【원고, 상고인】
진주유씨창원공파종중 소송대리인 변호사 배병근
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1993.7.21. 선고 91나26576 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 소외 2의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 그 효력이 없고, 이는 그 결의가 통지 가능한 종원 중 과반수의 찬성을 얻은 것이라 하여 달리 볼 수 없는 것이다(당원 1992.11.27. 선고 92다34124 판결; 1992.3.10. 선고 91다43862 판결; 1991.6.25. 선고 91다9466 판결 등 참조).
원심은 그 거시증거에 의하여, 원고 종중은 진주유씨 시조 대승공(大丞公)의 24세손인 창원공 시번(昌原公 時蕃)을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중으로서, 소외 1이 종중재산인 이 사건 부동산을 임의로 매도하였다고 주장하면서 서울지방법원 의정부지원 89가단19347호로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였다가 원고 종중 대표자로서 소를 제기한 소외 2가 적법한 대표자가 아니라는 이유로 1990.9.28. 소각하판결을 받고 원고 종중이 항소하였으나 항소기각되어 동 판결이 확정되자, 대표자 선임을 위한 종중총회를 새로이 소집함에 있어, 연고항존자인 소외 3이 1991.3.20. 종원 중 30명에게 종중총회소집 통지서를 발송하고 그 다음날 일간지인 세계일보의 광고란에 종중총회 소집공고를 한 후 같은 해 4.7. 종중 사무실에서 종원 25명이 참석하여 그 과반수 결의로 위 소외 2를 원고 종중의 대표자인 회장으로 다시 선출하였으나, 당시 종원인 위 소외 1에 대하여는 연락이 가능하였음에도 동인이 종원이 아니라고 보아 종중총회 소집통지를 하지 아니함으로써 동인이 종중총회에 출석하지 못한 사실을 인정하고, 이에 의하면 위 종중총회는 종원 일부에 대한 소집통지를 하지 않은 절차상의 하자가 있고, 따라서 위 종중총회에서 대표자로 선출된 위 소외 2에 의하여 제기된 이 사건 소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실 인정과 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 이에 소론과 같은 종중운영에 관한 법리오해나 심리미진, 이유불비등의 위법이 있다 할 수 없다.
원심판결에 다소 부적절한 설시부분이 없지 아니하나, 이는 원심의 결론에 영향을 미칠만한 사유가 되지 못하는 것으로 보인다. 상고논지는 이유없음에 귀착된다.
2. 그런데 원심은 위에서 본 바와 같이 이 사건 소가 대표권 없는 자에 의하여 제기되어 부적법하다고 하면서도, 이 사건 소는 확정된 서울지방법원 의정부지원 89가단19347호 소각하판결에서 판시된 대표권흠결의 하자를 그대로 둔 채 거듭 제기된 것이기 때문에 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 기각을 면치 못한다는 설시를 덧붙이면서, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하고 있는바, 소송판결도 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 기판력이 발생함은 물론이나, 이 사건에서 위 유강섭는 자신이 위 소송판결의 확정 후에 소집된 종중총회에서 새로이 대표자로 선임되었음을 들어 대표권을 주장하는 것이어서 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없으며, 뿐만 아니라 위 확정판결의 기판력은 소송요건에 대한 것이므로 위 확정판결의 기판력이 미치는 경우라도 청구기각판결이 아니라 소각하판결을 선고함이 옳다 할 것이다.
원심이 원고 청구를 기각한 것은 잘못이라 할 것이나, 이러한 경우에도 이 사건 청구의 본안에 대하여 기판력이 발생하는 것은 아니므로 원심의 위와 같은 잘못은 원심판결 파기사유는 아니라 할 것이다(당원 1993.7.13. 선고 92다48857 판결; 1992.11.24. 선고 91다29026 판결; 1992.10.9. 선고 92다11046 판결 등 참조).
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 소외 2의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)