【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.3.14. 선고 90노7106 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 중국교포인 거주자로서 속칭 암달러상들로부터 취득한 판시 외화를 외국환은행 등에 등록하지 아니한 채 이를 은닉, 출국하려다 적발됨으로써 대외지급수단인 외화 등의 집중에 관한 재무부장관의 명령에 위반하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 같은 법 제36조의2의 규정을 적용하여 위 취득외화 전액에 대한 몰수를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다. 그러나 외국환관리법 제36조의2가 규정하는 필요적 몰수, 추징의 대상은 범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등으로서, 이는 범인이 외국환관리법에서 규제하는 당해 범죄행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지이므로 ( 당원 1979.8.31. 선고 79도1509 판결; 1979.9.25. 선고 79도1309 판결; 1982.3.9. 선고 81도2930 판결; 1988.8.9. 선고 87도82 판결 등 참조), 피고인이 집중의무를 위반하였다는 이 사건 범죄에 있어서는 그 행위 자체에 의하여 취득한 외화는 있을 수 없는 것이므로 위 법조의 규정에 따라 이 사건 외화를 몰수할 수 없으며, 나아가 동 외화는 범행에 제공되거나 제공하려 한 물건도 아니어서 형법 제48조 제1항 제1호에 의한 몰수대상도 아닌 것으로 보아야 할 것이다 (위 당원 1982.3.9.선고 81도2930 판결 참조). 원심이 위 외국환관리법 제36조의2의 규정을 적용하여 피고인으로부터 위 외화를 몰수한 제1심판결을 유지한 것은 위 법조항의 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이다.
결국 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위반이 있어, 양형부당에 관한 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 직권으로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 윤관 최재호 김용준