【원고, 상고인】
손문수 소송대리인 변호사 이희태
【피고, 피상고인】
합자회사 충무상호신용금고 소송대리인 변호사 김홍석
【원심판결】
대구고등법원 1988.3.10. 선고 86나137 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 소극적 손해부분에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에게 이 사건 선박을 돌려주지 아니한 것은 그 선박에 대하여 원.피고 사이에 맺은 사용대차계약에 따라 피고가 원고로 하여금 그 선박을 사용수익케 할 의무를 이행하지 아니하였다고 판단하여 피고에게 채무불이행에 따른 손해배상책임을 지우고 있다.
그러나 기록(특히 소장과 1986.5.14.자 및 1987.12.9.자 원고의 각 준비서면 참조)을 보면 원고는 한결같이 피고가 정기검사를 받는다는 구실로 이 사건 선박을 원고로부터 인도받아간 후 되돌려 주지 아니하고 계속 점유한 것이 불법행위에 해당한다고 주장하면서 그로 인한 손해배상을 구하고 있을 뿐인데도 원심이 그에 대하여 판단하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 채무불이행을 원인으로 하여 피고에게 그 배상을 명하고 있음이 명백하므로 이는 결국 당사자가 신청하지 아니한 사항을 판결한 것이 되어 위법하다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
2. 적극적 손해부분에 관하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 이 사건 그물은 원고의 소유로서 판시 양도담보의 목적물이 아니었는데도 피고가 부주의로 그 목적물에 포함된것으로 생각하여 그 반환을 거부한 채 마음대로 사용하여 못쓰게 만든 사실을 인정하고 피고에게 과실로 인한 불법행위책임을 지우고 있는바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
3. 그런데 원심판결을 보면, 원심은 채무불이행으로 인한 손해배상액을 금 31,909,222원, 과실의 불법행위로 인한 손해배상액을 금 18,545,475원으로 산정하여 그 합계금 50,454,697원을 수동채권으로 하고 피고가 원고에 대하여 가지고 있던 대여원금 100,800,000원과 그 지연이자 및 연체이자등 금 31,526,191원의 합계금 132,326,191원의 채권을 자동채권으로 하여 이를 상계하면,위 지연이자 등 금 31,526,191원과 위 원금 중 18,928,506원의 대등액에서 원고의 위 채권은 소멸한다고 판단하므로써 이 사건 소극적 손해나 적극적 손해를 모두 인용하고 그 전부에 대하여 피고의 반대채권으로 상계소멸된 것으로하고 있으므로 앞에서 본 피고의 상고이유 제2점이 이유 없더라도 그 이유 제1점이 이유가 있는 바에야 어차피 피고의 채권범위를 나누어 확정지울 수가 없어 원심판결은 모두 파기할 수 밖에 없다.
4. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단은 생략하고 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운