【원고, 피상고인】
주식회사 메트로호텔 소송대리인 변호사 김교창
【피고, 상고인】
서울특별시 도봉구청장
【원심판결】
서울고등법원 1991.6.26. 선고 90구5193 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 건물이 소재한 서울 도봉구 우이동 산 14. 일원은 도시계획법상 일반주거지역으로 되어 있으나 한편 위 건물은 원고가 관광진흥법에 의한 관광호텔업(2등급)의 등록을 하여 경영하고 있는 서울 도봉구 우이동 소재 그린파크호텔의 부지 위에 1967년경 건축된 위 호텔의 부속건물인 사실을 인정한 다음, 건축법 제32조 제1항, 같은법시행령 제66조 제1항 제2호에 의한 별표 2. 제8항 및 같은법시행령 제2조 제12호에 의한 부표 제14항에 의하면 일반주거지역 안에 소재한 이 사건 건물의 용도를 위락시설(투전기업소)로 변경하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다 할 것이나, 한편 건축법시행령 제66조 제1항 제1호에 의한 별표 2. 제6항에 의하면 일반주거지역에 건축할 수 없는 숙박시설에서 교통부장관이 관광사업진흥을 위하여 특히 필요하다고 인정하여 건설부장관과 협의하여 정하는 관광숙박시설을 제외하고 있고, 관광진흥법 제7조 제1항, 같은법시행령 제6조, 식품위생법시행령 제7조 제7호, 학교보건법 제6조 제1항 등에 의하면 관광진흥법에 의한 관광호텔업 등의 등록을 한 자는 그 숙박시설(성격상 부대시설을 포함한다고 해석된다) 내에서 식품위생법이나 학교보건법에 의한 각종의 제한을 받지 아니하고 각종 유흥음식점 등 유흥시설을 설치 운영할 수 있고 앞서 본 바와 같이 교통부장관이 건설부장관과 협의하여 정하는 경우에는 관광호텔도 주거지역 내에 건축할 수 있으나 반면에 관광호텔 내에서 할 수 있는 각종 유흥음식점 등 유흥시설을 용도로 하는 건물은 원래 주거지역 내에서는 건축할 수 없도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 비록 도시계획법상 주거지역안에 위치한 건물이라 하여도 그 건물이 관광진흥법에 의한 관광호텔의 숙박시설 내지 그 부속건물로 인정되는 이상 적어도 건축법상 일반주거지역안에 위치한 건물로서의 용도제한은 받지 아니한다고 해석함이 상당하다 할 것이고 달리 이 사건 용도변경허가신청을 거부할 만한 특별한 공익상의 필요도 찾아볼 수 없으므로, 관광호텔의 부속건물인 이 사건 건물이 주거지역 안에 위치한다는 이유로 그 용도를 위락시설(투전기업소)로의 변경허가를 구하는 원고의 신청을 거부, 반려한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 우선 건축법시행령(1989.11.20. 대통령령 제12845호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제2호, 별표 2, 6항 및 8항의 규정에 의하면 일반주거지역 안에서 건축할 수 없는 건축물 중 숙박시설에 대하여는 관광숙박시설을 제외하는 예외규정이 있으나 위락시설에는 이러한 예외규정이 없으므로, 일반주거지역안에서 위락시설을 용도로 하는 건축물은 관광숙박시설 내라고 할지라도 건축할 수 없음이 명백할 뿐 아니라, 위 건축법시행령 제2조 제1항 제12호, 부표 제12항 및 제14항은 숙박시설과 위락시설을 각각 별개의 건축물용도로 규정하고 있고 또 관광진흥법 제3조 제1항 제2호는 관광숙박업이라 함은 관광객의 숙박에 적합한 시설을 갖추어 관광객에게 이용하게 하고 음식을 제공하는 업이라고 규정하고 있으므로, 관광숙박업의 숙박시설에 이 사건 투전기업소와 같은 위락시설이 포함되거나 또는 그 부대시설이 될 수 없음이 명백하다.
또 관광진흥법 제7조의 규정에 의하면 관광숙박업 및 관광객이용시설업의 등록을 한 때에는 같은 조 각호의 사항에 관하여 당해사업에 대한 소관관청의 허가·면허·인가·승인·지정 또는 인정 등을 받았거나 소관관청에 신고한 것으로 본다고 되어 있으나, 그 각호의 사항 중에 건축법에 의한 용도변경허가는 포함되어 있지 않을 뿐 아니라 위 규정은 제한적인 열거규정이고 예시적인 규정이라고는 볼 수 없으므로 건축법상의 용도변경허가까지도 포함되는 것으로 유추 또는 확대해석할 수도 없다 . 또 원심판결이 예시한 유흥음식점 등 유흥시설은 위락시설로서 관광진흥법 제3조 제1항 제3호 소정의 관광객이용시설업의 시설에 해당할지언정 같은 항 제2호 소정의 관광숙박업의 시설에 해당한다고 할 수 없으므로 원심판시와 같이 관광숙박업의 등록을 한 자라고 하여 그 숙박시설 내에서 당연히 각종 유흥음식점 등 유흥시설을 설치운영할 수 있다고 볼 수도 없는 것이다 .
한편 기록에 의하면 원고는 1986.3.18. 자로 복표발행·현상기타사행행위단속법에 의하여 사행행위(투전기)영업허가를 받아 관광숙박시설 내에 오락실을 설치운영하고 있는 사실이 인정되나, 위 단속법과 건축법은 그 입법목적 및 규제대상을 달리하는 것으로서 위 단속법이 건축법에 우선하여 배타적으로 적용된다고 볼 근거가 없으므로, 위 단속법에 의한 영업허가를 받았다고 하여도 건축법이 규정하는 요건에 합당한 용도변경허가를 받아야 함은 더 말할 나위도 없다.
결국 원심이 도시계획법상 일반주거지역 안에 위치한 건물이라 하여도 그 건물이 관광진흥법에 의한 관광호텔의 숙박시설 내지 그 부속건물로 인정되는 이상 적어도 건축법상 일반주거지역 안에 위치한 건물로서의 용도제한은 받지 아니한다고 해석함이 상당하다고 보아 관광호텔의 부속건물인 이 사건 건물에 대하여 위락시설(투전기업소)로의 용도변경허가신청을 반려한 피고의 이 사건처분을 위법하다고 판단하였음은 일반주거지역 안에서 건축물의 용도변경제한에 관한 건축법의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수