【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
남대구세무서장
【원심판결】
대구고등법원 1994.9.8. 선고 93구3418 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1970.5.5. 취득하였던 토지의 일부가 1989.10.13.과 1990.1.9. 두 차례에 걸쳐 도로로 수용된 후 남은 이 사건 토지를 1991.2.6. 타에 매도하고 양도소득세를 자진납부하였는데, 피고는 이 사건 토지는 장기보유특별공제대상에서 제외되는 나대지에 해당한다는 이유로 장기보유특별공제를 하지 아니한 금액을 양도소득금액으로 삼아 양도소득세를 계산하여 그 차액에 대하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지가 양도일인 1991.2.6. 현재 나대지라 하더라도 이 사건 토지와 수용된 토지상에는 무허가 건물이 있었는데 수용으로 철거된 후 1년 남짓 후에 이 사건 토지의 양도가 있었으므로 토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조 제2호의 규정에 의하여 2년간은 유휴토지 등에 해당된다고 할 수 없으니 이 사건 토지의 양도로 인한 양도소득세액을 산출함에 있어서도 장기보유특별공제를 하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 무허가건축물이 정착되어 있는 토지는 소득세법시행령 제46조의 3 본문에 의하든 그 단서 및 토지초과이득세법의 규정에 의하든 장기보유특별공제의 대상에서 제외되는 토지이고 그러한 무허가건축물이 철거되었다 하여 달리 볼 수 있는 것은 아니므로 토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령 제23조에서 말하는 철거된‘건물’에는 무허가건축물은 포함되지 아니한다고 하여 이 사건 토지의 양도에 관한 양도소득금액을 산정함에 있어서 장기보유특별공제를 하지 아니한 이 사건 과세처분은 정당하다고 판단하였다.
소득세법 제23조 제2항 제2호는 양도소득금액의 산정에 있어서의 장기보유특별공제에 대하여 규정하면서 대통령령이 정하는 토지는 장기보유특별공제대상에서 제외한다고 하고 있고, 이에 따른 시행령 제46조의3에서는 나대지(재무부령이 정하는 무허가건축물이 정착되어 있는 것을 포함한다)와 건축물에 부수되는 토지로서 일정면적 이상의 것을 장기보유특별공제 대상에서 제외되는 토지로 들고 있으며, 다만 그 단서에서 양도일 현재 토지초과이득세법 제8조의 규정에 의한 유휴토지등에 해당하지 아니하는 토지는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 토지초과이득세법(1994.12.22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항 제4호는 공장용건축물등 제1호 내지 제3호 외에 건축물이 정착되어 있는 토지로서 다음 각 목의 1에 해당하는 토지 등을 유휴토지로 본다고 규정하면서 본문괄호로 주택의 부속토지로서 대통령령이 정하는 것을 제외한다고 하였고, 이에 따른 대통령령인 같은법시행령 제10조는 이 때의 주택의 부속토지란 ’주거용으로 사용할 수 있도록 건축된 건물(아파트. 연립주택등 공동주택에 있어서는 1세대가 독립하여 구분. 사용할 수 있도록 구획된 부분을 말한다)의 부속토지’로서 일정한 범위에 해당하는 토지라고 하고 그 범위에 대하여도 규정하고 있는데, 이 때의 주택의 허가유무에 대하여는 같은 법조의 같은 호의 (다)목 규정 및 이에 따른 같은법시행령 제11조 제3항의 규정과는 달리 아무런 규정도 두고 있지 않으므로 무허가 주택의 부속토지도 같은법시행령 제10조가 규정하고 있는 범위 내의 것이라면 유휴토지에서 제외된다고 보아야 할 것이다.
한편 토지초과이득세법 제8조 제3항은 토지의 취득 후 일정한 사유로 유휴토지에 해당하게 된 경우에는 대통령령이 정하는 기간 이를 유휴토지로 보지 않는다고 하면서 지상건축물의 소실·도괴 기타 대통령령이 정하는 사유 등을 들고 있고, 이에 따른 대통령령인 같은법시행령 제23조 제2호에서는 유휴토지 등으로 보지 아니하는 부득이한 사유와 기간의 하나로 “토지의 취득 후 지상건축물의 소실· 도괴 또는 철거된 경우에는 그 소실·도괴 또는 철거된 날로부터 2년 간(자진철거한 경우에는 1년 간)이라고 규정하고 있으므로 주택인 지상건축물이 철거된 경우에 그 철거된 건축물의 부속토지가 위 시행령 제10조 소정의 범위 내일 경우에는 위 시행령 제23조 제2호에 따라 철거된 날로부터 2년 간은 유휴토지로 보아서는 아니된다 할 것이다.
그렇다면 원고가 철거된 무허가건축물은 주택이라고 주장하고 있는 이 사건에서 원심으로서는 그 부속토지가 주택의 부속토지로서 위 시행령 제10조에서 규정하고 있는 범위내의 것이었는지, 그 범위를 넘어서는 것이었다면 그 중 위 규정의 범위 내에 해당하는 부분은 어느 정도인지를 심리하여 위 규정의 범위를 넘어서는 부분에 한하여서만 이를 유휴토지라고 보아야 할 것이다.
그런데도 원심은 이와 같은 심리를 하지 아니한 채 무허가건축물은 무조건 법 제8조 제3항 및 영 제23조 제2호의 지상건축물이라 할 수 없다는 이유로 이 사건 토지의 양도에 의한 양도소득금액의 산정에 있어 장기보유특별공제를 하여서는 아니된다고 하였는 바, 이와 같은 원심의 판단에는 소득세법상 장기보유특별공제를 하지 아니하는 토지초과이득세법 소정의 유휴토지에 관한 법리를 오해하여 그에 관한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선