【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
서울민사지방법원 1985.2.6. 선고 84나1741 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을, 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 이 사건 토지상에 건립되어 있는 ○○○연립주택의 2층부분 1세대인 그 판시 연립주택을 그 대지 공유지분과 같이 소유하고 있는 사실과 위 연립주택의 지하층에는 1,2층 연립주택의 부속부분인 그 판시 바, 사, 아부분이 건립되어 있는 이외에 청구취지기재의 각 부분이 따로 건립되어 있고 피고가 이를 소유하면서 주거로서 점유 사용하고 있는데 피고는 청구취지기재부분의 대지공유지분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분을 전혀 가지고 있지 아니한 사실을 인정하고 나서, 위 인정사실에 의하면 피고가 그 소유의 청구취지기재 연립주택 지하실부분에 상응하는 대지공유지분을 가지고 있지 아니한 이상 청구취지기재 각 부분은 대지소유자에 대한 관계에서 불법건축물이라고 할 수 밖에 없으므로 피고는 특단의 사정이 없는 한 이 사건 대지의 공유자인 원고에게 청구취지기재 각 부분을 철거하여 그 대지를 인도할 의무가 있다고 판시하고 결론을 같이 한 제1심판결을 유지하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 원심이 피고에게 철거할 의무가 있다고 한 원심판시 청구취지기재 지하실은 지상 1층인 13호실과 2층인 23호실 건물의 바로 수직평면 부분이어서 지상건물부분의 손괴를 무릅쓰지 아니하고는 사실상 그 전부의 철거이행은 불가능하다고 할 것이고 원고의 청구 또한 위 1, 2층 부분의 기초를 포함한 지하실전부의 철거를 구하는 취지는 아닌 것으로 보인다. 그러하다면 원심으로서는 마땅히 위와 같은 점을 밝혀서 그 이행이 가능한 범위안에서 그 철거를 명했어야 할 것이다. 또한 기록에 의하면, 이 사건에서 피고는 당초의 연립주택 건축주가 관행에 따라 지하실부분을 지상층과 별도로 주택으로서 분양하였고 원고 또한 이러한 사정을 알고 이 사건 지하실부분을 제외하고 지상 2층부분을 매수취득한 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하고 있음을 알 수 있는 바 이는 법정지상권에 의하여 지하실 부지의 사용권이 있다는 취지로도 보이므로 원심으로서는 이를 석명하여 그러한 취지라면 이 사건 지하실의 분양당시 연립주택의 건축주가 그 부지소유자와 동일인이었는지의 여부등 피고에게 정당한 부지사용권이 있는지를 따져 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위와 같은 점을 간과하고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 인용할 것이라 하고 피고의 항소를 기각한 원심의 조처는 결국 건물철거이행의 가능한 범위를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주