【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1992.5.22. 선고 92노257 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
변호인들의 상고이유(기간경과 후에 제출된 추가상고이유서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이, 제1심판결 채용증거를 인용하여 제1심판시 제2, 제3의 각 사전선거운동금지위반의 점을 인정 유죄로 처단한 것은 이를 모두 수긍할 수 있고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이나 지방의회의원선거법에 정한 사전선거운동 등에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유 없다.
2. 원심은, 피고인이 1991.6.20. 실시된 인천시의회의원선거에서 그 의원으로 당선될 목적으로 1990.12. 중순경 판시와 같이 인천시 남구 C선거구 관내 통 반장, 새마을협의회 및 부녀회 간부 등 1,000명에게 설탕 1포대씩 모두 1,000포대 시가 합계 금 8,800,000원 상당을 제공한 제1심판시 제1사실을 인정하여 지방의회의원선거법(1988.4.6.법률 제4005호) 제141조 제1항 제1호를 적용 유죄로 처단하였다.
기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러나 같은 법 제141조 제1항 제1호는 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거인 또는 다른 후보자의 선거사무장, 선거연락소의 책임자, 선거사무원 또는 참관인에게 금전, 물품… 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시 또는 제공을 약속한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 같은 법 제2조는 “선거인”을 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 등재된 자를 말한다고 규정하고 있고, 같은법 제16조 및 제21조를 보면 선거인명부는 선거일공고일 현재로 구, 시, 읍, 면 관할구역 안에 주민등록이 된 선거권자를 투표구별로 조사하여 선거일공고일로부터 5일 이내에 작성하도록 되어 있고, 선거인명부는 선거일 전 5일에, 부재자신고인명부는 그 신고기간만료일의 다음날에 각각 확정되며 당해 선거에 한하여 효력을 가지도록 규정되어 있는 데에 비추어 보면 적어도 선거일공고일 이전에는 비록 장차 선거공고가 될 경우에 투표권을 갖게 될 자라 하더라도 아직 선거인이라 할 수는 없다고 할 것이며 또 선거사무장, 선거연락소의 책임자, 선거사무원이나 참관인 등 또한 적어도 후보자등록이 된 이후에만 존재할 수 있음이 명백하므로 같은 법 제141조 제1항 제1호의 죄는 선거일공고일 이후 선거인 등으로 된 자 등에 대하여 금품 등 제공을 한 경우에만 성립한다 할 것이고 그 이전의 행위에 대하여 같은법 제141조 제1항 제1호를 적용할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 그 판시와 같이 피고인이 금품을 제공하였다는 위 통반장 등이 그 금품제공 당시 위 지방의회의원선거법에 정한 선거인에 해당하는 여부를 확정하여 위 법조를 적용하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니한 채 위 금품제공행위에 대하여 같은 법 제141조 제1항 제1호를 적용 처단한 것은 같은 법조에 정한 선거인에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으며 원심은 판시 제1 및 판시 제2, 3죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였음이 명백하므로 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준