【원고, 상고인】
김희경
【피고, 피상고인】
장순분 소송대리인 변호사 최종백
【원심판결】
서울고등법원 1989.11.17. 선고 79나1446 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 명의로 된 이 사건 소취하서가 아무런 권한이 없는 자에 의하여 임의로 작성, 제출되었다는 원고의 주장에 부합하는 듯한 원고 거증의 증거를 배척하고 오히려 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의7, 갑제6호증의 10, 15의 일부(각 피의자신문조서), 을제2호증의15, 17(각 감정서)이 을제2호증의 15, 17의 각 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 을제1호증의9(소취하서)의 기재와 원심증인 김영상의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 이 사건에서 문제가 된 가등기는 실질적으로 원고의 소외 김영상(이하 소외인 이라고 한다)에 대한 채무를 담보하기 위하여 경료하였던 것인데 원고는 이 사건 소송이 원심에 계속중인 1979.6.13.경 소외인과 이 사건 소를 취하하기로 합의하고 같은 달 28. 소외인이 초안하여 온 취하서에 원고가 그의 인감도장을 날인하여 주고 소외인이 이를 우편으로 원심법원에 제출한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 위 소취하는 원고의 의사에 의하여 적법하게 이루어진 것이라고 보아야 한다고 판단하였다.
기록을 살펴보면, 이 사건은 원고가 1979.3.27. 제1심에서 승소하여 피고가 같은 해 4.24. 항소를 제기하였고 소송기록이 원심법원에 송부(같은해 5.10.)된 후 제1회 변론기일이 지정되기 전인 같은 해 6.29. 원고의 주소보정신청서와 함께 소취하서가 제출된 것으로 되어 있는바, 원심이 인정한 바와 같이 소외인이 이 사건 가등기의 피담보채권의 실질적 채권자이고 그가 원고와 이 사건 소를 취하하기로 합의하여 스스로 취하서를 초안하여 원고로부터 날인을 받아 원심법원에 제출을 한 것이 사실이라면 소외인은 그 취하서의 작성경위와 취하의 이유에 대하여 모를리가 없을 것이고, 원고가 제1심법원에서 승소의 판결을 얻고서도 항소심에서 제1회 변론기일이 지정되기도 전에 소외인과 합의하여 취하를 하기에 이른 것이라면 반드시 그 이유가 있을 것이고 특별한 사정이 없는 한 소외인이 그 이유나 합의내용을 기억할 수 없는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
그런데 기록을 통하여 소외인의 원심에서의 증언을 살펴보면 소외인이 그의 돈을 피고 명의로 빌려주었으며 이 사건 소취하서와 이때에 함께 우편접수시킨 원고에 대한 주소보정신청서는 타자는 소외인이 하고 도장은 원고가 찍은 것인데 그 장소, 소취하서를 소외인이 제출한 이유, 소취하서 제출 당시의 원고의 주소, 제1심판결 후 원.피고간에 어떠한 합의가 있었는지 기억이 없고, 원고의 피고에 대한 채무가 얼마 남았는지, 원·피고 사이에 어째서 소취하가 있었는지도 기억이 없으며 다만, 원고가 항소심에서 승소 가능성이 없어 소취하케 되었던 것으로 생각한다는 것인바, 그러나 이 사건 소송의사실상의 당사자(피고)이고 돈을 빌려 주었으며 소취하서를 작성하여 우편 제출하였다는 그가 소취하서에 원고가 도장을 찍은 장소, 소취하를 하게 된경위나 이유, 그때 원고와의 사이에 어떠한 합의가 있었는지, 소취하서를 원고가 제출하지 아니하고 소외인이 우편 제출한 이유를 전혀 기억하지 못한다는 것은 경험법칙상수긍할 수 없는 것이며, 기록(갑제12호증 등)을 통하여 알 수 있는 바와 같이 이 사건 소취하서와 함께 우편접수시킨 원고의 주소보정신청서에 원고의 변경된 주소로 기재된 서울 성북구 정릉 2동 895 연립주택 나동 8호(이병주 방)는당시 원고의 주소도 아니였는데 위와 같은 소취하서를 제출함에 있어 필요한 것도 아니고 사실에 맞지도 아니한 원고의 주소보정신청서도 함께 제출된 사정까지를 아울러 고려하여 보면 위 소취하서가 원고와 소외인의 합의에 따라 작성, 제출된 것이라는 그의 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다고 보아야 할 것이고, 위 소취하서를 스스로 작성하여 제출하였다는 그의 진술이 위와 같은 이유로 신빙할 수 없는 것이라면 을제2호증의 15, 17(각 감정서) 기재와 같은 감정이 있었다고 하여 위 취하서(을제1호증의 9)가 진정하게 성립되어 원고의 의사에 의하여 제출된 것이라고 인정하기는 어렵다고 보아야 할 것이고, 갑제5호증의7, 갑제6호증의 10, 15만으로서는 위 취하서가 원고의 의사에 의하여 작성, 제출된 것이라고 인정할 수가 없는 것이다.
그렇다면 원심판결에는 심리를 미진하거나 채증법칙을 위배하여 소취하 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이 범위안에서 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만