【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
수원지방법원 1994.9.16. 선고 94나2463 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여, 경찰관인 원고는 소외 1로부터 분당신도시 건설계획에 따른 보상을 받을 수 있도록 하여 달라는 청탁을 받아, 당시 성남시 의회 의원이던 소외 2에게 이를 부탁하고, 소외 2는 성남결찰서 경찰관인 소외 3과 토지개발공사 분당신도시 직할사업단의 보상업무 담당자인 소외 4에게 부탁하여 소외 1의 청탁을 성사시켜 준 사실, 그러자 소외 1은 1991.7.경 원고에게 그에 대한 대가로 금 50,000,000원을 교부하고, 원고는 그 중 금 31,000,000원을 소외 2에게 교부하였는데 그 후 위 사실이 수사기관에 적발되어 원고, 소외 1, 2, 3 등이 뇌물수수죄 등으로 구속된 사실, 원고의 처인 망 소외 5는 원고의 형사처벌을 감경받을 목적으로, 원고의 승낙 아래 원고를 발행인, 뇌물교부자인 소외 1이 지정하는 그의 처남인 피고를 수취인으로 하는 액면 금 50,000,000원의 이 사건 약속어음 1매를 작성하여 주고, 원고를 대리하여 법무법인 성남종합법률사무소에서 91증2639호로 위 어음의 강제집행을 승낙하는 기재의 공증을 촉탁하여 이 사건 공정증서가 작성된 사실 및 망 소외 5는 소외 1로부터 형사합의서 및 영수증 등을 교부받아 원고에 대한 형사재판의 양형자료로 제출하여 원고는 서울고등법원에서 징역 1년에 2년 간 집행유예의 판결을 선고받고 출소한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 망 소외 5가 원고로부터 "대리권을 수여받아" 위 약속어음의 발행 및 공정증서 작성의 촉탁을 하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 모두 수긍이 가고, 그 설시 과정에 다소 미흡한 점이 있기는 하나 망 소외 5가 원고 명의의 약속어음을 발행하고 공정증서의 작성 촉탁을 한 행위에 대한 대리권을 가지고 있었다고 판단하였음은 결과적으로 옳고, 여기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진에 따른 사실오인의 위법은 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 원심은, 소외 1이 원고에게 청탁의 대가로 지급한 금 50,000,000원은 불법적인 목적을 위한 돈으로서 불법원인급여에 해당하므로, 그 후 원고가 소외 1에게 위 돈을 반환하는 방법으로 이러한 사정을 잘 아는 피고에게 이익 반환의 약속으로서 발행한 이 사건 약속어음의 청구 및 그 공정증서에 기한 강제집행은 허용될 수 없다는 원고 주장에 대하여, 이 사건 약속어음 및 그 공정증서의 작성, 교부 행위 자체에는 어떠한 불법의 원인이 없다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 당사자의 일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 한 약정은 사회질서에 반하는 무효의 계약이라 할 것이고( 대법원 1971.10.11. 선고 71다1645 판결 참조), 따라서 민법 제746조에 의하여 그 대가의 반환을 청구할 수 없으며, 나아가 그 돈을 반환하여 주기로 한 약정도 결국 불법원인급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 것으로서 무효이고( 대법원 1991.3.22.선고 91다520판결 참조), 그 반환약정에 기하여 약속어음을 발행하였다 하더라도 채권자는 그 이행을 청구할 수 없다 할 것이다.
이 사건에 있어서 원심이 위와 같이 위 김기현이 원고에 대하여 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 청탁을 하게 하고 그에 대한 대가로 돈을 지급한 후, 그 반환을 위하여 피고 앞으로 약속어음이 발행되고 그에 기한 공정증서가 작성된 사실을 인정하였으므로, 피고로서는 민법 제746조에 의하여 위 약속어음금을 청구할 수 없고, 따라서 위 공정증서에 기한 강제집행을 허용될 수 없다고 보아야 할 것인데(기록상 피고는 처음부터 위 사실을 모두 알고 있었던 것으로 보인다. 기록 48쪽 이하), 원심이 별다른 이유 없이 피고의 불법원인급여의 주장을 배척하고 말았음에는 민법 제746조에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)