【피 고 인】
【주 문】
이 사건 공소를 기각한다.
【이 유】
이 사건 공소사실의 요지는,
피고인은, 1989.6.14.경 마산시 회원구 양덕3동 이하 불상 피고인의 집에서 자신의 형부인 피해자 공소외 1(남, 50세)에게 피고인 소유의 마산시 회원구 회원2동 (번지 생략) 소재 대지 122평방미터 및 그 지상 시멘트벽돌조 단층 주택 1동을 4,500만원에 매도하고, 같은 날 금 1,600만원을 지급받고 이미 피고인이 피해자로부터 차용한 금 1,000만원을 위 대금 일부와 상계하며, 위 주택에 세들어 사는 사람들의 임대차보증금 1,500만원에 대한 반환채무를 피해자가 인수하는 방법으로 위 대금전액을 결제하고, 1990.12.말까지 피해자에게 위 부동산들에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하였으므로 이를 이행할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1990.5.31. 창원군 진동면 진동리 260의1 소재 진동법인 어촌계사무실에서 위 어촌계로부터 금 1,400만원을 차용하면서 위 부동산들을 담보로 제공하기로 하고 같은 날 마산지방법원 등기과에서 위 부동산들 위에 위 어촌계를 권리자로 하여 채권최고액 금 20,800,000원의 근저당권설정등기를 경료함으로써 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다라고 함에 있다.
그러므로 살피건대, 이는 형법 제355조 제2항에 해당하는 죄로서 같은 법 제361조, 제328조에 의하여 피고인과 피해자가 위 규정에 정한 친족관계에 있는 경우에는 형을 면제하거나 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 사건이다. 그런데 사법경찰리 작성의 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서 기록에 편철된 공소외 3의 개인별 주민등록표 사본(수사기록 147면)의 각 기재에 의하면 피해자 공소외 1은 피고인의 형부로서 동거하지 아니하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 범행 당시에는 피고인과 피해자는 서로 형법 제328조 제2항 소정의 친족관계에 있지 아니 하였으나 1990.1.13. 법률 제4199호로서 개정되고 1991.1.1.부터 시행되는 민법 제777조의 규정에 의하면 피고인과 피해자는 형법 제328조 제2항 소정의 친족관계가 있게 된다 할 것이므로 이는 친족의 범위에 관하여 민법 규정의 변경으로 인하여 형법상 비친고죄가 친고죄로 되는 경우로서 그것이 비록 형법 제1조 제2항이 정하는 법률이 경하게 변경된 경우는 아니라 할 것이나 위 규정을 유추적용하여 신법을 적용함이 상당하다 할 것이다.
따라서 피고인에 대한 공소사실은 형법 제361조, 제328조 제2항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 사건으로 볼 것인바, 이 법원에 제출(1991.2.25.접수)된 고소취소장의 기재에 의하면 피해자 공소외 1이 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이원규