【원고,상고인 겸 피상고인】
김두호 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고,피상고인 겸 상고인】
이석준 소송대리인 변호사 이회창
【원심판결】
대구고등법원 1986.3.11 선고 83나1528 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고와 피고의 각자 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고들 소송대리인의 상고이유중 판단유탈의 위법이 있다는 주장에 대하 여 본다.
소론은 피고가 1971년 이 사건 점포건축후 1981년까지 10년간 점포를 임대하여 얻은 수입으로 공사금에 충당하면 피담보채무인 공사금채무 전액이 소멸되었다는 원고들의 주장에 대하여 판단하지 아니하였다는 취지이나 원심판결 이유 5(가)의 임료상당손해배상청구와 부당이득반환청구부분의 판단에서 위 원고들 주장을 배척하고 있으므로 판단을 유탈한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유중 양도담보 및 대물변제의 예약에 관한 법리오해, 사실오인의 위법이 있다는 주장에 대하여 본다. 소론은 피고가 원고들 및 이 사건 점포의 대지 소유자들로부터 도급을 받아 건물을 건축한 후 공사비채권을 담보하기 위하여 1971.8.27 이 사건 점포에 관하여 피고명의로 소유권보전등기를 하도록 계약하면서 같은해 12.31까지 공사금과 지연이자를 변제하면 점포소유권을 환원하기로 하고 원고들이 위 변제기일까지 공사금을 지급하지 못하면 양수권을 상실한다고 약정한 내용에 비추어 보아 위 계약은 대물변제예약 또는 조건부 대물변제계약으로 볼 것임에도 불구하고 원심판결이 이를 처분정산형의 양도담보계약으로 해석한 것은 양도담보와 대물변제의 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법이 있다는 것이나 원심이 인정한 사실 즉 위 변제기 도과후에도 개별적으로 공사금을 변제하는 대지소유자들에게 점포를 환원하였고, 원고들이 피고를 상대로 제기한 건물철거소송에서 피고가 위 계약에 관하여 양도담보라고 주장한 사실등에 비추어 위 계약이 양도담보에 속한다고 판단하였음은 정당하다. 대지의 소유권은 그대로 유보하면서 그 지상의 건물만을 건축비채무의 담보로써 양도한 경우에 관하여 소론이 주장하는 것처럼 이를 대물변제계약으로 해석한다면 대지의 소유자와 건물의 소유자가 분리되어 대지의 사용료에 관하여 특별한 약정이 있어야 할 터인데 이에 관하여 아무런 약정이 없는 점으로 보아도 그렇다. 논지는 이유없다.
3. 피고 소송대리인의 상고이유중 피담보채무의 변제와 담보권 소멸청구의 상호이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 대하여 본다.
원심판결은 주문 제2항에서 피고는 원고들로부터 피담보채무잔액인 금 29,103,914원과 그 지연손해금의 지급받음을 조건으로 담보권인 소유권보존등기의 말소를 명하고 있는 바, 위의 지급받음을 조건으로라는 주문의 표현이 얼핏 동시이행조건인지 피담보채무잔액인 금원의 지급이 선이행의무인지 명백하지 아니한 흠이 있음은 소론과 같으나 원심판결 이유에 있어서의 채무자인 원고들이 채무를 변제하면 소유권자 명의를 회복하여 갈 수 있는 청산형의 양도담보권이라는 설시와 피고는 원고들로부터 나머지 피담보채권을 변제받은 경우에 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 설명을 종합하면 피담보채무 잔액의 변제가 선이행의무임을 표현하고 있다고 볼 수 있다.
소론은 선이행조건의 표현일진대 장래이행의 소의 이익에 관하여 아무런 이유설시가 없다고 주장한다. 그러나 이 사건에서 원고들은 1차적 청구로서, 공사금채무를 담보하기 위하여 이 사건 점포에 관하여 피고명의로 소유권보존등기를 하였으나 피담보채무가 전부 소멸되었음을 이유로 위 보존등기의 말소를 청구하고 2차적 청구로서 피담보채무중 잔존채무가 있으면 그 이행을 조건으로 위 보전등기의 말소를 청구하고 있고 이에 대하여 피고는 대물변제로서 위 점포의 소유권을 확정적으로 취득하였으며 원고들의 공사비채무를 변제받은 일이 없다고 다투고 있음이 원심판결문에서 명백한 바, 채권자와 채무자 사이에 피담보채무의 소멸여부에 관하여 다툼이 있고 그 전액 변제가 인정되지 아니할 때에는 피담보채무의 잔존액을 확정한 다음 이를 이행한 후 담보권이 해제되도록 심리할 필요가 있는 만큼 피담보채무액에 다툼이 있는 사실만으로 장래이행의 소인 담보권의 소멸청구는 소의 이익이 있다고 할 것이며 위와 같은 분쟁의 경위가 판결이유에 나타나는 이상 따로 소의 이익에 관하여 판단할 필요가 없으므로 원심판결에 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
4. 원고들 소송대리인과 피고 소송대리인의 나머지 상고이유는 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 비난하는 것으로써 어느 것이나 채용할 수 없다.
이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동