【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
부산광역시 북구청장
【원심판결】
부산고등법원 1994.3.25. 선고 92구5638 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심은 그 거시 증거에 의하여, 원고의 부(父)인 소외 1이 1935.경 부산 북구 ○○동으로 이주하여 (주소 1, 2 생략) 지상에 목조 기와지붕 주택 1동, 목조 스레트지붕 주택 1동, 목조 초가지붕 주택 1동 및 그 부속건물을 축조하여 거주하다가 위 소외 1이 사망하자 계속하여 원고가 가족들과 함께 위 주택에서 기거하던 중, 위 지역이 1971.12.29. 도시계획법에 따라 개발제한구역으로 지정되고, 이어 피고가 1979년 개발제한구역내 건축물 일제 정비에 착수하여 불법 건축물은 물론 적법한 건축물도 자연경관을 심히 훼손한다고 판단되는 경우에는 보상을 지급하고 철거한다는 정부의 방침에 따라, 위 주택은 허가를 받지 아니한 불법 건축물일 뿐만 아니라, 자연경관을 해하고 산불의 위험이 있으며 보존가치가 없다는 이유로 철거된 사실, 원고는 위 철거집행에 대하여 행정구제절차 등을 통하여 별다른 이의신청을 하지 아니한 채 바로 그 자리에 목조 가건물 3채를 다시 축조하여 주로 등산객을 상대로 무허가 영업을 하면서 주민등록은 인접한 (주소 3 생략)에 두고, (주소 4 생략) 소재 일반주택에 거주하여 오다가 이 사건 주택을 불법 건축물이라 하여 강제철거한 피고의 1979년의 조치는 잘못된 것이므로 종전 건물을 재축하기 위하여 이 사건 허가를 신청한 사실을 인정한 다음, 원고의 주택이 피고에 의하여 강제로 철거되었다면 도시계획법시행령 제21조, 건축법시행령 제2조에서 말하는 천재, 지변 등에 의하여 멸실된 것이 아니어서 재축의 요건에 해당되지 아니하고, 다음으로 관계 법령이 재축을 허용하는 취지는 이미 개발제한구역 안에 적법하게 건축물을 소유하고 있는 사람의 기득권을 보호하는 취지로 보이고, 위 건축법시행령이 재해에 의하여 멸실된 건축물의 재축을 허용하는 취지는 멸실된 종전의 건축물의 존재 및 그 용도와 규모 등을 확인할 수 있는 경우에도 그 복구를 위하여 다시 새로운 건축허가절차를 밟아야 하는 번거로움을 덜어주어, 종전 소유자의 편익을 꾀하자는데 그 목적이 있다고 할 것인바, 따라서 재축은 기존건물의 규모 내지 용도를 파악·확인할 수 있는 정도의 기간 내에 한한다고 해석되는데, 이 사건 주택의 재축허가신청은 위에서 본 바와 같이 1979년 강제철거되어 위 재축 신청 당시까지 13년이란 시일이 경과되어 기존 건물의 기초와 축대의 일부가 남아있을 정도로서, 기존 건축물의 규모를 분간할 수 없었던 것임이 분명하여 재축이 허용되기 위한 상당기간을 경과하였다고 할 것인바, 이 사건 주택의 사진이라고 제출한 증거 등에 의하면, 원고가 주장하는 종전 주택 등 건물의 개략적인 상태를 짐작할 수 있을 뿐 건물의 동수와 그 구조, 규모 등이 서로 어긋나고 또한 원고가 재축허가를 신청한 건물의 규모와도 서로 맞지 아니하므로, 그러한 자료만으로는 종전 건물의 용도, 규모, 재질을 확정할 수 없기에 위 법령에서 정하는 동일 용도 및 동일 규모로의 재축이 가능하다고 볼 수 없다고 판시하였는 바, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바가 지적하는 점과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 그리고 원심은 이 사건 재축신청은 실효 또는 실권의 법리에 비추어 부당하다고 판시하였으나, 이에 관한 원심의 법률해석은 가정판단으로 부가한 것이 명백하므로, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재축신청이 그 요건을 구비하였다고 볼 수 없다는 원심의 판단이 정당한 이상, 실효 또는 실권의 법리에 관한 상고이유는 결국 원심판결의 결과에 영향이 있는 위법사유를 주장하는 것으로 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)