【원고, 피상고인】
김현호 소송대리인 변호사 변정수
【피고, 상 고 인】
서울특별시 소송대리인 변호사 신영무
【원심판결】
서울고등법원 1986.6.23. 선고 85나2345 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 원심판시 각 토지(이하 이 사건 토지라 한다)는 1965.5. 이전에는 탄천의 한천변에 위치한 잡종지 또는 전으로서 원고가 그 소유권을 취득한 시기를 전후하여 채마 등의 경작에 제공되고 있었는데 피고시가 그 소유권이나 사용권을 취득하는 적법한 절차를 취함이 없이 1965.5.경부터 1966.6.경까지 탄천-송파지구 개수계획의 일환으로 호안정비공사와 함께 좌안쪽으로 제방축조공사를 시공하는 한편 1966.4.13 서울특별시장 고시 제952호로 탄천이라는 명칭을 부여한 준용하천의 명칭 및 구간을 지정고시 함으로써 이 사건 토지중 강남구 율현동 96 잡종지 2,783평방미터(842평) 전부를 제외지에 편입하고, 같은 동 23 잡종지 4,179평방미터(1,264평) 중 11평방미터를 제방부지에, 나머지 4,168평방미터를 제외지에 각 편입한 이래 이를 점유관리해 온 사실, 위 율현동 23 잡종지 4,179평방미터는 1978.3.21 위 현황에 따라 율현동 23의1 잡종지 11평방미터와 같은 동 23 잡종지 4,168평방미터로 직권분할되었다가 1979.9.15 관할구역조정에 따라 같은 동 23 잡종지 3,430평방미터와 같은 동 23의2 잡종지 738평방미터로 직권분할되고 위 23의2 잡종지 738평방미터는 1979.10.1 행정구역변경으로 강동구 장지동 828 잡종지 738평방미터로 변경된 사실 및 그 후 피고시가 1984.3.경부너 6.경까지 위 탄천유역 제2차 하상정비공사를 시행한 사실을 인정하고 그렇다면 피고시는 사유토지인 이 사건 토지의 소유권이나 사용권을 취득하는 공용수용절차, 매수 내지 사용승낙절차를 받지 아니하고 법률상 원인없이 이 사건 토지를 위 준용하천의 제방 및 제외지로 편입하여 점유 관리함으로써 차임상당의 이득을 얻고 소유자인 원고에게 동액상당의 손해를 가한 것이라 전제한 다음, 피고시의 이 사건 토지는 피고시가 앞서 본 탄천-송파지구 개수공사 및 준용하천 고시를 하기 이전에 이미 자연적으로 포락되어 탄천의 하상이 되었고, 그렇지 아니하다 하더라도 그 지형이나 형질에 비추어 실제 경작이 불가능한 토지라는 주장에 대하여 이를 뒷받침하는 듯한 을 제1호증의5, 을 제7호증, 을 제8호증, 을 제11호증의 각 기재 및 을 제11호증에 대한 감정결과, 감정증인 한용호, 전홍명의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 이를 배척하면서 그 이유로 이 사건 토지 중 위 율현동 96 잡종지 2,783평방미터에 관하여는 이미 1982.2.11 서울민사지방법원 81가합2064호 사건에서 같은 법원이 실질적 심리를 거쳐 앞서 본 바와 같이 피고시가 이 사건 제방축조등 개수공사를 하기 이전에는 위 토지의 현황이 하상이 아니라 하천변에 위치한 밭으로 경작되고 있었던 사실 및 피고시의 위 개수공사로 인하여 탄천의 제외지에 편입된 사실과 피고시에게 이로 인한 부당이득반환책임이 있음을 인정함으로써 위 토지에 대한 1979.1.1부터 1981.11.30까지분의 토지사용료에 상당하는 이득의 반환을 명하는 판결(갑 제5호증의1)이 선고되고, 위 판결이 항소심을 거쳐 1982.12.14 대법원의 상고허가신청기각으로 확정되었음이 분명하므로(갑 제5호증의 2,3) 위 토지부분에 대한 이 사건 청구는 전소에서 청구하였던 기간이후의 부당이득반환을 구하는 것에 지나지 아니하는 만큼 전소에서 확정한 사실관계 및 판단은 이른바 쟁점효는 인정되지 않는다 하더라도 이를 번복함에는 적어도 새로운 명백한 증거의 제출과 함께 그것이 전소에서 현출되지 못하였던 점에 관하여 수긍할 만한 사유가 요구된다 할 것인데 피고가 이 사건에서 새로이 제출한 위 증거들은 어느것이나 신빙성에 의심이 가므로 위 확정사실을 번복할 자료로 삼기에는 부족하고, 달리 이를 번복할 만한 증거도 없으며, 그와 같은 사정은 이 사건에서 비로소 문제가 된 이 사건 토지 중 위 율현동 23 잡종지 4,179평방미터에 대하여도 전혀 동일하다고 판시하고 있다.
그러나 이 사건 토지 중 위 율현동 23 잡종지 4,179평방미터에 대하여 보건대, 원심판결을 기록과 대조하여 보아도 위 토지에 대하여는 전소에서 그 사실관계나 법률판단을 거친 바 없을 뿐만 아니라 원심이 인정하고 있는 사실, 즉 위 토지가 1965.5. 이전에는 탄천의 하천변에 위치한 전으로서 당시 채마등 경작에 제공되고 있었다는 사실을 인정할 아무런 증거도 없다. 그리고 위 율현동 96 잡종지 2,783평방미터에 대하여 보건대, 피고시가 위 토지에 대하여 전소에서 확정한 사실을 번복하고 그 주장사실을 입증하기 위하여 제출한 증거 중 을 제7호증, 을 제8호증, 을 제11호증의 각 기재 및 을 제11호증에 대한 감정결과, 감정증인 한용호, 전홍명의 각 증언은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다 하더라도 을 제1호증의 5는 피고시가 1965.5.경 탄천-송파지구 개수계획을 수립하고 그 계획수행의 일환으로 주식회사 한국기술공단에 기술용역을 주어 위 공단이 작성한 탄천개수계획 평면도(증인 강철수의 증언)로서 특단의 사정이 없는 한 신빙성이 있는 도면이라 할 것인 바, 위 도면에 의하면 이 사건 토지중 위 율현동 96 토지는 탄천의 물이 흐르는 중앙부위에 위치하고 있음을 알 수 있고, 위 율현동 23토지도 일부는 제방에, 일부는 물이 흐르는 중앙부위에 위치하고 있는 것으로 표시되어 있으므로 이사건 토지는 1965.5. 이전부터 위 탄천변이 아닌 탄천내의 중앙부위에 위치하고 있던 토지라고 볼 수도 있으므로 원심으로서는 위 을 제1호증의5에 대하여 그 작성된 경위 즉 작성자, 작성일자, 작성목적 및 그 기본도면의 출처 등을 조사하여 그 진위를 가린 다음, 이 사건 토지의 당시의 위치를 확정하고, 위 도면과 같이 탄천내의 물줄기가 흐르는 중앙부위에 위치하고 있었던 것이 사실이라면 그 포락여부를 심리 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니하고 이 사건 토지 중 위 율현동 96토지에 대하여 전소에서의 확정된 사실관계와 판단만을 중시한 나머지 이를 번복함에는 새로운 고도의 증명력을 가진 증거가 아니면 안된다는 전제하에 을 제1호증의5에 대하여 자세히 심리하여 보지도 아니한 채 이를 위 탄천개수공사 이후로서 전후 2차례에 걸쳐 탄천유역의 하상정비공사를 시행한 다음인 1985.1.22에 작성된 도면이므로 1965.5. 이전의 상황을 판단할 자료로 삼을 수 없는 갑 제8호증의2에 비추어 믿을 수 없다고 배척하였음은 필경 심리를 다하지 아니하였다거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못을 저질렀다 할 것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희