【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김교창
【원심판결】
서울고등법원 1991.1.12. 선고 90노3687 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 부천경찰서 소속 순경 공소외 1 등이 교육법위반 등으로 기소중지중에 있고 또한 노동자대학 설립과 관련하여 국가보안법위반의 혐의를 받고 있던 공소외 2에게 경찰서까지 동행할 것을 요구하였다가 거절당하자 공소외 2를 강제로 데려가려고 하였던바, 그와 함께 있던 피고인 등이 공소외 2의 구원 요청을 받고 위 경찰관들에게 폭행을 가하여 상해를 입게 한 사실을 인정한 다음, 공소외 2는 현행범이 아니어서 경찰관들의 검거 행위는 현행범의 체포에 해당되지 아니하고 또한 공소외 2의 검거에 대하여 검사의 사전지휘나 사후승낙도 받지 아니하였고, 형사소송법 제207조 소정의 긴급구속영장도 받지 아니하여 긴급구속의 절차를 거치지 아니하였으므로 위 경찰관들이 한 공소외 2의 검거 행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없어 특수공무집행방해 부분은 범죄의 증명이 없음에 귀착되어 무죄이나 동일성이 인정되는 상해죄가 유죄로 인정된다 하여 이유에서만 무죄를 판시하였다.
공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 된다 할 것이고, 그 공무집행이 적법하기 위하여는 그 행위가 당해 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐아니라 구체적으로도 그 권한내에 있어야 하며 또한 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 한다고 할 것이며, 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적 합리적으로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니라고 할 것이다.
원심이 인정한 바와 같이 공소외 2는 현행범이나 준현행범에 해당하지 아니하고, 공소외 1 등 경찰관의 검거행위에 순순히 응하지도 아니하였으므로 결국 공소외 2를 검거하기 위한 공무집행을 적법한 것으로 인정하기 위하여는 긴급 구속에 해당하는 경우라야만 할 것이다.
형사소송법 제206조 제1항에 의하면, 피의자가 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 제70조 제1항 제2호, 제3호에 해당한 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원 판사의 구속영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 고하고 영장 없이 피의자를 구속할 수 있다고 규정하였다. 검사의 이 사건 공소사실 기재에 의하면, 부천경찰서 대공3계 소속 경찰관인 최형도 등이 교육법위반 등으로 기소중지되어 수배중인 신언직을 검거하는 과정에서 피고인 등의 폭행으로 공무집행이 방해되고 상해를 입었다는 것이고, 기록에 의하더라도 신언직은 그 당시 교육법위반, 정기간행물의등록등에관한법률위반으로 기소중지되고 있었음을 알 수 있는데, 그 어느 범죄도 형사소송법 제206조 제1항 소정의 법정형에 해당하지 아니한다. 그리고 경찰관들이 형사소송법 제206조 제2항 소정의 검사의 사전 지휘나 사후 승인의 절차를 밟은 흔적도 없고, 통상의 구속영장을 발부받아 신언직을 구속한 점 등에 비추어 위 경찰관들이 신언직에게 임의동행을 요구하였다가 동인이 이를 거절하자 강제로 연행하려고 한 것이 아닌가 짐작된다. 임의동행을 강요하는 경찰관들에 대하여 임의동행을 거부하는 방법으로서 폭행 협박을 하여도 공무집행방해죄는 성립하지 아니하는 것이다 ( 당원 1972.10.31. 선고 72도2005 판결; 1976.3.9. 선고 75도3779 판결 참조).
소론은 공소외 2가 교육법위반 등 뿐만아니라 노동자대학의 설립과 관련 국가보안법위반의 혐의를 받고 있었으므로 긴급구속의 실체적 요건을 구비하고 있었다 할 것이니 위 경찰관들의 검거행위는 적법한 공무집행이라는 것이나, 앞에서 본 바와 같이 공소사실은 신언직의 국가보안법위반죄에 의한 긴급구속행위를 공무집행의 이유로 들고 있지 아니하였으므로 원심이 경찰관들의 직무행위의 내용을 공소장변경이 없이 공소장기재와 달리 그 법정형이 긴급구속사유에 해당하는 국가보안법위반 혐의자에 대한 직무집행으로 인정할 수는 없는 것이다. 원심판결은 긴급구속에 관한 직무수행임을 전제로 무죄의 이유를 설시하여 못마땅하나 경찰관들의 행위가 적법한 공무집행에 해당하지 아니한다는 결론을 이끌어 내었으므로 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철