【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 양천구청장 소송대리인 변호사 김주원
【원심판결】
서울고등법원 1993.6.15. 선고 91구17650 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심은, 원고가 이 사건 미용업허가신청을 함에 있어서 미용실을 개설하려는 (주소 생략) 상가 107호가 있는 전체 건물은 지하1층, 지상2층으로서 건축물관리대장상 그 주용도는 상가이고 지충 440.55㎡는 전기기계실, 1층 432㎡는 상가, 2층 432㎡는 노인정 및 관리실로 되어 있는데, 위 1층 상가 내에는 수퍼마켓, 다과점, 일용품소매점, 대중음식점 등이 들어서 있는 사실을 인정한 다음, 건축법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전면 개정되기 전의 것)상의 부표 중 제4항 근린생활시설 및 제13항 판매시설의 규정내용에 비추어 보면 이 사건 관리동 상가건물은 위 시행령 부표상의 판매시설용 건물이라 보기 어렵고 오히려 근린생활시설용 건물에 해당하므로 위 상가건물이 판매시설에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 불허처분은 위법하고, 또한 주택건설촉진법 제38조 제2항 제1호는 공동주택과 그 부대시설 및 복리시설을 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용할 수 없도록 규정하고 있으나 같은 법 제3조 제7호, 주택건설기준등에관한규정(1991.1.15. 대통령령 제13,252호)제5조, 제2조 제2호, 제3호 등의 규정에 비추어 보면 공동주택의 부대시설 및 복리시설의 하나로 건축된 이 사건 관리동 상가건물의 1층 상가 내에 복리시설 중 생활시설에 해당하는 미용원이 들어서는 것이 부대시설 및 복리시설을 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고의 이 사건 불허처분은 이 점에서도 위법하다고 판단하였다.
(2) 그러나 건축법상의 용도변경에 대한 허가의 요부와는 별도로 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제2항 제1호에 의하여 건설부장관의 허가를 받은 경우가 아닌 한 공동주택과 그 부대시설 및 복리시설을 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 것이 허용되지 않는데, 여기에서 말하는 “사업계획에 따른 용도"라고 하는 것은 1991. 3. 15. 이전은 구 주택건설기준에관한규칙(건설부령)제22조 내지 제34조, 그 다음날부터는 주택건설기준등에관한규정(1991.1.15. 대통령령 제13,252호) 제46조 내지 제55에서 유치원 또는 새마을유아원, 어린이놀이터시설, 의료시설, 일반목욕장, 체육시설, 노인정, 판매시설(1991.3.16.부터는 구매시설로 됨), 생활시설(1991.3.16.부터 새로 추가됨)등으로 복리시설을 다시 분류한 것에 따른 용도라고 할 것이고 ( 당원 1989.12.22.선고 88누11858 판결 참조), 한편 이 사건 관리동 상가건물의 건축 당시의 주택건설촉진법시행령(1983.12.31.대통령령 제11,315호) 제30조의 2 제1항 별표4 중 제2항 ㉯호, 위 주택건설기준에관한규칙 제34조에서는 복리시설의 하나로 판매시설을 규정하고 있는 점에 비추어 보면을 제3호증상의 “판매시설"이란 기재도 주택건설촉진법상의 복리시설의 하나인 판매시설을 가리키는 것으로 이해되고, 이 사건 관리동 상가건물의 1층 부분은 일응 사업계획상 판매시설의 용도로 된 것이라고 보이므로 건설부장관의 승인을 받은 사업주체의 사업계획 중 복리시설, 일반분양시설, 부대시설 등의 설치계획 내용에 의해 위 상가건물의 1층 부분이 판매시설과 함께 설치된 근린생활시설이라는 점이 인정되지 아니하는 이상 건설부장관의 허가를 받지 아니하는 한 판매시설이 아닌 미용원의 용도로 사용할 수는 없다 할 것이므로 {다른 한편 을 제1호증의2의 기재에 의하면 위 아파트의 1단지 내에는 위 관리동 상가 외에 2동의 상가건물이 더 있는 사실을 알 수 있어, 원심이 인정한 사실관계만으로는 동일 대지안에 2동 이상의 건축물이 있는 경우로서 동일한 건축물로 보아야 하는지(위 부표 제4항 ㉮호 참조)여부가 불명확하여 위 관리동 상가건물의 1층 부분이 건축법상의 판매시설이 아닌 근린생활시설이라고 단정하기에도 부족하다고 보인다}, 주택건설촉진법 제38조 제2항 제1호에서 말하는 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 원심은 위 법 조항의 의미를 오해하고 나아가 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호