【피고인】
【상고인】
피고인 장영식 및 검사
【변호인】
변호사 김경철 외 1인
【원심판결】
서울고법 1995. 9. 20. 선고 95노1761 판결
【주문】
피고인 1의 상고 및 검사의 피고인 2에 대한 상고를 모두 기각한다. 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 120일을 본형에 산입한다.
【이유】
1. 피고인 1의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 피고인 1에 대한 제1심판결의 채택 증거에 의하면, 피고인 1이 제1심 공동피고인 1 및 2으로부터 각 금 5,000만 원씩을 공여받기로 약속한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법률을 잘못 적용한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 본다.
공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 위 주관적 요건으로서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 당원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결, 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결, 1993. 3. 9. 선고 92도3204 판결 등 참조).
검사 작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, 피고인 2이 상피고인 1의 요청을 받아들여 상피고인 1 및 원심 공동피고인를 특정 고사실의 감독관으로 배치하여 주었을 때 상피고인 1이 특정 응시자가 다른 응시자의 답안을 보는 정도의 부정행위를 눈감아 주는 정도의 행위를 할 것으로 인식하였음은 인정할 수 있으나, 상피고인 1은 검찰 이래 원심 법정에 이르기까지 특정 고사실에 자신 및 위 원심 공동피고인를 배치하여 줄 것을 요구하는 이유를 묻는 피고인 2에 대하여 자신이 계획한 범행 내용을 은폐하면서 친구가 시험에 응시하는데 마음 편하게 시험을 볼 수 있도록 자신이 감독관으로 들어가려는 것이라고만 대답하였고, 피고인 2과 사이에 범행을 공모한 바는 없다고 진술하고 있으며, 달리 상피고인 1이 다른 고사실에서 다른 응시자의 답안지를 빼내는 방법으로 범행을 저지를 것임을 피고인 2가 알고 있었다는 점을 인정할 증거는 전혀 없는바, 그렇다면 피고인 2는 상피고인 1이 특정 응시자의 경미한 부정행위(다른 응시자의 답안을 몰래 보고 쓰는 정도의 행위 등)를 눈감아 주는 위계공무집행방해 행위를 방조할 의사로 상피고인 1의 요구대로 상피고인 1및 원심 공동피고인을 특정 고사실의 감독관으로 배치하여 준 것에 불과하고, 피고인 2에게 상피고인 1과 공동으로 일체가 되어 상피고인 1의 행위를 이용하여 자신의 의사를 실행에 옮긴다는 의사가 있었다고 볼 수는 없으므로, 피고인 2에게는 상피고인 1과 위계공무집행방해의 범죄를 공동으로 한다는 공동가공의 의사가 있었다고 볼 수 없고, 따라서 피고인 2는 위계공무집행방해의 공동정범에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
같은 취지에서 피고인 2에 대한 위계공무집행방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공모공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 피고인 1의 상고 및 검사의 피고인 2에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선