【심판청구인, 피상고인】
가부시키가이샤 카프콤 소송대리인 변리사 김명신 외 1인
【피심판청구인, 상고인】
【원심심결】
특허청 1991.12.28. 자 89항당465 심결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피심판청구인들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 구상표법 (1990.1.13. 개정되기 전의 것) 제2조 제4항에서 말하는 상표의 사용은 상품 또는 상품의 포장에 상표를 붙이는 행위 등 지정상품에 직접적으로 사용하는 경우 뿐만 아니라 (구 상표법 제2조 제4항 제1호, 제2호) 상품에 관한 광고에 상표를 붙이고 전시 또는 반포하는 행위 즉 상표에관한 선전, 광고행위 (위 법 제2조 제4항 제3호)를 포함하는 것인 바, 상표에 대한 선전, 광고행위는 지정상품에 관련하여 행하여져야 하는 것일 뿐만 아니라 그 지정상품이 국내에서 현실적으로 유통되고 있거나 적어도 유통을 예정,준비하고 있는 상태에서 행하여진 것이어야 상표의 사용이 있었던 것으로 볼 수 있다 할 것이다(대법원 1990.7.10. 선고 89후1240,1257 판결 참조).
그런데 기록에 의하면 이 사건 등록상표를 선전, 광고한 신문인 을 제4호증은 이 사건 등록상표의 등록번호와 상표를 기재하고 상기상표에 대하여 콤퓨터 및 전자오락기구(제39류)를 오인, 혼동하여 현혹없기를 바란다고 기재하고 있음을 알 수 있어서, 그 광고문안의 취지를 지정상품에 관한 광고라고 하기 어렵고 또 광고 당시 그 지정상품이 현실적으로 유통되고 있거나 적어도 유통을 예정, 준비하고 있는 상태에 있었다고 보기도 어렵다고 보이므로 을 제4호증의 신문, 광고만으로는 지정상품에 관한 광고에 상표를 붙인 행위라고 할수 없다 하겠다.
같은 취지에서 원심이 을 제4호증의 신문광고만으로는 구 상표법 제2조 제4항 제3호에 정한 상표 사용의 한 태양인 상품에 관한 광고에 상표를 붙여 반포하는 행위라고 하기는 어렵다고 판단한 것은 기록에 비추어 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
2. 원심결은 그 이유에서 이 사건 등록상표는 1988.2.26. 등록된 것인데 그 등록 이후 피심판청구인들이 이 사건 등록상표를 사용하였음을 뒷바침 할 증거들 중 을 제6호증 내지 제11호증, 제13호증 내지 제17호증은 피심판청구인이 이 사건 심판청구일인 1989. 4. 19. 이후에 이 사건 등록상표를 사용하였다는 취지일 뿐이어서 이 사건 상표의 등록후 1년이내에 사용하였다는 증거가 되지 못할 뿐만 아니라 구 상표법 제45조 제4항에 의하여 이미 발생한 상표등록 취소사유에 영향을 미치지 아니하고, 을 제19호증은 이 사건 심판청구일 이후의 것이고, 을 제18호증의 기재만으로는 이건 등록상표를 지정상품에 사용하였다고 하기 어렵고, 을 제20호증 내지 을 제24호증은 이 사건 심판청구일인 1989.4.19. 이후에 이 사건 등록상표를 사용하였다는 증거에 불과한 것이어서 구 상표법 제45조 제4항에 의하여 등록취소사유에 영향을 미치지 아니하며 그밖에 피심판청구인들이 제출한 증거들은 이 사건 등록상표의 사용을 인정할만한 증거가 되지 못한다고 한 다음 이 사건 등록상표는 상표등록 이후 정당한 사유없이 계속하여 1년 이상 그 지정상품에 사용하지 아니하였으므로 구상표법 제45조 제1항 제3호에 의하여 등록취소를 면할 수 없다는 취지로 판단하였는 바 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한