【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울민사지방법원 1991.12.17. 선고 91나16838 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유에 대하여
원심은 그 증거에 의하여, 강원 철원군 ○○읍△△리(지번 1-1 생략) 임야 8정 7단보(86.281평방미터)와 같은 리 (지번 2-1 생략) 임야 4정 5단보(44.628평방미터)에 관하여 1958.7.22. 소외인 명의의 소유권보존등기가 경료되고, 이어서 1975.2.5. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 철원군 일대의 등기부 및 지적공부는 6.25 사변으로 인하여 모두 멸실되었다가 지적공부는 1988.2.6. 복구되었는데, 그 복구시 위 △△리(지번 1 생략) 임야 80.108평방미터(원심판결의 80.180평방미터는 오기로 보인다)와 (지번 2 생략) 임야 61.794평방미터만이 등록되고, (지번 1-1 생략) 임야와 (지번 2-1 생략) 임야는 등록이 되지 아니한 사실, 원고가 1989.5.경 사적으로 위 (지번 1 생략) 임야를 (지번 1 생략) 임야 320평방미터와 (지번 1-1 생략) 임야 79.788평방미터로, (지번 2 생략) 임야를 (지번 2 생략) 임야 1.666평방미터와 (지번 2-1 생략) 임야 60.128평방미터로 각 분할하는 측량을 실시한 후 그 측량성과도를 첨부하여 소관청인 철원군수에게 위와 같이 분할하여 달라는 신청을 하였으나 현재까지 분할이 되지 아니하고 있는 사실을 인정한 다음, 어느 특정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 일응 그 등록으로써 특정되고 다만 6.25 사변으로 지적공부가 멸실된 후 그 복구재제과정에서 관계공무원의 사무착오로 인하여 잘못 작성되었다는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 지적공부와 달리 토지의 지번, 지적 등을 확정할 수 있다고 전제하고, 1988.2.6. 지적공부 복구 당시 위와 같은 특별한 사정이 없는 경우라면 (지번 1-1 생략), (지번 2-1 생략) 임야는 지적공부에 등록되지 아니하여 토지로서 존재하지 아니하거나 특정이 되지 아니하므로 위 임야에 관한 소외인 명의의 소유권보존등기와 원고 명의의 소유권이전등기는 모두 무효이고, 이러한 경우 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안 위험을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단은 지적공부에 등록된 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 임야 또는 그 일부에 대하여 소유권보존등기를 하기 위하여 원소유자를 대위하여 피고를 상대로 소유권확인을 구하는 것이므로 이 사건 소는 확인의 이익이 없고, 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우라면 (지번 1-1 생략), (지번 2-1 생략) 임야에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 유효한 것이므로 원고는 새삼스럽게 위 임야에 관한 소유권확인을 구할 확인의 이익이 없다 하여 이러한 이유로 이 사건 소를 각하하였다.
원심의 위 판시와 같이 1988.2.6. 지적공부 복구 당시 관계공무원의 사무착오로 지적공부가 잘못 작성된 특별한 사정이 없는 경우라면 산 26의 1, 산 27의 1 임야는 지적공부에 등록되지 아니하여 토지로서 존재하지 아니하거나 특정되지 아니하는 것이 되므로 이러한 토지에 관한 소유권확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 수 없고, 위 지적공부 복구 당시 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우라면 위 임야에 관한 원고의 소유권이전등기가 유효한 것으로 볼 여지가 있는 것은 사실이다 (당원 1982.6.8. 선고 81다611 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 피고는 등기부와 지적공부상의 지번, 지적이 일치하지 아니함을 이유로 원고 명의의 소유권이전등기에 대하여 이를 무효라고 주장하면서 원고의 소유권을 부인하고 있음이 명백하다. 그렇다면 원고로서는 그 법적 불안을 제거하기 위하여 피고를 상대로 그 소유권확인을 구할 이익이 있는 것이라고 하여야 할 것이다 (당원 1988.10.11. 선고 87다카581 판결 참조). 따라서 원심은 1988.2.6. 이루어진 지적공부 복구가 정당하게 이루어진 것인지의 여부를 심리하여 원고의 청구가 정당한지를 판단하였어야 할 것인데도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 이 사건 소를 각하하였으니 이는 심리미진 및 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다는 지적을 받아 마땅한 것이다. 논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호