【원고, 상 고 인】
이광우
【피고, 피상고인】
박수희 소송대리인 변호사 이영욱
【원심판결】
서울고등법원 1986.3.3 선고 84나2390 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유를 본다.
원심판결이 확정한 사실관계는 아래와 같다. 즉, 피고소유의 환지전 의정부시 의정부동 189의 10 대 20평과 소외 정정자 소유의 환지전 같은동 189의 11 대 14평이 같은동 159의 17 대 20평1홉으로 공동환지되고, 소외 김창환 소유의 환지전 같은동 189의 1 대 42평이 같은동 159의 9 대 193.1평방미터로 환지된 사실, 피고는 1980.2.23 자기소유인 환지전 같은동 189의 10대 20평(을 제1호 증에 의하면, 환지후 같은동 159의 17 대 20평으로 표시되어 있다.) 및 그 지상 4층 건물을 소외 견진필에게 매도하였고 원고는 1980.5.20 정정자로부터 같은동 159의 4 대 66.1평방미터와 환지전 같은 동 189의11 대 14평 및 환지전 같은동 189의 1대지중 14평 지상의 무허가건물 1동을 대금 48,000,000원에 매수함에 따라 피고는 위 견 진필에게 매매한 토지에 관한 소유권이전등기의무를 이행하기 위하여는 환지후 같은동 159의 17 대 20평1홉중 원고가 매수한 정 정자 지분을 매수할 필요가 있었고 원고로서도 위 정정자로부터 매수한 무허가건물 1동이 위치한 소외 김창환 소유의 환지후 같은동 159의 9 대지중 14평을 매수할 필요가 있어서 원고와 피고 사이에 1980.5.27 피고는 원고로부터 그가 위 정정자로부터 매수한 부동산중 3분의 1지분을 대금16,330,000원에 매수하는 형식을 취하여 원고에게 위 금원을 지급하고 원고는 정정자로부터 매수한 위 환지후 같은동 159의 17 대 20평 1홉중 정정자소유의 34분의 14지분을 피고에게 양도하기로 하며 그 대신 피고는 원고가 필요로 하는 환지후 같은동 159의 9 대 193.1평방미터중 14평을 김창환으로부터 매수하여 원고에게 양도하기로 약정한 사실, 피고는 원고로부터 환지후 같은동 159의 17대 20평 1홉중 34분의 14지분을 양도받아 견진필에게 소유권이전등기를 해주었으나 김창환으로부터 위 대지 14평을 매수하지 못하여 원고에게 위 교환계약에 따른 양도의무를 이행하지 못한 사실을 인정한 다음, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제12호증의 4, 5의 각 기재와 피고 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하여 피고는 원고와 교환계약을 체결한 뒤 김창환으로부터 위 대지 14평을 매수하려고 노력하였으나 매매대금의 차이등으로 매수하기 어려운 상태에 있던중 원고는 1980.7.20 정정자로부터 매수한 부동산에 관한 소유권이전등기서류를 교부받아 환지후 같은동 159의 17 대 20평 1홉에 관한 34분의 14지분은 위 교환계약대로 피고에게 양도하고 같은동 159의 4 대 66.1평방미터에 관하여는 원고 단독명의로 소유권이전등기를 하려고 하던중 피고가 원고에게 위 지분권의 양도외에 매매대금 16,330,000원에 대한 담보로 원고 앞으로 소유권이전등기를 하는 같은 동 159의 4 대 66.1평방미터에 관하여 가등기를 해달라고 요구하여 절충한 끝에 1980.8.7 원고와 피고사이에 피고가 김창환으로부터 위 대지 14평을 매수하여 원고에게 양도할 수 없을 경우에는 원고의 피고에 대한 위 매매대금반환채무금 16,330,000원에서 금 8,330,000원을 공제하기로 약정하고 같은동 159의 4 대 66.1평방미터에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기를 함과 동시에 피고 명의로 매매예약상의 매매대금을 금 8,000,000원으로 정하여 가등기를 경료하였다는 것이다.
그리하여 원고는 약정손해금 8,330,000원과 별도로 교환계약불이행에 따른 손해배상을 청구할 수 없다하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 한 위 가등기의 말소와 손해배상을 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심 판결의 결론을 지지하고 있다.
그러나 원심이 1980.8.7 원고와 피고사이의 새로운 약정을 인정하는 증거로 채택한 갑 제2호증, 제3호증은 1980.5.20자 및 같은해 5.27자의 계약서로서 피고주장의 새로운 약정을 인정할 자료가 되지 않고, 1981.10.에 작성된 갑 제12호증의 4, 5를 검토하여 보아도 피고주장과 같은 약정이 있음을 인정할 수 없다.
결국 원심은 피고본인신문결과만에 의하여 피고주장 사실을 인정한 셈이 되는 바, 이는 당사자본인신문의 결과만으로는 그 당사자가 주장하는 주요사실은 인정할 수 없다는 채증법칙( 당원 1983.6.14. 선고 83다카95 판결 참조)을 위반한 허물이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동