【원고, 피상고인】
김점순 소송대리인 변호사 이익우 외 1인
【피고, 상고인】
서울특별시 강남구청장
【원심판결】
서울고등법원 1990.4.26. 선고 89구7476 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
직권으로 살핀다.
원심은 원고가 1989.5.22. 피고에게 이 사건 건물에 관하여 건축물관리대장등본의 발급을 신청하였는데 피고는 위 건축물관리대장이 불실작성대장이어서 열람 및 등본교부를 폐쇄하였다는 이유로 그 달 26. 위 신청을 거부한 사실을 인정한 다음, 건축물관리대장등본의 교부는 민원사무처리규정(1988.12.31. 대통령령 제12598호) 제2조 제2항 제3호에 해당하는 민원사항으로서 피고로서는 신청인의 신청이 있으면 즉시 처리하여야 할 법령상의 의무가 있는데 이 사건 건물의 건축물관리대장등본발급을 거부할 수 있는 사유가 없으므로 피고가 위 건축물관리대장등본을 발급하지 아니한 행위는 위법하다고 판단하여 원고의 위법확인청구를 받아들이고 있다.
그러나 행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로서 당사자의 신청에 대한 행정청의 처분이 존재하지 아니하는 경우에 허용되는 것이므로, 당사자의 신청에 대하여 행정청이 거부처분을 한 경우에는 그 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하여야 하고 행정처분의 부존재를 전제로 한 부작위위법확인소송을 제기할 수 없는 것이다.
이 사건에서 원심확정사실에 의하면 피고는 원고의 건축물관리대장등본 교부신청에 대하여 거부처분을 하였음이 명백하므로 원고로서는 위 거부처분의 취소를 구함은 모르되 부작위위법확인을 구할 수는 없는 것이어서 이 소는 부적법함에도 불구하고 원심은 이 점을 간과한 채 원고 청구를 받아들이고 있어 도저히 유지될 수 없다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한