【원고, 상고인】
정창섭 소송대리인 변호사 장세두
【피고, 피상고인】
정석섭 소송대리인 변호사 최종백
【원심판결】
수원지방법원 1988.2.12. 선고 86나584 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결은 그 이유에서 피고 앞으로 이루어진 이 사건 가등기는 원고와 소외 정완순간의 소송계속중에 위 정완순이 패소할 것에 대비하여 피고와 통정한 끝에 원심없이 이루어진 것일 뿐만 아니라 1984.3.말경과 6월말경에 피고가 원고에게 이 사건 가등기를 말소해 주기로 약정하였다는 등의 원고의 주장들을 그 판시와 같은 이유로 적법히 배척하고 있는 바기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1984.3.중순경 소외 김창섭에게 이 사건 가등기를 말소해 주겠다고 약정하였음을 들어 위 소외인의 피고에 대한 가등기말소청구권을 대위행사한다는 원고의 주장에 대하여 원고가 위 김창섭의 피고에 대한 말소등기청구권을 대위할 권원을 주장 입증하지 못하였다는 이유로 이를 배척하고 있는 바 기록에 의하면, 원고는 그 등기부상의 소유명의인인 소외 정완순이 이 사건 토지를 위 김창섭에게 매도하고 그 등기를 넘겨주자 위 두사람을 상대로 각 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 위 정완순에 대하여는 의제자백판결을, 위 김창섭에 대하여는 청구의 인락을 받은 사실을 알 수 있으므로 그렇다면 원고는 위 김창섭에 대하여 그 등기의 말소청구권만을 갖고 있었을 뿐 다른 사정이 없는 한 그의 권리를 대위하여 행사할 권리를 갖게 된 것은 아니라 할 것이므로 결국 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
다만 피고가 원고에게 1984.3.말경과 6월말경에 이 사건 가등기를 말소해 주겠다고 약정하였다는 주장에 관하여 원심이 가사 그러한 약정이 있었다 하더라도 이 사건 토지에 관한 등기상의 이해관계인이 아닌 원고로서는 그 가등기의 말소를 구한 소의 이익이 없다는 뜻의 가정판단을 한 것은 앞에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 토지에 관한 소외 정완순과 김창섭의 각 소유권이전등기를 말소할 수 있는 확정판결과 인락을 받은 이상 위 정완순의 소유권이전등기 후에 이루어진 피고 명의의 이 사건 가등기의 말소를 구할 이익이 있다 할 것이므로 위 원심의 판단은 말소등기를 구할 이해관계인에 대하여 법리를 오해한 허물이 있다 하겠으나 이는 이미 상고이유 제1점에서 본 바와 같이 원심이 원고와 피고 사이에 가등기의 말소를 약정한 사실을 인정한 증거가 없다고 적법히 판단한 바 있으므로 위 가정판단의 잘못은 이 사건 판결결과에 아무런 영향이 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운