【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 종로구청장
【원심판결】
서울고등법원 1993.11.4. 선고 93구8889 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 원래의 대지는 남쪽이 낮고 북쪽이 높은 표고차 12.6미터 가량의 경사지인데, 원고가 허가명의를 승계받아 1차 변경허가를 받은 건축허가는, 표고차가 5미터 남짓되는 토지로 남단에 5.8미터 높이의 옹벽을 쌓으면 되고 형질변경은 불필요하다는 내용으로 대지현황을 허위로 작성제출된 설계도서에 의하여 이루어진 사실, 원고는 시공을 함에 있어 허가 신청시 제출한 설계도서와는 달리 남단에 5.8미터 높이의 콘크리트 옹벽을 축조한 위에 다시 높이 4.7미터 길이 9.5미터의 내부가 빈 사각형의 시멘 콘크리트 구조물을 설치하는 방식으로 지반을 높인 사실, 이러한 사실을 적발한 피고가 1992.10. 원고에 대하여 현장과 상이한 설계도서 작성, 무단 콘크리트구조물 설치, 옹벽높이 증가축조를 이유로 들어 공사 중지명령과 함께 위법사항을 시정완료할 것을 명하였고, 이에 원고는 1992.12.6. 위 콘크리트 구조물의 내부를 경량콘크리트로 채워 성토함으로써 기존 대지의 지반고를 그 콘크리트 구조물 높이까지 높여 건축하는 내용으로 설계변경허가 신청을 하였는 바, 피고는 위법사항을 시정완료한 후 재신청하라는 이유로 이를 거부한 사실을 인정한 다음, 허가된 내용과 달리 임의로 지반공사를 하고 구조물을 축조한 행위는 위법하며 이러한 위법 건축물에 대하여 피고가 철거등 시정조치를 명한 것은 정당하고, 이러한 위반 건축물의 현상태를 그대로 둔 채 불법 설치된 구조물 내부에 경량의 시멘콘크리트를 채워 지반고를 높이겠다는 원고의 이 사건 설계변경허가신청은 건축법 관계규정의 취지에 비추어 볼 때 그 불법상태를 방치함이 공익을 해치는 경우로서 허용될 수 없는 것이라 하여 이 사건 거부처분을 적법하다 판단하고, 위법 구조물 등을 철거한 후 다시 건축허가를 신청한다 하더라도 이 사건 설계 변경허가 신청한 내용과 동일하게 성토 등을 하는 내용으로 재신청할 것이어서 이 사건 거부처분은 무익한 철거와 재시공을 요구하는 위법한 처분이라는 취지의 원고의 주장등을 배척하였다.
2. 건축주 등은 건축허가 신청시 제출한 설계도서 등에 따라, 허가된 대로 시공하여야 할 것이고, 설계도서대로 시공하지 못할 사정이 있을 경우에는 사전 변경 허가 등을 받아야 할 것이며, 사전 변경허가 등을 받지 아니한 채 설계도서 등과 다른 시공을 하게 되면 이는 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라 허가관청으로서는 그 위법 건축물의 철거 등을 명할 수 있다 할 것이다.
그러나, 설계도서 등과 다른 위법 시공을 하였다 하더라도 그 건축이 건축관계 실체법규에 저촉되지 않는 경우라면, 그에 맞추어 설계변경허가를 받음으로써 설계도서와 시공상태가 불일치하는 위법상태를 시정할 수 있다 할 것이고, 그와 같은 설계 변경허가 신청이 있을 경우 행정청으로서는 위법 시공 후의 사후 신청이라는 이유만으로 이를 거부할 수는 없다 할 것이다. 위법 시공상태를 철거하여 원상회복한 후 설계변경 허가를 받아 재시공토록 요구하는 것은 사회경제적으로 무익한 비용을 들게 할 뿐이기 때문이다.
그리고, 건축허가가 있을 경우 도시계획법 제4조에 의한 토지의 형질변경허가까지 받은 것으로 간주되는 것이므로(건축법 제8조 제4항, 제1항, 제7조 제3항 제1호), 건축허가 신청이나 설계 변경허가 신청은 그에 필요한 형질변경허가 신청까지 함께 된 것으로 보아야 할 것으로 형질변경이 필요하였음에도 불구하고 불필요한 것처럼 대지의 현황을 허위로 표시한 설계도서를 제출하여 허가를 받고, 그 도서와 달리 임의로 형질변경을 수반한 건축행위를 한 후, 사후 그 형질변경 내용이 포함된 취지의 설계변경허가 신청이 있게 되면, 건축허가 관청으로서는 원래의 대지에 그와 같은 형질변경이 수반된 건축이 형질변경이나 건축관계 실체법규에 저촉되지 않는지 여부를 판단하여 그에 따라 허부를 결정하여야 할 것이고, 사전에 형질변경허가를 별도로 받아야 한다거나, 또는 위법상태 시정 후 신청하여야 한다는 이유로 허가를 거부할 수는 없다 할 것이다.
그러므로 원고가 당초 허가받은 내용과 달리 지표면을 높이는 등 위법시공을 한 후, 그 잘못을 시정하는 취지에서 지표면을 기왕에 시공된 상태대로 높게 하는 내용 등으로 설계 변경허가를 신청한 이 사건에 있어서, 당초의 대지상에 그와 같이 지표면을 높이는 형질변경 등이 수반한 건축물의 신축이 형질변경이나 건축관계 실체 법규에 어긋나지 않아 허용되는 경우라면, 피고로서는 이를 거부할 수 없다 할 것이다.
원심으로서는 마땅히 원고가 설계 변경허가 신청한 내용대로의 건축물 신축이 실체 법규에 위반되는 것인지 여부를 심리하여, 이 사건 거부처분의 적법여부를 판단하였어야 할 것인데, 이에 나아가지 아니하고 판시와 같은 이유만으로 이 사건 거부처분을 적법하다 하여, 원고 청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 건축설계 변경허가 처분의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 않은 위법이 있어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다.
이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다.
3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤영철 박준서(주심)