【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 윤철하
【원심판결】
대구고등법원 1986.3.26 선고 86노169 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수중 40일을 각 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인들의 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
두 사람이 공모 합동하여 다른 사람의 재물을 절취하려고 한 사람은 망을 보고 한 사람은 기구를 가지고 출입문의 자물쇠를 떼어내거나, 출입문의 환기창문을 열었다면 특수절도죄의 실행에 착수하였다 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면 피고인 2는 원심 공동피고인 1과 공모 합동하여 야간에 그 판시의 인쇄소에서 피고인 2는 망을 보고 원심공동피고인이 드라이바로 출입문 자물쇠를 떼어낸 다음 침입하려고 하다가 피해자에게 발각되어 미수에 그쳤고(제1심 판시 4의, 자의 (가)의 (6)사실) 또 원심공동피고인 2와 합동하여 야간에 그 판시 당구장에서 피고인은 망을 보고 원심공동피고인 2는 출입문 환기창문을 열고 침입하려고 하다가 피해자에게 발각되어 미수에 그쳤다(같은판시 사의 자의 (다)의 (1)사실)는 것인바 원심이 이에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항(상습특수절도미수)으로 의율한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
2. 피고인 1의 상고이유를 본다.
논지는 같은 피고인은 실제로 1963.4.16생으로서 성년이므로 정기형을 선고하였어야 할 것인데 부정기형을 선고한 원심의 조치는 부당하다는 것이나 같은 피고인은 원심법원에 이르기까지 호적상 1967.2.3생임을 스스로 인정하고 있고 달리 실제의 생년월일이 그 주장과 같다고 볼만한 자료가 없으므로 논지는 이유없다.
3. 피고인 2의 상고이유와 피고인들의 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
이 사건에 있어서와 같이 피고인 1에게 징역2년, 피고인 2에게 징역 장기4년, 단기3년 6월이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관