【원고, 상고인】
부제지 수리계 소송대리인 변호사 이보영
【피고, 탈퇴】
【인수참가인, 피상고인】
【원심판결】
대구지방법원 1994.2.16. 선고 93나11515 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1989.1.17. 인수참가인과의 사이에 원고 소유의 경북 경산군 (주소 1 생략) 답 2,347평방미터를 그 당시 거래가격보다 평당 6,000원 정도 싼 가격인 대금 12,070,000원에 인수참가인에게 매도하고 그 대신 인수참가인은 그 소유의 이 사건 임야 중 부제지에 침수되는 그 판시 (가)부분 임야를 원고에게 증여하기로 약정하였으므로 인수참가인에게 이 사건 임야 중 위 (가)부분에 관하여 1989.1.17. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 인수참가인은, 그가 1989.1.17. 원고와의 사이에, 이 사건 임야 중 위 (가)부분 임야와 부제지의 부지 중 인수참가인의 집으로 통하는 노폭 3미터의 농로를 개설할 수 있는 토지를 교환하기로 하는 토지교환계약을 체결하였는데 원고가 위 계약에 따른 의무를 이행하지 아니하므로 원고의 이 사건 주위적 청구에 응할 수 없다고 다투므로, 먼저 원고와 인수참가인이 1989.1.17. 원고 주장과 같은 약정을 하였는지에 관하여 살피건대, 원고의 주장사실에 부합하는 듯한 갑제3호증의 1의 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언은 뒤에서 보는 증거들에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 갑제2호증, 갑제3호증의 2, 을제1호증, 을제2호증의 6,8, 을제4호증의 각 기재와 원심 증인 소외 2의 증언 및 제1심 법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1946.경 경북 경산군 (주소 2 생략) 지소 16,364평에 부제지(婦堤池)라는 저수지를 축조하여 그 부근의 논에 물을 공급하여 왔는데 저수량이 부족하여 농업용수의 공급에 차질이 생기자 1961.11.경 위 부제지의 확장공사를 시행하면서 피고 소유의 이 사건 임야 중 위 (가)부분 임야를 임의로 위 부제지의 부지로 편입하고 1962.5.31.경 공사를 완성하여 담수한 결과 위 (가)부분 임야가 침수되어 위 부제지의 부지로 된 사실, 그런데 인수참가인이 1976.경 이 사건 임야 부근으로 이사를 와서 측량을 하여 본 결과 이 사건 임야 중 일부인 위 (가)부분 임야가 위 부제지의 부지로 편입된 사실을 발견하고 원고에게 침수된 부분이 인수참가인의 아버지인 피고 소유의 임야라는 이유로 원고에게 수차례에 걸쳐 항의를 하는 등 분쟁이 있어 오던 중 1986.경 인수참가인이 위 부제지의 담수량이 줄어 들어 바닥이 들어난 틈을 타서 중장비를 동원하여 이 사건 임야와 위 부제지의 경계부분에 둑을 쌓아 부제지의 담수를 방해하는 등 분쟁이 격화된 사실, 그리하여 원고와 인수참가인은 1989.1.17.경 위 분쟁을 해결하기 위하여, 인수참가인은 이 사건 임야 중 부제지에 침수되는 위 (가)부분 임야를 원고에게 무상으로 양도하고 그 대신 원고는 위 부제지의 부지중에서 노폭 3미터 정도의 농로를 원고의 경비부담으로 인수참가인에게 개설해 주기로 하되, 어느 일방이 계약을 위반할 경우 자신의 계약상 권리를 상실하도록 하는 내용의 환지계약을 체결한 사실, 그런데 원고와 인수참가인은 당초에는 위 (가)부분에 대한 소유권이전등기절차를 경료하지 아니하여도 무방하도록 약정하였으나 후에 인수참가인이 위 (가)부분 임야를 분할하여 원고에게 소유권이전등기를 경료해 주기로 하고 그에 따른 보상금조로 원고가 인수참가인에게 돈 1,000,000원을 지급하기로 추가 약정한 사실, 그후 원고는 위 부제지의 부지가 나라 소유라는 이유로 당초 약정한 노폭 3미터의 농로를 인수참가인에게 개설해 주지 아니하여 인수참가인이 스스로 국유지상에 그의 집과 농토 사이의 농로를 개설하여 사용해 오고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실을 종합하여 볼 때, 원고는 인수참가인과의 위 환지계약에 의한 그 자신의 의무인 농로의 개설의무를 이행하지 아니함으로써 그의 계약상의 권리를 상실하였다는 이유로 원고의 이 사건 주위적 청구를 기각하였다.
2. 그러나 원심이, 위에서 본 바와 같이, 원고와 인수참가인과의 사이에 1989.1.17. 인수참가인 소유의 이 사건 임야 중 부제지에 침수되는 위 (가)부분 임야와 부제지의 부지 중 인수참가인의 집으로 통하는 노폭 3미터의 농로를 개설할 수 있도록 인수참가인이 지정하는 토지를 교환하기로 하는 토지교환계약이 체결되었고, 그후 추가로 인수참가인이 위 (가)부분 임야를 분할하여 원고에게 이전등기를 경료하여 주기로 하였다고 인정하고 있으므로, 원고로서는, 원고가 농로개설의무를 이행하지 아니하였다는 피고의 주장이 받아들여지지 않는 한, 위 (가)부분 임야에 관하여 1989.1.17. 자 토지교환계약 또는 환지약정을 원인으로한 소유권이전등기절차를 청구할 수 있다고 할 것인바(위 1989.1.17. 자 환지약정이 원고 소유의 위 시문리 217 답 2,347평방미터를 그 당시 거래가격보다 싼 가격에 인수참가인에게 매도하는 것과 대가적으로 이루어졌는지 여부는 원고의 이 사건 주위적 청구의 당부 판단에 아무런 영향을 미치지 못한다), 기록에 의하면 원고가 사실심에서 1989.1.17. 자 환지약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 대하여 분명하게 주장한 흔적이 보이지 아니하나, 원고가 1989.1.17. 자 환지약정에 관한 갑제2호증을 제출하고 있고, 또한 증인 정규식, 변순명에 대한 증인신문을 구하고 있는 점에 비추어 보면, 원고로서는 피고에 대하여 1989.1.17. 자 환지약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하려는 취지도 엿보이고, 비록 원고가 이 사건 주위적 청구취지 및 청구원인을 1989.1.17. 자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구라고 주장한다 할지라도, 이는 원고의 법률적 견해의 착오에 기인한 것이라고 볼 여지도 있으므로, 이러한 경우 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고의 의사가 그 청구의 동일성이 인정되는 한도내인 1989.1.17. 자 환지약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구를 주장하려는 취지인지를 명백히 하였어야 할 것이다.
그리고 원심이 채용한 갑제2호증은 1989.1.17. 원고와 인수참가인 사이에 이루어진 환지계약각서로서 처분문서임이 분명하다.
그런데 이 사건 농로개설의무부담의 주체에 관하여 규정하고 있는 위 각서의 제3항을 보면 ‘신도개설작업은 壹이 전적으로 부담하고, 노폭은 3미터를 초과할 수 없다’라고 규정되어 있는바, 위 각서의 제1,2항에서 환지대상 토지를 편의상 ‘이 사건 토지 중 부제지 만수면에 침수되는 부분 전역’을‘壹의 토지’로, ‘부제지 부지중 신도를 개설하기 위하여 제중에서 지정하는 부지 전역’을‘貳의 토지’라고 각 구분하여 표시하고 있는 한편, 위 각서 말미의 당사자란에‘貳(壹)의 대표 부제지 도감 소외 1’, ‘壹(貳)의 대표 (주소 3 생략)인수참가인’이라고 기재되어 있고, 그 좌측에‘貳行各壹字削除’라고 표시되어 있으며, 또한 그 제4항의‘壹貳의 합의에 의하여 제중부지 침수지역 중 일부 약 50평 좌우를 壹(貳)에게 성토함을 승낙한다’는 조항 중간‘V’표시 안에 ‘壹’이 삽입되고, 이어‘(貳)’가 기재되어 있으며, 그 조항 바로 좌측에‘削加各一字’라고 기재된 점 등에 비추어 보면, 위 각서상의‘貳(壹)’와 ‘壹(貳)’의 표기는 괄호 속의 ‘壹’과 ‘貳’를 각 삭제하는 의미에서 괄호 안에 묶은 것으로서, 위 계약당사자 표시를 위한 ‘壹’은 인수참가인을 가리키는 것이라고 풀이함이 상당하므로, 결국 위 환지약정당시 이 사건 농로개설의무는 인수참가인이 부담하기로 한 것이지, 원심판시와 같이 원고가 위 농로개설의무를 부담하기로 한 취지는 아니라고 보여진다.
처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재 내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 할 것인바, 기록상 원심이 채용한 원심 증인 소외 2의 증언 및 을제2호증의 6의 기재 내용과 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 인수참가인의 증언의 내용 일부에 위 각서내용과 저촉되는 진술부분이 있기는 하나, 이를 검토하여 보아도 위 각서 내용의 기재가 사실과 다름을 수긍할만한 자료가 되지도 못한다.
그런데도 원심이 원고와 인수참가인이 1989.1.17. 원고 주장과 같은 증여약정을 체결하였음을 인정할 증거가 없고, 또 위 갑제2호증, 을제2호증의 6의 각 기재와 증인 소외 2의 증언 내용을 합쳐서 위 환지약정당시 원고가 인수참가인에게 농로개설의무를 부담하기로 하였다고 인정하였으니, 원심판결에는 석명권의 행사를 게을리 함으로써 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 처분문서의 해석 및 증거가치의 판단을 그르침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈