【원고, 피상고인】
김학남
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고등법원 1986.12.8. 선고 86나1938 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지는 1972.6.1.경부터 건설부장관과 국방부장관과의 협의에 의하여 군작전도로에 편입되어 국방부장관의 관리책임하에 그 부지로서 점유 사용되어 오다가 1981.3.14.자 대통령령 제10247호로서 일반국도 제47호선의 도로부지로 편입된 후 현재까지 같은 용도로 점유사용되고 있다는 것인바, 그렇다면 피고는 이 사건 토지를 사용, 수익할 권원에 대한 주장, 입증이 없는 한 소유자에게 그 점유기간 동안 그 토지의 사용으로 인한 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다 할 것이며, 위 도로에 관하여 일반국도로 노선인정이 되었고 이에 터잡아 피고가 이를 관리하게 되었다 하여도 이와 같은 사유만 가지고서는 도로법 소정의 도로로서의 효력이 생기는 것은 별론으로 하고 토지소유자와의 사이에 있어서 당해 토지를 사용, 수익할 사법상의 권원을 취득하는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1973.3.20. 선고 72다2396 판결; 1977.2.8. 선고 76다2692 판결; 1980.12.9. 선고 80다1736 판결; 1982.12.14. 선고 82다카846 판결; 1985.11.26. 선고 85다카1245 판결 참조, 그러므로 논지가 들고 있는 대법원판결은 적절하지 아니하다).
따라서 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
도로법 제5조에서 도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권을 행사할 수 없다고 규정하고 있는 것은 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 것이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것이라고는 할 수 없으며 같은 법 제79조에서 손실보상을 하도록 되어 있다 하여 토지소유자에게 손실보상금청구권만 있고 부당이득반환청구권은 행사할 수 없는 것은 아니라 할것이다. 또한 이 사건 토지를 피고가 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도 이와 같은 경우에 별도의 약정없이 이미 발생한 부당이득반환청구권이 소멸된다는 관습법이 있는 것은 아니며 그 매매대금 중에 당연히 부당이득금이 포함되어 있다고 보아야 하는 것도 아니다.
따라서 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운