【심판청구인, 피상고인】
【피심판청구인, 상고인】
【원 심 결】
특허청 1994.12.26. 자 92항당86 심결
【주 문】
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
취소심판에서의 이해관계와는 달리 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 그 등록서비스표와 동일 또는 유사한 서비스표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있는 자, 또는 등록된 서비스표가 지정하는 서비스와 동종의 서비스를 제공하고 있음으로써 피심판청구인의 등록서비스표 소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 말한다 할 것이다(당원 1988.3.22.선고 85후59 판결 참조).
기록에 의하면 심판청구인이 사용하고 있다고 주장하는 인용서비스표들과 이 사건 등록서비스표가 극히 유사할 뿐 아니라, 비록 인용서비스표의 서비스권자인 심판청구인의 사업자등록증상 업종이 "체육관운영업"으로 되어 있다하더라도 그 서비스업의 성질 및 거래실태상 이는 서비스업구분 제112류중 제10군에 속하는 "체육관경영업"이라고 보기보다는 오히려 제8군의 마사지업이나 미용업과 유사하다고 할 것이어서 심판청구인은 이와 동종의 서비스를 제공하고 있는 이 사건 등록서비스표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있다고 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이해관계에 관한 법리오해, 심리미진, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
원심결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들에 의하여 심판청구인은 1985.11.경부터 이 사건 등록서비스표의 출원일인 1989.3.22. 이전까지 3년 5개월동안 선데이서울 등 6개 주간지에 148회, 레이디경향 등 8개 월간지에 44회 등 합계 192회에 걸쳐 인용서비스표들이 광고선전되었음을 인정할 수 있고, 위 잡지등에 선전광고된 서비스업은 아름다운 몸매를 가꾸기 위하여 피부관리를 통한 비만퇴치요법으로 이 사건 등록서비스표의 지정서비스업인 "에어마싸지업"과 동종업종으로 그 주된 수요자는 여성들이라 하겠고 광고가 게재된 위 잡지는 전국적으로 판매되는 대중잡지들로 상당수가 여성잡지로서 이러한 잡지들은 은행, 미용실, 병원, 사우나탕 등에도 흔하게 비치되어 읽혀지고 있는 바, 이러한 광고의 방법, 기간, 횟수, 수요자층 등을 감안할 때 인용서비스표들은 이 사건 등록서비스표의 등록출원전에 당해업계 및 수요자 간에 현저하게 인식되어 주지된 것이라는 이유로 이 사건 등록서비스표는 구상표법(1990.1.13.법률 제4210호로서 전면개정되기 전의 것, 이하 구상표법이라고만 한다) 제9조 제1항 제11호에 위반하여 등록된 것이라고 판단하였다.
구상표법 제9조 제1항 제11호의 규정은 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반수요자의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 있으므로 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 인용상표가 반드시 주지, 저명하여야 할 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라 하면 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 하고(당원 1991.1.11.선고 90후311판결; 1992.7.28.선고 92후278판결 등 참조), 반드시 거래자 또는 수요자가 그 상표사용인이 누구인가를 구체적으로 인식까지 할 필요는 없다 하더라도 적어도 그 상표가 특정인의 상품에 사용되는 것임을 거래자 또는 수요자간에 인식되고 있음을 필요로 한다 할 것이다(당원 1983.3.8.선고 81후50 판결 참조).그런데 원심이 배척하지 아니한 을 제2 내지 6호증, 을 제7호증의 1 내지 11, 을 제8호증의 1 내지 21, 을 제9호증의 1 내지 19, 을 제10호증의 1,2, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 3, 을 제13호증의 1,2 을 제14호증의 1 내지 9, 을 제15호증의 1 내지 3, 을 제16호증, 을 제17호증의 1 내지 21, 을 제18호증의 1 내지 16, 을 제19호증, 을 제24 내지 25호증, 을 제30호증의 각 기재 등을 종합하면, 피심판청구인이 인용서비스표들에 대한 광고선전을 하기 이전인 1985.1.경 이미 청구외 소외 2가 일본에서 유행하던 제트슬림이라는 명칭의 비만제거 미용술을 국내에 들여와 서울 강남구 방배동에 "제트슬림 한국본부"라는 명칭으로 사업장을 개설한 사실이 국내 일간지 및 잡지에 소개된 사실, 심판청구인의 남편인 소외 1은 소외 2의 위 제트슬림 한국본부로부터 제트슬림기법에 관한 교육을 받아간 후 같은 해 6.경 서울 강남구 신사동에 독자적인 사업장을 개설하고 그 처인 심판청구인 명의로 동종영업을 하기 시작한 사실, 소외 2는 그 후 1985.7.경부터 경비절감을 위하여 위 심판청구인측과 잡지등에 합동광고를 하였으나 광고에 관한 의견차이로 심판청구인측과의 합동광고를 끝내고 1988.7.경부터 심판청구인측과는 별도로 여의도에 사업장을 가지고 있던 피심판청구인과 함께 잡지등에 합동광고를 시작한 사실, 그후 같은 해 9.경 소외 2는 피심판청구인에게 한국내의 제트슬림사업에 관한 일체의 권한을 양도해 준 사실, 피심판청구인은 심판청구인측과는 별도로 1988.7.경부터 이 사건 등록서비스표의 등록시인 1990.8.경까지 일간스포츠, 스포츠서울 등 일간지와 선데이서울, 주간경향, 주간여성 등 주간지 및 주니어, 영레이디, 여성중앙 등 월간지 등에 약 190회에 걸쳐 제트슬림사업을 광고선전한 사실 등을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 심판청구인의 인용서비스표의 사용전부터 제트슬림방법에 의한 비만제거 미용술이 광고되기 시작하였고 심판청구인의 광고선전과 공동으로 혹은 이와는 별도로 피심판청구인의 등록서비스표가 널리 광고선전되어 사용된 사실관계에 비추어 볼 때 위 원심인정의 사실만으로는 이 사건 등록서비스표의 등록사정 당시 인용서비스표들이 심판청구인의 서비스표로서 거래자 또는 수요자간에 널리 인식되어 있었다고 인정하기 어렵다고 하지 않을 수 없다.
그렇다면 심판청구인의 인용서비스표들은 구상표법 제9조 제1항 제11호 소정의 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 서비스표나 서비스라고 하면 심판청구인의 서비스표나 서비스라고 인식될 수 있을 정도로 알려 진 주지서비스표에 해당한다고 할 수 없음에도 단지 심판청구인 제출의 갑호증만에 의하여 이를 심판청구인의 주지서비스표라고 판단한 원심결에는 구상표법 제9조 제1항 제11호에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선