【원고, 상고인】
김해김씨 감무공파 극우종중 소송대리인 변호사 고제후 외 1인
【피고, 피상고인】
【원심판결】
광주고등법원 1989.8.23. 선고 89나625 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 각 토지의 분할전 토지인 광주시 두암동 588 임야 994평의 사정명의자인 망 소외 1의 가족으로는 처인 소외 2, 아들인 소외 3, 딸들인 소외 4, 소외 5가 있었는데 망 소외 1이 1920.9.1. 사망하자 소외 3이 호주 및 재산상속을 하였고, 소외 3이 미혼인 채로 1925.5.25. 사망하자 모인 소외 2가 그 호주 및 재산상속을 하였으며, 소외 2 역시 1926.11.26. 사망하자 소외 4가 호주 및 재산상속을 하였고, 소외 4가 1936.10.21. 망 소외 6과 혼인함에 따라 소외 5가 호주 및 재산상속을 하였던 사실, 소외 5는 소외 7과 사이에 딸 소외 8과 아들인 피고 2를 낳았으나 법률상 혼인을 하지 못한 채 1957년경 사망하여 자녀인 소외 8과 피고 2가 동인의 재산을 상속하였으며 소외 8이 동인의 고유지분을 포기하여 피고 2가소외 5의의 유일한 재산상속인인 사실이 인정된다고 판단하였다.
(2) 그러나 1960.1.1. 현행 민법이 시행되기 저의 구 민법 당시에 있어서는 여호주가 사망한 후 호주상속을 할 사람이 없어 절가가 된 경우에 그 유산은 여호주의 자녀가 아니라 여호주의 가에 태어난 출가녀에게 승계된다는 것이 구관습이었으므로(조선고등법원 1922.9.22 자 민항 제5호 결정 및 당원 1972.2.29. 선고 71다2307 판결 각 참조), 위 원심인정과 같이 여호주인 소외 5가 1957년경 사망한 후 호주상속인이 없어 절가가 되었다면 소외 5가 호주상속인으로서 상속받아 소유하던 위 임야 944평은 그의 자녀들인 소외 8과피고 2에게 상속된 것이 아니라 소외 5의 가에 태어난 출가녀인 소외 4에게 승계되었다고 보아야 할 것이다.
이 점에서 원심판결에는 여호주의 유산상속과 승계에 관한 구관습의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
2. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한