【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 김진석
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
서울고등법원 1988.1.13. 선고 87나3609 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다.
사건을 서울지방법원 남부지원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 피고에 대한 건축허가서의 건축주 명의변경절차의 이행을 구하는 원고의 청구에 대하여 원심은 다음과 같은 제1심판결의 이유를 인용하면서 소를 부적법하다 하여 각하하였다.
즉 건축허가는 시장, 군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 적법하게 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니며, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니고 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주가 피고로 기재되어 있다고 한들 피고가 그 건물의 소유권을 취득한 것이라 볼수 없고, 건축법 제5조 제4항에 따라 관할 행정관청의 허가를 얻어 건축허가사항을 변경한다고 하여도 그 명의변경이 그 건물의 실체적 권리관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 원고에게는 이 사건 건축허가서의 건축주 명의를 원고 앞으로 변경할 것을 청구할 구체적인 법적 이익이 없다는 것이다.
건축허가의 성질이나 건축허가서의 기능에 관한 원심판결의 이유는 옳다고 생각되지만 원고의 이 사건 소에 관하여 그 이익이 없다는 결론은 지지하기 어렵다.
첫째, 건축중의 건축물을 양수한 자는 건축공사를 진행함에 있어 장차 건축주 명의로 허가에 갈음하는 신고( 건축법 제5조 제2항)를 할 필요가 있는 경우가 있고, 중간검사( 동법 제7조의2)를 신청할 필요가 있는 경우도 있으며, 공사를 완료한 날로부터 7일 이내에 준공신고( 동법 제7조)를 하여야 하고, 이에 위반할 때는 처벌( 동법 제55조 제1, 3호, 제56조 제1호)을 받게 되어 있으므로 건축공사를 계속하기 위하여는 건축주 명의를 변경할 필요성이 있고 이를 위하여 건축주 명의의 변경을 구하는 소 이외에 달리 그 목적을 달성할 수 있는 방법이 없다.
둘째, 부동산등기법 제131조 제1호에 의하면 가옥대장(실제에 있어서는 건축물관리대장)등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 그 소유자로 등록되어 있는 것을 증명하는 자가 미등기건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 하고 있고 건축물관리대장은 준공검사후 건축허가관계 증거서류( 건축법시행규칙 제6조)에 근거하여 작성하므로 양수인이 그 명의로 소유권보존등기를 할 수 있기 위해서는 위 대장의 건축주 명의를 변경할 필요가 있다.
셋째, 건축법시행규칙 제3조의2에 의하면 건축허가를 받은 자가 허가대상 건축물을 양도한 경우 양수인은 일정서식에 의하여 시장, 군수에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있다는 것과 그 신고가 있을 때에는 시장, 군수는 이를 수리하도록 규정하고 있어 건축주 명의변경을 허용하고 있고 그 서식에 의하면 첨부서류로 구 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변동사실을 증명하는 서류 1부를 요구하고 있어 건축중인 건축물을 양도한 자가 건축주명의변경에 동의하지 아니한 경우 양수인은 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다고 할 것이고 따라서 원고의 이 사건 소는 그 이익이 있음을 부정할 수 없다 고 하여야 할 것이다.
원심판결은 소의 이익에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
이에 당원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 민사소송법 제395조, 제388조에 의하면 원심판결을 파기함과 함께 제1심판결을 취소하고 사건을 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준