【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정명택
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.4.9 선고 86노1131 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결은 그 채택한 증거에 의하여 피고인은 1984.1.21경 부터 같은 해 2.10경 까지 사이에 피해자 이순근으로부터 잣을 사달라는 부탁을 받고 그 대금명목으로 합계 금 60,900,000원을 교부받아 1984.1.31과 같은 해 3.8 두차례에 걸쳐 공소외 정 태원으로부터 잣 173가마를 매수하여 이를 피해자를 위하여 보관중 피해자에게는 106가마만 인도하고 나머지잣 67가마 시가 금 15,410,000원상당을 영득할 의사로 함부로 처분한 사실을인정하고 이를 형법 제355조 제1항의 횡령죄로 의율하였다.
이에 대하여 피고인은 피고인이 원심판시와 같이 공소외 정태원으로부터 잣173가마를 인수받기는 하였으나 그중에 피해자의 자금으로 매수한 것은 106가마 뿐이기 때문에 피해자에게 106가마만 인도하여 준 것이고, 나머지 67가마는 공소외 김영호가 매수한 것으로서 피고인이 이를 인수받아 전해 준 것이라고 변소하면서, 피고인은 주식회사 삼농통상의 대표이사인 공소외 정태원이 잣을 1가마당 230,000원에 매도하겠다고 하므로 피해자에게 같은 가격으로 잣을 사주기로 하고 피해자로부터 264가마 상당의 대금 60,900,000원을 받아 피고인의 자금 2,600,000원을 합하여 공소외 정태원에게 276가마 상당의 대금인금 63,500,000원을 선급금조로 지급하여 두었는데 공소외 정태원은 위 276가마 중 위와 같이 106가마 24,400,000원어치만 인도하여 주고 나머지 금 39,100,000원어치 상당인 170가마는 아직까지 이를 인도하여 주지 아니하여 피고인이 현재 공소외 정태원에 대하여 동액 상당의 채권을 가지고 있다고 주장하고있다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 피고인의 변소내용과 같이 주식회사 삼농통상의 대표이사인 공소외 정 태원으로부터 잣을 1가마당 금 230,000원에 매수하기로 약정하였고, 피해자에게도 같은 가격으로 매수하여 주기로 약정한 사실이 인정되고, 또한 피고인은 현재 주식회사 삼농통상의 대표이사인 공소외 정태원 발행의 액면금 25,000,000원짜리 당좌수표 1매와 같은 회사 대표이사인 공소외 윤 창근(공동대표이사로 보임) 발행의 액면금 14,100,000원짜리약속어음 1매 (액면 합계 금 39,100,000원)를 소지하고 있는 사실이 엿보이는바, 피고인이 공소외 정태원으로부터 106가마를 인수 받았다면 그 잔금은 금39,120,000원 (피고인의 자금 2,600,000원 포함)이어야 하고, 공소장 기재와 같이 173가마를 받았다면 그 잔금은 23,710,000원이어야 되므로 피고인이 소지하고 있는 위 유가증권들이 진정한 것들이고 또 그것들이 위 선급금의 잔액관계로 교부되었던 것이라면 공소장 기재의 잣 173가마 모두를 피해자의 자금으로 매수한 것으로는 볼 수 없음이 계수상 뚜렷하고 피고인의 변소내용과 같이 그 중 106가마만을 피해자의 자금으로 구입 인수한 것으로 보는 것이 타당하다고 보여진다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 소지하고 있다는 위 유가증권들이 진정한 것인지와 위 잣 구입을 위하여 지급된 선급금의 잔액 관계로 교부된 것인지의 여부를 가려보지 아니한 채 공소장 기재의 잣 173가마 모두가 피해자의 자금으로 구입된 것이라고 단정하여 피고인에게 유죄를 선고한 것은 심리미진 및 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식