【원 고】
원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 신현호)
【피 고】
피고 (소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 강수림외 1인
【제2심판결】
서울고법 1997. 6. 9. 화해 96나39594 사건
【주 문】
1. 피고는 원고 1에게 금 27,440,000원, 원고 2에게 금 20,000,000원 및 각 이에 대하여 1985. 2. 21.부터 1996. 9. 18.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 위 원고들의 그 나머지 각 청구 및 원고 3의 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 1, 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분은 이를 4등분하여 그 1은 피고의, 그 나머지는 위 원고들의 각 부담으로 하고, 원고 3과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고는 원고 1에게 금 182,779,452원, 원고 2, 원고 3에게 각 금 40,000,000원 및 각 이에 대하여 1985. 2. 14.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결
【이 유】
1. 손해배상책임의 발생
가. 인정사실
갑 제1, 2호증, 갑 제3호증(피고는 제6차 변론기일에서 그 진정성립을 인정하였다가 제15차 변론기일에서 이를 부지로 다투고 있으나 원고는 이에 동의하지 아니하고, 또한 피고의 위 진정성립 인정이 진실에 반하고, 착오로 인한 것임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 서증인부 번복은 아무런 효력이 없다), 갑 제6호증, 을 제6호증의 각 기재, 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등의 각 증언, 당원의 영등포구 보건소장, 고려대학교 법의학연구소장에 대한 각 사실조회 결과에 원고 2에 대한 본인신문 결과 및 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 반증 없다.
(1) 피고는 1977. 6. 28.부터 서울 영등포구 영등포동 (번지 생략)에서 (이름 생략)병원을 개설, 운영해 오다가 1984. 1. 23.부터 병원 명칭을 (이름 생략)의원으로 바꾸고, 신병으로 인하여 환자에 대하여 진료능력이 없는 의사인 소외인을 병원 개설자로 내세워 1986. 3. 7.까지 위 병원(이하 피고 병원이라 한다)을 사실상 운영해 오던 자이고, 원고 1, 원고 2는 1984. 9. 3. 혼인신고를 마친 부부로서(이하 원고 부부라 한다), 원고 2는 1985. 2. 14. 피고 병원에서 분만수술을 받은 자이며, 원고 3은 같은 무렵 피고 병원에서 다른 산모로부터 출생하였으나 신생아가 뒤바뀐 이 사건 사고로 인하여 원고 부부에게 인도됨으로써 그들 사이의 딸로 출생신고되어 양육되고 있는 자이다.
(2) 원고 2는 1984.경 임신하여 임신 7개월 무렵인 같은 해 12.부터 조산사인 소외 1의 산전진찰을 받아 오다가 1985. 2. 14. 08:00경 분만을 위해 위 소외 1의 조산원에 찾아왔는바, 위 소외 1은 당시 위 원고의 양수가 이미 파열되어 있고 태아가 거꾸로 들어서 있는 것을 발견하고 산부인과 의사의 진료가 필요한 것으로 판단하여 피고에게 급히 연락하여 위와 같은 사정을 알려주고 피고 병원에서 그 분만시술을 해 줄 것을 의뢰하였다.
(3) 이에 피고는 구급차를 보내어 원고 2를 피고 병원으로 후송해 온 다음 09:00경 전신마취하에 직접 제왕절개술을 시행하여 10:45경 신생아를 분만시켰는데, 위 신생아는 분만 직후 피고 병원 신생아실로 옮겨져 피고 및 피고 병원 간호사들의 감호하에 보육되고 있었고, 산모인 원고 2는 위 분만 후 3일간 중환자실에서, 4일간 일반병실에서 치료를 받은 후 같은 달 21. 퇴원하면서 피고 병원 신생아실에서 원고 3을 그가 출산한 신생아로 인도받았다.
(4) 원고 1은 1985. 3. 13.경 주소지 관할인 서울 강서구청에서 원고 3을 원고 부부의 딸로 출생신고를 하면서 피고 병원의 주소를 잘 알지 못해 그 출생신고서에 위 원고 3의 출생장소를 피고 병원이 아닌 그 인근에 있던 서울 강서구 목동 792의 2 소재 ○○산부인과에서 출생한 것으로 신고하였고(당시에는 호적법상 출생신고시 의사 등의 출생증명서가 요구되지 않았다, 호적법 제49조), 원고 부부는 그 이후 계속하여 원고 3을 그들의 딸로 알고 양육하여 왔는데, 원고 3이 그들을 닮지 아니하여 의문을 품어 오던 중 1994. 9. 24. 고려대학교 법의학연구소에 원고 3의 친생자 여부에 대한 감정을 의뢰한 결과 같은 해 10. 18. 원고 3이 원고 부부 중 누구와도 친생자관계가 없다는 확인을 받았다.
(5) 원고 부부는 그 과정에서 원고 1이 원고 2의 부정을 의심하는 등 가정불화 끝에 1994. 9. 22. 협의이혼하였다가 오해가 풀려 1994. 10. 10. 재결합하였다.
(6) 원고 부부는 1994. 10. 19. 피고를 수소문하여 만나 위 사실을 말하고 당시 진료기록의 열람을 요구하는 등 원고 부부의 친생자를 찾을 수 있도록 협조하여 줄 것을 요구하였던바, 피고는 처음에는 당시 진료기록을 금방 찾을 수 없다고 하다가(위 분만시술 당시의 의료법시행규칙 제18조에는 진료기록부 및 수술기록 등 모든 진료기록은 5년간 보존하도록 규정되어 있었으나 위 5년 경과 전인 1990. 1. 9. 위 규정이 개정, 시행되어 위 진료기록 중 진료기록부와 수술기록은 그 보존기간이 10년으로 연장되었으므로 피고는 원고 부부의 위 요구 당시까지 위 기록을 보존할 의무가 있었다 할 것이다.) 이 사건 제소 후에는 원고 2가 피고 병원에서 분만수술을 받은 사실 자체를 부인하면서 당원의 1995. 3. 9.자 문서제출 명령에도 불구하고 원고 2에 관한 진료기록부 및 수술기록을 제출하지 아니함은 물론 그 무렵 피고 병원에서 출산한 다른 산모들에 관한 진료기록부도 제시하지 않는 등 원고 부부의 친생자를 찾는 데 필요한 협조를 전혀 하지 않고 있다.
나. 판 단
위 인정 사실에 의하면 원고 부부에게 그 친생자 아닌 원고 3을 인도한 것은 피고 자신 또는 피고가 고용한 신생아실 근무 간호사 등의 과실로 인한 것이라 할 것이므로 피고는 그 불법행위자 본인 또는 그 사용자로서 원고 부부 및 원고 3에게 이로 인한 손해를 배상할 의무가 일단 있다 할 것이다.
2. 손해배상책임의 범위
가. 가계지출비
원고 1은 자신의 친생자도 아닌 원고 3을 1985.부터 1994. 2/4분기까지 양육하면서 그 양육비로서 적어도 통계청 발생 "도시가계조사 30년"에 나온 도시가계지출비를 기준으로 계산한 합계 금 43,579,452원을 지출하는 손해를 입었으므로 그 배상을 구한다고 주장하나, 이는 원고 1이 원고 3이 아닌 그의 친생자를 양육하더라도 당연히 지출했어야 할 비용일 뿐 아니라, 원고 부부의 친생자를 양육한 사람이 나타나 원고 1에 대하여 그 양육비를 청구하고 있지도 아니한 이 사건에 있어서 원고 1에게 위 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다 할 것이므로 원고 1의 이 부분 청구는 이유 없다.
나. 친생자 수색비
(1) 일실수입： 원고 1은 자신의 친생자가 원고 3과 뒤바뀐 사실을 알고 그 친생자를 찾느라고 1994. 6.경부터 5개월간 그 생업인 개인택시 운전에 종사하지 못하여 월 금 2,000,000원의 수입을 얻지 못하는 손해를 입었는바, 우선 그 중 금 5,000,000원의 배상을 구한다고 주장하나, 위 주장과 같은 손해가 이 사건 신생아 뒤바뀜 사고와 상당인과관계 있는 손해라고 볼 수도 없으려니와 위 손해사실을 인정할 증거도 없으므로 원고 1의 이 부분 청구도 이유 없다.
(2) 광고비, 인건비： 원고 1은 향후 그의 친생자를 찾기 위하여 국내 일간지 등에의 광고비로 금 20,000,000원, 용역회사에 용역의뢰비로 금 10,000,000원이 소요되는 손해를 입게 되었으므로 그 배상을 구한다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고 1의 이 부분 청구 또한 이유 없다.
(3) 유전자감식비용： 원고 1은 위 고려대학교 법의학연구소에 원고 부부와 원고 3 간의 친생관계 존부를 확인하기 위한 유전자 검사를 의뢰하여 그 비용으로 금 950,000원을 지출하였고, 앞으로 원고의 친생자일 가능성이 있는 10여 명에 대한 유전자 검사가 필요한바, 그 비용의 지출 또는 소요로 인한 손해금으로서 우선 금 5,000,000원의 배상을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 원고가 고려대학교 법의학연구소에서 위 친생자관계 여부의 감정을 받은 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나 그 비용지출 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 향후 친생관계존부확인을 위한 검사비용도 그 검사의 필요성이나 소요비용액 등을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 원고의 이 부분 청구 역시 이유 없다 할 것이다.
다. 호적정정비용
원고 1은 원고 3에 대한 친생자관계부존재확인 소송 및 향후 밝혀질 친생자에 대한 친자확인소송이 불가피하므로 그 소요비용의 손해액 중 우선 금 10,000,000원의 배상을 구한다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.
라. 가족융화비
원고 1은 자신의 친생자를 찾게 되면 그를 원고 부부와 그 환경에 동화시키고 가족 간의 이질감을 극복하기 위하여 회식, 여행, 이사 등의 비용이 필요하므로 그 소요비용의 손해액 중 우선 금 30,000,000원의 배상을 구한다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.
마. 정신과 치료비
(1) 당원의 서울백제병원장에 대한 정신감정촉탁 결과(일부)에 변론의 전취지를 종합하면 원고 부부는 원고 3이 그들의 친생자가 아님을 알고 이로 인하여 불안과 우울반응의 증상이 나타난 사실, 그 정신과적 치료를 위하여는 향후 6개월간 개인치료(1인당 1주 1회 금 80,000원) 및 가족치료(1주 1회 금 150,000원)가 필요한 사실을 인정할 수 있고 반증 없으므로 원고 1은 그 본인 및 원고 2의 남편으로서 아래 계산과 같은 그 치료비 상당의 손해를 입었다 할 것이다.
( 원고 1은 원고 부부의 가족 치료 외에 원고 1의 본가 및 원고 2의 친정 가족들의 정신과적 치료비 손해의 배상도 아울러 구하고 있으나 위 일부 정신감정촉탁 결과만으로는 원고 부부 외에 위 본가 및 친정가족의 정신치료가 필요하다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 원고 1이 이러한 본가 및 처가 가족의 정신치료비 손해의 배상을 구할 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 위 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.)
(2) 계 산
(가) 개인치료비：금 80,000원×24주×2(원고 부부)＝금 3,840,000원
(나) 가족치료비：금 150,000원×24주＝금 3,600,000원
(다) 위 합계：금 7,440,000원
바. 위자료
피고 또는 그 피용자의 과실로 인하여 원고 부부는 그 친생자 아닌 원고 3을 그 친생자로 잘못 알고 10년 가까이 양육하고, 그 과정에서 위 사실이 밝혀져 남편이 처를 의심하는 등 가정불화 끝에 이혼과 재결합을 하는 우여곡절을 겪은 사실, 원고 부부는 아직까지 그 친생자를 찾지 못하고 있으며 그럼에도 불구하고 피고는 그 친생자 추적에 전혀 협조하지 않고 있는 사실, 원고 부부는 이로 인하여 심한 불안과 우울증에 빠지게 된 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로 피고는 원고 부부의 이로 인한 정신적 고통을 금전적으로나마 달래 줄 의무가 있다 할 것인바, 위 인정 사실 및 원고들의 나이, 가족관계, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 두루 참작하면 그 위자료액은 원고 부부 각자에 대하여 각 금 20,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
원고 3은 그 역시 피고의 위와 같은 잘못으로 인하여 정신적 고통을 입었으므로 그 위자료로서 금 40,000,000원의 배상을 구한다고 주장하나, 위 정신감정촉탁 결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고 3은 원고 부부가 아직 위 사실을 알리지 아니하여 이를 모르고 있고, 원고 부부는 그 친생자를 찾기 전에 그 사실을 알릴 계획은 없는 사실을 엿볼 수 있어, 원고 3이 이로 인하여 어떠한 정신적 고통을 받았다거나 앞으로 이를 받으리라고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 원고의 이 사건 위자료 청구는 이유 없다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고 1에게 합계 금 27,440,000원(정신과치료비 금 7,440,000원＋위자료 금 20,000,000원), 원고 2에게 위자료 금 20,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 사고일( 원고 3이 원고 부부의 신생아와 뒤바뀌어 인도된 날)인 1985. 2. 21.부터 이 판결 선고일인 1996. 9. 18.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 가산 지급할 의무가 있다 할 것인바, 위 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하기로 하고, 위 원고들의 그 나머지 각 청구 및 원고 3의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김성수(재판장) 김도영 박형준