【원고,피상고인】
수안보 해주오씨영수공 소종중 소송대리인 변호사 김영모
【피고,상고인】
【원심판결】
대전고등법원 1993.12.28. 선고 92나1900 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 종중은 피고 및 원고 종중의 대표자로 되어 있는 소외 1 등의 5대조인 망 소외 2(영수공)를 중시조로 하여 그 직계후손으로서 충북 중원군 상모면 온천리 소재 수안보온천 일대를 생활근거지로 하는 자들이 충북 중원군 (주소 1 생략) 임야 283평(이하 "이 사건 임야"라 한다) 등지의 선조묘소에서 정기적으로 위 영수공을 비롯한 선조들의 시제를 지내고 친목을 다져 옴으로써 자연발생적으로 형성된 소종중인 사실, 위 망 소외 2의 직계후손으로서 원고 종중의 종원자격이 있는 성년 남자는 현재 모두 16명인데, 그 중 소외 소외 3, 소외 1(소외 1)은 현재 행방 또는 주소를 알 수 없어 연락 가능한 종원은 14명이고 종손은 피고이며, 연고항존자는 소외 4인 사실, 1988.10.1. 수안보에서 원고 종중의 종원 8,9명이 모인 자리에서 원고 종중의 관례에 따라 종손인 피고가 원고 종중의 대표로 선출되었는데 그 후 이 사건 토지에 대한 소유권의 귀속 및 관리에 관하여 종원들의 의견이 엇갈리게 된 사실, 그러자 원고 종중의 연고항존자인 위 소외 4가 주동이 되어 피고 및 그의 형제들을 제외한 나머지 종원들에게만 총회개최 통지를 한 가운데 1989.6.1. 종중총회를 개최하여 소외 5를 원고 종중의 대표자로 선출한 다음 위 소외 5가 대표자로 되어 해주오씨 월곡공파 수안보(영수) 소종중의 명의로 피고를 상대방으로 하여 이 사건 임야에 관하여 청주지방법원 충주지원 89가단2786호로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나 1990.9.19. 같은 법원에서 위 종중총회의 소집절차가 부적법하여 위 소외 5에게 대표권이 없다는 이유로 소각하 판결이 선고된 사실, 위 소외 4는 다시 원고 종중의 연고항존자의 자격으로 원고 종중의 종원들에게 총회소집통지를 하여 1990.10.9. 종원 10명이 참석한 가운데 총회를 개최하고 소외 1(소외 1)을 원고 종중의 대표자로 선출한 다음 위 소외 1이 대표자가 되어 해주오씨 월곡공파 수안보(영수공) 소종중이라는 명의로 피고를 상대방으로 하여 이 사건 임야에 관하여 같은 법원 90가합1779호로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나 1991.7.5. 같은 법원에서 위 종중총회 역시 소집권이 없는 자에 의하여 소집된 것으로서 부적법하여 위 소외 1에게 대표권이 없다는 이유로 소각하 판결이 선고된 사실, 이에 위 소외 4를 비롯한 원고 종원 10명은 1991.7.24. 및 같은 해 8.16. 2차례에 걸쳐 종손인 피고에게 종중대표자의 개임과 이 사건 임야의 관리, 처분에 관한 문제를 결의하기 위한 총회의 소집, 개최를 요구하였으나 같은 해 8.26.에 이르러 피고가 총회소집을 거부한 사실, 그러자 같은 해 9.3. 위 소외 4 등 원고 종원 10명이 임시총회개최준비위원이 되어 연락가능한 종중원 전원에게 임시총회 소집통지를 한 다음 같은 달 8. 13:00경 충북 중원군 상모면 온천리 소재 대명여인숙에서 종원 9명이 참석한 가운데 종중총회를 개최하여 참석자 전원의 만장일치 의견으로 종중의 명칭을 수안보 해주오씨 영수공 소종중으로 하고 위 소외 1을 그 대표자로 선출하여 피고를 상대로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하기로 결의하고 이에 따라 위 소외 1이 원고 종중을 대표하여 이 사건 소를 제기하기에 이른 사실을 인정한 다음 피고가 비록 원고 종중의 종손으로서 종래의 관례에 따라 원고 종중의 대표자이기는 하였으나 그가 종중원들의 정당한 총회소집요구에 불응한 이상 연고항존자인 위 소외 4 등이 그와 같은 사유를 들어 종중원들에게 소집통지를 하여 개최한 위 1991.9.8.자 임시총회는 적법하게 소집된 것이라고 할 것이고, 그 총회에서 위 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선출한 것 역시 적법하다고 판단하였다.
그러나 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고 종중원인 소외 4를 비롯한 10명의 종원이 1991.9.3. 연락 가능한 종원들에게 임시총회 소집통지를 한 다음 1991.9.8. 13:00경 종중총회를 개최하여 위 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선출하였다면 위 종중총회의 소집절차는 "총회의 소집은 1주간 전에 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다"고 규정한 민법 제71조의 규정에 위반되어 특별한 사정이 없는 한 위 종중총회의 결의는 그 효력이 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선출한 1991.9.8. 종중총회의 결의가 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 종중총회의 소집절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권