【원고, 피상고인】
주식회사 만모수 소송대리인 변호사 김기열
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993.10.15. 선고 92나29735 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
1. 기록에 나타난 증거들에 의하면, 소외 서울특별시(이하 서울시라고 줄여쓴다)가 소외 대왕상가주식회사(이하 소외 회사라고 줄여쓴다)로부터 원심판시 이 사건 지하도상가를 기부채납받고 1975.1.14. 위 회사에게 위 상가의 운영을 점용 목적으로 한 도로점용허가를 함에 있어, 허가기간을 원칙적으로 1년으로 하되 그 기간만료 20일 전에 신청이 있는 경우에 한하여 이를 갱신할 수 있으며, 특히 그 허가 조건으로서 수허가자는 도로의 점용권을 서울시의 승인 없이 타에 양도 등 처분하지 못한다고 정하였는데, 소회 회사가 같은 해 3.31. 서울시 동대문구청에 대하여 위 상가의 직영이 곤란함을 들어 타인에 대한 양도를 승인해 달라고 신청하였다가 거절당하였음에도 불구하고, 위 회사는 적어도 향후 30년 간은 당국으로부터 차질 없이 위 도로점용의 허가를 갱신받을 수 있으리라고 보고 위 상가 내의 점포를 일반임대분양의 형식으로 30년의 기간을 정하여 타에 그 이용권을 무단양도하였고, 이에 따라 피고들은 위 피분양자들로부터 각기 원심 판시 이 사건 점포들에 관한 이용권을 전전 양수하기에 이른 것임이 분명하고, 서울시가 이 사건 지하도상가를 소외 회사에게 향후 30년 간 동안 무상사용을 승낙하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 사실이 이와 같은 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 소외 회사나 피고들은 서울시에 대하여 이 사건 점포들에 관하여 적법한 점유사용권원이 있다고 대항할 수 있는 지위에 있지 않다고 할 것이고, 피고들이 이 사건 점포들의 이용권을 양수함에 있어 원래의 위 피분양자들이 미납한 일부 분양대금을 분양회사측에 납부한 바 있다고 하더라도, 이로써 피고들이 위 점포들에 관한 영구적인 점유사용권을 취득하게 되는 것이라고 볼 수도 없다.
따라서 피고들이 서울시에 대한 관계에 있어 이 사건 각 점포의 점유사용 권원을 갖지 아니한 불법점유자에 해당한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 자유심증주의 한계를 일탈하였거나 경험칙에 어긋난 증거판단을 한 잘못이 없고, 심리미진, 이유모순, 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점 상고이유는 받아 들일 수 없다.
2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고 회사가 피고들에게 이 사건 각 점포의 이용권을 전전 양도한 소외 회사의 계약상 지위를 그대로 승계한 것이 아니라고 본 원심의 조치는 옳고 거기에 아무런 위법이 없다. 다만 원심이 인정한 바와 같이 원고 회사가 당초 1979.4.3. 서울시로부터 이 사건 지하도상가에 관한 도로점용허가를 받을 당시 그 허가조건상에 "입주상인의 거취와 기존 계약관계의 해약 및 계속 임대 여부는 입주자의 의사에 따라 결정하여야 한다"는 내용이 포함되어 있었으나, 이 부관은 서울시가 원고에 대하여 기존 입주상인들과 사이의 점포임대관계 문제를 입주자들의 의사에 따라 해결하라는 취지여서, 원고가 이를 이행하지 아니하였을 때에는 서울시가 이를 이유로 도로점용허가를 철회할 수 있음은 별론으로 하고, 원고의 도로점용권의 발생·소멸에 직접적인 영향을 미치는 것이 아니므로 채권자 대위권을 행사하는데 아무런 지장이 없으며, 원고가 이 도로점용권의 보전을 위하여 채권자 대위권을 행사하는 이 사건에 있어서 제3채무자인 피고들이 채무자인 서울시가 채권자인 원고에게 주장할 수 있는 이 사유를 원용할 수 있는 것도 아니다(대법원 1992.11.10. 선고 92다35899 판결; 1993.3.26. 선고 92다25472 판결 등 참조). 더욱이 도로점용허가에 이러한 부관이 붙어있다는 사실만으로 곧바로 원고가 위 입주상인들이나 그로부터 위 점포사용권리를 양수한 피고들에 대하여 구체적으로 해당 점포의 이용권을 직접 부여한 것이라거나 입주상인들이 그러한 권리를 바로 취득한 것이라고 할 수 없음은 물론, 원고 회사가 1981.4.경 제정한 이 사건 지하상가 관리지침상에 원고가 소외 회사와 임대차계약을 체결하였거나 그로부터 임차권을 양수하여 당시까지 위 상가 내 점포를 점유사용하고 있는 구상인들에 대하여 소외 회사와의 계약관계를 존중하여 기득권을 보장해 주고, 그 사용기간은 서울시로부터 허가받은 점용기간에 한하되, 허가갱신을 받은 때에는 특별한 사정이 없는 한 위 구상인들과의 계약관계를 갱신하기로 한다는 취지의 규정이 명시되어 있었으나, 위 관리지침은 그 성질상 원고 회사가 잠정적으로 정한 내부운영지침에 불과하고, 피고들은 위 관리지침에서 지칭하는 소외 회사로부터 위 상가점포를 임대받거나 그 임차권을 양수하여 당시 이를 점유사용하고 있던 구상인들에 해당하지도 아니하므로, 위 관리지침을 근거로 원고가 피고들에 대하여 직접 이 사건 각 점포에 관한 구체적인 이용관계를 설정한 것이라고 단정할 수도 없다. 따라서 피고들이 원고나 서울시에 대하여 대항할 수 있는 이 사건 점포들에 관한 무슨 이용권이 있음을 전제로 하여 원고의 서울시를 대위한 이 사건 점포명도청구가 채권자 대위권 행사의 법리를 오해한 것이라거나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 원고는 이 사건 지하도상가의 운영을 목적으로 한 도로점용 허가를 받은 자로서 위 상가의 소유자 겸 관리주체인 서울시에 대하여 위 상가 내 각 점포의 사용을 청구할 수 있는 권리를 가지는 것이므로, 서울시에 대한 위 각 점포사용청구권을 보전하기 위하여 위 점포들의 소유자인 서울시가 불법점유자인 피고들에 대하여 가지는 명도청구권을 대위행사할 수 있고, 이러한 경우 원고는 피고들에 대하여 직접 자기에게 위 점포들을 명도할 것을 청구할 수도 있다 할 것이다(대법원 1980.7.8. 선고 79다1928 판결 참조). 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치에 상고이유에서 지적한 바와 같은 무슨 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
4 그리고 제1심 판결에 기한 가집행에 의하여 당사자가 만족을 얻은 후라도 상소심에서 본안에 관하여 판결을 할 때에는 그 집행에 따른 이행상태는 고려함이 없이 청구의 당부에 관하여 판단하여야 하는 것이므로, 이 사건에서 원심이 피고들이 이미 제1심 판결의 가집행선고에 따라 위 각 점포의 명도집행을 당한 사실을 고려하지 않고 피고들이 이를 그대로 점유하고 있다고 인정하여 피고들에게 그 명도를 명한 조치에 무슨 위법이 있다 할 수 없다. 그 밖에 당사자의 변론재개신청을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량에 속하는 사항이므로, 원심이 이 사건 변론종결 후에 있은 피고들의 변론재개신청을 불허하고 곧바로 판결을 선고하였다고 하여 그 사유만으로 곧 심리미진의 위법이 있는 것이라고 탓할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 그 어느 것도 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)