【원고, 피상고인】
법흥사
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993.4.8. 선고 92나64509 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 본안전 사항에 대한 상고이유를 판단한다.
재소금지여부에 대하여,
원심은, 원고 법흥사가 피고 2를 상대로 한 이 사건 임야[원심판시 별지(1)(2) 임야;강원 영월군 (주소 1, 2 생략) 임야]등에 대한 지상권설정등기말소청구소송(전소)의 1,2심에서 승소한 후 쌍방간에 이루어진 판시와 같은 약정에 따라 소를 취하한 후에 피고 2가 그중 별지 (2)임야에 대한 지상권은 소외인과 피고 1에게 이전하였다가 다시 위 소외인 지분도 피고 1에게 이전된 사실을 인정한 후, 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지원칙이 적용되기 위하여는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 할 것인데, 피고 허연수가 위 전소 취하의 전제조건인 약정사항을 지키지 아니함으로써 위 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 발생하였다면, 이 사건 지상권이전등기 말소등기청구와 전소가 소송물이 서로 동일하다 하더라도, 소제기를 필요로 하는 사정이 같지 아니하여 권리보호의 이익이 다르다 할 것이므로, 결국 이 사건 청구는 위 재소금지원칙에 위배되지 아니한다고 판시하고 있다.
기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고(원심이 인용한 제1심판결 설시과정에서의 소론 지번표시 잘못(판결 4장 12행)은 단순한 오기에 불과하여 결론에 영향을 미칠 바 못된다.), 이에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈등의 위법사유가 있다 할 수 없다.논지는 이유 없다.
법관제척사유의 점에 대하여,
민사소송법 제37조 제5호의 전심재판이라 함은 그 사건에 관한 하급심 재판을 가리키는 것이므로, 제1심 재판에 관여한 판사가 항소심의 환송판결에 따라 다시 재판에 관여한다 하여 이를 위 법조 소정의 전심재판관여로 볼 수는 없는 것이므로, 이 점을 탓하는 소론 주장은 독단적인 견해에 불과하다.
덧붙여, 위와 같은 경우에는 민사소송법 제406조 제3항의 규정도 적용되지 아니하는 것이다(당원 1975.3.12.자, 74마413 결정 참조). 논지도 이유 없다.
2. 본안판단에 대한 상고이유를 판단한다.
원심은, 이 사건 임야에 설정된 피고 2 명의의 각 지상권설정등기는 그 지상권설정에 관하여 당시 시행되던 불교재산관리법 제11조 제1항 소정의 주무장관 허가를 받지 아니한 채 이루어진 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고 2 명의의 각 지상권설정등기 또는 이에 터잡아 이루어진 위 별지 (2)임야에 관한 피고 1 명의의 지상권이전등기는 모두 무효라고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 옳은 것으로 수긍되고, 이에 어떠한 위법이 있다 할 수 없다.
소론은 원심의 적법한 사실인정을 탓함에 귀착되어 받아들일 바 못된다.
또, 원고 법흥사가 이 사건 지상권설정등기의 효력을 추인하였다는 소론 사유는 원심에서 주장된 바도 없을 뿐 아니라, 주무장관의 허가를 받지 아니한 처분행위는 매도인측의 추인여부에 불구하고 그 효력이 없는 것이다(당원 1976.5.11.선고 75다1485 판결 참조).
그밖에, 원심이 판시와 같은 이유로 피고들의 시효취득 주장을 배척하였음도 옳은 것으로 수긍된다.논지는 모두 이유 없다.
3. 결론
결국 상고논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영