【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
마산지방법원 1991.8.20. 선고 89나3230 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고가 1978.2.20. 원고 소유의 이 사건 토지 부분과 피고 소유의 (주소 생략) 전 604평방미터 중 원심판결 별지 제1도면 표시 (가)부분 4평방미터를 서로 교환하기로 하고, 그 무렵 그 경계선 위에 석축을 쌓아 그 이래 각 교환목적 토지부분을 점유하여 온 사실, 그런데 그 후 1983.11.22. 피고 소유의 (주소 생략) 전 604평방미터 전부에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정하고 나서, 특별한 사정이 없는 한 위 (주소 생략) 토지 중 위 ㉮부분 4평방미터에 관한 피고의 원고에 대한 위 교환계약에 따른 소유권이전등기의무는 이행불능에 이르렀다고 판단하였다.
그러나 을 제1호증의 7의 기재에 의하면 위 소외인은 수사기관에서 피고가 동인의 남편이라고 진술하고 있음을 알 수 있는바, 위 이정자이 피고의 처라면 사회통념상 피고는 그의 처인 위 이정자으로부터 위 989의 2 토지 중 위 교환목적 토지부분에 관한 소유권을 회복하여 원고에게 이에 관한 소유권이전등기 절차를 이행할 수 있는 특별한 사정이 있다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로 위 교환목적 토지부분에 관한 피고의 원고에 대한 위 교환계약에 따른소유권이전등기 의무는 아직 이행불능으로 확정되었다고 볼 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심의 위 교환목적 토지가 포함된 위 (주소 생략) 토지 전부에 관하여 제3자인 위 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 사실만 가지고서 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다고 단정한 것은 필경 심리미진이나 토지소유권이전등기의무의 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한