【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.4.27. 선고 84노5252 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여,
원심판결에 의하면 이중기소 여부를 판단 하면서 두개의 공소사실을 다음과 같이 설명하고 있다. 이 사건 공소사실은 피고인이 1982.6.경부터 1983.7.10.경까지 사이에 피해자 이 규철이 1979.7.19. 실용신안등록 제16313호로 등록받은 요입면에 미끼주머니가 부착된 피라미유인포획용 접철식 바구니 약 25,000개를 생산, 전국 낚시점에 개당 1,300원내지 1,500원에 판매함으로써 피해자의 실용신안권을 침해하였다는 것이고, 먼저 공소가 제기된 의장법위반 및 실용신안법위반의 공소사실은 피고인이 제조하는 물고기포획바구니용 골격의 의장에 관하여는 1982.4.17. 의장등록 제82-36447호로 스프링복선 나사형의 의장등록을 받았으나, 그 실용신안에 관하여는 1981.7.1. 실용신안등록출원을 하여 1982.6.10. 특허청으로부터 거절통지를 받고도 1982.6.경부터 1983.7.10.경까지 사이에 스프링 단선 나선형의 물고기바구니용 골격 약 25,000개를 제조하면서 마치 실용신안등록출원 중이고 의장등록을 받은 것처럼 그 포장지에 실용신안등록원 제81-47229호, 의장등록 제82-36447호로 표시하고, 이를 전국 낚시점등에 개당 1,300원 내지 1,500원에 판매하였다는 것이다.
그리고 원심은 제조, 판매한 물건은 이 사건에서는 물고기포획용 접철식 바구니이고 먼저 공소제기된 사건에서는 물고기바구니용 골격으로 서로 다르지만 먼저 공소제기된 사건의 공소사실은 피고인이 1982.6.경부터 1983.7.10.경까지 사이에 물고기포획용 접철식 바구니 약25,000개를 제조, 판매하면서 따로 물고기바구니용 골격 약 25,000개도 제조, 판매하였다는 것이 아니라 물고기포획용 접철식 바구니 약25,000개를 제조, 판매하면서 그 포장지에 위 바구니의 골격에 관하여 허위표시를 하였다는 취지임이 분명하고, 그렇다면 두사건의 공소사실은 그 내용이 서로 동일한 것은 아니라 하더라도 피고인의 행위를 사물자연의 상태로서 사회통념에 비추어 볼 때 이는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 있는 것이라고 보아야 하고 따라서 이 사건 공소사실은 먼저 공소가 제기된 사건의 범위내에 속하는 것이라 할 것이므로 이 사건 공소는 이미 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우에 해당한다고 보지 않을 수 없다고 판단하였다.
기록에 의하면, 피고인이 1982.6.경부터 1983.7.10.경 사이에 스프링단선나선형 물고기바구니용 골격 약 25,000개를 제조하면서 마치 실용신안등록 출원중이고 의장등록을 받은 것처럼 그 포장지에 실용신안등록원 제81-47229호, 의장등록 제82-36447호로 허위표시하고, 허위표시한 위 골격을 전국 낚시점등에 개당 1,300원 내지 1,500원에 판매한 행위에 대하여 검사가 먼저 사건에서는 실용신안법 제32조 제3호의 판매죄로, 이 사건에서는 위 법 제30조 제1항제1호의 침해죄로 공소를 제기하였음이 분명하다. 이에 대하여 원심은 피고인이 허위표시를 하여 제조판매한 물건은 스프링단선나선형 물고기바구니용 골격임에도 불구하고 요입면에 미끼주머니가 부착된 피라미유인포획용 접철식 바구니라고 잘못 인정하면서 피고인의 위와 같은 행위는 실용신안법 제32조제3호의 판매죄와 동법 제30조 제1항 제1호의 침해죄의 2개의 죄명에 해당하는 상상적경합관계에 있다고 판시한 것이다.
상상적경합이라 함은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 죄의 구성요건을 충족하는 경우를 말하는 바.실용신안법 제32조 제3호의 판매죄는 등록된 것이 아닌 물건이나 실용신안등록출원중이 아닌 물건 또는 그 물건의 용기, 포장류에 등록표시 또는 실용신안등록출원표시를 한 것을 판매하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 동 제30조 제1항 제1호의 침해죄는 타인의 실용신안권을 침해하는 것을 구성요건으로 하고 있으므로 이에 비추어 보면 피고인의 위 판매행위는 실용신안법 제32조 제3호의 판매죄의 구성요건을 충족한다고 할 수 있으나 동 제30조 제1항 제1호의 구성요건은 판매행위 외에 피고인이 제조판매한 스프링단선나선형 물고기바구니용 골격이 피해자인 이 규철이 등록한 실용신안인 요입면에 미끼주머니가 부착된 피라미유인포획용 접철식바구니의 권리범위내에 속하는 것이어야 하는데 원심은 피고인이 제조판매한 스프링단선나선형 물고기바구니용 골격(원심은 물고기바구니용 골격이라고 줄여서 표시하고 있다)은 피해자가 등록한 실용신안의 권리 범위내에 속하는 것이 아니라는 취지로 판단하고 있으니 피고인의 위 판매행위는 실용신안법 제30조 제1항 제1호의 구성요건을 충족하고 있다고 할 수 없는 것이다.
따라서 원심이 피고인의 행위에 대하여 두개의 죄명에 해당하는 상상적경합관계에 있다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소는 이미 공소가 제기된 실용신안법 제32조 제3호의 판매죄의 범위내에 속하는 사실을 내용으로 하여 다시 공소가 제기된 경우임이 분명하다. 그리하여 원심의 판단은 결과에 있어 정당하므로 논지는 이유없음에 돌아간다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준