【신 청 인】
【피신청인, 재항고인】
【원심결정】
서울고등법원 1992.8.21. 고지 92라117 결정
【주 문】
원심결정을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피신청인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 이 사건 피신청인이 신청인을 상대로 신청한 서울지방법원 서부지원 90카5026 공사중지 가처분신청사건에 관하여, 위 법원이 이 사건 신청인은 그의 소유인 토지에 관하여 지하건축물에 대한 건축공사를 속행하거나 새로운 건축물을 구축하는 등 일체의 공사를 하여서는 아니된다는 내용 등의 공사금지 가처분결정을 하였는데, 신청인이 이에 대하여 이의를 신청하자 위 법원은 변론을 거쳐 1991.5.28. 신청인이 담보로 금 20,000,000원을 공탁하는 것을 조건으로 위 가처분결정을 취소하고 피신청인의 가처분신청을 기각하는 내용의 판결( 90카6604)을 선고하였고, 피신청인이 이에 불복하여 항소하였으나 서울고등법원이 1991.11.19. 피신청인의 항소를 기각하는 판결( 91나28032)을 선고하였으며, 피신청인이 다시 이에 불복하여 상고하였으나 대법원도 1992.4.28. 피신청인의 상고를 기각하는 판결( 91다47642)을 선고함으로써 제1심판결이 그대로 확정된 사실을 인정한 다음, 법원이 가처분결정을 취소하면서 민사소송법 제715조와 제704조 제3항에 따라 담보를 제공하게 하는 이유는, 그 가처분결정의 취소가 부당한 것으로 판명되는 경우에 그로 인하여 가처분신청인이 입게 되는 손해를 담보하기 위한 것일 뿐, 그 가처분의 피보전권리가 침해됨으로 인하여 가처분신청인에게 손해가 발생하는 경우에 그 손해배상청구권을 담보하기 위한 것은 아니므로, 가처분채무자인 이 사건 신청인의 이의신청으로 인하여 종국적으로 가처분결정을 취소하고 이 사건 피신청인의 가처분신청을 기각하는 내용의 판결이 확정된 이 사건에 있어서는, 위 가처분결정의 취소가 부당한 것으로 판명될 경우에 대비하여 제공하게 한 위 담보는 그 사유가 소멸된 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 위 가처분이의신청사건에 관하여 피신청인 패소의 판결이 확정됨으로써 담보사유가 소멸되었다는 이유로 신청인이 제공한 위 담보를 취소한 제1심결정을 그대로 유지하고 있다.
2. 그러나 이 사건의 경우와 같이 법원이 가처분채무자의 이의신청에 의하여 민사소송법 제715조와 제704조 제3항에 따라서 종국판결로 가처분의 취소를 선고하면서 적당한 담보를 제공할 것을 명한 경우에, 제공된 담보는 가처분의 취소 자체로 인하여 가처분채권자가 입을 손해를 담보하기 위한 것으로 봄이 상당하고 ( 서울지방법원 서부지원 1991.5.28. 선고 90카6604 판결도 가처분채무자인 이 사건 신청인에게 가처분채권자인 이 사건 피신청인이 장차 입을 손해에 대하여 담보로 상당한 금액인 금 20,000,000원을 공탁하게 하고 가처분이의신청을 허용함이 상당하다고 판시하였다), 원심이 판시한 바와 같이 가처분을 취소하는 재판이 부당한 것으로 판명되는 경우에 한하여 그로 인하여 가처분채권자가 입게 될 손해만을 담보하는 것이라고 볼 것은 아니다. 이 사건에서 위 공사금지가처분이 취소됨으로써 신청인이 공사를 속행할 수 있게 되고 그 공사의 속행으로 인하여 피신청인에게 손해를 입혔다면, 피신청인은 신청인을 상대로 그 손해의 배상을 청구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받아가지고, 그 판결에 기하여 신청인이 위 가처분의 취소를 위하여 제공한 담보에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 법원이 담보권리자인 피신청인에게 그와 같은 권리를 행사할 기회를 주지도 아니한 채, 위 가처분을 취소하는 판결이 확정되었다는 이유만으로, 담보의 사유가 소멸된 것으로 보아 담보취소의 결정을 할 수 있다고 볼 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 담보의 제공을 조건으로 위 가처분을 취소한 제1심판결이 확정되었다는 이유만으로 막바로 그 담보의 사유가 소멸되었다고 판단하여 그 담보를 취소한 제1심결정을 유지하였으니, 원심결정에는 가처분의 취소를 선고하면서 제공할 것을 명한 담보의 성질과 그 담보를 취소할 수 있는 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 재판에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.