【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 조운식
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 이병후
【원심판결】
광주고등법원 1991.1.17. 선고 89나6067 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유 및 피고소송대리인의 보충상고 이유를 함께 본다.
(피고소송대리인의 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 피고의 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
1. 지체배상금에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원고는 이 사건 건물의 약정 완공일보다 234일이나 늦은 1986. 9. 24.에서야 위 건물을 완공하여 피고에게 인도하였으므로 1일당 금 250,000원씩의 약정 지체배상금의 합계 금 58,500,000(250,000 X 234)을 원고로부터 지급받아야 하므로 이를 공사잔대금과 동액 상당에서 상계한다고 항변한 데에 대하여, 이 사건 공사의 완공일이 약정일보다 234일간 늦어진 사실과 위 공사에 있어서 지체배상금을 지체일수 1일당 공사비의1,000분의 1인 금 250,000원씩으로 정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 그 거시증거에 의하면 원·피고 사이에 지체배상금에 관하여 천재지변 및 전쟁에 준하는 비상상태와 일기불순으로 인하여 공사가 지체된 경우에는 지체일수에서 이를 제외하기로 하였는데 이 사건 공사기간중 공사를 진행하기 어려울 정도의 강우가 있었던 날과 기온이 낮았던 날이 합하여 약 60여일에 달하였고, 피고가 제2차 공사금을 지급하기로 약정된 1985.12.20.경 행방을 감추고 위 공사금을 원고에게 지급하지 아니함으로써 공사가 중단되었으며, 피고의 요청에 따라 원래의 공사설계도와 다르게 지하실통로와 2층 목욕탕 내부구조를 변경하고 철근을 교체하는 등으로 공사가 지체되었던 일들이 있었고,1987.6.11.경 원고와 피고사이에 이 사건 공사비에 관하여 정산할 때에 지체배상금에 대하여는 원, 피고가 일체 거론하지 아니한 채 공사잔대금액만을 금 129,767,992원이라 확인한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 원고와 피고사이에 위와 같이 이 사건 공사비잔액을 정산할 때에 피고가 지체배상금에 관한 권리를 묵시적으로 포기하였다고 못 볼 바 아니므로 피고의 위 항변은 이유 없다고 판단하여 이를 배척하였다.
그러나 원심판시자체에 의하여도 피고의 중간공사비 지급지체나 재공사시행 또는 일기불순 등 원고에게 귀책할 수 없는 사유로 인한 공사불능일수가 모두 얼마나 되는지 알 수 없을 뿐 아니라, 원심판시의 1987.6.11.자 공사비정산에 관한 을 제2호증의 1, 2의 기재내용을 살펴보면 이는 시공부분에 투입된 실제공사비를 정산하고 추가공사부분과 설계도상의 미시공부분을 상쇄 처리한다는 내용에 지나지 아니하여 지체배상금을 포함한 일체의 공사비채권관계를 정산확정하는 내용이라고 보기 어렵다. 또 원심이 채용한 갑 제6호증의6 기재에 의하면 원고는 위 공사비정산이 있은 지 약 50일 뒤인 1987.7.30. 경찰에서 피고에 대한 사기죄 피의사건의 고소인으로 진술함에 있어서 피고의 지체배상금 주장에 대하여 피고의 중간공사비지급지체, 재공사시행 및 일기불순 등으로 공사가 지연되었으므로 지체배상금지급책임이 없다는 취지로만 주장하였을 뿐 위 공사비정산시에 지체배상금을 포기하기로 하였다는 주장은 전혀 한바 없음이 인정된다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보면 위 공사비 정산시에 지체배상금의 묵시적 포기가 있었다고 본 원심판단은 선뜻 수긍하기 어려운 것으로서 결국 지체배상금에 관한 위 원심판단에는 심리를 다하지 아니하고 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점 논지는 이유 있다.
2. 하자보수금과 대위변제금에 관하여
기록에 의하여 살펴보아도 원심이 하자보수금과 일부 대위변제금에 관한 피고항변에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 이유불비의 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유 없다.
3. 은행융자특약에 관하여
원심은 그 거시증거에 의하여 원·피고는 이 사건 공사계약을 체결하면서 피고는 원고에게 공사대금 250,000,000원을 4회로 나누어 즉, 제1차로 지하1층 지상4층 콘크리트구조를 완성하고 1, 2층 벽돌쌓기를 마친 뒤에 금 20,000,000원을, 제2차로 미장 및 외장타일 완성 후에 금 40,000,000원을, 제3차로 전공사를 완성한 후 금 80,000,000원을, 준공검사 후 은행으로부터 융자를 받아서 잔액 110,000,000원을 각 지급하기로 약정하였으며, 위 융자는 원고가 이 사건 건물 및 그 대지를 담보로 하여 소외 중소기업은행으로부터 기업자금 명목으로 적어도 200,000,000원을 이율은 연리 7퍼센트, 상환방법은 2년 거치 후 5년간 분할상환하는 조건으로 받을 수 있도록 책임지기로 하고, 다만 피고는 명목상으로 기업자금을 융자받을 기업체를 선정하고 위 대출에 필요한 서류를 작성하여 은행에 제출하도록 하여 제1차로 1985.10.말경까지 기업체를 선정하고 대지를 담보로 하는데 필요한 제반서류를 제출하고, 제2차로 이 사건 건물에 관하여 피고명의의 보존등기절차를 마친 후 건물을 담보로 하는데 필요한 모든 서류를 제출하도록 특약을 하였고 이러한 내용을 시설공사도급계약서(갑 제1호증)의 일반조건 제18조, 특수조건 제3, 4, 5조에 명시한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 소외인의 증언을 비롯한 그 거시증거에 의하면 피고가 1985.10.말경까지 대지를 담보로 한 은행대출에 필요한 서류를 갖추지 않고 있다가1986.11.17.경에서야 대지 및 건물의 담보에 필요한 서류를 함께 갖추었고, 약정에 따른 기업체를 선정하지 아니하여 소외 중소기업은행으로부터 기업자금명목의 대출은 받을 수 없었고, 이에 원고는 소외 중소기업은행, 한국산업은행으로부터 일반대출이라도 받으려 하였으나 피고가 위 서류들을 늦게 갖춤으로써 지체된 기간동안에 은행의 여신규정이 변경되어 여관으로 사용되는 건물을 담보로 하여서는 위 은행들의 일반 대출마저 금지되어 버린 사실, 원고는 다시 1987. 4.경 소외 동방생명보험주식회사와 이 사건 건물 및 대지를 담보로 한 대출교섭을 하여 금 300,000,000원을 이율 연 13.25퍼센트로 정하여 대출받기로 합의하였으나 피고가 이율이 높다는 이유로 위 회사에 대출신청을 하지 아니하여 대출이 이루어지지 아니한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 융자특약에는 피고 소유의 이 사건 건물과 그 대지를 담보로 하고 주채무자를 피고로 하기로 하였기 때문에 피고의 협력이 있어야 융자가 이루어질 수 있다 할 것인데 피고가 명목상의 대출을 받을 기업체를 선정하지 아니하였거나, 융자에 필요한 서류를 늦게 준비하였거나 또는 이율이 높다하여 융자신청을 거절하는 등 피고의 귀책사유로 인하여 금융기관으로부터의 융자가 이루어지지 아니하였다고 볼 수 밖에 없으므로 피고는 원고가 융자약정을 위반하였다는 이유를 내세워 원고의 공사잔대금지급청구를 거절할 수 없는 것이어서 이 점에 관한 피고항변도 이유 없다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가는바, 다만 원심이 배척하지 아니한 갑 제12호증의 1 내지 4, 같은 13호증의 3의 각 기재를 보면 이 사건 공사계약일 전에 이미 은행의 여신관계규정상 이 사건 건물과 같은 여관건물에 대하여는 담보설정이 금지되어 있었던 사정이 엿보이므로 피고가 담보설정협력의무를 이행하지 않고 있는 사이에 은행의 대출규정이 바뀌어 이 사건 건물과 같은 사치성업소는 은행대출을 받을 수 없게 되었다는 1심증인 소외인의 증언부분은 그 신빙성이 의심스러운데도 원심이 위 증거들의 내용을 검토해 봄이 없이 만연히 위 증인의 증언을 채용하여 그 증언취지와 같이 판단한 것은 잘못이라고 하겠으나, 피고인이 원심판시와 같은 기업체선정 등의 협력의무를 제대로 이행하지 아니하였음이 인정되는 이상 위와 같은 잘못은 원심결론을 좌우할 만한 것이 되지 못하므로 결국 논지는 이유 없다.
4. 그러므로 위 상고이유 제1점에 관한 판단에서 설시한 이유에 의하여 원심판결 중 피고패소 부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수