【원고, 상고인】
주식회사 한일가스
【피고, 피상고인】
장승포시장
【원심판결】
부산고등법원 1991.10.2. 선고 90구1083 판결
【주 문】
원심판결 중 액화석유가스충전사업 지위승계허가처분 무효확인청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고 기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 본다(보충상고이유서는 상고이유서 제출기간이 경과된 이후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내어서 판단한다).
1. 액화석유가스충전사업 지위승계허가처분에 관한 상고이유에 대하여
가. 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제1항, 제4항에는 액화석유가스충전사업을 하고자 하는 자는 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사의 허가를 받아야 하며, 그 허가의 기준 및 대상범위는 대통령령으로, 시설기준 및 기술기준은 동력자원부령으로 정하도록 규정되어 있고, 제4조(1991.11.30. 법률 제4412호로 개정되기 전의 것. 이하 같음)에는 같은 조 각호에 해당하는 자는 위 허가를 받을 수 없다고 규정되어 있으며, 한편 제7조에는 위 충전사업의 양도가 있는 경우에는 양수자가 사업자의 지위를 승계하되 양수자는 동력자원부령이 정하는 바에 의하여 그 승계사실을 허가관청에 신고하여야 하며, 이 경우 제4조가 준용되어 제4조 각호에 해당하는 사람은 충전사업을 양수할 수 없도록 규정되어 있고, 같은법시행규칙 제10조(1990.6.22. 동력자원부령 제112호로 개정되기 전의 것)에는 법 제7조 제1항의 규정에 의하여 사업자 등의 지위를 승계한 자는 7일 이내에 별지 제10호 서식의 지위승계신고서에 지위승계사유서를 첨부하여 허가관청에 제출하여야 한다고 규정되어 있다.
나. 위 규정의 취지를 모아 보면, 신규의 충전사업 허가신청에 대하여는 허가관청이 대통령령이 정한 허가기준에 합치하는가의 여부와 신청인이 위 법 제4조 각호에 해당하는가의 여부를 조사하여 위 허가기준에 합치하고 신청인이 위 법 제4조 각호에 해당하지 아니하는 경우 허가를 해 주는 것이지만, 위 충전사업의 양도에 의한 지위승계신고에 대하여는 그 사업이 이미 위 허가기준에 합치하고 있는 것이기 때문에 적법한 사업의 양도가 있었음을 전제로 양수자가 위 법 제4조 각호에 해당하는가의 여부만 심사하여 이에 해당하지 아니하는 경우 그 신고를 수리하여 양수자로 하여금 적법하게 위 사업을 할 수 있도록 하고 있는 것이므로, 위 법 제7조 제2항에 의한 사업양수에 의한 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도, 양수자 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수자가 그 사업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 신규허가가 신청인으로 하여금 적법히 위 사업을 할 수 있는 법규상의 권리를 설정하여 주는 행위인 것과 마찬가지로 실질에 있어서는 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 위 사업을 할 수 있는 법규상의 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 허가관청이 위 법 제7조 제2항에 의한 사업양수에 의한 지위승계신고를 수리하는 행위는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.
또한 허가관청의 사업양수에 의한 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도가 있었음을 전제로 하는 것이므로, 위 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 그 양도행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상의 이익도 있다고 할 것이다.
다. 그런데 원심은 위와 달리 액화석유가스충전사업의 허가를 받은 자가 그 사업을 양도하면 그 양수자가 양도자의 지위를 당연히 승계하는 것이고, 허가관청이 위 지위승계신고를 수리하는 행위는 어떠한 권리설정 또는 의무의 부담을 명하는 행정처분에 해당하지 아니하며, 설사 위 수리행위가 행정처분에 해당한다고 하더라도 양도자가 민사쟁송으로 위 행정처분의 전제가 되는 양도행위에 대한 무효확인의 확정판결이 있어야만 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다는 것이고, 위와 같은 절차를 거침이 없이 막바로 위 처분의 무효확인을 구할 이익은 없다고 판단하여 원고의 이 사건 액화석유가스충전사업 지위승계허가처분의 무효확인을 구하는 부분의 소를 부적법하다고 각하하였으므로, 원심판결에는 행정처분에 관한 법리 및 무효확인소송에 있어서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로, 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 위 부분에 관한 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
2. 설계변경건축허가처분에 대한 상고이유에 대하여
건축허가처분이 당연무효라고 하더라도 그 허가처분을 받은 자가 원심변론종결 전에 이미 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받았다면 그 건축허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이므로, 그 허가처분의 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다( 당원 1992.4.24.선고 91누 11131 판결 참조).
원심이 거시증거에 의하여 이 사건 건물은 이 사건 소제기 전인 1989. 7. 10.경 이미 위 설계변경허가에 따른 건축공사가 완료되어 준공검사까지 마친 사실을 인정한 다음 위와 같은 취지에서 이 사건 설계변경건축허가처분의 무효를 확인할 법률상의 이익이 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 확인의 이익에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결 중 액화석유가스충전사업 지위승계허가처분 무효확인청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 김석수 최종영(주심)