【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1994.2.23. 선고 93나15207 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원심판결 이유의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원래 원고의 소유이던 분할 및 합병 전의 구토지인 서울 동대문구 청량리동 205의 715 대 102㎡, 같은 번지의 749 대 13㎡(위 205의 715 대 115㎡에서 1967.3.23. 분할됨), 같은 번지의 780 대 201㎡에 관하여 1983.10.22. 서울지방법원 동대문등기소 접수 제57729호로 같은 달 21.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 각 마쳐진 사실, 위 대 102㎡와 대 201㎡는 1984.11.14. 피고 소유의 같은 번지의 711, 712, 773, 774 각 대지와 합병되어 같은 번지의 780 대 545㎡로 되었다가 그 토지가 1990.1.5. 같은 번지의 780 대 497㎡와 같은 번지의 846 대 48㎡로 분할된 사실, 구토지인 위 대 13㎡와 같은 번지의 846 대 48㎡는 피고 소유의 같은 번지의 22, 86, 725, 779 각 대지와 합병되어 같은 번지의 86 대 597㎡로 된 사실, 구토지인 위 대 102㎡는 현지번인 같은 번지의 780 대 497㎡ 중 원심 판시 별지도면표시 4, 5, 8, ㅁ, 4의 각 점을 순차 직선으로 연결한 선내의 부분 54㎡(이 사건 제1토지 부분이라 한다)와 같은 번지의 86 대 597㎡ 중 같은 도면표시 1, 2, 3, 4,ㅁ, ㄷ, 1의 각 점을 순차 직선으로 연결한 선내의 부분 48㎡(이 사건 제2토지 부분이라 한다)를 합한 102㎡에 해당되고, 구토지인 위 대 13㎡는 같은 번지의 86 대 597㎡ 중 같은 도면표시ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㄷ의 각 점을 순차 직선으로 연결한 선 내의 부분 13㎡(이 사건 제3토지라 한다)에 해당되며, 구토지인 위 대 201㎡는 현지번인 같은 번지의 780 대 497㎡ 중 같은 도면표시ㅊ, 4, 6, 7,ㅊ의 각 점을 순차 직선으로 연결한 선 내의 부분 201㎡(이 사건 제4토지라 한다)에 해당되는 사실을 인정한 다음, “구토지인 위 대 102㎡, 13㎡, 201㎡에 해당되는 이 사건 제1 내지 4 각 토지부분(이하, 이 사건 토지들이라 한다)은 1983.10.22.에 원고가 등기부상 그 소유 명의를 피고 앞으로 신탁하여 둔 원고의 소유인바, 이 사건 소장부본의 송달로서 위 신탁관계를 해지한다”는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 제1심 및 원심 증인 소외 1, 2, 원심 증인 소외 3, 4의 각 증언은 이를 믿지 아니하고, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1 내지 12, 갑 제15, 16호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 그 밖에 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이 사건 토지들에 관하여 이루어진 피고 명의의 위 각 소유권이전등기가 명의신탁등기임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 나머지 점에 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다 하여 이를 기각하는 한편, 이 사건 기록에 의하면, 원래 원고의 소유인 이 사건 토지들을 원고가 그 동생인 피고에게 매도하였으나, 아직까지도 그 대금이 정산되지 아니한 사정을 엿볼 수 있다고 덧붙이고 있다.
2. 상고이유에 대한 판단
그러나 관계 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 증거판단은 우리의 건전한 상식과 경험칙에 반하는 것이어서 납득하기 어렵다.
가. 우선 이 사건 토지들에 관하여 피고 명의의 이전등기가 이루어진 경위에 관한 증거들을 살피기에 앞서 기록에 의하여 이 점에 관한 원고와 피고의 각 주장을 보면, 원고는, 이 사건 토지들은 원래 원고가 1969. 그 토지 앞쪽으로 장차 도시계획사업(도로)이 실시되면 가격이 상승하리라는 기대하에 매수하여 나대지 상태에서 피고로 하여금 타에 임대하여 주차장영업을 하게 하면서 거기서 나오는 임대수입으로 위 토지에 부과되는 세금을 납부하도록 하여 오던 중 1983.10.경 평소에 신세를 지고 있고 대학 동기 동창생이자 은행지점장으로 있던 소외 4으로부터 가건물을 지어 혼자된 누이동생으로 하여금 이용할 수 있도록 위 대지를 빌려달라는 부탁을 받고 이를 거절하기 위하여 엉겁결에 동생인 피고에게 이미 매도하였다고 거짓말을 하였는바, 그것이 밝혀지면 친구지간의 의리가 상할 우려가 있고 앞으로 계속 부탁할 경우에 대비하여 친동생인 피고에게 등기필증 및 인감도장 등 이전등기절차에 필요한 서류등을 교부하여 피고로 하여금 그 소유명의를 피고 앞으로 이전등기를 경료케 하였다고 주장함에 대하여, 피고는 1974.11.19.경 당시 원고의 소유이던 같은 번지의 715 대 35평 중 특정부분 16평을 매수하였고 그로부터 9년이 지난 1983.10.22. 위 토지 나머지 부분 19평과 같은 번지의 780 대 61평을 평당 금 800,000원씩 금 64,000,000원에 매수하여 1983.10.22. 이 사건 토지들에 대한 소유권이전등기를 경료하였다는 것이다.
나. 원심이 배척한 원고의 명의신탁 주장에 부합하는 위 증인들의 증언을 살펴보면,
⑴ 증인 4의 증언에 의하면, 소외 4는은 1983.10.경 자신의 정년이 2,3년 밖에 남지 않았는데다가, 혼자된 누이동생이 미장원을 운영하다가 실패하여 자신의 정년 후를 대비하고 누이동생도 도울 목적으로 친구인 원고에게 이 사건 토지들을 이용할 수 없겠느냐고 부탁하였다가 이를 거절당한 바가 있었다는 것으로 원고가 주장하는 이 사건 토지들에 관한 명의신탁의 목적 및 동기와 일치된 진술을 하고 있을 뿐만 아니라 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정을 찾아볼 수 없다.
⑵ 원·피고의 친동생(형제 중 셋째)인 증인 소외 1은, 원고가 서울대학교 약학대학을 졸업하고 군 의정장교를 거쳐 서울 시내에서 약국을 개업하여 약사로 근무하여 오면서 맏형으로서 부모를 대신하여 피고가 학업을 마치고 사업 기반을 잡는데 많은 도움을 주었고, 이 사건 분쟁 발생시까지 피고의 사업자금 조달을 위하여 필요할 때에는 서슴없이 그 소유의 부동산을 담보로 제공하는 등 피고와의 사이에 원만한 형제관계를 유지하여 왔고, 1983.10.경 원고의 부탁에 따라 이 사건 토지들에 관한 등기필증과 인감도장을 직접 피고에게 전달하여 준 바 있으며, 1985.4. 경 피고가 이 사건 토지들의 남쪽에 위치한 피고 소유의 토지 70여 평 지상에 신축하는 식당건물 기공식에서 원고에게 그 신축건물이 원고 소유의 이 사건 토지들 일부를 침범한 사실을 시인하고 이 사건 토지들 중 나머지 부분도 식당건물의 부속토지로 사용하여야 하기 때문에 이 사건 토지들에 대한 대금을 지급하겠으며 만약 토지대금을 지급할 수 없으면 피고 소유의 다른 토지로 96평을 확보하여 주겠다고 약속하는 이야기를 직접 들었으며, 원고가 그 며칠 후 등기열람을 하여 피고 소유의 대지에 이 사건 토지 2필지가 합병된 사실을 알고는 피고에게 화를 낸 바 있었고, 1985.11.경 식당개업식 직후 원고의 토지대금의 지급 요구에 피고가 화를 내면서 “돼지도 키워서 잡아먹는 법인데 오늘 개업을 하였는데 어떻게 당장 주겠는가 좀 기다려 주면 시가대로 쳐서 지급하거나 다른 토지로 96평을 채워주겠다.”고 다시 한번 확약을 하는 것을 직접 들었으며, 그 후 동생(형제중 넷째) 소외 2와 함께 원·피고간의 갈등을 해소하고 형제애를 회복시키기 위하여 피고에게 수회에 걸쳐 이 사건 토지들 대금의 해결을 촉구하자 그 때마다 위 토지 96평이 원고의 소유임을 인정하고 장차 식당을 경영하여 얻는 수입으로 시가대로 땅값을 계산하여 지급하겠다고 수차례에 걸쳐 확약을 하였는데도 피고가 1990.9.경 급성심장질환으로 약 10일간 병원에서 입원치료를 받고 퇴원한 후부터 태도를 돌변하여 이 사건 토지들은 피고가 대금을 지급하고 매수한 것이라고 주장하면서 제사 등 집안 모임에도 참석하지 않았고, 또한 이 사건 제1심 소송 진행 중 자기가 원고측 증인으로 채택되자 1992.4. 피고 부부가 집으로 찾아와 “원고에게 지난 일을 사과하고 토지대금을 지급하는 것으로 소송을 종결짓고자 하니 증인으로 출석하지 말고 원·피고 사이를 중재하여 주면 이에 따르겠다.”라고 요구함에 따라 원·피고를 제외한 나머지 3형제(원·피고들 형제는 막내 소외 5를 포함하여 모두 5형제임)가 중재안을 마련하여 원고로부터는 중재안을 수락한다는 승낙을 받았으나 피고는 중재요구사실 자체를 부인하며 3형제가 마련한 중재안을 수락할 것을 거부하였다고 증언하고 있고, 원고 및 피고의 또다른 동생(형제 중 넷째)인 증인 소외 2도 위 소외 1의 진술과 거의 일치하는 증언을 하고 있으며, 이웃에 거주하면서 원·피고 모두와 서로 잘 알고 있고 이 사건 토지들 주변도 잘 알고 있는 제1심 증인 소외 3도 위 1985.4. 식당 건물 기공식과 같은 해 11. 식당 개업식 행사 직후 피고가 위 소외 1의 증언과 같은 취지의 이야기를 하는 것을 직접 들었다고 증언하고 있다.
⑶ 이 사건 토지의 실질적 소유관계에 관하여 아무런 처분문서가 없고 이에 직접 관여한 제3자도 없는 마당에 명절, 제사 또는 집안의 대소사를 비롯하여 수시로 접촉하여 온 형제들이 그 진상을 잘 알고 있을 가능성이 가장 높다 할 것인바(증인 소외 1의 증언에 의하면 동인은 매월 2, 3회 원·피고들을 방문하여 원·피고 가정에 일어난 일에 대하여 누구보다도 잘 알고 있다고 한다), 원·피고의 친동생들인 소외 1,2가 원·피고 중 어느 일방에 대한 특별한 친소관계, 편애관계 또는 경제적 이해관계 등이 있다거나 원고가 자기에게 유리한 진술을 하도록 강압 또는 회유를 함으로써 사실을 왜곡할 처지에 있다는 등 특단의 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서(기록에 의하면 특히 소외 1은 원·피고 공동소유의 재산을 관리하고 있어 원·피고 어느 일방의 편을 들어 줄 수 없는 입장에서 있는 것으로 보인다.) 달리 이에 대비될 만한 다른 증거가 없는 이상, 위 형제들의 증언을 가볍게 배척할 수는 없다 할 것이다.
다. 또한, 이 사건 토지들의 매매와 이전등기가 이루어진 경위 및 대금 지급관계에 관한 피고의 주장에는 다음과 같이 석연치 않은 점들이 있다.
⑴ 기록에 의하면, 피고는 이 사건 토지들의 일부인 16평의 매수경위에 관하여
1974. 11.19. 당시 원고 소유이던 청량리동 205의 22 대 40평과 원·피고 공동소유이던 같은 번지의 780 대 61평 중 피고 소유의 2분의1 지분에 해당하는 30.5평을 교환하면서 위 토지들의 평수차이에 해당하는 9.5평(40평-30.5평)과 위와 같이 교환으로 인하여 위 대 40평에 인접되어 있는 관계로 원고에게는 불필요하고 피고에게는 필요하게 된 원고 소유의 같은 번지의 715 대 35평 중 일부 토지인 16평 도합 25.5.평(=9.5평+16평)에 대한 대금을 지급하였다고 주장하는바, 감정인의 측량감정결과에 의하면 원고가 피고와 위 대 40평을 교환함으로써 위 대 35평 중 원고에게는 불필요하고 피고에게는 필요하게 된 토지의 평수는 16평이 아닌 18.5평으로 보이고, 또한 기록에 의하면 같은 번지의 780 대지에 대한 피고 소유의 지분 2분의 1과 원고 소유의 위 대지가 상호 명의이전된 1974.11.19. 원고 소유였던 같은 번지의 712 대 22평에 관하여도 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었는데도(원고는 위 대 22평이 원고에게는 필요없고 피고에게는 절대적으로 필요한 토지였다고 주장하였음에 대하여 피고는 이 부분에 대한 소유권이전등기 경위와 대금액 및 그 지급방법에 관하여 아무런 주장을 한 바가 없다.) 위 16평에 대하여는 분할하여 이전하거나 지분소유권이전등기를 경료하지 아니하다가 9년이 지난 후인 1983.10.22.에야 이전등기를 경료한다는 것이 극히 이례적인 일이라 하지 않을 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 1974.11.19.경 당시 원고의 소유이던 위 대 35평 중 특정부분 16평을 매수하였다는 주장은 선뜻 납득이 되지 아니하고, 이는 피고 본인이 1992.7.16. 제1심 제3차 변론기일에 이 사건 토지들의 매수가격을 묻는 재판장 신문에 평당 금 800,000원씩 도합 금 64,000,000원에 매수한 것이라고 답변을 하였고(변론조서에는 기재되어 있지 아니하나 원고의 1992.8.17.자 준비서면에 의하면 그러한 진술을 한 것으로 보인다), 이는 이 사건 토지들 96평 중 80평에 대한 대금만을 지급한 결과가 되므로 여기서 발생하는 부족분 16평에 대한 대금을 종전에 이미 지급하였다고 하지 않을 수 없게 되자 위와 같이 교묘하게 토지 평수를 맞추어 궁색한 주장을 하는 것이 아닌가 하는 강한 의문을 갖게 한다.
⑵ 또한 피고는, 이 사건 토지들에 대한 매매대금을 한번에 지급하였는지 계약금, 중도금 및 잔금으로 나누어 수회에 걸쳐 지급하였는지, 지급수단이 수표, 약속어음인지 또는 현금인지, 지급장소, 지급 당시 입회인이 있었는지, 매매계약서나 영수증이 있었는지에 대한 원고의 석명사항에 대하여(원고의 1993.11.20. 자 준비서면), 이 사건 토지들 중 80평을 금 64,000,000원에 매수하고 그 대금을 1, 2회에 걸쳐 원고 경영의 약국에서 현금으로 전액 지불하고 이에 관한 매매계약서는 작성된 바가 없으며 그 대금수수에 관한 영수증은 이 사건 토지들의 소유권을 이전받은 것으로 영수증을 대신하였다고 답변하고 있을 뿐인바(피고의 1993.12.10.자 준비서면 참조), 1983. 당시 금 64,000,000원이라면 원고나 피고 모두에게 상당히 큰 금액으로 보이는데도, 1,2회에 나누어 지급하였다는 답변 자체가 선뜻 수긍하기 어려울 뿐만 아니라, 그 자금출처 내지 자금조달경위에 관한 설명이나 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료를 제시하지 못하고 있는 점에 비추어 보면 피고가 실제로 위 금원을 지급한 바가 없기 때문에 적당하게 답변하는 것이 아닌가 하는 의심을 뿌리칠 수 없다.
라. 또한, 피고가 제출하는 자료들을 살펴보아도 피고 주장의 진실성을 뒷받침할 만한 것을 찾아볼 수 없다.
⑴ 기록에 의하면, 등기필증의 소지관계에 관하여, 원고는 1983.10.22. 피고로 하여금 이전등기를 경료케 한 후 피고에게 이 사건 토지들에 관한 등기필증을 맡겨 놓은 채 현재까지 지내왔다는 것이고, 피고는 이 사건 이전등기 경료 후 매수인으로서 당연히 등기필증을 소지하고 있다가 1992.1.29. 이 사건 토지들을 담보로 제공하는 과정에서 분실하였다고 주장한다.
일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 신탁자가 주도적으로 수탁자의 명의만을 빌려 등기를 경료하고 스스로 등기필증을 소지하는 것이 상례라고 할 것이므로, 명의신탁자라고 주장하는 자가 이러한 권리관계서류를 소지하고 있지 않고, 오히려 명의수탁자라는 자가 이를 소지하고 있다면 특별한 사정이 없는 한 이는 명의신탁관계의 인정에 방해가 된다고 보아야 할 것임은 물론이지만, 피고 명의의 이전등기가 이루어진 경위가 원고가 주도적으로 피고의 명의만을 빌려 등기를 경료한 것이 아니라 위에서 신빙성이 있다고 본 정복헌의 증언과 같이 원고가 피고에게 등기필증과 인감도장을 교부하여 피고로 하여금 혼자서 모든 등기절차를 마치도록 하였다면(기록상 피고는 이와 다른 등기경위를 주장하고 있지도 않다), 등기필증의 소지 여부가 이 사건 토지들의 진정한 소유관계를 판단함에 있어 반드시 유력한 자료가 된다고 볼 수는 없다.
⑵ 을 제5호증의 1 내지 9는 1985.11.16. 피고의 식당 건축개업식에 원고부부가 참석한 행사장면에 관한 사진의 영상으로 이것만으로 원고 주장에 부합하는 증거들을 배척할 만한 자료가 되지 아니한다.
⑶ 을 제7호증의 1 내지 4는 이 사건 토지들에 대한 재산세 및 종합토지세를 납부하여 왔다는 영수증으로 피고 앞으로 이전등기가 경료된 이후의 것임이 분명하여 이 사건 명의신탁 여부를 판단함에 있어 별다른 도움이 되지 못한다.
마. 위와 같이 원고의 명의신탁 주장에 부합하는 증인 소외 1, 2, 3, 4의 증언들은 그 신빙성이 높은 반면, 이에 비하여 피고의 매매 주장은 이를 그대로 받아들이기에는 선뜻 납득하기 어려운 의문이 있을 뿐만 아니라, 피고 주장의 진실성을 뒷받침할 만한 별다른 객관적인 자료가 없는바, 증거관계와 사정이 이와 같다면 이 사건 토지들에 관한 피고 명의의 이전등기가 명의신탁이라고 보는 편이 사리에 합당하다고 보여지는데도, 원심이 아무런 합리적 이유 없이 원고의 주장에 부합하는 증거들을 믿지 아니한다고 배척하고 원고의 청구를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 증거의 가치판단을 그르쳐 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈