【원고, 상 고 인】
김풍자 소송대리인 변호사 최승민 외 3인
【피고, 피상고인】
안정균 소송대리인 변호사 김광년
【원심판결】
서울고등법원 1986.9.11 선고 86나407 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유중 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다는 주장에 대하여,
원심은 그 증거에 의하여 피고와 제1심 공동피고 라정규가 1979.7.7 원고에게 금 30,000,000원을 변제기 같은해 10.6, 이자는 월4푼이나 연체시에는 월5푼으로 약정하여 대여하고 그 담보로 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고와 라정규 명의로 가등기를 한 후 변제기가 경과한 1980.7.14 제소전화해를 하면서 원고가 같은해 7.26까지 원금 30,000,000원과 연체이자 금 4,500,000원을 변제하지 못하면 담보권실행을 위하여 소유권이전의 본등기절차를 이행하고 위 부동산을 명도하기로 하였는데 위 변제기일까지도 원리금을 변제하지 못하여 피고와 라정규가 본등기를 경료하려 하자 1980.8.12 원고의 위임을 받은 소외 이서구와 피고 및 라정구가 변제기일을 1981.1.31로 연기하고 원금 30,000,000원에 대한 이자를 종전의 약정이율대로 지급하기로 합의한 후 원고가 1980.10.경 위 약정을 확인하고 같은 취지의 각서를 당초에 약정일인 1980.8.12자로 소급작성하여 피고와 라정규에게 교부한 사실을 인정하였다.
원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유중 판단유탈의 주장에 대하여,
원심은 원고가 1984.11.7 피고 및 라정규를 공탁물수령자로 하여 제소전화해조서상의 금 34,500,000원과 변제기일 다음날인 1980.7.27부터 공탁일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 합한 금 41,891,506원을 변제공탁하였고 위 공탁금액중 금 20,945,753원이 피고의 지분이 됨은 계산상 분명하나 피고의 지분금액은 1980.8.12에 이루어진 약정에 따라 이자제한법의 제한이율범위내에서 계산한 이자 금 23,693,835원과 화해조서상의 채무원금 17,250,000원을 합한 금 40,943,835원이므로 위 공탁금액은 결국 그 일부에 지나지 아니하여 특단의 사정이 없는 한 무효라 할 것이니 이 사건 부동산에 의하여 담보되는 채무가 위 변제공탁에 의하여 소멸되었음을 전제로 하는 원고의 가등기등말소청구는 이유없다고 배척하였다.
그러나 이 사건과 같이 원고가 피담보채무전액을 변제하였다고 주장하면서가등기와 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 그 원리금의 이자계산에 있어 제소전화해후 새로운 이율약정이 있었느냐 하는 다툼으로 인하여 변제공탁금이 채무전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 원고의 청구중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당할 것이며 이는 장래의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되는 것이다( 당원 1981.9.22 선고 80다2270 판결 참조).
원심은 원고의 변제공탁금액이 피담보채무의 일부에 지나지 아니하여 피담보채무가 소멸되지 아니하였다는 이유로 원고의 청구를 배척하였으나 위에서 본 바와 같이 잔존채무액의 변제후 그 각 등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 셈이며, 이는 원고의 청구를 오해한 나머지 판단을 빠뜨려 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동