【재항고인】
【원심결정】
부산지방법원 1994.2.24. 자 93라227결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
1. 원결정이유와 기록에 의하면, 부산 동구 (주소 1 생략) 임야 5,107m2 중 신청외 1 지분 5분의 1(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 본래 신청외 1이 1936.6.26. 불하받고 그 명의로 지분이전등기를 경료한 그의 소유인 사실, 신청외 1은 1950.3.16. 사망하였고, 그 장남인 신청외 2는 1945.9.20. 이미 사망하여 신청외 3(생년월일 생략)이 1950.3.8. 신청외 2의 사후양자로 입적한 후 호주상속하였다가 1962.4.4. 34세의 나이로 직계비속 없이 사망한 사실, 신청외 2는 처인 신청외 4 외에 신청외 5 및 망 신청외 6, 망 신청외 7 등 딸셋을 남겼고, 신청외 3의 아버지는 신청외 1의 차남인 신청외 8인데 그 역시 처인 신청외 9와 아들, 딸들을 남긴 사실, 재항고인은 신청외 4가 1991.1.1. 사망하자, 그 공동상속인인 신청외 5와 망 신청외 6, 망 신청외 7의 대습상속인들을 피고로 하여, 이 사건 부동산을 신청외 4로부터 1987.8.20. 매수하였다고 주장하면서 그 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 1992.7.22. 의제자백에 의한 승소판결을 받았고, 그 무렵 판결이 확정된 사실, 재항고인은 위 판결을 등기원인 증명서류로 하여 1993.10.14. 부산진등기소에 소유권이전등기신청을 하였으나, 등기공무원은 신청외 3의 친부모의 생존여부에 관한 소명이 없다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호, 제8호에 의하여 신청을 각하하였고, 제1심법원도 그 이의신청을 기각한 사실이 인정되는바, 원심은 양자인 신청외 3이 직계비속 없이 사망하였으므로 그 직계존속인 양부모와 친부모는 동순위의 공동상속인이 되는데, 신청외 3의 친부모가 생존하는지 여부가 불명하다면 상속인과 상속지분을 확정할 수 없으므로 이전등기신청을 수리할 수 없고, 원래 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없는 것이지만, 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인일 때에는 신청서에 상속을 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 하고 있고, 이들 서면에 의한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내인 것이고, 신청인이 주장하는 상속분이 상속재산을 둘러싼 소송에서 받아들여져서 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서는 그 확정판결의 기판력이 그대로 미치는 것은 아니고, 따라서 이 사건에서 등기신청을 함에 있어 등기원인을 증명하는 서면을 신청서에 첨부하지 않은 것임이 분명한 이상 그 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하므로 그 신청을 각하한 원결정 및 이의신청을 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하고 있다.
2. 재항고이유 제1, 2점에 대하여
등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것(당원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결 등 참조)임은 소론과 같다 하더라도, 이 사건에서 재항고인이 제출한 확정판결상의 피고들은 이 사건 부동산의 등기명의인인 망 신청외 1이 아니고 그로부터 단독으로 전전상속받았다는 신청외 4의 공동상속인들이다.
따라서 위 확정판결에 문소봉가 장양옥을 단독상속하였다는 설시가 있다 하더라도, 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 위 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다(당원 1990.10.29. 선고 90마772 판결 등 참조).
그러므로 아래에서 보는 바와 같이 신청외 3의 친부모도 신청외 3을 공동상속한 이 사건에서 등기공무원이 그 친부모의 생존여부 등을 소명할 서면을 제출하지 않았음을 이유로 하여 등기신청을 각하한 결정은 정당하고, 따라서 원심이 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 조치에 부동산등기법 제46조나 등기공무원의 심사권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 재항고이유 제3점에 대하여
신민법 시행후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바(개정전 민법〈1958.2.22. 법률 제471호〉제1000조 제1항, 제1003조 제1항), 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다.
따라서 이 사건에서 신청외 3의 양모인 신청외 4뿐아니라 친부모 또는 그 대습상속인도 신청외 3을 공동상속하는 것이고, 그들의 생사여부를 가릴 수 있는 호적등본 등이 제출되지 않았다면 이 사건 부동산의 상속인과 그 지분을 확정할 수 없어 등기신청을 수리할 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심결정에 사후양자의 법적 의미 및 사후양자 사망시의 상속인의 범위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)