【원고, 상고인】
유창현 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 피상고인】
광주군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1984.1.17. 선고 82구43 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 1971.경 소외 조옥순은 원래 주택 및 계사로 건립된 이 사건 건물을 매수하고 1974.5.1 당시의 현상과 가옥대장상의 기재대로 그에 관한 소유권보존등기를 마친 후(부동산표시 : 경기 광주군 동부면 풍산리 427의 1 지상 부럭크조 스레트즙 평가건 주택1동 건평 14평 5홉 4작, 같은 구조의 부속 창고 1동 건평 99평 9홉 9작, 같은 창고 1동 건평 109평 4홉, 같은 창고 1동 건평 36평 9홉 9작), 1975.5.경 위 건축물중 창고(계사) 부분만을 용도변경하여 1976.10.22 그에 관한 등기부상 표시변경등기를 하였으며(용도변경 후의 부동산표시 위 지상 부럭크조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 26평 3홉 6작, 같은 구조의 부속공장 1동 건평 123평 8홉 6작, 같은 공장 1동 건평 70평 4홉, 같은 공장 1동 건평 70평 4홉, 같은공장 1동 건평 39평 8홉), 그후 전전매매 되다가 1979.5.15경 원고가 이를 매수하였는데, 피고는 1981.11.11 건축법 제42조에 의거하여 “위 풍산리 427의 1 현행 위 용도공장(계사-공장)은 개발제한구역 관리규정상 고시 이후 용도를 변경할 수 없음에도 불법용도 변경된 것이므로 즉시 원상복구”할 것을 명하고 같은해 12.18 재차 같은해 12.20까지 자진 원상복구할 것을 명하였음에도 원고가 불응하자 같은해 12.22 위 건축물을 같은해 12.23까지 자진 원상복구할 것을 다시 명하면서 만약 그 기일내에 원상회복을 하지 아니할 때에는 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항에 의하여 대집행한다는 내용의 이 사건 계고처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 계고처분의 내용은 위법하게 용도변경된 건축물을 원상복구하라는 것이고, 위 원상복구의 의미는 등기부상 동일 부동산을 이루는 1개의 건축물중 위법하게 용도변경이 된 부분을 종전등기부에 기재된대로 용도변경 전의 건물표시와 같이 환원하라는 것이며, 계고처분의 대상은 위 용도변경 후의 건물기재와 같은 1개의 건축물 중 용도변경이 된 부분을 뜻하므로 이는 원래 창고(계사)에서 공장으로 변경되어 공부상 공장 3동으로 등재되어 있는 건물 및 그 설비일체(이는 건축물에 부착되어 설비되어 있으면 족하다)를 가리키는 것을 족히 알아차릴 수 있으므로 그 처분내용이 객관적으로 특정되었다 하여 이를 전제로 원고의 청구를 기각하였다.
2. 그러나 대집행계고처분은 행정청이 상당한 이행기한을 정하여 행정상 의무자로 하여금 스스로 그 의무를 행하도록 명하고 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 계고하는 행정처분인 고로 그 처분의 대상은 행정상 의무자 자신이 스스로 이를 이행할 수 있고 또한 행정청 자신이 대집행할 수 있도록 그 범위와 내용이 객관적으로 특정되어야 하며 이를 자신의 권리와 대비검토하여 계고처분과 이에 따른 대집행상 나타날 수 있는 위법을 다툴 수 있어야 할 것인바( 당원 1978.8.21. 선고 79누1 판결; 1980.10.14. 선고 80누351 판결; 1984.8.28. 선고 84프11 판결 참조)이 사건 계고처분의 내용을 이루는 이행명령인 이른바, “불법용도 변경된 건축물의 원상복구”란 건축법 제42조 제1항에서 위 법 건축물에 대하여 군수가 취할 수 있는 조치로 열거된 공사의 중지, 건축물의 철거, 개축, 증축, 수선, 사용금지 또는 사용제한 기타 필요한 조치중 “기타 필요한 조치”의 하나로서 용도변경하기 이전의 상태로 환원복구하라는 의미로 풀이되는 바 원심판시와 같이 이 사건 건축물은 계사에서 창고로 창고에서 공장으로 그 용도가 위법하게 변경되면서 그때마다 그 규모도 증·감축되었고 더우기 원고는 개발제한구역으로 지정된 후인 1979.5.15경에 이를 현상대로 전전매수한 이 사건에 있어서 용도변경전의 상태를 알고 있다고 볼 자료도 없으니 위 계고장의 기재자체에 의하더라도 용도변경 이전의 건물의 상태에 관하여 객관적으로 명확한 표시가 없고 단지 건축물이 불법용도변경된 부분(계사-공장)의 원상복구로 표시함에 불과하여 그것이 구체적으로 어떠한 상태로의 복구인지, 즉 위 건축물(공장)의 완전철거인지(갑 제1호증의 1, 2 계고서에는 “철거”라는 용어를 사용하고 있다) 원고소유의 공장 3동 전부에 대한 것인지(원심은 이 사건 공장 3채를 그 대상으로 하고 있으나 갑 제3호증, 가옥대장등본의 기재에 의하면, 이 사건 계고처분 및 그 선행명령이 지정하는 위 풍산리 427의 1 지상에 위치하는 계사에서 공장으로 변경된 3동의 건물중 공장 1동 건평 39평 9홉은 등기부상 기재되어 있으나 이미 소실되었고 같은 평수의 공장이 같은 풍산리 431의 5 지상에 위치하고 있다) 증평된 부분 또는 공장 내부의 시설물만의 철거인지 계사로의 원상복구까지를 명하는 것인지(계사는 어떠한 상태의 것이며, 그 계사와 등기부상 창고와의 형태상의 차이가 있는 여부도 알 수 없다) 그 이행의무의 내용이 객관적으로 명백히 특정되어 있지 아니하여 원고로서는 위 건축물의 어느 범위를 어떻게 철거하고 어떠한 상태로 하는 것이 원상복구가 되는 것인지 자신의 이행의무를 명확히 확정할 수 없을 뿐 아니라 행정청 자신이 대집행할 경우의 집행내용도 명확하지 아니하여 행정청이 대집행을 하는 경우, 원고는 그 위법여부를 다툴 수도 없어 이로 인하여 뜻하지 않은 손해를 입게 될 우려조차 있다 할 것이니 이 사건 계고처분은 결국 이행의무의 내용이 특정되어 있지 아니하여 위법하다 할 것임에도 그에 대하여 명백히 심리판단도 하지 않고 피고의 위 처분이 정당하다고 판단한 원심조치에는 결국 대집행계고처분의 요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유있다.
3. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기