【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 정만조
【피고, 상고인】
서울특별시 노원구청장 소송대리인 변호사 강장환
【원심판결】
서울고등법원 1990.9.19. 선고 89구10441 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 당초 허가를 받은 장소는 서울 노원구 (주소 1 생략) 대721평방미터와 그 지상건물 243.68평방미터인데, 위 토지 주변의 과수원에 목제 평상이나 농막 등을 설치하고 야외 영업을 하다가 피고로부터 1988.8.10., 1989.5.24. 및 1989.7.18. 3차례에 걸쳐 무단 영업확장을 이유로 과징금부과 또는 영업정지 및 시설개수명령 등의 처분을 받았던 사실, 피고의 직원들이 1989.8.7.과 같은 달 9. 같은 달 19. 3회에 걸쳐 원고에 대하여 위 제3차 영업정지명령의 이행여부를 현지 점검한 결과 허가된 영업장소에서는 영업을 하지 않고, 그곳과 인접한 과수원인 (주소 2 생략) 지상에서 농막 3개와 평상 25개 등을 설치하고 손님 15명을 상대로 원고의 종업원들이 원고 소유의 집기를 이용하여 영업하고 있었던 사실을 확정한 후, 원고가 영업정지기간 중에 원래 영업허가를 받은 장소에서 영업을 하지 아니한 이상 허가장소가 아닌 (주소 2 생략) 지상에서 영업한 것만으로는 무허가영업으로 다스림은 별론으로 하고, 이를 가리켜 영업정지명령에 위반하여 영업한 것으로는 볼 수 없으므로, 원고가 영업정지명령기간 중에 계속 영업행위를 하였음을 이유로 한 피고의 이사건 영업허가취소처분은 법령상의 근거 없이 행하여진 위법한 처분이라고 판시하였다.
그러나 기록에 의하면 원고가 영업정지기간 중에 영업하였다는 장소(같은 동산 229 - 15)는 원고 음식점이 있는 판시 과수원 울타리 안에 있고, 그것도 원고 음식점 건물과는 불과 70여 미터 떨어진 지점임을 엿볼 수 있는 터에, 원심이 인정한 바와 같이 그 자리에서 판시와 같은 시설을 갖추고 원고의 종업원들이 원고의 집기와 시설을 이용하여 판시와 같은 영업을 해온 것이라면, 식품위생법 제58조 제2항 소정의 영업자가 영업정지명령을 위반하여 계속적으로 영업행위를 한 때에 해당한다 할 것이다(당원 1979.3.13. 선고 78누472 판결 참조).
그럼에도 불구하고 원심이 원고가 영업정지기간 중에 원래 영업허가를 받은 장소가 아닌 곳에서 영업한 것이라는 이유만으로 영업정지명령에 위반하여 영업한 것으로는 볼 수 없다고 판시한 것은, 식품위생법 제58조 제2항에 관한 법리를 오해하거나 아니면 이로 인하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이니, 이 점을 지적한 논지는 그 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준