【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 박성민
【원심판결】
서울지법 1996. 2. 23. 선고 95노5509 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
1. 이 사건 무고의 점에 관한 공소사실의 요지는 공소외 1이 1994. 9. 2. 06：40경 서울지방경찰청 교통관리대 주차장에서 피고인의 오른쪽 어깨를 떠밀면서 피고인을 구타하여 요치 약 10일간의 요추부염좌상을 가하였다는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 작성하여 같은 해 10. 19. 서울 성동경찰서에 접수시켜 위 공소외 1을 무고한 것이라는 것이고, 이에 대하여 원심은, 제1심법원이 적법하게 조사·채택한 증거 및 원심증인 차도식의 증언에 의하면 위 공소외 1이 피고인을 구타한 사실이 없는데도 불구하고 위 공소외 1을 처벌하여 달라는 내용의 고소장을 제출한 것은 동인을 무고한 것이라고 판단하여 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
2. 그러나, 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 한하여 성립하는 것인데, 무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다고 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성립 여부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다 할 것인바( 당원 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결, 1995. 12. 22. 선고 95도414 판결 등 참조), 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보건대, 피고인은 수사기관 조사 이래 원심 법정까지 1994. 9. 2. 06：40경 서울경찰청 교통관리대 주차장에서 공소외 1로부터 고소장 기재와 같이 폭행을 당하여 10일간의 가료를 요하는 상해를 입은 것이 사실이라고 범행을 부인하고 있고, 위 공소외 1은 1심 법정에서 당시 피고인과 시비가 되어 피고인으로부터 일방적으로 구타를 당해 2주간의 치료를 요하는 상해를 입었을 뿐 피고인을 전혀 구타한 바 없다고 증언하고 경찰과 검찰에서 참고인으로 진술할 때도 같은 내용의 진술을 하고 있으며, 당시 현장에 있었다는 1심증인 차도식은 위 공소외 1이 피고인을 구타한 일이 없다고 증언하고, 경찰 및 검찰에서도 같은 내용의 진술을 하고 있으나, 위 공소외 1 스스로도 이 사건 싸움을 하기 전 피고인과 마주쳤을 때 피고인에게 왜 인상을 쓰느냐고 말을 걸어 다툼이 생겼다는 것이고, 그와 같은 경위로 다툼이 생긴 사안에서 피고인보다 나이도 젊고 체격도 더 크다는 위 공소외 1이 피고인으로부터 일방적으로 맞기만 한다는 것 자체가 경험칙과 상반되는 점이 있고, 1심증인 김진수도 1심에서 2차로 증언을 하면서는 위 공소외 1이 맞기만 하였다고 진술을 바꾸고 있지만, 제1차 증언시에는 변호인의 반대신문에서 피고인과 위 공소외 1이 서로 멱살을 잡고 밀고 당겼다고 진술하였고(공판기록 59면), 1심증인 김영영은 공소외 1도 피고인을 붙잡고 흔들어댔다고 진술하고 있으며(공판기록 148면), 1심증인 정용운은 1994. 9. 3. 아침 피고인으로부터 전날 공소외 1과 시비가 되어 그 과정에서 공소외 1이 피고인의 허리띠를 잡고 밀고 당겨 몸싸움을 하였는데 그전에 아프던 허리가 아프다며 조퇴하여야겠다고 하기에 진단서를 받아 두도록 권유하였다고 진술하고 있으며(공판기록 63정), 피고인의 1994년도 근무상황부(공판기록 152면)에 의하면, 피고인은 적어도 위 공소외 1과 다툼이 있던 1994. 9. 2.까지 9개월 동안 허리가 아파 결근을 한 바가 전혀 없었는데, 위 다툼이 있은 다음 날부터 요추부염좌 등 허리와 관련한 병으로 병가를 내고 있는 사실이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인이 특별히 위 공소외 1로부터 고소장 기재와 같이 폭행을 당하지는 않았더라도 그와 다투는 과정에서 시비가 되어 서로 허리띠나 옷을 잡고 밀고 당기면서 평소에 좋은 상태가 아니던 요추부에 경도의 염좌증세가 생겼을 가능성이 충분히 있다고 할 것이고, 사실이 그러하다면 피고인의 위 고소는 다소 과장된 것이라고 볼 수 있을지언정 이를 일컬어 무고죄의 처벌대상인 허위사실을 신고한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다( 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결 참조).
따라서, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에 대한 무고의 점의 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였음은 필경 무고죄에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 또는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라는 비난을 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
그런데, 원심은 위 무고죄와 유죄로 인정된 상해죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였음이 명백하므로 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없게 되었다.
그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송(주심) 지창권