【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1993.6.3. 선고 92나41275 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1987.12.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구부분에 관하여, 갑 제4호증(분양계약서)중 피고의 작성명의부분은 피고의 이름밑에 찍힌 인영이 피고의 것인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 제1심 증인 소외 1의 증언과 변론의 전취지에 의하면 피고의 처인 소외 1이 위조한 것이라고 인정하여 그 증거능력을 부정하였다.
그러나 위 소외 1의 증언에 의하면, 그는 "피고의 처로서 피고의 승낙을 받고 피고 명의로 아파트를 분양받기로 하였고, ... 피고 명의로 아파트입주권을 받는 데 필요한 피고의 인감 및 제반서류를 교부함에 있어 피고의 도장, 주민등록증을 원고에게 주었으며, 계약서 작성시 계약용인감증명서는 증인이 직접 발급받아 주었다"는 것이어서 그 증언에 의하여 직접 갑 제4호증의 위조사실을 인정하기는 어려운 것이고, 또 다른 증거나 사정도 엿보이지 아니하는 이 사건에서 여기에 변론의 전취지를 더한다고 하여 위조사실을 인정할 수 있는 것도 아니라고 할 것이다.
물론 갑 제4호증이 위조된 것이 아니라 하더라도 그 기재내용은 피고와 서울특별시 사이에 이 사건 아파트분양계약을 체결한 사실에 대한 것이므로, 피고가 위 소외 1에게 분양계약체결의 권한을 위임한 자료는 될 수 있어도 피고가 이 사건 아파트의 수분양자 지위의 매도에 관한 대리권한을 위임한 것으로 볼 수 있는 자료가 된다고 단정할 수는 없으나, 원심이 배척하지 아니한 갑 제10호증의 1,2(인감증명발급대장)의 기재에 의하면 피고가 1991.5.31. 원고의 남편인 소외 2를 매수인으로 하는 용도의 인감증명서를 직접 발급받은 사실을 알 수 있으므로, 여기에 갑 제4호증의 기재를 모아보면 이 사건 아파트의 수분양자 지위의 매도에 관한 대리권한도 위임한 것으로 볼 여지가 전혀 없는 것은 아닐 것이므로, 원심이 갑 제4호증이 위조되었다는 이유로 증거능력 자체를 부정한 것은 잘못이라고 할 것이다.
2. 또 원심은 을 제1호증(각서), 을 제2호증의 2, 을 제4호증의 2(인감증명발급대상)의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 의하여 피고와 원고를 대리한 위 소외 2가 1989.1.24.경 이 사건 수분양권의 양도계약을 합의해제한 사실을 인정하였는바, 을 제2호증의 2는 기록상 그 증거가 어떤 것인지조차 분명하지 아니하고, 을 제4호증의 2(인감증명발급대장)의 기재에 의하면 피고가 명의신탁용, 거래사실확인용, 각서용, 위임용, 공증용 또는 아파트분양포기용 인감증명서를 각 발급받은 사실은 알 수 있으나 그러한 사실만으로는 수분양권의 양도계약을 합의해제한 것으로 인정할 수는 없을 것이고, 을 제1호증(각서)의 기재나 증인 소외 2의 증언에도 그러한 사실을 인정할 자료가 없다.
3. 법원은 당사자가 서증을 제출한 경우에는 서증번호를 표시하여 기록에 철하고 변론조서의 일부인 서증목록에 그 서증번호, 제출한 변론기일과 서증이 철하여져 있는 장수 서증의 이름(서증명), 인부의 요지를 기재하여야 하는데, 기록을 살펴보면 을 제1호증은 서증목록에 장수의 기재는 없으나 기록 55면에 철하여진 문서에 "을 1"이라고 표시되어 있어 이것이 을 제1호증인 것으로 짐작이 갈 뿐이고, 기록에 철하여진 문서 중 을 제2호증의 1, 2로 표시된 문서는 보이지 아니하고, 서증목록에도 을 제2호증의 1, 2의 서증의 이름(서증명)이 인감증명발급대장이고 8차변론기일에 제출된 것으로 기재되어 있을 뿐 그 장수의 기재가 없는바, 원심이 이러한 서증(을 제2호증의 2)을 문서로 쓴 것은 이유불비이거나 심리미진의 위법이 있는 경우에 해당한다고 아니할 수 없고, 또 원심판결에는 위 1, 2항에서 본바에 의하여 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 아니할 수 없다. 따라서 논지는 이유 있다.
제2점에 대하여
1. 또 원심은 1989.5.16. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구부분에 관하여, 갑 제9호증의 5(양도양수서)는 그 진정성립을 인정할 자료가 없어 증거로 쓸 수 없고, 갑 제10호증의 1,2의 각 기재만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 배척하였다.
2. 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 터잡아 이루어진 것으로 추정되고, 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 날인된 인영은 진정하나 그 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 그 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있고, 이러한 입증이 없을 때에는 그 문서의 진정성립이 추정된다고 할 것이다.
그런데 이 사건 기록과 서증목록에 의하면, 위 갑 제9호증의 5에는 피고의 인장이 날인되어 있고, 이것은 피고의 인감도장으로 보이는데(갑 제5호증과 기록 104면 참조), 피고가 그 서증의 인부절차에서 부인으로 다투면서 인장위조된 것이라고 증거항변을 한 것으로 기재되어 있는바, 그 취지가 피고가 위 갑 제9호증의 5에 날인된 인영이 자신의 인장에 의하여 현출된 인영임을 전제로 하여 인영부분은 시인하되 다만 그 인영이 피고의 의사에 의하지 않고 날인된 것이어서 위 문서가 위조된 것이라고 항변하는 것인지, 아니면 인장 그 자체가 위조된 것이므로 위 문서의 성립을 부인하는 것이라는 것인지 분명하지 아니하므로, 원심으로서는 이 점을 분명히 하고 위 인영의 위조 여부에 관하여 심리를 하여 본 후에 그 문서의 진정성립 여부를 판단하여야 할 터인데, 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이다.
논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호