【원고,피상고인】
【피고,상고인】
근로복지공단 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박승서 외 3인)
【피고보조참가인】
근영농산 주식회사 (소송대리인 변호사 김용철 외 1인)
【원심판결】
서울고법 1995. 8. 3. 선고 94구17255 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
피고소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 피고보조참가인의 소송대리인이 제출한 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고( 당원 1991. 12. 13. 선고 91다24250 판결, 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결 등 참조) 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 근로자가 담당하는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에 있어서도 근로자가 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(위 94다22859 판결 및 95다20348 판결 참조).
2. 원심이 인정한 바와 같이 소외인이 1993. 9. 3.부터 피고 보조참가인(이하 단순히 참가인이라 한다)이 경영하는 경기 남양주군 소재 양주컨트리클럽 골프장에서 캐디로 일하던 중 같은 달 29. 11:30경 위 골프장의 18번 홀 부근에서 내장객의 경기를 보조하다 갑자기 쓰러져 그 직후 병원으로 옮기던 중 사망한 이 사건에 있어서 과연 원심이 판단한 바와 같이 위 망 소외인이 참가인에 대하여 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자였는지에 관하여 보건대 기록에 의하면 ① 위 골프장에서 일하는 캐디는 골프장 시설운영자인 참가인과 사이에 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 아니하고 있고(캐디를 관리하는 참가인의 직원인 캐디 마스터가 위 골프장에서 일할 캐디를 모집하고 있으나 이는 위 골프장을 이용하는 내장객의 편의를 위하여 내장객의 경기보조업무라는 용역을 제공할 캐디를 미리 확보하는 것에 불과하고 캐디를 참가인의 직원으로 채용하고 있다고는 할 수 없다), ② 캐디의 업무는 골프장 시설을 이용하는 특정 내장객과 한 조(組)를 이루어 내장객의 경기를 보조하면서 골프채가 들어 있는 골프가방을 운반하고 내장객의 요구에 응하여 골프채를 꺼내 주는 한편 내장객이 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디 파손 부분을 손질하는 등 내장객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와주는 것으로서 이와 같은 경기보조업무는 원래 골프장측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 이와 같은 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이라고 할 수 없으며, ③ 캐디는 위와 같이 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 참가인과 같은 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고 내장객은 일반적으로 골프장사업 협회에서 권장하는 캐디 피를 지불하는 것이 통상적이지만 그 봉사료의 액수는 원칙적으로 내장객이 임의로 정하는 것이어서 동일한 용역을 제공한 캐디에게 지급하는 봉사료가 반드시 내장객마다 일정한 것은 아니며 참가인과 같은 골프장 시설운영자가 그 봉사료의 액수를 결정하고 있지도 아니하는 점 등에 비추어 참가인이 캐디 피의 지급의무를 부담하고 있다고 할 수 없고(그렇기 때문에 캐디가 내장객으로부터 자신의 용역 제공의 대가인 캐디 피를 받지 못한 경우에도 골프장측에 캐디 피의 지급을 청구할 수 있는 것은 아니라 할 것이다), ④ 캐디의 경우 자신이 위 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나(이와 같은 순번의 정함은 참가인의 지휘·감독권 행사의 일환으로 이루어지는 것이라기 보다는 골프장 시설을 이용하여 내장객에게 용역을 제공하는 캐디들 사이에 동등한 기회를 부여하려는 것에 불과하다) 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고(이와 같이 근로시간의 정함이 없는 까닭에 캐디가 자신의 용역 제공을 마치는 시간은 오로지 내장객의 경기 속도에 좌우될 수밖에 없다), ⑤ 캐디가 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 참가인이 캐디 피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 캐디는 내장객에 대한 업무 수행과정에서 참가인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니한 채 단지 내장객의 요구나 지시에 따라 자신의 용역을 제공하고 있을 뿐이고 캐디를 관리하는 참가인의 직원인 캐디 마스터의 지휘·감독은 캐디의 업무내용이나 업무 수행방법에 관한 구체적이고 직접적인 지휘·감독이 아니고 그 시설을 이용하여 용역을 제공하는 캐디를 관리하기 위하여 경기수칙을 교육하고 내장객에 대한 예절 등을 준수하도록 독려하는 것에 불과하고, ⑦ 캐디는 근로소득세를 납부하고 있지 않고, 참가인도 캐디가 받는 캐디 피에 대하여 근로소득세를 원천징수하고 있지 않으며, ⑧ 캐디가 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익(이와 같은 불이익은 캐디의 용역 제공을 알선하는 골프장측의 입장에서는 불가피한 조치라고 아니할 수 없다)을 받고 있을 뿐 달리 참가인이 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 사실 등을 인정할 수 있는바 이러한 여러 사정을 종합하여 볼 때 위 골프장에서 일하는 캐디는 골프장 시설운영자인 참가인에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 개정되기 전의 것), 근로기준법 제14조에서 말하는 근로자로 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 골프장에서 캐디로 일하던 망 소외인이 참가인 회사와의 종속적 노동관계하에서 노무제공의 대가인 봉사료를 지급받는 근로기준법상의 근로자라고 보아 산업재해보상보험법상의 근로자에 해당한다고 판시하였으니 원심은 근로기준법 및 산업재해보상보험법 소정의 근로자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 점에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택