【원고(반소피고), 피상고인】
【피고(반소원고), 상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1991.10.11. 선고 91나9489(본소), 9496(반소) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 소외 1은 1969.7.5.경 소외 2로부터 서울 영등포구 (주소 1 생략) 대 16평(후에 (주소 2 생략) 대 119평방미터를 합병하여 (주소 1 생략) 대 172평방미터로 되었다가 행정구역변경으로 인하여 이 사건 제3토지인 영등포구 (주소 3 생략)으로 지번이 바뀌었다)을 매수한 후 그 지상에 건물을 신축하게 되었는데 당시 위 대지는 16평 밖에 되지 아니하여 건축허가를 얻을 수 없었던 관계로 그에 인접한 (주소 4 생략) 대 38평(후에 행정구역변경으로 인하여 이 사건 제1토지인 위 영등포구 (주소 5 생략)으로 지번이 바뀌었다)의 소유자인 위 소외 2로부터 이 사건 제1토지를 건축에 사용하여도 좋다는 사용승낙서를 받아 이 사건 제3토지에 건물을 신축한다면서 당시 위 소외 2 소유이던 이 사건 제1토지 및 나아가 위 (주소 6 생략) 답(후에 행정구역변경으로 인하여 이 사건 제2토지인 위 영등포구 (주소 7 생략)으로 지번이 바뀌었다)의 각 일부까지를 그 부지로 삼아 이 사건 건물을 1969.12.30. 준공한 사실, 그 건축 결과 이 사건 건물은 그 부지로서 본래의 건축지인 이 사건 제3토지 14.9평방미터, 이 사건 제1토지 29.5평방미터, 이 사건 제2토지 2.1평방미터를 각 차지하게 된 사실, 이 사건 건물은 위 소외 1로부터 1970.4.29. 소외 3에게, 1977.9.22. 소외 4에게, 1984.11.26. 피고(반소원고) 1에게 순차로 양도되면서 위 소외 3 이래 피고(반소원고) 1에 이르는 그 양수인들이 이 사건 건물부분의 부지를 순차로 점유, 사용하여 온 사실을 각 인정한 다음, 위 소외 2의 이 사건 제1토지에 대한 사용승낙의 경위나 인접한 토지상황 등에 비추어, 위 소외 1이 이 사건 제1, 2토지의 각 일부씩을 이 사건 건물부분의 부지로 사용함으로써 시작된 점유는 당해 토지의 소유자인 위 장도성의 사용승낙하에 이루어진 것으로서 그 권원의 성질상 소유의 의사를 가지고서 하는 자주점유라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으며, 위 인정과 같이 위 소외 1이 건축한 이 사건 건물의 부지 중 약 2/3 가량이 이 사건 제1, 2토지의 일부이고 나머지 약 1/3 만이 그가 매수한 제3토지의 일부인 점에 비추어 이를 소론 주장과 같이 단순히 측량상의 착오에 의하여 위치를 잘못 잡은 결과라고 단정하기는 어렵다 할 것이니 위 소외 1의 이 사건 제1, 2토지에 대한 점유는 자주점유라고 볼 수 없다고 본 원심의 위 판단 또한 정당하고 거기에 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1990.1.11.경 피고(반소원고) 1에 대하여 이 사건 건물부분의 철거를 최고한 후, 1990.6.16.경 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 이 사건 건물의 일부씩을 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 피고(반소원고) 1로부터 각 임차하여 사용하고 있는 피고 2, 피고 3을 상대로 각 해당 점유부분에 관한 점유이전금지가처분신청을 하여 그 달 26. 같은 내용의 가처분결정을 받은 사실을 인정하고서, 직접점유자인 피고 2, 피고 3을 상대로 한 위 점유이전금지가처분은 이 사건 건물부분의 임대인으로서 간접점유자인 피고(반소원고) 1에 대하여 한 원고의 앞서 본 최고에 의한 시효중단의 효력을 발생케 한다고 볼 것이라고 판단하였다.
그러나 민법 제176조에 의하면 가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다고 되어 있어 원고가 위 가처분을 한 뜻을 피고 김진택에게 통지한 바가 없다면 위 가처분은 피고 김진택에 대하여는 시효중단의 효력을 발생할 수 없는 것이라 할 것인데, 원심은 그 통지 여부에 관하여 아무런 설시를 하지 않고 있으니 필경 원심판결에는 이 법조항에 관한 법리를 오해하여 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 원심은 또 갑 제6, 7호증을 들어 원고가 위에서 본 바와 같이 1990.1.11.경 피고(반소원고) 1에게 이 사건 건물부분의 철거를 최고한 데 대하여, 피고(반소원고) 1이 그 달 31. 원고에게 이 사건 건물의 점유부분에 대한 정확한 경계측량을 하여 본 연후 이 사건 건물이 원고 소유인 이 사건 제1, 2토지를 침범하고 있는 사실이 확인되면 해당 건물부분을 철거하여 그 대지를 원고에게 인도하겠다는 뜻을 표시한 사실을 인정하여 이를 근거로 피고(반소원고) 1은 이 사건 제1, 2토지 중 이 사건 건물부분의 부지에 대한 취득시효가 완성된 후 그 시효취득으로 인하여 생긴 이익을 포기한 것으로 볼 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 위 갑 제6호증의 문언을 살펴보면 그 내용은 원고가 주장하는 이 사건 건물의 원고 소유 대지경계침범사실을 부인하면서 인근 토지소유자들의 입회하에 정확한 측량을 하여 볼 것을 제의하며 원고의 철거청구에 응할 수 없다는 취지로 볼 것이고, 침범되었다면 이를 철거하고 그 대지를 반환하겠다는 부분이 있기는 하나 그것만으로 이를 이 사건 건물부분에 대한 철거의무의 승인이라거나 이 사건 제1, 2토지 점유로 인한 시효취득의 포기라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 시효의 이익은 미리 포기하지 못하는 것인데, 원심이 위에서 인정한 사실에 의하면 이 사건 제1, 2토지에 대한 소외 1의 점유는 자주점유라 할 수 없다는 것이므로 1970.4.29. 소외 3이 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 이를 점유한 때부터 자주점유로 보아 취득시효기간을 산정하여야 할 것이니 피고(반소원고) 1이 위와 같이 답변을 한 때는 아직 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간인 20년이 지나지 아니한 시점이어서 포기할 수 있는 것도 아니라 할 것이다. 결국 원심판결에는 취득시효의 포기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지도 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준