【원고, 상고인】
이순화 소송대리인 변호사 안종혁
【피고, 피상고인】
한배동 소송대리인 변호사 이기창
【원심판결】
서울민사지방법원 1988.11.16. 선고 87나1360 판결
【주 문】
원심판결의 원고패소부분 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1980.5.29. 소외 김정옥을 대리한 소외 장순정과의 사이에 피고 소유의 원판시 정능동 72의 452 임야985평방미터중 원판시 별지도면표시 가, 나, 다, 라부분 합계 112평방미터와 위 김정옥 소유의 같은 동 산 72의 291 임야 307평방미터 중 같은도면표시 ㉲부분 13평방미터를 서로 교환하기로 약정한 사실, 원고가 같은 해 7.10. 김정옥으로부터의 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱부분 임야와 같은 동 산 72의 291 임야 307평방미터중 294평방미터를 대금 20,000,000원에 매수한 사실을 확정한 다음 갑 제8호증(등기부등본)의 기재에 의하여 위 교환약정에 있어서 김정옥이 피고에게 교환하여야 할 토지부분인 위 도면표시 ㉲부분까지 포함한 정능동 산 72의 291 임야 307평방미터 전부에 관하여 1980.8.2. 김정옥으로부터 원고에게 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고나서 특단의 사정이 없는 한 김정옥의 위 ㉲부분 토지에 관한 피고명의에의 소유권이전등기의무는 그때에 이행불능상태에 빠졌다고 볼 것이나 피고의 1987.8.11.자 준비서면에 의한 해제통고에 따라 이 사건 교환약정은 적법히 해제되었다고 판시하여 원고의 예비적 주장을 배척하고 있다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외 김정옥으로부터 그 소유의 정능동 산 72의 291 임야 307평방미터 중 피고와 위 소외인과의 교환목적토지 부분인 13평방미터를 제외한 294평방미터를 매수하였음에도 그 전부에 관하여 원고앞으로 이전등기가 경료되었다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대하여는 당사자간에 명의신탁관계가 성립된 것으로 보아야 할 것이고( 대법원 1971.11.30. 선고 71다1867 판결 참조) 위와 같이 위 소외인이 원고로부터 그 소유권을 회복하여 피고에게 소유권이전등기절차를 이행할 수 있는 특별한 사정이 있으면 위 소외인의 피고에 대한 위 교환목적토지의 소유권이전등기절차이행은 아직 이행불능이 확정되었다고 볼 수 없다( 대법원 1975.7.22. 선고 75다450 판결 참조)할 것이다.
그러함에도 불구하고 원심은 위 교환목적토지를 포함한 위 토지 307평방미터 전부에 관하여 제3자인 원고앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 사실만 가지고서 위 소외인의 피고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다고 단정하고 이를 전제로 한 피고의 항변을 받아들인 것은 사실오인 내지는 쌍무계약에 있어서 해제권 행사에 관한 법리오해의 위법을 저지른 잘못이있다 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
기록에 의하면, 원고는 원심판결의 원고 패소부분(주위적청구 및 예비적청구) 전부에 관하여 상고하였으면서도 주위적청구에 대하여는 아무런 상고이유를 명시한 바 없으므로 이 부분은 상고이유서의 제출이 있었다고 볼 수 없다.
그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고 원고의 나머지 상고를 기각하며, 이 기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만