【원고, 피상고인】
박길원 소송대리인 변호사 송병률
【피고, 상고인】
신흥중기주식회사 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】
서울고등법원 1985.6.24. 선고 84나2824 판결
【주 문】
원심판결중 소극적 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고기각 부분에 관한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 먼저 제1점 및 제2의 (나)점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 소외 두산기계주식회사에서 밀링공으로 근무하면서 월평균 금 265,885원씩 보수를 지급받고 있다가 1983.2.21 위 직장을 그만 두고, 같은해 3.14 호화상회라는 상호로 사기그릇 소매업의 사업자등록을 마치고 사기그릇을 구입하여 트럭에 사기그릇을 싣고 주택가 등으로 운전하고 다니면서 그의 처와 함께 이를 판매하여 그 이윤을 수입으로 얻어 오던중, 같은해 3.28 이 사건 사고로 인하여 좌슬개골 분쇄골절상등의 부상을 당하고 치료를 받았으나 아직도 좌슬개골 골절부위의 지연유합으로 인한 운동장애등 후유증이 남아 있어 자동차를 운전하면서 물품을 판매하는 직종에는 더이상 종사할 수 없게 되었고, 일반도시일용노동에 종사하는 경우에 있어서도 그 노동능력의 10퍼센트를 상실한 사실을 인정하고, 한편 원고가 위 호화상회를 경영하면서 매월 금 676,704원의 순수입을 얻고 있었다는 원고의 주장사실을 인정할 만한 신빙성있는 증거가 없으며 달리 원고의 수입액을 인정할 증거가 없다고 판단한 다음, 원고가 그의 처와 함께 위 호화상회를 경영하여 얻는 수입중 원고의 노무기여로 인한 부분은 적어도 원고가 종전에 근무하고 있던 직장에서 지급받고 있던 보수인 월 금 265,885원 정도는 될 것으로 추정된다 하여 원고는 이 사건 사고로 인하여 55세가 끝날 때까지 위 호화상회를 경영하여 얻을 수 있는 매월 금 265,885원의 수입에서 위 잔존 노동능력에 따라 도시일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수입을 공제한 금원을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다고 판시하고 있다.
그러나 불법행위로 인한 피해자의 일실이익은 불법행위 당시 피해자가 얻고 있었던 실질수익을 기준으로 하여 산정하여야 할 것인바, 원고가 이 사건 사고발생 이전에 근무하고 있던 직장에서 월 금 265,885원을 지급받은 일이 있다하여 이 사건 사고당시의 원고의 수입액을 종전직장에서 지급받던 보수인 월 금 265,885원으로 추정할 수 있는 합리적 이유 및 근거가 없다 할 것이므로, 원심으로서는 원고에게 입증을 촉구하는 등의 방법으로 원고가 이 사건 사고당시 위 호화상회를 경영하여 얻은 수입액에 관하여 더 심리하였어야 함에도 불구하고, 원심이 위와 같이 원고의 이 사건 사고당시의 수입액을 인정할 아무런 증거가 없다고 하면서도 원고의 수입액을 원고가 위 사고발생 이전에 근무하고 있던 직장에서 지급받고 있던 보수액으로 추정하여 이를 기초로 원고의 일식이익액을 산정하였음은 일실이익산정에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진, 증거없는 사실인정 또는 이유모순 등의 위법을 저질렀다 할 것이고, 또 원심판시와 같이 원고가 앞서 본 바와 같은 부상으로 인하여 일반도시일용노동능력의 10퍼센트를 상실한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 원고가 이 사건 사고당시 종사했던 사기그릇 소매상에 종사할 수 없는 것으로 단정할 수는 없다 할 것이므로, 원심으로서는 원고의 어떤 부위의 기능이 어느정도의 장애를 일으키고 있는지, 그 기능장애가 종전직종에 종사하는데에 어떤 영향을 미치는 것인지에 관하여 더 심리판단하여 원고가 종전에 종사한 사기그릇 소매상에 종사할 수 없게 되었는지의 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고,원심이 원고는 이 사건 사고로 인하여 좌슬개골 골절부위의 지연유합으로 인한 운동장애등의 후유증이 남아 있다는 것일뿐, 원고의 기능장애의 내용이나 정도와 원고의 종전직종인 사기그룻 소매상에 소요되는 신체적 기능의 내용이나 정도 등에 관하여 아무런 심리판단도 함이 없이 종전에 종사한 사기그릇 소매상에 더 이상 종사할 수 없게 되었다고 단정하였음은 노동능력상실에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 또는 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것이고 위와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점을 탓하는 논지는 모두 이유있다.
(피고는 원고의 향후치료비 및 위자료부분에 대하여도 불복상고를 제기하고 있으나 그 부분에 대하여는 상고이유의 기재가 없으므로 그 부분 상고는 기각을 면치 못한다.)
2. 그러므로 소극적손해에 관한 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결중 소극적 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하며, 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기