【원고, 항소인】   주식회사 럭키
【피고, 피항소인】   대한민국
【원심판결】

제1심
부산지방법원 (86가합333 판결)
【주    문】
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고는 원고에게 금 22,235,200원 및 이에 대한 1986.2.15.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 1, 2심 모두를 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】  피고는 원고에게 금 22,235,200원 (당초 22,308,430원을 청구하였다가 당심에 이르러 위와 같이 감축하였다) 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이    유】  원고는 1982.2.경 부산 남구
(상세번지 생략)에서
(상호 생략)이라는 상호로 잡화점을 경영하는
소외 1과 사이에 원고 생산의 치약 등 생활필수품을 계속적으로 공급하기로 하는 계약을 체결함에 있어 장래 발생하는 상품대금 채무를 담보하기 위하여 같은 소외인 소유의 부산 남구
(상세번지 생략) 대 143.3평방미터와 그 지상의 조표 제50482호 브록크조 스라브가 2층건 주택 및 근린생활시설 1층 26평 1작, 2층 25평 1홉 1작(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1982.2.5. 부산지방법원 남부산등기소 접수 제3322호로 채권 최고액 금 40,000,00원, 근저당권자 원고, 채무자
소외 1로 된 순위 1번의 근저당권설정등기를 경료한데 이어 추가로 1983.3.24. 같은 등기소 접수 제12518호로 채권최고액 금 8,000,000원, 근저당권자 원고, 채무자
소외 1로 된 순위 2번의 근저당권설정등기를 경료하고 거래를 계속하던 중
소외 2가
소외 1로부터
잡화점의 영업을 양수함에 있어 원고와 사이에 체결된 위 상품공급계약상의 지위를 승계하고 아울러 그때까지 이미 발생한
소외 1의 원고에 대한 금 1,650,000원의 채무까지
소외 2가 면책적으로 인수하기로 함에 따라 위 1,2번 근저당권설정계약상의 채무자도 구채무자
소외 1을 신채무자
소외 2로 변경하기로 하는 합의가 원고,
소외 1 및
소외 2 등 3자 사이에 이루어지고, 1983.10.31. 같은 등기소 제50889호, 제50890호로 위 합의에 따른 채무자 변경을 내용으로 하는 근저당권변경등기를 경료하기에 이르고 그 후로는
소외 2와 거래를 계속하였는데, 피고소속 남부산세무서장이 1984.10.27.
소외 1이 납부기한 1984.9.30.자의 종합소득세 금 9,429,150원, 방위세 금 1,959,050원, 가산금 2,847,000원 합계 금 14,235,200원을 기한까지 완납하지 아니하였다 하여
소외 1 소유의 이 사건 부동산을 압류하고 1985.6.5. 이를 대금 39,800,000원에 공매한데 이어 1986.1.16.경 그 매각대금을 배분함에 있어 금 73,230원을 매각부동산에 관한 감정평가비(체납처분비)로 우선 공제하고 나머지 금 39,726,770원 중 ① 금 1,650,000원은 제 1순위로
소외 1과의 거래에 의하여 원고가 1983.10.31. 현재 취득한 금 1,650,000원의 채권에 대하여, ② 금 14,235,200원은 제 2순위로 피고의 위 체납국세 및 가산금 합계 금 14,235,200원의 조세채권에 대하여, ③ 금 8,000,000원은 제 3순위로 이 사건 부동산에 관한 임차인인
소외 3(1984.10.18. 전입신고)의 소액보증금 2,500,000원,
소외 4 (1984.6.1. 전입신고)의 소액보증금 2,500,000원,
소외 5(1983.12.19. 전입신고의 소액보증금 3,000,000원 합계 금 8,000,000원의 보증금반환채권에 대하여 ④ 나머지 금 15,841,570원은
소외 2와의 거래에 의하여 원고가 취득한 금 125,186,713원의 채권 중 금 15,841,570원에 대하여 각 이를 배당하기로 하는 배분계산서를 작성하고, 위 ②의 금 14,235,200원을 조세채권에 충당한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

위 인정사실에 의하면 원고가 1982.2.5.과 1983.3.24.에 취득한 위 1,2번 근저당권은 채무자가
소외 2로 교체된 이후에 발생한 채권에 대하여서도 그 효력이 미친다 할 것이고, 한편
국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호는 국세 납부기한으로부터 1년전에 설정된 저당권에 의하여 담보된 채권은 그 담보물의 매각대금 중에서 국세 또는 가산금을 징수하는 경우에 국세 또는 가산금 보다 우선한다고 규정하고 있고, 1981.3.5. 법률 재3379호로 공포시행된
주택임대차보호법 제3조 제1항은 주거용 건물의 임차인이 주택에의 입주와 주민등록(전입신고도 포함)을 마쳐 제 3자에 대한 대항력을 갖춘 경우라도 그전에 이미 임차주택에 관하며 담보물권을 취득한 자에 대하여는 대항할 수 없다고 규정(
1984.1.1.부터 시행된 법률 제3682호로 개정된 주택임대차보호법 제8조 제 1항에 의하면 소액보증금 반환채권은 담보권설정 시기에 관계없이 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 수 있는 권리가 있으나
동법 부칙 제4항에 의하여 위 개정법률 시행전에 이미 담보물권을 취득한 자에 대하여는
개정된 위 제8조 제1항의 적용이 배제된다) 하고 있으므로 피고소속 세무공무원은 이 사건 부동산의 매각대금을 배분함에 있어서 원고의
소외 2에 대한 금 126,836,713원(1,650,000원+125,186,713원)의 상품대금 채권 중 위 1,2번 근저당권에 의하여 담보되는 금 48,000,000원의 금액범위내에서는 원고의 채권을 피고의 위 국세 및 가산금 14,235,200원의 채권과
소외 5,
4,
3 등의 소액보증금 8,000,000원의 반환채권 보다 우선 변제하여야 할 것임에도 불구하고 이 사건 부동산매각대금 39,726,770원 (체납처분비 73,230원을 공제한 잔액) 중 금 14,235,200원을 오히려 위 체납국세 및 ,그 가산금에 우선배분한 뒤 남부산세무서장의 처분행위는
국세기본법 제35조 제1항 단서 제3호의 규정에 위배될 뿐만 아니라 그 하자의 정도가 중대하고 명백하여 무효임을 면할 수 없다 할 것인 즉 피고는 법률상 원인없이 위 금액 상당의 이득을 취하고 이로 인하여 원고에게 동익상당의 손해를 입혔다 할 것이니 이를 반환할 의무있다 할 것이고 또 위 매각대금 중 금 8,000,000원을 오히려 위 임차인들의 보증금반환채권에 우선 배분한 위 남부산세무서장의 처분행위는
개정전 주택임대차보호법 제3조 제1항이 규정에 위배될 뿐만 아니라 이로써 원고의 우선변제권을 침해하여 원고에게 동액상당의 손해를 가하였다 할 것인바 성립에 다툼이 없는 을 제9호증의 6의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 남부산세무서장은 위 매각대금을 배분하기에 앞서 근저당권자인 원고와 소액임차인 중 어느쪽이 우선하는가에 관하여 의문을 가진 끝에 상급관청인 부산지방국세청장에게 질의를 한 결과 1985.11.4. 부산지방국세청장으로부터
"주택임대차보호법" 부칙 제4조에 의하여 1984.1.1. 이전에 당해 주택에 관하여 담보물권을 취득한 자에 대하여는
동법 제8조의 규정을 적용할 수 없으므로 소액임차인보다 근저당권자의 권리가 우선하는 것" 이라는 내용의 회신을 받은 사실이 인정되고 인정사실에 미루에 보면 남부산세무서장이 앞서 본 바와 같이 주택임대차보호법의 규정에 위배되는 배분을 함에는 고의 또는 과실이 있었다 할 것이므로 피고는 그 소속 공무원의 위 인정불법행위로 인하여 원고에게 입힌 손해를 배상할 의무있다 할 것이다.

그렇다면, 피고는 원고에게 위 부당이득금 14,235,200원, 위 손해배상금 8,000,000원 합계 금 22,235,200원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1986.2.15.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민법 소정의 지연손해금(원고는
소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 피고가 책임의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함은 상당하다고 인정되므로 위 특례법을 적용하지 아니한다)을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 부분은 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이를 주문과 같이 변경하고,소송비용의 부담에 관하여는
민사소송법 제96조

,
제89조

,
제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


판사 안상돈(재판장) 손홍익 김인수