【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인 】
변호사 김학만, 장석화, 정기승, 차상근
【원심판결】
서울고등법원 1988.7.8. 선고 88노1098 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고이후의 판결선고전 구금일수중 135일씩을 원심판결의 형에 각 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 1과 변호인 변호사 김학만의 각 상고이유 및 변호사 정기승의 상고이유보충서중 위 각 상고이유에 관계있는 보충 상고이유부분에 대하여,
업무상배임죄에 있어서 업무란 직업 또는 직무라는 말과 같아 법령이나 계약에 의한 것 뿐만 아니라 관례거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는 것( 당원 1971.1.12. 선고 70도2216 판결 참조)이므로 비록 피고인 1이 법인등기부상 본인인 주식회사 영신상호신용금고의 임원으로 등기되지 않았고, 또한 같은 금고에는 정관상 회장이라는 자리가 없었다 하여도 원심이 확정한 바와 같이 회장이라는 직명하에 금고의 업무를 통할하고 금고의 임직원들도 같은 피고인을 회장으로 상대해 온 이상(이 점에 관하여 피고인 1은 금고의 간부들의 요청에 따라 회장으로서 일을 맡아 왔다고 자인하고 있음은 기록상 명백하다) 피고인 1도 금고의 사무를 처리하는 업무상의 지위에 있었다고 못볼 바 아니다.
그리고 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 이 사건에 있어서와 같이 같은 피고인들이 오직 본인인 금고의 이익을 위하여 이 사건에서 문제가 된 행위를 하였노라고 주장하면서 자백을 하지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수 밖에 없는 것이나 그 때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법은 없다 할 것인바, 이 사건에 있어서처럼 같은 피고인이 이른바 부외자금을 빼돌려서 매입했던 부동산과 납입증자금 및 취득주식자금들의 소유권취득명의를 본인인 금고명의가 아니고 그 자신의 지배세력범위내의 사람들 명의로 해둔 것은 바로 위에서 본 이득 또는 가해의 의사와 인식이 있었다고 볼 수 있는 것이며 비록 같은 피고인의 주장처럼 소유명의를 본인인 금고명의로 하지 못한 것이 감독기관의 눈을 피하고 소론과 같은 적자보전의 업무추진상의 필요성 때문에 불가피했다는 변소는 그 부동산의 취득내역이나 취득 후의 관리상황 또는 손익상황과 본인에의 권리귀속예정시기 등을 본인인 금고에게 공개하거나 본인인 금고가 알 수 있게 해왔다는 사정까지가 밝혀지고 있지않는 원심까지의 소송상태아래에서는 피고인의 변소를 정당화시키기에는 미흡한 것이라고 판단함이 건전한 경험칙에 따른 합리적인 판단이라 할 것이므로 원심이 피고인에게 업무상배임죄의 주관적 요건을 긍정하고 그 변소를 받아들이지 않은 것은 옳다.
다만 원심이 양형설명에서 같은 피고인의 이 사건 범행을 "금고를 소생시키기 위하여" 저지른 범행이어서 이를 참작 감형한다고 설시하고 있는 것으로 보면, 원심은 피고인들이 이 사건 범행은 부수적으로 본인인 금고의 이익을 위해서도 한 것이라고 보고있는 것 같은데 원래 위에서 본 업무상배임죄의 고의는 그 행위자가 본인의 이익을 위한다는 의사도 있는 경우에는 주된 의사가 어느 것인가를 판별하여 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 본죄의 고의가 있었다고 보아야 하는 것( 당원 1976.9.14. 선고 76도2076 판결 참조)이므로 피고인들에게 이와 같은 부수적 의사가 있었다고 본 원심판단의 당부는 차치하고 이는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없어 이 점을 비난하는 소론은 받아들일 수 없다.
결국 원심판결의 증거취사와 범죄사실의 인정은 옳고 여기에는 증거없이 사실을 인정하거나 심리미진 또는 채증법칙위배 또는 업무상배임죄의 법리오해 기타 소론의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인 2와 변호인 변호사 차상근의 각상고이유에 대하여,
(1) 원심이 제1심판결의 증거취사와 피고인의 범죄사실인정이 정당하다고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고는 볼 수 없으며 또한 피고인 2에게 10년미만의 징역형이 선고되고 있는 이 사건에 있어서 좀더 관대한 처벌을 바란다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
(2) 이 사건은 재산상의 이득액이 50억이 넘는다 하여 유죄가 된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호의 사안으로서 소론의 범죄들은 다같이 배신행위를 요소로 하고 있고 형량에 차이가 없어 소론 의율착오주장은 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당되지 아니하여 이 사건에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 결국 논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수중의 일부를 원심 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석