【원고, 피상고인】
김석린 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김준수
【피고, 상고인】
양대식 소송대리인 변호사 김제형
【원심판결】
서울고등법원 1985.2.27. 선고 81나4155 판결
【주 문】
원심판결중 손해배상청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고 기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1977.10.25 피고소유의 단양군 대강면 천동리 산 17의 1 및 같은리 산 18의 1 양 임야 지하에 있는 석회암 천연동굴에 대하여 관광개발허가를 받고 그곳에 철책과 전기시설등 내부시설을 한 후 1978년부터 입장료를 받고 일반에게 관람케 하는 관광업을 하여 오면서 위 각 임야에 인접한 원고들 소유의 같은리 산 16 임야 지하에 있는 위 천연동굴과 연결된 동굴부분 55평까지 점유사용하고 있는 사실을 확정한 다음, 피고에게 원고들 소유의 지하동굴 부분에 설치한 철책과 전기시설을 철거하고 그 부분토지 55평의 인도를 명하고, 아울러 피고는 원고들 소유의 위 동굴 55평을 불법점유함으로써 원고들이 입은 임료상당 손해액중 원고들이 구하는 1980년부터 1983년 말까지의 임료상당 손해금을 지급할 의무가 있다고 전제하여 피고의 위 천연동굴 관광수익을 기초로 산정한 소득금액의 1/5 상당액인 5,866,383원을 위 손해금으로 산출하여 그 배상을 명하고 있다.
2. 우선 원고들 소유의 동굴부분 55평에 대한 시설물철거 및 인도청구에 관하여 보건대, 기록에 의하면 점유자인 피고는 원고들에게 대항할 수 있는 적법한 점유권원이 있음을 입증하지 못하고 있으므로 시설물철거 및 동굴인도를 명한 원심판결은 정당하다고 할 것인바, 피고의 상고이유서를 살펴보아도 이 부분에 대하여는 아무런 상고이유의 주장이 없다.
3. 다음 손해금 청구부분에 관하여 본다.
불법점거를 당한 부동산의 소유자는 불법점거자에게 불법점거로 인하여 상실한 임료상당 이익에 대한 손해배상을 청구할 수 있으나 불법점거가 없었다고 하여도 부동산소유자에게 임료상당 이익이나 기타소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상을 청구할 수 없음은 물론이다.
기록에 의하면 이 사건 동굴의 출입구는 그 동굴 발견 당시는 물론 현재에도 피고소유의 토지 안에 있음이 쌍방당사자들 사이에 다툼이 없고(원심 제23차 변론기일), 또 원심증인 신구현의 증언에 의하면 원고들 소유의 동굴은 피고소유의 동굴의 출입구외에 별도의 출입구가 없어 이를 이용하지 않고서는 출입이 불가능하다고 진술하고 있으며, 한편 원심확정 사실에 의하면 피고는 약 5,000만원을 투자하여 도로를 개설하고 72미터 정도 굴착하여 동굴에 이르는 입구를 내고 피고소유 임야 지하에 있는 동굴 약 184평의 굴 내부에 205미터의 철책과 원고소유 임야지하에 있는 동굴 약 55평의 굴 내부에 33미터의 철책을 두르고 굴 내부천정에 전기시설을 하여 현재의 관광장소로 개발하였다는 것이다.
위와 같은 여러가지 사실에 비추어 볼때에 원고들이 자기소유 임야안에서 그 임야 지하에 있는 동굴부분에 출입할 수 있는 출입구를 별도로 개설하는 것이 가능한지, 만일 가능하다면 그 출입구를 개설하여 원고들 소유부분의 동굴 약 55평만을 가지고 관광장소로 개발하여 임료상당 이익이나 기타 소득을 얻을 만한 가치가 있는 것인지 의심스러우며, 이러한 점들이 기록상 분명히 밝혀져 있지 않다.
만일 별도로 동굴출입구를 개설하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다면 더 말할 것도 없거니와 그 출입구 개설이 가능하다고 하여도 원고들 소유임야 지하에 있는 동굴 55평 부분만 가지고는 독립된 관광장소로 개발하여 임료상당 이익이나 기타 소득을 얻을 만한 가치가 없다고 한다면 피고가 자기소유 동굴에 연결된 원고들 소유의 동굴부분을 불법점거하였다고 하더라도 그로 말미암아 원고들에게 임료상당 이익을 상실한 손해가 발생하였다고 보기 어려울 것이다.
원심으로서는 위에서 지적한 점들을 좀더 밝혀 본 연후에 임료상당 손해의 발생여부를 가려 보았어야함에도 불구하고 만연히 임료상당 손해액을 인정하였음은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
4. 그러므로 원심판결중 손해배상청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하며 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승