【원고, 상고인】
지요다 화공건설 주식회사 소송대리인 변호사 우창록 외 1인
【피고, 피상고인】
울산세무서장
【원심판결】
부산고등법원 1994.5.20. 선고 93구3769 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고가 1992.4.27. 원고에 대하여 한 1986.10.31.부터 1987.9.30.까지의 사업연도 귀속법인세 원천징수분 금 19,443,660원 및 1987.10.1.부터 1988.9.30.까지의 사업연도 귀속법인세 원천징수분 금 79,719,240원의 부과처분을 취소한다.
소송총비용은 피고의 부담으로 한다.
이 유상고이유(그 보충이유서의 기재는 이를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고 회사는 플랜트 건설과 관련한 설계, 감리 등의 기술용역 및 플랜트 건설에 필요한 해외기자재의 공급을 주된 사업으로 하는 일본국 법인인 바, 1986.12.30. 소외 삼성석유화학주식회사(이하 소외 회사라 한다)와 사이에 소외 회사가 울산공장 건설을 위하여 필요한 해외 기자재를 조달하고, 조달된 기자재를 울산시 소재 공장에 설치·조립·시운전하는 것을 감리하는 용역 등을 제공하기로 하는 내용의 약정을 체결한 사실, 그 후 원고 회사는 위 약정에 따라 그 대부분의 용역은 원고 스스로 제공하였으며, 원고가 제공할 수 없는 용역은 소외 회사에게 위 공장건설에 필요한 해외 기자재를 공급한 일본국의 제조업체인 17개 법인에게 하도급하여 그곳 소속 기술자들을 위 공장에 파견하여 그 기자재의 설치 및 조립에 대한 감리를 하는 용역을 제공하게 하였고, 이와 같은 용역의 대가로 원고 회사는 1987.4.13.부터 1988.3.24.까지 사이에 위 일본국 제조업체 법인들에게 합계 금 450,740,494원을 지급한 사실, 이에 대하여 피고는 이는 국내에 원천이 있는 인적용역소득이므로 원고 회사가 위 일본국 제조업체 법인들에게 위 금원을 지급하는 때에 법인세법 제59조 제1항에 따라 그 소득에 대하여 원천징수할 의무가 있다고 하여 1992.4.27. 원고 회사에 대하여 이 사건 부과처분을 한 사실, 그리고 위 일본국 제조업체 법인들의 국내에서의 위 용역제공기간은 모두 6개월 미만인 사실을 각 인정한 다음, 위 일본국 제조업체 법인들의 소득은 대한민국과일본국간의소득에관한조세의이중과세회피및탈세방지를위한협약(이하 한일조세협약이라 한다)에서 말하는 인적용역소득이 아닌 사업소득에 해당하는 것으로서 국내에서 위 일본국 법인들이 용역을 수행한 기간이 6개월 미만이므로 면세되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 일방체약국의 거주자나 법인이 타방체약국 내에서 건설관련용역을 6개월을 초과하여 제공한 경우에 그 타방체약국 내에 항구적 시설을 가지고 있는 것으로 간주한다는 내용의 한일조세협약 제4조 제4항 (b)(i)의 취지는, 그 제4조 제2항 (ｇ), 제12조 제3항의 각 내용과 대비함에서 분명해지는 바와 같이 건축·건설·설비 또는 조립공사의 계약을 수급한 자가 6개월 초과기간 동안 그 계약의 수급인(도급인은 오기로 보인다)의 고정사업장인 그 계약공사현장에서 자신이 직접 감독·기술 또는 전문적 용역을 제공하는 경우 그 용역제공의 장소적·시간적·수단적 특성을 중시하여 그 용역제공자가 고정된 사업장 내지 항구적 시설을 가지고 있는 것으로 의제하려는 것이지 6개월 이하의 기간에 걸친 인적용역은 과세에서 제외하려는 것이라거나 그 공사계약체결자가 아닌 제3자가 그 도급인·매수인 등과 그 공사관련 인적용역공급계약을 별도로 체결·이행한 경우까지도 항구적 시설 간주대상에 포함시키려는 것은 아니라고 새겨야 할 것이므로, 위 17개 일본국 법인이 대한민국 내에서 원고에 대하여 제공한 인적용역은 위 협약 소정의 사업소득에 해당되지 아니하고 인적용역소득에 해당된다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
조세조약에 있어서 건설·건축·설비 또는 조립공사와 관련된 감독·기술 등의 인적용역을 항구적 시설 또는 고정사업장과 결부시켜 규정하는 있는 경우에는 그와 같은 건설관련용역을 당해 건설공사 등을 수주한 자 이외의 제3자가 제공하고 얻는 소득을 당해 건설공사 등을 수주한 자의 건설소득과 같은 방법으로 과세하기 위하여 사업소득으로 간주하여 항구적 시설 과세원칙을 적용하고자 하는 취지이므로, 그 건설관련용역소득에 대하여는 당해 조세조약상의 사업소득에 관한 규정이 적용되어야 할 것인바, 한일조세협약 제4조는 항구적 시설에 관하여 규정하면서, 그 제1항에서, 본 협약의 적용상‘항구적 시설’이라 함은 고정된 사업장으로서 일방체약국의 거주자 또는 법인이 사업의 전부 또는 일부를 영위하고 있는 것을 말한다고 규정하고 있고, 그 제4항 (b)(i)에서 일방체약국의 거주자 또는 법인이 타방체약국 내에 제1항, 제2항 및 제3항 소정의 항구적 시설을 가지고 있지 아니하더라도 그 타방체약국 내에서 건축·건설·설비 또는 조립의 공사에 대한 계약과 관련하여 6개월을 초과하는 기간 동안에 수행하는 감독·기술 또는 기타의 전문적인 용역과 같은 인적용역을 제공하는 경우에는 그 타방체약국 내에 항구적 시설을 가지고 있는 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 일본국 법인이 대한민국 내에서 위와 같은 건설관련용역을 제공하고 얻는 소득은 사업소득으로 간주되어 한일조세협약상의 사업소득에 관한 규정이 적용된다고 할 것인데, 한일조세협약 제6조 제1항은, 일방체약국의 거주자 또는 법인은 타방체약국 내에 항구적 시설을 가지고 있지 아니하는 경우에는 그의 산업상 또는 상업상 이득에 대하여 그 타방체약국에서 면세된다고 규정하고 있으므로, 일본국 법인이 대한민국 내에서 위와 같은 건설관련용역을 제공하고 그에 대한 대가를 받았다고 하더라도 그 용역제공기간이 6개월을 초과하지 아니하는 경우에는 대한민국 내에 항구적 시설을 가지고 있다고 볼 수 없어 그 건설관련용역소득은 한일조세협약 제6조 제1항에 의하여 대한민국에서 면세되어야 할 것이다.
그런데 원심이 적법히 확정한 사실관계에 의하면, 위 17개 일본국 법인은 소외 회사에게 소외 회사가 울산공장 건설을 위하여 필요한 해외 기자재를 공급한 후 이를 그 공장에 설치·조립·시운전하는 것을 감리하는 용역 등을 도급받은 원고 회사로부터 이를 다시 하도급받아 그들의 피고용인인 기술자들을 위 공장에 파견하여 그 기자재의 설치 및 조립에 대한 감리를 하는 용역을 제공하고 원고 회사로부터 그 대가로 합계 금 450,740,494원을 지급받았고, 그들이 국내에서 위와 같은 건설관련용역을 제공한 기간은 모두 6개월을 초과하지 아니한다는 것인바, 사정이 이와 같다면 위 17개 일본국 법인이 제공한 인적용역은 한일조세협약 제4조 제4항 (b)(i) 소정의 건설관련용역에 해당하므로, 이러한 건설관련용역을 제공하고 받은 소득은 한일조세협약 제6조 소정의 사업소득으로 간주된다고 할 것인데, 그들의 국내에서의 용역제공기간이 6개월을 초과하지 아니하므로, 위 건설관련용역소득은 한일조세협약 제6조 제1항에 의하여 대한민국에서 면세되어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 17개 일본국 법인의 소득을 한일조세협약 제12조 소정의 인적용역소득에 해당한다고 보고 원고의 위 주장을 배척한 조치는 한일조세협약 제4조 제4항 (b)(i)에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제407조 제1호에 따라 당원에서 직접 판결하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 위 17개 일본국 법인이 얻은 이 사건 소득은 한일조세협약상의 사업소득으로 간주되는 것으로서 그 제6조 제1항에 의하여 대한민국에서 면세되어야 할 것인데도, 위 소득을 국내에 원천이 있는 인적용역소득으로서 원고 회사에게 이에 대한 원천징수의무가 있다고 하여 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하고, 소송의 총비용은 민사소송법 제96조, 제89조에 의하여 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈