【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 대구지방법원(88고합5 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 8월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 110일씩을 위 각 형에 산입한다.
【이 유】
피고인 1의 항소이유 첫째점의 요지는 피고인은 원심판시 별지1의 1항 기재 일시에 그 장소에 간 일 조차 없고, 별지2의 3항 기재 일시에 그 장소에서 술을 마셨으나 술값을 지불하였으며, 별지1의 2, 3항, 별지2의 1, 2항 기재 일시에 그 장소에서 술을 마시고 술값을 지불하지 아니하였으나 외상으로 마신 것이지 그 판시와 같이 피해자를 협박한 바는 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점을 모두 유죄로 인정하였고, 원심판시 제1의 나항과 같이 건물에 방화하기 위하여 고의로 난로를 넘어뜨린 것이 아니고 술에 취해 비틀거리던 피고인의 발에 걸려 난로가 넘어져 불이 난 것임에도 불구하고 원심이 피고인을 현주건조물방화죄로 처단하였다는 것이며, 피고인 2의 항소이유 첫째점의 요지는 피고인은 원심판시 별지2의 1, 2항 기재 일시에 그 장소에 간 일조차 없는데 원심이 그 부분까지 유죄로 인정하였다는 것으로서 모두 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 피고인들의 항소이유 둘째점 및 변호인의 항소이유의 요지는 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
먼저 피고인들의 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인들의 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 또한 피고인 1에게 방화의 고의가 있었음을 인정할 수 있어 피고인들의 항소이유 첫째점은 받아들일 수 없다.
그러나, 피고인 1에 대한 원심판시 제1의 나항의 현주건조물방화의 점에 관하여 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 그 판시의 건조물에 소훼의 결과가 발생하였다고 보고 피고인 1을 현주건조물방화죄의 기수로 처단하였는 바, 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 이 사건 화재현장은 지상 3층, 지하 1층 건물의 지하에 위치한 주점인데 그 주점 안의 북쪽편 벽에 붙여 칸막이로 만든 방이 있고, 그 방 입구에 천으로 된 커어튼2장을 쳐 놓았으며, 당시 거기서부터 5미터쯤 되는 홀바닥에 점화된 석유난로가 있었는 바, 피고인 1이 원심판시와 같은 경위로 위 난로를 넘어뜨림으로써 석유가 홀바닥에 쏟아져 난로의 불이 홀바닥에 흐르는 석유에 옮겨 붙으면서 위 커튼에까지 번지게 되었으나 위 커튼 2장이 거의 탈무렵에 진화되어 결국 불은 더 이상 번지지 아니하고 위와 같이 커어튼 2장을 소훼하는데 그친 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 칸막이 방 입구에 설치된 커어튼을 소훼한 정도로서는 건조물이 스스로 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이르렀다고 볼 수 없고 따라서 피고인 1의 방화행위는 미수에 그쳤다고 할 것이므로 피고인 1을 현주건조물방화죄의 기수로 처단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
다음 피고인 2에 대한 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 피고인 2의 연령, 성행, 환경, 피해자들에 대한 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 범행 후 수사개시의 소식을 전해듣고 바로 경찰에 자수한 점 및 피해자들과 합의한 점등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 보면, 피고인 2에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하므로 결국 같은 피고인의 항소는 이유 있다.
따라서 당원은 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여, 피고인 2에 대한 부분은 같은 법 제364조 제6항에 의하여 각 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【유죄부분】
당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실란 제2의 나항 범죄사실을 별지기재와 같이 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 제1의 가항, 피고인들의 판시 제2, 피고인 2의 판시 제3의 가항의 각 소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항에, 피고인 1의 판시 제1의 나항의 소위는 형법 제174조, 제164조 전단에, 피고인 2의 판시 제3의 나항의 소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조에 각 해당하는 바, 각 소정형 중 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 징역형을, 판시 현주건조물방화미수죄에 대하여는 유기징역형을 각 선택하고, 피고인들에게 판시 첫머리의 전과가 있어 형법 제35조에 의하여 각 누범가중(판시 제3의 나항의 죄를 제외한 나머지 죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하며, 판시 현주건조물방화미수죄에 대하여는 형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상감경을 하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 1에 대하여는 형과 범정이 가장 중한 판시 제1의 별지 1의 1항의 죄의 형에(다만 단기는 판시 제1의 나항의 죄의 형에 따른다), 피고인 2에 대하여는 형과 범정이 가장 중한 판시 제2의 별지 2의 1항의 죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하며, 피고인 1에게는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기 범위내에서 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 110일씩을 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다.
【무죄부분】
피고인 1에 대한 공소사실 중 현주건조물방화의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인 1의 별지 범죄사실 기재와 같이 불을 놓아 커어튼 2장을 소훼하므로써 현주건조물방화죄의 기수에 이르렀다는 것인 바, 피고인의 행위가 현주건조물방화죄의 기수에는 이르지 아니하고 미수에 그쳤음은 이미 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같으므로 현주건조물방화죄에 대하여는 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 위 공소사실 중에는 현주건조물방화미수의 공소사실도 포함되어 있다고 할 것이므로 공소장변경의 절차없이 위 유죄부분에서 판시한 바와 같이 현주건조물방화미수죄로 처단하고 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 정용인(재판장) 강문종 이교림