【원고, 상고인】
담당변호사 이용식
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1994.3.17. 선고 93나25877 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 그의 조부인 망 소외 1이 사망한 1945. 2. 5.(피고의 아버지는 그 이전인 1943. 10. 8. 이미 사망하였다)이래 소외 2 및 그를 뒤이은 소외 3을 관리인으로 정하여 이 사건 부동산에서 소나무를 벌채하고 그 지상에 설치된 피고의 5대 조부인 소외 4의 분묘를 관리하면서 이 사건 부동산을 점유하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 이 사건 부동산을 1945. 2. 5.경부터 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 20년이 경과한 1965. 2. 5.로 시효취득하였다고 판단한 후, 피고가 자기 5대 조부의 묘를 위시한 선조들의 묘를 관리하면서 소유의 의사로 이 사건 부동산을 점유하는 것이 통상적인 일이라고 할 것인 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유가 타주점유라는 원고들의 주장을 배척하였다.
그러나 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속전과 그 성질 내지 태양을 달리 하는 것이 아니어서, 특단의 사정이 없는 한, 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유로 되기 위하여서는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 하는 것이다(당원 1992.9.22. 선고 92다22602, 22619 판결 ; 1987.2.10. 선고 86다카550 판결 각 참조).
이 사건에 있어서 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고는 그의 조부인 망 소외 1이 사망하자 상속에 의하여 이 사건 부동산에 대한 점유를 개시하였음이 엿보이는 바, 사정이 이와 같다면 피고가 새로운 권원에 의하여 이 사건 부동산에 대한 점유를 개시하였다거나 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하였다고 볼 수 없는 한, 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유가 자주점유인가 아니면 타주점유인가는 피상속인인 위 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 점유의 성질에 의하여 결정할 수밖에 없다고 할 것이다.
그리고 원심이 인정한 바와 같이 원래 이 사건 부동산에 관하여 1927. 7. 19. 소외 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7의 공유로 소유권이전등기가 경료되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 위 4인의 공유이었다고 추정할 것이고, 공유부동산은 공유자 1인이 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없으므로, 위 망 소외 1이 이 사건 부동산 전부를 점유하였다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없다면 4분의 3지분의 범위 내에서는 타주점유이었다고 보아야 하고 위 망 소외 1의 상속인인 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유 역시, 피고가 새로운 권원에 의하여 이 사건 부동산에 대한 점유를 개시하였다던가 다른 공유자에게 소유의 의사를 표시하였다고 볼 자료가 없는 한, 위 지분의 범위 내에서는 타주점유라고 보아야 할 것이다.
따라서 원심으로서는 피고가 상속에 의하여 이 사건 부동산에 대한 점유를 승계취득하였는지 여부를 심리한 후 이와 같이 보아야 한다면 나아가 위 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 점유의 성질 등에 관하여 심리하여 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유가 자주점유인지 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 피고의 이 사건 부동산에 대한 점유만을 따로 분리하여 자주점유라고 판단한 것은 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유의 성질에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택