【원고, 상고인 겸, 피상고인】
대한민국
【보조참가인】
황인성
【피고, 피상고인 겸, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1990.12.28. 선고 90나40424 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 2번 근저당권자를 소외 최한군으로 하여 근저당권을 설정한 소외 1과 근저당권자로 될 위 최한군으로부터 근저당권설정등기의 신청절차를 위임받은 법무사 소외 김철용이 근저당권설정등기신청서를 작성함에 있어 일반적으로 사용되고 있던 근저당권설정등기신청서의 양식과 다르게 근저당권자의 성명과 주소를 먼저 기재하고 그 아래쪽에 근저당권설정자의 성명과 주소를 기재하여 이를 법원에 제출하자 담당 등기공무원인 피고가 위 신청에 따라 등기부에 위 근저당권설정등기를 등재함에 있어 일반적으로 법무사들이 당사자의 위임을 받아 근저당권설정등기신청서를 작성함에 있어서는 근저당권설정자를 위쪽에, 근저당권자를 아래쪽에 기재하여 오던 관행을 믿고 위 신청서의 내용을 제대로 살피지 아니한 채 신청서 아래쪽에 기재된 근저당권설정자 김수영을 근저당권자로 잘못 알고 근저당권자를 최한군이 아닌 김수영으로 잘못 등재한 사실을 인정한 다음 위와 같은 착오등재행위는 근저당권설정등기에 있어서 근저당권자의 표시가 중요한 내용을 이루고 있음에 비추어 등기공무원이 등기기재를 함에 있어 기울여야 할 통상의 주의의무를 현저하게 결여한 중대한 과실이 있는 행위라 아니할 수 없다 고 판단하였다.
기록에 의하면, 이와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 설사 논지가 지적하는 바와 같이 피고가 당시 취급하던 등기의 업무량이 많았다고 하여 위의 결론을 달리할 것은 아니라고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
(2) 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 등기부에 근저당권자가 소외 1로 잘못 등재된 후 나중에 이를 안 소외 1이 자신이 진정한 근저당권자인 것처럼 등기필증도 없이 2인의 보증인을 내세워 위 근저당권설정등기의 말소신청을 하여 위와 같은 사정을 모르는 등기공무원에 의하여 그 등기가 말소되자 이 사건 부동산을 소외 김기덕에게 양도하고 그 이전등기까지 경료시켰는바, 그 후 이 사건 부동산의 1번 근저당권자인 소외 중소기업은행의 임의경매신청에 의하여 경매절차가 진행되어 이 사건 부동산이 금 46,000,000원에 경락되고, 경매법원은 위 경락대금에서 경매비용을 공제한 금원으로 1번 근저당권자인 위 소외은행, 가압류 채권자인 소외 대한보증보험주식회사, 소외 신미자, 국세채권자인 청량리세무서, 근저당권자인 소외 박홍선, 이 사건 부동산의 소유자인 김기덕 등에게 각 소정의 금원을 배당하여 그 교부를 마쳤으나 이 사건 부동산에 관한 2번 근저당권자가 소외 최한군으로 제대로 등기부에 등재되었다면 위 최한군이 이 사건 부동산에 관한 2번 근저당권자로서 그보다 후순위의 위 대한보증보험주식회사 등이 배당받아 간 합계 금 27,057,
620원을 배당받을 수 있었다는 것이다.
사실관계가 이와 같다면 피고가 이 사건 부동산에 관한 2번 근저당권자를 위 최한군이 아닌 소외 1로 등기부에 잘못 등재한 과실행위와 위 최한군이 위 경매절차에서 금 27,057,620원 상당을 배당받지 못하게 된 손해의 발생과의 사이에는 상당인과관계가 있다고 봄이 상당할 것인바, 이와 같이 피고의 과실과 위 최한군의 손해발생 사이에 상당인과관계가 있음을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고 논지가 지적하는 바와 같이 가사 소외 1측이 자기 앞으로된 이 사건 근저당권설정등기를 불법으로 그 말소를 신청하고, 그 말소신청을 의뢰받은 법무사나 그 말소신청을 접수한 다른 등기공무원이 이 사건 근저당권설정등기의 하자를 발견치 못하고 그 말소등기를 경료케 하였다고 하여도 위와 같은 상당인과관계에 단
절을 가져올 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심판결에 소론과 같은 판단유탈, 상당인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
원고의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심은 위 최한군은 피고의 위와 같은 과실행위로 인하여 위 대한보증보험주식회사 등이 배당받아 간 위 금 27,057,620원을 자신이 배당받지 못함으로써 동액 상당의 손해를 입었음을 청구원인으로 하여 원고를 상대로 손해배상 청구소송을 제기한 결과 그 소송에서 위 금원 및 법정지연이자의 지급을 명하는 승소판결이 확정되었는데, 원고가 위 확정판결에 따라 위 최한군에게 배상한 금원 중 원고 산하 청량리세무서가 체납국세로 배당 받아 갔던 금 13,353,230원 및 이에 대한 법정이자 상당액은 이 사건 근저당권설정등기가 제대로 이루어졌더라면 위 경매절차에서 원고가 배당을 받을 수 없었던 금원인데 위 근저당권설정등기 및 그 말소등기가 불법으로 이루어짐으로 인하여 배당받은 것으로 원고는 결국 진정한 근저당권자인 위 최한군에게 부당이득으로 반환하여야 할 금원이므로 원고가 이를 위 최한군에게 손해배상으로 반환하였다 하더라도 이로써 원고에게 별다른 손해가 발생하였다고 볼 수는 없는 것이므로 이를 피고에게 구상할 수는 없다고 판시하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 구상권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 국가 또는 지방자치단체의 산하 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 중대한 과실로 인하여 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가함으로써 국가 또는 지방자치단체가 손해배상책임을 부담하고, 그 결과로 손해를 입게 된 경우에는 국가 등은 당해공무원의 직무내용, 당해 불법행위의 상황, 손해발생에 대한 당해 공무원의 기여정도, 당해 공무원의 평소 근무태도, 불법행위의 예방이나 손실분산에 관한 국가 또는 지방자치단체의 배려의 정도 등 제반사정을 참작하여 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 당해 공무원에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
원심은 피고가 서울지방법원 동부지원의 등기공무원으로 이 사건 근저당권설정등기의 업무를 수행한 1983. 위 법원의 등기공무원이 5명이었는데, 위 법원의 연간 등기처리 건수는 104,146건에 다달아 등기공무원 1인당 등기처리 건수는 연 평균 20,829건에 이르렀고, 같은해의 위 법원의 등기부 등·초본 발급업무 등 기타 업무처리 건수도 122,818건에 이르렀던 사실을 인정할 수 있는 점, 피고가 이 사건 근저당권설정등기를 함에 있어서 근저당권설정자를 근저당권자로 잘못 기재한 것은 법무사들이 일반적으로 근저당권설정등기신청서를 작성함에 있어서는 근저당권설정자를 위쪽에 근저당권자를 아래쪽에 기재하여 오던 관행을 과신하고 신청서에 기재된 위치만으로 근저당권자를 판단하여 기재를 하다가 과실로 위와 같은 잘못을 범하게 된 점, 피고가 이 사건 근저당권설정등기를 마친 후에도 위 잘못된 등기가 보다 일찍 발견되지 아니하고 장기간 방치되었다가 마침내 위 잘못된 내역이 밝혀지기 전에 말소되기에 이르른 점, 이 사건 부동산의 경매 및 대금교부절차에서도 진정한 근저당권자인 위 최한군의 권리가 신속하게 보호되지 아니함으로써 손해가 확대된 점, 피고가 법원공무원으로 재직하는 동안 이 사건 이외에 다른 직무상의 잘못을 범하는 등 특별히 불성실하게 근무하였다고 보여지지는 아니하는 점 등 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 피고는 원고에게 금 5,000,000원을 상환함이 신의칙상 상당하다고 판시하고 있는바, 원심의 이와 같은 판단은 국가배상에 있어서 국가의 공무원에 대한 구상권행사의 범위에 관한 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철