【원고, 상고인】
임윤식
【피고, 피상고인】
개포세무서장
【환송전 원심판결】
서울고등법원 1986.2.21. 선고 85구628 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 현행 소득세법(이 뒤에는 "법"이라고 약칭한다) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호는 자산의 양도차익계산의 기초가 되는 양도당시 및 취득가액은 원칙적으로 양도자산의 양도가액 및 취득당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 제정된 소득세법시행령(이 뒤에는 "령"이라고 약칭한다)제170조 제4항은 양도자산의 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산할 수 있는 예외적인 경우로, 첫째 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우(제1호),국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우(제 2 호), 양도자가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우(제3호)등 세 가지 경우를 들고 있는 바, 제1호의 경우에는 제3호의 경우와는 달라 양도자가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고를 하면서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출하지 않았다고 하더라도, 행정쟁송절차에서 양도소득세부과처분의 효력을 다툴 수 있는 한(그 과세처분의 무효확인이나 취소를 청구하는 소송의 사실심변론종결시까지), 시간적, 단계적인 제한을 받지 않고 양도 또는 취득당시의 실지거래액을 확인할 수 있는 자료를 제출할 수 있다 고 보아야 할 것이다( 당원 1987.2.24. 선고 86누752 판결, 1987.5.12. 선고 87누87 판결, 1988.6.7. 선고 87누1079 판결, 1988.9.13. 선고 85누988 판결, 1988.12.13. 선고 88누1158 판결등 참조).
2. 원심은 원고가 1982.9.4. 소외 대영투자개발주식회사로부터 이 사건 부동산을 취득하여 1983.12.28.소외 임원식에게 양도한 사실, 원고가 위 부동산의 양도에 따른 소득에 관하여 법 제95조나 법 제100조의 규정에 의한 양도차익의 예정신고나 과세표준확정신고를 하지 않은 사실, 피고는 위 부동산의 취득당시와 양도당시의 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여 이를 기초로 산출한 양도소득세와 방위세를 원고에게 부과하는 이 사건 과세처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 령 제170조 제4항 제3호는 "양도자가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우"를 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산할 수 있는 경우의 하나로 들고 있는 바, 원고는 그와 같은 신고를 하지 않았고 증빙서류도 제출하지 않았으므로 피고가 기준시가에 의하여 이 사건 양도자산의 양도차익을 계산한 것은 적법하다는 취지로 판단하였다.
3. 그러나 원고가 법인인 소외 대영투자개발주식회사로부터 양도자산을 취득한 이상 취득당시의 실지거래가액이 확인되는 경우에는, 원고가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고를 하지 않았다고 하더라도 실지거래가격에 의하여 양도차익을 계산하여야 할 터인데(양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에는 령 제170조 제1항 단서에 따라 양도가액을 결정하면 된다), 원심은 원고가 소외 대영투자개발주식회사로부터 양도자산을 취득할 당시의 실지거래가액이 확인되는지의 여부에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채, 원고가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고를 하지 않았다는 이유만으로 피고가 기준시가에 의하여 양도자산의 양도차익을 계산한 것이 적법하다는 취지로 판단하였으니, 원심은 령 제170조 제4항 제1호 및 제3호를 잘못 해석한 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준