【재항고인】
태화섬유주식회사 소송대리인 변호사 심훈종 외 5인
【원심결정】
부산지방법원 1993.9.21. 자 93라154 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다. 보충재항고이유서는 재항고이유서에 기재된 재항고이유를 보충하는 범위안에서 본다.
1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 한국외환은행의 임의경매신청에 따라 이 사건 공장의 토지와 건물 및 거기에 딸린 기계, 기구 등(공장저당법 제7조에 의한 목록)에 관하여 경매절차를 진행한 경매법원이 1993.8.17. 시행한 경매기일에서 최고가로 매수신고한 재항고인에게, 경매대상물건의 목록중 현존하지 아니하는 기계, 기구를 제외시키지 아니한 위법이 있다는 이유로 경락을 허가하지 아니하는 결정을 한 이 사건에서, 이 사건 경매신청목적물 중 현존하지 아니하는 기계, 기구 등은 당초부터 제외하고 나머지 목적물만을 평가한 감정평가서의 감정금액에 의하여 최저경매가격을 결정하여 경매하였는데도 경매목적물중 현존하지 아니하는 기계, 기구를 제외시키지 아니하였다는 이유로 경락을 불허가 한 제1심결정은 부당하다는 항고이유에 대하여, 경락불허가결정에 대한 항고는 민사소송법에 규정된 모든 불허가 원인이 없음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있는데, 이 사건 경매절차에서 작성된 경매물건명세서에는 공장저당법 제7조에 의한 기계, 기구 목록으로서 본봉(DDL-557 Comp. Set) 10개 등 총 521점의 기계, 기구가 표시되어 있으나 ○○감정원의 감정평가서에 의하면 그중 220점만 현존할 뿐 나머지 301점은 현존하지 않고 있음을 알 수 있어 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다고 할 것이고, 이는 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제6호 소정의 경락불허가사유에 해당하므로, 위 항고이유의 당부에 관계없이 항고는 이유 없다고 판단하여 기각하는 결정을 하였다.
2. 민사소송법 제617조의2가 집달관에 의한 현황조사(제603조의2)와 함께 경매물건명세서 제도를 도입하여 집행법원으로 하여금 경매물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하게 규정한 것은, 일반인에게 경매대상물건을 표시하고 그 현황과 권리관계를 공시하여 매수희망자가 경매대상물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하게 하고자 함에 있다고 할 것이며, 그리하여 민사소송규칙 제150조는 경매기일의 1주일 전까지 경매물건명세서의 사본을 비치하되, 일반인이 열람할 수 있도록 현황조사보고서 및 평가서의 사본과 함께 비치할 것을 요구하고 있는 것이다.
그러나 이러한 경매물건명세서는 법원의 인식을 기재한 서면에 지나지 아니한 것으로서 사실행위에 속하고, 그 작성에 의하여 매각조건이 결정되거나 실체법상의 권리관계에 영향을 미치는 것이 아니고 공신적 효력이 인정되는 것도 아니며, 한편 경매절차의 특성이나 경매법원이 가지는 기능의 한계 등으로 인하여 경매법원의 경매물건명세서 작성내용이 객관적으로 상세하고 정확하기만을 기대할 수도 없을 것이다.
그러므로 경매물건명세서의 작성에 경매의 결과에 영향을 미치지 아니할 정도의 하자가 있는 경우 이를 경락불허가사유로 삼을 수는 없는 것이고, 그 하자가 경락을 허가하지 아니하여야 할 정도로 중대한가의 여부는 그 하자가 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 어떠한 영향을 받을 정도의 것이었는지를 중심으로 하여 부동산경매와 경매물건명세서제도의 취지에 비추어 구체적 사안에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다.
3. 기록에 의하면, 이 사건 저당권은 공장저당법에 의한 협의의 공장저당권을 설정한 것으로 보이는바, 이러한 저당권은 같은 법 제4, 5조에 의하여 공장의 토지와 건물에 부가되어 일체를 이루는 물건과 거기에 설치된 기계, 기구, 기타의 공장의 공용물에도 미치는 것이 원칙이고, 다만 그 저당권설정의 등기를 신청하는 경우에는 위의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 하고(제7조), 공장의 소유자가 저당권자의 동의를 얻어 이를 분리하는 경우라야 공장저당권은 그 물건에 관하여 소멸하고(제8조), 제4조와 제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 된 물건이 제3취득자에게 인도된 후일지라도 제3자가 선의취득(민법 제249조)한 것이 아닌 한 그 물건에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 것이다(제9조).
따라서 공장저당권은 이를 실행하는 경우에 있어서도 그 기본된 토지, 건물과 공장저당법에 의하여 효력이 미치는 물건은 일괄경매되어야 하는 것으로서,경매신청이나 경매개시결정이 일괄하여 이루어져야 함은 물론이고 최저경매가격의 결정이나 매수가격의 신고도 일괄하여 하여야 하고, 그 일부를 분리하여 분할경매하거나 경락을 허가할 수 없고 일부 취하도 허용될 수 없는 것이다( 당원 1965.7.21. 자 65마635 결정, 같은 해 12.29. 자, 65마950 결정; 1969.12.9. 자 69마920 결정; 1971.2.19. 자 70마935 결정; 1979.12.17. 자 79마348 결정; 1985.3.14. 자 84마718 결정; 1992.8.29. 자 92마576 결정 등 참조).
그러므로 경매신청이 된 공장저당의 목적물인 기계, 기구 등은 같은법 제8조에 의하여 분리된 것이 아닌 한 경매개시결정이나 경매물건명세서에 일단 표시하는 것이 원칙이고, 다만 이 물건중 멸실하여 존재하지 아니하거나 제3자가 선의취득한 물건은 경매대상에서 제외하여야 할 것이나 이를 경매물건명세서의 표시 자체에서 제외하지 아니하고 일단 부동산의 표시란에 표시를 하고 아울러 멸실하였다거나 제3자가 소유권을 취득하였음을 표시하여 이를 제외시킬 수도 있을 것이고, 이 물건이 공장의 토지, 건물 안에 있지 않거나 소재불명이라고 하더라도 위와 같은 경우에 해당하지 아니하면 법률상 추급의 의무는 없으나 저당권의 추급력은 인정되고 그 결과 경락인은 이 물건들에 대한 경락의 효과를 주장할 수 있는 가능성을 배제할 수도 없으며, 또 경매절차에서 경매법원이 그 사실관계를 조사하여 밝힐 수도 없는 것이므로, 이러한 점까지 고려한다면 소재불명의 원인이나 경위가 분명하지 않다면 경매법원으로서는 오히려 이 물건들도 경매물건명세서에 기재하되 소재불명이라는 사실을 표시하는 것이 제도의 취지에 맞는다고 볼 수 있을 것이다.
4. 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, ○○감정원의 감정평가서에 301점의 기계, 기구가 소재불명이라고 기재되어 있고, 이는 특별한 사정이 없는 한 이 물건들이 공장의 토지 건물안에 설치되어 있지 아니하고 그 소재를 알 수 없다는 의미로 이해할 것인바, 위에서 본 바에 의하여 이 사건 공장의 토지와 건물 및 같은 법 제7조에 의한 기계, 기구 등 전부에 대하여 경매신청이 되고 경매개시결정이 된 이 사건에서 공장저당의 목적이 된 기계, 기구 등의 일부가 감정평가 당시 단지 그 소재가 불명이라는 이유만으로는 이를 경매물건명세서의 부동산표시에서 제외시키지 아니한 것 자체를 하자라고 볼 것은 아니고, 그 소재불명인 사실을 표시하지 아니한 것을 하자라고 보아야 할 것이다.
그러나 기록에 의하면 이 사건 경매물건명세서는 그 부동산의 표시를 별첨한 집달관의 현황조사보고서와 같다고 원용하였는데, 거기에는 기계, 기구는 근로자들이 출입문을 잠그고 열쇠를 보관하고 있어 확인하지 못한 것으로 되어 있고, ○○감정원은 이 사건 공장의 토지, 건물과 확인할 수 있는 220점의 기계, 기구에 대하여만 감정평가를 하였는데, 토지, 건물의 가격이 월등하고, 확인할 수 있는 기계, 기구 220점도 작업장 한 구석에 적재 또는 산만하게 방치되어 있다는 것이어서 크게 쓸모가 없어 보이고, 경매법원의 최저경매가격의 결정도 위와 같은 감정평가에 근거하여 이루어졌고, 재항고인도 이에 터잡아서 매수신고가격을 결정한 것으로 보이는데, 기계, 기구에는 별다른 비중을 두지 않은 것으로 보인다(1993. 8. 17.자 경매조서에 의하면 전체 매수신고가격은 금 1,510,100,000원인데 기계, 기구는 불과 금 7,000,000원을 친 것으로 엿보인다).
한편 매수희망자들은 경매물건명세서와 함께 비치한 현황조사보고서와 평가서의 사본을 함께 열람하여 그 사실관계를 파악하여 매수참가 여부 및 매수신고가격을 결정할 수 있었을 것이므로, 이로 미루어 보면 경매물건명세서의 위와 같은 하자는 이 사건 경매의 매수희망자의 매수의사나 매수신고가격결정에 어떠한 영향을 준 것이라고 볼 수 없어 위와 같은 하자가 일률적으로 경락불허가 사유로서의 물건명세서의 작성에 중대한 하자에 해당한다고 할 수는 없울 것이고, 최고가 매수신고인인 재항고인이 이에 대하여 이의를 하지 않고 오히려 경락허가결정을 바라는 이 사건의 경우에는 더욱 그러하다.
5. 한편 기록을 살펴보면, 한국외환은행이 위 경락불허가결정 직후인 같은 해 8. 23. 소재불명이라는 기계, 기구 301점에 대한 경매일부신청취하서를 제출한 점에 비추어 보면 사실상은 추급이 불가능하거나 추급할 의사가 없는 것으로 짐작이 되고, 소재불명의 원인이나 경위 추급에 의한 원상회복의 가능 여부를 알 수 없고 추급권이 행사되고 있지도 아니한 상황에서 경매법원이 소재불명의 기계, 기구에 대한 평가를 하여 최저경매가격에 포함시킬 수도 없고, 그 적절한 평가방법도 없으며, 경매법원이 추급의 가능여부를 조사하여 추급할 책무가 있는 것도 아니므로, 저당권자나 소유자가 추급하지 아니하는 이 사건과 같은 경우에 있어서는 경매법원이 추급권의 행사 없이 사실상 현존하는 물건에 대하여 경매절차를 진행한다 하여 중대한 하자가 있다고 하기도 어려울 것이다 ( 당원 1966.7.27. 자 66마714 결정 참조).
6. 그렇다면 위와 같은 사정을 살펴보지 아니하고 "물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있다"는 이유로 직권으로 경락을 불허가한 제1심결정을 유지한 원심의 조처에는 공장저당권과 민사소송법 제617조의2, 제633조 제6호, 제635조 제2항에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호