【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 전주지법 군산지원(1994.4.6. 선고 93고단1428 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 징역 10월에 처한다.
원심판결선고 전 구금일수 중 각 125일씩을 위 각 형에 산입한다.
다만 이 판결 확정일로부터 각 2년 간 위 각 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
검사의 항소이유 요지는 증인 1, 2의 경찰 이래 원심법정에 이르기까지의 진술에 의하면 피고인들의 간통사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 피고인들에게 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 점에 있다.
그러므로 살피건대, 원심은 원심증인 1, 2의 각 진술에 의하더라도 피고인들이 군산시 조촌동에 있는 현대아파트 모델하우스 뒤 공터에 주차된 피고인 2의 스포티지 승용차 안에 있던 이 사건 당시는 야간으로서 비가 내리고 있었고, 그 곳은 가로등이 설치된 장소도 아닐 뿐만 아니라 위 승용차의 유리창에는 비 등의 영향으로 김이 서려 그 내부가 잘 보이지 않았다는 것이므로 피고인들의 성교장면을 목격하였다는 위 증인 1의 진술은 신빙성이 없고, 위 증인 2의 진술도 피고인들의 성교행위를 보지 못하였다는 것이므로 결국 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다고 하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다.
그러나 남녀 간의 정사를 내용으로 하는 간통죄 등의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 당사자 간에 있어서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태 하에서 감행되는 것이 보통이라고 할 것이고 그 피해자 이외에는 이에 대한 물적 증거나 직접적 목격증인 등의 증언을 기대하기 어려운 사정이 있는 것이라 할 것이므로 이러한 범죄에 있어서는 피해자의 피해전말에 관한 증언을 토대로 하여 범행의 전후사정에 관한 제반 증거를 종합하여 경험법칙에 비추어 범행을 인정할 수 있으면 유죄로 하여야 한다고 할 것인바( 대법원 1976.2.10. 선고 74도1519 판결), 피고인들은 경찰, 검찰 및 원심법정 및 이 법정에 이르기까지 피고인들이 이 사건 공소사실과 같은 일시, 장소에서 피고인 2의 스포티지 승용차 안에 함께 있었고, 그 곳에서 피고인 2가 조수석의자를 뒤로 제껴 피고인 1을 눕히고 성교할 것을 요구하며 그녀가 입고 있던 청바지를 벗기려 하자 피고인 1은 소변도 마렵고 하니 차라리 여관으로 가자고 제의한 사실을 자백하고 있고, 위 피고인 1의 남편인 증인 1의 경찰, 검찰, 원심법정 및 당심법정에 이르기까지의 진술을 종합해 보면 피고인 1은 이 사건 이전에도 수시로 야간에 외출을 하여 새벽에 귀가하는 일이 잦았고, 1993.7.24.경에는 가출하여 3일 만에 귀가하기도 하였는데, 이 사건 당일에는 술집(스탠드 바)에서 술에 취하여 노래를 부르고 다른 남자들과 어울려 춤을 춘 후 피고인 2의 승용차를 타고 이 사건 장소에 도착하여 위 승용차 안에서 약 1시간 가량 위 피고인 2와 함께 누워 있었으며, 당시 위 증인 1은 피고인들을 미행하여 피고인 1이 위 승용차에서 내려 소변을 보고 다시 위 승용차 안으로 들어간 후 피고인 2가 바지를 내리고 엉덩이를 내놓은 상태에서 조수석에 누워 있는 피고인 1 위에 엎드려 누워 있는 모습을 목격한 사실을 인정할 수 있고, 또한 원심증인 2의 경찰, 검찰 및 원심법정에 이르기까지의 진술에 의하더라도 위 증인 2는 위 승용차 조수석에 누워 있는 피고인 1 위에 피고인 2가 엎드러 머리를 상하로 움직이는 모습을 목격한 사실을 인정할 수 있으므로, 위와 같은 피고인 1의 평소 소행이나 피고인들이 위 승용차 안에 함께 있게 된 경위 및 그 장소, 시간 그리고 위 증인 1, 2의 목격내용, 당사자 간에 있어서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태 하에서 감행되는 간통행위의 특성 등에 비추어 피고인들이 이 사건 공소사실과 같이 성교하여 간통한 사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있다고 하겠다.
그러므로 단지 피고인들이 성교하는 모습을 직접 목격하였다는 증거가 없다는 이유만으로 피고인들에게 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다고 할 것이다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인 1은 공소외 증인 1과 결혼하여 1982.1.9. 혼인신고를 마친 자, 피고인 2는 상업에 종사하는 자인 바,
1. 피고인 1은 1993.8.16. 23:30경 군산시 조촌동에 있는 현대아파트 모델하우스 뒤 공터에 주차된 같은 피고인 2(32세, 남) 운전의 전북 3라 (번호 생략)호 스포티지 승용차 안에서 그와 1회 성교하여 간통하고,
2. 피고인 2는 위와 같은 일시, 장소에서 같은 피고인 1(33세, 여)가 배우자 있는 자임을 알면서도 그녀와 1회 성교하여 상간한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은
1. 피고인들의 당심 법정에서의 이에 부합하는 각 일부 진술
1. 당심증인 1의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술
1. 원심 각 공판조서 중 피고인들의 이에 부합하는 각 일부 진술기재
1. 원심 제2회 공판조서 중 원심증인 1의 이에 부합하는 진술기재, 원심 제3회 공판조서 중 원심증인 2의 이에 부합하는 진술기재
1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 일부 진술기재
1. 검사 작성의 증인 2에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 일부 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 증인 1, 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제241조
2. 원심판결선고 전 구금일수의 산입
각 형법 제57조
3. 집행유예
각 형법 제62조 제1항(원심판결선고 전에 상당기간 동안 구금되어 있었던 점 참작)
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이상선(재판장) 오기두 지상목