【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.6.21. 선고 90나49322 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1점을 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 이 사건 각 부동산의 매도인들의 매도의뢰가액보다 높은 가격으로 이 사건 각 부동산에 관하여 원고와 매매계약을 체결하고 원고로부터 받은 대금 중 일부를 피고에게 지급한 이 사건에 있어서 거시증거에 의하면 매도인들이 위 소외 1에게 위 각 부동산의 매도를 의뢰하면서 매도의뢰가액보다 높은 가액으로 매도하여 그 차액을 중개료 또는 경비로 사용하여도 좋다고 위임한 사실을 인정할 수 있으므로 위 소외 1이 매도의뢰가액보다 높은 가액으로 원고와 매매계약을 체결함에 있어서 피고나 위 소외 1이 그 내용을 원고에게 고지할 의무가 있다고 할 수 없고 또한 피고나 위 소외 1이 이 사건 각 부동산의 현상에 관하여 원고를 기망함으로써 원고로 하여금 위 각 부동산의 매수가액을 위와 같이 결정하게 하였다고 인정할 증거가 없으므로 피고나 위 소외 1이 원고를 기망하여 원고로부터 금원을 편취하였다고 할 수 없다고 하여 피고가 위 소외 1과 공동불법행위자임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
(2) 그러나 원심이 매도인들이 소외 1에게 이 사건 각 부동산의 매도를 의뢰하면서 의뢰가액보다 높은 가액으로 매도하여 그 차액을 중개료 또는 경비로 사용하여도 좋다고 위임하였다는 사실을 인정함에 있어서 증거로 삼은 것들을 기록에 의하여 살펴보면 갑 제6호증의 15, 19, 35(각 피의자신문조서)는 위 소외 1이 수사기관에서 사기혐의로 조사받으면서 피의자로서 변소한 내용을 기재한 것에 불과할 뿐 아니라 그 진술도 그 서증들 상호간에 서로 모순되는 부분이 허다하고 그 중 위 갑 제6호증의 35에는 위 소외 1이 매도인 소외 2로부터는 소개비로 금 2,000,000원을 별도로 받았다고 진술하고 있기도 하여 이러한 동인의 진술에만 터잡아 위와 같은 사실을 인정하기에는 부족하다 할 것이고 그 외에 위 사실을 인정할 만한 증거는 보이지 아니한다. 오히려 원심이 거시한 갑 제6호증의 43(진술조서)의 기재에 의하면 이 사건 각 부동산의 매도인 중의 한 사람인 소외 3은 자신의 부동산을 매도의뢰함에 있어서 평당금 25,000원씩에 팔아주면 소개비는 별도로 지급하기로 하였다고 진술하고 있음을 알 수 있으므로 위 소외 1이 매도의뢰가액보다 무한정 높은 가액으로 매도하여 그 차액을 중개료 또는 경비로 사용하여도 좋다는 식으로 위임받은 것으로는 보기 어렵다 할 것이며 기록에 의하면 위 김광재이나 피고는 매도의뢰가액을 숨긴 채 원고와 피고와의 특수한 교분관계를 악용하여 이 사건 각 부동산에 관하여 평당 금 7,000원씩에 매도의뢰받은 부동산을 평당 금 15,000원에, 평당 금 25,000원씩에 매도의뢰받은 부동산을 평당 금 55,000원에, 합계 금 20,000,000원에 매도의뢰 받은 부동산을 합계 금 38,000,000원에 원고에게 매도하는 매매계약을 체결하고 그 차액의 많은 부분을 중개료 또는 경비명목과는 관계없이 나누어 가진 사실을 엿볼 수 있는바 부동산중개업법 제15조 제1호가 중개업자 등에게 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 못하도록 금지하고 있고 같은 법 제38조 제2항은 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 위 김광재이나 피고가 위와 같이 서로 짜고 매도의뢰가액에 비하여 무척 높은 가액으로 원고에게 이 사건 각 부동산을 매도하고 그 차액을 취득한 행위는 바로 민사상의 불법행위를 구성하는 것이라고 보지 않을 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같이 매도인들이 위 소외 1에게 위 각 부동산의 매매를 의뢰하면서 매도의뢰가액보다 높은 가액으로 매도하여 그 차액을 중개료 또는 경비로 사용하여도 좋다고 위임하였다고 하여 이 사실을 전제로 원고의 청구를 배척하였는 바 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에도 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수