【원고, 피상고인】
이규승 소송대리인 변호사 박홍우
【피고, 상고인】
천세진 소송대리인 변호사 정장훈
【원 판 결】
서울고등법원 1990.9.7. 선고 90나3890 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
(1) 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외 성학선, 최효숙이 1977.11.18. 각 3분의 1씩 출자하여 두부공장을 동업으로 운영해 오면서 몇차례에 걸친 동업자의 탈퇴, 가입이 되풀이 되던 중 1983.4.9. 원고가 동업자인 위 성학선의 동의없이 소외 성순경에게 동업지분 중 3분의 1을 금 25,000,000원에 양도한 사실, 한편 원고는 1981.2.25.경 자금융통 등의 편의를 위하여 원고 명의로 되어 있던 사업자등록 및 두부제조영업허가명의를 위 성학선으로 변경해 주었으나 대내적으로는 여전히 동업자의 지위로서 업무집행을 담당하였는데 위 성학선은 대외적인 명의가 자신 앞으로 되어 있음을 기화로 위 두부공장의 경영에 관하여 독자적인 권리를 주장하다가 1983.9.19. 원고의 동의없이 자신의 지분을 피고와 소외 윤용서, 이소상, 성치선 등 4인에게 양도해 주고 영업허가명의도 위 4인 앞으로 변경해 준 사실, 그후 원고와 피고 등 사이에 이 사건 두부공장의 운영권을 둘러싸고 분쟁이 계속되던 중 이 사건 공장대지의 소유자인 피고와 원고는 1983.11.18. 원·피고가 이 사건 공장을 1대 3의 지분비율에 의하여 공동으로 경영하고 공장대지와 건물의 소유권도 위 지분비율에 부합되게 상대방에게 이전하며, 위 성순경은 원고가 위 이소상, 성치선은 피고가 각 책임지고 동업관계에서 탈퇴시키되 그 정산금은 공동부담으로하고, 위 약정사항이 모두 이행된 뒤 원고를 영업허가 명의에 등재하며, 위 약정사항이 이행되지 아니하는 경우 피고는 이 사건 공장경영에 관한 모든 권리를 원고에게 인계하고 원고는 피고에게 공장대지의 시가상당액을 지불하기로 약정한 사실, 이에 따라 피고는 위 이소상, 성치선을 모두 금 58,000,000원의 정산금을 지급하여 동업관계에서 탈퇴시켰으나 원고에게 공장대지의 4분의 1지분 소유권을 이전하지 아니하였고 한편 원고는 피고에게 공장건물에 관하여 위 약정에 따라 4분의 3지분을 이전하였고, 소외 성순경에 대하여는 1984.1.말경 동업관계에서 탈퇴하는 대가로 금 30,000,000원을 지급하기로 약정하였지만 위 금원을 실제로 지급하지 않았으며, 피고가 위 이소상, 성치선에게 지급한 정산금 중 원고가 부담해야 할 금원을 피고에게 지급하지 않은 사실, 피고는 원고의 위와 같은 약정상의 의무불이행을 이유로 동업약정이 소멸되었음을 주장하며 혼자서 이 사건 두부공장을 경영하여 1984년부터 1989년까지 총매출액 금 2,636,924,000원 중 8퍼센트에 해당하는 금 210,953,920원의 순수익을 얻은 사실을 인정한 다음 원고의 위 성순경에 대한 지분양도나 위 성학선의 피고 등에 대한 지분양도는 모두 상대방의 동의가 없었기 때문에 효력이 없고 따라서 이 사건 공장의 동업관계는 여전히 원고와 위 성학선이 2분의 1지분씩을 소유하게 되었는데 그후 원고가 위 성학선의 피고에 대한 지분양도를 인정하고 원고와 피고 사이에 이 사건 동업약정을 체결함으로써 원·피고 사이에 지분비율을 1대 3으로 하는 동업관계가 성립되었다고 할 것이므로 피고는 원고에게 위 약정에 따라 이 사건 공장대지 중 4분의 1지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하고 위 공장경영으로 발생한 1984년도부터 1989년까지의 매출이익 중 원고지분에 해당하는 금 52,738,480원을 이익배당금으로 지급할 의무가 있다고 판단하고, 원고가 위 약정상의 의무를 이행하지 아니하였다는 피고의 주장에 대하여 원고가 위 성순경을 동업관계에서 배제하기로 한 의무는 위와 같은 정산금 지급약정으로 이미 이행된 것이고 또 피고가 위 이소상, 성치선에게 지급한 정산금 중 원고가 부담해야 할 부분은 원고의 피고에 대한 이익배당금 채권 중의 일부와 상계처리되어 소멸된 것이라고 하여 이를 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면 위 성순경은 원고로부터 일부 지분을 양수한 뒤 위 성학선으로부터 묵시적인 동의나 추인을 받아 적법한 동업자로서의 지위에 있었다가 그가 사망함으로써 비로소 동업관계에서 탈퇴된 것이라 할 것이므로 위 성순경이 당초부터 동업자의 지위에 있지 않았다고 본 원심의 이유설시는 적절치 못한 것이나 위 성순경을 동업관계에서 배제하기로 한 원고의 의무가 이행되었다고 본 결론에는 영향이 없으며 그 밖에 원심의 사실인정이나 법률판단은 대체로 옳은 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 동업계약 해지에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
(2) 소유권이전등기청구사건에 있어서 등기원인을 달리하는 경우에는 그것이 단순히 공격방어방법의 차이에 불과한 것이 아니므로 원고가 이 사건 동업약정의 종료를 원인으로 하여 위 공장대지 전부에 관하여 소유권이전등기절차이행을 구하였다가 패소한 확정판결의 기판력은 동업관계의 존속을 전제로 그 지분에 한하여 소유권이전등기절차 이행을 구하는 이 사건 소에는 미치지 아니하는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이상의 이유로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원