【원고(반소피고), 피상고인】
럭키개발주식회사 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 4인
【피고(반소원고), 상고인】
주식회사 한국콘도미니엄 소송대리인 변호사 이종순 외 1인
【원심판결】
부산고등법원 1991.11.1. 선고 90나2970,2987 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유 제(1)점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고에 대한 이 사건 임료 상당 부당이득금채권에 대한 상계항변으로 피고가 내세우는 주장, 즉 이 사건건물 중 3층부분 전체를 원고가 명도받아 사용하고 있는 때부터 그 부분에 상응하는 피고 소유의 대지부분에 관하여 원고는 임료 상당의 부당이득을 얻고 있거나 또는 피고에게 그 불법점유로 인한 손해를 입게 한 것이 되므로 위 부당이득반환 내지 손해배상채권을 가지고 그 대등액에서 상계한다는 주장에 대하여, 원고가 이 사건 건물의 3층부분 등에 관하여 원래 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 담보하기 위하여 원고의 명의로 가등기를 경료하였다가 나중에 그 대물변제조로 위 건물부분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 가등기담보등에관한법률 제10조 소정의 법정지상권을 취득하여 적법한 권원에 기하여 위 대지부분을 점유사용하게 된 것이라는 이유를 들어 위 주장을 배척하고 있다.
가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것인바( 당원 1990.6.26. 선고 88다카20392 판결 참조), 원심이 이 사건 건물의 3층 부분에 관하여 원고 명의로 경료된 가등기가 원래 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 담보하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 인정하면서도, 위 가등기담보등에관한법률 제10조를 적용하여 원고가 위 건물의 3층부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 함에 의하여 그 소유를 목적으로 피고 소유의 위 대지 위에 지상권이 설정된 것으로 보아야 한다고 판단함으로써 위 법률의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것임은 소론과 같으나, 한편 기록에 의하면, 원고는 피고의 위 상계항변에 대하여 원고가 피고로부터 소유권이전등기를 받은 위 건물부분의 사용에 필요한 범위 내에서 피고 소유의 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라고 주장하고 있고, 또한 원심이 적법하게 확정한 바에 의하더라도 원래 피고가 위 대지와 그 지상의 이 사건 건물을 함께 소유하고 있다가 원고가 위 건물 중 3층부분 등에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받기에 이른 것임을 알 수 있으므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 건물부분의 점유사용에 필요한 범위 내에서 피고 소유의 위 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라고 넉넉히 인정되는 바이므로, 원심이 위와 같이 원고가 위 건물부분의 소유를 목적으로 피고 소유의 위 대지를 점유사용할 권원이 있다고 판단한 조치는 그 결론에 있어 옳다고 아니할 수 없다. 결국 논지는 이유 없다 할 것이다.
상고이유 제(2)점을 본다.
법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없는 것인바( 당원 1983.9.13. 선고 81다261 판결 참조), 원심이 피고가 이 사건 변론에서 전혀 주장 입증하지 않는 사항으로써 피고의 위 상계항변 중에 위와 같이 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급채권을 자동채권으로 한 상계의 주장도 포함된 것인지의 여부에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리를 하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 탓하는 논지도 이유없다.
상고이유 제(3)점을 본다.
기록에 의하면, 원·피고 사이에 1985.11.12. 성립한 소송상 화해에 따른 화해조서에는 피고가 원고에게 이 사건 건물 중 지상 3층부분 전부와 지상 1, 2, 16층, 지하 1, 2, 3층 중 각 일부 공유지분에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 하고, 위 건물부분을 명도하기로 하는 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있고, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 건물부분 중 지상 3층부분을 제외한 나머지 지상 1, 2, 16층과 지하 1, 2, 3층의 각 그 해당부분을 특정하여 그 명도를 구하고 있음이 분명한바, 따라서 위 화해조서 중 위 건물의 지상 3층부분을 제외한 나머지 부분은 공유지분만으로 표시되어 있어 명도 목적물이 특정되지 아니하여 그 집행이 불가능할 뿐만 아니라, 위 화해조서와 위 나머지 건물부분을 구체적으로 특정하여 명도를 구하는 이 사건 청구와는 그 청구취지가 동일하다고도 볼 수 없으므로( 당원 1972.2.22. 선고 71다2596 판결 참조), 원심이 이 사건 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 아니한다고 보아 피고의 본안전항변을 배척한 조치도 역시 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
논지도 이유없다.
상고이유 제(4)점을 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 건물부분에 관한 임료 상당 부당이득금의 산정범위에 있어 그 기산시기를 위 건물부분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1985.11.13.부터로 인정한 조치도 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지도 역시 이유 없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호