【항고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 광주지법(1991.9.9. 자 91파170 결정)
【주 문】
이 사건 항고를 각하한다.
【이 유】
항고인의 즉시항고이유의 요지는, 항고외인이 취득한 영주권은 미국시민권자와 결혼으로 인하여 취득한 영주권인바, 이는 그 유효기간이 2년뿐인 조건부 임시영주권으로서 병역법시행령 제113조 제1항제1호에서 규정하는 "국외에서 영주권을 얻은 자"에 해당되지 아니함에도 원심이 위 임시영주권도 위 시행령상의 영주권에 해당한다고 보고 이 사건 과태료에 처할 자들을 벌하지 아니한다고 판단한 것은 병역법의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나 항고인의 위 항고이유에 관하여 판단하기에 앞서 이 사건 항고를 제기한 대한민국의 항고권 유무에 관하여 살펴본다.
비송사건절차법 제248조 제3항에 의하면 과태료부과처분에 대한 이의사건에 있어서 "당사자와 검사"를 항고권자로 규정하고 있으므로, 검사가 항고권자가 됨은 명백하나 위 규정상의 "당사자"라는 개념에 과태료에 처할 자 이외에 과연 대한민국도 포함되는지 여부에 관하여 보면, 같은 조 제4항과 제5항은 그 소송비용에 관하여 규정하면서 그 제4항은 "과태료의 재판절차의 비용은 과태료에 처하는 선고가 있는 경우에는 그 선고를 받은 자의 부담으로 하고 그 이외의 경우에는 국고의 부담으로 한다", 그 제5항은 "항고법원이 당사자의 신청을 인정하는 재판을 한 때에는 항고절차의 비용과 전심에서의 당사자의 부담이 된 비용은 국고의 부담으로 한다",라고 각 규정하여 위 제5항의 "당사자"의 의미가 과태료에 처할 자임을 전제로 규정하고 있음이 법문의 해석상 분명하며 따라서 위 제4,5항과 같은 조문에 있는 위 제3항의 "당사자"의 의미도 과태료에 처할 자만을 의미한다고 해석됨이 타당하다고 보여질 뿐 아니라 본시 비송사건에 있어서 검사는 사건에 관하여 의견을 진술하고 심문에 참여할 수 있고 따라서 사건 및 그에 관한 심문의 기일은 검사에게 통지하여야 하며(비송사건절차법 제15조 제1항, 제2항) 법원, 기타의 관청, 검사와 공무원은 그 직무상 검사의 청구에 의하여 재판을 하여야 할 경우가 발생한 것을 안 때에는 이를 관할법원에 대응한 검찰청검사에게 통지하여야 하는 것이므로(위 법 제16조) 비송사건에 있어서 실질적인 다른 한쪽의 당사자는 공익의 대표자인 검사라 할 것이므로 검사 이외에 따로이 대한민국을 항고권자로 할 필요는 없다고 보여진다.
그렇다면 과태료부과처분에 대한 이의사건에 대한 항고권자는 공익의 대표자인 과태료에 처할 자만이 항고권자라고 보아야 할 것인바, 대한민국만이 항고를 제기한 이 사건 항고는 부적법한 항고권자에 의하여 제기된 항고로서 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 김경일(재판장) 김전근 이건배