【원고, 상고인】
강학석 소송대리인 변호사 박원철
【피고, 피상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 강장환
【원심판결】
서울고등법원 1990.7.13. 선고 90나16414 판결.
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심이 인정한 사실관계를 보면 다음과 같다. 즉, 이 사건 토지(서울 관악구 신림동 759의5 답 32평 및 같은 동 759의7 답 37평)의 모지번인 서울 관악구 신림동 759의1 답 582평은 원고가 1969.7.30. 전 소유자로부터 매수하여 같은 해 8.1. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 1971.1.13. 위 답 582평이 같은 동 759의1 답 500평과 759의4 답 82평으로 분할되면서 이 사건 토지는 위 759의1 답 500평속에 포함되어 있었던 사실, 그런데 피고가 1973.12.24. 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지에 대하여 도시계획결정의 고시를 하면서 이 사건 토지 및 이에 인접한 같은 동 763의67, 17 토지 등을 도시계획상 도로예정지로 고시하고, 1974.3.4. 지적승인 및 고시를 한 사실, 그러자 원고는 1974.3.4. 위 도시계획에 맞추어 위 759의1 답 500평 중에서 4필지 즉 759의5 답 32평, 759의6 답 363평, 759의7 답 37평, 759의8 답 23평으로 각 분할하였는데, 그 중 이 사건 토지인 위 759의5와 759의7의 두 필지는 피고시가 위 도로예정지로 고시한 토지와 일치한 사실, 이어 원고는 1974.10.1. 다시 위 759의6 답 363평 중에서 원심판시와 같은 6필지의 토지를 각 분할하였으며, 그 중 하나인 759의14 대지 46평은 위와 같이 분할된결과 생긴 나머지 6필지의 토지 이용자들의 편의를 위하여 위 도로예정지인 이 사건 토지로 통하는 길을 개설하기 위하여 분할하였던 것이고, 원고는 1974.11.5. 위 분할된 토지 대부분의 지목을 답에서 대지로 변경한 다음, 바로 소외 정일분 등에게 매도하여 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 최종적으로 이 사건 토지와 원고가 도로로 개설한 위 759의14 대지만이 원고의 소유명의로 남아 있게 된 사실, 한편 이 사건 토지에 대하여는 위와 같이 1974.3.4. 지적승인 및 고시가 있기만 하고 도시계획법상 그 이후의 절차인 도시계획실시인가 및 고시 등 조치는 취하여지지 않고 방치되어 있는 상태인데, 1975년경부터 1989년경까지 사이에 위 분할되어 나간 대지를 매수한 소외인들이 각 대지상에 주택을 지어 거주하게 된 결과 주민들이 위 도로예정지로 결정 고시된 이 사건 토지와 이에 인접한 위 같은 동 763의67,763의17 토지들을 간선도로로 통하는 통행로로 사용하여 왔으며 1978.6.7. 이 사건 토지의 지목이 답에서 도로로 변경된 사실, 이어 1979년경부터 1980년까지 사이에 이 사건 토지를 이용하는 주민들이 이른바 새마을사업의 일환으로 관할 관악구청으로부터 하수도관을 지원 받아 이 사건 토지에 관하여 시멘콘크리트포장 및 하수도개설공사를 시행하므로써 이 사건 토지는 그 주위에 거주하는 주민들이 차량 등을 이용하여 간선도로로 나가는 폭 6미터의 시멘 콘크리트 포장도로의 일부로 편입되어 현재에 이르고 있으며, 그간 위 관악구청에서는 1985.5.16. 하수도관 개량공사를 하였고, 1988년경 이 사건 토지 위에 재차 포장공사를 하였던 사실, 한편 원고는 이 사건 토지의 소재지인 위 관악구 신림동에 거주하면서 위와 같이 이 사건 토지가 포장된 후 10여년이 지나 1989년에야 이 사건 소송을 제기한 사실 등이다.
위와 같은 사실을 인정한 다음, 원심은 이 사건 토지는 피고가 도시계획결정을 하면서 도로예정지로 결정한 뒤 지적고시만 하여 두었던 것인데, 원고가 위 도시계획에 맞추어 원래 1필지의 토지 중에서 도로예정지로 지정된 이 사건 토지 부분을 분할하고 이어서 나머지 토지에 관하여는 주택을 지을 수 있도록 여러차례에 걸쳐 수필지로 나누어 분할하여 원고로부터 위 분할된 수필지의 대지를 매수한 소외인들이 이 사건 토지를 간선도로로 나가는 통행로로 사용하여 왔던 것이니 원고는 당초 이 사건 토지를 분할함에 있어 장차 위 대지 소유자들에게 그 대지에 주택을 짓고 거주하면서 위 토지를 통행로로 사용하도록 승낙한 것이라 봄이 상당하고, 이와 같은 상황에서 피고가 위 토지를 이용하는 주민들이 시행한 포장을 위한 새마을 사업에 하수도관 등을 지원하여 주었다 하더라도 이를 가지고 곧 피고가 위 토지를 도로로 개설하고 점유, 관리하여 왔다고 할 수 없으므로 피고가 위 토지를 법률상 원인없이 점유, 관리하고 있음을 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 이유없다고 하여 이를 배척하였다.
그러나 어느 사유지가 도로예정지로 편입된 후 이어서 같은 내용의 지적승인 및 고시가 있고, 주위환경의 변화에 따라 당해 토지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용 승낙을 한 것으로 보려면 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위나 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지와 다른 토지들과의 위치와 주위환경 등을 고찰하여 분할된 다른 토지들의 효용증대를 위하여 당해 토지가 얼마나 기여하고 있는가 등을 종합적으로 고찰하여 신중히 판단하여야 할 것이다( 당원 1989.7.11. 선고 88다카16997 판결; 1990.3.23. 선고 89다카25240 판결 참조).
이와 같은 이치에서 볼 때 원심의 사실인정과 판단은 쉽게 수긍되지 않는 바가 있다. 우선 이 사건 토지의 분할 경위에 관한 원심의 사실인정이 그렇다. 원심도 인정하고 있는 바와 같이 이 사건 토지에 대한 지적승인 및 고시는 1974.3.4.에 있었다는 것인데 원고가 그와 같은 날짜에 위의 도시계획선에 맞추어 이 사건 토지를 분할하였다는 것은 경험칙상 인정하기 어렵고, 오히려 원고의 주장과 같이 피고시가 위의 도시계획에 따라 직권으로 위 토지를 분할한 것이라고 인정하는 것이 보다 합리적이라 할 것이다. 가사 원심 인정과 같이 원고의 신청에 의하여 위 토지가 분할된 것이라고 하더라도 원고는 위 토지의 분할로 인하여 생긴 위 759의6 답 363 평을 그 후 다시 7필지로 분할함에 있어 그 중 하나인 위 759의14 대지 46평은 그 나머지 6필지의 토지로부터 이 사건 토지에 이르는 통행로로 제공하기 위하여 분할하기까지 하였다는 것이므로(원고는 이 사건 청구에서 위 토지 부분은 제외하고 있다) 그것만 가지고는 원고가 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하였다거나 도로로 사용하는 것을 승낙하였다고 단정하기 어렵다. 기록을 살펴보아도 원고가 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하였다거나 이를 임의로 도로부지로 제공하여 인근 주민들이 도로로 사용하게 된 것이라고 인정할 만한 다른 사정은 발견되지 아니한다.
그리고 이 사건의 경우와 같이 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 대하여 인근 주민들이 이른바 새마을 사업의 일환으로 도로 포장 및 하수도개설공사 등을 함에 있어 지방자치단체 등이 공사비나 공사자재 등 재정적 지원을 하여 개설되고, 일반 공중의 교통에 공용되는 공도로 사용하게 한 것이라면, 도시계획사업은 원칙적으로 지방자치단체 등이 시행하는 것이고( 도시계획법 제23조) 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 수선 등 관리를 담당하게 되는 실정에 비추어 그 도로개설의 형식적인 주관자가 누구이냐에 관계없이 지방자치단체 등이 도로화된 그 토지를 점유, 관리한다고 볼 수 있다. 따라서 피고시의 이 사건 토지에 대한 점유, 관리의 점도 이를 부정할 수 없을 것이다.
결국 원심은 채증법칙위배 아니면 부당이득 및 점유에 관한 법리오해의 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철