【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993. 9. 9. 선고 92나70832 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 임금청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
3. 상고기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고는 피고 회사 노동조합(이하 노동조합이라 한다)의 위원장으로서 피고 회사 밖에서의 불법시위를 주관하여 1989.4.12. 집회및시위에관한법률위반죄 등으로 구속되었다가 그 해 6.21. 인천지방법원에서 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받고 석방된 후, 1990.6.13. 유사한 사유로 다시 구속되어 그 해 8.29. 같은 법원에서 징역 1년을 선고받은 사실, 이에 피고 회사는 원고의 위와 같은 행위가 취업규칙 및 단체협약에 정한 징계사유에 해당한다고 보아 징계위원회를 열어 원고를 징계하기로 결정하고, 1990.9.11. 인천교도소에 수감 중인 원고에게 징계위원회 개최사실을 통보하는 한편, 노동조합에 대하여 같은 달 13. 19. 20.의 3회에 걸쳐 징계위원회 개최통보사실을 알림과 동시에 단체협약에 따른 노조측 징계위원 5명을 선정하여 출석시켜 줄 것을 촉구한 사실, 노동조합은 피고 회사가 노동조합과의 협상결과에 따라 체결하여 1990.1.1.부터 시행되는 단체협약 제55조에 징계사유와 징계절차에 대한 규정을 두어 그 제4항(제5항의 오기이다)에서 "징계회부는 노사합의하에 결정한다"고 규정되어 있음에도 노동조합과 사이에 원고를 징계에 회부하는 데에 대하여 합의하거나 합의하고자 시도 조차 아니한 채 노동조합위원장인 원고를 징계위원회에 회부하는 데에 불복하여, 단체협약상 보장된 사용자측 징계위원과 동수의 징계위원을 선정하여 징계위원회에 참석할 수 있음에도 징계위원회를 부인하고 참석하지 아니하였고, 피고 회사는 피고 회사 측의 징계위원 5인이 참석한 가운데 같은 해 9.20. 징계위원회를 열어 원고를 징계해고 한 사실을 인정하고, 근로자를 징계하는 등의 인사권은 원래 경영권의 일부로서 사용자의 고유권한이라 할 것이나, 노동조합이 사용자의 자의적인 인사권행사에 제동을 걸고자 사용자와의 교섭을 통하여 인사권을 제약할 수 있는 노릇이고, 단체협약에 노조원인 근로자를 징계하고자 할 경우에는 노동조합과 합의를 하여야 한다고 규정하였다면, 이는 사용자와 노조의 합의에 의하여 사용자의 인사권에 제한을 가한 절차적 규정으로서 징계절차에서 피징계자에게 변명의 기회를 주고자 사전에 피징계자에게 징계사유를 통지할 의무를 지우는 규정과 더불어 징계절차에서의 적정성을 보장하기 위한 핵심적인 규정이라 할 것이라고 전제한 다음, 그러함에도 사용자가 노조원을 징계회부하기 전에 노동조합과 합의하여야 한다는 규정을 전혀 거치지 아니한 채 징계를 하였다면, 이는 피징계자와 노동조합이 노사간의 협약결과에 따라 부여받은 권리로서 징계절차에서 적정절차에 의한 징계심의를 받을 수 있는 권리를 일방적으로 박탈하는 결과가 될 뿐만 아니라, 징계처분에서의 적정절차를 보장하기 위한 규정을 정면으로 위반한 것이어서 무효라 할 것이다(사용자가 징계회부에 대하여 노동조합과 진지하게 합의를 시도하였으나 노동조합이 부당하게도 이를 거절하여 합의가 이루어지지 아니하자 그 합의없이 징계회부한 경우에는 달리 취급할 수도 있을 것이다)라고 판시한 후, 원고에 대한 징계해고가 무효이므로 별다른 사정이 없는 한 피고 회사와 원고 사이의 고용계약은 여전히 유효하게 존속한다 할 것이고, 피고가 원고의 노무를 제공받지 못한 것은 피고의 귀책사유라 할 것이므로, 피고는 원고에게 해고시인 1990.9.20.부터 복직시까지 통상임금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 인사권이 원칙적으로 사용자의 권한에 속한다고 하더라도 사용자는 스스로의 의사에 따라 그 권한에 제약을 가할 수 있는 것이므로, 사용자가 노동조합과 사이에 체결한 단체협약에 의하여 조합원의 인사에 대한 조합의 관여를 인정하였다면 그 효력은 협약규정의 취지에 따라 결정된다( 당원 1992.9.25. 선고 92다18542 판결 참조) 할 것이니, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 징계회부는 노사합의하에 결정한다고 규정한 피고 회사 단체협약 제55조 제5항이 인사권의 본질을 침해한 것으로서 무효라고 할 수는 없다. 논지는 이유가 없다.
3. 단체협약 등에 규정된 인사합의조항의 구체적 내용이 사용자가 인사처분을 함에 있어서 신중을 기할 수 있도록 노동조합이 의견을 제시할 수 있는 기회를 주어야 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 인사처분의 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것이지만, 사용자가 인사처분을 함에 있어 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사처분에 관한 논의를 하여 의견의 합치를 보아 인사처분을 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효라고 보아야 할 것이나, 이 경우에도 근로자나 노동조합측에서 스스로 이러한 사전 합의절차를 포기하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 징계처분은 유효하다 할 것인바( 당원 1992.12.8. 선고 92다32074 판결; 1993.7.13선고 92다45735 판결; 1993.7.13. 선고 92다50263 판결; 1993.8.24. 선고 92다34926 판결 참조), 원심판결이 인용한 제1심판결은 이 사건의 경우에는 근로자나 노동조합측에서 스스로 사전 합의절차를 포기하였다는 등의 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다는 취지라고 할 것이므로, 이에 특별한 사정에 관한 심리를 미진하거나 판단을 유탈한 위법이 없다. 소론이 들고 있는 판례는 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 인용할 만한 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 이유가 없다.
4. 이 사건 징계절차상의 하자가 노동조합측의 묵시적 추인에 의하여 치유되었다는 주장은 이를 인정할 증거도 없을 뿐 아니라, 피고가 원심에서 이에 관한 주장을 한 바 없다. 논지는 이유가 없다.
5. 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로, 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이지만( 당원 1989.5.23. 선고 87다카2132 판결; 1991.6.28. 선고 90다카25277 판결; 1992.12.8. 선고 92다39860 판결; 1992.3.31. 선고 90다8763 판결 참조), 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수는 없다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원고는 1990.6.13. 구속되어 그 해 8.29. 징역 1년을 선고받았다는 것이므로, 원고는 원심이 임금의 지급을 명한 시기인 1990.9.20. 이후에도 상당기간 구속되어 있었던 것으로 보이고, 위 구속기간 동안에는 원고가 근로의 제공을 할 수 없는 처지였다고 할 것이므로, 위 기간 동안 피고의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못하였음을 전제로 원고가 피고에게 임금을 청구할 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심은 해고기간 중의 임금지급에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유가 있다.
6. 그러므로 원심판결 중 원고의 임금청구에 관한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)