【원고, 상고인】
성남수산 합자회사 소송대리인 변호사 조희래
【피고, 피상고인】
성남시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1993.2.18. 선고 92구11307 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다. 상고이유보충서는 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위안에서 본다.
1. 지방자치단체가 구 지방재정법시행령(1988.5.7. 대통령령 제12445호로 전면 개정되기 전의 것) 제71조(현행 지방재정법시행령 제83조)의 규정에 따라 기부채납받은 공유재산을 무상으로 기부자에게 사용을 허용하는 행위는 사경제주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는 사법상의 행위이지 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상의 행위라고 할 수 없으므로, 기부자가 기부채납한 부동산을 일정기간 무상사용한 후에 한 사용허가기간연장신청을 거부한 행정청의 행위도 단순한 사법상의 행위일 뿐 행정처분 기타 공법상의 법률관계에 있어서의 행위는 아니라고 할 것이다(당원 1984.4.10. 선고 83누621 판결, 같은 해 12.11. 선고 83누291 판결 참조).
따라서 원심이 같은 취지에서 피고가 이 사건 부동산사용허가기간연장신청에 응하지 아니하였다고 하더라도 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다는 이유로 그 취소를 구하는 이 사건 소를 각하한 조처는 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 심리미진이나 판단유탈, 항고소송의 대상에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 위와 같이 기부채납받은 공유재산을 무상으로 기부자에게 사용을 허용하는 행위가 행정처분이나 공법상의 법률관계에 있어서의 행위라고 볼 수 없는 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물의 무상사용을 허용하면서 허가의 형식을 취하였다 하더라도 그 성질은 사법상의 행위라고 하여야 할 것이므로, 원심이 원고의 이 사건 건물에 대한 사용이 피고의 허가에 의한 것임을 인정하면서도 그 무상사용이 원고와 피고사이의 사법상의 계약에 의해 이루어진 것이라고 판단한 조처가 이유모순이라고 할 수 없다.
2. 기록을 통하여 이 사건 건물의 무상사용과정을 살펴보건대, 갑 제20호증의 1, 2,3(판결)에 의하면 원고와 피고사이에 원고가 피고 소유인 성남시 수진동 591의2 대지상에 농수산물도매시장개설에 필요한 건물을 신축하고 시장운영에 필요한 시설을 하여 건물과 시설물을 피고에게 기부채납하고, 피고는 농수산부장관으로 부터 농수산물도매시장개설허가를 받아 원고를 지정도매인으로 지정하여 농수산물도매시장의 운영관리를 맡기고 원고가 기부한 재산의 가액을 연간 임대료액으로 나눈 연수를 초과하지 못하는 기간 무상사용할 수 있도록 하는 내용의 약정을 체결하고, 원고가 1974.11.28. 수산물시장용으로 건축허가를 받아 이 사건 건물신축공사에 착수하여 1976.12.31. 완공하여 준공검사를 받고 시장개설에 필요한 냉장시설 제빙시설 전기시설등을 하고 이 사건 건물과 이 시설물을 합계 금 83,985,621원으로 평가하여 피고에게 기부채납하여 소유권이전등기를 하여 주었으나, 피고가 농수산물도매시장개설허가를 받는 것이 불가능하게 되어 그 허가받을 것을 포기하고 1981.9.29. 원고에게 그러한 내용의 통지를 하게 되자, 원고가 피고에게 여러차례 기부채납재산의 반환 및 손해배상을 요구하고 관계기관에도 같은 취지의 진정을 하여 원·피고가 그 해결방안을 모색하다가 피고가 원고에게 행정재산으로 사용하지 아니하는 기간 법규에 따라 무상사용을 허용하는 방안과 국유재산법 제28조 제3항과 같은법 시행령 제30조의 규정에 의하여 현금보상하는 방안을 제시하여 원고가 1986.4.22. 그중 무상사용방안을 요청하고, 피고가 이를 받아들여, 1986.5.26. 부터 1992.2.25.까지 5년 9개월간 무상사용을 허용하는 사법상의 계약이 성립됨으로써 무상사용을 하게 되었다는 것이어서, 사실이 그러하다면 그 과정도 피고가 공권력의 주체로서 보다는 사경제의 주체로서 원고와 대등한 지위에서 무상사용에 관한 협의와 약정을 한 것이라고 보아야 할 것이다.
3. 논지는 위 지방재정법시행령 제71조에 의하여 원고에게 무상사용허가기간연장을 구할 수 있는 공법상의 권리가 있다는 것이나, 위의 규정은 공유재산도 일정한 조건하에 사용을 허용할 수 있도록 하는 것일 뿐 이로써 기부자에게 기부채납한 공유재산을 무상사용할 기간의 연장을 구할 수 있는 공법상 권리를 부여한 것이라고는 볼 수 없으므로 받아들일 수 없다.
따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호