【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울형사지방법원 1992.1.30. 선고 91노6260 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시증거에 의하여, 피고인은 C 종친회 부회장으로 근무하던 자로서 위 종친회의 다른 임원들과 공모공동하여, 종친회의 회장 등 3인 명의로 대한교육보험에 예치하여 업무상 보관중이던 위 종중소유의 예금 중 피고인이 금 1억 2천만 원을, 원심공동피고인 D가 금 6백만 원을 위 종중의 결의 없이 각 인출하여 빌려감으로써 이를 각 횡령하였다는 공소사실을 인정하고 피고인을 업무상횡령죄로 의율처단하였다.
그러나 횡령죄의 성립에는 불법영득의 의사 즉 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 위탁의 취지에 반하여 그 재물을 자기의 소유인 것 같이 처분하려는 의사가 있어야 할 것인 바, 원심이 들고 있는 증거들에 의하면, 위 종친회의 규약에 종중재산의 조성 및 운영, 처리에 관한 사항은 이사회 또는 총회의 결의를 얻도록 규정하고 있음에도 불구하고 피고인 등이 총회 또는 이사회의 정식결의를 거치지 아니한 채 종중재산인 예금으로부터 그 판시와 같은 금원을 각 인출하여 빌려간 사실을 인정할 수 있기는 하나, 위 증거들 및 D에 대한 증인신문조서사본 (기록 100정), 종친회규약 (수사기록 136정)의 기재를 종합하면, 위 종친회 규약상 종중재산의 처리에 관한 사항은 총회의, 조성 및 운영에 관한 사항은 이사회의 결의를 얻도록 되어 있고, 이사회의 정족수는 재적이사의 과반수 출석으로 성회되고 출석자 3분의 2 이상의 찬동으로 의결된다고 규정되어 있을 뿐 종중원에 대한 종중재산의 대여를 금지하는 규정은 없는 사실, 피고인과 위 E는 각자 가정사정으로 돈이 필요하던 차에 마침 종중토지에 대한 보상금 4억여 원이 나와 이를 대한교육보험에 예치하게 되자 위 대한교육보험에서 지급되는 금리 이상의 이자를 지급할 것을 조건으로 위 금원 중 일부를 차용할 것을 희망하였고, 위 종친회에서는 피고인과 위 E에 대한 위 금원의 대여에 관하여 정식으로 이사회를 개최한 바는 없었으나 당시 이사 총원 9명 중 지방에 거주하고 있던 4명을 제외한 이사 5명(피고인과 위 E도 포함)과 감사 2명 등이 이에 동의한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 피고인과 위 임유순에 대한 위 각 금원의 대여는 종중재산의 운영에 해당하는 것이므로 이사회의 의결로서 이를 할 수 있을 것인데, 이사회를 개최하였을 경우 참석이 가능할 것으로 여겨지는 이사 전원이 이에 동의한 이상 위 금원의 대여가 이사회의 결의 없이 이루어진 것이라고 단정할 수는 없고, 또 그와 같은 이사들의 동의 속에 불법영득의 의사 즉 종중재산을 보관하는 자가 그 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이를 자기의 소유인 것 같이 처분하려는 의사가 있었다고 볼 수도 없으며, 기록상 달리 피고인 등의 불법영득의사를 인정할 만한 자료가 없다.
그렇다면, 이 사건 공소사실은 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사를 인정할 수 없어 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고, 이를 간과한채 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
따라서 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 것도 없이 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호