【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1987.1.30. 선고 84노6783 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 헌법이 학문의 자유에 관하여 규정하고 있는데 비추어 지식을 교습하는 행위는 그 교습내용이 반사회적이거나 반국가적인 불법한 것이 아닌 한 함부로 제한할 성질의 것이 아니며 법률에서 이를 제한하는 경우에도 그 입법목적에 비추어 필요한 최소한의 한도에서만 제한하는 취지로 보아야 할 것이므로 구 사설강습소에관한법률 제9조의2 제1항에 의하여 사설강습소에서 국민학교와 중. 고등학교 재학생에게 과외교습을금지한 취지가 각급학교의 재학생이 학교에서의 정상적인 수업보다 사설강습소에서의 과외수업에 더 치중하여 본래의 국민교육기관인 각급학교의 정상적인 발전이 저해되는 것을 막고자 함에 있다 할 것이고, 따라서 재학생의 과외교습행위도 각급학교의 정상적인 발전을 저해하는데 이르지 아니하는 한 무작정 제한하는 것으로 해석하지 아니함이 합당하다고 전제한 다음 피고인의 학원에서 1984.2.15. 개강예정인 고등학교 입학준비반에 등록한 중학교 재학생 31명에 대해 개강예정일 이전인 같은 해 2.1.부터 2.8.까지 사이에 학교수업이 끝나는 오후 1시부터 6시까지 학원강사들로 하여금 진학지도를 위한 오리엔테이션을 실시하는 과정에서 일부 강사들이 학과내용을 교습한데 이른 것이 같은 법 제9조의2 제2항에 위반된다 할 수 있겠으나 위 수강생들은 1983.12.경 실시되어 84.1.경 발표한 84년도 고등학교입학학력고사에 낙방한 학생들이고 학교에서는 졸업식(1984.2.15.로 예정)을 앞두고 오전수업만 하고 있었기 때문에 중학교 교과과정을 공부해야 할 위 학원등록생들이 위 학원개강일까지 사이의 공백기에 방황하는 것을 막기 위한 필요가 있었으며 위 학원등록생들이 당시까지는 중학교 재학생의 신분이었다고 하나 그들의 실질적인 지위, 정식으로 설립인가를 받은 학원에서 위와 같이 교습하게 된 경위, 교습시간, 교습내용, 그리고 앞에서 본 사설강습소에관한법률의 입법취지등 제반사정을 고려할 때 피고인의 위 교습행위는 각급학교의 정상적인 발전을 저해하지 아니하며 사회통념상 충분이 허용될 수 있는 행위라고 할 것이라는 이유로 제1심의유죄판결은 파기하고, 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 그 행위가 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서 어떤 법률이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐 아니라 사회정의에 위반된다고 생각할 정도에 이를 경우나 국가법질서가 추구하는 사회의 목적가치에 비추어 그 행위가 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한한다 할 것인 바( 당원 1985.1.11. 선고 84도1958 판결 참조), 기록에 의하면, 이 사건 교습행위당시에는 중학교졸업예정 학생들에게 매일 오전중에 수업을 계속 실시하고 있어서 학교교육과정이 실질적으로 종료되었다고 할 수 없고 이 사건 교습을 시작한 것은 그 광고된 개장예정일인 2.15.부터 2주일 전으로서 개강소개나 준비에 반드시 필요한 것이었다고 보기 어려우며 또 이 사건 당시에 관계기관이 재학생에 대한 학원의 교습행위를 단속하면서 졸업예정학생에 대해서는 이를 그 규제 또는 단속대상에게 사실상 제외하였다거나 나아가 사회일반에서 이를 용인하여야 하는 것으로 인식되었다고 여겨야 할 자료도 발견되지 않는 점들에 비추어 보면 이 사건 수강생들이 비록 고등학교입학 학력고사에서 낙방하여 다시 중학교 교과과정을 공부해야 할 처지에 놓여 있었고 교습기간이나 교습에 이르게 된 경위 등에 앞서 본바와 같은 사정이 있다 하더라도 그것이 정상적인 학교교육실시에 전혀 저촉되지 아니하고 일반적으로 위법하다고 여겨지지 아니하며 그 처벌이 무가치하다거나 사회정의에 위반된다고 인식될 정도라고 할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 원심이 반대의 견해에서 이 사건 공소사실에 대해 위법성이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은 형법 제20조에 정한 사회상규에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이는 파기를 면할 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한