【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 김태현
【피고, 피상고인】
피고
【원 판 결】
광주고등법원 1985.4.10. 선고 83나760 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여,
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원고가 1981.8.5. 전주지방법원 81타576호로 소외 1에 대한 대여 원리금채권 금 9,320,000원의 채권에 관한 집행력있는 공정증서정본에 기하여 위 소외인의 피고에 대한 다방임대차보증금 반환채권 금 20,000,000원의 채권압류명령을 받아 그 명령정본이 1981.8.6. 피고에게 송달되였고 그후 다시 1982.10.26. 위 법원 82타1057호로 위 채권의 전부명령을 받아 그 명령정본이 1982.10.28. 피고에게 송달된 사실과 위 소외인의 피고에 대한 임대차보증금반환청구 채권은 1980.8.25. 소외 2에게 양도된 사실등을 확정하고 이 임대차보증금반환청구 채권은 이 사건 전부명령정본이 피고에게 송달되기 전에 양도됨으로써 피고는 위 소외 1에 대항할 수 있는 이와 같은 사유로서 전부채권자인 원고에게 대항 할 수 있는 것이라고 판시하여 원고의 전부금청구를 배척하였다.
그러나 지명채권의 양도는 이를 채무자에게 통지하거나 채무자의 승낙이 없으면 이를 채무자 기타 제3자에 대항하지 못하고 이 통지와 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 없는 법리이므로 원심이 확정한 바와 같이 소외 송칠성의 피고에 대한 임차보증금반환청구 채권이 위 송칠성과 피고 및 위 최희자 3인의 합의에 따라 위 최희자에게 양도되어 비록 채권양도 통지와 피고의 승낙의 외형은 갖추었다고 하더라도 이것이 확정일자 있는 증서에 의한 것이었다고 볼만한 아무런 자료를 가려낼 수 없는 이 사건에 있어서 위 양도통지나 승낙으로서는 제3자에 대항할 수 없는 것이니 피고는 제3자인 원고에 대하여 위 채권양도로서 대항할 수 없고 위 송칠성의 피고에 대한 임차보증금반환청구채권에 관하여 전부명령을 받은 원고로서는 위의 채권양도를 부인하는 우월한 권리를 갖게 되는 것이다.
그럼에도 불구하고 위 소외 1의 위 소외 2에 대한 채권의 양도가 이 사건 전부명령에 우선한다는 전제아래 원고의 청구를 배척한 원심조치는 필경 채권양도의 대항요건에 관한 법리를 오해한 것으로 이를 비의하는 상고논지는 이유가 있다고 하겠다.
2. 상고이유 제3점에 관하여
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 소외 1이 1981.4.22. 국민은행 전주지점으로부터 융자를 받아 피고에게 지급하기로 하여 놓고 실지는 다른 채권에 대한 변제에 충당하여 소외 1과 피고간에 월 3푼의 비율에 의한 이자를 임대기간이 끝날 때까지 지급하기로 한 약정을 소외 1이 일단 금 4,800,000원을 임대차보증금 잔금의 명목으로 피고에게 지급하여 동액 상당의 임대차보증금반환청구 채권을 취득하고 그 즉시 피고는 그 돈을 원고에게 월 3푼의 이자약정으로 대여하여 동액상당의 대여금채권을 취득하였다고 인정한 다음 이 대여금채권의 발생시기는 1981.4.22.로서 원고의 이 사건 채권압류 전이며 그 변제기 역시 임대차기간 만료일인 1982.7.2.로서 원고의 이 사건 전부명령 발생일 전이므로 위 소외 1의 금 4,800,000원의 임대차보증금반환청구채권과 피고의 동액상당의 대여금채권은 상계적상에 있어 이 사건 임대차종료시 소멸되었다고 판시하였다.
상계는 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래하여야 즉 상계적상에 있어야 하고 각 채무자는 대등액으로 상계할 의사를 표시하여 상계를 할 수 있으나 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항할 수 없는 법리이다.
우선 원심판시는 그 뜻하는 바를 명확하게 알 길이 없으나 도시 상계가 어떻게 이루어진 것인지에 관하여 아무런 판시가 없고 둘째로, 앞에서는 피고가 이 사건 임대차보증금으로 받은 돈은 금 6,000,000원이라고 인정하였으면서도 어찌하여 금 4,800,000원의 대여금채권에 의한 상계로서 그 임대차보증금반환청구 채권이 소멸하였다고 판시하였으며 끝으로 원심확정의 대여금채권의 변제기에 관하여서는 전연 판시가 없음은 물론 그 대여금 발생시기라는 1981.4.22.은 원심인정에 의하더라도 소외 1이 국민은행 전주지점으로부터 융자를 받은 날일뿐 원고와 피고간의 대차관계가 발생한 날이라고는 보여지지 아니하여 원심판결은 이와 같은 점에서도 심리미진이나 채증법칙위반에 인한 사실오인 및 이유불비 아니면 이유모순의 비난을 면할 수 없을 뿐만 아니라 아직 변제기가 도래하지도 않은 채권을 그 발생일자와 변제기일 자체를 적법하게 확정하지도 아니한 채 이 사건 채권압류전에 발생한 것이고 변제기일은 전부명령발생일 전이라 하여 이 사건 임대차보증금반환청구 채권과 차용금채권이 상계에 의하여 소멸하였다고 판시하였음은 상계에 관한 법리를 오해하였다는 비난을 면할 수가 없다.
원심인정의 대여금채권의 발생시기가 과연 원심확정과 같이 이 사건 채권압류전이라고 하더라도 그 사실만으로는 상계적상에 있는 것이라고 할 수 없으므로 원심으로서는 마땅히 위와 같은 여러 점을 심리확정한 후 이 사건 채권압류명령에 의하여 지급을 금지하는 명령을 받은 임대차보증금반환청구채권과 피고의 대여금채권이 상계적상에 있었느냐를 가렸어야 할 것임에도 불구하고 사실자체를 적법하게 심리확정하지 아니한 채 이 사건 전부채권이 상계에 의하여 소멸하였다고 판시한 것은 잘못이므로 이를 비난하는 상고논지 역시 그 이유가 있다.
3. 따라서 상고이유 제2점에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 도저히 유지될 수 없으므로 이를 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승