【원고,피상고인】
대경기업주식회사 소송대리인 변호사 조영일
【피고, 상고인】
종로세무서장
【원 판 결】
서울고등법원 1987.7.8. 선고 86구108 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
주식회사의 대표이사가 그의 개인적인 용도에 사용할 목적으로 회사명의의 수표를 발행하거나 타인이 발행한 약속어음에 회사명의의 배서를 해주어 회사가 그 지급책임을 부담 이행하여 손해를 입은 경우에는 당해 주식회사는 대표이사의 위와 같은 행위가 상법 제398조 소정의 이사와 회사간의 이해상반하는 거래행위에 해당한다 하여 이사회의 승인여부에 불구하고 같은 법 제399조 소정의 손해배상청구권을 행사할 수 있음은 물론이고 대표권의 남용에 따른 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권도 행사할 수 있는 것이다.
그리고 같은 회사에서 총주주의 동의를 얻어 대표이사의 위와 같은 행위로 손해를 입게 된 금액을 특별손실로 처리하기로 결의했다면 그것은 바로 상법 제400조 소정의 이사의 책임소멸의 원인이 되는 면제에 해당되는 것이라 할 것이므로 총주주의 동의를 개별적인 방법으로 얻을 때에는 최종적인 주주의 동의를 얻은 때부터, 주주총회의 결의와 같은 일괄적인 방법으로 얻을 때에는 당해 총회의 종료시부터 대표이사에게 손해배상청구를 할 수 없게 되는 것이고 이렇게 해서 법적으로 손해배상청구권 자체가 소멸되어 버린 경우에는 기업회계상은 물론이고 세무회계상으로도 청구권의 소멸을 전제로 하여 각각 계산의 대상으로 삼아야 하는 것이다.
그러나 위에서 본 바에 따라 법적으로 소멸되는 손해배상청구권은 상법 제399조 소정의 권리에 국한되는 것이지 불법행위로 인한 손해배상청구권까지 소멸되는 것으로는 볼 수 없는 것이다. 그 이유는 상법 제399조 소정의 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 그 각 권리의 발생요건과 근거가 다를 뿐만 아니라 그 소멸원인의 하나인 채권자의 포기, 따라서 채무의 면제에 있어서도 전자는 상법 제400조의 방법과 효력에 의하는 반면에 후자는 민법 제506조의 방법과 효력에 의하도록 되어 있기 때문이다.
물론 총주주의 동의를 얻어 대표이사의 손해배상책임을 면제시킨 당해 주식회사의 의사는 불법행위로 인한 청구권까지 포함시켰을 것으로 보는 것이 당연하다 하겠으나 불법행위로 인한 손해배상청구권의 포기는 그 의사표시가 채무자에게 도달되거나 채무자가 알 수 있는 상태에 있었어야만 그 효력이 발생하고 그 이전에는 면제의 의사표시를 자유로 철회할 수 있는 것이며, 이와 같이 청구권의 포기 따라서 채무의 면제 의사표시가 적법하게 철회된 경우에는 청구권의 법적소멸 상태는 없는 것이므로 회사의 확정결산과 세무조정계산상 당해 청구권은 회사의 내부에 유보되어 있는 것으로 처리되어야 하는 것이다.
이 사건에 있어서 원판결 이유를 간추려 보면, 원고의 전 대표이사이던 소외 황선영은 그가 대표이사로 재직하던 1979.1.10.경부터 같은 해 4월 중순까지 원고 회사의 업무와는 무관하게 그의 개인적인 용도에 사용할 목적으로 합계 액면 금 192,502,950원 상당의 원고 회사 명의의 수표를 발행하거나 타인이 발행한 약속어음에 원고 회사 명의을 배서를 해 주게되어 원고 회사가 그 지급채무를 부담하게 되자 원고 회사는 위 수표 또는 약속어음의 각 소지인들과 합의하여 1981년 말경까지 합계 금 80,564,850원을 그들에게 지급하고, 위 어음 및 수표를 모두 회수하였는데 원고 회사는 위 소외 황선영이 사실상 재산이 없어 위 불법행위로 인한 채권의 회수가 사실상 어려울 것으로 생각하고 또한 세무지식의 부족으로 말미암아 1981년 10월 원고 회사의 임시주주총회에서 위 소외 황선영에 대한 채권을 부도채권으로 특별손실처리하는 결의를 하고, 1981년도의 원고 회사의 장부상 위 금액을 특별손실비용으로 처리한 일이 있었으나 그후 바로 원고 회사의 세무관계 업무를 처리하던 세무사의 조언에 따라 위 채권을 특별손실비용으로 처리한 것을 철회하고 원고 회사의 자산계정에 유보시켜 두게 된 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면, 원고 회사는 위 소외 황선영에 대한 채권에 관하여 원고 회사의 임시주주총회에서 일시특별손실처리하는 결의를 하고, 이에 따라 장부상에도 일시 특별손실비용으로 처리한 일이 있었으나 이는 단지 원고 회사의 내부적인 의사결정과정에 지나지 아니한 것으로서 원고 회사가 위와 같은 채권포기의 의사를 확정적으로 외부에 표시하기 이전에 그 잘못을 발견하고 이를 바로 시정하였던 것임을 알 수 있고 따라서 위와 같은 사실을 기초로 원고 회사가 위 소외 황선영에 대한 위 채권을 포기하였다고는 볼 수 없다라고 설시하여 같은 소외인에 대한 채권을 포기한 것이 대표자에 대한 인정상여가 된다하여 피고가 원고에게 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있는 바, 소론은 원고법인이 1981.10. 임시주주총회의 결의로 구상금채권 포기를 내부적으로 결정하고 1981. 사업년도 결산서상 동 금액을 특별손실비용으로 계상하여 1982.2.14. 결산을 확정하였으며 또한 1982.3.11. 자 일간지에 대차대조표를 공고함으로써 원고 회사가 전 대표이사인 소외 황선영에 대한 위 구상금채권의 포기를 확정하고 외부에 공표하였으니 채권포기는 효력이 발생하였노라는 뜻의 주장을 펴고 있으나 그 주장의 대차대조표의 신문지상 공고로 채권포기의 의사표시가 채무자에게 요지될 수 있는 상태에 있었다고는 볼 수 없다 할 것이므로 원심이 원고 회사의 전 대표이사에 대한 청구권이 불법행위를 이유로 한 것임을 전제로 하여 판단하고 있는 이상 이와 같은 판단은 위에서 본 법리에 비추어 옳고 여기에 소론과 같은 위법들이 있다 할 수 없다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석