【원고, 피상고인】
의령군 궁유면 토곡리 당동부락
【피고, 상고인】
【원심판결】
창원지방법원 1992.7.30. 선고 91나3509 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력이 있다고 할 것이나, 이와 같이 자연부락이 비법인사단으로서 존재하고 나아가 그 고유재산을 소유하고 있다는 사실을 인정하려면 먼저 그 자연부락의 구성원의 범위와 자연부락의 고유업무, 자연부락의 의사결정기관인 부락총회와 대표자의 존부 및 그 조직과 운영에 관한 규약이나 관습이 있었는지의 여부, 그 고유재산을 소유하게 된 경위와 관리형태 등을 확정하여야 할 것이고, 집행기관인 대표자의 선정은 규약에 정함이 있거나 관습이 있다면 그에 따를 것이지만 그렇지 아니한 경우에는 그 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석 가구주의 과반수찬성에 의하여 선임된다고 볼 것이다 ( 당원 1987.3.10. 선고 85다카2508 판결; 1991.7.26. 선고 90다카25765 판결 각 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 행정구역상의 경남 의령군 궁유면 토곡리의 일부지역에 일제 이전부터 대부분이 10촌 이내인 담양전씨 일가가 모여 살게 되면서 그 주민 전체로 구성된 원고 부락이 형성되어 동사(洞舍) 등 약간의 동유재산을 소유, 관리하여 왔고 관행상 이장이 원고 부락을 대표하여 온 사실과 원고 부락은 1932.11.8. 이전부터 그 주민들이 연료림 또는 공동묘지로 공동사용해 오던 이 사건 임야를 부락민들의 공동자금으로 나라로부터 매수함에있어 편의상 당시 마을 유지이며, 담양전씨 집안의 13대종손으로서 실질적으로 동수(洞首) 역할을 하던 망 소외 1 명의로 매수하여 그의 명의로 토지대장에 등재하여 명의신탁한 사실을 인정하였다.
그러나 기록에 의하면 원고 부락이 이 사건 임야외에 다른 재산을 소유하고 있다고 볼 만한 자료는 없고, 이 사건 임야의 관리형태에 관하여도 수십년동안 동민이 이를 관리하여 왔다는 증인들의 막연한 증언이 있을 뿐 구체적으로 누가 어떻게 관리하여 왔는지에 관하여는 원심도 이를 확정한 바 없으며, 원심이 관행상 이장이 원고 부락을 대표하여 왔다고 인정한 것은 원심 및 제1심증인 1이 원심에서 한 제2차의 증언을 취신하여 그렇게 한 것으로 보여지나(기록 558면), 그의 제1차의 증언에 의하면 원고 부락이 속해 있는 토곡리는 크게 토곡부락과 당동부락으로 나누어져 있는데 토곡부락은 크고 당동부락은 작기 때문에 이장은 대개 토곡부락주민이 맡아서 하고 당동부락의 주민에는 이장의 일을 맡아서 처리하는 사람이 없었기 때문에 임시로 학식이 높고 글을 잘 아는 동네유지가 면사무소를 출입하면서 동네일을 봐 주었다는 것이어서(기록 503면), 그의 증언 내용이 서로 상반되어 과연 이장이 원고 부락을 대표하는 관행이 존재하였는지의 여부가 분명치 아니할 뿐만 아니라, 오히려 원심이 인용한 갑 제6호증, 갑 제15호증(각 회의록)의 기재에 의하면 1988.3.3. 원고 부락의 28세대 주민이 출석하여 개최된 주민총회석상에서 소외 2가 이 사건 소송을 제기함에 있어 부락민 전부가 거동할 수 없는 것이므로 부락민 중에서 대표를 선정하여 위임하는 것이 좋겠다는 제안을 하여 참석자 전원의 찬성으로 이장인 소외 3과 원고 부락의 개발위원장인 소외 4 두 사람을 대표자로 선출하였다가 1992.4.13.에 개최된 주민총회에서는 두 사람의 대표가 필요치 않는 것으로 생각된다는 이유로 위 2인의 대표 중 소외 4를 대표에서 철회하고 소외 3만을 대표로 선정한 사실을 알 수 있는바, 이에 미루어 보면 위 주민총회가 개최되기 전에는 원고 부락을 대표하는 대표자가 존재하고 있었는지도 의문이다.
3. 더욱이 기록에 의하면 원고 부락의 대표자선정에 관한 규약이 존재한다고 볼 만한 자료는 보이지 아니하므로, 그렇다면 그 대표자의 선정은 부락을 구성하는 가구의 대표자 과반수의 출석과 출석가구주의 과반수의 찬성에 의하여 선임되어야 한다고 볼 것인데, 갑 제6호증이나 갑 제15호증의 기재에 의하면 주민총회를 개최함에 있어서 원고 부락의 주민세대주 전원이 참석한 것처럼 되어 있으나, 원고가 이 사건 임야 위에 원고 부락 주민들의 분묘가 설치되어 있음을 입증하기 위하여 제출한 갑 제14호증의 1 내지 31(사진)에 의하면 그 분묘의 소유자 중 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등 4인만이 위의 주민총회에 참석하였을 뿐 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20, 소외 21 등 13인은 주민총회에 참석한 흔적이 없으므로 원고 부락의 주민세대의 총수가 얼마인지 조차도 분명치 않다고 할 수밖에 없어서, 위 주민총회에서 대표자로 선출된 소외 3이 과연 원고부락을 구성하는 가구의 대표자의 과반수를 넘는 사람들로 구성된 회의에서 적법하게 대표자로 선정된 것인지의 여부도 분명하지 않다고 아니할 수 없다.
4. 원심으로서는 먼저 원고 부락의 구성원의 범위를 확정하고 그 의사결정기관이나 대표자의 존부 및 이 사건 임야의 관리상태, 원고 부락이 이를 매수하여 위 소외 1에게 명의신탁하였다고 주장하는 시기에도 원고 부락이 비법인사단으로서의 실체가 존재하였는지를 심리하여, 위 소외 3에게 원고 부락을 대표할 자격이 있는지, 원고 부락이 이 사건 임야를 매수하여 위 소외 1에게 명의신탁한 것이 사실인지 여부를 살펴보았어야 할 것인데, 원심이 이에 이르지 아니하고 위 소외 3에게 원고를 대표할 자격이 있음을 전제로 원고 부락이 비법인사단으로서 이 사건 임야를 위 소외 1에게 명의신탁하여 소유 관리하고 있다고 인정하였음은, 권리능력 없는 사단으로서의 자연부락에 대한 법리를 오해하고 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이점을 지적하는 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.