【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 서대문구청장
【원심판결】
서울고등법원 1992.4.3. 선고 91구27268 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 원고가 1991.3.22. 피고로부터 서울 서대문구 (주소 생략) 대지 179㎡중 160.42㎡지상에 주택 1동을 신축하는 건축허가를 받고 공사를 시행하고 있던 중, 피고가 6.17. 원고에 대하여 위 신축건물 부지의 동쪽 경계선 부근의 토지 일부와 이에 연접한 대지의 일부는 오래전부터 인근주민들이 통행로로 사용하면서 보도블럭으로 포장까지 한 도로로서 건축법(1991.5.31.법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에도 같다) 제2조 제15호 소정의 막다른 도로라는 이유로, 건축법시행령 제62조의 규정에 따라 그 노폭이 3미터에 이르도록 위 신축건물 부지의 동쪽 경계선에 새로 설치된 담장을 위 부지쪽으로 후퇴하여 설치하라는 취지로, 건축법 제42조 제1항에 기한 시정지시처분(이 뒤에는 이 사건 처분이라고 약칭한다)을 한 사실을 인정한 다음,건축법 제30조, 제31조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되거나 건축법시행령 제62조에 따라 일정한 노폭을 확보하여야 하는 막다른 도로는 건축법 제2조 제15호 소정의 도로, 즉 미리 관계법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로만을 의미한다고 할 것인데, 이 사건 도로에 대하여 관계법령에 의한 도로로서의 고시나 위 건축허가시 도로지정처분이 없었고, 이 사건 도로가 오래전부터 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고 그 위에 보도블럭까지 포장되어 있다는 사실만으로는 건축법상의 도로가 되었다고 할 수 없는 것이므로, 이 사건 도로가 건축법 제2조 제15호 소정의 막다른 도로임을 전제로 하는 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이고, 또 건축허가신청인이 신청당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있다거나 그 대지의 경계가 인근 주민들의 통행로와 접해 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로, 원고가 위 건축허가신청을 하면서 이 사건 도로를 설계도에 표시하지 아니하여 피고가 이를 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 하였다고 하더라도, 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없으니, 위와 같은 사유는 이 사건 처분을 정당화시킬 만한 사유가 되지 못한다고 판단하였다.
관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1990.2.27. 선고 89누7016 판결 참조), 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준