【원고, 상고인】
송호개발주식회사
【피고, 피상고인】
동부산세무서장
【원심판결】
부산고등법원 1990.8.22. 선고 88구1912 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고의 상고이유 제1, 2점을 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 원고가 나이트크럽 운영업, 연예공연업, 유흥음식점 등을 사업목적으로 하는 법인으로서 무도유흥음식점 허가를 받아 1985년 10월경 업태는 음식,숙박, 종목은 나이트크럽으로 하여 사업자등록을 한 후 그의 나이트크럽안에 10여개의 스탠드코너를 설치하여 명목상의임대료를 받고 그 해당 코너주들로 하여금 원고가 공급하는 양주, 맥주, 우유, 안주 등의 식료와 음료를 그들의 코너에 온 손님에게 접대, 판매하도록 함에있어서 각 코너주는 원고의 승낙없이 보조원을 고용하지 못하며 승낙이 있더라도 영업신장에 부적합하다고 인정할 때는 그 보조원의 교체를 명할 수 있고, 코너주들은 원고의 지시에 순응하며 영업에 태만하거나 영업중 원고의 운영에 지장을 주거나 주게될 우려가 있다고 판단할 때는 임대차계약의 기간에 관계없이 일방적으로 임대차계약을 해약할 수 있으며, 코너주는 어떠한 명목으로도 금원을 원고에게 청구하거나 이의를 제기하지 못하고 원고는 일정한 금액을 정하여 식음료를 코너주에게 제공하고 코너주는 이를 손님에게 접대, 판매하되 원고가 제공하는 이외의 것은 판매할 수가 없고 원고가 정한 식음료값의 배액 이상을 위 봉사료로서 손님으로부터 받을 수가 없으며, 경우에 따라서는그 봉사료를 원고가 임의로 제한할 수 있다고 약정한 사실, 위와 같은 원고와 코너주와의 약정에 따라 원고와 코너주들은 원고가 공급하는 식음료의 품목 1단위마다 그 판매가격과 봉사료액을 정하여 그 합계액을 손님으로부터 받아 그 중 봉사료액 상당은 그 식음료를 판매한 코너주의 몫으로 하기로 하여 원고는 연주, 조명 등의 그의 나이트크럽의 전체적 운영에 관한 시설을 자비로 운영 관리하면서 식료, 음료를 코너주들에게 공급하고, 코너주들은 그 자신 또는 그의 보조원으로 하여금 위 식음료를 손님에게 접대하여 판매한 후 식음료값과 봉사료를 구분하여 기재한 원고 명의의 식음료 거래명세표에 의하여 그 합계액을 손님에게 청구하여 지불받고 즉시 원고에게 전달하여 원고가 설치한 금전등록기에 의한 원고명의의 금전등록기 계산서에 식음료와 봉사료를 코드번호를 달리하는 방법으로 구분 기재하여 이를 영수증으로서 손님에게 교부하였으나 식음료를 외상으로 판매한 경우에는 식음료값과 봉사료를 구분하여 기재하지 않고 그 합계액만 기재한 신용카아드매출표를 교부한 사실, 각 코너주들은 손님으로부터 받은 식음료 및 봉사료명목의 돈 전액을 즉시 그대로 원고에게 납입하고, 외상채권도 원고에게 귀속시키며 이를 받은 원고는 봉사료명목의 돈에서 코너주들이 분담하기로 한 연예비, 안내웨이터의 보수 등에 대한분담금을 제외한 나머지 봉사료를 판매한 코너주의 배당 몫으로 지급하면서 원고가 자유직업 소득자인 코너주들에게 그들의 소득을 지급하는 소득세의 원천징수의무자라 하여 원고 스스로 그 지급액의 100의 1을 원천징수하여 피고에게 납부하여 온 사실, 원고는 코너주에게 스탠드코너를 임대하여 그들이 각자의 스탠드코너를 경영하게 한다고 하면서도 각 코너주들로 하여금 사업자등록을 하도록 하는 약정을 하거나 경영도중에라도 사업자등록을 하라고 요청하거나 식음료나 봉사료의 계산을 각자가 독자적으로 하게 하지 아니하고 위에서본 바와 같이 스스로 일괄 계산하면서 각 코너주들의 소득세를 원천징수하여온 사실 등을 각 인정한 다음, 위에서 인정한 위 나이트크럽에 대한 무도유흥음식점 허가와 사업자등록이 모두 원고명의로 되어 있고( 소득세법 제7조 단서, 같은법시행령 제21조 제3호 참조) 원고가 위 나이트크럽 전체에 대한 지배, 관리를 하면서 이를 과세유흥장소로 하여 경영한 사실, 각 코너주들은 접대하는 식음료의 수급, 가격결정, 봉사료액의 결정, 보조원의 채용, 원고에 의한 일방적인 임대차계약의 해약의 유보 및 운영이나 근무상의 지시, 각 코너주들은 사업자등록도 하지 않고 원고는 그들에게 지급하는 봉사료로부터 소득세를 원천징수한 점 등의 사실관계에 비추어 보면, 위 각 코너주들은 자기코너의 운영에 있어서 조차 독립된 사업자나 경영자의 지위에 있지 않고 원고의 식음료를 판매한 실적에 따라 내부적으로 정해진 봉사료 명목의 돈을 성과급 형태의 보수로 지급받는, 넓은 의미의 고용관계로 실질에 있어서 원고의 종업원의 지위에 있을 뿐이어서, 위 각 코너를 포함한 위 나이트크럽 전체를 경영하는 사업자는 원고라 할 것이고 봉사료 명목의 돈을 포함한 위 나이트크럽경영에서 생긴 수입은 전부 원고에게 귀속, 과세되어야 할 것이므로, 위 봉사료 명목의 수입을 원고의 유흥음식요금과 부가가치세의 과세표준에 포함한 피고의 위 과세처분은 정당하다고 판단하였다.
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴 보면 위와 같은 사실인정에 수긍이 가고 원심인정의 사실관계에 비추어 원고를 이 사건 특별소비세 등의 납세의무자로 본 원심판단도 정당하다.
유흥음식행위에 대한 특별소비세는 특정한 유흥장소에서의 유흥음식행위에 대하여 부과되는 것으로서 그 유흥장소의 경영자가 납세의무를 부담하는 것인바( 특별소비세법 제1조 제4항 및 제3조 참조), 원고가 경영하는 나이트크럽과 같은 무도유흥음식점은 객석과 무도장 또는 공연장으로 구성되고( 식품위생법 제21조 제1항, 같은법시행령 제7조 제7호 나목, 같은법시행규칙 제20조, 별표 8 제6호 업종별시설기준 나목 각 참조), 고객이 지급하는 식음료 및 봉사료는 위와 같이 객석과 무도장 또는 공연장으로 구성되는 유흥장소에서의 유흥음식행위의 대가로 지급되는 것이지 단순히 객석에서의 음식행위의 대가로만 지급되는 것은 아니므로, 객석과 무도장 또는 공연장으로 구성되는 유흥장소를 총체적으로 지배, 관리하면서 경영해온 원고를 위 유흥장소의 실질적인 경영자라고 볼 것이고, 원고가 그 경영의 한가지 방법으로 객석일부(코너)를 타인에게 임대하는 형식으로 객석에서의 음식접객행위를 하게 하였다고 하여 그 객석임차인을 유흥장소의 경영자로 볼 수는 없는 것이다.
원심판결에 채증법칙위반과 이유불비 및 실질과세원칙을 위반한 위법이 있다는 논지는 모두 이유 없다.
2. 같은 상고이유 제3점을 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 봉사료가 그 명칭에 불구하고 그 실질에 있어서는 특별소비세법시행령 제2조 제1항 제11호 및 부가가치세법시행령 제48조 제8항에 규정된 봉사료에 해당하지 않는다고 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 소론 논지는 이유 없다.
원심의 가정적 판단부분을 공격하는 소론 부분은 원심결론에 영향이 없으므로 역시 이유 없다.
3. 같은 상고이유 제4점을 본다.
원심판결 이유를 보면 원심은 원고 스스로 코너주들의 소득을 자유직업소득으로 보고 그 소득을 지급하면서 그 소득의 100분의 1을 원천징수하여 피고에게 납부하였다고 인정한 것이지 원심이 위 소득을 자유직업소득으로 인정한 취지는 아니므로 소론과 같은 이유모순이나 이중과세에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
4. 같은 상고이유 제5점을 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 봉사료가 부가가치세법 제12조 제1항 제13호, 같은법시행령 제35조 제1호 (바)목 소정의 개인이 독립된 자격으로 접대부, 댄서와 이와 유사한 용역을 공급하고 받는 대가에 해당하지 않는다고 판단한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 법리오해나 위법이 없다.
이 밖에 소론은 스탠드코너의 임대료에 대한 부가가치세부과처분의 위법을 주장하고 있으나, 이는 사실심에서 주장한 바 없는 새로운 위법사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이므로 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수