【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 김정규 외 4인
【피고, 상고인】
주식회사 삼익주택 소송대리인 변호사 김준열
【원 판 결】
서울고등법원 1988.2.23. 선고 87나2437 판결
【주 문】
원심판결 중 피고에게 금 2,306,769원과 그에 대하여 1986.10.15.부터 1987.4.29.까지 연 5%, 그 이후 완제일까지 연 25%의 금원지급을 명한 부분을 초과하는 피고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고는 기각한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점에 대하여,
원심은 소외인이 건설업법 제2조에 규정된 건설업자가 아니고 이 사건의 선로시설개설공사도 건설업법 제2조, 동법시행령 제22조에 규정된 건설공사에 해당하지 아니한다고 인정하고 이 사건 전부채권에는 압류금지의 규정이 적용될 수 없다고 판시하였는 바, 원심판결의 이유설시와 그 적시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 그와 같은 사실인정과 법률적 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
이점 상고논지는 이유없는 것이다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결은 원고가 소외인의 피고와의 하도급계약시에 소외인이 그 하도급계약에 따라 피고에 대하여 부담하게 될 의무의 이행과 손해배상채무에 관하여 연대보증책임을 부담한 사실을 인정하면서도 피고가 소외인을 대신하여 지급한 공사 종사근로자의 노임 11,993,000원은 원고가 그 대신 지급을 승낙하였다고 볼만한 증거가 없고 원고가 부담하는 위 연대보증책임은 그 노임의 상환청구에까지 미치는 것은 아니라고 판단하여 위 금 11,993,000원이 이건 청구금액에서 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 배척하지 아니한 을제1호증의 기재에 의하면 소외인이 1986.4. 중순경 피고와 공사하도급계약을 체결하면서 피고로부터 공사대금을 수령하면 최우선적으로 근로자의 노임을 지급하기로 약정하고 원고가 그 이행과 손해배상에 관하여 연대책임을 부담하기로 약정한 사실이 엿보이는 바 법률적으로 보면 소외인이 공사대금을 수령하고 자기가 공사에 쓴 근로자에게 노임을 지급하건 말건 피고와는 상관이 없는 일일 터인데 소외인과 피고가 공사대금을 수령하면 최우선적으로 근로자에게 노임을 지급하기로 특약하고 그 이행에 관하여 원고의 연대보증까지 요구한 것으로 미루어 보면 소외인이 근로자에 대한 노임을 지급하지 아니할 경우 그 근로자들이 원공사시행자인 피고에 대하여 그 지급을 요구하게 될 것이라는 위험이 농후하다던가 기타의 사정으로 피고가 그 노임을 지급할 수밖에 없게 되는 사정이 있었다고 추측할 수 있고 그러한 사정하에서 피고가 그 노임을 지급하였다면 피고로서는 소외인에게 지급할 공사보수금 중에서 그것을 공제할 수 있어야 하고 그것은 소외인이 피고와의 을제1호증에 의한 약정을 이행하지 아니한 것 때문에 생긴 것으로서 소외인의 연대보증인인 원고도 이를 용인할 수밖에 없을 것이다. 즉 을 제1호증 제5항에 공사대금을 수령하면 최우선적으로 근로자에게 노임을 지급하여야 한다고 특약하고 동 제6항에서 원고가 그 이행을 보증한 취지는 소외인이 근로자에게 노임을 최우선으로 지급하여 그 불지급으로 인한 피해가 피고에게 미치는 일 없도록 하겠다는 취지를 확약한 것이라고 풀이할 것이고 그러하였음에도 불구하고 소외인이나 원고가 그 의무를 이행하지 아니하여 피고가 그로 인한 피해를 받지 않기 위하여 소외인을 대신하여 그 노임을 지급하였다면 피고가 소외인에게 지급할 공사대금에서 공제할 수 있어야 할 것이다.
그러므로 원심이 소외인과 원고가 피고와의 사이에 그와 같은 특약하게 된 경위와 피고가 그 노임을 대신 지급하게 된 경위 등을 심리하지 아니하고 위 피고의 항변을 배척한 것은 심리를 다하지 아니하여 판결의 이유를 갖추지 못한 허물이 있다 할 수밖에 없고 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 위 피고의 항변을 배척한 것으로 인한 피고 패소부분을 파기하고 그 부분사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철