【원고, 피항소인】
홍성교역주식회사
【피고, 항소인】
이병구 외 1인
【원심판결】
제1심 대구지방법원(87가합785 판결)
【주 문】
1. 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고 이병구와 소외 손재익 사이의 별지목록 기재 제1부동산에 관한 1989.2.27.자 매매계약 및 피고 이인구와 소외 손재익 사이의 같은 목록 기재 제2부동산에 관한 1986.11.1.자에 채권최고액 금 73,000,000원의 근저당권설정계약은 이를 각 취소한다.
원고(선정당사자, 이하 원고라고만 한다)에서 피고 이병구는 금 26,300,000원, 피고 이인구는 금73,000,000원 및 각 이에 대한 이 사건 소장부본송달 익일부터 완제일까지 각 연 2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】
별지 목록 기재 제1부동산(이하 제1부동산이라고 한다)에 관하여 소외 손재익으로부터 피고 이병구 앞으로 대구지방법원 북대구등기소 1987.2.27. 접수 제12164호로 같은 날 매매를 원인으로한 소유권이전등기가 경료된 다음 이어서 소외 설덕수 앞으로 같은 등기소 1987.4.3. 접수 제22805호로 소유권이전등기가 순차로 경료되고 같은 목록 기재 제2부동산(이하 제2부동산이라고만 한다)에 관하여 소외 손재익으로부터 피고 이인구 앞으로 같은 법원 남대구등기소 1987.2.27. 접수 제7048호로 1986.11.1. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 73,000,000원의 근저당권설정등기가 경료되었다가 1987.6.22. 소외 주식회사 국제싸이징에 경락됨에 따라 1987.7.8. 위 근저당권설정등기가 말소된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 3,13, 갑 제2호증의 4,9 내지 12, 갑 제3호증 내지 제9호증의 각 1,2의 각 기재와 원심 및 당심증인 손재익의 증언(갑 제1호증의 13의 일부 기재와 위 증인 손재익의 일부 증언 중 위에서 믿지 아니하는 부분은 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1980.12.경부터 1987.2.말경까지 사이에 경북싸이징이라는 상호로 원사가공업을 경영하던 소외 손재익에게 원사가공에 필요한 화공약품 등 물품을 공급 판매하여 별지 선정자목록 채권금액란 기재와 같이 합계 금 173,694,502원 상당의 물품대금채권을 가지고 있었던 사실, 소외 손재익은 원고에 대한 위 금 173,694,502원의 채무 이외에도 1987.2.말경 당시 소외 주식회사 대구은행에 대한 금 102,543,405원 상당의 대여금 채무, 소외 신용보증기금에 대한 금 22,242,427원의 보증금채무, 소외 주식회사 중소기업은행에 대한 금 9,000,000원의 대여금채무, 소외 주식회사 한국주택은행에 대한 금 6,000,000원의 대여금채무, 소외 조용한에 대한 금 514,999,636원의 대여금채무 및 국세금 11,733,130원, 합계 금 840,213,100원의 채무를 부담하고 있었고, 한편 같은 소외인은 제2부동산인 위 경북싸이징공장 대지 및 건물 및 그 공장의 기계시설 시가 금 257,841,480원과 제1부동산 시가 금 26,300,000원 합계 금 284,141,480원 외에는 다른 재산이 없어 소외인의 채무총액이 그의 적극재산의 총액을 초과하고 있었던 사실, 그런데 소외인은 1987.2.27. 그의 동생의 처남인 피고 이병구에게 제1부동산을 대금26,300,000원에 매도하고 또 같은 날 그의 동생의 처남인 피고 이인구에게 제2부동산에 관하여 그 계약일자를 1986.11.1.로 소급하여 채권최고액 금 73,000,000원의 근저당권설정계약을 체결하고 앞에서 본 바와 같이 1987.2.27. 각 이에 기한 소유권이전등기와 근저당권설정등기를 각 경료한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제1호증의 13, 갑 제1호증의 4,8, 을 제7호증의 1,2, 을 제11호증의 4,5의 각 기재부분과 원심 및 당심증인 손재익, 당심증인 이영순의 각 증언부분 및 원심의 피고 이인구에 대한 본인신문결과는 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로, 소외 손재익의 제1부동산에 대한 피고 이병구와의 매매계약과 제2부동산에 대한 피고 이인구와의 근저당권설정계약은 같은 소외인의 채무총액이 그의 적극재산을 초과하는 이른바 무자력상태에서 채권자인 원고를 해함을 알고서 한 법률행위이므로 이는 채무자의 사해행위에 해당한다고 할 것이다.
그런데 피고들 소송대리인은, 피고 이병구는 소외 손재익에게 1986.6.경 금 3,000,000원, 1986.8.23.경 금 10,000,000원을 각 대여하여 합계 금 13,000,000원의 대여금채권이 있었으므로 소외 손재익과 1987.2.27. 제1부동산을 시가 금 26,300,000원으로 평가하여 위 부동산에 대한 소외 주식회사 중소기업은행의 근저당채무 금 9,000,000원, 소외 주식회사 한국주택은행의 채무 금 6,000,000원을 피고 이병구가 각 이를 인수하기로 하고 소외 손재익에 대한 위 금 13,000,000원 중 금 11,300,000원에 대한 채무변제에 갈음하여 위 부동산을 피고 이병구가 양도받기로 하여 1987.3.24. 중소기업은행에 대한 위 채무를 대위변제하였고, 피고 이인구는 1985.1.경부터 1987.1.경까지의 사이에 수십회에 걸쳐 소외 손재익에게 합계 금 73,000,000원의 대여금채권이 있었으므로 위 채권을 담보하기 위하여 1986.11.1. 제2부동산에 대하여 근저당권설정계약을 체결하고 위와 같이 1987.2.27. 소유권이전등기와 근저당권설정등기를 각 경료한 것이니 위와 같이 피고들에 대한 기존의 정당한 대여금채무의 대물변제를 위한 매매계약 및 담보를 위한 근저당권설정 계약은 모두 채권자인 원고에 대한 관계에서는 사해행위가 될 수 없다고 주장하므로 보건대, 비록 피고들이 소외 손재익에게 그 주장과 같은 각 대여금채권을 가지고 있었다고 할지라도 채무자의 재산이 전채무를 변제하기 부족한 채무초과의 경우 채무자가 그의 유일한 재산인 제1,2부동산을 특정채권자인 피고들에 대한 채권의 대물변제 또는 담보로 제공하여 소유권이전등기나 근저당권설정등기를 경료해 준 때에는 피고들은 다른 채권자들보다 우선변제를 받게 되는 결과가 되므로 그 범위내에서 채권자들의 공동담보는 감소되고 이로 인하여 다른 채권자는 종전보다 다 불리한 지위에 서게되고, 이는 곧 다른 채권자인 원고의 이익을 해하는 사해행위가 된다고 할 것이므로, 피고 소송대리인의 위 주장은 이유없다.
또 피고들 소송대리인은 채무자의 변제자력의 유무는 근저당권설정계약을 체결한 시점을 기준으로 하여야 하고 근저당권설정등기가 경료된 때를 기준으로 하여야 할 것은 아니므로 소외 손재익이 피고 이인구와의 근저당권설정계약을 체결한 일자는 1986.11.1.이고 이 시점을 기준으로 하면 소외인은 채무초과가 되지 아니하여 1986.11.1.자 위 근저당권설정계약은 사해행위가 되지 아니한다는 취지의 주장을 하므로 보건대, 소외 손재익이 피고 이인구와 제2부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 일자는 1987.2.27.로서 계약서상 그 일자를 1986.11.1.로 소급하여 기재하였음은 앞에서 본 바이므로 이 점에서 위 주장은 이유없고, 설사 소외인과 피고 이인구 사이의 근저당권설정계약을 체결한 일자가 그 주장과 같이 1986.11.1.이라고 하더라도 그 당시 소외인은 원고에 대한 채무 이외에 소외 조용한에 대하여 금 514,999,636원의 채무를 부담하고 있었음이 앞서 나온 갑 제2호증의 9,10의 각 기재에 의하여 뚜렷하고, 이 금액만에 의하더라도 소외 손재익은 그 당시 채무초과의 상태에 있었음이 분명한 터이므로, 피고 소송대리인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
따라서 채무자인 소외 손재익과 피고 이병구 사이의 이건 매매계약과 같은 소외인과 피고 이인구 사이의 이건 근저당권설정계약은 사해행위로서 채권자인 원고의 취소청구에 의하여 취소되어야할 것이고, 나아가 위 매매계약 및 근저당권설정계약의 각 취소에 따른 피고들의 원상회복의무로서 앞에서 본 바와같이 피고 이병구의 제1부동산에 대한 소유권이전등기의 말소의무는 1987.4.3. 위 피고로부터 소외 설 덕수 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써, 또 피고 이인구의 제2부동산에 대한 근저당권설정등기의 말소의무는 위 부동산이 1987.6.22. 소외 주식회사 국제싸이징에 경락되어 위 피고 명의의 등기명의가 말소됨으로써 모두 이행불능이 되었고 제1부동산의 위 이행불능 당시의 시가가 금 26,300,000원이고 위 부동산에 대하여는 소외 주식회사 중소기업은행과 소외 주식회사 한국주택은행에 근저당권이 설정되어 있어서 피고 이병구가 위 부동산을 매수한 당시 중소기업은행에 대한 근저당채무 금 9,000,000원, 한국주택은행에 대한 근저당채무 금 6,000,000원을 인수하기로 한 사실과 피고 이인구가 제2부동산에 대한 임의경매절차에 서 위 부동산의 근저당권자로서 금 73,000,000원을 배당받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고에게 이행불능에 갈음하는 배상으로서 피고 이병구는 금 11,300,000원(26,300,000-9,000,000-6,000,000), 피고 이인구는 금 73,000,000원 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본송달 익일임이 기록상 명백한 피고 이병구에 대하여는 1987.12.19.부터, 피고 이인구에 대하여는 1988.8.18.부터 각 원심판결선고일인 1988.10.20.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 각 그다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
그런데 피고들 소송대리인은 비록 피고들이 원상회복의무로서 원고에게 위 각 금원을 지급할 의무가 있다 하더라도 소외 손재익에 대하여 피고 이병구는 금 13,000,000원, 피고 이인구는 금 73,000,000원의 각 채권이 있으므로 채권자평등의 원칙에 의하여 소외인에 대한 원 피고들의 전체채권 중 피고들의 소외인에 대한 각 채권비율에 상응하는 부분은 공제되어야 한다는 취지의 주장을 하므로 보건대, 채권자가 채권자취소권을 행사하여 수익자로부터 찾아간 손해배상금은 채무자의 일반재산으로 회복되어 이는 총채권자를 위하여 공동담보가 되는 것에 부과하고, 취소채권자가 그것으로부터 우선변제를 받는 것은 아니므로, 취소채권자가 회복한 손해배상금으로부터 자기채권의 변제를 받으려면 자기의 채무명의에 기하여 그 손해배상금에 대하여 강제집행의 절차를 밟아야 하고 이때에 피고들도 채무자에 대하여 채권이 있다면 그 배당에 가입할 수 있을 뿐이어서 이러한 절차에 의하지 아니하고 그 주장의 금원이 미리 공제될 수 는 없는 것이므로 피고들 소송대리인의 위 주장은 이유없다.
또 피고들 소송대리인은 피고 이병구는 제1부동산 취득시 취득세 등 세금 기타 공과금 390,000원을 지출하였으므로 위 금원도 위 손해액에서 공제되어야 한다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장도 받아들일 수 없다 할 것이다.
그러므로 이건 매매계약 및 근저당설정계약의 각 취소를 구하는 원고의 청구는 정당하여 이를 인용하고 그 취소에 따른 원상회복의무로서 피고들에게 위 각 금원의 지급을 구하는 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 피고들의 항소는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 서정제(재판장) 이인환 이홍권