【원고, 피상고인】
황철성 소송대리인 변호사 최휴섭
【피고, 상고인】
주식회사 대종스폰지 소송대리인 변호사 김현채
【원심판결】
서울고등법원 1988.5.9. 선고 87나915 판결
【주 문】
원심판결의 금원지급부분에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼없는 사실과 거시증거를 종합하여 소외 김인영(이하 소외인이라 한다)이 1984. 9. 26. 소외 전일기업주식회사 명의로 피고와 사이에 원심판시의 피고회사 반월공장을 신축하기로 하여 공사기간은 같은 해 10. 1.부터 1985. 5. 31.까지 공사금액은 금 330,000,000원으로 정하고 수급인이 약정기간 내에 공사를 완공하지 아니하는 때에는 하루에 도급금액의 1/1000 상당의 지체상금을 지급하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하고 위 건물신축공사를 하던 중 소외회사가 1984. 11. 2. 부도를 내게 되어 소외회사의 채권자들로부터 이 사건 공사금을 강제집행당할 염려가 있게 되자 소외회사는 같은 달 14. 이 사건 공사금채권을 소외인에게 양도하여 그 통지 및 승낙이 있었고 피고는 소외인에게 공사기간을 같은 해 5. 15.까지 연장하여 준 사실, 소외인이 공사를 계속하다가 공사의 지체, 하자의 발생, 기성고대금지급문제 등으로 인하여 분쟁이 생겨 피고와 사이에 1985. 9. 11. 위 공사도급계약을 합의해제한 사실 및 원고가 같은 해 8. 14. 소외인이 피고에 대하여 가지는 공사금채권 중 금 220,000,000원에 관하여 인천지방법원 85타5056, 5057호로써 채권압류 및 전부명령을 받아 그 무렵 그 정본이 피고에게 송달된 사실, 위 공사도급계약해제시까지의 기성고비율은 약 39.9퍼센트로서 기성고대금은 금 146,686,109원이며 피고가 위 전부명령을 송달받기 전에 소외인에게 대항할 수 있었던 이미 지급한 공사대금 91,000,000원 및 하자보수금 565,289원, 차용금 100,000원, 지체상금 35,700,000원 등을 위 기성고대금으로부터 공제 내지 상계하면 금 21,320,820원이 남는 사실을 각 인정한 다음 소외인이 1985. 5. 17. 피고에 대하여 소외인이 시공한 콘크리트타설공사의 하자로 인한 손해배상으로서 공사대금 중 금 30,000,000원을 포기하였고, 아울러 공사완료예정일인 1985. 5. 15.까지 공사를 준공시키지 못함으로써 피고가 입은 공사지연손해배상금으로 금 30,000,000원을 지급하기로 하고 이미 피고에게 공사이행담보를 위하여 교부하였던 당좌수표 6매 액면 합계금 30,000,000원을 추심하여 충당하기로 약정하였는데, 위 당좌수표가 모두 지급 거절되었으므로 위 기성고대금에서 위 금액 합계 금 60,000,000원을 공제하여야 한다는 피고의 주장에 대하여 소외인이 피고에게 피고의 주장과 같은 의미로 작성하여 준 각서(을제5호증의1, 갑제15호증의1과 동일)의 기재내용을 인용한 후 도급계약에 있어서 하자가 발생할 경우 도급인은 수급인에게 하자의 보수와 함께 손해배상도 청구할 수 있으나 이때의 손해배상은 수급인이 하자를 보수하였음에도 불구하고 전보되지 아니한 손해를 의미할 뿐이므로 이러한 법리에 따라 위 각서의 전반문언을 해석하면 위 문언은 단순히 소외인이 하자보수를 함과 동시에 하자발생에 대한 손해배상으로서 공사대금 30,000,000원을 포기한다는 의미가 아니라 소외인이 하자보수공사를 하고도 전보되지 아니하는 손해가 있는 경우에 금 30,000,000원을 한도로 하여 공사대금을 포기한다는 취지로 보아야 할 것이고, 소외인이 콘크리트타설공사의 하자부분에 대하여 위 각서작성 이후 보수공사를 시행하여 보수하였으므로 피고의 위 공사대금포기주장은 이유없고, 또 위 공사도급계약시에 지체상금약정이 있었음을 감안하여 위 각서의 후반문언을 해석하면 위 문언은 위 소외인이 피고에게 지급하여야 할 지체상금의 액수범위 내에서 피고가 보관하고 있는 위 당좌수표를 추심하여 그 지체상금에 충당하여도 된다는 뜻으로 보아야 할 것이므로 소외인이 피고에게 위 공사대금포기금액에 해당하는 금 30,000,000원을 포기하였다거나 위 지체상금의 지급과 별도로 공사지연에 대한 손해배상금 30,000,000원을 지급하기로 약정하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하고 피고에게 위 인정의 잔존기성고대금의 지급을 명하였다.
의사표시의 해석은 서면에 사용된 문구에 구애받을 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계 없이 그 서면의 기재내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 논리칙과 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인바( 당원 1988.9.27. 선고 86다카2375, 2376 판결; 1962.4.18. 선고4294민상1236 판결 등 참조), 기록(원심이 각 일부 채용하고 있는 을제15호증의2, 을제19호증의 각 일부 기재 및 증인 김인영, 조용훈의 각 일부 증언 등)에 의하면 소외인은 건설업법상의 건설기술사로서의 자격이나 건설업면허도 없이 위 소외회사의 명의를 빌려 이 사건 공사를 도급받아 진행하던 중 피고는 소외인이 기초 콘크리트작업시 고정적인 형틀을 설치하지 아니하고 바이브레이트 다짐작업도 하지 않은 채 기초콘크리트타설작업을 하는 등 공사전반에 걸쳐 완전하지 못한 방법으로 공사를 진행하여 오는 것을 발견하고 소외인이 공사기술과 재정능력을 구비하지 못하였다고 판단하여 공사도급계약을 해약할 뜻을 비치자 소외인은 종전의 부실공사는 시정하고 앞으로는 부실공사를 않겠다는 다짐으로 황철성이 발행한 원심판시의 액면 합계금 30,000,000원 상당의 당좌수표를 피고에게 교부하고 원심판시의 부동산에 대한 근저당권설정등기를 피고 앞으로 경료한 후 공사를 계속하던 중 소외인은 1985. 4. 8.과 4. 9. 제1공장과 제2공장의 상단부 골조콘크리트타설공사를 시행하게 되어 제1, 2공장 사이에 상단부 보설치공사 콘크리트타설시 콘크리트보 및 콘크리트기둥이 꺼지거나 휘어버리고, 콘크리트상단보 및 총연장 273미터 길이의 콘크리트 물도이가 휘고 건물의 윗부분이 벌어지는 등의 하자가 발생하였으며, 피고는 애당초 공사완공 기한이 1985. 3. 31. 이던 것을 소외 김인영의 간청에 따라 같은 해 5. 15.로 연기하여 주었으나 그 때까지도 완공치 못하자 소외인과 피고 사이에 위에서 본 각서를 작성하기에 이른 사정을 엿볼 수 있으며 위 각서의 기재내용 자체를 보면 그 전반에서 위와 같은 하자로 인하여 "귀사에 재산상 막대한 손해를 끼친 점을 통감하고 공사대금 중 금 3천만원을 무조건 포기하고 청구하지 않을 것이며, 아울러 위 하자부분을 귀하의 요구대로 철저히 보완 시공할 것이며"라고 기재되어 있는 점으로 볼 때 소외인은 공사대금채권 중 금 30,000,000원에 대하여는 그 하자의 보수 여부와 관계 없이 포기하겠다는 의사를 확정적으로 표시하였다고 봄이 각서 기재의 문언과 위 각서의 작성경위 등에 비추어 명백하다 할 것인데도 원심이 그와 같은 위 각서작성 당시의 제반사정을 전혀 고려함이 없이 도급계약의 하자로 인한 손해배상의 법리를 이유로 하여 소외인이 하자보수공사를 하고도 전보되지 아니한 손해가 있을 때 금 30,000,000원을 한도로 하여 공사대금을 포기한다는 취지로 본 것은 위에서 본 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해하고 위 각서에 나타난 당사자의 의사를 자의적으로 해석한 위법을 범함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러나 위 각서의 후반문언은 그 기재문언 자체도 위 전반의 문언과는 달리 반드시 명확하다고 할 수 없을 뿐더러 피고가 소외인의 사정을 고려하여 위 공사완공기한을 연장하여 주게 된 경위, 위 각서의 작성경위와 소외인이 1985. 5. 16.부터 위 계약의 해제일인 같은 해 9. 11. 까지의 119일간의 공사지체상금 35,700,000원을 피고에게 지급할 채무가 있는 점 등을 감안하여 볼 때 피고가 소외인에게 위 공사완공기한을 연장하여 줌으로 인하여 구체적인 손해가 발생되었다고 보여지지 아니하는 이 사건에 있어서 피고가 소외인에게 대하여 금30,000,000원의 공사대금채권의 포기 이외에 별도로 확정적으로 공사지연으로 인한 금 30,000,000원의 손해배상채권을 취득케 하는 취지라고는 볼 수 없으므로 같은 취지로 해석한 원심의 판단은 수긍이 되고 이를 비난하는 논지는 이유없다.
2. 피고는 원심판결 중 수표금채무부존재확인청구에 관한 패소부분에 대하여도 불복 상고를 제기하였으나 이 부분에 대하여는 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분 상고는 기각을 면할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결의 금원지급부분에 관한 피고패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한