【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이회창
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.12.9. 선고 87노4181 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이사건 부동산을 피해자에게 매도하고 계약금 3,000만 원 전액 및 중도금 7,000만 원 중 금 5,000만 원을 수령한 이상 피고인에게는 나머지 중도금 및 잔금 수령과 동시에 매수인인 위 피해자 명의로의 소유권이전등기절차에 협력할 의무가 있으므로 위 매매계약이 적법하게 해제되는 등의 사정이 없는 한 피고인이 위 부동산에 관하여 근저당권을 설정하고 금원을 융자받은 것에 배임행위가 된다고 전제하고, 판시 근저당권설정을 하기 전에 위 매매계약이 적법하게 해제되었다는 피고인의 주장에 관하여 판단하기를, 판시 증거들에 의하면 피고인이 그 주장과 같이 1983.7.23 위 피해자에 대하여 이 사건 매매계약을 해약한다는 내용의 통고서를 보낸 사실은 인정되나, 한편 이 사건 매매계약은 쌍무계약이므로 매도인인 피고인이 위 매매계약을 해제하려면 매수인인 위 피해자에게 소유권이전에 필요한 서류를 제공하는 등 자기채무의 이행을 제공하여 피해자를 이행지체에 빠지게 하여야 하는데 피고인이 그와 같은 자기채무의 이행을 제공하여 위 피해자를 이행지체에 빠지게 한 사실을 인정할 증거를 찾아 볼 수 없으므로, 피고인이 위와 같은 통고를 위 피해자에게 하였다 하여 이를 곧 위 매매계약에 관한 적법한 해제의 의사표시라고 할 수 없고, 따라서 위 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 볼 수 없다고 하여 이 사건 배임죄의 성립을 인정하고 있다.
살피건대, 매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도하거나 담보로 제공한 경우에 위 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이라고 하더라도 만일 매도인이 위 매매계약의 해제가 적법하게 된 것으로 믿고 위 부동산을 타에 매도 또는 담보로 제공한 것이라면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없다 할 것이다( 당원 1986.12.9. 선고 86도1671 판결 ; 1983.2.22. 선고 82도1636 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 1983.4.7 피해자와의 사이에 피고인이 건축하고 있던 판시 부동산에 관하여 대금은 금 1억 6,400만 원으로 하되, 피해자가 계약당일 계약금으로 금 3,000만 원을 지급하고, 중도금 7,000만 원은 그 해 4.30잔금 6,400만 원은 그 해 5.20 각 지급하기로 하고 피고인은 잔대금 수령시 피해자에게 소유권이전에 필요한 서류를 교부하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 후, 피고인은 피해자로부터 계약당일 위 계약금 3,000만 원 및 그 해 5.2중도금 중 금 5,000만 원만을 각 지급받은 바 있으나 피해자로부터 피고인이 설계시방서에 따른 지하층 공사를 제대로 하지 아니하여 지하층에 물이 스며드는 등의 하자가 있다는 이유로 중도금 중 금 2,000만 원과 잔금 6,400만 원 도합 금 8,400만 원(총대금의 반이 넘는 액수이다)은 이를 지급받지 못하였는데, 피고인은 그 해 5.25 위 부동산에 관한 준공검사를 받고, 또한 그 준공검사후 1개월간 천정에서 물이 새는 하자가 있었으나 이를 보수하였으며, 피해자에게 여러차례 그 중도금 및 잔금의 지급을 독촉하다가 판시와 같이 그 해 7.23 피해자에게 이 사건 매매계약의 해제를 통고한 후 그 해 8.30 위 부동산 중 일부에 관하여 근저당권을 설정하였고, 한편 피해자가 주장하는 하자보수비용은 피해자의 진술에 의하더라도 금 400 내지 500만 원에 불과하고, 피해자는 그 중도금 및 잔금지급기일 무렵 자금사정이 어려웠다고까지 진술한 바도 있는 사실이 엿보인다.
사실관계가 위와 같다면, 피고인으로서는 특단의 사정이 없는 한 위 매매계약의 해제가 적법하게 된것이라고 믿고 이 사건 부동산을 담보로 제공하였다고 볼 여지가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 매매계약의 해제가 적법하지 아니하다는 사실만으로 피고인에 대하여 이 사건 배임죄의 범의를 단정하고 말았으니 결국 원심판결에는 배임죄의 범의에 대한 법리를 오해하거나 이 점에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단에 나아갈 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호