【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 정태세 외 1인
【원심판결】
광주고등법원 1991.8.16. 선고 90노855 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 1의 상고이유와 피고인 2의 변호인 변호사 정태세의 상고이유를 본다.
피고인 2의 변호인 변호사 김형기의 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로 위의 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
1. 제1심이 인정한 사실은 다음과 같다.
가. 피고인 1은 1989. 7. 10. 공소외 1이 전북 장수군 번암면 죽산리 255의 1 내지 18중 6,10,15를 제외한 15필지 전(田) 8,561㎡에 대하여 임야로 지목변경신청을 함에 따른 지목변경조사복명서를 작성함에 있어, 사실은 위의 각 토지위에는 낙엽송, 감나무, 밤나무, 포플러, 복숭아나무, 오동나무, 참나무, 소나무, 잡송이 1 내지 14주가 각 필지별로 식재현황이 다르게 심어져 있음에도 불구하고, 공소외 1의 편의를 보아줄 생각으로 행사할 목적으로, 마치 모든 필지에 20년생 이상의 밤나무만이 식재되어 있는 것처럼 “약 4 ~ 5m 이상되는 20년생 이상의 밤나무가 식재되어 있고, 지대가 높고 산림 및 원야를 이루고 있어 지적법시행령 제6조 제5호를 적용, 임야로 처리함이 타당하다”고 사실과 다르게 기재하여 공문서인 지목변경조사복명서 1매를 허위로 작성하고, 이를 전북 장수군청 지적계장 고현봉에게 제출하여 행사하였고,
나. 피고인 2는 그에 앞서 같은해 5. 16. 공소외 1로 부터 위 토지에 대하여 임야로 지목을 변경코자 하니 확인원을 발급하여 달라는 부탁을 받고, 행사할 목적으로 사실은 위 15필지의 수목식재현황이 위와 같음에도 불구하고, 마치 각 필지 모두에 약 20년생의 밤나무만이 식재되어 있는 것으로 기재하여 공문서인 출장복명서 1매를 허위로 작성하고, 이를 전북 장수군 범안면 부면장 장문엽에게 제출하여 행사한 것이다.
2. 원심의 판단
원심은 피고인들이 현장에 출장가서 확인한 바를 그대로 복명한 것이라는 피고인들의 항소이유에 대하여 다음과 같이 판단하여 배척하였다.
가. 이 사건 토지를 임야로 복명한 점에 대하여
(1) 지목변경의 신청과 그 처리과정은 지적계 담당직원이 현지에 가서 민원인의 요구사항과 현지 토지의 정황이 일치되는지 여부를 판단한 후 지적관계법규에 적합한지 여부를 조사하고 인근 주민들에게서 청취할 사항을 조사한 다음, 당해 토지 소재 읍면 사무소에서 지목변경신청 처리에 따른 관련 참고자료를 수집하고서, 복명서를 작성하여 관련 부서와의 협의를 거쳐 결재를 얻은 후 토지대장 및 지적도를 정리하게 되는데, 현지 조사방법에 대하여는 구체적으로 규정된 바 없어 담당공무원의 현지에서의 판단과 관례에 의하여 처리되게 되며, 그 관례는 통상적으로 현지 조사용 도면을 참고하여 현지 상황을 목측(目測)으로 시행하고, 주지목추정의 원칙(主地木推定의 原則), 즉 지목의 결정에 있어 현실적인 용도는 각각 다르면서도 소유자는 같고 그 각개 토지의 면적은 비교적 적은 것이 연접하여 집단을 이루고 있을 때, 또는 주되는 토지의 편의를 위하여 설치된 적은 면적의 도로나 구거 등은 이를 주되는 토지에 합쳐서 주되는 토지의 지목으로 한다는 원칙을 적용하며, 수종(樹種)의 경우에도 주지목추정의 원칙을 유추 적용하여 주된 수종만을 기재한다.
(2) 그런데 이 사건 토지는 연접한 장수군 번암면 죽산리 산 28의 2와 한 덩어리의 형태를 갖춘 토지로 각 필지별로 확인이 어렵고, 해발 350 내지 400m의 고지대로서 경사각도 30˚ 내지 40˚의 형태여서 임야로 보이지 전혀 밭의 형상을 갖추지 아니하였으며, 그 동안 농지세도 부과되지 아니하였다.
(3) 피고인 1은 현지조사 후 자기 상사인 지적계장, 재무과장과 상의한 결과 그들도 지적법시행령 제6조 제5호에 따른 수림지로 보았고, 전라북도 지적기사에게 전화로 문의한 결과 그도 수림지로 판단한다고 하므로 위 토지를 임야로 판단하여 이 사건 복명서를 작성하였는데, 현지 수목의 상황도 위 255의 3은 감나무 6주, 밤나무 5주, 포플러 1주, 위 255의4는 밤나무 10주, 위 255의5는 밤나무 6주, 복숭아나무 1주, 위 255의7은 밤나무 15주, 감나무 2주, 위 255의8은 밤나무 2주, 위 255의 9는 밤나무 3주, 복숭아나무 3주, 오동나무 1주, 위 255의11은 감나무 3주, 밤나무 2주, 위 255의12는 밤나무 2주, 오동나무 1주, 위 255의13은 밤나무 8주, 오동나무 2주, 감나무 1주, 위 255의14는 밤나무 16주, 감나무 2주, 소나무 1주, 위 255의16은 복숭아나무만 14주, 위 255의17은 복숭아나무 6주, 밤나무 20주, 낙엽송 7주, 소나무 1주, 위 255의 18은 밤나무 8주, 낙엽송 1주, 잡송 2주가 식재되어 있어, 주된 수종을 밤나무로 밖에 볼 수 없다.
(4) 그리고 사실이 이와 같이 인정되므로 이 사건 토지를 임야로 보고 그 수종으로 밤나무만 기재한 점에 관하여는 피고인들의 변소는 일응 이유 있다.
나. 그러나 밤나무의 수령의 기재는 대체농지조성비의 면제여부나 그 절차에 관계되는 것이어서 이 부분의 기재는 지목변경에 있어 단순히 참고의 정도를 넘는 중요한 사실의 기재이며, 이 사건에 있어서는 위 복명서의 기재에 따라 이 사건 토지에 관하여 대체농지조성비의 납부없이 지목변경이 되었던 것이고, 공소외 1의 경찰에서의 진술에 의하면 군청에서 지목을 변경하고자 하였더니 면사무소에서 같은 번지 내에 식재되어 있는 밤나무가 20년생 이상이라는 확인서를 발급받아 제출하라고 하므로 번암면사무소의 계장인 피고인 2에게 그와 같은 내용의 확인서의 발급을 요청하여 발급받았다는 것으로서 그 수령의 기재가 동인의 요청에 따른 것이었던 점을 엿볼 수 있고, 피고인들이 1976. 3.경에 위 밤나무가 식재된 사실을 복명서 작성 당시 알고 있었거나 적어도 그 수령에 대하여는 미필적으로라도 허위의 인식이 있었다고 인정된다.
따라서 이점에 관한 피고인들의 변소는 받아들일 수 없고, 전체적으로 허위공문서를 작성, 행사한 죄책을 면할 수 없다.
3. 당원의 판단
가. 기록을 살펴보면 제1심증인 고현봉, 마주현, 김동택, 강진구의 증언이나 그들의 검찰 또는 경찰에서의 진술, 제1심이 한 현장검증결과에 의하면, 이 사건 토지의 상황은 원심이 인정한 위 2의 가항과 같음을 알 수 있고, 그 수목의 종류 및 식재상태에 비추어 보면 이 사건 토지는 밭이라기 보다는 산림을 이루고 있는 수림지로 보여지므로 지적법시행령 제6조 제5호 소정의 임야로 분류된다고 보는 것이 옳으며, 또한 그 주된 수종도 이 사건 토지 전부를 총괄하여 보면 밤나무로 인정되므로, 피고인들이 복명서를 작성함에 있어 이 사건 토지를 필지별로 구분함이 없이 이 사건 토지를 임야로 보고 그 수종으로 밤나무만 기재하였다 하더라도 이점에 관하여 피고인들에게 허위공문서를 작성한다는 인식이 있었다고 보여지지 아니함은 원심이 설시하는 바와 같다.
나. 나아가 보건대 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재만 가지고 공소외 1이 밤나무의 수령에 관한 허위의 기재를 요청하였다고 인정할 수는 없고, 이점은 공소외 1이 이 사건 토지를 임야로 지목변경함에 있어 정당하게 일을 처리하였다고 생각한다는 진술부분(수사기록 189면, 공소외 1에 대한 제2회 진술조서)에 비추어 보아도 그러하며, 달리 피고인들이 복명서 작성당시 위 밤나무의 수령이 20년 미만이고 피고인들이 이를 알고 있었다거나 그 인식이 있었다고 인정할 증거는 없다.
다. 한편 이 사건 토지의 전소유자인 제1심증인 마주현의 증언이나 검찰, 경찰에서의 진술에 의하면, 그는 지금부터 20년 전에 정부에서 산에 유실수를 심으라고 하여 1970년도에 위 죽산리 산 28의 2와 이 사건 토지상에 밤나무 개량종 1,000여주를 심고 10∼20여 주씩 고사하면 보식하여 왔는데 그때에 심은 나무의 수령은 20∼21년에 이르고, 압수된 밤나무토막 4개(증 제2,14호)는 그 후에 보식한 것으로 생각되고, 피고인들이 현장확인을 할 때 위 밤나무는 1970년도에 심은 것으로 말하여 주었다는 것이며, 농지세과세대상 작물실태조사부(공판기록 203∼206면)에 의하면 이 사건 토지상에 식재되어 있는 작물은 20년생 밤나무로 기재되어 있는데 그 작물실태조사부를 작성한 이강엽의 검찰에서의 진술에 의하면, 동네 이장인 강진구, 이 사건 토지의 전소유자인 마주현 등이 이 사건 토지상에 20년전에 밤나무를 심은 것이라 하여 농지세과세대상 작물실태조사부를 작성하면서 그와 같이 작성하였다는 것이고(수사기록 448면, 검사 작성의 이강엽에 대한 진술조서), 위 강진구도 검찰에서 이 사건 토지상의 밤나무는 20년 전에 심어져 있었다고 말을 한 것 같다고 진술하고 있으며(수사기록 436∼437면, 검사작성의 강진구에 대한 진술조서), 제1심증인 김동택은 피고인 1이 이 사건 토지상의 밤나무 수령을 물어보자 약 20년 될 것이라고 했다고 진술하고 있다.
원심증인 김재흥의 증언에 의하면 경찰의 의뢰에 따라 밤나무의 식재년도를 감정한 바 있고 밤나무의 수령이 15년이어서 묘목장에서 성장한 2년을 빼고 그 식재년도를 13년 전으로 확인하여 준 바 있다는 것이나 그의 진술에 의하더라도 감정대상 밤나무가 이 사건 토지상에 식재되어 있는 다른 밤나무와 비교하여 수령이 중간정도의 크기였는지 판단을 하지 못하였고, 장수군청에서 자체 조사한 밤나무 3그루와 총무처에서 확인한 밤나무 3그루의 수령은 모두 21년으로 확인되었다는 것이며, 장수군청 지적계장 고현봉의 진술에 의하면 장수군청에서 자체조사할 때 현장에 나가 보니 대부분의 밤나무가 20년생은 되는 것 같아서 그 중의 1그루를 잘라 보니 그 수령이 21년생으로 판명되었다는 것이다. (검사작성의 고현봉에 대한 진술조서)
라. 증거관계가 위와 같다면 이 사건 토지상의 모든 밤나무의 식재일시가 1976. 3.경이라고 단정할 수 없고, 식재된 밤나무의 평균수령이 구체적으로 어느 정도인지도 명확치 않을 뿐만 아니라, 오히려 피고인들이 지목변경조사복명서 또는 출장복명서를 작성함에 있어 현장확인을 하고 현지 주민들에게 물었더니 밤나무의 수령이 20년이 된다고 하고 자신들이 보기에도 그렇게 보이고, 특히 면사무소에 비치된 농지세과세대상 작물실태조사부에도 그와 같이 기재되어 있어 복명서에 밤나무의 수령을 20년으로 기재한 것 뿐이라는 피고인들의 변소내용이 수긍이 가고, 제1심이나 원심이 들고 있는 증거만으로는 피고인들이 각 복명서의 기재사항이 허위라는 인식을 가지고 있었다고 인정하기 어렵다.
마. 그렇다면 원심판결에는 허위공문서작성, 동행사죄의 법리를 오해하였거나 심리를 미진하고 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다 할 것이고 논지는 이유가 있다.
바. 그리고 직권으로 보건대, 이 사건 공소사실의 요지는 피고인들이 이 사건 토지는 필지별로 식재현황이 다르므로 필지별로 조사복명하여야 하고, 각 필지는 지목대로 전의 현상을 갖추고 있음에도 불구하고 마치 모든 필지에 밤나무 20년생 이상이 식재되어 있고 다른 수종은 없고 임야의 현상을 갖추고 있는 양(피고인 이종대), 또는 마치 각 필지 모두에 밤나무 약 20년생이 식재되어 있는 양(피고인 정대현), 각 허위의 복명서를 작성하고, 행사하였다는 것이고, 제1심도 이 사건 토지의 실제 이용상태에도 불구하고 마치 모든 필지에 20년생 이상의 밤나무만이 식재되어 있는 것처럼 허위의 복명서를 작성하여, 행사하였다고 인정한 것인데, 원심이 주지목추정의 원칙에 따라 모든 필지에 밤나무가 식재되어 있는 것처럼 복명서를 작성한 것은 잘못이 아니라고 하면서, 공소장의 변경없이 나아가 공소장에서 밤나무의 실지수령을 적시하지도 아니하고 이를 문제삼고 있지도 아니한 밤나무의 수령에 관한 기재가 허위라고 인정하여 제1심판결을 유지한 것은 심판의 범위를 벗어난 것이라고 보아야 하며, 그렇지 아니하면 피고인들은 위 2의 가의 점에 관한 변소만을 하고, 수령에 관하여는 피고인들이 원심과 같은 사실인정이나 판단을 예상하지 못하고 이를 방어하지 아니하여, 그 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 가져올 우려가 있어 부당하다고 아니할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수