【원고, 상고인】
황수방 소송대리인 변호사 이운조
【피고, 피상고인】
서부산세무서장
【원심판결】
대구고등법원 1985.3.6 선고 84구234 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고는 소외 경동개발주식회사의 명의를 빌어서 소외 신동양건설주식회사로부터 (가) 1981.5.5 서동국민학교 교사증축 및 외곽시설공사중 미장부분을 공사금 8,460,000원에, (나) 동년 10.12 동주국민학교 교사증축 미장공사부분을 공사금 1,053,000원에, 같은달 21 역시 동주국민학교 교사증축 미장공사부분을 공사금 2,707,000원에, (다) 동년 12.1 연산여중 교사증축 미장공사 부분을 금 7,520,000원에, (라) 1982.6.26 부산기계공고 증축미장공사부분을 공사금 9,670,000원에 같은달 30 같은학교 증축방수공사부분을 공사금 3,640,000원에, (마) 같은해 7.31부터 10.5 사이에 주례여고 교사증축 및 기타공사(미장, 방수공사)부분을 공사금 10,029,089원에 각 하도급받아 그 공사를 모두 완공한 사실을 인정한 다음 그렇다면 원고는 자기 계산으로 공사를 완공한 공사주체로서 실질과세의 원칙상 위 거래로 인한 부가가치세의 납세의무는 원고에게 있다고 판시하였다.
그러나 원심이 배척한 갑 제4호증의 1,2(매입매출장), 갑 제5호증의 1 내지 7(각 세금계산서)의 각 기재에 의하면 위 공사로 인한 수입금액은 모두 소외 경동개발주식회사의 기장에 반영되어 관할세무서에 신고되었고 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증(납세완납증명 신청서)의 기재에 의하면 위 소외회사에 의하여 위 공사금액에 따른 부가가치세가 모두 납부된 사실이 관할세무서장에 의하여 확인되고 있을 뿐만 아니라 이러한 증거와 소득세법 제7조 제1항은 소득의 귀속이 명목 뿐이고 사실상 그 소득을 얻은 자가 따로 있는 경우에는 국세기본법 제14조 제1항에 의하여 사실상 그 소득을 얻은 자에게 이 법을 적용하여 소득세를 부과한다. 다만 대통령령이 정하는 사업에서 발생하는 소득에 관하여는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제21조 제1호는 법 제7조 제1항 단서가 규정하는 명의자 과세를 할 경우의 하나로 “건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업”을 규정하고 있으므로 이 사건과 같은 미장, 방수등의 공사는 건설업법에 따른 면허를 받은 자만이 그 시공이 가능한 공사이고 개인 단독으로 시공할 수 없다는 사정을 아울러 본다면 이건 공사는 소외 경동개발주식회사가 시공한 것이고 원고가 동 회사의 명의를 빌어 위장공사를 한 것이 아님이 뚜렷하다.
그런데 원심은 이 사건 처분청인 동부산세무서가 위 신동양건설주식회사에 대한 부가가치세 경정조사시 위 신동양건설주식회사의 대표이사 김용길로부터 소외 경동개발주식회사와의 위 공사계약은 위장거래이며 실제의 시공자는 원고라는 말만을 듣고 위 계약당사자인 경동개발주식회사나 원고에 대하여 그 위장사실의 여부를 조사하지 아니한 채 위 김용길로부터 위와 같은 내용의 각 확인서 을 제5 내지 8호증의 각 1,2와 위 증거서류를 작성하게 된 경위를 부연하여 설명하는 원심증인 김순철의 증언을 믿어 원심이 그와 같은 사실을 인정한 것은 결국 객관성있는 합리적 증거에 의하지 아니한 채증법칙 위배의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으며 이러한 결론은 원고가 등기부상 위 경동개발주식회사의 감사로 등재되어 있는데도 이러한 감사직무와는 달리 그는 미장공사의 전문가로서 이 사건 각 공사장에서 현장감독의 업무를 수행한 사정이 있다 하더라도 이를 달리할 바 못된다 할 것이다.
따라서 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다 할 것이므로 나머지 점에 대하여 더 살펴볼 필요없이 원심판결은 이점에서 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승