【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이정우
【원심판결】
서울고등법원 1992.2.25. 선고 91노4287 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인으로부터 금 273,181,127원을 추징한 부분을 파기한다.
피고인으로부터 금 164,356,385원을 추징한다.
피고인의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 상고이유 제1점에 대한 판단
원심은 피고인이 1986. 11. 25.부터 1990. 11. 26.까지 사이에 총 19회에 걸쳐 김포국제공항을 통하여 입국하면서 바이올린, 첼로 등을 여행용 가방 안에 깊숙히 넣고 옷가지 등을 덮어 은닉한 채로 이를 몰래 밀반입한 사실을 인정하였는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 이처럼 관세의 부과대상이 되는 물품을 발견하기 어려운 상태로 은닉하여 세관을 통과하였다면 이는 관세법 제180조 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 때에 해당한다 할 것이므로( 당원 1991.2.8. 선고 90도2418 판결 참조)원심이 피고인의 위 소위를 관세법 제180조에 해당하는 것으로 본 것도 정당하고 거기에 소론과 같은 관세포탈의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
(2) 상고이유 제2점에 대한 판단
원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 1987. 3. 25. 이태리 바이올린(Peter Guarnerius) 1대를 밀반입하였다는 점에 대하여는 피고인이 위 날짜에 위 바이올린을 밀반입하였다는 증거가 없다 하여 이 점에 대하여는 무죄를 선고하면서도(이 부분에 대하여는 검사가 상고를 제기하지 아니하여 이미 확정되었다) 피고인이 위 바이올린을 1983. 1. 30. 밀반입한 것은 인정된다 하여 유죄판결이 선고된 밀반입된 다른 악기 등의 범칙 당시의 시가 금 164,356,385원에 위 바이올린의 범칙 당시의 시가 금 108,824,742원을 합한 금 273,181,127원을 피고인으로부터 추징하였다.
형법 제49조 단서는 행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다고 규정하고 있으므로 몰수뿐만 아니라 몰수에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있다고 할 것이다. 그러나 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수나 추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수나 추징을 선고하기 위하여서는 어디까지나 그 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소사실이 인정되지 않는 경우에 이와 별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 불가능하다고 보아야 할 것이다. 뿐만 아니라 가사 몰수나 추징이 공소사실과 관련이 있다 하더라도 그 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우에는 몰수나 추징도 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만일 그와 같이 보지 않는다면 현행법상 형의 일종으로 규정되어 있는 몰수나 추징에 대하여만은 공소시효의 제도가 적용되지 않는다는 부당한 결과가 되기 때문이다.
이 사건의 경우에는 위 바이올린이 언제 밀반입되었는가 하는 점은 피고인의 방어권 행사에 중대한 영향을 미친다고 할 것이므로 비록 동일한 바이올린이라 할지라도 위 1987. 3. 25.자 바이올린 밀반입의 점에 대한 공소제기의 효력은 원심이 인정한 위 1983. 1. 30.자 바이올린 밀반입의 점에 대하여는 미치지 아니한다고 보아야 할 것이므로(뒤에서 보는 바와 같이 이 점에 대하여는 이 사건 공소제기 당시 이미 공소시효도 완성된 바 있어 더욱 그러하다)원심이 공소가 제기된 바 없는 위 1983. 1. 30.자 바이올린 밀반입의 사실을 인정하여 위 바이올린의 시가를 추징한 것은 불고불리의 원칙에 위반된 것이라고 하지 않을 수 없다. 또한 다른 한편으로는 위 1983. 1. 30.자 바이올린밀반입의 점에 대한 관세법 제180조 소정의 죄의 공소시효는 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하여 7년이므로 이에 대한 공소시효는 이 사건 공소가 제기된 1991. 7. 15.에는 이미 완성되었다고 할 것인즉 이 점에서도 원심의 위 추징은 잘못된 것이라고 하지 않을 수 없다.
그러므로 원심이 공소도 제기되지 아니하였을 뿐만 아니라 이미 공소시효가 완성된 위 1983. 1. 30.의 바이올린 밀반입의 사실을 인정하여 그 바이올린의 시가를 추징한 것은 추징의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
(3) 이에 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 의하여 원심판결의 유죄부분 중 피고인으로부터 금 273,181,127원을 추징한 부분을 파기하고 피고인으로부터 금 164,356,385원을 추징하며, 피고인의 나머지 상고는 이유 없어 형사소송법 제399조, 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수