【원 고】
이영일 (소송대리인 변호사 임흥순)
【피 고】
진광림 (소송대리인 변호사 임창원)
【주 문】
1. 이 사건 소 중 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 부분의 소를 각하한다.
2. 피고는 원고에게 금 25, 768, 930원 및 이에 대한 1990. 2. 8.부터 1995. 6. 29.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
주위적으로, 피고는 원고로부터 금 38, 000, 000원을 지급받음과 동시에, 소외 조명준에게 별지목록 1기재 부동산에 관하여 제주지방법원 1990. 2. 7. 접수 제4162호로 경료한 소유권이전등기의, 소외 조성자에게 별지목록 2기재 부동산에 관하여 같은 법원 1990. 2. 7. 접수 제4160호로 경료한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 위 각 소외인들에게 위 각 부동산에 관하여 같은 법원 1990. 4. 27. 접수 제17262호로 경료한 채권최고액 금 80, 000, 000원, 채무자 소외 홍정석으로 된 근저당권설정등기와 같은 법원 1993. 1. 7. 접수 제231호로 경료한 채권최고액 금 80, 000, 000원, 채무자 피고로 된 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 위 소외인들에게 위 각 부동산을 인도 및 명도하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 금 38, 0000, 000원 및 이에 대한 1989. 2. 3.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
【이 유】
1. 기초사실
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(부동산매매계약서), 갑 제2호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제6호증(건축물관리대장등본), 갑 제7호증의 1, 2(각 토지대장등본)의 각 기재와 증인 김병택, 조광임의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 제주시 용담이동 2796 전 657m2(이하 이 사건 토지라 한다) 및 그 지상건물은 원래 소외 조명준의 소유인데(다만 지상건물은 소외 조성자의 소유명의로 되어 있다), 원고는 위 조명준으로부터 위 토지의 북동쪽 일부에 위 조명준의 주택을 건축하여 주는 대가로 위 토지 중 서남쪽 부분 일부 및 그 지상 건물을 양수한 후 이를 피고에게 전매함에 있어, 이 사건 토지 중에서 원고가 양수한 토지(이하 매매토지라고 한다)가 총 120평이 됨을 전제로 원고는 1988. 12. 22. 소외 김병택의 중개로 피고와의 사이에 위 매매토지 및 그 지상 가옥을 통틀어 대금 76, 000, 000원(매매토지의 평당가격은 정하지 아니하였다)에 매매하는 계약을 체결하고, 계약당일 계약금으로 금 8, 000, 000원을, 1989. 1. 20. 중도금으로 금 30, 000, 000원을 지급받고 1989년 1월까지 위 토지 및 지상건물을 피고에게 명도하기로 하며, 잔금 38, 000, 000원은 피고가 같은 해 2. 2.까지 원고로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 원고에게 지급하기로 하되 매매토지의 분할등기는 원고가 잔금지급 전에 경료하여 주기로 약정한 사실 및 위 매매계약에 따라 피고는 원고에게 계약금과 중도금을 지급하고 위 매매토지와 그 지상 건물을 인도받아 점유하고 있으며, 그 후인 1990. 2. 7. 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여는 원소유자인 위 조명준으로부터, 그 지상건물(이하 위 건물이라고만 한다)인 벽돌 슬래브 지붕 단층주택 92.19m2 및 부속건물 블럭조 슬래브 지붕 단층 변소, 욕실 4.77m2(내역, 변소 2.34m2, 욕실 2.43m2)에 관하여는 그 소유명의자인 소외 조성자로부터 원고 앞으로의 중간등기를 생략한 채 직접 피고 앞으로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으며, 그 후 위 각 부동산에 관하여 같은 법원 1990. 4. 27. 접수 제17262호로 채권최고액 금 80, 000, 000원, 채무자 소외 홍정석, 근저당권자 소외 효성기계 주식회사로 된 근저당권설정등기와 같은 법원 1993. 1. 7. 접수 제231호로 경료한 채권최고액 금 80, 000, 000원, 채무자 피고, 채권자 주식회사 국민은행으로 된 근저당권설정등기가 각 경료된 사실(위 각 부동산은 각 공동담보로 되어 있다), 한편 1994. 9. 29. 이 사건 토지의 지목이 대지로 변경되었고, 같은 해 11. 1. 이 사건 토지 중에서 매매토지에 해당하는 2796의 3 대 329m2가 분할되었는데, 토지대장에만 등재되었고 아직 분할등기는 경료되지 아니한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주위적 청구원인
원고는 주위적 청구로서, 피고는 위 매매계약에 따라 원고에게 계약금과 중도금만을 지급하고 위 매매토지와 위 건물을 인도받아 점유하고 있으며 위 조명준으로부터 이 사건 토지 중 2분의 1 지분 및 위 건물에 관하여 직접 소유권이전등기를 경료받았으면서도 잔금을 지급하지 아니하고 있어 원고가 1993. 6. 14.자로 피고에게 같은 달 21.까지 잔대금 지급을 최고하고 이행하지 아니하면 위 매매계약이 해제된다는 취지의 최고서를 보냈음에도 불구하고 피고가 이를 이행하지 아니하여 위 매매계약은 해제되었고, 따라서 이 사건 토지 중 2분의 1 지분과 위 건물에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전등기는 원인무효로 귀착되어 피고는 위 각 부동산의 소유명의자인 위 조명준 및 조성자에 대하여 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고는 위 소외인들에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고가 원고로부터 위 매매계약에 의한 계약금 및 중도금의 합계 금 38, 000, 000원을 반환받는 것을 상환조건으로 위 소외인들을 대위하여, 피고 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 한편 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기에 터잡아 경료된 위 각 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 아울러 구한다고 주장한다.
나. 소의 적부에 관한 직권판단
그러므로 본안에 관한 판단에 앞서 먼저 이 사건 소 중에서 피고를 상대로 하여 위 각 부동산에 관한 근저당권설정등기의 말소를 구하는 부분에 관하여 직권으로 살피건대, 등기말소의 이행을 구하는 소는 말소대상인 등기의 명의상의 권리자를 상대로 제기하여야 할 것인데, 원고는 위 각 부동산에 관한 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하면서 근저당권자인 소외 효성기계 주식회사와 소외 주식회사 국민은행이 아닌 위 각 부동산의 소유명의자인 피고를 상대로 제기하고 있음이 명백하므로, 당사자적격이 없는 피고를 상대로 제기한 위 각 근저당권설정등기의 말소청구의 소부분은 부적법하여 각하되어야 할 것이다.
다. 본안에 관한 판단
본안에 관하여는 우선 원고의 위 매매계약의 해제의 적부에 관하여 살피건대, 1990. 2. 7. 이 사건 토지 중 1/2지분과 그 지상 건물에 관하여 원고 앞으로 직접 소유권이전등기가 경료된 사실은 제1항에서 인정한 바와 같고, 공문서 부분은 성립에 다툼이 없고 사문서 부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(최고서)의 기재에 의하면, 원고가 1993. 6. 14.자로 피고에게 같은 달 21.까지 잔대금을 지급할 것을 최고하고 이행하지 아니하면 위 매매계약이 해제된다는 취지의 최고서를 보낸 사실은 인정되나, 한편 공증부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 기재에 의하여 사문서부분의 진정성립이 추인되는 갑 제3호증(인증서), 공성부분 및 수령사실에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(내용증명), 증인 조광임의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 2(영수증), 3(내역서)의 각 기재 및 위 증인의 증언(다만 뒤에서 일부 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 위 매매계약상의 약정기일인 1989. 2. 2.이 지난 후에도 계속하여 이 사건 토지에 관한 분할등기를 하지 아니하고 위 매매 토지 및 위 건물에 관한 소유권이전등기도 이행하지 아니하여, 피고는 원소유자인 위 조명준으로부터 직접 이전등기를 받으려 하였으나, 위 조명준으로부터 이 사건 토지 중 북동쪽 부분 2분의 1 지상에 원고가 조명준의 주택을 건축하여 주는 대가로 원고에게 서남쪽 부분 2분의 1(매매토지)을 분할하여 양도하기로 약정하였는데, 원고가 위 주택을 완공하지 아니하여 위 조명준이 스스로 금 3, 676, 598원의 공사비를 지출하여 공사를 마무리하였음에도 불구하고 원고가 위 공사비 지급의무를 다투고 있어 위 공사비에 상당한 금원을 지급받기 전에는 이전등기를 하여 주지 않을 것이라는 말을 듣고, 피고는 1990. 2. 7. 원고 대신 위 조명준에게 금 3, 500, 000원(피고와 위 조명준이 합의로 감액하였다)을 지급하고 원고에게 이를 통지한 후 위 인정과 같이 1990. 2. 7.자로 이 사건 토지에 관한 분할등기는 경료하지 아니한 채 그 중 2분의 1 지분 및 그 지상 건물에 관하여 중간 취득자인 원고 앞으로의 소유권이전등기절차는 생략하고 직접 최종취득자인 피고 앞으로 각 소유권이전등기를 경료받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 비록 위 매매토지에 관한 분할등기가 이루어지지 아니하였지만(매매토지 120평 중 도로에 편입되어 부족한 부분에 관하여는 뒤에서 대금감액을 인정한다) 결국 위 각 부동산에 관하여 매수인인 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고 토지대장상으로는 분할되었음은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 계약관계를 지배하는 신의성실의 원칙상 위 매매계약은 계약목적을 달성하여 이행된 상태가 되었다고 볼 수 있어 피고의 잔대금지급채무는 이행지체에 빠졌다고 볼 것이나, 이 사건 토지 중 매매대상인 1/2지분 및 그 지상 건물에 관하여 피고 앞으로 경료된 각 소유권이전등기는 매도인인 원고 스스로가 그 의무를 이행한 것이 아니라 매수인인 피고가 직접 소유자로부터 경료받은 것인데, 그렇다면 원고가 자기 자신의 의무를 스스로 이행하지 아니한 채 계약상대방인 피고의 채무이행만을 요구하는 위 최고는 위 신의성실의 원칙상 해제권의 발생요건으로서의 적법한 최고라 할 수 없으므로 위 매매계약은 해제되었다고 볼 수 없고, 따라서 위 매매계약이 적법히 해제되었음을 전제로 하여 피고 명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 주위적 청구 부분은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유 없다 할 것이다.
3. 예비적 청구에 관한 판단
원고는 위 매매계약의 해제가 인정되지 아니하는 경우에, 예비적 청구원인으로서 매매계약상의 잔대금 38, 000, 000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구함에 대하여, 피고는 원고의 선이행의무인 매매토지에 관한 분할등기의무가 이행되지 않았음을 들어 잔대금 지급의무가 없다고 다투므로 살피건대, 위에서 인정한 바와 같이 비록 위 매매 토지에 관한 분할등기가 경료되지 아니하였다고 하더라도 피고 명의로 지분이전등기가 경료되었고 피고가 매매 토지와 그 지상 건물을 인도받아 점유하고 있는 점 등에 비추어 신의칙상 위 매매계약은 피고 명의로 지분이전등기가 경료된 1990. 2. 7.에 계약 목적을 달성하여 이행된 상태가 되었다고 볼 수 있으므로, 피고는 단지 위 매매 토지에 관한 분할등기가 경료되지 아니하였다는 것만으로는 원고에게 잔대금의 지급을 거절할 수는 없다 할 것이어서 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
또 피고는, 원고가 위 매매계약에서 매매 토지의 면적을 120평이라고 주장하였는데 실제 이전등기가 경료된 토지 면적은 120평에 미치지 못하므로 그 부족한 평수 부분에 대한 금액만큼은 잔대금에서 감액되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 위 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1의 각 기재와 증인 김병택, 김경순의 각 증언 및 이 법원의 현장검증결과 및 감정인 문성환의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원·피고 사이의 위 매매 대상토지는 이 사건 토지 중에서 서남쪽 부분의 반으로서 울타리에 둘러싸인 부분인데, 매매계약서상에는 120평으로 표시하였으나, 이는 대강의 면적이고 위 매매대금은 평당 가액으로 정하지 아니하고 토지 및 지상건물을 합쳐서 위 금 76, 000, 000원으로 정한 사실, 피고가 원고로부터 인도받아 현재 점유하고 있는 매매 토지는 담장으로 둘러싸인 부분인 별지도면(단, 별지도면 중 2796의 3은 토지대장상으로만 분할된 것임은 앞에서 인정한 바와 같다) ㄱ, ㄴ, ㅁ, ㅂ, ㅊ, ㅋ, ㅇ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 총면적은 383.0m2인데, 이는 별지현황표의 가 부분 도로 중 44m2와 나 부분 이 사건 토지 중 317m2 및 라 부분 같은 동 2797 전 중 22m2로 되어 있고, 그 지상에는 별지도면과 같이 지상 건물이 축조되어 있는 사실, 한편 원고와 위 김경순의 남편인 소외 현공규는 별지도면 ㅇ, ㅅ, ㅂ, ㅊ, ㅋ, ㅇ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 별지현황표 라 부분 22.0m2와 같은 도면 ㄷ, ㅇ, ㅈ, ㄷ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 별지현황표 다 부분 12m2를 교환하고 같은 도면 ㄹ, ㄷ, ㅇ, ㅋ, ㅊ 선상에 담장을 설치하였으며, 소유권이전등기는 서로 요구시 이행하여 주기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고가 점유하고 있는 토지 중 별지도면 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내의 별지현황표가 가 부분 44.0m2는 도로로서 그 매매 목적물 중 일부에 포함되지만 이는 타인의 소유에 속하는 매도인인 원고로서는 그 소유권을 취득하여 매수인인 피고에게 이전할 수 없다고 보아야 할 것인데, 매수인인 피고는 민법 제527조 제1항에 의하여 그 부분의 비율로 매매대금의 감액을 청구하고 있으므로, 나아가 대금감액의 범위에 관하여 살펴 보면, 이 사건 총 매매대금 중에서 피고가 점유하고 있는 전체면적 383.0m2에 대하여 위 도로 부분의 면적 44.0m2가 차지하는 비율에 해당하는 금 8, 731, 070원(76, 000, 000×44.0/383.0, 원 미만은 버림)을 감액함이 상당하다 할 것이므로(다만 위 매매대금 중에는 건물의 가액도 포함되어 있으나, 그 중 건물 가액을 특정할 수 없고, 위 감정결과에 의하면, 위 건물의 총면적 129.0m2 중 도로 상에 건립된 부분의 면적이 11.0m2로서 위 비율과 크게 차이가 없으므로, 토지를 기준으로 한 비율에 의하여 감액하기로 한다), 피고는 원고에게 잔대금 중에서 위 금액을 공제한 금 29, 268, 930원(금 38, 000, 000원－금 8, 731, 070원) 및 19902288. 2. 8.부터 완제일까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 피고의 대금감액 항변은 위 인정범위 내에서만 이유 있다 할 것이다.
다음으로 피고는, 원고가 위 조명준에게 지급하여야 할 보완공사비 상당의 금원을 피고가 원고의 사무관리를 함에 있어 원고를 위하여 지출한 것이므로 피고는 위 금액 상당을 사무관리상의 필요비 혹은 부당이득금의 반환으로 원고에 대하여 청구할 수 있는데, 피고는 위 채권으로써 원고의 위 잔대금채권과 그 대등액에서 상계한다고 항변하는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 원고가 위 조명준에게 건축하여 주기로 한 주택의 마무리 공사를 위 조명준이 금 3, 676, 598원의 공사비를 지출하여 완성하였는데, 위 조명준과 원고 사이에 위 공사비지급의무에 관하여 다툼이 있어 위 조명준이 위 매매토지의 이전등기절차의 이행을 거절하므로, 피고는 1990. 2. 7. 원고를 대신하여 위 조명준에게 금 3, 500, 000원을 지급하고 원고에게 이를 통지한 후 위 조명준으로부터 위 매매토지 등에 관한 소유권이전등기를 경료받은 사실은 위에서 인정하였는바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 위 각 부동산에 관하여 원소유자인 소외 조명준으로부터 그 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로써 원래 원고의 의무에 속하는 사무를 아무런 의무 없이 관리하였다 할 것이고 이를 위하여 피고가 원고의 위 조명준에 대한 공사비를 지급한 것은 필요비를 지급한 것이라 볼 것이므로(위 사무관리가 본인인 원고의 의사에 반한다는 점에 관한 원고의 주장, 입증이 없고, 오히려 이 사건에서 원고의 피고에 대한 소유권이전등기가 이행된 것으로 보는 이상 의사에 반한 것이라고 볼 수 없다), 피고는 원고에 대하여 금 3, 500, 000원의 사무관리의 필요비상환청구권을 취득하였다 할 것이고 피고의 이 사건 소송상 상계의 의사표시에 의하여 피고의 원고에 대한 위 채권과 원고의 피고에 대한 잔대금채권은 상계적상 발생당시인 1990. 2. 7.자로 그 대등액에서 서로 소멸하였다고 할 것인바, 결국 피고는 원고에게 금 25, 768, 930원(금 29, 268, 930원－금 3, 500, 000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무만이 남게 되었다 할 것이다.
마지막으로 피고는, 원고가 매수 부분의 지상 건물 중 미완성된 부분을 완성하여 주기로 한 약정을 이행하지 않아 피고가 스스로 금 10, 313, 200원을 지출하여 공사를 완성하였으므로 원고는 피고에게 위 공사비를 지급할 의무가 있는바, 위 공사비 채권으로 잔대금 채권과 대등액에서 상계한다고 주장하므로 살피건대, 위 갑 제1호증, 증인 김대용의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(거래명세표)의 각 기재 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 매매계약서에 첨부된 특약사항 제3조에 "매도인은 신축공사 미완성인 것을 마무리진다. 즉 부엌, 욕실, 차고(후문철문), 자연석철거, 흙 4추럭(트럭), 파손부분 수리, 울타리공사, 목재공사는 제외"라고 기재되어 있는 사실, 피고는 위 지상건물의 붉은 벽돌 울타리, 부속건물의 증축 등의 공사비로 금 10, 313, 200원을 지출한 사실을 인정할 수 있고 반증 없으나, 나아가 과연 매매계약에서 약정한 내용의 공사와 피고가 실시한 공사가 같은 내용으로서 원고의 책임에 속하는 시공부분이라는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 항변은 이유 없다.
결국, 피고는 원고에게 금 25, 768, 930원 및 이에 대하여 1990. 2. 8.부터 이 사건 판결 선고일인 1995. 6. 29.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.(원고는 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날부터 이 사건 판결 선고일까지도 위 특례법의 적용을 구하나, 피고가 위 잔대금지급의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 기간에 대하여는 위 특례법을 적용하지 아니한다.)
4. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구 중 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 부분의 소는 부적법하여 이를 각하하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서만 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]
판사 김대휘(재판장) 이규진 전정훈