【원고, 피항소인】   주식회사 제일은행
【피고, 항소인】   김영건
【원심판결】

제1심
부산지방법원(83가합178 판결)
【주    문】
1. 원판결중 별지 제4목록기재 물건에 대하여 강제집행을 불허한 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 원고와 피고 사이의
부산지방법원 84카1413 강제집행정지 신청사건에 관하여 위 법원이 1983.1.28.에 한 강제집행정지결정중 별지 제4목록기재 물건에 관한 부분은 이를 취소한다.

4. 소송비용은 1, 2심 모두 이를 3등분하여 그 2는 피고의 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
5. 제3항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】  피고가 소외 주식회사 세황(이하 소외 세황이라고만 한다.)에 대한 부산지방법원
(사건번호 생략) 근저당권설정등기말소등 청구사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 별지 제4,5,6 목록기재 물건에 대하여 하는 강제집행은 이를 불허한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이    유】  1. 본안전항변에 관한 판단
피고는 먼저 이 사건은 이미 피고가 원고를 상대로 제기하여 계속중인 부산지방법원
(사건번호 생략) 근저당권말소등 청구사건과 동일한 사건이므로 중복 제소를 금지하는
민사소송법 제234조의 규정에 위반되어 부적법하다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 이미 계속중인 위 법원
(사건번호 생략) 근저당권말소등 청구사건은 민법상의 근저당권설정등기를 공장저당법에 의한 근저당권설정등기로 변경한 것이 무효라는 이유로 그 근저당권변경등기의 말소를 구하는 것이고, 이 사건은 피고가 소외 세황에 대한 채무명의에 기하여 원고의 소유권(양도담보권) 또는 근저당권의 목적물에 대하여 하려는 강제집행의 배제를 구하는 것임이 기록상 명백한 바, 위 양 사건은 비록 동일한 당사자 사이의 소송으로서 공통된 생활사실을 기초로 하고 있고, 그 소송으로 달성하려는 경제적 목적을 공통으로 하고 있다 하더라고 서로 그 청구취지와 청구원인을 모두 달리하여 동일한 사건에 해당되지 아니하므로 위 양 사건이 동일 사건임을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유없다.

피고는 또한 소외 세황에 대한 청구취지기재의 채무명의에 기하여 강제집행을 개시한 바 없으므로 이 사건 제3자 이의의 소는 부적법하다는 취지의 주장도 하므로 살피건대, 이 사건에서 원고가 집행불허를 구하는 위 채무명의의 내용이 특정물인 동산의 인도를 명하는 것임은 그 채무명의인 갑 제3호증(판결정본)의 기재에 의하여 명백한 바, 이 사건의 경우와 같이 특정물에 대한 인도 또는 명도 청구의 집행에 있어서는 채무명의 자체로서 집행의 대상이 일정하고 더욱이 이에 대한 집행은 개시되자 바로 종료되므로 그 목적물의 양도나 인도를 저지할 수 있는 권리를 가진 자로서는 집행의 개시를 기다리지 않고 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이므로 피고의 위 주장도 이유없다.
2. 본안에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(을 제18호증의 2와 같다.),2(을 제18호증의 1과 같다.),3(각 등기부등본), 갑 제3호증(판결정본), 갑 제5호증의 1(염기명에 대한 증인신문조서), 갑 제6호증(판결정본의 사본), 갑 제7호증(감정표), 을 제4호증의 1(압류재산공매 회보통지),2 내지 4(83년도 제4차 압류물품공매공고표지 및 주의사항), 을 제8호증의 1,2(각 민사기록표지),3(서증목록), 을 제9호증(소장), 을 제10호증의 1(동산양도담보 및 금전소비대차계약 공정증서정본; 을 제1호증과 같다.), 을 제11호증의 1(변론조서),2(이 동예에 대한 증인신문조서), 을 제12호증의 2(임대차계약서; 을 제3호증의 2와 같다.), 을 제13호증의 1(검증조서),2(준비서면),3,4(각 변론조서), 을 제14호증의 1(검증조서),2(준비서면), 을 제15호증의 1(양도담보증서; 갑 제2호증 및 을 제7호증의 3과 같다.), 을 제16호증의 1(송기종에 대한 증인신문조서),2(준비서면),3(변론조서 및 이상희에 대한 증인신문조서), 을 제17호증의 1 내지 6(각 수입허가신청서), 원심증인 이동예의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제12호증의 1(임대차계약서)의 각 기재(다만, 그중 아래에서 믿지 않는 부분 각 제외), 원심증인 강성희, 이동예의 각 증언 및 원심의 경매기록검증결과와 원심 및 당심의 각 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면,
(1) 별지 제1,2목록기재 부동산은 관광숙박업(호텔업) 및 이에 부대하는 일체의 사업 등을 목적으로 하는 소외 세황이 경영하는 크라운호텔의 부지 및 건물이고, 같은 제4,5,6목록기재 물건은 위 호텔의 영업재산으로서 같은 제1,2목록기재 부동산에 설치 또는 비치된 각종 시설품과 비품, 집기등인데, 그중 같은 제6목록기재 물건은 객실 및 부대시설로 이루어진 위 호텔의 부지 및 건물인 같은 제1,2목록기재 부동산에 고착된 냉난방, 급·배수, 위생, 전기, 소방, 승강기, 공청, 방송, 전화교환, 조명, 냉동, 냉장, 조리등 각종 시설의 일부를 이루고 있어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 아니하고는 분리할 수 없고 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상하게 되어 있는 물건들이거나 또는 같은 제1,2목록기재 부동산 자체의 경제적 효용에 직접 이바지하는 물건들이므로 같은 제1,2목록기재 부동산에의 부합물 내지 그 종물이라 할 수 있지만, 나머지 같은 제4,5목록기재 물건들은 위 호텔 건물내의 각 방실에 그대로 비치되어 있거나 같은 제1,2목록기재 부동산에 고정되어 각층, 각 방실에까지 이어지는 배관 및 전선등에만 연결되어 있을 뿐이어서 과다한 노력이나 비용을 들이지 않더라도 쉽게 분리할 수 있으며 분리하더라도 그 경제적 가치를 현저히 손상함이 없이 독립된 동산으로서의 충분하고 또 고유의 가치를 지닐뿐만 아니라 그 자리에 다른 것으로 대체할 수도 있고 또한 위 호텔의 경영자나 이용자의 상용에 공여됨은 별론으로 하고 같은 제1,2목록기재 부동산 자체의 경제적 효용에 직접 이바지하지는 아니하는 그런 물건들인 사실.
(2) 원고는 소외 세황에 대한 채권담보를 위하여 소외 세황소유인 같은 제1목록기재 부동산에 관하여 ① 1979.2.13. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제3746호로서 채권최고액을 금 1,000,000,000원으로 한 1번 근저당권설정등기를, ② 1980.1.9. 같은 등기소 접수 제210호로서 채권최고액을 금 1,500,000,000원으로 한 3번 근저당권설정등기를, ③ 1980.5.27. 같은 등기소 접수 제16938호로서 채권최고액을 금 1,000,000,000원으로 한 7번 근저당권설정등기를, ④ 1980.9.26. 같은 등기소 접수 제32665호로서 채권최고액을 금 4,000,000,000원으로 한 8번 근저당권설정등기를, 역시 소외 세황 소유인 같은 제2목록기재 부동산에 관하여 ① 1980.12.19. 같은 등기소 접수 제43878호로서 채권최고액을 금 1,000,000,000원으로 한 1번 근저당권설정등기를, ② 같은 날 같은 등기소 접수 제43879호로서 채권최고액을 금 1,500,000,000원으로 한 2번 근저당권설정등기를, ③ 같은 날 같은 등기소 접수 제43880호로서 채권최고액을 금 1,000,000,000원으로 한 3번 근저당권설정등기를, ④ 같은 날 같은 등기소 접수 제43881호로서 채권최고액을 금 4,000,000,000원으로 한 4번 근저당권설정등기를 각 경료받은 후 1981.4.29에 이르러 같은 제1,2목록기재 부동산에 관한 위 민법상의 각 근저당권을
공장저당법 제4조,
제5조에 의한 공장저당권으로 변경하는 각 근저당권변경등기를 경료하면서
공장저당법 제7조 목록으로 같은 제4,5,6목록기재 물건의 일부인 같은 제3목록기재 물건을 기재한 목록을 제출하는 한편, 1980.8.14. 소외 세황이 미국등으로부터 위 크라운호텔에 설치 또는 비치할 시설자재 및 비품 등을 수입함에 있어 그 물품대금을 미화 449,000불을 한도액으로 하여 지급을 보증하고 그 구상금 채권을 담보하기 위하여 소외 세황으로부터 같은 제5목록기재 물건을 포함한 수입물건을 장차 그 물건들이 위 호텔에 설치 또는 비치될 것을 조건으로 하여 양도담보로 제공받아 점유개정의 방법에 의하여 인도받는 것으로 하면서(당시 위 수입물건들을 소외 세황이 점유하고 있지 아니하여 점유개정에 의한 인도를 받을 수 없었으므로 소외 세황이 위 물건들에 대한 점유를 취득함과 동시에 원고도 그 물건들에 대한 간접점유를 취득하기로 한 취지로 해석된다.) 물건 목록은 차후 수입, 통관 절차를 거쳐 위 호텔에 설치 또는 비치된 후 현물을 확인한 다음 작성하기로 하여 그 약정을 증명하는 양도담보증서(갑 제2호증) 작성시 물건목록을 기재하지 아니하고 간인된 백지를 첨부시켜 두었다가 1981.4월경에 이르러 위 호텔에 설치 또는 비치된 수입물건을 확인한 후 수입면장에 기재된 대로 위 백지에 그 물건들을 기재하여 물건목록을 작성함으로써 위 양도담보증서를 완성시켰는바, 그 목록에 의하면 위 호텔의 각종 시설품, 비품 및 집기 등의 물건중 같은 제5목록기재 물건은 포함되어 있으나 같은 제4,6목록기재 물건은 제외되어 있는 사실

(3) 피고는 소외 세황에 대하여,
① 소외 세황의 주식회사 경남은행에 대한 채무를 담보하기 위하여
소외 1과의 공동소유인 부산 중구
(상세 1 지번 생략) 대 82평, 같은 동
(상세 2 지번 생략) 대 74평 및 위 양 필지상의 건물에 관하여 1980.10.23. 채권최고액을 금 500,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 위 경남은행 명의로 경료하여 주고 그 물상보증인으로서 갖는 구상금채권(그후 1982.11.11.
소외 1과 함께 금 332,926,027원을 대위 변제하였다.), ② 소외 세황으로부터 1981.12.10.에는 같은 제2목록기재 부동산의 지하 2층(등기상으로는 1층이지마는 중층을 1층으로 보면 2층이 됨)에 있는 나이트클럽을, 1982.2.25.에는 지하 1층(중층으로 보임)에 있는 오락실을 각 임차함으로써 갖는 임차보증금 반환채권 및 ③ 소외 세황의
소외 2에 대한 채무를 보증함으로써 갖는 구상금채권등 수억 원의 채권을 가지고 1982.3.23. 소외 세황에 대하여 금 1,945,000,000원(위 금액은 실제로는 담보최고액의 의미를 갖는데 불과하다)을 이자는 법정최고 이율, 지연이자는 연 2할 5푼, 변제기는 1985.3.22.로 정하여 대여한 것으로 하면서 소외 세황이 다른 채무에 의하여 강제집행, 집행보전처분을 받는다든가 또는 파산, 화해, 경매신청 등의 사유가 발생하는 때에는 기한의 이익을 상실하기로 하는 내용의 약정을 하고 그 담보로 같은 제4,5,6목록기재 물건을 포함한 위 호텔에 설치 또는 비치된 각종 시설품, 비품 및 집기 등에 대한 소유권(양도담보권)을 취득하는 양도담보계약을 체결함과 동시에 점유개정의 방법에 의하여 이를 인도받고 소외 세황으로 하여금 이를 계속 위 호텔의 영업재산으로 사용하게 함으로써 분리하거나 장소적 이전을 하지 않고 종전의 상태를 그대로 유지하게 한 사실.

(4) 소외 세황은 원고를 비롯한 여러 채권자들에 대한 다액의 채무 등으로 자금압박을 받아 위 호텔 경영에 어려움을 겪고 있다가 피고에의 위 양도담보직후인 1982.4월경 수표부도를 내고 그 대표이사가 해외에 도주하는 등으로 원고에 대한 채무를 변제할 여망이 거의 없는 상태에 있는 한편 같은 해 5.2. 원고로부터 같은 제3목록기재 물건을 포함한 같은 제1,2목록기재 부동산에 대한 임의경매신청을 당하여 같은 달 6.의 경매개시결정으로 그 절차가 개시되었다가 법원의 가처분결정에 의하여 정지중에 있는 사실.
(5) 피고는 1982.9.10. 원고 및 소외 세황을 상대로 같은 제3목록기재 물건을 포함한 위 호텔에 설치 또는 비치된 시설품, 비품 및 집기 등에 관한 양도담보권자로서 원고에 대하여는 호텔을 공장으로 볼 수 없다는 이유로 같은 제1,2목록기재 부동산에 관한 민법상의 근저당권설정등기를 공장저당권으로 변경한 위 근저당권변경등기를 원인무효라고 주장하여 그 말소를, 소외 세황에 대하여는 그 점유하에 있는 위 물건들의 인도를 각 구하는 소송을 부산지방법원
(사건번호 생략)호로 제기하여 원고에 대한 위 소송은 아직 계속중이나 소외 세황에 대하여는 의제자백에 의한 청구인용 판결을 선고받고 그 판결이 확정됨으로써 소외 세황에 대한 청구취지기재의 채무명의를 취득한 결과 그 채무명의에 기하여 같은 제4,5,6목록기재 물건에 대한 강제집행을 개시하려고 하는 사실 등을 각 인정할 수 있고, 이와는 달리 같은 제4목록기재 물건 전부가 원고의 위 양도담보의 목적물 또는 같은 제1,2목록기재 부동산에의 부합물 내지 그 종물이라는 원고의 주장사실에 부합하는 듯한 위 갑 제3호증, 갑 제5호증의 2, 갑 제6호증, 을 제11호증의 1, 을 제13호증의 2, 을 제14호증의 2의 각 일부기재와 위 인정에 반하는 을 제6,7호증의 2(해명서)의 각 기재는 믿지 아니하며 달리 위 인정을 뒤집을 증거없다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 소외 세황으로부터 그 소유인 같은 제5목록기재 물건을 포함한 수입물건을 양수하여 점유개정에 의한 인도를 받음으로써 적법하게 그 소유권(양도담보권)을 취득하였다 할 것이고(양도담보계약체결 당시에는 그 목적물이 특정되지 아니하였으나 당시 특정을 위한 조건에 관한 합의가 성립되어 있었으므로 그 합의에 따라 그후 물건목록을 작성함으로써 목적물이 특정되었다 할 것이다.), 한편 피고도 그후 소외 세황으로부터 같은 제4,5,6목록기재 물건 등을 양수하여 점유개정에 의한 인도를 받았으나 그중 이미 원고의 양도담보권의 목적물로 된 같은 제5목록기재 물건에 관한 한 현실의 인도를 받지 못함으로써 그 양도담보권을 선의취득하지 못했다고 할 것이니, 같은 제5목록기재 물건은 여전히 원고의 양도담보권의 목적물로 남아있다 할 것이다.
그리고, 공장저당법에 의한 저당권을 설정할 수 있는 공장이라 함은 영업을 하기 위하여 물품의 제조, 가공 또는 인쇄나 촬영의 목적에 사용하는 장소나 방송의 목적 또는 전기나 가스의 공급의 목적에 사용하는 장소를 말하며(
공장저당법 제2조 제1항,
제2항) 비록 그 설비 규모가 크다 하더라도 위와 같은 목적에 사용되는 장소가 아니면 그 장소에 관하여 구분건물의 등기가 된 경우라면 몰라도 그렇지 않을 경우에는 공장저당법에 의한 저당권을 설정할 수 없다 할 것인데, 호텔은 관광객의 숙박에 적합한 구조 및 설비를 갖추어 관광객에게 숙박시설을 이용하게 하고 음식을 제공하게 하는 등의 관광숙박업 및 이에 부대하는 사업목적에 사용되는 장소일 뿐 위와 같은 목적에 사용되는 장소가 아니므로 호텔의 시설 및 부품을 그 부지 및 건물인 부동산과 함께 법률상 하나의 기업담보로서 파악할 실제적 필요성은 별론으로 하고 이를 현행 공장저당법 소정의 공장으로는 볼 수 없다 할 것이고, 또 이 사건의 경우 위 호텔 건물중 일부 장소가 방송의 목적 또는 전기 및 가스의 공급의 목적에 사용되기는 하나 그 장소에 관하여 구분건물의 등기가 되어 있다는 점에 관한 아무런 주장과 입증이 없으니, 호텔로 사용되는 같은 제1,2목록기재 부동산을 공장저당법 소정의 공장으로 보고 이에 관한 민법상의 위 각 근저당권설정등기를 같은 제3목록기재 물건을 공장의 공용물로 한
공장저당법 제7조 목록을 작성, 제출함으로써 공장저당법에 의한 근저당권설정등기로 변경한 위 각 근저당권변경등기는 원인무효의 등기라고 할 것이나, 다만 변경전의 같은 제1,2목록기재 부동산에 관한 민법상의 위 각 근저당권설정등기는 여전히 유효하다 할 것이고, 그 각 근저당권의 효력은 위 부동산에의 부합물 내지 그 종물인 같은 제6목록기재 물건에까지 미친다 할 것이며, 이는 위 물건들이 같은 제1,2목록기재 부동산에서 분리될 때까지 계속된다 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 비록 피고가 원고의 위 근저당권설정 후 위 물건들을 포함한 같은 제4,5,6목록기재 물건 등에 대한 양도담보권을 취득하였다 하더라도 점유개정의 방법에 의한 인도를 받은 탓으로 위 물건들이 같은 제1,2목록기재 부동산에서 분리되지 아니하고 그대로 설치 및 비치된 상태에 있어 피고로서는 같은 제6목록기재 물건에 관한 한 원고의 위 근저당권의 효력에 의한 제한을 받는 양도담보권을 취득하였다 할 것이다.

원고는 또한 같은 제4,5,6목록기재 물건에 대한 양도 및 인도를 저지할 권리로서 1981.9.29. 소외 세황으로부터 양도담보의 취지로 위임받은 소외 세황의 전재산에 대한 처분권도 주장하고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제15호증의 2(위임장; 갑 제4호증 및 을 제6호증의 3과 같다.)의 기재와 원심증인 강성희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1981.9.29. 소외 세황으로부터 그 소유의 전부동산 및 동산을 포함한 일체의 재산에 대한 처분권을 위임받은 사실을 인정할 수 있으나 그것만으로는 원고가 그로 인하여 취득한 권리가 집행채권자인 피고에게 대항할 수 있는 집행목적물에 대한 소유권 또는 그 양도나 인도를 저지하는 권리에 해당된다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정함에 족한 자료없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유없다.
3. 결론
그렇다면, 피고가 소외 세황에 대한 위 채무명의에 기하여 원고의 양도담보권의 목적물인 같은 제5목록기재 물건 및 원고의 근저당권의 효력이 미치는 같은 제6목록기재 물건에 대하여 하려는 강제집행은 부당하므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원고의 청구를 전부 인용한 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소 일부를 받아들여 원판결중 같은 제5,6목록기재 물건을 제외한 나머지 같은 제4목록기재 물건에 대한 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는
민사소송법 제96조

,
제95조

,
제89조

,
제92조를 강제집행정지결정의 취소와 가집행의 선고에 관하여는
같은 법 제509조 제3항

,
제508조 제1항

,
제2항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


판사 이일영(재판장) 박국홍 박용수