【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
삼성세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1993.7.21. 선고 92구33918 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 지적하는 자산이 주식회사 해맞이(변경 전 상호: 대진건영주식회사)의 실지자산인 여부에 관한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있으며, 거기에 채증법칙의 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 사실심의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것이니, 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,
가. 소득세법 제23조 제1항(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것)은 양도소득의 과세대상에 관하여 그 제3호로 "제1호 및 제2호 이외에 대통령령이 정하는 자산(이하 기타자산이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득"을 들고, 같은법시행령 제44조의 2 제1항(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것)은 기타자산의 범위를 규정함에 있어 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하고, 그 제5호로 "다음 각 목에 해당하는 법인의 주식 등을 양도하는 경우의 당해 주식 등"을 열거하면서 (가)목으로 "당해 법인의 자산총액 중 법 제23조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의80 이상인 법인"을, (나)목으로 "체육시설의설치이용에관한법률에 의한 골프장업, 스키장업, 등 체육시설업, 관광진흥법에 의한 관광사업중 휴양시설관련업, 부동산업, 부동산개발업중 재무부령이 정하는 사업을 영위하는 법인"을 들고 있고, 같은법 시행규칙 제16조의 3 제2항은 영 제44조의 2 제1항 제5호 (나)목에서 "재무부령이 정하는 사업"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 시설중 하나 이상을 건설 또는 취득하여 직접 경영하거나 분양 또는 임대하는 사업을 말한다고 하면서 그 제3호로 휴양콘도미니엄을 들고 있는데, 위 각 규정을 종합하면 부동산 및 부동산에 관한 권리(이하 부동산등이라고 한다)의 자산가액의 합계액이 자산총액의 80%를 초과하는 법인과 휴양콘도미니엄등의 사업을 영위하는 법인을 부동산과다보유법인으로 보아 그러한 법인의 주식을 양도하는 경우 그 양도로 인한 소득을 양도소득으로 하여 양도소득세의 부과대상으로 하도록 함에 그 취지가 있다고 전제하고,
나. 위 소득세법시행령 제44조의 2 제1항 제5호 소정의 "다음 각목에 해당하는 법인"이라 함은 "다음 각목의 1에 해당하는 법인"으로 해석하여야 할 것이고, 그 (가)목 소정의 "당해 법인의 자산총액"은 당해 법인의 실제 자산총액을 말한다고 할 것이며, 창업비, 개업비 등 이연자산은 지출된 비용의 효과가 1사업년도를 넘는 경우에 이를 일응 자산으로 계상하여 그 효과가 미치는 기간에 걸쳐 상각함으로써 기간손익계산을 적정하게 하기 위하여 경리상 자산으로 의제하고 있는 것에 불과한 것이므로, 그것이 대차대조표상 자산항목에 해당한다고 하더라도 이를 위 시행령 제44조의 2 제1항 제5호 (가)목 소정의 "당해 법인의 자산총액"에는 해당하지 아니한다고 판단하였다.
2. 그러나 위 시행령에 관한 원심의 해석은 옳다고 할 수 없다.
가. 소득세법시행령은 1991.12.31. 대통령령 제13540호로 제44조의 2 제3항이 신설되어, 제1항 제5호 (가)에서 규정하는 자산총액 및 자산가액은 당해 법인의 장부가액에 의하되 법인세법시행령 제38조의 규정에 의한 이연자산의 금액은 자산총액에 포함하지 아니하도록 규정하고 있는 바, 이 시행령의 규정이 신설되기 이전의 이 사건 과세처분 당시 이와 같은 이연자산을 자산총액에 포함되지 않는 것으로 해석한 원심의 조처는 수긍하기가 어렵다.
법인의 이연자산은 지출된 비용의 배분과 관련하여서 창출된 자산개념임은 원심이 설시한 바와 같다고 하더라도 이는 세법상으로나 기업의 회계상으로나 법인의 자산에 속하는 것이므로, 위 소득세법시행령 제44조의 2 제3항이 신설되기 이전에 있어서는 그 제1항 제5호 (가)목 소정의 당해 법인의 자산총액은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 일체의 자산가액을 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당할 것이고, 위 자산총액이 이연자산을 제외한 나머지 자산을 가리키는 것으로 해석하여 자산총액중 부동산등 자산가액의 비율이 100분의80에 미달하더라도 이연자산을 제외한 자산가액 중 부동산 등 자산가액의 비율이 100분의80 이상이기만 하면 위 (가)목에 해당하는 것으로 과세대상을 확대해석하여서는 안 될 것이다.
나. 한편 위 시행령의 제1항 제5호는 "다음 각목에 해당하는 법인"이라고 되어 있고, "다음 각목의 1에 해당하는 법인"이라고 되어 있지 아니하여 그 문언만으로는 법인이 그 (가),(나)목의 어느 하나에 해당하기만 하면 부동산 과다보유 법인으로 보아 그 법인의 주식의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득세의 과세대상으로 삼는 취지라고 해석할 수 없다.
"다음 각목에 해당하는 ..."이라는 문언은 다음 각목의 모두에 해당하는 경우를 가리키는 것이 원칙이나, 때에 따라서는 다음 각목의 1에 해당하는 경우를 가리키는 의미로 사용하는 경우도 있을 수 있고, 이것이 그 어느 경우인가는 다음에 열거한 각목의 규정내용과 당해 법령과 당해 규정의 전체취지에 비추어 판단할 것인바, 위 시행령 제44조의 2 제1항 제5호는 (가)목의 요건에 해당하는 법인 중 (나)목 소정의 법인, 바꾸어 말하면 (나)목에 열거된 법인의 자산총액 중 부동산 등의 자산가액의 합계액이 차지하는 비율이 100분의80 이상인 법인의 주식 등의 양도차익에 양도소득세를 과세한다는 취지라고 보는 것이 옳지 부동산 등의 가액이 차지하는 비율이 100분의80 이상이면 모든 법인의 주식 등을, 또 (나)목에 해당하는 법인이면 부동산등의 가액이 차지하는 비율이 얼마이건 그 법인의 주식등을 양도소득세의 과세대상으로 삼고자 하는 취지라고 해석할 것은 아니고, 이는 위 시행령 제44조의 2 제1항 본문이나 위 시행규칙 제16조의 3 제2항은 "다음 각호의 1에 해당하는 ..."이라는 문언을 사용하고 있는 점에 비추어 보아도 위와 같이 해석하는 것이 옳을 것이다.
3. 그렇다면 원심의 판단에는 위 시행령의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로, 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호