【원고, 상고인】
주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 피상고인】
서울특별시
【피고보조참가인】
민육기 소송대리인 변호사 이재인
【원 판 결】
서울고등법원 1987.11.17. 선고 87나485 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
채권자대위소송이 법원에 계속 중에 있을 때에 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 피고로 하여 법원에 출소한 경우에 이 두개 소송의 소송물이 같을 때에는 그 가운데 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙( 민사소송법 제234조)에 위배하여 제기된 부적법한 소송이어서 각하를 면할 수 없는 것 ( 당원 1988.9.27. 선고 87다카1618판결 참조) 이고 이 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 미리 경료되어 있다 하더라도 이를 기준으로 전소인지 후소인지의 여부를 가릴 것은 아니다.
그리고 민법 제405조 제2항의 규정은 채무자가 하는 처분행위의 효력에 관한 것으로서 다시 말하면 민법 제405조 제2항의 채무자는 같은 민법 제405조 제1항의 채권자에게 대위의 목적인 권리에 대하여 대위 행사를 방해하는 관리처분권을 잃는 것을 규정한 것에 불과한 것이지 다른 사람이 채무자의 처분권을 대위 수행할 수 있는 권능(관리권)에 기하여 행사하는 소송행위까지 금지시키는 것은 아니라고 새기는 것이 옳다고 보기 때문에 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 목적물의 처분금지가처분 명령을 받아 두었다 한들 그것만으로 다른 채권자가 위 가처분의 본안소송전에 제기한 소송(전소)이 장차 제기될 위 가처분의 본안소송(후소)의 소송물과 같은 내용의 청구를 하고 있다 하여 당해 소송(전소)을 부적법한 것이라고는 하지 못한다.
소론은 원고가 채무자를 대위하여 제3채무자인 피고에게 한 처분금지가처분이 효력을 발생한 이상 그 후에는 이 가처분의 효력에 기해서도 제3자는 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자인 피고에 대한 동일한 청구를 하지 못한다는 요지의 주장을 하고 있으나 소론과 같은 가처분은 채권자 자신의 채무자에 대한 청구권을 보전하기 위하여 제3채무자가 채무자 이외의 다른 사람에게 소유권이전 등 처분행위를 하지 못하도록 하는 데 그 목적이 있으므로 그 가처분결정에 제3채무자에 대하여 제3자에 대한 처분을 금하였다 하여 그 제3자 중에 실질상의 가처분권리자인 채무자가 포함되는 것은 아니라고 보아야 하므로 이 점 소론도 받아들일 수 없다.
원심이 원고의 피고 서울특별시에 대한 이 사건 소송이 중복제소에 해당하여 부적법하다고 판단한 것은 위에서 본 이치에 비추어 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원