【원고(반소피고), 상고인】
원고(반소피고) 소송대리인 변호사 조성래
【피고(반소원고), 피상고인】
피고(반소원고) 소송대리인 변호사 윤재창
【원심판결】
마산지방법원 1991.6.18. 선고 90나3557(본소),3564(반소) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록을 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 서증에 의하지 아니하고 이 사건 교환계약 사실을 인정하였다고 하여 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
또한 원심이 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)가 취득시효의 이익을 포기하였다는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)의 주장사실을 인정하지 아니한 것도 수긍할 수 있고, 원심증인 1의 증언이 시효이익의 포기사실을 인정할 수 있는 증거가 되기에 족한 것이라고 볼 수 없으니 원심이 이 증거에 대한 판단을 하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다.
따라서 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
피고가 1978.9.5. 소외 1로부터 이 사건 계쟁토지를 취득하고서도 소외 2, 소외 3, 소외 4 명의로 되어 있는 소유권이전등기를 그대로 두고 있었고 그후 원고가 1980.12.30. 위 소외 2 등으로부터 소유권이전등기를 취득하였다고 하더라도, 피고의 점유가 타주점유로 전환되는 것이라고 볼 수 없다.
따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 논지도 이유가 없다.
제3점에 대하여
취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수 없는 것임은 소론과 같다고 하겠으나(당원 1983.2.8. 선고 80다940 판결, 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결 각 참조), 이 사건에 있어서와 같이 점유가 소외 김필만 - 김상업 - 김규철-피고로 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 피고로서는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다 할 것이며, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 그 점유의 개시시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없을 뿐인 것이다.
그러므로 피고가 이 사건에서 소외 1의 점유개시일인 1965.8.5.을 취득시효의 기산일로 선택한 것이 위법하다고 할 수 없고, 반드시 소외 5의 점유개시일을 취득시효의 기산일로 주장하여야만 하는 것이 아니다.
논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운