【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 송두환
【원심판결】
서울형사지법 1994. 10. 5. 선고 92고합899, 93고합1548, 93고합2444 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 중 240일을 위 형에 산입한다.
압수된 냉동우족 120, 000파운드(증 제12호)를 몰수한다.
이 사건 공소사실 중 "피고인이 1990. 8. 일자불상경 춘천지방법원 속초지원에 공소외 1 등을 상대로 속초시 (주소 1 생략) 등 8필지 합계 1, 398평에 관하여 소유권이전등기절차이행청구의 소 등을 제기하여 1991. 8. 22. 의제자백에 의한 승소판결을 선고받아 위 토지를 편취하였다"는 점은 무죄.
【이 유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
(1) 원심 판시 범죄사실 제1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라고 줄여 쓴다)위반(횡령)의 점
원심 판시의 과천시 문원동 (주소 2 생략) 등 11필지의 토지는 피해자 공소외 2의 자금으로 매수한 위 피해자 소유의 토지인데 등기부상 소유 명의만 피고인의 명의로 하기로 한 것이 아니라 피고인이 스스로 자금을 융통하여 매수한 것으로서 실제로도 피고인의 소유이고, 위 토지에 관하여 근저당권을 설정한 것은 위 피해자의 동의, 승낙하에 한 것이며, 피고인은 위 피해자로부터 위 토지의 반환 요구를 받고 이를 거부한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미쳤다.
(2) 원심 판시 범죄사실 제2의 사기의 점
피고인은 원심 판시의 수표가 부도가 나리라는 것을 전혀 예상하지 못하고 위 피해자에게 환전을 의뢰하였음에도 불구하고 원심은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미쳤다.
(3) 원심 판시 범죄사실 제3의 사기의 점
피고인이 피해자 공소외 3, 같은 공소외 4로부터 원심 판시와 같이 합계 4만 달러를 받은 것은 사실이지만 이는 위 공소외 2 소유의 과천시 소재 토지에 대한 개발제한을 해제하여 주겠다고 거짓말하여 받은 것이 아니라 위 토지를 관통하는 하천지류의 복개공사를 한 비용으로 받은 것임에도 불구하고 원심은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미쳤다.
(4) 원심 판시 범죄사실 제4의 사기의 점
피고인이 원심 판시와 같이 공소외 1 등을 상대로 속초시 교동 소재 토지에 관하여 소유권이전등기절차이행청구의 소 등을 제기한 것은 그 경락인으로부터 위 토지를 편취하려는 의사로 한 것이 아님에도 불구하고 원심은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미쳤다.
(5) 원심 판시 범죄사실 제5의 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라고 줄여 쓴다)위반(관세)의 점
피고인은 원심 판시의 냉동우족을 사실은 내수용으로 쓸 것이면서도 수출용원자재로 위장하여 수입 추천 및 승인을 받아 위 냉동우족을 반입, 장치한 것이 아님에도 불구하고 원심은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미쳤다.
나. 양형부당
이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 원심판시 제1, 2, 3, 5의 각 범죄사실에 대한 사실오인의 점에 관하여
원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하면, 원심이 판시한 피고인의 위 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
나. 원심판시 범죄사실 제4의 사기의 점에 관하여
원심판시 제4의 범죄사실에 대한 사실오인의 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 1989. 4. 7. 공소외 1로부터 속초시 교동 소재 8필지의 토지를 매수한 뒤 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 이를 피고인의 형이 경영하는 공소외 주식회사에 매도하고, 3자 합의에 따라 위 토지에 관하여 위 공소외 1로부터 위 회사 앞으로 바로 소유권이전등기를 마쳤으나, 위 회사가 그 매매대금을 지급하지 아니하자 위 토지에 대하여 강제경매신청을 하고 그 결과 1990. 12. 18. 위 토지가 피해자 공소외 5 등에게 경락되어 피고인은 그 배당금 중 5, 000만 원을 수령하였음에도, 1990. 8. 일자불상경 춘천지방법원 속초지원에 위 공소외 1과 위 회사를 상대로 '위 공소외 1이 위 토지를 피고인에게 매도한 뒤 위 회사의 적극 권유에 의하여 이를 다시 위 회사에 2중으로 매도하였으므로 피고 공소외 주식회사는 이미 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 공소외 1은 피고인에게 위 토지에 관하여 1989. 4. 7.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라는 내용의 소송을 제기하여, 1991. 8. 22. 위 법원으로부터 의제자백에 의한 승소판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되게 함으로써 위 토지를 편취하였다"는 것이다.
살피건대, 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 얻는 것으로서 기망행위가 있었다고 하여도 그로 인한 처분행위가 없을 때에는 사기죄가 성립하지 않는 것이고, 이른바 소송사기에 있어서도 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이라야 하고 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립하지 아니한다고 할 것이다.
그런데, 위 공소사실과 같이 피고인이 위 공소외 1과 공소외 주식회사를 상대로 소유권이전등기절차이행청구의 소 등을 제기하여 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었다 하더라도, 그 판결의 효력은 소송당사자들 사이에서만 미치고 제3자인 피해자 공소외 5 등에게는 미치지 아니하며 위 판결로 인하여 위 토지에 대한 소유권이 피해자 공소외 5 등으로부터 피고인에게 이전되는 것이 아니므로, 피고인의 위와 같은 행위가 위 공소외 5 등을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수는 없다.
한편, 위 공소사실의 취지가 위 민사사건의 피고들을 피해자로 하는 사기죄를 의미하는 것으로 해석할 여지가 있으나(원심은 그렇게 이해한 듯하다), 기록에 의하면 위 민사사건의 피고로 된 위 공소외 1과 공소외 주식회사는 위 사건에서 원고인 피고인이 의제자백으로 승소할 것임을 양해하고 이에 협조한 것으로 인정되므로, 그들이 법원의 판결에 의하여 재산을 편취당하였다고 할 수도 없다.
결국 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 때에 해당하므로 이 부분에 대하여는 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 원심은 이를 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 소송사기의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다.
다. 원심판시 범죄사실 제5의 특가법위반(관세)의 점에 관하여
원심의 법률적용에 관하여 직권으로 살핀다.
원심은 1991. 8. 25.경부터 같은 해 12. 7.까지 사이에 행하여진 피고인의 원심판시 범죄사실 제5의 부정수출입예비행위에 대하여 특가법 제6조 제6항, 제4항 제2호, 제5항,관세법(1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정된 후의 것으로 보인다) 제182조 제2항, 제181조의2 제1호를 적용하고 있다.
살피건대, 1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정되기 전의 관세법 제181조(무면허수출입죄등)는 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 그 물품원가의 3배 이하에 상당한 벌금에 처한다. 1. 제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수출, 수입 또는 반송한 자(제186조의3에 해당하는 자를 제외한다) 2. 법령이 정하는 허가, 승인, 추천 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 제137조의 면허를 받은 자"라고 규정하였으나, 개정 후의 관세법은 개정 전 관세법 제181조 제1호의 죄에 대하여는 제181조(무면허수출입죄)에서 "제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수출, 수입 또는 반송한 자( 제186조의3에 해당하는 자를 제외한다)는 10년 이하의 징역 또는 그 물품원가의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다."라고 규정함으로써 개정 전 관세법보다 그 법정형을 높였지만, 같은 조 제2호의 죄에 대하여는 제181조의2(부정수출입죄)를 신설하여 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 물품원가 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 1. 법령이 정하는 허가, 승인, 추천, 원산지증명 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여 제137조의 면허를 받은 자 2. 법령에 의하여 수입이 제한된 사항을 회피할 목적으로 부분품을 수입하거나 완제품을 부분품으로 분할하여 수입한 자"라고 규정함으로써 조문의 체제를 바꿈과 동시에 그 법정형을 낮추고 있다. 이러한 관세법의 개정은 무면허수출입행위와 부정수출입행위를 구별하여 그 행위에 상응하는 합리적이고 적정한 처벌을 하려는 데에 그 목적이 있다고 보인다.
그런데, 원심이 피고인에 대하여 적용한 특가법 제6조 제4항은 "관세법 제181조에 규정된 죄를 범한 자는 다음의 구별에 따라 가중처벌한다. 1. 수출 또는 반송한 물품의 원가(이하 이 조에서 "물품원가"라 한다)가 2억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 물품원가가 5천만 원 이상 2억 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고 있는바, 개정 전 관세법 제181조 제2호로 규정되어 있다가 개정 후 관세법 제181조의2 제1호로 된 부정수출입죄(피고인의 원심판시 범죄사실 제5의 행위가 위 법조의 구성요건에 해당한다)에 대하여서도 특가법의 위 조항이 적용될 것인가 하는 문제가 생긴다.
이 점에 관하여 우선 위 개정 관세법의 부칙 제4조(벌칙에 관한 경과조치)는 "이 법 시행 전의 행위에 관한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다."라고 규정하고 있지만, 위 부칙 제4조는 관세법이 규정하고 있는 벌칙에만 적용될 뿐 가중처벌에 관한 특별법인 특가법상의 벌칙에까지 적용될 수는 없다 할 것이므로, 위 개정 관세법 부칙 제4조가 이 사건에 특가법 제6조 제4항 내지 제6항을 적용하는 근거가 될 수는 없다.
다음 위 개정 관세법의 부칙 제8조(다른 법령과의 관계)는 "다른 법령에서 종전의 규정을 인용한 경우에 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 이 법의 해당규정을 인용한 것으로 본다."라고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하여 특가법 제6조 제4항 중 "관세법 제181조"는 개정 관세법 "제181조" 외에 "제181조의2 제1호"도 지칭하는 것이라는 해석이 있을 수 있다. 대법원 1968. 9. 17. 선고 68도914 및 1968. 12. 3. 선고 68도1108 판결도 특가법에서 인용한 관세법의 조항들이 관세법의 개정에 의하여 다른 내용으로 변경된 경우에 법률개정 전의 행위에 대하여 특가법의 벌칙을 적용할 수 없다고 판시하면서 방론으로 개정된 관세법에 형법 부칙 제9조("다른 존속법령에 인용된 구 형법 조문은 본법 중 그에 상당한 조문으로 변경된 것으로 한다")와 같은 규정이 있다면 그 결론이 달라질 수도 있다는 취지를 시사한 바 있다. 그러나 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고 유추해석이나 확장해석은 허용되지 아니한다는 것이 죄형법정주의의 대원칙일 뿐만 아니라 기본처벌규정과 별도로 가중처벌의 규정을 두는 목적은 유동적이고 가변적인 현대사회의 다양한 현상에 탄력적으로 대응하기 위한 것으로 이는 어디까지나 예외적이고도 특별한 조치라고 보아야 하고 이와 같은 가중처벌규정을 두는 목적이나 성격으로 보아 이를 적용함에 있어서는 일반 형벌법규보다 더욱 엄격한 해석이 요구된다 할 것이므로, 특가법 제6조 제4항의 "관세법 제181조"를 위 개정 관세법 부칙 제8조와 같은 포괄적인 인용의제 규정에 의하여 확대해석하는 것은 허용될 수 없다 하겠다. 이 사건과 같은 경우에 위 개정 관세법 부칙 제8조에 의하여 관세법 조항의 개정에도 불구하고 특가법 제6조 제4항의 적용대상에 변동이 없다고 한다면 부정수출입죄를 무면허수출입죄와 구별하여 가볍게 처벌하고자 하는 관세법의 개정취지에 부합하지 못함은 물론 개정 관세법 제181조의2 중 제1호의 죄는 가중처벌의 대상이 되고 제2호의 죄는 가중처벌의 대상이 되지 아니한다는 입법상의 불합리, 불균형을 초래하게 된다. 만일 입법자의 의사가 기본처벌규정의 개정에도 불구하고 가중처벌 조항을 계속하여 적용하려고 하는 데 있다면 가중처벌조항 자체의 개정이나 기타의 방법으로 가중처벌의 취지를 구체적으로 명시하여야 할 것이며 개정 관세법 부칙 제8조와 같은 포괄적이고도 불분명한 규정으로 그 목적을 달성할 수는 없다 하겠다.
결국 피고인의 이 사건 부정수출입예비행위는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 가벼워진 경우로서 형법 제1조 제2항에 의하여 신법인 개정 후 관세법 제182조 제2항, 제181조의2 제1호를 적용하여야 할 것이나 개정 관세법 부칙 제4조의 특칙이 있으므로 구 관세법의 해당 규정(제182조 제2항, 제181조 제2호)을 적용하여야 할 것인바, 피고인의 위 행위를 특가법 제6조 제4항 내지 제6항에 의하여 가중처벌하고 있는 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다.
3. 결 론
따라서, 원심은 그 판시 범죄사실 제4의 사기의 점과 제5의 특가법위반의 점에 대하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것인데, 원심은 그 판시의 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범이라는 이유로 경합범가중을 하여 한 개의 형을 선고하였으나 그 중 일부인 위 사기와 특가법위반의 점에 관하여 위와 같은 사유가 있어서, 결국 원심판결은 양형부당의 항소이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 전부 파기를 면할 수 없으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
원심판결의 범죄사실 중 제4의 부분과 증거의 요지 중 이에 대한 부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 횡령의 점： 특경법 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항
나. 각 사기의 점：각 형법 제347조 제1항(각 징역형 선택)
다. 부정수출입예비의 점： 관세법(1993. 12. 31. 법률 제4674호로 개정된 후의 것) 부칙 제4조, 구 관세법(위 법률 제4674호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제182조 제2항, 제181조 제2호(징역형 선택)
2. 누범가중
형법 제35조(원심판시 첫머리의 부정수표단속법위반죄의 전과가 있으므로 원심판시 제1, 2의 각 죄에 대하여, 원심판시 제1의 죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서)
3. 경합범가중
가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판결이 확정된 원심판시 첫머리의 변호사법위반죄와의 관계에 있어서)
나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조,제42조 단서(형이 가장 무거운 특경법위반죄에 정한 형에 가중)
4. 판결 선고 전 구금일수의 산입
형법 제57조
5. 몰 수
구 관세법 제198조 제2항 전문
무죄부분
먼저 이 사건 공소사실 중 "피고인이 1990. 8. 일자불상경 춘천지방법원 속초지원에 공소외 1 등을 상대로 속초시 (주소 1 생략) 등 8필지 합계 1, 398평에 관하여 소유권이전등기절차이행청구의 소 등을 제기하여 1991. 8. 22. 의제자백에 의한 승소판결을 선고받아 위 토지를 편취하였다."는 점은 앞에서 본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 때에 해당하므로 이 부분 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
다음 이 사건 공소사실 중 특가법위반의 점은 원심판시 범죄사실 제5의 기재와 같은바, 이에 대하여는 앞에서 본 바와 같은 이유로 특가법상의 가중처벌조항을 적용하여 처벌할 수는 없으나 공소장의 변경 없이도 그와 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성이 인정되는 관세법위반죄로 처벌할 수 있다고 보아 판시와 같이 관세법위반죄를 유죄로 인정하므로, 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 손지열(재판장) 한덕렬 양승국