대리인이라는 점을 인정할 자료가 없어 원심판결에는 주장하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
나. 또한 원심은, 채무자는 신청외 인과 공모하여 채권자를 기망하여 위 금원을 편취하였거나, 혹은 과실로 신청외 인이 채권자를 기망하여 위 금원을 편취하는 데 방조하였다는 채권자의 제2예비적 신청에 대하여 그 채용증거에 의하면 채무자가 고의 또는 과실에 의하여 신청외 인과 공모하여 사기행위를 실행하거나 신청외 인의 사기행위를 방조하였다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고, 또한 원심이 배척하지 아니한 소갑 제5호증의 4, 6, 7, 9, 15의 각 기재에 의하면, 신청외 인이 채무자로부터 채무자의 일본연주공연의 비용조달에 대한 위임을 받아 이를 입금할 채무자 명의의 예금구좌를 개설하는 데 대하여 채무자의 승낙을 얻어 채권자로부터 수령한 위 금원을 그 구좌에 입금하였으며, 채무자가 위 금원 중 금 25,000,000원을 수령하였다는 채권자의 주장에 부합하는 기재가 있고, 원심이 이를 배척하지 아니하였음은 원심판결문상 명백하나, 원심이 채용한 증거에 비추어보면 위 각 증거는 신빙성이 없으므로 원심의 위와같은 위법은 판결의 결론에는 아무런 영향이 없다.
따라서 이 점을 지적하는 논지도 이유 없다.
다. 기록에 의하면 신청외 인이 채권자로부터 받은 위 금원 중 금 25,000,000원을 채무자가 수령한 사실은 인정되나, 위 금원을 신청외 인이 편취한 데 대하여 채무자에게 고의, 과실이 있음을 인정할 자료가 없으므로 위 금 25,000,000원 부분에 대하여 채무자가 이를 편취하였거나 부당이득이 된다고 할 수 없어 이 점 논지도 이유 없다.
2. 채권자대리인의 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 신청외 인은 약 5년전부터 채무자의 국내 및 해외 연주활동을 주선해 주는 통칭 매니저가 되어 수차의 연주회를 주선해 준 사실 및 1990.3.경에는 채무자를 위하여 일본 엔.에이취.케이. 교향악단과의 협연을 주선하기로 하는 계약을 채무자와 체결한 사실을 인정하였으나, 그로써 신청외 인에게 공연계약에 관한 대리권이 있다는 점은 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 대리인 여부에 관한 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 기록에 의하면 윤관숙이 통칭 채무자의 매니저였다 하여도 이는 채무자의 연주활동의 주선이나 연주에 관하여 공연장확보, 공연비용 또는 출연료결정, 연주일정의 확정 등에 관한 대리권이 있을 뿐이지 채권자 주장과 같은 사항에 관하여 대리권을 가진다고는 볼 수 없으므로 원심이 신청외 인을 채무자의 대리인이 아니라고 하면서도 통칭 매니저라고 인정하였다 하여 이유모순, 이유불비의 위법이 있다 할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
3. 채권자대리인의 상고이유 제3점에 대하여
채권자가 주장하는 표현대리는 민법 제126조 소정의 표현대리임이 기록상 분명하고(기록 947장), 이에 대해 원심은 신청외 인이 채무자의 대리인인 점을 인정할 증거가 없으므로 채권자의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였는바 이에 의하면 표현대리의 요건인 기본적 대리권 조차도 배척한 취지이어서 원심판결에는 논지가 지적하는 석명권불행사나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없어 논지도 이유 없다.
4. 채권자대리인의 상고이유 제4점에 대하여
가압류에 대한 이의소송에서 채권자는 그 변론종결에 이르기까지 신청의 기초에 변경이 없는 한 그 신청취지나 신청이유를 변경하고 새로운 주장이나 소명방법을 제출할 수 있다 할 것이나, 이 사건 기록에 의하면 채권자는 채무자가 신청외 인으로부터 수령한 금 25,000,000원을 반환하기로 약정하였다는 이유로 그 반환채권을 피보전권리로서 주장하여 신청에 이른 바가 없다. 따라서 원심이 이 사건 피보전권리에 대한 소명이 없다고 판단하였음은 정당하고 원심판결에는 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없어 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철