【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
인천지방법원 1985.12.12 선고 85나180 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결은 그 이유에서, 판시 토지(김포군 계양면 (주소 생략) 전 1,808평방미터)는 본디 소외 1 소유였던 것을 소외 2, 소외 3이 1978.9.20에 공동매수하고 소외 4에게 그 소유명의를 신탁하여 1978.10.26 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 그 대신 위 소외 4가 임의처분하는 것을 방지하기 위해 같은 날 위 소외 2, 소외 3 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 두었다가 1983년경 명의신탁해지의 의사표시를 한 후 그 소유권회복을 위한 방법으로 1984.6.12 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 이어서 1984.11.27 원고와 소외 5에게 매도하여 그 다음날 소유권이전등기를 마친 토지이며, 원고가 토지소유권에 터잡아 철거를 구하고 있는 위 토지상의 피고소유 건물은 소외 4가 소외 2, 소외 3으로부터 토지에 대한 소유자 명의신탁 등기를 받아 가지고 있던 1981.5.30경에 신축한 것으로서 위 소외인이 1984.6.7 이를 피고에게 매도하여 피고가 1984.6.23에 소유권보존등기를 마친 것이라는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 소외 4는 건물 신축당시에 비록 명의수탁자였을 망정 대외적으로는 완전한 토지소유자였다 할 것이므로 그 후 토지의 소유권이 원고 등에게 전전 양도됨에 있어 그 지상건물을 철거하기로 하였다는 등의 특별사정이 없는 한 위 토지에 관하여 건물소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 위 소외 4로부터 지상건물을 매수한 피고는 건물 매수와 함께 건물소유를 위한 법정지상권도 아울러 양수하였다 할 것이므로 위 소외 4를 대위하여 원고에게 법정지상권설정등기 청구권을 행사할 수 있는 피고에 대하여 건물의 철거를 구하는 원고의 청구는 신의칙에 반한다 하여 배척하였다.
2. 그러나 건물소유를 위한 관습상의 지상권은 토지와 지상건물이 동일인의 소유에 속해 있다가 매매 등으로 각각 그 소유자를 달리하게 된 경우, 그 건물소유자가 취득하게 되는 권리이므로 이 사건에 있어서 소외 4가 원판시 건물소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 할 수 있으려면 토지에 대한 소유권이전등기가 그로부터 소외 2, 소외 3 앞으로 경료된 1984.6.12 이전에 토지와 그 지상건물인 원판시 건물이 동일인인 위 소외 4의 소유에 속해 있었다고 볼 수 있어야만 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 토지에 대한 위 소외인(김노마) 앞으로의 소유권이전등기가 그 토지를 매수한 소외 유용진, 서동준 등의 명의신탁에 인한 것이었고 위 김노마로부터 명의신탁자인 소외 유용진, 서동준 앞으로 경료된 소유권이전청구권보전의 가등기가 명의수탁자인 위 김노마의 임의처분행위를 방지하기 위해 마쳐둔 것이었다면, 명의수탁자인 김노마로서는 명의신탁자였다가 소유권을 회복한 소외 유용진, 서동준과의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수는 없을 법리이고, 따라서 원판시 건물은 어디까지나 명의신탁자인 소외 유용진, 서동준 소유의 토지위에 지은 것이라 할 것이므로 그 후 토지소유명의가 신탁자 앞으로 회복될 당시에 위 김노마가 신탁자들에 대하여 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득하였다고 주장할 수는 없다 할 것이다.
토지와 지상건물이 동일인의 소유에 속해 있다가 각각 그 소유자를 달리하게 되는 경우에 성립하는 관습상의 지상권은, 그 경우 당사자 사이에 건물을 철거하기로 하는 등의 특별조건이 없다면 토지소유자는 지상건물 소유자에게 그 건물소유를 위한 지상권을 설정하여 주기로 한 의사가 있었던 것이라고 해석하여 인정되는 권리이므로 소외 4가 이 사건 토지위에 원판시 지상건물의 소유를 위한 관습상의 지상권을 취득한 여부는 명의신탁해지에 의하여 토지소유명의를 회복한 신탁자들과의 사이에 있어서 위 소외인이 토지소유명의의 신탁을 받아가지고 있던 동안에는 그 토지가 자기의 소유에 속했던 것이라고 주장할 수 있었느냐의 여부에 따라 판단할 문제이며, 명의신탁자 이외의 제3자에 대하여 대외적으로 토지소유권을 주장할 수 있었다 하여 좌우될 성질의 것이 못 된다 할 것이다.
원심이 그 판시와 같은 이유로 소외 4가 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단하여 원고의 청구를 배척한 점에는 관습상의 지상권취득 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관