【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규
【원심판결】
서울고등법원 1994.6.21. 선고 94나7456 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 원고에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 1982. 7. 27. 그 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 준 사실, 위 소외 1이 납부기한이 1983. 1. 31.인 종합소득세 및 방위세를 체납하여 성동세무서장이 위 부동산을 압류하여 1983. 2. 12. 위 부동산에 관하여 권리자를 대한민국으로 한 압류등기가 경료되었고, 다시 위 소외 1이 납부기한이 같은 해 5. 31.인 종합소득세 및 방위세를 체납하자 성동세무서장은 국세징수법 소정의 절차에 따라 위 부동산을 공매에 붙여 1988. 3. 7. 소외 2에게 위 부동산을 매각하였고 위 소외 2는 매수대금을 납부하고 그 명의의 소유권이전등기를 경료하였으며, 그 후 소외 3이 위 소외 2로부터 위 부동산을 매수하고 같은 해 6. 21. 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 1991. 3. 29.에 이르러 위 가등기에 기하여 원고 명의의 소유권이전의 본등기를 경료하고 이에 피고 산하 관할 세무관서인 성동구청장은 같은 해 6. 16. 원고가 위 본등기를 경료함으로써 위 부동산의 소유권을 취득하였다고 인정하여 이 사건 취득세 및 가산금을 합한 금 35,716,160원을 부과하였고 원고가 이를 납부한 사실, 그런데 위 소외 3은 1991. 5. 6. 원고를 상대로 서울민사지방법원에 위 부동산에 관하여 원고 명의로 경료된 위 가등기 및 본등기의 각 말소등기청구소송을 제기하여, 위 법원은 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 가등기가 위 소외 1의 원고에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 국세의 납부기한으로부터 1년 내에 경료된 것이므로 원고는 구 국세기본법(1990. 12. 31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항에 의하여 위 부동산에 관한 체납처분에 대하여 위 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없다는 이유로 원고에게 위 가등기 및 본등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하였고, 이는 대법원의 1992. 11. 24. 상고기각판결로써 그대로 확정된 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 당초부터 위 부동산에 대한 가등기에 의한 권리를 위 부동산에 대한 체납처분에 대하여 주장할 수 없었던 것이므로 형식적으로는 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였다 하더라도 위 가등기 및 본등기는 위 체납처분에 따라 위 부동산을 매수한 자 또는 그로부터 전득한 자에게 대항할 수 없어 말소될 운명이므로 원고는 전혀 위 부동산을 취득한 바 없는 결과가 되고, 위와 같은 결과는 원고가 위 가등기에 기한 본등기를 경료할 당시에 이미 구 국세기본법의 해석상 명백한 것이었고, 따라서 피고 산하 성동구청장이 원고가 위 부동산의 소유권을 취득하였다고 인정하여 1991. 6. 16. 위 취득세 및 가산금 등을 부과한 처분(이하 이를 이 사건 과세처분이라 한다)은 과세대상이 되는 부동산취득이라는 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분이 되어 그 흠이 중대하고 이는 사실관계를 조사할 필요없이 외관상 명백한 것이므로 이 사건 과세처분은 당연무효이고, 따라서 피고는 법률상 원인없이 원고로부터 그가 납부한 금 35,716,160원 상당의 이득을 얻고 원고에게 같은 금원 상당의 손해를 입혔다고 할 것이므로 피고는 원고에게 그 이득을 반환하여야 할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 그러나. 지방세법에 있어서 부동산취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용 수익 처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로 지방세법 제105조 제1항의 "부동산의 취득"이란 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에는 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함한다고 할 것이고(당원 1984.11.27. 선고 84누52판결; 1988.4.25. 선고 88누919판결; 1992.5.12. 선고 91누10411판결 각 참조), 한편 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 당해 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바(당원 1986.9.23. 선고 86누112판결; 1990.11.27. 선고 90다카10862 판결 각 참조), 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계(소득 또는 행위)가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 위와 같이 과세요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고는 볼 수 없다고 할 것이다(당원 1982.10.26. 선고 81누69 판결; 1987.12.8. 선고 87누837 판결; 1990.11.27. 선고 90다카10862 판결 각 참조).
돌이켜 이 사건의 경우를 보면, 원고가 이 사건 부동산에 관한 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료한 이상, 적어도 객관적 외형적으로는 지방세법 제105조 제1항 소정의 "부동산의 취득"에 해당한다고 보이는 사실관계가 생겨났다고 할 것이고, 위 가등기가 진정한 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전을 위한 것이 아니라, 채권담보의 목적으로 경료된 것이었기 때문에 구 국세기본법 제35조 제2항 의하여 체납처분에 대하여 가등기에 관한 권리를 주장할 수 없어 그 가등기에 기한 위 소유권이전등기가 말소되어야 할 것이었다 할지라도 그러한 점은 사실관계를 정확히 조사한 후에야 비로소 밝혀질 수 있는 것으로서, 이 사건 과세처분 후에 원고와 소외 김유만간의 쟁송끝에 대법원판결로써 비로소 확정되었다는 점 등을 고려하면, 가사 이 사건 과세처분에 하자가 있다고 하더라도, 그 하자가 외관상 명백하다고는 볼 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 과세처분에 외관상 명백한 하자가 있다고 보아 이 사건 과세처분이 당연무효라고 판단한 것은 취득세부과의 대상이 되는 부동산취득에 관한 법리 내지 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택