【원고, 피상고인】
장기원 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 임재연 외 1인
【피고, 상고인】
김기창 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 김현채
【환송판결】
대법원 1991.7.12.선고 91다12837 판결
【주 문】
원심판결 중 서울 강남구 신사동 634의 14 대 904.6㎡에 대한 75분의 21지분에 관한 피고들 패소부분을 각 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고들의 나머지 상고를 모두 기각하고 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간경과 후에 제출된 상고보충이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
1. 제3점에 대하여.
기록에 의하면, 원고들의 이 사건 청구원인은 피고 김기창이 서울 강남구 신사동 634의 14 대 904.6㎡(이하 이 사건 부동산이라 한다)의 원래의 소유자이던 소외 유병덕의 참칭상속인임을 이유로 위 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다는 것이 아니라 위 피고가 이 사건 부동산을 농지개혁법에 의하여 분배받은 일이 없음에도 불구하고 이를 분배받아 상환을 완료한 것처럼 문서를 위조하여 위 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤으니 위 등기와 이에 터잡은 나머지 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구한다는 것이어서 이는 상속회복의 소에는 해당하지 아니한다고 할 것이다( 당원 1987. 6. 23. 선고 86다카 1407 판결 참조).
그리고 재산상속회복청구의 소에 있어서 그 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 재산상속인임을 신뢰하게 하는 외관을 갖추고 있거나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 등의 방법에 의하여 진정한 상속인의 상속권을 침해하는 자를 가리키는 것으로서, 상속인 아닌 자가 자신이 상속인이라고 주장하거나 또는 공동상속인 중 1인이 자신이 단독상속인이라고 주장하였다 하더라도 달리 상속권의 침해가 없다면 그러한 자를 가리켜 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고 할 수는 없는 것인바( 당원 1992. 5. 22.선고 92다7955판결 참조), 이 사건에 있어서 소외 장선기가 원고들과 공동으로 이 사건 부동산을 상속하였을 뿐인데도 자신이 단독상속인이라고 주장하여 이 사건 부동산 전체에 관하여 피고 김기창 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구한 일이 있다고 하더라도 그것만으로는 위 장선기가 원고들의 상속권을 침해하였다고는 볼 수 없으니 위 장선기가 참칭상속인임을 전제로 하는 논지는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
2. 제1점에 대하여.
기록에 의하면 이 사건 부동산은 농지개혁법 시행 당시 비자경농지에 해당하였다고 인정되므로 이 사건 부동산은 농지개혁법의 시행에 따라 당연히 정부에 매수된 것으로 보아야 할 것이니, 원심이 이 사건 부동산이 농지개혁법의 시행과 더불어 국가에 매수되었다고 인정할 만한 증거가 없다고 한 것은 잘못이라 할 것이다.
그런데 농지개혁법 시행에 따라 국가에 매수된 농지라 하여도 농지개혁사업정리에관한특별조치법 시행 당시에 분배되지 아니한 토지는 동법 제2조 제1항의 규정에 의하여 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 토지를 제외하고는 위 법 시행과 동시에 분배되지 아니하기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다고 할 것인바( 당원 1988. 4. 25. 선고 87다카3168 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 부동산은 분배된 바 없고, 국유로 등기되거나 그 경작자가 확인된 바도 없음을 알 수 있으므로 이 사건 부동산은 원소유자의 소유로 환원되었다고 할 것이니 결국 원심이 농지개혁법의 시행에 의하여 원고들이 이 사건 부동산의 소유권을 상실하였다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 결과에 있어서 정당하고 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
3. 제4점에 대하여.
원심은 소외 김장근이 1949. 12.경 또는 1950. 9. 28. 수복 이후부터 이 사건 부동산을 점유하다가 위 김장근이 1968.경 사망한 후에는 그 아들인 피고 김기창이 이를 승계받아 점유하여 옴으로써 이를 시효취득(점유취득시효)하였거나, 이 사건 부동산에 관하여 피고 김기창 명의의 소유권이전등기가 이루어진 1971. 4. 29.부터 10년간 위 피고가 이 사건 부동산을 점유함으로써 이를 시효취득하였다(등기부취득시효)는 피고들 주장에 대하여, 위 김장근 및 피고 김기창이 위 각 주장과 같이 이 사건 부동산을 점유하였다는 점에 부합하는 증거는 원심 설시의 다른 증거에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 위 주장을 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
4. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산은 원고들 및 소외 장선기의 공유인데 위 부동산에 관하여 경료된 피고들 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로 그 말소등기절차의 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있다고 판단하였는바, 원심의 위 판단은 원고들은 이 사건 부동산의 공유자이므로 공유물에 대한 보존행위로서 위 부동산에 관하여 경료된 원인무효인 등기 전부의 말소를 구할 수 있다는 취지로 보인다.
원래 부동산의 공유자는 그 공유물에 대한 보존행위로서 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있는 것이 원칙이지만, 이 사건의 경우를 보면, 소외 장선기는 소외 박정옥이 피고 김기창을 상대로 하여 제기한 소송(서울지방법원 성동지원 75가합245 사건)에 독립당사자참가(사건번호 위 법원 75가합764호)를 하여 이 사건 부동산이 전부 자신의 소유인데 위 부동산에 관하여 경료된 피고 김기창 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 주장하면서 그 등기의 말소를 청구하였으나 그 청구가 기각되었고, 그 후 1977. 3. 29. 항소심에서 독립당사자참가인의 항소가 기각되었으며, 같은 해 4. 27. 위 판결이 확정된 사실을 기록에 의하여 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 장선기는 위 확정판결의 기판력에 의하여 피고 김기창 및 위 소송의 사실심변론종결 후에 위 피고로부터 이 사건 부동산지분을 일부씩 매수한 피고들을 상대로 이 사건 부동산 중 자신의 지분에 관하여 피고들 명의의 지분소유권이전등기의 말소를 구할 수 없는 지위에 놓여 있다고 할 것이므로, 원고들이 소외 장선기와 이 사건 부동산을 공유하고 있다고 하더라도, 위와 같이 더 이상 말소청구가 받아들여 질 수 없게 된 장선기의 지분에 관한 한, 보존행위로서 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다{ 당원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결 참조. 그 밖에 기록에 의하여 소장의 내용을 살펴보면, 원고 장휘숙을 제외한 나머지 원고들은 원고 장기원과 소외 망 장기창(원고 장홍석, 장재성, 장재형, 장현옥, 고옥산의 피상속인) 두사람이 이 사건 부동산에 대한 위 장선기의 지분 중 각 2분지 1씩을 증여받았으므로 위 장선기를 대위하여 위 장선기의 지분에 관한 피고들 명의의 등기의 말소를 구하는 취지로 볼 수도 있으나 이와 같은 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이어서 받아들여질 수 없다}.
따라서 원심이 이 사건 부동산 중 위 장선기의 지분에 관한 원고들의 이 사건 청구를 인용한 것은 공유물보존행위의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이고, 이와 같은 위법은 원심판결 중 위 장선기의 지분에 관한 피고들 패소부분에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
나아가 이 사건 부동산 중 위 장선기의 지분에 관하여 살피건대, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 부동산은 원래 소외 유병덕의 소유이었는데 위 유병덕이 1932. 12. 21.사망하여 그의 출가한 딸인 소외 유자근아지에게 귀속되었고, 기록에 의하면 위 유자근아지는 슬하에 원고 장기원, 장휘숙, 소외 장선기, 장기창, 장기영을 둔 채 1940. 5. 8. 사망한 사실, 위 장기영은 1960. 10. 20. 사망하였는데 당시 그의 슬하에는 자녀가 없었고 그의 부(父)인 소외 장환경이 생존하였던 사실, 위 장환경은 1963. 5. 28. 사망하였고 당시 그의 자녀로서 장남인 위 장선기, 출가녀인 원고 장휘숙, 아들인 원고 장기원, 위 장기창이 있었던 사실을 알 수 있는바, 위 사실관계에 의하면 이 사건 부동산 중 위 장선기의 지분은 21/75지분{1/5지분(유자근아지로부터 상속한 지분)+ 6/75지분(유자근아지로부터 장기영에게 상속되었다가 장환경에게 상속된 지분 중 장선기에게 상속된 지분)}이라고 할 것이다.
5. 이와 같으므로 원심판결 중 이 사건 부동산에 대한 소외 장선기 지분인 75분의 21지분에 대한 피고들 패소부분 즉, 이 사건 부동산에 대한 75분의 21지분에 관한 피고 김기창의 패소부분과 같은 부동산에 대한 각 904.6분의 31.661지분(113.075/904.6×21/75)에 관한 나머지 피고들의 패소부분을 각 파기환송하고, 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택