【원고, 상고인】
김복례
【피고, 피상고인】
제주시장 소송대리인 변호사 이덕수
【원 판 결】
광주고등법원 1986.2.27 선고 85구82 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 행정처분은 피고가 시기와 종기를 명시하여, 그 기간 동안 원고에게 영업정지를 명한 내용이었고, 원심인정과 같이 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면, 위 처분이 잔존함으로 말미암아 원고에게 어떠한 법률상 이익의 침해가 있다고 볼만한 별다른 사정이 없는 한 원고로서는 종기가 지나버린 이제와서 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이다( 당원 1982.6.8선고 82누25 판결 참조). 같은 이유로 원고가 판시 영업정지처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 원심판단은 정당하고, 소론이 들고 있는 원심 85부17결정의 내용을 기록에 의하여 살펴보아도 그 결정은 원판시 영업정지처분의 효력이나 집행을 정지한 내용이 아니므로 행정처분의 집행 또는 효력이 정지되어 있음을 전제로 위의 원심판단을 탓하는 논지는 이유없다.
2. 피고가 식품위생법 제23조, 같은법시행규칙 제35조의 규정에 의하여 원고에게 1985.8.15부터 같은 8.21까지의 기간동안 영업정지를 명하면서, 그 영업정지명령서의 지시사항난에 영업정지기간내에 불법건축물을 완전 철거하고, 당초 허가된 영업장소(본 건물)내로 원상조치할 것이며, 기간내에 이행치 않을시는 영업허가를 취소하겠다는 내용을 기재하였던 사실은 갑 제2호증(영업정지명령서)의 기재에 의하여 명백하다.
그러나 식품위생법상 행정청은 영업자가 영업의 시설에 관하여, 허가받은 시설기준에 위반하였을 때 기간을 정하여 시설의 개수명령을 할 수는 있으나( 제25조), 영업장소가 무허가건물이라 하여 그 철거를 명할 수 있는 근거규정은 없고, 또 원심이 확정한 바에 의하면 피고는 건축법과 행정대집행법에 의하여 위 무허가건물의 철거명령 및 대집행계고를 별도의 행정처분으로 하였다는 것이니 피고가 원고에게 영업정지를 명하면서 그 명령서에 지시사항으로 기재한 내용은 단순한 권유이거나 사실상의 통지에 불과한 것이며, 원고에게 무허가건물의 철거등 의무부담을 명한 행정처분이라고 볼 수 없다. 그 지시내용이 항고소송의 대상이 될 행정처분이 아니라고 본 원심판단도 정당하고 거기에 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 없으며 판시 건물이 무허가건물이 아니라는 소론의 주장은 항고소송의 대상이 될 행정처분이 아니라는 이유로 소를 각하한 원심판결에 대하여 상고이유로 내세울 사유가 못된다.
3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관