【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1995.1.20. 선고 94노995 94노1167 (병합)판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 제1심의 판결이유에 의하면 "피고인은 토건업에 종사하는 자로서 원심공동피고인 과 공동하여 1989.11.15. 전남도지사로부터 전남 완도군 소안면 비자리 1186의 6 지선의 공유수면매립공사 면허를 받아 피해자 이송암으로 하여금 위 매립공사를 하도록 한 다음 피해자가 매립공사대금 약 4억 5천 만원의 지급을 독촉하자 1992.9.23.경 매립지인 전남 완도군 소안면 비자리 1186의 7 외 4필지 대지 8,152㎡를 위 피해자에게 위 공사대금의 지급에 갈음하여 소유권이전등기를 해주어 그 대지에 대한 소유권자는 위 피해자가 되었는바, 피고인 등에 대한 다른 채권자들의 독촉이 심하자 위 피해자에게 대물변제 해준 위 토지에 관하여 실제 소유권자가 피고인 등인데 위 피해자에게 명의신탁한 것처럼 하여주면 우선 다른 채권자들의 독촉을 피할 수 있으니 명의신탁각서를 하여달라고 간청하여 위 피해자가 그에 동의하여 위 피해자 명의로 명의신탁각서를 작성하여 인증까지 받아주자 피고인은 피해자에게 위 명의신탁각서는 법적 효력을 발생할 수 없다는 취지의 인증서각서를 해 주었고, 나아가 위 공유수면매립공사에 대해 전남도지사로부터 준공필증을 받는 데 필요하니 건설공사도급계약서와 공사대금을 모두 지불하였다는 영수증을 작성하여 달라고 위 피해자에게 간청하여 동인으로부터 건설공사도급계약서와 공사대금지불영수증을 교부받아 위 서류등을 보관하고 있음을 기화로 위 명의신탁각서와 건설공사도급계약서, 영수증만 있으면 그에 터잡아 위 피해자에게 해준 소유권이전등기에 대하여 명의신탁계약해지를 이유로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 다시 그 땅을 찾을 수 있다고 판단한 나머지 허위의 소송을 제기하여 위 부동산을 편취할 것을 결의하고, 1994.1.13.경 광주지방법원 해남지원에서 공소외 1변호사를 통하여 위 피해자를 상대로 위 5필지(다만 그 사이에 일부토지가 분할되어 총면적 5,806㎥)에 대하여 명의신탁계약이 해지되었으니 위 피해자는 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 이전하여야 한다는 취지로 소유권이전등기청구소송( 해남지원 94가합37호)을 제기하여 위 부동산을 편취하려고 하였으나, 위 패해자가 응소함으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다"는 공소사실을 유죄로 인정하였다.
2. 살피건대, 피고인은 검찰 이래 원심공판정에 이르기까지 당초 위 매립공사 중 성토와 채석공사를 맡아 약 9천만원의 공사대금이 남아있는 위 이송암에게 위 매립지 중 위 1186의 7, 12 등 2필지 합계 3,104㎡를 명의신탁하려고 하였으나, 다른 채권자들이 채권확보를 위하여 위 매립지에 대하여 가압류를 하려고 하므로 나머지 위 1186의 13, 14, 16 등 3필지를 포함하여 합계 5필지(이하 이 사건 각 토지라 한다) 전부에 대하여 위 이송암에게 이전등기하고는 1992.9.24. 위 1186의 7, 12 대 2필지에 관하여는 명의신탁각서까지 교부받았는 데, 위 이송암이 1992.10.경 피고인에게 관할세무서에서 위 매립지에 대한 투기성조사를 한다고 하면서 이를 피하기 위한 해명자료를 작성하는 데 필요하다고 히여 피고인으로 부터 위 공유수면매립의 공동면허권자인 피고인의 처 공소외 2의 인감증명서와 인감도장을 교부받은 것을 기화로 이 사건 각 토지가 대물변제된 것이라는 취지의 인증서각서, 거래사실확인용, 확인용이라는 제목의 각 문서를 작성한 다음 이를 근거로 공사대금 4억 5천만 원의 변제에 갈음하여 이 사건 각 토지를 이전받은 것이라고 주장하므로 이를 되찾아오기 위하여 공소외 2 및 다른 공동면허권자인 원심공동피고인과와 함께 위 이송암을 상대로 명의신탁계약의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기한 것에 불과하다고 진술하고, 이에 대하여 위 피해자라는 이송암은 피고인에 대하여 약 4억 5천만 원 상당의 공사대금 및 대여금채권이 있어 이를 변제받는 대신에 이 사건 각 토지를 이전받은 것이고, 위 명의신탁각서는 피고인의 다른 채권자들이 피고인을 고소하려고 하니 위 명의신탁각서를 해주면 다른 채권자들에게 보여주어 고소를 하지 못하도록 하겠다고 간청하므로 위 명의신탁각서를 작성하여 주면서 위 명의신탁각서를 다른 곳에 사용하지 못하도록 위 명의신탁각서는 형식상 작성한 것으로 아무런 법적효력을 발생할 수 없다는 내용의 인증서각서를 피고인으로부터 받은 것이라고 진술하면서 자신의 진술을 뒷받침하는 증거로서 인증서각서(소송기록 67면), 거래사실확인용(소송기록 68면, 수사기록 제1권 97면), 공사대금미불확인용(소송기록 70면, 수사기록 제1권 102면), 확인용(소송기록 72면, 수사기록 제1권 99면), 공사대금각서(수사기록 1권 101면), 공사대금미불증서(수사기록 1권 544면)등을 제출하고 있다.
3. 그러나 다음에서 보는 바와 같이 피해자라는 위 이송암의 진술은 의심스러운 점이 많고, 그가 제출하는 위 각 문서등의 진정성립이나 용도, 작성경위에 관하여도 의심스러운 점이 있어 그것만으로는 적어도 위 명의신탁각서에 기재된 위 1186의 7, 12 대 2필지가 위 이송암에게 대물변제된 것이라고 인정하기는 어렵다고 할 것이다.
(1) 1992.9.24. 위 이송암이 작성한 명의신탁각서(소송기록 82면)는 위 1186의 7, 12 대지 3,104㎡에 대하여 피고인, 공소외 과 사전협의하여 판매할 수 있다는 내용으로 되어 있고, 같은 날 작성된 것으로 기재되어 있는 위 인증서각서(소송기록 67면)는 1992.9.24. 작성한 명의신탁각서는 형식상 작성한 것이므로 아무런 법적 효력을 발생할 수 없다는 내용으로 되어 있다.
그러나 첫째로 위 명의신탁각서와 인증서각서는 문서들의 상호관계로 보아, 위와 같이 같은 날짜에 작성되었다면, 어느 한 문서에 관하여 공증인의 인증을 받게 되면 다른 한 문서도 의당 인증을 받았을 터인데도 피고인의 변소에 부합하는 명의신탁각서는 공증인가 무등합동법률사무소의 인증이 있고, 위 이송암이 내세우는 인증서각서에는 그와 같은 인증이 없는 점, 둘째 위 피고인과 공소외 2 연명으로 되어 있는 위 인증서각서에는 공소외 2의 인장만이 날인되어 있고 피고인의 이름 밑에는 인장이 날인되어 있지 아니한 점에 비추어 보면 위 인증서각서가 작성 명의자인 피고인과 그의 처인 위 김양순의 의사에 따라 작성된 것인지 여부에 대하여 의문이 생긴다고 할 것이다.
(2) 또한 기록을 살펴보면, 이 사건 각 토지에 관하여 위 이송암 명의로 소유권이전등기가 경료된 다음인 1992.10.10.경 위 이송암은 피고인의 요구에 따라 피고인의 채무변제에 대신하여 위 명의신탁각서에 기재된 2필지 중 하나인 위 1186의 7에서 분할된 1186의 24 대 198㎡를㎡ 공소외 문국수에게, 위 같은 토지에서 분할된 1186의 25 대 99㎡를 공소외 강영준에게, 역시 같은 토지에서 분할된 1186의 26 대 386㎡를 공소외 권경환에게, 1993.4.30. 위 2필지 중 다른 하나인 위 1186의 12에서 분할되어 나온 1186의 27 대 331㎡를 공소외 최대기에게, 같은 토지에서 분할된 1186의 28 대 341㎥를 공소외 신종욱에게 각 이전하여 주었던 것을 알 수 있는바, 만약 위 2필지의 토지가 피고인의 위 이송암에 대한 채무의 변제에 갈음하여 소유권이전이 된 것이라면 현재도 손해를 보고 있다고 주장하고 있는 위 이송암이 피고인이 간청한다고 하여 아무런 대가 없이 위 2필지의 토지의 일부를 분할하여 피고인의 채권자들에게 소유권이전등기를 경료하여 주었을 것인지 선뜻 납득하기 어렵다고 할 것이다.
특히 원심의 증인으로 나온 공소외 권수성은 1992.11.말경 위 권경환과 공동으로 위와 같이 위 1186의 12에서 분할되어 나온 1186의 26 대 386㎥를 금 4,000만원에 매수하기로 하는 계약을 피고인과 체결하고, 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받기 위하여 위 이송암을 찾아갔을 때 그는 아무런 이의 없이 그 서류를 교부하여 주었으며, 당시 위 권경환이 매매대금 중 자신이 부담할 금 2,000만원을 피고인에게 지급하려고 하자 피고인은 위 이송암에게 공사대금을 지급하지 못하였으니 그에게 지급하라고 하여 위 이송암에게 이를 지급하였다고 진술하고 있고(소송기록 제591-592면), 원심의 증인 조윤형도 1992.9.22.경 공소외 김상래, 박명훈이 있는 자리에서 위 이송암으로부터 피고인의 채무관계가 복잡하여 매립지를 명의신탁받았다는 취지의 이야기를 들었다고 진술하고 있어(소송기록 447면) 적어도 위 2필지가 대물변제된 것이라는 위 이송암의 진술을 그대로 믿기는 어렵다고 할 것이다.
(3) 그리고 위 확인용, 공사대금미불확인용, 거래사실확인용, 공사대금미불각서 등 문서에는 문서작성 명의인의 한사람으로 되어 있는 원심공동피고인의 이름을 김옥제라고 기재하는 등의 오류가 있고 그의 날인이 누락된 것도 있어 이 문서들이 피고인이나 원심공동피고인 참여하여 작성된 것인지의 여부가 의심스럽고, 위 공사대금각서, 공사대금미불각서는 이 사건 각 토지를 공사대금 4억 5천만 원에 대신하여 이전한다는 내용이나, 1심법정에서 위 이송암 스스로도 피고인에 대한 채권은 공사비 1억 3천만 원, 대여금 1억 3천만 원과 그 이자 정도라고 진술하고 있고(소송기록 277면), 기록상 위 피해자가 지급받을 공사금액등이 금 4억 5천만원에 이른다고 볼 자료도 없어 그 신빙성이 의심스럽다.
4. 그리고 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것으로서 사기죄로 인정하기 위하여는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 토지 중 위 2필지가 피고인의 위 이송암에 대한 채무변제에 갈음하여 소유권이 이전된 것이라고 보기 어렵다면, 가사 채무의 담보조로 소유권이전등기가 된 것이라고 하더라도, 그 법률적인 평가를 그르쳤다고 할 수 있을지언정 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다는 사유만으로는 피고인이 타인의 재물을 편취하기 위하여 법원을 기망할 의사를 가졌다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
5. 그럼에도 불구하고 원심은 위에 지적한 바와 같은 의문점들이 해명되지 아니한 상태에서 위에서 본 바와 같이 신빙성과 근거가 박약한 위 피해자의 진술을 그대로 믿어 피고인이 위 이송암에게 대물변제된 이 사건 각 토지 중 위 2필지를 명의신탁된 것이라고 허위의 주장을 하면서 소송을 제기하였다고 섣불리 단정한 것은 증거가치에 대한 판단을 그르쳤거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
5. 그렇다면 원심판결 중 위 사기미수죄 부분은 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심이 유죄로 인정한 다른 공소된 범죄사실 부분은 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우이므로, 원심판결 중 유죄부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 하여금 다시 심리·판단하게 하기 위하여 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택