【원고, 피상고인】
갑도물산주식회사 소송대리인 변호사 박주언
【피고, 상고인】
서울특별시 강남구청장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】
서울고등법원 1994.12.8. 선고 93구29671 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제2점에 대하여
기록에 의하여 살펴 보면, 원심이 거시증거에 의하여 이 사건 과세처분 당시 이 사건 지하주차장의 상태가 그 판시와 같았다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙과 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제1점에 대하여
집합건물의소유및관리에관한법률(이하 집합건물법이라 한다)의 관계 규정에 비추어 보면, 집합건물법상의 규약은, 집합건물법이 공정증서로써 규약에 상당하는 것을 정할 수 있다고 특히 규정하고 있는 경우(제3조 제3항, 제4조 제2항, 제20조 제4항, 제21조 제2항, 제52조)를 제외하고는, 구분소유의 대상이 될 수 있는 건물이 신축된 후 최초의 분양이 이루어져 관리단이 설립된 후에야 비로소 그 관리단집회에서의 결의에 의하여 설정할 수 있는 것이고, 이 사건 공동주택처럼 아직 하나도 분양이 되지 아니하고 그 전부가 이를 신축한 자의 소유로 남아 있는 경우에는 도대체 규약의 설정이란 생각할 수 없다 할 것이므로, 이 사건 공동주택을 신축, 그 전부를 소유하고 있는 원고가 공용부분에 대한 공유지분 비율을 전유부분의 면적의 비율과 달리 정한다고 하는 그 단독의 의사 내지 결정을 아무리 객관적으로 명백하게 표명한 바 있다 하더라도, 그것이 집합건물법 제10조 제2항 단서 소정의 규약에 해당한다거나 이에 갈음할 수 있는 성질의 것은 아니라 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 공동주택 8구를 신축한 원고가 그 중 2,3층이 지방세법상의 고급주택에 해당되어 취득세가 중과세되는 것을 피하기 위하여 공용부분인 지하주차장을 각 구의 전유부분 면적으로 안분하지 않고 그 판시와 같이 배분, 조정하여 건축허가 및 사용검사를 받았고, 건축물관리대장에도 그와 같이 등재하였으며, 등기부상의 대지권의 면적도 건물면적비율로 등재하였고, 분양광고 및 임대계약시에도 모두 그와 같이 표시한 사정 등을 들어 원고가 지하주차장의 면적비율을 각 구의 전유부분 면적비율과 다르게 정한 것이 집합건물법 제10조 제2항 단서 소정의 규약에 갈음한 것으로서 적법하다고 본 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이, 원고가 당초부터 이 사건 각 구의 공동주택이 취득세가 중과세되는 고급주택에 해당하지 않도록 하기 위하여, 전유부분의 면적이 상대적으로 큰 구에 대하여는 공용부분의 면적을 보다 적게, 전유부분의 면적이 상대적으로 작은 구에 대하여는 공용부분의 면적을 보다 많게 각 배분하여 신축할 것을 계획하고, 이에 맞추어 건축허가를 받아 완공한 다음 사용검사를 받았고, 나아가 건축물관리대장에도 그와 같이 등재하였고, 각 구의 대지권의 지분비율도 위와 같이 정하여진 전유면적과 공유면적을 합한 면적의 비율에 따라 등기하였으며, 분양광고 및 임대계약시에도 모두 그와 같이 표시하였다면, 원고는 각기 위와 같은 전유면적 및 공유면적을 가진 공동주택 8구를 각 신축, 취득한 것이라고 봄이 상당할 것이고, 그 각 구의 공유면적을 포함한 연면적은 당시 시행되던 구 지방세법 시행령(1993.12.31. 대통령령 제14041호로 개정되기 전의 것) 제84조의 3 제1항 제2호 (4)목 소정의 고급주택의 기준면적에 미달함이 분명하므로, 결국 원고가 고급주택을 신축, 취득하였다고는 할 수 없어 원고가 고급주택을 신축, 취득하였음을 전제로 하는 이 사건 중과세처분은 위법하여 취소될 수밖에 없다 할 것이니, 이와 같은 원심의 결론은 결과적으로 옳고, 앞서와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 못하였다 할 것이어서, 논지는 이유 없음에 돌아간다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)