【원고, 상 고 인】
유갑남
【피고, 피상고인】
이원근
【원심판결】
대구지방법원 1986.4.23 선고 85나169 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 이 사건 토지에 관하여 원고가 그 선대로부터 상속받은 소유권자인 서진영 등으로부터 매수하였음을 전제로 피고 명의의 소유권이전등기를 원인무효라고 주장함에 대하여 원심은 위 토지가 서진영 등의 조부인 망 서병주 소유인지의 여부를 살핀다고 하면서 그 주장에 부합하는 제1심증인 서종호의 증언은 믿을 바 못되고 갑 제1호증의 1(제적등본) 갑 제3호증의 1(토지대장)의 기재에 의하면, 위 서진영 등의 선대가 서병주이고 위 토지의 인접토지인 대구시 북구 산격동 678의 1토지의 대장상 소유자가 서병주로 기재되어 있는 사실은 인정되나 한편 을 제1,2호증(제적 및 호적등본)의 기재에 의하면 서수룡의 증조부 역시 서병주임을 알 수 있는 바, 그렇다면 위 678의 1 토지조차 그 소유자가 서진영 등의 선대라고 단정하기는 어렵다 할 것인데 제1심증인 박태조, 이무길, 서수룡, 원심증인 권병찬의 각 증언에 의하여 인정되는 이 사건 토지의 위치, 점유상태등에 비추어보면 위 서수룡의 등기시까지는 등기부나 토지대장상 아무 기재가 없었던 위 토지를 서진영 등의 선대인 망 서병주 소유라고는 보기가 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시하였다.
서진영의 조부가 서병주이고 서수룡의 증조부가 같은 이름인 서병주로서 이 사건 토지에 관하여 서수룡이 망 서병주를 상대로 1956.10.30 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 의제자백으로 승소판결을 얻어 이 판결에 의하여 1972.12.30 대위보존등기를 한 다음 서수룡 명의로 소유권이전등기를 거치고 피고명의로 등기를 이전한 사실은 기록에 의하여 뚜렷하다.
그런데 갑 제1호증의 1(제적등본) 및 갑 제3호증의 1(토지대장)에 의하면, 서진영의 선대 서병주는 1885.10.30 생으로서 1956.3.18 사망하였으며, 1917년에 그 본적을 대구 촌상정 14로부터 삼립정 6으로 이전한 사실과 대구 산격동 678의 1 토지에 대하여 서병주가 1910.11.1 사정받은 것이며 1915.4.1 그 주소를 대구 촌상정으로 경정한 사실을 알 수 있다. 따라서 서진영의 선대 서병주는 위 토지의 사정당시 생존해 있었고 그 당시의 그의 본적과 토지대장상의 주소가 같으므로 위 토지대장상의 소유자와 동일인일 가능성이 많다. 그러나 을 제1호증(제적등본)에 의하면, 피고의 전소유자인 서수룡의 선대 서병주는 1886.3.18 사망하였으며 그의 본적은 1963년에 청도군 각남면 일곡동 344로부터 대구 북구 산격동으로 전적된 사실을 알 수 있다.
그렇다면 서수룡의 선대인 서병주는 사정당시 생존해 있지 아니하였을 뿐만 아니라 토지대장상의 소유자와의 연결을 찾아볼 수 없으므로 토지대장상의 서병주와 동일인일 가능성은 희박한 셈이다.
갑 제3호증의 2(토지대장)에 의하여 이 사건 토지의 인접토지인 산격동 678의 1이나 이사건 토지의 종래의 지번인 678의 2는 678에서 분할되었음을 엿볼 수 있으므로 678의 2에 관한 등기부나 토지대장상에 특별한 기재가 없다 하여 위 678의 1 토지에 관한 소유자인 서병주가 서진영의 선대로 단정할 수 없는 근거가 될 수 없다.
원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동