【원고, 상고인】
금강개발산업 주식회사 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 우창록 외 1인
【피고, 피상고인】
강남세무서장 외 3인
【원심판결】
서울고등법원 1994.2.16. 선고 93구7077 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
상고이유 제1점 및 제2점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 먼저, 원고들은 1992.2.20. 원심판결 별표 기재와 같이 원고들이 소유하고 있던 소외 현대중공업 주식회사, 현대산업개발 주식회사 및 현대상선 주식회사(이하 소외법인들이라 한다)발행의 비상장주식을 위 소외법인들의 우리사주조합원과 이른바 현대그룹계열사의 임,직원들에게 양도하고 이 사건 주식들의 양도에 따른 증권거래세를 신고납부한 사실, 그런데, 원고들은 그후 같은 해 4.6.(원고 정몽구는 같은 해 4.9.)에 이르러 피고들에게 위 주식들의 양도가 증권거래세법 제6조 제2호의 규정에 따라 비과세대상에 해당함에도 과세대상이 되는 것으로 오인하고 납부하였다고 주장하면서 위 기납부세액의 환급을 청구하였는바, 이에 대하여 피고들은 원고들의 위 주식양도가 증권거래세의 비과세대상에 해당하지 아니한다는 이유로 국세기본법소정의 경정결정기간인 60일이 경과하도록 아무런 처분을 하지 아니함으로써 결국 원고들에게 이 사건 증권거래세갱정거절처분을 하게 된 사실을 각 인정한 후, 나아가, 이 사건 주식들의 양도행위가 구증권거래법 제8조 소정의 유가증권의 매출에 해당하므로 이는 증권거래세의 비과세대상에 해당한다는 원고들의 주장에 대하여는, 그 거시 증거에 의하여, 원고들은 1991.12.10.부터 같은 해 12.13.까지 사이에 소외법인들의 우리사주조합원과 이른바 현대그룹계열사의 임,직원들에게 원고들이 소유하고 있던 소외법인들발행의 비상장주식인 이 사건 주식들에 대하여, 주식의 배정비율은 근속연수와 월 통상임금을 기준으로 하고, 1주당 가액은 위 현대중공업 주식회사의 주식은 금 12,000원, 위 현대산업개발 주식회사의 주식은 금 11,000원, 위 현대상선 주식회사의 주식은 금 6,000원으로 매출한다는 내용으로 매수의 청약을 안내한 후, 같은 해 12.19.경 매수를 희망하는 소외법인들의 우리사주조합원 등 약 10만명으로부터 매수의 청약을 접수받는 등의 방법으로 매수의 청약을 권유하였는데, 이 사건 주식들의 발행인인 소외법인들은 같은 해 12.21.에 이르러서야 비로소 구증권거래법 제8조 제1항에 의하여 증권관리위원회(이하, 위원회라 한다)에 유가증권신고서를 제출하였다가 같은 해 12.28.정정신고서를 위원회에 제출하여 그 즉시 수리된 사실을 인정한 다음, 증권거래세법 제6조 제2호 소정의 비과세대상이 되기 위하여는 구증권거래법 제8조 제1항의 규정에 따라 위원회에 주식의 신고서를 제출하여 수리가 된 후 20일이 경과한 날 이후 비로소 매수의 청약을 권유한 경우이어야 할 것인데, 이 사건과 같이 소외법인들이 유가증권신고서를 제출하지도 아니한 채 매수의 청약을 권유한 경우에는 위 비과세대상에 해당하지 아니한다는 이유로 원고들의 비과세주장을 배척하였다.
행정소송법 제8조 제2항은 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 경우에는 민사소송법의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 조세소송에 있어서도 법원의 석명의무 및 법률사항지적의무를 규정한 민사소송법 제126조의 규정이 준용된다할 것인바, 따라서 당사자가 어떠한 법률효과를 주장하면서 미처 깨닫지 못하고 그 요건사실일부를 빠뜨렸을 때에는 법원은 그 누락사실을 지적하고 당사자가 이 점에 관하여 변론을 하지 아니하는 취지가 무엇인가를 밝혀, 당사자에게 그에 대한 변론을 할 기회를 주어야 할 의무가 있다고 할 것이다.
그런데, 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원심에서 원고들은 증권거래세법 제6조 제2호에 의한 비과세를 주장하면서 이 사건 주식들의 매출행위가 구증권거래법 제8조 제1항, 제2조 제4항 소정의 유가증권의 매출에 해당하는지의 여부에 관하여만 주장, 입증하였을 뿐, 위 비과세 요건사실의 하나인, 이 사건 유가증권신고서의 제출, 수리가 이 사건 주식들의 매출행위가 있기 전에 이루어져야 한다는 점에 관하여는 아무런 주장, 입증을 하지 아니하였는데, 원심은 원고들이 주장하는 점에 관하여만 변론을 하게 한 끝에, 원고들이 그 주장하는 쟁점에 대하여 도움이 될 것으로 생각하여 참고자료로 제출한 형사판결문의 기재에 의하여, 오히려 위와 같이 이 사건 유가증권신고서의 제출, 수리가 있기 전에 이미 이 사건 주식들의 매출행위가 이루어졌다는 반대사실을 인정한 다음, 이 사건과 같이 소외법인들이 유가증권신고서를 제출하지도 아니한 채 매수의 청약을 권유한 경우에는 위 비과세대상에 해당하지 아니한다는 이유로 원고들의 비과세주장을 배척하였음을 알 수 있다.
이와 같은 소송수행과정이나 심리과정에 비추어 볼 때, 원심이 이 사건 유가증권신고서의 제출, 수리가 이 사건 주식들의 매출행위가 있기 전에 이루어졌는지의 여부를 재판의 기초로 삼기 위하여는, 원고들에게 이 점에 관하여 석명을 하거나 그 누락사실을 지적하고 그에 대한 의견을 진술하게 하는 한편, 그에 대한 입증을 촉구하였어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취함이 없이, 원고들이 다른 쟁점에 대한 참고자료로 제출한 형사판결문의 기재에 의하여 반대사실을 적극적으로 인정하여 원고들의 비과세주장을 배척한 것은, 민사소송법 제126조 소정의 석명의무 및 법률사항지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 저질렀다할 것이며, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로, 원고들의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심으로 하여금 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희