【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】

제1심
대구지방법원(85가합1174 판결)
【주    문】
1. 원판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 금 150,000,000원 및 이에 대한 1985.7.19.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】  주문과 같은 판결 및 가집행의 선고
【이    유】  성립에 다툼이 없는 을 제1호증(공사계약서 : 갑 제1호증과 같다.), 갑 제2호증(인감증명신청서), 갑 제3호증(인감신고서), 갑 제6호증의 2(내용증명회신), 갑 제7호증의 1, 갑 제8호증의 1(을 제4호증과 같다.) (각 보증시공이행에 관한 협조의뢰), 을 제2호증(통고서), 을 제3호증(회신), 공성부분은 성립에 다툼이 없고 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1,2(내용증명 및 그 회신), 갑 제5호증의 1,2(내용증명 및 그 회신), 갑 제6호증의 1(내용증명)의 각 기재와 원심 및 당심증인 정주호, 원심증인 박인수의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 삼익토건주식회사(이하 소외회사라고만 한다.)가 피고회사의 연대보증 아래 1984.12.13. 원고로부터 대구 동구
(소재 생략)(명칭 생략)여관 신축공사를 공사대금 515,000,000원, 선급금 150,000,000원, 공사기간 1984.12.15.부터 1985.8.30.까지로 정하여 도급받는 내용의 공사도급계약을 체결하고 그날 및 그 다음날 양일간에 걸쳐 위 선급금 150,000,000원을 원고로부터 수령하였으나 위 공사장소의 일부 터파기공사만을 한 상태에서 원고측의 설계변경으로 인한 공사의 일시 중지요구로 약 4개월간 공사를 중지하고 있던중 부도로 도산하는 바람에 공사를 중단하게 된 사실, 이에 원고는 1985.5.23. 이래 수차에 걸쳐 소외회사 및 연대보증인인 피고회사에게 그 시공을 최고하였으나 소외회사는 시공능력이 없고 피고회사는 위 선급금을 향후 공사비에서 공제할 것인가의 여부를 둘러싸고 원고와의 사이에 협의가 이루어지지 아니한다는 이유로 보증시공을 아니하므로 위 공사도급계약상의 채무불이행을 원인으로 이 사건 소장부본의 송달로 위 공사도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.

피고는 공사수급인의 보증인은 공사가 중단된 경우 수급인과 연대하여 공사를 완공할 책임을 지는 것일뿐 공사도급계약이 해제된 경우 수급인이 도급인에게 부담하는 선급금의 반환채무까지 보증한 것은 아니라고 주장하나, 위 갑 제1호증의 기재에 의하면 위 공사계약상의 보증인은 당사자의 계약불이행으로 인하여 발생하는 금전채무에 대하여 당사자와 연대하여 책임을 지기로 약정한 사실(공사도급계약조건 제4조)을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 일반적으로 계약상의 보증인은 주채무자의 채무불이행으로 계약이 해제된 경우 그 원상회복의무까지 이행할 책임이 있다할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.
피고는 또한 위 공사도급계약에 있어서 도급인이 선급금을 지급할 때에는 수급인으로부터 건설공제조합의 보증서, 보증보험증권, 국채 또는 지방채, 은행의 지급보증서 등을 제출받도록 되어 있음에도 원고는 소외회사로부터 이를 제출받지 아니하여 선급금에 대한 위와 같은 특별담보를 고의 또는 과실로 상실 또는 감소케 하였으므로 변제할 정당한 이익이 있어 변제는 당연히 채권자와 대위할 수급인의 보증인인 피고로서는 위 담보상실로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다고 항쟁하므로 살피건대, 앞서 나온 증거들과 성립에 다름이 없는 갑 제10호증(계약보증서) 및 당심증인 정주호의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 3(약속어음),4(각서)의 각 기재를 종합하면, 위 공사도급계약 당시 원고와 소외 회사 및 피고사이에 선급금 약정을 하면서 "수급인이 선급금을 받고자 할 때에는 건설공제조합의 보증서, 보증보험증권, 국채 또는 지방채나 은행의 지급보증서중의 하나를 도급인에게 제출하여야 한다."(위 계약조건 제17조 제1항, 제18조 제1항)고 약정하였는데, 원고는 위와 같은 증서를 소외회사에게 요구하여 취득하지 아니한 채 소외회사로부터 계약보증금 51,500,000원에 대한 건설공제조합의 보증서와 액면 금 150,000,000원의 약속어음 1장(발행인 소외회사, 발행일 1984.12.13., 지급기일 백지, 발행지 경북 달성군 가창면
(이하 생략), 지급지 대구직할시, 지급장소 주식회사 대구은행 서대구지점, 수취인 정동수) 및 위 약속어음에 대한 백지보충권을 소지인에게 위임하여 위 약속어음에 대하여 앞으로 민·형사상 이의를 제기하지 않는다는 취지의 소외회사 명의의 각서 1장만을 받고 위 선급금 150,000,000원을 소외회사에게 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 위 계약조건 제17조 제1항은 수급인이 공사계약상의 의무를 다하지 아니할 경우 선급금을 지급한 도급인의 보호를 위하여 선급금을 지급받고자 하는 수급인에게 그와 같은 담보를 제공하여야 할 의무, 따라서 선급금을 지급하고자 하는 도급인에게 그와 같은 담보를 요구할 수 있는 권리를 부여한 조항으로 해석될 뿐 도급인에 대하여 그와 같은 담보취득의무를 부과하는 취지의 규정으로는 해석되지 아니할 뿐만 아니라 수급인인 소외회사가  위 약정에 따라 그와 같은 담보를 제공한 경우에 당해 건설공제조합, 보증보험회사 또는 은행 등이 소외회사의 채무불이행으로 인하여 원고에게 보증보험금을 지급하거나 보증책임을 이행한 때에는 보험자대위 또는 변제자의 법정대위의 법리에 의하여 연대보증인인 피고에게 그 구상책임을 물을 수 있고, 그때에는 피고는 일응 이를 모두 이행할 의무가 있다고 할 것인데 이점에 비추어 보아도 피고의 위 주장도 이유없다.

그렇다면, 위 공사도급계약은 수급인인 소외회사의 채무불이행으로 인하여 이 사건 소장부본이 소외회사에게 송달되었음이 기록상 명백한 1985.7.22.에 이르러 적법하게 해제되었다 할 것이니, 피고는 소외회사의 연대보증인으로서 원고에게 위 선급금 150,000,000원 및 이에 대한 원고가 구하는 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 분명한 1985.7.19.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 할 것이므로, 그 이행을 구하고 원고의 이 사건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하므로 이를 취소하여 원고의 청구를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는
민사소송법 제95조

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제96조

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제89조를 적용하며, 가집행의 선고에 관하여는 상당한 이유가 있으므로 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


판사 이일영(재판장) 박국홍 박용수