【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
광주고등법원 1993.2.9. 선고 91나8431 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 2와 피고들 사이의 소송종료선언에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
원고 1의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 같은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원고들 주장과 같은 사유만으로는 피고들이 이 사건 제1차 매립면허권자의 지위를 승계하였다고 볼 수 없고, 피고들이 제1차 매립면허상의 권리의무를 승계하였다고 인정되지도 아니하며, 제1차 매립면허가 실효되어 그 지역 내의 모든 시설물은 공유수면매립면허법에 의하여 국가의 소유로 귀속되었고, 그 후 피고들이 제2차 매립면허를 얻어 제1차 매립면허지역 내에 매립공사를 시행, 준공하였다고 하더라도 그것만으로는 피고들이 당연히 제1차 면허상의 권리의무를 승계하였다고 할 수 없다는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 소론과 같이 공유수면매립법상의 권리의무승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심이 제1차 매립면허지역에 대한 매립공사구역 내의 공유수면에 있는 시설 기타 일체의 물건이 공유수면매립법에 의하여 국가의 소유로 귀속되었다고 인정한 것은, 제1차 매립면허지역에 대한 준공기간인 1973.11.30.까지 매립공사의 전체공정이 완공되지 아니하여 제1차 매립면허가 실효되자 소외인 등 5인은 1974.2.경 제1차 매립면허지역에 대한 면허회복신청을 하였으나, 위 매립공사의 외곽공사 공정진행율은 62.78% 정도되나 전체공정이 준공기간에 도달할 때까지 9.8%에 불과하여 사업실적이 극히 부진하므로 실효회복 및 준공기간연장허가의 협의대상이 될 수 없다는 이유로 1974.2.25. 건설부장관으로부터 면허효력회복신청이 불허되었다는 사실을 전제로 한 것으로서, 이는 공유수면매립법 제26조 제1,2항에 의하여 국가의 소유로 귀속되었다는 의미로 이해가 되고, 제14조에 따라 국가가 소유권을 취득하였다는 취지가 아니므로, 원심의 이 부분 판단에 소론과 같은 공유수면매립법상의 국유화 조치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유가 없다.
제3점에 대하여
1. 원심판결에 의하면 원심은, 원심의 1992.5.19.자 제3차 변론기일과 같은 해 6.9.자 제4차 변론기일에 원고 2 및 그 소송대리인이나 소송복대리인 그리고 피고 1은 출석하지 아니하였고, 피고 2, 피고 3의 소송대리인은 출석하였으나 아무런 변론을 하지 아니하였으며, 원고측에서 소정기일 내에 기일지정신청을 한 바도 없다는 이유로 원고 2와 피고들 사이의 이 사건은 1992. 6.9. 쌍방 2회 불출석으로 인하여 항소취하 간주되어 종료되었다고 판단하여 소송종료선언을 하였다.
2. 그러나 기록을 살펴보면, 원심의 제3차 변론조서에는 원고 1은 출석하였고, 원고 2와 소송대리인 및 복대리인은 각 불출석하였으며, 피고 1은 불출석하였으나, 피고 2, 피고 3 소송대리인은 출석하여 “연기(증인재소환)”한 것으로 기재되어 있고, 제4차 변론조서에는 원고들과 그 소송대리인 및 복대리인은 불출석하였고 피고 1은 송달불능으로 불출석하였고, 피고 2, 피고 3 소송대리인은 출석하였으나 변론하지 아니한 것으로 기재되어 있는바, 그렇다면 피고 1은 제4차 변론기일에 적법한 기일통지를 받고 출석하지 않은 것이라고 할 수 없고, 피고 2, 피고 3 소송대리인은 제3차 변론기일에 출석하여 변론하지 아니한 것이라고 할 수 없어, 같은 원고와 피고들 사이에 쌍방 2회 불출석으로 인하여 항소의 취하가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
원고와 피고가 모두 적법한 소환을 받고 변론기일에 출석하지 아니한 때에는 그와 같은 변론조서에의 기재에 의하여 쌍방불출석의 효과가 생기고, 사건호상 후의 변론조서에 연기라는 기재가 있다 하여도 무의미한 기재로 돌아가고 연기로 인정할 수 없다고 할 것이나(당원 1982.1.26. 선고 81다849 판결 참조), 당사자의 일방 또는 쌍방이 출석한 경우에 기일을 연기하는 것은 출석한 당사자에게 기일해태의 효력이 생기는 것이 아니고, 민사소송법 제241조 제1,2항에서 규정한 당사자가 변론기일에 출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어 갔으나 변론을 하지 아니한 경우를 말하는 것이지 변론에 들어가기도 전에 재판장이 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론을 하지 아니한 때에 해당하지 않는 것이다(당원 1990.2.23. 선고 89다카19191 판결 참조).
그러므로 원심이 제3차 변론기일에서 원고 2와 피고 2, 피고 3 사이를 같은 법 제241조 제1항 소정의 쌍방불출석으로 처리하려면 변론기일을 연기한 경우가 아니라 출석한 피고 2, 피고 3 소송대리인에게 변론의 기회를 주었으나 변론을 하지 아니한 경우라야 하고, 이와 같은 사실이 변론조서에 명백히 기재된 경우라야 할 것이다.
원심의 이 부분 판단에는 쌍방불출석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원고 2와 피고들 사이의 소송종료선언을 한 부분은 파기환송하고, 원고 1의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 같은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호