【원고, 피상고인】
달성서씨감찰공파중매곡종파문회 소송대리인 변호사 김정우
【피고, 상고인】
피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 박승서
【원심판결】
부산지방법원 1991.5.17. 선고 90나9817 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점을 본다.
종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권이 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다 할 것이다.
이 사건에 있어서 원고가 제출한 갑 제5호증(회칙) 갑 제6호증(회의록) 등의 기재에 의하면, 원고 문회는 달성서씨감찰공파 17세손 이채의 자손으로 구성된 종중으로서 1989.8.20. 경남 양산군 웅상면 매곡리 540 소재 서종계의 집에서 총 32명의 종원 중 21명이 참석한 가운데 문회회의를 개최하여, 그 문회의 회원자격을 '이채의 자손인 성인 남자'로 하고, 의결정족수는 '회원 과반수의 출석과 출석회원 과반수의 찬성'으로 하는 내용의 회칙을 제정한 후, 그회칙에 따라 서수기를 문회의 대표자로 선임하였다는 것이나, 한편 갑 제7호증(세계표)와 갑제8호증(파보)의 기재를 대조하여 보면, 위 회의 개최당시 회원자격이 있는 종원은 위와 달리 적어도 60명 이상은 되는 것으로 보이고, 만일 그것이 사실이라면 서수기를 원고문회의 대표자로 선임한 결의는 부적법한 것이 될 수밖에 없어, 원심으로서는 원고문회의 진정한 회원수, 나아가서 위 회의의 소집 및 결의절차의 적법성 등에 관하여 좀 더 심리함으로써 과연 서수기가 원고문회의 적법한 대표자인지 여부를 밝혀 보았어야 할 것이다. 결국 원심은 원고문회의 대표자 선임에 관하여 심리미진의 위법을 저질렀다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 3 명의로 소유권보존등기가 되었다가 그의 상속인인 피고들 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건 임야가 본래 원고문회 소유의 종산인데 1917.11.30. 위 망 소외 3의 아버지이자 당시 원고문회의 22세 손으로 향리에 거주하는 종원 중 최연장자로서 문장이 되어 문중의 대소사를 맡아 보던 망 소외 4 명의로 토지사정을 받게 함으로써 그에게 명의신탁한 것임을 인정하였다.
그러나 기록에 의하면, 원심이 이 사건 임야가 원고문회의 종산이라고 인정한 자료가 된 주요 증거는 이 사건 임야에 원고문회와 관련있는 묘 13기가 설치되어 있음이 확인된 원심의 현장검증결과라 할 수 있는데, 그 검증조서의 기재내용을 위 갑 제8호증의 기재와 대조하여 살펴보면, 위 임야상의 묘 13기 중에는 원고문회의 시조라는 위 이채를 정점으로 하여 갈라진 5대 아래의 여러 자손들 중 하나인 위 소외 4와 그 배우자 및 직계자손의 묘가 5기나 되어, 소외 4의 항렬을 기준으로 한 나머지 10개에 가까운 방계지파의 묘가 전혀 없거나한 두개씩인데 비하여 절대 다수이며 문회의 시조라는 이채의 묘는 이 사건 임야에 설치되어 있지도 않은 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 묘의 분표상태에 비추어 볼 때, 이 사건 임야가 이채를 시조로 하는 원고문회가 소유하면서 종산으로 이용하여 온 것이라고 한 원심판시는 쉽사리 수긍하기 어렵다.
또한 원심은 위 소외 4가 1917. 토지사정 당시 향리에 거주하는 원고문회의 종원 중 최연장자로서 문장이 되어 문회의 대종사를 처리하였다고 인정함으로써 이 점을 종손이 아닌 소외 4가 문회의 재산을 명의신탁받게 된 합리적인 이유로 보고 있는 듯하나, 기록에 의하면 위 인정사실에 관한 증거로는 원심증인 소외 5와 소외 1의 증언이 있을 뿐인데, 그 증언내용도 증인신문조서의 기재와 증인들의 나이 등에 비추어 볼 때 결국 그들이 태어나기 수십년전에 있었던 사실을 주위의 친지들로부터 들었다는 막연한 내용 이상의 것이 되지 못할 뿐 아니라, 위 갑 제8호증의 기재를 자세히 살펴보면, 위 소외 4는 토지사정 당시 36세(호적상으로는 이보다도 적은 32세이다)에 불과한 자이고, 그 무렵 원고문회의 종원 중에는 소외 4보다 항렬이나 나이가 훨씬 위인 자도 여러 명 있었던 사실을 알 수 있는 점에 비추어 위 증인들의 중언은 그 신빙성이 매우 의심스럽다.
원심이 위와 같이 신빙성이 희박한 증거들에 의하여 이 사건 임야가 원고문회의 소유의 종산으로서 망 소외 4에게 명의신탁된 것이라고 단정한 것은 채증법칙에 위반한 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철