【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 황의채
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.11.17. 선고 88노2678 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
원심(제1심 포함)이 확정한 바에 의하면 합명회사 국도호텔은 실질적인 피고인이 1인 회사이며 등기부상 무한책임사원으로 등재되어 있는 안수상은 피고인에게 단지 위 회사의 등기편의상 명의만을 대여하였을 뿐이라는 것이고 이에 따라 원심은 안 수상 명의의 지분에 관한 실질상 사원의 지위는 피고인에게 있다 할 것이므로 안수상이 의사에 기하지 아니한 채 안수상이 그지 분을 다른 사원들의 동의를 얻어 안상갑에게 양도, 퇴사한 양 등기되었다고 하더라도 이는 실질적 사원인 피고인의 의사에 따른 것으로서 절차상의 흠은 있을지언정 권리의 실체관계에는 영향이 없는 것이어서 그와 같은 등기를 불실의 사실을 기재한 등기라고 할 수 없다 고 한 제1심판결을 지지하였는 바 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 공정증서원본불실기재죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
소론이 지적하는 당원 1981.6.9. 선고 80도2641 판결은 1인 회사의 경우에도 1인 주주가 당해 이사의 의사에 반하여 함부로 이사사임등기를 한 사안에 관한 것으로서 이는 비록 주주총회가 언제든지 이사를 해임할 수 있다하여도 사임은 해임과 달라서 이사 본인의 의사에 따라 결정될 것이기 때문에 그 의사에 기하지 않으면 허위의 등기가 되어 공정증서원본불실기재죄가 성립된다는 취지이며 이 사건에 적절한 판례가 아니다.
그리고 합명회사의 사원은 다른 사원의 동의를 얻으면 그 지분의 전부를 타인에게 양도하고 퇴사할 수 있으며( 상법 제197조) 다른 사원의 동의 이외에 다른 제한이 없다. 상법 제217조, 제218조의 회사는 지분을 환급받는 퇴사로서 지분양도로 인한 퇴사와 다른 것이다. 이 사건의 경우 모든 지분에 관한 실질적 소유자인 피고인의 의사에 의한 지분의 양도는 그 내용에 있어서 양도되는 지분에 관한 실질적 사원으로서 그 지분에 관한 신탁해지 및 양도의 의사와 위 지분 이외의 지분에 관한 상법 제197조의 다른 사원으로서 지분양도에 대한 동의가 포함된 것이라 할 수 있다. 그리하여 이 사건 지분양도의 등기는 실체관계에 부합하므로 앞에서 본 바와 같이 불실의 등기라 할 수 없는 것이다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준