【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.9.25. 선고 90나15909 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 수급인인 원고와 도급인인 피고 사이의 이 사건 주택의 건축공사 도급계약의 체결과, 원고의 채무불이행으로 피고에 의하여 해제되었다는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고와 피고 사이에는 만일 원고가 정당한 이유 없이 3일 이상 공사를 중단할 경우에는 피고는 원고가 공사를 포기한 것으로 인정하여 다른 건축업자를 선정하여 공사를 진행할 수 있도록 약정하였는데, 이 사건 주택의 건축공사는 원고가 그의 귀책사유로 인하여 1987.7.27.경 부터 공사를 중단하자 피고가 같은 해 8.3.경 공사의 이행을 최고함과 동시에 만일 이에 응하지 아니하면 피고가 위 약정에 따라 이 사건 공사도급계약을 해제하고 직접 시공할 뜻을 통고하였으나, 원고가 이에 응하지 아니하여 피고가 같은 해 8.초순경부터 공사를 직접 시공하여 완공하였다는 것이므로, 사실관계가 그러하다면 이 사건 건축공사도급계약은 피고에 의하여 적법하게 해제되었다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공사계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,
가. 이 사건 건축공사도급계약은 원고가 공사를 완공하지 못한 상태에서 원고의 채무불이행으로 피고에 의하여 해제되었다고 할 것이나, 그 해제 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 피고에게 이익이 된 점 등에 비추어 볼 때, 위 도급계약은 미완성부분에 대하여만 그 효력이 상실된다고 전제하고,
나. 나아가 피고는 적어도 원고가 이 사건 공사에 지출한 공사비에서 원고가 피고로 부터 이미 지급받은 돈을 뺀 나머지 금 42,592,285원을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 기록에 의하면 이 사건 건축공사도급계약은 수급인인 원고가 일을 완성하지 못한 상태에서 도급인인 피고가 원고의 채무불이행을 이유로 해제하였으나, 해제 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적 경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 피고에게 이익이 되는 것으로 보이므로, 이와 같은 경우에는 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효되고 원고는 해제한 상태 그대로 그 건물을 피고에게 인도하고, 피고는 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다고 할 것이므로, 원심의 위 1의 가에서의 판단은 정당하다.
3. 그러나 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율에 의한 금액이 되는 것이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아닌 것이다.(당원 1989.4.25. 선고 86다카1147, 1148 판결; 1989.12.26. 선고 88다카32470, 32487 판결; 1991.4.23. 선고 90다카26232 판결 각 참조) 그런데 원심판결 이유에 의하면 이 사건에서 원고는 전체공정의 90%를 시공하였다고 주장하여 도급공사계약상의 공사대금의 90%에 해당하는 돈에서 원고가 이미 지급받은 돈을 공제한 나머지 돈의 지급을 구하고 있다는 것이므로, 원심으로서는 원고가 이미 시공한 건물부분이 전체공사비 가운데 차지하는 비율이 얼마인지 확정하여 이에 터잡아 피고가 원고에게 지급할 보수액을 산정하여야 할 것인데, 다른 특별한 사정이 있음을 들지도 아니한 채 공사를 중단할 당시 완성된 부분의 공사를 위하여 지출된 비용을 기초로 하여 산정한 것은 잘못이라고 할 것이다.
4. 원심판결에는 건축공사도급계약이 중도해제된 경우에 있어서의 보수지급에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수