【피 고 인】
【변 호 인】
변호사(사선)
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1995.3.29. 선고 94노1930 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심이 인용한 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 법무사 사무원을 통하여 피해자들의 의사에 반해 그들 명의의 상속등기신청용 위임장을 위조 행사한 사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 피고인에 대한 이 사건 사문서위조 및 동 행사죄에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심 및 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심판결은 그 채택증거에 의하여, "피고인은 아버지인 망 C가 1993. 10. 26. 이 사건 부동산을 피고인의 계모인 피해자 D에게 공정증서에 의한 유언으로 유증한 것을 알고도 자신의 법정상속분을 확보할 목적으로 위 C로부터 피고인 및 위 D, 이복동생인 피해자 E, F, G, H 앞으로 각 법정상속분에 따른 소유권이전등기를 경료하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다"라는 요지의 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 위 1993. 10. 26.자 공정증서에 의한 유언이 무효라고 하더라도 위 C는 그보다 앞서 1988. 4. 8.에도 공정증서에 의한 유언으로 이 사건 부동산을 피고인을 제외한 위 D, F, G, H에게 유증한 바 있다 하여 위 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 공동상속인 중의 1인이 다른 공동상속인들과의 합의 없이 법정상속분에 따른 공동상속등기를 마쳤다고 하더라도 그것이 실체적 권리관계에 부합되는 것이라면 이를 불실의 등기라고는 할 수 없는 것인바, 기록에 의하면 원심에 제출된 피고인과 위 D 간의 이 사건 부동산에 관한 민사사건의 판결(공판기록 238면) 및 그 확정증명원(공판기록 248면)의 각 기재에 의하면 위 1993. 10. 26.자 공정증서에 의한 유언은 적법한 요건을 갖추지 못한 것으로서 무효임을 알 수 있고, 한편 원심이 들고 있는 위 1988. 4. 8.자 공정증서에 의한 유언에 관하여는 원심이 그 내용이나 유효 여부 등에 관하여 적법하게 조사 심리한 아무런 흔적도 없는데다가 기록에 의하면 위 1988. 4. 8.자 공정증서에 의한 유언 역시 적법한 요건을 갖추지는 못한 것으로 보인다.
따라서 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 법정상속분에 따라 공동상속인들 앞으로 마친 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 보이고, 달리 그것이 불실의 등기임을 인정할 증거자료는 보이지 아니함에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 결국 관련 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 제1심 판시 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 각 죄와 제1심 판시 사문서위조 및 동 행사죄는 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택