【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
육군 제2사단장
【원심판결】
서울고등법원 1988.6.21. 선고 87구1409 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 원고의 이 사건 군사기밀 누설행위가 1981.1.31. 대통령령 제10194호의 일반사면령에 의하여 사면되었는데도 이를 이유로 이 사건 징계처분을 한 것은 그 흠이 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것이지만 징계처분을 받은 원고가 그 하자의 존재를 알면서도 형사상의 소추를 면하기 위하여 이를 용인하였으므로 무효인 이 사건 징계처분은 그 흠이 치유되었고, 뿐만 아니라 오랜기간동안 이 사건 징계처분의 무효를 주장하지 아니하다가 위 비위사실에 대한 공소시효가 완성되어 더 이상 형사소추를 당할 우려가 없게 되자 새삼 이 사건 징계처분의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 판단하였다.
우선 원심이 판단한 바와 같이 이 사건 징계처분이 중대하고 명백한 흠 때문에 당연 무효의 것이라면 징계처분을 받은 원고가 이를 용인하였다 하여 그흠이 치유되는 것은 아니라 할 것이므로 ( 당원 1984.2.28. 선고 81누275 판결) 이 점을 지적하는 주장은 이유있으나, 한편 기록에 의하면 원고가 이 사건 징계처분에 위와 같은 흠이 있음을 알면서도 퇴직시에 지급되는 퇴직금등 급여를 지급받으면서 위 징계처분에 대하여 위 흠을 들어 항고하였으나 곧 취하하고 그 후 5년 이상이나 위 징계처분의 효력을 일체 다투지 아니하다가 위 비위사실에 대한 공소시효가 완성되어 더 이상 형사소추를 당할 우려가 없게 되자 새삼 위 흠을 들어 이 사건 소를 제기하기에 이르렀고 한편 피고로서도 오랜기간동안 원고의 퇴직을 전제로 승진, 보직 등 인사를 단행하여 신분관계를 설정하였던 사실이 인정되는 바 사정이 이와 같다면 원고가 이제와서 위 흠을 내세워 이 사건징계처분의 무효확인을 구하는 것은 신의칙에 반하는 것이라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없어 이에 관한 주장은 이유없다.
따라서 이 사건 징계처분의 흠이 치유되었다고 본 원심의 판단은 잘못이나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 무효확인을 구하는 것이 신의칙에 반한 것이어서 허용될 수 없으므로 원심의 위 잘못은 판결결과에 영향이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운