【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 차상근
【원심판결】
서울형사지방법원 1992.7.28. 선고 92노2706 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인이 서울 동대문구 (주소 생략) 전자유기장업소인 ○○오락실의 지배인으로 근무하면서 위 오락실을 운영하는 자로서, 풍속영업자는 풍속영업소에서 도박 기타 사행행위를 하게 하여서는 아니됨에도 업주인 공소외 1과 공모하여 1991. 11. 27. 20:00경 위 ○○오락실 약 12평 점포에 전자유기기구인 “아케이드 이큅프멘트” 속칭 토끼잡이 21대를 설치하고, 손님인 공소외 2 등으로부터 돈을 받고 100원당 점수 10점을 오락기에 부여한 후 손님들이 1회에 10점 내지 30점을 걸고 버튼을 눌러 오락기를 조작, 오락기의 화면에 “짹파”등 일정 배열의 토끼그림이 나오면 60점 내지 50,000점까지 점수가 올라가고 일정 배열의 토끼그림이 나오지 아니하면 점수가 올라가지 아니하는 방법으로 하는 속칭 “토끼잡이”를 하게 하고 손님들에게 점수 1점당 10원씩 환전해 주는 등 같은 해 6. 9.부터 위 일시경까지 사이에 같은 장소에서 성명불상 손님들에게 위와 같이 사행행위를 하게 하여 1일 평균 600,000원씩 합계 96,000,000원의 영업수익을 올린 사실을 인정하고 피고인을 풍속영업의규제에관한법률(이하 풍속법이라 한다) 제10조 제1항, 제3조 제3호를 적용하여 처단하였다.
2. 풍속법 제2조 제2호 및 같은법시행령 제2조 제2호의 규정에 의하면 공중위생법 제2조 제1항 제1호에 규정된 유기장업 중 같은법시행령 제3조 제3호 가목의 규정에 의한 전자유기장업은 풍속법의 규제대상인 풍속영업에 속하고, 풍속법 제10조 제1항, 제3조 제3호의 규정에 의하면 풍속영업자가 풍속영업소에서 도박 기타 사행행위를 하게 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으며, 한편 공중위생법 제42조 제1항 제4호, 제12조 제2항 제3호 가목의 규정에 의하면 유기장업자가 손님에게 유기기구를 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 둔 때에는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다.
위 풍속법 및 공중위생법의 각 규정내용을 대조하여 검토해 보면 공중위생법에 의한 전자유기장업자가 유기장 내에서 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 한 경우에, 그 도박 기타 사행행위가 공중위생법상의 유기기구를 이용하여 행해진 때에는 공중위생법의 처벌대상이 되고, 이와 달리 그 도박 기타 사행행위가 유기기구이용 외의 방법으로 행해지거나 공중위생법상의 유기기구가 아닌 유기기구를 이용하여 행해진 때에는 풍속법의 처벌대상이 되는 것 으로 보아야 할 것이다.
3. 그런데 기록에 의하면 피고인이 지배인으로 종사한 전자유기장의 유기기구는 아케이드 이큅프멘트로서 1987.9.19. 유기장업 허가를 받은 사실이 인정되는바, 원래 아케이드 이큅프멘트는 구 유기장법시행령 소정의 유기시설에 포함되어 있다가 1971. 12. 31. 위 시행령 개정시에 유기시설에서 제외되었으나 그 부칙 제2조에 이미 허가받은 아케이드 이큅프멘트의 유기장영업은 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두어 이미 허가받은 자의 기득권을 보호하였고, 그 후 1981.4.13. 법률 제3441호로 유기장법이 유기장업법으로 개정되고 다시 1986.5.10. 법률 제3822호로 공중위생법이 제정되어 유기장업법이 폐지되는 과정에서 각각 구법에 의한 유기장업 허가는 신법에 의한 유기장업 허가를 받은 것으로 본다는 경과규정을 두었던 것이므로, 이 사건 아케이드 이큅프멘트에 대한 유기장업 허가는 1987.9.19.에 처음으로 받은 것이 아니라 1971.12.31. 이전에 유기장법의 규정에 의하여 허가받았던 것이 위 각 법 개정시의 경과규정에 의하여 그 효력이 유지되어 왔던 것으로 보이고, 따라서 현재 이 사건 유기장업 허가는 공중위생법에 의하여 허가된 유기장업으로서 그 유기시설인 아케이드 이큅프멘트는 같은 법 소정의 유기기구에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다(당원 1990.8.10. 선고 90도728 판결 참조).
그렇다면 피고인이 사행행위의 도구로 제공한 이 사건 아케이드 이큅프멘트가 유기장법에 의한 허가를 받을 당시의 것과 다르게 개조되어 허가 당시의 유기기구와 같이 볼 수 없다면 모르되, 그렇지 않는 한 피고인의 판시행위는 공중위생법의 처벌규정의 적용대상이 될지언정 풍속법의 처벌규정의 적용대상은 될 수 없는 것이다.
결국 원심판결에는 풍속법과 공중위생법에 관한 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 지적한 논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.