【원고, 항소인】
조삼순
【피고, 피항소인】
백종길
【원심판결】
제1심 전주지방법원 군산지원(1986.6.13. 선고 87가단475 판결)
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 군산시 해망동 1000의 50 대 36평방미터 중 별지도면참고도 (1)표시 1, 2, 8, 9, 11, 10, 8, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 가 부분 대지 16평방미터 지상에 건립된 벽돌조 슬래브지붕, 2층 건물을 철거하고, 위 대지 16평방미터를 인도하고, 1983.3.15.부터 위 인도일까지 매월 금 30,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 신고.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 군산시 해망동 1000의 50 대 36평방미터에 관하여 1977.8.5. 전주지방법원 군산지원 제11698호로 원고명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있으므로 이는 원고의 소유로 추정되고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1(등기부등본)의 기재 및 감정인 신태현의 감정결과에 원심 및 당심의 현장검증결과를 종합하면, 피고는 위 대지에 인접한 같은 동 1000의 106 대 40평방미터를 소유하면서 공부상으로는 그 지상에 있는 벽돌조 슬레브지붕 2층 건물을 소유하고 있는데, 그 중 별지도면 [참고도 (3)은 지적도상의 경계선 표시, 참고도 (2)는 현황경계선 표시이고 참고도 (1)은 지적도상의 경계선과 현황경계선을 함께 표시한 것이다] 표시 1, 2, 8, 9, 11, 10, 8, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내가 부분 16평방미터가 원고소유의 위 대지를 침범하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 저촉되는 증거는 없다.
한편 각 그 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(폐쇄등기부등본, 갑 제4호증의 2와 같다), 을제3호증(등기부등본, 갑 제4호증의1과 같다), 갑 제4호증의 3(폐쇄등기부등본), 갑 제5호증(토지대장등본)의 각 기재 및 원심증인 김 만수, 당심증인 한 진태의 각 증언에 위검증 및 감정결과를 종합하면, 원고소유의 위 1000의 50 대 36평방미터와 피고소유의 위 1000의 106 대 40평방미터는 원래 같은 동1000의 50 대 23평이었는데 1970.11.3.경 위 1000의 50 대 11평과 위 1000의 106 대 12평으로 분할되었다가 1977.8.5.경 및 1981.7.4.경 위 1000의 50대 36평방미터와 위 1000의 106 대 40평방미터로 각 면적단위가 환산된 토지인 사실, 소외 김 만수와 그 아버지인 소외 망 김면관은 6.25동란 무렵 위 23평 중 일부에 가건물을 짓고 살다가 소외 용 문 이전의 위 대지소유자이던 소외 김 선남으로부터 당시의 점유부분 위 참고도(2) 나 부분 을 매수하였으나 그 소유권이전등기를 하지 아니하고 지내던 중 위 용 문이 위 김 선남으로부터 위 23평 중 위 김 만수의 매수부분(위 나 부분)을 제외한 나머지 대지부분 〔위 참고도 (2) 라 부분〕 만을 양수하고도 편의상위 23평 전부에 관하여 소유권이전등기를 마친 것을 기화로 위 23평 전부를 1964.8.5.경 원고에게 매도하여 소유권이전등기를 마침으로써 원고가 위 23평 전부에 대한 소유권을 주장하자 위 김만수는 1970.10.30.경 원고로부터 당시의 점유부분(위 나 부분)을 평당 금 5,000원 상당에 다시 매수, 그 명의로 소유권이전등기를 마친 후 이를 1981.6.30.경 소외 이만길에게, 위 이만길은 1983.3.14.경 피고에게 각 매도한 사실, 원고는 위 김만수에게 그 점유부분인 위 나 부분을 매도할 즈음 위 나 부분의 분할등기를 마친 다음 그 부분에 해당하는 위 같은동 1000의 106 대 40평방미터(12평)에 관하여 소유권이전등기를 마쳐 주었고 1980년 무렵 원고와 위 김만수가 구건물을 철거하고 그 자리에 새로운 현재의 각 건물을 건축할 때도 먼저 원고가 경계벽을 내어 쌓은 다음 위 김만수가 이에 맞추어 위 나 부분 위에 청구취지기재 건축을 한 사실, 원·피고들 소유의 위 각 대지 및 그 주위대지는 공부(지척도)상의 경계와 실제 점유 위치가 일치하지 아니하는 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 원심증인 강도옥 및 당심증인 조길남의 각 증언부분은 믿지 아니하며, 달리 이에 저촉되는 증거가 없는 바, 원칙적으로 토지의 공부(지적도)상 경계와 외형상의 경계가 다른 경우 토지의 소유권의 매매는 외형상의 경계에 관계없이 공부에 기재된 지번, 지적, 경계에 의하여 확정되는 토지를 매매한 것으로 보아야 할 것이나 당사자가 외형상의 경계대로의 토지를 매매하려는 의사를 가지고 매매한 사실을 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 이에 따라야 할 것이므로 ( 대법원 1969.10.28. 선고 69다889,890 판결; 1985.10.22.선고 85다카1181 판결 참조) 이사건에서와 같이 위 23평 중 일부를 점유상태대로 위 김 만수에게 매도하고 그 매도부분(위 나 부분)을 분할하여 소유권이전등기를 넘겨준 경우에 원고소유의 나머지 대지부분 (위 라 부분)과 위 김 만수에게 소유권이전등기를 마쳐준 대지부분(위 나 부분)의 현황과 공부상의 경계가 다르게 되어 위 대지 가 부분이 원고소유명의로 등기되어 있다 하더라도 이는 결국 이와 같이 토지분할을 잘못한 결과이고 원고가 위 가 부분의 실질상 소유권을 가진 것이라고 볼 수는 없으며( 대법원 1975.11.11. 선고 75다1080, 1081 판결 참조) 위 가 부분에 관하여 그 매수인에게 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는 원고로서는 위 가 부분을 매수하여 적법하게 점유하고 있으면서 각 그 전소유자를 위 가 부분을 매수하여 적법하게 점유하고 있으면서 각 그 전소유자를 순차로 대위하여 원고에게 그 토지소유권이전등기청구권을 가지는 피고에 대하여 공부상의 경계를 주장하여 청구취지기재와 같이 건물의 철거 또는 위가 부분의 인도를 구할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면, 피고의 위 가 부분 대지의 점유는 적법하다고 할 것이므로 위 점유가 불법임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 그 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 것 없이 이유 없으므로 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소은 이유없어 기각하고, 항소비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최세영(재판장) 이현승 정충모