【원고(반소피고)】
상고인 주식회사 한양건축 소송대리인 변호사 이건호
【피고(반소원고)】
피상고인 이창선 소송대리인 변호사 하일부 외 2인
【원 판 결】
서울고등법원 1988.4.23. 선고 87나4828, 4829 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 적시의 증거에 의하여 원고가 건물신축공사를 도급받음에 있어 준공기일을 1983.8.31.까지로 정하고 준공이 지연되면 지연일수 1일당 공사도급금액의 1000분지 2 상당액을 지체상금으로 지급하기로 약정한 사실과 원고가 공사를 완공한 것이 1983.12.15.이라는 사실을 인정한 다음 원고가 건축주에게 지체상금 5,700여만원을 지급하여야 할 채무가 있다고 판시하고 원고가 피고와의 사이에 1984.8.23.에 지급받아야 할 공사금을 31,558,000원으로 약정함으로써 피고는 그 지체상금청구권을 포기한 것이라는 원고의 재항변에 대하여 원고의 주장에 부합되는 증인 현 종남, 한 길로의 증언은 원심증인 한 돌순(피고의 처)의 증언과 대비하여 믿을 수 없고 달리 그 사실을 인정할 뚜렷한 증거가 없다하여 원고의 재항변을 배척하고 피고의 상계항변을 인정하여 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 이미 공사가 끝나고 8개월여 동안이나 원피고가 지급할 공사금액에 관하여 절충을 하다가 피고가 원고에게 공사금으로 금 31,558,000원을 지급하기로 약정하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이미 발생한 지체상금까지도 고려해 넣고 지급할 공사금을 정하였다고 보는 것이 경험칙에 합치된다고 할것이다. 기록에 의하면 원심증인 한돌순은 피고의 처라고 하였고 1984.8.23.약정시에 지체상금에 관하여 언급이 없었다는 증언을 한 것뿐이므로 이사건에서 원심이 한돌순의 증언에 비추어 증인 현 종남, 동 한 길로의 증언을 믿을수 없다고 배척한 것은 부당하다. 이 점을 지적한 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성