【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1993.1.13. 선고 92나20551 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 1988. 9. 28.(원심은 1989. 11. 9. 이라고 설시하고 있으나 1988. 9. 28. 의 오기로 보인다) 소외 서울특별시도시개발공사(이하 소외 공사라 한다)로부터 목동신시가지 임대아파트 (주소 생략)(이하 이 사건 아파트라 한다)를 보증금 9,349,700원에 임차한 다음 소외 공사의 동의 없이 그 임차권을 소외 2에게, 동인은 이를 피고에게 양도하였으며, 원고는 1990. 3. 10. 피고와 사이에 위 소외 1의 임차보증금반환청구채권을 포함하여 이 사건 아파트의 임차권을 금 64,000,000원에 양수하기로 하는 내용의 계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하고 피고에게 위 대금을 전부 지급한 사실, 원래 위 목동임대아파트는 임차권의 양도나 전대행위가 금지되어 있었으나, 실거래에 있어서는 장차 소외 공사로부터 임차권의 양도를 인정받고 임대아파트를 분양받을 수 있을 것이라는 기대하에, 최초의 임차인과 소외 공사 사이에 체결된 최초의 임대차계약서 원본을 교부하는 방법을 통하여 이른바 프레미엄이 붙은 가격으로 임차권의 거래행위가 이루어졌고, 원고도 이 사건 아파트를 분양받을 목적에서 같은 방법으로 위 임차권을 양수한 사실, 그 후 소외 공사가 1990. 8. 1.부터 같은해 11. 30. 까지를 특별신고기간으로 정하여 위 목동임대아파트의 무단 양수인이 무단양수사실을 신고하면 소정의 절차를 거쳐 특별임대차계약을 체결해 주기로 함에 따라 원고는 1990. 11. 15. 위와같은 신고절차를 거쳐 1991. 7. 20. 그의 남편인 소외 3 명의로 소외 공사와 이 사건 아파트에 관하여 특별임대차계약을 체결한 사실, 그런데 위 임대차계약을 체결함에 있어서 소외 공사는 이 사건 아파트의 임차보증금반환청구채권이 최초의 임차인인 위 소외 1의 채권자들에 의하여 1989. 1. 19. 부터 1990. 3. 28. 까지 4회에 걸쳐 가압류 및 압류되었음을 들어 임차보증금 9,349,700원을 다시 납부하여야만 특별임대차계약을 체결해 주겠다는 통보를 하였고, 이에 원고가 위 임차보증금을 소외 공사에 납부한 사실을 확정한 다음, 이 사건 아파트를 비롯한 위 목동임대아파트의 임차권은 그 양도나 전대행위가 금지되어 있는 상태에서 최초의 임대차계약서 원본의 교부라는 변칙적인 방법을 통하여 그 임차권이 전전 양도되어 왔으므로 무단 양수인에 불과한 피고로서는 소외 공사로부터 위 임차권의 양도에 대한 동의 또는 위 임차보증금반환청구채권의 양도에 따른 승낙을 받거나 그 채권양도의 통지를 할 지위에 있지 않았고, 원고도 이러한 사정을 알면서 위와 같은 변칙적인 방법을 통하여 그 임차인으로서의 지위를 인정받지 못하게 될 위험을 부담하면서 이 사건 아파트를 분양받을 목적으로 피고로부터 이를 무단 양도받은 점에 비추어 보면 이 사건 계약은 일종의 지명채권인 임차권 그 자체를 동일성을 유지하면서 이전하는 일반적인 임차권의 양도계약과는 달리, 장래 소외 공사의 동의나 승낙을 조건으로 확정될 이 사건 아파트에 대한 임차인으로서의 지위를 임차보증금반환청구채권과 함께 하나의 재산권으로 파악하여 그 가격을 평가한 후 이를 목적물로 삼아 그 조건의 불성취로 인한 위험은 원고가 부담하기로 하여 이루어진 일종의 매매계약이라고 봄이 상당하므로, 피고가 위 임차보증금반환청구채권 양도의 통지를 하지 않거나 소외 공사가 위 임차권의 양도에 대한 동의 또는 위 임차보증금반환청구채권의 양도에 따른 승낙을 하지 않아 위 임차권 또는 위 임차보증금반환채권이 원고에게 확정적으로 이전되지 않음으로써 입게 되는 손해는 원고가 이를 부담하여야 할 것이고, 피고로서는 이 사건 아파트에 대한 최초의 임대차계약서 원본을 원고에게 교부하고 이 사건 아파트를 명도해 줌으로써 이 사건 계약에 따른 재산권이전의무의 이행을 다하였다고 할 것이므로, 피고가 위 임차보증금반환채권을 원고에게 확정적으로 이전할 의무를 이행하지 않았음을 전제로 피고에 대하여 이행불능으로 인한 손해배상을 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하고 있는바, 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 심리미진이나 채증법칙위반의 위법은 없다. 이부분 논지는 이유 없다.
2. 그러나 주택건설촉진법에 의하여 분양 후 일정기간 동안 임차권의 양도가 금지되어 있다하더라도 이는 매수인이 분양자에게 양도사실로 대항할 수 없다는 것이지 당사자 사이의 사법상의 임차권의 양도계약의 효력까지 무효로 한다는 것은 아니므로(당원 1991.9.10. 선고 91다21992 판결 참조) 이 사건 계약은 임차권의 양도계약으로서 유효하다 할 것이고, 다만 계약당사자가 임차권의 양도가 법률에 의하여 금지되어 있음을 알고 이 사건 계약을 체결한 것이므로 전형적인 임차권의 양도와는 달리 이 사건에 있어서는 원심판시와 같이 양도인인 피고가 임차권의 양도에 대한 소외 공사의 승낙을 받아야 할 계약상 의무를 부담한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
다만 임차권의 양도는 금지된다고 하더라도 이 사건 계약에 포함되어 있는 임차보증금반환채권의 양도부분마저 금지되는 것은 아니므로 동 채권의 양도가 금지되어 있다는 사정이 없는 한 피고는 원고에 대하여 동 채권의 양도에 관하여 소외 공사에게 통지를 하거나 그에 대한 승낙을 받아 주어야 할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이며, 이 사건에 있어서 소외 공사가 위 임차보증금반환채권양도 이전에 이루어진 동 채권에 대한 가압류로 인하여 원고에게 새로 임차보증금을 납부하여야 새로운 임대차계약의 체결이 가능하다고 통보함으로써 채권양도에 관하여 소외 공사의 동의를 받아 주어야 하는 피고의 의무는 이행불능으로 확정되었다 할 것이고, 위 임차보증금반환채권의 양도는 유상계약으로서 피고의 임차보증금반환채권의 양도에 대하여 임대인인 소외 공사가 동의하지 아니하는 것으로 확정되는 경우 민법 제567조에 의하여 매매에 있어서의 매도인의 담보책임에 관한 규정이 준용된다고 할 것이므로 피고는 자신의 의무가 이행불능으로 확정됨에 귀책사유가 없다 할지라도 담보책임의 법리상 이행불능으로 인한 원고의 손해를 배상하여야 할 것이고 이로 인한 원고의 손해는 원고가 소외 공사에 납부한 임차보증금상당액이라 할 것이다.
원심이 위와같은 사실인정에 터잡아 이 사건 계약을 판시와 같은 조건불성취로 인한 위험이 원고에게 지워진 일종의 매매계약으로 잘못 파악하고, 나아가 법률상 위 임차권의 양도가 금지되어 있다는 점에만 치중하여 위 임차보증금반환채권이 원고에게 확정적으로 이전되지 않음으로써 입게 되는 손해는 원고가 이를 부담하여야 할 것이라고 판단하고 말았으니 이는 이 사건 계약의 해석을 그르침으로써 채권양도인의 의무와 채권양도에 있어서의 양도인의 담보책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철