【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이상수
【원 판 결】
서울고등법원 1986.3.28 선고 84노241 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인 및 피고인의 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 제1심판결이 들고있는 증거들을 종합하여 보면 피고인의 판시 제1의 강도살인의 범죄사실은 충분히 인정되나, 한편 피고인이 위 강도살인의 범죄사실과 같이 만경산 중턱에서 살해한 피해자의 사체를 방치한 채 그대로 하산하여 사체를 유기하였다는 사체유기 공소사실에 대하여는 피고인이 피해자를 살해하고 그 살해장소에 사체를 방치한 채 그대로 하산한 사실은 인정되나 사체유기죄는 법률, 계약 또는 조리상 사체를 장제 또는 감호할 의무가 있는 자가 이를 방치하거나 그 의무없는 자가 그 장소적 이전을 하면서 종교적, 사회적 풍습에 따른 의례에 의하지 아니하고 이를 방기함을 요한다고 할 것인데 이 사건에 있어서 피고인은 조리상 사체를 장제 또는 감호할 의무가 있는 것도 아니고 사체에 대하여 어떠한 장소적 이전을 한 것도 아니어서 그 소위만으로는 사체를 유기한 것으로는 볼 수 없고, 위 사실관계 아래서는 피고인이 피해자를 살해할 즈음 산소로 올라가는 산길을 피하여 숲속으로 끌고 들어가 살해함으로써 그 사체의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사가 있었다고 할 것이므로 피고인의 소위는 사체은닉죄에 해당할 것이라 하여 사체유기의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 후 위 사체은닉의 범죄사실은 사체유기의 공소사실과는 동일성의 범위내의 것이어서 공소장 변경절차까지는 요하지 아니한다고 하여 공소장 변경절차없이 직권으로 범죄사실 제2항을 “위 같은날 13:30 경 위 만경산 중턱에서 피해자 김호영의 목 뒷부분을 몽둥이로 3회 강타하여 쓰러뜨린 다음 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하기 위하여 산소로 올라가는 산길을 피해 숲속으로 피해자를 끌고 들어가 칡넝쿨로 피해자의 목을 감아 조이는등하여 살해한 뒤 그 사체를 방치한 채 그대로 하산하여 사체를 은닉한 것”이라고 사체은닉의 범죄사실을 유죄로 판단하고 있음이 명백하다.
2. 형법 제161조의 사체은닉이라 함은 사체의 발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하는 것을 구성요건으로 하고 있는바, 살인, 강도살인 등의 목적으로 사람을 살해한 자가 그 살해의 목적을 수행함에 있어 사후 사체의 발견이 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사로 인적이 드문 장소로 피해자를 유인하거나 실신한 피해자를 끌고가서 그곳에서 살해하고 사체를 그대로 둔 채 도주한 경우에는 비록 결과적으로 사체의 발견이 현저하게 곤란을 받게 되는 사정이 있다 하더라도 별도로 사체은닉죄가 성립되지 아니한다고 봄이 타당하다 할 것인바, 원심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인이 실신한 피해자를 숲속으로 끌고 들어가 살해하고 그 장소에 방치한 채 그대로 하산하였을 뿐이고 그밖에 사체의 발견을 불가능 또는 현저하게 곤란하게 하는 어떤 행위를 한 바도 없는 이 사건에 있어 강도살인죄 이외에 별도로 사체은닉죄가 성립한다고 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인에 대하여 강도사실 이외에 사체은닉죄가 성립된다고 보고 위 두죄의 경합범으로 형을 정한 원심판결은 사체은닉의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 지적한 상고논지는 이유있다.
3. 그러므로 피고인 및 피고인의 국선변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관