【원고, 상고인】
영등포기계공구상조합 소송대리인 변호사 김충진
【피고, 피상고인】
구로세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1985.7.25. 선고 83구1132 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제(1)점을 본다.
소득세법 제1조 제1항은 다음 각호에 해당하는 개인은 이 법에 의하여 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무를 진다고 하고 그 개인에 (1) 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인(거주자) (2) 거주자가 아닌 자로서 국내원천소득이 있는 개인(비거주자)를 규정하고 있고, 제2항에는 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 법에 의하여 원천징수한 의무자로서 소득세를 납부할 의무를 진다고 하고 그 원천징수의무자로서 (1) 거주자 (2) 비거주자 (3) 국내에 본점 또는 주사무소를 둔 법인(내국법인) (4) 외국에 본점 또는 주사무소를 둔 법인(외국법인)의 국내지점 또는 국내영업소를 규정하였으며, 제3항에는 법인격 없는 사단, 재단 기타 단체에 대하여는 국세기본법 제13조에 의하여 그 단체를 법인으로 보고 이 법을 적용한다고 규정하고 있다.
위 소득세법의 규정들을 국세기본법 제13조 제(1), (2)항, 동 시행령 제8조의 규정취지에 비추어 새겨볼때 소득세납세의무자는 개인인 거주자와 비거주자이며 법인격 없는 단체는 위 국세기본법 제13조 제1항, 같은법 시행령 제8조 소정 요건에 해당하는 것은 법인으로 보고 그 이외의 법인격 없는 단체는 거주자로서 소득세납세의무가 있다는 것을 규정하였다고 해석하여야 할 것이다 ( 당원 1981.6.9. 선고 80누545 판결; 1983.5.10. 선고 82누167 판결; 1984.5.10. 선고 83누497 판결; 1983.4.12. 선고 82누44 판결; 1986.12.23. 선고 85누963 판결;1986.9.23. 선고 85누573 판결).
그러므로 소득세법시행규칙 제2조 제1항에 법제1조 제3항의 규정에 의하여 법인으로 보는 단체이외의 단체가 (1) 단체의 대표자 또는 관리인이 선임되어 있고 (2) 이익의 분배방법 및 비율이 정하여져 있지 않을 때는 그 단체를 거주자로 본다고 규정한 것을 모법에 근거가 없이 법인격 없는 단체를 거주자로 규정하여 소득세납세의무를 부담케 하는 규정으로서 무효라는 논지는 이유없다.
상고이유 제(2)점을 본다.
원심판결은 인용증거에 의하여 원고조합은 영등포 2가에 점포를 갖고 있는 기계공구상들 800여명이 자기점포를 마련하기 위하여 단체이름으로 이에 필요한 대지구입, 상가건물신축 등 이와 관련된 제반사업을 수행할 목적으로 하여 설립된 것으로, 그 조직으로는 최고의결기관으로서 조합원 전원으로 구성되는 총회와 원고조합을 대표하여 업무일체를 총괄 감독하는 이사장이 있으며, 재정적 지출은 회비출자금, 희사금, 사업수입금, 국가지원비 등으로 충당하고 있으며, 원고조합의 정관에는 조합원의 이익분배방법 및 비율이 구체적으로 정하여져 있거나 예정되어 있지 아니한 사실을 인정하고 원고조합은 조합원들과 독립하여 별도의 사업목적을 가진 계속적인 조직체로서 소득세법시행규칙 제2조 제1항 소정의 법인격 없는 단체에 해당한다고 판단하였는 바, 일건기록에 의하면 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 위법은 없으므로 논지 이유없다.
상고이유 제(3)점을 본다.
소득세법 제58조 제1, 2항에 의하면, 사업자가 비치 기장한 장부에 의하여 소득별 소득금액을 계산함에 있어 발생하는 소득결손금으로서 대통령령의 정하는 바에 의하여 각 년도 개시일전 3년 내에 개시된 년도에 발생한 것 중 그 후의 년도의 소득별 소득금액의 계산에 있어서 공제하지 아니한 이월결손금은 당해 년도의 소득별 소득금액의 계산에 있어 이를 공제하도록 되어 있고, 같은법시행령 제113조, 제1항에 의하면, 위 법 제58조의 결손금은 같은 법 제118조, 제119조의 규정에 의하여 정부가 조사 결정한 것을 말한다고 규정하고 있는 바, 위 법 제118조, 제119조에 의하여 조사결정한 결손금이 아닌 79. 사업년도의 이 사건 일반관리비를 이월결손금으로 80. 사업년도의 과세표준에서 공제하지 않은 것은 정당하므로 논지 이유없다.
상고이유 제(4)점을 본다.
소득세법 제48조 제8항 제2호에 의하면, 부가가치세의 매입세액은 소득금액을 계산함에 있어서 필요경비에 산입하지 아니하되 대통령령이 정하는 경우의 세액과 부가가치세 과세특례자가 납부한 부가가치세액은 필요경비에 산입하도록 규정되어 있는 데 같은법시행령 제97조의2, 같은법시행규칙 제23조의2에는 필요경비에 산입할 매입세액으로 사업자등록전의 매입세액을 규정하고 있지 않으므로 결국 이 사건 사업자등록전의 부가가치세 매입세액은 필요경비로 공제될 것은 아니라 할 것이다. 논지 이유없다.
상고이유 제(5)점을 본다.
이 사건 상가건물의 분양이 1980년도에 있었더라도 그 소득의 귀속년도는 준공일인 1981년인데도 불구하고 1980년도의 소득으로 보아 이 사건 부과처분을 한 것은 위법하다는 원고의 주장에 대하여 원심판결은 이 사건 상가건물의 준공검사일이 1981.3.23.인 사실은 다툼이 없으나 비록 준공일 이전이라도 점포를 분양하여 소득을 올렸다면 이는 부동산매매소득이므로 원고의 주장은 그 이유없다고 판시하였는 바, 원고의 주장은 이 사건 분양대금소득이 없었다는 것이 아니고 그 귀속년도가 이 사건 건물이 준공된 해인 1981년도인데도 불구하고 1980년도의 소득으로 보아 한 처분이 잘못이라는 것인바, 과연 원고의 이 사건 건물분양수입의 귀속년도가 어느 때인가에 관하여 살피건대, 소득세법 제51조 제1, 2항에 의하면, 부동산매매업의 경우 부동산을 판매함으로 인하여 발생하는 판매손익의 귀속년도는 그 부동산을 인도한 날이 속하는 연도로 보되 다만 대통령령으로 정하는 인도할 수 있는 상태에 있는 경우에는 인도할 수 있는 상태에 있는 날이 속하는 년도로 한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제107조 제3호에는(1987.5.8. 대통령령 제12154호로 삭제되기 전의 것)부동산매매업자가 부동산을 매매하는 경우에는 계약금 이외에 대금의 일부를 영수한 때에는 인도할 수 있는 상태에 해당한 것으로 규정하고 있다.
이러한 규정들을 종합하여 보면 부동산을 계약금만 받고 인도한 경우에는 인도한 날을 매도일로 보고 대금의 일부를 받은 후에 인도한 경우에는 그 대금의 일부를 받은 날을 매도일로 보아야 하지만, 이 사건에서와 같이 계약금 이외의 대금의 일부를 받을 때까지 건물이 완공되지 아니하여 인도할 수 있는 상태에 있지 아니한 경우에는 그 인도가 사실상 가능한 때인 준공일을 그 인도할 수 있는 상태에 있는 날로 보아야 한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다( 대법원 1982.9.14. 선고 81누115 판결; 대법원 1984.9.11. 선고 84누282판결).
원심이 이 점에 관한 심리판단을 하지 아니한 것은 부동산매매로 인한 수익의 귀속년도에 대한 법리오해로 인한 판단유탈의 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적한 논지는 그 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철