【원고, 피상고인】
서향연 소송대리인 변호사 김문희, 장경환
【피고, 상 고 인】
광화문세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1984.1.18 선고 82구630 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거로 종합하여 원고는 1974.2.28 서울 마포구 망원동 소재 이 사건 주택을 취득한 후 세대주인 남편 소외 문준식을 포함한 전 가족이 그 곳에서 함께 거주해 오다가 위 문준식이 1978.5.경 당시 신축중이던 서울 강동구 잠실6동 소재 장미아파트 12동 1006호를 분양받아 1979.2.13 위 아파트가 준공되자 그 분양대금을 지급하고 같은해 5.4 위 아파트로 이사를 한 다음, 1979.10.10 이 사건 주택을 소외 서병길에게 대금 42,000,000원에 매도키로 하는 매매계약을 체결하고 동 계약 내용대로 1980.1.10 중도금 15,000,000원, 같은해 4.10 잔금 17,000,000원을 각 수령한 후 같은해 5.25자로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고의 가족들은 위와 같이 이 사건 주택에서 거주해 오고 있던 기간동안 그 주민등록을 세대주인 위 문준식이 경영하고 있는 서울 종로구 청진동 소재 여관 소재지에다 등재해 두고 있었으나 이는 위 문준식이 당시 공화당 서울종로지구당의 부위원장과 위원장 직무대리직을 맡고 있었던 때문일 뿐 실제로는 그 곳에 거주한 사실이 없고 또 위 청진동 소재 여관건물은 위 문준식의 소유로서 공부상 그 5층부분이 주택으로 되어 있기는 하나 이는 위 문준식이 1977.3.경 위 여관건물을 신축한 당시 여관영업에 따른 각종 세금이 여관의 방수에 따라 부과될 것을 우려하여 그 5층 부분의 용도를 주택으로 신고하여 건축허가를 받은 후 공부상으로도 그와 같이 등재되도록 한 것일뿐 그 실제에 있어서는 위 5층부분 역시 1 내지 4층부분과 같이 여관방의 구조를 갖추고 있으면서 그 대부분이 여관방으로 사용되고 있고, 그 일부분은 여관사무실 및 종업원의 숙식장소로 사용되고 있는 사실을 각 인정한 다음, 소외 문준식 소유의 위 여관건물 5층은 원고 가족들의 주택이라고 할 수 없는 한편 위 문준식이 위 아파트를 취득한 날은 그 준공일인 1979.2.13이고 원고가 이 사건 주택을 양도한 날은 그 중도금을 지급받은 날인 1980.1.10로 보아야 하므로 원고 세대는 주택으로서 이 사건 주택만을 소유하면서 6개월 이상 거주하다가 주거이전을 위하여 위 아파트를 취득한 후 1년 이내에 이 사건 주택을 양도한 셈이 되어 원고의 이 사건 주택의 양도로 인한 소득은 양도당시 시행된 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 동시행령 제15조 제1항, 동시행규칙 제6조 소정의 비과세소득이라고 판단하고 있다.
기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 소외 문준식 소유의 위 여관건물 5층의 일부가 여관종업원들의 숙식장소로 제공되어 왔다면 그 부분은 실질적으로도 주택으로 보아야 한다는 것이나 다른 여관방과 같은 구조를 갖춘 여관건물의 일부를 그 여관종업원들이 숙식장소로 사용하고 있다 하더라도 이는 종업원들이 영업상 일시 기거하고 있을 따름이고 생활의 근거지로 사용하고 있는 것은 아니어서 위 여관건물의 일부가 주거의 용에 공하여진 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 논지는 받아들 일 수 없다.
논지는 또 1982.12.21.에 공포된 법률 제3576호로 개정되기 전의 소득세법 제27조 제1항의 규정은 자산의 양도차익을 계산함에 있어서만 그 자산의 양도 또는 취득시기를 중도금 영수일로 의제한 것일 뿐 중도금 영수일에 자산의 양도 또는 취득의 법률효과가 발생함을 규정한 것은 아니므로 위 법 규정은 같은법시행규칙 제6조 제1항에 의한 1세대 1주택에 해당하는가 여부를 가리기 위하여 종전주택의 양도시기를 정함에 있어서는 적용될 여지가 없다고 주장하므로 살피건대, 구 소득세법시행규칙 제6조 제1항에 의한 1세대 1주택 해당여부를 가리기 위한 다른 주택의 취득일과 종전주택의 양도일의 결정에 관하여 같은시행규칙이 다른 주택을 자기가 건설하여 취득한 경우에 그 취득일을 완성한 날로 규정하고 있는 이외에는 달리 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 위 다른 주택의 취득일과 종전주택의 양도일은 결국 구 소득세법이 정하는 바에 의하여 결정할 수 밖에 없다 할 것인바, 구 소득세법 제4조 제3항이 제1항 제3호에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있으나 위의 규정은 소득세법상의 양도의 개념을 규정한 것일 뿐 자산의 취득 또는 양도의 시기를 규정한 것은 아니므로 구 소득세법상 자산의 취득 또는 양도의 시기에 관하여는 결국 구 소득세법 제27조의 규정이 있을 뿐이고, 구 소득세법 제27조 제1항이 비록 자산의 양도차익을 계산함에 있어서의 자산의 양도 또는 취득시기에 관한 의제규정이기는 하나 그렇다고 하더라도 위의 규정이 반드시 자산의 양도차익계산시에만 한정하여 적용되어야만 한다고 볼 근거가 없는 반면, 소득세법상 양도의 개념이 위에서 본 바와 같이 사법상 법률효과의 발생요건인 등기, 등록과 관계없이 자산의 사실상 이전에 의하여 규정되어 있는 결과 자산의 양도 또는 취득일이 반드시 명확한 것은 아닌 바, 그러한 경우 자산의 양도 또는 취득일을 양도차익을 계산함에 있어서는 구 소득세법 제27조 제1항의 규정에 따라 정하면서도 면세대상인 1세대 1주택에 해당하는가의 여부등 다른 관점에서는 위 규정에 따르지 아니하고 사안에 따라서 자산의 사실상 이전이 있었다고 볼 시점을 찾아 정하여야 한다고 하면 이는 동일한 과세처분내에서 조차 자산의 양도 또는 취득시기를 경우에 따라 달리보게 되어 그 개념의 혼란을 초래함은 물론 과세요건과 면세요건의 명확성을 요구하는 조세법률주의의 정신에도 반하게 되므로 구 소득세법 제27조 제1항의 규정은 같은법시행규칙 제6조 제1항에 의한 1세대 1주택에 해당하는가 여부를 가리기 위하여 종전주택의 양도시기와 다른 주택의 취득시기를 결정함에 있어서도 그대로 적용되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 ( 당원 1984.12.11. 선고 84누182 판결 참조) 논지는 선뜻 받아들일 수 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 김형기 윤관