【원고, 상고인】
대경개발주식회사 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】
대구직할시 소송대리인 변호사 정지철
【원심판결】
대구고등법원 1991.9.12. 선고 90나463 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 착오에 관한 법리오해가 있다는 점에 대하여
원심은 이 사건 삭도시설과는 무관한 판시의 잔여임야에 관한 증여는 그 중요부분의 착오가 있다고 판시하는 한편 피고시가 이 사건 허가에 붙인 판시의 조건 중 삭도시설부지로 지정된 3,710평방미터와 그 지상에 설치된 삭도시설, 진입로 및 조경시설을 기부채납하도록 한 부분은 비록 사유지상에 설치되는 공원 시설을 기부채납하도록 한 것이 상례를 벗어나는 것이고 또한 위와 같은 조건이 담당공무원의 법규오해에 기하여 붙여진 것이라 할지라도 피고시가 그 실질적인 대가로서 원고에게 무상으로 일정기간 동안 이를 사용할 수 있도록 허가해 주기로 한 이상 그것이 공공목적을 위하여 공원 지구내에 삭도시설을 설치하여 운영한다는 행정목적에 비추어 재량권의 범위를 일탈한 것 이라고 볼 수는 없고, 원고 역시 삭도시설부지 및 특수삭도시설 일체에 대하여 다시 일정기간 동안의 사용권만 확보된다면 이를 기부채납을 하여도 무방하다는 판단하에 이를 기부채납한 것이므로 원고의 위 증여행위 중 위 부지 3,710평방미터와 그 지상시설물에 관한 부분의 착오는 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 볼 수는 없다고 판시하였다.
하나의 법률행위라 하더라도 가분성이 있거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다고 할 것인바( 당원1990.7.10. 선고 90다카7460 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원고의 이 사건 증여는 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다고 보여지고 원고의 증여행위 중 판시의 부지 3,710평방미터와 그 지상시설물에 관한 부분의 착오는 원심이 확정한 사실에 비추어 볼 때 이는 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고는 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단에 소론과 같은 착오에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 이점에 관한 논지는 이유 없다.
2. 헌법상의 평등의 규정에 위반된다는 점에 대하여
원심의 판시와 같이 대구직할시장이 도시계획법과 구 도시공원법에 의거하여 원고에게 한 이 사건 특수삭도사업에 관한 허가는 이른바 수익적 행정처분이자 재량행위로서, 이러한 수익적, 재량적 행정처분에 있어서는 그 처분에 관한 근거법령에 특별한 규정이 없더라도 일반적으로 조건이나 부담 등의 부관을 붙일 수 있는 것이며, 또한 당시 시행되던 지방재정법(1988.4.6. 법률 제4006호로서 개정되기 전의 법률) 제56조 제1항, 제57조의 9에 의하면, 사인의 재산도 기부채납에 의하여 공유재산에 편입시킬 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 기부채납받을 수 있는 경우를 특별히 제한하고 있지 아니하며, 위와 같은 부관을 누구에게나 공평하게 붙여야 하는 것은 아니므로 소론의 지적과 같이 원고이외의 유사한 경우의 다른 사람에 대하여 기부채납의 조건을 붙인 바가 없는 경우들이 있더라도 이 사건 기부채납의 조건이 평등을 규정한 헌법 제11조를 위반한 조치라고 할 수 없다.
같은 취지의 정당한 원심판단을 탓하는 논지는 이유 없다.
3. 주주총회의 특별결의에 관한 법리오해가 있다는 점에 대하여
주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 “영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도”라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않으나 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다 할 것이다 ( 당원 1987.6.9. 선고 86다카2478 판결 참조). 원심이 적법히 확정한 사실에 의하여 이 사건 기부채납에 이르른 경위, 기부채납의 내용 및 피고로부터 원고가 판시의 임야 및 시설일체에 대하여 10년 간 무상사용 허가를 받아 삭도사업을 하고 있는 점 등을 아울러 살펴볼 때 위 기부채납으로 말미암아 원고 회사의 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져온다고는 볼 수 없으므로 원심이 같은 취지에서 원고가 위 기부채납을 함에 있어 주주총회의 특별결의를 거칠 필요가 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 공무원의 직무상 불법행위에 관한 법리오해의 점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 도시계획법과 구 도시공원법에 의거하여 원고에게 한 이 사건 특수삭도사업에 관한 허가는 이른바 수익적 행정처분이자 재량행위로서, 이러한 수익적, 재량적 행정처분에 있어서는 그 처분에 관한 근거법령에 특별한 규정이 없더라도 일반적으로 조건이나 부담 등의 부관을 붙일 수 있으므로 피고 소속 담당공무원들이 원고로부터 이 사건 임야 및 삭도시설물 등을 기부채납받음에 있어 조건이나 부담 등의 부관을 붙였다고 하여 위 공무원들에게 고의 또는 과실이 있다고 단정하기는 어렵고, 달리 위 공무원들에게 고의 또는 과실이 있다고 인정할 증거가 없다 하여 이 점에 관한 원고의 불법행위 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철