【원고, 피상고인】
【피고, 피상고인】
김영복 소송대리인 변호사 홍기배
【원심판결】
서울민사지방법원 1993.7.7. 선고 93나20404 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 내에 한한다).
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 원고의 처인 소외 김옥분에 대하여 판시와 같이 그 용도를 속여 그로부터 원고 모르게 원고 명의의 인감도장을 교부받아 모두 9차례에 걸쳐 원고 명의의 공증용 및 근저당설정용 인감증명서를 발급받은 후 이를 이용하는 방법에 의하여, 소외 이상훈, 김광순, 김정환, 김상근, 김형문 등으로부터 각기 금원을 차용하면서 그 담보를 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 무단경료하고, 또 소외 박경호, 박정서, 유영준, 홍조경 등으로부터 각기 금원을 차용하면서 역시 그 담보목적으로 원고의 명의로 된 약속어음을 위조발행하여 그에 대한 집행인락의 취지를 담은 공정증서를 권한없이 작성.교부한 사실, 그 후 위 유영준이 1991.12.경 이 사건 부동산에 관하여 위 약속어음공정증서에 기한 경매신청을 하여 그달 14. 서울지방법원 북부지원 91타경12493호 강제경매개시결정을 받은 것을 필두로, 위 박경호가 1992.1.4. 위 지원 92타경53호 강제경매개시결정을, 위 김정환이 그달 28. 위 지원 92타경1339호 임의경매개시결정을, 위 홍조경이 그 해 2.28. 위 지원 92타경2547호 강제경매개시결정을, 위 박정서가 그 해 3.2. 위 지원 92타경2622호 강제경매개시결정을, 위 김광순이 그달 6. 위 지원 92타경3021호 임의경매개시결정을 받게 되었으며, 그 중에서 위 박경호와 유영준이 각 그 해당 경매신청을 취하함에 따라 위 지원 92타경1339호 경매사건에 위 지원 92타경2547, 2622, 3021호 각 사건이 중복되어 이 사건 경매절차가 진행된 사실, 결국 피고가 1992.7.22 위 경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금을 완납하고 그 해 8.28. 피고 명의로 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되기에 이른 사실 등을 인정하고, 이에 터잡아 이 사건 경매의 기초가 된 위 김광순, 김정환 명의의 각 근저당권설정등기는 원인없는 무효의 것이고, 위 박정서, 홍조경 명의의 각 공정증서도 역시 원고를 대리할 권한이 없는 자의 촉탁에 의하여 작성된 것으로 무효이므로, 이에 기초한 이 사건 경매절차에 의하여서는 경락인인 피고가 이 사건 부동산의 소유권을 적법하게 취득하지 못한다고 할 것이어서, 피고는 원고에게 위 부동산에 관하여 한 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 나아가 피고가 항변으로 내세우는바, 원고는 이 사건 경매절차에서 위 근저당권설정등기 및 공정증서가 무효라는 점에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았음에도 불구하고, 그 경락허가결정의 확정후에야 비로소 뒤늦게 태도를 바꾸어 위와 같이 경매절차의 무효를 주장하는 것이어서 이는 금반언 및 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다는 취지의 주장을 다음과 같은 이유를 들어 배척하고 있다.
즉, 그 거시증거에 의하면, 원고가 이 사건 경매절차의 진행에 따른 경매개시결정의 정본과 경매기일통지서를 제대로 송달받았는데도, 경매개시결정이나 경락허가결정에 대한 이의나 항고를 제기하지 아니한 채, 1992.8.14. 대금배당기일통지를 받고 그 해 9.1. 경락대금에서 채무액을 제외한 금 2,645,360원을 소유자로서 수령한 사실은 인정되지만, 한편 다른 거시증거에 의하면 원고는, 위 유영준이 1991.12.14., 위 박경호가 1992.1.4. 이 사건 부동산에 관하여 각 강제경매신청을 해 옴에 따라 비로소 그 무렵 소외 1이 자신의 인감도장을 도용하여 여러 건의 공정증서를 작성하고 근저당권설정등기를 경료해 준 사실을 알아내고, 그 집행을 막기 위하여 우선 위 유영준과 박경호에 대한 채무를 대위변제하고 그로부터 각 경매신청을 취하받았는데, 다시 또 다른 채권자들이 위와 같이 경매신청을 추가로 하자 1992.1.28. 위 이상훈외 4인을 상대로 위 지원 92가단2476호 근저당권설정등기말소청구소송을, 그 해 3.6. 위 홍조경을 상대로 위 지원 92가단5857호 채무부존재확인청구소송을, 그 해 7.29. 위 박정서를 상대로 위 지원 92가단21996호 채무부존재확인청구소송을 각 제기한 사실, 또한 원고는 그 해 3.7. 위 김정환을 상대로, 그달 9. 위 홍조경을 상대로 각 경매절차정지신청을 하여 위 지원으로부터 그 담보를 위한 금 1,500,000원 및 금 8,000,000원의 공탁명령까지 받았으나, 위 금원을 공탁하지 못하여 정지결정을 받지 못하였으며, 위 경락허가결정이 확정된 이후 위 각 소송을 유지할 실익이 없어 이를 모두 취하한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 원고는 소외 1의 위와 같은 위조사실 등을 알게 된 이후 계속하여 위 각 근저당권설정등기 및 위 각 공정증서의 무효를 주장하면서 이 사건 경매절차의 정지를 구하다가 공탁금 등의 부족으로 경매절차를 정지시키지 못한 채, 위 경락허가결정이 나자 위 각 본안소송을 취하하였던 것이므로, 원고가 이 사건 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하였다거나 경락잔대금을 수령하였다는 점만으로는 원고가 이 사건 소송으로써 위 근저당권설정등기 및 공정증서가 무효임을 전제로 위 경매절차에서 피고가 경락받아 그 명의로 경료한 소유권이전등기가 무효임을 주장하는 것이 금반언이나 신의칙 위반이라고 볼 수는 없다는 것이다.
2. 그러나 원심이 적법하게 확정한 바에 의하더라도, 원고는 이 사건 경매절차가 개시된 이래 피고 앞으로 경락허가결정이 있기까지 위와 같이 경매절차가 진행중인 사실을 알면서도 그 경매의 기초가 된 근저당권 내지 채무명의인 약속어음공정증서가 무효임을 주장하여 경매절차를 저지하기 위한 적절한 조치를 일체 취하지 않고 이를 그대로 방치하였을 뿐만 아니라, 오히려 원고는 위 경락허가결정에 따라 피고가 경락대금을 전액 납부하자 그 배당기일에서 그 경락대금 중 자신의 배당금 2,645,360원을 아무런 이의없이 수령하기도 하였음이 분명하고, 더욱이 피고가 이 사건 상고심에 이르러 제출한 원고 자필의 영수증서의 기재에 의하면, 원고는 위 경매사건의 종결 이후 피고로부터 이 사건 부동산의 명도요구를 받게 되자 이사비용의 지급을 요구하여 그로부터 금 1,000,000원을 수령하면서 위 부동산을 임의로 명도해 주기까지 하였음을 알 수 있다.
사실이 그러하다면 특별히 다른 사정이 없는 한, 원고는 경락인인 피고에 대하여 이 사건 경매의 기초가 된 근저당권이나 그 집행증서인 공정증서가 유효하다는 신뢰를 부여한 것으로서, 객관적으로 보아 피고로서는 이와 같은 신뢰를 갖는 것이 상당하다고 할 것이므로, 원고가 그 후에 뒤늦게 태도를 달리하여 위 근저당권이나 공정증서가 적법한 효력이 없는 것임을 들고 나와 이에 기하여 이루어진 경매절차가 무효라고 주장하여 피고를 상대로 경매목적의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 청구하는 것은 금반언의 원칙 및 신의칙에 위반되는 것이어서 이를 허용할 수 없다 할 것이다( 당원 1992.7.28. 선고 92다7726 판결, 1993.6.29. 선고 93다16666 판결 등 참조).
다만 원심이 인정한 바와 같이, 원고가 위 경매의 진행 도중에 그 절차와는 별도로, 직접 위 근저당권자 내지 약속어음 채권자들을 상대로 근저당권설정등기말소 내지 약속어음금 채무부존재확인 등을 구하는 본안소송을 제기한 바 있음이 사실이기는 하나, 피고가 이 사건 경매절차의 진행과정을 통하여 원고의 위와 같은 구체적인 권리행사의 내용을 알았다고 볼 만한 사정을 기록상 전혀 찾아볼 수 없으며, 원고는 위 소송들마저 위 경락허가결정의 선고 이후에 스스로 이를 모두 취하하였던 것인 이상, 원고의 그러한 소제기 사실만을 이유로 위 결론을 달리 볼 바는 못 된다.
결국 원심이 이와 반대의 견해를 취하여 원고의 이 사건 권리행사가 금반언의 원칙이나 신의칙에 위배되지 않는다고 판단한 데에는 법리를 오해한 잘못이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호