【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1991.11.22. 선고 91나4901 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고 소유의 건물이 있는 판시 토지에서 공로로 나갈 수 있는 통로는 피고가 통행하여 온 원고 소유의 이 사건 판시 토지부분과 판시 제방을 따라 난 길의 두 가지 뿐인 사실과 판시 제방을 따라 난 길은 첫째 제방의 폭이 좁아 한 사람이 통행하더라도 몸을 비껴 가야 할 곳이 군데군데 있고, 둘째 위와 같은 관계로 심한 비바람이 닥치거나 겨울철에 얼음이 언 경우는 물론 평소에라도 야간에 그 곳을 통행하다가는 제방 아래로 미끄러져 다칠 위험이 많으며(더구나 가로등 시설도 되어 있지 않다), 셋째 이 지역은 상습침수지역이어서 장마가 지거나 폭우가 쏟아질 경우 일시에 많은 물이 판시 하천으로 유입되어 하천이 범람하는 경우가 많은 반면에, 제방의 높이는 2미터 정도에 불과하여 위와 같은 경우에 위 제방으로의 통행이 불가능하다는 사실 등을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제 2, 3점에 대하여,
주위토지 통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할수 없는 경우 뿐만 아니라, 이미 통로가 있더라도 그것이 좁아서 그 토지의 용도에 적당하지 아니한 경우에도 인정된다 할 것인바, 사실관계가 위와 같다면 판시 제방을 따라 난 길은 피고 소유 토지에서 공로에 이르는 통로로는 적당하지 아니하다고 할 것이므로 피고는 원고 소유의 이 사건 토지에 대하여 주위토지 통행권이 있다 할 것이다.
또 기록에 의하면 피고가 통행하는 이 사건 통로부분은 그 폭이 1.3내지 1.5미터 정도임을 엿볼 수 있으므로 이 정도의 통로는 피고 소유 토지의 이용을 위하여 필요한 범위내의 통로라 할 수 있을 것이다.
같은 견해에 입각한 원심판결에 소론이 지적하는 주위토지통행권에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
또 소론은 피고 소유의 판시 토지는 면적이 122평방미터로서 하천에 접한 구석진 토지인 반면, 원고 소유의 이 사건 토지는 면적이 72평방미터로서 대로변에 접하고 가격도 피고 소유의 토지보다 고액인바, 따라서 피고 소유의 토지를 위하여 이 사건 원고 소유 토지에 피고의 통행권을 인정하는 것은 주위토지통행권의 본래의 취지에도 어긋날 뿐더러 신의성실의 원칙에도 반한다는 것이나, 소론은 사실심에서 주장하지도 아니한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 단지 소론과 같은 사정만으로 이 사건 토지에 판시와 같은 주위토지통행권을 인정하는 것이 주위토지통행권의 본래의 취지나 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준