【원고, 피상고인】
박화자 소송대리인 변호사 윤종수
【피고, 상고인】
강순희 소송대리인 변호사 박종택
【원심판결】
서울고등법원 1985.10.17 선고 85나148 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 이사건 부동산은 피고의 소유인데, 피고는 1982.5. 초순경 위 부동산에 관한 매매, 임대 등 관리처분권을 올케인 소외 조민자에게 위임하면서 그와 같은 내용을 기재한 위임장과 인감도장 및 등기권리증 등을 교부하고 같은 달 6 미국으로 떠난 사실, 그런데 위 조민자는 1983.10. 초순경 소외 정영희에게 피고로부터 받은 위 등기권리증과 인감도장을 교부하면서 이 사건 부동산을 담보로 금 600만원 정도를 차용할 수 있도록 주선하여 줄것을 의뢰하였던 바, 금원차용의 알선을 의뢰받은 위 정영희는 때마침 원고로부터 빌린 금 1,600만원의 채무때문에 독촉을 받고 있던 터이라, 위 등기권리증, 인감도장 외에 추가로 위 조민자로부터 피고의 인감증명서, 위임장까지 받아내어 원고에게 함께 교부하면서, 이를 담보로 다른데서 금전을 차용하여 채권변제에 충당하든지 원고가 위 서류 등을 보관하고 있다가 1개월 후에도 차용금을 변제하지못하면 이 사건 부동산에 담보의 목적으로 가등기를 경료하든지 마음대로 하라고 하였던 사실, 원고는 이를 승낙하고 위 부동산을 담보로 금전을 차용하려고 하였으나 뜻을 이루지 못하자 1983.12.19 위 서류 등을 이용하여 원고를 매수예약자 피고를 매도예약자로 하는 매매예약서를 작성한 후, 이를 근거로하여 원고명의로 이 사건 가등기를 경료한 사실등을 인정한 다음, 소외 정영희는 피고의 대리인인 소외 조민자에 의하여 선임된 복대리인으로서, 비록 복대리권의 범위를 초과하여 자기의 원고에 대한 기존채무를 담보하기 위하여 원고와 매매예약을 체결하기는 하였으나 원고로서는 당시 위 정영희가 등기권리증, 인감도장, 인감증명서, 위임장 등 가등기에 필요한 일체의 서류를 보관하고 있었으므로, 위 소외인이 이 사건 부동산에 대하여 매매예약과 그에 기한 가등기를 할 권한이 있는 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있었던 것으로 봄이 상당하다고 하여, 위 가등기는 권한 유월의 표현대리 법리에 의하여 본인인 피고에게 그 효과가 귀속된다고 판시하고 있다.
그러나 원심이 든 갑 제8호증의9, 10(원고에 대한 피의자신문조서), 을 제2호증의5,6(정영희에 대한 경찰 및 검찰 진술조서)의 각 기재 및 제1심증인 조민자 신은주, 박순자 등의 증언에 의하면 원심판시 사실 외에 원고는 위 정영희로부터 이 사건 부동산에 관한 위와 같은 서류 등을 교부받은 다음 이 사건 부동산을 담보로 돈을 빌리기 위하여 위 정영희, 조민자 등과 함께 사채를 소개하는 어느 복덕방에 찾아가 보았으나 그 복덕방에서는 소유자인피고가 당시 미국에 있다는 사실을 알아차리고는 대출을 거절하여 뜻을 이루지 못하고 있다가 교부받은 위 인감증명서의 유효기간이 얼마남지 않게되자 앞서 본 바와 같이 원고명의로 가등기를 경료한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산에 소유자인 피고가 그 당시에 한국에 없고 미국에 체류중임을 알고 있었으므로 이 사건 부동산의 관리처분권자가 누구이며 자기에게 등기관계서류를 교부한 위 정영희는 처분권자로부터 어떤 내용의 권한을 위임받았는지, 특히 등기관계서류를 원고에게 교부한 취지가 소유권자나 그로부터 처분권을 위임받은 조민자의 이익을 위한 것이 아니고 그들과 특별한 관계에 있지 아니한 정영희의 원고에 대한 기존담보로 제공한다는 것은 경험칙상 이례에 속한다 할 것이므로 조민자나 그로부터 대리권을 수여받은 정영희의 권한내용 등을 확인해 볼 필요가 있었다 할 것이고, 이 사건 가등기를 경료하기 전에 조민자를 만났으니 동인에게 물었으면정영희에게는 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 돈을 차용하여다 줄 대리권을 부여하였을 뿐 정영희자신의 기존채무 담보를 위하여 이 사건 부동산에 관하여 가등기할 수 있는 권한을 부여하지 않았음을 쉽사리 알아낼 수 있었을 뿐만 아니라 원고가 위 조민자와 정영희를 대동하고 사채를 얻으러 갔었다는것은 조민자는 어디까지나 돈을 차용할 목적이었음이 분명하고 정영희에게 그녀의 원고에 대한 기존채무담보를 위하여 가등기할 수 있는 권한을 주지아니한 점이 명확하게 드러났다고 볼 수도 있다 할 것이다.
따라서 당시의 사정이 이와 같다면 원고로서는 위 정영희가 이 사건 부동산에 대하여 이 사건과 같은 매매예약과 그에 따른 가등기를 할 수 있는 권한이있는 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 단정하기 어렵다 할 것인데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 표현대리의 성립을 인정한 조처는 심리를 제대로 하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 표현대리의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조제2항이 규정한 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석