【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 채명묵
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
광주고등법원 1985.11.15 선고 85나197 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원고가 피고 소유의 이 사건 임야위에 설치된 원고 조모의 분묘에 대한 지상권 유사의 분묘기지권에 터잡아 피고에게 위 분묘기지에 대한 방해배제를 청구한데에 대하여, 원심은 매장및묘지등에관한법률제4조, 같은법시행령 제2조 제2항의 규정에 의하면 분묘 1기당 점유면적은 20평방미터 이내로 하도록 되어 있고, 위 법 부칙 제2항에 의하면 위 법시행전에 설치된 분묘에 대하여도 위 법을 적용하도록 되어 있으므로 원고의 분묘기지권도 위 법시행령 소정 범위내에서 보호를 받을 수 있는 것이라고 전제한후, 피고가 위 법시행령 소정 면적에 해당하는 임야에 대한 원고의 분묘기지권을 침해하였다고 인정할 만한 증거가 없다하여 원고청구를 기각하였다.
2. 그러나 매장 및 묘지등에 관한 법률(1961.12.5 법률 제799호) 부칙 제3조 제1항에서 이 법시행전에 설치된 묘지는 이 법에 의하여 설치된 것으로 본다고 규정하고 같은조 제2항에서 이 법시행전에 구법에 의하여 설치된 분묘는 이 법에 의한 묘지에 설치된 것으로 간주한다고 규정한 것은 위 법률시행전에 설치된 묘지 및 분묘는 위 법률에 의한 허가를 받아 설치된 묘지 및 이에 설치된 분묘와 같이 본다는 취지에 불과하고 위 법시행전에 분묘수호자가 분묘기지에 대하여 가지고 있던 관습에 의한 지상권 유사의 물권의 범위가 위 법률시행에 따라 위 법률이 규정한 묘지 및 분묘의 면적제한 범위내로 축소변경된다는 취지는 아니라고 할 것이다.
뿐만 아니라 분묘수호자가 그 분묘에 대하여 가지는 관습에 의한 지상권유사의 물권은 비단 그 분묘의 기지 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위내에서 분묘기지 주위의 공지를 포함한 지역에 까지 미치는 것인 바(당원 1979.2.13 선고 78다2338 판결; 1962.4.26 선고 4294민상 제1451 판결 각 참조), 매장 및 묘지등에 관한 법률 제4조 제1항 후단 및 같은 법시행령 제2조 제2항의 규정에 의하면 분묘의 점유면적은 1기당 20평방미터이내로 제한하고 있으나 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적(같은법 제4조 제1항 전단, 및 같은법 제2조 제1항 제1,2호 참조)을 가리키는 것은 아니므로, 이 점에서도 분묘수호자가 분묘에 대하여 가지는 지상권 유사의 물권에 기한 방해배제청구권의 행사범위가 위 법령이 규정한 분묘 1기당 기지면적인 20평방미터이내로 제한된다고 본 원심판단은 부당하다.
원심으로서는 원고가 위 분묘기지외에 분묘수호 및 제사를 위하여 필요한 한도내에서 적법하게 사용해 온 묘지구역을 심리확정한 후 피고들이 설치한 분묘들이 위 묘지구역을 침범하고 있는지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 분묘기지면적의 제한규정을 근거로 위와같이 판단하였음은 분묘수호자가 갖는 지상권 유사의 물권에 관한 법리와 매장 및 묘지등에 관한 법률의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다. 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창