【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.9.16 선고 86노4372 판결
【주 문】
원심판결중 무죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울형사지방법에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인은 실내장식업을 운영해 오던중 공소외 김복숙, 홍미옥의 각 의뢰를 받아 가연다방과 미석다방의 실내장식공사에 착수하여 위 실내장식공사의 목공책임 자로 공소외 김모길을 고용하고, 그밖의 공소장기재 인부들중 피고인이 직접 고용한 나균선을 제외한 나머지 인부들은 그때 그때의 필요에 따라 위 김모길을 통하여 고용, 위 다방공사를 하게 한 사실, 위 인부들은 모두 일당제로 고용되었으며 고정적으로 일을 계속한 것이 아니라 사람이 바뀌기도 하고 공사의 필요에 따라 인원을 늘이거나 줄이기도 하여 적을때는 2내지 4명, 많을 때는 7, 8명이 된 사실, 위 인부들은 위 다방공사를 위해서 고용된 사람들로서 그 공사가 끝나면 다른 작업장에 가서 일을 할 사람들이며, 더러는 위 공사기간중에도 다른 작업장에서 일을 한 사실, 위 다방의 공사기간은 미석다방은 1985.8.2부터 같은달 27까지의 26일간, 가연다방은 같은달 18부터 같은해 9.7까지 20일간으로 예정되어 있던 사실을 각 인정한 후 위 인정사실에 비추어 보면 위 인부들은 위와 같이 짧은 기간으로 예정된 다방공사를 위하여 그 필요에 따라 일시 일을 하게된 것에 불과하여 이들이 피고인의 상시근로자라고 인정할 수는 없다 할 것이고, 달리 피고인이 위 인부들을 제외하고도 상시 5인 이상의 근로자를 사용하던 사업주라고 인정할 아무런 증거가 없다고 판시하여 피고인에 대한 근로기준법 제30조 소정의 임금청산의무위반의 점에 관하여 무죄를 선고하고 있다.
살피건대, 근로기준법의 적용범위를 정한 동법 제10조, 동시행령 제1조 단서 소정의 “상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장”중 상시라함은 상태라고 하는 의미로서 어떠한 사업 또는 사업장이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 경우에 해당하는지 여부는 사회통념에 의하여 객관적으로 판단되어야 할 것인데, 근로자수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 이 경우 근로자라 함은 근로기준법 제14조에 규정된 근로자라 할 것이므로 당해 사업 또는 사업장에서 동일한 근로자를 계속 사용하지 아니하고 일용근로자를 고용하는 경우가 있다 하더라도 이러한 근로자를 포함하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 “상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업(사업자)”이라 하여 근로기준법의 적용을 받아야 할 것이고, 또 그 적용대상인 사업(또는 사업장)에는 계절적이거나 일정기의 사업(또는 사업장)도 이에 포함된다고 하여야 함이 근로기준법의 근본정신에 비추어 타당하다고 할 것 이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 반대의 취지에서 피고인이 고용한 일용근로자들은 판시 상시근로자에 포함될 수 없다고 단정하였음은 근로기준법시행령 제1조의 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업에 관한 법리를 오해하거나 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
이에 원심판결중 무죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호