【원고, 피상고인】
광산김씨 문열공후 익재공파 종중회 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 김영재
【피고, 상고인】
【원심판결】
인천지방법원 1992.7.10. 선고 91나2038 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 이 사건 임야는 원래 원고 종중의 소유로서, 원고 종중이 위 임야에 선조의 분묘 4기를 설치하고 산지기를 두어 이를 계속 수호관리하여 오면서, 다만 편의상 임야대장상의 소유자명의만은 당초 원고 종중의 연고항존자이던 망 소외 1과 장손이던 망 소외 2 앞으로 등재하여 둔 사실, 그런데 위 소외 1의 증손인 망 소외 3과 위 소외 2의 아들인 망 소외 4가 이 사건 임야가 미등기인 채로 임야대장상 소유자명의가 위와 같이 그들의 선대 앞으로 등재되어 있음을 이용하여, 원고 종중에서는 이 사건 임야를 아무에게도 처분한 사실이 없고, 또 그들이 이 사건 임야의 사실상 소유자가 아님에도 불구하고, 1970.3.경 당시 시행중이던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의거하여 그들이 이 사건 임야를 적법하게 취득한 것처럼 위 법 소정의 보증서 및 확인서를 허위로 발급받아 이에 기하여 1971.12.20. 그들 공동명의의 소유권보존등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 이 사건 임야에 관한 위 망 소외 3, 소외 4 공동명의의 소유권보존등기는 부적법한 등기로서 원인없는 무효의 등기라 할 것이므로, 그 뒤에 순차로 마쳐진 위 소외 5 및 피고 앞으로의 위 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이라고 판단하여, 원고의 피고에 대한 위 소유권이전등기말소등기절차의 이행 및 소유권확인청구를 모두 인용하고 있다.
그러나 원심이 위와 같이 원고의 소유권에 기한 방해배제청구권에 기하여위 소외 3 등 명의의 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기 및 이에 터잡은 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로, 피고에 대하여 위 등기의말소등기절차의 이행을 명한 조치는 다음과 같은 사정에 비추어 이를 그대로 수긍할 수 없는 것이다.
2. 첫째로, 이 사건 청구의 권원이 되는 사항으로서, 이 사건 임야가 과연원심의 인정대로 원고종중의 소유재산이라고 할 수 있는지의 여부에 대하여 살펴 보건대, 원심이 적법하게 채용한 증거관계에 의하여 보면, 원고 종중은 원래 이 사건 임야의 사정명의자인 국가로부터 이를 매수한 것임이 분명한데, 원심은 이에 기초하여 원고 종중이 단지 그 종원인 위 소외 1 등의 소유명의로 구 임야대장상에 등재하고 이를 미등기인 채로 두고 있던 중에 위 소외 3 등이 위 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 마친 것으로 인정한 것인지, 아니면 원고 종중이 위 소외 1 등에게 명의신탁하여 소유권보존 내지 이전등기까지 경료한 것임에도 그 등기부가 멸실된 후 위 소외 3 등이 위와 같이 소유권보존등기를 마친 것으로 인정한 것인지의 여부가 분명치 아니하다.
만일 전자의 경우라면, 원고 종중이 이 사건 임야를 원래의 사정명의자인 국가로부터 매수하였다고 할지라도, 원고종중 앞으로 그에 따른 등기절차를 경료하지 않고 이를 미등기인 채로 그대로 두고 있는 상태로서는, 그 후 이 사건 임야에 관하여 위 특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마친 제3자인 위 망 김영환, 김영문 및 그 이후의 순차등기 명의자인 피고에 대하여, 원고종중은 이 사건 임야에 관한 소유권자임을 주장할 수 없고, 구 임야대장상 소유자 명의를 위 김영환, 김영문의 공동명의로 신탁등재하여 두었다 할지라도, 그 사실만으로는 원고 종중이 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 수 없으므로 원고 종중이 이 사건 임야의 소유자라고 볼 수 없다 할 것이다( 당원 1991.12.27. 선고 91다14475 판결 참조).
또 후자의 경우로 본다 하더라도, 원고 종중은 단지 명의신탁자의 지위에 있음에 불과하므로, 명의수탁자인 위 김기식, 김우현 또는 그 상속인들을 대위함이 없이 직접 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서, 현재의 등기명의자인 피고에 대하여 그 원인무효등기의 말소등기청구를 할 수도 없다고 볼 것이다( 당원 1979.9.25. 선고 77다1079 전원합의체 판결 참조).
결국 그 어느 쪽에 의하더라도 원고에게는 이 사건 임야에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 권원이 없다는 결론에 이르게 되므로, 원심판결은 이 점에 있어 벌써 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 심리미진 아니면 이유불비의 위법이 있다는 비난을 면하기 어렵다.
3. 둘째로, 원심이 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기가 원인무효의 것이라는 전제로서, 위 소외 3 등 명의의 위 특별조치법에 의한 소유권보존등기가 원인 없이 경료된 무효의 등기라고 인정한 조치가 과연 타당한 것인지의 여부에 대하여 살펴보기로 한다.
임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 실효)에 의하여 소유권보존등기가 마쳐진 경우, 그 등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 이루어진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이므로, 그 등기의 말소를 소구하는 자가 동법 소정의 보증서와 확인서가 허위라든가 그밖에다른 사유로 인하여 그 등기가 동법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 점에 관하여 주장과 입증을 하지 않는 한 그 추정력은 그대로 유지된다 할 것이고( 당원 1987.10.13. 선고 86다카2928 전원합의체 판결 참조), 여기서 말하는 허위의 보증서나 확인서란 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실에 부합하지 아니하는 보증서와 확인서를 뜻하는 것이다( 당원 1987.10.28. 선고 87다카1312 판결 참조).
그런데 이 사건의 경우에 있어 원심은 위와 같이 위 망 소외 3, 소외 4 등이 이 사건 임야에 관하여 자신들이 위 임야를 적법하게 취득한 것이라는 “허위의 보증서 및 확인서”를 발급받아 이를 근거로 위 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하였는바, 원심채용의 모든 증거를 면밀히 살펴 보더라도, 위 보증서의 기재내용이 어떻게 되어 있어서 허위인지, 그 보증인이 누구이며, 보증인이 언제, 어떻게 그 보증서를 작성하여서 그것이 허위라고 할 수 있는 것인지 등 위와 같은 여러 가지 점에서 보증서가 구체적으로 허위임을 충분히 인정할 자료는 전혀 찾아 볼 수 없고(더우기 이 점 에 관하여 원고들의 주장마저도 명확하지 않다), 오히려 기록상 원심이 든 증거관계에 의하면, 위 등기명의자인 망 소외 3은 원래 원고 종중으로부터 이 사건 임야의 소유명의를 신탁받은 망 소외 1의 재산상속인으로서 그 상속등기의 방법으로 위 특별조치법에 의하여 이 사건 소유권보존등기를 경료한 것이아닌가 하는 짐작이 든다.
원심이 위 보증서를 허위라고 인정하려면 적어도 그 보증서의 작성자, 작성시기, 작성경위 내지 기재사항 등을 모두 석명하여 그 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용을 구체적으로 심리하여야만 비로소 그것이 허위인지의 여부를 밝혀 낼 수 있을 것이다( 당원 1991.4.26. 선고 91다6672 판결 참조). 결국 원심판결은 그 판시의 보증서 등의 허위성에 관하여 석명권 불행사로 인한 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
4. 그러므로 이 점들을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있으므로, 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단을 거칠 필요없이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.