【원고, 피상고인】
김종순
【피고, 상고인】
성동구청장
【원심판결】
서울고등법원 1989.6.22. 선고 88구12716 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한것이고, 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 위 시행규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리 준칙을 규정한것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지, 위 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대회적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니므로 위 법 제23조 제1항에 의한 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.
원심은 원고가 1988.4.7. 청소년 유기장허가를 받고, 같은해 11.4. 위 유기장에 성인용 전자유기장업소에만 설치할 수 있는 사행성오락기구 10대를 설치하였다는 이유로 11.21. 피고로부터 10일간의 영업정지처분을 받았는데, 그영업정지기간중인 1988.11.30. 3시간 정도 영업을 하였다는 이유로 허가취소를 하였으나, 그 위반 내용이 허가된 영업인 청소년 오락기구를 사용하여 영업을 하였고, 위 영업을 위하여 유기기구의 설치비용으로 금 25,000,000원을, 영업장의 전세보증금으로 금 10,000,000원을 각 투입하고 그 영업수익으로 원고 가족들의 생계를 유지하고 있다는 사실을 인정하고, 또 위 규칙에 의한 처분기준에 의하더라도 청소년용 전자유기장에서 성인용전자유기장업소에서만 설치, 사용할 수 있는 유기기구를 사용한 때에도 1차위반의 경우에는 영업정지 10일 내지 20일, 2차 위반의 경우에는 영업정지 20일 내지 1월, 3차위반의 경우에는 영업정지 1 내지 2월, 4차 위반의 경우에야 영업허가를 취소하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 위 영업정지기간 중에 영업을 하였다고 하더라도 처음으로 영업정지명령을 받아 그 정지기간이 10일간이었던 터에 그 영업은 허가범위 내의 것으로서 3시간정도의 단시간에 불과하였던 점과, 앞서본 원고의 위 오락실경영을 위한 투입비용 및 위 오락실 경영의 의한 수익으로 원고등 가족의 생계를 유지하고 있는 점 등을 고려하면 그 영업정지기간중에 그 영업을 하였다는 사유만으로 곧바로 그 영업허가취소에 이른 이 사건 처분은 원고에게 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것임을 면치 못한다고 하였다.
기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준