【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 박종윤 외 1인
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인
【원심판결】
대구고등법원 1990.5.30. 선고 89나5981 판결.
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 및 그 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 원래 중화민국인인 망 소외 1의 소유이던 이 사건 2필지의 대지에 관하여 1972.2.9. 대구지방법원 등기접수 제4693호로 그 아들인 소외 2 명의의 각 소유권이전등기가 경료 된 후, 1985.2.23 같은 법원 등기 접수 제11203호로 역시 중화민국인인 원고 명의의 소유권이전청구권 가등기 및 이에 기하여 1987.11.24. 같은 법원 등기 접수 제 111196호로 원고 명의의 소유권이전등기가 순차 이루어진 사실 및 망 소외 1은 1963. 음력 10.29. 사망하였고, 그 당시 유족으로 처인 소외 3, 자녀들인 소외 2, 피고, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 등 11인이 있었는데, 소외 3은 소외 2가 망인의 호주상속인이라는 이유로 그를 대리하여 위 대지에 관하여 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기 신청을 하여 그 중 대구 중구 (주소 1 생략) 대 142.1 평방미터에 관하여는 1963.10.29. 매매를 원인으로, 대구 중구 (주소 2 생략) 대 23.8 평방미터에 관하여는 같은 날 호주상속을 원인으로 위와 같은 소외 2 명의의 소유권이전등기를 경료하고 1978.10.11. 사망한 사실을 정하고, 섭외사법 제6조, 제26조에 의하면, 사람의 능력은 그 본국법에 의하고, 외국인의 상속은 피상속인의 본국법에 의한다고 되어 있으며, 중화민국 민법전의 각 해당규정에 의하면 사람은 만 20세로 성년이 되고, 미성년 자녀의 부모는 그 미성년자의 법률행위에 관한 법정대리권이 있으며, 상속은 피상속인의 사망으로 개시되는데 그 직계비속이 1순위 상속인으로 되고, 동일 순위 상속인의 상속분은 균등하고, 피상속인의 배우자는 직계비속과 공동 상속하며, 이 경우 그 상속분은 직계비속의 상속분의 평균만큼 되도록 하고, 수인의 상속인이 있으면 그 상속재산의 분할전에는 상속인들의 공동소유로 규정하고 있으므로, 위 대지에 관하여 경료된 소외 2 명의의 소유권이전등기는 자신의 상속분에 해당하는 11분의1 지분과 소외 3으로부터 동인의 상속분을 증여 받은 것으로 인정되는 11분의1 지분 등 합계 11분의2 지분 부분만 유효하고, 그 나머지 11분의9 지분 부분은 원인을 결한 무효의 등기라 할 것이고, 따라서 원고의 소유권이전등기 역시 그 범위내에서 원인무효라고 인정하였다. 그리고 중화민국 민법이 규정한 상속회복 청구권의 행사에 해당하는 위 각 소유권이전등기의 효력을 다투는 주장은 제척기간 경과 후의 권리행사이므로 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다.
중화민국 민법 제1146조에 의하면, 재산상속권을 침해 당한 상속인은 그 회복을 청구할 수 있으나 그 회복청구권은 피해를 안날로부터 2년간, 상속 개시후 10년간 행사하지 아니하면 소멸하도록 규정되어 있고, 그 문리상 반드시 상속회복청구라고 아니하여도 상속인이 침해된 상속권을 근거로 자신의 권리를 주장하는 한 그 주장 형식의 여하에 불구하고 실질적으로는 상속회복청구라고 볼 것이고, 이는 참칭상속인뿐만 아니라 그로부터 상속재산을 승계취득한 제3자에 대하여도 행사할 수 있으며, 반드시 적극적으로 나서서 소구하여야 하는 것도 아니고 응소에 의한 재판상의 주장으로서 또는 재판외에서도 행사할 수 있다 할 것이고, 공동상속인의 1인이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하는 경우 다른 진정한 공동상속인이 그 침해의 배제를 구하는 경우도 마찬가지로 상속회복청구에 해당된다 할 것이므로 참칭상속인을 상대로 상속권의 귀속을 주장하는 공동상속인의 1인도 위 법조 소정의 기간 내에 상속회복청구를 하지 아니하면 그 권리는 제척기간의 도과로 인하여 소멸된다고 해석되나, 여기에서 말하는 참칭상속인은 예컨대, 호적 기타 공부상 그가 상속권이 있는 상속인으로 되어 있거나, 다른 상속인은 없는 것으로 되어 당초부터 그에게 상속권이 있다고 합리적으로 믿을 만한 외관이 갖추어져 있었지만 그 후 그가 진정 상속인이 아니라고 판명된 경우, 혹은 상속개시 후 확정된 인지심판 등에 의하여 진정한 상속인이 더 있음이 확인된 경우 등 거래상 제3자가 용이하게 진정한 상속인의 존재를 알 수 없는 경우를 가리키는 것이고, 공부상 상속인으로서의 외관조차 없거나 혹은 진정한 상속인의 존재를 알고서도 공부 기타 문서를 위조하는 등 부정한 방법으로 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 자는 보통의 권리침해자 또는 불법행위자에 지나지 아니하므로 이러한 자까지 위 법조에서 예정하고 있는 참칭상속인이라고는 할 수 없다는 것이다. 나아가 이 사건에서 소외 3이 나머지 상속인의 존재가 호적상 명백함에도 불구하고 마음대로 서류를 꾸며 소외 2 혼자에게 소유권이전등기를 경료하였음이 앞에서 본 바와 같고, 더구나 원고는 소외 2가 망 소외 1의 단독상속인이 아니라 이미 개시된 공동상속의 효력을 인정하되 그 전제 위에서 나머지 상속인들의 상속포기나 사전협의 또는 증여에 의하여 위 등기를 경료하였다는 것임이 원고의 주장 자체에서 명백하므로 이에 비추어 보면 소외 2가 참칭상속인에 해당한다고 할 수 없고 따라서 피고의 위와 같은 주장은 위 법조에 의한 상속회복청구권을 행사하는 것이라고 볼 수 없다는 것이다.
2. 섭외적 사건에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석, 적용되고 있는 의미, 내용대로 해석 적용되어야 하는 것이지만 소송과정에서 본국의 판례나 해석기준에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 이 사건과 같은 경우 법원으로서는 일반적인 법해석 기준에 따라 법의 의미, 내용을 확정할 수 밖에 없는 것이다. 이러한 바탕에서 중화민국 민법 제1146조의 해석상 소외 2가 참칭상속인에 해당하지 아니한다고 한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
상속회복 청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은, 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자를 가리키는 것으로서, 공동상속인의 한 사람이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하는 경우도 여기에 해당한다 할 것이고, 이와 같은 요건을 충족하면서 진정한 상속인의 상속권(또는 상속분)을 침해하기만 하면 참칭상속인은 별다른 요건을 필요로 하지 아니하고 상속회복청구의 상대방이 될 수 있는 것이다. 또한 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고,참칭상속인을 상대로 또는 자기만이 재산상속을 하였다고 하는 공동상속인이나 그들로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로, 상속재산인 부동산에 관한 등기의 효력을 다투는 경우에도 그 소유권 또는 지분권의 귀속을 내세우는 근거가 상속을 원인으로 하는 것인 이상, 그 권리행사의 방식 여하에 불구하고 이는 위 법조 소정의 상속회복청구권의 행사라고 해석함이 상당하다 할 것이다.
이 사건 각 대지에 관하여 원래의 소유자인 망 소외 1로부터 원고의 전등기명의자인 소외 2 앞으로 경료된 소유권이전등기는 원심도 인정하고 있는 바와 같이 망 소외 1의 유처인 소외 3이 공동상속인 중의 한 사람인 소외 2가 장남으로서 호주 상속을 하였다는 이유로 그를 대리하여 호주 상속을 원인으로 한 소유권이전등기 신청을 하므로써 이루어진 것임이 명백하다. 그럼에도 그 중 대구 중구 (주소 2 생략) 대 23.8 평방미터에 관하여는 1963.10.29. 호주 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었으나 같은 구 (주소 1 생략) 대 142.1 평방미터에 관하여는 같은 날 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었던 것이고, 후자에 관한 등기 원인의 기재는 등기 공무원의 착오 기재에 의한 것으로 인정되는 바, 이는 갑제7호증의 2(소유권이전등기신청서)의 기재에 의하면 이 사건 2필지의 대지에 관한 소외 2 명의의 소유권이전등기는 1963.10.29. 호주상속을 원인으로 대사관 증명서, 호적등본, 토지에 관한 권리취득허가서, 동일인 보증서, 인감증명서 등 부속 서류를 첨부한 하나의 등기신청서에 의하여 이루어진 것이었을뿐만 아니라 을 제1호 증의 1(등기부등본)의 기재에 의하면 위 (주소 2 생략) 대 23.8평방미터에 관한 등기부의 등기원인 기재가 "매매"라는 글자위에 "호주상속"이라고 덧기입 되어 있음이 육안으로서도 확인되는 점 등에 비추어 분명하다.
따라서 이 사건 대지에 관하여 망 소외 1로부터 소외 2 앞으로 경료된 소유권이전등기는 그와 같이 등기를 함에 있어서 다른 공동상속인들의 존재를 알고 있었는지, 그 방법이 공부 기타 문서를 위조하는 등 부정한 방법으로 행하였는지 여부를 묻지 아니하고 상속등기에 갈음하여 경료된 것으로서, 이는 공동상속인 중의 한사람인 소외 2가 다른 공동상속인들을 배제하고 그 단독으로 재산상속을 하였다 하여 등기한 것이므로 자신의 상속분을 넘어서는 부분에 관하여는 다른 공동상속인들의 상속분을 침해한 것이 되어 소외 2는 참칭상속인에 해당한다고 하여야 할 것이고, 그로부터 위 대지를 양수한 원고에 대하여 그 등기의 효력을 다투는 피고의 주장은 상속회복청구권을 행사하는 것이라고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 인정과 어긋나는 판단을 전제로 하여 원고의 주장을 배척하였으니 이는 상속회복청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 면치 못한다. 논지는 이유있다.
이에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다
대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철