【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 오성환 외 2인
【원심판결】
광주고등법원 1989.8.24. 선고 88노740 판결
【주 문】
피고인 2, 3, 4에 대한 원심판결을 파기하여 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.피고인 1의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 2, 3의 뇌물공여부분
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)부분
가. 피고인 1, 4의 사기범죄사실과 피고인 2의 제1심 판시 제2의 가항 기재 사기범죄사실에 대하여,
(1) 원심 및 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인 1, 4의 사기범죄사실과 피고인 2의 제1심 판시 제2의 가항 기재 사기범죄사실을 각 인정하기에 충분하고, 원심이 그와 같이 인정한 데에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 사기죄에 관한 법리 오해의 잘못이 없다.
(2) 그러나 사기죄의 범죄행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 시행일인 1984.1.1. 전후에 걸쳐 이루어진 경우에는 위 법률의 시행이후의 범행으로 인하여 취득한 재물의 가액이 위 법률 제3조 제1항 제3호의 구성요건을 충족하는 때에 한하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처단할 수 있고 이 경우 그 이전의 행위는 위 죄에 포괄된다고 볼 것 인 바 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인 김윤일의 사기범행과 피고인 오제평의 제1심 판시 제2의 가항기재 사기범행 에 있어서는 위 피고인들이 위 법률의 시행일인 1984.1.1. 이후에 얻은 이득액은 각1억원 미만임이 계산상 명백한데도 불구하고 원심이 위 피고인들의 사기범행에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호를 적용한 것은 법률의 적용을 그르친 잘못을 범하였다고 할 것이다.
나. 피고인 최양배의 사기범죄사실과 피고인 오제평의 제1심 판시 제2의 나항 기재 사기범죄사실 에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결 중 위 범죄사실부분의 요지는, 동 피고인들이 각 1984.8.경 자기 등 소유의 어선을 이미 타인에게 매도하고도 그 어선을 어초로 제공하거나 폐선할 것을 조건으로 하여 어선건조자금의 융자를 신청하여 그 융자를 받고, 위 융자금의 수령과정에서 허위의 어초제공확인서 또는 폐선확인서를 제출하고 나머지분의 분할융자금을 교부받음으로써 어선건조자금을부정융자받아 편취하였다는 것이다.
그러나 원심이 들고 있는 수산청의 계획조선(어선)집행요강, 수산업협동조합중앙회의 제8차 및 제9차 각 계획조산사업집행요령 등을 종합하면 노후어선의 대체를 위하여 어선건조자금을 융자받으려면 어업허가취득자로서 그 신청당시 선령이 16년 이상된 노후어선을 소유하고 있는 경우이거나 또는 선령이 16년 미만인 어선을 소유하고 있을 때에는 당해 어선을 어초로 제공하거나 폐선할 경우이어야 하고, 융자대상자 사이의 우선순위는 선령순, 노후어선의 톤급순, 어업경영년수순으로 순차 정하되 동일순위의 경합이 있을 때는 어초시설제공, 폐선조치, 용도변경순으로 대체조건에 따라 그 우선순위를 결정하도록 규정되어 있으므로 어초시설제공이나 폐선조치 등의 대체조건은 선령 16년 미만의 어선을 대체할 경우에는 융자우선순위결정의 전제조건이 될 뿐만 아니라 융자대상이 되기 위한 전제조건이라고 할 것이나 선령 16년 이상의 어선을 대체할 경우에는 단지 융자 우선순위결정의 전제조건에 불과함을 알 수있고, 또한 수산업협동합중앙회 회장 박 희제 작성의 1988.6.8.자 사실조회회신(공판기록 제172정), 검사 작성의 피고인 2 및 3에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 제1권 제144정 이하 제284정 이하 및 제177정 이하, 제288정 이하), 제2조 일호의 선박원부등본(수사기록 제1권 제246정)의 각 기재를 종합하면 위 피고인들은 당시 그들이 소유하고 있던 안강망어선 제1어선과 "제2 어선"을 어초로 제공하거나 폐선하는 조건으로 각 1984.4.30. 어선건조자금의 융자를 신청하고 동년 5.28. 그 융자대상자로 선정되었는데 그후 위 대체조건을 이행하지 아니하고 위 각 어선의 선체를 타인에게 매도한 다음 융자금의 수령과정에서 허위의 어초제공확인서 또는 폐선확인서를 제출하고 나머지분의 어선건조자금을 교부받은 사실, 한편 피고인 3의 소유이던 위 "제2 어선"은 1962.9. 진수된 어선으로서 위 신청당시 이미 그 선령이 16년 이상이었던 사실 등을 각 인정할 수 있다.
그렇다면 위 피고인들이 융자금의 수령과정에서 허위의 확인서를 제출하고 나머지분의 어선건조자금을 수령한 것이 사기죄에 해당하느냐의 여부는 별론으로 하더라도 이 사건 어선건조자금 전액에 관하여 사기죄가 성립할 것인지의 여부는 융자신청당시 그 들에게 노후어선을 어초로 제공하거나 폐선할 의사가 실제로 있었는지의 여부에 따라서 결정된다고 보아야 할 것이고, 특히 피고인 최양배의 경우에 있어서는 그 소유인 위 "제2 조일호"의 선령이 16년 이상이었으므로 가사 그가 위 어선의 폐선을 조건으로 융자신청을 하였다고 하더라도 위 대체조건은 단순히 융자우선순위 결정의 전제조건에 불과한데 기록에 의하면 당시 동일순위의 경합도 없었다는 것이니 위 사실만으로 막바로 사기죄가 성립된다고 볼 수 없음에도 불구하고 원심은 제1심판결을 유지함으로써 위 부분에 대하여 채증법칙위배 또는 심리미진으로 사실을 오인하였거나 사기죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다.
다. 따라서 상고논지 중 피고인 1에 대한 부분은 이유없고, 나머지 피고인들에 대한 부분은 이유있다.
3. 결 론
피고인 1의 상고와 피고인 2, 동 3의 각 상고 중 뇌물공여부분은 이유없고, 피고인 2, 3의 각 상고 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분과 피고인 4의 상고는 이유 있으므로 피고인 1의 상고는 이를 기각하고, 피고인 2, 3, 4에 대한 원심판결은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반부분만 파기하여야 할 것이나 이는 위 피고인들에 대한 나머지 범죄 사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 위 판결전부를 파기하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철