【원고, 피상고인】
광덕개발주식회사 소송대리인 변호사 정현식
【피고, 상고인】
서울특별시장
【원심판결】
서울고등법원 1987.12.17. 선고 87구992 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사는 1983.2.3. 전문건설업(토공사업)면허를 취득(1986.2.24.면허갱신 되어 그 유효기간은 1989.2.2.)한 건설업자인데, 1984.12.31. 개정된 건설업법(법률 제3765호)과 1985.10.16. 개정된 동 시행령(대통령령 제11779호)의 관계규정에 따라 원고 회사와 같은 전문건설업면허업자의 면허요건으로서의 자본금을 종전의 금 2,000만원 이상에서 건설공제조합 출자증권 5좌(액면가 415만원)이상을 포함하여 금 3,000만원 이상으로 전용사무실면적은 종전과 같이 30제곱미터 이상으로 하면서 이미 면허를 받은 기존업자는 1986.6.30.까지 상향조정된 면허기준에 적합한 요건을 갖추어 신고하도록 규정되어 있는데도 원고 회사는 건설공제조합 출자증권 5좌 이상을 확보하는 등 법정자본금을 증액신고하지 아니하고 또 사무실로 신고된 서울 강서구 화곡동 1071의 19 3층 건물에는 사무실이 없어서 앞서와 같은 면허기준에 미달된다고 하여 건설업법 제52조 제1항 제1호에 의거 1987.2.4. 이 사건 면허를 취소한 사실을 다툼없는 사실로 인정하고 나서 거시증거에 의하여, 사무실 기준미달 사유에 대하여서는 원고 회사는 그 소유의 위 건물 옥탑에 26제곱미터의 방 1개와 1층에 42제곱미터의 방 1개를 그 사무실로 사용하고 있는 사실이 인정되므로 사무실 기준미달이라는 사유는 이 사건 면허취소의 적법한 사유가 되지 아니한다는 취지로 판시하고, 이어 건설공제조합 출자증권 5좌 이상을 포함한 법정자본 금 증액의 사유에 관하여서는 위 건설업법시행령에 따라 토공사업의 전문건설업자는 건설공제조합 출자증권 5좌 이상을 1986.6.30.까지 매입하여 이를 신고하여야 하게 됨에 따라 피고는 1986.6.7 원고 회사에게 위 출자증권을 위 기한까지 매입 보유하도록 지시하였으나 원고 회사가 이를 어겨, 대한전문건설협회 서울지부를 통하여 또 다시 같은 해 8.30.까지 이를 마치도록 하라는 내용의 공문을 보낸 사실, 위 대한전문건설협회 서울지부는 위 법령의 개정내용을 건설업자들에게 계도하기 위하여 1986.4.11과 같은 해 8.19. 등 강습회를 각 실시한 사실, 그럼에도 원고 회사는 위 보완신고를 마치지 아니하자 피고는 이 사건 처분을 하기전 1986.10.29. 원고 회사의 대표이사 소외 최정수에 대한 청문까지 한 사실을 인정함과 아울러, 한편으로 원고는 건설업뿐 아니라 공익을 목적으로 하는 시장경영 및 관리업, 부동산임대업, 생필품도산매업 및 위 부대사업일체를 영위하는 회사로서 토공중장비인 굴삭기 1대를 보유하고, 서울 강서구 화곡동 1071의 19지상에 건평 4,404평방미터의 지하 1층, 지상 2층의 철근콘크리트 건물을 소유하고 있는데 피고의 이 사건 처분당시에는 일시적인 재정난으로 위 출자증권을 매입 보유하지 못하고 있었으나 그 사정이 호전되면 이를 곧 매입할 예정으로 있었던 사실(실제로 원고는 이 사건 면허취소처분후 며칠이 지난 1987.2.26. 이를 매입하였다)을 아울러 인정한 다음, 건설업법 제7조, 동법시행령 제10조가 소정의 기준에 적합한 기술능력, 자본금, 시설 및 장비보유 등을 건설업면허의 기준으로 규정하고 있는 취지는 그 기준에 미달하는 건설업자는 건설공사의 적정한 시공을 기하지 못하고 공사의 주문자 등 거래상대방에게 손해를 줄 위험이 있으므로 그러한 부실건설업자가 발생하지 않게 함으로써 건설업의 건전한 발전을 도모하는데 그 목적이 있다고 할 것이고 보면, 위 건물을 소유하고 위 각 사업을 영위하는 원고 회사에게 일시적인 면허기준미달사유를 보완할 충분한 기회를 준다면(그 기간동안은 면허의 정지를 할 수도 있다) 이를 보완할 수 있었을 터임에도 불구하고 피고가 이러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 원고 회사의 건설업면허를 취소한 이 사건 처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 판시하고 있다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 사실오인의 위법이나 행정재량권범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여,
원고 회사가 1984년부터 1986년까지 건설공사수주실적이 전무하므로 건설업법 제52조 제1항 제2호의 취소사유에 해당되고 또 원고 회사가 1986.2.24. 면허갱신을 받으면서 1986.6.30.까지 개정된 건설업법과 동 시행령에 맞추어 자본금을 증액하는 것을 조건으로 하여 면허갱신을 받았다는 논지는 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서 주장한 바가 없음이 기록상 분명하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 상고이유 제4점에 대하여,
논지는 원고 회사가 이 사건 면허취소이후인 1987.2.26. 위 건설공제조합 출자증권을 매입한 것은 건설공제조합법의 관계규정에 비추어 볼 때 적법한 것이 아니므로 이 사건 면허취소 이후에 출자증권을 매입하였다는 사실이 이 사건 면허처분의 당부를 판단하는 사정이 될 수 없다는 것이다.
원심판결을 자세히 살펴보면, 이 사건 면허취소는 취소당시의 제반사정에 비추어 볼때 재량권의 범위를 일탈하였다는 것이지, 이 사건 면허취소 이후에 건설공제조합 출자증권을 매입 보유한 사정까지도 아울러 고려하여 볼때 재량권의 범위를 일탈하였다는 것이 아니므로 논지는 원심판결에 대한 적법한 공격방법이 아니고, 일건기록에 비추어 보면 원심이 원고 회사의 소유라고 한 굴삭기 1대가 원고 회사의 소유가 아니라고 하더라도 원심판결과 다른 결론에 이른다고는 볼 수 없으므로 논지 역시 적법한 공격방법이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김주한