【신청인, 상고인】
【피신청인, 피상고인】
【원심판결】
대구지방법원 1992.11.18. 선고 92나6806 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심이 인용한 제1심판결은, 요컨대 이 사건 계쟁토지부분에 대하여 신청인과 피신청인들 양자가 모두 분묘기지권을 가지므로 피신청인들의 분묘기지권을 침해하게 되는 신청인의 석축공사에 대하여 피신청인들은 이를 배제할 권리가 있고, 따라서 이 사건 계쟁토지부분에 대하여 신청인에게 배타적 권리가 있음을 전제로 한 이 사건 공사방해금지가처분신청은 피보전권리에 관한 소명이 없다고 판단하였다.
분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는바, 신청인이 이 사건 계쟁토지에 석축공사를 시행하는 행위가 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내의 행위라고 할 수 있는지 의문이 아닐 수 없다. 기록에 의하면, 신청인의 선대분묘 전면은 경사가 별로 없고 비교적 평탄하여 석축을 쌓지 않더라도 분묘를 보존하는데 있어 아무런 지장이 없는 것으로 보인다. 따라서 신청인이 이 사건 계쟁토지에 석축공사를 시행하는 행위는 신청인 선대분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는데 반드시 필요한 범위내의 것이라고 단정할 수 없다.
그리하여 원심이 신청인의 피보전권리에 관한 소명이 없다는 이유로 이 사건 신청을 기각한 조치는 그 결론에서 정당하다고 할 것이다. 원심판결에 분묘기지권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
신청인은 또한 원심판결이 신청인이 석축을 축조하지 않기로 합의하였다고 판시하였음을 전제로 원심판결에 채증법칙위배의 잘못이 있다고 비난하나, 원심은 신청인이 석축을 쌓지 않기로 합의하였다는 사실을 인정한 바는 없고, 신청외인이 석축을 쌓지 않기로 피신청인들에게 약속하였다는 사실을 방론으로 인정하였을 뿐이므로 신청인의 주장은 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호