【원고, 피상고인】
송진엽 외 2인
【피고, 상고인】
정읍농지개량조합 소송대리인 변호사 임영득
【원 판 결】
광주고등법원 1986.6.25. 선고 86나25 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 적시의 증거에 의하여 "피고조합은 1937년경부터 점유관리하여 오던 보가 1978년의 수해로 유실되자 동년 11.20.경부터 1979.3.20.경까지 사이에 위 보를 재설치하였고 위 보의 효용을 증대하기 위하여 매년 2, 3회 이상 보 윗부분 하상의 토사제거작업을 실시하여 왔는데 1985년도에는 5월 매 2회, 8월에 1회, 9월에 1회를 각 실시하였던 사실 위 토사제거작업은 보의 윗부분 하상 바닥을 깊이 약 1.5미터 폭 약 5미터 길이 약 30미터 가량 굴착하여 유수에 밀려 쌓인 토사를 제거하는 방식으로 하는데 그 결과 보의 윗부분에 넓은 저류부가 만들어지게 되는 사실, 위 저류부는 토사 제거작업 후에도 계속해서 유수에 밀려 쌓이는 토사에 의하여 그 깊이가 어떤 부분은 20 내지 78센치미터로 낮아지고 어떤 부분은 1.2 내지 1.5미터를 그대로 유지함으로서 수심이 일정하지 않게되어 그곳에서 물놀이 등을 하는 어린아이들에게는 위험성이 있는 깊은 웅덩이가 형성되게 되는 사실 등을 인정하고 나서 그 웅덩이는 수영금지 구역으로서 수영금지 경고판 및 출입금지 철조망까지 설치되어 있기는 하나 그곳은 정주시내에 가깝게 위치하고 있어 여름이면 어린아이들이 몰래들어가 수영 기타 물놀이를 하는 일이 많은 곳이므로 피고의 피용자로서 위 웅덩이의 관리책임이 있는 피고조합의 관리계장 소외 김 종문으로서는 어린아이들이 물놀이 등을 하기 위하여 위 웅덩이에 출입할 수 없도록 철저한 출입금지 시설을 하거나 물놀이가 성행하는 여름철만이라도 고정 감시원을 배치하여 그 출입을 통제하는 등 조치를 취함으로서 예상되는 어린아이들의 익사사고를 미연에 방지하여야 할 터인데도 위와 같은 조치를 다하지 아니함으로서 국민학교 학생인 피해자가 위 보의 주변인 위 저류부에서 물놀이를 하다가 위 보로부터 50센치미터 윗부분에 있는 깊이 약 1.2미터의 웅덩이에 빠져 익사한 사실을 인정하고 피고에게 그로 인한 손해배상의 책임이 있다고 판시 하였다. 결국 원심판결은 피고조합이 그 보를 설치 유지 관리하기 위하여는 그 보의 상류부분의 위험한 곳에서 어린이들이 수영을 하다가 익사하는 일이 없도록 하기 위하여 수영금지의 경고판을 붙이고 출입을 못하도록 철조망으로 둘러친 것만으로는 부족하고 사람을 고정배치하여 익사사고 발생을 방지할 의무가 있는데 피고조합이 이에 이르지 아니하였으니 손해배상 책임을 면할 수 없다는 취지로 보인다.
그러나 민법 제758조 제1항에 규정된 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 본래 갖추어야 할 안전성을 설치 당시부터 결여하거나 또는 설치후 결여하게 된 것을 말하는 것이며 이러한 안전성의 결여로 말미암아 발생한 손해에 대하여서만 그 공작물의 점유자 또는 소유자에게 배상책임을 물을 수 있다함 이 당원의 판례( 1982.4.27. 선고 81다266호 판결 참조)인 바, 원심판시와 같이 익사사고가 발생한 곳이 보의 윗쪽 50센치미터 상거한 하상의 웅덩이이고 수영금지의 경고판이 있고 또 출입을 금하는 철조망이 울러처져 있다면 그것으로 통상 갖추어야 할 위험방지시설은 갖추었다고 보아야 하고 다른 특별한 사정이 없는 한 보의 구역내가 아닌 상류부분에 출입하는 아이들을 제지하기 위하여 감시원을 고정배치하여야 할 의무가 있다고 할 수는 없다. 결국 원심판결은 공작물의 설치 또는 보존에 관한 하자로 인한 책임에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 수 밖에 없어서 이 점을 지적한 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 그 부분을 다시 심리하게 하고저 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성