【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지법 동부지원(1991.10.18. 선고 91고합475 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 105일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 그 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 2회에 걸칠 징역형을 선고받기는 하였으나 후에 받은 징역형은 먼저 받은 징역형의 판결확정 전의 범행에 대한 것이므로 피고인에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항을 적용할 수 없는 것임에도 불구하고, 원심은 위 법조항을 적용 처단하였고, 또한 이와 같은 경우에는 피고인을 누범으로 가중 처벌할 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 누범가중을 하여 피고인을 처단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
그 제2점은, 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 몹시 취하여 심신장애의 상태에 있었는데도 원심은 그렇지 아니한 것으로 보아 피고인을 처벌하였으니 원심판결에는 심신장애의 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며,
그 제3점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 심신장애의 점에 관한 항소이유에 대하여 보건대, 기록에 나타난 여러 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 평소주량, 이 사건 범행 당시의 음주정도, 범행 전후의 피고인의 태도 및 언동, 범행방법 등 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 약간 취하여 있었기는 하나 이로 인하여 심신장애의 상태에 있지는 아니한 것으로 보이며, 달리 이 점에 관하여 원심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 사유 없으므로 위 항소논지는 받아들이지 아니한다.
다음 누범가중의 점에 관한 항소이유에 대하여 보기로 한다.
금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 때에는, 비록 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 형에 대한 범죄가 피고인의 경우와 같이 또다른 판결확정 전의 범죄이어서 형법 제37조 후단의 경합범으로 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고받은 경우라 하더라도 달리 볼 것은 아니므로 누범에 해당한다 할 것이다.
따라서 피고인에 대하여 누범가중을 하여 처단한 원심의 조치는 옳고 이에 관한 피고인의 항소논지는 이유 없다.
다음 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항에 관한 항소이유에 대하여 보기로 한다.
피고인은 원심판시와 같이 2회에 걸쳐 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역형을 선고받은 자로서 다시 같은 법률 제3조 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌받은 자이기는 하다.
그러나 기록에 의하면, 후에 받은 징역형에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 행위는 1985.2.6.에 발생한 것으로서 앞에 받은 징역형에 대한 판결을 선고받은 1985.6.10.(확정일자도 그 무렵으로 보인다)이전의 범행인 것이므로 앞에 받은 징역형에 대한 판결을 선고받을 때에 동시에 선고받았더라면 하나의 형을 선고받을 수도 있었던 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항의 규정이 같은 법률 위반의 누범자를 엄중하게 가중처벌하도록 하기 위한 취지로 제정된 목적에 비추어 보면, 같은 법률 위반으로 2회 이상의 징역형을 받은 자라 함은 같은 법률 위반죄로 징역형의 선고를 받은 후에도 같은 법률 위반의 행위를 반복함으로써 다시 징역형의 선고를 받아 2회 이상의 징역형을 선고받은 경우만을 지칭한다고 보아야 하고, 이 사건의 경우와 같이 하나의 형을 선고받을 수 있었음에도 불구하고 형법 제37조 후단의 경합범이 되어 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고받음으로써 2회 이상의 징역형을 선고받은 경우는 포함하지 않는다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.
따라서 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항 위반의 점에 관하여는 무죄를 선고함이 옳았음에도 불구하고, 유죄를 선고한 원심판결에는 위 법조항의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있어 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 거칠 필요도 없이 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다.
결국 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하되, 이 사건 제기된 공소의 내용 중에는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 위반의 점이 포함되어 있으므로 공소장변경의 거침이 없이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 형법 제257조 제1항
2. 누범가중
형법 제35조, 제42조 단서
3. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(개전의 정 등)
4. 미결구금일수 산입
형법 제57조
【무죄부분】
피고인에 대한 공소내용 중 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항 위반의 점에 관하여 보건대, 앞의 항소이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 피고인은 위 법률 조항에 해당하지 아니하는 자이고 달리 그에 해당한다고 볼 자료도 없으므로 이 부분 공소에 대하여는 그 범죄의 증명이 없어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이는 앞에서 유죄로 인정한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 위반죄와 일죄의 관계에 있으므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이용우(재판장) 이주영 심상철