【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전병덕
【원심판결】
서울고등법원 1992.11.20. 선고 92노3092 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실은, 피고인이 캬바레에서 만나 함께 춤을 추면서 알게 된 피해자 (37세)를 여관으로 유인한 다음 강간하기로 마음먹고, 1991.8.11. 01:15경 판시 여관 4층의 509호실에 피해자를 데리고 들어가서 방문을 걸어 잠그고 피해자에게 “너 나가면 죽이겠다. 내가 육사출신인데 너 하나 못이기겠느냐”고 협박하면서 양손으로 피해자의 유방을 만지며 소파에 밀어 넘어뜨려 피해자를 강간하려고 하다가, 피해자가 “나는 남편이 있는 몸이니 제발 살려달라”고 하면서 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고, 이어 피고인이 소변을 보기 위하여 위 여관방의 화장실에 가면서 피해자가 도망을 가지 못하도록 피해자의 핸드백을 목에 걸고 감으로 인하여, 피해자가 그 곳에 계속 있으면 피고인으로부터 강간당할 것이라는 위협을 느끼고 위 4층 여관방의 유리창을 통하여 창문 밖으로 뛰어내림으로써 피해자로 하여금 전치 약 24주간의 상해를 입게 하였다는 것이라고 함에 있는바, 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로, 공소기각을 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하고 있다.
즉, 거시증거들에 의하면, 피해자는 1991.8.10. 22:00경 판시 캬바레에 혼자 들어갔다가 피고인과 만나 함께 춤을 추고 난 후 피고인은 피해자를 자신의 자리로 데리고 가서 그 일행 2인(남자 1인, 여자 1인)과 합석하여 음료수를 마시게 하고, 이어 23:00경 피해자는 피고인 및 위 일행들과 같이 부근 스탠드바에 들어가 피고인 일행은 술을 마시고 피해자는 쥬스를 마신 뒤 피고인이 피해자에게 여관에 가서 위 일행과 함께 화투를 치자고 한 사실, 피해자는 이를 거절하였으나 피고인이 피해자의 손을 끌고 부근에 있는 위 여관으로 들어갔는데, 피해자는 위 여관에서도 남편에게 혼난다고 하면서 방에 들어가지 않으려 하였으나 피고인은 피해자의 손을 붙잡고 위 4층 방으로 끌고 들어갔으며, 피고인은 위 4층 방에 들어가자마자 위 방의 문을 잠근 후 피해자에게 위 방에서 나가면 죽인다고 하면서 피해자를 그 곳 소파에 밀어 넘어뜨리고 유방을 만지면서 피해자를 강간하려 한 사실, 이 때 피해자는 남편이 있는 몸이라고 살려달라고 하였으나 피고인은 내가 육사출신인데 너하나 못 이기겠느냐고 하면서 겁을 주고 계속 강간하려 하다가 피해자의 핸드백을 빼앗아 자신의 목에 걸고 화장실문을 열어 놓고 소변을 보면서 피해자에게 나가면 죽인다고 말한 사실, 그러자 피해자는 그곳에 있으면 강간을 당한다는 생각이 들어 그 위급한 상황을 모면하기 위하여 위 방을 빠져 나가려 하였던바, 화장실이 위 방의 출입문 쪽으로 있어 출입문으로 나가려다가는 피고인에게 잡힐 것 같다는 생각이 들자 다급한 나머지 위 여관방의 유리창문을 통하여 아래로 뛰어내려 이로 인해 공소사실과 같은 상해를 입은 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하여 나타난 피해자가 위 여관방까지 끌려 들어가게 된 경위, 위 방에서의 피고인의 피해자에 대한 협박 및 강간하려 한 행위의 경위 및 정도, 피해자가 시종일관 남편이 있는 몸이라면서 거절 및 반항하였던 점, 피고인이 비록 위 강간을 하려다가 일시 그 행위를 멈추고 소변을 보러 갔으나 그때에도 피고인은 피해자가 도망하지 못하도록 피해자의 핸드백을 자신의 목에 걸고 가면서 피해자에게 나가면 죽인다고 말한 점, 위 여관방의 구조로 보아 피해자가 출입문으로는 탈출하기가 불가능하였던 점 등 모든 상황을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 강간을 당하지 않기 위하여 반항하면서 경우에 따라서는 위 방의 유리창문을 통하여 아래로 뛰어내리는 등 탈출을 시도할 가능성이 있고 그러한 경우 피해자가 다칠 수도 있다는 예견이 가능하다고 봄이 상당하다는 것이다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 납득하기 어렵다.
결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌할 수 없는 것인 바( 형법 제15조 제2항) , 이 사건에 있어서 원심이 판시한 바에 의하더라도, 피해자가 피고인과 만나 함께 놀다가 큰 저항 없이 여관방에 함께 들어갔으며, 피고인이 강간을 시도하면서 한 폭행 또는 협박의 정도가 강간의 수단으로는 비교적 경미하였고, 피해자가 여관방 창문을 통하여 아래로 뛰어내릴 당시에는 피고인이 소변을 보기 위하여 화장실에 가 있는 때이어서 피해자가 일단 급박한 위해상태에서 벗어나 있었을 뿐 아니라, 무엇보다도 4층에 위치한 위 방에서 밖으로 뛰어내리는 경우에는 크게 다치거나 심지어는 생명을 잃는 수도 있는 것인 점을 아울러 본다면, 이러한 상황 아래에서 피해자가 강간을 모면하기 위하여 4층에서 창문을 넘어 뛰어내리거나 또는 이로 인하여 상해를 입기까지 되리라고는 예견할 수 없다고 봄이 경험칙에 부합한다 할 것인바, 원심이 판시 증거만에 의하여 피고인이 이 사건 당시 피해자의 상해를 예견할 수 있었다고 보아 강간치상죄로 처단한 것은 결과적 가중범에 있어서의 예견가능성에 관한 법리오해 또는 채증법칙위배의 위법의 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영