【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
부산고등법원 1994.12.2. 선고 93나3905 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 대웅건설주식회사와 같은 소외 1이 1991.9.9. 피고를 대리한 소외 2로부터 부산 사하구 (주소 생략) 대 2,695m2를 금 784,000,000원에 매수하고 계약금과 중도금의 일부로 합계 금 240,000,000원을 지급한 사실을 다툼 없는 사실로 설시한 다음 위 매매계약 당시 위 대지는 토지거래허가지역에 해당됨에도 지금까지 위 매매에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하였으므로 위 매매계약은 무효이고, 따라서 피고는 위 소외 회사로부터 위 매매대금반환채권을 양도받은 원고에게 위 금원을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 토지거래허가지역 내의 토지에 대하여 그 허가를 받기 전에 체결한 매매계약이라도 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 한 그 후라도 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효하게 되고 그와 달리 불허가가 된 때에는 그 계약은 무효로 확정되는 유동적 무효의 상태에 있는 것이므로 이러한 상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효의 상태에 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수 없는 것인바, 이 사건에 있어 위 매매계약이 토지거래허가를 배제하거나 그 허가를 잠탈하는 계약이라고 볼 아무런 증거가 없으므로 위 매매계약이 자연녹지지역에 대한 부분으로 인하여 그 전부가 무효로 된다고 하더라도 이는 유동적 무효상태에 있는 것이라고 할 것이니 위 소외 회사 등은 위 매매계약 중 위 자연녹지지역에 해당하는 부분에 관하여 토지거래허가를 받지 아니하였다는 사유를 들어 위 계약금의 반환을 구할 수 없고, 나아가 위 매매계약의 위와 같은 유동적 무효상태가 그 후 변동되어 위 계약이 확정적으로 무효가 되었다는 점에 대한 아무런 주장, 입증이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
2. 국토이용관리법상 토지거래허가지역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화 될 여지는 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고 당사자 사이에 있어서 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로(당원 1991.12.24.선고 90다12243 전원합의체판결 참조), 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 이에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로서 반환을 구할 수는 없고, 유동적 무효상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 할 것이며, 다만 위와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계 즉 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이른다고 할 것이다(당원 1993.8.14.선고 91다41316판결; 1993.7.27.선고 91다33766판결 각 참조).
3. 기록을 살펴보면 이 사건에서 원고는 위 매매계약은 토지거래허가를 받지 아니하여 무효로 되었고 따라서 피고는 위 매매계약에 기하여 매수인인 위 소외 회사 등으로부터 받은 매매대금을 반환할 의무가 있는데 원고가 위 소외 회사 등으로부터 위 매매대금반환 채권을 양수하였다고 하여 그 반환을 구하고 있고, 한편 피고는 매수인인 소외 대웅건설주식회사와 소외 1이 매매잔대금을 지급하지 아니하여 매매계약을 위반하였다고 하여 이들에게 1992.2.20. 자로 각각 계약해제 통고를 하였었고(을 제15호증의 1, 2), 이 사건에서는 이 사건 부동산의 실질적 매수인인 소외 회사가 위 해제통고를 받은 후인 1992.3.18.경 같은 해 5.31.까지 다른 매수인을 물색하여 볼 터이니 잔금지급기일을 연기하여 달라고 요청하여 그 때까지 다른 매수인을 물색하여 위 매매계약과 같은 내용의 매매계약을 체결하면 계약금을 몰수하지 않겠지만 만약 그때까지도 새로운 매수인을 물색하지 못하면 위 매매계약은 해제되는 것으로 하되 중도금으로 지급받은 금 1억 4천만 원은 소외 3 소유의 같은 동 830의 19 토지를 매수하는데 사용하였으므로 위 토지가 처분되면 지급하기로 약정하였는데, 원고가 위 기일까지 잔대금을 지급하지 못하였으므로 피고는 소외 회사에게 위 토지가 처분될 때에 중도금 1억 4천만 원만 지급할 의무밖에 없다고 주장하고 있음을 알 수 있는바(원심18차변론기일에 진술한 1994.10.27.자 피고 소송대리인이 제출한 준비서면, 611-612정), 이러한 사정을 종합하여 보면 이 사건 부동산 매매 당사자 쌍방이 더 이상 토지거래허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 하여 위 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다고 볼 여지가 상당히 있다고 할 것이고, 또한 원고 소송대리인이 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받지 아니하여 무효라고 주장한 취지도 위 매매계약에 대한 거래허가여부가 미확정 상태에서 이 사건 매매계약이 유동적 무효상태에 있다는 취지라기보다는 위 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다는 전제에서 지급된 계약금과 중도금 등의 반환을 구한다는 취지의 주장이라고 보기에 넉넉하며, 기록에 의하면 피고도 원고의 위 주장을 그와 같은 뜻으로 이해하고 있는 것으로 보인다(피고 소송대리인이 제출한 위 준비서면 제6항 기록 제616정).
따라서 원심으로서는 석명권을 행사하여 원고 소송대리인의 위 주장내용을 좀 더 명확하게 밝혀 보고 원고의 주장이 위 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다는 것이라면, 더 나아가 이에 대응하는 피고의 입장은 어떤 것인지를 알아보아서 위 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지의 여부를 가려 원고 청구의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 만연히 확정적 무효가 되었음에 관한 아무런 주장, 입증이 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하고 만 것은 국토이용관리법상의 토지거래허가에 관한 법리를 오해한 나머지 석명권을 행사하지 아니하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택