【원고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】
전주이씨 증호조참의공파 종중
【피고(반소원고, 선정당사자), 피상고인겸 상고인】
이은남 소송대리인 변호사 이석선
【원심판결】
서울민사지방법원 1988.9.13. 선고 88나10755,10762(반소) 판결
【주 문】
각 상고를 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은, 다툼없는 사실과 거시증거를 종합하여 분할전의 충남 당진군 송악면 봉교리 산 15의1 임야 1정 7무보가 원심판시와 같은 경위로 원심판결첨부 별지목록 제1기재 "가", "나", "다"의 토지로 분할된 사실, 원래 원고종중은 조선조 태조의 3세손으로서 전주이씨 덕천군파 종회의 시조인 덕천군의 8세손 증호조참의공 이정의 직계후손들이 위 봉교리 일대에 모여 살면서 위 이정을 중시조로 하여 선대의 분묘수효, 제사, 종중원 상호간의 친목을 목적으로 자연적으로 형성된 종중으로서 1984.3.25. 종중회의를 개최하여 종중규약을 성문화하고 종중재산에 관한 등기를 정리하기로 하는 결의를 함과 동시에 사실상 위 종중의 종손인 소외 이은봉을 원고종중의 대표자로 선출하였으며, 위 이은봉은 위 별지목록 제1기재 "가","나","다","라"의 각 토지에 관하여 당시 시행되고 있던 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법을 이용하여 농지위원들로부터 위 토지들의 등기명의자인 소외 망 이진하가 1972.1.5. 원고종중에게 이를 증여하였다는 취지의 허위의 보증서를 받아내고 당진군수로부터 같은 취지의 확인서를 발급받아 원고종중 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하는 한편 원고종중은 증호조참의공 이정의 직계후손들로 구성된 종중으로서 위 이정의 7세손인 이환원까지는 독자로 이어 내려오다가 8세손인 이상식 대에 이르러 위 이상식이 이건우 등 4명의 아들을 두게 되어 1912.경까지는 성년에 달한 위 4형제 및 그들의 아들들이 있어 원고종중이 그 실체를 갖추어 존재하게 되었고 한편 위 이상식의 장남인 위 이건우는 서자만을 낳아 적자가 없었으므로 본가의 계통을 계승하기 위하여 동생의 아들인 소외 망 이진하를 양자로 삼은 사실, 위 별지목록기재 제1의 "가" 토지인 위 봉교리 산 15의4 토지에는 위 증호조참의공 이정부터 그 5세손인 이근실까지 분묘가 설치되어 있고 위 토지에 가까운 같은 리 산 63의 토지에는 위 증호조참의공 이정의 6세손인 이호눌부터 11세손인 이진하, 이겸하까지의 분묘가 설치되어 위 증호조참의공 이정이래 대대로 상속되어 오면서 선대들의 분묘를 설치하는 원고종중 소유재산으로 관리되어 왔던 바, 토지조사령 및 임야조사령이 시행되자 원고종중은 위 봉교리 126 및 분할 전의 위 봉교리 산 15의1에 관하여는 위 이건우에게 명의를 신탁하여 그 소유로 사정받았던 사실, 그 후 위 이건우는 1940.9.29. 사망하고 위 이진하가 그의 상속인이 되었던 바, 그 때까지 위 토지들에 대하여 보존등기를 하지 않았으므로 위 이진하는 위 126 토지 및 분할 전의 산 15의1에서 분할된 위 같은리 산 15의4 토지에 관하여는 1941.1.18. 자신 앞으로 소유권보존등기를 마친 사실을 각인정(기록에 의하면 위 산 15의4 토지 이외에 위 별지 목록기재 1의 나,다,라 토지 전부에 대하여 같은날 보존등기가 경료되었음을 알 수 있다) 하고 을 제2호증은 위 이은봉 개인자격으로 작성한 것으로서 그 기재 및 그 작성사실 만으로는 위와 같은 명의신탁사실을 좌우할 수 없다고 인정한 다음 위 토지들에 관하여 원고종중 앞으로 된 이 사건 소유권이전등기는 허위로 작성된 보증서 및 확인서에 기하여 이루어진 등기로서 무효라 할 것이나 원고종중이 위 이진하의 상속인들인 피고 및 선정자들에 대하여 명의신탁해지의 의사표시를 하고 있는 이 사건에 있어서 위 원고종중 앞으로의 소유권이전등기는 결국 실체관계에 부합하여 유효하다고 판시하고 있는바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴 보면 위 인정과 판단은 정당하다고 여겨진다.
그리고 이 사건 반소청구원인이 을 제2호증에 기재된 대로의 소유권이전등기말소등기를 바로 구하는 것이 아니라 을 제2호증의 기재에 비추어 원고종중 앞으로의 등기가 잘못된 것임을 주장하고 있는 것으로 보여질 뿐 아니라 앞서 본 바와 같이 을 제2호증이 위 이은봉 개인자격에서 작성된 것이고 그 기재 및 작성사실 만으로는 판시 명의신탁사실을 좌우할 수 없다고 인정되는 이 사건에서는 원심의 인정판단이 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 수 없으며, 또 토지사정 당시 종손등 명의로 사정되었다하여 반드시 그 사정명의자의 소유로 보아야 하는 것은 아니고, 종중은 자연발생적으로 형성되는 것으로서 반드시 대표자가 계속 선임되어 있어야 하는 것은 아니므로 원심의 인정 및 판단에 소론이 주장하는 채증법칙위배, 심리미진으로 인한 사실오인, 종중의 성립 및 종중대표에 관한 법리와 확인의 소의 이익에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 원고의 상고이유를 본다.
원심은 위 별지목록 제2의 "가", "나"의 각 토지는 위 이진하가 1938년경 원고종중이 위 이건우에게 명의를 신탁하여 두었던 분할 전의 위 봉교리 산 15의1 토지 중 일부를 원고 종중의 승낙없이 위 같은리 산 15의3으로 분할하여 이를 소외 이성하에게 양도하고 그 대가로 경작권을 취득하였다가 나중에 농지개혁법에 따라 소유권을 취득하게 된 토지들인데 원고종중은 1946.경 위 이진하의 위와 같은 양도행위를 추인하고 그의 동의를 얻어 그가 경작권을 취득한 토지들을 원고종중 소유로 귀속시키기로 결의하였으므로 위 목록기재 제2의 "가", "나" 토지 역시 원고 종중의 소유이고 따라서 이에 관하여 위와 같이 특별조치법에 의하여 원고 종중 앞으로 마쳐진 소유권이전등기 역시 실체관계에 부합하여 유효하다는 원고의 주장에 대하여 거시증거를 종합하여 1938.3.24. 위 분할전의 산 15의1에서 산 15의3 토지가 분할되었으며 위 목록 기재 제2의 "가", "나" 토지는 1938년 당시의 위 봉교리 125 토지가 1974.4.7. 분할되어 생긴 토지들로서 위 각 토지에 관하여 1956.5.24. 상환완료를 원인으로 하여 위 이진하 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌던 사실, 위 봉교리 산 15의3 토지에 관한 소유권이 1938.5.20. 소외 이성하에게 이전된 사실, 위 분할전 125 토지는 원래 1912.6.19. 소외 이건제 소유로 사정되었다가 1926.7.26. 그 소유권이 소외 망 이성하에게 이전된 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 이진하가 위 분할전 125 토지에 관하여 상환완료를 원인으로 소유권을 취득하게 된 것이 원고주장과 같이 위 산 15의3 토지를 위 이성하에게 양도하고 그 대가로 위 분할전 125 토지에 관한 경작권을 얻게 되었기 때문이라거나 혹은 위 이진하가 위 분할전 125 토지의 소유권을 원고종중에 귀속시키겠다는 의사를 표시한 바 있었다고 인정하기에 족한 증거가 없으므로 원고종중이 일방적으로 위 분할전 125 토지를 원고종중 소유로 귀속시킨다는 결의를 하였다고 하여도 그로써 위 토지가 원고종중 소유로 귀속되는 것은 아니라는 이유로 이를 배척하였는바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진으로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한