【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전정구
【원심판결】
서울고등법원 1992.3.27. 선고 92노231 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】
(1) 피고인의 상고이유 중 법령변경에 따른 법률적용위반, 죄명과 적용법률의 불일치에 의한 소송절차상의 법령위반, 양형부당의 점을 제외한 나머지 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
피고인이 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고 법원이 그 조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등에 비추어 성립의 진정을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하는 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다고 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 검사 작성의 피고인에 대한 제1, 2회 피의자신문조서에는 피고인이 그 조서의 기재내용을 읽어 본 후 서명날인 및 간인도 하였고 이에 대하여 성립과 임의성을 인정하여 이에 대한 증거조사가 마쳐진 후 피고인이 그 다음 공판기일에서 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 고지받고도 변경할 점과 이의할 점이 없다고 진술한 후에 위 성립의 진정을 부인하는 취지의 서면을 제출하였으나 위 피의자신문조서의 내용이 피고인의 제1심 법정에서의 진술과 크게 다른 점이 없는 점과 그 기재내용이 신문에 대하여 자유로이 부인하거나 변명한 점 등에 비추어 피고인이 최초 성립의 진정을 인정한 진술에 의하여 위 조서들의 진정성립이 인정된다고 보이므로 위 피의자신문조서가 증거능력이 있는 것으로 본 원심 및 제1심의 판단은 옳다고 할 것이다.
원심이 유지한 제1심이 사실인정의 증거로 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 수회 있음에도 이를 특정함이 없이 위 피의자신문조서 중 판시사실에 일부 맞는 진술기재를 들고 있으나 피고인이 서명날인을 거부함으로 인하여 그의 서명·날인이 없는, 제1, 2회 피의자신문조서를 제외한 나머지 피의자신문조서는 그 내용이 신문에 대하여 진술을 거부하는 것이 대부분으로서 그 판시 범죄사실 인정에는 아무런 도움이 되지 않는 것임을 알 수 있어 피고인의 서명·날인이 없는 위 각 조서는 증거로 사용된 것이 아니라고 볼 여지가 있지만 제1심이 피고인의 서명·날인이 없는 위 각 피의자신문조서까지도 증거로 사용한 것이고 원심도 이를 그대로 용인한 것이라면 피고인의 서명·날인 및 간인이 없는 위 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 할 것이므로( 당원 1981.10.27. 선고 81도1370 판결; 1967.9.5. 선고 67도959 판결 참조) 이를 범죄사실 인정의 증거로 사용한 원심 및 제1심의 조치는 위법하다고 아니할 수 없다. 그러나 위 각 피의자신문조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 사기의 범의, 편취한 이득액등 제1심 인정의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 이와 같은 위법은 판결결과에 아무런 영향도 미치지 아니하였다고 할 것이고 따라서 원심이 제1심의 사실인정 과정에 판결에 영향을 미친 위법이 없는 것으로 본 것은 결국 정당하다. 그 밖에 일건 기록을 살펴보아도 제1심 및 원심의 소송절차에 무슨 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 소론은 원심판결에 증거능력이나 신빙성이 없는 증거를 채용하거나 피고인의 진술을 유일한 증거로 하는 등의 위법, 채증법칙위반 또는 심리미진의 위법, 소송절차상 헌법 제11조 제1항, 제12조, 제27조, 제37조 등에 위반하거나 “알”권리를 침해하고 증거조사에 대한 의견진술권이나 반대신문권을 박탈한 위법, 진술거부권과 변호인 선임권을 고지하지 않고 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서를 증거로 한 위법, 판결이유에 모순이나 불비가 있는 위법, 부당하게 피고인 신청의 증거를 조사하지 아니한 위법 등이 있다고 주장하고 있지만 받아들일 수 없다. 논지가 내세우는 당원 판례는 이 사건과 사안을 달리 한 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실이나 적법히 진행된 소송절차를 위법하게 진행된 것이라는 견해를 전제로 원심판결의 사실인정, 공판절차, 법령적용 등에 있어서 위법이 있다고 공격하는 것으로서 모두 받아들일 수 없는 것이다.
(2) 피고인의 상고이유 중 법령변경에 따른 법률적용위반, 죄명과 적용법률의 불일치에 의한 소송절차상의 법령위반의 점과 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여 본다.
원심이 확정한 피해자 신연석에 대한 판시 제1 사기죄의 범행으로 인하여 피고인이 취득한 이득액이 합계 5억 2천만 원인데 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 1990.12.31. 개정되었어도 위 이득액에 있어서는 개정 전후를 통하여 형의 경중은 없어 행위시법인 개정 전의 위 법률의 해당조항을 적용하여야 한다고 할 것이므로( 당원 1991.10.8. 선고 91도1911 판결 참조) 원심이 같은 견해에서 개정 전 위 법률 제3조 제1항 제3호를 적용하여야 한다고 판단한 것은 옳다. 법원이 인정하는 범죄사실이 공소사실과 차이가 없이 동일한 경우에는 비록 검사가 재판시법인 개정 후 신법의 적용을 구하였더라도 그 범행에 대한 형의 경중의 차이가 없으면 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없어 공소장 변경 절차를 거치지 않고도 정당하게 적용되어야 할 행위시법인 구법을 적용할 수 있다 할 것이므로( 당원 1976.11.23. 선고 75도363 판결 참조) 원심이 같은 견해에서 공소장 변경절차를 거치지 않고 구법을 적용한 제1심 판결을 정당한 것으로 본 것도 옳다. 또한 판결의 죄명기재의 잘못이 소송절차상의 법령위반이라 할 수 없을 뿐 아니라 원심 및 제1심 판결에서 죄명을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반으로 기재하여야 할 것을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반으로 기재한 것은 단순한 착오에서 비롯된 것으로서 그것이 판결에 영향을 미치는 바 있다고 할 수 없다. 피고인이 위 상고이유에서 내세우는 당원 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 적절하지 아니하다. 논지는 위와 반대의 견해에서 원심판결을 공격하는 것에 불과하여 받아들일 수 없는 것이다.
(3) 피고인의 상고이유 중 양형부당의 점에 대하여 본다.
이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이고 기록을 살펴보아도 원심이 유지한 제1심의 피고인에 대한 형의 양정에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지도 받아들일 수 없다.
(4) 상고논지는 어느 것이나 이유 없으므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수