【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고등법원 1992.12.11. 선고 92나19998 판결
【주 문】
원심판결 중 피고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 국가보위에관한특별조치법제5조 제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(1971.12.31. 대통령령 제5912호, 이하 “특별조치령”이라 약칭한다)에 의하여 원판시 이 사건 각 부동산을 수용한 후 군부대 막사, 포대, 탄약창고 및 교통호 등을 설치하여 99여단의 주둔지로 사용하다가 99여단이 1982.6.경 해체된 이후에는 이를 훈련장으로 지정하여 17사단 100연대 2대대의 관리하에 두었으나, 판시 포대자리, 탄약창고 및 교통호 등 시설물이 훼손, 방치된 상태에서 특별히 관리하지 아니한 채 분기당 2회 정도만 훈련장으로 사용하다가 1990.9.경 새로이 교육장을 설치한 사실을 인정하고 나서, 그와 같은 훈련장으로 사용한 실적과 위 각 부동산의 현황, 주변상황 및 특별조치령 제39조의 환매권의 발생요건인 군사상 필요성의 유무는 추상적인 군사상 필요의 유무만을 따질 것이 아니라 군작전 수행을 위하여 간절히 필요가 있는지의 여부를 기준으로 판단하여야 하는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 위와 같은 사정만 가지고 “특별조치령" ”제39조 소정의 군사상 필요성이 계속하여 존재한다고 보기는 어렵고, 위 99여단이 해체되어 주둔병력이 철수한 1982.6. 이후에는 이미 그 군사상 필요성이 소멸되었다고 봄이 상당하다고 판시하였다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 위 99여단이 해체된 이후에도 군이 위 각 부동산을 훈련장으로 지정하여 분기당 2회 정도 사용하다가, 이 사건 소제기 이전인 1990.9.경에 이르러 새로이 교육장을 설치하여 실제로 교육, 훈련에 사용하여 온 것이라면, 그 빈도나 시설물이 훼손된 상태로 방치되었거나, 인근에 마을이 있고, 분묘가 15기 설치되어 있다는 등 원심이 들고 있는 사정만으로 위 각 부동산이 군사상 필요성이 없게 된 때에 해당한다고 단정할 수 없다 할 것이다(당원 1992.6.23. 선고 91다28870 판결, 1992.2.11. 선고 91다9886 판결, 1993.4.27. 선고 92다46707 판결 각 참조).
따라서 원심이 그 판시 사실만 가지고 위 99여단이 해체된 1982.6.경부터 이 사건 각 부동산은 이미 군사상의 필요성이 소멸되었다고 판시한 것은 “특별조치령”에 의한 환매의 요건에 관한 법리오해, 이유불비 아니면 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
다만, 위 각 부동산의 시설물이 훼손, 방치되어 있는 점 등 기록에 비추어 보면, 99여단의 해체후에도 군이 그 곳에서 실제로 훈련을 한 것이 사실인지와, 언제까지 훈련하였는지가 명백하지 않고, 새로이 교육장을 설치한 때가 1990.9.경인지 자체도 의심스러운 점이 있으므로, 원심으로서는 먼저 위와 같은 점을 더 자세하게 심리 확정한 연후에 군사상 필요성의 존부를 판단하여야 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 피고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택