【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
창원지법 1995. 7. 28. 선고 95노538 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 대기환경보전법(이하 '법'이라고 한다) 제38조 제1항의 규정에 의한 개선명령은 시·도지사의 고유 권한이어서 밀양군수가 피고인에게 한 이 사건 개선명령은 적법한 권한 없이 행하여진 것으로서 무효이므로 이를 간과한 제1심판결에는 법령위반의 위법이 있다는 취지의 피고인의 항소이유에 대하여, 법 제38조 제1항의 규정에 의한 개선명령은 시·도지사의 권한이나 경상남도사무위임규칙(1979. 9. 10. 규칙 제1027호로 제정되어 1994. 7. 21. 규칙 제2215호로 전문 개정) 제2조 별표 1에 의하여 시장·군수에게 재위임되었으므로 밀양군수 명의의 이 사건 개선명령은 적법한 것으로서 제1심판결에 법령위반의 위법이 있다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하고, 피고인이 1994. 10. 20. 10:52경 밀양시 교동에 있는 일성여상 앞길에서 실시된 그 소유의 경남 7마 8901호 화물자동차에 대한 배출가스 점검 결과 배출가스가 배출허용기준을 초과함으로써 같은 달 27. 밀양군수로부터 같은 해 11. 7.까지 이를 개선하라는 명령을 받고도 이에 불응하였다는 이 사건 법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
그러나, 법 제38조 제1항은 "시·도지사는 제37조의 규정에 의한 운행차에 대한 점검 결과 그 배출가스가 운행차 배출허용기준을 초과하는 경우에는 총리령이 정하는 바에 의하여 자동차의 소유자에 대하여 개선을 명할 수 있다. 이 경우 10일 이내의 범위 내에서 개선에 필요한 기간 동안 당해 자동차의 사용정지를 함께 명할 수 있다"라고 규정하고 있으므로 법 제38조 제1항의 규정에 의한 개선명령은 시·도지사의 권한임이 명백하다 할 것이다. 그리고 위 개선명령에 관한 시·도지사의 권한은 이른바 자치사무로서 법에서는 이를 시장·군수·구청장 등에게 위임할 수 있다는 근거규정을 두고 있지 아니하므로 지방자치법(1994. 12. 20. 법률 제4789호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1, 2항에 따라 조례가 정하는 바에 의해서만 이를 시장·군수·구청장 등에게 위임할 수 있다고 할 것이다.
따라서 1993. 12. 27.자 법 개정(법률 제4652호)으로 인하여 위 개선명령에 관한 권한이 원래의 환경처장관으로부터 시·도지사로 변경되기 이전에 그 환경처장관의 권한이 위 개정 전 법 제54조 제1항 및 그 시행령(1994. 7. 26. 대통령령 제14346호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 제18호에 의하여 시·도지사에게 위임된 후(이른바 기관위임사무), 정부조직법 제5조 제1항 및 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 근거하여 도지사의 권한을 시장·군수에게 재위임함을 규정한 위 경상남도사무위임규칙 제2조 별표 1의 규정은, 이 사건 개선명령이 행하여질 당시(1993. 12. 27.자 법의 개정 후임)의 관련 법령의 규정하에서는 더이상 위 개선명령에 관한 권한 위임의 근거규정이 될 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 위 1993. 12. 27.자 법의 개정 후 위 개선명령에 관한 시·도지사의 권한을 시장·군수 등에게 위임하는 내용의 새로운 조례가 제정되지 아니한 이상 이 사건 개선명령은 적법한 위임 없이 권한 없는 자인 밀양군수에 의하여 행하여진 것으로서 당연무효이고, 나아가 그 개선명령에 불응한 피고인에 대하여 법 제57조 제8호 위반으로 형사처벌을 할 수는 없다 고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 새로운 내용의 위임조례가 제정되었는지 등을 심리·확정하지 아니한 채 위 경상남도사무위임규칙 제2조 별표 1에 의하여 위 개선명령에 관한 시·도지사의 권한이 시장·군수에게 적법하게 위임되었음을 전제로 이 사건 개선명령이 적법하다고 판단한 것은 심리미진이나 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)