【출원인, 상고인】
【상대방, 피상고인】
특허청장
【원 심 결】
특허청 항고심판소 1993.6.28. 자 92항원360 심결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 출원인의 상고이유 제2점에 대한 판단
원심은, 출원인이 1991.4.15. 출원하여 1992.1.28. 거절사정된 본원의장과 1985.3.12. 의장등록출원 85-3165호로 출원된 인용의장을 대비하여 보면, 두 의장이 모두 병뚜껑의 한쪽에 당김고리를 이어 붙인 것으로서 병뚜껑분야에서는 흔치 않은 독특한 의장형태를 이루고 있어 한눈에 지배적 특징이 같음을 알 수 있고, 다만 당김고리부가 본원의장에서는 대략 4각형태의 것임에 비하여 인용의장은 원형을 이루고 있고, 본원의장에서는 인용의장과는 달리 당김고리부와 연결되는 절결선이 뚜껑의 윗면에 표현되어 있음에 차이가 있기는 하나, 두 의장 간에는 당김고리부에 의한 의장적 특징의 요부가 워낙 현저하여 위와 같은 차이는 의장적 비중이 미미할 뿐만 아니라 별다른 미감을 자아낸다고 할 수도 없는 것이므로, 전체적으로 감득되는 미감이 유사한 의장으로 인식된다고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결에 소론과 같이 의장의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단.
의장법은 "동일 또는 유사한 의장에 대하여 다른 날에 2이상의 의장등록출원이 있는 때에는 먼저 의장등록출원한 자만이 그 의장에 관하여 의장등록을 받을 수 있다”고 규정하여( 제16조 제1항) 이른바 선원주의(先願主義)를 취하는 것임을 밝힘과 아울러, 위의 규정을 적용함에 있어서 예외적으로, 선원이 무효 또는 취하된 때에는 그 의장등록출원은 처음부터 없었던 것으로 봄으로써( 같은 조 제3항) 뒤에 한 의장등록출원이 후원으로 되지 않는 경우를 규정하고, 또 그 의장을 고안한 자가 아닌 자로서 의장등록을 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 자가 한 의장등록출원은 처음부터 없었던 것으로 봄으로써(같은 조 제4항) 먼저 한 의장등록출원이 선원으로 취급받지 못하는 경우를 규정하고 있는바, 이들 규정의 취지로 미루어 보면 선원이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 후원에 관하여는 의장등록을 받을 수 없는 것이라고 볼 수밖에 없다. 그렇다면 선원인 인용의장에 관하여 거절사정이 확정되었다고 하더라도 위와 같은 예외적인 경우에는 해당하지 않는 것임이 명백하므로, 인용의장은 먼저 출원을 한 의장으로서의 지위를 잃지 않는다고 보아야 할 것이다( 당원 1991.9.24. 선고 90후2331 판결참조).
기록에 의하면, 본원의장보다 먼저 의장등록출원이 된 인용의장에 대한 심사절차에서 그 의장등록출원인이 심사관의 거절이유통지에 대한 의견서의 제출기간을 도과한 것으로 보이기는 하나, 그 의장등록출원이 무효 또는 취하되는 등 먼저 출원을 한 의장으로서의 지위를 잃게 될만한 사유가 있는 것으로는 보이지 아니하고, 다만 그 의장등록출원인이 거절사정에 대하여 항고심판을 청구하지 아니하였음이 인정될 뿐이므로 인용의장은 먼저 출원을 한 의장으로서의 지위를 잃지 않는다고 할 것이고, 따라서 이와 취지를 같이 한 원심결에 법령을 위반한 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 것이 못 된다.
3. 그러므로 출원인의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송