【원고, 피상고인】
최기춘 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 상고인】
허권 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】
서울고등법원 1986.4.17. 선고 85나2068 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
(1) 채무자가 제3자명의로 신탁하여 소유권등기를 마친 부동산을 채권자에게 담보로 제공하고 채권자명의로 가등기 및 이에 기한 소유권이전등기를 마쳤다가 그후 그 피담보채무를 모두 변제함으로써 담보권이 소명된 경우에, 채무자는 담보설정계약의 당사자로서 담보권소멸에 따른 원상회복으로 담보권자에게 담보물의 반환을 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 채권자에게 위 가등기등 담보권등기의 말소를 청구할 수 있고, 반드시 명의수탁자를 대위하여 위 부동산의 소유권에 터잡은 말소등기청구권을 행사해야만 되는 것은 아니다.
(2) 기록에 의하면, 이 사건에서 원고가 주장하는 피고명의의 가등기등 말소등기청구의 권원은 위와 같은 담보설정계약의 당사자로서 그 계약상 권리에 터잡아 담보권소멸에 따른 원상회복으로 담보물반환을 구하는 취지이고 명의수탁자인 소외 천양복 등을 대위하여 이 사건 부동산의 소유권에 터잡은 말소등기청구권을 행사하는 취지는 아님이 분명한 바(소장의 청구취지를 보면, 소론지적과 같이 피고는 명의수탁자인 소외 천양복 등에게 말소등기절차를 이행하라고 기재되어 있으나 이는 피고명의의 소유권이전등기가 말소됨에 따라 등기상 권리를 회복하게 되는 전등기명의자를 표시한 데에 불과한 것으로서 이러한 기재만으로 원고가 전등기명의자를 대위하여 소유권에 기한 말소등기청구권을 행사하는 것이라고 단정할 수는 없다), 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고의 위와 같은 담보권소멸에 따른 원상회복을 위한 계약상 권리행사로서의 말소등기청구를 인용하였음이 분명하므로 이는 정당하고 아무런 위법이 없다.
(3) 논지는 원고가 이 사건 부동산의 소유권자가 아닌데도 원심이 원고의 소유권을 전제로 한 말소등기청구를 인용한 것은 잘못이라거나, 원심이 판결주문에서 누구에게 말소등기를 이행하라는 것을 명시하지 않고 판결 이유에서 원고에게 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시한 것은 이유모순이라거나, 원고는 소외 천양복 등에게 말소등기를 이행하라고 청구하고 있는데도 원심이 원고에게 말소등기절차를 이행하라고 명한 것은 원고가 청구하지도 않은 권리실현을 명한 것이라는 등 여러가지 주장을 하고 있으나, 위에 설시한 이유에 비추어 모두 이유없다.
이 밖에도 논지는 이 사건 부동산에 대한 피고명의 소유권이전등기는 확정판결의 집행으로 된 것이므로 그 확정판결이 무효가 되거나 취소되지 않은 이상 말소될 수 없다고 주장하나, 위 등기가 담보목적으로 마쳐진 등기인 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 확정판결이 있은 후에 담보권이 소멸되었음을 이유로 위 등기의 말소를 청구하는 것은 위 확정판결의 효력과 전혀 저촉되지 않는다. 위 논지도 이유없다.
또 논지는 등기명의인이 아닌 원고에게는 이 사건 부동산의 처분권한이 없는데도 원심이 원고와 피고사이의 담보설정계약성립을 인정한 것은 처분문서의 증명력을 잘못 평가한 채증법칙위반의 위법을 저지른 것이고, 또 명의신탁자인 원고는 수탁자로부터 소유권이전등기를 마친 피고에게 그 말소등기를 청구할 수 없는데도 이를 인용한 것은 위법하다고 주장하나, 원고가 피고와 사이에 이 사건 부동산에 대한 담보설정계약을 체결하고 이에 따라 피고 앞으로 가등기 및 이에 기한 소유권이전등기를 마친 것임은 원심이 적법히 확정하고 있는 사실로서 위 부동산이 제3자에게 명의신탁된 부동산인 점은 위 사실인정에 전혀 장애가 되지 않으므로 위 논지도 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심이 채용한 증거내용을 살펴보면, 원고가 피고로부터 30,000,000원을 차용하면서 당초에 이자를 월 3푼으로 약정하였다가 그후 이 사건 주택중 207호를 이자조로 피고에게 양도해 주는 대신에 무이자로 합의하였다고 인정한 원심조치에 수긍이 가고 그 증거취사과정에 채증법칙을 위반한 허물을 찾아볼 수 없다.
소론 을 제9호증 및 갑 제5호증의 18,19의 기재중 일부 원심인정사실과 저촉되는 내용이 있는 것은 사실이나, 을 제9호증은 원심이 적법하게 그 증명력을 배척하고 있고, 갑 제5호증의 18,19 증 원심인정과 일부 저촉되는 부분은 원심의 인정내용에 비추어 배척한 취지라고 보지 못할 바 아니므로, 채증법칙위반과 심리미진을 주장하는 논지는 이유없다.
3. 같은 상고이유 제 3점을 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 서울 강남구 암사동 522의21 대지상에 목욕탕 및 주택1동을 건축하여 소외 김병순에게 118,000,000원에 매도하고 피고에게 위 매도대금 중 1979.12.11.에 23,000,000원, 1980.2.15.에 50,500,000원, 도합 73,500,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 73,500,000원을 먼저 위 목욕탕 동업관계로 인한 피고의 몫인 이익금과 투자금 합계 46,694,075원에 충당하면, 26,805,925원이 남는데 이 금액과 원고가 1985.4.15.까지 변제공탁한 6,581,543원을 합쳐 이 사건 차용금 30,000,000원 및 그 법정지연손해금의 변제에 충당하면 모두 변제되고 남으므로, 결국 이 사건 토지 및 주택에 대한 가등기 및 소유권이전등기에 의하여 담보된 채무는 모두 소멸된 것으로서 피고는 위 각 등기 등을 말소할 의무가 있다고 판단하였다.
(2) 그러나 위 원심인정사실 중 원고가 피고에게 위 목욕탕매매대금 중 73,500,000원을 지급하였다고 인정한 부분에 관한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면, 적법한 증거의 뒷받침이 없을 뿐 아니라 심리를 다하지 않은 허물이 발견된다.
우선 원심이 채용한 증거를 차례로 살펴보면 아래와 같다.
첫째로, 갑 제3호증(판결)은 피고가 소외 조필만의 6인을 상대로 제기한 소유권이전등기청구사건의 판결인데 그 판결이유를 보면 "… 위 최기춘(이 사건의 원고)이 원고(이 사건 피고)에게 73,500,000원을 주었다고 하더라도…"라고 판시하여 가정적 판단을 하고 있을 뿐이고, 원고가 피고에게 73,500,000원 전액을 지급한 사실을 확정한 것이 아니므로 그 지급사실을 인정할 만한 자료가 되지 못한다.
둘째로, 갑 제5호증의 9 내지 11(각 영수증)은 1979.12.20.원고가 위 목욕탕매매대금의 중도금으로 3,000,000원과 25,000,000원을 영수하고 피고가 그 영수사실을 확인한 내용과 1980.2.15.에 피고가 원고의 대리로 위 목욕탕매매잔대금 50,500,000원을 영수한 내용이 기재된 영수증인 바, 위 3,000,000원과 25,000,000원의 영수증은 원고의 영수사실을 증명하는 자료는 될지 몰라도 위 영수증 자체만으로는 피고가 위 금액전액을 영수하였다고 인정하기에는 미흡하다.
다만, 갑 제18호증(진술서) 기재에 의하면, 위 영수증 기재금액을 지급한 바 있는 소외 김병순은 위 3,000,000원과 25,000,000원, 도합 28,000,000원을 원고입회하에 피고에게 지급하였고 50,500,000원은 피고에게 직접 지급하였다고 진술하고 있으나, 그렇다면 원심은 왜 위 28,000,000원중 23,000,000,000원만이 피고에게 지급된 것으로 인정하였는지 그 이유를 알 수 없다.
셋째로, 갑 제5호증의 18(최기춘 증인신문조서) 같은 제6호증(공탁서), 같은 제9호증(공탁서)은 원고자신의 진술을 기재한 조서 및 원고자신이 작성한 공탁서인 바, 원고는 위 증인신문조서에서는 1979.12.11. 23,050,000원, 1980.2.24.에 50,500,000원을 지급한 것으로 진술하였고, 1985.1.14.자 및 1985.4.15.자의 각 공탁서에서는 1979.12.20.에 23,000,000원, 1980.2.15.에 50,500,000원을 지급한 것으로 기재하고 있어서 그 지급금액과 지급일자가 서로 틀릴뿐 아니라 갑 제5호증의 9내지 11의 각 기재내용과도 맞지 않는다.
네째로, 갑 제8호증, 같은 제11호증(각 판결)은 피고가 소외 김원길 외 1인을 상대로 제기한 가옥명도청구사건의 1,2심 판결인 바, 이중 1심 판결내용을 보면, 원고가 피고에게 1979.12.11.에 23,000,000원, 1980.2.24.에 50,500,000원을 지급한 것으로 판시하고 있으나, 위에서 본 이 사건에 제출된 증거중 원고본인의 진술을 기재한 것들을 제외하고는 위 판시와 부합하는 자료가 없을 뿐 아니라 위 갑 제5호증의 9내지 11의 기재내용과도 맞지 않으므로 위 판시의 근거가 된 증거내용이 어떤 것인지를 살펴보기 전에는 선뜻 채용하기 어려운 증거라고 할 것이다. 또 위 2심판결 내용을 보면 원고가 피고에게 73,500,000원을 지급하면서 목욕탕의 동업출자금반환, 이익분배금에 충당하고 그 잔액으로 이 사건 차용금채무변제에 충당키로 하였다고 판시하고 있으나, 이것은 아래에서 보는 갑 제5호증의 12의 기재내용과 상치되는 내용이므로 이것 역시 위 판시의 근거가 된 증거가 무엇이며 갑 제5호증의 12와 견주어 과연 신빙성이 있는 것인지를 가려 보기 전에는 선뜻 채용하기 어려운 증거라고 할 것이다.
다섯째로, 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증의 12(확인서)와 같은 제5호증의 17(각서)에 첨부된 약속어음의 각 기재에 의하면, 원고는 소외 김병순으로부터 목욕탕매매대금 중 중도금 28,000,000원을 받아 그 중 13,000,000원을 떼어 이 중에서 위 목욕탕의 보존등기비용과 세금보관금 등으로 사용하고 위 13,000,000원에 대하여 원고가 별도로 약속어음을 발행한 사실이 인정되는 바, 이에 의하면 위 중도금 28,000,000원에서 13,000,000원을 실지로 피고에게 교부되지 않은 것처럽 보여진다(역시 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증의21(준비서면) 기재에 의하면, 1979.12.20.원고가 소외 김병순으로부터 28,000,000원을 지급받아 이중 13,000,000원을 가져가고 피고에게는 15,000,000원만을 지급하였다고 기재되어 있다).
(3) 위에서 본바와 같이 원심이 사실인정의 근거로 삼은 각 증거의 내용을 살펴보면, 원심이 원고는 피고에게 1979.12.11. 23,000,000원을 지급하였다고 인정한 내용과 일부 저촉되는 것이 있을 뿐 아니라 특히 원심이 배척하지 아니한 위 갑 제5호증의 12,17의 기재내용과도 상치되는 것처럼 보이므로, 이러한 점을 좀더 가려서 살펴보기 전에는 위에서 본 원심채용증거만으로는 원심인정 사실을 뒷받침할만한 증명력을 인정하기 어렵다고 할 것이다.
결국 이 점에서 원심판결에는 채증법칙위반과 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점은 원심판결을 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이라고 하지 않을 수 없다.
4. 같은 상고이유 제4점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 가등기 및 소유권이전등기를 하기 위하여 소외 천양복 등 16인 명의로 소유권보존등기를 경료하는 데에 소요한 등기비용은 피고의 담보권을 확보하기 위하여 지급한 비용이므로 특약이 없는 한 채권자인 피고의 부담이라고 판시하고 있는바, 이는 정당하고 소론 주장과 같이 소유권보존등기비용에 관한 법리오해나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없으므로 이 점을 다투는 논지는 이유없다.
5. 그러므로 상고이유 제3점에 의하여 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한