【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 황선당
【원심판결】
광주고등법원 1994.7.1. 선고 94노423 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 특수주거침입죄에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
2. 피고인의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유 중 범죄단체 가입의 점에 대한 부분을 본다.
피고인이 증거능력을 다투고 있는 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 원심과 제1심판결에서 증거로 인용되지 않았음이 명백하고, 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들에 의하면 피고인의 이 사건 범죄단체 가입의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 대한 법리를 오해하거나채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없고, 이 사건과 같이 징역 6월의 형이 선고된 사건에 대하여는 형의 양정이 부당하다는 것을 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다.
제2. 피고인의 나머지 상고이유와 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1심이 유죄로 인정한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실은, 피고인은 원심 공동피고인 1로부터 원심 공동피고인 2를 잡아오던지 반쯤 죽여 버리라는 지시를 받고 야간에 원심 공동피고인 3, 4, 5 및 공소외 인 등 4인과 함께 원심 공동피고인 1의 승용차를 타고( 원심 공동피고인 1은 현장에 동행하지 않았음) 원심 공동피고인 2의 사무실로 가다가 중간에 낫 3자루와 도끼 2자루를 구입하여 차 뒷자리에 실은 다음 3층 건물의 지하실에 있는 원심 공동피고인 2의 사무실 부근에 이르렀을 때, 원심 공동피고인 4와 5는 차 뒷자리에 위 흉기를 은폐한 채로 차 안에서망을 보고 피고인과 원심 공동피고인 3 및 공소외인 등 3인은 원심 공동피고인 2를 가해 하기 위하여 원심 공동피고인 2의 사무실 안에 들어감으로써 건조물을 침입하였다는 것이고,원심은 흉기를 휴대하여 건조물에 침입한 사실이 없으니 주거침입죄가 성립되지 않는다는 피고인의 항소이유에 대하여 판단하기를, 원심피고인들은 공동하여 흉기를 휴대하여 원심 공동피고인 2의 건물에 침입하기로 공모한 후 일부 피고인들은 흉기를 휴대한 채 망을 보고, 나머지 피고인들은 건조물에 침입함으로써 전체적으로는 흉기를 휴대하여 침입한 것으로 볼 것이니, 피고인의 위와 같은 행위는 특수주거침입죄에 해당한다고 판단하여 피고인의 항소를 기각하였다.
그러나 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항 소정의 특수주거침입죄는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 타인의 주거나 건조물 등에 침입함으로써 성립하는 범죄이므로, 수인이 흉기를 휴대하여 타인의 건조물에 침입하기로 공모한 후 그중 일부는 밖에서 망을 보고 나머지 일부만이 건조물 안으로 들어갔을 경우에 있어서 특수주거침입죄의 구성요건이 충족되었다고 볼 수 있는지의 여부는 직접 건조물에 들어간 범인을 기준으로 하여 그 범인이 흉기를 휴대하였다고 볼 수 있느냐의 여부에 따라결정되어야 할 것이다.
그런데 원심이 인용한 제1심판결의 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면, 당시 흉기가 보관되어 있던 차량은 피고인 등이 침입한 위 건물로부터 약 30 내지 50미터 떨어진 거리에 있었고, 차량 안에 남아 있던 다른 피고인들은 만약의 사태에 대비하면서 차량 안에 남아서 유심히 주위의 동태를 살피다가 피고인 등이 도망치는 모습을 발견하고서는 그대로 차를 운전하여 도주한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 건물 안으로 들어간 피고인 등 범인들을 기준으로 할 경우에 그들이 위 건조물에 들어갈 때 30 내지 50여미터 떨어진 거리에 세워진 차 안에 있던 흉기를 휴대하고 있었다고는 볼 수 없을 것이다.
그렇다면 판시 특수주거침입의 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 원심판결은 특수주거침입죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 특수주거침입죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분사건을 원심법원에 환송하고, 형법 제37조 후단의 경합범으로서 별개의 형이 선고된 범죄단체가입죄에 대한 피고인의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)