【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
오산시장 소송대리인 변호사 김태경
【원심판결】
서울고등법원 1991.6.27. 선고 91구2061 판결
【주 문】
원심판결 중 1990.7.20.자 계고처분취소 청구에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1990.7.20. 원고에 대하여 건축법 제42조 제1항, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항의 규정에 의하여 이 사건 증축부분을 철거할 것을 명함과 동시에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 대집행한다는 내용의 철거명령 및 대집행계고처분을 하였다가, 원고가 이에 불응하자 같은 해 8.24.자로 제2차 계고서를 발송하는 형식으로 위 증축부분을 자진 철거할 것을 재차 촉구하고 이를 불이행하면 역시 대집행한다는 뜻을 고지한 사실을 다툼이 없는 것으로 정리한 다음, 원고가 위 제2차 계고서를 받고 나서 그 무렵 이에 행정심판을 제기하여 1991.1.10.자로 원고의 청구를 기각한다는 내용의 재결을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 1990.7.20.자 계고처분에 관하여는 적법하게 행정심판을 거쳤다고 볼만한 자료가 없다 하여 이 사건 소 중 위 1990.7.20.자 계고처분의 취소를 구하는 부분을 부적법하다고 판단하였다.
행정심판법 제19조에는 심판청구는 청구인의 이름과 주소, 피청구인인 행정청과 재결청, 심판청구의 대상이 되는 처분의 내용, 처분이 있은 것을 안 날, 심판청구의 취지 및 이유, 처분을 한 행정청의 고지의 유무 및 그 내용을 기재한 서면에 의하여 하도록 되어 있고, 동 제23조에 의하면 심판청구가 부적법하나 그 흠결을 보정할 수 있는 것이면 보정을 요구하여야 하고, 보정이 있는 경우에는 처음부터 적법한 행정심판이 제기된 것으로 보도록 되어 있는바, 행정심판제도의 목적과 이들 규정의 내용을 종합하여 보면, 행정소송의 전치요건인 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위로서 그 보정이 가능하다면 보정이 이루어지도록 하여야 하는 것이며, 더욱 전문적 법률지식을 갖지 못한 심판청구인에 의하여 제출된 행정심판청구서는 그 취지가 불명인 부분이 적지 아니할 것이고, 이러한 경우 행정청으로서는 그 서면을 가능한 한 제출자의 이익이 되도록 해석하고 처리하여야 할 필요가 있는 것이다(당원 1990.6.8. 선고 90누851 판결 참조).
기록에 의하면, 원고는 위 증축부분에 관한 피고의 철거명령 및 계고처분이 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 위배된 것이라 하여 위 1990.7.20.자 계고처분이 있은 날로부터 60일 이내인 같은 해 9.12.에 그 시정을 구하는 내용의 행정심판을 제기하였는데, 이 때 법률의 무지로 인하여 위 제2차 계고서를 발부한 행위도 행정처분에 해당하는 것으로 보고 행정심판청구서에 심판청구의 대상이 되는 처분을 위 제2차 계고처분으로, 청구취지에도 제2차 계고처분을 취소하는 재결을 구한다고 기재하였고, 이에 대하여 경기도지사는 위 행정심판청구서의 하자를 간과한 채 위 증축부분에 대한 철거명령 및 계고처분의 당부에 관하여 심리판단한 뒤 이를 적법한 것이라 하여 위 행정심판청구를 기각한 사실 등을 알 수 있는바, 피고의 위 2차 계고서에 의한 고지는 대집행기한의 연기통지에 불과하여 행정처분에 해당되지 아니하는 것이므로(당원 1983.7.26. 선고 83누1 판결; 1991.1.25. 선고 90누5962 판결 등 참조), 원고가 비록 위 행정심판청구서에 제2차 계고처분의 취소를 구하는 것처럼 기재하였다 하더라도 원고는 특별한 사정이 없는 한 위 제2차 계고서에 의한 고지만을 상대로 하여서 전심절차를 거치려고 하는 것은 아닐 것이고, 더우기 원고가 위 증축부분에 관한 피고의 철거명령 및 계고처분은 신뢰보호의 원칙 및 비례의 원칙에 위배된 것이라는 내용으로 된 행정심판청구를 하였다면 거기에는 1990.7.20.자 계고처분의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보는 것이 합리적일 것이며, 또 위 재결시 1990.7.20.자 계고처분의 당부에 관한 실질적인 심리, 판단도 있었다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건 소 중 1990.7.20.자 철거명령 및 계고처분의 취소를 구하는 부분은 행정소송법 소정의 전치절차를 거친 것이라고 보는 것이 옳을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 계고처분에 관하여 적법한 전치절차를 거치지 아니하였다고 한 것은 행정소송의 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다고 아니할 수 없다.
원고는 원심판결 중 1990.8.24.자 및 같은 해 12.10.자 계고처분취소청구에 대한 부분에 관하여도 상고를 제기하였으나 이 부분에 관하여는 상고이유의 기재가 없으므로 기각을 면할 수 없다.
이상의 이유로 원심판결 중 1990.7.20.자 계고처분취소청구에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호