【신청인, 재항고인】
서립규 소송대리인 변호사 정보성
【피신청인】
문재경
【원심결정】
서울민사지방법원 1990.8.20. 고지 90라73 결정
【주 문】
원심결정을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 신청인과 피신청인이 각기 신청외 우림콘크리트공업주식회사(이 뒤에는 "우림콘크리트"라고 약칭한다)의 발행주식의 총수의 100분의 50씩을 가지고 있으면서, 위 회사의 이사 겸 대표이사로서 회사를 공동경영하고 있는 사실, 피신청인이 1990.3.4. 우림콘크리트의 주주총회의 승인을 받음이 없이, 신청외 최삼조와 함께 우림콘크리트와 동종영업을 목적으로 하는 신청외 한국하이콘주식회사(이 뒤에는 "한국하이콘"이라고 약칭한다)를 설립하여, 그 회사의 이사 겸 대표이사로 취임한 다음 공장부지를 매입하는 등 그 영업준비작업을 추진한 사실등을 인정하고도, 피신청인이 신청인으로부터 위와 같은 사실에 대한 항의를 받고 4.3. 한국하이콘의 이사 및 대표이사직을 사임함과 아울러 그가 가지고 있던 한국하이콘의 주식전부를 타에 처분한 사실이 인정된다는 이유로, 피신청인이 위와 같이 한국하이콘의 설립과정에 잠시 관여하였던 사실만 가지고는 그가 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무에 위반하였다거나 그에게 상법 제385조 제2항 소정의 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있다고 볼 수 없다고 판단한 끝에, 피신청인에 대한 이 사건 이사등직무집행정지가처분 신청사건은 그 피보전권리에 대한 소명이 없다고 보아 신청을 기각하였다.
그러나 상법 제397조 제1항은 이사는 주주총회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다고 이사의 경업금지의무를 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여, 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하지 않으면 안될 의무를 다하도록 하려는데 있는 만큼( 상법 제382조 제2항, 민법 제681조 등 참조), 아직 영업을 개시하지 못한 채 공장의 부지를 매수하는 등 영업의 준비작업을 추진하고 있는 회사라고 하여, 위 규정에서 말하는 "동종영업을 목적으로 하는 다른 회사"가 아니라고 보아야 할 만한 합리적인 이유가 없다.
또 상법 제385조 제2항에 의하면 "이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식의 총수의 100분의5 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있는 날로부터 1월 내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다"고 규정되어 있는바, 원심이 인정한 바와 같이 피신청인이 우림콘크리트의 주주총회의 승인이 없이 우림콘크리트와 동종영업을 목적으로하는 한국하이콘을 설립하고 그 회사의 이사 겸 대표이사가 되었다면, 설령 한국하이콘이 영업활동을 개시하기 전에 피신청인이 한국하이콘의 이사 및 대표이사직을 사임하였다고 하더라도, 이는 분명히 상법 제397조 제1항 소정의 경업금지의무를 위반한 행위로서, 특별한 다른 사정이 없는 한 이사의 해임에 관한 상법 제385조 제2항 소정의 "법령에 위반한 중대한 사실"이 있는 경우에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
그렇다면 원심이 인정한 사실관계만을 전제로 하더라도, 신청인의 이 사건 이사등직무집행정지가처분신청은 그 피보전권리에 관한 소명이 충분하다고 볼수 있을 것임에도 불구하고, 원심은 피보전권리에 관한 소명이 없는 것으로 보아 보전의 필요성이 있는지의 여부에 대하여는 심리판단하지도 아니한 채신청인의 신청을 기각하였으니, 원심결정에는 상법에 규정된 이사의 경업금지의무와 이사의 해임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 결정에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준