【원고, 피상고인】
건양페인트공업주식회사 소송대리인 변호사 박재승
【피고, 상고인】
인천직할시장
【원심판결】
서울고등법원 1984.3.27 선고 83구580 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제9호증의 1,2,3의 각 기재를 종합하여 이 사건 입찰당시 원고회사의 상임임원인 이사 이형상이 영업부장 김주회를 대동하고 입찰현장인 인천시청 구내식당에 이르러 위 이형상의 지시에 따라 위 김주회가 입찰서 작성 및 투찰행위를 사실상 수행한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제3호증의 1,2의 각 기재는 피고시의 조사담당공무원이 입찰서작성 및 투찰행위를 직접 수행한 사람이 누구인가 하는 추궁에 위 사실행위를 그가 직접 행하였으므로 그 행위의 법적 성격의 평가에 대한 법률적 소양이 부족한 상태에서 진술한 것에 불과하고, 또 을 제6호증의 5의 기재중 위 이형상이 당일 유고로 입찰에 참가하지 못하였다는 기재부분도 을 제3호증의 1,2를 근거로 작성된 것인 점 등에 비추어 이를 믿지아니하고 달리 위 인정을 뒤집을 아무런 증거가 없다고 전제한 다음 위 인정사실에 의하면, 이 사건 입찰에 있어서 원고회사를 대리하여 입찰에 참가한 자는 위 이형상이라 할 것이고 동인이 현장에 임하여 그 부하직원인 영업부장 김주회에게 입찰서 작성이나 투찰행위등 사실행위를 자신을 보조하여 자기책임하에 대행시켰다 하여 그 행위의 법률상 효과가 위 이형상에게 미치는 점에는 아무런 소장이 없다고 할 것이므로 이 사건 입찰참가자가 원고회사의 이사가 아닌 영업부장 김주회임을 전제로 하는 이 사건 입찰참가자격제한처분(이하 편의상 이 사건 제재처분이라 약칭한다.)은 사실을 오인한 위법한 처분이라는 취지로 판단하였다.
이에 원심의 채증과정을 기록에 의하여 검토하여 보건대, 먼저 원심이 채택하고 있는 갑 제9호증의 1 내지 3 즉 이 사건 제재처분에 대한 효력정지신청 사건에서의 소외 이계욱 및 위 이형상과 김주회에 대한 각 증인신문조서등본의 각 기재에 의하면, 위 이형상과 김주회가 원심 인정사실 그대로 각 진술하고 있고, 위 이계욱은 이 사건 입찰현장에서 위 이형상을 목격하였다고 하여 이에부합하는 취지로 진술하고 있기는 하나, 위 이형상과 김주회는 각 원고회사의이사와 영업부장으로 당초 이 사건을 야기케 한 장본인들이고 게다가 위 김주회는 피고시에 대하여 아래에서 보는 바와 같이 위 진술과 상반되는 내용의 자인서(을 제3호증의 1,2)까지 작성, 제출한 바 있으므로 동인들의 각 진술은 이를 쉽사리 믿기 어렵고, 위 이계욱은 원고회사를 위하여 진술을 할만한 특별한 사유를 기록상 찾아볼 수 없기는 하지만 아래에서 판단하는 이와 상반되는 내용의 각 증거와 대비하여 볼때에 그 증거가치가 희박한 것이라고 아니할 수 없다.
기록에 의하면, 이 사건 입찰이 끝난 사흘뒤인 1983.5.7 그 입찰에 참가한 바 있는 소외 한국특수화학주식회사가 피고시에 대하여, 입찰공고에 의하면 법인을 대리하여 입찰에 참가할 수 있는 자는 법인의 상임임원 이상의 자로 한정되어 있음에도 불구하고 원고회사에서는 무자격자인 영업부장 김주회가 입찰에 참가하여 투찰하였으므로 원고회사에의 낙찰은 무효라는 취지의 일종의 진정서(을 제4호증의 2)를 작성, 제출함으로써 피고시의 담당공무원이 그내용의 진위여부를 가리기 위하여 장본인인 위 김주회를 환문한 결과 동인이 위 이형상을 대신하여 이형상의 인장을 지참하고서 이 사건 입찰에 참가하였음을 시인하는 내용의 자인서 2통(을 제3호증의 1,2)을 자필로 각 작성, 제출하였고, 이어 피고시로부터 원고회사에 이 사건 제재처분이 내려지자 원고회사는 같은해 6.20 대표이사의 명의로 피고와 감사원장 앞으로 위 이형상이 유고로 인하여 입찰에 참가하지 못하게 됨으로써 부득이 위 김주회가 그대신 입찰에 참가하였음을 자인하면서 중소기업의 어려운 사정을 참작하여 선처를 바란다는 요지의 건의문(을 제6호증의 3, 5)을 각 작성, 제출하였음을 알 수 있는 바, 만일 원심이 확정하고 있는 바와 같이 위 이형상이 위 김주회를 대동하고 입찰현장에 임하여 동인을 직접 지휘한 것이 사실이라면, 이는 입찰의 효력은 물론 이 사건 제재처분의 적법여부를 좌우하는 중요한 관건이 되는 사항이므로 위 각 자인서나 건의문에서 마땅히 개진되었어야 하고 이와 반대로 그점에 대한 언급이 없이 위와 같은 내용으로 작성, 제출되었을리 만무하다 할 것이고 스스로 위법한 사실을 자인하였음은 특단의 사정이 없는 한 그것이 진실이기 때문에 그렇게 한 것으로 봄이 경험칙상 합당하고, 나아가 기록에 의하면, 위 각 자인서와 건의문의 각 기재내용의 신빙성은 원심이 배척하지 아니한 을 제4호증의 2의 기재와 증인 백인석의 증언에 의하여서도 뒷받침되고 있다. 그럼에도 불구하고 원심이 신빙성이 희박한 증거들을 채택하여 그 판시와 같은 사실을 인정하면서 보다 신빙성이 있어 보이는 증거들을 사회통념상 납득하기 어려운 그 적시의 이유들을 내세워 배척하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하고 이로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로 이점을 탓하는 상고논지는 그 이유있다.
(2) 또한 원심판결 설시이유에 의하면 원심은, 가사 위 김주회가 위 이형상의 현장지휘, 감독없이 그 단독으로 이 사건 입찰에 참가하였다고 하더라도 그와 같은 행위가 "고의로" 이 사건 입찰을 무효화하기 위하여 원고회사에 의하여 범하여졌다고 인정할 증거가 없으므로 이 사건 제재처분은 위법하다는 취지로 판단하였다.
살피건대, 지방재정법 제52조의 4 및 같은법시행령 제58조의 2 제1항에 의하여 지방자치단체의 장이 행하는 입찰참가자격제한처분에도 적용되는 예산회계법시행령 제89조 제1항 제1의 2호에 의하면, 입찰자 또는 그 대리인, 지배인 기타의 사용인이 고의로 무효입찰을 한 때에는 6월 이상 3년 이하의 기간을 정하여 당해 입찰자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하여 국가 또는 지방자치단체와 계약을 체결하는 과정에서 당해 입찰참가자나 그 대리인기타 사용인이 입찰유효의 요건이 되는 제반의무를 고의로 위반하여 입찰무효의 결과를 초래하는 때에는 국가 또는 지방자치단체의 계약질서를 어지럽힌 자라하여 그 제재로서 일정기간 입찰참가자격을 제한케 하고 있는 바, 여기서"고의"라 함은 입찰무효의 요건이 되는 구체적인 의무위반사실을 인식하면서도 감히 그와 같은 의무위반행위를 하는 것을 말하고 입찰을 무효화 시키려는 목적이 있어야 하는 것이 아니라고 해석함이 상당하다 할 것이다.
이사건의 경우를 보면, 앞서 판단한 을 제3호증의 2의 기재에 의하면, 위 김주회는 대리권이 없는 자가 입찰에 참가하면 그 입찰이 무효로 됨을 알면서도 대리권없이 입찰에 참가하였음을 자인하고 있으므로 그 소위를 위 법령에 정한 고의로 무효입찰을 한 경우에 해당하는 것으로 못볼 바 아니다. 그렇다면 위와 반대의 취지로 판단한 원심의 조처는 필경 위 관계법령에 의한 부정당업자의 입찰참가자격제한에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이므로, 이점을 탓하는 상고논지 또한 그 이유있다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하고자 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호