【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993.3.3. 선고 92나25139 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은 이 사건 아파트에 관하여 원·피고 사이의 판시와 같은 명의신탁관계를 인정하면서도, 원고의 이 사건 명의신탁계약에 대한 해지권은 원고와 피고 사이의 사례금 액수에 관한 협의 또는 원고로부터의 적절한 사례금의 선이행을 조건으로 하는 권리라고 하여, 그 조건을 성취하지 못한 원고로서는 위 명의신탁계약의 해지의 의사표시만으로 피고에 대하여 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다고 판단하였다.
그러나 어떠한 법률행위가 조건의 성취시 법률행위의 효력이 발생하는 소위 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 주장, 입증책임이 있다고 할 것이므로, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 명의신탁계약의 해지가 정지조건부 법률행위라면 그 사실에 대한 주장, 입증책임은 그 명의신탁해지의 효과를 다투는 피고에게 있다고 할 것인데( 그 정지조건의 성취에 관한 주장, 입증책임이 원고에게 있음은 별론으로 하고), 기록에 의하여 살펴보면, 원고의 이 사건 명의신탁계약관계의 존재 및 그 해지주장에 대하여, 피고는 일관하여 이 사건 아파트는 피고의 소유로서 원고는 알지도 못하고 다만 소외인으로부터 아파트 분양대금을 차용하여 납부하였다고 주장하면서 원고의 주장사실을 부인하고 있을 뿐이고, 이 사건 명의신탁의 해지에 정지조건이 부가되었다는 점에 관하여는 아무런 주장을 하지 아니하고 있다.
변론주의가 지배하는 민사소송에서는 재판에 필요한 모든 사실은 당사자의 주장을 통하여 소송에 현출되는 것이므로, 변론주의의 원칙상 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 법원이 판단할 수는 없는 것임에도 불구하고, 원심이 피고가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 이 사건 명의신탁계약의 해지가 정지조건부 법률행위에 해당한다는 취지로 판단한 것은 변론주의의 원칙을 위배한 위법을 범하였다고 할 것이다. 이점을 지적하는 상고논지는 이유 있다(원심이 확정한 이 사건 사실관계에 의하면 오히려 원고의 이 사건 명의신탁계약의 해지를 원인으로 하는 피고의 이 사건 소유권이전등기절차이행의무와 원고의 사례금지급의무는 상호동시이행관계에 있는 것으로 보여지므로, 피고가 이러한 동시이행의 항변권을 행사한다면 법원으로서는 적절한 사례금액수를 산정하여 그 적절한 사례금의 지급과 상환으로 이 사건 소유권이전등기절차의 이행을 명하여야 할 것이다).
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영