【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
반포세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.12. 선고 90구21294 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 부동산의 취득시기를 1987.5.27.로, 양도 당시의 기준시가를 금 85,000,000원으로 본 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분을 다투는 상고논지는 이유 없다.
그러나, 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되고 1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제97조 제1항에서 “자산양도차익예정신고납부에 있어 납부할 세액은 그 양도차익에서 양도소득특별공제, 장기보유특별공제, 양도소득공제와 기초공제를 한 금액(제23조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산으로서 그 자산의 보유기간이 2년 미만인 것과 제70조 제7항에 규정하는 미등기양도자산에 대하여는 양도소득특별공제, 장기보유특별공제, 양도소득공제를 하지 아니한 금액으로 한다. 이하 같다)에 제70조 제3항이 규정하는 세율을 적용한 금액을 산출세액으로 한다”고 규정하고, 제70조 제3항 제3호에서 제23조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산으로서 그 보유기간이 2년 미만인 것에 대하여는 양도소득과세표준의 100분의 60을 세율로 한다는 취지로 규정하고 있어 위 각 규정에 의하면 자산양도차익예정신고납부에 있어 납부할 산출세액은 그 자산의 보유기간이 2년 미만이냐의 여부에 따라 공제내역 및 세율이 상이하고, 한편 자산의 보유기간계산에 관하여는 같은 법 제97조 제3항에 의하여 준용되는 제70조 제6항에서 “제3항 제2호 및 제3호의 보유기간은 당해 자산의 취득일로부터 양도일까지로 한다. 다만 상속받은 자산에 대한 보유기간의 계산은 피상속인이 당해 자산을 취득한 날로부터 기산한다”라고 규정하고 있는바 그 규정형식에 비추어 볼 때 위 규정은 국세기본법 제4조 소정의 “특별한 규정”에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고 따라서 민법상 초일불산입의 원칙규정은 그 적용이 배제되어 취득일을 보유기간의 기산일로 보아 보유기간을 판정하여야 할 것이다.
원심이 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산의 취득시기 및 양도시기를 1987.5.27. 과 1989.5.26.로 각 인정하면서도 위에서 본 자산양도차익예정신고자진납부세액의 산출에 있어 그 전제가 되는 자산보유기간의 산정에 관한 소득세법 제70조 제6항의 규정이 자산보유기간의 계산방법을 규정한 것이 아니라 보유기간의 의미 내지 정의를 규정한 것으로 본 나머지 민법의 일반 규정에 따라 이 사건 부동산의 취득일 다음날인 1987.5.28.을 기산일로 삼고 양도일인 1989.5.26.까지는 2년의 기간에 미달한다고 보아 원고의 이 사건 부동산의 자산보유기간이 2년 미만임을 전제로 원고의 자산양도차익예정신고를 경정한 피고의 이 사건 처분을 적법하다고 본 것은 소득세법 제70조 제6항, 국세기본법 제4조에 대한 법리를 오해한 때문이다 할 것이고 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결결과에도 영향을 미친 것이 분명하므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수