【원고(반소피고), 피상고인】
【피고(반소원고), 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.11.13. 선고 90나41593,41960(반소) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이 유】
피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고에게 그 소유대지와 건물에서 공로로 통행하기 위하여 상당하다고 인정되는 범위 내에서 원고들 소유의 대지를 통행할 수 있는 주위토지통행권이 있으며, 그 권리는 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 범위내에서 인정되어야 한다고 전제한 다음, 채택증거에 의하여 피고 소유의 용인군 (주소 생략) 대지로부터 공로로 이르는 통로로서 주위토지 소유자인 원고들에게 가장 손해가 적은 장소는 원고들 주장의 원심판결 별지 제3도면 표시 ㉯부분 57 평방미터라고 볼 것이므로, 원고들 소유의 각 토지 중 위 별지 제2도면 표시 ㉯,㉰부분 47 평방미터에 대하여 주위토지통행권이 있음을 전제로 하는 피고의 반소청구는 이유 없다고 판시하였다.
원심이 판시한 바와 같이 주위토지통행권을 인정함에 있어 그 범위는 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정하여야 하는 바, 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소인가 여부는 결국 사회통념에 비추어 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해 득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하는 것으로 족하고 (당원 1989.5.23. 선고 88다카 10739,10746 판결 참조), 반드시 주위토지 소유자의 손해를 감정하여야 하는 것은 아니다. 기록에 의하면, 피고에게 주위토지통행권을 인정함에 있어 이 사건 대지의 북쪽에 소재하는 42번 국도에 이르기 위한 피고 주장의 통로(원심판결 첨부 별지 제2도면 ㉯,㉰부분 47 평방미터)가 원고들에게 가장 손해가 적은 곳이라고는 인정되지 아니하고, 오히려 원고들이 피고 소유의 대지로부터 동쪽에 소재하는 폭 약10미터의 공로에 이르기 위하여 환송판결 이후 새로 개설된 폭 3미터 이상이 되는 통로(원심판결 첨부 별지 제3도면 ㉯부분 57평방미터)가 원고들에게 손해가 가장 적은 곳이라고 인정한 원심판결은 수긍되므로 소론과 같은 심리미진이나 민법 제219조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 주위토지통행권의 확인을 구하기 위하여서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로서 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조 소정의 요건을 주장 입증하여야 한다. 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로부분이 민법 제219조 소정의 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수 밖에 없는 것이다.
이 사건에서 피고가 주장하는 원고들 소유의 대지 중 위 별지 제2도면 표시 ㉯,㉰부분 47 평방미터가 민법 제219조 소정의 요건의 하나인 그 소유자에게 가장 손해가 적은 장소라고 인정되지 아니하여 원심이 그 이유로 피고의 반소청구를 배척하고, 피고에 대하여 원고들이 통로로의 사용을 인정하는 위 별지 제3도면 표시 ㉯부분에 대한 주위토지통행권의 확인을 구하는 청구변경(이 경우 확인의 이익이 있다고도 할 수 없을 것이다)을 촉구하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호