【원고, 상고인 겸 피상고인】
정낙춘 소송대리인 변호사 박정서
【피고, 피상고인 겸 상고인】
이홍구
【원심판결】
서울고등법원 1988.5.24. 선고 87나1956 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면 원·피고간의 이 사건 공사도급계약의 체결경위와 그 내용에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 원심이 갑제2호증의 1, 2(내역서) 는 이 사건 도급계약의 내용에 따라 작성하여 피고의 승인을 얻은 것이고 원고는 위 도급계약 체결당시 피고의 요청에 따라 설계도면에 일부 수정을 기하여 원고 주장의 공사내역과 같이 공사를 시행하기로 한 것이라는 원고의 주장사실을 인정하지 아니한 조처도 수긍할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고 추가공사내역서(갑제3호증의1)의 일부는 인정하면서 갑제2호증의 1 내지 9(내역서)는 인정하지 아니하였다고 하여 이유의 모순이라고 할 수 없다.
논지는 여러가지 이유를 들어 원심의 이 부분 증거취사와 사실인정을 공격하는 것이나 이는 결국 원심의 전권사항을 탓하는 것에 귀착하는 것이어서 이유없다.
제2점에 대하여,
원심이 원고가 철근 54톤 금 14,680,000원 상당과 고급제품 사용으로 인하여 창호부속품 대금 452,250원을 추가한 것이라는 원고의 주장사실을 인정하지 아니하고 배척한 조처도 수긍할 수 있고 원심이 창호추가공사부분 금 1,134,000원을 인정하고서도 위 철근과 창호부속대금의 추가분을 인정하지 아니한 것이 이유의 모순이라고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
제3점에 대하여,
건설공사에 있어서의 현장소장은 당해 건설공사의 현장에서 그 공사의 시공관리나 그 건설공사의 지휘, 감독을 하는 것으로서 당연히 공사수급인을 대리하여 도급인으로부터 공사비를 수령할 권한이 있는 것이 아님은 소론과 같다고 할 것이나 이와 같은 현장소장도 수급인으로부터 공사비 수령권한을 위임받으면 도급인으로부터 그 공사비를 적법하게 수령할 수 있음은 당연하다.
그런데 제1심 증인 정문영의 증언에 의하면 원고는 위 정문영이 이 사건 공사의 현장소장으로 취임한 후 그 채권자들 때문에 숨어다니다시피 하면서 이 사건 공사현장에 사람이 없을 때인 새벽에만 몇차례 나타나서 현장소장인 위 정문영에게 그 이후의 마무리공사를 피고와 상의하면서 처리하라고 하였을 뿐 이 사건 공사를 전혀 처리한 적이 없고 위 정문영이 마무리한 공정은 40%정도이며 이는 피고의 돈으로 시행한 것이라는 것인 바, 그렇다면 위 정문영은 원고로부터 피고로부터 기성고에 따른 공사비를 수령하여 이 사건 공사의 마무리를 할 것을 위임받은 것이라고 볼 수 있을 것이므로 원심이 위 정문영의 제1심 법정에서의 증언과 원심이 들고 있는 바의 증거들을 종합하여 위 정문영이 원고를 대리하여 이 사건 공사금 및 추가공사금의 일부를 수령한 사실을 인정한 조처에 잘못이 있다고 할 수 없고, 이경우 피고가 변제한 금원을 원고 명의로 작성, 발행된 영수증만에 의하여 인정하여야만 하는 것은 아니고 위 정 문영 명의로 된 영수증이라고 하여도 그가 원고의 대리인으로서 이 사건 공사비의 일부로 변제 받고 작성 교부해 준 것이라면 이것도 원고에 대한 변제로서의 효력이 있는 것이므로 위 정문영 명의의 영수증이라고 하여 피고의 변제사실을 인정할 자료로 삼을 수 없는 것은 아니라 할 것이고 피고가 그 스스로의 공사를 시행함에 있어 별도로 현장소장을 두지 않고 원고가 고용한 위 정문영을 그대로 현장소장으로 사용하였다고 하여도 마찬가지라고 할 것이며, 피고가 원고를 대리한 정문영에게 변제하였다고 인정한 돈 중에는 피고가 직영한 공사대금도 있다는 소론의 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실이다.
또한 원심은 원심증인 김 동식의 증언과 을제7호증의 33(미장공사대금 위임서), 그리고 을(원심판결에 갑이라고 기재된 것은 오기로 보인다) 제7호증의34, 35, 39(각 영수증)등 원심이 들고 있는 증거들에 의하여 피고는 원고의 위임에 따라 이 사건 공사중 미장공사의 하수급인인 소외 김종식, 이시종에게 미장공사 노임으로 1985.2. 일자미상경 금 2,720,000원, 1885.2.4. 금 1,000,000원, 같은 해 2.6. 금 900,000원, 같은 해 2.14. 금 900,000원, 합계금 5,520,000원을 지급하였다고 인정한 것이며 원심의 이와 같은 사실인정도 수긍이 되므로 원심판결에 소론과 같이 이를 중복 계산하거나 원고의 위임없이 지급한 것을 원고의 공사비채권에서 잘못 공제한 위법이 있다고 할 수도 없다.
따라서 원심의 이 부분 사실인정에도 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 원심의 전권사항을 비난하는 것이거나 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심판결에 변제수령권 등의 법리오해가 있다고 주장하는 것이어서 이유가 없다.
제4점에 대하여
도급계약에 있어서 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 경우에는 도급인은 수급인에게 하자의 보수를 청구할 수 있고 하자보수에 갈음하거나 하자보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는 것이고 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 공사대금채권과 동시이행의 관계에 있는 것이므로( 민법 제667조 제2, 3항, 당원 1987.9.22.선고 85다카2263 판결 참조) 이와 같은 하자가 있어 도급인이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사비지급채무는 이행지체에 빠지지 아니한다고 할 것이다.
다만 이와 같은 경우라도 도급인이 경미한 하자를 이유로 하여 당해 공사 전부의 보수의 지급을 거절하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋나거나 권리남용에 해당할 수 있어 허용될 수 없다고 할 것이나 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 공사에 있어서는 원고가 시공하지 아니한 부분이 금 17,614,320원,원고가 시공하지 아니하여 피고가 시공한 부분이 금 13,432,850원 상당이고 원고가 시공하였으나 하자가 있는 부분이 금 1,805,424원이라는 것이므로(도합금 32,852,594원) 이와 같은 미시공부분까지를 아울러 고려하여 본다면 피고가 이 사건 공사비의 잔액의 지급을 거절한 것이 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리남용에 해당한다고 할 수도 없다고 보여진다.
그리고 원고의 공사비채권의 변제기는 이 사건 건물의 준공, 인도일인 1985.4.26. 이라고 할 것이나 피고의 하자보수채권의 변제기는 피고가 그 권리를 행사한 때라고 보아야 할 것이고, 피고가 이 하자보수나 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는 도급인의 공사비지급채무는 이행지체에 빠지지 아니하며, 피고가 이 손해배상채권을 자동채권으로 하고 원고의 공사비잔대금채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 다음날 비로소 지체에 빠진다고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
피고의 변제항변의 일부를 배척한 원심의 사실인정이나 하자보수에 갈음한 손해배상청구권등과의 상계항변의 일부를 배척한 원심의 사실인정도 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 이 사건 공사의 늦어진 경위에 관한 원심의 사실인정도 수긍이 되고 사실관계가 그와 같다면 이 사건 공사지체의 책임은 원·피고 쌍방에 있다는 원심의 판단도 정당하다.
따라서 반대의 입장에서 그리고 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심판결을 비난하는 논지들은 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만