【원고, 상 고 인】
홍기윤 소송대리인 변호사 김원갑
【피고, 피상고인】
신병철 소송대리인 변호사 오석락
【원심판결】
서울고등법원 1986.12.12. 선고 86나1666 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 관하여 본다.
민법 제245조 제2항에서 정한 부동산의 등기부시효취득을 인정하기 위하여는 소유자로 등기된 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 부동산을 점유하였다는 요건외에 점유의 개시에 과실이 없었음을 요하며 위와 같은 무과실에 대하여는 그 주장자에게 입증책임이 있는 것이다 ( 당원 1986.2.25. 선고 85다카771 판결 참조).
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 망 홍구산이 이 사건 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 그 등기부가 6.25사변 당시 멸실되었음을 기화로 멸실등기의 회복등기방법에 의하여 그 명의의 소유권이전등기를 마친 것이므로 위 망인명의의 등기는 무효의 등기라고 전제한 다음, 피고의 취득시효항변을 판단함에 있어 위 망인의 이 사건 토지에 대한 점유의 개시에 과실이 있었는가의 여부에 관하여는 아무런 심리판단을 함이 없이 위 망인이 어떤 경위로 토지를 점유하게 되었는지 알 수 있는 자료가 없는 한 위 망인은 그 판시의 기간동안 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정된다고 할 수밖에 없으므로 그 명의로 회복등기를 마친 1953.4.13부터 10년이 경과한 1963.4.13에 이 사건 토지에 관한 등기부 취득시효가 완성되었다고 판시하였는 바(원심이 점유취득시효를 인정한 것이 아님은 그 판문상 뚜렷하다), 결국 이러한 원심판결에는 심리미진 내지 등기부 취득시효의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한법률 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동