【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.4.26. 선고 90나38575 판결.
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 채택증거를 종합하여 소외 1과 피고 2, 피고 3 사이에 1986.11.13. 형질변경의 공사도급계약을 체결하면서 그 공사대금조로 이 사건 토지를 이전해 주기로 약정한 사실, 원고가 1986.12.23. 위 소외 1로부터 위 토지를 매수한 사실, 피고 3이 위 토지 중 960분의 659.17 지분에 대하여 1988.4.11. 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소외 1이 약정한 기간 내에 공사를 완공하지 못하고 그 공정이 70퍼센트 정도 진행된 상태에서 폭우 등으로 공사를 포기, 행방을 감추어 피고 3이 잔여공사를 시행하여 1988.4.11. 준공한 사실, 피고 2가 1987.11.5. 이 사건 토지의 그 지분을 위 소외 1에게 이전하여 주기로 약정하면서 동인으로부터 이를 매수한 소외 2에게 소유권이전등기를 하여 주기로 한 사실, 그리고 위 소외 1이 같은해 7.8 경 소외 3으로부터 합계 금 2830만 원을 차용함에 있어 피고 3이 이를 보증하였는 바 1988.8.22. 위 3자 사이에 위 소외 1이 1989.3.31.까지 위 소외 3에게 원리금을 변제하되 그 기한까지 이행하지 아니할 때에는 피고 3의 위 소외 1에 대한 대여금 및 잔여공사대금을 금 950만 원으로 하여 위 소외 3으로부터 이를 지급받고 위 피고의 지분을 위 소외 3에게 직접 이전하여 주기로 한 사실 및 위 소외 1이 위 각 금원을 변제하지 아니한 사실을 인정하였다.
그리고 원심은 위 소외 1이 피고 2, 피고 3과의 사이에 피고 2와 소외 3에 대한 차용원리금을 변제하고 위 피고들로부터 이 사건토지를 이전받기로 약정하였음에도 불구하고 그 원리금을 변제하지 아니하였고, 또한 피고 3의 소유지분에 대하여는 위 소외 1이 소외 3에 대한 채무를 변제하지 아니할 경우 직접 위 소외 3에게 이전하여 주기로 하였고, 피고 2 소유의 지분에 대하여는 직접 소외 2에게 이전하여 주기로 하였으므로 위 소외 1은 피고 2, 피고 3에 대하여 소유권이전등기를 구할 지위에 있지 않다고 판시하고, 피고 1에 대하여는 피고 3을 대위할 권리가 없어 대위권행사의 요건을 갖추지 못하였다고 하였다.
2. 먼저 소외 1의 피고 2에 대한 차용금채무와 동 피고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기의무의 관계에 대하여 본다.
원심의 채택증거 가운데 을 제1호증의 1 (차용증서), 2 (확인서)의 기재에 의하면, 위 소외 1이 이 사건 공사계약을 체결하기 전에 피고 2로부터 합계 금 497만 원을 차용하였으며, 위 소외 1이 1988.2.21. 위 피고에 대하여 이 사건 토지를 인수할 때 위 차용금의 원리금을 정산하여 주기로 약정한 사실을 알 수 있으나, 이러한 사실만으로는 위 소외 1이 위 피고에 대한 차용금채무를 그 소유권이전등기의무의 이행에 앞서 선이행하기로 한 것이라고 볼 수 없고 그 밖에 그러한 사실을 인정할 증거는 보이지 아니한다. 오히려 위의 취지는 동시이행의 약정이라고 보는 것이 타당할 것이다.
원심이 위 소외 1의 피고 2에 대한 차용금채무을 위 피고의 소외 1에 대한 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정하였다고 인정하고, 소외 1이 그 채무를 이행하지 아니하였으므로 위 피고에 대하여 소유권이전등기를 청구할 지위에 있지 않다고 판단한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
3. 다음 소외 1의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권이 소외 2에게 이전되고 난 다음의 위 소외 1의 지위에 관하여 본다.
원심의 채택증거 가운데 을 제2호증 (확인서), 을 제23호증의 1 내지 3 (부동산매매계약서, 위임장)의 각 기재와 원심증인 소외 2의 증언, 피고 2에 대한 본인신문결과를 종합하여 보면, 소외 2가 1987.11.5. 피고 2로부터 동 피고가 소외 1에게 이 사건 토지의 그 지분에 대하여 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 있으며, 이를 분할 측량 후 등기이전 할 때 위 소외 2와 소외 1 양인의 입회 하에 이전하여 주겠다는 취지의 확인서를 작성 교부받은 다음, 그 지분에 대하여 위 소외 1과 사이에 대금을 금 2500만 원으로 정하여 매매계약을 체결하였고, 소외 1이 1988.8.5. 공사비로 받은 대지 274평 중 92평을 위 소외 2에게 위임한다는 취지의 위임장을 작성하였으며, 같은 해 11.20.에는 피고 2 앞으로 위 91평을 소외 2에게 이전하여 줄 것을 위임한다는 취지의 위임장을 작성 교부한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실에 의하면, 위 소외 1이 이 사건 토지 중 피고 2 소유지분을 원고에게 매도한 다음 다시 이를 소외 2에게 매도하고, 위 피고에게 소외 1 앞으로의 소유권이전등기를 생략하고 소외 2 앞으로 바로 소유권이전등기를 경료하여 주도록 하는 중간생략등기를 위임하였거나 그 합의가 있었다고 보는 것이 상당할 것이다.
그런데 중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸하는 것은 아니라 할 것이다 (당원 1965.3.23. 선고 64다1742 판결, 1979.2.27. 선고 78다2466 판결 참조).
원심은 위의 약정에 의하여 소외 1의 피고 2에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸되었다는 취지로 판단하고 있으니 이는 중간생략등기의 합의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적한 것으로 볼 수 있는 논지는 이유 있다.
4. 다음 위 소외 1의 피고 3에 대한 채무와 소유권이전등기청구권에 대하여 본다.
원심의 채택증거 가운데 을 제7 내지 9호증 (영수증, 위임장), 을 제20호증(각서)의 각 기재와 제1심증인 소외 3의 증언에 의하면, 위 소외 1이 위 소외 3에 대하여 차용금 채무 등 합계 금 2830만 원 상당의 채무가 있어 1988.7.2. 위 소외 3에게 7.말까지 위 채무를 변제하되 불이행시에는 이 사건 토지를 위임(양도한다는 취지로 보인다) 하여 주기로 약정하였고, 피고 3이 같은해 8.22. 위 소외 3에 대하여 이 사건 토지 중 그 소유의 지분 199평 (피고 1 앞으로 이전등기가 경료된 지분)이 공사금조로 위 소외 1에게 양도하여야 할 토지임을 확인함과 동시에 소외 1이 소외 3에 대한 차용금을 1989.3.31.까지 이행하지 못할 때에는 소외 1이 위 피고에 대하여 지불하여야 할 금 950만 원을 공제하고 소외 3이 위 피고에 대하여 자재문제와 관련된 법적인 문제를 책임지기로 하는 한편 위 199평을 소외 3에게 양도하기로 하였고 소외 1이 이에 동의한 사실을 알 수 있다.
이러한 사실에 의하면, 소외 1의 피고 3에 대한 채무나 소외 3에 대한 채무가 이 사건 토지 중 위 피고 소유 지분 (피고 1 앞으로 이전등기가 경료된 960분의 639.17 지분) 에 대하여 위 피고의 소외 1에 대한 소유권이전등기의무보다 선이행관계를 약정하였다고는 볼 수 없다. 그 밖에 이를 인정할 만한 증거도 보이지 아니한다. 그리고 소외 1이 이 사건 토지 중 위 피고 소유의 지분을 소외 3에게 이전하여 주기로 약정하였고, 소외 1, 소외 3 및 위 피고 사이에 소외 1 앞으로의 중간등기를 생략하고 바로 위 피고가 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 내용의 중간생략등기의 합의를 한 것이라고 인정된다. 따라서 중간생략등기의 합의에 의하여 소외 1의 위 피고에 대한 소유권이전등기청구권이 상실되는 것이라고 볼 수 없고 그 소유권이전등기청구권이 그대로 보유되는 이치는 앞에서 본 바와 같다.
원심은 중간생략등기의 합의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 상고논지는 이 점을 지적한 것으로 볼 수 있다.
이상의 이유로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호