【원고(반소피고), 피상고인】
김동우
【피고(반소원고), 상 고 인】
최기오 소송대리인 변호사 한정진
【원심판결】
수원지방법원 1986.7.4 선고 85나231(본소), 474(반소) 판결
【주 문】
원심판결중 반소청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1 원고의 본소청구에 관하여,
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 1984.3.24 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)로부터 경기 오산읍 오산리 66의 1 소재 건물을 대금 20,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 같은날 계약금 5,000,000원을 피고에게 지급한 사실을 당사자 사이에 다툼없는 사실로 확정하고, 그 거시증거에 의하여 원고가 이 사건 매매계약을 체결한후 피고를 찾아가 위 계약해제의 의사표시를 하면서 계약금 5,000,000원의 반환을 요구하였으나 피고는 그가 원고로부터 지급받을 매매대금으로 소외 김강문 소유의 건물을 매수하기로 하여 위 소외인과 사이에 매매계약을 체결하였는데 원고가 피고에 대한 잔대금지급채무를 이행하지 아니하므로 인하여 피고도 위 소외인과의 매매계약을 이행할 수 없게 되어 피고가 위 소외인에게 이미 지급한 계약금을 반환받을 수 없게 되었으니 원고에게도 이 사건 매매계약금을 반환할 수 없다고 거절하자, 원고는 같은해 5.초순경 피고가 원고를 기망하여 이 사건 매매계약금을 편취하였다고 주장하여 화성경찰서에 피고를 고소하였는데 피고에 대한 사기피의사건이 위 경찰서에서 무혐의 의견으로 수원지방검찰청에 송치되어 검사가 수사를 계속하던중 같은해 9.4 위 검찰청 검사실에서 원고와 피고사이에, 피고가 원고에게 같은해 10.4부터 5개월간 매월 4에 금 1,000,000원씩 합계 금 5,000,000원을 지급하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 약정은 강박에 의하여 또는 진의에 반하여 이루어진 의사표시이므로 무효이거나 아니면 취소할 수 있는 것이므로 이를 취소한다는 피고의 주장사실에 대하여, 그 거시증거에 의하면, 피고에 대한 위 사기피의사건을 수사하던 검사가 피고가 위 약정서를 서명날인하기전 피고에게 이 사건 매매계약금을 돌려주지 않으면 구속될 수도 있다는 취지의 말을 한 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 위 약정이 강박에 기하였다거나 또는 진의아닌 의사표시라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.
기록에 의하여 살피건대, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위반하여 오인하였다거나, 강박에 의한 의사표시 또는 진의아닌 의사표시의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
2 피고의 반소청구에 관하여,
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 그가 거주하던 건물이 도시계획의 시행으로 인하여 철거당할 형편에 놓이게 되자 피고에게 피고소유의 건물을 원고에게 매도하여 줄 것을 수차 권유하였으며, 이에 피고는 그가 이주할 집을 마련하면 위 건물을 원고에게 매도하기로 한 후 원고등과 함께 이주할 집을 물색하던중 복덕방을 경영하는 소외 이정복의 소개로 같은 김강문의 소유인 경기 오산읍 오산리 302의 7 소재 건물을 매입하기로 하고 1984.3.24 원고와 피고, 위 김강문, 위 이정복 등이 합석한 자리에서 원고와 피고 사이에는 위 본소청구에 관하여 본 바와 같은 매매계약을, 피고와 위 김강문 사이에는 피고가 위 김강문 소유의 건물을 대금 23,300,000원으로 정하되 계약당일 계약금 4,500,000원을 같은해 5.4 잔대금 18,800,000원을 각 지급하기로 하고, 만일 매도인인 위 김강문이 위약하는 경우에는 계약금의 배액을 상환하며, 매수인인 피고가 위약하는 경우에는 계약금을 포기하기로 하는 매매계약을 각 체결한 다음, 피고는 원고로부터 계약금 5,000,000원을 지급받음과 동시에 그 자리에서 그 돈으로 위 김강문에게 계약금 4,500,000원을, 위 이정복에게 소개비 금 150,000원을 각 지급한 사실, 원고는 위 계약당시 장차 피고가 원고로부터 약정된 기일에 잔대금을 지급받아야만 위 김강문에 대한 잔대금채무를 이행할 수 있으리라는 것을 알고 있었음에도 위 매매계약이 체결된 후 피고에게 피고와 사이의 위 매매계약을 해제한다는 의사표시를 한 후 약정된 잔대금을 지급하지 아니하였으며, 이에 따라 피고는 위 김강문과 사이의 매매계약을 이행하지 못하게 됨으로써 위 김강문에게 지급한 계약금 4,500,000원을 몰취당하게 된 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고는 원고의 위 잔대금지급채무의 불이행으로 인하여 위 계약금 4,500,000원과 소개비 150,000원등 합계금 4,650,000원 상당의 손해를 입었다 할 것이므로 특단의 사정이 없는 한 원고는 피고에게 이를 배상하여야 할 의무가 있다할 것이나, 한편 그후 피고가 1984.9.4 원고에게 위 계약금 5,000,000원을 반환하기로 약정한 사실 및 원. 피고간의 위 계약당시의 위 계약금을 계약당사자 일방의 채무불이행이 있을 경우의 손해배상의 범위에 관한 예정액으로 약정한 사실이 인정되는 터이므로 위 사실에 의하면 피고는 원고의 위 계약불이행으로 인한 손해배상채권에 충당할 수 있는 위 계약금을 원고에게 반환하기로 약정함으로써 그 손해배상채권을 포기한 것이라고 봄이 상당하다고 하여 피고의 반소청구를 기각하였다.
그러나 채권의 포기(또는 채무의 변제)는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것은 아니고, 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용여부를 결정하여야 하는 것이며, 상대방에 대한 반대채권이 있음에도 불구하고 자신의 채무이행을 약정하였다는 사실만으로는 반대채권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 할 것인바, 그렇다면 이 사건에 있어서 원심이 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 원고의 계약불이행으로 인한 원고에 대한 손해배상채권에 충당할 수 있는 위 계약금을 원고에게 반환하기로 약정한 사실이 있다는 사유만으로는 원고에 대한 위 손해배상채권으 포기하였다고 단정하기에 부족하다고 할 것이므로, 이와 반대되는 견해에서 피고의 채권포기를 인정한 원심판결은 결국 채권의 포기에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3 따라서, 원심판결중 반소청구부분에 대한 상고는 이유있으므로 그 부분을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고, 본소청구 부분에 대한 상고는 이유없으므로 이를 기각하며, 상고기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 정기승 황선당