【원고, 피상고인】
서학민
【피고, 상고인】
이춘식
【원심판결】
수원지방법원 1987.10.16. 선고 86나508 판결
【주 문】
원심판결 중 4,895,726원 및 이에 대한 1983.8.27.부터 완제일까지 연 2할 5 푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고의 상고이유 제1 내지 3점을 함께 본다.
원심판결이 거시한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원심판시와 같이 원고는 1983.7.20. 소외 김영호에게 5,000,000원을 변제기일을 같은 해 8.26.로 정하여 대여하기로 하고 위 금액에서 위 변제기일까지의 선이자로 300,000원을 공제한 4,700,000원을 지급하였는데 피고는 위 김영호의 대여금채무를 보증한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사 과정에 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반의 위법이 없으며, 또 피고의 보증책임을 인정한 조치에 소론 주장과 같이 협의의 어음할인과 어음대부의 관계를 오해한 허물이 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
2. 같은 상고이유 제 4점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위에서 본 바와 같이 원고가 소외 김영호에게 1983.7.20. 5,000,000원을 변제기일을 그해 8.26.로 정하여 대여하면서 변제기일까지의 선이자로 300,000원을 공제하고 4,700,000원을 지급한 사실을 인정하고 피고는 위 김영호의 보증인으로서 이 대여원 금 5,000,000원과 이에 대하여 그 해 8.27.부터 완제일까지 이자제한법의 제한범위내에서 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
그러나 이자제한법의 제한을 초과하는 이자를 선이자로 공제한 경우에 그 제한초과부분은 무효이므로, 채무자는 실지로 교부받은 대여금액에다가 이 금액에 대한 이자제한법 제한범위내의 이자액을 합산한 금액만을 변제기일에 대여원금으로서 변제할 의무가 있고 이 금액과 약정 대여원금액과의 차액 부분에 대한 소비대차는 무효라고 볼 수 밖에 없다( 당원 1981.1.27. 선고 80다2694 판결 참조).
그렇다면 피고는 위 채무자 김영호의 보증인으로서 채무자가 실지로 교부받은 대여금 4,700,000원과 여기에 대여당시 시행되던 이자제한법 제한이율(1980.1.12. 대통령령 제9714호 최고이율에 관한 규정)인 연4할의 이율에 따른 이자액 195,726원(4,700,000원 × 0.4 × 38/365원 미만 버림)을 합산한 4,895,726원 및 이에 대하여 변제기일 다음날인 1983.8.27.부터 완제일까지 원고 청구범위내에서 연 2할5푼의 비율에 의한 금원은 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
결국 원심판결은 이자제한법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 4,895,726원 및 이에 대한 1983.8.27.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 피고의 상고를 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한