【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 김세배
【원심판결】
부산고법 1995. 9. 7. 선고 95노579 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
피고인의 상고이유에 대하여
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 등의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
또, 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하면, 피고인에 대하여 징역 10년을 선고한 제1심을 그대로 유지한 원심의 양형이 너무 무거워 심히 부당하다고는 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다.
검사의 상고이유에 대하여
기록에 의하면, 제1심법원이 공소외인을 증인으로 채택하여 그 주거지인 부산 금정구 서2동 로 3회 소환을 하였으나 폐문부재 또는 이사불명으로 반송되자 그 소재탐지를 촉탁한 결과, 위 주거지에 주민등록이 되어 있지는 아니하고 같은 구 서4동 소재 유나 단란주점에 종업원으로 근무한다고 보고되어 위 유나 단란주점으로 다시 소환하였으나 낮에는 소재하지 아니한다는 이유로 반송된 사실, 그 후 원심이 위 공소외인을 다시 증인으로 채택하여 위 종전 주거지와 근무처로 소환하였으나 폐문부재라는 사유로 모두 반송되자 소재탐지촉탁을 하여 위 공소외인이 종전 주거지나 주민등록지인 충북 청주시 율량동에는 거주하지 아니하고, 위 유나 단란주점에서도 1995. 5.경에 그만 두어 현재 어디 있는지 알 수 없다고 보고되었다는 것인바, 위와 같이 제1심 및 원심법원이 수회에 걸쳐 위 한정미에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 이상, '진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때'에 해당한다 고 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 공소외인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것인지의 여부에 관하여 심리하여 그 증거능력 유무를 판단하여야 할 것임에도 공소외 공소외인이 제1심 변론종결시까지 종전부터 근무하던 주점에 그대로 근무하고 있었다는 사실만을 들어 위 공소외인의 검찰 및 경찰에서의 각 진술 기재의 증거능력을 배척한 제1심의 조치가 정당하다고만 판단하고 만 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나, 형사소송법 제314조에 따라 같은 법 제312조 소정의 조서나 같은 법 제313조 소정의 서류 등을 증거로 하기 위하여는 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 한다는 요건 이외에 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라야 한다는 두가지 요건이 갖추어져야 할 것이고, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때라 함은 그 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는 것이라고 할 것인바, 기록에 의하면, 위 공소외인은 이 사건 강도강간의 피해를 당하였다고 정식으로 고소한 바 없이 다만 개인적으로 아는 부산 금정구 서4동 파출소 소속 경찰관 서광석에게 범인의 인상착의를 말하고, 같이 범인을 잡으러 다녔으나 잡지 못하였는데, 그 범행 일시로부터 6개월이 지나 피고인이 그 범행과는 다른 사건으로 금정경찰서에 구속된 뒤, 범인이 잡혔으니 한번 와서 보라는 위 서광석의 연락을 받고, 비로소 경찰과 검찰에 출석하여 위 진술조서를 작성하였다는 것인바, 진술이 이루어진 전후 사정에 비추어 볼 때 위 공소외인의 진술조서가 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 진술한 것이라고 인정할 수는 없다고 할 것이어서 위 진술조서의 증거능력을 부정한 원심의 조치는 결국 정당하다고 할 것이다.
뿐만 아니라 원심은 가정적으로 위 각 진술조서에 증거능력이 인정된다고 하더라도 그 판시와 같은 사정을 들어 그 신빙성에 의심이 있다는 이유로 이를 배척하고 있는바, 기록을 통하여 살펴볼 때, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 원심에 증거능력 유무의 판단에 관한 법리오해의 위법이 있다고 가정하더라도 그것이 판결결과에 영향을 미친 것은 아니라고 할 것이다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희