【원고, 상고인 겸 피상고인】
노수만 소송대리인 변호사 박철
【피고, 피상고인 겸 상고인】
한미토건주식회사
【원심판결】
서울고등법원 1985.5.14 선고 83나1473 판결
【주 문】
원심판결의 원고 패소부분중 공사금청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고의 상고를 기각한다.
상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 법무부로부터 도급받아 시행하기로 한 의정부교도소 제4차증축공사중의 일부공사에 대하여, 1980.3.28 원고외 피고사이에 하도급계약을 체결함에 있어 피고가 원고에게 지급할 하도급공사 보수금은 피고와 법무부간의 도급계약상의 공사내역금액의 88%로 하기로 약정한 사실, 그후 같은해 6.20 피고와 법무부사이에 체결된 위 교도소 증축공사에 관한 도급계약에서 건축공사비의 12.7%에 해당하는 공과잡비를 피고가 지급받기로 했던 사실을 확정한 후 원고가 피고에게 하도급공사 금 67,126,000원의 12.7%에 해당하는 공과잡비 금 8,525,000원의 지급을 공사대금으로 구하는 청구에 관하여, 위 공과잡비는 성질상 원수급인인 피고가 13억여원되는 전체공사를 수행함에 있어 필요한 비용으로서, 을 제2호증의 2(내역서)의 기재에 의하면 원·피고간의 1980.3.28자 위 하도급약정당시에 원고가 할 하도급공사내용을 특정하여 각 공사마다 공사금을 예정하여 특정하면서도 공과잡비에 대하여는 전혀 특정하여 명시하지 아니한 사실이 인정되므로 위 하도급계약시 공사비의 12.7 퍼센트에 해당하는 공과잡비를 원고에게 지급키로 하였다는 원고주장에 부합하는 1심증인 이재복의 일부증언 1,2심증인 노수천의 각 증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이유없다 하여 배척하였다.
그러나 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증에 의하면 원·피고는 1980.3.28에 이 사건 하도급공사계약을 체결하면서 공사금(하도급금액)을 내역금액의 88%로 하기로 약정하고 있는바, 변론의 전취지에 의하면 위 하도급계약은 피고가 장차 법무부로부터 도급받기로 예정된 공사의 일부에 관하여 미리 체결된 것이었고, 그 당시에는 피고의 도급공사 금액이 아직 확정되지 아니하였던 상태이었음이 분명하므로 이에 비추어보면 갑 제2호증에 공사금을 내역금액의 88%로 한다는 취지는 원고에게 하도급을 주기로 한 공사에 관한 피고와 법무부간의 약정공사대금의 88% 해당금액을 하도급금액으로 한다는 뜻이라고 해석함이 상당하므로, 그후 피고의 도급금액이 실제공사비 외에 그 공사비의 12.7%에 해당하는 공과잡비가 계상되어 결정된 것이라면 원고의 하도급금액도 실제공사비의 88% 해당금액에만 그치는 것이 아니라 여기에 그 금액(88% 해당금액)의 12.7%에 해당하는 공과잡비를 합친 금액이 되어야 마땅할 것이다. 원심은 을 제2호증의2(내역서)가 이 사건 하도급계약 체결당시인 1980.3.20에 작성된 것으로 보고, 이에 얽매여 원피고가 위 내역서의 기재와 같이 하도급공사 내역금액을 확정하고 하도급공사 보수는 그 내역금액의 88%로 하기로 약정한 것이라고 판단한듯 하나 1980.3.20에는 피고와 법무부간의 도급계약이 체결되지도 아니한 때이어서 이치상 하도급공사 부분과 그 공사금을 확정할 수도 없었을 뿐더러 1심 및 원심증인 이재복, 이익영, 노수천의 각 증언과 위을 제2호증의 2가 갑 제6호증의 4(설계서)의 일부와 같은 내용인 점으로 미루어 보면 위 내역서는 하도급계약 체결당시에 작성된 것이 아니고 1980.6.20 피고와 법무부 사이에 이 사건 공사에 대한 도급계약이 체결되고 도급공사의 내역과 그 공사금액이 결정되자 그후 원피고가 위 도급공사중 원고가 하도급받아 할 공사와 각 공사마다 재료비와 인건비를 합한 공사금을 확정하면서 작성한 것이라고 짐작하기에 어렵지 아니하여 각 공사에 대한 공사비를 기재한 위 내역서에 공과잡비에 관한 특별한 약정이 없는 것은 당연한 것에 불과하다 할 것이니, 원피고가 위 하도급계약 체결후 위 내역서의 기재와 같이 공사금 내역을 확정한 사실만으로 하도급공사 보수금을 그 공사내역 금액의 88퍼센트로 하기로 약정한 것이라고 볼 수는 없다. 그 밖에 달리 원·피고간에 이 사건 하도급 보수금을 공과잡비를 제외한 위 공사내역금의 88%로 하기로 약정한 사실을 인정할 만한 증거가 없음에도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유로 원고의 공과잡비액 상당금원의 금 8,525,000원의 잔여하도급 대금청구를 배척한 것은 갑 제2호증의 약정내용을 그릇 해석하고, 을 제2호증의 2에 대한 가치판단을 그르친 채증법칙 위배로 사실을 잘못 인정한 것이라 아니할 수 없고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
2. 피고의 상고이유를 판단한다.
성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1 내지 5(증인 노 수천의 증언에 의하면 이는 원고가 수령한 공사금에 관한 세금계산서라는 것이고 피고가 제출한 을 제6호증의 1 내지 5와 같은 것이다)에 의하면 원고는 피고로부터 이 사건 공사대금 62,581,819원을 수령하면서 그 부가가치세로 6,258,181원도 함께 지급받은 것으로 되어 있고, 성립에 다툼없는 을 제6호증의 6,7의 기재와 관계증인들(이익영, 김영식 등)의 증언에 의하면 원고가 동양강철 남부특약점 명의로 된 세금계산서를 피고에게 교부하고 이 사건 공사금의 일부로 4,002,204원을 지급받으면서 그 부가가치세로 400,219원을 함께 지급받은 것으로 되어 있어 그 금액의 합계가 6,658,400원이 됨은 소론과 같다.
그러나 피고가 원고주장의 부가가치세를 지급한 증거로 내세우고 있는 을 제11호증의 4에 1980.12.31부가가치세로 3,800,000원을 지급한 것으로 되어있고, 이는 피고가 주장하는 지급부가가치세 6,658,400원중의 일부인 것이 그 변론의 전취지에 의하여 분명한데 3,800,000원에 대하여서만 유독히 세금계산서 이외의 영수증을 따로 받았어야 할 이유를 찾아볼 수 없으니 이에 비추어 보면 피고가 을 제6호증의 1 내지 7에 기재된 부가가치세액을 원고에게 지급하고 그 세금계산서를 교부받은 것이라고 단정할 수는 없다.
원심이 원고가 지급받은 사실을 자인하는 4,440,000원(80.12.31자 3,800,000원+81.6.30자 640,000원)의 부가가치세만이 지급되었다고 인정하고 나머지 부가가치세액의 지급사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 부가가치세의 법리오해나 채증법칙위반의 허물이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분중 공사금청구에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고기각부분의 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관