【원고, 피상고인】
주식회사 광인 외 1인 소송대리인 변호사 김현채
【피고, 상고인】
창원시장 소송대리인 변호사 김익하
【원심판결】
부산고등법원 1993.4.7. 선고 92구312 판결
【주 문】
원심판결의 피고패소부분 중 이 사건 건물 지층 및 1, 2층 각 부분에 대한 시정명령처분을 취소한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여
피고의 이 사건 처분은 원고 김태수에 대하여 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조에 위반한 것을 이유로 한 철거명령인바, 이는 행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로서 같은법 제42조에 의하여 하는 공권력의 행사이므로 행정처분이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
(2) 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 건물의 부지로 되어 있는 창원시 (주소 생략) 대 2,633.8㎡(이하 이 사건 토지라 한다)는 도시계획법상 용도지역은 자연녹지지역이고 도시계획구역으로는 1973.6.27. 이미 개발제한구역으로 지정고시되어 있었는데 소외 산업기지개발공사가 1977.2.7. 구 산업기지개발촉진법(1990.1.13. 법률 제4216호 산업입지및개발에관한법률의 제정으로 폐지됨)에 의하여 이 사건 토지가 위치한 창원공업기지내의 양곡동 불량지구를 개발하여 그 지구내의 141,400평을 주거지역으로 6,600평을 업무지구로 하는 단지를 조성하고, 동시에 하천을 개수하며 도로를 개설하고자 하는 산업기지개발사업실시계획을 세워 건설부장관으로부터 승인을 받은 다음 그 개발사업을 실시하여 이를 완료하고 1982.12.29. 건설부장관으로부터 그 사업준공인가를 받음으로써 이 사건 토지는 위 업무지구내의 의료시설부지로 그 용도가 정해진 사실, 이 사건 토지가 소외 산업기지개발공사로부터 창원시를 거쳐 1987.5.6. 소외 1외 4인에게 위 토지를 반드시 병원시설의 부지로 사용하여야 하며 그렇지 않을 때에는 환매한다는 용도지정환매특약조건으로 매도되고 이를 1987.9.10. 원고 주식회사 광인의 이사인 소외 2등 4인이 매수한 다음 위 원고 회사는 1990.3.13. 피고로부터 이 사건 토지상에 근린생활시설(의원)을 건축하기 위한 건축허가를 받아 이 사건 건물을 완공하고 같은 해 12.21.지하층 335.69m2, 1층 334.49㎡, 2층 335.69㎡, 3층 77.9m2에 관하여 각 층 용도를 전부 의원으로서의 근린생활시설로 하여 준공검사를 받았으나 그 후 지하층의 일부 48.38㎡를 소외 3에게 태권도장으로, 1층의 일부 71.07㎡를 소외 4에게 양곡속셈학원으로, 2층의 일부 66.95m2를 소외 5에게 영화컴퓨터학원으로 각 사용토록 하고, 3층 전부를 관리실로 사용하자 피고는 위 지하 및 1, 2층 각 일부의 사용행위와 3층은 그 전부를 주택으로 사용하는 것으로 오인하여 그 사용행위가 모두 구 건축법 제5조, 제48조 소정의 허가를 받지 아니한 용도변경에 해당한다 하여 위 원고 회사의 대표이사인 원고 2에게 이 사건 처분을 한 사실등을 인정한 다음, 구 산업기지개발촉진법 제21조 제1항 제1호가 "사업시행자가 산업기지개발사업에 관하여 제8조의 규정에 의한 개발사업실시계획의 승인을 얻은 때에는 도시계획법 제12조의 규정에 의한 도시계획결정, 같은법 제24조의 규정에 의한 도시계획사업시행자의 허가 및 같은법 제25조의 규정에 의한 실시계획의 인가를 얻은 것으로 보며, 건설부장관의 실시계획의 승인고시가 있은 때에는 위 결정, 인가등의 고시, 공고가 있은 것으로 본다."고 규정하고 있고, 이 사건 토지가 위 산업기지개발공사의 산업기지개발사업실시계획에 대한 건설부장관의 승인이 있은 후 그 개발사업의 시행, 완료로 인하여 업무지구내의 병원시설의 부지로 그 용도가 지정되었으므로 이 사건 토지에 대한 도시계획법상 개발제한구역으로서의 제한은 해제되었다 할 것이고, 한편 구 건축법 제5조는 "도시계획구역안에서 건축물을 건축하고자 하는 자는 미리 시장, 군수의 허가를 받아야 한다", 같은법 제48조는 "건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 적용에 있어서는 건축물의 건축으로 본다"고 각 규정하고 구 건축법시행령(1992.5.30. 령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것)은 제2조 제1항 제12호에서 "용도라 함은 부표 각 항 및 각 호에 정하여진 것을 말한다", 제99조 제1항 제1,2호에서 "건축법 제48조의 규정에 의하여 ①부표 각 항 각 호간(단, 제4항 각 호 및 제5항 각 호간의 경우를 제외한다)의 용도변경 ②전용주거지역안에서의 부표 제4항 각 호간의 용도변경에 해당하는 행위에 대하여는 건축법 제5조------제57조의 규정을 적용한다"고 규정하고 있으며 건축물의 용도를 분류한 위 시행령 부표 제4항에서 근린생활시설의 범위안에 속하는 것으로서 제4호로 의원등 이와 유사한 6종을, 제5호로 체육도장등 이와 유사한 4종을, 제9호로 학원(---속셈---컴퓨터---에 한한다)등 이와 유사한 8종을 규정하고 있는바, 원래 도시계획법상 이 사건 토지가 위 산업기지개발사업의 완료로 인하여 주거지역에 속하는 것으로 그 용도지역이 변경되었다고 본다 하더라도 전용주거지역에는 속하지 아니하므로 피고로부터 근린생활시설 중 의원으로 허가받아 건축한 이 사건 건물 지하 및 1,2층 각 일부를 태권도장, 학원으로 용도변경함에는 의원이나 태권도장, 학원 모두 구 건축법시행령 부표 제4항 각 호에 해당하므로 같은령 제99조 제1항 제1호의 예외 즉 부표 제4항 각 호간의 용도변경에 해당되고 또 같은 조항 제2호에도 해당되지 아니하여 구 건축법 제5조, 제48조에 의한 피고의 허가를 필요로 하지 않고, 이 사건 건물중 3층 부분은 원래 의원으로서의 사용용도에 부수한 관리실로 사용하고 있어 이를 용도변경한 것이 아니므로 피고의 허가 없는 이 사건 건물의 용도변경, 사용행위가 건축법에 위배됨을 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하고 있다.
그러나 구 산업기지개발촉진법 제21조 제1항 제1호에 의하면 산업기지개발사업계획승인이 있은 때에는 도시계획법상의 도시계획사업실시계획인가등을 얻은 것으로 보아야 하고, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지는 위 산업기지개발사업계획승인 당시 병원시설부지로 그 용도가 지정되었고 이에 따라 이 사건 건물은 근린생활시설 중 의원으로 허가받아 건축되었던 것이므로 이 사건 건물 중 지층 및 1, 2층의 각 일부를 다른 용도인 태권도장, 학원등으로 변경하는 것은 구 건축법시행령 제99조 제1항 제6호 소정의 도시계획사업의 실시계획에 의하여 건축한 건축물의 동시설인가 당시의 용도외로의 용도변경에 해당한다 할 것이어서 구 건축법 제5조, 제48조에 따라 미리 피고의 허가를 받아야 한다 할 것이고, 한편 이 사건 건물 중 3층 부분은 원래 의원으로서의 사용용도에 부수한 관리실로 사용하고 있으므로 이는 위 법령 소정의 피고의 허가를 받아야 하는 용도변경에는 해당하지 않는다고 할 것이다.
따라서 피고의 이 사건 처분 중 피고의 허가를 받지 아니한 이 사건 건물 지층 및 1, 2층 각 일부의 용도변경, 사용행위가 건축법에 위반됨을 이유로 그 시정을 명한 부분은 적법함에도 이를 위법하다고 판단한 원심판결에는 구 산업기지개발촉진법, 도시계획법, 구 건축법, 구 건축법시행령등에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 위 범위내에서 이유 있다.
(3) 그러므로 다른 점에 관한 판단을 생략하고, 원심판결의 피고 패소부분 중 이 사건 건물 지층 및 1, 2층 각 부분에 대한 시정명령처분을 취소한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호