【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이재훈
【원심판결】
대구지방법원 1990.9.6. 선고 90노638 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인 변호인의 상고이유 1점을 본다.
원심은 피고인 및 원심공동피고인 이 (가) 공소외 1, 2, 3과 함께 1989.12.30.경부터 다음날 05:00경까지 사이에 경북 상주군 화북면 용유리 소재 식당 내실에서 화투 48매 중 비, 오동을 제외한 화투쭉지 20매를 사용하여 1회에 금 10,000원 내지 50,000원씩을 걸고 수십회에 걸쳐 속칭 도리짓고땡이라는 도박을 하고, (나) 공소외 1 및 공소외 4와 함께 1990.1.3. 18:00경부터 다음날 15:00경까지 사이에 같은리 소재 여관 209호실에서 화투 48매중 비, 오동을 제외한 화투쭉지 20매를 사용하여 1회에 금 10,000원 내지 50,000원씩을 걸고 수십회에 걸쳐 속칭 도리짓고땡이라는 도박을 한 사실을 인정하고 상습도박죄로 의율한 1심판결을 유지하면서, 피고인의 항소이유에 관하여 1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어보면 피고인의 위 각 도박사실을 인정할 수 있어 일시 오락의 정도에 그친 것이라 할 수 없고 또한 상습성의 점에 관하여도 이 사건 도박의 판돈이 상당한 금액에 이르고 두 차례 모두 밤을 꼬박 새우면서 계속하였으며 도박의 방법도 승패가 빠르고 사행심이 극히 높은 속칭 도리짓고땡이라는 방법을 사용하였고 심지어 조합의 돈까지 유용한 점, 피고인이 조합장이면서도 연말에 고생하는 직원들을 외면하고 밤을 새워 도박을 한 점 등에 비추어 보면 피고인의 상습성을 인정할 수 있다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 상습도박죄에 있어서 도박성과 상습성의 개념은 구별하여 해석하여야 하며, 여기에서 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는 것이므로 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서 도박의 전과나 전력유무 또는 도박횟수 등은 중요한 판단자료가 되는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 판시 행위의 도박성은 충분히 인정되나 피고인에게는 도박의 전과가 전혀 없고 이 사건 외에 도박을 한 전력이 전혀 나타나 있지 않을 뿐 아니라 이 사건 도박행위는 연말과 연초에 단 두차례에 한하여 평소 잘 아는 사이의 사람들과 어울려서 한 것임을 알 수 있으므로 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인에게 도박의 습벽 즉 상습성을 인정하기는 어렵다고 하지 않을 수 없다.( 당원 1978.2.28. 선고 77도3999 판결 및 1985.9.24. 선고 85도1272 판결 각 참조).
도박에 건 판돈이 크다든가, 밤샘을 하면서 도박행위를 하였다든가, 도박의 방법이 단기간에 승패가 나고 사행성이 강한 도리짓고땡이라는 방법이었다든가, 기타 원심이 들고 있는 여러 사정은 피고인이 행한 도박행위의 악성을 뒷받침하는 자료는 될지언정 그것만 가지고 도박의 습벽, 즉 상습성을 인정하는 자료로 삼기에는 미흡하다.
결국 원심판결에는 상습도박죄에 있어서의 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 같은 상고이유 2,3점을 본다.
기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 채용증거를 살펴보면 원심이 피고인에 대하여 그 판시와 같은 업무상 배임죄의 성립을 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론주장과 같은 위법이 없으며, 또 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고이유 1점에서 설시한 이유로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한