【원고,피상고인】
【원고보조참가인】
김선행
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1994. 9. 29. 선고 93나10004 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1986년도에 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기하면서 제1심법원을 속이고 피고의 주소를 허위로 기재하여 피고에 대한 변론기일소환장 등의 소송서류를 그 허위주소로 송달되게 한 후 피고 아닌 다른 사람으로 하여금 권한 없이 이를 수령하게 하여, 의제자백 형식에 따른 원고 승소의 이 사건 제1심판결이 선고되었고, 그 판결정본도 위와 같은 방법으로 송달된 사실, 피고는 1988. 10. 21.경 임시영주권으로 국내에 일시 귀국하여 약 1개월 동안 체류하였는데 당시 원고의 2남인 소외 1로부터 원고가 위와 같은 방법으로 승소판결을 받아 그 판결에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며 피고가 고소하면 징역을 가게 되니 양해해 달라는 말을 듣고서 이 사건 제1심판결이 있었다는 것을 알게 된 사실, 피고는 당시 원고에게 이의를 제기하고 법률사무소에 그 구제방법을 문의하였으나 소송비용도 없고 다른 사람도 아닌 아버지인 원고의 이름으로 해 두었으니 설마 다른 사람에게 팔겠느냐 하는 생각에서 별다른 소송문제를 거론하지 않은 채 같은 해 11. 18. 미국으로 출국한 사실, 원고, 원고의 처 소외 2, 원고의 손녀 소외 3 등 3인이 1992. 8. 12. 피고의 초청으로 미국에 있는 피고의 집에 가서 1개월간 체류하다 온 적이 있는데 그 때에도 피고는 이 사건 제1심판결에 대한 항소 내지는 원고와 피고의 동생 소외 4 등을 상대로 한 형사고소 등을 거론하지 않았던 사실, 원고 및 위 소외 4는 피고가 이 사건 제1심판결에 대하여 상당한 기간이 지나도 아무런 법적 조치를 취하지 않은 것이 부정한 방법으로 등기를 넘겨 갔더라도 가족간의 일이라 용서해 준다는 취지로 믿고, 1992. 11. 5. 원고 보조참가인에게 이 사건 부동산을 금 243,000,000원에 매도하고, 같은 해 11. 12. 소유권이전등기를 하여 준 사실, 피고의 동생 소외 5이 같은 해 12. 6. 미국에 있는 피고에게 원고 등이 이 사건 부동산을 매도하여 대금을 서로 나눠 착복하고 있다고 전화로 알려주자 피고는 1993. 1. 27.경 귀국하여 같은 해 2. 2. 이 사건 항소에 이른 사실, 그런데 이 사건 부동산을 매수한 원고 보조참가인은 이 사건 제1심판결에 기해서 피고로부터 원고에게 위 소유권이전등기가 경료된 사실을 모른 채 당시 등기부등본과 원고의 주민등록증 등으로 원고가 이 사건 부동산의 소유자임을 확인한 다음 이 사건 매매계약을 체결한 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 제1심판결에 대하여 원래는 기간의 정함이 없이 항소할 수 있는 소송상의 권능을 가지고 있더라도 이를 장기간에 걸쳐 행사하지 않은 채 방치함으로써 원고로서는 이제는 피고가 위와 같은 소송상의 권능을 행사하지 않으리라는 정당한 기대를 가지게 되었고, 그러한 신뢰에 바탕을 두고 이 사건 부동산을 제3자인 원고 보조참가인에게 매도하였으므로, 피고의 항소권은 신의칙상 이른바 실효의 원칙에 따라 이미 실효된 것으로 보아야 할 것이라고 판단하였다.
2. 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다는 것을 의미하고( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결, 1994. 11. 25. 선고 94다12234 판결, 1994. 6. 28. 선고 93다26212 판결 등 참조), 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 이러한 원칙은 적용될 수 있다고 할 것이다.
그리고 실효의 원칙이 적용되기 위하여 필요한 요건으로서의 실효기간(권리를 행사하지 아니한 기간)의 길이와 의무자인 상대방이 권리가 행사되지 아니하리라고 신뢰할 만한 정당한 사유가 있었는지의 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니라 구체적인 경우마다 권리를 행사하지 아니한 기간의 장단과 함께 권리자측과 상대방측 쌍방의 사정 및 객관적으로 존재한 사정 등을 모두 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다23285 판결, 1992. 5. 26. 선고 92다3670 판결, 1992. 1. 21. 선고 91다30118 판결 등 참조).
그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고는 이 사건 제1심판결이 있음을 알게 된 당시 원고에게 이의를 제기하고 법률사무소에 그 구제방법을 문의하였으나 소송비용도 없고 다른 사람도 아닌 아버지인 원고의 이름으로 해 두었으니 설마 다른 사람에게 팔겠느냐 하는 생각에서 별다른 조치 없이 일단 피고가 살고 있는 미국으로 출국하였다는 것으로, 그 후 4년 남짓 동안 이 사건 제1심판결에 대한 항소나 원고에 대한 형사고소 등을 거론한 바 없었다 하여 원고의 입장에서 피고가 더 이상 위 판결에 대한 항소권을 행사하지 않으리라는 정당한 기대를 가지게 되었다고 단정할 수는 없고, 원고 보조참가인이 원고를 이 사건 부동산의 진정한 권리자라고 믿고 원고로부터 이를 매수한 사정이 인정된다 하여 달리 보기는 어렵다고 할 것이다.
뿐만 아니라, 기록에 의하면, 피고는 이 사건 제1심판결이 있음을 알고 나서 곧바로 원고에게 항의하였고 이로 인하여 원고 등 가족들과 사이에 불화가 생겨 가족들을 떠나 친척집에서 거주하다가 미국으로 되돌아간 사실, 원고가 1992. 8.경 미국에 거주하는 피고를 방문한 적이 있는데 그 때에도 원·피고 사이에 이 사건 부동산을 둘러싸고 언쟁이 있었던 사실, 원고는 그 후 얼마 되지 아니하여 피고에게는 별다른 말도 없이 이 사건 부동산을 원고 보조참가인에게 매도하였고, 피고는 같은 해 12. 6.경 원고가 이 사건 부동산을 원고 보조참가인에게 매도하였다는 것을 알고 나서 곧바로 귀국하여 이 사건 항소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정과 원고의 이 사건 변론 경위 등에 비추어 보면 원고로서는 비록 부정한 방법으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨 받았다 하더라도 피고가 이를 용서하여 준 것으로 믿고서 이 사건 부동산을 매도하였다고 하는 원심의 사실인정 또한 쉽사리 수긍할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고로서는 피고가 이 사건 제1심판결에 대한 항소권을 행사하지 않으리라는 정당한 기대를 가지게 되었고 그러한 신뢰에 바탕을 두고 이 사건 부동산을 매도하였으므로 피고의 항소권은 실효의 원칙에 따라 실효된 것으로 보아야 한다고 판단한 조치에는 실효의 원칙에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없다. 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)