【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 김태현
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
서울고등법원 1985.9.27 선고 84나4185 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 및 소외인과 전자제품의 수출판매사업을 공동으로 경영키로 하는 동업계약을 체결한 사실과 소외 주식회사 연합전자기업사 명의로 소외 국제상사주식회사로부터 94,574,800원을 차용하여 이 금액 전액을 위 동업체의 자금으로 충당한 사실을 확정한 후, 위 차용금액은 동업자등이 각자 3분의 1씩 동업자금으로 출자하였는데 위 금원을 차용함에 있어서 원고는 원고소유의 대지 및 건물을 담보로 제공한 물상보증인으로서 그후 위 차용원리금 도합 135,662,217원을 대위변제 하였으므로 위 변제액의 3분의 1인 피고분 45,220,739원 중 40,887,406원의 상환을 구한다는 원고주장에 대하여, 우선 위 동업자 3인이 균등한 비율로 동업자금을 출자하기로 약정하고 그 자금조달을 위하여 위와 같이 자금을 차용하였다는 증거가 없다하여 위 원고주장을 배척하였다.
(2) 그러나 피고의 1985.5.23.자 준비서면(원심 제7차 변론기일에 진술)을 보면 피고는 위 차용금 중 3분의 1 상당액이 피고의 동업분담 투자금임을 명백히 다투지 않고 있으므로 이를 자백한 것으로 간주될 뿐 아니라, 동업계약서(갑 제1호증) 제5조에 의하면 위 차용금으로서 동업체의 운영경비 일체를 충당하기로 약정하였고 그 밖에 달리 실질적인 출자약정을 한 바 없음이 인정되는 한편 같은 계약서 제6조에 의하면 동업자 3인 사이의 손익분배비율을 균등하게 정하고 있는 사실이 인정되므로 특단의 사정이 없는한 위 차용금액에 의한 출자비율은 균등한 것으로 추정함이 타당하다고 할 것이다.
다만 위 동업계약서 제5조를 보면 이 사건 동업체가 공동출자에 의한 정상발족이 아니고 원고의 소유부동산을 담보로 소외 국제상사주식회사로부터 차용한 금원을 출자금으로 하되 피고는 원고를 위하여 피고 소유의 부동산에 가등기설정 및 화해조서 작성을 한다는 취지로 규정하고 있는바, 위에서 공동출자에 의한 정상발족이 아니라는 말은 동업자 3인이 처음부터 각자 자기 몫의 출자를 하는 통상적인 경우가 아니라 원고소유 부동산을 담보로 한 융자금을 가지고 전체 출자금으로 삼는다는 뜻을 표현한 것에 불과하다고 볼 것이다.
(3) 결국 원심판결은 채증법칙을 어긴 증거판단으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창