【원고,상고인】
【피고,피상고인】
롯데건설 주식회사 외 1인
【원심판결】
서울고법 1995. 8. 1. 선고 94나40224 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유를 함께 판단한다.
1. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 다음과 같다.
원고가 1993. 6. 3. 피고들과 사이에 매매계약을 체결한 이 사건 점포는 피고들이 공동으로 건축하여 분양한 고양시 소재 럭키·롯데 일산 1차 아파트 단지(966세대) 내 지상 3층, 지하 1층 상가 중 1층에 위치한 점포(101호)이고, 피고들은 위 상가 내 점포들을 분양하기에 앞서 위 아파트 단지에 거주하는 주민들의 편의를 도모하고 위 상가 내 점포에서 영업하는 상인들의 공동이익을 증진하며 위 상가의 원활한 기능을 유지하기 위하여 각 점포의 업종을 미리 지정하여 이를 공고하고, 위 상가의 각 점포를 분양받는 자와 매매계약을 체결함에 있어서, 약국으로 지정된 점포는 의무업종으로서 다른 업종으로 전환하지 못하게 하고, 나머지 각 점포의 지정된 업종은 권장업종으로서 그 업종을 변경하려면 입점 전에는 분양자인 피고들의 사전승인을, 입점 후에는 위 상가의 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 받도록 하는 특약을 위 상가 내 각 점포의 매매계약내용에 포함시켰다. 원고와 피고들 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약을 체결함에 있어서도 이 사건 점포에 대한 권장업종을 제과점업으로 정하고 원고는 위 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업할 수 없으며, 원고가 위 권장업종을 변경하고자 할 경우 이 사건 점포에 입점하기 전에는 피고들의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 각 받기로 하고, 원고가 이를 위반하는 경우 피고들은 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는 것으로 약정하였다.
원고는 1993. 12. 16.까지 이 사건 점포의 매매대금 3억 원을 피고들에게 모두 지급하고, 같은 날 위 점포에 입점하였는데, 원고로부터 이 사건 점포에 관한 관리, 운영을 위임받은 소외 1(원고의 조카임)이 같은 달 28.경부터 이 사건 점포에서 과자나 빵의 제조시설 없이 진열대만 설치하여 제과점 영업을 하던 중, 원고는 1994. 1. 7. 관할 관청으로부터 소외 2 명의로 소재지를 이 사건 점포로 한 부동산중개업 허가를 받았다가 이를 알게 된 위 상가 내 상인들의 항의와 피고 엘지건설 주식회사(변경 전 상호 럭키개발 주식회사, 이하 같다)의 경고를 받고 같은 달 22. 위 중개업의 자진폐업신고를 하였으며, 그 후 같은 해 3. 24. 위 제과점 영업을 중단하였다. 한편, 원고의 위와 같은 행위에 자극받은 위 상가 내 상인들이 위 상가 점포의 분양자인 피고들에 대하여 원고가 이 사건 점포의 권장업종을 임의로 변경시킬 우려가 있다는 이유로 적절한 조치를 취하여 줄 것을 요구함에 따라, 피고들은 1994. 2. 8. 및 같은 해 4. 7. 원고에게 이 사건 점포의 업종을 제과점업에서 부동산중개업으로 사전승인 없이 임의변경할 의혹이 있으므로 원고가 업종을 임의로 변경하지 않을 것으로 판단될 때까지 이 사건 점포에 대한 소유권이전등기절차를 보류한다는 내용의 통지를 하였다. 그러자 원고로부터 이 사건 점포의 관리, 운영을 위임받은 위 소외 1은 위 제과점 영업을 중단한 직후부터 이 사건 점포에서 어떤 업종으로 영업을 할 것인가는 점포를 매수하고 그 대금을 모두 지급한 원고의 자유이므로 원고가 입점 후 임의로 업종을 변경한다 하더라도 피고들은 이에 간섭할 이유가 없다는 내용의 벽보를 이 사건 점포의 유리벽에 붙이는 등 피고들이 업종변경 우려의 점을 들어 소유권이전등기절차의 이행을 보류하는 것에 대하여 공개적으로 성토하고, 위 상가의 다른 상인들에 대하여도 위 소외 1의 의도대로 영업을 하겠다고 공언한 후, 같은 해 5. 말경부터 위 소외 1은 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의 사전승인을 받지 아니한 채 이 사건 점포에서 소외 3과 동업하여 '정일 공인중개사 사무소'라는 상호로 부동산중개업을 하고 있다.
이에 피고들은 같은 해 7. 6. 원고에게, 원고가 상가자치관리위원회 등의 사전승인을 받지 아니하고 이 사건 점포의 업종을 변경하였음을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고를 하였다.
한편 위 상가 내 점포 중 1층 102호, 103호, 104호가 분양 당시부터 각 권장업종으로 부동산중개업이 지정되어 현재까지 위 각 점포의 입점자가 부동산중개업을 하고 있고, 피고들은 위 상가의 점포들을 공개입찰을 통하여 분양하였으며, 각 점포에 지정된 권장업종의 인기도에 따라 피고들이 공개한 분양내정가에 차등이 있었는데, 인기업종인 부동산중개업이 권장업종으로 지정된 위 각 점포의 분양내정가는 평당 금 12,000,000원 정도였음에 비하여 그보다 비인기업종인 제과점이 권장업종으로 지정된 이 사건 점포는 위 상가의 출입구에 가장 가깝고 2면이 보도에 접하는 등 위 각 점포보다 위치가 유리하였음에도 불구하고 입찰내정가는 평당 금 10,000,000원 정도였고, 실제로 위 각 점포는 평당 금 21,000,000원 정도씩에 분양되었음에 비하여 이 사건 점포는 평당 금 16,000,000원 정도에 분양되었다.
원심은 위와 같은 사실을 인정한 후, 원고가 1993. 12. 16. 이 사건 점포에 입점한 후 소외 1이 원고로부터 이 사건 점포의 관리·운영권 일체를 위임받았으므로 원고의 이행보조자가 되었다고 할 것인데, 그가 같은 달 28.경부터 권장업종인 제과점 영업을 하다가 1994. 3. 24. 이를 중단하고 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인 없이 같은 해 5. 말경부터 소외 3과 동업하여 위 상가의 다른 점포의 업종과 중복되는 부동산중개업을 함으로써 원고는 이 사건 매매계약에서 약정한, 사전승인 없이 업종을 변경하지 아니할 의무에 위반하였다 할 것이므로, 피고들은 이 사건 매매계약에서 정한 바에 따라 원고의 위 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 판단하고 있다.
나. 원심이 적법하게 인정하고 있는 사실관계에 의하면, 원고와 피고들 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 이 사건 점포에 대한 권장업종을 제과점업으로 정하고 원고는 이 사건 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업할 수 없으며, 원고가 위 권장업종을 변경하고자 할 경우 이 사건 점포에 입점하기 전에는 피고들의 사전 서면승인을, 입점 후에는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 사전승인을 받기로 하고, 원고가 이를 위반하는 경우 피고들은 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 약정하였다는 것이므로, 그렇다면 원고가 위와 같은 약정에 위배하여 이 사건 매매계약에서 정한 절차에 따르지 아니하고 본래 지정된 권장업종을 함부로 변경하여 이 사건 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 영업하는 경우 위와 같은 약정을 위반한 경우에 해당한다고 하지 않을 수 없고, 한편 입점 후에도 위와 같은 약정을 위배하는 경우 계약을 해제할 수 있도록 약정한 이상 이 약정에 따라 입점 후에도 위와 같은 무단업종변경을 이유로 계약을 해제할 수 있다고 보지 않을 수 없고, 위와 같은 권장업종에 관한 약정이 단순히 훈시적이거나 권고적 성격을 가진 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이를 위반한 경우에 계약을 해제할 수 있다고 한 약정이 무효라고 할 수도 없을 것이므로, 같은 취지에서 원심이 피고들은 이 사건 매매계약서에 정한 바에 따라 원고의 무단업종변경금지의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이 사건 매매계약에 있어서의 피고들의 업종보호책임의 한계를 오해하였거나 계약해제조항에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제1점은 모두 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 권장업종의 변경에 관한 약정의 취지를, 이 사건 점포의 매수인인 원고가 매매대금을 모두 지급하고 입점한 후에도 상가자치관리위원회나 입주자대표회의의 사전승인을 받지 않고 지정된 업종을 바꾸기만 하면 피고들이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있는 것으로 해석한다면 이는 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 재산권 등을 침해하는 것으로서 공서양속에 위배된다는 원고의 주장에 대하여, 원고와 피고들 사이에서 이 사건 점포의 매수인인 원고가 입점한 후에도 권장업종을 변경하려면 위와 같은 사전승인을 받도록 한 것은, 위 아파트 단지와 그 단지 내 상가 점포의 분양자인 피고들이 위 아파트 단지에 거주하는 주민들의 편의를 도모하고 위 상가 내 점포를 분양받아 영업하는 상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지한다는 합리적인 목적을 상인들이 위 상가의 점포에 입점한 후에도 계속하여 달성하기 위한 것이고, 또 원고가 권장업종의 변경에 관한 위 약정사항을 준수하지 않을 경우에 입점 후에도 피고들이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것은 위 약정사항의 이행을 확보하기 위하여 필요한 수단을 정한 것으로 보이는데, 위와 같이 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 사인인 원고와 피고들 사이에서 정하여 이를 지키기로 약정하였다고 하여 그것이 헌법상 보장된 직업선택의 자유나 재산권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없으며, 한편 위 상가의 각 점포에 지정된 권장업종이 미리 공고되어 있었고, 권장업종의 인기도에 따라 점포의 분양내정가에 차등이 있었으며, 위 상가의 각 점포를 분양받은 사람들은 모두 업종변경에 관하여 위와 같은 내용의 약정을 하였음을 알 수 있는 점과 업종변경에 관한 위 약정 내용 자체에 의하더라도 피고들이 권장업종의 변경을 완전히 봉쇄한 것이 아니라 입점 후 상가자치관리위원회 등의 승인을 거쳐 이를 변경할 수 있도록 여지를 남겨둔 점 등에 비추어 볼 때 업종변경에 관한 위 약정이 원고 일방에게 부당하게 불리한 약정이거나 이 사건 매매계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 약정이라고 보기도 어려우므로, 위 약정은 공서양속에 반하는 것이라고 단정할 수 없다고 판단하고, 또한 피고들이 매매계약의 해제권을 행사하는 것은 권리남용이라는 원고의 주장에 대하여, 원고는 이 사건 점포의 매매대금을 지급하고 입점하여 1993. 12. 28.경부터 1994. 3. 24.경까지 약 3개월 동안만 지정된 권장업종인 제과점 영업을 하다가 이를 중단하였던 것이므로 경영부실과 적자누적 때문에 업종변경을 할 수밖에 없었다는 원고의 주장은 쉽게 믿기 어렵고, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 점포에 입점한 후에는 피고들이 아니라 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의가 원고의 업종변경에 관하여 승인권을 갖는 등 이를 감시, 감독하는 활동을 한다고 하더라도 위 업종변경에 관한 승인권한의 실효성을 확보하기 위하여 피고들이 원고에 대하여 유보한 계약해제권을 행사하는 것이 부당하다고 보기도 어려우며, 피고들은 위 상가의 일부 점포의 매수인들로부터 매매대금의 잔금을 납부받으면서 입점 후 업종을 변경하지 않겠다는 각서를 제출한 매수인들에 대하여는 그들이 권장업종으로 입점하기 전에 소유권이전등기절차를 이행한 적이 있는데, 원고는 이 사건 점포의 매매잔대금을 납부하면서 위와 같은 각서를 제출하는 것을 거부하였고, 위 상가의 점포 상당수의 상인들이 입점 후 권장업종에서 다른 점포의 업종과 중복되지 않는 업종으로 변경하면서 대부분 상가자치관리위원회의 승인을 받았던 점에 비추어 피고들에게 업종을 변경하지 않겠다는 각서를 제출하지 아니하였고, 상가 내 다른 점포의 업종과 중복되는 업종으로 업종을 변경하면서 상가자치관리위원회의 승인도 받지 않은 원고로서는 다른 점포의 예를 들어 형평에 반한다고 탓할 수는 없으며, 달리 해제권의 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 사정에 관한 증거도 없다고 하여 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단도 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 재산권의 보호, 매매계약, 권리남용 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 한편 피고들이 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여는 상가자치관리위원회 및 입주자대표회의의 총의에 의한 공식요청이 있는 경우라야만 한다고 볼 아무런 근거도 없다. 따라서 상고이유 제2점도 모두 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있는 것이나, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니하는 것이다( 민법 제544조 제1항).
원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 점포에서 권장업종인 제과점을 경영하기 시작한 후 얼마 되지 않은 1994. 1. 7. 소외 2의 명의로 관할 관청으로부터 이 사건 점포를 소재지로 한 부동산중개업 영업허가를 받았다가 위 상가 내 점포의 상인들로부터 항의를 받음과 더불어 피고 엘지건설 주식회사의 경고를 받고 위 부동산중개업의 자진폐업신고를 한 적이 있었던 점, 그 후 피고들로부터 2회에 걸쳐 원고가 이 사건 점포의 업종을 사전허가 없이 임의로 변경할 의혹이 있다는 이유로 그 의혹이 불식될 때까지 소유권이전등기절차를 보류한다는 취지의 통지를 받고도 원고를 대신하여 위 점포를 관리·운영하던 위 소외 1은 이 사건 점포에서 하던 제과점 영업을 중단한 직후부터 업종을 변경하는 것은 원고의 자유이고 피고들이 원고의 업종변경에 간섭하는 것이 부당하다고 공개적으로 성토하면서 위 상가의 상인들에게도 자신의 의도대로 영업을 하겠다고 공언한 점, 그 후 위 소외 1은 상가자치관리위원회 등의 사전허가 없이 이 사건 점포의 업종을 위 상가의 다른 점포의 업종과 중복되는 부동산중개업으로 임의변경하여 그 영업을 계속하고 있는 점 등 이 사건 매매계약 후 원고 및 그의 이행보조자인 위 소외 1의 행동 등 구체적 사정에 비추어 볼 때, 피고들이 1994. 7. 6. 이 사건 매매계약 해제의 의사표시를 하기 전에 원고에게 종래의 권장업종으로 환원하거나 업종변경에 관하여 상가자치관리위원회 등의 승인을 받으라는 내용의 최고를 하였다고 하더라도 원고가 이를 이행할 의사가 없었음이 위 해제의 의사표시 당시 객관적으로 명백하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 피고들은 최고 없이 이 사건 매매계약을 해제할 수 있다고 본 원심의 판단도 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 계약해제권의 발생요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 한편 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 매매계약을 해제하기 위하여는 상가자치관리위원회의 공식요청이 있어야 한다고 볼 하등의 이유가 없으므로 원심이 상가자치관리위원회에서 계약해제를 요청하는지 여부에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점도 모두 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)