【원고, 상대방】
유명화 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 김성만
【피고, 신청인】
박영배 소송대리인 변호사 차상근
【원심판결】
서울고등법원 1989.4.26. 선고 88나36842 판결
【주 문】
상고허가신청을 기각한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고허가신청이유 제1점을 본다.
계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상, 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이고( 당원 1983.8.23. 선고 82다카1366 판결 참조), 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 회사의 영업양도계약이라 하여 그 적용이 배제될 수 없는 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 원고들과 피고 사이의 이 사건 주식양도계약은 피고의 잔대금지급채무불이행을 이유로 하는 원고들의 법정해제권의 행사에의하여 이 사건 소장송달로써 적법히 해제되었고 피고에 대한 약정해지권한의 유보가 원고들의 위 법정해제권을 배제시키는 것으로 보기 어렵다고 판단한것은 정당하며 논지와 같은 해약권에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
그리고 기존채무의 변제를 위하여 약속어음을 교부한 경우에 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 기존채무의 변제를 확보하거나 또는 그 지급방법으로 이를 교부한 것으로 추정되는 데 불과하므로 그 약속어음에 관하여 강제집행수락의 공정증서가 작성되어 있다거나 어음금청구소송의 승소판결이 확정된바 있다는 사유만으로는 기존채무의 이행이 있은 것으로 볼 수 없으며, 또한 채무의 이행지체를 이유로 하는 계약해제에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 반드시 미리 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니고 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 볼 것이다( 당원 1979.9.25. 선고 79다1135, 1136 판결 참조).
그런데 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고는 위 주식양도잔대금을 그 지급기일경과 후에도 지급하지 않고 그 지급을 위하여 원고 김종택에게 발행하여 강제집행수락부 공정증서를 작성하여 준 약속어음도 지급하지 아니할 뿐만 아니라, 같은 원고에게 교부한 다른 약속어음의 어음금지급청구소송에서 원고승소판결이 1985.12.30.경 확정되었음에도 불구하고 피고가 이를 지급하지 아니하므로 원고들이 이 사건 송장 송달(1987.11.23.)로써 위 계약을 해제하였다는 것인바, 원심이 채용한 제1심 증인 박경춘의 증언에 의하면, 원고 심호섭이 이사건 소송제기(1987.11.18.)를 전후하여 피고에 대해 잔대금지급을 최고한 사실이 인정되므로 이와 같은 사실관계하에서는 원고들의 위 해제권 행사는 적법하다고 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 원고들의 위 해제권행사 이후에 이루어진 피고의 잔대금상당액 공탁을 적법한 변제공탁으로볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 같은 제2점을 본다.
기록에 의하면, 원고들의 이 사건 청구는 원·피고 사이의 강해수산주식회사(뒤에 홍강산업주식회사로 상호변경)의 주식양도계약이 해제된 데에 따른 원상회복청구로서 위 회사자체에 대한 주주로서의 권한행사가 아님이 명백하므로, 원고들 일부와 소외인 사이에 주식양도약정이 있었다거나 위 원고들의 주주지위상실 여부 등은 원.피고 사이의 위 원상회복청구에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 이와 같은 취지의 원심판단에는 주식양도에 관한 법리오해가 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 같은 제3점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 주식양도 계약에 있어서 계약해제시의 주식반환에 관하여 양도후 증자된 주식의 인수대금을 원고들이 피고에게 지급하기로 약정한 바 없을 뿐만 아니라 위 인수대금의 지급이 증자주식반환과 선이행 또는 동시이행관계에 있다고 볼만한 자료도 없으며, 위와 같은 증자주식의 반환약정이 상법 제331조에 위반되거나 공서양속에 반하는 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있는 바, 이와 같은 판단 및 그 과정에 소론과 같은 법리오해가 없다.
그리고 위 증자주식 15,000주의 신주발행이 그 절차의 하자로 인하여 무효라고 주장하는 논지는 사실심에서는 전혀 주장되지 않았던 것으로 상고허가신청이유에서 비로소 제기된 것일 뿐만 아니라, 원심이 채용한 갑제2호증(회사등기부) 및 원심이 배척하지 않은 을제6호증(정관)을 보면, 위 등기부 및 정관에 회사주식의 1주당 가액이 명기되어 있고 또 위 등기부에 보통주 15,000주의 증자사실이 기재되어 있으므로, 신주의 가액이 특정되지 않았다거나 기타 절차상 이유로 인하여 신주발행의 법률적 효력이 없다고 주장하는 논지 역시 그 이유없다.
4. 그 밖에 원심판결에 법령의 해석에 관한 중요사항이 포함되어 있다고 볼만한 점이 없으므로 상고 허가신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한