【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【피고보조참가인】
【원심판결】
서울고등법원 1992.8.21. 선고 91나55683 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 1962년경부터 자기 소유이던 이 사건 각 부동산에서 “○○직물”이라는 상호로 직물공장을 경영하여 오던 중, 소외 1에 대한 채무를 담보하기 위하여 그에게 이 사건 부동산들을 양도담보로 제공하였는데 그 채무액이 금 320,000,000원에 달한 사실, 그러므로 원고는 이를 변제할 길이 없어 1987.2.15. 피고와 동업계약을 체결하면서, ‘① 피고는 이 사건 부동산들을 금융기관에 담보로 제공하고 자금을 대출받아 위 채무를 변제하기로 하되, 이를 위하여 이 사건 부동산들을 피고 명의로 이전한다. ② 위 대출금 채무는 원고와 피고가 위 공장을 공동으로 경영하여 얻게 될 수익으로 변제한다. ③ 위 채무를 모두 변제하면, 두 사람이 이 사건 부동산들을 2분의 1 지분씩 공동소유하기로 하고, 피고는 원고에게 그 2분의 1 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행한다. ④ 위 대출금채무가 모두 변제된 이후부터 위 공장 경영으로 얻은 수입은 두 사람이 균등하게 배분한다.’고 약정한 사실, 원고는 위 약정에 따라 소외 1의 승낙을 받아 이 사건 부동산들에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 한국외환은행으로부터 금 280,000,000원을 대출받아 이를 위 소외 1에게 지급하였으며, 원고도 금 100,000,000원을 출연하여 위 소외 1에 대한 원리금 합계 금 380,000,000원의 채무 중 나머지를 변제한 사실, 피고는 이 사건 부동산들이 자기 명의로 있음을 기화로 원고 모르게 이를 담보로 삼아 금 150,000,000원을 차용하여 사용한 사실, 원고와 피고는 1989.11.30. 그 동안의 동업관계로 인한 채권채무를 정산하여, 피고가 원고에게 금 226,000,000원의 채무를 지는 것으로 확정한 다음, 원고의 위 채권을 담보할 겸 1987.2.15.자 약정에 기한 원고의 이 사건 부동산들 중 2분의 1 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 1989.12. 7. 원고의 며느리인 소외 2 앞으로 이 사건 부동산들 전체에 관하여 이 사건 가등기를 경료한 사실, 그 후 1989.12.27.자 정산결과 피고의 원고에 대한 채무가 금 323,689,455원으로 늘어났을 뿐더러, 위 대출금채무를 변제하지 못하여 1990.1.29.경 이 사건 부동산들에 대한 경매절차가 개시되기에 이르자, 피고는 1990.3.14. 이 사건 부동산들이 경락당하게 될 상황을 타개할 목적으로, 그 중 2분의1 지분에 관하여 원고가 지정한 위 소외 2 앞으로 소유권을 이전하기로 한 1987.2.15.자 약정을 이행함과 동시에, 피고의 원고에 대한 위 채무의 변제를 위하여, 피고가 소유하기로 하였던 나머지 2분의 1 지분에 관하여도 위 소외 2 앞으로 소유권을 이전하기로 하여 그 방법으로 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 약정한 사실을 인정하고, 그렇다면 1990.3.14.자 약정은 원고를 요약자, 피고를 낙약자, 소외 2를 수익자로 한 제3자를 위한 계약이므로, 피고는 위 소외 2에게 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 그러나 한편 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(매매계약서), 갑 제16호증(약정서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 어차피 이 사건 부동산들의 소유권이 위 경매로 인하여 타인에게 넘어갈 운명이었으므로, 원고와 피고는 이 사건 부동산들을 매도하기로 합의하여, 피고가 매도인이 되어 1990.4.21. 원심의 피고보조참가인 중 1인인 피고보조참가인 1에게 이 사건 부동산들 및 공장시설을 금 460,000,000원에 매도하였고, 원고는 소유 명의자가 아니므로 입회인으로 참여하여 이 사건 가등기를 말소하기로 약정한 사실이 인정되므로, 피고가 1990.3.14.자 약정에 따라서 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 의무는 위 약정으로써 이미 소멸되었다는 이유로, 원고의 이 사건 가등기에 기한 본등기청구를 배척하였다.
2. 그러므로 과연 원심이 설시한 증거들로써 원고가 이 사건 가등기를 말소하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는지 여부를 살피기로 한다.
가. 을 제1호증의 진정성립 여부에 관하여
기록에 의하면, 원고는 을 제1호증에 찍힌 자신의 인영만을 인정하였을 뿐인데도, 원심은 을 제1호증의 진정성립에 다툼이 없다고 인정하였으나, 사문서에 본인의 날인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정되므로( 민사소송법 제329조), 원심판결은 비록 위 을 제1호증의 진정성립에 관한 그 이유설시에 다소 적절치 못한 점이 있기는 하지만, 위 규정에 따라 을 제1호증의 진정성립이 추정된다고 설시한 것으로 볼 수도 있으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다.
나. 을 제1호증의 진정성립의 추정이 유지될 수 있는지 여부에 관하여
(1) 을 제1호증의 매매목적물란에는 “① 공주시 (주소 생략) 외 4필지. 별지목록에 의함. ② 면적은 대지가 870평, 건물이 359㎡, 563.3평, ③ 기타 1대, 방직기 90대”라고 기재되어 있지만, 그 별지목록에는 기계기구 11점만 표시되어 있으므로, 이를 이 사건 부동산들에 관한 매매계약서라고 단정하기에는 아무래도 부족한 점이 없지 않다.
(2) 원고와 피고가 원심이 인정한 1990.3.14.자 약정을 체결한 결과, 이 사건 부동산들의 처분권은 오로지 원고에게만 속하게 되었음이 분명한데도, 굳이 피고가 을 제1호증에 매도인으로서 날인한 이유는 그가 매매목적물의 소유자로 되어 있었기 때문이었다는 취지의 원심 판시는 일응 수긍이 간다.
그러나, 을 제1호증의 특약사항 중 3항에는 “소외 2의 가등기는 언제라도 말소키로 함.”이라고 기재되어 있는바, 이 특약은 원심의 판시에 의하더라도 원고의 협력 없이는 도저히 이행될 수 없고, 그렇다면 원고가 그 당사자로 참여함이 사리에 합당할 터인데도, 원고는 겨우 입회인의 자격으로만 날인한 반면에, 피고만이 위 특약사항의 서두에 당사자로서 날인하였으므로, 과연 그 기재 자체만으로써 원심이 인정한 바와 같이 원고는 매매목적물의 소유명의자가 아니었기 때문에 입회인으로 참여할 수밖에 없었다고 단정할 수 있는지도 매우 의심스럽다.
(3) 을 제1호증에는 매매대금이 금 460,000,000이라고 기재되어 있고, 원심은 원고와 피고가, 어차피 이 사건 부동산들의 소유권이 위 경매로 인하여 타인에게 넘어갈 처지였으므로, 이를 위 가격에 매도하기로 합의하였다고 인정한 취지로 보인다.
그러나 원심이 인정한 위 1990.3.14. 자 약정에 따르면, 이 사건 부동산들 중 1/2 지분의 가액이 적어도 피고의 채무액인 금 323,689,455원 정도였다는 것으로 볼 수 있고, 그렇다면 위 약정 당시 그 전체의 가액이 647,000,000여 원 정도였을 터인데, 위 약정일로부터 겨우 한달 남짓 뒤에 그 약 70%에 불과한 460,000,000원에 매도할 수밖에 없었다는 이유가, 원심이 들고 있는 이유뿐이라고 보기에는 부족하다고 하겠다(상고이유서에 첨부된 경락허가결정등본에 의하면, 이 사건 부동산들 및 기계기구들이 위 매매일자 전인 1990.3.29. 이미 490,000,000원에 경락되었다고 되어 있는바, 원심이 설시한 바대로 어차피 이 사건 부동산에 관하여 경매가 진행되고 있어 소유권이 타인에게 넘어갈 운명이었으므로 원·피고간에 이를 매도하기로 합의하였다면, 원고가 이 사건 부동산들을 이미 공적으로 확정된 평가액보다 금 30,000,000원이나 낮은 가격에 매매하는 데 동의할 합리적 이유도 찾아볼 수 없다).
(4) 을 제1호증을 보면, 계약금과 중도금의 지급일자 및 매매목적물의 명도일자가 모두 계약일인 1990.4.21.로 기재되어 있는 한편 잔금의 지급일자란이 공란으로 되어 있는바, ① 그 내용이 통상적인 매매계약서와 너무나 동떨어져 있는 데다가, ② 원심이 채택한 갑 제17호증의 30의 기재에 의하면, 원고는 1991.4.23. 현재에도 이 사건 부동산들 및 기계기구를 위 피고보조참가인 1에게 명도하지 아니한 채 종전처럼 공장의 운영을 계속하고 있다는 것이고, 위 피고보조참가인 1이 그 명도를 요구한 바 있다는 자료가 전혀 없으므로(또한 상고이유서에 첨부된 재산세 영수증의 기재에 따르면, 그 재산세도 원고가 납부하여 온 것처럼 보인다), 이를 원심이 인정한 바와 같은 내용의 매매계약서라고 단정하기에는 아직 이르다고 하지 않을 수 없다.
(5) 그러므로, 위에서 살핀 사정들을 종합하면, 을 제1호증이 진정하게 성립되었다는 추정은 이미 번복되었다고 봄이 타당하다 할 것이다.
다. 갑 제16호증의 기재에 관하여
갑 제16호증에는 “원고와 피고 및 원심의 피고보조참가인 1은 1990.4.30. 이 사건 부동산들에 있는 △△섬유의 경영에 즈음하여, 1990.4.30.을 기준으로 임금과 공과금 기타 채무 일체를 원고와 피고가 부담하기로 하되, 피고보조참가인 1이 인정하는 회사 자산(기계, 장치비, 원사, 부속기계)의 한도까지는 △△섬유의 경영으로 인한 이익에서 우선 공동부담하기로 약정한다.”고 기재되어 있는바, 그 기재 자체로 보아 위 3인이 이 사건 부동산들 위에 있는 △△섬유를 공동경영하기로 한다는 내용임이 분명하고, 을 제1호증보다 9일 후에 작성된 것인데도 을 제1호증의 매매로 인하여 이미 위 피고보조참가인 1에게 매도되어 버린 위 사업체의 기계기구가 여전히 원고 소유의 재산인 것으로 기재되어 있다.
그러므로, 이 점을 보아도 을 제1호증의 기재는 의심스럽기 그지 없고, 을 제1호증은 위 피고보조참가인 1이 원고와 피고의 동업체에 동업자로 참여하면서 동업자금으로서 매매대금이라는 금 460,000,000원을 투자하기로 약정한 서류에 불과한 것이 아닌가 하는 의심조차 든다.
따라서 원심이 갑 제16호증을 인용하여 원고가 이 사건 가등기를 말소하기로 약정하였다는 사실을 인정한 데에는, 부적절한 증거로 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다.
라. 피고 및 원심의 피고보조참가인 1의 주장에 관하여
기록에 의하면, 피고는 자신이 스스로 작성하여 제1심 법원에 제출한 1990.11.20.자 답변서에서 “이 사건 부동산이 경매되자, 저는 피고보조참가인 1을 만나 사정하여 동인이 은행채무 3억 원을 갚고 나머지 사채는 제가 책임지기로 하여 동업할 것을 결정하였습니다. 피고보조참가인 1이 3억 원을 갚은 후 제가 책임지기로 한 사채를 해결하지 못하자, 피고보조참가인 1이 또 다시 1억 6천만 원을 갚음으로써 그는 총 4억 6천만 원의 빚을 갚았습니다. 그래서 저는 모든 것을 포기한 상태에서 원고에게 가등기를 풀어 줄 것을 요구하자, 원고는 피고에게 ‘포기하지 말고 가등기를 나에게 넘겨주면 피고보조참가인 1이 출연한 4억 6천만 원에 대하여 법정이자를 갚겠다.’고 하면서 ‘나하고 똑같이 나누자.’고 하였지만, 피고는 ‘도저히 마음이 허락하지 않는다. 절대로 그렇게 할 수 없다.’고 하니까, 원고가 법적으로 한 것입니다.”라고 주장한 반면에, 그 후 보조참가를 한 위 피고보조참가인 1은 1991.7.30.자 준비서면에서 비로소 위 매매 및 가등기말소약정에 관한 주장을 하고 을 제1호증을 제출하였음을 알 수 있다.
즉, 피고의 주장에 따르면, 위 피고보조참가인 1은 원고와 피고의 동업체에 참여하기 위하여 을 제1호증의 매매대금과 동액인 금 460,000,000원을 출자하였다는 것으로서, 이는 오히려 갑 제16호증의 기재와 일치하고 있을 뿐더러, 이 점에서 피고와 위 피고보조참가인 1의 주장은 일치하지 아니한다.
또한 위 피고보조참가인 1의 주장이 사실이라면, 을 제1호증은 원고의 이 사건 청구원인을 배척하는 데 아주 중요한 증거이고, 또한 매도인이라는 피고도 그 1부를 소지하고 있을 것임이 거래실정에 부합하므로, 피고로서는 마땅히 이를 이 사건 소송의 초입에 곧바로 증거로서 제출하는 것이 사리에 합당할 터인데도(만약 피고가 이를 가지고 있지 아니하다면, 매수인이라는 위 피고보조참가인 1이 소지하고 있는 것을 제출했어야 했다) 이에 이르지 아니하였는바, 이 점으로 보아도 을 제1호증이 진정으로 작성된 것이라고 추정하기에는 아무래도 석연치 아니하다.
그러므로, 원심이 위 가등기말소약정사실을 인정하기 위하여 변론의 전취지를 인용한 데에는, 부적절한 증거로 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이다.
마. 갑 제1호증의 1 내지 5의 각 기재에 관하여
원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증의 1 내지 5(각 등기부등본)에는, 이 사건 부동산들 중 토지 5필지에 관하여 원심의 피고보조참가인들 앞으로 1990.4.20.자 대물변제예약을 원인으로 하여 1990.4.24.자 소유권이전청구권보전의 가등기가 되어 있는바, 이는 을 제1호증의 기재와 배치되는 반면에 갑 제16호증의 기재 및 피고의 1990.11.20.자 답변서에 기재된 주장과 일치하는 점이 많은바, 원심은 원고의 가등기말소약정사실을 인정하면서 이에 대한 판단을 누락하였으므로, 원심판결에는 증거에 대한 판단을 유탈한 잘못도 있다고 하겠다.
3. 그러므로 원심이 을 제1호증, 갑 제16호증의 각 기재와 변론의 전취지만으로 원고가 이 사건 가등기를 말소하기로 약정한 사실을 인정한 데에는, 부적절한 증거에 터잡아 사실을 잘못 인정한 데다가, 경험칙에 반하는 사실을 인정하고, 반대증거에 대한 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 논지는 이유 있다.
4. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.