【원고,피상고인】
기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 부산)
【피고,상고인】
【원심판결】
부산고등법원 1995. 5. 19. 선고 94나7966 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심은, 원고는 1991. 8. 12. 이천산업이라는 상호로 신발제조업체를 경영하는 소외 1이 장차 소외 주식회사 제일은행(이하 제일은행이라 한다)으로부터 대출받게 될 대출금의 상환채무에 관하여, 보증금액을 금 200,000,000원, 보증기한을 1992. 8. 12.로 정하여 신용보증하였고, 소외 2는 위 소외 1의 원고에 대한 구상금채무의 연대보증인이 된 사실, 위 소외 1은 같은 해 8. 16. 제일은행으로부터 금 200,000,000원을 변제기를 1992. 6. 30.로 정하여 대출받았으나 그 변제기까지 위 대출금 중 금 191,288,000원을 변제하지 못한 사실, 그런데 위 소외 2는 1992. 8. 21. 자기 소유인 이 사건 부동산에 관하여 그의 처남인 피고와 사이에 매매예약을 체결하고 같은 달 28. 피고 앞으로 가등기를 경료한 사실, 위 매매예약 및 가등기 당시 위 소외 2의 재산으로는 위 부동산 외에 시가 약 금 3,500,000원 상당의 임야가 있었을 뿐인 사실 등을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 원고는 위 소외 1이 제일은행으로부터 대출받은 금 191,288,000원을 그 변제기까지 변제하지 못함으로써 위 소외 1에 대하여 민법 제442조 제1항 제4호에 따라 사전구상권을 행사할 수 있었다고 할 것이고, 원고가 위와 같이 주채무자인 소외 1에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있는 상태에서 그 구상금 채권의 연대보증인인 위 소외 2가 이 사건 부동산에 관하여 한 위 매매예약은 구상금 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 된다는 이유로, 원고의 채권자취소에 관한 주장을 받아들였다.
채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만( 당원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것이다. 왜냐하면, 위와 같은 경우에도 채권자를 위하여 책임재산을 보전할 필요가 있고, 채무자에게 채권자를 해한다는 점에 대한 인식이 있었다고 볼 수 있기 때문이다.
그러므로, 보증인이 주채무자에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있는 상태에서 주채무자가 사해행위로 볼 만한 행위를 하였을 경우에 나중에 보증인이 보증채무를 이행함으로써 주채무자에게 구상권을 갖게 되면 보증인도 자기의 구상금 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는 경우가 있을 수 있다는 취지의 원심판결의 이유는 일단은 정당하다고 할 것이다.
그러나 관련 증거들을 종합하여 보면, 위 소외 1은 1991. 8. 16. 제일은행과 사이에 여신한도를 금 200,000,000원, 대출기한을 1992. 6. 30.로 한 여신한도거래 약정을 체결하고 거래처인 소외 주식회사 삼화로부터 받은 약속어음을 위 제일은행에게 제시하고 이를 현금으로 할인하는 어음할인거래를 하게 되었는데, 위 대출기한에 이르러 어음할인거래 잔액이 금 191,288,000원에 이르자 위 여신한도거래 약정을 다시 1년간 갱신하기로 약정한 사실, 원고는 제일은행이 위 소외 1에게 위 주식회사 삼화 발행의 어음만을 할인하여 줄 것을 조건으로 원심이 인정한 바와 같은 내용의 신용보증을 하였다가, 제일은행이 위와 같이 여신한도거래 약정을 1년간 갱신하게 되자 원고도 종전의 신용보증을 종전과 같은 조건으로 갱신하게 되었고, 다만 위 갱신 당시의 어음할인거래 잔액 금 191,288,000원을 보증금액 금 200,000,000원에 포함시켜 신용보증을 하였던 사실, 그런데 위 소외 1은 1992. 5.경 위 주식회사 삼화 발행의 액면 금 50,000,000원의 약속어음 1매와 액면 금 40,000,000원의 약속어음 1매를 제일은행으로부터 할인한 사실이 있었는데, 제일은행은 위 약속어음들이 만기인 1992. 10. 6. 부도처리되자 위 소외 1에게 위 부도된 어음금 합계 금 90,000,000원을 즉시 변제할 것을 요구한 사실, 이에 위 소외 1은 금 40,000,000원은 스스로 마련하고 나머지 금 50,000,000원은 제일은행으로부터 일반대출을 받아 변제하기로 계획을 세우고 그에 대하여 원고의 동의를 받은 다음, 1992. 11. 5. 원고로부터 종전의 신용보증과는 별도로 보증금액을 금 50,000,000원으로 한 새로운 신용보증서를 발급받아 제일은행에 제출하고 제일은행으로부터 금 50,000,000원을 일반 자금으로 대출받은 후 그 대출금 50,000,000원에다가 자기가 마련한 금 40,000,000원을 합하여 제일은행에게 위 금 90,000,000원을 변제한 사실, 그 후 위 금 200,000,000원의 신용보증의 대상이 된 제일은행과의 한도거래 약정은 대출기한 종료시까지 거래잔액을 남기지 아니하고 종료되었고, 단지 위 금 50,000,000원의 일반대출금만이 변제되지 아니하여 원고가 이를 대위변제하게 되었던 사실 등을 인정할 수 있으므로, 원고가 제일은행에 대위변제하여 위 소외 1에 대하여 갖게 된 위 일반대출 원리금 상당의 구상금 채권은 그 보증인인 위 소외 2가 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 위 매매예약을 체결할 때까지 발생하지 아니하였음은 물론, 그 구상금 채권 발생의 전제가 되는 신용보증약정조차 체결되지 아니하였음이 명백할 뿐만 아니라, 기록에 의하면 원고는 위 소외 2가 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 경료한 사실을 확인한 후에 위 금 50,000,000원의 일반대출금 채무에 대하여 신용보증을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고는 위 가등기가 경료되어 있는 상태에서의 위 소외 2의 재산을 담보로 하여 위 소외 2를 연대보증인으로 삼았다고 할 것이므로, 위 소외 2와 피고 사이에 매매예약이 그 후에 체결된 신용보증약정에 의하여 발생한 구상금 채권에 대하여 사해행위가 될 수 없음은 명백하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 사실관계에 대하여는 전혀 심리하지 아니한 채 단지 위 소외 1이 제일은행과의 1차 한도거래 약정을 체결한 후 그 대출기한 종료시까지 어음거래 잔액을 남겨두고 있었다는 사실만에 기하여 위 소외 2의 매매예약이 있기 이전에 원고가 위 소외 1에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있었다고 잘못 판단하고 말았으니, 원심판결에는 심리미진, 채증법칙 위반, 채권자취소권의 발생 및 보증인의 사전구상권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.(원고는 위 소외 1의 주식회사 동남은행에 대한 대출금 채무를 대위변제하였음을 이유로 하여 그 구상금 채권에 기하여도 채권자취소권을 행사한다고 주장하고 있으므로, 원심으로서는 위 대출금 채권의 발생원인이 된 은행거래 약정의 내용이나 그 은행거래 약정의 갱신 여부에 관하여도 심리판단하였어야만 할 것이다.)
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)