【재항고인】
【원심판결】
제1심심판 부산지방법원 울산지원 1989.12.13. 자 89느239 심판
【주 문】
원심결정을 파기하고 제1심심판을 취소한다.
이 사건 청구를 각하한다.
【이 유】
재항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대 기록에 의하면, 사건본인
은 1974.11.8. 망 청구외 1과 청구외 2 사이에 태어난 것처럼 출생신고가 되어 있었으나 망 청구외 1과 청구인 사이의 친생자로서 1989.7.31. 친생관계부존재확인심판의 확정에 의해 청구인이 사건 본인의 모로 호적상 등재된 사실, 청구인은 1978.2.25. 망 청구외 1과 혼인하였다가 1987.2.9. 이혼하고 친가로 복적하였는데 망 청구외 1이 1987.9.19. 사망하자 고모인 피청구인(재항고인)이 1988.4.14. 사건 본인에 대한 후견개시신고를 한 사실, 이에 청구인은 청구인이 피청구인 보다 선순위 후견인이고 사건본인은 출생 이후 계속 청구인이 양육하고 있음을 내세워 피청구인에 대한 후견인해임청구를 하였던바, 1심에서 위 청구가 받아들여지고 원심도 1심의 심판을 유지하는 결정을 한 사실이 인정된다.
그러나 미성년자에 대한 법정후견인의 취임은 지정후견인이 없음을 조건으로 후견개시사유 발생과 동시에 당연히 이루어지는 것이고 호적상 후견개시신고는 보고적 신고에 불과한 것인바, 기록에 첨부된 각 호적등본의 기재에 의하면 사건본인의 부와 조부는 사망하였으나 외조부인 청구외 이곤우는 생존한것으로 등재되어 있으므로 개정 전 민법 제932조, 제935조에 따라 사건본인의 부 박태식의 사망과 동시에 외조부인 청구외 이곤우가 후견인으로 취임한 것이라고 하겠고 그에게 후견인결격사유가 있는 경우에는 생모인 청구인이 차순위로 후견인이 되는 것이니 피청구인이 위와 같은 선순위자가 있음에도 불구하고 후견개시신고를 하여 호적에 후견견인인 것처럼 등재되었다 하여도 후견인으로 취임한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
한편 후견인해임심판은 후견인에게 민법 제940조 소정의 사유가 있는 경우에 그 지위를 상실하게 하는 절차이므로 실제 후견인이 아닌데도 위와 같이 후견인인 것처럼 호적에 등재되어 있다 하여도 후견인해임심판의 대상이 될 수는 없는 것이고 따라서 이 사건에서 진정한 후견인이나 선순위 후견권자가 피청구인을 상대로 그 지위를 확정하기 위하여 후견인해임심판을 구하는 것은 부적법하다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 청구는 부적법하여 각하하여야 할 것임에도 이를 받아들인 1심의 심판을 유지한 원결정은 후견인해임심판에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 재항고이유를 판단할 필요 없이 원결정을 파기하고 당원이 자판하기로 하는바, 위에서 본 바와 같이 제1심심판은 위법하므로 이를 취소하고 이 사건 청구를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준