【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
교육부장관 소송대리인 변호사 정보성
【원심판결】
서울고등법원 1991.1.17. 선고 90구2064 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 교과용도서를 검정함에 있어서 그 저술된 내용이 교육에 적합한지 여부를 심사할 수 있고 그 심사사항이 원칙적으로 오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항에 그쳐야 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건에서 피고가 2종도서에 속하는 교과서의 2차 심사결과 수정지시를 함에 있어 오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못이나 기술적 사항에 관하여 지적하지 아니하고 그 저술된 내용중 고등학생의 교육용으로는 부적당하다고 인정하는 사항의 수정을 명하였다고 하더라도 그것이 원고들 주장의 헌법조항에 위배된다고 할 수 없고, 또한 교육법 제157조 제2항의 위임에 의한 교과용도서에관한규정(1989.10.16. 대통령령 제12818호로 개정되기 전의 것) 제15조는 2종도서의 검정기준은 교과목별로 문교부장관이 정한다고 규정하고, 제16조는 2종도서의 검정은 1차심사와 2차 심사로 구분하여 실시한다(제1항), 1차 심사는 제15조의 규정에 의한 검정기준에 따라 평점제로 한다(제2항), 2차 심사는 가쇄본에 의하여 1차 심사결과 보완지시가 있은 사항의 이행여부와 체제 등의 적합성 여부를 심사한다(제3항), 지도서의 1차 심사는 당해 교과서의 1차 심사를 마친 후에 실시하며, 지도서의 2차 심사는 당해 교과서의 2차 심사를 마친 후에 실시한다(제4항)고 규정하고 있으며, 제20조에 의하면 2종도서의 합격결정은 제16조의 규정에 의한 심사의 결과에 따라 문교부장관이 행하며(제1항), 교과서와 지도서 중 어느 하나라도 부적합한 경우에는 그 저작자의 신청도서는 모두 불합격으로 한다(제2항)고 규정하고 있는 바, 2차 심사의 심사사항을 정한 위 교과용도서에관한규정 제16조 제3항은 같은 규정 제25조 내지 제27조가 문교부장관은 2종도서를 발행한 후에도 필요에 따라 저작자에게 수정 또는 개편을 명할 수 있다고 규정하고 있음에 비추어 2차 심사의 범위를 일응 정한 것일 뿐 효력규정은 아니라고 할 것이므로, 이 사건에서 피고가 2차 심사에 있어 위 규정 제16조 제3항에 따르지 아니하고 위 규정상 1차 심사사항으로 되어 있는 부분까지 심사하였다고 하더라도 그것이 행정처분의 무효사유인 중대하고 명백한 하자에는 해당하지 않음이 명백하다 할 것이고, 나아가 이 사건 불합격처분 자체에 무효사유인 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 자료도 없다고 판단하였다.
2. 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
다만 원고는 원심에서 교과용도서의 검정심사는 원칙적으로 오기, 오식 기타 객관적으로 명백한 잘못, 제본 기타 기술적 사항에 그쳐야 하고 저자의 교육적 견해 등의 당부는 국민 및 교육을 담당한 교사들에 의하여 평가되어야 할 것이지 행정당국의 자의적 판단에 맡겨져서는 안되며, 바로 교과용도서에관한규정 제16조 제3항의 “2차 심사는 가쇄본에 의하여 1차 심사결과 보완지시가 있은 사항의 이행여부와 체제 등의 적합성 여부를 심사한다”는 규정이 위와 같은 취지를 밝힌 것이라고 주장하는 한편, 나아가 피고의 수정지시의 내용이 원고들의 집필의도를 완전히 무시하고 진화론의 권위를 해하는 진술은 한줄도 허용하지 않으려는 완고한 교조주의적 입장에 선 것으로서 헌법상 보장된 양심의 자유, 학문의 자유, 교육을 받을 권리 등을 침해한 위헌적 처분이므로 이에 불응한 것을 이유로 한 이 사건 불합격처분은 무효이라는 취지의 주장을 하였음이 명백한바(1990.9.18. 자 및 그 해 11.9. 자 각 준비서면 참조), 원심의 위 이유설시는 위 원고 주장 중 전단부분의 주장에 관하여는 그 판단을 명시하면서도, 후단부분의 주장, 즉 피고의 수정지시내용이 위헌적인 내용이므로 이에 대한 불응행위를 위법하다고 볼 수 없다는 주장에 관하여는 판단을 명시하지 않고, 단지 이 사건 불합격처분 자체에 무효사유인 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 자료가 없다고 판시하였으나 이는 위 후단부분의 주장에 관한 판단이라고 보기에는 미흡한 감이 없지 않다.
그러나 교과용도서에관한규정 제20조 제1항은 2종도서의 검정의 합격결정은 제16조의 규정에 의한 심사의 결과에 따라 문교부장관이 행한다고 규정하고, 제2항 후단은 교과서와 지도서 중 그 어느 하나라도 부적합한 경우에는 그 저작자의 신청도서는 모두 불합격으로 한다고 규정하고 있는바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 1989.6. 28. 피고에게 교과서 2차 심사본과 교사용 지도서 1차 심사본을 제출하여 합격판정을 받으면서 교과서에 관하여 이 사건에 문제된 수정지시를 받았는데, 원고들은 위 수정지시가 부당하다는 이유로 위 교과서의 수정본 및 교사용 지도서의 2차 심사본을 그 제출시한인 그 해 8.9. 까지 제출하지 않았으므로, 피고는 그 해 8.19. 원고들이 위 교과서수정지시에 불응하고 교사용 지도서의 2차 심사분을 제출하지 않았음을 이유로 원고들이 집필한 위 교과서 및 지도서에 대하여 최종적으로 불합격판정을 하였다는 것이다.
그렇다면 위 불합격판정의 이유 중 교과서의 수정지시불응부분에 관하여는 소론과 같은 위법 여부의 논란이 제기될 소지가 있다고 하더라도 또 하나의 이유인 지도서 2차 심사본 불제출부분이 정당하게 인정되는 이상, 교과서와 지도서 중 어느 하나라도 부적합한 경우에는 그 모두를 불합격하도록 되어 있는 위 교과용도서에관한규정의 취지에 비추어 이 사건 불합격처분은 적법하다고 보아야 하고, 가사 수정지시에 소론과 같은 하자가 있다고 하더라도 이것만으로 위 불합격처분 자체가 당연무효의 처분이라고 볼 수는 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수