【원고 선정당사자, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【독립당사자참가인】
파평윤씨 단판중종
【원심판결】
서울민사지방법원 1994.2.24.선고 93나20305,33820(참가) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
소송대리인의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 원고를 포함한 선정자들(다음부터 원고 등이라고 한다)은 이 사건 임야를 사정받은 망 소외 1의 상속인임을 내세워 피고에 대하여 그 소유권 확인을 구하고 있고, 참가인은 위 임야는 실질적인 소유자인 참가인이 종중원인 위 소외 1의 명의로 사정받아 명의신탁하였다가 그 후 명의신탁을 해지하였음을 내세워 원고와 피고를 상대로 소유권확인을 구하고 있는바, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같이 원고의 본안전 항변을 배척하고, 본안에 들어가 이 사건 임야는 원래 참가인이 그 조상들의 묘산으로 사용하여 온 참가인 소유였는데 일제하에서 토지조사사업이 시행되자 참가인은 1920.5.27. 그의 종손인 위 소외 1의 명의로 이 사건 임야를 사정받아 명의신탁한 사실, 이 사건 임야에 관하여는 아직 소유권보존등기가 되어 있지 아니하고 임야대장의 소유권 란에 사정 명의인인 위 소외 1의 이름만이 기재되어 있는 사실, 위 소외 1이 1955.2.16. 사망하자 그 판시와 같은 경위로 원고 등이 공동으로 이 사건 임야를 상속한 사실, 참가인이 원고 등에 대하여 명의신탁을 해지하겠다는 취지의 의사표시가 담긴 참가인의 1994.1.10.자 준비서면이 같은 달 28. 원고 등에게 송달된 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야는 참가인이 위 소외 1에게 사정 명의만을 신탁한 것으로서 참가인이 원고 등에 대하여 위 명의신탁을 해지하였으므로 이 사건 임야에 관한 소유권은 참가인에게 귀속되었다고 판단하여 원고 등의 청구를 배척하고 참가인의 청구를 받아들였다.
그러나 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원·피고에 대하여 본소 청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다 할 것이고, 일제시의 임야조사령이나 토지조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적, 창설적으로 취득하는 것이고, 종중이 그 소유였던 부동산을 종중원에게 명의를 신탁하여 사정받았더라도 위 사정 명의인이 그 소유권을 취득하고, 명의신탁자인 종중은 명의신탁 계약에 의한 신탁자의 지위에서 명의신탁을 해지하고 그 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이며, 중중이 명의신탁 계약을 해지하였더라도 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이상 그 소유권을 취득할 수는 없다 할 것이다(대법원 1994.12.27. 선고 92다49362,49379 판결; 1993.4.27.선고 93다5727,5734 판결; 1991.1.25. 선고 90다10858 판결 등 참조).
살피건대, 이 사건에 있어 원심이 인정한 바와 같이 참가인은 이 사건 임야에 관하여 종중원인 위 소외 1 명의로 사정을 받았으므로 명의수탁자인 소외 1이 이 사건 임야의 소유권을 원시적, 창설적으로 취득하였음이 명백하고, 그 후 참가인이 위 명의신탁 계약을 해지하였다고 하더라도 그 명의로 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 참가인은 피고와의 관계에 있어 이 사건 임야에 대한 소유권을 아직 취득하였다고 볼 수는 없다 할 것이니, 그렇다면 명의신탁해지만으로 이 사건 임야의 소유권이 대내외적으로 참가인에게 귀속되었음을 이유로 한 참가인의 원·피고에 대한 소유권확인 청구는 적어도 피고에 대한 관계에 있어서는 그 주장 자체에 의하여 성립될 수가 없는 것이므로 이 사건 당사자 참가는 결국 그 참가요건을 구비하지 못한 부적법한 것으로서 각하되어야 할 것임에도 불구하고, 본안에 들어가 위 명의신탁 해지만으로 이 사건 임야에 관한 소유권이 참가인에게 귀속되었다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 참가인의 청구를 받아들인 원심은 필경 명의신탁 해지로 인한 소유권의 귀속에 관한 법리나 당사자 참가에 있어서의 참가요건에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈