【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 90고단8649 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고이을 노역장에 유치한다.
원심판결선고 전의 구금일수 75일을 위 벌금에 관한 노역장유치 기간에 산입한다.
압수된 영광굴비품질보증딱지 13매 (증 제1호)를 몰수한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 서울 강남구 개포동 주공아파트 (동호수 생략) 거주 공소외 1 및 서울 서초구 양재동 (번지 생략) 거주 공소외 2에 대한 각 사기의 점은 각 무죄.
【이 유】
피고인의 변호인이었던 변호사 조경근의 항소이유의 요지는, 피고인은 가짜 영광굴비를 판매한 사실이 없으며, 가사 피고인이 위 굴비를 판매함에 있어 다소 소비자에게 과장행위를 하였다 하더라도 이는 상거래상 용인될 정도의 단순한 판매촉진을 위한 과장에 불과하여 사기죄의 구성요건인 기망행위에는 해당하지 않는다 할 것인데도, 원심은 사실을 오인하였거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다.
그러므로 살피건대, 상인이 상품을 판매함에 있어 다소의 과장이 수반되는 것이 보통이므로 상품의 선전, 광고에 수반되는 과장과 허구는 사회생활에 있어서 일반적으로 시인되는 정도의 것인 한 기망성이 결여되어 사기죄로 처벌할 수 없다 할 것이나, 다만 거래상 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의와 성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하였을 경우에는 기망행위로 인정될 수 있다고 할 터인데, 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들을 살펴보면 피고인이 서울 강남구 개포동 주공아파트 (동호수 생략) 거주 공소외 1에게 가짜 영광굴비 1두름을, 서울 서초구 양재동 (번지 생략) 거주 공소외 2에게 2두름을 각 판매하였다는 점을 제외한 나머지 원심판시 피고인의 범죄사실은 이를 모두 인정하기에 넉넉한바, 소비자들에게 있어 영광굴비인가 아닌가 하는 문제는 거래상 중요한 사항에 속한다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 서울 중부시장 굴비도매상으로부터 구입한 굴비가 마치 영광현지에서 직접 제조된 굴비인 것처럼 영광굴비 품질보증서까지 붙여 놓고 소비자들에게 판매한 행위는 상거래상 용인될 정도의 단순한 판매촉진을 위한 과장의 차원을 넘어 앞에서 본 바와 같은 기망행위에 해당되는 것이라 하겠고, 따라서 원심이 같은 취지에서 공소외 1, 2와 관련된 행위를 제외한 피고인의 나머지 행위를 모두 유죄로 인정, 처단한 조처는 옳고, 거기에 위 항소논지가 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못이 없다.
그러나, 이 사건 공소사실 중 피고인이 (주소 생략) 거주 공소외 1에게 가짜 영광굴비 1두름을, (주소 생략) 거주 공소외 2에게 2두름을 각 판매하여 그 대금을 편취하고, 또 허위의 원산지의 표지를 한 위 굴비를 판매하였다는 점에 관하여 직권으로 살피건대, 피고인이 공소외 1, 2에게 굴비를 판매하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원심으로서는 이 사건 공소사실 중 위 피해자들에 관련된 부분에 대하여서는 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이를 간과한 채 위 부분까지 유죄로 인정, 처단함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다(다만, 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 진술기재와 수사기록에 편철된 공소외 1 명의의 매출전표(제126장)의 기재에 의하면 서울 서초구 양재동 (번지 생략)에 거주하는 공소외 3과 그의 처인 피해자 공소외 1이 1990.9.27. 오후 시간불상경 피고인 경영의 가게에 함께 가서 공소외 1 명의의 그랜드백화점 크레디트카드를 이용하여 굴비 2두름을 금 550,000원에 구입한 사실이 인정될 뿐인바, 그렇다면 이 사건 공소사실 중 범죄일람표 제6항의 "박금순"은 "공소외 1"의, 제11항의 "공소외 2"는 "공소외 3"의 각 오기로 보여지나, 검사가 피고인의 공소외 1에 대한 범죄행위를 별도로 기소하였고 이것이 명백히 유죄로 인정되는 이상, 피고인의 공소외 3에 대한 죄를 별도로 벌할 수는 없다고 할 것이고, 또한 위 일람표 제7항의 (주소 생략) 거주 공소외 1은 같은 일람표 제10항 기재 피해자 공소외 4와 주소가 같으나, 피고인이 1990.9.29. 공소외 1에게 굴비 1두름을 금 150,000원에 판매하였다는 증거는 기록상 어디에서도 찾아볼 수 없다).
뿐만 아니라 원심의 형량에 관하여 직권으로 살피건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄전력, 범행의 동기 및 결과, 범행 후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량도 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 원심판결은 어느 모로 보나 부당하여 파기를 면할 수 없다.
이에 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하기로 한다.
【범죄사실】
피고인은 1. 1990.7.23. 15:00경 서울 강남구 대치동 937 소재 그랜드백화점 지하 피고인 경영의 가게에서 공소외 5 등 서울 중부시장 굴비도매상으로부터 구입한 굴비 153두름이 모두 영광 현지에서 직접 제조된 굴비인 것처럼 영광굴비품질보증서를 붙여 놓고, 고객인 피해자 공소외 6에게 "영광굴비가 틀림없다"고 거짓말하여 그녀를 기망하고, 이를 진실로 믿은 그녀에게 굴비 2두름을 판매하고 굴비대금으로 금 205,000원을 받은 것을 비롯하여 같은 해 9.30.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 전후 9회에 걸쳐 굴비 13두름을 판매하여 금 2,630,000원 상당을 편취하고,
2. 전항의 장소에서 위 굴비 153두름에 검정색 글씨로 "영광굴비품질보증 영광특산물"이라고 기재된 가로 7센티미터, 세로 10센티미터의 흰색종이를 붙여 그중 약 45두름 시가 약 830만 원 상당을 공소외 6 등 고객에게 팔아 허위의 원산지의 표지를 한 상품을 판매하였다.
【증거의 요지】
이 법원이 인정한 위 범죄사실에 대한 증거관계는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【적용법조】
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
형법 제347조 제1항(각 사기의 점),
부정경쟁방지법 제11조 제1호, 제2호, 제3호(허위의 원산지의 표지를 한 상품을 판매한 점, 이상 각 벌금형 선택), 벌금등임시조치법 제4조 제1항
2. 경합범가증
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 부정경쟁방지법위반죄에 정한 형에 가중)
3. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
4. 미결구금일수산입
형법 제57조
5. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
6. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중, 피고인이 1990.9.29. 위 범죄사실 제1항 기재 장소에서 위 범죄사실 제1항 기재와 같은 방법으로 (주소 생략) 거주 공소외 1을 기망하여 그녀에게 굴비 1두름을 판매하고 그 대금으로 금 150,000원을 교부받고, 같은 해 9.27. (주소 생략) 거주 공소외 2를 기망하여 그에게 굴비 2두름을 판매하고 그 대금으로 금 550,000원을 교부받아 합계 금 700,000원을 편취하였다는 점과 위 일시 및 장소에서 위 범죄사실 제2항 기재와 같이 허위의 원산지의 표시를 한 굴비 3두름을 공소외 1과 공소외 2에게 판매하였다는 점에 관하여 살피건대, 앞의 파기이유에서 설시한 바와 같이 위 부분은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그중 부정경쟁방지법위반의 점은 앞에서 유죄로 인정한 부정경쟁방지위반죄와 포괄하여 1죄라 할 것이므로, 판시 부정경쟁방지위반죄로 유죄를 인정한 이상 이에 대하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김권택(재판장) 강형주 김득환