【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
주식회사 동방 소송대리인 변호사 유봉묵
【원심판결】
부산고등법원 1992.6.4. 선고 91나11322 판결
【주 문】
원심판결 중 소극적 손해에 관한 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 망 소외인은 이 사건 사고 당시 소외 삼성건설주식회사(이하 소외 회사라고만 한다)의 판시 중학교 신축공사현장의 일용직 관리책임자로 근무하면서 매월 금 741,666원의 임금을 받았는데 위 공사는 1990.12.말경 종료된 사실, 위 망인의 직종과 유사한 수작업반장의 정부노임단가는 하루에 1991년이 금 23,000원, 1992년이 금 29,800원인 사실, 위 망인은 이 사건 사고 당시 그 소유의 판시 굴삭기 1대로 중기대여업을 하면서 연 금 3,730,650원의 순수입을 얻고 있었는데 그 중에서 판시와 같이 계산한 월 금 116,666원의 자본수익금을 공제하고 나면 위 망인의 노무가치에 따른 월 순수입은 금 194,221원인 사실 및 도시일용노동은 매월 25일씩 60세가 될때까지 종사할 수 있는 사실을 인정하고 나서 위 망인이 이 사건 사고로 인하여 잃은 가동능력에 대한 금전적 평가액은, 이 사건 사고일부터 위 공사가 종료된 판시일자까지는 위 망인이 그 공사현장의 일용직 관리책임자로 근무하면서 받아온 위 월 임금액에, 그 다음날부터 위 가동연한까지는 수작업반장으로 종사하여 받을 수 있는 판시 월 노임액에 각 위 망인이 중기대여업을 하면서 얻고 있었던 위 월 순수입금액을 합산한 판시와 같은 각 금액으로 평가함이 상당하다고 보고 이를 기초로 하여 위 망인의 일실수익을 산정하였다.
그러나 기록에 의하면 원고들이 위 망인의 일실수익을 산정함에 있어 그 기준수입으로 주장한 바를 살펴보면, 당초 이 사건 소장과 1991.7.5.자 청구취지감축 및 청구원인정정신청서에서는 원심판시와 같이 위 망인이 위 공사현장의 관리책임자로 근무하면서 받아 오고 있던 급여 내지 수작업반장으로 종사하여 받을 수 있는 노임에다 위 망인이 판시 굴삭기 대여업에 종사하면서 얻어왔다는 순수입금을 합산한 금액을 주장하였다가 1992.2.27.자 청구취지 및 원인정정신청서와 같은 해 3.5.자 준비서면에서는 위 망인이 위 공사현장관리사원으로 정년까지 근무하면서 받을 수 있는 급여 또는 위 공사가 끝나고 나서는 다른 건설회사의 공사현장관리사원으로 채용되어 받을 수 있는 임금 내지 정부노임단가기준표상 수작업반장으로서의 노임만을 주장하는 것으로 바꾸었을 뿐더러 그의 소극적 재산상 손해도 이에 맞추어 감축하여 청구하고 위 망인이 겸업으로 종사한 판시 굴삭기 대여업에서 얻어 왔다는 수입금에 대한 주장은 철회하였음을 알 수 있다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 망인의 일실수익을 산정함에 있어 원고들이 주장한 바 없는 중기대여업의 영업수입을 그 기준수입의 일부로 삼았음은 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 기초로 삼아 판결한 것으로서 변론주의원칙에 위배하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원고들의 소극적 손해에 관한 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송