【원고, 피상고인】
서진설비주식회사 소송대리인 변호사 문진탁
【피고, 상고인】
재단법인 기독교대한성결교회 유지 재단 소송대리인 변호사 김상원
【원심판결】
서울고등법원 1985.11.6 선고 84나3711 판결
【주 문】
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 1979.9.21 소외 주식회사 남도상사(이하 소외 회사라 한다)와 피고 및 피고의 지교회인 광주성결교회 사이에 총공사비 금 1,940,000,000원으로 정하여 성결기독회관을 건립하기로 공사계약을 체결하였는데 이 공사계약은 1981.7.26 피고의 해약통고로 인하여 적법히 해제되었으므로 피고는 그 원상회복의무의 이행으로서 소외 회사에 대하여 동 회사가 지출한 공사대금을 정산하여 반환할 의무가 있다고 전제한 다음 피고가 반환하여야 할 공사대금에 관하여 판단하기를 그 채택증거와 다툼이 없는 사실을 종합하여 소외 회사는 위 공사계약체결후인 1979.9. 말경부터 위 회관을 건립하기 위하여 원고 및 합자회사 삼영토건사 등 11개 업체와의 사이에 합계 금 2,513,218,128원 상당을 공사비로 하는 하도급계약을 체결하고 위 업체들과 함께 위 회관공사에 착수하여 1981.5.12까지 공사를 계속한 사실, 소외 회사가 1981.3.경 위 회관공사의 거의 대부분을 완료하고 그 건물의 지하층과 1 내지 4층, 12 내지 15층중 상당부분을 130여명의 상인들에게 임대하여 사용하게 하였으며 소외 회사가 자금사정으로 공사를 중단하자 피고가 금 247,418,279원의 공사비를 들여 위 회관의 잔여공사를 마무리 지은 사실, 위 건물의 1984.9.경 시가는 금 2,300,049,612원에 이르며 위 잔여공사 및 회관건물의 관리를 맡은 피고산하 광주기독성결회관운영위원회 스스로 소외 회사가 위 공사중단시까지 투입한 총공사비를 금 2,500,000,000원으로 책정하여 소외 회사와 정산을 하려고 방침을 정한 일이 있는 사실등을 인정하였다.
그리고 원심은 위의 인정사실에 비추어 1979.9.말경부터 1981.5.12까지 사이에 총공사비 금2,513,218,128원의 회관건축공사 전공정 가운데 적어도 90퍼센트의 진척이 있었다고 할 것이므로 피고가 소외 회사에 대하여 지급할 총공사대금은 일응 금 2,261,896,315원(2,513,218,128×0.9원 미만 버림)에 이른다고 판단하였다.
원심의 판단취지는 요컨대, 피고가 공사를 완료하지 아니한 소외 회사에 대하여 그 기성고에 따라 지급할 공사대금을 정함에 있어서 기준이 되는 회관건립에 필요한 총공사대금은 소외 회사가 원고를 비롯한 11개 업체와 체결한 하도급공사대금 총액인 금 2,513,218,128원이라는 것이고 이 금액에다가 기성고에 따른 비율 90퍼센트를 곱한 금 2,261,896,315원이 바로 피고가 소외 회사에게 지급할 공사대금이라는 것이다. 그러나 건축공사에 있어서 수급인이 하도급을 주는 경우의 하도급금액은 수급인이 도급인과 약정한 공사대금액수를 포함한 제반사정을 고려하여 자유로이 정할 수 있는 것이고, 그렇게 하여 정한 하도급액수는 수급인과 하도급인 사이에만 효력을 갖는 것일뿐 도급인과는 아무 상관이 없는 바로써 위 하도급액수를 가지고 바로 공사완공시에 도급인이 수급인에게 지급할 공사비라거나 공사를 완공하지 못한 경우 기성고에 따라 지급할 공사대금의 기준금액이 될 수는 없는 것이다. 오히려 원심판단처럼 수급인인 소외 회사가 공사를 완공하지 못한 상태에서 공사계약이 해제되어 도급인인 피고가 그 기성고에 따라 수급인인 소외 회사에 대하여 공사대금을 지급하여야 할 사정이 있는 경우라면 피고가 지급하여야 할 공사비액수는 다른 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비 금 1,940,000,000원을 기준으로 하여 위 금액에서 소외 회사가 공사중단할 당시의 공사기성고의 비율에 의한 금액이어야 할 것이다. 결국 하도급 총액을 기준으로 하여 피고가 소외 회사에게 지급하여야 할 공사대금이 금 2,261,896,315원이라고 인정한 원심판단은 채증법칙을 어기고 경험칙에 반하는 사실을 인정한 위법이 있고 나아가 이유모순, 이유불비의 잘못을 저질러 이러한 위법은 피고가 상계를 주장하는 이 사건에 있어서 판결결과에 영향을 미치는 것이 명백하므로 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
이에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 원심에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동