【원고, 상 고 인】
두산식품주식회사 소송대리인 변호사 최영철
【피고, 피상고인】
기창도 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1986.3.26 선고 85나1150 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심은 그 거시증거를 종합하여 피고들은 1979.4.20 원심 공동피고로부터 그가 원고회사의 판매보조원으로 입사하는데 신원보증이 필요하다는 부탁을 받고 별다른 이해관계없이 같은 시골마을에 살고 있던 원심 공동피고의 부탁을 거절하지 못하여 원고에 대하여 향후 5년간 원심 공동피고가 원고 회사에 재직중 원고에게 손해를 입혔을 때에는 그와 연대하여 이에 대한 일체의 책임을 지겠다는 내용의 신원보증을 하였고 원심 공동피고는 같은 해 11.12 정식판매사원으로 승진하여 그의 책임하에 판매 및 수금업무를 담당하게 되었는데도 원고는 신원보증인인 피고들에게 원심 공동피고의 책임이 가중된 사실을 통지하지 않았을 뿐만 아니라 원고 회사는 1983.7.경 상품재고조사를 실시하여 원심 공동피고가 그 동안 금 19,000,000원 상당의 회사제품을 횡령한 사실을 밝혀내고 그로 하여금 이를 변상케 한 일이 있었는데도 신원보증인인 피고들에게는 이를 통지하지 않은 채 원심 공동피고로 하여금 계속 판매 및 수금업무를 담당하게하여 같은 사람이 금 45,849,251원의 이 사건 횡령등 불법행위를 저지르게 된 사실을 인정한 다음, 피고들이 이 사건 신원보증을 하게 된 경위 등에 비추어 그들의 신원보증후 피보증인인 원심 공동피고의 책임이 증대되고, 또 같은 사람이 금 19,000,000원이라는 다액의 횡령범죄를 저지른 것을 알았더라면 신원보증인인 피고들로서는 이 사건 신원보증계약을 해지하였을 터인데, 원고가 신원보증법 제4조에 따른 통지를 해태함으로써 신원보증인들이 그 해지사유를 알지 못하여 위 신원보증계약을 해지하지 못하였다고 봄이 상당하고 이와 같은 경우 위 해지사유발생 이후에 피보증인의 불법행위로 인한 손해에 관하여는 신원보증인에게 그 책임을 물을 수 없다고 판시하였다.
그러나 신원보증법 제4조는 신원보증인은 다음의 경우에는 지체없이 신원보증인에 통지하여야 한다고 하고, 제1호로서 피용자가 업무상 부적임하거나 불성실한 사적이 있어 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 안 때, 제2호로서 피용자의 임무 또는 임지를 변경함으로써 신원보증인의 책임을 가중하거나 또는 그 감독이 곤란하게 될 때라고 규정하고 있으며, 동법 제5조는 이러한 통지를 받은 신원보증인은 신원보증계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있는바, 신원보증법 제4조 제1호의 통지의무는 피용자에게 업무상 부적임 또는 불성실한 사적이 있다는 사실만으로 발생하는 것은 아니고 그로 인하여 신원보증인에게 배상책임이 생길 염려가 있음을 안 때에 발생하는 것이며, 제2호의 통지의무도 신원보증인의 책임을 가중하거나 또는 그 감독이 곤란하게 하는 임무 또는 임지의 변경이 있을 때에 발생하는 것이며 통상적인 승진에 의한 예견할 수 있는 지위의 변동에 불과한 임무 또는 임지의 변경은 이에 해당하지 않는다고 할 것일 뿐만 아니라, 사용자에게 통지의무가 있다 하더라도 사용자가 그 통지를 하지 아니하였다고 하여 막바로 신원보증인 의 책임이 당연히 면제되는 것이 아니라 신원보증인과 피보증인과의 관계가 그러한 통지를 받았더라면 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있음에도 불구하고 이를 통지하지 아니하여 신원보증인으로부터 계약해지의 기회를 박탈하였다고 볼 수 있는 경우에만 신원보증인의 책임이 부정되는 것이라고 함이 당원의 판례이다 ( 당원 1971.3.31. 선고 71다122 판결 ; 1974.6.11. 선고 73다42 판결 참조 ; 1985.12.24 선고 84다카1221 판결 참조).
그런데 원심이 믿어 쓴 갑 제1호증 (인사기록카드), 갑 제8호증의 8,11,12,13(각 피의자신문조서)의 각 기재에 의하면 위 정 정규는 1979.4.19 원고회사에 수습사원으로 입사하여 같은해 6.20경 준사원, 같은해 11.20경 4급을 15호봉, 1980.11.21 4급을 14호봉이 되었지만 그 임무 및 임지는 위 입사한 이래쭉 원고 회사 중부영업소의 판매사원으로 근무한 사실을 알아 볼 수 있는 바, 원심 공동피고의 위와 같은 승진은 통상적인 승진으로서 예견할 수 있는 지위의 변동에 불과한 것이므로 원심 공동피고가 원고회사에 근무하는 동안 신원보증인의 책임을 가중하거나 또는 그 감독이 곤란하게 하는 임무 또는 임지의 변경이 있었다고 볼 수 없다고 하겠다.
또한 원심이 역시 믿어쓰고 있는 갑 제7호증의 3(공소장), 을 제2호증의 2(공소장변경신청)의 각기재에 의하면 원심 공동피고의 이 사건 횡령의 범행은 1982.1.31경부터 1983.10.31경까지 사이에 걸쳐서 이루어진 것을 알아 볼 수 있는바, 위 원심판시와 같이 만일 원고 회사가 1983.7.경 상품재고조사를 실시하여 원심 공동피고가 그동안 금 19,000,000원 상당의 회사제품을 횡령한 사실을 밝혀내고 그로 하여금 이를 변상케 한 일이 있었는데도 신원보증인인 피고들에게는 이를 통지하지 않은채 원심 공동피고로 하여금 계속 판매 및 수금업무를 담당하게 함으로써 신원보증법 소정의 통지의무를 해태하였고 피고들이 신원보증계약해지의 기회를 놓치게 한 특수사정이 있어 이것이 신원보증인의 책임을 면제시키는 사유가 된다고 하더라도, 그 면책되는 범위는 원고 회사가 원심 공동피고의 비행사실을 발견한 이후에 발생한 새로운 손해에 한정되는 것이고 그전에 이미발생한 손해에 대하여는 면책의 효력이 미치지 않는다고 할 것이므로, 원심으로서는 우선 위 면책사유의 존부를 따져보고 만약 면책사유가 있다면 그 발생싯점을 확정한 후 원고회사가 원심 공동피고의 이 사건 횡령행위로 인하여 입은 손해범위를 가려내었어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고들의 원고에 대한 손해배상책임은 면책되었다고 판단하고 있음은 필경 신원보증법상의 통지의무와 보증책임의 발생 및 그 한도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고 이는 파기사유에 해당하므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승