【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인들
【변 호 인】
변호사 박준석, 조덕환
【원심판결】
대구고등법원 1986.5.29 선고 86노412 판결
【주 문】
원심판결중 유죄부분을 파기하고, 이부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 유죄부분에 관한 각 상고이유에 대한 판단
원심판결은 그 이유에서 피고인 1은 1981.1.15경부터 1985.5.6경까지 사이에 유원건설주식회사 부산사무소의 경리담당사원으로 근무하면서 위 회사에서 시공한 부산 북구 덕포동 198 소재 덕포아파트, 부산 중구 대청동 소재 새들맨숀아파트의 각 분양대금 및 충무시 무정동 소재 신흥맨숀아파트의 공사미수금과 회사의 법원공탁금 등을 받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하여 오던 자이고, 피고인 2는 1982.9.30 위 회사와 덕포아파트에 대한 분양알선계약을 체결하고 그 분양알선을 하여 오던 자인데,
(1) 피고인 1은 1983.1.7경 업무상 보관중이던 분양대금중에서 200만원을 피고인의 친구인 공소외 조영관에게 대구 금호호텔 신축공사수주비용으로 주어 제 마음대로 소비한 것을 비롯하여 1985.3.하순경까지 사이에 별지목록 1 기재와 같이 17회에 걸쳐 합계 72,866,233원을 제 마음대로 소비하여 횡령하고,
(2) 피고인들은 1983.10.하순경 피고인 1이 보관중이던 회사자금을 피고인 2가 부산 남구 광안동 123의 9에서 시공한 성환빌라맨숀의 공사자금에 투자하기로 공모하여 1984.6.초순경 피고인 2가 그 공사자금의 지급을 위하여 발행한 액면 3,682,120원의 약속어음 결제자금을 피고인 1이 피고인 2에게 지급한 것을 비롯하여 별지목록 3 기재의 각 약속어음 결제자금으로 50회에 걸쳐 합계 117,064,777원을 주어 결제케 함으로써 횡령하였다는 내용을 피고인들의 범죄사실로 인정한 다음, 피고인 1의 위 (1),(2) 횡령행위와 피고인 2의 위 (2) 횡령행위는 각기 포괄하여 1죄가 된다 할 것이나 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특경범이라 줄여 쓴다) 시행전후에 걸쳐 행하여진 수개의 횡령행위를 포괄하여 1죄로 보는 경우 형법이 그 부칙 제4조 제1항에서 1개의 죄가 본법 시행전후에 걸쳐 행하여진 때에는 본법 시행전에 범한 것으로 간주한다고 규정하고 있는 취지에 비추어 피고인 1의 횡령행위에 대하여는 특경법 제정전의 법률인 형법상 업무상횡령죄의 포괄 1죄로 의율함이 상당하므로 피고인 1에 대하여는 특경법위반죄로 공소가 제기되었으나 특경법을 적용하지 아니하고 업무상횡령죄로 의율하고, 피고인 2의 행위는 모두 특경법 시행후의 행위이기는 하나 피고인 1의 횡령행위에 공동 가공한 자로서 업무상 보관자라는 신분관계가 없으므로 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분관계가 없는 자를 중한 형으로 벌하지 아니하는 형법 제33조의 규정에 비추어 피고인 1보다 법정형이 무거운 특경법위반죄로 의율할 수는 없는 법리라 하여 형법상의 단순횡령죄로 의율 처단하였다.
피고인들 및 변호인의 상고이유에 대하여,
원심이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인들에 대한 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 채택의 증거중 피고인들에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서에 기재된 피고인들의 진술이 소론과 같이 임의성없는 것이라고 의심할만한 사유를 찾아볼 수 없으니 이를 유죄의 증거로 채택한 조처는 적법하며, 달리 그 증거취사와 사실인정의 과정에 위법사유가 있거나 이유불비 또는 이유모순의 허물이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
검사의 상고이유에 대하여,
포괄 1죄를 이루는 횡령행위가 특경법 시행전후에 걸쳐 되풀이 된 경우에 같은법률 시행이후의 범행으로 인한 횡령액이 같은법률 제3조 제1항 각호의 1에 해당하는 구성요건을 충족하는 때에는 그 법정형이 중한 특경법위반의 죄에 나머지 행위를 포괄시켜 특경법위반의 죄로 처단하여야 하고, 이 경우 형법 부칙 제4조 제1항은 여기에 적용 내지 유추적용할 것이 아니라 함이 당원의 견해이다 ( 당원 1986.7.22 선고 86도1012 판결 참조).
그러므로 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인들의 소위가 특경법 적용대상이 아니라고 판단한 것은 형법 부칙 제4조의 적용범위와 특경법 제3조 제1항의 법리를 오해한 것이고, 이는 판결의 결과에 영향이 있으니 이점을 지적한 검사의 상고논지는 이유있다.
2. 무죄부분에 관한 검사의 상고이유에 대한 판단
원심판결이 그 이유에서 공소사실중 피고인 2가 1983.6.20경 위 덕포아파트 분양사무실에서 위 아파트 7동 404호 분양입주자 이영균으로부터 불입받은 분양대금 2,000,000원을 위 회사를 위하여 보관함을 기화로 그무렵 자신이 신축할 성환빌라맨숀의 공사준비 자금등으로 제 마음대로 소비한 것을 비롯하여 원심판결 별지목록 2의 (1)항 내지 (20)항 기재와 같이 각 불입받아 보관중이던 각 분양대금을 각 그무렵 같은 용도로 제마음대로 소비하여 합계 102,215,000원을 횡령하고, 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 그중 (11)항 내지 (20)항 기재 아파트분양대금 합계 58,500,000원을 공동 횡령하였다는 점에 대하여, 일건 증거에 의하면 피고인 2가 위 아파트분양대금을 입주자들로부터 각 수령한 사실과 위 아파트분양대금이 공소외 유원건설주식회사에 인계되지 아니한 사실이 인정되기는 하지만 피고인 2가 위 분양대금을 횡령하였다는 피고인 1의 진술은 다음에서 보는 영수증등 증거들에 비추어 보면 자기의 횡령액수를 줄이기 위하여 그 책임을 피고인 2에게 전가하는 일방적 진술로 보여 받아들일 수 없고, 신무웅, 양동식의 수사사무관앞 및 제1심 법정에서의 진술은 피고인 1의 진술을 바탕으로 하는 진술들에 불과하고 달리 범죄의 증명이 없으며, 오히려 공판기록 236정 내지 241정이 편철되어 있는 영수증을 비롯한 인용증거들에 의하면 피고인 2는 위 분양대금을 원심판결 별지목록 4 기재와 같이 전액 위 회사에 입금시킨 사실을 인정할 수 있다고 판시한 조처를 기록에 대조하여 검토해 보아도 정당하고, 그 판단과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 허물이 있다고 볼 수 없으므로 이점을 탓하는 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결중 유죄부분을 파기하여 이부분 사건을 다시 판단케 하고자 원심법원에 환송하고, 무죄부분에 대한 검사의 상고는 이유없으므로 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관