【원고, 피상고인】
윤경노 원고보조참가인 이 기순
【피고, 상고인】
주식회사 진흥상호신용금고 소송대리인 변호사 박두환
【원심판결】
서울고등법원 1987.9.21 선고, 86나1527 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 관하여,
채무자의 추가를 내용으로 하는 근저당권부변경의 기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 족하다 할 것이고, 주등기가 말소되는 경우에는 그에 기한 부기등기는 판결로 그 말소를 명하지 않더라도 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이라고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정등기(주등기)의 말소를 명한 제1심판결을 그대로 유지하고 있음은 정당하고, 거기에 근저당권변경의 부기등기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없으며, 상고논지는 위와 같은 경우 부기등기의 말소를 구하여야 하고 주등기의 말소를 구함은 소의 이익이 없다는 것이나 이는 독단적 견해에 불과하다 할 것이고, 소론 판례들은 근저당권이전의 부기등기가 경료된 경우 그 말소청구의 상대방에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 달라 적절한 것이 되지 아니한다.
제2점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 원래 원고보조참가인의 소유이었는데 참가인이 1983.9.28 피고와의 사이에 위 부동산에 관하여 채권최고액 금 6,000만원, 채무자 소외 서석재 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정등기계약을 맺고 같은 날 그 근저당권설정등기를 경료하였으며, 그후 위 부동산에 관하여 같은 해 11.7 중첩적 채무인수를 원인으로 하여 채무자를 위 서석재 및 주식회사 하니항공으로 하는 근저당권변경의 부기등기가 경료되었는데 원고가 1985.4.8 참가인으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 같은 날 자신명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 다툼이 없는 사실로 확정한 후 그 채택증거를 종합하여 참가인의 사위인 위 서석재는 1983.10.31 참가인의 위임 및 주식회사 하니항공 대표이사의 자격으로 피고와의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채무자 추가에 의한 채무경개계약서라는 표제아래 (1) 위 1983.9.28자 근저당권에 기한 채무는 위 소외 서석재와 동일한 조건으로 위 하니항공이 중첩적으로 인수하고, (2) 피고의 위 소외인에 대한 채권은 하니항공에대하여도 적용되며, (3) 위 소외인은 하니항공의 중첩적 채무인수에 동의하고 참가인은 현재의 채무를 위하여 이 사건 부동산에 설정되어 있는 위 근저당권설정등기의 효력을 하니항공을 위하여 그대로 존속시키기로 하고 1983.9.28자 근저당권설정계약시 체결한 각 조문은 이를 충실히 이행한다는 내용의 계약을 체결한 사실 및 위 서석재는 1985.4.8 그때까지 피고금고와의 대출거래 등으로 인하여 부담하고 있던 자신의 채무를 모두 변제한 사실을 인정한 다음, 피고의 주장, 즉 1984.3.5 위 하니항공이 위 서석재의 채무와는 별도로 피고에게 발행한 액면 금 3,000만원의 수표금채무가 아직 피담보채무로서 잔존하고 있다는 주장에 관하여 판단하기를, 위 1983.10.31자 약정이 위 근저당권설정등기상의 채무자로서 위 소외인외에 하니항공을 추가하는 취지로 보기는 어렵고, 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채무는 모두 변제되어 소멸하였다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하고 있다.
살피건대, 이 사건 부기등기의 원인증서인 위 채무경개계약서는 원심이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 그 표제는 채무자 추가에 의한 채무경개계약서라고 되어 있으나 그 내용은 추가되는 채무자인 위 하니항공의 채무에 대하여는 아무런 언급이 없고 단지 위 하니항공이 원채무자인 위 서석재의 피고에 대한 채무를 동일한 조건으로 중첩적으로 인수하고 근저당권설정자인 참가인도 이를 승인하고 근저당권설정등기의 효력을 위 하니항공을 위하여 그대로존속시키기로 한다는 등의 기재만 있을 뿐이고, 또 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 앞서 본 바와 같은 채무자 추가에 의한 채무경개개약을 하게 된 경위는, 피고의 업무운용준칙상 법인이 아닌 개인에 대한 여신 합계액은 금 3,000만원을 초과할 수 없도록 되어 있어 위 서석재가 대표이사로 있는 위 하니항공 이름으로도 대출을 해주어 실질적으로 위 서석재에게 위 한도액을 초과하여 대출을 하여 주기 위한 것이었음을 알 수 있고(실제상르로도 피고는 채무자를 타인이름으로 하여 부금대출을 하는 등으로 위 서석재에 사실상 대출한 사실이 엿보인다), 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액은 금 6,000만원으로 되어 있는 점 등에 비추어 보면 당사자의 의사는 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 서석재가 피고로부터 대출받는 등으로 피고에게 부담하고 또는 장래에 부담할 채무만을 그 대상으로 한정한 것이지 새로이 채무자로 추가한 주식회사 하니항공이 위 서석재의 채무와는 별도로 피고에게 대하여 부담하게 될 채무까지 포함하기로 하였다고 볼 수는 없다 할 것으로서 원심판시는 그 이유설시에 다소 미흡한 점이 있으나 위 하니항공의 피고에 대한이 사건 수표금채무가 그 피담보채무에 포함되지 아니한다고 판시한 원심의 판단은 결과적으로 정당하다 할 것이고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다할 수 없다. 논지는 모두이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호