【피 고 인】
피고인 1 외 3인
【항 소 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이유주외 2인
【원심판결】
서울지법 1995. 11. 30. 선고 95고단5748, 6552 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 무죄
【이 유】
1. 항소이유의 요지
피고인 1의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건과 같이 신용카드를 이용하여 해외에서 현금서비스를 받은 행위는 거주자와 비거주자 간의 금전대차계약이라 할 수 없어 허가를 요하지 아니하는 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 해외에서 사용가능한 신용카드의 회원이 해외에서 현금서비스를 받는 것은 신용카드회사의 신용카드 이용약관에 따른 것이고 그 이용약관은 재정경제원장관의 허가 내지 인가를 받은 사항이므로 그 이용약관에 따라 신용카드회원이 해외에서 카드를 사용한 이상 그 카드 사용에 대하여는 별도의 허가나 인가가 필요없는 것임에도 원심은 외국환관리법의 법리를 오해하거나 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 둘째 원심은 피고인으로부터 압수된 일화 17,240,000￥을 몰수하였으나 위 일화는 신용카드 회원들의 카드로 인출한 회원들의 소유이지 피고인의 소유가 아닌데도 이를 간과한 원심판결은 몰수에 관한 법리를 오해하거나 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법은 범하였다는 데 있고, 셋째 가사 그렇지 않다 하더라도 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다는 데 있으며, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인들은 위 피고인 1의 밑에서 이 사건 신용카드의 모집책으로 일하거나 위 피고인 1과 공모하여 이 사건 범행을 한 바가 없음에도 원심은 피고인들이 각 그 판시와 같은 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 둘째, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인들에 대한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다는 데 있다.
2. 당원의 판단
가. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1은 서울 강남구 역삼동 (상세주소 생략)소재 자신의 주거지에서 신용카드 가운데 비자, 마스타 등 외국카드회사와 제휴되어 있는 신용카드는 국내 사용한도를 모두 사용하고서도 외국에서 외국환으로 1인당 미화 3,000$ 내지 5,000$의 현금대출 또는 물품구입을 할 수 있음을 이용하여 피고인 및 국내 신용카드 사채업자들이 수집한 신용카드를 받아 외국으로 반출하여 현금자동대출서비스기(ATM)에서 외국환을 인출하여 국내 신용카드 대출희망자들에게 건네주고 일정 수수료를 받는 신용카드 사채업을 하는 자로서 외국환관리법상 거주자이고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 원심 공동 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 1은 모두 신용카드 대출희망자들을 모집하여 위 피고인 1에게 알선해 주고 일정 수수료를 받는 신용카드 사채업을 하는 자로서 외국환관리법상 거주자인바, 거주자와 비거주자 간의 금전대차 계약에 따른 채권의 발생 등에 관한 거래는 재정경제원장관의 허가를 받아야 함에도 불구하고 허가 없이, (1) 피고인 1은 위 원심 공동피고인 1과 공모하여 위 원심 공동피고인 1은 1995. 7 1.경 서울 영등포구 영등포 3가 소재 남서울빌딩 (호수 1 생략) 사무실에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 2 등으로부터 신용카드 8매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 원심 공동피고인 1로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 7. 2.∼7. 3.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 2 명의의 국민은행 신용카드로 일화 160,000￥(한화 1,280,000원 상당)은 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(1) 기재 범죄일람표와 같이 도합 8회에 걸쳐 일화 580,000￥(한화 4,464,000원 상당)을 대출받고, (2) 피고인 1, 피고인 2는 공모하여, 위 피고인 2는 1995. 7. 1.경 서울 관악구 (주소 생략) 소재 정준빌딩 202호 사무실에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 3 등으로부터 신용카드 12매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 피고인 2로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 7. 2.∼7. 3.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 3 명의의 국민은행 신용카드로 일화 160,000￥(한화 1,280,000원 상당)을 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(2) 기재 범죄일람표와 같이 도합 12회에 걸쳐 일화 1,360,000￥(한화 10,880,000원 상당)을 대출받고, (3) 피고인 1, 피고인 3은 공모하여 위 피고인 3은 서울 종로구 종로 2가 8 소재 장안빌딩 (호수 2 생략) 사무실에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 4 등으로부터 신용카드 23매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 피고인 3으로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 7. 2.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 4 명의의 국민은행 신용카드로 일화 160,000￥(한화 1,280,000원 상당)을 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(3) 기재 범죄일람표와 같이 도합 23회에 걸쳐 일화 2,640,000￥(한화 21,120,000원 상당)을 대출받고, (4) 피고인 1은 위 원심 공동피고인 2와 공모하여 위 원심 공동피고인 2는 1995. 7. 1.경 서울 양천구 목 4동 (상세주소 생략) 소재 자신의 집에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 5 등으로부터 신용카드 34매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 원심 공동피고인 2로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 7. 2.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 5 명의의 국민은행 신용카드로 일화 240,000￥(한화 1,920,000원 상당)을 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(4) 기재 범죄일람표와 같이 도합 34회에 걸쳐 일화 4,980,000￥(한화 39,840,000원 상당)을 대출받고, (5) 피고인 1은 위 공소외 1과 공모하여 위 피고인 1은 1995. 6. 11.경부터 같은 해 7. 1.까지 서울 소재 상호불상의 사무실에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 6 등으로부터 신용카드 38매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 공소외 1로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 7. 2.∼7. 3.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 6 명의의 국민은행 신용카드로 일화 160,000￥(한화 1,280,000원 상당)을 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(5) 기재 범죄일람표와 같이 도합 38회에 걸쳐 일화 3,690,000￥(한화 29,520,000원 상당)을 대출받고, (6) 피고인 1, 피고인 4는 공모하여 위 피고인 4는 1995. 5. 7.경부터 같은 해 5. 20.경까지 서울 소재 상호불상의 피고인 사무실에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 7 등으로부터 신용카드 37매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 피고인 4로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 5. 21.∼5. 23.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 7 명의의 국민은행 신용카드로 일화 170,000￥(한화 1,360,000원 상당)을 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(6) 기재 범죄일람표와 같이 도합 38회에 걸쳐 일화 3,710,000￥(한화 29,680,000원 상당)을 대출받고, (7) 피고인 1은 위 원심 공동피고인 3과 공모하여 위 원심 공동피고인 3은 1995. 5. 13.경 서울 소재 상호불상의 피고인 사무실에서 해외대출을 희망하는 거주자인 공소외 8 등으로부터 신용카드 4매를 모집하고, 위 피고인 1은 위 원심 공동피고인 3으로부터 이를 넘겨받아 일본으로 건너가 같은 해 5. 14.∼5. 16.경 비거주자인 일본 동경시 소재 DC카드 현금자동대출서비스기에서 거주자인 위 공소외 8 명의의 국민은행 신용카드로 일화 80,000￥(한화 640,000원 상당)을 인출하여 대출받은 것을 비롯하여 원심 판시 별지(7) 기재 범죄일람표와 같이 도합 4회에 걸쳐 일화 280,000￥(한화 2,240,000원 상당)을 대출받아 거주자와 비거주자간의 금전대차계약에 따른 채권의 발생에 관한 거래를 한 것이다라고 함에 있는바, 검사는 구 외국환관리법(1995. 12. 29. 법률 제5040호로 개정되기 전의 것, 이하 단순히 외국환관리법이라 한다) 제30조 제1항 제9호, 제21조 제1호를 적용하여 그 처벌을 구하고 있고, 원심은 이를 전부 유죄로 인정하면서 피고인들의 원심 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재, 공소외 9 작성의 진술서의 기재 및 사법경찰관 사무취급 작성의 압수조서의 기재를 그 증거로 들고 있다.
나. 판 단
(1) 살피건대 외국환관리법 제30조 제1항 제9호, 제21조 제1호의 규정에 의하면 거주자와 비거주자 간의 예금계약, 신탁계약, 금전의 대차계약, 채무의 보증계약 또는 대외지급 수단이나 채권의 매매계약에 따른 채권의 발생, 변경 또는 소멸에 관한 거래(이하 채권발생에 관한 거래라 한다)를 하고자 하는 자는 법 제22조 및 제23조에 규정된 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 의하여 재무부장관(현재는 재정경제원장관, 이하 재정경제원장관이라 한다)의 허가를 받아야 하고, 허가를 받지 아니하고 이러한 거래를 한 자는 10년 이하의 징역 또는 50,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 피고인 1의 이 사건 행위를 위 법조를 적용하여 처벌하기 위하여는 피고인의 행위가 거주자와 비거주자 간의 채권 발생에 관한 거래행위일 것 및 재정경제원장관의 허가 없이 그러한 거래행위를 하였을 것을 요한다 할 것이다.
그런데, 원심이 들고 있는 위 증거들에 의하면, 피고인 1이 나머지 피고인들 및 위 원심 공동피고인 1, 피고인 2, 공소외 1, 원심 공동피고인 3 등이 신용카드 대출희망자들로부터 수집하여 온 국내 신용카드사 발행의 비자, 마스타 등 해외에서 사용가능한 신용카드를 모아 위 공소사실 기재와 같이 수차 일본으로 건너 가 동경 이하 불상지에 소재한 DC카드 현금자동대출서비스기를 이용하여 총 154회에 걸쳐 합계 금 17,240,000￥ 상당의 일화를 인출하여 이를 각 대출받아 위 일화를 국내에 들여와 남대문시장 등지에서 이를 환전하여 일정한 수수료를 공제한 잔액을 위 대출희망자들에게 교부한 사실은 인정되고, 한편 이 사건과 같이 신용카드를 이용하여 현금서비스를 받는 행위는 위 법조 소정의 금전의 대차계약에 따른 채권의 발생에 관한 거래에 해당한다 할 것이나, 나아가 이 사건과 같이 해외에서 사용가능한 국내발급 신용카드를 이용하여 국내의 신용카드 발급사와 제휴한 외국의 신용카드사 등이 설치한 현금자동지급기 또는 현금대출서비스기를 통해 현금서비스를 받는 경우가 위 법조 소정의 "거주자와 비거주자 간"의 금전대차계약에 따른 채권의 발생에 관한 거래에 해당하는 것인지에 대하여 보건대, 일반적으로 금전대차계약의 당사자는 그 금전대차계약의 경위나 자금부담의 주체, 그에 따른 채권·채무의 귀속 및 위험부담의 귀속주체가 누구인지에 따라 결정되어야 할 것인바, 원심 및 당심의 외환신용카드 주식회사 및 비씨카드 주식회사에 대한 각 사실조회 결과 등에 의하면, 국내 신용카드 회사로부터 비자 또는 마스타카드 등 해외에서 사용할 수 있는 신용카드를 발급받은 경우에 신용카드 회사는 회원들의 편의를 위하여 국제카드사에 가입함으로써 그 국제카드사에 가입한 외국은행 및 외국 신용카드사와 제휴한 것으로 되어 회원이 해외에서 국제카드사의 가맹은행이나 그 외국 신용카드사의 업무를 취급하는 금융기관 등에 카드를 제시하거나 현금자동지급기를 이용하여 현금서비스를 받을 수 있는 편의를 제공하고 있는데, 이와 같이 신용카드 회원이 외국에서 신용카드를 제시하거나 현금자동지급기를 이용하여 국제카드사 가맹은행 또는 외국 신용카드사로부터 현금서비스를 받으면 그 가맹은행 등은 국제카드사 자금결제시스템에 대하여 추심을 하고 그 시스템에서는 국제카드사의 대외결제은행과 국내의 신용카드 발급회사에 대하여 자금정산 내용을 전송하게 되고 국내의 신용카드 발급회사는 그 자금정산 내용에 따라 그 카드회사의 대외결제은행에 결제를 하고 그 대외결제은행은 국제카드사의 대외결제은행과 외화자금의 정산을 함으로써 외국 신용카드사 등과의 결제관계가 종료되며, 한편 국내 신용카드 발급회사는 위와 같은 결제 과정과는 별도로 현금서비스를 받은 회원에게 신용카드 거래계약에 따라 그 현금서비스 수수료를 포함한 이용대금을 청구하여 지정된 결제일에 회원이 자신의 결제계좌에 그 이용대금을 입금하게 되면 신용카드 거래가 정상적으로 종료되고 만약 회원이 이용대금을 결제하지 않는 경우에는 그 위험은 전적으로 국내 신용카드 발급회사가 부담하게 되며 국내 신용카드 발급회사는 회원으로부터 이용대금을 결제받지 못하였다는 이유로 외국 신용카드사에 대한 결제를 거절할 수는 없는 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 신용카드 회원이 국내 신용카드 발급회사와 제휴한 외국 신용카드사에 신용카드를 제시하거나 그 신용카드사가 설치한 현금자동지급기 등을 이용하여 현금서비스를 받는 경우 현금서비스를 받을 수 있는 계약의 기초는 신용카드 회원과 국내 신용카드 발급회사 간의 신용카드 거래계약에 따른 것이고 그 현금서비스에 소요되는 자금부담의 주체는, 국내 신용카드 발급회사이며 그 금전대차계약에 따른 채권·채무관계나 위험부담은 모두 국내 신용카드 발급회사에 귀속된다 할 것이므로(단지 국제카드사에 가입한 국내 신용카드 발급회사는 회원에 대한 편의제공을 위하여 국제카드사의 회원규약에 따라 가입사인 외국 신용카드사에게 소정의 수수료를 지급하고 그 자금을 일시적으로 이용하는 관계에 있는 것으로 봄이 상당하다) 이 경우의 법률관계는 "거주자"인 신용카드 회원과 역시 "거주자"인 국내 신용카드 발급회사 간의 금전대차계약으로 봄이 상당하지 이를 들어 "거주자"인 신용카드 회원과 "비거주자"인 외국 신용카드사와의 금전대차계약이라고는 볼 수 없다.
(2) 가사 이 사건과 같이 신용카드를 이용하여 해외에서의 현금서비스를 받은 행위가 거주자와 비거주자 간의 금전대차계약에 따른 채권의 발생에 관한 거래로서 재정경제원장관의 허가를 요하는 행위라 할지라도 피고인이 그러한 허가를 받음이 없이 이 사건 현금서비스를 받은 것이라는 점에 부합하는 듯한 검사 작성의 정해범에 대한 진술조서의 진술기재는 피고인들이 그 증거로 함에 동의한 바가 없으므로 증거능력이 없고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 신용카드업법 제3조에 의하면 신용카드업을 영위하고자 하는 자는 재정경제원장관의 인가를 받아야 하도록 되어 있고, 같은 법 제6조에 의하면 신용카드업자는 신용카드의 발행 및 관리, 대금의 결제, 가맹점의 모집 및 관리, 그러한 업무와 관련된 신용조사 및 이에 부대되는 업무를 할 수 있으며, 재정경제원장관의 허가를 받아 신용카드회원에 대한 자금의 융통 및 물품 및 용역의 할부구매 또는 선불구매를 위한 자금의 융통 등의 업무를 할 수 있도록 규정되어 있는바, 한편 위 각 사실조회 결과에 의하면 국내의 신용카드 회사들은 위 신용카드업법 제3조에 따라 재정경제원장관으로부터 영업의 인가를 받아 영업을 하고 있고, 위 법 제6조 제2항에 따라 재정경제원장관의 허가를 받아 현금서비스 등 회원에 대한 자금융통업무를 하고 있으며 회원에 대한 해외에서의 현금서비스 등 자금융통의 편의를 제공하기 위하여 위 법 제7조에 따라 외국 신용카드사와의 제휴를 인가받아 해외에서의 현금서비스 업무를 취급하고 있는 사실, 국내의 신용카드 회원이 해외에서 외국 신용카드사로부터 현금서비스를 받을 수 있는 것은 그 회원과 신용카드 발급회사간의 신용카드 이용계약에 따라 준수하기로 한 카드회사와 약관에 기한 것인데 그 이용약관은 신용카드업법 제7조에 따라 재정경제원장관의 인가를 받아 시행중인 사실, 신용카드 회원의 해외에서의 현금서비스 등 사용한도는 신용카드업법 등 법령의 제한범위 내에서 회원의 신용도에 따라 신용카드 발급회사가 각 회원에 대하여 개별적으로 정하도록 되어 있는 사실이 각 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 신용카드회원이 신용카드 발급회사의 신용카드 이용약관에 따라 해외에서 현금서비스를 받는 것은 신용카드 발급회사가 회원에 대한 자금융통 업무 및 해외이용약관에 대하여 재정경제원장관으로부터 허가 및 인가를 받은 것으로서 그 해외사용한도 내에서는 외국환관리법에 따른 재정경제원장관의 포괄적인 허가가 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로(그 해외사용한도를 초과하여 외국에서 현금서비스를 받은 경우에는 그 초과분에 대하여 외국환관리법위반이 문제될 수 있으나 이 사건에 있어서는 그 한도를 초과하여 현금서비스를 받았다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다), 이러한 경우 신용카드 회원은 해외에서 현금서비스를 받을 때마다 별도로 외국환관리법에 따른 재정경제원장관의 허가를 받을 필요는 없다고 봄이 상당하다(이 사건과 같이 신용카드 사채업자가 대출희망자들로부터 신용카드를 수집하여 해외에서 각 신용카드을 이용하여 대리로 현금서비스를 받는 경우는 그러한 행위가 신용카드를 담보로 금원을 대여하는 경우라면 신용카드업법 등 다른 규정에 의하여 처벌될 수 있을지는 몰라도 단순히 국외에서의 현금서비스 행위만 대행한 것이라면 외국환관리법의 적용에 있어서는 신용카드 회원 본인이 해외에서 현금서비스를 받는 경우와 달리 볼 것은 아니라고 할 것이므로 위와 같은 행위로 인하여 국제금융질서를 일부 어지럽히는 결과가 되었다 하더라도 현행 실정법하에서는 그 처벌이 곤란한 것으로 보인다).
(3) 그렇다면 피고인 1이 국내에서 발급된 거주자 명의의 신용카드를 이용하여 일본에서 국내 신용카드 발급회사와 제휴한 일본국 DC카드 회사가 설치한 현금자동대출 서비스기에서 현금서비스를 받은 이 사건 행위는 외국환관리법 제21조 제1호 소정의 "거주자와 비거주자 간의" 금전대차계약에 따른 채권의 발생방위에 관한 거래라고 볼 수 없어 재정경제원장관의 허가를 요하는 거래가 아니거나 또는 신용카드의 발급 당시 이미 재정경제원장관으로부터 포괄적인 허가를 받은 거래라 할 것이어서 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 및 그와 공모한 것으로 기소된 나머지 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 모두 죄가 되지 아니하거나 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것인데도 이를 모두 유죄로 인정한 원심은 외국환관리법 제21조 제1호 소정의 허가사항에 관한 법리를 오해하거나 허가 여부에 대한 사실을 그릇 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이어서 결국 원심판결은 피고인 1의 나머지 항소이유 및 나머지 피고인들의 항소이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 전부 파기를 면치 못한다.
(4) 이에 당원은 피고인 1에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 같은 법 제364조의2에 의하여 원심판결을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같은바, 앞서 본 바와 같이 이는 각 범죄로 되지 아니하거나 또는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단 및 후단을 적용하여 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]
판사 박성철(재판장) 박종훈 유승룡