【원고, 피상고인】
오억근
【피고, 상 고 인】
강성남
【원심판결】
서울민사지방법원 1986.8.12 선고 86나1776 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고가 1983.10.7부터 그해 11.12까지 사이에 네차례에 걸쳐서 원고로부터 모두 금 21,000,000원을 이자는 각 월 4푼으로 정하여 차용하였다가 그해 11.23 원고에게 위 차용권리금을 그해 12.15까지 반환하기로 약정한 사실을 인정하고 나서 피고가 원고에 대한 위 채무에 갈음하여 서울 성동구 옥수동 산 5의 26 지상에 있는 무허가건물에 대한 아파트입주권을 원고명의로 변경하여 줌으로써 위 채무가 모두 소멸하였다고 항변함에 대하여 판단하기를 원고가 피고에 대한 위 채권을 담보하기 위하여 위 아파트입주권을 보관하고 있었던 사실과 그 입주권의 명의가 소외 홍준규로부터 소외 오상영, 이강석을 거쳐 김관혁 앞으로 변경된 사실 등은 인정은 되지만 그것이 피고의 원고에 대한 위 차용권리금의 변제에 갈음하여 이루어진 것임에 부합하는 듯한 증인 김칠영의 증언은 갑 제1호증(차용증서)을 원고가 소지하고 있는 점과 갑 제2호증(보관증)의 기재에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이를 배척하고 있다.
그런데 성립에 다툼이 없는 위 갑 제1호증의 기재에 의하면, 1983.11.23 피고가 원고로부터 이미 차용한 금 21,000,000원의 원리금을 그해 12.15까지 갚기로 하되 그 담보로 위 아파트입주권을 원고에게 교부하면서 만일 피고가 위 기일까지 위 채무를 갚지 않을 때에는 그 입주권을 원고가 마음대로 처분하여도 이의가 없기로 약정한 사실을 인정할 수 없는바 기록에 의하면, 피고는 위 변제기일을 넘긴후에 위 약정에 따라 위 아파트입주권의 명의를 원고가 지정하는 소외 오상영에게 변경하여 줌으로써 위 채무는 대물변제로 인하여 소멸하였다고 주장하고 있고 이에 대하여 원고는 다음에 보는 바와 같이 그 주장내용에 엇갈리는 점이 있기는 하나 결국은 위 아파트입주권의 명의를 변경한 것은 인정하지만 그때 위 아파트입주권을 금 17,000,000원으로 쳐서 위 채권금 21,000,000원중 금 17,000,000원에 대하여서만 위 입주권으로 대물변제한 것으로 하고 그 나머지 금 4,000,000원에 대한 원리금은 남겨두어 피고가 이를 변제하기로 약정하였다고 주장하고 있다.
이와 같이 원고와 피고사이에 채권담보의 목적이 된 아파트입주권에 대하여 대물변제의 예약을 하고 그 예약완결권을 원고에게 유보한 경우에 원고가 그 예약완결권을 행사하여 그 입주권을 처분하였다면 특별한 사정이 없는 한 위 채권은 대물변제로 인하여 소멸하였다 할 것이고 위 담보목적물을 채권의 일부에 대한 대물변제로 하여 그 나머지 채권을 남겨두기로 하였다면 이를 주장하고 입증할 책임은 원고에게 있다 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 처음에는 피고가 위 채무의 변제기일을 넘긴후 1984.3.2에 위 아파트입주권을 금 18,000,000원으로 쳐서 그 채무금 21,000,000원 중 그 상당의 금액에 대하여 대물변제하기로 하고 그 나머지 금 300만원을 피고가 갚기로 하였다고 주장하다가 다음에는 1984.1.27 위 입주권을 금 16,500,000원으로 쳐서 그 나머지 금 4,500,000원의 채권이 남아 있었다고 주장하고 나중에는 그 입주권을 17,000,000원으로 쳐서 그 나머지 금 4,000,000원이 남아 있다고 그 주장을 바꾸고 있고, 한편 그해 6월 피고가 아파트입주권의 명의를 변경하는데 필요한 인감증명을 가지고 와서 그것으로 그 명의를 소외 오상영 앞으로 변경하였는데 그때의 입주권의 시가는 위 채무를 훨씬 넘은 금 25,000,000원이었다고 하고 있다.
그러면서 그 나머지 금원에 대하여 소외 김칠영이가 피고의 연대보증인이 되어 갑 제2호증(보관증)을 원고에게 교부했다는 것이다.
그러므로 원심으로서는 원고가 피고의 이 사건 채무에 대한 대물변제의 예약완결권을 행사하여 아파트입주권을 처분한 것이 분명하다면 특별한 사정이 없는 한 일응 이 사건 채무는 소멸하였다 할 것이므로 원고와 피고사이에 위 입주권을 채권의 일부에 대한 대물변제로 하고 나머지 채무를 남겨둔 것이라는 원고의 주장에 대하여 언제 어떠한 내용으로 그와 같은 새로운 약정이 있었던가를 확실히 밝히도록 한 다음 그에 대한 증거를 가려서 사실을 확정하여야 하였을 터인데 위 대물변제에 대한 입증책임을 피고에게 지워서 그 판시와 같은 이유로 피고의 항변을 배척하고 있는 것이다.
원심이 피고의 항변을 배척하기 위하여 내세운 갑 제1호증을 원고가 가지고 있다는 사실은 원고와 피고사이에 그 판시의 아파트입주권으로 이 사건 채권에 대한 대물변제의 예약을 하였고 그 예약완결권을 원고에게 유보한 것에 불과한 것이어서 그것으로 이 사건 채권의 일부에 대한 대물변제로 하였다는 원고의 주장을 뒷받침할 수 없고 위 약정에 따라 아파트입주권을 원고가 처분한이상 갑 제1호증은 원고가 가지고 있다는 사실만으로는 그와 같은 새로운 약정이 있었다고 인정하기 어려우며 갑 제2호증(보관증)은 증인 김칠영의 증언에 의하면, 위 아파트입주권을 금 16,500,000원으로 쳐서 그 나머지금 4,500,000원에 대하여 그가 피고의 연대보증인이 되었다는 것이나 그 보관증은 위 아파트입주권을 원고가 처분한 훨씬 후인 1984.10.17 그의 이름으로 만 작성된 데다가 제1심과 제2심의 증언이 모순되어 갈피를 잡을 수 없고 그 보증금액도 원고의 주장과 맞아 떨어지지 않고 있으며 증인 오상영은 그가 이 아파트입주권을 원고로부터 금 16,000,000원에 매수해서 1년후에 30,000,000원에 팔았다고 증언하고 있지만 원고가 위 아파트입주권을 17,000,000원으로 쳤다는 주장과도 부합되지 않을 뿐더러 그것으로 이 사건 채권의 일부에 대한 대물변제로 하였다고 인정할 증거로 삼기 어렵다.
결국 원심은 당사자의 주장과 입증책임에 관한 법리를 오해한 나머지 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠다. 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이명희 윤관