【원고(반소피고), 상 고 인】
이돈해 소송대리인 광화문 법무법인 담당변호사 김치걸
【피고(반소원고), 피상고인】
남선우
【원심판결】
서울고등법원 1986.1.15 선고 85나1561,1562 판결
【주 문】
원심판결중 반소에 관한 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서, 피고의 반소청구에 대하여 판단하기를 원고와 피고사이에 1980.11.26 원고는 피고에게 지급할 이 사건 건물공사비 중 원고 및 소외 윤철상 공유대지위에 신축한 건물부분 공사비를 최종적으로 16,594,000원으로 확정하면서, 다만 앞으로 피고가 시공할 추가공사비로 전기, 전화, 소방시설비용 1,080,000원과 그에 따른 기타비용 3,833,510원을 합한 4,918,510원에 대하여는 추가공사시행후 새로이 지급약정을 하기로 한 사실은 인정되나, 이와 같이 추가공사비로 4,918,510원을 계상한 것은 추가공사비는 건축공사비 정산에서는 제외하고 피고가 앞으로 시공할 전기, 전화, 소방시설 등의 공사를 마치고 나서 실제로 공사한 공사비의 명세를 밝혀 별도로 정산, 지급약정을 하기로 하면서 다만 추가공사비로 예상되는 금액을 대략적으로 추정산출한 취지일 뿐, 그때 이미 피고가 위와 같은 추가공사를 하고 그 비용이 산출된 것은 아니며, 피고 주장과 같이 원고가 피고에게 추가공사비로 지급할 금액을 4,000,000원으로 합의하였다고 인정할 만한 증거는 없다고 설시한 다음, 그러나 원심의 현장검증결과에 의하면, 피고가 이 사건 건물에 전기, 소방시설을 하였음은 인정되고, 당초에 계상한 추가공사비 4,918,510원중 전기, 전화, 소방시설비용이 1,080,000원이었으며 1심 증인 채청, 송완섭의 각 증언에 의하면, 원고는 추후 확정되는 추가공사비에 대하여 1980.4.1.부터 소급하여 월 4푼의 약정이자를 지급키로 한 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 반소청구는 원고에 대하여 1,080,000원 및 이에 대한 1980.4.1부터 1983.12.15.까지는 연 4할, 그후부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 이자제한법 소정의 제한이율에 의한 약정지연손해금을 구하는 범위내에서 이유있다고 판단하였다.
2. 그러나 기록에 의하면, 피고의 이 사건 반소청구원인은 원고와 피고사이에 1980.11.24 원고가 지급할 추가공사비를 400만원으로 합의하고 이에 대하여 1980.4.1부터 연 4할의 지연손해금을 지급하기로 약정하였다는 내용이고, 원심도 인정하고 있는 바와 같이 추가공사비로 추정계상한 액수에 불과한 추가공사비 4,918,510원중 전기, 전화, 소방시설비용으로 계상한 금액이 1,080,000원이고 피고가 그에 상당한 공사를 추가공사로 시공하였다는 것을 청구원인으로 한 바 없음이 명백하므로, 원심이 원고가 피고에게 지급할 추가공사비를 400만원으로 합의하였다는 주장은 증거가 없다 하여 배척하면서 그 판시와 같은 사실을 인정하여 반소청구를 인용한 것은 우선 당사자가 주장하지 아니한 사실을 근거로 판결한 것으로서 변론주의의 원칙에 어긋나는 것이다. 뿐만아니라 원심은 원심의 현장검증결과에 의하여 피고가 문제의 건물에 전기, 소방시설을 한 사실을 인정하고 있으나, 검증조서의 기재내용을 아무리 살펴보아도 그와 같은 사실인정의 자료가 될만한 내용이 아무것도 없을 뿐더러, 설령 피고가 전기, 소방시설의 추가공사를 한 바 있다 하더라도 이에 관하여 원고가 피고에게 지급할 공사금액은 추가공사 후에 실제로 공사한 공사비의 명세를 밝혀 정산하여 지급약정을 하기로 하였다는 점은 원심도 인정하고 있으므로 원심으로서는 마땅히 원 . 피고간에 그와 같은 추가공사비의 정산, 지급약정이 있었는지 여부를 심리판단하여야 할 것이니 이에 이르지 아니한 원심의 사실인정 및 판단은 증거없이 사실을 인정하고 이유불비, 심리미진의 위법을 저지른 것이라는 비난을 면할 수 없다.
3. 위와 같은 잘못들을 지적하고 있는 상고논지들은 이유있으므로 원심판결중 반소에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 박우동