【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 부산지방법원(86고합665 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 85일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 범죄경력과 이 사건 소매치기의 수법과 죄질이 불량한 점에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 2년의 형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고 피고인과 그 변호인의 각 항소이유의 요지는 피고인의 불우했던 성장환경 및 현재 처해 있는 딱한 가정형편과 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 정상 등을 고려하면 원심의 선고형은 오히려 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다.
그러나 검사 및 피고인과 그 변호인의 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 원심판결의 법령적용에 관하여 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 이 사건 절도미수행위를 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다)제5조의 4 제1항, 형법 제342조, 제329조 위반죄로 의율하면서 그 소정형 중 유기징역형을 선택한 다음 미수범임을 이유로 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 하였는바, 특가법 제5조의 4 제1항은 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 미수죄를 범한 자는 무기 또는 3년이상의 징역에 처한다고 규정하므로서 상습절도미수 행위를 그 범죄구성 요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년이상의 징역형을 법정하고 있어, 이와 같이 미수범 자체가 어느 죄의 구성요건이 되어 있고 그 위반죄에 관하여 형이 법정되어 있는 경우에는 미수범임을 이유로 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 허용되지 아니함은 명백한 이치임에도 원심은 형의 미수감경을 하므로서 특가법 및 형법의 미수범에 관한 해석을 그릇한 위법을 저질렀음이 명백하다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 그대로 이를 인용한다.
법령의 적용
피고인의 판시 소위는 특가법 제5조의 4 제1항, 형법 제342조, 제329조에 해당하는 바, 그 정해진 형 중 유기징역형을 선택하고, 위 죄는 1985.9.16.형집행이 종료된 절도죄와 누범관계에 있으므로 형법 제35조에 의하여 같은 법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 하고, 피고인은 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 반성하는 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 85일 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이임수(재판장) 이영석 장윤기