【원고, 상 고 인】
유황근 소송대리인 변호사 전영섭
【피고, 피상고인】
부천세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1986.12.23. 선고 86구117 판결
【주 문】
원심판결 중 가산세 취소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
나머지 상고를 기각한다.
상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 경기도 강화군 선원면 신정리 319에서 더러미광업상사라는 상호아래 규사도소매업을 경영하여온 실지사업자라는 사실을 인정하고 위 더러미광업상사를 그 사업자등록명의자인 소외 우 두환이가 경영한 것이라는 원고의 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 사실오인, 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
(2) 제3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 이 사건 사업장에서 1983.1.1부터 같은 해 6.30까지 규사를 채취하여 판매한 매출액은 금 52,926,340원인데 과세관청에 부가가치세의 과세표준 및 세액을 신고함에 있어서는 금 10,720,384원만을 신고하여 금 42,205,956원을 신고누락하였고, 같은 해 7.1부터 같은 해 12.31까지의 매출액은 금 128,180,900원인데 금 33,502,636원만을 신고하여 금 94,678,264원을 신고누락하였으며 1984.1.1부터 같은 해6.30까지의 매출액은 금 40,399,900원인데 금 15,767,447원만을 신고하여 금 24,632,453원을 신고 누락한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 이 사건 규사매출누락액의 인정자료로 들고 있는 을 제1호증의8(조사서), 15(비밀장부), 을 제2호증의1내지 7(경정결의서), 을 제3호증의1(매출액집계표), 2(매출내역)의 각 기재와 증인 정성길의 증언에 의하면, 피고는, 원고가 실지사업자로서 이 사건 사업장에서 골재인 규사를 채취하여 판매하고도 부가가치세를 탈세하였다는 제보를 받고, 직원 정 성길 등을 현지에 파견하여 그 실지매출액을 조사케 하였는데, 위 정성길은 위 사업장에 보관 중인 장부로서 원고가 모래를 판매할 때마다 발행한 상차권을 조사하여 이를 근거로 1983.1.1부터 같은 해 6.30까지의 매출누락액은 금 42,205,956원, 같은 해 7.1부터 같은 해12.31까지의 매출누락액은 금 94,678,264원, 1984.1.1부터 같은 해 6.30까지의 매출누락액은 금 24,632,453원이 된다고 조사복명을 하였으므로 피고는 위 정성길의 조사복명에 따라 이 사건 과세처분에 이른 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실에 의하면 이 사건 매출누락액은 실지조사가 된 것이라고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
(3) 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1981.7.1부터 강화군 선원면 신정리 319에서 더러미광업상사라는 상호로 규사도소매업을 경영하고 있는 자인데 자기명의로 사업자등록을 하지 아니하고 처남인 소외 우두환 명의로 사업자등록을 하여 영업을 하여 온 사실을 인정하고 과세관청은 실지사업자가 위와 같이 위장등록을 한 경우에는 부가가치세법 제22조 제1항의 규정에 따라 가산세를 부과할 수 있는 것이라 하여 원고에 대하여 공급가액의 100분의 1에 해당하는 가산세를 산출하여 그 납부를 명한 이 사건 부과처분을 적법하다고 판시하고 있다.
그러나 부가가치세법 제22조 제1항은 신규사업자가 법 제5조 제1항에 규정한 기간에 등록을 신청하지 아니한 때에는 사업개시일부터 등록을 신청한 날이 속하는 예정신고 기간까지의 공급가액에 대하여 개인에 있어서는 100분의1, 법인에 있어서는 100분의 2에 해당하는 금액을 납부세액에 가산 하도록 규정하고 있고, 동 제6조 제5항은 위탁매매 또는 대리인에 의한 매매에 있어서는 위탁자 또는 본인이 직접 재화를 공급하거나 공급받는 것으로 본다.
다만, 위탁자 또는 본인을 알 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 동법시행령 제7조 제1항, 2항은 등록신청에 관한 사항을 규정하고 제3항은 제1항의 신청을 받은 세무서장은 그 신청서 내용을 조사하여 신청내용이 조사한 사실과 다를 경우에는 그 조사한 사실에 따라 사업자등록증을 교부한다하고, 제4항은 사업자가 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 등록을 하지 아니하는 경우는 소관세무서장이 조사하여 등록시킬 수 있다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 비추어 보면 위장등록의 경우 등록신청내용을 조사한 세무관서가 이를 발견하면 실지사업자 명의로 등록케 할 것이며 그를 발견치 못하였을 때는 위장등록 명의자에게 등록증을 교부하는 것일 뿐 위장등록자에 대하여 가산세를 부과하는 근거규정으로는 볼 수 없으며 달리 위장등록에 대한 제재로서 가산세를 부과하는 근거를 찾아볼 수 없다.
결국 원심이 위장등록자에게 위장등록에 대한 제재로서 가산세를 부과할 수 있다고 본 판단에는 법리오해가 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(4) 그러므로 원심판결 중 원고의 가산세 취소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 청구에 대한 상고를 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희