【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(84가합4147 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 44,122,500원 및 이에 대한 이건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고.
【이 유】
1. 본안전항변에 관한 판단
원고는 원판결이 공시송달에 의하여 피고에게 송달됨으로써 피고가 비록 원판결이 있은 사실을 몰랐다 하더라도 피고는 1985.2.24. 소외 1로부터 원판결에 기한 서울민사지방법원 (사건번호 생략) 채권압류 및 전부명령정본을 제시받음으로써 그때 원판결이 있었음을 알았으므로 그때부터 14일이 경과한 후에 제기되었음이 역수상 명백한 이건 추완항소는 각하되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 항소기간은 판결이 송달된 날로부터 진행되고 판결의 송달은 정본으로 하며 공시송달은 법원서기관 또는 서기가 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시장에 게시하여야 하는 바, 기록에 의하면 원판결이 1984.12.20. 선고되었고 그 판결의 정본을 피고에게 공시송달하기 위하여 1984.12.21 그 사유를 법원게시장에 게시한 것으로 되어 있으나 피고에게 송달할 판결정본은 그 후인 1985.1.5. 작성된 사실(원고에게는 판결정본이 1985.1.7. 발송되어 원고는 1985.1.8. 수령하였다)을 인정할 수 있다.
위 사실에 의하면, 위 공시송달은 송달할 서류를 작성하여 보관하지도 않은채 그 사유만을 게시한 것이라고 인정되는 바 이와 같은 원심판결정본의 피고에 대한 송달은 그 절차를 위배한 것이고 그 하자가 너무나 중대하여 송달의 효력이 발생할 수 없다할 것인바, 달리 원판결이 피고에게 적법하게 송달되었음을 인정할 아무런 자료가 없는 이건에 있어서 항소기간은 처음부터 진행되지 않았다 할 것이고 따라서 추완항소의 문제는 생길 여지가 없으며 피고의 이건 항소의 제기는 제1심판결이 선고된 후 그것이 적법히 송달되기 전에 한 적법한 항소의 제기라고 보아야 할 것인즉 원판결이 피고에게 적법히 송달되었음을 전제로 하는 원고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다.
2. 본안에 관한 판단
피고가 1982.10.경 소외 1로부터 서울 강동구 (상세주소 생략) 소재 (건물명 생략)빌딩 건축공사를 도급받아 이를 소외 2에게 하도급주고 원고는 1982.11.경 소외 2로부터 그중 골조공사부분을 재하도급받은 사실, 피고는 1982.말경 위 재하도급을 인정해 주고 원고가 한 골조공사에 관한 공사비를 직접 원고에게 지급하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는, 피고가 원고와 소외 2사이의 재하도급계약상의 공사금을 전부 인정해 주기로 하였고 그 공사금은 금 64,545,000원이며 원고는 1983.3.25 위 공사를 완공하였는데 피고는 그간 금 21,950,000원만 지급하여 금 42,595,000원(64,545,000원-21,950,000원)이 남았고, 피고가 추가로 가져간 철근 6.5톤의 대금 1,527,500원이 있어 피고는 원고에게 위 합계금 44,122,500원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 원심증인 소외 3의 증언은 을 제2,9 각 호증의 각 기재에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제1호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 위 공사와 관련하여 피고가 원고에게 지급할 채무가 피고가 자인하는 금 23,500,000원 보다 많음을 인정할 아무런 증거가 없다.
그런데 피고는, 피고가 원고에게 지급할 위 공사금 23,500,000원 마저 변제로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(계산서), 을 제5호증의 4, 을 제9호증(각 각서), 을 제5호증의 5 내지 8(각 영수증), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제8호증의 1(위임장), 2(약속어음)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고는 1983.1.14. 원고가 그간 위 공사에 투입한 비용을 금 23,500,000원으로 확정하는 한편 그후 피고는 1984.2.25.까지 사이에 위 금 23,500,000원을 일부는 원고가 위 공사를 함에 있어 부담하게 된 노임채무 및 레미콘대금 채무를 대위변제하고 일부는 직접 원고에게 지급하는 등으로 모두 변제한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그렇다면, 원고의 이건 공사대금등 채권은 변제등으로 모두 소멸되었다 할 것이므로 이의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 이를 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 가재환(재판장) 김재구