【원고, 피상고인】
기호농지개량조합 소송대리인 변호사 박철
【피고, 상고인】
충청남도 소송대리인 변호사 김형배
【원 판 결】
서울고등법원 1988.1.18. 선고 87나1943 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원판결 이유에 의하면 원심은, 농지개량조합인 원고는 1954.2.8. 농수산부장관의 인가를 받은 성환방수지구 사업시행의 일환으로 하천변에 위치한 이 사건 토지를 매입하여 소유권이전등기를 마치고 제방공사를 완료한 후, 위 토지 중 농경이 가능한 하천부지를 조합원들에게 사용케 하고 그 사용료를 지급받아 왔는데, 피고는 충청남도지사의 1964.1.20.자 준용하천 지정및 그 명칭, 구간의 고시에 의하여 그 소속 충청남도지사가 준용하천인 "입장천"의 하천구역인 이 사건 토지의 관리청이 되었다는 이유로 1980.11.26. 및 1981.1.23.자 통보에 의하여 원고의 그 조합원들에 대한 위 사용허락 및 사용료 징수를 중지시키고 1982.2.10.자 원고의 하천부지 점용허가신청을 거부하는 한편, 원심 설시의 사람들에게 이 사건 토지의 점용허가를 하고 1982년도 및 1983년도분의 그 설시 점용료를 징수한 사실을 확정한 다음, 피고는 이 사건 토지의 소유권이나 사용권을 취득하는 법적절차를 밟지 아니하고 1982년도와 1983년도에 위 토지를 점유관리한 것으로서, 비록 위 토지가 위 준용하천의 지정 및 그 구간 명칭의 고시에 의하여 준용하천인 "입장천"의 하천구역으로 편입되어 피고 소속 충청남도지사가 하천법에 따라 관리청으로서 점용허가를 하고 소정의 점용료를 징수할 수 있다 하더라도, 원고에 대한 관계에서 피고의 이 사건 토지의 점유를 정당한 권원에 의한 점유라고 볼 수는 없는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 법률상 원인없이 위 점용료만큼의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였으니, 원고에게 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단하고 있다.
그러나 하천구역 안에서 토지의 점용 등을 하기 위하여는 하천법 제25조에 의하여 관리청으로부터 허가를 받아야 하고, 이에 위반한 때에는 같은 법 제8장 이하의 각 규정에 의하여 형사처벌까지 받도록 되어 있으며, 한편 관리청은 위 허가를 받은 자로부터 같은 법 제33조에 의하여 점용료 등을 징수할 수있고, 허가를 받지 아니하고 하천을 점용 또는 사용한 자로부터는 당해 점용료 등에 상당하는 금액을 부당이득금으로 징수할 수도 있으며, 위 각 규정은 같은 법 제10조에 의하여 그 하천구역내의 소유권변동이 없는 이른바 준용하천의 경우에도 같은법시행령제9조 제3항에 의하여 준용하도록 되어 있으므로 원심설시와 같이 이 사건 토지가 준용하천의 하천구역에 적법하게 편입되었다면 토지소유자인 원고로서는 관리청인 충청남도지사로부터 점용허가를 받지 않는 한 이를 점유사용할 수가 없는 것이니, 설사 피고 소속 충청남도지사가 하천관리청으로서 원고의 점용허가신청을 거부한 것이 위법하다 하더라도 원고가 토지소유자로서 위 하천구역편입으로 말미암아 손실을 받은 경우 같은 법 제74조 소정의 절차에 따라 손실보상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고( 당원 1982.9.14. 선고 80누535 판결 참조), 특단의 사정이 없는 한 피고에게 위 점용료 상당의 이익을 법률상 원인없이 얻고 그로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔다 하여 손해배상이나 부당이득의 반환을 구할 수는 없는 것이다.
다만 원심은 위와 같이 이 사건 토지가 하천구역에 편입된 것임을 전제로 판단하고 있으나, 준용하천의 경우 하천법 제10조, 같은법시행령 제9조에 의하여 그 명칭과 구간이 지정, 공고되더라도 하천의 종적인 구역인 하천의 구간만이 이때에 결정될 뿐이고 하천의 횡적인 구역인 하천구역은 별도로 구하천법(1971.1.19. 법률 제2292호로 전면 개정되기 전의 것, 이하 같다)하에서는 같은 법 제12조에 따라 관리청이 이를 결정, 고시함으로써 비로소 정하여지고, 현행 하천법하에서는 같은 법이 스스로 그 제2조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 하천구간내의 토지 중에서 일정한 구역을 하천구역으로 인정하고 있어 위 법조에 해당하는 구역은 같은 호 다목의 규정에 의하여 지정되는 것을 제외하고는 당연히 하천구역이 된다 할 것인 바 ( 당원 1979.7.10. 선고 79다812 판결; 1987.7.21. 선고 84누126 판결; 1988.12.20. 선고 87다카3029 판결; 1989.6.27. 선고86다카2802 판결 참조), 이 사건 하천은 원심이 확정한 바와 같이 피고 소속 충청남도지사가 그 관리청으로서 1964.1.20. 준용하천으로 그 명칭과 구간을 지정, 고시하였을 뿐, 그 후 하천구역이 결정, 고시되었다는 아무런 흔적이 없으므로 구 하천법하에서는 이 사건 토지가 하천구역에 편입될 여지가 없었던 것이고, 한편 이 사건 토지와 같이 제방으로부터 하심측에 위치한 토지가 현행 하천법 제2조 제1항 제2호 다목 소정의 제외지가 되기 위하여는 우선 그 제방이 하천관리청이나 그 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것이어야 하고, 다만 위 다목 소정의 제방과 같은 호 나목 소정의 하천부속물로서의 제방은 달리 볼 근거가 없는 점에 비추어 하천관리청 이외의 자가 설치한 것이라도 같은 항 제3호에 따라 관리청이 당해 제방을 하천부속물로 관리하기 위하여 그 설치자의 동의를 얻은 것은 위의 제방에 포함된다 할 것이나, 이 사건 제방은 앞서 본 바와 같이 1954.2.8. 원고에 의하여 축조된 것일 뿐만 아니라, 당시는 아직 이 사건 하천이 준용하천으로 지정, 고시되기 이전이어서 하천관리청도 정해져 있지 않았던 때이고, 또한 그 이후에도 관리청이 된 피고 소속 충청남도지사가 위 제방을 하천부속물로 관리하기 위하여 제방설치자인 원고의 동의를 얻었다는 주장, 입증이 없는 것이므로, 위 제방에 의하여 생긴 하천부지인 이 사건 토지는 위 조항 소정의 하천구역인 제외지에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.
따라서 피고가 그 소속 충청남도지사가 이 사건 하천의 관리청이라 하여 위 토지에 대한 원고의 점유를 배제한 채 제3자로부터 차임상당의 점용료를 징수하고 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔다면 이는 법률상 원인없는 이득으로서 원고에게 그 부당이 득을 반환할 의무가 있는 것이므로, 원심이 피고 소속 충청남도지사가 하천법 소정의 절차에 따라 이 사건 토지의 관리청으로서 판시점용료를 징수하였다 하더라도 피고에게 그 부당이득 반환의무가 있다고 설시한 것은 잘못이라 하겠으나, 피고에게 위 의무의 이행을 명한 결론은 옳은 것이어서, 결국 논지는 이유없다.
이리하여 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원