【원고, 상고인】
김기형 소송대리인 변호사 이재후
【피고, 피상고인】
경기도지사 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1987.3.19. 선고 86구769 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
도시계획법은 도시계획의 입안에 관하여 몇가지 절차를 규정하고 있다. 즉 법 제11조 제1항은 시장 또는 군수는 그 관할구역안에서 시행할 도시계획을 입안한다라고 규정하고 동 제15조 제1항은 시장 또는 군수는 도시계획의 입안을 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 도시계획예정구역안의 인구, 산업의 현황, 토지의 이용상황 기타 도시계획의 입안에 관하여 필요한 사항을 조사하거나 측량할 수 있다라고 규정하고 동 제16조의2 제2항은 시장 또는 군수는 제11조에 의하여 도시계획을 입안하고자 할 때에는 주민의 의견을 청취하고 그 의견이 타당하다고 인정하는 때에는 이를 도시계획의 입안에 반영하여야 한다라고 규정하고 있다. 그리고 도시계획법시행령 제11조 제1항은 법 제15조 제1항의 규정에 의하여 시장, 군수가 도시계획을 입안하고자 할 때에는 도시계획예정구역내의 다음 각호의 사항을 구체적으로 조사 측량하여 도시계획결정신청서에 이를 첨부하여야 한다. 1. 인구변동의 상황 및 그 추세 2. 산업별 인구의 구성 3. 산업의 현황 및 발전추세 4. 토지의 이용상황 5. 교통량 6. 기타 건설부령으로 정하는 사항. 위 제2항은 시장, 군수가 결정된 도시계획을 변경하고자 할 때에는 건설부령이 정하는 사항을 구체적으로 조사 측량하여 이를 도시계획변경결정신청서에 첨부하여야 한다라고 규정하고 동 시행령 제14조의2 제6항은 시장, 군수가 법 제16조의2 제2항의 규정에 의하여 도시계획의 입안에 관하여 주민의 의견을 청취하고자 할 때에는 그 입안하고자 하는 도시계획안의 내용을 당해 지방에서 발간되는 일간신문에 1회 이상 공고하고 14일간 일반에게 공람시켜야 한다라고 규정하였다. 나아가 도시계획법시행규칙 제4조 제2항은 시장, 군수가 영 제11조 제2항의 규정에 의하여 도시계획변경결정을 하고자 할 때에는 조사 측량할 사항은 영 제11조 제1항의 규정에 의한 조사 측량할 사항 중당해 도시계획변경결정에 관련되는 사항으로 한다라고 규정하였다.
이러한 규정들의 취지는 도시계획의 입안에 있어 다수 이해관계자의 이익을 합리적으로 조정하여 국민의 권리자유에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하기 위하여 국민의 의사를 그 과정에 반영시키는데 있다 할 것이므로 위와 같은 절차에 하자가 있는 행정처분은 위법하다고 하여야 할 것이다.
원심은 우선 조사 측량절차의 위배여부에 관하여, 김포군수가 김포읍 준공업지역내의 이 사건 신설도로계획을 보완하여 도시계획변경결정신청을 함에 있어서 김포군 소속 공무원인 이일우는 위 준공업지역내의 교통량과 인구증가율 등에 관한 기초자료조사를 한 바는 없으나 현장답사를 하여 지형과 각종시설물의 위치 등을 종합적으로 고려하여 위 준공업지역에 2개의 교차도로를 계획하면서 준공업지역의 중심선을 기준으로 하는 도로망계획과 기존현황 및 제반여건을 고려한 도로망계획의 2개안을 마련하는 한편 용역회사에 의뢰하여 도시계획변경부분에 관한 조사와 계획도면작성을 하게 한 사실을 인정할 수 있고 더욱이 이 사건 신설도로계획은 이미 신청된 도시계획변경안에 대한 도시계획위원회의 심의, 의결을 거쳐 이에 대한 보완지시가 있었던 것이므로 조사 측량 등 절차에 하자가 있는 것이라 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 도로신설로 인하여 도시계획변경결정신청을 함에 있어서는 도시계획법 제15조 제1항, 동 시행령 제11조 제2항, 동 시행규칙 제4조 제2항에 의하여 당해 도시계획변경결정에 관련되는 사항을 조사 측량하도록 되어 있으니 원심이 김포군수가 도로신설로 인한 도시계획변경결정을 신청하면서 위 도시계획변경결정에 관련되는 사항인 교통량과 인구증가율 등에 관한 기초자료조사를 한 바가 없음을 인정하면서도 용역회사에 조사를 하게 하였고 도시계획위원회에 의한 이 사건 신설도로에 대한 보완지시가 있었다는 이유로 조사 측량 등 절차에 하자가 있는 것이라 할 수 없다고 판단한 것은 첫째, 용역회사가 위와 같은 기초자료조사를 하였는지 여부에 관하여 심리를 하지 아니한 위법이 있는 것이며 둘째, 이 사건 도로신설계획이 도시계획위원회의 보완지시에 따른 것이라 하여 그 절차를 생략할 수 있는것도 아니므로 위 법령이 규정한 도시계획변경결정신청에 있어 조사 측량절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.
원심은 또한 공람공고절차의 위배여부에 관하여, 김포군수가 도시계획변경안을 공고함에 있어서 도시계획변경내용을 단위시설(도로, 공원, 시설녹지) 일부변경 및 신설이라고만 표시한 사실이 인정되고 그 공고내용만으로는 어떤도시계획시설이 변경 및 신설되는지 전혀 알 수 없어 신설 도로계획부분에 관한 한 계획안의 공개적 표명절차에 하자가 있다고 할 것이고, 따라서 전체로서의 의견청취절차를 제대로 밟았다고 볼 수 없다고 판단한 다음 그러나 위 공고는 도시계획변경결정신청에 앞서 이루어진 공고와 밀접하게 관련되어 있어 그와 일체를 이루고 있는 것이라 할 것이고 그때에 도시계획내용을 구체적으로 공고한 사실이 인정되므로 도시계획변경안을 전체적으로 볼 때에는 이 사건 신설도로계획 등 새로이 보완된 부분에 대한 공고가 일부 누락된 것에 지나지 아니하여 그 정도의 하자만으로는 도시계획변경결정 자체를 위법하게 하는 것은 아니며 그렇지 않다 하더라도 도시계획의 입안과 결정 등 계획행정은 그 전문성과 탄력성으로 인하여 행정청에 광범위한 재량권이 부여되고 있어 제출된 주민의견의 타당성 검토와 수용여부에 관한 권한은 계획관청에 유보되고 있는 것으로서 계획의 입안 및 이에 기한 결정의 내용이 재량권의 일탈 남용에 이르지 아니하고 그 내용이 변경될 가능성이 없는 이상 하자있는 의견청취절차에 기한 것이라 하더라도 위법하다고는 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 도시계획법 제16조의2 제2항에 의하면, 국방상 기밀을 요하거나 경미한 사항인 경우를 제외하고는 주민의견의 청취절차를 밟도록 규정하고 있고 또 도시계획안의 내용을 공고하도록 한 동 시행령 제14조의2 제6항의 규정과 공람기간내에 의견서를 제출할 수 있는 동 제7항의 규정 그리고 시장, 군수가 도시계획의 결정신청을 한 경우 주민의 의견요지를 함께 제출하도록 한 동 제8항의 규정을 종합하여 보면 공람공고절차를 위배한 도시계획변경결정신청은 위법하다고 아니할 수 없고 행정처분에 위와 같은 법률이 보장한 절차의 흠결이 있는 위법사유가 존재하는 이상 그 내용에 있어 재량권의 범위내이고 변경될 가능성이 없다 하더라도 그 행정처분은 위법하다고 하여야 할 것이다. 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동