【원고, 상고인】
이천수 소송대리인 변호사 김동정, 고영소
【피고, 피상고인】
서형식
【원 판 결】
서울고등법원 1986.9.30 선고 86나157 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원판결에 의하면, 원심은 미국에서 살고있는 원고를 대리한 김봉제(사법서사)와 피고는 1977.5.26 원고의 소유인 이 사건 임야 20,178평방미터(6,420평) 가운데 매수인인 피고가 위치를 지정하는 1,388평방미터(420평)를 제외한 (분할에 필요한 칙량비용과 공과금 등은 원고측이 부담) 6,000평 부분을 대금 14,400,000원에 매매계약을 체결하였는 바, 피고는 이 계약에 따라 계약당일 1,500,000원을 주고 같은해 7.15 김봉제로부터 이전등기에 필요한 서류를 갖추었으니 잔금을 지급하라는 요청에 따라 다음날인 16 김봉제의 소개로 원고를 처음 만나 잔금을 치루었고, 김봉제는 그가 가지고 있던 등기에 필요한 서류로 같은달 22 이 사건 임야 6,420평 모두를 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다는 사실을 확정한 다음 위 6,420평중 위에서 본 계약때 제외하기로 한 420평 부분에 관한 등기는 원인무효의 등기이니 말소하고 원고에게 인도하라는 원고의 청구를 다음과 같이 판시하여 물리치고 있다.
즉 원고는 1974.7.25 김봉제 외 1명에게 이 사건 임야와 그외 한 필지에 대한 매도행위와 보존관리에 관련된 일체의 권한을 위임하였다. 이 사건 부동산에 관한 1977.5.26 피고와의 매매계약은 김봉제가 피고에게 권유하여 이루어졌는데 원고와 김봉제는 피고로부터 위 매매계약에 따른 잔금을 받는 자리에서 이 사건 부동산에는 아무런 흠이 없으니 안심하라고 하였다. 원고는 잔금을 받는 즉시 미국으로 되돌아 갔는데 원고가 미국으로 떠난 다음날 광주이씨대종회에서 왔다는 이희재라는 사람이 김봉제에게 찾아와서 이 사건 부동산은 종중소유로 등기가 되어 있으니 알아서 처리하라고 하여 확인한 결과 원고보다 앞선 종중명의의 등기도 있어 2중으로 등기가 된것을 알게 되었다. 소유권이전등기절차와 측량분할 관계의 위임을 받은 김봉제는 원고가 2중등기 사실을 알면서도 속이고 부동산을 처분한 대금을 갖고 미국으로 간 것으로 생각하고 종중측에서 원고를 상대로 처분금지가처분신청을 하여 말소등기청구소송을 제기하게 되면 매수를 권유한 김봉제가 피고측으로부터 위 매매계약의 해약에 따른 손해배상청구를 당할 염려가 있어 피고에게 이전등기를 빨리하도록 연락을 하고, 매매목적물에서 제외하기로 한위 420평 부분에 대한 측량분할을 할 여유가 없어 1977.7.22위 6,420평 전필지에 대한 소유권이전등기를 하게 되었다. 피고는 김봉제로부터 교부받은 등기권리증에 의하여 위 약정과는 달리 6,420평 전부에 대하여 이전등기가 된 것을 알고 그 경위를 추궁하였더니 이 사건 부동산은 광주이씨 대종회 명의로도 소유권이전등기가 된 이른바 2중으로 등기가 된 부동산으로 원칙으로는 매도인인 원고가 비용을 부담하여 종중명의로 된 소유권이전등기를 말소하여야 할 것인데 원고가 국내에 없으니 피고가 우선 비용을 부담하여 종중명의로 된 등기의 말소를 구하는 소송을 제기하면 매매계약에서 제외된 위 420평은 소송비용에 충당시키겠다고 제의하였다. 피고는 원고를 대리한 김봉제가 이 사건 부동산에 관한 처분권과 보존관리에 대한 일체의 권한을 갖고 있어 김봉제에게 그러한 권한이 있는 것으로 믿고 위 제안을 받아들여 위 종회를 상대로 2중 등기임을 이유로 등기말소청구의 소송을 제기하였더니, 종중명의의 등기가 원고보다 앞서기는 했으나 원고로부터 피고명의로 경료된 등기가 실질적인 권리에 부합된다는 이유로 종중명의의 등기를 말소하라는 취지의 승소판결을 받게 되었다( 서울민사지방법원 1979.7.19 선고 78가합5432 판결; 서울고등법원 1980.2.29 선고 79나2592 판결; 대법원 1980.7.8 선고 80다766 판결).
위 소송에서 피고가 지출한 변호사 보수와 소송비용은 5,000,000원 가량이고, 위 420평에 대한 계약당시의 시세는 1,000,000원에 불과하였다.
위에서 인정한 일련의 사실관계에 의하여, 생각컨대, 원고가 비록 김봉제에게 위 420평 부분에 대한 처분권한을 위임한 바가 없다 할지라도 피고로서는 원고의 대리인인 김봉제에게 위 420평을 처분할 수 있는 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있고그와 같이 믿는데 있어 과실이 있다할 수 없으므로 원고는 김봉제의 권한을 넘은 표현대리행위에 대한 책임을 면할 수 없다 할 것이니 피고의 주장은 이유있다는 것이다.
그러나 부동산매매계약을 함에 있어 매수인은 계약체결전이나 아니면 늦어도 잔금을 치를 때까지는 목적부동산에 관한 등기부를 열람하여 그에 관한 권리관계를 알아보고 있다는 것이 우리들의 일상경험칙에 비추어 긍정되는 사실이라 할 것이요, 특히 잔금을 치를 때 미국에 산다는 원고본인이 피고에게 이 사건 임야에는 아무런 흠이 없다고 했다는 것은 피고가 이 사건 임야에 대하여 가지고 있던 불안 또는 의문점을 해소시키기 위한 것이라 추찰되는데 바로이 점에 비추어 보더라도 피고가 이 사건 임야 전부에 대한 소유권이전등기를 경료하기 전에 2중등기관계를 모르고 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이 사건 임야에 관한 원고의 대리인이라는 김봉제는 사법서사로서 이 사건 임야에 관한 등기관계문서를 가지고 있었다는 것이며 더구나 수년간이나 이 사건 임야 외 1필지에 관한 보존관리 및 처분권을 가지고 있었다는 것이므로 이러한 사람이 광주이씨대종회에서 왔다는 사람의 말 한마디로 비로소 2중등기관계를 알았다는 원심의 인정판단도 수긍하기 어렵다 하겠다. 그리고 표현대리의 효과를 주장하려면 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것이나 여기의 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 제반사정을 객관적으로 관찰하여 판단해야 하는 것이지 이 사건에 있어서의 원심의 판단처럼 당해 법률행위가 이루어지고 난 훨씬 뒤의 사정을 고려하여 그 존부를 결정해야 하는 것은 아닌 것이므로 원심이 별도로 피고가 원고에게 청구해도 좋을 소송비용 등의 지출사정까지 고려하여 김봉제의 행위를 표현대리행위라고 판단한 것은 표현대리에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고, 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 여겨짐으로 이 점에 관한 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
이리하여 원판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석