【원고,피상고인】
【피고,상고인】
전계진
【원심판결】
서울고법 1994. 11. 16. 선고 93나46188, 46195 판결
【주문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산의 39분의 9지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고를 각하한다. 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산의 39분의 2지분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고각하 부분 및 상고기각 부분에 관한 각 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 먼저 직권으로 피고의 상고가 적법한지 여부에 관하여 본다.
기록과 원심판결 이유에 의하면, 망 소외 1이 원심 공동원고 원고 1 등과 함께 피고를 상대로 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 서울지방법원 북부지원 1988. 10. 15. 접수 제159800호로서 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하여 1993. 10. 12. 제1심에서 패소판결을 선고받고 항소를 제기한 다음, 항소심인 원심에서 소송대리인을 선임하여 소송를 수행케 하던 중 1994. 5. 3. 사망한 사실, 원심은 소외 1의 사망 사실을 알지 못한 채 소송절차를 진행하여 같은 해 11. 16. 피고는 소외 1에게 이 사건 토지 중 13분의 9 지분에 관하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 소외 1의 일부 승소판결을 선고하였고, 이 원심판결은 같은 해 11. 30. 소외 1의 소송대리인에게 송달되었는데, 위 소송대리인에게는 소외 1로부터 상고 제기에 관한 특별수권이 부여되지 않았던 사실, 위 소외 1은 직계존속이나 직계비속이 없는 채 사망하여 남동생인 소외 2, 같은 원고 1 및 1975. 2. 9. 이미 사망한 오빠 소외 3의 자녀인 원고 2, 소외 4, 원고 3 등 5인이 각 그 법정상속분에 따라 망인의 재산을 공동상속하였고, 위 소외 4는 1995. 4. 27. 이 사건 소송수계의 통지를 받지 아니한 상태에서 사망하여 그의 자녀인 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7이 재산상속인이 된 사실, 피고는 상고기간 내인 같은 해 12. 7. 원심판결 중 피고 패소 부분 전부에 관하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출한 다음, 1995. 3. 15. 위 소외 1의 상속인들 중 소외 2를 제외하고 원고 1, 원고 2, 소외 4, 원고 3 등 4인만을 소송수계인으로 표시하여 소외 1의 사망으로 인한 소송수계 신청을 하였고, 같은 해 9. 7. 위 소외 4의 상속인들 중 원고 5를 제외하고 원고 4, 원고 6, 원고 7 등 3인만을 소송수계인으로 표시하여 소외 4의 사망으로 인한 소송수계 신청을 하였다가 같은 해 10. 14. 위 원고 5에 대하여 추가로 소송수계 신청을 한 사실을 알 수 있다.
이에 의하면 소외 1과 피고 사이의 이 사건 소송절차는 원심판결 정본이 소외 1의 소송대리인에게 송달된 1994. 11. 30. 중단되었고, 피고의 상고는 이와 같이 소송절차가 중단된 상태에서 제기되었다고 할 것인바, 소송절차의 중단 중에 제기된 상소는 부적법한 것이지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1963. 12. 12. 선고 63다703 판결, 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결 각 참조), 소외 1의 상속인들 중 이 법원에서 소송절차의 수계가 이루어진 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에 관하여는 피고의 상고가 소급하여 유효로 되었다고 할 것이나, 수계되지 아니한 소외 2에 관하여는 그 소송절차가 현재까지도 중단 상태에 있다고 할 것이고, 그렇다면 원심판결의 피고 패소 부분 중 위와 같이 수계되지 아니한 부분, 즉 이 사건 토지의 39분의 9(13분의 9×3분의 1)지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고는 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 것으로서 부적법하여 각하를 면할 수 없다고 할 것이다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다고 할 것이다( 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결 각 참조).
논지는 이와 달리 원심판결은 소외 1의 사망으로 소송절차가 중단되었음에도 불구하고 수계절차도 거치지 아니한 채 사망한 사람을 당사자로 한 판결로서 위법하다고 주장하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
나. 제3점에 대하여
소론이 지적하는 바와 같이 소외 2의 거주지와 주민등록 여부를 알 수 없다거나 원심 공동원고 원고 1이 이 사건과는 별도의 제소를 하면서 소외 2를 소외 5의 상속인들 중에서 제외한 바 있다는 등의 사정만으로 호적부의 사망 사실이 기재된 바 없는 소외 2가 사망하였다고 추정할 수는 없으므로, 원심이 위 호적부의 기재 등에 의하여 소외 2가 그의 형제자매인 원고 1, 소외 1, 소외 3과 함께 이 사건 토지에 대한 망 소외 5의 권리의무를 각 그 법정상속분에 따라 공동상속하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
다. 제4점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위 소외 5의 공동상속인들 중 원고 2, 소외 4, 원고 3에 대하여는 서울지방법원 북부지원 1988. 9. 8. 선고 88가합5116 판결이 적법하게 송달된 바 없어 확정되지 않았으니 기판력이 발생할 여지가 없다고 판단하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
라. 제5점에 대하여
공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1971. 11. 30. 선고 71다1831 판결, 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결, 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 각 참조).
따라서 위 소외 1이나 원고 1은 망 소외 5의 다른 공동상속인들 전원과 함께 당사자가 되지 아니하더라도 그들이 공동상속재산인 이 사건 토지의 공유자임을 주장하여 그 보존행위로 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기 전부의 말소를 소구할 수 있다 할 것이다.
이 사건 소송이 필요적 공동소송이라는 소론 주장은 위 소외 1 등이 내세우는 청구원인을 오해한 데서 나온 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다.
마. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고는 망 소외 5로부터 이 사건 토지를 매수한 사실이 없는데도 이를 1974. 3. 31. 매수하였으므로 그의 상속인들인 위 소외 1 등은 이 사건 토지 중 각 그 상속지분에 대하여 피고에게 위 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하는 소를 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 그 판결에 의하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 한 다음, 위 소유권이전등기는 확정판결에 의한 것으로 재심에 의하여 취소되지 않는 한 그 무효를 주장할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 위 소외 1에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 구하는 소의 소장 및 변론기일 소환장이 적법하게 송달되고, 그 판결 또한 소외 1에게 적법하게 송달되어 이 판결에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 인정되지만, 소외 1에 대한 위 판결의 기판력은 소외 5가 피고에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 소외 1이 그 의무를 상속지분에 따라 상속받아 그 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 것과 저촉되는 판결을 할 수 없다는 것일 뿐, 소외 1이 이 사건 토지의 공유자가 아니라는 것까지 확정하는 것은 아니므로, 소외 1이 이 사건 토지의 공유자임을 주장하여 그 보존행위로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 것까지도 위 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고, 피고는 이 사건 토지 중 소외 1의 상속지분인 13분의 1을 포함한 13분지의 9지분에 관하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다고 할 것이다( 대법원 1969. 4. 22. 선고 69다195 판결, 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결 각 참조).
이 사건에서 원심이 확정한 바와 같이 위 홍득이의 상속지분에 관하여 확정판결에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 위 확정판결에 재심에 의하여 취소되지 않는 한, 홍득이은 확정판결의 기판력에 의하여 피고를 상대로 자신의 상속지분에 관하여 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없는 지위에 놓여 있다 할 것이므로, 홍득이이 다른 공동상속인들과 이 사건 토지를 공유하고 있다고 하더라도, 위와 같이 더 이상 말소청구를 할 수 없게 된 홍득이 자신의 지분에 관한 한, 보존행위로서도 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1994. 11. 18.선고 92다33701 판결 참조).
나아가 원심은 원심 공동원고 원고 1이 1988. 5. 25. 이 사건 토지를 피고에게 매도한 사실을 인정하고 이에 의하면 피고 명의의 위 소유권이전등기 중 원고 1의 지분인 13분의 4지분에 관한 부분은 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였는바, 소외 1의 사망으로 위 원고 1이 소외 1의 공동상속재산인 중의 한 사람이 된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지에 대한 소외 1의 위 상속지분 중 소외 1의 사망으로 인하여 위 원고 1이 추가로 상속하게 된 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 원심이 인정한 사실관계 아래서라면 결과적으로 실체관계에 부합하게 되었다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 상속지분인 13분의 1 지분에 관하여도 말소등기절차의 이행을 명하였음은 기판력과 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로, 이 사건 토지에 대한 소외 1의 상속지분 중 이 법원에서 소송수계가 이루어진 부분, 즉 이 사건 토지의 39분의 2(13분의 1×3분의 2)지분에 관한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 사건 토지의 39분의 9지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고를 각하하고, 같은 패소 부분 중 이 사건 토지의 39분의 2지분에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고각하 부분 및 상고기각 부분에 관한 각 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)