【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
건설부장관
【원심판결】
서울고등법원 1989.5.29. 선고 88구10444 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
1. 원심판결은 다음과 같은 요지의 이유로 피고가 1988.8.22.자로 원고에 대하여 한 건설업먼허취소처분(이 뒤에는 "이 사건 처분"이라고 약칭한다)의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.
즉 원심은, 원고 회사(상호가 원래 제1주식회사이던 것이 제2주식회사, 원고 주식회사로 순차 변경되었다)의 등기부상 전대표이사이던 소외 이 탁이 1988.3.30. 수원지방법원에 당시 원고 회사의 대표이사이던 소외 1, 2, 이사이던 소외 3 등을 상대로 직무집행정지가처분신청을 하였으나 5.11. 신청이 기각되자 서울고등법원에 항고한 결과, 서울고등법원이 1988.8.10. 소외 1 등은 원고 회사의 적법한 대표이사나 이사가 아니라는 이유로 소외 1 등의 직무집행을 정지시키고 수원지방변호사회 소속변호사 서정환 등으로 하여금 원고 회사의 대표이사 및 이사로서의 직무를 대행하게 하는 결정을 한 사실, 위 가처분신청사건의 심리도중인 1988.7.15. 원고 회사의 대표이사가 소외 1, 2에서 소외 엄 상득으로, 이사인 소외 3 등이 소외 박옹규 등으로 변경되어 7.30. 법인등기부에 등재되자, 위 이 탁이 다시 수원지방법원에 위 엄상득 등을 상대로 직무집행정지가처분신청을 하여 수원지방법원이 1988.10.14. 위 엄상득 등의 직무집행을 정지시키고 소외 나병삼 등으로 하여금 원고 회사의 대표이사 및 이사로서의 직무를 대행하게 하는 결정을 한 사실, 한편 이와 같은 위 이탁과 소외 1 등 사이에 원고 회사의 경영권을 둘러싸고 분쟁이 있던 중에 원고 회사의 건설업면허의 갱신신청기간이 도래하게 되자, 당시 원고 회사의 법인등기부 및 건설업면허대장상의 대표이사이던 소외 1과2가 1988.5.경 피고에게 건설업면허의 갱신신청을 하여, 1988.7.25. 피고로부터 면허유효기간을 1988.7.26.부터 1991.725.까지로 건설업의 먼허를 갱신받은 사실, 건설업의 먼허를 갱신받기 위하여는 건설업법(1988.12.31. 법률 제4075호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에도 같다) 제7조의 규정에 의한 건설업의 먼허기준이 되는 기술능력.자본금. 시설 및 장비 등을 계속하여 보유하고 있어야 하므로, 토목건축공사업자인 원고 회사로서는 같은법시행령 제10조 별표4(건설업면허기준)에 따라 건설공제조합 출자증권 120좌 이상을 포함한 자본금 200,000,000원 이상을 보유하고 있어야 하는 바, 위 면허갱신신청당시 원고 회사는 건설공제조합에 출자한 출자증권이 5좌밖에 없어 115좌가 부족하였으므로, 소외 1은 그 직원에게 금 3,000,000원을 주면서 출자증권 115좌에 해당하는 현금 110,055,000원을 사채로 빌려 현금으로 예치하도록 지시하였으나, 위 직원은 사채를 빌리는 대신 1988.7.8. 건설공제조합으로부터 출자좌수를 5좌 가지고 있다는 출자좌수증명을 발급받은 다음, 위 증명의 "출자좌수 5좌"옆의 공난에 "출자증권예치금 110,055,000원을 예치하였음을 증명함"이라는 문구를 삽입하여 이를 변조하고, 변조한 위 증명을 다음날 피고에게 제출함으로써 이를 간과한 피고로부터 앞서 본 바와 같이 건설업의 면허를 갱신받게된 사실, 그 며칠뒤 원고 회사가 시공한 소외 대일화학주식회사 오산 제2공장의 신축공사에 하자가 빌생하여 위 소외 회사가 건설공제조합에 하자보증금 12,300,000원의 지급을 요구하는 과정에서 피고에게 제출된 출자좌수증명이 변조된 사실이 밝혀지자, 피고는 이를 이유로 건설업법 제5조 제1항 제3호에 따라"이 사건 처분"을 한 사실, 위 이탁은 앞서본 바와 같이 서울고등법원으로부터 소외 1 등의 직무집행을 정지시키는 가처분결정을 받아 피고가 "이 사건 처분"을 하기 전인 1988.8.17.피고에게 이를 통지한 사실등을 인정한 다음, 비록 위 이탁이 피고가 "이 사건 처분"을 하기 전에 법원으로부터 소외 1 등이 원고 회사의 적법한 대표이사가 아니라는 이유로 그들의 직무집행을 정지시키는 가처분결정을 받아 피고에게 그 사실을 통보하였다고 하더라도, 위 가처분결정의 효력은 장래에 대하여만 미치는 것이고 그 전에 있었던 소외 1 등의 행위까지 모두 무효로 한다고는 할 수 없으므로, 피고로서는 이러한 사정만으로 원고 회사가 부정한 방법으로 갱신받은 건설업면허의 효력을 그대로 유지하게 할 수는 없다고 할 것이어서 "이 사건 처분"을 위법하다고 볼 수 없으며, 더욱이 위 면허갱신신청당시 원고 회사의 적법한 대표이사가 누구이었던지를 불문하고, 건설업의 면허갱신에 필요한 건설공제조합 출자증권을 원고 회사가 보유하지 않고 있었던 이상, 원고 회사의 건설업면허는 자동적으로 실효될 처지에 있었으므로, 이를 면하기 위하여 원고 회사의 직원이 출자좌수증명을 변조하여 면허갱신을 받은데 대하여, 원고 회사가 제재의 처분을 받아야 할 것임은 당연하다고 판단하였다.
2. 그러나 건설업법 제52조 제1항 제3호가 "부정한 방법으로 건설업의 면허를 받은 때"를 건설업의 면허를 취소하여야 하는 사유의 하나로 규정한 취지는, 기술능력. 자본금. 시설 및 장비들을 건설업의 면허기준에 맞게 제대로 갖추지 못하여 건설공사를 적정하게 시공하지 못함으로 말미암아 건설공사의 발주자 등 건설공사의 시공에 이해관계가 있는 사람들에게 손해를 끼칠 위험이 있는 부실한 건설업자가 부정한 방법으로 건설업의 면허를 받은 때에는 행정상의 제재를 과함으로써 부실한 건설업자가 부정한 방법으로 건설업의 면허를 받는 것을 방지하여 건설공사의 적정한 시공과 건설업의 건전한 발전을 도모하는데 목적이 있다고 할 것이다. 따라서 건설부장관이 건설업자가 부정한 방법으로 건설업의 면허를 받은 것을 사유로 삼아 건설업의 면허를 취소하려면, 그 건설업자가 그와 같은 부정한 행위에 대하여 책임을 질만한 사정이 있어야 한다고 보는 것이 상당하므로, 건설업자가 법인인 경우에는 법인의 적법한 대표자가 직접 부정한 방법을 써서 건설업의 면허를 받았다든지, 법인의 대리인이나 사용인 기타종업원이 법인의 적법한 기관으로부터 지시나 동의를 받아 부정한 방법으로 건설업의 면허를 받았거나 그렇지 않다고 하더라도 그들이 부정한 방법으로 건설업의 면허를 받은 행위에 관하여, 법인의 적법한 기관이 그들에 대한 업무에 관한 주의감독의무를 해태한 과실이 있는 등의 사정이 인정되어, 법인이 책임을 질만하다고 판단되는 경우라야만, 법인이 건설업법 제53조 제1항 제3호에 해당하는 것으로 인정하여 건설업의 면허를 취소할 수 있는 것이라고 보아야 옳다.
이 점에서 건설업자가 같은 법 제52조 제1항 제1호에 규정된대로 "건설업의 면허기준에 미달하게 된 때"에는 건설업자에게 귀책사유가 있는지의 여부를 가리지 않고, 건설업의 면허를 취소하거나 영업의 정지를 명할 수 있는 것과 다른 점에 유의할 필요가 있다.
그리고 건설업자가 건설업의 면허기준이 되는 기술능력. 자본금. 시설 및 장비들을 보유하고 있지 못하여 건설업의 면허를 갱신받을 수 없는 처지에 있었다고 하여 이와 같은 결론이 달라질 것도 아니다.
3. 그런데 원심이 증거로 채용한 갑제8호증(결정)의 기재에 의하면, 소외 1, 3 등이 원고 회사의 주주가 아님은 물론 위 이 탁 등 원고 회사의주주들로부터 의결권의 행사를 위임받지도 않았음에도 불구하고, 1987.12.11.원고 회사의 임시주주총회를 소집하여 위 이탁 등 원고 회사의 이사들을 모두 해임하고 소외 1. 3 등을 이사로 선임한 다음, 그날 이사회를 소집하여 소외 1을 대표이사로 선임하고, 1988.3.7. 다시 원고 회사의 임시주주총회를 소집하여 소외 2 등을 이사로 선정한 다음, 그날 이사회를 소집하여 소외 2를 대표이사로 선임한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 원고 회사의 위 1987.12.11.자 및 1988.3.7.자 임시주주총회는 주주총회를 소집할 권한이 없는 자들이 소집한 주주총회로서,, 그 주주총회에서 이사를 선임한 결의는 적법한 주주총회의 결의로 존재하지 않는 것이거나 당연무효라고 보아야 할 것이고, 그 주주총회에서 선임된 이사에 의한 원고 회사의 위와 같은 이사회의 결의 역시 모두 존재하지 않는 것이거나 당연무효라고 보아야 할 것이므로, 이 사건 건설업면허의 갱신신청당시 위 정진태와백오현이 법인등기부나 건설업면허대장에 원고 회사의 대표이사로 등재되어 있었다고 하더라도 그들이 원고 회사의 적법한 대표이사라고는 볼 수 없는 것이고 따라서 위 정진태 또는 백오현이나 이들로부터 지시를 받은 원고 회사의 직원이 건설업공제조합의 출자좌수증명을 변조하는 부정한 방법으로 (원심은 소외 1이 그 직원에게 금 3,000,000원을 주면서 건설공제조합 출자증권 115좌에 해당하는 현금 110,055,000원을 사채로 빌려 현금으로 예치하도록 지시하였다고 사실인정을 하였으나, 원심이 채용한 증거들을 종합하여 보면, 소외 1이 그 직원에게 출자좌수증명을 변조하도록 지시하였거나 그렇지 않다고 하더라도 적어도 소외 1이나 2는 출자좌수증명이 변조된 사실을 알고 피고에게 이를 제출한 것으로 보인다) 건설업의 면허를 갱신받았다고 하더라도, 그들의 위와 같은 부정한 행위에 대하여 원고 회사의 적법한 대표자에게 주의감독의무를 태만히 한 과실이 있다고 인정되지 않는 한, 원고 회사가 건설업법 제5조의 제1항 제3호에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 피고가 위와 같은 사실만으로 사유로 삼아 원고에 대하여 건설업의 면허를 취소할 수는 없는 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위 가처분결정의 효력이 장래에 대하여만 미치고 그 전에 있었던 소외 1 등의 사법상의 법률행위까지 모두 무효로 하는것은 아닌 점에 집착한 탓인지, 소외 1 또는 소외 2나 이들로부터 지시를 받은 원고 회사의 직원이 위와 같은 부정한 행위를 한 것에 대하여 원고 회사의 적법한 대표자에게 주의감독의무를 태만히 한 과실이 있는지의 여부에 대하여는 심리 판단하지도 아니한 채, 소외 1과2가 원고 회사의 대표이사로서 피고에게 건설업면허의 갱신신청을 하면서 제출한 건설공제조합의출자좌수증명이 변조된 사실이 밝혀지자, 피고가 그것을 이유로 건설업법 제53조 제1항 제3호에 따라 원고에 대한 건설업의 면허를 취소한 것이 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 건설업면허의 취소사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 그밖의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준