【재항고인】
【원심결정】
서울지법 1995. 7. 10.자 95라827, 828 결정
【주문】
원심결정을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
재항고인의 재항고이유를 본다.
1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 집행법원이 채권압류 및 추심명령의 결정을 함에 있어서는 관할권의 유무, 신청의 적식 여부, 채무명의의 존재 및 송달 여부, 피압류채권의 적격 여부 등의 절차적, 형식적 요건을 심리하여 결정하면 된다는 전제에서, 채권자인 소외 1이 이 사건 채무명의상의 반대의무인 서울 영등포구 (주소 1 생략) 지상 ○○목욕탕의 영업허가명의변경 절차를 재항고인에게 이행하기 위하여 1995. 3. 21. 전주지방법원 군산지원 95물 제2호로 영업허가명의변경에 필요한 영업자지위승계신고서, 인감증명서 및 판결등본을 재항고인 앞으로 공탁한 사실이 인정되고 이로써 위 반대의무가 이행된 것으로 보아 집행법원이 이 사건 채권압류 및 추심명령을 발한 것은 정당하다고 하여 재항고인의 항고를 기각하였다.
2. 살피건대, 이 사건의 경우와 같이 채무명의가 반대의무의 이행과 상환으로 이행을 명하는 판결인 때에는 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 있었음을 증명한 경우에 한하여 강제집행을 개시할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, 이 사건의 경우 위 목욕탕의 영업허가명의를 변경하려면 양도계약서 사본, 영업허가증 원본도 제출되어야 하는 것임을 알 수 있으므로 위 김응식이 위에서 본 영업자지위승계서 및 인감증명서를 공탁한 것만으로는 상환이행 판결인 이 사건 채무명의상의 반대의무가 이행되었거나 또는 그 이행의 제공이 있었던 것으로 단정할 수는 없다고 할 것이다(다만, 기록에 의하면, 이 사건의 경우 채권자인 위 소외 1이 위 서류들을 공탁하기 전인 1995. 3. 20.자로 위 목욕탕에 대한 영업허가명의가 재항고인으로부터 위 목욕탕을 매수하였다는 항고 외 소외 2에게로 승계된 사실이 엿보이는데, 만약 위 목욕탕에 대한 영업허가명의가 위 소외 1로부터 위 소외 2 명의로 이전된 것이 재항고인의 의사에 기한 것이라면 위 반대의무가 이행되었다고 볼 여지는 있을 것이다.).
그렇다면, 원심으로서는 위 목욕탕 영업허가명의변경을 위하여 이행하여야 할 절차는 어떤 것인지, 또한 위 소외 2 명의로 변경된 것이 과연 재항고인의 의사에 기한 것인지 여부에 관하여 더 나아가 심리하여 본 후 과연 이 사건 채무명의상의 반대의무가 이행되었는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 서류들의 공탁만으로 반대의무가 이행되었다고 단정한 것은 필요한 심리를 제대로 하지 아니한 것이라고 할 수밖에 없고, 이는 재판의 결론에 영향을 미친 것임이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택