【원고, 상고인】
인화개발주식회사 소송대리인 변호사 이상규
【피고, 피상고인】
서울지방국토관리청장
【원심판결】
서울고등법원 1991.4.17. 선고 90구3937 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
공유수면이라 함은 하천, 바다, 호수 기타 공공의 용에 사용되는 수류 또는 수면으로서 국가의 소유에 속하는 자연공물을 말하고, 매립이라 함은 공유수면에 토사, 토적 기타 물건을 인위적으로 투입하고 물을 제거하여 육지로 조성하는 행위를 말하는 것이므로, 공유수면에 매립공사를 시행하였으나 그 중 일부가 원래의 수면형태로 남아 있다면 그 부분은 주변이 매립지로 바뀌었다고 하여도 공유수면성을 상실하지 않는다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 이 사건 매립공사의 2, 3공구는 원래 평균 지반고가 (+)7.80미터의 공유수면으로서 원고가 매립공사를 하기 전에는 만조시에는 해수가 차서 해면으로 되고 간조시에는 해수가 빠져나가면서 갯벌상태로 되던 지대였는데 원고가 방조제를 설치하여 만조시 들어온 해수가 빠지지 못한 상태에서 매립공사시 일부 주변의 높은 곳을 깎아 내고 낮은 곳을 매립하여 원심판결 말미첨부 별지도면 (3) (보트장, 86,612평방미터), (4) (낚시터, 30,838평방미터), (5) (저수지, 43,034평방미터) 표시와 같은 수면이 형성된 사실과 같은 도면 (1) (어린이수영장), (2) (어른수영장) 및 (3) 표시 부분에는 방조제 축조시 제방 중앙부근에 설치한 관문을 통하여 해수가 들어오게 되어 있고, 위 (4), (5)표시 부분에는 농업용 저수지에서 배수로를 통하여 유수된 담수와 만조시 위 배수로를 통하여 들어오는 해수를 취수하게 되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 사실에 의하면 이 사건 유원지(위 (3), (4), (5)표시부분)는 원고가 설치한 방조제로 인하여 해수의 유입이 차단되고 인수, 배수시설로써 인위적인 인수, 배수가 가능하게끔 시설이 되어 있기는 하지만 그렇다고 하여 그 수면적, 저수상태, 생성과정 등에 비추어 공유수면으로서의 성질을 상실한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 공유수면 및 공유수면매립에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다.
부관부 행정처분에 있어서 그 부관의 내용은 적법하여야 하고 이행가능하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않는 한도의 것이어야 한다는 것과, 구 공유수면매립법 제14조, 같은법시행령 제20조의 규정취지에 비추어 매립지중 도로, 호안 등을 제외하고 매립공사로 인하여 생긴 토지는 법령의 규정에 의하여 국가의 시설로서 필요한 경우에 한하여 사전에 면허조건으로써 지정하여 사권설정의 대상에서 제외할 수 있도록 되어 있음은 소론과 같으나, 이는 위 법령의 규정상 당해 토지가 매립지일 경우에 적용되는 것이고 위에서 본 바와 같이 이 사건 유원지부분(보트장, 낚시터 및 저수지)이 원고의 매립공사로 인하여 비로소 형성된 매립지가 아니라 원래의 공유수면의 형태로 남아 있는 부분이라고 보는 한 그 수면부분을 국유로 유보하는 데에 위와 같은 법령의 규정이 필요한 것은 아니라고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
또 기록에 의하면 원심판시와 같이 국유로 유보된 이 사건 유원지부분은 원고가 매립한 광대한 제2, 3공구 면적(1,098,627평방미터)의 일부분(160,484평방미터)에 해당할 뿐만 아니라, 나머지 지역(813,448평방미터)으로도 관광유원지조성의 목적을 달성하는 데 장애가 있다고 볼 자료가 없는바(제2, 3공구중에는 그 용도가 종합운동장, 특수관광지, 부대시설, 경마장 등이 있다), 원심채용증거에 의하면 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고는 원고에 대하여 이 사건 매립면허를 함에 있어 매립면허조건으로 제1항에서 총매립면적 433,545평 중 도로 5,408.7평, 수면 152,675.3평으로 하고 다만 실시계획인가시 면허면적범위 내에서 실측에 의거 조정할 수 있다고 명시하고, 그 제6항 (아)호에서 ‘본 관광시설중 매립준공 후 수면으로 되는 지역은 준공인가시 매립면적에서 제외할 것이므로 실제 측량에 따라 수면적과 매립면적을 확정한다’고 명시한 사실, 이에 따라 피고는 1976.3.2. 면허조건변경시 매립면적 418,062평으로 변경하면서 위 도로와 수면의 면적을 각각 8,961.8평과 76,952.8평으로 변경하고, 원고로부터 위 매립면적 가운데 도로 및 수면적 합계 85,914.6평을 제외한 나머지 매립면적에 대하여 공유수면매립법에 의한 매립면허수수료를 징수하고, 원고가 점유하는 공유수면 76,952.8평에 대하여는 공유수면관리법에 의한 공유수면점용료를 공사착수일부터 기산하여 1년 단위로 부과징수하여 온 사실, 원고는 1981.9.21. 피고에 대하여 (1) 매립계획고 9.00평방미터를 8.50평방미터로, (2) 수영장, 보트장, 낚시터, 저수지 등을 매립으로 간주 준공 후 공유수면에서 사유지로 변경하여 달라는 내용의 공유수면매립공사계획변경인가신청을 하였으나 피고는 위 (1)에 대하여만 실시계획변경인가를 하고 위 (2)에 대하여는 변경인가를 하지 아니한 사실, 그 후 매립공사 준공시까지 위와 같은 면허조건은 삭제됨이 없이 그대로 유효하게 존속하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 원심이피고는 매립면허 당초부터 이 사건 유원지부분이 매립공사준공 이후에도 공유수면으로 계속 유지되어 공공의 용에 사용될 것을 전제로 이를 사권설정의 대상에서 제외하였을 뿐 아니라 원고도 이를 인식하고 그 전제 하에서 실시계획인가 설계도를 작성하여 매립공사를 진행하여 왔다 할 것이어서 피고가 위 면허조건에 따라 이 사건 준공인가시 이 사건 유원지부분을 국유로 유보한 조치를 위법하다고 할 수 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있거나 행정처분의 부관에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 소론의 판례( 당원 1990.4.27. 선고 89누6808 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수