【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
춘천군수 소송대리인 변호사 노만주
【원심판결】
서울고등법원 1992.10.29. 선고 91구28599 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원래 직할하천인 소양천의 하천부지이던 이 사건 토지에 관하여 피고가 1987. 12. 31. 원고에게 허가기간을 1987. 12. 31.부터 1992. 12. 31.까지로 한 하천법 제25조의 규정에 따른 하천부지 점용허가를 하였다가 1991. 6. 8. 이를 취소하였다고 전제하고, 피고의 점용허가취소처분이 위법함을 이유로 취소를 구한다는 원고의 주장에 대하여는, 이 사건 토지는 1976년에 원주지방국토관리청이 시행한 하천공사로 인하여 폐천부지로 되었고 더욱기 건설부장관의 권한을 위임받은 원주지방국토관리청장이 1988. 8. 5. 강원도지사에게 같은 법 제77조의 규정에 따라 이를 양여함으로써 강원도의 잡종재산으로 된 토지임에도 불구하고 피고가 원고에게 하천점용허가를 하였다고 인정한 다음, 이 사건 토지가 하천공사로 인하여 폐천부지로 되었다면 그때부터는 하천법 소정의 하천이라 할 수 없고, 원주지방국토관리청장이 이를 강원도지사에게 양여하였다면 그 이후부터는 이 사건 토지는 강원도의 잡종재산이라 할 것임에도 불구하고, 피고가 강원도로부터 그 재산의 처분에 관하여 아무런 권한도 위임받지 아니하고 더욱이 지방자치단체의 재산의 관리, 처분에 관하여는 지방재정법의 규정에 따라야 할 것임에도 이에 따르지 아니하고 하천법의 규정에 의하여 원고에게 하천점용허가를 한 것은 권한 없는 자에 의하여 이루어진 당연무효의 처분이라 아니할 수 없고, 그렇다면 위 하천부지 점용허가가 유효임을 전제로 그 취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 다른 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하여 배척하였다.
2. 그러나, 공공용재산으로서 하천부지이던 이 사건 토지가 하천공사로 인하여 사실상 폐천부지가 되었다거나 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있다 하더라도 국유재산법 제30조, 같은법시행령 제32조 제1항 제1호에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산이 된다고 할 수 없을 것이므로 ( 당원 1967.4.25. 선고 67다131 판결; 1969.6.24. 선고 68다2165 판결; 1972.10.31. 선고 72다1346 판결; 1982.12.14. 선고 80다236 판결 각 참조), 이 사건 토지가 하천공사로 인하여 사실상의 폐천부지가 되었다 하더라도 막바로 하천법상의 하천이 아니라고 할 수는 없을 것이고, 원래의 하천부지가 폐천부지화되었다 하더라도 경우에 따라서는 다시 하천으로 편입될 가능성이 있을 수도 있고 또 관리청이 이를 공공용재산 또는 보존재산으로 분류하여 계속 관리할 필요가 있는 경우도 있다는 점을 고려하여 보아도 그러하다.
다만, 하천법 제77조에 의하면, 건설부장관은 폐천부지 등을 국유재산으로 존치할 필요가 없다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당초의 소유자나 당해 지역에서 공사를 시행한 자 또는 관할도지사에게 이를 양여할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이 사건 토지가 위 규정에 의거하여 강원도지사에게 양여된 것이라면 그때에 관리청의 용도폐지의 의사가 있었던 것으로추정할 수는 있을 것이지만, 그때까지는 이 사건 토지가 여전히 하천법상의 하천이라고 볼 수밖에 없고, 따라서 이 사건 토지가 강원도지사에게 양여되기 전에 이루어진 피고의 이 사건 점용허가처분이 원심이 들고 있는 이유만으로는 당연무효라고 할 수 없다.
3. 원심은 원주국토관리청이 하천법 제77조의 규정에 따라 이 사건 토지를 강원도지사에게 양여하였다면 그 이후부터 이 건 토지는 강원도의 잡종재산이라 할 것임에도 불구하고 피고가 강원도로부터 그 재산의 처분에 관하여 아무런 권한도 위임받지 아니하고 하천법의 규정에 따라 원고에게 한 하천점용허가는 권한 없는 자에 의하여 이루어진 당연무효의 처분이라고 판단하였으나, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 토지가 강원도지사에게 양여된 것은 1988.8.5.이고 피고의 이 사건 점용허가처분이 있은 날은 1987.12.31.이라는 것이므로, 이 사건 점용허가처분은 이 사건 토지가 강원도지사에게 양여되기 전에 이루어진 것임이 분명하여, 원심의 이 부분 판단에는 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
4. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이 사건 취소처분에 원고가 주장하는 위법사유가 있는지의 여부를 심리, 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이 사건 점용허가처분이 당연무효임을 전제로 하여 위 허가처분이 유효임을 전제로 그 취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 위 2항에서 본 법리를 오해하여 심리를 미진하였거나 3항에서 본 바와 같은 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수