【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1992.1.16. 선고 91노2367 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인과 고소인 B, 공소외 C 3사람이 판시와 같이 공동투자하여 장의사업을 동업하기로 하고 피고인 명의로 장의사영업허가를 얻고, 동업자금으로 이 사건 자동차를 구입하고 전화를 가설하여 판시와 같이 D장의사라는 상호로 장의사를 차려 피고인의 주도로 영업을 하여 원만히 운영하였는데 그 후 공소외 E가 관여하게 되면서 서로 뜻이 맞지 아니하여 먼저 위 C가 자신의 투자금을 반환받고 동업에서 탈퇴하고 이어 피고인도 탈퇴하기로 하여 위 동업은 사실상 종료되게 된 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계에서 이 동업을 사실상 주도한 피고인이 순수한 투자금만 반환받고 영업허가증, 자동차 등을 그대로 놓아둔 채 동업에서 탈퇴한다는 것은 수긍하기 어렵고, 위 피고인 명의의 영업허가증으로는 위 B 또는 E가 장의사영업을 할 수 없으며, 위 E는 위 D장의사에 실제로 돈을 투자한 것으로 보이지 아니하고, 피고인이 동업자금을 회수하면서 고소인측에서 작성해 온 영수증의 D장의사라는 문구를 삭제하였고 이는 D장의사 영업허가증을 포기하는 것이 아니라는 의사표시로 보이는 점 등에 비추어 보면 피고인이 동업에서 탈퇴할 때 권리금을 요구하자 위 B는 자신도 염사자격증이 있기 때문에 자신의 명의로 장의사영업허가를 받을 수 있을 것으로 알고, 자동차의 할부금을 완납한 상태가 아니라서 경제적 가치가 그다지 크지 아니하다고 생각하고는 피고인이 요구하는 권리금 및 이익배당금 대신에 피고인 명의로 있는 영업허가증, 자동차, 전화를 가지라고 함에 따라 이를 가지고 간 것인데 그 뒤 위 B가 장의사영업허가를 받지 못하게 되자 그가 피고인과 함께가 아닌 한 이용할 수도 없는 위 피고인 명의의 영업허가증과 양도불가의 전화가입권을 돌려 달라고 이 건 고소에 이르게 된 것이라는 피고인의 변소에 수긍이 가고 이에 반하여 이 사건 공소사실에 부합하는 위 각 증거는 믿기 어렵다는 이유로, 피고인이 동업체에 속하는 재산인 피고인 명의의 위 자동차, 장의사영업허가증, 전화 등을 함부로 가져감으로써 횡령하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
그러나 종전의 신용과 광고 등 영업효과를 고려하면 영업을 함에 있어 종전의 상호와 전화번호를 그대로 유지하는 것이 앞으로 동일한 영업을 영위함에 매우 중요할 것으로 여겨지며 기록을 검토하여 보면, 그 때문에 피고인도 고소인들에 대하여 권리금을 요구하였던 것으로 보이고 이에 대하여 고소인들은 피고인 자신이 원하여 탈퇴하는 것이므로 권리금을 줄 수 없다고 하자 피고인은 그러면 영업허가증과 전화는 가져가겠다면서 일방적으로 통지하고 고소인들의 그에 대한 동의도 없이 이 사건 영업허가증과 전화를 가져가버린 것이 아닌가 하는 의심이 든다.
동업체에 속하는 재산을 다른 동업자들의 동의 없이 임의로 처분하거나 반출하는 행위는 이를 다른 동업자들에게 통지를 하였다 하더라도 횡령죄를 구성하는 것이라 할 것이니 고소인들이 피고인이 위 영업용자산들을 임의로 가져갔다고 하여 피고인을 상대로 고소한 이 사건에서 원심설시와 같은 사정이 있다 하여 만연히 위 B의 동의를 얻어 가져갔다는 피고인의 변소를 받아들인 원심판결에는 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.