【신청인, 항소인】
김필규
【피신청인, 피항소인】
정정대
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(85카10968 판결)
【주 문】
신청인의 항소를 기각한다.
항소비용은 신청인의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
서울 영등포구 영등포동 5가 18의 165, 166 양지상 철근콘크리트조 평옥개 3계건 건평 1층 2,190.42평방미터, 2층 2,190.42평방미터, 3층 2,366.82평방미터, 지층 2,527.95평방미터의 1층 2,190.42평방미터중 별지도면표시 ,　,　,　, 각 점을 순차로 연결한 선안의 가, 나부분 45.9평방미터에 대한 피신청인의 점유를 풀고, 신청인이 위임하는 서울지방법원 남부지원 소속 집달관으로 하여금 이를 보관케 한다. 집달관은 현상을 변경치 아니할 것을 조건으로 피신청인에게 그 점유부분을 사용하게 할 수 있다.
피신청인은 점유명의를 변경하거나 점유를 타인에게 이전하여서는 아니된다.
집달관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다라는 판결.
【이 유】
신청인이 1983.9.7. 청구취지기재 건물부분(이하 이 사건 건물이라 한다)의 임차인이던 소외 김영배를 상대로 임차권양수를 피보전권리로 하여 서울지방법원 남부지원 83카10746호로서 이건 건물에 대한 점유이전금지가처분결정 ( 같은법원 1985.6.10.자, 85카7478호 경정결정에 의하여 목적물표시가 이건 건물로 경정됨)을 받아, 그경 위 결정의 집행력있는 정본에 기하여 위 김영배가 점유중이던 이건 건물에 대하여 가처분집행을 한 후, 1984.11.7. 위 김영배를 상대로 한 본안소송인 같은법원 84가단1856호 건물명도사건에서 승소판결을 받아, 1985.7.16. 14:00경 같은법원 소속 집달관에게 위임하여 위 판결의 집행력있는 정본에 기하여 당시 피신청인이 점유중이던 이전건물에 대하여 명도집행을 한 사실, 피신청인이 같은날 16:00경 이후 현재에 이르기까지 이건 건물을 점유하고 있는 사실은 변론의 전취지에 의하여 당사자 사이에 다툼이 없다.
신청인은 피신청인이 위 가처분집행 이후인 1984.4.30.경 위 김영배로부터 이건 건물에 대한 그의 임차권과 영업에 관한 일체의 권리를 양수하고 이건 건물에 대한 점유를 승계하였던 것이고, 따라서 위 가처분결정과 판결의 효력이 미치는 피신청인을 상대로 위 채무명의에 기하여 적법한 명도집행을 함으로써 이건 건물을 명도받아 그 점유권을 취득하였는 바, 위 명도집행후 2시간이 겨우 경과했을 무렵 신청인이 잠깐 자리를 비운 사이에 피신청인이 이건 건물의 덧문(shutter) 시정장치를 풀고 침입하여 이건 건물을 점유하고 있으므로 피신청인에 대하여 청구취지기재와 같은 명도단행가처분을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피신청인은 위 김영배와 이건 건물의 소유자 사이의 임대차계약은 위 가처분결정이 있기 이전에 이미 해지되었고, 위 명도집행당시에는 피신청인이 이건 건물의 소유자로부터 이건 건물을 임차하여 점유중이었으므로 위 김영배를 상대로 한 위 결정 및 판결은 피신청인에 대하여는 그 효력이 없고, 따라서 위 채무명의에 기하여 한 위 명도집행은 그 자체가 불법한 것이므로 피신청인이 신청인 주장과 같이 위 명도집행 직후 그 점유를 탈환하여 이건 건물을 점유하는 것은 정당하며, 신청인에게는 피신청인에 대하여 이건 건물의 명도를 구할 아무런 권원이 없다고 다투고 있다.
살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 소갑 제1호증(집행조서), 소갑 제2 내지 4호증(각 판결 및 결정), 소갑 제9호증(사실증명원), 소갑 제10호증의 1,2(봉투 및 공문), 송을 제1호증의 1,2, 소 을 제2호증의 2(각 등기부등본), 소을 제2호증의 1(건축물관리대장), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 소갑 제5호증, 소을 제3호증의 3, 소을 제4호증의 2(각 진술서), 소갑 제6호증(통지서), 소갑 제8호증(약국매매증서), 원심 및 당심증인 심상헌의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 소을 제3호증의 1,2(각 월세계약서), 소을 제4호증의 1(약정서)의 각 기재와 위 심상헌, 원심 및 당심증인 이부익의 각 증언(다만 위 심상헌, 이부익의 각 증언중 다음에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 건물중 영등포구 영등포동 5가 18의 166지상의 별지도면표시 ,　,　,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ㉮부분 22.1평방미터(이하 ㉮부분 건물이라 부른다)는 신청외 심상헌의 소유이고, 위 같은 번지의 165지상의 별지도면표시 ,　,　,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ㉯부분 23.8평방미터(이하 ㉯부분 건물이라 부른다)는 신청의 최웅진의 소유인데, 신청외 고재홍은 1979.7.경 위 심상헌으로부터 위 ㉮부분 건물을 임차기간은 12개월로 정하여 임차하여 약국을 경영하다가 1981.7.경 인접한 위 ㉯부분 건물을 위 최웅진으로부터 임대차기간은 역시 12개월로 정하여 임차하여 위 두 건물의 벽을 헐고 약국을 확장하여 경영하여 오면서 위 각 임대차계약이 묵시적으로 갱신되어 오던중, 1983.3.경 그가 발행한 어음이 부도가 되는등 많은 부채를 지게 되자 그의 처남으로서 위 약국을 관리하던 신청외 김영배에게 사업자등록과 임차인명의를 신탁하여 그의 명의로 약국의 사업자등록과 이건 건물의 임대차계약을 각 변경한 다음(그 이후에도 위 고재홍의 처가 실제로 위 약국을 경영하였음), 1983.5.14. 신청인에 대한 금 8,642,500원의 대여금채무의 담보목적으로 이건 건물에 대한 임차권 및 위 약국에 비치된 상품일체를 양도하되 명도기일을 같은해 9.5.로 하는 내용의 계약을 위 김영배의 이름으로 신청인과 체결한 사실, 한편 위 심상헌과 최웅진은 같은해 7.경 위 고재홍측에서 차임의 지급을 연체하므로 이를 이유로 위 각 임대차계약을 해지하고, 이건 건물의 명도를 요구 이에 불응하자 그 명도를 받지 못한 상태에서 위 심상헌은 같은해 10.15.경, 위 최웅진은 같은달 20.에 각 그 소유건물부분을 피신청인에게 임대한 사실, 피신청인은 이와 같이 이건 건물을 임차하였음에도 불구하고 위 고재홍측에서 약국경영에 관련된 권리금 등을 내세워 계속 명도를 불응하므로 이건 건물을 명도받지 못하고 있던중 1984.4. 말경 위 고재홍측과 사이에 피신청인이 위 고재홍의 채권자인 신청외 김영자에게 이건 건물에 대한 권리금 등의 명목으로 금 40,000,000원을 대위변제키로 약정함으로써 위 권리금 문제가 타결되자 위 고재홍측은 같은달 30. 위 건물소유자들에게 이건 건물을 명도하기에 이르렀고, 피신청인은 그 이튿날 위 건물 소유자들로부터 이건 건물을 명도받아 이건 건물에서 약국을 경영한 사실, 앞서 본 바와 같이 신청인이 위 양수임차권을 피보전권리 내지 소송물로 하는 가처분과 판결에 기하여 수임집행관을 통하여 1985.7.16. 14:00경 이건 건물에 대하여 명도집행을 하여 피신청인을 퇴거시킨 다음, 덧문에 시정을 하고 잠시 자리를 비운 틈에 피신청인이 같은날 16:00경 위 시정을 풀고 이건 건물에 들어가서 전과 다름없이 약국을 경영하여 오고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 위 심상헌, 이부익의 각 증언부분은 위에 거시한 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 달리 이에 반하는 소명없다.
위 인정사실에 의하면, 임차권 명의자이던 위 김영배를 상대로 한 위 가처분결정과 판결의 피보전권리 내지 소송물인 신청인의 양수임차권은 그 자체가 채권적 권리로서 그 임차권이 등기되었다던가 그 양도에 관하여 임대인인 위 심상헌, 최웅진의 동의가 있었다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 위 임대인들 및 그와 양립하지 않는 권리취득자에 대하여 이를 대항할 수 없다 할 것이고, 그렇지 않더라도 위 가처분의 결정 및 집행이전에 그 피보전권리인 양수임차권이 임대차계약의 해지로 인하여 이미 소멸하였음이 분명하고, 또한 피신청인의 이건 건물에 대한 점유 그 자체는 위 건물소유자들로부터 연유한 것이고 위 김영배 또는 그 명의신탁자인 위 고재홍으로부터 승계한 것도 아니어서(위 김영배나 고재홍과의 사이에 권리금등 영업에 관한 양도·양수가 이루어졌더라도 이는 영업권에 관한 문제일 뿐, 이건 건물의 점유자체와는 직접 관계가 없다) 위 가처분결정 및 판결에 있어서의 집행채무자의 점유승계인이라고 볼 수도 없다 할 것이므로 어느 모로보나 피신청인에게 위 각 채무명의의 효력이 미치지 아니한다 할 것임에도 불구하고 각 채무명의에 기하여 직접 피신청인을 상대로 이건 건물에 대한 명도집행을 하였음은 명백히 위법하다 할 것이고, 이와 같은 위법한 강제집행에 의하여 부동산의 명도를 받는 것은 공권력을 빌려서 상대방의 점유를 침탈하는 것이 된다고 할 것인바( 대법원 1963.3.21. 선고 62다919 판결), 피신청인이 이와 같은 위법집행이 일응 종료한 후 불과 2시간내에 자력으로 그 점유를 탈환한 것은 민법 소정의 점유자의 자력구제권의 행사에 해당한다 할 것이므로 이를 위법하다고 볼 수 없는 반면, 신청인에게는 위 명도집행으로 인하여 보호받을 만한 확립된 점유를 취득하였다고 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 신청인에게 이 사건 피보전권리를 내세우는 이건 건물에 대한 점유권이 있음을 전제로 하는 이 사건 가처분신청은 나머지 점에 관하여 더 판단할 필요도 없이 그 이유없음에 돌아가므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 신청인의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 신청인에게 부담시켜 주문과 같이 판결한다.
판사 이철환(재판장) 최형기 오용호