【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1994.2.24. 선고 92나65663 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 의하면 원고는, 그가 1960.9.17. 피고로부터 이 사건 토지(분할 전 경기 김포군 (주소 생략) 임야 2,434평; 분할 후 같은 번지의 1 임야 2,265평 및 같은 번지의 2 대지 169평) 중 1,500평을 특정하여 매수하였다고 주장하면서 피고를 상대로 인천지방법원에 그 부분에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기하였으나, 동 법원(1989.1.26. 선고 88가단8578 판결)은 원고가 위 날짜에 피고로부터 위 토지 중 1,500평을 매수하기로 계약을 체결한 사실은 인정되나 그 목적물이 원고 주장과 같은 부분으로 특정되었다고 볼 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 이에 대한 원고의 항소·상고가 모두 기각됨으로써 동 판결이 확정되자, 다시 피고를 상대로 위 토지 중 2,434분의 1,500 지분을 매수하였다고 주장하면서 위 지분에 대한 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있다.
이와 같은 경우 전소와 이 사건 소는 그 각 청구취지를 달리하여 소송물이 동일하다고 볼 수 없으므로(당원 1974.2.26. 선고 73다1955 판결; 1980.7.22. 선고 80다445 판결; 1992.4.10. 선고 91다45356, 45363 판결 각 참조), 전소의 기판력은 이 사건 소에 미칠 수 없다.
이와 견해를 달리한 당원 1974.3.12. 선고 73다1474 판결은 이를 변경하기로 한다.
따라서 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같은 기판력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지 중 1,500평을 그 위치를 특정하지 아니하고 또한 그 특정방법도 정하지 아니한 채 매수한 후 그 판시 부분 3,006㎡를 약 1,500평 정도가 되는 것으로 생각하고 인도받아 이를 점유·사용해 왔다고 한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제1점에 관하여 대법관 박준서의 별개의견과 대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 이용훈의 반대의견이 있는 외에는 관여대법관의 의견이 일치되었다.
4. 대법관 박준서의 별개의견은 다음과 같다.
1필의 토지 중 특정부분에 대한 소유권이전등기청구와 같은 토지 전부의 지분에 대한 지분권이전등기청구는 위 특정부분에 대한 지분의 한도 내에서는 소송물이 동일하다는 점과 그에 대한 이유는 대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 이용훈의 반대의견이 설시하고 있는 바와 같으므로 이를 그대로 원용한다. 그러나 소송물이 동일하다고 하더라도 다음과 같은 별개의 논거로 이 사건 소는 전소 판결의 기판력에 저촉되지 아니한다고 보아 결국 다수의견의 결론에 동조한다.
판결이 확정되면 그 판결에 표시된 청구에 관한 판단은 이후 당사자 사이의 법률관계를 규율하는 규준이 되므로 동일 사건이 재차 문제될 때 당사자는 전소 판결의 판단 내용에 반하는 주장을 함으로써 그 판단을 다툴 수 없고 법원도 그 판단에 모순·저촉되는 판단을 할 수 없으며, 확정판결의 판단에 주어진 이러한 통용성 내지 구속력을 기판력이라고 하는바, 이와 같은 기판력제도가 인정되는 이유는 당사자 간의 분쟁에 대한 국가 재판기관의 공권적 판단에 대하여 법적 안정성을 부여함으로써 사회질서를 유지하고 동일 분쟁의 반복을 금지함으로써 소송경제를 달성하려고 하는 요청과 함께 소송당사자로서 절차상 이미 소송물인 권리관계의 존부에 관하여 변론을 하고 소송을 수행할 권능과 기회를 부여받았던 자가 그에 기한 판단의 결과를 다시 다투는 것은 공평의 관념 내지 신의칙에 반한다고 보기 때문이다.
따라서 기판력의 객관적 범위를 판단함에 있어서도 법적 안정성의 관점에서 소송물의 동일성 여부에만 의존할 것이 아니라 위에서 본 바와 같은 절차보장의 관점에서 후소의 당사자가 전소의 소송절차 내에서 문제로 된 당해 소송물에 관하여 변론을 하고 또 그에 대한 법원의 판단을 받을 기회가 있었느냐 하는 점을 당연히 고려하여야 하는 것이다. 기판력의 시적 범위를 정함에 있어서 당사자가 법원에 판단자료를 제출할 수 있는 사실심 변론종결시를 표준시로 하여 당사자로 하여금 원칙적으로 전소의 변론종결 전에 존재하였으나 제출하지 않았던 공격방어 방법을 후소에서 제출하여 전소와 다른 판단을 구할 수 없도록 하되, 전소의 변론종결시까지 주장할 수 없었던 사유가 변론종결 후에 새로이 발생한 경우에는 이를 다시 주장하여 전소에서 확정된 법률효과를 다툴 수 있도록 허용하는 것도 같은 맥락에서 이해하여야 할 것이다.
이 사건의 경우, 기록에 의하면 원고는 전소에서 이 사건 토지 중 1,500평을 특정하여 그 부분에 대한 소유권이전등기를 구하였으나 그 매매목적물이 원고 주장과 같은 부분으로 특정되었다고 볼 수 없다는 이유로 그 청구가 전부 일체로서 기각되었고, 이와 달리 그 소송절차 내에서 만일 위 특정부분에 대한 매수 사실이 인정되지 아니하더라도 위 토지 중 특정부분이 차지하는 비율에 상응하는 등의 지분을 매수한 사실이 인정되는 경우에는 위 특정부분에 대한 지분에 관하여서라도 소유권이전등기를 구한다는 점에 대하여 원고가 변론을 하고 그리하여 이 점에 관하여도 법원의 판단이 있었다고 볼 만한 자료는 없는바, 위 특정부분에 대한 지분에 관한 이 사건 소유권이전등기청구가 이론적으로는 전소 소송물의 일부를 구성한다 하더라도, 이는 전소에 추상적으로 내포되어 있던 권리관계에 불과하여 전소에서 구체적으로 공격방어의 대상이 되거나 될 수 있었던 것이 아니므로 전소의 변론과 판단에 위 지분에 대한 부분이 포함되었다고 볼 수 없고 또한 당사자가 전소에서 위 권리관계에 관한 적법한 절차보장, 즉 그 권리관계의 존부에 대한 변론과 법원의 판단을 받을 수 있었다고 볼 수 없어 그것이 변론종결 전의 공격방어방법이라 탓하여 그 차단효를 인정할 수도 없는 것이니 만큼, 이러한 경우에는 전소 판결의 기판력이 위 특정부분에 대한 지분에 관하여 미치지 아니한다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 소가 전소 판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단함에 있어서 설시한 이유는 옳다고 할 수 없으나 그 결론은 정당하다고 할 것이므로 이 점에 관한 피고의 상고논지는 결국 다수의견처럼 이유 없음에 귀착된다고 할 것이다.
5. 대법관 천경송, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 이용훈의 반대의견은 다음과 같다.
다수의견은 토지의 특정부분에 대한 소유권이전등기 청구와 그 특정 부분을 포함한 전체 토지의 지분소유권이전등기 청구는 그 특정 부분에 관하여서까지 소송물이 동일하다고 볼 수 없다고 한 것이나 이는 다음과 같은 이유에 비추어 볼 때 찬성하기 어렵다.
원래 기판력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에 미치는 것이므로 동일 소송물을 후소로 제기한 경우에 당연히 전소판결의 기판력에 저촉되는 것인데, 민사소송에서 소송물이라 함은 일반적으로 소송의 객체가 되는 심판의 대상으로서 실체법상 권리나 법률관계를 의미하는 것으로, 이는 우리의 판례가 일관하여 유지하여 온 견해이기도 하다(대법원 1972.10.10. 선고 72다1430 판결; 1980.4.22. 선고 80다164 판결; 1981.12.22. 선고 80다1548 판결; 1986.8.19. 선고 84다카1792 판결; 1987.3.10. 선고 84다카2132 판결 등 참조).
따라서 이 사건에 있어서 소송물의 내용을 이루는 실체법상 권리는 다수의견에서 설시한 바와 같이 전소나 후소나 간에 모두 당사자 사이의 1960.9.17.자 매매계약으로 인한 이 사건 토지소유권의 이전등기청구권임이 분명하므로 전소의 청구의 내용인 이 사건 계쟁토지의 일부인 특정부분 전부에 대한 소유권이전등기청구와 이 사건 청구의 내용을 이루고 있는 이 사건 계쟁토지 전체에 관한 지분이전등기청구가 그 특정부분 한도 내에서 동일 소송물이냐 여부는 동일한 소송목적물에 관한 가분적인 실체법상의 청구권의 일부청구에 있어서와 같이 전부청구와 일부청구와의 관계에 있느냐 아니면 질적으로 전혀 다른 청구이냐 여부에 달려 있다고 할 것이다.
그런데 공유의 법률적 성질에 관하여는 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 수인에게 속하는 것이라 함이 판례(대법원 1964.12.15. 선고 64다824 판결 참조)나 학설의 일치된 견해로서, 공유지분이 1개의 소유권의 분량적 일부라 함은 더 말할 나위가 없는 것이다. 그러므로 어떤 토지의 특정부분에 관한 지분권이전등기는 특정부분 전부에 관한 소유권이전등기청구의 분량적 일부임이 분명하다.
따라서 당사자가 토지의 특정부분 전부에 관한 소유권이전등기청구에 승소하였다가 후에 특정부분을 포함한 토지 전부에 관한 지분이전등기를 청구하였다면, 그 특정부분에 관한 한 본안에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 권리보호의 이익이 없음을 이유로 각하하여야 할 것이고, 거꾸로 이 사건에 있어서와 같이 특정부분 전부에 관한 소유권이전등기청구를 하였다가 기각되었음에도 불구하고 후에 그 특정 부분을 포함한 토지 전부에 관한 지분이전등기를 구하는 경우에는 그 특정부분에 관한 한 기판력에 저촉되어 전소와 다른 판단을 할 수 없을 것이므로 청구가 기각되어야 할 것이다. 전자와 같은 경우에 소송물이 다르다고 한다면 특정부분에 관한 지분이전등기 부분까지 재차 승소판결을 하여야 할 것이나, 다수의견에 의하더라도 소송물이 다르다는 이유만으로 특정부분에 관하여 재차 승소판결을 할 수 없을 것으로 보이는데, 여기에서 벌써 소송물이 다르다는 이론은 도저히 해결할 수 없는 이론적인 어려움에 직면하는 것이다. 다만 이 사건과 같은 후자의 경우에는 이를 구제하기 위한 실무상 필요가 있기는 하나, 이를 구제하기 위하여 소송물이 다르다고 하는 것은 공유지분의 법률적 성질에 관하여 기본적이론과 전혀 상이한 새로운 법률적 견해를 정립하여야 가능한 이론으로 수긍하기 어려울 뿐만 아니라, 이는 종래 특정부분의 소유권이전등기를 청구하였는데 특정부분을 매수한 사실이 인정되지 않고 전체 토지에 관한 지분을 매수한 사실이 인정되는 경우에 청구기각 판결을 선고해 온 잘못된 실무관행을 기본적이론을 뒤집어 해결하려는 것으로 납득하기 어렵다. 그렇기 때문에 종래 대법원에서는 이 사건의 전소와 유사한 경우에 있어 이를 구제하기 위하여 당사자에게 전부에 대한 소유권이전등기 청구가 가능하지 않다면 지분이전등기를 청구하여야 할 것인지 여부를 석명하여야 한다고 하는 견해까지 피력한 일이 있으나(대법원 1965.11.30. 선고 65다2072 판결), 오히려 이는 수량적인 가분청구가 가능한 경우에 있어서 당사자의 의사와 관계없이 청구의 일부를 인용하는 경우와 같이 당연히 그 일부를 인용하여 구제하였어야 할 것이고, 그렇지 않다고 하여도 이러한 주장의 차이를 단순한 공격방법의 차이 이상으로 취급할 수는 없을 것이므로 당사자가 전소의 변론종결 전에 분명히 주장할 수 있었음에도 불구하고 이를 주장하지 아니하여 법원이 이에 관하여 명시적인 별도의 판단을 하지 아니하였다고 하여 후소에서 별도의 소송물로 취급할 일이 아니며, 변론종결 후에 생긴 새로운 사유처럼 취급할 수 있는 것도 아니다. 이는 실체법상의 권리의 전부에 관한 주장이냐 그 일부에 관한 주장이냐의 차이에 불과하여 소송물에 관하여 우리의 판례의 입장과 같이 실체법상 권리나 법률관계로 보는 견해를 취하면서 하나의 소송상 청구에 관하여 여러가지 실체법상 권리가 주장될 수 있는 경우에나 원용할수 있는 이론을 도입하여 해결할 일도 아니다. 따라서 전소에서 이러한 주장을 하지 아니하여 구제받지 못한 이 사건 원고를 구제하려는 명분만으로 실체법과 소송법상의 공유지분의 개념을 달리 이해함으로써 법령의 해석 적용의 통일이라는 최고법원의 기능을 외면한 다수의견에는 찬동할 수 없다.
그러므로 다수의견에서 변경하기로 한 대법원 1974.3.12. 선고 73다1474 판결은 이를 유지하고 오히려 유지하기로 한 다른 판결을 변경하여야 할 것이다.
따라서 이 사건 청구 중 전소에서 청구하였던 특정부분에 관한 지분이전등기 청구부분은 전소판결의 기판력에 저촉되는 청구로서 당연히 기각하였어야 함에도 불구하고 이를 인용한 원심판결은 부당하므로 그 중 전소에 청구하였던 특정부분에 관한 지분이전등기 청구 부분은 이를 파기하여 청구를 기각함이 상당하다고 하겠다.
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