【피고인】
【상고인】
검사
【변호인】
변호사 조홍은 외 1인
【원심판결】
서울지법 1996. 5. 2. 선고 96노1334 판결
【주문】
1. 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 각 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.
2. 피고인 3, 4, 5, 6에대한 검사의 각 상고와 피고인 3의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 피고인 6에 대한 상고에 대하여
원심은 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 배척한 다음 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였는바, 관계 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 피고인 3의 상고와 검사의 같은 피고인에 대한 상고에 대하여
원심은 피고인 3이 합계 금 24,200,000원을 교부받아 금융기관의 임직원의 직무에 관한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인 3이 금 4,000,000원을 교부받은 사실은 인정된다는 이유로 이 부분에 관하여는 유죄를, 나머지 금 20,200,000원을 교부받았다는 점에 관하여는 이에 부합하는 증거들을 원심 판시와 같은 이유로 믿을 수 없는 것으로 배척하고 이 부분에 관하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 이유에서 무죄를 각 선고하였는바, 관련 증거들에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
3. 검사의 피고인 1, 4, 5에 대한 상고에 대하여
가. 원심의 판단
원심은, 위 피고인들이 공모공동하여 세무사의 자격 없이 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제119조 제1항이 규정하는 조정계산서 등의 서류를 작성함으로써 세무사법 제22조 제1항 제1호를 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인 1은 세무사의 자격이 없음에도 불구하고 1994. 1. 2.경 회계사무소란 상호로 사무소를 개설하고 사무원을 고용하여 약 40개의 사업자에게 기장(記帳)의 대행 등을 하여 주고 수수료를 받아 오다가, 1995. 5. 위 사업체들의 1994년도 귀속분 소득세에 대한 서면신고를 대행함에 있어서 그 서면신고서에 첨부할 구 소득세법 제119조 제1항이 정하는 세무사가 작성한 조정계산서가 필요하게 되자, 자신이 기장한 장부 등을 근거로 하여 조정계산서, 소득세신고상황표, 94년귀속 소득세서면신고검토표 등을 작성한 후, 세무사 자격이 있는 피고인 4와 피고인 5를 찾아가 위 서류 등을 검토하여 기명날인하여 줄 것을 부탁하였던바, 이에 피고인 4와 피고인 5는 장부나 증빙자료도 검토하지 아니하고 피고인 1이 작성하여 온 조정계산서 등에 세무사로서 기명날인한 사실은 인정되지만, 한편 피고인 4와 피고인 5는 위 사업자들에 대한 조정계산서 작성업무를 자기들의 업무로 수임하여 수임장부에 기재한 다음, 피고인 1이 작성하여 온 위 조정계산서 등의 서류들을 검토하고 나서 기명날인한 사실이 인정되므로, 세무사인 피고인 4와 피고인 5는 장부나 증빙자료와 대조함이 없이 불성실하게 세무조정계산서를 작성하기는 하였지만 자기들의 업무로서 조정계산서 등을 작성하였다고 할 것이고, 한편 피고인 1은 위 피고인들의 조정계산서 작성을 위한 준비행위를 한 데 지나지 아니하여 조정계산서 등을 작성한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로, 피고인들이 공모공동하여 세무사의 자격 없이 조정계산서 등을 작성함으로써 세무사법 제22조 제1항 제1호를 위반하였다는 취지의 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄( 피고인 1에 대하여는 이유에서 무죄)를 선고하였다.
나. 피고인 4와 피고인 5에 대한 원심판단의 당부
(1) 세무사법 제22조 제1항 제1호는 세무사의 자격이 없는 자로서 세무대리행위를 한 자를 3년 이하의 징역 또는 금 5,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제22조의2 제1호, 제12조의3은 세무사가 다른 사람에게 성명 또는 상호를 사용하여 세무대리행위를 하게 하거나 그 자격증 또는 면허증을 대여하는 행위를 한 때에는 1년 이하의 징역 또는 금 3,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 세무사법이 무자격 세무대리행위를 처벌하는 규정 외에 명의대여 금지규정을 위반한 세무사를 처벌하는 별도의 규정을 둠과 동시에 그 법정형을 무자격 세무대리행위보다 낮게 정하고 있음에 비추어 볼 때, 세무사 자격이 없는 자가 작성하여 온 세무조정계산서에 자기 자신의 기명날인을 한 세무사에 대하여는 형이 보다 가벼운 명의대여 금지규정 위반죄의 적용만이 문제될 뿐이고 형이 무거운 무자격 세무대리행위의 공동정범이 성립될 여지는 없다 할 것이다.
(2) 그러므로, 세무사 자격이 없는 자가 작성하여 온 세무조정계산서에 자기 자신의 기명날인을 하였다는 이유로 세무사법 제22조 제1항 제1호 위반죄의 공동정범으로 기소된 피고인 4와 피고인 5에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 결론에 있어서 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
다. 피고인 1에 대한 원심판단의 당부
세무사 자격이 없는 자가 자기 명의로 세무조정계산서를 작성한 경우는 물론이고, 세무사의 자격이 있는 자의 명의를 빌어 세무조정계산서를 작성한 경우에도 세무사법 제22조 제1항 제1호 소정의 세무사의 자격이 없이 세무대리행위를 한 때에 해당한다고 할 것이고, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제119조 제1항의 규정에 의하면 세무조정계산서는 비치·기장된 장부와 증빙서류에 의하여 세무사가 작성하도록 규정되어 있음에 비추어 볼 때, 세무사 아닌 자가 세무사의 지휘감독을 받음이 없이 독자적으로 사업자의 위임을 받아 자신의 업무로 기장을 대행하고 그 장부에 기하여 세무조정계산서의 작성까지 마친 후 세무사 자격이 있는 자에게 세무조정계산서만을 가지고 가서 그의 기명날인을 받았다면, 비록 기명날인을 한 세무사가 그 사건을 자기의 수임사건으로 사건부에 기재하고 세무조정계산서의 형식적인 점을 검토한 후 기명날인하였다고 하더라도, 세무사의 자격이 없는 자의 위와 같은 행위는 실질적으로 세무사의 자격 있는 자의 명의만을 빌어 세무조정계산서를 작성한 것에 해당하여, 세무사법 제22조 제1항 제1호가 금지하고 있는 세무대리행위에 해당한다 고 보아야 할 것이다.
원심은 세무사 자격이 있는 피고인 4와 피고인 5가 세무조정계산서의 형식적인 점을 검토하였고 또 그 사건을 자기들의 수임사건으로 장부에 기재하였다는 점에 주목하여 피고인 1의 행위가 단지 세무조정계산서 작성을 위한 준비행위에 불과하다고 판단하고 있으나, 피고인 1이 세무사 자격이 없음에도 불구하고 사무소를 개설하고 사무원을 고용하여 사업자로부터 위임받아 자신의 업무로서 기장을 대행하고 그 장부에 기하여 40여 건의 세무조정계산서의 작성까지 마친 사실은 원심이 적법하게 인정하고 있는 바이고, 기록에 의하면 피고인 4와 피고인 5는 피고인 1과는 과거에 같은 세무서에 근무한 바 있던 전직 직장 동료로서, 과거의 인연에 호소하는 피고인 1의 부탁을 뿌리치지 못하고 장부와 증빙서류를 확인함이 없이 이미 완성된 세무조정계산서를 대충 훑어보기만 한 후 그 위에 기명날인만 한 사실이 충분히 인정되는바, 그렇다면 피고인 1의 위와 같은 행위는 세무사의 자격이 없이 세무조정계산서를 작성하여 세무대리행위를 한 것에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인 1이 세무사인 피고인 4와 피고인 5의 세무조정계산서의 작성을 위한 준비행위만을 하였다고 판단하여 피고인 1의 이 부분 공소사실에 대하여 이유에서 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 무자격자의 세무대리행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 원심은 이 부분 공소사실이 피고인 1의 다른 세무사법위반죄와 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 이유에서 무죄를 선고하면서 세무사법위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 원심 판시의 공문서위조 등 여러 죄에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심 판결을 유지하고 있으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 그 전부가 파기될 수밖에 없다 할 것이다.
4. 피고인 2의 상고에 대하여
직권으로 살피건대, 원심판결 선고 후인 1996. 7. 1.자로 개정형법이 시행되어 공문서위조죄와 위조공문서행사죄의 법정형이 형법 개정 전보다 가볍게 변경되었으므로, 원심판결 중 공문서위조죄와 위조공문서행사죄에 관한 부분은 형법 제1조, 형사소송법 제383조 제2호, 제384조에 의하여 파기를 면할 수 없다고 할 것인데, 위 범죄사실들은 피고인에 대한 나머지 범죄사실들과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다.
5. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 각 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 3, 4, 피고인 5, 6에 대한 검사의 각 상고와 피고인 3의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)