【원고(선정당사자, 반소피고) 항소인】
배차주
【피고(반소원고) 피항소인】
송분이 외 9인
【원심판결】
제1심 부산지방법원 1986.7.4. 선고 85가합227,3226 판결
【주 문】
원고(반소피고)의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
【청구취지】
본소:원고(반소피고)에게, (1) 부산 부산진구 연지동 247의 1대 413평방미터 지상 별지도면(1) 표시 ,　,　,　,　,　,　,　1,　1,　1,　1,　1,　1,　1,　,　의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 목조 및 블록조 기와지붕과 스레트 지붕 평가건주택 81.4평방미터 중, 피고(반소원고) 송분이는 위 도면표시 ,　,　,　,　,　,　의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 ㉮부분 26.0평방미터를, 피고 이성식은 같은 도면표시 ,　,　, 1,　1,　1,　의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 ㉱부분 11.8평방미터를, (2) 위 지상 블록조 스레트지붕 평가건 22.8평방미터 중, 피고 신학악은 같은 도면표시 1,　1,　1, 1,　1,　1,　1의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 ㉴부분 12.3평방미터를, 피고 이 시우는 같은 도면표시 1,　1,　1,　1,　1의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 ㉵부분 10.5평방미터를 (3) 피고 추무봉은 위 지상 블록조 스레트 지붕 평가건 중 같은 도면표시 2,　2,　2,　2,　2의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 ㉶부분 16.7평방미터를, (4) 피고 김영도, 박말원, 김영조, 김영자, 김영순은 위 지상 블록조 스레트 지붕 평가건 중 같은 도면표시 2,　2,　2,　2,　2,　2,　2의 각 점을 순차로 연결하는 선내의 ㉳부분 건평 28평방미터를 각 철거하고 그 대지를 인도하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
반소 : 원고(반소피고)등은 피고(반소원고) 송분이에게 부산 부산진구 연지동 247의 1 대 413평방미터 중 별지도면 (2)표시 ,　,　,　,　,　,　,　,　,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ㉮부분 261평방미터에 관하여 1984.12.23. 취득시효완성을 원인으로 하는
소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 원고등의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고와 피고 이시우 사이에서는 공문서이므로 진정성립이 추정되고, 원고와 나머지 피고들 사이에서는 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 부산 부산진구 연지동 247의 1 대413평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1965.1.9.원고(반소피고, 이하 원고라만 한다)배차주 앞으로 같은 달 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 이 사건 토지 중 4130분의 2947지분에 관하여 1979.12.13. 원고 선정자 박영자, 석명숙, 이향순 앞으로 같은 달 12. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으며, 이 사건 토지 중 4130분의 727지분에 관하여 1979.12.22. 원고선정자 박칠룡 앞으로 같은 달 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지는 원고 배차주와 원고 선정자들(이하 이들을 모두 합쳐 원고등이라 한다)의 공유로 추정되고, 한편 원심법원의 검증결과(1985.4.29.자) 및 원심감정인 류 한준의 감정결과 (1985.5.2.자)에 의하면, 이 사건 토지 위에는 본소청구취지 기재와 같은 건물들이 건립되어 있고 피고들(반소원고 포함, 이하 피고들이라고만 한다)이 그 건물의 일부에 거주하면서 그 대지부분을 각 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
2. 먼저 원고 등의 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 송분이에 대한 본소청구와 같은 피고의 반소청구를 함께 판단한다.
원고등은 피고 송분이에게 같은 피고가 아무런 권원없이 이 사건 토지 위에 본소청구취지 (1)항 기재의 건물 중 같은 기재의 ㉮표시부분을 소유하면서 그 대지를 점유하고 있음을 이유로 대지의 소유권에 기하여 위 건물의 철거와 대지의 인도를 구함에 대하여, 피고 송 분이는 이 사건 토지 중 위 ㉮부분을 포함한 별지도면 (2)의 ㉮표시부분 261평방미터(이하 이 사건 문제의 대지라 한다)를 1964.12.부터 소유의 의사로써 평온, 공연하게 점유하여옴으로써 20년이 경과한 1984.12.23. 시효취득하였으므로 원고등의 청구에 응할 수 없다고 항변하고 오히려 반소로서 원고등에게 같은 도면 (2)의 ㉮부분 261평방미터에 관하여 1984.12.23. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하므로 살핀다.
성립에 다툼이 없는 을 제4호증(제적등본), 을 제5, 6호증(각 가옥대장등본), 을 제22호증(폐쇄등기부등본), 원심증인 홍중길, 김한기, 추수만의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1, 2호증(각 매도증서), 을 제3호증(위임장)의 각 기재, 위 증인들 및 원심증인 박경호, 당심증인 홍재홍의 각 증언, 원심법원의 현장 검증결과(1985.9.23.자)와 원심감정인 류한준의 감정결과(1985.10.7.자)에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 원래 부산 연지리 247번지 대 170평에서 분할된 토지로서 피고 송분이의 고모부인 소외 망 홍봉관의 소유이었는데 위 피고의 시아버지인 소외 망 추종식이 1930년경 위 토지의 일부인 이 사건 문제의 대지 79평(261평방미터)을 당시의 돈 30원에 매수하여 그시경 그위에 별지도면 (1)의 ㉮ 및 ㉶ 표시의 각 건물(당시는 목조초가이었음)을 짓고 살면서 위 문제의 대지를 점유해 왔고 피고 송분이는 1933.5.19. 위 추 종식의 장남인 소외 망 추수영에게 시집을 와 그 이후 위 집에서 살아왔는데 위 추 종식은 84세의 노령에 이른 1964년경 병이 들어 기동을 못하게 되자 위 문제의 대지와 그 지상 가옥을 아들인 위 망 추수영에게 증여하고, 위 망 추수영도 곧 병석에 눕게 되자 같은 해 12월경 그의 처인 피고 송분이에게 이를 다시 증여하였으며 위 망 추수영은 그 이듬해인 1965.4.경 위 추종식은 다시 그 이듬해인 1966.8.경에 각 사망하고 피고 송분이는 그 이후로도 지금까지 계속하여 위 가옥에 거주하면서 이 사건 문제의 대지를 점유하여온 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제9호증의 1 내지 3, 갑 제10호증의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하므로 (위 증인 김한기와 추수만의 증언이 일부 불일치하는 부분은 있으나 그것은 50여년전의 일에 대한 것이라 다소의 착오가 있을 수 있는 것이고 또 그 불일치가 결정적인 중요성을 갖는 것도 아니며, 앞서 본 을 제2,3호증인 매도증서와 위임장에 날짜와 주소의 기재 및 정정인 등이 누락되어 있는 등 형식에 다소 불실한 점이 있으나 그 당시 거래당사자들의 등기제도에 대한 인식이나 법률지식에 비추어 그러한 사정만으로 이를 믿을 수 없다고 배척할 수는 없다) 피고 송 분이는 적어도 1964.12.경부터는 위 대지를 소유의 의사로써 평온·공연하게 점유하여 온 것으로 추정된다.
이에 원고는, 원고가 이 사건 토지를 매수한 1965.1.9.이후 수시로 피고 송분이를 방문하여 위 피고의 점유부분을 매수하거나 임차하도록 촉구하였으나 위 피고가 불응하므로 1979.10.31. 위 피고에게 지상건물의 철거를 촉구하는 통고서를 보내고 그해 11.26.에 다시 임차할 것을 촉구하는 통고서를 보내고 그해 11.26.에 다시 임차할 것을 촉구하는 통고서를 보냈으며 위 피고도 매수의 의사를 표시해 왔으나 가격이 맞지 않아 매매가 되지 않은 사실이 있으므로, ① 위 피고는 소유의 의사로 점유한 것이라고 볼 수 없고, ② 원고의 위 철거요구로써 이미 점유의 평온성이 깨어졌다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 김영곤의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 갑 제2호증의1,3(각 통고서), 갑 제5호증(내용증명에 대한 회신)의 각 기재와 당심의 원고 선정자 박영자에 대한 본인신문결과 중 일부에 의하면, 원고가 1979.10.31. 피고 송분이에게 이 사건 대지를 매수하든가 아니면 건물을 철거할 것을 요구하는 내용의 통고서를 보내고 그해 11.26.에도 대지에 대하여 임대차계약을 체결하도록 요구하는 내용의 통지서를 보낸 사실과 위 10.31.자 원고의 통고에 대하여 위 피고가 대지의 매수가격에 대하여 원고와 타협하고자 한다는 내용의 회답을 보낸 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편, 위 갑 제5호증과 공성부분의 성립에는 다툼이 없고 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증(통고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 피고는 원고의 위 10.31.자 통고서에 대한 회답(갑 제5호증)에서, 앞서 본 바와 같이 위 피고의 시아버지인 소외 망 추종식이 소외 망 홍봉관으로부터 이 사건 문제의 토지를 매수하여 집을 짓고 살아 왔는데 생활에 쫓기다 보니 소유권이전등기를 미처 하지 못한 것을 악용하여 원고가 이미 건물이 서 있는 대지를 매수하면서 건물소유자에게 한번도 확인해 보지 않고 싼값에 매수한 것을 힐책하면서 원고가 이건 대지의 소유권이전등기를 하였다는 말을 듣고 원고를 만나려고 백방으로 수소문하여 상호 원만히 해결하고자 시동생을 보내어 평당 금 7만원에 매수하겠다고 제의하였으나 원고가 평당 15만원을 고집하므로 합의되지 못하였다는 취지와 함께 다시 타협을 해보자고 하는 내용을 적고 있고, 원고의 위 11.26자 통지서에 대한 회답(갑 제6호증)에서는 원고의 주장은 일방적인 의사일 뿐이라고 일축하고 있는 사실이 인정되는 바, 이러한 사실관계로 보아서는 위 피고가 원고에게 이건 대지의 매수를 제외한 것은 분쟁을 미리 원만하게 해결하기 위한 것으로 보이고 권리자라도 이런 제의를 하는 것은 보통 있을 수 있는 일이므로 위와 같은 사실만으로 위 피고에게 그때부터 소유의 의사가 없다고 단정할 수 는 없고, 또 점유의 평온이란 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법이 허용하지 않는 강포행위를 쓰지 않는 것을 의미하는 것이고 소유권을 둘러싸고 분쟁이 있었거나 소유자로부터 부동산의 반환을 요구받았다는 사실만으로는 그 점유가 평온하다는 추정이 깨어진다고는 보기는 어려우므로 원고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그렇다면, 피고 송분이가 이 사건 문제의 대지를 소유의 의사로 점유하기 시작한 1964.12월경부터 20년이 경과한 적어도 1984.12월의 말일로서 그 취득시효가 완성되었다고 할 것인바, 그 전에 토지소유권을 취득한 원고등이 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 위 피고에게 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 것은 신의칙에 반한다 할 것이므로 위 피고가 이 사건 토지의 일부를 권원없이 점유하고 있음을 전제로 한 원고의 위 피고에 대한 본소청구는 이유없고, 원고등에게 위 취득시효완성을 원인으로 하여 위 문제의 대지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 위 피고의 반소청구는 이유있다(위 피고는 취득시효완성일자를 1984.12.23.로 주장하고 있으나 취득시효의 기산점이나 만료점은 간접사실로서 법원이 당사자의 주장에 구애되지 않고 증거자료에 의하여 자유로이 인정할 수 있으므로 이건 시효완성일을 1984.12.31.로 인정하여도 피고가 주장하지 않은 사실을 인정하는 것은 아니다)
3. 원고등의 피고 이 서우, 이성식, 신학악, 추무봉에 대한 본소청구를 본다. 원고등은 그 소유인 이 사건 토지 위에 위 피고들이 아무런 권원없이 본소청구취지 기재와 같이 각 건물을 지어 살면서 그 대지를 점유하고 있음을 이유로 그 건물의 철거와 대지의 인도를 구하므로 살피건대, 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 그 소유자 또는 적어도 사실상의 처분권을 가진 자에게만 그 철거를 요구할 수 있다 할 것인데 위 피고들이 원고등의 주장과 같은 각 건물부분을 점유하고 있는 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나 그 건물에 대하여 소유권이나 사실상의 처분권을 가지고 있다고 인정할 만한 증거는 없고, 오히려 앞서 본 을 제5, 6호증(각 가옥대장등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 피고들이 점유하고 있는 건물은 모두 피고 송 분이의 소유로서 위 피고들은 이를 임차하거나 송분이의 승낙을 받아 사용하고 있는 데 지나지 않음을 알 수 있으므로 위 피고들에게 건물의 철거를 구하는 원고등의 이건 청구는 이유없다 할 것이다(설사 원고등의 위 청구가 건물철거와 별도로 퇴거에 의한 대지인도를 구하는 취지도 포함하고 있다고 하더라도 위 피고들이 점유하고 있는 대지부분은 앞에서 인정한 바와 같이 피고 송 분이가 취득시효완성에 의한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 대지의 일부이므로 피고 송 분이에게 위 대지소유권을 주장할 수 없는 원고등으로서는 피고 송 분이로부터 위 대지 위의 건물을 적법하게 빌려 사용하고 있는 위 피고들에게도 역시 대지소유권을 들어 퇴거를 요구할 수 없다 할것이므로 원고등의 위 청구는 어느 모로 보나 이유없다).
4. 원고 등의 피고 김영도, 박말원, 김영조, 김영자, 김영순(망 김치수의 소송수계인)에 대한 청구를 본다.
피고 김영도, 박말원, 김영조, 김영자, 김영순이 원심피고였던 망 김치수의 상속인들로서 그들이 점유하고 있는 본소청구 취지 기재와 같은 별지도면(1)의 ㉳표시부분 건물이 원래 원심피고 망 김치수(이하 위 망인이라 한다)의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고등은 이 사건 대지의 소유권에 기하여 위 피고들에게 위 건물의 철거와 그 대지부분의 인도를 구함에 대하여 위 피고들은 위 망인이 1935.3월경 위 건물의 대지를 포함한 13평 8홉의 땅을 당시의 소유자인 소외 망 홍 봉관으로부터 그 당시의 돈으로 현금 20원과 보리쌀 1가마니를 주고 매수하여 그 위에 건물을 짓고 지금까지 평온·공연하게 점유하여 왔으므로 1955.3월경에 취득시효가 완성하였고, 더구나 원고가 위 대지를 매수한 1965.1.9.부터 기산하여도 이 사건 소제기일인 1985.1.28. 이전에 20년의 시효기간이 지났으므로 역시 취득시효가 완성되었다고 항변하므로 살피건대, 공문서이므로 전정성립이 추정되는 갑 제13호증의 1(제적등본), 2, 4(각 호적등본), 3(주민등록등본), 원심증인 김영곤의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의2, 4(각 통고서), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제24호증(인우보증서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 망인이 1935.3월경 당시의 소유자인 소외 망 홍봉관으로부터 위 대지를 매수하여 위 망인이 사망한 1987.5.21.까지 이를 점유하여온 사실 및 위 망인의 사망후에는 그의 처인 피고 박말원, 호주상속인 겸 아들인 피고 김영도, 차남인 아들 피고 김영조, 딸 피고 김영순, 김영자가 위 망인의 재산을 상속하여 지금까지 위 대지를 점유하여 오고 있는 사실 등을 인정 할 수 있고 달리 반증없으며, 한편 위 망인과 피고들은 위 대지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되므로 위 망인이 위 대지에 대한 점유를 개시한 이래 20년이 경과한 1955.3.경 일응 취득시효가 완성되었다고 할 것이나, 위 망인이 취득시효의 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하기 전에 앞서 본 바와 같이 위 대지에 대하여 원고등 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 위 피고들은 위 취득시효의 완성으로써는 원고들에게 대항할 수 없다고 할 것이다.
그러나 한편 취득시효에 있어서 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다고 보는 이유는 현행민법이 제3자가 등기명의를 취득한 시기가 시효기간경과 전이냐 후이냐에 따라 시효취득자의 대항력의 유무를 달리 취급하고 있기 때문에 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 전에 취득한 것으로 할 수 있게 되어 결국 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 소유권이전등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되어 등기제도의 기능을 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있을 뿐만 아니라 등기를 소유권취득의 요건으로 하고 있는 현행민법의 취지에서 보더라도 합리적이라고 할 수 없다는 데 있다 할진대, 취득시효가 완성된 이후에도 당초의 점유자가 계속하여 부동산을 점유하고 있다면 비록 제3자 앞으로 등기명의가 변동된 경우에 제3자의 등기명의의 취득시를 새로운 취득시효의 기산점으로 잡아도 또 다시 시효기간이 완성되는 경우에는 점유자로 하여금 위 등기명의의 취득시를 취득시효의 기산점으로 선택하게 하더라도 특별히 등기제도의 기능을 약화시킨다거나 거래의 안전을 해할 우려가 없을 뿐더러 오히려 오랫동안 권리행사를 하지 않는 자를 보호하기보다는 장기간의 사실상태를 존중하고 증거의 멸실로 인한 입증의 곤란을 구제하여 사실상태를 권리관계로까지 높인다는 시효제도 본래의 취지가 관철되도록 하는 것이 보다 합리적이라고 할 것이다.
따라서 점유자는 제3자에 대하여 그의 소유권취득시(이전등기시)를 새로운 취득시효의 기산점으로 하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 앞서 본 바와 같이 점유자인 위 망인이 위 대지에 대한 취득시효를 완성하였으나 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 있는 동안에 원고가 소유권이전등기를 경료한 이 사건에 있어서 위 피고들은 원고가 소유권을 취득한 1965.1.9.을 새로운 취득시효의 기산점으로 잡아도 20년이 지난 1985.1.8.로서 그 취득시효가 완성되었음을 원고는 물론 원고로부터 위 새로운 취득시효가 완성하기 전임이 역수상 명백한 1979.12.에 소유권의 지분 일부씩을 증여 또는 매매로 인하여 이전받은 원고선정자들에게 새로운 취득시효의 완성으로써 대항할 수 있다고 해석함이 구체적 타당성 등에 비추어 상당하다 할 것이므로 이 점에 관한 위 피고들의 항변은 이유있다 할 것이다.
이에 원고등은 위 망인의 상속인인 위 피고들에 대하여도 피고 송분이의 취득시효항변에 대한 재 항변으로 주장한 바 있는 앞서 본 자주점유의사의 상실 및 점유의 평온성의 상실을 똑같이 주장하고 있으나, 위 송분이에 대한 청구부분에서 판단한 바와 같은 이유로 원고 등의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그렇다면 위 피고들도 그들이 점유하고 있는 대지에 대하여 원고 등의 이 사건 제소일인 1985.1.28. 이전임이 역수상 명백한 1985.1.8. 이미 소유권취득시효가 완성되었다고 할 것이므로 그로 인하여 소유권이전등기청구권을 취득한 위 피고들에게 원고등이 위 대지 위의 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 것은 신의칙에 반한다고 할 것이다.
5. 결론
그렇다면 원고등의 피고들에 대한 이 사건 본소청구는 모두 이유없어 이를 기각하고 한편 원고등은 피고 송분이에게 주문 제2항 기재와 같은 이 사건 문제의 대지에 관하여 1984.12.31.자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 그 이행을 구하는 위 피고의 반소청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 부당하므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조열래(재판장) 조건호 이기중