【원고, 피상고인】
두산개발 주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】
중랑세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1994.2.16. 선고 93구5699 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 주택신축판매업을 영위하는 법인으로서 주택을 신축분양할 목적으로 1988.2.19.부터 같은 해 10.31. 사이에 서울 중랑구 (주소 1 생략) 잡종지 833㎡, (주소 2 생략) 잡종지 16,868㎡, (주소 3 생략) 임야 793㎡ 합계 18,494㎡(이하 이 사건 부동산이라고 한다)를 취득하였으나, 이 사건 부동산 소재지 일대는 1989.5.3. 서울특별시장에 의하여 택지개발예정입안지로 결정되고 그 이후 1990.3.27. 건설부장관에 의하여 택지개발촉진법에 의한 택지개발예정지구로 지정고시됨으로써 1991.12.21. 이 사건 부동산이 사업시행자인 서울특별시에 협의수용이 된 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산은 원고의 취득 당시 자연녹지지역으로서 건축법시행령 제66조 제1항 제12호 및 서울특별시종합토지이용지침(서울특별시 예규 제458호)에 의하여 개발행위가 원칙적으로 금지되어 있어 원고로서는 당초부터 이를 사업목적에 사용할 수 없었으므로 이와 같은 경우는 취득 후 법령의 규정에 의한 사용금지 또는 제한에 해당하지 아니한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 부동산이 자연녹지지역내에 있다고 하더라도 관계법령에 의하여 일정한 범위에서 주택건축이 가능하다고 할 것이고 위 서울특별시의 예규는 관계법령보다 개발행위를 더욱 제한하고 있으나 이는 일반국민에게 구속력이 없는 행정기관의 내부지침에 불과할 뿐더러 위 예규에 의하더라도 자연녹지지역에 주택건축이 전면적으로 금지되어 있다고 보기 어렵다고 하여 이를 배척하고, 이 사건 부동산은 택지개발촉진법 제6조 제1항이 정하는 택지개발예정지구내에서의 행위제한 규정에 비추어 취득 후 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 경우라고 할 것이므로 특별부가세 감면배제 대상인 비업무용부동산에 해당하지 아니 한다고 판단하였다.
2. 조세감면규제법시행규칙(1994.4.13. 재무부령 제1970호로 전문 개정되기 전의 규칙) 제20조의 2는 상위법령인 조세감면규제법(1993.12.31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 법률) 제66조, 같은법시행령(1993.12.31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 시행령) 제54조의 위임에 따라 법인의 특별부가세에 대한 비과세 및 감면이 배제되는 비업무용부동산의 판정기준을 규정하면서, 그 제2항 제4호에서는 그 제1항에서 정한 비업무용부동산에 해당함에도 불구하고 비업무용부동산으로 보지 아니하는 경우의 하나로서 법인세법시행규칙 제18조 제4항 제1호의 2에 해당하는 경우를 들고 있다.
그런데 위 법인세법시행규칙 제18조 제4항 제1호의 2는 당해 부동산의 "취득 후"법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 부동산임을 요건으로 하고 있으므로 이 사건 토지가 원고의 취득 전에 이미 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한되어 있었다면 이를 적용할 여지가 없을 것인바, 법령에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 것인지의 여부는 원칙적으로 법인이 토지를 취득할 당시의 구체적인 목적을 그 주된 사업과 대비하여 결정하여야 할 것이고(대법원 1992.6.23. 선고 91누11506 판결 참조), 그 해당여부도 위 목적과 사용금지, 제한의 형태에 비추어 개별적으로 판단하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 이 사건 토지를 연립주택을 신축할 목적으로 취득하였다는 것이므로(기록 291,292면), 과연 그 취득 당시 이 사건 토지상에 연립주택의 건축이 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한되고 있었는지 여부가 이 사건에서 문제가 된다고 할 것인데, 원고가 이 사건 토지를 취득하던 당시에 시행되던 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전면개정되기 전의 시행령) 제66조 제1항 제12호 별표 12 제2항은 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물로서 "연립주택·기숙사(시장·군수가 녹지보전을 위하여 지장이 없다고 인정하여 지정·공고한 구역안의 연립주택·기숙사에 한한다)"라고 규정하고 있어, 원고의 토지취득 목적대로 이 사건 토지상에 연립주택을 건축하려면 서울특별시장이 위와 같이 그 건축이 녹지보존을 위하여 지장이 없다고 인정하여 지정·공고한 구역안에 있을 것을 요한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 기록상 이 사건 토지가 위와 같이 연립주택의 건축이 가능한 구역에 있다는 점을 찾아 볼 수 없고, 한편 원심이 인용한 서울특별시종합토지이용지침(1984.8.17. 예규 제458호) 제4조 제1항 제3호는 생산녹지지역 및 자연녹지지역에서의 개발행위를 금하되 다만 기존부락내의 토지 중 지목이 "대"인 토지 및 농경목적 시설의 설치를 위하여 구청장이 허가한 경우와 사회복지 및 공공사업의 시행을 위해 사전 시장의 승인을 받은 경우는 제외한다고 규정하고, 제7조 제2항은 위 제4조 등의 금지에도 불구하고 도시정비정돈, 서민주택의 건립 및 고지대와 불량주택 철거 수용대책상 시장이 필요하다고 인정하는 경우에는 억제사항을 완화할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이어서, 자연녹지지역에서의 연립주택의 건축에 관한 한 원심의 판단과 같이 위 예규가 건축법시행령의 규정보다 개발행위제한을 강화한 것이라고 보기 어렵다. 이와 같이 위 건축법시행령에서 자연녹지지역안에서의 연립주택을 신축하는 경우 그 건축가능여부에 대하여 시장·군수에게 녹지보존의 필요성에 의하여 판단하도록 위임하였고, 서울특별시장이 이 사건 토지를 연립주택건축 가능구역으로 지정·공고한 바 없는 이상, 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시 이미 그 지상에 연립주택을 건축하는 것이 법령의 규정에 의하여 제한받고 있었다고 아니할 수 없다.
따라서 원심으로서는, 건축법상 자연녹지지역에서의 연립주택 등 주택의 건축이 가능하다거나 위 서울특별시의 예규에 의하더라도 자연녹지지역에 주택건축이 전면적으로 금지되었다고 보기 어렵다고 하여 피고의 주장을 배척할 것이 아니라, 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시에 과연 그 사업목적인 연립주택을 건축할 수 있었는지의 여부를 관련법령과 대비하여 개별적, 구체적으로 심리하여 그 적용여부를 가렸어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 사건 토지에 관하여 그 취득 후 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한되는 경우에 해당한다고 판단한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 혹은 그에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
그렇다면 이 사건 상고는 이유있으므로 다른 점에 나아가 살펴 볼 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원인 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)