【피고인】
【상고인】
피고인변호인 법무법인 동서종합법률사무소 담당변호사 박우동
【원심판결】
전주지방법원 1994.9.17. 선고 94노314 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인변호인의 상고이유를 본다.
1. 교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 송달하면 구속된 자에게 전달된 여부와 관계없이 효력이 생기는 것이고,형사소송법 제298조 제3항, 형사소송규칙 제142조 제3항에 의하면 공소장변경허가신청서 부본의 송달은 피고인 또는 변호인에게 할 수 있게 되어 있는바, 기록에 의하면 원심변론종결일 이전인 1994. 9. 12. 피고인이 구금되어 있는 전주교도소 소장과 피고인의 변호인이 검사의 공소장변경허가신청서 부본을 영수한 사실이 인정되므로 피고인에게 공소장변경의 내용을 알리지 않았다는 소론 주장은 이유 없다.
또한 형사소송법 제298조 제4항은 공소사실의 변경 등이 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정될 때에는 피고인으로 하여금 필요한 방어의 준비를 하게 하기 위하여 공판절차를 정지할 수 있도록 규정하고 있으므로 공소사실의 일부 변경이 있고 법원이 그 변경을 이유로 공판절차를 정지하지 않았다고 하더라도 공판절차의 진행상황에 비추어 그 변경이 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 주지 않는 것으로 인정될 때에는 이를 위법하다고 할 수 없다 고 할 것인바, 이 사건 공소장변경허가신청의 요지는 경찰공무원으로 근무하던 피고인이 원심공동피고인 강신경으로부터 공소외 김수환 등 16명의 자동차운전면허증을 발급받을 수 있도록 하여주면 사례하겠다는 제의를 받고 이를 승낙한 후 4차례에 걸쳐 금품을 수수하여 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다라는 당초의 공소사실 중 끝부분 ”... 공무원이 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다”를“공무원이 그 지위를 이용하여 자동차운전면허 발급담당공무원의 직무에 관한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한 것이다”로 변경하고, 당초의 적용법조 형법 제129조를 형법 제132조로 변경하여 달라는 것으로서, 제1심 이래 원심에서 공소장변경이 있기까지의 공판절차 진행상황과 검사 및 피고인의 주장, 입증에 의하면 피고인은 전라북도경찰국 면허계에서 근무한 후 전직되어 위 경찰국 산하 진안경찰서 수사계장으로 근무중 자동차운전면허를 받아주겠다는 명목으로 위의 돈을 받은 것임을 알 수 있는 점에 비추어 위 공소장변경이 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 없다는 취지에서 공판절차를 정지하지 아니한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다(기록에 의하면 피고인과 그 변호인은 원심법원의 위 공소장 변경허가에 대하여 아무런 이의가 없었음을 알 수 있다).
한편 공소사실의 특정방법을 규정한 형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 시일은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 방법은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하는 것이고, 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 범죄의 시일, 장소와 방법 등의 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다고 할 것 인바( 당원 1991.10.25. 선고 91도2085 판결 참조), 이 사건 변경된 위 공소사실은 위의 법리에 비추어 볼 때 피고인의 방어권행사에 지장이 없고 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있을 정도로 특정이 되어 있다고 할 것이므로 이에 배치되는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 또한 기록에 의하여 살펴보면 피고인에게 면허증발급을 부탁한 사람들이 모두 전라북도경찰국으로부터 자동차운전면허증을 발급받아야 하는 사람들임을 쉽게 알 수 있으므로 자동차운전면허 발급담당공무원 또는 지역이 특정되지 않았다는 소론 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 판시 알선수뢰의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 없다.
그리고 형법 제132조 소정의 알선수뢰죄에 있어서“공무원이 그 지위를 이용하여"라 함은 친구, 친족관계 등 사적인 관계를 이용하는 경우에는 여기에 해당한다고 할 수 없으나, 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 관계에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우에는 여기에 해당하고 그 사이에 반드시 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 관계에 있음을 요하지 않는다고 할 것 인바( 당원 1993.7.13. 선고 93도1056 판결 참조), 기록상 명백한 바와 같이 피고인이 1989.7.10.부터 1990.2.16.까지 전라북도경찰국 면허계 기능반 경찰공무원(경장)으로 근무를 하였고, 이 사건 당시 전라북도경찰국 산하 진안경찰서 수사과 수사계장으로서 근무하고 있었다면, 피고인은 전라북도 자동차운전면허 발급담당공무원의 직무에 관하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었다고 볼 수 있을 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인이 그 지위를 이용하여 자동차운전면허 발급담당공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 수뢰하였다고 인정한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
3. 다만, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 1991.8.10.경부터 같은 해 11. 초순경까지 사이에 전주시 완산구 중앙동 소재 카네기룸싸롱 등에서 수회에 걸쳐 위 강신경으로부터 술값 등 접대 명목으로 금 500만원 상당의 향응을 제공받았다면 이러한 경우 위 부분에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 위 강신경이 소비한 비용액을 가려내어 피고인의 접대에 요한 비용을 피고인의 수뢰액으로 인정하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여야 할 것임에도 불구하고( 당원 1977.3.8. 선고 76도1982 판결; 1982.8.24. 선고 82도1487 판결 등 참조) 원심이 이에 대한 심리판단함이 없이 피고인이 위 강신경과 함께 소비한 금액 전체를 피고인의 수뢰액으로 인정하고 이를 모두 피고인으로부터 추징한 조처는 심리미진으로 인한 이유불비와 수뢰죄 및 그 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택