【원고, 상고인】
주한 프랑스대사관 노동조합 소송대리인 변호사 이상수 외 1인
【피고, 피상고인】
서울특별시장 소송대리인 변호사 강장환
【원심판결】
서울고등법원 1989.6.15. 선고 88구8861 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 인은 1983.10.15.경부터 주한 프랑스대사관에 근무하다가 1988.6.10. 위 대사관 소속 한국인직원 30명 중 22명이 결성한 원고조합의 대표자인 위원장으로 선출되었는데 같은 달 23. 위 대사관으로부터 해고된 사실을 인정하고 있는 바, 상고인의 주장과 같이 원고조합의 규약에 조합원 및 임원은 해고에 의해 그 자격을 상실하지만 해고시 이의를 제기하였을 경우 제기된 사건이 확정될 때까지 조합원 및 임원의 자격을 가진다고 규정되어 있고 또한 위 최 성민이 위 대사관으로부터 해고된 후 자신에 대한 해고가 부당노동행위라고 주장하여 주한 프랑스대사를 상대로 서울지방노동위원회에 부당노동행위구제신청을 제기하는 한편 서울민사지방법원에 해고무효확인청구소송을 제기하였다고 하더라도, 위 대사는 외교관으로서 면책특권을 가지므로 동인에 대한 재판관할권이 없다는 이유로 위 사건들이 모두 각하되어 그대로 확정되었음을 상고인이 자인하고 있는 이상, 위 최 성민은 제기된 사건이 확정됨으로 써 원고조합의 규약에 의하여 조합원 및 대표자의 자격을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이다.
원심이 위와 같은 취지에서 소외인은 주한프랑스대사관에서 해고되어 그 직원의 지위를 상실함으로써 원고조합의 조합원의 자격도 당연히 상실하였다 할 것이고 위 대사관에서 소외인을 해고한 것이 부당노동행위에 해당하더라도 이를 사유로 한 노동위원회의 구제명령에 의하여 동인이 다시 재직하게 되거나 사법상의 절차에 의하여 근로자로서의 지위가 보전되지 않는 한 원고조합 대표자로서의 지위도 상실되었다 하겠으니 소외인이 원고조합의 대표자로서 제기한 이 사건 소송은 부적법하여 각하를 면치 못한다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.
2. 법인 아닌 사단이 원고가 되어 제기한 소송에서 그 대표자의 대표권이 흠결된 경우에 있어서 대표권의 흠결을 보정할 수 있는 때에는 법원은 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 할 것이지만 대표권의 흠결을 보정할 수 없는 때에는 법원은 보정명령을 하지 아니한 채 소를 각하할 수 있는 것이다.
상고인이 자인한 바와 같이 소외인이 자신에 대한 해고조치에 불복하여 제기한 부당노동행위구제신청과 해고무효확인청구소송이 재판관할권이 없다는 이유로 모두 각하되어 그대로 확정되었다면 동인의 대표권 흠결은 보정할 수 없게 되었음이 명백하다 할 것이므로 원심이 대표권의 흠결에 관하여 보정명령을 하지 아니한 채 이 사건 소를 각하하였다고 하여도 이러한 원심의 조처에 소론과 같이 민사소송법 제60조, 제55조의 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없다.
3. 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분을 행한 행정청을 피고로 하여야 하며, 행정처분을 행할 적법한 권한있는 상급행정청으로부터 내부위임을 받은데 불과한 하급행정청이 권한없이 행정처분을 한 경우에도 실제로 그 처분을 행한 하급행정청을 피고로 하여야 할 것이지 그 처분을 행할 적법한 권한있는 상급행정청을 피고로 할 것은 아니다.
원심이 같은 취지에서 노동조합설립신고서의 수리 및 반려는 피고의 권한에 속한다 할 것이어서 피고로부터 내부위임을 받은데 지나지 아니하는 서대문구청장이 그 명의로 설립신고서 반려의 결정을 한 이 사건 행정처분은 위법하다고 할 것이나 그렇다 하더라도 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 소송은 반려처분을 한 서대문구청장을 상대로 할 것이지 그 처분을 하지 아니한 피고를 상대로 할 것은 아니라 할 것이므로 위 청구는 이 점에 있어서도 피고 적격을 그르친 부적법한 것이라고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 피고 적격에 대한 법리오해의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고조합의 자칭 대표자 소외인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만