【원고,피상고인】
정리회사 진로건설 주식회사 관리인
【피고,상고인】
국방부장관
【원심판결】
서울고법 1995. 2. 15. 선고 94구20473 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고(정리회사 진로건설 주식회사를 의미한다)는 소외 장복건설 주식회사(이하 장복건설이라고 약칭한다)가 계약한 국방부 발주 시설공사에 대하여 소외 대호건설 주식회사(이하 대호건설이라고 약칭한다)와 함께 시공연대보증을 한 사실, 그런데 피고는 장복건설이 1993. 10. 29. 부도를 내자 피고 산하 국방군수본부가 같은 해 11. 1., 같은 달 13., 같은 달 30., 및 같은 해 12. 13. 원고에게 잔여공사를 보증시공할 것을 각 통지하였는데, 원고가 아무런 이유 없이 즉시 잔여공사를 보증시공하지 아니하였다는 이유로 1994. 7. 2. 원고에 대하여 같은 달 1.부터 같은 해 8. 31.까지 2개월간 국가에서 시행하는 입찰에의 참가자격을 제한하는 제재처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 보증계약을 이행하지 아니한 데는 귀책사유가 없으므로, 피고의 이 사건 제재처분은 위법 부당하다는 원고의 주장에 나아가 판단함에 있어 거시증거에 의하여 인정되는 사실관계에 의하면 원고가 보증시공청구를 받고서도 즉시 보증시공에 착수하지 아니한 잘못은 있으나, 계약자인 장복건설이 준공기일 내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 반드시 명백하다고 할 수 없고, 원고가 계속 참석하였던 관계자회의에서 장복건설로 하여금 직접 시공할 수 있도록 더 기다려 보라는 지시 내지 권유도 있었으며, 군부대의 경비병과 농성중인 장복건설의 채권자 및 근로자들의 제지로 시공현장의 접근이 어려웠고, 원고가 정리회사로서 법원의 보증시공허가를 받을 때까지 기다려야 하는 등 보증시공공사를 즉시 착수할 수 없는 상태에 있었으므로, 이러한 여러 사정을 종합, 참작하면 연대보증시공의 이행을 명백히 거부한 사실도 없는 원고에게 보증시공계약의 불이행을 이유로 한 피고의 이 사건 입찰참가자격제한처분은 재량권을 심히 일탈한 부당한 처분이라고 판시하여 이 사건 처분을 취소하고 있다.
2. 먼저 이 사건에 적용되는 관계 법령을 보건대 구 예산회계법(1995. 1. 5. 법률 제4868호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항은 각 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여는 일정한 기간 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고, 같은법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제130조 제1항은 각 중앙관서의 장은 다음 각호의 1에 해당하는 자(계약상대자 또는 입찰자의 대리인, 지배인 기타 사용인을 포함한다)가 있을 때에는 법 제95조의 규정에 의하여 1월 이상 2년 이하의 범위 내에서 재무부령이 정하는 기준에 따라 당해 사실이 있은 후 지체 없이 당해 계약상대자 또는 입찰자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 하면서 그 제7호에서 정당한 이유 없이 계약을 체결 또는 이행하지 아니한 자를 들고 있으므로, 법원이 이 사건 입찰참가자격제한처분의 당부를 판단함에 있어서는 원고가 보증시공의무를 이행하지 아니한 데 정당한 이유가 있는지의 여부를 심리하여 처분의 위법 여부를 판단하여야 할 것이고, 나아가 정당한 이유 없이 계약을 이행하지 아니하였다고 인정되는 경우에도 피고가 제반 사정에 비추어 지나치게 과도한 제한기간을 정함으로써 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 있는지를 가려 보아야 할 것이다.
그런데 앞서 본 원심판결의 이유에 의하면 원고가 보증시공청구를 받고서도 즉시 보증시공에 착수하지 아니한 잘못이 있다고 인정하면서도 제반 사정에 비추어 피고의 이 사건 처분은 재량권을 심히 일탈한 처분으로서 부당하다고만 판시하고 있어 과연 원심의 판시가 원고가 계약을 불이행한 데 정당한 이유가 있다고 본 것인지, 아니면 원고가 계약을 불이행한 데 대한 책임은 있지만 제반 사정에 비추어 피고가 정한 제한기간이 과다하다는 취지인지 명백하지 아니하나 위 두 가지의 사유를 함께 판단한 것으로 볼 여지도 있으므로, 이를 전제로 판단하기로 한다.
3. 원고가 계약을 불이행한 데 정당한 이유가 있는지의 여부를 본다.
원심이 들고 있는 사유 중 먼저 계약자인 장복건설이 준공기일 내에 공사를 완성할 가능성이 없다는 것이 반드시 명백하지 않았다는 점에 관하여 보건대 피고가 상고이유에서 지적하는 바와 같이 이 사건 계약의 특수조건(을 제1호증의 2) 제8조에 을(장복건설)이 금융사고 또는 기타사고를 발생한 경우에는 계약이행기간 경과 전이라도 갑(국방군수본부)은 연대보증인에게 보증시공을 청구할 수 있고(제1항), 보증시공청구는 연대보증인 중 도급순위가 높은 업체에게 제1차 시공청구하는 것을 원칙으로 하고, 부득이한 경우 차순위업체에게 연대보증을 청구한다(제2항)고 규정하고 있으므로, 장복건설의 부도만으로도 이미 보증시공 청구사유는 발생하였다 할 것이고, 이 사건 기록에 의하면 위 특수조건에 따라 피고가 선순위 의무자인 원고에게 보증시공을 청구하였음을 알 수 있으므로, 장복건설이 기간 내에 공사를 완공할 수 있는지의 여부는 보증시공의무의 이행을 지체할 정당한 이유가 될 수 없다고 할 것이니, 이와 달리 본 원심판결에는 이행의무의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 한편 이 사건 기록에 원래의 계약상 준공일은 1993. 10. 31.이고, 장복건설의 부도발생으로 원고에 대하여 보증시공을 청구한 날은 공기를 넘긴 같은 해 11. 1.이며, 그 이후인 같은 달 6.자로 공기를 같은 달 20.까지 연장한 것으로 나타날 뿐 아니라, 연장기일까지 준공될 가능성이 있는지의 여부에 관하여 보더라도 원심 스스로 장복건설의 채권자 및 근로자의 농성으로 현장접근이 어려웠다고 하고 있고, 달리 공사가 진행된 흔적을 찾아볼 수 없으므로 장복건설이 준공기일 내에 공사를 완성할 가능성이 없다는 것이 반드시 명백하지 않다는 원심의 판단은 이 점에서도 아무런 근거가 없다 할 것이다.
다음으로 관계자회의에서 장복건설로 하여금 직접 시공할 수 있도록 기다려 보라는 지시 내지 권유가 있었다는 점에 관하여 보건대 원심이 그 판단의 근거로 삼은 것으로 보이는 갑 제22호증(추진회의록)에 기재된 1993. 11. 3.자 합의내용에 의하면 장복건설은 같은 달 8. 한 계약이행 여부를 결정하되 그 기간을 경과할 경우 공사추진을 자동포기한 것으로 간주하고, 연대보증인인 원고는 금일 이후 해병사 감독공무원이 공사를 계속하는데 동의하며, 추후 기성검사에 대한 이의를 제기치 않으며, 연대보증인의 의무를 성실히 이행한다고만 약정하고 있어 일단 장복건설의 공사재개 여부를 같은 달 8.까지 기다려 보되, 그 기간이 경과하면 연대보증인인 원고가 공사에 착수하기로 합의한 것으로 보는 것이 위 합의내용에 대한 정당한 해석이라 할 것이고, 역시 갑 제23호증(2차 추진회의록)에 기재된 같은 달 30.자 회의내용에 의하면 같은 해 12. 2.까지 법적 조치 유보 후 같은 달 3.한 해병사가 장복건설의 시공능력을 평가 후 군수본부에 통보하되 해병사 시설공사의 추진능력이 미흡하다고 해병사에서 통보될 경우 장복건설과 연대보증업체인 원고가 공사를 완공할 의지가 없는 것으로 판단하여 부정당업체로 제재하며, 같은 달 3.자로 대호건설에 연대보증시공을 요청한다고 하고 있어 위 회의시에는 오히려 장복건설과 원고를 일체로 보아 그들이 같은 달 3.까지 공사를 이행할 능력이 있는지를 검토하여 능력이 없다고 판단되는 경우 부정당업자로 제재하기로 한 것으로 봄이 타당하므로, 위 각 서증의 기재만으로는 원고에 대하여 장복건설이 직접 공사를 할 수 있도록 기다리라는 지시 내지 권유가 있었다고 단정할 수 없다 할 것이고, 한편 원고의 전무인 소외인의 증언에 의하면 국방군수본부에서 1993. 11. 1.자로 보증시공지시는 내렸으나, 장복건설의 채권자와 기능공 등의 방해로 현장여건이 보증시공을 할 수 없는 상태였고, 원고는 정리회사로서 보증시공에 법원의 허가를 얻어야 하므로 법률적으로도 보증시공이 불가능하여 국방군수본부에서도 원고에 보증시공지시만 하였을 뿐 원고가 보증시공을 할 수 없는 상황임을 알고 같은 달 30.까지도 장복건설의 시공능력을 검토하고 있었으며, 장복건설이 계속 부도를 내다가 10월에 최종적으로 부도를 내기는 하였지만 당시 건설업계에서는 장복건설의 회생가능성을 기대하였고, 장복건설이 같은 달 15.자로 회사재산보전결정이 나자 원고에 대하여 자신들이 직접 시공하겠다고 수차 통보하고, 국방부에도 공사재개공문을 보냈으며 원고도 장복건설의 뜻을 국방부에 통보하였다는 취지로 진술하고 있으나, 피고의 반대신문에 대하여는 같은 달 1.자로 한 보증시공청구는 국방군수본부로서는 계약조건에 따른 당연한 권리행사인 점을 인정한다고 하고, 같은 달 8.자 합의내용은 기억이 나지 않는다고 진술을 회피하며, 적어도 같은 달 8.부터는 즉시 법원에 허가신청을 내고 현장답사 등 보증시공에 착수하였어야 할 것이 아니냐는 질문에 대하여는 원고의 사정으로 착수하지 못하였다고 시인하고 있고, 보증시공의무는 장복건설의 잔여공사 포기의사나 계약해지를 조건으로 하는 것이 아니라 보증시공청구에 따라 조건 없이 즉각 이행하여야 하는 것이라는 사실을 알고 있다고 진술하고 있으므로, 위 증언에 의하더라도 국방군수본부가 장복건설의 공사이행을 기대하고 원고에게 이를 기다리라고 지시 내지 권유하였다고는 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원심의 위 판단 또한 아무런 근거가 없는 것이라 할 것이다.
다음으로 시공현장의 접근이 어려웠다는 점에 관하여 보건대 위 소외인의 증언에 의하면 원고가 보증시공청구를 받았을 당시 시공현장의 접근이 어려웠다고 하나 원고 스스로 기술심사팀을 현장에 파견한 날짜가 1993. 12. 13.임을 시인하고 있으므로, 위 증언만으로는 원고가 보증시공을 청구받았을 당시 시공현장의 접근이 어려웠다고 인정하기는 어렵다 할 것이고, 위 파견일 무렵에는 이미 국방군수본부가 원고의 보증시공의무 불이행을 이유로 보증시공자로 대호건설을 지명한 상태이므로, 그 때 현장에의 접근이 어려웠다고 하여 이를 정당한 이유로 내세울 수 없을 뿐 아니라 위 증인의 증언에 의하더라도 대호건설의 보증시공 착공시에도 관련자의 농성 등 방해상태가 계속되었으나 대호건설이 이를 해결하고 착공하였다고 진술하고 있으므로, 관련자의 농성이 계속되었다는 점도 계약의 이행을 지체할 정당한 이유에는 해당되지 않는다 할 것이다.
마지막으로 법원의 허가절차 때문에 보증시공이 지연되었다는 점에 관하여 보건대 원고 스스로의 주장에 의하더라도 법원에 보증시공의 허가를 신청한 날은 1993. 12. 3.이고 그 허가일자는 같은 달 24.이라는 것인바, 원고의 허가신청일은 바로 국방군수본부가 원고에 대한 보증시공청구를 포기하고, 대호건설에 보증시공을 청구하기로 한 날일 뿐 아니라 당초 보증시공을 청구받은 같은 해 11. 1.부터 12. 3.까지의 기간 동안 원고가 보증시공을 지연한 데 아무런 정당한 이유가 없음은 앞서 본 바이므로, 뒤늦게 법원에 허가신청을 한 원고가 허가절차의 지연을 정당한 이유로 내세울 수는 없다고 할 것이다.
결국 원심이 위에 열거한 사유만으로 원고가 보증시공의무의 이행을 지체한 데 정당한 이유가 있다고 판단한 것은 채증법칙에 위배되고, 정당한 이유의 존부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 다투는 논지는 이유 있다.
4. 이 사건 처분에 재량권을 일탈한 위법이 있는지의 여부를 본다.
나아가 이 사건 처분이 재량권을 일탈하여 위법한 것인지의 여부를 보건대 위 예산회계법시행령의 규정에 의하면 부정당업자에 대하여는 1월 이상 2년 이하의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있음에 비추어 이 사건 처분으로 과한 2개월의 제한기간은 최소한에 가까운 제재임을 알 수 있고, 원고가 보증시공의무를 불이행한 데 정당한 이유가 있다고 할 수 없는 이상 원고가 드는 다른 사정을 참작한다 하더라도 이 사건 처분이 재량권을 일탈하여 위법하다고 볼 수는 없으므로, 이와 달리 판단한 원심판결에는 재량권에 관한 법리를 오해한 위법도 있다 할 것이니 이를 다투는 논지도 이유 있다 할 것이다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리·판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수