【원고, 항소인】
김남신
【피고, 피항소인】
대구축산업협동조합
【원심판결】
제1심 대구지방법원(85가단2518 판결)
【주 문】
1. 원판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
피고는 원고에게 돈 5,000,000원 및 이에 대한 1985.10.13.부터 1987.10.2.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
4. 위 제1항은 가집행 할 수 있다.
【청구 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 돈 5,000,000원 및 이에 대한 이사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고.
【이 유】
(1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 원심증인 유욱준의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증, 제3호증의 1 내지 4의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 심재숙이 피고에 대하여 1984.12.31. 현재 사일로 및 기계제작 증설공사 잔대금 16,583,500원의 채권을 가지고 있는 사실, 원고는 위 심재숙에 대한 공증인가 장안합동법률사무소 증서 제10525호 집행력있는 공정증서정본에 의한 돈 5,000,000원의 채권에 기하여 1985.1.17. 위 심재숙을 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 채무자이 제3채무자에 대한 위 공사대금채권 중 돈 5,000,000원의 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 위 압류 및 추심명령정본이 1985.1.20경 피고에게 송달된사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
(2) 원고가 위 추심금의 지급을 구함에 대하여 피고는 공사수급인인 위 심재숙의 부실공사로 사일로에 하자가 발생하여 그로 인한 하자보수비 등 합계 돈 29,900,969원의 손해를 입었는데 위 손해배상채권으로 위 심재숙의 피고에 대한 공사잔금채권과 대등액에서 상계하면 남는 것이 없으므로 원고 청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대, 위 을제2호증, 성립에 다툼이 없는 을 제9내지 11, 13, 15호증, 원심증인 유육준의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1, 2인정되는 을 제4호증의 1, 2 제6호증의 1의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전추지를 보태어 보면, 피고는 1984.9.7. 소외 심재숙과의 사이에 이 사건 사일로 및 기계제작증설공사를 공사대금 87,883,500원, 공사기간 1984.9.13.부터 같은 해 12.10.까지로 하는 공사도급계약을 체결하고, 공사하자에 관하여 수급인은 공사재료 또는 시공의 불량 기타 본계약에 위배된 원인에 의한 하자에 대하여는 무료보수를 이행하며 이를 위하여 공사금액의 3/100 해당금액을 하자보증금으로 준공검사일로부터 2년간 도급인에게 영치하고 (위 공사계약서 제21조 제1항), 위 기간내에 발생된 하자에 대하여 도급인이 지장한 기일내에 수급인이 그 의무를 이행하지 아니할때에는 도급인은 수급인의 비용으로 제3자로 하여금 이를 보수시킬수 있으며(위 계약서 제22조 제1항), 이 경우에 도급인이 입은 손해는 수급인이 배상책임을 지기로(같은 조 제2항) 약정한 사실, 위 심재숙이 위 도급계약에 따라 1984.9.13.경 위 공사에 착수하여 같은 해 12.24.경 완공함으로써 피고가 그 무렵 위 심재숙으로부터 이 사건 공사목적물을 인도받아 시운전하여 본 결과 사일로 구조물의 통부에 좌굴변형현상이 내부지주를 중심으로 통부양측에서 일어나고 콘내부 용접부위에 균열이 가는 하자가 발생한 사실, 위와 같은 하자는 소외 심재숙이 기초콘크리트 위에 내주를 세움에 있어 베이스 플레이트(base plate)라는 철판과 콘크리트 기초 사이에 공간이 생기지 않도록 시멘트 풀(cement paste) 등으로 완전히 메꾸어야 함에도 그러한 충전공정을 빠뜨림으로써 그 사이에 간격이 생겨 발생하게 된 사실, 피고는 이에 위 심재숙에게 위 하자의 보수공사를 하도록 요구하여 위 심 재숙이 일단 하자보수공사를 하였으나 위 보수공사 후에도 또 다시 하자가 발생하여 피고는 부득이 소외 금성기계재작소와 하자보수공사계약을 체결하여 위 하자를 완전히 보수한 사실 등을 인정할 수 있고 다른 반증이 없으므로 피고는 위 심 재숙에 대하여 위 공사도급계약서 중 하자보수약정에 따라 위 하자보수로 인한 손해배상의 범위에 관하여 보건대, 위 을 제6호증의1, 제11, 13, 15호증, 원심증인 유 육준의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 을 제4호증의 3, 4, 제6호증의 2의 각 기재와 위 증인의 증언에 의하면, 피고는 위 하자로 인하여 하자에 대한 안전도검사 용역비로 1985.3.8. 소외 영남대학교 부설공업연구소에 돈 2,400,000원, 위 하자보수비로 1985.7.30. 소외 주식회사 금성기계 제작소에 돈 11,000,000원, 합계 돈 13,400,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
(3) 원고는, 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기보다 뒤에 도래하는 경우에는 상계로써 압류채권자에게 대항할 수 없는 것인데, 소외 심 재숙의 피고에 대한 이 사건 공사잔금채권은 공사목적물 인도시인 1984.12.24.경 이행기에 이르렀음에 비하여 피고의 위 심 재숙에 대한 위 공사하자로 인한 손해배상채권은 피고가 위 하자를 발견하고 소외 영남대학교 공업기술연구소에 의뢰하여 그 하자를 규명된 1985.1.30.경에 발생하여 이행기에 도달한다고 보아야 할 것이므로 피고는 위 심 재숙에 대한 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고에게 상계로써 대항할 수 없다고 주장한다. 그러나 일반적으로 압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 압류채권자에게 상계로써 대항하기 위하여는 압류의 효력발생당시에 양채권이 상계적상에 있거나 반대채권이 압류당시 변제기에 달하지 아니한 경우에는 피압류채권인 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그 보다 면저 변제기에 도달하는 경우이어야 할 것( 대법원 1987.7.7. 선고 86다카2762 판결 참고)임은 원고주장과 같으나, 민법 제670조 제1항에서 도급인의 수급인에 대한 하자보수 또는 그에 갈음하는 손해배상청구권의 제척기간을 목적물을 인도받은 날로부터 기산하도록 규정하고 있는 점이나, 민법 제667조 제3항에서 도급인의 공사금지급책임과 수급인의 하자담보책임을 동시이행관계에 있는 것으로 규정하여 도급인은 하자보수 또는 그로 인한 손해배상을 받을 때까지 공사금지급을 거절할 수 있는 점 등에 비추어 도급인의 수급인에 대한 하자보수로 인한 손해배상청구권은 목적물 인도시에 발생하며 그 성질상 기한의 정함이 없는 채권으로서 발생과 동시에 이행기에 도달한다고 보아야 할 것인 바, 소외 심재숙이 이 사건 공사목적물을 1984.12.24.경 피고에게 인도하였음은 앞에서 본 바와 같으므로 소외 심재숙의 이 사건 공사잔금채권과 피고의 위 하자보수로 인한 손해배상채권은 압류의 효력발생 이전인 위 날짜에 모두 이행기에 이르러 상계적상에 있었다고 할 것이니 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(4) 피고는 위 공사하자 발생이후 소외 심재숙에게 하자보수공사비로 돈 12,075,430원을 지급하였으므로 위 손해도 이 사건 공사금채권과 상계되어야 한다고 주장한므로 살피건대, 피고가 위 공사목적물에 하자가 있음을 알고 먼저 수급인인 위 심 재숙에게 하자 보수공사를 요구하였음은 앞에서 본 바와 같고, 원심증인 유육준의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 1 내지 3의 각 기재와 위 증인의 증언에 의하면 소외 심재숙은 피고로부터 위 하자보수요구를 받고 당시 자금이 없어 보수공사를 못하니 보수공사비를 지급하여 줄 것을 요청하여 피고는 위 심재숙에게 1985.2.26 돈 6,600,000원, 같은 해 3.8. 돈 613,430원, 같은 해 3.19. 돈 4,862,000원, 합계 돈 12,075,430원을 지급한 사실은 인정되나, 앞서본 피고와 소외 심재숙간의 공사도급계약 중 하자보수약정(제21조 제1항)에 의하면, 수급인인 위 심재숙은 그의 시공잘못으로 발생한 위 공사하자를 무료로 보수할 의무가 있으므로 도급인인 피고가 위 공사하자보수비조로 수급인인 위 심재숙에게 지급한 위 돈 12,075,430원은 공사잔금지급의 실질을 가진다고 할 것이며, 한편 압류 및 추심명령송달 이후에는 피고는 소외 심재숙에게 이 사건 공사잔금을 지급하여서는 아니될 의무가 있는 것이므로 이 사건 압류 및 추심명령송달 이후에 피고 임의로 지급한 위 돈 12,075,430원은 이로써 피고가 원고에게 이 사건 공사금채권과의 상계로써 대항할 수 있는 손해배상채권에 포함된다고 할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
피고는 또 위 공사하자로 인하여 그가 미국으로부터 수입한 옥수수를 제때에 저장하지 못함으로써 채화료로 돈 4,425,539원을 지출하는 손해를 입었으므로 이 손해도 이 사건 공사금채권과 상계되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 유육준의 증언에 의하며 진정성립이 인정되는 을 제7호증의 1 내지 3의 각 기재와 위 증인의 증언에 의하면, 피고가 1985.7.19. 소외 우성산업주식회사에 그 주장과 같은 채화료로 돈 4,425,539원을 지급한 사실은 인정되나 위와 같은 손해는 특별한 사정으로 인한 손해로서 소외 심재숙이 공사도급계약체결시에 그러한 손해가 발행한다는 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다할 것인데, 피고는 이 점에 대하여 아무런 주장, 입증이 없으므로 피고의 위 주장 또한 이유없다.
(5) 원고는, 위 공사 하자는 소외 심재숙의 잘못으로만 일어난 것이 아니고 기초공사를 한 소외 진영건설주식회사의 잘못도 경합하여 발생하였으므로 위 심재숙은 위 손해배상금액 중 그 공사비의 비율에 따른 금액만큼만 부담하여야 한다고 주장하나, 수급인의 하자담보책임은 본래 무과실책임일 뿐만 아니라 가사 원고 주장과 같이 소외 진영건설의 잘못이 경합하였다고 하더라도 공동불법행위자는 발생한 손해 전부에 대하여 책임이 있으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 것 없이 이유없다.
(6) 따라서 피고가 이 사건 공사잔금채권과의 상계로써 원고에게 대항할 수 있는 것은 결국 돈 13,400,000원의 손해배상채권이라 할 것인 바, 준공검사후에 하자가 발견되어 수리비를 지출한 경우에는 먼저 하자보증금 중에서 이를 지출해야 하는 것( 대법원 1974.6.25. 선고 73다1986 판결 참조)인데, 앞에 나온 을 제2,13,15호증의 각 기재와 원심증인 유 육준의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고는 위 공사도급계약 중 하자보증금약정에 따라 소외 심 재숙으로부터 공사대금의 3/100인 돈 2,639,505원을 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 손해배상채권에서 위 하자보등금을 공제하면 피고가 이 사건 공사잔금채권과 상계할 수 있는 손해배상채권은 돈 10,760,495(13,400,000-2,639,505)원이 되고, 이 사건 공사잔금 16,583,500원의 채권은 피고의 위 돈 10,760,495원의 손해배상채권에 의한 상계의 의사표시에 의하여 대등액의 범위에서 소멸하였다고 할 것이다.
(7) 그렇다면 이 사건 압류 및 추심명령송달당시 소외 심 재숙의 피고에 대한 이 사건 공사잔금채권은 위 상계로 소멸한 돈 10,760,495원을 공제한 돈 5,823,005(16,583,500-10,760,495)원이라 할 것이므로 피고는 그중 위 추심금인 돈 5,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1985.10.13.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 1987.10.2.까지는 민법에 정한 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에 관한 특례법에 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원판결중 위에서 인용한 금액에 해당하는 원고패소부분을 취소하기로 하고, 원고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조 제1항 본문을 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 손제희(재판장) 황현호 홍일표