【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
수원지방법원 1991.6.25. 선고 90나6443,6450 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 성남시 (주소 1 생략) 임야 1,859제곱미터(이하 이 사건 임야라고 한다)는 원래 원고의 소유이었는데, 피고 산하 건설부장관의 위임을 받은 서울지방국토관리청장(이하 사업시행자라고 한다)은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라고 한다)상의 사업시행자로서 수도권 광역상수도 건설용지에 편입된 이 사건 토지를 협의 취득하기 위하여 그 등기부와 토지대장상에 소유자로 등재되어 있는 원고에게 등기부와 토지대장 및 주민등록상의 주소지인 서울 강남구 (주소 2 생략)으로 1988.11. 및 1989.3.경 등 수 차례에 걸쳐 그 취지를 통보하였으나 원고로부터 아무런 연락이 없었고, 1989.2.경 위 강남구 세곡동장에게 원고가 위 주소지에 거주하지 아니함을 확인하게 되었으며 그 밖에 달리 원고의 주소 또는 거소를 확인할 방법이 없자, 같은 해 5.6. 이 사건 토지의 소유자는 그 주소 또는 거소가 불명하다 하여 특례법 제6조 및 동법 시행령 제4조의 규정에 따라 협의에 갈음하는 공시송달을 하였는데, 원고가 같은 달 25. 사업시행자에게 원고의 주소는 성남시 (주소 3 생략)아파트 106동 1104호이고, 피고의 이 사건 토지 취득에 대하여 협의할 의사가 없으며, 위 통고서 접수 후 새로이 이 사건 토지의 취득에 대하여 협의하자는 내용의 통고서를 발송하였고, 같은 날 위 통고서를 수령한 사업 시행자는 같은 해 6.2. 원고에게 위 통고서에 기재된 성남시 (주소 3 생략)아파트 106동 1104호가 원고의 주민등록표에 기재되어 있지 않으니 원고가 등기부 또는 토지대장상의 소유자임을 입증할 수 있는 서류를 지참하여 보상협의를 하자는 내용의 요청서를 발송하였는데도, 그 후 1개월 이상 원고로부터 응답이 없자 같은 해 7.5. 이 사건 보상금을 공탁하고 피고앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 확정한 다음, 위와 같이 원고에 대한 공시송달이 특례법시행령의 절차에 따라 적법히 이루어진 이상, 위 공시송달의 효력발생기일인 공고일로부터 3주일이 경과되기 이전에 원고가 사업시행자에게 위와 같은 통고를 하였다 하더라도 그 공시송달의 효력에는 영향이 없다 할 것이므로, 위 공시송달이 효력이 없음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였다.
그러나 위 특례법 제6조 제1항은 “사업시행자가 공공사업의 시행을 위하여 토지 등의 취득 또는 사용이 필요하여 협의를 행하고자 할 경우 토지 등의 소유권자의 주소 또는 거소의 불명으로 협의를 행할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있다”고 규정하고, 그 시행령 제4조 제1항은 공시송달 승인을 신청하는 서류에 주소 또는 거소가 불명한 토지 등의 소유권자의 최종 주민등록지의 이장 또는 동장이 발행한 소재불명의 확인서를 첨부하여 그 토지 등을 관할하는 도지사 등의 승인을 받아 공시송달하도록 규정하고, 위 제4조 제2항은 공시송달의 방법에 관하여 사업시행자는 송달할 서류를 보관하고, 각호 사항을 중앙과 당해 지방에서 발간되는 일간신문에 공고함과 동시에 그 토지 등이 소재하는 행정관청의 게시판에 공고하도록 규정하고, 위 제4조 제3항은 제2항의 규정에 의한 공시송달은 일간신문에 최종적으로 공고된 날로부터 3주일이 경과된 때에 상대방에게 도달된 것으로 본다고 규정하고, 한편 특례법시행규칙은 사업시행자의 협의취득절차에 관하여 사업시행자는 제5조의4에 의하여 보상액을 산정한 때에는 지체 없이 보상액, 계약체결기간 및 계약조건 등을 기재한 손실보상협의요청서를 당해 대상 물건의 소유자 등에게 송부하여 계약체결을 요구하여야 하고(제5조의5), 사업시행자는 제5조의5에 의하여 계약체결을 위한 협의를 개별적 또는 집단적으로 성실하게 행하도록(제5조의6) 규정하였다.
위 특례법에 따른 협의취득은 타인의 특정한 재산권을 그 권리자의 의사 여하에 관계없이 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 공용수용과는 달리, 사업시행자는 사법상의 매매계약처럼 그 권리자와 대등한 지위에서 협의를 하여야 하며 권리자와 협의가 이루어지지 않으면 특례법에 따른 협의취득은 성립되지 아니한다 할 것인데, 위 각 규정에 의하면 특례법 제6조 제1항에서 정한 공시송달에 의하여 위와 같은 협의성립이 의제되면 사업시행자는 확정적으로 소유권을 취득하고 권리자는 이에 불복할 방법이 없게 되고(당원1991.6.28. 선고 91다254 판결 참조), 한편 특례법상의 공시송달은 소송서류의 송달에 관한 민사소송법상의 공시송달과 달리 매수협의청약이라는 일종의 의사표시의 공시송달이라는 점 등을 아울러 볼 때, 위 특례법의 규정에 따른 공시송달이 있었다 하더라도 그 효력발생일인 공고일로부터 3주일이 경과되기 전에 상대방의 매수협의청약에 대한 거절의 의사표시가 사업시행자에게 도달되었다면 그 공시송달은 효력을 발생할 수 없고, 특례법상의 협의에 갈음하는 공시송달이 그 효력을 발생할 수 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권 취득 또한 무효라고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 위와 다른 견해에서 이 사건 공시송달의 효력발생시간경과 전에 원고의 매수협의청약에 대한 거절의 의사표시를 담은 통고서(갑 제4호증, 기록 43면)가 사업시행자에게 도달된 사실을 인정하고서도 그와 같은 사유만으로는 위 공시송달의 효력에 영향이 없다고 판단한 원심판결에는, 특례법 제6조 제1항 소정의 공시송달 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호