【신청인, 피상고인】
【피신청인, 상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1993.10.14. 선고 92나6557 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등은 형제자매들이고, 신청인은 위 소외 3의 처인바, 모두 6.25.사변 때 월남한 후, 위 소외 3 부부가 주도적인 역할을 하면서 위 소외 1의 도움을 받아 (주소 1 생략)에서 평양식 냉면집을 운영하다가, 1953.경 같은 동 소재 ☆☆병원 옆으로 이전하면서 그 상호를 '△△△△'으로 하였는데, 1957.경 위 식당사업이 번창하여 위 소외 3 명의로 소유권을 취득한 (주소 2 생략) 소재 점포로 이전하여 1973.경부터는 위 소외 1 대신 위 소외 2의 도움을 받기도 하면서 냉면장사를 계속하였는바(1976.2.21. 신청인 명의로 영업허가를 받았다), 1979.경에 이르러 위 점포부지 및 그 당시 위 소외 3, 소외 1, 소외 2가 각 소유하고 있던 각 인접대지상에 '○○백화점'이라는 백화점을 신축하게 됨에 따라, 당시 출연한 대지의 면적에 비례하여 위 백화점내의 점포들을 특정하여 구분함에 따라 위 소외 3이 배정받은 위 백화점 3층내의 점포로 위 '△△△△'의 식당을 이전하기에 이르렀으나, 위 소외 3이 위 백화점의 경영 등에 분주하여 위 식당을 소외 5에게 임대하였다가, 1981.경 막내동생인 소외 4에게 위 식당의 운영을 맡겼는데(같은 해 5.7. 위 소외 4 명의로 영업허가를 받았다), 위 소외 4가 1983.경 사망하자 위 소외 4의 맏딸인 피신청인이 위 소외 4를 이어 위 식당을 경영하게 되고(1985.2.15. 피신청인 명의로 상호를 '□□□□'으로 하여 영업허가를 받았다), 그 후 위 소외 3이 1985.경 사망하자 피신청인은 위 소외 3의 유언으로 위 백화점이나 그 부지와 건물에 관한 그의 모든 권리를 이전받은 신청인으로부터 1985.10.20.부터 위 식당을 임차하여(1986.9.20. 정식으로 임대차계약을 체결하였다) 운영하였는데 1991.9.20. 위 임대차의 기간종료로 위 식당을 신청인에게 명도하였으나, 위 식당과 500여 미터 남짓밖에 떨어지지 아니한 (주소 3 생략)에 건물을 임차하여 그 곳에서 다시 '△△△△'이라는 상호로 냉면식당을 경영하여 온 취지의 사실을 인정한 다음, 위 소외 4는 위 소외 3으로부터 잠깐 위 ○○백화점 3층내의 '△△△△'이라는 식당의 관리권만 위탁받아 행사한데 불과하다는 이유로 위 소외 4가 종국적으로 위 소외 3으로부터 위 '△△△△'의 상호를 포함한 식당영업권을 양수하였고 이를 피신청인이 승계하였다는 피신청인의 주장을 배척하고, 위 '△△△△'이라는 상호권자가 신청인임을 전제로 피신청인이 임차한 위 식당을 명도할 때에 더 이상 위 '△△△△'이라는 상호를 사용할 수 없게 되었음에도 계속하여 위 상호를 사용하여 냉면장사를 하고 있으므로 피신청인에게 가처분으로서 그 상호사용을 금지할 필요성이 인정된다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 고 할 수 없다.
만약 논지와 같이 위 송혜숙가 위 식당을 경영하기 시작할 당시 위 식당의 영업과 함께 '강산면옥'의 상호를 양도받았다면, 영업목적을 위하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능재산이 동일성을 유지하면서 일괄하여 이전하는 영업양도의 성질상(당원 1989.12.26.선고 88다카10128 판결 참조) 위 송혜숙가 당연히 영업재산으로서의 위 식당의 소유권을 양도받았을 것이고, 따라서 그 지위를 승계하였다는 피신청인이 그 후 신청인으로부터 위 식당을 새삼스레 임차할 아무런 이유가 없었을 것임을 알 수 있는바, 사정이 그러함에도 불구하고 피신청인이 신청인으로부터 위 식당을 임차한 사실에 비추어 보면 논지는 부당하다.
나아가 논지는 신청인에게 위 상호권이 귀속되었다고 하더라도, 신청인이 1981.이후 위 소외 4 및 피신청인이 10여년 이상 위 상호를 사용하여 영업을 하도록 하였다는 것은 위 상호에 대한 신청인의 권리를 포기한 것이라고 보아야 한다는 것이나, 이는 원심에 이르기까지 주장한 바 없던 새로운 사실에 관한 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피신청인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서