【원고, 피상고인】
지옥녀 소송대리인 변호사 송영식
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1985.8.16. 선고 84나2626 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결과 기록에 의하면 피고는 혼인한 소외 1과 2 사이에 1973.10.19 출생한 자인데 소외 2는 1981.5.14 소외 1과 이혼하고 그 가에서 제적되었으나 아직 생존하고 있는 사실, 소외 1이 1982.8.24 피고의 후견인을 지정함이 없이 사망하자 피고의 백부인 소외 3이 1983.1.26 피고의 법정후견인으로 취임 신고되고 소외 3이 미성년자인 피고의 법정대리인으로서 이 사건의 피고 소송대리인을 선임하고 그 소송대리인에 의하여 원심판결시까지의 소송이 수행된 사실이 명백하다.
그러나 부모가 이혼한 때에도 그 모는 민법 제932조가 규정하는 직계혈족으로서 삼촌 이내의 방계혈족보다는 선순위로 후견인이 되는 것이라 할 것 이므로 피고의 생모인 소외 2는 삼촌인 소외 3 보다는 선순위로 피고의 후견인이 되는 것이라 할 것이고 이와 같이 소외 2가 선순위로 피고의 후견인이 되는 것이라면 소외 3은 피고의 후견인이 될 수 없고 따라서 피고의 법정대리인도 될 수 없다 할 것이다. 원심이 소외 3을 피고의 법정후견인으로 보고 피고의 법정대리권의 보정을 명함이 없이 이 사건 소송절차를 진행한 조치는 미성년자의 법정후견인 및 소송대리권에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환