【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이정우
【원심판결】
서울고등법원 1986.4.10 선고 86노657 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실들을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 또 이 사건에서와 같이 징역 3년의 형이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수도 없으므로 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
그러나 직권으로 살피건대 원심판결은 설시하기를, 제1심판결은 피고인의 판시 제1의 소위를 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제351조, 제347조 제1항에 의율하면서 피고인의 위 소위는 상습성의 발로로 인한 포괄일죄라 할 것이고, 그 일련의 행위의 중간에 상습사기의 범죄를 가중처벌하는 법률인 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률이 공포,시행되었으므로 그 전체를 포괄일죄로 하여 이를 같은 법률위반의 죄로 처벌하여야 할 것이로되, 위 법률은 피해액수에 따라 법정형을 달리하고 있으므로 구성요건의 기준이 되는 피해액수는 위 법률이 시행된 이후의 부분만을 기준으로 하여 처단하기로 한다고 판시하고 있는 바, 형법이 그 부칙 제4조 제1항에서 1개의 죄가 본법시행 전후에 걸쳐서 행하여진 때에는 본법시행전에 범한 것으로 간주한다고 규정하고 있는 취지에 비추어 제1심판시 제1의 소위가 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률이 시행된 1984.1.1 전후에 걸쳐 행하여진 이 사건에 있어서는 위 법률시행 이후에 편취한 금액의 합계가 비록 위 법률에서 구성요건으로 하는 피해액의 하한을 넘고 있다 하더라도 위 법률제정전의 법률에 따라 의율됨이 상당하다 하고 제1심판결중 배상명령을 제외한 부분을 파기한 후 그 판시 제1의 소위에 대하여는 포괄하여 형법 제351조, 제347조 제1항에 의율하고 있다.
그러나 이 사건에서와 같이 상습으로 사기의 범죄행위를 되풀이 한 경우에 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률시행 이후의 범행으로 인하여 취득한 재물의 가액이 위 법률 제3조 제1항 제3호의 구성요건을 충족하는 때에는 그중 법정형이 중한 위 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 죄에 나머지 행위를 포괄시켜 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 죄로 처단하여야 할 것이다( 당원 1970.8.31 선고 70도1393 판결 참조). 형법 제8조는 “본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다”고 규정하고, 부칙 제4조 제1항은 “1개의 죄가 본법시행 전후에 걸쳐서 행하여진 때에는 본법시행전에 범한 것으로 간주한다”고 규정하고 있으나, 위 부칙은 신형법(1953.9.18 공포 법률 제293호) 시행에 즈음하여 구 형법과의 관계에서 그 적용범위를 규정한 이른바 경과법으로서 위 제8조에서 규정하는 “본법총칙”이 아닐 뿐 아니라 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 규정한 형법 제1조 제1항의 해석으로서도 행위종료시의 법률의 적용을 배제한 점에서 타당한 것이 아니므로 위 신구형법과의 관계가 아닌 다른 법과의 관계에서는 위 부칙을 적용 내지 유추적용할 것이 아니다. 위 견해에 어긋나는 당원 1985.7.9 선고, 85도740 판결; 1974.5.28 선고 74도191 판결; 1959.7.31 선고 단기 4292년 형상 제194호 판결등은 이를 폐기하기로 한다.
결국 원심이 위와 다른 견해에서 제1심판결을 파기한 조처는 형법부칙 제4조의 적용범위를 오해하여 법률의 적용을 그르쳤다고 할 것이므로 원심판결은 이점에서 파기를 면하지 못한다.
이리하여 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관중 대 법관 윤 관의 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대 법관 윤 관의 반대의견은 다음과 같다.
헌법 제12조 제1항은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌되지 아니한다고 규정하고 있고 형법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다고 규정함으로써 법률불소급의 원칙과 행위시법주의를 형사법상의 보장적 지도원리로 삼고 있다.
그런데 형법부칙 제4조 제1항은 1개의 죄가 본법시행 전후에 걸쳐서 행하여진 때에는 본법시행전에 범한 것으로 간주한다고 규정하여 본법시행 전후에 걸쳐서 행하여진 범죄의 행위시를 구법시행시로 간주하고 있다. 우선 이에 관하여 다수의견은 형법부칙 제4조 제1항을 형법의 시행전후에 걸쳐서 일어날지도 모르는 형법적용상의 문제점을 해결하기 위한 경과규정에 불과하다고 보고 그렇기 때문에 신ㆍ구형법과의 관계가 아닌 다른 법률과의 관계에서는 그 적용이 없다고 보고 있다.
생각컨대 형법 제8조는, 형법 총칙은 다른 법령에 정한 죄에 적용한다. 다만 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 그러하지 아니한다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 형법 총칙은 형법의 적용범위, 범죄와 형벌등에 관하여 규정하고 있는 것을 말하고 그 규정들은 형법 각칙이 정하는 모든 유형의 범죄는 물론 법령에 특별한 규정이 없는한 다른 법령에 정한 죄에도 적용하도록 하고 있다.
한편 형법 총칙은 형법의 적용범위에 관하여 제1조 제1항에서 행위시법주의를 채용하고 있음은 앞에서 본 바와 같거니와 범죄의 실행행위가 신ㆍ구양법에 걸쳐서 행하여진 경우에 어느 때를 행위시로 볼것인가 하는 의문이 생길수 있으므로 이를 해결하기 위하여 형법부칙 제4조 제1항을 마련하였다고 보여진다.
왜냐하면 위와 같은 문제는 행위시 법주의를 채택함에 있어서 당연히 예상할 수 있는 중요한 문제이기 때문에 어떤 방법으로든지 형법 총칙의 적용범위로서 반드시 규정되어야 할 성질의 것이기 때문이다.
따라서 형법부칙 제4조 제1항이 바로 신ㆍ구양법에 걸쳐서 행하여진 범죄의 행위시를 정한 것이라고 이해할 때 그것이 부칙에 규정되어 있다고 하여 형법만의 경과규정에 불과한 것이 아니라 형법 총칙 규정내지는 그 보완규정이라고 풀이하여야 할 것이다.
나아가 형법 제8조는, 형법 총칙은 다른 법령에 특별한 규정이 없는한 그 법령에 정한 죄에도 적용하도록 하고 있으므로 결국 형법부칙 제4조 제1항은 형법과 다른 법률과의 사이, 또는 다른 법률의 개정과정에서 그 양법에 걸쳐서 행하여진 범죄에 대하여 그 행위시를 정함에 있어서 다같이 적용된다고 할 것이다.
만일, 위 법조를 단순한 형법만의 경과규정으로 보고 다른 법률에의 적용을 배제한다면 형법상의 1개의 죄가 신ㆍ구양법에 걸쳐 행하여졌을 때에는 구법을 적용하고 형법 이외의 다른 법률이 정하는 1개의 죄가 신ㆍ구양법에 걸쳐서 행하여졌을 때에는 신법을 적용해야 된다는 모순되는 현상이 일어나게 되고 다른 법률의 해석과 적용을 모법인 형법 총칙의 그것에 맞추어야 한다는 형법 제8조의 정신에도 반하게 된다.
다음 다수의견은 형법부칙 제4조 제1항이 다른 법률에도 적용될 수 없다는 전제하에 다른 법률에서 신ㆍ구양법에 걸쳐서 행하여진 범죄에 대하여는 모두 신법을 적용하여야 한다고 한다.
그것은 범죄의 실행행위가 신ㆍ구양법사이에 걸쳐서 행하여진 경우에는 그 실행행위가 신법시행시에 종료한 것이 되므로 행위시 법속에 신ㆍ구양법이 모두 포함되며 신법 우선의 보편원칙에 따라 당연히 신법이 적용되는 것으로 해석해 온 일반론에 근거를 두고 있는 것 같다.
그래서 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반사건에 있어서도 상습사기가 그 법시행전후에 걸쳐서 행하여지고 법시행후의 이득액이 위 법 제3조 제1항 제3호가 규정하는 1억원 이상일 때에는 그 특별구성요건을 충족하게 되므로 법시행전의 상습사기는 그 포괄적 일죄성 때문에 법시행후의 상습사기와 함께 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 일죄를 구성하되 위 법시행후의 이득액에 대하여서만 위 법을 적용할 것이라고 한다.
그러나 과연 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 같은 포괄적 일죄에 대하여도 신법 우선이란 일반론이 그대로 적용될 수 있을 것인가는 의문이다.
본래 포괄적 일죄는 수개의 행위가 포괄적으로 1개의 구성요건에 해당하여 단순한 일죄를 구성하는 것을 말하므로 동일구성요건을 충족하는 사실의 어느 범위까지를 1회적인 것으로 포괄하여 평가할 것인가 라는 구성요건의 동질적 포괄성의 문제에 대하여는 학설, 판례가 여러겹으로 나뉘어질 수가 있다.
그것은 포괄적 일죄가 신ㆍ구법에 걸쳤을 때 어느 때를 행위시로 볼 것인가의 문제와 공소시효가 어느때부터 진행되는가의 문제들과 바로 연관되어 있기 때문이다.
이와 같은 문제를 해결하기 위하여 대체로 포괄적 일죄를, 좁은 의미로는 예컨대, 뇌물의 요구, 약속과 수수, 또는 체포와 감금과 같이 수개의 행위가 규정되어 있으나 그것이 동일법익 침해를 향한 행위의 구체적 형태를 세분한 것에 지나지 않는 것이어서 그 수종의 태양에 해당하는 일련의 행위가 포괄적으로 당해 구성요건을 1회만 충족하는 것이기 때문에 일죄로 된다는 것과 넓은 의미로는 예컨대, 상습범, 영업범, 직업범등과 같이 수죄에 대비되는 개념으로 수개의 행위가 포괄적으로 한개의 구성요건에 해당하여 법률상 일죄로 된다는 것으로 나누어 해석하고 있다.
위와 같이 포괄적 일죄를 가분적인 것과 불가분적인 것으로 나눌 때, 상습범은 수많은 동종의 행위가 동일한 의사(상습성)에 의하여 반복되지만 일괄하여 일죄를 구성하는데 불과한 것이므로 그것이 가분적인 것에 해당하는 결과로 본다.
여기서 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호는 가분적인 상습사기 그 자체를 그 처벌대상으로 하면서 그 이득액에 의하여 형벌을 가중하는 것일 뿐이므로 그 규정이 상습사기죄와는 별개의 처벌규정이라고 볼 수 없고 이는 다만 상습사기중 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률의 가중처벌요건에 해당하는 범행에 대한 형의변경 즉 처벌규정의 변경이 있는 경우에 해당함을 주의할 필요가 있다.
그런데도 다수설은 법시행전의 가분적인 상습사기죄를 무거운 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 제1항 제3호 위반의 범행으로 간주하려는 입장에 서 있는 것이다.
그러나 법시행전의 가분적인 범행을 한 피고인을 그가 전혀 예상하지도 아니한 법시행후의 무거운 죄로 보려고 하는 것이 바로 법률불소급의 원칙과 행위시법주의에 거슬리게 된다는데 문제가 있는 것이다.
왜냐하면 피고인은 자기가 범행한 당시의 행위시법에 의하여 처벌받을 것을 보장받고 있는터에 포괄적 일죄라는 법률상의 평가때문에 예상하지도 않은 무거운 범행으로 간주되는 불이익을 입게 되기 때문이다.
그래서 우리 형법부칙 제4조 제1항을 형법만의 경과규정으로 보고 다른 법률에의 적용을 배제하려면 오히려 행위시법주의와 법률불소급의 원칙에 충실하기 위하여 포괄적 일죄중에 법시행전에 범한 죄와 법시행후의 범한 죄가 따로 성립하는 것으로 보고 그 2죄가 경합범관계, 또는 상상적 경합관계에 있다고 함이 옳을런지 모른다.
다수의견은 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률시행전의 상습사기는 그 법시행후의 상습사기와 포괄적 일죄를 이루되 법시행후의 이득액에 대하여서만 그법을 적용하게 되므로 피고인에게 불리할 것이 없다고 보는 듯하나 법 시행전의 상습사기가 가분적인데도 이를 법시행후의 범행으로 간주하는 것이 행위시 법주의와 법률불소급의 원칙에 어긋난다는 것은 이미 앞에서 밝힌바와 같다.
형법부칙 제4조 제1항을 포괄적 일죄에 대하여 적용할 때 위와 같은 어려움이 남는 것은 어떻게 보면 죄수론의 숙명일런지도 모른다. 그러나 형법부칙 제4조 제1항이 형법 총칙 내지는 그 보완규정이라고 이해해 버린다면 형법 또는 다른 법률에서 일어날 수 있는 그와 같은 어려운 문제들이 한꺼번에 풀릴 수가 있다고 본다.
그 행위가 가분적인 것이나 불가분적인 것이나간에 그것을 포괄적 일죄로 평가할 수만 있고 그것이 법시행 전후에 걸쳐서 행하여졌다면 우리는 피고인에게 유리한 법시행전의 것으로 간주해 버리면 그만이기 때문이다.
그것은 형사법의 지도원리인 행위시 법주의와 법률불소급의 원칙에도 합당할 뿐만 아니라 그것이 바로 범죄인을 위하여 유리한 보장적 의미를 구현하는 길이기도 하다.
이렇게 볼 때 다수의견이 폐기하려는 위 판례들은 그대로 유지해야 할 충분한 가치가 있다고 하겠으며 따라서 이 사건의 경우 피고인에게는 형법부칙 제4조 제1항에 의하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률시행전의 법률인 형법상의 상습사기 일죄로만 다스려야 한다고 본다.
대법관 김용철(재판장) 윤일영 오성환 김형기 정기승 이병후 이명희 이준승 최재호 김달식 박우동 윤관 황선당