【원고, 피상고인】
박준명
【피고, 상고인】
경상남도지사
【원심판결】
부산고등법원 1989.3.3. 선고 88구1622 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
약사법 제35조 제1항(의약품판매업의 허가) 은 약국개설자(약사), 의약품제조업자 또는 수출입업자 이외에는 의약품을 판매하거나 판매목적으로 취득할 수 없다고 규정하고, 제2항은 제1항의 규정에 불구하고 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 서울특별사장, 부산시장 또는 도지사로부터 한약업사 또는 의약품도매상의 허가를 받은 자는 약사가 아니라도 의약품을 판매할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제36조 제1항, 제37조 제2항에 의하면 의약품판매업자의 일종인 한약업사는 보건사회부령이 정하는 지역에 한하여 대통령령이 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가한다고 되어 있고, 같은법시행령 제29조, 제31조의 각 규정에 의하면, 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사는 한약업사의 시험을 시행하고자 할 때에는 영업허가예정지역과 허가예정인원을 공고하고 그 허가예정지역별로 허가예정인원수에 해당하는 인원수만을 합격자로 결정하도록 되어 있으며 같은법시행규칙 제23조는 도지사는 한약업사의수급조절상 필요하다고 인정하는 경우에는 종합병원, 병원, 의원, 한방병원, 한의원, 약국, 보건지소가 없는 면(面)에 한하여 1인의 한약업사를 허가할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이상의 각 규정들을 종합하여 보면 약사법에서 인정하는 한약업사는 무약면 해소를 위해서 병원 등 의료시설이나 약국이 없는 면(面)에 한정하여, 당해 면에서 의약품의 판매업을 할 수 있는 자로서 허가예정지역별로 시행하는 한약업사시험에 합격하고 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사로부터 의약품판매허가를 얻은 자를 의미한다고 보아야 할 것이다. 그렇기 때문에 한약업사시험은 위와 같은 무약면 일소를 위해 무약면에서 한약사 영업을 개시할 것을 전제로 시행되는 것일 뿐만 아니라 한약업사시험에 합격했다는 것만으로는 한약업사의 자격이나 다른 별개의 법적지위가 생기는 것은 아니고 도지사 등의 한약업사허가를 확정적으로 받지 못하게 되면 동법 소정의 한약업사는 되지 못한다 할 것이다. 원고가 이 시험에만 합격하고 한약업사 허가를 받지 못하게 되었다면 원고는 한약업사의 자격을 갖지 못한다고 할 것이다.
원심이 원고는 무약면 해소책의 일환으로 1975.11.20. 피고가 시행한 한약업사 자격시험에 영업허가 희망지역을 울주군 웅촌면으로 정해 응시하여 합격하였으므로, 원고의 한약업사 자격이 있음을 인정한 자격인정서의 교부신청을 피고가 반려한 처분을 위법하다고 한 것은 위와 같은 한약업사의 자격에 대한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 그 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준