【원고, 피상고인겸 상고인】
원창열 소송대리인 변호사 김병헌
【피고, 상고인겸 피상고인】
반포세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1985.1.18 선고 84구280 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다
【이 유】
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점
이 사건 부동산들의 취득당시 시행되던 소득세법(1977.12.19 법률 제3015호)제27조 제1항 본문에 의하면 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날로 한다고 되어 있고, 동 제2항에 의하면 위 “대가의 일부”라 함은 계약금 이외의 중도금 이와 유사한 성질의 현금 또는 유가물을 말한다고 규정되어 있으므로, 이 사건 부동산들의 취득시기를 그 중도금이 수수된 1978.4.26자로 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 법리오해의 위법이 없다.
(2) 제2점
소론은 이 사건 양도소득세부과처분에는 그 양도차익을 계산함에 있어서 필요경비로 대지조성비를 공제하지 아니한 위법이 있다고 함에 있으나, 기록에 의하면 이는 원고 소송대리인이 상고심에서 비로소 주장하는 새로운 사실로서 원심에서는 주장한 바 없음이 명백하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
(3) 제3점
이 사건 부동산들의 양도당시 시행되던 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호, 1979.12.28 법률 제3175호) 제23조 제4항에 의하면 양도가액은 실지거래가액에 의하되 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다고 규정되어 있고, 같은법 제45조 제1항 제1호에 의하면 양도차익의 계산에 있어서 자산의 취득가액을 필요경비로 공제하되 원칙적으로 그 소요된 실지거래가액을 공제하고 다만 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그자산의 취득당시의 기준시가에 의한 금액을 공제하도록 규정되어 있으며, 한편 양도차익을 산출함에 있어서 그 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액에 의하든지 또는 다같이 기준시가에 의하든지 하여야 하고 그 어느 하나의 실지거래가액이 불분명한 경우에는 더 나아가 실지거래가액을 조사하여 이를 확정하지 아니하는 한 그 양도가액 및 취득가액의 결정은 다같이 기준시가에 의하여 한다는 것이 위 법규정의 해석에 대한 당원의 견해이다( 당원 1980.7.8 선고 80누95 판결; 1981.3.10 선고 80누616 판결 ; 1982.9.28 선고 81누106 판결; 1983.7.12 선고 82누134 판결등 참조).
기록에 의하면, 원심이 이 사건에 관하여 자산양도차익예정신고나, 과세표준확정신고가 없었을 뿐만 아니라 그 실지양도가액을 알 수 없다고 확정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 실지양도가액을 알 수 없음이 확정된 이상 양도가액 및 취득가액을 다같이 기준시가에 의하여 그 양도차익을 결정한 것이라고 한 원심의 판시는 당원 위 견해를 따른 것으로 적절하다고 할 것이다.
(4) 나머지 점
원고 소송대리인의 상고논지중 앞서 본 점들을 제외한 나머지 부분은 이 사건 부동산들중 일부의 양도시기에 관한 원심의 사실인정 또는 원고가 이 사건 양도소득의 귀속주체라는 원심의 사실인정등을 비난하는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 증거취사 및 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
2. 다음은 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판시 별지 제2목록기재 1,2,3,4,6,7 부동산의 양도당시에 시행되던 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정된 것) 제23조, 제45조 제1항, 제60조는 양도가액 및 취득가액은 실지거래가액에 의하되 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 양도 및 취득당시의 기준시가에 의한다고 하고 그 기준시가의 결정은 대통령령에 위임하고 있으며, 당시 시행되던 동법시행령(1978.12.30대통령령 제9229호로 개정된 것) 제115조 제1항 제1호는 부동산의 기준시가를 정함에 있어 (가) 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액, (나)위 (가)이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액이라고 하고 동조 제2항은 위 (가)에서 “배율방법”이라 함은 양도, 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 지역마다 그 지역에 있는 가격사정이 유사한 토지 및 건물의 매매 실례가액을 기준으로 하여 국세청장이 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액에 의하여 평가하는 방법을 말한다고 규정하고 있는데, 위 시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 및 제2항에 따라 배율방법에 의하여 양도차익을 계산하기 위하여는 양도 당시에는 물론 취득당시에도 그 재산이 특정지역내에 소재하고 이에 대한 배율이 정하여져 있어야 한다 고 함이 당원의 판례이며( 당원 1984.2.14 선고 83누579 판결; 1984.3.13 선고 83누613 판결; 1984.5.29 선고 84누63판결; 1985.3.26 선고 84누237 판결; 1985.11.26 선고 84누727 판결: 1986.6.24 선고 86누169 판결 참조), 한편 양도소득세의 과세에 있어서 실지거래가액이 불분명한 경우에 양도 및 취득당시의 기준시가에 의하도록 한 것은 1978.12.5 법률 제3098호로 소득세법 제23조, 제45조, 제60조가 그리고 1978.12.30 대통령령 제9229호로 동법시행령 제115조가 각 위에서 본 내용으로 개정된 이후부터이며, 그 개정전의 소득세법 및 동법시행령의 관계규정에 의하면 실지거래가액이 불분명한 경우에는 양도 및 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 양도차익을 산정하도록 되어 있었으므로, 가사 위 법령개정이 있기 전에 국세청장이 특정지역을 고시하고 이에 대한 배율을 결정한 일이 있다 하더라도 이는 법령의 근거없이 이루어진 것이어서 적법한 특정지역 고시 또는 배율결정이라고 할 수 없으니 양도차익을 결정함에 있어 그 산정의 기준으로 삼을 수 없는 성질의 것이라 할 것이다 ( 당원 1985.4.9 선고 84누606 판결 참조).
원심이 위와 같은 견해하에 위 법령개정이 있기전인 이 사건 취득당시(1978.4.26)에는 이 사건 부동산에 대하여 적법한 특정지역 고시 및 배율의 결정이 있었다고 볼 수 없으며 따라서 피고로서는 그 부동산의 실지거래가액이 불분명하다고 인정한 경우 위 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목에 따라 양도 및 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액을 기준시가로 삼아 양도차익을 산정할 수 있을 뿐, 배율방법에 의하여 평가한 가액을 기준시가로 삼을 수는 없는 것이므로 배율방법에 의하여 평가한 가액을 양도 및 취득당시의 기준시가로 보아 양도차익을 산정, 이에 대하여 과세한 피고의 이 사건 처분은 정당한 세액(지방세법상의 과세시가표준액을 기준시가로 보고 산정한 양도차익에 대한 세액)을 초과하는 범위내에서 위법하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
한편, 소득세법시행령 제115조 제3항이 정하는 같은조 제1항 제1호 (가)목의 규정에 의한 특정지역에 있는 자산으로서 취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는것에 있어서는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산할 가액을 취득당시의 기준시가로 한다는 규정은 1979.12.31 대통령령 제9698호로서 신설된 규정으로서, 동 시행령부칙 제1조에 의하여 1980.1.1부터 시행되었으니, 원심이 확정한 바와 같이 그 시행이전인 1979.2.10부터 같은해 5.16사이에 양도된 위 부동산의 경우에는 법률불소급의 원칙상 적용될 수 없다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 동조항적용을 배척한 원심의 조치는 정당하다. 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승