【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.10.24. 선고 91나15159 판결
【주 문】
원심판결 중 일실수입손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
나머지 부분에 관한 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1.상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, ○○대학교 의과대학 부속 △△병원장에 대한 신체감정촉탁결과를 채택하여 원고가 원심 변론종결 당시 아직 좌측 고관절에 대퇴골두 부정유합 및 외상관절염으로 인한 고관절운동장해 및 통증의 후유증이 남아 원예농업협동조합원으로서의 노동능력을 39% 정도 상실하였다고 인정한 다음 위 노동능력상실비율에 따라 원고의 일실수입을 산정하면서, 원고가 좌측고관절에 대한 인공관절 전치환술을 받을 경우 그 상태가호전되어 그 노동능력상실비율이 14%에 그칠 것이므로 이를 기준으로 하여 일실수입을 산정해야 한다는 피고의 주장에 대하여, 위 신체감정촉탁결과에 의하면 원고가 인공관절 전치환술을 받을 경우 위 후유장해가 개선되어 노동능력상실비율이 14% 정도로 낮아질 것으로 예상되는 사실은 인정되나, 원고가 위 상해의 증상이 고정된 뒤에 새삼스럽게 위 수술을 받을 경우 원고는 상당한 고통과 불편을 겪어야 할 것으로 예상되고 수술의 실패나 이에 따른 부작용의 가능성도 배제할 수 없으므로, 위 수술로 현재의 후유장해가 개선될 가능성이 있다는 이유만으로 원고의 자유의사에 반하여 위 수술을 받을 것을 의무지울 수는 없다 할 것이니 원고가 장차 위 수술을 받을 것을 전제로 하여 원고의 일실수입손해를 산정할 수는 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
그러나 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 불법행위의 피해자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있고 피해자가 합리적인 이유 없이 위 손해경감조치의무를 이행하지 않을 경우에는 법원이 그 손해배상액을 정함에 있어 민법 제763조, 제396조의 과실상계 규정을 유추적용하여 그 손해확대에 기여한 피해자의 의무불이행의 점을 참작할 수 있는 것이며(당원 1978.10.10. 선고 78다1224 판결; 1990.8.28. 선고 88다카31279 판결; 1991.8.27. 선고 91다2977 판결 각 참조), 그 손해경감조치의무가 수술을 받아야 할 의무일 경우, 일반적으로 피해자는 그 수술이 위험 또는 중대하거나 결과가 불확실한 경우에까지 용인하여야 할 의무는 없다고 하겠으나, 그러하지 아니하고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술이라면 이를 용인할 의무가 있고 이를 거부하는 것은 합리적인 이유가 없다고 할 것이다.
이 사건의 경우 원고가 인공관절 전치환술을 받을 것이 그 손해경감조치의무에 해당한다고 할 것이므로, 원고가 위 수술을 받기를 거부한 데에 합리적인 이유가 있는지 여부가 문제되고, 이는 위 인공관절 전치환술이라는 수술이 위험 또는 중대하거나 결과가 불확실한 것인지 아니면 그것이 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 것인지 여부에 달려 있다고 할 것이다.
따라서 원심으로서는 위 인공관절 전치환술에 관한 위와 같은 점들을 더 심리하여 밝혀 보았어야 할 것인데도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 별다른 근거도 없이 위 수술을 받을 경우 원고는 상당한 고통과 불편을 겪어야 할 것으로 예상되고 수술의 실패나 이에 따른 부작용의 가능성도 배제할 수 없다고 단정한 후, 위 수술을 받지 않은 상태에서의 노동능력상실율에 의하여 일실수입을 산정하였으니 원심판결에는 결국 증거 없이 사실을 인정하였거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
피해자의 신체장해율의 인정이 정당하다면 피해자는 보통 그 정도의 가동능력을 상실했다고 봄이 우리의 경험칙에 합치되고, 피해자가 사고로 인한 증상이 고정된 후에 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없는 수입을 얻고 있더라도 당해 직장이 피해자의 가동능력의 정상적 한계에 알맞는 것이었다는 사정까지 나타나지 않는 한 피해자가 신체훼손에 불구하고 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수 없는 것이다(당원 1989.7.11. 선고 88 다카16874 판결; 1990.11.23. 선고 90다카21022 판결 각 참조).
원심이, 원고가 이 사건 사고의 후유장해로 인하여 그 신체장해율 정도(다만 그 신체장해율이 정당하다면)의 가동능력을 상실하였다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못이 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 일실수입손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 관한 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호