【원고, 상고인】
조정애 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 고재혁
【피고, 피상고인】
인천직할시 소송대리인 윤희경
【원심판결】
서울고등법원 1985.4.16. 선고 84나3981 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원고들 소유인 판시 경기도 시흥군 소재 3필의 임야와 판시 국유임야중 37,020분의 4,372에 대하여 1982.1.25 원고들과 소외 대한민국 국방부장관과의 사이에 교환계약이 체결되어 같은해 2.13 각 소유권이전등기가 되었고 위 계약이 체결되기전 국방부장관의 의뢰를 받은 한국감정원이 위 원고들의 임야중 판시 1필의 임야는 평당 2,400원, 나머지는 평당 2,600원으로 각 평가하고, 이 사건 국유림에 대하여는 평당 12,000원으로 감정평가한 사실과 이 사건 국유림이 도시계획상 자연녹지내 풍치지구임에도 불구하고 위 감정평가의 기초자료가 된 피고시 북구청장 발행의 부지증명원에는 주거지역내 풍치지구로 잘못 기재되었던 사실 등은 다툼이 없는 사실로 확정하고 피고는 그 산하 북구청 소속 관계직원이 위와 같이 부지증명을 잘못 발급함으로 인하여 입은 원고들의 위 손해를 배상할 책임이 있다는 주장에 대하여 거시증거를 종합하여 이 사건 국유림을 자연녹지내 풍치지구로 하여 감정을 할 경우 그 평당가격이 10,000원이 되는데 이건 교환계약이 체결되기 전인 1982.1.7 국방부장관의 의뢰를 받은 한국감정원이 부지증명에 의거 이 사건 국유림을 도시계획상 주거지역 중의 일부로 간주하고 부근지대의 상황, 효용성, 인근지 시세 등을 참작하여 위와 같이 평당 12,000원으로 평가하였고, 이것에 기초하여 이사건 교환계약이 이루어진 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위와 같은 감정결과는 국방부장관이 국유재산법 제34조, 같은법시행령 제37조 등 관계규정에 따라 이 사건 국유림의 처분가격 등을 결정하기 위한 참작자료에 불과하며 위 교환은 대등한 당사자사이의 사법상의 계약으로서 교환목적물의 가격의 동일유사성은 반드시 그 요건이 아니라 할 것이므로 쌍방의 자유로운 의사에 기하여 이 사건 교환계약이 이루어진 이상, 교환목적물의 감정가격에 약간의 하자가 있었다하여 원고들에게 손해가 발생하였다고 단정할 수 없다하여 이를 기각하고 있다.
그러나, 국유재산법 제43조, 같은법시행령 제46조는 국유토지와 사유토지는 쌍방의 합의에 의하여 교환할 수 있고 교환에 있어 쌍방의 가격이 동일하지 아니한 때에는 그 차액을 금전으로 대납하여야 하며 교환하는 재산은 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 서로 유사한 재산이어야 한다고 규정하고 있고, 같은법 제34조는 잡종재산의 처분에 있어서 그 가격은 대통령령이 정하는 바에 의하여 싯가를 참작하여 결정한다 하고, 같은법시행령 제37조는 잡종재산을 처분하는 때에는 싯가를 참작하여 당해재산의 예정가격을 결정하여야 하고 예정가격이 300만원(직할시는 1,000만원)이상의 재산에 대하여는 재무부령이 정하는 감정기관에 평가를 의뢰하고, 그 평가액을 참작하여 예정가격을 결정한다고 되어 있으며, 같은법시행규칙 제32조에 의하면 위 예정가격의 결정은 제7호 서식의 평가조서, 감정표 및 사정표에 의하도록 되어있고 위 재산평가조서서식에는 재산의 실태 및 가치성에 관하여 재산의 위치, 현황, 주위환경, 도시계획관계, 교통사정, 장래성을 싯가에 관하여 인근재산의 매매실태와 호가, 과세등급, 감정가격 등을 조사하게 되어 있는 바, 위와 같은 규정들을 종합하면 국유재산과 사유재산의 교환에 있어서는 예정가격에 있어서 동일하여야 하고 그 동일여부는 감정가격과 위에 적시한 현장조사결과를 참작 결정하도록 되어 있음을 알 수 있으므로 교환의 대상이 된 어느 일방의 재산의 평가가 잘못되고 그 잘못된 가격으로 계약이 체결되어 이행된 경우 그 평가상의 잘못으로 불이익을 입은 당사자는 이를 알고 인용하는 것이 아니라면 형평의 원칙상 그 불이익은 이를 입은 당사자의 손해라고 봄이 상당하고 그 잘못된 평가가 감정의 기초자료의 부실에 기인한 것이라면 그 손해는 부실자료를 제공한 자의 불법행위에 인한 것이라 할 것인바 이 사건에 관하여 원심이 확정한 바와 같이 도시계획상 자연녹지대 풍치 지구인 이건 국유림을 감정할 경우 그 평당가격이 10,000원이 되는데 부지증명에 실지와 다르게 기재된 도시계획상 주거지역중의 일부로 간주하고 부근지대의 상황, 효용성, 인근지 시세등을 참작하여 감정한 결과 감정가격이 평당 12,000원이었고 그 감정가격을 기초로(예정가격으로)하여 이 사건 교환계약이 체결된 것이라면 원고들은 소외 인천시가 위 국유지에 대하여 정당한 내용의 부지증명을 교부하여 이를 기초로 가격을 평가하였더라면 위 교환계약에 있어 평당 금 10,000원씩으로 계산하게 되고 따라서 그에 상당하는 보다 많은 평수의 국유임야를 취득하였거나 차액을 반환받았을텐데 위와 같이 사실과 다른 내용의 기재된 부지증명을 발부하여 감정의 기초로 하게 하였던 까닭에 이를 알지 못한 원고들로서는 그 증가평수를 받지 못하였거나 그 증가하여 교환받았을 국유임야의 평수에 상응하는 가격 즉 감정평가상의 차액에 상당하는 금 8,744,000원을 받지 못한 손해를 입었다 할 것이므로 만일 소외 인천시가 위 부실한 부지증명의 발부에 고의 또는 과실이 있었다면 원고들의 위 손해는 피고의 불법행위로 인한 것이라 할 것임으로 피고에게 이를 배상할 책임이 있다할 것이다.
그러함에도 원심이 위 감정가격의 기초로 위 교환계약이 체결되고 그 위 가격이 부실한 부지증명에 의한 것임을 인정하면서도 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 필경 국유재산법상의 교환계약에 있어서 예정가격의 결정과 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기