【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(85가합1237 판결)
【주 문】
1. 원판결중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고의 패소부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 10,500,000원 및 이에 대한 1985.3.28.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 주위적 청구 및 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1,2심 모두 이를 3등분하여 그 1을 피고의, 나머지를 원고의 각 부다으로 한다.
4. 제1항의 금원 지급부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 31,200,000원 및 이에 대하여 이 사건 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고. (원고는 당심에서 추가하여 주위적으로 피고의 불법행위를 원인으로 위 금원의 지급을 구하였다.)
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(제적등본), 원심 및 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(진술서)의 각 기재 원심 및 당심증인 소외 1, 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1979.2.초순경 천신에게 기도하고 도력으로 질병을 고친다는 피고에게 종합병원에서 위암으로서 불치의 진단을 받은 원고의 남편인 소외 4의 치료를 부탁하고 그 댓가로 그 무렵 금 33,000,000원을, 1980.8.초순경 금 3,000,000원을, 다시 같은달 9.초순경 금 1,200,000원, 합계 금 37,200,000원을 피고에게 지급한 사실, 위 소외 4는 1981.2.1. 사망한 사실등을 인정할 수 있고 반증없다.
원고는 먼저 이 사건 주위적 청구원인으로, 피고는 위와 같이 황당무계한 방법으로 위 소외 4를 치료한다고 원고를 기망하고 이에 속은 원고로부터 위 금원을 교부받아 이를 편취하였으므로 위 편취금을 원고에게 배상할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 피고 스스로 위 금원수령당시 피고가 내세우는 위 치료방법이 위 소외 4에 대하여 아무런 효험이 없다는 점을 알고 있었다고 볼 아무런 증거없는 이 사건에서 위 치료방법이 비과학적이라는 사실만으로 바로 피고가 원고를 기망하였다고는 인정할 수 없고 달리 피고의 기망사실을 인정할 아무런 증거없으므로 위 주장은 그 이유가 없다.
원고는 다시 이 사건 예비적청구원인으로, 피고는 위 소외 4의 사망이후인 1981.3.초순경 피고가 치료댓가로 교부받은 위 인정의 금원의 전액을 원고에게 반환하기로 약정하고도 지금까지 금 6,000,000원만을 지급하였으므로 나머지 금 31,200,000원의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 같은해 4.경 원고에게 금 5,000,000원만을 반환하기로 약정하였을 뿐이라고 이를 다투므로 살피건대, 앞서 살핀 갑 제3호증의 일부기재, 원심 및 당심증인 소외 1, 당심증인 소외 3의 각 일부증언(아래에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 위 소외 4가 사망하자 피고에게 치료댓가로 앞서와 같이 지급한 금원의 반환을 요구하여 피고는 1981.3.초순경 원고에게 반환할 금액의 범위를 구체적으로 확정하지 아니한 채 일응 원고와 타협에 따라 반환하기로 약정하고 이에 따라 원고에게 같은해 5.경까지 금 6,000,000원을 반환한 사실, 그후 1984.11.27.에 이르러 피고는 원고와 사이에 피고가 이미 지급한 위 금 6,000,000원 이외에 금 10,500,000원을 원고에게 더 지급하기로 약정하여 위 반환금액을 확정한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 위 갑 제3호증의 일부기재, 위 소외 1, 같은 소외 3의 각 일부증언, 원심증인 소외 5의 증언등은 위 인정 각 증거에 비추어 믿지 아니하고 달리 이에 반하는 증거없으므로 원고의 위 주장은 결국 피고에게 위 금 10,500,000원의 지급을 구하는 범위내에서만 그 이유가 있다 하겠다.
그렇다면 피고는 원고의 예비적청구에 기하여 원고에게 금 10,500,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 솟장부분이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 분명한 1985.3.28.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 예비적청구에 기하여 피고에게 위 의무의 이행을 구하는 범위내에서만 그 이유있어 이를 인용하고, 원고의 주위적 청구 및 예비적청구중 나머지 청구는 그 이유없으므로 이를 각 기각할 것인바, 원판결중 위 인용금원에 해당하는 원고의 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유있으므로 원판결중 위 인용금원에 해당하는 원고의 패소부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 한편 원고의 나머지 항소와 당심에서 추가된 위 주위적 청구는 이유없어 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담과 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조, 제199조 및 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최종영(재판장) 박인호 박찬주