【원고,상고인겸 피상고인】
연안차씨 포천 포은공파종친회 소송대리인 변호사 박승서
【피고,상고인겸 피상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1990.9.26. 선고 88나26736 판결
【주 문】
원심판결 중 그 판시 별지목록 기재 제1, 2 부동산에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
피고들 및 인수참가인의 상고를 기각한다.
피고들 및 인수참가인의 상고를 인한 소송비용은 피고들 및 인수참가인의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
원심이, 원고 종중이 1930년경 그 판시 별지목록 기재 제1, 2 부동산(이하 이 사건 1, 2 부동산이라고 한다)에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친사실을 인정할 수 없다고 판단한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지는 이유 없다.
나. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 1, 2 부동산에 관한 인수참가인 명의의 소유권이전등기는 그 전등기명의인 피고 3과 인수참가인의 통정허위표시(매매)에 기하여 이루어졌으므로 무효라는 원고의 주장에 관하여, 원심의 녹음테이프 검증결과는 믿지 아니하고, 을 제3호증의 1, 2, 을 제8호증, 을 제9호증(각 매매계약서)의 각 기재나 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
그러나 과연 피고 3과 인수참가인 간에 이 사건 1, 2 부동산에 관한 매매가 진정으로 이루어졌는지 여부를 기록에 대조하여 살펴보기로 한다.
(1) 원심이 배척하지 아니한 피고 3에 대한 당사자본인신문결과와 원심이 배척한 위 증거들에 의하면, 진정한 매매계약서가 위 을 제3호증의 1, 을 제8, 9호증 중 어느 것인지 그리고 그 진정한 매매일자, 매수인, 매매목적물, 매매대금 및 계약금의 액수에 관하여 매도인이라는 위 피고와 그 소개인이라는 위 소외 1 및 소외 2의 진술이 전혀 일치하지 아니하고, (2) 원심이 배척하지 아니한 을 제4호증의 1 내지 4, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제7호증은 그 매매대금의 영수증들이라는데 그 기재금액에 같은 피고가 진정하다고 주장하는 매매계약서(을 제3호증의 1, 2)에 기재된 계약금의 액수를 합하면 같은 계약서 기재의 매매대금액수를 훨씬 초과할 뿐더러, (3) 원심이 배척하지 아니한 갑 제31호증의 2, 3의 기재에 의하면 이 사건 1, 2 부동산이 1986.11.26. 분할된 사실을 알 수 있는데, 그보다 2개월 15일 전에 작성되었다는 을 제3호증의 1에 분할 후의 지번과 지적이 정확하게 기재되어 있는바, 이러한 사정들과 이 사건 토지가 원고 종중의 선대 분묘 31기가 설치되어 있는 분묘지인 점을 종합하여 볼 때, 원심의 녹음테이프 검증결과 즉, ‘피고 3은 이 사건 소송계속중 소송비용이 없어 인수참가인에게 돈을 받지 아니한 채 이 사건 1, 2 부동산 등에 관하여 소유권을 이전히되, 인수참가인의 비용으로 이 사건 소송을 수행하고 소송이 끝난 뒤에 정산하기로 했다’는 피고 3의 진술을 쉽사리 배척할 수는 없고, 따라서 피고 3과 인수참가인간에 이 사건 1, 2 부동산에 관한 매매가 진실로 이루어지지 아니하였다고 봄이 사리에 맞다고 하겠다.
결국 원심은 증명력 있는 증거들을 합리적인 이유 없이 배척하거나 그 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
다. 제2점에 대하여
원심은 또한 이 사건 1, 2 부동산은 원래 원고 종중 소유인데 망 소외 3 앞으로 명의신탁하여 사정을 받은 사실 및 그 후 미등기인 위 각 부동산에 관하여 위 소외 3의 상속인인 망 소외 4(피고들의 망부) 명의로 소유권보전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, ‘원고 종중은 소외 4 명의의 소유권보존등기가 이루어지기 전에 위 명의신탁계약을 해지하였다’는 원고의 주장에 대하여, 갑 제2호증의 2, 4(각 구토지대장등본)의 기재만으로는 위 명의신탁계약의 해지사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 원고의 주장을 배척하였다.
그러나 (1) 갑 제5호증(제적등본)의 기재로 소외 3이 1914.5.9. 사망한 사실을 인정할 수 있고, (2) 원심증인 소외 5의 증언에 따르면 당시 양주세무서장이 1958년경 지적공부의 소관청으로서 6.25사변중 멸실된 이 사건 1,2 부동산의 지적공부를 복구하고자 갑 제15호증의 1, 2(임야조사부)에 근거하여 갑 제26호증의 1(지적공부복구 공시조서)을 작성하였다는 것인데, 갑 제15호증의 1, 2에 이 사건 1, 2 부동산의 사정명의인으로서 소외 차정옥이, 다만 적요란에 ‘종중재산’이라고 각각 명백히 기재되어 있는데도, 갑 제26호증의 1을 작성함에 즈음하여 사정명의인 차정옥을 그 소유자로 기재하지 아니하고 구태여 적요란의 ‘종중재산’이라는 기재를 중시하여 해당 종중의 명칭을 확인하여서까지 소유자란에 ‘연안차씨 종중재산’이라고 기재한 사실 및 이에 따라갑 제2호증의 2, 4(각 구토지대장등본)의 소유자란에도 제1행에 ‘차정옥 사정’, 제2행에 ‘연안차씨 종중재산’이라고 기재한 사실을 알 수 있는바, 결국 이러한 사실들과 변론의 전취지를 종합하면, 원고 종중은 소외 차정옥의 사망 후 위 복구 전에 이 사건 명의신탁계약을 해지하였고, 그렇기 때문에 위 복구담당 공무원이 신탁자인 원고 종중에게서 이러한 사실을 확인하여 위와 같이 복구하였다고 못 볼 바 아님(갑 제26호증의 1에 일단 소외 3의 재산상속인인 소외 4를 소유자로 기재했다가 위와 같이 중종 명의로 정정한 사정도 참작할 것이다) 에도 불구하고 원심이 원고의 위 주장을 배척하였음은, 심리미진 내지는 채중법칙위배로 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다(한편 상고이유 제3점에 대한 판단에서 설시한 피고 3과 인수참가인 간의 매매사실을 인정할 수 없는 이상, 이 사건 명의신탁계약은 위 해지사실이 인정되지 아니한다 하더라도 원고의 그 해지의사표시가 담긴 1989.3.13. 자 준비서면의 송달로써 해지되었다고 하겠다) 논지 역시 이유 있다.
2. 다음 피고들(이하 인수참가인을 포함한다)의 상고 이유를 본다
가. 제1, 2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 토지대장에 소유자로 기재되어 있는 연안차씨 종중은 원고 중종을 지칭하며, 원고 중종은연안차씨 시조의 34세손 포은공을 중시조로 하여 중시조의 분묘수호, 제사 등을 목적으로 자연적으로 형성되었고, 선조의 분묘를 수호하고 봉제사하면서관례에 따라 매년 시향일 등에 정기적으로 모여 종사를 논의해 오다가, 1986.10.경 문장인 소외 6이 종중총회를 소집하여 그해 10.24. 종원 25명이모여 중종총회를 개최한 결과 참석자 전원일치의 찬성으로 정관을 채택하고 소외 7을 대표자로 선임하는 등 임원을 선출하고, 다음날 임시이사회에서 위 소외 7이 원고 중종의 대표로서 이 사건 소를 제기하기로 의결한 사실,이 사건 소송의 계속중 피고측이 소외 7의 대표권을 다투자 위 소외 6이 연락가능한 종원에게 1987.7.5자 임시총회의 소집을 통지하였고 종원 49명이 참석한 위 임시총회에서 참석자 전원일치의 찬성으로 위 종중총회 및 임시이사회의 결의내용을 다시 추인결의한 사실을 인정한 다음, 원고 종중의 당사자능력과 소외 7의 대표자 자격을 긍정하였는바, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 판단유탈이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법 또는 종중의 당사자능력과 대표자 자격에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
나. 제3점에 대하여
원심이, 원고 종중이 소외 8로부터 이 사건 3, 4 부동산을 매수한 사실이 인정되므로 이는 원고 중종의 소유라고 인정하였음을 옳고, 여기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법은 없으므로 논지도 이유 없다.
3. 그렇다면 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결중 그 판시 별지목록 기재 1, 2 부동산에 관한 부분을 파기하고 원심으로 하여금 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 3의 인수참가인 ○○○를 포함한 피고들의 상고는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하며, 그 부분 상고비용은 패소자인 피고들 및 인수참가인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호