【피고인】
【상고인】
【원심판결】
인천지법 1995. 12. 28. 선고 95노1291 판결
【주문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사와 피고인 2 주식회사의 상고를 모두 기각한다.
【이유】
1. 검사의 피고인 3에 대한 상고이유를 본다.
건축법 제78조 제1항은 같은 법 제8조 제1항의 규정에 위반하여 허가 없이 건축물을 건축한 건축주에 대하여 3년 이하의 징역 또는 금 50,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하면서, 건축주가 법인인 경우에는 그 대표자를 위 형으로 처벌하도록 규정하고 있는바, 법인의 대표자를 위 건축법 제78조 제1항에 의하여 무허가 건축행위로 처벌하기 위하여는 그 법인의 대표자가 직접 무허가 건축행위를 하도록 지시하였거나 또는 그 법인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 무허가 건축행위를 한다는 점을 알면서 이를 묵인 내지 방치한 사실이 인정되어야만 할 것이고, 단순히 그 법인의 대리인, 사용인 기타 종업원으로 하여금 무허가 건축행위를 하지 못하도록 지휘·감독하여야 할 주의의무를 게을리함으로 말미암아 허가 없이 건축행위가 이루어진데 불과한 경우에는 그 법인의 대표자를 위 제78조 제1항에 의하여 처벌할 수 없다 고 할 것이다.
원심은, 피고인 2 주식회사의 대표이사인 피고인 3은 공장장인 피고인 1과 공모하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고 1994. 11. 1.경부터 같은 해 11. 24.경까지 사이에 이 사건 무허가 건축행위를 함으로써 건축법 제78조 제1항을 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 건축행위는 대표이사인 피고인 3이 신병치료차 외국에 출국하는 등의 부득이한 사유가 있어서 공장장인 피고인 1이 피고인 3에게 보고하지 않고 관할관청의 허가가 나기 전에 미리 건축행위에 착수한 결과로 인한 것으로서 피고인 3이 피고인 1과 공모하여 위 건축행위를 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인 3에 대하여 무죄판결을 선고하였는바, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인 3을 건축법 제78조 제1항에 의하여 처벌할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 피고인 2 주식회사와 피고인 1의 상고이유를 본다.
당국의 허가를 받지 아니하고 자동차운전학원의 사무실을 신축하기 위하여 바닥면적 100평 정도에 5ｍ 높이의 철골골조구조물을 건축한 행위는 건축법 제78조 제1항 소정의 허가 없이 건물을 건축하는 것에 해당한다 고 할 것이므로( 당원 1977. 12. 13. 선고 77도1717 판결, 1983. 1. 18. 선고 81도1364 판결 등 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같은 건축물에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.
그러나, 건축법 제78조 제1항이 허가 없이 건축물을 건축한 행위에 대하여는 건축주(건축주가 법인인 경우에는 그 대표자)만을 처벌대상으로 규정하고 있으므로, 건축주인 법인의 대표자 아닌 자가 허가 없이 건축행위를 하였다고 하더라도 그를 법인의 대표자와 공범으로 처벌할 수 있는 경우를 제외하고는 건축법 제78조 제1항에 의하여서는 처벌할 수 없다 고 할 것인바, 그럼에도 원심은 피고인 1이 건축주인 피고인 2 주식회사의 공장장에 불과하다는 사실을 인정하면서도 위 피고인에게 건축법 제78조 제1항을 위반한 죄로 처단하고 말았으니, 원심판결에는 건축법 제78조 제1항의 처벌범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
3. 그러므로 검사와 피고인 2 주식회사의 상고를 기각하고, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)