【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1992.4.30. 선고 91나60845 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심은, 이 사건 불법행위로 인하여 사망한 원고들의 피상속인인 망 소외인이 입은 일실이익손해를 산정함에 있어서, 위 망인이 사망 당시 국가유공자예우등에관한법률 소정의 국가유공자(전상군경)로서 같은법시행령[별표3]의 상이등급 1급 1호(1급 1항 1호의 오기로 보인다)에 해당하여 매월 상이연금(보상금)을 지급받고 있었는데, 동시에 복권·신문·잡지·담배·라이터·음료수 각종 과자류 등 잡화를 판매하는 종합가판점영업을 하여 수입을 얻고 있었던 사실을 인정하고, 위 연금수입과 종합가판점의 경영으로 인한 수입을 합한 금액을 기준으로 위 망인의 일실이익손해를 산정하였는바, 원심의 이와 같은 인정판단 중에는, 위 망인이 사망당시의 장애정도가 맥브라이드의 장애불구평가표에 의하면 이미 100%의 노동능력이 상실되었던 자이므로 위 망인에게 노동능력이 있음을 전제로 하는 위와 같은 가판점수입은 일실이익손해액의 산정대상에서 제외되어야 한다고, 피고가 1991.7.15.자 준비서면에서 한 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 원심판결에 이 점에 관한 피고의 주장에 대하여 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 위 망인이 이 사건 불법행위로 인하여 사망할 당시 종합가판점을 경영하여 수입을 얻고 있었는데 이 사건 불법행위로 사망하게 되어 그 수입을 얻지 못하게 되었음이 분명하므로, 이 점을 비난하는 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
가. 원심은 국가유공자예우등에관한법률 소정의 보상금에 관한 위 망인의 일실이익손해액을 산정함에 있어서, 위 망인은 사망할 당시 같은 법에 의하여 매월 기본연금 150,000원, 부가연금 321,000원, 간호수당 금 192,000원 등 합계 금 663,000원의 보상금을 받고 있었고, 1991.1.1.부터는 위의 월 보상금이 기본연금 250,000원, 부가연금 337,000원, 간호수당 금250,000원 등 합계 금 837,000원으로 인상되었는데, 위 망인이 이 사건 사고로 사망함으로 말미암아 그의 처인 원고 1이 그 중 기본연금(1990.12.31.까지는 월 금 150,000원, 그 다음날부터 여명까지는 월 금 250,000원)만을 받게 된 사실을 인정한 다음, 위 망인은 이 사건 사고로 인하여 사고일로부터 1990.12.31.까지는 매월 상이연금 663,000원에서 사망 후 그의 처가 받게 된 금 150,000원을 공제한 금 513,000원, 1991.1.1.부터 60세가 될 때까지는 매월 인상된 상이연금 837,000원에서 사망 후 그의 처가 받게 된 금 250,000원을 공제한 금 587,000원 중 원고들이 구하는 금 513,000원, 그 다음날부터 그의 기대여명 내에서 원고들이 구하는 127월 간은 매월 위 상이연금 837,000원 중 생계비를 공제한 금 558,000원(837,000원 X 2/3)에서 사망후 그의 처가 받게 된 금 250,000원을 공제한 금 308,000원을, 각기 월차적으로 상실하는 손해를 입게 되었다고 할 것이라고 판시하였다.
나. 같은 법 소정의 보상금을 받을 권리는 이를 양도하거나 압류할 수 없으며 담보로 제공할 수도 없는 것임이 소론과 같다고 하더라도(같은 법 제19조), 같은 법 제12조같은법시행령 제22조, 제23조 등에 의하면, 위 망인과 같은 전상군경에 대하여는 연금을 지급하되 연금은 기본연금과 부가연금으로 구분하여 월액으로 하는바, 이와 같은 연금은 전상군경의 생활안정과 복지향상을 도모함 등을 목적으로 그 생활정도를 고려하여 지급되는 것으로서(같은법 제1조, 제7조 참조), 전상군경의 수입에 생계를 의존하고 있던 가족에 대한 관계에서도 같은 작용을 하는 것이므로, 위와 같은 연금을 받고 있던 전상군경이 타인의 불법행위로 인하여 사망하게 됨으로 말미암아 입은 일실이익손해에는, 그가 생존하였더라면 받을 수 있었던 연금을 불법행위로 받지 못하게 되어 상실한 손해가 포함되어야 하고, 그 손해배상청구권은 상속에 의하여 그의 상속인들에게 승계된다고 보는 것이 타당하다.
그러나 같은 법 제15조와 같은법시행령 제26조에 의하면, 상이정도가 심하여 다른 사람의 보호없이는 활동이 어려운 상이등급 1급 및 2급에 해당하는 자에 대하여는 매월 간호수당을 지급하도록 규정되어 있는바, 이와 같은 간호수당은 다른 사람의 보호없이는 정상적인 활동이 어려운 국가유공자에게 그 사람이 생존하고 있는 동안 그의 활동을 보장하여 주기 위하여 지급하는 것이라고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 간호수당을 받고 있던 전상군경이 사망한 경우에는 타인의 불법행위로 인하여 사망하게 되었다고 하더라도, 연금의 경우와는 달라 그가 사망함과 동시에 그가 간호수당을 받을 권리도 함께 소멸하여 버리게 되어, 그가 생존하였더라면 받을 수 있었던 간호수당을 받지 못하게 됨으로 인한 손해배상청구권이 그의 상속인들에게 승계될 여지가 없다고 보는 것이 상당하다. 그러므로 위 망인이 생전에 같은 법에 의하여 받고 있던 보상금 중 간호수당은 위 망인이 이 사건 불법행위로 인하여 입은 일실이익손해를 산정하는데 포함될 수 없는 것임이 분명하다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 망인이 생전에 받고 있던 간호수당이 포함된 보상금을 기준으로 위 망인이 이 사건 불법행위로 인하여 같은 법 소정의 보상금을 받지 못하게 된 일실이익손해를 산정하였으니, 원심판결에는 같은 법 소정의 보상금의 성질이나 불법행위로 사망한 사람이 입은 일실이익손해의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
원심은, 원고들 소송대리인과 피고소송대리인이 위 망인의 생계비가 그 수입의 3분의1 정도인 사실에 대하여 다툼이 없다고 진술한 취지는, 위 망인의 종합가판점 경영자로서의 가동연한까지는 상이연금을 제외한 종합가판점 경영자로서의 수입의 3분의 1이 생계비로 소요됨을, 그 이후부터 여명까지는 생명유지를 위한 필요경비로서 상이연금의 3분의 1이 소요됨을 다투지 아니하는 것으로 본다고 판시하였는바, 변론의 전취지 등 관계증거와 기록에 비추어보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 위 망인의 상이연금에서도 이 사건 불법행위 당시부터 생계비가 공제되어야 한다는 논지는 받아들일 것이 못된다.
4. 피고는 원심판결 중 위자료에 관한 피고의 패소부분에 관하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였을 뿐더러 상고장에 상고이유를 기재하지도 아니하였다.
5. 그러므로 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하는 한편, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준