【원고,피상고인】
전현수 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 정춘용)
【피고,상고인】
조성환 외 5인 (소송대리인 변호사 라정욱 외 2인)
【원심판결】
서울고등법원 1994. 2. 18. 선고 92나43205 판결
【주문】
원심판결 중 원심판결 별지목록 제4 기재 부동산에 관한 피고 조성환의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 김영 초, 피고 조인자, 피고 최인환, 피고 정삼용, 피고 조중돈의 상고 및 피고 조성환의 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 위 피고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
1. 피고 김영초, 피고 조인자, 피고 최인환, 피고 정삼용, 피고 조중돈(이하 피고 김영초 등이라 한다)의 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제21조의3 제1항 및 제2항에 의하면, 같은 법 제21조의2 제1항에 따라 지정된 규제구역 내에서 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 경우에는 관할 도지사의 허가를 받도록 하되, 일반경제 및 지가의 동향과 거래 단위면적 등을 종합적으로 고려하여 대통령령이 정하는 용도별 면적 이하의 토지 등의 거래계약에 대하여는 계약체결 후 관할 시장, 군수 또는 구청장에게 그 신고를 하도록 되어 있고, 같은 법 제21조의3 제8항은 그와 같은 토지면적의 산정방법에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 같은법시행령(1991. 7. 4. 령 13422호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항에서 법 제21조의3 제2항의 규정에 의하여 토지 등의 거래계약을 체결한 후에 시장, 군수 또는 구청장에게 신고하여야 할 토지의 면적을 규정하고, 제3항에서 "일단의 토지이용을 위하여 토지 등의 거래계약을 체결한 후 1년 안에 다시 같은 사람과 일단의 토지 등의 나머지의 전부 또는 일부에 대하여 토지 등의 거래계약을 체결한 경우에는 그 일단의 토지 전체에 대한 거래로 본다."고 하여 그 위임받은 사항에 관하여 규정하고 있음이 명백하므로 위 시행령의 규정은 상위법의 위임에 따른 것으로서 그 취지에 어긋나거나 위임의 한계를 벗어나는 무효의 규정이라고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 피고 김영초 등의 소송대리인 상고이유 제2점, 제3점 및 피고 조성환의 소송대리인의 상고이유 제1점을 함께 본다.
국토이용관리법 제21조의3 제1항 및 제2항, 제21조의2 제1항, 같은법시행령 제25조 제3항, 제4항의 취지에 비추어 보면, 동일 당사자 사이에 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 수필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결하고자 하는 경우에 있어서 그 매매가 같은 법상의 토지거래 허가대상인가 아니면 단순히 신고대상인가를 구별하는 거래 단위면적은 각 필지별 면적에 따라 필지별로 정할 것이 아니라 목적 토지들의 지리적 근접성 및 이용상황, 당해 거래의 경제적 목적, 대금의 결정 방법 등 제반 상황을 종합적으로 고려하여 수필지 토지 전체가 하나의 매매계약 목적물이라고 보여지는 경우에는 수필지 토지 전체의 면적을 기준으로 정하여야 할 것이고, 또한 매수인 또는 매도인이 여러 사람이라고 하더라도 위 거래 단위면적은 당해 토지 면적 자체를 기준으로 결정할 것이지 매매당사자 1인별 면적을 기준으로 결정할 것은 아니라고 할 것이다( 당원 1993. 8. 14. 선고 91다41316 판결 참조).
기록에 의하면, 원심판결 별지목록 제1, 2부동산(이하 이 사건 제1, 2부동산이라 한다)이 소재하는 지역은 건설부공고에 의하여 국토이용관리법상의 규제구역으로 지정되면서 면적이 330㎡를 초과하는 토지의 거래에 관하여는 도지사의 허가를 받도록 되어 있었으며, 이 사건 제1, 2부동산 두 필지는 서로 접해 있는 대지로서 매매계약도 하나의 계약으로 체결되고 그 매매대금도 필지의 구분 없이 일괄 결정되었고, 원래 원고 전현수가 이 사건 제1, 2부동산상에 있는 각 건물들을 헐고 새로운 건물을 신축하기 위하여 그 도급자로 원심 공동피고을 선정하였다가 사정에 의하여 이 사건 제1, 2부동산과 지상 건물들을 일괄적으로 위 원심 공동피고에게 매도한 것일 뿐만 아니라 위 원심 공동피고이 건축업자라는 점에 비추어 보면 위 원심 공동피고도 그와 같이 새로운 건물을 신축하기 위하여 매수한 것이라고 보는 것이 경험칙상 상당하다고 할 것인바, 이러한 사정을 종합하여 보면 이 사건 매매계약의 거래단위 면적은 위 두 필지 토지의 총면적으로 보아야 할 것이고, 그 목적물인 위 토지의 각 필지별 면적이 330㎡에 이르지는 않는다고 하더라도 그 거래단위가 된 위 두 필지 토지의 총면적이 330㎡를 초과하는 이상, 이 사건 매매계약은 필지별 면적에 관계없이 국토이용관리법상의 허가대상이 되는 거래라고 할 것이고, 위 원심 공동피고이 토지거래 허가를 받아야 함에도 토지거래 신고를 하면서 그 토지거래 신고서에 토지이용계획을 이 사건 제1부동산은 건물신축으로, 이 사건 제2부동산은 현황 그대로 이용하는 것으로 기재하여 관할 관청에 제출하였다고 하여 일단의 토지가 아니라고 할 수 없는 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 국토이용관리법시행령의 해석과 적용을 그르친 위법이 없으며, 그 밖에 일단의 토지에 해당한다고 하더라도 당사자가 고의로 토지거래 허가를 기피할 목적으로 개별 필지를 나누어 토지거래 신고를 한 경우에는 관할 관청은 당사자에게 토지거래 허가신청을 제출하도록 촉구하고 당사자가 토지거래 허가신청을 하지 않는 때에는 거래계약이 무효임을 통보하는 절차를 거쳐야 함에도 그러한 절차를 거치지 아니하였으므로 위 각 소유권이전등기는 무효라고 할 수 없다는 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들이지 아니한다. 따라서 상고 논지는 이유 없다.
한편 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할 도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효이고, 이와 달리 허가 받을 것을 전제로 한 계약일 경우에도 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않는 것이므로 이에 반하는 상고 논지 역시 이유 없다.
3. 피고 김영초 등의 소송대리인의 상고이유 제4점을 본다.
국토이용관리법 제21조의2 제1항, 제21조의3 제1항, 제7항, 제21조의4, 같은법시행령 제24조의 규정 취지는 규제지역 내의 개인간의 토지거래가 위 법의 투기거래 방지 목적에 저촉되는지 여부를 관할 관청이 검토한 후 허가하게 하고, 이와 같은 허가 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력 자체가 발생하는 것을 금지하려는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 투기거래 계약의 효력 발생을 금지하려는 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 특단의 사정이 없는 한, 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고는 할 수 없다 ( 당원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 44326 판결 참조).
따라서 특단의 사정이 있음이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 원고 전현수의 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 위배됨을 전제로 하는 논지는 이유 없다.
4. 피고 김영초 등의 소송대리인 상고이유 제5, 6점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제1, 2부동산 및 원심판결 별지목록 제3 기재의 부동산(이하 이 사건 제3부동산이라 한다)에 관하여 위 원심 공동피고 앞으로 경료된 위 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 하더라도 이 사건 매매계약이 합의 해제되어 그 소유 명의가 이미 원고 전현수 앞으로 다시 이전된 이상 그 해제로써 선의의 제3자인 피고 김영초 등의 권리를 해할 수 없을 뿐 아니라 원고 전현수는 위 원심 공동피고 앞으로 경료된 소유권이전등기를 추인한 것으로 보아야 한다는 피고 김영초 등의 주장에 대하여, 이 사건 제1, 2부동산에 관하여 1991. 3. 15. 및 같은 해 3. 10. 계약 해제를 원인으로 위 원심 공동피고으로부터 원고 전현수 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 엿볼 수 있으나, 다른 한편 위 원심 공동피고이 이 사건 매매잔대금도 지급하지 아니한 상태에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(사기)로 구속되자 원고 전현수와 위 원심 공동피고 사이에서 원상회복을 위하여 형식상 계약 해제의 방법으로 위와 같이 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으므로 위 인정 사실만으로는 원고 전현수가 이 사건 매매계약을 추인하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 제1, 2부동산에 관한 거래계약은 강행법규인 국토이용관리법 제21조의2, 같은 조의3 제1항에 위반된 거래로서 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이므로 원고 전현수가 추인하였다고 하여 이 사건 매매계약이 유효로 된다 할 수 없다는 등의 이유로 피고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 없고, 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받지 못하여 무효라고 하더라도 이미 그 매매계약에 기하여 소유권이전등기가 경료된 경우에는 부동산등기의 공신력에 의하여 선의의 제3자에 대하여는 무효라고 주장할 수 없다는 취지의 소론 주장은 부동산등기의 공신력을 인정하지 아니하고 있음이 명백한 우리 나라 등기제도 하에서는 받아들일 수 없는 것이다.
그리고 원고 전현수는 이 사건 제1, 2, 3부동산에 관하여 피고 김영초 등 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 알면서도 이를 용인하고 자신 명의의 가등기를 경료하였고, 그 후 매매계약 해제를 원인으로 하여 소유권이전등기까지 경료하였으므로 위 피고들 명의의 각 근저당권설정등기의 효력을 승인하거나 추인하였다고 보아야 한다는 소론 주장은 원심에서 주장하지 아니한 당심에서의 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
따라서 논지는 모두 이유 없다.
5. 피고 조성환의 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거에 의하여 원고 전현수는 그 어머니인 원고 강순전을 대리하여 1991. 4. 12. 소외 홍씨동에게 원심판결 별지목록 제4 기재 부동산(이하 이 사건 제4부동산이라 한다)을 담보로 사채를 융자하여 줄 것을 의뢰하면서 원고 강순전 명의의 인감증명서, 인감도장 등을 교부하였는데, 위 원심 공동피고은 위 홍씨동에게 융자를 알선하여 주겠다고 기망하여 위 근저당권설정등기에 필요한 원고 강순전의 인감도장 등을 교부받아 권한 없이 1991. 4. 15.경 위 부동산에 대한 근저당권설정계약서 1장의 근저당권자란에 조성환, 근저당권설정자란에 강순전의 이름을 기재한 후 그 이름 옆에 소외 홍씨동에게 교부받아 소지하고 있던 원고 강순전의 인감도장을 날인하여 근저당권설정계약서 1장을 위조하고, 같은 달 17.경 권한 없이 위 부동산에 대한 설정계약서 1장의 근저당권자란에 김영초, 근저당권설정자란에 강순전의 이름을 기재한 후 그 이름 옆에 소외 홍씨동에게서 교부받아 소지하고 있던 원고 강순전의 인감도장을 날인하여 근저당권설정계약서 1장을 위조한 사실, 위 원심 공동피고은 이 사건 제4부동산에 대하여 위와 같이 위조한 각 근저당권설정계약서를 이용하여 1991. 4. 15. 수원지방법원 성남지원 접수 제19329호로써 피고 조성환 앞으로 같은 날 계약을 원인으로 한 채권최고액 525,000,000원인 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 달 17. 같은 법원 접수 제20079호로써 피고 김영초 앞으로 같은 날 계약을 원인으로 한 채권최고액 금 225,000,000원인 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 피고들 앞으로 경료된 각 근저당권설정등기는 위조된 근저당권설정계약서에 의거하여 경료된 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 판단하였다.
그러나, 위 홍씨동이 위 원심 공동피고에게 기망당하여 위 인감도장과 인감증명서를 교부하였다고 인정할 만한 증거로는 위 홍씨동 및 원고 전현수의 각 진술이 있는데, 원고 전현수의 위 진술은 결국 위 홍씨동으로부터 들은 진술에 불과하므로 결국 위 홍씨동의 진술의 신빙성이 문제가 되는바, 위 홍씨동은 원고 전현수의 재산을 관리하는 등 밀접한 관계에 있던 자로서 위 원심 공동피고과는 반대의 입장에 있는 자이므로 그 진술을 쉽게 믿을 수는 없다고 할 것이다.
그리고 한편 원심이 인정한 사실 및 갑 제1호증의 2, 4, 갑 제17호증의 21, 갑 제22호증의 8, 9 등 관계 증거에 의하면 원고 전현수는 1991. 4. 12. 오후 위 원심 공동피고에게 이 사건 각 부동산을 금 3,000,000,000원에 매도하면서 계약금 250,000,000원은 1991. 4. 16.에 지급하고, 잔금 2,750,000,000원은 우선 위 원심 공동피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 이를 담보로 대출받아 1991. 7. 15.까지 지불하기로 약정하였고, 위 원심 공동피고은 원고 전현수의 소유인 이 사건 제1, 2, 3부동산 중 이 사건 제2부동산에 관하여 1991. 4. 13.자로 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 다음 피고 조성환 및 피고 김영초와 원심 판시의 각 근저당권설정계약을 체결하고서 이를 원인으로 이 사건 제2부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하면서 공동담보로 그 지상 건물인 이 사건 제4부동산을 제공하여 피고 조성환으로부터 금 350,000,000원을, 피고 김영초로부터 금 150,000,000원을 차용한 것인데, 위 원심 공동피고에게 이 사건 제4부동산에 관한 근저당권설정등기를 경료하는 데 필요한 서류를 교부한 소외 홍씨동은 위 매매계약을 체결하던 날인 1991. 4. 12. 10:00경 원고 전현수로부터 이 사건 제4부동산을 담보로 하여 사채를 융자하여 줄 것을 의뢰받으면서 원고 강순전의 인감도장과 설정용 인감증명서 2통을 교부받아 매매계약을 체결한 다음날인 1991. 4. 13. 위 원심 공동피고에게 교부하였다가 위 원심 공동피고이 이 사건 제2, 4부동산에 관하여 위와 같은 각 근저당권설정등기를 경료한 다음 인감도장만을 반환받아 원고 전현수에게 돌려주었는데도 원고 전현수는 위 원심 공동피고이 설정용 인감증명서를 사용한 것에 대하여 아무런 이의를 제기한 흔적을 발견할 수 없고, 오히려 위 홍씨동을 통하여 위 원심 공동피고으로부터 금 300,000,000원을 교부받은 사실(다만 원고 전현수는 위 돈이 위 매매계약의 계약금으로 지급되었다는 위 원심 공동피고의 주장을 다투고 있다), 원고 전현수는 위 원심 공동피고이 운영하는 소외 주식회사의 전무로 근무하기까지 한 사실을 엿볼 수 있다.
이와 같은 사정에 비추어 보면 위 홍씨동은 위 매매계약의 약정에 따라, 원고 전현수의 승낙하에 위 원심 공동피고에게 이 사건 제4부동산에 관한 원고 강순전의 인감도장 및 설정용 인감증명서를 교부한 것이라고 볼 여지가 많다고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 위 원심 공동피고이 홍씨동으로부터 위 인감증명서 등을 교부받은 경위라든가, 위 각 근저당권설정계약을 체결하게 된 경위, 위 각 근저당권설정계약을 체결하고 난 다음 원고 강순전의 인감도장을 반환하는 과정에서의 원고 전현수의 태도, 원고 전현수가 위 홍씨동을 통하여 받은 위 금 300,000,000원이 과연 위 원심 공동피고이 위 각 근저당권을 설정하고서 빌린 돈에서 지급된 것인지, 위 돈이 위 매매계약의 계약금 등 매매대금의 일부로 지급된 것인지의 여부 등을 좀 더 심리하여 보고, 과연 원고 전현수가 위 원심 공동피고의 위 각 근저당권설정계약을 승낙하였다고 볼 수 있는지의 여부를 확정한 다음 원고 강순전의 청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고 강순전의 청구를 인용한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라는 비난을 면할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
6. 한편 피고 김영초나 그의 소송대리인은 이 사건 제4부동산에 관한 원심판단에 대하여는 아무런 상고이유를 개진하고 있지 아니하므로 이에 대한 상고는 받아들일 수 없다.
7. 그렇다면 원심판결 중 이 사건 제4부동산에 관한 피고 조성환의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 나머지 피고들의 상고 및 피고 조성환의 나머지 상고를 기각하며, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택