【원고, 피상고인】
박행순 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인
【피고, 상고인】
경주김씨 청계공파(휘항경)종친회 소송대리인 변호사 이정우
【원심판결】
광주고등법원 1987.12.29. 선고 86나541 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 종친회 대표자인 소외 김복만으로부터 이 사건 부동산을 매수하였으므로 피고는 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장에 대하여 위 김복만에게 적법한 대표권이 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 원고주장을 배척한 다음, 위 김복만에게 대표권이 없었다고 하여도 피고 종친회가 사후에 위 김복만의 매매행위를 추인하였다는 원고주장에 대하여, 1984.7, 8월경 당시 피고 종친회 대표자인 소외 김일환이 원고에 대하여 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하겠다고 약속한 사실, 1985.1.경 피고 종친회 임원 11명 중 9명과 평의원 3명 등 도합 12명이 모여 이 사건 토지를 처분하고 대토로 광주시북구 문흥동 857의 8 답 1,230평방미터를 소외 김병규로부터 매수하기로 결의한 사실, 1985.3.15.경 당시 피고 종친회 대표자인 소외 김성규가 원고에게 이 사건 토지의 소유권이전등기 소요서류를 교부한 사실, 그후 피고 종친회는 이 사건 토지를 매각한 대금으로 소외 김병규로부터 같은 동 857의 8답 1,230평방미터를 매수하여 피고 종친회명의로 소유권이전등기까지 마친 사실을 각각 인정하고, 피고는 위와 같은 대표자의 행위 등에 의하여 명시적 또는 묵시적으로 위 김복만이 피고 종친회의 대표권없이 이 사건 토지를 매각한 행위를 추인하였다고 판단하여 위 원고의 주장을 받아들이고 있다.
(2) 그러나 종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바에 따라야 하고 종중규약에서 별도로 정한 바가 없을 때에는 종중원총회의 결의에 따라야 함은 민법 제275조 제2항, 제276조 제1항의 규정에 비추어 명백한 바, 적법한 대표권이 없는 자가 한 처분행위를 종중이 추인하는 것은 종중의 처분행위와 다를 바 없으므로 규약 또는 종중원총회의 결의에 따라야 함은 당연하다고 할 것이다.
그런데 원심이 증거로 채용한 피고 종친회의 규약(갑제23호증의4, 같은 제25호증의4)에 의하면 피고종친회 자산의 취득과 처분은 임원회의 의결사항으로 되어 있고(이 점은 원심도 인정하고 있다) 임원회는 임원 과반수의 출석과 출석임원 과반수의 찬성으로서 의결하도록 되어 있는 사실이 인정되므로, 이임원회에서 적법하게 이 사건 부동산을 처분하거나 위 김복만의 처분행위를 추인하는 내용의 결의를 하지 않는 한 아무리 피고 종중대표자가 원고에게 소유권이전등기절차이행을 약속하였다거나 또는 그 등기소요서류를 교부해 주었다고 하여도 추인의 효과가 생길수 없음이 명백하다.
그러므로 위와 같은 임원회의 결의가 있었는지의 여부를 살펴보건대, 원심이 채용한 갑제7호증의2는 이 사건 부동산에 관하여 1985.1. 피고 종친회사무실에서 김성규 외 11명의 회원이 모여 그 처분을 의결한 내용이 기재된 결의서인 바, 우선 위 갑제7호증의2 기재의 종친회가 피고 종친회규약 소정의 임원회에 해당하는지의 여부를 알 수 없을뿐 아니라 원심이 채용한 갑제19호증의6(김치호 진술조서)기재에 의하면, 위 종친회의 참석자로 기재된 사람 중 오직 김치호만이 실제로 위 의결서 기재내용과 같이 종친회를 개최하여 처분결의를 한 것처럼 진술하고 있을 뿐이고, 역시 원심이 채용한 갑제19호증의 8,11,12,13 및 성립에 다툼이 없는 을제10호증의 3,8의 각 기재와 1심증인 김성규, 김순호, 같은 김성호의 각 증언내용을 보면, 위 종친회 참석자로 되어있는 김성규, 김순호, 김흥호 등은 한결같이 위 결의서 기재와 같이 회의를 개최하여 처분결의를 한 일이 없고 김 치호가 대서소에서 작성한 결의서를 김순호와 김흥호가 가지고 다니면서 참석자로 기재된 사람들로부터 날인을 받았다는 취지로 진술하고 있음이 인정되므로, 이에 비추어 보면 위 갑제19호증의6 중 김 치호의 진술기재는 신빙성이 희박한 것이라고 하지 않을 수 없으며, 그 밖에는 이 사건 부동산의 처분에 관하여 피고 종친회규약 소정의 임원회결의를 적법하게 거쳤다고 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없다.
(3) 또 원심은 이 사건 부동산을 원고에게 매각한 대금을 가지고 그 대토로 소외 김병규로부터 같은 동 857의 8 답 1,230평방미터를 매수하여 1982.11.27. 피고 종친회 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정함으로써 피고가 원고에 대한 이 사건 부동산의 처분을 묵시적으로 추인한 것처럼 판시하고 있으나, 우선 위 답 1,230평방미터에 대하여 피고 종친회 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 증거가 전혀 없고, 오히려 원심이 채용한 을 제13호증의6(등기부등본) 기재와 갑제19호증의 11(김 순호 피의자신문조서), 같은 12(김 성규 피의자신문조서), 같은 13( 김 홍호 진술조서)의 각 기재에 의하면 위 답 1,230평방미터는 피고 종친회와는 별개 종중인 경주김씨 청송공파종친회소유의 문답으로서 그 종친회에서 소외 김병규 명의로 신탁하여 등기해두었던 것을 그 소유명의를 회복하여 1982.11.27. 위 종친회 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 엿보이므로, 위와 같은 원심인정도 전혀 적법한 증거의 뒷받침이 없는 것이다.
(4) 결국 원심판결 중 피고 종친회가 소외 김복만의 이 사건 토지매각행위를 추인한 것으로 판단한 부분에는 종중재산처분의 추인에 관한 법리오해와 채증법칙에 위반한 증거판단으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한