【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이재성
【원심판결】
부산고등법원 1993.6.17. 선고 93노311 판결
【주 문】
1. 원심판결중 피고인 1의 원심판시 제1의 가.죄 및 다.죄에 관한 부분과 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.
2. 피고인 1의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 원심판시 제1의 가.죄에 관한 상고이유에 대한 판단
가. 원심판결이 유죄로 인정한 판시 제1의 가.죄의 범죄사실의 요지
피고인 1은 1990.8.17.부터 1992.8.26.경까지 사이에 자신이 대부받은 국유재산인 경남 밀양군 상남면 조음리 산 88의 2 도로 694㎡에 대하여 그 대부목적을 초과하여 그중 62㎡ 상당부분에 휴게소 건물을 신축함으로써 정당한 사유 없이 국유재산을 사용한 것이다.
나. 당원의 판단.
(1) 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 1은 자신의 소유인(소유자 명의는 처인 공소외 인으로 등기가 되어 있다) 경남 밀양군 상남면 조음리 44의 1 잡종지 1,603㎡ 지상에서 주유소를 경영하고 있던 중, 주유소의 부지가 너무 좁아 위 잡종지와 붙어 있는 국유재산으로서 사실상 도로로서의 용도가 폐지된 같은 리 산 88의 2 도로 694㎡를 주유소의 부지로 사용하기 위하여, 1989.9. 국유재산의 대부를 신청하여 1989.10.경 밀양군수와 간에 대부기간을 1989.1.1.부터 1991.12.31.까지로 정하여 대부계약을 체결한 사실, 위 피고인이 주유소를 경영하는 가운데 기사식당과 휴게소가 필요하게 되자 밀양군청 도시과 주택계장으로서 건축허가사무를 담당하고 있는 원심공동피고인 에게 위 국유지상에 건축물을 건축할 수 있는지의 여부를 문의하였던바, 원심공동피고인이 비록 국유재산이지만 위 피고인이 위 국유재산을 불하받을 것이 확실하므로 만일 건축을 한 뒤에 위 국유재산을 불하받지 못하게 되면 건물을 즉시 철거하겠다는 각서를 제출하면 건축허가가 될 수 있다고 답변함에 따라, 건축사인 피고인 2에게 건축물의 설계를 의뢰하여 밀양군수에게 위와 같은 내용의 각서와 함께 건축허가신청서를 제출하여 1990.6.12. 밀양군수로부터 건축허가를 받고, 자신의 소유인 위 잡종지 중 168.4㎡와 위 국유지 중 62㎡ 합계 230.4㎡ 지상에 조립식 경량철골조 건물(식당)을 신축하여 1990.8.16. 준공검사까지 받았으며, 그 후 1991.12.31. 위 국유재산을 금 43,150,000원에 매수한 사실 등을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 원심공동피고인은 위 건물에 대한 건축허가 및 준공검사 등의 사무를 처리함에 있어서, 위 피고인이 위 국유재산을 불하받을 것이 확실하고 또 그가 불하받지 못할 경우에 대비하여 위 국유지상의 건물을 철거하겠다는 각서까지 받아 놓았으므로, 국유지상이라도 건축허가를 하여 주는 것이 타당하다고 판단하여 도시과장의 결재를 받아 건축허가를 받게 하여 준 것임은 원심이 판시한 대로이다.
사실관계가 이와 같다면, 가사 위 피고인이 국유재산법 제24조 제3항에 따라 기부를 전제로 한 시설물의 축조 이외에는 국유지상에 건물을 신축할 수 없는 사실을 알고 있었다고 하더라도, 위 피고인으로서는 자신이 국유지상에 건물을 신축하여 그 국유재산을 사용·수익하는 것이 법령에 의하여 허용되는 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 볼 수 있을 것이다.
(2) 뿐만 아니라 원심이 공소장에 기재된 바에 따라 위 범죄사실에 적용한 국유재산법 제58조는 “ 제5조 제1항의 규정에 위반하여 행정재산 또는 보존재산을 사용하거나 수익한 자”를 처벌하도록 규정하고 있는바, 검사가 작성한 원심공동피고인에 대한 제1회 피의자신문조서(수사기록 221장)와 전문조에 대한 진술조서(수사기록 232장)의 각 기재에 의하면 이 사건 국유재산은 피고인 1에게 대부될 당시 이미 도로로서의 용도가 폐지되었다고 진술하고 있음을 알 수 있으므로( 국유재산법 제20조에 의하면 행정재산과 보존재산은 대부하지 못하도록 규정되어 있다), 원심으로서는 위 피고인이 위 국유재산에 관하여 대부계약을 체결할 당시 위 국유재산이 도로로서의 용도가 폐지되어 잡종재산으로 되었는지의 여부까지 심리하여 보았어야 할 것이다.
(3) 그럼에도 불구하고 원심은 위 피고인이 국유지상에 건물을 신축한 사실에만 집착하여 이 점 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 국유재산법 제5조 제1항이나 제58조에 관한 법리를 오해하거나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
2. 피고인 1의 원심판시 제1의 나.죄에 관한 상고이유에 대한 판단
원심은 피고인 1이 밀양군수의 허가를 받지 아니하고 건축물을 증축하였다는 점에 대하여 판단하기를, 이 사건 건물의 건축주는 공소외 인과 위 피고인 2명으로 되어 있고, 실제로는 위 피고인의 주도하에 두 사람이 함께 건축한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 경우 공소외 인과 위 피고인은 건축법위반의 범행에 있어서 공동정범의 관계에 있다고 할 것이므로, 공소외 인이 위 범행에 대하여 이미 처벌을 받았다고 하더라도 이와 별도로 위 피고인을 다시 처벌할 수 있는 것이고, 그것이 일사부재리의 원칙에 위반된다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
3. 피고인 2의 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단
가. 원심판결이 유죄로 인정한 판시 제2의 가.죄의 범죄사실의 요지
피고인 2는 건축사로서, 1990.6. 초순경 밀양시 소재 피고인 경영의 건축사사무소에서 피고인 1로부터 밀양군 상남면 조음리 44의 1에 있는 주유소에 인접한 토지 230.4㎡에 상남휴게소 건물의 신축에 필요한 건축설계·감리업무 등을 의뢰받고 건축설계도면을 작성함에 있어 국유지상에는 건축허가가 나오지 않는다는 사실을 잘알면서도 위 피고인의 부탁을 받고서 위 건물 중 62㎡에 대하여 위 조음리 산 88의 2 소재 국유지상에 걸치는 설계도면을 작성하여 건축허가신청서에 위 설계도면을 첨부한 후 그 정을 알고 있던 원심공동피고인 에게 제출하여 동인으로 하여금 건축허가를 내어 주고, 위 피고인으로 하여금 허가된 설계도면에 따라 건축하게 하여 완성된 건물에 대하여 감리하고 건축준공검사까지 득하여 주는 등 건축행정을 함에 있어 건축사로서의 조사 및 검사업무를 허위로 한 것이다.
나. 원심의 판단
원심은, 피고인 1의 건축부지 중 밀양군 상남면 조음리 산 88의 2 도로 62㎡는 국유지로서 지목은 도로이나, 위 피고인이 국가로부터 대지로 사용하도록 대부받았는데다가, 장차 그가 이를 불하받을 것이 확실시되었으며, 그렇지 못할 경우에는 그 지상건물을 철거하겠다고 하므로, 그러한 사정이라면 그 지상에 건축이 가능하다고 믿고, 피고인 2가 건축설계와 준공에 이르기까지의 조사 및 검사업무를 하여 준 것으로서, 이는 적법한 업무수행이지 결코 허위의 조사 및 검사업무를 한 것이 아니라는 위 피고인의 항소이유에 대하여 판단하기를, 제1심이 채택한 증거들에 의하면 위 피고인은 이 사건 국유지가 건축부지 중에 포함되어 있는 사실을 알고 있으면서도, 그것이 포함되어 있지 않은 양 건축설계도면을 작성하고, 준공에 이르는 조사 및 검사를 허위로 한 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 위 피고인의 주장을 배척하였다.
다. 당원의 판단
그러나 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 아무리 자세히 검토하여 보아도, 원심이 판시한 바와 같이 위 피고인이 이 사건 국유지가 건물의 부지에 포함되어 있지 않은 것처럼 허위로 건축설계도면을 작성하고, 준공에 이르는 조사 및 검사를 허위로 하였음을 인정할 만한 자료는 찾아볼 수 없고, 오히려 제1심판결이 채택한 증거들과 원심증인 전문조의 증언에 의하면, 위 피고인이 국유지상에는 건축허가가 되지 않는 사실을 알고 있었지만 피고인 1로부터 이 사건 국유지에 대하여는 밀양군수와 간에 대부계약을 체결하였고 곧 매수할 것이라는 말을 듣고 별다른 문제가 없으리라고 생각하여 이 사건 건물에 대한 설계를 한 사실, 피고인 2가 건축사로서 이 사건 건물에 대한 건축허가와 준공검사를 신청할 때 밀양군수에게 제출한 각 조사 및 검사조서에는 그 건축대지가 국유지인지의 여부를 표시하는 란이 없고, 따로 위 건물의 부지가 국유지가 아니라고 표시한 일도 없는 사실 등을 인정할 수 있을 뿐만아니라, 공소사실 자체에 의하더라도 이 사건 건물에 대한 건축허가신청이 되었을 당시 원심공동피고인이 건물의 일부가 국유지상에 건축되는 사실을 알고 있었던 것임이 분명하다.
그렇다면 피고인 2가 이 사건 건물에 대한 설계도서를 작성하고 건축허가나 준공검사를 신청함에 있어, 건물의 부지에 국유지가 포함되어 있는 사실을 숨기거나 관계서류에 국유지가 포함되지 아니한 것처럼 허위의 사실을 기재하지 아니한 이상, 공소장에 기재된 바와 같이 위 피고인이 건축사로서 국유지상에는 건축허가가 되지 않는 사실을 알면서도 건물이 국유지상에 걸쳐 신축되는 설계도면을 작성하여 그와 같은 사정을 잘 알고 있는 관계공무원에게 건축허가나 준공검사를 신청한 사실만으로는 위 피고인이 건축사법 제23조의2의 규정에 의하여 조사 및 검사업무를 행하는 자로서 조사 및 검사를 허위로 한 때에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 이 점 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 건축사법 제39조 제7호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
4. 피고인 2의 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단
원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인 2가 건축사의 업무정지명령을 받아 업무가 정지된 기간중에 건축사의 업무행위를 함으로써 위 업무정지명령에 위반하였다는 원심판시 제2의 나. 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 형사소송법 제307조· 제308조를 위반하는 등 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미칠 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
5. 그런데 원심은 피고인 1에 대하여는 원심판시 제1의 가.죄와 다.죄가, 피고인 2에 대하여는 원심판시 제2의 가.죄와 나.죄가 각기 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결중 피고인 1의 원심판시 제1의 가.죄 및 다.죄에 관한 부분과 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 피고인 1의 나머지 상고(원심판시 제1의 나.죄에 관한)를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 김주한 김용준(주심)