【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.11.13. 선고 91나14484 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
추가상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고는 1983.9.19. 피고 소유인이 사건 대지 위에 기존의 건물을 철거하고 원고가 비용을 부담하여 건물을 신축, 매도하여 여러비용을 공제한 나머지 순이익을 원, 피고가 반씩 나누어 갖기로 하였고, 원고의 자금부족으로 공사가 중단된 경우에는 피고가 자금을 투자하여 완공하여 원고가 지급한 공사비 등 경비는 피고가 이 사건 대지와 신축건물을 매도하여 그 대금에서 지급하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실과, 이 공사가 완공되어 신축건물에 대하여 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 확정하고, 나아가 을 제1호증(합의서 사본) 등 거시의 증거와 변론의 전취지를 종합하여 위 동업계약에 따라 이 사건 건물의 신축공사가 진행되던 중 원고가 자금을 부담할 능력이 없어 원, 피고는 1984.1.30. 위 동업계약을 합의해제하였다고 인정하고, 그 과정에서 원심은, 위 을 제1호증(합의서 사본)은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정된다고 하고, 원고는 을 제1호증이 위조된 것이라고 주장하나 이에 부합하는 갑 제8호증, 을 제9호증의 5, 7, 10, 11은 원고 자신의 진술을 기재한 것으로서 믿기 어렵고, 오히려 원고자신의 진술(갑 제9호증의 5)에 의하더라도 을 제1호증의 원고 명의의 서명부분이 원고의 서명인 사실을 인정할 수 있고, 여기에 을 제1호증의 복사방법이나 그 형태 등에 비추어 위 사본은 진정하게 성립된 원본에 의하여 복사된 것으로 인정된다고 판단하여, 이를 위와 같은 사실인정의 증거로 삼았다.
2. 민사소송법 제326조 제1항에 의하여 문서는 원본, 정본 또는 인증 있는 등본을 제출하는 것이 원칙이나, 사본을 원본에 갈음하여 또는 사본 그 자체를 원본으로서 제출할 수도 있다고 할 것이다.
상대방이 원본의 존재나 성립을 인정하고 사본으로서 원본에 갈음하는 것에 대하여 이의가 없는 경우에는 사본을 원본에 갈음하여 제출할 수 있는 것이고, 이와 같은 경우에는 그 원본이 제출된 경우와 동일한 효과가 생긴다고 할 것이다. 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 된다고 할 것이나 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 그와 같은 내용의 사본이 존재한다는 것 이상의 증거가치는 없을 것이다.
3. 이 사건 서증목록의 기재만 가지고서는 을 제1호증이 그 원본에 갈음하여 제출된 것인지 사본을 원본으로서 제출한 것인지 분명하지 아니하나, 기록을 통하여 살펴보면 피고는 위 합의서의 원본을 분실하였음을 이유로 복사한 사본을 원본으로서 제출한 것으로 보이고, 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 보면 을 제1호증이 원심과 같은 동업계약의 합의해제한 사실을 인정하는 데 가장 중요한 몫을 하는 증거임을 알 수 있다.
그런데 원고는 이 사건 변론에서 위 을 제1호증의 진정성립을 부인하고 이것은 위조된 것이라고 주장하고 있고, 갑 제9호증의 5(사법경찰리 작성의 원고에 대한 진술조서)의 기재에 의하면 원고는 피고가 위 합의서를 위조하여 증거로 제출 행사한 것이라는 이유로 고소를 제기하고 경찰에서 을 제1호증은 피고가 원고의 이름을 다른 데서 떼어다 붙여 조작한 것을 복사한 것이라고 진술한 바 있는 터이므로, 변론의 전취지만으로 그 진정성립을 인정할 수 없다고 할 것이고, 위 제9호증의 5에 원고가 을 제1호증에 복사되어 있는 원고의 서명이 원고의 필적임을 인정하는 진술이 있다고 하여 그것만으로 그 원본이 진정하게 성립되었다고 단정할 수도 없을 것이며, 현재의 복사기의 성능이나 그 사용방법에 비추어 볼때 을 제1호증의 복사방법이나 그 형태만에 의하여 그 원본의 진정성립을 인정할 수도 없다 할 것이다.
4. 그렇다면 원심판결에는 서증의 증거능력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운