【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 김준열
【원심판결】
서울고법 1995. 10. 21. 선고 94노2196 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
외국환관리규정의 개정으로 인하여 거주자가 허가 등을 받지 아니하고 휴대·출국할 수 있는 해외여행 기본경비가 소론과 같이 증액되었다고 하여도 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 이 사건 범죄행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가볍게 된 경우에 해당하는 것이 아니므로 형법 제1조 제2항이 적용될 여지는 없다 할 것인바( 당원 1989. 2. 14. 선고 88도2211 판결, 1989. 5. 23. 선고 89도570 판결 참조), 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1991. 8. 12. 미화 23,906불을 은닉, 소지한 채 미국으로 출국함으로써 국내 재산을 이동하여 도피시켰다는 점에 대하여, 그 당시에는 외국환관리규정상 미화 5,000불 이내의 금원을 휴대하여 출국하는 경우에는 해외여행 기본경비로 인정되어 허가를 받을 필요가 없을뿐더러 자금출처에 관계없이 이에 대한 집중의무도 면제되어 있으므로 이를 휴대 출국함에 있어 어떠한 허가를 받지 아니하더라도 외국환관리법상의 법령위배가 되지 아니한다고 전제한 다음, 거시증거에 의하여, 위 미화 23,906불 중에는 당시 피고인과 함께 미국으로 출국한 피고인의 처 공소외 1이 해외여행 기본경비 범위 내에서 환금 확인을 받은 미화 5,000불도 포함되어 있는 사실을 인정하고 나서, 위 공소사실 금액 중 위 공소외 1의 해외여행 기본경비에 해당하는 금액 부분에 대하여는 법령에 위반하여 재산을 국외에 도피시켰다고 할 수 없다는 이유로 무죄로 인정하면서(단 포괄일죄의 관계에 있다 하여 이유에서만 판단하였다), 그 나머지 미화 18,906불 부분에 대하여는 유죄로 인정하였다(피고인 자신의 해외여행 기본경비는 기소 단계에서 이미 공제되었다).
그러나 기록에 의하면, 피고인은 위 공소사실에서 문제된 날 처인 위 공소외 1뿐만 아니라 자녀들인 공소외 2(당시 16세), 공소외 3(당시 14세)과도 함께 미국으로 출국하였던 것으로, 위 공소사실 금액에는 위 공소외 2, 3의 각 해외여행 기본경비 합계 미화 10,000불도 포함되어 있으므로, 이 금액 역시 국외도피한 재산에서 제외되어야 한다고 다투어 왔음을 알 수 있는바(공판기록 129면 등), 피고인이 제출한 증 제3 내지 6호증(각 출입국사실증명)의 각 기재에 의하면, 피고인과 그의 가족들인 위 공소외 1, 2, 3은 1991. 8. 12. 같은 날 출국한 것으로 되어 있어 피고인의 위와 같은 주장을 뒷받침하고 있고, 한편 원심도 인정하고 있듯이 피고인이 위 출국시 소지한 위 미화 23,906불에 처인 위 공소외 1의 해외여행 기본경비가 포함되어 있었다면, 달리 특별한 사정이 드러나지 않는 한, 미성년의 자녀들인 위 공소외 2, 3의 각 해외여행 기본경비도 이에 포함되어 있었다는 피고인의 주장에 합리성이 있다고 봄이 상당할 것이고, 위 공소외 2, 3은 위 공소외 1과 달리 그 무렵 외국환은행에서 환금 확인을 받지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 달리 위 공소외 2, 공소외 3이 그들의 해외여행 기본경비를 피고인과는 별도로 소지, 출국한 사실이 인정된다는 등 피고인의 위 주장을 단순한 변명에 불과한 것으로 볼 만한 특별한 사정이 있는지 여부에 관하여 심리해 보지 아니한 채 위 미화 23,906불에 처인 위 공소외 1의 해외여행 기본경비가 포함되어 있다고 인정하여 그 금액 부분에 대하여는 무죄로 인정하면서도 위 공소외 2, 3의 각 해외여행 기본경비에 해당하는 금액 부분에 대하여는 그대로 유죄로 인정한 것은 채증법칙에 위배하였다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그런데 위 공소사실 중 위 공소외 1, 공소외 3의 각 해외여행 기본경비에 해당하는 금액 부분은 위 공소사실의 나머지 부분 및 그 이외 일자의 이 사건 각 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선