【신청인, 상 고 인】
김필규 소송대리인 변호사 양헌
【피신청인, 피상고인】
정정대
【원심판결】
서울고등법원 1986.6.25 선고 85나3644 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결을 보면, 원심은, 신청인이 신청외 김영배를 상대로 이 사건 점포에 대한 점유이전금지 가처분결정(남부지원 83카10746호)을 받아 1983.9.8 그 집행을 한 후, 위 김영배를 상대로 하여 받은 본안판결(남부지원84가단1856호)에 기하여서 1985.7.6.14:00 피신청인이 점유중에 있던 이 사건 점포에 대한 명도집행을 단행하였으나, 피신청인은 1983.10.경 이 사건 점포의 소유주들과 사이에 임대차계약을 체결하고 1984.5.1 그들로부터 이 사건점포를 인도받아 점유하고 있었을 뿐, 위 김영배로부터 그 점유를 승계받은 것이 아니었다는 사실을 적법히 인정한 다음, 따라서 피신청인에게는 위 가처분이나 판결의 효력이 미칠 수 없음에도 불구하고 위 판결에 기하여 피신청인이 점유하고 있던 이 사건 점포에 대한 명도집행을 단행한 것은 위법하고 이러한 위법한 강제집행에 의하여 부동산의 명도를 받는 것은 공권력을 빌려서 상대방의 점유를 침탈하는 것이 되므로, 피신청인이 위와 같은 강제집행이 일응 종료한 후 불과 2시간 이내에 자력으로 그 점유를 탈환한 것은 민법상의 점유자의 자력구제권의 행사에 해당하는 것이며 그 반면에 있어서, 신청인은 위 명도집행으로 인하여 보호받을 만한 확립된 점유를 취득하였다고 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 위와 같은 원심의 판단에 강제집행의 효력이나 점유자의 자력구제에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
그리고 원심이, 신청인은 위 명도집행으로 인하여 이 사건 점포에 대하여 보호받을 만한 확립된 점유를 취득하였다고 볼수 없으므로 점유권자임을 이유로 하는 이 사건 신청은 이유없다고 판시하고 있는바, 이는 신청인의 위 명도집행은 위법한 것이어서 그 판시와 같은 경위에 비추어 신청인이 보호받을 만한 점유를 취득하였다고 보기도 어려울 뿐만 아니라(보전의 필요성의 측면에서), 위 명도집행 직후에 피신청인의 자력구제에 의하여 점유를 탈환당함으로써 그 점유마저 상실하였고 또 점유를 탈환당한 신청인에게 또 다시 점유물반환청구권이 허용될 수 없는 법리에 비추어 신청인이 내세우고 있는 피보전권리인 점유권도 인정되지 아니한다는 취지로 보여지므로, 결국 이 사건 신청을 배척한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 원심이 민법 제208조 제2항에 위배하여 점유권을 기인한 소를 본권에 관한 이유로 재판한 위법이 있다는 소론은 원심판결 취지를 오해한 것으로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희