【원고, 상고인】
김종원 소송대리인 변호사 이상규
【피고, 피상고인】
동대문구청장
【원심판결】
서울고등법원 1986.2.4 선고 85구844 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점 및 제4점을 본다.
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 서울 동대문구 전농2동 260의 2 지상건물은 원래 1952.5.1경 목조도단즙 건평 13평의 단층건물로 축조되었는데 6ㆍ25사변으로 가옥이 난립되고 지번 지적이 변동되며 가옥대장등의 관리가 소홀해지자 원고가 1965.경 그 건평을 23평 3홉으로 무단 증축하고 지붕을 스레트지붕으로 개량하였다가 다시 1974.10.27부터 1975.4.3까지 사이에 가로변에 면한 부분에 가리개를 설치하는 미장공사를 하면서 도로전면으로부터 뒤로 비스듬한 경사를 이룬 루핑지붕을 만들어 사실상 2층집으로 개조한 후 1979.경 가옥대장에 과세면적이 위 건물의 현상에 맞추어 1층 23평, 2층 23평으로 등재되자 이를 기초로 1980.11.5 원고 앞으로의 소유권보존등기를 경료한 사실, 원고는 1981.11.12 피고로부터 청량리역 부근의 오래되어 낡고 지저분한 도시환경의 정비를 위하여 이 사건 건물 전면부분의 외장을 변경하라는 권유를 받고 외장변경공사허가를 신청하여 피고로부터 그와 같은 내용의 공사를 허용하는 건축계획심의결과를 통고받자 1982.4.10경부터 1982.5.4경까지 공사를 시행하여 종전의 비스듬한 2층 형태에서 건물의 층고를 높여 반듯한 2층 형태의 현재의 건물로 완공한 사실을 인정한 다음 위 2층 부분은 결국 1982.5.4경 원고 임의로 축조한 무허가의 위법한 건물이므로 위 2층 부분은 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 소정의 대상건축물에 해당되지도 아니할 뿐만 아니라( 위 특별조치법 제3조 제1항에 의하면 1981.12.31 현재 사실상 완공된 건축물이거나 위 특별조치법 공포시인 1981.12.31 이전에 착공하여 1982.4.8까지 사실상 완공된 연면적 85평방미터 이하의 주거용 건축물과 증.개축된 건축물이 위 특별조치법의 대상건축물이다) 위 2층부분의 철거의무와 불이행을 방치하는 것은 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전 예방하려는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있으므로 피고의 위 2층 부분에 대한 이 사건 철거명령과 대집행계고처분은 정당하다고 판단하고 있다.
나. 그러나, 위에서 본 원심판결 이유에 의하더라도 원심은 원고가 원래 단층 건물이었던 것을 1974.10.27경부터 1975.4.3경까지 사이에 사실상 2층집으로 개조하였다고 사실인정을 하고서 그 판단에 있어서는 이 사건에서 문제된 위 2층부분 23평은 1982.5.4경 사실상 완공된 것이라고 설시하고 있는바, 기록(피고의 1983.10.19자 답변서 및 1983.12.2 준비서면등)에 의하면, 피고도 위 2층부분은 원고가 1974.10.27부터 1975.4.3까지 사이에 무단 증축한 것이라고 주장하고 있을 뿐만 아니라 원심이 인용하고 있는 증거들과 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증의 2(항측 재판독조서), 을 제6호증(수사의뢰) 의 각 기재를 종합하여 보면, 원고는 1974.10.27부터 1975.4.3까지 사이에 원래 건평 23평 3홉으로 된 단층 건물위에 이 사건에서 문제된 2층부분 23평을 허가없이 증축한 사실을 인정할 수 있고, 원심 인정사실에 의하면 원고는 그 후 피고로부터 건축계획 심의결과를 통고받고서 이에 따라 1982.4.10경부터 1982.5.4경까지 공사를 시행함에 있어 위 건물 1, 2층 전면부분을 자기질 타일치장으로 마감하고 건물의 좌우와 전후면에 창문을 설치하고 시멘트몰탈을 바르고 종전의 비스듬한 2층 형태의 건물을 층고를 높여 반듯한 2층형태를 만들은 이외에 위 건축계획심의결과 통보에서 허용된 외장변경의 범위를 벗어나 목조계단을 철거하여 철근조계단을 설치하고 함석지붕을 스레트지붕으로 개체하였다는 것이고, 한편 건물이라고 함은 최소한 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 이를 법률상 건물이라고 할 것이므로( 당원 1977.4.26 선고 76다1677 판결 참조) 이러한 점들을 종합하여 보면, 이 사견에서 문제된 2층부분 23평은 1974.10,27부터 1975.4.3까지 사이에 허가없이 축조된 것으로 보아야 할 것이고, 원심이 인정하고 있는 1982.5.4은 원고가 이미 2층으로 축조된 건물의 외장 변경공사를 완공한 날로 볼 수밖에 없다고 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건에서 문제된 2층부분 23평의 축조시기를 1982.5.4로 단정한 것은 결국 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
다. 또한 이 사건에 관한 당원의 환송판결( 당원 1985.7.23 선고 84누699 판결)은 그 이유에 있어서 이 사건 건물이 위치한 서울 동대문구 전농동 620번지 일대가 윤락가라는 이유로 서울특별시장이 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 제3조 제1항 단서, 같은법시행령 제2조 제1항에 의하여 이를 환경정비지구로 지정고시하였으므로 불법 증축된 위 2층부분에 대하여서는 같은법에 따라 합법화 될 가능성이 없으므로 불법 증축하여 철거할 의무가 있는 위 2층부분을 그대로 방치하는 것은 건축법 소정의 제한규정등을 회피하는 것을 사전예방하려는 더 큰 공익을 해할 우려가 있다고 할 것이므로 이 사건 대집행계고처분은 행정대집행법 제2조 소정의 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에 해당된다고 판시한 바 있으나, 환송후 원심의 변론에서 제출된 갑 제33호증의 1(관보), 2(질의서 중간회시), 3(도시계획확인원), 을 제21호증(특정건축물 심의록)의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물이 위치한 위 전농동 620번지 일대에 대한 서울특별시장의 위 환경정비지구 지정고시가 1985.4.25 서울특별시 고시제271호로서 해제된 사실, 위 환경정비지구 해제에 기하여 원고가 위 특정건축물 정리에 관한 특별조치법 제4조의 절차에 따라 이 사건 건물을 같은법 제3조 소정의 대상 건축물로 신고하여 서울특별시장은 이 사건 건물을 같은법 소정의 대상 건물로 판단하여 특정건축물정리 심의위원회에 심의를 상정하였고 같은 위원회는 이 사건 건물이 같은법 소정의 심의기준에 적합하나 다만 이에 대하여 원고가 제기한 이 사건 건물철거계고처분취소 소송이 계속중이므로 이에 대한 의결을 보류하고 있는 사실이 인정되니 이 사건 환송판결 이후에 위 환경정비지구 지정해제 고시가 있음이 판명되었고 이에 따라 이 사건에 있어서 문제되고 있는 위 2층부분에 대하여서는 위 특별조치법 소정의 절차에 따라 합법화 될 가능성이 있게 되었다고 할 것이므로 이제는 위 2층부분의 철거의무를 방치하는 것이 심히 공익을 해 하는 것이라고는 볼 수 없다 하겠다.
따라서 원심이 위 2층부분 23평이 위 특별조치법 소정의 대상 건축물이 아니고 이를 그대로 방치하는 것은 심히 공익을 해하는 것이라고 판단한 것은 결국 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하는 한편 위 특별조치법 및 행정대집행의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지도 이유있다.
2. 따라서 나머지 상고이유에 대하여 더 살펴볼 것도 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동