【원고, 피항소인 겸 부대항소인】
김정균
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】
이경순
【원심판결】
제1심 마산지방법원(87가합614 판결)
【주 문】
1. 원판결을 변경한다.
가. 피고는 원고로부터 금 39,113,848원을 지급받음과 상환으로 별지목록 기재 건물의 l층 중 별지도면 표시 (가)부분 222.225평방미터를 명도하라.
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2 원고의 부대항소를 기각한다.
3 소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 3등분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4 위 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 부대항소취지】
원판결을 변경한다.
피고는 원고로부터 금 28,000,000원을 지급받음과 상환으로 원고에게 별지목록 기재 건물의 1층 중 별지도면 표시 (가)부분 222.225평방미터를 명도하고 1987.8.11.부터 위 건물명도시까지의 매월 금 700,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고(원고는 당심에 이르러 부대항소를 제기하면서 상환이행부분과 금원지급청구를 추가하였다).
【이 유】
1. 명도청구부분에 관한 판단
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증의 1(임대차계약서), 갑 제4호증(준공검자필증)의 각 기재와 원심증인 남상초, 동 김홍균의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고 사이에 1985.5.3. 원고가 전세권설정자, 피고가 전세권자가 되어 별지목록 기재 건물의 1층 중 벌지도면 표시 (가)부분 점포(이하 이 사건 점포라고 약칭한다)에 관하여 전세보증금 22,000,000원, 전세기간은 l년으로 한다는 내용의 이른바 채권적 전세계약이 체결되고, 이에 따라 피고가 원고에게 그 무렵 위 전세보증금 22,000,000원을 지급하고 입주하여 공원숯불갈비라는 옥호 아래 식당을 경영하여 오다가 위 전세기간이 만료된 후인 1986.8.11.경 원고와의 사이에 이 사건 점포에 관하여 전세금을 28,000,000원으로 하고 존속기간을 1년으로 하는 내용의 전세권설정계약을 체결하고 그 시경 인상된 전세금을 지급하고는 위 건물의 일부인 이 사건 점포에 관하여 1986.8.31. 마산지방법원 창녕등기소 접수 제7194호서 피고 명의의 전세권설정등기를 경료한 다음 계속하여 이 사건 점포를 점유사용한 사실, 원고는 위 기간만료 약 1개월 전인 1987.7.13.경 피고에게 위 전세권설정계약을 갱신하지 아니하겠다는 취지의 해약통고서를 발송한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.
피고는 당초 5년의 범위내에서 계약기간갱신권을 유보하기로 특약하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 원심증인 정노숙, 당심증인 이상갑의 각 일부 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
위 인정사실에 의하면 피고의 위 전세권은 그의 존속기간이 만료되었다고 할 것이다.
이에 원고가 피고에 대하여 이 사건 점포의 명도를 구함에 대하여 피고는 첫째 원고로부터 위 전세금을 반환받을 때까지 원고의 이 사건 명도청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 피고가 원고에게 위 전세금 28,000,000원을 지급한 사실은 위에서 본바와 같고, 원고의 위 전세금반환의무와 피고의 위 명도의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이므로 피고의 항변은 이유있다.
피고는 그밖에 자신이 이 사건 점포에 입주할 당시 이를 식당으로 사용하기 위하여 원고의 승낙을 얻어 금 40,000,000원을 들여 조경공사와 갈비집 영업을 위한 주방시설, 방 4개, 마루 등의 설치공사를 하고 그외에도 벽체를 타일과 목재로 개조하고 간판시설을 하였는바, 그 가치가 현존하고 있으므로 원고로부터 그 유익비를 상환받기 전에는 원고에게 이 사건 점포를 명도할 수 없다고 주장함에 대하여 원고는 위 채권적 전세계약당시 피고는 이 사건 점포에 관한 필요비 또는 유익비상환청구권을 포기하였다고 재항변하므로 살피건대, 피고가 이 사건 건물에서 위 식당을 경영하면서 위 주장과 같은 공사를 한 사실은 뒤에서 보는 바와 같이 인정되나 위 갑 제2호증의 1의 기재에 의하면, 1985.5.3. 원·피고 사이에 앞서 본 채권적 전세계약을 체결함에 있어 피고가 원고의 승인하에 이 사건 점포를 개축하거나 내부시설을 하더라도 위 전세기간이 만료되면 피고가 이를 원상복구하기로 약정하였고 위 1986.8.11.자의 위 전세권설정계약에 있어서도 그 약정이 존속되었던 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없는 바, 위 약정은 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 약정이라고 볼 것이므로 피고의 위 주장은 이유없는 것이라고 할 것이다.
이에 피고는 위 전세계약 체결당시 이 사건 점포는 그 골조만이 완성된 상태여서 피고가 그곳에서 영업을 하기 위하여는 상당한 비용을 들여 시설을 하여야 할 형편임을 원 피고 모두 알고 있었으므로 위 원상복구약정은 계약서상의 인쇄된 예문에 지나지 않으므로 효력이 없는 것이라고 다투나 피고의 위 주장과 같은 사유만으로 위 전세계약서상의 위 조항을 가리켜 예문에 불과하다고 할 수는 없으니 위 주장은 받아들일 수 없는 것이라고 할 것이다.
피고는 위 원상복구약정은 원상복구에 과다한 비용이 소요되지 아니하는 시설에 한하여 적용될 뿐, 피고의 위 공사와 같이 전세목적물을 근본적으로 개조하는 경우까지 포함하는 것은 아니라고 다투나, 피고의 위 시설공사가 이 사건 점포를 근본적으로 개조한 것으로 보기도 어려울 뿐만 아니라 원상복구의 특약이 원상복구에 소요되는 비용이나 그 시설의 규모에 따라 그 적용여부가 결정된다고 볼 아무런 근거가 없으니 위 주장은 이유없다.
피고는 위 원상복구약정은 사기에 의한 것이거나 피고의 착오에 기한 것으로서 취소하는 바이라고 주장하나, 피고의 전거증에 의하더라도 원고가 피고를 기망하여 이를 잘못 믿은 피고가 위 약정을 맺었다거나 또는 위 약정이 피고의 착오에 의하여 이루어진 것이라는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없는 것이라고 할 것이다.
피고는 자신이 위 시설들에 대한 공사를 하여 약 금 40,000,000원이 소요되었고 그 가치가 약 금 20,557,440원 현존하고 있는 바, 위와 같은 가치의 현존액은 위 전세보증금과 비교할 때 과다한 금액이고, 이를 다시 원상복구하기 위하여는 상당한 금액이 지출될 것이 예상되며 원고가 위 시설을 인수할 경우 현 가액 이상으로 이를 유익하게 사용할 수 있는 것이므로 원고가 피고에게 위 시설의 원상복구를 구하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋나거나 권리남용에 해당되어 허용될 수 없는 것이라는 취지의 주장을 하나 피고의 위 주장과 같은 사유만으로 원고가 위 원상복구특약의 적용을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없고, 달리 원고의 위 주장이 신의성실의 원칙에 어긋난다거나 권리남용에 해방한다고 볼 자료가 없으니 위 주장은 이유없다.
피고는 다시 위 유익비상환청구권 주장이 이유없다고 하더라도 피고가 설치한 위 시설물에 대하여 건물임차인으로서 금 20,557,440원 상당의 부속물매수청구권이 있으므로 이를 지급받기 전에는 원고의 이 사건 명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원고와 위 피고간의 위 1985.5.3.자 채권적 전세계약에 대하여는 민법의 임대차에 관한 규정이 적용된다고 볼 것인데 이 경우 건물의 임차인의 부속물매수청구권의 대상이 되는 부속물이라 함은 임대인의 동의를 얻어 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고 건물의 구성부분으로는 되지 않고 독립성을 가지며 또 건물의 일반적 용도에 의한 사용의 편의에 제공되어 그로 인하여 건물의 객관적 가치를 증가시키는 물건을 말한다고 할 것인 바, 위 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(준공검사필증)의 기재, 위 증인 정노숙 증언(위에서 배척한 부분 제외), 원심감정인 이기민의 감정결과 및 원심이 한 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 신축건물로서 벽체와 천정 바닥의 각 표면이 시멘트로 시설되어 있던 이 사건 점포를 원고로부터 명도받아 식당을 경영하던 중 1985.6.5.경 그 사용편익을 위하여 (1)점포내부에 브록벽과 내부 목조, 창문, 보이라 등을 설치한 2개의 접객용 방시설, (2)점포 내부에 브록벽, 연탄온돌 등을 설치한 1개의 일반 방시설, (3)점포내부에 브록벽과 타일을 부착한 1개의 주방시설, (4)점포외부의 후면 대지상에 브록벽돌과 목재, 스레트 등으로 숯불 피우는 곳 시설, 철판조 기름탱크, 가스저장실, 보일러, 보일러실, 건물전면에 인조 조경목으로 된 휴식처 등 각 1개씩의 시설공사를 하였으며 1988.2.8. 현재 그 신축공사비는 금 20,557,440원인데 위 채권적전세계약이 체결된 1985.5.3.이후의 건축비는 매년 증가하였을 뿐 하락한 일이 없으며 시설의 감가상각율은 연 5퍼센트 정도인 사실, 별지목록 기재 건물은 대로변에 위치하는 건물로서 인근에 온천장이 있어 식당이 위치하기에 적당한 곳이었기 때문에 원고가 위 건물을 건축함에 있어서도 그 용도를 요식시설로 하여 건축허가를 받고 등기를 경료하였고, 원·피고간의 이 사건 전세계약 체결당시에 합의된 사용목적도 식당경영이었던 사실을 인정할 수 있어 피고가 부속시킨 물건 중 이 사건 건물부분의 일반적 용도에 의한 사용의 편익에 제공된 물건뿐만 아니라 식당경영에 편익을 부여하는 물건도 위 건물부분의 객관적인 편익을 부여하는 물건으로 보는 것이 상당하다고 할 것이므로 이러한 기준에 따르면 위 시설들 중 위 제(1), (2), (3)의 설비만이 위 건물의 객관적 가치를 증가시키는 독립성 있는 물건으로서 부속물매수청구권의 대상에 해당된다고 할 것이고, 위 제(4)의 각 설비는 모두 이 사건 임차목적물에 부속된 물건이라고 볼 수 없으므로 이 사건 부속물매수청구의 대상이 될 수 없다고 할 것이며, 한편 위 증인 이기민의 증언에 의하면 피고가 위 매수청구권을 행사한 날임이 기록상 명백한 1988.11.11. 당시의 위 제(1), (2), (3) 설비의 시가는 별지계산서와 같이 합계금 11,113,848원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 결국 피고의 위 매수청구권의 행사로 위에서 인정된 시설에 관하여 원 피고 사이에 매매계약이 성립됨으로써 원고는 피고에게 위 매수대금 11,113,848원을 지급할 의무가 있다고 할 것이고 위 매매대금지급의무와 이 사건 점포의 명도의무 역시 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다.
따라서 피고는 원고로부터 위 전세보증금 28,000,000원과 위 매수대금의 합계 금 39,113,848원을 지급받을 때까지 이 사건 점포의 명도를 거부할 수 있다고 할 것이다.
위 매수청구권과 관련하여 원고는 첫째, 피고의 위 매수청구권 행사의 주장은 시기에 늦은 공격방어방법으로서 각하되어야 할 것이라고 주장하나 이 사건 기록에 의하면 피고는 원심에서 이미 위 시설들에 대한 유익비상환청구권의 주장을 하였다가 원심이 이를 받아들이지 아니하자 당심 제3차 변론기일인 1989 11.11.에 이르러 위 유익비상환청구권이 받아들여지지 않을 경우에 대비하여 동일한 사실관계에 터잡아 위 부속물매수청구권 행사의 주장을 한 사실을 인정할 수 있어서 이를 가리켜 시기에 늦은 공격방어 방법이라고 할 수는 없다고 할 것이니 위 주장은 이유없다.
원고는 둘째, 위 채권적 전세계약 및 전세권설정계약에서 계약종료시에 피고는 목적물을 현상대로 원고에게 인도하되 피고의 비용으로 원상복구하기로 약정하였으므로 원고의 위 부속물매수청구권 행사는 부당하다는 취지의 주장을 하나, 위에서 본 바와 같이 이른바 채권적 전세에 관하여는 민법의 임대차에 관한 규정이 유추 적용되고, 임차인의 부속물매수청구권을 규정한 민법 제646조는 임차인의 보호를 위한 편면적 강행규정이므로 원고와 피고간에 위와 같은 특약이 있다 하더라도 이는 임차인인 피고에게 불리한 약정으로 무효라고 할 것이며, 그 후 다시 원 피고간에 물권인 전세권설정계약을 하면서 위 특약을 그대로 유지하였다고 하더라도 위 채권적 전세기간 중에 일단 발생한 피고의 위 부속물매수청구권이 소멸할 리가 없는 이치이고 보면 위 주장은 이유없다.
2. 임료상당 손해배상 청구부분에 대한 판단
원고는 위 전세권이 소멸된 이후 피고가 이 사건 점포를 불법점유함으로써 원고에게 그 임료상당액인 월 금 700,000의 손해를 입혔으므로 피고는 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대 앞서 본 바와 같이 전세금반환채권과 이 사건 점포의 명도가 동시이행의 관계에 있는 한 피고의 이 사건 점포에 대한 점유를 가리켜 불법점유라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 전세권의 설정계약의 경우에는 보증금에 대한 이자가 그 임료와 상계되는 것이므로 원고가 피고에 대하여 위 보증금을 반환하지 않고 있는 이 사건에서 원고에게 어떤 손해가 발생하였다거나 피고가 원인 없이 이득하였다고 볼 수도 없으니 이 부분 주장은 이유없다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고로부터 위 금 39,113,848원을 지급받음과 상환으로 이 사건 점포를 명도할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 그 부분에 대한 피고의 항소를 받아들여 원판결을 주문 제1항과 같이 변경하고, 원고의 부대항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조무제(재판장) 이찬효 노영보