【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
신신제약 주식회사 소송대리인 변호사 임기호
【원심판결】
서울고등법원 1994.5.6. 선고 93나31209 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
(1) 상고이유 제1점을 본다.
주식회사와 임용계약을 체결하고 새로이 회사의 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 권리와 의무를 가지게 된 자로서는, 아직 감사로서 회사등기부에 등재되지 아니한 상태라면 등기에 의하여 선의의 제3자에 대항할 수 없어 완전한 감사로서의 직무를 수행할 수 없으므로, 회사에 대하여 회사와의 임용계약에 기하여 회사등기부상 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.
한편, 감사의 선임에 관한 주주총회의 결의는 피선임자를 회사의 기관인 감사로 한다는 취지의 회사내부의 결정에 불과한 것이므로, 주주총회에서 감사선임결의가 있었다고 하여 바로 피선임자가 감사의 지위를 취득하게 되는 것은 아니고, 주주총회의 선임결의에 따라 회사의 대표기관이 임용계약의 청약을 하고 피선임자가 이에 승낙을 함으로써 비로소 피선임자가 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 수 있게 되는 것이므로, 주주총회에서 감사선임의 결의만 있었을 뿐 회사와 임용계약을 체결하지 아니한 자는 아직 감사로서의 지위를 취득하였다고 할 수 없고, 따라서 감사로서의 지위에서 회사와의 임용계약에 기하여 회사에 대하여 감사선임등기가 지연됨을 이유로 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수도 없다고 할 것이다.
그리하여, 원고가 피고 회사에 대하여 감사변경의 등기절차의 이행을 구하는 이 사건에 돌아가 살펴보건대, 원고가 위 등기청구권을 행사하기 위하여는 피고 회사의 주주총회에서 원고를 감사로 선임하는 결의가 있었다는 것만으로는 부족하고 나아가 원고가 피고 회사와 사이에 감사로서의 임용계약을 체결하였음이 전제가 되어야 하는 것인데, 기록에 의하면 원고가 피고 회사와 사이에 감사로서의 임용계약을 체결하였다고 인정할 만한 자료가 엿보이지 아니하므로, 원고주장과 같이 피고 회사의 주주총회에서 원고를 감사로 선임하는 결의가 있었다고 하더라도 아직 피고 회사와 사이에 감사로서의 임용계약을 체결하지 아니한 원고로서는 피고 회사에 대하여 임용계약에 기한 감사변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이, 위 임용계약의 존부에 관하여 심리하지 아니한 채 피고 회사의 이 사건 주주총회에서 원고를 감사로 선임한 결의는 적법한 것이라 하여 곧바로 피고 회사가 원고에 대하여 위 주주총회에서의 감사선임결의를 원인으로 하는 감사선임등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은, 심리를 다하지 아니하였거나 주주총회의 감사선임결의의 법적 성질 및 상업등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
(2) 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수