【원고(반소피고),피상고인】
일성종합건설주식회사 소송대리인 변호사 정연조
【피고(반소원고),상고인】
홍성도 소송대리인 변호사 권종근
【원심판결】
서울고등법원 1987.3.13. 선고 86나3135,3136 판결
【주 문】
원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고(반소원소)의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 본소청구에 대하여,
건물건축도급계약의 수급인이 건물건축자재 일체를 부담하여 신축한 건물은 특약이 없는 한 도급인에게 인도할 때까지는 수급인의 소유라고 할 것이다.
원심이 원고가 1984.4.24. 소외 이선규와 사이의 원판시 이 사건 건물의 신축공사에 관한 도급계약의 수급인으로서 건물건축자재 일체를 부담하여 위 건물을 신축한 사실과 위 도급계약에서 위 건물의 소유권귀속에 관한 아무런 약정이 없고 원고가 아직 이를 점유하고 있는 사실을 확정하고 위 건물은 준공과 함께 원고 회사가 그 소유권을 취득한 것이라고 한 것은 정당하다. 소외 이선규가 위 도급계약을 체결함에 있어서 피고를 대리할 권한이 있었는지의 여부는 원심의 위 판단에 영향이 없는 것이므로 이점을 들어 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
2. 반소청구에 대하여,
원심판결은 피고와 소외 이선규는 그들 사이에 1984.4.2. 피고는 원판시 2필지의 토지를 출자하고 소외 이선규는 연건평 693.7평 규모의 건물을 완성하는데 소요되는 제반비용을 출자하여 공동으로 위 2필지 지상에 위 건물을 건축하여 분양하는 사업을 경영하되 위 이선규가 그의 책임하에 피고 명의로 건축허가를 얻어 그가 선택한 종합건설회사에 도급을 주어 위 건물을 건축하여 그의 자금으로 그 공사보수금 등을 지급함으로써 그 출자에 대체하고 그 건물이 완성된 후에는 동 건물 중 원판시 556의 5 대지상에 건립된 부분 건평 300평은 동 대지와 함께 피고의 소유로 원판시 556의 4 대지 및 그 지상의 나머지 건물부분은 위 이선규의 소유로 하고 위 대지 556의 4 대지는 평당 금 1,500,000원 피고가 소유하게 될 건물의 건축비는 건평당 금 530,000원으로 쳐서 위 이선규가 피고에게 위 대지대금과 위 건축비의 차액인 금 103,500,000원을 지급함으로써 정산하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실, 위 이선규는 위 계약에 따라 위 동업체의 업무집행 조합원이 되어 그 자격으로 종합건설회사인 원고 회사를 수급자로 지정하고 1984.4.24. 원고 회사와의 사이에 위 2필지 지상에 위 건물의 건축공사에 관한 원판시 도급계약을 체결한 사실을 인정한 다음 위 대지는 위 동업체인 조합의 합유재산이 되었으며 위 도급계약의 효력은 조합원인 위 소외인과 피고 모두에게 미치는 것이라고 판시하고 있다.
그러나 원심이 피고와 소외 이선규가 그 판시와 같은 동업(조합)계약을 체결한 사실을 인정하기 위하여 들고 있는 모든 증거를 기록과 대조하여 살펴보아도 피고와 소외 이선규 사이에 원심판시와 같이 원판시 건물의 신축 및 분양사업에 관한 동업(조합)계약이 체결되고 위 이선규가 위 동업체의 업무집행조합원으로 선임되어 동 소외인이 위 조합의 업무집행을 위하여 원고와 원판시 도급계약을 체결한 것이라는 사실을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.
원심이 그 거시증거만으로 위 동업계약사실을 인정한 것은 증거 없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만