【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
창원지방법원 1994.1.21. 선고 93나1569 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).
1. 타인의 토지에 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하는 등으로 일단 분묘기지권을 취득한 경우라도 그 후 그 분묘를 다른 곳으로 이장하면 그 분묘기지권이 소멸함은 소론이 주장하는 바와 같다.
그러나 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 그 분묘기지권이 미치는 지역은 그 종손이 그 일단의 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되는 바(당원 1960.6.30. 선고 4292민상840 판결; 1988.2.23. 선고 86다카2919 판결 참조), 이와 같은 경우 인정되는 분묘기지권은 그 집단된 전분묘의 보전수호를 위한 것이므로, 그 분묘기지권에 기하여 보전되어 오던 분묘들 가운데 일부가 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면, 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 보아야 할 것이고, 다만 그 이장으로 인하여 더이상 분묘수호와 봉제사에 필요 없게 된 부분이 생겨났다면 그 부분에 대한 만큼은 분묘기지권이 소멸한다고 할 것이다.
원심이 확정한 바에 의하면, 피고의 아버지인 망 소외 1은 1896. 7.경 당시 이 사건 임야의 소유자이던 원고의 할아버지인 망 소외 2의 승낙을 받아 원심 판시 (노) 부분에 피고의 할아버지이자 위 망 소외 2의 사촌인 망 소외 3의 분묘를 설치하였고, 1928. 4.경 역시 위 망 소외 2의 승낙을 받아 위 (노) 부분으로부터 4-5m 가량 떨어진 원심 판시 (느) 부분에 피고의 할머니인 망 소외 4의 분묘를 설치하였다는 것인데, 위와 같은 위 각 분묘의 위치나 그 설치경위 및 그 외 기록에 나타난 위 각 분묘 주위의 지형 등에 비추어 보면 위 각 분묘의 보전수호 및 그 묘참배를 위한 분묘기지권은 원심이 적절히 인정하고 있는 바와 같이 위 (노) 부분 주위 및 이에 연접한 위 (느) 부분 주위의 그 판시 ㉮, ㉯ 부분 일대에 미치는 것이었다고 봄이 상당하다 할 것인 바, 사정이 이러하다면 그 후 위 망 소외 3의 종손인 피고가 1992. 1.말경 위 망 소외 3의 분묘를 위 (노) 부분에서 위 망 소외 4의 분묘 바로 옆인 원심 판시 (누) 부분(위 ㉮, ㉯ 부분 범위 내이다)으로 이장한 것은 그가 소유·관리하여 오던 위 각 분묘 중 하나를 위 각 분묘의 보전수호를 위하여 종래 인정되던 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장한 것이어서, 그 종손인 피고로서는 이장된 위 망 소외 3의 분묘를 위하여서도 위 분묘기지권의 효력을 주장할 수 있다 할 것이고, 다만 종전에 위 망 소외 3의 분묘가 설치되어 있던 위 (노) 부분 주위는 더이상 분묘수호와 봉제사에 필요 없게 되었다고 보여 이 부분에 대하여는 그 분묘기지권이 소멸되었다 할 것이다.
같은 취지인 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 분묘기지권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서(당원 1993.7.16. 선고 93다210 판결 등 참조), 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이며, 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항 후단 및 같은법시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20㎡로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지 면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지 면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 위 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것이다(당원 1994.8.26. 선고 94다28970 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴 보면, 원심이 현재 분묘기지권이 미치는 범위가 소론 지적의 망주석이 설치되어 있는 부분을 포함한 위 ㉮, ㉯ 부분 60㎡라고 본 것은 수긍이 가고, 또 기록에 나타난 위 망주석 등 석물의 종류나 크기 및 이 사건 임야의 현황 등으로 미루어 볼 때, 피고가 위와 같이 이장한 후 그 분묘 전면에 위 망주석을 세우고 그 판시 부분에 석축을 쌓은 것이 위 각 분묘를 수호하고 봉제사하는 데 필요한 것이었다는 취지의 원심 판단도 수긍하지 못할 바는 아니므로, 원심판결에 소론과 같이 분묘기지권의 범위 및 매장및묘지등에관한법률에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없고, 소론이 지적하는 판례가 이 사건에 반드시 적절한 것이라고는 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선