【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 윤성원
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울민사지방법원 1990.12.21. 선고 90나18202 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
1. 원심은, 원고가 1987.10.19. 수원지방법원에(87가단2973) 피고를 상대로 이 사건 부동산이 원고의 소유임의 확인을 구하는 소를 제기하였다가 1988.2.10. 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 그 판결이 1988.7.경 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 대한 21분의6 지분이 원고의 소유임의 확인을 구하는 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로, 원고의 청구를 기각하였다.
2. 그러나 원심이 배척하지 아니한 을제3호증(항소장) 및 을제4호증(소취하서)의 각 기재에 의하면, 원고가 위 판결에 대하여 항소를 제기하여 사건이 항소심에(수원지방법원 88나1421) 계속 중이던 1988.7.4. 소를 전부 취하한다는 내용의 소취하서를 위 법원에 제출한 사실을 알 수 있는바, 소의 취하는 판결의 확정에 이르기까지만 할 수 있는 것으로서(민사소송법 제239조 제1항), 원고가 서면으로 한 소의 취하가 효력이 없는 것이라고 볼 만한 특별한 사정이 있었음이 인정된다면 모르되 그렇지 않은 이상, 소는 처음부터 계속하지 아니한 것으로 보게 되므로(같은 법 제240조 제1항), 을 제5호증(판결확정증명)에 기재된 대로 1988.7.에 제1심판결이 확정되었다고 보기는 어렵다.
그렇다면 원심으로서는 직권으로 원고가 서면(을제4호증)으로 한 소의 취하에 의하여 사건이 종결된 것인지, 그렇지 않고 을 제5호증에 기재된 대로 제1심 판결이 그대로 확정되었는지, 제1심판결이 확정되었다면 그 경위가 어떻게 된 것인지 등을 조금 더 상세하게 심리하였어야 할 것임에도 불구하고, 을제4호증에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채, 을제5호증의 기재만에 의하여 제1심판결이 확정된 것으로 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 직권조사사항에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 않은 위법이 있다고 보지 않을 수 없다.
3. 원고가 서면으로 한 소의 취하가 효력이 있는 것이어서 제1심 판결이 확정되었다고 볼 수 없기 때문에 이 사건 청구가 확정판결의 기판력에 저촉되는 것으로는 판단되지 않는다고 하더라도, 원고는 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자이므로 민사소송법 제240조 제2항에 의하여 다시 동일한 소를 제기하지 못하는 것이기는 하다.
그렇지만 원심이 채용한 을제2호증(판결)의 기재에 의하면, 원고가 위 소송에서는 소유권보존등기가 되지 않은 이 사건 부동산이 원래 자기의 아버지인 망 소외인의 소유로서 그가 1970.10.13. 자기에게 이를 증여하였으므로, 이 사건 부동산이 자기의 소유라고 주장하면서 피고에 대하여 그 확인을 구하였던바, 위 법원은 이 사건 부동산이 원래 위 소외 망인의 소유이었는지의 여부에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채, 원고의 주장 자체에 의하더라도 원고가 자기의 명의로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 넘겨받지 않았음이 명백한 이상, 이 사건 부동산이 원고의 소유라고는 할 수 없다는 이유로, 원고의 청구를 기각하였음을 알 수 있는데, 이 사건 소송에서는 원고가 이 사건 부동산의 소유자이던 위 소외 망인이 사망함에 따라 이 사건 부동산에 대한 21분의6 지분이 자기에게 상속되었으므로, 그 지분이 자기의 소유라고 주장하면서 피고에 대하여 그 지분이 자기의 소유임의 확인을 구하고 있는 것이므로, 이 사건 소와 원고가 소를 취하한 전소가 민사소송법 제240조 제2항 소정의 "동일한 소"라고는 볼 수 없을 것이다.
그렇다면 원심이 저지른 위 2.항에서 본 바와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수밖에 없다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김용준