【원고, 피상고인】
주식회사 호텔 롯데 소송대리인 변호사 윤은영
【피고, 상고인】
소공세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1983.11.11. 선고 88구2221 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 원고가 소외 주식회사 롯데주조(이 뒤에는 '롯데주조'라고 약칭한다)의 1982.4.20.자 증자에 따른 실권주 500,000주와 5.27.자 증자에 따른 실권주 1,000,000주 등 합계 1,500,000주를 액면가액인 금 1,000원씩 합계 금 1,500,000원에 인수하였다가, 1983.12.31. 소외 롯데칠성음료주식회사(이 뒤에는 '롯데칠성'이라고 약칭한다)에게 위 주식전부를 1주당 금 240원씩 합계금 360,000,000원에 양도함으로써 그 차액인 금 1,140,000,000원의 관계회사 주식처분손을 1983.1. - 12. 사업년도의 손금으로 계상하였던 바, 피고는 위 주식의 양도당시의 정상가격을 액면가액인 1주당 금 1,000원으로 보고 원고가손금으로 계상한 위 주식처분손 금 1,140,000,000원이 법인세법시행령 제40조 제1항 제2호의 규정에 의한 비지정기부금에 해당한다고 인정하여 손금부인하고, 그 밖에 기부금으로 계상된 금액 중 미지급분인 금 10,000,000원을 합산한 금 1,150,000,000원을 소득금액계산상 익금에 산입하여 법인세 금 646,669,612원과 방위세 금 119,547,760원의 부과처분을 한 사실, 그런데 원고는 관광호텔업을 주업으로 하는 외국투자법인으로서 계열회사인 롯데주조가 고급위스키를 개발할 경우 관광호텔이 수입할 양주에 대한 국산양주의 대체효과는 물론 안정적인 주류의 확보도 가능한 것으로 판단하였지만 롯데주조의 경영실적이 불량하여 공개시장에서의 자금조달이 불가능한 상태이었으므로 계열회사가 유상증자에 참여하기로 하여 위와 같이 이 사건 주식 1,500,000주를 액면가액인 1주당 금 1,000원씩에 인수하였으나, 그 후 롯데주조가 당국에 의하여 위스키제조업에의 신규참여가 불가능한 것으로 결정되어 고급위스키의 제조를 위한 일본 산토리위스키주식회사와의 기술제휴가 불가능하게 되었고 영업활동도 계속 부진하였을 뿐더러 여신관리규정에 의하여 주거래은행으로부터 계열회사의 정리압박까지 받게 되자 롯데주조를 롯데칠성에 흡수합병하는 정리방안이 검토되기에 이르러 1983.12.31. 롯데칠성에게 이 사건 주식을 양도하기로 하되 양도가액은 공인회계사 이 경우가 법인세법 시행규칙 제16조의2 및 상속세법시행령 제5조 제5항에 의하여 평가한 1주당 금 240.76원으로 정하여 원고 회사 이사회의 결의를 거쳐 위와 같이 이 사건 주식을 대금 360,000,000원에 양도한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 주식의 양도가액은 법인세법시행령 제40조 제1항 제2호 소정의 정상가격에 해당한다고 볼 수 있을 뿐만아니라 원고로서는 위와 같은 가격으로 이 사건 주식을 처분하여야 할 정당한 사유가 있었다고 보이므로 이 사건 주식의 양도에 관하여는 비지정기부금에 관한 위 각 법령의 규정을 적용할 수 없고, 따라서 피고가 이 사건 주식의 양도차손금을 손금부인하고 그 금액만큼을 익금 산입하여 법인세와 방위세등을 부과한 범위내에서 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다는 취지로 판단하였다.
2. 법인세법시행령 제40조 제1항 제2호에 의하면 '법인이 제46조 제1항에 규정한 특수관계가 없는 자에게 정당한 사유없이 자산을 정상가격(시가에 시가의 100분의 30을 가산하거나 100분의 30을 감한 범위내의 가액)보다 낮은 가액으로 양도하거나 정상가격보다 높은 가액으로 매입함으로써 그 차액 중 실질적으로 증여한 것으로 인정되는 금액'은 법인세법 제18조에 의하여 손금에 산입하지 아니하는 기부금으로 보도록 규정되어 있고, 같은법시행규칙 제16조의2에 의하면 령 제40조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가가 불분명한 경우에는 감정평가에관한법률 제6조의 규정에 의한 인가를 받은 감정회사가 감정한 가액이나 상속세법시행령 제5조 제2항 내지 제6항의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의하되 다만 증권거래소에 상장되지 아니한 주식은 상속세법시행령 제5조 제5항의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의하도록 규정되어 있음은원심이 판시한 대로이지만, 이 사건 주식의 양도가액이 법인세법시행령 제40조 제1항 제2호 소정의 정상가격(이 뒤에는 '정상가격'이라고 한다)으로서 원고가 이 사건주식을 그 가액으로 처분할 만한 정당한 사유가 있었다는 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.
3. 원심이 배척하지 아니한 을제2 내지 제12 각호증의 각 기재와 원심증인 이 경우(공인회계사), 장정식(원고 회사의 경리과장)의 각 증언 등에 의하면 원고가 롯데주조의 순자산 이외의 영업의 수익성·장래성의 전망·영업권 등의 무형자산은 물론 회사의 지배나 경영에의 참여 등을 고려하여 이 사건 주식을 액면가액인 금 1,000원씩에 인수하였다가, 1년 7, 8개월후에 원래 롯데주조의 주주로서 신주인수권을 가지고 있었던 롯데칠성에게 1주당 금 240원씩에 양도하였는 바, 원고가 이 사건 주식을 양도할 당시 롯데주조의 기업경영성과나 자산상태 등이 원고가 이 사건 주식을 인수할 당시와 비교하여 좋아졌으면 좋아졌지 나빠지지는 않은 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 판시한 바와 같은 사정만으로는 원고가 위와 같은 커다란 손실을 감수하면서까지 롯데칠성에게 이 사건 주식을 처분하지 않으면 안될만한 정당한 사유가 있었다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심증인 이 경우의 증언에 의하면 그가 상속세법시행령 제5조 제5항에 따라 증권거래소에 상장되지 아니한 이 사건 주식의 가격을 평가함에 있어서 상당히 큰 재산적 가치가 있을 뿐더러 주류제조업을 주업으로 하는 롯데주조의 주식의 가격에 필연적으로 영향을 미칠 주류제조면허를 비롯한 영업권 등의 무형자산을 고려대상에서 제외하고 순자산가액만을 기준으로 평가하였음이 분명하므로, 상속세법시행령 제5조 제5항의 규정을 준용하여 평가된 이 사건 주식의 양도당시 시가가 이 경우가 평가한대로 1주당 금 240.76원밖에 안된다고도 단정할 수 없을 것이다.
그렇다면 원심으로서는 롯데주조의 기업경영성과가 나빠지지 않았는데도 원고가 1주당 금 1,000원씩에 인수한 이 사건 주식을 불과 1년 7, 8개월만에 4분의 1도 안되는 1주당 금 240원씩의 이례적으로 싼 가격에 그것도 원래 롯데주조의 주주로서 신인수권을 가지고 있었던 롯데칠성에게 처분할 만한 합리적인 이유가 있었는지의 여부를 심리하였어야 함은 물론, 혹시 이 사건 주식의 시가와는 관계없이 원고가 이 사건 주식을 인수하였거나 양도한 것이라면 이 사건 주식의 양도당시의 시가를 상속세법시행령 제5조 제5항에 따라 제대로 평가하여 '정상가격'을 산출한 다음, 원고가 정당한 사유없이 이 사건 주식을 '정상가격'보다 낮은 가액으로 양도하였는지의 여부를 판단하였어야 마땅함에도 불구 하고, 원심은 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 이 경우가 롯데주조가 계상한 순자산만을 기준으로 익금조정과 손금조정을 하여 산출된 조정후의 순자산가액을 발행주식의 총수로 나누는 방법으로 평가한 1주당 금 240.76원을 제대로 평가된 이 사건 주식의 양도당시의 시가로 속단한 나머지, 원고가 이 사건 주식을 양도한 가액이 '정상가격'으로서 그 가액으로 처분할 만한 정당한 사유가 있었다고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여 금 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준