【원고, 상고인】
전주이씨 운천군파종중 소송대리인 변호사 최휴섭
【피고, 피상고인】
이정구 소송대리인 변호사 이회창
【원심판결】
서울고등법원 1985.5.22 선고 83나4748 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심판시의 이 사건 각 토지에 관하여 1980.8.11 소외 이석훈 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 1981.3.5자 협의분할에 인한 재산상속을 원인으로 하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 청구원인으로서 이 사건 토지는 원래 원고종중의 소유 부동산인데 6.25사변으로 그 등기부가 소실되어 이를 복구하면서 1978.11.3경 당시 원고종중의 총무이던 피고의 아버지 소외 이석훈에게 그 명의를 신탁하여 위 소외인 앞으로 소유권보존등기를 경료한 것이므로 그의 상속인인 피고에게 1981.7.경 신탁해지를 원인으로 하여 또는 이 사건 소장송달에 의한 신탁해지를 원인으로 하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하나, 이 사건 토지에 관하여 등기부 또는 토지대장, 임야대장, 임야복구자료등 지적공부상 원고종중의 소유라고 인정할 만한 자료가 없고, 또한 원고종중이 언제 이 사건 토지를 어떤 경위로 취득하였다던가 이 사건 토지의 사정명의자인 이 종국, 이 정욱, 이 근만, 이 정규가 원고종중으로부터 신탁받아 토지사정을 받은 것이라는 뚜렷한 입증이 없는 이상, 이 사건 토지가 막연히 원고종중의 소유라는 갑 제3호증의 1,2, 갑 제21호증(각 결의서), 갑 제5호증의 2(진술서), 갑 제11호증(확인서)의 각 기재와 제1심증인 이 인구, 이 근원, 이 근배, 김 화일, 김 영섭, 원심증인 이 부승, 이 중훈, 이 근택, 이 근락, 제1심 및 원심증인 황 학성의 각 증언은 믿을 수 없고, 갑 제23호증(매도증서)의 기재는 이 사건 토지가 원고종중의 소유라고 인정할 만한 자료가 되지 아니하며 달리 증거가 없으므로 이 사건 토지가 원고종중의 소유임을 전제로 하는 원고의 청구는 이유없다고 판단하였다.
그러나 원고종중은 이씨조선 제9대 임금 성종의 14남인 운천군, 인을 공동선조로 하여 조상들의 봉제사를 목적으로 성립된 종중이라 함은 원심이 확정한 바와 같고, 원심이 조사한 증거들을 기록과 대조하면서 검토하여 보건대, 제1심 증인 이 인구, 제1심 및 원심증인 황 학성의 각 증언은, 이 사건 토지중 경기 파주군 광탄면 마장리 129의 1 내지 5 및 같은리 137 기재의 전답은 소외 김 영헌을 거쳐 소외 이 인구가 1965. 경부터 관리 경작하여 왔고, 같은군 교하면 동패리 638의2 답 및 같은면 산남리 산 22의 4 임야는 소외 한씨네 집안과 이 근영를 거쳐 1940.경부터 소외 황 학성이 관리 경작하면서 위 이 인구, 황 학성 두사람이 위 토지에서 나오는 소출로 제물을 준비하고 원고 종중원들이 매년 음력 10.3에 모여서 위 재물을 이용하여 이 사건 토지중 원심판결 별지목록1 내지 6 기재의 토지와 이웃한 같은군 광탄면 마장리 산 29 임야에 설치되어 있는 운천군과 그의 계자인 이천군 및 이 사건 토지내에 설치되어 있는 운천군의 손자 의신군의 묘소등에서 시제를 지내왔으며, 피고의 선대인 위 이 석훈 및 피고등이 이 사건 소송 이전에 그들의 개인소유 토지임을 내세운 일이 없다는 취지로 되어 있고, 제1심증인 이 근원, 이 근배, 원심증인 이 근택의 각 증언및 갑 제3호증의 1,2, 갑 제14호증, 갑 제21호증(각 결의서), 갑 제15호증(회의록)의 각 기재도 모두 같은 취지의 내용으로 일관되어 있을 뿐만 아니라, 갑 제23호증(매도증서 사본), 을 제12,13호증의 각 1,2(각 족보표지 및 내용),을 제21,22,23호증(각 토지조사부), 을 제24호증의 1,3(임야대장복구자료 표지 및 내용), 을 제27호증의 2(임야대장), 을 제30호증의 2, 3(각 토지대장)의각 기재에 의하면, 1913.경 및 1918. 경의 토지 및 임야조사 당시 이 사건 토지중 위 같은 목록 1 내지 5기재의 각 분할전 토지인 경기 파주군 광탄면 마장리129 전 2,402평은 소외 망 이 종국 명의로, 같은목록 6기재 토지는 소외 망 이 정욱 명의로, 같은 목록 7기재의 분할전 토지인 같은군 교하면 동패리 638 답2,067평은 소외 망 이 정규 명의로, 같은 목록 8기재의 분할전 토지인 같은면 산남리 산 22 임야 7정 6무보는 소외 망 이 근만 명의로 각 사정되었는데, 위 이 종국, 이 정규, 이 근만은 원고종중의 공동시조인 운천공의 12,13,14세 손이었고, 위 이 정욱은 원고종중원이었던 사실을 알 수 있으며, 그뒤 위 토지중 같은군 광탄면 마장리 129 전 2,402평에 관하여는 1924.5.29 원고 종중원들로서 계파 및 거주지가 서로 다른 소외 망 이 원승, 이 근만, 이 남훈, 이 민성,이근형,이 병원 등의 공동명의로 소유권보존등기를 마쳤으며, 6.25사변으로 인하여 이 사건 토지에 관한 제반공부가 소실된 후 토지대장 및 임야대장을 복구함에 있어서도 위 토지중 원심판결 별지목록 7,8기재의 토지는 역시 원고 종중원들로서 계파가 서로 다른 수인의 공동명의로 복구된 사실(다만, 위 광탄면 마장리129 전 2,402평은 1961.8.1 같은 목록 1 내지 5 기재의 각 토지로 분할되면서 위 망 이 종국 단독명의로 복구되었으나 앞서본 바와 같이 위 토지에 관한 등기부가 소실되기 이전에 원고종중원인 수인의 명의로 등기까지 경료되어 있었고, 위 이 종국은 위 복구 이전인 1943.1.28에 이미 사망한 사실이 기록에 의하여 분명한 점등에 비추어 위 이 종국 단독명의로 복구된 것이 제대로 복구된 것인지 의심스럽다)을 알 수 있는바, 위와 같이 이 사건 토지가 모두 원고종중원들의 명의로 사정되었고 그 대부분의 토지에 관한 공부상 소유명의가 계파와 거주지가 서로 다른 종중원들의 공동명의로 되어 있는 사실에 비추어 앞서 나온 증거들은 모두 이 사건 토지가 원고종중의 소유라는 주장을 뒷받침하는 자료들로 보여지고, 나아가 을 제31호증의 2,3,4(교하면 위 토지대장)의 기재에 의하면, 이 사건 토지중 같은목록 7기재의 분할전 토지에 관하여는 원고종중원으로서 공부상 그 소유자의 한 사람으로 등재되어 있던 위 이 원승이 자신의 11대 및 10대 조부모의 위 토로 신고한 사실(수호인은 위 황 학성)을 엿 볼수 있는데, 앞서본 을 제12,13호증의 각 1,2의 기재에 의하면 위 이 원승의 11대 및 10대조는 원고종중의 공동시조 운천군의 아들과 손자인 이천군 및 의신군임을 알 수 있어 이것 또 한 이 사건 토지가 원고종중의 소유임을 나타내는 자료로 보여지며, 나아가 을 제18호증(등기필증), 을 제19호증의 2(소장),14(판결)의 각 기재에 의하면, 피고의 선대인 위 이 석훈은 이 사건 토지의 일부를 관리 경작하고 있던 이 인구를 상대로 하여 이 사건 토지에 관한 소유권확인 소송을 제기한 다음 의제자백에 의한 승소판결을 받아 그 판결에 기하여 자기명의의 소유권이전등기를 경료한 사실(위 이 인구의 증언에 의하면 위 이 석훈이 법정에 나오지 못하게 하여 의제자백에 의한 판결이 선고되었다는 것이다)을 알 수 있는데, 원고는 위 이 석훈이 원고종중의 총무일을 보면서 종중으로부터 이 사건 토지에 관한 소유명의를 원고종중 앞으로 돌려놓도록 위임받은 것을 기화로 의제자백 판결의 형식에 의하여 자기 단독명의의 소유권보존등기를 경료한 것이라고 주장하고 있는 터이므로 위 이 석훈 명의의 보존등기가 경료된 경위에 비추어 보더라도 이 사건 토지는 피고측의 단독 소유가 아니라 원고종중 소유의 토지인 사실이 엿보인다고 하겠다.
한편, 원심판결은 원고들의 공동선조인 운천군의 묘소가 이 사건 토지내에 설치되어 있지 아니하고,또한 반월공업단지내에 있던 운천군의 후손들 분묘 28기를 5,6년전에 이장하면서 이 사건 토지내에 분묘를 설치하지 아니하고 위 토지중 같은목록 8기재토지에 인접한 위 같은군 교하면 산남리 31 임야에 설치한 사실을 들어 이 사건 토지를 원고종중의 소유로 보기 어렵다고 판시한듯 보여지나 기록에 의하면, 운천군은 슬하에 자식을 두지 못하여 그의 넷째 형님인 완원군의 아들 이천군을 계자로 삼았다는 것인데 그의 분묘는 바로 완원군, 이천군의 분묘와 함께 이 사건 토지중 같은 목록 1 내지 5기재의 토지와 이웃한 같은군 광탄면 마장리 산 29 임야에 설치되어 있다는 것이고, 또 반월공업단지내에 있던 일부 후 손들의 분묘를 이 사건 종중 임야로 이장함에 있어 당시 관리인이던 황 학성의 경계착오로 말미암아 그 분묘들이 이웃토지에 설치되게 된 사실을 엿볼 수 있으므로 위 원심판시의 사유를 들어 이 사건 토지가 원고종중의 소유토지가 아니라고는 단정하여 말할 수 없다 할 것이고, 나아가 위 소외 망 이 석훈이 이 사건 토지를 소유하고 있다가 피고가 이를 상속한 것이라는 취지의 피고주장에 부합하는 듯한 원심증인 이 한기, 이 광희의 각 증언 및 피고 본인신문의 결과는 모두 애매모호한 것들로서 그 증거가치가 희박하다고 아니할 수 없다.
결국 원심이 믿을 수 없다거나 증거로 삼을 수 없다고 배척한 앞서본 증거들은 모두 증거력이 있는 것들로서 이들을 토대로 보다 심리하여 보면 이 사건 토지가 원고종중의 소유부동산이라고 인정할 여지가 없지 않을 것으로 보여지는 바, 원심이 합리적인 이유를 설시함이 없이 증거력이 있는 증거들을 함부로 배척하고 이 사건 토지를 원고종중의 소유토지라고 볼 수 없다고 단정한 다음 원고의 청구를 이유없다고 판단하였음은 심리를 다하지 아니하고 논리칙과 경험칙등 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이고, 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이니 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
이에 다른 논점에 대하여 살필것도 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동