【원고,피상고인】
주식회사 태화쇼핑 (소송대리인 변호사 박옥봉)
【피고,상고인】
건설공제조합 (소송대리인 변호사 손제복)
【원심판결】
부산고법 1994. 10. 13. 선고 94나2824 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
구 건설공제조합법(1993. 12. 10. 법률 제4600호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호는 계약보증이라 함은 조합이 발주자에 대하여 조합원이 도급받은 공사에 대한 계약의 이행을 보증함을 말한다고 규정하고 있고, 피고 조합의 보증규정 제4조 제1항 제2호는 계약보증의 대상을 조합원이 낙찰받거나 수의계약으로 도급받은 공사에 대한 계약을 체결함에 있어 발주자에게 납부하여야 하는 계약보증금이라고 규정하고 있으므로 피고가 위 건설공제조합법에 따라 조합원인 공사수급인에게 발급하는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게 지급하는 계약보증금 또는 계약이행보증금을 대신하는 것으로서, 수급인이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하는 것을 내용으로 하는 공사도급계약의 이행을 보증하고, 만일 계약의 이행 과정에서 수급인이 그 귀책사유로 인하여 도급인에게 채무를 부담하게 될 경우 그 채무의 이행을 보증하는 것이라고 할 것인바, 소외 대진건업 주식회사가 원고로부터 주차장빌딩 건축공사를 수주하고 선급금을 지급받은 다음 피고가 발급한 계약보증서를 원고에게 교부하였는데 위 소외 회사의 귀책사유로 인하여 계약이 해제되어 원고로부터 지급받은 선급금을 반환할 의무가 발생하였다면, 그 선급금 반환의무는 수급인인 소외 회사의 채무불이행에 따른 계약 해제로 인하여 발생한 것으로서 피고가 한 계약보증의 대상에 포함된다고 할 것이다.
피고의 상고 논지는 요컨대 구 건설공제조합법 제2조에 의하여 피고가 담당하는 보증의 종류로서 계약보증 외에 입찰보증, 하자보수보증, 손해배상보증, 지급보증, 차액보증, 하도급이행보증, 기타 보증 등이 있고, 피고 조합의 정관 제49조에 지급보증의 일종으로서 선급금 지급보증이 마련되어 있는 점에 비추어 볼 때 계약 해제에 따른 선급금의 반환의무는 선급금 지급보증의 대상이지 계약보증의 대상이 아니라는 것이나, 이는 피고 조합이 담당하는 보증업무의 대상과 내용이 서로 중복될 수 없음을 전제로 한 것이나 그와 같이 해석할 아무런 근거가 없고, 계약보증의 대상이 되는 보증책임의 일부를 별도의 보증으로 다루고 있다고 하여 원래 계약보증의 대상이 되는 보증책임이 면제되는 것은 아니라고 할 것이다.
견해를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 계약보증의 성질과 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 대진건업 주식회사가 원고에게 계약 해제에 따른 원상회복의무로서 선급금을 반환할 채무가 있다고 인정한 것이지 이와 별도로 손해배상채무가 있다고 인정한 것이 아님을 알 수 있으므로 원심이 소외 회사에게 손해배상채무가 있다고 인정하였음을 전제로 한 논지는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
기록에 의하면, 소외 신도산업 주식회사와 소외 주식회사 대광건설은 위 대진건업 주식회사가 피고 조합으로부터 건설공제조합법상의 보증을 받음에 따른 수수료 채무 등 피고 조합에 부담하게 될 각종 채무의 보증인에 불과하고, 위 대진건업 주식회사와 원고 간의 공사도급계약상의 공사이행보증인이 아님을 알 수 있으므로 위 주식회사 대광건설 등이 위 대진건업 주식회사가 수주한 이 사건 공사를 대신 이행하겠다고 주장할 권리·의무가 있다고 할 수 없다. 견해를 같이 한 원심은 정당하고, 위 주식회사 대광건설 등에게 그러한 권리가 있음을 전제로 한 논지는 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택