【원고, 피상괴인】
주식회사 덕명건설
【피고, 상고인】
서울특별시 영등포구청장
【원심판결】
서울고등법원 1994.2.16. 선고 93구20643 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 건설업법상 영업정지 등 처분권한은 건설부장관에게 속하고 그 처분권한을 시.도지사 등에게 위임할 수 있을 뿐 시·도지사 등이 이를 재위임할 수 있는 근거규정은 없으나 정부조직법 제5조 제1항과 이에 근거한 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 재위임에 관한 일반적인 근거규정이 있어서 그 규정상의 재위임절차 등에 합치되는 한 시.도지사 등이 위 처분권한을 재위임할 수 있는 것이므로, 위 처분권한을 재위임할 수 있는 법적근거가 전혀 없다는 원고의 주장은 이유 없으나, 건설업법상 영업정지 등 건설업의 규제에 관한 사무는 국가사무로서 지방자치단체가 처리할 수 없는 것이고 이 사건에서 서울특별시장이 건설부장관으로부터 위 처분권한을 위임받은 것은 지방자치단체의 장(기관)으로서 위임받은 것에 불과하므로 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 수임권한을 재위임할 경우 재위임에 관한 사항은 위 규정에 정하여진 대로 규칙에 의하여 정할 수 있을 뿐 조례에 의하여 정할 수는 없는 것인데, 서울특별시장이 위 처분권한의 재위임에 관하여 규칙을 제정하지 아니하고 조례가 정하는 바에 따라 구청장에게 재위임한 것은 조례제정권의 범위를 벗어난 국가사무를 대상으로 한 것이어서 무효이고, 따라서 위 재위임에 근거한 피고의 이 사건 건설업 영업정지처분은 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것으로서 당연무효이므로 이에 관한 원고의 주장은 이유 있다고 판단하였다.
2. 가. 건설업법(1994.1.7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제57조 제1항, 같은법시행령 제53조 제1항 제1호에 의하면 건설부장관의 권한에 속하는 건설업법 제50조 제2항 제3호 소정의 영업정지 등 처분권한은 서울특별시장.직할시장 또는 도지사(이하 “시·도지사"라고 한다)에게 위임되었을 뿐 시·도지사가 이를 구청장·시장·군수(이하 “구청장 등“이라고 한다)에게 재위임할 수 있는 근거규정은 없으나, 정부조직법 제5조 제1항과 이에 기한 행정권한의위임및위탁에관한규정(1982.12.11. 대통령령 제10955호로 전문 개정) 제4조에 재위임에 관한 일반적인 근거규정이 있으므로 시·도지사는 그 재위임에 관한 일반적인 규정에 따라 위임받은 위 처분권한을 구청장 등에게 재위임할 수 있는 것인 바(당원 1990.2.27. 선고 89누5287 판결; 1990.7.27.선고 89누6846판결 등 참조), 위 영업정지 등 처분에 관한 사무는 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 해당하므로 시·도지사가 지방자치단체의 조례에 의하여 이를 구청장 등에게 재위임할 수는 없고 위 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 지방자치단체의 장이 제정한 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능하다고 할 것이다.
이 사건에서, 서울특별시장은 건설부장관으로부터 위임받은 위 처분권한을 위 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 의하여 규칙을 제정해서 구청장에게 재위임하지 아니하고 서울특별시행정권한위임조례(1990.10.8. 조례 제2654호로 개정된 것) 제5조 제1항[별표]에 의하여 구청장에게 재위임하였는 바, 위 서울특별시행정권한위임조례 중 위 처분권한의 재위임에 관한 부분은 조례제정권의 범위를 벗어난 국가사무(기관위임사무)를 대상으로 한 것이어서 무효라고 하지 않을 수 없다.
나. 그러나 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것인 바(당원 1985.7.23.선고 84누419판결; 1993.12.7.선고 93누11432판결 등 참조), 피고가 앞서 본 바와 같이 무효인 서울특별시행정권한위임조례의 규정에 근거하여 이 사건 처분을 한 것이므로 이 사건 처분은 결과적으로 적법한 위임없이 권한없는 자에 의하여 행하여진 것과 마찬가지가 되어 그 하자가 중대하다고 할 것이나, 지방자치단체의 사무에 관한 조례와 규칙은 조례가 보다 상위규범이라고 할 수 있고, 또한 헌법 제107조 제2항의 “규칙“에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 이른바 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점 등에 비추어 보면 이 사건 처분의 위임과정의 하자가 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 이로 인한 하자는 결국 당연무효 사유는 아니라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
따라서 원심이 위 재위임에 관한 조례부분이 조례제정권의 범위를 벗어난 국가사무를 대상으로 한 것이어서 무효라고 본 것까지는 정당하나, 이에 근거하여 발하여진 이 사건 처분은 그 하자가 중대할 뿐 명백한 것은 아니므로 당연무효가 아니라고 할 것임에도 불구하고 원심이 피고의 이 사건 처분은 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것으로서 당연 무효라고 판단한 것은 필경 관계법령 규정의 위 처분권한 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 대법관 김석수, 대법관 안용득을 제외한 관여대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수, 대법관 안용득의 반대의견은 다음과 같다.
1. 다수의견의 요지는, 요컨대 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야만 하는데, 이 사건의 경우 서울특별시장이 건설부장관으로부터 위임받은 건설업영업정지처분등에 관한 사무를 구청장에게 재위임하는 내용의 조례는 조례제정권의 범위를 벗어난 국가사무(기관위임사무)를 대상으로 한 것이어서 무효이나 그러한 사정은 당원의 판결이 있기 전에는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로 그에 기하여 구청장이 한 이 사건 영업정지처분은 당연무효는 아니고 취소를 구할 수 있음에 그친다는 취지로 이해된다.
2. 이는 종래의 판례나 통설인 중대명백설의 논리를 그대로 받아들인 것으로서 하자있는 행정처분이 당연무효로 되기 위하여는 언제나 그 하자가 명백하여야 한다는 것을 전제로 하는 것이다.
그러나, 중대명백설에 있어서의 명백성이라는 것이 무엇을 의미하는지 불분명한 까닭에 명백성의 요건은 취소사유와 무효사유를 구분하는 기준으로서 충분한 기능을 하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 명백성의 요건을 그 문언적 의미에 따라 엄격하게 해석하거나 또는 하자 자체의 성격상 그 존재가 외관상 명백하다고 할 수 없는 경우에는 하자가 아무리 중대하고 그로 인하여 국민의 권익이 크게 침해되었다 하여도 그 하자를 무효사유로 볼 수 없게 되는 결과 위법한 행정처분으로 불이익을 입은 국민의 권리구제 기회를 합리적으로 필요한 범위를 넘어 부당하게 제한하는 결과를 초래한다.
그러므로, 행정행위의 무효사유를 판단하는 기준으로서의 명백성은 행정처분의 법적 안정성 확보를 통하여 행정의 원활한 수행을 도모하는 한편 그 행정처분을 유효한 것으로 믿은 제3자나 공공의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 있는 경우에 보충적으로 요구되는 것으로서, 그와 같은 필요가 없거나 하자가 워낙 중대하여 그와 같은 필요에 비하여 처분 상대방의 권익을 구제하고 위법한 결과를 시정할 필요가 훨씬 더 큰 경우라면 그 하자가 명백하지 않더라도 그와 같이 중대한 하자를 가진 행정처분은 당연 무효라고 보아야 할 것이다.
다수의견은 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 객관적으로 명백하여야 한다고 하면서도 다시 그 명백성을 판단함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다고 하고 있으나, 명백성을 위와 같이 이익형량 등의 과정을 통하여 판단하는 것이라면 명백성의 요건이라는 것은 이미 그 존재의의를 상실한 것임을 부인할 수 없을 것이고, 무효사유에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 혼란만 가중시킬 뿐이라고 생각된다.
그리고 반대의견이 중대명백설을 비판하고 있다는 점에서 종전의 판례와 어긋나는 것으로 보이지만 실질적으로는 종전의 판례들도 하자의 성격이나 구제의 필요성 등을 감안하여 경우에 따라 명백성의 요건을 완화하거나 요구하지 않음으로써 구체적 타당성을 추구하여 온 사례가 적지 아니하였음을 부연하여 둔다.
3. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 영업정지처분의 근거가 된 서울특별시행정권한위임조례 중 건설업법상 영업정지 등 처분권한의 재위임에 관한 부분이 무효이고, 그와 같이 무효인 조례에 기하여 행하여진 이 사건 영업정지처분의 하자가 중대하다는 점은 다수의견의 설시와 같으므로 이 사건 영업정지처분에 있어서 하자의 명백성이 무효사유가 되기 위한 요건인지에 관하여만 살피기로 한다.
이 사건 영업정지처분은 그 상대방으로 하여금 적극적으로 어떠한 행위를 할 수 있도록 금지를 해제하거나 권능을 부여하는 것이 아니라 소극적으로 허가된 행위를 할 수 없도록 금지 내지 정지함에 그치고 있어 그 처분의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호나 행정법 질서에 대한 공공의 신뢰를 고려할 필요가 크지 않다는 점, 처분권한의 위임에 관한 조례가 무효이어서 결국 처분청인 피고에게 권한이 없다는 것은 극히 중대한 하자에 해당하는 것으로 보아야 할 것이라는 점, 그리고 다수의견에 의하면 이 사건 영업정지처분과 유사하게 규칙으로 정하여야 할 것을 조례로 정하였거나 상위규범에 위반하여 무효인 법령에 기하여 행정처분이 행하여진 경우에 그 처분이 무효로 판단될 가능성은 거의 없게 되는데, 지방자치의 전면적인 실시와 행정권한의 하향분산화 추세에 따라 앞으로 위와 같은 성격의 하자를 가지는 행정처분이 늘어날 것으로 예상되는 상황에서 이에 대한 법원의 태도를 엄정하게 유지함으로써 행정의 법적 합성과 국민의 권리구제 실현을 도모하여야 할 현실적인 필요성도 적지 않다는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 영업정지처분은 그 처분의 성질이나 하자의 중대성에 비추어 그 하자가 외관상 명백하지 않더라도 당연무효라고 보아야 할 것이다.
이상과 같은 이유에서 같은 취지의 원심판결은 정당하므로 상고를 기각하여야 할 것임에도 이와 견해를 달리하여 그 하자가 명백하지 않다는 이유로 이 사건 영업정지처분의 하자가 취소사유에 그친다고 보는 다수의견에 찬성할 수 없다.
대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서(주심) 이돈희 김형선 지창권 신성택 이임수