【심판청구인, 피상고인】
김종경 소송대리인 변리사 손해운
【피심판청구인, 상고인】
주식회사 아메리카나 소송대리인 변리사 김명신, 강성구
【원심심결】
특허청 1986.9.30. 자 86환송9 심결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 제1점에 대하여,
원심심결이유에 의하면, 원심은 이 사건 서어비스표는 사각의 테두리안에 소년이 빵을 한손으로 나르는 도형에 영문자 "BIG BOY" 및 한글자 "빅보이"를 상단과 하단에 각각 표기하여 구성된 도형과 문자의 결합서어비스표이고, 이보다 먼저 출원되어 등록된 인용상표 (1)은 사각의 테두리안에 소년이 빵을 나르는 도형에 영문자 "Nam Goong's" 및 "Big Boy"를 상단과 하단에 각각 표기하여 구성된 도형과 문자의 결합상표이고, 인용상표 (2)는 사각의 테두리안에 소년이 빵을 나르는 도형으로 된 도형상표로서 이 사건 서어비스표와 인용상표 (1), (2)는 그 요부를 이루는 도형인 음식물을 받쳐들고 걸어가는 소년의 모양이 극히 유사하고 그 소년을 지칭하는 것으로 보이는 영문자 표기 "BIG BOY"와 "Big Boy" 또한 동일하여 양자를 객관적, 전체적 및 이격적으로 비교 관찰하여 보더라도 그 외관, 칭호 및 관념이 상호유사하고, 또한 이 사건 서어비스표의 지정영업은 "요식업, 레스토랑업, 간이식당업, 다방업, 호텔업"인데 반하여 인용상표 (1)은 그 지정상품이 '빵', 인용상표 (2)는 그 지정상품이 "햄, 베이컨, 육포, 소시지, 축산물의 통조림"으로 되어 있어서 양자가 구별되기는 하지만 이 사건 서어비스표의 지정영업인 요식업등에서 인용상표(1)의 지정상품인 "빵",이나 인용상표 (2)의 "햄, 베이컨, 육포, 소시지등"을 그대로 판매하거나 또는 이를 재료로 하여 식품을 가공하여 판매한다면 일반수요자나 소비자에게는 위 요식업등이 인용상표 (1), (2)의 권리자에 의하여 경영된다고 오인, 혼동할 우려가 있다고 할 것이어서 결국 이 사건 서어비스표는 선출원에 의한 인용상표(1), (2)와 유사한 서어비스표이고, 그 지정영업에 사용되는 재료 또한 인용상표의 지정상품과 동일하므로 상표법 제46조 제1호, 제9조 제1항 제7호에 의하여 무효를 면할 수 없다는 취지로 판단하였다.
서어비스표가 선출원에 의한 타인의 상표인 인용상표와 그 외관, 칭호, 또는 관념 등에서 유사하고 서어비스표의 지정영업에 사용되는 재료가 인용상표의 지정상품과 동일하여 그 제품의 포장 등에 서어비스표를 붙이거나 그 서어비스표에 의하여 광고를 하는 경우 일반수요자로 하여금 서어비스표의 지정영업을 인용상표권리자의 영업으로 오인, 혼동시킬 우려가 있을 때에는 그 서어비스표의 등록은 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 거절되어야 하고 일단등록이 되었다고 하더라도 동법 제46조 제1항에 의하여 무효로 된다고 할 것인 바 ( 당원 1971.9.28 선고 70후58 판결 및 1986.3.25 선고 85후20 판결 참조) 원심의 위와 같은 조치는 이와 같은 견해 및 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법이 없다.
(2) 제2점에 대하여,
논지들은 모두 이 사건에 직접 관련이 없는 것이거나 추상적인 법률적 판단을 구하는 것에 지나지 아니하는 것들이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이고, 따라서 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 심결에 영향을 미친 판단유탈이 있었다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
(3) 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당