【원고, 피상고인】
학교법인 조선대학교 소송대리인 변호사 이덕수
【피고, 상고인】
전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【피고보조참가인】
여호리 어촌계 소송대리인 변호사 김태현
【원심판결】
광주고등법원 1986.7.10 선고 85구99 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고 및 그 보조참가인의 부담으로 한다.
【이 유】
피고와 피고보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
기록에 의하면, 원고는 1973.7.3소외 박 률로부터 이 사건 양식어장을 양수한 뒤 1974.9.9 피고로부터 어업권면허 유효기간을 1984.10.10까지로 연장허가받았다가 그 면허기간이 만료되게 되자 1985.4.6 재치 피고에게 이 사건 양식어장에 대한 어업면허를 신청하였던 바, 피고는 원고에게 이 사건 어장에 대한 어업면허를 하여 주면 지선어민들의 반발로 분쟁이 예상된다는 이유로 수산업에 관한 어업면허사무취급규정 제10조 제1항 제4호에 의하여 원고의 이사건 어업면허신청을 불허가처분하였음을 알 수 있다. 그런데 수산업법 제14조 제2항에 의하면, 어업의 면허 또는 허가의 유효기간이 만료된 경우 행정관청은 제1항 단서 및 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때를 제외하고는 어업권자의 신청에 의하여 면허 또는 허가기간이 만료한 날로부터 제14조제1항의 기간내에서 기간의 연장을 허가하여야 한다고 규정하고 있으므로 원고는 위와 같은 기간연장불허가 사유가 없는 한 피고로부터 이 사건 어장에대한 어업권면허를 받을 권리와 이익이 있다 할 것이고, 이러한 원고의 권리와 이익을 제한하는 결과를 가져오는 이 사건 처분과 같은 것은 기속적 재량행위로서 반드시 법령상의 근거가 있어야 할 것인바 , 피고가 이 사건 불허가처분의 이유로 삼은 지선어민과의 분쟁예상이라는 것은 제14조 제2항에서 기간연장불허가사유로 규정하고 있는 제20조 제1항 제3호 소정의 공익상 필요한때에 해당된다고는 볼수 없다 할 것이고, 또한 피고가 이 사건 불허가처분의 근거로 삼은 수산청 훈령인 수산업에관한어업면허사무취급규정 제10조 제1항제4호에 의하면 어업분쟁중이거나 향후 분쟁이 예상되는 수역은 어업조정상 그 분쟁요인을 해결한 경우에 한하여 어업면허처분을 하도록 규정하고 있기는하나, 위 규정은 법령에 아무런 근거가 없는 명령이므로 위 규정은 신규의 어업면허신청에 대한 허가여부와 같이 행정청의 자유재량에 속한 처분의 기준이 될 수는 있을지언정 원고와 같이 위 법조 소정이 기간연장불허가 사유가 없어 재차 어업면허를 받을 수 있는 기득의 권리와 이익을 갖는 기존의 어업권자에 대한 관계에 있어서는 법령의 근거없는 명령으로서 무효라고 보지 아니할 수 없으므로 결국 피고의 이 사건처분은 법령상의 근거없이, 그 효력이 없는 명령에 근거하여 이루어진 위법한 처분이라 할 것이다.
피고는 원고가 기존의 어업권자로서 어업면허를 받을 우선권이 있기는 하나, 수산업법 제27조 제4항에 의하여 원고보다는 당해 어촌계인 피고보조참가인이 이 사건 양식어장에 대한 면허를 받을 최우선권이 있으므로 원고의 이 사건 어업면허신청을 불허가 처분한 것은 정당하다는 취지로 주장하나 위와같은 사유는 피고가 이 사건 불허가처분 당시 그 처분사유로 삼지 아니하였을뿐 아니라 원심에서도 전혀 주장하지 아니한 새로운 주장이므로 이를 전제로원심판단을 공격하는 위 상고논지는 받아들일 수 없다.
결국 원심이 그 이유설시에서 다소 미흡한 감은 있으나 피고의 이 사건 불허가처분이 위법하다고 판단한 결론은 정당하고, 이를 탓하는 상고논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식