【원고, 피상고인】
조종표 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 서정곤
【피고, 상고인】
여명규 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근
【원심판결】
마산지방법원 1988.5.24. 선고 87나54 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면, 원심은, 거시증거를 종합하여 이 사건 소제기 당시 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경남 하동읍 읍내동 1127의2 대 91평방미터와 같은 1127의3 대 15평방미터는 1987.2.21. 같은 동 1127의2 대 106평방미터에서 분할 되었는데, 위 분할전의 1127의2 대 106평방미터는 원심판시의 축대를 경계로 하여 윗부분과 아랫부분이 약 1.5미터 높이의 차이가 있어 마치 별개의 토지처럼 사용되어 왔는바, 원고들의 피상속인인 소외 망 조홍근이 1954.6.1.경 위 토지의 종전소유자인 소외 망 김경태로부터 위 축대 아랫부분에 해당하는 위 대 91평방미터 중의 원심판결 주문기재부분 61평방미터 및 위 대 15평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)와 그 인접지인 같은 동 1126의1 대 60평방미터 지상 일부에 걸쳐 축조된 원심판시 이 사건 가옥을 매수, 인도받아 그곳에 입주하여 그때부터 이 사건 토지를 위 가옥부지로 점유 사용하여 오다가 1982.2.1. 사망하여 그의 상속인들인 원고들이 그의 점유를 승계한 이래 현재까지 이 사건 토지를 점유하여 온 사실을 인정한 다음 위 망 조홍근은 1954.6.1. 이래 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여온 것으로 추정되고, 20년이 경과된 1974.6.1.이 사건 토지에 대한 취득시효기간이 만료되었다 할 것이고, 따라서 위 망 조홍근의 피고에 대한 이 사건 토지에 관한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 원고들에게 그 법정상속분에 따라 상속되었다고 판시한 후 위 취득시효완성이후에 위 1127의2 대 91평방미터에 관하여 피고가 소외 임홍섭에게 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고에 대한 이 사건 소유권이전등기청구권은 이행불능이 되었다는 피고의 항변에 대하여 원심은 위 토지에 관하여 위 임홍섭 앞으로 1987.9.9. 1987.5.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실은 인정되나 거시증거를 종합하여 위 임홍섭은 원·피고들 사이의 이 사건 분쟁을 잘 알고 있었으며, 이 사건 항소심 계속중에 피고와 위 매매계약을 체결하고 위 소유권이전등기까지 경료한 사실, 위의 1127의2 대 91평방미터는 공부상은 1필지로 되어 있으나 축대를 경계로 하여 그 아랫부분인 위 61평방미터 부분과 그 윗부분인 나머지 30평방미터 부분이 약 1.5미터 높이의 차이가 있고 축대 아랫부분은 61평방미터에 불과하여 건축용지로서는 적합치 아니하며 축대 윗부분 30평방미터는 그 인접토지인 피고 소유의 위 같은 동 1127의1 대지와 함께 담장으로 둘러 쌓여 현재 피고의 가옥부지 및 정원 등으로 사용되고 있고 위 축대를 헐고 건축하기에도 적합치 아니한 사실, 위 임홍섭은 위 1127의2 대91평방미터의 토지 위에 체육관건물을 짓기 위하여 위 토지를 매수하였으며 위 축대 윗부분은 피고가 이를 헐어주기로 약정하였다는 등의 진술을 하고 있으나 피고와 위 임홍섭 사이의 위 매매에 관한 계약서인 을제7호증의 기재내용에 의하면 위 토지 중 담장위에 위치한 부분은 피고가 계속 사용하기로 되어 있고, 또 위 토지를 체육관건립 외의 다른 목적에 사용할 수 없으며 타인에게 양도하지 않기로 하는 등 소유권행사에 제약을 가하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실 등으로 미루어 보면 피고와 위 임홍섭 사이의 위 매매계약은 피고가 이 사건토지에 관한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 위 임홍섭과 짜고 체결한 가장매매로 추단되고 따라서 위 매매계약을 원인으로 하여 경료된 위 임홍섭 명의의 소유권이전등기는 결국 말소되어야 할 원인무효의 등기라고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 석명권불행사로 인한 심리미진 및 취득시효와 그 중단사유에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한