【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 백오기 외 1인
【원심판결】
대구고등법원 1985.11.28 선고 85노927 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결은 그 이유에서 피고인이 1984.4.7.22:10경 부산 동래구 연산6동 소재 피고인이 경영하는 슈퍼마켓에서 종업원인 피해자 (여, 당시 22세)에게 할 말이 있으니 따라오라고 하여 근처에 있는 금호크럽안으로 유인하여 피해자에게 내가 너를 좋아한다면서 양손으로 동인의 어깨를 껴안아 항거불능케 한뒤 강제로 유방을 만지고 다시 음부와 허벅다리를 더듬고 입술을 2회 맞추는 등 하고 그곳을 빠져나와 도망치는 피해자를 위 주점부근 도로변에서 붙잡아 여관으로 가자면서 주먹으로 동인의 어깨를 4회 때리고 같은 날 23 : 00경 동인을 위 슈퍼마켓 근처의 연미찻집으로 끌고가 계속하여 여관으로 가자고 하면서 강제로 동인의 유방과 음부 및 허벅다리를 만지고 입을 맞추는 등 추행하여 동인에게 전치 7일간의 우측 쇄골부 및 대퇴부 피하출혈 등의 상해를 입혔다는 사실을 제1심의 제1차 공판서중 피고인의 진술, 제1심의 제3차 공판조서중 증인 피해자, 공소외 1의 진술검사 작성의 피해자, 이부순, 공소외 1에 대한 각 진술조서의 기재, 사법경찰리 작성의 피해자, 이부순에 대한 각 진술조서의 기재 및 의사 공소외 1 작성의 진단서의 기재 등을 인용하여 인정하였고, 원심판결은 위증거들에 의하면 제1심판시 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단하여 피고인의 항소를 기각하였다.
2. 그런데 위 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 제1심판시와 같이 피해자를 추행한 사실은 인정할 수 있으나 위 증거들 가운데 제1차 공판조서중 피고인의 진술내용은 피고인이 피해자와 나란히 앉아 이야기하면서 타이르는 식으로 어깨를 두드린 일이 있다는 내용(공판기록 제23장)이고, 검사 및 사법경찰리가 각 작성한 이부순에 대한 각 진술조서의 기재는 피고인이 피해자를 구타하지는 않았고 여관에 가자는 등 하면서 팔을 잡고 밀고 당기고 하였다(수사기록 제34장, 제58장)는 내용에 불과하여 이들 증거만으로는 위 상해의 결과가 피고인의 소행으로 발생된 것이라는 사실을 인정할 수 없는 것이라 할 것이므로 이들 증거를 제외한 나머지 증거들인 위 피해자, 공소외 1의 각 진술과 상해진단서의 기재에 의하여 위 상해의 결과 발생사실을 인정할 수 있는가를 살펴보기로 한다.
피해자 의 각 진술에 의하면 피고인으로부터 제1심판시와 같은 추행을 당한 결과 그 판시와 같은 상해를 입었다는 것이고 피해자의 삼촌이 되는 의사 공소외 1은 피해자를 진단 치료한 결과 피해자에게 위 판시와 같은 상해가 있었고 진단서는 그 진단결과대로 발급한 것이라고 진술하고 있기는 하나, 피해자 및 공소외 1의 위 각 진술, 기록에 철하여진 고소장(수사기록 제4장), 진정서(제14장)의 각 기재와 원심증인 배영훈의 증언에 의하면 피해자는 이 사건에 관하여 1984.4.12 부산 서부경찰서에서 피해자로서 진술을 하고 고소장은 그 다음날인 4.13에 제출하였는데 피해자로서 진술할 당시나 고소장에는 상해의 결과발생에 관한 아무런 언급이 없었고, 오히려 그당시 피해자는 외부로 크게 상처가 난 곳은 없다(수사기록 제10장)고 진술하였으며, 다음에서 보는 바와 같이 피고인과 사이에 이 사건에 관한 합의를 시도하였으나 잘 이루어지지 아니하여 계속 합의를 시도중이던 1984.5.2 작성일자가 1984.4.10로 된 위 진단서를 첨부하여 위 서부경찰서에 피해자를 엄벌하여 달라는 진정서를 제출하면서 그 후부터 피고인이 강제추행치상 혐의로 조사를 받게 된 것인데, 피해자의 삼촌인 의사 공소외 1은 위 고소장 제출일 이전인 1984.4.11 합의관계로 피고인을 처음 만났고 그후 2,3일 간격으로 3,4회 만나 합의문제를 절충하여 오던 중 타협이 되지 아니 하자 피고인에 대하여 합의를 재촉하는 뜻으로 피해자의 삼촌인 자기가 의사로서 진단서를 끊을 수도 있다고 말한 일이 있다는 사실을 시인하고 있으므로(1심 공판기록 제61면)이에 비추어 보면 그때(적어도 피고인을 처음 만났다는 1984.4.11 현재)까지도 이 사건 피해자에 대한 진단서는 발급되지 않았던 것이고, 1984.4.10자로 된 진단서는 그뒤에 날짜를 소급하여 작성한 것으로 의심하기에 충분함에도 공소외 1과 피해자는 그 진단서가 1984.4.10에 작성된 것이라고 진술하면서, 위 진단서를 피해자가 교부받은 날짜에 관하여는 피해자는 이 사건 후 2,3일후 또는 1984.4.10(공판기록 제54면, 제58면)에 받았다고 증언하고 있고 공소외 1은 1984.4.10에 작성하였다가 1984.4.30에 피해자에게 주었다(공판기록 제63면)고 증언하는 등 그 진술이 서로 엇갈리고 있으며, 상해의 정도에 관하여도 피해자는 우측쇄골과 우측대퇴부에 각 손바닥 하나 정도의 크기였다고 증언하고 있는 반면(공판기록 제57면) 공소외 1은 직경 각 4센치미터 정도였다고 엇갈리는 진술을 하고 있으며(공판기록 제64면) 공소외 1의 검찰에서의 진술에 의하더라도 피해자가 입은 우측쇄골부 및 대퇴부 피하출혈 등의 상처는 전문의가 직접 보아도 타인으로부터 맞아서 생긴 것인지, 넘어져서 다친 것인지 감별하기가 어려울 정도였지만 피해자가 구타당하였다고 하므로 구타당하여 입은 상처로만 알았다(수사기록 제61면)라는 취지로 되어 있다.
이와 같이 이 사건 고소장 제출 당시에는 상해를 입은 사실이 없었다고 한 피해자의 진술, 진단서를 작성한 의사 공소외 1은 피해자의 삼촌되는 사람으로서 기록에 의하면 피고인으로부터 합의금을 받기 위해 피해자를 대리하여 여러차례 피고인을 만나 절충을 벌인 끝에 합의금 300만원을 받아낸 장본인이었다는 사실, 진단서의 작성시기가 언제였는지 의심스러운 점, 진단서를 피해자에게 교부한 시기 및 상처의 정도에 관한 피해자와 공소외 1의 진술이 엇갈리는 점, 상해의 정도가 피하출혈정도의 가벼운 것이었다는 점 등을 모두어 보면 피해자나 공소외 1의 진술 및 공소외 1 작성 진단서의 기재는 피해자가 피고인의 추행으로 인하여 제1심판시와 같은 상해를 입었다는 사실을 인정하기에 매우 부족하고 의심스러운 증거들이라 할 것이다.
원심이 위와 같은 의심스러운 증거만에 의하여 그 의심을 배제할 수 있는 뚜렷한 이유의 설시도 없이 피고인의 추행으로 인하여 피해자에게 제1심판시와 같은 상해의 결과가 발생하였다고 인정한 제1심의 판단을 유지한 조처는 채증법칙을 어긴 증거취사라 할 것이므로 이를 지적하고 있는 상고 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관