【원고, 상고인】
조용술 소송대리인 변호사 조현우
【피고, 피상고인】
곽우곤 소송대리인 변호사 김원중 외 1인
【원심판결】
마산지방법원 1990.7.20. 선고 89나3704 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다 할 것이다( 당원 1983.6.14. 선고 82다카1912 판결; 1987.2.24. 선고 86다카2397 판결 각 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결 정본이 피고에게 송달불능으로 되자 제1심법원은 직권으로 1985.3.7. 피고에 대한 판결정본을 공시송달로 할 것을 명하여 같은 날 이를 법원 게시장에 게시한 사실, 피고는 그의 소송대리인에 의하여 1989.9.26. 자로 항소장을 제출한 사실을 명백히 알 수 있다.
그렇다면 제1심판결은 피고의 주소가 허위라 하더라도 1985.3.21. 피고에 대하여 공시송달의 효력이 발생하고, 그로부터 2주간의 항소기간 내인 같은 해 4.4.까지 피고의 항소제기가 없었으므로 위 판결은 일응 같은 해 4.5. 확정되었다 할 것인데 피고가 그로부터 4년여가 경과된 후인 1989.9.26.에 이르러 항소를 제기하였으니 적법한 추완사유가 없는 한 이는 부적법하다 할 것이므로 원심으로서는 먼저 위 항소에 추완사유가 있는지를 직권으로 조사하였어야 할 것이다. 즉, 위 항소에 있어서 민사소송법 제160조에 규정에 따라 과연 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기의 불변기간을 준수할 수 없었는 지, 특히 그 사유가 종료된 후 2주일 내(피고가 외국에 있었다면 30일 내)에 해태된 항소를 추완하여 제기한 것인지를 직권으로 심리하여 추완항소의 적법성 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그런데 위 항소장에 의하면, 제1심판결은 피고의 허위주소지에 송달된 것이어서 적법한 송달이라 할 수 없으므로 아직 확정되지 않았다고만 기재되어 있을 뿐이고, 추완사유에 관하여는 전혀 주장과 입증이 없음을 알 수 있다.
그러함에도 원심은 이에 관하여 아무런 심리, 판단 없이 위 항소장을 진술시켜 본안심리만을 하여 판결하였으니 원심판결에는 직권조사사항인 추완항소에 관한 법리를 오해하여 심리미진 내지 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한