【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
수원지방법원 1995.2.23. 선고 94노1675 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소규모 측량업을 하려면 측지기사 1급 자격증이 있어야 하는데 제1심 공동피고인 은(이하 공동피고인 이라한다) 그러한 자격증이 없어서 자신의 이름으로 사무실을 개설할 수 없자 자격이 있는 피고인을 고용하여 피고인의 이름으로 측량업을 하기로 마음 먹고 피고인에게 매월 일정한 금액을 주기로 하여 피고인을 고용하고 피고인의 이름으로 측량업 등록을 한 후 사무원들을 고용하여 소규모 측량업을 영위한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고인은 위 공동피고인에게 이 사건 측량업등록증을 대여하였다 할 것이고, 피고인이 실제로 위 사무실에 출근하여 서류상의 결재를 하는 등의 업무를 수행하였다는 점은 피고인이 위 공동피고인에게 측량업등록증을 대여한 사실을 인정하는 데에 아무런 방해가 되지 아니한다는 이유로 피고인은 위 공동피고인과 동업한 것일 뿐 위 공동피고인에게 측량업등록증을 대여한 것이 아니라는 피고인의 항소이유를 배척하고, 피고인이 1991.4.경부터 1993.5.17.경까지 사이에 위 공동피고인으로부터 대여료로 매월 금 1,700,000원씩을 받고 그로 하여금 피고인 명의로 소규모 측량업 등록을 하게 한 뒤 그 등록증을 근거로 소규모 측량업을 영위하도록 하여 피고인 명의의 측량업등록증을 대여하였다는 이 사건 측량업등록증 대여의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
2. 측량법 제65조 제6호가 정하고 있는 측량업등록증의 대여라 함은 타인이 그 측량업등록증을 이용하여 측량업자로 행세하면서 측량업을 하려는 것을 알면서도 측량업등록증 자체를 빌려 주는 것을 의미하는 것으로, 측량업등록명의자가 출자한 타인과 동업을 하게 된 경우에 있어 측량업등록증을 그 동업 사무실에 걸어 두었다고 하더라도, 그 등록명의자 스스로 그 측량업을 동업으로 영위하여 실질적으로 관여하였다면, 측량업등록증을 대여한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인은 측량업등록을 할 수 있는 자격은 있었으나 자력이 없던 차에 등록자격이 없는 대신 자력이 있는 위 공동피고인을 만나 피고인이 가지고 있던 측량기구에다가 위 공동피고인이 사무실을 마련하고 직원을 고용하는 등으로 소규모 측량업 등록기준에 적합하도록 하여 피고인 명의로 소규모 측량업 등록을 한 다음 측량에 관한 기술적인 문제 및 대외적인 업무는 피고인이 책임지고 처리하되 사무실의 유지·관리는 위 공동피고인이 맡아 처리하는 방식으로 동업하기로 하고, 그 등록 등을 마친 뒤에, 피고인은 소장으로 매일 사무실에 출근하여 서류결재 및 측량 관련 기술적 업무를 처리하고, 위 공동피고인은 사무장으로 사무실 유지·관리를 책임지고 처리하여 왔는데, 위 공동피고인과 사이에 처음에는 그 수익을 반분하다가 그 액수가 기대치에 못미치자 나중에는 그 수익의 다과에 관계 없이 피고인은 매월 일정액을 가져가는 것으로 하였다고 주장하고 있고, 위 공동피고인의 진술은 물론 위 사무실 직원으로 근무하던 김은경, 김상록의 각 진술도 모두 이에 부합하고 있음을 알 수 있는바, 만일 피고인의 위 주장과 같은 경위로 동업이 이루어져 그 주장과 같이 피고인이 위 사무실에서 상시 근무하여 오면서 위와 같은 업무를 실제로 처리하여 온 것이라면, 피고인은 이 사건 소규모 측량업을 위 공동피고인과 동업으로 영위하는 데에 실질적으로 관여하여 온 것으로 볼 수 있을 것이므로, 설사 위 공동피고인이 위 사무실 유지·관리를 책임지고 처리하여 왔고, 피고인 명의의 측량업등록증이 위 사무실 내에 걸려 있었다고 하더라도, 피고인이 위 측량업등록증을 위 공동피고인에게 대여하였다고 보기는 어려울 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 동업에 이르게 된 경위나 피고인이 위 사무실에 상시 근무하면서 위와 같은 업무를 실제로 처리하여 왔는지 여부 등을 심리·확정하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유에서 이 사건 측량업등록증 대여의 점을 유죄로 판단한 것은 측량업등록증 대여행위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하고 사실관계를 잘못 파악한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 측량업의 등록이 그 효력을 잃더라도 측량업자가 그 이전에 체결한 도급계약에 의한 측량용역을 계속 수행할 수 있음은 소론과 같으나, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 피고인은 위 공동피고인과 공모하여 1993.5.17.자로 위 측량업등록증의 유효기간이 경과한 후에도 새로 측량용역을 도급받아 처리하여 온 사실을 인정하기에 넉넉하므로, 이 점에 관한 논지는 받아 들일 수 없다(만일 논지가 양형부당을 다투는 취지라면 벌금형이 선고된 이 사건에서 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다).
4. 그런데 위 측량업등록증 대여의 점과 측량업등록증의 유효기간 경과후 측량업을 영위한 점은 실체적 경합범의 관계에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선