【원고, 상고인】
대우중공업주식회사 소송대리인 변호사 임동진 외 1인
【피고, 피상고인】
이장복 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1990.2.20. 선고 89나24150 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 원고가 1985.9.14. 제1심공동피고 소외 이두웅과 사이에 원고의 생산제품인 굴삭기 1대(제품번호 DH07-3)를 대금 60,600,000원에 매도하기로 하되 당일 계약금으로 금 6,060,000원을 지급받고, 9.20. 물품의 인도와 함께 인도금으로 금 6,060,000원을 지급받으며, 잔대금 중 일부 금 30,300,000원은 위 이두웅이 원고의 연대보증하에 원고가 지정하는 은행으로부터 36개월 할부적금대출을 받아 이로써 그 변제에 충당하기로 하고, 나머지 잔대금 18,180,000원은 36개월에 걸쳐 할부로 지급하기로 하는 내용의 중기매매계약을 체결한 사실, 피고들이 1987.1.5. 원고와 사이에 위 이두웅이 위 굴삭기의 매수와 관련하여 원고에 대하여 부담하는 매매대금지급등 일체의 채무를 연대보증하기로 약정한 사실 등을 인정한 다음, 위 연대보증계약은 원고의 기망에 의하여 이루어진 것이므로 이를 취소한다는 내용의 피고들의 항변에 대하여, 원고의 부산영업소 영업담당직원인 소외 최석돈이 1985.9.14. 위 이두웅에게 위와 같이 굴삭기 1대를 매도하는 업무를 처리함에 있어, 당시 원고의 내부방침상 굴삭기를 장기할부로 매도할 때에는 계약체결시 반드시 연대보증인을 세우도록 정하여져 있음에도 불구하고, 위 이두웅의 요청에 따라 아무런 연대보증인 없이 위 굴삭기의 매매계약을 체결한 사실, 그런데 위 이두웅이 원고로부터 위 굴삭기를 인도받은 후로 그 매매잔대금의 할부금지급과 원고의 연대보증하에 소외 주식회사 조흥은행으로부터 대출받은 할부적금의 상환을 연체하자 위 최석돈은 원고 명의로 1986.12.31. 위 굴삭기에 설정된 근저당권에 기하여 부산지방법원 86타19854호로서 임의경매개시결정을 받고 그 결정정본에 기하여 위 굴삭기를 인도집행한 사실, 그러나 위 근저당권의 실행으로는 위 이두웅에 대한 채권잔액을 회수하기 어렵고 당시 위 이두웅도 무자력자인 상태에 있는터에, 그가 1987.1.4. 위 굴삭기의 인도집행으로 말미암아 그 임대사업의 수행이 불가능하게 되었음을 호소하면서 위 경매신청의 취하와 함께 위 굴삭기를 반환할 것을 간청하여 오므로, 위 최석돈은 그 기회에 자신이 당초 위 매매계약의 체결당시 연대보증인을 세우지 아니한데 대하여 원고본사로부터 받게될 책임추궁을 모면하기 위하여, 위 이두웅이 연대보증인 2인을 세우더라도 위 굴삭기에 대한 경매신청을 취하하여 동인에게 위 굴삭기를 반환할 의사가 없음에도 불구하고, 위 이두웅이 연대보증인 2인을 세우면 자신이 즉시 위 굴삭기를 반환하여 위 이두웅으로 하여금 그 임대사업을 계속할 수 있도록 협조하겠다고 거짓으로 말한 사실, 위 이두웅은 이를 믿고 곧바로 피고들에게 자신을위하여 연대보증을 하여 주면 원고로부터 위 굴삭기를 반환받아 그 임대사업을 계속하고 그 수입으로 위 연체할부금을 즉시 지급하겠다고 부탁하여 피고들도 역시 이를 그대로 믿고 위 이두웅에게 위 연대보증행위를 위임함으로써 1.5. 원고와 피고들을 대리한 위 이두웅과 사이에 이 사건 연대보증계약이 체결된 사실, 그후 위 최석돈은 위 임의경매신청의 취하조치는 물론 위 굴삭기의 반환인도를 하지 아니하고 오히려 1.22. 피고들 소유의 각 부동산에 관하여 가압류신청을 한 사실 등을 인정한 끝에, 피고들의 위 항변을 받아들여 위 연대보증계약에 기하여 위 굴삭기 매매잔대금의 지급을 구하는 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구를 기각하였다.
그러나 원심도 배척하지 아니한 갑제4호증의 1,2(각 동의서) 및 갑제5호증(경락대금교부표)의 각 기재와 원심증인 이두웅의 증언에 의하면, 원심이 사실을 인정한 바와는 달리 원고가 위 이두웅으로부터 피고들이 작성한 연대보증서(갑제2호증)를 교부받은 위 위 굴삭기에 대한 임의경매신청( 부산지방법원 86타19854 사건)을 취하하였음이 인정된다.
한편 중기에 대한 임의경매절차에서 경매절차의 수행을 확실하게 하고 경매할 중기의 가치를 유지하기 위하여 경매법원은 채권자의 신청에 의하여 중기의 감수와 보존에 필요한 처분으로 중기에 대한 소유자의 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집달관에게 보관할 것을 명할 수 있는 것으로서, 채권자가 경매신청을 취하하면 집달관은 채권자의 의사와는 관계없이 보관하고 있던 중기를 원상대로 소유자에게 반환하여야 되는 것인바, 이 사건의 경우 위 갑제4호증의 1, 2의 각 기재와 위 증인 이두웅의 증언에 의하면, 원고가 위와 같이 임의경매신청을 취하하기 전인 1987년 4월과 5월 두 차례에 걸쳐 위 이두웅이 원고가 임의경매신청을 취하하는 대신 원고의 매매잔대금채권을 확보하여 주기 위하여 임의경매신청이 취하됨에 따라 소유자인 위 이두웅에게 반환될 굴삭기를 원고가 대신 반환받아 1987.8.31.까지 보관하는데 대하여 일체 이의를 하지 않기로 동의서(갑제4호증의 1, 2)를 작성하여 원고에게 교부함으로써 원고와 간에 임의경매신청이 취하되더라도 원고가 계속하여 굴삭기를 보관하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 설사 원심이 인정한 바와 같이 위 최석돈이 위 이두웅에게 연대보증인을 세우면 임의경매신청을 취하하고 굴삭기를 반환하여 위 이두웅으로 하여금 굴삭기의 임대사업을 계속할 수 있도록 협조하겠다고 말한 사실이 있다고 하더라도, 원고가 그 후 위에서 본 바와 같이 약속대로 임의경매신청을 취하하였고, 다만 위 이두웅에게 반환하여 주기로 한 굴삭기를 위 이두웅과의 새로운 약정에 따라 계속 보관하게 된 사실이 인정되는 이상, 특별한 다른 사정이 없는 한 위 최석돈이 원심이 판단한 바와 같이 위 이두웅이 연대보증인 2인을 세우더라도 임의경매신청을 취하하여 위 이두웅에게 굴삭기를 반환할 의사가 없었음에도 불구하고, 위 이두웅을 기망할 의사로 그에게 위와 같이 거짓말을 하였다고 인정하기는 어렵다고 하겠다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 특별한 다른사정이 있었는지의 여부에 관하여는 아무런 심리도 하지 아니한 채 위와 같이 객관적으로 분명한 사실을 도외시하고 위 최석돈의 기망행위에 의하여 이 사건 연대보증계약이 체결된 것이라고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
결국 원심판결에는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유가 있다고 할 것이므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준