【원고, 상 고 인】
광산김씨참의공파종중 소송대리인 변호사 안병수
【피고, 피상고인】
김대근 외 25인
【원심판결】
서울고등법원 1985.4.9 선고 83나4321 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 이 사건 계쟁임야는 원래 서울 구로구 개봉동 산2의 1 임야 24정 9단7무보에서 분할된 임야로서, 1939.10.5 소외 망 김 재달 명의로 소유권보존등기가 경료된 뒤 1941.12.11 소외 김구현, 동 김필현, 피고 김동수등 3인의 공유로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 1966.7.29 피고 김용묵, 동 김동수, 동 김영주, 동 김영택 소외 망 김영규, 동 김선수, 동 김용수등 7인의 합유로 소유권이전등기가 순차 경료된 사실을 인정한 다음, 원고의 주장 즉 이 사건 계쟁임야는 원고종중의 발생할 초기 무렵부터 사패지지로 내려오고 있는 원고종중 소유의 종산 또는 선산으로서, 원고종중이 원고종중원인 소외 망 김재달과 위 3인의 공유자 앞으로 순차 명의신탁등기를 하여 놓았다가 다시 위 7인의 합유자 앞으로 명의신탁등기를 하여 놓은 것인데, 이 사건 소장송달로써 위 7인의 합유자에 대한 위 명의신탁을 해지하고 위 7인의 합유자중 생존중인 피고 김용묵, 동 김동수, 동 김영주, 동 김영택과 사망한 소외 망 김영규, 동 김선수, 동 김용수의 상속인인 나머지 피고들에 대하여 이 사건 임야에 관한 각자의 합유지분 및 상속받은 합유지분에 관하여 위 신탁해지를 원인으로 한 지분소유권이전등기의 이행을 구한다는 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 갑 제5, 6, 7, 12, 13, 14호증의 각 기재와 1심증인 김영조, 동 김용준, 동 김병조, 환송전 원심증인 김백현, 동 김덕수 환송후 원심증인 김남수의 각 증언은 믿기 어렵고, 이 사건 계쟁임야에 관하여 소외 망 김재달 명의로 소유권보존등기가 경료되어있다가 그뒤 위와 같이 3인의 공동소유자명의로 소유권이전등기가 경료되고, 그뒤 또 다시 위 7인의 합유로 소유권이전등기가 경료된 사실만으로써는 원심판시와 같이 원고가 원고 종중의 성립시기, 이 사건 임야위에 설치되어 있는 선조들의 분묘의 내용, 원고 종중이 이 사건 임야를 취득하게 된 내력과 그 시기 및 원고종중이 이 사건 계쟁임야를 소외 망 김재달에게 명의신탁한 일자 등에 대하여 일관된 주장을 하지 못하고, 피고의 반증이 나올때마다 그에 맞추어 원고의 주장을 수시로 변경한 점과 이 사건 계쟁임야에 관하여 1909.12.3 소유권신청을 하여 1910.2.4 관할군수로부터 소유권증명을 받고, 다시 1916.11.2 위 망인명의로 토지사정을 받은 다음 1939.10.5 소유권보존등기를 경료한 동 망인이 위 3인의 공유자 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 놓은 점과 그후 이 사건 임야가 위와 같이 위 7인의 합유명의로 등기된 뒤에도 소외 망 김재달의 손자인 피고 김영주, 동 김영택 등이 이 사건 계쟁임야를 관리하여 온 점등에 비추어 이 사건 계쟁임야가 원래부터 원고종중소유로서 소외 망 김재달에게 명의신탁하여 둔 것이기 때문에 위와 같이 공유 내지는 합유의 등기를 한 것이라고 추단할 수 없으며, 달리 이 사건 계쟁임야가 원고종중소유라고 인정할 증거가 없다고 설시한 다음, 오히려 다른 특별한 사정이 없는한 이 사건 임야는 원래 소외 망 김재달의 개인소유이었다고 보는 것이 타당하다는 이유로 이 사건 계쟁임야가 원래부터 원고종중소유이였음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 이를 배척하였다.
그러나, 원고종중은 광산김씨의 시조인 홍 광의 19대손으로서, 참의공의 벼슬을 지낸 중균을 공동시조로 하여 그 후손들에 의하여 봉제사, 분묘수호, 위토관리 등을 목적으로 자연발생적으로 형성된 종중인 사실은 원심이 적법히 인정한 바이고, 일건 기록에 의하면 이 사건 계쟁임야상에는 위 중균의 2대손인 계원의 분묘를 비롯하여 수백년간에 걸쳐 원고종중 선조들의 분묘수십기가 설치되어 내려온 사실이 인정되는 바, 이에 비추어 볼때 이 사건 계쟁임야는 원고종중 이외의 다른 종중이나 원고종중원아닌 다른 사람의 소유였다고 볼 수는 없고, 위 계원의 분묘가 설치된 당시부터 원고종중의 소유로 전해져 내려온 것이거나 아니면 적어도 원고종중원중 어느 개인의 대대로 상속하여 내려온 것으로 봄이 타당하다 할 것이다.
따라서 이 사건 계쟁임야가 원고종중의 소유였음을 부인하고 있는 피고 김영주, 동 김영택 등이 이 사건 계쟁임야는 소외 망 김재달이 1909.경 개인적으로 매수한 것이라고 주장하는 취지는 소외 망 김재달이 이 사건 계쟁임야를 그 소유자이던 어느 원고종중원으로부터 매수하였다는 것으로 밖에는 볼 수 없다 할 것인바, 이 사건 계쟁임야가 원고종중의 소유가 아니고 어느 원고 종중원 개인의 소유였고, 이를 소외 망 김재달이 개인적으로 매수한 것이라면 대대로 이 사건 임야상에 분묘를 설치하여 온 원고종중원들 사이에서는 원래 이 사건 임야를 소유하고 있던 종중원이 누구인지, 언제 어떠한 연유로 이 사건 임야가 소외 망 김재달에게 양도되었는지 널리 알려져 왔을 것이고, 이 사건 소송에서도 그와 같은 자료가 쉽사리 현출될 수 있을 것임에도 불구하고 이에 관한 아무런 주장도 없고 아무런 자료도 현출되지 아니하고 있는 점과 또한 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 원고종중원들은 거주지역에 따라 백사파(서울지구), 도당파(부천지구), 독정파(인천지구) 등 3파로 구성되어 있는데, 위 3인의 공유자중 김구현은 도당파, 김필현은 백사파, 김동수는 독정파 소속이고 위 7인의 합유자중 김선수, 김영주, 김영택은 백사파, 김영규, 김용수는 도당파, 김용묵, 김동수는 독정파 소속으로서 그중 김필현은 소외 망 김재달의 아들이고, 김영주, 김영택은 그의 손자들이나, 다른 사람들은 모두 김재달과 같이 종중원의 입장일 뿐 계촌할 수 있는 정도의 친척이 아니라는 것인바, 종중원 개인소유의 임야를 종중원들 공유나 합유명의로, 특히 계촌간도 아닌 종중원들을 각 계파별로 안배하여 그 명의를 신탁한다는 것은 극히 이례에 속하고, 대부분의 경우는 종중소유토지에 대하여 위와 같은 신탁등기가 행하여지는 것이 상례라는 점 및 특히 피고 김영택, 동 김영주가 인영부분의 성립을 인정하는 갑 제32호증(메모)의 기재에 의하면, 피고 김영택이 이 사건 소송계속 중이던 1981.1.13 원고종중에 대하여 이 사건 계쟁임야중 일부는 원고종중 도당파와 독정파 명의로 이양하여 주고, 나머지는 백사파에서 임의처리 하기도 합의하는 메모를 작성하여 준 사실이 인정되는 점 등을 아울러 고려하면 원고종중이 이 사건 계쟁임야를 취득한 내력이 불분명하기는 하나 이 사건 계쟁임야는 위 계원의 분묘가 설치된 당시부터 원고종중의 소유로 전해져 내려온 것이고, 그렇기 때문에 피고 김영택도 이 사건 계쟁임야를 원고종중 3파가 분배하여 처리하기로 합의한 것이 아닌가 하는 강한 의문이 생긴다. 더구다나 원고가 제출한 갑 제12호증(회의록)에 의하면, 원고종중은 1971.8.8 원고종중회를 개최하고 그 자리에서 이 사건 계쟁임야가 원고종중의 소유로서 위 7인 합유자명의로 신탁되어 있다는 이유로 그 명의신탁을 해지하고 이 사건 계쟁임야를 원고종중명의로 환원시키기로 결의한 것으로 기재되어 있고,위 회의 당시 피고 김영택은 의장으로서 위 회의를 주재하여 진행시켰고, 피고 김영주도 위 회의에참석하여 그들도 위 결의에 찬성한 것으로 기재되어 있는 바, 위 갑 제12호증의 원고가 별도로 제출한 갑 제24호증과 내용이 동일한 문서임에도 불구하고 그 글씨체가 다르고, 갑 제24호증과는 달리 참석자들이 날인한 흔적이 없는 등 그 신빙성이 의심스럽기는 하나, 위 갑 제12호증이 진정하게 작성된 것이고, 피고들이 갑 제12호증의 기재와 같이 원고종중회의에서 위와 같은 결의를 할 때 참석하여 그와 같은 결의를 한 것이 사실이라면 다른 피고들은 모두 이 사건 계쟁임야가 원고종중의 소유임을 다투지 아니하고 오직 피고 김영택, 동 김영주만이 이를 다투고 있는 이 사건에서 위 갑 제12호증은 이 사건 계쟁임야가 원고종중의 소유임을 인정함에 있어 유력한 증거가 된다고 보아야 할 것이다.
따라서 위와 같은 여러가지 사정을 고려하여 보면 원심으로서는 위 갑 제12호증의 작성자와 작성경위 및 갑 제24호증과 상이한 이유등을 심리하고, 갑 제32호증의 작성경위등도 아울러 심리하여 본 다음 이를 신빙할 수 없다고 판단되는 경우가 아니면 원고의 주장을 쉽사리 배척할 수 없다 할 것임에도 불구하고 갑 제12호증에 대하여는 수긍할 만한 아무런 이유의 설시도 없이 이를 믿을 수 없다고 배척하고 갑 제32호증에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한채 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 주장을 배척하였음은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 명의신탁의 법리를 오해한 위법을 범한것이라는 비난을 면할 수 없다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조의 파기사유에 해당된다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 더 심리하여 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식