【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(85고합412 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입한다.
이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 첫번째 항소이유요지는, 피고인이 자전거기어를 절취한 후 체포되어 피해자로부터 자전거 기어체인으로 구타당하여 순간적으로 격분하여 피해자의 한쪽다리를 들어 땅에 넘어뜨렸으나 절도범인으로 체포를 면하고자 피해자에게 반항을 억압할 정도의 폭행을 가한 것은 아님에도 불구하고 강도상해죄로 처단한 원판결은 사실을 오인하거나 강도상해죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 데에 있으므로 살피건대, 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 피해자가 피고인을 구타하면서 도둑놈이라고 하기에 순간적으로 화가나서 피해자를 넘어뜨린 것이라고 진술하고 있고 피해자의 당심법정과 경찰에서의 진술에 의하면 범행당일 12:00경 피해자가 자전거를 수리하던중 자전거 기어가 없어져 누군가가 기어를 들고 나갔다는 말을 듣고 골목길을 뛰어가니 피고인이 기어를 들고 있어 빼앗고 화가 나서 기어줄로 1회 후려치면서 왜 남의 물건을 훔쳐 가느냐 하니까 피고인이 피해자의 한쪽 다리를 들고 넘어뜨려 전두부와 경추부에 7일간의 치료를 요하는 좌상 및 찰과상을 가한후 그 자리에서 주민들에게 체포된 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 피해자를 넘어뜨려 상해를 가한 것은 피해자가 피고인을 붙잡아 쇠사슬인 자전거 기어로 후려치자 순간적으로 화가 나서 피해자의 구타에 대항한 것으로 보이고 피고인이 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 넘어뜨린 것으로는 인정되지 아니하며, 또한 준강도죄에 있어서의 폭행은 상대방의 반항을 억압하는 정도의 폭행이어야 하는데, 본건과 같이 대낮에 사람이 많이 다니는 도로에서 피해자의 한쪽 다리를 들어 넘어뜨린 정도의 폭행은 상대방의 반항을 억압하는 정도의 폭행에 해당한다고는 할 수 없으므로 위 논지는 이유있어 양형부담에 대한 판단은 할 필요도 없이 피고인의 항소는 이유있다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
(피고인에 대한 공소사실은 강도상해죄이나 동 죄에는 절도죄와 상해죄가 포함되어 있으므로 공소장변경의 절차없이도 절도죄와 상해죄로 심판할 수 있다고 할 것이다)
【범죄사실】
피고인은,
1. 1985.5.9. 12:30경 서울 영등포구 (상세주소 생략) 소재 피해자가 경영하는 (상호명 생략)자전거 상회에서 자전거 임대에 관하여 이야기를 하던중 피해자가 자전거를 수리하는 틈을 이용하여 그곳에 있던 동인 소유의 자전거 기어 1개 시가 15,000원 상당을 절취하고,
2. 그 무렵 위 상회에서 100미터 가량 떨어진 골목길에서 위 피해자가 피고인으로부터 도난당한 자전거 기어를 빼앗아 피고인을 후려치자 이에 대항하여 위 피해자의 한쪽 다리를 잡아 넘어뜨려 동인에게 전치 7일간의 전두부좌상등의 상해를 가한 것이다.
증거의 요지는 원심이 판시한 바와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 1. 소위는 형법 제329조에, 판시 2. 소위는 같은법 제257조 제1항에 각 해당하는 바, 소정형중 각 징역형을 선택하고, 이상의 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 상해죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입하며, 피고인은 초범으로서 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 피해자도 처벌을 희망하지 아니하며 피해도 경미한 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이원배(재판장) 곽동효 박장우