【원고, 상고인】
경주최씨 문밀공파 군유종중 소송대리인 변호사 김태현
【피고, 피상고인】
최영균 외 1인
【원심판결】
전주지방법원 1988.3.31. 선고 86나365 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1점에 대하여 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고종중은 경주 최씨 문밀공제의 후손 중 그의 13세손되는 소외 망 최응시를 중시조로 하고 공동선조의 분묘수호와 제사 및 중원 상호간의 친목을 목적으로 그 후손들로 구성된 종중으로서, 그 규약이나 대표자를 정함이 없이 매년 위 최 응시의 시제일인 음력3.10. 종원들이 선산에 모여 조상에 대한 시제를 모셔오는 방법으로 유지되어 왔던 사실, 그런데 원판시 이 사건 토지들에 관한 등기부상의 소유명의자인 피고들과 원고종중 사이에 그 소유권의 귀속을 둘러싸고 분쟁이 생기게 되자 원고종중의 차 연고항존자이던 소외 최기섭이 시제일인 1983. 음력 3.10. 당시 현존하는 연고항존자인 소외 최병문에게 종회의 소집을 요구하거나 그로부터 그 소집위임을 받지 아니하고 또한 그 당시의 성년이상의 남자종원 약 120명중 통지가능한 다수의 종원들에게 소집통지를 하지도 아니한 채 일부 종원들에게만 소집통지를 하여 21명의 종원만이 참석한 가운데 원고종중의 창립총회를 개최한 사실, 위 창립총회에서 원고종중의 규약(갑제3호증)을 제정하고 위 최기섭이 위 규약에 따라 원고종중의 대표자인 회장으로 선출이 되어 이 사건 소송을 제기한 사실, 그후 위 최기섭은 1986.8.10. 당시 현존하는 원고종중의 연고항존자인 위 최병문에게 종회의 소집을 요구하거나 그로부터 그 소집위임을 받지도 아니한 채 위 최기섭 명의로 그 당시의 성년이상의 남자종원 약 130명 중 통지가능 한 약 85명에게 종회소집통지를 하여 같은 달 24. 출석자 39명과 위임장의 제출로 출석 간주된 자 46명 등 85명이 출석한 임시총회에서 위 최기섭을 다시 원고종중의 대표자인 회장으로 선출함과 아울러 이 사건 소송을 계속 수행하도록 결의한 사실을 인정한 다음 원고종중의 위 1983. 음력 3.10.자 창립총회는 원고종중의 적법한 대표자나 당시 현존하는 원고종중의 연고항존자가 아닌 위 최기섭 등이 연고항존자인 위 최병문이 정당한 이유 없이 소집요구에 응하지 아니한다는 등의 사정이 없음에도 불구하고 그 당시 통지 가능한 성년이상의 남자종원 전원에 대한 적법한 소집절차를 거치지도 아니한 채 소집한 것으로서 위 총회에서 위 최기섭을 원고 종중의 회장으로 선출한 결의는 무효라고 할 것이고, 비록 그후 위 1986.8.24.자 원고종중의 임시총회에서 위 최기섭이 다시 원고종중의 회장으로 선출됨과 아울러 원고종중을 대표하여 이 사건 소송을 수행할 권한을 위임받았다고 하더라도 위 임시총회 또한 원고종중의 적법한 대표자가 아닌 위 최기섭에 의하여 소집된 것으로서 그 결의 역시 무효라 하여 이 사건 소는 원고종중의 적법한 대표자가 아닌 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하고 있다.
2. 그러나 종중원이 매년 시제일에 묘소에 모여서 시제를 지내고 그날 거기에 모인 종원들이 다수결로 중요한 종중일을 처리하기로 되어 있다면 그 소집통지나 결의사항을 통지하지 않았다 하여 그 회의 의결이 무효라 할 수 없다할 것인 바( 대법원 1970.2.24. 선고 69다1774판결 참조), 원고는 시제일인 매년 음력 3.10.에 종원들이 모여 시제를 모시고 종중의 재산 및 임원선출등 종중일을 결의하는 것이 원고종중의 관례라고 주장하고 있으므로(1986.5.19.자준비서면 참조) 만일 위와 같은 것이 원고종중의 관례라면 원고종중의 시제날에 모인 종원의 다수결로서 위 최기섭을 원고종중의 회장으로 선출한 것은 무효라 할 수 없음에도 불구하고 원심은 원고종중이 적법한 소집권자에 의한 소집절차에 따라 그 종회가 소집되었는가 하는 점만 판단하고 위 관례 여부에 대하여는 심리한 흔적이 보이지 아니하여 원심판결은 결국 심리미진 아니면 종회소집절차에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단은 생략하고 다시 심리판단케 하기 위해 이 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만