【피 고 인】
【비약적상고인】
피고인
【원심판결】
춘천지방법원 원주지원 1987.12.30 선고 87고단289 판결
【주 문】
비약상고를 기각한다.
비약상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 비약상고 이유를 본다.
1. 비약적상고는, 1심판결이 그 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때, 또는 1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 한하여 제기할 수 있는 것이고( 형사소송법 제372조 참조) 여기서 말하는 법령적용에 착오가 있는 때라 함은, 1심판결이 인정한 사실을 일응 전제로 하여 놓고 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것이라고 해석된다.
논지는, 이 사건 범죄와 전에 확정판결을 받았던 전과범죄는 상습사기의 포괄일죄에 해당함에도 원심판결이 상습성에 관한 판단을 잘못하여 이 사건 범죄에 대하여 공소기각이나 면소판결을 하지 아니하고 유죄로 처단한 것은 위법하다는 것이나, 이는 결국 원심의 상습성에 관한 사실인정의 잘못과 법리오해로 말미압아 결과적으로 법령적용을 잘못하였다는 데에 귀착되므로, 이러한 사유는 위 법조 소정의 비약적 상고이유가 되지 못한다 할 것이다.
2. 논지는, 또 이 사건 범죄는 누범이 아님에도 원심판결이 누범가중을 한 위법이 있다고 하나, 기록에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인은 1983.12.23 사기죄로 징역 10월을 선고받고 복역하다가 1984.3.5경 출소한 전과가 있으므로, 1985.9.20경 및 같은 해 10.15경에 범한 이 사건 범죄에 대하여 누범가중을 한 원심의 조처는 정당하고 거기에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다.
그밖에 논지는, 원심판결이 형법 제37조 후단의 경합범 규정을 적용한 것은 위법이라고 하나, 기록에 의하면, 피고인은 1986.5.2 의정부지원에서 징역1년 6월의 형의 선고를 받아 그 무렵 위 판결이 확정된 바 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 범죄에 대하여 형법 제37조 후단을 적용한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다.
3. 그러므로 이 사건 비약상고를 기각하고, 비약상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이병후 이명희