【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전충환
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.11.13. 선고 86노1430 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 대표이사로 있던 공소외 1 주식회사가 그 건설업면허증과 건설업면허수첩의 유효기간이 1982.9.9.로 만료된 후 같은 달 10.자로 그 유효기간을 1982.9.10.부터 1985.9.9까지로 하는 건설업면허의 갱신을 받았으나, 건설부는 국세체납을 이유로 갱신된 건설업면허증과 건설업면허수첩을 위 회사에 교부하지 않고 보관하고 있다가 1983.11.24. 국세체납을 이유로 위 건설업면허를 취소한 사실, 그런데 위 회사는 1984.1.10. 서울고등법원으로부터 위 건설업면허취소처분에 대한 효력정지가처분을 받아 그때부터 1984.말까지 위와 같이 건설부에서 보관중인 위 건설업면허증과 건설업면허수첩의 복사분을 교부받아 이를 사용하여 건설공사를 하고 있었던 사실, 피고인은 공소외 2 등 7인에게 위 건설업면허증 및 건설업면허수첩의 원본 자체가 아닌 복사본을 교부하여 건축착공신고를 하는 데에 사용케 한 사실을 확정한 다음, 구 건설업법 제51조 제9호에서 말하는 건설업의 면허증 또는 면허수첩은 그 원본에 국한하는 것이 아니라 이 사건에서와 같이 관계당국으로부터 면허증 또는 면허수첩을 발급받지 않은 채 임시로 그 복사본을 교부받아 사용하면서 이를 다시 제3자에게 대여함으로써 현실적으로 관계기관에 착공신고를 하는 데에 이를 제출하는 등 원본과 다름없이 사용하게 한 경우에 있어서는 그 사본의 대여행위도 위 법조의 규율대상이 된다고 판단하여 피고인에게 위 법조 소정벌칙을 적용 처단하였다.
2. 그러나 구 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호호 개정되기 전의 법률)제38조 제1항 제8호에 의하면 건설부장관은 건설업자가 타인에게 그 면허증 또는 면허수첩을 대여하거나 부당하게 사용한 때에는 건설업의 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 같은 법 제51조 제9호에 의하면 타인에게 건설업의 면허증 또는 면허수첩을 대여한 자 및 타인의 면허증 또는 면허수첩을 대여받아 이를 사용한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 제38조 제1항 제8호 소정의 면허증 또는 면허수첩의 대여나 부당사용이란 면허증 또는 면허수첩 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도외에 부당하게 행사하는 것을 의미하는 것이지 타인에게 자기의 성명이나 상호를 이용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위까지 포함하는 것은 아니라는 것이 당원의 확립된 견해이고 ( 당원 1985.10.22. 선고 85누354 판결; 1987.1.20. 선고 86누63 판결; 1987.4.28. 선고 87누52 판결; 1988.1.12. 선고 87누975 판결 각 참조), 이러한 견해는 위 제51조 제9호의 벌칙규정의 경우에도 마찬가지로 작용된다고 할 것이다.
그런데 이 사건에서와 같이 피고인이 공소외 1 주식회사의 건설업의 면허증과 면허수첩을 관계당국으로부터 미처 발급받지 못하였기 때문에 공소외 2 등에게 면허증 또는 면허수첩 자체를 대여하지 않고 다만 그 면허증 또는 면허수첩의 복사본을 입수하여 이를 위 공소외인들에게 교부하여 위 회사명의로 관계기관에 착공신고를 하는 데에 사용케 한데에 지나지 않는 경우에는, 이는 면허증 또는 면허수첩 자체의 대여가 아니라 타인에게 자기의 업체의 상호를 사용하여 건설공사를 시행케 한 행위에 해당한다고 볼 수 밖에 없는바, 이러한 성명이나 상호의 대여를 위 구 건설업법 제51조 제9호의 규제대상으로 볼 수 없음은 위에서 설명한 바와 같다.
위와 같이 구 건설업법 제38조 제1항 제8호 및 제51조 제9호에서 면허증 또는 면허수첩 자체의 대여행위만을 규제대상으로 규정하고 면허받은 자의 성명이나 상호의 대여 등을 빠뜨린 것은 입법의 미비라고 볼 것이어서, 그후 1984.12.31. 법률 제3765호로 개정된 건설업법 제52조 제1항 제5호 및 제60조 제4호에서는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 한 경우에도 면허증 또는 면허수첩을 대여한 경우와 마찬가지로 면허취소사유와 벌칙 적용대상으로 규정함으로써 위 입법의 미비를 보완하였으나, 이와 같이 개정되기 전의 위 구 건설업법 시행당시에 있어서는 이 사건에서와 같이 면허증 또는 면허수첩을 갱신 발급받을 자가 그 발급을 받기 전에 그 복사본을 입수한 후 이를 타인에게 교부하여 자기의 명의로 건설공사를 수급 또는 시공케 한 경우에 이러한 행위를 구 건설업법 제38조 제1항 제8호 및 제51조 제9호 규정된 면허증 또는 면허수첩의 대여라고 해석할 수 없음 은 앞에서 들은 당원의 판례취지에 비추어 분명하다.
3. 결국 원심판결은 위 구 건설업법 제51조 제9호의 규정에 대한 법률해석을 그르침으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한