【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대구지방법원 1992.6.19. 선고 91나9846 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 원고가 이 사건 토지의 소유자인 망 소외 1로부터 이 사건 토지 중의 일부를 증여받았는데, 피고들이 등기원인도 없이 이 사건 토지에 관하여 자기들의 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고가 위 망 소외 1의 상속인들이 원심공동피고 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등에 대한 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 피고들에게 이 사건 토지 중 자기가 증여받은 부분에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있는바, 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수는 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도, 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없는 것인데, 채무자인위 원심공동피고들이 제3채무자인 피고들을 상대로 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하여 그들의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 그 판결이 1991. 1. 22. 확정된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 위 원심공동피고들을 대위하여 같은 권리를 행사하는 이 사건 소는 원고적격이 없어 부적법한 것이라고 판단하였는바, 소론 중 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간의 경과로 원고가 이 사건 토지 중의 일부의 소유권을 취득하였다는 부분은 사실심에서 주장되지도 않은 사실을 전제로 한 것이고, 달리 원심의 위와 같은 판단에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.