【피 고 인】
【상 고 인】
각 피고인들
【변 호 인】
변호사 오성환 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1990.12.21. 선고 90노3294 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 1의 변호인의 상고이유 제1,2,3점 및 피고인 2의 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 채용한 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 먼저 피고인 2의 변호인이 들고 있는 보류건축시설조서는 관리처분계획기준과 같이 이 사건 흑석 제1구역 제1지구 주택개량재개발조합이 도시재개발법 제41조, 동법시행령 제40조의 규정에 따라 서울특별시장으로부터 관리처분계획의 인가를 받기 위하여 제출하여야 하는 관리처분계획서의 첨부서류의 각 하나로서 위 관리처분계획기준의 첨부서류라고 볼 수 없어 1987. 4. 11. 위 조합총회에서 위 관리처분계획기준을 결의하였다 하여 위 보류건축시설조서까지도 결의하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 가사 위 보류건축시설조서를 첨부한 관리처분계획에 관하여 총회의 결의를 거쳤다 하더라도, 그 보류건축시설조서상의 보류건축시설의 기재는 보류시설이 관리처분계획의 변경, 민원해소 등 예상치 아니한 사유로 인한 추가소요에 충당하기 위한 것인 데다가 또한 위 조합의 정관 제13조 제8호에서 동조 제7호의 관리처분계획과는 별도의 항목으로 보류지 등의 처분방법에 관하여 조합총회의 결의를 요하는 사항으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 관리처분계획에 첨부된 보류건축시설조서상에 보류건축시설의 내용을 상세히 기재하고 있는 것은 동법 제43조에 정한 보류건축시설을 이 사건 아파트로 특정하여 지정하는 의미에 지나지 아니한다고 볼 것이고, 이로써 위 보류건축시설인 이 사건 아파트의 처분결의나 그 처분가격을 분양가로 한다는 결의를 한 것이라고 볼 수는 없고, 서울특별시에서 제정한 주택개량재개발사업 업무처리요령은 보류시설에 대한 추가 소요충당 후 잔여가구가 10가구 미만일 때 (이 사건의 경우는 잔여가구가 7가구임) 에는 그 처분방법을 총회에서 결의하여야 한다라고만 규정하고 있을 뿐 그 분양가격의 제한에 관한 제62조 제6항은 준용하고 있지 아니하고, 또 위 조합의 정관 제13조, 제17조는 보류지 등의 처분방법에 관하여는 조합총회 또는 대의원회의 결의를 거쳐야 한다고 규정하고 있으며, 서울특별시장의 위 조합에 대한 관리처분계획인가서에서는 보류건축시설은 조합에서 임의분양, 사업경비에 충당하되 청산은 조합총회로써 결정한다고 정하고 있는 바, 위 규정들의 취지에다 보류시설의 위 설정목적 등을 종합하여 보면 이 사건 보류건축시설은 조합원 또는 일반인에게 분양하는 아파트 및 체비시설과는 달리 그 처분의 대상, 절차뿐만 아니라 그 가격도 위 조합총회의 결의로써 임의로 정하도록 한 취지라고 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 재개발추진 당시부터 위 조합에 관여하여 피고인 안명희는 위 조합의 상근이사로서 현장감독업무를 맡아왔고, 피고인 김상원은 위 조합의 상근총무이사로서 위 조합업무를 총괄하여 왔으므로, 보류건축시설인 이 사건 아파트의 처분에는 조합총회 또는 대의원회의 결의를 거쳐야 한다는 정관의 규정과 서울특별시장의 관리처분계획인가서상에 보류건축시설은 조합에서 임의분양하여 사업경비에 충당하도록 되어 있는 사실을 몰랐다고 할 수 없으며, 나아가 이 사건 아파트의 각 처분당시의 시가가 피고인들이 처분한 분양가보다 훨씬 높게 형성되어 있었던 사실을 알고 있었고, 또한 이를 위 분양가에 처분하는 것이 정당하다고 피고인들이 믿을 만한 특별한 사유가 있었다고 인정되지도 아니하므로, 피고인들이 이 사건 아파트를 위 조합총회 또는 대의원회의 결의를 거치지 아니하고 또 당시의 정당한 시가에 의하지 아니한채 피고인들 자신의 계산하에 제3자의 명의로 또는 피고인들과 특수관계에 있는 제3자에게 위 분양가에 처분한 이 사건행위는 피고인들의 업무상 임무에 위배될 뿐만 아니라 이로써 피고인들 또는 제3자가 위 분양가와 시가와의 차액상당의 재산상 이익을 취득하고 위 조합에 동액상당의 손해를 가하였다고 할 것이고, 이러한 사정을 미루어보면 당시 피고인들에게 위와 같은 임무위배와 위 조합에 손해를 가한다는 인식이 있었다고 할 것이며, 그 밖에 공소외 김영호의 진술에 의하여 이 사건 아파트의 처분당시의 시가를 인정한 것이 심리미진 내지 경험칙위반이라고 볼 것도 아닌바, 이와 같은 취지의 원심판결의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위반, 업무상배임죄와 업무상 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할수 없다.
논지는 이유 없다.
2. 다음 피고인 1의 변호인의 상고이유 제4점(피고인 2에 대하여는 직권으로) 에 대하여 보건대, 원심은 피고인들이 각 형법 제356조(업무상배임)의 죄를 범한 자로서 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 1억 원 이상 10억 원 미만인 때에 해당한다는 이유로, 원심판시 1기재 범죄사실에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호를 적용하여 피고인들을 각 가중처벌하였으나, 원심판결이 선고된 뒤인 1990. 12. 31.법률 제4292호로 위 법률이 개정되어 업무상배임의 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 이득액이 5억 원 이상인 때에만 그 죄를 범한 자를 가중처벌할 수 있도록 규정함과 아울러 제3조 제1항 제3호가 삭제되었으므로, 원심판시 1기재 범죄사실에 관하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 “판결후 형의 변경이 있는 때” 에 해당하는 사유가 있다 고 보아야 할 것이어서 원심의 피고인 1에 대한 이 부분 판결과 피고인 2에 대한 판결은 파기를 면할 수 없다 할 것인바, 한편 피고인 안명희에 대하여는 원심이 위 죄와 원심판시 2기재의 업무상 횡령죄를 실체적 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하였으므로 동 피고인에 대한 원심판결은 그 전부가 파기될 수밖에 없다.
따라서 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호