【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1992.10.9. 선고 92나17043 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 서면에 의하지 아니한 청구취지의 변경은 잘못이지만 이에 대하여 상대방이 지체없이 이의를 하지 않았다면 책문권의 상실로 그 잘못은 치유 된다고 할 것인데( 당원 1972.11.28. 선고 71다1668 판결; 1976.4.13. 선고 75다2187 판결; 1990.12.26. 선고 90다4686 판결 등 참조), 기록에 의하면 원고소송대리인은 제1심 제6차변론기일에 “이 건 소장을 통해 명의신탁을 해지하고 이를 원인으로 피고 명의의 이전등기의 말소를 구하고 그렇지 않다고 하더라도 그 등기는 당연무효이므로 말소를 구한다”는 내용이 기재된 준비서면을 진술한 다음 “명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 주위적으로 구하고 예비적으로 말소등기절차의 이행을 구한다”는 취지로 정정진술을 하였는데도 그 자리에 참석한 피고 소송대리인이 아무런 이의를 한 흔적이 없으므로 책문권의 상실로 위 잘못은 치유되었다고 할 것이다.
그리고 양립할 수 없는 수개의 청구를 하면서 주위적청구가 기각되거나 각하될 것에 대비하여 예비적청구에 대하여 심판을 구하는 병합형태인 예비적 병합에 있어서 예비적 청구는 주위적 청구가 인용되는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 법원의 심판순서는 당사자가 청구한 심판의 순서에 구속을 받게 된다.
따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 청구취지가 적법하게 변경된 것으로 보고 원고가 주위적 청구로 내세운 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구에 관하여 먼저 심리판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
2. 기록에 비추어 이 사건 명의신탁관계는 1992.4.14.자 준비서면이 피고에게 송달됨으로써 해지되었다고 할 것인데도 원심이 이 사건 소장이 피고에게 송달됨으로써 해지되었다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이지만 이러한 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다. 주장은 이유 없다.
3. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 아파트에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 원고의 명의신탁에 의하여 이루어진 사실을 확정하고 이에 어긋나는 증거들을 적법하게 배척하였는 바, 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
주장은 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하고 있음에 지나지 않는다. 내세우는 판례는 이 사건과는 사안을 달리하여 적절하지 아니하다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송