【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
부산고법 1995. 11. 24. 선고 95나4537 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심이 피고의 망부 소외 1이 1976.경 그 판시 이 사건 토지 등을 원고들에게 반환하기로 약정하였다는 원고들의 주장을 배척함에 있어 원고들 제출의 그 설시 증거만으로 이를 인정하기에 부족하다고 판시한 취지는 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 없지 않으나 위 증거들을 모두 믿을 수 없다고 하여 배척하는 취지로 볼 수 있고, 기록에 비추어 검토해 보면 이는 정당한 것으로 수긍이 되므로, 이 점에 관한 원심의 판시에 소론과 같이 중대한 법령 위반이 있다거나 민사소송법 제187조의 해석과 적용에 관한 대법원판례에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 모두 이 사건과 그 구체적 사안이 다른 것들로서 이 사건에 그대로 적용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
민법 제921조의 특별대리인 제도는 친권자와 그 친권에 복종하는 자 사이 또는 친권에 복종하는 자들 사이에 서로 이해가 충돌하는 경우에는 친권자에게 친권의 공정한 행사를 기대하기 어려우므로, 친권자의 대리권 및 동의권을 제한하여 법원이 선임한 특별대리인으로 하여금 이들 권리를 행사하게 함으로써 친권의 남용을 방지하고 미성년인 자의 이익을 보호하려는 데 그 취지가 있으므로, 특별대리인은 이해가 상반되는 특정의 법률행위에 관하여 개별적으로 선임되어야 하는바, 따라서 특별대리인선임신청서에는 선임되는 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 적시하여야 하고, 법원도 그 선임 심판시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 심판의 주문에 표시하는 것이 원칙이며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위를 무엇이든지 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없다 할 것이고, 그러므로 법원이 특별대리인 선임심판을 함에 있어서 그 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위를 적시하지 아니한 채 단지 특정인을 미성년자를 위한 특별대리인으로 선임한다는 내용만 기재하는 것은 바람직하지 아니한 것이나, 이러한 내용의 심판이 있는 경우에도 그 특별대리인의 권한은 그 사건 선임신청서에서 신청의 원인으로 적시한 특정의 법률행위에 한정되는 것이며 그 밖의 다른 법률행위에 대하여는 그 처리 권한이 없다고 보는 것이 상당하다고 할 것임은 상고이유로 주장하는 바와 같다.
그러나, 한편, 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우에 그 등기는 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되고, 이는 친권자의 채무를 담보하기 위하여 미성년자 소유의 부동산에 대하여 특별대리인에 의하여 타인 명의로 근저당권설정등기가 경료된 경우에도 다를 것이 없다 할 것이므로, 그 근저당권설정등기의 무효를 주장하는 자는 특별대리인이 권한 없이 그 등기를 경료한 것이라는 점을 입증하여야 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고들의 아버지인 망 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 토지에 대하여 1961. 3. 15. 원고들 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고, 그 후 1967. 4. 18.자와 같은 해 9. 28.자로 채무자를 위 소외 2로 한 소외 조흥은행 명의의 각 근저당권설정등기가, 1968. 8. 21.자로 채무자를 원고들의 어머니인 소외 3으로 한 소외 4, 소외 5 명의의 근저당권설정등기가 각 경료된 것이라면 이 사건 근저당등기 당시 원고 2가 미성년자였다고 하더라고 같은 원고의 지분에 관한 이 사건 근저당등기는 여전히 유효한 것으로 추정되고, 이 사건 근저당등기가 권한 없는 특별대리인에 의하여 경료되어 무효라는 점의 입증책임은 그 무효를 주장하는 같은 원고에게 있다고 할 것인바, 상고이유에서 들고 있는 갑 제1호증의 1(결정)의 기재만으로는 이 사건 근저당등기(특히 1967. 9. 28.자 등기와 1968. 8. 21.자 등기)가 특별대리인이 권한 없이 경료한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 기록상 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 근저당등기는 여전히 적법한 등기로 추정된다 할 것이다.
원심이 원고 2의 다음과 같은 주장, 즉, 이 사건 근저당등기 당시 원고 2가 미성년자였으므로 그의 친권자인 망 소외 2가 그 자신과 그의 자인 같은 원고 사이에 이해상반되는 행위를 함에 있어 법원에 같은 원고를 대리할 특별대리인 선임신청을 하여 법원으로부터 대리할 행위를 구체적으로 특정하지 아니한 포괄적인 행위에 대한 선임결정을 받아 그에 기하여 그 특별대리인으로 하여금 같은 원고를 대리하여 그 근저당권설정계약을 하게 하였고, 위와 같은 포괄적인 행위를 대상으로 한 특별대리인 선임결정은 무효이므로 결국 이 사건 근저당등기는 권한 없는 자에 의하여 된 것으로서 원인무효라는 주장에 대하여, 같은 원고의 주장과 같은 이해상반되는 행위를 대리하여야 할 특별대리인 선임결정을 함에 있어서 대리할 법률행위를 구체적으로 특정하지 아니하였다고 하여 그 사유만으로 그 선임결정이 무효로 되거나 그 특별대리인이 대리한 구체적인 법률행위가 당연히 무효로 된다고 할 수는 없다고 하여 이 부분 같은 원고의 주장을 배척한 것은 그 설시에 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 결국 위에서 설시한 법리와 같은 취지라 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단에 민법 제921조의 특별대리인 선임의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 받아들일 수 없다.
나아가, 위 갑 제1호증의 1의 결정에 의하여 특별대리인이 위 근저당권자가 조흥은행으로 된 1967. 4. 18.자 근저당권의 설정에 관한 권한을 수여받은 것이라면 위 조흥은행의 위 1967. 4. 18.자 근저당권의 설정은 적법한 것이고, 위 근저당권이 적법한 이상 가사 이 사건 근저당등기 중 1967. 9. 28.자 채무자를 위 소외 2로 한 위 조흥은행 명의의 근저당권설정등기와 1968. 8. 21.자 채무자를 원고들의 어머니인 소외 3으로 한 소외 4, 소외 5 명의의 근저당권설정등기가 각 적법하게 경료된 것이 아니라고 하더라도, 위 1967. 4. 18.자 근저당권의 권리자인 위 조흥은행의 담보권 실행에 의한 위 임의경매절차에서 소외 1이 이 사건 토지를 경락 취득한 것은 적법하다고 할 것이다. 논지는 어느 모로 보나 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희