【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 상고인 겸 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1990.8.31. 선고 89나10076 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
(1) 원고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
저당권의 피담보채무의 범위에 관하여 민법 제360조가 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는 것은 저당권자의 제3자에 대한 관계에서의 제한이며 채무자나 저당권설정자가 저당권자에 대하여 대항할 수 있는 것이 아니다.
위 민법 제360조가 양도담보의 경우에 준용된다고 하여도 마찬가지로 해석하여야 할 것인 만큼, 이 사건에 있어 채무자인 원고가 양도담보권자인 피고에 대하여 민법 제360조에 따른 피담보채권의 제한을 주장할 수는 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여,
상계의 자동채권으로서 대여금 180,000,000원 및 이에 대한 1979.12.17.부터 1989.1.10.까지 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 피고의 주장에는 원심이 정당하게 판시하고 있는 바와 같이 최소한 위 대여금 180,000,000원 및 이에 대한 지급약정일인 1980.7.20. 이후 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급과 위 대여금과 관련하여 원고가 피고에게 지급을 약정한 금 100,000,000원 및 이에 대한 지급약정일인 1980.6.20.이후의 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급청구가 포함되어 있다고 볼 수 있는 것이다. 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같이 변론주의에 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다.
제3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시의 증거에 의하여, 원고는 부천시로 부터 1979.10.12. 낙찰받은 부천시 제4토지구획정리사업지구 16부럭 1로뜨 체비지 2,797평 2홉(이하 이 사건 토지라고 함)에 관하여, 원고가 피고로부터 매수한 위 사업지구 46부럭 토지 1,964평 7홉(이하 46부럭 토지라고만 한다)의 잔대금 360,940,000원의 지급채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지의 체비지대장상 소유명의를 피고에게 이전하고 원고가 1981.5.15.까지 위 잔대금지급 채무를 이행하지 아니할 때에는 피고가 이 사건 토지를 임의 처분할 수 있다고 약정하였는바 원고가 위 잔대금 지급채무를 이행하지 아니하자 피고는 1985.7.4. 이 사건 토지를 소외 예원실업(주)에게 금 1,530,000,000원에 매도한 사실, 그 후 원고가 1986.2.3. 이 사건 토지의 청산금채권 중 일부 청구라고 하면서 피고를 상대로 금 400,000,000원의 지급청구소송을 제기하자 위 소송계속 중 원·피고는 1986.4.28. 약정(을 제6호증)을 맺어, 원고가 위 청산금 지급청구소송을 취하하고 향후 그 청구권을 포기하는 대신 피고는 원고가 경영하던 소외 아일실업(주) 소속 부천시 ○○쇼핑센타의 추가대지구입자금 등으로 필요한 금 1,000,000,000원을 은행으로부터 융자받기 위한 담보물을 제공하며, 피고는 금 290,000,000원을 원고에게 대여하고, 원고는 피고의 채권을 위한 담보로서 위 ○○쇼핑의 토지 및 건물에 관하여 피고 명의의 근저당권 설정등기를 경료하여 주며, 원고가 위와 같이 융자받은 돈으로 매입한 위 ○○쇼핑의 대지에 대하여는 피고 명의의 가등기를 경료하고, 원고가 위 아일실업(주)의 공동투자자인 소외인으로부터 그 소유의 아일실업 주식 53% 중 33%를 금 525,000,000원에 매수함에 있어 주식매수잔대금 225,000,000원을 피고가 지급보증하며 원고 및 소외인은 피고의 주식잔대금 지급에 따른 구상권의 확보를 위하여 소외인의 주식 33% 및 원고의 주식 20%에 관하여 피고에게 주식양도계약서 및 명의개서신청서를 작성 교부하고, 피고가 위 담보의 제공을 하지 아니할 때에는 피고는 위 금 290,000,000원의 대여금채권을 포기하기로 하는 등의 약정을 체결한 사실, 위 약정에 따라 원고는 위 청산금지급청구소송을 취하하고 위 ○○쇼핑의 토지 및 건물에 관하여 피고 명의의 금 940,000,000원의 근저당권 설정등기를 경료하였으며, 피고는 원고에게 위 금290,000,000원을 대여하였으나, 위와 같이 피고명의의 근저당권이 설정된 사실을 안 ○○쇼핑의 임차인들이 원고에게 항의를 하자 원고는 피고에게 위 근저당권의 말소를 요구하고 피고는 이에 응하여 1986.7.24. 이를 말소한 사실 및 그 후 원고가 1986.10.6. 및 동년 10.14. 2차례에 걸쳐 피고가 제공하기로 한 담보물의 제공을 요구하였으나 피고는 위와 같이 말소된 피고명의의 근저당권설정등기가 다시 경료되기 전에는 원고의 담보제공 요구에 응할 수 없다 하여 이를 거절한 사실 등을 인정한 후, 피고가 담보제공을 하지 아니한 이상 약정한 바에 따라 피고의 원고에 대한 위 금 290,000,000원의 대여금채권은 포기된 것이라는 원고의 주장에 대하여, 위와 같이 원고가 자신의 담보제공의무를 이행하지 아니한 채 피고에게만 담보의 제공을 요구함으로써 피고가 이를 거절하게 된 것이라면 이로써 피고의 원고에 대한 위 대여금채권이 소멸되었다고 할 수 없다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인이나 법률행위 해석의 오류, 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
제4점 및 제5점에 대하여,
기록에 의하면 피고 소송대리인은 1988.10.25. 이 사건 제1심 제25차 변론기일에서 동월 24.자 준비서면을 진술함으로써 피고가 1986.4.28. 지급보증한 원고의 소외인에 대한 주식대금지급채무 금 225,000,000원에 대한 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계의 의사표시를 하였으며, 위 주채무의 이행기는 1986.11.28.로서 이미 도과하였을 뿐만 아니라, 피고가 위 소외인으로부터 위 보증채무에 관하여 강제집행을 당하고 있는 터이므로 피고의 위 사전구상권을 자동채권으로 한 상계는 정당하다고 할 것이다.
그러나 위 상계의 의사표시에 의하여 소멸되는 피고의 구상채권의 범위는 위 금 225,000,000원에 한 한다고 할 것이고 그 후 피고가 보증채무의 이행으로 그 범위 내에서 1989.10.16. 위 소외인에게 금 350,000,000원을 지급한 이상 상계로 이미 소멸한 위 금원을 제외한 나머지 금 125,000,000원에 대하여 새로이 구상권을 취득하였다고 할 것이므로 이 사건 제1심 법정에서의 상계의 의사표시로 인하여 피고의 구상채권이 모두 소멸하였다는 상고이유 제4점은 이유 없다고 할 것이다.
한편 원심은 피고의 상계항변을 인용하면서 수동채권인 원고의 청산금채권은 1985.7.4. 발생한 금 1,094,350,365원이고, 피고의 자동채권은 (1) 1980.6.20. 및 동년 7 20. 발생한 각 금 100,000,000원 및 금 180,000,000원과 각 이에 대한 상계적상시인 위 1985. 7. 4.까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 69,835,615원, (2) 1986.4.29. 발생한 금 290,000,000원, (3) 1986.6.28. 발생한 금 150,000,000원, (4) 1989.10.16. 발생한 금 350,000,000원이라고 하면서 위 소동채권과 자동채권은 순차적으로 대등액에서 상계되어 원고의 위 채권은 모두 소멸되었다고 판시하였다.
살피건대, 우선 원심이 위에서 본 바와 같이 이 사건 제1심 법정에서의 피고 소송대리인의 상계의 의사표시에 의하여 위 금 350,000,000원의 채권 중 금 225,000,000원은 이미 상계 소멸되었음을 간과한 채 위와 같이 상계충당하였음은 잘못이라고 할 것이고, 나아가 기록에 의하면 원고는 청구취지로서 이 사건 토지의 청산금 중 금 800,000,000원과 이에 대한 청산일인 1985.7.4. 이후의 지연손해금의 지급을 구하고 있음이 분명하고, 상계는 상계적상시까지의 수동채권의 원본 및 지연손해금에 대하여 상계충당의 순서에 따라 지연손해금, 원본의 순서로 자동채권과 대등액에서 소멸한다고 할 것인데 원심이 위에서 본 바와 같이 위 각 자동채권이 상계적상에 이르기까지 수동채권인 원고의 청산금채권에 대하여 아무런 지연손해금을 붙이지 아니하였음은 잘못이라 할 것이다. 원심의 이 부분 잘못은 결국 상계에 관한 법리 내지 지연손해금에 관한 법리를 오해한 때문이라 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(2) 피고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 보충상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서 판단한다.
제1점 내지 제5점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 위 원고의 상고이유 제3점에 대한 판단에서 설시하고 있는 것 이외에 거시의 증거에 의하여, 원·피고는 1986.7.23. 약정(을 제8호증의 1, 2)으로 동년 4.28.자 약정을 수정하여 피고가 은행융자를 위하여 원고에게 담보를 제공하는 기간은 1986.10.23.까지로 하며, 그 기간도과시에는 담보제공이 취소되고, 원고는 청산금청구소송을 제기하지 않기로 하되, 피고가 담보제공을 거부하는 때에는 원고가 다시 청산금청구소송을 제기할 수 있고, 원고가 피고 제공의 담보로 은행대출을 받은 후 6개월 이내에 대출금을 완제하지 못하여 피고 소유의 담보물에 대한 담보권을 소멸시키지 못하는 때에는 피고가 담보로 취득한 소외인 소유의 주식 33,000주와 원고 소유 주식 20,000주 및 나머지 원고 소유 주식 17,000주까지 모두 피고가 취득하는 것으로 하여 원고의 ○○쇼핑에 관한 모든 권리를 완전히 피고에게 귀속시키기로 하되, 피고는 위 담보로 취득한 주식을 1986.11.28.까지는 타에 처분하거나 담보목적 이외에 권리를 행사하지 못한다고 약정한 사실을 인정한 후, 원고와 피고가 1986.4.28. 또는 같은 해 7.23. 합의를 한 내용의 요지는, 원고가 소외인의 투자금을 상환하고 위 ○○쇼핑 건물의 부지를 매입하는 자금을 은행에서 융자를 받는 데 필요한 담보를 피고로부터 재공받음과 동시에 원고의 위 주식인수대금 지급채무를 피고가 연대하여 보증함으로써, 원고가 위 아일실업의 경영권을 다시 확보함은 물론, 위 아일실업의 중요재산인 ○○쇼핑 건물의 부지까지 매입하여 위 회사의 내실을 기하는 대신, 피고에 대하여 계속중인 위 청산금청구소송을 취하하고, 피고와의 위 합의가 성실히 이행되는 경우에는 더 이상 위 청산금청구를 하지 않기로 약정한 것이라고 판시하고, 사실관계가 위와 같다면, 원·피고 사이의 위 청산금청구채권의 포기에 관한 약정은 피고의 담보제공 거절로 인하여 그 효력을 상실하였다고 인정함이 상당하다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이 부분 사실인정과 판단도 그대로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 원.피고간의 1986.4.28.자 약정(을 제6호증), 같은해 7.23.자 추가약정(을 제8호증의 2)의 작성경위나 내용을 오해한 위법, 계약해석의 법리를 그르친 위법, 위 각 약정이 공서양속에 위배하여 무효임에도 이를 간과한 위법, 위 각 약정의 이행이 신의성실의 원칙이나 권리남용금지의 원칙에 위배되는 것인데도 이와 달리 판단함으로써 그 법리를 오해한 위법, 위와 같은 피고의 주장에 대하여 판단을 유탈한 위법, 쌍무계약의 법리 내지 동시이행의 법리를 오해한 위법, 이유모순, 이유불비의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
제6점에 대하여,
원·피고간의 1981.3.5. 약정(갑 제2호증)의 내용은 이 사건 토지를 피고에게 양도담보로 제공한다는 취지이고 이는 위 1986.4.28.자 약정(을 제6호증)에 의하여 확인되었으며, 논지가 주장하는 바와 같이 1981.5.15.까지 원고가 46부럭 토지의 잔대금을 지급하지 못하는 경우 이 사건 토지는 피고의 소유로, 46부럭 토지는 원고의 소유로 확정함을 내용으로 하고 있는 것이 아니다. 원고가 위 피고의 주장을 인정한 바도 없다. 논지는 이유 없다.
제7점에 대하여,
원고의 상고이유 제4점 및 제5점에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 제1심 법정에서의 피고 소송대리인의 상계의 의사표시에 의하여 피고의 자동채권인 위 금 350,000,000원의 채권 중 금 225,000,000원은 이미 상계 소멸되었다고 할 것이므로 원심이 이를 간과한 채 위 금 350,000,000원 전액이 1989.10.16. 상계적상에 이른 것이라고 판단하였음은 상계에 있어 자동채권 발생의 법리 등을 오해한 잘못을 저지른 것이라고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 원고의 상고이유 제4점 및 제5점과 피고의 상고이유 제7점에 대한 판단에서 보는 바와 같이 원고와 피고의 상고는 일부 이유 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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