【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
부산광역시 중구청장
【원심판결】
부산고등법원 1993.12.10. 선고 93구3806 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 원고들은 피고로부터 공중위생법(1993.12.27. 법률 제4636호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 규정에 따라 성인용전자유기장업의 허가를 받은 자들로서, 기계식구슬치기기구를 구입하여 여기에서 사행성 요소를 없애기 위하여 구슬유출구 부분에 덮개를 씌어 봉인을 받는 방법 등으로 이를 개조하여 검사기관의 검사 및 시험합격을 받고 그에 따라 피고로부터 기계설치변경허가를 받아 이를 설치한 후 실제 영업을 함에 있어서는 그 봉인을 훼손하여 덮개를 제거하고 구슬을 밖으로 유출시킴으로써 오락이 끝난 후 남은 구슬수에 따라 현금을 교환하여 주는 방법으로 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하였다는 것인바, 원고들의 위와 같은 행위가 사행행위등규제법(1993.12.27. 법률 제4607호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 소정의 사행행위영업을 한 것으로 인정된다 하더라도 같은 법의 규정에 따른 지방경찰청장의 허가를 별도로 받지 아니한 이상 원고들에 대한 영업허가의 취소 또는 영업정지 등의 권한은 여전히 공중위생법에 규정된 행정처분권자인 시장·군수·구청장 등에게 있다 할 것이지 사행행위등규제법에 규정된 행정처분권자인 지방경찰청장에게 있는 것은 아니라 할 것이다(당원 1993.7.13. 선고 93누1855 판결 참조).
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
공중위생법 제3조 제1항, 제12조 제2항, 같은법시행규칙(1994.8.11. 보건사회부령 제937호로 개정되기 전의 것) 제2조 등에 의하면, 유기장업을 하는 자는 도박성 또는 사행성이 없는 것으로서 보건사회부장관이 고시한 기준에 적합하며 검사를 받은 유기기구를 갖추고 이를 유지·관리하여야 하고 법령에 위반하여 제조된 유기기구를 설치·사용하여서는 아니되며 손님에게 유기기구를 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두어서는 아니된다고 규정되어 있고, 한편 같은 법 제21조 제1항, 제2항에 의하면 시장·군수·구청장 등은 공중위생상 필요하다고 인정하는 때나 국민보건에 중대한 위해가 발생하거나 발생할 우려가 있다고 인정하는 때에는 영업자 등에 대하여 필요한 지도와 명령을 할 수 있고, 또한 영업시설이 제3조 제1항의 규정에 의한 시설 및 설비기준에 적합하지 아니하거나 기타 영업자 등이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 경우에는 즉시 또는 일정한 기간을 정하여 그 시설 및 설비의 개수를 명하거나 기타 필요한 개선을 명할 수 있다고 규정되어 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 공중위생법령의 규정에 위반하여 설치·사용된 유기기구에 대하여 사용정지처분을 할 수 있도록 규정한 전자유기기구의프로그램및기계식유기기구의기준(1989.9.5. 개정 보건사회부고시 제89-50호) 제18조는 위와 같은 법령의 규정에 근거한 것으로 보인다.
원심의 판단은 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 없지 아니하나. 피고가 위 전자유기기구의프로그램및기계식유기기구의기준 제18조에 의하여 원고들에 대하여 한 이 사건 사용정지처분이 법률에 근거하지 아니하여 위법하다는 원고들의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다할 것이다. 결국 논지도 이유 없다.
3. 제3점에 대하여,
원심이 원고들의 공중위생법위반의 정도, 원고들이 과거 유사한 위반행위로 받은 여러차례의 개선명령 등 처분경력과 이 사건 처분으로 달성하려고 하는 공익상의 목적 등에 비추어 볼때 원고들이 이 사건 처분으로 인하여 입을 불이익을 고려하더라도 피고의 이 사건 처분이 가혹하여 재량권의 범위를 일탈하였다고 할 수는 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희