【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인들
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
광주고등법원 1992.9.18. 선고 92노434 판결
【주 문】
검사 및 피고인들의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
(1) 검사의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인들이 1986. 말경 폭력범죄단체인 C파의 두목급 수괴가 되어 위 단체를 구성하였다는 점에 관하여 그 증명이 없는 때에 해당한다고 판시한 것은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 판례저촉의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
(2) 피고인들 및 피고인들 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
원심거시증거 및 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들에 대한 그 판시 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 논리칙·경험칙·채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고 원심이 판시 검증조서의 기재 및 영상이나 조직폭력배 계보도의 기재, 기타 판시 피의자신문조서나 진술조서의 기재를 증거로 채택함에 있어서 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 위와 같이 피고인 D에 대한 식품위생법위반의 범죄사실이 인정되는 이상 원심이 소론과 같이 이 점에 대한 사실오인의 주장에 관하여 판단을 유탈하였다고 하여 이로써 판결결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없고 식품위생법 제77조 제5호, 제31조를 적용하여 위 피고인을 영업자로서 처벌하는 것이 이중기소에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 위반된다는 취지의 소론주장 역시 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
또 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호 위반으로 기소된 이 사건에 있어서 공소사실의 동일성이 인정된다고 하여 공소장변경 없이 같은 법 제4조 제2호를 적용한 원심의 조치에 소론과 같은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
다만 제1심법원은 검사 작성의 E에 대한 진술조서 및 F에 대한 피의자신문조서를 증거능력이 없어 증거로 채택하지 아니하기로 결정하고서도 이를 증거로 사용하였고 원심도 이를 증거로 인용하는 위법을 범하였으나 기록에 의하면 위 진술조서등을 제외하고서도 피고인들에 대한 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되므로 이러한 위법이 판결결과에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없고 또 기록에 의하면 원심이 증거로 채택한 E에 대한 증인신문조서는 형사소송법 제184조의 규정에 의하여 피고인 A의 변호인이 신청한 광주지방법원 91초1738호 증거보전사건에서 관계당사자에게 신문기일통지를 거쳐 행한 E에 대한 증인신문의 내용을 기재한 조서임을 알 수 있으므로 위 증인신문이 사전통지를 하지 아니한 채 행하여졌다거나 형사소송법 제221조의2의 규정에 기한 것임을 전제로 한 소론주장 역시 받아들 일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
(3) 그러므로 검사 및 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.