【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
진천군수
【원심판결】
서울고등법원 1992.12.27. 선고 92구18605 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제41조의 2, 그 시행령(1992. 5. 30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항의 규정에 의하면 건축물을 건축하고자 할 때에는 인접 대지경계선으로부터 일정한 거리를 띄어야 하도록 하여 건축물의 건축에 일정한 제한을 가하고 있음은 지적하는 바와 같으나 위 법 제2조 제2항, 그 시행령 제2조 제3항, 위 법 제49조, 그 시행령 제100조 제1항 제5호 등 관계규정에 의하면 이 사건에서와 같이 건축물과 독립된 옹벽은 위에서 말한 건축물의 개념에 포함되지 아니하므로 이 사건 옹벽의 축조에 관하여는 인접 대지경계선과의 이격거리에 관한 위 조항이 적용되지 않는다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이유 없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 소외 회사의 이 사건 대지조성사업계획은 이 사건 임야 위에 4층짜리 연립주택 2동을 건축하기 위해 경사진 임야의 일부를 깍아내고 부분적으로 성토하되 전체적으로는 표고를 낮추어 부지를 조성하는 내용이었고 위와 같은 방법의 대지조성은 기본적으로는 절토에 의한 대지조성이면서 지형조건상 부분적인 성토가 불가피한 사실을 인정한 다음 피고가 구 건축법시행규칙(1992.6.1. 건설부령 제504호로 개정되기 전의 것) 제13조 제6호 단서의 규정에 의하여 제한높이를 초과한 이 사건 성토를 승인한 것은 정당하고, 한편 소외 회사가 이 사건 옹벽 위에 5미터 높이로 성토하여 경사도 1:1.5 이상되는 비탈면을 만들었다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 이에 관한 원고들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 이유 없다.
제3점에 대하여,
원심이, 그 증거에 의하여 피고가 소외 회사에 대하여 이 사건 주택건설사업계획을 승인함에 있어서 위 회사가 건축물의 대지에 하수처리시설을 하여야 한다는 부관을 붙인 사실을 확정한 다음 이에 관한 원고의 주장을 배척한 것도 기록에 비추어 수긍이 되므로 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
제4, 5, 6점에 대하여,
이에 관한 주장들은 사실심에서 전혀 내세우지 아니하다가 당심에 이르러서 비로소 주장하는 것임이 기록상 분명하므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송