【원고, 피상고인】
김기순 소송대리인 변호사 황세현
【피고, 상고인】
임상기 소송대리인 변호사 김현만
【원심판결】
서울고등법원 1989.7.24. 선고 88나18271 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
기록을 살펴보면 피고는 원심에서 1988.7.27.자 준비서면으로 원고가 소외 지경규(이하 소외인이라고 한다)의 피고에 대한 차용금채무를 대위변제한 것이라고 주장한 것이지 대위변제가 아니라고 주장한 바는 없으며, 피고가 이와 같이 원고가 대위변제를 한 것이라고 명시하여 주장을 한 이상 피고가 위 준비서면에서 주장한 바의 취지가 소론과 같이 원고가 피고에게 변제한 도합 금 23,000,000원이 소외인 몫의 연립주택 3세대를 담보로 제공하고 융자받은 소외인 몫의 돈으로 변제한 것이고 원고의 부담으로 변제한 것이 아니므로 대위변제가 아니라는 취지의 주장을 한 것이라고 할 수 없다.
따라서 원심판결에 소론과 같은 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없고 원심이 피고의 이 부분 주장에 관하여 석명권을 행사하지 아니하였다고 하여 심리를 미진한 것이라고 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.
제2, 3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 소외인과 함께 연립주택건설사업을 하고 있던 중 피고가 소외인을 사기죄로 고소하여 원고는 소외인이 수사기관에서 조사를 받음으로써 연립주택건설사업에 지장이 있을 것을 우려한 나머지 피고에게 소외인의 피고에 대한 채무를 대위변제하겠다고 제의하여 피고의 승낙을 받아 네차례에 걸쳐 합계금 23,000,000원을 지급하였다고 확정하고 원고와 피고사이에 원고가 소외인의 피고에 대한 채무를 모두 변제하면 피고는 소외인의 승낙이 있는 경우 그 "대가"로 피고가 소외인에 대한 채권담보를 위하여 소외 전표기(원심판결의 별지 1 기재 부동산의 지분 2분의 1), 전표열(같은 별지 2 기재 부동산의 지분 2분의 1)명의로 보유하고 있던 이 사건 부동산에 관한 각 지분소유권이전등기를 원고 명의로 각 이전등기해 주기로 약정하였다는 원고의 주장 사실은 인정되지 아니하나 원고가 피고의 승낙을 받아 소외인의 피고에 대한 채무를 대위변제함으로써 특별한 사정이 없는한 피고가 소외인에 대하여 가지고 있던 채권은 물론 그에 대한 담보권도 모두 원고에게 넘어왔다 할 것이라고 판단하였다.
그러나 대위변제는 변제할 정당한 이익이 있는 자가 변제하는 경우에 한하여 법률상 당연히 채권자를 법정대위하게 되는 것이고( 민법 제481조) 여기에서 변제할 정당한 이익이 있는 자란 변제를 하지 않으면 채권자로부터 집행을 받게 되거나 또는 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는 지위에 있기 때문에 변제함으로써 당연히 대위의 보호를 받아야 할 법률상의 이익을 가지는 자를 가리키는 것이지 이 사건에 있어서의 원고와 같이 연립주택건설사업을 같이 하고 있는 소외인이 수사기관에서 조사를 받음으로 인하여 연립주택건설사업에 지장이 있을 우려가 있는 사실상의 이해관계를 가지는 자는 여기에 포함된다고 할 수 없고, 이 경우 원고가 소외인의 피고에 대한 채무를 대위변제하겠다고 제의하여 채권자인 피고의 승낙을 얻었다고 하여 법률상 당연히 법정대위를 할 권리가 생긴다고 할 수도 없는 것이며, 다만 원고가 민법 제480조에 규정된 바의 요건을 구비하였을 때에는 그 정하는 바에 따라 임의대위를할 수 있는 것이고, 원고가 소외인의 채무를 대위변제함에 있어 어떠한 특약을 한 바 있다면 그 약정의 취지에 따라 피고를 대위할 수는 있는 것이라고 할 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 피고는 원고와의 사이에 원고가 소외인의피고에 대한 채무를 모두 변제하는 경우 피고는 소외인의 승낙이 있으면 위 전표기, 전표열 명의로 마쳐진 이 사건 부동산에 대한 각 2분의 1의 지분이전등기를 원고 명의로 이전등기하여 주기로 하되 그렇지 않으면 소외인 명의로 지분이전등기를 해 주기로 약정하였다는 피고의 주장에 대하여 원심은 원고가 소외인의 피고에 대한 채무를 모두 변제하는 경우 피고는 소외인의 승낙이 있으면 위 지분이전등기를 원고 명의로 이전등기하여 주기로 약정한 사실은 인정되나 나아가 소외인의 승낙이 없으면 소외인 명의로 지분이전등기해 주기로 하는 내용의 약정까지 이루어졌다는 점에 관하여는 그에 부합하는 제1심증인 배춘식의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거없으므로 결국 피고로서는 소외인의 승낙이 없더라도 원고에게 지분소유권이전등기를 경료하여 줄 의무를 그대로 부담한다고 판단하였다.
그러나 피고가 소외인의 승낙이 있으면 피고가 전표기, 전표열 명의로 보유하고 있던 지분소유권이 전등기를 원고 명의로 이전하여 주기로 약정한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 승낙이 없으면 원고명의로 이전하여 주지 아니한다는 의사가 포함되어 있는 것이라고 해석할 수 있을 것이고 또 그렇게 보는 것이 경험법칙에도 합치되는 것이라 할 것이며 그렇게 본다면 이 사건에서 원·피고간의 약정의 취지는 피고는 소외인의 승낙이 있는 경우에 한하여 대위를 승낙하겠다는 취지로 새겨야 할 것이고 원·피고간의 약정(특약)의 내용이 그러한 것이라면 원고에게 변제자로서의 법정대위권이 인정되지 아니하는 이 사건의 경우에 있어서 소외인의 승낙이 없는 한 원고에게는 변제자로서의 대위권이 발생하지 아니한다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 변제자의 대위에 관한 법리를 오해하고 원고에게 대위권을 인정함에 있어 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 아니면 그 이유가 불비 또는 모순되는 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유 있다.
그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만