【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변호인】
변호사 윤일영
【원심판결】
서울고등법원 1991.5.2. 선고 91감노52 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 보호구금일수 중 95일을 보호감호시설에의 수용기간에 산입한다.
【이 유】
1. 피감호청구인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
기록에 의하면, 피감호청구인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 죄로 징역 2년과 구 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호에 의한 10년의 보호감호에 처한 판결이 1988.8.23. 확정되었던 바, 피감호청구인이 헌법재판소 제47조 제3항에 따라 위 확정판결에 대하여 재심을 청구한 결과, 제1심법원이 보호감호사건에 대하여 재심개시의 결정을 하고 다시 심판을 하게 되자, 검사가 개정된 사회보호법 제5조 제1호 및 제2호에 의한 보호감호를 청구하는 것으로 감호청구서를 변경하여, 제1심법원이 다시 같은 법 제5조 제1호에 따라 피감호청구인을 보호감호에 처하였음을 알 수 있는바, 제1심 법원이 위와 같이 다시 피감호청구인을 보호감호에 처한 것이 소론과 같이 헌법 제13조 제1항에 위배된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 ( 당원 1990.8.28. 선고 90감도127 판결 참조), 사회보호법에 규정된 보호감호처분은 형이 아니므로, "범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때"에는 판결로써 면소의 선고를 하도록 규정한 형사소송법 제326조 제4호가 보호감호처분에는 적용될 여지가 없는 것이고, 또 개정된 사회보호법 부칙 제2조 제1항의 규정내용에 비추어 보더라도, 개정되기 전의 사회보호법에 의하여 보호감호의 판결을 받은 자에 대하여 법령개폐를 이유로 면소의 판결을 선고하거나 보호감호의 집행을 면제할 수는 없다 고 할 것이므로( 당원 1991.2.26. 자 90모15 결정 참조), 원심판결에 소론과 같이 이 점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다.
결국 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
2. 피감호청구인의 상고이유 제2점과 국선변호인의 상고이유에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 보호대상자로서 재범의 위험성이 있다고 인정한 원심판결에, 소론과 같이 재범의 위험성이나 사회보호법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 피감호청구인의 상고를 기각하고 상고후의 보호구금일수 중 일부를 보호감호 시설에의 수용기간에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준