【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1988.6.23. 선고 87노1044 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사의 주위적 공소사실에 대하여 판시하기를 주위적 공소사실에 나타난 피고인이 영위한 사업내용은 공중위생법상의 유기장업으로 볼 수 없고 공중위생법 제12조에 의하면 유기장업자가 손님에게 도박 기타 사행행위를 하게 하거나 범행에 위반된 유기기구를 설치 사용한 경우에 같은 법 제42조에 의하여 처벌하도록 되어 있으나 그것은 공중위생법상 유기장업자가 동법에 정한 유기기구를 인용하여 그 설치된 본래의 용도에 반하여 이를 도박등에 이용하는 것을 막기 위한 것일 뿐 도박 기타 사행행위를 업으로 하는 것까지 유기장업으로 보려는 취지는 아니라고 판시하고 주위적 공소사실은 죄가 되지 않는다고 판시하였다.
검사의 이건 주위적 공소사실은 피고인이 1987.3.10.부터 동년 7.13.까지 사이에 성인오락실을 운영하면서 손님에게 1회 수천원씩 내고 최고투자액의 200배까지 나오는 로얄카지노와 고스톱 등의 사행행위를 하게 하였다는 사실이고 적용법조로 공중위생법 제42조 제1항 제4호, 제12조 제2항 제3호가목을 적시하고 있다. 즉 검사의 주위적 공소사실은 피고인이 유기장업자로서 공중위생법 제42조 제1항 제4호에 해당한다는 취지로 풀이된다. 그런데 피고인이 공중위생법상의 유기장업자로서 유성관광성인오락실을 운영하다가 손님에게 로얄카지노 또는 고스톱 등의 사행행위를 하게 하였다면 그 공소사실이 죄가 되지 아니한다고 하기 어려울 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 원심에서 성인용 전자오락실 허가는 받았다고 진술하였다는 기재가 있는 바 피고인이 유기장업자로서의 허가를 받고 검사의 주위적 공소사실과 같은 행위를 하였다면 그 공소사실을 죄가 되지 아니한다고 단정할 수는 없는 것이다.
그러므로 원심으로서는 피고인이 공중위생법상의 유기장업자였는가 아닌가를 가려보아야 하였을 것이다.
결국 원심은 주위적 공소사실에 대하여 심리를 다하지 아니하였거나 공중위생법 제42조 제1항 제4호, 같은법 제12조 제2항 제3호 가목의 해설을 그르친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적한 검사의 상고는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 대전지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성