【원고, 피상고인】
손연화 소송대리인 변호사 장인수
【피고, 상고인】
변효일 소송대리인 변호사 변중구
【원심판결】
대구지방법원 1990.4.27. 선고 89나3654 판결
【주 문】
원심판결 중 경주군 양남면 나아리 507의2 전 1,825평방미터에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심이 확정한 바에 의하면, 경주군 양남면 나아리 507 전 4,367평방미터는 원래 망 최홍수의 소유로 사정된 토지인데 1924. 2. 16. 위 최홍수에 의하여 위 토지 중 높은 곳은 같은 리 507의2 전 1,088평방미터로, 낮은 곳은 같은 리 507의1 답 3,279평방미터로 분할되었으나 토지대장에 등재할 때 착오로 그 면적이 같은리 507의1은 답 2,542평방미터로, 같은 리 507의2는 전 1,825평방미터로 각 737평방미터가 증감되어 잘못 기재되어 있는 사실, 원고는 1984. 8. 23. 위 507의1 토지를 매수하고, 피고는 1974. 12. 15. 위 507의2 토지를 매수하여 각자 원래 분할된 지적도면상의 부위 및 면적을 점유 사용해오고 있다는 것이다. 그리하여 원심은 위 각 토지에 대한 토지대장상의 면적의 기재는 위와 같이 명백한 오류가 있다하여 위 507의1 토지의 소유자인 원고가 그 면적을 정정함에 있어 위 507의2 토지의 소유자로서 이해관계자인 피고를 상대로 한 이 사건 토지대장상의 면적정정에 대한 승낙의 청구는 이유있다고 판시하였다.
지적법 제38조 제2항, 제3항에 의하면 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 오류가 있음을 발견한 때에는 소관청에 그 정정을 신청할 수 있고, 이 오류사항의 정정으로 경계와 면적이 변경될 경우에 이해관계인이 있는 때에는 그 정정은 이해관계인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 판결서의 정본에 의하여야 한다고 규정하였다. 기록에 의하면 원심이 인정한 바와 같이 토지대장의 기재사항에 오류가 있고, 이를 정정하면 면적이 변경되며, 위 나아리 507의1 토지는 원고의 소유이고 위 507의2 토지는 피고의 소유임을 알 수 있으므로 위 2필지의 토지대장 중 어느 하나에 대한 등록사항의 오류정정에 대하여 다른 하나의 토지소유자가 이해관계인임은 틀림없고, 따라서 원고 소유인 위 507의1 토지에 관한 한 원고의 청구는 정당하다. 피고는 그가 위 507의1 토지 중 특정된 363.63평방미터를 취득하였고 원고는 그 나머지 부분에 대하여서만 소유권을 취득하였다고 하여 원심판단을 비난하나 가사 피고의 주장사실이 인정된다고 하더라도 뒤에 피고가 원고에 대하여 그 부분에 대한 등기청구를 할 수 있음은 별론으로 하고 그와 같은 사정은 원고의 이 사건 청구에 방해되지 않는다.
그러나 위 507의2 토지는 원고의 소유가 아니고 피고의 소유라는 것이므로 원심이 그 토지에 관한 원고의 이 사건 청구에 대하여서도 지적법 제38조를 들어 이를 인용한 것은 판결이유에 모순이 있거나 위 법률의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 것이다. 상고논지는 이 부분에 한하여 이유있고 나머지 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 원심판결 중 위 507의1 토지부분에 대한 상고는 이를 기각하고 507의2 토지에 대한 부분은 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 한다.
이에 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준