【원고, 피상고인겸 부대상고인】
안문헌 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 상고인겸 부대피상고인】
충주세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1985.12.26 선고 85구537 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고의 상고이유를 본다.
(1) 원심은 그 거시증거에 의하여 국민주택건설등록업체인 소외 주식회사 조양건축이 1980.5.2 건축주가 되어 원심판시의 연립주택신축공사를 시작하였다가 자금난등으로 공정 30퍼센트 정도에서 공사를 중단한 사실, 소외 장청길은 같은해 10.31경 위 소외회사로부터 위 공사에 관한 일체의 권리를 양수받고 공사를 재개하여 공정 70퍼센트 정도인 1981.8. 중순경 자금난등으로 다시 공사를 중단하기에 이른 사실, 원고는 1982.2.26 소외 장청길로부터 위 나머지 공사(공정 70퍼센트 진척단계에서)의 도급금액을 금 240,000,000원, 준공기일은 같은해 4.30로 하되 동 소외인이 위 공사수행과정에서 외상으로 구입한 자재대등 채무합계 금 84,216,000원은 원고가 이를 인수하여 정리하기로 약정하고 위 잔여공사를 도급받아 이를 완공한 사실을 각 인정한 다음, 위 도급금액 금 240,000,000원중에는 원고가 소외 장청길로부터 인수한 금 84,216,000원이 포함된 것이므로 이를 공제한 금 155,784,000원만이 위 도급공사의 실제공사가액이고 따라서 위 공사가액의 100/110에 해당되는 금 141,621,810원이 과세표준금액이 된다하여 이에 대한 부가가치세액을 산출하고 또한 이를 기초로 하여 종합소득세액과 방위세액을 산출하여 이 사건 과세처분중 위 각 산출세액을 초과하는 부분은 위법하다고 판시하고 있다.
(2) 그러나 원심거시의 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 인정한 사실중 원고와 소외 장청길 사이의 위 연립주택건축공사중 잔여공사에 대한 공사도급금액이 금 240,000,000원이나 당시 위 장청길이 원고와 위 도급계약체결 이전에 위 건축공사를 수행하는 과정에서 외상으로 구입한 자재대등의 채무를 원고가 인수하기로 하였으므로 위 금 240,000,000원중에는 원고가 인수한 위 채무액이 포함되어 있고, 위 채무액은 금 84,216,000원이 된다는 취지에 부합하는 증거로는 우선 을 제3호증(갑 제9호증의 1과 같다)과 갑 제9호증의 2의 각 기재와 원심증인 정현우의 증언이 있는바, 이중, 을 제3호증은 원고와 위 장청길 사이의 위 연립주택건축공사에 관한 도급계약서이니 원고와 위 장청길 사이의 공사도급금액은 특단의 사정이 없는한 이 계약서 기재내용에 따라야 하는 것으로서 그 기재에 의하면 원고와 위 장청길은 위 계약서 머리부분에서 공사도급금액을 금 240,000,000원으로 못박고 있으며, 다만 그 제2항에 “원고는 전자에 이 공사로 인하여 발생한 자재대 및 부채를 정리하여야 한다(명세서 참조)”라고 기재되어 있으나 위 제2항은 그 문면상 원심인정 취지와 같이 원고와 도급계약체결 이전에 위 건축공사를 시공하던 자가 그 시공중 외상으로 구입한 자재대등 채무를 원고가 인수하는 취지의 규정이거나 또는 원고가 위 계약서작성 이전에 위 건축공사를 시행한바 있음을 전제로 당시 그 공사로 인하여 발생한 자재대등의 원고의 채무를 원고가 정리한다는 것을 분명히 한 규정등이라고 풀이될 수 있다 할 것인바, 위 계약서에는 위 공사도급금액과 원고가 정리하여야 할 위 자재대 및 부채등의 관계에 대하여는 달리 아무런 기재가 없는 점과 위 제2항 말미에는(명세서 참조)라고 기재되어 있어 위 계약서작성 당시 위 명세서를 작성한 사실이 인정됨에도(원심증인 정현우의 증언에 의하면 당시 위 명세서를 작성한바 없고 구두로만 약정하였다고 하나 위 증언은 뒤에서 살피는 바와 같이 경험칙상 누구라도 믿기 어려운 것이다)당시 작성된 명세서가 원심변론에서 증거로 현출된바 없는 사정에다가 위 제2항에서 “정리”라는 문귀를 사용하고 있는 점등을 종합하면 위 제2항을 원심인정과 같은 취지로 풀이하기는 어렵다 할 것이고 따라서 특단의 사정이 없는 한 원고와 위 장청길 사이의 위 공사도급금액은 금 240,000,000원이라고 보아야 할 것이고, 한편 원심증인 정현우는 위 계약서 제2항에서 정한 자재대 및 부채명세는 위 제2항 말미 괄호안의 기재와는 달리 위 계약서작성 당시에는 구두로만 하였다가 사후에 그 명세서인 갑 제9호증의 2를 작성하여 위 계약서에 첨부하였고, 위 계약서상의 도급금액금 240,000,000원중에는 위 갑 제9호증의 2기재와 같이 원고의 대여금채권 금 10,700,000원과 원고가 인수한 자재대등 채무 금 73,516,000원, 합계 금 84,216,000원이 포함되어 있다는 내용으로 진술하고 있으나, 위 계약서 제2항 말미에 당시 분명히 자재대 및 부채명세서를 작성한 취지임이 기재되어 있고 또 원고가 채무를 인수하면서 그 구체적인 채무명세를 구두로만 약정하였다는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 점등에 비추어 보면 특단의 사정이 없는한 위 갑 제9호증의 2가 위 계약서 제2항에 대한 명세서라고는 볼 수 없고 여기에다가 위 계약서 제2항에 대한 앞서 살핀 풀이를 종합하면 원고가 위 공사도급계약시 위 장청길의 채무를 인수하였으며 위 갑 제9호증의 2가 당시 원고가 인수하기로 한 채무의 명세이고, 그 기재에 의하면 원고가 인수한 채무액등이 금 84,216,000원이라는 취지의 위 정현우의 증언은 그 신빙성이 없다 할 것이며, 나아가 원고가 당시 위 장청길의 채무를 인수하였다 할지라도 위 갑 제9호증의 2가 위와 같이 위 공사도급계약 당시 작성된 위 계약서 제2항에 대한 자재대 및 부채명세서가 아닌 이상 그 기재를 받아들여 원고가 당시 인수한 채무액등이 금 84,216,000원이라는 사실을 인정할 수 없고, 그밖에 원심거시의 나머지 증거를 살펴보아도 원고가 위 공사도급계약 당시 위 장청길의 채무를 인수하였고, 인수한 그 채무액이 합계금 84,216,000원이라는 사실을 인정함에 충분한 자료를 찾아볼 수 없다. 그럼에도 원심이 그 거시증거를 종합하여 원고와 소외 장청길 사이의 공사도급금액이 금 240,000,000원이나 이중에는 원고가 인수한 위 장청길의 채무액 금 84,216,000원이 포함되어 있다는 취지의 사실을 인정하였음은 원고와 위 장청길 사이에 작성된 공사도급계약서의 공사도급금액에 관하여 심리를 다하지 아니하여 그 해석을 그르쳤거나 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 저질렀다 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.
2. 원고의 부대상고이유에 관하여 본다.
(1) 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호, 같은법시행령 제58조 제1항의 규정에 의하면, 건설업법 또는 전기공사업법에 의하여 면허를 받은 자와 주택건설촉진법에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 주택건설용역에 관하여 부가가치세가 면제되는 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 원고가 위 법률등에 의한 면허가 없고 등록을 하지 아니한 이상 원고가 공급한 이 사건 건설용역에 대하여는 부가가치세가 면제되는 것이 아니므로 이점에 관한 논지는 이유없다.
(2) 원심거시의 을 제3호증의 기재에 의하면, 원고가 1982.2.26 공정 70퍼센트가 진척된 원심판시의 연립주택신축공사의 잔여공사를 금 240,000,000원에 도급받은 사실이 분명함으로 같은 취지의 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다할 수 없으니 이에 대한 논지 역시 이유가 없다.
(3) 피고의 상고이유에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 원고는 소외 장청길로부터 댓가를 받기로 하고 위 장청길에게 건설용역을 공급한 것이므로 그 실질적으로 얻은 이익의 유무에 불과하고 이에 대하여는 부가가치세법상 당연히 부가가치세가 납부되어야 하는 것이므로 피고의 이 사건 부가가치세부과처분이 세법의 해석, 적용에 있어서의 기준이 되는 과세형평에 반하여 이루어진 것이라고 볼 수 없는 것이니 이점을 탓하는 논지는 이유가 없다.
3. 위에서 본 바와 같이 피고의 상고는 그 이유가 있고, 원고의 부대상고는 그 이유가 없다 하겠으나 한편 직권으로 살피건대, 행정소송의 전제인 전심절차를 적법하게 거친 여부는 법원이 직권으로 조사할 사항인바, 기록에 의하면 원고는 피고의 1984.7.21자 이의신청기각결정에 대하여 같은해 9.21 국세청장에게 심사청구를 하고 같은해 11.10 국세청장이 발송한 심사청구기각결정에 대하여 1985.1.10 심판청구를 한 사실이 인정되나 원고가 위 이의신청기각결정이나 심사청구기각결정을 수령한 날에 대하여는 아무런 자료가 없으며 위 인정사실에 의하면 이의신청기각결정이 있었던 날로부터 심사청구를 한 날까지는 62일이고, 국세청장이 심사청구기각결정을 발송한 날로부터 심판청구를 한 날까지는 61일이 되어 이와 같은 사실만으로는 원고가 전심절차를 적법하게 거친 여부를 알 수 없음에도 원심이 원고의 위 이의신청기각결정 및 심사청구기각결정을 수령한 날등을 심리하지 아니한채 바로 본안판단을 한 조치에는 위 전심절차에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 그 법리를 오해한 잘못이 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관