【원고, 상 고 인】
이호선 소송대리인 변호사 송명관, 전상석
【피고, 피상고인】
지월광 소송대리인 변호사 김덕주, 신교준
【피고보조참가인】
나금동 소송대리인 변호사 김덕주
【원심판결】
서울고등법원 1986.2.28. 선고 85나1932 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고는 부동산소개업을 경영하는 참가인의 소개를 통하여 부동산을 매수 또는 매도하여 그 매매차익을 이득으로 취할 목적으로 원고가 전면에 나서지는 아니한 채 참가인에게 부동산매수용자금을 제공하여 주고, 참가인으로 하여금 위 자금을 이용하여 전매이익이 남을 만한 부동산을 물색하여 필요에 따라 원고 본인이나 원고가 지정하는 다른 사람, 혹은 원고의 승낙아래 참가인 자신이나 참가인이 추천하는 다른 사람 등의 명의로 매수한 뒤 다시 이를 전매하여 전매이득을 창출하는 일까지 일괄 위임하여 오던 중, 이 사건 부동산 역시 참가인이 위임사무처리의 일환으로 원고가 참가인에게 미리 보관시켜둔 매수자금(200만원)과 원고가 송금하여 준 자금(1,450만원)을 이용하여 1977.11.5 소외 조규숙으로부터 참가인 명의로 매수한 것이고, 그런데 이 사건 부동산을 매수한 뒤 마땅한 전매자가 나타나기 이전에 위 조규숙으로부터 교부 받은 소유권이전등기용 인감증명서의 유효기간의 만기가 다가와 이 사건 부동산을 일단 매수인측으로 소유권이전등기를 경료할 수 밖에 없는 처지가 되었으나 자금주인 원고앞으로 그 소유권이전등기를 하게 되면 이 사건 부동산 외에도 수많은 부동산을 소유, 거래하는 원고에게 과다한 세금이 부과될 우려가 있어서 원고와 참가인이 상의하여 원고의 승낙아래 참가인의 사위인 피고와 동생인 소외 나인동 앞으로 그 소유명의를 신탁하여 두기로 합의하고, 이에 따라 참가인이 이 사건 부동산에 관하여 소외 조규숙으로부터 교부받은 등기관계서류에 매수인 명의를 피고와 위 나 인동으로 기재하여 위 양인 공동명의로 그 소유권이전등기를 경료하게 된 것이라는 사실을 인정하고, 이에 반하여 이 사건 부동산은 참가인과 원고가 동업으로 공동매수한 것이라는 피고주장에 부합하는 증거들을 모두 배척하고 있다.
그러면서 원심은 이어 설시하기를, 위 조규숙으로부터 매수함에 있어 원고는 그 매매계약의 체결이나 매매대금의 지급에 직접 관여한 바가 없고, 단지 내부적으로 그 매수자금을 참가인에게 제공하여 준것 뿐이고, 참가인이 원고의 매수위임에 따라 참가인 명의로 직접 매매계약을 체결하고, 그의 명의로 매매대금을 지급한 반면, 참가인이 위 위임사무처리의 일환으로 매수취득한 부동산소유권을 즉시 원고에게 귀속시키기로 하는 약정이 있었다는 등의 특단의 사정이 있다는 별다른 주장입증이 없는 이 사건에 있어서, 참가인이 원고에게 위 매매로 인하여 취득한 권리를 위임의 본지에 따라 이전하여줄 의무가 있음은 변론으로 하고, 참가인이 그의 명의로 취득한 위 권리가 직접 원고에게 귀속된다고 볼 수는 없을 뿐 아니라, 참가인이 피고와 위 나 인동에게 이 사건 부동산에 대한 소유명의를 신탁할 당시 비록 내부적으로는 원고의 사전승낙에 의한 것이기는 하나 대외적으로는 원고가 관여하지 아니한 채 어디까지나 참가인이 피고와 위 나인동에게 이 사건 부동산에 대한 소유명의를 신탁한 것인 이상 위 신탁당시 참가인이 원고의 대리인, 피용자 혹은 사자의 자격으로 명의신탁한 것이라거나, 원ㆍ 피고 등 사이에 혹은 참가인과 피고 등 사이에 위 명의신탁계약이 해지되면 이를 원인으로 하여 피고 등이 직접 원고에게 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 약정이 있었다는 점에 대하여 아무런 주장입증이 없는 이 사건에 있어서, 원고로서는 참가인을 대위하여 참가인과 피고 등의 위 명의신탁계약을 해지하고 이를 원인으로 하여 참가인 앞으로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행을 구하고, 아울러 수임자인 참가인에게 위 위임사무의 처리로 인하여 취득한 위 권리의 이전을 청구할 수는 있을지언정, 참가인 위 명의수탁자인 피고등에게 직접 위 참가인과의 명의신탁계약을 해지하고, 이를 원인으로 하여 원고앞으로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줄 것을 청구할 수는 없다는 장황한 설시를 한 끝에 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있다.
그러나 원심 인정사실에 의하여 원고와 참가인간의 관계를 위임관계로 본다하더라도 이는 어디까지나 내부관계인 것이므로 수임자인 참가인은 대외적으로는 위임자인 원고를 대리하거나 또는 그 사자로서 법률행위 혹은 사실행위를 얼마든지 할 수 있는 것이고, 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 비록 이 사건 부동산을 참가인이 그 이름으로 매수한 것이기는 하나, 이는 어디까지나 원고의 자금으로 원고를 위하여(원고의 소유로 하기 위하여)매수한 것이고, 또 그 등기를 경료함에 있어 판시와 같은 부득이한 사정으로 원고이름으로 등기하지 못하고 원고와 합의 (승낙)하여 참가인의 동생과 사위인 판시 2인 이름으로 편의상 명의신탁하기로 하여 참가인이 판시와 같은 등기사무를 처리하였다면, 참가인은 그 매수부동산의 실질적 권리자인 원고의 대리 또는 사자로서 그 등기사무를 처리한 것으로 봄이 상당하다할 것이고, 그렇다면 원고는 막바로 그 명의수탁자에 대하여 명의신탁을 해지하여 그 소유권이전등기를 청구할 수 있다 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 소개업자인 참가인을 내세워 이 사건 부동산을 포함한 많은 부동산을 매수하고 전매하였다고 주장하고 있으므로 이에는 참가인이 원고의 대리 혹은 사자로서 위와 같은 매수업무를 처리한 것이라는 주장도 함께 포함하고 있는 것으로 볼 여지가 있다 할 것이고, 만약 그것이 분명하지 못하다면 법원이 석명을 구하여 이를 밝혔어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하면서도 원고와 참가인간의 내부적인 법률관계에 집착한 나머지 원고는 참가인을 대위하지 않고서는 그 명의신탁을 해지할 수 없다 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였음은 결국 대리 또는 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나 당사자의 주장에 대한 심리를 다하지 아니한 위법의 소치라 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이다. 논지는 결국 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호