【원고, 상고인】
이완준 소송대리인 변호사 이용식 외 1인
【피고, 피상고인】
김영헌
【원심판결】
서울고등법원 1989.6.5. 선고 88나44232 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고 이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공사의 지체상금에 관하여 갑제4호증(공사도급계약서), 갑제5호증의2(합의각서)의 각 기재에 제1심증인 김광응의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물공사에 관한 도급계약시 그 준공기일을 1985.7.30.까지로 정하되 만일 준공을 지체할 때에는 지체일수 1일에 대하여 공사대금의 1,000분의 1씩의 비율에 의한 지체상금을 지급하기로 약정한 사실, 그후 1985.10.17. 이 사건 공사의 시공회사, 피고 및 이 사건 공사중 설비부분을 하도급 받은 서린건업이 이 사건 공사에 관하여 합의하면서 준공기일을 1985.11.30.까지 연기한 사실을 인정할 수 있고 그렇다면 시공회사는 실제 준공검사일인 1985.12.30.까지 30일간 위 공사를 지체한 셈이 된다고 판단하고 피고와 시공회사 및 위 서린건업은 1985.10.17. 합의각서(갑제5호증의2)를 작성함에 있어 준공기일을 1985.12.30.까지 연장하기로 합의하였다는 원고주장에 대하여는 위 합의각서 제3항에 의하면 "서린건업은 1985.12.31.까지 동 건축공사에 따른 설비공사를 완료할 것을 위 시공회사에 확약한다"라고 규정하고 있고, 제5항에 의하면 위 시공회사가 위 서린건업에 지급할 하도급공사대금중 11월분 기성고에 대하여는 1985.12.3.자 발행의 약속어음으로 잔여공사금에 대하여는 공사완료후 1986.1.5.자 발행의 약속어음으로 각 결제하기로 한 사실은 인정되나, 그 제2항에는 "위 서린건업은 1985.11.30.까지 위험물설치허가 소방설비 완공필증…… 공사완료와 동시에 준공검사에 필요한 서류를 위 시공회사에 제공한다"라고 규정되어 있고, 제6항에 의하면 위 서린건업이 제2항 및 제3항의 기일내에 준공하지 못할 경우 위 시공회사에 지체상금을 지급할 것을 규정하여 위 제2항의 준공과 제3항의 설비공사의 완료를 구별하고 있을 뿐만 아니라 제7항에서는 "위 시공회사와 서린건업은 연대하여 1985.11.30.까지 표시공사를 준공할 것을 굳게 다짐한다"라고 규정하고 있는 점 및 피고와 위 시공회사는 준공검사와는 별도로 마무리 공사를 예정하고 있었던 점등에 비추어 위 합의각서에 의하여 위 시공회사와 피고 사이에서 약정된 이 사건 공사의 준공기일은 1985.11.30.로 봄이 상당하고 위 합의각서 제3항 소정의 설비공사는 위 준공검사와는 무관한 잔여설비공사로 봄이 상당하다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 건축공사는 특별한 사정이 없는 한 설비공사가 완공된 후 완성될 수 있는 것이지 건축공사가 설비공사 보다 먼저 완성될 수는 없는 것이다.
또한 시공회사가 서린건업과 연대하여 1985.11.30.까지 표시공사를 준공할 것을 다짐하였다면 시공회사가 1985.11.30.까지 할 수 있는 설비공사의 범위내이거나 이에 상응하는 건축공사일 뿐이지 이 사건 수영장 건축공사 전부를 완성할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
또 서린건업이 제2항 및 제3항의 기일내에 준공하지 못할 경우 시공회사에 지체상금을 지급할 것을 규정하였다면 특별한 사정이 없는 한 시공회사도 그 기일내에는 피고에 대하여 지체상금의 책임이 없음을 전제한 것이라고 보아야 할 것이며 그렇지 아니하면 서린건업의 설비공사 준공기간내에 시공회사가 피고에게 지체상금을 부담하게 되는 불합리한 결과에 이르게 될 수가 있다.
또한 기록을 살펴보면 서린건업이 1985.11.30.까지 완성하기로 한 설비공사 내용은 무엇이고 그후 1985.12.31.까지 완성하기로 한 설비공사 내용은 무엇이며 그간의 설비공사 내용과 이 사건 수영장공사나 그 준공검사와 어떠한 관계에 있는 것인지 심리가 되어 있지 아니하다.
그러므로 원심으로서는 서린건업이 1985.12.31.까지 하여야 할 설비공사의 내용은 무엇이며 1985.11.30.까지 완성하기로 한 설비공사의 내용은 구체적으로 무엇이고 그후 1985.11.30.까지 완성하기로 한 설비공사만에 의하여 이 사건 수영장 건축공사의 일을 완성할수 있는 것인지, 설비공사는 1985.11.30.까지와 12.31.까지로 나누어 완성하게 하면서 시공회사와 서린건업은 연대하여 1985.11.30.까지 표시공사를 준공하기로 한 의미는 무엇인지, 그리고 그 표시공사란 이 사건 수영장 건축공사 전체의 준공을 가리키는 것인지 아니면 그중 어느 일부인지, 시공회사가 실제로 언제 일을 완성한 것인지 등을 좀더 심리하여 그 사실관계를 명백히 하여 시공회사의 연기된 준공일자를 확정하고 나아가 시공회사의 지체상금 책임의 유무 및 그 범위를 확정하여야 할 것인데 원심이 여기에 이르지 아니하고 내용이 명확하지 아니한 합의각서(갑제5호증의2)와 그 합의각서의 취지를 정확하게 진술하고 있지 아니하는 위 김광응의 증언등에 의하여 위와 같은 사실을 인정한 것은심리를 미진한 것이거나 이유불비라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이 범위내에서 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만