【원고, 상고인】
염야묘 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 문종술
【피고, 피상고인】
학장동
【윈심판결】
부산지방법원 1990.7.6 선고 90나827 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 원고들이 이 사건 소송에서 피고로 삼은 학장동이 행정조직의 하나인 “동”을 의미하는 것이라면, 이는 지방자치법상 지방자치단체인 시 또는 구의 하부조직에 불과하여 소송상 당사자능력이 인정될 수 없는 것이고, 만일 위 학장동이 그 행정구역내에 거주하는 주민들로 구성된 민사소송법 제48조 소정의 비법인 사단 또는 재단을 의미하는 것이라면, 우선 “학장동”이란 명칭을 가진 비법인 사단 또는 재단으로서의 실체를 가진 조직체가 존재하는 사실이 인정되어야 하는데, 이 사건에서는 그와 같은 조직체가 존재한다는 사실을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 가사 피고를 비법인 사단 또는 재단으로 본다고 하더라도 그 대표자로 되어 있는 동장은 행정기관에 불과하고 달리 그를 비법인 사단 또는 재단으로서의 피고의 규약에 따라 선임된 대표자로 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 소는 소송상 당사자 능력이 없는 자 또는 적법한 대표권이 없는 자를 상대로 제기된 것으로서 부적법한 소라는 이유로, 본 안에 들어가 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하였다.
그러나 원심도 인정한 바와 같이, 이 사건에서 원고들이 피고로부터 매수하였다거나 시효취득하였다고 주장하면서 그 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고 있는 이 사건 토지가 토지조사령에 의한 사정 당시 “학장동”의 명의로 사정된 것이라면, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 학장동은 단순한 행정구역인 학장동이 아니라, 그 행정구역 내에 거주하는 주민들로 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 할 것인바( 당원 1990.6.26. 선고 90다카8692 판결 참조), 그 뒤 오랜 세월이 지나고 사회적 여건이 변화됨에 따라 그와 같은 법인 아닌 사단으로서의 주민공동체의 의사결정기관이나 업무집행기관 및 대표자가 없어져 버려 법인 아닌 사단으로서의 실체로 인정할만한 것이 현실적으로 남아 있지 않게 되었다고 하더라도, 여전히 그 공동체의 명의로 특정한 재산을 소유하고 있는 것으로 토지대장에 기재되어 있다면, 그 재산관계의 청산에 관한한 그 공동체가 그대로 법인 아닌 사단으로 존속하고 있는 것으로서 당사자능력을 가지고 있다고 보아야 할 것이다.
또한 이와 같이 피고를 당사자능력을 가진 법인 아닌 사단으로 보아야 하는 이상, 원고들이 이 사건 소를 제기함에 있어서 피고의 대표자를 잘못 표시하였다고 하더라도, 법원으로서는 이 사건 소가 부적법한 소라는 이유로 곧바로 각하할 것이 아니라, 원고들로 하여금 소장에 잘못 표시된 피고의 대표자를, 적법하게 피고를 대표할 권한이 있는 자로 정정함으로써 흠결을 보정하도록 명하여 그 흠결을 보정하게한 다음(만일 피고를 적법하게 대표할 권한이 있는 자가 없다면 원고들이 민사소송법 제60조 및 제58조에 따라 특별대리인의 선임을 신청할 수도 있을 것이다), 그 보정에 따라 피고의 적법한 대표자에게 다시 소장의 부본을 송달하고, 그로 하여금 소송에 참여하게 하여 소송절차를 진행한 뒤, 본안 즉 청구의 당부에 관하여 심리판단을 하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 소가 당사자능력이 없는 자 또는 적법한 대표권이 없는 자를 상대로 제기된 것으로서 부적법한 소라고 단정한 나머지, 피고의 대표자의 대표권의 흠결에 관하여 보정을 명하여 보지도 아니한 채 곧바로 이 사건 소를 각하하였으니, 원심판결에는 법인 아닌 사단의 당사자능력에 관한 법리나 당사자의 대표권이 흠결된 때 법원이 취하여야 할 조치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준