【원고, 상고인】
원동걸 소송대리인 법무법인 대양종합법률사무소 담당변호사 채명묵
【피고, 피상고인】
김형식 외 6인
【원심판결】
서울민사지방법원 1988.3.8. 선고 87나2223 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자가 그 분할을 청구하면 법원으로서는 공유자간에 공유물을 분할하지 아니하기로 하는 약정이 있는등 분할의 장애사유가 있는 것이 아닌한 당사자가 구하는 분할방법에 구애됨이 없이 어떠한 방법으로 공유물분할청구를 인용하여야 하는 것임은 소론과 같다고 할 것이나 공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터잡아서 하여야 하는 것이지 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정부분을 소유한다고 주장하면서 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자들을 상대로 하여 그 특정부분에 대한 신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기를 받음에 갈음하여서 할 수는 없는 것이라고 할 것이며, 그러므로 공유물분할의 청구를 하려면 스스로 그가 공유자임을 주장, 입증하여서 하여야 하는 것이라고 할 것이다.
일건 기록을 통하여 살펴보면, 원고는 이 사건 토지는 등기부상 원·피고 등 공유로 되어 있고 원고는 그중 436분의 24.69지분을 가진 것으로 되어 있으나 실제로는 소외 김봉식으로부터 이 사건 토지중 의정부시 의정부동 133의3 대 328.3평방미터의 원심판결의 별지도면 (가)부분 85.6평방미터 부분을 특정하여 매수하고 편의상 그와 같은 지분이전등기를 마친 것이라고 주장하고 이 사건 주위적(공유물분할 등) 및 예비적(지분이전등기등) 청구를 하고 있는 것이지 이 사건 토지의 공유지분권자의 지위에서 이 사건 청구를 하고 있는 것이 아니다.
그렇다면 원고는 이 사건 토지의 특정부분을 각 매수하여 지분이전등기를 가지고 있는 피고들에 대하여는 명의신탁관계의 해지를 원인으로 하는 소유권(지분) 이전등기절차의 이행만을 구하면 될 것이고 공유물분할청구를 할 수 없는 것이라는 원심의 판단은 정당하다고 보아야 할 것이고 이와 같은 경우에 원심으로서는 공유물분할청구를 어떠한 형식으로든 인용하여야 하는 것은 아니라고 할 것이며 원고가 공유지분권이 있다고 주장하고 그 지분권자로서 공유물분할청구를 함을 주장하지 아니함에도 나아가 심리하여 특정부분의 구분소유관계가 아니거나 또는 구분소유로 인정되는 경우라도 등기부상의 지분권은 있으되 그 지분에 따라 차지할 토지가 존재하지 아니 할 경우 공유물분할을 명하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
그러므로 이 사건의 경우 소론과 같은 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다고 보며 논지는 원고가 이 사건 토지에 대한 지분권자임을 주장하고 그 지위에서 이 사건 청구를 한 것임을 전제로 하여 하는 것으로서 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만