【원고, 피상고인】
김향숙 소송대리인 변호사 장남수
【피고, 상 고 인】
최은애 소송대리인 변호사 김광일
【원심판결】
대구고등법원 1986.11.13 선고 86나667 판결
【주 문】
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼없는 사실과 그 채택한 증거들에 의하여 원고가 1983.8.30 피고로부터 그 소유의 이 사건 점포를 보증금 4,000,000원, 월임료 430,000원, 기간 1년으로 임차하여 제과점을 경영하다가 1984.8.7 피고와 사이에 위 임대차계약을 합의해지하고, 그대신 피고는 원고가 추천한 소외 구 춘자와 사이에 이 사건 점포에 관하여 보증금을 6,000,000원, 월임료를 430,000원, 기간을 1985.7.31까지로 정하여 임대차계약을 체결함에 있어서 원고는 자신이 피고로부터 돌려 받을 보증금 4,000,000원을 소외인의 보증금으로 대체해주고 2,000,000원을 별도로 소외인에게 대여하여 이를 나머지 보증금으로 피고에게 지급하도록 하면서 다만 피고와 사이에 위 임대차계약이 종료될 때에는 피고는 위 보증금 6,000,000원중 원고자신이 연체한 1개월분의 임료 430,000원을 공제한 5,570,000원을 원고에게 직접 지급하기로 약정하고 소외인도 이에 동의하였으며, 소외인은 임료를 2회 이상 지급하지 못할 때는 이 사건 점포로부터 퇴거하기로 하고 이의 이행을 확보하기 위하여 피고와 소외인은 1984.8.23 같은 내용의 제소전화해까지 하였는데 소외인은 계약일 이후 임료를 한푼도 내지 아니하여 피고는 1985.7.29 부산지방법원 소속 집달관으로 하여금 앞서 본 제소전화해조서에 기하여 이 사건 점포를 명도집행케 한 사실을 인정한 다음, 소외인이 연체한 임료 4,700,000원이 위 보증금으로부터 공제되어야 한다는 피고의 항변에 대하여, 소외인이 연체한 임료중 피고가 원고에게 반환할 보증금 5,570,000원에서 공제할 수 있는 임료는 소외인이 월임료 430,000원을 2회 이상 지불하지 못할 때는 이 사건 점포에서 퇴거하도록 되어 있기 때문에 2개월분의 임료860,000원에 한하며 이를 넘는 부분을 위 보증금에서 공제할 수 없는 피고의 불이익은 피고가 앞서 본 제소전화해조서에 기하여 곧 명도집행을 함으로써 이를 방지할 수 있었다고 판단하여 위 2개월분의 임료에 한하여 피고의 항변을 받아들이고 있다.
2. 그러나 부동산의 임대차에 있어서의 보증금은 연체된 임료등 임대차로 인한 일체의 임대인의 채권을 담보하기 위하여 임차인으로부터 임대인에게 교부되는 금전으로서 임대차기간이 종료하여 임대인이 목적물을 반환받을 때에는 명백하고도 명시적인 반대의 약정이 없는 한 임대차로 인한 임대인의 모든 채권액은 보증금으로부터 당연히 공제된다 할 것이다.
기록에 비추어 살펴볼 때, 성립에 다툼이 없는 갑제2호증(약정서)의 기재에 의하면 ① 보증금 6,000,000원중 1개월분의 임료 430,000원을 공제한 5,570,000원을 피고(임대인)는 원고(전임차인)에게 지급하고, 소외인(현임차인)은 이를 인정한다. ② 만약 소외인이 임료를 2회 이상 지급하지 못할 때는 이 사건 점포로부터 퇴거하고 피고는 위 금액을 즉시 지급한다고 원.피고와 소외인 사이에 약정한 사실이 인정되나 앞서 본 보증금의 성격에 비추어 볼 때 위약정만으로 당사자 사이에 소외인이 연체한 임료를 보증금에서 공제하지 않기로 명백하고도 명시적으로 약정하였다고 보기 어렵고, 또한 1심증인 안성준의 막연한 증언만으로 위와 같은 내용의 약정이 있었다고 인정할 수 없으며, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(화해조서)의 기재에 의하면 소외인과 피고 사이에 소외인이 월임료를 2회 이상 지급하지 아니하였을 때는 기한의 이익을 상실하고 소외인은 피고에게 임대기한에 관계없이 이 사건 점포를 즉시 명도하기로 하는 내용의 제소전화해를 한 사실이 인정되나 기한의 이익의 상실로 인한 피고의 위 명도청구권은 피고의 권리이지 의무는 아니라 할 것이므로 소외인이 월임료를 2회 지급하지 아니하였을 때 피고가 위 화해조서에 기하여 즉시 명도집행을 할 수 있음에도 불구하고 즉시 명도집행을 하지 아니하였다 하여 그 사유만으로 2개월분의 임료를 넘는 임료부분을 보증금에서 공제할 수 없다는 결론에 도달할 수는 없다 할 것이다.
원심이 위와 견해를 달리하여 소외인이 연체한 임료중 2개월분의 임료에 한하여 위 보증금에서 공제할 수 있다고 판단한 조치는 보증금에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식