【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
수원지방법원 1994. 10. 19. 선고 93나12371 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고는 원심 제9차 변론기일에서 진술한 1994. 9. 28.자 준비서면에서 원고가 제출한 갑 제6호증(종중규약)에는 마치 신정인 1990. 1. 1.에 총회를 소집하여 종중규약을 제정한 것인 양 기재되어 있으나, 신정에 제사를 지내는 관례가 없을 뿐 아니라 종중규약을 제정하기 위하여 따로 총회를 소집하지도 아니하였고, 갑 제7호증(임시총회의사록)에는 1991. 3. 30. 경기 안성군 (주소 1 생략)에서 임시총회를 개최한 것으로 되어 있으나, 위 일시경 총회를 소집한 일이 없었으며, 위 갑 제6호증 및 갑 제7호증의 기재 자체에 의하더라도 한 사람이 동시에 작성한 것으로 보이므로, 위 각 문서는 이 사건 소를 위하여 사후에 조작된 것임이 명백하다고 주장하였다.
그러나 원심은 피고의 위 진술 및 원고의 단순한 부인답변만을 듣고서 더 이상의 심리 없이 그 날로 변론을 종결한 다음 이 점에 관하여 아무런 판단을 한 바 없는 제1심판결의 이유를 원용하여 피고의 항소를 기각한 사실을 알 수 있다.
종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 중중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니라 할 것이고( 당원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 볼 때 이 사건 기록에 나타난 자료만으로도 원고 종중의 실체는 인정되어야 할 것이며, 한편 종중에 당사자능력이 있는지의 여부가 법원의 직권조사사항이라 하더라도 상대방에서 그 당사자능력을 부인하거나 이것이 부적법한 것이 아닌 한 법원이 적극적으로 이를 석명하거나 심리판단할 필요는 없는 것으로서( 당원 1989. 6. 27. 선고 87다카1915, 1916 판결 참조), 피고의 위 주장에 원고 종중의 실체 자체를 다투는 취지까지 포함되지는 아니한 것으로 보여지고, 기록상 달리 피고가 원고 종중의 실체 자체를 다툰 흔적이 없으므로, 원심이 원고 종중의 실체가 존재하는지의 여부에 관하여 따로 판단하지 아니하였다 하여 거기에 논지가 지적하는 위법사유가 있다고 할 수는 없다.
그러나 피고의 위 주장내용은 적법한 종중규약의 제정이나 대표자 선임에 관한 적법한 결의 없이 종원의 일부가 원고 종중의 명의로 이 사건 소를 제기하는 데 사용하기 위하여 문서를 위조하였다는 것이므로, 결국 종중 대표자의 자격을 다투는 취지라 할 것이고, 따라서 원심으로서는 본안에 앞서 피고의 이러한 항변의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 이점에 관하여 아무런 판단을 하지 아니함으로써 당사자의 주장에 관한 판단을 유탈한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다.
한편 당원은 종중이 당사자인 사건에 있어 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이고, 종중 대표자는 종중규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하되 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자(年高行尊者)가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리 나라의 일반관습이라는 법리를 확고히 밝히고 있는 터로서( 당원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결, 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결 등 참조), 이 사건 기록에 나타난 자료에 의하면 피고가 바로 원고 종중의 연고항존자에 해당되므로, 관습상 총회의 소집권이 있는 피고가 종중규약의 제정이나 대표자의 선임에 관한 총회가 개최된 바 없다고 다투고 있는 이상 원심으로서는 마땅히 원고에 대하여 석명권을 행사한다든지 직권으로 증거조사를 하는 등의 방법으로 원고의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부를 심리하여 보았어야 함에도 이에 이르지 아니한 것이므로, 원심판결은 이 점에서도 위법하다고 할 것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수