【심판청구인, 상고인】
주식회사 신세계백화점 소송대리인 변리사 박천배
【심판피청구인, 피상고인】
심판피청구인 1 외 1인 심판피청구인들 소송대리인 변리사 김윤배 외 2인
【원심심결】
특허청 1984.11.30. 자 1983년 항고심판당 제83호 심결
【주 문】
원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
상표법 제45조 제1항 제2호에는 상표권자가 고의로 지정상품에 등록상표와 유사한 상표를 사용하거나 또는 지정상품과 유사한 상품에 등록상표나 이와 유사한 상표를 사용하여 상품의 출처의 혼동이나 품질의 오인이 생기게 할 염려가 있을 때에는 그 상표등록을 취소하여야 하도록 규정되어 있고, 위 등록상표취소에 관한 요건의 하나인 등록상표와 실사용상표 상호간의 유사성 유무를 판단함에 있어서는 각 상표의 외관, 호칭, 관념등을 객관적, 전체적으로 관찰하되, 그 궁극적 판단기준은 결국 당해 실사용상표의 사용으로 상품출처의 오인, 혼동이 야기될 우려가 객관적으로 존재하는 여부에 두어져야 할 것이다(대법원 1984.11.13. 선고 83후70 판결 참조).
원심심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표 (등록번호 1 생략)은 심판피청구인등이 제45류양말을 지정상품으로 하여 1976.11.6 출원하여 1980.6.2 등록된 것으로서, 원형의 윤곽선안에 두마리의 공작새가 마주 서 있는 도형의 상부에 "쌍공작"이라고 한글로 표기한 도형과 문자의 결합상표이고, 심판피청구인등이 실제로 사용하고 있는 상표(이하 실사용상표라고 한다) (1)은 양말포장갑 뚜껑의 정, 배면과 좌우측면 좌측에 표시된 원형의 윤곽선안에 두마리의 공작새가 마주보고 서 있는 도형을 표기하고 그 우측에는 4각형 모양안에 각 라고 표시하였으며, 동 포장갑의 평면에는 커다랗게 날개를 180도 방향으로 펼친 한 마리의 공작새 도형과 그 상부에는 4각형 모양안에 라고 표기하고 있으며, 심판피청구인등의 실사용상표(2)는 라는 문자와 도형 아래 원형의 윤곽선내에 두 마리의 공작새가 마주 서 있는 도형을 표시하고, 그 우측에는 아크릴, 면, 나일론등을 표기하여 그들 외곽을 둘러싸는 4각형의 노란테두리를 하여서 된 스티카 상표인 바, 실사용상표 (1),(2)중 원형의 윤곽선안에 두 마리의 공작새가 마주 서 있는 도형은, 이 사건 등록상표와 연합관계에 있는 상표로서 원형 윤곽선안에 두 마리의 공작새가 마주 서 있는 도형만의 상표인 (등록번호 2 생략) 상표를 사용한 것으로 보아야 하고, 위 라는 부분과 실사용상표 (1)중 한 마리의 공작새가 날개를 펼치고 있는 부분은 이 사건 등록상표와는 각각 별개의 상표로서 표기된 것으로서, 결국 실사용상표 (1),(2) 는 이 사건 등록상표를 부기, 변경한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 실사용상표는 이 사건 등록상표와 유사하다고 할 수 없다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하여 이 사건 등록상표와 실사용상표 (1),(2)를 대조하여 보면, 실사용상표 (1)중 양말포장갑 평면부분의 그것은 이 사건 등록상표 중 마주보고 서 있는 두 마리의 공작새 대신 날개를 180도 방향으로 펼친 한 마리의 공작새를, "쌍공작"이라는 문자 대신 라는 문자와 도형을 각 표기한 것이고, 실사용상표 (1) 중 양말포장갑 정, 배면 및 좌우측면의 그것과 실사용상표 (2) 는 이 사건 등록상표 중 원형윤곽선안의 "쌍공작"이라는 한글로 된 문자를 삭제하는 대신, 원형윤곽선 우측 또는 상부에 를 부가한 것으로서, 이 사건 등록상표와 실사용상표를 전체적으로 대조해 볼 때 그 호칭 및 관념에 있어서 유사하다고 아니할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에서 심판청구인의 이 사건 심판청구를 배척한 원심판단에는 상표법 제46조 제1항 제2호가 규정하는 상표의 유사성에 관한 법리를 오해하여 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다할 것인즉 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기