【원고, 상고인】
이상우 소송대리인 변호사 강신영
【피고, 피상고인】
광주직할시
【원심판결】
광주고등법원 1989.8.17. 선고 88나6404 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은, 이 사건 토지는 원래 원고 소유인 광주시 북구 두암동 309의1 답 922평방미터의 일부였는데, 이 사건 토지 부분은 피고가 일찍부터 도시계획상 도로예정지로 정하고 있었던 관계로, 원고는 피고의 위와 같은 도시계획에 맞추어 1980.3.21. 위 답 922평방미터를 위 같은 동 309의1 답 211평방미터, 위 같은 동 309의21 답 115평방미터, 위 같은 동 309의22 답 116평방미터 및 이 사건 토지로 분할한 다음, 이 사건 토지를 위 나머지 3필지 토지의 효용증대를 위하여 도로부지로 내놓아 인근주민들에게 사실상의 도로로 사용하도록 하였고 그 지목도 도로로 변경하였는데 피고가 그 위에 도로포장공사를 한 사실을 인정하고 나서, 이 사건 토지가 비록 그 지목이 도로로 변경되고 도시계획상 일찍부터 도로부지에 편입되어 있으며 피고가 사실상 포장공사까지 하였다고 하여도 이것만으로 피고가 이 사건 토지위에 도로를 개설하여 이익을 얻고 있다고는 할 수 없으므로 피고가 이 사건 토지 위에 도로를 개설하여 이익을 얻고 있음을 전제로 한 원고의 부당이득반환 청구를 이유없다고 하여 이를 배척하였다.
살피건대, 어느 사유지가 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할매각한 경위와 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지와 다른 토지들과의 위치와 주위환경 등을 고찰하여 분할된 다른 토지들의 효용증대를 위하여 당해 토지가 얼마나 기여하고 있는가 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1989.7.11. 선고 88 다카16997 판결 참조).
이 사건 전기록에 의하더라도 원고가 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하고 이를 스스로 도로부지로 내놓아 인근주민들의 통로로 제공하였다고 볼만한 증거는 없고, 원심이 인정한 바와 같이 피고시가 이 사건 토지를 도시계획상 도로예정지로 지정하여 놓았기 때문에 원고가 4필지로 분할하여 3필지는 타에 처분하고 이 사건 토지는 그 지목을 도로로 변경하여 방치하여 둠으로써 일반인이 도로로 사용하여 왔고 이에 피고가 도로포장공사를 하였다는 사정만으로(다른 3필지 토지의 효용증대를 위하여 통로로 제공하여야 할 사정도 심리되지 않았다) 원고가 사용수익권을 포기하고 스스로 도로로 제공하였다고 볼 수도 없다.
또 원고가 그 사용수익권을 포기하고 이 사건 토지를 스스로 도로부지로 제공하여 일반의 통로로 사용하게 한 것이 아닌 한 원심이 인정한 바와 같이 피고시가 이 사건 토지를 도로예정지로 정하고 도로포장공사를 하여 일반의 통행에 제공되고 있다면 피고는 이 사건 토지를 도로로 점유관리하고 있다고 보아야 할 것이다.
결국 원심은 채증법칙을 위반하였거나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준