【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
삼선운수주식회사 소송대리인 변호사 조희종
【원심판결】
서울고등법원 1987.10.15. 선고 87나1544 판결
【주 문】
원심판결 중 재산상손해에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 원심은 이 사건 교통사고로 인한 원고의 재산상 손해액을 산정함에 있어 원고는 1984.11.1. 피혁제조업체인 주식회사 태선에 입사하여 가죽도장공으로 근무하던 중 1985.8.23. 경운기를 운전하고 가다가 피고 소유의 트럭에 들이받혀 상해를 입고 그 후유증으로 근무능력이 상실되어 1986.4.6. 퇴사하였는데 사고직전인 1985. 5월에 금 308,760원, 6월에 금 243,410원, 7월에 금 244,440원, 8월에 금 259,590원의 급여를 지급받았으며 매년 6월과 12월에 월 기본급 금 220,500원에 해당하는 상여금을 지급받은 사실을 인정하고 월 평균수입을 금 288,060원으로 확정하여 일실수입과 일실퇴직금 상당 손해의 기초로 삼고 있는 바 그 산정내역에 관한 판시를 보면(308,760 × 8/31 + 243,410 + 244,440 + 259,590 × 23/31) ÷ 92 × 365/12 + (220,500 × 2 ÷ 12)라는 수식으로 하고 있다.
근로기준법 제19조 제1항 전단은 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말한다 라고 규정하고 있는 바 위의 사유가 발생한 날 이전 3월간의 기산에 있어서 사유발생한 날인 초일은 산입하지 아니하여야 할 것 이므로( 민법 제157조) 이 사건에 있어서는 사유가 발생한 날의 전일 즉 1985.8.22부터 소급하여 역일에 의한 3개월을 계산하여야 하는 것이다.
따라서 원심의 산정수식에 있어 5월의 8일과 8월의 23일은 각각 9일과 22일이어야 옳은 것이다. 그리고 원심은 평균임금 산정의 기초가 될 임금에 상여금이 있음을 인정하면서 임금의 총액속에 상여금은 넣지 않고 월 급여의 총액에 대하여서만 산정기간일수인 92로 나누어 1일 평균금액을 낸 다음 월급여액을 계산하고 상여금은 이와 달리 별도로 그 총액을 12로 월할하는 방식으로 1개월분 수액을 계산하여 월평균급여액에 보태는 계산방식을 취하였는 바 이 부분 계산만으로는 원고에게 불리하나 상여금을 임금의 일종으로 보는 이상 근로기준법 제19조의 사유가 발생한 날 이전 3개월분의 상여금을 미리 임금의 총액에 포함시킨 다음 그 총액을 그 기간의 총수로 나누는 것이 합리적인 계산방식이라 할 것이다. 위에서 본바와 같은 바른 산정방식 (［(308,760×9/31+243,410+244,440+259,590×22/31)+(220,500×2×3/12))÷92×365/12)에 의하여 나온 금288,258원은 원심이 인정한 산식에서 나온 원고의 월평균 수입 금 288,060원보다 금 198원이 많으므로 판결의 결과에 영향이 있는 것이고 이러한 이유로 논지는 이유있다.
2. 원심이 일실퇴직금 상당의 손해에 관하여 원고가 이미 수령한 퇴직금을 공제하고 그 금액에 관한 노동능력감퇴율에 상응하는 금액을 인정하였는 바 이는 정당하고(당원 1988.6.14. 선고 88다카3656 판결 참조) 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 또한 원고의 노동능력감퇴의 정도에 관한 원심의 판단과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 원심은 성립에 다툼이 없는 을제2호증의 1 내지 6의 기재와 변론의 전취지를 종합하여 피고가 공제가입한 전국화물자동차공제조합이 피고를 대위하여 원고에게 손해배상의 일부로 금 756,000원을 지급한 사실을 인정하고 이를 원고에게 배상할 재산상 손해배상액에서 공제하고 있다.
그런데 원고는 원심에서 위의 금 756,000원은 원고가 2차의 뇌수술 등 중환자로 입원하고 있는 기간중 원고의 처 가 간병을 하였고, 공제조합이 그 간병료로서 지급한 것이므로 원고의 장래치료비 및 일실금 상당의 손해에서 공제될 것이 아니라고 주장하였고 또 위 을호증은 원래 "간병료 합의금 기타"라고 명목이 기재되어 있었는데 그 위에 "손해배상금 중 일부"라고 기재되어있는 종이를 붙인 것이라고 진술하여 증거항변을 하였으며 그 원본은 피고의 관계직원의 인사이동으로 찾지 못하여 제출할 수 없다고 진술한 사실이 기록에 의하여 명백하다.
위의 서증을 보면 외관상으로도 원고 주장과 같이 본래의 지면에다가 따로 일부분을 가려 붙인 것이 뚜렷할 뿐만 아니라 원심이 배척하지 아니한 원심증인 전 영철의 증언에 의하면 전국화물자동차공제조합이 간병료의 경우 1일 3,600원씩 월 108,000원을 지급한다는 것으로서 위 을호증의 기재내용과 금액면에서 일치하는 사실을 알 수 있다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 문서변조항변을 외면하고 위 서증전체의 진정성립을 전제로 판단하였으니 이러한 조치가 잘못임은 물론이고 나아가 그 서증의 취지에도 부합한다고 할 수 없는 판단을 내리고 있어 판단유탈과 채증법칙을 위배한 처사로서 그 금원이 간병료에 해당하는 경우 원고가 청구하지 않는 부분을 재산상 손해의 일부로 수령한 것으로 처리하여 배상액산정에서 참작하고 있으니 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고 패소부분은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하여 파기를 면할 수 없으니 이 부분은 원심에 환송하기로 하고 원고에 대한 위자료 부분에 관하여서는 상고이유로서 불복한 바 없으므로 이를 기각하기로 하고, 그 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준