【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 고승덕
【원심판결】
서울고등법원 1994.5.4. 선고 94나6255 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
1. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1992.8.15. 소외 현대건설주식회사로부터 서울 성북구 (주소 생략) 지상 연립주택 101동 302호(이하 이 사건 부동산이라고 한다)를 취득한 사실, 이 사건 부동산은 소외 회사가 1992.6.29. 준공한 연립주택 중 1가구로서 등기부 및 건축물관리대장상 전유면적은 187.14㎡, 공유면적은 73.37㎡ 합계 260.51㎡ 로 등재되어 있으나 이에 등재되지 아니한 다락 45.60㎡가 그 내부에 시설되어 있고, 그 다락의 바닥에서 천장까지의 높이는 1.78m인 사실, 원고는 1992.9.9. 이 사건 부동산의 취득에 대하여 지방세법 제112조 제1항에 의한 1,000분의 20의 세율에 의하여 산출한 금 12,598,000원을 취득세로 자진신고납부하였다가 1992.12.19. 이 사건 부동산이 지방세법 제112조 제2항, 같은법시행령 제84조의 3 제1항 제2호 (4)목 소정의 고급주택에 해당한다 하여 지방세법 제112조 제2항에 의한 1,000분의 150의 세율을 적용하여 산출한 금 94,485,000원에서 기납부세액을 차감한 금 81,887,000원을 추가로 자진신고납부한 사실을 인정하고 나서, 이 사건 부동산은 취득세 중과세대상인 고급주택이 아니므로 피고는 납부의무가 없는 원고가 추가로 자진납부한 금액에 대하여 법률상 원인이 없이 이득한 것이므로 이를 반환하여야 한다는 원고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다.
지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (4)목은 취득세가 중과세되는 고급주택으로서 1구의 건물의 연면적(공유면적을 포함한다)이 298㎡를 초과하는 공동주택을 규정하고 있으나, 지방세법은 그 시행령 제76조에서 “주택이라함은 주거용으로 쓰여질 수 있도록 건축된 건물로서 주거를 위하여만 쓰여지고 있는 건물을 말한다”라는 정의 규정을 두고 있는 이외에 고급주택의 판정에 관한 연면적의 개념이나 다락의 면적이 연면적에 포함될 것인지의 여부에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 이들은 결국 건축물의 구조 및 설비의 기준 등을 정하고 있는 건축법과 그 시행령의 규정에 의하여 판단될 수밖에 없다고 할 것이다. 그런데 이 사건 부동산에 적용될 건축법시행령 제101조 제1항 제4호는 “연면적이라 함은 하나의 건축물의 각 층의 바닥면적의 합계로 한다.” 그 제3호 마목은 “반자 높이가 1.8m 이하의 다락은 바닥면적에 산입하지 아니한다.”라고 하여 명확한 규정을 두는 터이므로 고급주택에 해당하는지의 여부는 위 건축법령에 따라 통일적, 형식적으로 판단되어야 하고, 이 사건 부동산의 다락에 방, 화장실 등 주거를 위한 시설을 설치하여 주거공간으로 활용하고 있다는 사유가 있다 하여 그 다락을 고급주택에 있어서의 연면적에 포함시켜야 한다는 주장은 조세법률주의 및 과세요건 명확주의에 반하는 것이므로 받아들일 수 없다는 것이다.
2. 그러나 지방세법(1994.12.22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제112조 제2항의 위임에 의하여 취득세 중과대상이 되는 고급주택의 범위를 정하고 있는 지방세법시행령(1993.12.31. 대통령령 제14063호로 개정되기 전의 시행령) 제84조의3 제1항 제2호 제(4)목 소정의 주거용 공동주택의 경우에 건물의 연면적에 대한 구체적인 산정기준에 대하여는 지방세법령상 아무런 정함이 없음은 원심의 판단과 같으나, 이 경우는 원심이 적시한 주거의 정의에 관한 같은법시행령 제76조 제2항 및 현황부과 원칙에 관한 같은법시행령 제77조의 규정에 따라 당해 건물의 취득당시의 현황이 경제적 용법에 따라 실제로 주거용으로 쓰여질 구조를 갖추었는지의 여부에 의하여 합목적적으로 판단하면 족하다고 할 것이고(대법원 1987.2.10. 선고 86누301 판결 참조), 설사 건축관계법령에서 건축물의 연면적 산정에 관한 규정을 두었다고 하더라도 지방세법령에서 그 적용에 관한 명문을 두고 있지 아니하는 이상 지방세법령에 의하여 독자적인 기준에 따라 판단할 것이지, 원심과 같이 위 건축관계법령을 바로 그대로 적용하여 고급주택에 해당하는지의 여부를 판단하는 것이 아니다. 이는 원심의 판단과 달리 도리어 조세법률주의 원칙에 반하는 것으로 허용될 수 없다고 할 것이다.
원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 소외 1의 증언 및 기록에 의하면, 이 사건 다락 45.60㎡는 원고의 취득 당시 이미 방과 화장실과 침실 등 주거시설로 되어 있음을 알 수 있고, 위 면적을 공부상의 면적 260.51㎡에 포함시키면 합계 306.11m가 되어 위 지방세법시행령 제84조의 3 제1항 제2호 (4)목 소정의 고급주택에 해당함이 분명하다고 할 것이므로, 원심이 이 사건 다락은 취득세 중과세 대상인 고급주택의 연면적 산정에서 제외되어야 한다고 판단하였음은 위 고급주택 판정에 대한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)