【원고, 피상고인】
염희정 소송대리인 변호사 신학봉
【피고, 상고인】
곽문희 소송대리인 변호사 이덕열
【원심판결】
전주지방법원 1985.6.4. 선고 84나328 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 판결이유에서 피고는 1983.8.11 소외(1심 공동피고) 이진철과 판시 채석장의 채석작업에 관하여 위 소외인은 그 채석작업에 필요한 장비인 압축기(컴프레서)일체와 견인자동차를 제공하고 피고는 현금 10,000,000원을 투자하되 위 채석장 운영에 대하여는 위 양인이 서로 협의하여 운영하기로 약정한 사실과 피고와 위 이진철은 그해 8.29경 원고로부터 그 소유의 굴삭기(포크레인) 1대를 그 운전기사와 함께 임차하여 사용하여 오던중 위 채석작업을 사실상 주도해 오던 위 이진철이 1983.10.19과 그 해 11.15 원고와 사이에 위 굴삭기의 사용료를 작업실적에 따라 계산하여 같은해 9.16부터 10.19까지분은 금 2,184,000원, 같은달 20부터 그달 26까지분은 금 620,000원으로 각 확정하고 전자는 같은해 11.15까지 후자는 같은해 12.중순까지 각 지급하기로 약정한 사실을 인정한 다음 별다른 법률상의 근거나 이유의 첨가없이 곧바로 피고는 원고에게 위 굴삭기사용료의 합계 금 2,804,000원 전부와 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다라고 판시하였다.
그러나 원심이 피고가 원고에게 위 굴삭기의 사용료인 판시 금원을 지급할 의무가 있다고 본 법률상의 근거가 위 동업계약에 기한 것인지 또는 위 지급약정에 기한 것인지의 청구권원 자체가 명백하지 아니할 뿐더러 그 청구권원이 첫째로 위 동업계약에 따른 것이라 할 때에는 위 동업계약을 조합의 성립을 위한 약정으로 본다면(원판시 동업계약의 내용은 이같은 취지로 보인다) 조합의 채무는 각 조합원의 채무로서 그 채무가 불가분 채무이거나 연대의 특약이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이지 달리 그 금원 전부나 연대의 지급을 구할 수는 없는 것이므로( 당원 1957.10.31. 선고 4290민상459 판결 및 1975.5.27. 선고 75다169 판결참조) 원판시 동업계약은 피고가 위 2인 조합에 대하여 가지는 지분비율 또는 균일적인 비율에 따른 금원부분에 관한 청구권원은 될 수 있을지언정 판시 금원 전부에 대하여 지급을 명할 수 있는 청구권원이 될 수는 없다고 할 것이다.
둘째로 원판시 지급약정에 따른 것일 경우에는 위 지급약정은 원심설시 자체가 소외 이진철이가 원고에게 판시 금원을 지급하기로 약정한 것 뿐이라는 것이므로 이는 그 약정 당사자가 아닌 피고에게 판시 금원의 지급을 명할 청구권원이 될 수 없음은 자명하다.
1심에서의 제1차 변론조서에 의하면, 피고는 1984.6.14 원고주장 사실을 인정한다 하여 자백한 듯한 기재가 있으나 지급명령신청서에 의하여 진술된 원고주장 사실은 피고와 위 이진철이 판시 채석장을 경영하면서 중기사용료로서 2회에 걸쳐 판시 금 2,804,000원의 지불증 2매를 원고에게 작성 발행하였다는 것뿐이지 연대청구의 근거가 되는 사실을 주장한 흔적은 없으므로 위 기재가 판시 금원전부의 지급을 명할 근거가 되는 사실에 관한 자백이 있다고 볼 여지도 전혀 없는 것이다.
따라서 원심이 확정한 사실에 비추어 검토하여도 원심이 피고에게 판시 금원전부의 지급을 명할 하등의 법률상 근거가 될 수 없음에도 이의 지급을 명하였음은 필경 청구권원에 관한 법리를 오해하고 판결에 이유불비 내지 이유모순의 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이며 이는 소송촉진등에관한법률 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기