【항 고 인】
【원심판결】
제1심 인천지법(1993.4.22. 92초1502 결정)
【주 문】
원심결정을 취소한다.
검사의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 형법 제62조 단행의 사유가 발각된 경위
이 사건 기록에 의하면, 항고인은 1988.9.15. 인천지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 판결이 같은 해 9.23. 확정된 바 있는데, 항고인은 그 후에 또다시 범한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실(이하 이 사건 범죄사실이라고만 한다)로 수사를 받던 중, 집행유예기간 중인 사실을 숨기기 위하여 전과가 전혀 없는 항고인의 형인 청구외 1의 성명 및 주민등록번호를 모용하여 1990.5.16. 같은 법원에서 위 법률위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 판결(이하 이 사건 집행유예 판결이라 한다)을 선고받아 그 판결이 같은 해 5.24. 확정된 사실, 한편, 이 사건 범죄사실에 대한 수사과정에서 부평경찰서 소속으로서 1989.11. 말경 항고인의 이 사건 범죄사실을 수사하던 청구외 2 경장은 피의자가 주민등록증을 소지하지 않은 경우 열 개의 손가락 지문을 모두 찍은 수사자료카드를 치안본부에 보내야 하는 내부 규정을 어기고 당시 주민등록증을 소지하지 않고 있던 항고인의 오른쪽 엄지 손가락의 지문만을 찍은 수사자료카드를 치안본부에 보냈는데, 이 사건 범죄사실에 대한 재판이 진행중이던 1990.3.16. 인천시경을 통하여 부평경찰서장 앞으로 항고인의 수사자료표는 치안본부에 보관된 주민등록증 발급신청서상의 인적사항과는 동일하나, 지문이 다르니 수사자료표를 재작성하여 보내라는 사실조사지시가 내려왔고, 이에 청구외 2 경장은 즉시 항고인의 열 개의 손가락 지문을 모두 찍은 수사자료표를 작성하여 다시 치안본부로 보내자, 이 사건 집행유예 판결이 확정되기 전인 1990.4. 중순경 앞서 본 항고인의 집행유예 전과가 기재된 정정된 수사자료표가 내려왔는데 그 후 청구외 2 경장은 곧바로 이를 인천지방검찰청에 추송하였다고 주장하고 있으나, 어찌된 연유인지 부평경찰서나 인천지방검찰청 어느 곳에도 추송에 관한 근거가 남아 있지 않은 사실, 그런데 항고인은 이 사건 집행유예판결 확정 전에 범하였으나 기소되지는 아니하였던 또다른 범죄사실로 인하여 피고인의 형인 청구외 1의 이름으로 이 사건 집행유예 판결 이후인 1990.11.15. 인천지방검찰청에서 지명수배되어 수사기관의 추적을 받던 중, 실제의 청구외 1이 같은 해 12.1. 검거되자, 검사는 같은 해 12.3.에는 청구외 1의 모친( 청구외 3) 및 항고인의 애인( 청구외 4)를, 같은 해 12.5.에는 청구외 1을 각 조사하는 과정에서 항고인이 성명을 모용하였음을 알게된 사실, 이에 검사는 1992.7.10.에 이르러 이 사건 집행유예 선고의 취소를 청구하였고, 원심은 이를 받아들여 이 사건 집행유예 판결이 확정된 후에 형법 제62조 단행의 사유가 발각되었음이 명백하며 이 사건 범죄사실이 그 전의 재판과정에서 동시에 재판받을 가능성이 있었던 경우에 해당하지도 아니한다는 이유로 이 사건 집행유예의 선고를 취소한 사실을 인정할 수 있다.
2. 항고인의 주장에 대한 판단
가. 항고인은 검사가 이 사건 집행유예 판결이 확정되기 전에 이미 형법 제62조 단행의 사유를 알고 있었거나 알 수 있었으므로 원결정은 부당하다는 취지의 주장을 하고 있다.
나. 살피건대 형법 제62조 제1항 단서, 제64조, 형사소송법 제335조 제1항에 의하면, 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 집행유예를 선고할 수 없고, 집행유예의 선고를 받은 후 그러한 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소하여야 하는데, 그 취소는 검사가 청구하는 것으로 규정되어 있는바, 검사는 판결 확정 전에 형법 제62조 단행의 사유가 존재하고 있다는 것을 알고 있는 때에는 상소절차에 의하여 그 판결을 시정할 수 있으므로, 검사가 판결 확정 후에 동 단서 사유가 존재하고 있다는 것을 안 때에 한하여 집행유예 선고의 취소를 청구할 수 있다 할 것이다.
다만, 집행유예의 취소는 이미 확정판결에 의하여 피고인의 신체가 자유롭게 된 상태를 번복하여 그 유예된 형을 바로 집행하는 결과를 초래하므로 적정한 국가형벌권의 행사와 피고인에 대한 법적 안정성의 보호가 조화가 이루어지도록 하여야 할 것이고, 이러한 관점에서 볼 때 집행유예 판결의 확정 전에 형법 제62조 단행의 사유가 발각된다 함은 검사가 현실적으로 그 사유를 각지하고 있었던 경우뿐만 아니라 검사에 의하여 그 사유가 쉽게 발각될 수 있는 객관적 상태에 있었던 경우에도 검사가 그 사유를 알고 있었던 경우와 마찬가지로 보아야 할 것이다.
다. 그런데, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 범죄사실을 직접 수사하던 청구외 2 경장은 이 사건 집행유예 판결이 확정되기 전에 정정된 수사자료표에 의하여 이미 항고인의 성명모용사실 및 형법 제62조 단행의 사유를 알고 있었으므로, 이미 검찰에 송치된 이 사건 범죄사실의 수사에 대하여 직접 검사의 현실적인 지휘, 감독을 받고 있던 청구외 2로서는 즉시 그 수사 및 공소유지를 담당하고 있던 검사에게 그 단서 사유를 보고하여야 하고, 특히 이 사건에서와 같이 성명모용에 의한 전과은폐라는 중대한 사실을 발견하였을 때는 전화에 의한 통보 등의 적절하고 신속한 연락 방법을 취하여 가능한 한 빠른 시일 내에 검사로 하여금 그러한 사유를 알게끔 하였어야 할 것임에도 이를 게을리하여 그 통보조치가 잘못됨으로써 위 전과은폐사실이 간과된 채 이 사건 집행유예 판결이 선고되어 그대로 확정되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 경우는 집행유예 판결의 확정 전에 형법 제62조 단행의 사유가 검사에 의하여 발각될 수 있는 객관적 상태에 있었던 경우라 할 것이므로 검사가 집행유예 판결의 확정 전에 그 사유를 알고 있었던 경우와 마찬가지로 그 판결의 취소를 청구할 수 없다 할 것이다.
3. 그렇다면, 검사의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와는 달리 검사의 청구를 인용한 원심결정은 위법하므로 형사소송법 제414조 제2항에 의하여 이를 취소하고, 검사의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 김태훈(재판장) 박성하 김정원