【원고, 피상고인】
이연모
【피고, 상고인】
서울특별시 마포구청장
【원심판결】
서울고등법원 1988.10.18. 선고 87구1371 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
건축법에 위반하여 증, 개축함으로써 철거의무가 있다 하더라도 행정대집행법 제2조에 의하여 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 한한다 고 할 것이다( 당원 1987.3.10. 선고 86누860 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 건물은 대지 82평방미터의 지상에 1,2,3층 각 44.72평방미터, 옥탑 5.31평망미터, 지층 46.80펑방미터의 근린생활시설 및 주택으로서 그 중1,2층과 지층은 각각 다른 사람들에게 세를 주고 원고는 3층만을 사용하고 있는데, 애당초 설계상 잘못으로 1층에는 화장실과 부엌이 따로 없어 1층에 세든 입주자들이 2층으로 올라와 그곳 거실에 있는 화장실을 사용하도록 되어 있을 뿐 아니라 아궁이도 건물바깥으로 나 있어 비가 올 때는 부엌일을 할 수 없는 등 심한 불편을 겪게되자, 부득이 허가없이 1층 출입문 옆에 화장실 2.86평방미터와 아궁이가 있는 건물벽면과 담장 사이에 지붕을 씌워 창고(부엌)9.02평방미터를 설치하였으며, 또한 원고는 가족들이 많아서 3층에 있는 방들만으로는 부족하게 되자 기왕에 허가받아 건축한 옥탑 5.31평방미터에 덧붙여 13.11평방미터를 증축하여 주거용 방실을 1개 설치한 사실, 그러나 위 각 증축부분은 외관상 당초 허가된 건물의 외부로 돌출하지 아니하였거나 돌출되었더라도 크게 눈에 띄지 아니하며 위 옥탑부분 역시 3층건물의 옥상에 있어 지면에서는 잘 보이지 않는 등 이 사건 건물이나 주위의 미관상으로도 별다른 이상이 없는 사실, 피고가 계고처분을 한 위 위법 건물부분을 대집행으로 철거할 경우 많은 비용이 소요되는 반면에 철거를 한다 하더라도 위법 건물을 철거하였다는 점 이외에는 위 건물 1, 2층에 새든 입주자들의 생활에는 막대한 불편을 초래하여 오히려 쓰임새가 줄어든 건물을 만들게 되는 사실을 인정하고 위 증축으로 인하여 위반결과가 현존하여 있고, 원고가 그 철거의무를 불이행하고 있으나 이를 방치함이 도시계획이나 도로교통상 또는 방화, 보안, 위생, 도시미관 및 공해예방 등의 공익을 심히 해하는 때에 해당한다고 할 수 없으니 이 사건 계고처분은 위법하다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 결국 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한