【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김진우(피고인들을 위한)
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.2.10. 선고 87노6114 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여
원심이 인정한 범죄사실에 의하면, 피고인들은 1984.9.17. 최 혜와 남경기공이라는 지하자원탐사용기계 제작공장을 동업하기로 하여 최 혜는 그가 소유하던 기계, 공구를 대고 기술을 제공하기로 하여 그 투자금을 2,400만원으로 인정하여 그 중 800만원은 회수함으로써 1,600만원만 투자하기로 하고 피고인 1은 1,600만원을, 피고인 2는 800만원을 각각 시설비로 투자하되 지분의 비율을 최 혜, 피고인 1, 2가 각각 4:4:2로 하기로 약정한 후 그때부터 그해 11.경까지 설비를 완료하고 생산을 시작하여 최 혜가 작업을 해오던 중 최 혜가 주문 받은 작업을 제대로 하지 못해 이익이 생길 전망이 없자 실력으로 최 혜를 공장에서 내쫓고 공장, 기계 및 공구 등을 처분하여 투자한 돈을 회수할 것을 결의하고 피고인들은 공모 공동하여 1985.1.5. 22:00경 위 남경기공 소유이나 피고인 1 명의로 등록한 승용차 1대를 피고인 1 집으로 가져가고 피고인 1은 이를 중고자동차 매매상에게 70만원에 팔아 횡령하고 또 그해 3.12. 유 병희에게 공장시설, 기계 및 공구 58점을 1,500만원에 매각하여 횡령하였으며 피고인 1은 그해 3.7. 남경기공 소유이나 그 명의로 기설된 전화를 반납하여 8천원을 받아쓰고 다른 한대는 피고인 1의 모가 경영하는 상점에 이설하여 이를 횡령하였다는 요지이다.
위의 범죄사실을 인정하는데 있어 든 증거를 보면 피고인들의 공판정진술, 증인 최 혜의 증언과 검사 및 사법경찰리 작성의 최 혜에 대한 진술조서, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 및 공소외 1에 대한 피의자신문조서 등이다.
피고인들은 제1심 법정이나 수사기관에서 공소사실과 같이 피고인들이 최 혜와 동업을 하기로 하고 일을 시작하였으나 기술을 제공하기로 한 최 혜가 제대로 작업을 하지 아니하고 술만 마시는 버릇이 있어 동업을 계속할 수 없었기 때문에 애당초의 약정에 의하여 물건을 처분한 것이라고 진술하였고 공소외 1도 검찰에서 피고인들의 권유에 의하여 남경기공의 공장 기계 및 공구를 동생인 공소외 2로 하여금 매수하도록 하였는데 최 혜에게 전화로 물어 피고인들과 최 혜 사이의 동업관계가 종료된 것을 확인하고 매수하였다는 취지로 진술하고 있다.
다만 피고인들을 고소한 최 혜만이 피고인들과 동업관계를 파기한 일이 없으며 결론적으로 피고인들은 공소사실과 같이 공장의 기계 공구 등을 처분할 권한이 없다는 취지로 주장함으로써 피고인들의 범죄사실에 부합하는 진술을 하고 있다.
그런데 기록에 의하면 피고인들과 최 혜 사이에 1984.9.17. 기계제작판매의동업계약을 체결하면서 피고인들은 현금 2,400만원을 출자하고 최 혜는 고속정밀선반 2대 등 기계 기구를 출자하기로 하였는데 최 혜가 출자하기로 한 기계 기구 등은 동인이 이를 외상으로 구입하면서 대한보증보험주식회사의 이행보증보험에 가입한 것이었는 데다가 채권관계로 공소외 1이 그 소유권을 행사하고 있었으며 이러한 형편에서 최 혜의 간청에 따라 피고인들이 출자한 돈에서 500만원을 공소외 1에게 지급하고 기계 기구 등을 찾아오게 되었던 바, 그때 공소외 1은 보험계약에 연대보증을 한 사실을 내세워 그로 인하여 발생할 손해에 대하여 피고인들이 책임진다는 각서를 하여 줄 것을 요구하면서 기계 기구의 양도를 거절하고 있었으므로 피고인 1은 그 기계대금 중 잔대금을 최 혜가 지급하지 못할 경우 그 피해를 보상하겠다는 취지의 각서(1984년 등부 제4260호 공증)를 공소외 1에게 작성 교부한 바 있었으며 이 때문에 위의 동업계약을 체결하면서 따로 위와 같이 피고인 1이 작성 교부한 이행각서를 최 혜는 3개월 내에 공소외 1로부터 회수할 것과 최 혜가 정당한 이유없이 사업수행을 할 수 없게 되었을 때에는 최 혜가 제공한 기계 기구 등 일체의 소유권은 포기한 것으로 하며 그 기계 기구 등 일체는 피고인들에게 양도한 것으로 하는 약정(1984년 등부 제4345호 공증)을 한 사실을 알 수 있다.
그럼에도 불구하고 최 혜가 약속한 대로 공소외 1로부터 각서를 회수하지 아니하여 피고인 1로서는 실질적인 원인도 없이 기계 기구의 미납채무를 대위 이행할 부담을 지게 된 데다가 최 혜가 술만 마시고 제대로 작업을 하지 아니하여 적자만 누적되자 동업관계가 더 이상 지탱할 수 없는 상태에 이르렀기 때문에 피고인들은 공소사실과 같이 물건을 처분하기에 이르렀다는 것이며 그것은 애당초의 약정대로 한 것이고 최 혜도 이를 용인하였다는 것이 피고인들의 한결같은 주장이다.
최 혜가 피고인들과 동업계약을 맺으면서 약정한 이행각서 회수의 책임을 다하지 아니한 것은 그 스스로 시인하고 있는 터이므로 피고인들의 처지로서는 최 혜가 출자하기로 한 기계 기구에 대하여 피고인들의 자금으로 인수한 데다가 그 할부금 미납채무까지 부담하게 된 것이고 거기다가 이 사건 동업계약이 존속할 수 없는 여러가지 사정이 기록에 의하여 뚜렷하므로 피고인들로서는 약정서의 기재대로 그 기계 기구의 소유권이 피고인들에게 귀속된 것으로 주장할 여지가 충분한 것이라고 아니할 수 없다.
따라서 가령 위의 물건에 관하여 피고인들에게 처분할 권한이 없다는 결론에 이른다 하더라도 피고인들에게 그 처분당시 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어려울 것이다. 원심판결은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니한 과오를 저질러 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준