【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
부산고등법원 1992.1.23.선고 90나1342,1359(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 파기한다.
원고의 피고 2에 대한 항소를 기각하고 그들 사이에 생긴 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.
피고 1, 피고 3에 대한 부분의 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 심리미진 및 이유불비, 법정이율에 대한 법리오해의 점에 대하여,
원심은, 원심피고 합자회사 반도건설(이하 피고 반도건설이라고 한다)이 1984.2.중순경부터 부산 금정구 부곡동에 13층 아파트 1동 156세대의 건축공사 중 피고 2로부터 1985.9.3. 최종적으로 금 10,000,000원(변제기일인 같은해 11.30.까지의 이자를 포함한 금액)을 차용한 것까지 포함하여 수회에 걸쳐 건축공사 자금으로 합계 120,000,000원을 차용하고 1985.10.15. 이에 대한 담보를 위하여 원고가 피고 반도건설로부터 1985.2.24. 분양받은 위 아파트 907호 대신 양도받기로 한 이 사건 806호와 303호, 612호 등 3세대는 피고 2의 지정에 따라 피고 1에게, 308호와 707호는 피고 2에게, 1113호는 소외 1에게 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료해 주었다가 원리금의 변제를 제대로 하지 못하자 1986.7.24. 피고 반도건설과 피고 2는 위 차용금의 변제책에 관해 논의한 결과 이 사건 아파트(806호)와 위 612호를 제외한 나머지 4세대의 아파트를 평당 금 850,000원 내지 금 1,000,000원으로 평가하여(위 4세대의 아파트를 평당 850,000원으로 평가한 금액은 금 98,000,000원이다) 피고 2로 하여금 임의로 타인에게 처분하여 위 채무원리금에 충당하도록 하고, 피고 2가 부담하게 될 위 아파트 등에 대한 제세금과 은행융자금에 대한 이자 등을 합한 채무원리금 변제에 충당하고도 남는 채무액은 이를 금 40,000,000원 정도로 계산하여 이 중 금20,000,000원에 관하여는 그 변제를 위하여 그 당시 위와 같이 원고가 매수하여 입주하고 있던 이 사건 아파트(1986.7.24. 당시의 시가는 약 30,000,000원이다)를 역시 피고 2의 처분에 일임하였고 나머지 금 20,000,000원은 피고 반도건설의 대표사원인 소외 2 개인이 1986.9.24.까지 변제하기로 하여 채무변제계약 공정증서(을 제3호증)를 작성한 사실, 피고 2는 위 가등기된 상태에서 아파트를 처분하여 원리금을 회수하려 하였으나 당시 부동산 경기가 침체되어 있었던 관계로 원매자가 없자 1986.9.24.에 이르러 그 담보권실행을 위해 위 제공받은 아파트 중 이미 처분된 612호를 제외한 5세대에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료하게 되었는데, 이 사건 아파트에 관하여는 부산지방법원 동래등기소 1986.9.24. 접수 제6368호로서 위 피고 1 명의의 가등기에 기하여 본등기가 경료된 사실, 그 후 피고 1 명의의 소유권이전등기가 되어 있던 이 사건 아파트에 관하여 1987.11.19. 동래등기소 접수 제 9655호로서 1987.11.17.자 매매를 원인으로 한 피고 3 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 원고가 1988.6.24.이 사건 아파트 806호에 할당된 피담보채무 금 20,000,000원에 대한 원리금의 변제로 합계 금 22,695,890원을 피고 1 앞으로 변제공탁하였고 그렇지않다 하더라도 피고 2는 피고 반도건설에 대한 피담보채무액을 넘는 금액으로 위 가등기담보가 설정된 6세대의 아파트 중 이 사건 806호를 제외한 5세대를 양도받았으므로 이 사건 806호가 담보하는 피고 반도건설의 차용금채무는 소멸되었다는 원고의 주장을 배척한 후, 잔존 피담보채무가 있다면 이를 변제할 것을 조건으로 말소를 구한다는 원고의 주장에 관하여는 피고 2와 피고 반도건설 간에는 앞서 인정한 바와 같이 위 1986.7.24.자 정산약정에 의한 정산잔채무금 20,000,000원의 담보를 위해 이 사건 아파트를 본등기하기로 약정하였으므로 피고 반도건설은 위 채무금 20,000,000원과 위 날짜로부터 위 금액의 변제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정이자를 지급하면 이 사건 아파트에 관해 위 피고 1 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 본등기의 말소를 구할 수 있다고 하여 피고 2는 이 사건 아파트에 관하여 피고 반도건설로부터 금 20,000,000원 및 이에 대한 1986.7.24.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급받은 다음 같은 피고 반도건설에 대하여 부산지방법원 동래등기소 1985.10.15. 접수 제3553호로 경료된 피고 1 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기 및 같은 등기소 1986.9.24. 접수 제6368호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라고 판시 하였다.
기록에 의하여 살펴보면 원심은 피고 반도건설이 피고 2로부터 수회에걸쳐 합계 120,000,000원을 차용할 때 이자의 약정(원심은 월 3푼 또는 월 2푼 5리 정도로 보고 있다)이 있었던 사실을 인정하였음에도 1986. 7. 24. 정산합의에 의한 금 40,000,000원의 잔존채무가 종전의 채무와 어떠한 관계에 있은 것인지를 밝히지도 아니하고 또 위 잔존채무에 대한 지연손해금에 대하여 종전의 약정이율이 적용되지 아니할 이유를 명백히 설시하지도 아니한 채 민사법정이율인 연 5푼의 이율을 적용하였는바 이러한 원심판결에는 이유불비나 또는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없고 약정이율이 적용되지 않는 것이 정당하다고 하더라도 위 정산약정은 상인인 피고 반도건설이 그 영업을 위하여 한 상행위로 추정된다고 할 것이어서(당원 1989.6.27. 선고 89다카2957 판결 참조) 연 6푼의 상사법정이율에 의하여야 할 것으로 보이는바 이에 이르지 아니한 원심판결에는 법정이율에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이며 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
이 점을 다투는 상고논지는 이유 있다.
(2) 당사자적격에 대한 법리오해의 점에 대하여,
등기의무자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이다(당원1979.7.24. 선고 79다345 판결; 1974.6.25. 선고 73다211 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면 피고 2는 이 사건 806호에 관하여는 그 명의로 등기된 바 없고 그의 채권담보를 위한 가등기 및 본등기 또는 소유권이전등기를 함에 있어서 피고 김석중과 피고 이정수에게 명의를 신탁하여 위에서 본 바와 같은 각 등기를 한 사실을 알 수 있으며 이 경우 피고 주묘애는 등기에 관한 이해관계 있는 제3자라고 할 수는 없다(당원 1990.6.26.선고 89다카5673 판결 참조). 결국 피고 2에 대하여 피고 1 명의의 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소로서 각하함이 상당하다고 할 것이므로 따라서 이를 각하한 부분에 대한 원고의 항소는 이를 기각함이 옳다고 할 것인데도 제1심 판결을 취소하고 등기절차의 이행을 명한 원심의 조치에는 당사자적격에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
한편 피고 1, 피고 3 명의의 위 각 등기가 채권담보를 위한 것임은 위에서 본 바와 같고 그 피담보채무가 잔존하고 있음은 원심이 인정하고 있는 바이므로 위 피고들 명의의 등기는 그 피담보채무가 변제되는 것을 조건으로 하여 말소되어야 할 것으로 보이는 데 원심은 이러한 조건을 피고 2에게 붙이고 피고 1, 피고 3에 대하여는 무조건으로 등기절차의이행을 명하고 있는 바 이는 원심이 위와 같이 당사자적격에 대한 법리를 오해한 때문이라고 할 것이다.
원심의 위와 같은 각 위법은 위 피고들에 대한 판결에 영향을 미쳤음이 분명하고 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 살펴볼 것도 없이 원심판결 중 피고 2, 피고 1, 피고 3에 대한 부분을 파기하고 피고 2에 대한 부분은 당원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 위와 같은 이유로 이 부분에 대한 원고의 항소를 기각하고 이 부분에 대한 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하며 피고 1, 피고 3에 대한 부분은 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수