【원고 항소인】
유병권
【피고 피항소인】
한신증권주식회사
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(89가합22047 판결)
【주 문】
원고의 항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원심판결을 취소한다.
주위적 및 예비적 청구로서 피고는 원고에게 금 127,888,252원 및 이에 대하여 1989.5.11.부터 이 사건 소장송달일까지는 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고(당심에서 예비적 청구를 추구하였다).
【이 유】
1. 다툼이 없는 사실
원고를 대리한 소외 김성희는 1988.12.19. 피고회사 개포지점에 원고 및 위 소외인 명의의 주식매매 거래구좌를 개설함으로써 원고와 피고회사 사이의 주식매매 위탁계약을 체결하면서 소외 대우전자주식회사 주식 2,355주 등 11종의 주식 및 금 9,400,000원을 피고 회사에 예탁하고 1989.2.2. 금 25,000,000원, 같은 달 3. 금 50,000,000원을 추가로 예탁한 사실, 그 후 피고회사는 위 계약에 따라 원고를 위하여 수차례에 걸쳐 주식의 매매를 대행하다가 1989.3.하순경 원고를 대리한 위 김성희의 위임에 따라 같은 달 31.경까지 사이에 원고 및 위 김성희 명의의 구좌에 남아있던 예탁주식 중 소외 주식회사 부산은행(뒤에서는 부산은행이라고만한다) 주식 200주를 제외한 모든 주식을 매도하여 같은 해 4.3.까지 사이에 원고 명의의 구좌에 금 87,652,221원, 위 김성희 명의의 구좌에 금 89,109,364원 합계 금 176,761,585원을 입금한 사실, 또한 피고회사는 원고 및 위 김성희 명의의 구좌에 예탁되어 있던 주식 7종에 대한 배당금으로 1989.2.24.부터 같은 해 5.10.까지 사이에 합계 금 1,281,430원을 수령하고 같은 해 4.21. 위 부산은행 주식 200주의 매도대금으로 금 4,945,237원을 수령하여 각 이를 원고 및 위 김성희 명의의 구좌에 보관하고 있었던 사실 등에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 주위적 청구에 대한 판단
원고는 이 사건 주위적 청구로서, 원고와 피고회사 사이의 위 주식매매 위탁계약은 1989.3.31.경 원고를 대리한 위 김성희의 해지통고로 인하여 해지되었다고 주장하면서 해지 당시의 주식매각대금과 배당금 및 부산은행 주식 매각대금의 합계 금 182,988,252원(176,761,585원+1,281,430원+4,945,237원)중 이미 지급받은 금액을 제외한 금 127,888,252원 및 지연손해금의 지급을 구하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2. 을 제7호증(각 고객계좌부), 갑 제5호증의 1,2(각 기간별예수금변동내역), 을 제3호증의 1(매매거래계좌설정약정서), 2(위탁자계좌등록신청서), 3(계좌관리대장), 을 제4호증(신용거래구좌설정약정서), 을 제5호증(인감증명서), 을 제6호증(증권시장)의 각 기재와 원심 및 당심증인 김성희, 원심증인 오성수, 당심증인 이재욱의 각 증언(다만 위 김성희의 각 증언중 뒤에서 각 믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고를 대리한 위 김성희는 앞에서 본 바와 같이 1988.12.19. 피고회사와 주식매매 위탁계약을 체결하면서 매매할 주식의 종류, 수량, 시기, 가격 등 일체의 사항에 관한 결정권을 피고회사 개포지점의 영업담당대리인 소외 오성수에게 일임하여 위 오성수가 자신의 판단에 따라 원고를 위하여 주식매매를 반복한 결과 상당한 이익이 발생한 1989.3.하순경 위 김성희가 위 오성수에게 같은 해 4.초순까지 금 50,000,000원 가량이 필요하니 예탁주식을 처분하여 달라고 하여 위 오성수는 같은 해 3.31.경까지 사이에 원고 및 위 김성희 명의의 구좌에 남아 있던 주식의 대부분을 매도하였다가 그 대금으로 같은 해 4.1.(고객계좌부의 매매일자는 실제매매일보다 2거래일 늦게 기재된다)과 같은 달 3. 자신의 판단에 따라 다른 주식을 다시 매수한 사실, 위 김성희는 같은 달 3. 피고회사 개포지점에 가서 위 오성수의 주식재매입 사실을 확인하고는 처음에는 불만을 표시하다가 주가상승이 기대되니 주식투자를 계속하라는 위 오성수의 권유에 동의하고 인출가능한 합계 금 39,600,000원만을 원고 및 위 김성희의 구좌에서 인출하여 돌아온 사실(같은 달 1.과 3.에 재매입한 주식을 같은 달 4. 매도하였다면 같은해 3.31.현재의 금액보다도 오히려 증가될 상태였다), 그 후 위 오성수는 원고를 위하여 주식매매를 계속하였고 위 김성희는 같은 해 4.17. 피고회사에 자신의 친정어머니인 소외 박순정 명의의 거래구좌를 새로 개설하여 같은 해 6. 중순경까지 주식매매 위탁거래를 하였으며 같은 해 4.21.에는 피고회사에 개설된 자신 명의의 구좌를 신용구좌로 변경한 사실 등을 인정할 수 있고 당원이 믿지 않는 위 김성희의 일부증언 외에는 반증 없다.
위 각 인정사실에 비추어 보면, 위 김성희가 1989.3. 하순경 위 오성수에게 예탁주식을 처분하여 달라고 한 사실만으로는 원고와 피고회사 사이의 위 주식매매 위탁계약을 해지하였다고 인정하기에 부족할 뿐 아니라, 가사 위 처분의뢰를 위 주식매매 위탁계약에 대한 해지의 의사표시로 본다 하더라도 위 김성희가 1989.4.3. 주식투자를 계속하기로 동의하고 피고회사와의 거래를 계속한 이상 위 해지의 의사표시는 철회되였다고 봄이 상당하여 원고와 피고회사사이의 위 주식매매 위탁계약은 1989.3.31.이후에도 유지되고 있었다 할 것이므로, 이와 달리 위 계약이 1989.3.31.해지되었다는 취지의 위 김성희의 일부증언은 이를 믿을 수 없고, 갑 제2호증(요청서), 갑 제3호증(영수증), 갑 제6호증(통장)의 각 기재는 위 계약이 1989.3.31.경 해지되었다는 사실을 인정하는 데 도움이 되지 아니하며, 달리 원고와 피고회사 사이의 위 주식매매 위탁계약이 1989.3.31. 해지되었다고 인정함에 충분한 자료가 없다.
그렇다면 원.피고 사이의 위 주식매매 위탁계약이 1989.3.31.해지되었음을 전제로 하는 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유없다.
3. 예비적 청구에 대한 판단
원고는 이 사건 예비적 청구로서, 증권거래법 제107조 제1항의 규정에 의하면 증권회사는 고객으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받을 경우 그 수량, 가격 및 매매의 시기에 한하여 그 결정을 일임받아 매매거래를 할 수 있으나 유가증권의 종류, 종목, 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 고객의 결정이 있어야 함에도 불구하고 피고회사의 직원인 위 오성수는 위 규정에 위반하여 자신이 임의로 주식의 종류, 종목 및 매매의 구분과 방법까지 결정하여 수차례에 걸쳐 주식을 매매한 불법행위로 인하여 원고의 구좌에 1990.9.3. 현재 금109,163,373원만 남게 함으로써 원고에게 금 33,718,879원의 손해를 입혔으므로 원고는 1990.10.15.자 청구원인변경서 송달로써 피고회사와의 주식매매 위탁계약을 해지하고 구좌잔액 금 109,163,373원의 반환 및 위 손해금 33,718,879원 중 1989.10.26. 변제받은 금 15,000,000원을 공제한 금 18,718,879원의 배상을 구한다고 주장한다.
먼저 위 금 109,163,373원의 반환청구에 관하여 보건대, 원고가 1990.11.27. 피고회사로부터 원고 및 위 김성희 명의의 구좌에 남아 있던 합계 금 109,163,373원을 인출하여 간 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 청구는 이유없고, 다음 불법행위로 인한 손해배상청구에 관하여 살피건대, 원고를 대리한 위 김성희가 1988.12.19. 피고회사와 주식매매 위탁계약을 체결하면서 매매할 주식의 수량, 가격 및 시기는 물론 그 종류 등 일체의 사항에 관한 결정권을 위 오성수에게 일임하여 위 오성수가 자신의 판단에 따라 원고를 위하여 주식매매를 계속하여 온 사실은 앞에서 인정한 바와 같고 위와 같은 포괄적 일임매매거래가 증권거래법상 금지되어 있음은 분명하며, 위 오성수가 원고를 위하여 1989.4.1.이후에도 주식매매를 계속함에 따라 주가하락으로 인하여 원고의 피고회사에 대한 예탁금잔액이 1989.4.3. 현재보다 감소된 사실은 앞에서 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있다.
그러나 증권거래법상 포괄적 일임매매거래가 금지되어 있다 하더라도 피고회사의 직원이 원고측의 일임에 따라 포괄적 일임매매거래를 한 사실만으로는 원고와의 관계에서 위법행위라고 할 수 없고, 주가의 하락으로 인하여 원고의 예탁금잔액이 감소하였다고 하더라도, 추이를 예견하기 어려울 정도로 주가변동이 심한 주식시장의 특성상 이를 원고측의 일임에 따라 포괄적 일임매매거래를 한 위 오성수의 고의 또는 과실로 인한 손해라고 할 수 없으며, 위 갑 제2,3,6호증의 각 기재만으로는 위 오성수에게 원고에 대하여 고의 또는 과실로 인한 위법행위가 있었다고 인정하기에 부족하고, 앞에서 배척한 위 김성희의 일부증언 외에는 이를 인정함에 충분한 자료가 없으므로 위 오성수의 행위가 불법행위임을 전제로 하는 원고의 위 손해배상청구 또는 손해액 등에 관하여는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다.
4. 결론
결국 원고의 이 사건 주위적 청구를 기각한 원심판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소 및 당심에서 추가한 예비적 청구는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김연호(재판장) 오상현 최은수