【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 부산지방법원(87고합280 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다.
이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인은 이 사건 피해자와 봉고차를 마주보고 타고 가면서 옷 위로 유방을 만지고 피해자의 노출된 허벅지를 구둣발로 수회 문지른 사실은 있으나 피해자가 사고 전날밤부터 피고인등과 함께 술을 마시고 놀던 술집 호스테스라는 점 등에 비추어 보면 피고인의 이러한 행위를 형법상의 강제추행이라고 할 수는 없고, 가사 강제추행이 된다고 하더라도 피고인의 행위와 피해자의 사망이라는 결과 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 수 없을 뿐더러 피고인이 처한 상황하에서 피고인으로서는 사망이라는 결과를 예견할 수도 없었으므로 피고인을 강제추행치사죄로 처벌할 수는 없다고 할 것인데도 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 인과관계 및 결과적가중범에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 둘째, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인이 원심판시 범죄사실란 기재와 같이 피해자를 강제추행하여 달리던 차에서 뛰어내리게 함으로써 그 충격으로 인한 양측 대뇌지주막하출혈등으로 사망에 이르게 하였다는 공소사실을 그대로 인정하여 피고인에게 형법 제301조, 제298조를 적용하고 있다.
그런데 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 사고당시 공소외 1이 운전하던 봉고차를 피해자와 서로 맞은편 좌석에 앉아서 타고 가던중 장난삼아 피해자의 유방을 만지고 피해자가 이를 뿌리치자 오른발을 앞으로 뻗어 치마를 위로 걷어 올리고 구두발로 피해자의 허벅지를 문지르고 다시 피해자가 발목을 내리치며 뿌리치자 반항을 무시하고 또 다시 오른발로 피해자의 허벅지를 수회 문지른 사실을 인정할 수 있는 바, 피해자가 주점의 호스테스로서 자기주점에 찾아온 피고인의 일행 5명과 함께 술을 마시고 그 도중에 피고인의 일행 중 하나인 공소외 1과 1회 성교를 한 사실이 있다고 하더라도 피고인이 앞서 본 바와 같이 피해자의 반항을 수차 무시하고 그의 유방을 만지고 구두발로 허벅지를 수회 문지른 행위는 형법상의 강제추행에 해당하지 않는다고 할 수는 없다.
그러나 피고인의 위 추행행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과 관계가 있는지 나아가 피고인이 당시 피해자의 사망이라는 결과를 예견할 수 있었는지 여부에 관하여 보건대, 위에 든 증거에 의하면 피해자가 피고인의 추행을 피하기 위하여 달리는 차에서 뛰어내려 그 충격으로 사망한 사실은 인정되나 통상의 주점의 호스테스로 종사하는 여자가 남자들과 함께 수시간 동안 술을 마시고 술값을 구하러 가는 남자들을 따라 차를 타고 가다가 남자의 일행 중 하나가 유방을 만지고 허벅지를 문지르는 등의 추행을 한다고 하여 이를 피하고자 죽음을 무릅쓰고 빨리 달리는 차에서 뛰어내리라는 것은 예견하기가 어렵고, 이 사건에 있어서도 원심판결이유에 거시된 증거와 검사가 제출한 증거를 전부 살펴 보아도 피고인이 이를 예견하고 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐더러 경찰이래 당 법정에 이르기까지 피고인의 진술과 공소외 1, 2의 진술을 종합하면, 피고인은 1987.3.2. 23:00경부터 다음날 03:00경까지 친구 5명과 같이 피해자가 호스테스로 있는 미소정 주점에서 호스테스 6명과 더불어 술을 마시면서 그 도중에 자기의 파트너와 1회 성교를 하였고, 피해자도 자기의 파트너인 피고인의 친구 공소외 1과 1회 성교한 사실, 그런데 피고인 일행은 술을 다 마시고 계산을 한 결과 술값이 금 170,000원이 되어 술값이 부족하였으므로 친구인 공소외 3에게 술값을 빌리러 가게 되어 일행 중 3인은 주점에 남아있고, 피고인과 공소외 1 및 공소외 2가 공소외 1의 봉고차로 갔다오기로 하였으나 피해자가 자기의 파트너인 공소외 1을 따라 위 봉고차에 편승하였던 사실, 이리하여 공소외 1이 봉고차를 운전하고, 운전석 뒤에 위 공소외 2와 피해자가 앉고 맞은편에 피고인이 앉았는데, 차가 출발후 10여분 가량 지났을 무렵 피고인이 앞서 본 바와 같이 피해자를 추행하자 피해자가 욕설을 하면서 갑자기 차의 문을 열고 뛰어내림으로써 부상을 입고 사망한 사실을 인정할 수 있는바, 이 인정과 같은 상황하에서 피해자가 피고인의 추행행위를 피하기 위하여 달리는 차에서 뛰어내려 사망에 이를 것이라고 예견할 수는 없었다고 보는 것이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 강제추행치사의 공소사실은 사망이라는 결과 발생의 예견가능성에 대한 증명이 없는 때에 해당하므로 피고인을 강제추행으로 처단함은 별론으로 하고 강제추행치사로는 처단할 수 없는 것이니 원심판결에는 치사의 점에 대한 증거판단을 잘못하여 사실을 오인하였거나 결과적가중법에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
따라서 당원은 양형부당의 항소이유에 관하여 판단할 필요도 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1987.3.3. 03:20경 친구인 공소외 1외 4명과 피해자 공소외 4가 호스테스로 근무하는 미소정 주점에서 술을 마시고 술값이 부족하여 술값을 빌리러 위 피해자와 공소외 1, 2와 더불어 공소외 1이 운전하는 부산 5아5820호 12인승 봉고차를 위 피해자와 서로 맞은편 좌석에 앉아서 타고 가던 중 위 차가 부산 북구 덕포동에 있는 아씨미용실 앞길을 지나갈 무렵, 욕정을 일으켜 오른손으로 동녀의 유방을 강제로 만지고, 이에 반항하는 동녀의 치마를 자신의 오른발로 걷어 올리고 동녀의 허벅지를 수회 건드리는 등으로 동녀를 강제로 추행한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실은,
1. 피고인의 법정에서의 이에 부합하는 진술
1. 원심 제2차 공판조서 중 증인 공소외 1, 2의 이에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 피고인, 공소외 1, 2에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 1, 2에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 1(제2회), 공소외 2(제2회), 공소외 5에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 공소외 1 작성의 자인서(수사기록 59면), 공소외 2의 작성의 진술서(수사기록 제67면)중 판시사실에 부합하는 각 기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
【볍령의 적용】
피고인의 판시 소위는 형법 제298조에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하고 소정 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하되, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 이 형에 산입하고, 피고인은 초범으로서 술을 마신 기분에 우발적으로 이 사건 범행을 저질렀으나 자기의 잘못을 뉘우치고 피해자의 유가족에게 피해보상을 하여 유가족의 선처를 요망하는 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【무죄부분】
이 사건 강제추행치사의 공소사실의 요지는, 피고인이 판시와 같이 피해자를 강제추행하여 피해자로 하여금 사망에 이르게 하였다는 취지인 바, 위 공소사실 중 치사의 점에 관하여는 앞서 파기사유에서 밝힌 바와 같이 그 증명이 없어 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 공소사실 중에는 강제추행의 공소사실도 포함되어 있고 공소장변경절차없이 이 부분에 대하여 심판할 수 있다고 할 것이므로 위 유죄부분에서 판시한 바와 같이 피고인을 강제추행죄로 처단하고 치사의 점에 대하여는 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 정용인(재판장) 강문종 이교림