【원고, 피상고인】
세원건업주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이영준 외 1인
【피고, 상고인】
안양시 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1992.6.24. 선고 91나42403 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제1,2,3토지는 원고 세원건업주식회사 앞으로, 제4토지는 원고 2 앞으로 1984.2.24.(1986.1.24.로 기재된 것은 오기인 듯하다) 각 소유권이전등기가 경료된 각 원고들 소유 토지인데, 1984.4월 초순경 원고 세원건업주식회사는 분할 전 토지인 (주소 1 생략) 답 1,000평방미터와 같은 동 (주소 2 생략) 답 1,620평방미터 및 같은 동 (주소 3 생략) 대 103평방미터 위에, 원고 2는 분할 전 토지인 같은 동 (주소 4 생략) 답 963평방미터와 같은 동 (주소 5 생략) 답 566평방미터 위에 연립주택을 건립하기 위하여 주택건설사업계획승인신청을 하였던바, 소외 경기도에서는 위 분할 전 토지들 중 이 사건 토지들이 도시계획상 도로예정지로 지정되어 있다 하여 연립주택 준공 전까지 이를 분할하여 지목을 도로로 변경할 것을 조건으로 사업계획승인을 하여, 원고들이 1984.경 도시계획상 판시 노폭 8미터 소로 구간내에 있는 이 사건 제1,2토지와 판시 노폭 10미터 소로 구간 내에 있는 이 사건 제3,4토지의 분할 및 지목변경 신청을 함에 따라 이 사건 토지들이 종전토지에서 분할되어 그 지목이 도로로 변경된 사실, 그 후 원고들이 건립한 연립주택이 1984년경 준공된 후, 위 토지들이 위 연립주택거주자 및 인근주민들의 통행에 제공되어 오던 중, 1985년경 주민들의 새마을사업의 일환으로 주민부담금(5,680,000원)과 피고의 보조금(13,254,500원)으로 이 사건 제3,4토지가 포함되는 판시 노폭 10미터 소로에 시멘트 콘크리트 포장공사가 시행되었고, 나아가 피고는 1987년 여름에 이 사건 제1,2토지가 포함되는 판시 노폭 8미터 소로의 포장공사를 직접 시행하고, 위 두 소로에 상하수도시설을 포함하여 판시와 같은 제반공사를 한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심이 이 사건 토지들이 포함된 판시 도로(소로)상에 피고가 판시와 같은 포장공사 상하수도시설공사 등의 시설공사를 하였다고 사실인정하였음은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.
국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있고, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것이다( 당원 1992.10.27. 선고 91다35649 판결; 1992.10.9. 선고 92다9692 판결; 1991.9.24. 선고 91다21206 판결 등 참조).
원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지들이 도시계획법상 도로예정지로 지정되어 있었는데, 판시 연립주택 준공 후부터 위 토지들이 연립주택 거주자 및 인근주민들의 통행에 제공되어 사실상 도로로 사용되어 오던 중, 주민들의 새마을사업이기는 하지만 이 사건 제3,4토지가 포함되는 소로에 시멘트 콘크리트 포장공사가 시행될 당시 피고가 70퍼센트에 상당하는 공사비를 부담하였고, 이 사건 제1,2토지가 포함되는 소로의 포장공사는 피고가 직접 시행하였으며, 뿐만 아니라 피고가 위 소로에 상하수도시설을 포함하여 판시와 같은 시설을 하여 이것이 일반공중의 교통에 공용되고 있다면, 위 소로에 편입된 이 사건 토지들은 피고가 사실상 지배주체로서 점유, 관리하고 있다고 보아야 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
원심은 원고들이 그들의 편의를 위하여 이 사건 토지들을 도로로 제공함으로써 이 사건 토지들에 대한 사용수익권을 포기하거나 그 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다는 취지의 피고의 주장에 대하여 판단하기를, 원고들이 그들의 편의만을 위하여 이 사건 토지들을 도로로 제공하였다는 점 등을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 그 채택증거에 의하여 피고가 1985년경부터 1987년경까지 사이에 이 사건 제1,2토지를 포함하는 노폭 8미터의 소로에 연결되는 판시 소로의 도로예정지와 이 사건 제3,4토지를 포함하는노폭 10미터 소로의 도로예정지 중 이 사건 토지들을 제외한 나머지 토지들을 매수 또는 증여받아 도로를 개설하고 그에 대한 보상을 확정하였는바, 피고가 매수한 토지 중에는 원고들 소유 토지들도 일부 포함되어 있는 사실이 인정되는 점과 판시와 같이 주택건설사업계획승인조건에 따라 원고들이 이 사건 토지들을 도로로 제공할 수 밖에 없었던 경위 및 위 토지들이 포장된 경위 등에 비추어 볼 때 원고들이 그들의 필요에 의하여 자진하여 이 사건 토지들을 도로로 제공하였다고 보기는 어렵다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 연립주택건립을 위한 주택건설사업계획승인신청을 하여 관할관청으로부터 연립주택 준공 전까지 도시계획상 도로예정지로 지정되어 있는 이 사건 토지들을 분할하여 그 지목을 도로로 변경할 것을 조건으로 사업계획승인을 받고, 이에 따라 원고들이 이 사건 토지들에 대한 분할 및 지목변경신청을 하여 위 토지들이 분할되어 그 지목이 도로로 변경되기에 이르렀다면, 어쨋든간에 원고들은 연립주택 건립을 위하여 관계관청의 승인조건을 받아들이고 그 연립주택의 도로(소로)에 필연적으로 편입되는 이 사건 토지들은 단순히 공부상 지목만이 도로로 변경되는 것에 그치지 아니하고 이것이 인근주민들의 통로로 제공되는것 까지도 용인한 것으로보는 것이 옳을 것이다.
그리고 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 연립주택 건립을 위하여 이미 도시계획상 도로예정지로 지정되어 있던 이 사건 토지들을 포함한 분할 전 토지들을 취득하고 곧이어 주택건설사업계획승인을 받아 분할 전 토지 위에 연립주택을 건립하고, 이 사건 토지들을 분할하여 그 지목을 도로로 변경하였고, 연립주택이 준공된 후 위 토지들이 연립주택 거주자 등의 통행에 제공되어 왔다면, 원고들이 이 사건 토지들을 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들의 분할 경위와 그 규모, 이 사건 토지들의 위치 등에 비추어서도 원고들은 도로에 편입된 이 사건 토지들에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여한 것으로 볼 수 있을 것이다.
원고들이 이 사건 토지들에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다면 원고들은 위 토지들에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익을 할 수는 없는 것이고, 따라서 피고의 점유로 인하여 원고들에게 어떠한 손해가 생긴다 할 수 없을 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유만으로 원고들이 이 사건 토지들에 대하여 사용수익권을 포기하거나 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 그대로 유지될 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주환(재판장) 최재호(주심) 윤관 김용준