【원고, 상고인】
칠성마을금고
【피고, 피상고인】
정판동 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박남용
【원심판결】
광주고등법원 1991.4.3. 선고 90나4869 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,
사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 1이 1986.4.월경 원고 금고에 금 1,500,000원을 변제한 사실을 확정하고 이에 배치되는 증거들을 적법하게 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그리고 기록에 의하면 원고 금고는 피고들의 주장대로 소외 1이 원고 금고에 입사하여 당초에는 서무업무를 보다가 1983.8.13.부터 경리업무를 전담한 사실을 자백하였다.
주장은 어느 것이나 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하는 것에 지나지 않는다.
원심판결은 그 이유에서 소외 1이 1983.8.13.부터 1985.4.30.까지 사이에 그 판시와 같은 방법으로 원고 금고에 예치된 예금 등 합계금 10,307,416원을 횡령한 사실 및 그 후 소외 1이 원고 금고에 금 800,000원을 변제하려고 하였으나 수령을 거절하자 1987.4.13. 당시 원고 금고의 이사장이던 소외 이화선을 공탁물수령자로 지정하여 금 800,000원을 변제공탁한사실을 확정하고 나서 원고 금고의 소외 1에 대한 손해배상채권 중 위 변제공탁한 금액에 해당하는 부분은 소멸하였다고 판단하였다.
기록에 의하면, 위 변제공탁 당시 위 이화선이 원고 금고의 이사장은 아니었지만 원고 금고의 청산인인 사실을 인정할 수 있고 따라서 그는 원고 금고를 대표하여 채권을 추심할 권한이 있다 할 것이어서 그를 공탁물수령자로 지정하여서 한 위 변제공탁은 원고 금고에 대하여 효력이 생긴다 할 것이므로 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러나 채무의 일부변제공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 유효한 변제공탁이라고 할 수 없으며( 당원 1983.11.22. 선고 83다카161 판결; 1984.11.13. 선고 84다카465 판결; 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결 등 참조) 한편 이 사건과 같이 불법행위가 계속적으로 이루어진 경우 각개의 불법행위를 개별적으로 특정할 수 없다면 그로 인하여 발생한 모든 손해가 포괄하여 1개의 손해배상채권만을 구성한다고 하여야 하되 개별적으로 특정할 수 있다면 그로 인하여 발생한 손해마다 별개의 손해배상채권을 구성한다고 하여야 할 것인바, 원심의 판단에 따르더라도 위 변제공탁 당시의 이 사건 손해배상채권의 총잔액은 위 변제공탁금액을 초과하고 있다는 것이므로 만일 위정은숙의 횡령행위를 개별적으로 특정할 수 없어 그로 인하여 발생한 손해가 포괄하여 1개의 손해배상채권만을 구성한다고 보면 위 변제공탁은 채무의 일부변제공탁에 해당함이 명백하여 그 효력이 없다 할 것이고 설령 위정은숙의 횡령행위를 개별적으로 특정할 수 있어 각개의 횡령행위로 인하여 발생한 손해마다 별개의 손해배상채권을 구성한다고 본다면 변제충당의 법리에 따라 순차로 충당되어야 할 것인데 만일 먼저 충당하여야 할 손해배상채권액이 위 변제공탁액을 초과한다면 결국 일부변제공탁에 지나지 아니하여 그 효력이 없게 된다.
따라서 원심으로서는 위정은숙의 횡령행위를 개별적으로 특정할 수 있는지 여부와 특정할 수 있다면 그로 인하여 발생한 손해액을 먼저 심리확정한 다음 위 변제공탁이 유효한지 여부를 판단하였어야 할 것 인데도 그 판시와 같은 이유만으로 위 변제공탁이 유효하다고 판단한 것은 변제공탁에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한