【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
도봉세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1994.9.14. 선고 93구33618 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 주택신축업의 사업자등록을 한 다음 이 사건 토지상에 다세대주택 9세대분 2동의 건축허가를 받아 공사중 40% 정도의 공정이 진행되었을 무렵 설계감리자로부터 경계침범 및 설계내역을 위반한 불법건축이라는 지적과 함께 철거 및 재시공요구를 받게 되자, 기존 공사부분을 철거하고 재시공하는 과정에서 설계를 6세대분으로 변경하여 시공하게 되었고, 이에 따라 공사비의 추가부담이 과중하게 되어 새로 시공한 주택의 공정이 약 60% 정도에 이르렀을 때인 1991. 7.경 금융조달을 용이하게 하고 절세를 위한 방편으로 주식회사를 설립하여 사업일체를 양도한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 토지상에 다세대주택을 신축, 판매하려던 당초의 사업계획을 포기하고 소외 회사에 사업일체를 양도한 것이므로 원고가 그 소유토지 위에 다세대주택을 건축하여 판매할 것을 목적으로 이 사건 주택건축에 착공하여 공사를 진행하였고, 또 건설업자로 사업자등록을 한 사실이 있다고 하더라도 이 사건 토지와 그 지상의 미완성건물을 양도한 행위에는 수익의 목적이나 계속성 및 반복성이 있다고 보기 어려워 이를 건설업의 일환으로 행하여진 것으로 볼 수 없고, 따라서 이를 건설업으로 보고 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 부동산의 신축판매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 매매의 규모, 회수, 태양등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다 (당원 1994. 4. 15. 선고 93누22623 판결, 1994.9.9. 선고 93누17522 판결등 참조).
그런데 이 사건의 경우 기록에 의하면 원고는 주택신축업에 대한 사업자등록까지 하고 건축허가를 받은 후 사업을 영위하여 오다가 절세나 금융조달의 편의등을 위하여 법인체를 설립하여 이를 운영하기로 하고 원고가 사실상 설립한 법인체(설립당시에는 원고가 대표이사였다가 그후 원고의 처가 대표이사로 됨)에 사업일체를 양도하였다는 것이므로, 이와 같은 사정과 원고가 건축중이던 다세대주택의 태양이나 규모등을 고려하여 볼때 원고는 건설업을 영위하여 온 것으로 보아야 할 것이고, 비록 원고가 원심인정과 같은 경위로 이 사건 토지 및 그 지상 미완성 건축물을 양도하였다 하여도 그와 같은 사정만으로는 위 법인체에의 양도에 대하여 사업성을 부인할 수는 없는 것이라 할 것이다.
그런데도 원심은 그 판시의 이유로 원고가 이 사건 토지등을 양도한 거래가 건설업에 해당하지 않는다고 판단하였으니 원심판결에는 건설업의 사업성 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수