【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
보건사회부장관
【원심판결】
서울고등법원 1992.2.26. 선고 91구11041 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 원고가 1990.4.1. 의료기사법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제13의3 및 제6조에 따라 국립보건원장이 실시한 안경사국가시험에 응시함에 있어, 소외인이 경영하는 안경업소인 고려렌즈상사에서 안경의 조제 및 판매업무를 행하는 종업원으로 근무한 경력이 1981.3.20.부터 1985.8.경까지의 4년 5개월 가량 밖에 안 되는데도, 당해 안경업소의 소재지를 관할하는 종로보건소장으로부터 안경의 조제 및 판매경력이 1981.3.20.부터 1986.4.30.까지 5년 1개월이라는 내용의 허위의 안경업소업무종사확인서를 발급받아 안경사국가시험 관장기관인 국립보건원에 제출함으로써, 의료기사법시행령(이 뒤에는 “령”이라고 약칭한다) 부칙(1989.4.4) 제3조에 의하여 필기시험을 면제받고 실기시험만에 의하여 국가시험에 합격하고, 이에 따라 1990.9.15. 피고로부터 안경사의 면허를 받은 사실, 국립보건원장이 1990.12.7. 원고가 “법” 제7조 제2항에 해당한다는 사유를 들어 원고에 대하여 안경사국가시험의 합격을 무효로 하는 처분(이 뒤에는 “합격무효처분” 또는 “선행처분”이라 한다)을 한 사실, 이에 따라 피고가 12.29. 원고에 대한 안경사의 면허를 취소하는 이 사건 처분(이 뒤에는 “면허취소처분” 또는 “후행처분”이라 한다)을 한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 안경사국가시험을 치름에 있어 “법” 제7조 제2항 소정의 “부정한 방법으로 국가시험에 응시한 자 또는 국가시험에 관하여 부정행위를 한 자”에 해당하므로, 국립보건원장이 위 법조항에 따라 원고에 대하여 합격무효처분을 한 것은 적법하다고 할 것이고, 따라서 선행처분인 합격무효처분에 기하여 피고가 한 이 사건 면허취소처분도 적법할 뿐만 아니라, 가사 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 실제로 1981.3.20.부터 1986.4.30.까지 고려렌즈상사에서 안경의 조제 및 판매업무에 종사하였거나 1986.6.26.부터 직접 고려콘택트안경상이라는 안경업소를 경영하여 안경의 조제 및 판매경력이 1988.5.28. 현재 5년 이상이 되기 때문에, 선행처분인 합격무효처분이 하자가 있는 위법한 처분이라고 하더라도, 안경사의 면허에 대한 “법” 제13조의3의 규정내용에 의하면 안경사의 면허처분은 안경사국가시험의 합격처분을 전제로 하고 있는 것인 만큼, 원고가 주장하는 바와 같은 하자는 이 사건 면허취소처분이 아닌 선행처분인 합격무효처분에 대한 것으로서, 그 하자가 중대하고도 명백하여 합격무효처분이 당연무효라고 볼 수는 없으므로, 그 하자가 후행처분인 이 사건 면허취소처분에 당연히 승계된다고 할 수 없고, 선행처분인 합격무효처분이 적법하게 취소되지 않는 한 공정력에 의하여 유효한 것으로 취급될 뿐 아니라, 선행처분을 행정쟁송으로 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 발생한 지금에 와서, 선행처분인 합격무효처분에 위와 같은 하자가 있음을 들어 후행처분인 이 사건 면허취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 어느 모로 보나 이유가 없는 것이라고 판단하였다.
2. 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 경우, 선행처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 그 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 선행처분을 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 행정쟁송으로 그 효력이 다투어지지도 아니하여 이미 불가쟁력이 생겼으며 후행처분 자체에는 아무런 하자가 없다고 하더라도, 선행처분을 전제로 하여 행하여진 후행처분도 선행처분과 같은 하자가 있는 위법한 처분으로 보아 항고소송으로 취소를 청구할 수 있다고 해석하는 것이, 국민의 재판을 받을 권리를 보장하여 주는 것이라고 하겠다.
“법” 제6조, 제7조 제2항, 제13조의3과 “령” 제4조, 제7조 등 관계법령의 규정에 의하면, 안경사가 되고자 하는 자는 보건사회부의 소속기관인 국립보건원장이 시행하는 안경사국가시험에 합격한 후 보건사회부장관의 면허를 받아야 하는바, 보건사회부장관은 안경사국가시험에 합격한 자에게 안경사면허를 주도록 규정되어 있으므로, 국립보건원장이 “법” 제7조 제2항에 의하여 안경사국가시험의 합격을 무효로 하는 처분을 함에 따라 보건사회부장관이 안경사면허를 취소하는 처분을 한 경우에, 합격무효처분과 면허취소처분은 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 행정처분으로서, 안경사국가시험에 합격한 자에게 주었던 안경사면허를 박탈한다는 하나의 법률효과를 발생시키기 위하여 서로 결합된 선행처분과 후행처분의 관계에 있음이 명백하다.
따라서 선행처분인 합격무효처분이 원고가 주장하는 바와 같이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 원심이 판시한 대로 그 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 합격무효처분을 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 또 원고가 행정쟁송으로 그 처분의 효력을 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 생겼다고 하더라도, 후행처분인 면허취소처분의 취소를 청구하는 이 사건 소송에서 청구원인으로 선행처분인 합격무효처분이 위법하기 때문에 합격무효처분을 전제로하여 행하여진 면허취소처분도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다고 보아야할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유로 선행처분인 합격무효처분에 위와 같은 하자가 있음을 들어 후행처분인 면허취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유가 없는 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 행정처분의 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
3. 그런데 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원고가 안경사국가시험에 응시함에 있어 국립보건원장에게 제출한 응시원서에 첨부한 관할 각 보건소장의 안경업소업무종사확인서 2통(갑 제8호증의 5)에는 원고가 1981.3.20.부터 1986.4.30.까지 종로구 내에 소재하는 고려렌즈상사에서 안경의 조제 및 판매업무를 행하는 판매원으로 종사하였고, 1986.6.26.부터 1988.5.28.까지는 중구 내에 소재하는 고려콘택트안경상이라는 안경업소를 개설하여 안경의 조제 및 판매업무에 종사한 것으로 기재되어 있으나, 실제로는 원고가 고려렌즈상사에서는 1981.3.20.부터 1985.8.경까지, 고려콘택트안경상에서는 1986.1.부터 1988.5.경까지 안경의 조제 및 판매업무에 종사하여 그 경력이 합계 5년 이상이 되는 사실을 인정할 수 있는바(갑 제4 내지 제7 각 호증), 이와 같이 원고가 “법” 부칙(1987.11.28.) 제2조의 규정에 의한 안경업소에서 안경의 조제 및 판매업무를 실제로 행한 경력이 1988.5.28. 현재 5년 이상이 되고, 또 당해 각 안경업소의 소재지를 관할하는 각 보건소장으로부터 안경업소업무종사확인서를 발급받아 응시원서에 첨부하였다면, 그 안경업소업무종사확인서에 원고의 경력이 실제보다 다소 길게 기재되어 있다고 하더라도, 원고가 그 안경업소업무종사확인서에 의하여 안경사국가시험의 필기시험을 면제받은 것이 “법” 제7조 제2항 소정의 부정한 방법으로 국가시험에 응시하거나 국가시험에 관하여 부정한 행위를 한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 안경의 조제 및 판매에 관한 원고의 경력을 제대로 심리하여 보지도 아니한 채 원고가 “법” 제7조 제2항에 규정된 자에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 못하였거나 “법” 제7조 제2항이나 “령” 부칙(1889.4.4.) 제3조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.