【원고, 피상고인】
김일화 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 안병수
【피고, 상고인】
서울특별시 서초구청장
【원심판결】
서울고등법원 1988.9.19. 선고, 87구905 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 김일화가 1973.1.경 원판시 토지들을 전소유자인 소외 이천구 등으로부터 매수한 후 1973.9.15. 건설부장관으로부터 위 각 토지상에 주택건설촉진법에 의한 국민주택 100세대를 건축하기로 하는 사업승인을 받고(1974.7.31.에 국민주택 88세대를 건축하기로 사업체획변경승인을 받았다) 이를 건축함에 있어 당시 시행중이던 주택건설촉진법(1972.12.30. 법률 제2409호) 제18조, 동법시행령(1973.2.26. 대통령령 제6518호) 제22조의 규정에 따라 위 사업계획에 반드시 포함시켜야 하는 복리시설의 하나인 어린이놀이터로 위 각 토지에서 이 사건 대지를 분할하여 이를 어린이놀이터 시설대상지로 지정, 제공하기로 한 사실이에 따라 원고 김일화는 위 각 토지를 분할하여 위 국민주택을 건축함과 아울러 이 사건 대지에 어린이놀이터를 설치하여 위 국민주택을 원매자에게 분양한 사실, 그런데 그 후인 1974.10.11. 이 사건 대지에 대하여 원고 조옥환 명의로 소유권이전등기가 마쳐지자 원고들은 이를 기화로 이 사건 대지가 어린이놀이터 시설대상지로 지정, 제공된 사실을 숨기고 국민주택입주자들의 동의나 국민주택사업계획의 변경승인도 없이 1979.11.3.자로 이 사건 대지상에 연립주택 8세대의 건축허가신청을 하여 1979.12.20. 피고로부터 그 허가를 받은 사실, 그후1981.12.7.부터 같은달 30.까지의 감사원의 특정감사결과 피고가 위 건축허가에 앞서서 건축심의를 할 당시에 건축부지인 이 사건 대지가 어린이놀이터로 사용중인 사진이 첨부되어 있었으므로 그 이전에 위와 같은 국민주택의 복리시설의 일부로 제공된 토지인 여부를 검토, 확인하여야 하는데도 이를 이행하지 아니하였다는 점 등이 지적되어 그 시정지시를 받게되자, 원고 김일화는 1982.6.18. 피고에게 기존 어린이놀이터 대지 상당의 대지를 마련하여 새로 어린이놀이터를 설치, 제공하겠다는 약속을 하였는데도 피고의 여러차례에 걸친 시정요구에 불응하므로 피고는 1983.12.29. 원고들에 대하여 한 건축허가를 취소하기에 이른 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 대지가 건축허가 이전에 이미 어린이놀이터시설 대상지로 지정, 제공되었음을 이유로 건축허가를 취소하려면, 이 사건 건축허가가 위법함이 관계법령에 의하여 전제되어야 할 것인데, 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 대지는 위 국민주택이 준공된 이후인 1974.10.11.에 전소유자인 소외 이천구로부터 원고 조옥환 앞으로 소유권이 이전되었고 공부상의 지목은 아직까지도 대지인 사실이 인정되고 또한 건축허가는 물적 상태를 대상으로 하여 이루어지는 대물적 허가의 성질을 가지는 것이므로 원고 조옥환이 이 사건 대지의 소유권을 취득하기 이전에 이미 원고 김일화에 의하여 어린이놀이터 시설대상지로 지정, 제공되었다 할지라도 그후 소유권자가 변동되고 공부상 건축이 가능한 토지로 남아있는 이상 원고 김일화 개인이 위 국민주택을 분양받은 사람들에게 위 어린이놀이터 상당의 대지를 확보하여 줄 의무가 있는 것은 별론으로 하고 원고 조옥환의 소유인 이 사건 대지에 대하여 건축을 금지할 하등의 근거는 없다 할 것이므로 이 사건 대지에 대하여 원고들에게 한 건축허가는 적법하다는 등의 이유를 들어 이 사건 건축허가취소처분은 위법하다고 판단하고 있다.
그러나 주택건설촉진법 제18조, 동법시행령 제23조 및 동법시행규칙(1973.7.12. 건설부령 제131호) 제5조에 의하면 사업주체가 50세대 이상의 국민주택을 건설하는 경우에는 복리시설로서 동 규칙이 정한 기준에 따른 규모의 어린이놀이터를 설치하여야 하도록 되어 있는 바, 위 법령등의 규정에 의하여 설치된 어린이놀이터는 그것이 적법하게 폐지되지 않는 한 그대로 어린이놀이터로 이용되어야 할 것이므로 그 어린이놀이터 시설을 함부로 폐지할 수는 없을 것이고 이를 함부로 폐지하는 것은 위 법령 등의 규정에 위반하는 것으로서 위법한 것이라 할 것이다.
위 법령등의 규정에 의하여 설치된 어린이놀이터가 적법하게 폐지된 바 없음에도 불구하고 그 위에 어린이놀이시설 아닌 다른 건물을 건축하는 것은 위 법령등이 설치를 강제하고 있는 어린이놀이터를 함부로 폐지하는 결과를 가져오게 될 것이고 이와 같이 어린이놀이터를 함부로 폐지하는 행위는 위법령 등의 규정에 위반되는 위법한 것이라고 할 것이므로 적법하게 폐지되지 아니한 위 어린이놀이터 위에 다른 건물을 건축하는 것은 물론이고 그위에 다른 건물의 건축을 허가하는 것은 위 법령등의 규정에 위반되는 위법한 것이라 할 것이다. 이 경우 국민주택준공 후 그 어린이놀이터 시설토지의 소유자가 바뀌었다거나 그 공부상의 지목이 대지라 하여 그 결론이 달라진다고 할 수 없을 것이다.
원심이 이 사건 대지가 위 88세대의 국민주택을 건축할 당시 그 위에 어린이놀이터가 설치되어 그 후 어린이놀이터가 적법하게 폐지되지 아니하였음을 인정하면서도 위 국민주택이 준공된 후에 그 소유권이 변경되었고 그 공부상 지목이 대지인 사실이 인정되므로 이에 대하여 건축을 금지할 법령상의 근거가 없다는 이유로 피고가 원고들에게 한 건축허가는 적법하다고 판시하였음은 주택건설촉진법의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만