【원고, 상고인】
김연호 소송대리인 변호사 이영수, 오성환
【피고, 피상고인】
김관배 소송대리인 변호사 이종순
【원심판결】
서울고등법원 1987.3.16 선고 86나1630 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 소송에 앞서 소외 김연태는 이 사건 토지의 피고 공유지분중 6752분의 2000을 1975.4.2 원고와 공동으로 피고의 대리인임을 표방한 소외 정 상화, 고재곤 양인으로부터 대금 9,000,000원에 매수하고 1979.10.1 다시 원고로부터 원고의 권리를 양수한 다음 1980.5.20 서울 민사지방법원 80가합2937호로서 피고를 상대로 위 매수지분 6752분의 2000에 관한 공유지분권이전등기절차를 위 김연태에게 이행하라는 소송을 제기하였다가 1981.6.11 같은 법원에서 위김연태 및 원고에게 피고의 위 공유지분을 매도한 소외 정 상화 및 고 재곤이 피고의 적법한 대리인이라거나 그밖에 표현대리의 성립 또는 무권대리의 추인이 있었다는 점에 관한 위 김연태의 주장이 모두 배척됨으로써 위 사건의 원고인 김연태의 패소판결이 선고되고, 위 사건의 항소심인 서울고등법원 81나2458호 사건이 계속중인 1982.5.27 위 김연태는 당초의 청구원인은 그대로 유지한 채 청구취지만을 변경하여 이 사건 토지의 피고 공유지분중 위 김연태 및 원고의 공동매수 지분이라고 주장한 6752분의 2000중에서 6752분의 1000지분은 위 김연태에게 나머지 6752분의 1000지분은 그 사건의 소외인인 원고에게 각 공유지분권이전등기절차를 이행할 것을 구하였으나 1982.8.20 제1심 판결과 같은 이유로 위 김연태에 대한 지분이전등기 청구부분에 대하여는 항소기각의 위 변경된 청구부분에 대하여는 청구기각의 판결이 선고되고 다시 상고심인 대법원 82다600 사건에서 1983.3.22 상고가 기각됨으로써 위 패소판결이 확정되었음이 분명하고 위 김연태가 위 1982.5.27자로 청구취지를 변경함에 있어서 위 청구취지변경에 따른 명시적인 청구원인의 보충이 있었음을 찾아볼 수는 없으나 위 사건의 원고인 김연태로서는 이 사건 원고의 몫에 해당하는 공유지분 6752분의 1000에 관한 한 가사 위 김연태 주장과 같이 원고로부터 이를 양수하였다 하더라도 피고와의 간에 중간생략등기의 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 직접 위 김연태앞으로 이전등기를 청구할 수는 없었다고 할 것이고 비록 위 청구취지변경에 따른 청구원인의 보충이 없었다고 하더라도 그 취지는 위 김연태가 원고에 대한 양수지분의 이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고의 피고에 대한 지분이전등기청구권을 대위한 것이라고 보는 이외에 다른 가능성을 상정하기 어려우므로 위 항소심판결 중 원고에 대한 부분은 위 김연태의 채권자대위소송에 대한 판결임이 명백하다고 판시하고 있다.
민사소송에 있어서 당사자인 원고는 소송의 진행정도에 따라 그때까지 밝혀진 법률관계를 기초로 하여 청구의 기초에 변경이 없는 범위내에서 청구를 변경할 수 있고, 청구를 변경함에 있어서도 청구원인은 종전의 그것을 그대로 유지한 채 청구취지만을 변경할 수도 있으며 위와 같이 청구취지만을 변경하는 경우 비록 청구취지의 변경에 따른 청구원인의 보충이 따로 없었다 하더라도 변경된 청구는 특정된다 할 것이고 그때까지 주장한 청구원인이 변경된 청구취지에 따른 청구원인이 된다 할 것이다.
또한 위와 같이 변경된 청구취지를 종전의 청구원인에 비추어 볼때 그것이 채권자대위권을 행사하는 방법으로 청구취지를 변경한 것이라고 보는 이외에 다른 법률관계를 상정할 수 없다면 법원은 위 변경된 청구를 채권자대위권을 행사하는 방법으로 그 권리를 행사하는 것이라고 보아 판단할 수 밖에 없다 할 것이다.
원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 위와 같은 취지에 따른 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지 법리를 오해한 위법이있다 할 수 없다.
논지는 이유없다.
(2) 제2점에 관하여,
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 채권자가 채무자에 대하여 민법 제405조 제1항에 의한 보존행위 이외의 권리행사의 통지, 또는 민사소송법 제77조에 의한 소송고지 혹은 비송사건절차법 제84조 제1항에 의한 재판상 대위의 허가를 고지하는 방법 등을 위시하여 어떠한 사유로 인하였던 적어도 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에 비로소 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 보는 것이 상당하다 할 것인바 ( 대법원 1975.5.13 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조), 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 채무자인 원고가 소외 김연태에 의하여 이 사건 토지의 피고지분중 원고의 몫에 해당하는 6752분의 1000에 관하여 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았다고 인정하고 있는바, 원심이 위 사실인정의 자료로 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 갑 제23호증(합의서), 갑 제24호증(통지서)은 모두 위 채권자대위소송이 위 김연태의 패소로 확정된 훨씬 후인 1985.11.30과 1985.12.2에 각각 작성된 것으로서 그 내용도 원고가 1979.10.1 소외 김연태에게 양도한 원고 매수지분에 관한 계약을 합의해제하고 그 뜻을 피고에게 통고한 것에 불과하므로 이것만으로는 원고가 위 채권자대위소송이 제기되고 그 변론종결일임이 기록상 명백한 1982.5.27부터 1982.7.9까지 사이에 채권자대위 소송이 제기된 사실을 알았다고 인정할 증거는 될 수가 없고, 갑 제26호증(진술서)도 이 사건이 원심에 계속중인 1987.2.11에 소외 김연태가 작성한 것으로서 그 내용에 의하더라도 원고가 위 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았다고 인정할 수 있는 기재부분은 찾아볼 수 없고 그밖에 원심이 들고있는 증거나 기록에 의하더라도 이를 인정할 자료를 찾아볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 인정하였음은 필경 증거없이 사실을 인정한 잘못을 범하였다고 아니할 수 없고 이 점을 지적한 논지는 이유있다 할 것이다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이병후 이명희