【원고,피상고인】
원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이정우 외 1인
【피고,상고인】
서울특별시 서초구청장
【원심판결】
서울고등법원 1990.12.11. 선고, 88구4524 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
1. 식품위생법 제64조의 규정에 의하면 보건사회부장관과 또는 시·도지사는 제58조, 제59조 또는 제63조의 규정에 의한 처분을 하고자 하는 경우에는 대통령령의 정하는 바에 따라 미리 당해 처분의 상대방 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하도록 되어 있고, 같은법시행령 제37조 제1항의 규정에 의하면 위 법 제64조의 규정에 의한 청문을 행하기 위하여 영업자 또는 그 대리인의 출석을 요구하고자 할 때에는 지체없이 청문서를 당해 영업자 또는 그 대리인에게 발송하여야 하되 청문일 7일 전(처분권자가 보건사회부장관인 경우에는 출석일 10일 전)에 도달되어야 하도록 되어 있다. 이러한 청문제도의 취지는 이 사건 영업정지와 같은 위 법 제58조 등의 규정에 의한 처분으로 말미암아 불이익을 받게 된 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 처분의 신중을 기하고 그 적정성을 확보하여 부당한 영업자의 권리침해를 예방하려는 데에 있으므로, 위와 같은 법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우에는 가사 영업정지사유 등 위 법 제58조 등 소정사유가 인정된다고 하더라도 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없는 것이다(당원 1983.6.14. 선고 83누14 판결 및 1990.11.9. 선고 90누4129 판결 각 참조).
이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고는 원고들에 대한 이 사건 영업정지처분을 함에 있어서 청문일을 1988.4.11.로 정하고도 원고들에게 그 달 6.에서야 청문서를 발송하였다는 것인 바, 이는 청문서 도달기간에 관한 절차적 요건을 준수하지 아니한 것으로서 적법한 청문절차를 거쳤다고 볼 수 없으므로, 원심이 이 사건 영업정지처분을 위법한 처분이라고 판단하여 취소를 명한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 식품위생법 제57조의 규정에 의한 시설개수명령은 영업시설이 같은 법 제21조의 규정에 의한 시설기준에 적합하지 아니한 때에 할 수 있고, 같은 법 제21조, 같은법시행규칙 제20조 별표7이 규정하는 시설기준은 무도유흥음식점영업에 있어서 갖추어야 할 최소한의 시설기준을 정한 것이므로, 원고가 그 영업장의 객석면적을 위 시설기준의 최소면적 이상으로 무단확장하였다고 하여도 허가 없이 영업허가사항을 변경한 것을 이유로 영업허가를 취소 또는 정지함은 별론으로 하고 위 법 제57조의 규정에 의한 시설개수명령의 대상은 되지 않는다고 할 것이다.
원심이 위와 같은 취지로 판단하여 이 사건 위 시설개수명령의 취소를 명한 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수