【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 임종선
【원심판결】
부산고등법원 1993.6.15. 선고 92노820 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1,3점에 대하여
원심판결의 이유를 기록에 비추어 보면, 검사 작성의 김병원에 대한 진술조서 등 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하여 이 사건 허위공문서행사의 범죄사실을 인정한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
기록을 살펴보면, 피고인은 제1심공판정에서 판시 실적증명서의 작성을 지시한 사실을 시인하는 취지의 진술을 한 바 있고(제1회 공판조서), 또 위 김병원의 검찰에서의 진술이 신빙성이 없다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 사기미수의 점에 관하여, 피고인은 1985.5.7. 한국토지개발공사 부산지사가 분양하는 이 사건 임대주택 택지분양신청을 하면서, 그 분양신청을 한 업체가 다수 있을 경우 그 분양의 방법은 분양신청업체들중 공동주택 건설실적이 많은 업체를 선정하여 분양하는 것이라는 사실을 알고서 다수의 경쟁업체가 있을 경우에 그 경쟁업체들과 비교하여 공동주택 건설실적이 많은 것처럼 가장하여 택지를 분양받기 위하여, 허위작성된 공문서인 "피고인은 1981.경부터 1985.1.경까지 사이에 울산시 동구 반구동 12의 1 소재 90세대의 공동주택 등 총 385세대의 공동주택을 건립하여 무주택자의 주택난 해소에 노력을 하였다"라는 취지가 틀림없음을 확인한다는 내용의 울산시장 명의의 내용이 허위인 실적증명원 1매를 제출함으로써 위 지사의 직원을 기망하여 위 택지 12,000여 평 시가 금 1,700,000,000원 상당을 편취하려 하였으나, 마침 위 택지의 분양신청을 한 경쟁업체가 없어 위 공동주택건설 실적증명원의 필요 없이 같은 해 5.8.경 위 지사로부터 피고인이 단독으로 위 택지를 수의계약에 따라 분양받음으로써 미수에 그쳤다고 유죄로 인정하였다.
2. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물을 취득하거나 재산적 이득을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이다.
기록에 의하면, 한국토지개발공사의 용지규정시행세칙 제34조 제4항에 한국토지개발공사가 임대주택지를 분양의 방법에 의하여 공급하는 경우 그 대상자는 주택건설촉진법에 의한 주택건설등록업자로서 국민주택규모의 주택을 집단적으로 건설하여 5년이상 임대하고자 하는 자로 하며, 공고일 현재의 임대주택건설실적이 많은 자 순으로 공급우선순위를 부여할 수 있도록 되어 있고, 이에 따라 위 부산지사가 이 사건 임대주택건설용지를 분양함에 있어 일간신문을 통하여 임대주택건설용지매각공고를 하면서 공급대상자의 결정방법을 공고일 기준 과거 3년간 국민주택규모의 임대주택건설실적이 많은 자 순으로 공급단위필지수의 2배수의 범위내에 드는 자를 대상으로 추첨실시한다고 공고한 사실을 알 수 있는바, 사정이 그와 같다면 임대주택건설용지를 주택건설등록업자에게 분양하고자 하는 위 부산지사로서는 그 분양대상자를 결정함에 있어 공고일 기준 과거 3년간 국민주택규모의 임대주택건설실적이 많은 자 순으로 공급단위필지수의 2배수의 범위 내에 드는 자를 우선 선정한 후 그들 사이의 추첨을 통하여 매수인을 결정하여야 하는 구속을 받는다 할 것이므로, 분양신청을 한 주택건설등록업자가 위의 2배수 범위 내에 들기 위하여 그 자격요건이 될 임대주택건설실적을 조작하였다면 이는 위 부산지사에 대한 기망행위가 된다고 볼 수 있을 것이고, 위 부산지사가 이 자격요건에 관한 실적을 믿고 추첨대상의 범위에 들지 아니한데도 추첨대상에 넣었다거나 공급대상자로 결정하여 분양을 하였다면 그 기망행위와 처분행위라고 볼 수 있는 용지분양과의 사이에 인과관계가 없다고 할 수는 없을 것이다.
3. 그러나 기록을 살펴보면, 이 사건 임대주택건설용지의 분양신청자는 피고인이 대표이사로 있는 공소외 회사이고, 피고인이 이 사건 임대주택건설용지를 분양받기 위하여 조작하였다는 임대주택건설실적은 공소외 회사가 설립 또는 주택건설 사업자등록을 하기 이전의 피고인 개인의 실적에 관한 것으로 보이므로(용지매매계약서, 실적 및 사실증명원), 이는 위 2배수 범위 내에 들기 위한 적법한 자격요건에 관한 것이라고 할 수 없고, 위 부산지사의 용지과장인 원심 증인 한진홍의 증언에 의하더라도 용지의 매수신청인이 법인인 회사로서 그 실적증명이 필요한 경우 회사의 대표이사 개인의 실적증명은 전혀 참작이 되지 않는다는 것이고, 수의계약을 하는 경우에는 매수신청인의 실적증명은 필요 없고, 이 사건의 경우 공소외 회사로부터 매수신청서를 접수한 후 마감시간이 지나도록 다른 업체로 부터의 매수신청이 없어 공소외 회사의 대표이사에게 매수신청서를 제출하도록 하여 수의계약을 체결하게 되었다는 것인바, 그렇다면 피고인이 비록 피고인 개인의 주택건설실적에 대한 내용이 허위인 실적증명은 제출한 바 있다 하더라도 그것만으로는 위 부산지사의 분양대상자의 선정에 영향을 미치는 사유가 된다고 보기 어렵다고 할 것이고, 따라서 피고인의 그러한 행위는 위 부산지사의 처분행위를 유발할 수 있는 것이 되지 못하고, 그들 사이에는 인과관계가 존재한다고 보기 어렵다 할 것이어서, 피고인의 판시와 같은 행위가 사기죄의 구성요건으로서의 기망행위에 해당한다거나 피고인의 판시 소위가 사기미수죄를 구성한다고 할 수는 없을 것이다.
그렇다면 원심판결에는 사기죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 이 사건 사기미수죄와 경합범 관계에 있는 판시 범죄사실을 동시에 재판하도록 하기 위하여 원심판결 전부를 파기환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호