【원고, 상고인】
박윤갑 소송대리인 변호사 박종호
【피고, 피상고인】
한순이 소송대리인 변호사 김영곤
【원심판결】
전주지방법원 1988.3.31. 선고 87나196 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이고 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나 타주점유임을 주장하는자의 입증에 의하여 타인의 물건을 관리하기 위하여 점유를 개시하였다는 것이 인정되는 경우에는 그 점유는 점유권원의 성질상 타주점유라고 보아야 할 것이다 ( 당원 1984.3.27. 선고 83다카2406 판결 ; 1980.10.27. 선고 80다1969 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 부동산은 원래 미등기로서 원고의 조부인 소외 망 박 덕관을 비롯한 소외 망 김 주경, 송 영달, 김 인경 등 4인이 공동으로 1921.12.27. 국가로부터 이를 매수하였는데 위 박 덕관은 1943.4.3. 사망하여 그의 장남인 소외 망 박민섭이 그의 호주상속인 겸 재산상속인이 되었고 그 후 박 민섭 역시 1963.11.18. 사망하여 그의 차남인 원고가 그의 공동재산상속인들 중 1인이 된 사실, 피고는 위 박 덕관 등 4인으로부터 이건 부동산을 매수한 사실이 없음에도 불구하고 1980.3.10.경 위 각 부동산을 1971.1.3. 그당시 이미 사망한 위 박 덕관 등 4인으로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 허위의 보증서를 소외 김 소진, 강 석흥, 김 기영 등으로부터 교부받고 1980.5.24.경 익산군수에게 이에 관한 확인서발급신청을 하여 같은 해 8.1. 익산군수로부터 그 확인서를 발급받은 다음 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 위 각 부동산에 관하여 1980.11.11. 피고 명의의 각 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하고 나서 그 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 각 소유권보존등기는 내용허위의 보증서 및 확인서에 기하여 이루어진 원인무효의 등기라고 판시하고 한편 거시증거를 종합하여 피고는 1946.11.경 위 각 부동산 중 일부의 지상에 주택을 건축하여 그 곳에 입주한 이래 현재까지 위 각 부동산을 소유의 의사로 평온.공연하게 점유하고 있는 사실을 인정하고 이에 반하는 원심증인 박 종옥의 증언부분은 믿지 아니하며 갑제15호증(고소장접수증)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니한다는 이유로 피고가 위 각 부동산을 점유하기 시작한 1946.11.경으로부터 20년이 지난 1966.11.경 피고의 위 각 부동산에 관한 취득시효가 완성되었다고 하여 결국 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 각 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다.
그러나 원심이 채용하고 있는 제1심 또는 원심증인 김 소진, 강 석흥, 김 기영, 김 기환의 증언은 모두 피고가 이 사건 부동산을 40년간 점유하고 있다는 사실 이외에 그 점유권에 대하여는 막연히 피고 소유인 것으로 알았다거나 피고 또는 동네사람으로부터 피고의 남편 김 남경이 매수하였다는 사실을 들었다는 정도에 불과하고 원심의 검증조서를 보아도 피고의 점유권원에 관한 사실을 직접 인정할 만한 부분은 발견되지 아니한다. 그런데 원심이 배척하지아니한 증인 정 진섭의 증언을 보면 6.25사변전에 위 김 주경을 만났을 때 동인은 자기가 이산의 산지기 노릇을 하고 있다고 하였다는 것이고 역시 원심이 배척하지 아니한 증인 김 봉덕의 증언과 그 증언에 의하여 성립의 진정함이 인정되고 원심이 배척하지 아니한 갑제8호증 (답신서)기재를 보면 동인은 위 김 주경의 손자로서 용기리 1352 임야(이 사건 임야의 분할전 토지)를 원고의 선대와 위 김 주경이 남북으로 분할 소유하였고 위 김 주경이 그 남쪽에 위치한 위 박 덕관의 모친의 묘를 관리한 것이 사실이라는 것이며 한편 원심이 배척한 증인 박 종옥의 증언은 위 김 주경이 묘를 관리할 무렵인 1950.경 동인의 일가인 위 김 남경이 동인의 연줄로 위 임야근처에 들어와서 함부로 초가집을 짓고이를 허용받는 댓가로 김 주경의 산관리를 보조하였고 결국 동인의 묵인 아래 이 사건 토지를 점유하게 되었다는 것인데 앞서 원심채용 증거들은 주로 피고의 점유사실 자체만을 입증하고 있을 뿐이어서 이들 증거들 만으로는 위 박 종옥의 증언의 신빙성 유무를 가릴 수 없고 오히려 위 정 진섭, 김 봉덕의 증언이 어느 정도 이에 부합되는 것으로 보여지므로 위 박 종옥의 증언을 가볍게 배척할 수 없다고 보아야 할 것이고 그렇다면 피고등은 원고의 선대분묘수호 및 임야관리보조인 자격으로 이 사건 토지에 대한 점유를 개시하였고 따라서 피고의 점유를 타주점유로 볼 여지가 있다고 보아야 할 것인데도 원심이 위 박 종옥의 증언을 배척하면서 피고의 점유가 타주점유임이 입증되지 아니한 것으로 단정하고 피고의 주장을 받아들인 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하였거나 점유권원에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기이유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한