【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1988.12.19. 선고 87나5421 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결은 원고가 그의 부인 망 소외 1로부터 그의 생전인 1959.11.20. 이 사건 부동산을 단독으로 증여받았다는 원고주장 사실에 부합하는 듯한 증거로는 갑제17호증의 1, 갑제19호증, 갑제20호증, 갑제21 내지 25호증, 갑제27호증의 1, 갑제28호증, 갑제37호증의 9 내지 13의 각 기재 및 제1심 증인 이학문, 이학준의 각 증언이 있으나 위 갑제37호증의 9 내지 13의 각 기재 및 증인등의 각 증언은 갑제18호증, 을제11호증의 기재 및 아래에서 보는 위 각호중 배척이유에 비추어 믿기 어렵고, 제1심증인 이학준의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제28호증의 1의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 위 각 호증중 갑제17호증의 1, 갑제27호증의 1의 각 기재는 원고의 숙부인 소외 2가 1966년도에 원고 및 피고 1, 피고 2, 피고 3, 망 소외 3을 상대로 이 사건 부동산 중 일부 부동산에 관하여 소유권이전등기소송을 제기하였기 때문에 원고와 위 피고들이 이에 응소하면서 그들에게 유리한 증거자료로 사용하기 위하여 위 피고들 또는 원고의 망 모 소외 김씨가 원고의 요청에 따라 위 소송진행중에 작성한 문서임을 충분히 엿볼 수 있고, 각 성립에 다툼이 없는 갑제31호증, 갑제38호증의 19내지 21, 갑제54호증, 갑제55호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 갑제20호증의 기재는 소외 전주이씨 주부공파 종중이 1977년에 원고, 원고의 망 모 김씨, 피고 1, 피고 2, 피고 3 및 망 소외 3을 상대로 이 사건 부동산중 일부 부동산에 관하여 소유권이전등기소송을 제기하였으므로 그 소송에 응소하여 유리한 증거자료로 사용하기 위하여 그 소송진행중 위 피고들이 원고의 요청에 의하여 작성한 문서임을 충분히 엿볼 수 있으며, 갑제19호중, 갑제21 내지 25호증, 갑제28호증의 각 기재는 위 전주이씨 주부공파종중이 위 토지소유권이전등기 청구사건에서 그 종중대표자가 적법한 대표가 아니라는 이유로 패소판결을 받고 그 판결이 확정되자 원고가 1981년에 위 종중을 상대로 손해배상청구소송을 제기하고는 그 증거자료로 사용하기 위하여 위 피고들 또는 위 소외인들의 상속인들이 작성한 문서들임을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라 그 문서의 기재 내용인 상속포기, 증여확인 등의 목적물이 각문서마다 상이하고 이 사건 부동산내역과 일치하지 아니하는 점 등에 비추어, 원고 주장사실에 부합하는 듯한 위 각 호증의 기재만으로는 원고주장의 이사건 부동산에 대한 수증사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.
먼저 원심이 배척한 증거의 내용에 관하여 살펴본다면,
(1) 갑제27호증은 1966.10.18. 피고 1, 피고 2, 망 소외 3, 피고 3 등이 작성한 상속재산포기서로서 그 내용은 '이사건 별지목록 18, 19, 토지와 기타 9필지에 관하여 부 망 소외 1이 1959.11.경 장남 원고에게 구두증여하였으므로 상속지분포기, 소외 2와의 소송의 승패불문, 비용관계 일체 관여 안하고, 원고가 등기시에는 이유를 막론하고 수속서류이행, 소송관계는 참여치 않고 동 상속재산은 포기'한다는 것으로서, 기록에 의하면 원고의숙부인 소외 2가 1966년에 원고와 피고 1, 2, 3, 망 소외 3 등을 상대로 위 (18), (19) 목록토지 외에 9필지를 원고의 조부로부터 1928.2.1. 증여 받았음을 원인으로 하여 소유권이전등기소송을 제기하여 계속중이었던 때 작성하여 그 소송에 제출하였던 사정은 엿보이나(그 소송은 대법원에서 파기환송된 후 2심에서 화해가 됨) 그 내용이 소송에 직접 영향을 미칠수 있는 것이 아닌 점과 그 문언자체로 보아 위 소송의 증거자료로 사용키 위하여 비진의로 작성되었다고 보기 어렵고, (2) 갑 제17호증은 1966.11.14. 원고의 모인 소외 김씨가 인감증명을 첨부하여 작성한 상속재산확인서로서, 그내용은 '소외 2와의 소송대상 토지 11필지 외에 이 사건 별지목록 ① 내지(17),(20)과 그밖의 양촌리 토지 4필지에 관하여 1959.11.경 남편인 망 소외 1이 장남 원고에게 구두로 상속, 차후 형제 간에 분쟁이 염려되어 확인서를 작성'한다는 것으로서, 기록에 의하면 소외 2와의 소송에 제출된 것으로 보이지만 위 갑 제27호증과 같이 그 내용이 위 소송에 직접 영향을 미치는 것이 아니고 또 그 소송의 대상토지가 아닌 것도 확인대상으로 하고 있는 점에 비추어 소송상 증거자료로 사용하기 위한 목적으로만 허위로 작성된 것이라고는 보기 어려우며, 오히려 소외 2가 제기한 소송이 그의 망 부의 생전 증여가 문제가 된 소송인 점에 비추어 장래 원고 등 형제들간의 분쟁에 대비하기 위한 목적으로도 작성하였다고 볼 수 있을 것이며, (3) 갑제29호증은 1978.11.21. 피고 1, 원고의 모 소외 김씨, 피고 2, 3, 망 소외 3 등이 작성한 상속재산포기서인데 그 내용은 '목록 ①내지 (17),(18),(19),(20) 토지와 그밖에 강산리 101 내지 105번지 전 1,700평, 신흥리 186, 187의 2번지 전 380평에 관하여 망 소외 1이 생존시 장자 원고에게 상속해준 것, 지분상속된 재산전부 포기, 하시라도 원고가 이전등기 원한다면 필요서류구비 확약'한다는 것으로서, 기록에 의하면 소외 전주이씨 주부광파종중이 1977년에 원고, 원고의 모 김씨, 피고 1, 2, 3, 망 소외 3을 상대로 이 사건 부동산중 일부에 관하여 종중이 망 소외 1에게 명의신탁하였음을 내세워 그 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송이 계속중일 때(위 소송은 위 종중이 1, 2심에서 승소했으나 대법원에서 파기환송되어 결국 종중패소로 확정되었다) 작성된 것이나 그 소송에 제출된 흔적도 없으며, 그 내용자체가 그 소송에 직접영향을 미칠 것도 아니므로 소송에 사용하기 위하여 허위로 작성된 것으로 볼 수는 없고, (4) 갑제19호증은 1981.11.26.자 망 소외 3의 남편인 소외 4(원고의 자형) 가 작성한 확인서로서 그 내용은 "갑제27, 17, 20등 맞다. 망 소외 1 생존시 장자 원고가 상속, 금번 손해배상청구사건에도 절차상 명목상으로만 가입, 종중 소송재판비용은 원고가 전담, 다른 형제는 비용쓰거나 관여 안했다"는 것으로, 기록에 의하면 위 종중이 원고와 피고등을 상대로 한 소유권이전등기소송에서 패소확정되자 원고와 피고등 이 1981.9.15. 종중을 상대로 재판비용등 손해배상청구소송을 제기하여 계속중일 때(이 소송은 원고와 피고들 패소로 확정되었음) 작성된 것임을 알 수 있으나 오히려 위 소송수행에 지장을 줄 내용인 점에 비추어 위 재판에 사용하기 위하여 작성한 것으로 그 내용이 허위라고 보기는 어려우며, (5) 갑제22호증은 1981.12.17.자 피고 2 작성의, 갑제23호증은 1981.12.17.자 피고 2 작성의, 갑제24호증은 1981.12.17.자 피고 3 작성의 각 확인서로서 '종중 소송재판비용은 원고가 전담'하고 피고들은 관여아니하였다는 내용이고, 갑제21호증은 1985.2.23. 피고 1 작성의 포기서로서 목록⑧내지 (26)은 원고에게 생전 구두증여, 원고의 확인서발급신청에 대한 이의신청 취하포기"한다는 것으로서 모두 원고가 망부인 망 소외 1로부터 증여받았다는 사실에 부합하는 내용들이다.
반면 원심이 위와 같이 원고주장에 부합하는 증거들을 배척하는 반대증거로 인용한 갑제18호증은 1985.2.25.자 피고 1 명의로 취하서로서 그 내용은 목록 ②내지 (16),(17)내지 (26)은 원고에게 증여된 사실이 틀림없으니 이의신청취하 그후 이의않겠다는 것으로 위에서 원심이 배척한 각 호증과 부합하는 내용이고, 을제11호증은 망 소외 1에게 명의신탁되어 있던 종중토지를 원고가 망인 사망후 망인의 인장으로 자기 앞으로 이전등기하였다는 이유로 유죄판결을 받은 형사판결인데, 그후 종중이 원고들을 상대로 한 위에서 본 소유권이전등기청구소송에서 패소확정되었고, 이 사건은 종중재산이 아님을 전제로 원. 피고들간에 그 실질적 지속을 다투는 소송인 점에 비추어 보면 원고측에 부합하는 증거들을 배척하는 근거로 되기는 어려움이 있다 할 것이다.
더욱 기록에 나타난 바에 의하면, 망 소외 1과 김씨는 장녀인 피고 1, 차녀인 피고 2, 삼녀인 망 소외 3(1979.9.2. 사망) 과 장남인 원고,차남인 피고 3등 5남매를 차례로 출산하였는데, 생존시에 딸들을 출가시키고, 장남인 원고는 중학교 졸업후 이 사건 부동산소재지에서 부모와 함께 농업에 종사케 하면서, 차남 피고 3을 서울에 중학교부터 유학시켜 대학까지 졸업케 하고 결혼후에는 가옥까지 마련하여 분재를 하여 주었으며, 1960.5.12. 망 소외 1이 사망하고 위에서 본바와 같이 숙부 소외 2가 그 상속인들을 상대로 제기한 소송, 또 종중이 그 상속인들을 상대로 제기한 소송에서 피고들은 그 소송의 진행이나 비용부담에 관여하지 않았고, 근 15년간 원고 혼자서 그들을 상대로 소송을 수행해서 이 재산을 보존하여 왔고 심지어 종중과의 소송에서는 피고들은 종중의 편을 들어 종중재산이라는 태도를 보였다가 그 소송이 종결되고 나서 자신들의 소유지분을 주장하고 나왔으며, 종중과의 소송이 종료될 때까지 근 15년 가량을 이 사건 부동산이 원고의 소유임에 관하여 아무런 이의도 없었고, 원고는 위 소송기간 동안 이사건 부동산을 점유 관리하여온 사정 및 원고주장사실에 부합하는 증거들인 확인서 및 포기서 등에 기재된 부동산목록이 다소 불일치한 점이 있으나 이는 그동안 위 토지들이 분필되고 지목이 변경되는 등의 변천을 겪었고 그로 인하여 임야대장의 표시와 등기부의 표시 등이 불일치한 점이 있었기 때문으로 보이나 대체적으로 그 목록들이 이 사건 부동산목록과 일치함을 알 수 있다.
증거관계와 기록에 나타난 사정이 위에서 본바와 같다면 원고주장에 부합하는 각 증거들을 소송에 유리한 자료로 제출하기 위하여 소송중 원고의 요청에 의하여 작성되었다던가 각 서증에 기재된 목적물이 서로 상이하다던가 그밖에 합리적인 근거가 되지 않는 갑제18호증과 을제11호증을 반대증거로 하여 이들을 배척한 것은 우리의 경험칙과 논리칙에 반하는 증거의 취사라는 비난을 면치 못할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준