【원 고】
원고
【피 고】
서울특별시장
【주 문】
피고가 1989.10.31. 원고에 대하여 1989.11.3.부터 1990.3.2.까지 건축사업무정지를 명한 처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 이 사건 처분의 존재
원고는 건설부장관으로부터 건축사면허(면허번호 제1779호)를 받아 서울 관악구 봉천동에서 건축사무소 (상호 생략)( (등록번호 생략))를 개설중인 사실 및 피고는 원고가 서울 양천구 (주소 생략) 대지 1,110평방미터 지상의 지하 1층, 지상 3층의 연립주택 연건평 1341평방미터 78의 신축건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 그 건축주인 소외 1로부터 공사감리를 수임하여 위 공사를 감리함에 있어서 이 사건 건물에 관하여 (1) 공사중지지시불이행 (2) 도로에서 소정거리 미달 (3) 중간검사미필 (4) 지하층노출 및 지하층 면적 80평방미터 9 증가 (5) 도로사선제한위반의 위법사항이 있었고, 원고는 건축사법 제20조 제2항의 성실의무를 태만히 하여 위 위법사항을 발생케 하였다는 이유로 건축사법 제28조, 동법시행규칙 제22조 등 관계규정에 따라 소정의 청문을 거쳐 1989.10.31.자로 원고에 대하여 1989.11.3.부터 1990.3.2.까지 4개원간의 건축사업무정지를 명한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 이 사건 처분의 적법성에 관한 주장
피고는 원고가 위와 같이 건축사로서의 성실의무를 해태하였을 뿐만 아니라, 위 건물의 위법공사내용을 적발하고도 즉시 구청에 보고하지 아니하여 건축법 제6조 제3항에 규정된 공사감리자의 보고의무를 다하지 못했고, 또한 위법건축공사를 중지하고 위반사항을 시정할 것을 건축주, 시공자 및 원고에게 수차 지시하였는데도 공사를 계속하고 위반사항을 시정하지 아니하였으므로, 위 소위는 건축사법시행규칙 제22조에 규정된 별표 3의 건축사업무정지기준 중 5의 라, (1) 건축법상 위반사항에 대하여 시정명령을 받고 그 시정기간내에 시정하지 아니한 경우(8월 이내의 업무정지)와 4의다. 공사감리자의 의무이행을 게을리한 때(4월 이내의 업무정지)에 해당한다고 할 것인즉, 이에 위 적용법조를 적용하여서 한 이 사건처분은 적법하다고 주장하고, 원고는 다음과 같은 이유로 이 사건처분은 피고의 재량권의 범위를 넘어서는 위법한 처분이라고 주장한다.
즉 위에서 피고가 지적한 이 사건 건물의 위법사항에 관하여 보면, 원고는 건축주 소외 1이 도로가상선으로부터 허가받은 대로 3미터의 거리를 두지 아니하고 건축하고 주차진입로를 설계도면과 상이하게 시공하므로 1989.3.28. 위 소외 1에게 위반사항을 시정할 것을 통보하였으나 이에 응하지 아니하여 양천구청장에게 같은 해 4.6. 1차로 위법건축공사보고서를 제출하였고, 또한 건축주가 지하실면적을 임의로 증가시킨 것에 관하여도 같은 날 건축주에게 시정할 것을 통보하였으나 이에 응하지 아니하여 같은 해 5.2. 양천구청에 2차위법공사보고서를 제출함으로써 원고로서는 건축사법 제6조 제3항 소정의 공사감리자의 시정권고 및 보고의무를 모두 이행하였으며, 도로로부터의 거리미달사항에 관하여는 설계자의 입장에서 볼 때 이 사건 건물의 대지 밑을 대형 송수관이 지나가고 있어 설계변경이 불가피하다고 생각하고 원고가 양천구청장에 대해 설계변경허가신청을 하였으나 주민들의 진정이 있다는 이유로 위 신청이 거부되었고, 피고는 건축허가시의 도면과 현황의 도면을 대조하여 그 차이를 거리미달이라고 하나 실제로는 도로와 2미터50센티의 거리가 확보되어 있어 위반사항이라고 볼수 없으며, 원고는 1989.3.초 건축주의 업무사항일 뿐 공사감리자의 업무는 아니지만 위 건물의 기초부분중간검사신청을 한 바 있었으나 양천구청장은 이미 공사중지명령이 발하여진 후이므로 그 신청을 받아들일 수 없다고 하여 위 중간검사신청을 반려한 바 있고, 그 후 건축주와 공사시공자는 원고의 공사중지 및 위반사항시정권고에도 불구하고 계속 공사를 진행하므로, 원고는 공인감정건축사에게 위 건물의 구조현황 및 안전도 여부를 감정의뢰토록 건축주에게 권고하고 그 구조안전에는 지장이 없다는 감정을 받아 감정서를 피고와 양천구청에 제출하였고, 그리고 건축주 소외 1은 원고의 권고에 따라 지하실 증평부분을 철근콘크리트로 폐쇄하고 노출부분을 제거하였으며, 이건 대지의 지형은 원래 약5미터 경사진 지면위에 구옥이 있던 것을 철거하고 땅을 파서 대지를 조성하느라고 도로선쪽으로 흙이 쌓였던 것이나 건물을 완공한 후 흙을 모두 제자리에 메꾸어 도로사선을 침범하지 않게 되었는바, 이상에서 본 바와 같이 피고가 위법사항으로 지적한 것들은 현행법상 위반사항이 될 수 없는 것들이고, 아니라 해도 현재는 위반사항들이 모두 치유되었으며, 가사 위와 같은 위반사항이 있다고 하더라도 이는 건축주 또는 공사시공자가 책임질 사항이고 설계 및 공사감리자에 불과한 원고로서는 그들에게 시정을 권고한 후 이에 불응하면 구청에 보고하는 것으로 임무가 완료되는 것인즉, 피고가 하등의 공사감리자로서의 의무를 게을리한 사실이 없는 원고에게 발한 이 사건 업무정지명령은 피고의 재량권의 범위를 넘는 것으로서 위법하다는 것이다.
3. 주장에 대한 판단
(1) 관계법령
건축사법(1989.4.1. 법률 제4116호로 개정된 것). 제2조 제4호는 공사감리라 함은 대통령령이 정하는 바에 의하여 건축사가 자기책임하에 설계도서대로 시공되는가의 여부를 확인하고 공사시공자를 지도하는 행위를 말한다고 정의하고 있고, 동법시행령 제2조는 공사감리의 종류를 종합공사감리, 상주공사감리, 일반공사감리로 나누고 이 사건과 같은 일반공사감리의 경우에는 수시 또는 필요한 때 현장감리하는 방법으로 감리할 것을 규정하고 있으며, 건축법(1986.12.31. 법률 제3904호로 개정된 것) 제6조 제3항은 공사감리자는 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반된 사항을 발견한 때에는 이를 시정하도록 건축주와 공사시공자에게 권고하여야 하고, 이에 불응하는 때에는 건설부령으로 정하는 바에 따라 지체없이 이를 시장 또는 군수에게 보고하여야 한다고 규정하고, 이에 근거를 둔 동법시행규칙 제7조 제1항은 공사감리자는 법 제6조 제3항의 규정에 의하여 건축공사기간 중 발견한 위법사항에 대한 시정권고에 건축주 또는 공사시공자가 불응한 때 또는 그 시정을 권고한 날로부터 통상적으로 그 시정에 소요되는 기간에 시정하지 아니한 때에는 지체없이 소정의 서식에 의한 위법건축공사보고서를 작성하여 시장, 군수에게 보고하여야 한다고 규정하고 있으며, 건축사법 제20조는 제1항에서, 건축사는 성실히 업무를 수행하여야 하며 건축물의 미관, 기능 및 구조상 지장이 없도록 설계하고, 건축물의 질의 향상에 노력하여야 한다. 제2항에서는, 건축사는 공사감리를 함에 있어서 공사가 설계도서대로 실시되지 아니한다고 인정할 때에는 즉시 그 공사시공자에게 주의를 주어야 하며, 그 공사시공자가 그 주의에 따르지 아니한 때에는 그 뜻을 건축주에게 보고하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 건축법 제7조의2, 동법시행령 제11조 제1항은 3층이상의 건축물 또는 연면적이 1천제곱미터 이상의 건축물의 건축주 및 공사시공자는 철근콘크리트조의 건물의 경우 공정이 기초공사에 있어 철근배치를 완료한 때 중간검사 신청을 하여야 하고, 중간검사를 받은 후가 아니면 공사를 계속할 수 없다고 규정하고 있으며, 건축사법 제28조 제1항은 제1호부터 제11호까지 건축사사무소의 등록취소 또는 건축사업무정지명령의 사유를 열거하고 있고, 이에 근거를 둔 동법시행규칙 제22조 제1항에 규정된 별표 3의 건축사업무정지기준 중4의 다에 의하면 공사감리자의 의무를 이행하지 아니한 경우에는 4월 이내의 업무정지에 5의 라 (1)에 의하면 건축법상 위반사항에 대하여 시정명령을 받고도 그 기간내에 시정하지 아니한 경우에는 8월 이내의 업무정지에 처하여야 하고, 위 시행규칙 같은 법조 제3항은, 2이상의 위반행위가 모두 업무정지에 해당하는 때에는 가장 중한 처분에 나머지 위반행위에 해당하는 업무정지기간의 1/2을 합산한 기간까지 가중하여 처벌할 수 있다고 규정하고 있으며, 건축사법 제5조, 동법시행령 제35조 제1항 제4호에 의하면 동법 제28조의 규정에 의한 건축사업무정지명령에 관한 권한은 건설부장관으로부터 서울특별시장에게 위임되어 있음을 알 수 있다.
(2) 사실인정
성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 제9호증, 제10호증의 1,2, 제11 내지 제13호증, 제14호증의 1,2, 을 제1 내지 제15호증의 각 기재 및 증인 소외 3의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있고, 달리 반대되는 증거는 없다.
① 이 사건 건물은 건축주인 소외 1이 설계 및 공사감리자는 원고, 공사시공자는 소외 2 주식회사로 정하여 1988.12.20. 건축허가를 받아 1989.2.3. 착공하였는데, 같은 해 3. 초순 건축법 제7조의2, 동법시행령 제11조 제1항에 의한 기초중간검사를 신청하였는바, 같은 달 11. 양천구청직원이 현지조사를 나와 본 결과 이미 콘크리트가 타설되어 철근의 배치상태를 확인할 수 없는 상태에 있어 중간검사를 실시할 수 없었고, 또한 도로로부터의 이격거리가 3미터로 허가하였으나 1.5미터로 시공된 사실이 발견되었으므로, 양천구청장은 같은 달 13. 건축주, 시공자 및 원고에게 위반 공사를 즉시 중지하고 같은 달 30.까지 위반사항을 시정할 것을 명하고 중간검사신청서를 반려하였다.
② 같은 달 14.에는 이 사건 건물의 위반사항의 시정을 요구하는 인근주민들의 진정서가 구청에 접수되었고, 위 공사의 중지지시가 이행되지 아니한 채 계속 공사가 진행되므로 같은 달 24. 양천구청 직원은 다시 현장조사를 나가 앞서 적발한 2가지 위반사항 외에 지하실면적 증가 80평방미터9 및 지하층노출, 공사중지지시불이행의위반사항을 추가로 적발해 내었고, 원고는 같은 달8.경 이 사건 건물의 도로로부터의 이격거리가 허가사항보다 미달된다는 사실을 알고 건축주에게 구두로 시정을 요구하는 한편 구청담당직원에게 전화로 보고하였다가 위반사항이 시정되지 않자 같은 달 28.에 이르러 서면으로 건축주 및 시공자에게 위 공사의 중지와 위반사항을 시정할 것을 통보하였고, 같은 해 4.6.이 되어서야 양천구청장에게 위법건축보고서를 제출하였고, 같은 난 건축주에게 재차 건축공사중지 및 시정통보서를 발송하였다.
③ 양천구청장은 위 공사가 중단지시에도 불구하고 속행되므로 같은 해 4.26. 건축주 및 공사시공자를 건축법위반으로 관할경찰서에 고발하면서 그들에게도 즉시 공사를 중지하고 위반사항을 시정할 것을 재삼 통고하였고, 원고에게는 같은 달30.까지 구청에 출석하여 위반보고서에 날인할 것을 통고하였는데, 원고는 같은 해 5.2.에 2차로 위법사항적발보고서를 구청장에게 제출하면서 도로이격거리 미달사항에 관하여는 이 사건 건물의 대지 밑에 대형송수관이 통과하여 설계변경이 불가피하다는 이유로 설계변경허가신청을 하였는 바, 구청장은 이미 설계변경신청을 하기 전에 공사가 진행되었고 주민들의 진정이 있어 허가해 줄 수 없다는 이유로 이를 기각하였다.
④ 그후 같은 해 5.17. 양천구청장은 원고를 위반공사감리자로 피고에게 보고하였고, 원고는 같은 해 6.7. 피고에게 원고의 답변사항이 적혀 있는 1차 청문서를 제출하였으며, 같은 달 15.에는 구청장에게 3차로 위법건축공사보고서를 제출하였고, 같은 달 28.경에는 건축주로 하여금 기초중간검사를 받지 아니한 점에 대한 보완책으로 공인감정건축사에게 이 사건 건물의 안전도를 감정의로토록 하여 안전도에는 문제가 없다는 내용의 감정을 받아 그 감정서를 구청 및 피고에게 제출케 하였으며, 이후 위 공사가 계속 진행되므로 같은 해 8.29.에는 더 이상 공사감리를 할 수 없다는 이유로 공사감리포기서를 제출하였고 이는 같은 해 9.12.경 양천구청장에 의해 수리되었으며, 같은 해 9.6. 청문을 거처 같은 해 10.31. 이 사건 업무정지명령의 받게 되었다.
⑤ 원고가 주장하는 하자치유사항 중 이 사건 건물의 도로로부터의 실제거리가 2미터50센티라거나, 지하실증평부분은 철근콘크리트로 폐쇄하고, 지하층노출부분을 제거하였으며, 도로선침범부분을 보정하여 위반사항을 시정하였다는 점은 이를 인정할 증거가 없다.
(3) 판단
위 건축법 등 제규정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 건물의 신축공사감리자로서 수시로 현장감리를 하여 설계도서대로 시공되는가, 관계법령에 적합하도록 시공되는가를 확인하고 지도하여야 하며, 위반사항을 발견한 때에는 이를 시정하도록 건축주와 공사시공자에게 권고하고 이에 불응한 때에는 그 즉시 또는 통상 시정에 소요되는 기간이 경과한 후 지체없이 구청장에게 소정의 양식에 따라 위법공사보고서를 작성하여 제출할 의무가 있다고 할 것인데, 위 인정사실에서 보는 바와 같이 원고는 1989.3.8.경 이 사건 건물의 도로로부터의 거리가 3미터가 아닌 1.5미터로 시공되었다는 사실을 알고도 구두로 건축주에게 시정을 요구하였을 뿐 별다른 조치를 취하지 않고 있다가 같은 달 11. 구청직원이 현장조사를 하고, 같은달 13. 구청장으로부터 건축공사중지지시 및 시정지시를 받은 후 보름이 지난 같은 달 28.에 이르러서야 건축주에게 위반사항시정통보서를 발송하고 같은 해 4.6. 1차 위법공사보고서를 구청장에게 제출함으로써 구청장에 대한 보고를 지체하였고(원고는 그전에 구청직원에게 구두 보고하였다고 하나, 건축법시행규칙 제7조 제1항은 소정의 서식을 정하고 있어 이에 의해 서면보고할 것을 요구하고 있는 것처럼 보인다.), 그후 위반사항이 추가로 발견되었음에도 구청장으로부터 같은 해 4.26. 건축주와 시공자에 대한 고발통지 및 공사중단지시를 받은 후인 같은 해 5.2.에야 2차 위법공사보고서를 제출하여 역시 보고를 지체하였고, 또한 현장감리를 게을리하여 피고가 적발한 바와 같은 위반사항을 발생케 하였으니, 이는 건축법 제6조 제3항, 건축사법 제20조 제2항 소정의 공사감리자의 의무를 게을리 한 것으로서, 건축사법 제28조 제1항 제9호 소정의 건축사업무정지를 명할 수 있는 사유에 해당한다고 하겠다. 그러나 한편 이 사건 공사감리의 종류는 건축사 또는 건축사보가 건축현장에 상주하지 아니하는 일반공사감리이고, 원고로서도 비록 시기에 늦었기는 하나 양천구청장에게 3차례의 위법건축보고서를 제출하고 건축주와 시공자에게 시정권고한 사실이 있는 데다가 원고가 달리 이 사건 외에 업무상의 처벌을 받은 흔적을 찾아볼 수 없는 점, 그리고 양천구청장이 원고에게도 이 사건 건물공사의 중단지시 및 시정명령을 발송하였으나, 시정의 주체는 건축주나 공사시공자이고, 공사감리자로서는 스스로 중단하거나 시정을 할 수 있는 능력이 없고 다만 건축주나 시공자에게 중단 또는 시정을 권고할 수 있을 뿐이므로 원고의 위 행위가 건축사법시행규칙 제22조에 규정된 별표 3의 건축사업무정지기준 중 5의 라 (1) 건축법상 시정명령을 받고 그 시정기간내에 시정하지 아니한 경우(8월 이내의 업무정지)에 해당한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없고, 다만 같은 별표3중4의 다에 정한 공사감리자의 의무이행을 게을리 한 경우에 해당한다고 보여지므로 이 경우 업무정지명령기간의 상한이 4월인 점 등을 감안하면 앞서 본 위반사유만으로 원고에게 4월의 업무정지를 명한 이 사건 처분은 그 처벌이 과중하여 현저히 재량권을 남용한 위법이 있다고 하겠다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 바라는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정귀호(재판장) 박유신 김경종