【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 종로구청장
【원심판결】
서울고등법원 1989.11.3. 선고 89구5982 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심은, 원고가 원래 서울 종로구 명륜동 4가 지상에 브럭 시멘트기와조 스레이트지붕 단층 대중음식점 96.81제곱미터의 무허가건물을 소유하고 있다가, 1983.7.16. 당시 시행중이던 특정건축물정리에관한특별조치법(1983.12.31. 법률 제3719호로 개정되기 이전의 것, 이 뒤에도 같다) 제4조의 규정에 따라 피고에게 특정건축물로 신고함으로써 특정건축물정리심의위원회의 심의의결을 거쳐 1984.3.2. 피고로부터 준공검사필증을 교부받았고, 이에 따라 3.6. 건축물관리대장에 적법한 건물로 등재된 사실, 그 뒤 서울특별시가 지하철 4호선의 신설공사를 시행하게 되어 건물의 지반이 침강하고 균열이 생겨 건물의 사용이 불가능하게 되자, 원고는 1984.8월경 건물의 원상대로 단층건물 면적 96.81제곱미터, 높이 4.5미터로 하는 개축복원허가를 받아 개축공사를 하면서 허가받은 것을 초과하여 지하실 96.81제곱미터를 신축하고 지상부분도 층높이 4.5미터를 그대로 유지한 채 중간에 바닥을 설치하여 2층으로 만들어 무단증축을 한 다음(새로 건축된 1층, 2층, 지층 각 96.81제곱미터를 "이 사건 건물"이라고 약칭한다), 1984.11월경 개축복원허가를 받은 대로 단층건물로 준공되었다는 내용의 준공신고를 함으로써 11.29. 피고로부터 준공처분을 받음과 아울러 준공검사필증도 교부받고, 이에 따라 건축물관리대장에도 개축복원을 사유로 하여 연와조 슬래브지붕 대중음식점 1층 96.81제곱미터로 등재되었으며(1985.9.10. 소유권보존등기까지 되었음), 이 사건 건물 중 지층과 2층 부분은 계속 무허가건물로 남아 있게 된 사실, 1986.12.2. 당시 종로구청의 직원이던 소외 1과 2는 원고측으로부터 이 사건 건물 중 지층과 2층 부분을 양성화하여 달라는 청탁을 받고, 이 사건 건물에 대한 건축물관리대장이 분실되었다는 이유로 이를 재작성하는 방법으로 당초 특정건축물정리에관한특별조치법에 의하여 등재된 부분을 누락시키고 새로 증축된 건물을 등재하는 한편 12.8. 이 사건 건물이 특정건축물정리에관한특별조치법에 따라 준공된 것이라는 내용의 준공검사필증 및 이 사건 건물이 1985.6.29. 준공되었다는 내용의 종로구청 주택과장 명의의 준공검사필통보서를 허위로 작성한 다음, 이를 같은 구청 시민봉사실에 접수시킴으로써 재작성된 건축물관리대장에 이 사건 건물전체가 특정건축물정리에 관한 특별조치법에 따라 1985.6.29. 증축된 건물인 것처럼 등재된 사실, 1988.7.4.부터 3일간 실시된 서울특별시청의 종로구청에 대한 감사결과, 이 사건 건물에 대하여 준공검사를 거친 바 없음에도 불구하고 허위의 준공검사필증과 준공검사필통보서에 의하여 건축물관리대장에 이 사건 건물 전체가 적법한 건물인 것처럼 등재되었다는 사실이 적발되자, 피고는 1988.10.31. 원고에게 이 사건 건물 중 지층과 2층 부분에 대한 준공처분을 취소한다는 내용의 통보를 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 지층과 2층 부분이 건축물관리대장에 준공검사를 받은 적법한 건물인 것처럼 등재된 것은 허위로 작성된 준공검사필증과 준공검사필통보서에 따른 것으로서, 피고가 이 사건 건물 중 지층과 2층 부분에 대하여는 실제로 준공검사를 하거나 준공검사필증을 교부한 일이 없으므로, 피고의 1985.6.29. 자 준공처분은 존재하지 않는다고 할 것이니, 피고가 존재하지도 않는 준공처분을 취소하였다고 하더라도 이는 준공처분의 부존재를 확인하는 의미를 가지는데 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법한 것이라는 취지로 판단하였다.
관계증거와 기록, 그리고 관계법령들의 규정내용에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 행정처분의 존재와 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
소론은 원심이 원고가 이 사건 처분의 무효를 선언하는 의미에서 취소를 청구하는 것인지의 여부를 석명하여 무효확인청구에 대한 판단을 하지 아니한 것이 위법하다는 취지인바, 이는 피고의 1988.10.31. 자 통보가 항고소송의 대상이 되는 행정처분임을 전제로 한 것이어서 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준