【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이영규
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.11.9. 선고 89노2709 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 "피고인이 유기장영업자의 지위를 승계하고도 신고를 하지 아니하였다"는 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울형사지방법원본원합의부에 환송한다.
2. 검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단
기록에 의하면, 피고인이 1988.8.1. 공소외 이현우로부터 그가 영업소의 소재지를 서울 서대문구 충정로 2가 118의2로 하고 유기시설을 아케이드 이큅프멘트 기계시설 10대로 하여 영업허가를 받은 유기장영업을 양수하였음에도 불구하고, 8.8.경부터 10.21.까지 허가받은 영업소의 소재지가 아닌 서울 서대문구 창천동 (이하 생략)에서 25대의 아케이드 이큅프멘트 기계시설을 갖추고 유기장(아케이드 이큅프멘트) 영업을 하였음이 명백하므로, 피고인이 유기장업의 영업허가를 받은 유기장업자라고 볼수 없을 뿐만 아니라, 아케이드 이큅프멘트 기계시설은 손님이 기계의 단추를 눌러 화면에 나타나는 네가지 종류의 그림이나 숫자에 따라 일정한 점수가 주어진 결과 마지막에 얻은 점수로 환산하여 코인 보관증을 받거나 돈을 환급받는 방식의 기구임이 분명하므로, 이와 같은 기계시설은 도박성 또는 사행성이 있는 기계식 유기기구로서 공중위생법 제3조 제1항 및 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 유기시설이나 이와 유사한 시설이라고 볼 수 없는바, 유기장의 영업허가를 받지 아니한자가 위와 같은 유기시설에 해당되지 않는 도박기구를 갖추고 손님에게 그 기구를 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제 대상이 될 수 없다 는 것이 당원의 확립된 판례이므로( 1989.2.28.선고 88도1685판결; 1989.6.27. 선고 89도11 판결; 1989.9.12. 선고 89도1277 판결; 1989.11.24. 선고 89도1310 판결; 1989.11.28. 선고 89도1330 판결; 1990.2.13.선고89도1977 판결; 1990.3.13. 선고 90도79 판결; 1990.4.10. 선고 90도174 판결등) 위와 같은 아케이드 이큅프멘트 기계시설을 갖추고 손님에게 그 기구를 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게 한 피고인의 행위가 공중위생법 제42조 제1항 제4호에 해당하지 아니한다고 판단하여 무죄를 선고한 원심판결에 공중위생법상의 사행행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
가. 원심판결은 다음과 같은 요지의 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인이 1988.8.1. 공소외 이현우로부터 유기장영업자의 지위를 승계하고도 1월 이내에 서울특별시장에게 신고를 하지 아니하였다는 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
즉 원심은, 아케이드 이큅프멘트 유기장영업은 구 유기장법(1961.12.6. 법률제810호)에 의하여 규제를 받아 오다가, 1971.12.31. 대통령령 제5916호로 같은법시행령이 개정된 이후에는 더 이상의 신규허가가 금지되고, 그 전에 이미 허가를 받은 영업자는 부칙 제2항에 의하여 종전의 규정을 적용 받아왔는데, 1986.5.10. 법률 제3822호로 제정·공포되어 6개월후부터 시행된 공중위생법에 의하여 종전의 유기장업법 (위의 구 유기장법이 1981.4.13. 법률 제3441호로 일부 개정되면서 유기장업법으로 명칭이 변경되었다가 1984.4.10. 법률 제3729호로 전문 개정됨)은 폐지되고, 공중위생법 부칙 제3조에 의하여 종전의 유기장업법에 의한 유기장업 허가는 공중위생법에 의하여 허가를 받은 것으로 보되, 1986.11.11. 대통령령 제11999호로 제정 공포되어 그 날부터 시행된 공중위생법시행령 부칙 제6조 제1항의 의하면 1971.12.31. 이전의 종전 유기장업법의 규정에 의하여 허가를 받은 아케이드 이큅프멘트의 유기장영업에 관하여는 허가 당시의 유기장업법을 적용하도록 규정되어 있으며, 한편 기록에 의하면 이 사건 아케이드 이큅프멘트 유기장영업에 관하여는 1971.4.24. 공소외 장승희가 영업허가를 받았다가 그후 순차 양도되어 1988.8.1.에 피고인이 이를 양수하여 영업자의 지위를 승계한 사실이 인정되는바, 위와 같이 피고인이 1988.8.1.에 아케이드 이큅프멘트 유기장영업을 양수하여 영업자의 지위를 승계하였다고 하더라도 아케이드 이큅프멘트 유기장영업에 관하여는 공중위생법시행령 부칙 제6조 제1항에 의하여 공중위생법의 규정이 아니라 허가 당시인 1971.4.24. 시행중이던 구 유기장법의 규정이 적용된다 할 것인데, 구 유기장법에는 유기장영업에 관하여 영업자의 지위를 승계한 자가 이를 관계당국에 신고하도록 하거나 이를 위반하면 처벌하는 규정이 전혀 없으므로 결국 유기장영업자의 지위를 승계한 피고인이 관계당국에 신고하지 아니하였다고 하더라도 이를 처벌할 수 없는 것이라고 판단하였다.
나. 그러나 공중위생법(1986.5.10. 법률 제3822호 부칙 제2조 제1항 제4호에 의하여 구 유기장업법은 공중위생법이 시행되면서 폐지되었는바, 같은법 부칙 제3조 제1항에 의하면 폐지되는 구 유기장업법에 의하여 유기장업 허가를 받은 것은 공중위생법에 의하여 유기장업 허가를 받은 것으로 보도록 규정되어 있으므로, 1971.12.31. 대통령령 제5916호로 유기장법시행령이 개정, 시행될 당시 종전의 구 유기장법의 규정에 의하여 아케이드 이큅프멘트의 유기장영업허가를 받은 유기장업자가 공중위생법이 시행된 이후에도 계속하여 유기장업을 함에 있어서 공중위생법에 위반하는 행위를 한 경우에는 같은 법이 시행된 이후의 같은 법 위반행위로서 같은 법의 규정이 적용되어야 할 것임은 너무도 당연하다. 이와 같은 취지에서 같은법 부칙 제6조(벌칙 적용에 관한 경과조치)도 "이 법 시행전에 행한 부칙 제2조 제1항의 규정에 의하여 폐지되는 각 법률위반행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 각 법률에 의한다"고 규정함으로써, 같은 법이 시행되기 전에 한 유기장업법 위반행위에 대하여만 종전의 유기장업법에 의하여 벌칙을 적용할 것을 밝혀 두고 있는 것이다.
"1971.12.31. 이전의 종전 유기장업법의 규정에 의하여 허가를 받은 아케이드 이큅프멘트 유기장영업에 관하여는 허가 당시의 유기장업법을 적용한다" 고 규정한 공중위생법시행령(1986.11.11. 대통령령 제11999호) 부칙 제6조 제1항이, 1971.12.31. 이전에 구 유기장법의 규정에 의하여 아케이드 이큅프멘트의 유기장영업허가를 받은 유기장업자가 유기장업을 함에 있어서 공중위생법이 시행된 이후에 같은 법에 위반하는 행위를 한 경우에도, 모법인 공중위생법의 위와 같은 부칙 조항들의 규정 내용과는 달리 이미 폐지되어 버린 허가 당시의 유기장법에 따라 벌칙을 적용할 것을 규정한 것이라고는 해석되지 않는다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 공중위생법이 시행된 이후인 1988.8.1.에 유기장영업자의 지위를 승계하고도 같은법 제8조 제3항의 규정에 의한 신고를 하지 아니함으로써 같은 법에 위반하는 행위를 한 경우에도, 공중위생법이 적용되는 것이 아니라 이미 폐지된 허가당시의 구 유기장법이 적용되어야 하는 것이라고 판단한 다음 이를 전제로 이 점 공소사실에 대하여도 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 법령을 잘못 해석 적용한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결 중 "피고인이 유기장영업자의 지위를 승계하고도 신고를 하지 아니하였다"는 점에 관한 부분은 파기를 면하지 못할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 "피고인이 유기장영업자의 지위를 승계하고도 신고를 하지 아니하였다" 는 점에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준