【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
백세봉
【원심판결】
제1심 인천지방법원(85가합66 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 인천지방법원 1985.1.9. 접수 제968호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】
원고는 이 사건 청구원인으로서, 별지목록기재 부동산은 원고가 종원으로 있는 소외 종중 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 위 종중 종중원들의 총유인 부동산인데, 소외 1이 1985.1.9. 위 종중의 대표자를 자칭하여 종중총회의 적법한 결의도 없이 이건 부동산을 피고에게 매도하고, 위 부동산에 관하여 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 청구취지기재와 같이 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였는 바, 이는 원인무효의 등기이므로 원고는 위 종중원의 한사람으로서 총유물의 보존행위로서, 또는 위 부동산에 원고의 부모묘소가 설치되어 있어 그 묘역에 관하여 지상권유사물권을 가지고 있으므로 그에 기하여 위 피고명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장한다.
그러므로 먼저 원고의 당사자적격이 있는가 여부에 관하여 살피건대, 무룻 총유물외 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제256조의 규정이 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 총회의 결의를 거쳐야 할 것인 바( 대법원 1975.5.27. 선고 73다47 판결 ; 1980.12.9. 선고 80다2045, 2046 판결 등 참조) 종중소유재산은 그 종중원들의 총유물이므로 종중재산의 관리의 한방법으로 볼 수 있는 보존행위로서 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구함에 있어서는 종중의 규약에 따른 결의나 종중원총회의 결의 등 방법에 의하여 종중으로부터 종중원인 원고가 소유권이전등기말소청구라는 보존행위를 할 수 있는 권한을 부여받아야 하며, 종원이라 하여 자기의 이름으로 총유물의 보존행위로서 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다 할 것인데, 원고가 처음부터 위 종중규약에 따른 결의나 종중원 총회의 결의에 의거하여 이 사건 말소등기청구를 한 것이라는 점에 관하여는 아무런 주장, 입증이 없고, 한편 원고는, 원고가 이 사건 소를 제기한 후인 1985.3.16. 위 대사헌공파종중의 임시총회에서 원고가 총유물의 보존행위로서 이 사건 소를 제기할 수 있는 권한을 부여하는 결의를 함으로써 위 원고의 이건 제소행위를 추인하였다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위 원고주장사실에 부합하는 듯한 갑 제10호증(종중결의서), 갑 제11호증(최고서) 등의 각 기재, 당심증인 소외 6 및 소외 2의 각 증언(다만, 소외 2의 증언 중 뒤에서 믿는 부분 제외)은 뒤에서 드는 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증(종중결의서), 을 제8호증(결의서), 을 제9호증(신문광고, 갑 제15호증과 같다), 을 제14호증의 5,8,13(각 피의자신문조서), 을 제15호증의 5(피의자신문조서), 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제12호증(감정서)의 각 기재, 소외 1의 증언, 소외 2의 일부증언에 변론의 전취지를 모아보면, 위 종중의 종중원인 소외 3이 이건 부동산거래와 관련하여 일부 종원들간의 갈등을 해소하기 위하여 1985.3.16. 14:00경 전주시 금암동 소재 위 소외인의 집에 종중임시총회를 소집하여 소외 3, 4, 원고의 아들들인 소외 5, 6, 피고의 장인인 소외 1, 2 등 19명이 모여 회의를 한 결과, 종중묘지관리인인 소외 김계복에 대한 사례건은 참석자 전원일치로 가결되었으나 원고측의 제안에 따른 제2안건, 즉 원고측이 이건 토지를 평당 돈 38,000원에 매매키로 하여 동 매매계약시 즉시 이 사건 소를 취하하기로 하는 등의 4개 항목을 다음 의제로 제시하였으나 소외 1이 피고에게 전화로 매도의사를 타진한 결과, 피고가 완강히 거절하자 결국 제2안건은 위 종원들의 의결을 거치지 못하고 위 총회가 중도에서 그만두게 되었는데 위 결의서의 작성자인 소외 2가 나중 동 결의서의 마지막항에 "상기 결의가 이행되지 않을시는 과거 모든 종중(종원 일부)결의는 무효로 하고 종중재산으로 환원하여 추후 대사헌공파종중총회에서 협의하기로 한다"라고 추가로 기입한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 달리 원고에게 이건 제소행위를 할 수 있는 권한을 부여한 위 종중결의가 있었음을 인정할만한 증거가 없으므로 결국 원고가 총유물보존행위로서 이건 소유권이전등기말소를 구하는 소에 있어서는 그 당사자적격이 없다 할 것인 바, 그에 기한 이 사건 소는 이를 각하하여야 할 것이고, 한편 원고가 그 주장처럼 이건 부동산에 관하여 지상권유사물권을 가진다고 하여도 그것이 이 사건과 같은 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는 권원이 될 수도 없는 것이므로 그 주장자체에 있어 이유없다 할 것이고, 그에 기한 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 원심판결은 위 원고의 당사자적격부분에 대하여는 소각하를 하지 아니하고 청구기각을 하여 형식상으로는 문제가 있으나 원고의 청구를 배척한 결과에 있어서는 당원과 결론을 같이하므로 결국 정당하고 이에 대한 원고의 항소이유는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡