【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
인천지법 1995. 12. 22. 선고 95나3428 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다 할 것이다( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결 참조). 따라서 이 사건에서와 같이 원고들이 이 사건 각 점포는 원고들의 각 단독 소유이고 피고에 대한 이 사건 청구도 원고들 단독 소유임을 전제로 하고 있음을 분명하게 주장하는 경우에 법원이 소송 과정에서 전혀 주장된 바 없는 공유자임을 전제로 하여 공유물 보존행위의 일환으로 이 사건 청구를 구하는지 여부나( 대법원 1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결 참조), 원고들이 이 사건 어시장 건물의 원시취득자인 소외 인천종합개발 주식회사를 대위하여 피고에게 이 사건 각 점포의 명도를 구하는 것인지 여부에 관하여서까지 석명할 의무가 있다고 할 수 없다( 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다22078, 22085 판결 참조).
그러므로 원심이 원고들에 대하여 공유자임을 전제로 한 공유물 보존행위에 기하여 또는 위 인천종합개발 주식회사를 대위하여 이 사건 각 점포의 명도를 구할 기회를 부여하지 아니하였다 하여 공유에 관한 법리오해, 석명권 불행사, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
기록에 의하면, 원고들은 이 사건 각 점포를 전전매수하여 원고들 앞으로 각 구분소유권이전등기를 마치고 점유하고 있는데, 피고는 원고들에게 이 사건 각 점포의 대지 부분 토지의 인도를 명하는 서울고등법원 1993. 3. 25. 선고 92나48286 판결에 기한 강제집행에 의하여 그 집행력의 범위를 넘어 부당하게 원고들의 이 사건 각 점포를 명도받아 점유하고 있어 원고들의 각 점유를 침탈하였으므로, 소유권 또는 점유권에 기하여 피고가 점유하고 있는 이 사건 각 점포의 명도를 구하고 있음이 명백하다(기록 69면, 80면).
그럼에도 불구하고 원심은 원고 패소판결을 선고하면서도 원고의 소유권에 기한 명도청구에 관하여서만 판단을 하고 점유권에 기한 명도청구에 관하여는 전혀 판단을 하지 아니하고 있으니, 원심판결은 청구의 일부에 대해서만 판단을 한 위법한 판결이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 제3점에 대하여
가지급물반환 신청은 소송 중의 소의 일종으로서 그 성질은 예비적 반소라 할 것이므로, 위와 같은 이유로 본안에 관한 환송 후 원심판결을 파기하는 이상 환송 후 원심의 가지급물반환명령 부분도 그 당부를 판단할 필요도 없이 당연히 파기를 면할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)