【피고인겸 피감호청구인】
【상고인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 김달식
【원심판결】
서울고등법원 1994.5.31. 선고 94노544 판결
【주 문】
원심판결 중 피감호청구인 2에 대한 보호감호사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인 겸 피감호청구인 1의 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 50일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 겸 피감호청구인 1 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
관계증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 피고인 겸 피감호청구인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 범죄사실과 그 재범의 위험성을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 피감호청구인 2(이하 피감호청구인이라고 한다)는 1961.8.17.생으로 1980.10.15. 특수절도죄로 징역 장기 1년 단기 8월을, 1983.2.2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년을, 1986.4.14. 특수절도죄로 징역 10월을, 1992.5.29. 특수절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년(일본에서의 1990.9.중순경 저지른 소매치기 범행으로 인하여 일본에서 13개월을 복역하고 1992.2.경 강제추방된 후 위 일본에서의 범행으로 인하여 재판받음)을 각 선고받은 전력이 있기는 하나, 피감호청구인은 공업고등학교를 졸업하였으며 1985. 초경 교도소에서 출소한 후 처인 공소외 1과 결혼하여 현재 9살 된 딸을 두고 있고, 피감호청구인의 부친은 서울 송파구 송파동에 지하 1층 지상 4층의 상가건물을 소유하고 있어 경제적으로는 비교적 여유 있는 생활을 해 온 사실, 피감호청구인의 처는 결혼 후부터 유치원교사로서 재직하고 있으며, 피감호청구인 역시 그 처남과 같이 돈암동에서 보세품 전문의류점을 운영하면서 별 어려움 없이 생활해 온 사실, 피감호청구인이 1990.9. 중순경 일본으로 건너 갔던 것은 당시 피감호청구인이 운영하던 의류판매점에서 판매할 의류 등을 알아 보기 위하여 갔던 것인데 의류품 등을 둘러 보고 한국인이 많이 오는 술집에 갔다가 국내에서 안면이 있던 공소외 2 등을 만나 그들의 유혹을 뿌리치지 못하고 망을 봐주는 등으로 소매치기에 가담한 사실, 위 일로 인하여 피감호청구인은 일본에서 수감생활을 하였고 1992.2.경 귀국하여서는 자신의 죄에 대하여 참회를 하고 다시는 죄를 짓지 않겠다고 하면서 처가 다니는 방배동 소재 희망대 교회에 다니면서 신앙생활을 해 온 사실, 피감호청구인은 일본에서 수감생활을 할 당시 좌족종골에 이상이 생겼는데 1992.10.경 등산을 갔다가 그것이 악화되어 같은 해 11.5. 수술을 받고 같은 해 11.19. 퇴원하여 1993.4.22.까지 계속 통원치료를 받아 왔으며 그 후 이 사건 직전까지는 노래방이나 음식점을 운영하려고 적당한 가게를 알아 보고 다니던 중이었던 사실, 피감호청구인이 이 사건 범행에 이른 것은 공소외 3을 만나 그 유혹 아래 저지르게 된 것으로서 피감호청구인의 가족은 그가 이 사건으로 처벌을 받고 나면 음식점이라도 할 수 있도록 그의 부친 소유인 위 상가건물의 지하층을 제공하려고 하고 있으며, 그가 이 사건으로 구속된 이후에도 그의 처는 그가 출소할 때까지 어린 딸을 키우면서 열심히 살아 가겠다고 다짐하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실들에 의하면 피감호청구인은 1992.5.29. 위 집행유예로 출소한 이후 사회에 복귀하여 과거의 범죄환경에서 벗어나 가정을 일구면서 정상적인 사회인이 되려고 그 나름대로 노력을 하던 중 순간적인 잘못으로 악의 유혹을 뿌리치지 못하고 이 사건 범행을 저질렀으나 이 사건으로 인하여 범죄와의 손을 끊을 것을 굳게 다짐하고 있고, 또 이러한 재생의 의지를 뒷받침할 수 있는 젊은 나이와 따뜻한 가족들이 있으므로 그로 하여금 선량한 시민으로서의 사회복귀 의지를 격려하고 재생의 굳은 결의를 갖게 하여 사회복귀를 촉진시키는 것이 바람직하다는 견지에서 볼 때 이 사건 범행만으로 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 선뜻 인정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 충분한 자료가 없다고 하여 피감호청구인을 보호감호에 처한 제1심판결을 파기하고 검사의 이 사건 보호감호청구를 기각하였다.
그러나 먼저 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피감호청구인에게는 위와 같이 전후 4회에 걸친 절도 전과가 있고, 그 중 금고 이상의 실형을 선고받은 것만도 3회에 그 형기 합계가 3년 이상이 되어 사회보호법 제5조 제1호 소정의 보호감호 요건을 충족할 뿐만 아니라(다만 93형제85801호 수사기록 172,176면의 각 판결문 사본의 기재에 의하면 위 전과사실 중 원심이 1983.2.2. 징역 2년을 선고받았다고 인정한 부분은 사실은 피감호청구인이 그 사건 항소심에서 1983.6.10. 징역 1년 6월을 선고받았던 것인데도 그 사건 제1심에서 선고된 형량이 그대로 확정된 것처럼 잘못 인정한 것으로 보이나, 그렇더라도 피감호청구인의 실형 형기의 합계가 3년이 되어 위 보호감호 요건에 해당함에는 변함이 없다), 위 4회의 전과는 어느 것이나 이 사건처럼 소매치기를 하여 처벌받은 것임을 알 수 있고, 한편 기록을 검토하여 보면, 피감호청구인은 비록 1985.경 처와 결혼하여 딸을 하나 두는 등 가정을 이루었지만 그 후에도 과거의 잘못을 뉘우치지 못하고 때로는 소매치기 조직의 일원이 되는 등 범행을 계속하여 2회나 더 처벌받았고, 더구나 그 중 한번은 일본에까지 가서 소매치기 범행을 한 것으로서, 위 수사기록 64면의 범죄사실 일람표의 기재에 의하면 위 일본에서의 범행 당시 공범으로 되어 있는 공소외 2 등과는 같은 날 함께 일본에 입국하여 같은 호텔에 투숙하였음을 알 수 있어 그 범행이 계획적, 조직적이었던 것으로 추인되고 원심이 인정한 것처럼 피감호청구인이 공소외 2 등을 일본 현지에서 우연히 만나 범행에 가담하였던 것으로는 보이지 아니하며, 위 일본에서의 범행으로 1992.5.29. 징역 1년에 2년간 집행유예를 선고받고도 그 집행유예기간이 미처 끝나기도 이전인 1993.7.29. 다시 이 사건 소매치기 범행을 한 점이나, 그 동안 노래방이나 음식점을 운영하려고 적당한 가게를 알아 보고 다녔다고 할 뿐 실제로 일정한 직업을 갖거나 이렇다 할 건전한 근로의욕을 나타내 보이지 아니하였던 점으로 미루어 본다면 과연 피감호청구인이 위 일본에서의 사건을 계기로 진정으로 참회하였다고 인정하기도 어려울 것이고, 또 이 사건 범행을 저지르게 된 것이 원심 판시와 같이 공범자의 유혹에 의한 것이라고 하여도 집행유예 기간 중에 범죄의 유혹에 쉽게 빠져들 정도라면 이는 오히려 재범의 개연성을 뒷받침하는 것일 뿐 아니라, 위와 같이 관계증거에 의하면 이 사건 공범인 피고인 겸 피감호청구인 1의 이 사건 범행에의 가담사실이 분명히 인정되는데도 피감호청구인은 피고인 겸 피감호청구인 1로 하여금 적어도 보호감호만은 면하게 하려고 피고인 겸 피감호청구인 1의 진술에 맞추어 수시로 진술을 번복하는 등 아직도 범죄세계와의 관계를 청산하지 못하고 있음을 엿볼 수 있는 바, 사실관계가 이와 같다면 이러한 피감호청구인의 전과관계, 행적 및 생활태도, 소매치기 범행의 특성, 범행동기 및 수법, 범행 후의 정황, 절도의 습벽 등에 비추어 볼 때 원심이 인정한 바와 같은 피감호청구인의 가정환경, 생활정도 / 가족들의 다짐과 각오 등의 사정을 참작한다 하더라도 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 있다고 볼 수밖에 없을 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 일부 사실관계를 잘못 파악하여 피감호청구인이 과거를 진심으로 반성하며 사회복귀의 의지를 갖고 있는 것으로 속단하고 피감호청구인에게 재범의 위험성이 없다고 판단한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 데서 비롯된 것이라고 할 것이므로, 원심의 결론은 유지되기 어렵고, 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피감호청구인 2에 대한 보호감호사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고인 겸 피감호청구인 1의 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선