【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1991.10.24. 선고 87나1386 판결
【주 문】
원심판결 중 금원지급청구와 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원고의 이 사건 청구원인의 요지는 다음과 같다.
즉 원고는, 이 사건 주류(탁주)공동제조면허 중 피고 명의의 부분은 원래 원고의 시아버지인 망 소외 1이 차남(원고의 시동생)인 피고에게 명의신탁한 것으로서 위 소외 1이 그 사망 전인 1974.2.17. 피고에게 피고 명의의 면허를 1976.6.1.에 원고에게 양도하도록 지시하였고 원고 및 피고도 이를 승낙하여 3자간의 약정이 성립하였음에도, 피고는 그 약정을 이행하지 않고 위면허를 계속 보유하고 있으면서 탁주제조판매 및 그에 부수하여 탁주판매용기의 제조판매로 인한 부당이득을 얻고 있다고 주장하여, 주위적으로는 이 사건 주류공동제조면허 중 피고 명의를 원고 명의로 변경하는 절차의 이행을 구하고, 예비적으로는 이 사건 주류제조면허를 취소하고 그 제조면허의 공동명의자 중 피고 명의 대신 원고 명의를 포함한 주류공동제조면허의 보충면허신청절차의 이행과 그 면허취득에 대한 피고의 방해행위의 금지를 구하며, 또한 피고가 1980년부터 1989년까지 사이에 얻은 위 탁주제조판매이익 및 탁주용기제조판매로 인한 이득 상당의 금원과 앞으로 수익이 예상되는 같은 내용의 금원의 지급을 청구한다는 취지이다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 주세법에는 주류제조면허의 양도를 허용하거나 양도양수를 전제로 한 규정이 없을 뿐 아니라 주세법 제16조 제1항 제5호, 제10조, 제13조 등의 규정에 의하면 주세법상 주류제조면허의 양도양수행위가 있을 수 없음이 분명하여 당사자 사이에 주류제조면허에 관하여 양도계약이 체결되었다 하여도 양수인이 양도인을 상대로 그 이행을 소구(訴求)할 수 없다 할 것이며, 주류제조면허가 사실상 양도양수되어 양수인이 보충면허의 방법에 의하여 면허를 취득하는 것이 일반적인 실정이기는 하나 그러한 사정만으로는 양도의무의 이행을 민사상 소구하는 법률상의 근거로 삼을 수 없으므로 이 사건 주류제조면허에 관하여 원고 앞으로 명의변경이 가능함을 전제로 하는 원고의 위 주류제조면허에 대한 이 사건 주위적 및 예비적 청구는 소의 이익이 없고 그 흠결을 보정할 수 없다는 이유로 각하하고, 그 명의변경이 가능함을 전제로 하는 부당이득반환청구부분 역시 더 나아가 살필것 없이 이유 없다고 배척하였다.
3. 그러나 원심이 들고 있는 주세법 제16조 제1항 제5호의 규정은 '제조의 면허를 사실상 타인에게 양도 또는 대여하거나 타인과 동업경영을 하고 있는 사실이 발견되었을 때'에는 주류제조면허를 취소하여야 한다는 내용으로서, 여기서 말하는 면허취소사유로서의 제조의 면허를 사실상 타인에게 양도하였을 때라 함은 사실상의 양도, 즉 제조의 면허는 여전히 양도인이 보유하고 있으면서 실제로 제조는 양수인이 하는 경우를 말하고, 제조의 면허까지 양수인에게 양도하여 양수인이 면허를 받기로 하는 내용의 계약까지 위 조항이 금지하는 취지라고 해석할 수는 없다. (당원 1977.8.23. 선고 76누162 판결 참조).
그리고 같은 법 제10조는 주류제조면허 등을 받을 수 없는 결격사유에 관한 규정이고, 같은 법 제13조 제1항은 주류제조면허를 받은 자가 그 제조를 폐지하고자 하는 때에는 면허의 취소를 신청하여야 한다는 것으로서 주류제조면허의 양도와는 직접적인 관계가 없는 규정이며, 주세법상 주류제조면허의 양도를 허용하거나 양도양수를 전제로 한 규정이 없다는 것만으로는 주류제조면허의 양도양수를 부정하는 근거로 삼을 수 없다고 할 것이다.
오히려 이러한 주류제조면허의 양도계약은 특별한 사정이 없는 한 사적 자치(私的 自治)의 원칙에 따라 유효하다고 보아야 할 것이고, 또 실제에 있어서도 원심이 판시한 바와 같이 주류제조면허의 양도양수가 있으면 양도인이 그 면허의 취소신청을 하고 양수인이 새로운 면허를 받는 이른바 보충면허의 방법에 의하여 사실상 주류면허의 양도가 이루어지고 있고, 이러한 경우 면허관서에서도 보충면허에 관한 규정 등을 적용하여 신청인에게 결격사유가 없는 한 이를 허용하고 있다는 것이므로, 주류제조면허의 양도인은 양수인이 면허신청을 하여 면허를 얻을 수 있도록 자신의 면허취소신청을 하고 그와 함께 양수인이 면허신청을 하여 면허를 얻는데 필요한 협력을 하여야 할 의무가 있다고 보아야 할 것이다 (당원 1979.11.27. 선고 76도3962 전원합의체판결; 1984.5.9. 선고 83도3084 판결 각 참조).
그리고 이와 같이 주류제조면허의 양도인에게 양도계약에 따른 협력의무가 있다면 양수인이 그 의무의 이행을 소로써 청구하는 것도 허용되고 그러한 청구에 소의 이익이 없다고는 할 수 없다.
다만 이러한 이행청구가 가능하다고 하더라도 양도인 명의의 면허를 양수인 명의로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 것은, 주세법이 그러한 명의변경절차를 인정하고 있지 아니하므로 허용될 수 없는 것이고, 그 이행을 구하는 것은 부적법하다고 보아야 할 것이다(당원 1981.1.13. 선고 80다1126 판결; 1990.12.26. 선고 88다카8934 판결 각 참조).
4. 따라서 원심이 위와 같은 명의변경절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 각하한 결과는 정당하다고 보아야 할 것이고, 이 부분을 다투는 논지는 이유 없으나, 예비적 청구에 관한 원심의 판단에는 주류제조면허의 양도나 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이와 같은 명의변경이 전적으로 불가능하다는 이유만으로 금원청구부분을 배척한 것도 옳다고 할 수 없으며, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
5. 다만 기록에 의하면 이 사건 주류제조면허는 피고 등 17인이 공동으로 면허명의자로 되어 있음을 알 수 있는바, 원심으로서는 위 17인 사이의 관계는 어떠한 것인지, 원고가 그중 1인인 피고만을 상대로 위와 같은 청구를 하는것이 적법한 것인지 살펴보아야 할 것이다.
그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단을 할것 없이 원심판결 중 이 사건 주류제조면허의 명의변경을 구하는 주위적 청구부분에 관한 원고의 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 하고, 나머지 원고 패소부분은 이를 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운