【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
광주고등법원 1991.5.28. 선고 90나4449 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유(상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1987. 9. 14. 피고로부터 그 소유의 이 사건 토지를 대금 30,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서, 계약금 3,000,000원은 계약 당일에, 중도금13,000,000원은 같은 해 10. 10.에, 잔대금 14,000,000원은 같은 달 26.에 각 지급하며 피고는 원고로부터 위 매매대금 전액을 수령함과 동시에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고 이 사건 토지를 인도하기로 약정한 사실과 원고는 피고에게 위 계약 당일에 계약금으로 금 3,000,000원을 지급하고 위 중도금 지급기일인 같은 해 10.10.에 피고 명의로 개설된 국민은행 (계좌번호 1 생략) 저축예금통장에 금 13,000,000원을 온라인으로 송금하여 위 중도금을 지급한 사실 및 피고는 같은해 10.20. 이 사건 토지에 관하여 광주지방법원 송정등기소 접수 제16876호로서 같은 해 9. 10. 대물반환계약을 원인으로 하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료하여 주었고 그 후 위 소외 1은 1989. 7. 14. 위 같은 등기소 접수 제 15980호로서 위 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기를 경료한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정하고 그 거시증거를 종합하여 원·피고는 위 매매계약을 체결하면서 매도인인 피고가 위약할 때에는 위 계약금 3,000,000원의 배액을 변상하고 매수인인 원고가 위약할 때에는 위 계약금 3,000,000원을 포기하고 위 계약은 별도의 통지 없이 해약된다고 약정한 사실, 피고는 위 매매계약을 체결하고 위와 같이 계약금 3,000,000원을 수령한 바 있으나 그 후 위와 같은 원·피고 사이의 약정에 기하여 위 매매계약을 해제하기로 마음먹고 위 중도금 지급기일 이전인 1987. 10. 7.경부터 원고에게 위 계약금의 배액을 지급하고 위 계약해제의 의사를 전달하기 위하여 원고의 가족과의 전화통화를 하고 위 매매계약을 중개한 소외 김봉수를 통하여 원고를 만나려고 여러번 시도하였으나 원고를 직접 만나지 못하였을 뿐 아니라 같은달 8, 9일은 추석 등 공휴일이 어어져 위 계약금의 배액에 대한 변제공탁마저 할 수 없게 되자 위 중도금 지급기일인 같은 달 10.에 이르러 원고가 중도금을 온라인 입금시키기로 한 피고 명의의 통장에 그 시경까지 중도금이 아직 입금되지 않은 사실을 확인한 후 원고에게 위 매매계약을 해제한다는 내용이 담긴 통지서와 함께 위 계약금의 배액에 해당하는 금 6,000,000원을 우체국 전신환증서를 발급받아 송부한 사실, 원고는 위 매매계약 당시 피고가 알려준 피고의 국민은행 창신동지점 (계좌번호 1 생략) 저축예금통장에 중도금을 온라인 입금시키기로 피고와 약정한 바 있어 위 약정에 따라 위 중도금 지급기일인 위 같은 날 (토요일) 09:40경 국민은행 대인동지점에서 위와 같이 피고 명의로 개설된 저축예금통장에 위 중도금 13,000,000원을 온라인으로 입금하였는데 그 후인 같은 날 14:30경 피고가 위와 같이 송부한 계약해제통지서 및 해약금으로 계약금의 배액인 금 6,000,000원권의 전신환증서 등이 원고에게 송달되어 오자 같은 달 11. 피고에게 위와 같이 이미 중도금을 송금하였음을 내세워 피고의 위 계약해제에 응할 수 없다는 뜻을 밝혔으나 이에 대하여 피고는 위와 같이 중도금 지급기일 이전부터 위 매매계약을 해제할 의사를 전달하기 위하여 원고를 만나기 위하여 수차 노력하였지만 만나지 못하여 중도금 지급기일에 계약금과 해약금 명목으로 위 금 6,000,000원을 교부한 것이니 원·피고 사이의 위 매매계약은 이로써 해제된 것이라고 주장하였고 나아가 같은 달 12. 원고에 대하여 위 계약해제의 의사표시를 재차 표명한 통지서를 송부함과 아울러 원고가 중도금으로 피고명의의 통장에 온라인 입금한 위 금 13,000,000원을 반환하기 위하여 송금하여 준 사실, 원고는 피고가 송금한 위 금 13,000,000원의 수령을 거절하였고 피고가 송부한 위 금 6,000,000원의 전신환증서도 피고에게 되돌려 보내었으나 피고는 당시 사법서사 및 변호사 사무실에서 법률자문 등을 통하여 원·피고 사이의 위 매매계약이 위 인정과 같은 약정해제권에 기하여 위 금 6,000,000원의 전신환증서를 원고에게 송부함으로써 적법히 해제된 것으로 믿고 원고로부터 되돌려 받은 위 금 6,000,000원의 전신환증서 및 중도금조로 피고의 통장에 입금되었다가 계약해제를 이유로 원고에게 반환하였으나 원고가 그 수령을 거절한 금 13,000,000원의 합산액에 상당하는 금 19,000,000원을 원고의 수령거절을 이유로 같은 달 16.변제공탁한 사실, 피고는 이미 소외 1로부터 1987. 5. 10.에 금 20,000,000원, 같은 해 9,10.에 금 30,000,000원등 합계 금 50,000,000원을 이자는 월 2푼, 변제기는 같은 해 12. 31.로 정하여 차용한 바 있어 위 소외 1에 대하여 금 50,000,000원의 차용원리금채무를 부담하고 있었으므로 위 차용금채무의 담보를 위하여 이 사건 토지에 관하여 원고에게 위 매매계약의 해제의사표시를 한 후인 같은 해 10. 20. 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료하였으나 피고가 위 소외 1에게 같은 해 12.31.까지의 이자만을 지급하고 그 후부터는 전혀 위 차용원리금을 변제하지 아니하여 위 소외 1은 가등기담보등에관한법률에 정한 청산절차를 거쳐 피고를 상대로 위 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기절차이행의 소를 제기하여 승소확정판결을 받아 1989. 7. 14. 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1 앞으로 위 본등기를 경료한 사실을 인정한 다음 원·피고 사이의 위 매매계약당시 원고가 계약금을 포기하거나 피고가 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다고 한 약정을 하고 계약금을 수수하였다면 민법 제565조 제1항에 정한 바에 따라 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있을 뿐이므로 위와 같이 중도금 지급기일에 피고의 계약해제의 의사표시가 원고에게 도달하기 이전에 원고가 중도금 지급의무의 이행에 착수한 이상 피고가 한 위 매매계약해제의 의사표시는 해제요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이나 피고가 위 매매계약을 해제하고 이 사건 토지에 관하여 위 박봉선 앞으로 담보 목적의 가등기를 경료하여 준 전후의 모든 사정에 비추어 본다면 피고의 위 가등기 경료행위는 위 매매계약이 적법히 해제된 것으로 확신하고 한 것으로서 그 믿음에 정당한 사유가 있었다고 보여져 피고에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없다 할 것이고 달리 피고의 위 가등기 경료 행위가 민법상 불법행위를 구성한다고 볼 만한 아무런 증거도 없다고 판시하고 피고가 위 박봉선에 대하여 가등기를 경료하여 준 행위가 민법상 불법행위를 구성한다는 것을 전제로 하는 원고의 주위적 청구를 배척하였다.
기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 된다. 원심판결의 이 부분 설시이유를 보면 원심이 위와 같이 원고의 주위적 청구를 배척한 그 판단 속에는 피고가 소외 1 앞으로 가등기를 경료하여 준 행위가 형법상 배임죄를 구성한다는 주장에 대한 판단뿐 아니라 원고의 나머지 주장 즉 가사 피고가 위 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 믿고 가등기를 경료하여 주었다고 하더라도 위 매매계약이 적법하게 해제되었는지 여부를 제대로 확인하지 않은 과실이 있으므로 결국 피고가 위와 같이 소외 1에 대하여 가등기를 경료하여 준 행위는 민법상 불법행위를 성립케 한다는 원고의 주장에 대한 판단도 포함되어 있다고 보여진다. 그리고 피고가 위 소외 1로부터 금원을 차용하고 1987. 9. 10. 대물반환계약을 체결한 사실을 원고에게 고지하지 아니하여, 형법상 사기죄에 해당하고 민법상 불법행위가 성립된다는 소론 주장은 원심까지에 주장하지도 아니한 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그 밖에 논지는 원심이 위 소외 1 앞으로 본등기가 경료되었다가 어떠한 이유로 소외 2 앞으로 이전등기가 경료되었는지를 밝히지 아니한 것을 문제삼고 있으나 위 소외 1 앞으로 본등기가 경료됨으로써 피고의 소유권이전등기의무는 이미 이행불능상태에 이른 것이므로 더 나아가 위 소외 2 앞으로 이전등기가 마쳐진 경위를 밝힐 필요는 없을 것이고 또 원심이 피고가 자문을 구한 곳이 사법서사와 변호사 사무실이었다고 설시하고 있으므로 그 자문을 해준 자가 누구인지까지 밝히지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법을 범한 것이라고 할 수는 없다. 원심판결에 불법행위의 법리를 오해한 위법이 있다거나 판단을 유탈한 위법 또는 심리미진의 위법이 있다는 상고논지는 어느 것이나 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수