【원고, 피상고인】
심대섭 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 문영길 외 1인
【피고, 상고인】
서울특별시 중구청장
【원심판결】
서울고등법원 1990.10.17. 선고 89구13624 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은 갑제4호증(화재증명원)의 기재와 증인 김용순, 임명수의 각 증언, 현장검증결과 및 변론의 전취지에 의하여 소외 김길준이 이 사건 건물중 철거계고처분의 대상인 6층부분을 4, 5층부분과 함께 1958.12.말경에 허가 없이 증축하였다고 인정하였다.
그러나 원심이 인용한 위 갑제4호증의 기재에 의하면, 1983.8.17. 화재 당시 이 사건 건물이 5층까지 뿐이었음을 알 수 있고, 위 6층부분의 건축시기에 관한 원심의 현장검증조서의 기재는 원고측의 주장을 정리한 것에 불과하며, 오히려 원심이 배척한 을제4,5호증(항측 판독의뢰 및 회시)의 각 기재에 의하면 위 6층부분이 1981.11.7. 현재 존재하지 아니 하였음을 알 수 있어, 위 6층부분이 1958.12.말경 증축되었다는 원고 주장에 맞는 듯한 증인 김용순, 임명수의 각 증언을 쉽사리 믿기 어렵고 달리 위 원고 주장을 뒷받침할 증거도 없다.
그런데도 원심이 앞서 본 증거 등을 들어 이 사건 건물의 6층부분이 1958.12. 말경 증축되었다고 단정한 것은 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 보아야 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
또 원심은 서울특별시 신발생 무허가건물단속규정상 1981.12.31. 이전에 건축된 무허가건물은 이를 양성화하여 원칙적으로 철거하지 않기로 되어 있는데 이 사건 건물의 6층부분도 그 이전에 건축되었을 뿐만 아니라, 현재는 피고가 철거가능한 부분을 철거하여 철골이나 시멘트구조물의 일부와 변전실 및 환기시설 등 일부분만 남아 있어 그 철거의무를 방치한다 하여도 건축법이나 도시계획법상 방화, 보안, 위생, 미관 및 도시공해예방상의 공익을 해친다고 보기 어려운 반면, 이를 철거할 경우 위 변전실과 환기시설 등을 상품매장으로 쓰고 있는 이 사건 건물의 5층부분으로 옮길 수 밖에 없고, 그와 같은 공사에는 많은 비용이 소요되며 공사상 적지 않은 어려움이 수반되는 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물의 6층부분이 무허가건물이라는 사유만으로 원고의 철거의무 불이행을 방치함이 크게 공익을 해치는 것으로 인정되지 아니하므로 결국 이 사건 대집행계고처분이 그 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 판시하였다.
그러나 이 사건 건물의 6층부분이 1981.12.31. 이전에 건축되었다고 단정할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 또 이를 철거한다 하여 6층 위에 설치된 변전실 및 환기시설 등을 반드시 5층의 매장안에 설치해야 하는 것도 아닐 뿐더러, 철거 목적물 중 쉽게 철거할 수 있는 부분이 이미 철거되었다거나 철거공사에 기술상 어려운 점이 있고 철거비용이 많이 든다는 등의 사정만으로 소관기관의 사전 철거명령에도 불구하고 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 법에 의한 허가 및 그 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인접 건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적율, 기타 건축법이 정한 제한규정을 회피하는 것을 사전예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다 할 것이다( 당원 1988.12.13. 선고 87누714 판결; 1989.9.26. 선고 89누824 판결 등 참조).
그런데도 원심은 이 사건 건물의 6층부분을 철거하지 않고 그대로 방치하더라도 크게 공익을 해치는 것으로 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 이는 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 것이어서 위법하고 이점을 지적하는 논지도 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철