【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 1996. 5. 3. 선고 95노4963 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 개발제한구역 내인 서울 도봉구 도봉동 341의 3 외 2필지의 밭에 1989. 7. 1.부터 이동이 용이치 않은 건축용 자재인 패널 약 500㎡와 그 밭에 높이 1.5m, 길이 4.2m, 폭 1.6m의 철재로 된 사무실을 설치하고 패널임대업을 하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고인의 이와 같은 행위가 도시계획법 제4조 제1항 제1호, 제21조 제2항, 제3항의 규정에 의하여 금지되는 토지의 형질변경에 해당하고, 피고인이 위 토지형질 변경행위를 1994. 12. 10.까지 원상복구하라는 행정명령을 받았음에도 위 명령을 이행치 아니하여 이를 위반하였고 이는 도시계획법 제92조 제4호, 제78조 제1호에 해당한다고 판단하였다.
2. 판단
가. 그러나 토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토 또는 정지 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서, 토지의 형상을 외형상으로 사실상 변경시킬 것( 대법원 1992. 11. 27. 선고 92도1477 판결 참조) 과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것( 대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2234 판결 참조) 을 요한다 할 것인바, 공소사실 자체에 의하더라도 피고인이 이 사건 토지의 형상을 외형적으로 변경시켰다는 구체적인 내용이 없어 위 공소사실만으로는 앞에서 본 토지의 형질변경의 법리에 비추어 볼 때 피고인의 토지형질 변경행위를 인정할 수 없을 뿐 아니라 이 사건 밭에 건축용 자재인 패널이나 철재로 된 사무실을 설치하는 행위를 가리켜 토지의 형질변경의 한 형태로 볼 수도 없다( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93도403 판결 참조).
다만 기록에 의하면 도봉구청장이 피고인에게 한 시정조치의 내용은 "피고인이 이 사건 답에 약 500㎡의 패널 적치와 철제박스 사무실을 설치·사용하여 도시계획법 제21조를 위반하였으니 1994. 12. 10.까지 자진 원상회복하여 달라"는 것이어서(수사기록 9면), 피고인의 위 행위를 도시계획법 제4조 제1항 제2호, 같은법시행령 제5조 제2항, 제3항의 규정에서 금하고 있는 "녹지지역에 쌓아 두는 중량이 50t 이상이거나 부피가 50㎥ 이상인 석재, 목재, 컨테이너, 콘크리트제품을 1월 이상 쌓아 두는 행위"에 해당하는 것으로 보아 시정명령을 내렸고, 피고인이 위 시정명령을 위반한 것으로 볼 여지는 있다 하겠으나, 위 행위로 볼 경우에는 피고인이 이 사건 답에 설치한 약 500㎡의 패널과 높이 1.5m, 길이 4.2m, 폭 1.6m의 철재로 된 사무실이 위 규정에서 정하고 있는 "중량이 50t 이상이거나 부피가 50㎥ 이상인 석재, 목재, 컨테이너, 콘크리트제품"에의 해당 여부와 그 쌓아둔 기간을 심리·판단하여야 하는데 기록에 의하면 이에 관한 심리가 전혀 되어 있지 아니하여 피고인의 행위가 위 같은 법 제4조 제1항 제2호에 해당하는지도 불분명하다.
나. 그리고 원심은 피고인이 도봉구청장으로부터 위 밭의 원상회복 지시를 받고도 정당한 이유 없이 이에 불응한 사실을 인정한 다음, 이를 토지형질 변경행위에 대한 관계 행정청의 시정조치에 불응한 것이라고 판단하였다.
그러나 도시계획법 제78조 제1호에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은 법 제92조에 정한 처벌을 받기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이어야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조의 위반죄가 성립할 수 없다 할 것인데( 대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결 참조), 앞에서 본 바와 같이 피고인의 토지형질 변경사실이 인정되지 아니하는 이상 토지의 형질변경 행위임을 전제로 한 그 시정조치는 위법한 처분이어서 이에 불응한다 하여 같은 법 제92조로 처벌할 수 없는 것이다.
다. 그렇다면 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 토지의 형질변경에 관한 법리오해나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)