【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 최병규
【피고, 상고인】
경기여객운수 주식회사 소송대리인 변호사 이석조
【원심판결】
서울고등법원 1983.2.10. 선고 83나3605 판결
【주 문】
원심판결중 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여, 원심판결은 그 이유에서, 원고는 1968.4. 보건사회부장관으로부터 약사면허를 받고 1970.4.23 주거지에서 ○○약국이라는 상호로 약국을 개설하여 10여년동안 약국을 경영하여 왔는데 원고가 약국을 경영하여 얻는 원고자신의 노무등 개인적 기여도에 의한 수입부분은 적어도 매월 100만원 이상이라는 사실을 제1심증인 소외인의 증언과 동인이 작성한 갑 제11호증(확인서)의 기재에 의하여 인정하고, 사고일로부터 입원치료를 받은 11개월 8일동안은 약사로서 전혀 종사하지 못하였다 하여 월 100만원의 비율에 의한 전액을 그후 65세까지의 기간동안은 노동능력감퇴율(19%)만큼의 가득수입손실이 있을 것이라 하여 월 100만원중 그 비율에 따른 금액이 각각 원고가 피고의 판시 불법행위로 얻을 수 없게 된 수입에 해당한다고 판단하여 이를 기초로 한 원고의 소극적 손해배상청구를 인용하고 있다.
기록에 의하여 원심이 인용하고 있는 제1심증인 소외인의 증언과 동인이 작성한 갑 제11호증의 기재내용을 살펴보면, 그 요지는 원고의 월간 매상액이 560만원에 달하는데 한달에 인건비 30만원, 조세 기타 공과금 5만원, 약품구입비 400만원이 소요되므로 이를 공제하면 한달 순수입이 125만원이 되어 그것이 바로 원고의 노무등 개인적 기여도에 의한 수입이라는 취지이고, 원심도 이를 그대로 믿어 원고의 개인적 기여도에 상응한 수입부분이 월 100만원 이상 된다고 인정하였으나 위 갑 제11호증에 의하면 원고가 그 약국경영에 투자한 투하자본이 1,500만원이나 되고 건물은 개인소유이나 이를 임차할 경우에는 보증금 1,500만원에 월세 40만원은 지급하여야 된다고 기재되어 있다. 원고가 매월 얻고 있었던 총매상액 560만원 중에는 위와 같은 투하자본으로 인한 수익도 당연히 포함되어 있는 것이므로 그 중에서 원고의 노무등 개인적 기여도가 차지하는 수입부분을 산정하려면 인건비, 조세 기타 공과금, 약품구입비만을 공제할 것이 아니라 앞서와 같은 투하자분이 기여한 수입액(투하자본금 및 건물임차보증금 상당액에 대한 이자상당액과 월세상당액)도 공제하여야 할 것인바, 원심이 인용한 갑 제11호증이나 제1심증인 소외인의 증언은 원고의 월매상액 560만원중 투하자본이 기여한 수입액은 전혀 고려치 않은채 그중에서 인건비, 조세 기타 공과금 및 약품구입비만을 공제하여 원고의 노무등 기여도에 상응한 수입액이 100만원 이상이라는 것이고, 이를 고려하는 경우 그 수입액은 월 100만원 이상이 될 수 없는 것으로 보인다. 원심이 인정한 바와 같이 원고의 월간총수입액중 노무제공등 개인적 기여도에 의한 수입액이 월 100만원 이상이고 원고가 사고시부터 입원치료를 받은 11개월 8일동안 약국경영에 전혀 종사하지 못하였다면 제3자를 고용하는 등 원고의 개인적 기여도에 상응하는 별다른 대책을 강구하지 아니한 이상 그 수입액은 필연적으로 월 100만원 이상 감소되었을 것이고, 달리 대책을 강구함으로써 종전과 같은 정도의 수입이 유지되었다면 그 대책마련에 소요된 금액이 바로 원고의 개인적 기여도에 상응한 수입이었다고 보아야 할 것이니 원심으로서는 그와 같은 수입감소가 있었는가의 여부 또는 대책강구의 유무와 거기에 소요된 경비지출이 얼마였는가를 함께 심리하였어야만 할 것이다.
기록에 의하여 살펴보아도 원심이 그와 같은 심리를 한 흔적이 없고 달리 원심인용의 증거를 살펴보아도 원고의 월매상액 560만원중에 원고 개인의 노무제공등 개인적 기여도에 상응한 수입부분이 100만원 이상 포함되어 있다고 볼만한 객관적이고 합리적인 자료가 없으니 원심이 위와 같은 증거만으로 원고의 상실수입액을 월 100만원 이상이라고 인정하여 이를 기초로 그 소극적 손해액을 산정한 조처에는 피고가 배상할 손해의 범위에 관한 법리오해와 채증법칙위배, 심리미진으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 것이고, 이는 재산상 손해에 관한 원심판결부분에 영향을 미친 것으로서 소송촉진등에관한특례법 제12조에 의하여 그 부분 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
2. 제2점에 대하여,
원심이 거시증거에 의하여 약사로 개인약국을 경영하는 원고의 가동연한을 65세까지로 인정한 조처를 기록에 비추어 살펴보면 원고의 자격, 경력, 연령, 건강상태등에 비추어 수긍되고, 그 가동연한을 소론과 같이 경험칙에 반하여 과다하게 인정한 것이라고 볼 수 없으므로 논지 이유없다.
3. 피고는 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나 위자료에 관한 부분에 대하여는 아무런 상고이유도 내세운바가 없다.
4. 그러므로 원심판결중 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환