【원 고】
김병기 외 3인
【피 고】
내무부장관
【주 문】
1. 원고들의 이 사건 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 별지목록 기재 토지에 대하여 국립공원지정처분을 한 바 없음을 확인한다.
【이 유】
갑 제2,3호증, 갑 제7호증의 1,2, 갑 제8,9호증, 을 제1,2호증의 각1,2, 을 제3호증의 1,2,3, 을 제4호증, 을 제5호증의 1,2, 을 제6,7,8호증, 을 제9,10,11호증의 각 1,2, 을 제12호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 건설부장관은 김유신 장군묘와 그 주변의 자연환경을 보전하기 위하여 1971.11.17. 당시 시행중이던 공원법(1980.1.4. 법률 제3243호로 공포된 자연공원법이 같은 해 6.1.부터 시행됨에 따라 그 부칙 제2항에 의하여 폐지됨)에 의하여 건설부 공고 제102호로 김유신 장군묘와 그 주변 일대의 토지인 별지목록 기재의 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)를 포함하여 경주시 석장동, 충효동 등의 일부 토지 3.9㎢를 국립공원화랑지구(이하 화랑공원이라고 한다)로 지정 공고(당시 첨부된 도면축척은 50,000분의 1이었음)한 후, 1975.5.16. 도시계획법에 의하여 건설부 고시 제76호로 경주시의 도시계획을 변경·결정하여 이를 고시하였는데, 그 고시에 첨부된 도시계획종합도(이 도면의 축척은 25,000분의 1이었음, 이하 구 도시계획도라고 한다)상 화랑공원구역의 경계선이 축척이 변경되는 과정에서 당초 화랑공원 지정·공고시의 공원도면상의 그 경계선과 달라졌고, 그 도시계획상으로는 이 사건 토지가 공원구역 밖에 있었던 사실, 그 후 국립공원 무단점용의 단속 등 그 관리권한의 일부를 위임받은 경주시장은 건설부장관 및 경상북도지사의 예산배정과 지시에 따라 화랑공원의 효율적인 관리를 위하여 1977.9.23. 소외 주식회사 대아기술공단에게 화랑공원의 경계측량, 경계석 매설 등의 용역을 도급주어 같은 해 10.21.까지 그 작업을 마치고, 그에 따라 도시계획구역 안의 토지에 관한 지형도(이하 그 지형도라고만 한다)에도 화랑공원구역을 명시하였는데, 그 경계측량을 그 도시계획도에 의거하여 시행함으로써 이 사건 토지는 화랑공원구역 밖에 있는 것으로 측량되었고, 구 지형도에도 그렇게 표시된 사실, 그런데 1987.6.22.에 이르러 건설부장관은 건설부 고시 제285호로써 경주 도시계획을 다시 변경(재정비)·결정하여 고시하였는데, 그 고시에 첨부된 도시계획종합도(도면축척은 25,000분의 1)상 화랑공원구역의 경계선은 당초 화랑공원 지정시의 공원도면상 그 경계선과 일치되는 사실, 이에 따라 경주시장은 종전의 구 지형도상 화랑공원 구역의 표시가 잘못된 것을 알고, 화랑공원 지정시의 공원도면에 의거하여 그 경계선을 재측량하기로 하여 1989.6.1. 소외 합자회사 동아기술단에 경계측량, 경계석의 제작·설치 등의 용역을 도급주어 같은 달 5.부터 같은 해 10.18.까지 사이에 그 작업을 마치고, 그에 따라 구 지형도를 수정하였는데, 수정된 그 도면(이하 현 지형도라고 한다)상으로는 이 사건 토지가 화랑공원구역 안에 속하게 된 사실, 이와 같이 화랑공원은 그 지정 이후 현재까지 실제로 그 구역이나 면적의 변경이 없었음에도 불구하고, 그 지형도상으로는 공원구역에 속하지 아니하던 이 사건 토지 등이 재측량에 의하여 현 지형도상으로는 공원구역에 속하는 것으로 수정된 사실을 인정할 수 있고 반증 없다.
원고들 소송대리인은, 전시 국립공원 화랑지구 지정처분은 전시 1971.11.17.자 건설부 공고 제102호로써 완성되는 것이 아니라, 위 공고에 따른 도면에 의하여 현지측량을 하고 경계석을 매설하는 등 경계표지에 의하여 사실상의 경계를 조사·확정(원고 소송대리인은 이를 가리켜 사정이라고 주장한다)함으로써 완성되는 것인바, 국립공원의 관리권한을 일부 위임받은 경주시장이 1977.9.23.부터 같은 해 10.21.까지 사이에 소외 주식회사 대아기술공단으로 하여금 도급주어 하게 한 측량 및 경계석의 매설 등에 의한 경계사정에 있어서 이 사건 토지들은 위 화랑공원구역에 포함된 일이 없으므로, 결국 이 사건 토지들에 대하여는 위 공원지정이 없었던 것이므로 이의 확인을 구한다고 주장하고, 피고는, 원고들 주장의 경계사정이란 도면을 첨부하여 공고된 공원지정처분에 기하여 공원관리행위의 하나로서 시행하는 사실행위에 불과할 뿐, 공원지정의 행정처분은 위 공고로써 완성되는 것이라고 다툰다.
살피건대, 행정청이 행하는 공원지정처분은 그 결정과 첨부된 도면의 공고로써 그 경계가 확정되는 것임은 토지소유권의 범위가 임야도·지적도에 의하여 확정되는 것과 다를 이치가 없고, 인접토지 소유자들 사이에 사실상의 경계에 관하여 다툼이 있는 경우에 민사법상의 경계확정의 소에 의하여 분쟁이 해결되는 것과는 달리 국가나 공공단체에게 스스로 경계를 확정할 법령상의 권한이 부여되고 그 권한에 의하여 일방적으로 경계를 확정할 수 있는 행정처분권한이 있다면 모르되, 그와 같은 법령상의 근거가 없는 제도하에서는 위와 같은 경계측량 및 표지의 설치는 공원관리청이 공원구역의 효율적인 보호·관리를 위하여 이미 공원지정결정에 의하여 확정된 경계를 인식·파악하는 사실상의 행위로 봄이 상당하고, 위와 같은 사실상의 행위를 가리켜 공권력 행사로서의 행정처분의 일부라고 볼 수는 없으므로 이와 다른 견해에서 주장하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다 할 것이다.
또한 원고들 소숭대리인은, 이 사건 경계측량 및 표지설치행위는 공물의 범위를 확정하는 확인적 준법률행위로서 불가변성이 있고, 위와 같은 경계를 믿고 행정청으로부터 초지조성허가를 받아 초지를 조성하고 축사를 신축하는 등의 행위를 하여 온 원고들에 대하여는 신뢰보호의 원칙상 공원지역 내에 있다고 주장할 수는 없는 것이라고 주장하나, 앞서 실시한 바와 같이 측량 및 경계표지의 설치는 사실행위에 불과하므로 역시 받아들일 수 없다.
그렇다면 당초의 1971.11.7.자 공원지정결정의 도면상 원고들의 소유토지가 포함되어 있었음을 자인하는 이 사건에 있어서, 원고들의 별지목록 기재 토지에 관하여 위 공원지정처분이 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여, 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 이보환(재판장) 여상규 최철