【원고, 상고인】
정길만 소송대리인 변호사 한정수
【피고, 피상고인】
부산직할시 남구청장 소송대리인 변호사 이인수
【원심판결】
대구고등법원 1987.10.16. 선고 86구138 판결
【주 문】
원심판결 중 1981년도 재산세 및 방위세에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 1982년 내지 1985년도분의 부과처분에 관하여,
1981. 12.31 대통령령 제10663호로 개정된 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목에 의하면 "재산세납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지로서 지상정착물(일시적인 건축물 및 무허가건물을 제외한다)이 없는 토지"를 공한지로 규정하였고, 1984.4.6 대통령령 제11399호로 개정된 같은법시행령 같은 조항에 의하면 "재산세납기개시일 현재 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지로서 지상정착물(내무부령이 정하는 건축물은 지상정착물로 보지 아니한다)이 없는 토지"를 공한지 로 규정하면서 위 시행령의 위임에 따라 1984.5.12 신설된 같은법시행규칙 제78조의2 제2항 제1호에서 지상정착물로 보지 아니하는 내무부령이 정하는 건축물이라 함은 건축법 제5조의 규정에 의한 건축허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 무허가 건축물을 말하고, 다만 특정건축물정리에관한특별조치법의 규정에 의하여 정리대상이 된 무허가 건축물로서 동법 제4조의 규정에 의하여 신고된 건축물은 지상정착물로 본다라고 규정하였다.
위 각 규정의 취지는 어떤 토지위에 건축물이 건립되어 있다 하더라도 그 건축물이 무허가이면 위 시행령 같은 조항 소정의 지상정착물로 보지 아니하여 결국 그 토지는 지상정착물이 없는 토지로서 공한지에 해당하고, 다만 위 조항이 1984.4.6 개정된 이후에는 무허가 건축물이라도 위 시행규칙 같은 조항 제1호 단서 소정의 요건을 갖출때에 한하여 이를 지상정착물로 본다는 것이다.
기록에 비추어 살펴볼때, 이 사건 토지위에 설사 원고주장과 같은 가설건축물이 있었다고 가정하더라도 그 건축물이 무허가이고 위 시행규칙 같은 조항 제1호 단서 소정의 요건을 갖추었다고 볼만한 자료도 없는 이상 그 건축물은 위 시행령 같은 조항 소정의 지상정착물로 볼 수 없고, 따라서 이사건 토지는 지상정착물이 없는 토지로서 공한지에 해당한다고 할 것이며, 원고가 이 사건 토지를 소외 김천수등에게 임대하여 그들이 이사건 토지를 목재소, 철근소매소 등의 영업에 사용하였다 하더라도 그 결론에 소장이 없다 할 것이다.
원심판단은 그 이유설시가 다소 미흡하나 이 사건 토지가 공한지에 해당한다고 보아 그에 대한 1982년도 내지 1985년도의 재산세를 중과세한 피고의 이사건 부과처분 부분이 적법하다고 한 결론은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 이 점을 탓하는 논지는 이유없다.
2. 1981년도분의 부과처분에 관하여,
이 사건 부과처분 중 1981년도분에 대하여 적용될 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목(1981.12.31. 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 것)에 의하면 , 재산세 중과세대상인 공한지에 관하여 "내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지로서 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지 중 다음에 게기하는 것을 제외한 토지를 말한다.
이 경우 가건물, 정원을 위한 구축물, 1974.1.14이후에 건축된 무허가 건축물, 기타 사용에 공하지 아니하는 일시적인 시설물은 이를 지상정착물로 보지 아니하며 물건의 일시적인 장치 기타 일시적인 토지의 사용 등은 이를 사실상의 사용으로 보지 아니한다"라고 규정한 다음 이어서 공한지에서 제외할 토지로 (가) 내지 (아) 소정 토지를 게기하고 있다.
위 규정의 취지는 위 법령 시행당시의 공한지는 사실상 사용하지 아니하는 토지를 말하되 일시적인 사용은 사실상 사용으로 보지 아니하며 사실상 사용하지 아니하는 토지라도 (가) 내지 (아) 소정 토지는 공한지에서 제외한다는 뜻이라고 풀이되므로 사실상 사용하는 토지로서 일시적으로 사용하는 것이 아닌 토지는 위 (가) 내지 (아) 소정의 제외례 해당여부를 따질것도 없이 공한지에 해당하지 아니한다고 볼 것이다( 당원 1987.5.26. 선고 86누92 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 원고는 이 사건 토지위에 1974.1.14 이전부터 가설건축물이 건립되어 있었고 원고가 이를 소외 김 천수 등에게 임대하여 그들이 이 사건 토지를 목재소, 철근소매소 등의 영업에 사용하였으니 이 사건 토지는 사실상 방치된 것이 아니고 사실상 사용되고 있었다고 주장하고 있음이 명백하고 이에 일부 부합되는 증거들도 제출되어 있으므로 원심으로서는 마땅히 이 사건 토지의 사용실태를 좀더 심리하여 이 사건 토지가 위 시행령 같은 조항 소정의 공한지 요건 중 "사실상 사용하지 아니하는 토지"에 해당하는지 여부를 가려보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 이 사건 토지가 공한지에 해당한다고 보아 그에 대한 1981년도의 재산세를 중과세한 피고의 이 사건 부과처분 부분이 적법하다고 판단한 원심의 조치는 위 시행령 시행당시의 공한지에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 위법하다 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 1981년도의 재산세 및 방위세에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 관한 원고의 상고를 기각하며, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식