【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 지방경찰청장
【원심판결】
서울고등법원 1992.7.8. 선고 92구1751 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 원고가 1989.1.15. 서울특별시장으로부터 복표발행,현상기타사행행위단속법(1991.9.8.부터 시행된 사행행위등규제법에 의하여 전문개정되었다) 제3조에 의하여 서울 마포구 (주소 1 생략) 소재 ○○관광호텔의 지하1층 중 오락실용도로 건축허가가 된 81.6㎡를 영업소로 하고, 슬롯 머신 40대를 설치하여 허가기간을 1989.2.9.부터 1992.2.8.까지 3년으로 하는 기타 사행행위(투전기) 영업허가를 받아 ○○관광호텔 오락실이라는 상호로 투전기업을 하던 중 허가기간이 만료되기 전인 1992.1.13. 허가관청인 피고에게 위 허가의 갱신을 신청한 사실, 이에 피고는 위 영업소가 도시계획법상 일반 및 준주거지역 내에 위치하고 있는 오락시설이어서 건축법시행령 제66조 제1항 제2호에 해당한다는 이유로, 사행행위등규제법 제6조 제3호를 적용하여 1992.1.17. 원고에 대하여 위 신청을 불허하는 내용의 이 사건 처분을 한 사실, 그런데 서울특별시 마포구청장은 1991.6.5. 도시계획법상 일반 및 준주거지역 내에 위치하고 있는 위 호텔건물에 대한 용도변경허가를 함에 있어 원고의 투전기업소가 소재하고 있는 그 건물의 지하1층 중 81.6㎡의 용도를 “오락실”로지정하여 건축허가를 하고 위 용도대로 준공검사를 마친 사실 등을 인정한 다음, 사행행위등규제법 제6조 제3호, 건축법 제32조 제1항, 같은법시행령 제66조제1항 제2호·제3호 및 [별표2], [별표3], 제2조 제12호 및 [부표] 제14항 등의 각 규정에 의하면 도시계획법상 일반 및 준주거지역 내에서는 투전기업허가를 할 수 없다고 할 것이지만, 서울특별시 마포구청장이 용도변경허가를 한 위“오락실”이라는 용도는 건축물의 용도에 관하여 규정하고 있는 건축법시행령 [부표]에서는 이를 찾아볼 수 없으나, 투전기업의 신규허가를 하면서 교부하는 허가증의 서식에 의하면 영업소의 명칭 또는 상호로서 오락실이라는 용어를 사용하고 있는 점에 비추어 보면, 위 용어는 건축법시행령 [부표] 제14항 제5호 소정의 위락시설인 “투전기업소”를 가리키는 것으로 풀이되므로, 서울특별시 마포구청장이 행한 위 호텔건물의 용도에 대한 건축허가에는 건축법상 용도지역에 따른 건축물의 건축제한규정에 위반한 흠이 있다고 할 것이나, 위 건축허가의 흠이 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 정도는 아니라고 보여지는 이상, 피고로서는 이 사건 처분을 함에 있어 위 건축허가가 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지는 유효한 것으로 보고 원고의 위 허가신청을 받아들여야 할 것인데도, 그 허가의 효력을 무시하고 건축법상 위 영업소가 소재하고 있는 일반 및 준주거지역 내에서는 위락시설을 건축할 수 없도록 되어 있다는 이유만으로 원고의 위 허가신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나, 사행행위등규제법 제6조 제3호, 1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 건축법 제32조 제1항, 1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 건축법시행령(이 뒤에는 “령”이라고 약칭한다) 제66조 제1항 제2호·제3호 및 [별표2], [별표3], 제2조 제12호 및 [부표] 제14항 등 관계법령의 규정내용에 의하면, 원심도 제대로 판시하고 있는 바와 같이, 사행행위등규제법에 따라서 투전기업의 영업허가를 받기 위하여는, 영업을 하고자 하는 건물에서 투전기업을 할 수 있도록 건축허가가 되어 있어야 하는 것임이 명백한바, 원심이 판시한 바와 같이 위 호텔건물이 일반주거지역 및 준주거지역 안에 위치하고 있어서 위락시설인 투전기업소로는 건축허가가 될 수 없는 것이라면, 서울특별시 마포구청장이 위 건물의 일부의 용도를 “오락실”로 지정하여 건축물의 용도를 변경하는 건축허가를 하였다고 하더라도, 원심이 판시한바와 같은 사정만으로는 서울특별시 마포구청장이 용도로 지정한 “오락실”이 꼭 “령” [별표2] 제8항 및 [별표3] 제2항 소정의 “위락시설”로서 “령” [부표] 제14항 제5호 소정의 “투전기업소”를 가리킨다고 볼 수는 없고, 오히려 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 공중위생법 소정의 유기장을 가리키는 것으로 볼 여지가 있다.
그럼에도 불구하고 원심은 판시한 바와 같은 사정만으로 서울특별시 마포구청장이 위 호텔건물의 일부의 용도를 변경하는 건축허가를 함에 있어서 용도로 지정한 “오락실”이 “령” [부표] 제14항 제5호 소정의 위락시설인 “투전기업소”를 가리키는 것이라고 판시하였으니, 원심판결에는 건축법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송