【원 고】
박동현 외 2인
【피 고】
주식회사 덕산
【주 문】
1. 피고는 원고 박동현에게 금 48,376,000원 및 이에 대하여 1992.12.13.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고 박태현, 최동진의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 피고와 원고 박동현 사이에 생긴 부분은 피고의, 피고와 나머지 원고들 사이에 생긴 부분은 나머지 원고들의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
원고 박동현에 대하여는 주문과 같고, 피고는 원고 박태현에게 금 42,329,000원, 원고 최동진에게 금 30,235,000원 및 위 각 금원에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
【이 유】
1. 원고 박동현의 청구에 관한 판단
가. 공사도급계약
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증의 각 1,2, 갑 제3호증의3, 갑 제3호증의 36(뒤에서 배척하는 부분 제외), 갑 제4호증, 갑 제5호증, 을 제1호증의 2,3,6의 각 기재, 증인 유정혁의 일부증언(뒤에서 배척하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 박동현이 1990.3.16. 피고에게 창원시 용호동 73의 39 대 680.4제곱미터 지상에 철근콘크리트조 슬라브지붕 8층 근린생활시설 및 교육연구시설 지하 418.17제곱미터, 1층 354.80제곱미터, 2층 376제곱미터, 3,4,5,6,7층 각 378.60제곱미터, 8층 101.71제곱미터인 동산빌딩(아래에서는 이 사건 건물이라고 한다)의 신축공사를 공사기간은 1990.3.31.부터 같은 해 11.30.까지, 공사금은 금 1,060,000,000원(공급가액 금 1,000,000원+부가가치세액 금 60,000,000원)으로 각 정하여 도급하고, 다만 부가가치세액의 부담을 고려하여 관할 세무서에 제출하는 계약서에는 공급가액 금 600,000,000원, 부가가치세액은 금 60,000,000원으로 공사금을 낮추어 기재한 사실, 그 후 피고가 이 사건 건물의 신축공사를 하던 중 1990.9.경 위 원고의 요청으로 이 사건 건물의 8층 중 일부를 주택으로 용도변경하여 공사하기로 하고 공사금 금 10,000,000원을 추가하며 공사기간을 같은 해 12.31.까지로 연장하기로 하고, 그 이외의 계약조건은 위 도급계약 조건을 그대로 유지하는 내용의 추가공사 도급계약을 체결한 사실, 피고는 이 사건 건물의 신축공사를 완공한 다음 1991.2.13. 창원시장에게 가사용승인신청을 하여 같은 날부터 같은해 4.30.까지의 기간 동안 가사용승인을 받아 같은 해 2.13. 위 원고에게 이 사건 건물을 인도하여 사용하게 하고, 같은 해 3.4. 준공검사를 마친 사실, 위 원고는 피고에게 위 도급계약 체결 당일인 1990.3.16. 계약금 금 200,000,000원을 지급한 것을 비롯하여 이 사건 건물의 공사금으로 합계 금 970,000,000원을 지급한 사실, 피고는 1992.3.6. 이 법원에 위 원고를 상대로 하여 92가합1254호로 공사금 금 1,070,000,000원 중 이미 지급받은 공사금 금 970,000,000원을 공제한 나머지 공사금 금 100,000,000원 및 준공검사 완료일 다음날인 1991.3.5.부터 위 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제 일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나 아래에서 보는 바와 같이 피고가 위 원고에게 지급하여야 할 지체상환금에 관한 위 원고의 상계항변이 받아들여져 1992.10.23. 청구기각판결을 받았고, 위 판결은 같은 해 11.22. 확정된 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
나. 지체상환금
위 갑 제1호증의 1, 갑 제2호증의 1, 을 제1호증의 2,6의 각 기재에 변론의 전춰지를 종합하면, 피고가 이 사건 건물의 준공기간내에 공사를 완공하지 아니한 때에는 위 원고에게 매 연체일수마다 총 공사금의 0.3%에 해당하는 지체상환금을 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 피고와 위 원고 사이의 위 1990.3.16.자 도급계약에서의 준공일자는 같은 해 11.30.이었으나, 그 후 같은 해 9.경 이루어진 추가공사계약으로 공사기간을 같은 해 12.31.로 연장한 사실, 피고는 이 사건 건물을 완공하여 창원시장으로부터 1991.2.13.부터 같은 해 4.30.까지 기간 동안 가사용승인을 받아 같은 해 2.13. 위 원고에게 이 사건 건물을 인도하여 사용하게 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 이 사건 건물의 신축공사 완공예정일인 1990.12.31.보다 43일(1991.1.1.부터 같은 해 2.12.까지)을 지체하여 이 사건 건물을 인도하였는바, 이 사건 건물의 완공이 지연됨으로 인하여 피고가 위 원고에게 위 도급계약에 따른 지체상환금으로 지급하여야 할 금액은 금 136,740,000원(1,060,000,000×0.3%×43)이 되나, 한편 위 지체상환금 금 136,740,000원에 관하여는 앞서 본 이 법원 92가합1254호 공사금 사건에서 위 원고가 피고의 공사금청구에 관하여 위 지체상환금채권을 자동채권으로 상계항변을 하여 피고의 위 원고에 대한 공사잔금채권 금 100,000,000원과 대등액에서 상계항변이 인용된 사실 또한 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 위 원고에게 나머지 지체상환금 금 36,740,000원(136,740,000-100,000,000) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고는 그가 이 사건 건물의 신축공사를 약정된 준공일자에 완공하지 못한 것에 관하여 위 도급계약서의 계약조항 제10조 제1항에는 '도급인의 책임 있는 사유 또는 천재지변, 불가항력의 사태 등 수급인의 책임이 아닌 사유로 공사수행이 지체되는 경우 수급인은 공사기간의 연장을 도급인에게 요구할 수 있다', 제12조 제1항에는 '수급인은 검사를 마친 기성부분에 대하여 천재지변 기타 불가항력에 의한 손해가 발생한 때에는 즉시 그 사실을 도급인에게 통지하여야 한다'고 각 규정되어 있고, 건설부가 제정한 건축공사표준 시방서와 건설공사계약 관례에 따라 위 공사기간중 우천 및 기온의 하강 등으로 인하여 공사의 진행이 어렵거나 건축물에 나쁜 영향 또는 지장을 줄 수 있는 일수가 많아 위 공사를 중단할 수밖에 없는 특별한 사유가 있었으며, 위 원고가 건축자재의 선택을 까다롭게 하는 관계로 공사가 지연된 것이므로, 이 사건 건물의 공사지연은 천재지변, 불가항력의 사태 또는 도급인인 위 원고의 책임 있는 사유에 기한 것이라고 항변하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제7호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 증인 유정혁의 일부증언은 이를 믿지 아니하며, 그 밖에 어떠한 천재지변이나 불가항력의 사태가 발생하였거나 이로 인하여 피고가 위 원고에게 공사기간 연장요구 또는 손해발생 통지를 하였다거나 위 원고에게 책임 있는 사유로 인하여 공사가 지연되었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
다. 하자보수비용
위 갑 제3호증의 36의 일부 기재, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 13 내지 34, 을 제1호증의 7, 증인 유정혁의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증의 각 기재, 증인 윤태식의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 건물 중 ① ㉮ 지하층에는 물탱크실 내부 형틀제거 미비, 펌프실 벽체균열, 일부 벽체누수, ㉯ 3층에는 복도 벽체균열, 302호, 303호 벽체균열 및 누수, ㉰ 4층.5층.6층에는 각 복도 벽체균열, 근린생활시설 외부창문 부분 벽체누수 및 균열, ㉱ 7층에는 여자화장실 시공불량, 복도 벽체균열, 보 몰탈 균열, 근린생활시설 외부창문 부분 벽체누수 및 균열, ㉲ 8층에는 물탱크 내부 지지대 철제시공, 방(1).방(2) 벽체누수 및 균열, 주방누수, 욕실타일 줄눈 시공불량, 옥상바닥 방수보호층 들뜸 및 균열, ㉳ 주계단실에는 각층 내부 균열 및 누수, ㉴ 부계단실에는 각층 벽체균열, 피.디(P.D) 각 층별 구획 미시공, ㉵ 외부벽체에는 각 창틀주위 누수 등의 하자가 있어 이에 대한 보수비용으로 금 49,800,000원을 요하고, ② 전기시설물의 누전현상에 대한 보수비용으로 금 1,500,000원이 필요한 사실(위 원고는 위 전기공사 하자부분에 관하여 스스로 소외 중원전기에 의뢰하여 보수공사를 하고 그 공사비로 금 8,500,000원을 위 중원전기에 지급하였다고 주장하면서 피고에게 전기공사 하자보수비용으로 위 금 8,500,000원의 지급을 구하나, 위 하자감정가액을 넘는 부분은 인정하지 아니 한다)을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 피고는 위 원고에게 위 하자보수비용 합계 금 51,300,000원(49,800,000+1,500,000) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
위 원고는 피고가 이 사건 건물 지하에 매설된 에이치(H)빔 5개를 건물에서 절단하지 아니하고 방치한 채 시공하였을 뿐 아니라 정화조는 악취가 나서 사용을 할 수 없는 상태에 있다고 하면서 위 에이취빔 철거비용 및 정화조 보수비용의 지급을 구하므로 살피건대, 에이취빔이 건물 지하에 매설되어 있다고 하여 건물의 사용에 어떠한 지장을 주어 이를 철거해야만 할 정도의 하자라고는 볼 수 없고, 정화조의 사용불능에 관하여는 위 을 제1호증의 7의 기재만으로는 위 하자가 피고의 공사상의 잘못으로 인한 것임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.
라. 상계항변에 관한 판단
피고는 그가 원고에게 이 사건 건물을 완공하여 인도하였고, 이 사건 건물에 대한 하자보수보증으로 소외 주택건설공제조합이 보증금 금 33,000,000원의 보증을 하였는데도 위 원고는 피고에게 공사잔금 금 100,000,000원을 지급하지 않고 있는바 위 원고는 피고에게 위 공사잔금 및 이에 대하여 건물 인도일 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 피고의 위 원고에 대한 위 공사잔금 및 지연손해금채권을 위 원고의 피고에 대한 지체상환금 및 하자보수비용 채권과 대등액에서 상계한다고 항변하므로 살피건대, 먼저 위 공사잔금 금 100,000,000원은 위 갑 제2호증의 1,2의 각 기재에 의하면 앞서 본 이 법원 92가합1254 판결에서 위 원고가 지체상환금채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 함으로써 지체상환금으로 인정된 금 136,740,000원 중 위 공사잔금과 대등액인 금 100,000,000원의 범위 내에서 위 항변이 인용되어 위 판결이 확정됨으로써 소멸하였고, 위 공사잔금에 대한 지연손해금 부분은 위 갑 제1호증의 1,2의 각 기재에 의하면 위 도급계약체결 당시 목적물 인도와 공사금 지급은 동시에 이행하여야 하고 공사금 중 미지급 부분에 관하여는 시중은행의 일반대출시 적용되는 연체 이자율을 적용하여 산출한 지연손해금을 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으나, 앞서 본 지체상환금채권과 공사잔금채권의 상계적상 시기는 피고가 위 원고에게 이 사건 건물을 인도할 때에 도래하였다고 볼 것이고 그 시점에서 공사잔금채권은 상계로 소멸하였다 할 것이어서 위 공사잔금채권의 이행기 도래 후 그 지급이 지체되었다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 위 원고의 피고에 대한 위 공사잔금지급채무의 현존 및 위 채무의 이행이 지체되었음을 전제로 한 피고의 위 상계항변은 이유 없다.
마. 따라서 피고는 위 원고에게 지체상환금 중 공사잔금과 상계되어 남은 나머지 금 36,740,000원과 하자보수비용 금 51,300,000원을 합한 금 88,040,000원 중 위 원고가 구하는 금 48,376,000원 및 이에 대하여 역시 위 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1992.12.13.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법에 정하여진 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 위 원고의 청구는 이유 있다.
2. 원고 박태현, 최동진의 청구에 관한 판단
원고 박태현, 최동진은 이 사건 건물을 원고 박동현은 40/100, 원고 박태현은 35/100, 원고 최동진은 25/100의 각 지분비율로서 공동소유하고 있고, 1990.3.16. 위 도급계약 체결 당시에 원고들과 피고와의 합의에 의하여 편의상 원고들을 대표하여 원고 박동현 명의로 계약서를 작성하고 다만 관할 세무서에 제출하는 계약서에는 '원고 박동현 외 2인'의 명의로 기재한 것으로서 위 도급계약의 도급인은 원고들이므로 피고는 원고 박태현, 최동진에게도 위에 본 지체상환금 및 하자보수비용 중 위 각 지분비율에 상응하는 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 위 갑 제1호증의 2, 을 제1호증의 2의 각 기재에 의하면 '도급인 박동현 외 2인'이라고 되어 있을 뿐이고, 위 갑 제4호증은 원고들 사이의 이 사건 건물에 관한 소유관계를 표시하는 것에 불과하여 위 각 증거들만으로는 위 원고들이 이 사건 도급계약의 당사자임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고 박태현, 최동진이 위 도급계약의 당사자임을 전제로 한 위 원고들의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고 박동현의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 박태현, 최동진의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 손평업(재판장) 강후원 이영숙