【원고, 피상고인】
김은진 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 김수
【피고, 상고인】
김정근 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 양영태
【원심판결】
광주지방법원 1989.7.21. 선고 89나1243 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 제1심판결은 별지목록 기재 각 토지가 원래 원고들의 피상속인으로서 1976.1.15.에 사망한 소외 천기장의 소유인 사실, 피고 김정근을 제외한 나머지 피고들의 피상속인으로서 1981.1.29.에 사망한 소외 천광지가 위 천 기장으로부터 별지목록 기재 제1토지를 1972.2.15.에, 같은 제2토지를 1970.12.27.에, 같은 제3토지를 1973.2.30.에, 같은 제4토지를 1973.1.20.에 각기 매수한 사실이 없음에도 불구하고, 위 천광지가 위 천기장으로부터 위 각 일자에 위 각 토지를 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 허위의 보증서를 각기 발급받은 후 이를 이용하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(이 뒤에는 "특조법"이라고 약칭한다)에 따라 위 각 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마친 사실, 그후 별지목록기재 제1토지에 관하여는 피고 김정근을 제외한 나머지 피고들이 자신들의 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 뒤 피고 김정근의 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 준 사실 등을 인정할 수 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 위 각 토지에 관한 위 천 광지 명의의 각 등기는 원인무효의 등기라 할 것이고 따라서 이에 터잡아 이루어진 별지목록 기재 제1토지에 관한 피고들 명의의 위 각 등기도 원인무효의 등기라 할 것이라고 판시한 다음, 피고들이 위 천광지가 1970년에 그의 소유인 전남 영암군 삼호면 용당리 929 및 935 답 2필지와 그의 형인 위 천기장의 소유인 별지목록 기재 각 토지들을 교환하였다는 취지로 주장한 것을, 위 천광지 명의의 위 각 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 취지로 항변한 것으로 보아, 피고들의 위 주장에 부합하는 일부 증거들을 믿을 수 없고 달리 피고들의 위 항변사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 항변은 이유가 없는 것이라고 판단한 끝에, 피고들에게 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고들의 청구를 모두 인용하였고, 원심판결은 그 판결이유로 "피고들이 주장하는 교환계약의 성립의 점에 부합하는 당심증인 박채환의 증언을 채용하지 아니한다"는 취지의 기재를 추가하는 것 이외에는 제1심판결의 이유를 그대로 인용하여 피고들의 항소를 기각하였다.
2. 특조법이나 분배농지소유권이전등기에관한특별조치법, 일반농지의소유권이전등기등에관한특별조치법, 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기나 소유권이전등기가 된 경우 그 등기는 그 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 특조법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 다른 어떤 사유로 인하여 그 등기가 특조법에 따라 적법하게 된 것이 아니라는 점을 주장·입증하여야 한다는 것이 당원의 확립된 판례가 취하여 온 견해이다( 당원 1978.12.13. 선고 78다564 판결; 1987.10.13.선, 86다카2928 전원합의체판결; 1987.10.28. 선고 87다카1312 판결; 1987.5.24. 선고 87다카1785 판결; 1989.6.13. 선고 89다카2759 판결 등 참조).
3. 그런데 제1심판결이 앞서 본 바와 같이 위 천광지 명의의 위 각 소유권보존등기와 소유권이전등기가 허위의 보증서를 기초로 하여 된 것이라는 사실을 인정함에 있어서 채용한 증거들을 살펴보면, (i) 먼저 별지목록 기재 제1토지에 관하여 보증서를 발급하여 준 소외 1, 2, 3에 대한 사법경찰관사무취급 작성의 각 피의자신문조서(갑제7호증의12,13,14, 을제1호증의14,15,16도 같은 것)에는 보증서에 찍혀 있는 자기들 성명 옆의 인영들이 각기 자신들의 인장에 의한 것은 틀림없으나( 소외 1과 2는 자신들이 인장을 찍어 준 것으로 생각된다고 진술하였음), 자신들이 그 보증서를 작성하여 준 경위는 기억할 수 없고, 위 천광지나 천기장은 물론 위 토지의 소유관계도 알지 못한다는 취지의 진술이 기재되어 있을 뿐이고, 위 보증인들이 거주하고 있는 부락의 리장인 소외 윤명석에 대한 사법경찰리 작성의 진술조서(갑제7호증의15, 을제1호증의17도 같은 것)에는 자신이 이웃부락의 리장이던 위 천 광지로부터 위 토지가 자기의 소유로서 특조법에 의한 소유권이전등기를 하는데필요하니 보증인들의 보증서를 받아 달라는 부탁을 받고, 그 사람으로부터 위 토지에 대하여 차후 물의가 있을 때에는 자기가 책임진다는 내용의 각서(갑제7호증의16, 을제1호증의18도 같은 것)를 받은 후, 보증인인 소외 1 등에게 이야기하여 준 일이 있다는 취지의 진술이 기재되어 있을 뿐이므로, 결국 위 각 증거들에 의하면 위 토지에 관한 보증인들이 보증서를 발급하기 전에는 위 토지가 사실상 누구의 소유인지를 잘 알지 못하였다는 사실이 인정되는 것은 별론으로 하고, 그 보증서가 위 토지에 관하여 실체적 권리관계에 부합하지 않는 내용이 기재되어 있는 허위의 보증서라는 사실이 인정되지는 아니하고, (ii) 별지목록 기재 제2 내지 제4토지에 관하여 보증서를 발급하여 준 보증인들 중의 한 사람인 소외 천복진의 제1심 법정에서의 증언에 의하면 자신이 위 천광지로부터 보증서의 발급을 의뢰받고 거절하였는데 자신도 알지 못하는 경위로 보증서에 자신의 인장이 찍혀 있으며 당시 리장이던 위 천광지가 자신의 인장을 보관한 일이 있었다고 진술하고 있으나, 보증서에 찍혀 있는 보증인 성명 옆의 인영이 자신의 인장에 의하여 현출된 것임을 인정하므로 그 인영은 그의 의사에 기하여 찍혀진 것으로 추정되고 따라서 보증서의 진정성립이 인정되는 만큼, 특별한 사정이 없는 한 보증서의 작성명의자인 천복진의 보증서의 작성경위에 관한 위와 같은 불명확한 진술만으로는, 특조법에 의하여 된 등기에 인정되는 위와 같은 추정을 번복할 수 없다고 할 것이며(이 점은 별지목록 기재 제1토지의 경우도 같다), (iii) 원고 천미영에 대한 사법경찰리 작성의 진술조서(갑제7호증의3, 을제1호증의5도 같은 것)에는 자신의 아버지인 위 천기장이 위 천 광지에게 위 각 토지를 매도한 일이 없는데 보증인들이 허위의 보증서를 발급하여 위 천 광지의 명의로 등기가 되었다는 취지의 진술이 기재되어 있으나, 이는 원고 본인이 위 각 토지가 매도된 일이 없다는 소극적사실에 관하여 자기 나름대로 판단한 결론 내지 의견을 진술한 것에 자나지 않을 뿐 그와 같은 판단을 뒷받침할 만한 사실관계에 관한 구체적인 진술은 아무것도 기재되어 있지 않고(원고 천미영은 자기 숙부의 명의로 그대로 소유권이전등기가 되어 있는 별지목록 기재 제2 내지 제4토지에 관하여 보증서를 발급하여 준 보증인들에 대하여는 고소를 하지 않고, 피고 김 정근의 명의로 소유권이전등기가 넘어간 별지목록 기재 제1토지에 관하여 보증서를 발급하여 준 보증인들에 대하여만 특조법위반죄로 고소를 제기하였다), (iv) 소외 1, 2, 3 등에 대한 특조법위반 피의사건을 수사한 사법경찰리 작성의 의견서(갑 제4호증의12, 을제1호증의3도 같은 것) 역시 위 (i)에서 살펴 본 각 피의자신문조서나 진술조서를 토대로 판단한 수사경찰관의 의견에 지나지 아니하여 증거가치가 있다고 볼 수 없으며, (v) 그 밖의 증거들은 등기부등본, 확인서발급신청서, 보증서 등과 변론의 전취지로서 위 보증서가 허위라는 사실을 인정하는데 아무런 도움도 줄 수 없는 것들이므로 (vi) 결국 제1심판결이 채용한 증거들만으로는 특조법에 의하여 된 위 천광지 명의의 위 각 등기가특조법 소정의 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되는 효력은 번복될 수 없다고 볼 수밖에 없다.
뿐만 아니라 원고들이 위 천광지 명의의 위 각 등기가 원인이 무효인 등기라고 주장한 데 대하여, 피고들이 위 천광지가 그의 소유인 토지와 위 천기장의 소유인 별지목록 기재 각 토지들을 교환하였다는 사실을 주장한 것은, 원고들의 주장사실을 적극적으로 부인한 것으로 볼 것이지 원고들의 주장에 대하여 항변을 제출한 것으로 볼 것은 아님에도 불구하고, 제1심판결은 피고들의 위와 같은 주장을 항변으로 봄으로써 위 천광지 명의의 위 각 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 것임을 입증할 책임이 피고들에게 있는 것처럼 잘못 판단하여 입증책임을 전도시켰다.
4. 그렇다면 위와 같은 내용의 제1심판결의 이유를 인용한 원심판결에는 특조법에 의하여 된 등기의 추정력 및 입증책임에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준