【원고, 상고인】
주식회사 에스케이산업 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 안동일 외 1인
【피고, 피상고인】
서울특별시 강남구청장
【원심판결】
서울고등법원 1994.4.13. 선고 93구19650 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유 제1점을 본다.
도로법 제40조, 제43조, 제80조의 2에 규정된 도로의 점용이라 함은, 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 그와 같은 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고, 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수 없는 것이며, 한편 당해 도로의 점용을 위와 같은 특별사용으로 볼 것인지 아니면 일반사용으로 볼 것인지는 그 도로점용의 주된 용도와 기능이 무엇인지에 따라 가려져야 할 것이다(당원 1991.4.9. 선고 90누8855 판결; 1992.9.8. 선고 91누8173 판결; 1993.5.11. 선고 92누13325 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 나타난 이 사건 지하연결통로의 설치목적, 위치, 구조, 용도와 기능, 이용상황 등을 종합하여 보면, 원심이 지하철 역삼역과 원고 소유의 역삼하이츠건물 지하 1층을 연결하는 이 사건 지하연결통로는 그 주된 용도와 기능이 위 역삼하이츠건물에 출입하는 사람들의 통행로로 이용되는 것으로서 그 건물소유자인 원고가 이를 특별사용하고 있는 것이라 할 것이어서, 도로법 소정의 도로점용료 내지 도로점용료 상당 부당이득금의 징수대상이 된다는 취지로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
상고이유 제2점을 본다.
원심은, 이 사건 지하연결통로의 설치 당시 원고가 예상한 것과는 달리 원고 소유의 위 건물에 출입하는 사람들 보다 훨씬 많은 일반 통행인들이 이 사건 지하연결통로를 이용하고 있다는 사정만으로는 서울특별시도로점용료징수조례(1989.2.18. 조례 제2420호로 개정되어 1993.11.30. 조례 제3046호로 개정되기 전의 것. 이하 “징수조례"라 약칭한다) 제4조에서 규정하고 있는 도로점용료 감면요건인 “특별한 사정”에 해당한다고 보기 어렵고, 가사 위 요건에 해당한다 하더라도 그와 같은 사정만으로서 피고가 재량행위인 위 점용료 감면 여부의 판단에 있어서 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 징수조례에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
상고이유 제3점을 본다.
기록과 징수조례에 비추어 보면, 원심이 징수조례 제3조 제1항 별표(점용료산정기준표)의 조항 중 이 사건 지하연결통로부분 도로의 점용에 적용할 조항은 위 별표의 제4호가 아닌 제6호임이 명백하여 그에 대하여는 위 별표 제6호 본문의 점용요율인 10/100을 적용함이 상당하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
상고이유 제4점을 본다.
이에 관한 주장은 원고가 사실심에서는 전혀 내세우지 아니하다가 당심에 이르러 비로소 주장하는 것임이 기록상 명백하므로, 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다고 할 것이다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)