【피고인겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 이상규(국선)
【원심판결】
서울고등법원 1995.4.28. 선고 95노479,95감노21 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
직권으로 본다.
특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제5조의4 제5항의 규정취지는 같은 법조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고 다시 그 반복 범행한 죄가 규정된 항 소정의 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 같은 법조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에 정한 법정형으로 처벌한다는 뜻으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 1990.1.23.선고 89도2226, 89감도198판결 참조).
원심은 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)이 그 판시와 같은 야간주거침입절도죄로 2회, 야간주거침입절도미수죄로 1회, 강도상해죄로 1회의 실형을 선고받고 1994.6.28. 그 최종형의 집행을 종료한 자로서 다시 1994.11.10. 이 사건 특수강도미수죄를 범한 사실을 인정하고, 피고인을 특가법 제5조의4 제5항, 제3항, 형법 제342조, 제334조 제2항에 의하여 처단하고 있으나, 피고인의 위 야간주거침입절도죄와 그 미수죄는 모두 특가법 제5조의4 제3항에 규정된 형법 제333조, 제334조, 제336조, 제340조 제1항의 죄 또는 그 미수죄에 해당하지 아니함이 명백하므로, 결국 피고인은 특가법 제5조의4 제3항에 규정된 죄로 3회 이상 징역형을 받은 자라고 할 수 없어 같은 조 제5항, 제3항에 의하여 처벌될 수는 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인을 위 조항으로 의율하여 처벌하였음은 위 조항의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고, 한편 원심이 유지한 보호감호사건에 관한 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 보호감호는 피고인이 특가법 제5조의4 제5항, 제3항의 죄를 범하였음을 전제로 사회보호법 제5조 제1호에 의하여 선고된 것이므로, 이 사건은 전부 파기를 면할 수 없다.
따라서 피고인과 국선변호인의 각 상고이유에 대하여 판단할 필요이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)