【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【환송판결】
대법원 1991.2.26. 선고 90다카26997 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백으로 인한 원고승소의 1심판결이 1988.2.22. 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되고 그후 1989.10.17. 피고가 항소를 제기한 이 사건에 있어서 거시증거에 의하여 피고는 1975.6.10. 미국으로 이민을 간 후 그곳에서 계속 거주하여 오다가 1989.5.23. 처음으로 귀국하여 잠시 국내에서 머무르게 되었는데 그러던 중 피고의 누나인 소외인이 피고 소유인 이 사건 부동산을 피고와는 아무런 상의없이 임의로 원고에게 매도한 사실을 알고서 같은 해 6.초순경 북부산등기소에서 위 부동산들에 대한 등기부등본을 발급받아 보고 또한 주위 친지들의 말을 듣는 등으로 위 부동산의 매도 경위 및 그 이전절차에 대하여 알게 된 사실, 그러나 피고는 별다른 법적절차를 취하지 아니하고 있다가 같은 해 6.14. 그대로 출국한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 피고는 1심판결의 선고사실을 늦어도 출국일인 위 1989.6.14.에는 알 수 있었다 할 것이고 이때가 바로 피고가 불변기간을 준수할 수 없었던 사유가 종료된 때라 할 것이며 피고의 이 사건 추완항소 제기일이 이때로 부터 2주일(피고가 외국에 있었다면 30일)을 도과하였음은 역수상 명백하므로 결국 피고의 이 사건 항소는 부적법하다고 판시하였다.
그러나 소송행위의 추완은 책임을 질수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 그 사유가 종료된 후 2주일 내에 이를 할 수 있는 것이고 여기에서 사유가 종료된 때라 함은 공시송달로서 1심 판결정본이 송달된 이 사건과 같은 경우에 있어서는 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미하여 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 당해 사건 기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 봄이 타당할 것인 바, 원심이 위에서 인정한 바와 같은 사실만으로는 피고가 1심판결이 공시송달된 사실을 알았다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 기록을 살펴보아도 달리 피고가 이를 알았다고 볼 특별한 사정이 있다고도 보이지 아니한다.
그럼에도 불구하고 이러한 특별한 사정에 대하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 위와 같은 사실의 인정만으로 만연히 피고의 이 사건 항소가 부적법하다고 판시한 원심판결에는 심리미진 및 소송행위의 추완에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수