【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 의정부지원(88고합276 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 75일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 선정취소전 그 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 무거워서 부당하다는 것이다.
그런데 위 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 원심판시 일시인 야간에 공소외 1과 강취할 것을 결의하고, 피해자 공소외 2의 집에 이르러 흉기인 낫을 들고 위 공소외 1은 각목을 들고 현관문으로 침입하여 방안으로 들어 가려는 순간, 인기척에 놀라 방문을 열고 뛰어나온 위 피해자가 피고인에게 달려들어 위 낫의 날을 잡고 피고인을 넘어뜨리는 바람에 위 낫으로 그의 손가락이 찔리게 하여 그에게 전치 약2주간의 치료를 요하는 상해를 입힘에 그쳐 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 소위를 강도치상죄로 의율 처단하고 있는 바, 강도치상죄는 그 치상의 결과가 반드시 강도의 수단인 폭행 또는 협박에 의하여 발생할 필요는 없으나 적어도 강도의 기회에 범인의 행위에 의하여 발생한 것이어야 하므로 특수강도의 경우에 범인의 강도의 수단으로서 폭행 또는 협박행위를 개시한 후에 그 폭행 또는 협박행위의 기회에 치상의 결과가 발생한 경우에만 강도치상죄가 성립된다 할 것이고 특수강도범인이 야간에 사람의 주거를 침입하여 강도의 실행의 착수가 있었다 하더라도 폭행 또는 협박행위를 개시하기 전에 피해자의 과실에 의하여 피해자가 상해를 입은 경우까지 범인에게 강도치상의 책임을 지울 수는 없다고 할 것인데, 위 원심이 인정한 이 사건의 경위에 의하면, 피고인이 낫을 들고 공소외 1과 함께 강취의 의사로 피해자의 주거에 침입하여 방안에 들어서려는 순간 피해자가 피고인을 체포할 목적으로 방문을 열고 뛰어 나와서 피고인에게 달려들어 피고인이 들고 있던 위 낫의 날을 잡고 피고인을 넘어뜨리는 과정에서 낫날에 그 손가락이 찔려 상처를 입었던 것으로서, 피고인에게 피해자가 달려들 당시에는 피고인은 낫을 휘두른다거나 낫을 겨누는 등의 폭행 또는 협박행위를 개시하지 아니한 채 그냥 방에 들어가려고 했던 것 뿐이었고, 피해자에 의하여 넘어진 다음에도 이에 저항하는 어떤 행위도 취하지 아니하였던 것이므로 (이 점은 당심법정에서의 위 피해자의 진술에 의하여 인정할 수 있다) 위 피해자의 치상이 피고인의 강도행위의 기회에 피고인의 행위에서 연유되었다고 볼 수 없고 오히려 그것은 피해자 자신의 적극적 공세행위로 인하여 초래된 것이라고 볼 것이며 그밖에 달리 피고인의 강도의 기회에 피고인의 폭행 또는 협박행위로 인하여 피해자가 치상케 되었음을 인정할 증거라고는 당원이 믿지 아니하는 피고인의 경찰에서의 진술 및 검찰에서의 제1회 진술 이외에는 다른 증거가 없으므로, 결국 이 사건에 있어 위 피해자의 치상의 결과를 피고인에게 귀책시킬 수는 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심이 유죄로 인정한 강도치상사실은 범죄로 되지 아니하거나 또는 범죄의 증명이 없는 경우로서 무죄에 해당됨에도 불구하고 잘못 유죄로 판단한 것이니, 결국 원심판결에는 판결에 영향을 미친 강도치상죄에 관한 법리오해의 위법이 있어 이 점에서 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 이 사건 강도상해의 공소사실에 포함된 아래 특수강도미수사실에 대하여 공소장변경절차를 취함이 없이 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 타인의 금품을 강취할 것을 경의하고 공소외 1과 공동하여, 1988.9.10. 01:30경 경기 벽제읍 (상세 지번 생략) 피해자 공소외 2(28세)의 집에 이르러 피고인은 비닐봉지로 복면(증 제2호)을 하고 흉기인 낫(증 제3호)을 들고 위 공소외 1은 각목(증 제4호)을 들고 현관문으로 침입, 방안으로 들어가려는 순간 인기척에 놀라 뛰어 나온 위 피해자가 피고인에게 달려들어 위 낫의 날을 잡고 피고인을 넘어뜨리는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 피고인의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술.
1. 증인 공소외 2의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술.
1. 원심 제1, 2차 공판조서 중 피고인의 판시사실에 부합하는 진술기재.
1. 검사 작성의 공소외 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재.
1. 사법경찰관사무취급 작성 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재.
1. 공소외 4 작성의 진술서 중 이에 부합하는 진술기재.
1. 사법경찰관사무취급 작성의 압수조서 중 이에 부합하는 기재.
1. 압수된 겨울용 반외투 1점(증 제1호), 비닐복면 1점(증 제2호), 낫 1개(증 제3호), 각목 1개(증 제4호), 비닐봉지 1개(증 제5호)의 각 현존등을 종합하면 이를 인정할 수 있다.
【법령의 적용】
피고인의 판시행위는 형법 제334조 제1항, 제30조에 해당하므로 그 정하여진 형 중 유기징역형을 선택하고, 위 미수이므로 형법 제25조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상의 감경을 하고, 피고인이 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않을 뿐 아니라 피해정도가 경미한 점 등 정상에 참작할 만한 사유있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수 중 75일을 위 형에 산입한다.
【피고인의 주장에 대한 판단】
피고인은 이 사건 범행당시 음주만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 취지로 심신장애의 주장을 하는 듯하나, 앞서 본 각 증거에 의하면, 피고인이 당시 약간 술에 취하여 있었으나 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있었다고는 인정되지 아니하므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【무죄부분에 대한 판단】
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는,
"피고인은 타인의 금품을 강취할 것을 결의하고 공소외 1과 합동하여 1988.9.10. 01:30경 경기 벽제읍 (상세 지번 생략) 피해자 공소외 2(28세)의 집에 이르러 피고인은 비닐봉지로 복면을 하고 흉기인 낫을 들고 위 공소외 1은 각목을 들고 현관문으로 침입, 방안으로 들어가려는 순간 인기척에 놀라 뛰어나온 위 피해자에게 낫을 겨누어 겁을 주었으나 위 피해자가 이에 굴하지 아니하고 달려들어 엎어치기로 넘어뜨리는 바람에 위 낫으로 그의 손가락이 찔리게 하여 그에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 제1수지열상등을 가함에 그치고 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다"라고 함에 있는 바, 과연 피고인이 상해의 고의로 이건 상해의 결과를 발생시킨 것인가의 점에 관해 살피건대, 검사 제출한 모든 증거에 의하더라도 이를 인정할 아무런 증거없고, 다만 위에서 본 각 증거들에 의하면 피해자가 낫을 들고 아무런 반항없이 서 있는 피고인에게 달려들어 낫을 빼앗으려다가 그 날을 잘못 잡아 이건 상해의 결과가 발생한 사실을 인정할 수 있는 바, 결국 이 사건 강도상해의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이고, 원심이 공소제기의 범위내에서 공소장변경없이 유죄로 인정한 강도치상의 사실의 요지는 "피고인은 타인의 금품을 강취할 것을 결의하고 공소외 1과 합동하여 1988.9.10. 01:30경 경기 벽제읍 (상세 지번 생략) 피해자 공소외 2(28세)의 집에 이르러 피고인은 비닐봉지로 복면(증 제2호)를 하고 흉기인 낫(증 제3호)을 들고 위 공소외 1은 각목(증 제4호)를 들고 현관문으로 침입, 방안으로 들어가려는 순간 인기척에 놀라 뛰어나온 위 피해자가 피고인에게 달려들어 위 낫의 날을 잡고 피고인을 넘어뜨리는 바람에 위 낫으로 그의 손가락이 찔리게 하여 그에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 제1수지열상등을 입힘에 그쳐 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다."라고 함에 있는 바, 앞서 살펴본 바와 같이 이는 범죄로 되지 아니하거나 또는 범죄사실의 증명이 없는 경우이므로 형사소송법 제325조에 의하여 역시 무죄를 선고하여야 할 것이나, 공소제기의 범위내에서 공소장 변경없이 특수강도미수죄로 처단하는 이상 따로 주문에서 이를 표시하지는 아니하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 진성규(재판장) 김기수 백현기