【원고, 피상고인】
송주응 소송대리인 변호사 박원순, 김경천
【피고, 상고인】
여산송씨정가공파 현감공종회 소송대리인 변호사 김문희, 장경찬
【원심판결】
서울민사지방법원 1987.7.7 선고 86나2332 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
먼저 원고는 이 사건 소유권이전등기의 말소등기를 구할 이해관계인이 될 수 없다는 피고의 주장에 대하여 보기로 한다. 이 점에 관한 원심판결을 보면 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 토지가운데 원심판결의 별지 제1, 2목록의 것은 원래 원고의 할아버지인 소외 망 송상설의 소유였는데 그가 사망하여 그의 장남이며 원고의 아버지인 소외 송효순이 이를 상속받아 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고 별지 제3목록의 것은 위 송효순이 1930.경 판시 소외인들로부터 이를 매수하여 편의상 그의 장남인 소외 송주동 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실과 6.25사변 중인 1950.8.24 위 송효순과 그의 상속인인 위 송주동이 모두 사망하고 위 송주동에게 는 처와 장남 송세영 등 3남 2녀가 있었으나 6.25사변 중에 월북하는 등 모두 행방불명이 된 관계로 위 송효순과 송주동의 근친자로서는 송효순의 둘째아들인 원고만이 남게되어 1954.3.10 이 사건 토지에 관하여 원고이름으로 회복에 인한 소유권이전등기를 마치고 판시 소외인 등을 시켜서 이를 관리하고 있는 사실을 확정한 다음 이와 같은 사실관계라면 원고이름의 위 등기를 원인없는 무효의 것이라고는 할 수 없다하여 원고에게 피고 앞으로 마쳐진 이 사건등기의 말소를 구할 이해관계가 있는 양 판시하고 있다. 그러나 구 민법에 의하면 호주가 사망하면 그의 전재산이 호주상속인에게 이전되고 차남 이하의 상속인들은 호주상속인에 대하여 재산의 분배를 청구할 권한만이 있을 뿐 구체적인 재산에 대하여는 아무런 권리를 취득하지 못하는 것이어서 아직 호주상속인으로부터 재산의 분배를 받지 못한 상태에 있는 차남 이하 상속인들은 그 구체적인 재산이 다른사람 앞으로 등기가 되어있다 하여 그 등기의 말소를 구할 법률상의 이해관계를 갖지 못한다고 할 것이므로( 당원 1973.6.12 선고 70다2575 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 구 민법시행당시인 1950.8.24 피상속인 송효순과 그의 장남인 송주동이가 사망하고 위 송주동의 장남인 송세영 등 자녀들 모두가 행방불명되었을 뿐 사망신고도 되어있지 않았다면 그들에 대한 실종신고가 없는 한 위 재산은 그 호주인 장남에게 이전되었다 할 것이고 위 송효순의 둘째 아들인 원고로서는 다만 그 재산에 대한 분배청구권만 있을 뿐 구체적인 이 사건 부동산에 대하여는 아무런 권리를 취득하지 못하는 것이므로 피고앞으로 되어진 이 사건 등기가 비록 원인무효의 것이라 하더라도 원고로서는 그 말소를 구할 법률상의 이해 관계가 없다 할 것이고 이와 같은 법리는 원고가 위 송효순과 송주동의 유일한 근친자로서 이 사건 토지를 관리하여 왔다고 하여 이를 달리할 수 없다 하겠다.
그런데도 원심이 원고에게 이 사건 등기의 말소를 구할 이해관계가 있는양 판단한 것은 구 민법상의 재산상속과 말소등기청구에 따른 이해관계인의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관