【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대전고등법원 1994.10.4. 선고 93나2153 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고들의 항변에 대하여 판단하기를, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 풍양조씨 설죽공파 종중 소유인데, 위 종중이 1918년(대정 7년) 토지사정 당시 이 사건 제 2, 3, 4부동산에 관하여는 종원인 소외 1, 소외 2, 소외 3에게 소유 명의를 신탁하여 사정을 받았고, 이 사건 제1, 5 부동산에 관하여는 1928년(소화 3년) 종원인 소외 4 외 11인에게 그 소유 명의를 신탁하여 그들 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 6.25동란으로 이 사건 부동산에 관한 등기부가 소실되어 미등기 상태로 있던 중 위 종중에서는 1970.10.9. 종중총회를 개최하여 원고들을 포함한 종중원인 소외 5, 소외 6, 소외 7, 피고 1 명의로 각 신탁하여 소유권보존등기를 경료하기로 결의하고, 당시 시행 중이던 임야소유권이전등기에관한특별조치법을 이용하여 이 사건 제1 부동산에 대하여는 원고 1, 소외 5, 소외 7 명의로, 이 사건 제2, 3 부동산에 대하여는 원고 1, 소외 5, 소외 6 명의로, 이 사건 제4 부동산에 대하여는 원고 1, 소외 5, 피고 1 명의로, 이 사건 제5 부동산에 대하여는 원고 2, 소외 5, 소외 7 명의로 각 소유권보존등기를 마친 사실, 그런데 소외 5의 부인 소외 3이 충북 음성군 (주소 생략) 임야를 임의로 처분하고, 또 원고 1의 숙부인 소외 8이 종중 위토 약 6,600평을 임의로 처분한 일이 발생하자, 위 종중에서는 1979.2.경 종중회의를 열어 원고들에 대한 명의신탁을 해지하고, 새로이 이 사건 제1, 5 부동산에 대하여는 피고 1, 피고 2 명의로, 이 사건 제2, 3 부동산에 대하여는 피고 1, 피고 3 명의로, 이 사건 제4 부동산에 대하여는 피고 1 명의로 각 명의신탁하기로 결의하고, 이에 따라 당시 시행 중이던 위 특별조치법에 의하여 위 피고들 명의로 위와 같이 각 소유권이전등기를 마친 사실, 위 종중은 관습에 따라 연고항존자가 문장으로 종중을 대표하여 오던 중 1952.11.21. 종원들이 모여 종중규약을 만들고, 망 소외 7을 종중회장으로 선출하였는데, 1972. 음력 10.11. 위 설죽공의 시제일에 위 소외 7이 회장직을 사퇴할 뜻을 표시하므로 그 무렵 종중총회를 개최하여 피고 1을 종중회장으로 선출한 사실, 피고 1은 위 종중 회장자격으로 위 1979.2. 종중총회를 소집, 개최하여 위와 같이 원고들 명의로 되어 있는 이 사건 각 부동산에 대하여 그 명의신탁을 해지하고, 새로이 피고들 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 결의를 하였는데, 이 사건 소송진행 중에 위 총회가 적법한 대표자에 의한 소집절차를 밟지 아니하였다는 이유 등으로 효력이 없다는 주장이 원고들로부터 제기되자, 피고 1은 자신의 명의로 종원들에게 총회 소집을 통지하여 1993.10.17. 종중총회를 개최하고 위 1979.2. 종중총회의 결의를 추인하였으나, 원고들이 다시 피고 1의 종중 대표자 자격 자체를 다툴 뿐 아니라 위 1993.10.17.자 종중총회 소집과정에서 일부 종원들에 대한 소집통지가 누락되었다고 주장함에 따라 이번에는 이러한 문제를 없애기 위하여 위 종중의 종원 중 가장 항렬이 높은 원고 2, 종중회장인 피고 1 그리고 종원 중 최고령자인 소외 9 3인 공동명의로 총회를 소집하여 1994.3.6. 위 종중의 총무인 피고 6의 집에서 종중총회를 개최하고 재차 위 1979.2. 종중총회 결의를 추인한 사실, 그러나 연고항존자의 위치에 있는 원고 2가 자기와 피고 1, 소외 9 등 3인 명의로 된 위 1994.3.6.자 종중총회의 소집이 자기의 의사에 따른 것이 아니라고 부인하므로 그 다툼을 피하기 위하여 이번에는 종중원들인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등 6인이 1994.6.24. 원고 2에게 위 종중의 연고항존자로서 종중총회를 소집하여 줄 것을 요청하였고, 위 원고가 이를 거부하자 같은 해 7.24. 위 피고들 및 위 종중의 종원 중 최고령자인 소외 9 공동 명의로 연락가능한 종원 전원에게 소집통지하여 같은 해 7.24. 피고 6의 집에서 종중총회를 개최하여 참석한 종원 48명 전원의 찬성으로 위 1979.2. 종중총회의 결의를 추인하기에 이른 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 1979.2. 종중총회의 결의는 적법하게 이루어진 것이고(원심은 1979.2. 종중총회의 적법여부에 대하여 판단하지 아니한 채 바로 뒤에서 보는 바와 같은 가정판단으로 들어갔으나, 그 인정사실과 문장의 줄거리의 흐름을 종합하여 보면 원심은 위 1979.2. 종중총회가 적법하게 이루어진 것을 전제로 가정판단에
들어간 것으로 보인다), 가사 위 1979.2. 종중총회나 1993.10.17.자 종중총회, 1994.3.6.자 종중총회가 적법한 대표자에 의한 소집절차를 밟지 않았다는 등 원고들 주장과 같은 하자가 있다고 할지라도 위 1994.7.24.자 종중총회는 종중원들인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등 6인이 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 일반관례에 따른 종중총회의 소집권자인 위 종중의 연고항존자 원고 2에게 필요한 종중의 임시총회를 소집하여 줄 것을 요청하였으나 동인이 위와 같이 소집요구를 거부하자 차석 연고항존자인 위 소외 9를 포함한 위 피고들 7명이 그들 공동명의로 연락가능한 종원 전원에게 통지하여 소집하여 개최한 것으로 적법하다 할 것인데, 적법하게 소집된 위 1994.7. 24.자 종중총회에서 위 1979.2. 종중총회 결의를 추인함으로써 그 하자가 치유되었다 할 것이므로 결국 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 소유자인 위 종중의 의사에 의한 것으로 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다.
2. 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 종중총회 소집절차가 필요하지 아니하나, 위와 같은 경우 외에 별도로 종중총회를 소집함에 있어서는 특별한 규약이나 종중관행이 없는 한 종중원 중 통지 가능한 모든 성년 이상의 남자에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다고 보아야 할 것인바(대법원 1992.3.10.선고 91다43862 판결, 1991.6.25.선고 91다9466 판결 등 참조), 원심이 배척하지 아니한 원심 증인 소외 10의 증언에 의하면, 위 1979.8.(1979.2.의 착오 진술인 것이 분명함) 종중총회 결의 당시 피고 1 등 몇몇 종원만이 주축이 되어 종중총회를 개최하였을 뿐 원고 등을 비롯한 모든 종원들에게 종회소집 통지절차를 밟은 적이 없다고 진술하고 있는 사실(기록 824쪽)을 인정할 수 있는데, 원심기록을 살펴보아도 위 1979.2. 종중총회가 별도의 소집통지를 요하지 아니하는 정기적인 집합이라거나 종중규약이나 관행상 일부 종중원들에 대한 소집통지를 누락하여도 무방하다고 볼 근거를 찾아 볼 수 없어 위 1979.2. 종중총회는 소집절차에 하자가 있어 무효라 할 것임에도 원심이 위 1979.2. 종중총회가 적법하다고 인정한 것은 필경 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있거나 종중총회 소집절차의 법리에 관한 위법이 있다 할 것이다.
3. 그러나 소집절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회의 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 이는 처음부터 유효로 된다고 할 것이고(대법원 1991.5.24.선고 90도2190 판결 참조), 종중원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회의 소집을 요구하였으나 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있다 할 것이다(대법원 1993.3.12.선고 92다51372 판결, 1978.6.13.선고 77다654 판결 등 참조).
원심은 이와 같은 취지에서 위 1979.2. 종중총회에 하자가 있다 할지라도 위 1994.7. 24.자 종중총회는 원고들의 피고 1에 대한 종중대표자 자격의 시비를 피하기 위하여 종중원들인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 등 6인이 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 일반관례에 따른 종중총회의 소집권자인 위 종중의 연고항존자 원고 2에게 필요한 종중의 임시총회를 소집하여 줄 것을 요청하였으나 동인이 위와 같이 소집요구를 거부하자 차석 연고항존자인 위 소외 9를 포함한 위 피고 1 등 피고들 7명이 그들 공동명의로 연락가능한 종원전원에게 통지하여 소집하여 개최한 것으로 적법하고, 위 1994.7.24.자 종중총회에서 위 1979.2. 종중총회 결의를 추인함으로써 그 하자가 치유되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 위 1979.2. 종중총회의 적법성을 인정함에 있어 위에서 본 잘못된 점은 있으나 위 1994.7.24.자 종중총회에서 위 1979.2. 종중총회결의를 추인함으로써 그 하자가 치유되었다고 보아 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기는 소유자인 위 종중의 의사에 의한 것으로 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단한 것은 결국 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 종중총회결의 추인에 관한 법리와 임야사정의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심)