【원고,상고인】
【피고,피상고인】
밀양시장
【원심판결】
부산고등법원 1994.7.7. 선고 93구7549 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 원고는 1970년 초부터 밀양시 (주소 생략) 잡종지 780여평에 건축용 시멘트블록(벽돌)제품을 생산하는 공장을 건립하여 운영하여 오던 중 1991년 위 공장의 가운데로 도로가 개설됨으로써 공장이 양분되고 공장시설의 절반이 도로에 편입되어 공장을 가동할 수 없게 되었다고 주장하면서, 1992.8.27. 이 사건 토지에 위 공장을 이전하려고 농지의보전및이용에관한법률 제4조에 의하여 농지전용허가신청서를 밀양군 부북면장에게 제출하였는데 위 부북면장은 부북면 농지관리위원회의 심사결과 위 농지의 보존가치가 있다는 이유로 위 신청이 부결되었다면서 위 신청서를 반려한 사실, 원고는 1992.12. 초순 다시 농어촌발전특별조치법시행령 제57조 및 농지의보전및이용에관한법률시행령 제5조, 같은법시행규칙 제11조의2 제1항의 규정에 의하여 이 사건 토지에 대한 농지전용신고서를 위 부북면장에게 제출하였으나 위 부북면장은 위 신고서가 1992.8.29. 반려된 농지전용허가신청서와 동일인, 동일농지, 동일목적사항에 관한 것이라는 이유로 이를 반려한 사실, 원고는 1993.4.6. 피고에게 위 2차례에 걸친 농지전용허가신청서 반려처분이 부당하니 농지전용허가가 되도록 하여 달라는 '기업직소민원서'를 피고에게 제출하였으나(밀양군청의 민원실 근무 공무원은 위 신청서를 단순한 민원서류로 분류하여 접수하였다), 피고는 같은 달 9. 위 민원서류를 검토한 바 이 사건 토지의 전용에 대하여는 밀양군 부북면 농지관리위원회의 심사결과 농지보전의 가치가 있다는 사유로 부결되었을 뿐 아니라 시멘트블록의 생산은 농어촌발전특별조치법시행령 제50조에 규정하고 있는 농업진흥구역 안에서 할 수 있는 행위로 볼 수 없으므로 농지전용허가를 할 수 없다는 내용의 회신을 보낸 사실 및 원고는 그 외에도 같은 해 6.4. 농림수산부장관에게, 같은 해 6.26. 밀양시장에게 위 민원서류를 제출하였으나 위와 같은 취지의 회신을 받은 사실 등을 인정한 다음, 원고가 동일한 농지전용허가신청서를 위 부북면장에게 제출하였다가 2차례에 걸쳐 반려되자 위 부북면장의 상급관청인 피고에게 민원실을 통하여 농지전용허가를 요구하는 건의서를 제출하였으나 피고로부터 위 부북면장에 의하여 반려된 신청이고 또 법령상의 제한에 따라 농지전용허가를 받을 수 없다는 내용의 회신을 받은 것으로서 위 회신이 농지전용허가신청과 관련이 있다 하더라도 이를 반려처분으로 볼 수는 없다고 하여 원고의 이 사건 소는 존재하지 아니하는 처분을 대상으로 한 것이어서 부적법하다고 판단하였다.
그러나 농지의보전및이용에관한법률 제4조, 제19조, 같은법시행령(1994.4.9. 대통령령 제14205호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호 나목에 의하면 이 사건 토지에 대한 농림수산부장관의 농지전용허가권은 시·8지사에게 위임되어 있고, 위 법률 제4조, 같은법시행령 제4조, 제5조, 같은법시행규칙 제5조, 제6조의 2의 규정에 의하면 농지를 전용하고자 하는 자는 [별지 제2호 서식]에 의한 농지전용허가신청서를 작성하여 당해 농지의 소재지를 관할하는 농지관리위원회의 확인을 받아 그 확인서를 첨부하여 군수에게 제출하고, 군수는 농림수산부령이 정하는 심사기준에 의하여 심사하고 심사의견서 및 농어촌발전특별조치법시행령 제52조의 2 제1항의 규정에 의한 해당 토지의 공시지가를 확인하여 작성한 토지조서를 첨부하여 신청서를 받은 날로부터 15일 이내에 도지사에게 송부하되, 위 허가신청서에 미비점이 있는 경우에는 그 신청서를 접수한 날로부터 7일 이내에 일정한 기간을 정하여 보완을 지시하여야 하며 그 기간내에 이를 보완하지 아니한 때에는 반려할 수 있도록 되어 있는 바, [별지 제2호 서식]의 농지전용허가신청서에 의하여 신청하도록 한 농지의보전및이용에관한법률시행규칙 제5조 제1항은 행정청의 편의를 위한 규정에 불과하고 농지전용허가신청은 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위라고 해석되므로 농지전용의 허가를 구하는 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 제출기관의 여하를 불문하고 이를 농지전용허가신청으로 보아야 할 것이고, 한편 농지전용허가절차에 있어서 군수는 단순한 경유기관에 불과하여 그 허가권이 없으므로 신청서에 미비점이 있어 일정한 기간을 정하여 보완을 지시하였으나 그 기간내에 이를 보완하지 아니한 경우가 아닌 이상 군수가 그 단계에서 위 신청서를 반려하거나 그 허가를 거부하는 등의 최종적인 처분을 할 수는 없는 것이고, 가사 군수가 그 단계에서 위 신청서를 반려하거나 허가를 거부하였다고 하더라도 이는 권한없는 자의 반려처분 내지 거부처분이 되어 취소소송의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.
이 사건에 제출된 갑 제1호증의 2(을 제2호증의 1과 같다)의 기재에 의하면, 원고는 1993.4.6. 국토이용관리법시행령 제14조 제1항 제12호의 규정에 의하여 이 사건 토지에 대하여 농지전용허가를 신청하니 허가하여 달라는 내용을 기재한 '기업직소민원서'를 작성하여 제출하였는데, 위 민원서에는 [별지 제2호 서식] 소정의 사항들을 구분하여 기재하고 있지 아니하는 등 농지전용허가신청서로서의 형식을 갖추고 있지는 않으나, 위 서면의 내용에서 전용하고자 하는 농지, 전용하고자 하는 사유 등을 기재하고 있을 뿐만 아니라 원심판시와 같이 위 부북면장의 2차례에 걸친 농지전용허가신청서 반려처분이 부당하다는 내용은 들어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 신청은 그 신청시기와 신청내용, 신청근거법률 등에 비추어 종전의 부북면장의 처분에 대한 불복신청이라거나 단순한 건의서로 볼 것이 아니라 그 제목에 불구하고 새로운 농지전용허가신청으로 보아야 할 것이고, 따라서 밀양군청의 민원실 근무 공무원이 위 신청서를 민원서류로 분류하여 접수하였다거나 원고가 그 후에도 농림수산부장관 또는 밀양시장 등에게 같은 내용의 민원서류를 제출하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
한편, 을 제2호증의 2의 기재에 의하면, 피고는 원고에게 '민원서에 대한 회신'이라는 제목 아래 이 사건 토지의 전용에 대하여는 밀양군 부북면 농지관리위원회의 심사결과 농지보전의 가치가 있다는 사유로 부결되었을 뿐 아니라 시멘트블록의 생산은 농어촌발전특별조치법시행령 제50조에 규정하고 있는 농업진흥구역 안에서 할 수 있는 행위로 볼 수 없으므로 농지전용허가를 할 수 없다는 내용의 회신을 보낸 사실이 인정되는 바, 위 회신은 그것이 위 허가신청서에 미비점이 있음을 이유로 그 보완을 명하는 것이 아닌 이상 단순히 이 사건 토지에 대한 농지전용허가가 불가함을 회신하는 데에 그치는 것이 아니라 이 사건 농지전용허가절차에 있어 경유기관에 불과한 피고가 원고의 농지전용허가신청에 대한 거절의 의사표시로서 허가신청서를 반려한 것이라 할 것이고, 따라서 위 회신은 권한없는 자의 독립한 반려처분 내지 거부처분으로서 취소소송의 대상이 된다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유에서 이 사건 소를 각하하고 말았으니 원심판결에는 증거판단을 잘못하여 사실을 오인한 나머지 거부처분의 성립에 관한 법리 내지는 권한없는 기관의 처분에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)