【원고, 피상고인】
김상덕 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박세영, 신정철
【피고, 상고인】
하춘호 소송대리인 변호사 차상근
【원심판결】
서울고등법원 1987.5.25 선고, 86나1182 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
공증인법 제57조가 사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명날인을 본인 또는 대리인으로 하여금 확인하게 한후 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다고 규정하고 있는 것을 보면 공증인에 의하여 인증된 사서증서는 그 진정성립이 추정된다고 보아야 할 것이므로 갑 제5호증인 공증인이 인증한 권 혁민 작성의 진술서에 대하여 그 진정성립이 추정된다고 본 원심의 조치는 정당하다.
주장은 어느 것이나 원심과 다른 견해에서 원심의 증거판단을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 이유없다.
제2점에 관하여,
광업법 제34조 제1항, 제19조 제6항에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 보도록 되어 있으므로 원고들과 피고 및 위 윤 철수 등 4인 명의로광업권등록이 되어 있는 이상 그들사이에는 이 사건 광업권에 관하여 조합관계에 있다 할 것이고 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 특별한 사정이 없는 한 계약해제에 관한 민법상의 일반규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의무를 부담시킬 수는 없는 것이므로 원심이 위 4인 명의의 공동광업권등록이 되어 있는 사실을 인정하면서도 이 사건 광업권에 관한 매매계약이 적법하게 해제되었다는 이유만으로 피고에게 이사건 광업권에서 탈퇴할 의무가 있다고 판단한 것은 필경 공동광업권에 관한 위와 같은 법리를 오해한 흠이 있다 할 것이나 한편 조합에 관한 민법의 규정은 임의규정이므로 당사자 사이에 특별한 의사표시가 있으면 민법의 규정에 우선하여 당사자 사이의 의사표시에 따라야 하는 것이고( 당원 1980.6.24 선고 80다861판결; 1964.12.8 선고 64다1340 판결 참조), 공동광업권 상호간에 탈퇴원인에 관하여도 위와 같은 특약은 허용된다 할 것인바 , 원심이 든 갑 제2호증의4의 기재와 제1심 및 원심증인 주 정섭의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고들과 피고는 이 사건 광업권에 대한 매매계약을 맺음에 있어 피고가 약정기일까지 위 매매잔대금을 지급하면 원고들이 이 사건 광업권에서 탈퇴하고 그때까지 잔대금지급의무를 이행하지 아니하면 피고가 원고들의 처분에 따르기로 약정한 사실이 인정되는데 이는 피고가 잔대금지급의무를 이행하지 않을 때에는 원고들의 탈퇴요구를 받아들이기로 한 것이라고 보지 못할 바 아니고, 또 위 증거들에 의하면 원고들은 1984.8.20 피고에 대하여 잔대금지급의무를 이행하지 않은 것을 이유로 위 공동광업권에서 탈퇴할 것을 요구한 사실을 인정할 수 있어서 피고는 위 약정에 따라 이 사건 광업권에서 탈퇴할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 명한 원심판결은 결과적으로 정당하여 원심의 위와 같은 법리오해는 판결결과에 영향을 미치지는 아니한다 하겠다. 결국 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관