【원고,피상고인】
【피고,상고인】
부산광역시장 (소송대리인 변호사 김인규)
【원심판결】
부산고법 1995. 1. 13. 선고 94구4264 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결에 의하면 원심은, 원고가 그 소유의 부산 사하구 (주소 생략) 외 1필지 중 임야 3,195㎡ 지상에 주유소를 건립하고자 형질변경허가를 신청하자 관할 사하구청장은 1994. 3. 12. 위 임야 전체를 대상 면적으로 하되 그 중 형질변경가능면적은 1,168㎡로 한정하는 것을 내용으로 하는 형질변경허가를 한 사실, 위 사하구청장으로부터 대체조림비 등의 부과를 요청받은 피고는 부과대상면적을 허가대상면적인 3,195㎡로 보고 이를 기준으로 대체조림비와 전용부담금을 산정하여 이 사건 처분을 한 사실 및 그 후 원고가 위 허가내용에 맞추어 위 1,168㎡ 부분만 형질변경을 하여 주유소 부지를 조성하고 나머지는 산림의 상태로 그대로 두었으나 공사 완료 후 지목을 변경함에 있어서는 허가대상면적 3,195㎡ 전체를 대지로 지목변경한 사실을 인정한 다음, 대체조림비 및 산림전용부담금은 공부상의 지목 여하에 불구하고 사실상 산림을 이루고 있는 토지가 다른 용도로 전용될 경우에 부과되는 것이므로 공부상의 지목이 임야에서 대지로 변경되었다 할지라도 사실상 산림으로서의 형태가 유지·보존된다면 대체조림비 및 산림전용부담금은 부과될 수 없으므로 이 사건의 경우 대체조림비 및 산림전용부담금의 부과대상은 종전에 사실상 산림의 형태를 지니고 있다가 형질변경공사에 의하여 산림의 형태를 상실하고 사실상 대지로 변환된 1,168㎡에 한정되어야 한다고 판단하였다.
2. 그러나 산림법(1994. 12. 22. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조의2 제1항이 대체조림비를 '전용한 산림'이 아니라 '전용하고자 하는 산림'의 조성에 소요되는 비용으로 규정하고 있고, 같은법시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14450호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제24조의2 제2항은 시장·군수 등이 산림전용이나 산림훼손의 허가를 하고자 하는 때에는 그 전용 또는 훼손하고자 하는 산림에 상당하는 산림의 조성에 소요되는 대체조림비 및 같은 법 제20조의3의 규정에 의한 전용부담금을 미리 납입하게 하거나 그 납입을 전용허가 등의 조건으로 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제20조의2 제2항, 같은법시행령 제24조의3, 제24조의4 제3항은 대체조림비 및 전용부담금의 부과기준면적을 산림법 제18조 제1항에 의한 보전임지전용허가 등을 받아 전용하는 경우에는 전용허가 등을 받은 면적, 같은 법 제18조 제2항의 규정에 의한 보전임지 전용협의에 의하여 전용하는 경우에는 보전 임지의 전용이 수반되는 목적사업시행에 필요한 주된 행정처분을 받은 면적, 같은 법 제90조 제1항에 의한 산림훼손허가에 의하여 전용하는 경우에는 산림 훼손허가를 받은 면적, 다른 법률에 의하여 산림법 제18조 제1항 또는 제90조 제1항에 의한 전용허가 등을 받은 것으로 보거나 동 규정의 적용이 배제되는 경우에는 보전임지의 전용 등을 수반하는 목적사업시행에 필요한 주된 행정처분을 받은 면적이라고 규정하고 있는바, 위와 같은 관계 법령의 내용에 비추어 보면 대체조림비 및 전용부담금의 부과대상은 실제로 허가내용에 따라 전용을 하였는지에 관계없이 같은법시행령 제24조의3에 열거되어 있는 전용허가 등이 있는 면적 전부라 할 것이다.
다만 여기서 전용허가 등이 있는 면적이란 위 전용허가 등에 의하여 실질적으로 형질을 변경할 수 있게 된 면적만을 의미하므로 허가처분상 형질변경허가 면적으로 기재되어 있더라도 동 처분의 실제 내용에 비추어 볼 때 형질변경을 할 수 없는 부분이 있다면 그 부분은 전용허가면적 등에 포함시킬 수 없다.
3. 위 인정의 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건과 같은 대체조림비 및 전용부담금 부과처분에 있어서 대체조림비 등의 부과대상면적을 종전에 사실상 산림으로서의 형태를 지니고 있다가 형질변경공사에 의하여 산림으로서의 형태를 상실하고 사실상 대지로 전환된 면적에 한정된다고 본 것은 대체조림비 및 전용부담금 부과대상에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이다.
그러나 원심이 인정한 사실에 의하면 피고가 이 사건 토지형질변경허가를 함에 있어서 그 허가대상면적은 3,195㎡이었지만 형질변경가능면적은 위 1,168㎡ 부분으로 제한되었으므로 위 형질변경허가에 있어서의 산림전용허가면적은 위 1,168㎡이고, 이 면적이 부담금 부과대상이라 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 원심 역시 같은 면적을 부담금 부과대상으로 보고 있어 그 점에 있어서는 당원과 결론이 다를 바 없으므로 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이므로 논지는 이유가 없다 할 것이다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)