【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전석진
【원심판결】
서울고등법원 1987.7.29 선고 87노1424 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 "피고인은 1985.6.25경 이 사건 아파트 1동 105호를 전 수일에게 은행융자금을 공제한 대금 5,000,000원에 매도하였으므로 동아파트를 타인에게 전세입주시킬 권한이 없음에도 불구하고 1986.3.3 경 위 아파트 분양사무실에서 피해자 노 순용에게 위 매도사실을 속이고 전세입주하라고 거짓말하여 이에 속은 동인으로부터 전세보증금 명목으로 금 5,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 같은 해 10. 초순경까지 사이에 제1심 별지 범죄일람표 기재내용과 같은 전후 22회에 걸쳐서 전세금 명목으로 도합 117,000,000원 상당을 편취하였다"는 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소사실은 제1심이 적법하게 채택한 여러증거들을 종합 검토하여 보면 이를 충분히 인정할 수 있다 하여 피고인에게 유죄의 선고를 한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
그러나 아파트를 신축하여 분양하고자 하는 사람이 그 아파트 신축자금 등으로 차용한 금원과 공사대금 및 건축자재대금 등을 변제하지 못하여 위 채권자들의 요구에 따라 위 아파트가 아직 완공되지 아니한 상태에서 그 채권담보의 뜻으로 위 차용금과 공사대금 및 자재대금 등을 아파트분양대금(은행융자금 제외)으로 대체하여 분양한 후 각 수분양자 명의로 소유권이전등기를 마쳐주기 전에 이를 다시 제3자에게 위와 같은 분양사실을 고지하지 아니한 채 임대차계약(전세계약)을 체결하였다 하더라도 위 임대차계약상의 의무를 이행하여 그 임차인으로 하여금 각 해당 아파트를 실제로 입주사용케 하였다면 현행 민법이 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 이상 각 분양자에게 소유권이전등기를 하기 이전에는 위 아파트 신축자는 그 부동산의 원시취득자로서 그 소유권은 아직 아파트 신축자에게 있는 것이고, 동인은 법률상 그 부동산의 소유자로서 이를 처분할 수 있다 할 것이며 위 분양에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않았던 이상 피고인은 피담보채무를 변제하여 소유권이전등기의무를 면할 수도 있었던 것이니 다른 적극적인 기망행위가 인정되지 아니하는 한 피고인이 위 임대차계약을 할 때에 위 분양사실을 각 임차인에게 고지하지 아니하였다는 사실만으로는 동인들을 기망한 것이라고 볼 수 없다 할 것인 바( 당원 1983.6.28 선고 82도1684 판결 참조) 이 사건의 경우 피고인의 수사기관 및 제1심법정에서의 각 진술과 원심증인 김양기, 정왕성, 박철의 각 증언에 의하면, 이 사건 수분양자들은 위 아파트를 매수하여 스스로 입주하기위하여 분양받은 것이 아니고 단지 피고인으로부터 공사대금 등 채권의 담보목적으로 분양계약을 체결하였으며 채권을 변제받으면 위 분양계약을 해제하기로 하였다는 사정이 엿보이고 피고인은 위 분양아파트를 다시 정식으로 임대차하여 그 임대보증금으로 위 채무 등을 변제하려 하였다고 진술하고 있음이 인정되므로 위와 같은 분양사실의 고지의무위반의 점만으로는 피고인의 위 임대차행위가 사기죄를 구성한다고는 볼 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이를 사기죄로 인정하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 다스린 원심판결에는 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 이 점을 따지는 논지는 이유있다 할 것이니 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 공소사실과 배임미수, 건축법위반의 공소사실은 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당