【원 고】
원고
【피 고】
피고
【주 문】
피고는 원고로부터 돈 7,840,139원을 수령함과 동시에 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1987.11.24. 접수 제78118호로서 경료된 가등기에 기하여 1988.10.31. 청산기간경과를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
원고의 나머지 주위적 청구를 기각한다.
소송비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
주위적 청구 : 피고는 원고로부터 돈 3,833,289원을 수령함과 동시에 원고에게 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다.)에 관하여 주문 제1항 기재의 가등기에 기한 소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
예비적 청구 : 피고는 원고에게 돈 26,000,000원 및 이에 대한 1987.5.23.부터 다 갚는 날까지 연 2할5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
【이 유】
원고가 1985.11.9.부터 1987.5.23.까지 사이에 피고에게 대여한 돈의 원금이 합계 돈 26,000,000원에 이른 사실은 당사자간에 다툼이 없고 각 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(토지등기부등본), 2(건물등기부등본), 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(통지서)의 각 기재와 위 증인의 증언(다만 뒤에서 믿지 않는 부분 제외) 및 이 법원 감정인 소외 3의 부동산시가감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 원·피고는 1987.5.23. 위 대여금 26,000,000원에 관하여 이자를 월3푼, 변제기를 1988.5.23.로 약정한 사실, 피고는 1987.11.24. 위 채무원리금을 담보하기 위하여 피고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 원고에게 주문 제1항 기재의 가등기를 경료하여 준 사실, 원고는 1988.8.31. 위 가등기담보권을 실행하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 당시의 이 사건 부동산의 가액은 돈 32,000,000원인데 여기에서 원고의 피고에 대한 채권 돈 34,124,000원(원금 26,000,000원 및 이에 대한 1987.5.23.부터 1988.8.23.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자)과 선순위담보권자인 국민은행의 피고에 대한 채권 돈 15,800,000원 합계 돈 49,924,000원을 공제하면 원고가 피고에게 지급하여야 할 청산금은 없다는 뜻을 피고에게 통지하여 그 무렵 위 통지가 피고에게 도달한 사실, 위 통지를 한 1988.8.31. 당시의 이 사건 부동산의 가액은 돈 42,120,960원인 사실, 피고가 위 통지 이전인 1988.8.24. 선순위담보권자인 국민은행에 대한 채무를 전부 변제하고 그 근저당권설정등기를 모두 말소한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제4호증(확인서)의 기재 및 증인 소외 2, 소외 1의 각 증언(증인 소외 1의 증언 중 앞에서 믿은 부분 제외)은 이를 믿지 아니하고 갑 제7호증(가등기권리증), 을 제3호증(답변서)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 위 인정을 뒤집을 자료가 없다.
피고는 원고가 위 1988.8.31. 청산금통지를 할 때 이 사건 부동산의 가액을 실제보다 저렴하게 평가하였을 뿐만 아니라 선순위담보권자인 국민은행의 채권은 이미 변제되어 소멸되었는데도 이를 공제함으로써 청산금이 없다고 통지하였기 때문에 위 담보권실행의 통지는 무효이고 따라서 이 사건 본등기청구는 이유없다고 항쟁하므로 살피건대, 채권자가 가등기담보권을 실행함에 있어서 담보목적물의 가액평가와 청산금의 산정에 관하여 당사자간에 합의가 되지 않으면 채권자가 상당한 방법으로 담보목적물의 가액을 평가하여 청산금을 산정하면 된다고 할 것이고 그에 관하여 다툼이 있으면 이는 결국 소송절차에서 확정될 수밖에 없는 것이라고 할 것이므로 앞서 본 원고의 이 사건 부동산가액의 평가와 청산금산정이 실제와 다르게 되었다 하더라도 원고가 그에 의하여 한 담보권실행의 통지는 가등기에 기한 본등기를 청구하기 위한 요건으로서 유효하게 이루어진 것으로 보아야 할 것이므로 피고의 위 항쟁은 그 이유가 없다.
피고는 이 사건 부동산의 1988.8.31. 당시의 가액이 돈 78,000,000원이라고 주장하면서 그때까지의 위 채무원금에 대한 이자를 모두 지급하였으므로 위 부동산가액 78,000,000원에서 위 채무원금 26,000,000원을 공제한 돈 52,000,000원을 청산금으로 지급받음과 상환으로써가 아니면 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 항변을 하므로 살피건대, 이 사건 부동산의 위 일시 당시의 가액은 앞서 본 바와 같이 돈 42,120,960원이고 달리 그 가액을 78,000,000원이라고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 피고 주장의 이자지급사실을 인정할 증거도 없으므로 원고가 피고에게 지급하여야 할 청산금은 위 돈 42,120,960원에서 위 대여금 26,000,000원 및 이에 대한 1987.5.23.부터 1988.8.31.까지 위 약정이율 이내로서 이자제한법 소정의 최고이자율인 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금 8,280,821원[26,000,000원x0.25x(1+100일/365일), 원 미만은 버림]을 공제한 돈 7,840,139원[42,120,960원-(26,000,000원+8,280,821원)]이 된다 할 것이니 피고의 위 항변은 위 인정범위내에서만 이유있다 할 것이다.
원고는 1989.4.13.을 기준으로 이 사건 부동산의 가액을 앞서 본 돈 42,120,960원으로 다시 평가하여 원고의 피고에 대한 위 대여금 원금 26,000,000원 및 이에 대한 위 1987.5.23.부터 1989.4.13.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금 12,287,671원을 합한 돈 38,287,671원을 공제한 돈 3,833,289원을 청산금으로 산정하여 이를 피고에게 통지하고 그 돈의 지급과 상환으로 본등기청구를 하고 있으나 앞서 본 바와 같이 가등기담보권자가 채권의 변제기후에 채무자에게 청산금을 통지함에 의하여 담보권을 실행하면 그 청산금 산정의 옳고 그름과는 관계없이 그 통지가 도달한 날로부터 2월의 청산기간의 경과함으로써 담보권실행의 효과가 발생한다 할 것이므로 청산금산정에 있어서는 그 통지 당시까지의 이자 및 지연손해금과 공제되는 것으로 보아야 할 것이고 그 이후에 새로운 청산금통지를 하면서 그때까지의 이자와 지연손해금을 추가하여 공제할 것을 주장할 수는 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.
그렇다면 피고는 원고로부터 위 청산금 7,840,139원을 수령함과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 주문 제1항 기재 가등기에 기하여 1988.10.31. 청산기간경과를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
따라서 원고의 주위적 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 주위적 청구는 이유없어 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 유언(재판장) 이충상 김희동