【원고, 피상고인】
김연숙 소송대리인 변호사 양영태
【피고, 상 고 인】
오일산업주식회사 소송대리인 변호사 방예원
【원심판결】
광주지방법원 1986.12.2. 선고 86나370 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
원심판결은 그 이유에서 피고가 소외 1과의 분탄납품약정에 따라 그 대금의 지급을 담보하기 위하여 소외 1을 수취인으로 하고 만기일을 1985.5.20로 한 이 사건 약속어음 2장을 발행, 교부하고 소외 1이 그 어음을 수취한 다음날 소외 전남상호신용금고에게 지급거절증서 작성의무를 면제하여 이를 배서양도한 사실, 위 전남상호신용금고가 만기일에 위 어음들을 지급은행에 제시하고 그 지급을 구하였으나 그 은행이 피사취어음이라는 이유로 지급거절을 하고 그 취지를 기재한 부전을 위 어음에 첨부하여 반환한 사실, 위 전남상호신용금고가 그 다음날인 같은 달 21 위 어음들을 소외 장향진에게 배서양도하였고, 원고는 같은 날 위 장향진으로부터 이를 배서양도받아 소지하고 있는 사실 및 피고가 위 만기전인 1985.5.9경 이 사건 어음의 발행원인이된 소외 1과의 납품계약을 해제한 사실 등을 적법히 확정하고 나서 이 사건 어음들에 관하여 위 전남상호신용금고가 위 소외 장향진에 대하여 한 배서는 비록 지급거절증서작성 기간내에 이루어진 것이라기는 하지만 지급거절사실이 어음상 명백하게 된 후에 한 것이므로 이는 기한후 배서로 보는 것이 상당하다고 판단하고 있다.
그러나 어음법 제20조는 "만기후 배서는 만기전의 배서와 동일한 효력이 있다. 그러나 지급거절증서작성후 또는 지급거절증서작성기간후의 배서는 지명채권양도의 효력만이 있다"고 규정하고 있으므로 만기후에 배서가 이루어졌더라도 그것이 지급거절증서 작성전 또는 지급거절증서 작성기간 경과전에 이루어진 것이면 만기전의 배서와 동일한 효력을 가진다 할 것이고 한편 거절증서는 위탁자의 위탁에 의하여 공증인, 집달관( 거절증서령 제2조), 합동법률사무소( 간이절차에의한민사분쟁사건처리특별법 제11조) 또는 법무법인( 변호사법 제39조)이 작성하게 되어 있어 비록 만기시에 지급제시된 어음에 교환필이라는 "스탬프"가 압날되고 피사취 또는 예금부족 등의 사유로 지급거절한다는 취지의 지급은행의 부전이 첨부되어 있는등 지급거절사실이 어음면에 명백하게 되어 있다 하더라도 이를 가지고 적법한 지급거절증서가 작성되었다고 할 수는 없다 하겠으므로 그러한 어음에 대한 배서도 그것이 지급거절증서 작성기간내의 것이기만 하면 이는 기한후 배서가 아닌 만기후 배서로서 만기전의 배서와 동일한 효력이 있다 할 것이다.
따라서 이 사건 어음에 대한 적법한 지급거절증서의 작성이 없는 한 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 어음의 만기일 다음날로서 지급거절증서작성기간경과전인 1985.5.21 위 전남상호신용금고가 위 장향진에게 배서양도하였고, 그날 위 장향진이 원고에게 배서양도하여 원고가 그 소지인이 된 이상 이는 만기전의 배서와 동일한 효력을 갖는 만기후 배서라 아니할 수 없다 하겠다.
따라서 원심이 이를 기한후 배서라고 판단한 것은 어음법 제20조의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
그런데 한편 원심이 어음채무자인 피고의 소외 1에 대한 원인관계소멸의 인적항변이 소외 1의 위 전남상호신용금고에 대한 만기전의 배서에 의하여 이미 절단되었음을 들어 피고로서는 위 전남상호신용금고의 피배서인인 위 장향진이 위 항변의 존재를 알고서 이를 취득하였다 하더라도 이로서 위 장향진 및 그의 피배서인인 원고에게 대항할 수 없는 것이라고 하여(원심의 이와 같은 판단은 당원 1983.9.27. 선고 81다카1293 판결에는 배치된다) 위 전남상호신용금고의 위 장향진에 대한 배서가 만기후의 배서라고 보는 경우와 동일한 결론을 내리고 있으므로 결국 원심판결에는 기한후 배서에 관한 법리를 오해한 허물은 있을지언정 판결의 결과에 영향을 미친 위법은 없다고 하겠다.
결국 주장은 이유없다.
제2점에 관하여,
주장의 요지는 갑 제9호증의 2가 원고등의 소외 1에 대한 고소장으로서 그에 의하면 원고등은 이 사건 어음도 소외 1에게 편취당한 피해액에 포함시켜 고소하였음이 명백하고 한편 을 제5호증의 2(취하서), 3(진정서)에는 원고등이 그들의 고소에 의하여 사기혐의로 구속기소된 소외 1로부터 피해금액을 변제받았다는 내용이 기재된 것으로 보아 결국 그것만 가지고도 원고가 소외 1로부터 이 사건 어음채무를 변제받았다는 피고의 항변을 인정하기에 넉넉한데도 원심이 그 변제항변을 배척한 것이 잘못이라는 것인데 기록에 의하면 위 을 제5호증의 2, 3의 내용 중에 주장과 같은 내용이 기재되어 있음은 지적한 바와 같으나 위 갑 제9호증의2는 고소장이 아니라 소외 1에 대한 공소장으로서 그 공소사실 중에는 이 사건 어음금이 포함되어 있지 아니하고 위 을 제5호증의 2, 3의 내용 중에 원고가 소외 1로부터 변제받았다는 피해액 중 이 사건 어음금이 포함되었다고 볼 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로 원심이 그 판시와 같은 이유로 그 증거들을 배척하고 위 변제항변을 받아들이 지 아니한 조치는 옳게 수긍이 가고 거기에 그 주장과 같은 심리미진의 위법이 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관