【원고, 피상고인】
이상득
【피고, 상고인】
주식회사 진양개발 소송대리인 변호사 서석구
【원심판결】
대구고등법원 1985.6.26 선고 85나79 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자간에 다툼이 없는 사실과 거시증거를 종합하여 (1) 원고는 이 사건 토지를 소외 정일화로부터 매수하여 소유권이전등기를 경료받지 아니한 상태에서 그 지상에 18세대분의 연립주택인 이 사건 건물을 건축하기로 하고, 소외 정일화의 명의로 건축허가를받은 후 1983.3.19 그 건축공사를 공사금 126,280,000원으로 정하여 피고에게 도급했다가 그 공사금으로 합계 금 50,000,000원을 지급한 상태에서 원.피고쌍방의 자금사정으로 공사가 일시 중단되자, 1983.8.11경 피고와 사이에서 다시 위 건축공사의 총공사금을 124,000,000원으로 감액 조정하되 피고는 위 공사를 1983.8.30까지 완성하고 원고는 이미 지급된 공사비 금 50,000,000원을 공제한 나머지 금 74,000,000원중 금 25,000,000원은 공사완료일로부터 5일 이내에, 금 49,000,000원은 준공검사를 필하게 되는 날로부터 40일 이내에 각 지급하기로 약정하였던 사실, (2) 그런데 원고는 1983.9.25 피고의 요구에 따라 당시 건축중이던 이 사건 건물중 301,302,305,105호등 4세대분을 대금 48,500,000원으로 정하여 피고에게 각종 건축자재를 공급한 소외 김규식등 10명 앞으로 분양하고, 그 분양대금청구권과 피고의 원고에 대한 공사대금청구권을 그 대등액에서 상계하기로 하되 원고가 위 4세대분의 주택을 이미 타에 전세놓아 수령한바 있는 전세보증금 13,200,000원은 이 사건 건물에 대한 준공검사일로부터 30일 이내에 피고와 소외 김규식등 10명에게 반환하기로 약정하였고, 그밖에도 1983.10.30까지 여러차례에 걸쳐서 합계 금 27,884,500원을 피고 혹은 피고가 지정하는 피고의 채권자등에게 각 지급하게 됨으로써 원고의 피고에 대한 위 공사금 채무는 모두 청산되고 오히려 금 2,384,500원이 더 지급된 결과가 된 사실, (3) 그러함에도 불구하고 피고는 원고가 위 공사금을 모두 청산하지 않았다고 주장하면서 다투어 오다가 이 사건 토지가 소외 정일화의 소유명의로 남아있고, 이 사건 건물의 건축허가명의까지 같은 소외인의 명의로 되어 있는 상태에서 그 소유권보존등기가 이루어지지 않고 있음을 기화로 동 소외인에 대한 채무명의를 얻어내어 이 사건 토지와 건물에 대한 강제집행을 함으로서 피고주장의 공사금 잔액을 받아낼 것을 획책하고, 1984.1.19 소외 정일화와 상호 통정하여 사실은 동 소외인이 피고에 대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 아니함에도 불구하고 마치 금 71,400,000원의 채무를 부담하고 있는양 동 소외인으로 하여금 액면 금 71,400,000원, 지급일자 1984.1.26로 된 약속어음 1매를 발행하여 그 어음금 지급을 위한 이 사건 공정증서를 작성 교부케 한 후 이에 기하여 이 사건 토지 및 건물에 관한 강제경매신청을 하여 대구지방법원 김천지원 83타25호로 경매개시결정이 내려진 사실을 인정한 다음, 그렇다면 이 사건 공정증서는 피고와 소외 정일화 사이의 통정한 허위표시에 의하여 작성된 무효의 채무명의이므로 이에 기한 강제집행은 배제되어야 할 것이라 하여 원고의 청구를 인용하였다.
2. 그러나 원고가 피고와의 합의하에 이 사건 연립주택 4세대분을 대금 48,500,000원으로 정하여 피고에게 건축자재를 공급한 소외 김규식 외 10명에게 분양해 주고 그 분양대금청구권과 피고의 원고에 대한 공사대금청구권을 대등액에서 상계하기로 함으로써 원고의 피고에 대한 공사금 채무를 해결한 사실은 원심인정과 같으나 한편, 피고는 원고의 책임있는 사유로 위 연립주택 4세대분에 관하여 위 소외인들 앞으로의 소유권이전이 되지 아니하고 이 사건 대지에 관한 근저당권설정등기도 말소되지 아니하였으며 원고가 책임지기로 한 전세보증금 13,200,000원도 해결하지 아니함으로써 위 합의에 따른 채무를 이행되지 아니하였으니 원고의 피고에 대한 공사금 채무는 완전히 변제되지 아니한채 남아 있다고 주장하면서 원고에게 잔존 공사금 채무의 변제를 촉구하였고, 원고가 이에 불응하자 피고는 이 사건 건물의 건축허가 명의자이며 위 연립주택 4세대분에 관하여 분양계약을 체결할 때에 계약명의자였던 소외 정일화에게 위 건물들을 분양받기로 한 계약을 해제하고 이를 분양받지 않는 전제로 원고대신 공사잔대금을 책임지라고 요구하기에 이르러 위 소외인은 이 사건 약속어음을 발행하여 공증을 해준 것임은 원심이 거시한 증거들이나 그밖에 기록에 나타난 증거들에 의하여 명백하고, 제1심 증인인 위 정일화는 제1심 법정에서 “그 당시 피고가 찾아와서 원고가 공사잔대금을 지급하지 않으니 대신 증인에게 청구하겠다고 하여 증인이 이를 책임질 의무는 없으나 건축허가명의자였고 또 위 분양계약 명의자였으며 원고도 증인에게 피고를 위하여 위 4세대분에 관하여 위 김규식등 10인 앞으로 명의를 이전해 주어도 좋다고 확약서를 작성하였고 이에 따라 증인도 그 이전에 필요한 인감증명을 발급해주기로 확약서를 작성해 준 관계로 그 해결책으로 부득이 피고의 요구에 따라 원고에게 확인해 보지는 않았지만 공사금 채무가 남아 있는 것은 분명하여 위 분양대금 48,500,000원과 피고가 원고에게 예치한 하자 보증금 9,400,000원 및 원고가 책임지기로 한 전세보증금 13,500,000원을 합한 액면 금 71,400,000원의 이 사건 약속어음을 발행하여 이를 공증해 주게 된 것이다”라는 내용의 이 사건 어음발행 및 공증의 경위에 관한 증언을 하고 있는 바, 이와 같은 이 사건 분쟁의 발단이나 위 어음발행 및 공증의 경위를 보면 그러한 사정하에서 소외 정일화가 피고의 요구에 따라 원고를 대신해서 공사잔대금을 지급해 주기로 하고 위 어음을 발행하여 공증해 주었다면 특단의 사정이 없는 한 위 소외인의 의사는 원고의 공사금 채무가 남아 있는 것을 전제로 그 채무를 보증 내지는 중첩적으로 인수하였다고 볼 수 있는 것이므로 위 소외인에게 공사대금채무가 없었다는 사정만으로는 위 4세대분에 관한 소유권이전등기가 제대로 되지 아니한 것이 어느측의 책임있는 사유에 기한 것이냐의 여부와 관계없이, 이 사건 약속어음 공정증서가 피고와 위 소외인 사이의 통정허위표시에 의하여 이루어진 것이라 할 수는 없으며 그밖에 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보아도 위 약속어음 공정증서가 통정허위표시에 의하여 이루어진 것이라는 사실을 인정할 증거가 전혀없다.
그렇다면 위 약속어음 공정증서가 피고와 위 소외인 사이의 통정허위표시에 의하여 작성된 것이어서 무효라고 한 원심판단에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 통정허위표시의 법리를 오해한 위법이 있다 하지 않을 수 없고, 이 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동