【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울지방법원 1995.4.6. 선고 95노683 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 (1) 1993.12. 하순 일자불상 10:00경 서울 성북구 길음1동 소재 피고인이 세들어 살던 피해자 배정순의 집 안방에 다락을 통하여 침입하고 그곳 장롱 서랍속에 있던 위 배정순의 딸 이현숙 소유의 삼성위너스카드 1매와 현금 2만 원을 가지고 나와 이를 절취하고, (2) 1993.12.21.경 서울 성북구 동선동 성신여대전철역 내 현금자동인출기에서 위 절취한 신용카드를 사용하여 현금서비스 금 50만 원을, 1994.1.9.경 서울 도봉구 창동 창동전철역 내 현금자동인출기에서 같은 방법으로 현금서비스 금 50만 원을 각 인출하여 각 이를 절취함과 아울러 위 절취한 신용카드를 부정사용하였다 하여 위 (1)의 공소사실에 대하여는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄와 같은 법 제329조 소정의 절도죄로, 위 (2)의 공소사실에 대하여는 형법 제329조 소정의 절도죄와 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용죄의 상상적 경합범으로 각 제기된 위 공소사실에 대하여, 직권으로 위 (2)의 공소사실에 대하여 살피면서 신용카드업법 제25조 제1항의 부정사용죄에 대하여는 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 사용이라 함은 신용카드소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시, 매출전표를 작성, 교부하는 것을 의미하므로 절취한 신용카드를 이용하여 현금자동인출기에서 현금서비스를 받는 경우에는 이를 위 신용카드의 본래의 용도인 대금결제의 수단으로 사용한 것이라고 볼 수 없다고 판단하고, 위 (2)의 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 상상적 경합범으로 처단(형이 더 중한 신용카드업법위반죄로 처벌)한 제1심판결은 위법하다고 파기하면서 위 (1)의 주거침입죄와 절도죄 및 위 (2)의 절도죄만을 유죄로 인정하고 이들을 형법 제37조 경합범으로 처단하면서 위 신용카드업법과 상상적 경합범으로 공소제기된 위 (2)의 절도죄가 유죄로 인정되므로 주문에서 위 신용카드업법위반죄에 대하여 따로 무죄를 선고하지 아니한다고 하였다.
2. 판단
그러나 신용카드업법 제6조 제2항에 의하면 신용카드업자는 신용카드회원에 대한 물품 및 용역의 할부구매 또는 연불구매를 위한 자금의 융통(신용구매)을 위한 업무( 같은 항 제2호)와 신용카드회원에 대한 자금의 융통(신용대출)을 위한 업무( 같은 항 제1호)를 함께 영위할 수 있도록 규정하고 있고, 통상 신용카드업자는 신용카드회원에 대한 신용대출의 한 방법으로 현금자동인출기에 의한 현금서비스를 제공하고 있으므로, 신용카드회원이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하는 일련의 행위 뿐아니라 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 일련의 행위도 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 한다.
한편 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 도난 분실 또는 위조 변조된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것인데, 절취한 신용카드를 현금인출기에 주입하고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받으려는 일련의 행위도 앞서 설시한 바와 같이 신용카드의 본래 용도에 따라 사용하는 경우에 해당하므로 같은 법 조항 소정의 부정사용의 개념에 포함된다 할 것인데, 원심이 막연히 위 부정사용죄에 있어서 사용의 개념을 신용카드 소지인이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시, 매출전표를 작성, 교부하는 것만으로 해석하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 필경 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정사용의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것인바, 상상적경합관계에 있는 수죄 중 그 일부만이 유죄로 인정된 경우와 그 전부가 유죄로 인정된 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생겨 선고형을 정함에 있어 차이가 있을 수 있어 위 위법은 판결결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로( 대법원 1984.3.13. 선고 83도3006 판결 참조), 이와 함께 위 (1)의 주거침입 및 절도죄와 경합범으로 하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 모두 파기를 면치 못한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그리고 위 공소사실과 같이 피고인이 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출하고 그 현금을 취득까지 한 행위는 앞서 본 바와 같이 신용카드업법 제25조 제1항의 부정사용죄에 해당할 뿐아니라 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성한다 할 것이고, 위 양죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적경합 관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈