【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 종로구청장
【원심판결】
서울고등법원 1992.12.11. 선고 92구9267 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 당초에 피고로부터 공중위생법에 의한 유기장 영업허가를 받아 오락실을 경영하여 오던 중 올마이티라는 기계식 구슬치기 오락기를 구입하여 기계설치변경허가를 받고 이를 설치, 운영하여 왔는데, 동 오락기의 오락방법에 비추어 이는 공중위생법 제2조 제1항 제1호 바목, 제12조 제2항 제3호 가목 소정의 유기시설 또는 유기기구에 해당한다고 보기는 어렵고, 오히려 사행행위등규제법 제2조 제1항 제1호 라목 소정의 사행심을 유발할 우려가 있는 기구에 해당되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이어서 원고는 사행행위영업을 한 것으로 보아야 할 것이고, 한편 사행행위등규제법 제4조, 제21조에 의하면 사행행위영업에 대한 허가 및 그 취소 또는 영업정지 등의 권한은 지방경찰청장에게 있는 것으로 규정되어 있으므로 결국 원고가 운영한 위 영업에 대해서는 지방경찰청장이 그 허가의 취소 및 영업정지등의 처분을 할 권한을 갖는다 할 것임에도 불구하고 이 사건에서는 구청장인 피고가 영업정지처분을 하였으니 이는 권한 없는 행정기관에 의해 이루어진 것으로서 위법하다고 판단하였다.
(2) 그러나 당초에 공중위생법에 따른 허가를 받은 자가 그 후 기계식 구슬치기 등 사행심 유발의 우려가 있는 기구를 설치, 사용함으로써 사행행위등규제법 제2조 소정의 사행행위영업을 한 것으로 인정되는 경우라 할지라도 동법의 규정에 따른 지방경찰청장의 허가를 별도로 받지 않은 이상 그러한 영업자에 대한 허가의 취소 또는 영업정지 등의 권한은 여전히 공중위생법에 규정된 행정처분권자인 시장·군수·구청장등에게 있다 할 것이지 사행행위등규제법에 규정된 행정처분권자인 지방경찰청장에게 있는 것은 아니라 할 것이고, 나아가 사행행위등규제법(1991.11.30. 법률 제4407호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3조는 동법으로 전면개정되기 전의 사행행위에 관한 규제법률인 복표발행, 현상기타사행행위단속법에 의해 종전에 도지사 등이 한 사행행위영업허가를 사행행위등규제법에 의해 지방경찰청장이 한 사행행위영업허가로 본다는 취지일 뿐 사행행위등규제법과 직접적 관련성이 없는 공중위생법에 의한 구청장등의 유기장영업허가를 사행행위등규제법에 의한 지방경찰청장의 사행행위영업허가로 본다는 취지는 아니라 할 것이므로 동 조항이 있다 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.
위 법리에 비추어 보면 원심이 피고에게는 원고의 위 영업에 대한 영업정지처분을 할 권한이 없다고 한 위와 같은 판단은 행정처분의 권한에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 하지 않을 수 없고 이점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영