【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 곽동헌
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.4.4. 선고 90노263 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 제작한 영화 ‘사방지'는 양성을 가지고 태어난 여자인 사방지가 사대부 가문의 청상 이소자와 신분을 초월한 사랑을 하다가 탄로가 나 좌절을 겪게 되지만 결국에는 그들이 자신들의 사랑이 영원함을 말하고 죽게된다는 내용으로서 공연윤리위원회의 심의를 거쳐 국내 여러극장에서 상영된 것이고, 제1심판결 별지 1의 ①,②,③,④내지 ⑦의 각 포스타, 후로킹, 스틸사진 등은 위 영화를 선전하기 위하여 영화에 나오는 장면을 편집, 제작한 것으로서 여성간에 애무장면 등이 있기는 하나 여자 간의 성교장면을 노골적으로 묘사하거나 성기 등에 의하여 음란감을 고의로 과장시킨 장면이 없는 데다가 앞서 본 바와 같이 여성간의 사랑을 내용으로 하는 영화의 선전을 위하여 그 영화장면 중에서 편집, 제작된 점을 고려할 때 이들 도화는 우리사회 통상의 성인이 갖는 건전한 사회통념상 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키거나 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하거나 또는 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 없다는 이유로 이사건 공소사실 중 위 도화에 관한 음화제조 및 반포의 점에 관하여 피고인에 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
그러나 제1심판시와 같이 공연윤리위원회의 심의를 마친 영화작품이라 하더라도 이것을 관람객의 범위가 제한된 영화관에서 상영하는 것이 아니고 관람객을 유치하기 위하여 영화장면의 일부를 포스타나 스틸사진 등으로 제작하였고, 제작된 포스타 등 도화가 그 영화의 예술적 측면이 아닌 선정적 측면을 특히 강조하여 그 표현이 과도하게 성욕을 자극시키고 일반인의 정상적인 성적 정서를 해치는 것이어서 건전한 성풍속이나 성도덕관념에 반하는 것이라면 그 포스타 등 광고물은 음화에 해당한다고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면 제1심판결 별지 1의 ① 포스타, ② 후로킹, ⑦ 스틸사진 등은 상반신을 드러낸 여자들이 서로 껴안은 채 한 여자가 다른 여자의 뺨이나 가슴부분을 입술로 애무하는 장면으로서 여자의 얼굴표정이 성적 감정에 도취된 듯이 노골적으로 묘사되어 있고, 같은 별지 1의④ 스틸사진은 여자 2명이 상반신을 드러내 놓은 채 서로 부둥켜 안고 누워 있는 장면인데 그 모습이 성교장면을 연상케 하고 있으며, 같은 별지 1의⑤ 스틸사진은 나신으로 유두를 선명하게 노출시킨 채 물속에 비스듬히 앉아 있는 여자의 목에 다른 여자가 손을 대고 애무하고 있는 장면이며, 같은 별지 1의⑥ 스틸사진은 한 여자가 다리를 벌리고 서 있고(영상으로 보아 나신의 여자처럼 느끼게 한다) 상반신을 드러낸 다른 여자는 그 앞에 앉아서 서 있는 여자의 다리 사이를 쳐다보고 있는 장면으로서 위 포스타 등에는 ‘그들에겐 남자가 필요 없었다', ‘여자인가......남자인가.......하늘 이 인간을 내시매 남자와 여자, 그리고 사방지가 있었다.'라는 문구가 선명하게 기재되어 있어 위 천연색 포스타 등의 내용을 더욱 선정적으로 돋보이게 하고 있으므로 이들은 모두 그 표현방법이나 태양이 일반인의 정상적인 성적 정서를 해치고 건전한 성풍속이나 성도덕관념에 반하는 것으로서 음화에 해당한다고 보아야 할 것이다.
결국 원심판결에는 도화의 음란성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유 있다.
그러므로 피고인에 대한 음화제조 및 반포 각 공소 사실은 원판시의 다른 두죄 즉 음화제조죄와 공연법위반죄 및 음화반포죄와 공기호부정사용죄는 각각 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만