【원고, 재심원고, 상고인】
김근명 소송대리인 변호사 박창래
【피고, 재심피고, 피상고인】
김두년
【원심판결】
서울고등법원 1987.4.22 선고 86사20 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고(재심원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원고가 피고를 상대로 한 대여금청구소송의 재심대상 서울고등법원 82나313판결에서 제1심증인 의 증언은 다른 증거들과 더불어 종합증거의 하나로 들어서 원고패소의 판결을 하였으므로 원고가 제1심증인 의 제1심 증언 가운데 피고가 연대보증인이 아니라고 한 진술부분에 대하여 위증죄로 고소를 제기하였던 바 공소권 없음을 이유로 불기소처분되자 이를 이유로 이 사건 재심의 소를 제기한데 대하여 원심은 원고주장의 위 사유는 원고가 제1심 이래 준비서면 등에 누누히 주장함으로써 각 심급마다 이에 관하여 이미 판단을 받았음이 명백하므로 위와 같은 사유는 재심사유가 되지 못한다고 판단하고 재심의 소를 각하하였다.
민사소송법 제422조 제1항 제7호, 제2항에 의하면 증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때를 재심사유의 하나로 삼고 있기는 하나 이 경우 유죄의 판결이 확정되거나 증거흠결 이외의 이유로 유죄판결을 할 수 없을 때에 한하여 재심의 소를 제기할 수 있다고 하였다. 그리고 위 제1항 단서는 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다고 규정하였는바 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였다고 하기 위하여서는 단지 위증을 하였다는 사실만 주장하는 것으로는 부족하고 재심의 대상이 되는 상태 다시 말하자면 유죄판결이 확정되었다는 등 위 제2항의 사실도 아울러 주장하였어야 하는 것이다 ( 당원 1966.1.31선고 65다2236 판결; 1977.6.28 선고 77다540 판결 참조).
이 사건에서 원고는 피고와의 관계에서 증거가 되는 사실에 관하여 제1심증인이 위증하였다고 하여 그 대여금 사건이 확정된 이후인 1986.2.17 위증고소를 하였던 바 그해 3.28 검찰에서 위증사실의 일부에 대하여 확정판결이 있었기 때문에 그 사건과 포괄일죄의 관계에 있어 후의 위증 피의사건에 대하여 공소권이 없음을 이유로 불기소처분 하였음이 기록상 명백하다. 그렇다면 원고가 이러한 사실을 상소에 의하여 이미 주장하였다고 할 수 없는 것이다.
원심으로서는 재심사건의 본안에 들어가 심리판단하여야 함에도 불구하고 그에 이르지 아니하고 재심소송요건의 흠결이 있는 것으로 처리하고 있으니 재심사유의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친위법을 범한 것이라 할 것이다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동