【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울민사지방법원 1993.10.29. 선고 93나24611 판결
【주 문】
원심판결 중 원심판결첨부 별지 제2, 제3목록 기재 부동산에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결첨부 제1목록기재 부동산에 대하여
어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있으므로 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다 할 것이다(당원 1994.3.11. 선고 93다57704 판결 참조).
그런데 이 사건 기록에 의하면 위 제1목록기재 부동산에 대하여는, 그 지번으로는 보존등기가 되어있지 아니하나 구 토지대장이나 신 토지대장상으로는 다같이 주소가 서울 도봉구 (주소 1 생략)으로 특정되어 있는 소외 1의 소유로 등록되어 있고(을 제7호증의 1의 기재에 의하면 원고는 위 소외 1을 상대로 하여 소를 제기하였다가 패소판결을 받은 일이 있는 것으로 보인다), 그 외에 피고 대한민국이 별도로 위 부동산이 자신의 소유라고 주장하고 있는 것도 아니므로 원고로서는 위 소외 1 아닌 국가를 피고로 하여 소유권확인을 구할 이익이 있다고는 할 수 없다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
2. 원심판결첨부 별지 제2, 제3목록 기재 부동산에 대하여
원심이, 위 제2목록 기재 부동산에 대한 구 토지대장상에는 위 소외 1이 소유자인 것으로, 위 제3목록 기재 부동산에 대한 구 토지대장상에는 경기 포천군 (주소 2 생략)에 주소를 둔 망 소외 2가 소유자인 것으로 각 등재되어 있으므로 이들 부동산에 관하여도 위 소외 1이나 망 소외 2의 상속인 아닌 피고 대한민국을 상대로 한 이 사건 소는 그 확인의 이익이 없거나 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 판단하였다.
그러나 위 각 부동산에 대한 구 토지대장은 원래의 토지대장이 멸실되어 복구된 것임은 원심도 인정하고 있는 바이고, 다른 한편 원심이 증거로서 채택하고 있는 갑 제6호증의1 및 갑 제7호증의 1의 각 기재에 의하면 위 각 부동산에 대하여 새로이 작성된 신 토지대장상에는 위 각 토지가 지적법 제13조의 규정에 의하여 토지소유자를 복구할 토지라고 하여 소유자가 복구되지 않은 것으로 되어 있으며, 또 기록 제131장에 편철되어 있는 위 제3목록 기재 부동산에 대한 구 토지대장에는 소유자란의 소외 2라는 기재 좌측에 “소유자미복구"라고 붉은 색으로 날인되어 있음을 알 수 있다.
그런데 구 지적법시행령(1976.5.7.대통령령 제8110호) 제10조는 지적법 제13조의 규정에 의하여 지적공부를 복구하는 경우에도 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록할 수 없다고 규정하고, 동 부칙 제6조는 소관청이 참고자료로서 임의로 소유자의 표시를 한 것에 대하여도 위 영 제10조의 규정을 적용하도록 하였으므로(현행 지적법시행령 제13조 및 그 부칙 제5조도 같은 취지이다) 위 토지대장의 소관청이 위 제2, 제3목록 기재 부동산에 대한 신 토지대장을 작성함에 있어 구 토지대장상의 소유자란의 기재는 소관청이 참고자료로서 임의로 소유자의 표시를 한 것이어서 위 시행령의 규정에 따라 소유자미복구인 것으로 처리하였다면 위 각 토지는 토지대상장 소유자가 복구되지 아니한 것으로 보아야 할 것이다(당원 1982.5.11. 선고 81다188 판결 참조).
그렇다면 원심으로서는 어떤 연유로 위 각 부동산에 대한 신 토지대장 및 그 중 제3목록 기재 부동산에 대한 구 토지대장상에는 소유자미복구인 것으로 기재되어 있는지를 심리하여 보았어야 할 것인데도 그에 이르지 아니하고, 구 토지대장상에 소유자로 등록된 자가 있다는 이유만으로 국가를 상대로 하여서는 소유권확인을 구할 수 없다고 한 것은 토지대장의 복구 및 확인의 이익 내지 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다.
다만 원심은, 이 사건 제2목록 기재 부동산은 경기 포천군 (주소 3 생략) 임야 및 같은 리 산 92 임야가 합필되어 등록전환된 토지인데 위 산 87의 6 임야는 같은 리 산 87의 1에서 분필되었고 위 산 87의 1 임야에 관하여는 위 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다고 인정하였는 바, 위 원심의 인정이 맞다면(이 점도 기록상 반드시 명백하다고는 보이지 아니한다) 위 제2목록 기재 부동산 중 종전의 산 87의 6에 해당하는 부분에 관하여는 원고가 피고를 상대로 하여 소유권확인을 구할 이익이 없다고 할 것이나, 기록상 이 부분이 특정되어 있지 아니하므로 원심판결 중 위 제2목록 기재 부동산에 관한 부분은 그 전부에 관하여 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 제2, 제3목록 기재 부동산에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고는 이유없어 이를 기각하고 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택