【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 인천지법(1993.9.6. 선고 93고단774, 1288, 2920(병합) 판결)
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 1년 간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
1. 당원의 심판범위
기록에 의하면 피고인은 당초 도시공원법위반, 공무집행방해, 아동복지법위반, 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사 등의 죄로 공소가 제기되었는데, 원심은 심리한 결과 이 사건 공소사실 중 위 도시공원법위반, 공무집행방해(인정된 죄명:폭행), 아동복지법위반 등의 부분에 대하여는 피고인을 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사 부분에 대하여는 범죄사실의 증명이 없다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였고, 검사는 위 무죄부분에 한하여 당원에 항소를 제기하였음이 명백하므로 이 사건 공소사실 중 위 유죄부분은 확정이 되었고, 따라서 당원의 심판범위는 원심에서 무죄가 선고된 위 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사 부분에 한정된다 할 것이다.
2. 항소이유의 요지
검사의 항소이유 요지는, 이 사건 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 고소인이 피고인에게 고소인의 외손자들을 피고인의 양자로 입양시키는 것을 승낙하였다 하더라도 이는 입양을 승낙한 것이지 외손자들의 성을 바꾸면서까지 피고인의 친생자인 양 호적부에 등재하는 것까지 승낙한 것이라고 볼 수 없고, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여는 피고인이 고소인의 외손자들을 피고인의 친생자로 등재하는 것은 실체적 진실에 부합하는 것이 아니어서 민법상 입양의 효력이 있는 것은 별론 위 각 죄의 범의가 있다 할 것이므로 피고인에게는 유죄가 인정되어야 함에도 원심은 피고인에게 무죄를 선고하였으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법이 있다는 것이다.
3. 인정사실
피고인 및 피고인의 처인 공소외 3의 경찰 이래 당 법정에 이르기까지의 각 진술, 공소외 4, 5의 경찰에서의 각 진술, 93년 형제17321호 수사기록에 첨부된 인우인증명서, 피고인의 호적등본(위 수사기록 51정-79정 참조), 고소인 작성의 친권포기서(공판기록 중 1993.8.7. 접수된 변론요지서에 첨부됨)의 기재를 모아보면, 피고인은 1989.10.27.경부터 처인 공소외 3과 함께 경기 강화읍 신문리 산 14의 1 소재 국유지상에서 "보육원 이름 생략보육원"을 운영하면서 보호자가 없거나 보호자가 양육할 형편이 되지 못해 양육을 포기하는 등 사실상 사회로부터 버림받은 무의탁아동들을 데려다가 보호, 양육하고 있는 사실, 그런데 피고인은 무의탁아동들을 위 보육원으로 데리고 올 경우 법률상의 보호감독 및 취학관계 등의 편의를 도모함은 물론 사회단체로부터 보다 많은 재정적 지원을 받기 위한 의도하에 가능한 한 위 무의탁아동들을 호적상 피고인의 양자로 입양시키고 있고 그 입양된 수가 약 20여 명에 이르고 있는 사실, 한편 공소외 1 및 공소외 2는 부 공소외 6과 고소인의 딸인 공소외 7 사이에서 각 출생한 자녀들인데, 주민등록상으로만 공소외 6과 공소외 7의 자녀들로 등재되었을 뿐 행정착오로 인하여 호적상으로는 출생신고도 안되어 있던 중 아버지인 공소외 6이 1989.12.4. 사망하고 그 직후 무렵 어머니인 공소외 7도 사망함으로써 10세 및 7세의 어린 나이로 졸지에 고아가 되어 버렸고, 이들을 양육할만한 부계의 직계존속 또는 부모의 형제자매도 없자 할 수 없이 외할머니가 되는 고소인이 이들을 양육하며 보호감독하게 된 사실, 그러나 고소인도 60세가 넘은 노인으로 일정한 수입 없이 어렵게 혼자 살고 있었던 관계로 이들을 양육할 형편이 되지 못하자 이웃집의 소개로 1991.11.경 "보육원 이름 생략보육원"을 운영하고 있던 피고인에게 이들의 보호, 양육을 부탁하게 된 사실, 그러자 이를 승낙한 피고인은 앞서 본 바와 같은 피고인측의 입장 및 고소인측의 입장을 고려하여 처인 공소외 3과의 합의하에 공소외 1, 2를 피고인의 양자로 입양시켜 이들을 보호, 양육하겠다고 고소인에게 요청을 하고, 이를 승낙한 고소인은 피고인에게 그 승낙의 의미로 이들에 대한 친권포기서를 작성 교부하고, 입양에 필요한 일체의 절차를 피고인에게 대신 하도록 위임한 사실, 피고인은 보통 위탁받은 아동들이 이미 호적부에 출생신고가 되어 있는 경우에는 그 아동들의 입양시 본인의 성과 이름을 그대로 하여 피고인의 호적에 양자로 입적시켰으나 공소외 1, 2에 대하여는 출생신고가 안되어 있고 이미 부모도 사망하여 입양절차를 밟는 것이 복잡하게 되자 이에 갈음하여 공소외 1, 2를 마치 피고인과 처인 공소외 3과의 사이에 출생한 친생자인 것처럼 공소외 1(성만 변경), 2(성만 변경)라는 성명으로 출생신고를 하면서 첨부서류로서 공소사실 기재와 같은 고소인 명의의 인우인증명서를 작성, 제출하고, 이를 근거로 담당공무원으로 하여금 공소외 1, 2가 피고인과 처 공소외 3 사이에 출생한 친생자인 것처럼 호적부에 등재, 비치하게 한 사실을 인정할 수 있다.
4. 판 단
무릇 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에는 입양신고 대신 허위의 친생자 출생신고가 되었다 하더라도 그 친생자 출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 공시하는 신고로서 입양신고의 기능을 발휘한다고도 볼 수 있는 것이나( 대법원 1977.7.26. 선고 77다492 판결 참조), 원래 호적상의 성을 바꾸는 것은 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 호적기재사항의 정정이고( 대법원 1992.8.17. 선고 92스13 판결 참조), 한편 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수도 있다는 점 등에서 친생자관계와는 엄연히 구별되는 것이고, 더욱이 이성양자제도가 인정되고 있는 현행법상으로는 어느 사람이 타가에 입양을 하더라도 성불변의 원칙에 따라 입양특례법에 의한 경우 외에는 본래의 성이 변경되지 않으며 입양당사자가 원한다 하여 양자의 성과 본을 양친의 성과 본에 따르게 할 수는 없는 것이다.
그런데 과연 피고인이 고소인으로부터 공소외 1, 2에 대한 입양절차가 여의치 않은 경우 그들의 성을 피고인의 성에 따라 변경하면서까지 출생신고를 하는 것에 대하여 승낙을 받았는가에 관하여 보면, 피고인은 고소인으로부터 친권포기서를 받고 입양절차를 밟는 과정에서 공소외 1, 2의 출생신고가 안된 것을 발견하고 고소인에게 전화로 공소외 1, 2의 성을 피고인의 성으로 바꾸어 친생자로 출생신고하여도 좋다는 내용의 승낙을 받았다고 주장하나 이와 반대되는 고소인의 경찰 이래 당심에서의 일관된 진술태도에 비추어 위 주장은 믿기 어렵고, 또한 고소인이 작성한 친권포기서에도 그와 같은 취지의 기재가 없는바, 호적상 성을 바꾸는 것의 중대성에 비추어 고소인이 당시 묵시적인 승낙을 하였으리라고 단정할 수는 없는 것이므로 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다 할 것이다.
그렇다면 위 인정과 같이 피고인이 멋대로 공소외 1, 2의 성을 바꾸어 공소외 1(성만 변경), 2(성만 변경)로 출생신고를 하는 데 사용하기 위하여 고소인 명의의 인우인증명서를 작성, 행사한 행위는 중요한 부분에 있어 고소인으로부터 승낙을 받은 범위를 일탈한 것이어서 문서전체로 보아 사문서위조 및 동행사죄가 성립된다 할 것이고, 나아가 공소외 1, 2를 피고인의 성에 따라 친생자로 출생신고하여 그대로 호적부에 등재, 비치케 한 피고인의 행위는 설사 고소인으로부터 그 승낙을 받았다 하더라도 민법상 입양의 효력이 생기는 것을 별론 역시 중요한 부분에 있어 실체적 진실에 반하는 것으로서 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립된다 할 것인데도 이에 반하여 원심은 위 각 죄에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있어 검사의 항소는 이유 있다.
5. 결 론
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은, 고소인으로부터 동녀의 외손자인 공소외 1(여, 14세), 2(남, 11세)의 양육을 위탁받자 동인들을 피고인의 호적에 친생자로 입적시키기로 결의하고,
가. 1991.11.8. 서울 성북구 소재 성북구청 민원봉사실에서, 행사할 목적으로, 그곳에 비치된 인우인증명서 용지 1매의 출생자란에 성명 "공소외 1(성만 변경)", 성별 "여", 출생일시 "서기 1979년 3월 5일 오전 6시 10분", 출생장소 "경기도 강화군 강화읍 (이하 생략)"라고 각 기재하고, 다른 용지 1매의 출생자란에 성명 "공소외 2(성만 변경)", 성별 "남", 출생일시 "1982년 1월 14일 오후 5시 30분", 출생장소 "경기 강화군 강화읍 (이하 생략)"라고 각 기재하고, 각 요지의 부란에 성명 "피고인" 생년월일 "1930년 12월 17일", 본적 "서울특별시 성북구 정릉동 (번지 생략)", 모란에 성명 "공소외 3", 생년월일 "1947년 5월 27일", 본적 "서울특별시 성북구 정릉동 (번지 생략)", 인우인란에 성명 "고소인", 직업 "무", 주소 "서울특별시 중구 남대문로 5가 (번지 생략)"라고 각 기재한 다음, 인우인 고소인의 이름 옆에 임의조각하여 소지하고 있던 동녀의 인장을 각 날인하여 사실증명에 관한 사문서인 고소인 명의의 인우인증명서 2매를 각 위조하고,
나. 그 시경 같은 장소에서 공소외 1, 2에 대한 출생신고를 하면서 그 정을 모르는 위 구청 호적담당공무원 성명불상자에게 위 인우인증명서 2매가 마치 진정하게 성립된 것처럼 제출하여 이를 행사하고,
다. 그 시경 같은 장소에서 위와 같은 내용으로 출생신고서와 인우인증명서를 작성, 제출하는 등으로 위 담당공무원에게 허위의 신고를 하여 동인으로 하여금 호적부에 공소외 2, 1이 피고인과 처 공소외 3의 친생자로 등재하게 하여 공정증서원본인 호적부에 불실의 사실을 기재케 하고,
라. 그 시경 같은 장소에서 위 담당공무원으로 하여금 위 호적부를 비치케 하여 이를 행사한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 원심 및 당심에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술
1. 당심증인 고소인의 판시사실에 부합하는 증언
1. 수사기록에 첨부된 호적등본, 세대별 주민등록표, 출생신고 사본, 인우인증명서 중 판시사실에 부합하는 각 기재
【법령의 적용】
1. 해당 처벌법조
형법 제231조, 제234조, 제228조 제1항, 제229조(판시 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 대하여는 징역형 선택)
2. 상상적경합
형법 제40조, 제50조(출생자 공소외 1(성만 변경)로 기재된 위조 사문서행사죄 및 같은 불실기재 공정증서원본행사죄에 정한 형으로 각 처벌)
3. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 위조사문서행사죄에 정한 형에 가중)
4. 집행유예
형법 제62조 제1항(개전의 정 등 참작)
판사 김태훈(재판장) 황일호 박경호