【원고, 상고인】
원고 1 외 4인
【피고, 피상고인】
전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】
광주고등법원 1985.11.14 선고 84구42 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결은 그 이유에서 원고들은 피고로부터 1981.8.5 전남 어업면허 제4226호로써 여천군 율촌면 봉전리 지선 100,000평방미터에 관하여 1981.8.5부터 1991.8.4까지 10년간 꼬막양식면허를 받고도 면허조건에 위반하여 임의로 품종변경양식을 하므로, 피고가 원고들에게 1차로 1983.2.11 그 위반사항을 같은 해 5.30까지 시정하도록 경고조치 하였으나, 응하지 아니하였고, 다시 2차로 1983.6.22 같은 해 10.30까지 시정하도록 경고조치하였으나 응하지 아니하여 수산업법 제20조 제1항 제4호 위반을 이유로 1983.11.29에 위 어업면허를 취소한 사실을 확정한 다음, 원고들이 위 꼬막양식면허를 받은 지역은 꼬막양식을 하면 그 종패가 모두 패사하고 국립수산진흥원의 적지조사결과 새꼬막양식의 적지로 판명되어 새꼬막종패를 살포한 것이며, 피고도 이 사건 행정처분 후인 1984.5.25경 새꼬막양식 적지인 점을 인정하여 인접지역에 대해서는 양식품종을 새꼬막으로 변경확정하였으므로 앞서와 같은 위반사항이 있다 하여 그 어업면허를 취소한 피고의 행정처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라는 원고들의 주장에 대하여, 설령 원고들의 주장이 사실이라 하더라도 원고들이 꼬막양식면허를 받고서도 꼬막종패를 일체 살포하지 않아 2차에 걸쳐 9개월간의 여유를 주면서 경고까지 하였음에도 이에 응하지 않은 점을 감안하면 피고의 어업면허취소처분은 적법하다고 판단하여 배척하였다.
2. 수산업법 제20조 제1항에 의하면, 다음 각호의 1에 해당할 때에는 행정관청은 면허, 허가 또는 신고한 어업을 제한, 정지하거나 어업의 면허 또는 허가를 취소할 수 있다고 규정하면서 그 사유의 하나로 어업의 면허 또는 허가를 얻은 자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령, 처분, 제한이나 조건에 위반한 때(같은 항 제4호)를 들고 있고 기록에 의하여 살펴보면, 원고들이 이 사건 어장에서 허가된 양식품종이외의 품종인 새꼬막을 살포 양식하여 허가조건에 위배하고, 피고의 시정조치명령에 위반한 것은 사실이므로 피고의 어업면허취소처분은 형식적으로는 적법한 것으로 보인다.
그러나 수산업법 제52조에 의하여 도지사는 관할 수면의 종합적 이용, 개발을 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 어장의 이용개발계획을 수립하여 수산청장의 승인을 얻어야 하고(제1항), 같은 법 제8조의 규정에 의한 어업의 면허를 할 때에는 위 어장이용개발계획의 범위 안에서 하도록 되어 있으며, 같은 법 시행령 제60조의 4 제1항에 의하여 도지사는 법 제52조 제1항의 규정에 의한 어장이용개발계획을 매년 11월 30일까지 수립하여 수산청장에게 승인을 신청하도록 되어 있는바, 관계증거(갑 제3호증의 2, 제5호증의 3)에 의하면 원고들이 꼬막양식어업면허를 받은 이 사건 어장은 꼬막양식에는 부적합하고 새꼬막양식의 적지임이 객관적으로 명백한데 현지 여천군수도 1982.11.1 피고에게 품종변경승인이 필요하다는 의견으로 실태조사보고를 한 사실이 있고, 1983.11.24에는 이 사건 어장이 새꼬막양식 적지이므로 양식허가품종인 꼬막을 새꼬막으로 변경승인하여 달라는 어장이용개발계획서를 작성하여 피고에게 제출하였음이 명백하다.
사정이 이와 같다면 피고는 현지군수로부터 이 사건 어장의 허가품종을 원고들이 살포한 새꼬막으로 변경함이 옳다는 실태조사보고서를 접수하고서도 그 보고내용을 무시한 채 원고들에게는 그 양식이 부적합한 허가된 품종을 계속 살포하라고 시정명령을 내린 것이니 이는 수면의 종합적 이용, 개발계획을 수립하여 수산업의 발전과 어민의 이익을 도모하여야 할 스스로의 책무에 반하는 부당한 행정명령인 것이 명백할 뿐 아니라, 허가품종인 꼬막을 새꼬막으로 변경승인하여 달라는 현지군수의 어장이용개발계획서까지 접수하였다면 수산업법 제52조 제1항, 같은 시행령 제60조의 4 제1항의 규정에 비추어 그 승인절차를 밟아야 함이 피고의 직분이라 할 것이니 그 승인절차를 기다려 보지도 않고 원고들이 앞서와 같은 부당한 행정명령에 응하지 아니하였다 하여 이 사건 어업면허를 취소한 조처는(더욱이 원고들 주장과 같이 이 사건 취소처분 뒤이긴 하나 인접지역에 대하여는 피고 스스로 새꼬막양식 적지임을 인정하여 그 품종을 새꼬막으로 변경확정하였다면) 그 취소권행사의 형식적 요건은 갖추었다 하더라도 공익목적에 부합하고 타당성 있는 행정행위라고 말할 수는 없을 것이므로 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 보지 않을 수 없다.
결국 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고들의 주장을 배척한 점에는 재량권의 남용에 관한 법리오해로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환