【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 권진욱
【원심판결】
광주지방법원 1991.6.27. 선고 90노552 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
제1심 판결선고 전의 구금일수 중 50일을 위 징역형에 산입한다.
다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
직권으로 살펴본다.
기록에 의하면, 원심은 피고인의 양형부당의 항소이유를 받아 들여 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 8월, 집행유예 2년을 선고하면서 제1심에서의 미결구금일수를 통산하지 아니하였다. 형법 제57조의 규정에 의하여 판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 형사소송법 제482조에 의한 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 반드시 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치기간 또는 구류에 산입하여야 하는 것인데 원심이 위에서 본 바와 같이 제1심판결 선고전의 구금일수를 통산하지 아니함으로써 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이고, 이 사건은 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 직접 판결하기로 한다.
피고인의 항소이유의 요지는, 채증법칙위반으로 인한 사실 오인과 제1심의 형의 양형이 부당하다는 것인 바, 기록에 의하면 제1심의 사실인정은 수긍이가고 거기에 채증법칙위반의 잘못은 없으나 원심판결의 인정과 같이 양형부당의 위법이 있으므로 결국 피고인의 항소는 그 이유가 있어 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 심판한다.
당심에서 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결 판시의 것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제347조 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 징역형을 선택하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 같은 법 제57조에 의하여 제1심 판결 선고 전 구금일수 중 50일을 위 형에 산입하되 피고인에게는 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호