【원고, 항소인】
남칠성
【피고, 피항소인】
이정자
【원심판결】
제1심 대구지법(1992.12.4. 선고 91가단31187 판결)
【주 문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 이 사건 소 중 토지인도청구 부분을 각하한다.
3. 피고는 원고에게 경산시 중산동 260의 2 답 261㎡ 지상 별지도면 표시 (가)부분 시멘트 블록조 슬래브 지붕 점포 56.0㎡, (나)부분 시멘트 벽돌조 슬래브 지붕 방 2칸, 거실, 주방, 욕실, 마루, 계단 54.0㎡, (다)부분 시멘트 블록조 스레트 지붕가재기 부엌 6.0㎡, (라)부분 시멘트 블록조 스레트 지붕 방 7칸, 부엌 3칸 60.0㎡, (마)부분 시멘트 블록조 슬래브 지붕 화장실 2칸, 창고 2칸 8.0㎡과 각 철거하라.
4. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 4분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
5. 제3항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
원심판결을 취소한다.
주위적 청구:주문 제3항과 같은 판결 및 피고는 원고에게 주문기재의 토지를 인도하라.
예비적 청구:피고는 원고에게 주문 제3항 기재의 (가), (나), (다), (라), (마)부분 건물들을 명도하고, 같은 기재의 토지를 인도하라.
【이 유】
1. 원고 청구의 내용
원고는 먼저 주위적 청구로서, 주문 제3항 기재의 이 사건 토지는 원고의 소유인데, 피고가 아무런 권원 없이 그 지상에 주문 제3항 기재의 건물들을 소유하면서 위 토지를 점거하고 있다고 주장하면서, 피고에게 위 건물들의 철거와 토지의 인도를 구하고, 예비적 청구로는 위 건물들의 명도와 토지의 인도를 구하고 있다.
2. 토지 인도청구에 관한 판단
갑 제5,6호증의 각 1의 각 기재에 의하면, 원고가 1989. 피고를 상대로 하여, 피고가 원고 소유의 이 사건 토지 위에 아무런 권원없이 시멘트 블록조 스레트 지붕 단층주택 67.44㎡를 소유하면서 위 토지를 점유하고 있다는 이유로 위 토지의 인도와 그 지상 건물의 철거를 구하는 소(당원 89가단28720, 이하 전소라 한다)를 제기하여 같은 해 12.12. 변론종결되고, 1990.1.9. 승소판결을 받아 그 판결이 같은 해 2.6. 확정된 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 전소의 토지인도청구와 이 사건 토지인도청구는 당사자와 소송물이 같은 동일한 소송이고, 따라서 전소판결의 기판력은 이 사건 토지인도청구에 미치는 것이므로, 원고의 이 부분 청구(이는 주위적 청구와 예비적 청구가 동일하다)는 권리보호의 이익이 없는 것이어서 부적법하다 할 것이다(그러나 전소 판결 중 건물철거 부분의 기판력은 그 건물이 이 사건 건물들과 일치하지 아니하여 이 사건 건물철거청구에 미치지 아니한다).
3. 건물철거 청구에 관한 판단
가. 이 사건 토지가 원고의 소유인 사실 및 피고가 그 지상에 주문 제3항 기재의 건물들을 소유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 건물들을 철거할 의무가 있다.
나. 피고는, 그가 1970.경부터 이 사건 토지를 건물의 소유를 목적으로 임차, 사용하여 왔는데, 그 임대차가 기간만료로 종료되었고 건물이 현존하고 있으므로 먼저 임대차계약 갱신청구권을 행사하고, 이를 거부한다면 위 건물의 매수청구권을 행사한다고 주장한다.
그러나 앞서 본 전소 판결의 토지인도 부분의 기판력은 전소 변론종결일인 1989.12.12. 당시의 원고의 피고에 대한 토지 인도청구권의 존재에 관하여 미치고, 피고 주장의 임차권은 위 변론종결일 전부터 존재하던 것으로서 위 토지인도청구권을 다투는 방어방법에 불과한 것이므로, 피고가 지금에 와서 위 임차권을 주장하는 것은 전소 판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다 할 것이다.
피고는, 전소 판결의 토지와 이 사건 토지는 그 위치와 평수가 다르므로 전소 판결의 기판력이 이 사건에 미치지 않는다고 주장하나, 전소 판결의 토지와 이 사건 토지가 동일한 것임은 앞서 본 바와 같으므로 이유 없다.
피고는 또, 전소 판결은 원고가 피고에게 곧 소를 취하하겠으며 승소하더라도 집행하지 않겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피고가 응소하지 않은 결과로 확정된 것이므로 이러한 판결에는 기판력이 발생하지 않는다고 주장하나, 위 피고 주장사실을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 그와 같은 사유가 있다고 해도 전소 판결의 기판력을 부정할 수는 없는 법리이므로 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 소 중 토지인도를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 주위적 청구 중 건물철거 부분은 이유 있어 이를 인용할 것인데, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 주문과 같이 판결한다.
판사 김진기(재판장) 김원종 이담