【원 고】
전몽주
【피 고】
서울특별시 동작구청장
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 1985.10.11. 원고에 대하여 사사 455-2243호로 한 서울 동작구 사당동 (지번 생략) 대 188평방미터상의 담장설치신고반려처분은 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】
원고는, 그가 그 소유의 청구취지기재 토지 경계상에 담장을 설치하고자 1985.10.10. 소정의 서식을 갖추어 피고의 권한위임 산하기관인 사당 제4동장에게 담장축조신고를 하였더니 피고(실제로는 사당 제4동장)는 법률상 하등의 이유도 없이 청구취지기재와 같이 그 반려처분을 하였는바, 이는 헌법상 보장된 사유재산권을 침해하는 위법한 처분이어서 그 취소를 구하기에 이르렀다고 주장하므로, 먼저, 피고가 위 담장축조신고를 반려하는 처분을 하였는지를 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(담장신고서류반려), 갑 제3호증(축대신고서)의 각 기재에 의하면, 원고가 1985.10.10. 사당 제4동장에게 위 신고를 하자 그 다음날 위 동장이 그 자신의 이름으로 담장신고반려처분을 하였음을 알 수 있고 그 외에 달리 피고가 직접 그 이름으로 반려처분을 한 사실을 찾아볼 수 없으므로, 결국 위 사당 제4동장이 그 이름으로 한 반려처분을 피고가 한 반려처분으로 볼 수 있는지가 문제가 된다.
그러므로 우선, 담장축조신고와 관련한 법규정을 살펴보면, 건축법(1982.4.3. 법률 제3558호) 제5조 제2항 제1호, 건축법시행령(1985.8.16. 대통령령 제11740호) 제5조 제3항에 의하면, 바닥면적의 합계가 30제곱미터 이내의 증축, 개축, 재축 또는 대수선을 하고자 하는 자는 시장 또는 군수에게 이를 신고하게 되어 있고, 위 법 제4조 제2항, 위 시행령 제4조 제2항, 1985.3.29.자 서울특별시 고시 제202호(건축법상 권한위임고시)에 의하면, 서울특별시장이 위 건축관계신고를 받은 권한이 구청장에게 위임되었음을 알 수 있으며, 서울특별시장의 1971.5.6.자 건축신고처리방침시달공문에 첨부된 건축신고처리요령에 따르면 높이 2미터 이하의 담장 및 옹벽의 축조는 동장이 그 신고를 받도록 내부적으로 방침이 정해져 있음이 인정된다.
그런데, 위와 같이 서울특별시장이 건축신고를 받을 권한을 구청장에게 위임한 것은 이른바 권한의 위임(사무의 위임)에 속하는 것으로서 서울특별시장의 그 권한은 위임의 범위안에서 실질적으로 수임자인 구청장의 권한으로 이전되며 구청장은 자기의 권한과 같이 자기의 명의와 책임에서 이를 행사하게 된다.
그러나, 위 권한의 위임은 법령으로 정해진 권한분배를 실질적으로 변경시키는 것이므로 법적 근거를 요하며 이 점에서 법적 근거없이 행정편의를 위하여 하급관청이 상급관청의 명의와 책임에서 행사하도록 하는 내부위임과 다르다 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 서울특별시장으로부터 권한 위임받은 구청장의 담장축조신고를 받을 권한이 건축신고처리요령에 따라 동장에게 위임된 것은 건축법이나 그 시행령등에 아무런 근거없이 행정편의를 위하여 위 내부위임에 해당하는 것이므로 동장으로서는 위임을 한 상급관청인 구청장의 명의와 책임에서만 행정처분을 하여야 할 것인바, 이 사건의 경우에는 사당 제4동장이 피고 구청장의 이름이 아닌 그 자신의 이름으로 반려처분을 한 것이므로 동장의 처분으로서는 법적 권한 없는 무효의 처분임은 물론이고 이를 가리켜 피고 구청장의 처분이 있다 할 수도 없다.
그렇다면, 피고의 담장축조신고반려처분이 있음을 전제로 하는 원고의 본소청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 폐소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 윤상목(재판장) 조병직 박장우