【원고, 상고인】
오근섭
【피고, 피상고인】
동래세무서장
【원심판결】
부산고등법원 1989.12.15. 선고 89구503 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1,3점에 대하여,
원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 고향이 원심판결의 별지목록 기재의 농지가 있는 경남 양산군 양산읍이고 주민등록지도 그곳이기도 하지만 가족들의 주민등록지인 부산 동래구 온천동 럭키아파트에서 가족들과 함께 생활하면서 1973.1.5부터 북안상회(곡물도소매업), 평화관광, 양산자동차매매상사, 백동주택건설을 각 경영한 바 있었고, 양산북부시장의 경영에도 관여한 바 있으며 현재에는 원진산업이라는 상호로 주택건설업을 주로 하고 있고, 1986.1.20.같은 목록 기재의 별지 (9) 내지 (20) 농지 등 이 있는 곳이 공업지역으로 고시되자 앞으로 그곳에 입주하게 될 기업체들에게 위 농지들을 그대로 매각하는 것보다 노폭 20미터의 기존도로(노폭35미터로 확장되기로 예정되어 있음)에 인접한 (1) 내지 (8) 농지 등을 매입함으로써 그 뒷편에 위치한 위(9) 내지 (20) 농지 등이 한 묶음이 되게 하여 매각하는 것이 높은 대가를 받는 데 유리하다고 보고 1986.6.16과 같은 해 9.3.의 두차례에 걸쳐 (1) 내지 (8)의 농지 등을 매수 취득하였다가 같은 해 7.23.부터 같은 해 10.23. 사이에 4차례에 걸쳐 예상했던대로 많은 양도차익을 남기며 위 (9) 내지 (20)농지와 함께매각, 양도하였다는 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 증거의 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 위 (1) 내지 (8) 농지의 양도당시 시행되던 소득세법 제5조 제6호(차)목 및 같은법시행령 제14조 제7항(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것)에 의하여 경작상의 필요에 의하여 대토하는 농지에 있어서 종전 농지의 양도일로부터 1년내에 다른 농지를 취득하고 새로 취득하는 농지의 면적이 양도하는 농지의 면적 이상이면 그 양도로 인한 소득은 비과세되는 것이고 이 경우 종전 토지 및 새로 취득하는 토지는 농지여야 하고 종전 토지의 양도시 그 양도인이 그 토지를 자경하는 자이어야 하며 자경할 목적으로 새로 토지를 취득할 것을 전제로 하는 것이고( 당원 1988.3.8. 선고 87누706판결 참조) 여기서 농지를 자경한다 함은 "자기의 계산과 책임하에 농사를 지음"을 의미하는 것이지 자기가 직접 논, 밭을 가꾸고 수확하는 것만을 의미하는 것이 아님은( 당원 1988.2.23. 선고 87누1022 판결 참조) 소론과 같다.
그러나 사실이 원심이 인정한 바와 같은 것이라면 원고가 위의 (1) 내지 (8)농지를 취득하였다가 매각한 것은 자경농가로서 소유하던 농지를 경작상의 필요에 의하여 대토하기 위하여 매각, 양도한 것이라고 볼 수 없고 단순히 단기 양도차익을 노려 일시취득하였다가 매각한 것이라고 보아야 할 것이므로 양도당시 시행하던 위 소득세법 제5조 제6호 (차)목과 구 소득세법시행령 제14조 제7항에 해당하지 아니한다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 소론의 당원 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결에 위 소득세법과 그 시행령의 법리를 오해하고 당원의 판례를 위반한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
과세요건 및 과세처분의 적법성에 관한 입증책임 은 과세관청인 피고에게 있다 함은 소론과 같으나 양도한 토지의 자경사실은 이를 주장하는 양도자가 적극적으로 입증하여야 하는 것이며( 당원 1987.10.13. 선고 87누402 판결; 1986.10.14. 선고 85누722 판결 참조) 원심은 전항에서 본 바와 같은 사실을 확정하고 이에 터잡아 피고의 과세처분이 적법하다고 판단한 것이므로 원심판결에 입증책임에 관한 법리오해나 소론의 판례에 위반되는 바 있다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유없다.
제4점에 대하여,
구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 의하여 국세청장이 지정하는 거래(이하 투기거래라고 한다)를 규정한 재산제세조사사무처리규정(국세청 훈령 제980호) 제72조 제3항은 그 형식은 행정규칙으로 되어 있으나 이는 위 소득세법시행령의 규정을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 법규명령과 같은 효력(대외적 효력)을 가지는 것으로서 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상의 근거가 된다는 것이 당원의 견해이며 ( 1987.9.29. 선고 86누484 판결; 1988.3.22. 선고 87누654 판결 각참조) 그러나 위와 같은 국세청장의 투기거래의 지정은 법령 그 자체는 아닌것이므로 이를 국세청장으로 하여금 지정하게 하였다고 하여도 이것만 가지고 당연무효라고 할 수는 없고 따라서 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호가 헌법에 위배된다고 할 수 없고 위 재산제세사무처리규정 제72조 제3항 제5호는 "부동산을 취득하여 1년 이내에 양도한 때"라고 되어 있어 그 규정내용이 명확한 것이므로 조세법률주의에 어긋나는 무효의 규정이라고 할 수도 없으며 위의 국세청훈령은 국세청장이 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에 해당할 거래를 행정규칙의 형식으로 지정한 것에 지나지 아니한 것이므로 이는 적당한 방법으로 표시또는 통보하면 되는 것이지 이를 공포하거나 고시하지 아니하였다는 이유만으로 그 효력을 부인할 수도 없다 할 것이다 ( 당원 1990.2.9. 선고 89누3731 판결 참조). 따라서 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운