【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
경남콘크리트공업 주식회사
【원심판결】
부산고등법원 1993.1.15. 선고 90나5863 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들의 상고이유에 대하여(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 판단한다.
1. 원심판결이 인정한 사실관계의 요지.
원심은, 피고 회사의 1988.9.13.자 임시주주총회에서 이사 겸 공동대표이사인 원고 1과 감사인 원고 3을 각 해임하고, 소외 1을 감사로 선임하였으며, 같은 날짜 이사회에서 공동대표이사제를 폐지하고 소외 2를 단독대표이사로 선임한 사실(이 뒤에는 이 사건 주주총회 및 이사회결의라고 약칭한다), 그 후 1990.5.8. 위 소외 2와 소외 1은 각 그 직에서 사임하고 같은 날짜 임시주주총회에서 이사에 위 소외 2 및 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7을, 감사에 위 소외 1을 다시 각 선임하였고, 같은 날짜 이사회결의로 위 소외 2를 다시 대표이사로 선임하였으며, 위와 같은 사실은 모두 피고 회사의 등기부등본에 등재되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고들은 피고 회사의 발행주식 총 120,000주(원고 1 35,000주, 원고 2 30,000주, 원고 3 32,000주, 원고 4 23,000주)를 소유한 주주인데, 이 사건 주주총회는 이사회의 결의도 없이, 주주도 아닌 위 소외 2가 주주인 원고들에게는 소집통지조차 하지 아니한 채 이루어진 것으로 그 성립과정에 중대한 하자가 있어 부존재하고, 또한 이 사건 이사회결의는 부존재한 위 주주총회에 터잡아 이루어진 것으로 무효이므로, 그 각 결의의 부존재 및 무효의 확인을 청구한다는 원고들의 주장에 대하여 판단함에 있어서, 다음과 같은 사실들을 인정하였다.
(1) 피고 회사는 1979.3.26. 시멘트가공 제조 및 판매업 등을 목적으로 하여 설립된 회사로서 설립당시의 발행주식 총수는 6,300주(1주당 금액 10,000원)이었는바, 원고 3이 1980.3.1.경 이를 모두 양수하여 1인주주로서 피고 회사를 경영하여 왔으나, 당시 피고 회사의 재산으로는 공장부지로 사용예정인 경남 함안군 (주소 1 생략) 잡종지 16,752㎡ 정도가 있었을 뿐, 자금부족으로 공장시설을 갖추지 못해 별다른 영업활동을 하지 못하고 있었다.
(2) 그러던 중 원고 2가 은행으로부터 융자를 얻어 자금을 투자할 수 있다고 하면서 피고 회사의 인수를 제의하기에 이르러, 원고 3은 1986.5.10. 원고 2와 사이에 위 주식 6,300주를 대금 268,576,440원에 양도하기로 하는 주식양도계약을 체결하면서, 주식대금은 우선 계약금조로 금5,000,000원을 지급받고 나머지 대금은 공장건물을 신축한 다음 지급받기로 하고 회사경영권 일체(주로 공장건물의 신축 및 시설설치 업무이다)와 그에 필요한 주주로서의 권리행사 일체를 원고 2에게 위임하여 주고, 대신 원고 3은 위 주식양도대금을 전액 지급받을 때까지 위 6,300주의 주권과 대표이사 및 이사들의 인장을 보관하면서 원고 2가 요구할 때마다 위 인장을 날인해 주었다.
(3) 그리하여 원고 2는 그 스스로 대표이사가 되거나 원고 1 또는 소외 8을 대표이사로 내세워 피고 회사를 실질적으로 지배 경영하면서 1985.6.28.과 1986.3.4. 두차례에 걸쳐 신주 합계 83,700주를 발행하고, 원고 1, 원고 4, 소외 9, 소외 5 등의 명의를 빌려 이를 인수함에 있어, 현실적으로 주금을 납입하지 아니한 채 타처로부터 금원을 일시 차용하여 납입은행에 주금을 납입시켰다가 주식납입금 보관증명서를 발부받고는 즉시 위 금원을 찾아 반환하는 방법으로 주금납입을 가장하였다(이와 같이 허위증자하여 발행주식수를 늘린 것은 회사의 자본규모를 큰 것처럼 가장하여 은행융자를 용이하게 하기 위한 방편으로 보인다).
(4) 그 후 피고 회사는 원고 2의 노력으로 1986.6.10. 한국산업은행으로부터 금1,700,000,000원의 산업시설자금 대출승인을 받고, 7.28. 소외 신한건설산업주식회사(이 뒤에는 신한건설이라고 약칭한다)에게 피고 회사의 공장신축공사를 금719,400,000원에 도급주는 한편, 신한건설의 상무이사겸 사실상 위 공장신축공사의 수급인인 위 소외 2로부터 동인의 1인주주회사인 소외 경산장유주식회사(경산장류주식회사의 오기임이 분명하다. 이 뒤에는 경산장류라고 약칭한다) 소유의 부산 중구 (주소 2 생략) 대 806m2(이 뒤에는 이 사건 담보부동산이라고 약칭한다)를 제공받아 이를 위 은행대출에 대한 선취담보(이는 우선 은행에 담보로 제공하고 후에 공장준공이 되어 이를 후취담보로 제공하는 경우 당초의 담보를 해제하여 준다는 뜻이다)로 제공하여 1986.12.1. 위 부동산에 관하여 채권최고액을 금2,300,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 한 다음, 12.26. 피고 회사와 원고 3은 위 선취담보의 해제보장책으로 위 소외 2에게 피고 회사의 주식전부를 금268,670,000원에 양도하기로 하되, 그 대금은 한국산업은행으로부터 공장신축자금 대출금중 1차 기성금을 수령할 때 금50,000,000원, 2차 기성금을 수령할 때 금50,000,000원, 3차 기성금을 수령할 때 잔금 모두를 지급하기로 하는 내용의 약정을 함(갑 제13호증의1)과 동시에 당시 원고 1, 원고 2, 소외 1, 소외 3, 소외 5가 각기 22,500주, 18,000주, 13,500주, 22,500주, 13,500주의 주주라 하여 동인들로부터 위 각 주식전부(총 90,000주)에 관하여 이를 위 소외 2에게 양도한다는 취지의 각 주식양도증서를 작성 교부받았고(갑제26호증의1 내지 5), 한편 위 소외 2는 피고 회사가 위 채무를 모두 이행한 때에는 양도받은 주식을 원고 2에게 반환하기로 약정하였다(갑제13호증의2).
(5) 그 후 원고 2는 1987.1.27.경 또다시 원고 1, 원고 4 등의 명의를 빌려 앞서 본 바와 같은 주금납입가장 방법으로 피고 회사의 주식 30,000주를 위장 발행하고는 피고 회사의 주주명부상(주로 세무서 신고용 결산서류의 하나로서) 발행주식 총수 120,000주중 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13이 각 250주, 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18이 각 400주, 소외 19, 소외 20, 소외 9, 소외 5가 각기 800주, 500주, 32,000주, 30,000주, 원고 4, 원고 1이 각기 18,700주, 350,000주를 각 소유하고 있는 것으로 등재하여 두었고, 그 후 1988.2.경에는 주주명부상 위 소외 9, 소외 5, 원고 4, 원고 1이 각기 32,000주, 30,000주, 23,000주, 35,000주를 소유하고 있는 것으로 변경 작성하였다.
(6) 그런데 위 소외 2는 1986.8.4.경 공장건물 신축공사에 착수하여 공장건축을 거의 완공하였으나 피고회사측의 사정으로 기계설치공사 등이 지지부진하여 준공이 늦어지는 바람에 담보해제가 되지 아니하자 위 1986.12.26.자 약정만으로는 권리보장책이 미흡하다고 판단하여 원고 2와 절충한 끝에 1987.9.7. 위 소외 2와 원고 2(경산장류 및 피고 회사 명의로 계약을 하였으나 실질적으로는 양 회사를 지배 경영하던 소외 2와 위 원고 사이의 계약이고, 약정서의 작성일자는 소외 2가 피고 회사의 공동대표이사로 선임등기된 1987.8.24. 이전인 1987.8.20.로 소급하여 기재하였다)는, 피고 회사는 위 경산장류가 제공한 이 사건 담보부동산에 대한 한국산업은행 명의의 근저당권설정등기를 피고 회사의 공장건물 및 시설의 준공필일 또는 위 은행의 공장평가후 공장저당법에 의한 저당설정일로부터 6개월내에 해제하여야 하고, 피고 회사는 위 약정과 동시에 소외 2에게 경산장류가 제공한 위 부동산의 평가액인 금740,000,000원을 현금지급하거나 위 약정된 해제일까지 소외 2를 피고 회사의 공동대표이사로 취임하게 하되, 피고 회사가 위 금액을 현금지급하거나 위 담보해제에 관한 약정을 이행할 때에는 소외 2는 지체없이 공동대표이사직을 사임하며, 피고 회사가 위 약정을 불이행하거나 피고 회사의 귀책사유로 인하여 한국산업은행으로부터 공장평가를 받을 수 없게 된 때에는 피고 회사의 주식전부를 소외 2에게 무조건 양도하고, 소외 2는 이를 위 근저당권해제를 위하여 사용하기로 하는 내용의 약정을 체결하고(갑제14호증), 이어 당시 피고 회사의 주주로 등재되어 있던 15명 전원의 명의로 임시주주총회를 개최하여 위 약정과 같이 경산장류가 제공한 담보를 해제하여 주지 못하는 경우에는 주주전원의 소유주식과 피고 회사의 영업용 자산 전부를 소외 2에게 양도하기로 하는 내용의 결의를 함과 동시에 주주전원의 소유주식을 소외 2에게 양도한다는 취지의 같은 날짜 주식양도증서를 작성교부하였다(갑 제15호증).
(7) 그리하여 위 소외 2는 위 약정에 따라 1987.8.22. 피고 회사의 공동대표이사로 취임하여 공장신축 및 시설작업을 추진하던 중 원고들측과의 의견충돌로 한국산업은행으로부터 대출받기가 곤란하여지는 등 사정이 생기자 회사경영의 원활을 위하여 자기를 단독대표이사로 선임하여 줄 것을 요구하게 되어, 1988.7.1. 위 소외 2와 소외 5, 소외 3 등 당시 등기되어 있던 이사들이 모여 공동대표이사제를 폐지하고 소외 2를 단독대표이사로 하기로 결의하여 그 변경등기에 필요한 일체의 서류를 갖추어 소외 21사법서사 사무실에 등기를 의뢰하면서 보관시켜 두었으나, 그 다음날 원고 2와 위 소외 5가 위 사무실에서 이를 탈취 은닉함으로써 그 등기가 경료되지 못하였다.
(8) 그러자 위 소외 2는 1988.9.13.에 이르러 자구책으로 앞서 본 1986.12.26.자 및 1987.9.7.자 각 약정과 1987.9.7.자 주주총회 결의에 의한 주식양도증서에 근거하여 주주권을 행사하여(그 자신이 90,000주를, 소외 5가 12,500주를 소유한 것으로 하여) 이사 겸 공동대표이사 원고 1, 감사 원고 3을 각 해임하고, 소외 1을 감사로 선임하는 내용의 이 사건 주주총회결의를 하고, 또 소외 2 자신 및 당시 이사로 등기되어 있던 위 소외 3, 소외 5 등과 함께 공동대표이사제도를 폐지하고 소외 2를 단독대표이사로 선임하는 내용의 이 사건 이사회결의를 하고 그 등기를 마쳤다.
(9) 이후 위 소외 2는 1989.7.28. 및 1990.1.23. 두 차례에 걸쳐 당시 이사들인 그 자신과 소외 5, 소외 3, 소외 4, 소외 7 등이 참석한 이사회에서 각 신주 40,000주씩 합계 80,000주를 발행하되 이를 모두 소외 2가 인수하기로 결의하여 이에 따라 위 소외 2는 그 자신과 함께 위 소외 7, 소외 1, 소외 3, 소외 5, 소외 4등 이사, 감사들의 명의를 빌려 신주를 모두 인수하고 그 주금을 납입하였다.
(10) 한편 원고들이 1988.11.12. 위 1988.9.13.자 주주총회결의부존재와 이사회결의의 무효확인을 구하는 이 사건 소송을 제기하여 이 소송에서 위 주주총회 및 이사회의 결의 당시 앞서 본 1987.9.7.자 주식담보약정에 기한 위 소외 2의 주주권행사의 시기적 요건이 충족되었는지의 여부가 다투어지고, 대표이사 소외 2에 대한 직무집행정지 가처분신청이 인용되자 이를 근본적으로 해결하기 위하여 이 사건 소송이 제1심에 계속중이던 1990.5.8. 당시 이사이던 위 소외 2, 소외 5, 소외 3, 소외 7, 소외 4, 소외 6 및 감사이던 위 소외 1 등이 모두 사임하고, 같은 날 위 소외 2는 그 자신이 피고 회사의 주식 총 200,000주(원고들측으로부터 양도받은 120,000주와 자신이 증자한 80,000주를 합한 것)를 소유한 1인주주라고 보고 동인들을 이사 및 감사로 다시 선임하는 주주총회결의를 하고, 그 이사들이 모여 위 소외 2를 대표이사로 선임하는 이사회결의를 하였다.
2. 원고들의 상고이유 제1의 (1) (2)점과 원고 2원고 3의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단
소론이 지적하는 점들(피고 회사의 공장신축공사의 수급인이 형식상으로는 신한건설로 되어 있지만 사실상으로는 신한건설의 상무이사였던 위 소외 2라는 점 및 1987.9.7.자 약정 당시 경산장류는 위 소외 2의 1인회사로서, 경산장류와 피고 회사 사이의 위 약정이 실질적으로는 위 양회사를 지배 경영하던 위 소외 2와 원고 2 사이의 계약이라는 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 재판상자백에 관한 법리를 오해하는(증거로 제출된 경산장류의 주주명부나 위 소외 2에 대한 증인신문조서에 위 소외 2가 경산장류의 1인주주가 아닌 것처럼 기재되어 있다고 하더라도 그와 같은 기재만으로는 소론과 같이 재판상자백이 성립하였다고 볼 수 없다)등 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
3. 원고들의 상고이유 제2의 (2) 후단의 점과 원고 2원고 3의 상고이유 제3점에 대한 판단
원심판결의 이유에 의하면 원심은 피고 회사의 1988.7.1.자 주주총회가 존재한다거나 위 소외 2를 단독대표이사로 선임한 같은 날짜 이사회의 결의가 유효하다고는 판단하고 있지 아니함이 명백하므로, 원심판결에 이 점에 관하여 판단을 유탈하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 것이 못 된다.
4. 원고 2원고 3의 상고이유 제4점에 대한 판단
관계증거와 기록에 의하면 원고들이 피고 회사의 1988.9.13.자 주주총회의 결의 및 이사회의 결의의 부존재 및 무효 등 확인의 소를 제기함과 함께 위 소외 2에 대한 대표이사 직무집행정지등 가처분신청을 하여( 마산지방법원 88카5483) 1990.5.16. 그 가처분신청을 인용하는 판결이 선고된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 소외 2에 대한 대표이사 직무집행정지 가처분신청이 인용된 후 피고 회사의 1990.5.8.자 주주총회 및 이사회가 개최되었다고 본 원심판결에 소론과 같이 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하더라도, 뒤 7.항에서 판단하는 바와 같이 피고 회사의 1990.5.8.자 주주총회 및 이사회의 각 결의가 부존재하거나 무효라고 볼 수 없다는 원심판결의 결론이 정당한 것으로 수긍되는 이상, 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 이 점에 관하여 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 위법이나 이유가 모순되는 위법이 있다는 논지도 받아들일 것이 못 된다.
5. 원고들의 상고이유 제1의 (4)점과 원고 2원고 3의 상고이유 제6점에 대한 판단
가. 원심은, 위 인정의 사실관계(특히 위 1.의(4) (6)항)에 비추어 보건대, 위에서 본 1986.12.26.자 주식양도 내지 담보약정과 1987.9.7.자 담보약정 및 각 그에 따른 주식양도증서의 작성교부는, 당시 원고 2와 원고 3이 소유하고 있는 피고 회사의 주식 전부에 관하여(따라서 위 각 양도증서 작성당시 대상주식 120,000주중 설립시 발행한 6,300주를 제외한 113,700주는 주금납입가장 방법으로 발행된 것이지만, 그것의 유효여부는 별다른 의미가 없다), 피고 회사가 신한건설에 대한 공사금채무를 완제하지 못하고, 또한 경산장류가 피고 회사를 위하여 제공한 이 사건 담보부동산에 관하여 피고회사측이 위 소외 2에게 금 740,000,000원을 지급하거나 또는 피고 회사의 공장건물 및 시설의 준공필일 또는 한국산업은행의 공장평가후 그 공장에 대한 공장저당설정일로부터 6개월내에 이 사건 담보부동산에 대한 근저당권을 해제하여 주지 못하는 등 그 소정의 의무이행을 다하지 못하는 경우에는 소외 2가 이를 확정적으로 취득하기로 하는 내용의 주식양도담보계약이라고 할 것이라고 판단한 다음, 이어 원고들 및 피고 회사가 신한건설에 대한 공사대금을 전액 변제하였고, 또한 경산장류가 제공한 이 사건 담보부동산에 대한 근저당권설정등기를 해제하여 주었으므로, 위 소외 2의 주식양도담보권이 소멸되었다는 원고들의 주장에 대하여는, 신한건설에 대한 공사대금중 금 580,000,000원이 한국산업은행의 대출금으로 변제되고 이 사건 담보부동산에 대한 근저당권설정등기가 말소된 사실은 인정이 되나, 그외 나머지 공사대금이 변제되었다거나 원고들 및 피고회사측에서 위 담보부동산에 대한 근저당권설정등기를 해제하여 주었다는 점은 이에 부합하는 증거들은 믿지 아니하고, 달리 원고들의 위 주장사실을 인정할 증거가 없고, 오히려 피고 회사의 공장건물이 완공되고 기계시설도 완성되어 1988.12.5. 한국산업은행으로부터 공장평가를 받고 위 대출금에 대한 후취담보로 제공되었으나 한국산업은행에서 대출금관리 및 채권보전에 지장이 있다는 이유로 경산장류가 제공한 선취담보를 해제하여 주지 아니하고, 원고들 및 피고회사측에서도 이를 해제하여 주지 아니하자 위 소외 2가 그 친구인 소외 22에게 부탁하여 1989.4.18. 한국산업은행에 금 500,000,000원의 예금을 하게 하고 이에 대한 질권을 설정하여 대체담보를 제공함으로써 4.19. 위 담보부동산에 대한 근저당권설정등기를 말소시킨 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 그렇다면 위 소외 2는 한국산업은행으로부터 공장준공검사와 평가를 받은 1988.12.5.부터 6개월이 경과한 1989.6.5. 이후에는 위 주식양도담보계약에 따라 피고 회사의 발행주식 전부를 확정적으로 취득함으로써 1인주주로서의 지위에 서게 되었다고 판단하였다.
나. 원심의 위와 같은 판단에 의하면, 원심은 원고들이 1986.12.26.과 1987.9.7. 위 소외 2와 한 약정에 따라 이 사건 담보부동산에 설정된 근저당권설정등기를 말소하기 위하여는 피고 회사의 신한건설에 대한 공사대금채무를 모두 변제하여야 하는 것처럼 설시하고 있으나, 관계증거와 기록(특히 갑제14호증의 기재)에 의하면 피고 회사의 신한건설에 대한 공사대금채무가 변제되는지의 여부는 이 사건 담보부동산에 설정된 근저당권설정등기가 말소되고 그에 따라 위 소외 2가 원고들의 소유인 피고 회사의 주식을 취득하는 것과는 직접적인 관계가 없음을 인정할 수 있으므로, 피고 회사의 신한건설에 대한 공사대금채무중 금 580,000,000원만이 변제되었다고 판단한 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 하더라도, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미칠 것이 못되므로, 이 점에 관하여 원고들이 한 주장이나 제출한 증거에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
다. 원심판결이 설시한 위와 같은 이유에 다소 미흡한 점이 있기는 하지만, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원고 2와 원고 3이 1986.12.26.과 1987.9.7. 위 소외 2와 한 약정에 따라 피고 회사의 신한건설에 대한 공사대금채무를 제대로 변제하지 못함은 물론, 경산장류의 소유인 이 사건 담보부동산에 설정된 근저당권설정등기를 말소하거나 위 소외 2에게 금 740,000,000원을 현금으로 지급하지도 아니하였기 때문에, 위 소외 2가 부득이 자신의 노력으로 1989.4.19. 위 근저당권설정등기를 말소함으로써, 위 원고들과 사이의 위 각 약정에 따라 위 원고들의 소유인 피고 회사의 주식을 취득하였다고 본 원심의 판단은 결론이 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
6. 원고들의 상고이유 제1의 (3)점과 원고 2원고 3의 상고이유 제5점에 대한 판단.
관계증거(특히 갑 제14, 제15각호증의 각 기재)와 기록에 의하면, 위 소외 2가 1987.9.7. 원고 2와 한 약정이 소론과 같이 위 소외 2가 앞서 1986.12.26. 원고 3과 한 약정을 실효케 하는 취지가 아님이 분명하고, 채권담보의 목적으로 주식이 양도되어 양수인이 양도담보권자에 불과하다고 하더라도 회사에 대한 관계에는 양도담보권자가 주주의 자격을 갖는 것인바( 당원 1992.5.26. 선고 92다84 판결 참조), 소론과 같이 위 소외 2가 1987.9.7. 원고 2와 위 약정을 할 당시 자신이 피고 회사의 주식을 취득하게 되는 경우에도 이를 선취담보의 해제에 사용하고 나서 즉시 그 주식을 반환하기로 약정하였다고 하더라도, 양도담보권자인 위 소외 2가 위와 같은 약정을 위반하였다고 하여 피고 회사에 대한 관계에서 바로 주주의 자격을 상실하게 된다고 볼 수는 없을 것이므로, 원심판결에 법리를 오해하여 이 점들에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 판단을 유탈한 위법이나 이유가 모순되거나 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
7. 원고들의 상고이유 제2의 (1) 및 (2) 전단의 점과 제4점과 원고 2원고 3의 상고이유 제7점에 대한 판단.
가. 원심이 위 소외 2가 한국산업은행으로부터 공장준공검사와 평가를 받은 1988.12.5.부터 6개월이 경과한 1989.6.5. 이후에는 위 주식양도담보계약에 따라 피고 회사가 발행한 주식을 확정적으로 취득함으로써 1인주주의 지위에 서게 되었다고 판시하였음은 위에서 본 바와 같고, 또 원심은 피고 회사의 대표이사인 동시에 1인주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득한 위 소외 2가 그 주주권을 행사하여서 한 1990.5.8.자 이 사건 주주총회에서의 임원선임결의 및 그 주주총회에서 선임된 이사들에 의하여 이루어진 이 사건 이사회에서의 대표이사선임결의는 적법하다고 할 것이고, 아울러 비록 원고들의 주장과 같이 주권교부나 주식의 명의개서 등 주식양도에 관한 상법상의 형식적 절차를 밟지 않았다고 하더라도 그 양도당사자들로서 주권인도의무를 부담하는 원고들로서는 신의칙상 이를 내세워 위 주주총회 및 이사회의 효력을 다룰 수도 없다고 할 것이라고 판단하였다.
나. 주권발행 전의 주식의 양도는 지명채권양도의 일반원칙에 따라 당사자 사이의 의사의 합치만으로 효력이 발생하는 것이지만( 당원 1988.10.11. 선고 87누481 판결; 1991.8.13. 선고 91다14093 판결 등 참조), 주권발행 후의 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야만 효력이 발생하는 것인바( 상법 제336조 제1항), 원심도 채택한 갑제15호증, 갑제26호증의 1 내지 6의 각 기재 및 제1심 증인 소외 1의 증언과 원심이 배척하지 아니한 갑제44호증, 을제22호증의1 2의 각 기재 등 관계증거에 의하면, 피고 회사의 주식은 기명식으로 발행하게 되어 있는데, 원고들이 위 소외 2에게 자기들의 소유인 피고 회사의 주식을 전부 양도할 당시 발행된 주식 120,000주중 회사가 성립될 때 발행된 6,300주에 대하여는 주권이 발행되었고, 나머지 113,700주에 대하여는 주권이 발행되지 아니하였던바, 원고들은 위 소외 2에게 주권은 전혀 교부하지 아니하고 주식양도증서만을 교부하는 방법에 의하여 주식을 양도한 사실을 인정할 수 있으므로, 이미 주권이 발행된 6,300주에 대하여는 주권을 교부하지 아니한 이상 주식양도의 효력이 발생하였다고 할 수 없고, 따라서 위 소외 2가 피고 회사가 발행한 주식을 전부 취득함으로써 1인주주가 되었다고 판단한 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니하였거나 기명주식의 양도방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
다. 그러나 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 이 사건 1990.5.8.자 주주총회가 소집될 당시 피고 회사가 발행한 주식은 200,000주로서 위 소외 2가 193,700주(원고들로부터 취득한 113,700주와 그 후 증자로 취득한 80,000주를 합한 것)를 소유하고 있었음이 명백한바, 그렇다면 소론과 같이 피고 회사가 발행한 주식 200,000주 중 6,300주의 주식을 소유한 주주인 원고들에게 주주총회의 소집통지를 하지 않았다는 소집절차상의 하자만으로는 주주총회의 결의가 부존재하는 것으로 볼 정도의 중대한 하자라고는 할 수 없을 것이므로( 당원 1993.1.26. 선고 92다11008 판결 참조), 위 1990.5.8.자 주주총회의 결의 및 위 주주총회에서 선임된 이사로 구성된 이사회의 같은 날짜 결의가 부존재하거나 무효라고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 그 결론이 정당한 것으로 수긍이 된다. 따라서 원심이 저지른 위에서 본 바와 같은 위법은 판결에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 이 점을 비난하는 논지도 결국 받아들일 것이 못 된다.
라. 원고들이 신의칙상 위 주주총회결의의 부존재 및 이사회결의의 무효를 주장할 수 없다고 본 원심의 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도, 앞의 다.항에서 판시한 바와 같은 이유로, 원심이 저지른 위와 같은 위법도 판결에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 이 점을 비난하는 논지도 받아들일 수 없다.
8. 원고들의 상고이유 제3점에 대한 판단
원심은, 임원개임의 주주총회결의 및 이사회결의의 부존재 또는 무효확인의 소에 있어서 그 결의에 의하여 이사 등 임원직에서 해임당하였다고 하더라도 그 후 적법한 절차에 의하여 후임 임원이 선임되고, 또 그 결의에 의하여 선임된 임원이 그 직을 사임하여 사임등기까지 경료된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 당초의 임원개임결의가 부존재 혹은 무효라고 할지라도 이에 대한 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것이 되어 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것이라고 할 것이므로, 결국 이 사건 주주총회 및 이사회의 각 결의는 그 뒤에 이루어진 위 1990.5.8.자 주주총회 및 이사회에서의 임원선임결의가 적법하다면 소의 이익이 없는 것에 귀착된다고 할 것인바, 따라서 그 이전인 1988.9.13.자 이 사건 주주총회와 이사회결의가 부존재하거나 무효라고 하더라도, 위 주주총회에 의하여 해임된 이사인 원고 1과 감사인 원고 3이 상법 제386조 제1항, 제415조에 의하여 다시 이사 감사로서 직무를 수행할 수 있는 것도 아니고, 또 위 주주총회에서 선임된 감사인 위 소외 1과 이사회에서 선임된 대표이사인 위 소외 2는 이미 사임하였으며, 또한 위 소외 2가 이 사건 주주총회 및 이사회결의가 있은 후 비로소 1인주주로서의 지위를 취득하였다고 보는 이상, 그 효력유무가 그 후 1인주주로서의 권리를 취득한 다음 개최된 1990.5.8.자 주주총회결의 및 이사회결의의 효력을 판단함에 있어서 견련되는 소위 선결문제가 된다고 보기도 어려우므로, 이 사건 주주총회 및 이사회에서의 위 각 결의는 현재 이를 다툴만한 법률상의 이익이나 필요가 없다고 판단하였다.
위에서 판시한 바와 같이 위 소외 2가 피고 회사가 발행한 주식을 전부 취득함으로써 1인주주가 되었다고 본 원심의 판단이 잘못된 것이라고 하더라도, 피고 회사의 1990.5.8.자 주주총회 및 이사회의 각 결의가 부존재하거나 무효라고 볼 수 없는 이상, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고( 당원 1982.9.14. 선고 80다2425 전원합의체판결; 1991.12.13. 선고 90다카1158 판결; 1992.2.28. 선고 91다8715 판결 등 참조), 원심판결에 주주총회결의부존재확인의 소나 이사회결의무효확인의 소에 있어서의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
9. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송