【원 고】
한수옥
【피 고】
전라북도 연료공업협동조합 외 1인
【주 문】
1. 원고의 피고 신용보증기금에 대한 소 및 피고 전라북도 연료공업협동조합에 대한 주위적 청구 중 근저당권설정등기 말소등기절차의 이행청구부분은 이를 각 각하한다.
2. 피고 전라북도 연료공업협동조합이 1984.4.13. 별지 제(1),(2)목록 기재의 각 부동산 및 별지 제(3)목록 기재의 물건에 관하여 소외 회사와 체결한 근저당권설정계약은 이를 취소한다.
3. 피고 전라북도 연료공업협동조합은 원고에게 금 50,000,000원 및 이에 대한 1984.1.17.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
4. 소송비용 중 원고와 피고 신용보증기금 사이에서 생긴 것은 원고의, 원고와 피고 전라북도 연료공업협동조합과의 사이에서 생긴 것은 같은 피고의 각 부담으로 한다.
5. 제3항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
원고는 피고 전라북도 연료공업협동조합(이하 피고조합이라고만 한다)에 대하여 주위적 청구로서, 주문 제2항 및 피고조합은 별지 제(1), (2)목록 기재 각 부동산 및 별지 제(3)목록 기재 물건에 관하여 전주지방법원 1984.4.16. 접수 제21,191호로써 마친 같은 달 13자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고조합의 부담으로 한다라는 판결과 예비적 청구로서, 주문 제3항 및 소송비용은 피고조합의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하고, 피고 신용보증기금에 대하여, 피고 신용보증기금이 1985.5.15. 위 부동산 및 물건에 관하여 소외 회사와 체결한 근저당권설정계약은 이를 취소한다.
피고 신용보증기금은 위 부동산 및 물건에 관하여 위 법원 1985.5.16. 접수 제38,337호로써 마친 같은 달 15자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고 신용보증기금의 부담으로 한다라는 판결을 구함.
【이 유】
1. 먼저 피고 신용보증기금에 대한 청구에 관하여 본다.
직권으로 살피건대, 민법 제406조 제2항에 의하면 채권자 취소권의 행사는 채권자가 그 취소원인을 안 날로부터 1년내에 소를 제기하여야 하는 바, 원고는 소외 회사에 대하여 대여금채권을 가지고 있는 채권자로서, 소외 회사가 별지 제(1), (2)목록 기재의 부동산 및 별지 제(3)목록 기재의 물건에 관하여 위 피고에게 근저당권설정등기를 마쳐준 것은 사해행위에 해당된다고 주장하면서 위 피고에게 위 근저당권설정등기의 원인행위인 근저당권설정계약의 취소와 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 있으나, 기록에 의하면 원고가 위 피고에 대하여 1985.12.6. 이 사건 소와 동일한 소를 제기하였다가 1986.9.30. 이를 취소한 뒤 다시 1987.1.30. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있으니 원고는 늦어도 1985.12.26.에는 소외 회사와 위 피고와의 사이에 체결된 위 근저당권설정계약상에 취소원인이 있음을 알고 있었다고 할 것이므로 그로부터 위 제척기간인 1년이 지난 뒤에 제기된 이 사건 소는 부적법함을 면치 못한다 하겠다.
2. 다음으로 피고조합에 대한 청구에 관하여 본다.
가. 별지 제1목록 기재의 부동산에 관하여 1980.12.12. 전주지방법원 접수 제72815호, 원인 같은 달 11자 근저당권설정계약, 채권최고액 금 50,000,000원, 채무자 소외 회사, 근저당권자 피고조합으로 된 근저당권설정등기 및 별지 제(1),(2)목록 기재의 부동산 및 별지 제(3)목록 기재의 물건에 관하여 1984.4.16. 위 같은 법원 접수 제21191호, 원인 같은 달 13자 근저당권설정계약, 채권최고액 금 290,000,000원, 채무자 소외 회사, 근저당권자 피고조합으로 된 근저당권설정등기가 각 마쳐저 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판결정본), 갑 제2호증의 1 내지 16(각 등기부등본), 갑 제4호증의 1,2(각 신문), 갑 제8호증의 1 내지 6(각 인감증명)의 각 기재와 증인 채중묵, 양병희, 송명길의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1983.12.16. 소외 회사 및 소외 1의 연대보증 아래 소외 회사의 대표이사이던 소외 2에게 금 50,000,000원을 이자 월 2푼 5리, 변제기 1984.6.16.로 정하여 대여한 사실, 그런데 위 소외 2가 원고에게 위 차용금채무를 변제하지 아니하자 원고가 위 소외인 및 그 연대보증인인 소외 회사와 위 소외 1을 상대로 하여 전주지방법원 87가합 (번호 생략)호로 대여금청구의 소를 제기하여 1984.8.17. 소외인 등은 연대하여 원고에게 금 50,000,000원 및 이에 대한 1984.1.17.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 원고 전부 승소판결이 선고되고 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 그런데 그 무렵 소외 회사는 별지 제(1),(2)목록 기재의 부동산과 별지 제(3)목록 기재의 물건 외에는 별다른 재산이 없었고 또 경영이 부진하여 다른 사람들에게도 많은 채무를 부담하고 있었는데 갈수록 재정상태가 악화되어 자산보다 부채가 더 많은 채무초과상태에 이르게 되었으며 1984.2.23.경에는 이미 발행한 다액의 어음, 수표가 부도처리된 사실, 이에 소외 회사의 대표이사이던 소외 2는 도주하고 피고조합의 대표자이던 이사장 강신영이 소외 회사의 대표이사직을 겸직하게 되었는데 그 기간 중 소외 회사가 1984.4.13. 그의 유일한 재산인 별지 제(1), (2)목록 기재의 부동산과 별지 제(3)목록 기재의 물건을 피고조합에게 공동담보로 제공하여 그에 관한 근저당권설정계약을 체결하고 이에 터잡아 같은 달 16. 피고조합 명의로 앞에서 본 바와 같은 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면, 대표자를 같이 하는 피고조합과 소외 회사는 소외 회사의 채무초과상태에서 다른 채권자를 해함을 알면서도 위와 같은 근저당설정등기를 경료한 것이라 할 것이므로 위 근저당권설정등기의 원인행위인 피고조합과 소외 회사 사이의 위 1984.4.13.자 근저당권설정계약은 사해행위에 해당된다 할 것이다.
나. 먼저 원고는 주위적 청구로서, 피고조합과 소외 회사 사이에 체결된 위 1984.4.13.자 근저당권설정계약은 사해행위이므로 그 취소를 구하고 아울러 그에 터잡아 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 먼저 사해행위 취소의 점은 피고조합과 소외 회사 사이에 체결된 위 1984.4.13.자 근저당권설정계약이 사해행위에 해당됨은 앞에서 본 바와 같으므로 그 취소를 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유있다 할 것이나, 근저당권설정등기말소의 점은 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1 내지 12(각 등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 그 말소를 구하고 있는 위 부동산 및 물건에 관한 근저당권설정등기는 이 사건 변론종결 이전인 1986.5.26. 전주지방법원 접수 제22800호, 1986.2.27.자 경락을 원인으로 하여 이미 말소된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 그렇다면 원고가 구하고 있는 소송목적이 이미 소멸되었다 할 것이어서 소로써 이를 구할 법률상의 이익이 없으므로 원고의 이 부분청구는 부적법함을 면할 수 없다 할 것이다.
다. 다음으로 원고의 예비적 청구에 관하여 보건대, 소외 회사와 피고조합 사이에 체결된 1984.4.13.자 근저당권설정계약이 사해행위에 해당되어 취소되어야 할 것임은 앞에서 본 바와 같고, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 6, 7(각 채권계산서), 8(배당표 경락대금지급표), 을 제11호증의 2, 7(각 채권계산서), 3(경락대금지급 기일조서), 4(영수증), 8(배당표 경락대금지급표), 9(배당요구신청)의 각 기재와 증인 양병희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 회사에 대한 채권자 중의 하나인 소외 주식회사 제일은행이 별지 제(1), (2)목록 기재의 부동산과 별지 제(3)목록 기재의 물건에 관하여 1985.1.15. 전주지방법원에 임의경매를 신청하였는데 위 임의경매절차에서 피고조합이 1986.5.15. 별지 제(1)목록 기재의 부동산에 관한 1980.12.12.자 채권최고액 금 50,000,000원의 근저당권설정등기(원고의 소외 회사에 대한 위 대여금채권이 발생하기 이전에 경료됨)에 터잡아 금 50,000,000원을 배당받고, 이어 앞에서 본 1984.4.13.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 마쳐진 별지 제(1), (2)목록 기재의 부동산과 별지 제(3)목록 기재의 물건에 관한 같은 달 16.자 근저당권설정등기에 터잡아 1986.5.26. 금 183,163,530원 및 1987.2.26. 금 42,155,180원 도합 금 225,318,710원을 배당받은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 피고조합의 이처럼 사해행위로서 최소의 목적이 된 1984.4.13.자 근저당권설정계약을 원인으로하여 같은 달 16. 마쳐진 근저당권설정등기에 터잡아 배당받은 위 금 225,318,710원은 위 취소로 원인없이 배당받은 것이 된다 할 것이므로 피고조합은 위 금액을 소외 회사의 모든 채권자를 위하여 원상에 회복시킬 의무가 있다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 원고의 피고 신용보증기금에 대한 소 및 피고조합에 대한 주위적 청구 중 근저당권설정등기말소등기절차의 이행을 구하는 부분은 부적법하여 이를 각 각하하고, 피고조합에 대하여, 피고조합이 1984.4.13. 별지 제(1), (2)목록 기재의 각 부동산 및 별지 제(3)목록 기재의 물건에 관하여 소외 회사와 체결한 근저당권설정계약의 취소를 구하는 부분과 피고조합이 배당받은 금 225,318,710원의 범위내에서 원고의 소외 회사에 대한 기존채권인 금 50,000,000원 및 이에 대한 1984.1.17.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 예비적 청구는 이유있으므로 이를 인용하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조, 소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박준수(재판장) 방극성 김중곤