【재항고인】
【원심결정】
대구지방법원 1995.2.17.자, 94로2 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 약식명령등본이 1994.7.19. 항고인의 주소지에서 항고인의 모에게 송달된 이상, 비록 그 당시 항고인이 다른 형사사건으로 구속되어 있는 관계로 위 약식명령등본의 송달사실을 알지 못하여 정식재판청구기간을 도과하였다 하더라도 그러한 사유만으로는 형사소송법 제345조 소정의 책임질 수 없는 사유로 정식재판청구기간을 도과한 경우에 해당한다고 할 수 없을 뿐 아니라 항고인의 주장에 따르더라도 그가 1994.10.27.경에는 위 약식명령이 고지된 사실을 알았음에도 불구하고 정식재판의 청구기간에 상당하는 기간을 훨씬 넘긴 1994.12.3.에야 이 사건 정식재판청구권회복청구를 한 것은 부적법하고, 또 항고인이 들고 있는 사유에 대한 소명이 없다는 이유로 항고인의 정식재판청구를 기각한 제1심결정을 정당하다고 하였다.
재감자에 대한 약식명령의 송달을 교도소 등의 소장에게 하지 아니하고 수감되기 전의 종전 주·거소에다 하였다면 부적법하여 무효라고 하지 않을 수 없고, 수소법원이 송달을 실시함에 있어 당사자 또는 소송관계인의 수감사실을 모르고 종전의 주·거소에 하였다고 하여도 마찬가지로서 송달의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이며(당원 1982.12.28.선고 82다카349 전원합의체판결 참조), 송달 자체가 부적법한 이상 당사자가 약식명령이 고지된 사실을 다른 방법으로 알았다고 하더라도 송달의 효력은 여전히 발생하지 아니한다고 할 것이므로, 항고인이 그 주장과 같이 다른 형사사건으로 구속되어 있는 동안에 이 사건 약식명령등본이 항고인의 주소지에서 항고인의 모에게 송달되었다면 그 송달은 부적법하여 무효라고 할 것이고, 그 후에 항고인이 약식명령이 고지된 사실을 다른 방법으로 알았다고 하더라도 송달의 효력은 발생하지 아니하여 정식재판청구기간이 진행하지 아니하므로 항고인으로서는 언제라도 정식재판청구를 할 수 있으며, 이 경우에는 정식재판청구권회복청구기간의 도과 여부를 따질 필요조차 없다고 할 것이다.
그러므로, 원심이 그 설시와 같은 이유를 들어 항고인의 이 사건 정식재판청구권회복청구를 기각한 것은 잘못이라고 할 것이고, 또한 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 약식명령이 송달될 당시 교도소에 수감되어 있었다고 인정할 증거가 나와 있지는 않았다고 하더라도, 이 사건 정식재판 회복청구서(1994.12.3.자)와 정식재판청구서(1994.12.5.자), 항고장(1995.1.21.자)이 각 대구교도소에서 항고인 명의로 제출되었고, 제1심의 정식재판청구권회복청구 기각결정도 대구교도소장이 수령한 점(1995.1.18.자)에 비추어 보면, 항고인의 모가 위 약식명령을 수령할 당시 항고인이 그 주장과 같이 수감 중이었던 것으로 볼 여지가 있다고 볼 수 있었음에도 불구하고 이 점에 관하여 항고인으로 하여금 소명자료를 제출하도록 촉구하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 위 사유에 대한 소명이 없다고 한 것도 심리를 다하지 아니한 것으로서 잘못이라 할 것이다.
그러나 한편, 항고인 주장과 같이 약식명령이 항고인의 모에게 송달될 당시에 항고인이 구속 중이었다면 그 약식명령의 송달은 무효이기 때문에 정식재판청구기간 자체가 진행하지않는 것이고, 이 사건 정식재판청구권 회복청구와 함께 제기된 정식재판청구는 그 청구기간 내의 적법한 청구로서 독립하여 그 효력을 발생하는 것이므로, 항고인으로서는 그 주장과 같은 사유로 약식명령을 송달받지 못했다는 점을 소명하여 정식재판청구절차에 따른 재판을 받으면 되지 따로 정식재판청구권회복청구를 할 필요가 없다 할 것이어서(기록에 의하면 제1심이 아직 피고인의 정식재판청구에 대한 결정을 하지 않고 있다), 항고인의 이 사건 정식재판청구권회복청구는 어차피 기각되어야 할 것인바, 그렇다면 원심의 위와 같은 잘못은 그 결론에는 아무런 영향이 없어 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다고 할 것이다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희