【원고,상고인겸피상고인】
서울경기양돈협동조합 (소송대리인 변호사 임채균)
【피고,피상고인겸상고인】
전귀현 (소송대리인 변호사 김형기)
【원심판결】
서울고법 1994. 7. 19. 선고 92나71729 판결
【주문】
원심판결 중 금 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 거래에 관하여 피고가 연대근보증을 한 사실을 인정하고 이 사건 돈지육공급계약서(갑 제3호증) 중 피고의 보증 부분이 변조되었다는 피고의 증거항변을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
2. 원고의 상고이유 제1점에 대하여
신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다 할 것이니( 당원 1989. 9. 29. 선고 88다카17181 판결 참조) 이와 다른 견해를 내세워 원심판결이 변론주의를 위배한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
3. 피고의 상고이유 제2점과 원고의 상고이유 제2점에 대하여
계속적 보증계약에서 보증인은 변제기에 있는 주채무 전액에 대하여 책임을 지는 것이 원칙이고, 다만 보증 당시 주채무의 액수를 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었을 경우에는 그 예상 범위로 보증책임을 제한할 수 있다 할 것이나 그 예상 범위를 상회하는 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산 상태가 현저히 악화된 사실을 잘 알면서도(중대한 과실로 알지 못한 경우도 같다) 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사 타진도 없이 고의로 거래 규모를 확대함에 연유하는 등 신의칙에 반하는 사정이 있는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다 함이 당원의 견해이다( 당원 1992. 4. 28. 선고 91다26348 판결, 1991. 10. 8. 선고 91다14147 판결, 1988. 4. 27. 선고 87다카2143 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 연대보증한 원고와 소외 회사 사이의 1990. 10. 31.자 이 사건 물품공급계약상 공급한도가 금 100,000,000원으로 정하여져 있다고 전제하고 나서, 원고가 위 계약시 소외 회사의 물품대금 채무가 위 한도액을 초과한 경우에는 그 초과된 물품대금은 당일 현금으로 입금받은 후 물품을 인도하기로 약정한 사실, 그런데 원고는 1990. 11. 8.부터 그 해 11. 28.까지 사이에 소외 회사의 외상대금이 금 220,247,636원에 이르렀고 그 해 11. 13.에는 이미 위 한도액을 초과하였음에도 계속하여 현금으로 대금을 받지 아니한 채 물품을 인도하였으며, 소외 회사와의 물품거래를 담당하였던 원고의 직원인 소외 1, 2이 1991. 12. 20.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임, 원심의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반이라는 판시는 오기로 보인다)으로 유죄판결을 받은 사실 및 피고가 소외 회사의 감사로 재직중임을 연유로 이 사건 보증인이 되었는데 그 후에 위와 같은 무리한 외상거래에 대하여 원고로부터 아무런 통보를 받지 못한 사실을 인정한 다음 이러한 사정을 참작하여 피고에게 위 보증채무 한도액은 금 100,000,000원 전부에 대하여 보증책임을 지우는 것은 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 보고 위 한도액 내에서 5할에 해당하는 금 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급함이 상당하다고 판시하고 있다.
그러나 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 물품공급계약상 공급한도가 금 100,000,000원으로 정하여져 있고 피고의 연대보증 이후 불과 약 1주일 사이에 한도액을 넘어섰다는 것이며, 기록에 의하여 살펴보면, 원심판시와 같이 원고의 직원이던 소외 1, 2이 1991. 12. 20.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 유죄판결을 받은 사실은 인정되나 위 소외 1 등이 이 사건 거래와 관련하여 그러한 처벌을 받은 것이라고 볼 만한 자료가 없고, 달리 원심 인정의 금 50,000,000원을 상회하는 주채무 과다 발생의 원인이, 원고가 소외 회사의 자산 상태가 현저히 악화된 사실을 잘 알면서 또는 중대한 과실로 알지 못한 채 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사 타진도 없이 고의로 거래 규모를 확대함에 연유하는 것이라고 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다(피고는 이러한 사유를 주장하지 아니한 관계로 전혀 입증을 한 바 없다.).
그럼에도 원심이 그 판시사실을 인정하고 이에 터잡아 위 보증한도액 내에서 5할에 해당하는 금원에 대하여서만 보증책임을 인정한 것은 증거 없이 사실을 인정하고 나아가 계속적 거래의 보증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 원고의 상고논지는 이유 있고 피고의 상고논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 금 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 기각하기로 하며, 상고기각 부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)