【원 고】
이양림 외 1인
【피 고】
문교부장관
【주 문】
원고들의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 1989.8.19. 원고들에 대하여 한 고등학교 생물교과서 검정불합격처분은 무효임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】
1. 이 사건 처분의 존재
가. 원고들이 피고가 1988.4.20. 공고한 고등학교용 2종 교과용 도서검정실시계획에 응하여 1990학년도 신입생들부터 사용할 고등학교용 2종 생물 교과서 및 지도서를 공동집필하여 피고의 검정을 받기로 하여 검정신청을 한 후, 1989.1.31. 위 교과서의 1차 심사본을 피고에게 제출하여 같은 해 3.14. 1차 심사결과 합격판정을 받았고, 같은 해 4.25. 피고로부터 교과서 1차 심사합격본의 수정 및 2차 심사본의 제출지시와 교사용 지도서 1차 심사본의 제출지시를 받고 같은 해 6.28. 교과서 2차 심사본과 교사용 지도서 1차 심사본을 제출하여 같은 해 7.24. 교사용 지도서 1차 심사결과 합격판정을 받았고, 같은 해 8.1. 교과서 2차 심사결과 합격판정을 받음과 동시에 그 내용의 수정지시를 받은 사실, 원고들은 위 교과서 2차 심사 합격판정에 부수한 수정지시가 부당하다는 이유로 위 교과서의 수정본 및 교사용 지도서의 2차 심사본을 그 제출시한인 같은 해 8.9.까지 피고에게 제출하지 아니하였으며, 오히려 같은 해 8.8.위 교과용 도서의 검정신청포기서를 피고에게 제출한 사실, 피고는 같은 해 8.19.경 원고들이 위 교과서 주정지시에 불응하고 교사용 지도서의 2차심사본을 제출하지 아니하였다는 이유로 원고들이 집필한 위 교과서 및 지도서에 대하여 최종적으로 불합격판정을 한 사실(이하, 이 사건 처분이라 한다)은 당사자 사이에 다툼이 없다(피고는 1990.6.11.자 준비서면에서 이 사건 처분의 존재를 인정하였다가 그후 같은 해 11.20.자 준비서면에서 원고들이 피고의 수정지시에 불응하고 감정신청 자체를 포기하여 검정심사대상에서 제외된 것이지 피고가 원고들의 도서에 대하여 합격 여부를 결정한 바는 없다고 주장하나, 갑 제1호증의 5(최종심사결과통조)의 기재에 의하면 피고가 원고 이양림에게 불합격판정을 통보한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 처분의 존재는 인정된다).
2. 이 사건 처분의 적법성
원고들은, 피고가 한 교과서 1차 심사, 지도서 1차 심사, 교과서 2차 심사에 따른 합격결정의 통보에는 각 그 내용의 수정지시가 포함되어 있고 위 교과서의 1차 수정지시에는 응하였으나, 2차 수정지시의 내용은 원고들이 집필한 생물교과서 중 "Ⅳ. 생물의 진화"에 있어 생명의 기원에 관하여 창조론에 기하여 서술한 부분을 진화론에 입각하여 다시 서술하라는 취지로서 1차 수정지시에 따라 재집필한 부분 중 16곳 총 175행과 1차 심사에서 아무런 문제없는 것으로 통과된 12곳 총 70행을 전면 삭제하되 이를 1주일 이내에 이행하라고 하는 것으로 되어 있어 위 2차 수정지시는 원고들로서는 도저히 받아들일 수 없는 과도한 것이었고, 원고들의 입장은 생명의 기원에 관하여 진화론을 전면 부정하고 창조론의 견해로 일관하자는 것이 아니라 교육적 보편성의 견지에서 진화론의 가설성과 그 이론적 부정확성을 지적하고 창조론도 하나의 과학적 가설로서 논의되어야 한다는 것인데 위 지시대로 수정하면 원고들의 집필의도를 전혀 살릴 수 없으므로 위 수정지시에 응하는 것보다는 차라리 포기하는 것이 낫겠다고 생각하여 1988.8.8. 검정신청포기서를 제출하였는바, 우리 헌법이 인간의 존엄과 가치를 최고가치로 보고 국민의 교육을 받을 권리와 교육의 자주성 및 학문, 출판, 양심의 자유를 보장하고 있는 점과 효력규정인 교과용도서에관한규정 제16조 제2항의 취지에 비추어 보면 문교부장관이 행하는 2종 교과용도서에 관한 검정은 그 심사절차, 검정기준, 심사방법, 검정합격의 유효기준 등을 엄격히 법규정에 따라야 하는 기속행위 내지 기속재량행위로서, 교과용도서의 검정심사는 원칙적으로 오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적인 사항에 그쳐야 할 것이고, 저자의 교육적 견해 등의 당부는 국민 및 교육을 담당한 교사들에 의하여 평가되어야 할 것이지 행정당국의 자의적 판단에 맡겨져서는 안 될 것인데도, 피고가 원고들의 집필의도가 완전히 무시될 정도로 과도한 수정지시를 한 것은 결국 헌법 제19조(양심의 자유), 제22조(학문의 자유), 제31조(교육을 받을 권리, 교육의 자주성 등), 제10조(인간의 존엄과 가치)에 위배되고, 위 위헌적 단계에까지 이른 교과서 2차 수정지시는 그 흠의 정도가 중대하고 명백하므로 위 2차 심사 합격처분을 무효로 만들고 나아가 위 2차 심사 합격처분의 부담불이행을 이유로 한 이 사건 불합격처분도 당연무효로 되는 것이며, 원고들은 위 수정지시가 위헌적인 무효사유가 된다는 것을 모르고 검정신청을 포기하였다가 위 사실을 뒤늦게 알고 1990.1.31. 앞서 한 검정신청포기가 중대한 착오에 기한 것이라 하여 이를 취소하는 서면을 피고에게 제출하였으니 교사용지도서 2차 심사본의 미제출도 무효인 이 사건 처분을 정당화시키는 사유가 될 수 없다고 주장한다.
살피건대, 학문을 연구하는 자가 그 학문연구의 성과를 집필, 출판할 자유가 있는 것은 분명하지만 피고가 교과용도서에 대하여 실시하는 검정은 그 책을 교과용도서로 쓰게 할 것인가 아닌가를 정하는 것일 뿐 그 책을 교과용도서가 아닌 다른 도서로 출판하는 것을 막는 것은 아니므로 피고가 교과용도서를 검정함에 있어서는 그 저술된 내용이 교육에 적합한지 여부를 심사할 수 있으며, 그 심사사항이 원칙적으로 오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항에 그쳐야 하는 것은 아니라고 할 것이므로( 대법원 1988.8.11. 선고 86누618 판결 참조), 이 사건에서 피고가 교과서 2차 심사결과 수정지시를 함에 있어 오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못이나 기술적 사항에 관하여 지적하지 아니하고 그 저술된 내용 중 고등학생의 교육용으로는 부적당하다고 인정하는 사항의 수정을 명하였다고 하더라도 그것이 원고들 주장의 헌법조항에 위배된다고 할 수 없고, 또한 교육법 제157조 제2항의 위임에 의한 교과용 도서에 관한규정(1989.10.16. 대통령령 제12818호로 개정되기전의 것) 제15조는 2종 도서의 검정기준은 교과목별로 문교부장관이 정한다고 규정하고, 제16조는 2종 도서의 검정은 1차 심사와 2차 심사로 구분하여 실시한다( 제1항), 1차 심사는 제15조의 규정에 의한 검정기준에 따라 평점제로 한다( 제2항), 2차 심사는 가쇄본에 의하여 1차 심사결과 보완지시가 있은 사항의 이행 여부와 체제 등의 적합성여부를 심사한다( 제3항), 지도서의 1차 심사는 당해 교과서의 1차 심사를 마친 후에 실시한다( 제4항)고 규정하고 있으며, 제20조에 의하면 2종 도서의 합격결정은 제16조의 규정에 의한 심사의 결과에 따라 문교부장관이 행하여( 제1항), 교과서와 지도서 중 어느 하나라고 부적합한 경우에는 그 저작자의 신청도서는 모두 불합격으로 한다( 제2항)고 규정하고 있는바, 2차 심사의 심사사항을 정한 위 교과용도서에 관한 규정 제16조 제3항은 같은 규정 제25조 내지 제 27조가 문교부장관은 2종 도서를 발행한 후에도 필요에 따라 저작자에게 수정 또는 개편을 명할 수 있다고 규정하고 있음에 비추어 2차 심사의 법위를 일응 정한 것일 뿐 효력규정은 아니라고 할 것이므로, 이 사건에서 피고가 2차 심사에 있어 위 규정 제16조 제3항에 따르지 아니하고 위 규정상 1차 심사사항으로 되어있는 부분까지 심사하였다고 하더라도 그것이 행정처분의 무효사유인 중대하고 명백한 하자에는 해당하지 않음이 명백하다 할 것이고, 나아가 이 사건 불합격처분 자체에 무효사유인 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 자료도 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 교과서 2차 심사결과에 따른 수정지시에 중대하고 명백한 하자가 있음을 전제로 이 사건 불합격처분의 무효확인을 구하는 원고들의 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정귀호(재판장) 송홍섭 김경종