【원고, 상고인】
김규태 소송대리인 변호사 장권현
【피고, 피상고인】
김옥수 소송대리인 변호사 황해진, 박연오
【원심판결】
마산지방법원 1984.8.24 선고 84나69 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 원심판시 이 사건 대지는 원래 소외 망 김열배의 소유이었는데 같은 망인이 1897년 사망하자 그 장남이자 원고의 부(父)인 소외 망 김대근이 이를 상속받고 그 명의로 사정받아 소유하여 오던중 1925.12.21 그의 동생이자 피고의 조부인 소외 망 김천오가 분가를 하자 이 사건 대지 위의 가옥에 거주케 한 사실, 망 김천오는 그이래 위 가옥에 거주하여 오다가 1958.8.1 사망하고 그 뒤를 이어 아들인 소외 김수태가 위 가옥에 거주하면서 1968년 및 1970년에 이 사건 대지상에 브로크조 스레트즙 단층주택을 신축한뒤 1972.1.30 아들인 피고에게 이 사건 대지와 그 지상건물을 증여하여 그이래 피고가 이를 점유하여 오고있는 사실을 확정한 다음, 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 위 김수태는 1958.8.1 이래 소유의 의사로 이 사건 대지를 점유한 것으로 추정되고 그후 1972.1.30 피고가 위 김수태의 점유를 승계하여 점유를 계속함으로써 위 점유개시일인 1958.8.1부터 기산하여 20년이 경과한 1978.8.1자로 취득시효가 완성되었으므로 피고명의의 이 사건 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 등기이고, 따라서 그 말소를 구하는 원고의 청구는 이유없다고 판시하고 있다.
(2) 그러나, 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속전과 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고 그 점유가 자주점유로 되기 위하여서는 점유자가 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있는것을 표시하거나 또는 신권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 한다고 함이 당원의 판례인바( 1975.5.13. 선고 74다2136, 1971.2.23. 선고 70다2755 및 1966. 10.18. 선고 66다1256 각 판결 참조), 소외 김수태가1958.8.1 그 선대인 망 김천오로부터 상속에 의하여 이 사건 대지의 점유를 승계함에 있어서 점유를 시킨 소유자인 망 김대근에게 소유의 의사가 있는 것을 표시하였다거나 아니면 신권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 김수태의 이 사건 대지에 대한 점유가 과연 자주점유에 해당할런지 아니면 타주점유에 해당할런지의 여부는 결국 피상속인인 망 김천오의 점유의 성질내지 태양을 따져 결정할 수 밖에 없을 것이다.
이 점에 관하여 원심은 망 김대근이 이 사건 대지를 소유하여 오다가 1925.12.21 그의 동생인 망 김천오가 분가를 하자 이 사건 대지위에 가옥에 거주케하고 그 이래 망 김천오가 1958.8.1 사망할 때까지 거주하였다고만 설시하여 망 김천오의 점유의 성질내지 태양을 명백히 밝히지 않고 있는바, 원심이 채용한 을 제4호증의 1(제적등본)과 을 제5호증(가옥실지조사표)의 각 기재에 의하면, 망 김천오가 1925.12.21 이 사건 대지의 분할전 토지인 봉암리 463으로 분가신고하였고, 망 김대근이 일정시 같은리 391의 12에 정미소건물과 부속주택을 소유하고 있었던 것으로 각 기재되어 있어 원심은 이를 기초로 망 김천오의 분가일이래 이 사건 대지 위의 가옥에는 같은 망인이, 위 391의 12 소재 주택에는 망 김대근이 각 거주하여온 것으로 본 듯하다.
그러나 이 사건 대지가 분할되어 나온 위 봉암리 463 토지는 원래 원·피고집안의 종가가 있던 곳으로서 망 김 대근과 그 장남인 원고가 종손인 점은 기록상 이론의 여지가 없고, 또 위 을 제4호증의 1의 기재를 자세히 살펴보면, 1925.12.21자로 위 봉암리463에 망 김천오의 분가신고가 되어 있기는 하나,한편 그 분가신고일 이후에도 종손인 망 김대근 부부가 그곳에서 슬하에 3남 덕태(1928.8.7생), 4녀 계선(1930 11.15생), 4남 판태(1933.6.14생), 5녀 임위(1935.12.30생), 5남 경태(1941 3.3생)등을, 원고부부가 그곳에서 슬하에 장남 청수(1940.12.20생)과 장녀 문자(1943.6.7생)등을 각 출산한 것으로 등재되어 있는바, 이러한 반대증거로 미루어 보면, 망 김천오의 분가신고가 위 봉암리 463으로 되어 있다하여 같은 망인이 그 분가신고일 이래 종가가 있던 이 사건 대지를 종손이자 그 소유자인 망 김대근의 점유를 배제한 채 소유의 의사로 단독점유하여온 것이라고 단정짓기는 어렵고, 또 위 을 제5호증은 그 작성연월일이 불분명할 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1,2(각 토지대장등본)의 각 기재에 의하면, 망 김대근이 정미소건물과 부속주택을 소유하였다는 봉암리 391의 12 토지는 원래 바다이던 것을 일본인 청수덕태랑이 1923.8.6매립준공하여 그 이듬해 4.7 대지로 지목변환한 같은 리 391의 2 토지로부터 1949.2.12 분할된 토지임을 알 수 있으므로 위 을 제5호증의 기재역시 망 김천오가 분가신고일 이래 이 사건 대지에 대한 망 김대근의 점유를 배제하는 자료로 삼기에는 부족하며, 그 밖에 원심이 채용하고 있는 1심 및 원심증인 김대수, 김은태, 이석근, 권부연의 각 증언은 망 김천오가 그 망부인 김열배로부터 이 사건 대지와 그 지상가옥을 증여받아 점유하게 되었다는 것으로서 그 점유의 원인인 증여사실에 대하여는 원심 또한 이를 채택하지 않는 바이다.
(3) 이상 살펴본 바와 같이 망 김천오가 위 분가신고일이래 이 사건 대지를 소유의 의사로 단독점유하여 왔다고 보기는 어렵고, 오히려 위 을 제4호증의 1의 기재 및 1심증인 김청수, 박충길의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 망 김천오는 종손이자 이 사건 대지의 소유자인 망 김대근의 허락아래 이 사건 대지위의 가옥에 입주하여 거주하는 편의를 제공받은 정도에 불과하였던 것으로 인정되므로 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 봄이 상당하고, 그렇다면 상속에 의하여 망 김천오의 점유를 승계한 위 김수태의 점유 역시 특단의 사정이 없는한 망 김천오의 점유와 그 성질 내지 태양을 달리할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 망 김천오의 점유가 자주점유 또는 타주점유중 그 어느 범주에 드는지의 여부를 심리확정하지 아니한 채 그 상속인인 위 김수태의 점유만을 따로 분리하여 이는 자주점유로 추정되고 달리 그 추정을 번복할 증거가 없다하여 피고의 시효취득의 항변을 인용하였음은 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유의 성질 내지 태양에 관한 법리를 오해하고, 심리를 미진함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
(4) 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김형기 이명희