【원고,피상고인】
【피고,상고인】
강남세무서장
【원심판결】
서울고법 1996. 1. 19. 선고 95구13076 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
(1) 원심은 거시증거를 종합하여, 피고는, 원고가 소외 1로부터 서울 송파구 (주소 생략) 지상 3층목욕탕 건물의 증개축공사(이하, 이 사건 공사라 한다)를 금 212,791,628원에 도급 받아 1990. 10. 22. 완공하였음에도 이에 대한 부가가치세 신고를 누락하였다 하여, 1994. 6. 16. 원고에 대하여 1990년 2기분 부가가치세로 가산세를 포함하여 금 25,534,990원을 부과(이하 이를 이 사건 부과처분이라 한다)한 사실을 인정한 다음, 원고는 건축주인 위 소외 1로부터 이 사건 공사를 도급 받은 것이 아니라 그의 처인 소외 2가 직영하는 이 사건 공사의 감리·감독 업무만을 위임 받아 수행하고 그 대가로 금 10,000,000원을 지급 받았을 뿐이므로, 원고가 이 사건 공사를 도급 받아 건설용역을 제공하였음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다는 주장에 대하여, 판시 증거만으로는 원고가 위 소외 1로부터 이 사건 공사를 도급 받았다고 인정하기 부족하고, 오히려 갑 제4호증의 기재와 증인 소외 3, 같은 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 당초에 원고는 위 소외 1의 처인 소외 2로부터 이 사건 공사를 도급 받아 시행할 것을 제의 받았으나 공사도급금액에 관한 의견 차이로 도급계약이 성립되지 아니하였는데, 며칠 뒤 위 소외 2는 원고에게 이 사건 공사를 직영으로 시행하려 하는데 어려움이 있으니 원고가 공사현장의 감리·감독 업무를 맡아 주면 그 대가로 금 30,000,000원을 지급하겠다고 제의하여, 원고는 이를 수락하고 1990. 7. 4.부터 같은 해 10. 22.까지 사이에 이 사건 공사 현장에서 현장감독으로서 이 사건 공사를 지휘, 감독하였고, 이 사건 공사에 필요한 인부는 원고가 구하였지만 그 노임은 위 소외 2가 직접 지급하였거나 원고가 위 소외 2로부터 받아 그 지출을 집행하였고, 자재도 위 소외 2가 직접 구입하여 원고에게 제공하였거나 원고가 구입한 경우에는 일일이 그 내역을 밝혀 위 소외 2에게 보고하고 영수증을 첨부하여 그 대금을 청구한 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면 원고는 위 소외 1로부터 이 사건 공사를 도급받은 것이 아니라 그의 처인 위 소외 2가 직영하는 이 사건 공사의 감리·감독 업무만을 위임 받아 수행하였을 뿐이라 할 것이므로, 원고가 이 사건 공사를 금 212,791,628원에 도급 받았음을 전제로 하여 원고는 부가가치세법 소정의 사업자에 해당하고 원고가 공급한 용역의 대가는 위 도급금액이라고 보고 이를 과세표준으로 하여 부과한 이 사건 부과처분은 위법하다고 할 것이나, 다만 원고가 수행한 이 사건 공사의 감리·감독 업무는 적어도 원고가 영위하는 사업의 범위 내에서 이와 관련 또는 부수하여 공급한 용역이라고 할 것이므로, 이는 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당하고 그 용역의 대가는 당초에 약정한 위 인정의 금 30,000,000원이라고 하여 위 부분을 초과하는 부가가치세부과처분을 취소하였다.
(2) 원심이 판시와 같은 사실인정의 근거로 한 갑 제4호증(내용증명)과 증인 소외 3, 소외 4의 증언에 관하여 보면, 먼저 증인 소외 3은 원고를 소외 2에게 소개하여 준 자로서 원고와 소외 2 사이의 계약내용은 원고로부터 들어서 아는 것이라는 것이고, 증인 소외 4는 원고의 직원이어서 모두 신빙성이 없다고 할 것이므로 결국 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 것은 위 소외 2가 원고에게 보낸 내용증명인 갑 제4호증에 의한 것으로 보인다.
그러나 위 공사 당시 시행되던 건축법 제6조 제2항, 동 시행령 제8조에 의하면 일정규모 이상의 건축 또는 대수선 공사에 대하여는 건축사법에 의한 건축사만이 공사감리자가 될 수 있다고 규정되어 있고, 을 제15호증의 9 (준공신고서 및 준공검사필증)에 의하면 이 사건 공사의 감리자로 광일·상신 종합건축사사무소의 건축사가 지정된 점에 비추어 원고가 이 사건 공사의 감리자로서의 업무를 담당하였다고 볼 수 없는 점, 갑 제3호증의 2(결정서)에 의하면 원고가 실제로 공사를 도급 받아 시공하면서도 세금계산서 없이 거래하여 공사수입금액을 누락한다는 제보에 의하여 원고에 대한 세무조사가 이루어진 점, 위 소외 3의 증언에 의하더라도 당초 원고는 소외 2로부터 이 사건 공사를 도급 받아 시공하려고 하였으며, 공사 도중 소외 2가 자금사정이 어려운 경우에는 원고가 자신의 비용으로 자재를 구입하고 공사비를 지급하기도 하였을 뿐 아니라 원고명의로 자재대금을 지급한 것은 자재를 싸게 구입하기 위한 것이었다고 하여 원고가 이 사건 공사를 도급 받아 시공하였음을 엿보게 하는 취지의 증언을 하고 있는 점, 원고가 세무공무원에게 제출한 확인서인 을 제2호증의 2에 의하면 공사대금 전체를 원고가 지출하고 그에 감리비라는 명목으로 비용을 덧붙여 소외 2에게 청구한 점, 원고가 위 소외 2에게 청구한 공사대금청구서인 을 제3호증의 1에 의하면 위 갑 제4호증과 달리 위 소외 2는 원고에게 도급 주어 이 사건 공사를 시공하였다는 취지로 기재되어 있는 점, 을 제3호증의 2 내지 을 제14호증의 기재에 의하면 공사대금 청구서들이 모두 원고명의로 청구되어 원고는 공사비용을 먼저 지출한 다음 위 소외 2에게 그 대금을 지급 받은 점, 위 소외 2의 증언에 의하면 당초 원고와 공사도급금액을 정하는 과정에서 원고의 요청에 의하여 계약서는 작성하지 아니하되 소외 2가 직접 직영하는 것으로 처리하여 원고에게 부과될 부가가치세 정도를 감액하여 주기로 하였으며, 이 사건 공사 중 설비공사, 도시가스공사, 도배공사 이외에는 모두 원고에게 도급주었고 소외 2가 직접 인부 또는 자재를 공급한 적이 전혀 없다고 확인하고 있는 점, 더구나 기록에 첨부된 판결문에 의하면 원고가 소외 2의 남편인 소외 1을 상대로 이 사건 공사도급금액 중 잔액을 청구하는 민사소송을 제기하여 판결을 받은 점, 위 민사소송기록인 을 제15호증의 1 내지 11에 의하면 원고는 이 사건 공사를 도급 받았다고 하여 그 잔액을 청구하면서 그에 대한 부가가치세까지 청구하고 있고(원고가 감리비 명목의 비용만을 받기로 하였다면 부가가치세를 청구할 필요가 없을 것이다), 자신이 지출한 공사비 내역을 제출하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심 거시 증거만으로 원고가 소외 2로부터 이 사건 공사에 대한 감독 업무만을 맡아 시행하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이므로, 원심이 판시와 같은 증거만으로 원고가 소외 2로부터 감리·감독 업무만을 맡아 처리하였다고 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
부가가치세법 제6조 제1항, 동 시행령 제14조가 정하는 바를 모아 보면 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이라고 하고 부가가치세의 성질에 비추어 그 인도 또는 양도는 그 실질적으로 얻은 이익의 유무에 불구하고 재화를 사용·소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 일체의 원인행위를 모두 포함한다고 할 것 인바( 당원 1995. 2. 10. 선고 93누18396 판결, 1986. 8. 19. 선고 86누110 판결, 1985. 9. 24. 선고 85누286 판결 참조), 가사 원심 인정과 같이 원고가 위 소외 2로부터 이 사건 공사에 대한 감리·감독 업무만을 맡아 한 것이라고 하더라도 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 공사에 대한 자재 등을 직접 구입하여 공사를 시행한 후 소외 2로부터 그 비용을 지급 받는 등의 사정이 엿보이는 이상 이 부분은 원고가 실질적으로 얻은 이익이 있는가의 유무에 불구하고 부가가치세법상의 재화의 공급에 해당하는 것이라고 할 것이고 나아가 그것이 위 감리·감독 용역 공급에 필수적으로 부수하는 재화라고 볼만한 사정도 기록상 찾아볼 수 없으니, 원심이 판시와 같은 사실을 인정하면서도 이 부분이 부가가치세의 과세대상이 아니라고 본 것은 부가가치세법상의 재화의 공급에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 따라서 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수