【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
주식회사 우원엔터프라이즈
【원심판결】
서울고등법원 1991.12.10. 선고 90나32614 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 피고가 이 사건 지하굴착공사를 직접 시공하였다는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단에 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고 소유의 인천남구 (주소 1 생략) 소재 건물에 인접한 소외 1 소유의 인천 남구 (주소 2 생략) 대 391평방미터 위에서 1989.11.초순경부터 피고 회사 소유의 우원빌딩신축을 위한 지하굴착공사가 시공되던 중, 같은 달 4. 낮부터 내린 비가 땅속으로 스며들어간 관계로 지하 약 4.5미터 지점에 약 2미터의 깊이로 세워져 있던 철제기둥이 중심을 잃고 넘어져 주위의 흙이 붕괴되면서 그 곳에 있던 대형 상수도관이 파열되는 바람에 대형 상수도관에서 쏟아지는 물이 굴착된 공간을 가득 메워 공사장 주위의 흙이 내려 앉으면서 인접한 원고 소유건물의 지반이 약해져서 위 건물 전체에 심한 균열이 생기고 위 건물 정원이 전부 파괴되는 손해가 발생한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고 회사는 소외 안동건설주식회사(이하 소외 회사라고 한다)에게 우원빌딩 신축공사를 도급주어 시공하게 함에 있어 위 공사의 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있거나 또는 피고 회사가 위 공사를 구체적으로 지휘, 감독하던 중 이 사건 사고가 일어 났으므로 피고 회사는 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한데에 대하여, 그 거시증거에 의하면 피고 회사가 소외 회사의 대리인인 소외 2와의 사이에서 이 사건 공사도급계약을 체결할 당시 소외 회사의 현장대리인이 공사현장에 상주하면서 피고 회사의 현장감독관의 감독 또는 지시에 따라 공사에 관한 모든 사항을 처리하고(공사도급계약서 제2항), 피고 회사의 현장감독관은 계약된 공사의 대행을 지휘, 감독하며 공사에 사용될 재료 또는 공작물을 검사 시험하며(제9조), 공사에 사용할 재료는 사용전에 피고 회사 또는 피고 회사의 현장감독관의 검사를 받아야 하고(제5조 제1항), 소외 회사는 시공기간 중 재해방지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 미리 피고 회사의 현장감독관의 의견을 들어 임기의 조치를 취하여야 하는(제10조) 등의 약정을 하였고, 위 약정에 따라 피고 회사 소속 소외 3 부장이 이 사건 사고 당시 피고 회사의 현장감독관으로서 공사현장에 상주하면서 위 공사의 대행을 지휘, 감독한 사실 등을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 이 사건 사고 당시 피고 회사가 소외 회사의 이 사건 지하굴착공사를 구체적으로 지휘, 감독하였다거나 또는 피고 회사에게 이 사건 건축공사의 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있다고 할 수 없고, 달리 이 사건 사고 당시 피고 회사가 소외 회사의 이 사건 지하굴착공사를 구제적으로 지휘, 감독하였다거나, 또는 피고 회사에게 이 사건 공사의 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 있었음을 인정할 자료가 없다고 하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
(2) 도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나(민법 제757조), 다만 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘 감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를바 없으므로 수급인 또는 그 피용인의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자 책임을 면할 수 없고 이러한 이치는 하도급의 경우에도 마찬가지이다. 그런데 위와 같은 사용자 및 피용자 관계 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘 감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시 지도하고 감시 독려함으로써 시공 자체를 관리함을 말하는 것이고, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다(당원 1983.11.23. 선고 83다카1153 판결; 1989.8.8. 선고 88다카27249 판결 참조).
위에서 원심이 인정한 바와 같은 도급인의 지휘 감독에 관한 약정내용과 이 약정에 따라 실지로 피고 회사의 부장이 현장감독관으로서 공사현장에 상주하면서 시공을 지휘 감독한 사실에 비추어 보면, 도급인인 피고는 공사현장에 피고의 현장감독관을 두어 수급인이 행하는 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지휘 감독하기로 약정한 것으로 보이고 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도나 시방서대로 시행되고 있는 가를 확인하는 이른바 감리의 권한만을 유보한 취지라고는 보기 어렵다. 더구나 이 사건과 같이 기존건물에 인접하여 지하굴착공사를 하는 경우에는 그 공사과정에서 생기는 진동이나 토압붕괴로 인하여 인접건물에 피해를 줄 우려가 많음은 도급인으로서는 능히 예견할 수 있는 일이므로 그 사고방지를 위한 조치는 당연히 피고가 지정한 현장감독관의 지휘 감독업무에 속한다고 할 것이다.
그리고 위와 같은 도급계약에서 정한 도급인의 수급인에 대한 지휘 감독권한을 특별한 사정이 없는 한 그 하수급인이나 노무수급인에게도 미치기로 한 것이라고 보는 것이 타당하므로, 이들의 불법행위로 이 사건 사고가 발생한 것이라면 원고는 피고에게 사용자책임을 물을 수 있다고 보아야 할 것이다.
(3) 결국 원심이 위와 같은 피고의 공사시공자에 대한 구체적 지휘 감독관계에 관하여 좀더 세밀히 심리하여 보지 아니한 채 피고의 사용자책임을 부인하고 말았음은 도급인의 사용자책임에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수