【원고, 피상고인】
대한민국
【피고, 상고인】
우림콘크리트공업주식회사 소송대리인 변호사 김의재 외 1인
【원심판결】
대구고등법원 1992.1.30. 선고 91나3391 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,
가. 소외 대양건설주식회사(이하 대양건설이라고 한다)는 소외 일성기연주식회사 경주공장의 신축공사를 도급받아 시공하면서 그 작업일부를 피고에게 하도급 준 사실, 피고는 그 작업을 하면서 기중기가 필요하여 원심의 공동피고 일동기업주식회사(이하 일동기업이라고 한다)로 부터 기중기(일명 크레인)1대를 그 운전기사와 함께 1개월 간 임차, 사용하기로 한 사실, 일동기업은 1986.3.6. 피고와의 계약에 따라 그 피용인이자 기중기의 운전기사인 소외 1, 소외 2를 기중기와 함께 피고의 공사현장에 파견하여 그날 부터 피고의 작업지시에 따라 위 현장에서 근무하게 한 사실, 그런데 대양건설 소속 현장소장은 위 공사현장에 이웃하여 소외 한라자원개발주식회사(이하 한라자원이라고 한다)가 도급받아 시공하고 있는 소외 만도기계공업주식회사 경주공장 신축공사의 현장대리로 근무하고 있는 소외 3으로부터 그 공사현장의 2층건물 슬레브공사용 철근 약 1.3t을 그 곳 야적장으로 부터 공사중인 건물 2층위까지 용이하게 들어올릴 수 있도록 위 기중기를 그 운전기사와 함께 빌려달라는 요청을 받고, 평소의 친분관계로 인하여 아무런 조건 없이 이를 응낙하고 위 소외 1, 소외 2로 하여금 위 기중기를 옮겨 가서 한라자원의 위 철근운반작업을 도와 주도록 지시한 사실, 이에 따라 위 소외 2는 위 기중기를 피고의 작업현장으로부터 한라자원의 철근야적장까지 운전하여 간 후 위 소외 1에게 위 기중기를 넘겨주어 위 소외 1이 그때부터 위 기중기를 조종하게 된 사실, 그런데 위 소외 1은 판시와 같은 과실로 한라자원의 피용인인 소외 4로 하여금 고압전류에 감전되게 하여 상해를 입게 한 사실을 인정하고,
나. 이 인정사실에 터잡아, 피고는 사용자인 일동기업에 갈음하여 위 소외 1의 사무를 감독할 지위에 있는 자라고 할 것이므로 위 소외 1의 사무집행상의 과실로 일어난 이 사건 사고로 인하여 위 소외 4가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
2. 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 민법 제756조 제2항의 “사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자”라 함은, 객관적으로 볼 때 사용자에 갈음하여 현실적으로 구체적인 사업을 감독하는 지위에 있는 사람을 말하는 것으로서(당원 1973.3.13. 선고 72다2300 판결 참조), 반드시 그가 피용자를 선임한 경우라야 하는 것은 아니다.
그러므로 원심이 피고가 소외 1의 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독할 지위에 있는 자라고 본 것은 정당하고, 거기에 도급 또는 하도급 관계에있어서의 사용자 책임에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
1. 민법 제756조 소정의 “사무집행에 관하여”라는 규정의 뜻은, 원칙적으로는 그것이 피용자의 직무범위에 속하는 행위이어야 할 것이나 피용자의 직무집행행위 그 자체는 아니더라도 그 행위의 외형으로 관찰하여 마치 직무의 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함하는 것으로 새겨야 할 것이고(당원 1985.8.13. 선고 84다카979 판결 참조), 피용자가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 구체적 명령 또는 위임에 따르지 아니하고 그 지위를 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 경우 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자나 피용자의 주관적 사정에 따라 사용자 책임을 부정하는 것은 사용자 책임을 규정한 위 민법의 목적이나 입법취지에 어긋나는 것이라고 할 것이다.
그러므로 원심이 이러한 취지에서 이 사건 사고의 원인이 된 소외 1의 기중기 조정작업이 비록 피고의 지시나 위임에 의한 것이 아니고 대양건설 현장소장의 무단전대에 의한 것이라 하더라도, 외형적으로 볼 때 본래의 사무집행행위와 유사한 행위라고 판단한 것은 잘못이라고 할 수 없다.
2. 그러나 피용자의 불법행위가 외관상 사용자의 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보여지는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자(혹은 사용자에갈음하여 그 사무를 감독하는 자)에 대하여 사용자 책임을 물을 수 없는 것이다.(당원 1983.6.28. 선고 83다카217 판결 참조)
그런데 원심이 취신한 갑 제1호증의 4,5(각 문답서), 갑 제5호증의 1(판결사본), 갑 제6호증의 5(공판조서), 갑 제7호증의 7(소외 4에 대한 진술조서)의 각 기재에 의하면, 한라자원의 현장대리인인 소외 3이 이 사건 기중기를 빌리게 된 것은 한라자원의 철근부 작업반장인 소외 5가 그의 밑에서 일하는 피해자 소외 4를 데리고 철근운반작업을 하다가 작업을 쉽게 할 수 있는 방법을 연구하던 중 인근 작업현장에서 놀고 있던 이 사건 기중기를 잠시 빌려서 작업을 하기로 마음먹고 위 소외 3에게 위 기중기를 빌려줄 것을 부탁하여그가 대양건설의 현장소장으로부터 이를 무보수로 빌려 오게 되었던 것이고, 피해자인 위 소외 4도 위와 같은 경위로 위 기중기가 인근의 공사현장에서 자신의 작업현장으로 옮겨져 온 사실을 알았다고 보여진다.
3. 그러함에도 불구하고 원심이 위와 같은 증거들을 가볍게 보고, 피고가 일동기업에 갈음하여 위 소외 1을 감독하는 지위에 있었던 점만을 중시하여 이 사건 사고의 원인이 된 작업이 구체적으로 피고와 무관한 것인지 여부, 피해자 소외 4가 이를 알았는지 여부를 살피지 아니한 채 피고의 사용자책임을 인정한 것은, 사용자책임에 있어 사무집행의 범위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 아니할 수 없다.
따라서 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단을 할것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운