【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
경상남도 대표자 도지사 김원석 소송대리인 변호사 서윤학
【원심판결】
부산고등법원 1993.7.21. 선고 92나541 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 주위적 청구에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 토지가 하천구역에 편입됨으로 인한 손실보상은 하천법에 의하여 적법하게 하천구역에 편입된 경우에 한하여 허용되고, 매수 등에 의하여 그 권원을 취득하지 아니한 채 사유지상에 임의로 설치한 제방은 하천법 제2조 제1항 제2호 다목 소정의 제방이 될 수 없고, 따라서 그러한 제방의 제외지는 하천구역으로서의 제외지가 될 수 없다고 전제한 뒤, 피고가 이 사건 제방신축공사 당시 원고로부터 이 사건 토지를 매수하거나 원고의 동의를 얻지 아니한 채 임의로 공사를 시행하였으므로 이 사건 토지가 적법하게 하천구역에 편입된 것이 아니고, 또 준용하천의 경우는 적용하천의 경우와는 달리 하천부지에 사실상 편입되었다고 하여 그 토지의 소유권이 상실되는 것이 아니며, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하, 공특법이라 한다)상의 손실보상을 청구하기 위하여는 시행자와 토지소유자 사이에 사용 또는 취득에 관한 협의를 전제로 하여야 하는데 그러한 협의가 없었다고 하여 이 사건 주위적 청구를 기각하고 있다.
현행 하천법상 하천의 횡적인 구역은 같은 법이 스스로 그 제2조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 하천구간 내의 토지 중에서 일정한 구역으로 인정하고 있어 위 법조에 해당하는 구역은 같은 호 다목의 규정에 의하여 지정되는 것을 제외하고는 당연히 하천구역이 되고, 따로 하천관리청의 지정처분이 있어야 하는 것이 아니므로(당원 1985.11.12. 선고 84카36 결정; 1990.2.27. 선고 88다카7030 판결 참조), 하천관리청이 토지에 관한 권원을 취득하지 아니한 채 시행한 제방신축공사로 인한 것이라고 하여도 토지가 위 조항 소정의 하천구역에 해당하게 된 이상, 그 토지 소유자는 사용 수익에 관한 사권의 행사에 제한을 받게 되며, 이와 같이 하천구역에 편입됨으로써 손실을 받은 토지소유자는 하천법 제74조에 의하여 손실보상을 받을 수 있고, 다만, 그 손실보상을 받기 위하여는 하천법 제74조가 정하는 바에 따라 하천관리청과 협의를 하고 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하고 그 재결에 대하여도 불복일 때에는 바로 관할 토지수용위원회를 상대로 재결 자체에 대한 행정소송을 제기하여 그 결과에 따라 손실보상을 받을 수 있을 뿐이고 직접 하천관리청을 상대로 민사소송으로 손실보상을 청구할 수는 없다고 할 것이다(당원 1979.3.27. 선고 76다2941 판결; 1982.9.14. 선고 80누535 판결; 1989.10.27. 선고 89누39 판결; 1992.12.22. 선고 92누5058 판결 참조).
원고는 이 사건 주위적 청구의 법적 근거로 공특법 제3조와 제4조를 들고 있으나 공특법은 공공사업에 필요한 토지 등을 협의에 의하여 취득 또는 사용하는 경우에 그 취득 및 사용과 그에 따르는 손실보상의 기준과 방법을 규정한 것으로서 하천관리청이 행한 공사로 인하여 이미 손실을 입은 자가 그 보상을 구하는 경우에 적용할 것은 아니므로, 이 점에서 공특법에 관한 법리오해가 있다는 원고의 상고논지는 이유 없다(주위적 청구는 결국 하천관리청인 피고 산하 밀양군수의 단장천 제방신축공사로 인하여 원고소유의 토지가 준용하천인 위 단장천의 하천구역에 편입됨으로써 손실을 입었다고 하여 그 손실보상을 구하는 것으로 보아야 할 것인데, 그렇게 본다면, 이 사건 주위적 청구는 하천관리청을 상대로 직접 민사소송으로 손실보상을 청구하는 것으로서 부적법하다고 할 것이다).
2. 예비적 청구에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 토지가 피고의 제방신축공사로 인하여 하천구역으로 편입된 이상, 그 소유자로서는 사용, 수익에 관한 사권의 행사에 제한을 받아 손해를 받고 있다고 하여도 하천법 제74조의 규정에 의한 손실보상을 받음은 별론으로 하고, 하천관리청인 지방자치단체의 점유를 권원 없는 점유와 같이 보아 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다고 할 것이다(당원 1990.2.27. 선고 88다카7030 판결; 1991.8.13. 선고 90다17712 판결 참조).
따라서, 원고의 이 사건 예비적 청구는 전부 배척되어야 할 것인바, 그럼에도 원심은 피고가 원인 없이 원고 소유의 토지를 점유하여 임료상당의 부당이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔다 하여 원고의 예비적 청구를 일부 인용하고 있으므로, 그 임료 상당액의 산정이 위법한 것임을 다투는 원고의 상고논지에 관하여는 더 살펴볼 필요 없이, 논지는 이유 없다 할 것이다.
3. 결국, 논지는 모두 이유 없으므로, 원심판결에 위에서 본 허물이 있으나, 원고만이 상고하였으므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)