【원고, 피상고인】
박종수 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 상고인】
박병옥 소송대리인 변호사 이정우 외 1인
【원심판결】
대구지방법원 1990.5.30. 선고 89나11358 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지(대구 중구 달성동 113의57 대 19.2평방미터)는 원래 소외 망 추상엽의 소유로서 1966.12.경부터 소외 임철문(이하 소외인이라고 한다)을 비롯한 인근 주민들이 통로로 사용하여 오던 것인데 원고가 1987.10.5.경 소외인으로부터 인접 토지인 대구 중구달성동 113의 26 대지를 매수하여 원고도 그 무렵부터 이 사건 대지를 통로로 이용해 온 사실을 인정하고 나아가 소외인은 적어도 1986.12.경 자기가 소유하던 위 113의 26 대지의 통로로 사용하기 위하여 이 사건 대지상에 통행지역권을 시효취득하였다할 것이고 소외인의 대지를 매수한 원고 역시 위113의 26대지의 이용편의를 위하여 이 사건 대지상의 통행지역권을 승계 취득하였다고 할 것이어서 그 통행지역권에 기하여 그 통행에 방해되는 그 지상건물(가재기)의 소유자인 피고에게 그 건물의 철거를 구할 수 있다고 판단하였다.
민법 제294조에 의하여 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 같은 법 제245조의 규정을 준용하게 되어 있으므로 지역권을 시효취득한 자는 등기함으로써 그 지역권을 취득하는 것이라고 보아야 할 것인데 원심이 설시하는 바에 따르면 원고는 그 지역권을 등기한 바 있다는 것이 아니고, 원심의 판결이유에 의하면 이 사건 대지는 피고가 위 추상엽의 상속인들로부터 매수하여 1988.3.30. 소유권이전등기까지 마치었다는 것이므로(원심 변론종결일 기준) 가사 원고가 원심이 설시한 바와 같은 경위로 지역권을 승계 취득하였다 한들 원고는 피고에 대하여 이를 주장할 수 없는 것이라고 아니할 수 없다.
따라서 원심판결에는 통행지역권의 시효취득에 대한 법리를 오해한 위법이있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 상고이유의 나머지 점에 관하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만