【원고, 상고인】
신원종합건설주식회사 소송대리인 법무법인 서해종합법률사무소 담당변호사 신교준
【피고, 피상고인】
조달청장
【원심판결】
서울고등법원 1993.12.3. 선고 93구5279 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
공사도급계약에 있어서 수급인이 스스로 그 공사를 완공하지 아니한 이상 설사 공사이행 연대보증인이 도급인의 요청으로 계약상의 준공기간 이내에 그 공사를 완공하였다고 하더라도 수급인은 구 예산회계법시행령(1993.2.22. 대통령령 제13853호로 개정되기 전의 것) 제130조 제1항 제7호 소정의 "정당한 이유 없이 계약을 이행하지 아니한 자"에 해당한다고 할 것이므로(당원 1986.3.11. 선고 85누793 판결 참조), 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 시행령 제130조 제1항 제7호 소정의 "정당한 이유 없이 계약을 이행하지 아니한 자"에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 처분을 원고에 대하여 그 처분일인 1993.2.20.부터 같은 해 11.27.까지 입찰참가자격을 제한하는 내용의 처분으로 보고 이 사건 처분에 대한 재량권의 남용 및 일탈에 관한 주장을 판단한 조치와, 이 사건 처분은 그 판시와 같은 원고가 이 사건 계약을 불이행하게 된 경위, 관련법령에 위반한 정도, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 받게 될 불이익과 피고가 도모하고자 하는 공익목적 등을 종합하여 볼 때, 원고 주장의 사정을 감안하더라도 피고가 원고의 입찰참가자격을 1993.2.20.부터 같은 해 11.27.까지 제한한 것은 적절하고, 여기에 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 재량권의 남용 및 일탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 원고가 하도급을 준 소외 동협건설주식회사가 전문공사업자인지 여부 및 원고가 하도급 사실을 발주처인 조달청 강원지청장에게 통지하였는지 여부에 대하여 심리하지 아니한 채 원고가 위 동협건설주식회사에 하도급 준 것은 적법하지 아니하다는 듯이 판시하였다고 하더라도, 이 사건 처분은 원고가 이 사건 공사를 이행하지 아니하였음을 이유로 하는 것이지 발주처인 위 강원지청장에게 하도급의 서면승낙을 받지 아니하였음을 이유로 하는 것이 아니며, 설사 원고가 적법하게 하도급하였다고 하더라도 계약에 의한 계약자의 의무가 면제되는 것이 아니므로(공사계약일반조건 제22조 제2항), 위와 같은 심리미진의 점은 판결결과에 아무런 영향을 미친다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤영철 박준서(주심)