【원고, 상고인 겸 피상고인】
온양정씨 운창공파 문중 소송대리인 변호사 권세진
【피고, 피상고인 겸 상고인】
【원심판결】
광주고등법원 1992.7.1. 선고 91나888 판결
【주 문】
원심판결중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
피고들의 상고를 모두 기각한다.
상고기각 부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 먼저 피고들 소송대리인들의 상고이유를 함께 본다.(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위에서 판단한다)
(1) 원심은 그 채택증거에 의하여, 원고 종중의 회칙에 총회에서 선출된 회장이 원고 종중을 대표하고, 정기총회는 매년 음력 10.10. 시제일에 개최하며, 임시총회는 회장이 필요하다고 인정할 때 또는 성년남자회원 10인 이상의 연서로써 발의가 있을 때 회장이 소집하고, 총회에서의 의결은 정기총회의 경우 출석회원의 과반수의 찬성으로, 임시총회의 경우 성년남자 과반수의 출석과 출석회원 과반수의 찬성으로 결의하며, 회원의 선거권과 결의권은 평등하고 대리행사는 성년남자회원으로서만 위임행사할 수 있다고 규정되어 있는 사실, 1984.11.2.(음력 10.10.)의 정기총회에서 피고 1이 원고 종중의 대표자로 선출된 사실, 원고 종중의 종원인 소외 1등 10인이 1985.8.21. 피고 1에게 종중재산의 환수를 위한 임시총회의 소집을 요구하였으나 정당한 이유없이 거절되자 위 소외 1등이 같은 해 9.22. 임시총회를 개최하여 소외 2를 원고 종중의 대표자로 선출한 사실, 위 소외 2가 원고 종중의 대표자로 이 사건 소를 제기하였으나 1987.1.14. 광주지방법원에서 위 임시총회결의가 부적법하다는 이유로 각하되자 다시 위 소외 1등은 1987.3.8.자 임시총회를 소집 개최하여 피고 1을 해임하고 위 소외 2를 원고 종중의 대표자로 선출하는 결의를 하였던바, 위 소외 2가 대표자가 되어 피고들을 상대로 제기한 광주지방법원(86가합750) 토지소유권이전등기청구의 사건의 항소심인 광주고등법원(88나826)에서 위 총회의 결의 역시 적법한 소집권한이 없는 자에 의하여 소집된 것으로 부적법하다고 판단되자 위 소외 1등 10인은 또 다시 1990.5.18. 피고 1에게 원고 종중의 대표자의 교체와 재산환수를 논의하기 위한 임시총회의 소집을 재차 요구하였고, 위 피고가 이를 거절하자 주소를 알고 있는 종중원 128명에게 안내장을 발송하고 광주일보에 소집광고를 게재한 다음 같은 해 6. 17. 종중원 98명이 참석(그중 39명은 참석자에게 위임장을 제출하였음)하여 임시총회를 개최하고 위 소외 2를 새로운 대표자로 선출한 사실을 인정한 다음, 원고 종중의 1990.6.17.자 임시총회는 적법하고 위 소외 2는 그 결의에 의하여 그 대표자로 적법하게 선출되었다 할 것이므로 동인이 이 사건 소제기를 비롯한 일체의 소송행위를 추인한 이상 이 사건 소는 소제기시부터 소급하여 유효하게 되었다고 판시하였다. 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 이에 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 원심은 그 증거를 종합하여, 이 사건 부동산은 종전의 광주 서구 (주소 생략)에서 분필되어 나온 것으로 원고 종중의 공동시조인 운창공의 5대손인 망 소외 3이 1890.경 운창공의 부인인 탐진최씨의 분묘를 수호하고자 이를 매수하여 원고 종중에 증여한 원고 종중의 소유로서, 1921.경 조선임야조사령에 의하여 임야조사사업이 시행되자 피고들의 아버지인 망 소외 4에게 원고 종중의 명의로 사정받을 것을 위임하였던바, 위 소외 4가 1921.9.1. 자신의 이름으로 사정받은 사실, 이에 소외 5등 9인이 불복신청을 한 결과 1927.9.27. 위 소외 5등 10인의 명의로 재결되었고 관보에 게재되어 공시되었는바, 다만 임야대장상 위 소외 4 앞으로의 사정에 관한 기재가 주말되지 아니하여 사정과 재결이 병기되어 있는 사실을 인정한 다음, 임야대장상 사정과 재결의 기재가 병기되어 있다 하더라도 이 사건의 경우와 같이 임야대장의 공유자연명부에 재결에 의하여 소유자로 확정된 위 정병호등 10인의 명단이 기재되어 있을뿐만 아니라 그러한 재결의 결과가 관보에 의하여 공시됨으로써 재결이 있었음이 명백한 경우에는 재결에 의하여 사정이 취소되었다고 보아야 하고 재결전에 사정명의자인 위 정명식가 사망하였다 하더라도 재결의 효력에는 영향이 없다 할 것이므로 이 사건 부동산은 원고 종중의 소유로서 위 소외 4등 10인에게 명의신탁한 것이고 그 지분은 균등한 것으로 추정된다고 판시하였다. 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고(당원 1990.11.13.선고 80다카8616 판결참조) 소론이 지적하는 것과 같은 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심은 그 증거를 종합하여, 이 사건 부동산은 원래 원고 종중의 소유로서 망 소외 4등 10인에게 균등하게 명의신탁을 하였고 피고들이 위 소외 4의 명의수탁자로서의 지위를 승계한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산으로 분필되기 전의 광주 서구 (주소 생략)이 위 소외 4등 10인의 명의로 재결되었다면 위 소외 4등 10인이 이 사건 부동산에 대한 소유권을 원시취득하였다 할 것이어서, 원고 종중으로서는 위 명의수탁자에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구권을 가지고 있을 뿐이고 소유권을 취득한 것이라고는 볼 수 없으므로 위 소외 4의 지위를 승계한 피고들이 나머지 위 소외 5등 9인의 지분을 처분하였다 하더라도 이에 대하여는 직접 피고들에게 권리를 행사할 수 없다고 판시하고 이 사건 부동산의 매매대금중 10분의 9 지분에 대한 부당이득반환청구를 배척하였다.
원래 부동산의 명의신탁이라 함은 당사자간의 신탁에 관한 채권계약에 의하여 신탁자가 실질적으로는 그의 소유에 속하는 부동산의 등기명의를 실체적인 거래관계가 없는 수탁자에게 매매 등의 형식으로 이전하여 두는 것을 일컫는 것이니 만큼, 신탁자는 수탁자에 대한 관계에 있어서 등기 없이 그 부동산에 대한 실질적인 소유권을 내세울 수 있는 것이며(당원 1972.11.28.선고 72다1789 판결 참조), 그 부동산이 공유물인 경우 공유자가 다수의 수탁자에게 하나의 명의신탁계약에 의하여 소유명의를 신탁하였다면 그 신탁자와 수탁자 상호관계에서 수탁자는 그 부동산의 소유권 또는 지분권이 자기에게 있음을 주장할 수 없는 것이다. ( 당원 1982.6.22.선고 82다카247, 248 판결참조)
기록에 의하면, 원고 종중이 피고들의 아버지인 위 소외 4에게 원고 종중의 명의로 사정받도록 위임하였던바 위 소외 4가 자신의 명의로 사정을 받았으므로 이에 원고 종중이 다시 위 소외 4를 포함하여 원고 종중의 종원인 소외 5등 10인에게 명의신탁하기로 하였고, 위 소외 4를 제외한 나머지 9인이 불복신청을 한 결과 1927. 9. 27. 위 10인의 소유로 재결이 된 사실을 알 수 있는바, 이에 의하면 원고 종중의 위 정명식와 나머지 9인에 대한 명의신탁은 하나의 신탁계약에 의한 것이고, 따라서 원고 종중과 위 정명식등 10인의 상호간에 있어서 원고 종중은 그 사정 내지 재결명의나 소유권이전등기명의에 관계없이 이 사건 부동산이 자신의 소유임을 주장할 수 있고, 위 정명식등 10인은 원고 종중에 대하여는 물론 그들 상호간에 있어서도 위 부동산에 대한 소유권이나 지분권이 자기에게 있음을 주장할 수 없다 할 것이며, 위 정명식가 사망함에 따라 그 수탁자로서의 지위를 승계한 위 정명식의 상속인들인 피고들 역시 원고 종중과 다른 수탁자들에 대하여 이를 주장할 수 없다 할 것이다.
이와 같이 원고 종중이 피고들에 대하여 이 사건 부동산에 대하여 소유권자임을 주장할 수 있는 이상 원고 종중은 피고들이 광주시와 사이에 체결한 매매계약을 추인할 수 있는 지위에 있다고 할 것이니 원심판결에는 명의신탁관계에 관한 법리를 오해한 나머지 법률행위의 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고들의 상고는 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득