【원고(반소피고), 피상고인】
【피고(반소원고), 상고인】
망
【피고, 상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1991.6.14. 선고 90나8739(본소),8746(반소) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고들 패소부분을 피기하고 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들의 취득시효항변 및 취득시효완성을 청구원인으로 한 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 1, 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 2, 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 3의 반소청구에 대하여, 김해시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 지상에는 원래 일본인 소유였던 하나의 지붕 밑에 여러 세대가 거주할 수 있는 구조로 된 건물 1동이 있었는데 해방 후 망 소외 2가 국가로부터 위 건물의 내부벽을 경계로 하여 위 건물 중 위 (주소 1 생략) 대지 및 위 (주소 2 생략) 대지 중 원심판결 첨부 별지도면표시 (가)부분 20평방미터(이하 이 20평방미터 부분을 이 사건 토지라 한다)에 건립된 건물부분과 위 (주소 1 생략) 대지를 불하받은 후 1965.12.21. 위 (주소 1 생략) 대지에 관하여 1964.12.30. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를마치고, 1970.8.12. 위 불하받은 건물부분에 대한 소유권보존등기를 마친 사실, 위 소외 2는 위 건물부지로 들어간 이 사건 토지도 동인이 불하받은 위 (주소 1 생략) 대지의 경계 내에 해당하는 것으로 알고 점유하다가 1974.2.7. 그 아들인 망 소외 1에게 위 대지 및 이 사건 건물을 증여하고 위 소외 1이 이 사건 토지부분도 위 건물의 부지로 계속 점유하다가 1989.10.14. 사망하여 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 1, 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 2, 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 3이 망인의 지위를 공동상속하여 온 사실 등을 인정하면서도 망 소외 2가 이 사건 토지도 그가 불하받은 위 (주소 1 생략)대지의 경계 내에 속한다고 믿고 점유하였다는 사유만으로는 이를 들어 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없고 달리 위 소외 2가 이를 소유의 의사로 점유하였음을 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 위 피고들의 주장 및 반소청구를 배척하였다.
살피건대, 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유의 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장 입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다(당원 1991.7.12. 선고 91다6139 판결, 1990.3.9. 선고 89다카18440 판결 등 참조).
그런데 이 사건에서는 위 소외 2가 위 (주소 1 생략)대지와 건물을 불하받아 그 상환을 완료한 날부터는 그 불하받은 부분에 대한 점유는 자주점유로 보아야 할 것이고(당원 1984.12.11. 선고 84다카557 판결 참조) 위 소외 2 및 피고들이 이 사건 토지부분이 위 (주소 1 생략)의 일부로서 그들이 불하받아 소유권을 취득한 것으로 알고 점유를 계속하고 있다는 것이므로 이 사건 토지에 대한 위 소외 2나 피고들의 점유의 자주점유가 아니라고 하기 위하여는 그 점유의 권원이 타주점유라거나 달리 그것이 자주점유가 될 수 없는 객관적인 사정이 있음을 증명하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이러한 점들을 가려 보지 아니한 채 피고들 주장의 점유사실을 인정하면서도 그것만으로는 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다고 판단하여 피고들의 주장을 배척한 것은 소유권의 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준