【원고, 상고인】
유굉리 소송대리인 변호사 주재황, 강안희
【피고, 피상고인】
유굉지외 3인 소송대리인 변호사 안병수
【원심판결】
대구고등법원 1985.1.15. 선고 84나306 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 확정한 사실은 원고와 피고 유굉지는 같은 중국인인 형제 사이인데 이 사건 부동산은 그 소유명의가 모두 원고앞으로 등기되어 있는 것을 동생인 피고 유굉지가 1976.1.22에 당시 대구 화교협회회장 소외 유건민으로부터 자신이 마치 원고와 동일인인 것처럼 허위내용의 동일인 증명서를 발급받아 이를 첨부한 등기명의인 표시변경신청서를 그 점을 모르는 등기공무원에게 제출함으로써 위 주장과 같은 등기명의인 표시경정의 부기등기가 이루어졌고 이에 기하여 신등기부가 편제되면서 위 경정등기부분은 폐쇄됨에 따라 본건 부동산에 관하여 당초부터 원고와 동일인인 것으로 된 피고 유굉지 명의의 소유권등기만이 남게 되었다는 것이다.
2. 피고 유굉지에 대한 부분
(1) 원심판결은 피고 유굉지에 대한 원고 임의청구인 동 피고 명의의 본건 제1목록 부동산에 대한 대구지방법원 1963.7.30 접수 제35498호 소유권이전등기 제2목록 부동산에 대한 동 법원 1963.8.2 접수 제36060호 소유권보존등기(···각 신등기부상의 기재)의 각 말소절차이행과 위 부동산들에 관한 폐쇄등기부상의 동 법원 1976.1.22 접수 제2556호의 명의표시경정등기의 말소 절차 이행 부분에 대하여 폐쇄등기는 말소등기의 경우와 달라서 그 폐쇄된 부분을 필요한 경우 등기공무원이 직권으로 이기할 수 있는데 지나지 않을 뿐 그와같은 폐쇄등기의 회복등기절차 이행의 의무가 있을 수 없고 따라서 가사 현재의 등기부상의 권리자가 실제 피고라고 할지라도 피고가 그 폐쇄등기부의 회복을 승낙한다하여 그것이 회복될 수 있는 것도 아니라 할 것이므로 위 폐쇄등기부의 회복을 구하는 위 피고에 대한 청구부분은 그 주장자체에 의하여 정당한 당사자에 대한 청구가 아님이 분명하다 할 것이고, 당사자표시 명의변경의 부기등기라는 것도 등기절차상 어디까지나 동일인이 그 표시의 잘못을 이유로 그 스스로 결정을 구하는데 지나지 아니하여 따로히 등기의무자의 관념을 인정할 여지가 없는 것이므로 그 경정등기에 잘못이 있다면 다시 그 자신이 다시 필요한 서면을 첨부하는 등으로 그 사유를 소명하여 표시상의 착오를 이유로 그 이름으로 재경정등기를 하거나 경정등기 자체를 말소할 수 있는 것이라 할 것이고, 비록 사실상은 우연히 그와 같은 경정된 이름의 별도의 사람이 존재한다 하여도 그 등기는 어디까지나 종전 소유자를 표시하는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 앞서 본 바와 같은 방법으로 부동산에 관한 등기명의인 표시경정등기가 되었다 하여 그것으로서 위 피고에게로의 권리변동의 효력이 생기는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 위 피고가 등기에 이해관계 있는 등기의무자가 된다고 할 수 없을 것이고, 결국 위 등기는 여전히 원고 이름으로 있는 것으로 보아야 할 것이니 이와 같은 경우 별개의 인격인 피고를 상대로 하여 그와 같은 경정등기를 함으로써 이루어진 그 이름의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이라 할 것이고, 또 위와 같은 당사자표시 경정등기를 말소함에 있어서 피고의 승낙이 필요한 것도 아닐 뿐더러 가사 그 승낙이 있다 하여도 그 때문에 그 이름 앞으로 된 소유권이전 및 보존등기나 처음 경정등기가 경정 또는 말소되는 것도 아니라 할 것이므로 위 피고에 대하여 이를 구하는 위 소 또한 모두 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소라 할 것이어서 결국 위 피고에 대한 소는 모두 각하를 면할 수 없다 할 것이라고 판시하였다.
(2) 폐쇄된 등기부의 기재상황은 현재의 권리관계를 표상하는 것이 아닌만큼 그 말소청구를 구할 수 없는 것이므로( 당원 1979.9.25. 선고 78다1089 판결 및 1980.1.15. 선고 79다1949 판결각 참조) 원고의 청구중 폐쇄등기부상의 명의표시경정등기의 말소절차이행을 구하는 부분은 부적법하다 하여 각하한 점에는 이론이 없다.
그러나 현재 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자는 그 소유권에 터 잡아 표시상의 소유명의자를 상대하여 그 소유권에 장애가 되는 이전등기 및 보존등기의 각 말소청구를 하는 것은 소유권의 내용인 침해배제권의 정당한 행사라 할 것이다.
원심이 확정한 바와 같이 원고가 본건 부동산에 관하여 그 명의로 소유권등기가 있던 소유자라면 허위로 동일인 증명을 얻어 피고명의로 표시경정등기를 하여 등기부의 편제에 따라 현재의 신등기부에의 이기절차로서 피고명의의 소유권이전등기 및 보존등기가 기재되어 있는 이상 명의자인 피고에 대하여 원고는 그 소유권이전등기 및 보존등기말소의 의사표시를 구하는 소송을 제기할 수 있음은 자명한 이치라 할 것이다. 사리가 그럼에도 불구하고 그 말소절차에 있어 피고는 당사자적격이 없다고 한 원심의 조치는 소유권 및 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 피고 대한민국에 대한 부분
(1) 원심판결은 이 사건 부동산에 관하여 피고 유굉지가 그와 같은 허위의 동일인 증명에 의하여 등기명의인 표시경정등기를 함으로써 마치 그것이 동 피고의 소유인 것처럼 등기되었으나 실제는 원고의 소유로 보아야 한다 할 것임은 앞서 보아 같으나 한편 뒤에서 보는 바와 같이 당초 원고로부터 사업체를 이어 받아 피고 유굉지가 그와 같은 표시경정등기를 한 다음 이 사건 부동산에서 각종 영업을 해왔던 것은 사실이며 그에 따른 소득에 관련한 체납처분이라면 원고로서도 그 납세의무를 부담할 여지가 없다고 단정하기도 어려울 뿐 아니라 그보다도 행정처분인 국세징수법에 의한 체납처분으로써 그와 같은 압류기입등기가 된 것이라면 그 처분이 적법한 절차에 의하여 취소되거나 무효확인이 되지 않는 한 민사법원에서는 이에 기속되는 것이라 할 것이고, 설사 그 처분에 당연무효 사유가 있는 것으로 볼 여지가 있다 하여도 그러한 경우 민사법원이 판단함에 있어서 그와 같은 당연무효의 처분에 구속되지 않는 것은 별론으로 하고 이 법원에서 그러한 사유를 들어 바로 그 처분자체를 제거하는 처분을 명할 수는 없는 것일 뿐 아니라 위 압류기입의 전제가 된 행정처분 자체를 취소하는 방법에 의하지 아니하고 그것을 그대로 둔 채 그 집행인 압류의 기재만의 말소를 명할 수도 없다 할 것이므로 위 피고에 대한 청구는 어느 모로 보더라도 위 피고의 본안전항변과 같이 재판권이 없는 법원에 대한 부적법한 청구로서 원고의 피고 대한민국에 대한 소 또한 역시 각하되어야 할 것이다라고 판시하였다.
원심판결에서 본 바와 같이 원고의 본건 소는 피고 유굉지에 대한 체납처분 그 자체의 취소를 구하는 것이 아니라 그 체납처분으로 한 본건 부동산에 대한 압류등기의 말소를 구하고 있음이 분명하므로 그 청구가 이유없다면 본안판결로써 청구를 기각할 것이지 마치 본건 소송을 행정처분의 취소를 구하는 것인 양 오해하여 원심법원에 재판권이 없다고 판시하였음은 원고의 청구를 잘못 이해하고 또 재판권에 관한 법리를 오해한 처사라고 아니할 수 없다.
그리고 원고의 승낙아래 피고 유굉지가 본건 부동산에서 각종 영업을 하였다하여 그 사업소득에 관한 체납처분에 대하여 원고가 그 납세의무를 부담할 여지가 없다고 단정하기도 어렵다는 원판시 대목도 이해할 수 없다.
피고 유굉지가 본건 부동산에서 각종 사업을 하였다 하여도 그 사업소득에 따른 각종 조세에 대하여 그 부동산 소유자인 원고가 위 사업소득에 대한 조세를 부담하여야 할 근거의 명시도 없이 그 납세의무를 부담할 여지가 없다고 단정하기도 어렵다함은 그 판시이유를 제대로 갖추었다고 할 수 없다.
다음으로 행정처분이 당연무효라면 그는 당초부터 행정행위로서 아무런 효력을 발생할 수 없으므로 그 처분의 무효는 누구라도 어디서 언제나 다툴 수 있다고 할 것이고, 법원 역시 그 행정처분에 구애받는 것이 아니니 반드시 행정소송에서 그 무효확인을 받아야 되는 것이 아니라고 해석된다. 위 유굉지에 대한 체납처분으로 원고 소유의 본건 부동산에 대하여 한 압류처분은 당연무효라 할 것이므로 원고는 그 압류집행의 제거를 구함은 소유권에 대한 장애배제를 청구하는 것으로 정당하다고 할 것이다.
4. 피고 동아제분주식회사 및 피고 신한제분주식회사에 대한 부분
원심판결은 원고는 당초 이 사건 부동산을 매수하여 그 곳에서 칠성제면공장을 경영하여 오다가 1967.1.경에 건강이 좋지 못하여 그 경영을 동생인 위 피고 유굉지에게 맡긴후 자기는 위 유굉지로부터 경제적 도움을 받아 생활해 오는 대신 위 공장의 경영에 관하여 일체 관여하지 아니 하였으며 이 사건 부동산이 원고명의로 되어 있는 동안에도 위 유굉지는 원고의 승낙을 받아 여러차례에 걸쳐 그가 채무자로 되어 이 사건 부동산을 담보로 제공한 바 있었던 사실 및 위 유굉지가 동일한 증명을 받을 당시 이를 발급한 위 대구화교협회장 소외 유건민은 화교들의 가족관계도 잘 파악하고 있어 결코 원고의 의사를 무시하고 위 동일인 증명을 발급하기란 거의 불가능할 것이고 또 1981.3. 경부터는 위 유굉지가 규모가 작지 않은 위 제분공장 전부를 소외 김정식에게 임대하고 보증금을 제외하고도 매월 1,500,000원씩의 월 임대료를 받으면서 자신은 대구상회라는 상호로 밀가루도매상을 경영하였는데 원고는 이러한 사정을 잘 알거나 알 수 있었을 처지였음에도 불구하고 동생인 위 유굉지로부터 월 돈 100,000원 내지 500,000원의 경제적 보조로 만족한 채 아무런 이의를 제기하지 아니하였으며 원고와 위 유굉지들은 우애가 두터운 사이로서 결코 위 유굉지가 그의 형인 원고의 재산을 그 몰래 편취할 위치에 있지는 않았던 것으로 보여지고, 원고 역시 그의 동생을 생각하여 위 유굉지의 이혼한 전처 소외 왕 수란이가 이 사건 부동산에 관하여 월 임대료를 받아 생활비로 쓰겠금 허용까지 한 사실등을 인정할 수 있다하고 위 인정사실에 비추어 보면, 원고는 적어도 피고 유굉지가 그 앞으로 위 인정 경정등기를 한 이후부터는 위 피고에게 이 사건 부동산의 관리나 수익 전부를 맡기고 또 그것을 담보로 제공하는 것도 허용한 것이라 쉽게 추리할 수 있는 바이므로 원고는 위 피고 유굉지가 피고 동아제분주식회사나 피고 신한제분주식회사에 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 위와 같이 근저당권설정등기를 하는 것도 사전에 승낙하였거나 적어도 사후에 승인하였던 것으로 보지 않을 수 없다고 하겠다하여 위 각 근저당권설정등기는 소유자인 원고의 의사에 따른 것으로 비록 절차상의 하자는 있다 할지라도 피고들 주장과 같이 그 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 것이라 설시하여 원고의 동 피고들에 대한 근저당권설정등기의 각 말소절차이행 청구를 배척하였다.
민사소송에 있어서는 어떠한 구체적 사실을 확정하고 그 확정된 사실에 대한 법적인 판단을 하여 청구의 당부를 가리는 것이다.
기록과 원심판결을 대조하건대 위 원판시 인정사실을 미루어 보아도 위 명의인표시 정정사실을 모르고 있던 원고가 본건 부동산에 대한 소유자명의를 경정하여 이를 타에 담보제공하는 피고 유굉지의 행위를 허용하였다고는 볼 수 없고, 따라서 피고회사들에의 근저당권설정을 사전에 승낙하였거나 사후에 승인하였다 함은 원판시의 표현대로 추리에 지나지 아니함으로 이는 다툼이 있는 점에 대한 증거에 의한 사실인정이라고는 볼 수 없는 바이니 여기에는 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다는 비난을 받아 마땅하다고 하겠다.
5. 결론
위 설시와 같이 원심판결에 있는 위 법들은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조제2항에 규정된 판결파기사유에 해당된다고 할 것이므로 이 점들을 논난하는 소론의 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승 대법관 이일규는 해외여행으로 서명못함.