【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제주지방법원 1986.2.20 선고 85노245 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인의 이 사건 임야에 관한 저당권실행행위가 형법상 배임죄를 구성하기 위하여서는 피고인이 피해자 (여, 52세)에게 그 이전에 위 임야를 매도하였거나 그밖에 다른 적법한 원인으로 말미암아 피해자에 대하여 위 임야에 관한 소유권이전등기의무를 부담하고 있어 배임죄 소정의 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하는 것이 전제가 되어야 할 것인바, 피고인은 법률상 처가 있음에도 1973년경부터 5년 연상의 여자인 피해자와 내연의 관계를 맺어 동거해 오던 중 1975.11.25경에 이르러 피해자가 피고인과의 내연의 관계를 유지하는데 대한 대가를 요구해 왔을 뿐만 아니라 피고인 또한 그녀를 도와주면서 그러한 관계를 유지할 목적으로 위 임야를 피해자에게 증여를 하기로 하고, 편의상 매매형식을 빌어 매도증서를 작성한 후 이를 공증을 한 다음, 위 임야가 원래 종중의 위토이어서 이를 처분한데 대한 친족들의 비난을 우려하여 이에 대한 소유권이전등기는 3년뒤인 1978.5.28까지 경료해 주기로 약정한 사실, 매도약정을 함에 있어 매매대금을 전혀 주고 받은 사실이 없는 점등을 미루어 보아 매매의 형식을 빌었을 뿐 실체는 증여에 지나지 아니한 바, 법률상의 처가 있는 피고인이 피해자와의 불륜의 관계를 지속하는 대가로서 제공하는 위 증여계약은 선량한 풍속과 사회의 질서에 반하는 것으로서 무효라 할 것이니, 피고인에게 위 증여로 인한 임야소유권이전등기의무가 인정되지 아니하는 이상 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없어 형법상 배임죄를 구성할 수 없으므로 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙을 잘못하여 사실을 오인하였거나 배임죄의 법리를 오인한 위법이 없다.
결국 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관