【원고,피상고인】
【피고,상고인】
창녕군선거관리위원회 위원장
【피고보조참가인】
【원심판결】
부산고법 1996. 2. 16. 선고 95수28 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 기록에 의하면, 이 사건 결정이 이루어진 경위는 다음과 같다.
가. 1995. 6. 27. 실시된 경상남도 창녕군 제1선거구의 도의회의원선거에 민주자유당 후보인 원고(기호 1번), 민주당 후보인 소외 1(기호 2번), 무소속 후보인 소외 2(기호 3번), 피고보조참가인(기호 4번, 이하 '참가인'이라고 한다)이 각 입후보하였는데, 개표결과 각 후보자별 유효득표수는 원고 5,099표, 위 소외 1 1,094표, 위 소외 2 4,566표, 참가인 5,097표로 집계되었고, 이에 따라 창녕군선거관리위원회는 공직선거및선거부정방지법(이하 '법'이라고 한다) 제190조 제1항에 의하여 최다득표자인 원고를 당선인으로 결정하였다.
나. 이에 제2순위 다득표자인 참가인이 위 결정에 대하여 유효표의 판정 및 그 득표수 집계가 잘못되었다는 이유로 경상남도선거관리위원회에 소청을 한 결과, 경상남도선거관리위원회는 투표용지 등에 대한 검증을 거쳐 유효득표수를 원고 5,096표, 위 소외 1 1,091표, 위 소외 2 4,568표, 참가인 5,098표로 다시 집계한 다음, 1995. 8. 25. 법 제190조 제1항에 따라서 득표순위 2위에 불과한 원고는 당선인이 될 수 없다는 이유로 원고를 당선인으로 한 창녕군선거관리위원회의 위 당선인결정을 무효로 한다는 결정을 하였다(위 무효결정을 '이 사건 결정'이라고 한다).
2. 원고와 참가인의 각 유효득표수 및 이 사건 결정의 위법 여부에 관한 원심판결 이유의 요지는 다음과 같다.
가. 우선 위 선거의 총투표수 16,604표 중 15,838표는 유효표, 736표는 무효표이며, 위 유효표 중 원고의 득표수는 5,089표, 참가인의 득표수는 5,086표임이 분명하다.
나. 그리고 총투표수 16,604표 중에서 유무효가 분명한 위 16,574표(15,838표＋736표)를 제외한 나머지 30표(이하 '보류표'라고 한다) 가운데, 검 제4호는 원고의 후보자란과 위 소외 1의 후보자란에 걸쳐 기표되었으나 육안으로 보아도 원고의 후보자란에 치우쳐 기표되어 있고, 원고의 기표란에 기표된 검 제3호 및 참가인의 기표란에 기표된 검 제10호는 비록 완전하게 기표된 것은 아니지만 정상적인 기표용구에 의하여 기표된 것으로 인정되므로, 검 제3호와 검 제4호는 원고에 대한 투표로서 유효하고, 검 제10호는 참가인에 대한 투표로서 유효하다.
그런데 위 보류표 가운데 검 제23호는 참가인의 성명란 아래에 기표되어 있으나 위 성명란의 외곽선에 접선되지 아니한 것으로 인정되고, 검 제1호, 제2호, 제8호, 제9호, 제17호, 제18호, 제25호, 제30호, 제31호 등 합계 9표는 참가인의 기호란 구분선과 접선된 상태로 기표된 것으로 인정되는바, 위 각 투표는 모두 참가인에게 기표한 것임이 명확하다고 할 수 없으므로 법 제179조 제1항 제4호에 의하여 모두 무효이다.
그 밖에 위 보류표 30표 중 나머지 17표는 모두 특정후보자에 대한 기표와 함께 난외에 다시 기표한 것(검 제7호, 제13호, 제22호, 제26호, 제28호, 제33의 1, 2호, 제34호), 투표구선거관리위원장의 사인 및 정당추천위원의 가인이 누락된 것(검 제5호), 두 후보자란의 구분선상에 기표된 것으로서 육안으로 보아서는 어느 후보자의 기표란에 치우쳐 있는지 쉽게 알 수 없는 것(검 제19호, 제29호), 선거관리위원회에서 제공한 정상적인 기표용구로 기표하지 아니한 것(검 제6호, 제11호, 제12호, 제16호, 제32호), 두 후보자에게 기표한 것(검 제15호, 제27호)으로 인정되므로 위 투표는 모두 무효이다.
다. 따라서 원고의 유효득표수는 5,091표(5,089표＋2표), 참가인의 유효득표수는 5,087표(5,086표＋1표)로서 최다득표자는 참가인이 아니라 원고이므로, 원고에 대한 당선인결정을 무효로 한 이 사건 결정은 위법하다.
3. 피고 소송수행자 및 참가인 소송대리인의 각 상고이유에 대하여 판단한다.
법 제179조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 투표는 무효로 한다."고 규정하면서 그 제4호에서 "어느 난에 표한 것인지 식별할 수 없는 것"을 들고 있으나, 한편 법 제179조 제3항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 투표는 무효로 하지 아니한다."고 규정하면서 그 제3호에서 "기표란 외에 기표된 것으로서 어느 후보자에게 기표한 것인지가 명확한 것"을 들고 있으며, 법 제180조 제2항은 "투표의 효력을 결정함에 있어서는 선거인의 의사가 존중되어야 한다."고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 비추어 볼 때 어느 투표용지의 기표가 어느 후보자의 기표란 밖에 표시된 것이라 하더라도 그 기표의 외곽선이 오로지 어느 특정 후보자의 기호란이나 성명란 등에만 접선되어 있는 것이라면 이는 그 접선된 후보자에게 기표한 것이 명확한 것으로서 유효표에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 위와 같이 해석할 경우 중간 기호의 후보자들과 비교하여 첫번째 기호의 후보자와 마지막 기호의 후보자가 유효로 판정받을 수 있는 기표의 범위가 넓어진다는 결과를 초래하지만, 투표행위의 성질상 그로 인하여 각 후보자의 득표율이 영향을 받는다고 단정할 수 없으므로 위와 같은 해석이 부당하다고 볼 수는 없다.
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 위 보류표 30표 가운데 검 제1호, 제2호, 제8호, 제9호, 제17호, 제18호, 제25호, 제30호, 제31호 등 합계 9표는 참가인의 기호란 구분선과 접선된 상태로 기표된 것이라는바, 사실관계가 이와 같다면 위 보류표 9표는 모두 참가인에게 기표한 것임이 명확한 것으로서 유효표에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 보류표 9표가 모두 무효표에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 투표의 유무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하므로 법 제227조, 행정소송법 제8조, 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기로 하여 다음과 같이 판결한다.
가. 우선 원심의 검증결과에 의하면, 위 경상남도 창녕군 제1선거구 도의회의원선거의 총투표수 16,604표 중 15,838표는 유효표, 736표는 무효표로서 위 유효표 중 원고의 득표수는 5,089표, 참가인의 득표수는 5,086표임이 명백하다.
나. 다음으로 위 검증결과에 의하면, 위 총투표수 중 유무효가 분명한 위 16,574표(15,838표＋736표)를 제외한 나머지인 보류표 30표 가운데, 검 제4호는 원고의 후보자란과 위 소외 1의 후보자란에 걸쳐 기표되었으나 육안으로 보아도 원고의 후보자란에 치우쳐 기표되어 있고, 원고의 기표란에 기표된 검 제3호 및 참가인의 기표란에 기표된 검 제10호는 비록 완전하게 기표되지는 아니하였지만 정상적인 기표용구로 기표한 것으로 인정되므로, 검 제3호와 검 제4호는 원고에 대한 투표로서 유효하고, 검 제10호는 참가인에 대한 투표로서 유효하다.
그리고 앞서 상고이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 위 보류표 30표 중 검 제1호, 제2호, 제8호, 제9호, 제17호, 제18호, 제25호, 제30호, 제31호 등 합계 9표는 참가인의 기호란 구분선과 접선된 상태로 기표된 것으로서 모두 참가인에게 기표한 것으로서 유효표에 해당한다.
다. 끝으로 위 검증결과에 의하면, 위 보류표 가운데 위 유효표 12표(3표＋9표)를 제외한 나머지 18표는, 참가인의 성명란 아래에 기표되어 있으나 위 성명란의 외곽선에 접선되지 아니한 것(검 제23호), 특정후보자에게 기표하고 난외에 다시 기표한 것(검 제7호, 제13호, 제22호, 제26호, 제28호, 제33의 1, 2호, 제34호), 투표구선거관리위원장의 사인 및 정당추천위원의 가인이 누락된 것(검 제5호), 두 후보자란의 구분선상에 기표된 것으로서 육안으로 보아서는 어느 후보자의 기표란에 치우쳐 있는지 쉽게 알 수 없는 것(검 제19호, 제29호), 선거관리위원회에서 제공한 정상적인 기표용구로 기표하지 아니한 것(검 제6호, 제11호, 제12호, 제16호, 제32호), 두 후보자에게 기표한 것(검 제15호, 제27호)으로 인정되므로, 위 보류표 18표는 모두 무효표에 해당한다.
라. 따라서 원고의 유효득표수는 총 5,091표(5,089표＋2표), 참가인의 유효득표수는 총 5,096표(5,086표＋1표＋9표)로 되어 참가인이 최다득표자에 해당하는바, 비록 경상남도선거관리위원회의 득표계수에 착오가 있다 하더라도 원고를 당선인으로 한 창녕군선거관리위원회의 위 당선인결정을 무효로 한 이 사건 결정은 결론에 있어서 정당하다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 결정이 위법하다고 주장하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송 안용득(주심)