【출원인, 상고인】
주식회사 일화 소송대리인 변리사 이승초
【상대방, 피상고인】
특허청장
【원 심 결】
특허청 1990.3.30. 자 89항원350 심결
【주 문】
원심결을 파기한다.
사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.
【이 유】
상고이유 1, 2점을 함께 판단.
1. 원심결은 그 이유에서 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개 상표의 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 그 상품간에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다고 전제한 후, 본원상표 “ ”과 인용상표
“HISTOBULIN” 을 관찰하여 볼 때 외관에 있어서 본원상표는 한글과 영문으로 표기되어 있어 차이가 있고, 관념에 있어서 양자 모두 조어로서 특별한 뜻이 없으나, 칭호에 있어서 본원상표는 한글표기대로 “히스톱”으로 호칭되고 인용상표는 “히스토부린”으로 호칭될 수 있어 양자상표를 비교하여 보면 본원상표와 인용상표의 셋째 음절 중 종성 “ㅂ”이 본원상표는 있고 인용상표는 없는 차이와 넷째 음절 및 다섯째 음절인 “부,린”이 인용상표는 있고 본원상표는 없는 차이가 있으나, 양자상표의 첫째 음절, 둘째 음절, 셋째 음절 중 초성 및 중성(모음)인 “히, 스, 토”로 동일하며 또한 칭호에 있어서는 어두부분이 부각되고 인식되는 것이 거래사회의 통념이므로 양자상표는 전체적으로 호칭되는 청감이 유사하다 하겠으므로 양자상표를 전체적, 이격적, 객관적으로 살펴볼 때 칭호에 있어서 유사하여 양자상표가 동일 또는 유사한 상품인 알레르기용약제, 호흡기관용약제 등에 사용될 경우에 오인, 혼동의 염려가 있다는 이유로 본원상표의 등록출원을 거절한 원사정을 유지하고 있다.
그러나, 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 전체로서 관찰하여 그 외관, 칭호, 관념을 비교, 검토하여 판단하는 것이 원칙이라고 할 것이고, 다만 상표의 결합이 부자연스럽고 일련 불가분적이라고 할 수 없는 예외적인 경우에만 그 구성부분을 분리 추출하여 비교, 대조하는 것이 허용된다고 할 것인바, 기록에 의하여 양 상표를 전체적으로 관찰해 보면, 양상표는 모두 조어상표로서 외관이 다르고, 서로 특별한 관념이 없으며 칭호에 있어서도 “히스토”부분이 분리되어 인식되거나 약칭될 가능성이 있다고 보이지 않으므로 전체적으로 비교해 볼 때 3음절인 “히스톱”과 5음절인 “히스토부린”은 발음이 서로 판이하게 다르므로 본원상표와 인용상표는 각기 별개의 식별력을 구비한 상표라고 할 것이고 그 지정상품에 사용한다고 하더라도 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 염려가 없다고 할 것인데, 원심이 대비되는 양 상표의 칭호에 있어서 “히스토”부분을 어두부분이라 하여 어두부분을 강조하는 거래사회의 통념상 그 칭호가 유사하다고 판단한 것은 상표의 유부 판단을 함에 있어 상표를 전체적으로 비교, 판단해야 한다는 법리를 오해한 위법이라 할 것이니, 이 점을 지적하고 있는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준