【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
제주지방법원 1994.9.30. 선고 93나1565 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 위 소외 1이 1940.4.21. 사망함으로써 장남인 피고 2가 이를 단독으로 상속하여 1991.10.30. 위 피고 명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이어 1992.5.13. 위 피고의 아들인 피고 1 명의로 1991.10.30. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정한 다음, 원고가 1970.5.12.경부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 20년이 지난 1990.5.12. 취득시효가 완성되었으므로 피고 2는 원고에게 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있고, 피고 1은 아버지인 피고 2와 공모하여 원고의 위 소유권이전등기청구권의 행사를 방해할 목적으로 취득시효 완성 후 위 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 것이므로 피고 2의 피고 1에 대한 위 증여는 반사회질서의 법률행위 또는 통정허위표시로서 무효이거나 피고 1 명의의 위 등기는 명의신탁등기에 불과하다는 원고의 주장에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여 원고가 1970년경부터 이 사건 임야에서 자생하고 있는 소, 말 먹이용 목초를 채취하여 온 사실은 인정되나 이 점만으로는 원고의 점유를 인정하기에 부족하고, 달리 원고가 이 사건 임야를 점유하여 온 사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 점유 사실을 배척하고, 나아가 가사 원고의 주장과 같이 1990.5.12.에 취득시효가 완성되었다고 하더라도 원고가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하기 전에 이미 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이상 피고 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능에 이르렀을 뿐 아니라, 피고 2로부터 피고 1 앞으로의 위 증여가 반사회질서의 법률행위 또는 통정허위표시로서 무효이거나 위 증여가 실질적으로 명의신탁에 불가하다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 배척하였다.
그러나 1970년경부터 원고가 이 사건 임야를 점유한 것이 아니라고 판단한 원심의 사실인정은 도저히 수긍이 가지 아니한다. 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(부동산매도증서 갑 제5호증의4 와 같다), 갑 제5호증의7(매도증서)의 각 기재에 위 증인의 증언을 보태어 보면, 위 김상욱는 1965.3.15. 피고들의 친척인 소외 이창수으로부터 이 사건 임야와 그 인근에 있는 북제주군 애월읍 어음리 569 소재 임야 554평을 매수하여 이를 소유의 의사로 점유하여 오다가 1970.5.12. 이 사건 임야를 포함한 부근의 4필지의 토지를 원고에게 매도하고 그때 매도대금 전액을 수령한 사실을 엿볼 수 있고, 여기에다가 원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 임야에서 계속적으로 소와 말의 먹이가 되는 목초를 채취하여 온 사실과 기록에 나타나는 바와 같이 그 동안 원고를 제외하고는 피고들을 포함한 그 누구도 이 사건 임야를 관리하거나 점유하여 온 사실이 없었다는 사정까지 보태어 보면, 원고는 1970.5.12. 이 사건 임야를 위 김상욱로부터 매수한 후 소유의 의사로 평온. 공연하게 점유하였다고 보여질 뿐만 아니라, 원심 증인 소외 4와 소외 5는 그들이 이 사건 임야 부근에 자신들의 임야를 소유하면서 원고가 그 동안 이 사건 임야를 어떻게 관리하면서 점유하였는지에 관하여 목격자로서 구체적인 경험을 진술하고 있으므로 별다른 합리적인 이유 설시도 없이 위 증인들의 진술이 신빙성이 없다고 하여 함부로 배척할 것만은 아니라고 할 것이다.
그렇다면 어느모로 보나 원고는 1970. 5. 12. 이 사건 임야를 매수한 후 소유의 의사로 이를 점유하여 온 것으로 봄이 상당함에도 불구하고 원고의 점유사실을 인정하지 아니한 원심은 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.
그리고 부동산에 대한 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 이를 등기하지 아니하고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐지면 점유자는 그 제3자에게는 취득시효의 완성으로 대항할 수가 없음은 원심이 설시한 바와 같지만, 이와 같은 경우에도 부동산소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠짐으로써 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 1993.2.9.선고 92다47892 판결 참조).
기록에 의하면, 피고들은 그 동안 이 사건 임야가 피고들의 선대의 명의로 등기가 되어 있는 사실을 모르고 있다가 1991.10.4.경 위 소외 1 이름으로 나온 종합토지세 납부고지서를 보고 등기부를 확인하여 본 결과 그때서야 비로소 이 사건 임야가 피고 2의 아버지인 위 소외 1의 소유로 등기가 되어 있는 사실을 알게 되자 같은 달 30.자로 피고 2의 명의로 앞에서 본 바와 같은 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 원래 이 사건 임야가 위 소외 2 소유인 줄 알고 그로부터 이를 매수하였으나 1992.4.경 이 사건 임야에 관하여 피고 2 명의로 이전등기가 이루어진 것을 발견하고 같은 해 5.11.자로 위 피고를 상대로 처분금지가처분신청을 하여 그 날 공탁명령이 발하여졌으나 가처분촉탁등기가 이루어지기 전인 같은 달 13.자로 피고 1 명의로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌기 때문에 위 촉탁등기가 각하된 사실, 피고 1 명의의 위 소유권이전등기에 필요한 관할 관청의 검인, 피고 2 명의의 인감증명 발급 등 모든 절차는 피고 1의 주도로 같은 달 13. 하루만에 모두 이루어진 사실, 피고들은 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 마치기 전이나 마친 후에도 이 사건 임야를 점유하거나 관리한 적이 없었던 사실을 엿볼 수 있는바, 이와 같은 여러 가지 정황에다가 피고들은 부자지간이라는 신분관계와 위 등기 당시 피고들은 바로 이웃에서 거주하고 있었던 점까지 함께 고려하여 본다면, 이 사건 임야에 관하여 증여를 원인으로 한 피고 이두호 명의의 위 소유권이전등기는 피고 이원평의 원고에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무를 회피하기 위한 목적으로 이루어진 것이고, 피고 이두호은 위 행위에 적극 가담함으로써 피고 이두호 명의의 위 등기는 그 원인행위가 사회질서에 반하는 것이 아니면 통정허위표시에 의한 무효의 등기라고 추단할 여지가 있다고 보여지므로 원심으로서는 피고 1 명의로 이전등기가 이루어지기 전에 피고들이 이 사건 임야에 관하여 원고의 취득시효가 완성되었다는 점을 알고 있었는지, 피고들 사이에 위 등기의 원인인 증여의 의사표시가 통정하여 이루어진 것인지의 여부와 피고 1 명의로의 소유권이전등기가 위 피고의 적극적인 주도로 갑자기 이루어지게 된 경위가 무엇인지 등에 관하여 좀 더 심리한 후 위 피고 명의의 위 등기가 원고의 주장과 같은 무효의 등기에 해당하는지의 여부를 가려보았어야 함에도 불구하고, 이를 가려보지도 아니하고 원고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이 사건 청구를 배척한 원심은 필경 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 위와 같은 원심의 잘못을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈