【원고, 피상고인】
주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 상 고 인】
신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호
【원심판결】
서울고등법원 1985.7.16 선고 85나939 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, 금융기관인 원고가 1981.12.4 신용보증을 업무로 하는 피고로부터 소외 한국켓트과학연구소(이하 소외 회사라 한다)를 피보증인으로 하고 보증금액은 금 1억 6,000만원, 보증기한을 1982.12.3까지로 하는 신용보증을 받고 동월 5 위 소외 회사에 금 1억 5,000만원을(변제기는 1982.12.3 이율은 금융단이 정한 약정이율) 대출하고서는 그 변제기인 1982.12.3 피고로부터 위 신용보증의 보증기한을 1983.6.3까지로 연장한다는(보증금액도 금 1억 5,000만원으로 감액) 신용보증조건 변경통지를 받고서 그 변제기를 이에 맞추어 1983.6.3로 연장하였으며, 또 1982.12.3 새로이 피고로부터 신용보증을 받고서 위 소외 회사에 금 2,000만원을(변제기 1983.12.2) 대출하였던바, 위 소외 회사는 위 각 대출금의 변제기전인 1983.3.15경 그때까지의 이자만 지급한 채 어음교환소의 거래정지처분을 받게 되어 그 기한의 이익을 상실함으로써 피고가 그 보증채무를 이행할 책임을 지게 되었다고 전제한 다음, 피고의 소론 면책항변에 대하여는, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 위와 같이 두차례에 걸친 이 사건 신용보증약정에 있어 채권자인 원고가 보증사고 발생후 담보를 해지한 경우에는 보증채무의 일부 또는 전부에 관하여 책임을 지지 아니하기로 약정한 사실, 원고는 위 소외 회사에 대한 기존채권을 공동담보 하기 위하여 위 소외 회사의 대표 이사이던 소외 김윤 소유의 원판시 3필지 임야에 대하여 1978.5.31과 1979.5.1 두차례에 걸쳐 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 경료하여 물상담보가 있었는데 위 제1차 신용보증에 따른 대출을 한 후 위 소외 회사와 담보제공자인 위 김윤의 담보해제 요청에 따라 1982.6.8 위 각 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 하여 각 그 해지증서를 발급하여 준 사실, 한편 위 소외 회사가 피고에 대하여 위 제1차 신용보증신청을 할 당시에는 그 신용보증신청서(갑 제1호증의 1)에 담보내용을 표시함에 있어 위 임야를 포함하여 신용보증을 신청하였으나, 그후 1982.11월경 피고에 대하여 위 제1차 신용보증에 대한 신용보증조건 변경신청 및 제2차 신용보증신청을 함에 있어서는 당시 이미 위 임야에 관한 담보해지를 받은 터이라 그 신용보증조건 변경신청서(갑 제5호증)와 신용보증신청서(감 제1호증의 2)의 담보내용에 위 임야를 제외한 채 신청하였으며, 피고도 위와 같은 담보내용을 검토한후 1982.12.3에 위 제1차 신용보증에 대한 신용보증조건 변경통지서와 제2차 신용보증서를 발급하여 원고와 사이에 위 제1차 신용보증에 대한 신용보증조건 변경약정 및 제2차 신용보증약정을 하게 된 사실, 피고의 신용보증규정상 신용보증을 함에 있어서는 기업에 대한보증가능성 및 지원의 필요성 여부를 결정하고 그 기업의 신용상태등을 조사하여 모든 조건이 적합하다고 판단될 때에 신용보증을 하여 주며, 보증금액과 기간에 따라 보증료를 징수하도록 되어 있고, 보증기업으로부터 보증기한의 연장 기타 조건변경의 요구가 있을 경우에도 변경을 요하는 사유, 변경결과 보증해지에 미치는 영향등을 조사하여 보증해지에 영향이 없다고 인정되는 경우에만 이를 승인하여 주되 보증기한이 연장되는 경우에는 그에 따른 보증료를 징수하도록 규정되어 있으며, 위 소외 회사를 피보증인으로 한 위 제1, 2차 신용보증 및 제1차 신용보증에 대한 신용보증조건 변경의 경우도 위와 같은 절차에 따라 이루어진 사실, 그런데 위 임야에 대한 원고의 담보해지에 따라 위 각 근저당권설정등기중 선순위인 1978.5.31자 근저당권설정등기는 1982.6.9에 말소되었으나, 후순위인 1979.5.1자 근저당권설정등기는 그대로 남아 있다가 위 소외 김윤이 그 해지증서를 분실하였다며 해지증서를 다시 발급하여 달라고 요청하여 원고가 1983.12.6 해지증서를 재발급하여 주자 같은해 12.9에 뒤늦게 이를 말소한 사실을 각 인정할 수 있다고 판시한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고의 위 제1차 신용보증에 대한 신용보증조건 변경의 약정은 원고에 대한 관계에 있어서는 단순한 보증기한에 대한 연장의 의미를 넘어서 별도의 새로운 보증에 준하는 것으로 보아야 할 것이고, 또한 위 임야에 관한 위 1979.5.1자 근저당권설정등기가 위와같이 위 제1차 신용보증에 대한 신용보증조건 변경약정 및 제2차 신용보증약정 이전에 이루어진 원고의 위 김윤에 대한 담보해지약정에 따라 말소된 이상, 비록 그 말소등기가 위제1차 신용보증에 대한 신용보증조건 변경약정 및 제2차 신용보증 약정이후, 또 위 보증사고 발생후에 이루어졌다고 하더라도 원고의 고의나 과실로 위 담보가 상실 내지 감소된 경우라거나 또는 보증사고 발생후 담보를 해지한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 결론짓고 피고의 위 면책항변을 배척하고 있다.
보건대, 이 사건에서 피고가 한 신용보증은 피보증인인 기업이 금융기관인 원고에 대하여 부담하고 있는 대출금 채무를 보증하는 것을 그 내용으로 하고 있으므로( 신용보증기금법 제2조 제2항 제1호) 이는 성질상 민법상의 보증채무에 해당한다 할 것이고, 따라서 피고는 피보증인인 기업의 채무를 변제할 법률상 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 인하여 당연히 채권자를 대위할 법정대위권이 있는 것이므로( 민법 제481조) 다른 특단의 사정이 없는 한 채권자인 원고가 고의나 과실로 담보를 상실하거나 감소되게 한 때에는 피고의 대위권을 침해한 것이 되어 피고는 민법 제485조에 의하여 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 면책주장을 할 수 있다 할 것이다.
그리고 원·피고간의 이 사건 신용보증약정에 있어 채권자인 원고가 보증사고 발생후 담보해지한 경우에는 보증채무의 전부 또는 일부에 관하여 책임을 지지 아니하기로 약정까지 되어있다는 것은 원심도 확정하고 있는 바다.
그런데, 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 채권자인 원고가 위 소외 회사에 대한 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 소외 김윤(소외 회사의 대표이사)소유의 이사건 임야 3필지에 관하여 그 판시와 같은 두차례에 걸친 근저당권설정등기를 하여 그 담보를 확보하고 있다가 이 사건 신용보증 이후에 법정대위권이 있는 피고의 승낙도 없이 이를 해지하여 담보를 소멸시켰다면 그 사실자체로서 원고는 고의로 그 담보를 상실시킨 것이므로 이는 민법 제485조의 면책사유에 해당한다 할 것이고, 또 이 사건 신용보증약정에 있어 보증사고 발생후 담보해지를 그 면책사유로 약정(특약)하고 있었다는 것이므로 원고가 확보하고 있던 위 임야에 대한 근저당권이 판시와 같이 보증사고 이후에 말소가 되었다면 이는 특단의 사정이 없는 한 바로 위 면책조항에도 해당한다 할 것이고 설사 그 담보해지의 약정이 보증사고 이전 또는 판시 신용보증조건 변경통지 이전에 있었다 하여 위 면책특약을 배제할 사유가 된다할 수 없을 것이다.
또, 신용보증신청서나 신용보증조건 변경신청서에 담보내용을 기재하는 것은 피고가 그 신용보증 여부를 결정하기 위한 신용조사의 자료를 제시하는 것에 불과한 것이고, 또 위 신용보증조건 변경통지는 제1차 신용보증의 보증기한을 연장한다는 내용의 변경약정이지 이를 그 기본인 제1차 신용보증의 효력을 소멸시키고 새로운 신용보증을 하는 것이라 볼 수도 없는 것이다.
원심이 이와 견해를 달리하여 위 임야에 관한 판시 근저당권설정등기가 위 신용보증조건 변경약정 및 제2차 신용보증약정 이전에 이루어진 원고의 위 김윤에 대한 담보해지약정에 의하여 말소된 이상 비록 그 말소등기가 그 이후에 이루어졌다 하더라도 이를 원고의 고의나 과실로 위 담보가 상실된 경우라거나 보증사고 발생후 담보를 해지한 경우에 해당하지 아니한다고 판시한 조치는 결국 민법 제485조의 담보상실로 인한 보증면책에 관한 법리를 오해하거나 신용보증에 있어 담보해지로 인한 면책특약에 관한 해석을 그릇한 위법이 있다할 것이고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있고, 이는 소송촉진등에관한특례법 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이다.
이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호