【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1994.2.16. 선고 93노5468 판결
【주 문】
원심판결과 제1심판결을 각 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
관계법령과 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면, 원심이 도시계획법과 그 시행령이 개정되어 판시행위가 처벌대상으로 된 이후의 행위부분에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인이 소론과 같이 도시계획법상 처벌대상이 되지 않을 때 판시행위를 시작하였고, 당시 관할관청으로부터 판시행위가 위법하지 않다는 답변을 들었다고 하더라도, 이것만으로는 위 법 개정 이후의 행위에 대하여도 피고인이 법령에 위배되지 않는 것으로 오인하였다고 보기에 부족하며, 한편 기록에 의하면 위 법이 개정된 후 관할관청으로부터 판시행위의 위법성을 지적하고 그 원상회복을 명하는 계고처분이 두 차례나 있었음을 알 수 있고, 피고인도 이 사건으로 경찰에서 조사받을 당시에 위 법의 개정으로 판시행위가 처벌대상이 되었음을 알았다고 진술하고 있는 점들에 비추어 보면, 위 법 개정 이후의 행위(위 경찰조사 이후에도 판시행위는 계속되었다)에 대하여 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 할 수는 없을 것이다.
이와 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
다만, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 피고인에 대하여 형의 선고를 유예하면서 그 유예되는 벌금형에 대한 환형유치기간을 정하지 아니한 잘못을 범하여 이 점에서 유지될 수 없으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다고 이유를 설시하고서도 주문에서는 피고인의 항소를 기각한다고 하였다.
이는 판결이유와 주문이 저촉모순되는 것으로서 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 직권으로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
피고인의 항소이유의 요지는 제1심판결에 위법성의 인식에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면 제1심의 판단은 수긍이 가고 거기에 소론 위법이 없다.
다만 직권으로 살피건대, 제1심은 피고인에 대하여 벌금 200만 원에 처할 것이로되 위 형에 대한 선고를 유예하기로 하면서 위 벌금을 납입하지 아니할 경우의 환형유치기간에 대하여는 아무런 판단이 없는바, 이는 형의 선고를 유예하는 판결절차에 위법이 있는 경우이므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 도시계획법(1991.12.14. 개정 법률 제4427호) 제92조 제1호, 제4조 제1항 제2호에 해당하는바, 소정형 중 벌금형을 선택하여 피고인을 벌금 200만 원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 1만원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 범행의 경위 등을 참작하여 형법 제59조 제1항에 의하여 피고인에 대한 위 형의 선고를 유예한다.
이에 원심판결과 제1심판결을 각 파기하고 피고인에 대한 형의 선고를 유예하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)