【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
광주직할시 서구청장
【원심판결】
광주고등법원 1993.8.12. 선고 92구1727 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은, 원고 소유의 (주소 1 생략) (이하 이 사건 대지라 함)의 일부와 그에 접한 국가 소유의 (주소 2 생략) 종교용지는 도로법등 관계법령에 의하여 도로로 지정고시된 바는 없으나 오래전부터 사실상의 도로로 이용되어 왔던 것인데, 원고가 그 소유의 이 사건 대지상에 주택의 건축을 위하여 건축허가를 신청함에 있어 위 국가 소유의 토지만이 사실상의 도로이고, 이 사건 대지부분은 도로로 이용되지 않고 있으며 그 도로폭이 5미터라는 현황측량성과도와 이 사건 대지의 지적경계선을 건축선으로 한 설계도등을 첨부하여 건축허가신청을 하여 1992.5.13. 피고로부터 건축허가를 받은 사실, 그 허가에 따른 건축신축공사진행 중 신축되는 건물이 기존의 사실상의 도로부분을 상당부분 침범하고 있다는 주민들의 진정에 따라 피고가 지적공사에 의뢰하여 현장을 측량한 결과, 원고의 신축건물 외벽과 그 맞은편에 위치한 (주소 3 생략) 토지상의 건물외벽과의 간격이 4.3미터밖에 되지 않고, 장차 설계도대로 담장까지 쌓게되면 담장과 맞은편 건물외벽과의 간격은 3.14미터 정도밖에 되지 않아 원고가 건축허가를 신청할 때 제출하였던 도로현황측량성과도의 그것과는 상당한 차이가 있음이 발견된 사실, 이에 피고는 폭 4미터이상의 도로가 확보되지 않았음에도 허위로 5미터 도로에 면한 것처럼 하여 건축허가를 받았고, 기존의 도로부분을 빼면 건폐율이 법정 한도를 초과한다는 등의 이유로 1992.7.30. 이 사건 건축공사중지명령을 내린 사실을 인정한 다음, 이 사건 대지 일부 및 (주소 2 생략) 종교용지상의 도로는 시장, 군수가 도로의 신설 변경에 관한 계획의 고시를 하였거나 위치의 지정을 하였거나 기타 특히 필요하다고 인정한 바 없어 1975.12.31. 법률 제2852호 건축법중 개정법률 부칙 제2조 소정의 도로라 할 수 없고, 사실상의 도로로서 오랫동안 인근주민의 통행로로 사용되어 왔다하여 이 사건에 적용될 구 건축법 (1991.5.31.법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 이 개정법률은 공포후 1년이 경과한 날부터 시행, 이하 건축법이라 한다) 제2조 제15호 소정의 도로라 할 수도 없으며, 건축허가 신청인이 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있음을 건축관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로, 원고가 이를 밝히지 않고 사실상의 도로폭을 5미터로 신고하여 이로 인하여 피고가 그 토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 하여 주었다 하더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다할 수 없다 하여 건축허가에 하자가 있음을 전제로 한 이 사건 공사중지 명령은 위법하다 하여 이를 취소하였다.
그러나, 1975.12.31.법률 제2852호 건축법중 개정법률 부칙 제2조는 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 않은 것은 동 규정에도 불구하고 이를 도로로 본다고 규정하고 있고, 그 전의 건축법(1967.3.30.법률 제1942호) 제2조 제15호는 "도로"라 함은 폭4미터 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭4미터 이상의 것을 말한다. 폭4미터 미만의 도로로서 시장.군수가 지정한 도로도 또한 같다고 규정하고 있으므로, 폭4미터 이상의 도로는 폭4미터 미만의 도로와는 달리 시장.군수가 도로로 지정하지 않은 사실상의 도로라 하더라도 건축법상의 "도로"에 해당한다 할 것이니, 주택 신축 공사전 이 사건 대지의 일부와 국유토지상을 지나는 사실상의 도로가 그 폭이 4미터 이상으로서 위 1975.12.31.법률 제2852호 시행일(1976.2.1.)전에 이미 주민들의 통행로로 이용되고 있었다면, 이는 건축법상의 도로에 해당하여 그 경계선이 건축선이 되어야 할 것이고(건축법 제30조, 제31조), 만일, 이 사건 주택과 담장이 위 건축선을 넘도록 건축허가가 되었다면 이는 하자있는 처분이 될 것이다.
더구나, 피고는, 이 사건 대지는 이 사실상의 도로를 제외하고는 공로에 접하지 않은 맹지라고 주장하는 바, 만일 그러하다면 위 사실상의 도로가 건축법상의 "도로"에 해당하지 않을 경우, 이 사건 대지의 경우, 건축물의 대지는 2미터이상을, 도로에 접하여야 한다는 건축법 제27조의 요건을 갖추지 못한 토지가 되어 그에 대한 건축허가처분은 위법임을 면치못하게 된다.
그런데도, 원심은, 이 사건 도로의 기존 폭은 얼마이며 언제 개설된 것인지, 그 도로를 제외하고라도 이 사건 대지가 건축법 제27조의 요건을 갖춘 것인지 여부등은 따져 보지도 않고, 이 사건 도로가 사실상의 도로일 뿐 관계법령에 따른 시장 군수의 지정 고시등이 없었다는 이유만으로 건축법상의 도로에 해당하지 않으며, 이 사건 건축허가처분을 아무런 하자가 없는 적법한 처분이라 하였으니, 원심판결에는 건축법상의 도로의 개념과 건축물과 도로의 관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서