【심판청구인, 상고인】
이종무 소송대리인 변호사 이종각
【피심판청구인, 피상고인】
홍정은
【원 심 결】
특허청 1991.9.30. 자 89항당395 심결
【주 문】
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 의장법 부칙 제4조의 규정에 따라 이 사건과 같은 의장등록무효심판에 적용되는 구 의장법(1990.1.13. 법률 제4208호로 개정되기 전의 것)제53조에 의하여 준용되는 구 특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기전의 것) 제116조 제3항에 의하면 민사소송법 중 증거조사에 관한 규정은 의장등록무효심판에서의 증거조사에 준용하도록 되어 있고, 민사소송법 제328조에는 사문서는 그 진정한 것임을 증명하여야 한다고 규정하고 있으므로 당사자가 제출하는 서증의 진정성립에 대하여 상대방이 다투지 아니하면 그 증거능력이 인정되는 것이나( 대법원 1990.3.13. 선고 89후1905 판결 참조), 상대방이 이를 다툴 때에는 제출자가 이를 입증하여야 하는 것이고( 대법원 1971.4.20. 선고 70후43 판결; 1989.1.17. 선고 86후6, 12 판결 참조), 함께 준용되는 구 특허법 제116조 제1항에 의하면 심판에서는 신청에 의하여 또는 직권으로써 증거조사를 할 수 있다고 되어 있으나 이는 모든 경우에 반드시 직권에 의하여 증거조사를 하여야 한다는 취지는 아니며( 대법원 1974.5.28. 선고 73후30 판결 참조), 구 특허법 제113조 제1항에 의하면 등록무효심판 청구사건의 심리에 있어서는 원칙적으로 구두심리에 의하도록 되어 있으나, 구 특허법 제113조 제1항 단서에 의하여 예외적으로 심판장은 당사자의 신청 또는 직권으로서 서면심리를 할 수 있는 것이다.
기록에 의하여 이 사건 원심의 심리 및 증거조사의 과정을 살펴 보면, 원심이 갑 제3호증의 진정성립 여부를 가리기 위하여 구두심리절차에 의하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하고 이를 배척한 조치에 소론과 같은 위법이 없다. 상고논지 제1점은 이유 없다.
2. 2개의 의장을 구성하는 물품의 형상, 모양, 색채 또는 이들의 결합이 공통적인 동질성을 가짐으로써 시각을 통하여 유사한 미감을 일으키게 하는 경우 양의장은 유사하다고 할 수 있고, 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 의장을 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 전체적으로 대비관찰하여 보는 사람의 시각을 통하여 일으키게 하는 심미감과 인상의 유사성에 따라 판단하여야 하는 것이고, 이와 같이 전체를 비교함에 있어서 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 지배적인 특징 또는 요부로 파악하여 그 지배적인 특징 또는 요부가 서로 유사하다면 세부적인 특징에 있어서 다소 차이가 있고, 부분적으로는 진보성이 인정된다 하여도 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 고안들과 다른 미감적 가치가 인정되지 아니하면 그 신규성과 창작성을 인정할 수 없다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하여 갑 제6호증상의 인용의장(이하 인용의장이라 한다)과 이 사건 등록의장을 대비 관찰하면 양 의장은 모두 카세트테이프용 시이트의 형상과 모양의 결합을 의장고안의 요지로 하고 있고, 그 요부는 정면도의 형상과 모양이라 할 수 있는데 그 요부인 정면의 형상과 모양을 보면, 양 의장이 몸체의 중앙에 장방형사각형이 형성되어 있고 사각형의 좌우에 한 개씩의 원형구멍이 형성되어 있으며, 그 상하로는 긴 홈을 표시한 횡선이, 사각 구멍의 상부에는 조그마한 구멍이 형성되어 있고, 사각형의 하부에는 끝에서 안쪽으로 향한 홈모양이 형성되어 있다는 점에서 양 의장은 형상과 모양이 유사하고 양 의장에서 감득되는 심미감은 유사하다.
원심결이 들고 있는 양 의장의 차이는 미세한 차이에 불과하고 이로 인하여 등록의장에 새로운 미적감각이 생겨 났다고 보기는 어려울 것이다.
그런데도 원심이 양 의장에서 감득되는 심미감이 상이하다고 판단한 데에는 의장의 유사여부에 대한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다.
이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준