【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
금정세무서장
【원심판결】
부산고등법원 1994.6.17. 선고 93구4632 판결
【주 문】
원심판결 중 부가가치세 부과처분에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하여 살펴 보면, 이 사건 주택 6동을 신축양도한 행위가 그 명의상으로는 물론 실질에 있어서도 원고에 의하여 이루어진 것이라고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 국세기본법 제14조 및 소득세법 제7조의 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 주택의 신축양도가 사업소득세 및 부가가치세의 과세요건인 건설업에 해당하는 지 여부는 그 신축양도행위가 수익을 목적으로 하고 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하는 것이고(당원 1994.4.15. 선고 93누22623 판결 등 참조), 반드시 건설업법에 의한 면허를 받거나 지방자치단체로부터 허가 등을 받아 사업을 경영하였을 것을 요하는 것은 아니다.
원심이 확정한 바와 같이 원고가 한국토지개발공사로부터 분양받은 택지를 6필지로 분할하여 각 그 지상에 이 사건 주택 6동을 신축한 다음 1989년과 1990년에 걸쳐 그 판시와 같은 대금으로 모두 처분한 것이라면, 이는 당초부터 수익을 목적으로 하여 계속적, 반복적으로 행하여진 것으로 인정하기에 충분하다 할 것이므로, 같은 취지로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 소득세법 시행령 제21조 제1호, 제3호, 제33조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 원고가 위와 같이 실제 건설업을 한 것으로 인정되는 이상 설사 소론과 같이 피고가 당초 이 사건 과세처분을 함에 있어서 명의자과세에 관한 소득세법시행령 제21조 제1호 또는 제3호에 의하여 원고를 그 소득의 귀속자로 본 것이 잘못이라 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 과세처분이 위법하다 하여 취소할 것은 아니라 할 것이다. 논지는 이유 없다.
3. 관계규정과 기록에 의하여 살펴 보면, 원고가 국세기본법이 정하는 바에 따라 결정근거의 열람이나 등초본의 교부를 요구한 점을 인정할 자료가 없는 이 사건에 있어서 그의 송부가 없었다 하여 이 사건 과세처분이 위법하다 할 수 없고, 또 원고가 자진신고·납부한 과세표준과 세액이 실제와 다른 것임을 사후 조사로 알게 된 피고가 실질에 맞게 과세를 한 것이 세법해석의 기준에 어긋난다거나 소급과세가 된다고 볼 것은 아니라고 한 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 사실을 오인하거나 국세기본법 제16조 제2항, 제4항 및 제15조, 제18조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
4. 구 조세감면규제법(1993.12.31.법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것) 제74조 제1항 제1호의 “국민주택"은 주택건설촉진법 제3조 제1호의 정의에 따른 “국민주택"을 의미하는 것일 수 없고, 따라서 국민주택기금에 의한 자금을 지원받은 여부를 불문하고 그 규모에 있어서 1호 또는 1세대당 85m2 이하이기만 하면 위 조세감면규제법상의 국민주택에 해당한다고 보아 그 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제하여야 할 것이다(당원 1993.8.24. 선고 93누7075 전원합의체 판결 참조).
그런데 이 사건 주택 6동이 다세대주택으로 건축허가를 받아 공사를 마친 것임은 원심도 다툼이 없는 사실로 인정하고 있는 바이고, 갑 제6호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면, 위 주택들은 건축물대장상 1,2층이 별개의 세대인 다세대주택인 것처럼 등재되어 있으며, 그 중에는 세대당 규모가 85㎡ 이하인 것도 있음을 알 수 있으므로, 위 주택들이 단지 공부상으로만 다세대주택으로 등재되어 있을 뿐 그 구조나 용도 등 객관적인 현황에 비추어 볼 때 그 실질내용에 있어서는 대지 및 건물의 벽, 복도, 계단 기타 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 공동주택에 해당한다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 그 세대당 규모가 85㎡ 이하인 것은 이를 위 조세감면규제법상의 국민주택으로 봄이 상당할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 특별한 사정의 존부에 관하여 심리하여 보지 아니한 채 단지 주택건설촉진법 제3조 제1호에서 말하는 국민주택에 해당하지 아니한다는 이유에서 적어도 부가가치세는 면제되어야 한다는 원고의 주장마저 배척한 것은 위 조세감면규제법상의 국민주택의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다(원심은 그 외 원고의 위 주택신축이 주택건설촉진법에 따라 등록한 사업자가 건축한 것이거나 건설업 면허를 받아 건축한 것에도 해당되지 아니한다는 점을 들고 있으나, 위 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호에 의하여 부가가치세가 면제되는 국민주택 그 자체의 공급은 당해 국민주택의 건설에 있어 관련 건설용역의 공급과는 달리 반드시 건설업법에 의하여 면허를 받은 자 또는 주택건설촉진법에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 경우만을 말하는 것은 아니라 할 것이다).
5. 그러므로 원심판결 중 부가가치세 부과처분에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송하는 한편, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선