【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
중앙토지수용위원회
【원심판결】
서울고등법원 1992.9.18. 선고 91구12365 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 주장을, 원고가 1980.10.4. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 취득한 경기 광주군 (주소 생략) 임야 4,344㎡(이하 이 사건 토지라 한다)는 1978년경까지만 해도 그 밑으로 곤지암천이 흐르고 있었는데 1978년 후반부터 시작된 광주산업도로확장공사로 이 사건 토지에서 흙을 파내어 도로포장에 필요한 흙으로 이용하는 바람에 그 높이가 곤지암천의 하상(河床)과 같게 되었고, 또한 1980.12.경에는 위 광주산업도로확장공사의 사업시행자가 도로를 확장하면서 곤지암천 쪽으로 넓혀 제방을 축조함으로써 이 사건 토지가 그 제방과 하천 중심의 가운데 지점에 놓이게 되었으며, 1982.9.29. 곤지암천의 관리청인 경기도지사가 경기도 고시 제345호로 곤지암천을 준용하천으로 지정하였으므로 이 사건 토지는 준용하천인 곤지암천의 하천법 제2조 제1항 제2호 다목 소정의 제외지(堤外地)에 해당하게 되어 경기도가 하천법 제74조 제1항이 정하는 바에 따라 원고에게 손실을 보상해 주어야 한다는 것으로 본 다음, 갑 제3호증의 기재에 의하면 경기도지사가 1982.9.29. 위 곤지암천을 준용하천으로 구간지정을 한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지가 준용하천인 곤지암천의 하천구역인 제외지에 해당할 경우에는 피고에 대하여 그 손실보상을 위한 재결을 신청할 수 있다 할 것이나, 이 사건 토지가 하천법 제2조 제1항 제2호 다목 소정의 제외지가 되기 위하여는 우선 그 제방이 하천관리청이나 그 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것이어야 하고, 그렇지 아니하고 하천관리청 이외의 자가 설치한 것이라도 같은 항 제3호의 규정에 따라 하천관리청이 당해 제방을 하천부속물로 관리하기 위하여 그 설치자의 동의를 얻은 것은 위의 제방에 포함된다 할 것인데, 채택증거에 의하면 이 사건 토지 일대에 하천관리청인 경기도지사가 허가 또는 위탁을 하여 설치한 제방은 없고 다만 곤지암천이 준용하천으로 지정되기 전에 건설부의 산하기관인 서울지방국토관리청에서 경춘산업도로의 공사를 하게 되면서 이 사건 토지 부근에 제방기능도 함께 갖는 도로가 형성되어 있는 것에 불과한 사실이 인정될 뿐이므로 위 도로는 하천법상의 제방이 아니고, 가사 위 경춘산업도로가 곤지암천의 제방과 같은 구실을 한다고 할지라도 그 제방도로는 서울지방국토관리청에 의하여 축조된 것일 뿐만 아니라 당시는 아직 곤지암천이 준용하천으로 지정, 고시되기 이전이어서 하천관리청도 정해져 있지 않았던 때이며, 또한 그 이후에도 관리청이 된 경기도지사가 위 제방도로를 하천부속물로서 관리하기 위하여 제방설치자인 서울지방국토관리청의 동의를 얻었다는 주장, 입증이 없으므로, 이 사건 토지는 하천법상의 하천구역인 제외지에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
위와 같은 원심의 판단에는 위 제방도로공사에 관하여 경기도지사가 서울지방국토관리청과 하천법 제18조, 같은법시행령 제13조 제1항 소정의 협의를 하였으니 위 제방도로가 경기도지사의 허가 또는 위탁에 의하여 설치된 것으로 보아야 한다거나 경기도지사가 이를 하천부속물로 관리하기 위하여 서울지방국토관리청의 동의를 받은 것으로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척한 취지가 포함된 것으로 보이므로, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 제2점에 대하여
원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증(회신문)을 살펴보면 거기에 곤지암천이 1965.3.4. 경기도고시 제3148호로 준용하천으로 지정되었다는 취지의 기재가 있음은 소론이 지적하는 바와 같고, 기록상 이를 뒷받침하는 자료도 있다(기록 67면).
그러나 기록에 의하면 원고는 원심에서 이 사건 토지가 1982.9.29.자 경기도고시 제345호에 의하여 준용하천으로 그 명칭 및 구간이 지정, 고시된 곤지암천의 종적 구역인 하천구역에 편입되었다고 주장하였을 뿐이고 1965.3.4.자 경기도고시로써 위와 같은 하천구역에 편입되었다고 주장한 바 없으므로, 논지는 원심에서 주장하지 아니한 사실을 내세우는 것이어서 받아들일 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 토지가 1965. 3. 4.자 경기도고시에 의하여 준용하천인 곤지암천의 종적 구역인 하천구역에 편입되었다 하더라도 현행 하천법에 따라 그것이 곤지암천의 횡적 구역인 하천구역이 되기 위하여는 하천법 제2조 제1항 제2호 각목 소정의 하천구역 중 어느 하나에 해당되어야 하고, 그중 같은 호 다목 소정의 제외지에 해당하려면 그 제방이 하천관리청이나 그 허가 또는 위탁을 받은 자가 설치한 것이거나 하천관리청 이외의 자가 설치한 제방인 경우에는 그에 관하여 하천관리청이 하천부속물로 관리하기 위하여 그 설치자의 동의를 얻은 것이어야 하는 바, 가사 이 사건 토지가 1965.3.4.자 경기도고시에 의하여 준용하천인 곤지암천의 종적 구역인 하천구역으로 편입된 이후에 서울지방국토관리청의 경춘산업도로확장공사가 시행되었다 하더라도 그것만으로 곧바로 소론이 주장하는 바와 같이 경기도지사와 서울지방국토관리청이 위 도로확장공사에 관하여 하천법 제18조, 같은법시행령 제13조 제1항 소정의 협의를 거친 것으로 보아야 한다거나 서울지방국토관리청이 경기도지사로부터 같은 법 제2조 제1항 제2호 다목 소정의 허가 또는 위탁을 받은 것으로 볼 수는 없다. 논지는 이유 없다.
(3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영