【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 제주지법(1991.10.31. 선고 91고합147 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다.
다만 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 2년 간, 피고인 2에 대하여는 1년 간 위 각 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인들의 변호인이 내세운 항소이유의 요지는, 첫째 피고인 1은 이 사건 동귀횟집에 갔다가 우연히 공소외인 일행을 만나 피고인 2의 소개로 인사만 하고 나왔을 뿐 피고인 2에 지시하여 향응을 제공하게 하거나, 사전선거운동을 한 사실이 없음에도 불구하고 이를 유죄로 단정한 원심판결에는 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 판시 향응제공의 점에 대하여, 향응제공의 상대방인, 지방의회의원선거법(이하법 이라고만 한다)상의 "선거인"이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거 인명부에 등재된 자를 말한다고 규정되어 있는데, 이 사건 당시에는 위 의원 선거일공고조차 되지 않아 선거인명부가 작성되지 아니하였으므로, 원심 판시 공소외인 등은 위 법상의 선거인이라고 할 수 없어, 법 제154조 제1항 제1호 위반으로 의율할 수 없음에도 위 조항을 적용하여 유죄로 단정한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 셋째 피고인들의 이 사건 범행은 선거결과에 전혀 영향이 없었던 점, 피고인들은 동종전과는 물론 뚜렷한 전과가 없는 점 등을 고려하면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 채택한 증거들은 모두 적법하게 조사되었고 이 증거들을 종합하여 보면, 피고인 1의 판시 각 범죄사실은 모두 원심대로 인정되고 달리 원심이 사실을 오인하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 위 항소논지는 이유 없으며,
다음으로 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 이 사건 향응제공의 점은 피고인들이 1991.5.27. 15:00경 선거구 유권자인 공소외인 외 10명에게 지방의회의원선거에 출마할 피고인 1을 잘 부탁한다 하며 생선회와 소주 등 합계 금 200,000원 상당의 향응을 제공하였다는 내용인바, 무릇 법상의 "선거인" 이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 등재된 자를 말한다고 규정되어 있고(법 제2조), 선거 인명부는 선거공고일 현재로 그 관할구역 안에 주민등록이 된 선거권자를 투표구별로 조사하여 선거공고일로부터 5일 이내에 작성하도록 되어 있으며(법 제20조 제1항), 위 각 증거에 의하면, 위 선거공고일은 1991.6.1.인 사실을 인정할 수 있는바, 위 규정취지 및 위 인정사실에 의하면, 이 사건 당시는 선거공고일 이전으로서 법상의 선거인명부가 작성되지 않았고, 따라서 선거인도 특정되지 아니하였으므로, 공소외인 외 10명을 법상의 선거인이라 할 수 없다 할 것이다 그러므로 피고인들의 이 사건 향응제공행위는 법상의 선거인에 대한 재산상의 이익제공이라 할 수 없으므로, 이는 법 제154조 제1항 제1호 위반죄가 되지 아니함에도 불구하고 이를 유죄로 단정한 원심판결은 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 양형부당에 대한 항소이유를 살필 필요 없이 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조, 형법 제30조(징역형 선택)- 피고인 1 징역 10월, 피고인 2 징역 8월-
2. 집행유예
각 형법 제62조(동종전과는 물론 뚜렷한 전과가 없고, 피고인 2는 범행사실 전부를 시인하고 반성하는 등의 정상 참작)
【무죄부분】
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 향응제공의 점의 요지는, 피고인 1은 제주도 의회의원선거에 있어서 제주시 제5선거구에 무소속으로 출마한 자이고, 피고인 2는 피고인 1의 선거사무장인바, 위 선거에 당선되거나 당선되게 할 목적으로, 공모공동하여 1991.5.27. 15:00경 제주 북제주군 애월읍 동귀리 소재 동귀횟집에서 위 선거구 유권자인 공소외인 외 10명에게, 피고인 2가 피고인 1을 이번 지방의회 의원선거에 출마할 사람이라고 소개시키고, 피고인 1은 잘 부탁한다고 말하며 생선회와 소주 등 합계 금 200,000원 상당의 향응을 제공하여 선거운동을 한 것이다라고 함에 있는바, 위 파기이유에서 살핀 바와 같이 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 사전선거운동죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이융웅(재판장) 정창남 김용출