【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이두형
【원심판결】
전주지방법원 1985.5.1. 선고 84노284 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고인은 1982.1.6. 09:00경 전주시 경원동 3가61의 5 소재 유호선 사법서사 사무실에서 피해자 이선우에게 전주시 인후동 171의 37 대지와 동 지상연와조 스라브즙 평가건 주택 1동 및 부속건물을 대금 1,510만원에 매도함에 있어 동 대지가 등기부상42평(139평방미터)으로 표시되어 있고 그 전부에 관하여 피고인 명의로 등기가 되어 있으나 실은 동 대지중 담장으로 둘러싸여 있는 32평만이 피고인의 소유이고 나머지는 공소외 곽사원의 소유임에도 피해자에게 "본건 대지는 42평인데 등기부에 모두 내 명의로 등재되어 있다. 본건 주택은 아무런 하자가 없는 집이다"라고 말하고 그가 피고인에게 담장에 금이 가서 무너질 염려가 있다고 하자 "담장밖에 약간의 땅이 있는데 담장이 무너지면 담장을 밖으로 내어 쌓아 그 땅을 찾을 수 있으니 담장이 금이가서 무너질 염려가 있는 것은 더욱좋다"라고 말한 뒤 그가 문맹임을 이용하여 매매계약서의 목적물 표시란에 위 유호선으로 하여금 "대지 139평방미터"라고 기재케하고 이어서 피해자가 그 내용을 모르는 사이에 그 말미에 "단, 현 담장내로 한함"이라고 기재케 함으로써 그를 기망하여 이에 속은 그로부터 부족한 대지 약 33평방미터(10평)에 해당하는 매매대금 3,000,000원(평당가격 300,000 × 10)을 더 교부받아 이를 편취한 사실을 인정하였다.
그러나 피고인의 경찰이래 원심법정에 이르기까지 진술을 기록에 대조 검토하여 보면, 피고인은 당초 공소외 유 재곤에게 매도알선을 부탁함에 있어서 대지가 등기부상 42평으로 되어 있다고 말해 주었다는 것이고, 본건 매매계약 당일 매수인 이선우를 비롯하여 소개인 문갑수(일명, 양수), 대서인 유호선등을 처음 만났다는 것이며, 매수인측으로부터 본건 대지가 좁아보이고 담장에 금이가 있으며 마당을 거쳐 부엌으로 가는 통로가 좁다는 등의 트집을 잡히자 도면을 그려보이며 뒷집과의 대지 경계선보다 안쪽으로 담장을 쌓았기때문에 그쪽 담장에 금이가 결국 무너진다면 경계선상까지 담장을 물려 쌓을 수 있어 그만큼 부엌으로 가는 통로를 넓힐 수 있다하고, 옆집대문 앞쪽으로 담장밖에 길다랗게 땅이 나있으나 아무런 쓸모가 없다는 취지의 설명을 해준바 있고, 본건 대지 42평과 그 지상건물은 공소외 하순옥 소유이던 것을 위 곽사원은 그가 필요한 담장밖 땅을 대략 14평으로 보아 이를 매수하였으나 공부상 분할이 쉽지 않았던 관계로 위 하순옥으로부터 담장안쪽 대지와 그 지상건물만을 매수한바 있던 공소외 서재열 앞으로 위 대지 42평 전부에 관한 소유권이전등기를 넘기게 하되 요구가 있으면 언제라도 분할하여 이전등기를 경료받게끔 약정해 두었고, 피고인이 위 서재열로부터 위 담장안쪽 대지와 그 지상건물만을 전매받음에 있어서도 그와 같은 사정을 감안하여 매매계약서(공판기록 45정)에 대지는 담장내에 한한다는 내용의 단서를 기입하였던예에 따라 본건 매매시에도 계약서상에 목적물 표시를 함에 있어 위 대서인에게 담장밖 땅을 제외한다는 뜻에서 "단, 현 담장내로 한함"이라고 기입해 넣게 했으나 매수인측에서 아무런 이의를 한바 없었다고 변명하고 있는바, 원심이 유죄인정의 증거로서 채택거시한 제반증거를 기록에 대조 검토해 보건대, 원심증인 문갑수 및 제1심증인 유 제곤의 수사기관 및 법정에서의 각 진술에 의하면 동인들은 본건 매매계약당시 피고인이 담장밖에 쓸모없는 땅이 있다고 설명을 해준바 있다는 점에 관하여는 대체로 피고인의 변명에 합치하고 있고,다만 계약서작성후 대서인 이 그 내용을 읽어주고 단서에 관하여도 언급했는지의 여부에 관하여는 일관성없는 진술을 하고 있어 이점 진술부분은 믿기 어렵다 하겠으며, 원심증인 이 소례와 동 백갑종의 수사기관 및 법정에서의 각 진술에 의하여도 동인들은 위 이선우의 누나 또는 매형되는 자들로서 평소 이선우가 좀 모자라는 위인이어서 동인이 집을 산다하기에 그 물색에서부터 계약을 하고 이전등기를 마칠 때까지 시종 관심을 가지고 관여하였고, 더구나 위 백갑종은 전라북도청 소속공무원인 신분을 가지고 당초 본건 매매계약서작성을 그가 평소 알고 지내던 백영환 사법서사에게 위임시키고자 안내해 가기까지 한 자이므로 매도인인 피고인이 사전에 담장밖 땅에 관한 위와 같은 설명이 있었고 계약서에 앞서 본 바와 같은 단서를 기입해 넣었다면 응당 무슨 이의를 제기하여 집고 넘어 갔어야 마땅할 터인데도 불구하고, 위 이 소례는 대서인이 계약서를 작성한 후 읽어주기까지 하였으나 위 단서내용이 기재되거나 언급된 바 없었으며, 위 단서는 계약서작성을 마친 후 날인하는 과정에서 피고인 임의로 기재케 하였을 것이라는 막연한 추측진술만을 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 거듭하고 있는 터이고, 위 백갑종도 그가 잠시 소변을 보고 돌아와 보니 벌써 날인마저 끝이나 계약서를 접어 각자 호주머니에 집어넣고 있기에 그 내용을 읽어보지 않아 그 당시 단서가 기재되었는지의 여부를 모르나 실제로 기재되어 있는 점으로 보아서 피고인 임의로 기입케 한 것으로 추측한다고 진술하고 있어 이점 선뜻 납득하기 어려운 면이 있어 동증인들 역시 피고인의 설명과 단서기입을 그대로 수긍하고 아무런 이의 없었던 것으로 보여질 뿐이며 원심증인 정 유선의 수사기관 및 법정에서의 관계 진술은 동인이 본건 매매계약을 올케되는 위 이 소례에게 일임하고 고향으로 내려간 바있어 본건 계약체결 과정에서 직접관여한바 없었다는 것이니 단서에 관한 진술부분은 전문에 불과하여 또한 믿을 수 없다 하겠고 원심증인 유호선의 수사기관 및 법정에서의 진술에 의하면 동인은 위 백영환과 합동으로 사법서사 사무실을 운영하고 있었는데 위 백갑종이가 백영환을 찾아왔다가 부재중이므로 동인 대신 본건 매매계약서 작성을 의뢰받아 이를 작성해 주었던바, 오래된 일이어서 단서기입경위나 계약서작성후 그 내용을 본건 계약당사자들에게 읽어주었는지의 여부를 명확히 기억할 수 없으나 대서인으로서의 관례대로 본건의 경우에도 계약당사자들의 합의내용대로 작성해 주었을 것이고 또한 작성후에 그 내용을 읽어주었을 것이라고 진술하고 있고 피고인과는 본건 계약서작성시에 처음 만나본 사이라는 점에 비출때 피고인과 위 유호선이가 통정하여 임의로 단서를 기입해 넣었으리라고는 경험칙상 인정하기 어렵다.
또한 원심증인 이선우는 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 동인은 문맹이어서 본건 계약서를 어떻게 작성했는지도 모르고 도장만 내주었으며 대서인이 작성후 읽어 주기는 했으나 단서내용을 들은바는 없다고 진술하고 있으나 원심증인 곽사원의 원심법정에서의 진술에 의하면 위 이선우가 본건 매매계약을 한 후 옆 집의 곽사원을 찾아와 본건 주택을 구입한 것을 기뻐하고 본건 계약서를 읽어주며 이웃간에 잘 지내자고 한바 있었다는 것이고 피고인의 진술에 의하여도 본건 계약서작성시 위 유호선이가 매수인의 성명을 묻자이선우가 나서서 착할 선(善), 비 우(雨)라고 일러 주기에 그대로 기입하더라는 것이며, 동인이 수사기관 및 제1심과 원심에서 참고인 또는 증인으로서 각 신문조서나 선서서의 말미에 서명한 바를 기록상 살펴보아도 그의 성명을 분명하게 기재한 점으로 보아 그가 문맹이었다고 보기는 어렵고 또한 피고인과는 본건 계약당일 비로소 처음 상면하였다는 것이니 피고인으로서 그가 문맹자임을 알고서 이점을 이용하여 그가 모르는 가운데 본건 계약서에 단서를 기입해 넣도록 하였다고 볼 수는 없다함이 사리에 합당하다 할 것이다.
나아가 기록에 편철된 등기부등본의 기재에 의하면 본건 대지 42평 전부에 대하여 위 이선우 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 터이므로 가사담장밖 땅에 관하여 피고인과 위 곽사원간에 명의신탁관계가 존재하였다 하더라도 명의신탁의 법리상 대외적으로 수탁자인 피고인에게 그 처분권한이 있는것임이 분명하고, 한편 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠지게 함으로써 재물 또는 재산상의 이익을 취득하여야 성립되고, 피기망자가 착오를 일으킨 것과 행위자의 재물 또는 재산상 이익의 취득간에 인과관계가 인정되어야 하는 법리인 바, 본건의 경우 42평 전부에 관하여 이선우 앞으로 본건 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다면 피고인과 신탁자인 곽사원과의 사이에 문제가 될 것임은 별론으로 하되, 이선우에 대한 관계에 있어서 동인에게 무슨 손해가 있을리 없고 원심이 증거로서 채택한 각 민사판결에 나타난 바와 같이 그후 위 곽사원이가 위 대지 42평중 담장밖에 위치한 대지부분에 관하여 동 대지전체에 관한 등기명의자인 위 이선우를 상 대로 그 부분을 분할하여 이전등기해 줄 것을 소구한 결과 동인들간에 위 담장밖 대지는 곽사원의 소유로서 그 부분에 관한 명의신탁 약정이 있었고 동 명의신탁관계가 적법하게 해지된 것임이 인정되어 이선우에게 그 부분에 관한 이전등기절차이행을 명한 판결이 선고되고 상급심에서도 그대로 유지되어 확정된 까닭으로 결국 이선우가 그 부분 대지소유권을 잃게 될 처지에 놓이게 되었다 하더라도 이는 위 소송에서 본건 매매계약 이후 동인과 곽사원간의 별도 약정에 의하여 명의신탁관계가 성립되어 있었던 점이 인정된 결과일 뿐 피고인이 위 이선우를 기망한 까닭에 빚어진 결과라고는 볼 수 없다 할 것이다. 또한 피고인이 본건 매매계약체결당시 담장밖 땅을 설명하면서 아무 쓸모없는 땅이라고만 했지 옆집에 거주하는 곽사원 소유의 땅이라는 말을 하지 아니하였다 하더라도 원심판결 거시증거들에 의하면 위 이선우를 비롯하여 그의 처정 유순과 누이 이 소례가 함께 본건 주택을 직접 둘러보고(소개인 문갑수의 말대로라면) 대지가 42평인데 비해 다소 미달하는 듯 보여졌고, 부엌 뒤 담장에금이가 있으며 마당엣 부엌으로 가는 통로가 비좁은 흠이 있음을 발견하였으나 중간소개인 유 재곤을 통하여 피고인에게 알아본 결과 부엌 뒤 담장이 무너지면 오히려 땅을 찾을 수 있어 좋을 것이라는 말을 전해 들은 바도 있어위 이선우의 자녀들이 취학을 위하여 거주하기에는 적합하다고 보아 이를 매수하기로 작정하였고, 그 가격도 대지와 가옥을 평당 얼마씩으로 정하여 계산한 것이 아니고 가옥이 다소 낡은 점을 감안한 끝에 일괄하여 1,510만원으로결가하였다는 것이며, 원심증인 곽사원의 진술과 원심에서의 현장검증결과에의하면, 본건 담장은 가옥 축조시부터 설치되어 있었고 담장밖 대지는 본건가옥의 옆집인 곽사원 소유가옥의 대문앞으로 길다랗게 위치하여 그집에서도로에 이르는 통로로 사용되고 있는 실정임을 엿볼 수 있는바, 현상이 그와같다면 원심으로서는 위 담장밖 대지가 매수인인 이선우에게 특히 필요한 토지이며 이 부분이 제외되는 줄 알았다면 매수하지 않았으리라는 특별사정이있었는지의 여부도 심리해 보았어야 할 것인데 기록상 이점을 심리한 흔적을찾아볼 수 없다.
이 부분 원심판결에는 사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하고 심리를다하지 아니하였으며 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못이 있어이를 탓하는 것으로 보여지는 논지 이유있다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고인은 (가) 1982.6.15. 14 : 00경 전주시 덕진동 소재 전주지방법원 제2호 법정에서 원고 곽사원, 피고 이선우 사이의 동 법원 82가단221호 부동산소유권이전등기 사건의증인으로 나서서 선서한 후, 실은 피고인이 임의로 사법서사인 공소외 유호선으로 하여금 매매계약서 말미에 단 "현 담장내로 한함"이라고 기재케 하였으면서도 "증인은 1982.3.12. 11:00경 증인의 점포안에서 증인과 원.피고 3인이 참석하여 피고가 매수한 담장밖 14평은 이를 분할하여 원고에게 이전하여 주기로 합의한 사실이 있다"고 허위의 공술을 하고, (나) 1982.11.9. 14:00경같은 법정에서 위 같은 사건의 증인으로 나서서 선서한 후, 실은 위 이선우가 문맹임에도 "피고가 계약서작성후 이를 읽어 보았다"고 허위의 공술을 하고,(다) 1983.3.2. 14:00 같은 법정에서 위 같은 사건의 증인으로 나서서 선서한후, 실은 본건 부동산매매의 소개자인 공소외 유제곤, 문양수에게 담장내에 한해서만 팔아달라고 부탁한 사실이 없음에도 "소개자 한테도 담장내에 한해서만 팔아달라고 했다"고 허위의 공술을 하여 각 위증한 사실을 인정하였다.
그러나 위 (가)부분에 관하여 보건대, 본건 대지및 가옥의 매매와 단서기입경위는 이미 전단에서 본바와 같고 기록에 의하면 피고인은 수사기관이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 그가 위 매매대금중 잔금 100만원을 그의 점포에서 이선우로부터 영수하던 날 위 곽사원을 참석시켜 본건 대지 42평 전부에 관하여 매수인인 이선우에게 등기가 넘어가니 후일 담장밖 부분을 분할하여 찾을 때를 대비하여 근거로 삼으라면서 본건 매매계약서를 교부해 주고,위 이선우도 담장밖 대지부분이 사실상 위 곽사원의 소유임을 인정하면서 차후 동인의 요구가 있으면 언제든지 분할하여 이전등기하여 주기로 약정한바 있으므로 사실대로 증언하였다고 변명하고 있으며 위 곽사원의 수사기관 및 원심법정에서의 진술도 피고인의 위 주장에 부합하고, 위 잔금지급시 관여한 바 있었으나 그와 같은 약정은 없었다는 원심증인 이소례의 관계 진술부분은 동인 역시 피고인이 곽사원에게 본건 계약서를 교부하는 것을 보았다는것이므로 이 부분에 비추어 보아 선뜻 믿기 어려우며 달리 피고인의 위 증언부분이 허위임을 단정하기에 족한 자료를 기록상 찾아볼 수 없고, (나)부분의 증언이 허위공술이 되려면 피고인이 위 이선우가 문맹임을 알고 있었다는 점이 전제가 되어야 할 터인데 앞서본 바와 같이 기록상 동인은 문맹으로 보이지도 않을 뿐더러 피고인은 본건 계약당일에야 비로소 동인을 처음 만났다는 것이므로 동인이 문맹인지의 여부를 피고인으로서는 알 수 없었다고 봄이 사리에 합당하다 할 것인즉 원심으로서는 동인이 문맹인지의 여부와 어떤 경위로 피고인이 동인의 문맹임을 사전에 알고 있었는지의 여부를 상세히 심리해 보았어야 마땅할 것이다.
이 부분 원심판결에도 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였다는 비난을 면하지 못할 것이므로 이점을 지적하는 논지도 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하고자 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기