【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 이익우
【피고, 상고인】
서울특별시 동대문구청장
【원심판결】
서울고등법원 1988.3.10. 선고 87구1008 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1층은 목욕탕, 2층은 주거용인 이 사건 건물에서 대중목욕탕업을 경영하면서 위 목욕탕에 설치된 급수전에 관하여 목욕탕용 급수신고만을 하고서 주거용에 대하여는 별도의 급수전 설치나 주거용 급수신고를 하지 아니한 채 위 1개의 급수전에 의하여 1983.10월경부터 1987.3월경까지 원심판결 별지 제2. 급수사용료 산출내역표의 사용기간 및 사용량난 각 기재와 같이 수도물을 공급받아 이를 대중목욕탕용 급수와 주거용 급수로 혼용하면서 오수를 배출하고서도 그 전 배출량에 대하여 공공용(대중용 목욕탕)의 요율에 의한 하수도사용료만을 납부한 데 대하여, 피고가 위 전 배출량에 대하여 일반1종(주거용)의 요율에 따라 산정한 금액에서 원고가 이미 납부한 사용료 금액을 공제한 금 9,214,740원의 하수도사용료추징금을 부과처분한 사실을 확정한 다음, 지방자치법 제126조, 제128조, 하수도법 제21조의 위임에 따라서 제정된 서울특별시하수도사용조례(1987.5.1. 서울특별시조례 제2175호로 개정된 것.이하, 하수도사용조례라고 한다)는 제29조 제2항에서, 시장은 허위 기타 부정한 방법으로 사용료의 징수를 면탈한 자에 대하여는 이를 추징한다고 규정하고 있고 제15조에서, 시장은 공공하수도의 배수구역내의 사용자로부터 그 배출하는 오수의 양과 업종에 따라 원심판결 별지 제3, 하수도사용료 요금표기재의 요율에 의하여 사용료를 징수하고, 서울특별시 급수조례에 규정된 급수종별 제5종 등은 공공용으로, 같은 급수종별 제3종 등은 일반 1종으로 업종 구분하되 동일시설 안에서 분리가 불가능한 오수가 복합적으로 발생하는 경우에는 주된 오수의 종류에 따라 구분한다고 규정하고 있으며, 같은 조례 제16조 제1항에서 공공하수도의사용자가 상수도 사용자인 경우에는 상수도급수량을 오수배출량으로 본다고 규정하고 있다 하여, 원고가 사용한 위 급수사용량이 오수배출량으로 된다고 할 것이고, 또 위 오수배출량은 분리가 불가능한 공공용의 오수(대중목욕탕용)와 일반 1종(주거용)의 오수가 복합적으로 발생한 경우에 해당하여 주된 오수의 종류에 따라 구분하여 하수도사용료추징금을 부과하여야 할 것인데, 피고는 위 오수배출량 중 주된 오수가 주거용의 것이라는 점에 관한 아무런 입증이 없는 이 사건에 있어서 주된 오수가 주거용의 것임을 전제로 하여 위 전오수배출량에 대하여 일반 1종(주거용)의 요율에 의한 하수도사용료를 계산하여 기납부한 공공용의 요율에 의한 하수도사용료와의 차액을 추징금으로 부과하였는 즉, 이 사건 하수도사용료추징금 부과처분은 그 전부가 위법하다고 판단하였다. 그런데 원심이 적용한 위 하수도사용조례는 1987.5.1.자로 개정된 것으로서 이 사건 오수배출행위시에 시행되던 것이 아니므로(특히, 당시 시행되던 하수도사용조례에는 위 제15조 제2항이 없었다), 이 사건 오수배출행위에 적용할 것이 아닌데도 불구하고 원심이 이를 소급하여 적용한 것은 법령적용을 그르친 잘못을 저질렀다 할 것이다. 그러나 한편, 이 사건 오수배출 당시 시행하던 하수도사용조례에 의하면, 개정된 하수도사용조례 제15조 제2항과 같은 내용의 규정이 없고(당시 시행되던 하수도사용조례시행규칙 제13조 제3항은 오수의 종별을 달리하는 2 이상의 업소가 지하수, 하천수 등을 같이 사용하여 동일건물 또는 동일사용자에게 사용료를 조정할 경우의 요금산정은 높은 요율의 업종을 적용한다고 규정하고 있으나, 이 조항은 상수도급수 이외의 지하수, 하천수 등을 사용하는 업소의 하수도 업종을 구분하기 위한 규정이라고 보이므로 이 사건에 적용할 것이 아니라 할 것이다), 또 원심 판결이유에 의하면 원심이 급수사용료 추징에 관하여 원고 사용의 전 급수량에 대하여 급수업종 제3종(주거용)에 해당한다고 판단한 근거는 지방자치법 제126조, 제128조, 수도법 제17조의 위임에 따라서 개정된 서울특별시급수조례 제22조에서 급수사용료는 급수사용자 등으로부터 그 별표 제2의 요율에 의하여(이 별표에 의하면 주거용 급수는 제3종 업종의 급수로, 대중목욕탕용 급수는 제5종 업종의 급수로 되어 있다) 징수한다고 규정하고, 같은 조례 시행규칙 제19조는 제3종을 제5종보다 높은 요율의 업종으로 규정하고 있기 때문에 이와 같은 규정들의 해석에 따른 것일 뿐이므로 원심이 원고 사용의 전급수에 대하여 제3종에 해당한다고 판단하였다 하여 소론과 같이 하수도사용료산정에 있어서도 바로 상수도급수 제3종에 해당하는 일반 1종으로 조정하여야 할 근거는 없으므로, 이사건에 있어서는 주거용 오수와 목욕탕용 오수의 량을 분리하여 하수도사용료를 산정할 수 밖에 없다할 것이다.
그럼에도 피고는 위와 같은 구분산정을 하지 아니하고 원고의 전 오수배출량에 대하여 높은 요율인 일반 1종의 요율에 의해 사용료를 산정하여 이 사건부과처분을 하였으니 이는 당시에 시행되던 하수도 사용료조례에 위반된 것이라 할 것이므로 원심의 판단은 앞에서 지적한 바와 같은 잘못이 있으나 결과적으로 정당하다 할 것이다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배석 김상원