【원고, 상고인】
진봉자 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】
성동세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1986.6.25 선고 86구62 판결
【주 문】
원심판결의 원고 패소부분 중 양도소득에 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
위 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고의 상고이유 제1점 및 제2점을 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고는 1972.6.3 서울특별시장으로 부터 이 사건 토지를 대금 25,929,900원에 매수하여 보유하여 오다가 1980.12.경 위 토지에 지하 4층, 지상 14층 건물연면적 3,247평, 11,509,12㎡의 철골 철근콩크리트조 사무실용 건물을 신축하여 이를 분양하거나 또는 임대하는 사업을 하기로 하고 설계업자에게 건물설계를 의뢰하여 작성된 설계도면등을 제출하여 같은 해 12.30 서울특별시장으로부터 건축허가를 받고, 같은 달 31 소외 삼성종합건설주식회사와 공사도급금액 3,793,900,000원으로 공사도급계약을 체결하고 원고는 1981.2.20위 건축현장사무실 주소를 사업장으로 그날을 개업일로 하여 관할 마포세무서장에게 같은 해 3.9자로 부동산매매 (상가신축분양), 임대업을 사업목적으로 한 사업자등록을 마치는 한편, 삼성종합건설은 같은 달 25 위 건축공사착공에 들어갔으나, 그후 원고는 위 사무실분양이 순조롭지 아니하고 공사비 조달이 어려워지자 건물완공을 하여 사무실을 분양 또는 임대하려던 당초의 계획을 변경하여 위 토지 및 그 지상 미완성건물을 소외 한국투자신탁주식회사에 1981.9.11 이 사건 토지의 대금을 금 1,015,200,000원으로 결가하여 매매계약을 체결하고, 원고가 위 삼성종합건설에 도급을 주어 이미 진척된 지하굴토공사와 지하 4층 및 지상 12층까지의 철골공사결과 설치된 구축물 즉 미완성건물 및 위 지상, 지하에 계속하여 신축할 건축물에 관한 일체의 권리의무와 건축허가권에 관련한 모든 권리의무 일체의 댓가를 금 2,282,610,000원으로 결가하여 소외 한국투자신탁에 매각하고 같은 달 관할세무서장에게 폐업신고를 한 사실, 원고에게는 같은 년도에 배당소득 141,174원 부동산소득 5,404,251원과 이 사건 토지분 양도소득 989,270,100원 미완성건물양도소득 710,338,638원이 있는 사실을 인정한 다음 위 사실관계에 의하여 원고는 1972년경부터 소유하고 있는 이 사건 토지와 그 지상에 건축 중이던 12층까지의 철골공사가 끝난 상태의 미완성건물을 한국투자신탁에 양도한 것은 공사비 조달이 어려워 분양과 임대하는 사업을 하는 당초계획을 포기하고 위와 같이 이 사건 토지 등을 위 소외회사에 양도한 것이므로 사업자등록을 한 사실이 있다 하더라도 그 사업계획을 포기하고 이 사건 토지와 그 지상의 미완성건물을 양도한 수익의 목적이나 계속성 및 반복성이 없다 할 것이니 이를 부동산매매업이라고 볼 수 없고 이를 부동산매매업으로 보고 과세한 피고의 이 과세처분은 위법하다고 판시하면서 원고에 대한 배당소득과 부동산소득을 합한 소득금액 5,545,425원에 대한 종합소득세 469,132원 동방위세 118,379원과 이 사건 토지와 미완성건물양도로 인한 양도차익 1,699,608,738원에 대한 양도소득세 848,441,840원 동 방위세 96,890,190원을 산정하고 피고의 이 사건 부과처분 중에서 위 인정세액을 초과하는 부분에 관하여만 취소하고 있다.
2. 이 사건과 같은 행정소송에 있어서도 행정소송법 제14조에 의하여 민사소송법 제188조가 준용되어 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결할 수 없는 것이고, 행정소송법 제26조에서 직권심리주의를 채용하고 있으나 이는 행정소송에 있어서 원고의 청구범위를 초월하여 그 이상의 청구를 인용할 수 있다는 의미가 아니라 원고의 청구범위를 유지하면서 그 범위내에서 필요에 따라 주장외의 사실에 관하여도 판단할 수 있다는 뜻에 불과한것이며, 또한 과세처분이란 당해 과세요건의 충족으로 객관적, 추상적으로 이미 성립하고 있는 조세채권을 구체적으로 현실화하여 확정하는 절차이고 이 사건과 같은 과세처분의 취소소송은 위와 같은 과세처분의 실체적, 절차적 위법을 그 취소원인으로 하는 것으로 서 그 심리의 대상은 과세관청의 과세처분에 의하여 인정된 조세채무인 과세표준 및 세액의 객관적 존부 즉 당해 과세처분의 적부가 심리의 대상이 되는 것이고 납세자의 실제의 과세표준이나 세액 자체는 심리의 대상이 되는 것은 아니다 ( 대법원 1980.10.14선고 78누345판결 참조).
한편 우리나라의 소득세법상 거주자의 소득은 1. 당해년도에 발생하는 이자소득, 배당소득, 부동산소득, 사업소득, 근로소득과 기타 소득을 합한 종합소득 2. 퇴직소득 3. 양도소득 4. 산림소득으로 구분하여 분리과세하고 있고( 소득세법 제4조), 그 부과하는 소득세의 과세표준은 종합소득금액, 퇴직소득금액, 양도소득금액과 산림소득 금액으로 각 구분하여 계산하고 각 소득금액에 관한 소득공제나 세율 및 세액계산의 순서에 차이가 있어서 종합소득과 양도소득은 합산될 수 없을 뿐 아니라( 소득세법 제15조, 제16조, 제70조 등), 조세채권의 확정방식에 관하여도 신고납세방식이 아닌 부과과세방식을 원칙적으로 채택하고 있어( 소득세법 제116조, 제117조 등) 세무관청이 결정한 과세표준과세액 기타 필요한 사항을 납세의무자에게 서면으로 통지함으로써 조세채권이 구체적으로 확정된다 할 것이므로 ( 소득세법 제128조) 납세고지에 그와 같은 필요한 사항의 기재가 누락되었다면 과세처분 자체가 위법한 것이 되고 그 납세고지가 없으면 유효한 과세처분이 있었다고 볼수 없는 것이다.
기록을 보면 피고가 1982.7.15자 원고에 대하여 한 이 사건 과세처분은 82.수시분(81년 귀속) 종합소득세 1,057,021,882원(528,510,941원 + 528,510,941원), 동 방위세 147,361,735원(73,680,868원 + 73,680,867원)이 부과처분이고 원고는 위 부과처분의 위법을 들어 그 취소를 구하고 있음이 분명하므로 이 사건심리의 대상은 피고의 위 과세처분에 의하여 인정된 조세채무인 종합소득의 과세표준과 종합소득세액의 객관적인 존부라 하겠고 법원은 피고의 이 사건종합소득세의 부과처분의 위법 여부만을 심리하여야 할 것임에도 원심은 피고의 이 사건 과세처분 중 원고의 배당소득 141,174원과 부동산소득 5,404,251원을 합한 종합소득 5,545,425원에 대한 종합소득세 469,132원, 동 방위세 118,378원만이 적법하고 이 사건 토지와 그 지상의 미완성건물을 위 소외회사에 양도한 사실에 대하여는 부동산매매업이라 볼 수 없다 하여 피고가 이를 부동산매매업으로 보아 그 판시와 같이 종합소득세를 부과한 과세처분이 위법하다고 판시하면서도 위 양도소득에 관하여는 피고가 원고에게 양도소득금액을 과세표준으로 하여 그에 대한 세액 기타 필요한 사항을 납세고지에 의하여 통지한 바 없어 아직 유효한 과세처분이 있었다고 볼수도 없고 따라서 당사자가 구하지도 아니하여 심리의 대상이 될수 없는 양도소득의 과세표준과 양도소득세액을 그 판시와 같이 산출하고 피고의 이 사건 과세처분 중 양도소득세 848,441,840원, 동 방위세 96,890,190원의 범위내의 것은 적법한 양 판시하였으니 원심판결의 위 양도소득에 관한 부분은 처분권주의에 위배한 것으로 파기를 면할 수 없다.
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단은 생략하고, 원심판결의 원고 패소부분 중 위 양도소득에 관한 부분을 파기하여 그 부분을 원심법원인 서울고등법원에 환송하고, 위 종합소득세 469,132원, 동 방위세 118,379원에 관한 원고의 나머지 상고는 원고가 상고 이유서에 그 이유를 밝힌 바 없어 이유없으므로 이를 기각하고, 위 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당