【원고, 피상고인】
이상식
【피고, 상고인】
김한용
【원심판결】
부산지방법원 1985.12.12 선고 85나611 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 울산시 우정동 59의 28 답 248평방미터에 관하여 원고 및 소외 최순덕 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실과 피고는 이 사건 토지중 5.1평방미터 부분을 침범하여 건축되어 있는 브록크 와가 평가건주택 1동을 소유하면서 위 건물부지 부분을 포함한 8.3평방미터를 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 원래 울산시 우정동 59-1답 141평에서 분할된 토지로서 그 소유자이던 피고가 1972.12.7 경 그 토지중 그 당시 이미 건축되어 있던 위 건물의 벽과 담장을 경계로 하여 그 서쪽부분만을 소외 강대성에게 매도하였는데 그 분할측량과정에서 잘못되어 현재의 지적도 경계와 같이 분할되었을 뿐이므로 이 사건 토지중 피고의 위 점유부분은 여전히 피고의 소유로 남아있고 따라서 소외 강대성과 이종혁을 거쳐 순차로 경료된 원고와 소외 최순덕 명의의 소유권이전등기중 위 피고의 점유부분에 해당하는 부분은 원인무효의 등기라는 피고의 주장에 대하여는 이에 부합하는 1심증인 정홍근, 이주호, 원심증인 강대성의 각 증언은 을 제2호증의 2(매매계약서)중 약도기재 부분 및 1심 증인 민병천의 증언에 비추어 믿을 수 없고 달리 그 입증이 없다하여 이를 배척함으로써 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증과 을 제1호증(각 등기부등본),을 제3호증(건축물과세대장)의 각 기재에 의하면, 피고는 울산시 우정동 59의 1답 141평을 소유하고 있으면서 1970.7.경 그 지상에 위 건물을 신축하였다가 1972.12.28 위 토지를 2필지로 분할하여 그중 이 사건 토지부분에 관하여 소외 강대성 앞으로 같은달 22 매매를 원인으로 한 소유권이 전등기를 경료해준 사실이 인정되는바, 1필지의 토지의 일부를 분할하여 매도하는 사람이 그 토지상에 신축한지 2년 남짓한 건물의 부지 일부까지 포함되도록 분할하여 타에 매도한다는 것은 경험칙상 극히 이례에 속하는 일이라 하지 않을 수 없으므로 위 답141평중 위 건물의 벽과 담장을 경계로 하여 그 서쪽부분만을 분할 매도하였는데 그 분할과정에서 잘못되어 현재의 지적도 경계와 같이 분할되었을 뿐이라는 피고의 위 주장은 일응 수긍이 가는 것일 뿐만 아니라, 원심이 명백히 배척하지 아니하고 있는 을 제2호증의 1(매매계약서)의 기재내용과 변론의 전취지에 의하면 피고와 소외 강대성은 위 매매계약을 체결함에 있어서 당초 계약서상 매매목적물을 “울산시 우정동 59의 1번지 답 141평중 답 70평 내외서방”이라고만 표시하였다가 그 분할측량후에 매매계약서를 을 제2호증의 2와같이 다시 작성하면서 매매목적물을 그 측량결과에 맞추어 위 답 141평중 75평으로 표시하고 위 측량결과와 근사한 경계선이 표시된 약도를 그려넣게 되었던 사실을 엿볼 수 있어 을 제2호증의 2의 약도기재 부분이 반드시 피고의 위 주장에 반하는 것만으로는 볼 수 없고, 또 위 분할 측량을 한 1심증인 민병천의 증언 역시 위 분할측량당시 측량의뢰인인 피고가 그 당시 존재하고 있던 담장을 경계로 분할측량해 줄 것을 의뢰한 것인지 현재의 지적도상의 경계와 같이 분할측량해 줄것을 의뢰한 것인지는 오래된 일이라 기억이 없으나 분할측량된 결과로 미루어보아 현재 지적도상의 경계와 같이 분할측량해 줄 것을 의뢰해 오므로 그와 같이 측량하였을 것이라는 취지로서 그 증언의 내용이 확실한 기억에 기한 것이라기 보다는 일반론에 입각한 추론에 불과하여 같은 증인의 증언내용만으로는 위 매매계약의 당사자였던 원심증인 강대성과 위매매계약당시 입회인이었던 1심증인 정홍근, 이주호의 각 피고주장에 부합하는 일치된 증언내용들을 배척할 자료로 삼기에 부족하다 하겠다.
그런데도 원심이 피고가 위 답 141평의 일부를 분할하여 타에 매도하면서 신축한지 2년 남짓한 위 건물부지의 일부까지 포함되도록 분할하여 매도할 만한 무슨 특별한 사정이 있었던가 하는 점에 관하여는 이를 심리한 흔적도 없이 위 을 제2호증의 2의 약도기재 부분과 1심증인 민병천의 증언내용만으로 피고의 위 주장에 부합하는 명백한 증언들을 모두 배척하고 달리 그 입증이 없다고 판단한 데에는 필경 그 심리를 다하지 아니하여 증거가치의 판단을 그르친 잘못이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동