【채권자, 항고인】
이재엽
【채무자, 상대방】
대한민국 외 1인
【원심판결】
제1심 전주지방법원(90카2089 결정)
【주 문】
채권자의 항고를 기각한다.
항고비용은 채권자의 부담으로 한다.
【신청취지 및 항고취지】
1. 원심결정을 취소한다.
2. 채무자 대한민국은 채권자가 아닌 다른 사람과 1990학년도 학생앨범제작을 위한 일체의 행위를 하여서는 아니되며, 채무자 조시영은 사진촬영과 앨범편집 등 위 앨범제작을 위한 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
3. 채무자들이 전주시 덕진구 덕진동 664의25, 같은 동 664의14 및 추가로 확인되는 장소에 점유하고 있는 제2항 기재 앨범의 제작에 사용되는 사진기, 필름, 인화지, 지형, 기계, 기구, 재료 및 설비 일체와 위 앨범 및 그 반제품에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 전주지방법원 소속 집달관에게 그 보관을 명한다.
4. 집달관은 제3항 기재 물건을 봉인 등의 방법으로 보관하여야 한다.
5. 집달관은 제2, 3, 4항의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
【이 유】
먼저 채권자가 주장하는 이 사건 피보전권리에 대하여 본다.
채무자 대한민국 산하 전북대학교(이하, 위 대학교라고만 한다)내의 학생자치기구로서 학생앨범제작계약에 관한 입찰업무 등을 주관하여 온 학생앨범편집위원회가 1990.3.15.에 1990학년도 학생앨범제작에 관한 입찰공고를 하였는데, 그 입찰참가신청마감일인 같은 달 22.까지 채권자와 채무자 조시영이 입찰참가신청을 마쳤고, 이에 같은 달 24.에 실시된 입찰에서 채권자가 입찰금액 98,000,000원에 입찰하여 낙찰자로 결정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 소갑 제2호증(이의서에 대한 결과보고), 소갑 제14호증(앨범편집위원회 사업서), 소갑 제20호증(앨범제작에 관한 민원회신), 소을 제3호증(이의서), 원심증인 하전호의 증언에 의하여 성립이 인정되는 소갑 제2호증(진술서, 소을 제13호증과 같다), 원심증인 곽천식의 증언에 의하여 각 성립이 인정되는 소갑 제13, 15, 19호증(각 진술서),원심증인 이재균의 증언에 의하여 성립이 인정되는 소갑 제16호증(진술서), 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 소을 제4호증(학생앨범편집위원회 11차 회의록)의 각 기재와 원심증인 하전호, 곽천식, 이재균, 송정용의 각 증언을 종합하면, 위 낙찰에 앞서 위 대학교 학생앨범편집위원회는 채권자의 신청서류 중 앨범제작계획서가 누락된 것을 발견하고 같은 달 23. 전체회의의 결의에 따라 채권자에게 위 미제출서류를 보완시킨 다음 위 낙찰에 이르게 된 것인데, 그 후 위 미비서류 보완조치 사실을 알게 된 채무자 조시영이 같은 달 26. 채권자의 낙찰에 대하여 이의를 제기하였고, 같은 날 채권자는 위 대학교 학생졸업앨범 담당공무원인 김휘영 등을 통하여 위 대학교측에게 낙찰에 따른 계약체결을 촉구한 사실, 그러나 위 대학교 학생앨범편집위원회는 같은 달 29. 채무자 조시영의 이의를 받아들여 채권자에게 입찰참가신청마감일까지 위 서류를 제출하지 아니한 결격사유가 있었음을 이유로 그에 대한 위 낙찰을 무효화하기로 결의하고 같은 해 4.2. 채권자에게 그 통고를 한 사실, 이에 따라 위 학생앨범편집위원회는 같은 해 5.9. 제2차 입찰공고를 하였으나 채무자 조시영만이 입찰을 신청함으로써 유찰되었고, 다시 같은 해 5.17. 제3차 입찰공고를 하였으나 역시 같은 채무자만이 신청하여 유찰되자, 결국 같은 해 5.28. 위 대학교와 채무자 조시영은 수의계약의 방법으로 위 대학교 1990년도 학생앨범제작에 관한 계약을 체결한 사실, 그동안 채권자는 위 대학교측에 낙찰에 따른 계약체결을 촉구하며 위 제2,3차 입찰에 응하지 아니하였던 사실을 각 엿볼 수 있고, 이에 반하는 소갑 제6호증, 소을 제6호증(각 90학년도 앨범입찰에 관한 민원통지회신), 소갑 제10호증, 소을 제10호증(각 민원통지에 대한 회신), 소을 제15,16호증(각 진술서), 소을 제17호증(확인서)의 각 기재 및 원심증인 김휘영의 일부증언은 믿기 어렵고, 소을 제8호증(90학년도 앨범입찰에 관한 통지회신), 소을 제14호증(근무상황부)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며 그 밖에 위 인정에 어긋나는 아무런 자료가 없다.
이에 채권자는, 자신이 위와 같이 입찰참가신청을 하면서 앨범제작계획서를 제출하지 아니하였던 하자는 위 대학교 학생앨범편집위원회가 위 서류를 보완시킬 것을 결의하고 채권자가 이에 응하여 보완함으로써 적법하게 치유되었으니 채권자에 대한 당초의 낙찰은 유효하고, 따라서 채무자 대한민국은 채권자와 위 앨범제작계약을 체결할 의무가 있는 반면, 채무자들 사이의 위 수의계약은 예산회계법상의 요건을 구비하지 못한 것으로서 무효라 할 것이므로, 이로 인하여 (1) 채무자들에 대한 손해배상청구채권, (2) 채무자 대한민국에 대한 1990년도 전북대학교 졸업생 앨범제작계약체결요구권, (3) 채무자들에 대한 영업방해배제청구권 등을 가지고 있다고 주장하면서, 이들을 피보전권리로 하여 신청취지 1항 기재와 같은 금지가처분(이하, 이 사건 금지가처분이라고만 한다)과 2,3항 기재와 같은 보관인 지정 등의 가처분(이하, 이 사건 보관인 지정 가처분이라고만 한다)을 구한다.
그러나, 우선 채권자가 주장하는 손해배상청구채권에 관하여 보건대, 그 주장과 같이 채권자에게 손해배상청구채권이 발생하였다하더라도 손해배상청구채권은 금전채권이라 할 것으로서 이와 같은 금전채권의 보전을 위하여서는 가압류만이 허용될 뿐 가처분은 허용되지 아니하므로 채권자가 주장하는 손해배상청구채권은 이 사건가처분의 피보전권리가 될 수 없는 것이다.
다음, 이 사건 금지가처분에 관하여 보건대, 이는 민사소송법 제714조 제2항 소정의 임시의 지위를 정하는 가처분으로서 신청취지 1항 기재와 같은 내용의 금지청구권이 피보전권리가 될 것인데, 채권자가 주장하는 채무자 대한민국에 대한 위 앨범제작계약체결요구권은 가사 채권자에게 그와 같은 권리가 있다 하더라도 그 권리의 성질과 그 권리성의 정도에 비추어 이에 기하여는 채무자 대한민국에 대하여 위 앨범제작계약의 체결을 요구할 수 있을 뿐(더구나 채권자가 앨범제작계약의 체결을 소구할 수 있을 정도로 채권자와 채무자 대한민국 사이에 위 계약내용이 구체적으로 특정되어 있다는 점에 관한 소명자료도 부족하여 과연 채권자가 실제로 본안소송을 제기할 수 있을지도 불확실하다), 곧바로 채무자 대한민국에게 다른 사람과 앨범제작을 위한 일체의 행위를 하는 것을 금하거나, 채무자 조시영에게 신청취지 기재와 같은 앨범제작을 위한 일체의 행위를 금하는 청구를 할 수는 없고, 나아가 채무자 대한민국에게나 채무자 조시영에게 위와 같이 앨범제작에 관한 행위를 소극적으로 금지시키는 것만으로는 채권자와 채무자 대한민국 사이에 앨범제작계약을 체결함에 법률상 유효한 어떤 결과가 발생하는 것도 아니라 할 것이므로 위 앨범제작계약체결요구권은 이 사건 금지가처분의 피보전권리가 될 수 없으며, 다만 채권자가 그 주장하는 바와 같은 채무자들에 대한 영업방해배제청구권을 가진다면 이를 보전하기 위하여는 이 사건 금지가처분을 할 수 있다 할 것이나, 이 사건의 경우 채권자의 주장자체에 의하더라도 채무자들은 채권자의 위 낙찰이 무효이고 채무지들 간의 위 수의계약이 유효함을 주장하여 채권자의 앨범제작계약요구권을 부인하고 있는 등 채권자와 채무자들 간에 위 앨범제작계약 체결요구권 또는 앨범제작계약으로 인한 채권 등의 유무를 둘러싼 분쟁이 있을 뿐이어서, 채권자가 준점유하고 있다는 영업권 등 재산권 자체가 직접적으로 침해되고 있는 경우에 해당하는 것은 아니므로, 채권자에게 채무자들에 대한 영업방해배제청구권이 있다고도 볼 수 없다.
끝으로 이 사건 보관인 지정 가처분에 관하여 보건대, 이러한 가처분은 신청취지 기재의 설비 등 일체와 앨범 및 그 반제품 등 특정물에 관한 급여청구권을 피보전권리로 하는 경우에 유용한 민사소송법 제714조 제1항 소정의 계쟁물에 관한 가처분에 해당한다 할 것이므로, 채권자가 피보전권리로서 내세우고 있는 앨범제작계약체결요구권, 영업방해배제청구권과 같은 권리는,채권자에게 영업방해배제청구권이 있지 아니함은 위에서 본 바와 같기도 하나, 가사 채권자에게 그 권리가 있다 가정하더라도 그것들은 특정물에 관한 급여청구권이 아니어서 역시 그 피보전권리가 될 수 없다 할 것이다.
따라서 채권자의 이 사건 가처분신청은 어느 모로 보거나 그 피보전권리를 엿볼 수 없어 보전의 필요성에 나아가 판단할 필요도 없이 부당하므로 이를 기각할 것인바, 원심결정은 이와 결론을 같이 하여 옳고 채권자의 항고는 이유없어 기각하기로 하며, 항고비용은 패소한 채권자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김영일(재판장) 정갑주 정창남