【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1994.2.23. 선고 93나35185 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소부분 중 일실이익 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 본원 합의부에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 상고이유에 대하여
가. 원심은, (1) 제1심 판결을 인용하여, 원고는 이 사건 사고로 좌측 슬관절의 불안정성과 경골의 각변형이라는 후유장해가 생겼고, 이로 인하여 입원기간 후에는 노동능력의 37%를 상실하였다는 사실을 인정한 다음, (2) 피고의 주장 즉, "원고에게는 기왕증으로 소아마비로 인한 좌하지 족관절의 운동장애가 있고, 이로 인한 노동능력 상실률은 29% 내지 36% 정도이므로, 위 노동능력 상실률 37%에서 위 기왕증으로 인한 노동능력 상실률을 공제하여야 한다."는 데 대하여, 원고에게 좌측 하지의 근육 위축과 고관절 장해라는 기왕증이 있기는 하나, 원고의 위 노동능력 상실정도는 위 기왕증으로 인한 노동능력의 상실과 관련없이 이 사건 사고로 발생한 후유장해에 기인한 사실이 인정된다는 이유로 이를 배척하였다.
나. 그러나, 원심이 인정한 바에 따르더라도, 원고는 이미 노동능력을 일부 상실한 상태에서 이 사건 사고로 노동능력을 다시 감손당하였다고 볼 여지가 있으므로, 이 사건 사고로 인한 노동능력 상실률만을 산출하려면, 기왕의 장해와 이 사건 사고로 인한 장해를 합쳐 현재의 노동능력 상실률을 알아내고, 여기에서 기왕의 장해로 인한 노동능력 상실 정도를 감하는 등 기왕의 장해로 인한 노동능력 상실정도를 참작하여야 옳았을 터인데(당원 1990.12.26. 선고 88다카33473 판결 참조), 원심은 위와 같은 이유(즉, 위 기왕증이 이 사건 사고로 인한 후유장해의 발생 자체 및 그로 인한 노동능력 상실정도 자체에 기여한 바 없다는 이유)만을 내세워, 원고가 이 사건 사고로 그 노동능력 중 37%를 상실하였다고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙 위배 또는 일실이익산정에 관한 법리의 오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.
2. 피고는 원심판결의 피고 패소부분 중 향후 치료비와 위자료 부분에 대하여도 상고를 제기하였지만, 상고장이나 상고이유서에 그 이유의 기재가 없으므로, 이 부분 상고는 받아들일 수 없다.
3. 이에 원심판결의 피고 패소부분 중 일실이익 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 피고의 나머지 상고는 이를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 이용훈