【원고, 상고인】
차정환 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】
주식회사 삼립유지 소송대리인 변호사 박종윤
【환송판결】
대법원 1990.2.27. 선고 88다카6549 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유 제(1)점을 본다.
원심은 거시증거에 의하여 피고회사의 경북대리점을 경영하던 소외 남종우가 1981.1.경부터 피고에게 담보를 제공하고 그 제품을 외상으로 공급받아 판매하여 오던 중 1982.9.말경에 이르러 그 외상채무가 금 670,000,000원까지 누적되어 피고로부터 추가로 담보를 제공하여 줄 것을 요구받았는데, 원고는 1982.10.15. 원고 소유의 이 사건 부동산상에 위 남종우의 물품거래에 관한 채무를 담보하기 위하여 채권자 피고, 채권 최고액 금 500,000,000원으로 하는 1차 근저당권을 설정한 사실, 피고는 같은 해 11월까지는 위 남종우와 외상거래를 하였으나 동인에 대한 외상채권이 증가되고 동인 발행의 당좌수표가 부도처리되자 외상거래를 중단하고 위 제1차 근저당권설정등기에 기하여 담보권을 실행하고자 하였던바, 이 사건 부동산 위에는 원고의 소외 양중규에 대한 금전채무에 대한 담보를 위하여 이미 같은 해 4.21.자로 동인 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되어 있어서 이것이 그 후에 취득한 피고의 위 1차 근저당권의 실행 및 채권확보에 장애가 되자 당시 피고의 영업부 차장 소외 1과 영업과장 소외 2는 원심판시와 같이 원고를 기망하여 제2차 근저당권설정등기를 경료하기로 합의하고 위 양중규에 대한 원고의 채무원리금 197,000,000원은 피고가 금 181,700,000원을, 원고가 금 15,300,000원을 각 출연하여 이를 변제하고 위 양중규 명의의 가등기를 말소한 후 1982.12.3. 채권자 피고, 채권 최고액 금 200,000,000원의 이 사건 2차 근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고는 1983.3.23. 위 남종우에 대한 물품대금채권 금 700,000,000원을 추심하기 위하여 이 사건 부동산에 대하여 임의경매신청을 하고 이를 피고 자신이 금 612,904,300원에 경락받은 다음 위 제1, 2차 근저당채권자로서 경락대금 중 금 595,087,375원을 교부받은 사실을(실제는 피고의 근저당채권과 상계함) 각 인정하고 나서, 피고가 원고와 이 사건 제2차 근저당권설정계약을 체결하고 이에 기하여 채권의 우선변제를 받은 것은 피고 회사의 직원인 소외 1, 2 등의 원고에 대한 사기행위의 결과라 하겠으므로 동인들의 사용자인 피고는 원고에게 그들의 사무집행상의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다할 것이고 그 손해액은 피고가 경락대금으로부터 우선 변제받은 금 595,087,375원 중 위 불법행위 이전에 적법하게 설정된 제1차 근저당권의 피담보채권액인 금 500,000,000원을 제외한 나머지 금 95,087,375원이라고 판시하였다.
기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 피고의 위 남종우에 대한 물품대금채권 중 제1차 근저당권설정등기의 피담보채권이 그 채권최고액인 금 500,000,000원에 이르지 아니한 것을 전제로 하여 위 경락대금 중 피고가 제1, 2차 근저당채권자로서 교부받은 금 595,087,375원을 제1차 근저당권의 피담보채권액과 이 사건 제2차 근저당권의 피담보채권액의 비율에 의하여 계산하여 제2차 근저당채권액에 상당하는 액수를 손해액으로 산정하여야 한다는 것이나 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 제1차 근저당채권이 이미 금 500,000,000원을 초과하고 있으므로 논지는 이유없다.
상고이유 제(2)점을 본다.
원심은 그 판시이유에서 이 사건 제2차 근저당권을 설정하기에 앞서 피고가 이 사건 부동산 위에 경료되어 있었던 원고의 채권자인 위 양중규명의의 가등기를 말소하기 위하여 원고의 동인에 대한 채무 중 금 181,700,000원을 대위변제하였으므로 피고는 원고에 대하여 위 금액을 지급받을 채권이 있는바, 피고가 구하는 바에 따라 위 채권으로 원고의 피고에 대한 위 인정의 손해배상채권 금 95,087,375원과 대등액에서 상계하고 나면 원고의 채권은 모두 소멸하고 남는 것이 없다고 설시하였다.
민법 제496조에는 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항할 수 없다고 규정되어 있고 피고의 원고에 대한 이 사건 손해배상채무는 그 피용인인 위 최정웅, 이상구의 기망에 의한 것으로서 고의의 불법행위로 인한 것이므로 피고가 이를 수동채권으로 하여 상계할 수는 없는 데도 불구하고, 원심이 피고의 위 대위변제로 인한 채권과 원고의 이사건 손해배상채권이 피고의 상계의사표시로 소멸하였다고 판시한 것은 위와 같은 상계의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 하겠다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 1985.10.29.자 준비서면에서 예비적 청구로 피고의 이 사건 불법행위로 인한 손해배상청구를 하면서 피고가 배상하여야 할 손해액 중에서 피고가 위 소외 양중규에게 대위변제한 금 181,700,000원을 상계하고 나머지 금원의 지급을 구한다고 주장하였고 1985.10.29. 환송전 원심 제7차 변론기일에서 이 준비서면을 진술함으로서 스스로 상계의사표시를 하였으므로 결국 원고의 이 사건 손해배상채권과 피고의 위 대위변제로 인한 채권과는 원고의 상계의사표시에 의하여 대등액에서 상계되었다고 할 것이므로 원심의 원고의 이 사건 손해배상채권이 상계로 소멸되었다는 결론에는 영향이 없다고 하겠다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준