【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.8.16. 선고 91노2124 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무겁다고 하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결함에 있어서, 형법 제9조 및 소년법 제59조는 모두 행위 당시를 표준으로 하여 형사책임능력의 유무를 정하거나 그 책임을 감경하는 것으로서 연령을 책임요소로 보고 있는 것이라 하겠고, 또한 소년의 인격은 형성도중에 있어 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있으므로 범인의 연령을 양형의 조건으로 규정한 형법 제51조와 별도로 소년법 제60조 제2항을 신설한 취지는 이러한 소년으로서의 특성을 고려하여 그 형을 감경할 수 있다는 것이니, 이러한 특성은 책임의 문제로서 행위 당시를 표준으로 판단하여야 할 사항이라 할 것(행위와 책임의 동시존재의 원칙)이므로, 사실심 판결선고 당시에 성년이 되었다 하여 위 규정을 적용할 수 없다고 보는 것은 소년으로서의 특성을 내세운 위 규정의 본질에 비추어 부당하다고 생각된다. 따라서 사실심 판결선고시에는 성년이 되었다 할지라도 행위당시에 소년이었다면 위 소년법 제60조 제2항을 적용하여 그 형을 감경할 수 있다고 보아야 한다고 하여 이에 따라 법률상 감경을 하고, 이어 다시 작량감경하여 그 형기범위 내에서 피고인을 처단하고 있다.
그러나 위 소년법 제60조 제2항에서는 소년이라 함은 특별한 정함이 없는 한 소년법 제2조에서 말하는 소년을 의미한다고 할 것인데, 소년법 제2조에서의 소년이라 함은 20세미만자로서, 20세미만 자라는 것이 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다고 보아야 하며, 이는 소년법 제38조 제1항의 규정에 비추어 보아도 명백할 뿐만 아니라, 소년법은 원심이 거시한 바와 같은 소년의 특성 때문에 현재 소년이라는 상태를 중시하여 소년의 건전한 육성을 기하려는 것이고 소년법 제60조 제2항도 이러한 취지에서 나왔다고 볼 것이지, 원심과 같이 소년법 제60조 제2항이 형법 제9조와 같이 연령을 책임요소로 파악한 데서 나왔다거나 위와 같은 소년의 특성을 책임의 문제로서 파악하여야만 하는 것은 아니라 할 것이므로, 소년법 제60조 제2항의 소년인지 여부의 판단은 원칙으로 심판시 즉 사실심 판결선고시를 기준으로 한다고 보아야 한다.
그렇다면 원심이 원심판결 선고당시 이미 성년이 된 피고인을 그가 범행시에 소년이었다고 하여 소년법 제60조 제2항에 의하여 법률상 감경을 한 것은 소년법 제60조 제2항의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운