【원고, 상고인】
정진욱 외 1인 소송대리인 변호사 김성남 외 1인
【피고, 피상고인】
인천직할시 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1988.1.13. 선고 87나2241 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제1, 2토지는 원래 인천 남구 숭의동 산 5의 3 임야와 숭의동 산 6의 임야에서 분할된 것인데 피고시가 1970.12.28. 도시계획법에 따라 위 토지에 대하여 인천시 도시계획도로로 결정고시 하였으나 도시계획사업이 시행되지 아니하고 있는 사이에 위 각 임야에 관하여 택지조성을 위한 형질변경과 수차례의 분할, 합병 및 지목변경을 거쳤고 원고 정 진욱, 소외 김 홍종, 장 만희가 1971.8.16. 숭의동 7의 12대 1.669평, 같은 동 7의13 대 1.536평을 전소유자로부터 매수하여 위 두 대지를 다시 합병하고 도로계획선에 맞추어 1972.6.2. 위 토지를 포함한 65필지로 분할하여 택지를 조성하고 일반인에게 분양한 후 이 사건 제1, 2 토지는 위 원고 단독명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그후 도시계획선에 저촉되는 위 토지를 제외한 나머지 택지에 새 건물이 건축됨에 따라 위 제1, 2 토지가 자연히 일반인이 통행하는 도로로 사용하게 된 사실, 피고시는 1973.1.24. 위 토지의 지목을 도로로 변경하고 2, 3년에 걸쳐 새마을사업과 주민숙원사업의 일환으로 하는 하수도 공사와 도로포장사업을 도와준 사실을 인정하고 있다.
사실관계가 위와 같다면 특별한 사정이 없는 한 위 토지의 소유자는 그 택지를 일반인에게 분양할때그 택지의 배수인이나 그 주택단지안에 거주하게 될 모든 사람들에게 그 주택지에 접한 이 사건 제1, 2토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있으므로 위 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 피고가 위 토지의 지목을 도로로 변경하고 위 토지의 하수도공사와 도로포장을 하는데 보조를 하였다 하더라도 피고가 위 토지를 도로로 개설하여 점유한 것이라고는 볼 수 없으니 이로 인하여 위 원고에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 도로부지 소유자의 사용수익권 포기와 도로점유자에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
2. 기록에 의하여 살펴보면 원심은 그 거시증거와 을제11호증의 3,4,6, 을제12호증의 1, 3을 근거로 원고 장 순경이 1972.9.21. 숭의동 7의 14 잡종지 5.085평을 전 소유자로부터 매수한 후 택지로 조성하여 분양할 목적으로 그 일부를 분할하고 나머지 숭의동 7의14 잡종지 2.678평에 관하여 1978.4.12.피고시에 토지형질변경신청서를 제출하면서 도시계획선에 저촉되는 토지는 물론 공공용지인 도로부지는 피고에게 기부채납하기로 하여 피고시는 이를 조건으로 토지형질변경을 허가한 사실을 인정한 다음 이 사건 제3토지는 위 원고가 스스로 도로부지로 제공하여 피고에게 기부채납한 것이라고 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 기부채납의 요건과 효과에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만