【원 고】
원고 1 외 2인
【피 고】
국방부장관 외 1인
【주 문】
1. 원고들의 피고 국방부장관에 대한 소를 모두 각하한다.
2. 피고 육군참모총장이 1992.4.8. 원고들에 대하여 한 전역거부처분은 이를 각 취소한다.
3. 소송비용 중 원고들과 피고 국방부장관 사이에 생긴 부분은 원고들의, 원고들과 피고 육군참모총장 사이에 생긴 부분은 위 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
피고들이 1992.4.8. 원고들에 대하여 한 전역거부처분은 이를 각 취소한다라는 판결.
【이 유】
1. 이 사건 처분의 경위
갑 제1호증, 갑 제1호증의 1,2,3, 을 제2호증의 1의 각 기재 및 당원의 국방부장관에 대한 사실조회결과에 변론의 전 취지를 종합하면, 원고들은 모두 일반대학을 졸업하고 1987.3.2. 단기복무장교로 임관되어 의무복무기간인 2년의 복무를 마친 후 지원에 의하여 장기복무장교로 선발되어 각 육군대위를 복무하고 있는 자들인데, 군인사법 제1조 제1항의 규정에 의거하여 제5년차 전역을 하기 위하여 군인사법 제45조의 규정에 따라 원고 1은 1991.4.9. 전역희망일자를 1992.6.30.로 하고, 원고 2는 1991.5. 전역희망일자를 1992.6.30.로 하고, 원고 주원복은 1991.8.14. 전역희망일자를 1992.6.30.로 하여 군인사법시행령 제45조의 규정에 따라 지휘계통인 각 소속부대장을 통하여 전역권자인 국방부장관에게 전역지원서를 제출한 사실, 한편 아래에서 보는 바와 같이 군인사법상 대령 이하의 장교에 대한 전역권을 가지고 있는 국방부장관은 내부적으로 그 전역권한을 각 군 참모총장에게 위임하여 두고 있었는바, 원고들에 대한 전역권을 위임받은 피고 육군참모총장은 1992.4.8.원고들의 전역지원서를 수리한 후 육군본부 내 전역심사위원회의 심의를 거친 다음 직접 자기 명의로 원고들에게 전역지원서를 반려함으로써 스스로 이 사건전역거부처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
2. 피고 국방부장관에 대한 청구에 관한 판단
직권으로 살피건대, 군인사법 제43조는 장교, 준사관 및 하사관의 전역 및 제적은 임용권자가 행한다. 다만 대령 이하의 장교에 대하여는 임용권자의 위임에 의하여 국방부장관이 행할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제13조 제1항은 장교의 임용은 각군 참모총장의 추천에 의하여 국방부장관의 제청으로 대통령이 행한다. 다만 대령이하의 장교에 대하여는 임용권자의 위임에 의하여 국방부장관이 행할 수 있다고 규정하고 있으므로, 장교들인 원고들에 대한 전역권자는 어디까지나 국방부장관이라 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 위 전역권은 국방부장관에 의하여 내부적으로 각 군참모총장에게 위임되어 있는바, 이 사건에 있어서와 같이 전역권을 내부위임받은 피고 육군참모총장이 그 명의로 전역거부처분을 한 경우에는 위 전역거부처분의 효력을 다투는 행정소송을 제기함에 있어서 위 전역거부처분을 한 육군참모총장을 피고로 하여야 할 것이고, 내부위임을 한 국방부장관은 피고로 할 수 없다고 할 것이므로 원고들의 피고 국방부장관에 대한 이 사건 소는 부적법하다도 할 것이다.
3. 피고 육군참모총장에 대한 청구에 관한 판단
피고 육군참모총장이 피고 국방부장관으로부터 내부적으로 위임받은 전역권에 의하여 원고들에 대하여 자기 명의로 이 사건 전역거부처분을 한 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 행정처분권한을 내부위임받은 자는 어디까지나 위임자 명의로 그 처분을 할 수 있을 뿐이고, 그 자신의 명의로 행정처분을 하는 것은 위법하다 할 것이므로, 결국 피고 육군참모총장은 위임자인 국방부장관의 명의가 아닌 자기 명의로 전역거부처분을 할 권한은 없다 할 것이니 피고 육군참모총장이 원고들에 대하여 한 이 사건 전역거부처분은 권한 없는 자에 의하여 행하여진 위법무효의 것이라 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 원고들의 피고 국방부장관에 대한 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 피고 육군참모총장의 이 사건 전역거부처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 각 인용한다.
판사 진성규(재판장) 김선중 윤우진