【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최휴섭
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.3.25. 선고 87노5008 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 대표이사로 있는 공소외 1주식회사는 1971.12.30. 공소외 망 어영택에게 이 사건 대지를 매도하였으므로 피고인은 그 상속인인 피해자 장월연에게 그 소유권이전등기를 해줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1985.5.3. 공소외 조무희에게 위 대지를 대금 2,000,000원에 매도하여 위 피해자에게 동액상당의 손해를 가한 사실을 인정하고 피고인을 배임죄로 의율처단하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심조치에 수긍이 가고 아무런 위법이 없다.
논지는 우선 공소외 1주식회사가 공소외 망 어영택에게 매도하였다는 토지는 종로구 창신동9의 361 대지 14평 3홉이고 피고인이 공소외 조무희에게 매도한 이 사건 토지는 같은 동 9의 437 대지11평 5홉으로서 두 토지가 동일토지라고 인정할 증거가 없다는 것이나, 원심이 유지한 1심채용 증거에 의하면 종로구 창신동 9의 361은 같은 동 9의 358로 합병되고 같은 동 9의 358은 같은 9의 8에 합병된 후 같은 동 9의 8에서 이 사건 토지인 같은 동 9의437이 분할되었는데 이 사건 토지의 위치는 구지번인 같은 동 9의 361과 대체로 일치하고 다만 그 지적에 약간의 차이가 있는 사실이 인정되며 이러한 사실은 1심의 사실조회에 대한 종로구청장의 1986.12.19.자 회신내용에 의하여도 뒷받침되고 있으므로, 위 두토지가 동일한 토지임을 인정하기에 넉넉하다. 다만 위 구지번인 같은 동 9의 361은 1969.7.9.에 같은 동9의 358에 합병되었으므로 위 회사가 위 망 어영택에게 위 토지를 매도한 1971.12.30.에는 지적공부상 위 구지번이 존재하지 않았던 사실이 엿보이나, 기록에 의하면 위 망 어영택은 위 회사로부터 위 망인이 지상건물을 소유하면서 점유하고 있는 이 사건 대지를 특정하여 매수하면서 그 지번을 구지번으로 표시한 것으로 보여지므로 위 두 토지의 동일성 인정에 장애가 되지 않는다.
또 논지는 설사 위 두 토지가 동일한 토지라고 하더라도 위 망 어영택은 이 사건 토지의 매매대금중 계약금과 중도금만을 지급하고 잔대금을 완납치 아니하여 위 회사에 대하여 아직 등기청구권이 없으므로 피고인이 위 토지를 타에 매도하였다고 하여도 배임죄가 성립되지 않는다고 주장하고 있다.
그러나 가사 피고인 주장대로 중도금만이 지급된 상태라고 하여도, 부동산매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이 전등기에 협력할 임무가 있으므로 이를 다시 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인에게 잔대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없는 것이다( 당원 1985.1.29. 선고 84도1814 판결 참조). 이밖에 논지는 피고인의 범의를 인정할 증거가 없다는 것이나 기록에 의하여 1심채용 증거를 살펴보면, 피고인은 2중매매를 하기 전인 1983.10.경 피해자 장월연이 피고인에게 찾아와 이 사건 토지에 대한 위 망 어영택과의 1차매매계약서를 제시하고 계약이행을 요구한 사실을 자인하고 있고 여기에 다른 1심채용증거를 합쳐보면 피고인의 배임범의를 인정하기에 어렵지 않다.
결국 원심판결에 배임죄의 법리오해, 심리미진 및 채증법칙위반의 위법이 있다는 조치는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한