【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
한국토지개발공사 소송대리인 변호사 차상근
【독립당사자참가인, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1994.2.2.선고 92나69917,92나69924(참가) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다.
원고의 소와 독립당사자참가인의 참가신청을 모두 각하한다.
소송총비용 중 본소로 인한 부분은 원고의, 참가로 인한 부분은 독립당사자참가인의 각 부담으로 한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1989.6.20. 건설부고시 제306호로 승인된 경기 고양 일산 택지개발사업의 시행자인 피고가 사업시행을 위한 이주대책의 일환으로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라고만 한다) 제8조, 같은법시행령 제5조, 같은법 시행규칙 제27조의 2에 의거하여 이주대책을 수립하였는데, 그 내용은 위 택지개발예정지구 지정일인 1989.6.20. 현재 위 예정지구 내에 주거용 건물(가옥)을 소유한 자로서 보상계획 공고일인 1990.4.3. 현재 그 건물에 거주하고 있는 자 또는 위 보상계획 공고일 현재 거주하고 있지 않은 자 중에서 당해 가옥 이외에 본인 또는 동일 세대원의 주택이 없는 자로서 위 예정지구 지정일 이전에 그 가옥에 거주한 사실이 있고 직장·학교·장기요양·사업상 형편 등의 사유로 주거를 이전한 자를 이주대책대상자로 선정하여 위 대상자의 신청에 의하여 세대별로 이주자 택지공급 또는 아파트 입주권 부여 중에서 택일하도록 하는 것이었던 사실을 인정한 다음, 위 예정지구 고시일 현재 사업지구 내에 소재한 경기 고양군 (주소 생략) 전 1,722㎡ 지상 이 사건 (가), (나)건물 중 (가)건물은 원고 소유의 주거용 건물로서 원고가 일시 이에 거주하다가 직장 관계로 주거를 서울로 이전하였고, (나)건물 역시 원고 소유의 건물이므로 위 건물 전부 또는 적어도 하나의 건물에 대하여 원고가 그 소유자이고 비거주자로서의 이주대책대상자로서 이주택지분양의 요건을 갖추고 있으므로 피고에 대하여 대지 70평의 이주자택지분양권이 있음의 확인을 구한다는 원고의 이 사건 본소청구와, 이 사건 건물 중 위 (나)건물을 독립당사자참가인(이하 참가인이라고만 한다)이 직접 주거용 건물로 신축하여 그 소유권을 원시취득한 후 위 보상계획 공고일 현재까지 위 건물에서 거주하여 왔으므로 적어도 위 (나)건물과 관련한 이주대책대상자로서 이주택지를 분양받을 권리가 있다 하여 원고에 대하여는 위 분양권의 확인을, 피고에 대하여는 정당한 이주대책대상자에게 분양하기로 결정된 이주자택지 70평의 분양을 구한다는 참가인의 이 사건 참가신청에 대하여, 이 사건 (나)건물은 원고의 소유가 아니고, 이 사건 (가)건물은 위 예정지구 지정일 현재 주거용 건물이 아니며 원고가 이에 거주한 적도 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 한편, 위 (나)건물이 위 택지개발 예정지구 지정일인 1989.6.20. 현재 참가인의 소유이고 위 보상계획 공고일인 1990.4.3. 현재 참가인이 위 건물에 거주하고 있으며, 피고가 참가인을 위 (나)건물에 대한 이주대책 대상자로 지정하여 이주자 택지 70평을 분양받을 권리를 부여한 사실이 있다고 인정하여 참가인의 위 각 청구는 이를 인용하였다.
2. 그러나 특례법에서 사업시행자에게 이주대책을 수립·실시할 의무를 부과하고 있다고 하여 그 규정 자체만에 의하여 이주자에게 사업시행자가 수립한 이주대책상의 택지분양권이나 아파트입주권 등을 분양받을 수 있는 구체적인 권리(수분양권)가 직접 발생하는 것이라고는 볼 수 없고, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 이주자에게 통지하거나 공고한 후 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 그 신청을 받아 들여 이주대책대상자로 확인·결정을 하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다고 보아야 할 것이므로, 수분양권의 취득을 희망하는 이주자가 소정의 절차에 따라 이주대책 대상자 선정신청을 한 데 대하여 사업시행자가 이주대책 대상자에 해당하지 아니한다고 판단하여 위와 같은 확인·결정 등의 처분을 하지 않고 이주대책대상자에서 제외시키거나 또는 거부조치한 경우에 그 처분이 위법한 것이라면 이주자는 사업시행자를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있을 뿐, 이주자가 구체적인 수분양권을 아직 취득하지도 못한 상태에서 곧바로 분양의무의 주체인 사업시행자를 상대로 이주대책상의 수분양권의 확인 등을 청구하는 민사소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다는 것이 대법원 1994.5.24. 선고 92다35783 전원합의체판결의 견해이므로, 민사소송으로 위와 같이 이주택지를 공급받을 지위에 있음의 확인을 구하는 원고의 이 사건 본소는 부적법하여 각하하여야 하는데도 원심은 이를 간과하고 본안에 들어가 심리판단하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 항고소송 및 민사소송의 법리나 특례법에 의한 이주택지 등의 수분양권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그리고 독립당사자참가소송은 참가인의 원·피고에 대한 청구가 원고의 피고에 대한 본소청구에 병합되어 심리되는 것이므로 참가를 하기 위하여는 참가인의 청구가 본소청구와 동종의 절차에서 심리 판단될 수 있는 것이어야만 하는바, 참가인은 피고에 의하여 이 사건(나)건물에 관한 이주대책대상자로 선정되어 이주자 택지 70평을 분양받을 권리를 부여받았다는 것으로서 참가인의 위 이주대책에 기한 수분양권은 구체적으로 발생한 공법상의 권리라 할 것인데, 참가인의 원고에 대한 청구는 공법상 권리인 위 이주택지 분양권의 확인을 구하는 것이지만 이는 위 법률관계의 일방 당사자인 피고가 아니라 사인인 원고를 상대로 하는 것이므로 민사소송의 대상이 된다 하겠으나, 참가인의 피고에 대한 청구는 공법상 권리관계의 일방 당사자를 상대로 하여 공법상의 의무이행을 구하는 청구로서 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송의 대상임이 분명하므로 결국 이 사건 참가신청은 민사소송절차에 의하여 심리할 수 없는 것을 민사소송으로 청구하는 것이어서 부적법하다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결이 이를 간과한 나머지 각 본안심리를 하여 원고의 청구를 기각하고 참가인의 각 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 부당하여 이를 파기하고, 원심이 확정한 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 종국판결을 하기로 하며, 원고의 청구를 기각하고 참가인의 청구를 인용한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법하므로 이를 취소하고, 원고의 본소청구와 참가인의 참가신청은 모두 부적법하여 각하하며, 소송총비용 중 본소로 인하여 생긴 부분은 원고의, 참가로 인하여 생긴 부분은 참가인의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)