【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김상원(피고인들 전원에 대하여) 사선
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.6.18 선고 84노2141 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은 그 판결이유에서 거시증거를 종합하여 공소외 1 주식회사는 승용차대여사업등을 사업목적으로, 본점을 의정부시에 둔 자본금 60,000,000원의 회사로서, 이 사건 당시 피고인 1은 공소외 2와 함께 공동대표이사로, 피고인 2는 이사로, 각 재임하고 있었던 사실, 위 사건당일 피고인등 세 사람은 피고인 2가 운전하는 회사차로 광주영업소에 출장가서 영업소장인 강근영과 함께 진정사건의 처리문제에 관하여 협의를 하고 동인으로부터 미납공과금중의 일부 지급조로 금 420,000원을 교부받은 다음 의정부세무서에 들러서 진정사건에 대한 선처를 부탁하고 당일 20:00경 귀경하게 된 사실, 그때 공소외 2가 피고인들을 보고 기분도 좋지 않으니 기분풀이도 할겸 술을 마시자고 제의하여 함께 서울 동대문구 신설동에 있는 정호일식집에 가서 술을 마시게 되었는데 술값을 지급함에 있어서도 공소외 2가 피고인 2에게 광주영업소장으로부터 받은 회사공금인 위 돈으로 계산하라고 하여 그에 따라 위 피고인이 술값 205,000원을 지급하였고, 그 나머지 돈은 차량유류대금으로 30,000원, 당일 공소외 2의 귀가교통비로 5,000원, 진정인인 이종태에게 진정사건 무마조로 100,000원, 그밖에 피고인등의 식대 및 잡비로 80,000원을 각 소비한 사실등을 인정한 다음, 위와 같은 공소외 1 주식회사의 규모와 조직, 피고인들 및 공소외 2의 회사내에서의 지위, 이 사건 당일 피고인 등의 업무활동내용, 주식을 하게 된 경위와 그 주효대금액, 나머지 돈의 소비용도등 여러가지 사정에 비추어 보면 피고인들에게 위 금 420,000원에 대하여 불법영득의 의사 내지 횡령의 범의가 있었다고는 보기 어렵다고 하여 무죄를 선고하고 있다.
그러나 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사라고 함이 당원의 견해인바( 당원 1983.9.13 선고 82도75 판결 참조), 원심인정과 같이 위 돈 420,000원이 회사의 공금이라 할때 공금을 차량유류대금이나 귀가교통비, 진정사건무마비 등으로 지출한 점은 별론으로 하더라도 원심인정과 같은 경위로 기분풀이 하기 위하여 술을 마시고 술값으로 지급하고, 잡비로 소비하였다면 이는 불법영득의 의사가 있는 것이라고 하지 않을 수 없다 할 것이다. 결국 원심은 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 허물을 면치 못한다 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식