【원고, 상고인】
신용보증기금 소송대리인 변호사 허진호
【피고, 피상고인】
박근출
【원심판결】
부산지방법원 1985.4.4 선고 84나611 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 당사자간에 다툼이 없는 사실과 그 거시증거를 종합하여 원고가 1980.2.9 소외 황진성의 요청을 받고 신용보증기금법에 따라 보증기한을 1981.2.8 주채무보증 극도액을 금 5,000,000원으로 한 신용보증계약을 맺으면서 위 소외인과의 사이에 원고는 위 소외인이 위보증기간중에 제3자에게 부담하게 되는 채무를 보증하고 원고가 위 보증채무를 대위변제할 경우에는 위 소외인으로부터 위 대위변제금 및 이에 대한 변제일부터 완제일까지의 금융기관 연체이율에 의한 손해금, 원금채무에 대한 보증료가 납부된 기간의 종료일의 익일부터 원고가 이를 대위변제한 전날까지의 연1푼 5리의 비율에 의한 위약금, 원고가 그 채권의 실행 또는 보전등을 위하여 체당지급한 비용 및 각 그 지급일부터 완제일까지 금융기관 연체이율에 의한 지연이자를 지급받기로 약정하였고 피고는 위 소외인의 원고에 대한 위 채무를 연대보증한 사실, 위 소외인은 1980.2.9 위 신용보증계약에 의한 원고의 신용보증 아래 소외 주식회사 중소기업은행으로부터 금 5,000,000원을 이율 연 2할 5푼, 변제기 1981.2.8로 약정하여 대출받은 사실, 위 소외인은 위 은행에 대한 금 5,000,000원의 채무중 약정된 변제기일인 1981.2.8까지 금 1,000,000원만을 변제하고 나머지 금 4,000,000원을 변제하지 못하자 위 중소기업은행으로부터는 상환기일을 같은해 8.7까지 연장받고, 원고로부터는 위 잔금 4,000,000원에 대한 보증기한을 같은날까지 연장받은 사실, 위 황 진성은 위 연장된 기한까지도 위 금 4,000,000원을 변제하지 아니하여 보증인인 원고가 1982.1.22 위 중소기업은행에 위 금 4,000,000원 및 이에 대한 그때까지의 이자 금 473,094원을 대위변제한 사실을 확정한 다음, 위 소외인의 연대보증인인 피고에게 위 대위변제 금 4,473,094원 및 이에 대한 연체손해금, 약정된 위약금, 원고가 채권실행 또는 보전을 위해 체당지급한 비용 및 이에 대한 연체손해금등의 상환을 구한다는 원고의 주장에 대하여 거시증거에 의하면 원고는 1981.2.9 위 황진성이 종전의 보증계약을 보증잔액 금 4,000,000원, 보증기한을 1981.8.7까지로 변경을 구하면서 종전의 연대보증인이던 피고를 제외시키고 그 대신에 황종규를 새로운 연대보증인으로 하여 신청한 보증조건 변경신청을 승낙한 사실을 인정하고 위 사실에 의하면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원래의 보증기한이 지난 1981.2.9 이후에는 소외 황진성의 원고에 대한 위 채무의 연대보증인으로서의 지위를 상실하였다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 위 기일 이후에도 피고가 연대보증인으로서의 지위를 보유함을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 나아가 판단할 필요없이 이유없다 하여 배척하고 있다.
2. 그러나 주채무자의 요구에 의하여 보증인을 교체하고 그에 따라 종전 보증인이 보증인으로서의 지위를 상실하기 위하여는 주채무자의 신청과 그에 대한 채권자의 승락이 있어야 할 것인바, 이 사건에 있어서 위 황진성이 보증인을 피고에서 소외 황종규로 교체를 요구하는 내용의 신청이 있었고 그에 대한 채권자인 원고의 승락이 있었는가 여부에 관하여 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하건대 문제가 된 보증조건 변경신청서인 갑 제8호증의 기재를 보면 변경조건란에 보증잔액을 금 4,000,000원으로 하고 보증기한을 1981.8.7까지로 연장한다는 내용의 기재만 있을 뿐 연대보증인의 교체에 대하여는 아무런 기재가 없고 다만 위 신청서의 연대보증인란에 소외 배정애(당초의 신용보증계약체결시부터 피고와 함께 연대보증인이었음)와 피고대신에 소외 황종규의 서명날인이 되어 있을 뿐이고, 제1심 증인 황진성의 증언을 보면 위 황진성과 위 은행과의 관계에 있어서 “위 대출잔액 금4,000,000원의 변제기를 연장받을 때에 신규대출의 형식을 취하였고 그때 피고대신에 소외 황종규가 보증인이 되었다”는 내용의 증언일 뿐 위 황 진성과 원고와의 관계에 있어서의 보증인 교체에 대하여는 아무런 언급이 없으며, 원심증인 오홍길은 “위 보증조건 변경신청서의 연대보증인란에 피고대신 소외 황종규의 서명날인이 되어 있으나 이는 위 황진성측의 일방적인 기재일 뿐이고 그때 연대보증인 교체에 관한 합의나 그 교체에 관한 원고의 승락이 있었던 것은 아니다” “신용보증약정상의 연대보증인 교체를 신청할 때에는 변경조건난에 이를 기재하여야 하고 원고가 그 교체를 승락한 때에는 새로운 연대보증인과의 사이에 신용보증약정을 체결하여야 하는데 이 사건에 있어서는 그러한 연대보증인 교체신청도 없었고 위 황종규와 새로운 보증약정이 체결된 바도 없다”고 증언하고 있고 그밖에 일건기록을 살펴보아도 위 황진성이 원고에 대하여 연대보증인 교체신청을 하였고 원고가 이를 승락하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 바 위와 같은 신청서에 의한 보증조건 변경신청만으로 위 황진성이 원고에 대해 연대보증 교체신청을 하였다고 볼 수 없고 또 가사 그 당시 위 황진성의 의사가 연대보증인 교체를 요구하는 것이었다 하더라도 위와 같은 신청서에 의한 보증조건 변경신청을 받아들였다는 사정만으로 원고가 위 신청서에 기재된 변경조건도 아닌 연대보증인 교체를 승락하였다고 볼 수도 없다 할 것이다.
그러함에도 불구하고 원고가 종전의 연대보증인이던 피고를 제외시키고 그 대신 황종규를 새로운 연대보증인으로 하여 신청한 위 황진성의 보증조건 변경신청을 승낙하였다는 사실을 인정한 다음 위 사실에 의하면 피고는 원래의 보증기한이 지난 1981.2.9 이후에는 연대보증인의 지위를 상실하였다고 판단한 원심의 조치에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 보증계약의 법리를 오해한 위법이 있다 하지 않을 수 없고, 이 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동