【원고, 피상고인】
신영건설 주식회사
【피고, 상고인】
건설부장관
【환송판결】
대법원 1993.5.27. 선고 92누14908 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 포장공사업을 업종으로 하는 건설업면허를 가지고 있는 회사인데 1990.3.27. 토목건축공사업을 업종으로 하는 건설업면허(토목건축 제219호, 이하 이 사건 면허라 한다)를 가지고 있는 소외 재설공영주식회사(이하 재설공영이라 한다)를 흡수합병한 후 같은 해 7.18. 피고에게 이 사건 면허의 면허증 및 면허수첩을 분실하였다는 사유로 그 재교부를 신청하여 피고로부터 이를 재교부받은 사실, 피고는 1990.12.28. 원고에 대하여 위 재설공영이 1986년부터 1987년까지 사이에 소외 박찬성에게 257회에 걸쳐 건설업면허를 대여하는 등 건설업법을 위반하였다 하여 건설업법 제52조 제1항 제5호, 제2항에 따라 이 사건 면허를 취소처분한 사실을 확정한 다음, 건설업법과 그 시행령 및 시행규칙의 관련규정, 건설부의 ‘건설업자인법인간의합병에대한업무처리지침’에 의하면 건설업자인 법인이 흡수합병을 하는 경우에 종전회사가 가지고 있던 건설업면허가 당연히 존속회사에 승계되는 것은 아니고 존속회사가 건설업법 소정의 면허기준을 갖추어야 승계되는 것으로서 이러한 면허기준을 갖춘 것이 인정되면 건설부장관은 종전에 소멸하는 회사가 소지하고 있던 건설업면허를 취소하고 존속회사에게 건설업면허증 및 면허수첩을 새로이 교부하여야 한다고 전제하고 나서, 피고가 원고와 재설공영 사이의 합병등기가 이루어진 후인 1990.7.18. 원고에게 이 사건 건설업면허증 및 면허수첩을 재교부한 것은 재설공영이 가지고 있던 기존의 면허를 취소하고 존속회사인 원고에게 건설업법 소정의 면허기준을 갖추었음을 인정하고 새로운 건설업면허를 발급한 것으로 보아야 할 것이므로, 그 후 원고가 새로이 발급받은 건설업면허를 타에 대여하였다는 등 위법사항을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에서, 합병전 재설공영이 그 소지하고 있는 건설업면허를 타에 대여한 일이 있다는 사유로서 피고가 원고에게 새로이 발급하여 준 건설업면허를 취소할 수는 없는 것이라고 하여 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 설시하고 있다.
그러나, 건설업법 제13조 제1항은 건설업자인 법인과 건설업자가 아닌 법인이 합병하고자 하는 경우에는 건설부장관의 인가를 받도록 규정하고 있는바, 그 반대해석상 건설업자인 법인 상호간의 합병에는 건설부장관의 인가를 받을 필요가 없는 것으로 보여지고, 또 건설부의 위 지침 제2항은 토목공사업면허를 가진 법인과 건축공사업면허를 가진 법인이 합병하는 경우에 관한 것으로서, 건설업법시행령 제11조 제4항에 의하면 한 사람이 토목공사업면허와 건축공사업면허를 중복하여 받고자 할 경우에는 토목건축공사업의 면허기준을 갖추어야 한다고 규정하고 있으므로, 이는 합병후 존속하는 법인이 토목건축공사업의 면허기준을 갖추고 있는지를 확인하기 위하여 피고의 인가를 받도록 한 것으로 보이고, 따라서 포장공사업의 면허를 가진 원고가 토목건축공사업의 면허를 가진 재설공영을 흡수합병한 이 사건에는 이를 적용할 것이 못된다.
한편, 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에게 승계되는 것으로 보아야 할 것이고(당원 1980.3.25. 선고 77누265 판결 참조), 건설업법 제13조 제2항은 합병에 의하여 소멸되는 법인의 건설업의 면허는 합병에 의하여 설립되거나 존속하는 법인에게 이전된다고 하여 이를 주의적으로 규정하고 있다.
그리고, 건설업법시행규칙 제9조 제3항에 의하면 건설업자는 건설업면허증 또는 건설업면허수첩을 잃어버리거나 헐어 못쓰게 된 때 또는 법 제13조의 규정에 의하여 건설업의 면허를 이전받은 때는 그 재교부를 받을 수 있다고 규정하고 있는바, 건설업면허증 및 건설업면허수첩의 재교부는 그 면허증 등의 분실, 헐어 못쓰게 된 때, 건설업의 면허이전 등 면허증 및 면허수첩 그 자체의 관리상의 문제로 인하여 종전의 면허증 및 면허수첩과 동일한 내용의 면허증 및 면허수첩을 새로이 또는 교체하여 발급하여 주는 것으로서, 이는 건설업의 면허를 받았다고 하는 특정사실에 대하여 형식적으로 그것을 증명하고 공적인 증거력을 부여하는 행정행위(강학상의 공증행위)라고 할 것이므로, 그로 인하여 면허의 내용 등에는 아무런 영향이 없이 종전의 면허의 효력이 그대로 지속한다 할 것이고, 면허증 및 면허수첩의 재교부에 의하여 재교부 전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수 없으며, 따라서 면허증 및 면허수첩의 재교부에 의하여 재교부 전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로서 그 위법사유가 치유된다고 볼 수는 없다고 할 것이므로(당원 1984.9.11. 선고 83누658 판결 참조), 만약 건설업면허를 가진 피합병회사에 그 면허를 취소할 위법사유가 있었다면 면허관청은 이를 이유로 존속회사 또는 신설회사에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다고 할 것이다(당원 1986.7.22. 선고 86누203 판결 참조).
그렇다면, 건설업자인 법인간의 합병인 이 사건에 있어 이와 다른 취지의 원심의 판단은 건설업자인 법인간의 합병에 관한 법리 및 상법상 회사합병의 효과에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희