【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1992.10.15. 선고 92노3895 판결
【주 문】
원심판결 중 높이제한에 관한 건축법위반의 점에 관한 부분을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 높이제한에 관한 건축법위반의 점은 면소.
피고인의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 피고인은 1989.4.경 종로구청으로부터 지하 1층, 지상 2층 합계 96.03평방미터의 주택신축허가를 얻어 그 해 4.21.경부터 그 해 5.말경까지 사이에 도시계획구역인 서울 종로구 창신동 (이하생략) 소재 피고인 소유의 대지 64.75평방미터상에 연와조 주택을 신축하면서 위 허가면적보다 지층은 16.98평방미터, 지상 1층은 17.76평방미터, 지상 2층은 16.98평방미터를 증축하고 허가받지 아니한 지상 3층에도 조적공사를 일부 진행하다가 중단한 사실, 피고인은 위와 같은 지하 1층 16.98평방미터와 지상 1층 17.76평방미터, 지상 2층 16.98평방미터 합계 51.72평방미터를 무단증축한 사실로 종로구청 건축과로부터 고발당하여 이 사실과 착공 미신고를 내용으로 한 사실에 대하여 1989.11.15. 서울형사지방법원에서 건축법위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받아 이 명령이 그 해 12.1. 확정된 사실, 피고인은 위에서 본 바와 같이 이 사건 건물의 3층의 조적공사를 일시 중단하였다가 다시 계속하여 3층 48평방미터의 축조공사를 완료한 사실, 종로구청 건축과에서는 피고인에 대하여 위와 같이 1차 고발을 한 이후 피고인이 건축하던 위 주택의 3층 무단축조로 인한 건축 연면적 증가(48평방미터), 건축물의 높이 제한 저촉, 준공검사 전 사전 입주 등의 추가 위법사항을 발견하고는 1990.12.15. 피고인을 건축법위반으로 동대문경찰서에 추가 고발하고, 검사는 그 중 건축물의 높이 제한과 준공검사전 사전 입주에 대하여만 공소를 제기한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 이미 처벌받은 위 약식명령 가항의 범죄사실은 이 사건 건물 축조 공사시 지층 및 지상 1,2층의 무단증축 사실에 대한 것이고, 이 사건 공소사실 가 항은 피고인이 이 사건 건물의 3층 부분을 무단건축함으로써 건축물의 높이제한규정을 위반하여 건축한 것으로 별개의 내용이어서 위에서 약식명령이 확정된 사건과는 동일한 것이 아니라고 판단하고서, 위 약식명령의 기판력은 1989.4.21.부터 그 해 5.말경까지 이 사건 건물의 지층 및 1,2층 공사시 무단증축한 부분에만 미친다고 설시한 다음, 피고인에 대한 공소사실 가항 중 "1989.4.21.부터 같은 해 8.7.까지 사이에 위 건물을 건축하면서 3층을 증축함으로써 건묵물의 높이를 인접대지 경계선까지의 거리에 2배를 곱한 높이를 초과하여 건축할 수 없음에도 불구하고 이를 초과하여 건축하고"를 그 건축시기만 "1989.5.29.경부터 같은 해 8.7.까지 사이에"로 변경 인정하여 이를 유죄로 판시하였다.
그러나 원심 인정과 같이 위 1차 고발 당시에 이미 피고인이 지층과 1, 2층의 연면적을 판시와 같이 넓히는 무단증축을 하였을 뿐만 아니라 3층의 조적공사까지 일부 하고 있다가 위 3층의 공사만 일시 중단한 후 곧 이를 다시 축조하였다면 피고인이 위 건물의 지층 및 1,2층의 연면적을 넓힌 증축행위와 3층을 추가로 축조한 증축행위는 처음부터 단일의사에 기한 것이라 할 것이므로 위 모든 증축행위는 이를 1개의 행위로 파악하여야 할 것이고, 피고인이 3층을 무단증축한 건축법위반죄와 그로 말미암아 높이제한 규정에 위반하게 된 건축법위반죄는 1개의 행위가 2개의 범죄로 되는 상상적경합범 관계에 있다고 할 것이므로 결국 위 확정된 약식명령의 효력은 이 사건 공소사실 가 항에 미친다고 하지 않을 수 없고 따라서 이 사건 공소사실 가 항에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소를 선고하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실 가항의 행위를 위 약식명령의 가항 범죄와 별개의 행위로 보고 이를 유죄로 판시하였으니 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 1개의 행위를 수개의 행위로 파악한 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
한편 원심 채용증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 준공검사 전 사전입주로 인한 건축법위반 범행은 이를 충분히 인정할 수 있고 또한 이는 확정된 약식명령의 범죄사실과는 별개임이 명백하므로 원심이 이를 유죄로 판시한 조처는 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 일사부재리의 원칙에 위반한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
그러므로 원심판결 중 높이제한에 관한 건축법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 대하여는 당원이 판결하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 사건 공소사실 중 높이제한에 관한 건축법위반의 점에 대하여 면소를 선고하며, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)