【원고, 반소피고, 상고인】
고재규 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 반소원고, 피상고인】
김창휘 소송대리인 변호사 오성환
【원심판결】
제주지방법원 1987.6.12. 선고 86나12,96 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 권리상고이유에 대하여,
먼저 소론 가운데 원심의 판단이 공연 평온한 점유의 추정에 관한 당원 1981.1.27. 선고 80다2238 판결 및 시효중단에 관한 당원 1965.1.26. 선고 64다1275 판결 및 1983.7.12. 선고 83다카437 판결의 판시취지에 반하는 법률해석을 하였다는 부분에 대하여 볼 때, 원심의 판단은 원고가 이 사건 토지에 대하여 소유권을 주장하였다는 것이 피고의 취득시효진행을 중단시키는 최고에 해당하지 않는다고 판단한데 그치는 것일 뿐 피고의 점유의 추정력이 깨어졌는데도 공연 평온한 점유에 관한 입증책임이 원고에게 있다는 해석을 하였거나 최고후 6월 이내에 소를 제기하였는데도 시효중단이 되지 않는다는 해석을 한 취지로는 보여지지 않으므로 원심의 판단이 당원의 판례들에 어긋난 해석을 하였다 할 수 없고 그 밖에 소론 사유들은 원심의 판단에 법리오해 또는 채증법칙위반의 위법이 있다는데 불과하고 또 소론 판례들 또한 이 사건에 적절한 것이 되지 아니하므로 이러한 사유들은 모두 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호의 어느 것에도 해당하지 아니하여 모두 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
2. 허가상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 이 사건 대지와 인접해있는 원심판결 별지목록 제2 및 제3부동산은 원래 소외 문예남과 같은 박병주의 공유이었는데 피고의 어머니인 소외 강진이 1961.4.14. 그 중 박병중 소유의 1/2지분을 동인으로부터 매수하여 같은 해 5.17. 지분소유권이전등기를 경료한데 이어 피고가 위 강진이 매수하고 남은 나머지 1/2지분을 1964.1.중순경 위 문예남으로부터 매수하여 같은 해 2.4. 이에 관하여 자신의 명의로 각 지분소유권이전등기절차를 경료한 다음 위 각 등기를 경료한 날 이를 각 인도받아 공유자와 함게 공동점유하여 온 사실, 이 사건 부동산 중 위 별지도면 '가'부분은 지적공부상은 이 사건 대지의 일부로 되어 있으나 위 문예남과 박병주가 이를 공유할 당시에 이미 위 별지 도면표시 기역, 니은, 시옷의각 점을 순차로 연결하는 선상에 축조되어 있는 돌담에 의하여 이 사건 대지의 나머지 부분과 구분되어 오히려 위 별지목록 제2 및 제3부동산의 일부인 것처럼 한 울타리에 쌓여져 있었고 위 강진과 피고는 이를 현상대로 매수하여 위 별지 제2및 제3부동산과 함께 인도받아 점유하여 온 사실, 피고는 1970.3.경 위 강진으로부터 동인의 지분마저 매수하고 이를 단독으로 점유하여 오다가 1970.11.28.그 지상에 있던 초가를 헐고 청구취지 기재의 건물을 신축 소유하여 온 사실들을 인정하고 피고가 이 사건 대지 중 위'가' 표시부분을 위 공유지분에 상응하는 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온것으로 추정된다 할 것이고, 위 강진의 점유까지 승계한 피고로서는 적어도 피고가 위 강진과 함께 공동점유를 시작한 1964.2.4.부터 이에 대한 단독점유의 효과를 주장할 수 있다고 인정하고 있는바, 원심의 위 사실인정은 옳고 거기에 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다.
원심은 위 인정사실을 토대로 위 1964.2.4.부터 20년이 경과한 1984.2.4. 위 '가'표시부분 전부에 관하여 취득시효가 완성되었다고 판단하면서 위 '가'표시부분에 관한 취득시효가 완성되기 전인 1984.1.13. 원고가 울타리를 쌓아 소유권을 주장하였고 그 후 수사기관에 고소를 제기한 바 있으므로 위 시효는 중단되었다는 원고의 주장에 대하여 위와 같은 사유만으로는 시효가 중단되었다고 보여지지 아니한다고 하여 위 '가'부분에 위치한 피고 소유건물 부분에 대한 철거를 구하는 원고의 본소청구를 배척하고 피고의 반소를 인용하여 원고는 피고에게 위 '가'표시부분에 관하여 1984.2.4. 취득시효완성을 원인으로한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 민법 제247조 제2항은 소멸시효의 중단에 관한 규정은 취득시효에 의한 소유권취득기간에 준용하도록 규정하고 있으며 민법 제174조에 의하면 재판상청구가 아닌 최고를 하고 그로부터 6월 이내에 재판상의 청구를 하면그 최고를 한 때에 시효중 단의 효력이 발생한다고 할 것인 바( 당원 1983.7.12. 선고 83다카437 판결), 갑 제9호증의 3(진술조서) 및 4(피의자신문조서)와 제1심증인 공 영택의 증언에 의하면 1984.1.13. 09:00경 원고측이 전에 이미 한 경계측량이 잘못되어 재측량하겠다고 요구하고 재측량한 바에 따라 위 돌담을 위 별지 도면의 원고주장 경계선으로 옮기기 위하여 위 공영택으로 하여금 그 경계선 위에 돌을 쌓아 올리는 것을 피고가 현장에서 이를 제지한 것이 시비가 되어 원고의 아버지 소외 고순병이 피고를 상대로 상해, 재물손괴죄 등으로 고소를 제기한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 이는 민법제174조에 정한 최고로 못 볼 바 아니며 그로부터 6개월 이내인 1984.3.9. 이 사건 소를 제기한 것이 기록상 명백하므로 원심판시와 같이 1964.2.4.부터 시효기간이 진행하는 것으로 할 때에는 그로부터 20년이 경과되기 이전인 1984.1.13. 취득시효가 중단되었다고 보아야할 것이다.
다만 피고가 그로부터 점유를 승계한 위 강진이1961.5.17. 위 목록기재 제2 및 제3토지의 1/2지분권에 관한 소유권이전등기를 경료하고 같은 날부터 위목록 제2 및 제3토지를 위 '가'부분 토지와 함께 공유자였던 위 문예남과 공동으로 점유하여 온 사실은 원심이 이를 확정하고 있는 바이고 피고 또한 이사건 토지 '가'부분에 대하여 시효취득기산일을 앞서 본 1964.2.4. 또는 1961.5.17.로 주장하고 있으므로(피고의 1984.10.2.자 준비서면) 취득시효기산일을1964.2.4.로 할 때에 1984.1.13.에 그 시효가 중단되는 것으로 볼 경우에도 위 '가'부분 대지소유권의 1/2지분권에 한하여서는 1961.5.17.부터 취득시효가 진행되어 원고에 의한 최고가 있는 것으로 주장되고 있는 1984.1.13. 이전에 취득시효가 완성되었다고 볼 여지가 있으므로 이 점에 대하여도 심리판단을 하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고의 취득시효중단에 관한 주장을 가볍게 배척한 것은 취득시효중단에 관한 법리오해나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대해 더 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한