【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울고등법원 1991.9.13. 선고 91노827 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
(1) 원심은, 피고인이 1990. 6. 20. 03:00경 서울 성북구 정릉동 43의 13 소재 최정훈의 집에서 재물을 절취할 목적으로 담을 넘어 침입하여 위 최정훈이 누워있던 방의 커텐을 제치던 중 동인에게 발각되어 도주하다가 동인이 추격하여 위 같은 동 16의 174 앞길에서 피고인을 붙잡자 체포를 면탈할 목적으로 동인이 들고 있던 삽을 빼앗아 동인의 팔과 다리를 각 1회씩 내리쳐 동인에게 상해를 가하였다는 강도상해의 주위적 공소사실에 대하여는 설시와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판시한 다음, 그 거시증거에 의하여 피고인이 1990.6. 20. 03:00경 서울 성북구 정릉동 43의 13 소재 피해자 최정훈의 집앞에서 피해자가 피고인을 도둑으로 오인하고 추격하자 도주하다가 같은 동 16의 174 노상에 이르러 피해자가 피고인을 붙잡는다는 이유로 피해자가 들고 있던 삽을 빼앗아 동인의 팔과 다리를 각 1회씩 내리쳐 동인에게 전치 약 15일 간의 우측전박부 열창상 등의 상해를 가하였다는 예비적 공소사실을 인정하고 피고인을 폭력행위등처벌에관한 법률위반죄로 의율처단 하였다.
(2) 원심은 피고인에 대한 위 예비적 공소사실을 인정하는 증거로, 제1심 제2회 공판조서 중 증인 최정훈, 주영갑의 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 최정훈, 정서균, 주영갑에 대한 각 진술조서, 사법경찰리 작성의 최정훈에 대한 진술조서, 의사 오경백 작성의 최정훈에 대한 상해진단서를 들고 있다. 그러나 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 피고인은 위 최정훈의 집에 들어가 재물을 절취하려고 한 사실이 없으며 다만 길을 걸어가던 중 위 최정훈이 느닷없이 뒤에서 도둑놈이라고 소리를 지르면서 삽을 들고 자신을 향하여 때릴 듯이 쫓아 오므로 겁이 나서 달아나다가 붙잡혔고 얼굴과 옆구리를 주먹으로 때리고 부삽으로 때릴려고 하여 이를 잡고 있었을 뿐이라고 하여 주위적 공소사실은 물론 예비적 공소사실도 극구 부인하고 있는바, 검사의 제1회 피의자신문에서는 위 최정훈을 때린 사실도 부인하고 최정훈이 삽을 들고와 옆구리와 얼굴을 때리기에 잡고만 있었다고 진술하고 있고, 제2회 피의자신문에서도 최정훈에 잡힐 때 삽을 뺏어 동인을 때린 사실이 없다고 진술하고 최정훈의 상처는 어떻게 생긴 것인지 피고인으로서는 모른다고 진술하고 있으며, 계속된 제3회 피의자신문에서도 위 최정훈이 부삽을 들고는 주먹으로 얼굴 등을 몇 대 때리기에 피고인은 맞고만 있었다고 진술하고 있으므로, 원심이 든 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재는 피고인에 대한 예비적 공소사실에 대한 유죄의 증거가 될 수 없다.
또 제1심 제2회 공판조서 중 증인 주영갑의 진술을 보면 최정훈이와 피고인이 시비를 하고 있어 가보니 최정훈이 한 손으로 부삽을 잡고 피고인은 두 손으로 부삽을 잡고 밀고 당기고 하다가 피고인이 확 뿌리치며 도망갈려고 해서 피고인을 잡아 파출소에 인계한바 있다는 것이고, 그에 대한 검사 작성의 진술조서의 기재를 보면 동인은 같은 취지의 진술을 하면서 피고인이 최정훈을 부삽으로 구타하는 것은 보지 못하였다고 진술하고 당시 최정훈이 자기가 들고 있는 부삽을 피고인이 빼앗아 자기의 팔과 발목을 쳐서 맞았다고 진술하는 것을 들었다는 것이며, 검사 작성의 정서균에 대한 진술조서의 기재를 보면 최정훈이 자기가 도둑이야 하고 쫓아가 도망가는 피고인을 붙잡아 주먹으로 몇 대 때렸더니 피고인이 부삽을 빼앗아가지고 자기의 오른팔과 오른쪽 발목을 쳐서 맞았다고 하였는데 피고인에게 확인하였더니 피고인은 그런 사실 없다고 하였다는 것이므로, 주영갑이나 정서균의 진술은 모두 최정훈의 진술에서 비롯된 것임을 알 수 있다. 그런데 사법경찰리 작성의 최정훈에 대한 진술조서의 기재를 보면 최정훈이 피고인을 잡으려 할 때 덤빌 자세를 하여 덤비지 못하게 2,3회손바닥으로 피고인을 구타하였고 놓치지 않으려고 두 손으로 피고인을 잡고 있을 때 빼앗은 삽으로 자기를 쳐 우측손으로 막아 팔에 상처를 입은 것이며 그 순간 삽날에 발을 다친 것이라고 진술하였고(수사기록 12,13면), 검사 작성의 동인에 대한 진술조서의 기재에 의하면 최정훈이 약 50여 미터 정도를 뒤따라 쫓아가던 중에 마침 피고인이 넘어지기에 손으로 멱살을 잡았더니 피고인이 잘못되었다고 하면서 부삽을 빼앗아 자기를 때릴려고 해서 우측팔로 막았더니 우측팔을 때리고는 다시 우측발목을 때려서 맞았다고 진술하였으며(수사기록 58, 61, 64면), 제1심 제2회 공판조서 중 증인 최정훈의 진술을 보면 위 수사기관에서의 진술이 사실이라는 것 외에 별다른 진술이 있었음을 찾아볼 수 없는바, 우선 이러한 최정훈의 경찰과 검찰에서의 진술이 일관성이 있다고 보여지지 아니하고, 또 기록에 의하면 최정훈이 입은 상처는 피고인을 그의 집에 침입하려 한 범인으로 오인하여 삽을 들고 쫓아 간 최정훈이 피고인을 붙잡아 구타하는 과정에서 생긴 것으로 보이는데 위 최정훈의 진술은 피고인이 자기를 고소하려 하고 있다는 사정을 감지한 입장에서 한 진술임이 엿보이는 점에 비추어 위 최정훈의 진술을 신빙성이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고인을 자기집에 침입하려 한 범인으로 믿고 붙잡자 자신을 때려 상처까지 입혔다고 하여 파출소로 끌고가 경찰관에 인계하였기 때문에 강도상해죄로 공소제기된 이 사건에 있어 강도상해라는 주위적 공소사실에 관하여 최정훈의 진술을 포함하여 검사의 전거증에 의하더라도 피고인이 바로 최정훈의 집에 들어가 재물을 편취하려고 한 범인이라는 점을 인정하기에 부족하다 하여 이에 부합되는 위 최정훈의 진술이 배척된 마당에 피고인이 자기집에 침입하려한 도둑으로 오인되어 붙잡힌 후 도망하려고 자기를 때려 상해를 입혔다는 그 진술의 후단 일부분만을 들어 신빙성이 있다고 말하기도 어렵다. 결국 위 최정훈의 진술은 이 사건 예비적 공소사실에 대한 유죄의 증거로도 채용할 수 없는 것이고 따라서 위 주영갑, 정서균의 진술도 신빙성이 없어 받아들일 수 없는 위 최정훈의 진술에서 비롯된 것이므로 채용할 것이 못되며 오경백 작성의 상해진단서의 기재도 이 사건 예비적 공소사실의 증거로 채용할 수 없게 되었다.
(3) 위와 같이 이 사건 예비적 공소사실을 인정하는 증거로 들고 있는 것들은 위 범죄사실을 인정하기에 충분한 자료가 될 수 없는 것들인데도 이들 증거를 받아들여 피고인에 대한 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점에 관한 피고인의 주장은 이유 있다.
따라서 피고인의 상고이유의 나머지 부분에 관하여 판단할 것 없이 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수