【원고(선정당사자), 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고등법원 1990.2.27. 선고 90나36777 판결
【주 문】
원심판결의 피고패소부분 가운데 퇴직금에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유(기간경과 후에 제출된 보충상고이유서기재 이유는 상고이유서기재 이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 피고산하 서울철도차량정비창의 공원인 망 소외인에게 지급한 시간외 근로, 야간근로, 휴일근로, 연차휴가 등 법정제수당에 관하여 정한 철도차량정비창직원규정 및 철도공무원연가규정이 비록 위 망인 등 근로자들이 철도기능직공무원과 같은 대우를 원하였기 때문에 이를 받아들여 체결된 단체협약을 기초로 한 것이라 할지라도 위 규정들에서 정한 기준이 근로기준법상의 최저기준에 미치지 못하는 범위 내에서는 여전히 무효이고, 근로자인 위 망인에게 근로기준법이 적용되어야 한다고 판단하였는 바, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 없으며 또한 위 망인이 재직시에 근로기준법에 미달되는 보수를 받은데 대하여 피고에게 아무런 이의를 제기한 바 없다가 그의 퇴직 후에야 비로소 그 미달된 금액의 지급을 구하는 것이 노동법의 원리에 반한다고 할 수 없다. 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 망인의 정당한 퇴직금을 계산하기 위한 평균임금의 산정기초인 임금 총액에 퇴직전 3개월 간의 휴일근로수당과 가족수당을 산입하고 있다. 평균임금의 산정기초인 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서 근로자에게 계속적, 정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것이면 그 명칭이 어떠하든 모두 포함된다 할 것이므로 휴일근로수당이 이에 포함됨은 당연하고 또한 위 철도차량정비창직원규정에 의하여 피고에게 지급의무가 지워져 있는 가족수당도 이에 포함된다고 할 것이다.
원심의 위 판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
3. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1988.10.4. 퇴직한 위 망인이 1987년도에 개근하여 취득한 33일간의 연차휴가를 1988년도에 사용하지 않고 근로한데 따른 연차휴가근로수당 금 663,408원중 일부인 금 166,758원을 평균임금 산정기초인 임금 총액에 산입하고 있다. 그러나 근로기준법 제18조와 제19조에 의하면 같은법 제28조 소정의 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월 간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는 것임이 명백하고, 한편 같은 법 제48조 소정의 연차유급휴가제도는 사용자가 1년 간 개근하거나 9할 이상 출근한 근로자에 대하여 다음 해 1년 사이에 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하는 유급휴가를 말하는 것이므로 근로자가 퇴직하기 전 해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를 사용하지 아니한 채 퇴직함으로 말미암아 그 기간에 대한 연차유급휴가근로수당 지급청구권이 발생하였다 하더라도 이는 위와 같은 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 “퇴직하기 전 해 1년간”의 근로의 대상으로 지급되는 것이지, 연차유급 휴가를 청구할 수 있게 된 “퇴직하는 그 해”의 근로에 대한 대가로 지급되는 것이라고는 볼 수 없기 때문에 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 “퇴직하기 전 해 1년간”의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월 간에 포함되지 않는 한 연차유급휴가근로수당은 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금에 포함시킬 수 없는 것이다(당원 1969.7.8. 선고 69다621 판결, 1990.12.21. 선고 90다카24496 판결 참조). 따라서 1988.10.4. 퇴직한 망인이 1987년도 개근하여 1988년도에 사용할 수 있었던 33일간의 연차유급휴가일에 근로한 대가인 연차휴가근로수당은 위 망인의 퇴직금 산정을 위한 평균임금산정기초인 임금 총액에 산입되어서는 아니됨에도 불구하고 원심은 그 일부금액을 그 임금 총액에 산입함으로서 원심판결 중 퇴직금에 관한 부분에 영향을 미친 잘못이 있으므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결의 피고패소부분 가운데 퇴직금에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준