【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1989.9.22. 선고 89노1007 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유 제1점을 본다.
공중위생법 제2조 제1항 제1호 (바)목의 규정에 의하면 같은 법의 규제대상인 유기장업은 유기시설은 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하므로, 같은 법 제42조 제1항 제1호의 벌칙적용대상인 무허가영업행위는 당국의 허가를 받음이 없이 위 법 제2조에 규정된 대중오락성의 영업을 하는 행위를 가리키는 것임이 명백하다. 한편 위 유기장업의 유기시설은 같은법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의6(1989.8.3.개정전의 것)에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이므로, 이러한 유기시설에 해당하지 않는 도박 또는 사행기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락이 아닌 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 도박 등 행위를 규제하는 법률의 적용대상이 됨은 별론으로 하고 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1989.2.28. 선고 88도1685 판결; 1989.6.27. 선고 89도11 판결; 1989.9.12. 선고 89도1277 판결; 1989.11.24..선고 89도1310 판결; 1990.2.13.선고 89도1977 판결; 1990.3.13. 선고 90도276 판결 각 참조).
다시 말하면, 공중위생법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6의 규정에 의한 전자유기시설은 전기용품안전관리법에 의한 형식승인을 받은 전자비디오 오락기구(하드웨어)와 보건사회부장관이 도박성 또는 사형성이 없다고 인정한 프로그램 (소프트웨어)으로 구성되는 바, 위와 같은 형식승인을 받은 기구와 공인된 프로그램을 사용하여 영업행위를 하는 경우는 물론, 위와 같은 형식승인을 받지 않은 기구와 공인되지 않은 프로그램을 사용하여 영업행위를 하는 경우라도 그것이 허가받은 기구 및 공인된 프로그램과 유사한 대중오락성을 가진 것이라면 위 공중위생법의 규재대상이 될 것이나, 유사성이 전혀 없고 대중오락이 아닌 도박 또는 사행행위만을 목적으로 제작된 기구 또는 프로그램을 사용하여 영업을 하는 행위는 복표발행, 현상기타사행행위단속법의 규제대상이 될지언정 공중위생법의 규제대상이 될 수 없는 것이다.
또 이와 같은 전자유기시설에 있어서는 그것이 대중오락성의 유기기구인가 또는 도박성의 유기기구인가는 입력되는 프로그램(소프트웨어)에 의하여 좌우되는 것이므로, 동일한 전자비디오 오락기구(하드웨어)라도 여기에 입력되는 프로그램 (소프트웨어)이 전혀 다른 것이면 마치 기계식 대중오락기구와 기계식 도박기구를 같은 오락기구로 볼 수 없는 것처럼 전혀 별개의 유기기구로 볼 수 밖에 없는 것이며, 동일한 비디오 오락기구를 사용한다는 사실만으로 입력되는 프로그램의 내용 여하에 관계없이 공중위생법 소정의 오락기구로 본다는 것은 공중위생법의 규제대상에 관한 법리와 그 규제대상인 유기시설의 기본적인 개념을 오해한 데에서 비롯된 것이다.
다만 공중위생법 제42조 제1항 제4호의 규정에 의하면 위와 같이 유기기구를 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게 한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있는 한편, 복표발행, 현상기타사행위단속법 제8조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면 복표발행, 현상외의 기타 사행행위에 대하여 3년 이하의 징역 또는 5만원 이하의 벌금 등과 유사사행행위에 대하여 6월 이하의 징역 또는 1만원 이하의 벌금 등에 처하도록 되어 있어서 대중오락기구에 의한 도박 기타 사행행위가 도박기구에 의한 행위보다 더 무겁게 처벌되는 불균형이 있으나, 이는 입법의 불비라고 볼 수 밖에 없으며(복표발행, 현상기타사행행위단속법은 1963.7.31. 이래 한번도 개정된 일이 없다), 이러한 입법의 불비를 정당화하기 위하여 공중위생법의 규제대상과 유기시설의 개념에 관한 해석을 달리하는 것은 옳지 않다.
원심이 위와 같은 취지에서 피고인의 판시 소위에 대하여 공중위생법을 적용하지 아니하고 검사의 예비적 공소에 따라 복표발행, 현상기타사행행위단속법을 적용한 조치는 정당하고 소론과 같이 공중위생법의 유기기구에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이점 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
형사소송법 제328조 제1항 제4호에 규정된 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니한 때라 함은 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 가리키는 것인 바, 공중위생법위반의 이 사건 주위적 공소사실에 기재된 유기기구인 에이트라인 및 고스톱기가 공중위생법 소정의 유기기구에 해당하는지의 여부는 위 공소사실 기재 자체에 의하여 명백하다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위 주위적 공소사실에 대하여 형사소송법 제328조 제1항 제4호에의하여 공소기각의 결정을 할 경우에 해당한다고 판시한 것은 적절하지 못하나 , 원심은 복표발행, 현상기타사행행위단속법위반의 예비적 공소사실을 유죄로 인정함으로써 위 주위적 공소사실에 대하여 따로히 주문에서 공소기각의 선고를 하지 아니하였으므로 위와 같은 원심판단의 위법은 판결에 영향을 미치지 않은 것이어서 파기할 사유가 되지 못하므로 이점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한