【원고, 피상고인】
김석찬 소송대리인 변호사 신교준
【피고, 상고인】
이중수 소송대리인 변호사 정만조
【원심판결】
서울고등법원 1990.5.30. 선고 89나37392 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 계약당사자에 관한 판단유탈과 채증법칙위반의 점
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 사이에 그 판시내용과 같은 공사도급계약이 성립된 사실을 인정하고 도급인인 피고에게 판시 공사대금의 지급을 명하고 있는바, 이는 이 사건 공사도급계약의 당사자의 피고가 아니라 소외 서림주택조합이라는 피고의 주장을 배척한 취지이고 위와 같은 사실인정의 과정에 소론과 같이 증거판단을 그르친 잘못을 발견을 할 수 없으므로 위 원심판단에 판단유탈과 채증법칙위반의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
2. 자백에 관한 법리오해의 점
자백은 사적자치의 원칙에 따라 당사자의 처분이 허용되는 사항에 관하여 그 효력이 발생하는 것이므로 일단 자백이 성립되었다고 하여도 그후 그 자백을 한 당사자가 종전의 자백과 배치되는 내용의 주장을 하고 이에 대하여 상대방이 이의를 제기함이 없이 그 주장내용을 인정한 때에는 종전의 자백은 취소되고 새로운 자백이 성립된 것으로 보아야 한다.
기록에 의하면 원고가 소장과 준비서면(1988.3.18.자) 등에서 피고로부터 현금으로 변제받은 금액이 392,097,900원이라고 선행자백을 한 데에 대하여 피고가 이를 원용함으로써(1988.5.3.자 준비서면 참조) 위 현금변제액에 관한 자백이 성립하였음을 소론 지적과 같으나, 그 후 원고 소송대리인은 종전 자백과는 달리 피고의 현금변제액이 347,097,900원이라고 주장하였고 (1988.10.6.자, 및 12.15.자 각 준비서면 및 1989.3.3.자 소변경신청서 참조) 이에 대하여 피고 소송대리인은 1심 18차 변론기일에서 피고의 현금변제액이 위 원고주장과 같이 347,097,900원임을 인정하였음이 기록상 명백하므로, 위 현금변제액에 관하여 종전과 다른 새로운 자백이 성립한 것으로 볼 것이다.
원심판결에 자백에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
3. 변제에 관한 사실오인의 점
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 공사를 위하여 충남 서천군에 예치하여야 할 하자보수보증금 22,737,000원을 원고를 대위하여 납부하였는데 그 후 원고 측에서 이를 찾아갔으므로 그 금액상당액은 이 사건 공사대금에서 공제되어야 한다고 주장한 데에 대하여, 원고는 1986.8.27. 이 사건공사와 관련하여 하자보수보증금으로 위 서천군에 소외 박생초 발행의 액면 22,737,000원의 당좌수표를 예치하고 준공검사를 마쳤는데 피고가 1987.2.27. 서천군으로부터 국민주택건설융자금 54,000,000원을 수령하면서 기왕의 융자금에 대한 밀린 이자 10,933,920원을 공제한 43,066,080원 중 22,737,000원을 원고를 대위하여 하자보수보증금으로 서천군에 납부하고 원고가 예치한 위 당좌수표를 반환받아 이를 원고에게 교부한 사실이 인정되기는 하나, 그 거시증거에 의하면 위 금원은 원고가 피고로부터 지급받았음을 자인하는 공사금 512,097,900원에 포함되어 있는 사실이 인정되므로 이를 이 사건 공사금에서 공제할 것을 주장하는 위 피고주장을 이유 없다하여 배척하였다.
그러나 기록을 살펴보면, 위 원심거시증거 중 피고가 대납한 위 하자보수보증금 22,737,000원이 원고가 변제 받았음을 자인하는 공사금 중에 포함되었다는 점에 부합하는 증거는 증인 이동진의 원심증언밖에 없는바, 그 증언의 요지는 피고가 서천군으로부터 국민주택융자금 54,000,000원을 받으면서 이중에서 하자보수보증금 22,737,000원을 서천군에 예치한 후 원고는 피고로부터 공사비로 나머지 융자금 중 13,960,000원을 지급받으면서 원고가 위 하자보수보증금으로 예치한 22,737,000원을 합쳐서 36,700,000원을 피고로부터 지급 받은 것처럼 계산하였다는 취지이나(기록 673, 674면 참조), 위 증인은 1심 증언시에는 원고가 하자보수보증금으로 군청에 당좌수표를 넣은 것만 알고 있을 뿐 피고측이 융자금 54,000,000원 받은 것 중에서 하자보수보증금액을 원고에게 주었는지에 대해서는 잘 모른다는 취지로 진술하였음이 명백하므로(기록 187,188면 참조), 위 증인의 원심증언은 그 진술의 취지로 보아 1심 증언과 모순되는 내용이거나 아니면 1심 증언 후에 전문한 내용에 불과한 것으로 볼 수밖에 없어 신빙성이 없다고 할 것이다.
원심이 위와 같은 점을 간과하여 위 증인의 증언만으로 위 하자보수보증금이 피고의 변제액 가운데에 포함되어 있다고 판단하였음은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
(2) 또 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고의 공사지연으로 말미암아 피고가 더 부담하게 된 국민주택건설융자금에 대한 1986.4.15.부터 준공일인 1986.8.27.까지의 이자 5,763,000원을 원고가 부담키로 약정하였다고 주장한 데에 대하여 이를 인정할 증거가 없다하여 배척하고 있다.
그러나 원심이 배척하지 아니한 1심증인 정진원의 증언에 보면 원고가 공사지연을 이유로 1986.4.15.부터 준공일까지 발생하는 이자를 지급하기로 하였다는 말은 들은 일이 있다고 진술하고 있고, 또 원심이 그 증언일부를 채용한 원고측 증인인 원심증인 이동진 조차도 위 연체이자는 공사를 5월 이전에 마치면 피고가 부담하고 그 후에 발생되는 것은 원고가 부담키로 하였는데 피고가 위약하였다는 취지로 진술하고 있는바(기록 676, 677면 참조), 위 각 증언의 요지는 이 사건 공사가 원고의 귀책사유로 지연될 경우에는 1986.4.15.부터, 아니면 1986.5.부터 위 융자금에 대한 이자를 원고가 지급하기로 합의하였다는 취지이므로 피고의 위 주장의 전부 또는 일부를 뒷받침하는 내용임에도 불구하고 위 각 증언부분의 증거가치에 관하여 전혀 언급함이 없이 위 피고주장을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하고 말았음은 증거판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으니 이점 논지도 이유 있다.
(3) 이 밖에 논지는 원심판결이 피고주장의 추가분 연립주택 5세대는 원고가 처분한 것이 아니라 피고측에서 처분하여 그 대금 또는 전세금을 지급한 것으로서 그 금액은 원고가 자인하는 현금변제분 347,097,900원에 포함된 것이라고 자의적인 사실인정을 하였다고 탓하고 있으나, 기록에 의하여 살펴보면 이 점에 관한 원심의 사실인정은 정당하고 소론과 같은 위법이 없으므로 이점 논지는 이유 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한