【원고(반소피고)】
피상고인 최윤근
【피고(반소원고)】
상고인 황태일 소송대리인 변호사 신정철
【원심판결】
서울고등법원 1988.11.22.선고 87나4118(본소),4119(반소) 판결
【주 문】
원심판결 중 본소에 대한 피고 패소부분과 반소 중 부당이득반환청구에 대한 피고 패소부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고의 기각된 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 본소청구인 공사대금청구에 대하여 거시증거를 종합하여 피고는 1985.2.7. 원고에게 대전 중구 산성동 141의 2지상 철근콘크리트 및 세멘트벽돌조 스라브즙 점포 및 사무실 지하 1층 지상4층 총건평 354평의 건물신축공사를 공사대금 150,000,000원에 도급주고 같은 해 2.13. 계약금 30,000,000원, 지하실, 1층,2층, 3층, 4층의 각 골조공사완성후 각 금 10,000,000원씩, 조적공사완성후 금 20,000,000원, 위 건물공사완성후 위 건물의 인도와 상환으로 잔금 50,000,000원을 각 지급하기로 약정한 사실, 원고는 피고로부터 위 계약금 30,000,000원 및 지하실, 1층내지 4층의각 골조공사를 완성하고는 각 금 10,000,000원씩을 각 지급받았으나 같은 해5.9.경 조적공사를 완성하고는 금 20,000,000원을 지급받지 못하여 같은 해 6.18. 및 같은 달 28. 2회에 걸쳐 피고에게 금 20,000,000원의 지급을 최고한 사실, 원고는 이 사건 솟장송달로써 피고에게 위 도급계약을 해제한다고 통고한 사실을 인정하고 피고는 원고에게 원고가 이미 완성한 공사부분에 대한 대금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음 원고가 이미 시행한 위 건물공사의 건축부분에 14개항, 설비부분에 4개항의 설계변경, 부실공사 및 부실자재사용으로 인한 하자가 있고 위 하자는 공사가 진행되면 사실상 보수불능이므로 피고는 상당한 기간을 정하여 보수를 청구하였으나 원고가 이에 불응하여 피고는 원고에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 보수에 필요한 금 22,017,556원 채권이 있으니 원고가 구하는 공사금채권과 상계 내지 동시이행의 항변을 한다는 피고의 항변에 대하여 그 채택한 증거들에 의하여 원고는 소외 권오위와 피고의 처인 권 순희의 지시하에 위 건물신축공사를 시행하면서 피고의 요구에 따라 건축재료를 일부 변경하고 위 건물의 구조를 일부 변경한 사실, 원고는 위 건물의 각층 스라브는 설계도에서 정한 바와 같이 거의 대부분의 두께를 12센티미터로 하여 지하실, 1층 내지 4층의 각 골조공사를 완성하고 피고의 이의없이 피고로부터 공사금 중 일부로 각 금 10,000,000원씩을 지급받은 사실, 한편 위치에 따라 위 스라브의 두께가 위 12센티미터에 약간 미달되는 곳이 있지만 이는 위 건물의 수명과 유지관리 및 안정에 전혀 영향이 없는 사실을 인정한 후 위 인정사실에 의하면 위 건물의 하자가 있다고 볼 수 없으므로 하자의 존재를 전제로 한 피고의 위 항변은 더 나아가 살펴볼 것도 없이 이유없다는 취지로 판단하고 있다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 채증법칙위배의 위법이나 공사도급계약에 있어서의 공사금채권과 공사의 하자로 인한 손해배상청구권과의 동시이행관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2, 3점을 함께 판단한다.
건축공사도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태에서 도급인의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우에 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성부분에 대하여서만 실효된다고 보아야 할 것이고 따라서 이 경우 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 인도받은 건물에 대한 보수를 지급하여야 할 의무가 있으며 그 보수의 액수는 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율에 의한 금액이라 할 것이고 기성고비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이라 할 것이다( 당원 1986.9.9. 선고 85다카2517 판결 및 1989.4.25. 선고 86다카1147,1148 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 본소청구에 대하여 앞에서 본 사실관계에 의하여 피고가 원고에게 조적공사 후 지급하기로 약정한 금20,000,000원을 지급하지 아니함으로써 공사금지급채무를 불이행하였고 그 후 원고가 피고에게 금 20,000,000원의 지급을 최고하였는데도 피고가 이를 이행하지 아니하였으므로 위 도급계약은 이 사건 솟장이 1985.9.17. 피고에게 송달됨으로써 적법하게 해제되었다 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 원고가 이미 완성한 공사부분에 대한 대금을 지급할 의무가 있다는 취지로 판단한 다음원심감정인 한 규호의 감정결과와 변론의 전취지에 의하여 원고가 위 조적공사를 마치고 1985.5.17. 위 건축공사를 중단할 때까지 위 건축공사에 소요된 비용은 금 100,634,686원인 사실을 인정하고 피고는 원고에게 위 공사에 소요된 비용 금100,634,686원에서 원고가 위 건물의 공사대금 중일부로 받았다고 자인하는 금 80,000,000원을 공제한 잔액 20,634,686원을 지급할 의무가 있다고 판단하고 피고의 반소청구 중 부당이득반환청구에 대하여는 원고가 1985.5. 중순경까지 완성한 건물부분에 대한 공사대금이 피고로부터 이미 지급받은 공사금에 미달된다고 볼 증거가 없다고 판단하여 피고의 청구를 기각하였다.
그러나 위 한 규호의 감정결과에 의하면, 공사에 소요되는 총 비용을 191,760,471원으로 보고 기성부분을 100,634,686원 잔여공사에 소요되는 비용은91,125,785원으로 산정하고 있으므로 기성부분의 공사비 100,634,686원은 총공사비 150,000,000원 중에서 기성고비율에 의하여 계산한 것이 아니라 기성부분에 투입된 비용 그 자체임이 명백한 바, 원심이 피고가 원고에게 지급하여야할 기성고부분에 대한 보수(공사대금)를 원·피고 사이에 약정된 총공사비를 기준으로 그 금액에서 원고가 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율에 의한 금액으로 산정하여서는 아니될 특별한 사정에 대하여 아무런 심리판단을 함이 없이 원고가 위 건축공사를 함에 있어서 소요된 비용 그 자체로 산정한 것은 건축공사도급계약이 도급인의 채무불이행으로 인하여 중도해제된 경우에 있어서 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 기성고부분에 대한 보수의 산정방법에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영항을 미쳤다 할 것이다.
그리고 원심판결을 보면, 원심은 원고에게 위 공사대금으로 합계금 82,000,000원을 변제하였다는 피고의 주장에 대하여 믿지 아니하는 제1심증인 권순희의 일부증언 외에는 피고가 원고에게 위 공사대금으로 원고가 자인하는 금 80,00000원 외에 금2,000,000원을 더 지급하였다고 볼 증거가 없다고 판시하고 있으나, 원심이 배척하지 아니하였고 성립에 다툼이 없는 을제9호증, 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의2의 일부 기재 및 그 밖에 을제4호증의 기재를 합쳐 살펴보면 피고가 원고에게 공사비로 금80,000,000원을 지급한 외에도 원고가 피고로부터 도급받은 공사 중 난방공사를 소외 박 만호에게 공사금 5,000,000원에 하도급주고 피고로 하여금 그 공사비를 직접 지급할 것을 요구하여 피고가 위 박만호에게 난방공사비로 금 2,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 을제9호증에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 위와 같이 판단한 것은 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이며 이는 앞서 본 공사기성고금액 인정에 관한 잘못과 아울러 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점들을 지적하는 논지는 모두 이유있다.
3. 피고는 원심판결의 반소청구부분 중 손해배상청구에 대한 피고 패소부분에 대하여 상고를 제기하였으나 이 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유기재가 없다.
4. 그러므로 원심판결 가운데 본소에 대한 피고패소부분 및 반소 중 부당이득반환청구에 대한 피고패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각된 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한