【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울지법 1996. 1. 11. 선고 95노6536 판결
【주문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기한다. 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 원심 공동피고인과 합동하여 1993. 11. 8. 13:00경 서울 성북구 정릉4동 소재 위 원심 공동피고인의 동생인 피해자 의 집에 함께 들어가 방 안의 책상서랍에 있던 한일은행 종암지점의 백지 가계수표 19장을 꺼내어 감으로써 이를 절취하였다는 공소사실에 대하여, 피고인에게 형법 제331조 제2항 후단의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 범행의 공모 외에 실행행위의 분담이 있었어야 할 것인데, 위 원심 공동피고인은 제1심 법정에 이르기까지 피해자의 방에 피고인과 함께 들어가 그가 찾은 수표를 그 자리에서 피고인에게 교부하였다고 진술하다가 원심 법정에서는 피해자의 집에 같이 들어갔으나 피고인은 다른 방에 있고 자신이 피해자의 방에 들어가 위 수표를 찾은 후 집 밖으로 나와 당시 타고 간 차 안에서 피고인에게 이를 주었다고 진술을 바꾸고 있어, 결국 그 취지는 그가 피고인과 함께 위 피해자의 집에 들어갔다는 것에 불과하며, 위 원심 공동피고인의 절도범행의 장소가 동생의 집이고, 위 원심 공동피고인은 절취품의 소재를 알고 있어 그 물색행위에 특별한 어려움이 없는 상황하에서는, 피고인이 범행장소에 들어갔다는 사실만으로는 위 원심 공동피고인의 절취행위에 어떠한 실행행위의 분담이 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있음을 요한다 고 함은 원심이 판시한 바와 같다( 대법원 1969. 7. 22. 선고 67도1117 판결, 1988. 9. 13. 선고 88도1197 판결, 1989. 3. 14. 선고 88도837 판결 각 참조).
그러나 이 사건에 있어서 적법하게 조사된 검사 작성의 원심 공동피고인에 대한 각 피의자 신문조서(수사기록 제1권 제64쪽 이하, 제97쪽 이하)의 진술기재에 의하면, 피고인은 위 원심 공동피고인으로부터 동생인 피해자가 백지 가계수표 19장을 집에 가지고 있으며 그가 신혼여행을 떠나 집에 없다는 말을 듣고 위 원심 공동피고인과 함께 피해자의 수표를 몰래 꺼내오기로 범행을 모의하고, 송탄시에서 함께 차량을 타고 위 범행장소에 도착하여 피해자의 집으로 같이 들어가 이 사건 범행을 저질렀다는 것인바, 이와 같이 피고인과 위 원심 공동피고인이 물품을 절취할 목적으로 피해자의 집에 같이 들어간 경우라면 설사 위 원심 공동피고인의 원심 진술과 같이 그가 절취행위를 하는 동안 피고인은 피해자의 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 집을 나온 것이라 하더라도, 피고인은 위 절취행위에 있어 시간적, 장소적으로 위 원심 공동피고인과 협동관계에 있었다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 결과는 원심이 판시한 사정이 있다고 하여 달라지지 아니한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위의 증거들에 관하여 명백히 판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 실행행위의 분담이 있었다고 볼 증거가 없다고 하여 특수절도죄 부분에 대하여 무죄를 선고한 조치는 합동범에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 하겠으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)