【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 춘천지방법원 강릉지원(84가합25 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【항소취지 및 청구취지】
1. 원판결을 취소한다.
2. 피고들은,
가. 원고와 피고 피고 1 사이의 1983.8. 일자미상경 피고 4 주식회사의 보통주식 4,500주의 양도·양수계약관계가 존재하지 아니함을,
나. 원고와 피고 피고 2, 3 사이의 1983.8.12. 피고 4 주식회사의 보통주식 500주의 양도·양수계약관계가 존재하지 아니함을,
다. 피고 피고 4 주식회사의 1983.8.20. 감사 김소자, 원고를 선임하는 임시주주총회결의 및 같은날 대표이사 피고 1을 선임하는 이사회결의는 각 존재하지 아니함을,
라. 피고 피고 4 주식회사의 1983.9.9. 대표이사 피고 3을 선임하는 이사회결의는 존재하지 아니함을,
마. 피고 피고 4 주식회사의 1983.10.20. 정관 제1조(상호) 본사의 상호는 (상호 생략)이라 칭한다로 정관을 개정하는 임시주주총회결의 및 같은날 명주군 주문진읍 (상세번지 생략)으로 본점이전한다는 이사회결의는 각 존재하지 아니함을 각 확인한다(예비적으로 위 각 항은 무효임을 확인한다).
3. 피고 (상호 생략)(상호변경전 피고 4 주식회사)은 원고에게,
가. 1983.10.24. 등기한 "본점이전 및 상호변경 상호 (상호 생략) 본점 명주군 주문진읍 (상세번지 생략) 이전연월일 1983.10.20."으로 된 등기의,
나. 1983.9.14. 등기한 "대표이사 피고 1은 1983.9.9. 대표이사직만을 사임하고 같은날 다음 사람 취임대표이사 피고 3"으로 된 등기의,
다. 1983.8.26. 등기한 "이사인 대표이사 원고, 이사인 대표이사 피고 2는 대표이사직만을, 이사 소외 1, 이사 소외 2, 감사 소외 3, 감사 소외 4는 1983.8.20. 각 사임하고, 같은날 다음 사람 취임감사 소외 1 명주군 주문진읍 (상세주소 생략), 감사 원고 명주군 주문진읍 (상세주소 생략), 대표이사 피고 1"로 된 등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
4. 소송비용은 1, 2심 모두 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】
피고 (상호 생략)(변경전 상호 : 피고 4 주식회사, 이하 피고회사라고만 한다)이 1977.7.7. 회사가 발행할 주식의 총수 5,000주, 1주의 금액 금 1,000원, 설립시 발행할 주식의 총수 기명식 보통주 5,000주로 하여 설립되었고 아직까지 그 주권이 발행되지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2(각 주식양도·양수계약서), 갑 제4호증의 6,7(각 진술조서, 을 제1호증의 6,7과 같다), 갑 제8호증의 3 내지 9(각 주식인수증), 갑 제8호증의 10,11(각 주식청약서), 갑 제8호증의 16(창립총회의사록), 원심증인 소외 5의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제5호증(사실확인서), 원심증인 소외 6의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제6호증(사실확인서)의 각 기재와 위 증인 소외 5, 6, 원심증인 소외 7의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하며, 피고회사의 발기인들로서 원고는 피고회사의 주식 2,800주, 소외 8은 350주, 소외 9는 200주, 소외 10은 350주, 소외 11은 250주, 소외 5는 350주, 소외 12는 250주를 각 인수하였고, 일반청약주주로 소외 3이 300주, 소외 1이 150주를 각 청약하여 주금액을 각 납입한 사실, 소외 3과 소외 1은 원고의 동생 및 자부로서 명의만 주주이고 실제로는 원고가 그 주식을 소유하고 그 권한을 행사한 사실, 피고회사의 주주는 모두 9명이었으나 사실상 피고회사는 원고가 단독으로 운영하면서 이익배당금도 주지 아니하여 1981.5월경 원고를 제외한 나머지 주주들의 주식은 모두 소외 6에게 매도하고, 원고의 소유주식도 일부 소외 6이 인수하여 소외 6은 금 10,000,000원을 내고 원고외 피고회사의 주식을 50퍼센트씩 나누어 가지고 피고회사 경영에 참여하기로 약정한 사실, 위와 같이 주식을 인수한 후 소외 6과 원고는 약 2개월간 동업형식으로 피고회사의 운영에 참가하였으나 원고가 소외 6에게 주주대우도 하여 주지 아니하고 회사경영에 관하여도 잘 알려주지 아니하여 소외 6은 1981.7월경 액면 금 10,000,000원의 약속어음을 받고 피고회사의 경영에서 손을 떼고 그가 양수한 주식은 모두 원고에게 양도하여 사실상의 1인 주주가 된 사실, 그런데 피고회사는 1983.6.10.부터 1983.8.22.까지 사이에 거래선인 소외 합명회사 주류판매상사에 대하여 상품대금, 차입금 보증 및 현금차용등 채무금 44,337,577원을 지고 있었는데 피고회사의 대표이사인 원고는 그 채무를 변제할 능력이 없어 그 변제방법으로 1983.8월경 피고회사의 주식 5,000주를 금 1,000,000원에 매도하기로 하여 위 채무에서 상계하기로 하고, 다만 위 주식중 4,500주는 피고 피고 2의 처인 피고 피고 1이 금 27,900,000원에, 나머지 500주는 피고 피고 2와 위 피고경영의 위 합명회사 사원인 피고 피고 3이 금 3,100,000원에 각 매수한 것 같이 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 각 반하는 갑 제4호증의 2,3(각 진술조서)의 각 기재와 원심증인 소외 13의 증언은 이를 믿지 아니하며 달리 위 인정을 뒤집을 자료가 없다.
위 인정사실에 의하면, 원고는 피고회사의 사실상의 1인주주로서 피고회사의 주식 전부를 피고 피고 1, 피고 피고 2, 피고 피고 3에게 양도한 것이므로 그 주식양도는 적법하게 이루어졌다고 하여야 할 것이다.
그런데 원고는 그가 피고회사의 대표이사로서 피고회사를 운영하던중 사업실패로 수표와 약속어음 등이 1983.8월 초순경 부도위기에 처하게 되자 채권자들로부터 피고회사의 주식에 대한 압류집행이 있을지도 모르니 이를 모면하려는 방법으로 주식양도를 가장하여 두자는 피고 피고 2의 권유를 받아들여 1983.8.12. 피고회사의 주식 5,000주중 4,500주를 피고 피고 1에게, 나머지 500주를 피고 피고 2, 피고 피고 3에게 양도한 것으로 가장하여 양도·양수계약서만 작성하여 둔 것이지 실제로 위 주식을 양도·양수한 사실이 없다고 주장하고 주위적으로 위 주식양도·양수의 부존재확인을 구하는 한편 위와 같이 주식양도·양수가 없었던 것을 전제로 피고 피고 1, 피고 피고 2, 피고 피고 3이 주주 또는 이사자격으로 참석하여 결의한 청구취지기재의 임시주주총회결의 및 이사회결의의 각 부존재확인을 구하고, 가사 위 주식양도가 있었다고 하더라도 위 회사설립시에 발행한 주식총수 5,000주중 원고는 2,800주만을 인수하였을 뿐이므로 이를 초과하여 한 원고의 주식양도는 무효이며, 그렇지 않더라고 피고회사가 설립된 후 아직까지 주권이 발행된 바 없으므로 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없을 뿐만아니라 위 주식양도는 기명주식의 양도방법에 따른 양도가 아니므로 피고회사에 대항할 수 없고, 따라서 회사에 대하여 주주가 아닌 피고 피고 1, 피고 피고 2, 피고 피고 3이 참석하여 결의한 청구취지기재의 임시주주총회와 이사회의 각 결의는 무효라고 주장하여 예비적으로 위 주식양도, 주주총회결의, 이사회의 각 무효확인을 구하는 한편 위 주주총회결의와 이사회결의가 부존재하거나 무효임을 전제로 이에 터잡아 이루어진 청구취지기재의 회사등기의 각 말소등기절차의 이행을 구한다.
살피건대, 먼저 확인의 소는 현재의 법률관계의 존부확인을 구하는 소송이고, 과거사실의 존부확인은 확인의 소의 대상이 될 수 없다고 할 것인데, 원고가 구하는 주식양도·양수부존재확인청구는 과거사실의 부존재확인을 구하는 것이어서 확인의 이익이 없어 그 부분청구는 부적법하다고 할 것이고, 가사 이를 원고가 위 주식양도·양수로 인한 현재의 권리의무관계의 부존재확인을 구하는 취지로 보더라도 위 주식양도가 허위의 가장양도라는 원고주장사실에 대하여는 앞에서 배척한 증거 이외에는 이를 인정할 자료가 없고, 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고회사의 1인 주주로서 위 주식을 피고 피고 1, 피고 피고 2, 피고 피고 3에게 적법하게 양도한 것이어서 그 주식양도·양수계약의 효력을 부정할 수도 없는 터에 원고가 위 주식을 양도할 당시 아직 주권이 발행되지 아니하였다고 하더라도 원고가 앞에서 인정한 바와 같이 실질상의 1인 회사인 피고회사의 대표이사직에 있으면서 주권을 발행하지 아니하고 있다가 많은 부채를 지고 이를 변제할 능력이 없게 되자 이를 해결하는 방법으로 원고소유의 주식을 모두 양도하고 회사경영권마저 넘겨준 뒤 그 양수인들이 피고회사를 경영하고 있는 지금에 와서 주권이 발행되지 아니하였음을 이유로 주권발행전의 주식양도라던가 주식양도방법에 따르지 아니한 양도라는 등의 구실을 내세워 그 주식양도의 효력을 다투고 그 주식양도·양수부존재 또는 무효확인을 구하거나 주식양도후의 이 사건 주주총회결의 및 이사회결의의 부존재 쪼는 무효확인을 구하는 한편 이에 터잡은 청구취지기재 등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 신의성실의 원칙에 위배한 소권의 행사이어서 허용되지 아니한다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 소는 더 나아가 판단할 필요도 없이 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 노승두(재판장) 박준수 이정구