【원고, 신청인】
최인식 외 3인 원고들 소송대리인 홍익법무법인담당변호사 김정규 외 5인
【피고, 상대방】
대한민국
【원 판 결】
서울고등법원 1989.4.17. 선고 88나4548 판결
【주 문】
상고허가신청을 모두 기각한다.
【이 유】
신청이유에 대하여,
원판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고들의 피상속인인 소외 최영소의 소유인 이 사건토지를 징발재산정리에관한특별조치법에 의하여 매수하고 1971.8.23. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 위 토지를 포함한 그 일대 토지위에 군탄약부대시설 등을 설치하고 이를 사용하여 오던 중 1981.5.13. 피고산하 국방부장관과 소외 의정부시는 의정부시가 원소유자들의 부담으로 군대체시설을 마련하여 국방부에 기부채납하면 국방부는 위 시설부지 중 순수군용지는 의정부시에 양여하고 징발매수지는 법률상의 하자 및 민원의 소지가 없을 것을 전제로 국유재산법의 관계규정에 따라 국방부와 의정부시 및 원소유자들 사이에 합의가 이루어지는 경우 의정부시의 요청에 의하여 환매의 형식을 취하여 원소유자들에게 그 소유권을 넘겨주기로 약정을 한 사실, 이에따라 국방부는 징발보상증권의 상환이 종료된 1981.3.1.부터 5년 이내인 1986.2월까지 일부초소 등만 남겨 놓고 주요시설은 모두 다른 곳으로 이전하였으며, 의정부시는 위 시설부지 중 징발매수지의 원소유자들로 하여금 1981.5.21. 의정부 도시개발추진위원회를 결성하고 총회를 열도록 하여 원고들을 대표한 원고 최대식도 참가한 위 총회에서 위 토지 원소유자들은 군대체 시설을 마련하기 위하여 그들이 부담하여야 할 부담금을 평당 금 50,000원씩으로 정하되 부담금을 납부하지 아니한 원소유자들은 환매권을 행사할 수 없도록 하기로 결의하였고, 그후 1984.3.7. 부담금을 평당 금 40,000원씩 추가하기로 결의한 사실, 한편 원고들이 1986.2.28.까지 이 사건 토지에 대한 부담금 중 1,908평에 해당하는 금액만을 의정부시에 납부하자 피고는 1986.4.16. 이 사건 토지를 1,908평에 해당하는 의정부시 호원동 353의 67 잡종지 6,308평방미터와 그 나머지에 해당하는 같은 동 353의1 잡종지 4,423평방미터로 분할한 뒤 1986.7.1. 위 잡종지 6,308평방미터에 대해서만 환매통지를 하고 원고들도 이에 응하여 위 토지에 대해서는 1986.11.8. 원고들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 피고는 의정부시가 1987.4.7. 1차로 마련한 군대체시설을 피고에게 기부채납하자 위 1981.5.13.자 약정에 기한 대가로 1987.12.31. 의정부시 호원동 353의1 잡종지 4,423평방미터를 포함한 군용지들을 의정부시에 양여하고 1988.4.16 위 토지에 관하여는 의정부시 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음, 원고들이 주위적 청구로서 위 징발보상증권의 상환이 종료된 날로부터 5년 이내에 이 사건 토지는 군사상 필요가 없게 되어 원고들은 1986.5.24.피고에 대하여 이 사건 토지의 일부인 위 잡종지 4,423평방미터에 관하여 위 특별조치법 소정의 환매권을 행사한다는 취지의 통지를 하고 피고가 이를 수령한 바 있으므로 피고는 위 토지에 관한 소유권이전등기의무가 있다고 주장하자, 위 인장사실에 의하면 이 사건 토지는 1981.5.13. 국방부장관이 의정부시와 이 사건 토지를 포함한 그 일대 토지위에 존재하는 군탄약부대시설 등을 다른 곳으로 이전하기로 약정함으로써 더 이상 군사상 필요가 없어졌다고 하여야 할 것이지만 이는 오로지 군대체시설비용을 의정부시에 납부하는 원토지소유자들에 한하여 피고가 징발재산정리에관한특별조치법 소정의 환매형식을 취하여 직접 소유권이전등기를 마쳐주기로 한 원고들 및 의정부시와 피고간에 이루어진 교환계약의 이행에 지나지 아니하는 것이므로 원고들은 이 사건 토지에 대한 부담금을 의정부시에 납부함으로써 위 교환계약의 이행절차에의한 환매청구를 할 수 있음은 별론으로 하고 이와 별도로 징발재산정리에관한특별법조치법 소정의 환매권을 행사할 수는 없는 것이라 하여 원고들의 주위적청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유없다고 이를 배척하고, 이어서 원고들이 예비적청구로서 문제의 잡종지 4,423평방미터에 대한 부담금을 의정부시에 납부하는 것을 조건으로 피고에 대하여 위 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하자, 위 인정사실에 의하면 위 토지에 관한 의정부시 명의의 소유권이전등기는 당시 위 토지의 소유자인 피고가 위 교환계약의이행으로 마쳐준 것이어서 유효하다 할 것인데, 한편 피고가 1988.8.25. 의정부시에 대하여 원고들과 피고 사이에 위 토지에 관한 소송이 진행중임을 이유로 위 토지에 관한 의정부시 명의의 소유권이전등기룰 말소하여 달라고 요청하였으나 거절된 사실이 인정되므로 피고의 원고들에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 빠졌다 할 것이고, 따라서 이 의무가 이행가능함을 전제로 하는 원고들의 예비적청구도 이유없다 하여 이를 배척하고 있다.
그러나 원심이 채택한 갑제9호증은 이 사건 토지를 포함한 그 일대 토지위에 있던 군탄약부대시설 등의 이전과 위 토지 등의 반환문제를 처리하기 위하여 1981.5.13. 국방부와 의정부시 사이에 체결된 합의의 내용을 기재한 각서로서 이는 처분문서라 할 것인데, 그 기재내용에 의하면 의정부시는 시부담으로 군대체시설을 조성하여 국방부에 기부채납하고 국방부는 위 시설부지 중 순수군용지는 의정부시에 양여하고 징발매수지는 원토지소유자에게 환매하는 것을 원칙으로 하되, 다만 예외적으로 법률상의 하자 및 민원의 소지가 없는 것을 전제로 국유재산법에 의한 합법적인 절차에 따라, 국방부, 원토지소유자, 의정부시 사이에 합의가 있을 때에는 환매를 하지 않을 수 있는 것으로 하여, 어디까지나 환매가 원칙이고 환매를 하지 않기 위하여는 법률상의 하자 및 민원의 소지가 없고, 국유재산법에 의한 합법적인 절차에 따라야 하며 그것도 3자 합의가 있을 때 비로소 가능한 것으로 명시하고 있어서 이 점에 관한 원심의 판단은 환매의 원칙과 예외에 관한 처분문서의 해석을 거꾸로 하고 있음이 명백하고, 한편 원심이 인정하고 있듯이 이 사건 토지 등 위에 있던 군탄약부대시설의 이전과 그 대체시설의 마련을 위하여 결성된 의정부 도시개발추진위원회에서 원토지소유자들은 부담금을 납부하되 이를 납부하지 아니한 원소유자들은 환매권을 행사할 수 없는 것으로 결의하였고 이때 원고들이 그 결의에 참가하였다 하더라도, 원심이 채택한 각 증거에 의하면 이와 같은 부담금의 납부문제는 단지 의정부시와 원고들을 비롯한 원소유자들 사이에 해결할 성질의 것으로서 위 결의는 의정부시와 원소유자들 사이의 약정에 그치는 것일뿐, 나아가 원고들과 피고 사이에 위 결의에 따른 부담금의 납부가 없으며 위 특별조치법상의 환매권의 행사를 배제하기로 하는 내용의 교환계약이 체결되었다거나 그 부담금의 납부 후에야 환매권을 행사하기로 한 약정이 있었던 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 그밖에 이를 인정할 증거는 찾아볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 위 토지가 그 징발보상권의 상환이 종료된 날인 1981.3.1.부터 5년 이내에 군사상 필요가 없어졌음을 인정하면서도 원고들은 위 특별조치법 소정의 환매권을 행사할 수는 없다 하여 그 주위적청구를 배척한 원심의 판단에는 위 특별조치법상의 환매권에 관한 법리오해가 아니면 채증법칙을 그르친 잘못이 있다 할 것이나, 다만 위 특별조치법 제20조 제1항에서 말하는 "환매"는 같은 규정에 적힌 환매권자와 국가와의 사법상의 매매에 지나지 않는 것으로서 그밖에 특별한 효력이 있다고는 볼 수 없고( 당원 1989.12.12. 선고 88다카15000 판결 참조), 한편 기록에 의하면 피고는 원고들로부터 1986.5.24. 위 잡종지 4,423평방미터에 관하여 환매권을 행사한다는 취지의 통지를 받은 후인 1987.12.31. 원심설시와 같이 문제의 토지를 의정부시에 양여하고 1988.4.16. 그 소유권이전등기까지 마쳐주었음이 엿보이므로 피고의 원고들에 대한 위 소유권이전등기의무는 특단의 사정이 없는 한 이행불능상태에 있다 할 것 이고, 따라서 원고들은 피고에 대하여 위 의무불이행을 원인으로 한 손해배상청구를 할 수 있음은 별론으로 하고 위 등기절차의 이행을 구할 수는 없다 할 것이니 원고들의 주위적청구를 배척한 원심이 판단은 결론에 있어서는 정당하다.
소론은 위 특별조치법상의 환매권을 행사한 자는 위 토지에 관한 환매를 제3자에 대항할 수 있는 것이므로 위 토지에 관하여는 피고로부터 의정부시 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 그 효력이 없다는 것이나, 이는 독자적인 견해에 불과하여 채택될 수 없다.
결국 논지는 모두 이유없음에 돌아가므로 이 상고허가신청을 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원