【원고, 피상고인(반소피고)】
김영경 소송대리인 변호사 김호영
【피고, 상 고 인(반소원고)】
강태석 소송대리인 변호사 김종대, 강승무
【원심판결】
대구고등법원 1984.7.25. 선고 82나335(본소),336(반소) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김종대의 상고이유 제3점에 대하여 본다.
1. 기록에 의하면, 피고는 원고가 자신의 소유라고 주장하는 경북 상주읍 남성동 12의 93 택지 42평, 12의 96 택지 3평, 12의 99 택지 9평은 원래 소외 박의호가 1953.7.25 국가로부터 불하받은 귀속재산의 일부로서 피고가 이를 위 박의호, 소외 김만업, 김만수, 장순보, 김도현, 장덕진, 조복금을 거쳐 전전매수한 피고소유의 토지인바, 위 택지들에 관하여 대구지방법원 상주지원 1961.4.14 접수 제2650호로 원고명의로 경료된 소유권이전등기는 적법한 원인없이 경료된 무효의 등기이므로, 위 등기가 유효임을 전제로 한 원고의 이 사건 본소청구는 이유없을 뿐만 아니라, 오히려 위 등기는 말소되어야 할 것이므로 원고에 대하여 주위적 반소로서 그 말소를 구하고, 가사 원고명의의 위 소유권이전등기가 유효라 하더라도 피고는 소외 장덕진으로부터 이를 대물변제받은 소외 조복금으로부터 1960.10. 경 위 택지 및 그 지상건물을 임차하여 사용하다가 1965.1.28 이를 매수한 후, 그 지상건물에 관한 소유권이전등기를 마치고 위 조복금의 점유를 승계하여 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유사용하여 오고 있는바, 위 조복금이 위 택지들에 관한 원고명의의 위 소유권이전등기가 경료된 사실을 알게 된 1961.5. 경부터 기산하여 20년이 경과한 1981.5.경 위 택지소유권에 관한 피고의 취득시효가 완성되었음을 내세워 예비적 반소로서 원고에 대하여 그 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있음이 분명하다.
2. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 택지들에 관하여 경료된 원고명의의 소유권이전등기는 그 판시와 같은 이유로 실체관계에 부합한다 하여 그 등기가 원인없이 경료된 무효의 등기라는 피고의 위 주장을 배척하는 일방 원인무효임을 내세워 그 말소를 구하는 피고의 주위적 반소청구 또는 이를 기각하고 있으나, 피고의 위 예비적 반소청구에 관하여는 이를 심리판단한 흔적을 찾아볼 수 없는바, 위 예비적 반소청구부분은 원심이 이를 심리판단하지 아니하여 아직도 원심에 계속되어 있다 할 것이므로 원심이 이에 대한 판단을 유탈한 것으로 되지는 않는다 하더라도 피고가 예비적 반소로 원고에 대하여 위 택지들에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있는 취지속에는 자신이 이미 위 택지들에 관하여 취득시효완성으로 인한 소유권을 취득하였으므로 위 택지들의 소유자임을 내세워 피고에 대하여 이에 관한 소유권확인, 임료 및 임료상당 손해의 배상을 구하는 원고의 본소청구는 기각되어야 한다고 항변하는 취지도 함께 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 원심이 피고의 취득시효항변에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 위 택지들에 관한 원고명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하고, 이에 대한 피고의 원인무효주장이 이유없다 하여 위 택지들이 원고의 소유라고 단정하고, 나아가 피고가 위 택지들을 권원없이 점유 사용하고 있다는 이유로 이로 인한 원고의 손해액을 산정하여 피고에게 그 배상을 명하였음은 결국 심리를 다하지 아니하여 피고의 독립한 방어방법인 위 취득시효항변에 대한 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 허물이 있음을 면할 수 없다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.
3. 그러므로 피고(반소원고) 소송대리인들의 나머지 각 상고이유에 대한 판단을 생략한채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승