【원고,상고인겸피상고인】
남재희 (소송대리인 변호사 정태세 외 1인)
【피고,피상고인겸상고인】
주식회사 광주은행 (소송대리인 변호사 윤일영)
【원심판결】
광주고법 1994. 5. 20. 선고 93나2840 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유(원고의 보충상고이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원고의 상고이유 제1점에 대하여
진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없다고 할 것이며, 이 때에 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시의 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것 인바( 당원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결, 1987. 11. 10. 선고 86다카371 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 예금계약은 은행의 보통 정규예금 금리보다 훨씬 높은 이자가 지급되며 보통예금임에도 일정기간 인출할 수도 없고, 또한 시중 은행에서 그 예금 유치를 위하여 위와 같은 방법을 사용하고 있다고 보여지지도 아니할 뿐만 아니라, 원고는 광주에 거주하면서 별다른 이유도 없이 소외 유연욱으로 하여금 피고 은행 순천역전 지점에 원고 명의로 금 100원을 예금하여 보통예금통장을 만들게 한 후 온라인 입금의 방법으로 금 400,000,000원을 위 통장에 입금시켰음에도 금 450,000,000원이 입금된 것으로 기재된 통장을 교부받은 사정이라면 적어도 예금자인 원고로서는 소외 1의 표시의사가 진의가 아닌 것을 알았거나 중대한 과실로 이를 알 수 없었다고는 할 수 없을지라도, 적어도 통상의 주의만 기울였더라면 이를 알 수 있었을 것이라고 보는 것이 이 사건 예금계약의 형성과정과 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등에 비추어 합리적이라고 보아야 할 것이다.
따라서 이 사건 예금계약에 관한 소외 1의 의사는 피고 은행의 의사나 이익에 반하여 자기 또는 김행자 등의 이익을 위하여 배임적인 의도로 한 것이고, 원고가 강유동의 예금계약 의사가 진의가 아님을 통상의 과실로 알지 못한 채 이 사건 예금계약을 체결한 것이므로 결국 원고와 피고 은행과의 관계에 있어서는 이 사건 예금계약 자체가 성립되지 아니하였다 할 것이니, 원고로서는 정당한 예금계약이 성립되었음을 전제로 하는 예금반환 청구를 할 수 없는 것 이라고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 예금계약의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
피용자의 불법행위가 외관상 사용자의 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보여지는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 혹은 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없음은 소론과 같으나, 원심이 이 사건에서 피고 은행의 사용자책임을 인정한 것은 강유동의 행위가 피고 은행의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자인 원고가 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 것으로는 볼 수 없고, 다만 통상의 과실로 알지 못하였음을 전제로 한 것임이 앞서 본 바와 같이 명백한바, 따라서 원심이 강유동이 원고로부터 입금받은 돈을 원고의 승낙도 없이 인출하여 사적으로 사용한 것이 원고에 대하여 불법행위가 되고 피고 은행은 강유동의 사용자로서 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 사용자책임 등에 관한 법리오해나 이유모순, 이유불비, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 피고의 상고이유 제2점에 대하여
원심이, 원고가 이 사건으로 인한 손해를 공동불법행위자인 유연욱으로부터 전부 변제받았다는 피고의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
4. 원고의 상고이유 제2점 및 피고의 상고이유 제3점에 대하여
원심이 그 판시와 같은 원고의 과실을 인정한 후 이에 터잡아 원고의 과실비율을 전체의 15%로 정함이 상당하다고 판단한 것은 옳게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 과실 인정에 관한 사실오인이나 그 상계의 비율에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.
5. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈