【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【독립당사자참가인, 피상고인】
창원황씨 빈자종중 소송대리리인 변호사 황대성
【원심판결】
서울민사지방법원 1993.12.16.선고 93나9117,93나9124(참가)판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유와 기간이 지난후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원·피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요하는 것이다(대법원 1993.4.27. 선고 93다5727, 5734 판결; 1994.12.27. 선고 92다49362, 49379 판결 참조).
기록에 의하면 원고는 이 사건 각 부동산을 사정받은 망 소외 1과 망 소외 2로부터 그 소유권을 순차 상속하였음을 내세워 피고에 대하여 그 소유권의 확인을 구함과 동시에 그 중 별지 제2목록 기재 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하고 있고, 참가인 종중은 이 사건 각 부동산은 실질적으로 참가인 종중의 소유로서 위 소외 1, 소외 2의 명의로 사정받아 명의신탁하였는데 그 명의신탁을 해지함으로써 소유권이 복귀하였다고 하여 위 소외 1, 소외 2의 상속인인 원고에 대하여 그 소유권의 확인을 구하고, 피고에 대하여는 그 소유권의 확인 및 별지 제2목록 기재 부동산에 관한 소유권보존등기의 말소를 아울러 구하고 있음이 명백하고, 이에 대하여 원심은 참가인 종중의 이 사건 참가가 적법하다는 전제하에 본안에 나아가 참가인의 청구를 모두 인용하고 원고의 청구를 배척하였다.
그러나. 일제시의 임야조사령이나 토지조사령에 의하여 사정을 받은 사람은 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것이고, 종중이 그 소유였던 부동산을 종중원에게 명의를 신탁하여 사정받았더라도 그 사정명의인이 소유권을 취득하는 것이며, 명의신탁자인 종중은 명의신탁계약에 의한 신탁자의 지위에서 명의신탁을 해지하고 그 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이고, 종중이 명의신탁계약을 해지하였더라도 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이상 그 소유권을 취득할 수는 없는 것이다(대법원 1991.1.25. 선고 90다10858 판결; 위 92다49362, 49379 판결 참조). 이 사건에서 참가인의 피고에 대한 청구를 살펴보면 명의신탁에 관한 위 법리에 비추어 참가인의 주장에 의하더라도 참가인은 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 바 없으므로 피고에 대한 소유권 확인청구나 소유권에 기한 등기말소청구는 그 주장 자체에 의하여 성립될 수 없는 것이므로 이 사건 당사자참가는 그 참가요건을 구비하지 못하여 부적법하다 할 것이다.
그럼에도 원심이 이 사건 당사자참가가 적법한 것임을 전제로 본안에 관하여 판단하였음은 당사자참가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있고, 이러한 위법은 원심판결 전체에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)