【재항고인】
【변호인】
변호사 이우승
【원심결정】
서울형사지법 1994. 7. 8. 자 94보3 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
재항고이유를 판단한다.
1. 원심은, 재항고인이 그 판시와 같은 경위로 이 사건 다이아몬드를 매도하려다가 경찰에 적발되어 그 판시의 관련자들과 함께 관세법위반 혐의로 조사를 받는 한편 위 다이아몬드를 압수당하게 되었는데, 검사가 수사한 결과 위 다이아몬드의 최초 매매알선 의뢰인인 소외 박 명불상자의 소재가 불명하여 위 다이아몬드가 밀수품인지 여부를 알 수 없다는 이유로 재항고인을 포함한 피의자들을 기소중지 처분하면서 위 다이아몬드에 대하여는 계속 보관하도록 결정한 사실을 인정한 다음, 위 다이아몬드에 대하여 압수를 계속할 필요성이 없어졌음을 이유로 위 보관결정의 취소를 구하는 이 사건 준항고에 대하여, 재항고인이 수사과정에서 위 다이아몬드에 대하여 소유권 기타 어떠한 권리도 주장하지 않겠다는 의사표시를 하였으므로 그 의사표시가 착오나 사기, 강박 등을 원인으로 하여 취소 또는 철회되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 재항고인은 위 압수물에 관하여 환부 기타 어떠한 처분도 구할 수 없어 검사의 위 계속보관 처분의 취소를 구할 아무런 법률상, 사실상 이익이 없다는 이유로 이를 배척하였다.
2. 가. 그러나 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 압수물의 소유권이나 그 환부청구권을 포기하는 의사표시로 인하여 위 환부의무에 대응하는 압수물에 대한 환부청구권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다.
즉, (1) 압수물의 환부는 환부를 받는 자에게 환부된 물건에 대한 소유권 기타 실체법상의 권리를 부여하거나 그러한 권리를 확정하는 것이 아니라 단지 압수를 해제하여 압수 이전의 상태로 환원시키는 것뿐으로서( 대법원 1962. 7. 12. 선고 62다211 판결, 1969. 5. 27. 선고 68다824 판결 등 참조), 이는 실체법상의 권리와 관계없이 압수 당시의 소지인에 대하여 행하는 것이므로, 실체법인 민법(사법)상 권리의 유무나 변동이 압수물의 환부를 받을 자의 절차법인 형사소송법(공법)상 지위에 어떠한 영향을 미친다고는 할 수 없다고 할 것이다. 그리고 형사사법권의 행사절차인 압수물 처분에 관한 준항고절차에서 민사분쟁인 소유권포기의사의 존부나 그 의사표시의 효력 및 하자의 유무를 가리는 것은 적절하지 아니하고 이는 결국 민사소송으로 해결할 문제이므로, 피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후에 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하는 일이 있다고 하더라도, 그로 인하여 압수를 계속할 필요가 없는 압수물을 환부하여야 하는 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미친다고 할 수는 없으니, 그에 대응하는 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다.
따라서 이와 견해를 달리 하여 피압수자가 수사과정에서 압수된 물건에 관한 소유권포기의 의사를 표시하면 그로 인하여 피압수자의 압수물에 대한 환부청구권은 소멸된다는 취지의 견해를 표명한 바 있는 대법원 1968. 2. 27. 자 67모70 결정은 이를 폐기하기로 한다.
(2) 나아가 형사소송법 제219조에 의하여 수사기관의 압수물 환부에 준용되는 같은 법 제133조 제1항 전문은 '압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물은 피고 사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제219조에 의하여 수사기관의 압수물 처분에 준용되는 같은 법 제486조는 압수물의 환부를 받을 자의 소재가 불명하거나 기타 사유로 환부할 수 없는 경우에는 그 압수물은 일정한 절차를 거쳐 국고에 귀속하는 것으로 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지를 종합하여 보면, 압수물에 대하여 더 이상 압수를 계속할 필요가 없어진 때에는 수사기관은 환부가 불가능하여 국고에 귀속시키는 경우를 제외하고는 반드시 그 압수물을 환부하여야 하고, 환부를 받을 자로 하여금 그 환부청구권을 포기하게 하는 등의 방법으로 압수물의 환부의무를 면할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
뿐만 아니라 피압수자 등 압수물을 환부받을 자가 수사기관에 대하여 가지는 형사소송법상의 환부청구권은 수사기관의 필요적 환부의무에 대응하는 절차법상의 권리라 할 것인데, 개인이 국가에 대하여 가지는 공법상의 권리(공권), 특히 절차법상의 권리를 포기하게 하는 등의 방법으로 국가로 하여금 개인에 대한 절차법상의 의무를 면하게 하는 것은 법규에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 허용될 수 없다고 할 것이다. 법률은 압수물에 대한 소유권의 박탈을 원칙적으로 몰수재판에 의하여서만 할 수 있도록 규정하는 한편, 압수물을 몰수재판에 의하지 아니하고 국고에 귀속시킬 수 있는 예외 근거규정으로서 형사소송법 제486조와 관세법 제215조, 제229조 및 국가보안법 제15조 제2항 등을 두고 있다. 이와 같이 법률이 압수물을 국고에 귀속시키는 절차와 방법에 관하여 엄격히 규정함과 아울러 압수된 범칙물이 범인에게 복귀되지 아니하도록 필요에 따른 준비를 하여 두고 있는데도, 법률이 정하고 있는 이러한 방법 이외에 피압수자 등으로 하여금 그 압수물에 대한 환부청구권을 포기하게 하는 등의 방법으로 압수물의 환부의무를 면하게 함으로써 압수를 계속할 필요가 없어진 물건을 국고에 귀속시킬 수 있는 길을 허용하는 것은 적법절차에 의한 인권보장 및 재산권 보장의 헌법정신에도 어긋나고, 압수물의 환부를 필요적이고 의무적인 것으로 규정한 형사소송법 제133조를 사문화시키며, 나아가 몰수제도를 잠탈할 수 있는 길을 열어 놓게 되는 것이다 .
따라서 피압수자 등 압수물을 환부받을 자가 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 한 경우에 있어서도, 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없으므로, 그 환부의무에 대응하는 압수물의 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다.
나. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 재항고인은 검거된 직후 서울지방경찰청 강력과에 연행되어 위 다이아몬드의 매매 경위와 출처에 대하여 조사를 받고, 이어 서울세관에 이첩되어 조사를 받았는데, 조사를 받게 된 지 5일 만인 1993. 9. 15.과 같은 해 9. 16.의 2차례에 걸쳐 담당수사관이 서울지방검찰청 검사에게 재항고인 등의 신병에 대한 수사지휘를 품신하자, 위 검사는 '피의자들로부터 소유권포기각서를 제출받은 후 재지휘받으라'고 지시하여, 위 수사관은 재항고인 등으로부터 당시 시가가 금 65,000,000원 상당이던 위 다이아몬드에 대하여 '앞으로 위 다이아몬드에 대한 어떠한 권리나 소유권을 주장하지 않을 것임을 이에 서약한다'는 내용의 '소유권포기서'를 작성받은 다음, 같은 해 9. 20. 다시 수사지휘를 품신하게 되었던바, 이에 위 검사가 불구속 수사를 지시하게 됨에 따라 재항고인 등은 불구속 상태로 검찰에 송치되어, 결국 같은 해 12. 29. 박 명불상자의 소재가 불명하여 관세장물인지 여부를 알 수 없다는 이유로 기소중지 처분을 받기에 이르렀음이 명백하다.
그런데 외국산 물품을 관세장물의 혐의가 있다고 보아 압수하였다 하더라도 그것이 언제, 누구에 의하여 관세포탈된 물건인지 알 수 없어 기소중지 처분을 한 경우에는 그 압수물은 관세장물이라고 단정할 수 없어 이를 국고에 귀속시킬 수 없을 뿐만 아니라 압수를 더 이상 계속할 필요도 없는 것이므로( 대법원 1984. 12. 21. 자 84모61 결정, 1988. 12. 14. 자 88모55 결정, 1991. 4. 22. 자 91모10 결정 등 참조), 위와 같이 이 사건 다이아몬드가 관세장물인지 여부를 판단할 수 없어 재항고인 등을 기소중지 처분한 이상 위 다이아몬드에 대한 압수는 그 계속의 필요가 없어졌다고 할 것이다. 그리고 재항고인이 수사과정에서 위 다이아몬드에 대하여 어떠한 권리나 소유권을 주장하지 아니하기로 한 서약에 그 소유권 등 실체법상의 권리뿐만 아니라 그 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리까지도 포기한다는 의사표시가 포함되어 있는 것으로 본다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 그러한 포기의 의사표시는 그 효력이 없어 검사의 필요적 환부의무가 면제되는 것은 아니라고 보아야 하므로 그로 인하여 위 환부의무에 대응하는 재항고인의 압수물에 대한 환부청구권이 소멸되었다고 할 수는 없다. 결국 재항고인이 이 사건 다이아몬드에 대한 환부를 구하고 있는 이상 그에게 위 다이아몬드를 환부할 필요가 없다거나 또는 이를 환부하는 것이 불가능한 것으로 볼 수 없는 이 사건에 있어서 검사의 위 압수물에 대한 계속보관 결정은 부적법하여 마땅히 취소되어야 할 것이다.
따라서 이에 반하는 원심결정은 압수물의 환부에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 대법관 천경송, 대법관 안용득, 대법관 박준서, 대법관 지창권, 대법관 이임수의 다음과 같은 반대의견이 있다.
4. 반대의견
다수의견은 형사소송법(이하 법이라 한다.)에 정해진 압수 요건이 소멸한 경우에 피압수자가 압수물에 대한 모든 권리를 포기하여도 수사기관은 법률에 정해진 경우를 제외하고는 압수물 환부의무를 면할 수 없어 반드시 피압수자에게 압수물을 반환하여야 한다고 하나, 이에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
가. 먼저 다수의견은 피압수자가 압수물에 대한 모든 권리를 포기하여도 수사기관이 압수물 환부의무를 면할 수 없다는 실정법적 주된 근거로 법 제219조에 의하여 수사기관의 환부사무에 준용되는 법 제133조 제1항 전문과 제486조를 들고 있다.
그러나 법 제133조 제1항 전문의 취지는, 원래 압수는 증거물로 사용되거나 몰수할 것으로 사료되는 물건에 대하여 행하여지므로( 법 제106조) 압수를 계속할 필요가 없게 되는 경우에는 사건 종결 전이라도 압수물을 환부하여야 한다고 규정한 것일 뿐이고, 피압수자가 환부청구권을 포기한 경우에 압수물 반환의무가 면제되는지 여부에 관하여는 위 법조항에 아무런 언급이 없으며, 또 법 제486조는 형사소송법 제5편인 재판의 집행에 관한 규정으로서 법원에서 압수물 환부재판이 확정된 후 그 재판의 집행과정에서 환부받을 자의 소재불명 등 사유로 환부할 수 없는 경우의 압수물 처리방법을 정한 것으로서 이를 수사절차에 준용하는 경우에는 검사가 이미 환부하기로 결정하였으나 환부받을 자가 소재불명이고 압수물의 보관이 곤란한 경우 공고절차를 거쳐 국고귀속시키도록 하는 규정일 뿐이지 수사기관의 압수물에 대한 환부의무가 면제되는 예외를 인정하는 근거규정으로 볼 수는 없다 할 것이다.
따라서 다수의견이 위 법 제133조 제1항 전문 및 제486조를 근거로 피압수자가 압수물에 관한 권리를 포기하여도 수사기관의 환부의무가 면제되지 아니한다고 해석하는 것은 타당하다고 할 수 없다.
나. 다수의견은 피압수자가 압수물 환부청구권을 포기하여도 그에 의하여 수사기관의 환부의무가 면제되거나 피압수자의 압수물 환부청구권이 소멸되는 것이 아니라고 주장하고 있으나, 일반적으로 권리자가 권리를 포기한 경우 그것이 유효하다면 그 의무자의 대응의무가 소멸되는 것은 당연한 것일 뿐 아니라 개인적 공권의 포기의 가부에 관한 일반적 이론에 비추어 보더라도, 첫째 압수물 환부청구권은 개인적 공권이기는 하지만 법 제133조의 주된 입법취지가 공익적 요소보다는 압수물에 대한 권리자의 경제적 이익의 보호에 있다고 할 것이고, 더구나 압수물환부청구권의 포기가 문제되는 것은 피의사실에 대하여 불기소처분을 할 때에 우리 형사소송법상 압수된 범칙물을 몰수할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니한 관계로 피압수자에게 압수물을 반환함이 사회정의에 반하거나 압수물이 다시 범죄에 제공될 위험이 있음에도 불구하고 압수물을 반환하여야 하는 불합리한 결과를 피하기 위한 경우가 대부분이므로 스스로 자유로운 의사에 의하여 포기가 이루어지는 한 이를 부정할 필요가 없는 점, 둘째 피압수자가 압수물 환부청구권을 포기하여도 만일 그 소유권이 제3자에게 있는 경우에는 소유자의 권리에는 아무런 영향을 미치지 아니할 것임은 의문의 여지가 없어 피압수자의 환부청구권 포기는 피압수자인 권리자 자신에게 경제적 손실을 주는 외에는 그것으로 인하여 제3자의 권익에는 별다른 영향을 미칠 여지가 없는 점, 셋째 압수물 환부청구권은 추상적 청구가능성의 문제가 아니고 특정의 압수물에 대한 개개의 현실적 청구권이라는 점 등으로 보아 권리자가 자유로운 의사에 의하여 포기할 수 있다고 해석함이 상당할 것이므로 다수의견은 그 전제부터가 잘못된 것이라고 생각된다 .
그러므로 권리자인 피압수자가 자유로운 의사에 따라 압수물에 대한 환부 권리를 포기할 수 있고 그것이 유효하다면 그 결과로서 수사기관은 압수물에 대한 환부의무를 면한다고 보아야 할 것이다.
다. 또한 다수의견은, 관세법 제215조, 제229조 및 국가보안법 제15조 제2항 등 각 개별 법률이 범칙물에 대하여 재판에 의하여 소유권을 박탈할 수 없는 경우에 대비하여 압수된 범칙물이 범인에게 복귀되지 아니하도록 필요에 따른 준비를 하고 있으므로 각 법률이 특별히 정하고 있는 국고귀속절차 이외에 피압수자가 압수물에 대한 소유권 등을 포기하는 방법으로 같은 결과가 이루어지는 것을 허용하면 수사권의 남용을 초래하여 국민의 재산권이 침해되고, 압수물의 환부를 필요적이고 의무적인 것으로 규정한 법 제133조를 사문화시키는 결과를 초래한다고 주장한다.
그러나 현행법률이 압수된 범칙물에 대하여 재판에 의하여 소유권을 박탈할 수 없는 경우에 대비하여 필요에 따른 모든 준비를 하여 두고 있다고는 말할 수 없고, 오히려 이러한 경우에 대비하여 완벽한 법규정을 마련하는 것 자체가 현실적으로도 불가능에 가깝다고 보아야 할 것이다.
현행 형사소송법에는 피고인에 대하여 공소제기가 없는 경우에 몰수 등을 가능하게 하는 특별한 절차가 마련되어 있지 않고 있으므로, 예컨대 피의사건 자체는 기소유예하여야 할 사안이지만 관세장물이나 범행에 사용된 도구 등이 압수된 경우, 범행 당시 심신상실 또는 형사미성년자이므로 처벌할 수 없지만 범행에 사용된 도구나 범행으로 취득한 물건으로서 제3자의 소유에 속하지 아니하는 물건이 압수된 경우, 또는 피의자 스스로 관세장물임을 자인하고 있으나 그 장물 취득 과정이나 일시 등에 관한 입증을 하지 못하여 기소하지 아니하고 기소중지 결정하는 경우, 필요적 몰수대상임에도 판결에서 누락된 경우(법금물)나 장물을 처분하여 소비하지 못한 현금이나 도박으로 취득한 현금 등 피의자에게 귀속시켜서는 아니될 물건이 압수되었을 때 피의자로부터 이러한 물건 등에 대한 소유권이나 환부청구권을 스스로 포기한다는 의사표시가 있어도 이를 국고귀속시키거나 범칙물 등이 피압수자에게 복귀되지 아니하도록 하는 명문의 법규정이 없는 한, 언제나 압수물을 피압수자에게 환부하여야 한다면 이는 사법정의에 반하는 것이라 아니할 수 없다.
특히 환부청구권의 포기를 허용하지 않는다면 몰수판결을 받기 위하여는 공소를 제기할 수밖에 없으므로, 이는 관용을 기대하여 스스로 압수물에 대한 권리를 포기한 피의자 자신의 의사에도 반할 뿐 아니라 검사의 구체적 타당성 있는 소추권 행사를 제약하는 불합리한 결과를 초래하게 될 것이다.
따라서 위와 같은 경우에 피의자 자신이 스스로 압수물에 대한 소유권을 포기하고 수사기관에 대하여 환부청구권도 행사하지 아니할 것임을 표시함으로써 몰수와 같은 효과가 발생할 수 있도록 허용하는 것이 구체적 사법정의의 실현에도 기여하게 된다 할 것이다.
그리고 여기에서 압수물에 대한 소유권포기를 통하여 환부청구권의 포기를 인정한다는 것은 수사기관의 기망이나 강요에 의하여 이루어진 소유권포기의 효력을 시인하려는 것이 아니고 권리자의 진정한 의사에 기한 소유권포기가 있을 때에만 환부청구권포기의 효력을 인정하려는 것이기 때문에( 검찰압수물사무규칙 제47조에도 소유자로부터 소유권포기의 의사표시가 있는 경우에… 검사는 소유권포기서를 받아야 한다고 규정하고 있다.) 이와 같은 압수물에 대한 소유권포기를 인정한다고 하여 언제나 수사권남용을 초래한다고 볼 수는 없으며 또 권리자의 진정한 의사에 의하여 재산권을 포기하는 것을 인정한다고 하여 그것이 재산권보장에 관한 헌법규정에 위반된다고 볼 수도 없다. 위와 같이 권리자의 진정한 의사에 기한 포기만의 효력을 인정하는 한 권리자는 자기에게 유리한 정상을 형성하기 위하여 감내할 수 있는 예외적인 경우에만 소유권을 포기할 것이기 때문에 법 제133조가 사문화된다는 주장도 타당하지 아니한 것이다.
라. 다음으로, 다수의견은 피압수자가 압수 후에 소유권을 상실하는 등의 실체법상 권리의 유무나 변동이 압수물의 환부를 받을 자의 지위에 아무런 영향을 미치지 아니한다고 주장하고 있고, 그 취지는 이는 피압수자가 압수 후에 수사기관에 대하여 압수물에 대한 소유권포기의 의사표시를 하더라도 환부청구권에 아무런 영향도 미치지 아니하므로 수사기관은 압수물을 피압수자에게 환부하여야 한다는 취지로 보이나, 다음과 같은 이유로 이에 찬성할 수 없다.
일반적으로 단독행위로서의 소유권포기가 유효히 행하여질 수 있음에는 이론이 있을 수 없다. 다수의견도 소유권의 포기는 인정하되 그 효과는 사법상의 권리귀속에 관하여만 미칠 뿐 공권인 환부청구권의 효력에는 영향을 미치지 아니하기 때문에 피압수자가 소유권을 포기하였더라도 환부를 청구함에는 아무런 지장이 없다는 취지로 여겨진다. 그러나 압수물에 대한 소유권포기가 있으면 국가가 그 소유권을 취득한다고 보아야 할 것이므로(압수물은 국가가 점유하고 있으므로 소유자의 소유권포기로 무주물 선점이나 대법원 1968. 2. 27. 자 67모70 결정의 판지처럼 국가에 대한 소유권 양도의 의사표시로 해석되어 국가가 소유권을 취득할 수 있을 것이다.) 환부청구에 의하여 환부가 된다 하여도 국가는 소유권에 기하여 다시 인도를 청구할 수 있게 되어 환부청구할 실익도 없게 될 것이므로, 다수의견은 결국 무용의 절차를 반복하게 되거나 압수물에 대한 불필요한 분쟁을 일으키게 된다는 점을 간과한 견해라고 할 수밖에 없다 . 원심이 재항고인이 압수물에 대한 어떠한 권리도 주장하지 않겠다고 한 이상 검사의 압수계속 처분의 취소를 구할 법률상, 사실상 이익이 없다고 판단한 것도 이러한 점에 착안한 것일진대 다수의견이 소유권을 포기하였어도 환부청구할 이익이 있는지 여부에 대하여 아무런 판단도 없이 압수물에 대한 실체법상의 권리변동이 환부를 받을 절차법상의 권리에 아무런 영향이 없다는 사유만으로 원심결정을 파기함은 이유불비의 위법이 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다.
다수의견은 소유권포기로 인한 분쟁은 일단 압수물의 환부 후 민사사건으로 다시 다루겠다는 취지로 이해되나 이는 형사재판에서 소송촉진등에관한특례법 제25조의 배상명령과 같이 민사의 손해배상까지도 아울러 심리하여 국민의 법률적 분쟁을 신속히 해결하려는 우리 나라 소송법의 근본정신에도 어긋난다 할 것이다.
그러므로 피압수자가 수사과정에서 압수를 위하여 압수물을 제출하면서 또는 이미 압수된 상태에서 소유권을 포기하는 이유는 대개 범죄혐의를 받고 있는 피의자로서 그 증거물이거나 유죄확정될 경우의 몰수 대상물에 대한 경제적 이익을 스스로 포기하고 수사기관에 이를 제공하여 수사에 협조함으로써 자신에게 유리한 정상을 형성하려는데 있는 것이므로, 소유권포기 의사표시의 실질적인 진정한 의미는 수사기관에서 압수한(또는 압수할) 목적물에 관하여 모든 권리를 포기하여 장차 환부청구도 하지 아니하겠다는 의미이고, 따라서 결과적으로 수사기관으로서는 그 환부의무를 면하게 된다고 해석하는 것이 현실적인 타당성을 갖는다고 할 것이다. 그러므로 피압수자의 소유권포기 의사표시를 환부청구권은 그대로 갖되 사법상의 소유권만을 포기하는 것이라고 보는 것은 지극히 비현실적이고 형식적인 논리이며 수사기관의 압수물 환부의무는 어떠한 경우에도 면제될 수 없다는 결론에 억지로 맞춘 이론이라는 비판을 면할 수 없다.
압수물 환부는 실체법상의 권리와 관계없이 압수 당시의 소지인에게 행한다는 이론은 압수물 환부는 압수를 해제하여 압수 이전의 상태로 환원시키는 제도이므로 실체법상의 권리관계를 고려하여 피압수자 이외의 자에게 환부하여서는 아니된다는 이론일 뿐 다수의견처럼 피압수자가 그 환부청구권을 포기하거나 타의 권리자에게 환부를 희망하는 경우에도 이를 부정하고 반드시 피압수자에게 원상회복하여야 한다는 이론은 아닌 것이다.
이와 같이 피압수자가 수사기관에 소유권포기서를 제출한 경우에는 의사표시의 해석상 특별한 사정이 없는 한 환부청구권을 포기한 것으로 보아야 할 것이므로 수사기관은 압수물을 피압수자에게 환부할 의무가 없으며, 다만 피압수자의 소유권포기가 수사기관의 강요나 기망 등으로 인한 하자 있는 의사표시에 의하여 이루어진 경우에는 그 포기는 무효 또는 취소할 수 있는 법률행위로서 피압수자는 이를 주장하여 압수물의 환부를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 생각한다.
마. 그리고 형사소송법 제37조 제3항은 결정 또는 명령을 함에 필요한 경우에는 사실을 조사할 수 있다고 규정하고 있어 검사 또는 사법경찰관의 압수 또는 압수물 환부에 관한 처분에 대한 준항고 절차에서 소유권포기의 의사의 존부나 그 의사표시의 하자 유무를 심리할 수 있으므로, 준항고절차에서의 이러한 심리가 적절하지 아니하여 피압수자가 압수 후에 그 소유권을 포기하여도 환부를 청구할 수 있는 절차법상의 권리가 소멸되지 않는다는 다수의견의 지적도 근거 없는 것이다.
바. 문제는 다수의견이 우려하는 바대로 피압수자가 한 소유권포기 의사표시의 하자에 대한 입증이 곤란하므로 수사기관으로서는 무리한 억압적 방법에 의하여 소유권포기를 받고 싶은 유혹에 빠지기 쉽고, 이렇게 되면 피압수자의 재산권이 침해될 소지가 있다는 데 있다. 그러나 이 경우 원칙적으로 그 입증책임은 의사표시의 하자를 주장하는 소유권포기의 의사표시를 한 자에게 있다고 할 것이지만, 압수물의 가액, 피의사실의 유·무죄, 죄의 경중 등을 고려하여 그 입증의 필요성의 정도를 구체적 사안에 즉응하여 판단하고 증거조사절차를 합리적으로 운영함으로써, 한편으로는 수사기관이 무리하게 억압적 방법으로 소유권포기를 받고 싶은 유혹에 빠지는 것을 억제하고 다른 한편으로는 환부청구권의 포기 필요성이 있고 피압수자 스스로 이를 원하는 경우에 이를 허용하여 구체적 정의를 실현할 수 있게 될 것이므로, 소유권포기 의사표시의 효력에 관한 적정한 판단을 통한 합리적 사법운영만이 이 문제의 근본적이고 적절한 해결책이라고 할 것이다.
따라서 그 하자에 대한 입증에 관하여 일정한 경우 사실상 추정을 허용하거나 또는 소송절차의 안정을 해치지 않는 범위 내에서 그 포기의사의 철회를 허용하는 등 위 문제의 근본적 해결책을 새로이 도모함은 모르되 앞에서 본 압수물 환부청구권 포기의 필요성에 대하여는 이를 무시한 채 소유권포기는 허용하되 환부청구권의 포기와 이에 따른 환부의무의 면제를 전혀 불가능한 것으로 보아 이를 형식적으로 해결하려는 다수의견은 문제해결의 접근방식으로서도 적절하지 못하다 할 것이다.
다수의견은 민법 제208조가 규정한 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다는 이론을 압수물 환부청구에 그대로 원용한 듯하나 이는 점유침해의 불법을 제거하려는데 목적이 있는 것이므로 적법절차인 압수에서 그대로 원용할 수 없는 것이다.
사. 결론적으로, 피압수자가 진정한 의사에 기하여 스스로 수사기관에 소유권포기서를 제출한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 환부청구권을 포기한 것으로 보아 수사기관의 압수물 환부의무는 면제된다고 해석하여야 하므로 다수의견에 찬성할 수 없고, 대법원 1968. 2. 27. 자 67모70 결정은 그 설시가 조금 다르기는 하지만 근본적으로는 위와 같은 취지라고 할 것이어서 유지하는 것이 타당하다.
아. 이 사건에 있어서 재항고인이 이 사건 압수물인 다이아몬드에 대하여 소유권포기의 의사표시를 함에 있어서 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 수사기관으로부터 강박을 받았음을 인정할 아무런 자료가 없다면 재항고인이 이 사건 압수물인 다이아몬드에 대한 소유권포기서를 수사기관에 제출함으로써 수사기관에 대한 환부청구권도 포기하였고, 따라서 수사기관은 그 환부의무가 면제되었다고 보아야 할 것이다.
그러므로 재항고인에게 이 사건 다이아몬드에 대한 환부청구권이 없으므로 환부청구를 기각한 원심결정은 정당하다고 할 것이고, 재항고 논지는 이유 없다고 하여야 할 것이다.
대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선(주심) 지창권 신성택 이용훈 이임수