【원고, 피상고인】
재단법인 태릉푸른동산 소송대리인 변호사 유언
【피고, 상고인】
서울특별시 노원구청장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】
서울고등법원 1994.7.14. 선고 93구26580,27781(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유의 요지
가. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.
원고는 태능국제종합사격장의 운영 관리, 사격선수 양성에 대한 재정적·기술적 지원 등을 목적으로 설립된 재단법인으로서 그 기본재산에는 서울 노원구 공릉동 소재의 태능국제종합사격장 건물과 그 부지가 포함되어 있는데, 원고는 위 태능국제종합사격장을 관리 운영하던 중 1980년경부터 300m 사격종목이 국내외 정규사격대회 종목에서 제외되어 300m 사격장의 사용이 별로 많지 않게 되자 기왕에 조성된 300m 사격장 건물과 그 부지의 일부를 이용하여 골프연습장업을 하기로 결정하고 1981년경부터 종전에 사격장 용도로 허가받아 건축한 건물의 일부에 철제파이프와 천막으로 차양시설을 하고, 주위의 8곳에 철탑 8개를 세우고 거기에 그물을 씌워 놓는 등의 시설을 하여 골프연습장업을 시작하였으며, 1985.5.2.에는 서울북부교육구청으로부터 골프연습장업을 수익사업으로 허가받아 정관에도 목적사업으로 추가하였으며, 1991.1.31. 체육시설의설치이용에관한법률에 의하여 관할구청장인 피고에게 골프연습장업 신고를 하고 같은 해 4.16. 신고필증까지 교부받았다. 그런데 이 사건 골프연습장이 있는 태능 일대는 개발제한구역으로 지정되어 있어서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축(용도변경행위 포함), 공작물의 설치 등의 행위를 할 수 없는 지역이나 위 사격장 건물은 그 용도를 사격장과 그 부대시설로 하여 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (바)목에 의하여 건축된 것이다. 골프연습장으로 사용되기 전의 300m 사격장은 폭 12m, 길이 85.8m의 철근콘크리트 슬래브 지붕 단층건물과 위 건물앞에 펼쳐져 있는 폭 85.8m, 길이 300m의 대지로 구성되어 있었는데 원고가 그 건물과 건물로부터 200m까지의 대지를 골프연습장으로 사용하면서 위 건물의 후면에 철제파이프와 비닐천막을 이용하여 폭 3.5m, 길이 85.8m의 차양을 설치하고, 또 골프공이 밖으로 나가지 않도록 대지의 왼쪽과 앞쪽으로 연습장의 경계를 따라 높이 20m 내지 32m의 철탑 8개를 세우고 그 철탑에 그물을 씌우는 등의 시설을 하였는바, 이는 기존의 사격장 건물이나 사격장(대지)안에 설치된 것으로 토지형질변경을 한 것은 아니다. 원고는 처음에는 골프연습장을 직영하다가 현재는 소외 1에게 월 임료 10,900,000원에 임대하고 있다. 이 사건 골프연습장이 있는 곳은 문화재관리국이 관리하는 태능의 일부로서 원고가 관리하는 태능국제종합사격장과 이 사건 골프연습장 왼쪽으로 국군체육부대 사격경기대의 건물이 있고 그 사격경기대의 선수들이 위 300m 사격장의 나머지 부분을 운동장으로 사용하고 있는 외에는 일반주택이나 건축물이 없다. 원고가 1980년경부터 위와 같은 시설을 하고 골프연습장을 운영하는 동안 피고는 그곳이 개발제한구역이라는 이유로 위 골프연습장의 철거를 명하거나 건물의 용도변경에 관하여 시정명령을 한 바 없고, 1991년에는 원고가 한 골프연습장업 신고를 이의 없이 수리하였으며, 피고는 원고가 위 신고를 늦게 하였다는 이유로 행정처분을 하기 위한 청문을 실시하였으나 그 절차에서도 피고는 늦게 신고한 데 대하여 경고처분을 하였을 뿐 그 지역이 개발제한지역이라는 이유로 어떠한 조치를 취하지는 않았다. 그러다가 피고는 1993.2.경 개발제한구역에서 골프연습장업신고를 수리한 점에 대하여 감사원으로부터 지적을 받고 나서야 그것이 도시계획법 및 건축법에 위반된 불법건축물이며 그 불법건축물을 방치함이 심히 공익을 해한다는 이유로 1993.6.7.과 같은 해 9.24. 위 각 시설물을 철거하지 아니하면 대집행으로 철거하겠다는 내용의 대집행계고장을 발부하였다.
나. 원심은 위 사실관계를 전제로 다음과 같이 판단하였다.
위 골프연습장시설 등이 위법한 건축물 및 공작물임에도 원고가 이를 스스로 철거하지 않고 있기는 하나 원고로서는 300m 사격종목이 없어져 쓸모 없게 된 사격장을 이용하여 크게 현상을 변경시키지 않으면서 수익도 얻을 수 있다는 점에 착안하여 골프연습장업을 시작한 것으로 보이고, 기존의 사격장 시설을 크게 변형하지 않은 채 골프연습장에 필요한 최소한의 시설을 한 것에 불과하며, 이 사건 골프연습장 주변에는 원고가 관리하는 사격장과 국군체육부대 건물 외에 다른 건물이 없는 점을 고려할 때 철거의무의 불이행을 방치함으로 인하여 건축행정을 원활하게 하고 불법건축물의 단속을 무력화하지 않아야 한다는 공익적 요청 및 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보호한다는 개발제한구역 지정의 목적이 크게 침해된다고 볼 수 없는 반면 이 사건 시설물을 철거할 경우 원고가 입게 되는 손실은 막대하므로 원고가 이 사건 시설물에 대한 철거의무를 불이행하고 있더라도 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해한다고 보기 어려우므로 원고의 철거의무 불이행을 방치함이 심히 공익을 해함을 전제로 한 이 사건 계고처분은 위법하다.
2. 살피건대, 그러나, 이 사건 골프연습장시설은 원심이 인정한 바와 같이 원고가 도시계획법 및 건축법을 위반하여 무허가로 용도변경하고 설치하였으며, 또, 개발제한구역 내에 위치하고 있어 합법화될 가능성도 없는 것이므로, 이러한 불법 골프연습장시설을 위에서 본 바와 같은 사정만으로 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 도시계획법이나 건축법 등이 정하고 있는 여러 제한규정을 회피하려는 것을 사전에 예방하지 못하게 하여 공익을 심히 해친다고 보아야 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 골프연습장 시설을 철거하지 아니하고 그대로 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 행정대집행법 제2조에 정한 대집행의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희