【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
전주시장 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】
광주고등법원 1992.2.14. 선고 90구904 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 원고는 상가가 밀집되어 있는 전주시의 중심가에 대지 76평 및 그 지상 2층 건물을 소유하고 있었는데, 위 기존의 2층 건물을 철거하고 4층 건물을 신축하기 위하여 1989.7.27. 피고에게 지하 1층, 지상 4층의 철근콘크리트 라멘조 근린생활시설(점포, 사무실), 건축면적 168.6평방미터, 연면적 794.92평방미터의 건축허가신청을 하여 허가를 받았던 사실, 그 후 건물을 짓는 과정에서 위 대지의 전면에 설치된 도시계획선을 침범하여 건축함으로써 1, 2층 점포부분을 허가면적보다 각 55평방미터 늘려 시공한 사실, 위 허가없이 증축된 부분은 원고 소유의 대지 중 도로로 도시계획선이 설정된 곳이지만 그 도시계획선은 일제시대 때 설정되어 시행됨이 없이 현재까지 그대로 남아 있을 뿐만 아니라 계획선 자체가 기존도로와 직각이 아닌 비스듬히 교차하도록 되어 있어 불합리하고, 그 연장선 부분에도 도로형태가 아닌 다른 사람들의 건물로 채워져 있는 사실, 위 건물의 남쪽 40미터 지점에는 편도 1차선의 기존 중앙로가, 그 북쪽 50미터 지점에는 1980년에 편도 3차선의 동서관통로가 각 설치되어 있어서 위 도시계획에 따른 도로의 개설 필요성은 거의 없는 사실, 위 건물은 주위의 건물들과 조화를 이루고 있고 건축 전에 비하여 더 아름답고 편리하게 되었으며, 위 증평부분을 대집행으로 철거함에는 많은 비용이 소요되고 이를 철거하여도 건물만을 손상시키고 그 쓰임새가 줄어들게 되는 사실을 인정한 다음, 위 증축으로 인하여 건축법 위반의 결과가 현존하고 있고, 원고가 그 철거의무를 불이행하고 있으나, 이를 그대로 방치함이 도로교통, 방화, 보안, 위생, 도시미관 및 공해예방 등의 공익을 심히 해하는 때에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고의 이 사건 계고처분은 결국 위법하다고 판단하고 있다.
그러나 이 사건 건물 중에 허가없이 무단 증평된 부분이 상당히 큰데다가 도로쪽 전면으로 돌출되어 있어 쉽게 발견되고, 기존에 설정된 도시계획선을 침범하고 있으며, 그 도시계획선의 설정이 원고의 주장처럼 불합리하다고도 보이지 아니하는 이 사건에서, 원심이 인정하는 사정만으로 위법 건축물인 이 사건 건물의 증축부분을 그대로 방치하여야만 한다면 불법 건축물을 단속하는 당국의 권능은 무력화되어 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고, 건축법 소정의 제한규정이나 도시계획 구역 안에서의 토지의 경제적이고 효율적인 이용을 회피하는 것을 사전에 예방하지 못하게 되어 이는 더 큰 공익을 해하는 것이 된다고 할 것이다(당원 1991.3.8. 선고 90누9643 판결; 1990.8.10. 선고 90누2871 판결; 1990.6.22. 선고 90누2215 판결 각 참조).
그런데도 불구하고 원심은 이 사건 건물의 1, 2층 증평부분을 철거하지 않고 그대로 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다고 판단하고 말았으니 이는 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 것이어서 위법하고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호