【원고, 상 고 인】
유복용 소송대리인 변호사 이수엽
【피고, 피상고인】
서울특별시장
【피고보조참가인】
장광치
【원심판결】
서울고등법원 1985.6.26 선고 84구838 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
원심판결은 그 이유에서 원고와 피고 보조참가인은 피고시가 1940.10.21 사업시행인가를 받아 토지구획정리사업을 시행중인 신당토지구획정리사업지구내의 서울 중구 신당동 106의 1 및 107의 2 대 2,130평방미터를 다른 사람들과 함께 공유하고 있었으나 실제로는 전소유자로부터 각 그 점유부분을 특정매수하여 구분소유하고 있었고 양자사이에는 각 그 소유의 지상건물이 엇갈려 세워져 있었던 관계로 그 구분소유하는 토지의 경계에 관하여 분쟁이 있어 왔는데 피고시가 1983.8.17 종전의 사업시행 및 환지계획을 변경함에 따라 종전의 환지예정지 지정처분을 변경하여 원고 및 피고 보조참가인이 구분소유하는 토지의 경계를 정하고 이를 위 양인이 구분소유하는 종전 각 토지에 대한 환지예정지로 변경지정처분하였던 바 피고 보조참가인이 1983.10.29 국무총리에게 위 변경지정처분에 의하면 원고와의 사이에 분쟁이 있는 토지부분 약 5평이 원고의 소유로 귀속되는 결과가 되어 부당하다는 이유로 위 지정처분의 취소를 구하는 소원을 제기하여 국무총리가 같은해 12.28 소원을 인용하는 재결을 하였으므로 피고시는 이에 따라 1984.4.30에 위 1983.8.17자 환지예정지 변경지정처분을 취소하고 위 1983.8.17자 환지예정지변경지정처분시 원고 및 피고 보조참가인에게 경계를 구분하여 환지예정지로 지정하였던 토지전체를 위 양인소유지분 전체에 대한 환지예정지로 변경하여 지정한 사실을 확정한 다음 피고시가 1984.4.30에 1983.8.17자 환지예정지 변경지정처분을 취소하고 이 사건 처분으로 변경한 것은 국무총리의 위 재결에 기속받아 그대로 한 것이므로 행정행위의 불가변력에 저촉된 것이라 할 수 없고 위 재결이 소원제기 기간도 과후의 소원에 기인한 것이라는 원고의 주장은 이에 대한 증거도 없을 뿐만 아니라 이 사건 판단을 좌우할 것이 못되며, 피고로서는 원고 및 피고 보조참가인간에 구분소유하는 토지면적, 경계등에 관하여 분쟁이 있는 공유토지에 대하여 마음대로 공유지분권의 범위를 확정하여 각자에게 단독 환지하여 줄 의무도 없고 공동으로 환지하였다 하여 원고의 소유권이 침해되는 것도 아니므로 결과적으로 피고의 이 사건 환지예정지 변경지정처분은 정당하다고 판단하고 있다.
우선 원심은 피고시가 1984.4.30에 한 이 사건 환지예정지 변경지정처분은 1983.8.17에 한 피고시의 환지예정지 지정처분에 대한 피고 보조참가인의 소원에 의하여 국무총리가 한 같은해 12.28의 재결에 따른 것이므로 적법하다는 것이나 기록에 의하면, 피고시가 한 1983.8.17의 환지예정지 지정처분은 원심이 확정한 대로 피고시가 종전의 사업시행 및 환지계획을 변경하여 원고와 피고 보조참가인의 이 사건 공유토지에 대한 사실상의 구분소유부분을 경계로 종전토지에 대한 환지예정지를 각별히 지정한 처분이고 피고 보조참가인의 소원에 대한 국무총리의 재결은 피고 보조참가인의 토지에 대하여서만 피고시의 지정처분을 취소한 것임이 분명하므로 국무총리의 재결의 효력은 보조참가인에 대한 피고의 지정처분에게만 미칠 뿐 원고에 대한 지정처분에까지는 미치지 않는다고 할 것이어서 원고에 대하여서도 한 이 사건 처분은 국무총리의 재결에 따른 것이라고 볼 수 없다할 것이고 나아가 원고는 국무총리의 재결이 소원재결기간을 넘어서만 부적법한 재결이라고 주장하고 있고 기록에 의하면, 피고의 소원대상 처분은 1983.8.17에 있었고 국무총리의 재결이 그해 12.28에 있었음이 분명하므로 원심으로서는 직권으로 위 재결이 소정의 기간내에 제기된 것인가를 심리하여 그 재결의 적법여부도 따져보아야 할 것이다.
그런데도 원심이 피고시의 이 사건 처분이 국무총리의 재결에 따른 것이어서 적법하다고 판시한 것은 재결에 대한 절차상의 요건과 재결의 효력범위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 것이 아니면 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 주장은 이유있다.
제2점에 관하여,
토지구획정리사업법에 의한 환지예정지 지정처분은 사업시행자가 사업시행지구내의 종전토지에 대한 소유권자등 권리자로 하여금 환지계획에서 환지로 정하여진 토지를 환지처분이 있기 이전부터 사용 수익할 수 있게 하는 처분이고, 위 환지계획은 환지예정지 지정처분 및 환지처분의 기초가 되는 것이므로 사업시행자의 자의적인 사업시행을 방지하기 위하여 사업시행자가 환지계획을정함에 있어서는 반드시 관계서류의 공람절차를 거치고 인가권자의 인가를 받도록 하고 있으며( 토지구획정리사업법 제46조, 제47조, 제33조) 그 환지계획의 변경에 있어서도 대통령령이 정하는 경미한 사항( 같은법시행령 제32조)의 변경이 아닌 한 위와 꼭 같은 절차를 거치도록 하고 있으므로( 같은법 제55조)위와 같은 관계규정에 비추어 사업시행자가 환지계획에서 정하여진 것과 다른내용의 환지예정지 지정처분을 할 수는 없다할 것이고 따라서 일단 환지예정지 지정처분을 한후 위에 본 절차를 거침이 없이 환지계획을 변경하고 그 변경된 환지계획에 따라 종전의 환지예정지 지정처분을 취소, 변경하는 것은 그후에 그 변경된 환지계획대로 환지처분이 시행되고 확정되었다는 특별한 사정이 없는 한 가사 변경처분된 내용이 정당한 것이라 할 경우에도 그 절차에 하자가 있는 위법한 처분이라고 할 수 밖에 없다 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 피고시의 이 사건 환지예정지 변경지정처분이 적법한 절차를 거쳐 변경된 환지계획에 기한 것인지 또 그 변경된 환지계획에 따라 환지가 확정되었는지 여부를 심리하여(만약 그렇게 환지가 확정되었다면 국무총리의 재결의 적법여부를 가릴 것 없이 원고는 이 사건 처분에 대하여 다툴 이익을 잃게 될 것이다) 그 처분의 당부를 가렸어야 할 것이고 원고도 그와 같은 취지의 주장을 한 바 있음에도 이 점에 대하여 심리함이 없이 위와 같은 판단을 하였는 바, 이는 필경 환지예정지 변경지정처분에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다. 이를 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이명희 윤관