【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1992.2.7. 선고 91나30721 판결.
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)이 규정하는 상속회복의 소는 호주상속권이나 재산상속권이 참칭호주나 참칭재산상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가리키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다는 것이 당원의 견해(1981.1.27. 선고 79다854 판결; 1991.12.24. 선고 90다5740 판결)이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 각 토지의 원소유자인 망 소외 1은 1971.8.27.에 사망하였고, 그에게는 처인 소외 2, 아들인 피고 1, 딸인 원고 외에도 호적에 등재되지 아니한 딸들인 소외 3, 소외 4가 있었는데, 피고 1은 1981년부터 1989년 사이에 이 사건 각 토지에 관하여 그의 단독명의로 소유권보존등기 또는 1971.8.27. 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다는 것이고, 원고의 이 사건 청구(피고 1에 대한 주위적청구와 나머지 피고들에 대한 청구)는 이 사건 각 토지는 원고와 피고 1이 공동상속한 것임에도 위 피고가 자기 단독명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 것이므로 위 피고의 상속지분을 초과한 부분은 원인무효라고 주장하고 이의 말소를 구하는 것인 바, 이는 결국 이 사건 각 토지에 대한 지분권이 상속을 원인으로 하여 원고에게 귀속하였음을 주장하고 자기만이 상속하였다는 위 피고를 상대로 상속재산에 관한 등기의 일부 말소를 구하는 것이므로 민법 제999조의 재산상속회복청구의 소에 해당한다고 보아야 할 것이다.
따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 재산상속회복청구의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 이 사건 소가 제척기간 도과 후에 제기되었다는 이유로 청구를 기각한 제1심판결에 대하여, 원심은 그와 같은 흠결은 보정될 수 없는 것이므로 부적법한 소로써 이를 각하하여야 할 것인데도 동일한 이유에 기하면서 원고의 청구를 기각하였으나 이와 같은 사유만으로는 원심판결을 취소할 수 없다고 판시하고 제1심 판결을 유지하였는바, 이러한 경우 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것은 아니므로 원심의 위와 같은 조치를 들어 원심판결 파기의 사유로 주장할 수 없다고 할 것이다(당원 1979.11.27. 선고 79다575 판결 참조).논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호