【원고, 피상고인】
민경삼 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 강현태
【피고, 상고인】
부여군 소송대리인 변호사 오욱환
【원심판결】
서울고등법원 1990.1.17. 선고 89나13273 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제(1)점을 본다.
국가지정문화재의 관리업무는 국가사무이나 문화재보호법 제16조에 의하여 지방자치단체에게 그 관리업무를 위임할 수 있으므로 위임받은 범위내에서 지방자치단체의 위임사무가 되는 것인바, 기록에 의하면 피고는 이 사건 부여 부소산성의 문화재지정처분이 있은 후에는 문화공보부장관으로부터 그 관리자로 지정받아 관리업무를 수행하여 왔고, 문화재지정처분이 있기 전에는 위 유적지보호를 위하여 스스로 이를 관리하여 온 사실을 알 수 있으므로, 피고가 위 부소산성 사적의 관리를 한 적이 없다는 논지는 그 이유없다.
상고이유 제(2), (3)점을 함께 본다.
원심은, 피고는 원고 소유인 이 사건 부동산 중 35,214평방미터의 주위에 울타리를 설치하여 일반인의 출입을 통제하여 왔고, 1969.4.2.에는 문화재관리국으로부터 이 사건 부동산 인근의 부소산성에 대한 국가지정문화재 관리단체로 지정받아 소속공무원중에서 산림감시원을 임명하여 이 사건 각 부동산을 관리하면서, 입장객에게 문화재 관람료를 징수하는 등 배타적으로 점유함으로서 임료상당의 이득을 얻어 왔고 소유자인 원고들에게 동액상당의 손해를 입혔으므로, 피고는 원고들에게 임료상당의 이득을 반환하여야 한다고 판시하였다.
살피건대, 피고가 이 사건 부동산을 점유하여 임료상당의 이득을 얻었고 소유자인 원고들에게 동액상당의 손해를 입힘으로써 부당이득을 하였다고 하려면, 이 사건 부동산에 대한 원고들의 점유.사용은 배제되고 피고의 배타적이고 사실상의 지배가 있었다고 인정되어야 할 것인바, 원심이 인정하는 사실관계 즉 이 사건 임야의 주위에 울타리를 설치하고 출입자에게 관람료를 징수하는 등 일반인의 출입을 통제하고, 산림감시원으로 하여금 관리케 하였다는 사실만으로는 피고가 이 사건 임야에 대한 원고의 사실상의 지배를 배제하고 배타적으로 점유함으로서 이익을 얻었다고 속단할 수 없고, 일반인의 출입을 통제한 행위가 원고의 점유를 배제하는 것인지, 산림감시원이 어떻게 관리하여 원고의 점유를 배제하였는지 등을 검토하여 결정하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 피고는 부여 부소산성(이 산성은 1969.4.2. 문화공보부장관에 의하여 사적 제5호로 지정되었고, 1987.9.18.에는 인근에 위치한 이 사건임야가 위 사적 제5호의 보호구역으로 지정되었음)의 경관을 보존하기 위하여 위 산성과 그 인근에 위치한 이 사건 임야의 임산물훼손과 산불방지를 목적으로 일반인의 출입을 막으려고 철조망을 쳤으나 철조망 안에 소재한 이 사건 임야의 소유자인 원고들이 철조망 안으로 출입하면서 임야를 관리하고 산림의 용도에 따른 사용수익을 하는 것을 저지하거나 방해하지는 않았고, 산림감시원은 임산물훼손과 산불방지를 위한 순찰과 병충해 방제작업을 하면서 산림을 보호하여 온 사정을 알수 있는바, 이러한 사정 아래에서는 철조망 안에 있는 부소산성의 관람객으로부터 관람료를 징수하여 온 사정을 감안하더라도, 피고가 이 사건 임야에 대한 원고의 점유사용을 배제하고 배타적으로 점유하여 이익을 얻었다고는 할 수 없다고 보아야 할 것이다.
결국 원심은 타인소유의 부동산을 점유함으로서 이익을 얻고 소유자에게 손해를 가한 경우의 부당이득에 관한 법리를 오해하였고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준