【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
황의하 외 1인 소송대리인 변호사 심일동 외 1인
【원심판결】
서울민사지방법원 1993.12.10. 선고 93나33394 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1, 4점을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 망 소외 1이 소외 2와 혼인하여 1972.3.1. 원고를 출생하였다가 소외 2와 협의이혼한 후 1986.9.21. 사망함으로써 원고가 위 망인의 단독상속인이 된 사실, 위 망인의 아버지인 소외 3이 위 망인의 사망 후 위 망인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 부동산에 관하여 위 망인의 명의로 그 소유권이전등기신청에 소요되는 서류들을 작성하여 피고 황의하 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으며, 그 후 위 등기에 터잡아 피고 김형준 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 망인의 단독상속인으로서 원고의 소유로 된 이 사건 부동산에 관한 피고 황의하 명의의 소유권이전등기는 소외 3이 위 망인의 사망 후 아무런 권한 없이 위 망인 명의로 등기신청을 하여 이루어진 것으로서 원인무효의 등기이고, 이에 터잡아 이루어진 피고 김형준 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 이전의 민법 제909조 제5항에 의하면, 부모가 이혼한 경우에 그 모는 전혼인 중에 출생한 자의 친권자가 되지 못한다고 규정하고 있어, 위 망인이 사망함에 따라 원고에 대하여는 친권자가 없게 되어 민법 제928조, 제932조, 제935조의 각 규정에 의하여 조부인 소외 3이 원고의 후견인으로서 원고의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 원고를 대리하게 되었으므로, 원고의 후견인인 소외 3이 원고의 재산인 이 사건 부동산에 관하여 피고 황의하 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 이상 소외 3의 이러한 처분행위는 피후견인인 원고를 대리하여 한 행위로서 원고에 대하여 그 효과가 발생한다고 보아야 할 것이라고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
미성년자의 법정대리인의 법률행위는 미성년자를 위하여 한 행위로 추정된다 할 것이므로( 당원 1962.12.27. 선고 62다815 판결 참조), 이와 반대되는 증거가 없는 이 사건에 있어서, 같은 취지에서 위 김재철의 위 처분행위가 피후견인인 원고를 대리하여 한 행위로서 원고에 대하여 그 효과가 발생한다고 판단 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 대리에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그리고 위 망인의 사망 당시 원고에게 직계혈족으로서 소외 3 외에도 외조부가 있었음을 전제로 한 주장 및 원고의 후견인으로서 한 소외 3의 위 처분행위가 피후견인인 원고의 재산조사와 목록작성을 완료하기 전의 것으로서 긴급 필요한 경우에 해당하지 않으므로 무권대리행위라는 주장은 모두 당심에 이르러 비로소 주장하는 사유이므로 상고이유로 삼을 수 없다.
2. 상고이유 제2, 3, 5점을 함께 본다.
(1) 1991.1.1.부터 개정된 민법이 시행되면서 이혼한 모의 친권제한에 관한 위 제909조 제5항이 삭제되고, 부칙 제9조에서 "구법에 의하여 개시된 친권에 관하여도 이 법 시행일부터 이 법의 규정을 적용한다"고 규정됨으로써 이혼으로 인하여 모가 친권을 상실하고 후견이 개시된 경우라도 위 개정된 민법의 시행일부터는 모의 친권이 부활되어 모가 전혼인 중의 자에 대하여 친권자로 되고 후견인의 임무는 종료된다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지에서 소외 2가 원고의 모로서 1991.1.1.부터 원고에 대하여 친권을 행사할 수 있게 되었다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법정대리권에 관한 법령해석의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 기록을 살펴본바, 원심이 그 거시증거에 의하여 소외 2가 1991.3.29. 위 망인 명의의 서류들을 위조하여 이 사건 부동산을 권한 없이 처분하였다는 혐의로 소외 3 및 피고 황의하를 고소하였다가 그 수사진행 중 같은 해 5.13. 소외 3과 사이에 동인으로부터 원고에 대한 학비보조금 명목으로 금 12,000,000원을 같은 해 6.30.까지 지급받기로 약정한 다음 위 고소를 취소한 사실, 소외 3이 1992.1.23. 위 약정한 금원 및 이에 대한 그 동안의 지연이자를 합산한 금 12,285,887원을 소외 2에게 지급한 사실, 이 사건 부동산은 1981년 위 망인이 이를 취득할 당시의 매수가격이 금 12,600,000원 정도이고, 1988.5.경 피고 황의하가 피고 김형준에게 처분할 당시의 그 매도가격이 금 20,000,000원 정도였던 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 소외 2는 원고의 친권자로서 원고의 학비보조금으로 금 12,000,000원을 소외 3으로부터 지급받은 대신에 동인의 위 처분행위를 추인하였다고 봄이 상당하고, 일단 추인된 법률행위는 이를 다시 취소할 수 없는 것이라고 판단하여 소외 3이 위 처분행위를 함에 있어서 민법 제950조 제1항 제3호에 의한 친족회의 동의가 없었으므로 같은 조 제2항에 따라 위 처분행위를 취소한다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 이유모순 내지 채증법칙위반, 추인에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그 밖에 추인에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지로 소론이 들고 있는 사유들은 모두 독자적인 견지에서 원심판단을 탓하는 것에 불과하여 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호