【원고, 상 고 인】
한국농진주식회사 소송대리인 변호사 김윤행, 문영우, 문영길
【피고, 피상고인】
광업등록사무소장
【원심판결】
서울고등법원 1985.7.23 선고 83구570 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인 변호사 김윤행의 상고이유 제1점을 판단한다.
이 사건과 같이 행정처분의 취소를 구하는 소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 기본적 사실관계와 동일성이 전혀 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로서 주장함은 허용되지 아니하며, 법원으로서도 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사실은 처분사유로서 인정할 수 없다고 보아야 할 것이다( 당원 1983.10.25 선고 83누396 판결 및 1973.10.23 선고 73누7 판결 등 참조).
기록에 의하면 원고의 이 사건 광업권설정출원에 대한 피고의 불허가처분이유는 이 사건 각 광구가 도시계획지구 또는 국토이용관리법에 의한 산림보전지구, 경지지구, 자연환경보전지구이어서 이로부터 광물을 채굴함이 공익을 해하므로 광업법 제29조에 의하여 이를 불허한다는 것이고, 이에 대하여 원고는 변론에서 이 사건 각 광구가 그와 같은 도시계획지구 등에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 가사 그렇지 않다 하더라도 원고에 대한 광업권등록이 공익을 해하는 것은 아니라고 하여 피고의 이 사건 불허가처분이 위법하다고 주장하였고, 피고 역시 광업법 제29조를 이유로 한 위 불허가처분이 적법하다고만 다툼으로써, 결국 이 사건 광업권설정출원을 허가함이 과연 광업법 제29조 소정의 공익을 해하는 것인지의 여부만이 쟁점으로 되어 왔음이 명백하다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고가 1974.10.1부터 1975.9.30까지 이 사건 광구의 일부인 2,500평에 대하여, 1978.6.19부터 1979.4.14까지 그중 300평에 대하여 각 토석채취허가를 받아 불석을 채굴하였으나 1979.4.14 위 토석채취허가가 취소되어 1981.1.29 전면 개정된 광업법의 시행일자인 같은 해 7.29에는 불석을 채굴하고 있지 아니하였던 사실, 한편 이 사건 광구중 구룡포 지적 제111호에 대하여는 1970.4.13에, 대보 지적 제120호에 대하여는 1965.2.20에 각 소외 최영함 명의로 광종 고령토, 면적 278헥타, 존속기간 25년으로 한 광업권설정등록이 필하여져(그 뒤 대보 지적 제120호에 대하여는 소외 최종식 등으로 광업권자의 명의변경이 이루어져 있다) 그 광업권자들이 고령토를 채굴하고 있으며, 이 사건 광구는 동일광상 중에 주성분인 고령토와 부성분인 불석이 부존하고 있는 사실을 각 인정한 다음, 광업법 제5조, 제24조, 제26조, 제28조 등의 각 규정내용에 비추어 볼 때 동일한 구역에는 이미 광업권이 설정된 광물과 동일한 광물에 대한 광업권을 중복설정할 수 없고, 광업권설정에 있어서 이미 설정된 광물과 동일광상 중에 부존하는 이종광물은 동일광물로 보게 되므로 어떤 광물에 관하여 광업권설정이 된 경우에는 그 광물과 동일광상에 부존하는 다른 광물에 대한 광업권설정은 이를 허가하지 아니한다고 볼 것이므로 이미 앞서 본 바와 같이 소외 최영함 등의 명의로 고령토 광업권이 설정되어 있는 이 사건 광구에 대하여는 다시 원고명의로의 중복된 광업권의 설정을 허가할 수 없는 것이며, 또한 원고는 같은법부칙 제3조 소정의 "이 법시행 당시에 불석을 채굴하고 있는 자"에도 해당되지 아니하여 같은조 제3항에 의한 광업권설정출원의 우선권 또한 인정되지 아니하는 것이므로, 결국 원고의 이 사건 광업권설정출원에 대한 피고의 불허가처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나 위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 출원당시 불석을 채굴하고 있지 아니하였으며, 이 사건 광구에는 이미 소외인들에 의하여 광업권설정등록이 필하여져 있어서 광업법 규정상 원고에 대하여 새로운 광업권의 설정을 허가할 수 없다는 원심인정의 불허가사유는 피고가 변론에서 이를 새로운 불허가 사유로서 주장한 바도 없을 뿐만 아니라, 이 사건 각광구가 도시계획지구 등에 해당하여 광물을 채굴함이 공익을 해하므로 광업법 제29조에 의하여 원고의 이 사건 광업권설정출원을 불허가 하였다는 당초의 처분사유와 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 결국 원심판결에는 이 사건 불허가처분사유를 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관