【원고,피상고인】
주식회사 선향 소송대리인 변호사 우영제 외 1인
【피고, 상고인】
영동군수 소송대리인 변호사 남용희
【피고보조참가인】
홍성호 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1989.12.19. 선고 89구3238 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은 피고가 원고의 사금광업권 광구와 중복된 하천구역안에서 피고보조참가인들로 하여금 골재를 채취하도록 하천법 제25조 제1항 제6호의 규정에 의한 하천점용의 허가를 함에 있어서, 같은 법 제28조에 의한 원고의 동의를 얻지 아니하고 이 사건 골재채취허가처분을 한 사실(다만 그 처분일을 원심판결이 1989.3.20.이라고 기재한 것은 1989.3.2.의 오기임이 명백하다)을 인정한 다음, 하천법에 의하면 하천구역안에서 토석,사력 기타 대통령령이 정하는 하천산출물의 채취를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관리청의 허가를 받아야 하는데 ( 제25조 제1항 제6호), 관리청은 제25조의 규정에 의한 하천점용의 허가를 함에 있어서 당해 허가로 인하여 손실을 받게 됨이 명백한 권리자( 제25조의 허가로 인하여 발생한 권리자를 말한다.
이하 이 조 및 제30조에서 “기득하천사용자 등”이라 한다)가 있을 때에는 당해 기득하천사용자 등 이해관계인의 동의를 얻도록( 제28조) 규정되어 있는 한편, 광업법에 의하면 광업권자는 광업권의 설정 또는 이전의 등록일부터 1년 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업(탐광 또는 채광을 말한다)을 개시하여야 하는 데 ( 제45조 제1항), 광업권자는 채광을 개시하기 전에 대통령령이 정하는 바에 의하여 채광계획서를 작성하여 동력자원부장관의 인가를 받아야 하고( 제47조 제1항), 광업권자가 제47조 제1항의 규정에 의하여 채광계획의 인가를 받은 때에는 하천법 제25조의 규정에 의한 하천점용 등의 허가를 받은 것으로 보도록( 제47조의2 제6호) 규정되어 있는 바, 하천법 제28조에 규정되어 있는 제25조의 허가로 인하여 발생한 권리를 가진 자인 “기득하천사용자 등”은 제28조가 규정하고 있는 이해관계인을 예시한 것이라고 해석되고, 광업권에 관한 광업법의 위와 같은 규정들을 이에 비추어 보면 채광계획의 인가를 받은 광업권자는 위의 “기득하천사용자 등”의 하나로서 이해관계인이라고 할 것이고, 채광계획의 인가를 받지 아니한 광업권자는 “기득하천사용자 등” 이외의 자로서 이해관계인이라고 풀이할 것이므로, 관리청은 하천법 제25조에 의한 골재채취허가를 함에 있어서 골재채취허가구역에 이미 사금광업권이 설정되어 있는 경우에는, 그 광업권자가 채광계획의 인가를 받았는지의 여부에 관계없이 하천법 제28조에 따라 그 광업권자의 동의를 얻어야 한다고 해석함이 상당하므로, 피고가 원고의 동의를 얻지 아니한 채 한 이 사건 골재채취허가처분은 더 나아가 살필 필요도 없이 위법한 것이라고 판단하여, 이 사건 골재채취허가처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
2. 원고와 같이 채광계획의 인가를 받지 아니한 광업권자도 하천법 제28조 소정의 “기득하천사용자 등 이해관계인”에 포함된다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 그 이유는 다음과 같다. 하천법 제25조 제1항 제1 내지 제10 각호가 하천점용의 허가를 받아야 하는 전형적인 행위를 열거한 것으로 해석되는 점( 당원 1972.3.31. 선고 72다78 판결; 1974.2.12. 선고 73도3068 판결 등 참조) 등으로 미루어 볼 때, 같은 법 제28조 소정의 “기득하천사용자 등 이해관계인”에는 같은 법 제25조의 허가로 인하여 발생한 권리를 가진 자인 “기득하천사용자”는 물론, 그 밖의 법률상 이해관계를 가진 자도 포함된다고 해석하는 것이 상당하다고 할 터인데, 광업권법의 관계규정에 의하면 광업권이라 함은 등록을 한 일정한 토지의 구역(광구)에서 등록을 한 광물과 이와 동일광상중에 부존하는 다른 광물을 채굴및 취득하는 권리를 말하는 것으로서( 제5조 제1항), 광구 내에서는 토지의 소유자 등 타인을 배척하고 허가를 받은 광물을 채굴, 취득할 수 있는 독점적·배타적 권리(물권)이기는 하지만( 제12조 제1항), 토지 그 자체를 목적으로 하는 토지소유권이나 토지사용권과는 별개의 독립된 권리이므로, 광업권자가 광업의 경영을 위하여 필요한 경우라도 지표를 사용하기 위하여는 광구의 내외를 불문하고, 토지의 사용에 관한 권리를 취득하지 않으면 안되는 것인 바, 광업권자는 채광을 개시하기 전에 채광계획서를 작성하여 동력자원부장관의 인가를 받아야 하고( 제47조 제1항), 이 채광계획의 인가를 받지 아니하고는 광물을 채굴 및 취득할 수 없는데( 제47조 제2항), 제47조 제1항의 규정에 의하여 채광계획의 인가를 받은 때에는 하천법 제25조의 규정에 의한 하천점용 등의 허가를 받은 것으로 보도록 규정되어 있으므로( 제47조의2 제6호), 광업권자가 채광계획의 인가를 받기 전에는 광물을 채굴하거나 취득할 수 없는 것이기는 하지만, 원래 광업권은 광구 내의 미채굴광물을 포괄적으로 지배하는 권리로서, 미채굴광물을 채굴하여 토지로부터 분리하는 때에 그 소유권을 취득하는 것을 내용으로 하는 물권이므로, 제3자가 광구내에서 광업을 방해하는 행위를 할 때에는 광업권자가 광업권의 물권적효력에 기하여 그 제3자에 대하여 방해배제청구권 및 방해예방청구권을 가지게 되는 것이고( 당원 1967.4.4. 선고 66다1211 판결 참조), 고의 또는 과실로 인하여 타인의 광구에 침굴한 자는 처벌을 받게 될 뿐만 아니라( 제114조), 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임을 지게 되며, 토지의 소유권이나 사용권의 정당한 행사의 결과로 광물이 채굴된 때에도 그 광물은 광업권자의 소유에 귀속되는 점( 제8조 제1항) 등에 비추어 본다면, 광업권자가 채광계획의 인가를 받지 못하였다고 할 지라도, 광업권자로서의 위와 같은 권리는 법률상 보호되어야 할 것이므로, 하천의 관리청이 광업권이 설정된 광구와 중복된 하천구역안에서 골재를 채취하도록 하천법 제25조 제1항 제6호의 규정에 의한 하천점용의 허가를 함에 있어서 동의를 얻어야 할 같은법 제28조 소정의 “기득하천사용자 등 이해관계인”에는 위와 같은 광업권자도 포함된다 고 해석하여야 할 것이기 때문이다.
그러므로 이와 취지를 같이한 원심의 판단에 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
소론이 내세우는 당원 1966.12.20. 선고 66누83 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 사건에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절한 것이 못된다.
3. 그러나 하천법 제28조 단서는 기득하천사용자 등 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고도 하천점용의 허가를 할 수 있는 예외적인 경우로 당해 유수점용을 위한 사업이 기득하천사용자 등의 당해 하천사용에 관계되는 사업에 비하여 공익성이 현저히 클 때( 제1호)와 손실을 방지하기 위한 필요한 시설을 하여 기득하천사용자 등의 사업시행에 지장이 없다고 인정될 때( 제2호)를 규정하고 있는 바, 피고보조참가인들은 원심에서 원고는 채광계획의 인가를 받지 아니하였음은 물론 사금의 시험채취조차 한번도 하지 않은 채 광업권을 빙자하여 국가의 토석채취허가업무를 방해하고 있는 반면, 자신들은 이 사건 골재채취허가처분에 기하여 막대한 인적, 물적설비를 투입하여 국가 및 도로공사나 주택, 아파트의 건설공사 등을 하는 건설회사들과 토석공급계약을 체결한 점 등 골재채취사업의 공익성에 비추어, 이 사건 골재채취허가처분이 적법한 것이라는 취지로 주장하였으므로, 원심으로서는 피고보조참가인들이 이사건 골재채취허가처분에 따라서 하는 하천점용을 위한 사업이 원고의 광업권에 의한 사업에 비하여 공익성이 현저히 큰 것인지의 여부에 대하여 심리판단한 다음, 그 결과에 따라 이사건 골재채취허가처분이 적법한 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 점에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 피고가 이 사건 골재채취허가처분을 함에 있어서 이해관계인인 원고의 동의를 얻지 아니하였다는 이유만으로 그 처분이 바로 위법한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니하였거나 하천법 제28조 단서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하도록 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준