【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박정현 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1993.10.8. 선고 93노2273 판결
【주 문】
원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기한다.
피고인으로부터 금 4,500,000원을 추징한다.
피고인의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 국선 및 사선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 금 1,000,000,000원 가량을 대출받고자 하는 주택조합 조합장인 공소외 1에게 신용금고의 예금이자와 사채이자의 차이를 보전해 주면 전주들로 하여금 금 1,000,000,000원을 인천 소재 안흥상호신용금고에 예금하게 하는 등 이른바 자금조성을 하여 위 신용금고로부터 금 1,000,000,000원을 대출받을 수 있도록 해 주겠다고 하여 공소외 1로부터 그 예금이자와 사채이자와의 차액 보전비용 등으로 금 37,000,000원을 교부받은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 소위는 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 경우에 해당한다 하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률상의 알선수재죄로 의율처단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 위 알선수재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제2항, 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 피고인이 이른바 자금조성의 방법으로 금융기관의 임직원의 직무에 속한 사항인 대출을 알선하여 준다는 명목으로 받은 금품 중의 일부를 실제로 금품을 받은 취지에 따라 그 자금을 조성하여 준 전주에게 그 예금이자와 사채이자와의 차액 보전조로 지급하였다면 그 부분의 이익은 실질적으로 피고인에게 귀속된 것이 아니므로 그 부분을 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
관계증거와 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1로부터 대출알선명목으로 받은 위 금 37,000,000원 중 금 32,500,000원을 공소외 전영수를 통하여 전주들에게 위 이자 차액 보전조로 지급하고, 그 나머지 금 4,500,000원만을 피고인 몫으로 소비한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건에서 피고인으로부터 추징하여야 할 금액은 금 4,500,000원 뿐이라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 피고인이 당초 공소외 1로부터 받은 금 37,000,000원 전액을 추징하였으니, 원심판결에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제2항, 제3항 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있고, 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기하지 않을 수 없다.
3. 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 따라서 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고, 피고인이 위 이자 차액 보전조로 지급하고 남은 금 4,500,000원을 소비하여 몰수할 수 없으므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항에 의하여 그 가액을 추징하기로 하며, 피고인의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)