【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
서울특별시 강남구청장 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인
【원심판결】
서울고등법원 1990.10.31. 선고 90구8956 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
행정청의 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 상대방에게 어떤 이익이 생기게 하는 소위 수익적 행정처분을 취소하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화 할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법임을 면치 못한다 할 것이다(당원 1982.9.28. 선고 82누2 판결; 1983.7.12. 선고 83누127 판결; 1990.10.10. 선고 89누6433 판결 참조).
식품위생법시행규칙 제53조에서 별표 15로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도, 이는 형식은 부령으로 되어있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서, 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 식품위생법 제58조 제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수는 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로, 식품위생법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고, 위 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(당원 1988.12.6. 선고 88누2816 판결; 1989.4.11. 선고 88누773 판결; 1990.1.23. 선고 89누6730 판결).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고의 종업원들이 영업시간을 30분 위반하였고, 유흥접객업소에서만 허용되는 유흥종사자인 기타 연주자를 두고 영업을 한 사실을 인정하고, 나아가 원고경영의 위 업소는 약 21억 1천만원의 시설비를 들여 1988.11.초순 개업한 아파트단지 부근의 음식점으로서 약 15명 정도의 종업원을 두고 주로 경양식을 조리, 판매해 왔으며 유흥접객부 등 유흥종사자는 고용하지 않은 사실, 이 사건 적발 당시는 서울특별시고시에 의한 영업마감시간인 24:00를 30분정도 지났고, 그 때 위 업소에는 단골손님 등 약 20여명의 고객이 있었으며, 그 중 일부가 칸막이로 가려진 별실에서 술을 마시면서 종업원에게 노래반주를 해 줄 사람을 불러달라고 하여 종업원이 기타연주자 1명을 불러 주었고, 그밖에 다른 위반사실이 없이 모두 허가범위 내의 영업행위를 하고 있었던 사실, 한편 1990.4.15. 서울특별시장으로부터 피고에게 단속강화지침이 시달되기 이전에는 이 사건과 같은 위반사안에 대하여 영업정지처분 대신 과징금을 부과해 왔던 사실을 확정하고, 위 인정과 같이 초과 영업시간이 30분 정도이고 업태위반의 점도 노래반주자 1명을 불러들인 것에 불과하여 그 위반정도가 비교적 가벼운점, 2개월의 영업정지를 당하게 될 경우 15명 정도 되는 종업원들이 그 생계에 상당한 영향을 받게되고, 거액의 시설비를 들인 위 업소 또한 정상적인 영업재개가 곤란한 점 등 이 사건 영업정지처분을 받게 된 경위, 위반정도, 영업정지처분으로 원고가 입게될 손해 등을 고려하면 1차의 위반사실에 대하여 바로 2개월의 영업정지를 명한 이 사건 처분은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 이탈한 위법이 있다고 판시하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 행정처분의 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준