【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1992.2.14. 선고 91나8101 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 부산 서구 (주소 1 생략) 전 279평방미터(이하 이 사건 토지라고 한다)는 원고가 2691/2790 공유지분을 소유하고 있는 것으로 등기되어 있는 사실, 피고가 이 사건 토지상에 원심판결의 별지 제1도면표시 (가)부분 창고 일부 3.2평방미터와 같은 도면표시 ㅍ, ㅎ 을 이은 선상의 너비 0.2미터, 높이 2미터의 블록담장, 같은 도면표시 ㄹ, ㅎ 을 이은 선상의 벽돌조 기둥과 너비 1미터 슬래브지붕으로 된 대문 등을 설치하고, 위 (가), (나)부분 대지 27평방미터를 점유하고 있는 사실을 인정한 후 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 창고 등을 철거하고, 위 대지 27평방미터를 인도할 의무가 있다고 한 다음, 이 사건 토지를 비롯한 일대의 토지는 지적도상의 경계와 현실의 경계가 일치하지 아니하는 지적불부합지로서 기지점(현실경계선)에 의하여 측량할 경우 피고 소유의 주택이 원고 소유의 이 사건 토지를 침범하지 아니한다는 피고의 주장에 대하여, 원·피고 소유의 토지가 있는 그 일대 토지가 지적도상의 경계와 현실의 경계가 일치하지 아니하는 이른바 지적불부합지인 사실, 기지점(지상경계선)에 의하여 측량할 경우 원심판결의 별지 제2도면표시와 같이 피고 소유의 주택이 이 사건 토지를 침범하지 아니하는 것으로 나타나는 사실을 인정할 수 있으나, 현재 위 토지들에 대하여는 지적불부합지로 고시된 바가 없을뿐 아니라 위 일대 토지는 지적도상의 경계는 이상이 없는데 위 토지상에 건물을 지으면서 현실의 경계측량을 할 때 기초점을 잘못잡아 현실의 경계가 지적도상의 경계보다 동쪽으로 이동되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 경우 현실의 경계를 소유권의 범위로 하기로 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 소유권의 범위는 최초 분필의 경계인 지적도상의 경계에 따라 확정지어져야 할 것이라는 이유로 피고의 주장을 배척하였다.
그런데 어떤 특정한 토지가 지적공부에 의하여 일필의 토지로 등록되었다면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는, 최초의 지적도상의 경계와 현실의 경계가 일치하였는데 그 후 본래의 지적도의 멸실 등으로 복구, 재조제된 새 지적도의 경계가 잘못되었다거나 현실의 경계를 정한 후 이에 따라 지적도상의 경계를 정함에 있어서 기초점을 잘못 선택하는 등 기술적 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 등록으로써 확정되므로 그 토지 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정하여야 할 것임은 원심이 설시한 바와 같다( 당원 1990.12.26. 선고 88다카19712 판결; 1993.4.13. 선고 92다52887 판결 등 참조).
그러나 이 사건에 있어서와 같이 경계침범여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 하여야 하므로(지적법시행령 제45조), 위 경계복원측량을 함에 있어서는, 첫째 분할등록 당시의 측량방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기초점을 기준으로 하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 토지 등의 분할등록 당시의 측량방법은 측판측량법이고, 그 기초점은 도근점인데(원심감정인 소외 1의 감정결과, 제1심 법원의 부산 서구청장에 의한 사실조회회보결과), 원심이 채택한 위 소외 1의 감정결과는 이 사건 토지의 분할등록 당시에 기초점으로 한 도근점이 망실되어 새로 설치된 도근점을 기초점으로 측판측량방법에 의하여 측량한 것임을 알 수 있다. 그런데 통상의 경우 측량대상토지의 사정변경으로 분할등록 당시의 기초점을 발견할 수 없는 때에는 도근점을 기초점으로 측량하여 경계복원을 할 수도 있겠지만( 당원 1991.7.23. 선고 90다15266 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건 토지가 분할되기 전의 토지인 부산 서구 서대신동 3가 161의 5 토지로부터 분할된 12필지뿐 아니라 위 토지와 다른 시기에 분할된 것으로 보이는 그 일대의 610필지 82,401평의 토지는 현실의 경계가 지적도상의 경계에 비하여 동쪽 및 남쪽으로 비슷한 거리만큼 이동되어 있고, 같은 이유로 부산직할시나 서구청에서 지적불부합지로 인정하여 지적정리사업을 진행하고 있으며, 토지대장등본이나 지적도등본에 '등록사항정정대상토지'라고 표시하여 특별한 관리를 하고 있음을 알 수 있고, 기지점(지상경계선)에 의하여 측량을 할 경우 원심판결의 별지 제2도면표시와 같이 피고 소유주택이 이 사건 토지를 침범하지 아니하는 것으로 나타나는 점은 원심이 인정한 바와 같은바, 위와 같은 사정하에서라면 원심이 판단한 바와 같이 피고 소유의 건물이 건축될 당시 측량을 잘못하여 현실의 경계와 지적도상의 경계가 다르게 되었다고 인정할 여지가 없는 것은 아니지만 분할등록 당시에 설치된 도근점을 기초점으로 한 측량결과와 위 윤성필이 감정할 때에 기초점으로 한 새로 설치된 도근점을 기준으로 한 측량결과가 상이하여 현실의 경계와 지적도상의 경계가 상이하게 나타날 개연성 또한 크다고 하지 않을 수 없다.
따라서 원심으로서는, 이 사건 토지와 함께 현실의 경계와 지적도상의 경계가 상이한 그 일대의 토지에 관하여도 그와 같은 현상이 발생하게 된 원인을 규명하여 분할등록 당시의 기초점이었던 도근점을 기준으로 한 측량결과와 새로 설치된 도근점을 기초점으로 한 측량결과가 같은가를 비교한 다음 이 사건 토지의 경계를 확정하였어야 할 것이다(이 사건 토지의 분할등록 당시에 설치된 도근점 중에 아직도 남아 있는 것이 있는지는 기록상 분명하지 않다). 그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 관한 심리 없이 위 소외 1의 감정결과 중 새로 설치된 도근점을 기초점으로 한 측량결과(제1심 감정인 소외 2의 감정결과도 같다)만을 채택한 데에는 심리미진의 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이어서 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서