【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
부여군수 소송대리인 변호사 오욱환
【원심판결】
서울고등법원 1993.1.28. 선고 91구23020 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 1991.7.29. 자 산림훼손허가지복구명령에 대하여
원심은, 산림법 제90조 제1항이 산림훼손허가를 받지 않아도 될 경우로 규정하고 있는 "제18조 제1항에 의한 보전임지의 전용허가 또는 동의를 받은 산림"에 같은법시행령 제24조 제1항에 규정된 "허가나 동의 없이 보전임지를 전용할 수 있는 경우"까지 포함되는 것으로 풀이하여, 광업법의 규정에 의하여 채광 및 그 부속시설용지로 사용하고자 할 때는 산림청장의 보전임지전용허가 내지 동의가 필요 없으므로(산림법 시행령 제24조 제1항 제7호) 산림훼손허가도 받을 필요 없이 광업권이 존속하는 기간 동안 채광 등에 필요한 산림을 훼손할 수 있다고 보아, 산림훼손허가기간 도과되었음을 이유로 한 피고의 이 사건 1991. 7. 29.자 산림훼손허가지복구명령을 위법하다고 판시하였다.
그러나, 산림법 제90조 제1항이 산림청장으로부터 보전임지전용허가나 동의를 받은 산림에 대하여 산림훼손허가를 받지 않아도 되도록 규정한 것은, 산림청장으로부터 보전임지전용허가를 받은 경우 그 전용을 위하여 필요한 산림훼손가능여부에 대하여도 이미 행정청의 심사를 받았으므로 또 다시 시장, 군수등으로부터 산림훼손허가를 받을 필요가 없다는 이유에서 국민으로 하여금 2중으로 절차를 밟는 불편을 해소하여 주려는데 그 취지가 있다 할 것이므로, 산림청장의 전용허가나 동의 없이 보전임지를 전용할 수 있는 경우까지 산림훼손허가가 면제된다고 할 수는 없다. 이 점은 산림청장의 전용허가나 동의가 필요 없는 준보전임지의 경우 산림훼손허가가 필요한 점에 비추어 보면 명백하다.
그러므로 원고의 이 사건 산림훼손이 광업법의 규정에 의한 채광을 위한 것이어서 산림청장의 보전임지전용허가 등이 필요 없다 하더라도 피고로부터의 산림훼손허가는 필요하다 할 것이다.
다만 현행 광업법 제47조의 2에 의하면 광업권자가 채광계획인가나 변경인가를 받은 경우 산림법 제90조에 의한 산림훼손허가를 받은 것으로 되나, 이 규정은 이 조문이 신설된 1982.12.31. 이후에 인가 또는 변경인가된 채광계획에 대하여만 적용이 있고, 갑 제4호증에 의하면 이 사건 원고 광업권의 채광계획인가는 1981.7.30.에 있었으므로 원고로서는 위 조문에 관계 없이 산림훼손허가를 받아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 산림훼손허가가 필요없는 것으로 보아 이 사건 복구명령을 위법하다 하였는바, 이는 산림법 제90조 제1항의 산림훼손허가등에 관한 법리를 오해함으로서 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
(2) 도유림사용허가불허처분에 대하여
원심은, 원고가 그 소유 석탄광업권에 기한 채탄작업을 위하여 1991.7.22. 도유림인 이 사건 충남 부여군 (주소 생략) 임야 중 일부의 사용허가신청을 함에, 피고가 위 임야가 1991.5.15. 산림청장에 의하여 산림법 제31조 제1항의 자연휴양림으로 지정되었으므로 충청남도 공유재산관리조례 제12조 제1,2항에 의하여 사용허가를 할 수 없다고 이 사건 도유림사용허가불허처분을 한 사실을 인정한 다음, 자연휴양림 내에서 채탄작업을 계속할 경우 폐석이 증가되고, 생산된 석탄을 출하시키기 위한 대형트럭의 운행으로 먼지와 소음 등이 발생하여 휴양림에 출입하는 사람들에게 괴로움을 줄 수 있지만, 한편 원고는 영세사업자로서 3억 5천여만원을 투자하여 본격적인 채탄을 앞두고 도유림사용허가를 받지 못하여 그 손해가 막대한 점, 원고가 채탄작업을 위하여 사용하고자 하는 부분은 휴양림 중 극히 일부분이고, 기존의 허가지역을 계속 사용하려는 데 불과한 점, 광해방지시설을 설치하여 폐수로 인한 하천의 오염이나 폐석의 유실을 방지하고 있고, 채탄된 석탄의 출하를 위한 대형트럭의 운행도 그 동안 하루 1, 2회에 불과하여 그로 인한 소음, 먼지 등의 공해도 심하지 않았고, 향후 월 5,000여톤의 석탄을 생산한다 하더라도 하루 운행차량이 10여 대에 불과한 점을 고려하면, 원고에게 이 사건 임야의 사용을 허가하여 채광을 계속하게 함으로 인하여 예상되는 공익의 침해보다는 위 허가신청을 불허함으로 인하여 초래되는 원고의 불이익이 매우 중대하여 이 사건 도유림사용허가불허처분은 재량권을 일탈하였거나 남용한 위법한 처분이라 판단하였다.
그러나 이 사건 도유림은 자연휴양림으로서 국민의 보건휴양, 정서함양 및 자연학습교육과 산림소유자의 소득증대에 이바지하기 위하여 경관이 수려한 산림에 산책로 야영장 등 편익시설, 어린이놀이터 등 체육시설, 취사장등 위생시설, 자연관찰원 등 교육시설을 갖추어 일반 공중의 이용에 제공되는(산림법 제31조)공공용 행정재산에 속한다 할 것이고, 지방재정법 제82조 제1항에 의하면, 행정재산은 그 용도 또는 목적에 장해가 없는 한도내에서만 사용수익을 허가할 수 있도록 되어 있고, 충청남도 공유재산관리조례 제12조 제2항 제3호는 "재산의 구조나 형질을 변경하거나 시설물의 설치 또는 가공 등으로 행정재산으로서의 사용에 지장을 초래할 우려가 있는 경우"에는 사용허가를 하여서는 안된다고 규정하고 있으므로, 도유림사용허가신청을 받아들이기 위하여는 우선 이러한 법규상의 제한사유에 해당하지 않아야 할 것이고, 이에 해당하는 이상 행정청은 사용허가를 할 수 없다 할 것이다.
피고가 이 사건 불허처분사유로 삼은 것도 원고에 대한 이 사건 도유림사용허가가 위와 같은 법규상 금지되는 경우에 해당한다는 데 있음이 분명하다.
그러므로 이 사건 도유림사용허가불허처분이 위법하다고 하기 위하여는 원고에 대한 이 사건 도유림사용허가가 지방재정법 제82조 제1항, 충청남도 공유재산관리조례 제12조 제2항 등 법규상 사용허가할 수 없는 경우에 해당하는지 여부가 먼저 판단되어야 할 것임에도 원심은 이를 판단치 아니하고 법규상의 제한 사유에 해당하지 아니할 경우 비로소 고려될 재량권남용여부만을 판단하여 이 사건 도유림사용허가불허처분을 위법한 처분으로 보는 잘못을 범하였다.
기록에 의하면 원고의 광산은 휴양시설이 갖추어져 있거나 예정되어 있는 곳을 지나 같은 골짜기 상류부근에 위치하여 있고 각종 휴양시설과의 거리도 불과 500미터도 떨어지지 않아 광해방지시설을 갖춘다고 하더라도 석탄의 채광, 보관, 운송과정에서 나오는 분진, 폐석, 폐수 등으로 인한 공기, 계곡물 등의 오염을 피할 수 없는 것으로 보이고, 특히 그 골짜기에 이르는 차량 통행가능 도로는 하나밖에 없어 광산에 드나드는 차량이나 휴양시설 이용객들의 차량이나 같은 도로를 이용할 수 밖에 없고, 그 도로는 휴게시설 소재지를 관통하는데, 원고의 계획대로 월평균 5,000톤의 석탄을 생산할 경우 그 석탄의 운반만을 위하여도 15톤 대형트럭이 하루 13회 가량 왕복하여야 한다(편도 26회로 주로 낮시간을 이용할 경우 약 20분당 한대꼴로 통행하게 되는 셈이다)는 것이 되어 그로 인한 먼지, 소음, 안전사고 위험등을 종합할 때, 이 사건 도유림의 일부를 원고에게 사용토록 허가하여 채탄작업을 하게 함은 국민의 보건휴양과 정서함양에 이바지 한다는 자연휴양림의 "용도 및 목적에 장해"가 되고, "행정재산으로서의 사용에 지장을 초래할 우려가 있는 경우"에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 설사 원심의 판단 중에 원고에 대한 이 사건 도유림사용허가가 법규상 금지되는 경우에 해당하지 않는 것으로 판단한 취지가 포함되어 있다고 본다 하더라도 이러한 원심판단은 수긍키 어렵다 할 것이다.
그러므로 이 사건 도유림사용허가불허처분에 관한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다 할 것이다.
(3) 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영