【원고, 상고인】
허종열 소송대리인 변호사 유수호
【피고, 피상고인】
박대호
【원심판결】
대구고등법원 1984.11.6. 선고 83나1102 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유서, 상고이유보충서에 기재된 상고이유를 함께 본다.
제1점에 대하여,
부동산의 전득자가 양수인 겸 전매자(이하 양수인 이라고 한다)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마쳤다면 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권의 보전이고 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권의 보전까지 포함되는 것은 아닌 것이며 따라서 그 후 양도인으로부터 양수인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고 이에 터잡아 다른 등기(이 사건의 경우는 강제경매신청등기)가 마쳐졌다고 하여도 그 등기는 위 처분금지가처분에 위배되는 것이라고 할 수 없다고 하는 것이 당원의 판례이므로( 1986.11.25. 선고 86다397 판결 참조) 반대의 입장에서 원심판결에 가처분의 효력의 범위에 관한 법리의 오해가 있다고 주장하는 부분의 논지는 받아들 일 수 없다.
그리고 이 사건의 경우에 있어서 원심이 확정한 바는 뒤에서 보는 바와 같이 양수인인 소외 신종윤(이하 소외인이라고 한다)이 양도인인 소외 상업은행(이하 은행이라고 한다)을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소확정 판결을 받은 것이고 전득자인 원고는 양도인(은행)을 상대로 한 소유권이전등기의 대위청구부분에서는 패소(소각하)한 것이므로(따라서 피고가 한 대위등기는 소외인의 은행에 대한 확정판결에 의한 것으로 보인다) 원고가 승소확정판결을 받은 것을 피고가 대위등기하였음을 전제로 한 부분의 논지(상고이유보충서 기재)는 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아서 한 것이므로 나아가 살필 것 없이 받아들일 수 없다.
따라서 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
일반적으로는 강제경매개시결정등기후의 소유권취득자는 집행채권자에게 대항할 수 없는 것이고 강제집행의 기초가 되는 채무명의의 허위, 가장여부를 다툴 적격이 없는 것이나 집행후에 취득한 권리라 할지라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있는 것이다.
이 사건의 경우 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산은 원고가 그의 자금으로 은행으로부터 소외인의 이름으로 매수한 것이고 소외인은 매수 즉시 원고에게 그 소유권을 양도하여 주기로 약정하였는데 소외인은 당초의 약정과는 달리 소유권양도절차를 이행하지 아니하여 원고는 소외인을 대위하여 은행을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 1975.12.31. 그 가처분등기를 하여 두었다는 것이고 그 후 소외인이 은행을 상대로 소유권이전등기청구송을 제기할 때에는 독립당사자로서 참가하였으나 패소하였고, 다시 원고는 별소로 은행과 소외인을 공동피고로 하여 순차 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하였으나 은행에 대하여는 소외인이 먼저 제기한 위 소송과 중복된다는 이유로 소각하의 판결을 받고 소외인에 대하여만 승소의 확정판결(1980.7.8)을 받았고 소외인도 은행을 상대로 한 소유권이전등기청구소송에서 승소의 확정판결(같은 날인 1980.7.8.)을 받은 것인데 이에 피고는 1980.7.26. 소외인 명의로의 대위에 의한 소유권이전의 등기를 먼저 마침과 동시에 강제경매신청의 등기를 마쳤고 뒤이어 원고가 같은해 8.1. 원고명의로의 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.
그리고 일건기록에 의하면, 이에 대하여 원고는 이와 같은 피고의 강제집행은 소외인의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 그 친처남, 매부 사이인 소외인과 피고가 서로 공모하여 다액의 채무가 있는 것으로 가장함으로써 조작된 것이고 피고는 소외인의 위 일련의 배임의 범법행위에 적극가담하여서 한 것이므로 무효라는 주장을 하여온 것임이 명백한 바, 만일 원고의 주장과 같이 소외인이 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 원고에 대한 양도절차의 이행을 거부하고, 원고가 은행을 상대로 처분금지의 가처분까지 하였는데도 스스로 은행을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하고 그 승소의 확정판결을 받자 가장채권에 의한 피고의 채무명의를 이용하여 대위에 의한 소유권이전등기를 마치게 하고 동시에 이 사건 강제경매를 하게 하기에 이른 것이며 피고가 이에 적극 가담한 것이라면 이는 형식적으로는 강제집행의 절차에 따르는 것이라고 하여도 법이 보호할 수 없는 반사회적인 행위라 할 것이고 이는 이중매매의 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하는 경우나 이중매매의 매도인과 매수인이 직접 매매계약을 체결하는 대신 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득하는 방법을 취한 경우와 마찬가지의 법리가 적용되어 무효라고 보아야 할 것이고( 대법원 1985.11.26. 선고 85다카1580 판결 참조) 원고는 강제집행절차에서 그 무효를 주장하고 제3자(소유권자)로서 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.
그러함에도 원심이 그와 같은 사실의 유무를 확정하지도 않고 이 사건 강제집행의 기초가 되 채무명의가 소외인과 피고가 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 공모하여 가장한 것이라 하더라도 그 사실만으로 위 채무명의가 당연무효라 할 수 없는 것일 뿐 아니라 그 때문에 이 사건 강제집행이 곧 제3자의 재산에 대한 집행으로 돌아간다고 볼 사유가 될 수 없다고 판단한 것은 심리를 미진하고 원고의 주장을 오해하여 판단을 유탈하였거나 강제집행과 민법 제103조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 따라서 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운