【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고등법원 1994.5.4. 선고 93나40623 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심은, 원고가 이 사건 피고를 상대로 서울지방법원 남부지원 87가합 1810호로, 주위적으로는 원고가 1945.7.18. 일본인인 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하였으나 그 소유권이전등기를 경료하지 않고 있는 사이에 이 사건 부동산의 소유권이 피고에게 귀속되었다고 주장하면서 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로는 위 1945.7.18. 이 사건 부동산을 매수하여 그 때부터 계속하여 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 1965.7.18. 그 취득시효가 완성되었다고 주장하면서 1965.7.18. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의이행을 구하는 소{이하 전소(前訴)라고 한다}를 제기하였으나, 1987.11.4. 주위적 청구는 귀속재산처리법 소정의 귀속재산인 이 사건 부동산에 관하여 귀속해제조치를 받았다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없다는 이유로, 예비적 청구는 귀속재산에 대한 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다는 이유로 원고의 위 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하는 판결이 선고되고, 위 판결이 1987.12.4. 확정된 사실을 인정한 다음, 구 귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29. 법률 제1346호. 실효) 제2조 제1호 및 부칙 제5조에 의하여 1964.12.말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 이 사건 부동산은 1965.1.1.부터 국유로 됨으로써, 그 이전부터 귀속재산인 이 사건 부동산을 매수하여 점유하여 온 원고의 점유는 같은 날부터 자주점유로 전환되었으니, 1965.1.1.부터 20년이 경과한 1985.1.1. 자로 취득시효가 완성되었다고 주장하여 이 사건 부동산에 관하여 위 1985.1.1. 자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 관하여, 전소의 예비적 청구와 후소(後訴)인 이 사건 소는 그 취득시효의 기초가 되는 점유의 주체 및 시효취득으로 인한 효과의 귀속자가 모두 원고라는 점에서 동일하고, 그 점유개시시점이 모두 1945.7.18.이라는 점에서도 동일하며, 다만 취득시효완성일자에 관한 주장에 차이가 있으나 이는 청구원인을 뒷받침하는 공격방어방법의 차이에 불과하다고 할 것이어서, 전소의 예비적 청구와 이 사건 소는 동일한 소송이고, 따라서 이 사건 소는 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다고 판단하였다.
2. 부동산의 취득시효에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기나 그 점유가 자주점유인지의 여부를 가리는 점유의 권원과 같은 사실은 모두 취득시효의 요건사실인 점유기간이나 자주점유를 추정하는 징표인 간접사실에 불과하여 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 인정하여야 하는 것이므로, 전소에서 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하였다가 그 점유가 타주점유라는 이유로 패소판결을 받은 당사자가 전소의 청구원인을 이루고 있던 전소 변론종결전의 점유사실 중의 일부나 전부를 다시 후소의 청구원인으로 삼으면서 그 점유권원과 점유개시의 시기를 달리 주장하는 것은 전소의 변론종결전에 존재하였으나 제출하지 않은 공격방법을 그 뒤 후소에 제출하여 전소와 다른 판단을 구하는 것에 해당하여, 전소판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이다(당원 1982.6.22. 선고 80다 2671 판결, 1993.2.23. 선고 92다 26819 판결, 1994.4.15. 선고 93다 60120 판결 등 참조).
비록 원고가 이 사건 소에서 취득시효완성일을 전소에서와 다르게 주장하고 있기는 하지만, 이는 전소의 예비적 청구의 청구원인을 이루고 있던 전소 변론종결전의 점유사실을 그대로 다시 이 사건 소의 청구원인을 이루는 점유사실로 주장하면서 자주점유의 개시일만을 달리 주장하고 있는데 기인하는 것이므로, 그로 인하여 전소의 예비적 청구와 이 사건 소가 그 소송물을 달리하게 된다고 볼 수 없다.
3. 논지는, 전소의 예비적 청구가 귀속재산에 대한 시효취득주장임에 대하여, 이 사건 청구는 국유잡종재산에 대한 시효취득주장이어서 전소와는 법률적 구성을 달리하고 있고, 또 전소에서는 국유재산은 시효취득의 대상이 되지 아니한다는 국유재산법 제5조 제2항 중 잡종재산에 대하여 1991.5.13. 자 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전이어서 국유재산법이 시행된 1977.4.1.이후의 점유기간에 대하여 시효취득의 주장을 할 수가 없었던 것인데, 만약 이 사건 소가 전소판결의 기판력에 저촉된다고 판단하게 된다면 위헌결정 이후에 원고가 현재까지 이 사건 부동산을 자주점유하고 있음에도 불구하고 취득시효의 완성을 주장할 수 없게 되어 헌법재판소의 위헌결정에 부합하는 법적보호를 받지 못하는 불합리한 결과에 이르게 된다는 것이나. 동일한 부동산에 관하여 전소에서 귀속재산으로서의 점유를 주장하다가 후소에서 국유재산으로서의 점유를 주장하였다고 하더라도 이는 공격방법인 점유권원에 관한 주장을 달리한 것에 불과하고, 또 판결확정 후에 그 판결의 전제가 된 법률에 관하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었다고 하여 전소확정판결의 효력을 다툴 수 있게 되는 것은 아니라고 할 것이므로(당원 1993.4.27. 선고 92누 9777 판결 참조), 이 사건 소가 전소의 예비적 청구에 관한 확정판결의 기판력에 저촉된다는 원심의 판단은 정당하고 논지는 모두 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)