【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 대구지방법원(87고단2982 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들에 대한 공소를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인 2와 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 고소인이 제1심판결선고전에 피고인들에 대한 이 사건 고소를 취소하였으므로 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소를 모두 기각하여야 하는데도 원심이 피고인들을 모두 유죄로 판결하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있다는 것이고, 둘째 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 이 사건 공소의 간통죄가 이른바 친고죄로서 고소권자의 고소가 없거나 일단 제기된 고소가 취소된 때에는 그 처벌을 논할 수 없음은 소론과 같고 한편 제1심 공판기록에 의하면 이 사건 고소인은 피고인들에 대한 이 사건 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성하여 제1심판결선고전인 1987.11.4. 업무시간이 끝난 후 대구지방법원 당직실에 이를 접수시켜 그것이 위 법원 형사단독과에 그 이튿날 아침 09:00에 접수된 후 그 바로 30분 뒤인 그날 아침 09:30경 위 고소취소장이 아직 합의가 이루어지지 아니한 상태에서 작성된 것이라는 것을 이유로 위 고소취소를 다시 취소한다는 내용의 사실경위서를 작성 위 법원에 제출한 사실이 인정된다.
그런데, 이 사건과 같은 이른바 친고죄에 있어서 일단 한 고소의 취소를 다시 취소하려면, 먼저 한 고소취소의 의사표시가 수사기관이나 법원에 도달하기 전에 한하여 이를 할 수 있다 할 것인데 위에서 본 바와 같이 이 사건 고소인은 그가 한 이 사건 고소취소의 의사표시가 위 법원에 도달된 뒤에 다시 그 취소의 의사표시를 하였으므로 이는 아무런 효력을 발생하지 못한다 할 것이다.
그렇다면 원심은 마땅히 이 사건 고소인이 한 이 사건 고소의 취소가 효력을 발생하고 있으므로 피고인들에 대하여 이 사건 공소를 기각하는 판결을 선고하여야 할 것인데도 그렇지 아니하고 유죄의 판결을 선고하였으니 거기에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다고 하지 않을 수 없어 이를 탓하는 피고인들과 변호인의 위 주장은 이유있다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실은,
피고인 1은 1983.1.6. 고소인과 혼인신고를 필한 배우자 있는 자로서 회사원이고, 피고인 2는 일정한 직업이 없는 자인 바,
1. 피고인 1은 피고인 2와
가. 1987.6. 하순 일자불상 02:00경, 대구 동구 신암 4동 소재 ○○○여관 호실불상 방 안에서 1회,
나. 같은 해 8.21. 22:00경 위 같은 동 소재 △△△여관 호실불상 방 안에서 1회,
다. 같은 달 하순 일자불상 22:00경 위 나항 기재 장소에서 1회,
라. 같은 해 9.5. 03:00경 위 나항 기재 장소에서 1회, 각 성교하여 각 간통하고,
2. 피고인 2는 피고인 1이 배우자 있는 자라는 점을 알면서도 피고인 1과 위 제1항 기재의 각 일시, 장소에서 그 기재와 같이 전후 모두 4회에 걸쳐 각 성교하여 각 상간한 것이다라고 함에 있는 바,
위 파기이유에서 설시한 바와 같이 이 사건 공소의 간통죄는 이른바 친고죄로서 고소권자의 고소가 없거나 일단 제기된 고소가 취소된 때에는 그 처벌을 논할 수가 없다 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 고소인은 제1심판결선고전인 1987.11.4.(아니면 1987.11.5. 09:00) 피고인들에 대한 이 사건 고소를 모두 취소하였으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 공소를 모두 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 박종욱(재판장) 김득환 박현순