【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
대구고등법원 1993.3.24. 선고 92노813 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
피고인과 취소 전 국선변호인의 상고이유에 대하여, 사선변호인의 상고이유보충서는 위의 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
1. 원심판결이유를 기록에 비추어 보면 상법위반의 점에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리를 미진하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립한다고 볼 것이고, 회사와의 관계에서 그 금액 상당의 채권채무관계가 발생한다는 사유와는 원칙적으로 관계가 없다 고 할 것이다 ( 당원 1982.4.13. 선고 80도537 판결; 1986.9.9. 선고 85도2297 판결등 참조).
원심이 인정한 사실에 의하면, 주식회사 C는 설립 당시 발행주식총수가 5,000주(1주당 금액은 10,000원)로서 자본금의 총액이 금 50,000,000원에 불과하였는데 위 회사의 대표이사인 피고인은 그 자본금이 적어도 20-30억원은 되어야 일간지 등록을 필하기 위한 문화공보부로부터의 실사를 받을 수 있을 것으로 생각하고 회사등기부상의 자본금을 24억원으로 증자하기로 마음먹고, 1987.10.12. 아진상호신용금고에서 피고인과 가족들 명의로 합계 금 150,000,000원을 일시 차용한 후 다음날인 13. 이 돈을 농업협동조합 북성로지소에 위 회사 명의로 주금납입금으로 예금시켜 이 금액에 대한 주금납입증명서를 교부받아 이를 대구지방법원 등기과에 증자관계 서류와 함께 제출하여 위 회사의 증자등기를 마친 직후 곧바로 이 돈을 인출하여 위 아진상호신용금고에 2일 간의 이자 143,834원과 함께 변제한 것을 비롯하여, 1988.5.25.까지 7회에 걸쳐서 같은 방법으로 합계 금 2,350,000,000원을 납입 인출하였다는 것인바, 사실이 그와 같다면 피고인은 상법 제622조 제1항에 게기한 자로서 주금을 납입의 외형만을 만들어 주금의 납입을 가장하는 행위를 한 경우에 해당하여 같은 법 제628조에 위반된다고 할 것이다.
3. 상법 제628조 소정의 납입가장죄는 고의범이고, 회사의 자본을 충실하게 하자는 데 그 입법취지가 있음은 소론과 같다고 할 것이나, 이 사건에서 피고인이 위 회사에 주금을 납입한 것은 진정으로 주금을 납입하여 실질적인 증자를 하고자 한 것이라기 보다는 형식상 증자등기만을 마치고 곧바로 인출할 의사로서 한 것이라고 볼 수 밖에 없을 것이고, 피고인이 위와 같이 주금으로 납입된 돈을 인출할 때마다 그 금액 상당의 회사의 납입자본금이 실질적으로 감소된다는 사실을 인식하였다고 볼 것이므로 피고인에게 납입가장죄의 범의가 없었다고 할 수 없고, 피고인이 위 주금을 인출하면서 장부상 피고인이 이를 회사로 부터 차용하는 것으로 정리하고 피고인과 그의 가족이 위 회사로 부터 교부받은 주식을 위 회사의 경리사원에게 보관시켜 이를 일반인이나 사원에게 매도하여 그 대금으로 피고인의 위 회사에 대한 채무를 변제하도록 하였다고 하여도 이는 범행의 수단 내지 범행 후의 정황에 지나지 아니한 것으로서 납입가장죄의 성립에 영향을 미칠 수는 없다고 할 것이다.
따라서 피고인의 판시행위를 상법 제628조 제1항을 적용 처단한 원심의 조처는 옳고, 거기에 주금납입가장죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
따라서 논지는 이유 없다.
검사의 상고이유에 대하여
원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 보면 무죄부분에 대한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수