【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1992.6.18. 선고 92나5104 판결
【주 문】
원심판결의 원고 1 패소부분 중 소극적 손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다
원고 1의 나머지 상고와 다른 원고들의 상고를 모두 기각한다
상고기각 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다
【이 유】
원고들의 상고이유에 대하여
1. 원심은 이 사건 사고에 관하여 피고의 손해배상책임을 인정하면서 원고의 과실정도를 25%로 인정하였는바, 이는 수긍이 가고 당사자 사이의 형평의 원칙을 해할 정도로 그 과실의 정도를 지나치게 높게 참작하였다고 보이지 아니한다.
원심이 기왕증을 참작한 신체감정촉탁결과를 채용하여 원고 1의 환경미화원으로서의 노동능력 상실률을 29%로, 도시일반노동능력 상실률을 31%로 인정한 조치 또한 정당하고, 원심의 원고들에 대한 위자료의 수액도 적절한 것이라고 인정된다.
원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 일실이익을 산정함에 있어서의 향후의 예상소득에 관한 증명은 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다고 하는 것이 당원의 견해( 당원 1986.3.25. 선고 85다카538 판결; 1987.3.10. 선고 86다카331 판결; 1990.11.27. 선고 90다카10312 판결 참조) 이다.
원심이 인용한 제1심판결의 채택증거 가운데 갑 제8호증의 1,2(단체협약서), 갑 제9호증의 1,2(공문), 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(임금지급조서)의 기재를 보면, 원고 1이 사고 당시 환경미화원으로 일하고 있던 서울 강서구청에서는 환경미화원들이 매일 2시간씩의 시간외 근무를 하고 있음을 전제로 기본급에 대한 일정율의 금액을 매월 시간외 근무수당으로 지급하고, 매월 만근자에 한하여 월 1일의 월차휴가를 부여하되 업무형편상 월차휴가를 부여하지 못한 경우에는 휴가보상수당을 지급하고 있었으며, 위 원고는 1989.2.부터 이 사건 사고가 발생하기 전월인 1990.1.까지 매월 시간외 수당으로 기본급에 대한 일정률의 금액(1989.2월은 71,960원, 1989.3,5,7,8,10,12월은 각 79,670원, 1989.4,6,9,11월은 각 77,100원, 1990.1월은 86,800원)과 매월 1일분의 월차휴가수당으로서 기본급에 대한 일정률의 금액(1989.2월부터 12월까지 매월 10,280원, 1990.1월은 11,200원)을 고정적으로 계속하여 지급받아 온 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면, 위 원고는 그 업무의 특성과 강서구청의 업무형편상 위 사고전 1년간 계속하여 시간외 근무를 하여 시간외 근무수당을 지급받아 왔을 뿐 아니라 위 사고전 1년간 계속하여 월간근무일수를 개근해 왔고, 이에 대하여 강서구청은 월차휴가를 부여하지 못함으로써 매월 휴가수당을 지급해 온 것으로 볼 수 밖에 없으므로, 이와 같은 정도의 사정이 인정된다면 특별한 사유가 없는 한 위 원고에 대하여는 이 사건 이후에 있어서도 시간외 수당과 월차휴가수당의 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성이 있다고 보아야 할 것이다.
따라서 위와 같은 사정이 인정되는 위 원고의 시간외 수당과 월차휴가수당은 상당한 개연성이 있는 소득이라고 볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 시간외 수당과 월차휴가수당은 앞으로도 계속적, 정기적으로 지급받을 것이라고 인정할 증거가 없다 하여 위 원고의 청구를 배척한 것은 예상소득의 증명에 관한 법리를 오해하고 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
다만 휴일근무수당에 관하여서는 임금지급조서의 기재에 의하더라도 위 원고가 1989.2.부터 이 사건 사고가 발생하기 전월인 1990.1.까지 사이에 여섯차례만 지급받은 데 불과하고 그 금액도 일정하지 아니하여 이 사건 사고 후 위 원고의 정년퇴직시까지의 예상소득에 포함시키기는 어렵다.
따라서 원심이 위 원고의 이 부분 청구를 배척한 조치는 정당하다.
이상의 이유로 원심판결의 원고 1 패소부분 중 소극적 손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 원고 1의 나머지 상고와 다른 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.