【신청인, 항고인】
정연종
【피신청인】
상대방 주식회사 호텔롯데
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(89카2956 결정)
【주 문】
1. 원결정을 취소한다.
2. 피신청인은 별지 제1표시 도안 및 별지 제3의 제1항 표시 도안 중 (2) 내지 (5) 표시 도안의 인쇄, 판매, 광고 기타 이를 사용하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
3, 피신청인은 별지 제1표시 도안 및 별지 제3의 제1항 표시 도안 중 (2) 내지 (5) 표시 도안의 원본과 이를 사용한 제품 등 물건의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 서울민사지방법원 소속 집달관에게 그 보관을 명한다.
4. 집달관은 위 보관에 관한 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
5. 신청비용은 제1, 2심 모두 피신청인의 부담으로 한다.
【신청취지 및 항고취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 각 성립에 다툼이 없는 소갑 제1호증(위촉공문), 소갑제2호증(당선작도형), 소갑 제3호증(1, 2, 3단계), 소갑 제4호증(최종확정도형), 소갑 제6호증(응용편개발계약서, 소을 제3호증과 같다), 소을 제1호증의 1, 2(각 영수증), 소을 제4호증(각서), 소을 제7호증의 1(상표등록출원서), 3(상표등록사정서), 4(상표등록상표영수증)의 각 기재와 원심증인 김종묵의 일부 증언에 심문의 전취지를 종합하여 보면, 피신청인은 1988. 서울올림픽에 맞추어 서울 잠실 소재 피신청인의 산하 사업장인 롯데월드를 개점하게 되었는바, 그에 앞서 동물을 주제로 한 위 롯데월드의 상징이 될 수 있는 도안(디자인업계에서는 캐릭터라고 함)을 제작하기로 하고 피신청인의 계열회사로서 광고대행업체인 주식회사 대흥기획(이하, 신청외 대흥기획이라 한다)에 제작 의뢰한 사실, 신청외 대흥기획은 1987.5.22.경 신청인 등 디자인 작가 10명을 선정하여 그 위촉료로서 각 금 2,000,000원씩을 지급하고 도안제작을 위촉하였는데 그 중에서 신청인이 너구리를 주제로 하여 롯티라는 이름을 붙여 출품한 도안을 당선작으로 선정한 후 같은 해 8.경 도안채택료(당선료)로서 금 5,000,000원을 지급하고 위 도안에 관한 저작권 등 모든 권리를 위 대흥기획이 양수하기로 약정한 사실, 이어 신청인과 위 대흥기획은 같은 해 10.21. 위 당선된 도안을 일부 수정보완하여 기본도안으로 하고 위 기본도안을 바탕으로 응용도안의 개발계약을 채결하면서 작품료는 금 20,000,000원으로 하되 당일 신청인에게 금 10,000,000원을 지급하고 신청인은 같은 해 11.30.까지 위 응용도안을 완료하여 위 응용도안의 저작권 등 모든 권리 역시 위 대흥기획에 귀속하기로 약정한 사실, 이에 따라 신청인은 수차례에 걸친 끝에 최종적으로 별지 제2표시 도안(이하, 신청인의 도안이라 함)을 기본도안으로 확정하고 이를 바탕으로 응용도안 29매를 개발하여 위 대흥기획에 제출한 사실, 한편 위 대흥기획은 이미 같은 해 10.15. 자신이 양수한 위 신청인의 도안에 관한 저작권 등 모든 권리를 피신청인에게 양도하여 주었던바 피신청인은 현재 신청인의 도안과 마찬가지로 너구리를 주제로 하고 롯티라는 이름을 사용하여 뒤에서 보는 바와 같이 신청인의 도안과 유사한 별지 제1표시 도안(이하, 피신청인의 도안이라 함)을 위 롯데월드의 상징물로 하고 피신청인의 제품에 상표로 인쇄하여 판매하는 등 사용하면서 1988.10.22.에는 위 피신청인의 도안에 관하여 롯티라는 문자상호로 상표등록까지 마친 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 김종묵의 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 반증없다.
신청인은 위 인정사실에 기하여 피신청인의 도안은 신청인의 도안을 변형하여 만든 것에 불과하므로 비록 신청인이 그의 도안에 관한 저작권을 위 대흥기획에 양도하였더라도 원 저작자로서 여전히 보유하고 있는 저작인격권 중 동일성유지권을 침해하고 있어 그 침해의 정지, 예방 등을 위해 이 사건 청구에 이르렀다고 주장하고, 이에 대하여 피신청인은 그의 도안이 신청인의 도안을 변형하여 만든 것이 아니고 피신청인으로부터 새로이 도안제작을 의뢰받은 신청외 이항재가 신청인의 도안을 고려하지 아니한 채 전혀 별개의 제작과정을 거쳐 만든 것이므로 신청인의 저작인격권을 침해한 바 없다고 다투고 있다.
2. 살피건대, 저작권법은 저작자의 저작물을 보호하기 위하여 저작권법에 저작인격권과 저작재산권을 규정하고 이 중 저작재산권은 양도할 수 있으나 저작인격권은 일신전속적 권리로 보호하고 있으며( 같은 법 제14조), 저작인격권은 다시 공표권( 같은 법 제11조), 성명표시권( 같은 법 제12조), 동일성유지권( 같은 법 제13조)으로 나누어 규정하고 있는바, 저작인격권이란 저작자가 저작물의 내용, 형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리로서 이에 따라 타인이 저작자의 동의 없이는 저작물의 동일성을 해하지 않는 범위 내라거나 또는 저작물의 가치를 일층 높이게 되는 경우라 하더라도 저작물의 외형, 내용을 수정, 증감하거나 그 표현형식을 임의로 변경하거나, 변형할 수 없는 것이고 만약 이에 위반하는 경우 위 저작자의 동일성유지권을 침해하는 것이된다 할 것이고, 저작자는 그 저작물을 임의로 변경하거나 변형한 자에 대하여 침해의 정지, 예방, 손해배상의 담보를 청구할 수 있으며 위 같은 청구를 위해 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 폐기나 그밖의 필요한 조치를 청구할 수 있도록 규정하고 있다( 같은 법 제91조).
그런데 후에 만들어진 저작물이 먼저 만들어진 저작물의 변경 내지 변형이라고 인정되기 위하여는 첫째, 후에 저작물을 만든자가 저작물을 만드는 과정에서 먼저 만들어진 저작물을 보거나 이용할 수 있는 상황이었는지의 여부와 둘째, 위 두 저작물이 외형상 객관적으로 보아 현저하게 유사한지의 여부(즉 후에 만들어진 저작물이 새로운 창작물인가의 여부) 등을 종합적으로 판단하여야 할 것이고 특히 이 사건의 경우와 같이 동물(너구리)을 의인화 한 두 도안의 유사성 여부를 판단하기 위하여는 그 도안 자체만이 갖는 고유한 개성과 인격을 창조하였느냐 하는 점, 즉 동물의 선택, 성격설정, 의상의 종류, 체형의 비례, 동작의 특성, 얼굴의 특징적 모양과 표정, 어떤 소도구를 선택 사용하고 있으며 어떤 모습으로 어떤 내용의 의사를 전달하는가, 동물의 특징과 이미지를 어느 부분에서 어떻게 표현했는가 하는 점 등을 기준으로 하여 후에 만들어진 피신청인의 도안이 신청인의 도안과 유사한 이미지로 만들어진 것이 있는가, 전체적으로 동일한 모양으로 디자인되었는가, 동일한 동물을 유사한 느낌으로 동일한 의상을 입혀 비슷한 동작으로 비슷한 뜻을 전달하는 그림을 유사한 표현기법으로 디자인했는가 하는 점 등에 관하여 살펴보아야 할 것이다.
3. 이 사건을 보건대, 위에서 본 소갑 제2호증(소을 제13호증의 1과 같다), 소갑 제4호증(소을 제13호증의 5와 같다), 각 성립에 다툼이 없는 소갑 제5호증(캘린더 표지), 소갑 제7호증(응용편개발내역도형), 소갑 제8호증(얼굴도형개발과정 및 비교표), 소갑 제9호증의 1(신밧드 의상), 2(마술하는 장면), 소갑 제10호증(도형비교표), 소을 제6호증(캐릭터개발용역계약서), 소을 제13호증의 2(제 1차 수정캐릭터), 3(2차 수정전 신고안), 4(2차 수정얼굴도안), 원심증인 김영택의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 소갑 제11호증(너구리롯티창작과정표), 소갑 제12호증(너구리롯티얼굴부분 창작과정표), 소갑 제13호증(신청인 너구리를 기본으로 표절한 전개비교표), 소갑 제14호증(너구리얼굴표절과정자료제시 및 비교도면), 소갑 제15호증(응용동작 증 표절작품비교표), 소갑 제16호증(피신청인도형의 모방성), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 소을 제20호증(제2차계약서)의 각 기재(단 소을 제6, 20호증 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)와, 위 김영택, 원심증인 김종묵, 이항재의 각 증언(단 위 김종묵, 이항재의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 원심의 녹음테이프 검증결과 일부, 당심의 감정인 신용태의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위에서 본 바와 같이 신청인은 자신의 최초 도안(소갑 제2호증)이 당선된 이후 신청외 대흥기획과 피신청인이 신청인의 위 최초도안이 이미 미국에서 사용중인 펠릭스 캐트의 도안과 얼굴모습이 유사하다고 보고 위 최초도안을 수정 보완해 줄 것을 요청하여 신청인은 이를 승낙하고 수차례 보완을 거쳐 이 사건 신청인 도안을 기본도안으로 최종적으로 확정하고 이어 1987.11.15.경까지 위 기본도안을 개발한 응용도안 완성의 계약까지 체결한 후 별지 제3표시 제3항의 (2) 내지 (5)기재와 같은 응용도안 등 29매를 완성하여 위 대흥기획에 제출하였으나 위 대흥기획과 피신청인은 같은 해 11.20.경 신청인의 도안과 응용도안이 여전히 펠릭스 캐트와 유사하다는 이유로 수정을 요구해 오자 신청인은 다시 수정해도 똑같은 도안만 나올 뿐이라면서 위 수정 보완을 거절한 사실, 이에 위 대흥기획과 피신청인은 신청인의 위 도안을 자신들이 원하는 대로 수정 보완키로 하고 1987.12.5. 신청외 이항재와 사이에 도안개발용역계약을 체결함에 있어 피신청인측은 위 이항재에게 도안의 주제동물은 너구리로 하고, 이름은 롯티로 할 것을 지정하여 준 후 이미 신청인이 신청인의 위 최종적 확정도안이 나오기 까지 위 대흥기획에 제출하였던 도안 등의 자료와 위 신청인의 도안을 본떠서 만든 세라믹인형 등을 위 이항재에게 교부하였으며 그 당시 이미 피신청인회사에서는 신청인 도안을 인쇄한 1988년도의 달력이 나와 있었던 사실, 위 이항재는 뒤에서 보는 바와 같이 위에서 교부받은 자료를 바탕으로 하여 피신청인의 도안을 완성하고 이어 1988.2.10. 피신청인과 사이에 응용도안에 관한 개발계약을 체결한 후 별지 제3표시 제1항의 (2) 내지 (5) 기재와 같은 응용도안을 만든 사실, 그런데, 이 사건 신청인의 도안과 피신청인의 도안을 비교하여 보면 얼굴부분 중 눈부위 선의 모양이나(피신청인은 특히 위 눈부위 선의 모양이 틀리다고 주장하고 있다), 손의 형태, 모자의 착용, 꼬리의 길이, 넥타이와 바지의 색상, 와이샤스의 착용 등 부분적인 점에서 차이점이 있기는 하나, 전체적으로 보면 (1) 턱시도의 복장착용, (2) 얼굴의 크기, 얼굴의 방향, (3) 앞이빨이 하나이고, 웃을 때 혀가 보이는 점, (4) 넥타이, 조끼, 구두 착용, (5) 발의 벌리고 선 각도, (6) 오른손에 스틱을 잡고 선 모양, (7) 꼬리의 위치와 얼룩무늬, (8) 3등신 비례, (9) 왼손으로 환영하는 모습 등 두 도안에 나타난 아이디어의 기본방향, 전체적인 형태와 모양, 동일한 의상으로 손님을 환영하는 기본적인 폼과 느낌, 이미지면에서 매우 유사하며 특히 위 기본이 되는 두 도안을 바탕으로 응용한 별지 제3표시 도안을 비교하여 보면 자동차의 방향이나 마술하는 장면에서 손을 벌린 각도, 자동차 뒤쪽의 양산 모양, 비행기타기에서 별이 떠있는 모양, 마술탁자의 무늬 등에 미세한 차이가 있으나 나머지 점에 있어서는 별지 제3의 제2항 유사한 부분의 적시란 기재와 같이 대부분 유사하며 전체적으로 하나의 도안이 연속된 것과 같은 느낌이 들 정도의 동일 유사성을 띄고 있는 사실, 한편 전문가들이 이 사건 도안과 같은 디자인을 제작하는 과정을 보면 합리적인 사고와 독창적 아이디어로 과학적인 검토 후 다양한 스케치 과정을 거쳐 이루어 지며 새로운 도안을 개발하는 경우 예외없이 주문자가 요구하는 사항 및 시설에 대한 견해를 듣고, 동 업종의 도안에 대한 조사분석, 국내외의 자료수집, 기본방향
설정, 도안소재설정, 표현전략수립, 시안작업전개 등의 복잡한 일련의 절차를 거치는 사실 등을 인정할 수 있고 이에 반하는 소을 제6, 20호증의 일부와 소을 제11호증, 소을 제14호증의 1, 소을 제15호증의 2 내지 9, 소을 제16 내지 17호증의 1, 2, 소을 제29 내지 33호증의 각 기재와 위 김종묵, 이항재의 각 일부 증언, 원심의 녹음테이프 검증결과 일부는 믿지 아니하며 소을 제8 내지 10호증, 소을 제14호증의 2 내지 10, 11, 소을 제15호증의 1, 소을 제18 내지 26호증, 소을 제27호증의 1, 2의 각 기재와 당심감정인 최경수의 감정결과는 위 인정에 장애가 되지 아니하며 달리 반증 없다.
위 인정사실에 의하면 이 사건 두 도안 사이에는 미세한 부분에 즉 눈 부위의 선 모양 등에서 차이점이 있기는 하나, 당초 신청외 대흥기획이 신청인의 출품작을 당선작품으로 하고 응용형개발계약까지 맺은 점, 신청외 이항재가 피신청인으로부터 다시 도안제작 의뢰를 받으면서 피신청인측으로부터 일정한 자료를 넘겨받은 점 등과 이 사건 두 도안이 모두 너구리를 주제로 하고 이름도 롯티로서 같으며 전체적인 외형과 동작 등을 종합하여 보면, 피신청인의 도안은 위 이항재가 신청인의 도안을 보지 아니하고 독자적으로 개발하였다고 보기 어렵고 오히려 신청인의 도안을 바탕으로 하여 위에서 본 미세한 차이점이 있는 부분과 같이 임의로 변경 내지 변형한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다(피신청인은 위 피신청인의 도안이 신청인의 도안과 달리 눈 부위의 선이 분리되어 있으므로 유사하지 아니하다고 주장하나 위에서 본 소갑 제3호증은 당초 신청인이 자신의 도안을 출품하여 당선된 이후 피신청인측에서 위 당초 당선된 도안이 펠릭스 캐트와 유사하다고 하여 수정 보완을 요구하여 이에 따라 신청인이 위 당선된 도안에 몇차례의 수정을 가하여 피신청인측에게 제출한 단계도면인데 그 도면에 의하더라도 눈 부위의 선이 현재의 피신청인 도안과 같이 전체적으로 감싸고 있는 도안도 일부 보이는바 이러한 점에서도 피신청인의 도안이 특히 눈부위의 선에서 독창적인 도안이라고 보기 어려운 것이라 하지 않을 수 없다).
4. 그렇다면 피신청인은 저작자인 신청인의 동의 없이 신청인의 도안을 임의로 변경 내지 변형함으로써 신청인이 저작물인 신청인의 도안에 대하여 가지는 동일성유지권을 침해하였다 할 것이고, 이에 따라 피신청인은 신청인이 위 동일성유지권에 기해 주문기재와 같은 침해의 정지 내지 예방조치를 구하는 이 사건 청구에 응할 의무가 있다 할 것인바, 원결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 피신청인에게 주문기재와 같은 의무의 이행을 명하며 신청비용은 제1, 2심 모두 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 김영진(재판장) 유철균 이수형