【출원인, 상고인】
【상대방, 피상고인】
특허청장
【원 심 결】
특허청 항고심판소 1991.7.16. 자 90항원832 심결
【주 문】
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제8,9점을 본다.
1. 원심결의 이유에 의하면, 원심은 본원고안은 KOREA FORK 라는 명칭으로 통상의 젓가락과는 다른 형상의 젓가락에 관한 것인데, 본원고안을 그 출원 전에 반포된 일본국 공개실용신안공보 소 53-130077호 (1978. 10. 16.공개)에 기재된 소아용편리저의 고안과 대비해 보면, 양 고안은 젓가락 두 개를 핀으로 결합하는 구성과 젓가락에 손가락을 닿는 면을 형성한 기술구성이 거의 동일하고, 젓가락 사용이 서툰 외국인이나 어린아이들이 편리하게 젓가락을 사용할 수 있도록 하여 그 작용효과가 거의 동일하며, 다만 본원고안의 재질을 스테인레스스틸로 한다는 점이 다르나 이는 출원 전부터 널리 관용되어 오고 있는 것이 주지의 사실이고, 본원고안에서 손가락이 들어가는 결착부분이 타원형으로 크게 형성되어 있는 데 비하여 인용고안은 젓가락의 중간부분에 손가락이 닿는 굴곡면이 형성되어 있을 뿐인 점이 다르기는 하나 이는 미차로서 단순한 형상변경의 설계변경정도에 지나지 아니하는 것이므로 본원고안은 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용고안으로부터 용이하게 고안해 낼 수 있는 것이어서 구 실용신안법 (1990.1.13. 법률 제4209호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제5조 제2항에 위배된다는 이유로 원거절사정은 정당하다고 판단하고 있다.
2. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 인용고안은 종래의 젓가락이 두 짝으로 되어 있고 손가락을 이용하여 이를 조작하기가 쉽지 아니하므로 젓가락 두 짝의 윗부분을 핀으로 서로 접합시키고, 젓가락 대의 중간의 손가락 2개가 닿는 부분에 굴곡을 만들어 그 부분에 손가락을 대도록 하는 기술구성을 가진 것이어서 이를 사용하는 데는 종래의 젓가락의 사용방법과 같이 젓가락을 횡으로 감아 쥐는 엄지손가락 이외에 둘째, 셋째, 넷째 손가락 사이사이에 젓가락 두 짝을 끼워서 사용하도록 되어 있는 데 비하여 본원고안은 그 젓가락 두 짝의 윗부분을 핀으로 접합시키는 점은 인용고안과 같지만 종래에 직선으로 되어 있는 젓가락 두 짝의 각 상단부를 타원형의 곡선으로 형성하여 젓가락 두 짝이 형성한 타원형 부분이 만든 공간안에 셋째, 넷째 손가락을 완전히 집어 넣어 젓가락 한짝은 넷째, 새끼손가락 사이에 끼워 고정을 시키고, 다른 한 짝은 둘째, 셋째손가락 사이에 끼워 이 둘째, 셋째 손가락 사이에 끼워진 젓가락을 움직여서 음식을 집도록 하여 이때에 사용되는 손가락도 둘째, 셋째, 넷째, 새끼 손가락을 모두 사용하도록 고안되어 있는 것이어서 종래의 고안이나 인용고안이 둘째, 셋째, 넷째 손가락 사이사이에 젓가락 두 짝을 끼워서 사용하게 되어 있는 것과는 그 기술적 구성이 다르다고 보이고, 그 작용효과면을 보더라도 인용고안은 통상의 젓가락을 사용하기 이전 단계의 어린이가 젓가락질을 익히기 이전 단계에서 젓가락질을 쉽게 익힐 수 있는 보조수단이라고 보임에 비하여(인용고안의 명칭 자체도 소아용편리저로 되어 있다), 본원고안은 통상의 젓가락질을 배우기 위한 전 단계에서 사용되는 것이 아니라 일생 동안 젓가락을 사용하지 아니한 서양인이 동양을 방문하여 동양식식사를 할 기회가 있을 때에, 음식을 찍어 먹게 되어 있는 포크와는 달리 통상의 젓가락과 유사한 방법으로 음식을 집어먹는 동양의 관습에 친숙할 수 있도록 하는 것이고, 이것이 통상의 젓가락질을 익히기 위한 훈련의 일환으로 사용된다고 볼 수 없어서 그 작용효과가 다르다고 할 것이며(출원인도 명세서에서 외국인이 쉽게 사용할 수 있음을 강조하고 있다), 젓가락질을 해 보지 아니한 초심자가 사용하는 데 있어서도 네 손가락을 모두 사용하는 본원고안이 세 손가락을 사용하는 인용고안보다 훨씬 용이하게 음식을 집을 수 있을 것이라고 보이므로 그 작용효과가 인용고안보다 향상되었다고 할 것이어서 본원고안은 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용고안으로부터 용이하게 고안할 수 있는 것이라고는 할 수 없는 것인 바, 그럼에도 불구하고 원심은 양 고안은 그 기술적 구성과 작용효과가 동일하다고 판단하였으니 원심결에는 필경 구 실용신안법 제5조 제2항에 관한 법리를 오해하여 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
따라서 상고인의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호