【원고, 피상고인】
주식회사 덕창 소송대리인 변호사 임종선
【피고, 상고인】
주식회사 부산은행 소송대리인 변호사 전병덕
【원 판 결】
대구고등법원 1988.2.11. 선고 87나473 판결
【주 문】
원판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원판결 이유에 의하면 원심은, 원고 회사는 신발류 제조판매업 및 고무제품 제조판매업 등과 이와 관련된 사업일체를 영위하는 회사로서 1983.4.25. 경부터 주로 원고 회사의 총무과장 겸 경리과장인 망 소외 1을 통하여 피고은행 사상지점과 당좌, 외환, 보통예금거래 등 각종 금융거래를 하여오면서 특히 어음할인거래에 관하여는 1984.5.23. 피고은행으로부터 이른바 한도거래승인업체로 지정받아 물적, 인적 담보를 제공한 후, 한도거래액 5억원, 기간6개월로 되어 있는 할인어음 한도거래계약을 체결하여 통상의 건별어음할인거래시에 요구되는 어음거래약정서, 차입신청서, 인감중명서 등 채무원인서류를 구비하거나 일일이 담보를 제공하지 아니하여도 되는 신속, 간편한 절차를 통하여 어음을 할인하여 왔으며, 위 기간이 끝난 후에는 매번 위 계약을 갱신하여 1985.11.16.에도 한도거래액 4억원, 기간6개월로 정하여 이를 갱신하여 왔는 바, 어음을 할인하는 절차로서는 원고 회사가 "받을 어음명세표"에 할인할 어음을 기재하고 피고은행에 당좌거래용으로 제출되어 있는 원고 회사 대표이사 명의의 인장을 날인한 후, 위 "받을 어음명세표"와 할인할 어음, 세금계산서 및 피고은행이 원고 회사에게 발급한 "추심어음수탁통장" 등을 함께 피고은행에 제출하면, 피고은행은 위 추심어음수탁통장에 위 어음을 할인의뢰 받았다는 취지를 기재하고 확인도장을 날인한 후 위 통장은 원고 회사에 되돌려 주고, 위 "받을 어음명세표" 등 나머지 제출서류를 대조 확인하여 위 어음을 할인하기로 결정하면 피고은행에 비치된 "당소대금추심어음기입장"에 위 어음을 할인하였다는 취지를 기재하고 이를 명확히 하기 위하여 원고 회사로부터 위 당좌거래용 인장을 날인받은 다음, 할인한 어음금을 원고 회사가 지정하는 예금구좌에 입금하면 원고 회사가 이를 인출하여 가는 과정을 취하여온 사실, 그런데 원고 회사의 경리과장인 망 소외 1은 자신이 원고 회사와 피고은행간의 위와 같은 어음거래를 담당하고 있음을 기화로 원고 회사가 1985.9.12.부터 같은 해 10.12.까지 사이에 피고은행에 추심을 위하여 수탁시켜 둔 그 설시기재 약속어음 8장 액면금과 금 140,606,926원을 원고 회사 몰래 피고은행으로부터 할인받아 그 할인금을 인출하여 사용하기로 마음먹고, 1985.9.16.부터 같은 해 12.7.까지 사이에 그 설시 기재와 같이 7회에 결쳐 피고은행의 대부계 대리인 소외 2, 소외 3을 찾아가 원고 회사가 추심의뢰한 위 약속어음에 대한 추심의뢰를 취소하고 이를 할인하여 달라고 요청하면서, 위 소외인들에게 "추심어음수탁통장"을 제시함이 없이 위 "받을어음명세표"와 세금계산서 및 할인할 어음만을 제출하고, 피고은행의 "당소대금추심어음기입장"에는 소지하여 간 원고 회사 대표이사 명의의 외환전용 인장을 날인하였으며, 특히 원고 회사는 1985.11.14.자로 피고은행에 대하여 당좌거래용 인장을 변경신고하였음에도 위 망인은 그 후에 작성한 그 설시기재의 약속어음 3장의 "받을어음명세표"에는 변경전의 당좌거래용 인장을 그대로 사용하였는 바, 이러한 경우, 피고은행의 직원인 위 소외인들로서는 위 망인에게 이 사건 약속어음을 할인하여 줌에 있어, 위 망인으로부터 "추심어음수탁통장"을 제시받아 이에 위 어음을 할인의뢰 받았다는 취지를 기재하여 반환하여야 할 것이고, 또 피고은행에 비치된 원고 회사의 "당소대금추심어음기입장"에 원고 회사 대표이사의 인장을 날인받음에 있어 위 망인이 소지한 인장이 당좌거래용 인장인지 여부를 확인하고, 만일 당좌거래용 인장이 아닌 것을 발견하였을 때에는 이를 의심하여 원고 회사에 이를 확인해 보아야 할 것이고, 특히 원고 회사가 당좌거래용 인장을 변경신고한 1985.11.14. 자 이후의 그 설시 약속어음 3장에 대한 "받을어음명세표"에 날인된 원고 회사 대표이사의 인영이 변경된 당좌거래용 인장의 인영과 일치하는지의 여부를 확인하여야 함에도 불구하고, 위 소외인들은 원고 회사와 피고은행 사이의 거래가 수년간 아무런 문제없이 위 망인에 의하여 거의 전담처리되어 왔으며, 장기간의 거래로 인하여 위 망인과 친숙한 관계에 있었으므로, 아무일 없으리라고 믿은 나머지 위 망인에게 "추심어음수탁통장"의 제출을 요구하거나 이를 소지하지 않은 이유에 대하여 아무런 확인도 하지 아니하고, 또 위 수탁통장을 제시받아 거기에 반환기재를 하는 조치를 취하지 아니하였으며, 3개월 가까이 위 8장의 약속어음을 할인하여 주면서 한번도 위 "당소대금추심어음기입장"에 날인된 당좌거래용 인장이 아닌 외환전용인장이었음을 의심하였거나 그 이유에 대하여 아무런 확인조치를 취하지 아니하였을 뿐만 아니라, 위 1985.11.14.자 이후의 그 설시 약속어음 3장에 대한 "받을어음명세표"에 날인된 원고 회사 대표이사의 인영이 변경된 당좌거래용 인장이 인영과 일치하는지의 여부에 대한 확인도 하지 아니한 채, 만연히 변경전의 인장을 날인한 "받을어음명세표"에 의하여 위 어음 3장을 할인하여 주는 등 위 약속어음 8장을 할인하고, 위 망인의 요청에 따라 위 망인이 원고 회사 명의로 개설하여 둔 보통예금구좌[번호 (계좌번호 생략)]에 위 약속어음 할인대금을 입금시켜줌으로써 위 망인이 이를 인출하여 개인용도에 사용한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고은행의 피용자인 위 소외 2, 소외 3의 어음할인거래에 있어서의 주의의무 위반이 위 망인의 불법행위를 용이하게 하였다 할 것이므로 피고은행은 사용자로서 위 피용자들이 위 망인과 공동하여 저지른 위 불법행위로 말미암아 원고 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
그러나 원심이 피고은행의 피용자인 위 소외인들의 어음할인거래에 있어서의 주의의무 위반의 전제로 삼은 사실들 즉, "추심어음수탁통장", "받을어음명세표" 및 "당소대금추심어음기입장" 등에 관한 판시 각 사실은 다음과 같은 이유로 이를 모두 인정하기가 어렵다.
먼저, 위 소외인들로서는 어음할인신청을 한 위 망 소외 1로부터 "추심어음수탁통장"을 제시받아 거기에 어음할인의뢰를 받았다는 취지를 기재하고 확인도장을 날인한 후 이를 원고 회사에 되돌려주는 절차를 밟아야 한다는 점에 관하여 보면, 이에 들어맞는 듯한 증거로서 원심거시의 갑제6호증, 갑제7호증의1, 갑제8호증(각 진술조서)의 각 기재와 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언 및 원심이 거시하지 않는 갑제5호증의1(고소장)의 기재가 있으나, 원심거시의 갑제16, 17 각 호증의 1, 2(각 수탁통장표지 및 내용)의 각 기재와 피고 변론의 취지에 의하면, 이 사건 "추심어음수탁통장"의 형식, 내용에 비추어 위 통장에는 추심위탁받은 어음만 기재하도록 되어 있을 뿐 어음이 수불과 잔고를 기재하도록 준비된 난이 없고, 어음할인신청시에 차주에게 수탁통장을 제시케 하거나 이의제출을 요구할 아무런 규약도 기재되어 있지 아니하며, 한편 수탁통장의 기능상 위 통장에 기재된 추심위탁어음이 만기에 추심입금되는 경우에는 자동적으로 추심결제되어 원고 회사의 예금계좌에 바로 입금이 됨으로써 원고 회사에게 별도로 수탁통장의 제시나 제출을 요구할 여지가 전혀 없는 사실이 인정되고, 또한 어음의 추심이나 할인시마다 위 통장의 제시를 요구하는 것은 한도액 범위내에서 일일이 담보나 통상의 건별 어음할인 거래시 요구되는 구비서류를 제공하지 아니하고 신속, 간편한 절차에 따라 어음할인거래를 한다는 원심판시의 할인어음 한도거래계약 취지에도 맞지 않을 뿐만 아니라 위 계약상의 근거도 없으며, 더욱이 원심판시와 같이 1983.4.25. 경부터 원고 회사와 피고은행 사이의 어음할인거래 등 각종 금융거래가 수년간 아무런 문제없이 위 망인에 의하여 거의 전담 처리되어 왔고, 원심거시의 증거에 의하면 위 망인은 위 수탁통장을 실질적으로 보관 관리하는 사람으로서 언제든지 이를 제출할 수 있는 지위에 있어서 위 수탁통장의 제시확인을 요구한다는 것이 부정개입방지에 별로 도움이 되지 아니하리라는 사정이 엿보이는 점 등에 비추어 볼 때에, 위 수탁통장은 통상의 예금통장과는 달리 어음의 수불시마다 제시확인되어야 하는 것이 아니라 피고은행이 원고 회사로부터 어음을 만기일에 추심해 달라는 위탁을 받아 이를 보관하는 경우에 위탁자에게 어음을 보관하고 있다는 뜻의 내용을 기재하고 교부하여 준 일종의 증거서류로서의 의미밖에 없는 것이라 할 것이고 다만 위 수탁통장의 추심료란과 입금일자란에는 할인 또는 어음을 반환하였다는 취지의 글자가 일부 기재되어 있기는 하나, 이는 위 통장이 평소 원고 회사에 의하여서만 보관되어 있어 위와 같은 할인 등의 글자는 원고 자신에 의해서도 기재될 수 있는 점에 비추어 위 일부 기재만으로는 피고은행이 어음할인시마다 위 통장을 제시받아 할인의뢰를 받았다는 취지를 기재하고 확인도장을 찍어야 하는 근거가 된다고 볼 수 없고, 이와 반대취지의 원심거시의 위 각 증거는 원고 회사의 대표이사 본인이나 그 직원들의 일방적 진술을 내용으로 한 것으로서 선뜻 믿기 어렵다 할 것이며, 그밖에 위와 같은 확인절차를 거쳐야 할 아무런 규약이나 업무처리상의 관례도 보이지 아니한다.
다음, 이 사건 어음할인거래에 있어서 원고 회사가 피고은행에 제출하는 "받을어음명세표"상에는 피고은행에 당좌거래용으로 되어 있는 원고 회사대표이사의 인장을 날인하여야 하는데, 원고는 1985.11.14. 자로 피고에게 당좌거래용 인장을 변경 신고하였으므로, 그 이후 제출된 약속어음 3장에 대한 "받을어음명세표"상에는 변경신고한 당좌거래용 인장을 날인하여야 한다는 점에 관하여보면, 위 "받을어음명세표"상에 날인되는 원고 회사 대표이사의 인장은 당좌거래용 인장이어야 한다는 점에 들어맞는 듯한 증거로서 역시 위 갑제5호증의1, 갑제6호증, 갑제7호증의1, 갑제8호증의 각 기재와 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언이 있으나, 원심거시의 갑제7호증의2(인장사용구분서), 을제2호증의1 내지 9, 을제3호증의 1 내지 8(각 어음거래약정서, 할인어음신청서, 추가약정서, 인감증명서), 원심이 배척하지 않은 갑제10호증의20(대출규정), 을제13호증의 1 내지 3(당좌계정약정서, 서명판차입증, 인감증명신청)의 각 기재에 의하면, 피고은행은 대출규정에 의하여 자금대출에 있어 그 신청서에는 반드시 법원에 신고된 법인인감을 날인하고 이를 증명하는 대표이사의 인감증명서를 첨부토록 하여 왔는데, 어음할인은 실질적으로 자금대출과 같은 성질을 가지고 있었으므로, 어음할인신청서에도 위 대출규정을 적용하여 법원에 신고된 원고 회사 대표이사의 인감증명용 인감을 날인하고 이를 증명하는 법원발행의 인감증명서를 첨부토록 하여 왔고, 더욱이 피고은행은 원심판시와 같이 원고 회사와 할인어음 한도거래계약을 체결하여 미리 원고로부터 어음거래약정서, (한도거래) 할인어음신청서, 추가약정서 등 채무원인 서류를 제출받음에 있어 위 각 서류에는 원고 회사 대표이사의 인장으로서 법원에 계출된 인감증명용 인장을 날인하고 이를 증명하는 계출법원의 인감증명서를 첨부토록 하였으므로, 원고 회사가 위 할인어음 한도거래약정에 터잡아 위탁어음의 할인을 요구함에 있어 제출하는 "받을어음명세표"에도 어음할인신청서에 준하여 법원에 계출된 인감증명용 인감을 날인하도록 하여 이를 대조확인하여 온 사실, 다만 원고 회사는 피고은행에 금융거래의 정확을 기하고 부정의 개입을 방지하기 위하여 거래용도에 따라 거래명세서 및 세금계산서용 인장, 외환전용 인장, 보통예금거래용 인장, 당좌거래전용인장 등으로 인장을 구분계출하면서 당좌거래의 중요성을 감안하여 처음에는 그 전용인장도 법원에 계출된 인감증명용 인감으로 신고하여 이를 병용하여 오다가 1985.11.14. 피고은행에 위 당좌거래용 인장의 개인신고를 하였으나, 자금대출의 성격을 갖는 할인거래와 어음, 수표의 발행을 위한 당좌거래는 서로 구별되고 있었던 사실 등이 인정되는 점에 비추어 이와 반대 취지의 위 각 증거 역시 신빙성이 없어 믿기 어렵다 할 것이고, 달리 "받을어음명세표"상에 날인하는 어음이 어음할인거래와는 그 용도가 구별된 당좌거래용 인장이어야 한다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다.
끝으로, 피고은행은 어음을 할인하기로 결정하면 피고은행에 비치된 "당소대금추심어음기입장"에 위 어음을 할인하였다는 취지를 기재하고 이를 명확히 하기 위하여 당좌거래용 인장을 날인받아야 한다는 점에 관하여 보면, 이에 들어맞는 듯한 증거로서 역시 위 갑 제5호증의1, 갑제6호증, 갑제7호증의1갑 제8호증의 각 기재와 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언이 있으나, 원심거시의 갑 제10호증의1, 갑제12호증(각 진술조서)의 각 기재와 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 의하면 피고은행이 비치하고 있는 "당소대금추심어음기입장"은 어음할인의뢰자의 이익을 위하여 외부에 공개하는 장부가 아니고, 피고은행의 편의를 위하여 은행내부에서 쓰는 보조장부로서, 위탁된 어음이 추심되거나 만기전에 할인된 경우에 사후에 그 내용을 정리하기 위하여 위 기입장의 적요란에 할인의뢰자의 확인도장을 받아 놓는 경우가 있으나, 이는 필수적인 것은 아니고 피고의 담당직원이 적당하다고 생각하는 방법에 의하여 임의로 확인을 받아 놓는데 불과한 사실이 인정되고, 이와 달리 어음할인 후에는 반드시 "당소대금추심어음기입장"에 원고 회사 대표이사의 당좌거래용 인장을 날인받아야 한다는 원심거시의 위 각 증거는 원고 회사의 대표이사나 직원들의 막연한 진술을 내용으로 한 것으로서 합리성이 없어 보이므로 역시 신빙성이 없다 할 것이고, 그밖에 "당소대금추심어음기입장"에 당좌거래용 인장을 날인받아야 하는 근거가 피고은행에 있었음을 인정할 아무런 증거 없다.
그렇다면 피고의 피용자인 위 소외인들에게 이 사건 어음할인절차에 있어서 주의의무 위반이 있음을 전제로 피고에게 원고에 대한 불법행위 책임을 인정한 원판결에는 이 사건 할인어음한도거래약정 및 이에 터잡은 어음할인절차에 관한 심리를 다하지 아니하고, 증거판단을 그르치거나 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이는 소송촉진등에관한특례법제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로,논지는 이유있다 할 것이다.
이리하여 원판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원