【원고, 상고인】
한명희 소송대리인 변호사 손광운
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울민사지방법원 1989.9.5. 선고 89나15573 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1947.3.경 소외 유전으로부터 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기까지 마쳤는데 6.25사변으로 그 등기부 등의 공부가 멸실된 후 그 토지대장의 소유자란이 복구되어 있지 않아 그 소유권의 확인을 구한다는 원고 주장사실에 대하여 그에 부합하는 제1심증인 송윤근의 증언은 믿지 않고 갑제2호증의 2(구 토지대장등본)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
원심이 들고 있는 갑제2호증의2(구 토지대장등본)의 기재에 의하면 1958.2.12. 복구된 것으로 되어 있는 이 사건 토지의 토지대장에는 원소유자는 소외 유전으로 되어 있고 다음 소유자는 한명희로 되어 있다.
그런데 1947.3. 시행하던 토지대장규칙 제2조에 의하면 국유지의 불하, 교환, 양여 또는 미등기토지의 수용에 인한 경우나 미등기토지를 국유로 하는 경우 외에는 등기공무원의 통지가 있기 전에는 토지대장에 소유권의 이전을 등록하지 못하게 되어 있는 바 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 토지의 등기부 등이 멸실되었고 토지대장에는 원고 명의로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있었다면 특별한 사정이 없는 한 그 등기부가 멸실된 당시 현재로 이 사건토지에 관한 소유권자로 등기된 자는 원고였다고 보지 않을 수 없는 것이므로( 당원 1977.5.10. 선고77다377 판결 참조) 원심으로서는 위 갑제2호증의2의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다고 가볍게 배척할 것이 아니라 그에 앞서 갑제2호증의2의 작성경위와 거기에 위 한명희가 소외 유전 다음의 소유자로 등재된 근거 그리고 그가 원고인지 여부 등을 살피고 원래의 토지대장에 원고가 소유자로 등록이 되어 있었던 것인지 여부를 좀더 심리하여 보아야 할 것인데 원심이 여기에 이르지 아니하고 위 갑제2호증의2와 원고 주장사실에부합하는 제1심증인 송윤근의 증언을 배척한 것은 토지대장규칙을 오해한 나머지 심리를 미진한 것이라고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만