【원고, 상고인】
우낙규 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 정인봉 외 1인
【피고, 피상고인】
건설부장관
【원심판결】
서울고등법원 1989.11.17. 선고 89구2198 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
원고들의 소를 각하한다.
소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
직권으로 이 사건 소가 적법한 것인지의 여부에 대하여 살펴본다.
1. 원심이 적법하게 확정한 사실관계는 다음과 같다.
가. 피고가 택지개발촉진법에 따라 1983.6.28. 광명시 철산동 산 58의1 임야 3,669제곱미터(이 뒤에는 이 사건 토지라고 약칭한다)를 포함한 광명시 철산동 및 광명동 일원의 토지 1,443,600제곱미터를 택지개발예정지구로 지정하고 이를 고시한 다음, 소외 대한주택공사를 택지개발사업의 시행자로 지정하고, 1983.12.31. 예정지구를 일부 변경하여(9,400제곱미터를 추가함)지정함과 아울러 택지개발계획을 승인하고 이를 고시하였다가, 1984.5.30. 위와 같이 승인된 택지개발계획의 변경(토지이용계획만 변경됨)및 택지개발사업실시계획을 승인하고 이를 고시하였다.
나. 중앙토지수용위원회가 대한주택공사의 재결신청에 따라 1984.9.4. 이 사건 토지를 1984.9.29.자로 수용하기로 수용재결을 할 당시 이 사건 토지에 대한 일부 지분이 원고들의 소유인 것으로 소유권이전등기가 마쳐져 있었다.
다. 소외 대한주택공사가 위와 같이 개발계획을 변경하고 실시계획을 작성하면서 이 사건 토지를 주거용지 중의 상가용지로 포함시켜 피고의 승인을 얻었는데, 1985.8.22. 이 사건 토지를 포함한 73필지의 토지 58,258제곱미터를 중심상업업무지역 중 상업업무용지로 적격실수요자에게 분양하기로 피고의 택지공급승인을 얻어 1986.3.19. 이 사건 토지를 포함한 64필의 토지를 일반공개경쟁입찰방법에 의하여 상업업무용지로 분양한다는 공고를 하였으나, 이 사건 토지는 아직까지 분양되지 아니한 채 남아있다.
라. 원고들이 1989.1.13.과 2.4. 피고에게 이 사건 토지에 대한 자기들 소유의 각 지분을 환매할 목적으로 피고의 위 1984.5.30.자 개발계획의 변경 및 실시계획의 승인을 취소하여 달라고 신청하였던바, 피고는 1989.2.14. 원고들에게 위 승인처분이 사위 또는 부정한 방법으로 이루어지지 아니하였고 이 사건 토지가 개발사업에 필요가 없게 되지도 아니하였기 때문에 위 승인처분을 취소할 수 없다고 통지하였다.
2. 피고가 1984.5.30.자로 한 택지개발계획의 변경 및 택지개발사업실시계획 승인처분의 취소를 구하는 소에 대하여,
소원법(1984.12.15. 법률 제3755호 행정심판법에 의하여 폐지된 것) 제3조제1항에 의하면 소원은 행정처분이 있은 것을 안 날로부터 1월 이내, 행정처분이 있은 날로부터 3월 이내에 제기하여야 하고, 구 행정소송법(1984.12.15.법률 제3754호로 개정되기 전의 것)에 의하면 행정소송은 소원 등을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결을 경한 후가 아니면 제기할 수 없고( 제2조 제1항), 소원의 재결을 경유하지 아니하는 사건에 대하여도 행정처분의 위법임을 안 날로부터 6월, 그 처분이 있은 날로부터 1년이내에 행정소송을 제기하도록( 제5조 제2항) 규정되어 있는바, 기록에 의하면 원고들은 피고의 위 1984.5.30.자 개발계획의 변경 및 실시계획의 승인처분에 대하여 소원법에 의한 소원을 제기하지도 아니한 채 구 행정소송법 소정의 제소기간이 도과된 뒤에 위 행정처분의 취소를 구하는 이 사건 행정소송을 제기하였음이 분명하므로, 위 행정처분의 취소를 구하는 원고들의 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 부적법한 것임이 명백하다.
3. 피고가 1989.2.14.자로 원고들에 대하여 한 택지개발계획의 변경 및 택지개발사업실시계획 승인취소거부처분의 취소를 구하는 소에 대하여,
행정청이 국민의 적극적 행정행위의 신청에 대하여 그 신청에 따르는 행정행위를 할 것을 거부하는 내용의 거부처분도 행정처분의 개념에 포함되어 항고소송의 대상이 되는 것이기는 하지만, 국민의 행정청에 대하여 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야지만 그 거부행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 있는 것이지, 국민이 그와 같은 권리도 없이 한 신청에 대하여는 행정청이 그 신청에 따르는 행정행위를 하지 아니하고 거부하였다고 하더라도 그 거부행위로 인하여 신청인의 권리나 법적이익에 아무런 영향도 주는 것이 아니므로, 그 거부행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다는 것이 당원의 확립된 판례( 1984.10.23.선고 84누227 판결; 1988.2.23.선고 87누438 판결; 1989.10.24.선고 89누725 판결; 1989.11.28.선고 89누3892 판결; 1989.12.12. 선고 89누5348 판결; 1990.5.25. 선고 89누5768 판결 등 참조)가 취하여 온 견해이다.
그런데 택지개발촉진법의 관계규정에 의하면, 이법은 도시지역의 시급한 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득·개발·공급 및 관리등에 관하여 특례를 규정함으로써 국민주거생활의 안정과 복지향상에 기여함을목적으로 한 법률로서 (제1조), 건설부장관은 택지를 집단적으로 개발하기 위하여 필요한 지역을 택지개발예정지구로 지정·고시하고( 제3조), 택지개발사업의 시행자를 지정하여 택지개발사업을 시행하도록 하되( 제7조), 시행자가 택지개발사업을 시행하고자 하는 때에는 택지개발계획을 작성하여 건설부장관의승인을 얻어야함은 물론(승인된 개발계획을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 제8조), 택지개발사업실시계획도 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야 하는데(승인된 실시계획을 변경하고자 할 때에도 또한 같다. 제9조)시행자가 (i)이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우, (ii) 사위 또는 부정한 방법으로 이 법에 의한 지정이나 승인을 받은 경우, (iii) 택지개발사업을 시행할 필요가 없거나 계속시행이 불가능 하다고 인정되는 경우, (iv) 시행자가 실시계획에서 정한 사업시행기간내에 공사에 착수하지 아니하거나 완료하지 못한 경우 등의 어느 하나에 해당하는 경우에는 건설부장관이 이 법에 의한 지정 또는 승인을 취소하거나 공사의 중지 또는 공작물의 개축이나 이전등을 명할 수 있도록( 제23조 제1항) 규정되어 있는바, 법 제23조 제1항이 위와 같이 시행자가 그 각호의 1에 해당하는 경우에는 건설부장관이 이 법에 의한 예정지구 또는 시행자의 지정이나 개발계획의 작성·변경 또는 실시계획의 작성·변경에 대한 승인을 취소할 수 있도록 규정한 것은, 위와 같은 지정 또는 승인을 할 권한을 가진 건설부장관으로 하여금 시행자를 감독하도록 하기 위한 것에 지나지 않을 뿐, 건설부장관에게 법 제23조 제1항에 의한 지정 또는 승인의 취소를 요구할 수 있는 권리를 예정지구로 지정·고시된 지역내의 토지의 소유자들에게 부여한 것이라고는 해석되지 않을 뿐만 아니라 ( 당원 1984.10.23. 선고 84누227 판결; 1986.8.19.선고 86누256 판결; 1989.10.24. 선고 89누725 판결; 1989.11.28. 선고 89누3892 판결; 1989.11.28.선고 89누4635판결등 참조), 법 제13조가 예정지구의 지정의 해제 또는 변경·개발계획 또는 실시계획의 승인의 취소 또는 변경 기타 등의 사유로 수용한 토지의 전부 또는 일부가 필요없게 된 때에는 수용당시의 토지의 소유자 등이 이를 환매할 수 있도록 규정되어 있다고 하여 건설부장관에게 개발계획의 변경 또는 실시계획에 대한 승인의 취소를 요구할 수 있는 권리를 토지의 소유자 등에게 부여하였다고는 볼 수 없고 ( 당원 1990.3.23. 선고 89누4369 판결 참조), 그 밖에 토지의 소유자 등에게 위와 같은 권리가 부여되었다고 인정할만한 근거가 법에 달리 규정되어 있지도 않다. 또 건설부장관이 1984.5.30. 시행자가 변경한 개발계획이나 시행자가 작성한 실시계획을 승인하고 이를 고시하여 그 행정처분이 일단 확정된 이상, 그후에 앞서 1.의 다.에서 본 바와 같은 사정이 생겼다고 하여 토지의 소유자 등이 그 개발계획이나 실시계획의 승인의 취소를 요구할 수 있는 권리가 조리에 의하여 발행하였다고 볼 수도 없다( 당원 1986.8.19. 선고 86누256 판결 참조).
그렇다면 원고들이 피고에게 개발계획의 변경 및 실시계획에 대한 승인을 취소하여 달라고 한 신청은 그와 같은 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리도 없이 한 것이어서, 피고는 원고들의 신청에 대하여 응답할 의무가 없는 것이고, 따라서 피고가 그 신청에 따른 행정행위를 하지 아니하기로 거부하였다고 하여 원고들의 구체적 권리나 법적 이익을 침해하는 것이 아니므로, 피고의 1989.2.14.자 거부처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
결국 이 거부처분의 취소를 구하는 소도 역시 부적법한 것임이 명백하다.
4. 따라서 원고들이 제기한 이 사건 소는 모두 부적법한 소로서 흠결이 보정할 수 없는 것임이 명백함에도 불구하고, 원심은 이점을 잘못 판단하거나 간과한 채 이 사건 소를 적법한 것으로 보고 본안에 들어가 원고들의 청구가 이유있는 것인지의 여부에 대하여 판단하였으니, 원심판결에는 행정소송의 제기기간에 관한 법리와 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친것임이 명백하므로, 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 이점에서 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 원심이 확정한 사실에 의하여 당원이 재판하기에 충분하므로 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준