【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(86고합355 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
【이 유】
피고인의 변호인들의 항소이유의 요지는,
첫째, 피고인은 원심판시 일시, 장소에서 같은 학과 친구이던 피해자와 사소한 오해를 풀고 화해의 표시로서 상대방을 한 대씩 때리기로 하여 먼저 피해자가 주먹으로 피고인의 가슴을 한 대 때리고, 이어 피고인도 주먹으로 피해자의 왼쪽가슴을 한 대 때린 것으로 강타한 것도 아니었을 뿐만 아니라 피해자의 사인에 대하여도 분명하지 아니하여 신경성 쇼크사가 아닌가 추측하고 이를 규명하지 못하고 있어 피고인의 폭행과 피해자의 사망사이에는 인과관계가 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 공소사실을 그대로 인정하여 유죄로 처단하였으니 이는 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 인과관계의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고 둘째, 가사 피고인의 폭행과 피해자의 사망사이에 인과관계가 있다고 할지라도 중한 죄로 처벌하기 위하여는 그 결과의 발생을 예견할 수 있어야 할 것인 바, 일반적으로 친구사이의 화해의 표시로 가슴을 한 대 때린 것이 사망의 결과를 가져오리라고는 예견할 수 없고, 피고인도 이를 예견하지 못하였던 것이며, 피고인은 피해자와 화해의 표시로 서로 한 대 씩 때리기로 하였던 것이므로 피고인의 구타행위는 피해자의 승낙에 의한 것으로서 사회상규에 반하는 것이라고 볼 수 없으니 피고인의 피해자에 대한 폭행행위는 그 위법성을 결여한 것이고, 따라서 그로 인하여 치사의 결과가 발생하였다고 하더라도 그 결과를 예견할 수 없었던 이상 범죄가 성립될 수 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 이 사건 공소사실을 그대로 인정하여 유죄로 처단하였으니 이는 판결에 영향을 미칠 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 셋째, 가사그렇지 않다고 하더라고 피고인은 대학생으로 초범인 점, 이 사건에 이르게 된 동기, 경위, 및 이 사건 후 피해자의 유가족과 원만히 합의한 점 등을 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 우선 사실오인 내지 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 피고인의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 원심증인 공소외 1의 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서, 후자 작성의 공소외 3, 4, 5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재와 의사 공소외 6 작성의 피해자 공소외 7에 대한 사망진단서의 기재를 종합하면, 피고인은 (학교명 생략)대학교 사회과학대학 국제경제학과 3학년에 재학중인 학생으로, 1986.2. 일자미상경 같은 학과 학우인 피해자 공소외 7과 당구, 볼링게임을 하여 피고인이 연속 이긴 일로 말미암아 피해자가 기분나빠하자 서로 감정이 상하여 불편한 관계로 지내오다가 같은 학과 학우들의 권유로 화해하기로 마음먹고, 같은 해 4.2. 14:50경 피해자와 함께 서울 (상세지번 생략) 소재 (학교명 생략)대학교 내 (기념탑명 생략)탑 앞에 가서 앉아 서로 사과하고 이야기를 나눈 후 피해자가 옛 우정을 되찾기 위하여 화해의 표시로 서로 상대방을 한 대씩 때리자고 제의하여 피고인도 이에 동의하고 서로 마주 섰으나 어색한 생각이 들어 그냥 악수나 하고 내려가자고 하였는데 피해자는 자기가 제의한 것이니 그대로 실행하자고 하여 먼저 피해자가 피고인의 가슴을 한대 때린 다음 피고인이 오른쪽 주먹으로 피해자의 왼쪽 가슴을 한대 때리자 피해자는 앞으로 무릎을 굽히면서 손은 얼굴쪽으로 모으고 앞으로 넘어져 의식을 못차리는 양하여 처음에는 장난하는 줄 알고 일어나 내려가자고 하였으나 숨을 거칠게 쉬는 등 심상치 않아 지나가는 학생들의 도움을 받아 피고인이 피해자를 등에 업고 교내진료실에 들어가서 응급조치를 하고 (병원명 생략)병원으로 후송하였으나 그날 17:45경 사망한 사실을 인정할 수 있고, 공소사실 중 위 인정사실과 다소 차이가 있는 부분인 "(기념탑명 생략)탑 앞에서 만나 대화중 다시 시비가 붙어 피해자가 먼저 피고인의 가슴을 1회 때린다는 이유로 이에 대항하여 피고인이 주먹으로 피해자의 가슴을 1회 강타하여"라는 점은 추측에 불과하고 이를 인정할 만한 아무런 증거도 없고, 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 8에 대한 진술조서는 증거능력이 없을 뿐만 아니라 유족으로서의 추측에 불과하여 믿기 어렵다.
그러나 이 사건 피해자가 사망에 이르게 된 원인과 피고인의 위와 같은 폭행과 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있는지 여부에 관하여 보건대, 위에 나온 사망진단서의 기재에 의하면, 피해자의 사인에 관하여 선행사인 및 중간사인은 모두 미상으로 되어 있고, 직접사인은 심박정지, 호흡부전증으로 되어 있어 결국 사인미상이라는 것이고, 국립과학수사연구소 의사 공소외 9 작성의 피해자에 대한 사체감정서의 기재와 공소외 9의 원심법정에서의 진술 및 당심의 공소외 9에 대한 사실조회회보의 기재를 종합하면, 피해자의 사체를 부검한 결과 신체상 외상의 흔적은 전혀 발견되지 아니하였고 각 중요실질장기가 울혈상을 보이는 등 급성사 또는 쇼크사에서 나타나는 일반적 소견을 보일 뿐이고 일반독물도 검출되지 아니하여, 외표 및 내경검사상 사인이 될만한 손상이 없었는데, 다만 감정인은 경찰조서에 피해자가 사망 전에 주먹으로 가슴을 강타당한 후 사망하였다고 그 사인을 신경성 쇼크사로 생각되어 그와 같이 감정하였으나 피해자의 사체에는 가슴을 강타당한 흔적을 보지 못하였던 사실, 신경성 쇼크는 돌발적인 정신적 동요, 사각신경말단의 기계적 자극, 물리화학적 자극(고온, 냉한)에 의한 반사적 심정지를 말하는 것으로 인두, 후두, 점막, 흉막, 복막의 자극, 두부의 압박, 미주신경자극에 의한 반사적 심정지, 개체의 과민성 등이 중요한 인자로 작용되고 특히 심장의 변성질환이 있는 경우에는 정상인으로는 문제시되지 않는 매우 작은 외력에 의하여서도 쇼크가 유발된다는 것인데, 피해자의 부검소견상 위의 어떠한 원인이라고 단정할 수 없으며, 피해자는 보통체질의 소유자로서 급성사의 원인이 되는 청장년급사증후군, 흉선임파선체질 또는 실질장기의 지방변성 등 어느 특징도 발견되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있다.
위 사실에 의하면 결국 피해자의 사인은 원인불명이라고 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자는 같은 학과 학우로서 서로 당구, 볼링게임을 하는 친숙한 사이였는데 게임의 승패라는 사소한 일로 마음이 상하여 불편한 관계로 지내오다가 학우들의 권유로 화해하고 그 화해의 표시로 상대방을 각기 한대씩 때리기로 하여 피해자가 피고인의 가슴을 먼저 한대 때리고 이어 피고인도 피해자의 가슴을 한대 때린 것인 바, 구타의 동기와 그 경위에 비추어 공소장 기재와 같이 강타한 것으로 보이지 아니하므로 피고인의 행위와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라, 가사 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 하더라도 폭행치사죄는 결과적가중범의 하나이며, 형법 제15조 제2항에 의하면, 결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다라고 규정되어 있는 바, 이 사건의 경우 친한 친구사이에 우정을 되찾자는 의미에서 서로 화해의 표시로서 피해자의 가슴을 한 대 때린 정도로 피해자가 사망에 이르리라고는 도저히 에견할 수 없었을 것으로 보여지고 이는 피고인 자신은 물론이고 우리의 일반경험에 비추어 보더라도 전혀 예견할 수 없었던 결과가 발생한 경우로 보아야 할 것이다.
따라서 피고인에 대하여는 폭행치사죄로 벌할 수 없다고 할 것이고, 또한 피고인과 피해자는 서로 옛우정을 회복하는 의미에서 화해의 표시로 상대방을 한대씩 때리기로 하여 피해자가 먼저 피고인의 가슴을 한대 때리고 피고인도 피해자의 가슴을 한대 때린 것이므로 이는 피해자의 승낙에 의한 행위이고 친구 사이에서 그 정도의 것이라면 사회관념상 비난의 대상이 될 만큼 사회상규에 벗어나는 것이라고 볼 수 없어 또한 처벌의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다.
그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고인에 대하여 유죄로 인정하였으므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유있고 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
이 사건 공소사실은, 피고인은 (학교명 생략)대학교 사회대학 국제경제학과 3학년에 재학중인 자인 바, 1986.2.일자미상경부터 연 3일에 걸쳐 같은과 학생인 피해자 공소외 7과 당구를 쳐 피고인이 연승한 것이 계기가 되어 서로 감정이 나빠져 불편한 관계가 되자 같은 과 학우들의 권유 등으로 양인이 화해하기로 하고, 같은 해 4.2.14:50경 서울 (상세지번 생략) 소재 (학교명 생략)대학교내 (기념탑명 생략)탑 앞에서 만나 대화중 다시 시비가 붙어 피해자가 먼저 피고인의 가슴을 1회 때린다는 이유로 이에 대항하여 피고인이 피해자의 가슴을 1회 강타하여 그 충격으로 그날 17:45경 서울 (상세지번 생략) 소재 (병원명 생략)병원에서 신경성쇼크로 사망에 이르게 한 것이다라고 함에 있다.
그러나 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하는 것이다.
이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 정지형(재판장) 이원국 정덕흥