【원고, 항소인】
원고
【피고, 피항소인】
피고
【원심판결】
제1심 대전지법 강경지원(1991.5.1. 선고 90드1590 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고와 망 소외인 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.
소송비용은 제1심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】
1. 인정되는 사실
갑 제1,2,3,5호증(호적등본, 제적등본)의 각 기재와 원심증인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 당심증인 소외 8의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정되고 달리 반증이 없다.
가. 피고는 소외 1을 아버지로, 망 소외인을 어머니로하여 단기 4289.11.9.(서기 1956.11.9.) 출생한 것처럼 소외 1의 호적에 등재되어 있다.
나. 그러나 피고는 그 아버지인 소외 1과 소외인 사이에서 태어난 아들이 아니고, 소외 1이 소외 2완 혼인하여 충남 논산군 연산면 (마을이름 생략)에서 한의사를 하다가 그 후 본처인 소외 2와 가족들은 위 (마을이름 생략)에 그대로 두고 혼자 위 연산면 (마을이름 생략)로 와서 소외인과 동거생활을 하던 중 당시 그 집의 가정부로 있던 소외 성명불상의 여자와의 사이에서 출산한 아들이다.
다. 소외인은 원래 출산을 하지 못하는 여자로서 아이를 원하고 있던 중 소외 1이 다른 여자와의 사이에서 출산한 소외 3(1954.2.6.생)과 피고를 데려오자 그 두사람을 자신의 양자로 하기로 하고, 소외 3은 1957.6.19.에, 피고는 1958.2.10.에 각 그 출생신고를 하면서 위 두사람을 아버지는 소외 1로, 어머니는 자신으로 하여 소외 1의 서자로 신고하게 하였다.
라. 소외 1과 소외인은 위와 같이 피고를 소외 1의 호적에 입적시킨 후 한 집에서 친자식과 같이 양육하였고, 피고 또한 이 두 사람을 부모로 모시면서 소외 1이 사망한 이후에는 물론 피고가 1981.3.경 혼인을 한 후에도 소외인을 어머니로 모시면서 생활하였으며 1985.경 직장관계로 군산으로 가게 되어 함께 모시고 살지는 못하였지만 그 무렵 소외인의 칠순잔치도 성대하게 차려드리는 등 1990.9.19. 소외인이 사망할 때까지 자주 찾아 뵙고 자식으로서의 도리를 다하였고, 돌아가신 이후에는 그 제사를 모시고 있다.
마. 한편 원고는 소외인이 생존해 있을 때 소외인으로부터 여러 차례에 걸쳐 돈을 가져다 쓰는 등 하여 피고와 소외인 사이에 사실상의 양친모자관계를 맺고 있는 사실을 잘 알면서도 이에 대하여 이의를 제기한 적이 없고, 오히려 피고가 주최하는 소외인의 칠순잔치에 참가하는 등 하여 피고를 소외인의 양자로 묵인하였다.
2. 판 단
가. 원고는 소외인의 남동생으로서 민법 제865조 제1항에 의하여 피고와 소외인 사이에 친생자관계부존재확인을 구하고 있고, 위 인정사실에 의하면 피고와 소외인 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함이 명백하다고 할 것이다.
나. 그러나 무릇 권리의 행사는 신의에 좇아 성실하게 하여야 하고, 이를 남용하여서는 아니되는 것이며, 특히 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인하게 되는 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 되는 때에는 이른바 실효 또는 실권의 법리에 따라 그 권리행사가 허용되지 않는다고 할 것인바, 원고로서는 소외인이 피고를 입양할 의사로 그 출생신고를 한 이래 사실상의 모자관계를 유지하며 생활하는 30여 년 동안 충분히 이 사건과 같은 내용의 소를 제기할 수 있었고, 이를 현실적으로 기대할 수 있었음에도 불구하고 이를 하지 아니하여 피고로서도 이제는 권리자인 원고가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되었거나, 소외인이 피고를 양자로 맞아 들이는 데 대하여 전혀 이의를 제기하지 아니하고, 피고가 주최하는 소외인의 칠순잔치에 참가하는 등 함으로써 그 권리행사를 하지 아니할 것으로 추인케 한 경우라고 할 것이고, 원고가 이제 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 된다고 할 것이므로 원고의 이 사건의 소를 제기할 수 있는 권리는 이제 소멸되었다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고(가사 위의 이론에 의하여 원고의 이 사건 소권이 소멸한 것이 아니라 청구권이 소멸하여 원고의 청구를 기각하여야 함에도 불구하고 원심에서 소를 각하하였다고 하더라도 불이익변경금지의 원칙상 항소기각을 하여야 하는 데는 변함이 없다), 이에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정귀호(재판장) 이상훈 변종춘