【재항고인】
【원심판결】
부산고등법원 1992.7.31. 자 92카166 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
1. 민사소송법 제115조에 의하여 담보제공자가 담보의 사유가 소멸된 것을 증명하거나 담보권리자의 동의 있음을 증명한 때에는 법원은 신청에 의하여 담보취소의 결정을 하여야 하고, 소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 권리를 행사하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하는 것인바, 이 경우 담보권리자의 권리행사는 담보의무자에 대하여 소송의 방법으로 하여야 하는 것이다.(당원 1978.10.26. 자 78마263 결정, 1991.6.18. 자 91마273 결정 각 참조).
2. 그리고 근저당권에 기한 경매절차의 정지를 위한 보증공탁은 그 경매절차의 정지 때문에 채권자에게 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위하여 하는 것이므로, 그 담보적 효력이 미치는 범위는 위 손해배상청구권에 한하고, 근저당권의 피담보채권이나 근저당권설정등기말소소송의 소송비용에까지 미치는 것은 아니다. (당원 1979.11.23. 자 79마74 결정 참조)
3. 기록을 살펴보면, 이 사건에서 담보권리자인 재항고인은 원심법원으로부터 10일 이내에 권리행사를 하고, 권리를 행사하였으면 그 뜻을 제출하라는 최고를 받고, 이 사건 가처분사건의 본안소송으로 볼 수 있는 근저당권설정등기말소등기 청구사건에 관하여 소송비용액확정결정신청을 하였다는 내용의 권리신고서와 접수증명만을 제출하였음을 알 수 있는바, 재항고인이 위와 같은 소송비용액확정결정신청을 하였다고 하여 담보권리자로서 적법한 권리행사를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 재항고인은 소정의 기간 내에 적법한 권리행사를 하지 아니함으로써 담보취소에 대한 동의가 있는 것으로 간주되었다 할 것이고, 따라서 원심이 이 사건 담보취소의 결정을 한 것은 정당하고, 논지는 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수