【원고, 피상고인】
주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 정경철 외 1인
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1992.8.11. 선고 91나2979 판결
【주 문】
원심판결의 피고 2에 대한 부분 중 원심판결 첨부 별표 1의 순위 ⑹, ⑺, ⑿기재 각 대여금 채권에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고 1의 상고와 피고 2의 나머지 상고를 모두 기각한다. 이 상고기각부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 피고 1의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴볼 때, 원심이 피고 1에 대한 이 사건 소장의 송달보고서인 1984. 7. 31.자 우편송달보고서와 기일소환장의 송달보고서인 1984. 9. 20.자 우편송달보고서에는 그 송달장소가 원고가 소장에 기재한 서초동 ○○아파트△동□□□호에서 피고 1 본인에게 송달된 것으로 기재되어 있어 위 소장 및 기일소환장의 송달은 적법한 것으로 보이고 그렇다면 위 피고가 제1심의 진행 도중 주거를 변경하고 법원에 계출도 하지 아니하여 소송서류의 송달이 불가능한 결과 제1심법원이 원고에게 위 피고의 주소보정을 명하거나 위 피고의 주소가 불명이라는 소명자료를 제출하게 하지 않고 바로 직권으로 공시송달을 명하였다 하여도 위 공시송달이 부적법하다 할 수 없음은 물론이고, 이 경우에는 최초의 소장부터 공시송달의 방법에 의하여 된 경우와는 달라서 위 피고는 소송이 제기된 사실을 알고 있었으므로 소송의 진행상태를 조사할 의무가 있다 할 것이며 특별한 사정이 없는 한 패소판결이 선고된 사실을 몰랐다 하더라도 과실이 있다 할 것이라고 하여 위 피고의 추완항소는 부적법하다고 할 것이라고 한 인정 판단을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인이나 공시송달의 요건 또는 추완항소에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
2. 피고 2의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고 2는 소외 삼보해운 주식회사가 원고와 판시와 같이 약정하여 부담하게 된 판시 순위 ⑹ 내지 ⑿ 기재의 각 채무를 연대보증하기로 원고와 연대보증계약을 맺었는데 소외 삼보해운은 1983. 8. 10. 서울어음교환소로부터 거래정지처분을 받음으로써 원고와의 약정에 따라 위 각 대여금 채무에 대한 기한의 이익을 상실하였는바, 위 피고는 연대보증인으로서 소외 삼보해운과 연대하여 판시 채무를 지급할 의무가 있다고 할 것이라고 인정 판단하였다.
기록에 의하여 원심이 배척하지 아니한 갑 제13호증과 그 밖의 증거들을 종합하면, 피고 박승두는 피고 남상건의 처남으로서 1980.5. 무렵부터 위 삼보해운에 이사로 근무한 피고 남상건의 요청에 의하여 위 삼보해운이 원고에 대하여 부담한 채무의 담보를 위하여 그 소유의 원심판시 우성아파트에 원고를 위한 근저당권설정등기를 마쳐 주고, 그의 인감도장을 위 소외 회사에 맡겨 위 소외 회사의 직원으로 하여금 필요한 때에 이를 사용하여 원고와 연대보증계약을 체결하도록 포괄적으로 위임하여 소외 회사의 직원이 그때 그때 필요한 때에 위 피고의 동의를 별도로 받지 아니하고 원고와 사이에 위 피고 명의의 이 사건 연대보증계약을 체결해 온 사실을 알 수 있는데, 그렇다면 위 피고가 이와 같이 연대보증을 하게 된 경위에 비추어 볼 때, 피고 1이 소외 회사에 이사로 근무한 기간에는 위 소외 회사의 직원에게 그의 명의로 원고와 연대보증계약을 체결하도록 위임하였다고 할 수 있겠으나 피고 1이 소외 회사의 이사직에서 퇴임한 1982.4.6. 후에는 특별히 계속하여 연대보증을 할 사유가 없는 한 그러한 위임은 철회되었다고 봄이 상당하고, 이렇게 볼 때에 원고의 소외 회사에 대한 원심판결 첨부 별지 1의 순위 ⑿에 기재된 1982.5.3.자 금 200,000,000원의 부동산저당대출채권에 대한 위 피고 명의의 연대보증은 무권대리에 의하여 이루어졌다고 볼 여지가 있음에도 불구하고 원심은 이것까지 피고가 연대보증한 것으로 보았으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법이 있다 하겠으므로 소론은 이 점을 지적하는 한도 내에서 이유 있다.
나. 그리고 원심이, 위 피고의 이 사건 각 대출금에 대하여는 대환, 지급보증의 재약정, 변제기한의 연장 등이 되었는데 이러한 사정으로 말미암은 연대보증계약의 재약정시에는 위 피고가 연대보증을 한 바 없으므로 위 피고는 책임이 없다는 주장에 대하여 대환이나 지급보증의 재약정을 하였다고 볼 증거는 없고, 변제기한의 연장이 있었다 하더라도 당초의 채무의 동일성에 관하여 변동이 생기지 아니하므로 당초의 대여시 연대보증한 연대보증인의 연대보증 효력이 소멸되는 것은 아니라고 한 인정 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 원심은 피고 2의 항변 즉, 피고 남상건이 1982.4.6. 소외 회사로부터 퇴직한 후에 원고에게 위 우성아파트에 대한 근저당권을 해지하여 줄 것을 요청하였더니 원고가 이를 받아들여 1982.7.14. 위 근저당권설정등기를 말소하여 주었으니 이 때 이 사건 각 대여금에 대한 연대보증도 합의해지된 것으로 보아야 한다는 주장에 대하여, 물상보증과 연대보증은 별개이므로 위 피고의 주장과 같이 원고가 위 근저당권설정등기를 말소하여 주었다 하여 이와는 별개인 위 연대보증이 합의해지되었다고 볼 근거는 없고 위 연대보증이 별도로 합의해지되었다는 주장, 입증은 없다고 하여 이를 배척하였다(원심은 위 근저당권설정등기는 다른 담보물로 대치되었기 때문에 말소하여 준 것이라고 인정 판단하였다).
그러나 은행의 대출실무관행상 물상보증인에 대하여는 연대보증을 겸하도록 요구하고 있음은 널리 알려진 바이고, 피고 1의 처남이라는 신분관계로 이 사건 연대보증을 하게 된 피고 2는 피고 1의 소외 회사 퇴직 후에도 그 연대보증을 유지할 만한 이유가 없을 것이라 함은 위에서 본 바와 같으므로, 이러한 경우 비록 원고가 다른 담보물로 대치할 수 있는 사정이 있어 위 근저당권설정등기를 말소해 준 것이긴 해도 위 말소요청을 하게 된 것이 피고 남상건의 소외 회사 퇴직에서 비롯되었음을 원고가 인식하고 있었던 이상 원고는 위 근저당권설정등기의 말소요청을 수락함으로써 피고 박승두와의 이 사건 각 연대보증계약 해지에 합의하였거나 그렇지 아니하더라도 피고 남상건의 소외 회사 퇴직 후에는 위 피고는 그 연대보증계약을 해지할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이어서 결국 위 1982.7.4.경 이 사건 연대보증계약은 해지되었다 할 것이다.
그렇다면 위 해지 이전에 이미 발생한 판시 부동산저당대출채권에 대하여는 원심이 적법하게 판시한 바와 같이 변제기한의 연장이 있었을 뿐이므로 위 피고가 해지하였다 하더라도 그 연대보증책임을 면할 수 없다 하겠으나, 원고가 소외 회사의 요청에 의하여 지급보증함으로써 생기게 되는 구상금 채권인 원심 판시 ⑹,⑺채권은 특별한 사정이 없는 한 주채무자인 소외 회사의 주채무 불이행으로 인하여 원고가 대위변제를 한 때에 발생하는 것으로 위 피고의 연대보증계약 해지시까지 아직 발생하지 아니하였다면 위 피고는 그에 대하여는 연대보증책임을 지지 않는다고 봄이 상당하므로, 원심은 원고의 대위변제 등 사유로 구상금 채권이 발생한 시기가 언제인지를 심리하여 위 피고가 이들 채권에 관하여도 연대보증책임을 지게 되는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
결국 원심판결에는 계속적 보증의 해지에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 채 위 ⑹, ⑺채권에 관하여도 위 피고에게 책임이 있는 것으로 판단함으로써 판결에 일부 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 논지는 이 점을 지적하는 한도 내에서 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 2에 대한 부분 중 원심판결 첨부 별표 1의 순위 ⑹,⑺,⑿기재 각 대여금 채권에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고 1의 상고와 피고 2의 나머지 상고를 모두 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수