【원고 상고인겸 피상고인】
김광호 소송대리인 변호사 김학만 외 1인
【피고 피상고인겸 상고인】
정무남 소송대리인 변호사 황선당
【원심판결】
서울고등법원1988.10.12. 선고 87나3216 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분를 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 원고의 상고에 대한 판단
(1) 목욕탕입욕자수의 인정에 관하여,
원심은 피고가 1984.9.26.부터 1986.4.15.까지 사이에 목욕탕영업을 하면서 사용한 상수도수량을 확정하고 일반목탕의 경우 입욕객 1인이 상수도물을 사용하는 수량의 평균을 0.109톤으로 믿고 피고가 목욕탕영업을 한 기간동안에 사용한 상수도수량에 의하여 총 입욕객수를 153,031인으로 계산하여 그것을 기초로 피고가 목욕탕을 경영함으로서 얻은 수익을 계산하였는 바 원심이 이 사건에서 지하수를 일정한 비율로 사용하는 것이 목욕탕업계의 관례라는 취지의 원고 주장을 배척한 것은 납득하기 어렵다고 말할 수 있을 것 같으나 한편 원심이 인정한 목욕객 1인당 상수도 직접 사용량은 원고가 갑 제6호증으로 제시한 상수도외 지하수를 8:2의 비율로 혼합사용하는 것을 전제로 산출한 상수도 사용량 0.104톤과 대비하여 큰 차이가 없으므로 원심의 입욕객수 산정은 타당한 것으로 보이며 이를 비의하는 상고논지는 받아들일 수 없다.
(2) 부동산의 매도가격이 부당하다는 점에 관하여,
원심은 이 사건에서 담보의 목적이 된 부동산의 가격이 236,374,410원(1986.4.3. 현재)이라고 인정하고 피고가 그 부동산을 처분한 가격은 위 시가의 98%에 해당하는 231,500,000원이므로 그 처분이 담보권자로서의 의무위반에 해당할 정도의 부당한 염가처분이라고 볼 수 없다고 판시하였는 바 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 그 사실인정과 법률적 판단은 수긍할 수 있는 것이고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다.
원고의 상고이유는 모두 이유없는 것이다.
2. 피고의 상고에 대한 판단
원심은 피고가 이 사건 담보부동산에 관하여 1984.9.6.에 본등기를 경료하고 그해 9.26.에 명도집행을 한 후 그 무렵에 그 부동산이 대홍수로 침수되어 폐허상태에 있었으므로 목욕탕을 경영하기 위하여 돈 26,604,378원을 들여 수리를 하였으므로 그 금액은 부동산의 매각대금에서 공제되어야 한다고 주장한데 대하여 피고 주장에 부합되는 듯한 21호증의 1내지 247의 각 기재와 1심증인 정영운, 원심증인 정동욱의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 이를 배척하였다.
그러나 풍납동일대에 1984.8월말 9월초경에 대홍수가 있어 부근에 소재한 건물의 1층 혹은 2층 부분이 침수된 사실은 당시 서울에 거주하던 사람으로서는 공지의 사실이라고 할 수 있을 정도이고 원고도 그 무렵 대홍수로 침수된 사실이 있다는 점을 부인한다거나 또는 침수후 명도집행전에 원고가 목욕탕을 말끔히 수리하였다는 주장을 하고 있는 것은 아니므로 피고가 침수되었던 목욕탕을 명도받은 후 영업을 하기 위하여는 목욕탕의 수리가 불가피하였을 것으로 생각하는 것이 사리에 맞는다 할 것이다. 그런데 을제21호증의 1 내지 247을 살펴보면, 1984.9.25.부터 그해 연말까지 작성된 영수증이 51매(금액으로 합계 330여만원)이고 1985.7.25.부터 그해 9월말까지 작성된 영수증이 153매(금액으로 15,431,663원), 1985.10.1. 이후 일자로 작성된 것이 38매(금액으로 1,181,956원)로 구별할 수 있어서 그 작성일자로 보아 그 영수증 전부가 목욕탕의 명도집행 직후에 침수로 인한 피해복구에 필요한 수리를 하는데 들인 비용을 중명하는 서류로 보기는 어렵다 할지라도 그렇다고 해서 그 서증 전부를 배척하고 침수로 인한 수해복구목적의 수리비지출이 전혀 없다고 판시한 것은 부당하고 원심으로서는 1985년 7월 이후 일자로 작성된 을제21호증의 57 내지 247에 관하여는 그 작성일자와의 관계에서 입증취지의 설명을 구하는 등 심리를 다한 후에 필요한 경비의 진출로 인정되는 것은 당사자간의 계산에 반영시켜야 할 것이었다. 원심판시는 심리미진으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 수 밖에 없고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
그러므로 피고의 다른 상고이유에 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철