【원고, 피상고인】
【피고,상고인】
대한민국 외 2인 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1992.2.7. 선고 90나23788 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들(소송수행자 및 소송대리인)의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 피고 대한민국의 상고이유 제1,2점 및 서울특별시의 상고이유 제1점에 대하여,
하천에 인접한 토지가 홍수로 인한 하천유수의 범람으로 침수되어 토지가 황폐화되거나 물밑에 잠기거나 항시 물이 흐르고 있는 상태가 계속되고 그 원상복구가 사회통념상 불가능하게 되면 소위 포락으로 인하여 소유권은 영구히 소멸되는 것이고, 이와 같은 사정은 사권의 소멸을 주장하는 자가 입증하여야 할 것이다( 당원 1985.6.25. 선고 84다카178 판결 참조).
원심이 위와 같은 법리를 전제로 이 사건 각 부동산은 1925년 을축년 대홍수로 한강에 포락되어 그에 대한 사권은 소멸되었다는 피고들의 주장에 대하여, 이에 부합하는 제1심 증인의 증언부분은 믿기 어렵다고 하여 이를 배척하고, 을 제22호증의 4, 을 제23호증, 을 제25호증의 1 내지 5의 기재만으로는 위와 같은 포락사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 위 주장을 배척한 것은 정당하게 수긍되고, 거기에 소론과 같은 하천포락에 관한 법리오해나 심리미진 및 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
또한 하천편입토지보상에 관한 규정(대통령령 제11919호)에 따른 보상청구권은 소정기간내에 이를 행사하지 않으면 소멸되게 되어 있고, 또한 기록에 의하면, 원고는 이 사건 각 부동산이 국가에 의하여 하천으로 지목이 변경되고, 국가 명의로 소유권보존등기가 경료되어 버리자 보상청구권을 행사하지 않으면 이마저 상실될 우려가 있어 보상청구를 한 점이 엿보이므로, 비록 원고가 소론과 같이 피고 서울특별시에 보상청구를 하였다가 이 사건 소를 제기하였다고 하여 이와 같은 사유만으로 이 사건 제소가 신의칙에 위배된다고 할수는 없을 것이어서 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
2. 피고 대한민국의 상고이유 제3점, 피고 서울특별시의 상고이유 제2,3점 및 피고 현대건설주식회사의 상고이유에 대하여,
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제1부동산 <원심판시 별지도면(가)(나)부분>과 제2부동산<같은 도면(다)(라)(마)부분>이 구하천법 시행당시 한강의 하천구역으로서 국가의 소유로 되었는지 여부는 결국 위 토지가 건설부 고시 제897호 소정의 토지에 해당하는가의 여부에 달려 있고, 또한 위 각 부동산이 현행 하천법 시행 이후 한강의 하천구역으로서 국가의 소유로 되었는지 여부도 현행 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목에 해당되는가에 달려 있다고 전제한 다음, 그 채택증거에 의하여, 이 사건 부동산(토지)은 한강의 측점 365와 366 사이에 있는데, 위 측점 365에 있어서의 1년 빈도수위는 13.33미터, 위 측점 366에 있어서의 1년 빈도수위는 13.38미터인 사실, 이 사건 부동산들이 위치한 광장지점의 지정홍수위는 10.301미터이고, 1972.1.17. 당시 이 사건 각 부동산중 위 도면 표시 (마)부분 129평방미터는 한강의 물속에 잠겨 있었고, 위 도면 (라)부분은 물에 잠기지는 않았으나 지정홍수위 내이며, 위 도면 (나)(다)부분은 지정홍수위 밖이지만 빈도수위내이며, 위 도면 (가)부분은 빈도수위밖에 자리잡고 있는 사실과 ‘1년 빈도수위’란 1년에 한번 발생되는 수위가 아니고, 1년에 한번씩 발생할 확률의 수위로서 위 건설부고시나 현행하천법의 규정에서 배제하고 있는 ‘대홍수 기타 이상한 천연현상에 의하여 일시적으로 나타난 상황’까지도 포함하여 산정한 수치이고, 따라서 위 대홍수 등을 제외하면 그 빈도수위는 낮아지게 되어 있는 사실 및 소외 1, 소외 2, 소외 3 등이 이 사건 제1,2부동산의 분할 전 지번인 같은동 472번지에 1968년 이래 집을 짓고 거주하여 온 사실을 인정한 다음, 위 (마)부분은 적어도 현행 하천법에 의하여 당연하천구역이 되어 국유로 되었다고 할 것이지만, 위 도면 (가)부분은 물론 1년 빈도수위나 지정홍수위내에 있는 (나)(다)(라)부분도 ‘매년 1회 이상 물이 흐른 형적을 나타내고 있는 토지’라고 할 수 없다고 하여 위 부분이 하천구역임을 주장하는 피고들의 주장을 배척하였다.
(2) 이 사건 부동산이 구 하천법 시행당시 한강의 하천구역으로서 국가의 소유로 되었는지 여부는 위 부동산이 건설부 고시 제897호 소정의 토지에 해당하는가의 여부에 달려 있고, 또한 위 각 부동산이 현행 하천법시행이후 한강의 하천구역으로서 국가의 소유로 되었는지 여부도 현행 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목에 해당되는가에 달려 있다고 함은 원심이 판시한 대로이며, 어느 토지가 위 각 규정에 해당되는 하천구역인 사실은 이를 주장하는 자가 입증할 사항이라고 할 것이다.
그런데, 원심이 1년 빈도수위에는 위 건설부 고시나 현행 하천법의 규정에서 배제하고 있는 ‘대홍수 기타 이상한 천연현상에 의하여 일시적으로 나타난 상황’까지도 포함하여 산정한 수치이고, 따라서 위 대홍수 등을 제외하면 그 빈도수위는 낮아지게 된다는 사실을 인정하게 된 것은, 을 제17호증의 2의 기재, 즉 ‘1년 빈도수위란 평균 1년에 1회정도 발생되는 홍수량에 대응하는 홍수위’라는 부분과 제1심 증인의 일부증언, 즉 ‘빈도수위는 그 기간중 홍수까지를 포함하여 매긴 것이며, 홍수를 빼면 최고수위는 빈도수위보다 낮다’는 부분을 취신한 것에 연유한 것으로 보인다.
(3) 그러나, 위 제1심 증인의 증언부분은 그의 빈도수위의 개념에 관한 다른 증언부분과 배치되고 있고, 또한 을 제13호증의 기재와 위 제1심 증인의 증언 등 기록에 의하면, 하천법 제11조의 2에 의하여 하천관리청의 자문에 응하여 하천관리에 관한 중요사항을 조사, 심의하기 위하여 설치된 하천관리위원회는 하천구역결정을 위하여 이른바 부분적 수문자료법을 채택하고 있고, 부분적 수문자료법은, 전수위관측년수를 통하여 매년 발생한 최고수위 중 제1위에 해당하는 수위자료만을 추출하여 수위를 분석하는 방법인 극치수문자료법과는 달리 어느 수위표 관측지점에서 실측한 특정치 이상의 수위자료를 추출하여 1년에 1회 정도 재현가능한 확률수위치를 통계와 확률론에 의하여 분석하는 방법으로서 이에 의하여 분석된 확률수위치를 그 지점에서의 1년 빈도수위라고 하고 있으므로, 1년 빈도수위는 비록 확률수위치라고 하더라도 이상한 천연현상이 발생한 경우가 아니면 위 1년 빈도수위는 1년에 1회 정도는 재현가능할 개연성이 아주 높은 것으로 보아야 할 것이다.
또한 위 건설부 고시나 현행 하천법에서 하천구역으로부터 제외되는 토지중의 “홍수” 또는 “대홍수”라고 하는 것은 매년 1,2회 이상 나타나는 것이 통례로 되어 있어 해마다 장마철에는 의례히 나타날 것으로 예측되는 정도의 수위를 유지하고 흐르는 물은 포함되지 않는다고 할 것이고, 여러 해 동안의 수위측정기록에 비추어 보아 매년 1,2회보다 훨씬 적은 빈도로 예외적으로 나타나는 일시적인 높은 수위를 유지하고 흐르는 물만을 말하는 것이라고 봄이 상당하고( 당원 1983.2.8. 선고 82다454,455,456, 82다1088,1089,1090 판결참조), 한편 을 제18호증의 기재 등 기록에 의하면, 이 사건 각 부동산으로부터 상류쪽으로 약 0.8키로미터 떨어져 있는 광장수위표지점에서의 1964년이후 팔당댐에서 1차 담수를 개시한 1972년까지에 매년 1회 발생한 것으로 측정된 최고 수위는 이 사건 1년 빈도수위에 거의 근접하거나 그 이상의 것인 점이 엿보이므로, 위 을 제17호증의 2에서 말하는 ‘1년에 1회 정도 발생하는 홍수량’이라는 것도 ‘1년에 1회 정도 발생’한다는 점에서 위 건설부고시 등에서 배제되는 ‘홍수’라고는 할 수 없을 것이다.
그런데도 원심이 위 을 제17호증의 2와 위 증인의 증언에서 말하는 홍수가 어떤 의미의 홍수인지도 가려보지 아니하고, 이에 의하여 1년 빈도수위란 위 건설부고시 등에서 배제되는 대홍수 기타 이상한 천연현상에 의하여 일시적으로 나타난 상황까지도 포함하여 산정한 수치라고 인정한 것은 필경 1년 빈도수위의 개념에 관하여 심리를 미진하였거나 그 개념을 잘못 판단한 것이라고 할 것이다.
(4) 다음 원심은 이 사건 각 부동산의 분할전 지번인 같은 동 472에 소외 1, 소외 2, 소외 3이 집을 짓고 거주한 사실을 들어 이 사건 각 부동산중 1년 빈도수위 이하에 있는 부분에 대하여도 하천구역으로 볼 수 없다고 판단하고 있으나, 갑 제18호증의 1,2에 의하면, 위 소외 2와 위 소외 1은 모자간으로서 소외 4의 아들과 처임이 인정되는 한편 갑 제1호증의 기재에 의하면, 위 472번지 답 505평은 69.6.24.에 답 46평이 분할되어 472의 1로 되었고, 위 소외 4는 원고로부터 그날 분할된 46평중 39평에 해당되는 지분소유권을 이전받았으며, 위 소외 3도 그날 분할된 46평중 9평에 해당되는 지분소유권을 이전받은 것이므로, 그들의 실제 거주지번은 472의 1이지 이 사건 각 부동산이 아닌 점이 엿보이고, 또 감정인 1의 항공사진감정결과에 의하더라도 가옥이 들어선 부분은 이 사건 제1부동산중 1년 빈도수위보다 높은 곳에 위치한 평지인 점을 알아볼 수 있으니, 원심판결은 이 점에서도 수긍할 수 없다 할 것이다.
또 하천의 본래적 기능이 평상시에 흐르는 물은 물론 매년 되풀이되는 장마철에 흐르는 물까지도 원활하게 소통시켜야 하는데 있고, 따라서 해마다 장마철에는 의례 나타날 것으로 예측되는 정도의 수위를 유지하고 흐르는 물을 원활하게 소통시키기 위하여는 비록 갈수기에는 물에 잠기지 않아 농작물 등을 경작할 수 있는 토지라도 장마철에는 물에 잠기는 것이 일반적인 경우에는 위에서 본 건설부고시나 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목 소정의 당연하천구역에 포함된다고 보는 것이 위 규정취지에 부합될 것인데도, 원심이 갈수기에 촬영한 항공사진에 나타난 물에 잠긴 위 (마)부분만 하천구역이라고 판단하고 1년 빈도수위 아래에 있는 부분까지 하천구역이라고 볼 수 없다고 한 것은 장마철에 계속되는 유수의 흐름을 고려하지 않았다는 비난도 면하기 어렵다고 할 것이다.
(5) 결국 1년 빈도수위의 개념이 위에서 본 바와 같이 매년 재현 가능한 확률수위치라고 할 때 어느 토지가 1년 빈도수위보다 낮은 지반고를 나타낸다면 그 토지의 지반고와 1년 빈도수위는 그 토지가 매년 1회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지에 해당되는지 여부를 가늠할 일응의 자료가 된다고 할 것이고( 당원 1984.11.27. 선고 84다카1072 판결 참조), 따라서 원심이 이 사건 각 부동산중 그 지반고가 1년 빈도수위보다 낮은 부분까지도 하천구역이 될 수 없다고 판단한 것은 하천구역인정에 관한 법리를 오해하거나 그 점에 관한 심리미진 내지 채증법칙을 위배한 위법의 소치라 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 결국 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.