【원고, 상고인】
강용준 외 2인
【피고, 피상고인】
속초세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1989.11.16. 선고 88구4029 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
먼저 제1점에 대하여 보기로 한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 속초시 중앙동 473의13 대 259평과 같은 동 473의11 대 25평은 원고들과 소외 함진후, 김경임 등이 1961.3.22. 소외 조태국으로부터 매수한 사실상의 공유토지이었는데 원고 강용준은 1981.8.30. 원고 이승율에게 위 토지들에 관한 자신의 지분에 해당하는 토지 100평을 양도하고, 원고 이승율은 위 토지에 관한 자신의 지분에 해당하는 토지 31평을 1982.6.30. 소외 주식회사 대한항공 등 96인에게 양도하고, 원고 함영태는 1982.6.30. 위 토지에 관한 자신의 지분에 해당하는 토지 96평을 위 96인에게 양도한 사실, 위 토지들 중 대 25평에 대하여는 토지대장상 소유자미복구로 되어 있고, 대 285평 (259평의 오기로 보임)에 대하여는 1961.3.22. 소외 주식회사 동보극장 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 1982.4.21.부터 같은 해 9.24. 사이에 소외 주식회사 대한항공 등 96인 명의로 지분소유권이전등기가 마쳐졌고 이를 근거로 피고가 소외 주식회사 동보극장에 대하여 위 토지양도차익에 대하여 법인세특별부가세를 부과하는 처분을 하자 원고 이승율, 함영태, 소외 함진후, 김경임 등은 위 토지의 공유자로서, 원고 강용준 지분에 관하여는 같은 원고를 대위하여 춘천지방법원 강릉지원 83가합254호 및 86가합336호로서 소외 주식회사 동보극장과 소외 주식회사 대한항공 외 95인등 등기명의인들을 상대로 하여 위 토지는 원고들의 소유인데 소외 주식회사 동보극장이 아무런 권원없이 소유권보존등기를 마친 다음 다른 명의자들에게 소유권이전등기를 하였음을 이유로 각 등기의 말소와 소유권의 확인을 구하는 소송을 제기하여 의제자백으로 확정판결을 받아서 위 각 등기를 말소함과 아울러 1987.6.22. 원고들과 소외 함진후, 김경임 명의로 소유권보존등기를 마치고 이에 터잡아서 소외 주식회사 대한항공 등 명의로 지분소유권이전등기를 해주고 있는 사실, 이에 피고는 위 판결을 근거로 위 소외 회사에 대한 앞서의 과세처분을 취소하는 대신 원고들에 대하여 원고들이 위 부동산을 처분한 것은 미등기상태에서 양도한 것으로 보아 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음 피고는 위 속초시 중앙동 473의13 대지 259평을 미등기양도자산으로 보아 해당 세율을 적용하고 양도소득특별공제와 양도소득공제의 적용을 배제하였으나, 위 토지는 원고들이 1961.3.22. 소외 함진후, 김경임과 함께 취득하여 소외 주식회사 동보극장에 명의신탁해 두었다가 1981.8.30.부터 1982.6.30.사이에 소외 현대화산주식회사 외 96명의 불특정다수인들에게 양도한 후 그 소유권이전등기절차를 밟던 중에 위 명의수탁자인 소외 주식회사 동보극장이 소외 대한항공 등에게 양도한 것인데 원고들이 이를 알고 두차례에 걸쳐 소유권이전등기말소청구소송을 제기하느라 이건 처분일까지 원고들명의로 등기하지 못했을 뿐이므로 위 토지는 원고들의 명의신탁재산인 점에서 미등기부동산은 아니라는 등의 원고들 주장에 대하여 위 토지 285평을 원고들명의로 등기하지 아니하고 처분하였으니 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제70조 제3항 제3호, 제7항, 제23조 제2항 단서를 적용하여 75퍼센트의 세율을 적용하고 양도소득특별공제 및 양도소득공제를 하지 아니한 조치는 정당하다고 하고, 또 원고들이 주장하는바 명의신탁의 점에 부합하는 을제9호증(탄원서)의 기재는 갑제13,14호증의 각 1(각 판결) 및 을제5호증(확인서,을 제15호증의 오기로 보임)의 각 기재에 비추어 믿지 아니할 뿐더러 가령 위 토지가 소외 주식회사 동보극장 명의로 신탁등기된 재산이라 하더라도 앞서 본 바와 같이 원고들 스스로(원고 강용준은 피대위자로서) 위 등기를 원인무효라고 하여 소송을 제기하고 그 판결에 기하여 등기를 말소한 다음에 이제 와서 태도를 바꾸어 명의신탁을 주장함은 신의칙상 허용되어서도 안될 것이라는 등의 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다.
구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제70조 제3항 제3호, 제7항이 미등기양도자산이라 함은 제23조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 미등기양도자산에 관하여 중과세율적용을 규정한 취의는 소득세법시행령 제121조의2의 규정취지로 보아 조세의 포탈과 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급없이 전전매매하는 따위의 부동산투기 등을 억제하려는 데 있다 하겠고, 또 명의신탁에 의한 소유권이전등기도 부동산등기임에는 틀림이 없어 이를 가지고 바로 자산을 취득한 자가 그에 관한 등기를 하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수 없다 함이 당원의 판례이다 ( 당원 1987.2.10. 선고 86누232 판결 ; 1985.10.22.선고 85누310 판결 등 참조).
그런데 원심이 채택한 을제5호증(조사보고서), 원심이 배척하지 아니한 을제14,15호증(각 확인서), 원심이 채택하였거나 배척하지 아니한 갑제12호증, 갑제16호증(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지 중 속초시 중앙동 473의13 대 259평은 원고들과 소외 함진후, 김경임 등이 1961.3.22. 소외 조태국으로부터 공동으로 매수한 토지였는데, 당시 그들과 동업관계에 있던 주식회사 동보극장 명의로 명의신탁의 소유권보존등기를 경료한 후 1961.11.경 위 동업계약을 해지하였음에도 위 명의신탁등기를 그대로 둔 사실 및 원고 이승율, 함영태, 소외 함진후, 김경임 등은 위 토지의 공유자로서 원고 강용준 지분에 관하여는 같은 원고를 대위하여 춘천지방법원 강릉지원 83가합254호 및 86가합336호로서 소외 주식회사 동보극장과 소외 주식회사 대한항공 외 95인등 등기명의인들을 상대로 원인무효로 인한 소유권보존등기말소 및 소유권이전등기말소청구소송을 제기함에 있어 원고 등이 위 토지에 관하여 단순히 명의신탁해지를 주장하지 아니하고 원인무효의 소유권보존등기말소 주장을 한 이유는 위 토지에 관하여 위 주식회사 동보극장 명의의 소유권보존등기가 경료된 상태에서 이미 다른 제3취득자들에게로 각 소유권이전등기가 경료되어 있어서 명의신탁해지주장만으로는 제3취득자 명의의 이전등기를 말소하고 원고들 명의로 등기를 경료할 수 없었기 때문이었던 사정 등을 엿볼 수 있으므로 위 갑제13,14호증의 각 1과 을제15호증(또는 을제5호증)이 원고 등의 위 명의신탁등기 주장을 뒷받침하고 있는 위 을제9호증을 배척할 자료가 될 수는 없다 할 것이며, 위와 같은 사정 아래에서는 위 주식회사 동보극장 명의의 소유권보존등기가 원인무효라고 주장하여 그 판결에 기하여 등기를 말소한 다음이제와서 위 등기가 명의신탁등기라고 주장하는 것이 신의칙에 위배된다고 보기도 어렵다고 할 것이다.
그렇다면 원심이 갑제14,15호증의 각 1 및 을제5호증에 의하여 을제9호증의 기재를 믿지 아니함과 아울러 원고들의 위 명의신탁등기 주장을 배척한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 미등기양도자산에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한