【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(89고합380, 753(병합)판결)
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
항소제기후의 이 판결선고전 구금일수 중 115일을 원심판결의 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 피고인은 원심판시 범죄사실 제2항 "가"기재의 다이아몬드 51개 시가 금 1,795만원 상당을 피고인의 친구 등에게 팔아주기로 하고 피해자 공소외 1에게 그 대금의 일부로서 금 1,100만원을 우선 지급한 뒤 이들을 교부받은 것이므로 설령 피고인이 위 다이아몬드를 임의로 처분하였다 해도 그것이 횡령죄가 됨은 별론으로 하고 사기죄가 될 수는 없으며 그 피해액도 가지급대금을 공제한 금 645만원에 불과한데도 원심은 위 행위를 사기죄로 인정하였을 뿐만 아니라 위 다이아몬드 대금 1,795만원 전액을 위 범행의 피해액으로 인정하였으니 원심판결에는 이 점 사실의 오인 또는 사기죄의 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이고 그 둘째점은, 원심판시 범죄사실 제3항 기재 각 범행 중 피고인이 각 피해자로부터 주식을 사준다면서 금원을 교부받아 곧바로 이익금 명목의 돈을 얹어 되돌려 준 부분은 처음부터 이를 영득하고자 한 것이 아니고 상대방을 믿게 하기 위한 기망의 수단에 지나지 않으므로 위와 같은 행위들은 별도의 사기죄를 구성할 수 없다 할 것이고 또한 위 같은 항 기재 각 범행 중 원심판결 별지목록 제18항과 제19항, 제25항과 제26항, 제46항과 제47항 기재 범행은 각각 피고인이 그 각 피해자에게 전날 반환한 돈을 다시 그대로 교부받은 것이므로 그 각 피해자에게 별도로 피해를 입힌 것이 아니므로 별죄가 성립될 수 없는데도 원심이 위 부분의 범행을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이 점 사기죄의 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 피고인과 그 변호인의 공통되는 항소이유는 원심이 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당한다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인의 변호인의 위 항소이유 첫째점과 둘째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면 피고인이 원심판시 범죄사실 제2항 "가"기재와 같이 피해자 공소외 1의 다이아몬드 51개 시가 1,795만원 상당(원심은 이를 다이아반지라고 하였으나 이는 다이아몬드의 착오로 보인다)을 타에 처분하여 그 대금을 지급할 의사가 없으면서도 마치 그러한 의사가 있는 것처럼 위 피해자를 속이고 그에게 그 대금의 일부조로 금 1,150만원만을 지급한 뒤 그로부터 위 다이아몬드를 교부받은 사실을 인정하기에 충분한바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 위 다이아몬드를 처분하여 위 피해자에게 그 대금을 지급하지 아니한 행위가 죄가 되는 것이 아니라 위 다이아몬드를 기망의 수단에 의하여 교부받은 행위 자체가 다이아몬드를 편취한 사기죄가 됨이 분명하고 위와 같은 경우에 있어서 피고인이 다이아몬드 대금의 일부를 지급한 것은 다이아몬드를 편취하기 위한 수단에 지나지 않으므로 피고인이 편취한 것은 위 다이아몬드 그 자체이지 그 시가에서 미리 지급한 일부 대금을 공제한 잔액을 피고인이 편취한 것이라고는 할 수 없으며 한편 위 각 증거에 의하면 원심판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 피고인은 그 각 피해자에게 주식을 사서 이를 되팔아 돈을 돌려줄 의사가 전혀 없으면서 마치 그렇게 할 것처럼 각 피해자를 속이고 원심판결 별지목록 각 기재와 같이 그들로부터 돈을 각 교부받았으므로 피고인의 사기죄는 각 피해자로부터 돈을 교부받은 즉시 각 완성되었다 할 것이고 피고인이 그와 같이 교부받은 돈에 이익금 명목의 웃돈을 얹어 각 피해자에게 다시 교부한 행위는 각 다음의 사기행위를 하기 위한 수단에 불과한 것이므로 설령 피고인이 일부 피해자들에게 위와 같이 편취한 돈을 일부 반환한 부분이 있다 하더라도 기왕에 성립한 사기죄의 성부에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수는 없고 또한 위 목록 제18항과 제19항, 제25항과 제26항, 제46항과 47항 각 기재와 같이 피고인이 일부 피해자들에게 전날 반환한 돈을 그대로 다시 교부받았다 하더라도 새로이 돈을 교부받은 행위 그 자체가 기망의 방법에 의한 것인 이상 그것이 각각 별도의 사기행위가 됨에 아무런 지장이 없다 할 것이므로 결국 위 각 항소논지는 어느 것이나 이유없다.
다음 위 양형부당의 주장에 관하여 살펴보건대, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 참작하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 작정하고, 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로, 위 항소논지도 이유없다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조 제1항에 의하여 항소제기후의 이 판결선고전 구금일수 중 115일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 송재헌(재판장) 서상홍 임승순