【피 고 인】
【항 소 인】   검사 및 피고인들
【원심판결】

제1심
부산지방법원(86고합612 판결)
【주    문】
원심판결 중
피고인 1에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1을 징역 2년 6월에 처한다.

검사의
피고인 2에 대한 항소와 같은 피고인의 항소를 모두 기각한다.


【이    유】  검사의 항소이유의 요지는, 첫째로,
특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 줄여서 쓴다) 제5조의 4 제5항에서 말하는 '형법 제329조 내지
제331조와
제335조 내지
제336조

,
제340조

,
제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회이상 징역형을 받은 자로서, 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우'라 함은, 특가법의 입법취지에 비추어, 위 조항에 게기한 형법 각칙 소정의 죄로 3회이상 징역형을 받은 자가 그 소정의 죄를 범하여 누범으로 처벌 받는 모든 경우를 의미하는 것으로 보아야 할 터인데도 원심은 위 조항은 3회이상 징역형을 받은 죄와 누범으로 처벌받을 당해사건의 죄가 모두 위 조항에 게기되어 있는 죄이어야 할 뿐만 아니라, 서로 동종인 경우에만 적용이 있는 것으로 보고, 피고인들은 이 사건 범행 이전에 이 사건에서와 같은 특수강도죄나 그와 동종의 죄로 처벌받은 전력이 없다는 이유로, 피고인들을 특가법위반죄로 처벌하지 아니하고, 특수강도죄로만 처벌하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이고 둘째로, 피고인들에게는 여러차례에 걸친 전과가 있는 점, 이 사건 범행의 죄질이 흉악한 점 등을 고려하면, 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이며,
피고인 1의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인은 1986.4.1. 서울고등법원에서 특수강도 등의 죄로 징역 7년의 형을 선고받아 확정되었는데, 그 사건의 특수강도 범행이나 그보다 훨씬 이전에 저질러진 이 사건 특수강도 범행은 모두 강도의 습벽에 기인하여 저질러진 범행으로서 포괄일죄의 관계에 있으므로, 위 확정판결의 기판력은 그와 포괄 일죄인 이 사건 공소사실에도 미칠 것은 당연하니, 결국 이 사건은 면소되어야 하는데도, 원심은 피고인을 유죄로 인정하여 형을 선고하였으니, 이 점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지이고, 그 둘째점 및
피고인 2와 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인들의 가정 형편이 어려운 점, 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 참작하면, 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

살피건대, 먼저
특가법 제5조의 4 제5항은 그 조항이 법정형을 의존하고 있는
같은 조 제1항 내지
제4항과 구성요건을 규정하는 형식이나 법정형의 면에서 서로 비교하여 보면, 3회이상 징역형을 받은 죄와 누범으로 처벌받을 당해 사건의 죄가 모두 위 조항에 게기되어 있는 죄이어야 할 뿐만 아니라, 서로 동종인 경우에만 적용이 있는 것으로 보는 것이 옳은 해석이라 할 것이고(
형법 제329조 내지
제331조의 죄 또는 그 미수죄는 서로 동종이고,
형법 제333조 내지
제336조

,
제340조의 죄 또는 그 미수죄는 서로 동종이며
형법 제362조의 죄 또는 그 미수죄는 서로 동종이다), 기록에 의하면, 피고인들은 이 사건 범행이전에는 이 사건에서와 같은 특수강도나 그와 동종의 죄로 처벌받은 전력이 없음이 명백하므로, 피고인들을 특가법위반죄가 아닌 특수강도죄만으로 처벌한 원심의 조처는 정당하고, 이를 탓하는 검사의 항소논지는 이유없으며, 다음,
피고인 1은 이 사건 범행을 저지른 후로서 그가 내세우고 있는 확정판결의 특수강도 범행을 저지르기 전에 준강도죄로 1회 처벌받은 전력이 있기는 하나, 이 사건 범행 이전에는 강도죄나 이와 유사한 죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 강도범행은 1회에 그치고 있고, 위 확정판결의 강도범행 또한 2회에 그치고 있는 점(공판기록에 편철되어 있는
서울형사지방법원 1985.10.24. 선고, 86고합695 판결 참조) 등에 비추어 보면, 이 사건 강도범행이나 위 확정판결의 강도범행들은 어느 것이나 강도의 습벽에 기인하여 저질러진 범행은 아니라고 인정되니, 위 범행들이 모두 강도의 습벽에 기인하여 저질러진 범행으로서 포괄 일죄의 관계에 있다는
피고인 1의 이점 항소논지도 이유없다.

마지막으로 양형부당의 각 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 방법, 결과, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전화관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 보면,
피고인 2에 대하여 징역 2년 6월의 형을 선고한 원심의 양형은 적당하고, 그것이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 위 피고인 및 변호인이나 검사의 위 피고인에 대한 항소논지는 모두 이유없으나,
피고인 1에 대하여 징역 3년의 형을 선고한 원심의 양형은 무거워서 부당하다고 인정되므로, 위 피고인 및 변호인의 이점 항소논지는 이유있고, 검사의 항소논지는 이유없다.

따라서 검사의
피고인 2에 대한 항소와 같은 피고인의 항소는 어느 것이나 이유없으므로,
형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고,
피고인 1의 항소는 이유있으므로,
같은 조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】  당원이 인정하는
피고인 1의 범죄사실과 이에 대한 증언의 요지는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로,
형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

【법령의 적용】  판시 소위는
형법 제334조 제2항

,
제1항에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 첫머리의 특수절도죄의 전과가 있으므로,
형법 제35조에 의하여
같은 법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 하며, 위 죄는 판시 첫머리의 판결 확정된 준강도죄와
형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로,
같은 법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 정하기로 하되, 피고인에게는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로,
형법 제53조

,
제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하기로 한다.

【무죄부분】  검사는 피고인의 판시 소위를
특가법 제5조의 4 제5항 위반으로 공소제기하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 조항은 3회이상 징역형을 받은 죄와 누범으로 처벌받을 당해 사건의 죄가 모두 위 조항에 게기되어 있는 죄이어야 할 뿐만 아니라, 서로 동종인 경우에만 적용이 있는 것으로 보아야 할 것인데, 피고인은 이 사건 범행 이전에는 이 사건에서와 같은 특수강도나 그와 동종의 죄로 처벌받은 전력이 없으므로, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 터이지만, 위 공소사실에는 특수강도의 공소사실이 포함되어 있다고 할 것이고, 당원은 이 특수강도의 점을 유죄로 인정하는 만큼 위 공소사실에 관하여 따로 무죄를 선고하지는 않기로 한다.

이에 주문과 같이 판결한다.

판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수