【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 변호인 변호사 윤일영
【변 호 인】
변호사 윤일영
【원심판결】
서울형사지방법원 1989.4.12. 선고 85노3602 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사채택한 여러증거들을 살펴보면 제1심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다 하여, 채증법칙위배의 논지를 배척한 다음, 기록에 의하면 피고인은 이 사건 부동산을 피해자인 김 종복으로부터 위탁받아 처분한 사실을 인정할 수 있는데 위탁받은 부동산을 처분하여 취득한 대금은 그 수령과 동시에 위탁자에게 귀속된다고 할 것이니 이를 위탁판매인이 임의로 소비한 이상 횡령죄가 성립한다 할 것이고 가사 피고인의 주장과 같이 피고인이 이 사건 부동산의 취득, 관리 및 처분 등에 들인 비용이 있어 그에 대한 채권을 가지고 있다 하더라도 그 결론에는 아무런 영향이 없다 하여 제1심판결에 횡령죄의 법리오해의 위법이 없다고 판시하였다.
그러나 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다 함은 원심판시와 같다할 것이나 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부하였다하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없을 것이다( 당원 1982.11.22. 선고 82도1887 판결 참조).
기록에 의하면, 피고인은 공소외 이호선으로부터 동인이 제공한 토지매입자금을 가지고 동인을 위하여 토지를 매입하여 전매하고 그 매도대금으로 다시 다른 토지를 매입하여 전매하는 등 토지매매거래를 포괄적으로 위탁받아 1977.8.20.경부터 1978.8.경까지 사이에 도합 53회에 걸쳐 토지매매를 하였고, 그 과정에 있어서 토지의 물색, 매입, 처분은 물론 각종 세금, 소개비지급 등 일체의 부수업무를 도맡아 처리하였고 때로는 자금이 부족하여 자기의 돈으로 임시충당하였다가 나중에 위 이호선으로부터의 송금이나 토지매도대금의 수령시 이를 회수한 것도 20여회에 걸쳐 도합 7,000여만원이 되는 등 통상 소개료만 받은 중개인 이상의 노력을 다한 사실(공판기록 1252면, 1333면 등 참조), 위 이호선이 피고인과의 위 토지매매위탁거래에 의하여 최종적으로 남은 토지 22필지를 1982.11.5. 위 김 종복에게 매도하면서 그 매도대금을 당시 시가에 현저히 미치지 못하는 금 150,000,000원으로 약정하였고, 피고인이 위 김종복으로부터 위 토지 22필지를 판매위탁받아 그 중 이 사건 토지 12필지를 매도함에 있어서도 각종 세금을 납부하기도 하고, 인천 북구 석남동 144의 1, 2, 3 및 145의 경우 일단 타인에 매도하였다가 보다 고가의 원매자가 있다 하여 해약금 27,135,000원을 배상하면서까지 그 계약을 해약하고 새로이 매도계약을 체결하는 등 통상의 중개인에게서 찾아 볼 수 없는 노력을 기울이고 비용을 지출한 사실(수사기록 10, 102면, 공판기록 107, 602, 891, 1493, 1524면 각 참조), 피고인의 분배몫이 없다면 피고인이 매부동산의 처분시마다 수령한 대금을 전액 김종복에게 송금하였어야 할 것인데도 약 6개월간 걸친 8회의 부동산매도가 있었음에도 그동안 위 김종복이 피고인의 일부 송금에 이의를 제기한 흔적이 엿보이지 않는 사실등이 인정되는 바, 이를 종합하여 보면 위 김종복과 피고인 사이에는 일정한 비율에 의한 분배약정이 있었다고 추단할 수 있다.
가사 이익에 관한 분배약정이 없었다고 하더라도 기록상 피고인은 이 사건 부동산의 매매에 관하여 위 해약금 27,135,000원을 비롯하여 인천 북구 석암동 산 36의7 토지에 설정된 근저당권설정등기의 말소를 위한 채무변제금, 중간소개인에 지급한 소개비세금 등 다액의 금액이 소요된 사실을 알 수 있다.
사실이 위와 같다면 위 김 종복과 피고인 사이의 이 사건 토지의 위탁매매에 따른 분배약정의 내용을 확정하거나 위와 같은 비용의 정산관계를 밝혀보지 아니하고서는 위탁물의 판매와 이에 대한 소비가 있었다 하여 곧바로 그 전액에 관하여 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 이와 같은 사실관계를 밝혀보지 아니한 채 만연히 이 사건 부동산의 매매가액에서 위 김 종복에게 교부하지 않는 금액 전액에 대하여 횡령죄를 인정하였으니 원심판결에는 필경 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인이 있거나 계약해석을 잘못하여 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 김상원