【원고, 피상고인】
강릉함씨죽계공지파금수리소종중
【피고, 상고인】
담당변호사 송기성 외 4인
【원심판결】
춘천지방법원 1994.5.6. 선고 93나4643 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여.
본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람에게 미치는 재소금지의 효력이란 동일한 당사자 사이의 동일한 소송물에 대한 것이라 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 종국판결 후 취하된 소는 강릉함씨죽계공의 후손 전원으로 이루어진 강릉함씨죽계공지파부열종중이 반소원고로서 이 사건 각 부동산의 소유권확인을 구하는 것임에 반하여 이 사건 소는 위 죽계공의 11세 장손인 함귀청을 중시조로 하여 그 후손들만으로 구성된 원고종중이 이 사건 각 부동산에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것이므로 이 사건 소는 취하된 위 반소와는 소송물과 당사자를 달리하는 소송이라고 할 것이므로 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다.
소론과 같이 전소의 당사자인 위 종중이 제1심에서 자신은 위 죽계공을 공동선조로 하는 종중이라고 주장하다가 항소심에 이르러 위 죽계공의 후손인 소외 1을 공동선조로 하는 종중이라고 주장을 변경하였다고 하더라도 이는 당사자를 임의로 변경하는 것으로서 허용될 수 없어 부적법하다고 할 것이니(당원 1994.10.11.선고 94다19792판결 참조) 전소에 있어서의 당사자는 여전히 강릉함씨죽계공의 후손 전원으로 이루어진 강릉함씨죽계공지파부열종중이라고 보아야 할 것이다.
그리고 원고 종중의 회의록의 명단과 전소의 당사자인 위 종중의 명단이 대부분 동일하다는 사실만으로 전소의 당사자인 위 종중과 원고 종중이 같은 종중이라고 단정할 수도 없으며, 소유권이전등기를 구하는 소나 소유권확인을 구하는 소의 종국적인 효과가 같다고 할 수도 없다.
논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여.
종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로서 그 대수에 제한이 없고, 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다(당원 1994.11.11.선고 94다17772판결 ; 1992.10.27.선고 92다30375 판결 각 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 양근함씨 14세손 죽계공 소외 2은 그 형인 소외 3과 함께 여말선초의 사람이었는데, 왕조가 바뀌는 혼란기에 위 죽계공은 조선왕조를 섬기기를 거부하고 고려의 마지막 왕인 공양왕이 원주로 유배될 때 그를 은밀히 모시다가 왕이 다시 유배되매 간성으로 가 여생을 보내다 사망하여 양근함씨죽계공파의 중시조가 되었고, 위 정평공 소외 3은 조선조를 도와 개국공신으로서 형조판서를 지냈는데 조선조에 강릉이라는 명칭이 생기면서 본관을 강릉으로 하는 바람에 강릉함씨정평공파의 시조가 된 사실, 이리하여 양근과 강릉 두가지 본관이 생기게 된 사실, 두 함씨집안은 1983년 강릉, 양근함씨 대동보편찬위원회를 구성하여 1987년 초에 대동보를 펴내는 등 결속을 다지고 있는 사실을 인정한 다음 위 소외 1을 중시조로 하는 원고종중의 실체를 특정할 수 있고 원고종중이 강릉함씨죽계공파라고 칭하는 것은 부적절하나 결국 양근, 강릉함씨는 그 뿌리를 같이 하므로 원고종중이 강릉함씨라는 명칭을 사용한다고 하여 전혀 그릇된 것은 아니라고 할 것이니 원고종중이 실재하지 아니한다고 할 수 없다는 이유로 피고들의 본안 전항변을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 종중의 발생연원, 과정, 구성 및 운영을 이해하지 못한 나머지 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
3. 제4점에 대하여.
종중 총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지가능한 모든 종원에게 소집통지를 적당한 방법으로 통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부종원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중 총회의 결의는 그 효력이 없고, 이는 그 결의가 통지가능한 종원 중 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니나(당원 1994.6.14. 선고 93다45015 판결 참조), 소집통지를 받지 아니한 종원이 다른 방법에 의하여 이를 알게된 경우에는 그 종원이 종중 총회에 참석하지 않았다고 하더라도 그 종중 총회의 결의를 무효라고 할 수는 없다.
기록에 의하여 살펴보면 원고종중의 문장인 함덕우는 피고들 중 피고 함운종에 대하여 1991.11.5.자 종중 총회 소집통지서를 보내면서 연월, 시간과 장소[강원도 고성군 간성읍 금수리 18] 등은 기재하고, 그 일자의 기재를 누락하였지만 피고 함운종은 원고종중의 상당한 수의 종원이 거주하고 있는 강원도 고성군 간성읍 금수리에 거주하고 있을 뿐만 아니라 위 종중 총회 장소도 같은 금수리 181번지이며, 문장인 소외 함덕우는 원고종중 총회의 소집일자를 신문에 공고까지 한 사실을 인정할 수 있으므로 사정이 이러하다면 피고 함운종은 위 날짜에 위 종중 총회가 소집되는 것을 알았다고 보여지고, 그렇다면 피고 함운종에 대한 종중 총회의 소집통지를 함에 있어 소집일의 기재를 누락하였다는 것만으로는 종중 총회의 결의가 무효로 된다고 할 수는 없다.
원심의 설시는 부적절하지만 피고들의 항변을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 종중대표자의 선임이나 종중규약의 채택을 위한 종중회의의 결의의 방법은 종중규약이나 종중 관례에 따르되 종중규약이나 종중 관례가 없을 때에는 종장 또는 문장이 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 찬성으로 결의하는 것이 일반관습인바, 기록에 의하면 1991.11.5. 원고종중의 총회에 참석하여 의결에 참가한 소외 5는 그 당시 성년자가 아닌 사실을 인정할 수는 있으나, 다른 한편 원고 종중의 연락가능한 종원은 모두 50여명으로서 그 중 위 소외 5를 제외하더라도 29명이 참석하여 참석한 종원 모두의 찬성으로 종중 총회의 결의를 한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 소외 5의 참석은 종중결의의 향배에 영향을 미치는 것은 아니어서, 위와 같은 사유로 인하여 위 종중 총회의 결의가 무효가 된다고 할 수는 없다고 할 것이다.
또한 종중 창립총회에 한세대에서 2명 내지 4명이 참석하였다는 사정만으로 위 종중 총회의 결의가 위법하게 된다고 할 수 없다.
따라서 논지는 모두 이유 없다.
4. 제3점에 대하여.
원심이 이 사건 각 부동산은 원고 종중의 소유로서 관리하여 온 사실, 6.25.사변으로 위 각 부동산에 관한 등기부와 제반 공부가 멸실되어 소유자 미복구로 남아 있던 중 원고종중은 종손인 소외 6에게 등기명의를 신탁하기로 하여, 1975.10.6. 소외 7에게 이 사건 각 부동산을 위 소외 6의 소유로 신고한 다음 1995.10.7. 입목을 금 100,000원에 매도하여 그 대금 중 금 18,700원을 이 사건 각 부동산의 소유권보존등기 비용으로 사용하였다고 판시함으로써, 피고들이 이 사건 각 부동산상에 있는 입목의 매매계약을 하고서 그 매매대금을 받아 썼다는 피고들의 주장을 배척한 취지로 못 볼 바 아니고, 또한 기록상 피고들이 을 제6호증의 6을 소지하고 있다는 사실만으로는 이 사건 각 부동산의 소유자가 원고 종중이라는 결론을 좌우할 수는 없다고 할 것이다.
논지는 이유 없다.
5. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택