【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
성북구 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1994.3.11. 선고 93나38774 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 서울 성북구 (주소 생략) 도로 2,155제곱미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 분할 전의 같은 동 81의 24 대 3,966평의 일부였는데, 소외 한강개발관광주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 1969.10.30. 위 분할 전의 대지 전부를 매입하고 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료한 후, 이미 그 일대 같은 동 81의 1, 2, 3, 7, 9 대지 등에 주택들이 건축되고 있는 상황에서 1970.7.9. 피고에게 토지분할신고를 하여 같은 달 13. 이를 이 사건 토지 등 도합 37필지로 분할하고, 같은 날 그에 인접한 소외 회사 소유의 같은 동 77의 17 대 4,755평도 6필지로 분할한 사실, 소외 회사는 위 분할의 결과 분할된 토지에 모두 걸치는 도로의 형태로 중앙부분에 위치하게 된 이 사건 토지를 남겨두고, 나머지 분할된 토지들은 1971.3.경부터 1973.5.경까지 사이에 대부분 타인에게 매각하여 그들 토지 위에는 1970.12.경부터 1974.1.경까지 사이에 주택들이 건축된 사실, 소외 회사는 그 분할된 토지들 및 그 일대 토지상에 건축된 토지들에 거주하는 주민들로 하여금 자연스럽게 이 사건 토지를 통행로로 사용하도록 방치하다가 스스로 1972.5.15. 이미 통행로로 사용중인 이 사건 토지와 같은 동 81의 182, 191, 200 등 4필지를 주민의 통로로 사용하기 위하여 지목을 “대”에서 “도로”로 변환하는 내용의 허가를 신청하여 피고로부터 동 허가를 얻은 다음, 1972.5.16. 피고에게 이 사건 토지와 같은 동 81의 182 등 2필지의 지목변환신고를 하였고, 이에 피고는 위 2필지가 같은 동 81번지 일대의 통로로 사용되는 기존도로임을 조사한 후 1972.5.18. 지목변경을 허가하고 비과세지정을 하여 줌으로써 이 사건 토지 등 위 2필지의 지목이 각 도로로 변경된 사실, 소외 서울특별시는 1978.12.15. 이 사건 토지를 도로시설로 하는 도시계획을 결정, 고시하고 이어 1979.9.28. 지적승인까지 하였으나, 아직까지 도시계획법이나 도로법에 의한 적법한 도로개설이 이루어지지는 않은 상태인데, 피고는 1991.4.4.경부터 같은 해 8.24.까지 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 시행하고 이를 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 제공함으로써 1991.8.25.부터 이 사건 토지를 사실상 그 지배하에 두고 있는 사실, 이 사건 토지는 현재 서울 성북구 소재 정릉길과 종암로 등의 간선도로로부터 이 사건 토지 일대의 영세주택가로 연결되는 노폭 7-8미터, 연장 240미터 가량의 진입도로로 그 전부가 사용되고 있는 사실, 한편 이 사건 토지에 관하여 1988.9.19. 소외 회사로부터 소외인 명의로 1977.1.28.자 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 이에 터잡아 다시 1992.6.10. 원고들 2인의 공동명의로 같은 해 6.9.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기가 순차 경료된 사실 등을 인정하고, 소외 회사가 이 사건 토지를 매수하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지를 분할 매각한 경위와 그 규모, 지목변경의 경위, 처분된 택지 또는 보유하고 있는 택지에 대한 이 사건 토지의 통행로로서의 효용성이나 그 위치 및 성상, 주위환경 등이 위 인정과 같다면, 소외 회사는 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여하였다고 볼 것이고, 피고가 이 사건 토지에 아스팔트포장공사를 함으로써 이를 사실상 지배하에 두었다 하더라도 그로 인하여 피고가 법률상 원인 없이 이득을 얻고 소외 회사나 그로부터 이 사건 토지를 양수한 위 소외인 및 원고들에게 손실을 입게 하였다고 할 수 없다고 판단하여, 이 사건 토지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구를 배척하였다.
2. 일반적으로 경락이나 매매 또는 대물변제에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 토지대장, 등기부, 도시계획확인원, 관계토지의 지적도면, 특히 경매의 경우에는 경매기일의 공고내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지가 현재에도 인근 주민들의 통로로 사용되고 있고, 위 김현목이나 원고들 모두 이 사건 토지가 인근 주민들이 공로로 통하기 위하여 이용하는 도로부지인 점과 소외 회사가 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 사정을 알고 이 사건 토지를 각 취득한 사실(특히 원고들은 포장공사가 완료된 이후에 이 사건 토지를 매수하였다)을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, 원심이 확정한 바에 의하더라도 소외 회사는 늦어도 1972년경에는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하여 그 무렵부터 소외 김현목이 이 사건 토지를 경락받을 때까지는 약 5년간, 그리고 원고들이 이를 대물변제로 취득할 때까지는 무려 20여 년 간 인근주민들이 이 사건 토지를 무상으로 통행로로서 사용해 왔다는 것이므로 사정이 이와 같다면 이 사건 토지의 원소유명의자였던 소외 회사나 현재의 소유자인 원고들은 인근 주민들의 통행로로 제공된 이 사건 토지에 관하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 이미 도로로 제공된 이 사건 토지를 위와 같이 도로로서의 기능을 다할 수 있게끔 도로개설을 완성하고 그에 포장 및 하수도공사를 하여이를 점유, 관리하고 있다고 하더라도 소외 회사나 원고들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고, 피고로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없다(당원 1992.7.24. 선고 92다15970 판결 참조)고 할 것이니, 원심이 그 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 이와 같은 취지에서 원고들의 이 사건 청구를 기각한 결론에는 영향이 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈