【원고(반소피고), 피상고인】
원고(반소피고) 소송대리인 변호사 이두형
【피고(반소원고, 선정당사자), 상고인】
피고(반소원고)
【원심판결】
전주지방법원 1985.1.17. 선고 83나278,279 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고(반소원고, 이하 피고라 한다)의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 임야는 1919. 2. 28. 임야사정 당시 망 소외 1, 소외 2 공유로 사정된 미등기 토지인데 위 소외 1은 1922. 9. 3. 사망하여 망 소외 3이 위 소외 1의 지분을 상속하였다가 피고 및 선정인 등이 다시 이를 상속하였고, 한편 위 소외 2는 1948. 1. 5 이 사건 임야 중 밭으로 일부 개간된 부분을 포함한 서남쪽 부분 2,005평을 원고(반소피고, 이하 원고라 한다. 족보명 ○○○)에게 증여하고 위 소외 2의 선조분묘가 설치되어 있는 동쪽부분 임야 680평을 위 소외 3에게 위 분묘 및 임야의 수호를 위하여 증여한 사실, 위 소외 2가 사망한 후 원고와 소외 3은 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따라 공동명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 원고는 이 사건 임야중 원심판결 첨부 도면표시 서남쪽 방향 (가), (나)부분 도합 4,431평방미터를 종전부터 점유 경작하여 왔고, 피고들은 같은 도면표시 동북쪽 방향 임야 6,081평방미터 지상에 설치된 선조분묘 5기를 종전부터 수호관리해 온 사실을 인정한 후, 원고명의의 소유권지분보존등기는 실체적 권리관계와 부합하는 유효한 등기라고 판단하고 나아가 원고의 재판상 공유물분할청구에 따라 이 사건 토지를 원ㆍ피고들의 현재 점유위치를 기준으로 원심판시와 같이 균등하게 각 5,256평방미터로 분할하고 있다.
2. 우선 원고가 망 소외 2로부터 위 주장부분 토지를 증여받은 것으로 인정한 증거로서 원심판결은 위 소외 2 명의로 작성된 갑 제7호증(증여서)을 들고 있으며 그 증거능력에 관하여 그 서면에 날인된 위 소외 2의 인영이 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제15호증(영수증)에 날인된 소외 2의 인영과 동일함이 원심감정인의 인영감정결과에 의하여 인정되므로 그 증여서의 문서 전체의 진정성립이 추정된다고 판단하고 있다.
그러나 원고가 위 망 소외 2의 자필작성이라고 주장하는 갑 제7호증(증여서)의 내용을 보면 위 망 소외 2가 “재당질 운영(雲永)”에게 680평을 증여한다는 취지의 기재가 있는바, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 2(진주소씨 대동보 내용)에 의하면 소외 3은 소외 2와 4촌 형제간인 소외 1의 아들로서 소외 2와는 종질 또는 당질 간임이 명백함에도 불구하고 재당질 간이라고 착오기재하였다고 함은 선뜻 납득이 가지 않는다.
뿐만 아니라 역시 망 소외 2의 자필작성 문서로서 원심이 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립을 인정한 갑 제15호증(영수증)의 기재를 보면 또는 이라고 구모음표기법에 따라 기재하고 있는데 반하여 위 갑 제7호증(증여서)에서는 위와 달리 “증여하고” 또는 “증여함”이라고 현모음표기법에 따라 기재하고 있어서 이것이 과연 동일인의 자필문서 라고 볼 수 있을지 의문이라고 하지 않을 수 없다.
여기에다가 원심이 채용한 1심증인 소외 5의 증언에 의하면 원고는 호적상 입양신고를 하지는 않았으나 위 망 소외 2의 양자로서 동인이 사망할 때까지 동거하였다는 것이므로 동인의 인장 또한 원고가 소지하여 이용할 가능성이 많은 점과 이 사건 증여주장의 가장 핵심적인 증거라고 할 수 있는 갑 제7호증(증여서)을 1심 당시에는 전혀 제시한 바 없다가 1심에서 패소한 후에 원심에 이르러 비로소 제시하고 있는 점 등 여러 사정을 아울러 생각해 보면 위 갑 제7호증에 날인된 망 소외 2의 인영이 설사 진정한 것이라고 하더라도 위 망인에 의하여 진정하게 작성된 문서라고 보기 어렵다고 하지 않을 수 없다.
원심이 위와 같은 여러 가지 점을 면밀히 살펴봄이 없이 만연히 갑 제7호증을 채용한 것은 경험칙에 반하는 증거취사로서 채증법칙을 위반한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
3. 또 위 원심확정 사실을 전제로 하더라도 이 사건 토지가 소외 망 소진태과 같은 소진두의 공유였다면 공유자의 1인에 불과한 소진두가 이 사건 토지 중 일부씩을 특정하여 원고 및 소외 소운영에게 증여하였다고 하여도 특단의 사정이 없는 한 권한 없는 자의 처분행위에 지나지 않을 이치인데, 어떻게 하여 원고가 위 토지에 대한 실체적 권리를 취득하였다는 것인지 납득이 가지 않는다.
또 가사 위 증여가 유효하다고 하더라도 원고와 소외 소운영은 각자 증여받아 소유하는 특정부분에 대하여 서로 공유지분등기명의를 신탁한 관계에 있을 뿐이므로 자기소유부분에 대하여 지분의 명의신탁해지를 원인으로 한 지분권이전등기를 청구함은 모르되 공유물의 분할청구를 할 수는 없다고 할 것이다. 이 점에서도 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
4. 결국 위와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하고 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승