【원고, 상고인】
신용보증기금 소송대리인 변호사 정광진
【피고, 피상고인】
김정식 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1988.11.2. 선고 88나17124 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환
송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사 한양이 주식회사 충북은행으로부터 대출받은 원심판시 제1채무에 대한 공동보증인은 원고와 피고 김정식을 포함하여 여섯사람이고, 소외 한양공업주식회사가 위 은행으로부터 대출받은 원심판시 제2, 3채무에 대한 공동보증인은 원고와 피고 강연수를 포함하여 다섯사람인 사실을 인정하고, 이를 전제로 위 각 채무의 공동보증인 가운데 한 사람인 원고가 위 각 채무원리금을 대위변제함으로써 면책된 위 피고들의 부담부분과 이에 대한 지연손해금을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판시한 다음 원고의 피고들에 대한 나머지 청구금원 다시 말하자면 피고 김정식에 대하여 6분의 1의 부담을 넘는 부분 및 피고 강연수에 대하여 5분의 1의 부담을 넘는 부분과 그 지연손해금에 대하여서는 그 지급을 구할 근거에 대한 주장이 없다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 이 사건 소장에 의하면, 원고는 그 제2의 (1)항에서 주식회사 한양이 주식회사 충북은행으로부터 대출받은 제1채무의 공동보증인은 원고와 피고 김정식을 포함하여 모두 여섯인 것처럼 주장하였으나 소장 제5의 (3)항에서는 위 채무에 대한 공동보증인은 원고와 위 피고를 포함하여 다섯이라고 주장하였고, 그 청구취지에서도 위 채무에 대한 공동보증인이 다섯임을 전제로 하여 위 피고의 부담부분에 해당하는 금 13,255,397원(원고가 대위변제하였다고 주장한 금 66,276,985원의 5분의 1)및 이에 대한 지연손해금을 청구하고 있음을 알 수 있으며, 원심이 채용한 갑제4호증의 2 (은행거래약정서)의 기재에 의하더라도 위 채무에 대하여 원고와는 별도로 위 피고와 소외 김태희, 김태문, 김태인이 연대보증을 한 사실을 인정할 수 있으므로 위 채무에 대한 공동보증인의 수는 원고와 위 피고를 포함하여 다섯임이 뚜렷하다.
또한 원고는 소장 제2의 (2)항에서 한양공업주식회사가 주식회사 충북은행으로부터 대출받은 제2, 3채무의 공동보증인은 원고와 피고 강연수를 포함하여 모두 다섯인 것처럼 주장하였으나 소장 제5의 (4)항에서는 위 채무에 대한 공동보증인은 원고와 위 피고를 포함하여 넷이라고 주장하였고, 그 청구취지에서도 위 채무에 대한 공동보증인이 넷임을 전제로 하여 위 피고의 부담부분에 해당하는 금 17,071,849원(원고가 대위변제하였다고 주장한 금 68,287,396원의 4분의 1) 및 이에 대한 지연손해금을 청구하고 있음을 알 수 있으며, 원심이 배척하지 아니한 갑제4호증의 3, 4(각 은행거래약정서), 갑제7호증의 6(약속어음)의 각 기재를 보면 위 채무에 대하여 원고와는 별도로 위 피고와 소외 김태무, 김흥수가 연대부증을 한 사실을 인정할 수 있으므로 위 채무에 대한 공동보증인의 수는 원고와 위 피고를 포함하여 넷임이 뚜렷하다.
그렇다면 원고가 소장의 일부에서 제1채무에 대한 공동보증인은 원고를 포함하여 여섯이고, 제2, 3채무에 대한 공동보증인은 원고를 포함하여 다섯이라는 취지로 기재한 부분은 착오에서 나온 것이 분명하다고 하겠고, 만일 위 기재부분이 착오가 아니라면 청구취지와 청구원인 그리고 그 증거내용이 서로 모순되므로 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 청구원인사실 내용과 청구취지를 부함시켜 청구의 범위를 명확히 한 다음, 그 청구의 당부를 판단하여야 함에도 불구하고 이를 게을리한 채 원고의 대위변제금액 중 피고 김 정식에 대하여는 6분의1, 피고 강연수에 대하여는 5분의 1을 넘는 피고들 부담부분에 관하여 그 주장이 없다는 이유로 이를 배척한 것은 당사자의 주장을 오해하였거나 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하므로 논지는 이유있음에 돌아간다.
이에 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준