【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원 심 결】
대구고등법원 1989.1.26. 선고 87나668 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1981.6.10.부터 같은 달 18일까지 사이에 도박장에서 도박자금으로 피고로부터 금 400만원을 차용하고 그 채무를 담보하기 위하여 그해 11.27. 경 이건 부동산에 근저당권설정등기와 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하였다가 다시 1982.4.23에 역시 같은 채무담보의 목적으로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 인정하고 그 법률관계는 당사자간에 환가처분과 정산을 필요로 하는 약한 의미의 양도담보라고 하여야 할 것인데 재산의 급부가 종국적인 것이 아니고 종속적인 것이어서 그 급부의 본래의 목적을 달성하려면 환가처분등 담보권실행이나 정산금의 지급등 다시 수령자쪽의 법률적 주장을 기다려야 하는 담보권설정 등은 위 민법 제746조에서 말하는 급부는 아니라고 봄이 타당하므로 이러한 경우에는 위 조항의 적용이 배제되고 부당이득의 본칙에 돌아가 그 반환청구를 인정함이 옳을 것이니 피고가 그 앞으로 위 각 소유권이전등기를 경료함으로써 취득한 이 사건 부동산에 관한 각 양도담보권은 법률상 원인없이 얻은 이익으로서 이로 인하여 손해를 입은 원고에게 그 이익을 반환할 의무가 있다 할 것이고, 따라서 피고는 그 반환의 방법으로 원고에게 위 각 등기는 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하여 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 취의는 민법 제103조의 규정과 함께 사법의 기본이념으로서 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이라 할 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니라 할 것이다. 그러므로 불법의 원인으로 급여를 한 사람이 그 원인행위가 무효라고 주장하고 그 결과 급여물의 소유권이 자기에게 있다는 주장으로 소유권에 기한 반환청구를 하는 것도 허용할 수 없다함이 당원의 판례이다 ( 1979.11.13. 선고 79다483 판결).
따라서 이 사건의 경우에도 원고가 도박채무가 불법무효로 존재하지 아니한다는 주장으로 양도담보의 의미로 이전하여준 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 민법 제746조의 적용에 의하여 허용되지 아니한다고 할 것이다.
원심판시는 위 당원판례에 반하는 것으로서 파기할 수 밖에 없다. 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철