【원고, 상고인】
원고 1 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 이석태 외 2인
【피고, 피상고인】
서울특별시 교육위원회 교육감 소송대리인 변호사 정보성
【원심판결】
서울고등법원 1991.1.17. 선고 89구10885 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
행정구제로서의 항고소송은 법규상 신청인의 어떠한 신청에 대하여 행정청으로 하여금 일정한 기간 내에 어떠한 행정처분을 하여야 할 의무를 과하고 있음에도 행정청이 그 기간이 도과하도록 적극적이거나 소극적인 처분을 하지 아니함으로써 행정청의 이러한 부작위가 신청인의 신청에 대한 거부처분을 한 것으로 간주되는 등의 특별한 경우를 제외하고는 권한 있는 행정청에 의하여 결정된 내부적인 의사가 명시적 또는 묵시적인 방법으로 외부로 표시됨으로써 취소를 구할 행정처분이 존재하게 된 경우에 허용되는 것이라 할 것이다.
그런데 구 교육공무원법(1988.4.6. 법률 제4009호) 제11조 제1항은 교사의 신규채용에 있어서는 국립 또는 공립의 교육대학, 사범대학 기타 교육원양성기관의 졸업자 또는 수료자를 우선하여 채용하여야 한다. 교육공무원임용령 제9조 제1항은 교사의 신규채용에 있어서는 다음 순위에 의한 선순위자를 우선하여 채용하여야 한다. 1. 국립 또는 공립의 교육대학, 사범대학(대학에 설치된 교육과를 포함한다. 이하 같다)의 졸업자. 2. 교사임용후보자 순위고사에 의하여 선정된 자. 같은 영 제10조 제1항은 서울특별시, 직할시 또는 도의 교육위원회의 교육감은 문교부령이 정하는 바에 의하여 제9조 각호의 해당자별로 임용후보자명부를 작성 비치하여야 한다. 같은 조 제2항은 교사를 신규채용할 때에는 제1항에 의하여 작성된 임용후보자명부의 고순위자 순으로 그 채용예정인원의 3배수의 범위 안에서 임용 또는 임용제청한다. 교사임용후보자명부작성규칙(문교부령) 제5조 제1항은 사범계졸업자 명부에 등재된 자 중 당해년도에 임용되지 아니한 자에 대하여는 다음 연도에 작성하는 사범계 졸업자명부(이하 신년도의 명부라 한다)에 등재하여야 한다. 이 경우에 그 순위는 전년도의 사범계졸업자 명부에 등재되었던 순위에 의하여 정한다. 같은 조 제2항은 신년도명부에 새로 등재하는 자의 순위는 제1항의 규정에 의하여 등재되는 자의 최하 순위의 다음 순위부터 시작하여야 한다. 다만 졸업성적의 석차가 출신학교 졸업생의 100분의5 이내에 해당되는 자에 대하여는 제1항의 규정에 의하여 등재되는 자보다 상위에 등재한다고 규정하고 있으므로 교사의 임용권자는 교사임용신청이 있으면 소정의 임용후보자 명부를 작성하여 그 명부의 고순위자순으로 채용예정인원의 3배수의 범위 안에서 재량에 따라 임용 또는 임용제청을 하면 되는 것이고 반드시 그 명부의 고순위자 순으로 임용하여야 하는 것은 아니어서 임용권자가 위 3배수의 범위 안에 있는 임용후보자들 중 선순위자를 임용하지 아니한 채 후순위자를 임용하였다고 하더라도 임용에서 누락된 선순위자에 대하여 별도의 임용거부처분을 하지 아니한 이상 그에 대한 거부처분이 있는 것으로 간주하여야 할 것은 아니다.
같은 취지에서 원심이 원고들의 교사임용신청행위에 대하여 피고가 관계법령에 따른 임용후보자명부를 작성한 후 원고들을 임용하지 아니한 채 원고들보다 후순위자를 임용한 사실을 인정하고 그것만으로는 원고들에 대하여 그 임용여부에 대한 의사결정을 내렸다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 교육공무원신규임용에 관한 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다.
또한 을 제6,7호증의 각 2의 기재를 기록과 함께 보면 피고가 원고들의 임용을 보류하고 있는 사실을 알 수 있고 이와 같은 종국적인 처분을 일시 연기하는 의사결정으로서의 보류처분인 경우에는 대외적으로 종국적인 효력을 발생하지 아니하여 취소소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수도 없고 위 보류처분 때문에 원고들이 불이익을 받고 있다는 것만으로는 이를 거부처분으로 간주할 수도 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결도 정당하다.
주장은 결국 피고가 원고들에게 교사임용거부처분을 한 것이 아니면 앞서 본 바와 같은 보류처분이 거부처분으로 간주되는 것임을 전제로 원심판결을 탓하고 있음에 지나지 아니한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한