【원고, 상고인】
브이씨엠 인터내셔날 임포트 앤드 엑스포트 오브 캐나다 리미티드 소송대리인 변호사 신웅식 외 1인
【피고, 피상고인】
주식회사 정도통상
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.3. 선고 89나47931 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 수출입업을 영위하는 캐나다 회사인 원고가 피고와의 사이에 캐나다에서 판매할 목적으로 피고로부터 면제품 셔츠 6,600벌을 수입하기로 하는 계약을 체결하여 그 대금으로 미화 24,156달러를 지급하고 캐나다에서 이를 인도받았으나 위 면제품에는 세탁하면 심하게 줄어드는 등의 하자 때문에 이를 판매할 수가 없게 되어 원고가 위 면제품 매매계약을 해제한 사실을 인정하고, 피고가 위와 같이 하자 있는 위 면제품을 원고에게 수출한 것이 불법행위에 해당한다는 원고의 주장에 대하여는 피고가 이 사건 제품이 불량품임을 알지 못한 데에 과실이 있었다고 보기 어렵다고 하여 이를 배척하였다.
불법행위로 인하여 손해배상을 청구하는 경우에는 가해자에게 고의나 과실이 있었다는 점에 관한 입증책임은 피해자에게 있다 할 것인데 원고가 내세운 증거만으로는 피고의 불법행위책임을 인정하기 어려우므로 같은 취지에서 원심이 이에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
2. 제2점에 대하여,
원고가 피고와의 위 매매계약이 해제되었음을 주장하고 있는 이 사건에 있어서 원고의 위 손해배상청구 가운데에는 계약해제로 인한 원상회복을 이유로 하는 매매대금반환청구도 포함되어 있다고 보지 못할 바 아니므로 원심이 피고에게 원상회복을 원인으로 하여 위 매매대금의 반환을 명한 것이 위법이라고는 할 수 없고, 원심이 원고의 주장과 같이 피고의 채무불이행을 원인으로한 손해배상책임을 인정하고 있는 이상 구태여 피고의 하자담보책임의 성립 여부를 따져볼 필요는 없다 하겠으며 또 원심이 적극적 채권침해의 성립을 부정한 것인지의 여부는 판결결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이어서 같은 취지의 원심판결에 계약해제와 불완전이행 및 하자담보책임의 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 제3점에 대하여,
가. 원심은 피고의 채무불이행으로 인하여 원고가 법률비용으로 캐나다화 500달러를 지출하였고 판매사원의 고용비 등으로 미화 4,000달러를 지출하였으며 또한 이 사건 계약이 잘 이행되었으면 제비용을 공제하더라도 얻었을 미화 19,528.67달러의 순이익을 얻지 못하였으므로 피고는 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 위 법률비용의 지출 손해는 피고의 채무불이행과 상당인과관계 있는 통상손해라고 볼 수 없고, 위 판매사원의 고용비 지출 손해나 이익상실손해는 이른바 특별손해인데 피고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었으리라는 점 및 그 손해의 범위에 대한 입증이 없다고 하여 이를 모두 배척하였다.
나. 먼저 위 법률비용 상당의 손해에 관하여 보면 기록상 원고가 반드시 이러한 법률비용을 지출하였어야 한다는 사정이 인정되지 아니하므로 원심이 이부분 청구를 배척한 것은 정당하다.
다. 그러나 원심이 원고가 이 사건 계약이 제대로 이행되었더라면 얻었을 이익 상당의 손해를 특별한 사정으로 인한 손해로 보면서도 피고가 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없다고 판단한 점은 수긍할 수 없다.
원고가 이 사건 면제품을 캐나다에서 판매하기 위하여 피고로부터 수입한 사실은 원심도 인정한 바이고 그 밖에 기록에 나타난 원고와 피고 사이의 위 계약의 체결과정, 계약의 내용 및 목적물 등에 비추어 보면 피고도 원고가 그와 같은 목적으로 이 사건 면제품을 피고로부터 수입한다는 사정을 알고 있었다고 보기에 어렵지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 자기의 채무불이행이 있으면 원고가 위 면제품 판매로 인하여 얻을 수 있었을 이익을 얻지 못하게 된다는 사정도 알았거나 적어도 알 수 있었었다 할 것이고( 당원 1967.5.30. 선고 67다466 판결 참조), 한편 피고가 위 판매이익 상당의 손해배상책임을 지기 위하여 원고가 이 사건 면제품을 판매하면 확실히 이익을 얻을 수 있을 것이라고 믿거나 또는 원고가 얻었을 이익의 액수까지 알았어야 하는 것은 아니며 다만 원고가 얻을 수 있었을 이익이 통상적인 방법으로는 얻을 수 없는 과다한 것인 경우에는 피고의 손해배상책임이 통상적인 이익의 범위로 한정될 뿐인 것이다.
그리고 원고가 위 판매이익 상당의 손해배상청구권을 행사하기 위하여는 이사건 면제품을 판매하면 현실적으로 이익이 발생한다는 점 및 그 얻을 수 있었을 이익의 액수를 입증하여야 할 것이나, 피고의 채무불이행사실 및 피고가 위의 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실이 인정되는 이 사건에 있어서는 원고의 손해액에 관한 입증이 불충분하다 하더라도 그 이유만으로 원고의 이 부분 배상청구를 배척할 것이 아니라 그 손해액에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하고 입증을 촉구하여 이를 밝혀야 할 것이다( 당원 1982.4.13. 선고 81다1045 판결; 1986.3.25. 선고 85다카538 판결 등 참조).
나아가 이러한 장래의 얻을 수 있었을 이익에 관한 입증에 있어서는 그 증명도를 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 경감하여 채권자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 이익의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 이익의 증명으로서 족하다고 보아야 할 것이다(위 당원 1986.3.25. 선고 85다카538 판결1987.2.10. 선고 86다카1453 판결 참조).
라. 다음으로 판매사원의 고용비 상당의 손해에 관하여 보건데 계약의 일방 당사자가 상대방 당사자의 이행을 믿고 지출한 비용도 그러한 지출사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었고 또 그것이 통상적인 지출비용의 범위 내에 속한다면 그에 대하여도 이행이익의 한도 내에서는 배상을 청구할 수 있으며 다만 이러한 비용 상당의 손해를 일실이익 상당의 손해와 같이 청구하는 경우에는 중복배상을 방지하기 위하여 일실이익은 제반 비용을 공제한 순이익에 한정된다고 보아야 할 것인데 원고가 청구하고 있는 위 판매사원 고용비용의 내용은 원고의 고용 판매사원 1인이 이 사건 제품의 판매를 위한 홍보 및 계약체결 기타 경비를 지출하였는데 그 지출한 비용과 기타 그의 2개월분 월급을 합한 액수라는 것으로서(기록 제178면 참조), 원고가 이 사건 면제품을 판매의 목적으로 매수한다는 사실을 피고가 알았거나 알 수 있었다고 한다면 그 판매를 위하여 원고가 비용을 지출하리라는 것도 알 수 있었던 것으로 보아야 할 것이고, 그 판매사원의 월급도 그것이 위 판매를 위하여 지출된 것이라면 판매를 위한 비용에 포함되어 피고가 배상하여야 할 손해를 이룬다고 할 것이다.
마. 결국 원심이 원고의 위 판매이익 및 판매사원 고용비용 상당의 손해배상청구를 배척한 것은 채무불이행으로 인한 손해배상에 있어서 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 때의 법리를 오해하고 심리를 다하지 못함으로써 판결에 영향을 미쳤다 하겠다.
이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
4. 제4점에 대하여,
민법 제549조는 계약이 해제된 경우에 관하여 동시이행의 항변권에 관한 민법 제536조의 규정을 준용하고 있는바, 위 민법 제549조에 의하여 동시이행하여야 하는 채권채무에는 계약해제 당사자 상호간의 원상회복의무 뿐만 아니라 손해배상의무도 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로 이 사건에서는 피고의 매매대금반환 및 손해배상의무는 원고의 이 사건 면제품 반환의무와 동시이행의 관계에 있다 하겠고 다만 일반적으로는 동시이행의 관계가 인정되는경우에는 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 할 것이나, 기록에 의하면 원심변론종결시에 이르기까지 원고가 위와 같은 특별한 사정의 존재를 입증한 바 없으므로 원심이 피고의 동시이행의 항변권의 행사를 받아들여 피고에게 원고로부터 이 사건 면제품을 인도받음과 동시에 매매대금반환 및 손해배상채무를 이행하도록 명한 것은 정당하고 거기에 계약의 해제와 동시이행의 항변권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
주장은 이유 없다.
그러므로 원심판결은 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한