【특별항고인】
풍림산업 주식회사 소송대리인 변호사 이종순
【원심결정】
서울민사지방법원 1993.4.16.자 93카기1661 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다.
【이 유】
특별항고이유를 본다.
1. 민사소송법 제473조 또는 제507조에 의한 집행정지결정에 대하여는 불복을 신청할 수 없으므로 항고장 중 즉시항고장은 특별항고로 보고 판단한다.
2. 기록에 의하면 항고외 주식회사 대한이 특별항고인에 대하여 손해배상채권이 있다 하여 서울민사지방법원 93가합18292호로 손해배상청구의 소를 제기한 다음 같은 법원에 위 채권으로 위 주식회사 대한의 소유 부동산에 관하여 경료된 특별항고인이 가지고 있는 근저당권의 피담보채권과 대등액에서 상계하면 위 피담보채권은 소멸한다는 등의 이유를 들고 민사소송법 제735조, 제473조에 의해 위 근저당권에 기하여 진행되는 임의경매절차의 정지를 구한다는 신청을 한바, 원심은 이를 받아들여 임의경매절차를 정지하는 결정을 하였다.
3. 살피건대, 민사소송법 제473조는 그 성질상 같은 법 제735조에 의하여 임의경매절차에 준용되는 규정이 아니므로 원심결정이 위 제473조에 근거하여 이루어진 것이라면 이는 위 법조의 법리를 오해한 것으로서 위법하다 할 것이다.
한편 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부에 관하여 다툼이 있는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은법 제603조의3에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제484조에 의한 강제집행정지명령을 받거나 같은법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조에 의한 강제집행정지명령을 받아 그 경매절차를 정지시킬 수 있을 뿐인바, 우선 원심결정은 수소법원이 한 결정이어서 위 제603조의3에 의한 것이 아니고 또 위 주식회사 대한이 특별항고인을 상대로 한 위 손해배상청구의 소가 위 제505조를 준용한 채무에 관한 이의의 소로 볼 수도 없음이 명백하다
결국 원심이 이 사건 임의경매절차를 정지하는 결정을 한 것은 임의경매절차정지에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수