【원고,피상고인】
임영숙 외 1인
【피고,상고인】
【원심판결】
부산고법 1995. 3. 23. 선고 94나9955 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이유】
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 이 사건 호텔의 2분의 1 지분권자인 소외 박현준으로부터 호텔 내 특수 목욕장을 전세권설정등기를 하여 주는 조건으로 임차하기로 하는 계약을 체결하고 계약금 2천만 원과 중도금 8천만 원을 각 지급한 사실, 원고들은 잔금지급일에 위 박현준이 소개한 피고 1 법무사 사무실에서 잔금 1억 원을 위 박현준에게 교부함에 있어, 위 사무실 사무장인 피고 2에게 이 사건 호텔에 대한 전세권설정등기가 가능한지 여부를 문의하였는데 피고 2는 위 박현준으로부터 동인 명의의 전세권설정용 인감증명서와 주민등록등본만을 교부받은 상태에서 동인이 위 호텔에 대한 전세권설정을 하여 줄 권한이 있는지의 여부도 제대로 확인하지 않은 채, "박현준은 믿을 수 있는 사람이다. 나는 몇 년 동안 위 호텔에 관한 등기를 담당하고 있다. 호텔의 전세권설정등기에 필요한 모든 서류가 준비되었으니 안심하고 잔금을 지급하라"고 말하여 원고들은 위 피고의 말을 믿고 잔금 1억 원을 위 박현준에게, 전세권설정등기수수료 663,500원을 피고 2에게 각 지급한 사실, 그러나 이 사건 호텔의 다른 공유자들이 위 임대차계약에 대하여 이의를 제기함으로써 원고들은 이 사건 호텔에 대한 전세권설정등기를 경료받지 못하였을 뿐만 아니라 위 박현준이 임대차보증금을 반환하지 않은 채 행방을 감춰 현 임차인으로부터 임차목적물을 인도받지도 못한 사실, 그 후 원고들은 피고 2의 주선으로 위 박현준으로부터 이 사건 호텔 건물 중 위 박현준 지분에 한하여 채권최고액을 7천만 원으로 한 근저당권을 설정받았으나 채권최고액이 11억 2천5백만 원인 선순위 근저당권자가 청구금액을 8억 원으로 한 임의경매를 신청함으로써 위 박현준 지분에 관하여 경매절차가 진행중이나 유찰을 거듭하여 최저경매가격이 7억 원 정도까지 저감됨으로써 원고들의 채권회수가 사실상 불가능한 상태인 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고들은 피고 2가 전세권설정등기 서류가 완비되어 있다는 확인을 해 주지 않았더라면 잔금 1억 원을 지급하지 않았을 것으로 판단되는바, 피고 정완기는 법무사 사무실 사무장으로서 법무사인 피고 박상철의 지시를 받아 등기신청사무를 수행하는 자이므로 등기신청 서류가 형식상 완비되어 있고 그 기재사항에 흠결이 없는지의 여부를 확인해야 함은 그의 업무상 주의의무의 기본적 내용이 된다 할 것임에도 원고들로부터 이 사건 호텔에 대한 전세권설정등기가 가능한지에 대한 문의를 받고서도 해당 서류가 모두 갖추어지지도 않았고, 위 박현준의 권한 여부도 제대로 확인하지 못한 상태에서 서류가 완비되고 위 박현준이 권한이 있는 것인 양 확인하여 줌으로써 원고들이 착오에 의하여 잔금을 지급하게 한 것이므로 위 피고의 행위는 업무상의 주의의무를 소홀히 하여 타인에게 손해를 가한 불법행위를 구성한다 고 판시하였다.
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 법무사 사무원인 피고 2가 등기에 관한 사무처리를 수임함에 있어 그 직무상의 주의의무를 소홀히 하여 이를 위반한 불법행위를 범하였다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 또한 당초 원고들이 의뢰한 등기사무는 이 사건 호텔에 대한 전세권설정등기인 반면에 원고들이 취득한 등기는 이 사건 호텔 건물 중 위 박현준 지분에 관한 근저당권설정등기이고, 그것마저도 선순위 근저당권자가 존재함으로 인하여 사실상 원고들의 채권을 담보할 가치가 없는 것이라면 위 근저당권설정 사실을 들어 원고들이 목적한 임대차보증금 반환채권의 회수책이 보장되었다고 할 수도 없는 것이다.
원심판결에 소론과 같은 법무사 및 그 사무원의 직무의 성질과 불법행위의 성립요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없고, 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택