【원고, 피상고인】
박정무 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 한경국
【피고, 상고인】
송한광 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이병후 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1990.6.26. 선고 89나6206 판결
【주 문】
원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고들소송대리인 변호사 이병후의 상고이유 제5점, 같은 변호사 조영황의 상고이유 제2점을 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고들은 원고 박정무가 1986.4.8. 피고들로부터 금 70,000,000원을 이율은 월 3푼, 차용기간은 6개월로 정하여 차용하면서 원고들 소유의 이 사건 각 부동산을 담보로 제공하여 각 근저당권설정등기를 하여 주었다가 위 차용금을 변제하지 못함에 따라 1987.8.20 피고들과 위 차용원리금의 변에제 갈음하여 위 각 부동산의 소유권을 피고들에게 이전하되, 1988.4.21.까지 위 차용금과 이에 대한 1986.4.8.부터 위 기일까지의 월 3푼의 비율에 따른 이자의 합산액을 정산한 금 120,000,000원을 변제하면 원고들이 위 각 부동산을 환매할 수 있도록 환매권을 유보하기로 약정하고 환매특약부 소유권이전등기를 하여 준 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 1987.8.20.자 약정과 이에 따른 위 등기는 비록 명목상으로는 대물변제와 환매권유보의 형식을 취하였지만 실질적으로는 위 등기에 불구하고 대내적으로 원고들이 여전히 위 부동산의 소유권을 보유하고 있다가 위 환매기간의 종료시까지 차용원리금을 반환하지 못하면 이에 갈음하여 위 부동산의 소유권을 확정적으로 피고에게 이전하기로 하는 대물변제예약의 내용을 포함한 약정으로 봄이 상당한데, 감정인의 감정결과에 의하면 위 예약당시인 1987.8.20.경위 각 부동산가액의 합계는 금 114,287,610원인 사실을 인정할 수 있고 이 가액은 위 차용금 70,000,000원과 이에 대한 1986.4.9.부터 1988.4.21.까지 이자제한법 제한범위 내에서의 연 2할 5푼의 비율에 의한 약정이자 금 35,623,287원을 합한 금 105,623,287원을 초과함이 계산상 명백하므로 결국 위 약정은 민법 제607조, 제608조에 위반하여 환매조건부 매매로서의 효력은 없고 다만 위 차용원리금을 담보하는 범위 내에서만 유효한 것이라고 판단하고, 나아가 피고들이 위 약정당시 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 합계 금 30,400,000원으로 된 제3자 명의의 근저당권설정등기가 되어 있어 그 피담보채무를 피고들이 인수하였으므로 위 감정가액에서 위 채권최고액 또는 피담보채무액을 공제하면 위 차용원리금의 합산액을 넘지 아니하므로 위 환매약정은 유효하다고 주장한 데에 대하여, 그 거시증거에 의하면 원심판결첨부 지 제1목록 기재 제 2부동산에 관하여 1985. 12.3. 근저당권자 소외 동 단위농업협동조합, 채무자 소외 이복성, 채권최고액 금 15,000,000원의 근저당권설정등기와, 같은 별지 제2목록 기재 제8부동산에 관하여 1981.5.28. 및 1985.12.3. 각 근저당권자 위 조합, 채무자 원고 박정무, 채권최고액 금 6,400,000원 및 금 9,000,000원의 근저당권설정등기가 되어 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고들이 위 약정당시 위 근저당권의 피담보채무를 인수하였다거나 이를 인수하기로 약정함으로써 채무자들의 채무를 면하게 하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 민법 제607조에서 말하는 "그 재산의 예약당시의 가액"이라 함은 예약당시의 그 재산의 객관적인 시가를 의미하는 것이고 그 객관적인 시가에서 그 재산에 설정된 근저당권의 채권최고액 또는 피담보채무액을 공제한 금액이라고 해석할 근거가 없을 뿐만 아니라 만일 피고들 소송대리인의 주장과 같이 해석한다면 예약이후 대물인 재산권을 이전할 때까지 또는 그 이전후에도 차주가 제3자에 대한 피담보채무를 변제한 경우에 불합리한 결과가 생기게 되므로 피고들 소송대리인의 위 주장은 이유없다 하여 이를 배척하였다.
(2) 그러나 민법 제607조의 규정취지는 대주(貸主)가 차주(借主)로부터 채권의 원리금합산액(이하 채권액이라고 한다)을 상회하는 가액의 재산을 대물반환 받음으로써 채권액을 초과하여 이득을 보는 것을 허용치 않으려는 데에 있으므로 위 법조에서 말하는 재산의 가액은 대주의 이득으로 귀속될 것이 명백한 가액을 뜻한다고 볼 것이다. 그러므로 이 사건에서와 같이 차주의 재산에 제 3자앞으로 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 위 재산가액중 근저당권자의 우선변제권 있는 현존 피담보채무액 상당부분은 대주의 이득으로 귀속될 것이 명백하다고 할 수 없으므로, 차주가 그 피담보채무를 인수한 여부에 관계없이 위 피담보채무액을 공제한 가액을 민법 제607조에서 말하는 재산가액으로 보는 것이 타당하다.
위와 같은 재산가액은 대물반환 예약당시의 가액을 말하므로 예약당시에 제3자의 피담보채권액을 공제한 가액이 대주의 채권액을 초과하지 않은 이상 그후 차주가 제3자에 대한 피담보채무를 변제함으로써 그 재산가액이 대주의 채권액을 초과하게 되더라도 민법 제607조의 적용대상이 될 수 없으므로 원심판시와 같은 불합리한 결과는 생기지 않는다.
원심으로서는 피고들이 주장하는 선순위 근저당권자들의 현존 피담보채무액을 심리하여 예약당시의 재산가액이 채권액을 초과하는 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 민법 제607조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
(3) 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고들패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수