【신청인】
상고인 유원건설주식회사 소송대리인 변호사 신웅식 외 2인
【피신청인】
피상고인 주식회사 한국외환은행 소송대리인 변호사 이재후 외 4인
【원심판결】
서울고등법원 1993.7.9. 선고 92나18377 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심이 인정한 사실관계 및 판단내용을 요약하면 다음과 같다.
신청인이 1984.2.25. 사우디아라비아 왕국 보건성(이하 사우디 보건성이라고 한다)으로부터 원심 판시의 공사를 도급받기로 하는 계약을 체결함에 있어, 위 보건성의 요구에 따라 피신청인으로부터 1984.1.21.자 계약이행보증서와 1984.3.7.자 선수금지급보증서를 발급받아 위 보건성에 제공하였는데, 위 각 보증서의 당초 유효기간은 모두 1986.3.11.이었으나 그 후 몇 차례에 걸쳐 그 유효기간이 연장되어 1991.3.11. 최종적으로 그 보증기간이 1991.12.11.까지로 연장되었고 위 선수금지급보증서의 보증금액도 감액된 사실, 위 각 보증서에 의하면 도급인(사우디 보건성)의 절대적 판단으로 수급인(신청인)이 도급조건의 어느 것이라도 불이행하였다고 보는 때에는 보증인(피신청인)은 도급인의 서면에 의한 청구를 받는 즉시 수급인이 반대하더라도 보증금을 지급하고, 이 보증서에 기재한 확약사항들은 보증인의 무조건적이고 취소불능인 직접의무(unconditional and irrevocable direct obligation)이며, 계약조건의 변동 또는 도급공사의 범위 및 내용의 변동이 있거나 만일 이 조항이 없으면 보증인에 대한 면책사유가 될 수도 있는 도급인에 의한 시간적 여유의 허용 또는 그 밖의 다른 행위로 인한 관용이나 양보가 있더라도 보증인은 이 보증서상의 책임을 어떤 식으로든지 면할 수 없는 것으로 규정되어 있는 사실, 한편 위 공사도급계약 당시 공사기간은 1986.11.24.끼지로 약정되었으나 그 후 몇 차례 연장되어 최종적으로는 1992.4.14.로 연장된 사실, 그런데 사우디 보건성은 위 보증기간이 만료되기 전인 1991.11.13. 자기의 거래은행인 내쇼날 코머셜 뱅크(National Commercial Bank)를 통하여 피신청인에게 공문을 발송하여 위 보증기간을 1992.9.11.까지 다시 연장할 것을 요구하고 만일 이에 응할 수 없는 경우에는 보증금 전액을 지급하여 줄 것을 요청한 사실 등을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 인정하였다.
나아가 신청인이 피신청인에 대하여 위 보증금의 지급금지를 구하는 이 사건 가처분의 신청이익의 존부의 점에 관하여, 신청인은 피신청인에 대하여 이 사건 각 보증서의 발급을 신청함에 있어 그 신청서의 뒷면에 기재된 지급보증약정서의 각 조항을 무위준수할 것을 확약하였는데, 그 지급보증약정서 제6조 제3항에서는 “본인은 귀행의 보증채무 이행을 저지할 목적으로 가압류, 가처분신청을 포함한 일체의 이의를 제기하지 않겠으며, 어떠한 사유로도 귀행의 보증채무에 대하여 일체의 압류, 보전처분신청 및 본안소송을 제기하지 않겠음”이라고 규정하고 있는 사실을 인정하고, 위 약정조항은 이 사건 각 지급보증서를 둘러싼 모든 권리관계 및 법률관계에 관하여 보전처분 및 소제기를 금하는 것은 아니고 피신청인이 보증채무를 이행하는 것을 저지하려는 보전처분 신청 및 본안소송을 제기하지 않기로 하는 특약을 한 것이라고 해석되므로, 피신청인은 수익자의 보증채무 이행청구가 명백히 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하는 기망적인 청구일 경우라도 자신의 책임과 판단 아래 신청인으로부터 보전처분이나 제소행위를 통하여 저지를 받지 아니하고 그 보증채무를 이행할 수 있다 할 것이고, 따라서 신청인은 위 약정 조항에 따라 피신청인에 대하여 이 사건 보증에 기한 보증채무 이행을 저지하는 가처분신청을 할 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
그리고 다시 이 사건 지급보증서발급 의뢰시에 한 위 가처분신청금지의 약정조항은 약관의규제에관한법률(이하 약관규제법이라고 한다) 제14조에 위반되어 무효라는 신청인의 주장에 대하여는, 위 법률은 그 부칙 제1조 및 제2조에 따라 위 법률 시행 이전인 1984년경에 체결된 이 사건 보증계약에는 이를 적용할 수 없고, 그 후 수차에 걸쳐 보증기한이 연장갱신되고 보증금액이 감액되면서 그때마다 같은 종류의 약정서가 첨부된 대외지급보증서 조건변경신청서가 작성되었다 하더라도 이는 원보증계약의 조건변경에 불과할 뿐 위 부칙 제3조 소정의 위 법률 시행 후의 이행분이라고 볼 수는 없으며, 또 이를 가리켜 위 법 제14조의 소정의 고객에 대하여 부당하게 불리한 소제기의 금지조항이라고 단정할 수도 없다고 판단하고 있다.
2. 먼저 이 사건 지급보증을 둘러싼 당사자 사이의 법률관계 및 그에 기한 이 사건 가처분신청의 피보전권리와 필요성에 관하여 살피기로 한다.
가. 피신청인이 신청인의 보증의뢰에 따라 사우디 보건성을 수익자로 하여 발행한 이 사건 각 지급보증서는 원심도 인정하고 있는 것처럼 그 문언상 보증의뢰인이 수익자와의 계약조건의 어느 것이라도 불이행하였다고 수익자가 그 절대적 판단에 따라 결정한 때에는 보증인은 수익자의 서면에 의한 청구가 있으면 보증의뢰인이 어떤 반대에도 불구하고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다는 것으로서, 그 의무의 성질이 무조건적이고 보증인이 주장할 수 있는 어떠한 면책사유로도 대항하지 않겠다는 것임이 분명하므로, 이는 주채무에 대한 관계에 있어서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자(보증의뢰인)와 채권자(수익자) 사이의 원인관계와는 독립되어 그 원인관계에 기한 사유로서는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 보증인의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이라고 할 것이다.
따라서 이러한 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에 있어서 채무불이행책임을 부담하게 되는지의 여부를 불문하고 그 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있다고 할 것이며, 이 점에서 이 은행보증은 수익자와 보증의뢰인과의 원인관계와는 단절된 추상성 내지 무인성을 가진다.
그러나 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙의 적용까지 배제되는 것은 결코 아니라고 할 것이므로 수익자가 실제에 있어서는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 위와 같은 은행보증의 추상성 내지 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 이는 권리남용의 경우에 해당하여 허용될 수 없는 것이고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이다.
한편 기록에 의하면, 이 사건 각 지급보증서에는 “이 보증은 사우디아라비아 왕국의 법령에 따라 규율되고 그에 의하여 해석되어야 한다"라는 규정이 포함되어 있음이 분명하므로, 이 사건 은행보증거래에 있어서 생기는 위와 같은 문제를 해결하여야 할 준거법은 당연히 사우디아라비아 왕국의 법령이 된 다 할 것인데, 기록상 위에서 본 바와 같은 법리는 위 사우디아라비아 왕국의 법령의 해석작용에 의하더라도 모두 그대로 승인되는 것으로 보인다(소 갑 제1호증 및 제2호증, 소 을 제17호증 및 제19호증의 1 각 참조)
나. 위에서 본 바와 같은 보증의뢰인과 보증인 사이의 은행보증서의 발행을 위한 보증의뢰계약은 그 보증에 따른 사무처리를 내용으로 하는 민법상의 위임계약에 다름 아닌 것으로서, 보증인은 그 수임인으로서 상대방인 보증의뢰인의 당해 보증서에 관한 이익을 보호하여야 할 의무를 부담하게 된다. 따라서 보증인은 특히 수익자의 보증금 지급청구가 권리남용임이 객관적으로 명백할 때에는 보증의뢰인에 대한 관계에 있어서 마땅히 그 지급을 거절하여야 할 보증의뢰계약상의 의무를 부담하고, 그 반면에 보증의뢰인으로서도 보증인에 대하여 위와 같이 수익자의 청구가 권리남용임이 명백하다는 것을 입증하여 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 보아야 할 것이다.
이와 같이 해석하는 한, 수익자가 이처럼 권리남용적인 보증금의 지급청구를 하는 경우에는 보증의뢰인은 그 보증금의 지급거절을 청구할 수 있는 권리에 기하여 직접 그 의무자인 보증인을 상대방으로 하여 수익자에 대한 보증금의 지급을 금지시키는 가처분을 신청할 수 있다고 볼 것이고, 보증인이 수익자의 그러한 권리남용적인 보증금청구에 응하여 보증금을 지급하여 버리게 되면, 그에 따라 보증인의 보증의뢰인에 대한 상환청구가 당연히 수반될 것이고, 나아가 보증의뢰인이 보증인의 위 보증금 지급을 무효라고 주장하여 상환을 거절하는 경우에는 보증인으로부터 각종 금융상의 제재조치를 받게 되는 등의 사실상 경제적인 불이익을 감수할 수밖에 없게 될 것인 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 보증금의 지급거절을 둘러싼 권리관계의 분쟁으로부터 생길 수 있는 현저한 손해를 방지한다는 측면에서 그 보전의 필요성도 충분히 인정될 여지가 있을 것이다.
3. 나아가서 이 사건 부제소특약의 약관규제법 위반여부에 관하여 살피기로 한다.
이와 같이 일반적으로는 은행보증거래에서 보증의뢰인의 보증인을 상대로 한 보증금지급금지의 가처분이 인정될 수 있다고 하더라도, 원심이 확정한 바와 같이 신청인과 피신청인 사이에는 이 사건 보증의뢰계약의 체결 당시 발행한 보증서에 기한 보증채무의 이행을 저지하기 위한 가처분 신청 등을 제기하지 않기로 한다는 뜻의 개별적인 특약이 이루어진 것인 이상, 그 특약이 유효하다면 신청인의 이 사건 보증지급금지의 가처분 신청에 관한 권리보호의 이익은 없다고 보아야 할 것이므로, 여기서 이 사건 부제소 특약의 유·무효 여부가 선결되어야 할 문제이다.
가. 기록에 의하면, 신청인과 피신청인 사이에 이 사건 부제소특약을 하게 된 것은, 신청인이 피신청에 대하여 이 사건 은행보증서 기재내용과 동일한 계약내용이 기재된 보증서발급신청서를 이용하여 그와 같은 내용의 보증서를 발급하여 달라는 신청을 하면서 그 신청서 후면에 붙어 있는 약정서로서 피신청인 은행측에서 일반 고객과 계약을 체결하기 위하여 미리 준비한 지급보증약정서라는 명칭의 용지를 사용하여 그 약정서상의 각 조항을 준수할 것을 확약함으로써 이루어졌는데, 그 지급보증약정서 제6조 제3항에 원심이 인정한 바와 같은 가처분신청금지 특약이 포함되었으며, 한편 위 보증서발급신청서에는 이 사건 은행보증서의 내용이 될 모든 조항이 기재되어 있었던 관계로 “이 보증서의 준거법은 사우디아라비아 왕국의 법령이며 이 보증서의 해석은 동 법령에 따르기로 한다"라는 준거법 약정이 포함되어 있으나, 위 지급보증약정서상에는 보증인과 보증의뢰인 사이의 법률관계에 관한 준거법에 대하여 아무런 정함이 없었던 사실을 알아 볼 수 있다.
이와 같이 이 사건 지급보증약정서의 전면에 해당하는 보증서발급신청서에 기재된 준거법에 관한 약관은 이 사건 은행보증서를 이러한 내용으로 발급하여 달라는 신청서에 기재된 것으로 신청인과 피신청인 사이의 지급보증약정을 규율할 의도로 기재된 것이 아닐 뿐만 아니라 이 사건 보증의뢰계약의 당사자인 신청인이나 피신청인이 모두 다같이 우리 나라에 소재하는 법인이고 그 계약의 체결도 우리 나라에서 이루어진 것인 이상 그들 사이의 법률관계에 관한 준거법은 이 사건 은행보증거래의 직접 당사자인 피신청인과 사우디 보건성과의 법률관계에 관한 준거법과는 달리 당연히 우리 나라의 법률이 된다고 보아야 할 것이고, 위에서 본 바와 같이 신청인과 피신청인 사이에 위와 같은 부제소 특약을 하게 된 것은 신청인이 피신청인에 대하여 이 사건 각 지급보증서의 발급을 신청하면서 그 신청서의 뒷면에 붙어 있는 지급보증약정서상의 위 부제소 특약조항을 준수할 것을 확약함으로써 이루어진 것이며, 위 지급보증약정서는 피신청인 은행측에서 일반고객과 계약을 체결하기 위하여 미리 준비한 계약서 용지를 사용한 것임이 분명한 이상 이 사건 부제소 특약은 약관규제법 제2조 제1항 소정의 약관에 해당하는 것으로서, 결국 그 효력의 유무는 국내법인 위 약관규제법이 규율하는 바에 따라 판단되어야 할 것이다.
나. 원심은 우선 이에 대하여, 당사자 사이에 이 사건 가처분신청금지특약이 체결된 것은 약관규제법이 제정, 시행되기 전인 1984년도 일이므로 여기에는 소제기금지의 약관조항을 무효로 하고 있는 위 같은 법 제14조의 규정이 적용될 수 없는 것이라고 판단하고 있다.
그러나 위 약관규제법 제정 당시의 부칙 제1조, 제2조에서 위 법률은 1987.7.1.부터 시행하며, 위 법률은 위 법률 시행 후에 최초로 체결되는 계약분부터 적용된다고 규정하고 있기는 하지만, 원심도 인정한 바와 같이 위 가처분신청금지특약이 포함된 이 사건 보증의뢰계약이 최초로 체결된 것은 1984년이고, 그 이후 수차에 걸쳐 그 보증의뢰에 따라 발행한 보증서의 유효기간을 계속 연장하여 오면서 그때마다 동일한 약관을 사용하기는 하였으나 최종적으로 1991.3.11.에 다시 그 보증기간을 1991.12.11.까지로 연장하면서 그 지급보증금액까지 변경하는 내용의 합의를 하여 이러한 계속적 보증에 있어서 가장 중요한 의미를 가지는 보증기간과 보증금액이 최초의 계약과 달라진 이상, 당사자 간의 이 새로운 약정은 약관규제법을 적용함에 있어서는 1984년에 체결한 보증계약의 효력이 그대로 유지된 것이 아니라 위 법률시행 후에 당사자의 새로운 의사표시에 의하여 새로운 법률효과를 생기게 하는 계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이므로, 이에 대하여 마땅히 위 법률이 적용되어야 할 것이다. 원심이 이와 달리 이 사건 가처분신청금지의 부제소특약이 포함된 보증의뢰계약이 약관규제법 시행 전에 체결된 것이라고 보아 그 적용범위에 들지 않는다고 판단한 것은 같은 법 부칙 제1조, 제2조의 해석을 그르친 잘못이 있다.
그리고 위 법률 제15조에서는 “국제적으로 통용되는 약관 기타 특별한 사정이 있는 약관으로서 대통령령이 정하는 경우에는 제7조 내지 제14조의 규정의 적용을 조항별·업종별로 제한할 수 있다”고 규정하고 있고, 위 법률시행령 제3조 제2호에서는 위 법률 제15조의 쥬정에 의하여 위 법률 제7조 내지 제14조의 규정을 적용하지 아니하는 업종의 약관으로서 “국제적으로 통용되는 금융업"을 들고 있으나, 위 시행령의 규정은 단지 금융업을 위 법률 제15조가 규정하고 있는 “국제적으로 통용되는 약관"이 사용되는 업종으로서 들고 있는 것에 불과하여 국제적인 금융업의 약관전체가 위 시행령의 규정에 해당한다고 볼 수는 없고, 기록상 이 사건 약관이 국제적으로 다수에 의하여 통용되는 약관이라고 보기도 어려우므로, 위 법률 제15조나 시행령 제3조 제2호의 규정을 들어 이 사건 약관에 위 법률 제14조의 적용이 배제된다고 볼 수 없을 것이다.
다. 나아가 원심은 신청인과 피신청인 사이에 위 보증금 지급금지의 가처분신청을 하지 않기로 한 특약조항이 약관규제법 제14조 소정의 고객에 대하여 부당하게 불리한 소제기금지조항에 해당하지 않는다고 판단하고 있다.
약관규제법은 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 불공정한 내용의 약관을 작성·통용하는 것을 막기 위하여, 일반원칙으로 제6조 제1항에서 “신의성실의 원칙에 반하는 공정을 잃은 약관조항은 무효이다”고 규정하고, 제2항에서 “약관에 다음 각호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다”고 규정하면서 그 제1호에서 “고객에 대하여 부당하게 불리한 조항”을 들고 있으며, 개별규제의 특칙으로서 제14조에서 고객에 대하여 부당하게 불리한 소제기의 금지조항을 담고 있는 약관을 무효로 한다고 규정하고 있다. 따라서 고객에 대하여 일방적으로 합리적인 근거 없이 그 거래로 인한 분쟁과 관련하여 소제기를 금지시키는 취지의 약관조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공장을 잃은 것으로 추정되고 이러한 약관의 작성은 신의성실의 원칙에 반하여 무효라고 보아야 할 것이고, 위 소제기의 금지조항에서 소제기라고 함은 본안의 제소는 물론이고 보전소송 등 강제집행에 있어서의 신청까지를 포함한 소송절차상의 일체의 신청행위를 뜻한다고 할 것이다.
그런데, 신청인과 피신청인 사이에 체결된 이 사건 보증의뢰계약에서 신청인이 피신청인의 보증금 지급을 저지시키기 위하여 행사할 수 있는 가처분신청권을 포함한 일체 소송절차에 있어서의 신청을 배제시키는 의미의 부제소 특약조항을 두고 있는 것은, 신청인이 수익자인 사우디 보건성의 권리남용임이 명백한 보증금 청구에 대하여 자신의 권리를 신속하게 보전할 수 있는 길을 원천적으로 봉쇄하는 것에 다름 아니다. 물론 피신청인의 입장에서 볼 때 비교적 간이한 소명방법이 허용되는 가처분절차에 의하여 보증금의 지급을 금지하는 가처분을 받게 되면 나중에 그 가처분이 부당한 것으로 판명됨에 따라 피신청인 은행이 대외적인 신용에 있어 손상을 입게 되는 경우도 생길 수 있을 것이나, 이는 수익자의 보증금 청구가 명백히 권리남용에 해당하여 무효라는 충분한 소명이 있는 경우에 한하여 법원이 그러한 가처분을 인용함으로써 해결할 일이지, 가처분 신청권 자체를 부정하여 그 직접적인 이해당사자인 신청인으로 하여금 사법상의 권리구제조치를 취할 수 없도록 하여서는 그에게 일방적인 희생을 강요하는 결과가 되어 매우 부당하다고 하지 않을 수 없다.
원래 약관규제법상 약관의 내용통제원리로 작용하는 신의성실의 원칙은 당해 약관이 사업자에 의하여 일방적으로 작성되고 상대방인 고객으로서는 그 구체적 조항 내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회가 없이 계약을 체결하게 되는 계약성립의 과정에 비추어, 약관 작성자로서는 반드시 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하지 않고 형평에 맞게끔 약관조항을 작성하여야 한다는 행위원칙을 가리키는데(대법원 1991.12.24. 선고 90다카23899 전원합의체 판결 참조), 위에서 본 바와 같이 이 사건 부제소 특약은 고객에 대하여 당해 거래상의 예상가능한 분쟁에 관한 소권을 일체 배제시킴으로써 일방적으로 불리하게 기능하게 되는 부당한 약관에 해당하는 것임이 분명한 이상, 이러한 내용의 약관은 일반고객의 거래상의 정당한 이익과 합리적 기대를 고려함이 없이 오로지 사업자의 편의만을 위하여 작성된 것으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 것이라고 아니할 수 없고, 따라서 위 부제소 특약의 약관조항은 약관규제법 제14조의 규정에 따라 무효라고 해석함이 옳을 것이다. 결국 원심이 이와 반대의 견해에서 이 사건 가처분신청의 금지에 관한 부제소 특약이 약관규제법 제14조 소정의 고객에 대하여 부당하게 불리한 약관에 해당하지 않는다고 본 조치에도 위 법률의 해석적용을 그르친 위법이 있다 할 것이다.
4. 그렇다면, 이 사건 상고이유 중 위에서 판단한 사항들을 지적하는 부분은 모두 이유 있으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)