【원고,피상고인】
【피고, 상고인】
한국종합기계주식회사 소송대리인 변호사 김두현 외 1인
【원심판결】
대구고등법원 1988.5.26. 선고 87나350 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 원심판결의 주문과 이유에 별지목록 제1, 2호 기재물건이라고 하면서 판결서 말미에 그 별지가 첨부되어 있지 아니함은 소론이 지적하는 바와 같다. 그러나 기록에 의하면 위 물건목록 제1, 2호는 원고들이 소장에 첨부한물건 목록 제1, 2호와 동일한 것임이 분명하고, 원심법원이 판결서를 작성함에 있어 부주의로 이를 누락한 것이 명백하다고 할 것이므로 원심법원의 위와 같은 잘못은 판결의 경정사유로 삼을 수 있을 것이다( 당원 1962.3.22. 선고 4294민상1557 판결; 1970.4.28. 선고 70다322 판결; 1980.7.8. 자 80마162 결정 참조).
그리하여 원심판결을 파기하여야 할 사유라고 하는 논지는 채택할 수 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고들의 이 사건 청구원인사실을 인정하는 한편, 원고들과 소외 1 사이에 맺은 동산양도담보계약은 허위의 가장채권에 기한 통정허위표시에 의한 계약이므로 무효라는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 배척하였음이 명백하다. 따라서 원심판결에 피고의 위 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 없다.
그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 소외 1은 1983.2.경부터 피고와 특약점계약을 맺고 신창베아링이라고는 상호로 피고로부터 각종 베아링을 외상공급받아 판매하는 영업을 영위하여 오다가 1986.9.1. 사업실패로 부도를 내고 도산하였는데 부도를 내기 사흘전인 8.29. 피고에게 금 4,649,975원 상당의 베아링을 주문하여 외상으로 공급받았고, 그 다음날인 토요일 원고들에게 그 점포 내에 있는 상품인 이 사건 물건들 전부를 양도담보의 목적물로 제공하여 그 소유권을 양도한 다음 위와 같이 부도를 냈으며 부도당시 피고에 대한 물품대금채무가 약 7,800만원에 이르고, 한편 원고 2의 아들인 소외 2가 신창베아링의 영업과장으로, 원고 1의 사위의 여동생인 소외 3이 그 점포의 경리사원으로 각 근무하였다는 것이며, 또 기록에 의하면 구인회는 위 물품주문 및 수령당시 피고에 대한 채무와 원고들에 대한 금 3,300만원의 피담보채무 이외에도 상당한 금액의 사채와 은행부채가 있어 이미파산상태에 있었던 사실을 엿볼 수 있는 바, 사실관계가 이러하다면 구인회의 피고에 대한 위 물품의 주문 및 수령행위는 변제의 의사와 능력이 없는 상태에서의 재물편취행위에 다름없는 것이라 하겠고, 구인회의 영업과 재산 및 신용상태를 잘 알고 있는 원고들로서도 그러한 정을 알면서 이 사건 물건들 속에 포함되어 있는 위와 같이 편취한 물품들 마저 양도담보의 목적물로 제공받아 그 소유권을 취득함으로써 구인회의 불법행위에 적극 가담하여 장물인 위 편취물품을 취득하였다고 볼 여지가 있는 것이다.
따라서 원고들과 구인회 사이의 동산양도담보계약은 위에서 본 1986.8.29.자로 주문하여 공급받은 물품에 관한 한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라고 보아야 옳을 것이다.
그러한 즉 원심으로서는 이 사건 동산양도담보계약이 반사회질서의 법률행위로서 무효라는 피고의 항변에 대하여 판단함에 있어서 마땅히 소외 1의 피고에 대한 위 물품주문 및 수령행위가 재물의 편취행위에 해당하는지 여부 및 원고들이 소외 1의 불법행위에 적극 가담하여 편취장물을 취득하였는지 여부 그리고 그 편취물품이 이 사건 물건들 가운데 어느 것인지 등을 심리판단하였야 함에도 불구하고 이를 외면한 채 피고의 주장에 대한 증거가 없다하여 이를 배척하였으니 이는 결국 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반함으로써 판결결과에 영향을 미친위법을 저지른 것이라 할 것이다. 논지는 이유있다.
3. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심은 갑제2,3호증 (각 동산양도담보계약 공정증서정본)의 기재를 증거로 하여 원고들의 이 사건 물품들을 동산양도담보계약에 의하여 모두 양수한 사실을 인정한 것으로 보여진다.
그러나 소장첨부 제1, 2목록의 이 사건 물품에 대한 기재와 원고들이 양수한 것으로 되어 있는 갑제2, 3호증의 양수물품에 대한 기재를 대조하여 보면, 전자에는 있으나 후자에는 없는 것, 또는 그 품목, 규격, 수량이 서로 다른 것 등일치하지 아니하는 부분이 적지 아니하다.
결국 이 사건 물품 가운데에는 갑제2, 3호증에 기재되어 있지 아니한 물품 다시 말하자면 원고들이 양수한 것이 아닌 물품이 적지 않게 포함되어 있다는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 갑제2, 3호증의 기재에 의하여 원고들이 이 사건 물품을 전부 양수한 사실을 인정하였으니 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위배한 증거판단으로 그릇된 사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 해당되어 논지는 이유있음에 돌아간다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준