【원고(반소피고), 상고인】
극동건설주식회사 소송대리인 변호사 이정우
【피고(반소원고), 피상고인】
조양물산주식회사 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 4인
【원심판결】
서울고등법원 1988.4.8. 선고 86나3630,3631(반소) 판결
【주 문】
원심판결의 원고(반소피고) 패소부분 가운데 본소에 관한 금 54,050,660원 부분과 반소에 관한 부분을 각 파기하고 이 부분 사건들을 서울고등법원에 환송한다.
원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한 상고비용은 원소(반소피고)의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유(상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 1982.4.22. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)와의 사이에 판시 피고의 건물을 건축하기로 하되 그 공사금은 금 3,080,000,000원, 착공일은 같은 해 4.22. 완공일은 1983.5.31.로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하고 그에 따라 공사를 진행하던 중 판시와 같이 공사기간의 연장과 공사금의 증액합의를 하여 공사대금이 금 4,255,512,800원으로 증액되고 그 가운데 일부가 결제된 결과 공사금 잔금이 금 305,512,800원인 사실 등을 당사자 사이에 다툼없는 사실로 확정한 다음 원고는 본소로서 위 공사금 잔금 305,512,800원에서 하자보수비 및 피고의 소외 주식회사 한국상업은행에 대한 지체보상금 등으로 합계금 63,000,000원만을 공제한 나머지 금 242,512,800원의 지급을 구하는데 대하여 피고는 원·피고는 위 도급계약을 체결하여 위 공사진행도중 피고는 원고에게 위 공사완공일을 1983.10.31.로 연장해 주었는데도 원고는 위 연장된 공사완공일을 훨씬 지난 1983.12.21.에 이르러 위 도급공사를 완료하였으므로 원고가 피고에게 그 지체일수 1일마다 도급액의 2/1000에 해당하는 금원을 지체보상금으로 지급키로 한 약정에 따라 위 연장된 약정완공일 이후 공사완료일까지 61일분에 해당하는 금 519,172,561원(4,255,512,800×2/1000×61)과 그 밖의 원고에 대한 하자보수금 112,948,000원 등 원고에 대하여 도합 689,020,669원의 손해배상채권을 가지게 되었으므로 피고는 원고에게 금 383,507,869원(689,020,669원－305,512,800원)의 지급을 구한다는 반소청구에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.
즉 원심은, 이 사건 공사의 지체상금에 관하여 거시증거들과 변론의 전취지를 종합하여 피고는 원고와 이 사건 공사도급계약을 체결함에 있어 만일 원고가 정당한 사유 없이 공사완료를 지연하면 약정공사완료일 이후 1일마다 공사도급금액의 2/1000원에 해당하는 금원을 지체상금으로 지급하기로 하는 한편 공사시공 중 편의에 따라 원고와 협의, 관계가관의 승인하에 설계변경을 할 수 있고 이에 따른 도급금액의 변동은 피고가 인정하는 범위 내에서 상호 협의하여 결정키로 한 사실, 원·피고는 위 공사 진행도중인 1982.9.2.부터 1983.9.7.까지 사이에 합의하여 당초의 설계 중 2층 내부 대리석 변경, 화장실, 복도, 내부마감재 변경 등 약 80개 분야의 117개 항목에 걸쳐 설계 및 재료 등을 변경한 사실, 원·피고는 위와 같은 설계변경 등으로 인하여 앞서 본 바와 같이 1983.2.23. 당초의 공사금액을 증액함과 동시에 당초의 완공일도 1983.5.31.에서 같은 해 9.30.로 연장하였으며 피고는 다시 1983.10.6.에 이르러 위 공사완공일을 1983.10.31.까지 연장해 준 사실, 그런데 원고는 위 연장된 공사완료일을 훨씬 지난 1983.12.31.에 위 공사를 완료하고 그 준공검사를 받은 사실을 인정하고 이에 배치되는 갑제7호증(공기연장) 등 거시증거들을 모두 배척하였고, 원고가 위와 같이 약정완공일을 지나 1983.12.31.에 완공하게 된 것은 피고의 잦은 설계변경 및 변경도면의 확정지연 등으로 인한 것으로서 원고의 책임 없는 사유로 발생한 것이므로 그 지체상금을 지급할 의무가 없다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합되는 갑제9호증의 기재, 증인 지동운, 김현도의 각 증언을 배척한 다음, 공사완료가 위와 같이 1983.11.1.부터 같은 해 12.31.까지 61일간 지연된 것은 시공업자인 원고의 책임 있는 사유로 인한 것으로 보아야 할 것이라고 판단하고 그에 따라 원고는 피고에게 위 공사지연일수 61일간의 지체상금으로 금 519,172,561원(4,255,512,800×2/1000×61)을 지급할 의무가 있으며 여기에 피고의 하자보수에 갈음한 손해배상금 112,948,000원과 공사기간중인 1983.12월분 전기료 2,337,728원 등 금 115,285,728원을 보탠 도합 634,458,289원을 지급할 의무가 있으므로 피고의 위 금 634,418,289원의 손해배상 등 채권을 앞서 본 원고의 피고에 대한 공사금 잔액 채권 금 305,512,800원과 대등액에서 상계하면 원고의 위 공사금 채권은 모두 소멸하고 반면에 피고의 원고에 대한 위 손해배상 등 채권은 328,945,489원(634,458,289원－305,512,800원)이 남는다고 보아 원고의 본소를 기각하고 피고의 반소를 위 328,945,489원 범위 내에서 인용하였음을 알 수 있다.
그러나 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고 이를 믿기 어려운 수긍할 수 있는 이유의 설시 없이는 그 기재내용을 배척할 수 없는 것이다.
그런데 성립에 다툼이 없는 갑제7호증(공기연장)의 문면을 보면 피고는 1983.11.29. 피고 회사의 대표이사 이건상 명의로 원고에게 이 사건 공사의 공기를 설계변경으로 인하여 1983.12.15.까지 연장한다는 의사표시를 하였음을 인정할 수 있는 처분문서임이 분명하므로 원심으로서는 이를 믿기 어려운 수긍할 만한 다른 특별한 이유가 없는 한 위 갑제7호증의 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 함에도 원심판결에는 위 갑제7호증을 믿기 어려운 수긍할 만한 이유의 설시가 없다.
다만, 기록에 의하면 위 갑제7호증은 원고의 현장소장인 소외 유두완이 이 사건 공사 중 상해를 입은 원고의 근로자인 소외 김형근의 산재보험처리를 위하여 형식상 공사기간을 1983.12.15.로 연장한 것처럼 작성해 줄 것을 간청하여 진의 아니게 작성된 문서라는 피고의 주장이 있었고 원심이 앞서 본 그 채용증거들에 의하여 판시사실을 인정한 것은 위 피고의 주장사실을 받아들여 그와 같은 이유로 위 갑제7호증 등을 배척한 취지로 볼 수도 있겠으나, 우선 위 원심채용증거들 가운데 1심증인 서명원, 원심증인 김희태의 증언 이외에는 주로 공사계약, 공사진행경위, 공사의 완공, 그 지연사실 또는 이 사건 공사의 공기를 1983.10.31.까지 연장하게 된 경위 등에 관한 것으로서 위 갑제7호증의 작성경위에 관한 것은 아니어서 모두 위 갑제7호증의 채용여부를 판단하는 데 직접 관련이 없거나 적어도 이를 부정할 수 있는 분명하고도 수긍할 수 있는 것이라고 단정키 어려우며 1심증인 서명원, 원심증인 김희태의 증언과 을제21호증의1 및 2가 위 피고 주장사실에 부합하고 있기는 하나 을제21호증의1은 위 갑제7호증과 같은 내용이 기재된 문서로서 그 문서 좌측여백에 “극동 김기사 입원관계로 편의제공분(산재보험건), 서명원”이라고 필체로 덧붙여 기입된 것이고 을제21호증의2는 1983.11.29.자로 된 피고 회사의 품의문서로서 위 김형근의 산재보험처리를 위하여 극동 현장소장 유두완으로부터 타용도에 사용할 수 없다는 구두확약을 받고 실제 공사기간 연장과는 관계없이 위 갑제7호증을 발급하도록 한다는 내용인데 그것이 모두 피고 회사 내부에서 일방적으로 작성된 것들이며, 그 작성경위에 관하여 진술하고 있는 위 증인 서명원, 김희태도 모두 피고 회사의 직원이거나 직원이었던자들인데다가 위 갑제7호증은 원고와의 관계에서 재산상의 이해가 대단히 큰 중요한 내용을 수록한 것이어서 만약 그와 같은 문서를 단순히 직원 한 사람의 산재보험혜택을 보기 위한 목적 아래 진의 아니게 작성하여 원고측에 교부하였다면 원고측으로부터 그 문서가 진의 아니게 작성된 것이라는 취지의 별도의 문서를 받아 놓는 등 그 문서작성 경위를 밝히기 위한 방안을 강구하여 놓을 만도 한데 이러한 방안이 강구되었다고 볼 자료가 없다.
또한 원고가 1983.9.15.자로 피고에게 보낸 문서로서 같은 해 9.30.까지로 된 공사기간을 같은 해 11.30.까지 2개월간의 연장을 요청하는 취지가 담긴 을제3호증(그 후 피고가 위 공기를 같은 해 10.31.까지 연기하기로 하였다)을 보면 공사기간 연장 이유의 하나로 그 때까지의 공사설계변경 등을 들고 있는 이외에 향후에도 추가설계변경이 있을 때에는그 이상의 공사기간 연장이 필요함을 기술하고 있으며 원심증인 나의순, 지동은, 이종호, 제1심증인 김현도, 이웅근 등이 모두 위 을제3호증이 작성 송부된 후에도 그와 같은 피고측의 설계변경이나 도면확정의 지연 등이 있었던 사실을 진술하고 있는데 위 증인들 가운데 나의순, 지동은은 원고의 직원이지만 증인 이종호는 원고로부터 전기분야를 하도급 받은 현장소장으로서 원고의 산하직원이 아니고 증인 김현도 는 피고 회사로부터 조경설계를 의뢰받은 자이며 증인 이웅근은 증언당시 피고 회사의 이사로 재직중이 었던 자들로서 위 공사기간 연장요청 후에도 공사분야에 따라서는 다소간의 설계변경 등이 있었던 사실 자체만은 엿볼 수도 있어서 오히려 위 갑제7호증의 기재에 어느 정도 부합하고 있다 할 것이다.
그렇다면 원심이 이들 증언내용들을 전부 배척한 것은 의문될 뿐 아니라 위에서 적시한 사정들을 모아보면 위 원심거시증거들만으로는 위 갑제7호증 기재내용을 배척할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 있는 경우에 해당한다고 단정할 수 없다 할 것이며, 그럼에도 불구하고 원심이 수긍할 만한 이유설시 없이 이를 배척하였음은 처분문서의 성질에 관한 법리를 오해하였고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하였다 할 것이다.
그런데 만약 위 갑제7호증의 기재대로 이 사건 공기가 1983.12.15.까지 연장된 것이라면 피고는 앞서 원심이 인정한 61일간의 지체상금 519,172,561원 가운데 1983.11.1.부터 같은 해 12.15.까지의 45일간의 지체상금 상당액 382,996,152원(4,255,512,800×2/1000×45)을 공제한 금 136,176,409원의 지체상금청구권을 갖게 될 뿐이며 그에 따라 앞서 본 원고의 공사잔대금채권 305,512,800원에서 위 금 136,176,409원과 앞서 원심이 인정한 피고의 하자보수에 갈음한 원고의 손해배상채권 등 금 115,285,728원(위 하자보수금에 갈음한 채권 금 112,948,000원＋위 전기료 금 2,337,728원)을 합친 금 251,462,131원을 대등액에서 상계하면 원고의 공사대금채권 가운데 금 54,050,663원(305,512,800원－251,462,137원)이 남게 되어 피고의 원고에 대한 반소청구를 인용할 여지가 없게 됨은 물론 원고는 피고에게 본소로서 청구할 수 있는 공사대금채권 금 54,050,663원을 갖고 있다 할 것이므로 원심의 위와 같은 잘못은 원심의 본소 및 반소에 대한 판결결과에 모두 영향을 미치게 된다 할 것이다. 논지는 이 범위 내에서 이유 있다.
그러나 원고가 위 갑제7호증에 정하여진 연장된 공기인 1983.12.15.을 넘어 그 다음날인 같은 달 16.부터 같은 달 31.까지 공사완공을 지연하게 된 부분에 대하여 볼 때, 기록에 비추어 보면 피고가 앞서본 바와 같이, 1983.9. 이후에 설계변경 등을 한 일이 있다 하여도 그것이 앞에서 본 바와 같이 같은 해 12.15.까지 공기를 연장하게 된 원인이 된 점을 넘어 그와 같은 설계변경 등으로 원고가 위 공사를 같은 해 12.31.까지 지연할 수밖에 없어 결국 그 설계변경 등이 원고가 그 공사지연에 대한 책임질 수 없을 정도의 원인이 되었다고는 보여지지 아니하므로 원심이 같은 취지로 사실인정을 한 것은 이를 수긍할 수 있으며 따라서 나머지 상고이유에 대하여 더 살펴볼 필요없이 이 점에 관한 논지는 이유 없음에 돌아간다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
기록에 의하여 인정되는 이 사건 공사내용, 공사기간, 공사진행 경위 등에 비추어 보면 이 사건 공사완공 지연으로 인한 지체상금을 공사지연일수 매 1일에 대하여 전체공사 도급금액의 2/1000에 상당하는 금액으로 정한 것이 부당히 과다하다고 보여지지 아니하며 정부에서 시행하는 시설공사에서 지체상금을 1일에 1/1000로 정하여 시행하고 있다 하여도 이 사건에서는 달리 볼 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하며 이 점 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결의 원고패소부분 가운데 본소에 관한 금 54,050,664원 부분과 반소에 관한 부분을 각 파기하고 이 부분 사건들을 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한