【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 동부지원(89고합78 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 1년 8월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 155일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 나아가 아직 어리고 이 사건 죄와 동종의 전과는 특수절도죄로 소년부송치처분을 받은 사실이 있을 뿐인 점 등에 비추어 피고인에게 절도의 습벽이 있다고는 할 수 없음에도 불구하고, 피고인에 대하여 절도의 상습성을 인정한 원심판결에는 상습성에 관한 사실을 오인하였거나 그 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점 및 피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 징역 단기 1년6월, 장기2년의 실형을 선고한 것은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 상습성에 관한 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 전과의 회수와 내용, 이 사건 범행의 수단과 방법 및 회수, 피고인의 연령, 성행, 교육정도, 직업, 가족관계, 생활환경 등을 종합 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 범행은 절도습벽의 발로라고 인정되므로 같은 사실인정과 판단을 한 원심의 조처는 정당하고 위 논지는 이유없다.
다만 직권으로 살피건대, 원심판결이유에 의하면 원심은 피고인이 자동차운전면허없이 그 판시 제1항 기재의 각 일시, 장소에서 그 판시 각 자동차를 운전하였다는 사실을 인정한 다음 이를 도로 교통법 제109조 제1호, 제40조 위반의 포괄일죄로 의율, 처단하고 있음이 명백하다.
그러나 무면허운전에 의한 도로교통법위반죄는 자동차운전면허없는 자가 자동차의 운전을 개시함으로써 성립, 완성되고, 1회의 운전행위인 이상 그 주행의 거리, 시간의 장단은 위 죄에 아무런 영향을 미치지 아니하나, 범의를 달리하여 새로이 운전행위를 개시하는 때에는 별개, 독립의 죄가 성립되는 것이라고 할 것인바, 기록에 의하면 피고인은 자동차운전면허 없이 원심판시 제1의 가항기재의 스텔라승용차를 절취하여 이를 운전하고 다니다가, 그로부터 약1개월후에 위 차량을 이용한 날치기범행을 할 목적으로 다시 그 판시 제1의 나항기재와 같이 위 차량을 운전하고, 이어서 그 판시 제1의 다항기재의 포니2 차량을 절취하여 운전하다가 이를 버리고 다시 날치기범행을 할 목적으로 그 판시 제1의 라항기재와 같이 앞서의 스텔라승용차를 운전한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 각 운전행위는 계속성이 없이 별개, 독립의 범위로 각기의 운전행위를 개시한 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 위 각 운전행위는 각기 독립된 도로교통법위반죄(무면허운전)를 구성한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 포괄일죄로 의율, 처단한 것은 사실을 오인하였거나 무면허운전행위에 의한 도로교통법위반죄에 있어서의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것인데, 위 각 죄는 피고인의 원심판시 특정법죄가중처벌등에관한법률위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 원심의 위 위법은 원심판결 전부에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다.
따라서 피고인의 항소는 결국 이유있으므로 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정되는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 판시 각 행위 중 상습절도의 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제331조 제2항, 제1항에, 무면허운전의 점은 각 도로교통법 제109조 제1호, 제40조에 각 해당하는바, 그 소정형 중 특정법죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 도로교통법위반죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 특정법죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 피고인은 실형의 전과가 없고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 그 소정의 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은 법 제60조 제1항에 의하여 피고인을 징역 단기 1년6월, 장기 1년 8월에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 155일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 안문태(재판장) 김능환 정대훈