【원고, 상고인】
김태순 소송대리인 변호사 박두순
【피고, 피상고인】
박종현 소송대리인 변호사 장세두
【원심판결】
서울고등법원 1989.11.22. 선고 89나987 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하며, 원심은 피고가 원래 원고의 소유였던 이 사건 부동산에 대한 강제경매절차에서 1987.1.26. 이를 대금 36,656,000원에 경락받아 1987.4.10. 피고 명의로 소유권이전등기를 마친후 그 날 원고에게 위 부동산의 소유권을 되돌려주기로 합의하고 원고가 그 해 5.15.까지 경락대금에 대하여 연 25퍼센트의 이자를 가산하여 여기에 피고 명의로 소유권이전등기를 하는데에 소요된 등록세, 취득세 등의 비용과 기타 경비 및 피고의 이익금조로 7,500,000원을 더한 금액을 지급하여 피고가 원고에게 소유권이전등기를 함에 따라 부담하게 될 양도소득세 등의 비용도 추후 원고가 부담하기로 하는 내용의 매매약정을 한 사실과 그 후 원고의 위 대금지급기일 연기요청으로 1987.6.10.까지 지급기일을 합의연기하였으나 이 기일에 원고는 대금을 지급하지 아니하였고 피고도 소유권이전등기서류를 준비하지 아니하였으며, 이 사건 소송계속중인 1988.6.2. 피고는 위 부동산의 소유권이전등기 소요서류를 준비하고 이 날짜 준비서면으로 원고에게 그달 10. 12:00까지 피고가 그해 5.21.자 내용증명으로 최고한바 있는 73,946,303원의 지급을 이행할 것을 최고하고 이를 이행치 않을 때에는 재통고 없이 위 약정을 무효로 한다는 취지의 통고를 하였는데 원고는 피고가 요구한 위 금원을 지급함이 없이 위 기일을 도과한 사실을 확정한 후, 원·피고 사이의 위 매매약정은 원고의 위 이행지체로 말미암아 적법하게 해제되었다고 판단하였다.
2. 그러나 채권자의 이행최고가 본래 이행하여야 할 채무액을 초과하는 과다한 금액의 이행을 요구하는 내용일 때에는 부적법한 최고라고 볼 수밖에 없는바, 채권자가 본래의 채무내용에 없는 항목의 금액을 가산하여 요구하고 있고 그 항목의 금액자체가 적지 않은 금액으로서 채무자가 위 금액을제외한 본래의 채무액만을 이행제공하더라도 채권자가 이를 수령하지 않을 것이 명백한 경우에도 역시 과다한 최고로서 부적법하다고 할 것이므로, 이러한 최고에 기한 계약해제는 효력이 없다고 보아야 할 것이다.
피고의 위 1988.5.21. 자 내용증명통고서(을제5호증의2) 기재에 의하면 피고가 원고에게 이행을 최고한 금액 73,946,303원의 내역은 ① 경락대금 36,656,000원과 여기에 1987.2.14.부터 1988.3.31.까지의 연 2할 5푼의 이자를 합친 46,516,202원, ② 취득세 및 등록세 2,500,000원, ③ 약정한 경비 및 잡비 7,500,000원, ④ 전세입자에 대한 전세반환금 5,000,000원, ⑤ 위 각 금원 합계 61,516,202원에서 경락대금을 공제한 차액 24,860,202원을 양도차익으로 한 양도소득세 12,430,101원으로 되어 있음이 명백한바, 우선 이중 경비 및 잡비로 약정한 7,500,000원(원심은 피고의 이익금으로 약정한 것으로 인정하고 있다)에 관하여 보건대, 원심이 채용한 증거를 살펴보다도 원·피고 사이에 위와 같이 7,500,000원을 지급키로 약정한 사실을 인정할 만한 아무런 증거를 찾아볼 수 없다(1심증인 조재웅의 증언을 보면 위 7,500,000원을 지급키로 하였다는 것을 피고로부터 들었다는 취지로 진술하고 있으나 이는 당사자 본인인 피고로부터 전문한 내용을 진술한 것에 불과하여 신빙성이 없다).
다만 원심이 채용한 갑 제2호증 기재에 의하면, 원고와 피고는 위 매매약정에서 원고는 피고에게 "일체의 경비"를 지급하기로 약정한 사실이 인정되므로 피고는 경비로 소요된 금액을 입증하여 지급을 구할 수 있을 것이나, 기록을 살펴보아도 위 7,500,000원이 어떠한 경비로 지급된 금원인지를 인정할 만한 아무런 증거도 없다.
만일 위 약정금 7,500,000원이 전혀 근거가 없는 것이라면, 피고가 이러한 본래의 채무내용에도 없는 항목의 적지 않은 금액을 가산하여 이행을 요구하고 있고 피고의 위 통고서(을제5호증의2) 기재내용에 비추어 원고가 본래의 채무액만을 이행제공하여서는 수령을 거절할 것이 분명하다고 보여지는 이 사건에 있어서는, 위와 같은 피고의 최고는 과다한 최고로서 부적법하다고 볼 여지가 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 점을 간과한 채 위 최고를 적법한 최고로 보고 피고의 계약해제 주장을 받아들였음은 계약해제의 요건에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한