【원고, 피상고인】
전주이씨오원군파종중 소송대리인 변호사 강해룡
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993.8.11. 선고 92나33574 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
먼저 상고이유 제1점에 관하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 종중의 대표자이던 소외 1이 소외 2에게 임시총회의 소집을 위임하고, 소외 2가 전화로 각 소파별 연락책임자들에게 그 소파별 종원 중 연락가능한 종원에게 통지하게 하고, 자기가 속한 소파의 연락 가능한 종원에게는 직접 통지하는 방법으로 소집통지를 하였다고 인정하여, 이 사건 원고 종중의 대표자로 기재된 소외 2를 종중의 대표자로 선출한 임시총회의 소집절차가 적법하다고 판단하고 있다.
종중총회의 소집통지는 이에 관한 종중의 규약이나 관례가 없는 경우, 소집권자가 총회에 참석할 자격이 있는 종원 중 국내에 거주하고, 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 종원에게 적당한 방법으로 통지하여야 하고, 소집권자가 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로는 총회소집이 적법하게 통지되었다고 볼 수 없다고 할 것이다(당원 1982.5.11. 선고 81다609 판결 참조).
기록에 의하면, 이 사건 임시총회 이전까지는 임시총회가 전혀 개최된 바 없어 임시총회의 소집에 관한 관례가 없었고, 이 사건 임시총회 소집 당시 연락가능한 종원의 수, 나아가 원심이 설시하고 있는 각 소파별 종원의 수가 얼마나 되는지 명백하지 아니한 것으로 보이고, 한편, 원심이 채택한 증거를 보더라도 증인 소외 3의 증언은 막연히 각 소파의 이사들이 소외 2로부터 연락을 받고 그 소속 종원들에게 통지한 것으로 안다는 것에 불과하여 실제로 그 각 소파의 이사들이 그 소속 종원들에게 통지를 하였다고 인정하기에는 부족하고, 증인 소외 4의 증언이나 소외 2의 본인신문결과도 그들이 실제로 그 소속 종원들에게 통지를 하였는지는 모른다는 것이며, 그 밖에 원심설시의 연락책임자들이 그 소속 종원들에게 실제로 소집통지를 하였다고 인정할 자료는 기록상 전혀 보이지 아니한다. 그러므로 원심으로서는 마땅히 위 임시총회의 소집통지 당시 그 소파별 이사 또는 연락책임자들이 그 각 소속 종원 중 연락 가능한 종원들에게 실제로 소집통지를 하였는지 여부를 심리하여야 할 것이다.
그럼에도 이러한 점에 관하여 제대로 심리를 하지 아니한 채 소외 2가 전화로 각 소파별 연락 책임자들에게 그 소파별 종원 중 연락 가능한 종원에게 통지하게 하고, 자기가 속한 소파의 연락 가능한 종원에게는 직접 통지하는 방법으로 소집통지를 하였다고 하여 이 사건 임시총회의 소집통지가 적법하게 이루어진 것이라고 판단하고 말았으니, 원심에는 필경 증거 없이 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원심판결은 나머지 상고이유를 살필 것 없이 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)