【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 현영두
【원심판결】
제주지방법원 1989.7.20. 선고 89노35 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여
원심은, 증거에 의하여 공소장 기재의 장소에서 피고인 김병임은 코리아시티라는 상호로, 피고인 이 영식은 남태평양이라는 상호로, 피고인 허국진은 허리우드라는 상호로, 피고인 이성옥은 서귀포타운이라는 상호로 각 일반유흥음식점 허가를 얻어 유흥음식점(바아)을 경영하고 있는 사실과 각 영업장의 무대 앞 빈 공간이 확보되어 있어 손님들이 술을 마시다가 흥겨워지면 무대 앞의 공간으로 나가 노래를 부르거나 춤을 추는 것이 자주 있어 온 사실은 인정되나 위의 빈 공간을 무도장 시설이라고 보거나 손님으로 하여금 춤을 추게 할 의도로 설치한 공간이라고 인정하기는 어렵고, 그러한 빈 공간에서 손님들이 춤을 추도록 묵인하였다 하여 바로 무도유흥음식점 영업을 하였다고 볼 수 없다 하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다.
그러나 원심의 무도장에 관한 위와 같은 판단은 쉽게 수긍이 가지 아니한다.
첫째, 원심은 피고인들의 업소에 설치된 무대와 좌석 사이에는 통로가 있어야하므로 그 사이에 어느 정도 공간이 필요함은 당연한 데다가 연주자들이 음악을 연주하거나 공연자들이 춤을 공연하고 있는데 그 무대 양편에 대형 스피커가 설치되어 있어 소리가 매우 시끄러우므로 무대와 너무 가까이 객석을 배치하는 것이 적당치 아니할 뿐만 아니라 손님들의 원하는 경우 무대 앞에서 연주자의 연주에 맞추어 노래를 부르는 경우도 있어 이를 위한 공간으로도 사용하기 위하여 다른 부분의 통로에 비하여 약간 넓게 비워둔 것이라고 인정하였으나 이는 객관적인 증거도 없이 원심에서의 피고인들의 변소를 그대로 받아들인 것으로서, 피고인들의 검찰 및 제1심법정에서 한 자백내용과 정면으로 상치될 뿐만 아니라 우리의 경험칙에도 부합되지 아니하는 사실인정이라 하겠고, 특히 기록에 의하면 피고인 2, 4는 이 사건과 같은 장소에서 허가없이 무도유흥음식점 영업을 한 사실로 1988.1.16. 제주지방법원에서 벌금 백만원의 약식명령을 받아 확정된 일이 있음을 알 수 있고, 피고인 3 경영의 업소에 대한 광고지에는 같은 업소를 "성인나이트크럽" "성인디스코크럽"이라고 선전하고 있는 사실이 있음에 비추어 피고인들의 원심에서의 변소는 받아들일 수 없다고 하여야 할 것이다. 둘째, 원심인정의 무대 앞 공간들이 피고인들의 영업장 전체면적에 비하여 매우 협소하기 때문에 다수인이 춤을 추기에는 적절하지 아니하다고 하였으나 원심의 검증대상이 되는 현장상황이 범행당시의 상황과 일치한다는 보장이 없음에도 불구하고 피고인들이 이 사건으로 단속된지 무려 4, 5개월이 지난 뒤에 이 사건 업소들에 대한 현장검증을 하여 범행당시의 현장으로 인정하였을 뿐만 아니라 무도장의 넓이에 관하여는 피고인들이 이미 검찰과 제1심법정에서 공소장 기재의 넓이와 같은 무도장의 설치를 자백하였으며, 그 자백내용에 따르면 무도장의 넓이는 영업장 전체면적 중 상당한 부분을 차지하여 다수인이 춤을 추기에 넉넉한 공간임을 알 수 있으므로 원심의 이 부분 사실인정도 그대로 수긍할 수 없는 것이다. 셋째, 원심은 피고인들이 원심인정의 무대 앞 공간에 푸로아를 설치하거나 기타 춤을 추기 편리하도록 하기 위한 어떠한 장치도 한바 없다고 하였으나 원심의 검증조서의 기재에 의하더라도 피고인들 경영의 업소 모두 무대 및 무대 앞 공간부분의 천정에 회전색채조명등이 다수 설치되어 있음을 알 수 있고, 코리아시티의 경우 객석의 바닥은 모노륨이 깔려 있으나 무대 앞 공간에는 아스타일이 깔려 있고, 서귀포타운의 경우 객석의 바닥은 양탄자가 깔려 있으나 무대 앞 공간에는 모노륨이 깔려 있는 등 무대 앞 공간의 바닥은 객석의 바닥과 구분되어 있음을 인정할 수 있으므로 비록 푸로아가 설치되어 있지 않다고 하더라도 원심인정과 같이 춤을 추기 편리하도록 하기 위한 어떠한 장치도 한바 없다고 단정할 수는 없는 것이니 원심의 이점 사실인정도 그릇된 것 이라고 할 것이다.
그리고 원심은 피고인들이 식음료를 판매하는 외에 어떠한 형식으로도 입장료 또는 춤을 추는데 대한 대가를 받은 바 없는 사실을 무죄이유의 하나로 들고 있는바, 식품위생법시행령 제7조 제7호 (나)목에 의하면 무도유흥접객업이라 함은 손님이 춤을 추는 무도장을 두고 입장료를 받을 수 있는 카바레, 나이트클럽, 고고클럽, 디스코클럽 등이라고 규정하고 있어 입장료를 받을 수 있다는 것이지 반드시 별도의 입장료를 받아야 하는 것으로 규정하고 있는 것은 아니므로 무도유흥음식점 영업에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 입장료의 징수여부는 유력한 자료가 되는 것일 뿐 그러한 대가를 받은 바 없다고 해서 피고인들의 행위가 무도유흥음식점 영업행위에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없는 것이다.
이상에서 본 바와 같이 원심이 피고인들에게 식품위생법위반행위에 해당하지 아니한다고 하여 무죄를 선고한 것은 채증법칙위배로 인한 사실인정 또는 무도유흥음식점 영업에 관한 해석을 잘못한 위법이 있는 판결이라고 할 것이므로 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준