【원고, 상고인】
김종수 소송대리인 변호사 권연상
【피고, 피상고인】
부산직할시 강서구청장(구 강서출장소장)
【원신판결】
부산고등법원 1989. 12. 1. 선고 88구742 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 원판시 4필지의 토지와 그 지상건물을 소유하고 있었는데 낙동강하구둑 진입로 공사로 인하여 원고 소유의 위 토지와 그 지상건물 모두가 수용되어 위 지상건물은 철거되거나 철거될 예정으로 되어 있고 기업자인 산업기지개발공사는 수용재결보상금을 공탁한 사실, 부산직할시는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조의 규정에 따라 공공사업시행으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 사람들에 대한 이주대책의 일환으로 건축물을 철거당한 사람들에게 주택지를 조성하여 이를 분양하게 되었는데 원고는 1987.3.31. 원판시 명지동 3213의14 대지를 분양받는 사실, 원고는 분양받은 위 대지가 간선도로변에서 100여미터 떨어져 있는 주택가에 있어 그 곳에서 고물상등 기계상회를 영위하기에는 종전 장소보다 적합하지 않다고 보고 개발제한구역인 원판시 명지동 115의3 전 694평방미터에 주택, 근린생활시설의 건축물을 건축하려고 이건 건축허가신청을 한 사실을 인정한 다음 낙동강하구둑공사라는 공익사업의 시행으로 철거되어 인근대지 안으로 이축되는 건축물은 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 사목(1)에 의하여 개발제한구역인 위 명지동 115의3 전 694평방미터에 그 지정목적에 지장이 없는 한 건축이 일응 가능하다 할 것이나 원고가 수용재결보상금 외에 위 인정과 같이 당국의 이주대책에 의한 택지분양까지 받았다면 위 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 당시의 상황으로 보아 그것으로 위 철거에 따른 모든 문제가 수용, 처리되었다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치되었던 것이라고 보여지며, 그럼에도 불구하고 개발제한구역에의 이축을 위한 건축허가신청을 하고 이를 고집한다는 것은 위와 같은 법규정을 이용하여 공익사업의 시행으로 인한 철거의 보상범위를 넘어 이득을 추구하는 것으로 보여 부당하다고 판시하고 있다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고 소유이던 원판시 건축물이 원판시 공익사업의 시행으로 인하여 철거되고 원고가 그 인근에 있는 원판시 명지동115의3 대지 위에 철거되는 건축물을 이축하기 위하여 이 사건 건물을 건축하려는 것이라면 원고가 건축하려는 건물은 도시계획법시행규칙(1989.2.3. 건설부령 제445호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제3호 사목 (1) 소정의 건축물에 해당함이 명백하여 그 건축물의 건축으로 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 경우( 도시계획법시행령 제20조 제1항 제1호 참조) 원고는 개발제한구역내에 있는 위 대지에 건축허가를 받아 건물을 건축할 수 있는 권리가 있다 할 것인 바, 원고가 원판시 수용재결보상금 이외에 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조의 규정에 따라 부산직할시로부터 다른 토지를 분양받았다는 사실만으로 자동적으로 원고의 위 권리가 상실된다고 할 수 없을 것 이고 기록을 살펴보아도 원고가 부산직할시로부터 토지를 분양받으면서 위 권리를 포기하였다거나 상실하였다고 볼 자료를 발견할 수 없다.
원심이 위와 같이 판시하여 원고는 이 사건 건물의 건축허가를 받을 수 없다고 판단하였음은 증거없이 사실을 인정한 채증법칙위배 및 개발제한구역내에서의 건축물의 건축에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
2. 원심은 그 판시사실을 인정한 다음 위 택지분양이 주택철거의 대책으로 이루어진 것 뿐이어서 점포부분의 철거에 따른 개발제한구역에의 이축이 가능하다 할지라도 종전 점포규모의 근린생활시설(점포)의 건축만을 위한 것이라면 또 모르되 주택건축을 위한 것은 허용되지 아니한다 할 것이므로 위 인정과 같이 대부분의 주택인 위 허가신청을 받아들인 다면 결국 위 115-3 전 694평방미터 전부가 택지화되는 결과를 초래함은 물론 개발제한구역의 지정목적에도 어긋나게 될 것이 명백하다 할 것이므로 피고가 개발제한구역내에서의 건축이 허용되는 경우가 아니라는 이유로 원고의 건축허가신청을 반려한 것은 적법하다 할 것이다라고 판시하고 있다.
그러나 도시계획법 제21조 제1항에 의하면, 건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시개발을 제한할 구역의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다고 규정하고 있고 같은법시행령 제20조 제1항 제1호 가.에 의하면, 공익상 필요한 건축물의 건축으로서 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것은 그 건축을 허가할 수 있다고 규정하고 있으므로 원고가 건축하려고 하는 원판시 건물의 건축으로써 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는지의 여부를 심리하는 원심으로서는 원판시 이 사건 토지에 대한 개발제한구역의 지정목적이 무엇인지를 심리하고 그 건축으로서그 개발제한구역의 지정목적에 지장이 있는지의 여부를 판단하여야 할 것이다.
원심이 그 개발제한구역의 지정목적이 무엇인지도 심리하지 아니한 채 위와 같이 판시한 것은 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만