【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
담당변호사 노종상
【피고보조참가인】
망
【원심판결】
서울고등법원 1993.11.3. 선고 91나41639 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 금 388,936,000원에 1988.7.25. 매수하기로 하고, 같은 날 계약금으로 금 40,000,000원과 제1차 중도금으로 금 40,000,000원을 지급하고, 제2차 중도금 110,000,000원은 1988.8.10.에, 잔금 196,936,000원은 1988.9.15.에 각 지급받기로 약정한 사실을 인정한 다음, 피고의 1989.7.6.자 계약해제의 항변에 대하여 원고가 미리 제2차 중도금 및 잔금 지급채무를 이행하지 아니할 의사를 표시하였다는 점에 부합하는 듯한 피고 제출의 증거들을 배척하고, 그 밖에 위 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다.
원심의 이와 같은 판단을 기록에 나타난 증거들과 대조하여 검토하여 보면 이는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 사실을 오인하였거나 법정해제권에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없다.
그리고 설령 원심이 소론과 같이 피고가 계약이후 근 1년간에 걸친 이행의 최고 및 1989. 5. 17. 매매계약서상의 매수인 소외 2외 3인 앞으로 한 최고가 법정해제권행사를 위한 적법한 최고인지 여부에 대하여는 아무런 판단을 하지 않았다고 하더라도, 이 사건 기록에 의하면 계약이 적법히 해제되지 않은채로 원고가 이 사건 제2차 중도금및 잔금을 지급할 기일이 이미 도과되었으므로, 원고의 제2차 중도금및 잔금지급의무와 피고의 이전등기의무는 동시이행의 관계에 있고, 따라서 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려면 자신의 이전등기의무를 원고에게 언제든지 이행할 준비를 완료한 후, 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하였어야 하는바, 피고가 위 최고당시 위와 같은 이행준비를 완료하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 그 이행의 최고는 부적법한 것으로서 피고의 이 사건 계약해제는 그 효력을 발생할 수 없다고 할 것이니, 원심이 위 최고가 적법한 것인지 여부를 판단하지 않았다고 하여 위법하다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 판단유탈 내지 이유불비등의 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지를 소외 1에게 1989.7.31. 매도하여 1989.8.4. 소외 1 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐 주었으므로, 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 피고의 항변에 대하여 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 이 사건 토지에 관하여 원고를 권리자로 하는 처분금지가처분등기가 1989.8.1. 경료된 후 피고로부터 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 1989.8.4. 경료된 사실을 인정할 수 있어, 위 소외 1 앞으로의 소유권이전등기는 가처분권자인 원고에게는 대항할 수 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였다.
그러나 이 사건 기록에 의하면 원고의 신청에 의한 수원지방법원 1989.7.31. 89카8374호 가처분결정에 기하여 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 처분금지가처분 등기가 1989.8.1. 경료된 사실, 원고가 1989.8.21. 이 사건 본안소송을 제기하고 그 무렵 피고가 이 사건 가처분에 대하여도 가처분이의를 제기하여 수원지방법원 90카3090호로 계속되어 위 두 소송이 같은 재판부에서 병행 진행중 1991.7.19. 이 사건 본안소송에 대하여 원고 패소 판결이 선고됨과 동시에 가처분 이의소송에 대하여도 가처분취소판결이 선고되자(위 가처분이의 사건의 판결 결과에 대한 자료가 원심법원에 제출되어 있지 않지만 본안사건에서 원고 패소 판결이 선고된 이상 같은 재판부에서 같은 쟁점이 문제된 가처분이의 소송에서도 특별한 사정이 없는 한 원고 패소 판결, 즉 가처분취소판결이 선고되었다고 보여진다), 원고가 이에 불복하여 두 사건에 대하여 항소를 제기하여 본안사건은 원심법원 91나41639호로, 가처분이의사건은 원심법원 91나41646호로 각 계속중이었던 사실이 인정된다.
한편 가처분취소 판결에 대하여는 가집행선고를 붙일 수 있으므로(민사소송법 제716조), 이 사건 가처분취소 판결에도 가집행선고가 붙어 있어 이에 기하여 이 사건 가처분등기가 말소되었을 가능성이 있다고 보여지는바, 이와 같이 가집행선고 있는 가처분취소판결에 따라 가처분등기가 말소된 경우, 그 말소된 효력은 확정적이어서 처분행위가 금지된 부동산을 매수한 제3자는 그 후에는 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 있게 된다고 할 것이므로(당원 1990.7.28. 고지 89그22 결정 참조), 원심이 이 사건 토지에 관하여 소외 김재필 명의의 소유권이전등기 이전에 원고가 처분금지가처분등기를 경료하였다는 것을 이유로 하여 피고의 이 사건 이행불능항변을 배척하려면 위 처분금지가처분이의소송의 결과로 인하여 이 사건 토지에 관한 가처분등기가 말소되었는지 여부를 나아가 심리하여 보았어야 할 것이고, 심리한 결과 위 가처분등기가 말소되지 않았음이 인정된 연후에야 비로소 피고의 이행불능항변을 배척하였어야 할 것이다(이 사건의 경우 피고 제출의 상고이유서에 첨부된 가처분이의사건의 제1심판결 및 등기부등본의 기재에 의하면 가집행선고 있는 가처분취소판결에 의하여 가처분등기가 1991.10.7. 말소되었음을 알 수 있다).
그럼에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고, 피고의 이행불능항변을 배척한 것은 심리를 제대로 다하지 아니한 위법을 저지른 것이거나 아니면 이행불능의 항변에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이다.
논지는 이유 있다.
그러므로 피고의 나머지 점에 관한 상고이유의 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수