【원고, 피상고인】
노남진 소송대리인 변호사 정성흠
【피고, 상 고 인】
임창순 소송대리인 변호사 김평우, 송영식, 경수근, 최명규
【원심판결】
서울고등법원 1985.12.19 선고 85나1692 판결
【주 문】
원심판결중 기대수익상실의 손해에 관한 피고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 부상이 없었더라면 장차 얻을 수 있을 이익 즉 일실이익을 소극적 손해로서 주장하는 경우에 그 일실이익의 산정방법으로는 첫째로, 사고가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 개개소득의 상실을 일실이익으로 보고 사고당시 소득과 사고후 향후소득과의 차액을 산출하는 방법과 둘째로, 일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법을 생각할 수 있다.
그런데 일실이익과 같은 장래의 기대수익의 인정은 불확정한 매래사실의 예측이므로 당해사건에서 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성있는 기대수익액을 산정할 수 있으면 그로서 족한 것이고 위에 말한 두가지방법중 어느 한쪽만이 유일한 산정방법이라고 단정할 수는 없을 것이다.
사고당시 일정한 직업에 종사하여 수입을 얻고 있던 자가 사고로 인한 부상으로 신체기능장애가 생겨 그 직업에는 더이상 종사할 수 없게 된 경우에 그 일실이익은 종전직업의 소득으로부터 잔존한 신체기능을 가지고 장차 다른 직업에 종사하여 얻을 수 있을 것이 예상되는 향후소득을 공제하는 방법으로 산정할 수 있음은 물론 종전직업의 소득에 피해자의 노동능력상실율을 곱하는 방법으로 일실이익을 산정할 수도 있다고 할 것인바, 다만 예상되는 향후소득을 공제하는 방법에 의할 경우에는 그 향후소득의 예측이 합리적이고 객관성있는 근거에 터잡은 것임을 요하며 또 노동능력상실율을 적용하는 방법에 의할 경우에도 그 노동능력상실율은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실율로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성 있는 것임을 요한다고 할 것이므로, 당해사건에서 어느 방법을 채택할 것인가는 구체적으로 현출된 증거와 사실을 기초로 하여 어느 방법이 보다 합리적이고 객관성 있는 장래가득수익을 반영하는 것인가에 따라 결정되어야 할 것이다.
일실이익을 종전직업의 소득에서 향후소득을 공제하는 방법으로 산정할 경우에 그 향후소득에 대한 입증책임은 물론 피해자에게 있을 것이므로 만일 피해자가 이를 입증하지 못하면 그 불이익은 피해자에게 돌아갈 수 밖에 없을 것이다.
그런데 손해원인 사실이 인정되고 따라서 가해자에게 손해배상책임이 있음이 분명한데도 그 손해액에 관한 입증이 미흡하다 하여 입증책임의 형식논리에 구애되어 피해자의 배상청구를 배척해 버리는 것은 아무래도 공평과 정의의 관념에 어긋나는 처사라고 하지 않을 수 없으므로 일찍부터 당원은 손해원인이 인정되는 이상 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 법원은 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여야 하며 경우에 따라서는 직권으로 손해액을 심리판단할 필요가 있음을 천명해 온 바 있다.( 당원 1961.12.7. 선고 4293민상853 판결; 1962.3.22. 선고 4294민상1259 판결; 1965.9.28. 선고 65다1577,1578 판결; 1967.9.5. 선고 67다1295 판결; 1967.9.26. 선고 67다1024 판결; 1971.12.28. 선고 71다2151 판결 참조).
종래의 재판실무가 일실이익을 산정함에 있어서 그 향후소득을 도시 또는 농촌일용노임을 가지고 인정해 온 것은 이러한 최저일반노임의 입증으로서 일응 피해자가 그 입증책임을 다한 것으로 하여 향후 소득에 관한 피해자의 입증곤란을 완화해 주고자 하는데에 그 본래의 뜻이 있었다고 생각된다.
그러나 피해자의 연령, 교육정도, 종전직업의 성질, 직업경력 및 기능숙력정도, 신체기능장애정도 및 유사직종이나 타직종에의 전업가능성과 확률 기타 사회적, 경제적 조건과 경험칙에 비추어 피해자가 장차 도시 또는 농촌일용노동에 종사할 것으로 예상되는 경우에만 위 일용노임을 가지고 향후소득으로 인정할 수 있는 것이며 그렇지 않는 경우에까지 일률적으로 위 일용노임을 가지고 향후소득으로 인정한다는 것은 합리성과 객관성을 결여하여 부당하다고 하지 않을 수 없다( 당원 1985.9.24. 선고 85다카449 판결 참조).
이러한 경우에 법원으로서는 당사자가 도시 또는 농촌일용노임외에 별다른 향후소득의 입증을 하지 않고 있다고 하더라도 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 위에서 설시한 피해자의 연령, 교육정도등 여러사정에 비추어 장차 피해자가 종사가능하다고 보여지는 직업과 그 소득을 조사 심리하여야 할 것이며, 이러한 향후의 예상소득에 관한 입증에 있어서 그 증명도는 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도 보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위내에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다고 보아야 할 것이다.
위와 같은 석명권행사와 입증촉구의 노력에도 불구하고 향후소득의 예측이 불가능한 경우에는 법원은 합리적이고 객관성 있는 노동능력상실율(수익상실율)을 가려낼 수 있는 한 직권으로 이를 적용하여서라도 일실이익을 산정하여야 할 것이며 향후소득의 예측이 불가능하다고 하여 바로 원고의 청구를 배척하여서는 안될 것이다.( 당원 1986.3.25. 선고 85다카538 판결 참조).
원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 1979.3.12부터 이 사건 사고시까지 5년간 의정부시 금호동 150의 15에 있는 소외 안창환이 경영하는 세멘벽돌 및 부록크생산공장에서 위 벽돌등을 직접 만드는 한편 그 밑의 직원들을 지시감독하고 벽돌제작, 기계수리등 업무에 종사하면서 월 256,153원의 급여와 1년에 428,141원의 특별급여를 지급받고 있었는데 원심판시의 이 사건 사고로 입은 상해를 1984.10.8경까지 치료받았으나 앞으로도 척추유합술 등의 치료가 필요하고 그 치료등이 모두 종결된다 하더라도 좌우측 요추횡돌기 골절로 인한 요추운동장애등 후유증으로 인하여 더이상 위 직종에 종사할 수 없게 되고 일반도시일용노동에 종사하는 경우에도 그 노동능력의 47퍼센트(%)를 상실한 사실과 원심변론종결당시에 가까운 1985.10.24경의 일반도시일용노동에 종사하는 성인남자의 임금은 1일 6,000원인 사실을 인정한 후 원고는 이 사건 사고로 말미암아 이 사건 사고시부터 6개월간의 치료기간이 끝나는 때로부터 55세가 끝날 때까지 297개월간 이 사건 사고당시 얻고 있었던 월수입금 291,831원중에서 잔존하는 노동능력으로서 일반도시일용노동에 종사하여 얻게 되는 월수입금 79,500원을 공제한 212,331원씩의 각 가득수입을 상실하는 손해를 입었다고 판단하고 있다.
그러나 원고가 원판시 후유증으로 인하여 종전의 원판시 직업에 종사할 수 없게 되었다 하더라도 그 사실만으로 바로 그의 장래의 소득이 도시일용노동임금상당액이라고 추정할 수는 없을 것이고 원고는 장래 도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고 일용노동에만 종사할 수 밖에 없을 것이라고 예측되는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 소득을 일용노동임금 상당액이라고 추정할 수 있을 것이다.( 당원 1985.9.24. 선고 85다카449 판결; 1985.11.26. 선고 85다카595 판결 참조).
원심이 원고가 장래 도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 수 없고 도시일용노동에만 종사할 수 밖에 없을 것이라는 특별한 사정이 있는지의 여부도 심리하지 아니한 채 그의 향후 소득을 도시일용노동임금 상당액이라고 단정하고 그 일실이익이 그 판시와 같이 된다고 판단한 것은 일실이익산정에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 있다할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.
그러므로 원심판결의 피고 패소부분중 일실이익상실손해에 관한 부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호