【원고(선정당사자), 피상고인】
원고(선정당사자)
【피고, 상고인】
서울특별시 외 1인 소송대리인 변호사 조우현
【원심판결】
서울고등법원 1992.1.28. 선고 91나43468 판결
【주 문】
원심판결 중 선정자 14, 선정자 24에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고들의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 관련증거들을 종합하여 피고 소속 공무원인 소외 1과 소외 2가 위 피고 구주택과 주택정비계장과 주택정비계 주임으로 각 근무하면서 피고 구 관내 무허가건물의 단속, 철거 및 그에 따른 보상업무로서 보상금 지급, 무허가건물 소유자에 대한 시영아파트 입주권 부여, 명의변경업무 및 무허가건물 세입자에 대한 지원대책업무를 담당하고 있음을 기화로, 1989.1.27.경부터 같은 해 8.경까지 사이에 위 소외 1의 처인 소외 3, 부동산중개업자들인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등과 공모하여 피고 구 관내 1983년도 및 1984년도 지하철 2호선 개설 및 도로개설확장공사로 인한 무허가건물 철거민 중 건물소유자를 제외한 세입자에게는 시영아파트 입주권이 부여되지 않았음에도 불구하고 위 세입자들로부터 시영아파트 입주권 신청 및 명의변경절차를 밟는데 필요한 인감증명서, 주민등록등본, 건축물관리대장, 시건립공동주택 특별분양신청서, 양도용 각서 등의 서류를 매입한 다음, 위 서류들이 시영아파트 입주권이 부여된 무허가건물 철거민의 시영아파트 입주신청 및 명의변경 서류라고 속이고 그 입주권을 팔아 대금을 편취하기로 마음먹고, 원고 및 선정자들에게 위 철거세입자들로부터 구입한 동인들 명의의 각 시영아파트 입주신청 및 명의변경 서류들을 보여 주어 위 세입자들이 실제로 입주권을 부여받은 것처럼 속이고 각 소개인 및 매도자들을 통하여 각 입주권매매계약을 체결한 후 각 금원을 매매대금으로 교부받아 편취하였으며, 위 매매계약을 체결하는 과정에서 위 소외 1이나 위 소외 1의 부탁을 받은 위 소외 2는 피고 구 주택과 주택정비계 사무실에서 허위의 입주신청 및 명의변경대장을 작성, 비치한 다음, 원고 및 선정자들이 위 매매계약을 체결하기 전, 또는 매매계약을 체결한 후에 전화를 통해서거나 직접 구청으로 찾아와서 위 세입자들 앞으로 시영아파트 입주권이 부여되었는지 여부를 문의하면 이를 확인하여 주거나, 위 허위의 명의변경대장을 보여 주면서 이들로부터 시영아파트 입주권 신청 및 명의변경서류들을 교부받아 이를 접수한 것처럼 책상에 넣어 보관하거나, 또는 위 허위의 명의변경대장에 실제로 그들의 이름을 일부 기재하는 방법으로 그들을 기망하여 매매대금을 교부하도록 유도한 사실, 위 무허가건물의 철거민에 대한 시영아파트 입주권은 동, 호수 추첨 전 1회에 한하여 양도할 수 있고 그에 따른 명의변경도 가능하나 실제로는 양수인란을 백지로 하는 방법을 사용하여 전전유통되고 있는 사실, 이사건 무허가건물의 철거, 단속 및 그에 따른 일반적인 철거민 지원대책은 피고 구청의 업무이며, 그 철거보상대책 중 시영아파트 특별분양업무는 피고 서울특별시의 사무인데 서울특별시장이 그 권한에 속하는 시영아파트 특별분양업무 중 일부인 실제 입주권부여신청 및 그 명의변경 사무를 피고 구청 구청장에게 위임한 사실, 피고 서울특별시는 이 사건이 발생한 1989년도에도 서울 도봉구 중계동 지역에 시영아파트 건립을 추진하고 있었고, 그중 일부를 무허가건물 철거민들에게 특별분양하기 위하여 각 구청별로 업무를 배당하였으며, 피고 구청에서도 위 배당받은 입주권관련업무를 위 소외 1이 담당하여 추진하고 있었던 사실 등을 확정한 다음, 인격을 달리하는 지방자치단체 사이의 권한위임은 그 위임의 범위 내에서 수임기관에 대하여 위임기관에 속하는 지방자치단체의 행정기관으로서의 지위를 부여하게 되고 따라서 수임기관이 위임사무에 관하여 저지른 불법행위에 대하여는 위임기관이 속하는 지방자치단체가 책임을 진다고 전제하고, 위 소외 1의 사기행위는 일면에서는 피고 구청의 사무인 무허가건물의 철거 및 세입자지원대책업무와 관련하여, 일면에서는 피고 서울특별시 사무인 철거민에 대한 시영아파트 특별분양업무와 관련하여 각 이루어졌으므로, 피고들은 연대하여 원고 및 선정자들에게 위 소외 1의 직무상 불법행위로 인하여 이들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
선정자 14, 선정자 24를 제외한 원고 및 나머지 선정자들에 대한 관계에서 원심의 위와 같은 판단과 사실인정은 정당하고 소론과 같은 위임사무와 국가배상법의 적용범위에 관한 법리오해 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다.
다만, 선정자 14, 선정자 24에 대한 부분을 검토하여 보건대, 위 선정자들은 위 소외 1이 1989.1.27. 피고 구 주택과 주택정비계장으로 부임하기 이전인 같은 구 세무1과에 근무하고 있을 당시 위 소외 1 등에게 속아 이 사건 무허가건물 철거세입자들 명의의 시영아파트 입주권 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급한 사실을 알 수 있다(갑 제1호증의 20, 69 참조).
국가 또는 지방자치단체가 소속공무원의 고의 과실에 의한 불법행위에 기하여 손해배상책임을 부담하기 위하여는 그 공무원의 불법행위가 직무를 집행함에 당하여 행하여진 것이어야 할 것이고, 그 공무원의 행위가 본래의 직무와는 관련이 없는 행위로서 외형상으로도 그 직무범위 내에 속하는 행위라고 볼 수 없을 때에는 그 공무원의 행위에 의한 손해에 대하여 국가배상법에 의한 지방자치단체 등의 책임을 인정할 수는 없는 것이다.
그리하여 위 박사원이 피고 영등포구 주택과 주택정비계장으로 부임하기 이전에 그의 처인 소외 김진복 등과 공모하여 선정자 문학규나 이창구에게 무허가건물철거 세입자들에 대한 시영아파트 입주권 매매행위를 하였다 하더라도 이는 위 박사원이 개인적으로 저지른 행위에 불과하고, 위 박사원이 그 당시근무하던 같은 구 세무1과에서 수행하던 지방세부과, 징수 등 본래의 직무와는 관련이 없는 행위로서 외형상으로도 그 직무범위 내에 속하는 행위라고 볼 수 없다고 할 것이며, 가사 위 박사원이 그 후 주택정비계장으로 부임하여 선정자 문학규, 이창구의 문의에 의하여 피고 영등포구 주택정비계 사무실에 허위로 작성하여 비치해 놓은 입주신청 및 명의변경 접수대장을 이용하여 세입자들이 정당한 입주권 부여대상자인양 허위로 확인하여 주거나 명의변경 신청서류를 접수하여 입주자 명의가 적법히 변경된 것인양 허위로 확인하여 주었다 하더라도 이는 이미 불법행위가 종료되어 원고와 선정자들의 손해가 발생된 이후의 범행관여에 불과한 것이어서 그 손해와 위 박사원의 사후적 범행관여 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고들에게 선정자 14나 선정자 24에 대한 손해배상책임까지를 인정한 원심의 조치는 국가배상법의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법을 범하였다고 할 것이므로, 이 점을 비난하는 피고들의 주장은 그 범위 내에서 이유 있다.
그 밖에 선정자 14, 선정자 24를 제외한 원고 및 나머지 선정자에 대한 관계에서 원심의 이들에 대한 과실비율의 평가가 잘못이라고 하는 피고들의 주장은 이유 없어 받아들일 수 없다.
이상의 이유로 원심판결 중 선정자 14, 선정자 24에 대한 부분은 이를 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 그 밖에 피고들의 각 상고이유는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고 이 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.