【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구고등법원 1987.7.8 선고 87노530 판결
【주 문】
원심판결의 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 유죄로 인정한 범죄사실 중, 위조공문서행사, 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사의 점(판시 제2의 범죄사실)에 대하여보건대, 환송후 원심판결은 그 이유에서 , 제1심판결이 채택한 증거와 환송후 원심증인 1, 2의 증언에 의하면, 피고인은 그 앞으로 소유권이전등기가 된 원래 임 화수 소유이던 부동산에 관하여 피해자 김종희 앞으로 채권최고액 금 105,000,000원의 근저당권설정등기를 마치고 금 7,000만원을 차용하여 소비한 후, 위 김종희 명의의 근저당권설정등기를 불법으로 말소시킬목적으로, (가) 1985.1.17경 경북 선산읍 동부동 소재 사법서사 합동사무소에서 김종희 행세를 하게 한 40세 가량의 성명불상 남자와 함께 그 정을 모르는 사법서사 사무원 인 원심증인 1에게 위 김종희 명의의 근저당권의 말소절차를 의뢰하여 그로 하여금 흑색볼펜으로 소정 위임장 용지의 부동산 표시난에구미시 진평동 626 답 137평, 동소 626의3 답 823평, 등기인원과 그 연월일난에 1985.1.17 해지, 등기의 목적난에 근저당권말소라고 기재하고 그 아래에 말소할 사항 서기 1984년 12월 4일 접수 제21207호로서 등기된 근저당권등기권리자 피고인 서울시 강남구 도곡동 540번지도곡삼호아파트 1동 505호, 등기의무자 서울시 은평구 대조동 132번지의 12 김종희라고 각 기재하게 하고, 피고인 이라고 기재된 곳의 우측에는 피고인 자신의 인장을 찍고 위 김종희라고 기재된 우측에는 미리 임의 조각하여 둔 위 김종희의 둥근 인장을 임의로 각 날인함으로써, 피고인과 김종희가 사법서사 에게 위 근저당권말소등기절차를 위임하는 내용의 권리의무에 관한 사문서인 김종희 명의의 위임장 1매를 위조하고, (나) 위 일시 장소에서 위와 같이 위조한 위임장과 이미 성명미상자에 의하여 위조된 위 김종희 명의의 인감증명서를 그것이 위조된 것인줄 알면서도 각 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 원심증인 1과 같은 사법서사 사무원 인 원심증인 2에게 위 부동산에 관한 피해자 김종희 명의의 근저당권설정등기말소등기 신청의뢰 관계서류로서 각 제출함으로써 이를 각 행사하고, (다) 위 일시경 같은 동 소재 등기소에서 위와 같은 정을 모르는 원심증인 1로 하여금 등기소 담당공무원에게 위와 같이 위조한 위임장과 인감증명서를 위 부동산에 관한 김종희 명의의 근저당권설정등기의 말소등기 신청서류에 첨부 제출하게 하여 무렵 그 정을 모르는 등기소 담당직원으로 하여금 위 각 부동산등기부에 1985.1.17 접수, 제904호로 1985.1.17 해지를 원인으로 하여 김종희 명의의 위 각 근저당권설정등기의 말소등기를 마치게 함으로써 공정증서인 위 각 부동산등기부를 비치하게 하여 이를 각 행사하였다는 범죄사실을 모두 인정할 수 있다하여 그 증거취사와 사실인정을 다투는 피고인의 항소를 배척하였다.
그런데, 원심이 유죄의 증거로 채택하고 있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 1985.1.17 김종희라고 자처하는 40대 남자와 함께 위 사법서사 합동사무소를 찾아와서, 김종희 명의의 인감증명과 도장을 내어 놓으며, 김종희 명의로 경료된 근저당권등기의 말소등기신청을 의뢰함으로써, 그 정을 모르는 위 합동사무소 직원인 원심증인 1, 2 등이 피고인 등의 말에 따라 위임장을 작성하고 말소등기신청행위를 하였다는 원심증인 1, 2의 법정 및 수사기관에서의 진술내용 밖에 없는 바, 피고인은, 그가 1984.12.말경 서울에서 , 공소외 이 재국에게 이 사건 부동산을 담보제공하기로 약속하고 그가 제시하는 백지위임장에 피고인의 인장만을 날인하여 준 일 외에는, 이사건 근저당권등기의 말소등기를 위임하러 위 합동사무소에 간일도 없다고 부인하면서, 위 합동사무소에는 그 전에 공소외 임 화수로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 소유권이전등기를 하기 위하여 한번 갔고, 두번째는 그 며칠후 등기권리증을 찾으러 갔으며, 세번째는 1984.12.6경 지상권설정등기를 위해 공소외 김종희와 함께 간 적이 있는데, 그때 위 합동사무소 직원인 원심증인 1과 원심증인 2에게 관계서류를 제출하여 등기의뢰를 하였고 인근식당에서 식사까지 함께 한 일이 있어 원심증인 1이나 원심증인 2를 종전부터 알고 있었다고 진술하고 있으며, 한편 원심증인 1, 2도 경찰이래 법정에 이르기까지 피고인을 이 사건 전에도 여러번 본 일이 있음을 시인하고 있음에도 불구하고, 원심증인 1은 구미경찰서에서 조사받을 때에(85형제5615호 사건기록 33면 이하),처음에는 피고인이 가짜 김종희로 행세하였다고 자신있게 진술을 하다가 피고인이 이를 부인하자 피고인과 원심증인 2와의 3자 대질 이후부터는 이를 번복하여 피고인과 함께 온 40대 남자가 김종희로 행세하였다고 진술을 바꾼바 있고, 또 공소외 김종희는 제1심법정에서, 이 사건 부동산에 지상권설정등기를 하기 위하여 1984.12.6 피고인과 함께 위 합동사무소에 간 일이 있다고 피고인의 진술과 일치되는 진술을 하고 있음에도, 원심증인 1, 2는, 진짜 김종희는 피고인이 이 사건으로 구미경찰서에 구속된 후 처음 본 사람인데 머리가 하얗게 세어 있어서 1985.1.17 피고인과 함께 왔던 사람이 가짜 김종희였다는 것을 알았다는 취지로 진술하고 있다.
그리하여, 원심증인 1, 2의 진술의 신빙성여부에 관하여 당원의 환송판결은, 만일 원심증인 1이나 원심증인 2가 위와 같은 경위로 이 사건 전에 피고인을 만난 일이 있음에도 불구하고, 피고인의 얼굴과 이름을 따로따로 기억하고 있었거나, 그 중의 어느 한쪽 만을 기억하고 있었을 뿐이라면 모르되, 얼굴과 이름을 일치하여 기억하고 있었던 경우라면 1985.1.17에 찾아온 피고인이 자기가 김종희라고 행세하였다는 당초의 진술은 허위로 귀착되는 것이고, 또 공소외 김종희가 이 사건 전에 위 합동사무소에 찾아 갔을 때 원심증인 1이나 원심증인 2를 만나 본일이 있었다면, 위 김종희의 머리색깔에 특징이 있어 피고인이 구속된 후 그를 만나봄으로써 1985.1.17 피고인과 함께 위 합동사무소에 찾아왔던 40대남자가 가짜 김종희였다는 것을 알았다는 원심증인 1, 2의 진술에 비추어, 그 특징을 기억 못했을리 없을 것이니, 피고인이 이 사건으로 구속된 후 김종희를 처음 만났다는 그들의 진술은 신빙성이 없다고보아야 할 것이며, 이러한 점은, 1985.1.17 피고인이 40대 남자와 함께 위 합동사무소에 찾아와 근저당권설정등기의 말소등기절차를 의뢰하였다는 진술부분의 신빙성 유무에도 영향이 있음을 부인할 수 없다고 판시하면서, 기록에 의하여 살펴보아도, 원심증인 1이나 2가, 이 사건 전부터 만난 일이 있는 피고인의 얼굴과 이름을 따로따로 기억하고 있었을 뿐인지의 여부, 공소외 김종희를 이 사건전에 만난 일이 있어 미리부터 알고 있었는지의 여부가 분명치 아니하므로, 원심이 이러한 점을 심리하지 아니한 채 그들의 진술을 유죄의 증거로 채택하여 판시 사문서위조, 동행사, 공정증서원본 불실기재, 동행사의 범죄사실을 피고인의 범행으로 인정한 것은 심리를 다하지 아니하고 증거채택을 한위법에 해당한다고 하여 환송전 원심판결을 파기하였던 것이다.
그런데, 환송후 원심은, 위 김일영, 우재구를 다시 환문하여 그들의 종전진술을 다짐하는 정도에 그쳤을 뿐, 환송판결이 지적한 의문점에 대하여는 전혀 심리를 한 바도 없이, 환송전 원심판결이 유지한 제1심판결 거시의 증거에다 환송후 원심에서 한 위 김일영, 우재구의 진술을 덧붙여서 위 범죄사실들을 유죄로 단정하고 말았으니, 이는 당원이 파기환송 하면서 파기이유로 설시한 판단에 반하는 판단을 한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없을 것이다.
뿐만 아니라, 만약 피고인이 1985.1.17 위 합동사무소에 찾아가 근저당권설정등기의 말소등기절차를 의뢰하였다면 특별한 사정이 없는 한, 그 말소등기신청을 사법서사에게 위임하는 위임장은 위 합동사무소에 비치되어 있는 위임장 용지를 이용하여 작성함이 통상의 경우라 할 것인데도, 피고인이 위 합동사무소에서 위조하였다는 위 김종희 명의의 위임장(85형 제5615호 사건기록2책 2권 41면 참조)은 서울사법서사회에서 만든 양식용지임이 그 문면에 의하여 분명하므로 이로 미루어 보면, 피고인이 1984.12.말경 서울에서 공소외 이재국에게 이 사건 부동산에 관한 2순위 근저당권을 설정해 줄 목적으로 백지 위임장에 피고인의 인장을 날인해 주었을 뿐이라는 피고인의 변소가 어느정도 수긍이 간다 할 것이고, 또 1984.12.6경 머리가 새하얗게 세어 특징적인 인상을 가진 공소외 김종희와 함께 위 합동사무소에 찾아가 지상권설정등기를 의뢰하였던 피고인이 불과 한달 가량후에 위 특징적인 인상과 확연히 구별되는 40대 남자를 대동하고 다시 그곳에 가서 동인으로 하여금 김종희로 행세케 하였다는 것도 좀처럼 납득하기 어려운 경우라 할 것이니, 이러한 점들과 환송판결이 지적한 문제점을 합쳐보면, 원심증인 1이나 원심증인 2의 진술은 그 신빙성에 적지 않은 의심이 감에도 불구하고, 원심이 별다른 심리도 없이 동인들의 진술을 증거로 채택하여 피고인을 유죄로 단정하였음은 심리를 다하지 아니하고 증거채택을 한 위법을 저질렀다 아니할 수 없을 것이다.
이러한 점들을 지적하는 논지는 이유있다.
그런데, 원심은 위 범죄사실(판시 제2의 범죄사실)을 판시 제1,3,4의 범죄사실과 경합범으로 하여 하나의 형을 선고함으로써, 위에서 본 위법은 원심판결의 유죄부분 전부에 영향을 미쳤으므로, 원심판결의 유죄부분을 파기하고,이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희