【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.9.6. 선고 90나21348 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원고가 피고 1에 대하여는 제1심 감정인 소외 1의 감정결과에 의하여 위 피고가 원고 소유의 임야 중 일부를 권원 없이 점유하고 있다 하여 그 인도를 구하고, 피고 2에 대하여는 제1심 감정인 소외 2의 감정결과에 의하여 위 피고가 원고 소유의 임야 중 일부에 창고 등을 건립하여 권원 없이 점유하고 있다는 이유로 그 철거 및 토지인도를 구한다고 주장함에 대하여, 원심은 제1심의 감정인 추천의뢰에 따라 추천된 대한지적공사 소속 소외 3은 의뢰지번의 기지점이 부합되지 아니하여 측량성과를 결정할 수 없다고 회시하였고, 원심 감정인 소외 4도 지적도와 현황측량도가 부합되지 아니하여 측량성과를 결정할 수 없어 감정도를 제출하지 못한다고 회시한 점, 위 소외 1의 감정결과는 제1심 감정인 소외 5, 소외 2의 각 감정결과와 부합되지 아니하고, 위 소외 2의 감정결과는 소외 1, 소외 5의 각 감정결과와 부합되지 아니하는 점 등에 비추어 원고의 위 주장에 부합하는 각 감정결과를 채용하여 원고의 주장 사실을 인정하기 어렵고 달리 피고들이 원고 소유의 이 사건 임야를 점유하고 있다고 인정할 증거가 없다 하여 원고의 청구를 배척하였다.
원심이 들고 있는 감정 가운데 우선 제1심 감정인 소외 1의 감정결과부터 보면, 피고 2는 원고 소유의 이 사건 임야 중 창고와 2층건물 일부분 및 대지 합계 182평방미터를, 피고 1은 72평방미터를 각각 점유하고 있다는 것이고, 측량의 기준이 되는 지적삼각점을 이용 기초측량을 실시하여 도근점을 설치하고 세부측량방법으로 측판측량을 실시하였다는 것이다. 다음 제1심 감정인 소외 5의 감정결과에 의하면, 담장, 건물 등을 측판측량법으로 실측하고 지적도에 등록된 경계선을 특정하여 그 위치를 상호 부합시켜 살펴 본 결과 두 가지 형태로 나타났는데, 하나는 피고 2 소유의 건물 일부 등이 원고 소유의 임야 합계 200평방미터를 점유하고 있고, 피고 1은 위 임야를 점유하지 아니하였으며, 다른 하나의 결과는 피고 2가 합계 193평방미터를, 피고 1은 59평방미터를 각각 점유하고 있다는 것이다. 그리고 제1심 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면, 서울 성북구 (주소 1 생략) 토지와 (주소 2 생략) 토지의 각 임야분할측량 및 신규등록 당시의 기준과 측량방법에 따라 감정한 결과 피고 2는 측량감정 기준점에 따라 각각 합계 198평방미터, 210평방미터를 점유하고 있고, 피고 1은 이 사건 임야를 점유하고 있지 않다는 것이다.
어떤 특정한 사항에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있는 경우 각 감정결과의 감정방법이 적법한지 여부를 심리 조사하지 아니한 채 원고가 원용한 어느 하나의 감정결과가 다른 감정결과와 상이하다는 이유만으로 그 감정결과를 배척할 수는 없는 것이다. 다시 말하자면 어떤 감정결과가 그 측량방법 등에 있어 적법하지 아니하거나 신빙성이 없다고 인정되어 사실인정의 증거로 할 수 없는 경우에도 다른 감정인의 감정결과에 대하여 그 측량방법이 적법한지 여부를 심리하여 그에 관한 주장의 당부를 판단하여야 하는 것이다(당원 1973.2.26. 선고 72다2537 판결 참조).
위에서 본 바와 같이 감정인들의 감정결과가 상이한 것은 크게 보면 측량방법 즉 도근측량인지, 현형법측량인지의 차이 또는 후자의 방법을 택하더라도 실측도와 지적도를 조합함에 있어 어디에 기준을 두었는가의 차이에 기인한 것임을 알 수 있다. 제1심에서 감정인으로 지정된 소외 3의 회시는 단순히 이 사건 임야의 기지점이 부합되지 아니한다는 것이고, 원심 감정인 소외 4의 회신은 지적도와 실측한 현황측량도가 부합되지 아니하여 측량성과를 결정할 수 없다는 것인바, 그것만으로는 어떠한 사유로 기지점이 부합되지 아니하게 되었다는 것인지, 지적도와 실측한 현황측량도가 어떻게 부합되지 아니한다는 것인지 이를 밝히고 있지 아니하여 이 사건 임야 일대의 토지가 불부합지에 해당된다는 결론을 얻을 수가 없으므로 위의 감정결과를 모조리 배척할 수 있는 사유로 볼 수 없는 것이다. 그리고 원심은 원고가 원용한 감정인 소외 2의 감정결과만을 배척하고 있을 뿐 다른 감정인들의 감정결과에 대하여서는 전혀 그 취사 여부조차 판단하지 아니하였다. 원심의 이러한 처사는 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라는 비난을 면치 못할 것이다. 논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호