【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
부산직할시 강서구청장
【원심판결】
부산고등법원 1992.4.24. 선고 91구4119 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 도시계획법은 제4조 제1항에서 시장·군수에게 도시계획구역안에서의 건축물의 건축에 관한 허가권을 주면서 같은법시행령 제5조의2에 그 허가기준으로 (1) 당해토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는지 여부 및 (2) 건설부령이 정하는 기준을 들고 있고, 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에 관한규칙 제17조 제2항에서 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가여부는 건축법의 규정에 따르도록 하고 있으며, 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 같은 법 제5조 제1항에서 시장 군수에게 도시계획구역 안에서의 건축물의 신축에 관한 허가권을 주면서 같은 법 제32조 이하에서 도시계획법의 규정에 의하여 지정된 지역 내에 있어서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여는 대통령령에 위임하고, 같은법시행령 제66조 이하에서 구체적으로 각 지역내에서의 건축물의 건축제한에 관하여 규정하고 있는바, 위 규정들의 취지를 모두어 보면 도시계획구역 내의 그 용도가 미지정인 토지에 관하여 건축허가신청이 있을 경우에 건축법상에는 용도지역 미지정을 이유로 건축을 제한하는 규정이 없으므로 용도지역 미지정을 이유로 구 건축법 제5조 제1항에 규정된 허가권에 기하여는 건축허가신청을 거부할 수는 없다 할 것이나, 한편 앞서 본 도시계획법시행령 제5조의2에 규정된 “당해토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장을 줄 우려”가 있다는 이유로 도시계획법 제4조 제1항에 규정된 허가권에 기하여 건축허가신청을 거부할 수는 있다고 전제한 후, 이 사건에서 을 제4호증의 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면 이 사건 신청당시에 부산직할시가 이 사건 토지 등 강서구 지사동 일원에 대하여 장차 첨단과학연구단지로 조성하고자 용지수용계획과 보상관계 등 현지조사를 거의 마치고 곧 산업입지 및 개발에 관한 법률에 의거 부산과학산업 지방공업단지로 지정고시할 예정으로 있었고, 이 사건 신청을 반려한지 한달여가 지난 1991.12.5. 건설부장관으로부터 지방공업단지의 지정, 승인을 받아 같은 달 16. 부산직할시 고시 제370호로 위 지방공업단지의 지정, 고시를 한 사실이 인정되므로, 허가권자인 피고가 위와 같이 곧 위 지방공업단지로 지정될 것을 예상하여 이 사건 신청을 허가하는 것이 도시계획법시행령 제5조의2에 규정된 “당해토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장을 줄 우려”가 있다고 보고 도시계획법 제4조 제1항에 규정된 허가권에 기하여 원고의 이 사건 신청을 반려한 것을 두고 그 재량권을 남용 내지 일탈한 위법이 있다거나 법률의 근거 없이 원고의 재산권 행사를 제한한 위법이 있다고 할 수는 없다고 판단하였다.
2. 그러나 도시계획법시행령 제5조의2는 “시장·군수는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에는 이를 허가하여서는 아니된다”고 규정하고 있으므로, 추상적으로 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있다는 것만으로는 부족하고 구체적으로 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에 한하여 불허가의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.
그런데 위의 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준에관한규칙 제4조 제1항은 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 하지 아니할 지역을 열거하고 있고 또 같은 규칙 제17조 제2항에서 건축물의 신축 또는 증축의 허가규제에 관하여 규정하고 있으므로, 원심으로서는 이 사건 건축물의 건축이 위 규칙의 각 규정이 정한 기준에 적합하지 아니한 여부를 심리하여 이에 따라 이 사건 건축허가신청반려처분의 적법여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장을 줄 우려가 있으면 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우가 아니라도 건축허가신청을 거부할 수 있다고 전제하여 위에서 본 바와 같이 판단한 것은 도시계획법시행령 제5조의 2의 해석을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수