【원고, 피상고인】
재흥개발 주식회사 소송대리인 변호사 하양명
【피고, 상고인】
양산군수 소송대리인 변호사 금동우
【원심판결】
부산고등법원 1993.3.26. 선고 92구244 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여.
개발이익환수에관한법률시행령(1991.9.13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것, 이하 "시행령"이라고 줄인다) 제17조의 규정에 의하면, 개발부담금부과처분에 있어서 부과관청이 납부의무자에 대하여 부과처분을 한 후에 탈루나 오류가 발견된 경우 정정처분을 할 수 있도록 되어 있는바, 이 때에 부담금의 액수를 감축하는 경우에는 위 정정처분은 감소된 부담금부분에 관하여서만 법적효과가 미치는 것으로서 당초의 부과처분과 독립의 부담금부과처분이 되는 것이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 부담금의 일부취소라는 납부의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이라 할 것이므로 당초의 부과처분이 전부 실효되는 것은 아니라 할 것이며, 그 정정처분으로도 아직 소멸되지 않고 남아있는 부분이 위법하다 하여 다투는 경우에는 항고소송의 대상이 되는 것은 당초의 부과처분중 정정처분에 의하여 남아 있는 부분이 된다 할 것이고, 정정처분이 항고소송의 대상이 되는 것은 아니라 할 것이므로 이 경우 적법하게 전심절차를 밟았는가 여부도 당초처분을 기준으로 판단하여야 할 것이다( 당원 1986.7.8. 선고 84누50 판결; 1987.4.14. 선고 85누740 판결; 1987.4.28. 선고 87누36 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저 원고가 개발부담금 부과대상사업에 관하여 규정하고 있는 시행령 제4조에 따른 별표 1 제1호 소정의 주택건설을 위하여 시행하는 대지조성은 물론이고 이와 마찬가지로 볼 수 있는 정도의 택지개량사업을 하였다고는 보기 어려우므로 원고가 개발부담금 부과대상사업을 하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 개발부담금부과처분은 위법한 것이라 판단하고 / 가사 원고가 개발비용을 투입하여 개발부담금부과대상인 대지조성사업을 한 것으로 본다 하더라도 이 사건 개발사업의 경우 개발이익이 없음이 명백하여 개발이익이 있음을 전제로 한 피고의 이 사건 개발부담금부과처분은 결국 위법한 것이라고 판단하였다.
기록에 비추건대, 을 제3호증의 3, 을 제16호증을 비롯한 관계증거에 의하면, 원고는 이 사건 개발사업을 시행함에 있어 이 사건 토지상에 상당량의 절토, 성토 등 형질변경행위를 한 것으로 인정이 되므로 개발부담금부과대상이 되는 대지조성사업을 한 것으로는 보아야 할 것이나, 나아가 개발이익의 유무에 관하여 보면, 개발이익환수에관한법률 제10조 제3항은 개발사업 착수시점의 부과대상토지가액은 원칙적으로 공시지가에 의한 가액에 의하되, 매입가격을 소명한 경우에는 그에 의할 수 있도록 규정하고 있는바, 개발사업시행자는 시행령 제9조 제5항에도 불구하고 개발부담금부과처분을 다투는 소송의 사실심 변론종결시까지 매입가격을 입증할 수 있는 것으로 보아야 할 것인데( 당원 1993.5.11. 선고 92누13677 판결 참조), 이 사건의 경우 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 이 사건 개발사업의 완료시점으로 보아야 할 가사용승인일인 1990.4.21. 무렵의 이 사건 토지의 가액은 준공검사일인 1990. 5. 23. 무렵의 감정가격인 금 911,125,000원 정도인 반면, 이 사건 개발사업 착수시점의 이 사건 토지의 매입가격은 금 1,019,000,000원이라는 것이므로 개발비용 등을 따로 공제할 것도 없이 이 사건 개발사업에 있어서는 개발이익이 없음이 명백하다 할 것이다.
따라서 개발이익이 있음을 전제로 한 이 사건 개발부담금부과처분은 위법하다 할 것이고 원심판결에는 비록 대지조성사업이 있었는가 하는 점에 관하여 그 판단이 잘못된 부분이 있기는 하나, 그와 같은 사유는 판결의 결과에는 영향이 없는 것이라 할 것이다.
결국 이 사건 개발부담금부과처분이 위법하다 하여 이를 취소한 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없음에 귀착된다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김용준 주문 천경송 안용득