【원고, 상고인】
허용분 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 김용철
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
대구지방법원 1989.7.14. 선고 88나1958 판결
【주 문】
원심판결 중 주위적청구에 대한 원고 패소부분을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1점에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판시의 이 사건 임야에 관하여 피고명의로 1986.6.24.자로 소유권보존등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로서 확정한 다음, 이 사건 임야는 1917.10.30. 원고들의 피상속인인 소외 허면이 사정받은 그 소유의 임야인데 피고는 아무런 권원없이 이 사건 임야에 관한 임야대장상의 소유자명의를 위 허면으로부터 피고명의로 변경한 후 이를 근거로 소유권보존등기를 경료하였으므로 피고명의의 소유권보존등기는 원인무효로서 말소되어야 한다는 원고들의 주위적 주장에 부합하는 거시의 증거들을 배척한 다음, 오히려 그 거시의 반대증거들에 의하면 구 토지조사령에 의한 1917.10.30. 사정당시의 이 사건 임야에 관한 임야조사서의 소유자란에는 피고로, 연고자란에는 위 망 허면으로 각 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 임야는 특단의 사정이 없는 한 피고가 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정된다고 판단하고 또한 거시의 증거에 의하면 이 사건 임야에 대한 임야대장등의 지적공부가 6.25.사변당시 멸실되어 소관청인 이 사건 임야의 관할세무서가 1952(단기 4285년). 3.21.자로 이 사건 임야에 관한 임야대장을 복구함에 있어 망 허면의 신고에 따라 그 소유자란에 위 허면을 등재하고 동인이 사정받은 것으로 기재하였으나 그 후 1960.경 지적업무가 세무서에서 군청으로 이관되는 과정에서 임야조사서가 발견되어 위 허면의 신고에 의한 위 임야대장상의 착오임이 확인되어 임야조사서에 터잡아 위 임야대장상의 소유자명의를 위허면으로부터 피고명의로 정정하였고, 피고는 1986.6.24. 정정된 위 임야대장에 터잡아 피고명의로 위와 같이 소유권보존등기를 마친 사실이 인정된다하여 이 사건 임야가 위 망 허면이 사정받은 것임을 전제로 하는 원고들의 주장은 이유없다고 배척하였다.
그러나 원심판결이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시사실을 인정하기 위하여 채택한 증거들 중 을제 1 호증의 1은 그 문서의 명칭이 "임야 원지적조사서"로 되어 있고, 을제1호증의 2는 어전리 "임야조사서"로 되어 있는데 특히 그 "서"는 인쇄된 문자 "부"를 "서"로 정정한 것이며, 또 을제 1 호증의 3에 의하면, 소유자시명란에는 "국"으로, 연고자시명란에는 "허면"으로 각 기재되고, 그 신고 또는 통지연월일은 1971.10.30.로 되어 있는바, 한편 원심이확정한 이 사건 임야사정일인 1917.10.30. 현재 시행되던 토지조사령 제2조, 제4조, 제9조, 제17조, 같은령시행규칙 제3조와 1918.5.1. 공포시행된 조선임야조사령 제3조, 제4조, 제8조, 제10조, 제11조, 제17조, 같은령시행규칙 제1조제5조, 제6조의 각 규정에 의하면, 토지조사령에 의하여 토지사정 및 재결을 하면서 토지조사사업의 일환으로 작성하는 문서는 토지조사부와 토지대장 및 지도이고, 임야조사서는 원심이 확정한 이 사건 임야사정일인 1917.10.30.후에 공포시행된 조선임야조사령에 의하여 임야사정 및 재결을 함에 있어 작성하는 문서임이 분명하고, 또 국유임야에 대한 연고신고는 조선임야조사령에 의하여 비로소 허여된 것이고, 토지조사령에 의하면 국유임야에 대한 연고신고는 허여되지 아니하여 토지조사령에 의한 토지조사부에 국유임야에 대한 연고관계를 기재할 여지조차 없었다 할 것이니 위 을제1호증의 1,2,3은 그 작성근거와 경위가 불명하여 이를 심리하지 아니하고서는 가볍게 믿기 어렵다 할 것이다.
그리고 갑제 2 호증의 2는 1952.3.31.자로 복구된 구 임야대장으로서 사정명의인이 위 "허면"으로부터 "국"으로 정정 기재되어 있으나 이는 이 사건 임야사정당시 작성된 문서가 아닐 뿐만아니라 그 정정경위가 원심이 확정한 바와 같이 허면의 신고에 따라 그 소유자란에 허면이 사정받은 것으로 기재하였다가 후에 위 을제 1 호증의 1, 2, 3이 발견되자 이에 터잡아 정정한 것으로 보여져 신빙성이 의심스러운 위 을제 1 호증의 1, 2, 3의 기재에 터잡아 정정기재된 것이어서 그 신빙성이 의심스러우며 또 이에 터잡아작성된 갑제 1 호증 임야대장이나, 갑제 2 호증의 1 등기부등본 또한 그 신빙성이 의심스러워서 이 사건 임야가 피고 국명의로 사정된 피고 소유라고 단정할 자료로 삼기에 부족하다 할 것이고, 1심증인 허복, 최진두의 각 증언중 원심의 사실인정에 부합하는 부분은 이 사건 임야에 관한 토지공부가 6.25사변중 멸실되자 위 허면이 이 사건 임야는 그 명의로 사정받은 토지라고 신고하여 이에 따라 위 갑제2호증의2가 복구 작성되었다는 점 뿐이므로 이는 이 사건 임야는 위 허면명으로 사정된 그 소유의 임야라는 원고들의 주장을 배척할 자료가 될 수 없다.
이에 비하여 원심이 배척한 갑제 6 호증(임야조사표)에 의하면, 이 사건 임야의 소유자가 위 허면으로 기재되었다가 그 후 그의 창씨인 송궁면으로 정정되어 있음이 인정되므로 이는 창씨이전에 작성된 것으로 보이고, 비록 그 명기장 책호 및 색인란 이 공란으로 되어 있고, 명기장 및 임야대장조합인이 날인되어 있지 아니하나 이는 관할 금릉군 부항면 사무소에서 보관중인 문서이고 그 문자도 일본문자로 기재되어 있어 임야조사사업의 일환으로 임야조사시에 작성된 문서라고 보이므로 위와 같이 완전한 문서로서의 흠결이 있다는 사유만으로는 그 신빙성을 가볍게 배척할 수는 없다 할 것이고, 또 갑제 13 호증의 1, 2에 의하면, 이 사건 임야부분에 "허면"의 기재가 있으며, 이는 정부문서보관청인 총무처에 보관된 문서로서 특히 위 갑제 13 호증의 1에는 1918(대정 7년). 3.25.자로 작성된 것으로 명기되어 있으니 위 각 임야도 또한 토지조사령에 의하여 이 사건 임야사정당시 임야조사사업의 일환으로 작성된 문서로 보이므로 이 또한 그 신빙성을 가볍게 배척할 수 없다 할 것이고, 1심 증인 허복, 최진두, 원심증인 허 용곤은 전후 일관하여 이 사건 임야는 원고들의 11대조인 허 인 이래 300년간 원고 등의 조상이 시탄림 및 분묘지로서 사용하여 오던 토지로서 토지조사가 시행되자 허면이 그 명의로 사정을 받고 임야세까지 납부하여 온 위 허면을 공동선조로 하는 원고들 소속 문중 또는 위 허면의 소유라고 진술하고 있고, 한편 원심이 배척하지 아니한 갑제14호증의 1, 2의 영상과 1심의 현장검증결과에 의하면, 이 사건 임야에는 원고들의직계 및 방계선조의 분묘가 28기 가량 설분되어 있음이 분명하여 그 신빙성을 뒷받침하고 있으므로 위 증인들의 증언 또한 가볍게 배척하기 어렵다 할 것이다. 한편 기록에 의하면, 이 사건 임야가 조선임야조사령에 의하여 그 소유자와 경계가 조사사정되었을 가능성도 엿보이는 바, 같은 령 제10조는 융희 2년 법률 제1호, 삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 신고를 하지 아니하였기 때문에 국유로 귀속한 임야는 구 소유자 또는 그 상속인의 소유로서 이를 사정하여야 한다고 규정하고 있으므로 임야조사서 소유자란에 "국"으로 기재되고, 그 연고자란에 연고자의 이름이 기재되어 있다면 그 후 위 임야조사부에 기하여 임야의 소유자와 경계를 사정하는 과정에서 국유로 사정되었다고 추정하기는 어려울 것이고, 연고자로 기재된 자가 위와 같이 삼림법 제19조에 의한 신고를 하지 아니하여 국유로 된 것이라면 오히려 그 연고자의 소유로 사정되었을 가능성이 더 크다고 할 것이니( 당원1989.8.8. 선고 88다카27195 판결 참조), 위 허면이 삼림법 제19조에 의하여 그 소유임을 신고하지 아니하였기 때문에 국유로 귀속되었다가 조선임야조사령이 시행되자 연고신고를 하여 이에 따라 위 을제 1 호증의 1,2,3이 작성되었을 사정도 추단된다 할 것이므로 원심은 이에 관하여도 심리했어야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 위 을제 1 호증의 1, 2, 3에 국유로 기재되어 있다는 이유만으로 이 사건 임야는 피고소유로 사정이 확정된 것으로 추정된다고 판단하여 원고의 주장을 배척하였으니 이 점에 관하여 원심은 심리미진의 위법을 저질렀다 할 것이다.
결국, 원심은 위와 같이 신빙성이 엿보이는 원고들 주장에 부합하는 증거들을 배척하고 위 을제1호증의 1,2,3의 작성경위에 관하여 심리도 다하지 아니한 채 신빙성이 의심스럽거나 증거가치가 미약한 증거들에 의하여 반대사실을 인정하여 원고들 주장을 배척하였으니 이러한 원심이 조치는 토지조사령 및 임야조사령에 관한 법리를 오해하고, 심리미진 내지 채증법칙위배의 잘못을 저질렀다 할 것이고, 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평의 이념에 반한다고 할 것이니 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당되어 이 점을 지적하는 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 예비적 청구에 관한 나머지 상고이유에 대하여 판단하지 아니하고 원심판결중 주위적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하여 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한