【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
【원심판결】
마산지방법원 1991.10.8. 선고 90나2851 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 2에 대한 청구와 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.
원고의 피고 1에 대한 원심판시 제1기재 부동산에 대한 33분의 6 지분에 관한 소유권이전등기말소청구 부분의 상고를 각하하고, 피고 1, 피고 2의 상고를 각 기각한다.
상고각하 및 기각부분의 상고비용은 각 상고인 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 대지(경남 진양군 (주소 1 생략) 대 298평방미터 중 90분의 60 지분)가 본래 소외 1의 소유였으나 1979.5.2.동인이 사망함으로써 그의 처인 피고 2와 자녀들인 나머지 피고들이 이를 공동상속하였고, 그 지상 미등기건물로서 역시 소외 1 소유이던 이 사건 가옥은 동인 사망 후인 1981.2.9. 피고 2 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실, 그런데 피고 2는 남편이 사망한 후인 1981.1.경 원고로부터 금3,500,000원을 이자 및 변제기의 정함이 없이 차용하면서 그 담보로서 이 사건 대지 및 건물에 관한 소유권을 원고에게 이전하기로 서로 약정하고 같은 해 6.10. 위 피고가 원고에게 이 사건 대지와 건물을 금 4,800,000원에 매도한다는 내용의 매매계약서(갑 제2호증)를, 같은 해 7.12. 원고가 위 피고에게 이 사건 대지와 건물을 임차보증금 1,300,000원에 임대한다는 내용의 임대차계약서(갑 제8호증)를 각 작성한 사실을 인정하는 한편, 이 사건 대지에 관하여는 그 후 1989.3.23. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 1 단독 명의로 경료되었으나, 상속재산분할협의는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 친권자가 미성년자의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 상속재산분할협의는 무효라 할 것인데, 피고 2는 미성년자인 피고 8의 특별대리인을 선임하지 아니하고 친권자로서 동 피고를 대리하여 위 상속재산분할협의를 하였으므로 위 협의는 무효이고 따라서 이에 기한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 판시한 다음, 이에 의하면 피고 1은 피고 2에게 이 사건 대지 중 피고 2의 상속분인 33분의 6 지분에 관하여 그 명의로 경료된 위 원인무효인 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 2는 원고에게 위 담보제공약정에 따라 위 대지의 33분의 6지분과 이 사건 가옥에 대한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다 하여 이에 관한 원고의 청구를 인용한 반면, 이 사건 대지에 관한 위 담보제공약정에 있어서 피고 2가 나머지 피고들을 대리하였다고는 인정할 수 없고, 따라서 그들에게는 위 약정의 효력이 미친다고 할 수 없다는 이유로 위 나머지 피고들에 대한 원고의 소유권이전등기청구는 이유 없다고 기각하고, 같은 근거에서 원고가 피고 2와 피고 1을 제외한 다른 피고들을 대위하여 피고 1에 대하여 구하는 나머지 지분에 관한 동 피고 명의의 위 소유권이전등기 등에 대한 말소등기청구는 피보전권리가 없어 부적법하다 하여 이를 각하하였다.
2. 먼저 직권으로 살펴본다.
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 하는 것이어서, 청구가 인용된 바 있다면 비록 그 판결이유에 불만이 있더라도 그에 대하여는 상소의 이익이 없다(당원 1987.4.14. 선고 86누233 판결 참조).
원고가 제출한 상고장과 상고이유서의 기재를 기록과 대조하여 보면, 원고는 피고 1에 대하여 피고 2를 대위하여 동 피고에게 이 사건 대지 중 33분의 6 지분에 관하여 피고 1 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 청구한 부분에 대하여 원심이 승소판결을 선고하였음에도 그 판결이유에 불만이 있다 하여 상고를 제기하고 있음이 분명하고, 그 불만이란 위 대위소송의 피보전권리의 발생원인을 원고는 이 사건 대지에 관한 그와 피고 2 사이의 매매계약으로 주장하였음에도 불구하고 원심은 이를 매매계약이 아닌 양도담보약정으로 인정하였으므로 실질상의 불이익이 있다는 것인바, 위 청구에 관한 소송에 있어서 직접 심판대상이 되고 판결의 기판력이 미치는 것은 어디까지나 피고 김우달의 피고 박일달에 대한 위 소유권이전등기말소등기청구권의 존부라 할 것이고, 이에 관한 원고의 청구가 인용되어 승소한 이상, 원심이 판결이유에서 소론과 같이 피고 김우달에 대한 원고의 피보전권리의 발생원인을 잘못 인정하였다 하더라도 그 사유만으로는 상소의 이익이 있다 할 수 없으므로 결국 이 부분 원고의 상고는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.
그러나 원고의 피고 김우달에 대한 소유권이전등기청구부분은, 원심판결 주문상으로는 원고가 전부 승소한 것으로 보이기는 하나, 원고의 청구원인과 관련하여 그 판결이유를 살펴보면, 원심은 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 주장하지도 아니한 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여 심판하였을 뿐, 정작 원고가 주장한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여는 심판를 한 것으로 볼 수 없어 결국 이 부분 원고의 청구는 실질적으로 인용한 것이 아니어서 판결의 결과가 불이익하게 되었으므로 원고가 이 부분 원심판결에 대하여 처분권주의를 위반한 위법을 들어 상고하였으니 그 상소의 이익이 인정된다 할 것이다.
3. 피고 1, 피고 2의 상고이유를 본다.
소론 주장의 요지는 위 갑 제2호증(매매계약서)과 갑 제8호증(임대차계약서) 등은 원고에 의하여 위조된 문서인데도 원심이 이를 증거로 채용하여 사실을 인정한 데에 심리미진 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 있다는 것인 바, 관계증거를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 위 갑 제2호증과 갑 제8호증 등의 진정성립을 인정하고 증거로 채용한 조치를 수긍할 수 있고 거기에 지적하는 바와같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
4. 원고의 상고이유를 본다.
원심은 앞에서 본 바와 같이 원고와 피고 2 사이에 체결한 이 사건 대지와 가옥에 관한 계약이 실제로는 판시와 같은 금전차용계약에 부수된 양도담보약정이라고 인정하였다.
그러나 우선 기록을 살펴보면, 원고가 피고들에 대한 각 소유권이전등기청구의 청구원인으로 주장하는 바는, 이 사건 대지와 가옥을 피고들로부터 매수하였다는 것이지 이에 관한 양도담보의 약정을 그 청구원인으로 주장하고 있지 아니하고, 동일 부동산에 대한 것이라 하더라도 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구와 양도담보약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구와는 청구원인 사실이 달라 동일한 청구라 할 수 없으므로, 결국 원심은 적어도 피고들에 대한 각 소유권이전등기청구에 관하여서는 당사자가 주장한 청구에 대하여는 심판하지 아니하고 주장하지 아니한 청구에 관하여 심판한 것이어서 이는 처분권주의에 위반되어 위법하다 아니할 수 없고, 따라서 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
뿐만 아니라 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 이른 증거취사과정 자체도 다음과 같은 점에 비추어 수긍하기 어렵다.
즉, 우선 원고의 피고 2에 대한 금전대차내용이 원심인정과 같이 무이자이고 변제기의 약정도 없었다면, 원고가 그 담보를 위하여 위 피고가 거주하는 가옥과 대지의 소유권을 이전받기로 약정한다는 것은 통상 있기 어려운 이례적인 일이라 아니할 수 없고, 원심판결이 거시한 증거들을 살펴보아도 이러한 양도담보약정사실을 인정할 뚜렷한 증거를 찾기 어렵다.
반면, 원심이 배척한 제1심 증인 1과 원심증인 1 등의 증언내용은 각각 원고가 위 매매계약체결 후 두 차례에 걸쳐 위 증인들에게 의뢰하여 원고의 비용으로 이 사건 가옥에 대한 대대적인 수리를 한 사실이 있다는 것으로서, 그 증언 내용이 구체적일 뿐 아니라, 제1심 증인 2와 원심증인 2 등의 증언도 모두 이에 부합되고 있어 그 신빙성을 쉽게 부정할 수는 없다고 보여지고, 그밖에 원심이 배척하지 아니한 갑 제9호증의 1내지 7(각 영수증)의 각 기재에 의하면 원고는 위 매매계약체결 후 지금까지 계속 위 건물과 대지의 제세공과금을 자신이 납부하여 온 사실도 인정되는 바, 이러한 증거들에 의하여 인정되는 원고의 행위는 이 사건 가옥과 대지의 매수인으로서의 행위라면 몰라도 단지 양도담보권자로서 취할 수 있는 행위라고는 결코 볼 수 없다.
결국 원심판결에는 경험칙과 논리칙에 위반된 증거취사와 판단으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 것이다.
또한 원심은 피고 2가 다른 피고들을 대리하여 원고와 이 사건 대지에 관한 매매계약을 체결하였다는 주장을 배척하였으나, 갑 제1호증(제적등본)의 기재와 제1심의 피고 2 본인신문결과 등에 의하면 그들 중 피고 1을 제외한(원심판결주문을 보면, 원고의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구부분에 대하여는 원심이 재판을 유탈하고 있어 이 부분 원고의 청구는 원심에 계속 중인 것으로 보아야 할 것이므로, 동 피고에 관련된 사항에 관하여는 당원이 판단하지 아니한다) 자들은 위 계약 당시 미성년자들이거나 성년을 갓 넘은 피고 2의 친자녀들로서 그 계약에 의한 처분의 대상이 된 대지 및 그 지상 가옥에 친모와 함께 거주하고 있었으므로, 비록 매매계약서 상에 그들의 상속분까지 함께 매도처분한다고 표시하지 아니하였다 하더라도 그 후 그들이 계약 후 수년간 이에 대한 이의를 제기하였다는 등 사정을 기록상 엿볼 수 없는 이 사건에 있어, 피고 2의 처분행위 속에는 그 자녀들인 위 피고들의 지분도 함께 처분한다는 취지가 포함된 것이라고 해석 못할 바 아니고, 그렇다면 위 계약 당시 미성년자인 피고들에 대하여는 피고 2가 친권자로서 법정대리권이 있어 그들을 위한 대리행위는 유효한 것이고, 당시 이미 성년에 이른 나머지 피고들에 대한 관계에 있어서도 원고가 그들이 피고 2에게 이 사건 대지의 처분에 관한 명시적 또는 묵시적인 대리권을 수여하였다는 취지로 주장하고 있는 만큼, 원심으로서는 이에 관하여 심리하여 과연 위 매매계약이 그들 피고들에 대하여 효력이 미치는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 그 설시 이유만으로 원고의 주장을 배척한 데에는 채증법칙위배와 심리미진 등의 위법이 있다 아니할 수 없다.
그리고 원고와 피고들 사이의 이 사건 매매계약의 존부 및 그 유효여부의 점에 관한 원심의 이러한 잘못된 판단은 원고가 피고 1에 대하여 다른 피고들(다만 피고 2는 제외)을 대위하여 하고 있는 각 소유권이전등기말소등기청구의 소를 원고의 피보전권리를 인정할 수 없다는 이유로 각하하고 있는 이 사건에 있어서 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지 역시 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 청구 및 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 원고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 피고 1에 대한 주문기재 33분의 6 지분에 관한 소유권이전등기말소청구부분의 상고는 이를 각하하며, 피고 1, 피고 2의 상고는 이를 각 기각하고, 상고각하 및 기각부분의 상고비용은 각 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철