【심판청구인,피상고인】
주식회사 중외제약 (소송대리인 변리사 김재천)
【피심판청구인,상고인】
악티에볼라게트 헤슬레 (소송대리인 변호사 이재후 외 2인)
【원심심결】
특허청 항고심판소 1993. 12. 31.자 91항당272 심결
【주문】
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.
【이유】
상고이유 제1점을 판단한다.
특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것, 이하 "구 특허법"이라 한다) 제116조 제6항에 의하면 심판장은 증거조사나 증거보전을 하였을 때에는 그 결과를 당사자 등에게 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있고 위 규정은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 않으면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 이른바 강행규정이라 할 것이므로 ( 대법원 1984. 2. 28. 선고 81후10 판결, 1987. 3. 24. 선고 86후20 판결, 1989. 5. 23. 선고 86후90 판결 등 참조), 이러한 의견서 제출의 기회가 주어지지 아니한 채 직권으로 이루어진 증거조사나 증거보전은 형식상으로는 이러한 의견서 제출의 기회가 주어지지 아니하였어도 실질적으로는 이러한 기회가 주어졌다고 볼 수 있을 만한 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로서 허용되지 않는다고 할 것이다.
그런데 원심심결 이유를 기록에 비추어 보면 원심은 이 사건 (가)호 발명이 이 사건 특허발명의 균등발명에 해당하지 아니한다는 자료로서 직권으로 그 설시의 갑 제7호증을 인용하면서 당사자인 피심판청구인에게 그 증거조사의 결과를 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서 제출의 기회를 준 흔적을 찾아볼 수 없고, 다만 피심판청구인이 원심 심판 계속 중 이 사건과 동시에 진행된 같은 특허발명에 관한 권리범위확인을 구하는 관련사건( 94후258호 권리범위확인사건)으로 인하여 위 갑 제7호증의 존재 및 내용을 사실상 알고 있었던 사정은 엿보이나 이 정도의 사정만으로는 실질적으로 피심판청구인에게 의견서 제출의 기회가 주어졌다고 보기는 어렵다 할 것이고, 달리 피심판청구인에게 실질적으로 위 갑 제7호증에 대한 의견서 제출의 기회가 주어졌다고 볼 자료가 없는 이상 원심의 위와 같은 조치에는 구 특허법 제116조 제6항의 강행규정을 위반한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈