【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1994.4.7. 선고 92나42094 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 분묘철거에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 임야는 원래 피고의 아버지 망 소외 1의 소유였는데 원고의 아버지 망 소외 2가 해방전인 1945년 일자불상경 위 소외 1로부터 쌀 2섬에 매수하였다는 사실을 인정하였는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정하는 데 거친 증거취사의 과정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 증거력의 판단을 그르친 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 아버지 망 소외 2가 이 사건 임야를 피고의 아버지 망 소외 1로부터 매수하였는데, 원고가 위 소외 2의 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 청구권을 판시 경위와 같이 단독으로 승계한 사실, 위 소외 1의 처인 망 소외 3이 위 소외 1의 위 임야에 대한 소유권이전등기 의무를 판시 경위와 같이 단독상속하였는데, 위 소외 3의 아들인 피고가 뒤늦게 임야대장상 이 사건 임야에 관하여 위 소외 1의 소유명의로 등재된 사실을 알고 1984.9.18. 위 소외 1의 당시 유족들인 피고, 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 등 6인의 공동명의로 각 1/6 지분씩 소유권보존등기를, 그리고 같은 날 위 공유자들 지분전부에 대하여 같은 달 8.27. 매매를 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 각 경료한 사실을 인정한 다음, 피고 등 6인의 위 소유권보존등기 당시 위 소외 1의 적법한 재산상속인은 위 소외 3 1인이었으나 이 사건 임야가 원래 위 소외 1의 소유였었고, 위 등기 당시 위 소외 1의 유족들이 피고 등 6인이었음을 이유로 동인의 장남인 피고가 실체관계에 부합하지 않는 위 유족 등 6인의 공동명의로 소유권보존등기를 경료하고 이에 터잡아 같은 날 다시 매매를 원인으로 하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 피고는 이 사건 임야의 매도인인 위 소외 1의 지위를 승계한 자로서 그 매수인인 위 소외 2의 재산상속인인 원고에게 이 사건 임야에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
그런데 기록에 의하면, 피고는 1984.경 원고측으로부터 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고, 위 망 소외 1이 이 사건 임야를 위 소외 2에게 매도한 사실을 알게 되자 원고측에 대하여 위 임야의 소유권이전등기 의무가 있음을 인정한 점, 피고는 위 임야에 대하여 원고측이 소유권이전등기를 청구할 수 있는 권리가 법적으로 인정되는 경우 이를 이행할 의사가 있음을 명백히 하고 있는 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고는 비록 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료해두기는 하나 원고측이 그 반환을 법적으로 요구하는 경우에는 원고측에게 소유권이전등기를 경료하여줄 의사가 있었음을 엿볼 수 있는 바, 사정이 위와 같다면 피고가 비록 위 구연성의 재산상속인이 아니라고 하더라도 원고측으로부터 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고 있는 상태에서 위 임야에 관하여 원고측 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줄 의사에 기하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 피고가 위 김영례의 소유권이전등기 의무를 전부 승계하여 피고 단독으로 원고측에게 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기 의무를 이행하기로 하는 묵시적 특약이 있었다고 봄이 당사자의 의사에 합치된다 할 것이고, 위와 같은 약정은 계약체결의 자유의 원칙상 상속인인 위 김영례의 동의나 처분위임이 없이도 유효하게 체결할 수 있다 할 것이므로(대법원 1987.2.10.선고 86다카1942 판결 참조), 피고는 위 소외 3이 단독상속한 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 의무의 승계인으로서, 원고에게 위 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결이 피고에게 그 소유권이전등기 의무가 있음을 인정한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 소유권이전등기 의무의 이행불능 내지 그 이행 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 아버지 망 소외 2가 사망하자 원고 및 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11 등이 그의 공동 재산상속인이 되었다가, 위 소외 8, 위 소외 9가 그 후 각 사망하여, 원고 및 소외 10, 소외 11이 위 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기 청구권을 각 그 상속지분 범위 내에서 상속받았는데, 위 전월용, 전복순이 각 그 상속지분을 원고에게 양도함으로써 원고가 이를 단독상속하였다고 판단하였는 바, 기록에 의하면 위 전월용, 전복순의 각 상속지분의 양도는 당시 위 전금용의 공동 재산상속인인 원고 및 위 전월용, 전복순 사이의 약정에 기한 것으로 이는 상속재산의 협의분할의 취지로 한 것으로 볼 수 있고, 상속재산분할은 상속개시시에 소급하여 그 효력이 있으므로(민법 제1015조), 원심이 원고가 위 소외 2의 위 소유권이전등기 청구권의 단독상속인으로 본 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 상속지분의 확정과 양도 및 소유권이전등기 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
4. 제4점에 대하여
기록에 편철된 감정서(기록 155면)에 의하면 원심판결 첨부 별지 도면 '가' 표시 부분에 설치된 분묘는 망 소외 12의 분묘임이 분명함에도 불구하고, 원심이 이를 피고의 부모들의 분묘인 것으로 오인하여 피고에게 그 철거를 명한 것은 분묘철거 의무자에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
5. 그러므로 원심판결 중 피고에 대하여 분묘의 철거를 명한 부분을 파기하고, 그 부분을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)