【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
대전지방법원 1985.9.4 선고 85노291 판결
【주 문】
원심판결중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다
피고인의 상고와 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 공소사실중 공정증서원본불실기재, 동행사의 점에 관하여 피고인은 사실상 1인주주로 되어있는 공소외 1 주식회사 의 자본금을 등기부상 늘릴 것을 마음먹고 1983.3.15 신주10,000주를 피고인 및 그의 동생 공소외 2 명의로 인수한뒤 피고인이 강명수로부터 금 100,000,000원을 빌려 예치하고 주금납입보관증명서를 교부받아 동년3.16 대전지방법원 등기과에 액면 10,000원의 신주10,000주를 발행하여 주금납입이 완료됨으로써 발행주식총수가 20,000주,자본총액이 금 200,000,000원으로 각 변경되었다는 변경등기신청서와 이에 따른 관계서류를 제출하여 회사등기부에 위와 같은 내용의 발행주식총수, 자본총액등의 변경등기를 기재케 하고 이를 그곳에 비치케 한 뒤 그 다음날 예치된 주금을 찾아 강명수에게 반환하고 그뒤 같은 방법으로 공소장기재와 같은 변경등기를 한 사실을 증거에 의하여 인정한 다음 위와 같은 가장납입의 방법은 비록 주금의 납입을 가장함으로써 주식회사의 자본충실을 해치는 행위이기는 하나 금융기관과의 공모에 의한 소위 예합의 방법에 의한 가장납입과는 달리 실제로 현금을 지정된 주금납입장소에 주금으로 납입시키는 것이기 때문에 위와 같은 방법으로 변경등기를 하였다 할지라도 상법상의 가장납입죄가 되는것은 별문제로 하고 따로 공정증서원본불실기재죄 내지 동행사죄가 된다고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 무죄를 선고하고 있다.
이 사건과 같은 주금가장납입의 경우 원심판시처럼 현실적으로 주금액에 상당한 금원의 납입이라는 사실이 존재하는 것은 사실이나 그 납입은 오로지 증자에 즈음하여 등기를 하기 위한 편법에 지나지 아니하고 실질은 주금의 납입이 없는것과 다름없는 가장납입으로서 이를 숨기고 마치 주식인수인에 의한 납입이 완료된 것처럼 등기공무원에 대하여 허위신고를 하여 증자를 한 취지의 등기신청을 하므로써 상업등기부의 원본에 그 기재를 하게끔 한 것이니 이에 대하여서는 발생주식의 총수 자본의 총액에 대한 상법(개정전) 제317조 제2항의 등기사항에 관하여 공정증서원본불실기재, 동행사죄가 성립한다고 하여야 할 것이다. 이와 같은 이치는 공소외 1 주식회사가 주주인 피고인의 사실상 1인회사라 하더라도 위 범죄의 성립에 영향이 없다.
따라서 반대의 취지로 범죄의 성립을 부인한 원심판결은 법률의 해석을 그르쳐 이유불비의 위법을 범하였다고 아니할 수 없다. 검사의 상고논지는 이점에서 이유있다.
이에 원심판결중 무죄부분을 파기하고 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 한다.
피고인은 원심판결중 유죄부분에 대하여 불복하였으면서도 상고이유서를 제출한바 없고 검사도 원심판결 전부에 대하여 불복하였으면서도 무죄부분 외에는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 그 상고는 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동