【원고, 피상고인】
이장세
【피고, 상고인】
남대구세무서장
【원심판결】
대구고등법원 1984.6.12 선고 84구25 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 판시 각 토지를 1975.7.7, 1980.5.28에 각 취득하여 1980.6.16 그 지상에 판시 건물을 신축하여 위 토지와 건물을 1983.6.29 소외 주식회사 한일은행에 양도한 다음 소득세법 제95조의 자산양도차익예정신고를 함에 있어 위 부동산의 양도 및 취득가액을 모두 기준시가에 따라 계산을 하여 해당세액을 예정신고함과 동시에 그 세액을 자진납부 하였는데, 피고는 이 건은 법인과의 거래로서 양도에 관한 실지거래가액은 확인이 되나 그 실지취득가액은 확인할 수 없는 경우로 보고 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서, 같은법시행령 제170조 제1항 단서, 제4항 제1호에 의하여 취득가액은 기준시가에 따르고 양도가액은 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산할 것이라 하여 이에 따른 소정세액을 산출하여(한차례 경정결정을 겪고 위 자진납부세액을 공제하여) 이 사건 과세처분을 하였으나, 위 소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정은 모법인 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정과 부합되지 아니할 뿐만 아니라 그 위임의 근거도 없고 또 위 시행령 제170조 제1항의 해석에 관한 종전 대법원판례의 취의와 법인세법상의 특별부가세과세표준이 되는 양도차익계산에 관한 대법원판례의 취의와 기타 국세기본법의 정신과 조세형평에 비추어볼 때, 이 점에 관한 소득세법의 관계규정은 취득가액이나 양도가액 모두를 기준시가에 의하거나 아니면 실지거래가액에 의하여야 한다는 규정이지 어느 한쪽은 기준시가에 의하고 다른 한쪽은 실지거래가액에 의함은 허용하지 않는 취지로 풀이함이 상당하므로 결국 이를 허용하고 있는 위 시행령 제170조 제1항 단서는 그 모법과 국세기본법에 위배하는 것으로서 무효라 할 것이고 따라서 이에 근거한 이 사건 과세처분은 위법함을 면할 수 없다고 판단하고 있다.
2. 그러나 이 사건 과세처분에 적용될 소득세법의 관계규정을 살펴보면, 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정된 이후의 것, 이하 같다) 제23조 제2항에서는 양도소득금액은 당해 자산의 양도로 인하여 발생한 총수입금액(양도가액)에서 법 제45조의 규정에 의한 필요경비와 양도소득 특별공제액, 양도소득공제액을 순차공제하여 계산한다는 원칙을 규정한 다음, 같은 제4항에서 “양도가액은 그 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다. 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의한다”고 규정하고, 같은법 제45조 제1항은, “거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 게기하는 것으로 한다”고 규정한 다음, 그 제1호에 “당해자산의 취득당시의 기준시가에 의한 금액. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액”이라고 열거하고 있고, 같은법 제60조는 “ 제23조 제4항과 제45조 제1항 제1호에 규정하는 기준시가의 결정은 대통령령이 정하는 바에 의한다”고 규정하고 있는 바, 위의 각 규정들을 살펴보아도 양도가액결정에 관한 법 제23조 제4항의 본문과 단서, 필요경비로 공제할 취득가액결정에 관한 법 제45조 제1항 제1호의 본문과 단서를 적용함에 있어서 한쪽의 본문은 다른 한쪽의 본문과, 한쪽의 단서는 다른 한쪽의 단서와 항상 같이 적용하여야 한다는 해석, 다시 말하면 자산양도차익의 계산을 어느 경우에 있어서나 양도가액과 취득가액 모두를 반드시 기준시가가 아니면 실지거래가액중 한가지로만 결정하여 계산하여야 한다는 해석은 나오지 않고, 오히려 같은 규정들은 양도가액과 취득가액결정에 있어 각 본문과 단서의 규정을 달리 적용하는 것, 다시 말하면 양도차익을 계산함에 있어 취득가액과 양도가액중 그 어느 하나를 기준시가에 의하는 경우 다른 하나는 실지거래가액에 의하여 결정할 수 있음을 가능케 하고 있는 규정들이라고 해석되므로, 소득세법시행령(1982.12.31 개정) 제170조 제1항이 그 본문에서 “ 법 제23조 제2항에 규정하는 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고, 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여야 한다”고 규정한 다음 그 단서에 “다만 제4항 제1호 및 제2호의 경우로서 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에는 실지거래가액을 확인할 수 있는 것은 실지거래가액에 의하고, 실지거래가액을 확인할 수 없는 다른 하나는 제115조 제1항 제1호 (다)목의 규정에 의한 기준시가에 의하여 결정하여야 한다”는 예외적 규정을 둔 것이 모법인 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호의 규정에 부합하지 않는 것이라고 볼 수 없고, 이는 단지 모법의 해석상 가능하게 되어 있는 양도차익의 계산방법을 명시한 것에 지나지 아니하므로 모법에 별도의 위임규정이 있을 것도 필요로 하지 않는 규정이라 할 것이고, 더욱이나 위 단서규정에서 기준시가를 지방세법상의 과세시가 표준액에 의한 가액이 아닌 위 시행령 제115조 제1항 제1호(다)목에 의하여 계산하도록 규정하고 있는 점을 덧붙여 고려한다면 위 단서규정이 굳이 조세형평이나 국세기본법의 정신에 반하는 것이라고 볼 수도 없다.
당원이 구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서(1982.12.31자 개정전)의 규정을 무효라고 해석한 이유는 실지거래가액이라 함은 그 성질상 자산의 실지양도 또는 취득가액을 뜻하는 것이 분명한데도 위 규정이 실지거래가액을 따라 양도차익을 계산할 경우라고 전제하면서도 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나의 실지거래가액을 조사할 수 없는 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득당시의 실지거래가액으로 본다고 규정하고 있었기 때문에 이와 같이 실지거래가액이 아닌 것을 실지거래가액으로 간주하는 것은 모법인 소득세법상의 실지거래가액에 관한 규정과 부합하지 않는 것이며, 소득세법상의 실지거래가액의 개념을 위임의 근거없이 시행령으로 확장한 것이라는 점에 있었던 것이고, 양도차익계산에 관한 모법인 소득세법의 규정이 양도차익의 계산에 관하여 양도가액과 취득가액을 어느 하나는 실지거래가액에 의하고 다른 하나는 기준시가에 의하여 결정하는 것을 금지하고 있다는 점에 그 이유가 있었던 것은 아니므로 위 구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 해석에 관한 당원의 판례들은 어느 것이나 이 사건에 적용될 소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정을 무효라고 해석할 근거가 되지 못한다( 당원 1986.7.8 선고 85누281 판결).
원심판결이 이와 견해를 달리하여 1983.1.1부터 시행된 소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정을 모법인 소득세법의 규정에 부합하지 않는 무효의 법령이라고 보고 이에 근거한 피고의 과세처분을 위법하다고 판단한 것은 그 규정내용을 오해하였거나 해석적용을 그르친 것이라 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당