【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 전병덕
【원심판결】
서울고등법원 1989.9.8. 선고 88노3784, 89노1833(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
기록에 의하면 피고인은 1987.3.부터 같은 해 9.26.까지 사이에 부천시 심곡동 356의5 소재 409평방미터 대지상에 지하 1층, 지상 4층의 다모아장여관 건물 시가 4억원 상당을 건축하면서 그 대지와 건물에 대양상호신용금고로부터 채권최고액 1억8천만원에 근저당권을 설정하였는바, 1987.10.26.경 부천시 심곡동 소재 아카시아 다방에서 피해자 정재근과 위 다모아장여관에 관하여 전세금은 1억 3천만원으로 하고 위 1번 근저당권 다음인 2번으로 전세권설정등기를 하여 주기로 하는 내용으로 전세계약을 체결하고 즉석에서 위 전세금 1억 3천만원을 교부받았으므로 피해자에게 전세권설정등기를 하여 줄 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1987.11.2.경 위 여관 건물에 채권최고액 금 2억7천만원에 주식회사 대양상호신용금고 명의로 근저당권설정등기를 경료함으로써 피해자에게 전세금 1억3천만원 상당의 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여 원심은, 피고인은 위 대지와 건물에 채권최고액 금 1억8천만원 채권자 대양상호신용금고로 근저당권설정등기를 하였는바, 1987.10.26. 피해자 정재근과 사이에 위 건물에 관하여 전세금을 1억 3천만원으로 하는 전세계약을 체결함에 있어 위 1억 8천만원의 근저당권등기를 말소한 후 그 전세금반환채무에 대한 담보능력을 침해하지 아니하는 범위내에서 1순위 근저당권설정등기를 한 다음 2순위로 전세권설정등기를 하여 주기로 약정한 사실, 피고인 은 위 1번 근저당권을 말소하지 아니하고 전세권설정등기도 하지 아니한채 1987.11.2. 채권최고액 2억 7천만원의 2번 근저당권설정등기를 한 사실, 위 대지 및 건물의 1988.8.5.경의 시가는 금 651,170,000원 정도인 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 1번 근저당권을 말소하지 아니한채 1987.11.2. 채권액 2억7천만원의 2번 근저당권을 설정하였다 하더라도 당시 위 대지와 건물의 담보가치는 1, 2번 근저당권채권최고액 합계 4억 5천만원 및 전세금반환채무액을 합한 5억 8천만원을 초과하고 있으므로 그후 위 대지와 건물에 관한 경매가 진행되어 4억 6천만원에 경락되었다거나 그 경락대금의 배당에 있어서 저당권보다 우선권이 있는 조세채권이 존재하여 위 전세금반환채권이 실질적으로 보호받지 못하게 되었다는 사정만으로는 위 2번 근저당권설정에 의하여 피고인의 위 정재근에 대한 전세금반환채무의 담보능력을 상실하게 되었다고 인정하기에는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인에 대한 위 공소사실에 관하여 무죄를 선고한다고 판시하고 있다.
그러나 피고인이 원판시 토지와 건물에 대하여 금 180,000,000원의 근저당권설정등기를 한 다음, 피해자와 건물에 대하여만 130,000,000원의 전세권설정등기를 하여 주기로 하고도 그 등기를 하지 아니한 채 토지와 건물에 대하여 금 270,000,000원의 2번 근저당권설정등기를 경료함으로써 건물의 전세권자인 피해자에게 손해를 입혔는지의 여부는 피고인이 2번 근저당권설정등기를한 1987.11.2. 당시의 건물의 담보가치가 얼마나 되는가 하는 점을 밝혀 그 손해의 발생 여부를 판단하여야 할 것이다.
원심이 이에 이르지 아니하고 2번 근저당권설정등기가 된지 9개월이나 지난 1988.8.5. 당시의 토지와 건물의 시가만을 심리하고 피고인의 2번 근저당권설정등기에 의하여 피고인의 피해자에 대한 전세금반환채무의 담보능력을 상실하였다고 볼 수 없다고 한것은 배임죄에 있어서의 손해에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만