【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1988.7.29. 선고 88노725 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 주차장법위반의 점에 대하여
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 주차장법위반의 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 모두 이유없다.
2. 오물청소법위반의 점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 이 사건 범행당시에 시행중이던 구 오물청소법시행규칙 제24조와 제25조에는 분뇨정화조의 설치 및 관리기준으로서 악취가 발산되지 아니하도록 하고 악취가 발생할 우려가 있는 부분은 밀폐하거나 악취를 없이하거나 막는 시설을 하도록 규정되어 있으며 악취의 측정방법과 허용기준에 관하여는 환경보전법에 근거를 두고 발령되는 환경청고시인 환경오염공정시험법에 따르도록 되어 있는데 그에 의하면 악취의 통상적인 측정방법은 악취의 강도를 5단계로 나누어 정상인 5인 이상이 냄새를 맡아 그중 다수자가 판정한 악취도를 가지고 그 적부를 판단하되 2도(보통취기)이하이면 적합, 3도(강한 취기)이상이면 부적합으로 판정하게 되어 있다고 한 다음 그 증거에 의하여 이 사건의 경우 피고인 건물의 인근에 있는 적어도 5인 이상의 주민들이 피고인의 이 사건 범행무렵에 심한악취를 느껴 피고인과 관할구청장에게 계속하여 그 시정을 요구하였고 관계공무원도 현장에 나가 이를 확인하고서 개수명령을 내린 사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인에 대한 제1심 판시의 범죄사실을 그대로 유지하였다.
살피건대, 우선 위 오물청소법(1987.4.1. 폐지되었다) 제17조 제1항은 오수정화시설 및 분뇨정화조의 설치, 관리기준 기타 필요한 사항은 보사부령으로 정한다고 규정하고 그 제2항은 시장, 군수는 오물정화시설 또는 분뇨정화조가 제1항의 규정에 의한 기준에 위반된다고 인정할 때에는 그 소유자 또는 점유자에 대하여 당해 시설의 개수, 사용제한 또는 사용금지를 명할 수 있다고 규정하고 있는데 이를 받은 오물청소법시행규칙 제24조 제1항 제8호, 제2항, 제25조 제4호에 의하면 분뇨정화조의 설치 및 관리기준의 하나로서 "악취발생의 우려가 있는 부분은 밀폐하거나 악취를 없이하거나 시설을 하고 악취가 발산되지 않도록 관리하여야 하며 그 분뇨정화조의 설치, 기준의 세부사항은 환경청장이 정하도록 되어 있음"을 알 수 있다.
그런데 「악취」,「소음」등의 개념은 「공공의 위험」,「음란」,「공연성」 등과는 달리 법관이 일정한 가치판단에 의하여 내릴 수 있는 규범적 개념이 아닌 것이므로 위에서 정한 「악취」인가 여부를 판단함에 있어서는 당해 법규가 정하는 기준치의 측정방법 등에 의하지 아니하고서는 막연하게 함부로 판정할 수는 없다 할 것인데 이에 관하여 원심이 든 환경청고시인 환경오염공정시험법에 의하면, 악취의 시험방법에 관하여 관능법에 의할 경우에는 악취조사판정자는 조사대상지역에서 거주하지 않는 사람으로서 후각이 정상이고 건강한 사람 5인 이상으로 구성하되 조사측정담당자는 측정당시 그 지역의 풍향, 풍속, 지형을 고려하여 악취의 분포정도를 사전에 충분히 조사한 다음에 악취의 취기강도가 가장 높은 악취발생현장의 부지경계선을 측정장소로 하여야 하고 선정된 측정장소에서 판정자에 의해 감지된 악취강도를 그 고시의 「표 1」에 해당되는 악취도로 표시하여 판정자의 인정사항과 함께 기록하도록 되어 있으며 그 판정법에 관하여는 위 시험방법에 의해 각 판정자가 감지한 악취도중 판정자의 다수가 판정한 악취도로서 판정하고 판정수가 동일할 경우는 악취도가 높은 것을 선택하여 2도 이하이면 적합, 3도 이상이면 부적합으로 판정하도록 되어 있다.
기록에 의하여 원심이 든 증거를 아무리 살펴보아도 이 사건 조사대상지역에서 거주하는 것으로 보이는 사람들이나 조사담당공무원들에 의하여 막연히 심한 악취가 난다는 것일뿐 그 악취를 판정함에 있어서 앞에서 본 바와 같은 판정시험 또는 방법에 의하였거나 그 결과 그 악취의 정도가 3도 이상에 해당한다고 인정할만한 아무런 자료가 없다. 그리고 그 밖에는 원심이 이 사건 공소사실에 나타난 관할구청장의 개수명령의 위반여부에 대하여 심리판단하지 아니하였다.
즉 이 사건 공소사실에는 관할구청장이 피고인에 대하여 한 개수명령은 피고인이 모터펌프를 사용하여 분뇨를 방류시킬때 정화조 탱크 밑에 가라앉은 찌꺼기까지 하수구로 방류됨으로 인하여 심한 악취를 발산시키고 있고 그것이 분뇨정화조의 설치 및 관리기준에 위반된다 하여 정화조 탱크를 거치는 분뇨 중 찌꺼기는 밑으로 가라앉히고 정화된 윗물만 하수구로 자연방류될 수 있도록 개수하라는 내용인 것으로 되어 있고 공소장(후에 공소장변경을 하였다)에 적혀있는 적용법조도 오물청소법 제36조 제3호, 제17조 제2항으로 되어 있는데 기록에 있는 관할구청장의 개수명령내용은 위 모터펌프를 철거하고, 오물을 도로, 하천, 하수도에 함부로 버려서는 안되니 보사부장관이 정하는 기준에 따라 처리하라는 것이고 그 고발내용도 분뇨정화조펌프설치 및 분뇨무단방류로 인하여 그것이 오물청소법 제36조, 제8조에 위반된다고 하고 있어서 공소사실에 나타난 관할구청장의 개수명령과 실제의 개수명령은 그 내용이 반드시 같은 것으로 보여지지도 아니한다.
그런데도 원심이 이 사건 공소사실에 나타난 관할 구청장의 개수명령에 대하여 확실히 밝혀서 심리판단함이 없이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인을 유죄로 다스린 제1심판결을 그대로 유지한 것은 공소사실에 대한 심리를 다하지 아니하고 위 고시의 "악취"에 대한 법리를 오해하여 채증법칙을 어긴 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.
이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
따라서 이 사건 2죄는 경합범관계에 있으므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준