【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1990.8.21. 선고 90나18571 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소부분 가운데 임금청구부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고와 원고의 상고를 모두 기각한다.
상고가 기각된 부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
1.원고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 피고 회사의 직원인 소외 1, 2 등이 원고에게 폭행을 가하여 2주 간의 치료를 요하는 안면부 등 다발성 좌상을 입게 한 사실을 인정한 다음 원고가 위 소외인들의 폭행으로 인하여 위 상처 외에 6주 간의 치료를 요하는 제12흉추골절상을 입었다는 점에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다고 판시하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 제2점에 대하여
원심은, 이 사건 사고의 경위와 결과, 원고가 입은 상처의 정도, 그 밖에 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 원고에 대한 위자료를 금 200,000원으로 산정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 위자료액 산정은 적정하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고 회사의 취업규칙에 의하면 질병으로 20일 이상 가료 또는 휴양이 필요한 때에는 휴직을 명할 수 있고(제9조 제1항 나) 위 규정에 의한 휴직기간은 2월을 초과할 수 없으며(제10조) 휴직기간이 만료되어 기간 내에 복직하지 아니한 때에는 그날을 퇴직한 날로 한다고 규정(제11조 제1항)하고 있는 사실, 한편 원고는 앞서 본 바와 같이 상해를 입고 치료중이라는 이유로 1989.2.24.부터 결근하면서 결근계만 반복 제출할 뿐 휴직원을 제출하지 아니하자 피고는 위 취업규칙 제9조 제1항 나에 해당한다 하여 같은 해 4.20. 원고를 휴직처리하고 그 기산일을 원고가 결근하기 시작한 1989.2.24.로 소급하여 같은 해 4.24. 휴직기간이 만료되었음을 이유로 위 취업규칙 제10조, 제11조 제1항 마에 의하여 그 날자로 원고를 퇴직처리하고 원고에게 통보한 사실 등 판시사실을 인정하고, 피고가 위 취업규칙의 규정에 따라 원고가 질병으로 20일 이상 가료 또는 휴양이 필요한 때에 해당한다고 보아 휴직을 명하면서 따로 휴직기간을 정하여 준 바 없다면 그 휴직기간은 취업규칙상 소정의 최장기간인 2개월로서 그 휴직기간의 기산은 휴직을 명한 날로부터 계산하여야 할 것이며 휴직기간인 2개월이 만료되기까지 복직하지 아니한 때에는 그때 퇴직된다고 보아야 할 것임을 전제로 하여 피고가 1989.4.20. 그 휴직기간의 기산일을 원고가 결근하기 시작한 같은 해 2.24.로 소급하여 그 휴직기간을 계산하고 이에 근거하여 원고를 휴직처리한 날로부터 불과 4일 뒤인 같은 해 4.24. 원고에 대하여 퇴직처분을 한 것은 위 취업규칙에 따른 정당한 처분이라 할 수 없으므로 위 퇴직처분은 무효라고 판단하였는 바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 수긍되고 피고가 상고이유에서 내세우는 위 취업규칙의 규정만으로는 휴직기간의 기산일을 소급할 수 있는 근거가 될 수 없다 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 원고가 피고 회사 소유의 시내버스를 운전하다가 승객을 다치게 한 사고에 대하여 피고 회사 사무실에서 담당직원에게 회사가 치료비를 부담할 것을 요구하던 중 말다툼 끝에 피고 회사 운영부장인 소외 1, 2 등이 원고를 폭행한 사실을 인정한 다음, 소외 1이 피고 회사의 운영부장으로서 버스운행으로 인하여 발생한 사고처리에 관하여 원고와 다투다가 폭행한 경위에 비추어 볼 때 소외 1과 이에 가담한 소외 2 등의 행위는 그들의 사무집행행위 자체는 아니더라도 그와 관련된 행위로 인정할 수 있으므로 피고에게 사용자책임이 있다고 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다고 수긍되고, 또한 민법 제756조 소정의 「사무집행에 관하여」 라 함은 피용자의 행위가 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 의미로서 ( 당원 1988.11.22. 선고 86다카1923 판결; 1989.2.28. 선고 88다카8682 판결; 1991.1.11. 선고 90다8954 판결 등 참조) 원심이 피고의 업무와 관련된 피고 회사 간부의 원고에 대한 폭행에 대하여 피고의 사용자 책임을 인정한 것도 정당하다고 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 불법행위 및 사용자책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
다. 제2점에 대하여
해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의나 조건을 제기하지 않았거나 그러한 내용의 각서를 제출하였다면 해고의 효력을 다투는 소는 부적법하다고 할 것이지만 근로자가 퇴직금을 수령하기 전에 이미 해고의 효력을 다투는 소를 제기하고 있는 경우에는 해고처분의 효력을 인정하였다고 볼 수 없을 것이다( 당원 1991.5.14. 선고 91다2656 판결 참조).
원심은 원고가 1990.6.1. 피고로부터 퇴직금을 수령한 사실은 인정되지만 원고가 이 사건 소를 제기하고 있었으므로 퇴직처분을 승인한 것이라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론이 내세우는 당원 1989.9.29. 선고 88다카19804 판결은 회사가 변제공탁한 퇴직금 등을 조건 없이 수령하고 8개월 가까이 지난 후에 해고무효확인의 소를 제기한 사례로서 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다 할 것이므로 논지는 이유 없다.
라. 제3점에 대하여
사용자의 근로자에 대한 퇴직처분이 무효인 경우에 근로자는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로의 제공을 못하였으므로 민법 제538조 제1항에 의하여 사용자에게 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다 고 할 것인데 ( 당원 1981.12.22. 선고 81다626 판결; 1989.5.23. 선고 87다카2132 판결 등 참조) 원심이 인용한 갑 제5호증의 1, 2와 원심이 배척하지 아니한 을 제19호증의 기재에 의하면 피고와 그 노동조합사이에 체결된 임금협정에는 일정한 요건에 해당되는 승무운전자에게 매월 연장근로수당, 교통비, 승무수당, 주휴·월차수당 등을 지급하도록 규정되어 있고 원고도 결근하기 전에는 계속 위 수당 등을 지급받아 왔음이 명백하므로 원심이 원고의 위 결근 전의 임금을 기초로 원고가 퇴직처분된 이후에 지급받지 못한 임금을 산정하면서 원고가 임금협정에 의하여 계속적 정기적으로 지급받아 온 위 수당 등을 포함시킨 조치는 정당하고, 또한 원심이 피고에게 통상임금의 지급의무를 인정한 것은 아니므로 원심판결에 소론과 같은 임금산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
다만, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고에 대한 휴직기간이 피고가 휴직명령을 한 1989. 4. 20.부터 시작되므로 원고가 결근하기 시작한 같은 해 2.24.부터 2개월의 휴직기간이 만료되었음을 이유로 한 피고의 같은 해 4. 24.자 퇴직처분은 무효라고 판시하면서 원고에 대한 같은 달 25.부터 복직시까지의 임금전액의 지급을 명하고 있으나 원고에 대한 휴직기간이 4. 20.부터 시작되었고 그 기간이 2개월이라면 원고는 그 기간 동안은 휴직상태에 있었다고 할 것이므로 원심으로서는 휴직기간 중의 임금지급액에 관하여 심리한 다음 휴직기간 중에도 임금이 지급되는 경우에만(원심이 인용한 을 제1호증의 2의 기재에 의하면 휴직기간 중에는 법령에 특별한 규정이 있거나 회사운영 사정에 의한 휴직 이외의 경우에는 무임금으로 규정하고 있음) 피고의 임금지급의무를 인정하여야 할 것인데도 원심은 이에 관하여 심리하지 않은 채 이를 인정함으로써 휴직기간 중의 임금산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 가운데 임금청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고와 원고의 상고를 모두 기각하며 상고가 기각된 부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준