【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울지법 1996. 4. 4. 선고 95나862 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 피고 1에 대한 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
원심이, 원고가 소외 주식회사 강원은행으로부터 차용한 금원은 자신의 이 사건 조합에 대한 출자의무를 이행하기 위한 것이므로, 이는 원고의 개인채무에 불과할 뿐 조합채무라고 볼 수 없다고 인정·판단한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 제2, 3점에 대하여
2인으로 된 동업관계, 즉 조합관계에 있어 그 가운데 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며, 다만 조합원의 합유에 속한 조합 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는데 불과하고, 탈퇴한 조합원과 다른 조합원 간의 계산은 민법 제719조 제1항에 의하여 탈퇴 당시의 조합재산상태에 의하여 하는 것이므로 그 지분 계산에 있어서 자산평가의 기준 시기는 탈퇴 당시라고 보아야 한다 ( 당원 1988. 6. 14. 선고 86다카617 판결, 1987. 6. 23. 선고 86다카2951 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 원고와 피고 1 간의 조합관계는 피고 1의 탈퇴로 1990. 11.경 종료되었고 원고와 피고 1 간의 계산은 위 탈퇴시를 기준으로 하여야 한다고 인정·판단하였음은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 원심은 피고 1이 원고와의 정산절차를 마치고 이 사건 조합을 탈퇴하였다거나 위 탈퇴시 이 사건 조합이 해산되었다고 사실인정을 한 바가 없으므로 이와 다른 전제에 서서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
2. 피고 2에 대한 상고이유에 대하여
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로, 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없다( 당원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결, 1993. 7. 13. 선고 92다48857 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 원고의 피고 1에 대한 권리가 인정되지 아니하므로 원고로서는 피고 1의 피고 2에 대한 권리를 대위할 적격이 없다고 판단하였음은 옳게 수긍이 되므로, 원고의 피고 1에 대한 권리가 인정됨을 전제로 하는 소론 주장은 더 나아가 판단할 필요도 없이 받아들일 수 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 김형선