【원고, 피상고인】
정경애 소송대리인 변호사 박영도
【피고, 상고인】
【원심판결】
부산고등법원 1990.12.13. 선고 89나817 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소부분 중 금 65,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유를 본다.
제1점에 대하여
가. 원심판결에 의하면 원심은, 원심이 공군참모총장에 대하여 한 조회결과 등 원심이 들고 있는 증거를 종합하여 1964.8.20.생으로서 1987.3.1. 공군사관학교를 졸업하고 공군소위로 임관되어 장기복무소대장으로 근무하다가 같은 해 11.3. 사망한 소외 망 박창식(이하 망인이라고 한다)이 이 사건 교통사고로 사망하지 아니하였더라면 소령까지 진급하여 적어도 소령의 연령정년인 45세가 되는 달의 다음 달 말일인 2009.9.31. 정년퇴역하기까지 공군장교로서 복무할 수 있었을 것이라고 인정하고, 이에 터잡아 망인의 이 사건 일실이익을 산정하였다.
나. 원심이 공군참모창에 대하여 한 사실조회의 회보에 의하면 공군사관학교를 졸업한 자가 소위로 임관한 경우 1987년을 기준으로 하여 5년간의 평균치에 따른 진급율은 소위에서 중위, 중위에서 대위, 대위에서 소령까지는 100%이고, 소령에서 중령까지는 95.1%. 중령에서 대령까지는 65.2%라는 것이므로, 원심이 이를 증거로 삼아 망인이 적어도 소령까지 진급하여 공군장교로서 복무할 수 있었을 것이라고 인정한 조처는 수긍할 수 있고,군인사법(이하 법이라고 한다) 제24조, 제25조가 진급의 요건과 절차를 규정하고 있다고 하여도 망인에게 상위의 직책을 감당할 능력이 없다거나 법 제25조에 의한 심의, 추천, 제청, 진급에서 탈락될 것이라는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이 사건의 경우, 위와 같은 군인사법의 규정이 있다고 하여 원심이 위의 증거에 의하여 위와 같은 사실을 인정함에 장애가 된다고 할 수 없다.
다. 그러나 법 제8조(현역정년)는 연령정년 뿐 아니라 근속정년과 계급정년을 규정하고 있고, 근속정년이 연령정년보다 먼저 도래하는 경우에는 근속정년에 의하여 전역되게 되는 것인데, 법 제8조에는 소령의 근속정년이 20년으로되어 있어, 이에 따르면 망인은 소령으로서의 연령정년이 도래하기 이전에 근속정년이 된다고 보아야 한다.
라. 그렇다면 원심이 망인이 소령으로서의 연령정년에 의하여 정년퇴역 하기까지 공군장교로서 복무할 수 있다고 인정하여 일실이익을 산정한 것은 군인사법의 법리를 오해한 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
제2점에 대하여
망인이 공군사관학교를 졸업하고 공군장교로 복무하였다면 망인은 연령정년 또는 근속정년까지 복무하고 퇴역한 이후로는 적어도 대학졸업 이상의 학력을 가진 남자의 평균임금 정도를 받을 수 있었을 것이라는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 망인이 전역한 후의 일실이익을 도시근로자의 일용노임을 기준으로 산정하여야 한다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
제3점에 대하여
원심이 이 사건에서 원고가 피고로부터 형사합의금으로 금 2,700,000원을 지급받은 것은 피고에 대한 형사상의 처벌을 원하지 아니한다는 조건하에 원고를 비롯한 유족측에 위자료조로 지급받은 것이라고 보고, 이를 위자료 산정의 참작사유로 삼은 것은 정당하고, 소론의 판례( 당원 1988.5.24. 선고 87다카3133 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유 없다.
2. 피고 소송대리인이 제출한 상고장에 의하면 피고는 원고에 대한 이 사건 상고로서 금 65,000,000원을 초과하는 부분에 대하여서만 불복하고 있다.
그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 금 65,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수