【원고, 상고인】
정병준 소송대리인 변호사 조재연
【피고, 피상고인】
김성도 외 1인 소송대리인 변호사 박영서, 장문호
【원심판결】
대구고등법원 1985.5.23. 선고 84나1619 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 김성도에게 1983.7.24부터 같은해 8.25까지간에 6회에 걸쳐 도합 금 50,690,000원을 대여한 사실, 그후 1984.4.1에 이르러 원고와 피고 김 성도간에 같은 피고가 원고에게 위 차용원금 및 이에 대한 월 2푼 5리의 비율에 의한 이자를 같은해 5.31까지 변제하기로 하되 만일 그때까지 위 차용원리금을 변제하지 못할 경우에는 그 채무의 담보로 피고소유의 이 사건 부동산 및 피고회사 발행의 주식총수의 50퍼센트에 해당하며 피고 김 성도 소유인 주식전부를 원고에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 김 성도는 피고회사의 보통주식 총수 30,000주중 13,000주(1주당 액면 금 1,000원)를 인수 소유하고 있고 또한 피고회사는 1982.7.26 설립되어 현재까지 주권을 발행하지 아니하고 있는 사실을 각 인정한 후 한편으로 거시증거들 및 변론의 취지를 종합하여, 피고 김 성도는 그 아들인 소외 김휘융에게 이 사건 주식양도의 권한을 위임하여 위 김휘융이 1984.6.24 소외 김민섭에게 이 사건 주식을 양도한 사실을 인정하고, 비록 양도인인 위 김성도가 피고회사에게 적법한 양도통지를 하지 아니하였다 하더라도 피고회사 스스로 위 주권발행전 주식양도를 승인하고 있는 이 사건에 있어서 위와 같이 위 김민섭이 위 주권발행전의 주식을 양수하였고, 위 양수행위는 피고회사 설립후 6개월 이상을 훨씬 경과한 현재까지 주권이 발행되지 아니한 이상 상법 제335조 제2항부칙 제6조에 따라 소급하여 효력이 있다 할 것이므로 피고회사에 대한 관계에 있어 그 주주는 위 김민섭이라 할 것인즉 원고가 피고회사에 대하여 위 김 성도를 대위하여 주권의 발행, 교부를 구하는 청구는 이유없다 할 것이고, 또 이 사건 주식이 위 김민섭에게 양도된 현재로서는 피고 김성도가 피고회사에 대하여 주권의 발행을 받을 수 있는 지위에 있지 아니하여 그에게 주권교부를 청구할 수도 없는 것이라 하여 원고의 피고들에 대한 이 사건 주권발행 및 교부에 관한 청구를 배척하였다.
그러나 민법 제450조의 소위 채무자의 승낙은 채권양도의 사실을 채무자가 승인하는 뜻으로서 동조가 규정하는 채권양도의 대항요건을 구비하기 위하여서는 채무자가 양도의 사실을 양도인 또는 양수인에 대하여 승인함을 요한다할 것인바, 원심이 들고 있는 위 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원고가 위 김 민섭에 대한 채권양도를 승낙한 것이라고 인정할 자료는 찾아 볼 수 없다.
그런데도 위와 같은 자료만으로서 피고회사의 승낙사실을 인정하였음은 필경 증거없이 사실을 인정하였거나 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 이점 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철