【원 고】
토우건설주식회사(소송대리인 변호사 최병륜)
【피 고】
영등포세무서장
【주 문】
1. 원고의청구중 피고가 원고에 대하여 1985. 3. 5. 자로한 1983사업년도 귀속 소득금액을 금909,887,259원으로 변경하고, 그 중 금874,679,651원을 대표자 인 정상여로 처분하는 내용의 소득금액변동통지처분과 1985. 5. 16.자로 한 1983 사업년도 귀속 원천징수 갑종근로소득세 금519,288,340원과 동 방위세 금94,430,280원의 납세고지처분 및 1985. 2. 11.자로 한 1982 사업년도 귀속 원천징수 갑종근로소득세 금84,570,850원과 동 방위세 금16,916,130원의 납세고지처분의 각 취소청구부분에 대한 이 사건 소를 각하한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 원고에 대하여 1985. 1. 5.자로 한 1982 사업년도 귀속 법인세 금85,658,060원과 동 방위세 금12,526,230원의, 1985. 3. 5.자로 한 1983 사업년도 귀속 법인세 금384,482,610원과 동 방위세 금78,405,100원의 각 부과처분과 주문 1항기재 각 처분은 이를 취소한다, 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】
1. 소득금액변경통지처분 및 원천징수 방위세 납세고지처분의 취소청구에 대한 판단.
먼저, 원고의 1982 사업년도 귀속 원천징수 갑종근로소득세와 동 방위세 부과처분취소청구에 대한 이 사건 소의 적법여부를 본다.
원고는 피고가 원고의 1982 사업년도 법인세과세표준신고에 오류 및 탈루가 있다 하여 실지조사를 거쳐 그 과세표준과 세액을 경정함에 있어서 누락된 건설업면허 대여수수료 금157,993,732원을 적출하여 익금산입하면서 이를 그 귀속이 불분명하다는 이유로 대표자에 대한 인정상여로 처분하는 내용의 소득금액변경통지를 하고, 원고에 대하여 이에 대한 원천징수 갑종근로소득세와 동 방위세의 자진납부를 종용하므로 1985. 2. 11. 원고의 양도성 예금을 법적 근거도 없이 압류하고 있던 피고에게 자진납부요청을 하였더니 피고가 위 원고의 예금에서 원천징수 갑종근로소득세 금84,570,850원과 동 방위세 금16,916,130원을 자진납부형식으로 납부시켰는 바, 피고의 위 자진납부 원천징수 세금의 수납행위는 확인적 부과처분에 해당하는 것이고, 위 익금산입금액 상당의 면허대여수수료 수입은 모두 원고의 채무변제에 사용된 것으로서 이를 대표자에 대한 인정상여로 처분한 것은 잘못이고 위 부과처분은 위법하므로 그 취소를 구한다고 주장하고, 성립에 다툼이 없는 을제19호증의4, 5(각 영수증)의 각 기재에 의하면, 원고가 위 익금산입금액에 대한 피고의 대표자 인정상여처분에 따른 소득처분금액 157,993,732원에 기타의 원천징수대상 소득지급액 금6,000,000원을 합한 금163,993,732원에 대한 원천징수 갑종근로소득세 금84,590,263원과 동 방위세 금16,942,427원을 자진납부하자 피고는 85. 2. 11. 그중 원천징수 갑종근로소득세 금84,570,850원과 동 방위세 금16,916,130원을 수납한 사실을 인정할 수 있다.
직권으로 살피건대, 국세기본법 제21조 제2항 제1호, 제22조 제2항 제3호는 원천징수하는 소득세에 있어서는 소득금액을 지급하는 때에 국세납부의무가 성립되고 특별한 절차 없이 세액이 확정된다고, 소득세법 제150조 제4항, 같은법 시행령 제198조는 법인세법에 의하여 처분되는 상여는 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 본다고 각 규정하고 있으므로 법인세법상의 대표자 인정상여처분에 따른 소득금액에 대하여는 이에 대한 소득금액변경통지서가 당해 법인에 송달된 날에 납세의무자의 신고나 과세권자의 부과결정없이 법정의 세율에 따른 세액이 자동적으로 확정되는 것이고, 국세기본법 제2조 제9호의 규정에 의하면, 각종 세법상의 원천징수의무자는 납세자에 속하며, 국세징수법 제9조 제1항의 규정에 의하면, 과세관청이 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 납세고지서를 발부하도록 되어 있으므로 원천징수의무자에 대한 납세고지는 징수처분이고 과세처분은 아니라고 할 것인 바, 이와 같은 지위에 있는 원천징수의무자가 납부하는 원천징수 국세를 과세관청이 수납하는 행위는 사무적 행위에 불과하고 공권력행사로서의 행정처분이 아니며, 또한 위에서 본 바와 같이 원천징수의무자가 원천징수해야 할 세액은 소득금액의 지급시 또는 지급간주시에 자동적으로 확정되는 것으로서 과세관청의 부과처분이 필요하지도 아니하므로 세액을 확정하는 의미의 확인적 부과처분이란 있을 수도 없다 할 것이다.
따라서 이 사건에 있어서 원고주장과 같이 원고가 피고의 종용에 의하여 어쩔 수 없이 위 원천징수 갑종근로소득세와 동 방위세를 납부하였다 하더라도 피고가 이를 수납한 행위는 이를 행정처분이라 할 수 없고 더구나 확인적 부과처분도 아니라 할 것이므로 그 취소를 구하는 이 사건 소송은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 없는 것이므로 부적법하다 할 것이다.
다음, 원고의 1983 사업년도 귀속 소득금액의 변동통지처분과 같은 사업년도 귀속 원천징수 갑종근로소득세와 동 방위세 부과처분의 각 취소청구에 대한 이 사건 소의 적법여부를 본다.
각 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의2(납세고지서), 갑제2호증(소득금액변동통지서), 갑제3호증, 갑제4호증의2(각 결정서), 갑제5호증의1, 2(각 심사 및 심판청구서), 을제1호증의1, 2, 을제3호증의1(각 결정결의서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1985. 3. 5. 원고회사의 1983 사업년도 귀속 법인세과세표준 및 세액을 경정결정함에 있어서 그 사업년도 소득금액을 금909,887,259원으로 추계하여 이를 법인세과세표준으로 삼아 법인세 금384,482,610원과 동 방위세 금78,405,100원의 부과처분을 함과 아울러 위 추계소득금액과 대차대조표상의 당기순이익 금35,207,608원의 차액 금874,679,651.원을 대표자에 대한 이익처분에 의한 상여로 하는 내용의 소득금액변동통지를 하자 원고는 위 법인세부과처분과 소득금액변동통지처분에 대한 국세기본법상의 전심절차로서 국세청장에 대한 심사청구를 하여 같은해 5. 13. 기각결정을 받은 사실, 그 후인 같은해 5. 16. 피고가 위 인정상여처분금액에 기타의 원천징수대상 소득지급액 금6,000,000원을 합한 금880,679,651원에서 필요경비등을 공제한 금877,931,451원을 과세표준으로 삼아 산출한 원천징수 갑종근로소득세 금519,288,340원과 동 방위세 금94,430,280원의 납세고지처분을 하였으나, 원고는 같은해 6. 21.자로 국세심판소장에 대하여 제기한 심판절차에 있어서 위 원천징수 갑종근로소득세와 동 방위세의 납세고지처분에 대하여는 아무런 언급도 함이 없이 위 법인세등 부과처분과 소득금액변동통지처분에 대하여만 심판청구를 하여 이에 대한 심판기각결정을 받은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다.
살피건대, 위 인정사실에 의하면, 위 법인세등 부과처분과 위 원천징수 갑종근로소득세등 납세고지처분이 전자는 법인소득을, 후자는 그 소득금액의 처분을 각각 과세대상으로 하는 것으로서 서로 내용상 관련이 있으나 그러한 이유만으로서는 전자에 대한 전심절차의 효력이 후자에 대하여서까지 미칠 수는 없다 할 것이고, 또한 대표자에 대한 인정상여결정이나 그 소득금액변동통지는 원천징수의무를 성립, 확정시키기 위한 예비조치 내지 선행절차에 불과하고 앞서 본 바와 같이 원천징수의무 자체는 과세관청의 과세처분을 기다리지 아니하고 소득금액의 지급시 또는 지급간주시에 자동적으로 성립, 확정되는 것이므로 소득금액변경통지 그 자체는 독립하여 항고 소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수도 없는 것으로서 위 소득금액변동통지에 대한 전심절차에서 이를 위 원천징수 갑종근로소득세등 납세고지처분으로 변경하여 그 당부에 대한 판단을 받은 것도 아니므로 위 원천징수 갑종근로소득세등 납세고지처분에 대하여는 적법한 전심절차를 거쳤다고 볼 수 없다 할 것이다.
그런데, 원고는 당심 제9차 변론기일에서 진술된 1986. 9. 25.자 준비서면에서 위 원천징수 갑종근로소득세등 납세고지처분이 중대하고도 명백한 하자로 인하여 당연무효라고 주장한 바 있으나, 이에 대한 청구취지를 무효확인소송으로 예비적으로 추가하여 변경한 적도 없으니 결국 이는 무효확인을 취소소송의 형식으로 구하는 것에 지나지 아니하고, 이 경우에는 행정소송법상의 행정심판 전치요건은 갖추어야 한다 할 것이다.
따라서 위 소득금액변동통지처분은 행정소송의 대상이 될 수 없고, 위 원천징수 갑종근로소득세등 납세고지처분은 행정심판전치요건을 갖추지 못한 것으로서 각 그 취소청구에 대한 이 사건 소는 부적법하다 할 것이다.
2. 법인세와 동 방위세 부과처분의 취소청구에 대한 판단.
위 을제1호증의1, 2, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의3내지6(각 세액계산서, 과세표준계산서, 보충조서), 을제2호증의 1내지4, 을 제5호증의9, 10(각 확인서로서 을 제7내지9, 13, 14, 16호증과 같은 바, 원고는 강박에 의하여 작성된 것이라고 항변하나, 이에 부합하는 듯한 증인 박종훈의 증언은 증인 김용식의 증언에 비추어 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 만한 증거없다), 을 제4호증의3(면적집계표), 을제5호증의3내지6, 11내지16(각 과세표준 및 세액계산서, 조사서, 보충조서, 합계표, 조정명세서, 을 제5호증의6은 을 제6호증과 같다), 을 제10호증의1, 2(각 공사수입명세서, 세금계산서수취내역서), 을 제12호증(계산조서), 증인 박종훈의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제13호증의 1내지3(각 확인서)의 각 기재와 위 박종훈, 김용식, 증인 주성수의 각 증언(다만, 위 박종훈, 주성수의 각 증언중 다음에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사(그 명칭은 성립시에는 동지건설 주식회사였다가 1974. 4. 9. 세방토건주식회사로, 1982. 7. 14. 대유건설 주식회사로, 1985. 2. 26. 현재의 상호로 각 변경)는 건설부장관으로부터 건서업면허를 받아 설립이래 건설업에 종사하여 오는 회사인데, 1981. 12. 22.경 원고회사 발행의 약속어음과 당좌수표 액면금 총액 금9억 6천여만원의 부도가 발생하여 대표이사인 소외 김석진이 행방을 감춰버리자 회사채권자 약120명이 1982. 1.경 채권자단을 구성하고 소외 주성수등 4명의 공동대표를 선출하여 종전의 경영자인 대표이사 김석진 대신 1984. 7.경까지 위 회사를 운영하여 온 사실, 위 채권자대표들은 1982 사업년도중 소외 주식회사 태원의 공장증축공사를 비롯한 13건의 공사도금을 받아 합계금1,235,750,281원의 공사수입을 얻고, 원고회사의 건설업면허를 대여하여 원고회사 명의로 건설공사를 하게 함으로써 총102건에 걸쳐 면허대여 연건축면적 49,730.48평(164,398,315평방미터)에 대하여 평당 금3,000원 내지 3,500원의 수수료수입을 얻었으며, 1983 사업년도중에는 소외 코리아스파이서 주식회사의 건물신축공사를 비롯한 10건의 공사도급을 받아 합계금2,099,233,515원의 공사수입을 얻고, 원고회사의 건설업면허를 대여하여 총608건에 이르는 연건축면적 226,836.18평(749,871,742평방미터)에 대하여 역시 평당 금3,000원 내지 3,500원의 수수료수입을 얻은 사실, 원고는 1982 사업년도중 앞서 본 총 102건의 면허대여중 2건의 명의대여 공사도급금액 금51,600,000원을 공사수입으로 오류기장한 것을 제외한 나머지는 전혀 아무런 기장도 하지 아니하였고, 위 사업년도 결산서상 위 2건의 명의대여 공사도급금액을 앞서 본 13건의 위 사업년도 직영공사 수입금1,235,750,281원중 금1,151,638,281원과 합한 금1,203,238,281원을 총수입금액으로 하여 당기순손실 금1,184,008원으로 회계처리하였으며, 위 사업년도귀속 1983. 3. 2.자 법인세과세표준신고를 거쳐 같은해 8. 30. 자 수정신고를 함에 있어서도 공사도급금액의 일부와 면허대여 수수료수입을 누락시켜 법인세 과세표준금액을 신고조정에 따른 금5,565,639원으로 신고하였는 바, 피고는 신고내용에 오류 및 탈루가 있다 하여 과세표준과 세액을 경정함에 있어서 실지조사를 거쳐 신고내용중 잡손실 금20,000원과 원재료평가감 금1,005,000원을 적출하여 손금부인, 익금가산하고, 또한 공사수입금9,994,000원을 조사금액으로 적출하여 익금가산하여 위 각 익금가산액을 신고조정익금80,866,647원(그 중 금74,500,000원은 공사수입)에 합한 총익금91,885,647원에서 위 결산상 당기순손실금1,184,008원과 신고조정손금74,117,000원을 차감한 금16,584,639원을 위 사업년도 귀속 법인세과세표준으로 삼아 법인세 금3,498,103원과 동 방위세 금581,803원을 경정결정하여 부과고지 하였다가 전국 시, 군에 조회하여 건물준공자료를 수집하는등 재조사를 실시하여 앞서 본 위 사업년도의 면허대여사실을 밝혀내고, 면허대여를 받은 42명의 건축주에게 면허대여수수료의 지급액을 조회하여 대여수수료의 단가를 부가가치세를 제외한 평당 금3,177원으로 평균계산하여 위 사업년도의 면허대여수수료 총금157,993,732원(49,730.48×3,177원)을 산출, 익금가산하고 면허대여분을 직영공사분으로 기장처리한 앞서 본 금51,600,000원을 적출하여 익금불산입, 손금산입함과 동시에 그 부분에 대한 공사원가 금45,406,967원을 손금불산입, 익금산입하여, 당초의 조사시에 적출한 공사수입금9,994,000원에서 금382,000원을 면허대여분으로 제외시켜 공사수입금 적출액을 금9,612,000원으로 감액하여 위 총조사익금액 금214,037,699원(금20,000+금1,005,000+금9,612,000원+157,993,732원+금45,406,967원)에 앞서 본 신고조정익금액을 합한 총 익금294,904,346원에서 앞서 본 결산상 당기순손실금액과 신고조정손금액 및 위 조사손금51,600,000원을 차감한 금168,003,338원을 위 사업년도 귀속 법인세과세표준으로 산출하고, 이에 대하여 별지 법인세등 세액경졍결의내역표 1982 사업년도 귀속란 기재와 같이 법인세 금89,156,167원과 동 방위세 금13,108,038원의 재경정결정결의를 하여1985. 1. 5. 원고에 대하여위 재경정결정한 각 세액에서 이미 부과고지한 각 세액을 차감한 나머지인 위 사업년도 귀속 법인세 금85,658,060원과 동 방위세 금12,526,230원의 부과처분을 한 사실, 또한 원고는 1983 사업년도중 앞서 본 총 608건의 면허대여중 95건의 명의대여 공사도급금액 금6,797,023,639원을 공사수입으로 오류기장한 것을 제외한 나머지는 전혀 아무런 기장도 하지 아니하였고, 위 사업년도 결산서상 위 95건의 명의대여 공사도급금액을 앞서 본 10건의 위 사업년도 직영공사수입금 총액 금2,099,233,515원 중의 금1,768,845,515원과 합한 금8,565,869,154원을 총수입금액으로 하여 당기순이익 금35,207,608원으로 회계처리하였으며, 위 사업년도 귀속 1984. 2. 28. 자 법인세등과세표준신고와 같은해 6. 2.자 수정신고를 거쳐 같은해 8. 29.자 재수정신고를 함에있어서도 공사수입금액의 일부와 면허대여 수수료수입을 누락시켜 법인세 과세표준금액을 금41,359,993원(최종 수정신고액)으로 신고하였는 바, 피고는 신고내용에 오류 및 탈루가 있다하여 과세표준과 세액을 경정함에 있어서 실지조사를 거쳐위 10건의 공사수입금액에관하여 결산서상 무궁화연립주택 신축공사의 도급금액 및 기성고액이 금38,000,000원으로되어 있는 것을 도급금액은 금540,000,000원이고 그 중 위 사업년도 기성고는 금368,388,000원인 것을 밝혀내어 그 실지기성고액과 결산서상 기성고액의 차액 금330,388,000원을 앞서 본 결산서상에 계상된 공사수입금액 금1,768,845,515원에 합산하여 위 사업년도 귀속 총공사수입금 2,099,233,515원을 산출하고, 또한 앞서 본 바와 같은 방법으로 밝혀낸 위 사업년도의 면허대여 연건축면적에 앞서 본 평당대여수수료단가를 곱하여 위 사업년도 귀속 면허대여수입금720,658,543원(226,836.18평×3,177원)을 산출한 다음, 원고 회사가 소득금액계산에 필요한 공사도급계약서, 견적서, 자재수불부, 작업일지등 제반장부와 증빙서류를 비치하지 아니하였을 뿐만 아니라 기장에 있어서도 투입경비도 공사별로 정확히 계상하지 아니하고 공사도급금액에 따라 적당히 안분계산하는등 장부 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없도록 되어 있었으므로 법인세법 제32조제3항 단서, 같은법 시행령 제93조제2항제1호의 규정에 따라 위 총공사수입금2,099,233,515원에 건설업종의 소득표준율 9.3퍼센트를 곱하여 산출한 금195,228,716원에서 대표자급료 금6,000,000원을 공제한 금189,228,716원을 공사수입에 관한 소득금액으로 추계하고, 위 소득금액에 위 면허대여수수료수입금720,658,543원을 누락익금으로 추가한 합계금909,887,259원을 위 사업년도 법인세 과세표준으로 삼아 별지 법인세등 세액경정결의내역표 1983 사업년도 귀속란 기재와 같이 법인세와 동 방위세의 경정결정결의를 하여 앞서 본바와 같이 1985. 3. 5. 원고에 대하여 위 사업년도 귀속 법인세 금384,482,610원과 동 방위세 금 78,405,100원의 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 위 박종훈, 주성수의 각 일부증언은 위에 거시한 각 증거에 비추어 믿지 아니하며 달리 반증없다.
먼저, 원고는 앞서 본 면허대여수수료수입은 원고회사의 채권자단이 원고회사의 의사와는 관계없이 독자적으로 원고회사의 건설업면허를 대여하여 얻은 수입으로서 채권자들의 채권변제에 직접 충당된 것이므로 실질과세의 법리에 의하여 이를 원고회사의 수입금액으로 귀속시킬 수는 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 박종훈의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제11호증의 1내지284, 갑 제12호증의 1내지 391(각 약속어음 및 당좌수표)의 각 기재와 위 박종훈, 주성수의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 앞서 본 바와 같이 1981. 12. 22.경 원고회사에 약속어음과 당좌수표 액면금총액 금9억6천여만원의 부도가 발생하여 대표이사 김석진이 잠적해 버리자 약120명의 원고회사 채권자들은 같은해 12.말경 채권자단을 조직하여 대표자 4명을 선출하고, 1982. 1. 경 원고회사의 전무이사 김춘하와 감사 권오봉의 참석하에 채권자단전체회의를 개최하여 그 회의에서 채권자단이 경영권을 인수받아 원고회사를 경영하여 그 수입금으로 채권변제에 충당하기로 하되 채권변제가 끝나면 경영권을 원고회사의 대표이사에게 반환하기로 결의한 다음, 종전의 원고회사 경영조직을 축소하여 위 임원2명과 일반직원7,8명을 그대로 사용하고, 공장현장의 현장감독만을 새로이 채용하여 원고회사를 경영하여 왔고, 대외적인 업무는 대표이사 김석진의 인척인 소외 이승하가 사무실금고에 보관하고 있던 대표이사의 인감도장을 필요시 마다 건네받아 사용하여 처리하여 왔고, 약 2년 6개월 동안에 앞서 본 바와 같이 경영실적을 올려 부도액중 약속어음 및 당좌수표 총 526매 액면금총액 금748,952,000원 상당의 채권변제가 이루어지자 1984. 7. 경 직접 대표이사 김석진에게 원고회사의 경영권을 넘겨주었으나 그 과정에서 대표이사인 김석진으로부터 아무런 반대나 항의를 받은 일이 없는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 원고회사의 채권자단이 원고회사 대표이사의 묵시적인 승락아래 그 채권의 변제확보를 위하여 위 각 사업년도중 원고회사의 대표이사 명의로 원고회사를 대리경영 내지 관리한 것으로서 직영도급공사는 물론 건설업명의대여로 인한 모든 법적효과는 일단 원고회사에 귀속되는 것이라 할 것이므로 원고의 위 주장은 그 이유없다고 할 것이다.
다음, 원고는 위 면허대여수수료수입이 원고에게 귀속된다 하더라도 이는 건설업에 관련하여 발생하는 부수수익이므로 이를 건설도급공사수입금에 합산한 금액에 건설업종의 소득표준율을 곱하여 원고회사의 총수입금액을 계산하여야 하고, 위 면허대여수수료 수입이 건설업에 관련된 부수수익이 아니라면 소득세법 제25조 제1항 제7호 소정의 영업권을 대여하고, 그 대가를 받는 금품에 해당한다고 보아야 하므로 이에 기타 소득표준율 20퍼센트를 적용하여 별도로 소득금액을 계산하여야 하고, 따라서 피고가 위 면허대여수수료수입을 단순한 누락익금으로 취급하여 위 각 사업년도의 과세표준과 세액을 산출한 것은 잘못이라고 주장한다.
살피건대, 우선 실지조사결정한 1982 사업년도 귀속 소득금액계산에 있어서는 위 면허대여 수수료수입이 건설업에 관련된 부수수익이든 그밖의 영업외수익 또는 특별이익든 그것이 별개업종의 사업수입금액이 아닌 이상 이를 단순한 누락익금으로 취급한 것에 아무런 잘못이 없다 할 것이다. 추계조사결정한 1983 사업년도 귀속 소득금액계산에 관하여 보면, 법인세법은 소득표준율에 의하여 소득금액을 추계결정하는 경우의 사업수입금액이나 소득표준율에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로 소득세법상의 그것을 원용하고 있다고 보여지고, 소득세법 제28조와 같은법 시행령 제54조 제2항 제5호는 사업소득에 관한 총수입금액을 업무에 관련된 부수수익을 포함하는 사업수입금액으로 규정하고 있고, 소득표준율은 그 결정내용에 관하여 소득세법상에도 규정이 없으나, 동일업종의 수개의 사업소득자의 사업수입금액에서 그 대응경비를 뺀 금액을 사업수입금액으로 나눈 소득율의 평균치를 말한다고 할 것이므로 사업소득금액과 그 대응경비 이외의 수입과 비용은 누락손익으로서 추계소득금액에 가감되어야 할 것인 바, 위 면허대여수수료 수입이 건설업에 관련된 부수수익에 불과한 것이면 원고주장과 같이이를 공사수입금액에합산한 총수입금액에 건설업종의 소득표준율을 곱하여 소득금액을 산출해야 할 것이나, 그것이 수입비용대응 원칙이 적용되는 사업수익이 아닌 영업외수익이나 특별이익에 해당하는 경우에는 이를 누락익금으로서 공사수입금액에 소득표준을 곱하여 산출한 추계소득금액에 합산하여 소득금액을 계산하여야 할 것이다(법인세법 기본통칙 4-4-12참조).
그런데, 건설업을 영위하는 회사는 토목, 건축등 건설공사를 도급받아 직영하거나 건설업법이 허용하는 범위내에서 하도급하여 영업활동을 함으로써 수입을 얻는 것이고, 건설업법은 건설업면허의 대여행위를 면허취소 및 처벌사유로 규정하여 이를 금지하고 있으므로 면허대여수수료수입이 건설업에 통상적으로 부수하여 발생하는 이른바 부수수익은 아니라 할 것이므로 이를 공사수입금액에 합산한 총수입금액에 건설업종의 소득표준율을 곱하여 위 사업년도 귀속 소득금액을 산출할 수는 없다 할 것이다.
나아가 건설업면허대여수입에 대하여는 건설업종의 소득표준율과는 별개의 기타소득표준율을 곱하여그 소득금액을 산출해야 하는지 여부에 관하여 살피건대, 법인이 수개 업종의 사업을 경영하는 경우에는 업종별로 사업수입금액을 결정하여 그 소득금액을 계산하여야 할 것이나( 법인세법 시행규칙 제47조는 추계조사결정을 하는 경우 소득표준율이 있는 업종에 대하여는 소득표준율에 의하고 소득표준율이 없는 업종에 대하여는 동업자 권형에 의하도록 규정하고 있다), 위 면허대여수수료수입은 원고회사의 사업목적에 속하지 아니하는 불법소득이지 원고주장과 같이 소득세법 제25조 제1항 제7호 소정의 영업권을 대여하고 그 대가로 얻는 금품인 기타소득에 해당한다 할 수도 없고, 가사 이에 해당한다 하더라도 그와 같은 기타소득을 발생시키는 건설업면허대여가 곧바로 별개업종의 사업이라고 보기는 어렵다 할 것이므로 위 면허대여수수료수입 금액에 대하여 기타소득표준율을 곱하여 별도로 소득금액을 계산할 수는 없다 할 것이다.
결국 위 각 사업년도의 면허대여수수료수입은 건설업에 있어서 비정상적으로 발생한 영업외의 특별수익으로서 단순한 누락익금에 불과하다 할 것이고, 그 성질상 일반관리비 이외의 비용이 소요되는 것은 아니라 할 것이며, 위 주성수의 증언에 의하더라도 위 면허대여수수료수입을 얻기 위하여, 실제로 일반관리비 이외의 어떤 특별한 비용이 지출된 사실을 인정하기 어렵고, 일반관리비는 공사수입에 대응하는 비용속에 포함되어 있다 할 것이므로 피고가 조사금액으로 적출한 위 대여수수료수입금 전액을 위 각 사업년도의 공사수입에 대한 소득금액에 그대로 합산한 것에 아무런 잘못도 없다 할 것이므로 위 각 사업년도 귀속 법인세와 동 방위세 부과처분은 적법하다 할 것이다.
3. 그렇다면, 원고의 청구중 소득금액변경통지처분과 1982 및 1983 사업년도 귀속 원천징수 갑종근로소득세와 동 방위세 납세고지 처분의 각 취소청구에 대한 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 천경송(재판장) 최형기 이석우