【원고, 피상고인】
이영자
【피고, 상고인】
창원시장 소송대리인 변호사 김익하
【원심판결】
부산고등법원 1990.1.12. 선고 89구1926 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 귀빈장 여관이라는 옥호로 숙박업을 영위하던 원고는 피고로부터 1989.8.1.부터 같은 달 30.까지 영업정지처분을 받자 위 여관 현관에 위 기간중 영업을 하지 않는다는 공고표시까지 하고 투숙객을 받지 않고 있던 차, 전부터 위 여관에 장기투숙하고 있었던 소외 김유관, 이경화 등이 다른 숙소를 찾지 못하고, 1989.8.3. 04:00경 위 여관에서 숙박하기를 간청하므로 마지못해 숙박료를 받지 아니하기로 하고 이들을 위 여관방실에 투숙시킨 사실을 인정하고 위 인정에 반하는 거시증거를 배척한 다음, 위 소외인들을 숙박료를 받지 아니하고 투숙케 한 것은 영업행위에 해당되지 않는다 하여 영업정지기간중 영업행위를 한 바 없다는 원고의 주장을 받아들였다.
그러나 원심이 채용한 위 거시증거를 살펴보면, 갑 제6,7호증의 기재 및 증인 이 경화의 증언은 위 여관에 투숙하였다가 단속공무원에게 적발된 투숙객들의 진술 내지 진술기재인바, 이들의 투숙으로 말미암아 불이익을 입게된 원고와의 관계에서 볼 때 그 신빙성이 의심스러우며 갑제13,14호증, 갑제15호증의1,2는 이 사건 영업허가취소처분에 대한 행정심판청구서 및 그 재결로서 원고의 주장 그대로가 기술되어 있으므로 이 역시 증거로서의 신빙성은 희박하다 할 것이다.
반면 원심이 배척한 을제6호증의1은 원고 스스로 영업정지기간 중 위 여관 객실 2개에 숙박객들을 투숙시킴으로써 영업을 하였다는 시인서이고 을제6호증의2는 단속공무원에게 적발된 위 여관의 투숙객인 소외 이영화가 1989.8.3. 숙박비 11,000원으로 투숙하였음을 공무원에게 확인하여 준 확인서로서 원심의 위 채용증거보다 그 신빙성이 있다고 보여지고 원심이 배척하지 아니한 을제4호증의 2의 기재와 증인 신경식의 증언에 의하여도 원고가 영업정지처분기간중에 영업행위를 하였음이 엿보인다.
따라서 원심의 위와 같은 증거취사는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 이 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 이 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 위 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니라 할 것이고( 당원 1989.12.22.선고89누5133 판결 참조), 일반적으로 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지의 여부는 처분사유인 위반행위의 내용과 당해처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 할 것이다 ( 당원 1989.4.25.선고 88누3079 판결
참조).
원심은 원고가 영업정지기간 중에 영업행위를 하였다는 가정하에서 원고가 소외 김유관, 이 경화 등을 위와 같이 위 여관방실에 투숙케 한 경위사실 및 원고는 사채를 얻어 전세보증금 40,000,000원과 월세 2,000,000원에 이 사건 여관건물을 임차하여 15,000,000원의 시설비를 들여 이 사건 여관을 경영하면서 4인가족의 생계를 꾸려가고 있었던 사실 등을 적법하게 확정한 다음, 위 제반사정을 고려하면 원고가 영업정지기간 중에 영업을 하였다는 사유만으로 곧바로 그 영업허가취소에 이른 이 사건 처분은 법익교량의 측면에서 보아 원고에게 심대한 손해를 입히는 결과가 되어 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것임을 면치 못한다고 판시하였다.
판단컨대, 앞에서 본 바와 같이 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 원고가 영업정지기간중 영업행위를 한바 없다고 사실을 오인한 잘못이 있으나 앞에서 설시한 재량권의 한계에 관한 법리와 기록에 비추어 볼 때 이 사건 영업허가취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으므로 원심의 위와 같은 채증법칙위배는 판결에 영향을 미칠 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한