【피 고 인】
【원심판결】
제1심 서울지법 1995.12.22. 선고 95고단3183 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 항소이유에 대한 판단
검사의 항소이유의 요지는, 첫째 상표법위반의 점에 대하여는, 피고인이 원심 판시 미국회사가 특허청에 등록한 'THE SIMPSONS'상표(이하 심슨상표라 한다)와 유사한 상표를 부착하여 제조, 판매한 티셔츠는 위 등록된 심슨상표의 지정상품들인 목욕수건, 비치타월, 모자, 장갑, 양말, 넥타이 등과 유사한 상품임에도 원심은 티셔츠와 위 지정상품들이 유사하지 않다는 이유로 피고인의 상표법위반의 점에 대한 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 상표법상의 상품의 유사성에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 데 있고, 둘째 저작권법위반의 점에 대하여는, 피고인이 이 사건 티셔츠에 인쇄한 '톰 앤 제리(TOM & JERRY)' 캐릭터는 1987.10.1. 이전에 이미 창작된 외국인의 저작물로서 현행 저작권법에 의해 보호되지 않는 저작물인 것은 사실이지만 위 캐릭터는 위 일시 이후에도 계속적으로 새로 창작되는 부분이 있고 따라서 피고인이 위 캐릭터를 사용한 것은 1987.10.1. 이후 창작된 부분에 대한 저작권을 침해하는 것임에도 원심은 위 캐릭터가 최초 창작된 시점이 1987.10.1. 이전이라는 점만에 착안하여 피고인의 판시행위에 대해 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 저작권법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 데 있다.
그러므로 살피건대, 원심이, 피고인이 제작, 판매한 티셔츠와 심슨상표의 지정상품들인 위 목욕수건 등이 유사상품이 아니고, 위 '톰 앤 제리'의 캐릭터가 1987.10.1. 이전에 창작된 저작물이어서 현행 저작권법에 의해 보호되지 않는다고 보아 피고인에 대한 상표법위반 및 저작권법위반의 공소사실에 대해 무죄를 선고한 조치에는 아무런 잘못이 있다 할 수 없으므로 위 항소논지는 이유 없다.
이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각한다.
2. 예비적 공소사실에 대한 판단
가. 다만, 검사는 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 원심 판시 상표법 및 저작권법 위반의 공소사실에 대하여 예비적으로 부정경쟁방지법위반죄를 적용하여 공소사실을 변경하고 그에 따라 그 적용법조도 함께 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하여 본원이 이를 허가하였으므로 이에 대해서 살펴보기로 한다.
나. 예비적 공소사실의 요지
피고인은 "초콜릿"이라는 상호로 의류제조업을 경영하는 자인바,
(1) 1995.1. 일자불상경부터 같은 해 4. 초순경까지 사이에 서울 성북구 종암동 3의 142 소재 피고인 경영의 초콜릿 의류공장에서 피해자 미국 투엔티스 션츄리 혹크 필름 코오포레이션사가 창작하여 국내 텔레비전 방송사를 통하여 방영한 바 있는 심슨 만화영화의 캐릭터에 관하여 1992.1.13.자로 특허청에 지정상품을 제45류 양말 외 5종으로 정하여 상표등록(등록번호：제230520호)하여 위 상표 또는 표지가 국내에 널리 인식되어 있다는 사실을 잘 알면서도 동 상표 또는 표지와 유사한 상표 또는 표지가 나염된 티셔츠 약 1,000여 장을 제조, 판매하여 위 피해자의 상품과 혼동을 일으키게 하는 등 부정경쟁행위를 하고,
(2) 위 일시 장소에서, 피해자 주식회사 터너 홈 엔터테인먼트사가 창작하여 국내 텔레비전 방송사를 통하여 방영한 바 있는 톰 앤 제리 만화영화의 캐릭터가 국내에 널리 인식되어 있다는 사실을 알면서도 동 표지와 유사한 표지가 나염된 티셔츠 약 1,500장을 제조, 판매하여 위 피해자의 상품과 혼동을 일으키게 하는 부정경쟁행위를 한 것이다.
다. 판　단
검사는 위 공소사실들을 부정경쟁방지법 제18조 제1항 제1호, 제2조 제1호 (가)목에 해당하는 죄로 기소하고 있는바, 위 법 제18조 제1항 제1호는 같은 법 제2조 제1호 (가)목상의 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품은 판매, 반포 또는 수입, 수출하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있으며, 한편 위 구성요건에 해당하는 부정경쟁행위가 되기 위하여는 상품표지의 주지저명성, 상품출처의 혼동야기 및 그 표지가 상품을 표시하여 주는 관계에 있을 것 등의 요건이 충족되어야 할 것이고, 주지저명성의 판단은 그 대상상품이 거래되는 국내의 일정한 지역적 범위 안에서 그 대상상품을 거래하는 수요자를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
다만, 이 사건과 같이 만화, 영화, 소설 등에 등장하는 가공 또는 실재하는 인물, 동물 등 의 형상 및 명칭을 뜻하는 캐릭터(Character)가 상품화사업(소위 캐릭터 머천다이징：Character Merchandising)에 이용되어 타인의 상품표지로서의 기능을 하는 경우에는 통상의 상품표지와는 달리 그 주지저명성이나 상품주체 혼동 여부를 판단함에 있어 아래에서 보는 바와 같이 보다 엄격한 요건을 필요로 한다 할 것이다.
즉 캐릭터는 발달된 현대의 대중매체로 인하여 상품에 사용되기 이전에 일반에게 널리 알려진 관계로 일반대중을 구매자층으로 하는 의류, 문방구, 장난감, 신발 등 각종의 상품에 사용되는 경우 그 친숙성으로 인하여 현저한 고객흡인력을 갖는다 할 것인데, 출처표시기능을 가장 본질적인 기능으로 하는 상표 등의 상품표지가 그 권리자의 영업형태 및 광고들을 통하여 파생적으로 고객흡인기능을 가지게 되는 반면에, 캐릭터는 이미 고객흡인기능이 있다는 점에 착안되어 상품화사업자에 의하여 상품에 지속적으로 사용되면서 그 상품화사업자의 상품표지로서의 기능을 획득하게 된다는 점에서 큰 차이를 보여, 이러한 캐릭터 자체가 상품화사업에 이용되었다 하여 곧바로 타인의 상품표지의 의미까지 가지게 되는 것은 예외적이라 할 것이다.
따라서 캐릭터가 타인의 상품표지로서 기능을 하기 위하여는 그 캐릭터가 사용되는 다양한 업종 간에 캐릭터 상품화사업에 대한 지속적인 광고와 선전 및 품질관리 등을 통하여 일반 소비자로 하여금 그 캐릭터가 상품화사업을 운영하는 그룹에 속하는 관계를 나타내는 상품표지로서 널리 인식하게 할 것을 요한다 할 것인바, 이 사건 'SIMPSONS' 및 'TOM & JERRY'의 형상이나 문자가 타인의 상품표지로서 국내에 널리 인식되었는가에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 나타난 증거들을 종합하여 보면, 'SIMPSONS' 캐릭터에 관하여는, 1995.2.경부터 같은 해 6.경까지 우리 나라 MBC－TV에서 "심슨가족"이라는 제목으로 매주 월요일 19시에서 20시까지 만화영화가 방영된 적이 있고, 위 캐릭터에 대한 권리자인 미국 '투엔티스 센츄리 혹크 필름 코오포레이션사'는 1992.1.13. 우리 나라 특허청에 목욕수건 등을 지정상품으로 하여 위 캐릭터의 형상과 문자를 상표등록하고, 1994.9.1. 우리 나라의 '아시아나 라이센싱 인서티튜트사'와 위 캐릭터에 관한 저작물관리위탁계약서를 체결하여 위 캐릭터 저작물을 관리하고 있으며, 'TOM & JERRY' 캐릭터에 관하여는, 우리 나라 MBC－TV에서 1995.12.10.부터 1996.10.27.까지 "깐돌이"라는 제목으로 주 1회, 1981.2.13.부터 1982.8.27.까지 '톰과 제리'라는 제목으로 주 1회, 1984.6.18.부터 1985.10.18.까지 '톰과 제리'라는 제목으로 주 5회 만화영화가 각 방영된 적이 있고, 위 캐릭터에 대한 권리자인 미국 '터너 홈 엔터테인먼트사'는 1994.6.경 위 '아시아나 라이센싱 인시티튜트사'와 위 캐릭터에 관한 저작물관리위탁계약서를 체결하여 위 캐릭터 저작물을 관리하고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 그 외에 위 각 회사들이 위 캐릭터들에 대한 지속적인 광고나 선전을 하여온 사실을 인정할 아무런 자료가 없고, 더구나 위 'TOM & JERRY' 캐릭터에 관해서는 이에 대한 상표등록을 하거나 위 캐릭터를 부착한 상품을 생산하고 있지도 않은 사정을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 'SIMPSONS' 캐릭터의 경우는 그 영상저작물이 비교적 단기간 동안 국내에 소개되었고 그 상품화사업도 충분히 이루어지지 않고 있으며, 'TOM & JERRY' 캐릭터의 경우에는 그 권리자가 우리 나라에서 위 캐릭터를 상품의 표지로서 사용하고 있지도 않고 있고 따라서 그 상품화사업도 이루어지지 않고 있으므로, 위 각 캐릭터가 그 권리자들이 제조, 판매하는 상품의 표지로서 국내의 소비자들에게 널리 인식되었다고 보기 어렵다 할 것이고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.
따라서 위 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최형기(재판장) 이윤식 신숙희