【청구인, 반심판피청구인(상고인)】
【피청구인, 반심판청구인(피상고인)】
【원심판결】
대구고등법원 1991.3.27. 선고 90르720,737(반심판) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피청구인(반심청구인, 이하 피청구인이라고만 부른다)과 청구인(반심피청구인, 이하 청구인이라고만 부른다) 부부가 부산에서 거주하다가 피청구인이 1976. 청구인과 그 자식들을 대구로 이사시켜 별거하게 되었고 피청구인은 1978. 이래 청구 외 인과 동거하여 오면서 그 사이에 딸 하나까지 낳은 사실, 청구인이 1988.10.13. 피청구인을 상대로 이 사건 이혼 및 위자료청구의 본심판을 청구하고 피청구인과 청구 외 인을 간통죄로 고소하여 그 형사사건의 항소심에서 1989.12.27. 피청구인이 징역 6월에 1년 간의 집행유예의 유죄판결을 받아 그 판결이 확정된 사실 및 한편 그 사이에 청구인은 태도를 바꾸어 피청구인과의 혼인을 유지하겠다면서 위 형사 항소심판결 선고 전인 1989.12.11. 이 사건 본심판 청구를 취하하였으나 피청구인이 이에 동의하지 않고 청구인과의 이혼을 구하는 이 사건 반심판 청구를 제기한 사실을 인정한 다음 위 인정사실을 토대로하여 청구인과 피청구인 부부의 혼인생활은 피청구인이 형사처벌을 받음으로써 결정적으로 파탄되었으며 그 파탄의 주된 책임은 피청구인의 부정행위에 있음은 움직일 수 없다 하겠으나 혼인관계의 청산을 간통죄에 대한 고소제기 내지 소추의 요건으로 하고 있는 제도의 취지에 비추어 이 사건에서와 같이 청구인의 고소에 따라 피청구인에 대하여 간통죄의 유죄판결이 확정된 이상 피청구인에게 파탄된 종전혼인관계의 계속을 강요할 수 없다고 설시하고, 결국 이러한 경우에는 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유인 "기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유"가 있다고 보아 비록 혼인관계의 파탄에 관하여 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 허용하여야 한다고 하면서 피청구인의 이 사건 반심청구를 인용하였다.
그러나 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수는 없는 것이 원칙이고( 당원 1982.5.11. 선고 80므60 판결; 1993.3.9. 선고 92므990 판결 등 참조), 다만 상대방도 그 파탄이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다고함이 당원이 판결에서 밝혀온바의 법리이며( 당원 1987.4.14. 선고 86므28 판결; 1990.9.25. 선고 89므112 판결 등 참조), 간통죄의 고소를 제기하기 위하여는 먼저 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기하여야 한다는 규정이 있다 하여 그 고소사건의 제1심판결 선고 전까지 간통죄의 고소가 취소되지 않아 유죄판결이 선고된 경우에 고소한 배우자의 의사에 관계없이 간통하여 혼인생활을 파탄에 빠지게 한 유책배우자의 이혼청구가 곧 인용되어야 한다는 해석을 할 수는 없는 것이다.
그러므로 원심이 이 사건 부부의 혼인생활의 파탄이 주로 피청구인의 간통행위에 의한 것이라는 판단을 하였다면 청구인이 이혼심판청구를 취하한 것이 다만 피청구인을 괴롭히기 위한 수단에 불과할 뿐 실제로는 청구인도 혼인을 계속할 의사가 없는 것이라고 볼 특별한 사정이 있는지 여부를 아울러 살펴보기 전에는 단지 청구인의 고소로 피청구인이 간통죄의 유죄판결을 받았다는 사유만을 들어 유책배우자인 피청구인의 이혼청구를 인용할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 특별한 사정의 유무에 대하여 살피지도 않고 유책배우자인 피청구인의 이혼 청구를 받아들였으니 이점에서 원심은 유책배우자의 이혼청구권에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.
이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)