【원고, 피상고인】
정승택
【피고, 상고인】
영주지방노동사무소장
【원 판 결】
대구고등법원 1990.2.21. 선고 88구668 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
원심이 원고는 석포제련소 산화철안료 프랜트건설공사를 시공하는 소외 영풍기계공업주식회사로부터 공사일부를 하도급 받은 소외 주식회사 남양계전과 사이에 1986.10.4. 계약금액을 금 2,100,000원 공사내용을 산화철 제2공장 케이블 트레이 설치 및 케이블 포설공사로 하는 이른바 “품떼기계약”을 체결하고 이에 따라 작업인부를 고용하여 위 공사를 하던 중 같은 해 11.16. 11:00경 케이블트레이 교정을 하다가 받침목이 부러지면서 약 3.5미터 높이의 다리 위에서 추락하여 우측종골 복합골절 등의 상해를 입게된 사실, 원고는 피고로부터 산업재해보상보험법에 따른 요양급여보상을 받는 한편, 피고가 산정한 원고의 평균임금 금 13,125원을 기준으로 휴업급여금 및 장해급여금을 지급받았으나, 위 평균임금산정에 불복하여 수차에 걸쳐 진정하던 중, 피고는 당시 위 회사에서 고용하고 있던 전공들에 대한 노임이 1일 금 15,000원인 점을 고려하여 원고에게도 그 금액을 통상임금으로 봄이 상당하고 평균임금이 통상임금보다 저액이므로 통상임금액을 평균임금으로 하기로 하여 그 차액분에 해당하는 휴업급여 및 장해급여를 원고에게 추가지급하는 한편 금 15,000원을 초과하는 평균임금을 기준으로 한 휴업급여 및 장해급여를 지급하지 아니한다는 취지의 이 사건 처분을 한 사실을 인정하고, 원고는 위 남양계전과 품떼기 계약을 체결하여 위 회사로부터 자재를 지급받아 그의 책임과 계산하에 위 공사를 완성하되 도급자인 위 회사로부터 공사전반에 걸쳐 지휘감독을 받게 되어 있으므로 위 품떼기 계약은 고용계약과 도급계약이 혼합된 이른바 노무도급계약이고, 따라서 품떼기 계약금액인 금 2,100,000원에는 원고가 고용한 인부들에게 지출하는 인건비와 경비뿐만 아니라 원고 자신의 임금 및 도급계약으로 인하여 원고가 취득하게 되는 이윤 등이 복합적으로 포함되어 있는데, 원고의 이윤부분은 산업재해보상보험급여의 전제가 되는 임금의 범위 안에 포함될 수 없는 금액이기는 하나, 품떼기 계약금액에서 인건비, 경비와 원고의 이윤 등을 명백히 구분할 수는 없는 실정이므로, 품떼기 계약금액을 전제로 원고의 평균임금을 산출하는 것은 불가능하고, 또한 원고와 같이 노무도급계약의 수급인일 경우에는 시간급, 일급, 주급 또는 도급의 금액이 정여하여진 바 없어 통상임금을 정할 여지가 없고, 피고는 당시 위 회사에서 고용하고 있던 전공들에 대한 노임이 1일 최고 금 15,000원인 점을 고려하여 원고에게 그 금액을 통상임금으로 결정하였으나 그 근거가 분명하지 아니하여 부당하다고 판단하고 있는 것은 모두 옳고 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.
위와 같은 경우에 관하여 근로기준법시행령 제5조는 같은 법 제19조 및 같은 영 제2조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고, 산업재해보상보험법 제3조 제2항 단서는 근로기준법에 의하여 임금 또는 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 따로 정하여 고시하는 금액을 당해 임금 또는 평균임금으로 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의한 노동부장관의 정함 내지 고시가 현재까지 시행되지 않고 있으므로 이를 전제로 원고의 평균임금을 산정할 수 있는 길도 없으나, 평균임금은 근로자에 대한 여러가지 급여금, 즉 퇴직금( 근로기준법 제28조), 휴업수당( 같은 법 제38조), 연차유급휴가수당( 같은 법 제48조), 휴업보상( 같은 법 제79조), 장해보상( 같은 법 제80조)과 감급제재의 제한액( 같은 법 제96조) 등을 산정하는 기준이 되고, 위 각 수당 및 보상등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자하는 데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하고, 따라서 근로기준법 및 같은법시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없을 경우에는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액을 표준으로 삼아야 한다.
원심은 원고의 평균임금을 우리나라의 임금실태에 관한 가장 객관적이고 정확한 자료로 판단되는 노동부장관이 연도별로 발행한 직종별임금실태조사보고서의 임금수준을 기준으로 하여 산정함이 상당하다고 판단하고 있으나, 위 직종별임금실태조사보고서는 근로자의 임금,근로시간 등 제근로조건에 관한사항을 직종 및 산업별로 조사, 파악함으로써 제반 경제시책과 기업의 임금체계 등의 개선을 위한 기초자료를 제공할 목적으로 조사 보고된 것으로서 임금실태에 관한 일반적인 자료에 불과하여 이를 원고의 평균임금을 정함에 있어서 참고 내지 보충의 자료로 감안함은 모르되 바로 원고의 평균임금산정의 기준으로 삼을 수는 없는 것이며, 만일 이를 긍정한다면 근로기준법 제5조 내지 산업재해보상보험법 제3조 제2항 단서의 노동부장관의 정함 내지 고시를 결과적으로 위 직종별임금실태조사보고서로 갈음하는 셈이 되는바, 이는 위 조사보고서의 목적에 비추어 옳다고 볼 수 없는 것이다.
따라서 원심으로서는 근로기준법 및 같은법시행령의 규정에 정하여진 방법이 아니라 할지라도 원고의 통상의 생활임금을 산정할 수 있는 방법이 있는지의 여부 및 그와 같은 방법이 없을 때에는 원고가 작업하던 공사현장을 중심으로 한 일대에서 원고와 같은 종류의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금액에 관하여 심리하여 원고의 평균임금액을 결정하고 이에 기하여 피고의 처분이 적법한 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 노동부에서 발행한 직종별 임금실태조사보고서의 임금수준을 기준으로 원고의 평균임금을 산정하여야 하는 것으로 본 것은 평균임금에 관한 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이를 지적하는 논지는 이유있다.
이에 원판결을 파기하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원