【원고, 피상고인】
대륙토건주식회사 소송대리인 변호사 조희래
【피고, 상고인】
공정거래위원회 소송대리인 우방종합법무법인 담당변호사 윤세리 외 1인
【피고보조참가인】
상고인 서두건설주식회사 소송대리인 변호사 박천식
【원심판결】
서울고등법원 1994.7.6. 선고 93구3037 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인 및 피고보조참가인 소송대리인의 각 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 이유의 요지
가. 이 사건 처분의 경위
원고는 1991.3.15. 소외 주식회사 호텔 콘티넨탈로부터 부산 동래구 연산동 590의 9 외 4필지상에 호텔 및 레포츠시설 신축공사를 도급받은 후 같은 달 19. 위 공사 중 터파기 및 흙막이 공사를 대금 786,500,000원으로 하여 피고보조참가인(이하‘참가인’이라 한다)에게 하도급주었는바, 위 하도급공사는 1992.2.25.경 종료되었고, 피고는 원고와 참가인 사이의 위 공사하도급계약과 관련하여 원고가 추가공사에 관한 서면을 교부하지 않았고 하도급공사잔대금을 지급하지 않았다는 등의 이유로 하도급거래공정화에관한법률(이하‘법’이라 한다) 제3조, 제13조 등의 규정에 의하여 같은 해 10.22. 원심판시와 같은 시정명령(이하 “이 사건 처분"이라 한다)을 내렸다.
나. 원고의 주장
원고는, 첫째 이 사건 추가공사는 당초 호텔 지하바닥의 주방, 화장실, 오수정화조 등을 같은 바닥에 위치한 세탁·건조실, 복도 등의 평면보다 5.4m 높게 건축하기로 되어 있던 것을 위 세탁실 등과 같은 깊이로 낮추는 공사로서 이는 터파기공사에 있어서의 단순한 물량의 증가에 불과하므로 별도의 서면을 교부하여야 할 사항이 아니고, 둘째 이 사건 공사 도중 참가인의 부실시공으로 인하여 인근가옥에 균열이 생기는 등 민원이 발생하여 그 보상비로 금148,645,150원이 들었고, 그밖에도 금83,600,000원의 지급을 요구받고 있는 등 앞으로도 더 많은 액수의 보상비가 들 예정이며, 위 민원발생으로 인하여 공사중지명령을 받게 됨으로써 공기가 158일간 연장되었는바, 위 보상비와 지체상금 372,801,000원 등의 액수가 미지급대금의 액수 금301,580,000원을 넘기 때문에 결국 하도급대금의 지급지체가 아니라고 주장하였다.
다. 원심의 판단
(1) 원고의 첫째 주장에 대하여, 거시 증거에 의하여 인정한 사실에 의하면 이 사건 추가공사는 그 작업내용이 기존설계상의 그것과 다른 점이 없어 단순히 작업물량만이 증가한 경우라고 보아야 할 것이고, 기본공사비에 관한 산출내역서가 계약내용의 일부로 되어 있어 추가공사가 있을 때에도 위 내역서상의 계약단가를 기준으로 공사비를 산출하도록 약정되어 있는 이상, 이 사건 추가공사의 위탁이 법 제3조 제1항 소정의 서면을 교부하여야 할 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 가사 원고가 이 사건 추가공사에 관한 서면을 참가인에게 교부하지 않은 것이 법 제3조 제1항에 해당한다고 보더라도 같은 조 제2항에 의하면 공사에 관한 서면에는 하도급대금과 그 지급방법 등의 사항을 기재하도록 되어 있는바, 거시 증거에 의하여 인정한 사실에 의하면 원고가 이 사건 추가공사에 관한 서면을 참가인에게 교부할 수 없었던 데에는 참가인측이 충분한 근거의 제시도 없이 무리한 액수를 주장하여 온 데에도 상당한 정도로 책임이 있고, 한편 법 제33조에 의하면 원사업자의 위반행위에 관하여 수급사업자에게 책임이 있는 경우에는 시정조치 등을 함에 있어 이를 반드시 참작하도록 되어 있으므로 이러한 사정을 참작하지 아니한 채 이루어진 피고의 위 부분 시정명령은 위법하다.
(2) 원고의 둘째 주장에 대하여, 법 제13조 제1항에서 원사업자에게 일정한 기한까지 하도급대금을 지급하도록 한 것은 정당한 사유 없이 하도급대금의 지급을 지체하는 것을 방지하고자 하는 취지이지 원사업자에게 대금을 지급하지 않을 만한 상당한 사유가 있는 경우에도 그 지급을 강제하고자 하는 취지는 아니라는 전제 아래, 거시 증거에 의하여 인정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 처분과 관련된 행정절차 이래 이 사건 소송에 이르기까지 일관되게 인근가옥의 피해는 참가인의 부실시공으로 인한 주변 지하수의 누수, 토사유입 등을 원인으로 하여 발생하였다고 주장하고 있고, 적어도 이 사건 공사현장 인근가옥의 피해에 관하여 참가인의 부실시공이 그 한 원인을 제공하였을 것으로 보여지는 이상 참가인에게도 이 사건 공사로 인한 민원과 관련하여 보상책임이 있고, 그로 인한 공사지연에 관하여도 어느 정도의 책임은 있으므로 원고가 이 사건 공사대금 잔액에 관하여 위 민원보상비 및 공사지체로 인한 손해에 관한 정산이 이루어지기까지 그 지급을 미루고 있는 데에는 납득할 만한 충분한 이유가 있다고 할 것이고, 따라서 위와 같은 사정을 참작하지 아니한 채 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 제1점에 대하여
법 제3조 제1항은 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우에는 하도급대금과 그 지급방법 등 일정한 사항을 기재하고 원사업자와 수급사업자가 기명날인한 서면을 수급사업자에게 교부하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 건설위탁에 있어 원사업자는 건설위탁을 할 때에 수급사업자에게 계약서 등의 서면을 교부하여야 함이 원칙이나 늦어도 수급사업자가 공사에 착수하기 전까지는 이를 교부하여야 할 것이고, 또 당초의 계약내용이 설계변경 또는 추가공사의 위탁 등으로 변경될 경우에는 특단의 사정이 없는 한 반드시 추가·변경서면을 작성·교부하여야 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 추가공사에서의 터파기작업은 13.6m x 16.8m x 5.4m 규격으로 땅을 파고 그 파낸 흙을 실어 다른 곳으로 옮기는 작업으로서 그 공사내용이나 작업물량에 있어 상당한 규모의 공사로 보이고, 또 터파기작업과 관련하여 새로이 형성되는 벽면에 대한 차수벽설치와 같은 흙막이공사를 필요로 하는 등 당초 설계도면상의 공사보다 더 고난도의 공사가 될 수밖에 없을 것인 점에 비추어 보면, 이 사건 추가공사를 단순히 기존공사의 물량증가만으로 볼 수는 없고 종전의 설계도면에 없던 새로운 공사의 추가라고 보아야 할 것이므로, 원고는 참가인에게 이 사건 추가공사를 위탁할 때 또는 늦어도 참가인이 위 추가공사에 착수하기 전까지는 추가공사에 관한 서면을 교부하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이 사건 추가공사를 단순한 물량증가라고 보아 서면교부의무가 없다는 취지로 판단한 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 법 제3조 제1항 소정의 서면교부 및 그 시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 각 상고논지는 이유가 있다.
나. 각 상고이유 제4점에 대하여
법 제9조는 그 제1항에서 수급사업자가 인도한 목적물의 검사의 기준 방법에 관하여 양 당사자가 협의하여 정하되 이는 객관적이고 공정·타당하여야 한다고 규정하고, 그 제2항에서 원사업자는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 건설위탁의 경우 수급사업자로부터 시공완료의 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 검사결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 하며 이 기간내에 통지하지 않는 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 원심이 확정한 사실에 의하면 참가인은 이 사건 추가공사를 포함한 하도급공사를 1992.2.25.경 종료하였다는 것이므로 원고는 그 무렵 참가인으로부터 시공완료의 통지를 받은 것으로 보이는 바, 기록상 원고가 그 날로부터 10일 이내에 검사결과를 참가인에게 서면으로 통지하였다는 자료를 찾아볼 수 없고, 또 원고가 그 통지의무를 해태한 데에 정당한 사유가 있는지 여부에 관하여 아무런 주장·입증이 없으므로 참가인의 위 하도급공사는 검사에 합격한 것으로 간주되고 그 결과 원고는 참가인에 대하여 공사잔대금을 지급할 의무가 발생한다고 할 것이다.
한편, 법 제13조가 원사업자의 하도급대금의 지급의무 등에 관하여 규정하면서 “상당한 이유가 있는 경우“ 하도급대금의 지급거절이나 그 지연을 인정한다는 예외규정을 두고 있지 않는바, 법에 명문의 규정이 없는 사유를 들어 원사업자의 법 위반행위 여부를 판단할 경우 법의 입법취지 및 법 제13조의 규정취지에도 반하여 법의 실효성을 저해하는 점 등에 비추어 보면, 원사업자가 지급기일을 경과하여 수급사업자에게 하도급대금을 지급하지 아니하는 경우 그 자체가 법 위반행위가 되어 제재대상이 된다고 할 것이고, 따라서 공정거래위원회로서는 특단의 사정이 없는 한 원사업자가 대금지급기일에 하도급대금의 지급을 거절하거나 그 지급을 미루고 있는 사실 자체에 의하여 법 위반행위가 있는지 여부를 판단하면 되는 것이지 원사업자가 하도급대금의 지급을 거절하거나 그 지급을 미룰 만한 상당한 이유가 있는지 여부에 대하여 까지 나아가 판단할 필요는 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 원고가 참가인으로부터 공사완료의 통지를 받고 그 날로부터 10일 이내에 검사결과를 참가인에게 서면으로 통지하였는지 여부에 관하여는 심리판단하지 아니한 채 이 사건 공사현장 인근가옥의 피해에 관하여 참가인의 부실시공이 그 한 원인을 제공하였을 것으로 보여진다는 전제 아래 그 판시와 같은 이유에서 원고가 이 사건 공사잔대금의 지급을 미루고 있는 데에는 납득할 만한 충분한 이유가 있고 그러한 사정을 참작하지 아니한 채 이루어진 이 사건 처분은 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 법의 입법취지 및 법 제9조, 제13조에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 하지 아니하였거나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 각 상고논지도 이유가 있다.
3. 그렇다면 피고 및 참가인의 각 소송대리인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 김형선