【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
학교법인 대우학원 소송대리인 변호사 윤승영
【원심판결】
서울고등법원 1990.6.20. 선고 89나47085 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점, 제5점에 대하여
원심은 그 채택증거에 의하여 피고의 책임발생 원인으로서 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 원고는 1971.1.경 미국시민권을 취득함에 따라 대한민국의 국적을 상실한 자로서, 미국내 포담대학교의 경영학과 주임교수로 재직중 피고가 경영하는 아주대학교에 초빙되어 1981.5.26. 위 대학교의 경영대학장 겸 교수로 근무하기 시작하여 시험재직기간을 거쳐 1983.3.9.자로 같은 해 3.1.부터 1993.2.28.까지 10년간 경영학과 교수로 임용되고, 1983.3.26. 교육부(당시 문교부, 이하 같다) 에 임용보고까지 수리되었는데, 같은 해 6.1. 아주대학교 총장에 의하여 경영대학장 및 경영학과장의 보직을 해임 당한 사실, 원고는 교수활동 목적으로 입국한 이래 3개월마다 아주대학교 총장 명의의 재직증명서와 거류기간연장신청 사유서를 첨부하여 출입국사무소로부터 국내체류기간연장 허가를 받아 온 사실, 그런데 1983.6.20. 교육부로부터 외국인 교수 중 국내인으로 대체할 수 없는 외국어 담당 이외의 인문사회계열 과목에 대하여는 점차 국내인으로 대체하고 외국인 교수의 채용을 억제하라는 내용의 외국인 교수 관리방안이 시달되고, 이에 따라 출입국관리사무소가 같은 해 11.4. 아주대학교에 대하여 원고를 계속 교수로 채용할 필요성과 한국인 교수로의 대체 가능성에 대하여 조회하여오자, 아주대학교 총장은 11.14 출입국사무소에 원고는 경영학과교수로서 경영문헌원강, 경영영어, 조직행위론 등을 담당하고 있으며, 교육부에 1983.3.1.부터 1993.2.28.까지의 기간으로 임용보고가 수리되어 있고, 원고의 담당과목은 국내인 교수로 대체가능한 것으로 판단된다고 회신한 사실, 출입국사무소는 위 회신에 따라 1983.11.18. 원고의 국내체류기간을 1984.2.29.까지 금회에 한하여 연장한다는 체류기간제한 결정을 한 사실, 그 후 원고는 아주대학교 총장으로부터 1983.12.16.부터 1984.2.16.까지의 해외여행 허가를 받고 1983.12.4. 출국한 뒤, 아주대학교에 대하여 위 회신의 취소와 원고의 국내체류자격의 보장을 요구하였으나 아주대학교가 이를 이행하지 아니하였고, 원고는 교수목적의 국내체류가 불가능한 상황에서는 입국이 무의미하다고 판단하고, 1984.2.29.이 지나도록 입국하지 아니한 사실, 이에 아주대학교 총장은 원고에 대하여 같은 해 5.4.자로 그 때까지 입국하지 아니하여 강의를 할 수 없다는 이유로 1984.3.1.부터 소급하여 같은 해 8.31.까지 1학기 동안 휴직 발령하고, 2학기가 시작되어도 원고의 입국 및 국내체류 문제가 해결되지 아니하자 같은 해 9.3.자로 같은 해 10.31.까지 휴직기간을 연장 발령하였다가 1984.10.31.자로 직권면직 발령을 한 사실을 인정한 다음, 아주대학교는 외국인인 원고와의 약정에 따라 원고를 교수로 임용한 이상, 원고에 대하여 출입국관리법령상의 입국자격 부여나 체류기간의 연장 또는 그에 필요한 재직증명서 등 계속 재직의 필요성에 관한 소명자료를 구비하여 주는 등 원고가 그 교수행위를 할 수 있도록 하여 줄 의무가 위 임용계약의 일부를 이룬다 할 것이므로, 출입국관리사무소가 원고를 교수로 계속 채용할 필요성과 국내인 교수로의 대체가능성 등 교육부의 외국인 교수 관리방안에 부합되는지의 여부에 대한 의견을 물어왔다면 그 회신 여하에 따라 원고를 국내인 교수로의 대체의사가 있는 것으로 받아들여져 체류기간이 단축되거나 그 연장이 어렵게 되리라는 사정을 알았거나 알 수 있었음에도 1983.11.14.자로 원고가 담당하는 과목은 국내인 교수로 대체 가능하다고 회보함으로써 출입국사무소에 의하여 원고의 국내체류기간이 1984.2.28.로 제한되게 하여 그 고의 또는 과실로 위 교수임용계약에 반하여 원고로 하여금 더 이상 교수목적으로 국내에 체류하지 못하게 하였고, 위와 같이 원고에 대한 체류기간제한조치가 아주대학교의 위 회신에 따라 이루어졌고 아주대학교가 원고의 교체가능성에 대한 공식적인 판단을 표명한 데다가 체류기간이 만료된 후에는 새로운 입국자격의 취득이 필요하며 교육부의 외국인 교수 관리 방침이 그대로 존속하고 있는 사정 아래서는 원고가 교수목적의 새로운 입국자격을 얻기 위하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 아주대학교측에서 위 회신을 철회함과 아울러 자신이 보낸 위 회신과는 달리 원고를 계속 교수로 임용하여 원래의 과목을 담당케 할 필요성이 있음을 관계 당국에 적극적으로 주장하여 이를 인식시키는 것이 전제로 되어야 할 것이고, 이에 원고의 신청 행위가 반드시 선행되어야 하는 것이 아님에도 피고가 적극적 행위를 하였다고 인정할 증거가 없으므로 원고가 1984.3.1.이후부터는 교수목적으로는 더 이상 국내에 체류할 수 없게 되었고, 그에 따라 교수임용계약에 따른 교수의무를 이행할 수 없게 된 것은 오로지 피고의 귀책사유로 인한 것이므로 위 휴직처분 및 면직처분은 무효이고, 따라서 피고와 원고 사이의 교수임용관계는 유효하게 존속한다고 하면서 피고는 민법 제538조 제1항의 규정에 따라 원고에게 임금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 이 사건에 대한 당원의 환송판결 판시 취지에 따른 것으로 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배 또는 민법 제538조 제1항의 법리오해가 없다.
또한 원고가 위 체류기간 내에 입국하여 체류기간연장신청 또는 교수목적의 입국자격 획득을 위한 신청이나 체류자격변경신청을 하지 아니하였다고 해서 그 교수의무 이행불능에 대하여 책임이 있다고 할 수 없고, 이는 오로지 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 판시하면서 원심이 과실상계를 하지 아니한 조치도 수긍되므로 원고의 과실인정 여부에 관한 소론과 같은 심리미진이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여
원심은 그 증거를 종합하여 원고가 1984년도에는 아주대학교의 정교수 39호봉의 급여를 지급받고 있었다는 것과 아주대학교의 교수의 호봉은 매 1년마다 1호봉씩 승급되고, 봉급은 매년도 1.1에 인상되어 12.31.까지의 균일한 급여액을 인정한 다음, 1984.3.1.부터 1990.5.30.까지 피고가 원고에게 지급하여야 할 봉급액을 산정하였다.
그러나 교육법 제151조 제1항은 각 학교의 학년은 3.1.에 시작하여 익년 2.말일에 끝난다고 규정되어 있고, 사립학교법 제30조는 학교법인의 회계년도는 그가 설치 경영하는 사립학교의 학년도에 따른다고 규정되어 있으므로 피고의 회계년도는 매년 3.1.부터 익년 2.말일까지라 할 것 이고, 피고 소속 교직원의 봉급은 회계년도에 따라 매년 3.1.부터 인상된다고 할 것이다. 따라서 원고의 봉급을 산정함에 있어서도 회계년도에 따라 구분하여 매년 1월과 2월에는 인상되지 아니한 전년도의 봉급표를 기준으로 하여 원고에게 지급하여야 할 봉급을 산정하는 것이 옳을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 역년에 따라 인상되는 것을 전제로 인상된 당년도의 봉급표를 기준으로 이를 산정하였으니 이는 사립학교법 소정의 회계년도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
진정성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1 내지 14와 갑 제19호증의 1 내지 7의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 교수로 임용되어 재직중 1983.9.1.에 39호봉으로 승급된 사실과 피고 소속 교수는 근속년수 매 1년마다 승급되는 사실을 알 수 있는바, 원심이 원고의 호봉에 대하여 1984.1.1.에 39호봉인 것을 전제로 매년 1호봉씩 승급되는 것으로 하고 또한 매년 1.1. 봉급이 인상된 것으로 하여 봉급을 산정함으로써 매년 1월과 2월은 당년 3.1.부터 인상된 봉급표를 적용함으로써 원고에게 유리하게 계산한 셈이 된다. 그런데 매년 9.1.부터 12.31.까지는 1호봉씩 낮게 산정되고, 매년도의 총액계산에 있어서는 원고에게 불리한 결과가 되나 이는 원고의 주장에 따른 것이다. 원심의 앞에서 본 바와 같은 위법은 판결에 영향이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
3. 피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여
원심은 피고가 원고에게 지급하여야 할 상여수당을 매년 급여합계금의 연 6백퍼센트로 인정하였다. 그런데 이 점에 관하여 피고는 피고 소속 교직원에게 상여수당으로 연 4백퍼센트와 정근수당으로 매년 6개월마다 1백퍼센트씩을 한도로 하여 근속년수 1년 미만인 경우에는 50퍼센트를 지급하고 근속년수 1년 이상인 경우에는 근속년수 1년마다 5퍼센트씩 증액하여 지급하고 있는 것으로 주장하고 있다.
기록을 살펴 보아도 원심인정과 같이 피고가 원고에게 상여수당을 연 6백퍼센트 지급하였다고 인정할 증거가 없고, 오히려 위 갑 제10호증의 1 내지 14의 기재에 의하면 피고가 1983년도에 원고에게 지급한 상여수당이 6백퍼센트 미만인 사실을 알 수 있다. 원심판결은 채증법칙을 위배하여 증거없이 사실을 인정하였거나 심리미진의 위법이 있다는 비난을 면치 못한다. 논지는 이유 있다.
4. 피고 소송대리인 상고이유 제4점과 원고의 상고이유
제1점에 대하여
(1) 피고의 휴직기간 동안에 지급한 금원의 공제
기록에 의하면, 피고는 원고에게 휴직기간인 1984.3.1.부터 같은 해 10.31.까지 8개월 동안 월봉급액의 반액인 금 4,135,842원을 지급하였다고 주장하였고, 원고의 수령액수를 밝히지 아니하나 휴직기간 중 보수규정이 정하는 바에 따라 일정액을 지급하였다는 원심증인 권태억의 증언도 있다. 그럼에도 불구하고 원심은 이에 관한 아무런 판단이 없다. 원심으로서는 원고가 실제로 수령한 휴직수당의 액수를 심리 확정하여 이를 손해액에서 공제하여야 할 것이다. 그리하여 원심판결에 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다는 피고 소송대리인의 논지는 이유있다.
(2) 중간수입공제
사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 때에는 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익(이른바 중간수입)의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다. 위의 중간수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하기 때문이다. 그런데 근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전에는 100분의 60) 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 할 것이다.
그리고 위 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안된다.
나아가서 근로기준법 제38조는 1989.3.29. 개정 공포되어 종전 평균임금의 60퍼센트이던 휴업수당이 70퍼센트로 변경되었으므로 이 사건의 경우 1984.3.1.부터 1989.3.28.까지는 구 법 소정의 휴업수당인 평균임금의 60퍼센트를, 그 이후부터는 개정된 법에 따라 70퍼센트를 각 초과하는 금액을 한도로 하여 중간수입을 공제하여야 할 것이다.
원심은 피고가 원고에게 1984.3.1.부터 1990.5.30.까지의 기간동안에 지급하여야 할 봉급의 총액을 금 137,618,129원을 산출한 다음, 그 증거에 의하여 원고가 면직처분기간 중인 1988.1.1.부터 1989.1.31.까지 13개월간 소외 한국공업표준협회에 책임전문위원으로 근무하면서 월급여 및 상여금으로 합계금 30,795,000원을 지급받은 사실을 인정하여 그 수입금액에다가 원고가 공제를 자인하는 미국시민으로서 1984.3.1.부터 아주대학교의 교수로 종사하지 못하고 다른 직업에 종사하여 지급받게 되는 미국 근로기준법 소정의 최저임금인 시간당 3.35달러씩 매월 580.67달러를 1달러당 833원 20전으로 환산한 금 25,142,733원을 가산한 합계 금 55,937,733원을 산출하여 이 금액이 위 금 137,618,129원 중 중간수입 공제한도인 4할을 초과한다고 보고 그 6할인 금 82,570,877원을 지급하여야 한다고 판시하였다.
그러나 원고가 소외 한국공업표준협회에 근무하면서 얻게 된 중간수입금 30,795,000원에 대하여서는 원고가 피고로부터 받게 될 봉급 중 위 중간수입의 대상으로 된 기간과 시기적으로 대응하는 기간에 해당하는 봉급을 기준으로 구 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당인 평균임금의 60퍼센트를 제한 나머지금액을 초과하는지 여부를 결정할 필요가 있다. 다만 그 외의 기간에 대한 중간수입의 공제는 원고가 그 공제를 스스로 자인하고 있어 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 하지 아니하고 이를 공제하여도 무방할 것이다.
그리고 원심이 1989.3.29. 이후에도 구 근로기준법 제38조를 적용한 것은 잘못이나 이 날짜 이후에는 원고가 그 공제를 자인하는 미국 근로기준법상의 최저임금액을 공제한 것이고, 이 금액이 개정된 위 법률 소정의 휴업수당 70퍼센트를 공제한 나머지 금액을 초과하지 아니하므로 판결 결과에 영향이 없다. 이와 같이 피고 소송대리인의 논지는 이유 없고, 원고의 논지는 봉급의 총액에서 중간수입의 총액을 공제한 부분에 한하여 이유있고 나머지 주장은 이유없다.
(3) 학생지도비, 호봉별, 직급별 연구비
원심은 피고가 원고에게 지급하여야 할 봉급액을 산정함에 있어 학생지도비 호봉별, 직급별 연구비를 산입하였는바, 갑 제19호증의 1 내지 17의 각 기재에 의하면 피고는 그 소속교수 등에게 그 직급에 따라 정기적, 일률적으로 학생지도비, 호봉별 연구비 및 직급별 연구비를 지급한 사실을 알 수 있으므로 위와 같은 금액을 임금에 포함시킨 원심의 조치는 정당하다. 피고 소송대리인의 이 점에 관한 주장은 이유없다.
5. 원고의 나머지 상고이유에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원고가 항소심 변론 종결일 후부터 임용계약기간 만료시까지 사이에 발생할 임금부분에 대하여 중간이자를 공제한 현가를 즉시 지급할 것을 주장한데 대하여, 원심은 원고와 피고 사이의 위 교수임용계약에 기하여서는 원고의 아주대학교 교수복직시까지의 임금을 장래이행의 소로서 청구함은 모르되, 위 임용계약기간 만료일까지의 임금을 위와 같이 일시금으로 미리 청구할 아무런 근거가 없고, 위 임금 상당액의 청구가 변론종결일 이후에도 계속될 피고의 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상의 청구로 본다 하여도, 원고의 위 교수 복직시까지의 발생가능한 손해를 장래이행의 소로서 구하는 것은 모르되, 원고의 위 교수의무이행불능이 피고의 귀책사유에 인한 것이라는 이유로 원고와 피고 사이의 이 사건 환송전 고등법원 판결이 대법원에서 파기환송되는 등의 이 사건 소송과정에 비추어, 피고의 채무불이행 또는 불법행위 상태가 위 임용계약기간 만료시까지 계속될 것이라고 단정하기 어려운 이 사건에서, 그 상태가 위 임용계약기간 만료시까지 계속될 것이라는 전제에서 예상손해를 미리 중간이자를 공제하여 일시금으로 청구할 수는 없다고 판시하였다.
그런데 원고는 피고와의 교수임용계약관계가 여전히 유효하게 존속하는 것임을 주장하여 위 교수임용계약 만료일까지 계속적 반복적으로 발생하게 될 임금의 지급을 구하면서 변론종결 이후의 임금에 대하여 중간이자를 공제한 현가를 구하고 있기 때문에 일응 즉시이행의 소로서 파악될 것이나 그 청구가 받아들여지지 아니할 경우에는 장래이행의 소로서 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있을 것이다. 원심으로서는 변론종결 이후의 임금청구 부분에 대하여 이 점을 석명하여 그 청구의 취지를 명백히 할 필요가 있는 것이다. 다만 장래 이행의 청구가 포함되어 있다고 볼 경우에도 변론종결 이후부터 교수로 복직할 때까지의 임금에 한한다고 보아야 할 것이다.
원심이 원심변론종결일 이후부터 위 교수임용기간내로서 원고의 복직시까지의 임금청구를 배척한 것은 석명권을 행사하지 아니하여 심리미진의 위법이 있거나 장래 이행의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이 점에서 이유있다.
(2) 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 채무불이행사유가 그때까지 계속하여 존재한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있어야 한다( 당원 1987.9.22. 선고86다카 2151 판결 참조). 원고는 장차 지급받게 될 퇴직금에 대하여 중간이자를 공제한 현가로 환산하여 즉시 지급하여 줄 것을 주장하는바, 원고가 위 교수임용계약 만료일까지 사이에 복직되지 않으리라고 단정할 자료가 없는 이 사건에서는 퇴직금 산정의 기초가 되는 원고의 퇴직일자를 변론종결 당시 확정적으로 예정하는 것이 불가능하므로 위와 같은 성질의 청구는 즉시이행은 물론 장래이행으로서도 용인할 수 없는 것이다.
원심이 퇴직금청구 부분을 배척한 것은 결과에 있어서 정당하다. 논지는 이유없다.
(3) 원심은 피고가 원고에게 지급하여야 할 매월 봉급액을 산정함에 있어 본봉, 학생지도비, 호봉별 연구비, 직급별 연구비 및 상여수당만을 포함시키고, 보직수당과 입시수당을 제외하였는바, 보직수당에 대하여는 원고가 휴직처분이나 직권면직처분 당시 학장 등의 보직을 맡고 있었다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라 아주대학교의 경영대학장으로 임용계약이 체결되었다고 볼 증거도 없고, 입시수당은 일률적, 정기적으로 지급되었다고 인정할 증거가 없고, 오히려 입시관리에 종사한 교수들에게 예산의 범위 내에서 지급된 것으로 보이기 때문에 이를 임금에 포함시킬 수 없다. 따라서 원심이 이러한 수당을 임금액의 산정에서 제외한 조치는 정당하다. 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진 또는 임금에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
6. 이상과 같이 피고 소송대리인의 상고이유 일부와 원고의 상고이유 일부를 인용할 것이므로 지연손해금 등에 관한 원고의 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철