【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 강창웅
【원심판결】
서울형사지방법원 1992.3.13. 선고 91노4698 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,
사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
횡령의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여, 경기 고양군 송포면 대화리 산 104 임야 11,405평방미터와 같은 군 일산읍 주엽리 산 3 임야 6,545평방미터는 1917.9.30.과 같은 해 11.30. 청송심씨 안효공파 고양종친회(이하 고양종친회라고만 한다)의 시조 망 공소외 1의 7대 장손인 망 공소외 2의 명의로 사정되었고 1971.1.22.과 같은 해 12.20.경 공소외 2의 4대 장손인 피고인 및 피고인의 5촌 당숙인 공소외 3의 공동명의로 각 소유권보존등기가 경료되었다가 1979.3.말경에 이르러 피고인 단독 명의로 각 소유권이전등기가 경료되었는데 위와 같이 공소외 3과의 공동명의에서 피고인 단독 명의로 등기를 하게 된 경위는 피고인이 이 사건 각 임야를 장손인 자신의 단독 명의로 등기하려고 하는 것을 공소외 3이 거부하고 실지 소유자인 종중원들의 동의를 받아 오면 이에 응하겠다고 하자 피고인은 고양종친회의 종중원들인 심재길, 심재만, 심재창, 심재성, 심천봉, 심옥섭, 심재명, 심창섭 등 8인의 동의를 얻어 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료하기에 이른 사실, 이 사건 각 임야에는 73기의 심씨 종중원들의 분묘가 설치되어 있고 그중에는 공소외 4, 2, 5, 6으로 이어지는 피고인의 직계존속 뿐만 아니라 공소외 2의 형제인 상근, 상희, 상일의 자손, 공소외 5의 형제인 금섭, 은섭, 흥섭의 자손, 공소외 6의 형제인 재봉의 분묘가 산재하여 있으며 고양종친회에서는 매년 종친회 비용으로 이 사건 각 임야에 설치되어 있는 심씨 종중원들 분묘에 대하여 금초작업을 하여 왔던 사실, 고양종친회는 1982.8.23. 종중총회를 개최하여 성문규약을 제정하고 임원을 선출한 바 있는데 그때 작성된 회의록에 총회개최장소를 성저리 종중산 묘전이라고 기재하고 있고 위 성저리는 이 사건의 대화리 산 104 임야인 사실, 그후 한국토지개발공사가 판시와 같이 이 사건 임야를 공공용지로 협의취득하게 되어 피고인이 위 공사로부터 그 보상금 867,624,000원을 수령하고 나서 고양종친회로부터의 반환청구소송을 예상하고 강제집행을 면탈하기 위하여 자기소유의 부동산 6필지 전부에 대하여 공소외 박윤근을 근저당권자로 하는 허위의 근저당권설정등기를 경료하여 둔 사실 등을 인정하고 나서 위 사실들에 터잡아 이 사건 각 임야는 고양종친회의 소유로서 피고인에게 명의신탁된 것이라고 추단하고 피고인이 판시와 같이 위 보상금 중 합계 금 480,000,000원을 소비한 것이 횡령죄를 구성한다고 판단하였다.
횡령죄는 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로 이 사건에서 피고인이 이 사건 임야에 대한 판시 보상금을 횡령하였다고 하려면 우선 이 사건 임야의 실제 소유권자가 심한필을 공동선조로 하는 고양종친회로서 피고인과 그 종중과의 사이에 위탁이라는 신임관계가 있어야 할 것이다.
그런데 청송심씨 풍덕공파세보 상권(수사기록 제1권 54쪽, 공판기록 515쪽), 청송심씨 대동세보 제1권(수사기록 제1권 157쪽), 청송심씨세보 제6권(공판기록 107쪽), 청송심씨 대동세보(공판기록 498쪽)의 각 기재에 의하면 공소외 1(漢弼)은 청송심씨 시조인 홍부(洪孚)의 16세손으로 그 아들로는 장남 일관, 차남 일회, 삼남 일주, 사남 일령이 있고 장남 일관의 후손은 6세손 진원에까지 계승되고 차남 일회의 후손은 현손 치형까지 계승되었다가 각 그 이후 후손의 존부는 족보상 알 수 없고 삼남 일주의 후손은 11세손까지 계승되어 위 족보에 나타나 있는 11세손의 수만도 10여명이나 되고, 사남 일령의 후손 역시 11세손까지 계승되어 지금에 이르고 있는 사실이 인정되므로 공소외 1을 공동선조로 하여 그 후손들로 구성된 종중의 실체를 부인할 수 없다고 할 것이나 다른 한편 원심이 이 사건 임야의 실제 소유자라고 본 고양종친회의 실체를 기록에 의하여 살펴볼 때 청송심씨 고양종친회 정관(수사기록 제1권 20쪽), 1990.4.20.자 결의서와 같은 해 6.24.자 회의결의서(수사기록 제1권 30,27쪽), 수입 및 비용지출내역(수사기록 제1권 39쪽), 동의서(수사기록 제1권 116쪽:위 동의서는 거기에 날인된 심재성의 인영을 수사기록 제1권 62쪽에 편철된 그의 인감증명서에 날인된 인영과 육안으로 대비하여 보아도 같은 것으로 보이므로 진정하게 작성된 것으로 보인다), 심옥섭이 작성한 진술서(수사기록 제1권 167쪽), 심천봉이 작성한 확인서(공판기록 71쪽)의 각 기재에 의하면 심춘봉이 고양종친회의 고문으로, 심천봉이 그 이사로, 심옥섭은 그 종중원으로 되어서 고양종친회의 이사회와 종원총회의 의결에 참여하고 심옥섭은 종중원으로 연회비까지 납부하였고 이 사건 임야에 관하여 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료함에 있어 심천봉, 심옥섭이 동의하였으며 그들 자신이 각자 고양종친회의 종중원인 것처럼 진술하고 있으나 앞서 본 청송심씨 족보들을 살펴보아도 심춘봉이나 심천봉, 심옥섭이 공소외 1의 후손으로 등재되어 있지 않고 오히려 제1심 배상명령신청인이 제출한 청송심씨 고양종친회세계도(공판기록 254, 309쪽), 안효공파보(공판기록 504쪽)의 각 기재에 의하면 그들은 공소외 1과 종형제간인 심언필(彦弼)의 후손인 사실이 인정되는 점, 고양종친회의 조직과 활동상황에 관하여 심창섭은 검찰에서(수사기록 제1권 152쪽) 고양종친회는 공소외 1을 시조로 하여 고양에 살고 있는 후손들로 구성하였는데 회원이 40명이 되고 그 후손은 약 100명이 되며 정식으로 종중으로 발족하여 정관을 만들고 회비를 수납하기 시작한 것은 1982.부터이고 그 전에는 종중이라는 구체적 명칭없이 집안식구들끼리 모여 종중과 다름없이 지냈고 매년 처서에 함께 모여 제초작업을 하고 추석 등 명절에는 함께 성묘를 가는 등 하였다고 진술하고 있고, 고양종친회의 회장인 심동섭도 제1심법정에서 고양종친회는 1982.8.23. 정관을 작성하고 결성하였는데 종친회를 구성하게 된 계기는 회비관리 등의 필요성 때문이고 그 이전에는 심씨집안 사람들이 모여 일가친척이라는 정도의 유대를 가지고 가까운 집안의 대소사 등을 의논하는 등 하였지만 정관도 대표자도 없고 대외적으로 종중의 이름을 내세울만한 형편에 있지 않았다고 증언하고 있는 점, 심재관, 심창섭, 심재성은 제1심법정에서, 심동섭은 제1심과 원심법정에서 모두 고양종친회는 공소외 1의 시제를 지낸 일이 전혀 없고 다만 매년 처서에 종중원들이 이 사건 임야에 모여 조상묘의 금초만을 하여 오고 있다고 증언하고 있는 점 등에 미루어 볼 때 고양종친회의 성격은 그 정관에서 회원의 자격을 공소외 1의 후예로 정하기는 하였지만 실제로는 공소외 1 보다 윗대의 선조를 공동선조로 하는 그 후손 중 각 고양군지역에 거주하거나 이와 연고가 있는 후손들만이 이 사건 임야에 있는 각자 선조의 분묘를 수호하고 친목을 도모하기 위하여 구성한 사회적 조직체로서 이는 공소외 1을 공동선조로 하여 구성된 위 고유의 의미의 종중과는 다른 단체가 아닌가 의심이 들고 또한 고양종친회가 공소외 1을 공동선조로 하여 그 후손들로 구성된 고유의 의미의 종중이라고 하더라도 제적등본(수사기록 제1권 66쪽), 구임야대장등본(수사기록 제1권 119,120쪽)의 각 기재에 의하면 피고인의 증조부인 공소외 2가 이 사건 임야를 1917.9.30.과 같은 해 11.30. 사정받은 것으로 되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 이는 공소외 2 개인의 소유라고 보아야 할 것인데 원심이 고양종친회가 그의 소유였던 임야를 공소외 2에게 명의를 신탁하여 사정을 받은 것으로 추인하기 위하여 든 사실들을 살펴볼 때 청송심씨 풍덕공파세보 상권(공판기록 515쪽)의 기재에 의하면 공소외 1의 장남 일관, 차남 일회의 후손이 무후로 되었다 하더라도 삼남 일주의 종손으로 해용, 목, 경봉, 의녹, 영택, 상희, 창섭, 재원, 성보, 규석이 그 대를 이어 오고 있는 사실이 인정되므로 사남 일령의 7대종손인 공소외 2이나 10대종손인 피고인은 공소외 1의 자손일 뿐 종손이라고 할 수 없고 앞서 본 바와 같이 이 사건 임야에 관하여 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 함에 동의한 사람 중에는 공소외 1의 후손이 아닌 심천봉, 심옥섭도 포함되어 있으며 묘지신고필증(공판기록 115, 115의1쪽)의 기재에 의하면 이 사건 임야에 설치되어 있는 73기의 분묘중 33기는 무연고 분묘일 뿐더러 1957.12.에 편찬된 청송심씨 대동세보(공판기록 498쪽)는 물론 최근 1987.에 이르러 편찬된 청송심씨 풍덕공파세보 상권(공판기록 515쪽)에도 한결같이 공소외 1은 경기 장단군 동도면 망해산 자채동 회곳현에, 사남 일령과 그 장남 해춘, 해춘의 사후양자인 면지는 모두 충주 거곡 독실에, 면지의 외아들인 공소외 4(피고인의 6대조부) 는 사포성전에 각 분묘가 설치되어 있다고 기재된 내용에 비추어 위 각 선조의 분묘는 이 사건 임야내에 설치되어 있다고 볼 수 없는 점( 공소외 1로부터 공소외 4에 이르는 위 선조들의 분묘가 이 사건 임야에 이장된 후 위 족보상의 분묘의 위치가 정리되지 않은 것에 지나지 않다고 보기에는 그 이장의 시기와 경위 그리고 이 사건 임야에 설치되어 있다는 각 분묘의 구체적인 위치가 기록상 석연치 않아 과연 이 사건 임야에 위 선조들의 분묘가 모두 이장되어 설치되어 있다고 볼 수 있는지 의심스럽다)에 비추어 보면 원심이 확정한 그 밖의 사실만으로는 이 사건 임야가 고양종친회의 소유라고 추단하기엔 아직 부족하다고 하겠고 원심이 들고 있는 심동섭, 심재관, 공소외 3, 심창섭, 박차분의 검찰, 제1심 및 원심법정에서의 진술, 공소외 3이 작성한 명의신탁확인서, 심동섭 외 20명이 작성한 소유권재확인서, 심동섭이 작성한 회의결의서 사본, 청원서 사본의 각 기재는 위 사람들이 이 사건 임야에 관하여 피고인과 상반된 이해관계에 있는 고양종친회의 종중원에 속한다는 사람들이거나 그 친족의 진술 또는 그들이 작성한 서류로서 위 증거들만으로는 이 사건 임야가 고양종친회의 소유라고 막바로 단정하기에 부족하고 고태봉이 작성한 확인서 취소진술서는 그 내용에 일관성이 없어 믿기 어렵다.
그렇다면 이 사건 임야의 실제 소유권자가 심한필을 공동선조로 하여 그 후손들로 구성된 고유의 의미의 종중인지 명확하지 않고 따라서 그 실제 소유자와 피고인 간의 위탁관계를 확정할 수가 없는 터이므로 원심으로서는 1982.8.23. 고양종친회의 정관이 제정되기 이전에 있어서의 이 사건 임야에 있는 청송심씨 분묘의 금초에 참여한 청송심씨 종중원의 범위, 공소외 1의 사남인 일령의 후손과 다른 아들들인 일관, 일회, 일주의 후손들과의 친목 교류관계와 그 후손들도 금초에 참석하였는지의 점, 위 일자에 고양종친회를 개최하게 된 경위와 참석한 종중원의 범위(특히 일관, 일회, 일주의 후손에게도 소집통지를 하고 그들 중 참석한 사람이 있는지 여부), 심언필의 후손인 심천봉, 심옥섭이 고양종친회의 종중원으로 계속 참여하여 활동하고 있을 뿐더러 그 이전에도 그 종중원의 지위에서 위 동의서에 날인을 하게 된 이유등 위 일자를 전후한 고양종친회의 조직과 그 활동상황, 이 사건 임야에 500여 평이 넘는 개간된 밭이 있고 1982.8.23. 이후에는 종중원들이 회비도 출연하여 상당한 금액을 저축하고 친목야유회까지 가면서도 여전히 금초만을 하고 종중존립의 주목적인 공동선조에 대한 봉제사를 시행하지 아니하고 있는 이유, 공소외 1의 장남, 차남인 일관, 일회의 자손이 무후라면 삼남인 일주의 종손이 대를 이어 가고 있는데 사남인 일영의 장손인 공소외 2 명의로 사정을 받게 된 경위 등에 관하여 좀더 밝혀서 이 사건 임야가 심한필을 공동선조로 하는 고양종친회의 소유인지 여부를 가렸어야 할 것인데도 이에 이르지 않고 그 판시와 같은 사실만으로 이 사건 임야가 심한필을 공동선조로 하는 고양종친회의 소유로서 피고인이 이를 명의신탁받았다고 판단한 것은 채증법칙을 위배하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 고 하지 않을 수 없다.
이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여,
원심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
그렇다면 원심판결 중 횡령부분은 그대로 유지될 수 없고 폭력행위등처벌에관한법률위반 부분에 대한 상고는 이유가 없지만 원심이 위 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 폭력행위등처벌에관한법률위반의 유죄부분도 횡령부분과 함께 파기하지 아니할 수 없어 원심판결을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송