【원고, 피상고인】
조찬우
【피고, 상고인】
정정남
【피고보조참가인】
최동춘
【원심판결】
부산지방법원 1990.11.30. 선고 89나9354 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고는 1986.5.12. 그 처인 소외 성영이를 통하여 피고의 남편인 피고보조참가인에게 돈 4,000,000원을 이율 월 2푼,변제기 1년 후로 약정하여 대여하면서 그 채권담보를 위하여 같은 달 13. 피고보조참가인 소유의 이 사건 건물에 관하여 1986.5.12. 매매예약을 원인으로 한 원고 명의의 가등기를 경료받은 사실, 피고와 피고보조참가인들은 위 차용일 이전인 1985.2.경 원고와 위 성영이를 통하여 원고의 처남인 소외 성준용으로부터 이 사건 건물 구입자금으로 3회에 걸쳐 합계 돈 10,000,000원 가량을 차용증서없이 차용한 바 있었으나 변제하지 못하고 있던 중 1986.5.31.에 이르러 위 피고 등이 돈 10,000,000원을 차용하였다는 내용의 차용증(갑 제6호증의 1)을 교부하고 그 변제기를 1년 후인 1987.5.31까지로 유예받은 사실, 피고보조참가인은 원고에 대한 위 차용금을 약정 변제기 경과 후에도 변제하지 못하고 있던 중 1988.5.26. 위 성준용이 피고보조참가인을 상대로 위 대여금 10,000,000원에 대한 지급명령신청을 하고 채무자가그 지급명령을 송달받고도 아무런 이의를 하지 아니하여 그 지급명령에 가집행의 선고가 있었고 또 1988.10.18.에는 소외 박학선이 피고보조참가인에 대한 돈 3,500,000원의 대여금채권의 확정판결에 기하여 이 사건 건물에 강제경매신청을 하여 법원의 경매개시결정에 의하여 그 경매절차가 진행중에 있었던 사실, 원고는 피고보조참가인이 위 성준용이나 위 박학선에 대하여 앞서 본 채무를 부담하고 있음에도 이를 변제할 자력이 없는데다가 원고 자신의 위대여금 채권담보를 위하여 가등기가 경료되어 있던 이 사건 건물에 대하여도 강제집행이 실시되는 등 더 이상 피고보조참가인의 임의변제를 기대하기 어려운 상황이고 부득이 위 담보가등기의 실행에 의한 그 피담보채권의 만족을 얻을 수 밖에 없었으나, 이러한 담보권실행은 그 절차가 번거로울 뿐아니라 사후에 정산절차를 거쳐야 하는 등 많은 시간과 경비가 소요될 것이었으므로, 피고보조참가인에게 아예 이 사건 건물의 매도를 제의하고 1988.12.3. 이러한 제의를 받아들인 피고보조참가인과 사이에 이 사건 건물에 대한 매매계약을 체결하면서 그 매매대금은 당시의 시세가격에 근접한 돈 23,000,000원으로 정하고 그 대금지급은 위 가등기에 의하여 담보된 원고의 피고보조참가인에 대한 위 대여원금 4,000,000원과 이에 대한 그때까지의 미변제이자로 위 매매대금 일부에 우선 충당한 다음 나머지 대금은 이 사건 아파트의 미상환주택융자금 6,000,000원 채무와 피고보조참가인의 위 성준용에 대한 위 차용금 10,000,000원 채무 및 피고보조참가인의 이 사건 건물 일부에 대한 전세보증금 2,500,000원의 반환채무 등을 원고가 모두 인수하는 것으로서 그 대금지급에 갈음하기로 약정하고 같은 날 원고와 피고보조참가인 사이에 위 건물에 대하여 매도인 피고보조참가인, 매수인 원고, 매매대금은 위 23,000,000원으로 하되 매매일자는 소급하여 위 가등기의 매매예약일자에 맞추어 1986.5.12.로 하고 계약금 4,000,000원은 위 소급된 날짜에, 잔금 19,000,000원은 실제매매일인 1988.12.3.에 각 지급된 것으로 하는 내용의 매매계약서(갑 제5호증)를 작성하는 한편, 그 이전등기는 위 매매일자를 위 가등기의 매매예약 일자에 맞추어 놓았기 때문에 원고명의로 이미 경료되어 있던 위 가등기에 기한 본등기 절차를 하는 것으로서 대체하기로 하고, 그 명도일자는 위 매매일로부터 4개월 후인 1989.4.3.까지로 정하고 원고는 피고보조참가인이나 그 처인 피고에게 이사비용조로 돈 1,000,000원을 지급하며 이와 동시에 위 피고 등은 이 사건 건물을 명도하기로 약정하고 이러한 뜻을 담은 각서(갑 제3호증)를 작성한 사실, 원고는 그 이틀 뒤인 1988.12.5. 위 매매에 기한 소유권이전등기에 갈음하여 이 사건 건물에 대하여 이미 경료되어 있던 위 가등기에 기하여 1986.5.12. 매매를 원인으로 한 본등기절차를 경료하였는데, 이러한 이전등기과정에서 외형상으로는 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 것처럼 보이나, 실제는 위 가등기에 의하여 담보된 채권을 정산하여 총피담보채무액 23,000,000원을 매매대금으로 하여 새로운 매매계약이 이루어지고 이에 바탕한 소유권이전등기절차의 이행으로써 원고 명의의 위와 같은 소유권이전등기가 경료된 사실, 그후 원고는 그가 위 매매대금 지급대신 인수한 위 성준용의 대여금 10,000,000원에 대한 원리금을 변제하였을 뿐 아니라 1988.12.3. 이후 매월 위 주택융자금에 대한 이자를 불입하여 오다가 1989.10.26. 급부자 명의를 원고로 변경하고 그 상환방법도 정기상환에서 할부상환으로 변경하여 매월 61,240원의 납부금을 불입하여 오고 있는 각 사실을 인정한 다음 원고와 피고보조참가인간의 위 매매약정이 피고보조참가인의 14,000,000원의 차용금채무담보를 위하여 당시 시가 28,000,000원 상당인 이 사건 건물의 소유권을 채권자인 원고에게 이전하기로 하는 대물변제의 예약으로서 민법 제607조, 제608조에 위반되어 무효라는 피고의 주장에 대하여 원고와 피고보조참가인간의 위 계약은 위 인정사실에 비추어 소비대차계약관계에서 생긴 채무담보를 위한 대불변제예약이라고 볼 수 없어 민법 제607조, 제608조의 규정이 적용될 여지가 없다 하여 이를 배척하였는 바 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하다. 갑 제6호증의 1(차용증)과 갑 제5호증(매매계약서)이 소외 박학선의 강제경매를 면할 목적으로 허위로 소급작성된 것이라고 되풀이 주장하고 있으나 이에 대한 원심의 조치도 기록에 의하면 수긍이 가고, 피고가 아무런 권원없이 이 사건 건물을 점유하고 있음이 기록상 인정되는 이 사건에 있어서 원심이 전소유자이고 거주자인 남편 최동춘은 그대로 둔 채 그의 처인 피고만을 상대로 한 가옥명도청구를 그대로 인용하였다고 하여 잘못이라 할 수 없다. 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법, 건물명도소송에 관한 법리오해, 또는 민법 제607조, 제608조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 모두 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수