【피 고 인】
【상 고 인】
피고인과 검사
【변 호 인】
변호사 송기방 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1994.2.18. 선고 93노3819 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 변호인들의 상고이유 제1점에 대한 판단(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 변호인 변호사 송기방이 제출한 보충상고이유서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다).
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 제1심이 피고인이 1988.1.1.부터 12.31.까지 그가 지분을 소유하고 있던 이 사건 투전기업소 7개소에서 수입한 총수입금액을 금 2,903,252,104원(1,735,619,749원+1,167,632,355원)으로 계산한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이 점에 관한 변호인들의 항소이유를 배척한 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들(특히 서울지방국세청 소속 세무공무원인 박정배가 작성한 과세표준금액 및 세액결정결의서와 그 부속서류)에 의하면, 위 박정배는 피고인이 수입금액을 전혀 신고하지 아니한 6개의 투전기업소별로 피고인이 수입한 총수입금액을 조사 결정하고 그 사업장별로 총수입금액에 소요된 필요경비를 공제하여 사업소득금액을 계산한 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 과세관청이 거주자의 당해 연도의 총수입금액에 대응하는 필요경비를 실지조사결정하면서 당초 신고에서 탈누된 수입금액을 발견한 경우에, 이에 대응하는 필요경비가 별도로 지출되었음이 장부나 증빙서류에 의하여 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 총수입금액에 대응하는 필요경비 속에 탈누된 수입금액에 대응하는 필요경비도 포함되어 있는 것으로 보아야 한다는 것이 당원의 확립된 판례( 1986.11.25. 선고 86누217 판결; 1989.7.11. 선고 88누11179 판결; 1990.12.11. 선고 90누42 판결 등)가 취하고 있는 견해이므로, 피고인이 자신이 신고하지 아니하였던 수입금액에 대응하는 필요경비를 별도로 지출하였음을 주장 입증하지 아니한 이상, 6개의 투전기업소별로 신고되었던 필요경비를 그 투전기업소에 대한 총필요경비로 인정하여 피고인의 투전기업소별 소득금액을 계산한 제1심판결과 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 필요경비에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단.
거주자나 사업자가 소득세법 제184조 또는 제185조의 규정에 의한 장부나 부가가치세의 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부를 비치·기장하지 아니하였다고 하더라도, 다른 증빙서류를 근거로 하여 소득세의 과세표준이 되는 소득금액이나 부가가치세의 과세표준이 되는 공급가액을 계산할 수 있는 경우에는, 과세관청이 그 증빙서류를 근거로 하여 실지조사결정의 방법으로 소득세의 과세표준과 세액을 조사·결정하거나 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 경정하여야 하는 것이므로( 당원 1990.12.26. 선고 90누4655 판결 참조), 이와 다른 견해를 전제로 원심판결에 소득세법이나 부가가치세법상의 실지조사결정과 추계조사결정에 관한 법리나 국세기본법 제16조 소정의 근거과세에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 비난하는 논지도 이유가 없다.
4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단.
관계증거와 기록에 의하면, 원심이 피고인과 그의 동생인 공소외 1의 수사기관에서의 진술을 신빙할 수 있는 것으로 보아 그들의 진술 등에 의하여 팔레스호텔 투전기업소와 뉴국제호텔 투전기업소에 대한 피고인의 지분을 각 30%와 40%로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
5. 같은 상고이유 제5점에 대한 판단.
원심은, 투전기업소를 경영하는 사업자가 서울지방국세청장에서 작성된 "현금수입업종 지역별 시설등급별 1일 수입금액 산정표"(변호인이 제출한 증 제2호의 1)에 따라 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 신고하고 납부하는 경우에는, 세무공무원들이 더 이상 조사를 하지 아니한 채 그대로 종결처리하여 온 사실이 인정되기는 하지만, 위 산정표는 사업자가 신고하여야 할 수입금액의 하한선을 정한 것에 불과하여 그 이상으로 수입금액을 신고하도록 적극적으로 권장하고 있으며, 그 기준 이상의 수입금액을 신고한 사업자에 대하여는 더 이상의 세무조사를 하지 않고 종결처리하여 주는 것에 불과하지, 그 이상의 수입금액이 있는 경우에도 그 기준을 초과하는 수입금액에 대하여는 납세의무를 면제하여 준다는 관행이 성립된 것으로는 보이지 아니하므로, 피고인이 위 산정표상의 기준을 초과하여 수입금액을 신고하였다고 하더라도 실제수입금액을 누락하여 신고한 사실이 밝혀진 이상 그 누락된 부분에 관하여는 조세포탈죄가 성립하는 것이라고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 협의과세에 의한 과세관행에 관한 법리나 국세기본법 제15조 제18조 제3항 소정의 신의성실의 원칙· 비과세관행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
6. 같은 상고이유 제6점에 대한 판단.
가. 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 "사기 기타 부정한 행위"라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당한다고 할 수 없다는 것이 소론이 내세우는 당원의 판례( 1988.2.9. 선고 84도1102 판결; 1988.12.27. 선고 86도998 판결; 1989.9.26. 선고 89도283 판결 등)가 취하고 있는 견해임은 소론과 같지만, 원심이 적법하게 사실을 확정한 바와 같이 피고인이 자신이 투전기업소에서 수입한 수입금액을 숨기기 위하여 허위로 장부를 작성하여 각 사업장에 비치하고, 여러 은행에 200여 개의 가명계좌를 만들어 7개의 투전기업소에서 수입한 금액을 분산하여 입금시키면서 그 가명계좌도 1개월 미만의 짧은 기간 동안만 사용하고 폐지시킨 뒤 다시 다른 가명계좌를 만들어 사용하는 등의 행위를 반복하였다면, 이와 같은 행위가 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 "사기 기타 부정한 행위"에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.
나. 그러나 공동사업을 경영하는 거주자가 소득세법 제133조의2 제4항에 따라 당해 공동사업장에 관한 사업자등록을 함에 있어서 사업장 소재지 관할 세무서장에게 자신의 지분 또는 손익분배의 비율은 신고하지 아니하고 자신을 제외한 다른 공동사업자들만이 공동 또는 단독으로 사업을 경영하는 것처럼 신고하고, 자신의 종합소득세과세표준확정신고를 함에 있어서도 그 공동사업에서 발생한 자신의 소득금액을 종합소득금액에 합산하지 아니하고 누락시킴으로써( 소득세법시행령 제184조의2 제7항 참조) 확정신고자진납부하여야 할 종합소득세액을 일부 탈누한 채 납부하였다고 하더라도, 만약 그 공동사업자가 당해 공동사업에서 발생한 자신의 소득금액에 대한 소득세를, 사업자등록을 할 때 자신의 지분 또는 손익분배의 비율을 가지고 있는 것으로 신고된 다른 공동사업자의 명의로 납부하였다면, 그와 같이 납부한 세액에 관하여는 당해 공동사업자에게 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하려는 고의가 있었다고 볼 수는 없다고 할 것인바, 정부가 이와 같은 경우에도 소득세법 제127조에 따라 거주자가 과세표준확정신고를 할 때 누락시킨 소득금액을 총소득금액에 포함시켜 과세표준과 세액을 경정하고 다른 공동사업자의 명의로 납부된 소득세액까지 탈누한 세액으로 추징한다고 하여, 조세포탈죄의 고의에 관한 위와 같은 해석이 달라질 것은 아니다.
그런데, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인은 자신이 지분을 소유하고 있던 이 사건 투전기업소 7개소 중에서 센츄럴호텔 투전기업소에 대하여만 사업자등록을 할 때 자신의 지분을 신고하고 나머지 투전기업소 6개소에 대하여는 다른 공동사업자들이 공동 또는 단독으로 사업을 경영하는 것처럼 신고하였고, 또 1988년도분 종합소득세과세표준확정신고를 할 때에도 센츄럴호텔 투전기업소에서 발생한 자신의 사업소득금액만을 종합소득금액에 합산하고 나머지 투전기업소 6개소에서 발생한 자신의 소득금액은 누락시킴으로써 그 부분 소득금액에 상응하는 종합소득세액을 탈누한 채 확정신고자진납부하였으나, 그 투전기업소들을 공동 또는 단독으로 경영하는 것으로 사업자등록을 한 다른 공동사업자들이 그 투전기업소들에서 발생한 자신들의 소득금액이라고 과세표준확정신고를 하면서 납부한 세액 중, 피고인이 소유하고 있는 지분에 상응하는 소득금액에 관한 소득세액은 피고인이 그 다른 공동사업자들의 명의로 모두 납부한 사실이 인정된다.
그렇다면 피고인이 위와 같이 다른 공동사업자들의 명의로 납부한 소득세액에 관하여는 피고인에게 조세포탈의 고의가 있었다고 볼 수 없을 것임에도 불구하고, 원심은 이 사건 투전기업소 7개소에서 발생한 피고인의 소득금액 전부를 피고인의 종합소득금액에 합산하여 피고인이 납부할 의무가 있는 종합소득세액을 산출한 다음, 그 세액에서 피고인이 자신의 명의로 납부한 종합소득세액만을 공제한 차액 전부를 피고인이 포탈한 세액으로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 조세포탈죄의 고의에 관한 법리를 오해한 나머지 조세범처벌법상의 포탈세액을 잘못 계산한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
7. 검사의 상고이유에 대한 판단.
원심은, 공소외 2가 피해자인 공소외 3을 협박하여 광주신양파크호텔 투전기업소의 경영권을 갈취한 사실, 피고인이 공소외 2에게 위 경영권의 인수에 필요한 임차보증금 280,000,000원을 대여하여 준 사실 등은 인정할 수 있으나, 피고인이 공소외 2에게 위 자금을 대여하여 줄 때에 공소외 2가 위와 같이 경영권을 갈취하려던 사실을 알고 있었다거나 공소외 2의 갈취행위를 도울 의사를 갖고 있었다는 점을 인정할 증거가 없고, 공소외 2가 위 경영권을 갈취한 후에도 몇 차례 더 다른 투전기업소의 경영권을 갈취한 사실이 있고 그중 일부에 대하여는 피고인도 가담하여 그 피해자들을 함께 협박한 사실이 인정되기는 하지만, 그것만으로는 피고인이 공소외 2가 이 사건 투전기업소의 경영권을 갈취할 단계에서부터 공소외 2의 갈취사실을 알고 이를 도와줄 의사로 자금을 대여하였다고 인정하기에는 부족하다고 판단하여, 피고인에 대한 공갈방조의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
8. 그러므로 변호인들의 상고이유 제7점(원심판결에 벌금형의 작량감경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는)에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송