【원고, 피상고인】
문순업 소송대리인 변호사 문영우 외 2인
【피고, 상 고 인】
(망 문은식의 소송수계인) 이연희 외 6인 위 피고들 소송대리인 변호사 차상근
【원심판결】
서울고등법원 1984.2.14 선고 82나4008 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
(1) 먼저 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
기록에 의하면, 피고들은 소외 영제합명회사가 1935.9.10 소외 망 문 승우(개명전의 이름:희상)로부터 토지를 매수하였고 피고 박이영을 제외한 나머지 피고들의 피상속인인 소외 망 문 은식이 8.15해방전인 1945.3.경에 같은 회사로부터 이 사건 토지를 양도받았다고 주장하면서 같은회사의 매수사실에 대한 증거로서 을 제7호증의 1내지 48을 제출하고 있는 바, 원심판결이유에 의하면, 원심은 위 을 제7호증의 1내지 48을 보면 위 문 승우가 그의 아버지인 소외 망 문태영이 사망한 후 1935.9.10 호주상속을 원인으로 하여 이 사건 토지를 포함한 48필의 토지에 관한 소유권이전등기신청을 하여 그 등기를 필함과 동시에 이를 같은 회사에 매도하여 같은 회사앞으로 그 이전등기를 마친 것처럼 호주상속에 의한 이전등기신청서의 뒷면에 고무스탬프로 같은 회사앞으로의 등기제증이 찍혀 있으나(을 제7호증의 2), 위 등기이전 당시는 물론 현재의 등기실무관례상 호주상속에 의한 재산상속을 함과 동시에 이를 타에 매도하고 매수인 앞으로 그 소유권이전등기를 넘겨 주려고 할 경우에는 상속에 의한 소유권이전등기신청서와는 별도의 매매로 인한 소유권이전등기신청서를 작성하여 이를 함께 등기공무원에게 제출하여야 하고 위에서 본바와 같이 상속에 의한 이전등기신청서의 뒷면에 고무스탬프를 압날하여 매매로 인한 소유권이전등기필증을 교부하는 것과 같은 관례가 없는 점에 비추어보면, 위 상속에 의한 이전등기신청서의 뒷면에 찍힌 위 회사앞으로 이전등기가 된 것과 같은내용의 고무스탬프 부분(을 제7호증의2)은 정당하게 작성된 것이라고 볼 수 없다 하여 그 진정성립을 부인하는 취지로 판시하고 있다.
(2) 원심의 판시취지는 그 표현이 반드시 명확한 것은 아니지만 요컨대, 상속인이 피상속인으로부터 부동산을 상속받아 그 소유권이전등기를 경료함과 아울러 그 부동산을 타에 매도하여 매수인앞으로 소유권이전등기를 경료하는 경우에는 상속에 인한 소유권이전등기신청서와 별개의 독립된 매매로 인한 소유권이전등기신청서를 등기공무원 앞으로 작성제출하여 등기공무원이 같은 신청서에 등기제증의 취지를 표시하는 방법으로 등기제증을 작성교부함이 당시는 물론 현재의 등기실무의 관례라 할 것임에도 불구하고, 위 을 제7호증의 2는 그 관례와 달리 상속에 인한 소유권이전등기신청서의 뒷면에 등기제의 표시가 되어 있으므로 그 방식과 취지에 비추어 등기공무원이 직무상 작성한 등기제증으로 인정할 수 없다는 취지로 보여지는 바, 그와같은 원심의 판단은 위 을 제7호증의 2 부분을 위 영제합명회사가 위 문 승우로부터 이 사건 토지를 매수한데 대한 등 기제증으로 파악하는 한은 일응 정당한 것으로 수긍되기는 한다. 그러나 위 문서작성 당시 조선부동산등기령에 의하여 의용된 일본부동산등기법 제60조(소화 35년 법률 제14호로 개정되기 전의 것)에 의하면 "등기관리가 등기를 완료하였을 때는 등기원인을 증명하는 서면 또는 신청서의 부본에 등기번호, 신청서 접수년월일, 접수번호, 순위번호 및 등기제의 취지를 기재하고 등기소의 인을 압날하여 이를 등기권리자에게 환부하여야 한다. 신청서에 첨부한 등기제증 또는 제44조에 의한 서면의 1통에는 신청서 접수연월일, 접수번호, 순위번호, 등기권리자의 성명, 주소, 등기원인, 그 일자, 등기의 목적과 등기제의 취지를 기재하고 등기소의 인을 압날하여 이를 등기의무자에게 환부하여야 한다(이하생략)"라고 규정하고 있는 바( 우리나라의 현행 부동산등기법 제67조와 같은 취지이다), 같은 규정내용과 대비하여 위 을 제7호증의 1내지 48을 자세히 살펴보면, 위 문 승우의 상속을 원인으로 한 소유권이전등기의 등기제증과 위 영재합명회사의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 등기제증이 하나로 합철되어 있는것이 아니라 같은 호증의 1및 3내지 48부분은 이 사건 토지를 비롯하여 이에 기재된 도합 223필의 토지에 대하여 위 문승우가 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고서 등기관리로부터 교부받은 등기제증에 해당하고, 같은 호증의 2부분은 위 문 승우가 같은 회사앞으로 이 사건 토지등에 대한 소유권이전등기를 넘겨 줌에 있어서 등기관리가 등기소에 제출된 등기의무자인 위 문승우의 등기제증(같은 호증의 1및 3내지 48)의 여백 즉 그 표지의 이면에 새로운 권리자인 같은 회사앞으로의 권리이전으로 말미암아 실효된 구 등기제증이라는 의미로 위 의용부동산등기법 제60조 후단에 정한 등기제증의 취지를 기재하고 등기소의 인을 압날한 것에 해당하는 것으로 풀이 된다.
그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 의용부동산등기법 제60조의 규정에 유의하여 이에 따른 당시의 등기업무처리 및 등기문서작성방법 등에 관하여 소상하게 심리함과 아울러 위 을 제7호증의 1내지 48 그 중에서도 특히 이 사건 승패에 중요관건이 되는 같은 호증의 2의 진정한 의미를 알아내어 그것이 과연 위 법령소정의 요건과 그 당시의 등기업무처리 및 등기문서작성방법에 맞게 끔 작성된 것인가 환언하면 그 방식과 취지에 의하여 당시의 등기공무원이 직무상 작성한 것으로 인정할 수 있는지의 여부를 따져 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 아무런 근거없이 그와 같은 방법으로 등기문서를 작성. 교부하는 관례가 없다고 속단한 나머지 이는 정당하게 작성된 것이 아니라고 단정하여 버리고 말았음은 잘못된 것이라 아니할 수 없고, 그 잘못은 판결결과에 영향을 미친 것으로서 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유 제1점은 그 이유있다.
(3) 그러므로, 나머지 상고이유에 대하여 나아가 판단할 것 없이 위 점만으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희