【원고,상고인】
【피고,피상고인】
서울특별시 강남구청장
【원심판결】
서울고등법원 1994. 11. 17. 선고 94구18081 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유 제1, 2점에 관하여 함께 본다.
택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제20조 제1항 제3호, 제8호, 같은법시행령 제21조의2, 제26조 제1항 제10호 등의 규정취지를 종합하여 살펴보면, 건축법 제12조(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정되기 전 구 건축법 제44조와 같다)의 규정에 의한 건축허가의 제한으로 인하여 당해 택지 소유자의 의사에 따른 건축을 할 수 없게 된 택지는 주택의 건축이 전면적으로 금지된 것이 아니어서 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지된 것으로 볼 수는 없고, 다만 그 제한기간만큼 이용·개발의무기간이 연장되거나 사실상 건축이 불가능한 택지로 취급되어 택지초과소유부담금(이하 '부담금'이라 한다) 부과대상에서 제외될 수 있다 할 것인데, 그와 같이 부담금 부과대상에서 제외되기 위해서는 반드시 건축법상의 건축허가를 신청하여야만 한다고 할 것은 아니지만 적어도 건축할 의사와 능력을 가지고 있었으나 그 건축허가의 제한으로 말미암아 건축을 할 수 없게 되었다는 점이 구체적으로 인정되어야 한다 할 것이다( 당원 1994. 12. 23. 선고 94누7805 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 건설부장관은 구 건축법 제44조에 의하여 건설경기진정대책의 일환으로 이 사건 부담금 부과기간이 속한 1991. 5. 6.부터 1992. 12. 31.까지 사이에 이 사건 토지의 소재지인 서울특별시에 일정규모(위락·숙박·업무시설 일체, 660㎡ 이상의 근린생활시설, 40평 이상의 공동주택 및 다가구주택 등. 단독주택은 제외되었다.) 이상의 건축물에 대한 건축허가를 제한하였으나, 원고는 이 사건 토지에 대하여 위 건축허가제한기간 중에 아무런 건축허가 신청을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 건축의사가 있음을 엿볼 수 있는 아무런 건축준비행위에도 나아가지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 소유의 이 사건 토지는 부담금 부과대상 제외사유에 해당되기 위한 위와 같은 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
원심이 원고가 이 사건 토지에 대하여 건설부장관의 건축허가제한조치에 의하더라도 건축이 가능한 건축물에 대한 건축허가신청을 하였는데도 그 건축허가가 거부되었다는 아무런 증거가 없다는 이유를 들어 원고의 주장을 배척한 것은, 위에서 설시한 법리에 비추어 볼 때, 잘못이라고 할 것이나, 이 사건 토지가 부담금 부과대상 택지에서 제외되지 아니한다고 판단한 결론은 결국 정당한 것이라고 볼 수밖에 없다.
그리고, 건설부장관의 위와 같은 건축허가제한조치를 피고 등이 공고하였다는 것만으로는 법 시행규칙 제9조의2 제1항 제8호 소정의 행정지도에 의하여 건축을 할 수 없게 된 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 이에 반대되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희