【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
학교법인 혜화학원 소송대리인 변호사 황규정
【원심판결】
부산지방법원 1991.10.11. 선고 91나367 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 도시계획사업을 실시하기 위하여 그 판시 제1,2,3, 토지들을 협의매수하고자 하였지만 그 소유자인 소외 장원찬의 주소 및 거소가 불명하여 협의를 할 수 없었으므로, 위 토지들 소재지인 부산 동래구 금정동에 소외 장원찬이 그 관내에 주소 또는 거소를 두고 있는지 여부를 확인하였으나 금정동장으로부터 그 관내에 위 장원찬의 주소 또는 거소가 없다는 회신을 받고서, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 공시송달 절차를 밟아 위 토지들에 관하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 을 제8호증(주소확인의뢰에 대한 회시)의 기재에 의하면 금정동장은 그 관내에 소외 장원찬의 주소 또는 거소가 없지만 연고자로서 원고들 중 1인인 장영식이 있음을 회신하였고, 한편 위 토지들의 토지대장에는 위 장원찬이 1912년에 이를 사정받았다고 기재되어 있는바, 위 특례법 소정의 협의는, 타인의 특정 재산권을 그 권리자의 의사 여하에 관계없이 법률에 의하여 강제로 취득하는 공용수용과는 달라서, 사법상 매매계약처럼 사업시행자와 그 상대방인 권리자가 대등한 지위에서 성립되어야 하고 그 협의가 이루어지지 아니하면 위 특례법 소정의 협의취득은 이루어지지 아니하는 점, 또한 위 특례법 제6조 제1항에서 정한 공시송달의 방법으로 협의 성립이 의제되면 사업시행자는 확정적으로 소유권을 취득하는 반면에 권리자는 이에 불복할 방법이 없는 점, 위 특례법 규정의 취지 및 사회상규를 종합하여 고려하면, 소외 장원찬은 피고가 위 주소 확인을 의뢰한 1985.말경에는 이미 사망하였을 개연성이 매우 높았다고 보이므로, 피고로서는 마땅히 을 제8호증에 연고자로 기재된 장영식의 주소나 거소를 추적하여 본 후 동인도 주소불명으로 밝혀진 다음에야 위 특례법 소정의 공시송달절차를 밟아야 했는데도, 위와 같이 곧바로 공시송달 절차를 밟았으니 이 공시송달은 효력이 없고, 따라서 이에 터잡은 피고 명의의 위 토지들에 관한 소유권이전등기도 무효라고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심이, 소외 2가 소외 1을 상대로 그 판시 제4 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라는 소송을 제기하여 승소판결을 받긴 했으나, 이는 이미 사망한 자를 상대로 한 판결로서 당연 무효라고 설시한 후, 원심이 배척한 증거 이외에는 소외 2가 소외 1로부터 위 토지를 매수한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고 명의의 위 토지에 관한 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지도 이유 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판관) 박우동 윤영철 박만호