【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
주식회사 대구제일상호신용금고 소송대리인 변호사 서윤홍
【원심판결】
대구고등법원 1986.4.3 선고 85나1608 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 예비적 청구에 관하여 판시하기를 그 판시 증거들을 종합하여, 소외 1은 1983.3.11 피고금고의 사장실에서 피고금고의 대표이사인 소외 2에게 금 20,713,000원을 피고 금고에 예탁금으로 입금처리하여 줄 것을 의뢰하였는데 소외 2는 위와 같은 채무부담행위가 상호신용금고법 제17조에 위배된다는 것을 알면서 위 금원을 피고금고의 차입금으로 입금처리하는 양 가장하여 위 소외 1을 속이고 위 금원을 교부받은 다음 같은 법조 소정의 차입절차를 거치지 아니하고 단지 종전의 대표이사이던 소외 3이 발행하고 피고금고가 배서한 위 약속어음 2매를 각 교부하고서는 위 금원을 개인용도에 사용해 버린 사실을 인정하고 피고는 그 대표이사인 소외 2의 위와 같은 직무집행상의 불법행위로 인하여 위 소외 1이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 나서 피고의 항변 즉 위 소외 1이 위 금원을 대여함에 앞서 피고금고의 대표이사인 소외 2가 상호신용금고법 소정의 절차를 거쳐 위 금원을 차입하는지의 여부를 확인할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 소외 2의 말만을 믿고 피고금고에 위 금원을 대여한 것이므로 이러한 위 소외 1의 과실을 참작한다면 피고의 이 사건 손해배상책임은 면제되거나 그 손해액을 정함에 있어 참작 감경되어야 한다는 주장에 대하여는 채무부담 행위에 관한 같은 법 소정의 제한은 피고금고가 지켜야 할 절차로서 피고금고의 위 손해배상책임이 대표기관의 위와 같은 고의적인 행위로 인한 법인자체의 불법행위 책임에 기하는 이 사건에 있어 위 소외 1이 피고의 불법행위를 사전에 방지하지 못하였다는 점을 들어 자기의 손해배상책임을 면제 혹은 과실상계를 이유로 참작 감경할 것을 주장함은 공평의 원리상 허용될 수 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
그러나 소외 신 찬명의 위와 같은 행위가 피고금고 대표기관의 고의적인 불법행위에 해당한다 하더라도 피해자 소외 이상일에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이다 ( 당원 1987.11.24 선고 86다카1834 판결 참조). 원심이 피고의 과실상계항변에 대하여 피해자에게 피고주장과 같은 과실이 있는지 여부에 대하여 심리도 하지 아니한 채 위와 같이 판시하여 이를 배척하였음은 결국 과실상계에 대한 법리를 오해하거나 이 점에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항이 규정한 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석