【원고,피상고인】
【피고】
대한민국
【피고보조참가인, 상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1994.6.10. 선고 93나37549 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거에 의하여 원고들의 부(父) 망 소외 1과 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다)들의 부(父) 망 소외 2가 망 소외 3 소유의 원심 판시 각 토지들을 그 판시와 같은 경위로 공동으로 상속한 사실을 인정하고, 위 소외 2가 사망한 이후인 1990. 2. 27.에 위 망 소외 1이 상속포기를 하였고 그렇지 않다 하더라도 같은 일자에 위 소외 1이 자신의 상속지분(5/24)을 포기하기로 공동상속인들 사이에 상속재산분할협의가 이루어진 것이라는 참가인들의 주장에 대하여는, 위 망 소외 1이 위 망 소외 2의 공동상속인들 중 1인인 피고보조참가인 2에게 이 사건 토지에 관한 자신의 상속지분을 포기하고 그에 관한 모든 권리를 양도하기로 약정한 사실이 인정될 따름이라고 하여 그 판시와 같은 이유로 이를 모두 배척한 다음 위 상속지분에 대한 소유권확인을 구하는 원고들의 청구를 인용하였다.
그러나, 기록과 원심판결을 대조하여 보면, 소론과 같이 참가인들 소송대리인은 위 주장 이외에도 원심 제3차 변론에서, 위 망 소외 1이 이 사건 토지에 관한 자신의 공유(상속)지분을 포기함에 따라 민법 제267조의 규정에 의하여 그 지분이 나머지 공동상속인들 즉, 참가인들에게 그 지분비율로 귀속하게 되었다는 취지의 주장을 한바 있고(기록 447, 448면) 공유지분을 포기하는 것과 이를 특정인에게 양도하는 것과는 그 법률효과가 전혀 다르며, 원심이 사실인정의 자료로 삼은 을 제27호증이나 원심이 배척한 갑 제6호증의 기재에 의하면, 위 망 소외 1의 의사가 이 사건 토지에 관한 자신의 상속지분을 위 피고보조참가인 2에게 양도한 것이 아니라 위 지분을 스스로 포기한 것으로 볼 여지도 없지 아니하므로 원심으로서는 마땅히 위 소외 1의 의사가 어느 경우에 해당하는지를 분명하게 밝혀 위 주장에 대한 당부를 가려야 할 것임에도 불구하고 지분의 포기와 지분양도의 법률효과가 동일한 것으로 잘못 이해한 나머지 참가인들 소송대리인의 위 주장에 대하여 아무런 명시적인 판단을 하지 아니한 채 원고들의 청구를 인용하였으니 이는 명백히 심리를 미진한 것이거나 당사자의 주장에 대한 판단을 유탈하여 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 하지 아니할 수 없으므로 논지는 위 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈