【원고, 피항소인】
김은숙 외 2인
【피고, 항소인】
김민금
【원심판결】
제1심 광주지법(1991.7.4. 선고 90가합5018 판결)
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
채권자를 피고, 채무자를 원고 김은숙, 연대보증인을 원고 박남형, 주락용으로 하는 1989.1.9.자 금 70,000,000원의 차용금증서에 대하여 공증인가 광주중앙합동법률사무소 같은 날 작성의 89증제73호 공정증서에 기한 채무가 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】
먼저 피고의 본안전항변을 판단한다.
원고들이 1989.1.9.피고에게 원고 김은숙을 주채무자로, 원고 박남형, 주락용을 연대보증인으로 하는 금 70,000,000원의 차용금증서에 대하여 공증인가 광주중앙합동법률사무소 작성 89증제73호로서 채무불이행시 즉시 강제집행을 하여도 이의 없다는 취지의 공정증서를 작성 교부한 사실, 피고가 위 공정증서에 집행문을 부여받아 1990.3.9.광주지방법원 90타기512,513호로 원고 주락용이 소외 한국전력공사로부터 매월 지급받을 급료채권 및 퇴직금채권의 각 1/2에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받고 그 무렵 위 소외 공사에 전부명령이 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고는 일응 유효하게 성립된 채무명의의 집행력을 배제하는 청구이의의 소에 의하지 아니하고 단순히 그 공정증서상의 채무부존재의 확인을 구하는 것은 분쟁해결에 적절히 아니할 뿐 아니라 일단 전부명령이 제3채무자에게 송달된 이사 피전부채권이 당연히 피고에게 이전하는 대신 공정증서상의 집행채권은 소멸하여 그 집행절차가 종료되었다 할 것이므로 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 다툰다.
살피건대, 전부명령은 압류채권자와 채무자의 관계를 간명하게 매듭짓게 하여 압류채권자에게 우선 변제를 확보하게 하는 동시에 이에 따르는 위험도 부담시키는 제도이므로 일단 전부명령이 발령되어 제3채무자에게 송달되면 피압류채권이 그 집행채권의 변제에 갈음하여 압류채권자에게 이전되고 집행채권은 소멸하는 것이나, 이 사건의 피전부채권은 원고 주락용이 계속적으로 위 소외 공사에 노무를 제공할 때 그 대가로 발생되는 것이어서 결국 피고가 받은 전부명령 역시 원고 주락용의 노무제공이라는 정지조건이 성취될 때마다 비로소 그 조건성취된 부분 만큼씩의 효력이 생기는 것으로 봄이 상당한바, 이 사건 전부명령이 발령된 후 부분적으로 위 정지조건이 성취되어 그부분 만큼의 집행채권이 소멸하였다 하여도 나머지 집행채권은 여전히 전부명령의 효력이 발생되지 아니한 채 존속한다 할 것이므로, 전부명령이 있은 후 위 정지조건이 모두 성취되기 전에 그 집행채권의 부존 재확인을 구하는 이 사건 소는 피고가 공정증서의 기본된 채무의 존부를 계속 다투고 있는 이상 그 확인의 이익이 없다고 보기 어렵다 할 것이다(전부명령으로 집행채권이 소멸한 이상 그 이득의 귀속을 따져 부당이득반환청구나 혹 손해배상청구 등의 이행의 소를 제기할 것이고, 조건미성취로 전부명령의 효력이 발생하지 아니하여 집행채권이 소멸하지 아니한 경우라면 청구이의의 소로 공정증서 자체의 집행력의 배제를 구하는 것이 옳다는 이론이 있으나, 이 사건의 경우에는 그 조건성취된 범위가 불분명한 터에 제3채무자가 한국전력공사로서 공정증서상의 채무부존재확인 판결만으로도 전부명령에 따라 전부채권을 위하여 매월 적립하고 있는 급료채권에 관하여 적절한 조치를 취할 것으로 기대할 만한 사정이 엿보이므로 원고들이 굳이 이행의 소나 청구이의의 소에 이르지 아니하여도 분쟁의 종국적 해결이 가능하다고 보았다, 판결외 주석).
그러므로 본안에 나아가 판단한다.
원고들은 원래 원고 김은숙이 원고 박남형에 대한 금 70,000,000원의 채무를 변제하기 위하여 1989.1.9.피고로부터 금 70,000,000원을 차용하기로 하되 위 금원을 피고가 원고 박남형에게 직접 지급하기로 하고 원고 김은숙의 피고에 대한 위 채무에 원고 박남형, 주락용이 연대보증하기로 약정하면서 그 채권 추심을 확보하기 위하여 앞서 본 바와 같이 공정증서를 작성하였는데, 그 후 피고는 원고 박남형에게 위 금원을 지급한 사실이 없고 나아가 원고 김은숙에게 조차 이를 지급한 사실이 없으므로 위 공정증서상의 채무가 존재하지 아니한다고 주장한다.
살피건대, 앞서 본 공정증서의 작성 경위에 관하여 원고들의 주장에 부합하는 갑 제4호증의 3(의견서), 4(고소장), 5(진술조서), 19,20(각 진술조서)의 각 일부 기재는 선뜻 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며 오히려 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 5,7,21(각 진술조서, 다만 5는 앞서 배척한 부분 제외), 을 제1호증의 3(피의자신문조서, 다만 뒤에서 배척하는 부분 제외), 을 제2호증의 1 내지 13(각 등기부등본)의 각 기재와 당심증인 장숙자, 김경숙의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 김은숙은 1988.경부터 피고와 금전거래를 하면서 그때마다 그 소유부동산에 저당을 설정하고 금원을 차용하기도 하였지만 담보 없이 대여받은 금원이 53,000,000여 원에 이르자 1989.1.9.피고는 금 17,000,000원을 추가로 지급하고 이를 합한 금 70,000,000원에 대한 지급을 확보하기 위하여 연대보증인을 세우고 앞서 본 바와 같은 공정증서를 작성 교부받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.
그러나 한편, 성립에 다툼이 없는 위 갑 제4호증의 3,4,5(다만 앞서 배척한 부분 각 제외), 7,21, 을 제1호증의 3(다만 뒤에서 배척하는 부분 제외), 을 제2호증의 1 내지 13, 갑 제4호증의 10(확인서),22(피의자신문조서, 다만 뒤에서 배척하는 부분은 제외),23,24(각 진술조서), 인영부분을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(각서)의 각 기재와 원심증인 이금희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 앞서 본 바와 같이 한국전력공사에 근무하는 원고 주락용의 급료채권을 전부하기에 이르러 원고 김은숙의 재량으로 보증을 섰던 원고 주락용이 승진시험 대상에서 누락되는 등 직장내 처신이 곤란해지자 원고 김은숙의 어머니이자 원고 주락용의 장모인 소외 류길순이 앞장서 1990.4.9.피고와의 사이에 원고 김은숙과의 이 사건 채무를 포함한 모증 채권채무 관계를 종결시키고 원고 주락용에 대한 압류 및 전부를 풀기 위하여 원고 김은숙의 피고에 대한 모든 채무에 대한 대물변제로서 원고 김은숙의 소유로 피고가 1번 근저당을 설정하였던 별지1목록 기재 각 부동산의 소유권을 피고에게 이전하기로 하고 그 이행이 있으면 피고는 즉시 원고 주락용에 대한 압류 및 전부를 풀기 위하여 원고 김은숙의 피고에 대한 모든 채무에 대한 대물변제로서 원고 김은숙의 소유로 피고가 1번 근저당을 설정하였던 별지1목록 기재 각 부동산의 소유권을 피고에게 이전하기로 하고 그 이행이 있으면 피고는 즉시 원고 주락용에 대한 압류 및 전부를 풀어주고 그 대신 피고는 원고측에게 만약 경매절차로 채권을 실현하였으면 소요되었을 경비조로 금 12,000,000원을 지급하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고측에서 위 1목록 기재 부동산 중 제1 내지 8, 11부동산상의 소외 김정순의 2번 저당채무 금 42,000,000원을 변제하여 그 저당을 말소하고 별지1목록 기재 부동산 전부에 관하여 소유권이전등기에 필요한 제반 서류를 넘겨주어 피고가 이 서류를 가지고 1990.5.1.즉시 이전이 가능한 별지1목록 기재 제10, 11부동산상의 소외 김이근 명의로 소유권이전등기를 마치고, 토지거래허가 등의 절차가 필요한 나머지 부동산은 법원으로부터 명의신탁해지를 이유로 한 의제자백 판결을 받은 편법으로 1990.8.9.경 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 이와 달리 볼 증거는 없으므로 결국 위 공정증서상의 채무를 포함한 원고 김은숙의 피고에 대한 채무를 위 약정에 따른 대물변제로 모두 소멸하였다 할 것이다.
그런데 피고는 원래 위와 같은 채무정산 약정을 할 때 원고측에서 별지1목록 기재 부동산 외에도 별지2목록 기재 부동산까지 이전등기 하여 주기로 하였음에도 아직까지 이를 이행하지 아니하므로 위 공정증서상의 채무는 소멸하지 않았다고 다투나, 이에 부합하는 위 갑 제4호증의 22, 을 제1호증의 3의 각 일부 기재는 다음에 인정되는 사실에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 위 갑 제4호증의 7,23, 을 제2호증의 13의 각 기재 및 위 증인 이금희의 증언에 의하면 소외 기세채가 원고 김은숙으로부터 1989.6.경 별지2목록 기재 부동산을 대금 86,000,000원에 매수함에 있어 그 부동산상의 1번 저당권자인 피고는 같은 해 7.29.위 원고, 기세채와 삼자 합의로 그 매매대금 중 그 피담보채무 상당액인 금 60,000,000원을 위 기세채로부터 직접 지급받고 저당을 말소하여 주기로 합의하여 그 금액을 전액 수령한 사정까지 인정되는 터이므로 별지2목록 기재 부동산에 대하여도 피고에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정하였다는 피고의 위 주장을 받아들이기 어렵다 할 것이다.
그렇다면 원고들과 피고 사이에 작성된 위 공정증서상의 채무는 대물변제로 소멸하였다 할 것이므로 그 부존재의 확인을 구하는 원고들의 청구는 확인의 이익이 있어 정당하므로 이를 인용하여야 할 것인바 원시판결은 결과적으로는 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각하고 항소비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김대환(재판장) 김용호 정남수