【원고, 상고인】
제주고씨영곡공귀화파종중 소송대리인 변호사 이재인
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이인제
【원심판결】
서울고등법원 1990.12.21. 선고 90나27230 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 종중이라 함은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원상호간의 친목등을 목적으로 하는 공동선조의 후손 중 성년이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단을 말하는 것이고 종중의 대표자 선임은 종중규약이 있으면 그에 따르고 규약이 없으면 그 종중의 관례에 의하며 관례 역시 없는 경우에는 종중에 관한 일반관습에 의하되 종중의 종장(종장이 없으면 종원중의 연고항존자)의 소집에 의하여 출석한 종원의 과반수의 찬성에 의한 결의에 의하는 것이 종중에 관한 우리나라의 일반적인 관습이라고 전제하고 그 거시의 증거에 의하여 소외 제주고씨영곡공파종중은 중시조 고말로의 15세손인 영곡공 득종을 공동선조로 하여 그의 후손들이 조상의 분묘수호, 봉제사, 종원상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성된 자연적 집단으로서 그 종원들은 매년 위 영곡공의 향사일인 음력 10월15일에 그 시제를 지내온 사실, 위 종중의 종원인 소외 1은 판시 부동산이 미등기 상태로 토지대장상 위 영곡공의 후손인 망 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 등 9인이 1910.12.30. 공동으로 사정받아 소유하고 있는 것으로 등재되어 있었는데 마침 위 망 소외 2 등 9인은 모두 위 영곡공의 13세손인 귀화의 후손이고 당시 위 부동산을 포함한 그 일대의 토지가 공업단지조성을 위해 곧 수용되어 위 부동산에 대한 보상금이 지급될 것이라는 사실을 알고 1984.2.경 위 제주고씨영곡공파종중의 종원이며 위 귀화의 후손으로 대부분 위 부동산에 대한 상속권이 없는 자들인 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18 등 8인{위 소외 1을 포함하여 이들 9인은 귀화의 4세손인 소외 19, 소외 20, 소외 21, 소외 22 중 소외 19의 후손이며 그 중 소외 13만 상속권이 있다}을 불러 모아 위 부동산에 대한 보상금을 수령할 목적으로 임의로 위 귀화를 공동선조로 하여 그 후손들이 종원이 되는 제주고씨영곡공귀화파종중이라는 원고종중을 만들어 위 소외 1을 원고종중의 대표자로 하고 위 부동산을 원고종중의 소유로 하기로 협의한 후 위 부동산에 관하여 원고종중 명의로 소유권이전등기를 경료하기 위하여 위 소외 1이 원고종중명의로 위 부동산을 상속한 위 망 소외 2 등 9인의 후손들인 피고등을 상대로 하여 인천지방법원 85가합944호로 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기한 사실, 1984.2. 당시 위 귀화의 후손 중 성년 이상의 남자 수는 52인 이상인 사실을 확정한 다음 위 인정사실에 의하면 제주고씨영곡공귀화파종중이라는 원고종중은 영곡공의 13세손인 위 귀화를 공동선조로 하여 그의 후손들이 조상의 분묘수호 등을 목적으로 하여 구성된 자연적 집단으로 보기가 어렵다 할 것이므로 단체로서의 실체를 인정할 수 없어 권리능력 없는 사단이라 할 수 없고 가사 원고종중이 권리능력 없는 사단이라 하더라도 위 소외 1은 적법한 절차에 의하여 선임된 원고종중의 대표자라 할 수도 없으므로 이 사건 소는 원고종중이 당사자능력이 없거나 원고종중의 대표권이 없는 자에 의하여 제기된 소로서 부적법하다고 판시하였는바, 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없으며 피고들이 논지가 들고 있는 소송에서 원고의 청구를 인낙한 일이 있다 하여 원심판결이 기판력에 저촉된다 할 수 없고 기록에 의하면 논지가 들고 있는 판결에서도 이 사건에서와 같은 이유로 원고종중의 실체가 부정되고 그것이 당원에서 그대로 확정된 사실을 알 수 있으므로 원심판결에 확정판결의 효력에 관한 법리오해나 기판력에 저촉되는 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수