【원고, 상고인】
주식회사 삼호 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 3인
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최휴섭 외 1인
【원 판 결】
서울고등법원 1987.12.22. 선고 86나 2903 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사의 창업주이며 대주주였던 소외 1의 처인 소외 2는 기업 및 기업의 대주주 또는 그 친족 등 소유의 비업무용 부동산을 매각하여 증자 등의 방법으로 기업의 재무구조를 개선하라는 정부당국의 1980.9.27.자 이른바 "9.27.조치"에 호응하여, 그 무렵 소외 2 소유의 원심판시 이 사건 부동산을 포함한 대부분의 부동산을 원고 회사 또는 원고 회사의 주거래은행인 소외 주식회사 조흥은행에 신고하고 그 처분권을 위임하여 매각토록 하였으나, 그 후 위 소외 2 소유의 이 사건 부동산 중에서 1981.12.31. 그 설시 부동산은 피고 1 앞으로, 나머지 부동산은 피고 2 앞으로 각 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 원고 회사에 대하여 약 4,243억원을 대출하고 있던 위 조흥은행이 1984.6.30.위 소외 2 소유의 이 사건 부동산이 위와 같이 피고들 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 발견하고서는 원고 회사 등에 대하여 항의를 제기하기에 이르자, 원고 회사 및 위 소외 2의 의사에 따라 피고 2는 1984.7.25. 그 설시 부동산에 대하여, 피고 1은 같은 해 8.20. 나머지 부동산에 대하여 각기 위 조흥은행에게 위 각 부동산을 임의처분하여 원고 회사의 위 조흥은행에 대한 차입금채무의 변제에 충당하도록 이 사건 부동산에 대한 처분권을 위임하여, 이에 따라 조흥은행은 위 각 부동산을 그가 직접 매각하지 아니하고 피고들로부터 처분권을 위임받았음을 근거로 피고들을 대리하여 그 설시 부동산에 대하여는 1984.7.25. 나머지 부동산에 대하여는 같은 해 8.20. 원고 회사에게 각 증여한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 대한 증여의 의사표시는 서면으로 표시되지 아니한 경우이므로 이를 각 해제한다는 피고들의 항변을 판단함에 있어, 위 조흥은행이 피고들을 대리하여 1984.7.25. 및 같은 해 8.20. 이 사건 부동산을 원고 회사에게 증여할 당시 그 서면이 작성되지 아니하였는 바, 그 후 1985.12.17. 위 1984.7.25. 및 같은 해 8.20. 위 조흥은행이 피고들을 대리하여 이 사건 부동산을 원고에게 증여하였음을 확인한다는 내용의 각 확인서(갑 제9호증의 1,2)를 작성하여 원고에게 교부한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 피고들이 그 이전에 위 각 증여를 명시적으로 해제하였다는 점에 대하여는 을 제4호증의1(위임해지통지서)은 이를 인정할 자료가 되지 못하고, 그밖에 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고들이 명시적으로 위 각 증여를 해제하였음을 전제로 하는 위 주장은 이유없다 할 것이나, 피고들은 나아가 서면에 의하지 아니한 증여의 해제는 명시적임을 요하지 아니하고 수증자로부터의 청구를 거절하는 형식으로도 할 수 있으며, 피고들은 이 사건 소송에서 당초부터 원고의 증여를 원인으로 한 이전등기청구를 거절하였으니 이로써 이미 증여해제의 의사표시를 한 것이라고 주장하므로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 피고들은 원고가 이 사건 제1심 제1차 변론기일(1985.12.5.09:30)에 진술한 소장 및 청구취지, 원인변경신청서에서 피고 1에 대하여는 1984.8.20. 양도약정을 원인으로 그 설시 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 피고 2에 대하여는 1984.7.25. 양도약정을 원인으로 나머지 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구한데 대하여, 위 같은 변론기일에 진술한 답변서(1985.12.2.자)에 의하여 원고청구를 기각한다는 답변과 함께 그 설시 부동산이 피고 1의, 나머지 부동산이 피고 2의 각 소유인 사실은 인정하나 그 나머지는 모두 부인한다고 하여 원고의 위 각 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 거절한 사실이 있고, 그 후 원고가 당초의 소장과 청구취지 및 원인변경신청서에서 등기원인으로 주장한 각 "양도약정"은 그 법률적 성질이 "증여"이므로 그 등기원인을 같은 날짜의 "증여"로 변경한다는 내용의 1986.6.18.자 준비서면을 같은 달 19.09:30의 제1심 제6차 변론기일에서 진술한 사실 등이 명백한 바, 그렇다면 원고가 당초에 등기원인으로 내세운 "양도약정"은 결국 그 후에 변경진술한 "증여"와 다를 바 없다 할 것이고, 피고들은 위 "양도약정"에 대하여 위에서 본 바와 같이 이미 1985.12.5.에 원고의 청구를 거절하여 그 주장을 다투었으니, 피고들은 위 날짜에 서면에 의하지 아니한 위 각 1984.7.25. 및 같은 해 8.20.의 각 증여를 해제하였다고 봄이 상당하므로 결국 피고들의 위 해제주장은 이유있다고 하여 위 1984.7.25. 및 같은 해 8.20.의 각 증여를 원인으로 한 원고의 이 부분 청구를 기각하고, 이어서 원고가 원심에 이르러 선택적으로 추가한 1985.12.17.자 증여를 원인으로 한 각 이전등기절차의 이행을 구하는 청구에 대하여는 위 각 확인서(갑 제9호증의 1, 2)는 각 그 작성일자(1985.12.17.)에 별도로 증여의 의사가 서면으로 표시된 입증자료라고는 볼 수 없고 그밖에 달리 위 조흥은행이 피고들을 대리하여 원고에게 1985.12.17.이 사건 각 부동산을 증여하였다고 인정할 만한 증거가 없다 하여 위 선택적 청구 역시 이를 기각하였다.
그러나 민법 제555조 소정의 서면에 의하지 아니한 증여는 각 당사자가 이를 해제할 수가 있고, 그 해제의 의사표시는 묵시적으로 가능하다 하더라도 당사자가 단순히 변론에서 상대방의 주장사실을 다투는 것과 독립된 항변사유인 해제의 주장을 하는 것과는 엄연히 구별된다 할 것인 바, 원심판시와 같이 원고가 이 사건 제1심 제1차 변론기일에 진술한 소장 및 청구취지, 원인변경신청서에서 피고 1에 대하여는 1984.8.20. 양도약정을 원인으로 피고 2에 대하여는 같은 해 7.25. 양도약정을 원인으로 각 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구한데 대하여 피고들은 위 같은 변론기일에 진술한 답변서에 의하여 원고 청구를 기각한다는 답변과 함께 그 설시 부동산이 피고 박항천의, 나머지 부동산이 피고 이영석의 각 소유인 사실은 인정하나 그 나머지는 모두 부인한다고 진술한 것만 가지고는, 피고들이 원고 주장의 위 각 양도약정은 서면에 의하지 않은 증여이므로 이를 해제한다는 취지의 주장까지 한 것으로는 도저히 볼 수 없고, 단순히 피고들이 변론에서 상대방인 원고의 위 각 양도약정에 관한 주장사실을 다툰 것에 불과하다 할 것이다.
그리고 민법 제555조 소정의 증여의 의사가 표시된 서면의 작성시기에 대하여는 법률상 아무런 제한이 없으므로 증여계약이 성립한 당시에는 서면이 작성되지 않았다 하더라도 그 후 위 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그 때부터는 서면에 의한 증여로서 당사자가 임의로 이를 해제할 수 없게 된다 할 것인바, 원심은 1985.12.17. 위 조흥은행이 피고들을 대리하여 이 사건 부동산을 위 1984.7.25.및 같은 해 8.20.원고에게 증여하였음을 확인한다는 내용의 각 확인서(갑 제9호증의 1, 2)를 작성하여 원고에게 교부한 사실을 인정하고 있고, 한편 원심이 피고들이 해제의 항변을 한 것으로 본 위 1985.12.5.자이 사건 제1심 제1차 변론기일에서의 진술 이외에는 그 동안 피고들이 이 사건 증여계약을 해제한 바가 없음은 원심도 이를 인정하고 있으며, 더욱이 원심거시의 갑 제4, 5 각 호증의1(각 처분위임장)의 각 기재에 의하면, 피고들이 1984.7.25. 및 같은 해 8.20. 각기 위 조흥은행에게 이 사건 부동산에 관한 처분권을 위임함에 있어 각 그 처분위임의 해지권까지 포기한 점이 엿보이므로 이에 의하면 피고들을 대리한 위 조흥은행은 위 1985.12.17 원고에게 그 때까지 유효하게 존속하던 위 1984.7.25. 및 같은 해 8.20자 증여계약에 관하여 위 법조 소정의 증여의 의사가 표시된 서면을 적법하게 작성하여 준 것이라 할 것이고 따라서 특단의 사정이 없는 한 이때부터 피고들은 위 각 증여계약의 효력을 다툴 수 없게 되었다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 1985.12.5.자 이 사건 제1심 제1차 변론기일에서의 피고들의 진술을 피고들이 해제의 항변을 한 것으로 받아들여 이 사건 1984.7.25. 및 같은 해 8.20.자 증여계약이 해제된 것으로 단정하고 위 각 증여를 원인으로 한 원고의 청구를 기각하였으니, 이는 결국 변론주의에 반하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 근거로 판결을 한 것으로서 그 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다 할 것이다.
이리하여 원판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석