【원고, 피상고인】
권태호 소송대리인 변호사 김준수
【피고, 상고인】
김재춘 소송대리인 변호사 이택규
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.26 선고 86나891 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제3점을 본다.
원심판결은 그 이유에서 원고가 피고로부터 이 사건 건물의 신축공사를 도급받아 공사를 완료하게 된 경위에 관한 그 판시와 같은 사실을 확정하고 나서, 원고의 시공부실로 인하여 이 사건 건물의 지하층에 누수가 있으므로 그 하자보수비 상당 배상채권과 이 사건 공사잔대금채권을 대등액에서 상계한다는 피고의 항변에 대하여는 그 채택한 증거들을 종합하여, 이 사건 건물의 신축공사가 완료된 후 지하층 방수공사 부실이 행정당국에 의하여 지적되어 건물의 가사용 승인만 되고 준공검사가 늦어졌는데, 준공검사를 할 당시에는 동절기에 따른 일시적 현상으로 누수가 없어 준공검사를 받았으나 그후 원고의 공사부실로 지하실부분의 누수가 계속되었으며, 원래 이 사건 건물의 방수공사를 하였던 시공업자가 보수공사를 한 다음에도 누수가 재발되고 또한 이 사건 건물 뒤에 위치한 산으로부터 건물쪽으로 흘러내리는 물을 막기 위하여 설치한 배수로가 오물 등으로 막히고 일부 파손되어 유수가 배수로를 넘쳐 모두 이 사건 건물의 지하실 벽쪽으로 흐르면서 스며든 결과 지하실의 누수가 가중되고 겨울에 그 부위가 동해를 입어 지하실 벽과 바닥부분의 균열이 더욱 확대됨에도 불구하고 피고는 그 모든 것이 원고의 방수공사부실 때문인 것으로 과장하기 위하여 배수로를 수년간 수리하지 않고 방치하고 있고, 이러한 지하실의 누수를 방지하고 그 하자를 완전히 보수하려면 금 4,701,116원의 공사비가 필요한 사실을 확정하면서 한편 이 사건 건물의 누수관련 하자 부분은 원고와 피고의 과실이 경합하여 이루어진 것으로 보고 앞서 본 일련의 과정을 참작하여 원고는 그 보수비 중 3할인 금 1,410,334원만을 배상함이 상당하다고 판단하고 있다.
원심이 채택하고 있는 갑 제1호증(공사도급계약서)의 기재에 의하면, 이 사건 도급계약 수급인인 원고는 공사재료 또는 시공의 불량 기타 도급계약에 위반하여 발생한 하자에 대한 보증금조로 공사금액의 1,000분의 20을 준공검사일로부터 1년간 도급인인 피고에게 영치하고 그 기간내에 발생한 하자에 대하여 원고가 지정된 기일까지 그 보수등 의무를 이행하지 아니할 때에는 피고는 고의 비용으로 제3자에게 보수시킬 수 있도록 약정한 사실을 인정할 수 있는 바, 원고에게 이 사건 도급계약상의 하자담보책임을 묻기 위하여는 우선이 사건 건물의 하자의 원인 즉 그 하자가 공사재료 또는 시공의 불량 기타도급계약위반으로 인한 것인지 여부 및 하자의 범위를 확정하고, 나아가 하자의 확대에 가공한 피고의 잘못을 그 손해배상액을 산정함에 있어 참작하여야 할 것이다.
그런데 이 사건에서 원심이 들고 있는 원심감정인 신형범의 감정결과에 의하면, 그 지방 기후의 동결선을 무시하고 건물의 기초를 건축하면 동상(땅이얼어서 지표면이 부풀어 오르는 현상)으로 인하여 건축물 또는 구조물이 침하되면서 파손되는데, 이 사건 건물이 위치한 지대는 기초지반 동결선이 서울의 동결선 1미터 내외에 비하여 2 내지 2.5미터 정도나 되고, 이 사건 건물의 경우에는 그 후면에 위치한 배수구거가 파손되어 있어 그 파손된 곳으로 물이 흘러내려 건물지하로 스며내려갔고 대기온도가 섭씨0도이하로 계속 내려가서 동상이 심해짐에 따라 지하실 바닥과 벽체에 균열이 발생되어 누수가 있게 되었다는 이유로 원심감정인은 이 사건 건물의 하자는 주로 동상으로 발생한 것이라고 판단하면서도 건물의 기초침하 및 전체건물의 구조안전도에 대하여는 감정지시를 받은바 없다 하여 이 사건 건물의 기초침하 여부 등은 무시하고 지하층 누수부분의 공사비만으로 금 4,701,116원을 산출하고 있음을 인정할 수있다.
위와 같이 이 사건 건물의 지하층 누수라는 하자가 주로 동상으로 인하여 발생된 것이라면 원심으로서는 이 사건 건물의 기초가 그 지방기후의 동결선을 무시하고 축조됨으로써 침하현상이 나타나고 있는 지, 이러한 기초축조공사가 시방서 및 설계도나 혹은 도급인인 피고의 지시대로 시공된 것인지, 나아가 수급인인 원고로서는 시공상 주의의무를 다한 것인지 여부를 포함하여이 사건 건물의 하자의 원인과 범위를 가려보고 원고의 하자담보책임이 인정될 경우에는 그 하자보수비를 산출한 다음 하자의 확대에 가공한 피고의 잘못을 참작하여 원고의 배상액을 정하여야 함에도 이에 대한 심리와 판단을 함이 없이 기초침하 여부 등은 도외시한 채 산출된 수리비만을 근거하여 원고에게 그 중 3할에 상당하는 배상책임을 인정한 원심의 조처는 결국 이 사건 도급계약상의 하자담보책임에 관한 법리를 오해하고 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이고, 위와 같은 위 법은 소송촉진등에관한특례법 제12조가 규정하는 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석