【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
부천시 소송대리인 변호사 이탁규
【원심판결】
서울고등법원 1994.4.27. 선고 94나6781 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은, 피고 산하 공무원인 부천시 남구청장이 단속공무원의 강요로 작성된 허위의 확인서만에 근거하여 이용업을 하던 원고가 그의 이발관 안에서 음란행위를 제공하였다고 사실을 잘못 인정한 나머지 그 잘못된 사실인정을 바탕으로 원고에 대한 이용업허가를 취소하는 처분을 하였다가 그후 원고가 음란행위를 제공하지 않았다는 사실이 밝혀져 경기도 행정심판위원회의 재결에 의하여 위 영업허가취소처분이 취소되었으므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항의 규정에 따라 위 남구청장의 위법한 직무집행으로 위 영업허가가 취소됨으로써 그 동안 원고가 입은 재산상의 손해와 정신적인 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 원고가 면도사로 하여금 음란행위를 하게 하려다가 보건사회부 위생관리과 직원에게 적발된 것은 사실이고, 다만 위 행정심판위원회의 재결이유에 원고가 음란행위의 알선을 하였다고 볼 수 없다는 것처럼 기재된 부분이 있기는 하지만, 그 기재만으로 위 행정심판위원회가 원고의 위 음란예비행위사실 자체를 부정한 것으로는 보이지 않으며, 위 행정심판위원회가 위 영업허가취소처분을 취소하는 재결을 한 이유는 행정처분사유인 위반행위의 내용 및 당해 처분에 의하여 달성하고자 하는 공익목적에 비하여 원고가 입게 될 불이익이 지나치게 커서 위 이용업허가취소처분이 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 판단하였기 때문이라고 인정한 다음, 그렇다면 위 남구청장이 “손님에게 윤락행위, 음란행위를 알선 또는 제공하거나 이에 대한 손님의 요청에 응한 때”에는 1차위반이라고 하더라도 영업허가를 취소하거나 영업장폐쇄명령을 하도록 규정하고 있던 당시의 공중위생법시행규칙 별표 7.의 행정처분의 기준(1993.7.5. 보건사회부령 제911호로 개정되기 전의 것)에 따라 원고에게 이용업허가취소처분을 한 데 대하여 위 남구청장에게 어떤 직무집행상의 고의 또는 과실이 있다고 볼 수 없고, 그 행정처분이 나중에 행정심판에 의하여 취소되었다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판단하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
관계증거들과 기록에 의하면, 원심이 원고가 면도사로 하여금 음란행위를 제공케하려 한 사실이 있다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 위 남구청장이 한 영업허가취소처분이 나중에 행정심판에 의하여 재량권을 일탈한 위법한 처분임이 판명되어 취소되었다고 하더라도 그 처분이 당시 시행되던 공중위생법시행규칙에 정하여진 행정처분의 기준에 따른 것인 이상 위 남구청장에게 그와 같은 위법한 처분을 한 데 있어 어떤 과실이 있다고 할 수는 없을 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 국가배상법상의 공무원의 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없고, 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)