【신 청 인】
【주 문】
대구고등검찰청 검사가 1994.7.28. 대구고등검찰청 94집제844호로 한 신청인에 대한 대구고등법원 1992.6.17. 선고, 92노64호 사건에 관한 형집행유예의 실효 지휘를 취소한다.
【이 유】
이 사건 신청사건기록, 신청인에 대한 대구지방법원 91고합964,대구고등법원 92노64 사건(보건범죄단속에관한특별조치법위반 사건의 제1, 2심, 이하 위 제2심 사건을 “이 사건”이라 한다.) 및 대구지방법원 93고단5727, 94노436 사건(부정수표단속법위반 사건의 제1, 2심)의 각 기록에 의하면 아래 사실을 인정할 수 있다.
신청인은 1991.12.24. 대구지방법원에서 보건범죄단속에관한특별조치법위반 사건으로 징역 1년 6월 및 벌금 1,000,000원에 징역형에 대한 집행유예 3년의 형을 선고받고, 항소하여 1992.6.17. 이 법원으로부터 원심판결 파기, 징역 1년 및 벌금 1,000,000원에 징역형에 대한 집행유예 2년의 형을 선고받고 항소기간을 도과하여 같은 해 6.25. 이 사건의 판결이 확정되었다.
그 후 신청인은 1994.2.18. 대구지방법원에서 부정수표단속법위반 사건으로 징역 10월의 선고를 받아 항소한 후(검사는 항소하지 않았음), 같은 법원에서 같은 해 6.24. 피고인인 신청인의 항소가 기각되었는바, 신청인이 같은 날 상고를 포기하였다(검사는 상고를 포기하지 않았음).
그러자 대구고등검찰청 검사는 위 부정수표단속법위반 항소심 판결이 1994.6.24. 확정되었다는 것을 전제로, 이 사건의 집행유예기간 중인 1992.6.25.부터 1994.6.24.내에 금고 이상의 형의 선고를 받아 확정됨으로 인하여 형법 제63조에 의하여 집행유예의 선고가 효력을 잃었다 하여, 1994.7.28. 이 사건에 대하여 집행유예의 실효 지휘를 하였다.
그러므로 검사가 한 위 처분이 적법한지 여부에 관하여 살피건대, 검사 또는 피고인은 제1심 판결에 대하여는 항소를, 제2심 판결에 대하여는 상고를 제기할 수 있고( 형사소송법 제338조 제1항, 제357조, 제371조), 상고의 제기기간은 재판 선고일로부터 7일이며(같은 법 제343조 제2항, 제374조), 상고권자는 상고를 포기할 수 있다(같은 법 제349조). 그러므로 제2심 판결은 상고권자인 검사와 피고인이 상고를 제기함이 없이 상고기간이 경과하든가, 그 전이라도 양쪽의 상고 포기가 있으면 형식상 확정된다 할 것이다. 그런데 피고인의 경우에는 그 이익에 반하는 경우에는 상고의 이익을 갖추지 못하여 상고를 제기하지 못하나(같은 법 제368조, 제399조 참조), 검사의 경우에는 판결이 확정되지 않는 한 언제든지, 피고인에게 불리한 경우뿐 아니라 피고인의 이익이나 이른바 법률의 이익, 즉 법령의 적정한 적용을 구하기 위하여도 상고제기가 가능하다 할 것이므로, 위 부정수표단속법위반 사건의 제1심 판결에 대하여 검사가 항소를 제기하지 않고 피고인만이 항소를 제기하였으나 피고인의 항소가 기각되었다 하더라도, 그러한 사유만으로는 검사가 가지고 있는 제2심 판결에 대한 고유의 상고권이 소멸되었다 할 수 없다. 더구나 판결의 형식적 확정시기는 그 판결에 상소이유가 있는지 여부나 상소할 의사의 존재 여부를 떠나서 판결에 대한 상소권의 존재 여부, 상소기간의 도과, 상소의 포기, 취하 등의 형식적 사유에 의하여 객관적, 일률적으로 결정되어야 하므로, 설혹 위 제2심 판결에 상고이유가 없다거나, 검사에게 위 제2심 판결에 대한 상고제기의 의사가 없었다 하더라도 피고인의 상고 포기만으로는 위 제2심 판결이 확정되었다 할 수 없다.
따라서 피고인인 신청인만이 상고를 포기한 위 제2심 판결은 선고일인 1994.6.24.부터 검사의 상고기간인 7일이 경과한 1994.7.2.확정되었다 할 것이고, 그 날은 이 사건의 집행유예기간인 1992.6.25.부터 1994.6.24.중이 아님이 명백하므로, 위 집행유예기간 중에 위 제2심 판결이 확정되었음을 전제로 한 대구고등검찰청 검사의 이 사건 집행유예 실효 지휘는 위법하므로 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 정호영(재판장) 김창종 이순동