【원고, 상고인】
대한불교조계종
【피고, 피상고인】
한국불교태고종
【원심판결】
서울고등법원 1989.5.16. 선고 88나36002 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 1940.경 ○○사라는 옛 절터에 소외 2에 의하여 건립된 개인사찰의 주지로 취임한 후 1955.경에는 신도들의 시주로 불당과 요사를 새로 축조하였으며 1963.12.경에는 조계종에 사찰등록을 하여 위 종단의 사찰대장에 등재되고 조계종 총무원으로부터 주지임명을 받은 사실, 그 후 위 소외 1의 상좌승으로서 위 소외 1로 부터 이 사찰의 관리운영권한을 인수한 소외 3이 1975.10.경 한국불교태고종에 사찰등록을 하고 주지임명을 받은 뒤 사찰건물에 관하여 한국불교태고종 ○○사 명의로 소유권보존등기를 경료하였으며 1980.경 퇴락한 건물을 헐고 신도들의 시주와 차입금 등으로 법당과 요사를 신축한 사실을 인정한 다음 이 사건 사찰은 조계종에 등록되었던 여부와 관계없이 개인사찰로 남아 있다가 위 소외 3이 태고종에 등록함으로써 태고종단 산하의 사찰로 된 것으로 보아야 하므로 사찰로서의 실체를 갖춘 ○○사는 피고 한국불교태고종 ○○사뿐이고 이와 별개의 원고 대한불교조계종 ○○사는 그 실체가 존재하지 않는 것이라 할 것이어서 원고 대한불교조계종 ○○사의 소는 당사자 능력을 결한 부적법한 소이고 원고 사찰의 대표자임을 내세우는 원고 2의 청구는 이유 없는 것이라고 판단하였다.
그러나 갑 제11호증 내지 제13호증의 각 1, 2(각 폐쇄임야대장등본 및 임야대장등본)의 기재와 원심증인 소외 1의 일부 증언에 의하면 이 사건 절터는 이미 1929년 당시 임야대장에 신흥사 명의로 등재되어 있고 위 감학수이 1940년 이 사건 신흥사의 주지가 되기 전에 이미 여러명의 주지가 거쳤다는 것이므로 여기에 원심인정사실을 합쳐 보더라도 이 사건 신흥사는 위 김학수이 세운 개인사찰이라고는 할 수 없다 할 것이므로 원심이 이를 개인사찰로 본 것은 잘못이라 할 것이다.
그리고 이 사건 사찰이 위 김학수이나 차대술 개인이 창건한 개인사찰이 아니고 그것이 조계종 소속의 사찰이었다면 위 차대술등 주지가 적어도 신도들의 의사와 전혀 관계없이 그 주지 한 사람의 의사만에 의하여 소속종단을 함부로 변경할 수는 없다고 할 것이다(당원 1989.10.10 선고 89다카2902 판결 참조).
그렇다면 원심으로서는 더 나아가 위 소외 1이 당초 위와 같이 조계종에 등록을 한 목적, 경위 등을 포함하여 이 사건 사찰과 조계종단과의 감독관계 등 연계관계, 신도들의 의사, 위 소외 3이 태고종단과 소관관청에 등록을 한 경위 등에 관하여 더 심리하여 위 태고종에의 등록 당시 이 사건 사찰을 조계종에 소속된 사찰로 볼 수 있었는지의 여부와 만일 조계종 소속사찰일 경우 그 종단변경의 경위 등 원고 대한불교조계종 소속인 ○○사의 실체가 존재하는 여부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 사찰을 개인사찰로 본 나머지 위와 같은 점에 대하여 전혀 심리판단하지 아니한 것은 개인사찰에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준