【원고, 피항소인】
김인석
【피고, 항소인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원 동부지원(90가합552 판결)
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게(주위적으로는 명의대여자 책임에 기하여, 예비적으로는 사용자의 불법행위책임에 기하여)금 15,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 2(의견서), 3(고소장), 4(부동산중개업허가대상), 11(공인중개사자격증), 12(진술조서), 13 내지 15(각 피의자신문조서), 원심증인 서희숙의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(부동산매매계약서), 갑 제2호증(보관증), 갑 제3호증(명함), 갑 제5호증(아파트분양계약서), 갑 제6호증의 1,2(각 영수증)의 각 기재내용(다만, 위 갑 제4호증의 13의 기재내용 중 뒤에 믿지 아니하는 부분은 제외)과 위 원심증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1985년에 공인중개사자격을 취득하고도 위 자격과는 무관하게 식당업을 해오고 있었는데, 1989.10.말경 공인중개사자격자를 찾는다는 부산일보 광고란을 보고 그 연락처대로 찾아갔던바, 바로 그곳이 부산 남구 문현3동 361의 11. 소재 남광빌딩 301호실이었고, 위 광고를 낸 사람이라고 하여 만난 사람이 고길동이라고 자칭하는 소외 1이었던 사실, 이 때 소외 1의 제의에 따라, 피고와 소외 1은 소외 1이 이미 임차하여 부동산중개업 사무실시설을 갖추어둔 위 남광빌딩 301호실에서 피고의 이름으로 영업허가를 받아 부동산중개업을 함께 경영하기로 한 사실, 소외 1은 그 후 그 자신이 돈을 마련하여 영업보증보험가입, 상수도공채매입, 면허세납부 등을 거쳐 상호는 "(상호명 생략)"으로 정하고 그의 매제인 소외 2를 영업보증인으로 하여 1989.11.10.자로 부산직할시 남구청장으로부터 영업허가를 받은 사실, 그런데 피고는 소외 1의 신원도 확인하지 아니한 탓으로 그 성명이 고길동인 것으로 내내 잘못 알고 있었고, 사무실개설에 필요한 자금동원도 않았으며, 그 허가절차에 관여하지 아니하여 누가 위 영업보증인으로 되어 있는지도 모르고 있던 상태에서 영업방침의 설정 또는 지휘감독을 일체 행하지 아니한 채 사무실개설 및 운영을 소외 1에게 맡겨 놓고 그 자신의 신병치료에만 몰두하고 있다가 위 영업허가일로부터 2개월 남짓 지난 1990.1.23.로 폐업신고를 한 사실, 그런데 원고는 소외 1이 그 독단으로 위 부동산중개인사무실을 운영하고 있던 1989.12.27. 아파트를 구입하려고 위 부동산중개인사무실을 찾아가, 그 자신을 피고라고 칭하던 소외 1로부터 소외 3 소유인 부산 (상세주소 생략) 건물의 매수를 권유받고 소외 1을 영업주인 피고로 오인한 나머지 이에 응하기로 하고 장차 계약금으로 지급하도록 소외 1에게 금 15,000,000원을 보관시킨 사실 및 그리고 소외 3은 소외 1에게 위 아파트의 매도를 의뢰한 적도 없어, 결국 위 아파트의 매매계약은 체결되지 못하고, 원고는 그 매수목적을 달성할 수 없게 된 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 어긋나는 위 갑 제4호증의 13의 기재내용 일부는 위에서 채용한 증거들에 비추어 이를 믿지 아니하며, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.
그렇다면 소외 1로서는 위 아파트의 매매계약이 적법하게 체결되지 아니한 이상 위 금 15,000,000원을 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이며, 또 피고는 소외 1에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락하였다 할 것이고, 따라서 자기를 영업주로 오인하여 거래한 원고에 대하여 상법 제24조에 따라 소외 1과 연대하여 변제할 책임이 있다 할 것이다.
피고는 원고의 손해발생이 원고 스스로의 과실에도 기인한 것이니 피고의 손해배상책임의 유무 및 손해액산정에 있어 원고의 과실이 참작되어야 한다고 함으로써 과실상계의 주장을 하고 있으나, 위 인정의 피고의 책임은 계약에 따른 보관금반환의무이고 채무불이행에 기한 손해배상의무가 아니므로 피고의 위 주장은 이유없다.
그러므로 피고에 대하여 위 금 15,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1990.3.4.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정 이율인 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강봉수(재판장) 김동호 김용문