【원고, 상고인】
주식회사 제주은행 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 피상고인】
김현중 소송대리인 변호사 이찬욱 외 2인
【원 판 결】
서울고등법원 1989.5.19. 선고 88나17537 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 삼용관광주식회사의 대표이사인 소외 조희제와 위 소외 회사를 채무자로 하고 피고 소유인 이 사건 토지와 그 지상건물을 담보로 하여 원고은 행으로부터 금 2억원을 대출받아 위 소외 회사와 피고가 각각 금 1억원씩 사용하기로 합의한 뒤 1984.12.27. 원고은행(취급점포 : 서울지점, 이하 같다)과 채무자를 위 소외 회사로 채권최고액을 금 3억원으로 담보물을 이 사건 토지 및 그 지상건물로 하는 근저당권설정계약을 체결하면서 우선 위 지상건물에 대하여는 위 계약 당일 근저당권설정등기를 경료하고, 이 사건 토지에 대하여는 장차 환지확정이 되어 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되는 즉시 추가로 근저당권설정등기를 경료하기로 약정한 사실과 위 소외 회사가 위 계약일에 원고은행으로부터 금 2억원의 지급보증서를 발급받아 이를 담보로 하여 소외 대한투자신탁주식회사로부터 금 2억원(정확히는 3개월간의 선이자를 공제한 금 193,375,000원)을 차용하여 그 중 금 102,500,000원은 피고에세 교부하고 나머지는 자기 (위 소외 회사)의 원고은행 서울지점 예금구좌에 입금한 사실을 인정하고 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고에 대하여 이 사건 토지에 대한 위 약정에 따른 근저당권설정등기를 경료할 의무가 있다 할 것이다라고 판시한 다음 그러나 피고가 원고와 근저당권설정계약을 할즈음에 주채무자인 삼용관광(주)이 조만간 부도가 날 상황이였고, 따라서 그 근저당권으로 담보될 회사채무를 그 회사가 변제할 능력이 없음에도 불구하고 피고가 삼용관광 사장 조희제로부터 기망당하여 위 소외 회사의 재무구조가 양호한 것으로 알고 원고와 근저당권설정계약에 임하고 있음을 원고은행 지점장이 알고 있었으면서 피고와 근저당권설정계약을 체결하였던 것이므로 피고의 계약최소항변은 이유가 있다하여 원고의 청구를 기각하였다.
살피건대, 원심이 인정한 바와 같이 피고가 소외 삼용관광(주)과의 약정에 따라 원고에게 이건 대지와 그 지상건물을 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 주기로 하고 그에 기하여 원고로부터 지급보증서를 받고 그것을 이용하여 대한투자신탁으로부터 금 2억원을 대출받아 그 중 1억원을 피고가 교부받은 것이 사실이라면 그 범위내에서는 원·피고간의 근저당권설정계약을 피고가 마음대로 취소할 수 있는것은 아니라 할 것이고 피고가 주채무자 삼용관광(주)이 사용한 9천여만원의 채무금에 대하여 물상보증인이 된 부분에 관하여 원심판시와 같은 하자가 있다고 하더라도 그것은 원고가 근저당권을 실행하여 그 부분까지 강제로 추심하려고 하는 경우에 피고가 항변을 할 수 있을런지 몰라도 저당권설정등기의 이행을 거절할 사유가 될 수는 없다고 할 것이다. 원심은 근저당권설정계약의 성립과 그 취소에 관한 법리를 오해하여 판결을 그르친 위법이 있다 할 수 밖에 없고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철