【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지법 (1993.4.2. 선고, 93고합311 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 40일을 위 노역장 유치기간에 산입한다.
위 벌금상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 공소외 1주식회사의 전무이사로서 위 회사의 경기지역 자동차 판촉활동의 일환으로 고객확보 및 시장확충을 위하여 주된 고객인 운전기사들을 현대자동차 울산공장 등지에 산업시찰을 시킨 것으로서 이는 위 회사의 통상적인 영업행위라고 할 것이고 따라서 선거운동으로 볼 수 없고, 더구나 피고인에게 선거운동을 한다는 고의는 더욱 없었는데, 원심이 판시사실을 인정하여 피고인을 유죄로 처벌하였으니 원심판결에는 선거운동의 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
한편 검사의 항소이유의 요지는 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저 선거운동의 점에 관한 사실오인 또는 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 산업시찰 및 기념품 제공행위는 피고인이 속한 그룹의 창업주이자, 명예회장인 공소외 정주영의 대통령 당선을 위한 선거운동으로 인정되고 피고인의 고의도 인정할 수 있으므로 결국 위 주장은 이유 없다.
다음으로 양형부당의 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 기부행위 제한위반의 점에 의율된 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제70조 제2항은 기부행위의 주체를 '정당, 후보자의 부모, 배우자, 자 및 형제자매, 선거사무장, 회계책임자, 연설원, 선거사무소와 연락소의 책임자, 선거사무원 또는 후보자와 관계있는 회사, 기타 법인, 단체'로 규정하고 있고 위 금지제한을 위반함에 대한 처벌규정인 같은 법 제164조 제1항에서도 '제70조 제1항 또는 제2항에 규정된 자가 동조의 규정에 위반하여 기부를 하거나'로 규정하여 거듭 그 범죄의 주체를 '제70조 제2항에 규정된 자'로 한정하고 있으므로 위 범죄는 위 법 제70조 제2항에서 열거된 신분관계가 있어야 성립하는 신분범이라 할 것인바, 이 사건 증거들에 의하면 판시 기부행위의 주체는 공소외 1주식회사이고 피고인은 그 전무이사인 임원으로서 회사의 결정에 따라 위 행위를 실행한 것에 불과하다 할 것이어서 위 회사가 위 기부행위의 금지제한의 대상인 후보자와 관계있는 회사에 해당되어 그 기부행위로 인하여 처벌받을 수 있음은 별론으로 하고 위 회사의 단순한 임원인 피고인이 위와 같은 신분관계를 가지지 아니한 것은 법문상 명백하고 달리 위 회사 기타 법인, 단체가 위 금지규정을 위반하였을 때는 그 행위를 한 임직원 또는 구성원을 처벌한다는 특별규정이 없는 한(피고인은 위 회사의 행위를 실행한 자에 불과하므로 그를 위 회사의 기부행위제한 위반행위의 공범이라고도 할 수 없다), 피고인에 대하여는 위 범죄가 성립되지 않는다고 할 것임에도 원심은 이와 달리 판단하였으니, 원심판결에는 기부행위의 주체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 한편 원심은 피고인에 대하여 판시 사전선거운동과 위 기부행위 제한위반의 점을 경합범으로 보고 1개의 형을 선고함으로써 판결 전체에 영향을 미쳤다 할 것이므로 결국 원심판결은 피고인과 검사의 나머지 항소이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 파기되어야 한다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
범죄사실은 원심판결의 제1의 나 사실을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같다.
【법령의 적용】
1. 해당법조 및 형의 선택
대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정하기 전의 법률) 제162조 제1항 제1호, 제34조, 형법 제 30조(각 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항(범정이 중한 판시 제2의 죄에 정한 형에 가중)
1. 노역장유치
형법 제69조 제2항 제70조
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 가납명령
형사소송법 제334조
【무죄부분에 대한 판단】
이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 2, 3 등과 공동하여 1992.8.28. 이후부터 약 2,040명을 대상으로 판시 초청관광을 실시하면서 참가자 1인당 총 69,800원 상당의 교통편의, 식사, 호텔숙박, 기념품 등을 제공함으로써 합계 금 142,392,000원 상당의 기부행위를 한 것이다라는 점은 앞서 파기이유에서 살핀 바와 같이 기부행위의 주체는 공소외 1주식회사이고, 피고인이 그 임원으로서 실제로 회사의 기부행위를 실행하였다 하더라도 그 임직원을 처벌할 수 있는 특별규정이 없으므로 위 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 앞에서 유죄로 인정한 사전선거운동으로 인한 죄와 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합관계에 있다고 인정되므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하기로 한다.
판사 박용상(재판장) 손수일 여상조