【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
중앙노동위원회 위원장
【원심판결】
서울고등법원 1993.6.24. 선고 92구35099 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유 제1점을 본다.
사용자가 행한 해고처분에 대하여 이를 부당해고로 인정하면서 해고된 근로자를 원직에 복직시키고 해고기간 동안 임금상당액의 지급을 명하는 내용의 노동위원회의 구제명령에 관한 재심판정 후에 사업장이 폐쇄되어도 해고 다음날부터 복직명령의 이행이 가능하였던 사업장 폐쇄시까지의 기간 동안의 임금상당액의 지급의무는 소급하여 소멸하는 것이 아니므로, 사용자로서는 위 임금상당액의 지급명령을 포함하는 노동위원회의 결정에 따를 공법상의 의무를 부담하고 있는 상태라 할 것이니, 그 의무를 면하기 위하여 위 재심판정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것이다(당원 1993.4.27. 선고 92누13196 판결 참조).
그렇다면 같은 취지에서 원심이 원고가 이 사건 재심판정 후에 자신이 경영하던 캬바레업을 폐업하였으므로 원고로서는 위 업소의 근로자이던 소외 ○○○(이하 소외인이라 한다)에 대한 해고의 효력을 다툴 법률상 이익이 없어 이 사건 소는 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 근로기준법 제27조, 제27조의3, 노동조합법 제44조, 노동위원회법 제19조의 2의 각 규정에 관한 법률해석을 잘못한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 원고는 1990.11.12. 소외인과 사이에 출연계약을 체결하고 그날부터 원고가 경영하던 캬바레(이하 원고 업소라 한다)에 소외인이 가수로서 출연하도록 하였고, 원고는 소외인에 대하여 공연시간과 보수만을 결정하고 곡목과 노래는 소외인이 악단과 상의하여 결정할 뿐 원고는 이에 관여하지 아니하였으며, 소외인은 19:30부터 20:00까지, 21:30부터 22:00까지 30분씩 하루에 두 차례에 걸쳐 노래를 부르고 하루 30,000원의 보수를 받았고, 원고는 원고 업소를 경영하면서 악단원과 가수(소외인)등 6 - 8명에 대하여는 이를 도급관계에 있는 자유직업소득자로 보아 사업소득세를 원천징수하여 납부하였고, 주방장, 청소원, 조명기사 등 2 - 4명에 대하여는 근로소득자로 보아 근로소득세를 원천징수하여 납부하였다는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 위 출연계약은 그 성질상 도급계약의 일종으로서 소외인의 원고 업소에서의 출연은 위 도급계약에 따른 의무를 이행한 것이고 소외인이 원고와의 근로계약에 따라 고용된 것은 아니라 할 것이므로, 소외인을 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 수 없어 해고 등의 제한에 관한 근로기준법의 규정은 이 사건 출연계약해지에 관하여는 적용할 수 없다고 판단하였다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 노무제공을 하였는지의 여부에 의하여 결정되는 것이지 고용계약, 도급계약 등 그 계약의 형식에 의하여 결정되는 것은 아니다.
그런데 사실이 원심이 인정한 바와 같다면 소외인은 그 업무수행이나 업무내용에 관하여 원고의 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받은 것으로 인정되지 아니하고, 소외인의 노무제공장소가 원고업소라는 점만으로 소외인이 장소적 구속하에서 노무제공을 하였다고 볼 수 없고, 공연시간이 일반 근로자의 통상적인 근로시간과 비교하여 극히 짧고, 소외인이 공연시간 이외에 달리 원고로부터 시간적 구속을 받고 있었다고 보여지지 아니하여 소외인이 시간적 구속하에서 노무제공을 하였다고 볼 수 없으며, 더욱이 원고가 소외인의 소득에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하여 납부하여 온 점으로 보아 소외인에 대한 보수가 근로의 대가로 지급된 것으로 인정되지 아니하므로, 이러한 사정을 종합하면 소외인이 종속적인 관계하에서 노무를 제공하였다고 볼 수 없어 소외인은 근로기준법 소정의 근로자라고 할 수 없다 할 것이다.
소외인이 결근할 경우 원고의 승낙을 받았다는 점, 원고가 소외인에게 양질의 노래를 부르도록 지시하였다는 점 등의 소론이 내세우는 사정은 이를 인정할 증거가 없고, 위에서 본 소외인의 노무제공의 실태에 비추어 그 밖에 소외인이 원고로부터 보수를 직접 지급받았다거나 다른 업소에 출연함이 없이 원고 업소에만 출연하였다는 내용의 소론이 내세우는 점만으로 소외인이 종속적인 관계하에서 노무를 제공하였다고 할 수 없다. 따라서 소외인은 근로기준법 소정의 근로자에 해당하지 아니한다고 인정한 원심판결에 소론과 같은 심리미진 내지 근로기준법 소정의 근로자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호