【원고, 피상고인】
거산석재산업주식회사 소송대리인 변호사 정기승
【피고, 상고인】
구례군수 소송대리인 변호사 문형철
【원심판결】
광주고등법원 1991.7.11. 선고 90구2191 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
산림법(1990.1.13. 법률 제4212호로 개정된 후의 것) 제90조의2 제1항은 산림 안에서 2조 1항 2호 나목의 토석 중 건축용 석재, 석공예 또는 토목용으로 사용할 가치가 있는 암석을 굴취, 채취하고자 하는 자는 농림수산부령이 정하는 바에 따라 시장, 군수의 채석허가를 받아야 한다고 규정하고 그에 따른 산림법시행규칙(1990.7.14. 개정 후의 것) 제95조 제2항은 시장, 군수는 토석채취의 제한지역 해당 여부 및 신청지 내의 임황과 지황 등의 사항을 조사. 확인하여 허가함이 타당하다고 인정될 때에는 허가증을 교부하여야 한다고 규정하고 있으며, 한편 산림법 제90조의2 제2항에서는 허가신청지역이 국토 및 자연의 보전, 문화재 및 국가의 중요한 시설의 보호 기타 공익상 필요에 의하여 대통령령이 정하는 지역에 해당하는 경우에는 채석허가를 하여서는 아니된다고 규정하고 그에 의거한 산림법시행령(1990.7.14. 영 제13052호로 개정된 후의것) 제91조의3, 제79조 제2항 및 같은 조항의 위임에 따른 산림 내 채석 및 토사채취사무취급요령(1990.7.14. 산림청 예규 335호) 제11조 제2항이 일정한 지역을 채석허가의 제한지역으로 규정하고 있다.
위 법령 등의 규정을 종합해 보면 산림 내에서의 토석채취허가는 위 법령상의 금지 또는 제한지역에 속하는 경우에는 허용되지 아니함은 물론이나 그에 해당하는 지역이 아니라 하여 반드시 허가하여야 하는 것으로 해석할 수는 없고 허가권자는 신청지 내의 임황과 지황 등의 사항 등에 비추어 국토 및 자연의 보전 등의 중대한 공익상 필요가 있을 때에는 그 허가를 거부할 수 있다고 하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 화강암채취허가신청을 한 지역(전남 구례군 산동면 수기리 산 93 외 2필지 임야 합계 30,249평방미터, 이하 이사건 임야라 한다)은 해발 500미터 정도의 고지이므로 토석채취를 위하여 산을 파헤치게 되면 위 지역 바로 밑에 있는 계곡을 통하여 토사가 대량 유출하여 농경지를 매몰하게 되고 인근 마을인 산동면 수락, 중기, 달전, 수평, 삼성마을 주민들의 식수 및 생활용수가 오염될 우려가 있으며 위 지역의 약 400미터 윗 지점부터는 국립공원인 지리산의 일부로 자연경관이 수려하고 수목이 울창한 곳인데 이를 허가하면 자연경관을 해치게 되고 또한 위 지역의 약 900미터 아래에 있는 수락폭포는 그 미관이 점차 알려지게 되어 이 곳을 찾는 관광객이 증가하는 추세에 있어 이곳을 관광지로 지정할 예정이며 위 신청지역에서 불과 100미터 떨어진 다른 계곡에 위 폭포의 수량조절용 저수지를 축조할 계획인데 만약 위 신청을 허가하면 암반발파시 발생하는 폭음. 진동 등으로 저수지둑에 균열이 생길 위험이 있는 등 공익상의 필요 때문에 원고의 허가신청을 반려한 이 사건 처분은 적법하다는 피고의 주장에 대하여, 채택증거에 의하여 위 신청지역 바로 밑에 작은 계곡이 있고 그 곳으로부터 약 900미터 아래에 수락폭포가 있으며 위 지역 산등이의 너머쪽 400미터 이상 거리에 수락마을이 있으나 그 마을 아래를 흐르는 계곡은 위 지역 밑을 흐르는 계곡에 비하여 폭도 크고 깊으며 수량도 월등히 많아 수락폭포의 주류이며 피고가 주장하는 다른 마을들은 모두 위 지역에서 1.5킬로미터 이상 떨어져 있는 사실, 원고가 채취할 화강암은 고급석재용이기 때문에 재래식폭약이 아닌 고급흑색폭약을 사용함으로써 발파시 소음이나 진동이 거의 없어 피고 주장의 계곡에 저수지를 축조하여도 거리상으로나 지형상으로도 그 저수지둑에 영향을 주기 어려운 사실 등이 인정되므로 피고 주장의 공익적 필요를 인정할 수 없을 뿐 아니라 또한 피고가 내세우는 공익상의 사유들은 산림법과 그 하부법령에서 정하고 있는 예방조치, 복구비의 예치 등 허가에 따른 조건 등 부관을 두는 조치로 미리 예방할 수는 있는 것들이어서 피고의 이 사건 처분은 재량권을 남용한 위법한 것이라고 판단하였다.
그러나, 원심이 배척하지 아니한 을 제7호증(지도)의 기재에 의하면 허가신청지역 아래를 흐르는 계곡과 다른 계곡이 합쳐져서 내려오는 계곡하류연안에 피고가 주장하는 수락폭포와 대부분의 마을이 위치하고 있음을 알 수 있으므로 채석현장의 지황과 경사도, 위 계곡의 바닥상태 등에 따라 채석공사시에 발생할 분진 등이 아래 계곡이나 마을에 상당한 영향을 미칠 수 있을 뿐 아니라 토사채취의 경우와는 달리 화강암과 같은 대형암석을 채취하는 경우에는 쉽사리 원상복구가 될 수 없다고 봄이 경험칙상 타당하다고 할 것임에도 불구하고 이러한 사항들에 관하여 구체적으로 조사하지 아니한 채 만연히 피고가 주장하는 공익상의 필요가 인정되지 아니하고, 또한 피고가 내세우는 공익상 사유들에 대한 예방조치가 가능하다고 판단하였음은 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠으므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철