【원고(반소피고), 피상고인】
【피고(반소원고), 상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1993.5.21. 선고 93나691,93나707(반소) 판결
【주 문】
원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 본소청구에 대하여 판시 별지(1) 대지는 원고의 소유이고 이에 인접한 판시 별지(2) 대지 및 그 지상건물은 피고의 소유로서, 피고가 그 지상의 구건물을 헐고 건물신축공사를 시행함에 있어, 당시 원·피고의 대지는 판시 별지 제2호도면표시 사, 고, 노, 마의 각 점을 순차로 연결한 선상에 축조된 담장에 의하여 구분되어 있었는데, 피고는 위 건물의 준공검사시 요구되는 주차장을 확보하기 위하여 원고와 사이에 위 담장에 의하여 원고의 대지로 들어가 있는 판시 별지 제1호도면 (ㄴ), (ㄷ)부분 2평을, 피고 소유의 같은 도면 (ㄱ)부분 2평(이 사건 대지)과 서로 교환하기로 하는 계약을 체결한 사실을 적법히 확정한 후, 피고의 주장 즉 위 교환계약은 기존의 담장을 기준으로 하여 위 (ㄴ), (ㄷ)부분 2평이 원고 소유인 줄 알고 이루어진 것이나 실제로는 이 부분 역시 피고 소유이므로 위 계약은 중요부분인 교환목적물 자체에 착오가 있는 것이라고 함에 대하여 다음과 같은 이유로 이를 배척하고, 피고에게 위 교환계약에 의해 위 (ㄱ)부분 2평에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하고 있다.
즉, 거시증거에 의하면 피고는 위 교환계약에 기하여 원고로부터 위 담장 중 일부(별지 제2호도면표시 고, 노, 마의 각 점을 순차 연결한 선부분)를 철거받아 피고 소유의 건물과 원고의 신축건물과 사이에 2평의 공간을 확보하여 주차장을 설치하고 신축건물의 준공검사를 마친 사실, 그런데 위 담장은 원·피고의 각 대지 경계선상에 축조된 것이 아니라 피고의 대지를 침범하여 축조된 것이었고, 따라서 원·피고의 실제 대지경계선에 기초하여 보면 이 사건 대지와 교환대상인 (ㄴ), (ㄷ)대지 중 0.6평방미터(별지 제3호 도면표시 (가)부분)를 제외한 나머지 대부분은 당초부터 피고 소유인 사실이 인정된다고 하면서도, 위 교환계약은 피고의 신축건물 주차장을 설치하는 것이 주된 목적으로서 피고는 위와 같이 원고로부터 명도받은 부분에 주차장을 설치하여 준공검사를 마침으로써 그 소기의 목적을 달성하였고, 또 위 교환계약에 의하여 원고에게 넘겨줄 위 (ㄱ)부분은 대지로서의 효용가치가 별로 없는 토지인 점등에 비추어 보면, 원·피고 사이의 위 교환계약은 각 대지의 정밀한 경계선을 기초로 한 것이라기보다 그 점유현상에 중점을 두고 그 점유부분을 인도받는다는 점에 있는 것으로서, 위 교환계약에 의하여 소정의 목적을 달성한 이상 피고가 위 교환계약 당시 위 (ㄴ), (ㄷ)부분이 피고의 소유인데도 원고가 이를 점유하고 있는 것이라는 사정을 알았다 하더라도 위 교환계약의 성립에 영향을 미칠 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 위와 같은 대지 소유권 경계에 관한 착오는 위 교환계약의 중요부분의 착오로 볼 수 없다는 것이다.
2. 그러나 이 사건 교환계약에 중요부분에 대한 착오가 있었음을 인정하지 아니한 원심의 위와 같은 판단은 납득하기 어렵다.
이 사건에서와 같이, 외형적인 경계(담장)를 기준으로 하여 원·피고 사이에 인접토지에 관한 교환계약이 이루어졌으나 그 경계가 실제의 경계와 일치하지 아니함으로써, 결국 피고가 그 소유대지와 교환으로 제공받은 원고의 대지 또한 그 대부분이 피고의 소유인 것으로 판명되었다면, 이는 토지의 경계(소유권의 귀속)에 관한 착오로서 특단의 사정이 없는 한 법률행위의 중요부분에 관한 착오라 봄이 상당할 것인 바(당원 1989.7.25.선고 88다카9364 판결 참조), 설사 원심판시와 같이 위 교환계약에 기하여 피고가 기대한 실질적인 목적을 달성하였다거나 또는 이 사건 대지인 위 (ㄱ)부분이 대지로서의 효용가치가 별로 없다는 등(이 사건 대지가 과연 효용가치가 별로 없는 것인지도 기록상 분명하지 아니하다.)의 사정이 있다 하더라도 그와 같은 사유만으로 위 교환계약이 소유관계를 무시한 채 그 점유현상에만 중점을 두고 이루어진 것이라거나, 나아가 피고가 위 교환계약당시 위와 같은 소유관계를 알았다 하더라도 이로써 교환계약의 성립에 영향을 미치지 않았다고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
원심은 이에 대해 부가적으로, 원고의 담장이 피고 대지를 침범하였다는 점에 관하여 분쟁이 있어 여러번 경계측량을 하였다는 원고 주장이 있는 점에 비추어 보거나 또는 위와 같은 교환계약이 이루어지지 않는 경우에는 피고가 원고를 상대로 건물철거의 승소판결을 받아 집행해야 하는 점등에 비추어 위 교환계약에 일종의 화해적 의미가 포함되었다는 취지를 설시하고 있으나, 그와 같은 사정에 의해 피고가 그 권리를 양보하여(자신의 소유권을 실질적으로 포기하면서) 위 교환계약을 맺었다고 인정할 아무런 자료를 기록상 찾아볼 수 없다
(오히려, 위 교환계약당시 원·피고 사이에 ‘같은 평수’를 서로 교환함을 밝히고 있는 점(갑 제1호증의 2(각서)), 위 교환계약에 의한 담장일부철거 후의 경계현황상으로도 원고가 건물 및 담장을 소유하면서 피고 소유의 일부 대지(이 사건 반소의 대상토지)를 여전히 침범하고 있는데 위 교환계약 당시 피고가 위와 같은 소유관계를 알았다면 이를 용인하였을 리 없는 점등에 비추어 보면, 피고는 위 담장이 진정한 경계인 것으로 믿고 위와 같이 교환약정하였던 것으로 이해된다.).
원심이 위와 같은 이유만으로 위 대지소유권 경계에 관한 착오가 위 교환계약에 있어서 중요부분에 관한 착오가 아니라고 보았음에는 결국 법률행위의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 있음에 돌아간다 할 것이다.
상고논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결중 본소에 관한 부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영