【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】
성동세무서장
【원 판 결】
서울고등법원 1985.5.9. 선고 83구740 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1점을 본다.
소득세법 제20조 제1항은 소득세의 과세대상이 되는 사업소득에 부동산업으로 발생한 소득을 열거하고 그 제3항에 사업소득의 범위를 대통령령에 위임하고 있으며 이에 따라 소득세법시행령 제36조는 부동산업을 부동산매매업이라고 규정하는 한편 그 제39조에 이 사업의 범위는 이 시행령의 규정과 경제기획원장관이 고시하는 당해 연도말 현재의 한국표준산업분류표에 의하도록 하고 있고 위 한국표준산업분류표는 (1) 주택, 아파트건물 및 비거주용 건물의 임대 및 운영, 자기 계정에서 묘지 및 주택지개발 및 분할판매하는 산업활동과 수수료 또는 계약에 의거 부동산 임대, 구매, 판매, 관리 및 평가에 종사하는 부동산대리중개 및 관리활동 등을 하는 부동산업 (2) 상업, 공업 및 거주용 빌딩과 농업용 토지, 광업자산 및 지상건물 및 기타 토지에 대한 권리를 포함하여 부동산을 임대하는 부동산임대업 (3)묘지를 포함해서 부동산을 개발하여 필지로 세분해서 판매하는 부동산개발업 (4) 수수료 또는 계약에 의거 건물, 토지, 토지와 구조물등을 포함한 모든 형태의 부동산을 구매 또는 판매하는데 관련된 부동산중개 또는 대리서어비스를 수행하는 부동산중개업 (5) 수수료 또는 계약에 의거 부동산 임대, 부동산저당, 부동산 전매에 따른 부동산 감정업무를 수행하는 부동산감정업 (6) 달리 분류되지 않은 부동산업으로서 부동산임대, 관리 및 개발에 관련된 부동산 소유권조사 서어비스등을 포함하는 달리 분류되지 않은 부동산업등으로 분류하고 있을 따름이므로 단순히 토지와 건물등 부동산을 매매하는 것은 소득세법상의 사업소득세의 과세대상이 되는 부동산업으로 볼 수 없음이 명문상 명백하다고 할 것이다.
따라서 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 회수, 태양등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼 것인지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 이를 가려야 할 것이다(당원 1984.9.11. 선고 83누66 판결 참조).
돌이켜 원심이 확정한 바에 따르면 원고는 1972년경부터 소유하고 있던 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 423평을 금 1,015,200,000원, 그 지상에 건축중이던 12층까지의 철골공사가 끝난 상태의 미완성건물을 금 2,282,610,000원에 결가하여 1981.9.11 소외 한국투자신탁주식회사에 양도하였는바, 원고는 당초 그 소유의 이 사건 토지위에 지하 4층, 지상 14층의 사무실용 건물을 신축하여 이를 분양하거나 임대하는 사업을 하기로 하여 착공하였으나 공사비 조달이 어려워 당초 계획을 포기하고 위와 같이 이 사건 토지등을 위 소외 회사에 양도하였다는 것이므로 설령 원심적시와 같이 원고가 그 소유 토지위에 대규모의 상가사무실을 건축하여 이를 불특정다수인 에게 분양하거나 임대할 것을 목적으로 이 건물 건축에 착공하여 공사를 진척시켜 철골공사를 마치고 또 사업자등록을 한 사실이 있다고 하더라도 그 사업계획을 포기하고 이 사건 토지와 그 지상의 미완성 건물을 양도한 행위에는 수익의 목적이나 계속성 및 반복성이 없음이 명백하여 이를 부동산매매업이라고 할 수 없다 할 것이다.
따라서 원고의 이 사건 양도는 당초 원고가 표방한 부동산매매업 활동의 일환으로서 그 의도하였던바와 같이 건물을 준공하여 이를 분양하거나 임대는 하지 못하고 토지와 그 지상의 공사중인 미완성건물을 일괄 양도하였다고 하더라도 이는 소득세법상의 부동산업에 해당한다고 판시한 원심조치는 필경 소득세법상의 부동산매매업에 관한 법리를 오해하여 결과적으로 위 당원 판례취지에 반하는 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 이를 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
그러므로 나머지 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다고 할 것이므로 이를 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승