【원고, 상고인】
주식회사 한국상업은행 소송대리인 법무법인 태평양합동사무소 담당변호사 김인섭 외 5인
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1987.12.21. 선고 84나3241 판결
【주 문】
원심판결 중 주위적 청구부분에 관한 상고를 기각한다.
상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
원심판결 중 제1차 예비적 청구부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인 주재황, 주문기의 상고이유(부당이득청구부분 제외)와 변호사 김인섭, 이재식, 황의인, 이성호의 상고이유 제1, 2점을 본다.
1. 주위적 청구부분에 관하여,
(가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고은행 명동지점 당좌계 대리인 소외 1이 1983.8.31. 피고 회사의 경리부장인 소외 2의 요청에 의하여 액면 합계 금 215,000,000원의 자기앞수표 15장을 발행교부하고, 금 30,000,000원을 원고은행 영등포지점의 피고 회사 보통예금구좌에 전금한 사실을 들어 소외 2가상법 제15조에 부분적 포괄대리권을 가진 피고 회사의 상업사용인이고 그렇지 않더라도 민법상의 표현대리가 성립한다고 주장하면서 피고에게 이 사건 대여금의 지급을 구하는 원고의 주위적청구에 대하여 판단하기를 그 증거에 의하면 소외 2는 피고 회사의 운영자금 조달에 관한 전반적인 업무를 담당함을 기화로 원고은행 영등포지점의 피고 회사 당좌구좌에 입금시켜야 할 자금을 입금시키지 아니하거나 위 지점직원들과 공모하여 입금된 자금을 빼돌려 마음대로 자기의 채무변제를 위하여 사용하거나 사채업자인 소외 김근영을 통하여 사채자금을 마련하는 등 1982.3.부터 1983.8.까지 사이에 위와 같이 횡령한 금액이 금 10억 원이 넘었고, 위 당좌구좌의 입금부족분은 다른 사람의 융통어음을 할인 받거나 사채를 얻어 어렵살이 메꾸어 가고 있었던 사실과 소외 2가 자신의 자금관리를 위하여 원고은행 서소문지점에 가명으로 그리고 1982.5.17. 영등포지점에 피고 회사 명의로 보통예금구좌를 각 개설하여 이용하였으며 그해 8.22.에는 위 영등포지점구좌에 대한 입출금을 마음대로 하기 위하여 피고 회사 대표이사 이종수의 도장을 위조하여 개인신고를 하였고 위 지점직원들은 소정의 절차를 거치지 아니하고 위 개인신고를 받아준 사실 및 소외 2가 1983.6.16.부터 그해 7.28.까지 사이에 소외 1이 취득한 4장의 어음액면 합계금 100,854,720원을 사채시장에서 할인하여 주었고 소외 1이 발행한 이 사건 자기앞수표도 사채업자인 김근영의 여직원이 받아간 사실 등을 인정한 다음 이에 의하면 소외 1의 이 사건 자기앞수표발행 및 전금행위는 원고를 대리하여 한 것이라고 볼 수 없고 오히려 원고은행 영등포지점 직원들의 협조 아래 소외 2와의 사적인 거래를 위한 것이었다고 볼 수밖에 없다고 하여 이에 관한 원고의 위 주장들을 모두 배척하였다.
그러나 우선 위와 같은 원심의 판단에 따르더라도 소외 2가 피고회사의 자금을 횡령하여 사채거래를 하였고 소외 1로부터 이 사건 자기앞수표를 받아간 사람이 소외 2와 사채거래를 하는 김근영의 여직원이며, 무자원으로 전금하여 준 원고은행 영등포지점의 피고 회사 보통예금구좌도 소외 2가 자기의 개인자금을 관리하기 위하여 마음대로 개설하고 피고대표이사의 인감을 개인하여서 하였다는 것일 뿐 소외 1이 그와 같은 사실을 알고 있었다는데 대하여는 아무런 설명이 없는터에 기록에 의하더라도 이를 인정할 만한 아무런 자료도 없고 또 원심이 든 증거에 의하면 소외 2는 피고 회사가 1976.5.18. 원고은행 영등포지점에 당좌구좌를 개설함에 따라 은행거래 관계로 출입하다가 당시 위 지점에 근무하던 소외 1을 알게 되었고 1983.3.말경 피고 회사 경리부장으로서 역시 업무관계로 원고은행 명동지점에 들렸다가 소외 1을 다시 만난 후 위 지점에 자주 출입하게 되었으며 1983.7.경 소외 1에게 피고 회사에 긴급한 자금이 필요할 때 무자원으로 자기앞수표를 발행해주면 당일 마감시간내에 입금시켜 주겠다고 하면서 그에 따른 편의제공을 요청하자 소외 1이 그해 7.12. 위 지점에서 피고 회사 명의의 보통예금구좌를 개설케 하고 그해 7.21.부터 8.11.까지 무자원으로 금 1,104,000,000원을 자기앞수표발행 또는 전금 등의 방법으로 대여하여 준 일이 있었는데 그 금액은 모두 약속대로 입금이 된 사실, 소외 1은 이 사건 자기앞수표 및 전금 자원이 입금되지 아니하자 바로 피고 회사를 찾아가 상무 안기영에게 그 입금조치를 요구하였고, 위 대출에 관하여 업무상배임죄로 유죄판결을 받은 사실, 그리고 소외 1이소외 2를 통하여 할인받은 어음 4장은 그의 친구 최희원의 부탁을 받고 피고 회사 자금관계로 사채시장에 출입하는 소외 2에게 부탁한 것에 불과한 사실들을 알 수 있는 바 이와 같은 소외 1과소외 2의 관계, 이 사건 자기앞수표 및 전금을 전후한 여러 사정, 그밖에 기록에 의하여 알 수 있듯이 소외 1이소외 2와의 사이에 원고은행의 돈을 횡령하여 개인적인 금전거래를 하여야 할 만한 배경이나 동기, 그리고 그 대출행위가 사적인 거래라면 그에 당연히 따를 것으로 예상되는 대가의 약속(기록을 보면 소외 1이소외 2로부터 몇 차례 향응을 받은 사실이 엿보이나 이를 위와 같은 거래의 대가로 보기는 어렵다)도 없었던 점 등을 고려하면 소외 1의 이 사건 자기앞수표발행 및 전금행위는 그와 소외 2 사이의 사적인 거래를 위한 것이라기 보다는 직무에 관하여 피고 회사에게 전과 같은 방법으로 잠시 금융의 편의를 제공하여 준다는 의사로 한 것이라고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.
그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1이 이 사건 자기앞수표를 발행교부하는 등의 행위가 원고은행과는 무관하게 소외 2와의 사적인 거래로 인한 것이라고 인정한 것은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.
그런데 한편 소외 2의 이 사건 차금 행위가 상법 제15조의 부분적 포괄대리에 해당하는가의 점에 관하여 보면 일반적으로 주식회사의 경리부장은 경상자금의 수입과 지출, 은행거래, 경리장부의 작성 및 관리 등 경리사무 일체에 관하여 그 권한을 위임받은 것으로 봄이 타당하고 그 지위나 직책, 회사에 미치는 영향, 특히 회사의 자금차입을 위하여 이사회의 결의를 요하는 등의 사정에 비추어 보면 특별한 사정이 없는 한 독자적인 자금차용은 피고 회사로부터 위임되어 있지 않다고 보아야 할 것인데 기록에 의하더라도 피고 회사의 경리부장인 소외 2가 피고 회사로부터 자금차용에 관한 권한을 위임받았다고 볼 만한 특별한 사정이 있었다고 인정되지 아니하므로 소외 2에게는 상법 제15조의 부분적 포괄대리권이 있었다고 할 수 없고 또한 소외 2의 이 사건 차금행위가 피고 회사와의 관계에 있어서 권한을 넘은 표현대리에 해당하는가에 대하여 보면 원고가 피고 회사에 대하여 표현대리책임을 묻기 위하여는 원고가 거래상대방으로서의 선의, 무과실이어야 할 것인데 위 이 원우가 대부담당 사무계통을 통하여 피고 회사의 적법한 자금요청이 있었는가를 확인하는 등 원고은행 소정의 대출절차를 밟았더라면 위 염용한에게 대리권이 있는지의 여부를 알 수 있었다 할 것이므로 비록 위 이원우가염용한에게 피고 회사의 자금차용에 관한 대리권이 있었다고 믿었다 하더라도 거기에는 위와 같은 주의를 다하지 아니한 과실이 있었다고 할 것이어서 결국 원고는 피고에게 표현대리책임도 물을 수 없다 할 것이다.
결국 원심의 위 주위적 청구부분에 대한 판단은 앞에서 본 바와 같은 위법이 있으나 이를 배척한 결론에서는 정당하므로 판결결과에는 아무런 영향이 없다.
2. 제1차 예비적 청구부분에 관하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2가 이 사건 자기앞수표의 발행자금 등을 원고은행의 거래마감시간전에 입금시켜 줄 것처럼 소외 1을 속여서 그로 하여금 이 사건 자기앞수표의 발행 등을 하게 한 것이므로 피고는 소외 2의 사용자로서 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하여 줄 의무가 있다는 원고의 제1차 예비적청구에 관하여 그것이 그 판시와 같은 사적인 거래임을 전제로 그 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이를 배척하였다.
그러나 앞에서 본 바와 같이 위 이원우는위 염용한이 피고 회사의 자금차용에 관한 대리권이 있었던 것으로 믿고 이 사건 자기앞수표 발행 등을 하였던 것으로 보아야 할 것이고 위 염용한은 피고 회사의 경리부장으로서의 은행거래, 유가증권의 할인 등에 의한 회사자금조달 등의 사무를 집행하는 자이므로 이 사건 차금 행위는 외형상 그의 사무집행에 관하여 이루어진 것이라 할 것이므로 피고 회사는 위 염용한의 사용자로서 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.
따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 제1차 예비적 청구를 기각한 것은 결국 사용자책임에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 어겨 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 주위적청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하며 제1차 예비적 청구에 관한 부분은 이유있으므로 제2차 예비적 청구에 대한 판단은 생략한 채 이를 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운