【재항고인】
【원심결정】
부산지방법원 1994.2.24. 자 94라26,27 결정
【주 문】
원심결정 중 지연손해금(금 4,046,575원)에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 제1심 결정을 취소한다.
채권자의 이 부분에 관한 압류 및 전부명령신청을 기각한다.
나머지 재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유(보충이유 포함)에 대하여
1. 기록에 의하면, 이 사건 압류 및 전부명령은 채권자 소외 1이 동인의 재항고인(채무자)에 대한 부민합동법률사무소 작성 증서 1985년 제3535호 집행력 있는 채무변제계약 공정증서정본에 기하여 재항고인이 제3채무자인 주식회사 부일상호신용금고로부터 매월 지급받을 봉급과 수당 그리고 퇴직금에서 제세공과금을 제외한 실수령액 중 2분의 1의 금원으로서 금 6,046,575원에 충당할 때까지의 계속 채권에 대한 것이고, 원심은, 재항고인의 항고이유 즉, "항고인은 신청외 1에게 동인의 채권자에 대한 차용금채무에 관한 보증을 위하여 인감증명서를 교부하였을 뿐 채권자로부터 위 공정증서에 기재된 금원을 차용한 바 없어 채권자의 항고인에 대한 집행채권은 존재하지 않을 뿐만 아니라 위 신청외 1이 그 후 채권자에게 위 집행채권을 전액 변제하였으며, 또 위 공정증서에는 기한 후 지연손해금에 관하여는 아무런 약정이 없는데도 그 이자를 청구금액에 포함시켜서 한 이 사건 압류 및 전부명령신청을 그대로 받아들인 원결정은 부당하다."는 데 대하여, 위 공정증서정본에 집행증서로서의 요건흠결이 있다고 볼 사유를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 집행증서로서의 요건을 갖춘 위 채무명의에 기한 강제집행을 위한 이 사건에 있어서 항고인이 들고 있는 사유는 채무명의의 집행력배제를 위한 청구이의의 사유에 해당함은 별론으로 하고 이 사건 압류 및 전부명령에 대한 적법한 항고이유가 될 수 없다 하여, 재항고인의 항고를 배척하였다.
2. 살피건대, 채권의 압류 및 전부명령은 금전채권의 채무명의를 가지는 채권자가 그 채무명의상의 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권을 대상으로 하는 강제집행으로서, 법원은 압류 및 전부명령의 결정을 함에 있어서는 채무명의의 유무 및 그 송달 여부, 선행하는 압류명령의 존부, 피전부적격의 유무 등의 요건을 심리하면 되고(당원 1992.4.15. 선고 92마213 결정 참조), 그 채무명의 즉, 이 사건에서와 같은 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되었다거나 또는 집행증서에 기재된 금전채권이 당초부터 존재하지 아니하였다거나 또는 변제로 인하여 소멸하였는지 여부는 따질 필요가 없다 할 것이므로, 이러한 사유들은 적법한 항고사유가 될 수 없다할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 재항고인의 항고이유 중 이 사건 공정증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되었다거나, 채권자로부터 위 공정증서에 기재된 금원을 차용한 바 없어 채권자의 항고인에 대한 집행채권은 존재하지 않는다거나, 집행채권이 전액 변제되었다는 등 사유는 제1심 결정에 대한 적법한 항고이유가 될 수 없다 하여 이들을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못이 없으므로 이 점에 관한 논지들은 모두 이유가 없다.
그리고 공증인법시행령 제13조 제1항에 의하면 대리인에 의한 공정증서 작성의 경우에는 반드시 본인에게 공정증서 작성사실을 통지하게 되어 있는바, 재항고인은 집행증서 작성기관으로부터 작성사실을 통지받은 바 없으므로 이 사건 압류및 전부명령이 위법하다거나, 채권자가 재항고인의 사전 양해 없이 공정증서상의 변제기 이후에 위 신청외 1에게 고리의 일수방식에 의하여 금전소비대차를 반복하여 온 것이므로 당연 무효라는 등의 사유는 당심에서야 내세운 새로운 주장들로서 적법한 재항고이유가 될 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
3. 그러나 강제집행에 있어서 채권자가 채무자에 대하여 가지는 집행채권의 범위는 채무명의에 표시된 바에 의하여 정하여지므로, 채무명의 즉, 이 사건에서와 같은 집행력 있는 공정증서정본상 차용원금채권 및 이에 대한 그 변제기까지의 이자 이외에 변제기 이후 다 갚을 때까지의 지연손해금채권에 대하여는 아무런 표시가 되어 있지 않는 한 그 지연손해금채권에 대하여는 강제집행을 청구할 수 없다 할 것인바, 기록에 편철된 이 사건 집행력 있는 공정증서정본을 살펴 보면 차용원금 2,000,000원 이외에 변제기인 1985.11.31.까지의 연2할 5푼의 이자에 관한 약정이 있을 뿐, 변제기 이후의 지연손해금에 관하여는 아무런 기재가 없으므로 채권자의 이 사건 압류 및 전부명령 신청 중 차용원금채권 금 2,000,000원을 초과하는 지연손해금채권 금 4,046,575원(1985. 12.1.부터 이 사건 압류 및 전부명령 신청일인 1994.1.3.까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원)에 대하여는 압류 및 전부를 명하여서는 아니된다 할 것이다.
따라서 원심으로서는 재항고인의 항고를 받아들여 위 지연손해금 부분에 대한 제1심 결정을 취소하였어야 하는데도 이를 간과하여 그 부분에 관한 재항고인의 항고마져 이유 없다 하여 이를 기각하였으니, 이 점에서 원심결정 및 제1심 결정은 그대로 유지될 수 없다.
4. 이에 당원은 원심결정 중 지연손해금(금 4,046,575원)에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 제1심 결정을 취소하며, 그 부분 사건을 민사소송법 제413조 제2항, 제407조 제1호에 의하여 당원에서 직접 결정하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 위 부분에 해당하는 채권자의 이 사건 압류 및 전부명령 신청은 그 채무명의가 없으므로 이를 기각하며 재항고인의 나머지 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서