【원고, 상고인】
김귀련 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 피상고인】
이강용 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 박원철
【원심판결】
서울고등법원 1988.6.28. 선고 87나169 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 부동산을 비롯한 원심판결 별지목록기재 각 소외 신덕관 소유의 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소 접수 제832호로서 1985.1.16. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 원고 명의로 경료하였다가 이 사건 부동산에 대한 강제경매가 개시되자 같은 해 12.10. 위 경매법원에 위 가등기가 1984.11.20.자 대여금 47,500,000원의 채권담보의 목적으로 경료된 담보가등기라는 내용과 피담보된 위 대여금채권의 수액을 신고하여 배당을 요구한 사실을 확정한 다음, 그 채택증거를 종합하여 위의 가등기가 경료된 경위를 다음과 같이 확정하고 있다.
즉, 원고는 소외 여갑순에게 그 발행의 약속어음을 할인하여 금 47,500,000원을 교부하여 주었을 뿐이고 소외 신덕관에게 위 금원을 직접 대여하지는 않았는데, 신덕관이 그의 직원이던 소외 김형준에게 자동차의 소유권이전등록을 위임하면서 인감을 교부하여 주고 이 사건 부동산 중 2분의 1 지분에 관한 소유권이전등기권리증 및 신덕관이 서울지방법원 동부지원 84가합2285호로 소외 임철기를 상대로 제기한 이 사건 부동산 중 2분의1 지분에 관한 신탁해지를 원인으로 한 지분소유권이전등기청구사건에서의 1984.11.21.자 인낙조서정본을 교부하여 주었던 바, 김형준이 신덕관의 인감을 이용하여 1985.1.14. 위임용 인감증명(을제2호증의6)과 가등기용 인감증명 각 1통씩을 발급받은 다음 변호사 신경훈에게 인낙조서정본과 등기권리증, 인감증명 2통을 교부하면서 임철기로부터 신덕관 앞으로의 지분소유권이전등기, 원고 명의로의 가등기 및 제소전화해 등의 사무를 위임하였고, 원고는 1985.1.17.경 위 여갑순으로부터 연락을 받고 신경훈 변호사 사무실에 가서 매매예약계약서(갑제1호증), 가등기신청서(을제1호증의1)등을 작성하여 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 위와 같이 가등기를 경료받는 한편 원고와 사이에 1985.3.9. 서울민사지방법원 85자97호로 신덕관이 채무를 이행하지 아니한 때에는 위 가등기에 기한 본등기를 이행하기로 하는 내용의 제소전 화해를 한 사실을 인정한 다음 김형준이 신덕관의 인감과 그를 대리하여 발급받은 인감증명 등을 소지하고 있었다는 사정만으로는 김형준에게 신덕관을 대리하여 그의 재산을 처분할 권한이 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다는 이유로 원고의 대리권주장을 배척하였는바, 원심이 채택하고 있는 증거를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하게 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 이유없다.
그러나 원심은 김형준이 신덕관으로부터 대리권을 수여받지 아니하였다 하여도 원고는 김형준이 이 사건 부동산에 관한 가등기설정의 대리권을 수여받았다고 믿었고 그렇게 믿는 데에 정당한 이유가 있었다는 원고의 표현대리주장에 대하여 원고는 여갑순 발행의 약속어음을 할인하여 그에게 금 47,500,000원을 교부하여 주었을 뿐이고, 신덕관에게 위 금원을 직접 대여하여 준것이 아님은 앞에서 인정한 바와 같으니 신덕관이 여갑순의 원고에 대한 위 채무를 인수하거나 또 여갑순이 신덕관에 대하여 채권이 있는 경우에는 그 채권을 원고에게 양도하고 신덕관이 이를 승낙하는 등으로 신덕관이 원고에 대하여 직접 채무를 부담하게 되지 아니한 이상 위 가등기가 신덕관의 원고에 대한 채무를 담보할 목적으로 경료된 담보가등기라고 볼 수는 없다고 전제한 다음, 김형준이 신덕관의 인감과 인감증명 및 그 소유의 이 사건 부동산에 관한 등기권리증을 소지하고 있었다는 위 인정사실만으로는 김형준이 채무를 인수하거나 채권양도를 승낙하는 등의 채무부담행위를 할 권한을 부여받았다고 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 볼 수는 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 표현대리주장을 배척하였는바, 사실관계가 위에서 본 바와 같다면 신덕관은 김형준에게 신덕관의 인감을 교부함으로써 자동차소유권이전등록을 신청하는데 대한 대리권을 수여하였을 뿐만 아니라 이 사건 부동산에 관한 2분의 1 지분권에 대해 신탁해지를 원인으로하여 이전등기절차를 이행받기로 한 인낙조서정본과 그 등기권리증을 각 교부하였다면 특별한 다른 사정이 없는 한 신덕관이 김형준에게 이 사건 토지에 관한 지분소유권이전등기를 신청하는데 대한 대리권을 수여하였다고 보아야 할 것이고, 또한 가등기담보권의 설정은 채무자 뿐만 아니라 제3자가 물상보증을 위하여서도 이를 할 수 있는 것으로서 위 가등기설정 및 제소전화해 당시에 신덕관의 직원인 김형준이 이 사건 부동산에 대한 권리증서와 신덕관의 인감 및 인감증명, 위임장 등 그 부동산의 처분에 필요한 모든 서류를 소지하고 있었으므로 비록 위 인감과 인감증명들이 신덕관이 자동차소유권이전등록신청을 위임하면서 교부해 준 인감이거나 그 인감을 사용하여 부당히 작성된 것이라고 하더라도 원고로부터 금원을 차용하여 간 여갑순의 연락에 따라 위 변호사 사무실에 임하여 김형준과 이 사건 가등기담보설정계약을 하게 된 원고로서는 김형준에게 그와 같은 계약체결을 할 대리권한이 있는 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 그 판시와 같은 이유로 원고의 표현대리주장을 배척한 원심판결에는 표현대리에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준