【원고, 상고인】
원고 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 노재승
【피고, 피상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】
서울민사지방법원 1991.5.15. 선고 90나28919 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 서울 송파구 (주소 1 생략) 대 145평방미터 중 145분의 100 지분에 관하여 1986.1.29. 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실과 위 토지가 현재 도로로 형성되어 있는 사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없고, 그 거시증거에 의하면 원고가 1972.6.5.경 소외 1 소유이던 서울 송파구 (주소 2 생략) 대 743평을 매수한 뒤 이를 택지로 조성하기 위하여 같은 해 7.12.경 이를 8필지로 분할함에 있어 위 토지의 일부가 도시계획에 의하여 도로로 예정되어 있었으므로 이에 맞추어 위 토지의 일부를 도로로 남겨두고 나머지를 택지로 분할한 결과 위 (주소 1 생략) 대지(이하이 사건 토지라 한다)와 같은 번지의 4 대지는 도로로 남게 되었으며, 이를 제외한 나머지 토지는 같은 해 8.3.경부터 소외 2 등에게 분양하여 위 소외 1로부터 분양받은 자들 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하여 주고 이 사건 토지는 도로로서 매각할 수 없어 그대로 두었다가 1986.1.29.에 와서야 원고 앞으로 소유권이전등기를 함과 동시에 그 중 145분의 45 지분에 관하여는 같은 달 소외 3 앞으로 지분권이전등기를 경료해 준 사실, 한편 이 사건 토지는 1972.10.경부터 주위 주민들에 의하여 사실상 도로로 이용되어 오던 중 피고가 1974.4.20. 이 사건 토지를 포함한 부근 일대의 토지에 관하여 도시계획시설(소로)로 도시계획결정을 하여 그 지적고시를 한 뒤, 토지수용 등 도시계획사업시행의 법정절차를 거치지 아니한 채 1975.10.경 주민자조사업의 일환으로 하수관설치와 시멘트포장공사를 함에 있어 피고가 비용의 70퍼센트를 부담하였고 1984.에는 피고가 다시 시멘트포장으로 도로보수공사를 하였으며, 위 도로는 이 사건 토지의 양 옆의토지들과 합하여 폭이 8미터이고 폭 15미터의 큰 도로에 연결되어 직선으로 뻗어 있는 도로로서 많은 차량이 통행하는 간선도로의 역할을 하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다고 한 다음, 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 국가나 지방지치단체가 이를 점유관리한다고 하려면 도로법에 의한 도로 구역설정이 되거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 위 도로를 관리하게 된 때로부터 도로관리청으로서 이를 점유관리하는 것으로 보아야 할 것인 바, 앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 토지가 1972. 10.경부터 사실상 도로로 사용되고 있는 이상 도시계획설정으로 도로예정지로 고시되고 그 후 지적고시가 된 사실이나 피고가 주민자조사업의 비용 중 70퍼센트를 제공하여 하수관설치 및 시멘트포장공사를 시행하고 그 후 다시 시멘트포장의 도로보수공사를 시행한 사실 만으로는 이 사건 토지에 대하여 도로법에 의한 도로구역결정이 되었다거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 피고가 이를 점유관리해 오고 있다고 인정하기 어렵고, 달리 피고가 이 사건 토지를 점유하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고가 이 사건 토지를 위 기간동안 점유하였음을 전제로 하는 원고의 이 사건 부당이득반환청구는 이유없다 하여 이를 배척하였다.
2. 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 도로구역 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로 설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지·보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있는 것이다.
그러므로 국가 또는 지방자치단체 이외의 자, 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지·보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어려우나, 다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실지로는국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당부분을 부담하고 공사후에도 도로의 유지·보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 수 있으므로 위와 같은 여러 사정을 심리하여 국가나 지방자치단체의 점유여부를 판단하여야 하고, 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만으로 곧 그 점유주체를 국가나 지방자치단체라고 단정할 것이 아니다(당원 1990.2.13. 선고 88다카20514 판결 및 1991.3.12. 선고 90다5795 판결 각 참조).
그런데 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 도로에 대하여 1975.10.경 주민자조사업의 일환으로 하수관설치와 시멘트포장공사를 함에 있어서 피고가 그 공사비의 상당부분인 70퍼센트를 부담하였고 또 1984.에는 피고가 다시 시멘트포장으로 도로보수공사를 하였으며 현재 많은 차량이 통행하는 간선도로의 역할을 하고 있다는 것이므로, 이러한 정도라면 이 사건 도로는 피고가 사실상 지배주체로서 이를 점유하는 것으로 볼 여지가 있다고 하지 않을 수 없다.
원심이 기존의 사실상 도로에 대한 국가나 지방자치단체의 점유는 도로법에 의한 도로구역결정이나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로로 설정되어 관리하게 된 때로부터 비로소 인정될 수 있다는 잘못된 전제 아래 위와 같은 피고의 사실상 지배관계에도 불구하고 피고의 점유를 인정할 수 없다고 판단한 것은 도로관리청으로서의 점유와 사실상 지배주체로서의 점유를 구분하지 못한 데서 비롯된 것으로 도로점유에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠다(피고소송대리인이 답변서에서 지적한 관련사건에 관한 당원 1990.2.13. 선고 88다카20514 판결의 판시취지는 그 원심판결이 주민자조사업으로 시공된 사실상 도로에 지방자치단체가 그 자조사업의 비용 또는 자재의 일부를 부담한 사실만을 확정하고 지방자치 단체의 실지 부담비율이 어느 정도인지를 확정하지 않은 사안에서 원심확정사실만으로는 지방자치단체가 그 도로를 사실상 지배주체로서 점유관리한다고 단정할 수 없고 또 도로예정고시와 지적고시가 있은 것만으로는 도로관리청으로서 점유관리한다고 볼 수도 없다는 데에 있으며, 이 사건 원심판결의 위 판시 취지와는 다르다).
3. 다만 원고가 원심판시와 같이 일단의 대지 743평의 소유자로서 이를 여러 필지로 분할하여 택지로 조성한 후 여러 사람에게 분양함에 있어서 택지를 분양받은 사람이나 그 지역주민들을 위하여 공로로 통할 수 있는 통행로를 마련하여 줄 처지였고 또 기왕에 도로예정지로 지정된 이 사건 도로가 위와 같은 통행로로서 적합할 뿐 아니라 위 통행로가 있음으로 인하여 여러 택지의 효용가치가 확보되어 있는 상황이라면, 원고는 원고자신이 분양한 여러 택지의 용도와 주민생활에 필요불가결한 통행로로 이 사건 도로를 제공한 것으로서 이 사건 도로에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 택지소유자들과 주민들에게 이 사건 도로를 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 것이라고볼 여지가 있다(당원 1991.2.8. 선고 90다14546 판결 및 1991.7.9. 선고 91다11889 판결 각 참조).
원심으로서는 과연 이 사건 토지가 위와 같은 통행로의 요건을 충족하는 지에 관하여 심리를 하여 원고에게 이 사건 도로의 사용수익을 주장할 권리가 있는 지의 여부도 가려보아야 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수