【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및
【원심판결】
제1심 부산지방법원(90고합1 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1, 2를 각 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 3일을, 피고인 2에 대하여는 25일을 위 각 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 각 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 3은 무죄.
【이 유】
피고인 2의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는 망 공소외 1이 경남 김해군 녹산면 송정리 (지번 생략) 임야 7정6단6무보와 (지번 생략) 임야 1정2단2무보(이하 이건 임야라고 줄여 쓴다)가 자신의 개인 상속재산이라고 주장하면서 1980년경 이 건 임야의 등기부상 명의자들(단 그 중에서 이미 사망한 자는 그 상속인들)을 상대로 등기말소소송을 제기하여 다툰 끝에 최종적으로 위 임야 중 37.3%는 망 공소외 1 개인소유의 것으로, 그 나머지 위 소송의 원·피고들 모두가 속한 남평문씨묵암공파문중의 소유로 각 확정되었으나 사실은 위 임야는 피고인이 친형인 망 공소외 1로부터 양여받은 그의 것인데 상속인이 망 공소외 1인 고로 부득이 망 공소외 1 명의로 소송을 하기로 하였으나 그에 소요되는 모든 비용과 노력은 자신이 전적으로 부담한 것이어서 이 건 임야의 37.3%는 실질적으로는 망 공소외 1 내지 그 상속인인 공소외 2의 것이 아니라 피고인의 것이고 따라서 위 임야의 매각대금 중 37%(0.3%는 포기)에 해당하는 2억 3,421만원은 피고인에게 배당귀속되어야 하는 것이므로 피고인이 이를 공소외 2에게 주지 아니하고 자신이 임의로 소비한 것은 정당하니 이를 업무상횡령으로 의율할 수 없음에도 그와는 달리 공소사실 2항 가,나호를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 횡령죄의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 원심형이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 한편 검사의 피고인들에 대한 항소이유 제1점의 요지는 원심은 피고인들에 대한 공소사실 2항 다호를 판단함에 있어서 관건이 되는 문중에서 소송비용출연 문중원들에게 이 건 임야 중 6,000평을 그 보상조로 양도키로 한 약정이 위 문중원들의 약정사항 미이행으로 실효되었거나 1987. 말에 그들에게 지급된 1,500만원으로 청산종결되었는가 여부를 가리면서 그에 부합하는 검찰측 증인들인 공소외 3, 4, 5, 6의 수사기관 내지 법정에서의 각 진술과 증언을, 증인 공소외 7의 증언과 수사기록 298쪽 이하에 편철된 1988.10.13.자 이사회 회의록에 공소외 6의 무인이 있는 점에 비추어 믿을 수 없다고 배척하고 그 밖에 인정할 증거가 없다고 한 다음 이를 전제로 하는 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우라 하여 이유에서 무죄를 선고하였으나, 위 검찰측 증인들은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 그 진술 내지 증언내용이 시종일관하여 변함이 없는 데다가 이치에 맞아 그 신빙성을 배척할 수 없음에 반하여, 증인 공소외 7은 문중 돈을 어떤 명목을 붙여 지출하자고 주장하는 자로서 그 인품이 의심스러운 데다 이 사건의 핵심사항의 하나인 이 건 임야 중 공소외 2 지분건에 관하여 명백히 틀리게 진술하는 점에 비추어 그 증언은 신빙할 수 없고 또 1988.10.13. 이사회결의사항은 그 이전에 이루어진 소송비용보상약정의 실효 내지 종결 여부에는 아무런 영향을 미칠 수 없는 점, 그리고 피고인의 수사기관 이래 법정에 이르기까지의 각 진술 가운데 어떻든 소송비용보상금지급명목이라도 붙여 이 건 임야의 매각대금을 횡령하자는 흔적이 뚜렷이 엿보이는 점 등을 종합하여 보면, 오히려 위 검찰측 증인들의 진술 내지 증언이 채택되어져야 하고 그 대비되는 증거들은 배척되어야 하므로 그에 의할 것 같으면 위 관건이 되는 사항과 그를 전제로 하는 공소사실 2항 다호를 충분히 인정할 수 있음에도 위에서 본 바와 같이 증거취사를 한 끝에 위 공소사실부분을 받아들이지 아니한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 못하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 이 사건 범행의 내용 및 죄질에 비추어 피고인 1, 2에 대한 원심형이 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이며, 검사의 피고인 3에 대한 그 밖의 항소이유의 요지는 원심은 위 피고인에 대한 공소사실 2항 가,나호를 판단하면서 피고인이 이 건 임야를 매도하고 문중일에 적극 관여하였으며 문중총회에서 공소외 2에게 그 지분에 해당하는 매각대금을 주자고 제의한 사실을 인정하면서도 그와 같은 사정만으로는 피고인이 상 피고인 1, 2와 위 공소사실 2항 가,나호 기재 범행을 공모하였다고 할 수 없어 무죄를 선고하였으나, 피고인은 다름아닌 바로 상 피고인 2가 문중소유인 이 건 임야를 사기소송을 통하여 편취하도록 도와준 자로서 공소외 2에게 위 임야 중 승소지분에 해당하는 매각대금을 주자고 결의하면 사실상 상 피고인 2가 그 돈을 차지하리라는 점을 충분히 알 수 있는 위치에 있으면서도 그 같은 제의를 하고 또한 문중총회에서 그 같은 결의가 있었다고 강변하는 점을 고려하면 피고인이 피고인 1, 2와 위 범행을 공모
하였다고 충분히 인정할 수 있음에도 위와 같이 그것을 인정하지 아니한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
먼저 피고인 2의 변호인의 항소이유 제1점을 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 피고인 2에 대한 공소사실 2항 가,나호를 유죄로 인정한 조치를 능히 수긍할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
다음 검사의 피고인들에 대한 항소이유 중 우선 피고인들에 대한 제1점을 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거를 모아보면 1980년경 망 공소외 1로부터 이 건 임야가 자신의 개인소유라면서 그 등기말소송이 제기되자 남평문씨묵암공파문중에서는 위 임야가 망 공소외 1 개인의 소유가 아니라 문중소유의 것이니 위 소송에 대항하기로 방침을 세우고 그에 소요될 소송비용을 어떻게 염출할 것인가 궁리한 끝에 문중원 중 누구라도 그 비용을 대면 후일 문중이 승소할 경우 위 임야 중 6,000평을 그 보상조로 그에게 양도하여 주기로 결의하자 문중원 중 공소외 7이 그에 따르기로 한 다음 1980.10.21. 위 문중과 간에 위와 같은 약정을 공증하였던 사실, 그러나 공소외 7은 혼자서 위 소송비용을 부담하기에는 벅차다고 보아 공소외 5, 8을 끌어들여 3사람이 함께 위 소송비용도 부담하고 또 승소 뒤 양도 받게될 위 임야 6,000평도 각자 출연액에 따라 분배하기로 약정한 뒤 같은 해 10.23. 공소외 5, 8과 간에 위 동업약정을 공증하였고 뒤이어 피고인 1, 3도 위 동업에 가담함으로써 공소외 7을 포함한 5명의 위 문중원 등이 도합 1,500만원 가량을 소송비용으로 출연하여 1987년 위 소송의 재심이 끝날 때까지 대항한 결과 최종적으로 위 임야의 37.3%는 망 공소외 1 소유로, 그 나머지는 문중의 소유로 각 확정되었는데 공소외 1 승소분은 5명의 피고들이 변론기일에 출석하지 아니한 결과 이루어진 의제자백판결이어서 위 소송은 사실상 문중 전부승소였던 사실, 이 건 임야에 관한 소송이 위와 같이 일단락되고 이어 문중총회의 결의에 따라 위 임야전체가 1987.8.경 당초 1980년 무렵에는 평당 1,500원하던 것이 그동안 지가가 올라 평당 20,000원 이상이 되어 무려 대금 6억3,334만원에 매각되자 문중에서는 우선 반은 매각대금 중에서 1,500만원을 1988.2.10. 위 5명의 소송비용 출연자들에게 우선 실비보상조로 지급하였고 그 후 같은 해 10.13. 문중이사회에서 당초의 6,000평 양도약정이 유효하니 그것을 이행키로 결의함에 따라 위 임야의 매각대금 중 6,000평분에서 이미 지급한 위 1,500만원을 공제한 나머지를 위 소송비용출연자들에게 추가로 지급하였던바 그에 따라 피고인 1은 7,200만원을, 피고인 3은 2,000만원을 각 분배받았던 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 공소외 7을 포함한 5명의 소송비용출연자들은 1980년 소송이 제기될 때부터 1987년 그것이 끝날 때까지 시종일관 비용을 대면서 위 소송에 관여, 수행한 점을 인정할 수 있으니 검사가 주장하는 바와 같이, 이들이 끝까지 소송을 수행치 아니하였으므로 위 6,000평 양도약정은 해제조건이 성취됨으로써 효력이 상실되었다고 할 수 없고 또한 아무리 문중원들이라지만 7년여 동안 승패가 불확실한 소송에 매달려 온갖 노력과 적지않은 비용을 다한 자들이 이미 사실상 소송이 문중의 전부승소로 확정되어 약정에 따라 이 건 임야 중 6,000평을 취득할 수 있게 되었고 게다가 위 임야의 지가가 엄청나게 상승함으로써 커다란 이익을 얻을 수 있는 상황에서 그때까지 지출한 1,500만원만을 상환받고서 위 6,000평 양도약정을 없었던 것으로 한다는 것은 경험칙에 비추어 도저히 믿을 수 없고 여기에 위 인정사실에 나타난 1988.10.31. 문중이사회에서의 6,000평 양도약정은 1,500만원의 지급으로 인하여 청산 종결되었다고 할 수 없다.
따라서 위 6,000평 양도약정은 여전히 유효하므로 원심이 그와 같은 전제에 서서 위 양도약정이 이미 실효내지 청산종결되었다는 검찰측 증인들인 공소외 3, 4, 5, 6의 각 진술 내지 증언을 배척한 다음 이어 그를 전제로 하는 공소사실 2항 다호를 증거가 없다 하여 받아들이지 아니한 조치는 수긍이 가고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
이어 검사의 피고인 3에 대한 나머지 항소이유로 살피건대, 구체적인 실행행위를 분담하지 아니하고 다만 공모하였다는 이유만으로 실행된 범행에 대해 책임을 지는 공모공동정범의 경우 공모라함은 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 말하고 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야만 공모공동정범이 성립되는 것이므로 단순한 의사연락, 인식, 충고, 조언, 의견개진 등은 위 공모에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 위와 같이 공모는 본질적으로 내심의 의사이기 때문에 구체적인 사건에 있어 그 존부 여부가 불명확할 경우가 많은데 그 같은 경우에는 문제의 피고인이 범행을 유발케 함에 있어 기여한 정도, 실행공범자들과 간의 평소의 관계와 그에 터잡은 그들에 대한 영향력, 범행으로 인하여 이익을 취득하였는가 여부 등이 그 판단자료가 된다 할 것이다.
돌이켜 본건의 경우에 있어 원심이 적법하게 인정한 피고인 3의 행위 태양이나 검사가 내세우고 있는 같은 피고인의 언행들은 모두가 문중의 최고로 원로이며 이사인 위 피고인으로서는 통상의 것으로 취할 수 있는 것이거나 법원의 확정판결문을 근거로 개진되어질 수 있는 충분히 납득할 수 있는 의견이라는 점과 위 피고인은 상 피고인 1, 2와는 같은 문중원이라는 것 이외에는 별다른 친밀한 관계가 없으며 또 문중에서의 지위, 지식 등을 보아도 피고인 1, 2에 대하여 영향력을 갖고 있다고 보기 어려운 외에 범행으로 인하여 어떠한 이익도 분배받지 못하였던 점을 함께 고려하여 보면 피고인 3이 피고인 1, 2와 공소사실 2항 가,나호 범행을 공모하였다고는 도저히 볼 수 없으므로 같은 견해에서 피고인 3에 대한 위 공소사실을 받아들이지 아니한 원심판결은 정당하다 할 것이고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없다.
마지막으로 피고인 2의 변호인의 항소이유 제2점과 검사의 피고인 1, 2에 대한 양형부당의 항소이유를 함께 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 공소사실 2항 가,나,다호에서 피고인들이 업무상 횡령한 문중 돈이 합계 3억2,621만원이 된다고 하여 피고인들에 대한 위 부분 공소사실을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하, 특경법이라고만 한다) 제3조 제1항 제3호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조로 의율하여 기소하였고 원심은 특경법의 죄명을 그대로 유지하면서 위 부분 공소사실에 대해 유.무죄 판단을 하였다. 그러나 위 원심판결이 있은 후 1990.12.31. 위 특경법 제3조 제1항의 적용대상이 종전의 1억원 이상에서 5억원 이상으로 상향조정된 결과 당심에 이르러서는 위 부분 공소사실은 윈심 의율의 특경법이 적용되어질 수 없고 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조가 적용되어지게 되었으며 또한 특경법의 법정형보다 위 형법 조문의 법정형이 가벼운 것임이 명백하다.
따라서 피고인들에 대한 공소사실 2항 가,나,다호에 대한 원심판결은 그 선고 후 그 부분 형이 가볍게 변경되었으므로 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제361조의5 제2호에 의하여 더 이상 유지되어질 수 없다 할 것이고 이러한 위법은 위 부분 공소사실이 범죄사실의 전부인 피고인 1, 3에게는 물론이고 피고인 2에게도 나머지 범죄사실이 위 부분 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나로 판결하게 되므로 피고인들에 대한 원심판결 전부에 미친다 할 것이다.
이에 피고인들에 대한 원심판결을 전부 직권으로 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
피고인 1, 2에 대하여 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 문병진, 피고인 2: 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(각 징역형 선택)
피고인 2: 형법 제231조, 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중)
피고인 문병진, 피고인 2: 형법 제57조, 제62조(합의, 개전의 정 현저)
【무죄부분】
검사는 피고인 3도 다른 피고인들과 공동하여 위 판시 제2의 범행을 저질렀다고 하고, 또 위 문중에서 1980.10.21.경 당시 망 공소외 1이 제기하였던 앞서 본 등기말소소송에 등기명의인들을 대신하여 응소하면서, 공소외 7과의 사이에, 동인이 소송비용을 부담하여 위 소송에서 승소하면 등기명의를 문중 앞으로 넘기고, 등기명의가 문중 앞으로 넘어오면 문중에서는 동인에게 위 임야들중 서편 6,000평을 주기로 약정한 바가 있었으나, 공소외 7이 끝까지 소송을 수행하지 아니하였으므로 위 약정은 실효되었고, 또 1987.말에 열린 문중총회에서 그때까지 문중을 위하여 소송경비를 부담한 피고인 1, 피고인 3, 7, 5 등에게 합계 금 15,000,000원을 지급하고 그 보상문제를 종결짓기로 하였음에도, 피고인들은 공동하여, 위 6,000평을 주기로 한 약정이 계속 유효한 것처럼 주장하면서 1988.10.13. 문중이사회를 소집하고 위 매매대금 중 6,000평에 해당하는 금액을 소송비용보상조로 지출하기로 결의한 후 그 지출결의된 금액 127,000,000원(6,000평의 대금 142,000,000원에서 이미 지급된 금 15,000,000원을 뺀 금액)중 피고인 문병진이 금 72,000,000원을, 피고인 3이 금 20,000,000원을 피고인 문병진이 업무상 보관하던 위 매매대금에서 각 인출하여 합계금 92,000,000원을 횡령하였다고 공소를 제기하였으나, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 위 부분 공소사실은 그 전부가 인정할 증거가 없어 범죄에 증명이 없음에 돌아가므로 무죄를 선고하여야 할 것이나 피고인 1, 2에 대한 위 각 공소사실은 유죄로 인정된 판시 업무상 횡령죄와 1죄로 기소된 것이므로, 주문에서는 피고인 3에 대해서만 무죄의 선고를 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김적승(재판장) 안영문 이학수