【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 춘천지방법원 영월지원(86고단655 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
다만 이 판결확정이로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 항소이유를 판단한다.
(1) 형법 제62조 제1항에 의하면, 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다고 규정하고 있고, 동법 제65조에 의하면 집행유예의 선고를 받은후 그 선고의 실효 또는 취소딤이 없이 유예기간을 경과할 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다고 규정하고 있으므로 형의 집행유예란 요컨대 유죄판결에 의하여 선고된 형의 집행을 일정기간 유예하고 유예기간의 만료로써 형벌권을 소멸시키는 제도임이 위 규정의 문리해석상 명백하다 할 것이다.
(2) 한편 형법 제62조 제1항 단서 규정에 의하면 "금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 예외로 한다"고 규정함으로써 위 단서 규정에 해당하는 자에 대하여는 집행유예의 선고를 할 수없도록 규정하고 있는 바, 위 단서 규정에서 말하는 "집행을 종료한 후"또는 "집행이 면제된 후"란 무엇을 의미하는 것인지 살펴보기로 한다.
먼저 형의 집행 및 그 종료에 관한 형법의 규정을 보면, 형법 제67조는 징역은 형무소내에 구치하여 징역에 복무하게 한다고 규정하고, 동법 제68조는 금고와 구류는 형무소에 구치한다고 규정하고 있으며, 형기 및 석방에 관하여 동법 제84조 제1항은 형기는 판결이 확정된 날로부터 기산한다고 규정하고, 동법 제86조는 석방은 형기종료일에 하여야 한다고 규정하고, 동법 제76조에 제1항은 가석방의 처분을 받은 후 처분의 실효 도는 취소됨이 없이 무기형에 있어서는 10년, 유기형에 있어서는 잔형기를 경과한 때에는 형의 집행을 종료한다고 규정하고 있다.
다음, 형의 집행면제에 관한 형법의 규정을 보면, 형법 제1조 제3항은 재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때에는 형의 집행을 면제한다고 규정하고, 형법 제77조는 형의 선고를 받은 자는 시효의 완성으로 인하여 그 집행이 면제된다고 규정하고 있다. 그 이외 형의 집행이 면제되는 것은 사면법상의 특별사면( 동법 제5조 제1항 제2호)이 있는 바, 수형자는 어느 경우에나 형집행면제의 효과로서 형기종료 이전에 석방되는 것이다.( 행형법 제54조)
이상 형의 집행 및 그 종료와 집행면제에 관한 형법, 사면법, 행형법상의 관계규정을 종합하여 보면, 형의 집행종료나 형의 집행면제는 그 어느 것이나 실형의 선고를 받은 때를 예정한 제도인 것이면 형의 집행을 일정기간동안 유예하는 집행유예를 선고받은 때에는 형의 집행종료나 집행면제라는 개념은 성립될 여지가 없는 것이다.
(3) 위에서 정립한 형법상의 형의 집행유예와 집행종료 및 집행면제의 개념 아래 형법 제62조 제1항 단서의 규정을 총체적으로 새기면 동 규정에서 말하는 "금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후"라고 하는 것은 '금고 이상의 실형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후"라고 풀이하는 것이 타당하다 하겠다.
일찍이 대법원은 "금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다."고 규정한 형법 제35조 제1항의 해석과 관련하여 집행유예기간중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였다 하더라도 이는 누범가중의 요건을 충족시킨 것이라 할 수 없다고 판시하여 왔다( 대법원 1965.10.5. 선고 65도676판결 ; 동 1969.8.26. 선고 69도1111판결 ; 동 1983.8.23. 선고 83도1600판결 각 참조). 여기서 누범가중사유와 집행유예 결격사유를비교하여 보건대, 누범가중사유에 관한 형법 제35조 제1항의 규정은 "금고 이상의 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후"로 되어 있고, 집행유예의 결격사유에 관한 동법 제62조 제1항 단서의 규정은 "금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후"로 되어있어 동일한 내용임이 그 문언상 명백한데 누범가중사유에 관한 형법 제35조 제1항 규정의 해석으로는 집행유예의 선고를 받은자가 포함되지 아니하고 집행유예 결격사유에 관한 형법 제62조 제1항 단서 규정의 해석으로는 집행유예의 선고를 받은 자가 포함된다고 하는 것은 일관성이 없는 해석일 뿐만 아니라 그렇게 해석하여야 할 현행법상의 아무런 근거도 찾아볼 수 없다.
형법총칙 규정의 해석에 관하여는 죄형법정주의의 원칙상 엄격한 해석이 요구된다 할 것이다. 금고 이상의 형에 처해진 일이 없는 자에 한하여 집행유예를 선고할 수 있다고 정한 법제하에서라면 몰라도 현행법의 해석상으로는 위와 같이 해석하는 것이 형법 제62조 제1항 단서 규정의 문언에도 맞는 것이라 하겠다.
(4) 가사 현행법 해석상 형법 제62조 제1항 단서 규정을 위와 같이 해석하는 것이 혀용될 수 없는 것이라 하더라도 적어도 경합법관계에 있는 수죄가 전후로 기소되고 후에 범한 죄에 대하여 집행유예가 선고된 경우 전에 범한 범죄가 동시에 심판되었다면 일괄하여 집행유예가 선고되었을 것이라고 인정되는 때에는 전에 범한 범죄에 대하여 또 다시 집행유예를 선고할 수 있다고 풀이하여야 할 것이고 위와 같이 풀이한다 하더라도 형법 제62조 제1항 단서의 취지에 어긋나는 것은 아니라고 보는 것이 마땅하다 하겠다.
위와 같이 해석하지 않는다면 동시에 심판되었다면 집행유예가 선고되었을 경우라도 집행유예기간중에 있는 한 실형을 선고하지 않을 수 없고 그러한 경우에는 형법 제63조에 의하여 집행유예의 선고는 효력을 잃는 결과 동시에 심판을 받았다면 집행유예의 선고를 받았을 자에 대하여 집행이 유예되었던 형과 후에 선고한 형을 합산하여 복역케 하는 가혹한 결과가 생기기 때문이다.
(5) 이제 이 사건으로 돌아와 피고인에 대하여 원심이 정한 형량에 관하여 보건대, 원심이 조사한 증거와 당심에서 피고인의 진술 및 춘천지방검찰청 영월지철 검찰주사 최현작성의 수사보고서, 같은 지청 86형2788 피고인에 대한 사문서위조 등의 피의자사건의 공소장 사본, 춘천지방법원 1987.2.19.선고, 86노737 판결사본의 각 기재에 의하면 피고인의 범행사실의 요지는 피고인은 공소외 1주식회사 정선지부장으로 근무중
(가) 1984.10.25. 공소외 2 명의의 청구 및 영수증 1매를 위조 행사하여 공소외 1주식회사 영업과 담당직원으로 하여금 공소외 2명의의 3,990,588원을 피고인이 같은 회사에 송금할 동액상당의 보험금과 대체한 것으로 처리케 하여 동 금액상당의 재산상 이득을 취득하고,
(나) 1985.10.3. 공소외 3 명의의 영수증을 위조 행사하여 같은 방법으로 금 1,000,000원 상당의 재산상 이득을 취득하고, 같은 해 1.3. 업무상 보관중이던 공소외 4외 7인의 보험료상환원금 및 그 이자 합계 금 15,845,045원을 횡령하였던 것인 바, 피고인은 위 (나)의 범행으로 1986.9.4. 춘천지방법원 영월지원에서 징역 1년, 집행유예 2년의 형을 선고받고 검사 및 피고인 쌍방이 항소하였으나 1987.2.19. 춘천지방법원에서 쌍방이 항소가 각 기각됨으로써 위 판결이 확정되었던 것인데 위 (가)의 범행이 뒤늦게 발견되어 1987.1.20. 같은 지원에서 징역8월의 선고를 받고 피고인이 항소하여 당심에 이르른 것이다.
그런데 피고인이 이 사건 피고사건의 범행 즉 위 (가)의 범행은 그 피해액수가 금 3,990,588원에 불과하여 이미 집행유예의 확정판결을 받은 (나)의 범행과 비교할 때 사안이 경미할 뿐만 아니라 피해자도 피해를 보상받아 피고인의 처벌을 원하고 있지 않고 있는 점 등에 비추어 보면 위 (나)의 범행과 동시에 심판을 받았다면 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리되어 집행유예의 선고를 받았을 것임을 넉넉히 알 수 있다 할 것이다.
(6) 따라서 피고인에 대하여 실형을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 피고인의 항소논지는 이유있다.
2. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판시 모두사실실을 피고인은 1986.9.4. 춘천지방법원 영월지원에서 사문서 위조 등 죄로 징역 1년, 집행유예 2년의 형을 선고받고 검사 및 피고인 쌍방이 항소하였으나 1987.2.19. 항소가 각 기각됨으로써 위 판결이 확정된 자로서는 변경하는 이외에는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【적용법조】
피고인의 판시 소위 중 판시 사문서위조의 점은 형법 제231조에, 판시 위조사문서행사의 점은 동법 제234조, 제2312조에, 판시 사기의 점은 동법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 사기죄에 관하여는 소정형 중 징역형을 선택하고 위 각 죄와 판결이 확정된 판시죄와는 동법 제37조 후단의 경합범관게에 있으므로 동법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 위 각 죄에 대하여 따로 형을 선고하기로 하고, 한편 위 각 죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 중한 판시 사기죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 피고인에게는 앞서 본 바와 같은 정상이 있으므로 동법 제62조에 의하여 이 판결확정이로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 임완규(재판장) 조한중 추미애