【원고, 피상고인】
표한림
【피고, 상 고 인】
우이용 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김치걸
【원심판결】
서울고등법원 1986.3.11. 선고 85나3044 판결
【주 문】
원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉 부부간인 피고들은 건축업자인 소외 김기탁과 동업으로 연립점포를 건축하여 분양하기로 하고 1977.5.31 이 사건 토지인 서울 강동구 오금동 401의 9 대 128평을 매수하여 그 지상에 점포를 건축하던 중 자금사정이 어렵게 되자 신축할 점포와 그 부지인 이 사건 토지의 일부를 분양희망자 소외 임용국, 우병수에게 매도하고 그 대금일부를 수령하였으나 여전히 자금난이 계속되어 이 사건 토지의 잔대금을 제때에 지급하지 못하게 되므로 원고에게 동년 9.15 점포 1개 건평 약 34평을 대금 10,000,000원에 매도하고, 다시 동년 10.10 원고로부터 금 7,000,000원을 차용하여 이 매매대금과 차용금으로 토지잔대금을 지급한 사실, 그 후에도 점포신축공사의 진행이 부진하게 되자 동년 11.19 공사이해관계인들인 피고들, 위 임용국, 우병수 및 김기탁이 모여 원고로부터 차용한 금 7,000,000원은 공동부담하기로 하고, 나머지 공사비조달방법 등에 관하여 합의하였으나 바로 그날 피고 우이용이 이 사건 토지에 관하여 피고 정홍숙 명의로 소유권이전등기를 경료하여 버리자 동년 11.26 원고, 피고들, 위 우병수, 임용국의 위임을 받은 그의 처 소외 최연숙, 위 김기탁이 다시 모여 원고는 피고들에 대한 위 대여금과 점포매매대금을 합한 금 17,000,000원을, 우병수는 금 4,200,000원을 임용국은 금 5,500,000원을, 김기탁은 금 1,500,000원을, 피고들은 그동안 들어간 금 5,430,000원을 각 투자한 것으로 치면서 이 사건 토지와 그 지상점포 4개를 대략 금 50,000,000원으로 평가하여 그 건물이 완공되면 이를 타에 매도한 후 그 이득금을 위 금액의 비율로 분배하기로 약정한 사실, 그 후 위 연립점포는 완공되었으나 허가평수초과등 건축법위반사항 때문에 준공검사를 받지 못하여 이전등기를 경료하기 어려울 뿐 아니라 점포들에 대한 전세도 어렵게 되자 위 김기탁은 자기 몫을 포기하고 탈퇴하여 버리고, 위 최연숙, 우병수의 요구에 따라 피고들은 1978.3.25 동인들이 매수한 점포를 다시 인수하고 동인들에게 원심판시와 같은 금액을 지급하여 거래관계를 매듭 짓기로 하였으며 그후 동인들이 피고들을 상대로 소송을 제기하고 그 판결에 따라 각자 금원을 지급받은 사실, 한편 원고는 피고 정홍숙을 상대로 서울지방법원 동부지원 78가단1869호로서 당초 대금10,000,000원에 매수한 점포 1개의 부지에 해당하는 이 사건 토지중 30/128지분에 관하여 소유권이전등기청구소송을 제기한 결과 그 점포 매수사실을 인정받아 승소판결을 받고 그 지분소유권이전등기를 경료하였고 그 점포는 피고들로부터 임의명도받아 현재 점유하고 있는 사실, 원고는 다시 피고들을 상대로 서울지방 동부지원 81가합716호 부당이득금반환청구사건으로 피고들이 원고에게 위와 같이 매도한 점포 1개와 그 밖에 다른 사람에게 처분한 점포 2개의 매매대금 중 1977.11.26자 약정에 의한 700/2213 상당금원의 지급을 구하였다가 1심에서는 패소하였으나 항소심인 서울고등법원에서 피고들이 원고에게 금 8,500,000원을 지급하기로 한 화해가 성립된 사실 및 이 사건 계쟁점포는 미등기건물인 사실을 인정하고 있다.
원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음 원고와 피고들 및 소외인들이 1977.11.26 합의당시 원고는 피고들에 대한 대여금 7,000,000원과 점포매매대금 10,000,000원, 합계 금 17,000,000원을 투자한 것으로 보고 건물이 완공되면 이 사건 토지와 점포 4개를 타에 매각처분하여 그 매매대금을 위 금액비율에 따라 분배하기로 약정하였다면 결국 이 사건 토지와 건물이 처분되기까지의 이에 대한 법률관계는 그 토지와 건물을 위 금액비율에 상응하는 비율로 공유하기로 한 약정이라고 할 것이고, 원고는 자기가 투자한 몫으로 보기로 한 금 17,000,000원중 금 10,000,000원 상당의 지분을 포기하는 대신 위에서 본바와 같이 토지지분소유권이전등기를 마치고 점포1개를 명도 받았으므로 미등기 건물인 이 사건 계쟁점포 1동에 대한 700/2213 지분은 원고의 소유라고 판단하고 있다.
그러나 이 사건 계쟁점포와 같이 신축된 건물의 소유권은 이를 건축한 사람이 원시 취득한다고 볼 것인데 원심은 미등기 건물인 이 사건 계쟁점포를 공유하기로 하는 약정이 있다고 하여 바로 약정당사자간의 공유관계로 되는 양 판단하고 있다. 또한 원심이 채택하고 있는 을 제5호증의4(판결), 원심이 배척하지 아니한 을 제6호증의6(소장), 15(준비서면), 38(청구취지 감축신청)의 각 기재에 의하면, 원고는 1981.4. 피고들을 상대로 서울지방법원 동부지원 81가합716호로서 1977.11.26자 원고와 피고들, 그리고 소외인들간의 약정에 기한 총투자액은 원고분 금7,000,000원을 포함하여 합계 금 22,130,000원인데, 피고들은 원고와 소외 우삼룡, 김춘자에게 점포 1개씩을 총대금 44,000,000원에 처분하였으니 그중 원고의 투자금의 비율에 의한 금원 13,917,758원의 지급을 구한데 대하여, 피고들은 원고가 1977.11.26자 약정에 위배하여 이 사건 토지중 당초 대금10,000,000원에 매수한 지분에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기하고 그 승소판결을 받아 이전등기를 마침으로써 그 약정은 더 이상 효력을 가지지 못하게 된 것이고 나머지 금 7,000,000원의 대여금만이 남게 된 것이라고 주장하였는데, 동 법원은 1977.11.26자 약정관계자들의 투자금액이 원고 주장과 같다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 원고 패소판결을 선고하였고, 이에 불복 원고가 항소한 서울고등법원 82나3280호 사건에서 피고들은 원고에게 금 8,500,000원을 지급하기로 한 화해가 성립된 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 이 사건 계쟁점포를 누가 건축한 것인지를 심리하여 확정하지 아니한 채 원고와 피고들 사이에 이를 공유하기로 하는 약정이 있었다는 사정만으로 원고가 미등기건물인 이 사건 계쟁점포에 대한 지분소유권을 취득하였다고 판시하고, 또한 위 서울고등법원 82나3280호 사건에서 피고들이 원고에게 금8,500,000원을 지급하고 원고와 피고들간의 이 사건 토지와 점포를 둘러싼 모든 문제를 매듭짓기로 하여 화해가 성립되었던 것이라고 피고들이 주장하고 있는 이 사건에 있어서 원고와 피고들간의 위 화해로 인하여 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계가 소멸되는 범위를 정하지 아니한 채 원고의 투자금 7,000,000원이 아직 남아있다는 전제하에 원고에게 이 사건 계쟁점포에 대한 지분소유권이 있다고 판시한 원심의 조처는 결국 건물소유권의 원시취득에 관한 법리오해, 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이와 같은 취지를 포함하는 논지는 이유 있다.
그리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석