【원고, 상고인 겸 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 조영래 외 4인
【피고, 피상고인 겸 상고인】
서울대학교 병원소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 최광률 외 2인
【원 판 결】
서울고등법원 1990.3.30.선고 89나48545 판결
【주 문】
원판결 중 원고의 연,월차 휴가근로수당에 관한 부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고 기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
통상임금 산정의 기초가 되는 "1일의 소정 근로시간"이라 함은, 근로자와 사용자가 근로기준법 제42조 제1항 본문, 제43조 본문 또는 제55조 본문에 의한 기준근로시간의 범위 안에서 정한 시간을 의미하므로 (근로기준법시행령 제31조 제3항), 그 약정근로시간은 위 기준근로시간에 우선하여 시간급 통상임금 산정의 기초가 되어야 하는바, 원심이 이러한 취지에서 원고의 근로시간(유급휴일 해당시간은 제외)을 피고병원 복무규정 제12조 소정의 주 44시간으로 보고 이에 유급휴일 해당시간수를 더하여 1일 근로시간수를 계산한 다음, 월 소정근로일수를 365/12일로 보고 이를 기초로 월 소정근로시간수를 225.9시간이라고 산정하였음은 옳고(당원 1991.6.28. 선고 90다카14758 판결; 1990.12.26.선고 90다카13465 판결; 1990.12.26. 선고 90다카12493 판결 참조), 여기에 소론과 같이 시간급통상임금산정에 관한 법리오해의 위법은 없다.
소론이 지적하는 당원 1978.10.10.선고 78다1372 판결 및 1985.12.24.선고 84다카254 판결은, 노사간에 근로시간에 관하여 근로기준법시행령 제31조 제3항의 요건에 적합한 약정이 없어 구 근로기준법 제42조 제1항(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것)이 적용되어야 하거나, 노사간에 1일의 기본 근로시간을 8시간으로 약정한 경우 시간급통상임금의 기초가 되는 월 소정 근로시간수가 240시간(8시간 x 30일) 이 된다는 취지로서, 모두 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가. 근로자가 연ㆍ월차 유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로 한경우 사용자에게 그 휴가일수에 해당하는 임금 (연ㆍ월차 휴가근로수당)을 더 청구할 수 있고, 이러한 임금지급청구권은 근로자가 퇴직하기 전에 연ㆍ 월차휴가청구권을 행사하지 않았다 하여도 발생하며(당원 1991.6.28. 선고 90다카14758 판결, 1990.12.26. 선고 90다카12493 판결 등 참조), 이러한 피고의 연ㆍ월차휴가근로수당 지급의무는 피고 보수규정의 무효 여부와 관계없이 발생한다고 하겠으므로 이점에 관한 논지는 이유 없다.
나. 그러나 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 원심판시의 각 연ㆍ월차휴가를 얻지 아니하고 근로함으로써 지급받아야 할 수당은 통상임금의 150퍼센트라고 판시하였는바, 근로기준법 제46조가 정하는 할증임금지급의 제도적 취지는 시간외, 야간 및 휴일근로가 기준근로시간 내의 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 주고 그의 생활상 자유시간을 제한하므로 이에 상응하는 경제적 보상을 해 주려는 것인데 대하여, 동법 제47조, 제48조 소정의 연ㆍ월차휴가제도는 시간외근로나 유급주휴제와는 달리 근로자의 정신적, 육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는 데에 그 취지가 있어서 상이한 제도이고, 각 법조문도 휴일과 휴가를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어, 동법 제46조 소정의 "휴일"에는 동법 제47조, 제48조 소정의 연ㆍ월차휴가는 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 또한 동법 제48조 제2항에는 휴가총일수가 20일을 초과하는 경우에는 그 초과일수에 대하여 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있도록 되어 있어, 20일 이하인 휴가일수에 대하여 보상을 지급해야 할 경우에도 통상임금을 추가로 지급하면 된다고 보는 것이 균형상 타당하므로 원고의 연ㆍ월차휴가근로수당에 대하여는 동법 제46조 소정의 가산임금(수당)이 포함될 수 없다(위 당원 판결들 참조).
따라서 이와 견해를 달리 한 원판결에는 연ㆍ월차 휴가근로수당 및 근로기준법 제46조 소정의 가산임금에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
근로기준법 제47조의2 제3호 소정의 "근로시간의 특례제도"는 의료사업의 사용자는 공익 또는 국방상 특히 필요한 때에 노동부장관의 승인을 얻어 주 48시간의 범위 내에서 1일 8시간을 초과할 수 있는 것인바, 이 사건 근로시간의 특례에 관하여 위 법조소정의 요건을 갖추었다는 증거가 없는 이 사건에서 원심이 원고의 1일 근로시간 중 8시간을 초과한 부분을 시간외 근로시간으로 인정하였음은 옳고, 여기에 시간외근로시간수 산정에 관한 법리오해의 위법은 없다.
소론이 인용한 당원 1971.12.28.선고 71다1713 판결은 노사간의 약정내용이 근로기준법 소정범위 내인 사안에 관한 것으로서 이 사건에 적절하지 아니하다.
논지는 이유없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
"사용자는 근로자에 대하여 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다"는 근로기준법 제45조는 매일 연속적으로 근로를 제공하는 경우에 한하지 않고, 원고와 같이 2일 근무 1일 휴무(비번(非番)를 되풀이하는 이른바 교대제근무에도 적용된다고 해석되며(당원 1989.11.28. 선고 89다카1145 판결 참조), 한편 원심이 원고가 휴일에 실제로 근로한 시간수를 당사자간에 다툼이 없는 사실로 인정한 다음, 이에 대하여 이 사건 휴일근로수당을 인정한 것은 모두 옳고, 여기에 소론과 같이 피고 주장사실의 오해 또는 휴일근로수당에 관한 법리오해의 위법은 없으니, 논지 역시 이유없다.
5. 그러므로 원판결 중 원고의 연ㆍ월차 휴가근로수당에 관한 부분을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김성원