【피고인】
【상고인】
피고인변호인 변호사 장인태
【원심판결】
서울고등법원 1994.7.26. 선고 94노548 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
먼저 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)의 점에 관한 피고 인과 변호인의 상고이유를 본다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 헤로인을 수입, 수출, 판매하였다고 한 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이를 비난하는 논지는 이유 없다.
(2) 기록에 의하면, 검사가 피고인의 이 사건 각 헤로인의 수입, 수출, 판매행위에 대하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항, 마약법(1993.12.27. 법률 제4632호로 개정되기 전의 마약법으로 보임, 이하 편의상 마약법이라 한다) 제60조 제1항, 제4조를 적용법조로 하여 공소를 제기하였고 이에 대하여 제1심은 위 같은 법조를 적용하여 피고인을 처단하였으며 원심은 이러한 제1심의 조치를 그대로 유지한 사실을 알 수 있다.
그러나 원심이 피고인의 위 인정행위에 대하여 적용한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항, 마약법 제60조 제1항, 제4조를 마약법 제6조 제2호, 같은 조 제5호와 대비하여 살펴보면, 마약의 수출행위는 마약법 제4조의 위반행위가 아닌 같은 법 제6조 제2호의 위반행위이고, 마약 중 헤로인의 수입, 매매행위는 마약법 제4조의 위반행위가 아닌 마약법 제6조 제5호의 위반행위임이 분명하다.
(3) 그렇다면 원심판결에는 피고인의 이 사건 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)의 점에 관하여 법령의 적용을 그르친 위법이 있고, 원심이 각 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 판시 각 약사법위반죄와 경합범으로 처벌함으로써 위와 같은 위법은 원심판결전체에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 피고인과 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수