【원고, 상 고 인】
안일선 소송대리인 변호사 이석선
【피고, 피상고인】
박충식 소송대리인 변호사 김용진, 최휴섭
【원심판결】
서울고등법원 1986.10.29. 선고 85나4447 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 대체집행비용지급명령은 이른바 수권결정으로서 채무명의의 내용인 실체상 청구권의 당부와 관계없이 일반의 집행요건과 대체집행요건을 심사하여 내리는 결정이며 채무명의의 내용인 실체상의 청구권에 관하여 이의가 있으면 그 채무명의의 집행력을 다투어야 하고 수권결정의 집행력배제를 구할 수 없다.
같은 취지로 대체집행비용지급결정에 기한 강제집행불허를 구하는 소를 부적법하다 하여 배척한 원심판결은 정당하고 논지는 받아들일 수 없다.
2. 원심은 그 채택증거에 의하여 건물철거를 명하는 확정판결에 따라 그 건물부분을 모두 철거하고 대지 2.1평을 피고에게 인도하였다는 원고의 주장을 배척하고 다만 원고는 위 판결이 선고된 후 자신의 비용으로 위 철거를 명한 건물부분의 철거공사를 시행하면서 기둥 1개소와 벽체일부만을 철거하였을 뿐이고 3개소의 기둥과 보, 스라브 및 벽체일부와 지하실 경계벽은 철거하지 아니하여 경계가 침범된 상태로 남아있다고 인정하였다.
원심의 위 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없다. 나아가 원심은 이 사건 건물의 건축당시 원고와 피고가 상호경계를 침범하지 아니한채 그 경계선상에 공동의 기둥과 보를 설치하여 그 공동구조체 위에 건물을 건축하기로 약정하였는데 원고가 그 경계를 침범하여 피고측 토지위에 3개의 기둥을 설치한 사실을 확정하고 있는바, 그렇다면 피고가 기둥 벽체의 공동설치에 동의하였다고 하더라도 그것은 원고와 피고의 경계선상에 세워지는 것을 전제로 한 것이며 경계를 침범하여 피고의 대지를 희생한 부분에 세워지는 것까지 동의한 것은 아니라 할 것이므로 피고의 동의나 피고의 건물일부를 형성하게 되었다 하여 원고의 철거의무를 면하게 하는 사유는 되지 아니한다고 할 것이다. 논지는 이유없다.
3. 소론은 그밖에 피고의 철거청구가 신의칙에 위배되고 권리의 남용이라고 내세우고 있으나 이러한 주장은 이미 철거를 명한 확정판결의 기판력에 의하여 차단되는 성질의 것으로써 적법한 불복사유가 되지 못한다. 또한 소론은 건물철거 판결의 청구이의의 소에 있어서 집행력의 일부배제를 구하였는데 원심이 이에 관한 판단을 유탈하였다는 것이나 원고는 대체집행비용지급결정의 집행력에 대하여 일부 배제를 구하였을 뿐 철거판결의 집행력에 관하여는 집행력의 일부배제를 구한 일이 없고 건물철거 의무는 일체로서 집행되어야 할 의무이고 가분적인 것이라 할 수 없으므로 집행력의 일부배제를 구할 수도 없는 것이다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동