【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
부산직할시 동구청장
【원심판결】
부산고등법원 1990.12.21. 선고 90구1335 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 행정처분이 당연무효임을 주장하면서 그 무효확인을 구하는 소에 있어서는 행정심판법 제18조, 행정소송법 제19조에 따른 행정심판전치주의는 그 적용이 없는 것인바, 행정처분의 집행이 종료된 경우의 위와 같은 무효확인소송에서는 행정심판을 거쳐야만 소송을 제기하여야 한다는 법리도 없다. 논지는 이유없다.
2. 건축법 제42조 제1항에 의하여, 건축물이 건축법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반된 때는 시장 또는 군수는 공사의 중지, 건축물의 철거, 개축, 증축, 사용금지 또는 사용제한 등 필요한 조치를 그 건축주나 소유자뿐만 아니라 건축공사의 현장관리인 또는 점유자에 대하여도 할 수 있음은 소론과 같으나, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 건물의 건축주나 소유주가 아니고 점유보조자에 불과한 원고에 대하여 한 위 계고처분은 철거의무자가 아닌 자에 대하여 한 것으로 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연 무효라고 판단하고 있는 바, 위와 같은 원심판단에는 원고가 위 건축공사의 현장관리인 또는 점유자에 해당되지 않는다는 것까지를 판단한 것으로 못볼 바 아닐 뿐만 아니라, 소외 이정태이 위 건물을 무허가로 축조함에 있어 그의 처인 원고가 이를 도왔고, 무허가건축물을 단속하는 공무원에 대하여 자신이 불법건축물을 축조하였다는 내용의 자인서를 작성하고 자신의 앞으로 부과된 과태료를 이의 없이 납부한 사정만으로 원고를 위 건축공사 현장관리인 또는 점유자라고 볼 수 없으며, 달리 그렇게 인정할 만한 아무런 증거도 없다. 또 원심판결은 앞서 본 바와 같이 원고가 위 건물의 건축주나 소유주가 아니고 점유보조자에 불과하므로 원고에 대한 계고처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 판단하고 있을 뿐 위 건축공사의 현장관리인 또는 점유자에 불과한 원고에 대하여 한 계고처분은 철거의무자가 아닌 자에 대하여 한 것이어서 무효라고 판단하고 있는 것이 아니다.
따라서 원심판결에 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호