【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1994.1.25. 선고 93나7930 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 삼해통산 주식회사(이하 소외 회사라 한다)에 대한 그 판시 집행력 있는 판결정본에 기하여 1991. 12. 11.서울민사지방법원에서 소외 회사를 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 소외 회사가 1971. 9. 28. 피고와 체결한 서울 강남구 ○○동의 토지구획정리 사업지구에서의 토질변경공사에서 받게 될 이익금 중 금 166,137,258원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받고, 위 명령이 그 무렵 피고에게 송달된 사실을 확정한 다음, 원고의 위 전부금 청구에 대하여, 위 전부명령이 피고에게 송달될 당시 소외 회사의 피고에 대한 위 공사에 따른 이익금 채권이 존재한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 거시 증거에 의하면, 소외 회사는 서울 강남구 (주소 1 생략) 외 82필지 60,874평에 대하여 1971.2.25. 서울특별시장으로부터 토지구획정리사업법 제39조에 따른 구획정리사업 시행지구 내에서의 토지형질변경허가를 얻어 택지조성공사를 하다가 같은 해 7.경 자금부족으로 위 공사를 중단하게 되자, 같은 해 9.28. 위 공사대상 토지의 소유자들인 피고 및 소외 1, 소외 2(이하 피고 등이라 한다)와의 사이에 소외 회사가 시행하던 나머지 택지조성공사를 피고 등이 승계하여 완공하기로 하고 그 수익금은 소외 회사와 피고 등이 반분하기로 약정하여 이에 따라 피고 등이 위 공사를 수행하여 1972. 6. 30.경 완공하고 1974.4.20. 서울특별시로부터 그 준공검사를 마친 사실, 그러나 현재까지도 위 공사에 따른 피고 등과 소외 회사 사이의 투자금 및 이익금 등에 관하여 상호간에 이견이 해소되지 아니하여 청산이 이루어지지 아니하고 있는 사실이 인정될 뿐이라고 하여, 소외 회사가 1971. 9. 28. 피고와 체결한 서울 강남구 ○○동의 토지구획정리 사업지구에서의 토질변경공사에서 받게 될 이익금 채권(이 사건 피전부채권)은 존재한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 피전부채권은 아직 청산절차를 거치지 아니하여 그 존부가 미확정인 채권으로서 이에 대한 전부명령은 무효라 할 것이라는 이유로 이를 배척하고 있다.
2. 원심이 확정한 바와 같이, 소외 회사와 피고 등이 1971.9.28. 소외 회사가 시행하던 나머지 택지조성공사를 피고 등이 승계하여 완공하기로 하되 그 수익금을 반분하기로 약정하고, 이에 따라 피고 등이 위 공사를 수행하여 1972. 6. 30.경 완공하고 1974.4.20. 그 준공검사까지 마친 것이라면, 소외 회사와 피고 등은 위 택지조성공사의 완공을 공동사업으로 하여 조합관계를 맺었는데 그 후 그 목적 달성으로 해산사유가 발생한 것이라고 봄이 상당할 것인 바, 이와 같이 조합의 목적달성으로 인하여 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없는 것이지만(당원 1993.3.23. 선고 92다42620 판결 참조), 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다 할 것이다(당원 1991.2.22. 선고 90다카26300 판결 참조).
3. 그런데 기록에 의하여 살펴 보면, 현재까지도 소외 회사와 피고 등 사이에 청산절차가 종료되지 아니하고 있는 것은 사실이나, 한편 1974.경 위 해산사유가 발생한 때로부터 이 사건 전부명령이 제3채무자인 피고에 대하여 송달된 때까지는 무려 17년 이상의 장기간이 경과한 점에 비추어 볼 때 일반적으로 이 때까지도 처리되지 아니한 조합의 잔무가 여전히 남아 있었다고 보기는 어려울 것인바, 이 점에 관하여 원심도 조합의 잔무가 남아 있었다고 인정하고 있지는 아니할 뿐만 아니라, 기록상 그와 같이 볼 만한 자료도 찾아 볼 수 없다.
그리고 원심이 배척하지 아니한 각 성립에 다툼이 없는 갑제2호증의 1 내지 3(각 판결문), 갑제4호증의 1(불기소사건기록 표지), 3(매매계약서), 갑제6호증의 7(토지매매동의서, 갑제4호증의 5와 같다)의 각 기재에 의하면, 위 공사가 준공된 이후 위 공사에서의 투자금상환을 포함한 이익배당 등에 관하여 소외 회사와 피고 등 및 원래의 지주들 사이에 분쟁이 있던 중 소외 회사는 피고 등으로부터 위 공사의 완공으로 인한 투자금 및 수익금 명목으로 1977.12.28.부터 1979.12.6.까지 사이에 (주소 2 생략) 등 9필지를 받아 이를 처분한 적이 있는 사실 및 그 후 피고는 1983. 10. 25. 원래의 지주들로부터 위 공사의 공사비조로 (주소 3 생략) 대 2,386.5㎡를 양도받아 관리하여 오던 중 1989.4.29. 이를 소외 3에게 대금 2,454,460,000원에 매도하고 그 대금을 교부받아 자신 명의로 금융기관에 예치하여 두었는데, 피고가 위와 같이 위 토지를 처분한 데에 대하여 동업자인 위 소외 1 및 위 소외 2의 처인 소외 4가 피고를 횡령죄로 고소한 사건에서, 피고는 순이익금의 50% 지분을 배당받을 소외 회사의 대표이사 소외 5의 동의만을 얻은 채 위 소외 1 등의 동의 없이 위 토지를 처분한 것은 사실이나 위 소외 1 등의 동의를 얻지 아니한 이유는 그들에게는 배당할 것이 없었기 때문이다라는 취지로 변소하였고, 그 변소가 받아들여짐으로써 1990. 2. 14. 혐의 없음 처분을 받은 사실을 알 수 있다.
사정이 위와 같다면, 현재 피고가 보관하고 있는 위 토지 매매대금은 소외 회사와 피고 등 사이의 위 조합관계에서 생겨난 잔여재산으로서 그 중 50%는 소외 회사의 몫이라고 인정하기 어렵지 않을 것이고, 따라서 만일 목적 사업의 완료로 해산된 위 조합관계에 있어서 달리 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 위 토지 매매대금 등 잔여재산의 분배만이 남아 있다고 인정된다면 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 소외 회사는 피고에 대하여 바로 위 토지 매매대금의 분배를 청구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 원고가 전부받은 이익금 채권이라는 것은 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 위 토지 매매대금에 대한 분배청구권을 가리키는 것이라고 볼 수 있을 것이므로, 원심으로서는 청산절차가 종료되지 아니하였다는 이유만으로 곧바로 원고의 청구를 배척할 것이 아니라, 이 사건 전부명령이 피고에게 송달된 당시까지 처리되지 아니한 조합의 잔무가 남아 있었는지 여부 및 나아가 위 토지 매매대금이 잔여재산인지 여부와 소외 회사 및 피고 등의 잔여재산 분배비율 등에 관하여 심리·확정한 다음 비로소 그 당부를 판단하여야 옳았다 할 것이고, 한편 잔여재산이 금전으로 남아 있고, 더구나 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 곧바로 분배청구를 할 수 있는 경우라면, 그와 같은 분배청구권에 대하여는 전부명령도 가능하다고 보아야 할 것이다.
결국 원심판결에는 조합관계에 있어서의 잔여재산의 분배청구에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지가 포함되어 있는 것으로 보이는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선