【원고(반소피고), 피상고인】
【피고(반소원고), 상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1993.5.12. 선고 92르649(본소),656(반소) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 중매로 만나 1991.5.19. 결혼식을 올리고 동거하다가 같은 해 7.1. 혼인신고를 한 부부인 사실, 피고는 신혼초부터 음경발기부전으로 정상적인 부부생활을 하지 못하고 손가락을 원고의 질내에 삽입하는 등의 변태적인 성행위로 원고에게 정신적 육체적 고통을 주어 온 사실, 원고는 이러한 사정을 주위사람들에게 상의하고 피고로 하여금 여러 병원에서 진찰 및 치료를 받게 하였는데, 피고에 대한 정액검사는 정상이고 기질성 음경발기부전증은 없는 것으로 판명되었으나 피고의 발기부전증은 치유되지 아니하여 그후로도 원고와 피고는 정상적인 부부관계를 맺지 못하고 결국 원고는 피고와의 동거생활을 거부함으로써 원고와 피고 사이의 혼인관계는 파탄에 이른 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 원고와 피고 사이의 혼인관계가 파탄되게 된 것은 신혼초 피고가 성적 능력이 미흡하고 경험도 부족하여 원만한 부부생활을 하지 못하자 아내로서 인내심과 이해력을 가지고 건강한 부부관계를 이루기 위한 협력을 등한시한 채 이를 주위사람들에게 알리고 피고의 성적 무능을 탓함으로써 피고로 하여금 심적으로 더욱 위축되게 만든 원고의 경솔한 행위에도 기인하는 바 없지 아니하나, 그것보다는 피고가 심인성으로 보여지는 음경발기부전증으로 정상적인 부부생활을 영위할 수 없을 만큼 성적능력에 결함이 있는 점이 주된 원인이라 할 것이고 이는 민법 제840조 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 하여, 원고의 이혼청구 및 위자료청구 일부를 인용하였다.
그러나 관계증거와 기록에 의하면 피고의 성적 결함이 기질성의 음경발기부전증은 아님이 분명하고 다만 심인성의 음경발기부전증으로 인하여 성생활에 지장을 받고 있는 것으로 보인다. 그런데 기록에 의하면 피고의 심인성 음경발기부전증이 전문의의 치료를 받고서도 부부 사이의 정상적인 성생활을 할 수 없을 정도라고 단정할 만한 자료는 없고, 오히려 제1심에서의 감정인(비뇨기과 전문의)의 감정의견은 피고에게 기질성 음경발기부전증의 소견은 없고 다만 기질성 발기부전증이 없어도 심인성 발기부전증이 있는 경우에는 정상 정액 상태로서도 부부관계에 지장을 줄 수 있으므로 피고에 대하여 심인성 발기부전증에 대한 정신과 감정이 필요할 것이라는 것이었는데, 제1심과 원심은 이 점에 대한 정신과 전문의의 감정을 거침이 없이 심리를 종결하여 위에서 본 바와 같은 판단을 하였음을 알 수 있다. 그런데 만일 심인성 음경발기부전증으로 인하여 일시적으로 발기불능 또는 삽입불능의 상태에 있다고 하더라도(기록에 붙은 원고의 탄원서에 의하면 피고의 경우 발기 자체가 불능한 것은 아니고 발기 후 삽입 전에 사정이 끝나는 증세인 것으로 보인다) 부부가 합심하여 전문의의 치료와 조력을 받는 경우 정상적인 성생활로 돌아갈 가능성이 있었다고 한다면, 그 정도의 성적결함을 지닌 피고에 대하여 혼인파탄에 대한 책임을 지울 수는 없을 것이고, 이 경우 혼인파탄의 주된 책임은 그와 같은 노력도 하지 아니한 채 피고에게 모든 책임을 돌리고 별거에 들어간 원고의 경솔한 행동에 있다고 할 것이다.
원심으로서는 정신과 전문의에 대한 감정 등의 증거조사를 통하여 피고의 성적 결함이 어떤 유형 및 정도의 것이었는지 또 그 결함이 당사자들의 노력에 의하여 용이하게 극복될 수 있는 것이었는지 아닌지를 심리확정한 후에 이 사건 혼인파탄의 주된 책임이 누구에게 있는지를 판단하여야 하였음에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 피고에게 심인성으로 보이는 음경발기부전증이 있고 그로 인하여 원·피고 사이에 원만한 성생활이 행해지지 아니하고 있다는 사실만으로 혼인파탄의 주된 책임이 피고에게 있는 것으로 단정하고 말았는바 이러한 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 나머지 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영