【원고, 피상고인】
이상익 소송대리인 변호사 강성신
【피고, 상고인】
이상은 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 박철
【원심판결】
서울고등법원 1988.6.15. 선고 88나120 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼이 없는 사실과 그 채택한 증거에 의하여 이 사건 계쟁 임야는 모두 용인군 용인읍 역북리 산 96의1 임야 6정 8반 9무보에서 분할된 토지인데, 분할전 위 산 96의 1 임야에 관하여 1925.9.22. 소외 이문원 앞으로 소유권보존등기가 경료 되었다가 1940.1.10. 소외 이창용, 이례원 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 사실, 그 뒤 다시 1940.2.7. 위 소외 이문원 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 후 위 임야가 같은 리 96의 1,3,4,5로 분할되었고 분할된 각 임야에 대하여 1940.3.8. 소외 이종호 앞으로 소유권이전등 기가 이루어졌는데 위 임야 중 이 사건 2필지 임야에 대하여 1984.12.27. 피고들 및 소외 이관우, 이필우 명의의 소유권이전등기가 1960.5.5. 매매를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 특조법이라 한다) 소정의 절차에 따라 경료된 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야에 대한 피고들 명의의 등기가 비록 위와 같이 특조법 소정의 절차에 따라 이루어 졌다 하더라도 피고들 스스로 시인하는 바와 같이 피고들이 이 사건 임야를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수한 양 관계서류를 허위로 작성하여 등기를 하였다면 피고들 명의의 등기는 추정력을 상실하였다고 할 것이므로 나아가 과연 피고들 명의의 등기가 피고들 주장과 같이 실체관계에 부합하는 등기인지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 임야가 소외 경주이씨 국당공파 용인문중의 소유이고 동 문중의 신탁에 따라 문중원인 소외 이문원(족보명 이종기)앞으로 소유권보존등기가 경료되었다가 다시 1940.1.10. 역시 문중원인 소외 이창용 족보명 이덕우), 이례원(족보명 이종택) 앞으로 소유권이전등기가 된후 1940.2.7. 소외 이문원 앞으로 신탁명의가 회복되었다가 1940.3.8. 역시 같은 문중원인 소외 이종호 앞으로 신탁에 의한 소유권이전등기가 이루어졌다는 피고들 주장사실에 부합하는 증거로는 을 제4,6,7,11호증의 각 일부 기재와 1심증인 이종문, 강재형, 원심증인 이창우, 이봉희의 각 일부 증언이 있으나 한편 위 증인 이종문,이 창우의 각 일부 증언에 변론의 전 취지를 종합하면 위 문중은 지금부터 60년전까지는 별다른 규약 없이 문중 원들이 모여 봉제사를 받드는 등 모임을 가져왔으나 그 이후는 문중원들이 모이지 아니하여 봉제사 마저 못하고 있다가 다시 지금부터 40년 전 비로소 문중 원들이 다시 모여 문중일을 의논하기 시작한 사실을 인정할 수 있어 이 사건 임야에 대하여 소외 이창용, 이 원, 이문원, 이종호 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 1940년을 전후한 20여년 동안은 문중원의 모임이 없어 문중으로서의 활동을 하지 못하였던 사실이 인정됨에 비추어 위 피고들 주장에 부합하는 증거들은 믿기 어렵고 한편 위문중의 중시조로서 원·피고들의 공동선조인 경주이씨 33세손인 이창원이나 그 선대의 분묘가 이 사건 임야 위에 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고들 근친인 문중원들의 분묘의 존재사실 만으로는 이 사건 임야가 위 문중소유라고 할 수도 없다는 이유로 이 사건 계쟁임야가 원래부터 위 종중 소유이었음을 전제로 한 피고들의 항변을 이유없다고 배척하고 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
그러나 위 경주이씨 국당공파 용인문중은 경주이씨 33세손인 소외 이창원을 중시조로 하여 그 후손들에 의하여 봉제사, 분모수호, 위토관리 등의 목적으로 자연발생적으로 형성된 문중인 사실은 원심이 적법히 인정한 바이고, 일건 기록에 의하면 이 사건 계쟁임야상에는 위 이창원의 2대손인 일영의 분묘를 비롯하여 위 문중선조들의 분묘 10여기가 설치되어 내려온 사실이 인정되는 점, 원고의 삼촌인 소외 이관우, 이필우가 이 사건 임야가 문중소유 재산이 아닌 위 이종호 개인재산인데도 불구하고 문중에서 문중소유 재산으로 등기하기로 원고의 승낙을 받았다고 기망 했다는 이유만으로 개인소유 임야를 위 문중원들 6인 명의로 위 특조법에 의하여 명의신탁등기를 경료 하도록 승낙하였다는 것은 경험칙상 인정하기 어려운 점등의 사정을 아울러 고려하면 이 사건 임야은 위 일영, 규설의 분묘가 설치된 당시부터 위 분중의 소유로 전해 내려온 것이 아닌가 하는 강한 의문이 생긴다. 그런데 원심이 위 피고들 주장에 부합하는 증거들을 배척하는 이유로서 이 사건 임야에 대하여 위 이창용, 이례원 , 이문원, 이종호 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 1940년을 전후한 20여년동안은 문중원들의 모임이 없어 문중으로서의 활동을 하지 못하였던 사실을 내세우고 있으나 을제1호증의1(폐쇄등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 임야에 관하여 피고들이 그 문중 원으로서 명의신탁 받았다고 주장하는 소외 이문원 (족보명 이종기) 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실이 인정되고 그 당시 위 문중이 성립되어 있었음은 원심도 적법히 인정한 바이므로 위 이창용, 이례원, 위 이문원, 이종호 앞으로 소유권이전등기가 경료된 1940년경 문중원들의 모임이 없었다는 이유만으로 피고주장에 부합하는 증거들을 배척하기는 어렵다고 하겠고, 이 사건 임야에 위 문중의 중시조로서 원·피고들의 공동선조인 위 이창원이나 그 선대의 분묘가 없다는 이유만으로 이 사건 임야가 위 문중의 소유가 아니라고 단정할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고 주장에 부합하는 증거들을 믿지 아니하고 피고주장을 배척하였음은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 명의신탁의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이며 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조의 파기사유에 해당된다고 할 것이다. 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한