【원고, 피상고인】
김제형 소송대리인 변호사 유현석
【피고, 상고인】
용산세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1992.5.8. 선고 89구11062 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고 등 4인의 변호사가 구성원이 된 소외 제일합동법률사무소(이하 제일합동이라고만 한다)가 1972.3.28.경 소외 박승욱으로부터 경기 남양주군 와부읍 도곡리 986의 1 대 72,377평방미터에 관하여 판시와 같은 소유권이전등기말소 및 소유권이전등기절차이행등의 소송을 의뢰받음에 있어 그와의 사이에 그 소송에서 승소했을 경우 제일합동 또는 제일합동의 지정인에게 위 대지 중 2/10 부분(이하 이 사건 대지라고만 한다)의 소유권을 이전하여 주기로 하는 내용의 보수약정을 하고 위 소송사건을 수임하여 수행한 결과 항소심인 서울고등법원에서 위 박승욱의 전부승소 판결이 선고되고 그 판결은 1976.5.25. 당원에서 상고기각되어 확정된 사실을 인정한 다음, 소득세법 제1조, 제4조 제1항 제3호는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 납부하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제27조, 그 시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제1호에 의하면 자산의 양도차익을 계산함에 있어 그 취득시기는 그 대금을 청산한 날이나 소유권이전등기원인일로 정하도록 규정하고 있으나, 같은 법 제28조 제3항, 그 시행령 제57조 제4항 제7호에서 인적 용역의 제공으로 인한 사업소득은 약정에 의하여 용역에 대한 대가의 지급일로 정하여진 날 또는 지급일을 정하지 아니한 경우 그 인적용역의 제공을 완료한 날에 소득이 발생하는 것으로 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 변호사의 인적 용역의 제공으로 인한 소득의 경우에 있어서는 그 대가의 지급일로 정하여진 날이란 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 요하지 않으나 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어서 상당히 높은 정도로 성숙 확정된 날을 의미한다 할 것이며 이는 구체적인 권리의 성질과 내용 및 사실상, 법률상의 여러 조건 등을 종합적으로 고려하여 정하여야 할 것이라고 전제하고 나서, 서울고등법원 87구853 사건의 판결(을 제5호증)에서 위 박승욱이 이 사건 대지를 앞서의 민사사건이 승소확정되었을 때인 1976.5.25. 제일합동에게 성공보수로 양도하였다는 그의 주장이 인용된 사실은 인정되나 그것만으로는 제일합동이나 그 구성원인 원고가 이 사건 대지를 위 일자에 취득한 것이라고 단정하기에 부족한 외에는 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고 오히려 판시증거에 의하면 제일합동이 수임한 위 민사사건에 있어서 위 박승욱의 또 다른 소송대리인인 변호사 채원식이 그 판결문을 수령하고 나서 위 박승욱과 사이에 수임료로 약정한 소송목적물의 4/10에 해당하는 부분의 이행을 둘러싸고 분쟁이 생겨 상당한 기간 동안 그 판결을 집행할 수 없었고 그에 따라 제일합동은 위 박승욱에게 구두로만 위 변호사와 원만히 절충하고 판결을 수령하여 집행한 다음 이 사건 대지를 양도해줄 것을 수차 요구해 오던 중 1983.3.28.경 제일합동의 대표인 원고가 소외 이태영으로부터 판시 금원을 수령하고 이 사건 대지에 대한 권리를 그에게 양도한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 당초 수임사건의 판결이 확정된 1976.5.25.에는 소송수임 보수로 취득하기로 한 이 사건 대지에 대하여 그 양도를 청구할 수 있는 권리가 단순히 성립된 것에 불과하고 1983.3.28. 위 이태영에게 이 사건 대지를 처분한 때에 그 보수소득이 비로소 실현된 것이라고 할 것인데, 위 소득이 이 사건 대지의 취득형태로 발생하였다고 할지라도 동시에 처분한 것인 셈이 되므로 그 사이에 아무런 양도차익이 발생할 만한 시간적 간격이 있었다고 볼 수 없다 할 것이고 따라서 이 사건 과세처분은 이점에서 위법하다고 판단하였다.
그러나 소득세법 제4조 제1항 제3호, 제3항, 제23조 제1항 등에 의하면 양도소득세의 과세대상인 양도소득이란 토지소유권 등 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 의미하고 여기에서 토지의 소유권이란 등기를 마친 소유권뿐만 아니라 토지를 유상으로 취득할 경우에는 그 대가적 급부가 사회통념상 거의 전부 이행되었다고 볼 만한 정도에 이른 사실상의 소유권도 포함하는 개념이라고 풀이함이 타당하다 할 것이므로 ( 당원 1974.10.25. 선고 73누201판결, 1983.5.10. 선고 83누48판결, 1983.6.14. 선고 81누206판결, 1984.2.14. 선고 82누286판결 등 참조) 이 사건과 같이 변호사가 소송사무를 위임받으면서 수임사건이 승소로 확정되었을때 소송목적물인 토지의 일정비율 부분을 보수로 받기로 약정한 경우에 있어서는 그 토지 부분의 대가인 소송사무의 처리가 수임사건의 승소로 확정됨으로써 완결된 때에 사실상 그 토지 부분의 소유권을 취득하였다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 확정한 바와 같이 제일합동이 위 박승욱으로부터 판시 대지에 관하여 판시와 같은 소유권이전등기말소와 소유권이전등기절차이행 등의 소송수행을 수임하면서 그와의 사이에서 그 소송에서 승소했을 경우 제일합동 또는 제일합동의 지정인에게 이 사건 대지의 소유권을 이전하여 주기로 약정한 후 위 수임사건을 수행한 결과 위 박승욱의 전부승소판결이 선고되어 확정되었다면 제일합동은 위 수임사건의 승소판결 확정일인 1976.5.25. 이 사건 대지에 대한 사실상의 소유권을 취득하였다고 보아야 할 것이다.
그런데도 불구하고 원심은 제일합동이 수임한 사건의 판결이 확정된 1976.5.25. 그 보수소득인 이 사건 대지의 양도를 청구할 수 있는 권리가 발생하였다고 인정하면서도 그 판시와 같은 이유로 위 이태영에게 이 사건 대지를 처분한 1983.3.28.에 이르러 비로소 이 사건 대지를 취득함과 동시에 처분한 것인 셈이 되었다고 하여 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 양도소득세에 있어서의 자산의 취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송