【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 지방경찰청장
【원심판결】
서울고등법원 1992.4.8. 선고 91구22638 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1988.10.21. 서울특별시장으로부터 구 복표발행, 현상기타사행행위단속법(이는 1991.3.8. 법률 제4339호로 전면 개정되어 같은 해 9.9.부터 시행되었다) 제3조에 의하여 서울 용산구 (주소 생략) 소재 1등급 관광호텔인 홀리데이 이태원호텔의 지하 1층 중 오락실 89.41㎡부분에서 1988.10.21.부터 1991.10.20.까지 3년 간 투전기시설에 의한 사행행위영업을 할 수 있는 허가를 받은 사실, 그 후 원고가 위 허가기간의 만료에 즈음하여 위 영업허가의 갱신을 신청하자 서울특별시장은 1991.10.14. 위 영업소 소재지가 준주거지역에 해당하여 건축법시행령 제66조 제1항 제3호에 의하여 위락시설(투전기업소)을 건축할 수 없는 곳이라는 이유로 위 허가갱신신청을 불허하는 처분을 한 사실, 그런데 서울특별시 용산구청장은 1986.8.28. 도시계획법상 준주거지역내에 위치하고 있는 위 호텔건물에 대하여 그 건물의 2층 중 55.32㎡부분은 빠로, 3층 중 712.13㎡부분은 특수목욕장(사우나)으로, 지하 1층 중 557.33㎡부분은 나이트클럽으로 각 그 용도를 지정함과 아울러 원고의 투전기업소가 소재하고 있는 지하 1층 중 89.41㎡부분의 용도는 오락실로 지정하여 건축허가를 하고 1988.10.5. 위 각 용도대로 준공검사를 하여 준 사실, 소외 주식회사 홀리데이 이태원호텔은 나이트클럽, 사우나, 빠와 함께 오락실을 위 호텔의 부대시설로 하여 1988.9.28. 관광진흥법 제4조 제2항에 의하여 서울특별시장에게 1등급 관광호텔로 등록을 한 사실을 인정한 다음, 위 호텔건물 중 원고의 투전기업소가 소재하고 있는 부분에 대한 용도로 지정된 오락실이란 용어는 건축물의 용도에 관하여 규정하고 있는 건축법시행령 부표에서 찾아 볼 수 없는 용어이기는 하나 그것이 1등급 관광호텔의 부대시설로 사용되고 있는 점, 위 호텔 소재지가 준주거지역에 해당하여 건축법상 나이트클럽, 사우나, 빠 등 위락시설의 건축이 금지되어 있음에도 불구하고 건축허가에 관한 소관청은 위 호텔의 일부가 그러한 용도로 사용될 수 있도록 위 호텔건물에 대한 건축허가 및 준공검사를 하여 준 점, 구법시행 당시 투전기업의 허가관청인 서울특별시장이 구법시행령 제5조 제2항에 의하여 수허가자에게 허가증을 교부함에 있어 사용하게 되어 있는 서식에 의하면 영업소의 명칭 또는 상호로서 오락실이라는 용어를 사용하고 있는 점 등에 비추어 보면 위 오락실이라는 용어는 위 건축법시행령 부표 제14항 제5호에 정하여진 위락시설인 투전기업소를 가리키는 것으로 보는 것이 상당하다고 판시하고, 그렇다면 위 용산구청장이 행한 위 호텔건물의 용도에 대한 건축허가는 용도지역에 따른 건축제한규정에 위반한 흠이 있기는 하나 그 흠이 중대하고 명백하여 위 허가가 당연무효라고 볼 수는 없으므로, 위 허가는 유효한 것인데도 서울특별시장이 위 허가의 효력을 무시하고 위 영업소 소재지가 건축법상 위락시설(투전기업소)을 건축할 수 없는 곳이라는 이유를 들어 이 사건 거부처분을 한 것은 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 서울특별시 용산구청장이 이 사건 호텔건물에 대한 건축허가를 함에 있어서 지하 1층부분의 용도로 지정한 “오락실”이 건축법시행령 제66조 제1항 제3호, 별표 3 소정의 위락시설로서 같은 시행령 부표 제14항 제5호 소정의 투전기업소를 가리킨다는 원심판시는 법령상 근거가 없는 해석이라고 하지 않을 수 없다.
원심판시와 같이 위 투전기업소가 현재 1등급 관광호텔의 부대시설로 사용되고 있다고 하여도, 관광진흥법 제3조 제1항의 규정에 비추어 보면 관광호텔이 영위하는 관광숙박업이라 함은 관광객의 숙박에 적합한 시설을 갖추어 관광객에게 이용하게 하고 음식을 제공하는 업으로서 관광숙박업의 숙박시설에 이 사건 투전기업소와 같은 위락시설이 당연히 포함되거나 또는 그 부대시설이 된다고 볼 수 없으므로(당원 1992.5.12. 선고 91누7378 판결 참조), 위 투전기업소가 현재 관광호텔의 부대시설로 사용되고 있다는 사실만으로는 관광호텔건물에 대한 건축허가에서 지정한 “오락실”의 용도가 바로 투전기업소를 가리킨다고 볼 근거는 되지 못하는 것이다.
또 원심판시와 같이 위 호텔 소재지가 준주거지역에 해당하여 위락시설의 건축이 금지되어 있는데도 위락시설의 용도로 사용할 수 있게 끔 건축허가 및 준공검사를 하였다고 하여도, 용도로 지정한 “오락실”이 반드시 위락시설중 투전기업소를 가리킨다고 볼 만한 근거가 없고 오히려 위 “오락실”은 유기시설을 갖추어 대중오락을 하게 하는 공중위생법 소정의 유기장업소를 가리킨다고 볼 여지도 있으며, 또 서울특별시장이 원고에 대한 사행행위영업허가를 함에 있어서 교부한 허가증에 영업소의 명칭 또는 상호로 “오락실”이라는 용어를 사용하였다는 원심판시와 같은 사정만으로 건축허가에 지정한 용도인 “오락실”이 투전기업소를 뜻한다고 볼 수 없다.
결국 원심판결에는 건축법의 해석을 그르침으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영