【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사 서윤홍
【원심판결】
대구고등법원 1986.2.5 선고 83노1019 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 변호인의 상고이유에 대하여,
(1) 소론은 원심이 1980년 법인세 포탈금액을 인정함에 있어서 세무당국의 강권에 따라 법인의 소득을 과대계상한 공소외 1 주식회사의 법인세신고서류를 기초로 하여 세무공무원이 작성한 조세포탈액 계산내역서 등을 증거로 채택하고, 이 사건 이전에 부일회계법인에서 작성한 위 회사에 대한 감사보고서와 공인회계사 이창희, 경리직원 송우근의 각 증언등을 배척하여 위 회사의 실제소득이 아닌 분식결산에 의한 가장소득을 소득으로 인정하여 포탈세액을 산출한것은 법인의 소득에 대한 법리를 오해하고 판단을 유탈하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 주장이나, 소론이 내세우는 감사보고서의 기재나 증인 이창희, 송우근의 각 진술 등은 기업회계원칙에 따라 위 회사의 소득을 산정한 것이어서 법인세의 신고, 부과시 법인의 소득산정 근거가 되는 법인세법 제9조, 동법시행령 제12조 등 법인의 소득산정규정에 의한 세무회계의 원칙에는 부합하지 아니하여 채택할 수 없는 것이고, 위 규정들에 의하면, 원심이 위회사의 소득으로 산정한 금액은 모두 정당하고 법리를 오해하거나 판단유탈,심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론 중 피고인이 부동산매각 대금에서 횡령한 것이라는 금원중 1982.5.7과 6.2 두차례에 걸쳐 위 회사에 무상증여 한 금 5억 5천만원도 법인의 1980년 소득산정에서 제외하여야 한다는 주장은 그 주장자체에 의하더라도 위 소득은 1982년도의 소득일뿐만 아니라 증여로 인하여 증가된 법인의 소득을 과세표준에서 제외할 이유가 없다. 논지는 이유없다.
(2) 원심이 그 채택한 증거에 의하여 피고인이 그의 아버지인 공소외 2와 공모하여 이 사건 부동산매도대금중 일부씩을 횡령하였다고 인정한 조치는 정당하며 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 공모공동정범의 법리를 오해한 위법이 없다.
소론은 피고인이 회사에 입금시키지 아니한 돈 가운데 일부는 신주인수자금으로써 회사에 입금되었으므로 불법영득의 의사가 없다고 할 것인데 횡령죄로 처벌한 원심판결에는 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이나 회사의 자금을 인출하여 임의로 처분함으로써 횡령죄는 기수에 달하는 것이며 그 후에 그 금원을 회사의 신주발행시에 신주인수자금으로 사용하여 결과적으로 회사에 입금되었다고 해서 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미치는바 없다 할 것이고, 그러한 사정만으로 불법영득의 의사가 있었음을 부정할 수 없으니 원심판결에 법리를 오해한 위법은 없다.
또한 소론은 피고인과 그의 아버지가 위 회사의 전주식을 소유하고 있어 위 회사는 그들의 개인기업이라고 할 것이므로 회사소유 금원을 임의로 소비하여도 횡령죄가 성립되지 아니한다는 것이나 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 그 법인인 주식회사 소유의 금원을 임의로 소비할 때 횡령죄는 성립하는 것이라 할 것이므로( 당원 1983.12.13. 선고 83도2330 판결 참조) 원심판결에 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
소론중 피고인이 위 회사에 증여한 금 5억 5천만원에 대하여 불법영득의 의사가 없었다는 이유로 원심판결을 비난하는 부분이 있으나 원심판결이 위 금원 부분에 대하여 횡령의 죄책을 묻지 아니하였음이 명백하니 결국 이는 원심판결을 오해한데서 나온 주장에 불과하다. 논지는 이유없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여,
(1) 원심판결이 공소외 1주식회사가 그 소유의 이사건 건물 및 대지를 매도할 때 건물은 십수년 이상 경과된 노후한 건물로서 종전용도인 공장으로 사용하지 아니하는 경우에는 쓸모가 없고, 매수인들도 위건물을 철거하고 상가를 신축하려고 하였기 때문에 양도가격을 정하지 아니하였고, 따라서 건축물의 공급에 따른 대가를 받지 아니하여서 부가가치세의 과세대상이 아니라는 이유로 건물양도에 따른 부가가치세 포탈부분에 관하여 무죄를 선고하였고 또 피고인이 1982.10.6부터 10.29사이 강정부 경영의 태화고무상회등 8개 거래처에 금 4,596만원 상당의 신발류제품을 세금계산서 없이 매출하고, 부가가치세를 포탈하였다는 공소사실에 대하여 그와 같이 세금계산서 없이 매출하는 사실을 알았으나 동 판매행위에 관하여 지시나 결재를 하지 않았을 뿐만 아니라, 보고 조차 받지 않았으며 부가가치세신고때에도 관여하지 않았으므로 부가가치세 포탈책임을 지울 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
(2) 소론중 양형부당을 내세우는 것은 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 이유없다.
이에 피고인 및 검사의 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동