【원고, 항소인】
원고
【피고, 피항소인】
피고 1 외 1인
【원심판결】
제1심 서울지법 동부지원(1992.7.1. 선고 92가합1603 판결)
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원심판결을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고에게 금 70,000,000원 및 이에 대한 1990.10.18.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
갑 제1호증의 3,4(각 등기부등본 사본), 8,9,10(각 진술조서), 11(피의자신문조서), 갑 제2호증의 1,2(각 판결), 갑 제3호증외 4(진술조서), 5,6(각 피의자신믄조서), 갑 제4호증(증인신문조서, 을 제1호증의 12와 같다), 을 제1호증의 8,9(각 피의자신문조서)의 각 기재(다만 갑 제4호증의 기재 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 그의 모인 소외 2로부터 소외 2 소유의 서울 송파구 (주소 생략) 대 181.9㎡ 및 그 지상 벽돌조 경사 슬래브 위 기와 2층 단독주택 1층 87.60㎡, 2층 71.30㎡, 지층 90.90㎡(이하, 이 사건 부동산이라 한다)을 담보로 제공하고 금원을 차용할 수 있는 권한을 위임받은 사실이 없음에도 불구하고, 1990.10.16.경 사채알선업자인 소외 3, 소외 4를 통하여 소개받은 원고의 아들인 소외 5에게 위조된 소외 2의 설정용 및 공증용 인감증명서, 위임장, 이 사건 부동산에 관한 등기부등본 등을 제시하면서 소외 2로부터 이 사건 부동산을 담보로 금 150,000,000원을 차용할 수 있는 권한을 위임 받았다고 거짓말을 하여 이에 속은 소외 5로부터 금 100,000,000원을 차용받기로 약정한 사실, 소외 5, 소외 4 및 소외 1은 1990.10.16. 서울 송파구 잠실동에 있는 피고 1의 법무사 사무실에 와서 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 근저당권설정등기신청을 위임하려 하였으나 소외 1과 같이 나오기로 한 소외 2가 오지 않아 등기신청위임을 하지 못하고 같은 달 18. 소외 2가 함께 참석하여 등기신청위임을 하기로 하고 돌아간 사실, 소외 1은 같은 달 18. 피고 1의 사무실에 소외 2와 인상이 비슷한 60세 가량된 성명미상의 여자를 데리고 왔는데 소외 4는 이에 참석하였으나 소외 5는 다른 일로 위 사무실에 나오지 못하고 피고 2에게 소외 2 본인임을 확인한 다음 근저당권설정등기를 해달라고 위임하였는바 위 성명미상여인은 주민등록증은 분실하여 가지고 나올 수 없었다고 하고 그 대신 위 성명미상여인의 사진이 부착된 보건사회부장관 발행명의의 소외 2의 경로우대증(을 제2호증의 6)을 내보이며 소외 2 본인이라고 하며 그 사본의 여백에 무인을 찍어 주는 등 소외 2 행세를 하면서 이 사건 부동산에 근저당을 설정하고 돈을 차용하도록 승낙하였다고 말하여 피고 2로 하여금 소외 2 본인인 것으로 오인하게 하고, 소외 1은 위 @피고 2에게 앞서 소외 5에게 제시한 바 있던 위조된 소외 2 명의의 근저당권설정용 인감증명서(을 제2호증의 4)를 교부하고, 소외 2 명의의 등기신청용 위임장, 근저당권설정계약서 등 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 경료하는데 필요한 일체의 서류를 작성교부한 사실(다만 등기의무자의 권리를 증명하는 서류는 등기필증 대신 보증서에 의하였다), 피고 2는 소외 1로부터 받은 위 위조된 인감증명서 등을 사용하여 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 소외 1로 하고 근저당권자를 소외 5의 부친인 원고로 하며 채권최고액을 금 225,000,000원으로 하는 근저당권설정등기신청을 하여 그 무렵 그와 같은 내용의 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 날 소외 5는 소외 1에게 금 100,000,000원을 차용금으로 교부한 사실, 그 후 소외 2는 소외 1이 허락 없이 이 사건 부동산을 담보로 금원을 차용한 사실을 알고 위 원고 명의의 근저당권설정등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기라는 이유로 원고에게 그 말소등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 1991.11 6. 제1심인 서울민사지방법원에서 원고( 소외 2) 승소판결(90가합79715)이 선고되고, 항소심인 서울고등법원에서도 항소기각판결(91나40971)이 선고되어 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 제4호증의 일부기재, 을 제1호증의 10,11(각 준비서면)의 각 기재는 믿지 아니하며 달리 반증 없다.
2. 원고의 주장에 대한 판단
원고는 이 사건 청구원인사실로, 원고로부터 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기신청을 위임받은 피고들로서는 주민등록증으로 근저당권설정자의 신분을 확인하여 본인임을 확인한 이후에 위 등기신청을 하여야 할 주의의무가 있음에도 소외 2를 자칭하는 성명미상인을 경로우대증만으로 경솔히 소외 2로 오인하고 이 사건 부동산에 원고 명의의 근저당권설정등기를 신청함으로써 정당하게 근저당권을 취득한 것으로 믿고 원고가 대여하여 편취당한 위금 100,000,000원 중 소외 1로부터 회수한 금 30,000,000원을 공제한 나머지 금 70,000,000원을 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살펴본다.
먼저, 원고가 피고들에게 소외 2 본인임을 확인함에 있어 반드시 주민등록증으로 본인 여부를 확인하라고 하였는지를 보건대, 이에 부합하는 갑 제3호증의 3(고소장), 갑 제3호증의 4(진술조서)의 각 기재, 당심증인 소외 5의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.
한편, 경로우대증 등으로 본인 여부를 확인한 피고들의 행위에 과실이 있는지를 보건대, 법무사법 제23조에 의하면 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 인감증명서나 주민등록증을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 법무사의 업무가 주로 개인의 권리의무에 관하여 서류를 작성하여 법원이나 검찰청에 제출하는 데서 나온 확인의무이므로 인감증명서나 주민등록증 또는 이에 준하는 증서의 제시가 있고 통상의 주의에 의하여 특히 의심할 만한 정황이 아니라면 위촉인이 본인임을 확인하기 위하여 법무사에게 더 구체적인 방법을 강구하여야 할 의무가 있다고 할 것은 아닌바(대법원 1991.11.22. 선고, 91다27198 판결 참조), 을 제2호증의 4(인감증명), 6(경로우대증사본)에 의하면 소외 2의 인감증명서와 경로우대증은 육안으로 그 진정 여부를 확인할 수 없을 정도로 정교하게 위조된 것임을 알 수 있고, 또한 앞에서 믿은 증거들에 의하면 피고 2는 소외 5로부터 근저당권설정에 관한 자문을 받고 등기권리증이 없으므로 소외 2에게 진정한 근저당권설정의 의사가 있는지 여부를 확인하라고 조언을 하였으나 소외 5가 소외 2를 직접 만나서 이를 확인하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 이러한 사실관계와 위 제1항에서 인정한 바와 같이 위 피고 2가 인감증명서와 경로우대증으로 소외 2 본인 여부를 확인하고 경로우대증 사본에 무인을 받아 놓는 등 등기위촉인 본인 여부 확인을 위한 주의를 기울였고, 소외 2의 아들인 소외 1이 위 성명불상의 여인을 자신의 모인 소외 2라고 내세우고 원고측 소개인인 소외 4도 별다른 이의를 달지 아니하는 상황에서는 특별히 소외 2의 본인 여부에 관하여 의심을 할 만한 정황이 있었다고는 보여지지 아니 하므로 피고들은 법무사 또는 그 사무원으로서 통상 취하여야 할 확인절차를 다한 것으로 볼 것이며 그들에게 위촉인의 본인 여부의 확인에 관한 주의의무를 게을리 한 과실이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그렇다면, 피고들에게 소외 2의 본인 여부를 확인함에 있어 과실이 있음을 전제로 하는 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강봉수(재판장) 한위수 김동환