【피 고 인】
【비약적상고인】
검사
【변 호 인】
변호사 전상석
【원심판결】
서울지방법원 북부지원 1990.7.13. 선고 90고합266 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 북부지원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 비약적 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 형법상의 형의 집행유예제도는 정상참작 사유가 있는 때에는 유죄판결에 의하여 선고하는 징역 또는 금고의 형의 집행을 또 다시 죄를 범하지 않을 것을 조건으로 일정기간 유예하여 그 기간의 경과를 기다려서 형벌권을 소멸시키자는데 그 근본취지가 있다고 전제한 다음, 형법 제62조 제1항 단서의 규정은 유죄판결에 의하여 선고된 형의 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년 이내에 다시 죄를 범하여 형을 선고받는 자에 대해서는 정상참작 사유가 있고, 없고를 가리지 아니하고 집행유예를 할 수 없다는 취지라고 보는 것이 집행유예제도의 근본취지에 부합되므로 유죄판결에 의하여 선고된 형의 집행을 종료한 후 5년 이내에 그 유죄판결 이전에 범한 죄에 대하여 형의 선고를 받게 되는 자에 대해서는 정상참작의 사유가 있는 때에는 집행유예를 선고할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 판시하였다. 그리하여 위와 같은 해석 아래 피고인은 1985.7.22. 서울지방법원 북부지원에서 절도죄로 징역 단기 8월, 장기 10월의 선고를 받아 같은 해 11.22. 그 판결이 확정되어 인천소년교도소에서 복역하다가 1986.2.28. 가석방되어 같은 해 3.30. 잔형기가 경과된 자로서 위 형의 집행종료간주일로부터 원심판결 선고시인 1990.7.13.까지 사이에 4년 3개월 가량 경과되었을 뿐이기는 하나 이 사건 범행은 실형이 선고된 위 판결확정 전인 1984.12. 중순 일자불상경 행하여진 것이므로 형법 제62조 제1항 단서 소정의 집행유예 결격자에 해당되지 아니한다하여 피고인에게 집행유예의 선고를 하였다.
형법 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 집행유예를 선고할 수 없도록 규정하고 있다. 그런데 여기에서 “5년을 경과하지 아니한 자”라는 의미는 범죄행위시가 먼저 형의 선고를 받았던 범죄사실이 있기 전의 행위이었거나 그 후에 있었던 행위이거나를 막론하고 형의 선고시를 기준으로 하여 먼저 선고받은 형의 집행을 종료하였거나 집행이 면제된 후로부터 5년의 기간이 경과하지 아니한 자를 의미하는 것으로 해석하는 것이 당원 1968.7.2. 선고 68도720 판결을 비롯한 여러 판례에서 표명한 견해이다. 이러한 견해는 특별한 경우에 한하여 집행유예기간이 경과하기 전에도 집행유예의 선고를 할 수 있다고 한 당원 1989.9.12. 선고 87도2365 전원합의체 판결에서도 변경된 바 없다. 따라서 피고인은 원심인정의 실형전과가 있는 자로서 그 형의 집행종료간주일로부터 원심판결선고시까지 사이에 4년 3개월여가 경과하였을 뿐이므로 이 사건 범행이 위 유죄로 확정된 범죄 이전에 범한 것이라 하더라도 피고인은 형법 제62조 제1항 단서 소정의 집행유예 결격자에 해당한다고 하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 먼저 선고된 형의 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년 이내에 다시 죄를 범하여 형을 선고받게 되는 자를 집행유예 결격자로 해석한 나머지 피고인에 대하여 형법 제62조 제1항을 적용하여 집행유예의 선고를 하였으니 이는 법률의 해석적용에 오해가 있는 것으로서 위법하다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준