【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 임갑인
【피고, 피상고인】
피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 이기창
【원심판결】
수원지방법원 1984.7.20. 선고 84나114 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
제1심판결을 취소하고, 사건을 수원지방법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소는 수원지방법원 76가단148호 건물철거 및 토지인도청구사건(앞으로 전소라 부른다)과 당사자와 청구목적물 및 청구원인이 동일하므로 전소와 이 사건 소는 동일한 소송이라 할 것이고 따라서 전소의 기판력이 이 사건 소에 미친다 할 것이므로 이 사건 소는 권리보호의 요건을 갖추지 못한 부적법한 소라고 판시하고 있다. 그러나 기록에 비추어 볼 때 전소에서 원고는 법원의 감정결과에 맞추어 청구취지를 정정하였던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 전소에서의 원고의 청구는 그 정정된 청구취지 해당부분의 건물의 철거를 구한 것이고, 그 판결의 승소결과 집행하고 남은 부분이 있다면 그 남은 부분은 전소에서 청구하지 않은 부분이라고 보아야 할 것인즉 이 남은 부분에까지 전소의 기판력이 미친다고 할 수는 없을 것이다.
뿐만 아니라 기록에 의하면 이 사건에서 구하는 세멘담장의 철거와 피고 1에 대한 대지 70평방미터와 나머지 피고들(전소의 소외인의 상속인)에 대한 대지 436평방미터의 각 인도청구부분은 전소에서는 청구하지도 않았던 것임을 알 수 있으므로 이 부분 청구까지 전소의 기판력이 미친다고는 할 수 없을 것이며 또 전소와 이번 소를 비교하여 볼 때 건물철거 청구부분에서 피고 1에 대하여, 전소에서는 건물 총 22.83평 중 12.83평의 철거를 구하여 그에 대한 승소판결을 받은 후 이를 집행하였으므로 나머지가 10평밖에 안될 터인데, 이번 소에서 보면 건물의 크기가 56.02평방미터(18.49평)이나 될 뿐 아니라 건물의 행태도 전소 당시와 다르고 이미 철거한 원고소유 토지 위에 24.6평방미터(8평)나 침범되어 있으며 ② 피고 2 외 4인의 피상속인인 소외인에 대하여, 전소에서는 건물 총 15.5평 중 8.17평의 철거를 구하여 그에 대한 승소판결을 받은 후 이를 집행하였으므로 나머지가 6.88평밖에 안될 터인데 이번 소에서 보면 건물의 크기가 83.46평방미터(27.54평)나 될 뿐 아니라 건물의 형태도 전소 당시와 다르고 이미 철거한 원고소유 토지위에 32.72평방미터(10.8평)나 침범되어 있는 점 등을 알 수 있는바, 그렇다면 피고들은 전소판결에 의한 집행 후에 이 사건 건물에 새로 증축한 부분이 있지 않은가 하는 짐작도 되는 바이니(만일 전소판결 집행 후 새로 증축하였다면 그 부분에 대하여는 전소의 기판력 문제가 생기지 않을 것이다.) 원심으로서는 이 점에 관하여서도 좀 더 심리를 하였어야 할 터인데 이에 이르지 않았음은 심리를 다하지 아니하였다는 허물을 면할 수 없다 할 것이다.
결국 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 당원이 스스로 판결하기로 하는바, 기록에 의하면 제1심은 위 원심판시와 같은 취지로 이 사건 소는 부적법하다 하여 소를 각하하고 있으나 이는 위와 같은 위법이 있어 유지할 수 없는 것이므로 제1심 판결을 취소하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 제1심인 수원지방법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승