【원고, 상고인 겸 피상고인】
김명식 소송대리인 변호사 이석범
【피고, 피상고인 겸 상고인】
주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석
【원심판결】
서울고등법원 1988.10.12. 선고 88나11720 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환 송한다.
원고의 상고를 기각한다.
원고의 상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.
(1) 원심은 피고은행 퇴계로지점 대리인 소외 신대식이 원고와 사이에 원판시 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 담보책임을 금 2억원의 한도내로 제한하여 주기로 약정할 때 피고은행 퇴계로 지점장, 차장 등이 이를 승인하였다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 판시 증거는 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거없다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 체증법칙위반, 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 없다.
(2) 기록에 의하면, 소외 신대식이 직무에 관하여 정당히 위 약정을 한 것이 아니면 피고은행 퇴계로 지점의 지점장, 차장과 공모하여 원고와 위 약정을 하였다는 원고의 주장에 대하여 원심이 명시적인 판단을 하지 아니하고 있음은 소론과 같으나 신대식이 위 약정을 할 때 지점장, 차장의 승인이 있었다는 원고의 주장을 인정할 수 없다고 한 원심의 판단에는 원고의 위 주장사실도 인정할 수 없다는 취지가 포함된 것이라고 볼 것이고 기록에 의하여 살펴보아도 피고은행의 지점장이나 차장이 위 소외인과 공모하여 그와 같은 약정을 하였다고 볼 자료를 찾아볼 수 없으므로 이 점에 대한 판단유탈이 있다는 논지는 이유없는 것이다.
(3) 원심은 그 판시와 같은 이 사건의 사실관계를 인정한 다음 은행거래의 관행상 다른 담보를 제공하는 등의 특별한 사정없이 담보물의 물적 책임을 감경시켜 준다는 것은 이례적인 것이고, 또한 지점장과의 면담 등을 통하여 위 소외인의 약정이 피고은행의 방침으로 확정된 것이지, 실현가능성이 있는지 여부를 쉽게 확인할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 단지 위 소외인이 위 소외회사에 대한 대출관련업무를 취급하고 있었다는 사유만으로 그에게 그와 같은 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 할 수 없다 하여 원고의 표현대리주장을 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 조치는 옳고, 거기에 또한 소론과 같은 표현대리와 입증책임에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
(4) 원고가 위 소외회사와의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 과정이나 원고가 위 소외인과 그 담보책임을 제한하는 약정을 하게 된 경위 등 이 사건에 나타난 제반사정을 살펴보면 원심이 이 사건 손해배상책임액을 산정함에 있어 적용한 과실상계의 비율은 적정하고 소론과 같이 과중하다고 보여지지 아니하므로 논지 또한 이유없다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 피고은행에 대하여 금 2억원을 대위변제하면 원판시 근저당권설정등기를 말소하여 줄 것을 요구하였으나 피고은행이 이를 거절하고 이 사건 부동산에 설정된 근저당권을 실행하여 임의경매절차에 들어가게 되자 원고는 위 경매를 모면하기 위하여 피고은행과 수차례 절충한 결과 1984.12.20.원고가 피고은행에게 이 사건 부동산의 피담보채무액 금 480,563,938원 중 금 370,100,000원을 대위변제하는 대신 피고 은행의 위 경매신청을 취하하고 근저당권설정등기를 말소케 하여 주기로 약정하기에 이른 사실을 인정한 다음, 피고 소송대리인은, 앞서 인정한 바와 같이 원고 스스로의 대위변제 요청에 따라 피고 은행에 이 사건 부동산에 설정된 위 근저당권의 피담보채무의 일부 금 370,100,000원을 대위변제하여 근저당권설정등기를 말소시킨 후에 제기한 이 사건 청구는 금반언의 원칙, 신의성실의 원칙에 위배되고, 또 원고 스스로 위 대위변제 요청에 따라 대위변제하는 과정에서 피고은행에 대한 손해배상청구권을 포기하였다고 항변하므로 살피건대 앞서 든 증거에 의하면, 원고는 이 사건 부동산에 대한 경매가 진행중이어서 부득이 우선 그 피담보채무를 변제하여 그 소유권을 보전하기 위하여 공동담보부동산의 일부인 이 사건 부동산에 대한 분담채무액을 대위변제하기로 약정하여 이를 대위변제한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 그렇다면 원고의 이 사건 청구가 금반언의 원칙, 신의성실의 원칙에 위배된다거나 피고은행에 대한 위 손해배상청구권을 포기하였다고는 인정되지 아니하므로 피고 소송대리인의 위 항변은 이유가 없다고 판시하고 있다.
그러나 이 사건 기록에 의하면, 이 사건에서 피고는 그 자신은 이 사건 부동산에 대한 경매를 통하여 위 소외회사에 대한 대출금 채권을 충분히 확보할 수 있었는데도 불구하고 원고와의 사이에 이 사건 부동산을 둘러싼 분쟁을 모두 종결시킨다는 의미에서 원고가 대위변제하는 판시 금원을 지급받은 것이고, 원고 또한 자청하고 피고은행에 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무 중 일부인 판시 금원을 대위변제하여 그 근저당권설정등기를 말소시키면서 그 과정에서 피고은행에 대한 이 사건 손해배상청구권을 포기한 바 있으므로, 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장하고 있음을 알 수 있는 바, 피고의 이와 같은 주장은, 소외 신대식의 권한없는 판시 행위로 인하여 이 사건 부동산을 둘러싸고 발생한 모든 분쟁에 관하여 원고와 피고은행이 서로 양보하여 이 사건 부동산에 대한 담보책임을 위 금액 한도로 감축, 확정하여 그 금원을 수수함으로써 이를 종국적으로 해결하기로 하는 내용의 화해를 한 것이므로 원고의 이 사건 손해배상청구권은 이로써 소멸되었다는 취지로 보이므로 원심으로서는 이를 석명하여 그러한 취지라면 그 당부를 심리판단하였어야 할 것이다.
원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시하였음은 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하며, 원고의 상고로 인한 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만