【원고(반소피고)】
피상고인 여흥민씨 감사공파종중 소송대리인 변호사 이태훈
【피고(반소원고)】
상고인 조한금 소송대리인 변호사 윤영학 외 3인
【원심판결】
서울고등법원 1989.5.15. 선고 88나2535(본소), 2542(반소) 판결
【주 문】
원심판결중 본소에 관한 피고(반소원고)의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.
상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이 유】
피고(반소원고, 이 뒤에는 "피고"라고 약칭한다) 소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 본소에 관한 상고이유에 대하여,
(1) 원심은 다음과 같은 요지의 이유로, 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었기 때문에 피고는 원고에 대하여 원상회복의 의무가 있다고 판단하였다.
즉 원심은, 원고(반소피고, 이 뒤에는 "원고"라 약칭한다) 종중이 1979.4.16. 피고와 사이에 원고종중의 소유인 분할되기 전의 경기도 시흥군 서면 철산리(현재는 광명시 철산동으로 행정구역이 변경되었다) 산 18의2 임야 2,760평에 대한 3분의 2지분, 같은리 산 18의3 임야 2,550평에 대한 3분의 2지분, 같은리 산 18의4 임야 3,150평에 대한 3,150분의 1,710지분(이 뒤에는 "이 사건 토지"라고 약칭한다)을 대금 173,250,000원에 피고에게 매도하기로 매매계약을 체결하면서, 계약금 17,000,000원은 그날,중도금 33,000,000원은 1979.6.19.까지 잔대금 123,250,000원은 1980.9.30.까지 각 지급하되, 원고종중은 이 사건 토지위에 있는 60여기의 분묘들을 1979.9.말까지 다른 곳으로 이장하고 만일 그때까지 이장을 하지 않을 때에는 최종적으로 이장이 완료된 날로부터 12개월 후에 잔대금을 지급하기로 하는 한편, 원고종중이 계약을 위반할 경우에는 계약금의 배액을 피고에게 배상하고 피고가 계약을 위반할 경우에는 계약금을 원고종중이 취득하기로 약정한 사실, 원고종중은 피고로부터 계약당일 계약금으로 금 17,000,000원, 1979.6.15.대금의 일부로 금 300,000원, 6.19.중도금으로 33,000,000원, 1981.6.24. 잔대금의 일부로 11,000,000원, 6.25.같은 명목으로 금 4,000,000원등 합계 금 65,300,000원을 매매대금으로 지급받은 사실, 또 원고종중이 1979.11.7. 피고에게 이 사건 토지 외에 같은리 산18의7 임야 210평을 대금 6,930,000원에 매도하고 그 매매대금을 전부 지급받은 후, 피고와 사이에 위 매매계약을 합의해제하고 원고종중이 매매대금으로 지급받았던 돈을 이 사건토지의 매매잔대금의 일부로 지급한 것으로 보기로 약정함으로써, 이 사건 토지의 매매잔매금은 금 101,020,000원(173,250,000원 - 17,000,000원 - 300,000원- 33,000,000원 - 11,000,000원 - 4,000,000원 - 6,930,000원)만 남게된 사실, 원고종중이 1984.5.15.까지 이 사건 토지위에 있는 분묘들을 모두 이장하고 피고에게 여러차례에 걸쳐 매매잔대금의 지급을 구하였으나, 피고는 오히려 원고종중이 분묘들의 이장을 지체함으로써 피고가 손해를 입게 되었다는 이유로 원고종중에게 그 손해액중 매매잔대금과 대등액에서 상계한 나머지 금액의 배상을 주장하면서 매매잔대금의 지급을 거절하고 있는 사실, 원고종중은 1979.6.19. 피고로부터 중도금을 지급받음과 동시에 피고의 명의로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 경료하여 준 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 매매계약상의 잔대금지급기일은 원고종중이 이 사건 토지위에 있는 분묘들을 모두 이장한 1984.5.15.부터 12개월이 지난 1985.5.15.로 확정되었다고 할 것이고, 피고가 그 잔대금지급기일이 지나도록 매매잔대금을 지급하지 아니하였음은 피고 스스로 인정하고 있으므로, 이 사건 매매계약은 피고의 잔대금불지급을 이유로 원고종중의 계약해제의 의사표시가 담긴 이 사건소장부분이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1987.1.19. 적법하게 해제되었다고 할 것이니, 피고는 그 원상회복으로서 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 할 것인데, 피고가 이 사건 토지를 모두 제3자에게 매도하고 그들의 명의로 소유권이전등기를 경료하여주어(이 사건 토지중 같은리 산18의2 임야 2,760평에서 분할된 같은리 산 18의8 임야 600평에 대한 3분의 2지분에 관하여는 1982.5.7. 소외 박영숙의 명의로, 같은리 산 18의9 임야 600평에 대한 3분의 2지분에 관하여는 1982.12.7. 소외 박노현의 명의로, 그 나머지 토지에 관하여는 1984.3.16. 소외 대한주택공사의 명의로 각 소유권이전등기가 경료되었다), 원물의 반환은 불가능하게 되었으므로 피고는 원고에게 이 사건 매매계약이 해제된 때를 기준으로 한 이 사건 토지의 시가에 상당하는 손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
(2) 그런데 원심이 증거로 채용한 갑제1호증의1(매매계약서, 을제1호증의 1,2도 같은것), 갑제3호증(통고서), 갑제4호증의 1내지 3(각 등기부등본), 갑제6호증의 4(공판조서, 을제18호증의 5도 같은 것), 8,12(각 피의자신문조서, 을제17호증의 6은 갑제6호증의 8과 같은 것), 9,10,13(각 진술조서, 을제17호증의 9, 13은 갑제6호증의 9,10과 같은것), 갑제13호증의(사실조회회신), 갑제15호증의1,2(사실조회 및 그 회신), 을제4호증의(합의각서), 을제9호증(도시계획시설결정 및 지적승인신청 반려공문), 을제19호증(토지형질변경 허가신청서), 을제20호증(시설결정 승인신청서), 원심이 배척하지 아니한 갑제2호증(판결), 을제2호증의 7,8(각 영수증), 을제7호증(주택건설사업자등록증), 을제10호증의1(통고서), 을제17호증의 7,10,12,14,15,17(각 피의자신문조서)의 각기재와 제1심증인 민 증식, 민 대식, 전 용조, 조 한무의 각 일부증언을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약이 체결될 당시 이 사건 토지위에는 원고종중 종원들의 선대의 분묘가 80기 정조 산재하여 있었는데, 피고가 이 사건 토지를 매수하는 목적은 대지를 조성하여 국민주택을 건설, 분양하려는데 있었고 원고종중도 이와 같은 사정을 잘 알고 있었으므로, 원고종중과 피고가 이 사건매매계약을 체결함에 있어서 원고종중이 피고로부터 중도금을 지급받음과 동시에 피고의 명의로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 넘겨주고, 매매대금도 대지로 조성된 뒤의 측량결과에 따라 평당 금 33,000원씩으로 계산하여 가감하기로 약정하였을 뿐만 아니라, 분묘들의 이장문제에 중점을 두어 원고종중이 1979.9.30.까지 분묘들을 다른 곳으로 이장하되 그때까지 이장을 하지 않을 때에는 최종적으로 이장이 완료된 날로부터 12개월후에 잔대금을 지급하기로 약정한 사실, 피고는 원고종중이 1979.9.30.까지는 분묘들을 이장하지 아니하더라도 그 얼마뒤 오래지 않은 시일내에 분묘들을 이장하여 줄 것으로 믿고, 이 사건 토지를 대지로 조성하여 국민주택을 건설하는 사업을 영위하기 위하여 주택건설촉진법 제6조에 따라 1979.5.31. 자신의 명의로 주택건설사업자등록을 마치고, 국민주택의 건설공사설계까지 끝낸 다음,1979.12.경 관할관청에 도시계획시설(주택지조성)결정 및 지적승인 등의 신청을 하는 한편, 1979.6.19. 원고종중에게 중도금을 지급함과 동시에 원고종중으로부터 이 사건 토지를 인도받음과 아울러 피고의 명의로 소유권이전등기를 넘겨 놓고, 이 사건 토지위에 진입로를 개설하는 공사까지 시공하였음에도 불구하고, 원고종중은 피고로부터 지급받은 중도금으로 1979.10.11. 경기도 고양군 벽제면 성석리 산 207의1 임야 15,868평방미터를 매수하여 분묘들 중 20기 정도만을 이 곳으로 이장하고 나머지 분묘들을 이장하지 않고 있었던 사실, 위 도시계획시설결정 및 지적승인 등의 신청은 이 사건 토지가 도시계획법상의 자연녹지지역안에 있고이 사건 토지위에 공동묘지가 있어 주택지로의 개발이 부적당하다는 이유로 1980.3.21. 반려되었으므로, 피고는 원고종중에게 나머지 분묘들의 이장을 계속하여 촉구하였던 바, 원고종중이 매매잔대금중 일부를 우선 지급하여 주면 빠른시일내에 분묘들을 이장하겠다고 제의함에 따라, 피고와 원고 종중이 1981.6.24. 피고는 잔대금중 금15,000,000원을 미리 지급하고 원고종중은 잔대금 채권을 담보할 목적으로 이 사건 토지에 하여 두었던 원고종중 명의의 가등기를 말소함과 아울러 빠른 시일내에 분묘들을 이장하기로 약정한 사실, 원고종중 은 이 약정에 따라 피고로부터 지급받은 돈으로 1982.2.8. 경기도 고양군 벽제면 성석리 1312 답 1,850평을 매수하여 위토까지 마련하였으나, 분묘들의 이장비용 때문에 종원들 사이에 분쟁이 생겨 나머지 분묘들을 하나도 이장하지 못한 채 피고로부터 계속하여 분묘들의 이장을 독촉받아 오던중, 이 사건 토지를 비롯한 부근일대의 토지가 대한주택공사가 시행하는 광명철산지구 택지개발사업의 택지개발예정지구로 지정, 고시되어 대한주택공사가 1984.3.15. 토지수용등의 절차에 따라 협의에 의하여 이 사건 토지를 취득한 사실, 이 사건 토지위에 남아있던 분묘들은 대한주택공사가 원고종중의 종원들에게 분묘 이장비를 지급함에 따라 1984.5.15.까지 다른 곳으로 이장된 사실, 원고종중은 이 사건 소장부본의 송달로 이 사건 매매계약을 해제할 의사를 표시할 때까지는 이 사건 매매계약이 유효한 것임을 전제로 하여 피고에게 매매잔대금만의 지급을 청구하였을 뿐만 아니라, 피고도 이 사건 매매계약의 효력이 그대로 지속되는 것으로 믿고 원고종중에게 계속하여 분묘들의 이장과 분묘들의 이장이 지연됨으로 인하여 피고가 입게된 손해의 배상만을 청구하여 온 사실등을 인정 할 수 있다.
사실관계가 이와 같다면, 피고가 이 사건 매매계약에 따른 잔대금지급의무를 이행하지 않은 것은, 원고종중이 피고의 매매잔대금 지급의무 보다 먼저이행하여야 할 분묘들의 이장의무를, 대한주택공사에 의하여 분묘들이 모두 이장될 때까지 무려 5년동안이나 지체하였기 때문에 비롯된 것으로서, 분묘들의 이장은 대한주택공사가 협의에 의하여 이 사건 토지를 취득한 뒤에 완료되어 피고에게는 아무런 의미도 없게 되었을 뿐만 아니라(그것도 주택개발촉진법 등에 따라서 원고종중의 의사와는 관계없이 이장된 것이지 원고종중이 피고와 사이의 매매계약에 따라 스스로 이장한 것이 아니다), 피고는 원고종중이 이 사건 소송을제기하여 이 사건 매매계약을 해제할 때까지 이 사건 매매계약의 효력이 여전히 지속되고 있다고 신뢰하여 온 점등 변론에 나타난 모든 사정들을 고려하여 보건대, 오랫동안 선이행의무의 이행을 지체하여 온 원고종중이 이 사건 매매계약이 체결된 날로부터 무려 7년여, 또 대한주택공사가 협의에 의하여 이 사건 토지를 취득함에 따라 분묘들이 모두 이장된 날로부터 2년여가 경과한 뒤에, 피고의 위와 같은 신뢰에 반하여 더욱이 피고에게 매매잔대금 지급의무를 이행하지 않으면 이 사건 매매계약을 해제하겠다는 취지의 통고도 한번 하지 아니한 채 바로 이 사건 소송을제기함으로써 이 사건 매매계약을 해제한 것은 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 인정될 수도 있다고 보인다.
(3) 그렇다면 원심으로서는 피고가 1988.5.3. 자 1988.9.6.자 1989.1.17.자1989.3.16.자 등의 각준비서면에서 주장한 취지대로 원고종중의 위와 같은 매매계약해제권의 행사가 신의성실의 원칙에 반하는 것인지의 여부까지 심리하여, 이 사건 매매계약이 유효하게 해제되었다고 볼 수 있는 것인지의 여부를 밝혀 보았어야 마땅함에도 불구하고, 피고의 이 점에 관한 주장에 대하여는 판단도 하지 아니한 채 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 판단하였으니 원심판결에는 심리를 제대로 하지 못하였거나 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로, 이점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심판결중 본소에 관한 피고의 패소부분은 피고 소송대리인들의 그 밖의 상고이유에 대하여는 더 판단할 필요도 없이 파기를 면치 못할 것이다.
2. 반소에 관한 상고이유에 대하여,
관계증거와 기록에 의하면, 피고의 반소청구에 관한 원심의 증거취사와 법률적 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 증거의 취사를 잘못한 위법이나 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 원심판결중 본소에 관한 피고의 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분에 관한 사건을 원심법원에 환송하기로 하는한편, 피고의 반소에 관한 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준