【원고, 피상고인】
곽노흥 소송대리인 변호사 이순우
【피고, 상고인】
청량리세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1984.7.24. 선고 82구1075 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제4호증의 2(계약서 을 제2호증과 같다), 갑 제9호증의 1(표지), 2(목록표), 3(건축허가, 협의회시), 4(재협의), 5(건축허가신청서), 6(정지공사설계서), 갑 제6호증(최고서), 갑 제5호증(약정서), 갑 제7호증의 1, 갑 제8호증의 1(각 확인서), 을 제7호증(미지급금 명세서)의 각 기재와 증인 허정준의 증언에 현장검증 및 감정인 신형범의 감정결과를 모두어 원고는 1980.2.25 이 사건 부동산을 소외 주식회사 삼흥주택에게 대금 526,680,000원에 매도함에 있어서 계약금 50,000,000원은 계약당일에 수령하고 1차 중도금 80,000,000원은 같은해 3.3로 2차 중도금 70,000,000원은 같은해 4.5로, 잔금 326,680,000원은 같은해 6.30로 수령하기로 하되 (1) 매도자는 1차 중도금을 수령하고 같은해 4.5까지 입지심의를 필하고 입지심의가 통과되면 2차 중도금을 수령하며 매수인의 건축공사에 지장이 없도록 그 책임하에 즉시 복개공사에 임한다. (2) 입지심의 신청을 제출하여 그 심의를 필하였으나 매수자가 2차 중도금 지급이행을 못하였을시에는 매수자의 입지심의명의 일체를 매도자에게 이의없이 포기해 준다는 등의 특약을 한 사실, 그후 매도자인 원고는 위 소외 회사가 위 지상에 주택을 건설할 수 있도록 행정당국(도봉구청)에 위 토지에 대한 입지심의와 복개공사를 위한 허가신청을 소외 회사명의로 제출하였으나 행정당국의 입지심의 지연으로 그 중도금 및 잔금지급기일을 넘기고 같은해 7.1에야 도봉구청으로부터 단지내 박스시설자비 부담, 노폭 6미터 도로확장에 소요되는 공사비 및 보상비의 사전협의, 재개발예정지구에 저촉되는 부분의 사전 행위완화허가, 도시계획도로의 시행허가, 입목별채허가, 사방지 지정해제, 조경계획별도제출등 10개항의 조건을 붙여 그 입지심의 허가가 나오자 같은해 7.14 원고와 피고는 위 입지심의 결과를 놓고 다시 합의약정계약서를 작성하고 (1) 행정당국으로부터 10개항의 조건부로 승인된 제반사항을 원고의 책임하에 1980.10.9까지 해결한다. (2) 토지매매잔금은 위 입지심의 조건사항의 공사공정비율로 해당액을 지급하고 나머지는 단지의 건축허가일로부터 4개월 이내에 지급한다. (3) 입지심의 지적사항공사로 발생한 각종 세금 및 비용은 원고가 부담한다. (4) 원고가 위 계약사항을 불이행하였을시에는 소외 회사가 임의로 미결되는 부분을 집행하고 원고는 이의없이 토지잔대금을 포기하는 동시에 민. 형사상 하등의 이의를 제기할 수 없다는 등의 특약을 하고 같은날 위 약정계약서를 공증사무소에서 인증받은 사실, 그후 위 소외 회사는 원고가 위 합의약정계약후에도 그 계약과 위 입지심의 조건에 붙여진 10개항의 사항을 제대로 이행하지 아니하자 같은해 9.19 원고에게 내용증명으로 위 약정조항들을 위 회사가 대신 집행하겠음을 통보하고 그 복개공사, 토목설계, 진입로공사, 택지조성공사 등을 자기 스스로 집행하고 그 공사비로 총액 230,000,000원이 소요되었다하여 위 금액을 공제하고 잔금을 지급한 사실, 원고가 소외 회사명의로 도봉구청에 제출한 위에 나온 입지심의 허가조건에 따라 제출한 이 사건 토지의 대지조성설계도(복개 포함) 및 내역서와 그 공사한 현장을 중심으로 하여 이에 투하된 공사비를 1980.10. 현재를 기준으로 감정산정하면 이는 하천복개, 옹벽공사, 잡공사등 도합 220,591,412원이 되는 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 이 사건 토지에 관하여 매도인인 원고가 이행하기로 한 복개공사비와 행정당국의 입지심의 조건의 이행대상인 택지조성과 관련된 제반공사비는 그 자산의 용도변경이나 자산의 개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용으로서 설계비와 개량비에 해당하므로 이 사건 부동산양도차익을 계산함에 있어서는 이를 필요경비로 공제하여야 할 것이라고 판단하고 이를 기초로 하여 산정되는 양도소득세와 방위세액을 초과한 피고의 과세처분을 취소하였다.
2. 그러나 원심이 그 사실인정에 함께 인용한 을 제7호증에 의하면, 이 사건 토지의 양수인인 소외 주식회사 삼흥주택은 그의 장부에 1980.12.31까지도 토지매매대금중 213,080,000원을 원고에게 지급하지 아니한 미지급채무로 계상하고 있었던 사실이 분명한 바, 만일 원심판시의 공사가 1980.12.31 이전에 소외 회사에 의하여 스스로 집행되고 원심인정과 같이 원고가 그 공사비상당의 토지매매대금중 채권을 포기하기로 한 약정이 1980.7.14에 이미 이루어져 있었다면 소외 회사의 1980.12.31 현재의 장부상 투입공사비 220,591,412원(이는 원심이 인정한 액수이고 소외 회사는 23,000만원이라고 주장하고 있다)에 미달하는 213,080,000원의 토지매수대금이 원고에 대한 미지급채무로 계상되어 남아있다는 것은 이치에 반한다 하겠으므로 원심판시의 공사를 주식회사 삼흥주택이 스스로 집행하여 마친 시기와 을 제7호증에 공사비에 미달하는 토지매수대금이 1980.12.31까지도 원고에 대한 미지급채무로 계상되어 남아있는 이유를 밝혀보지 않고서는 원심판시 공사를 소외 회사가 원고를 대신하여 스스로 집행하고 원고가 그 공사비 상당액의 토지매매대금채권을 포기하기로 하는 약정이 있었기 때문에 소외 회사가 공사비 상당액을 공제한 나머지 토지대금만을 원고에게 지급하였다는 원심인정사실에 부합하는 증거들을 무조건 취신할 수는 없다고 보인다.
원심판결 이유와 관계증거들을 살펴보아도 소외 회사가 원심판시 공사를 스스로 집행완료한 시기가 언제이며, 위 소외회사의 계정상 213,080,000원의 토지대금채무가 1980.12.31까지도 원고에 대한 미지급채무로 계상되어 있던 이유가 무엇이었는가를 가려볼 수 없으니 원심판결에는 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 않을 수 없다. 뿐만 아니라 원심이 든 증거들을 살펴보아도 토지매도인인 원고가 이행하기로 하였다는 공사의 내용과 물량, 공사금액등에 대하여 원고와 소외회사 사이에 구체적인 사전의 약정이 있었던 것도 아니라고 보이므로 원심인정과 같이 소외 회사가 원고를 대신하여 220,591,412원 상당의 공사를 시행하고 그 공사비상당액을 토지매매대금에서 공제하려했다면 위 소외 회사로서는 후일의 분쟁을 예방하기 위해 마땅히 공사의 내역과 공사비지출에 관한 구체적인 증빙서류를 갖추었어야 함이 거래의 통념과 경험칙에 합치된다 할 것이고, 이는 공사비가 220,591,412원이나 되는 거액인 점에서 더욱 필요한 조치였다고 보아야 할 것임에도 이 사건에서 소외 회사가 그와 같은 증빙서류들을 갖추었는지 여부가 밝혀져 있지 않다. 매도인인 원고가 아무런 증빙서류도 없이 2억원 이상의 공사비가 소요되었다는 매수인측의 주장을 그대로 받아들여 그 금액을 토지매매대금에서 공제하고 받지 않았다함은 특단의 사정이 없는 한 경험칙에 반한다 할 것이므로 원심이 위와 같은 증빙서류의 구비여부와 만일 갖추지 아니하였다면 그 이유들을 심리한 바 없이 소외 회사가 판시와 같은 공사비를 지출하여 원고가 이행하기로 한 공사를 대신 시행하고 이를 매매대금에서 공제하였다는 사실을 인정한 조치에는 심리미진으로 채증을 그르친 위법이 있다 할 것이다.
3. 그러므로 상고논지는 이유있다하여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환