【원고, 상고인】
망
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
수원지방법원 1993.4.23. 선고 93나606 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 분할 전의 경기 여주군 ○○면(이하 생략) 전 425평(이하 분할 전 토지라고 한다)은 원래 제1심공동피고 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 소외인들이라고 한다)의 아버지인 망 소외 5의 소유로서, 그중 309평 정도는 밭으로 경작되고 있었고, 그 나머지 토지부분인 이 사건 토지부분에는 주택이 건립되어 대지로 사용되고 있었고, 피고는 농지개혁법 시행에 따라 분할 전 토지 중 밭으로 경작되고 있던 309평만을 매수하였고, 대지로 사용되고 있던 이 사건 토지부분은 같은 법 소정의 매수대상이 아니였고 가사 매수하였다고 하더라도 농지가 아닌 위 대지부분에 대한 같은 법에 따른 매수는 당연무효임에도 불구하고, 피고는 위 분할 전 토지 전부에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기를 마쳤으므로 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 원인무효의 등기이고, 이 사건 토지는 여전히 전소유자인 망 소외 5의 상속인들인 소외인들의 공유라고 할 것이고, 원고들의 피소송수계인인 소외 1은 1989.12.31. 이 사건 토지에 대한 점유 취득시효기간이 완성되어 이 사건 토지의 소유자인 소외인들에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다는 이유로 원고들의 소외인들에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외인들을 대위하여 피고에게 피고 명의의 위 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구함과 아울러 이 사건 토지가 소외인들의 공유임의 확인을 구하는 이 사건에서, 을 제1호증의 1, 2(토지조사부 표지 및 내용)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 분할 전 토지는 일제시대에 토지조사령에 의하여 소외 6이 사정받아 토지조사부 등 공부상 위 소외 6 명의로 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 소외 5가 사정명의인인 위 소외 6으로부터 이 사건 토지를 승계취득하여 등기를 마쳤다는 점에 대한 주장, 입증이 없는 이 사건에서 피고 명의의 위 소유권보존등기가 원인무효라면 이 사건 토지는 원래의 소유자인 위 소외 6의 소유로 남아 있다 할 것이고, 이 사건 토지에 대한 원고들의 피소송수계인의 점유취득시효기간이 완성되었다면 원고들은 위 소외 6에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지는 것이지 소외인들에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하는 것은 아니라 할 것이므로, 원고들이 소외인들을 대위할 피보전권리의 존재가 인정되지 아니한다는 이유로 원고들의 소는 부적법하다고 판단하여 각하하였다.
2. 그러나 기록에 의하면, 원고들의 피소송수계인인 망 소외 1은 이 사건에서 위 소외 5의 상속인인 소외인들을 공동피고로 하여 이 사건 토지에 대한 1989.12.31. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하여 제1심에서 승소판결을 받아 확정되었음을 알 수 있으므로, 원고들은 소외인들에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 보아야 하고 이를 피고 명의의 위 보존등기의 말소등기청구권을 대위행사하기 위한 피보전권리로 삼을 수 있다고 보아야 할 것이므로, 원고들이 소외인들을 대위할 피보전권리의 존재가 인정되지 아니한다는 원심의 판단은 옳다고 할 수 없고, 원심으로서는 소외인들이 피고에 대하여 말소등기청구권이 있는지 여부를 심리 판단하여야 할 것이다(당원 1989.6.27. 선고 88다카9111 판결 참조).
3. 원심이 들고 있는 을 제1호증의 1, 2(토지조사부 표지 및 내용)에 의하면 토지조사부의 분할 전의 토지의 소유자란이 “○○리, 소외 6”으로 되어 있는 것은 사실이나, 기록상 위 소외 6이 사정받아 공부상 위 소외 6 명의로 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있는 다른 증거자료는 없는바, 그렇다면 위 소외 6이 사정받아 공부상 위 소외 6 명의로 등재되어 있다는 원심의 설시는 적절한 표현이라고 할 수 없다.
토지조사부상의 소유자란에 소유자로 등재된 자는 반드시 토지사정을 거쳐 그 소유권이 확정된 것이라고 단정할 수는 없으나, 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 한 그 토지의 소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정되는 것이다 (당원 1984.1.24. 선고 83다카1152 판결; 같은해 6.10. 선고 84다카1773 판결; 1989.10.24. 선고 88다카9852,9869 판결 각 참조).
그런데 기록에 의하면 분할 전 토지의 구토지대장(갑 제6호증)에는 위 소외 5가 1912.7.5. 사정받은 것으로 되어 있고, 상환대장(○○면장으로부터의 사실조회회신)에도 전소유자가 소외 5로 되어 있는바, 이들의 기재가 위 소외 5의 권리를 추정하는 효력은 없는 것이라고 할지라도 사실인정의 한 자료는 될 수 있는 것이고, 거기에다 제1심증인 소외 7, 원심증인 소외 8도 이 사건 토지가 소외 5의 소유였다고 증언하고 있으므로, 원심으로서는 구토지대장이나 상환대장에 그렇게 기재된 경위를 살펴보고 위의 증거들에 대한 판단을 하여야 할 것인데도 원심이 만연히 위 소외 5가 사정명의인인 위 소외 6으로부터 이 사건 토지를 승계취득하여 등기를 마쳤다는 점에 관한 주장 입증이 없다는 이유로 이 사건 토지는 원래의 소유자인 위 소외 6의 소유로 남아 있다고 판단한 것은, 심리나 증거에 대한 판단을 다한 것이라고 할 수 없다.
4. 그렇다면 원심판결에는 채권자대위권에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 위 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 최종영