【피고인 겸 피감호청구인】
【항 소 인】
피고인 겸 피감호청구인 및 검사
【원심판결】
제1심 제주지법(1991.10.31. 선고 91고합177, 91감고8 판결)
【주 문】
원심판결 중 피고사건에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 65일을 위 형에 산입한다.
검사의 보호감호부분에 대한 항소를 기각한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 및 그 변호인이 내세운 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고사건에 관한 항소이유의 요지는, 피고인은 동종의 전과로 실형을 선고받는 등 4 내지 6세의 어린여아를 대상으로 하여 추행을 반복하여 온 자로서 상습성이 인정되는 점을 고려하면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 그 감호사건에 관한 항소이유의 요지는, 사회보호법 제5조 제2호 소정의 "별표에 규정된 죄를 수회 범하여 상습성이 인정될 때"의 의미는 그 취지가 상습범을 보호감호하려는 점에 있음에 비추어 볼 때 수개의 범죄사실이 감호청구원인사실이 되는 경우뿐 아니라 이미 재판받은 죄를 포함하여 수개의 범죄를 반복함으로 인하여 상습성이 인정되는 자도 포함한다고 해석하여야 할 것임에도 원심이 이 사건 감호청구 원인사실은 피고인이 단지 1회의 강간치상범행을 하였다는 것이어서 위 법 제5조 제2호에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인에 대한 감호청구를 기각한 것은 위 법의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러므로 먼저 쌍방의 양형부당의 주장에 관하여 함께 보건대, 피고인이 유사범죄인 의제강제추행죄로 실형 1회, 집행유예 1회를 각 선고받은 전력이 있긴 하나, 피고인은 이 사건 범행을 시인하고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저하며, 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니할 뿐만 아니라 그 밖에 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 피고인의 연령과 지능, 성행, 가족관계와 가정환경, 범행 후의 정황 등이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여려 정상 등을 종합하면, 피고인에 대하여 원심이 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 위 항소논지는 이유 있는 반면, 원심의 양형이 너무 가볍다는 검사의 위 항소논지는 이유 없다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제301조, 제297조(유기징역형 선택)
2. 누범가중
형법 제35조, 제42조 단서
3. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 파기이유에서 본 정상 참작)
-징역 3년-
4. 미결구금일수 산입
형법 제57조(65일)
다음으로 검사의 감호사건에 관한 항소를 판단한다.
사회보호법 제5조 제1호에서는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 경우에 보호감호에 처하도록 규정하여, 보호감호에 처할 수 있는 경우를 엄격하게 제한하고 있는 위 법의 취지에 비추어 볼 때, 위 법 제5조 제2호 소정의 "별표에 규정된 죄를 수회 범하여 상습성이 인정될 때"의 의미는 전과사실을 포함하지 아니한 감호청구의 원인되는 사실이 수개인 경우를 말한다 할 것이고, 단지 1회의 범죄사실만을 범하였다 하더라도 전과사실과 합쳐서 피감호청구인에게 상습성만 인정되다면 이 경우에도 위 법 제5조 제2호의 요건을 충족하는 것이라고 할 수는 없으므로, 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 감호청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 검사의 위 항소논지는 이유 없다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항, 사회보호법 제42조에 의하여 원심판결 중 위 보호감호부분에 대한 검사의 항소는 이를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이융웅(재판장) 정창남 김용출