【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
부산고등법원 1992.5.15. 선고 91나9343 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1, 3, 5점에 대하여
원심의 이 점들에 관한 사실의 인정은 기록에 비추어 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장들은 어느 것이나 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사에 관한 것이 아니면 원심이 인정하지 아니한 사실을 들어 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다.
제2점에 대하여
구 수산업법(1971.1.22.법률 제2300호로 개정된 것) 제29조 제1항은 어업권은 이를 이전, 분할 또는 변경할 수 없으나 다만 1년이 경과된 후 도지사의 허가를 받으면 그 이전 등이 가능하도록 규정하고, 제90조 제3호로 위 제29조 제1항의 규정에 위반하여 어업권을 이전, 분할 또는 변경하는 자에 대한 처벌규정을 두고 있는데 같은 법 제2조 제3호, 제8조, 제16조, 제20조, 제24조, 제29조 제2항, 제43조 등의 관계규정에 의하면 어업권은 물권의 일종으로서 토지에 관한 규정이 준용되고 어업권의 이전 등에 관한 사항은 어업권 원부에 등록하도록 되어있으며 수산자원의 증식보호나 국방 기타 군사상 필요에 의하여, 또는 선박의 항행, 정박, 계류, 수저전선의 부설 기타 공익상의 필요에 의하여 어업을 제한하여야 할 경우가 아닌 한 어업의 면허나 어업권 이전에 대한 허가를 금지하지 않고 있으므로 이에 비추어 보면 위 수산업법 제29조 제1항의 규정은 단속규정에 불과할 뿐 그 위반행위의 사법상의 효력까지를 부인하는 효력규정은 아니라 할 것이다.
더욱이 위 관계규정에 의하면 내세우는 국토이용관리법이 허가 전의 거래행위를 금지하는 것과는 달리 어업권을 이전할 때 허가를 받도록 하고 있는데다가 기록을 살펴보아도 원고들과 피고들 사이에 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 것이라고 볼 수도 없다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 어업권 매매계약이 강행법규에 위반되어 무효라는 피고들의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
제4점에 대하여
원심판결 이유에, 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 이 사건 어업권의 전소유자이던 소외 1이 판시어장뿐만 아니라 그 부근의 공유수면까지 피조개종패를 과대살포 하였는데 태풍으로 인하여 위 어장에 있던 피조개가 어장밖으로 밀려갔기 때문에 원·피고들이 어쩔수 없이 공유수면에서 피조개를 채취하기에 이른 사실을 확정한 다음 이와 같은 연유로 공유수면에 있는 피조개를 체포하여 그 수입금을 나누기로 한 원·피고들의 약정을 들어 반사회적인 법률행위라고 볼 수는 없고 따라서 원고들이 피고들에게 그 지분에 따른 수입금의 지급을 구한다 하여 그것이 불법원인급여의 반환을 구하는 것이라고는 볼 수 없다고 판단하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관