【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
충청남도지사 소송대리인 변호사 박종복
【원심판결】
서울고등법원 1993.2.16. 선고 92구956 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1982.11.23.경 피고로부터 충남 당진군 (주소 1 생략) 앞 바다의 공유수면 내 약 39,696㎡에 축제식 양식어업면허를 받아 새우양식장의 해면 방파제를 축조하고 제방 양쪽에 취수갑문의 길이 50m와 배수갑문의 길이 50m의 취배수문을 시설하고 양쪽 취배수로를 각 200m씩 시설 공사하여 새우양식을 해 오던 중, 양식장 제방이 석축이 되어 있지 않아 조수로 인하여 제방이 유실되고 취배수문과 취배수로가 매몰되고 양식장 내의 수심 저하 등으로 양식업에 피해가 예상된다는 이유로, 1991.5.23. 피고에게 위 공유수면 내에 방조제 보강 및 해사 반입 적재장 설치를 위하여 약 11,800㎡의 공유수면 매립을 신청한데 대하여, 피고는 원고의 신청 지역이 원칙적으로 사인의 매립이 허용되지 않는 지역이고 더구나 서해안 종합개발계획을 수립중이어서 아직 공유수면 매립 기본계획이 수립되지 아니하였다는 이유로 공유수면매립법 제3조의2, 공유수면에관한행정사무처리규정 제2조의2의 규정에 의하여 위 신청서를 원고에게 반려함으로써 이를 거부하였다고 인정하고, 나아가 공유수면매립법 제4조에 의하면 “공유수면을 매립하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 건설부장관의 면허를 얻어야 한다”고 규정하고 있고, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제41조 제9항에 의하면 공유수면매립법의 규정에 의하여 바다에서의 농업 또는 수산양식을 목적으로 하는 공유수면매립법 제4조의 건설부장관의 권한을 농림수산부장관에게 위탁한다고 규정하고 있으며, 공유수면매립법 제9조, 같은법시행령 제2조 제1항에 의하면 공유수면매립법상의 건설부장관이 가지는 권한의 시, 도지사에의 위임사항 중 “바다에서의 농업 또는 수산양식을 목적으로 하는 매립에 관한 처분”을 제외하고 있는데, 이 사건 공유수면매립신청이 공유수면인 바다에서의 새우양식을 목적으로 하는 것이므로 이 사건 공유수면매립면허에 관한 권한은 건설부장관으로 부터 농림수산부장관에게 위탁되었다 할 것이고, 피고에게는 이에 관한 아무런 권한이 없다 할 것이므로, 피고의 이 사건 반려처분은 권한 없는 자의 행위로서 위법하다고 판단하여 이를 취소하였다.
2. 공유수면매립법 제4조 제1항은 공유수면을 매립하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 건설부장관의 면허를 얻어야 한다고 규정하고 있고, 제9조는 건설부장관은 이 법의 규정에 의한 권한의 일부를 대통령령의 정하는 바에 의하여 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사에게 위임할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은법시행령 제2조 제1항은 건설부장관은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 제외하고는 그 권한을 법 제9조의 규정에 의하여 서울특별시장, 직할시장 및 도지사에게 위임한다고 규정하고, 그 제2호에는 바다에서의 농업 또는 수산양식을 목적으로 하는 매립에 관한 처분이라고 규정하고 있으므로, 이에 의하면 바다에서의 농업 또는 수산양식을 목적으로 하는 매립면허에 관한 권한은 시, 도지사에게 위임되지 않았음이 명백하고, 한편 행정권한의위임및위탁에관한규정 제41조 제9항은 건설부장관은 공유수면매립법의 규정에 의하여 바다에서의 농업 또는 수산양식을 목적으로 하는 법 제4조…등의 규정에 의한 권한을 농림수산부장관에게 위탁한다고 규정하고 있으므로, 바다에서의 농업 또는 수산양식을 목적으로 하는 매립면허에 관한 권한은 원심의 판시와 같이 농림수산부장관에게 위탁되었음이 명백하다.
3. 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고가 수산업법 제8조의 규정에 의하여 피고로부터 축제식 양식어업면허를 얻어 해면 방파제를 축조하고 취배수갑문과 취배수로를 시설하여(같은 법 제17조에 의하면 어업권자에 대하여는 그 면허된 어업에 필요한 범위 안에서 공유수면매립법 및 공유수면관리법에 의한 행위가 허용되므로 별도로 그 매립면허가 필요없는 것으로 보인다) 새우양식을 해 왔는데, 위 제방이 석축이 되어 있지 아니하여 조수로 인하여 제방이 유실되고 취배수문과 취배수로가 매몰되고 양식장내의 수심 저하 등으로 양식업에 피해가 예상된다는 이유로 방조제 보강 및 해사 반입 적재장 설치를 위하여 피고에 대하여 이 사건 매립면허신청을 하였다는 것인바, 그렇다면 원고의 이 사건 신청은 위 양식장의 제방을 조수로 인하여 유실되지 않도록 보강하고 취배수문 및 취배수로와 양식장 내에 유입된 모래(해사)를 준설하여 적재할 토지를 마련함을 목적으로 한 것으로 볼 것이고, 그 목적이 소론과 같이 위 양식장과는 관계없는 잡종지를 조성하는데 있다고 볼 수는 없다.
4. 그러나 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제27, 28, 29호증의 각 1, 2, 갑 제30 내지 32호증의 기재에 의하면, 원고는 당초 공유수면 39,696㎡에 관하여 양식어업면허를 받았으나 그 면허면적을 초과하여 공유수면을 매립하고 양식장과 제방, 수문, 가옥의 부지로 사용하였는데, 원고가 위와 같이 조성한 토지는 1988.1.26. 충남 당진군 석문면 교토리 100의 73 제방 6,474㎡[그 후 61㎡가 100의 94으로 분할되어 나갔다], 100의 74 도로 3,071㎡, 100의 75 유지 40,796㎡[그 후 답, 잡종지로 등록전환되고 804㎡가 100의 95으로 분할되어 나갔다] 등으로 지번, 지적, 지목이 부여되어 토지대장에 등록되고, 그중 이 사건 양식장의 부지로 사용되는 위 100의 75은 그 소유권이 국에서 당진군을 거쳐서 1989.9.19. 원고 앞으로 이전된 것으로 보이는바, 사실이 그렇다면 이 사건 양식어장은 원고가 이 사건 매립면허신청을 하기 이전에 이미 공유수면(바다)으로서의 성질을 상실하고 지적법상의 토지가 되었다고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 이 점을 살펴보아야 할 것이다.
만일 원고가 면허받은 새우양식장이 이제 바다가 아니라면 이 사건 수산양식어업은 더 이상 위 법령상의 “바다에서의 수산양식어업”이라고 볼 수 없고, 이를 보수, 보강하기 위하여 하는 공유수면의 매립은 위 법령에서 말하는 “바다에서의 수산양식을 목적으로 하는 공유수면의 매립”에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
5. 또 갑 제3의 3(어업면허장)에 의하면, 이 사건 양식어업면허의 유효기간은 1982.11.23. 부터 1992.11.22.까지로 되어 있는데, 수산업법 제14조에는 그 유효기간의 연장에 관하여 규정하고 그 제4항은 어업권은 면허의 유효기간 또는 연장허가기간이 만료됨으로써 소멸한다고 되어 있으므로, 원심으로서는 원심의 변론종결 당시(1992.12.29) 위 어업면허가 계속 존속하고 있는지 여부도 살펴보았어야 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 수산업법과 공유수면매립법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수