【원 고】
차용화
【피 고】
병무청장
【주 문】
1. 피고가 1991.5.6.자로 원고에 대하여 한 국외체재기간 연장 불허가처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 갑 제1, 3, 5호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제6호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 1985.3. 징병검사 결과 현역병입영대상자로 처분된 자로서, 1986.6.20.부터 1988.6.19.까지(2년간) 유학을 목적으로 피고로부터 국외(미국)여행허가를 받아 미국에서 체재중 그 허가기간 내에 귀국하기가 어렵게 되자 피고로부터 2회에 걸쳐 1990.12.31.까지 국외체재기간 연장허가를 받은 사실, 원고는 1988.12.31. 미국 시민권을 가진 소외 오영주와 미국에서 결혼식을 올리고 혼인신고를 한 후 1989.12.6. 미국 법무성으로부터 조건부 영주권을 받았는데, 이 조건부 영주권은 미국시민이나 영주권자와의 결혼 등으로 인하여 허가되는 2년 기한부(관찰조건부)의 영주권으로서 그 2년 동안에 위장결혼사실이 발견되거나 이민법상의 영주권 취소사유가 발생하지 아니하는 한 2년 경과 후 재심하여 일반영주권으로 전환시키는 것으로 그 효력은 일반영주권과 다름 없고, 영주권카드작성에 상당한 시간이 걸려 부득이 임시조치로서 발행하는 임시영주권 등과는 구별되는 사실, 원고는 1991.2.20. 미국 라성 주재 대한민국 총영사를 거쳐 피고에게 국외체재기간 연장허가신청을 하였으나, 피고는 원고가 영주권사본을 보완하지 아니하였다는 이유로 주문 1항 기재불허가처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
2. 원고는 먼저, 원고가 미국에서 영주권을 얻었고 그 영주권을 얻은 국가에서 1년 이상 거주하였으므로 병역법시행령 제113조 제1항 제1호에 의하여 국내에서 영주할 목적으로 귀국할 때까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 간주된다고 주장하고, 피고는 이에 대하여 원고가 얻은 영주권은 일반영주권이 아닌 조건부 임시영주권으로서 이는 병역법시행령 제113조 제1항 제1호에 해당하지 아니하고, 다만 이러한 경우 1989.4.1. 이전에는 병역법시행령 제112조 제3항, 병역의무자 국외여행업무처리규정(1988.10.25. 병무청 훈령 제117호) 제29조 제4호 다목의 규정에 의하여 조건부 임시영주권의 유효기간까지 기한부로 국외여행허가를 받을 수 있었으나, 1989.4.1. 병무청 훈령 제189호로 위 업무처리규정 제29조 제4호 다목의 규정이 개정됨으로써 위와 같이 기한부 국외여행허가를 받을 수도 없게 되었으므로 피고의 이 사건 불허가처분은 관계법령에 따른 것으로 적법하다고 주장한다.
그러므로 살피건대 , 국외체재기간 연장허가에 관한 병역법 제62조 제3항 및 같은법시행령 제112조의 규정과는 별도로 같은법시행령 제113조 제1항은 "병역의무자 또는 그 부모가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 병역의무자 본인이 국내에서 영주할 목적으로 귀국할 때까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다"고 규정하고, 그 제1호로서 "국외에서 영주권을 얻은 자. 다만, 병역의무자가 영주권을 얻은 때에는 제116조의 규정에 의한 과태료 납부통지서가 발부되기 전에 영주권을 얻고 영주권을 얻은 국가에서 1년 이상 거주한 경우에 한한다"고 규정하고 있는바, 이 병역법시행령 제113조 제1항 제1호에서의 영주권에 원고가 얻은 위 조건부 영주권이 제외된다고 볼 아무런 근거가 없어 원고는 국외에서 영주권을 얻은 자로서 위 같은법시행령 제113조 제1항 제1호에 의하여 국내에서 영주할 목적으로 귀국할 때까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 간주된다 할 것이고, 한편 1989.4.1. 병무청 훈령 제189호로 개정되기 전의 병역의무자 국외여행업무처리규정 제29조 제4호 다목은 병역법시행령 제112조의 규정에 의한 국외체재기간 연장허가 대상자의 그 연장허가기간에 관한 내용의 하나로서 "의무자가 체재국 정부의 취업허가를 받고 취업 또는 결혼사유로 영주권을 신청한 자로서 그 교부예정일자가 정하여진 경우 영주권 교부일자까지 허가"라고 규정하였다가 위 1989.4.1.자 개정으로 "병역법시행령 제113조 제1항의 규정에 의한 영주권을 얻은 자로서 그 국가에서 1년 미만 거주한 자는 1년이 되는 날까지 기한부로 허가"라고 규정하고 있는바, 이는 원고가 얻은 위 조건부 영주권과는 관계없는 것으로서 이 개정 전, 후의 병무청 훈령의 규정으로 인하여 국외에서 조건부 영주권을 얻은 원고가 국내에서 영주할 목적으로 귀국할 때까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 간주될 수 없게 되었다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 결국 피고의 이 사건 불허가처분은 국외여행허가를 받은 것으로 간주된 원고에 대한 것으로서 위법하다 할 것이다.
3. 그렇다면, 피고의 위 불허가처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 판단할 필요도 없이 정당하므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김영일(재판장) 하광호 오진환