【신청인, 항소인】
문기태외 28인
【피신청인, 피항소인】
대한민국
【제1심】
부산지방법원(83카16019 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
부산지방법원이 같은 법원 70카5236호 부동산가처분신청사건에 관하여 1970. 9. 28. 별지목록기재 부동산에 대하여 한 가처분결정은 이를 취소한다.
2. 신청 총비용은 피신청인의 부담으로 한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.
【신청취지 및 항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(가처분결정등본), 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1 내지 5(각 판결정본), 갑 제4호증의 1 내지 21(각 등기부등본), 갑 제5호증(제적등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 원래 조선총독부소유 명의로 등기되어 있다가 1945. 8. 29. 신청인 (1) 내지 (7)의 피상속인인 소외 망 문중오 앞으로 부산지방법원 부산진등기소 접수 제4658호로서 1945. 7. 18.자 교환을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 후 다시 그중 일부에 대한 소유명의가 중간취득자들을 거쳐 최종적으로 별지목록기재와 같이 위 소외 망 문중오와 신청인 (8) 내지 (16), (25) 내지 (29) 및 신청인 (17) 내지 (24)의 피상속인인 소외 망 김갑술명의로 소유권이전등기가 각 경료되어 있었던 사실, 그런데 피신청인은 소외 망 문중오명의의 위 1945. 8. 29.자 이전등기는 위 망인과 조선총독부 교통국 부산건설사무소장 사이의 1945. 7. 18.자 교환계약을 원인으로 하여 경료된 것이나 위 건설사무소장은 이 사건 부동산을 처분할 아무런 권한이 없었으므로 위 교환계약은 무효이고 따라서 이를 원인으로 한 소외 망 문중오명의의 위 이전등기 및 이에 터잡아 순차 경료된 나머지 이전등기들은 모두 무효로서 말소되어야 한다고 주장하면서 위 각 이전등기의 말소등기청구권의 집행을 보전하기 위한다는 이유로 위 최종등기명의자들을 상대로 하여 같은법원 70카5326호로 부동산가처분신청을 하고, 같은법원이 이를 받아들여 1970.9. 28. 위 각 등기명의자들은 각자 명의로 등기되어 있는 위 부동산들에 대하여 매매, 증여, 양도, 저당권의 설정등 일체의 처분을 하여서는 아니된다는 내용의 주문 기재와 같은 가처분결정을 한 사실, 그후 피신청인은 소외 망 문중오와 동 망인으로부터 이전등기를 경료받았던 중간취득자들 및 최종취득자인 위 소외 망 김 갑술을 비롯한 이 사건 나머지 신청인들을 상대로 그들 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 취지의 본안소송을 같은법원에 제기한 결과 당원에서 1975. 5. 13. 청구인용의 피신청인 승소판결이 선고되었고 그 판결이 1978. 6. 13. 대법원에서 상고기각되어 확정된 사실( 부산지방법원 70가합3618, 당원 71나697, 대법원 73다17, 환송후 당원 74나65, 대법원 75다1256 판결), 그런데 그후 이건 신청인중 일부로부터 이건 부동산 일부에 대한 소유권이전등기를 경료받은 소외인들과 신청인 최정태를 비롯한 나머지 신청인등 18명은 피신청인이 위 승소판결에 기한 말소등기절차를 집행하지 아니하고 있는 사이에 다시 피신청인을 상대로 서울민사지방법원 78가합4750호로서 소유권확인소송을 제기하여 위 법원으로부터 위 조선총독부교통국 부산건설사무소장은 이 사건 부동산에 대한 교환계약을 체결할 수 있는 권한이 있었다는 이유로 위 소외망 문중오는 이 사건 부동산에 대하여 정당히 소유권을 취득하였고 따라서 그로부터 소유권을 전전취득한 신청인 최정태 외 17명은 정당한 소유자라는 취지의 승소판결을 받았고 위 판결은 서울고등법원의 항소기각을 거쳐 1983. 4. 12. 대법원의 상고허가 기각으로 확정된 사실( 서울고등법원 81나3506, 대법원 82다카1561 판결)을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
신청인들은, 사정변경을 원인으로 하여 위 가처분결정의 취소를 구하므로 살피건대, 가처분 채권자가 본안소송에서 승소하고 채무명의를 획득하여 즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고 그 집행을 하지 아니하고 있는 경우에는 피보전권리에 대한 보전의 필요성은 소멸되었다고 할 것이고 이와 같이 가처분 결정 후에 보전의 필요성이 소멸된 때에는 그 가처분을 그대로 존속시켜 놓을 수 없는 사유인 사정변경이 있다고 보아야 할 것인바, 사실관계가 위에서 인정한 바와 같이 가처분 채권자인 피신청인이 본안소송에서 승소판결을 받고 그 판결이 1978. 6. 13. 확정되었음에도 불구하고 아직까지 그 본집행을 하지 아니하고 있는 것이라면 피신청인이 본집행을 하지 못할 장애가 있다는 등의 다른 사정이 없는한 위 가처분의 피보전권리에 대한 보전의 필요성이 소멸된 사정변경이 있다고 보아야 할 것이다.
피신청인은, 위 본안소송의 승소확정판결에 기하여 본집행을 하고저 하였으나 위 확정판결의 경정, 승계집행문부여신청, 소일부 누락자에 대한 제소등 판결상의 흠결을 보정 하느라고 그 집행이 지연되었을 뿐만 아니라 신청인등이 제기하여 승소로 확정된 전시 소유권확인의 소에 대하여도 위 판결에서 결정적인 증거로 된 토지 교환계약서가 위조된 것임이 밝혀져 피신청인이 이미 서울고등법원에 제심의 소를 제기하여 그 승소가 확실시 되고 있으므로 신청인 등의 이 사건 신청은 부당하다고 주장하나, 위 본안소송의 확정판결에 어떠한 경정사유가 있음을 인정할만한 증거도 없거니와 가사 그와 같은 사유나 승계집행문을 필요로 하는 사유등 그밖의 피신청 주장과 같은 다른 사정이 있다고 하더라도 그 어느것이나 본집행을 할 수 있는 때로부터 6년이라는 장구한 세월동안 본집행을 하지 못할 장애였다고는 인정할 수 없고, 위 소유권확인의 확정판결에 대하여 재심의 소가 계속중에 있다하여 위에서 인정한 사정변경에 영향을 미칠 수는 없다고 할 것이므로 신청인들의 이 사건 가처분결정 취소 신청은 이유있어 이를 인용하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 신청인들이 이 사건 신청을 배척하고 있어 부당하므로 민사소송법 제386조에 따라 원판결을 취소하여 주문 제1항과 같이 이 사건 가처분 결정을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 가집행선고에 관하여는 같은법 제716조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이철환(재판장) 황규정 박태호