【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 피상고인】
충청남도지사
【피고보조참가인】
피고보조참가인 1 외 2인 피고보조참가인들 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】
서울고등법원 1990.5.23. 선고 88구5947 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원심이 적법하게 확정한 사실관계의 개요.
가. 원고와 위 소외 1 등 2인이 1980.3.20. 공동명의로 피고로부터 이 사건 공유수면매립면허(이 뒤에는 "이 사건 면허"라고 약칭한다)를 얻었는데, 위 소외 1은 1983.6.14. 이 사건 면허에 의하여 가지는 일체의 권리를 포기하고 그 면허 명의도 원고의 단독명의로 마쳐 주기로 약정하고, 원고는 6.18. 피고보조참가인(이 뒤에는 "참가인"이라고 약칭한다)들의 피상속인인 소외 2와 사이에 이 사건 면허에 의하여 가지는 권리를 양도하기로 계약을 체결하면서, 장차 이 사건 면허가 실효되더라도 후에 그 효력이 회복되는 경우 계약에 의한 그들의 권리는 동일성을 유지한 채 보장되도록 약정하였다.
나. 위 소외 2가 위 계약에 따라 공사를 시행하던 중 1983.8.경 원고와 위 소외 2 사이에 분쟁이 생겨 원고 등의 방해로 위 소외 2가 더 이상 매립공사를 시행하지 못하게 되는 바람에, 이 사건 면허의 면허조건에 따른 준공기간 내에 공사가 완공되지 아니함으로써, 1985.10.1. 공유수면매립법 제25조 제1항 제2호에 따라서 이 사건 면허의 효력이 상실되었다.
다. 위 소외 2는 원고와 위 소외 1을 상대로(위 소외 1에 대하여는 원고를 대위하여) 위 1983.6.18.자 양도계약을 원인으로 하여 이 사건 면허에 관한 공유수면매립권 양도양수인가 신청절차의 이행 등을 청구하는 소송을 제기하였던 바(그 소송이 제1심에 계속중인 1984.8.22. 위 소외 2가 사망하여 그의 상속인들인 참가인들이 소송절차를 수계하였다), 제1심에서는 참가인들의 청구가 기각되었으나, 참가인들이 항소한 결과 서울고등법원은 1987.7.30. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 면허에 관하여 공유수면매립법 부칙 제4항(1986.12.31. 법률 제3901호)에 의한 효력회복을 조건으로, 위 소외 1은 원고에게 1983.6.14.자 탈퇴를 원인으로 하여, 원고는 참가인들에게 1983.6.18.자 양도계약을 원인으로 하여, 각기 충청남도지사에 대한 공유수면매립권 양도양수허가의 신청절차를 이행하라는 참가인들의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 대법원이 1987.11.24. 원고의 상고허가신청을 기각하여 위 판결이 확정되자, 참가인들이 1987.12.15. 위 확정판결에 기하여 피고에게 이 사건 면허의 효력회복신청과 아울러 이 사건 면허에 관한 권리의무 양도양수의 인가신청을 하였던바, 피고가 12.30. 이 사건 면허에 대하여, 공유수면매립법 부칙 제4항에 따라서 원고와 위 소외 1의 공동명의로 소급하여 그 효력을 회복시키는 처분을 함과 동시에, 공유수면매립법 제20조 및 같은법시행령 제29조 제2항(1987.10.13. 대통령령 제12257호로 개정된 것)에 따라서 권리의무의 양도양수를 인가하는 처분을 하였다.
2. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
공유수면매립법에 따라서 수인이 공동명의로 공유수면매립면허를 받은 경우에, 그들이 법 또는 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의하여 가지는 권리의무는 그들의 합유에 속하는 것으로서, 합유물에 관한 소송은 보존행위가 아니한 원칙적으로 소송의 목적이 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야하는 필요적공동소송임이 명백한바(당원 1965.12.21. 선고 65누104 판결, 1969.11.25. 선고 65다1352 판결, 1972.5.23. 선고 72누9 판결, 1975.6.10. 선고 74다1113 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고가 효력이 상실된 이 사건 면허의 효력을 원고와 위 김인기의 공동명의로 소급하여 회복시킨 처분의 취소나 무효확인을 청구하는 소송을 제기하는 것이, 원고와 위 김인기의 합유에 속하는 이 사건 면허에 관한 권리에 대한 보존행위라고는 볼 수 없으므로, 원고가 그와 같은 소송을 제기하는 것이 그와 같은 권리에 대한 보존행위라고 보아야할 것이라는 소론은 받아들일 것이 못된다.
"매립의 면허를 받은 자가 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의하여 가지는 권리의무는 대통령령의 정하는 바에 의하여 이를 이전할 수 있다"고 규정한 공유수면매립법 제20조 제1항 및 "매립의 면허로 인한 권리·의무를 양도·양수하고자 하는 자는 면허관청의 인가를 받아야 한다"고 규정한 같은법시행령 제29조 제1항 등 관계법령의 규정내용과 공유수면매립의 성질 등에 비추어 볼 때, 공유수면매립의 면허로 인한 권리·의무의 양도·양수에 있어서의 면허관청의 인가는 효력요건으로서, 위 각 규정은 강행규정이라고 할 것이므로(당원 1984.12.11. 선고 81다630 판결 참조), 원고와 공동명의로 이 사건 면허를 받은 위 김인기이 소론과 같이 이 사건 면허로 인한 권리의무를 원고에게 양도하기로 약정하였다고 하더라도, 그 점에 관하여 면허관청의 인가를 받지 않은 이상 그와 같은 약정은 법률상 아무런 효력도 발생할 수 없는 것이고, 따라서 그와 같은 약정으로 인하여 위 김인기이 원고와 공동명의로 이 사건 면허를 받은 자의 지위에서 떨어져 나간 것이라는 소론도 받아들일 것이 못된다.
결국 이 사건 면허로 인한 권리의무의 합유자의 1인인 원고 혼자서 제기한 이 사건 면허효력회복처분 취소청구의 소나 그 무효확인청구의 소가 당사자적격에 흠결이 있는 부적법한 것이라고 판단한 원심판결에 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유가 없는 것임이 명백하다.
3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심이 피고가 이 사건 면허로 인한 권리의무의 양도양수를 인가한 처분의 취소나 무효확인을 구하는 원고의 청구에 대하여, 원고가 이 사건 면허의 효력이 상실된 후 1985.12.부터 1987.11.까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 피고에게 면허효력 회복신청을 하였으나 그 요건미비 등의 이유로 신청서가 반려되어 온 사실이 인정될 뿐, 원고가 이 사건 면허로 인한 권리의무의 양도양수에 관한 인가신청을 하였음을 인정할 증거는 없으므로, 피고의 위 양도양수 인가처분이 채권자대위권에 관한 법리에 위배되어 재량권을 남용하거나 일탈한 것이라는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유가 없는 것이라고 판단한 끝에, 원고의 위 각 청구를 기각하였는 바, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심의 위와 같은 판단에 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 받아들일 것이 못된다.
4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준