【원고, 항소인】
남매자
【피고, 피항소인】
최금례
【원심판결】
제1심 서울지방법원 북부지원(88가합1930 판결)
【주 문】
제1심 판결을 취소한다.
이 사건을 서울지방법원 북부지원으로 환송한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. (주위적청구 및 예비적청구)
피고는 원고에게 금 14,000,000원 및 이에 대한 1987.10.22.부터 이 사건 소장부본송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.(당심에서 예비적청구를 추가 하였다)
【이 유】
기록에 의하면, 원고가 소외 김순심의 피고에 대한 매매대금반환채권 금 28,700,000원 중 금 14,000,000원을 전부받았음을 청구 원인으로 하여 피고에 대하여 그 전부금의 지급을 구함에 대하여, 제1심 법원은 그 전부명령의 채무자인 소외 김순심이 제3채무자인 피고를 상대로 피전부채권과 같은 매매계약금 및 중도금의 반환을 구하는 소송을 제기하여 일부승소의 종국판결을 선고받은 후 항소심 계속중 소를 취하하였고, 원고는 위 종국판결의 변론종결후에 전부명령을 받았으므로 결국 원고는 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 위 김순심을 승계한 경우에 해당되어 동일한 소를 제기할 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 소는 부적법한 것으로 보아 이 사건 소를 각하하였음을 알 수 있다.
그러므로 이 사건 소의 적법여부에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판결), 갑 제2호증(화해조서), 갑 제3호증(결정), 갑 제4호증(송달증명원), 을 제1호증(소취하 증명원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 김순심이 1987.3.13. 피고로부터 서울 중랑구 망우동 508의 17 대 210.3평방미터와 그 지상 벽돌조 슬라브 2층 여관 및 주택을 대금 120,000,000원에 매수하고 그 계약금 13,700,000원 및 중도금 15,000,000원을 지급한후 피고의 귀책사유로 위 매매계약을 해제하였다는 이유로 피고는 상대로 서울지방법원 북부지원 87가합653호로서 위 계약금 및 중도금의 반환을 구하는 소송을 제기하여 1987.10.15. 그 변론이 종결되고, 위 법원으로부터 같은 해 11.5. 위 청구중 중도금 15,000,000원의 반환 청구를 인용하는 일부승소의 종국판결을 선고받고 항소하였다가 1988.3.25. 항소심 계속중에 소를 취하한 사실, 한편 원고는 위 소송의 제1심 변론종결후인 같은 해 10.19. 위 김순심에 대한 채무명의에 기하여 서울민사지방법원 87타기13676, 13677호로서 위 김순심이 피고에 대하여 가진 위 매매계약의 해제로 인한 계약금 및 중도금 합계금 28,700,000원 중 일부금 14,000,000원의 반환채권을 압류 전부받아 그 압류 및 전부명령결정정본이 1987.10.21. 피고에게 송달된 사실을 인정할 수 있으나, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람이 동일한 소를 제기하지 못하도록 한 민사소송법 제240조 제2항의 규정은 정당한 사유없이 소를 취하하였다가 다시 소를 제기하는 이른바 남소를 금지하려는 것으로서 기판력의 효과와 동일시 할 성질은 아니라고 할 것이므로 이 사건의 경우와 같이 원고가 전부명령을 받은 이후에 전부명령의 채무자인 위 김순심이 제3채무자인 피고를 상대로 제기한 피전부채권의 이행을 구하는 본안소송에서 종국판결이 선고된 후 소를 취하한 경우에는 그 소의 취하로 인한 재소금지의 효력은 전부채권자인 원고에 대하여는 미치지 않고, 원고는 그 전부금의 지급을 구하는 소송을 제기할 수 있다고 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 소가 재소금지에 위반하여 부적법하다고 소를 각하한 제1심판결은 부당하므로 민사소송법 제386조, 제388조에 의하여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건을 제1심법원인 서울지방법원 북부지원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 고중석(재판장) 강보현 전수안