【원고, 상고인】
남현희
【피고, 피상고인】
대신국민학교병설 유치원
【원심판결】
대구고등법원 1990.9.25. 선고 90나2445 판결.
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 피고 유치원은 지방자치단체인 금릉군이 설립, 경영하는 공립유치원인데, 유치원의 겸임교사를 점진적으로 해소하고 유아교육의 질적 향상을 위하여 유치원 교사의 자격이 있는 자를 교육법시행령 제35조에 의한 전임강사로 임명을 하여, 그로 하여금 사실상 교사의 직무를 수행케 하고자 교육부(당시 문교부)에서 1986.2.4. 경 공립유치원 전임강사관리 운영지침을 마련하였고, 이에 따라 경상북도교육위원회 교육감은 유치원 전임강사 임용권을 해당 유치원이 병설된 국민학교의 교장에게 위임하여, 대신국민학교장이 1988.4.6. 원고를 위 국민학교 병설유치원의 전임강사로, 임용기간을 같은 해 12.31.까지로 정하여 임용하였고, 1989.1.1. 임기 1년으로 재임용하여 근무케 한 사실, 원고는 위 유치원의 전임강사로서 임용되었으나 유치원 교사로서의 직무를 담당하였고, 원고에 대한 복무관리는 공무원복무규정이 적용되었으며, 원고에 대한 보수는 공무원보수규정 제5조에 정해진 28호봉의 고정급으로 하고, 연4회의 기말수당을 지급받았는데 이들 보수를 금릉군으로부터 지급받아 온 사실을 각 인정한 다음, 이와 같이 원고가 교육부장관(당시 문교부장관)의 권한을 재위임 받은 공립교육기간의 장에 의하여 유치원 전임강사로 임용되어, 지방자치단체로부터 보수를 지급받고 공무원복무규정을 적용받고 있었을 뿐만 아니라 사실상 유치원 교사로서의 직무를 수행하여 왔다면, 원고의 유치원 전임강사로서의 신분적 지위는 교육공무원법의 적용을 받는 교육공무원에 해당한다고 보아야 할 것이고, 따라서 원고의 위 근무관계는 사법상의 고용계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계로서 원고에 대하여 한 이 사건 해임처분은 피고가 위 유치원의 관리주체로서 공법상의 특별권력인 징계권을 행사하는 과정에서 이루어진 행정처분이라고 판단하고 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
교육공무원법 제2조 제1항, 교육법 제75조 제1항 제3호에 의하면, 유치원의 경우 원장, 원감과 교사만을 교육공무원법상의 교육공무원으로 규정하고 있으므로, 유치원 교사의 자격이 있는 원고가 교육법시행령 제35조에 의하여 전임강사로 임용되어 사실상 유치원 교사의 업무를 담당하였다고 하더라도 그와 같은 사실만으로 원고를 교육공무원법의 적용을 받는 교육공무원으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 그러나, 원심이 인정한 전임강사의 임용권자, 임용방법, 근무의 내용 및 복무관리 등의 사실을 종합하여 보면, 원고에게 교육공무원에 준하는 신분보장이라든가 공무원보수규정에 의한 보수의 지급이 없다고 하더라도, 원고의 위와 같은 근무관계를 사법상의 고용계약관계로 보기는 어렵고, 교육공무원에 준하여 신분보장을 받는 정원 이외의 임시직 공무원의 성격으로 파악함이 상당할 것이다. 따라서 이 사건 해임처분의 시정과 아울러 수령이 지체된 보수의 지급을 구하는 소송을 행정소송의 대상이지 민사소송의 대상이 아니라고 판단한 원심판결은 그 결론에 있어서 타당하다고 할 것이고, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철