【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 이영환
【원심판결】
대구고등법원 1985.7.23 선고 82노1226 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
가. 상법위반 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여,
원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인이 1981.3. 초순경 공소외 1 등 공소외인들과 더불어 피고인은 대표이사, 위 공소외인들은 이사로 하여 건설업을 목적으로 하는 주식회사를 설립하기로 합의는 하였으나 자금이 없어 우선 주식회사로서의 외형만이라도 갖추기로 하되 그 명칭을 공소외 2 주식회사로 하여 납입자본금 30,000,000원의 회사설립등기부터 거치기로 공모하여 그달 12 공소외 1 로 하여금 공소외 3으로부터 금 30,000,000원을 차용하여 주금납입 의사없이 마치 주식인수인들이 그 인수주식의 주금으로 납입하는 양 경남은행 부산지점에 입금예치하여 주금납입보관증을 교부받은 다음 그날 이를 첨부하여 울산등기소에 회사설립등기신청을 하여 그정을 모르는 등기공무원으로 하여금 상업등기부의 원본에 공소외 2 주식회사의 설립등기의 기재를 하게하여 이 등기원부를 위 등기소에 비치하게 한 다음 그 다음날 피고인 명의로 위 은행지점으로부터 위 금 30,000,000원을 인출하여 공소외 3에게 반환하였다는 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진과 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 없다.
주금으로 납입할 의사없이 마치 주식인수인들이 그 인수주식의 주금으로 납입하는 양 돈을 은행에 예치하여 주금납입보관증을 교부받아 회사설립요건을 갖춘듯이 등기신청을 하여 상업등기부의 원본에 그 기재를 하게 한 다음 그 예치한 돈을 바로 인출하였다면, 이를 회사를 위하여 사용하였다는등 특별한 사정이 없는한 상법 제628조 제1항에 정한 이른바 납입가장죄가 성립( 당원 1982.4.13 선고 80도537 판결 참조) 되는 한편 공정증서원본불실기재와 동행사죄가 성립되는 것으로 보아야 할 것 인 바 원심이 이와 같은 취지에서 위의 범죄사실에 대하여 상법 제628조 제1항의 주금납입가장죄와 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄로 의율한 조치는 정당하다 하겠고 거기에 위의 죄들에 관한 법리오해의 위법있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
나. 사기의 점(원심이 유죄로 인정한 부분)에 대하여,
원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들과 원심증인 김태준, 박부교, 김정원, 허순연의 각 진술을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심인정의 사기죄의 각 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 보이고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 및 이유불비 그리고 사기죄의 법리를 오해한 위법들이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결과 제1심 판결을 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 사기죄의 공소사실중 제1, 2심에서 무죄가 선고된 부분들의 각 범죄사실에 부합하는 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유에서 믿을 수 없다하여 배척하고 달리 각 이를 인정할만한 증거없다하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결중 무죄부분을 유지하면서 이에 대하여 추가로 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 사기죄의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동