【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【피고보조참가인】
한국불교태고종총무원
【원심판결】
서울민사지법 1994. 8. 5. 선고 93나22370 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결 이유의 요지
원심은, 창원황씨 풍리 후손들이 원고를 대표자로 하여 1983. 3.경 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 건축하여 장안사라는 사찰을 창건하고 그 무렵 소외 한국불교 태고종에 사찰등록을 마친 사실, 이 사건 토지에 관하여는 1985. 7. 19. 및 1989. 2. 2., 이 사건 건물에 관하여는 1985. 4. 29. 장안사 앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고는 1989. 11. 3. 한국불교 태고종의 종헌에 따라 태고종 총무원장으로부터 장안사의 주지로 임명되어 장안사를 관리·운영하여 온 사실, 원고는 1991. 4. 4. 피고와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 향후 15년간 피고가 장안사를 운영하되, 원고가 이 사건 건물 중 지하납골당 등을 신축하면서 지출한 공사대금 중 당시 소외 백제건설 주식회사(이하 소외 회사라 한다)에 대하여 부담하고 있는 공사 잔대금 60,052,000원을 피고가 은행 등 금융기관으로부터 대출받아 이를 변제하고 그 대출원리금을 피고가 장안사를 운영하여 발생한 소득으로 변제하며, 장안사 내에 거주하고 있는 고아 2명(소외 1, 소외 2)을 특별한 사정이 없는 한 계속 거주하도록 보장하기로 하는 내용의 장안사 운영계약(이하, 이 사건 계약이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 피고에게 이 사건 토지와 건물을 인도 및 명도한 사실, 원고는 같은 달 6. 태고종 총무원장에게 주지직 사임서를 제출하고 피고를 후임 주지로 추천한 사실, 태고종 종헌종법에 의하면 사찰의 주지 임명은 총무원장이 하게 되어 있으나 그 임명에 있어서는 고래의 관습에 따라 사자상승, 법류상속, 초대계석의 원칙을 준용하는 것으로 규정하고 있어서 사실상 창건주는 생전에 다른 승려에게 창건주로서의 연고권을 위임할 수 있고, 주지 임명에 있어서는 창건주가 다른 승려를 주지로 추천하면 태고종에서는 창건주의 의사를 존중하여 창건주로서의 지위를 상승함이 보장되어 있는 사실, 태고종 총무원장은 같은 해 4. 19. 소외 3을 장안사 주지로, 피고를 부주지로 임명하였다가 같은 해 7. 2. 피고를 장안사 주지로 임명한 사실, 그 후 피고는 장안사의 주지로 사찰을 운영해 오면서 금융기관으로부터 장안사를 담보로 금원을 대출받으려 하였으나 장안사가 사찰이라는 특수단체인 관계로 그것이 어렵게 되자 원고와 협의하에 금융기관으로부터 대출을 받지 아니하고 장안사의 수입 중에서 위 공사대금을 변제하기로 한 후, 장안사를 운영하여 얻은 수입 중 소외 회사에게 공사대금의 일부로 금 4,500,000원을 지급하고, 1991. 7. 20. 원고가 소외 회사에게 공사대금을 지급하기 위하여 소외 4로부터 차용한 금 10,000,000원을 소외 4에게 대위변제한 사실, 그러나 피고는 원고가 장안사의 주지로 있을 때에 납골당 공사를 무허가로 시행하여 관할관청으로부터 강제철거를 당하게 되는 과정에서 발생한 문제를 해결하면서 일방적으로 소외 회사와 원고에게 더 이상의 위 공사대금 채무를 변제하지 아니하겠다는 의사표시를 통지한 사실, 이에 소외 회사가 장안사의 전 주지인 원고에게 위 공사 잔대금의 지급을 독촉하자 원고는 소외 회사에게 위 공사 잔대금 중 1992. 3. 18. 금 10,000,000원을, 같은 해 6. 21. 금 10,000,000원을 각 변제하고 그 나머지 공사대금은 원고 소유의 부동산을 소외 회사에게 대물변제함으로써 소외 회사와의 이 사건 공사대금 문제를 모두 해결한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고와 사이의 이 사건 계약을 위반하여 소외 회사에 대한 이 사건 공사 잔대금 지급채무를 이행하지 아니하였다고 할 것이고, 피고가 원고에 대하여 미리 그러한 채무불이행의 의사표시를 한 이상 원고로서는 피고에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고할 필요 없이 이 사건 계약을 해제할 수 있다고 할 것이므로 이 사건 계약은 원고의 해제 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달되었음이 기록상 명백한 1992. 5. 13. 적법하게 해제되었다고 판단하고, 이어서 "피고는 위 운영계약에 기하여 원고로부터 위 토지와 건물을 인도받아 장안사를 운영하던 중 1991. 7. 2. 태고종 총무원장으로부터 장안사 주지로 임명을 받았는바, 이는 새로운 권원에 기하여 장안사를 점유·관리하게 된 것이므로 피고는 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자에 해당하고 따라서 원고는 피고에 대하여 위 계약 해제에 따른 효과를 주장할 수 없다."는 피고의 항변에 대하여, 위 법조 단서에서 말하는 해제의 소급효에 의하여 권리가 침해되지 아니하는 제3자라 함은 해제되는 계약에 의하여 원상회복되어야 할 권리와 양립할 수 없는 권리를 취득한 자를 말하는 것이므로, 피고의 경우와 같이 위 운영계약에 기하여 원고로부터 이 사건 토지와 건물을 인도받은 후 태고종 총무원장으로부터 장안사 주지 임명을 받게 된 경우는 위 운영계약 당사자인 원고에 대한 관계에 있어서 위 운영계약 해제시 원상회복되어야 할 권리와 양립할 수 없는 권리를 취득한 경우라고 볼 수 없다 하여 이를 배척한 다음, 그 원상회복으로써 피고에게 이 사건 토지의 인도 및 건물의 명도를 명하고 있다.
2. 피고 및 그 보조참가인의 상고이유에 대한 판단
먼저 제1점에 대하여 본다.
원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 장안사는 사설 사암이나 사설 사찰이 아닌 한국불교 태고종에 등록된 일반적인 사찰로서 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가진 법인격 없는 사단이나 재단이라 할 것이므로, 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있는 자는 장안사이고, 그 주지의 지위에 있는 자가 위 토지와 건물을 점유하는 것은 아니라 할 것이다( 당원 1972. 9. 26. 선고 72다1448 판결 참조).
따라서 장안사의 주지의 지위에 있던 원고가 피고와의 사이에 원심이 인정한 바와 같이 피고로 하여금 향후 15년간 주지로서 장안사를 운영하도록 하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였다고 하더라도 이 사건 토지 및 건물을 점유한 바가 없는 원고로서는 위 계약의 이행으로써 피고에게 위 토지를 인도하고 그 지상 건물을 명도할 수 없다 할 것이고, 나아가 그 후 위 계약이 원심이 인정한 바와 같은 경위로 적법하게 해제되었다고 하더라도, 원고로서는 장안사의 현 주지인 피고에게 위 건물의 명도 및 대지의 인도를 구할 수도 없다 할 것이며 달리 기록상 원고에게 피고에 대하여 위 건물의 명도 및 대지의 인도를 구할 수 있는 어떠한 권원이 있음을 찾아볼 수도 없다.
그런데도 원심이 이와 다른 전제에 서서 이 사건 계약의 이행에 따라 원고가 피고에게 위 토지를 인도하고 건물을 명도한 사실을 인정한 다음, 위 계약의 해제에 따른 원상회복으로써 피고에게 이 사건 토지의 인도 및 건물의 명도를 명하였으니, 원심판결에는 사찰의 점유 및 약정의 해석에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈