【원고, 상고인】
광산김씨공조참의공인천독정리파종중
【피고, 피상고인】
피고 1 외 8인 피고들 소송대리인 변호사 정상용
【원심판결】
서울고등법원 1990.12.28. 선고 90나32799 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
확인의 소는 분쟁의 당사자 간에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것인바, 이행청구를 할 수 있는 경우에 별도로 그 이행의무의 존재확인을 구하는 것은 불안제거에 별다른 실효성이 없고 소송경제에 비추어 유효적절한 수단이라 할 수 없으므로 확인의 이익이 없다 할 것이어서 허용되지 아니하며 또 직접 분쟁의 당사자가 아닌 자에 대하여 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 그 확인을 받는다고 하여 법률상 지위의 불안제거에 별다른 실효성이 있는 것은 아니므로 그 확인을 구할 법률상의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
위와 같은 취지로 판단하여 이 사건 소 가운데 확인의 소에 관한 부분을 각하한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 심리미진이나 법리오해 또는 당원 판례위반의 위법이 있다할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원 판례들은 어느 것이나 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
2. 제2점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 청구원인 사실, 즉 원래 이 사건 계쟁부동산은 소외인의 소유이었는데 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 등(이하 피고 1 등 5명이라 한다)이 이를 매수하고 그 대금을 전부 지급하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받아 가지고 있던 중 1984.4.23. 중개인인 피고 6을 통하여 이 사건 부동산을 원고에게 매도함에 있어 편의상 피고 1 등 5명이 피고 6에게 매도하였다가 피고 6이 원고에게 이를 다시 전매하는 형식을 취하여 각각 그에 맞추어 계약서를 작성하였으나 사실은 피고 6은 중개인으로서 피고 1 등 5명으로부터 이 사건 부동산에 대한 처분권을 위임받아 원고에게 매도하는 과정에서 대리역할을 한 데 지나지 아니하고 원고가 피고 1 등으로부터 직접 이 사건 부동산을 매수한 것이므로 피고 1 등 5명은 원고로부터 위 매매대금 중 아직 지급되지 않고 남아 있는 금 412,700,000원을 수령함과 상환으로 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 1984.4.23. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장에 대하여, 이에 일부 부합하는 증거들을 배척하고 이 사건 부동산을 피고 1 등 5명으로부터 원고가 직접 매수하였다는 점을 인정하기 어렵고 오히려 거시증거에 의하면 피고 1 등 5명은 이 사건 부동산을 피고 6에게 매도하였고 피고 6이 원고에게 이를 원고의 위 주장과 같이 전매한 사실이 인정된다고 판시하였다.
기록에 대조하여 살펴보면 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 심리미진이나 증거취사의 잘못이 있다 할 수 없다.
사실관계가 위와 같다면, 피고 1 등 5명이 원고에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 수 없고 따라서 원고가 피고 6을 대위하여 청구하는 것이 아님이 기록상 뚜렷한 이 사건에서 원고는 피고 1 등 5명에 대하여 아무런 채권도 가지지 아니한다고 할 것이므로 원심이 그들이 이 사건 부동산을 피고 7, 피고 8, 피고 9 등(이하 피고 7 등 3명이라고 한다)에게 매도하였다 하더라도 원고에 대한 관계에 있어서는 이중매매가 성립될 여지가 없으며 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 채권자취소권은 행사될 수 없다고 판시한 것은 옳고 그 판단에 아무런 잘못이 없다.
또한 위와 같이 원고가 피고 1 등 5명에 대하여 아무런 권리를 취득한 것이 없음이 명백한 이상 원심이 피고 1 등 5명과 피고 7 등 3명 간의 매매가 사회질서에 반하는가의 여부나 그에 관한 증거에 대하여 심리판단할 필요는 없다 하겠으므로 소론 판단유탈의 주장 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준