【원 고】
박원복
【피 고】
이영조 외 1인
【주 문】
1. 원고에게,
가. 피고 이영조는 광주 북구 우산동 262 대 152평방미터 중 별지도면 표시 ,　,　,　,　의 각 점을 순차연결한 선내 (가)부분 8평방미터 지상 흙벽조 스레트건물 방 및 점포를 철거하여, 위 같은 도면 표시 ,　,　,　,　,　,　의 각 점을 순차연결한 선내 (가), (나) 부분 13평방미터를 인도하고,
나. 금 2,042,000원 및 이에 대하여 1987.11.2.부터 1988.3.16.까지는 연 5푼, 1988.3.17.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
다. 피고 이효순은 위 건물에서 퇴거하라.
2. 원고의 피고 이영조에 대한 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고는 주문 제1항의 가, 다, 제3항 및 피고 이 영조는 원고에게 금 2,042,000원 및 이에 대하여 1987.11.2.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】
1. 원고의 건물철거, 대지인도 및 퇴거청구부분에 관하여 본다.
광주 북구 우산동 262 대 152평방미터에 관하여 광주지방법원 1974.1.7 접수 제158호로서 1973.12.28. 매매를 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 토지는 원고의 소유로 추정되고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(건축물대장)의 기재와 감정인 이남형의 감정결과 및 이 법원의 검증결과에 변론의 전취지를 더하면 피고 이영조는 위 토지와 인접한 위 같은 동 263 대 27평을 소유하면서 그 지상에 건물(건축물대장에는 목조아연즙 단층 정미소 113.88평방미터로 되어 있으나 현구조 및 면적이 틀림)을 소유하고 있는데 위 건물 중 일부가 원고 소유인 위 262 대 152평방미터 중 별지도면 표시 ,　,　,　,　의 각 점을 순차연결한 선내 (가)부분 8평방미터 지상에 흙벽조 스레트건물 방 및 점포(이하 이 사건 건물이라고 함)로 위치하고 있으며, 위 피고는 위 토지 중 별지도면 표시 ,　,　,　,　,　,　의 각 점을 순차연결한 선내 (가), (나)부분 13평방미터(이하 이 사건 토지라고 함)를 점유.사용중이고, 피고 이효순은 이 사건 건물에 거주하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고는 이 사건 토지의 소유자로서 피고 이영조에게 이 사건 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도를, 피고 이효순에게는 이 사건 건물에서의 퇴거를 구함에 대하여 피고 이 영조는 이 사건 토지를 포함한 위 262 대 152평방미터도 원래 위 피고의 소유이었는데 같은 피고가 1972.경 위 262 대지 및 동 지상건물을 소외 이용재에게 매도하면서 이 사건 토지부분을 특정하여 매매대상에서 제외시켰고 소외 이용재도 1973.12.28. 이 사건 토지를 제외한 위 262대지를 원고에게 매도한 것이므로 비록 위 262 대지전부에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다고 하더라도 이 사건 토지는 매매대상에서 제외된 것이므로 이 부분에 대한 원고 명의의 소유권 이전등기는 무효이고 따라서 위 소유권이전등기가 유효함을 전제로한 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 다투므로 보건대, 동일인 소유인 인접한 두 필지 토지의 공부상 경계와 외형상의 경계가 다른 경우에 각 토지가 따로 매매되었다면 매매당사자가 외형상의 경계와 공부상의 경계와의 차이를 명백히 인식하면서 그 공부상의 경계와 구별되는 외형상의 경계대로 토지를 매매할 의사를 가지고 매매한 사실을 인정할 만한 특단의 사정이 없는 한 매매당사자가 외형상의 경계가 공부상의 경계와 일치하는 것으로 알았거나, 공부상의 경계와 외형상의 경계에 차이가 있는 것을 모른 채 막연히 외형상의 경계대로 매매목적물의 범위를 정하였다가 다음에야 공부상의 경계와 일치하지 않는 사실이 드러났다면 이는 외형상의 경계에 관계없이 공부에 기재된 지번, 지적, 경계에 의하여 확정되는 토지를 매매한 것으로 보아야 할 것이므로( 대법원 1985.10.22. 선고, 85다카1181,1182 판결 참조) 이 사건에 있어서도 위와 같은 특단의 사정이 없는 한 원고는 공부에 기재된 경계에 의하여 확정된 위 262대 152평방미터 전부의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것인바, 위 피고의 주장과 같이 위 262 토지의 매매가 외형상의 경계에 따라 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분만을 분리하여 매매하였는가에 관하여 보건대 이에 일부 부합하는 듯한 증인 이용재의 일부 증언은 다음에서 인정되는 사실들에 비추어 이를 믿기 어렵고, 달리 위와 같은 특단의 사정이 있음을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없으며 오히려 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(매매계약서), 같은 5호증(내용증명우편)의 각 기재와 증인 김용식, 같은 이결, 같은 이용재(위에서는 믿지 않는 부분 제외)의 각 증언에 변론의 전취지를 더하면, 피고가 광주 북구 중흥동 262 대 152평방미터와 같은 동 263 대 27평 및 각 지상건물을 소유하고 있던 중 1972.경 위 262 대지 및 건물을 소외 이용재에게 매도하면서 공부상의 경계와 차이가 있는 것을 알지 못한 채 위 262 지상건물과 위 263 지상건물의 중앙지점인 별지도면 표시 (나)부분을 양분하는 중앙선을 경계로 정하여 매매한 사실, 원고는 1973.12.28. 소외 이용재로부터 위 262 대 152평방미터와 지상 가건물 39.5평을 외형의 경계와 면적이 공부상의 경계 및 면적과 일치하는 것으로 알고 매수하였는데, 1983.경 무허가건물의 양성화를 위하여 측량을 한 결과 위 262대지의 외형상 경계와 공부상의 경계가 일치하지 않고 피고 이영조가 이 사건 토지를 침범 점유한 채 이 사건 건물을 소유하고 있는 사실을 비로소 알게 되었고, 원고가 1987.5.경 건물을 신축하기 위하여 측량하면서 이를 다시 확인한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 피고의 위 항변은 이유없다 할 것이다.
따라서 피고 이영조가 달리 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 소유하며 이 사건 토지를 점유할 수 있는 적법한 권원이 있음과, 피고 이효순이 이 사건 토지를 점유할 수 있는 적법한 권원이 있음에 대한 아무런 주장.입증이 없는 이 사건에 있어서 원고에게, 피고 이영조는 이 사건 건물을 철거하여 이 사건 토지를 인도하고 피고 이효순은 이 사건 건물에서 퇴거할 의무가 있다 할 것이다.
2. 원고의 부당이득반환청구에 관하여 본다.
위에서 인정한 바와 같이 피고 이영조는 원고 소유인 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 소유하며 적법한 권원 없이 이 사건 토지를 점유함으로써 법률상 원인 없이 그 임료상당의 이득을 얻고 원고에게 동액상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 이를 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것인 바, 그 액수에 관하여 보건대, 감정인 이상복의 감정결과에 의하면 원고가 구하는 범위내에서 이 사건 토지의 1977.11.1.부터 1987.11.1.까지의 임료가 금 2,042,000원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 피고 이영조는 원고에게 위 금 2,042,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 1987.11.2.부터 이 사건 판결선고일인 1988.3.16.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날인 1988.3.17.부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의(원고는 이 사건 소장부분 송달일 다음날부터 위 특례법에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 이 판결선고시까지는 위 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정된다) 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 인용하고, 원고의 피고 이영조에 대한 나머지 청구는 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조 단서를 적용하고, 가집행선고는 붙이지 아니함이 상당하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김용일