【원고, 피상고인】
신용적
【피고, 상고인】
서울특별시 관악구청장
【원심판결】
서울고등법원 1989.7.5. 선고 88구10239 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1988.4.16. 피고로부터 일반주거지역에 속하는 원판시 이 사건 대지에 지하 1층, 지상 3층으로된 근린생활시설(독서실) 및 주택건축허가를 받아 건축공사에 착공한뒤 지층은 원고 가족들이 살림을 할 수 있도록 꾸미고 1,2,3층은 각 벽으로 칸막이를 하여 1층에 방 15개, 2층과 3층에 각 방 16개씩 합계 47개의 방을 꾸며 동년 9.초순경 위 건물을 완공한 다음 그 무렵부터 지층에서는 원고 가족들이 거주하고 있고 1,2,3층에는 모두 50여명의 고시준비생들이 입주하여 그곳에서 시험공부를 하고 있는 사실과 이 사건 건물의 1,2,3층은 고시수험생들이 독방에서 공부를 할 수 있도록 하기 위해 가운데 설치된 복도의 양쪽에 방을 만든 사실을 인정한 다음 위 건물은 따로이 부엌을 설치하거나 여러세대가 살림을 할 수 있도록 시설을 한 바도 없으니 이 사건 건물의 1,2,3층을 다중주택이라고 단정할 수 없을 것이고 건물의 1,2,3층에 칸막이 벽을 설치하여 방을 만든 것은 독서실의 내부구조의 변경에 지나지 아니하며 이와 같은 내부구조의 변경은 건축법 제5조 제4항과 같은법시행령 제6조 소정의 공사중의 경미한 변경으로서 이에 대한 허가나 신고없이도 가능하다고 인정되므로 독서실로서 건축허가를 받은 위 건물의 1,2,3층에 칸막이 벽을 설치하여 방을 만들었다 하여 건축법이나 그 시행령의 규정에 어긋나는 것이라 볼 수 없다고 판시하고 있다.
그러나 건축법 제32조 제1항, 같은법시행령 제66조 제1항 제2호에 의하면 일반주거지역내에서의 다중주택은 시장, 군수가 도시계획상 지장이 없다고 인정하여 지정, 공고한 구역을 제외하고는 건축할 수 없도록 규정되어 있고, 같은시행령 제2조 제12호 부표(건축물의 용도분류) 제1항 제2호는 학생 또는 직장인등의 다수인이 장기간 거주할 수 있는 구조로 된 주택을 단독주택중의 다중주택으로 분류하고 있는 바, 원심의 위 판시만으로는 원판시 이 사건 47개의 독방에 고시준비생들이 입주하여 장기간 거주하고 있는지 확인할 수는 없으나 만약 원판시 50여명의 고시준비생들이 그들의 방을 침실로도 이용하면서 지하층에 설치된 공동식당을 이용하는 등의 방법으로 거주하고 있다면(기록에 의하면 식사는 지하층에 설치된 공동식당을 이용하고 있는 사실이 엿보인다) 원판시 이 사건 건물은 학생 또는 직장인 등의 다수인이 장기간 거주할 수 있는 구조로 된 다중주택에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 위 고시준비생들이 위 독방을 시험준비장소로 어떻게 활용하고 있는지를 심리하여 원판시 이 사건 건물이 다중주택에 해당하는지의 여부를 판단하여야 할 것이다.
원심이 위 건물이 실제 어떤 용도로 사용하고 있는지 구체적으로 심리하지 아니하고 위와 같이 건물에 따로이 부엌을 설치하거나 여러세대가 살림을 할 수 있도록 시설을 한 바 없으니 위 건물을 다중주택이라고 할 수 없다고 한 것은 다중주택에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 이 사건건물의 높이에 대하여 그 판시사실을 인정하고 이 사건 건물의 지층은 북쪽 도로면으로부터 약 150센티미터정도 노출되어 건축허가 내용보다 약 60센티미터정도가 지상으로 더 노출되어 있으나 이는 이 사건 대지가 경사진 땅인 관계로 건물전면의 마당에서 보면 이 사건 건물의 지층은 불과 약 27센티정도 밖에 지면으로 노출되지 않았는데도 후면 도로면으로부터서는 위와 같이 약 150센티미터가 노출된 것으로서 위 건물의 후면 도로면으로부터 건물의 지붕까지의 건물전체의 높이는 8미터 50센티미터에 불과해 허가된 10미터 10센티미터에도 미달한 즉 원판시 이사건 건물의 지층이 허가된 내용보다 더 지상에 노출되었다 하더라도 이로인해 이웃집의 일조권에 아무런 장해를 준 바 없다 하겠으며 이것만으로써 달리 건축관계법령에 위반되는 것이라 볼 수 없다고 판시하고 있다.
그러나 원심이 확정하고 있는 바와 같이 원고가 원판시 이 사건 건물을 건축함에 있어서 건물의 지층의 높이는 280센티미터로 하되 건물후면인 북쪽은 도로면으로부터 90센티미터를 지상에 노출시키도록 건축허가를 받았는데 원고가 이에 위반하여 원판시와 같은 지하층을 건축한 것이라면 이는 건축법 제2조 제5호의 규정에 따른 지하층 이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
원심이 위와 같이 판시하여 이 사건 건물의 지층이 건축관계법령에 위반되지 아니한 것이라고 판단한 것은 위 건축법 조항의 지하층에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 따라서 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 할것없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만