【원고, 상고인】
창령조씨 문장공파대종회 소송대리인 변호사 신정철 외 1인
【피고, 피상고인】
조중묵 소송대리인 변호사 김창국
【원 판 결】
서울고등법원 1989.12.29. 선고 89나15477 판결
【주 문】
원심판결 중 예비적청구에 관한 부분을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
주위적 청구에 관한 원고의 상고는 기각한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야가 원고종중의 소유로서 임야사정 때 종중이 피고의 아버지 조상준에게 명의신탁하여 그 사람 이름으로 사정된 사실, 피고가 아버지의 유산을 상속한 후인 1939년에 숙부 조상기를 위하여 종중의 허락없이 마음대로 이 건 임야를 채권자인 일본인에게 저당권설정등기를 하여 주었다가 숙부가 채무를 변제하지 못하여 저당권의 실행으로 그 임야의 소유권이 일인에게 넘어가 8.15 해방으로 귀속재산이 된 사실, 1962.10.15.에 피고가 이 건 임야를 국으로부터 불하받아 피고 명의의 등기가 회복되었다는 사실을 인정하고 원고종중과 조 상준 사이의 명의신탁관계가 피고에게 승계되었으나 경매로 인하여 그 부동산이 일인소유로 넘어감으로써 그 명의신탁관계는 종료되었다고 인정하고 원고의 주위적청구를 배척하였는바 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수는 없다.
원심은 더 나아가 예비적청구의 당부를 판단함에 있어 피고가 1960년경에 원고종중에 대하여 그 임야를 장차 국으로부터 불하받아 소유명의를 회복한 후에 원고종 중에 반환하겠다고 약정하였다는 원고주장은 이에 부합하는 제1심 및 원심증인 조규형, 제1심증인 조병철, 조서묵, 원심증인 조익환, 조병훈 조병식의 증언들은 갑제2호증의 2, 3, 갑제7호증의 22, 을제2호증, 을 제3호증의 각 기재와 제1심증인 조완묵의 증언에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 원고의 예비적 청구도 배척하였다.
그러나 원심인정과 같이 이 사건 임야가 원래 원고종중의 소유였는데 피고의 잘못으로 일인소유가 되어 종중이 소유권을 상실한 것이라면 피고는 종중에 대하여 그 임야의 가액 상당을 배상할 책임이 있었을 것이고 피고가 그것을 다시 국가로부터 불하받아 종중에 반환하겠다고 종원들에게 언명하였다면 그것은 종중에 대하여 손해배상의 대신으로 원물을 반환하겠다는 약속은 한 것으로 볼 수 있을 것인바, 피고가 자기 잘못으로 유실된 종중 소유 임야를 다시 국으로부터 불하받아 그것을 종중에 반환하겠다고 약속하는 것은 지극히 자연스러운 일이라고 할 것이므로 그와 같은 사실이 있었다는 증언과 없었다는 증언이 대립할 경우에는 다른 특별한 사정이 없으면 그와 같은 사실이 있었다는 증언을 취신하는 것이 우리의 경험칙에 합치된다고 할 것이다.
원심은 원고주장에 부합되는 증인 조 규현 등 6인의 일치된 증언을 갑제2호증의 2, 3, 갑제7호증의 22, 을제2호증, 동 제3호증의 각 기재와 증인 조완묵의 증언에 비추어 믿을 수 없다고 배척하였으나 갑제7호증의 22는 종원인 조경묵의 다른 사건에서의 증언을 녹취한 조서로서 그 실질은 인증과 같은 것이고 증인 조완묵의 증언과 위 조경묵의 진술은 위 설시와 같은 이유로 증인 조규형 등 6인의 증언에 비추어 믿을 수 없다고 보아야 할 것이고 갑 제2호증의 2, 3은 원고종중의 회의록과 결의서로서 그 기재내용에 피고가 원고주장과 같은 약정을 한 바 없다는 사실을 인정할 수 있는 자료가 있는 것이 아니며 을제2호증과 을제3호증은 피고가 1984.6.18.에 원고종중에게 분묘이장비 조로 금 1,000만원을 지급한 사실과 관련한 영수증과 종원 조세장이가 피고에게 보낸 감사편지로서 그러한 문서가 있다 하여 피고가 원고에게 원고주장과 같은 약정을 한 사실이 있다는 위 증인 조규형 등 6인의 증언을 배척하여야 할 만한 근거가 될 수 없는 것이다. 결국 원심판결은 합리적인 근거없이 원고주장에 부합하는 증언들을 배척하고 증거가 없다는 이유로 원고의 예비적청구를 배척한 허물이 있다 할 것이다.
이 점을 지적한 상고논지는 이유 있으므로 원심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건은 원심법원에 환송하고 주위적청구에 대한 원고의 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철