【원고, 상고인】
임예동 소송대리인 변호사 이정우
【피고, 피상고인】
정삼면 소송대리인 변호사 양영태
【원 판 결】
광주고등법원 1988.3.16. 선고 87나108 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 적시의 증거에 의하여 피고가 소외 정만호와의 사이에 1985.12.10.에 이 사건 토지매매계약을 합의해제 하고 수령한 대금 중 금 1억9천만원을 피고가 정만호에게 반환하여 주기로 약정한 사실이 있고 그후 정만호의 요청에 따라 위 금 1억 9천만원의 반환에 갈음하여 이 사건 토지 중 124평을 소외 신영호에게 120평은 소외 홍기표에게 이전하여 주기로 함에 따라 1985.12.30.에 이 사건 토지 중 위 124평에 상응하는 지분인 16,830분지 4,793지분을 신영호 앞으로 이전등기하여 준 사실이 있었던 바 원고와 소외 최병균이가 정만호의 피고에게 지급한 대금 중 1억3천만 원은 원고의 돈이고 5,900만원은 최병균의 돈이라고 주장하면서 피고와 정만호를 사기 및 배임으로 형사고소하여 수사가 진행되는 중에 원고가 정만호로부터 매수하였던 이 사건 토지 200평을 피고가 원고에게 직접 매도한 것으로 매매계약서를 작성하고 그 토지를 원고에게 이전등기하여 주기로 협의가 진행되다가 피고로서는 위 신영호 명의로 이전된 지분등기를 환원받지 않고서는 그렇게 할 수 없다고 거부하게 되자 원고와 최병균은 1986.2.7.에 신영호 명의로 이전된 지분등기는 원고와 최병균이 노력하여 피고명의로 환원되도록 하여 주겠다는 취지의 각서(을제1호증)를 써주고 피고로부터 갑제8호증(원.피고간 이건 토지의 매매계약서)에 날인을 받았다는 사실을 인정하고 그와 같은 사실관계에서는 피고의 원고에 대한 이건 토지에 대한 소유권이전등기의무와 원고의 위 을제1호증에 의한 의무가 동시이행의 관계에 있다고 판시하였다.
살피건대, 쌍무계약에 있어서 당사자 일방의 의무가 상대방의 의무이행과 동시이행관계에 있는 것은 민법 제536조가 명시하는 바이나 각각 별개의 약정으로 채무를 지게 된 경우에는 당사자간의 특약으로 그 채무이행과 상대방의 어떤 채무이행과를 견련시켜 동시이행을 하기로 특약한 사실이 없으면 상대방이 자기에게 이행할 채무가 있다 하더라도 동시이행의 항변권이 생긴다고 볼 수는 없는 것이다.
이 사건에서 갑제8호증이나 을제1호증에는 위와 같은 특약의 기재는 없는 터이고 원판시와 같이 피고가 원고에게 을제1호증을 작성하여 주지 아니하면 자기도 갑제8호증에 날인할 수 없다고 주장하여 원고가 을제1호증에 날인하였다는 사정만으로는 을제1호증에 의한 원고의 의무이행과 갑제8호증에 의한 피고의 의무이행이 동시이행관계에 있다고 보기 어렵다.
결국 원심은 동시이행 항변권발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다. 이에 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성