【원고, 상고인】
임점례 소송대리인 변호사 김용은
【피고, 피상고인】
이갑식 소송대리인 변호사 강신영
【원심판결】
광주고등법원 1989.4.6. 선고 88나6268 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고를 대리한 소외 김행일이 1981.7.12. 피고로부터 원심판결 첨부 별지목록 1,2,3,기재 3필지의 부동산을 합계 1,016평으로 기재하여(계약서상 위 3필지 부동산의 지번만 표시하고 각 그 지적은 표시하지 아니한 채 합계 평수만 위와 같이 표시하였다) 그 대금을 평당 금 35,000원씩으로 계산한 합계금 35,560,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 당일 계약금 3,500,000원을 중도금 지급기일인 같은 해 8.1.에 중도금 14,000,000원을 각 지급하였으며 잔금은 같은 해 8.21. 소유권이전관계소요문서와 상환으로 지급하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로서 확정하고, 그 거시증거에 의하여 위 3필지의 부동산의 전체면적은 888평으로서 계약서상의 전체면적 1,016평보다 128평이 부족한 사실을 확정한 다음 피고의 계약해제의 항변에 대하여, 거시증거에 의하여 피고는 1982.6.23. 원고에 대하여 매매목적물인 판시 3필지의 부동산에 관한 소유권이전등기서류일체를 이행제공하고, 매매목적물의 실면적에 상응하는 감액된 매매잔대금 13,580,000원을 1982.6.30.까지 위 서류일체와 상환으로 지급하여 줄 것을 최고하였다가 원고가 이를 이행하지 아니하자 다시 1987.12.24. 위 3필지의 부동산의 이전등기관계문서일체를 원고에게 이행제공하면서 계약서상의 원래의 매매잔대금 18,060,000원 및 이에 대한 지급기일 다음날로부터의 지연손해금과 별소에서 원고가 부담할 소송비용금 1,600,000원등을 1987.12.31.까지 이행하지 아니하면 대금지급의 지체를 이유로 위 매매계약을 해제한다는뜻을 통고하였다고 인정하고나서 피고가 1982.6.23.자로 자신의 계약상의 의무를 적법하게 이행제공하면서 매매잔대금을 그달 30.까지 지급해 줄 것을 요청하였으나 원고가 이를 이행치 아니하여 그때부터 이행지체에 빠진 것이라 할 것인데 피고가 1987.12.24.자 원고에 대한 통지로써 잔대금 지급불이행을 이유로 위 계약의 해제의사를 표시하여 위 계약은 위 통지에서 정한 상당기간인 1987.12.31.의 경과로 적법하게 해제되었다고 판단하고 있다.
그러나, 원심이 확정한 위 사실과 기록에 의하면 1987.12.24. 자의 통고는 1982.6.23.자 통지에 의하여 이행을 최고한 매매목적물의 실면적에 상응하는 감액된 매매잔대금 13,580,000원이 아니라 당초의 매매잔대금 18,060,000원과 이에 대한 지연손해금및 별소의 소송비용등의 이행을 최고하면서 이를 이행하지 아니하면 이행최고기한인 1987.12.31.의 도과로 매매계약이 당연 해제된다는 이행최고이어서 그 청구금액과 최고의 내용이 상이하므로 위 1987.12.24. 자 이행최고는 1982.6.23.자의 이행의 최고와는 별개의 새로운 이행최고라 할 것이고, 동시이행관계에 있는 피고의 이행의무의 내용도 후자의 이행최고에 있어서는 전자의 것보다 더 확대되어 있다 할 것인데, 피고가 1987.12.24.자로 자신의 계약상의 의무를 적법히 이행제공하고 최고 및 해제통고를 한 것인지에 대하여는 원심이 아무런 설시도 없이 단지 1982.6.23. 최고시에 피고가 이행제공한 사실만을 설시하면서 별개의 이행최고인 1987.12.24. 자의 최고로써 이 사건 매매계약의 해제통고가 적법히 이루어진 것으로 판단하였음은 판시이유의 모순이 있다 할 것이다.
그리고 매수인이 매매목적물의 수량일부가 부족하여 감액청구를 할 수 있는 경우에 매도인이 이를 거절하고 원래의 약정매매대금 전액의 이행을 청구하거나, 또는 계약상 의무가 없거나 소유권이전등기와 동시이행관계에 있지도 아니한 과다한 금액의 이행을 구하는 이행의 최고는 부적법하고, 따라서 그 최고가 적법함을 전제로 하는 계약의 해제는 효력을 발생할 수 없다 할 것인바( 당원 1980.3.11.선고79다1948; 1980.10.14. 선고 80다463 판결 각 참조) 위 사실과 기록에 의하면, 매수자인 원고가 이 사건 매매계약서에서 매매목적물의 수량일부가 부족하여 대금감액을 청구할 수 있었고, 피고 스스로 실제면적에 상응하는 매매잔대금 13,580,000원의 지급을 최고하다가 원고의 대금감액요구를 거절하고 약정매매잔대금 전액 및 이에대한 약정잔대금 지급기일 익일부터의 지연손해금과 이 사건 토지소유권이전등기채무와 동시이행관계에 있지도 아니한 별소의 소송비용을 합하여 그 전액을 이행할 것을 구한 피고의 1987.12.24.자 최고는 그 자체가 과다한 최고이어서 부적법하다 할 것이고, 이에 기한 계약해제의 의사표시가 있다하더라도 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이와 견해를 달리하여 피고의 1982.6.13.자 최고에 의하여 원고가 이행지체에 빠졌다고 전제한 다음 1987.12.24.자 이행의 최고에서 정한 상당기간인 1987.12.31.이 경과함으로써 이 사건 매매계약이 적법히 해제되었다고 판시하였음은 계약의 해제에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리판단케 하기 위하여 광주고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 배석 김상원