【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
강남세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1993.2.26. 선고 92구19745 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 원고가 이 사건 토지를 1984.7.19. 취득하여 1990.12.31. 현재 나대지의 상태로 소유하고 있는 사실, 이 사건 토지가 도시계획법상 일반주거지역 내 주차장정비 및 미관지구로 지정되어 있는 사실, 서울특별시장은 건축경기의 과열을 진정시키고 건축자재 수급의 불균형을 조절하기 위하여 1990.5.6.부터 12.31.까지 구건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제2항, 같은법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제97조에 의거하여 서울특별시 전역을 대상으로 연면적 660㎡ 이상되는 근린생활시설과 연면적 5,000㎡이상 또는 6층 이상되는 일반업무시설 등 상업용 건축물에 대한 건축허가를 제한하여 온 사실, 한편 원고는 이 사건 토지상에 지하 3층·지상 7층 연면적 2,723.08㎡되는 근린생활시설 및 일반업무시설용 건축물을 신축하기 위하여 1990.7.19.과 8.21. 두차례에 걸쳐 서울특별시 강남구청장에게 건축계획심의신청을 하였으나 부결되었고, 다시 9.20. 세번째 건축계획심의신청을 하여 조건부로 승인을 받은 다음, 강남구청의 담당공무원에게 건축허가를 받을 수 있는지의 여부를 문의하였으나 당시의 건축허가 제한조치로 인하여 건축허가를 신청하더라도 건축허가를 받을 수 없을 것이라는 답변을 듣고 1990.12.31.까지 건축허가를 신청하지 아니하고 있다가, 건축허가의 제한이 해제된 후 1991.1.4. 강남구청장에게 건축허가를 신청하였다가 1.7. 취하하고, 다시 2.14. 건축허가를 신청하여 3.6. 강남구청장으로부터 건축허가를 받아 건축공사에 착수한 사실 등을 인정한 다음, 토지초과이득세법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제8조 제3항·같은법시행령(이 뒤에는“령”이라고 약칭한다) 제23조 제3호“법”(“령”의 오기임이 분명하다) 부칙 제4항 등 관계법령의 규정내용과 위 인정사실에 의하면, 원고가 비록 건축허가를 신청하지는 아니하였지만, 이는 원고가 건축허가를 신청하더라도 1990.12.31.까지는 서울특별시장의 건축허가제한조치로 말미암아 건축허가를 받을 수 없는 상황에 있었기 때문인 점, 원고가 1990.7.부터 1990.9.까지 세차례에 걸쳐 신청한 바 있는 건축계획심의는, 구 건축법 제44조의2 및 같은법시행령 제97조의 규정에 의거하여 설치된 지방건축위원회에서 미관지구안의 건축물 등을 대상으로 하여 도시미관을 위한 건축계획의 기술적인 문제점을 심사하는 절차를 말하는 것으로서, 건축주가 관할구청장으로부터 건축허가를 받는 과정에서 건축허가를 신청하기에 앞서 행하여지는 절차인 점, 원고가 위 건축허가 제한조치가 해제된 직후에 건축허가를 신청한 점 등에 비추어보면, 원고가 강남구청장에게 건축계획심의신청을 한 것은“령”제23조 제3호 단서 소정의 "법령에 의하여 당해 사업과 관련된 인가 허가 면허 등을 받거나 이를 신청한 자 또는 건축허가를 신청한" 행위에 해당한다고 보는 것이 상당하므로, 이 사건 토지는“령”부칙 제4항에 따라 1990.12.31.에 취득일로부터 1년이 경과한 것으로 될 것이지만, “령” 제23조 제3호 단서에 따라 건축허가가 제한된 기간을 가산하면 토지초과이득세 과세기간(예정결정)의 종료일인 1990.12.31. 당시는 유휴토지로 보지 아니하여야 되는 것이라고 판단하였다.
2. “법” 제8조 제3항은 토지의 취득후 법령의 규정으로 인한 사용의 금지, 지상건축물의 소실 도괴 기타 대통령령이 정하는 부득이한 사유로 유휴토지 등에 해당하게 된 토지에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 기간 이를 유휴토지 등으로 보지 아니한다고 규정하고 있고,“법”제8조 제3항의 규정에 의하여 유휴토지 등으로 보지 아니하는 부득이한 사유 및 기간을 정한“령”제23조는 제3호에서 건축물을 신축할 목적으로 토지(지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지에 한한다)를 취득한 경우에는 그 취득일부터 1년간 유휴토지로 보지 아니하되, 다만 법령에 의하여 당해 사업과 관련된 인가·허가·면허 등을 받거나 이를 신청한 자 또는 건축허가를 신청한 자가 취득일부터 1년 이내에 건축법 제44조의 규정에 의하여 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지와 건축허가를 받았으나 건축자재의 수급조절을 위한 행정지도에 의하여 착공이 제한된 토지의 경우에는 취득일부터 1년에 제한된 기간을 가산한 기간 동안 유휴토지로 보지 아니하도록 규정하고 있는바, 이와 같은 관계법령의 규정내용과 입법취지에 비추어보면, 구 건축법 제33조 제44조 제44조의2 및 구 건축법시행령 제70조 제97조 등 관계법령에 의하여 이 사건 토지에서의 건축물 건축허가를 신청하려면 반드시 사전에 거치지 않으면 안되는 절차로 규정되어 있는 원고의 위 건축계획심의신청을“령” 제23조 제3호 단서 소정의"건축허가를 신청한"행위에 포함되는 것이라고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이“령”제23조 제3호 단서의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송