【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인 1
【변 호 인】
변호사 이용식
【원심판결】
서울고등법원 1994.4.29. 선고 94노62 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2의 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.
피고인 1의 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 1에 대한 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
제1점에 대하여
이 사건 피고인은 독실한 교회 담임목사로서 피해자 가족들의 부탁으로 피해자의 정신질환을 치료하기 위해서 피해자의 머리에 손을 얹고 안수기도를 하였을 뿐 폭행을 한 사실이 없으며, 피해자는 소외 이재철로부터 구타당하였을 뿐 아니라 극도로 쇠약한 사람으로서 피해자가 기거하던 3층 창문에서 뛰어 내렸던 점이 인정되므로 동인의 사망은 그로 인한 것들로 보아야 하는 것이 경험법칙에 부합되는 것임에도 불구하고 전후 일관성 없는 제1심 증인 이옥란 등의 증언 등을 믿고 피고인이 안수기도 중 가슴과 배를 반복하여 누르거나 때려서 피해자를 폭행하고 그로 인하여 사망하게 된 것이라는 원심의 사실인정은 채증법칙에 위배된다는 주장이므로, 원심이 사실인정에 사용한 증거의 취사선택을 기록에 의해서 살펴보니 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 점을 발견할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
피고인의 안수기도는 신앙심에 근거해서 질병등을 치료하는 일종의 종교적 행위일 뿐 사람을 가해하는 유형력의 행사에는 속하지 아니하며 고의가 없으므로 과실치사죄로 의율함은 별론으로 하고 폭행치사죄로 의율하는 것은 폭행에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
살피건대 안수기도는 환자의 환부나 머리에 손을 얹고 또는 약간 누르면서 환자를 위해 병을 낫게 하여 달라고 하나님께 간절히 기도 함으로써 병의 치유함을 받는다는 일종의 종교적 행위이고, 그 목적 또한 정당함은 소론과 같다 하겠으나 기도행위에 수반하는 신체적 행위가 단순히 손을 얹거나 약간 누르는 정도가 아니고, 그것이 지나쳐서 원심이 적법하게 판시한 것과 같은 정도의 것이라면 이는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사로서 폭행의 개념에 속하는 행위라고 할 것이고, 비록 그것이 안수기도의 방법으로 행하여졌다고 하더라도 그것이 신체에 대하여 유형력을 행사한다는 인식과 의사가 있으면 폭행에 대한 인식과 의사 즉 고의가 있는 것이고, 비록 그것을 적법한 행위라고 오인했다고 하더라도 행위가 원심판시와 같은 한 그 오인에 정당성을 발견할 수 없으므로, 이를 폭행이 아니라는 상고 논지는 이유 없다.
또 상고 논지 중 치료행위라는 취지는 치료를 위해서 피해자측의 승락이 있었다거나 사회상규상 용인되는 행위라는 취지도 포함된 것 같으나, 행위가 이 사건에서와 같이 피해자의 가슴과 배를 주먹과 손바닥으로 세게 내리치는 등의 행위는 신체에 대한 강력한 가해행위로서 그것이 필요불가결한 치료행위의 일종이라고 인정될만한 자료도 전혀 발견되지 않는 이 사건에서 이를 치료행위라고 취급하여 피해자측의 승락이 있었다거나 사회상규상 용인되는 정당행위라고 취급할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 상고 논지는 어느 모로 보더라도 이유 없다고 할 것이다.
제3점에 대하여
원심의 양형은 지나치게 가혹하여 부당하다는 것이나 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 논지 또한 이유 없다.
2. 피고인 2 부분에 대한 검사의 상고이유를 판단한다.
살피건대 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 증거들에 의하여 같은 피고인이 피고인 1을 도와 이 사건 안수기도에 참여한 사실과 위 안수기도시 피고인 1을 보조하여 피해자가 몸을 움직일 때 피해자의 팔을 잡아 움직이지 못하게 하고, 간혹 피해자의 가슴을 가볍게 손바닥으로 때린 사실을 인정하면서도 피고인 2가 피해자를 가볍게 때린 행위는 피해자의 사망과 인과관계가 있다고 볼 증거가 없고, 나아가 같은 피고인이 피고인 1의 안수기도에 참여하게 된 경위와 동기, 통상적인 안수기도의 방법과 피고인 1이 안수기도를 하여 온 결과 등에 관하여 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그러한 점에 비추어 피고인 2는 기성교단의 정식목사인 피고인 1의 정상적인 안수기도행위를 도와주려는 의사였을 뿐 피고인 1의 정상을 벗어난 폭행행위를 도와주려는 의사였다고 보기 어렵고, 그 밖에 달리 피고인 1과 명시적 의사연락 혹은 암묵리에 서로 의사가 상통하여 피해자를 폭행하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고인 1이 1993.6.4.부터 같은 달 7.까지 매일 한차례 피해자에 대하여 안수기도를 하던 중 같은 달 6.22:00경부터 다음날 03:00경까지 약 5시간 동안 및 같은 달 7.22:00경부터 다음날 00:10경까지 약 2시간 동안 각 판시와 같이 주먹과 손바닥으로 피해자의 가슴과 배를 반복하여 누르거나 때려 폭행하고, 그로 인하여 피해자가 사망하였고 피고인 김희자는 시초부터 상피고인의 안수기도에 참여하여 상피고인이 위와 같이 2회에 걸쳐 안수기도의 방법으로 폭행을 함에 있어서도 시종일관 상피고인의 폭행행위를 보조하였을 뿐 아니라 더 나아가 스스로 피해자를 폭행하기도 한 점에 비추어 보면, 사망의 원인이 된 상피고인의 폭행행위를 인식하고서도 이를 안수기도의 한 방법으로 알고 묵인함으로써 위 폭행행위에 관한여 묵시적으로 의사가 상통하였다고 밖에 볼 수 없고, 나아가 그 행위에 공동가공함으로써 상피고인의 행위에 대하여 공동정범의 책임을 면할 수 없다 할 것이다 ( 당원 1985.12.10. 선고 85도1892 판결 참조).
따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 공동정범의 성립요건에 관하여 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것인바, 이를 지적하는 검사의 상고는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 파기하여 이 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고는 기각하고 동인의 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 이돈희(주심)