【원고, 피상고인】 현대상선주식회사 소송대리인 변호사 이재후, 장수길【피고, 상 고 인】 주식회사 삼익주택 소송대리인 변호사 박용일, 정해덕【피고 보조참가인】 현대해운주식회사 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식 【원심판결】【주 문】 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.【이 유】 피고 소송대리인과 피고 보조참가인 소송대리인의 각 상고이유에 대하여, 1. 상법 제46조 제12호, 제114조에 의하여 자기의 명의로 물건운송의 주선을 영업으로 하는 상인을 운송주선인이라고 하는바, 여기서 주선이라 함은 자기의 이름으로 타인의 계산아래 법률행위를 하는 것을 의미하는 것이므로 운송주선계약은 운송주선인이 그 상대방인 위탁자를 위하여 물건운송계약을 체결할 것 등의 위탁을 인수하는 계약으로 민법상의 위임의 일종이기 때문에 운송주선업에 관한 상법의 규정이 적용되는 외에 민법의 위임에 관한 규정이 보충 적용된다. 이와 같이 운송주선인은 자기의 이름으로 주선행위를 하는 것을 영업으로 하는 것이지만 하주나 운송인의 대리인이 되기도 하고 실제에 있어서도 위탁자의 이름으로 운송계약을 체결하는 일이 많은 것도 사실이며, 이와 같은 경우에도 운송주선인임에는 변함이 없다. 원래 이러한 운송주선업은 운송의 거리가 육해공 삼면에 걸쳐 길어지고 운송수단도 다양할 뿐만 아니라 공간적 이동이 필요불가피한 화물도 복잡다양화, 대형다량화 되어짐에 따라 송하인과 운송인이 적당한 상대방을 적기에 선택하여 이와 운송계약을 체결하기 어렵게 되었으므로 송하인과 운송인의 중간에서 가장 확실하고 안전신속한 운송로와 시기를 선택하여 운송의 주선을 하는 운송주선업이 필요하게 되어 점차 긴요한 수단으로서 발달하게 된 것인 바, 운송주선인은 위탁자를 위하여 물건운송계약을 체결할 것 등의 위탁을 인수하는 것을 본래적인 영업의 목적으로 하는 것이기는 하나 이러한 운송주선인이 다른사람의 운송목적의 실현에 도움을 주는 부수적 업무를 담당할 수도 있는 것이어서 상품의 통관절차, 운송물의 검수, 보관, 부보, 운송물의 수령인도 등의 업무를 담당하고 있는 것이 상례에 속하고 오히려 순수한 운송주선업만을 영업으로 하는 것은 드물고, 이와 같은 부수업무외에도 운송수단까지 갖추어 거기에 알맞은 운송영업까지 겸하여 수행하고 있는 것이 많은 형편이므로 이와 같은 운송영업을 겸하는 운송주선인에 대하여는 그 역할수행의 물적보장을 위하여 여러 가지의 법령에 의하여 시설기준 등을 정해놓고 있으며(예, 철도소운송업법, 자동차운수사업법, 항공법 등) 이 사건에서 문제가 된 해상운송주선업에 대하여서도 이 사건이 일어난 1982년에 시행되었던 해상운송사업법에서는 해상운송주선업의 면허기준 가운데 주선업을 경영하는 자의 책임범위가 명확한 경영형태일 것과 재정적 기초가 확실할 것 등을 요건으로 하고 있는 바 [1984.1.1부터는 해상운송주선업은 면허사업이 아니고 해운업법에 의한 등록사업으로 바뀌었으나 등록기준은 자본금 1억원 이상의 상법상의 주식회사로서 2인 이상의 해무사를 고용하고(이 해무사고용은 1986.1.1부터임) 1대이상의 텔렉스 기타의 영업설비 등을 갖추어야 하도록 강화되었다]. 이로써 본다면 해상운송주선인 가운데에서 해상운송인으로서의 기능수행이 가능한 주선인이 됨에는 그에 상응하는 재산적 바탕(선박 등의 영업설비나 아니면 상업신용)이 있어야 한다는 것은 우리의 경험칙에 비추어 당연한 사리에 속한다 할 것이다.그런데 운송주선인은 위탁자를 위하여 물건운송의 주선을 하는 것이기 때문에 운송인과의 사이에 물건운송계약을 체결했을 때에는 상법 제123조, 제104조에 의하여 그 구체적 내용에 관한 통지를 해야하고 이 경우에는 위탁자와의 내부관계에 있어서는 운송주선인이 체결한 운송계약상의 권리의무는 주선인에 의한 양도 등 특별한 이전절차없이도 위탁자에 귀속되는 것이지만 위탁자가 그 권리를 운송인에게 주장할 수 있기 위하여는 민법 제450조 내지 제452조에 따른 채권양도의 통지가 필요하고 다만 지시식이나 무기명식의 선하증권이 발행되어 있을 때에는 민법 제508조, 제523조에 의하여 운송주선인이 이를 위탁자에게 배서 또는 교부함으로써 그러한 절차를 이행하는 것이 된다 하겠다. 여기서 한가지 덧붙여 둘 것은 다같이 운송주선인이라 불려지고 있어도 발송지운송주선인의 위탁을 받고 하는 도착지운송주선인이나 중간운송주선인의 행위 등은 특별한 사정이 없는 한 상법상의 운송주선행위가 아니라는 점이다. 2. 이제 이 사건에 관하여 보건대, 원판결이 확정한 사실을 간추려 보면 다음과 같다. 즉, 사우디아라비아의 건설현장에서 쓸 철 구조물을 선적하기 위하여 피고 회사는 운송주선업회사인 우양에게 위 화물 1입방미터당 운임을 미화 40불씩으로 하되 선적완료 즉시 지급하기로 하여 운송주선하여 줄 것을 위탁하고 이에 따라 우양은 1982.3.5 해상운송회사인 피고보조참가인과의 사이에 운임은 1입방미터당 미화 40불(다만, 이 돈 중에 피고 보조참가 인은 운송주선인인 우양에게 약정된 수수료로 1입방미터당 미화 2불씩을 반환하기로 하여 실제운임은 미화 38불이다.)로 하는 물건운송계약을 체결하였으며, 이에 따라 피고 보조참가인이 위 화물을 사우디아라비아의 목적항구까지 무사히 운송하여 1982.4.20까지 양하를 마치고 피고에게 인도하였었는데 그 전인 같은 해 3.27과 29에 우양은 사우디아라비아의 현지 상인이면서 우양과 상호대리인 관계에 있는 M.T.A.(Mideast Trading Agencies 이하 M.T.A.라고 줄여 쓴다)의 선하증권용지에 M.T.A. 의 대리인 자격으로 위 화물에 관한 선적선하증권을 발행하여 피고회사에게 교부함에 따라 피고회사는 제일은행에서 위 화물의 수출대금을 회수하였다는 것이다. 이와 같이 확정한 사실에 기하여 원심은 설시하기를 우양과 피고사이에 체결된 운송주선계약은 위 화물의 운임을 1입방미터당 미화 40불로 하는 확정운임운송주선계약임을 알 수 있을 뿐만 아니라 우양은 위 화물의 운송의뢰인인 피고회사의 청구에 의하여 선하증권을 작성하여 이를 교부한 사실을 알 수 있는 바, 그렇다면 우양은 피고가 운송주선을 의뢰한 위 화물들의 운송을 직접 인수하여 피고에 대한 관계에서 운송인으로서의 권리의무를 취득하였다고 할 것이고, 한편 피고는 1982.4.2 우양으로부터 위 운송채권을 원고에게 양도하였다는 내용의 확정일자 있는 증서로서 그 통지를 받은 사실을 피고 스스로 자인하고 있으므로 피고는 특단의 사정이 없는 한 원고에게 위 화물의 운임을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있다. 3. 이로써 본다면 요컨대, 원심은 우양이 선적선하증권을 발행하여 피고에게 교부했으므로 상법 제116조에 의하여 또한 피고와 우양간의 계약은 같은 법 제119조 제2항의 확정운임운송 주선계약이기 때문에 결국 우양이 위탁자인 피고의 운송주선인 겸 해상물품운송인이고 피고보조참가인은 우양의 재운송인에 불과한 것이라는데 귀착되므로 이러한 판단의 당부에 대하여 살펴보기로 한다. (1) 먼저 원심이 해상운송주선인인 우양이 상법 제116조의 개입권을 행사한 것으로 판단한 선하증권은 우양이 자기의 명의로 발행한 것이 아니라 M.T.A.의 대리인 자격으로 발행했다는 것이며, 그와 같이 한 이유는 양륙항인 사우디아라비아 항구에서의 통관 및 육상운송의 편의를 위하여 화주인 피고회사의 부탁을 받고 그렇게 한 것이라는 것이므로 우양과 M.T.A.간에 상호대리관계가 있다 하여도 그것만으로는 이 선하증권이 위에서 본 상법규정상의 개입권행사의 적법조건이 되는 "운송주선인이 작성한 증권"으로 볼 수는 없다 할 것이다 (기록에 의하여 원심이 말하는 상호대리관계가 무엇을 말하는지 분명하지는 아니하나 우양과 M.T.A.는 서로간에 약정에 따라 사우디아라비아와 우리나라에서 서로서로의 도착지 운송주선인 관계가 있었는 것처럼 보인다). (2) 그 다음 원심은 피고와 우양간의 계약을 상법 제119조 제2항의 확정운임운송주선계약으로 판단하고 있는 바, 상법 제119조 제2항은 "운송주선계약으로 운임의 액을 정한 경우에는 다른 약정이 없으므로 따로 보수를 청구하지 못한다"고 규정하고 있다. 이것은 이미 본 바와 같이 본래 운송주선계약은 위임계약으로서 운송의 결과에 관계없이 다만 운송인과 운송계약을 체결하고 운송품을 운송인에게 인도하기만 하면 위임사무는 완료한 것이 되므로 그때에 보수청구권이 생기고 지급시기가 도래하는 것이나 ( 같은 조 제1항) 운송주선인이 운송주선계약으로 운임의 액을 정한 경우 즉, 이른바 확정운임운송주선계약이 체결되었을 때에는 바로 그때에 위탁자와 운송주선인과의 사이에 운송계약이 체결된 것으로 보아 운송의 결과에 따라 지급되는 운임에 의하여 운송주선인의 보수와 운송인으로서의 보수가 함께 약정된 것으로 해석되므로 특약이 없는 한 운송주선인으로서의 보수를 따로 구하지 못한다는 뜻인 것이다. 그런데 운송주선인이 해상운송인으로서의 기능을 수행하는데는 그것이 가능한재산적 바탕이 있어야 한다는 것은 이미 본 바와 같으므로 운송주선계약으로 운임의 액이 정해진 경우라도 그것을 확정운임운송주선계약으로 볼 수 있으려면 첫째로, 주선인에게 위와 같은 재산적 바탕이 있어야 하고 둘째로, 그 정해진 "운임의 액"이 순수한 운송수단의 댓가 즉 운송부분의 댓가만이 아니고 운송품이 위탁자로부터 수하인에게 도달되기까지의 액수가 정해진 경우라야만 한다 할 것이므로 구체적인 경우에 당사자의 의사표시를 해석함에 있어서는 위와 같은 요소가 갖추어져 있었느냐를 따져 보아 확정운임운송계약인가의 여부를 확정해야 하는 것이다. 여기서 원심이 이 사건 계약을 확정운임운송주선계약이라고 판단을 내리기 위하여 인용하고 있는 증거자료를 살펴보건대, 그에 관계된 증거는 을 제1호증의1과 제1심 및 원심증인 김윤시의 각 증언과 같은 증인의 진술이 기재된 을 제13호증 뿐이므로 결국 원심은 을 제1호증의 1과 김윤시의 진술 두가지만으로 위와 같은 사실을 인정하고 있는 셈이라 할 것이고 실제로 이 사건 기록을 아무리 뒤져보아도 우양과 피고, 그리고 피고보조참가인이 관계된 당초의 계약문서는 을 제1호증의1 뿐이다. 그런데 을 제1호증의 1은 우양과 피고보조참가인이 피고앞으로 보내는 형식의 문서로서 다음과 같이 되어있다. 우리는 다음 조건으로 귀사와 우리들간에 운송계약을 확인해 주시기 바랍니다. 1) 선명 : 기선 "한송호" 1항차 2) 화물 및 수령 : 철재 약 4,000입방미터 3) 선적항 : 한국 마산 4) 양하항 : 사우디아라비아 담암 5) 선적일자 : 1982.3.10-3.15 6) 운임요율 : 1입방미터당 미화 4,000불 7) 선적/입항조건 : 적양하비용 선주부담조건 8) 송하인 : (주) 삼익주택 9) 기타조건 : GENCON 용선계약서조항 및 선하증권 조항에 따름 10) 비고 위 동의함 (주) 우 양 현대해운(주) (기명날인) (서 명) (주)삼익주택이라 되어 있는 바, 이 사건에서 주선인인 우양에 대한 위탁자를 원심처럼 피고로 본다 하더라도(그 당부는 여기서는 접어두기로 한다) 이는 우양이 피고와 체결한 운송계약을 주선인으로서 상법 제123조, 제104조에 의하여 위탁자인 피고에게 통지한 문서임과 동시에 채권양도통지서라고 볼 수도 있다 하겠고 특히 송하인이 피고로 되어 있는 것을 보면 더욱 더 이 계약은 우양의 주선아래 피고와 피고보조참가인 간의 운송계약으로 보여지는데 이에 관하여 원심은 설시하기를 제1심증인 김윤시의 증언에 의하면 선하증권을 매입하고 있는 은행 등에 대한 신용관계상 운송의뢰인 또는 운송주선인의 요구에 따라 송하인의 표시를 운송주선인 대신에 그 주선위탁자 자신으로 하여 선하증권을 발행하고 있는 실무상의 관례를 인정할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 항해용선계약서(을 제1호증의 1)에 송하인 표시가 피고로 되어 있다 하여 반드시 을 제1호증의1에 표시되어 있는 계약이 피고와 우양간의 확정운임운송주선계약이 아니라고 볼 수 없다는 뜻으로 풀이하고 있다. 그러나 선하증권상의 송하인 표시를 계약당사자가 아닌 실질상의 화물발송인으로 표시해도 선하증권의 효력에 소장이 없다는 것은 해운업계에 일반적으로 인식되어온 유효한 관례임이 명백하다 하겠으나 이 사건 계약서인 FIXTURE MEMO 상의 송하인 표시가 위와 같이 피고로 되어 있다면 그것은 우양의 주선아래 피고와 피고보조참가인간에 체결된 계약으로 볼 여지는 있을지언정 위 원심설시의 증언뿐만 아니라 같은 증인의 모든 진술에 의하여도 이 사건 운임이 확실히 송하인으로부터 수하인까지의 모든 비용을 의미한다는 사정이 나타나 있지 않는데도 불구하고(오히려 계약서상으로는 순수한 운송부분의 댓가인 것으로 볼 여지가 있을 뿐이다) 이 사건 운송주선계약을 그 근거를 쉽게 수긍할 수 없는 원심설시의 증언 한마디에 의하여 그 설시 확정운임운송주선계약이라고 한 원심의 인정판단은 그릇된 것이라고 하지 않을 수 없다. 그리고 원심이 그 각 진술을 증거로 채용하고 있는 김윤시의 진술들에 의하면 우양은 이 사건 계약당시 1982.4.20에 도래할 원고의 액면 금 15,000,000원 어음의 결제능력이 당장 없어 부도위기에 직면한데다가(결국 부도가 되었다) 해운업계의 운송인들에게 많은 운임채무를 지고 있어 원고에게는 1982.3.31 현재 180,000,000원, 피고보조참가인에게도 37,000,000원 등의 부채가 있었다는 것이고, 같은 증인의 진술에 원심이 배척하지 아니한 을 제19호증의1 내지 6의 기재를 모아보면 우리 나라의 대우, 삼성, 선경, 계양상사 등이 수혜자로 된 쿠웨이트 중동은행의 취소불능신용장에는 우양에게 발급한 선하증권은 인수될 수 없다는 것을 특기사항으로 기재하고 있을 정도로 신용이 없다는 것과 우양의 해상운송주선인으로의 관여를 금하고 있다는 것은 이 사건의 원고 및 피고보조참가인 뿐만 아니라 국내의 해운업계에서 널리 알려진 사실이라는 것인 바, 이미 위에서 본 것처럼 해상운송인으로서의 기능수행이 가능한 주선인이 됨에는 그에 상응하는 재산적 바탕인 영업설비나 신용이 있어야 한다는 사정에 비추어 볼 때 더우기 이 사건 운임액이 1억 천여만원에 달하는 점 등에 비추어 보면 원심이 김윤시의 각 진술에 의하여 FIXTURE MEMO상의 계약을 확정운임운송주선계약으로 본 것은 정당하다고 수긍이 되지 아니한다. 더구나 원심이 배척하지 아니한 을 제2호증, 을 제23호증의 각 기재와 원심이 배척한 원심증인 김 대진의 진술과 원심이 채용하고 있는 김윤시의 증언들을 모아보면, 이 사건 화물운송은 그러한 화물이 있다는 정보를 피고보조참가인이 우양보다 먼저 입수하고 사전답사하여 선박에의 적부도를 송하인인 피고의 부사장에게 먼저 브리핑까지 했었는데 피고의 실무자인 황규홍 차장이 우양을 주선인으로 등장시켜 우양이 받게 될 커미숀 가운데 절반을 차지할 사익을 추구하기 위하여 강력하게 우양의 등장을 요청하므로 당시의 해운업계의 불황때문에 거절하지 못하고 이 사건 계약에 개입시키게 되었다는 것과 우양의 실무자인 김윤시 차장과 피고의 실무자인 황규홍 차장은 운송인인 피고보조참가인도 모르게 이미 위에서 본 바와 같은 M.T.A 명의의 선하증권을 발행받아 수출대금을 회수한 다음 이를 숨기고 그러한 정을 모르는 피고보조참가인으로부터 1982.3.28자로 발행된, 선적선하증권을 1982.4.10경 받아 가지고 위 황규홍 차장이 피고보조참가인도 모르게 황급히 사우디아라비아의 양하항에 가서 피고보조참가인의 선장에 제시하여 선적화물을 인도받은 것임을 알 수 있는 바, 원심이 위와 같은 여러사정에도 불구하고 이 사건 계약을 확정운임운송주선계약으로 보려면 당시 계약에 깊이 관여하였던 황규홍 차장 등을 조사하는 등 하여 이미 본 바와 같이 운송주선은 송하인과 운송인이 적당한 상대방을 선택하기 어려운 점을 극복하기 위하여 필요한 것인데 이 사건의 경우는 피고나 피고 보조참가인이 모두 상대방의 사정을 잘알고 있었는데도 우양을 주선인으로 끌어들인 배경과 운송인인 피고 보조참가인이 발행한 선하증권을 젖혀두고 M.T.A. 명의의 선하증권으로 네고를 한 이유 및 그것을 숨긴 까닭과 우양이 상업신용이 불실한데도 불구하고 송하인으로부터 수하인까지의 일체의 비용을 화물 1입방미터당 40불로 약정했었는가 등에 관하여 좀더 심리를 하여 위에서 본 여러가지 난점을 배제시킬만한 합리성이 인정되었어야만 해상운송주선인인 우양이 운송인으로서의 지위에 있었다고 할 수 있다 할 것이다. 4. 그럼에도 불구하고 위와 같이 판단한 원판결에는 심리미진, 채증법칙위배가 아니면 운송주선인의 개입권과 확정운임운송주선계약에 관한 법리오해가 있다 할 것으로서 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지들은 이유있다. 이에 원판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석