【원고, 상고인】
동대문종합시장 디동상가 공동재산관리위원회 소송대리인 변호사 김동진
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1994.9.1. 선고 93나25652,27177(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제2점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고 위원회의 공동대표인 소외 1, 소외 2 등이 이 사건 상가 내의 유력점포주 이른바 유지들에게 이 사건 상가 내의 상인들이 필요로 하던 주차공간이나 시설의 확보를 위하여 건물 위로 주차시설을 더 올려짓자거나 이 사건 상가의 관리를 맡아 오던 소외 동서울진흥 주식회사의 대주주들이 처분해 버린 엘리베이터 설치예정공간, 종전의 기계실 자리, 건물옥상 등 공유부분에 대한 권리를 다시 찾는 방법을 강구하자거나 하면서 자신들을 포함한 유지 14명을 모아서, 위와 같은 문제는 이 사건 건물의 공동재산에 관한 것이라면서 "동대문종합시장 디동상가 공동재산관리위원회"라는 명칭의 모임(여기에는 피고 1도 참여하였다)을 결성하여 자신들은 공동회장에 취임하고, 위의 논의에 참석한 나머지 10여명의 점포주들에게는 위원이라는 직함을 붙여 그 모임을 수차 가져온 사실, 위 모임에서는 당초의 위와 같은 목적에서부터 점차로 이 사건 상가의 냉·난방시설공사나 변전실설치공사 등 이 사건 상가에 관한 전반적인 문제를 협의하다가 1991.2.5. 위 14명의 위원 중 11명의 서면결의로(피고 1은 여기에 반대하고 탈퇴하였다) 위원회규약을 제정하였는데, 위 규약에 따르면 위 단체의 명칭을 종전의 명칭과 같이 동대문종합시장 디동상가 공동재산관리위원회로, 목적은 당초의 단체결성목적과는 달리 이 사건 상가 내의 난방, 냉방 및 도시가스공급을 위한 시설의 설치, 보존, 유지 및 관리 등으로, 회원은 종전에 14명의 위원에서 이 사건 상가 내의 점포구분소유자 전원으로, 임원은 대표 2인 및 위원 14인으로 하되 대표는 원고를 대내외적으로 대표하고 업무를 집행하며, 14인의 위원으로 구성된 위원회는 위원회의 결의로 총회의 결의에 대신할 수 있게 하는 등의 내용인 사실, 그런데 위와 같이 1991.2.5. 새로이 결성된 위 단체의 결성 및 규약의 제정에 있어서 이 사건 상가 내의 점포구분소유자 전원의 집회 또는 서면결의는 없었으나, 소외 1, 소외 2가 위 단체의 공동대표로서 1991. 3.경 이 사건 상가 내의 점포구분소유자들에게 서면으로 위 단체가 추진할 위와 같은 사업의 구체적 내용과 위 단체 및 임원단의 구성내용을 알림과 동시에 위 단체에서 추진하려고 하는 사업에 대한 동의를 구하여서, 위 구분소유자들의 상당수로부터 동의를 받고 사업추진에 필요한 공사비까지 분담시켜 이를 납입받았으나 피고들을 비롯한 일부 점포구분소유자의 동의는 받지 못한 사실을 인정한 다음 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 법이라고만 한다) 제23조 제1항, 제24조 제1항, 제2항, 제28조 제1항, 제29조 제1항, 제34조 제1항, 제35조 등의 내용을 거시하면서 위 인정사실에 비추어 보면, 원고 위원회는 이 사건 상가 내의 점포구분소유자들 전원으로 구성된 것이 아니라 그중 89.68%의 서면결의에 의하여 결성된 단체이고, 원고가 관리단집회 결의에 의하여야 할 관리인 선임 및 규약 제정에 있어서 구분소유자 전원의 승낙도 없이 관리단집회의 적법한 소집절차를 거치지 않은 채 구분소유자의 일부에 의한 서면결의방식을 통하여 관리인에 해당하는 공동대표등 임원을 선출하고 규약을 정하여 그 규약과 임원들에 의하여 위 공사를 시행하였다는 것이니, 원고 위원회는 위 법 소정의 절차에 따라 구성된 관리단이라고 할 수 없다고 판단하였다.
2. 그러나, 이 사건 소송을 제기한 원고 위원회의 실체가 법 제23조 소정의 관리단이 아니라고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍하기 어렵다.
가. 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 동대문종합시장 디동상가는 각 점포마다 구분소유권이 인정되어 있는 건물인 사실을 인정할 수 있고, 원고가 주장하고 있는 냉난방공사, 변전실공사, 상수도공사, 도시가스공사 등으로 인하여 설치되는 시설은 법 제2조 제4호 소정의 "전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물"로서 공용부분에 해당하는 것이고, 따라서 위와 같은 공사를 시행하느냐의 여부는 공용부분의 변경에 관한 사항이라고 할 것이어서 법 제15조에 의하여 구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정되어야 하고, 여기서의 집회결의란 바로 법 제31조 소정의 관리단집회를 가리킨다고 할 것이다.
나. 한편 법 제23조 제1항에서는 "건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다"고 규정하고 있으므로, 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이고, 관리단집회에서 적법하게 결의된 사항은 그 결의에 반대한 구분소유자에 대하여도 효력을 미치는 것이다.
다. 그러므로 이 사건 상가건물에 대한 위와 같은 공사는 이 사건 상가건물의 각 점포의 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 3/4 이상의 동의를 얻은 다음 관리단의 대표자인 관리인에 의하여 시행될 사항이라고 할 것이며, 원고 위원회의 대표자로 되어 있는 위 소외 1 및 소외 2 등이 위와 같은 공사를 시행하려는 목적에서 점포구분소유자 전원으로 구성되는 단체를 만들고자 하였다면 그 단체는 바로 법 제23조 제1항 소정의 관리단이라고 봄이 상당할 것이다.
왜냐하면, 법 제23조 제1항 소정의 관리단은 당연히 성립되는 단체일 뿐만 아니라 구분소유자라면 당연히 그 구성원이 되어 적법한 결의에 따른 권리와 의무를 가지게 되므로, 설사 위와 같은 공사의 시행에 반대하는 구분소유자가 있더라도 법 소정의 구분소유자 및 의결권에 의한 적법한 결의가 있다면 그 결의의 효력은 결의에 반대한 구분소유자에게 미치게 되어 그 결의에 따른 의무의 이행을 강제할 수 있어 위 공사를 효과적으로 시행할 수 있게 되는 데에 반하여, 관리단이 아닌 임의의 단체를 구성하여 위와 같은 공사를 시행하려면, 그 단체에의 가입을 강제할 법적 근거가 없고, 특정의 구분소유자가 가입하지 아니하는 이상 그 단체의 결의의 효력을 미치게 할 수 없어, 위와 같은 공사의 시행에 반대하는 구분소유자는 위와 같은 단체에 가입하지 않음으로써 공사비를 부담하지 않을 수 있게 되고 따라서 위 공사의 시행을 효과적으로 수행할 수 없게 되므로, 공사의 시행을 주도하려는 위 소외 1, 소외 2로서는 법에 의하여 당연히 성립되어 있는 관리단과는 별도의 임의 단체를 조직할 하등의 필요가 없기 때문이다.
라. 그런데, 구분소유자가 10인 이상일 때에는 관리인을 선임하여야 하고, 관리인은 관리단집회의 결의에 의하여 선임되는 것이고(법 제24조), 관리인선임결의는 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 하고(법 제38조) 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로 정할 수 있는데(법 제28조), 규약의 설정, 변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 3/4 이상의 찬성을 얻어야 하며(법 제29조 제1항), 관리단집회는 관리인이 소집하되(법 제32조, 제33조 제1항) 관리인이 없는 때에는 구분소유자 및 의결권의 1/5 이상을 가진 자가 소집할 수 있으며(법 제33조 제4항), 관리단집회를 소집하고자 할 때에는 집회일 1주일 전에 회의의 목적사항을 명시하여 각 구분소유자에게 통지하여야 하되(법 제34조 제1항), 구분소유자 전원의 동의가 있는 때에는 소집절차를 거치지 아니할 수 있는 것(법 제35조)이지만, 한편으로 법 또는 규약에서 관리인집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여는 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 보는 것이므로(법 제41조 제1항), 원고 위원회가 법 제23조 제1항 소정의 관리단으로서 관리인 선임 및 위 공사의 시행 여부에 대한 집회의 결의가 있다고 보기 위하여는 법 제34조에 의한 소집절차를 거치거나 구분소유자 전원의 동의가 있어 소집절차를 생략한 채 소집된 집회가 반드시 개최되어야만 하는 것은 아니고, 법 제41조 제1항 소정의 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상의 서면합의가 있다면, 관리단집회의 결의가 있는 것으로 간주하게 되는 것이다.
마. 이 사건 기록에 의하면, 원심 판시와 같이 위 이사균, 권오윤는 1991.2.5. 위 14명의 위원 중 11명의 서면결의로 위원회규약을 제정한 다음 1991.3.경 그들이 이 사건 상가건물에 대하여 추진하려고 하는 냉난방공사, 변전실공사, 상수도공사, 도시가스공사 냉난방기계실 및 변전실 설치장소 보강 및 증축공사의 시행 및 위 공사를 추진하는 원고 위원회 및 위 이사균, 권오윤를 공동회장으로 하는 임원단의 구성에 동의를 구하는 취지의 동의서라는 제목의 서면(갑 제6호증의 3)을 작성하여 각 점포구분소유자들에게 교부하여 상당수의 구분소유자들로부터 동의서를 제출받은 다음 위 공사를 시행하여 완성하였으며, 위 동의서를 제출한 점포구분소유자들에 대하여는 사업추진에 필요한 공사비를 분담시켜 이를 납입받은 사실이 인정되고, 원고 주장에 의하면 위 동의서에 의하여 동의한 점포구분소유자는 89.68%에 이른다는 것인바, 위 이사균, 권오윤가 작성하여 점포구분소유자에게 교부하였던 동의서에 위와 같은 공사의 시행 및 원고 위원회 및 임원단의 구성에 동의한다는 취지로 자신의 서명 날인을 하여 제출한 구분소유자의 수가 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상에 해당한다면, 이는 법 제41조 제1항 소정의 서면합의에 의하여, 이 사건 상가의 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단인 원고 위원회를 조직화하면서 그 관리인으로 위 이사균 및 권오윤를 선임하고, 공용부분의 변경에 해당하는 위 공사를 시행한다는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 간주된다고 할 것이다.
3. 따라서 원심으로서는 이 사건 소송을 제기한 원고 위원회를 법 제23조 제1항에 의하여 당연히 성립되는 이 사건 상가건물의 관리단으로 보고, 원고 주장의 동의서를 제출한 점포구분소유자의 수가 법 제41조 제1항 소정의 구분소유자 및 의결권의 각 4/5 이상에 해당하는지 여부에 나아가 심리하여 그 수 이상의 동의가 있다고 인정되면, 이 사건 상가건물의 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되어 있던 관리단에 관하여 위 소외 1 및 소외 2를 공동관리인으로 선임하고, 이 사건 상가건물에 대하여 위와 같은 내용의 공사를 시행한다는 관리단집회의 결의가 있었다고 보아, 관리단인 원고가 위 결의에 반대한 구분소유자인 피고들에 대하여도 위 결의에 따른 의무의 이행을 청구할 수 있다고 보아야 할 것인데도, 이에 이르지 않고 원고 위원회를 법 제23조 제1항 소정의 관리단이라고 볼 수 없다고 판단하였으므로, 원심판결에는 필경 위 관리단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈