【원고, 상고인】
김규환 소송대리인 변호사 신오철
【피고, 피상고인】
마산세무서장
【원심판결】
대구고등법원 1989.10.11. 선고 87구219 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
이 사건 토지의 양도 당시 시행하던 개정전의 소득세법시행령(1989.8.1.대통령령 제12,767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항에 의하여 소득세법 제23조 제2항에 규정하는 양도차익을 결정함에 있어서 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여 결정하여야 하는 것이 원칙임은 소론과 같다고 할 것이나 그 단서에 의하여 그 제4항 제1호 및 제2호의 경우로서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에는 실지거래가액을 확인할 수 있는 것은 실지거래가액에 의하고 실지거래가액을 확인할 수 없는 다른 하나는 같은령 제115조 제1항 제1호 (다)목의 규정에 의한 기준시가에 의하여 결정하여야 하는 것이며 이와 같은 위 소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정은 모법인 소득세법 제23조 제2항, 제4항, 제45조 제1항 제1호, 제60조의 해석상 가능하게 되어 있는 양도차익의 계산방법을 명시한 것에 지나지 아니하여 위 모법규정에 위배되거나 조세형평의 원칙에 어긋나는 무효의 규정이라고 할 수 없고 반드시 모법에 별도의 위임규정이 있을 것을 필요로 한다고 할 수 없다. ( 당원 1988.2.9.선고 87누188판결; 1990.2.27.선고 89누3557 판결 각 참조).
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
소득세법 제27조에 의하면 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정하게 되어 있고 이에 따른 같은법시행령 제53조가 그 취득시기 및 양도시기에 관하여 구체적으로 규정하고 있으므로 원심이 이와 같은 법령의 규정하는 바에 따라 원고의 이 사건 토지의 취득일자를 확정한 것은 정당하며 지방세법시행령 제73조 제8항의 규정은 취득세의 과세표준액을 결정함에 있어서의 취득시기에 관한 규정인 것이므로 이를 소득세법상의 양도차익을 계산함에 있어서의 취득시기로 삼을 수는 없는 것이고 소론의 토지가 1986.3.6. 임야대장에서 토지대장으로 지적법에 의한 등록전환이 있었다고 하여 원고가 토지대장등록의 토지를 원시취득한 것은 아니라할 것이므로 양도차익을 계산함에 있어 소론의 토지의 취득시기가 1986.3.6.로 의제되어야 한다는 주장은 받아들일 수 없는 것이다. 따라서 논지도 이유없다.
제3점에 대하여,
화해금에 관한 부분
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사미린건설(이하 소외회사라고한다) 이 원고를 상대로 이 사건 토지의 공업용지조성공사의 추가공사금 26,896,790원과 체당금 85,785,535원 합계 금 112,682,325원의 지급을 구하는 소를 제기하여 원고는 그 중 금 42,892,767원을 지급하고 소외회사는 나머지 청구를 포기하기로 하는 소송상 화해가 성립되어 원고가 그 화해금을 지급한 사실을 인정하고 위 화해금 중 청구된 추가공사금의 비례로 배분한 금 10,238,320원 만을 양도자산의 개량 내지 용도변경을 위하여 실제로 지출된 설비비와 개량비로서 양도가액에서 공제되어야 할 것이라고 판단하였다.
사실이 그와 같다면 위와 같은 화해금은 그 전액이 이 사건 토지의 공업용지조성공사에 투입된 비용이라고 할 수 없고, 체당금이란 원고가 지급하여야 할 돈을 소외회사가 체당지급하고 이를 원고에게 그 지급을 구하는 것에 지나지 아니한 것이므로 이것이 당연히 소득세법 제45조 소정의 필요경비에 포함되는 것이라고 할 수 없는 것이며 성립에 다툼이 없는 갑제10호증(화해조서)의 기재내용에 의하면 위에서 말하는 체당금이란 원고의 소외회사에 대한 이 사건 토지의 공업용지조성공사 대금의 일부를 지급하기 위하여 은행으로부터 융자를 받는데 소요된 감정수수료, 근저당권설정등기 수수료, 지급보증수수료와 지급보증 대출 및 약속어음 대출금의 이자를 소외 회사가 대납한 것에 지나지 아니한 사실이 인정되는 바이므로 이 체당금이 소득세법 제45조 소정의 필요경비에 포함될 수는 없을 것이다.
따라서 원심의 이 부분에 대한 판단결과는 정당하고 위 화해금 전부가 필요경비에 해당한다고 주장하는 논지는 이유없다.
취득세의 신고불이행 가산세부분
원심판결 이유에 의하면, 원고가 이 사건 토지에 공업용지조성공사를 하여 임야대장에서 토지대장으로 등록전환을 하고 취득세로서 본세 금 18,018,030원과 신고불이행가산세 금 3,603,600원을 납부한 사실을 인정하고 그중 본세금만을 양도소득의 필요경비(설비비와 개량비)로서 양도가액에서 공제하였다.
그러나 위와 같은 취득세는 그 본세 뿐 아니라 신고불이행 가산세도 부대비용으로서 소득세법 제45조 제1항 소정의 필요경비에 포함되는 것이라고 보아야 할 것이므로 원심판결에는 양도소득의 필요경비계산에 관한 법리를 오해한위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만