【원고, 항소인】
유한회사 태백진흥
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(86가합2063 판결)
【주 문】
1. 원심판결 중 아래 금원부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고에게 금 7,036,500원 및 이에 대하여 1986.5.2.부터 1987.3.19.까지는 연 5푼의, 1987.3.20.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 피고들의 부담으로 한다.
4. 위 제1항의 금원부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
원심판결을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고에게 금 7,036,500원 및 이에 대하여 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송총비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(차용증), 갑 제2호증의 1,2(거래장표지 및 내용), 갑 제3호증의1,2(동업자확인증명원, 사업자등록증), 갑 제3호증의 8 내지 13(각 사업장별 수입금액결정상항표), 갑 제4호증(영수증), 갑 제5호증의 1,2(각 휴업신고사실확인원), 을 제5호증(시정조치통보), 인증부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제1,2호증(각 동업계약서)의 각 기재와 원심증인 소외인, 원심공동피고의 각 증언(다만, 증인 원심공동피고의 증언 중 아래에서 믿지 않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고들과 원심공동피고(이하, 피고 등 3인이라고 부른다)는 1983.10.27. 서울 중구 (상세번지 생략)에서 "(상호 생략)"라는 상호로 유흥음식점을 동업으로 경영하기로 계약하고 위 동업체의 실제경영은 원심공동피고가 맡아서 하기로 한 사실, 이에 따라 피고등 3인은 1983.11.1. 관할세무서에 "원심공동피고 외 2인"(피고등 3인과 같음)을 사업자로 한 사업자등록신청을 하여 그 등록증을 교부받고 위 유흥음식점을 동업으로 경영하여 오던 중 1984.10.1. 피고 1은 원심공동피고 및 피고 2와의 합의하에 위 동업체로부터 탈퇴하고, 다만 "원심공동피고 외 2인"으로 된 사업자등록명의는 원심공동피고가 관할세무서에 미납세금을 완제하고 사업자등록사항변동신고를 하여 그 등록명의가 변경될 때까지 기한을 정하지 아니한 채 원심공동피고와 피고 2에게 이를 계속 사용토록 한 사실 그후 원심공동피고는 미납된 세금관계로 위 사업자등록명의를 변경하지 못하고 계속하여 당초의 위 피고 등 3인 명의로 된 사업자등록증을 위 유흥음식점에 게시하여 놓은채 그대로 종전과 동일한 장소에서 이를 경영하여 오면서 1984년 및 1985년도분 부가가치세에 관한 제반신고 역시 같은 등록명의로 마치고, 이에 기하여 피고등 3인은 각자 위 각 해당년도분의 종합소득세에 대한 부과고지를 받은 사실, 피고 등 3인 명의로 된 위 사업자등록명의는 그후 1986.3.2. 폐업신고를 할 때까지 변경되지 아니하였고, 피고 1은 위와 같이 원심공동피고가 종전의 사업자등록명의를 사용하여 위 유흥음식점을 경영하고 있는 사실을 알면서도 위 폐업신고시까지 원심공동피고에게만 명의변경을 하도록 맡겨 놓은 채 스스로 명의변경을 위한 아무런 조치도 취하지 아니하였을 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 위 유흥음식점 영업에 따른 1985년도분까지의 종합소득세의 부과고지까지 받는 등 그 명의의 사용을 묵인하여 온 사실(다만, 피고 1은 그후 1986년 1, 2월분 특별소비세에 관하여는 공동사업자가 아니라는 사유로 관할세무서로부터 시정조치를 받았다), 한편 원고는 주류도매업을 경영하는 회사로서 1985.7.초경 위 유흥유식점과의 거래를 시작하면서 원심공동피고로부터 피고 등 3인 명의로 되어 있는 위 사업자등록증 사본을 교부받고 관할세무서에서 피고들의 동업관계를 확인한 다음 주류를 외상거래하였는데 같은 해 11.8.까지의 그 외상대금잔액이 금 2,036,500원이 되었고, 또한 위 거래기간 중인 같은 해 10.22. 원심공동피고를 통하여 위 유흥음식점의 시설개수 및 운영자금으로 금 5,000,000원을 대여한 사실, 위 거래기간동안 피고 1이나 원심공동피고는 피고 1이 위 동업체에서 이미 탈퇴하였다는 사실을 원고에게 고지한 바가 전혀 없고, 원고 스스로도 그 사실을 알지 못하고 거래를 하여온 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 듯한 원심증인 원심공동피고의 증언부분은 믿지 아니하는 외에 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, (1) 위 주류외상대금 및 대여금은 위 유흥음식점 영업을 위한 거래로 하여 발생된 것이고, (2) 피고 2는 위 거래기간동안 원심공동피고와 동업으로 위 유흥음식점을 경영하여 온 것이라고 할 것이며, (3) 한편 피고 1은 위 거래개시 이전에 동업체로부터 탈퇴한 사실은 있으나 탈퇴당시 기한을 특정하지 아니한 채 원심공동피고가 사업자등록명의를 변경할 때 까지 동인과 피고 2에게 피고 1이 공동사업자로 되어있는 종전의 사업자등록명의를 사용하도록 승낙하였을 뿐만 아니라 탈퇴후 상당한 시일이 경과되도록 원심공동피고가 미납세금관계로 당초의 사업자등록명의를 변경하지 못하고 계속하여 이를 사용하여 영업을 하여오고 있는 사실을 알면서도 이를 묵인함으로써 여전히 피고 1이 위 유흥음식점의 공동사업자의 1인이라고 오인될 수 있는 객관적 상황을 만들었다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 피고 1은 적극적으로 그 오인을 제거하려고 하지 않은 채 이를 방치하였다고 볼 것이므로 위 피고는 자기의 성명을 사용하여 영업을 하는 것을 원심공동피고와 피고 2에게 허락한 것이라고 할 것이다.
따라서 피고 2는 위 유흥음식점의 동업경영자로, 그리고 피고 1은 상법 제24조 소정의 명의대여자로서 각기 원심공동피고와 연대하여 원고에게 위 인정된 주류외상대금 및 차용금의 합계 금 7,036,500원을 변제할 의무가 있다 할 것이다.
피고 2는, 같은 피고 역시 1984.11.30. 위 동업체로부터 탈퇴하였고, 원고가 청구하는 이 사건 금원은 위 탈퇴후의 거래에서 발생된 것이므로 같은 피고는 그 변제책임이 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 우선 같은 피고가 위 일자에 위 동업체로부터 탈퇴하였다는 점에 대하여는 이에 부합하는 을 제3호증(각서)의 기재와 원심증인 원심공동피고의 일부증언은 위에서 든 증거들에 비추어 믿지 아니하는 외에 달리 위 탈퇴사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 가사 위 주장과 같이 탈퇴하였다 하더라도 피고 1에 대하여 설시한 바와 같이 명의대여자로서 동일한 책임을 면할 수 없으므로 같은 피고의 위 주장은 이유없다.
그렇다면 피고들은 원심공동피고와 연대하여 원고에게 위 금 7,036,500원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1986.5.2.부터 피고들이 이 사건 이행의무의 존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결선고일인 1987.3.19.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 원고의 청구를 전부 기각함으로써 원심판결 중 당심에서 인용되는 위 금원부분에 해당하는 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 같은 부분을 취소하여 피고들에게 위 금원부분의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조 단서, 제93조를, 가집행선고에 관한여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박준서(재판장) 박찬주 송창영