【원고, 피상고인】
원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김억규
【피고, 상고인】
합자회사 서산화물 소송대리인 변호사 조희종
【원 판 결】
서울고등법원 1988.7.7.선고 88나4340 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 독경점술업이 법에 허용된 바 없고 오히려 경범죄처벌법 제1조 제39호에서 금하고 있는 미신요법행위에 해당한다는 피고의 주장을 배척하였는 바 그 설시는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
그러나 원심이 인용한 제1심판결의 이유설시에 의하면, 제1심법원은 갑제5호증과 증인 소외 1, 동 소외 2의 증언에 의하여 이 사건 피해자가 월평균 50만원 정도의 수입을 얻고 있었다고 인정하였는 바 갑제5호증과 증인 소외 2의 증언은 피해자가 독경점술가의 모임인 대한승공경신연합회의 회원이었다는 취지뿐이고 증인 소외 1이 피해자의 소득수준에 관하여 독경수입이 한달에 15만원 정도이고 점술수입은 1인당 3,000원 내지 5,000원 정도 받는데 하루에 5명 정도 점을 쳐 주어 월수입이 50만원정도 된다고 증언하고 있으므로 원심도 위 증인 소외 1의 증언에 의하여 피해자의 월소득을 50만원이라고 인정한 것으로 보이나 독경이나 점술업이라고 하는 것이 언제나 고객이 있는 것이 아니고 고객의 요청이 있을 때 이에 응하여 주고 상당한 보수를 받게 되는 것이어서 독경을 요청하는 사람이 연간 얼마정도인지 또는 점을 보러 오는 사람들이 연간 얼마정도인지를 알아보고 그것을 기초로 월간평균을 산출하는 등 근거를 명백히 밝히지 아니하고는 그 소득수준을 인정하기가 어렵다 할 것이므로 원심으로서는 증인 소외 1의 추상적인 증언에만 의존할 것이 아니라 그 증언에 의하여 존재가 인정되는 대한승공경신연합회에 독경점술업자의 월간수익 또는 연수익을 조회하는 등 심리를 더한 후에 피해자의 소득수준을 인정하여야 할 것이었다고 생각되는 만큼 원심이 그러한 심리도 하지 아니하고 제1심판결을 인용한 것은 심리를 다하지 못하였다는 허물이 있다.
이 점을 지적한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성