【원고, 상고인겸피상고인】
송흥석 소송대리인 변호사 안종혁
【피고, 상고인겸피상고인】
노길자 소송대리인 변호사 경수근
【원심판결】
서울고등법원 1990.11.29. 선고 89나40015 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원심은, 이 사건 불법행위로 인하여 부상한 원고가 입은 일실이익손해를 산정함에 있어서, 원고가 고등학교를 졸업하고 1976.1.6.하사관으로 임용되어 복무하던 중, 1976.9.6. 육군 제3사관학교에 입학하여 1978.9.8. 위 학교를 졸업함과 동시에 육군소위로 임용된후, 1982.10.1. 대위로 진급된 다음, 1988.3.12. 이 사건 교통사고로 상해를 입을 당시는 대위 9호봉으로 육군종합행정학교의 교관으로 근무중이었던 사실, 원고는 1992.10.31.까지 현역대위로 복무할 수 있었는데 이 사건 사고로 인하여 1988.9.30. 전역된 사실, 원고는 이 사건 사고로 입은 상해의 후유증 때문에 장교로서의 노동능력 및 초급대학 졸업자로 보통의 직장에 근무하는 경우 그 노동능력의 52퍼센트 정도를 상실한 사실, 원고가 육군 제3사관학교를 졸업함으로써 초급대학의 졸업자격을 얻은 사실, 원고와 함께 육군 제3사관학교를 졸업한 후 장교로 임용되어 복무하다가 1989.6.30. 현재 전역된 예비역장교들 중에 현재 교련교사나 예비군 중대장 등으로 근무하고 있는 사람들이 여러명 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 이 사건 사고가 없었더라면 적어도 대위의 근속 정년이 끝나는 다음날인 1992.11.1. 소령 9호봉으로 진급되어 소령의 근속정년인 1998.10.31.까지 계속하여 소령으로 복무할 수 있었다는 원고의 주장에 대하여, 갑 제17호증(원고와 함께 육군 제3사관학교를 졸업하고 1988년에 육군종합행정학교에서 근무하던 포병장교 3명 중 2명이 소령으로 진급한 사실을 확인한 육군종합행정학교장 작성의 확인서), 갑 제19호증 및 갑 제22호증의1,2(원고가 상을 많이 받은 것으로 기재되어 있는 원고에 대한 장교자력표), 원심의 육군참모총장에 대한 사실조회의 결과(원고가 교통사고로 인한 후유증이 없었다면 88년도 진급심사시 진급이 가능하였을 것으로 판단된다는 내용) 만으로는, 원고의 소령으로의 진급을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 없다는 이유로, 원고의 위 주장을 받아들이지 않고, 또 위 인정사실에 의하면 원고가 위 사고가 없었더라면 장차 전역된 후 적어도 초급대학 졸업자의 자격으로 직장에 근무하여 그에 따른 수입을 얻을 수 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이라고 판단한 끝에, 1988.10.1.부터1992.10.31.까지는 현역대위로 얻을 수 있었을 수입을 기준으로, 1992.10.1.부터 60세가 될 때까지는 초급대학 졸업자로서 보통의 직장에 근무하여 얻을 수 있었을 수입으로 1988년도 초급대학 졸업자의 전 산업별 소득수준인 월 평균 금 419,976원의 수입을 기준으로 삼아 원고가 입은 일실이익손해를 산정하였다.
2. 원고의 상고이유와 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
불법행위로 인하여 노동능력을 상실한 급여소득자가 입은 일실이익손해는, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 손해가 발생한 불법행위당시 그 피해자가 얻고 있었던 임금수입금액을 기준으로 삼아 산정하여야 되고, 다만 장차 그 임금수입금액이 증가될 것이 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있을 때에만 장차 증가될 임금수입금액도 일실이익손해를 산정함에 있어서 고려될 수 있다고 보는 것이 당원의 확립된 판례가 취하여 온 견해인 바( 1977.11.8. 선고 76다418 판결; 1979.5.22. 선고 79다579 판결; 1983.6.28. 선고 83다191 판결; 1989.12.26. 선고 88다카6761 전원합의체 판결; 1990.6.12. 선고 90다카3130 판결; 1990.11.13. 선고 90다카2625 판결 등), 원고가 소령으로 진급될 것임을 상당한 정도로 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 없다고 본 원심의 위와 같은 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
원고가 내세우는 서울고등법원 1987.12.10. 선고 87나1954 판결은 당원의 판결이 아닐 뿐더러 사안도 이 사건과 다른 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
3. 원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단.
불법행위로 인하여 입은 상해의 후유증 때문에 노동능력의 일부를 상실하게 된 피해자가, 불법행위가 없었더라면 불법행위 당시 근무하던 직장에 그대로 근속하여 정년이 될 때 퇴직하면서 퇴직금을 받을 수 있었을 터인데, 불법행위로 인한 상해의 후유증 때문에 부득이 퇴직하게 됨으로 말미암아, 불법행위가 없었더라면 받을 수 있었던 퇴직금을 제대로 받지 못하게 됨으로 인하여 입게 될 일실이익손해는, 피해자가 받을 수 있었던 퇴직금 전액을 받지 못하게 된 것으로 보아 산정할 것이 아니라 피해자가 받을 수 있었던 퇴직금 중 노동능력을 상실한 정도에 상응하는 만큼만을 받지 못하게 된 것으로 보아 산정하여야 된다는 것이 당원의 판례이므로 ( 1987.9.8. 선고 86다카816 판결; 1989.1.31. 선고 88다카88 판결; 1989.4.11. 선고 87다카2901 판결 등 참조), 이와 취지를 같이한 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 배상하여야 할 소극적 손해의 범위에 관하여 법리를 오해하거나 대법원의 판례를 위반한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 것이 못된다.
4. 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
원고가 이 사건 불법행위가 없었더라면 장차 육군대위로 전역된 후에는 적어도 초급대학 졸업자의 자격으로 직장에 근무하여 초급대학 졸업자의 전산업별 소득수준 만큼의 수입을 얻을 수 있었을 것이라고 본 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원고가 이 사건 불법행위로 인하여 입게 된 위와 같은 일실이익손해는, 사회일반의 관념상 그 불법행위로 인하여 보통 발생하는 것으로 인정되는 통상의 손해에 해당된다고 보아야 할 것이므로(위의 당원 1989.12.26. 선고 88다카6761 전원합의체 판결 참조), 이와 취지를 같이 한 원심판결에 일실이익손해의 산정에 관한 법리를 오해하여 피고가 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었는지의 여부를 제대로 심리하지 아니한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 것이 못된다.
5. 그러므로 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준