【원고, 피상고인】
【원고보조참가인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1994.7.7. 선고 93나29534 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 증거를 취사하여, 원고보조참가인 1, 원고보조참가인 2와 피고 및 소외 1 등 4인은 상호출자하여 경기 가평읍 읍내리 406 소재 가평관광호텔의 1층 내 투전기오락실을 임차하여 공동으로 경영하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어 그 지분비율은 3:3:3:1로 하되, 원고보조참가인 1, 원고보조참가인 2와 피고는 각 1억 원씩 3억 원을 출자하여 위 오락실의 임차보증금을 조달하고 위 소외 1은 오락실용 기계를 현물출자하기로 약정하고 이에 따라 1989.5.29. 신축중인 위 호텔의 건축주인 소외 2와 사이에 원고보조참가인 1의 명의로 위 오락실에 관하여 임차보증금을 3억 원으로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 그 후 피고는 같은 해 6.초경 원고에게 자신의 동업지분 중 절반인 100분의 15지분을 금 5천 만원에 매도한 데 이어, 같은 해11.17. 원고보조참가인 1, 원고보조참가인 2로부터 그들의 동업지분인 총 100분의 60지분을 금 2억 원에 매수하여 같은 날 다시 원고에게 금 2억 6천 만원에 매도함으로써 원고에게 도합 100분의 75지분이 이전된 사실, 이에 원고는 위 동업계약상의 새로운 동업자로서 그 무렵 위 오락실의 임대인인 위 소외 2의 동의하에 위 오락실의 공동임차인 중의 한 사람으로 되는 한편 피고 등의 여타 동업자 및 위 소외 2와 사이에서 위 오락실의 투전기영업허가는 원고의 책임하에 이를 받기로 약정한 사실, 그런데 위 투전기영업허가를 신청하기 위하여는 위 호텔이 준공되어 사업자등록증이 첨부되어야 하므로 원고는 위 호텔의 건축공사기간 중에는 영업허가를 신청할 수 없었고 위 호텔신축공사가 준공된 1990.1.8. 이래 수차례에 걸쳐 소외 3을 시켜 위 소외 1 명의로 가평경찰서에 그 영업허가신청을 하였으나 위 가평경찰서에서 주민들의 진정이 있음을 이유로 영업허가를 하여 주지 않자 원고는 지역주민들의 진정 철회를 위하여 노력하다가 시일이 경과되었고, 어느 정도 지역주민들의 여론을 무마한 1991.12.18.원고는 다시 신규허가 신청을 하였으나 그때는 이미 관계법령이 변경, 시행되어 특2급 미만인 위 호텔의 경우 투전기영업을 받을 수 없게 된 데다가 위 호텔마저도 같은 달 4. 자금부족으로 그 부지와 함께 저당권의 실행에 따른 임의경매절차가 개시되어 1992.11.27.에 소외 강남상호신용금고에 경락됨으로써 위 오락실의 경영은 개시조차 제대로 되지 못한 채 불가능하게 된 사실 및 원고는 1992.11.13. 이러한 사유를 들어 피고와의 위 매매계약을 해제하고 그 취지를 피고에게 통지한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고는 그 자신 소유지분의 일부 및 위 원고보조참가인 1, 관식의 지분을 매입하여 원고에게 각 매각한 매도인으로서 위 매매계약의 내용에 따라 위 오락실의 동업계약이 이행될 수 있도록 그 지분비율의 범위 내에서 위 오락실을 인도하고 위 오락실을 공동경영하면서 이에 협력하여야 할 의무 등이 있다고 할 것인바 피고의 이러한 의무는 위에서 본 바와 같은 법령의 개정으로 인하여 원·피고 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 되었다고 할 것이니 민법상 위험부담의 원칙(제537조)에 따라 피고는 자기의 채무를 면하는 대신 원고로부터 위 매매대금으로 지급 받은 도합 3억 1천 만원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
또한 피고가 원·피고 사이의 위 각 매매계약의 목적물은 위 오락실의 임차권에 불과하고 그 영업권은 아니라고 할 것인데 피고로서는 위 각 매매계약에 따라 임대인인 위 소외 2의 동의하에 원고에게 위 임차권을 적법하게 양도하여 이행을 완료하였으므로 그 이행불능을 전제로 한 위험부담의 법리가 적용될 여지가 없다고 주장함에 대하여, 원심은 비록 앞서 본바와 같이 위 각 매매계약 당시 위 호텔이 신축중인 상태에 있어 위 오락실에서 투전기영업을 할 여지가 없었고 또한 위 각 매매계약 후 원고가 위 오락실의 임대인인 소외 2의 동의하에 그 공동임차인 중의 한사람으로 되었다고 할지라도, 앞서 본 위 동업계약과 위 각 매매계약의 각 내용 및 그 계약체결의 전후 경위 등에 비추어 보면 원·피고 사이의 위 각 매매계약의 목적물은 위 오락실의 임차권뿐만 아니라 이를 포함한 영업재산 또는 영업준비용재산 일체를 지배하면서 장차 오락실 영업이 개시될 경우 위 지분비율의 범위 내에서 위 오락실을 인도하고 오락실을 공동경영하면서 영업상 이익의 분배를 청구할 수 있는 등의 포괄적 권리로서의 동업지분이라고 보아야 할 것이므로, 위 각 매매계약의 목적물이 단순히 위 오락실의 임차권뿐임을 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다고 판단하였고, 또한 피고가 원고는 위 각 매매계약 무렵 자신의 책임하에 위 오락실의 투전기영업허가를 받기로 약정하고도 그 허가 신청을 지체하다가 법령의 개정으로 인하여 위 영업허가를 받지 못하게 된 것인데 이는 오로지 원고의 이행지체로 인한 것일 뿐 피고에게는 아무런 책임도 없으므로 위험부담의 법리가 적용될 여지가 없다고 주장함에 대하여, 원심은 위에서 본 바와 같이 원고로서는 위 호텔이 준공된 1990.1.8.까지는 오락실의 영업허가를 신청할 수 없었고, 위 호텔의 준공 이후에는 지역주민들이 진정을 하고 관할 경찰서에서는 지역주민들의 진정서가 철회되지 않으면 영업허가를 해줄 수 없다고 하여 원고는 그 철회를 위하여 노력하던 중 관계법령의 개정으로 인하여 영업허가를 받을 수 없게 된 것이므로 원고가 그 책임 있는 사유로 인하여 그 허가신청을 지체함으로써 영업허가를 받지 못하게 된 것은 아니라고 할 것이므로 피고의 위 주장도 이유 없다고 배척하여, 결국 피고는 원고에게 위 각 매매대금의 합계 금 3억 1천 만원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
(2) 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원·피고 사이의 위 각 매매계약의 목적물은 위 오락실의 임차권뿐만 아니라 이를 포함한 영업재산 또는 영업준비용재산 일체를 지배하면서 장차 오락실 영업이 개시될 경우 위 지분비율의 범위 내에서 위 오락실을 인도하고 오락실을 공동경영하면서 영업상 이익의 분배를 청구할 수 있는 등의 포괄적 권리로서의 동업지분이라고 보아야 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 위 각 매매계약의 목적물에 관하여 위와 같이 해석하고 그렇다면 피고는 위 매매계약에 기하여 그 자신 소유지분의 일부 및 위 원고보조참가인 1, 원고보조참가인 2의 지분을 매입하여 원고에게 각 매각한 매도인으로서 위 매매계약의 내용에 따라 위 오락실의 동업계약이 이행될 수 있도록 그 지분비율의 범위 내에서 위 오락실을 인도하고 위 오락실을 공동경영하면서 이에 협력하여야 할 의무가 있는데 피고의 이러한 의무는 위에서 본 바와 같은 법령의 개정으로 인하여 원·피고 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 되었다고 판단한 조치 역시 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 이유불비, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 원심은 위와 같은 인정판단에 터잡아 피고의 위와 같은 매매계약에 기한 의무가 원피고 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 이상 민법상 위험부담의 원칙(제537조)에 따라 피고는 자기의 채무를 면하는 대신 원고로부터 위 매매대금으로 지급받은 도합 3억 1천 만원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 매매계약은 당시 신축중인 관광호텔에서 장차 영업허가를 얻어 투전기업소를 공동운영하는 것을 목적으로 하는 미확정적이고 불확실한 동업지분을 매수하는 것으로서 모험적인 요소가 상당히 짙은 점, 원고는 이미 다른 곳에서 투전기업소를 경영하는 등 투전기영업에 관하여 많은 지식과 경험을 가지고 있는 자로서, 매매계약 당시 장래에 위 관광호텔에서 투전기업을 경영하여 얻을 이익을 고려하여 아직 호텔이 완공이 되지 않고 투전기영업허가가 나오지 않은 불확실한 상태에 있는 이 사건 동업지분을 그리 비싸지 않은 값으로(동업지분의 매입가격이 동업지분의 일부를 이루는 임차보증금반환채권을 크게 윗돌지 않음) 매수하였던 것으로서 그 불확실성의 위험을 충분히 예지한 상태에서 이를 매수하였던 점이 엿보이고, 더욱이 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고가 이러한 상태에서 동업지분을 매수하는 계약을 체결함에 있어 피고 등의 여타 동업자 및 임대인인 소외 김창선와의 사이에 투전기영업허가를 자신의 책임하에 받기로 약정까지 하였다면, 위와 같은 약정은 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 인하여 투전기영업을 하지 못하게 될 경우 원고가 동업지분의 매수대금(투자금)을 회수하지 못하게 될 위험은 원고 자신이 부담하겠다는 취지로 하였다고 해석함이 마땅하다고 할 것이므로, 피고의 위와 같은 매매계약에 기한 의무가 원·피고 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 이상 피고는 원고로부터 위 매매대금으로 지급받은 도합 3억 1천 만원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 수는 없는 것인바, 결국 원심은 이 사건 매매계약의 성격 및 그 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.
(4) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수