【원고, 피상고인】
김재전
【피고, 상고인】
서울특별시 서대문구청장
【원심판결】
서울고등법원 1988.6.23. 선고 88구2757 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
원고의 소를 각하한다.
소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
피고가 1988.3.2. 원고에게 보낸 이 사건 공문(갑제1호증)은 그 제목이 “재개발구역내 지장물철거촉구”라고 되어 있고 그 본문내용은 “88.3.20.까지 건물을 자진 철거하여 주시기 바라며, 건물을 철거치 않아 우리 구에서 도시재개발법 제36조 및 동법 제35조 제2항에 의거 행정대집행법이 정하는 바에 의하여 강제철거등 불미스러운 사례가 발생치 않도록 하여 주시기 바랍니다.”라고 되어 있는 바 원심은 공문의 제목이나 내용이 지장물철거명령의 외형을 갖추고 있을 뿐만 아니라 피고가 법적 권한을 가지고 지장물의 철거를 강요하는 듯한 내용이고 행정대집행법상의 철거명령인 계고의 성격이 있는 듯한 내용으로 보이고 있어, 이는 행정소송의 대상이 된다고 보아야 할 것이라고 판단하였다.
위와 같은 판단을 위한 전제로 원심은 행정소송의 대상이 되는 행정청의 처분의 의의를 설명한 다음 행정청의 어떤 행위가 행정권발동으로서의 행정처분인지 아니면 행정권발동으로 볼 수 없는 단순한 권유나 주의환기 또는 희망표시에 불과한 것이냐의 여부는 당해 행정기관의 내부적 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 행정행위의 객관적 표시내용에 따라 결정되는 것이며, 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정처분과 같은 외관을 갖춘 행정청의 그 행위는 행정소송의 대상이 된다고 보아야 한다고 설시하였다.
행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분의 의의를 고려하고 위의 원심설시와 같은 행정처분의 성립 내지 효력요건을 어느정도 충족시키느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 할 것이며, 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이라는 것도 그 당시에 있어서의 법치행정의 원리와 국민의 권리의식수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도도 고려하여 판단하여야 할 것이다. 그러면 원고에게 보낸 피고의 이 사건 지장물철거촉구에 관한 공문을 살펴보자.
첫째, 공문의 제목이 지장물철거촉구로 되어 있고 철거명령은 아님이 분명하다. 둘째, 행위의 주체면에서 피고는 원고에게 이 사건 재개발구역내 지장물의 철거를 요구할 아무런 법적 근거가 없다. 이 점에 관하여 원심도 피고는 이 사건 재개발사업의 주체가 아니므로 도시재개발법 제36조 제1항의 철거나 이전을 요구할 수 없고, 또 사업주체인 재개발조합으로부터 행정대집행의 위탁이 있었던 것도 아니므로 위 제36조 제2항, 제35조 제2항의 대집행권한도 없다고 하고 있다. 셋째, 행위의 내용면에서 이 사건 공문은 원고에 대하여 재개발사업에의 협조를 요청하는 것과 아울러 원고가 자발적으로 협조하지 아니하여 법에 따른 강제집행이 행하여지므로써 원고가 입을지도 모를 불이익에 대한 안내로 되어 있다고 볼 것이고( 당원 1982.9.14. 선고 82누161 판결; 1983.3.4. 자 82그11 결정 참조) 원심이 인정한 것과 같이 제목이나 내용에 있어 철거명령의 외형을 갖추었다고 보기는 어렵다. 넷째, 외형상 행정처분으로 오인될 염려가 있는 행정청의 행위가 존재함으로써 상대방이 입게 될 불이익 내지 불안제거의 면에서 볼 때 피고는 이 사건 공문을 발송한 후 원고로부터 그 취소요청을 받고 1988.3.18. 원고에게 이 사건 공문을 도시재개발법 제36조의 지장물이전요구나 동 제35조 제2항에 따른 행정대집행법상의 강제철거지시가 아니고 다만 재개발사업이 장기간 지연되고 있어 자진철거의 협조를 요청한 것이라고 회신하였음이 을제2호증(민원사항처리)의 기재에 의하여 알 수 있는 바, 이러한 회신내용과 법치행정의 현실 및 일반적인 법의식수준에 비추어 볼 때 그 법적 불안의 존재는 인정할 수 없다고 할 것이다.
이상의 여러사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 공문은 비록 행정청의 행위라 해도 그것이 아무런 법적근거가 없어 국민의 권리의무에 직접 어떤 영향을 미치는 행정처분으로서의 효력을 발생할 수 없고, 그 내용도 상대방에게 공법상 어떤 의무를 부과하는 것으로 보이지 아니하며, 그것을 행정처분으로 볼 수 있느냐 하는 문제에 대한 불안도 존재하지 아니한다 볼 것이므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없는 것이다.
따라서 원심이 이에 대하여 행정처분으로서의 존재를 인정하고 다만 권한 없는 행정청이 한 철거명령으로서 무효라 하여 본안전항변을 배척하고 원고의 청구를 받아들인 것은 잘못이라고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 앞에서 판시한 바에 따라 당원에서 자판하기에 충분하다고 인정되므로 원고의 소는 부적법하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준