【원고(선정당사자), 피상고인】
【피고, 상고인】
부산직할시 소송대리인 변호사 조석조
【원심판결】
부산고등법원 1990.11.1. 선고 89나6549 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
(1) 먼저 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고산하 공업고등학교의 전자계산기 과목 담당교사인 소외 인이 1985.10.19.(원심판결의 1.19.은 10.19.의 오기임). 통신설비과 제1학년 2반의 수업에 들어가서 며칠 전에 수업시간에 가지고 오라고 이야기 한 시험지를 피해자인 선정자 1을 비롯한 수명의 학생이 가지고 오지 않았다는 이유로 빗자루 막대기로 그 학생들의 종아리를 2대씩 때리는데 피해자 인 선정자 1이 욕설을 하므로 그를 교단 앞에 꿇어 앉힌 후 수업시간이 끝날 때까지 계속하여 주먹으로 뺨과 머리를 수십회 구타하여 이로 인하여 선정자 1이 평소 근시이던 우안에 망막박리의 병증이 생겨 그달 29. 망막박리유착수술을 받고 일단 완치된 후 퇴원하였으나 색약현상이 계속되다가 1988.2. 말경 다시 망막박리증세가 나타나 결국 실명하기에 이르렀으며 눈의 망막박리증세는 근시인 사람의 머리에 충격을 가하면 발생할 가능성이 많은 사실을 인정한 다음 피해자 인 선정자 1의 실명의 원인이 된 망막박리증상은 피고의 피용자인 소외인의 직무집행상의 과실있는 불법행위로 인하여 발생한 것이므로 피고는 손해배상책임이 있다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 소외 인의 위와 같은 이 사건 폭행행위에 관한 원심의 증거취사와 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다. 교사의 학생에 대한 체벌이 징계권의 행사로서 정당행위에 해당하려면 그 체벌이 교육상의 필요가 있고 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하여 부득이한 경우에 한하는 것이어야 할 뿐만 아니라 그와 같은 경우에도 그 체벌의 방법과 정도에는 사회관념상 비난받지 아니할 객관적 타당성이 있지 않으면 안된다고 할 것인데( 당원 1988.1.12. 선고 87다카2240 판결; 1990.10.30. 선고 90도1459 판결 등 참조), 원심이 인정한 이 사건 체벌의 경위, 방법과 정도 및 이로 인한 상해의 부위 등에 비추어 볼 때 소외인의 체벌행위는 일반적으로 용인되는 교육업무상의 정당한 행위를 벗어난 위법행위에 해당한다 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제3점을 본다.
원심은 위와 같이 확정한 사실관계를 토대로 하여 소외 인의 판시 폭행행위와 피해자 인 선정자 1의 실명 사이에 상당인과관계가 있다고 판시하였는바 기록에 의하여 살펴보면 이와 같은 원심의 판단도 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진, 이유불비 또는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고는 할 수 없다.
그러나 원심이 인용한 제1심증인 김이태, 원심증인 윤일한의 각 증언 및 진료일지 검증결과(기록 331면), 원심이 배척하지 아니한 을 제5호증의 1,2(병상자료요청 및 회보서), 을 제6호증의 2(건강기록부)의 각 기재와 제1심법원의 사실조회결과(기록163면)에 의하면, 눈의 망막박리증세의 발생원인은 외부적 충격으로 인한 경우는 16 내지 18%에 불과하고 그 50 내지 60%가 근시라는 체질적소인으로 발생하는데 피해자 박진욱은 국민학교 4학년 때부터 줄곧 그 시력이 0.2 내지 0.6 으로 이 사건 폭행을 당하기 이전에 고도의 근시라는 체질적 소인을 가지고 있었던 사실이 인정 되고(원심판결도 위 피해자가 평소 근시인 사실을 인정하고 있다) 이에 배치되는 다른 증거도 없으므로 피해자 박진욱의 위와 같은 고도근시라는 체질적 소인이 이 사건 실명의 원인이 된 망막박리증세의 한 요인 내지는 악화요인이 되었음을 쉽게 짐작할 수 있다 할 것이고 이러한 경우에는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 피고의 손해배상액을 정함에 있어 체질적 소인의 기여도를 참작, 감액하여야 할 것임 에도( 당원 1977.9.13. 선고 76다1877 판결; 1980.10.14. 선고 80다1213 판결 등 참조) 원심판결에는 이를 참작한 흔적을 찾아볼 수 없다.
따라서 원심판결에는 이를 간과하여 판결결과에 영향을 미친 흠이 있고 이 점을 포함하여 논란하는 상고이유 제3점은 이 점에서 그 이유있다 할 것이다.
(3) 상고이유 제1점을 본다.
교육공무원법 제1조, 제2조 제1항 제1호, 제2항, 교육법 제75조 제1항 제1호, 제76조의 규정을 종합하여 볼 때 위 정우영은 피고의 피용공무원이므로 그 교육업무상 발생한 이 사건 불법행위로 인한 손해배상책임은 국가배상법 제1조, 제2조 소정의 배상책임으로서 이 사건 청구는 같은법 제9조 소정의 전치절차를 거쳐야 할 사건에 해당된다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면 원심은 국가배상법 제9조에 의한 배상심의회의 결정을 거쳤는지에 관하여 아무런 심리를 한 흔적이 없이 원고(선정당사자) 일부 승소의 본안판결을 하였음이 명백하므로 이 점에서도 원심판결은 위법하다 할 것이니 이를 지적하는 논지 또한 이유있다.
(4) 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
참고로 원심판결의 기재로는 이 사건의 피고를 부산직할시가 아닌 부산직할시 교육위원회로 오인할 소지가 있으므로 이 점도 분명히 할 필요가 있음을 덧붙인다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 이재성