【원고, 피상고인】
밀양박씨 목천공파 구미문중
【피고, 상고인】
박대용 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 최상택
【원심판결】
대구지방법원 1990.6.13. 선고 89나563 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
(1) 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고 문중이 밀양박씨 시조로부터 26대손이고 목천현감을 역임한 목천공 창휘를 중시조로 하여 그 후손들 중 이 사건 부동산 부근에 거주하거나 거주하였던 자 또는 이 사건 부동산에 설치된 분묘의 시제에 참가하였던 자들로 구성된 소문중으로서 관계상 종손이 문중을 대표하여 문중재산을 관리하고 시제를 지내며 매년 시제일에 모여 재산관리에 관한 협의를 하는 등 업무를 집행하여 왔고, 원고 대표자 박병수는 위 목천공 창휘의 종손일 뿐 아니라 1988.10.16. 중앙일보와 매일신문을 통하여 원고 종손 명의로 적법하게 공고 소집된 문중회의에서 이 사건 소송에 관하여 원고 문중을 대표할 권한을 위임받은 사실을 인정하고, 원고 종중은 존재하지 아니할 뿐 아니라 원고대표자 박병수는 적법한 대표권을 가지고 있지도 않다는 피고들의 본안전항변을 배척하였다.
(2) 본래 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호와 제사 및 후손상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것이므로 그 후손 중 특정지역 거주자나 특정범위내의 자들 만으로 구성된 종중이란 있을 수 없다. 다만 특정지역 거주자나 특정범위내의 자들만으로 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 활동하고 있어 그 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우에는 본래의 의미의 종중은 아니나 권리능력없는 사단으로서의 단체성을 인정할 여지는 있을 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면 원고 문중은 공동선조인 목천공 창휘의 후손 중 이 사건 부동산 부근의 거주자 또 시제참가자에 의하여 구성된 문중이라는 것이므로, 공동선조인 목천공 창휘의 후손들에 의하여 자연발생적으로 구성된 본래의 종중이라고는 볼 수 없는 것으로서, 결국 원심은 원고 문중을 본래의 종중과는 별개로 구성된 권리능력없는 사단으로서의 종족집단으로 인정한 취지라고 보여진다.
그러나 원심이 채용한 증인 박원용은 1심증언에서 원고 문중은 밀양박씨 목천공 창휘의 후손들 중 이 사건 부동산소재지 인근에 거주하던 자들이 모여 자연발생적으로 만들어진 문중이라고 진술하면서도 한편으로 동인은 원고 문중의 공동선조는 8대 성채(갑제7호증의2에 의하면 성채는 창휘의 아들이다)라고 진술하고 있고, 또 성립에 다툼이 없는 갑제15호증 기재를 보면 위 박원용은 원고 문중이 대구지방법원 김천지원 87가합67 사건의 소송때문에 회의를 한 것 외에는 문중회의를 소집한 일이 없고 문중회의록도 없다고 진술하고 있을 뿐 아니라, 원고가 원고 문중의 회의록 및 회의소집공고라고 제출한 갑제21호증과 같은 22호증 기재를 보면 원고 문중의 명칭이 아닌 밀양박씨 목천공파 문중의 회의록 및 회의소집공고로 되어 있는바, 이러한 여러 증거들은 본래의 종중인 밀양박씨 목천공파 종중과 별개로 같은 공동선조인 창휘를 위한 종족집단으로서 권리능력없는 사단인 원고 문중이 구성되어 단체로서의 실체를 갖추고 존재해 왔다는 사실을 인정한다는 데에 장애가 되는 증거라고 하지 않을 수 없다.
원심으로서는 위와 같은 증거들의 증명력을 좀 더 살펴본 다음 원고의 실체를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 잘못된 증거판단과 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
(3) 또 원심은 원고 문중에서는 관례상 종손에게 문중을 대표하고 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정하고 있으나, 이에 관한 증거로는 1심증인 박원용의 증언 중 "원고 문중은 오래전부터 대대로 내려오면서 문중의 종손이 문중의 대표자로서 문중소유재산 등을 관리해 왔다"는 진술부분이 있을 뿐인 바, 성립에 다툼이 없는 갑제24호증의 2,6기재에 의하면 위 박원용은 토지대장에 종손인 박희만 명의로 등재되어 있어 종손이 재산관리를 해왔다는 뜻으로 위와 같이 증언한 것이라고 진술하고 있으므로, 이에 비추어 위 박원용의 1심증언은 그다지 믿을 만한 것이 못되고 달리 원고 문중의 대표권이 관례상 종손에게 있는 사실을 인정할 증거가 없다. 이 점에서도 원심 판결은 증거가치판단을 그르쳐 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
2. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한