【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지법 남부지원(1994.2.24. 선고 93고단4192 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
【이 유】
변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 피해자 의경 등 피고인을 체포하려는 경찰관들로부터 일방적으로 폭행을 당하였을 뿐 위 의경을 상해한 사실이 없는데도 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 피고인이 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등의 정상을 참작하면 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다.
그러므로 먼저 사실오인의 논지에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들 및 당심증인 의경의 당심법정에서의 진술과 검사 작성의 의경, 경찰관에 대한 각 피의자신문조서사본(증제8,9,16,17호)의 각 기재를 종합하여 보면, 교통순찰업무를 수행중이던 경찰관과 의경 등은 다른 순찰차량으로부터 피고인이 야기한 공소사실 기재의 교통사고가 발생하였다는 연락을 받고 현장에 임하여 검문하던 중 피고인에게 음주운전의 현저한 흔적이 있는 것을 추가로 인지하고, 음주측정을 위하여 같이 가자고 하였으나 피고인이 이를 거절하자 피고인을 그 운전차량에서 끌어내려 순찰차에 태워서 인근의 교통초소로 데려가는 과정에서 피고인이 이에 대항하면서 위 의경에게 원심판시와 같은 상해를 가한 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 과연 위 의경이 피고인을 끌고가려는 행위가 적법한 것인지 여부에 관하여 보건대, 위 사실관계에 비추어 보면 위 의경이 피고인을 끌고 가려고 한 것은 음주측정을 하기 위한 것일 뿐으로 보여지는바, 이는 주취운전에 의한 도로교통법위반죄의 증거확보를 위한 것으로서 피고인의 동의가 없고 법관의 검증영장에 근거하지 아니하였음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서 형사소송법상 허용되지 않는 불법의 강제수사라고 할 것이며, 가사 위 의경이 피고인을 끌고 가려는 것이 음주운전의 현행범체포 또는 긴급구속할 의도였다고 하여도 판사가 발부한 구속영장에 의하지 아니하였음이 기록상 명백한 이 사건에 있어 피의자를 구속영장 없이 현행범으로 체포하든지 긴급구속하기 위하여는 체포 또는 긴급구속 당시에 헌법 제12조 제3항 단서, 형사소송법 제212조, 제213조의2, 제206조, 제209조, 제72조에 의하여 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포 또는 긴급구속할 수 없다고 할 것인데, 당심증인 의경의 당심에서의 진술에 의하면 위 의경은 피고인을 강제연행할 당시 음주측정을 하기 위하여 같이 가자고만 하였을 뿐, 이러한 절차를 준수하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 피고인을 적법하게 현행범으로 체포하거나, 긴급구속한 것이라고도 볼 수 없으며, 달리 위 의경의 강제연행이 적법한 공무집행이라고 볼 아무런 증거가 없다.
그렇다면 이 사건 공소사실 중 공무집행방해의 점은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하거나, 공무집행방해죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 위 항소논지는 이 부분에 한하여 이유 있다.
이에 본원은 양형부당의 항소이유에 대하여 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
본원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 중 제2쪽 제4행의 “피고인을 음주운전의 현행범으로 체포하기 위하여” 부분과, 제9행의 “함과 동시에 동인의 현행범체포업무집행을 방해” 부분을 각 생략하는 이외에는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
도로교통법 제107조의2 제1호, 제41조 제1항(음주운전의 점), 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항(야간상해의 점), 벌금등임시조치법 제4조 제1항, 각 벌금형 선택
2. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 판시 주취운전에 의한 도로교통법위반죄에 정한 형에 가중)
3. 유예된 선고형
벌금 3,000,000원
4. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항(금 200,000원을 1일로 환산한다.)
5. 선고유예
형법 제59조 제1항(초범, 합의, 개전의 정 현저)
6. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】
이 사건 공소사실 중 공무집행방해의 점의 요지는, “피고인이 1993.9.15. 23:30경 서울 구로구 고척1동 소재 동양공전 앞 도로상에서 피고인이 승용차를 운전하여 접촉사고를 일으켜 구로경찰서 교통지도계 소속 의경인 피해자(남, 21세)가 신고를 받고 출동하여 피고인을 음주운전의 현행범으로 체포하기 위하여 피고인에게 승용차에서 하차할 것을 요구하였으나 이에 불응하면서 손으로 위 의경의 허리띠를 붙잡고 동인의 멱살을 잡아 흔들고 다시 위 의경이 피고인을 순찰차에 태워 경찰서로 동행하려고 하자 위 순찰차에 탑승한 후 손으로 위 의경의 멱살을 붙잡고 다시 주먹으로 동인의 얼굴을 수회 때리는 등 동인의 현행범체포업무집행을 방해한 것이다”라고 함에 있는바, 살피건대, 이는 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합관계에 있는 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 유죄로 인정하였으므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최형기(재판장) 정호건 김문관