【청구인, 상고인】
【피청구인, 피상고인】
【환송전 원심판결】
광주고등법원 1985.11.5. 선고 85르10 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원심은 다음과 같은 요지의 이유로 망 청구외 1과 피청구인들 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 청구인의 이 사건 심판청구를 각하하였다.
즉 원심은 청구인의 누나인 망 청구외 1이 1914.7.21.생으로 독신으로 지내던 중, 피청구인 1이 1946.2.17. 자기의 4촌 오빠인 청구외 2와 경주김씨(이름은 알 수 없음)사이에서 혼인외의 딸로 태어나 출생신고도 되기 전에 청구외 2는 1948.경 사망하고 위 경주김씨는 피청구인 1을 양육할 능력이 없어 청구외 2의 형인 청구외 3이 피청구인 1을 양육하고 있는 것을 알고, 1950.2. 경 위 경주 김씨 및 청구외 3으로부터 피청구인 1을 양녀로 삼을 것을 승낙받아 그때부터 피청구인 1을 양육하여 온 사실, 한편 피청구인 2는 1966.7.경 태어난지 약 3개월된 상태에서 부모를 알 수없는 기아로 발견되어 광주경찰서 보안과 소년계에서 보호하고 있었는데, 망 청구외 1이 피청구인 2도 양녀로 양육하겠다고 하여 당시 위 소년계 소년반장으로 근무하던 청구외 강 우경이 망 청구외 1로부터 결연합의서를 받아 피청구인 2를망 청구외 1에게 인도하여 준 사실, 망 청구외 1은 그때부터 피청구인 2를 피청구인 1과 함께 길러오다가 1969.2.25. 자기의 호적에 피청구인들을 친생자로 출생신고하였는데, 당시 성년이 된 피청구인 1은 위와 같은 경위를 잘 알면서 이에 아무런 이의가 없었고 위 경주김씨도 아무런이의를 제기한 바 없었음은 물론, 피청구인 1은 1971.1.19. 청구외 4와 혼인하여 출가한 후에도 망 청구외 1과 모녀관계를 그대로 유지하였으며, 피청구인 2도 위와 같은 경위를 잘알면서도 1983.9.27. 망 청구외 1이 사망할 때까지 모녀관계를 그대로 유지하여, 망 청구외 1은 피청구인들을 상속인으로 알고 사후의 일을 당부하기까지 한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 망 청구외 1은 1969.2.25. 입양의 의사로 피청구인들을 자신의 친생자로 출생신고한 것으로서 그 당시 피청구인 1과는 입양의 합의가 있었고 피청구인 1의 생모인 위 경주김씨도 그에 대하여 동의하였다고 볼 것이고, 한편 피청구인 2의 경우는 피청구인 2가 당시 15세 미만의 부모를 알 수 없는 고아이어서 피청구인 2를 입양하려면 후견인의 입양의 승낙을 받아야 할 것인 바, 보호시설에 있는 고아의 후견직무에관한법률 제2조 제1항의 규정에 의하여 이 법률 소정의 보호시설의 장의 승낙이 있어야할 터인데,광주경찰서장이 위 법률의 시행령에 규정된 보호시설의 장이라고 보기는 어렵겠지만, 위법률의 근본취지와 경찰서의 직무 및 기능으로 미루어 보면, 위 법률의 시행령이 1969.11.10. 시행되기 전인 1966.경에는 피청구인 2를 보호하고 있던 광주경찰서장을 위 법률 제2조 제1항 소정의 보호시설의 장과 같은 위치에 있었다고 못볼바 아니므로, 광주경찰서장이 망 청구외 1에게 피청구인 2를 양녀로 양육하도록 승낙한 이상 실질적으로는 피청구인 2의 후견인의 입양의 승낙이 있었다고 보는데 큰장애가 없을 뿐만 아니라, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피청구인 2가 15세가 된후 망 청구외 1과 친생자관계가 없는 등 이와 같은 사정을 잘 알면서도 망 청구외 1이 사망할 때까지 위 출생신고에 대하여 아무런 이의를 제기하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서는, 피청구인 2는 적어도 묵시적으로라도 망 청구외 1이 입양의 의사로 한 위출생신고를 추인하였다고 보는 것이 상당할 것이니, 달리 당사자 쌍방 중 어느 일방이 위 입양을 취소하였다고 인정할 자료가 없는 이상 피청구인 2와망 청구외 1 사이의 양친자관계 또한 그대로 존속되었다고 보아야 할 것인 바, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로, 이 사건에 있어서와 같은 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양 친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 되는 것이고( 대법원 1977.7.26. 선고 77다492 판결 참조), 이와 같이 진실에 부합하지 않는 친생자 출생신고의 호적기재가 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 것으로 그 효력이 인정되는 이상, 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하는 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없는 것이고, 따라서 망 청구외 1이 이미 사망하여 파양의 여지도 없게된 이 사건에 있어서 위 양친자관계의 당사자도 아닌 청구인이 제기한 이 사건 친생자관계부존재확인청구는 아무런 확인의 이익이 없는 것이므로, 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하여 이를 각하하여야 할 것이라고 판단하였다.
2. 청구인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 망 청구외 1이 1969.2.25. 입양의 의사로 피청구인들을 자신의 친생자로 출생신고 한 것이라고 본 원심판결에, 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로,논지는 이유가 없다.
3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
원심이 적법하게 확정한 사실관계로 미루어 보면, 망 청구외 1이 1969.2.25. 피청구인 1의 출생신고를 할 당시 피청구인 1과 간에 입양에 관한 합의가 있었고 피청구인 1의 생모인 경주 김씨도 입양에 동의를 한 것으로 본원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다(경주김씨가 입양에 동의를 하지 않았다고 하더라도, 이는 입양취소의 원인이 되는데 지나지 않는 바, 입양취소청구권에 관한 제척기간이 이미 경과하였을뿐 아니라, 청구인은 입양취소청구권자도 아니므로, 경주김씨가 입양에 동의를 하였는지의 여부는 양친자관계의 존부에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이다.)
그리고 원심이 광주경찰서장이 망 청구외 1에게 피청구인 2를 양녀로 양육하기로 승낙한 이상 실직적으로는 피청구인 2의 후견인의 입양의 승낙이 있었다고 보아야 한다고 판단한 것이, 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도, 원심의 이와같은 판단의 잘못은 원심판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다. 왜냐하면 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 기초로 할 때 위 피청구인 이 15세가 된 후 위 이월금과 자신 사이에 친생관계가 없는 등의 사유로 입양이 무효임을 알면서도 위 이월금이 사망할 때까지 아무런 이의도 하지 않았으므로, 적어도 묵시적으로라도 입양을 추인한 것으로 보는 것이 상당하다 는 취지로판시한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되기 때문이다.
결국 원심판결에 입양의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 청구인의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준