【원고, 피상고인】
서광석 소송대리인 변호사 윤승영
【피고, 상고인】
인천직할시 서구청장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1989.6.19. 선고 88구12617 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 원고의 소유인 이 사건 유지 10,593평방미터는 1968.8.20. 바다의 매립준공으로 조성된 토지의 일부로서, 담수의 수로 부위에 위치하고 지대가 낮아 항상 물이 고여있고 갈대와 잡풀들이 자라고 있는 상태로서, 현재 도시계획구역안에 위치하고 그 용도지역은 생산녹지로서 도시계획시설이 결정되어 있지는 않은 사실, 원고가 1987.5.7. 이 사건 유지를 낚시터로 조성할 목적으로 매수하여 그 중 7,597평방미터에 해당하는 유지의 밑바닥을 고르면서 흙을 굴착한 뒤 물이 빠져 나가는 것을 막기 위하여 유지의 동쪽과 남쪽에 굴착한 흙을 적치하여 제방을 만드는 한편 유지의 중앙에도 굴착한 흙을 적치하여 작은 섬모양을 만들고, 그 제방과 섬에 좌대를 설치하고 갈대와 잡풀들을 제거하여 낚시터로 조성한 후 1987.7.25. 인천직할시장으로부터 낚시업허가를 받아 경서해변낚시터란 이름으로 낚시업을 경영하고 있는 사실, 이 사건 유지의 공부상의 지목이 원래 답이었으나 1987.2.6. 실제상황대로 유지로 변경된 사실, 피고는 1988.5.2.부터 6.2.까지 실시된 감사원의 감사결과 이 사건 유지가 당국의 허가없이 굴착되어 제방축조 및 백지조성, 분리대조성과 하천수 인수시설이 되는 등으로 토지의 형질이 변경되었음이 밝혀졌다는 이유로, 11.26.원고에 대하여 도시계획법 제4조 제1항, 제3항에 따라 그해 12.30.까지 위와 같이 형질변경된 이 사건 유지를 원상복구할 것을 명하는 행정처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 낚시터를 조성하기 위하여 한 위와 같은 형질변경행위는 도시계획법 제4조 제1항 단서 및 같은법시행령 제5조 제1항 제3호에 규정된 "도시계획시설이 결정되어 있는 토지 및 그 인근지 이외에서 도시경관을 손상하지 아니하는 토지의 굴착, 토석의 채취 또는 적치"에 해당하여 시장 또는 군수의 허가없이 행할 수 있는 "경미한 행위"라고 보아야 할 것 인데, 피고가 이를 시장 또는 군수의 허가없이 행할 수 없는 토지의 형질변경행위로 잘못보고 허가없이 한 원고의 토지형질변경에 대하여 원상회복을 명한 이 사건 행정처분은 위법한 것이라는 취지로 판단하였는 바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 도시계획법 제4조 제1항과 같은법시행령 제5조에 관한 법리를 오해하여 법령을 잘못 해석적용한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준