【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
【원심판결】
서울고등법원 1992.9.17. 선고 92노2406 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1985.5. 중순 일자불상경 공소외 D가 결성한 조직폭력단체인 E파에 지휘부조직원으로 가입하였다는 것이고, 원심은 증거에 의하여 피고인이 1심판시와 같이 폭력조직인 E파의 간부인 사실은 인정할 수 있고 다만 위 E파의 결성시기와 피고인의 가입시기는 1985.5.경이 아니라 1986.5.경으로 인정되는데도 제1심이 그 시기를 1985.5.로 인정한 것은 잘못이나 피고인의 가입시기가 언제이든 피고인이 범죄단체인 E파의 간부급 조직원이라는 범죄사실의 기본에 있어서 동일하고 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 줄 염려가 있는 것으로 여겨지지도 아니한다고 하여 공소장변경절차를 거침이 없이 위 범행일시를 1986.5.경으로 인정하여 피고인을 유죄로 인정하였다.
2. 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 법원이 공소장변경절차를 거치지 않고 그 일시를 공소장기재와 다소 다르게 인정할 수도 있으나 일시의 차이가 단순한 착오기재가 아니라 사안의 성질상 일시를 달리하는 각 범죄사실이 별개의 범죄사실로서 양립가능한 것이고 법원이 공소사실 기재 일시와 다른 일시의 범죄사실을 유죄로 인정하는 것이 피고인에게 예기치 않은 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있는 경우에는 공소장변경절차를 거쳐야 한다고 할 것이다( 당원 1992.10.27. 선고 92도1824 판결; 1991.6.11. 선고 91도723 판결 등 참조).
기록에 의하면 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 공소사실 기재 일시에 위 범죄단체에 가입한 사실이 없다고 하여 이를 다투어 왔는데 원심은 그 심리도중에 위 범죄단체가 공소사실 기재와 다른 1986.5.경에 결성되었고 피고인이 위 범죄단체에 간부로서 가입하였다는 취지 등이 포함된 검사측 증거서류를 제출받고 그 증거조사를 거쳤으나 피고인에 대하여 공소사실 기재와 다른 위 일시에 위 범죄단체에 가입하였는지의 여부에 관한 신문을 하여 보는 등 그 가입일시에 관하여 더 심리를 하여 보거나 이 점에 관한 공소장변경절차를 거침이 없이 공소사실 기재와 다른 일시의 범죄사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있는바, 원심이 위 일시의 차이를 단순한 착오 기재로 본 것이 아님이 명백한 이 사건에서는 원심이 공소장 기재 일시 이외의 가입일시에 관하여 구체적으로 더 심리하여 보지도 않은 상태에서 공소장변경절차 없이 위와 같이 유죄로 인정한 것은 피고인에게 예기치 않은 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 있는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다.
결국 원심판결에는 공소장변경이나 심판의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.