【재항고인】
【변 호 인】
변호사 조승형, 강철선, 변정수
【원심결정】
서울형사지방법원 1986.6.12자, 86로7 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고 이유를 본다.
형사소송법 제402조는 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 법원은 형사소송법상의 수소법원만을 가리킨다 할 것이다.
왜냐하면 항고제도는 수소법원의 재판중 결정 또는 명령에 대한 불복절차일 뿐만 아니라 형사소송법상 법원이란 용어는 구속적부심사와 재정결정에 관한 규정중에 쓰여지고 있으나 그 결정에 대하여는 항고할 수 없도록 특별히 규정하고 있고, 그밖에 판사라는 용어는 수사단계에 있어서의 구속영장, 압수, 수색, 검증영장, 증거보전, 제1회 공판기일전의 증인신문에 관한 각 규정등에서 쓰여지고 있으나 그때의 판사는 독립된 재판기관(강학상, 수임판사)으로서의 판사를 뜻하는 것이므로 이와 같은 법원 또는 판사를 제외하면 수소법원만이 남게 되기 때문이다.
그러므로 논지가 지적하고 있는 같은법 제184조 제2항이 증거보전의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다고 규정한 것은 그 판사가 증거보전청구를 받아들여 같은조 제1항이 정하는 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 행함에 있어서 수소법원으로서의 법원 또는 재판장이 그와 같은 처분을 하는 경우에 그에 관한 해당 규정이 전면적으로 준용된다는 뜻일 뿐이지 앞에서 본바와 같이 그 청구를 받은 판사를 수소법원 또는 재판장이라고 할 수는 없는 것이다.
따라서 증거보전청구를 기각한 판사의 결정에 대하여는 형사소송법 제402조가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없다고 보아야 할 것이다.
나아가 그 판사는 수소법원으로서의 재판장 또는 수명법관도 아니므로 그가 한 재판은 형사소송법 제416조가 정하는 준항고의 대상이 되지 않는다 할 것이고 또 같은법 제403조가 정하는 판결전의 소송절차에 대한 항고는 즉시항고를 할 수 있는 근거가 없는 증거보전청구에 관한 재판에는 그 적용이 없다 할 것이다.
이렇게 본다면 증거보전 청구의 기각결정에 대하여는 형사소송법상 어떠한 방법으로도 불복할 수 없다는 결론에 도달하게 된다.
그러므로 결과에 있어서 원심결정은 정당하고, 그에 대한 이 사건 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관