【재항고인】
【원심결정】
제주지방법원 1993.3.16. 자 93라5 결정
【주 문】
재항고를 각하한다.
【이 유】
직권으로 보건대, 이 사건 기록에 의하면 재항고인은 관할위반을 이유로 제1심법원에 이송신청을 하였는데 제1심 수소법원은 이 신청이 이유 없다고 기각하였고, 재항고인이 이에 대하여 즉시항고를 제기하자 원심은 수소법원에 관할이 있다는 이유로 이를 기각하였음이 명백하다.
그러나 수소법원에 재판관할권이 있고 없음은 원래 법원의 직권조사사항으로서 법원은 그 관할에 속하지 아니함을 인정한 때에는 민사소송법 제31조 제1항에 의하여 직권으로 이송결정을 하는 것이고, 소송당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 있는 것이 아니다.
그러므로 당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이고, 따라서 법원은 이 이송신청에 대하여서는 재판을 할 필요가 없고, 설사 법원이 이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없으므로 항고심에서는 이를 각하하여야 하고, 항고심에서 항고를 각하하지 아니하고 항고이유의 당부에 관한 판단을 하여 기각하는 결정을 하였다고 하여도 이 항고기각결정은 항고인에게 아무런 불이익을 주는 것이 아니므로 이 항고심결정에 대하여 재항고를 할 아무런 이익이 없는 것이어서 이에 대한 재항고는 부적법한 것이다 ( 당원 1970.1.21. 자 69마1191 결정; 1973.2.14. 자 72마1538 결정; 1978.7.20. 자 78마207 결정; 1980.6.23. 자 80마242 결정, 1985.4.30. 자 84그24 결정; 1987.12.30. 자 87마1010 결정 등 참조).
따라서 재항고이유의 당부에 관한 판단을 할것 없이 이 사건 재항고를 각하하기로 하여, 대법관 배만운, 대법관 윤영철, 대법관 김석수를 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 배만운, 대법관 윤영철, 대법관 김석수의 반대의견은 다음과 같다.
1. 민사소송법 제31조 제1항은 법원은 소송의 전부 또는 일부가 그 관할에 속하지 아니함을 인정한 때에는 결정으로 관할법원에 이송하도록 규정하고 있는바, 이는 피고의 관할이익을 보호하는 법원의 책무(責務)를 규정한 것으로 볼 것이지 이것이 피고의 이송신청권을 부정하는 취지라고 해석할 것이 아니다.
다수의견은 재량 또는 손해나 지연을 피하기 위한 이송의 경우에는 같은법 제31조 제2 항, 제32조가 당사자의 신청권을 명문으로 규정하였으나 관할위반에 의한 이송의 경우에는 제31조 제1항이 당사자의 신청권을 규정하고 있지 않고, 또 관할권의 유무는 원래 법원이 직권으로 조사할 사항임을 이유로 당사자의 이송신청권 자체를 부정하고 있으나, 이는 법원의 편의에 입각한 해석으로서 지양되고 변경되어야 한다고 생각한다.
재량 또는 손해나 지연을 피하기 위하여 하는 이송은 법의 명문규정이 없으면 할 수 없으므로 반드시 그 근거규정이 필요할 것이나, 관할위반이 있는 경우에는 피고가 관할을 다투고 있는 이상 응소관할이 생길 여지가 없으므로, 이와 같은 경우에는 피고의 별도의 이송신청유무와는 상관없이 소송을 관할법원에 이송하여 피고의 관할이익을 보호하는 것이 법원의 책무일 것이고, 피고의 이송신청권을 인정하는 명시적인 규정이 없다고 하여 이것만 가지고 이송신청권 그 자체를 부정하는 근거로 삼아서는 안될 것이다.
2. 민사소송에서의 피고의 관할에 관한 이익은 법률상 인정되는 이익인 것이지 법원의 재량에 의하여 좌우되는 이익이 아니다. 그러므로 피고에게 이러한 법률상의 이익을 보호하기 위하여 스스로 이송신청을 하고 그에 대한 법원의 응답을 구하는 권리를 인정하는 것은 오히려 당연한 사리에 속한다고 할 것이고, 이렇게 해석하고 이송신청에 대하여 판단을 해주는 것이 법원의 친절한 태도라고 생각한다.
그리고 소송요건의 흠결에 관한 피고의 주장에 대하여는 반드시 법원의 응답이 있어야 하는것이고, 그 판단의 당부는 상소심의 심사대상이 되어야 하는 것인데, 만일 위와 같이 해석하지 아니한다면 전속관할이 아닌 이상 같은 법 제381조에 따라 항소심에서는 제1심법원의 관할위반을 주장할 수 없는 것이어서 피고로서는 관할위반의 주장에 대한 판단에 불복을 주장할 길이 막히게 되고, 법원이 관할위반에 관한 주장을 묵살하여도 어찌할 방도가 없게 되어 사실상 피고의 관할에 관한 권익을 부정하는 결과에 이를 수 있어 부당하다. 또 전속관할의 경우는 상소심에서 관할위반으로 인정될 경우 사건을 다시 관할법원으로 이송하여야 하는데 제1심에서 본안소송과 별도로 이 문제를 해결하게 하면 소송경제에도 도움이 될 수 있다.
그러므로 소송요건의 하나인 관할의 부존재에 대하여는 종국판결 이전에 피고에게 본안소송과는 별도로 주장할 지위를 인정할 필요가 있으며, 그 응답에 대한 불복도 본안의 상소와는 별도로 이를 허용할 필요가 있다.
3. 또 민사소송법은 관할위반이 없는 경우에도 다른 법원에 이송신청을 할 권리(제31조 제2항, 제32조)와 관할이 없는 법원에서의 재판을 신청하는 권리도 인정하고(제31조 제3항), 이를 불허하는 결정에 대하여는 즉시항고의 길을 열어 놓고 있는데(제35조), 관할이 있는 법원에서 재판 받으려고 하는 피고의 보다 중대한 이익을 보호하기 위한 이송신청권과 즉시항고권을 인정하지 않는 것은 균형에도 어긋나서 부당하다고 아니할 수 없다.
우리는 다수의견과 같은 당원의 종전 견해에도 불구하고, 이 사건과 같이 관할위반을 이유로 하는 이송신청에 대하여 응답을 하는 결정을 하고 그에 대한 불복에 대하여도 응답을 하여 그 재항고 사건이 끊어지지 않고 있는 현상이 무엇을 의미하는 것인지 음미해 볼 필요가 있다고 생각한다.
4. 나아가 보건대, 당사자에게 법률상 관할위반을 이유로하는 이송신청권이 있고 없고 떠나서 법원이 일단 이송신청을 기각하는 재판을 하였으면 적어도 그에 대한 불복은 허용되어야 한다고 생각한다. 왜냐하면 이와 같은 이송신청을 배척하는 법원의 판단이 옳지 않을 때에는 불복을 허용하여 시정할 기회를 주는 것이 공평한 처사이고, 그렇지 아니하면 이송신청기각결정이 잘못되었더라도 감수하라는 결과에 이르게 되어 부당하기 때문이다.
같은 법 제35조는 이송결정과 이송신청의 각하결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있다. 관할위반을 이유로 하는 이송신청을 기각하는 결정이 당연무효의 결정이라고 할 수 없으며, 위 법조의 이송신청의 각하결정이 직권발동을 촉구하는 신청을 배척한 재판을 제외하는 취지라고 제한하여 해석할 필요는 없다. 다수의견이 이러한 재판에 대한 항고를 허용할 수 없고 재항고를 할 아무런 이익이 없다고 한 것은 너무 좁은 해석이라고 생각한다. 이송신청인에게는 관할법원 아닌 법원에서 재판을 받지 아니하고 관할법원에서 재판을 받는다는 법이 보호하는 이익이 있다고 보아야 한다.
5. 그러므로 다수의견이 들고 있는 판례는 이제 폐기하고, 이 사건에서는 본안에 들어가 재항고이유의 당부에 관한 판단을 하는 것이 당연하고, 이렇게 하는 것이 법원의 책무에 충실하는 것이라고 생각한다.
대법관 윤관(재판장) 김상원 배만운(주심) 안우만 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서