【원고, 피상고인】
정만선
【피고, 상고인】
창원시장 소송대리인 변호사 김익하
【원심판결】
부산고등법원 1990.1.12. 선고 89구1933 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 이 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 이 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 위 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니라 할 것이고( 당원 1989.12.22. 선고 89누5133 판결 참조), 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지의 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 할 것이다 ( 당원 1989.4.25. 선고 88누3079 판결 참조).
원심은 거시증거에 의하여 송도장여관이라는 옥호로 숙박업을 영위하던 원고는 위 여관의 전 경영자인 소외 정선애에 대한 공중위생법 위반행위를 이유로 그 영업의 양수자인 원고에게 1989.8.1.부터 같은 달 30.까지의 영업정지처분이 과하여지자 설시와 같은 휴업표시를 하고 손님을 받지 않았으나 전부터 위 여관에 장기투숙하고 있었던 소외 배상동 등이 다른 곳에 숙소를 정할 때까지 2, 3일간의 여유를 달라고 간청하므로 이를 거절하지 못하고 위 소외인들을 위 여관 5개의 방실에 그대로 있게 한 사실과 위 투숙객들은 피고의 행정처분이행 점검에 의하여 적발되어 모두 다른 여관을 찾아 나갔으나 위 배상동만이 숙소를 찾지 못하고 다음날 04:00경 다시 이 사건 여관에 들어와 자다가 내무부 합동점검반에 적발된 사실 및 원고는 사채를 얻어 이 사건 여관건물의 임차보증금을 마련하고 1989.5.4.부터 숙박업을 하게 되었는데 이 사건 영업허가취소로 영업을 하지 못하게 되면 임대인에 대하여 손해배상책임을 지는 등 큰 손해를 입게되는 사실을 각 인정한 다음, 원고가 이 사건 공중위생법위반행위 에 이르게 된 경위와 이 사건 여관을 경영하기 위하여 많은 비용을 투자하였고 이 사건 영업허가취소처분이 그대로 이행될 겅우에는 원고 가족들의 생계유지에 큰 어려움이 있게되는 점 등 제반사정을 고려하면 영업정지기간 중에 영업을 하였다는 사유만으로 곧바로 그 영업허가취소에 이른 이 사건 처분은 원고에게 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것임을 면치못한다고 판단하였다.
원심이 적법하게 확정한 위 사실과 앞에서 설시한 재량권의 한계에 관한 법리를 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 행정청의 재량처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한