【원고, 상고인】
백만윤 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 최종백 외 1인
【피고, 피상고인】
학교법인 대우학원 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 김충원 외 5인
【원심판결】
서울고등법원 1987.10.14 선고 86나3857 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원고는 국내에서 태어나 대학교수로 활약하였고 1968년경부터는 미국포담대학교의 경영학과 주임교수로 근무하여 오면서 1971.1.경 미국시민권을 취득한 사람으로서 피고가 경영하는 아주대학교(이하 아주대라 한다)의 초빙으로 1981.5.26.부터 아주대 경영대학장 겸 경영학과 교수로 근무하기 시작한 후 1983.3.9.자로 1983.3.1.부터 1993.2.28.까지 10년간 경영학과 교수로 정식 임용된 사실, 원고는 1981.5.26. 교수활동을 목적으로 입국한 이래 3개월마다 아주대 총장명의의 재직증명서와 체류기간 연장신청사유서를 첨부하여 법무부 서울출입국관리사무소(이하 출입국사무소라 한다)로부터 국내체류기간연장허가를 받아온 사실, 그런데 1983.6.20. 문교부로부터 아주대에 외국인 교수 중 국내인으로 대체할 수 없는 외국어담당 이외의 인문사회계열 과목에 대해서는 점차 국내인 교원으로 대체 하고 외국인 교수의 채용을 억제하라는 내용의 외국인교수관리방안이 시달되고 이에 따라 출입국사무소가 1983.11.4. 아주대에 대하여 문교부의 위 외국인 교수관리방안에 비추어 원고를 계속 교수로 채용할 필요성과 한국인 교수로 대체할 수 있는 가능성의 유무에 대하여 조회하자 아주대 총장나 웅배는 1983.11.14. 출입국사무소에 원고에 대하여는 문교부에 1983.3.1.- 1993.2.28. 기간으로 임용보고가 수리되어 있고, 원고의 담당과목(경영문헌원강등)은 국내인 교수로 대체가능한 것으로 판단된다고 회신하였고 출입국사무소는 아주대의 위 회신에 따라 1983.11.18. 원고의 국내체류기간을 1984.2.29.까지 금회에 한하여 연장허가를 한다고 결정한 사실, 원고는 아주대 총장으로부터 1983.12.16.부터 1984.2.16.까지의 해외여행허가를 받고 1983.12.4.출국한 뒤 아주대에 대하여 위 1983.11.14.자로 출입국사무소에 대하여 한 회신의 취소와 원고의 국내체류자격보장을 요구하면서 국내체류기한인 1984.2.29.이 지나도록 입국하지 아니한 사실, 이에 아주대총장 나 웅배는 원고에 대하여 1984.5.4.자로 그때까지 입국하지 아니하여 강의를 할 수 없다는 이유로 1984.3.1.부터 소급하여 1984.8.31.까지 1학기 동안 휴직발령하고 2학기가 시작되어도 원고의 입국 및 국내체류문제가 해결되지 아니하자 1984. 9.3.자로 동년 10.31.까지 휴직기간을 연장 발령하였다가 1984.10.31.자로 직권면직발령한 사실을 각 인정한 다음, 원고가 출입국관리법령에 의하여 교수활동을 위하여 체류할 때에는 교수목적의 입국자격 또는 체류자격을 부여받아야 되고 체류기간(3년) 내에서 개별적으로 허가받은 체류기간내에서만 체류할 수 있으며 체류기간의 연장 또는 그 한도갱신허가신청을 할 때에는 신원보증서, 재직증명서 기타 소명자료를 첨부하도록 되어 있어 외국인인 원고를 교수로 초빙하여 임용한 피고로서는 그 목적을 달성하기 위하여 원고가 체류기간연장허가나 그 한도갱신허가를 신청할 때에 원고에게 재직증명서와 계속재직의 필요성에 관한 소명자료를 구비하여 줄 신의칙상의 협력의무가 있다고 할 것이나 특별한 약정이 없는 한 위 범위를 넘어 원고의 국내체류에 관한 모든 사항을 전적으로 도맡아 해결해 주어야 할 의무가 피고에게 있는 것은 아니라는 전제하에 아주대총장 나 웅배의 출입국사무소에 대한 1983.11.14.자 조회회신은 문교부의 1983.6.20.자 외국인교수관리방안에 부응하여 원고가 담당하고 있는 과목은 국내인 교수로 대체가능하다는 판단과 함께 원고가 1993.2.28.까지 10년간 임용되고 문교부에 임용보고까지 되었다고 회신함으로써 원고의 계속 재직의 필요성까지 아울러 회신할 것으로 이를 가지고 원고를 축출할 목적으로 기도된 것이라거나 앞서 판시한 피고의 신의칙상의 협력의무에 위반한 것이라고 볼 수 없으며, 또 원고의 국내체류가 불가능하게 된 것은 출입국사무소가 1983.11.18. 원고의 국내체류기간을 1984.2.29.까지로 한정적, 최종적으로 연장허가하였기 때문이지만 외국인에 대한 위와 같은 체류기간연장허가 여부와 그 범위 또는 내용은 출입국사무소의 재량행위에 속하는 사항인 이상 원고가 1984.2.29. 이후 교수목적으로 국내체류를 할 수 없게 되고 그에 따른 교수임용계약상의 교수의무가 이행불능하게 된 것은 피고나 아주대의 귀책사유에 의한 것이 아니라고 판단하고 한편 거시증거에 의하여 원고는 1983.11.18.출입국사무소로부터 원고의 국내체류기간을 금회에 한하여 1984.2.29.까지 연장허가한다는 취지를 기재받음으로써 동 사실을 알게된 뒤 1983.12.4. 출국하고서도 아주대총장에 대하여 위 1983.11.14.자 회신의 취소와 교수임용계약준수확인서, 국내체류자격의 보장 등을 요구하면서 국내체류기한인 1984.2.29.이 지나도록 입국하거나 체류기간연장허가신청을 하지 아니하고 아주대 교무처장소외 오 준석으로부터 1984.3.8. 같은 해 4.9. 같은 해 5.11. 각 서신에 의하여 입국 및 귀임을 독촉받고도 입국하지 아니하다가 1984.6.4. 친척방문목적으로 입국한 뒤 아주대 총장이 1984.6.7. 출입국사무소에 대하여 원고의 입국자격을 교수목적으로 변경하여 달라고 요청하는 취지의 서류를 준비하고 있었음에도 불구하고 출입국사무소에 교수목적의 입국자격 또는 체류자격을 부여받기 위한 허가신청을 하거나 이를 위하여 피고 또는 아주대총장의 협력을 요청하지는 아니하고 종전의 주장 및 휴직조치의 철회만을 되풀이 요구하면서 다투다가 1984.7.19. 이 사건 소송을 제기하고는 1984.7.30. 출국하였고 아주대총장이 1984.9.3. 법무부장관 및 주미 한국대사관에 원고의 국내교수활동을 위하여 입국할 수 있도록 조치하여 달라고 요청하였음에도 불구하고 1784.11.11.에야다시 교수목적 이외의 체류자격으로 입국한 사실이 인정되는 바 이러한 사실에 비추어 보면 원고가 1984.3.1. 이후 교수목적으로 국내에 체류할 수 없게되고 그에따라 이 사건 교수임용계약에 따른 원고의 교수의무가 이행불능으로 된 것은 원고 자신의 귀책사유로 말미암은 것이라고 봄이 상당하다고 판단하여 교수임용계약위반 또는 불법행위에 따른 손해배상책임을 묻고 있는 원고의 청구를 기각하였다.
2. 아주대가 외국인인 원고와의 약정에 따라 원고를 교수로 임용한 이 사건에 있어서 아주대측에서 원고에 대한 출입국관리법령상의 입국자격의 부여나 체류기간의 연장 또는 그 한도갱신허가신청에 필요한 재직증명서 등 계속재직의 필요성에 관한 소명재료를 구비하여 주지 않는 한 원고가 그 교수행위를 할 수 없음은 원심도 인정하는 바이며 그에 따라 원심인정과 같이 3개월 마다 그 소명자료를 구비해 주어왔던 사정에 미루어 보면 위와 같은 의무는 원고와의 계약내의 일부를 이룬다고 할 것이바, 원심이 들고 있는 위 문교부의 외국인교수관리방안은 대학에 대한 행정지도에 불과하여 신규채용의 경우가 아닌 이미 채용계약을 맺고있는 교수에 대한 국내교수로의 대체가능성이나 그 계속고용여부는 어디까지나 대학측의 판단에 맡겨져 있는 것으로서 출입국사무소가 동 조회에 따른 것임을 표명하면서 외국인교수인 원고를 교수로 계속 채용할 필요성과 국내인교수로의 대체가능성등 동 외국인교수관리방안에 부합되는지의 의견을 물어 왔다면 회신여하에 따라 원고의 체류기간에 대한 제한이가하여질 것으로 풀이될 수 있는데도 아주대가 1983.11.14.자 회신(갑제5호증의 2)에서 원고에 대하여는 1993.2.28. 기한으로 10년간 임용키로 하여 그 보고가 문교부에 수리되어 있는데 위 외국인교수관리방안을 접수하고 국가시책에 부응하는 뜻에서 국내인 교수로의 대체가 능성을 검토한 결과 그 담당과목은 국내교수로 대체가 가능하다는 취지로 회보한 것은 그와 같이 회보할 경우 국내교수로의 대체 의사가 있는 것으로 받아들여져 체류기간이 단축되거나 그 연장이 어렵게 되리라는 것을 알았거나 알 수 있었다고 보여질 뿐 이미 10년 기간으로 임용되어 문교부에 보고된 사실을 함께 적시하였다 하여 원고의 계속 재직필요성을 아울러 회신한 것으로 여겨지지 않는다 할 것이며 원고의 체류기간을 1984.2.29.로 한정케 한 출입국사무소의 결정이 강학상 재량행위에 해당하는 여부를 떠나 그것이 아주대의 위 회신에 따라 이루어진 이상(을제4호증과 제1심법원의 조회에 대한 출입국사무소의 1984.11.13.자 회보에 의하면 출입국사무소는 아주대의 위 회신에 따라 위 체류기간제한결정을 하였다고 밝히고 있다) 피고 산하의 아주대는 원고와의 교수임용약정에 반하여 원고로하여금 더이상 국내에 체류하지 못하게 하였다 할 것이다.
그리고 원고에 대한 체류기간제한조치가 아주대의 위 회신에 따라 이루어진 것이고 아주대가 일단원고의 교체가능성에 대한 공식적인 판단을 정부당국에 표명한 바 있는데다가(출입국사무소는 제1심법원에 대한 위 회보에서 아주대의 위 회신에 의해 원고에 대한 체류기간의 연장은 그 때부터 불허하여야 할 것이나 학기중임을 고려하여 학기말인 1984.2.29.까지 1회한 연장해 주었다고 회답하고 있다)위 날짜로 체류기간이 만료된 후에는 체류기간의 연장이 아닌 새로운 입국자격의 획득이 필요하게 되었으며(따라서 이 때부터 원고가 학교에 귀임하여 강의하는 것은 입국자격위반으로 처벌대상이 된다)또 문교부의 위 방침이 계속 존속하고 있는 사정아래에서는 원고에 대한 교수목적의 새로운 입국자격을 얻기 위해서는 다른 특별한 사정이 없는 한 아주대측에서 위 회신을 근본적으로 철회함과 아울러 자신이 이미 보낸 위와 같은 회신과는 달리 아주대가 원고를 계속 교수로 임용하여 원래의 과목을 담당케 할 필요성이 있음을 관계당국에 적극적으로 주장하여 이를 인식시키는 것이 전제로 되어야할 것이며 아주대측이 그와 같은 노력을 하는데에 원고의 신청행위가 반드시 선행되어야 하는 것도 아니라 할 것인 바, 아주대측이 원고가 본소를 제기한 후로 보여지는 1984.9.경에 이르러 법무부장관과 주미한국대사에게 원고의 국내교수활동을 위하여 입국할 수 있도록 조치하여 달라는 공문을 발송하였다가 같은 해 11.8. 출입국사무소에 원고에 대한 면직발령사실을 통보한 이외에 앞서 지적한 바와 같은 노력이나 조치를 하였다거나 그 밖에 다른 사정이 있다고 보여지지 않는 이 사건에서 원고가 체류기간의 재연장허가신청 또는 교수목적의 입국자격획득을 위한 신청이나 체류자격변경신청을 하지 않았다 하여 원고가 1984.3.1. 이후 교수목적으로 국내에 체류할 수 없게 된 것이 원고의 책임으로 인한 것이라고 볼수는 없다 할 것이다.
그렇다면 원심이 이와 달리 원고가 위 1983.11.18.자 출입국사무소의 결정을 변경하기 위한 노력을 하지 아니한 점을 들어 원고가 교수활동을 하지 못하게 된 것이 원고의 귀책사유에 기인한 것이라고 판단한 것은 앞서 본 특별한 사정 등에 관하여 심리를 다하지 아니함으로 인한 이유불비의 위법이 있거나 위 임용계약상의 채무불이행에 관한 법리오해의 위법이 있어 판결결과에 영향을미치게 하였다 할 것이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한