【원고, 상고인】
대한민국
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1987.11.4. 선고 87나1369 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면 원심은, 피고는 서울민ㆍ형사지방법원 성동지원의 일반직 공무원으로서 원판시 이 사건 경매사건을 담당하여 그 업무를 처리함에 있어서 그 경매목적물의 소유자 기타 이해관계인에 대한 경매기일의 통지가 송달불능이 되자 경매담당 법관으로부터의 공시송달명령을 받지아니한 채 공시송달의 방법으로 1972.3.27. 10:00 같은해 4.24. 13:00의 경매기일통지서를 2회송달하여 경매절차를 진행케 하고, 이어서 피고의 후임자인 1심 공동피고 가 피고로부터 경매기록을 인계받아 1972.5.23. 13:00의 경매기일통지서를 전임자인 피고와 같은 방법인 공시송달의 방법으로 송달하여 그 기일에 경락허가결정이 이루어진 사실을 인정한 다음, 부동산임의경매절차에 있어서 경매담당공무원이었던 피고가 경매기록을 자세히 살피지 아니하고 소유자 기타 이해관계인에게 경매기일통지서가 송달되지 아니한 것에만 유의하고 법관의 공시송달명령이 있는지 여부를 살피지 아니한 것은 집행법원의 보조기관으로서의 주의의무를 다하지 아니하였다고 할 것이나 그러한 사실만으로 이건 경락허가결정이 이루어진 경위, 피고의 당시 업무의 분량이나 경매사건처리에 대한 경험의 정도등에 비추어 보면 과실의 정도가 피고가 경매담당공무원으로서의 주의의무를 심히 해태한 중대한 과실이 있었다고 단정될수는 없고 달리 피고에게 중대한 과실이 있었다고 볼만한 증거가 없다고 판시하고 있다.
2. 공시송달은 재판장의 공시송달명령에 따라 법원서기관 또는 서기가 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 게시하는 방법으로 하는 것이므로 법원서기관등이 최초의 공시송달을 함에 있어서는 사전에 재판장의 공시송달명령을 받아야 하는 것이다. 원심의 인정사실만으로는 피고가 원판시 경매사건의 경매목적물 소유자등에 대한 경매기일통지서를 공시송달할 당시 담당법관의 공시송달명령이 없음을 알고 있었다는 것인지, 그렇지 않으면 그 공시송달명령이 있는 것으로 잘못 알고 있었다는 것인지 불분명하나 피고가 담당법관의 공시송달명령이 없다는 것을 알고 있으면서 위 서류를 공시송달의 방법으로 송달하였다면 피고에게는 그와 같은 불법송달로 인하여 경매목적물의 소유자, 취득자등의 권리가 침해되는 결과가 발생될 수 있음을 인식한 고의가 있었다할 것이고 피고가 담당법관의 공시송달명령이 있는 것으로 잘못알고 위 서류등을 공시송달의 방법으로 송달한 것이라면 피고에게는 담당법관의 공시송달명령을 받아 최초의 공시송달을 하여야 하는 법원서기관 등의 업무상의 주의의무를 현저하게 해태한 중대한 과실이 있었다고 할 것이다.
원심이 피고가 원판시 공시송달을 할 때 재판장의 공시송달명령이 없었다는 것을 알고 있었는지의 여부에 대하여 심리도 하지 아니하고 위와 같이 피고에게 중대한 과실이 없었다고 판시한 것은 이유불비와 심리미진의 위법이 있는 것이라 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만