【원고, 상고인】
이태문 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 박홍우
【피고, 피상고인】
박봉식 소송대리인 변호사 양기준
【원심판결】
서울고등법원 1987.12.10. 선고 86나3172 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1 이 그 소유명의로 등록되어 있는 이 사건 봉고차를 운전하다가 그의 과실로 이 사건 충돌사고를 일으켜 위 차에 타고 있던 소외 이미연을 사망케 한 사실을 확정한 다음, 소외 1 은 피고가 경영하고 있던 미용재료판매업체인 청미사의 외판사원으로서 그 업무와 관련하여 위 봉고차를 운행하다가 이 사건 사고를 낸 것이므로 피고는 소외 1 의 사용자로서 위 사고로 인하여 소외 망인의 부모 및 형제자매들인 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고들의 주장에 대하여 이 사건 사고 당시 소외 1 이 피고에게 고용된 관계에서 미장원 등에 미용재료를 판매하였다는 점에 부합하는 듯한 여러 증거들은 모두 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며 다만 소외 1 은 1981.4.25. 피고경영의 위 청미사의 외판원 및 운전사로 고용되어 피고 소유이던 포터트럭을 운전하면서 미용재료 외판업무에 종사하여 오다가 1984.11.경 피고와 사이의 종전 고용관계를 청산하고 독립하기로 하여 이후부터 동인은 당시 피고의 거래처 중 수원 외곽의 화성, 용인, 반월등지에 있는 미용실 등에 자기의 차를 가지고 다니면서 피고로부터 도매값에 인수한 미용재료 등을 그 책임하에 청미사 명의로 판매하고 그 대금을 전부 피고에게 입금시켜 주되 매월말 그 판매대금의 20% 상당금을 대가로 정산 지급받기로 약정한 후 피고로부터 위 포터트럭을 처분한 대금 1,450,000원을 차용하고 자신의 돈 800,000원을 보태어 이 사건 봉고차를 단독으로 구입하여 그 명의로 이전등록을 마친 다음 이를 이용하여 그 자신의 영업으로서 위 청미사의 미용재료 등을 판매해 왔고 위 영업상의 필요에 따라 매일 오전에 위 청미사에 나와 인수판매할 물건을 챙기고 판매활동을 마친 뒤에는 입금을 위하여 위 청미사에 들렀을 뿐 그 판매구역내에서의 판매활동에 대하여는 피고의 간섭이나 지시를 받지 아니한 사실, 피고는 소외 1 의 영업이 다소 부진하여 그 수입이 많지 아니하였던 점을 감안하여 동인이 입금하는 미용재료대에서 이 사건 봉고차의 연료비 정도를 수시로 공제하여 주었던 사실이 사건 사고당일 피고는 그가 취업알선해 준 소외 망인을 그 취업장소까지 데려다 줄것을 마침 같은 방면으로 영업하러가는 소외 1 에게 부탁하므로 동인은 소외 망인을 그곳까지 편승시켜 주었던 것인데 소외 망인은 그곳에서 취직일을 마무리지은 후 다시 소외 1 이 그의 거래처인 대흥미용실 주인 김복선의 가족과 함께 아산만에 놀러가는데 따라 갔다가 돌아오는 길에 이 사건 사고를 당한 사실 등을 인정할 수 있을 뿐인바, 위 인정과 같이 소외 1 이 사고 당시 이 사건 봉고차를 단독소유하면서 그 자신의 독자적인 영업활동에 이용해온 이상 소외 1 이 청미사 명의로 판매활동을 하였고 피고가 위 차의 연료비를 입금액에서 공제하여 주었고 사고 당시 소외 망인의 편승을 소외 1 에게 부탁하였다는 사정만으로는 피고가 소외 1 을 지휘 감독할 지위에 있는 사용자로 볼 수 없으므로 원고들의 위 주장을 받아들일 수 없다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 원심이 인정하고 있는 바와 같이 소외 홍승진이 이 사건 사고 당시 피고가 경영하는 청미사에 매일 출근하여 피고가 제공하는 물건을 종전 피고의 거래처에 계속 청미사 명의로 판매해 왔고 그 판매대금을 매일 피고에게 전액 입금시킨후 월말에 그 입금한 대금 중 일정비율의 금원을 판매활동의 대가로 지급받아 왔다면 비록 피고와 홍승진간에서는 홍승진이 피고로부터 매수한 물품을 그의 책임하에 타에 판매하는 독립영업을 해오고 있었던 것으로 인식해 오고 있었다 할지라도 그 실질에 있어서는 홍승진이 피고에게 고용된 외판사원으로서 피고의 물품을 피고가 지정한 가격으로 타에 판매하면서 다만 그 보수만을 판매실적에 따른 성과급으로 지급받은 것에 불과한 것으로 보아야 하고, 홍승진이 그 판매활동을 하면서 자기소유의 차량을 사용해 왔고 그 구체적인 판매활동의 방법 등에 관하여 피고로부터 간섭이나 지시를 받은바 없다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.
왜냐하면, 소외 1 이 이 사건 사고 당시 그 자신의 독립된 영업으로서 피고로부터 인수한 물품을 판매해 왔다면 소외 1 은 그 판매대금 중 피고로부터 인수한 물품의 대금 상당액만을 수시로 피고에게 입금시키면 되는 것이고 그 판매대금 전액을 매일 피고에게 입금시켰다가 월말에 자신의 판매이익 상당을 정산받는 절차를 거칠 필요가 없을 뿐만 아니라 소외 1 이 타에 판매한 대금전액을 입금시킨후 그 입금액 중 물품의 인수가격을 공제한 금액을 정산받는 것이 아니라 입금액의 일정비율에 해당하는 금액을 그 판매이익으로 정산받는다는 것은 소외 1 이 피고의 물품을 피고가 지정한 가격에 판매함을 전제로 하고 있는 것이라 할 것이며, 또 소외 1 이 피고가 제공한 물품을 피고 경영의 청미사 명의로 피고의 종전거래처에 계속 판매해 왔다는 점에서도 피고와 소외 1 간에 원심인정의 종전 고용관계가 실질적으로 계속되어온 것으로 봄이 상당하기 때문이다.
그러함에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같은 이유로 피고가 소외 1 의 사용자로 볼 수 없다고 판단한 것은 사용자의 배상책임에 있어서의 사용자에 관한 법리를 오해한 나머지 그 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미쳤거나 아니면 그 판결이유에 모순이 있는 때에 해당한다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관