【신청인】
피상고인
【피신청인】
상고인
【원심판결】
서울고등법원 1993.7.13. 선고 92나50029 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은, 원래 봉선사의 말사(末寺)이었던 신청인 1 사찰이 6·25.전쟁 중에 그 사찰건물이 황폐화된 것을 1954.경 피신청인의 조모인 소외 인이 중심이 되어 장암동 거주 일부 주민등 신도들이 출연한 돈으로 이 사건 법당과 요사채 등을 다시 축조 중건하여 그 무렵부터 소외인을 주지로 하여 불도봉행되어 온 사실과 신청인 1 사찰이 1963.1.16. 구 불교재산관리법(1962.5.31.공포 법률 제1087호) 제7조, 제9조, 동법 시행령 제3조에 따라 관할 관청인 경기도지사에게 대한불교조계종의 사찰로 불교단체등록을 한 이래 대한불교조계종에서는 수차에 걸쳐 신청인 1 사찰의 주지를 임명하여 파견하였으나, 소외인 및 신도들의 반대로 취임이 방해되어 오다가, 그 설시와 같은 경위로 소외인 및 신도들이 대한불교조계종에서 탈종한다는 취지의 결의를 하고, 대한불교태고종으로 개종한 후 대한불교태고종으로부터 소외인이 신청인 1 사찰 주지로 임명받았는데, 대한불교조계종은 1987.3.13. 신청인 2를신청인 1 사찰의 주지로 임명한 사실을 인정하고, 이 사건 사찰의 조계종 등록이 강제로 행해졌다거나 그 등록관계문서를 몇몇 신도들이 위조하였으므로 위 등록이 무효라는 피신청인의 주장에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 배척한 다음, 이 사건 쌍암사는 종래부터 존재하여 오던 사찰의 재산을 기초로 한 사찰로서의 성격 즉 권리능력없는 재단으로서의 성격을 가지고 있다고 볼 것이므로, 비록 그 신도들이 그 사찰의 재산을 조성하는데 공헌을 하였다 할지라도 그 사찰의 재산은 신도와 승려의 총유에 속하는 것이 아니라 권리능력없는 사찰 자체에 속한다 고 할 것이고, 또 이 사건 쌍암사가 최초에 대한불교조계종에 가입하여 그 소속이 된 이상 소속 종단의 종헌에 따르지 아니하고 그 신도와 승려가 결합하여 그 소속 종단을 탈종하여 다른 종파로 개종하기로 결의하였다 하더라도, 이는 그 신도와 승려가 다른 종파의 신도가 되는 데에 그치고 권리능력 없는 재단인 이 사건 쌍암사의 소속 종단이 변경되는 것은 아니며, 이러한 법리는 이 사건 쌍암사를 불교단체로 등록한 근거법인 구 불교재산관리법이 폐지되었고, 이 사건 쌍암사가 새로 시행된 전통사찰보존법의 적용을 받지 않는다고 하더라도 기왕에 형성된 법률관계에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로, 소외인을 중심으로 한 신도들이 복구한 건물인 이 사건 법당 및 요사채는 소외인 및 일부 신도들의 탈종에도 불구하고 여전히 대한불교조계종 소속의 신청인 1 사찰에 속하고, 위 사찰의 주지는 신청인 2라고 판시하였다.
원심이 설시한 증거관계 및 관계법령의 규정내용을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 인정판단에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
소론은, 사찰을 창건 또는 중창한 사람이 사찰을 종단에 등록할 때에는 등록 종단에서 그 공로를 인정하여 사찰 창건주나 창건 사찰에 출연한 신도들이 추천한 승려를 주지로 임명하고 주지의 개임은 창건주의 자손들이 추천한 주지가 계속 그 법통을 이어나가는 관습이 있고, 만일 위와 같은 관습에 반하여 종단에서 자의로 주지를 임명한 경우에는 창건주 및 출연한 신도들의 결의에 의하여 탈종하여 타종단에 개종할 수 있는 권리가 보류되어 있으며, 그러한 경위로 탈종을 한 경우 사찰의 재산은 등록이전의 상태로 원상회복되어야 한다고 주장하면서 원심의 앞서 본 판단을 다투나, 위와 같은 관습이 존재한다는 사실은 상고심에 이르러 비로소 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 소론이 주장하는 바와 같은 관습이 존재한다고 인정하기는 어려우므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)