【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인 모두에 대하여)
【변 호 인】
변호사 김용철 외 1인
【원심판결】
부산고등법원 1990.12.19. 선고 90노940 판결
【주 문】
검사의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제2항은 소지하는 마약의 가액이 500만원 이상인 때에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에, 그 가액이 50만원 이상 500만원 미만인 때에는 무기 또는 3년이상의 징역에 처하도록 규정하여 소지한 마약의 "수량"이라는 객관적 불변의 기준을 제쳐두고 소지한 마약의 "가액"이라는 항상 변하는 기준을 가지고 범인을 처벌하고 있으므로 이러한 경우에 법원으로서는 그 "가액"의 해석을 객관적으로 엄격하게 할 수밖에 없다 할 것인데, 현재 국내에서는 코카인에 관하여는 히로뽕과는 달리 객관적인 암거래 시세가 형성되어 있지 아니하고 실제 구매가격도 국제시세 등 가변적 요소에 의하여 변화가 심하여 그 물건의 객관적 가치를 반영하지 못하고 범인의 주관적인 사정과 거래당시의 여건에 따라 상당한 변화가 있어 객관성이 없어 예컨대 같은 양의 코카인을 거의 같은 시기에 매수한 경우라도 어느 때에는 그 매수가격이 금 500만원을 상회하였기 때문에 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제2항 제1호에 의하여 사형, 무기, 또는 10년이상의 징역에 처하게 되고 또 어느 때는 그 매수가격이 금 500만원을 넘지 않아 동법 제11조 제2항 제2호에 의하여 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하게 되어 불합리하므로, 따라서 코카인의 가액은 정착되지 않은 암거래시세나 실제 매수가격을 기준으로 하여 정할 수는 없고 결국 정상적인 유통과정에 의하여 형성된 시장가격을 기준으로 정하여야 할 것이라고 한다음 제1심의 마약도매업자에 대한 사실조회회보에 의하면 도매업자의 도매가격은 그램당 금 5,720원 정도이고 원심의 보건사회부장관에의 사실조회회보에 의하면 현행 마약법상 소매업자가 병원 등 의료기관에 공급할 수 없으므로 소매가격은 없고 도매업자의 출하가는 그램당 금 5,614원이므로 이 사건에서 문제된 코카인의 가액은 정상적인 유통과정에 의하여 형성된 국내도매물가인 그램당 금 5,614원으로 보아 이에 의하여 그 코카인의 가액을 산정하여야 할 것이라고 하고 따라서 피고인 1이 소지하고 있던 코카인 250그램의 가액은 합계금 1,403,500원(5,614 X 250)임이 계산상 명백하여 동 피고인에 대하여는 그 소지하는 코카인의 가액이 금 5,000,000원 이상일 때의 처벌조항인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제2항 제1호에 의하여 처벌할 것이 아니라 그 가액이 금 500,000원 이상 금 5,000,000원 미만 일 때의 처벌조항인 동법 제11조 제2항 제2호에 의하여 처벌하여야 한다고 판시하였는 바 이와 같은 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 가액산정의 기준에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 반대의 견지에서 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없는 것이다.
(2) 몰수의 취지가 범죄에 의한 이득의 박탈을 그 목적으로 하는 것이고 추징도 이러한 몰수의 취지를 관철하기 위한 것이라는 점을 고려하면 몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 할 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1 및 2에 대한 판시 범행에 제공된 히로뽕의 추징금액을 산정함에 있어서 판결선고시에 가까운 1990.6.8. 현재의 가격을 기준으로 하지 아니하고 범행시 또는 몰수불능시에 가까운 1988.7.30. 현재의 가격을 기준으로 하였음을 알 수 있고 이점에서 원심은 추징가액산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러나 기록에 의하면 추징의 대상이 되는 코카인 및 히로뽕, 대마초에 관하여 범행시나 몰수불능시 또는 재판선고시에 걸쳐 가격의 변동이 없었음을 알 수 있으므로(히로뽕의 경우 원심은 1988.7.30. 당시의 가격과 1990.6.8. 당시의 가격에 변동이 있는 것으로 인정하였으나 코카인이나 대마초와 달리 취급할 합리적인 이유가 보이지 아니하고, 또 검사는 상고이유서에서 피고인 2에 대하여 추징할 히로뽕가액을 산정함에 있어 그 산정시기를 1990.6.8로 하면서도 1988.7.30. 당시의 가액인 그램당 금 100,000원으로 하여 계산하고 있다) 범행시나 몰수불능시에 가까운 시기의 가격을 기준으로 한 원심의 조치가 그 판결의 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없다.
(3) 그리고 나머지 피고인들에 대하여는 그들에 대한 공소사실을 살펴보아도 히로뽕과는 아무런 관계가 없고 코카인의 가액산정에 관하여는 앞에서 본바와 같으므로 그들 피고인들에 대하여도 추징금을 오산한 위법이 있다는 상고논지는 이유가 없는 것이다.
(4) 그러므로 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수