【원고, 피항소인】
허신 (소송대리인 변호사 박국홍)
【피고, 항소인】
윤희국 외 1인 (소송대리인 변호사 안영문)
【원심판결】
부산지법 울산지원 1995. 1. 13. 선고 94가단10459 판결
【주 문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고 윤희국은 원고에게 금 2,154,493원 및 이에 대한 1994. 12. 2.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달익일부터 원심판결 선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고 최상식은 원고에게 울산시 중구 반구동 582의 3 대 244.3㎡ 지상의 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택 1동을 철거하여 위 대지 244.3㎡를 인도하고, 금 9,471,220원 및 위 금원 중 금 8,877,865원에 대하여는 위 신청서부본 송달익일부터 원심판결 선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
다음의 사실은 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3호증, 을 제2, 3, 7호증, 을 제8호증의 1, 2, 3의 각 기재, 당심 증인 박순관의 증언, 원심의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면 이를 인정할 수 있는 반증이 없다.
가. 청구취지 기재의 울산시 중구 반구동 582의 3 대 244.3㎡(이하 이 사건 대지라고 표시한다)를 비롯한 현재의 같은 동 582의 1 대 224.6㎡, 582의 4 대 301.8㎡는 그 일대의 토지구획정리사업에 의하여 1989. 10. 31. 종전 토지인 같은 동 764의 2 답 1673㎡에서 환지된 것인데, 원고가 1983. 9. 3. 소외 김종순으로부터 위 종전 토지 중 16730분의 4612지분에 관한 소유권이전등기를 넘겨받음으로써 환지처분 당시 위 종전 토지에 관하여는 원고가 16730분의 4612지분, 소외 백남태가 16730분의 5682지분, 소외 김영석이 16730분의 4023지분, 소외 울산시가 16730분의 2413지분을 공유하는 것으로 각 지분이 전등기가 경료되어 있었고, 그리하여 환지 후 이 사건 대지와 위 582의 1, 582의 4 토지들에 관하여도 원고는 1983. 9. 3.자로 16730분의 4612지분을 취득한 공유자로 등기되어 있다.
나. 피고 윤희국은 위 김종순이 위 환지처분에 의해 현재의 이 사건 대지로 환지확정되기 전의 환지예정지였던 울산시 중구 반구동 33블럭 2의 1놋트(토지구획정리사업 도중의 가지번) 지상에 1983. 3. 9.자로 건축허가를 받아 신축하는 청구취지 기재 2층 건물의 공사를 도급받아 공사를 하던 중 위 김종순과 그의 남편인 소외 박순관이 1983. 5. 하순경 부도를 내고 잠적하자, 위 공사대금 채권을 확보하기 위하여 1984. 1. 24.경 일부의 마무리 공사가 중단되어 있던 위 건물에 관한 울산시장의 기성고확인서 등을 첨부하여 위 건물에 대한 가입류신청을 함으로써 같은 날 위 건물에 관하여 가압류등기의 촉탁으로 인하여 위 김종순 명의의 소유권보존등기가 경료되고 이어 위 피고 명의의 가압류등기도 경료되었다.
다. 그리고 피고 윤희국은 1984. 9. 11. 위 공사대금 채권의 집행을 위하여 위 건물에 대한 강제경매를 신청하여 그 절차가 진행 중이던 1985. 5. 6. 위 건물을 경락받아 1985. 6. 10. 위 건물에 관한 그 명의의 소유권이전등기를 경료하고 위 건물의 마무리 공사를 마친 다음 피고 최상식에게 위 건물을 양도하고 1988. 12. 26. 그에 관한 소유권이전등기를 넘겨줄 때까지 위 건물의 소유를 위하여 그 부지인 위 33블럭 2의 1놋트 토지를 점유·사용하였으며, 한편 피고 최상식은 1988. 12. 26. 피고 윤희국으로부터 위 건물에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 후 현재까지 위 건물의 부지에 해당하는 이 사건 대지를 점유·사용하고 있다.
2. 쌍방의 주장
이에 원고는, 그가 위 환지예정지에 대하여도 종전 토지에 관한 공유자로서의 권리를 행사할 수 있을 뿐 아니라 위와 같이 환지로 확정된 이 사건 대지에 대하여서도 공유자임을 내세워 피고 윤희국은 적어도 위 건물을 경락받아 그 명의로 소유권이전등기를 마친 1985. 6. 10.부터 피고 최상식에게 위 건물을 양도하고 그에 관한 소유권이전등기를 넘겨주기 직전인 1988. 12. 25.까지 위 환지예정지에 해당하는 부분인 위 건물의 부지를, 그리고 피고 최상식은 위 건물의 소유권을 취득한 1988. 12. 26.부터 원심변론 종결일인 1994. 12. 23.까지 위 건물의 부지를 각 법률상 원인 없이 점유·사용함으로써 그 임료 상당의 이득을 얻고, 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로 피고들에게 위 부당이득의 반환을 구하고, 나아가 피고 최상식에 대하여는 공유물인 이 사건 대지에 관한 보존행위로서 위 건물의 철거와 아울러 이 사건 대지의 인도를 구한다고 주장하고, 이러한 원고측의 주장에 대하여 피고들은 이 사건 대지나 이에 해당하는 종전 토지가 형식상 공유로 등기되어 있기는 하나 실제로는 구분소유의 법률관계에 의하여 등기부상 공유자로 되어 있는 자들 사이의 내부관계에서는 위 김종순의 단독 소유였는데, 원고가 위 건물을 철거한다는 등의 특별한 약정이 없이 그 부지만을 위 김종순으로부터 양도받고 1983. 9. 3. 편의상 위와 같은 지분이전등기를 함으로써 이 때 위 김종순은 위 건물의 부지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였고, 피고 윤희국, 최상식은 위 김종순으로부터 순차적으로 위 건물의 소유권을 취득하면서 위 지상권의 이전을 구할 법률상의 지위도 함께 취득하였으므로 위와 같은 법정지상권의 부담을 안고 있는 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 비추어 허용될 수 없는 것이라고 주장한다.
3. 판 단
가. 우선 제1항의 사실관계만을 놓고 보면 원고의 위 주장이 일단 수긍할 수 있는 것이기는 하다.
나. 그런데, 앞에서 인용한 증거에 을 제5호증의 1 내지 5, 을 제6호증의 1 내지 5의 각 기재와 변론의 전취지를 합쳐보면, (1) 위 토지구획정리사업의 시행으로 정하여진 환지예정지 중 이 사건 대지로 환지확정된 울산시 반구동 33블럭 2의 1놋트 대 244.3㎡ 부분은 위 김종순이 위에서 적은 바와 같이 그 지상에 그 명의로 건물신축허가를 받을 당시 이미 종전 토지의 등기부상의 공유자들 사이에 각자의 소유부분이 특정되어 있는 이른바 구분소유의 법률관계가 성립되어 사실상 위 김종순의 단독 소유로 되어 있었던 사실, (2) 위 김종순은 1983. 3. 17. 남편인 위 박순관의 원고에 대한 채무의 대물변제조로 사실상 자신의 단독소유이던 위 대지를 원고에게 양도하기로 약정하였고, 원고는 위 김종순이 위 대지상에 적법하게 건축허가를 받아 신축하던 위 건물이 그 외형이 모두 완성되고 일부 내부 공사와 일부 마무리 공사만 남은 상태에 있던 1983. 9. 3. 위 대물변제 약정에 따라 당시 환지가 확정되지 아니한 상태였던 관계로 환지 전의 위 종전 토지에 대한 위 김종순의 공유지분에 관하여서만 편의상 소유권이전등기를 넘겨받은 사실, (3) 원고는 위 건물에 관하여 위에서 본 바와 같은 위 김종순 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 후인 1984. 3. 16.에 이르러 위 김종순으로부터 위 건물도 대물변제조로 양도받기로 하여 위 김종순측의 협조로 위 건물에 관한 건축주 명의를 원고로 변경하였고, 위 건물에 관하여 피고 윤희국 명의의 소유권이전등기가 경료된 후인 1986. 12. 31.에 이르러서야 원고 명의로 그 준공검사를 받게 된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심 증인 김종순, 김몽영의 각 일부 증언은 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다.
다. 그리고 사실관계가 위와 같다면, 위 건물의 건축 정도나 피고 윤희국이 더 이상의 공사가 진행되지 않은 상태에서도 울산시장의 기성고확인서를 첨부하여 위 건물에 대한 가압류집행을 마칠 수 있었던 사정 등에 비추어 볼 때, 위 김종순이 신축 중이던 위 건물은 동인이 구분소유의 관계에서 사실상 단독소유하는 그 부지를 원고에게 양도하고 편의상 위 종전 토지에 관한 지분이전등기를 경료하여 준 1983. 9. 3. 당시에 이미 독립된 건물로서의 실체를 갖추었다 할 것이므로 이 때 건축주인 위 김종순이 이를 원시취득하였다 할 것이고, 그리하여 위 건물과 그 부지는 모두 위 김종순의 소유에 속하였다가 위 김종순이 1983. 9. 3. 원고에게 위 지분이전등기를 경료하여 줌으로써 그 소유자가 달라지게 되었고, 또 원고는 여전히 위 건물부지를 구분소유의 관계에서 실제로 단독소유하게 되었다 할 것이며( 대법원 1991. 5. 10. 선고 90다20039 판결 참조), 한편 위 인정의 사실관계에 의하면 위 1983. 3. 17. 대물변제의 약정 당시나 위 지분이전등기 당시에 위 김종순과 원고 사이에 위 건물을 철거하기로 하는 특약이 있었던 것으로 볼 수는 없고 달리 철거 등의 합의가 있었음을 인정할 증거도 없으므로 위 김종순은 위 건물의 소유를 위하여 그 부지 자체는 물론 건물의 통상적인 사용을 위해 필요한 것으로 인정되는 이 사건 대지 전체에 대한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이고, 나아가 위 김종순으로부터 순차적으로 위 건물의 소유권을 취득한 피고들은 특별한 사정이 없는 한 위 건물과 함께 그 소유를 목적으로 하는 위 지상권도 아울러 양도받은 것으로 보아야 할 것이다.
그렇다면 결국 위 건물의 부지를 포함한 이 사건 대지를 단독으로 구분소유하면서 위와 같은 지상권의 부담을 용인하여야 할 지위에 있는 원고로서는 이 사건 대지에 관하여 위 김종순에게 그 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고(현실적으로는 원고가 이 사건 대지에 관하여 편의상 공유지분을 소유하고 있는 것으로 등기된 다른 사람들을 상대로 명의신탁 해지에 의한 소유권이전등기를 청구하여 이 사건 대지를 대외적인 관계에서도 원고의 단독 소유로 등기한 다음 위와 같은 지상권설정등기절차를 이행하여야 할 것으로 본다), 또 위 김종순은 피고 윤희국에게, 그리고 피고 윤희국은 피고 최상식에게 차례로 위 지상권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이며, 이에 따라 피고들은 위 김종순을 대위하여 원고에 대하여 위 김종순에게 위 지상권설정등기절차를 이행할 것을 청구할 수도 있다 할 것인바, 이와 같이 원고가 위 지분이전등기를 경료하여 사실상 이 사건 대지의 소유권을 취득할 당시부터 위 건물의 소유를 위한 지상권의 부담을 안게 된 까닭으로 위 김종순을 대위하여 원고 자신에게 지상권설정등기절차의 이행을 청구하는 피고들의 주장을 받아들여야 하는 법률관계가 성립된다면, 위 기초사실에서 본 바와 같이 원고가 위 종전 토지나 이 사건 대지의 공유자로 등기되어 있다고 하더라도 피고들에 대하여 위 건물부지와 집마당 등으로 사용되는 위 환지예정지나 이 사건 대지의 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구함과 아울러 건물철거 및 대지인도를 구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 할 것이므로 결국 이 점에 관한 피고들의 위 주장은 이유 있다.
라. 원고는 위 건물 부지의 공유자 중 1인에 불과한 위 김종순이 자신의 지분만을 원고에게 양도함으로써 건물부지에 관하여 건물 소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하는 것으로 본다면 이는 마치 위 김종순으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하므로 이러한 경우에는 관습법상 법정지상권이 성립될 수 없다고 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 위 건물부지는 위 김종순을 비롯한 4인의 공유로 등기되어 있었으나 구분소유의 합의로 사실상 위 김종순의 단독 소유였고, 환지확정 후에도 위와 같은 구분소유의 관계는 그대로 유지되고 있으며, 또 앞에서 판단한 바와 같이 지상권 설정의 의무는 원고만이 부담하는 것이고 편의상 공유자로 등기되어 있는 다른 사람들이 직접 위 김종순에게 지상권설정등기의무를 부담하게 되는 것은 아니어서 관습법상 법정지상권의 성립을 인정하더라도 다른 명의상의 공유자들에게 그 권리를 침해하는 등의 어떠한 불이익을 입힌다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
그 밖에도 원고는, 피고들이 위 건물의 소유권을 취득한 이후 그 부지에 대한 각 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 이 사건 소송을 통하여 지상권소멸 청구의 의사표시를 하고 있으나 원고와 피고들 사이에 이 사건 관습법상 법정지상권에 관한 자료가 결정되었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 피고들이 그 지료를 지급하지 않았다 하더라도 지료의 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없으므로(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조) 정해진 지료지급이 연체되었음을 전제로 한 원고의 위 주장도 또한 이유 없다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 받아들여 원심판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최진갑(재판장) 이채문 박준용