【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
부산고법 1995. 12. 28. 선고 95노835 판결
【주문】
피고인 1에 대한 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기한다. 위 피고인으로부터 금 2,500,000원을 추징한다. 위 피고인의 나머지 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 피고인 1의 상고이유 제1점 및 피고인 2의 상고이유에 대한 판단
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들이 그 판시 각 범행을 저지른 사실이 넉넉히 인정되고, 원심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 피고인 1의 상고이유 제2점에 관한 판단
형법 제134조는 뇌물에 공할 금품을 필요적으로 몰수하고 이를 몰수하기 불가능한 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는바, 몰수는 특정된 물건에 대한 것이고 추징은 본래 몰수할 수 있었음을 전제로 하는 것임에 비추어 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고 그 가액을 추징할 수도 없다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심은, 위 피고인이 원심 공동피고인 1과 공모하여 원심 공동피고인 2에게 승용차대금 명목으로 금 14,000,000원을 뇌물로 제공하기로 약속하였고, 또 피고인 2, 원심 공동피고인 1, 3과 공모하여 위 원심 공동피고인 2에게 금 1,000,000원짜리 자기앞수표 10장을 뇌물로 제공하여 뇌물공여의 의사표시를 하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 다음, 위 형법 조항에 의하여 위 피고인으로부터 위 각 금품의 가액을 공범들에게 균분하여 계산한 금 9,500,000원{=7,000,000원(=14,000,000원×1/2)＋2,500,000원(=1,000,000원×10×1/4)}을 추징한 제1심판결에 대한 위 피고인의 항소를 기각하여 이를 그대로 유지하고 있다.
그러나 기록에 의하여 살피건대, 위 자기앞수표 10장은 일단 특정되어 범행에 제공된 뒤 공범들 중 누가 보관하고 있다가 몰수불능에 이르렀는지가 분명하지 않아 그 가액을 공범들에게 균분하여 추징할 수밖에 없으므로, 위 피고인으로부터 그 가액을 균분한 금 2,500,000원을 추징한 것은 정당하다 할 것이지만, 한편 뇌물로 약속된 위 승용차대금 명목의 금품은 특정되지 않아 이를 몰수할 수 없었으므로 그 가액을 추징할 수 없는 것임에도 이를 간과하고 그 가액을 공범들에게 균분하여 위와 같이 금 7,500,000원을 추징한 원심판결은 앞서 설시한 위 조항 소정의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이니, 위 뇌물약속 부분의 추징에 관한 논지는 이유가 있다.
3. 피고인 1의 상고이유 제3점에 관한 판단
위 피고인에게 징역 2년이 선고된 이 사건에서 형량이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 결론
그러므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 의하여 피고인 1에 대한 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기하여 위 피고인으로부터 금 2,500,000원을 추징하고, 위 피고인의 나머지 상고와 피고인 2의 상고는 이유가 없으므로 형사소송법 제399조, 제364조 제4항에 의하여 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선