【항 고 인】
추도엽
【상 대 방】
주식회사 대우
【원심판결】
제1심 부산지방법원(89카14352 결정)
【주 문】
원결정을 취소한다.
신청인의 이 사건 담보취소신청을 기각한다.
【이 유】
이 사건 기록에 의하면, 항고인이 소외 정종현에 대한 대구지방법원 86가합159호 사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 1986.7.16. 부산 북구 만덕동 424 소재 신정금속산업사에서 압출기 2대, 권치기 5대, 코팅기 3대를 압류집행하자 상대방이 항고인을 상대로 위 물건들은 위 압류집행전인 1985.2.28. 위 정종현으로부터 자기가 양도담보로 제공받은 것이라고 주장하여 위 강제집행에 대한 제3자이의의소( 부산지방법원 86가합2225호)를 제기하고 원심법원에 그 본안판결선고시까지 위 강제집행을 정지하여 달라는 신청( 부산지방법원 86카19591호)을 하여 금 5,000,000원의 담보를 공탁하고 1986.7.23. 위 강제집행정지결정을 받았고, 한편 위 제3자이의소송에서 상대방은 1심에서 승소하였으나 항소심에서 일부 패소의 판결을 받고 그 판결이 1988.8.30. 상고허가신청기각으로 확정되었고, 그후 상대방은 1989.7.12. 원심법원에 위 강제집행정지결정 신청사건에서 담보로 공탁한 금원에 대하여 민사소송법 제475조에 의하여 준용되는 같은 법 제115조 제3항의 권리행사의 최고신청을 하고 법원은 항고인에 대하여 같은 해 7.18.자 최고서로써 그 송달일로부터 7일 이내에 권리행사할 것을 최고하여, 동 서면은 같은 달 20. 항고인에게 송달되었으나 그 기간내에 항고인이 권리행사를 하지 않았기 때문에 원심법원은 같은 해 8.2. 담보취소결정을 하고 동결정은 같은 달 5. 항고인에게 송달된 사실, 항고인은 상대방에 대하여 같은 달 7. 비로소 대구지방법원에 손해배상청구의 소( 대구지방법원 89가단19061호)을 제기하여 권리행사를 하고 같은 달 9. 이건 항고를 제기한 사실이 각 인정된다.
살피건대, 민사소송법 제475조에 의하여 준용되는 같은 법 제115조 제3항에 의하면, 소송의 완결후 법원이 담보제공자의 신청에의하여 담보권리자에 대하여 기간내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 그 기간내에 담보권리자가 권리행사를 하지 않을 때는 법원은 담보취소에 관해 동의가 있는 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있는 것은 분명하지만, 그 담보취소결정의 확정전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 일단 담보취소에 동의한 것으로 간주된 효과는 소멸한다고 해석하는 것이 상당하다.
따라서, 원결정은 그 결정 당시에 있어서는 하등의 위법이 없으나, 그 결정확정적인 1989.8.7. 항고인이 상대방에 대해 위에서 본 손해배상청구의 소를 제기하여 권리행사를 증명하여 이건 즉시항고를 제기한 이상 항고심법원으로서는 원결정을 취소하여, 담보취소신청을 기각하는 것이 상당하므로 이에 주문과 같이 결정한다.
판사 민인식(재판장) 안영문 박창현