【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 박두환
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 오석락
【원심판결】
서울고등법원 1985.5.21. 선고 84나3116 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 실제 소외 1의 소유인데 소외 2와 소외 3 명의로 판시 지분을 명의신탁하여 소유권이전등기를 경료하고 1977.7.26 위 소외 1이 피고로부터 금 5,000,000원을 이자 월3푼, 변제기 1978.1.5로 정하여 차용하면서 위 부동산을 담보로 제공하여 가등기가 경료된 사실, 위 토지에 대한 소외인들의 판시 지분일부에 관하여 1981.7.20 신탁해지를 원인으로 소외 4 명의로 각 소유권이전등기를 거친후 소외 4 소유지분전부(1.343/6)에 관하여 1983.3.3 지분매매를 원인으로 원고명의로 소유권이전등기가 경료되었는바, 피고는 1983.8.29 위 소외 2, 소외 5를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 동인들과 대금 10,000,000원에 매매예약을 하고 그 증거금으로 금 5,450,000원을 지급한 뒤 1978.1.5 나머지 금액 전부를 지급하므로서 위 매매예약이 완결되었다는 이유로 가등기 에 기한 소유권이전등기절차이행청구의 소(83가합2344호)를 제기하여 1983.10.18 의제자백에 의한 승소판결을 받아둔 뒤 원고의 이 사건 소송이 제기되자 1984.11.23 위 판결에 기한 본등기를 경료하므로서 위 가등기 이후에 경료된 원고명의의 위 소유권이전등기가 직권말소된 사실, 한편 원고는 소외 4로부터 위 부동산지분을 취득한 후 소외 1의 피고에 대한 위 가등기채무의 원리금을 소외 1을 대위하여 피고에게 변제코저 하였으나 수령을 거절하므로 1983.9.22(위 판결선고전) 변제공탁한 후 1983.9.23 피고명의의 위 가등기의 말소청구소송을 제기하고, 위 가등기에 기한 본등기금지가처분결정을(1983.10.6)받았는데 원고는 그후 1984.4.2 위 소외 1의 피고에 대한 1부 누락한 이자채무 25,000원을 추가로 변제공탁한 사실을 인정하고 이에 어긋나는 원심증인 소외 1의 일부증언을 배척한 후 원고의 대위변제에 의하여 피고명의의 가등기의 원인된 채무는 소멸되었다 할 것이고 따라서 그후 가등기에 기한 본등기금지가처분 결정이 있었던 상황에서 한 가등기에 기한 본등기는 피고의 배신적 악의에 의하여 이루어진 부적법한 등기로서 무효라고 판단하고, 피고가 위 소외 1에게 위 가등기시 금 5,450,000원을 대여해준 후 1978.1.5 위 소외인에게 금 5,000,000원을 추가로 이자 월3푼 변제기 1978.7.5의 약정아래 대여해 주면서 위 가등기 피담보채무에 포함시키기로 합의되었으니 원고의 위 변제공탁금은 위 채무의 원리금에 미달하여 채무소멸의 효과가 없다는 피고의 항변에 대하여 이에 부합하는 원심증인 소외 1의 일부증언은 특히 갑 제8호증의 4의 기재에 비추어 믿기 어렵고 갑 제5호증 (차용증서 갑 제6호증의 오기인듯 함)의 기재만으로는 추가차용금을 위 가등기채무에 포함하기로 합의가 있었다고 보기 어렵다 하여 배척하고 있다.
그런데 채권자가 채무자가 제공하는 부동산을 담보로 매매예약에 기한 가등기를 경료하고 금원을 대여한 후에 다시 같은 채무자에게 추가하여 금원을 대여하는 경우 그 추가대여금에 관하여 별도의 담보제공이 되어 있다거나 반대의 특약이 있다는 등 특별한 사정이 없다면 조리상 당사자의 의사는 추가되는 대여금 역시 기왕의 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키려는 의사로 수수한 것이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
그것은 물건을 담보로 제공하고 돈을 꾸고, 꾸워준 당사자의 관계에서 기왕의 피담보채무가 청산되지 않은 채 다시 돈을 꾸워주는 경우라면 새로운 담보를 제공받거나 이미 제공된 담보물건의 교환가치가 기왕의 꾸워준 돈을 갚고도 남을 정도의 것이라면 이를 담보로 삼지 않고 추가하여 다시 돈을 꾸워준다는 것은 피차간의 신용관계의 바탕에 사정의 변경이 없는 한 거래계의 경험상 대차 당사자의 의사에 합치된다 할 수 없기 때문이다.
기록에 의하면 피고는 소외 1은 이 사건 부동산에 판시와 같은 가등기를 경료하고 1977.7.26피고로부터 금 500만원을 판시와 같은 조건으로 차용한 후 다시 1978.1.5 금 500만원을 추가하여 차용하였다고 주장하고 있고 원심이 배척하지 아니한 갑 제6호증(영수증), 을 제2호증(등기권리증), 제3호증(솟장)의 기재를 합쳐보면 피고가 위와 같이 위 소외인에게 추가하여 금원을 지급한 사실을 엿볼 수 있으므로 원심으로서는 위와 같은 금원의 교부가 위 가등기담보에 포함되는 대여금 채무관계인지와 신용관계의 바탕에 사정변경이 있었는지의 여부를 심리판단하여 만약 그것이 추가대여금으로서 가등기피담보채무에 포함되는 것으로 인정된다면 원고의 판시와 같은 채무의 변제공탁만으로는 추가채무에는 미치지 아니하여 그 채무소멸의 효과로서 피고에게 위 가등기 및 이에 기한 본등기의 말소청구는 인용될 수 없다 할 것이므로 원심이 이점에 대한 위 증거의 판단을 간과하고 심리를 게을리 하여 원심과 같이 판단한 것은 가등기에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위에 관한 당사자의 의사해석을 그릇하여 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다할 것이니 이를 지적하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기