【원고, 피상고인】
이정자 소송대리인 변호사 오성환 외 1인
【피고, 상고인】
서울특별시 성북구청장 소송대리인 홍익법무법인 법무담당변호사 김정규
【원심판결】
서울고등법원 1990.4.12. 선고 88구11775 판결
【주 문】
원심판결 중 피고의 패소부분을 파기한다.
이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 원고가 경영하는 유흥음식점 삼청각은, 정부가 1972.11.에 열리게 되어 있던 남북적십자회담을 앞두고 위 회담에 참가하는 남북한대표들을 영접하기 위한 연회장소를 물색하던 중, 원고의 소유인 서울 성북구 성북동 330의 115 지상에 건물을 건축하기로 결정하고, 1972.3.에 착공하여 그해 10월에 완공하였는데, 당시 국가적 행사인 남북적십자회담을 원만히 치르기 위하여 중앙정보부(당시의 명칭, 이 뒤에도 같음)가 총책임을 지고, 연회장소로서의 특성을 살리면서 내빈의 신변경호 및 보안유지에 적합하도록 건물을 설계·시공하였고, 서울특별시는 도로포장을, 산림청은 식수와 조경을 담당하는 등 유관기관과의 협조하에 위 건물의 건축이 진행되었던 사실(삼청각 건물은 무허가로 건축되고 준공검사도 받은 일이 없으나, 가옥대장에는 1972.12.6. 원고의 소유로 등재되었고, 1974.1.31. 이래 현재까지 원고와 소외 이경자의 공유로 등재되어 있다), 원고는 위 건물이 완공된 후 중앙정보부로부터 이를 인계받아 1972.11.4.에는 남북조절위원회회담, 1973.5.에는 남북적십자회담을 치르고, 그 후로도 정부 주도의 각종 회의나 연회가 있을 때에는 일반인 상대의 영업은 중지하고 우선적으로 중요행사를 치렀으며, 그때마다 보안유지와 경호업무의 수행을 위한 엄한 경비가 뒤따랐던 사실, 서울특별시의 소유인 같은 동 330의 89 도로 24,981평방미터 중 1,919평방미터(원심판결서에는 560평방미터로 기재되어 있으나 이는 오기임이 분명하다)와 같은 동 330의 228 도로 595평방미터 중 560평방미터(이 뒤에는 이 부분 도로 합계 2,479평방미터를 이 사건 도로라고 약칭함)의 북쪽에는 원고의 소유인 같은동 330의 230, 231, 320 등의 대지들이 있고, 그 남쪽에는 위 330의 115 대지가, 그 동쪽에는 역시 원고의 소유로서 주차장으로 사용되는 같은 동 330의 319 대지가 각기 있으며, 서울특별시의 소유인 같은 동 341의 3 하천 248평방미터 중 128평방미터(이 뒤에는 이 사건 하천이라고 약칭함)는 서쪽으로는 군사시설보호구역과 접하여 있고, 동쪽으로는 위 330의 115 대지와 접하여 있는데, 이 사건 하천의 외곽과 원고의 소유인 위 대지들의 외곽에는 담장 또는 철조망이 쳐져 있어, 뒤에서 보는 세개의 대문으로 출입할 수 있는 외에는 일반인의 접근이 봉쇄되어 있으며, 원고 소유의 대지들과 이 사건 도로 및 하천간에는 일부 담장이 있기는 하나 대부분 별다른 경계의 표시가 없이 아스팔트로 포장되어 있고, 내부적으로는 자유로이 통행할 수 있도록 되어 있어 이 사건 도로 및 하천은 삼청각 경내의 도로로 이용되어 온 사실, 이 사건 도로 및 하천이 외부도로와 연결되는 세 지점에는 각기 대문이 설치되어 있는데, 특히 정문에는 경비실이 설치되어 출입자를 통제하고 있으며, 나머지 지점에 설치된 철제 대문은 평소에는 닫혀 있어 외부인의 접근을 막고 있는 사실, 이 사건 도로 및 하천과 위 대문들은 중앙정보부의 주도 아래 삼청각을 건립할 때에 원고의 의사와는 관계 없이 시설되었고, 원고는 삼청각 건물을 인수한 때로부터 이 사건 부과처분이 있기까지 피고로부터 이 사건 도로 및 하천의 점용에 관하여 이의의 제기나 점용료의 청구, 위 대문들의 철거청구를 한번도 받은 일이 없이 평온하게 이 사건 도로 및 하천을 사용하여 온 사실, 피고가 1988.7.22. 원고에게, 원고가 이 사건 도로 및 하천을 관리청의 점용허가를 받지 아니한 채 1972년부터 계속 점용하여 온 것을 전제로, 도로법 제80조의 2 및 하천법 제33조 제3항 등 관계법령에 따라, 1983.5.20.부터 1988.5.20.까지 5년간의 당해 도로 및 하천의 점용료에 상당하는 금액을 부당이득금으로 징수하는 이 사건 부과처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건도로 및 하천을 삼청각 경내의 도로로 사용함에 있어서 원고의 소유인 다른 토지들과의 구분없이 이 사건 도로 및 하천도 배타적, 독점적으로 점유하여온 것이라 할 것이고, 설사 이 사건 도로 및 하천과 대문들을 원고의 자의에 의하여 개설하지 아니 하였고 그 사용에 있어 다른 목적에 의하여 일시적으로 제한을 받는 경우가 있다고 하더라도 그 점유의 성질이 변하는 것은 아니라고 할 것이며, 또 도로 및 하천의 점용에 대한 점용료 상당액의 부당이득금 부과처분에 관하여는 국세기본법 제18조 제3항의 규정을 유추적용할 수 없다고 할 것이나, 위에서 인정한 바와 같이 피고가 삼청각 건물이 무허가로 건축된 것임에도 그 준공 즉시 건축물관리대장에 등재하고, 그 건물의 건축 무렵부터 오직 그 건물을 위한 용도로만 공하여지는 도로의 개설 등에 협력하였으며, 원고가 이 사건 도로 및 하천을 위 건물의 부속용지처럼 사용하도록 허용하면서 1972년 이래 이 사건 부과처분에 이르기까지 점용료부과처분을 하거나 또는 그 점용허가를 받을 것(또는 대문들을 철거할 것) 등을 촉구한 바가 없는 점 등에 비추어 보면, 원.피고간에는 이 사건 도로 및 하천의 점용개시 무렵부터 피고가 원고의 점용에 대하여 점용료를 청구하지 아니하기로 하는 내용의 묵시적합의가 성립되어 이 사건 부과처분시까지 유지되어 왔다고 할 것인즉, 위 묵시적 합의를 깨뜨리기 위하여는 이 사건 부과처분에 앞서 피고가 원고에 대하여 상당한 기간을 두어 위 대문들을 철거할 것을 촉구하거나 정식으로 점용허가를 받아 이를 점용할 것인지의 선택의 기회를 부여한 다음, 그 이후의 점용료만을 청구하여야 할 것인데, 그러한 절차에 나아가지 아니하고 정식의 허가없는 점용이라는 형식적인 사유만으로 원고에게 이 사건 도로 및 하천에 대한 점용료 상당액의 부당이득금을 부과한 이 사건 부과처분은 위 묵시적 합의에 위배되어 위법한 것이라는 이유로 그 처분의 취소를 구하는 원고의 예비적 청구를 인용하였다.
2. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 피고가 원고에 대하여 이 사건 도로 및 하천을 삼청각 건물의 부속용지처럼 사용하도록 허용하였다고 하더라도, 원고가 도로법 제40조, 같은 법시행령 제24조 및 하천법 제25조, 같은법시행령 제18조의 각 규정에 의한 절차에 따라 이 사건 도로 및 하천의 점용허가를 받지 아니하고 이 사건 도로 및 하천을 점용하여 온 이상, 피고가 관리청의 점용허가를 받고 도로나 하천을 점용하는 자에 대하여만 적용할 수 있는 도로법 제43조 제1항과 하천법 제33조 제1항에 따라서 원고로부터 도로의 점용료나 하천의 점용료 등을 징수할 수 없는 것임은 물론( 당원 1975.7.8 . 선고 75누26 판결참조), 또 원고가 이 사건 도로 및 하천을 점용하기 시작할 무렵에는, 도로법이나 하천법에 관리청의 점용허가를 받지 아니하고 도로나 하천을 점용하는 자로부터 점용료에 상당하는 금액을 부당이득금으로 징수할 수 있는 규정이 없었기 때문에 (그와 같은 규정인 도로법 제80조의 2 및 하천법 제33조 제3항은 1976.12.31.과 1981.3.31.에 각기 신설되었음), 피고가 원고로부터 점용료에 상당하는 금액을 부당이득금으로 징수할 수도 없었으므로, 결국 피고는 원고가 이 사건 도로 및 하천을 점용하기 시작할 무렵에는 원고로부터 점용료나 점용료에 상당하는 금액을 징수할 권한이 없었으니(민법의 규정에 따른 부당이득반환청구권이 발생할 것인지의 여부는 별론으로 하고), 원고에게 그에 관련된 채무를 면제하는 의사를 표시할 여지도 없었을 뿐만 아니라, 위와 같이 도로법 제80조의 2나 하천법 제33조 제3항이 새로이 규정된 뒤에도, 도로나 하천의 점용료의 감면에 관한 근거규정인 도로법 제44조나 하천법 제34조는, 관리청의 점용허가를 받고 도로나 하천을 점용하는 자에 대하여만 일정한 경우에 그 점용료를 감면할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 관리청의 점용허가를 받지 아니하고 도로나 하천을 점용하는 경우에는 위 각 규정이 적용될 수 없는 것으로서 ( 당원 1985.2.8. 선고 83누219 판결 참조), 달리 도로법이나 하천법에 관리청의 점용허가를 받지 아니하고 도로나 하천을 점용하는 자로부터 징수하여야 할 점용료에 상당하는 금액(부당이득금)을 감면할 수 있는 규정이 없기 때문에, 결국 피고가 원고로부터 징수하여야 할 부당이득금을 감면할 수는 없는 점에 비추어 보면, 원심이 인정한 바와 같이 피고가 무허가로 건축된 삼청각 건물이 준공되자 바로 건축물관리대장에 등재하고, 그 건물이 건축될 무렵부터 오직 그 건물을 위한 용도로만 공하여지는 도로의 개설 등에 협력하였으며, 원고가 이 사건 도로 및 하천을 위 건물의 부속용지처럼 사용하도록 허용하면서, 1972년부터 이 사건 부과처분을 할 때까지 점용료 부과처분을 하거나 점용허가를 받을 것 또는 위 대문들을 철거할 것 등을 촉구한 바 없다고 하더라도, 위와 같은 사정만으로는 원고와 피고간에 원고가 이 사건 도로 및 하천을 점용하기 시작할 무렵부터 피고가 원고에 대하여 점용료를 청구하지 아니하기로 하는 내용의 묵시적 합의가 성립되었다고 볼 수는 없을 것이다.
3. 그럼에도 불구하고 원심은 원고와 피고간에 위와 같은 묵시적 합의가 성립되어 피고가 이 사건 부과처분을 할 때까지 유지되어 왔다고 판단하여 이를 전제로 원고의 예비적 청구를 인용하였으니, 원심판결 중 피고의 패소 부분에는 도로법 및 하천법에 따르는 도로 및 하천의 점용료에 상당하는 부당이득금의 감면에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준