【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 전병덕
【피고, 피상고인】
피고
【원 판 결】
마산지방법원 1985.12.20 선고 85나255 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결은 그 이유에서, 원고가 전소유자 소외 1과의 1962.12.12 매매를 원인으로 같은 달 18에 소유권이전등기를 마친 판시 임야 중 9정 9무보분의 2단보에 관하여 피고 앞으로 1971.7.13 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐져 있으나, 피고는 원고로부터 위 임야를 매수한 사실이 전혀 없고 보증인 소외 2는 보증서를 발급해준 사실이 없다는 것이므로 그 매매일자를 1950.5.5로 하여서 마친 위 소유권이전등기는 허위이거나 위조된 보증서에 의하여 경료된 추정력 없는 등기라고 설시한 다음, 그러나 거시증거에 의하면 피고는 위 특별조치법에 따라 판시 임야 중 9정 9무보분의 2단보에 관하여 1971.7.13 소유권이전등기를 마친 이래 지금까지 때를 같이하여 10년 이상 소유의 의사로 과실 없이 평온, 공연하게 이 사건 임야 내에 있는 고조모의 분묘를 관리하며 묘사를 행하는 등 점유관리하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전 등기는 실체적 권리관계에 부합한다고 판단하여, 원고의 말소등기절차 이행청구를 배척한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
2. 그러나 (1) 원심이 피고는 판시 임야 중에서 특정부분 2단보만을 점유해 왔다는 취지의 사실을 인정하고서 임야전체에 대한 9정 9무보분의 2단보라는 공유지분이전등기로 된 피고명의의 소유권이전등기가 등기부취득시효의 완성으로 실체적 권리관계에 부합하게 되었다고 판시한 것은 부동산의 시효취득에 있어 점유상태와 취득한 권리의 내용을 어긋나게 인정한 것으로서 이유불비이거나 이유모순이다. 즉 만일 원심인정과 같이 피고가 판시임야 9정 9무보 중 특정부분 2단보를 점유해 왔을 뿐이라면 피고는 그 특정부분 2단보에 대한 공유지분 9정 9무보분의 2단보 범위 내에서만 민법 제245조 제2항에서 말하는 「부동산의 소유자로 등기한 자」와 「부동산을 점유 한때」라는 등기부 취득시효의 요건을 구비한 경우에 해당할 뿐, 그 나머지 부분에 대하여는 부동산의 점유라는 요건이 흠결된 것이므로 피고가 이 사건 임야전체에 대한 공유지분 9정 9무보분의 2단보를 등기부시효 취득하였다고 볼 수 없을 것이고, 원심판결의 취지가 만일 특정부분 2단보에 대한 등기부취득시효 완성을 인정한 취지라면 피고 앞으로 경유된 공유지분이전등기는 피고가 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 단독으로 경유한 것이어서 그 등기를 이 사건 임야 중 어느 특정부분 2단보에 대한 권리를 표상하는 등기로 볼 수는 없을 것이고, 결국 그 특정부분 2단보에 대하여는 피고 앞으로 9정 9무보분의 2단보라는 공유지분이전등기만 경료되어 있어 「부동산의 소유자로 등기한 자」라는 요건을 충족하지 못한다 할 것이기 때문이다.
(2) 뿐만 아니라 원심판시 내용만으로는 피고가 이 사건 임야 9정 9무보 중 어느 부분에 위치한 2단보를 점유관리해 왔다는 것인지 구체적으로 가려볼 수 없고, 원심이 인용한 증거들을 살펴보아도 피고가 이 사건 임야의 일부에 그 임야가 원고소유로 되기 이전부터 설치된 고조모의 분묘 1기를 수호하면서 그 기지를 점유, 관리해 왔다는 사실 외에는 피고가 원심판시와 같은 소유권이전등기를 마친 후 점유관리해 오고 있다는 부분의 위치와 면적을 구체적으로 확정할만한 아무런 자료가 없으므로, 원심판결에는 증거 없이 점유사실을 인정한 위법도 있다.
(3) 또 민법 제245조 제2항에 의한 부동산의 등기부 시효취득을 인정하기 위하여는 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온 공연하게 선의로 부동산을 점유하였다는 요건 외에 점유의 시초에 과실이 없었음을 필요로 하며, 이 무과실에 관한 입증책임은 그 등기부 시효취득을 주장하는 자에게 있다 할 것인바, 기록에 의하면 피고는 이 사건 임야의 일부인 2단보를 현재의 소유자인 원고로부터 매수하였다는 것이 아니라, 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1962.12.18 이전에 전 소유자 소외 3으로부터 매수하였다고 주장하고 있어 그 법률관계는 특별한 사정이 없는 한 새로운 소유자가 된 원고에 대하여 주장할 수 없는 것임에도 불구하고, 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 원심판시 소유권이전등기를 경료함에 있어서는 마치 1950.5.15에 원고로부터 직접 매수한 것처럼 등기를 하였으니 그와 같은 등기를 마친 이후의 부동산점유를 가리켜 본권이 있다고 오신한 점에 과실이 없는 경우라고 보기는 어렵고, 달리 무과실에 관한 피고의 입증이 없으므로 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기 이후의 점유에 과실이 없었다는 원심의 사절인정은 무과실에 관한 법리오해로 증거 없이 사실을 인정한 것이라 않을 수 없다.
3. 따라서 이러한 점을 지적하고 있는 상고논지는 이유있고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 하겠으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관