【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1987.12.11. 선고 87노4025 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결은, 피고인이 1983.8.8. 피해자에게 금 43,000,000원을 이자는 월3푼, 변제기는 3년 후로 정하여 대여하고 피해자가 3년 후에 원리금을 합한 금 86,000,000원을 변제하기로 약정하면서, 차용원리금채무를 담보하기 위하여 피해자의 소유인 제 1심 판결 첨부 별지 제 1목록 기재 각 부동산 (그 대부분이 제 3자의 명의로 소유권이전등기가 되어 있었음)의 소유권이전등기를 피고인에게 넘겨주어 피고인이 그전부터 거래하여 오던 동아제분주식회사에 대한 물품대금등 채무의 담보로 위 부동산을 제공할 것을 승낙하되, 피고인은 위 부동산을 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하여 위 회사에 담보로 제공할 때 위 회사에 대한 과거의 채무까지 담보하거나 과거의 채무로 상계되는 일이 없도록 하기로 약정한 사실, 피고인이 1983.8.10 위 부동산에 관하여 자기의 명의로 소유권이전등기를 마침과 아울러 위 회사의 명의로 채권최고액을 금 90,000,000원으로 한 근저당권을 설정하면서 피담보 채무를 피고인이 위 회사에 대하여 장래 부담하게 될 채무로 한정시키기로 약정하지는 않은 사실, 피해자가 위 부동산 이외에 자기의 소유인 제 1심판결 첨부 별지 제2목록 기재 부동산도 피고인의 위 회사에 대한 위와 같은 채무의 담보로 제공하여 채권최고액을 금 16,000,00원으로 한 근저당권을 설정한 사실들을 인정한 다음, 피고인이 피해자로부터 위 제1목록 기재 부동산에 관하여 담보제공의 승낙을 받으면서 피해자와 간에 과거의 채무까지 담보하거나 과거의 채무로 상계되는 일이 없도록 하기로 약정을 하였다고 하더라도, 그와 같은 약정의 의미는 특별히 과거의 채무까지 담보하게 하여서는 안된다는 것 이라기 보다는 과거의 채무까지 담보함으로 인하여 피해자가 차용원리금을 변제할 경위 위 부동산의 소유권을 회복하는데 장애를 발생시키게 하면 안 된다는 것을 뜻하는 것이라 해석되고, 피해자가 피고인과 간의 위와 같은 내용의 약정을 전제로 하여 위 제 2목록 기재 부동산에 관하여 물상보증인으로서 위 회사와 간에 직접 체결한 근저당권설정계약에서도 피고인의 위 회사에 대한 과거의 채무까지 피담보채무에 포함시킨 점으로 미루어 보더라도 위와 같은 해석이 뒷받침되므로, 위와 같은 약정때문에 피고인이 위 제 1목록 기재 부동산을 위 회사에 대한 과거의 채무에 대한 담보로까지 제공하여서는 안되는 의무를 부담하게 된 것은 아니라고 보아야 할 뿐만 아니라, 달리 피고인이 자신의 위 회사에 대한 물품대금 등의 채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 근저당권을 설정함에 있어서 피담보채무를 피고인이 위 회사에 대하여 장래 부담하게 될 채무로 한정시키고 위 회사가 3년 이내에는 근저당권을 실행하지 않기로 하는 특약을 위 회사와 간에 하여야 할 임무가 있음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 피고인에게는 배임죄의 구성요건인 임무위배행위가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인에 대한 배임공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는 바, 관계증거와 기록에 의하면 제 1심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 제1심판결을 유지한 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 배임죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준