【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김호영
【원심판결】
서울고등법원 1985.5.16. 선고 84노1283 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 피고인이 (가) 한의사면허 없이 1983.9.14부터 같은해 10.27까지 사이에 서울 강동구 (이하 생략) 한의사인 것처럼 행세하면서 한의원을 운영하여 의료기관을 개설하고, (나) 의사면허 없이 영리의 목적으로 1983.9.16부터 같은해 10.27경까지 위 한의원에서 의료기구와 한약재를 갖추고 업으로 한방의료행위를 하였다는 범죄사실을 유죄로 인정하여 (가)의 소위를 의료법 제66조 제3호, 제30조 제2항에 (나)의 소위를 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제25조에 각 의률처단하면서, 피고인이 1977.12.20부터 1978.3.29까지 사이에 의사면허없이 영리의 목적으로 충남 홍성읍 (이하 생략)(당시의 피고인 집)에서 의료기구와 의약품을 갖추고 업으로 의료행위를 하였다는 공소사실( 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제25조 위반)에 대하여는, 피고인이 1982.9.초순부터 1983.3.12까지 사이에 영리의 목적으로 무면허의료행위를 하였다는 의료법 제66조 제3호, 제25조 제1항 위반의 범죄사실로 벌금 300,000원에 처하는 약식명령을 받고 그 약식명령이 1983.9.15에 확정된 사실이 있는 바, 공소사실기재의 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반의 행위와 위와 같이 유죄로 확정된 의료법위반의 행위는 어느 것이나 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종 행위의 반복이 예상되는 것이고, 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한개의 범죄만을 구성하는 것이라 할 것이므로 포괄일죄에 해당하고, 확정된 약식명령의 효력은 그 이전의 범죄인 이 사건 공소사실기재의 무면허의료행위에 미쳐 이에 대하여는 확정판결이 있음을 이유로 면소의 판결을 선고하여야 할 것이나, 한편 동 공소범죄사실은 유죄로 인정하여 형을 선고하는 1983.9.16부터 같은해 10.27까지 사이의 판시 특별조치법위반의 행위와도 포괄일죄의 관계에 있으므로 주문에서 따로 면소의 선고를 하지 않는다고 판단하였다.
2. 그러나 동일죄명에 해당하는 수개의 행위를 복수의 범죄로 처벌하지 않고 포괄하여 일죄로 처단하는 이유는 행위상호간에 인정되는 일시, 장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 기타 밀접관계로 그 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당하기 때문이므로 공소사실기재의 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조, 의료법 제25조 위반의 무면허의료행위와 피고인이 이미 유죄의 확정판결을 받은 원심판시 의료법 제66조 제3호, 제25조 제1항 위반의 행위 상호간에 위와 같은 밀접관계가 인정되지 않는 이상 그 행위가 다같이 범죄구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 범죄라는 이유만으로는 포괄일죄에 해당한다고 단정할 수 없을 것 인 바, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반의 공소범죄사실은 1977.12.20부터 1978.3.29까지 사이의 행위로서 피고인이 유죄의 확정판결을 받은 원심판시 의료법위반의 행위보다 4년 5개월전에 있었던 범행일뿐 아니라, 그 범행장소도 전자가 충남 홍성읍이었음에 비하여 후자는 서울특별시 강동구 이었음이 명백하고, 또 그 4년 5개월동안에 피고인은 의료행위를 함이 없이 다른 생업에 종사하고 있었던 사정까지 알아볼 수 있어 공소범죄사실과 유죄의 확정판결을 받은 의료법위반의 범죄행위 상호간에는 앞서와 같은 일시, 장소의 근접성이나 범의의 계속성등 밀접관계를 도저히 인정할 수 없으므로 각각 별개의 죄를 구성하는 행위라고 보아야 할 것이며, 원심과 같이 그 전체를 통틀어 하나의 행위로 평가할 수는 없다 할 것이다. 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 공소범죄사실은 피고인이 유죄의 확정판결을 받은 판시 의료법위반의 범죄행위와 포괄일죄에 해당한다고 보아 면소의 대상이라고 판단한 점에는 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 위법은 원심판결의 결과에 영향이 있다 하겠으므로 이 점에 관한 상고논지 이유있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환