【심판청구인, 피상고인】
럭키금성상사 주식회사
【피심판청구인, 상고인】
【원 심 결】
특허청 1994.4.30. 자 92항당46 심결
【주 문】
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 피심판청구인이 제출한 을 제1호증은 1989.7.25. 자로 갱신교부된 피심판청구인의 사업자등록증 사본으로서, 이에 의하여 피심판청구인이 1983.2.1.부터 1991.1.26.까지 기성복에 대한 도.소매업을 영위하여 왔음은 인정되나 이를 등록상표의 사용증거로는 볼 수 없고, 을 제2호증은 의료포장용 쇼핑백으로서 여기에는 이 사건 등록상표가 표시되어 있으나 이 사건 등록상표의 지정상품과는 다른 제25류의 상품으로서 그 사용시기가 불분명할 뿐 아니라, 피심판청구인의 등록상표들로 보이는 여타 등록상표 등이 다수 표시되어 있어 이 또한 등록상표의 사용증거로 채택할 수 없으며, 을 제3호증 및 을 제4호증은 이 사건 등록상표의 지정상품인 바지, 셔츠의 실물견본으로서 이 사건 등록상표가 자수되어 있기는 하나 그 사용시기를 알 수 없고, 을 제7호증은 을 제6호증의 쇼핑백 공급자가 1991.5.3. 그 제작대금을 영수하였다는 간이세금계산서이고, 을 제8호증은 위 간이세금계산서가 위 쇼핑백 공급자에 의하여 작성.교부한 것이 틀림없다는 확인서이나, 이들 모두가 등록상표를 그 지정상품에 사용한 증거라고 인정될 수 없는 것들이고, 달리 이를 인정할 만한 구체적 증거나 불사용에 대한 정당한 이유를 찾아 볼 수 없으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제73조 제1항 제3호의 규정에 해당되어 그 등록의 취소를 면할 수 없다고 판단하였다.
2. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 을 제1호증은 사업자등록증으로서 이에 의하면, 피심판청구인이 “○○복장"이라는 상호로 1983.2.1. 개업하여 기성복의 도.소매를 하고 있으며, 1989.7.25. 사업자등록을 하고 1990.1.31., 1990.7.26., 1991.1.26. 검열을 받은 사실이 인정되므로 위 인정사실에 의하면 적어도 피심판청구인이 이 사건 심판청구가 있기 7개월 전 무렵까지는 ○○복장이라는 상호로 의류 도.소매업을 실제로 하고 있었음을 알 수 있고, 한편 을 제2호증, 을 제6호증은 각 비닐쇼핑백으로서 그 크기나 형상으로 보아 의류 등의 포장용으로 사용되는 것임을 알 수 있고, 위 비닐봉투의 표면에는 피심판청구인의 다른 등록상표들과 함께 이 사건 등록상표가 표시되어 있음을 알 수 있는바, 이와 같이 지정상품 자체가 아닌 그 포장에 상표를 표시하더라도 이는 상표의 사용에 해당한다 할 것이고{상표법 제2조 제1항 제6호 (가)목}, 또한 등록상표가 반드시 독자적으로만 사용되어야 할 이유는 없으므로, 위 비닐쇼핑백에 피심판청구인의 다른 상표와 함께 표시되었다 하여 상표의 사용이 아니라고 할 수는 없다 할 것이며, 더구나 을 제7호증, 을 제8호증의 각 기재에 의하면, 을 제6호증의 비닐쇼핑백이 1991.5.3.경 제작.공급되었음을 알 수 있으므로{위 을 제2, 6호증의 비닐쇼핑백에는 가장 최근인 1991.4.16. 등록된 상표(기록 제33, 34면)들과 함께 이 사건 등록상표가 표시되어 있어 적어도 위 쇼핑백이 위 등록일 이후에 제작.공급된 사실이 강하게 추정된다}, 이들을 을 제1호증의 기재와 종합하여 보면 피심판청구인이 을 제2, 6호증에 기재된 바와 같은 방법으로 그 영업기간 동안 이 사건 등록상표를 사용하여 왔다고 볼 여지가 충분히 있다.
그렇다면 원심으로서는 을 제2, 6, 7, 8호증의 증거능력에 관하여 심판청구인이 다투고 있으므로 그 작성자를 증인으로 신문하는 등 증거능력의 유무에 대한 심리를 한 후 그 진정성립이 인정될 경우에는 이를 적법한 증거로 채택하여 피심판청구인이 제출한 을 제1호증의 기재와 종합하여 피심판청구인의 이 사건 등록상표의 이 사건 심판청구일전 3년 이내의 사용사실 여부를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니하고, 그 판시와 같은 이유만으로 피심판청구인이 이 사건 심판청구일 전 3년 이내에 이 사건 등록상표를 사용한 것으로 인정할 증거가 없다고 판단하고 말았으니, 원심결에는 상표사용에 관한 법리오해, 심리미진, 및 채증법칙 위배의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)