【원고, 상고인 겸 피상고인】
황환술 소송대리인 변호사 김정현
【피고, 피상고인 겸 상고인】
피고, 피상고인 신정남 외 2인 피고들 소송대리인 법무법인 대양종합법률 사무소 업무담당변호사 채명묵 소송복대리인 박정근
【원심판결】
서울고등법원 1986.10.10 선고 85나1022 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 신정남에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 피고 김옥순, 김주곤에 대한 상고를 기각한다.
상고기각된 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 신정남의 소송대리인들의 상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 1981.12.24 원고와 피고 신정남 사이에 원고는 그날부터 5개월간 피고소유의 이 사건 광산에서 생산되는 고령토의 판매가능량과 판매가격 및 판로 등 제반시장조사를 한후 같은 피고가 제시하는 위탁판매기간 및 수수료율 등과 대비하여 수지타산이 맞는다고 인정할 때에는 같은 피고와의 사이에 그가 생산하는 위 고령토의 전량에 대한 위탁판매계약을 체결하여 그 판매권을 취득하기로 하되 같은 피고의 편의를 위하여 미리 그 계약체결 후에 취득하게 될 위탁판매권의 보증금 명목으로 금 1억원을 지급하고 같은 피고는 이에 대한 대가로 원고의 위 시장 조사기간에 한하여 위 보증금의 월 2푼에 상당하는 금 2백만원씩을 1982.1.25부터 매월 25일에 5차례에 걸쳐 지급하기로 한 사실과 원고가 위 약정에 따라 위 약정당일 같은 피고에게 금 1억원을 지급하고 그날부터 5개월간 시장조사를 한후 같은 피고와 협의한 결과 그가 제시하는 위탁판매기간과 수수료율로서는 수지타산이 맞지 아니하여 1982.10.21 위탁판매 계약체결을 거부하고 같은 피고에게 그 뜻을 통고한 후 그날부터 계속 위 금 1억원의 반환을 요구한 사실 등을 인정하고 나서 위 인정사실에 비추어, 원고와 같은 피고와의 1981.12.24자 약정은 원고가 같은 피고로부터 위 광산에서 생산되는 고령토 전량을 공급받아 같은 피고의 계산하에 원고의 이름으로 이를 판매하는 이른바 위탁판매에 관한 원고일방의 예약이라 할 것인데 이러한 경우 원고에게는 상대방인 같은 피고에 대하여 위탁판매에 관한 본계약완결의 의사표시를 하여 본계약을 성립시키는 권리가 있을 뿐 그 의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이고, 또 민법 제564조 및 제567조의 규정취지에 비추어 볼 때 원고는 본 계약의 체결을 거부하고 일방적으로 위 예약을 해제할 수 있는 것이므로 원고가 본계약의 체결을 거부하고 위 보증금의 반환을 요구할 때에 위 예약해제의 의사표시도 함께 통보되어 그때에 위 예약은 적법하게 해제되었다고 판시하고 있다.
그러나 우선 민법 제567조에 의하여 준용되는 제564조의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시한 때에 매매의 효력이 생기는 것이므로 적어도 일방예약이 성립하려면 그 예약에 터잡아 맺어질 본계약의 요소가 되는 내용이 확정되어 있거나 적어도 확정될 수 있어야 할 것인데 원심이 인정한 사실에 따르더라도 원고가 고령토의 판매시장을 조사하여 수지타산이 맞을 때에는 피고 신정남과 그가 생산하는 고정토의 전량에 대한 위탁판매계약을 체결하여 그 판매권을 취득하기로 하였다는 것일뿐 그 약정에 즈음하여 본계약의 요소를 이루는 판매가격이나 판매이율의 분배 등에 관한 합의는 없었다는 것이므로(갑 제1호증, 가약정서 제4조에 의하더라도 판매권의 내용은 새로운 약정에 미루고 있다) 그것만 가지고는 위 약정을 두고 민법 제564조가 정하는 일방예약이 성립되었다고는 할 수 없다 하겠다.
그런터에 원심은 위 약정에 즈음하여 원고가 일정기간의 시장조사를 한후 수지타산이 맞는다고 인정할 때에는 원고일방의 의사에 따라 고령토의 위탁판매계약을 체결하고 그렇지 못할 때에는 이를 마음대로 거부하여 위 약정을 해제할 수 있으되 원고가 그 계약체결후에 취득하게 될 위탁판매권의 보증금으로 금 1억원을 위 피고의 편의를 위하여 미리 지급하였고 그래서 같은 피고도 원고에게 이에 대한 대가로 원고의 시장조사기간에 한하여 위 보증금의 월 2푼에 상당하는 금원을 5차례에 걸쳐 지급하기로 합의한 사실을 확정하고 있다.
그런데 원고가 같은 피고에게 판매보증금을 미리지급하면서 같은 피고로부터 그 보증금에 대한 이자상당의 돈을 시장조사비라는 명목으로 일정기간 매월 받기로 한다는 것은 같은 피고가 광산운영에 따른 자금압박을 해소하거나 원고와 관계없이 스스로 판매량을 늘리기 위하여 투자하지 않으면 안될 특별한 사정이 없는 한 이례에 속한다 할 것이고 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 든 증거가운데 갑 제1호증(가계약서)에 의하더라도 거기에 위 금 1억원을 판매보증금 명목으로 미리 지급하게 되어 있기는 하나 이는 본계약이 맺어지면 위 금원을 판매보증금으로 대체한다는 것일뿐(그때 피고들이 발행한 이 사건 약속어음이 영수증에 불과한 것임은 원심판시와 같다) 그 돈이 위 피고인만의 편의를 위하여 미리 지급된 것이라고 풀이되지 아니할 뿐만 아니라그밖의 증거에 의하더라도 위 금 1억원이 위 피고의 편의만을 위하여 지급되고 원고가 본계약을 맺기를 거부하거나 본계약이 맺어지지 아니할 때에는 원고만의 일방적인 의사에 의하여 위 약정을 해제하고 위 금원을 그대로 반환받기로 하였다고는 인정하기 어렵다.
위 피고는 위 광산에서 월 700톤 내지 800톤의 고령토를 생산판매하여 왔는데 원고가 해외수출에 대비하여 그 생산규모를 3.000톤으로 늘리도록 그 비용에 사용하라고 하면서 위 금원을 건네어 주었고 앞으로 본계약이 맺어질 때이를 판매보증금으로 대체하기로 하였으며 그래서 위 돈은 생산량을 늘리는데 사용하였다고 한결같이 주장하면서 원고가 이유없이 본계약체결을 거부한 이상 그에 대한 청산 절차가 있기까지는 이를 반환할 의무가 없고 설사 그것이 판매보증금 명목이었다 하더라도 원고의 요구에 따라 그 생산확장에 소비한 것이라 하여 원고가 본계약체결을 거부하는 바람에 손해를 입었음을 내세워 그 손해액을 자동채권으로 하여 상계를 주장하고 있는터에 위 갑 제1호증에 의하면 그 제1조에서 원고와 위 피고는 "광산을 확장 발전시키기 위하여 합리적인 운영과 공동운명 체계의 선량한 긍지하에 국가산업경제발전에 기여하여 위 피고는 채광생산을 담당하고 원고는 판매개발을 담당하여 운영기반을 완고하게 구축함을 목적"으로 위가약정을 맺는다고 하고 있고 원심이 든 증거에 의하더라도 원고는 재일교포로서 광산협회로부터 위 피고의 광산을 추천받고 그 광산에서 생산되는 고령토를 일본등지에 수출하기 위하여 그 광산을 여러차례에 걸쳐 사전답사하고 무려 7차례나 같은 피고를 찾아간 끝에 위 가약정을 맺게된 사실을 알 수 있는 데다가 원심이 배척한 증거들은 위 피고의 주장을 뒷받침하고 있고 더우기 원심증인 황 환만의 마지막 증언과 을 제5호증의 기재에 의하면 그는 원고와 4촌간인데 암으로 사경에 있어서 생전에 지난번의 잘못된 증언을 바로 잡기 위하여 진실되게 증언한다고 하면서 위 피고의 주장에 부합되는 진술을 하고 있다.
그렇다면 원심이 원고와 위 피고와의 약정을 판시와 같은 원고의 일방예약이고 원고가 위 피고에게 단순한 판매보증금의 선수금 명목으로 피고만의 편의를 위하여 그 돈이 지급된 것이어서 원고가 일방적인 의사로 본계약 완결권의 행사를 거부하기만 하면 위 피고가 원고에게 그 돈을 반환하여야 하는 것으로 확정하려면 적어도 위 피고가 과연 그 주장과 같이 월 800톤의 고령토를 생산하면서 자금의 압박을 받음이 없이 정상적으로 위 광산을 운영하고 있었는지, 만약에 위 광산을 정상적으로 운영하면서 월 800톤 규모의 판로까지 확보하고 이에 만족하고 있었다면 무엇때문에 이자상당의 돈을 지급하면서까지 판매보증금을 미리 받아두어야 했고, 원고로서도 그 판매권을 다른 사람보다도 우선하여 확보해 두어야 할 사정이 있어서 미리 위 돈을 지급하지 않으면 안되었거나 위 피고의 생산판매량을 늘리지 않고서는 자기의 판매량을 확보할 수가 없는 처지에서 그 생산판매량을 늘리기 위하여 그 생산비용을 미리 주어야 할 필요는 없었던 것인지 심리판단 사정들을 당사자의 주장과 함께 심리판단하여 위 보증금이 단순한 판매보증금의 선수금인지 아니면 원고의 판매량을 확보하기 위하여 생산량을 늘리는데 사용하도록 하면서 본계약이 맺어질 때 이를 판매보증금으로 대체하기로 한 것인지를 규명한 뒤에 그 반환의무의 존부와 범위를 따져보아야 하였을 터인데 그에 이르지 아니하고 본계약의 요소가 되는 내용을 확정하지도 아니한 채 위 돈이 단순한 판매보증금으로서 위 피고만의 편의를 위하여 미리 지급되고 위 약정을 원고의 일방예약이라고 단정하여 위 피고에게 그 보증금 전액의 반환을 명한 것은 일방예약의 법리를 오해하고 채증법칙을 위반한 것이 아니면 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없고 원심의 위와 같은 위법은 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 공평에 반한다고 인정된다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
2. 원고 소송대리인의 피고 김옥순, 김주곤에 대한 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고들 공동명의의 이 사건 약속어음을 작성함에 있어서 그 배서란과 지급기일란을 모두 주말하여 이를 영수증에 갈음하기로 한 사실을 확정하고 나서 위와 같은 작성형식으로 보아 이는 약속어음으로서의 효력이 없을 뿐만 아니라 그것이 피고 신정남의 원고에 대한 보증금반환채무를 피고 김옥순, 김주곤이 보증 또는 연대보증하는 뜻에서 발행되었다고 인정할 만한 증거가 없음을 들어 그에 관한 원고의 청구를 배척하고 있는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 이유없다.
3. 원고 소송대리인의 피고 신정남에 대한 상고이유룰 본다.
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고 신정남이 원고로부터 위와 같이 금 1억원을 받고 그에 대한 대가로 그때부터 5개월 동안만 매월 25일에 금 200만원씩을 원고에게 지급하기로 약정한 사실을 확정하고 있는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
나. 원심은 피고 신정남이 이 사건 보증금반환채무이행의 존부 및 범위에관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하여 같은 피고에게 위 금 1억원에 대한 이사건 소장송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 제1심 판단은 그대로 유치하고 있다.
그러나 금전채무불이행으로 인한 지연손해배상액을 산정함에 있어서 그 기준이 되는 법정이율에 관하여 규정한 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항은 채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 관하여 항쟁할 수 있는 사실심판결선고시까지 위 법 제3조 제1항의 적용을 배제할 수 있다는 취지로 새겨야 함으로 사실심판결이 선고된 후에는 어떠한 이유로든지 그 적용을 배제할 수 없다 ( 당원 1987.5.26 선고 86다카1876 판결 참조) 할 것인바 따라서 원심이 원심판결선고시까지 위 피고가 그 이행의무의 존부 등에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하여 그때까지 민사법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 것은 기록상 수긍이 되나 원심판결 선고후에도 위 법 제3조 제1항의 적용을 배제한 채 민사법정이율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 것은 위 법의 적용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
결국 주장은 일부 이유있다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고 신정남에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 피고 김옥순, 김 주곤에 대한 상고를 기각하며 상고기각된 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관