【원고, 피상고인】
강호윤
【피고, 상고인】
송삼도 소송대리인 변호사 이회창
【원심판결】
부산지방법원 1986.12.8 선고 86나466 판결
【주 문】
원판결을 파기하여, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원판결에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물 즉 부산동구 수정도 844-152 철근콘크리트 및 시멘트벽돌조 슬래브지붕 공동주택 3층 및 지하실내2층 204호(조표 23408호) 58.76평방미터의 명도 및 차임상당 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소송에 있어서, 피고는 원고로부터 분양권을 위임받은 시공업자인 소외 정 진근이 이 사건 건물을 소외 김윤기에게 분양하고 피고는 위 김윤기로부터 이를 임차하였으므로 점유사용할 권원이 있다고 주장함에 대하여 원고는 위 김윤기에게 분양한 건물은 위 건물이 아니라 같은 공동주택내 2층 201호(조표 23399호) 47.29평방미터라고 다투고 있다고 한 다음, 피고주장에 부합하는 을 제12호증의3,4,8의 각 기재 및 원심증인 김윤기의 증언을 갑 제4호증(을 제11호증과 같다)의 기재와 1심증인 정 진근의 증언에 비추어 믿기 어렵고, 을 제1내지 9호증, 을 제10호증의2내지 6, 을 제12호증의2,7 각 기재는 위 사실을 인정할만한 증거로 하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다하여 피고의 점유권원 항변을 배척하고 있다.
그러나, 위 분양에 관한 처분문서로서 원심이 배척하지 아니한 을 제7호증(분양계약서)을 보면, 분양계약서상 원고와 위 정진근이 위 김윤기에게 분양한 건물은 B2동 201호이고 분양대금은 18,275,00원으로 게재되어 있고, 을 제8호증(도급계약서)에는 분양대상 건물이 2층 B2동 20평 6홉이라고 기재되어있으며, 원심이 피고주장을 인정할만한 증거가 되지 못한다고 본 을 제12호증의7(정 진근 진술조서)에 의하면, 위 정진근은 위 분양계약서 당시는 위 공동주택이 신축중이어서 시공설계도면에 의하여 분양대상 건물의 호수를 특정하였고 설계도면상 건물전면으로 튀어나온 부분을 A로, 후면으로 들어간 부분을B로 구분하여 A1, A2, A3 및 B1, B2, B3로 각 건물을 표시하였는데, 위 김윤기에게 분양한 건물인 B2동 201호는 을 제12호증의5 첨부설계도면표시와 같이 후면으로 들어간 부분인 2층 B2동 건물로서 가옥대장상 204호에 해당하며, 그평수는 20평 6홉이나 지하실과 관리실 면적을 배분하게 되면 21평에서 22평사이가 되므로 이를 예상하여 분양대금을 18,275,000원으로 약정하였다고 진술하고 있고, 을 제10호증의3(내용통고서)은 원고가 김윤기에 보낸 서신인 바,그 내용을 보면 원고자신이 위 김윤기에 대하여 분양한 건물이 2층 B동 20평6홉인데 김윤기가 2층 201호 17평형에 대하여 가처분 한 것은 잘못이라고 탓하고 있는 점 등에 비추어보면, 위 김윤기가 분양받은 건물은 설계도면상 2층B2동 20평 6홉으로 기재되었다가 후에 가옥대장에 204호로 정리된 이 사건 건물이고 17평형인 가옥대장상의 201호가 아님을 인정할 수 있다 할 것이다.
나아가 원심이 피고주장에 들어맞는 증거를 배척하는 근거로 들고 있는 갑제4호증(판결정본)기재와 1심증인 정 진근의 증언을 살펴보면, 갑 제4호증은 김윤기가 원고를 상대로 제기한 부산지방법원 85가합1515 소유권이전등기청구사건의 판결로서 원고에 대하여 김윤기에게 이 사건 공동주택내의 가옥대장상 201호 건물(17평형)에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 명하고 있으나, 위 소유권이전등기청구사건에서의 위 김윤기의 소장인 을 제4호증이나, 그보전절차로서 처분금지가처분신청을 하면서 제출한 가처분신청서인 을 제1호증에는 위 김윤기가 분양받은 건물이 이 사건 공동주택내의 2층 B2동 201호 건평 59.181평방미터임을 분명히 하면서도 201호호 건평 59.181평방미터임을 분명히 하면서도 201호47.29평방미터에 대한 별지목록을 첨부하고 있고, 위 소장에 대한 원고의 답변서인 을 제10호증의2에서 원고 스스로 위 김윤기에게 분양한 건물은 가처분한 가옥대장상의 201호가 아니라 위 공동주택 2층B동20.6평을 분양한 것이라고 밝히고 있으며, 원고의 준비서면인 을 제10호증의5에도 같은 취지를 밝히고 있고 그뒤에 제출된 김윤기의 준비서면인 을 제10호증의6에서 김윤기는 분양받은 건물이 2층B2동 201호 건평 59.181평방미터임을 다시 밝히고 있어 위 소유권이전등기 사건에서 원고가 위 김윤기에게분양한 건물이 위 판결에서 이전등기절차이행을 명한 가옥대장상의 201호(17평형)가 아니라 2층 B2동 20.6평임을 위 김윤기와 원고 모두 인정하고 있는데 위 김윤기가 설계도면상의 호수표시와 가옥대장의 호수표시가 달라 위 소송에서 별지목록을 가옥대장상의 201호로 잘못 표기하여 위 판결에도 가옥대장상의 201호로 나타난 것으로 보여지고, 1심증인 정 진근은 이 사건의 제1심제6차 변론기일에서 위 공동주택의 구조나 201호 및 204호의 각 위치 및 분양대금 등 구체적인 분양내용에 관하여는 일체 언급함이 없이 김윤기에게 분양한 건물은 201호이고 204호가 아니라는 취지로 진술하고 있으나, 그후 원고에 대한 사기미수사건의 참고인으로 검찰에서 조사받을 때에 이 사건 분양건물의 위치나 평수 및 분양대금 등을 소상하게 밝히면서 위 증언과는 상반되게 김윤기에게 분양한 건물은 바로 이 사건 204호 건물이라고 명확하게 진술하고 위 분양건물이 이 사건 204호 건물이 아니라 201호 건물이라는 원고주장은 착각이라고까지 말하고 있는 점(위을 제12호증의7)에 비추어 위 1심증언은 그 신빙성이 없다할 것이다.
결국 원판결에는 채증법칙에 위반하여 증거가치의 판단을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이며, 이는 원판결을 파기하지 않으면 현저하게 정의와 형평에 반한다고 인정할만한 중대한 법령위반에 해당한다 할것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로, 원판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석