【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박병기
【원심판결】
청주지방법원 1989.3.28. 선고 88노671 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심이 주된 증거로 채용한 증거들 가운데 마약단속반원인 오광선의 진술은 피고인이 마약중독자라는 정보(보사부 마약반의 연락)에 따라 1988.7.20.경 이 사건 을지의원에 찾아가 피고인의 책상서랍에서 1회용 주사기 75개(증제6호)를, 위 의원의 사무장인 공소외 1의 집(위 의원 2층) 내실 옷장에서 마약인 페치딘 19앰플(증제1호)을 각 발견하고 이들과 함께 위 의원의 마약대장 1권(증제7호) 및 진료기록부 70매(증제8호)를 압수하였는데, 그때 보니 피고인은 얼굴이 허옇고 얼굴에서 식은땀이 많이 흐르며 행동이 초조해 보일 뿐 아니라 손도 떨려 마약을 많이 투약한 것 같았고, 피고인의 옷을 벗겨 보아 피고인의 양쪽 엉덩이에 직경 15센티미터 정도의 마약주사를 맞은 듯한 푸른 자국이 있는 것도 확인하였다는 것이고 간호원인 김진주의 진술은 자신은 1987.10.7.경부터 위 의원의 간호원으로 있었음에도 불구하고 평상시 위 의원에서 환자들에게 마약을 사용하는지 여부와 마약대장의 존재여부를 모르고 있었는데 공소외 1이 같은 해 5.10.경 피고인이 있는 자리에서 자신에게 피고인이 오래전부터 마약을 투약하고 있다고 말한데다가 공소외 1이 같은 해 6.21.경 자신에게 넘겨준 마약대장을 보니 포경수술이나 임신중절수술 환자들에게 마약인 페치딘을 사용한 것으로 기재되어 있어 피고인이 마약을 투약하고 있다고 직감적으로 느꼈고, 평소 피고인은 엉덩이를 잘 비비고 화장실에 자주 가며 화장실에 가면 오래 있다가 나오고 머리가 아프다고 하는 등 그 행동에도 이상한 점이 있었다는 것으로서 위 김진주의 진술은 공소외 1로부터 전해들은 사실에 기초를 두고있을 뿐이고 검찰에서의 피고인 진술 또한 이 사건 공소사실을 부인하면서 다만 피고인이 위 의원을 떠나 있었던 같은 해 1, 2월경 공소외 1이 포경수술해 준 공소외 배민철, 이인범에 대한 각 진료기록부는 공소외 1의 진술대로 기재했을 뿐이라는 취지인데, 원심증거들 및 이 사건 기록에 의하면 피고인은 공소외 1에게 고용되어 그로부터 매월 일정액의 보수를 받으면서 환자들을 진찰하여 진료기록부에 환자의 병명과 투약상황등을 기재하고 환자에 대한 처방을 내어 주는 것과 같은 환자진료업무만을 담당하고 그밖에 약품구입과 관리, 의원의 수입·지출에 관하여는 공소외 1이 전적으로 이를 담당하여 위 의원에서는 사용하는 마약에 관하여서도 피고인은 단지 환자에 대한 처방만 내어주고 진료기록부에 투약사항을 기재할 뿐 마약의 구입·보관, 마약사용현황의 마약대장에의 기재 및 마약대장의 관리는 공소외 1이 맡아온 사실, 피고인은 64세의 고령으로서 위 의원근무중 같은 해 6.경 감기몸살을 앓아 그 무렵부터 같은해 7.15.경까지 항생제와 소염제 주사를 1주일에 2회 정도씩 팔과 엉덩이에 맞은 일이 있는 외에 특별한 병을 앓은 일이 없었던 반면, 공소외 1은 오래전부터 결핵성 우측대퇴골 및 고관절염으로 고생을 하여 오다가 같은 해 5.경부터 그 증세가 심하여져서 하루 1, 2회정도 밖에 위 의원 사무실에 들르지 못하고 많은 시간을 자신의 집에서 보내었으며 같은 해 6.21.에는 그동안 위 의원에서 사용중이던 마약이 다 떨어지자 그때까지 자신이 기재·보관해오던 마약대장 위 김진주에게 넘겨준 사실, 그리고 마약단속반원인 위 오광선이 위 의원에 와서 마약대장을 압수한 같은 해 7.20. 현재 마약대장상에는 257앰플의 페치딘이 남아 있는 것으로 기재되어 있었으나 위 의원이나 공소외 1의 집 내실 옷장에는 위 압수된 페치딘 19앰플 외에는 페치딘이 남아 있지 않았고 공소외 1은 바로 그무렵 어디론가 행방을 감추어 버린 사실을 각 인정하고 위 인정과 같이 피고인 아닌 공소외 1이 마약 자체 및 마약대장을 전적으로 관리한점, 공소외 1은 마약을 사용할 가능성이 있는 고질적인 병을 보유하고 있었음에 반하여 피고인은 특별히 마약을 반복 사용할만한 이유가 없었던점, 압수된 마약이 피고인 아닌 공소외 1의 내실 옷장에서 발견된 점, 피고인의 엉덩이에 나타나 있던 주사자국이 같은 해 6.경부터 같은 해 7.15.경까지 맞은 항생제와 소염제의 주사자국일 가능성이 큰 점 등에 비추어 보면 의사인 피고인의 책상서랍에서 1회용 주사기가 상당수 발견되었다거나 고령인 피고인 의 행동이 평소 이상하였고 건강상태 역시 마약을 투약한 것처럼 나빠 보였다 하여 그것만으로 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 환자들에게 마약을 투약한 것처럼 진료기록부와 마약대장에 허위 기재하고 또 그 마약을 자신에게 투약하였다고 인정할 수는 없다 하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 우선 피고인이 공소장 별지 1, 2기재와 같이 환자들에게 마약인 페치딘을 투약한 것처럼 위 의원비치 마약대장 및 환자기록부에 허위내용을 기재하였는지의 여부에 대하여 볼때 피고인의 주장처럼 마약대장을 공소외 1이 관리하고 있었다 하여도 기록에 의하면 그 마약대장의 기재는 의사인 피고인이 작성하는 처방과 진료기록부에 따라 기재되고 있음(다만, 피고인은 88.1월, 2월분만 당시 피고인이 병원을 비웠었기 때문에 공소외 1의 마약사용실에 맞추어 나중에 기재하였다고 주장하고 있다)이 명백한데, 피고인은 진료기록부 기재대로 마약이 전부 투약되었다고 생각하며 포경수술의 경우 다 사용하는 것이 아니고 환자가 귀두부분을 이상하게 해달라고 할 때에는 수술기간이 길어지므로 페치딘을 사용할 때가 있다고 주장하고 있음에 반하여 간호원인 증인 김진주의 검찰에서의 진술을 보면 환자에 대한 주사는 의사가 직접 하는 일이 없고 반드시 간호원이 하며 위 의원에서 마약을 사용한 것을 모르고(사용한 것을 본 일이 없다는 취지로 보임) 포경수술의 경우 마약을 주사하는 일이 없다는 것이고(다만 법정에서는 포경환자, 수술환자, 임신중절환자에게 페치딘을 간혹 사용하나 통상적으로는 사용하지 않는다고 진술하고 있다) 기록에 철하여진 진료기록부 사본을 피고인의 주장과는 달리 포경수술의 경우 모두 마약을 시주한 것으로 기재되어 있다. 그런데 비록 마약대장 기재를 공소외 1이 담당하고 있었다 하여도 위 김진주의 진술이나 앞서본 진료기록부 기재를 보면 그 진료기록부를 의사인 피고인이 기재하지 아니하고 공소외 1이 기재하였다는 등의 사정은 보이지 않고 있으므로 의사인 피고인의 지시나 협의 없이는 공소외 1이 단독으로 기록에 철하여진 마약대장 기재와 같은 허위기재를 할 수는 없는 것이고 또 적어도 포경수술환자에게 시주한 것으로 처리한 수량에 해당하는 위 마약주사액을 타에 사용하고 이를 마약대장에 제대로 기재하지 않은 사실에 대해서는 피고인이 이에 관하였다고 볼 수밖에 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 피고인이 마약주사를 맞았다고 볼 수 없다는 점만을 강조하고 1988.1, 2월 중에 사용한 마약에 대해서는 사후에 진료기록부를 작성하였다는 사실만 적시하고 있을 뿐 앞서 지적한 바와 같이 공소외 1 단독으로 마약대장에 공소사실기재와 같은 허위사실을 기재할 수 없는 사리에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 이유를 제대로 갖추지 아니하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙위반의 위법을 범하였다 할 것이다.
그리고 피고인이 진료기록부에 허위사실을 기재하여 마약대장에 허위사실을 기재토록 한 행위가 계속되었다면 이를 앞서 원심이 인정한 사실 등과 모아볼때 그와 같이 허위기재한 수량에 해당하는 마약의 전부 또는 일부를 피고인 자신이 시주하였다고 볼 가능성이 있고 비록 원심인정과 같이 공소외 1이 마약을 사용할 가능성이 엿보인다 하여 피고인이 위와 같은 수량의 마약 가운데 적어도 일부를 사용하였을 가능성마저 배제하여야 하는 것은 아니므로 이 점에 대하여 더 심리판단할 필요가 있다고 여겨진다.
결국 원심은 판결에 이유를 제대로 갖추지 아니하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한