【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
부산직할시 부산진구청장
【원심판결】
부산고등법원 1993.2.3. 선고 91구1752 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 원고가 소외 1이 1985.10.15. 피고로부터 식품접객업허가를 받아 부산 부산진구 (주소 생략)에 하버드라는 이름으로 경영하던 무도음식점인 디스코텍에 관하여 원고 앞으로 1990. 1. 3. 명의변경하여 영업을 하여 오다가 1990.10.15. 미성년자인 소외 2 외 6명을 출입시켰음을 이유로 피고로부터 같은 달 19. 30일 간 영업을 정지하고 과징금 600,000원(이는 ‘30일간 영업정지에 갈음하는 과징금 600,000원’의 잘못으로 보인다)을 부과하는 처분을 받았고, 같은 해 11.18. 미성년자 3명을 출입시켰음을 이유로 같은 해 12.26. 60일간 영업을 정지하고 과징금 1,200,000원(이는 ‘60일간 영업정지에 갈음하는 과징금 1,200,000원’의 잘못으로 보인다)을 부과하는 처분을 받았는데도, 1991.1.27. 미성년자인 소외 3외 4명을 출입시켰음을 이유로 식품위생법 제31조, 제58조, 그 시행규칙 제53조 별표 3, 15호 가 (5)에 의하여 같은 해 5.24. 피고로부터 영업허가취소처분을 받은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 처분은 재량의 범위를 벗어나 위법하다고 주장한 데에 대하여, 원고 업체는 부산 서면에 있는 유흥가에 위치한 디스코텍으로 젊은 층이 주로 출입하는 곳이고 1991.1.17.(이는 1.27.의 오기이다) 출입한 미성년자들은 소외 3을 제외하고는 모두 18, 19세 되는 사회인들이며, 위 일시 무렵은 겨울철이고 청소년의 체위가 향상되고 교복이 자율화되어 두터운 옷을 입고 있으면 외관상 미성년자인지 쉽사리 구별할 수 없어 원고가 2번 영업정지처분을 받고 나서는 미성년자의 출입을 통제하려고 여러 종업원을 두었으나 출입하는 손님들의 주민등록증을 제시하도록 하여 일일이 확인하기에는 현실적인 어려움이 있고, 원고 업체는 위 위반사항 이외에 미성년자에게 주류를 판매하거나 영업시간을 지키지 않는 등 다른 영업자 준수사항을 위반한 적이 전혀 없는 사실, 그리고 원고 업체가 들어가 있는 건물에서 원고 등은 하버드라는 상호로 1985년부터 영업을 하여 오던 터라 위 건물에서 미성년자들이 출입할 수 있는 대중음식점 등 다른 용도로 업종변경을 하려고 하여도 그 용도가 위락시설이고 건축법상 용도변경도 할 수 없어 대중음식점업으로 업종변경도 할 수 없는 사실(이 건 영업허가취소처분을 받고 난 다음이라서 판결의 기준으로 할 수 없지만 원고는 1991.6.10. 이 법원으로부터 집행정지결정을 받고 나서는 2억여 원을 들여 내부시설을 바꾸어 식품위생법에서 허용되는 미성년자들이 출입할 수 없는 생맥주집으로 변경하였다)을 인정한 다음 위 사실에 의하여 인정되는 원고가 이 건 위반을 하게 된 경위, 그 위반의 정도, 태양, 원고 업체의 위치, 손님들의 연령층, 그리고 이 사건 처분으로 인하여 원고 및 종업원들이 입게 되는 사회생활상의 타격 등을 고려하면 원고의 위 영업에 대한 허가를 취소하는 이 사건 처분은 재량의 범위를 넘어선 위법한 처분이라고 판단하였다.
그러나 먼저 원고가 미성년자인 소외 3 등을 위 업체에 출입시키게 된 경위와 그 위반의 정도에 관하여 살피건대, 원고가 이 사건 위반행위를 할 당시에 시행중이던 식품위생법 제31조같은법시행규칙(1991.12.28.자로 개정되기 전의 것) 제42조 별표 13중(식품접객업자 및 식품조리 판매업자의 준수사항) 제9호에 의하면 유흥접객업자는 출입자의 연령을 확인하여 미성년자의 출입을 금지하여야 하는 것인바, 원심이 채용한 증거들에 의하면 위 소외 3은 1991.1.27. 당시 고등학교 1학년에 재학중인 자로서 몸집이 작은 편에 속하는 자인 사실을 인정할 수 있고 또 원심이 인정한 바와 같이 소외 3은 1974.7.7.생으로서 위 업체에 출입할 당시 만 16세 6개월에 불과하였다면, 원심이 판시한 바와 같이 위 일시 무렵은 겨울철이고 일반적으로 청소년의 체위가 향상되고 교복이 자율화되어 두터운 옷을 입고 있으면 외관상 미성년자인지 쉽사리 구별할 수 없었다는 사정만으로는, 원고가 위 소외 3이 외관상 미성년자인지 구별하기 어렵다거나 위 소외 3의 연령을 확인하지 않은 데 상당한 이유가 있었다고 볼 수는 없으므로(그 밖에 위 증거에 의하면 위 소외 3과 나머지 미성년자들은 일행이 아니라는 사실이 인정되므로 위 소외 3을 제외한 나머지 미성년자들이 모두 18, 19세 되는 사회인이라는 원심판시 사정은 원고가 위 소외 3의 연령을 확인하지 않은 경위와는 아무런 관련이 없다), 원고가 고등학교 1학년에 재학중이고 만 17세도 되지 아니한 미성년자까지 그 연령을 확인하지도 않은 채 위 업체에 출입하게 하였다면 그 경위에 참작할 바가 있는 것도 아니고 또한 이러한 원고의 위반내용은 원고가 출입하는 손님들의 연령을 일일이 확인하기에는 현실적인 어려움이 있다는 등의 원심판시와 같은 사정을 고려하더라도 중대한 법령위반이라고 보지 않을 수 없다.
다음 이 사건 처분이 재량권의 범위를 넘어선 위법한 처분인가에 관하여 살피건대, 일반적으로 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈한 것인가의 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 할 것인바, 이 사건에 있어서 원심이 판시한 바와 같은 원고 업체의 위치, 손님들의 연령층, 원고가 다른 영업자 준수사항을 위반한 적이 없는 점, 원고 업체가 들어가 있는 건물에서는 대중음식점업으로 업종변경도 할 수 없는 점, 이 사건 처분으로 인하여 원고 및 종업원들이 입게 되는 사회생활상의 타격 등을 모두 고려하더라도, 유흥접객업소에 미성년자의 출입을 금지함으로써 미성년자를 건전하게 육성하고 보호한다는 공익상의 필요도 강하고, 앞서 본 바와 같이 원고가 위 업체에 미성년자인 위 김정철 등을 출입하게 한 위반의 정도 또한 중하다고 보여질 뿐만 아니라 원고는 이 사건 위반을 하기 전에 2회나 미성년자를 위 업체에 출입시켜 영업정지에 갈음한 과징금을 부과받고서도 1개월만에 다시 동일한 내용의 이 사건 위반을 한 점 등을 고려하면 피고가 이 사건 처분으로 달성하려는 공익목적이 원고측이 입게 될 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수 없으므로, 식품위생법시행규칙(1991.12.28.자로 개정되기 전의 것) 제53조 별표 15에서 정한 행정처분의 기준에 따른 이 사건 처분이 재량권의 범위를 넘어선 위법한 처분이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 처분이 재량권의 범위를 넘어선 위법한 처분이라고 판단한 것은 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심)