【원고, 피상고인】
박충길 소송대리인 변호사 김태갑
【피고, 상고인】
김수태 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 조정제
【원심판결】
부산고등법원 1990.2.14. 선고 88나7750 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없으므로 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결의 별지목록(1) 기재의 1, 2, 3, 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)는 원고와 피고들의 공유(원고 33,058:피고 김수태 32,442:피고 이봉악 22,600의 지분)이며 그 중 1토지인 마산시 봉암동 456의1 대 123.7평방미터 지상에는 피고 이봉악이 철근콘크리트조 슬라브지붕 2층건 건평 1층 86.2평방미터, 2층 72.3평방미터를 3토지인 같은 동 456의 4 대 243.2평방미터 지상에는 피고 김수태가 철근콘크리트조 슬라브지붕 2층건 주택1동 건평 1층 81.9평방미터,2층 56.8평방미터를 각 건립,소유하고 있으면서 이 사건 토지의 일부씩을 점유하고 있다고 확정하고 이 사건 토지는 3필지로 나누어져 있음에도 불구하고 서로가 인접하고 있어서 그 토지 전체를 하나의 토지로 보고 현재 등기부상 분할되어 있는 각 필지를 일응의 기준으로 삼아 현물분할을 하는 방법도 가능하다고 할 것이지만 등기부상 분할되어 있는 각 필지의 면적이 원·피고들의 지분비율에 상응하지도 아니할 뿐 아니라 그 각 필지의 형태도 서로 다른 데다가 가로조건에 차이가 있어 결국 전체적으로 이 사건 토지의 부위에 따라 시가에 상당한 차이가 나는 점을 인정할 수 있어 이 사건 토지는 현물로 분할하는 것이 불가능하거나 현물분할로 인하여 분할된 일부 토지의 가액이 현저히 감손될 염려가 있다는 이유로 직권으로 이를 경매에 부쳐 그 매각대금을 공유자들에게 분배할 것을 명하고 아울러 피고들이 이 사건 토지 위에 위와 같이 건물을 건립하여 이 사건 토지의 특정부분을 배타적, 독점적으로 사용하는 것은 공유물의 변경에 준하는 행위로써 다른 공유지분권자인 원고의 동의 없이는 허용될 수 없다는 이유로, 그리고 원고는 위 건물에 대한 건축허가신청 당시 피고들에게 위 건물부지에 해당하는 이 사건 토지부분의 사용을 승낙한 것이라는 피고들의 주장을 배척하고 피고들에게 각 소유건물의 철거를 명하였다.
살피건대, 민법 제269조에 의하여 공유물의 분할청구가 있을 때 법원은 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로 법원은 위와 같은 사정이 없는 한 현물분할을 하는 것이 원칙인 것이고 공유물을 현물분할하는 경우에는 공유물의 성질, 모양, 위치, 사용가치와 가격 그 이용상황과 공유자의 실제 점유위치 분할 후의 사용가치 등 제반사정을 고려하여 분할대상의 현물 자체를 공유자의 지분에 따른 가액비율에 따라 합리적으로 하여야 할 것이나 이와 같은 경우 현물분할이 가능하고 또 그 필요도 있으며 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려도 없고 다만 각 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 합리적인 현물분할 방법이 없고 그렇다고 하여 경매를 명하여 대금분할을 하는 것은 더욱 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있을 때에는 공유지분의 가액 이상의 현물을 취득하는 공유자는 그 초과부분의 대가를 지급하여 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다고 해석하는 것이 상당하다 할 것이다.
그러므로 이 사건 공유토지에 대한 원·피고들의 지분과 이 사건 공유토지의 모양, 위치, 이용상황 등이 원심이 인정한 바와 같은 것이라면 원심으로서는 원심이 들고 있는 사정만 가지고서 이 사건 토지를 현물로 분할하는 것이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있다고 단정하고 대금분할을 명할 것이 아니라 그 외에 위와 같은 방법에 의한 분할의 필요성이 있고 또 그와 같은 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능한 것인지 이것이 대금분할을 하는 경우와 비교하여 어떠한 장·단점이 있는 것인지를 심리하여 이에 터잡아 분할방법을 정하여야 할 것인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 공유물의 재판상 분할방법을 오해하여 심리를 미진한 것이라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단을 생략하고 원심을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만