【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지법 서부지원(1992.7.3. 선고 92고단295 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 사기미수의 점은 무죄.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인이 원심 판시와 같이 그 판시의 피해자를 상대로 소송을 제기한 것은 피고인이 사실을 다소 잘못 인식하였거나 법률적 평가를 그르침에 기인한 것이었을 뿐 그 판시와 같이 법원을 기망하여 위 피해자의 부동산을 편취하려는 범의를 가지고 있었던 것은 아니었고, 또한 피고인은 원심 판시와 같이 공소외인 등과 공동하여 위 피해자등에게 상해를 입힌 사실이 전혀 없었음에도 불구하고 원심은 피고인이 각 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정하거나 사기죄의 법리를 오해한 나머지 피고인에게 유죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다.
그러므로 먼저 위 폭력행위의 점에 관한 사실오인의 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인의 위 공동상해의 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하므로 이 점에 관한 위 주장은 이유 없다. 다음, 원심이 유죄로 인정한 판시 사기미수의 점에 관한 사실오인 및 법리오해의 항소이유에 대하여 보건대, 위 사기미수의 점에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 1991.10.21. 서울지방법원 서부지원에서, 서울 서대문구 (주소 생략) 다동 철근콘크리트조 슬래즈 위 세멘기와지분 4층 공동주택 1동 내 (층·호수 생략) 52.73평방미터 및 같은 동 266의 41, 46 양지상 철근콘크리트조 슬래브 위 기와지붕 4층 아파트 및 근린생활시설 내 (층·호수 생략) 25.55평방미터는 피해자의 단독소유이고 피고인이 위 부동산을 위 피해자에게 명의신탁한 사실이 없음에도 불구하고 위 피해자를 상대로 "위 부동산들은 피고인이 매수하여 명의신탁한 것이므로 명의신탁을 해지하고 그 소유권이전등기절차의 이행을 구한다"고 위 법원 91가단 14485호로 허위내용의 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여 위 법원을 기망하여 위 피해자로부터 위 부동산들을 편취하려 하였으나 위 법원이 피고인에 대하여 승소판결을 하지 않아 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다라고 함에 있는바, 이에 대하여 피고인은 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 피고인은 위 피해자와 사이에 정식으로 혼인신고는 하지 않았으나 1977.8.경부터 1991.7.말경까지 한집에서 살면서 사실혼관계를 유지하여 오다가 그 이후 동거관계를 청산하게 되었는데 그 기간 동안 피고인과 피해자가 함께 양은그릇가게를 경영하면서 적지 않은 재산을 모았으므로 피해자 명의로 등기가 되어 있는 위 부동산들에 대하여 당연히 피고인의 몫이 포함되어 있다고 생각하여 이를 되찾고자 법무사의 조언을 듣고 그를 통하여 위와 같이 소송을 제기하게 된 것인데 그 과정에서 피고인이 법률에 정통하지 않은 관계로 위 소송에서의 청구원인을 명의신탁해지에 따른 소유권이전등기청구로 한 것일 뿐 피고인이 애초부터 아무런 권원 없이 법원을 기망하여 위 피해자의 부동산을 편취하려고 한 것은 아니라고 변소하고 있다.
살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인은 1977.8.경 위 피해자를 만나 양은그릇가게를 경영하면서 사실혼관계를 유지해 오다가 1991.7.경 헤어지게 된 사실, 피고인과 위 피해자와의 사실혼관계가 지속되고 있던 기간 중인 1980.12.경과 1988.4.경 위 피해자의 명의로 위 부동산들을 각 구입한 사실, 그런데 위 기간 동안 피고인이 위 피해자와 함께 위와 같이 양은그릇판매업을 하면서 그에 따른 재산형성에 상당한 정도로 기여를 한 사실(피고인이 위 영업에 의한 재산형성에 어느 정도 기여하였다는 점은 원심법정에서 위 피해자도 인정하고 있는 바이다), 그리하여 피고인은 위 사실혼관계 해소에 따라 그간에 자신이 재산증식에 기여한 만큼은 위 피해자로부터 돌려 받아야 한다고 생각하여 그녀와의 사이에 여러 차례 재산분배 문제에 관하여 상의를 하였으나 만족할 만한 결과를 얻어내지 못하자 법률적인 방법을 통하여 이를 해결하려고 결심한 끝에 법무사에게 위와 같은 사정을 설명하고 사건을 의뢰한 결과 위에서 본 바와 같이 위 법무사가 위 피해자를 상대로 명의신탁해지에 따른 소유권이전등기청구소송을 제기하기에 이른 사실, 그 후 피고인은 다시 이 문제에 관하여 변호사에게 상담을 하였는바 그로부터 위 사건은 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송에 의하기보다는 사실혼관계해소에 따른 재산분할청구소송에 의하는 것이 더 적합하다는 말을 듣고 법무사에게 의뢰하여 진행중이던 위 소유권이전등기청구의 소를 위 부동산의 각 2분의 1 지분에 관한 재산분배청구의 소로 그 청구취지 및 원인을 변결하는 내용의 신청서를 위 법원에 제출하게 되었고 그 후 동 사건은 위 법원에 관할권이 없다는 이유로 서울가정법원에 이송되어 현재 재판에 계류중인 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인이 비록 그 혼자서 이 사건 부동산들을 매수하여 이를 위 피해자에게 명의신탁하였다 함은 어느 모로 보나 타당한 주장으로는 볼 수 없다 할 것이나 한편 앞서 본 바와 같이 피고인도 위 피해자 명의로 되어 있는 위 각 부동산의 구입 및 관리, 유지과정에 어느 정도 기여를 하였다고 보여지는 점을 고려하여 보면 위 소유권이전등기청구사건의 소송수행과장에서 피고인이 그의 주장을 이유 있게 하기 위하여 특별히 증거를 조작하려고 한 흔적이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 법률에 문외한이라고 여겨지는 피고인이 위와 같이 다소 사실과 상치하는 청구원인을 내세워 위 부동산들에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였다고 하여 이를 들어 피고인에게 사기의 고의가 있었다고는 단정하기 어렵다 할 것이고 그 밖에 달리 피고인에게 사기의 범의가 있었음을 인정할 자료를 찾을 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점에 관하여는 그 범죄의 증명이 없다고 할 것인바, 원심은 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 위 폭력행의등처벌에관한법률의반의 점과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있음을 들어 1개의 형을 선고하였으므로 피고인의 양형부당의 점에 관한 항소이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결은 유지될 수 없고 피고인의 항소는 이 점에서 이유 있다. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시의 범죄사실 중 제1항 및 증거의 요지 중 다섯째항과 여섯째항을 각 삭제하는 이외에는 모두 원심판시와 같으므로 법 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(각 벌금형선택), 벌금등임시조치법 제4조 제1항
2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 원심 판시 피해자를 공동상해한 죄에 정한 형에 가중)
3. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
4. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 사기미수의 점에 관한 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은데 앞서 파기이유에서 살핀 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이흥복(재판장) 김득환 오석준