【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
경산건설 주식회사
【피고보조참가인, 상고인】
【환송판결】
대법원 1992.2.28. 선고 91다8715 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 및 피고보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 본안전항변에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 피고보조참가인(이하 참가인이라고만 한다)을 이사로 선임한 피고 회사의 1988.8.26.자 임시주주총회의 결의의 무효확인을 구하는 이 사건 소송에 있어서, 위 임시주주총회의 결의에 의하여 이사로 선임된 참가인은 그 직에서 해임되어 그 등기까지 경료되었으므로 위 선임결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다는 피고의 본안전항변에 대하여, 당원의 환송판결 취지에 따라 위 선임결의 후에 있었던 1990.1.12.자 임시주주총회에서 참가인을 해임하고 그 후임 이사를 선임하는 내용의 결의를 하였다 하더라도 그 결의 전부가 부존재한 것으로 인정되는 이상참가인을 이사로 선임한 당초의 위 1988.8.26.자 임시주주총회결의의 무효 여부는 피고 회사의 현재 임원을 확정함에 있어서 직접적인 관계가 있는 것이므로 원고들로서는 위 선임결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 판단한 다음, 환송 후 원심에서 새로 인정된 사정, 즉 피고 회사의 1992.12.30.자 임시주주총회에서 참가인이 다시 이사직에서 해임되고 소외 1이 그 후임 이사로 선임되는 내용의 결의가 있었는데도 원고들이 여전히 참가인을 이사로 선임한 당초의 위 1988.8.26.자 임시주주총회결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는가 하는 점에 관하여는, 그 거시 증거에 의하여 원고들이 이 사건 소를 제기한 후인 1989.7.26. 서울지방법원 동부지원 88카18881호로 참가인 및 피고 회사 임원들에 대한 직무집행정지 가처분결정이 이루어져 변호사인 소외 2가 대표이사의 직무대행자로, 소외 3 등이 이사 등의 직무대행자로 선임되었다가, 가처분이의 사건에서 일단 위 가처분결정이 취소되었는데, 그 후 원고들의 재신청에 따른 1991.10.25. 서울민사지방법원 91카56633호로 참가인 등에 대한 직무집행정지 가처분결정에 의하여 다시 참가인 등의 직무집행이 정지되고 변호사인 소외 4가 대표이사의 직무대행자로, 소외 3 등이 이사 직무대행자로 각 선임되었고, 그 후 1993.5.3. 위 대표이사의 직무대행자가 변호사인 소외 5로 개임된 사실, 그런데 소외 1, 소외 6이 참가인 등을 상대로 제기한 주식소유권확인의 소에 관한 서울민사지방법원 1992.5.22.선고 91가합92470 판결에서 위 소외 1과 소외 6이 피고 회사의 주주임을 확인받은 후, 1992.8.25. 주주의 자격으로 서울민사지방법원에 1991.5.6.자 임시주주총회와 이사회에서 선임된 대표이사인 참가인의 해임과 후임 이사의 선임을 위한 임시주주총회 소집의 허가 신청을 하여 1992.11.12. 위 법원으로부터 소집허가결정을 받고, 이에 따라 같은 해 12.30. 피고 회사의 임시주주총회 및 이사회를 개최하여 다시 참가인을 대표이사 및 이사에서 해임하고 위 소외 1을 대표이사 및 이사로 선임하는 등을 내용으로 하는 결의를 한 사실, 참가인 등은 위 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지되었음에도 불구하고 위 소외 1 등이 제기한 주식소유권확인의 소송에서 피고로 응소하여 패소확정판결을 받은 후, 위 소외 1 등이 위와 같이 법원으로부터 임시주주총회 및 이사회의 소집허가를 받고 거기서 참가인 등의 해임을 결의한 것처럼 의사록을 작성하고 그에 따라 변경등기까지 경료한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 비록 법원의 허가를 얻었다고 하나 적법한 직무대행자에 의하지 아니하고 소집된 위 1992.12.30.자 임시주주총회 및 이사회는 그 형식상 하자로 인하여 부존재 또는 무효라고 보아야 할 것이므로, 참가인은 여전히 등기부상 대표이사 및 이사로 되어 있으니 원고들로서는 여전히 위 선임결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익을 가진다는 이유로, 피고의 본안전항변을 배척하고 있다.
나. 그러나 먼저 기록과 원심판결 이유에 의하면, 피고 회사의 1991.5.6.자 임시주주총회 및 이사회에서 참가인이 다시 피고 회사의 대표이사 겸 이사로 선임되어 같은 해 5.10.자로 그 등기가 경료된 사실을 알 수 있는바, 당원은 환송판결에서 이사가 임원 개임의 주주총회결의에 의하여 임기 만료 전에 이사직에서 해임당하고 그 후임 이사의 선임이 있었다 하더라도 그 후에 적법한 절차에 의하여 후임 이사가 선임되었을 경우에는 당초의 이사개임결의가 무효라 할지라도 이에 대한 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 귀착되어 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것이라 할 것이나, 후임 이사를 선임한 주주총회의 결의가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상, 내용상의 하자로 인하여 부존재임이 인정되는 경우에는 그 임원을 선임한 당초 결의의 무효 여부는 현재의 임원을 확정함에 있어서 직접적인 이해관계가 있는 것이므로 이 경우 당초의 선임결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 판시하여 환송 전 원심판결을 파기환송한 바 있고, 위 환송판결에서 말하는 “후임 이사를 선임한 결의"라는 것이 당초에 이사직에서 해임된 바로 그 자를 후임 이사로 선임한 경우는 제외되고 그 이외의 자가 후임 이사로 선임된 결의에 한정된다고 해석할 근거나 이유가 없는 것이며, 여기에는 특별한 사정이 없는 한 당초에 이사직에서 해임된 바로 그 자를 후임 이사로 선임한 결의도 포함된다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 위 1988.8.26.자 선임결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익을 판단함에 있어서는, 먼저 위 1991.5.6.자 임시주주총회의 선임결의가 무권리자에 의하여 소집되었다는 하자 이외의 다른 절차상, 내용상의 하자로 인하여 부존재 또는 무효라고 인정되는 등의 특별사정이 있는지 여부를 가려보아야 할 것이고, 그 결과 만일 참가인을 다시 이사로 선임한 피고 회사의 위 1991.5.6.자 임시주주총회결의에 그러한 특별사정이 없는 경우에는 위 1988.8.26.자 임시주주총회의 선임 결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다고 하여야 할 것이며, 반대로 위 1991.5.6.자 임시주주총회의 선임결의에 그러한 특별사정이 있다고 한다면 나아가 위 1992.12.30.자 주주총회의 후임 이사 선임결의에도 그와 같은 특별사정이 있는지 여부를 가려보았어야 마땅할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 1991.5.6.자 및 1992.12.30.자 각 임시주주총회에서의 각 후임 이사 선임결의에 순차 부존재나 무효라는 등의 특별사정이 있었느냐의 점을 가려보지 아니하고 위 1992.12.30.자 임시주주총회결의의 부존재 또는 무효 사유만에 기초하여 이 사건 확인의 소의 법률상 이익 여부를 판단한 조치에는 당원의 환송판결의 근본 취지를 오해한 잘못이 있다고 아니할 수 없다.
다. 다만 아래 본안에 대한 상고이유의 판단에서 보는 바와 같이 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면 위 1991.5.6. 임시주주총회 소집 당시는 물론 1992.12.30. 임시주주총회 소집 당시에도 원고들 3인과 소외 7이 피고 회사의 총 발행주식 20,000주의 각 4분의 1인 5,000주씩을 소유하고 있었는데, 위 1991.5.6.자 임시주주총회는 참가인과 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11 등 5인이 피고 회사의 총 발행주식 20,000주를 나누어 소유한 주주들로서 그들 전원이 참석, 개최하여 참가인 등을 이사로 선임하는 결의를 한 것처럼 임시주주총회 의사록를 작성하였고(갑 제47호증의 2 내지 7), 법원의 허가에 의하여 소집된 위 1992.12.30.자 임시주주총회는 위 소수주주라는 소외 1, 소외 6이 피고 회사의 위 발행주식을 전부 소유한 주주들로서 이를 소집, 개최하여 위와 같은 내용의 결의를 하였음을 알 수 있다.
사실관계가 위와 같다면 위 1991.5.6.자 및 위 1992.12.30.자 각 임시주주총회는 당시 피고 회사의 발행주식 20,000주 전부를 나누어 소유하고 있던 주주들인 원고들과 소외 장명규은 전혀 참석하지 아니한 가운데 정당한 주주도 아닌 자들만이 참석하여 위와 같은 임원선임의 결의를 한 것이므로, 이는 주주총회의 소집절차와 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우에 해당하여 주주총회의 결의가 부존재한다고 할 것이고, 따라서 당초에 참가인을 이사로 선임한 위 1988.8.26.자 임시주주총회결의의 무효 또는 부존재 여부는 여전히 피고 회사의 현재 임원을 확정함에 있어서 직접적인 관계가 있는 것이므로 원고들로서는 위 선임결의의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 것이다.
그러고보면 피고의 본안 전 항변을 배척한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없으며, 원심판결에 주주총회결의 무효확인소송에 있어서의 확인의 이익 및 대표이사 직무대행자의 권한에 대한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위배, 이유불비 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 비난하는 논지는 모두 그 이유가 없어 받아들일 수 없다.
2. 본안에 대하여
가. 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 피고 회사는 주택건설알선업 등을 목적으로 설립되어 1985.3.25. 설립등기를 마친 회사로서 발행주식 총수 20,000주, 1주당 금액 5,000원, 자본금 총 100,000,000원의 주식회사인데, 1985.9.20. 현재의 주식 소유 분포는 참가인이 6,000주, 소외 9, 소외 8, 소외 11이 각자 4,000주, 소외 10이 2,000주를 각 소유하고 있었으며, 위 소외 8은 참가인의 처이고, 소외 11은 참가인의 처남인 등 위 주주들은 서로 친인척관계에 있었던 사실, 피고 회사의 대표이사인 참가인은 1985.9.28.경 소외 삼원주택주식회사로부터 같은 회사가 경기 화성군 반월면 사사리 409 외 6필지 위에 건립하고 있던 아파트 170세대분의 부지 및 건물에 관한 권리 일체를 매수하고 위 아파트건립공사를 계속하여 왔으나, 자금 부족 때문에 소외 12로부터 당좌수표를 할인받는 방법으로 1985.12.30.경부터 1986.2.경까지 사이에 합계 금 118,000,000원 가량을 차용하고 위 대여금채권에 대한 담보조로 위 아파트 부지 및 참가인 소유의 부동산에 대한 근저당 설정을 한 이외에 1986.2.3. 피고 회사의 주주인 참가인, 소외 9, 소외 10 등이 그들 소유인 피고 회사의 주식 10,000주를 위 소외 12에게 양도하면서 위 소외 12가 참가인과 함께 피고 회사의 공동대표이사로 취임하되 참가인 등이 같은 달 28.까지 소외 12에게 그가 당시 이미 대여하였거나 대여하기로 약정한 금원에 이자를 합한 금 135,000,000원을 변제하면 위 소외 12는 피고 회사의 대표이사직을 사임하고 매수한 주식 10,000주를 반환하기로 약정한 사실, 위 약정 당일 참가인은 소외 12로부터 추가로 금 54,000,000원을 대여받고 참가인의 처인 위 소외 8 소유의 주식 4,000주도 소외 12에게 양도하였고, 위 약정에 따라 같은 날 위 소외 12는 피고 회사의 공동대표이사 겸 이사로, 위 소외 12가 내세운 소외 13 등 4인을 피고 회사의 각 이사로 하는 등기가 경료된 사실, 그 후 참가인은 그가 발행한 수표가 부도될 위기에 처하여 같은 달 12. 피고 회사의 공동대표이사직을 사임하고 도피하자, 피고 회사가 시공하던 위 아파트건축을 위하여 자재를 공급하거나 공사를 도급받아 시공해 오면서 피고 회사에 대하여 채권을 가지고 있던 원고 1, 소외 3, 소외 14, 소외 7 등이 당시 피고 회사의 단독대표이사로 된 위 소외 12에게 채무의 변제를 요구함에 따라 위 소외 12는 1986.2.28. 그 소유의 피고 회사 주식 14,000주를 원고 1, 소외 3, 소외 14, 소외 7에게 각 3,500주씩 대금 합계 165,200,000원에 양도하고, 같은 날 원고 1 등이 임시주주총회 및 이사회를 개최하여 대표이사 겸 이사인 소외 12와 그가 내세운 이사 등을 사임시키고 원고 1, 소외 3, 소외 14, 소외 7을 각 공동대표이사로 선임하여 같은 해 3.3. 변경등기를 경료하였으며, 같은 날 원고 1 등은 피고 회사의 주주인 위 소외 11과 곽 일의 대리인으로 참석한 위 소외 9로부터 위 소외 11과 곽 일의 소유 주식 중에서 각 1,500주씩을 양수함으로써 1986.2.28. 현재 피고 회사의 주식 소유 분포는 원고 1, 소외 3, 소외 14, 소외 7이 총 발행주식 20,000주의 각 4분의 1인 5,000주씩을 소유하게 된 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 이르는 증거의 취사과정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
나. 위 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴볼 때, 원심은 주식양도의 의사표시와 명의개서만에 의하여 주식이 양도되었다는 원고들의 주식양수도 경로에 관한 주장, 입증을 받아들여 위와 같은 사실을 확정하기에 이르렀음을 알 수 있고, 반면에 주권의 발행을 전제로 하여 주식이 양도된 결과 최종적으로 소외 1, 소외 6 등이 피고 회사의 주주가 되었다는 피고측의 주장을 배척하면서 발행일자가 1985.9.25.로 기재되어 있는 피고 회사의 주권 200주(을 제21호증의 1 내지 200)가 위 사실인정에 방해가 되지 아니한다고 설시하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원심의 위 각 주식양도 경위에 관한 사실인정과 판단에는 1985.9.25.경은 물론 원심이 확정한 위 각 주식양도 시에 이미 피고 회사의 주권이 발행되어 있었다는 피고의 주장을 배척한 취지가 포함되어 있음이 분명하다고 하겠으므로, 이 점에 관한 판단유탈의 상고논지는 이유 없다.
다. 그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 참가인 등과 소외 박종열 사이에 체결된 위 1986.2.3.자 약정은 채권담보의 목적으로 이루어진 주식양도계약이라고 봄이 상당하고, 위 약정 당시에는 피고 회사의 성립후 이미 6개월이 경과하였음에도 불구하고 주권이 발행되지 않은 상태에 있었던 만큼, 위 약정은 바로 주식의 양도담보로서의 효력을 갖는다 할 것이며, 이를 소론과 같이 위 소외 12가 위 주식으로 담보된 채권 이외에 주식대금을 추가로 지급할 것을 조건으로 하여서만 주식양도의 효력이 발생하는 것으로 약정한 채권담보 계약이라거나 아니면 단순히 주식매매의 예약에 불과하다고 볼 수는 없는 것이다.
나아가 위와 같은 형식으로 주식의 양도담보가 이루어진 경우 양도담보권자인 위 박종열가 대외적으로 주식의 소유권자라 할 것이므로, 양도담보 설정자인 참가인 등으로서는 그 후 위 박종열로부터 담보 주식을 매수한 원고 지성민과 소외 홍순학, 이석수, 장명규 등에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 주장할 수 없는 법리라 할 것이고, 설사 소론과 같이 위 양도담보가 정산형으로서 정산문제가 남아 있다 하더라도 이는 담보 주식을 매수한 자에게 대항할 수 있는 성질의 것이 아니다. 논지는 이와 상치되는 전제 하에 원심판결에 이유불비나 법리오해의 위법이 있다는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
라. 원심이 원고 1과 소외 3, 소외 14, 소외 7 등이 위 소외 12로부터 담보 주식을 적법하게 양수받아 피고 회사의 정당한 주주가 되었다고 판시한 데에는 위 사람들 간의 주식양도가 허위표시라는 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함된 것이라고 보지 못할 바 아니므로 원심판결에 이 점에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 소론도 채용할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택