【원고, 상고인】
김기택 소송대리인 변호사 정장훈
【피고, 피상고인】
조영자 외4인
【원심판결】
서울고등법원 1985.3.28 선고 84나2561 판결
【주 문】
원심판결중 재산상손해에 관한 부분 (금 1,495,833원)을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 원고는 제1심 제3차 변론기일에 진술한 1984.4.23자 청구취지확장 및 원인변경신청을 통하여 이 사건 사고로 인한 휴업급여금으로 금 2,557,433원을 지급받았음을 스스로 인정하였다가 원심 제2차 변론기일에 진술한 1984.11.1자 청구취지확장 및 원인변경신청에서는 휴업급여금으로 금 1,061,599원을 지급받았다고 진술하여 앞의 진술과 상반되는 주장을 하고 있음이 분명하고, 한편 피고는 원고의 앞의 진술이 있을 때까지 그것과 동일한 내용의 주장을 한 사실이 없을 뿐더러 원고의 그러한 진술이 있는 뒤에도 그것을 원용한 흔적이 없음에도 불구하고, 원심은 원고의 위 앞의 진술을 자백으로 처리하여 원고가 지급받은 휴업급여금으로 금 2,557,433원을 재산상 손해배상금에서 공제하고 있다.
그러나 재판상 자백의 일종인 소위 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 그 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 전자의 진술을 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순되는 진술을 자유로이 할 수 있으며 이 경우 앞의 자인사실은 소송자료로 부터 제거된다고 할 것인바( 당원 1984.3.27 선고 83다카2406 판결; 1981.11.10 선고 81다378 판결; 1977.4.12 선고 76다2707,2708 판결; 1974.5.28 선고 73다1288 판결; 1969.1.21 선고 68다1684 판결 참조), 원심의 위와 같은 조치는 필경 재판상 자백에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이 되고 이는 파기사유에 해당되므로 이를 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결중 재산상 손해부분에 관한 원고 패소부분은 파기를 면치 못할 것인바, 원고는 위패소부분중 금 1,495,833원 부분에 한하여 불복하고 있으므로 그 부분을 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승