【원고, 피상고인】
유인순 외 2인
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1987.8.26. 선고 86나4800 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원판결에 의하면, 원심은 소외 1은 그의 처인 소외 2 몰래 그 소유인 이 사건 부동산을 저당잡히고 금원을 차용할 생각으로 소외 2의 인감증명서를 위조하고 그의 주민등록증과 인감도장을 절취한 다음 원고들과는 피고 1의 사법서사사무실로 소외 2 본인을 데리고 가서 원고들과 만나 원고들로부터 금원을 차용하는데 필요한 저당권설정서류와 차용증서의 작성 및 제출을 위촉하기로 약속하였는데, 위 약속장소에 먼저 와서 기다리던 원고들은 소외 1 등을 기다리다가 점심식사하려고 나가면서 피고 1에게 그들이 없는 사이에 소외 2라는 이 사건 부동산소유자가 오면 본인임을 잘 확인하여 차용증서에 자필서명을 받아두라는 부탁을 하였고 원고들이 나간 후 소외 1은 나이30세 가량의 한 명불상 여자를 피고 1의 사법서사 사무실에 데리고 와서 위 여자를 자기 처인 소외 2라고 소개한 허위로 발급받은 소외 2의 인감증명서와 인감도장을 교부하면서 위 부동산에 관하여 원고들 앞으로 근저당권설정등기를 필해 줄 것을 의뢰하자 피고 1은 위 유인순 등으로부터 위와 같은 특별한 부탁을 받고도 소외 1의 말을 그대로 믿어도 별일 없을 것으로 가볍게 알고 위 등기의무자를 자칭하는 여자가 위 부동산의 소유자인 소외 2 본인인 여부를 면밀히 따져 확인해 보지 아니한 채 등기신청서류가 완비되었는가의 여부만 확인하고 차용증서에 위한 명불상 여자로부터 자필서명만을 받아둔 후 위 등기신청서류를 작성 제출하여 원인무효의 저당권설정등기가 경료하게 된 사실을 확정한 후 피고 1은 사법서사로서 소외 1 또는 위 한 명불상 여자로부터 등기신청에 관한 사무를 위임받아 처리함에 있어 사법서사법 제13조의5의 규정에 의한 본인 또는 대리인임을 확인할 의무를 해태하고 당시 원고들로부터 받은 위와 같은 특별한 부탁을 저버린 잘못으로 피고 1은 위장된 등기의무자인 위 한 명불상 여자의 허위의 등기신청의뢰를 진정한 것으로 받아들였고 그로 인하여 부실의 등기가 이루어지게 된 데 대하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고 있다.
살피건대, 사법서사법 제13조의5에 의하면, 사법서사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위없음을 확인하여야 한다고 규정하고 있는 바 이는 사법서사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여는 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시받도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서 등만으로 본인 등임을 확인할 수 있을 것이나 그와 같은 확인과정에서나 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러방법을 통하여 본인 또는 대리인인 여부를 한층 더 자세히 확인할 의무가 있다는 취지라 할 것이다 ( 당원 1987.9.22. 선고 87다카49 판결 참조).
원심확정 사실이 앞에서 본 바와 같다면 이 사건 등기신청서류를 작성 제출받은 사법서사인 피고 1로서는 소외 2로 행세한 여자나 소외 1로부터 소외 2의 주민등록증을 제시받지 아니하였고 소외 2의(증명서상의) 나이가 1952.11.10.생으로 당시 43세임에 비하여 소외 2로 행세한 여자는 한양이라고 호칭되는 30세 정도로서 그 동일인인 여부에 특히 의문이 생길 수 있는데도 주민등록증의 사진과 본인을 대조하거나 증명서상의 나이와 외모상의 나이가 틀리는 이유를 추궁하는 등의 가능한 여러방법을 통하여 본인임을 더 자세히 확인하지 아니한 것으로서 이는 사법서사법 제13조의5에 의하거나 앞에서 본 바와 같이 원고들로부터 특별한 부탁을 받은데 따른 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 할 것이며 같은 이유에서 위 피고에 대한 과실을 인정한 원심의 조처는 옳고 여기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이나 사법서사법 제13조의5에 규정된 사법서사의 본인 또는 대리인 확인인의무에 관한 법리오해의 위법이 없다.
또한 앞에서 본 바와 같이 이 사건은 소외 2 본인으로부터 직접 사건을 위촉받은 경우로서 소외 2 본인인 여부의 확인이 특히 필요한 경우이므로 소외 2로 자처하는 사람과 함께 왔던 소외 1이소외 2의 대리인으로 볼 수 있었던 여부는 원심의 위와 같은 판단에 아무런 방해가 되지 아니하며 이를 탓하는 논지는 독자적 견해에 불과하다.
2. 이 사건은 피고 1이 사법서사로서 소외 2 명의의 근저당권 설정등기신청을 함에 있어 신청하는 사람이 소외 2 본인임을 제대로 확인하지 아니함으로써 진정하지 아니한 근저당권설정등기가 이루어졌고 원고들이 이를 믿고 금원을 대여하게 된 데에 대하여 원고들이 위 피고 등에게 책임을 묻는 것일 뿐 위 피고가 원고들과 소외 2 사이의 금전대차계약에 의한 금원수수나 담보물확인을 하는 일에 관한 책임을 곧바로 붇는 것이 아니므로 이 사건이 위와 같이 금원수수나 담보물확인을 잘못한 데 대한 책임을 묻는 것임을 전제로 하여 사법서사의 업무를 규정한 사법서사법 제2조의 취지를 부당하게 확대해석한 법리오해가 있다는 논지는 독자적 견해에 불과하다.
3. 또한 원고들이 채무자 본인을 직접 만나 본인임을 확인하거나 그 대리인으로 자처하는 자가 금원수령에 관한 권한을 갖고 있는지에 관하여 확인을 하지 아니한 채 피고 1의 말만 듣고 이를 가볍게 믿은 나머지 대리인으로 자처하는 자에게 대여금 전액을 지급함으로써 이 사건 손해의 발생에 대한 원인의 일부를 제공하게 된 것과 피고 1의 위와 같은 과실 및 뒤에서 말하는 나머지 피고들의 과실이 각 인정되는 것과는 서로 양립될 수 있는 것이므로 원심이 피고들의 위 과실을 인정하면서 한편으로 원고들의 위와 같은 과실을 인정하였다 하여 이유의 모순이 있다고 할 수 없으며, 원심이 원고들의 위와 같은 과실에 대하여 피고들의 책임을 경감함에 그치고 이를 면제할 정도로 인정하지 아니한데에 아무런 위법이 없다.
4. 부동산등기법 제49조에 규정된 등기의무자가 본인임을 보증한다고 함은 현실적으로 등기신청을 하는 사람과 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인한다는 것인 바 ( 1978.5.23. 선고 78다296 판결 및 1987.5.26. 선고 86도2293 판결 참조), 비록 이 사건보증서 문면 가운데 "위 부동산은 등기의무자의 소유가 틀림없음을 보증합니다"라는 기재가 있기는 하나 피고 2, 같은 피고 3 등은 이 사건 보증서가 부동산등기법 제49조 소정의 보증서임을 알고 작성 제출하였을 뿐 아니라 그 작성제출한 보증서의 제목이 "등기의무자임이 틀림없다는 보증서"로 되어 있고 보증서의 문면 중에 "본건으로 인하여 타에 손해가 발생하였을 경우에는 본인은 물론 보증인 등이 민형사상 전책임을 지겠습니다"라는 내용이 병기된 점등에 비추어 보더라도 이는 현실적으로 등기신청하는 자와 부동산의 등기명의인이 동일인이라는 것을 확인한다는 의사표시로 해석되고 그 문면의 내용으로 보아 위와 같이 해석할 수 없다는 논지는 독자적 견해로서 이를 받아들일 수 없으며 또 논지가 지적하는 판례( 당원 1972.5.9. 선고 71다1312 판결)는 등기권리자가 현실적으로 등기신청을 하는 사람과 등기명의인이 동일인임을 확인하였으니 그대로 인위없는 보증서를 작성하여 달라고 기망에 의한 부탁을 하고 그 부탁(기망)에 따라 보증을 하게 된 것으로서 보증인으로 하여금 앞서 말한 선량한 관리자로서의 확인의무를 면제하여 주었다고 보여지는 사안에 대한 것이므로 원고들이 그 본인인 여부의 확인에 대한 책임을 스스로 지기로 하거나 달리 피고들에게 위와 같은 선량한 관리자로서의 확인의무를 면제하여 주었다고는 인정되지 않는 이 사건에는 적절한 예가 되지 아니한다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김주한