【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
부산직할시 사하구 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】
부산고등법원 1992.11.6. 선고 92나2172 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 이 사건 토지는 당초 1973. 4. 경 부산시가 시행한 부산 사하구 괴정동에서 하단동으로 통하는 폭 35m의 낙동로확장공사에 편입된다 하여 도로시설예정지로 도시계획고시가 되었으나 실제의 낙동로확장공사시에는 위 토지 바로 앞에까지의 토지에 대해서만 도로개설공사가 시행되었고 정작 위 토지에 대해서는 고시된 도시계획과는 달리 도로개설공사가 시행되지 아니하였던 사실, 그런데 위 낙동로확장공사는 산을 절개하는 방법으로 시행한 것이어서 자연히 이 사건 토지 중 도로에 바로 붙은 토지부분은 45도 각도의 경사진 도로법면을 형성하였고, 이에 관할 피고 구청은 1980. 경 위 토지부분의 도로법면으로서의 기능유지를 위하여 주민들로부터 헌금을 받아 그 부분에 개나리와 사철나무를 번갈아 4열로 식재하였고 이후 위 수목의 관리를 하여 오고 있는 사실, 따라서 피고 구청이 1989.7.경 원고들에게 이 사건 토지에 건축허가를 내어 줌에 있어서도 위와 같은 사정을 감안하여 위 토지부분에 대해서는 현상의 변경을 수반하는 일체의 사용을 금지하였고, 그런고로 원고들도 위 토지부분을 제외한 나머지 부분에만 건축을 하였으며 다만 건축도중인 1989.9.26. 위 토지부분에 식재된 수목 중 일부가 건축물에 지장을 준다는 이유로 피고 구청에 가지치기를 신청하여 그 허락을 받아 담당공무원의 입회하에 이를 시행한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 토지부분이 도로법면을 이루고 있는 이상 그 관리청인 피고 구청이 도로법면으로서의 기능유지를 위하여 그곳에 수목을 식재하였다 하여 위 토지부분을 점유하였다 할 수 없을 뿐더러 소유자인 원고들로서도 위 토지부분을 수목이 식재된 그대로의 사용을 수인하여야 할 것이어서 식재된 수목을 벌채하여 타용도로 사용하지 못한다는 이유만으로 그 점유를 상실 내지 방해받는 손해를 입었다 할 수 없으므로 피고가 원고들의 점유를 배제한 채 이 사건 토지부분을 점유함을 전제로 하는 원고들의 주위적 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 그 이유 없다고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지부분이 산을 절개하는 방법으로 시행된 낙동로확장공사로 인하여 45도 각도의 경사진 도로법면을 이루게 됨으로써 낙동로에의 토사유출방지 등 도로의 기능유지를 위하여 피고 구청이 주체가 되어 위 토지부분에 수목을 식재한 후 이를 관리하여 오고 있다면 위 수목은 도로법 제3조 제1항 제4호, 도로법시행령 제1조의 2 제2호 소정의 도로의 부속물 내지 이에 준하는 시설로 볼 수 있을 것이고, 이에 더하여 피고 구청이 낙동로의 기능유지를 위하여 소유자인 원고들에게 위 토지부분에 대하여 현상의 변경을 수반하는 일체의 사용을 금지시키고 있는 점까지 감안하면, 이 사건 토지부분은 피고 구청이 낙동로의 기능유지와 효용보전을 위하여 배타적으로 점유, 관리하고 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 피고가 위 토지부분을 배타적으로 점유하고 있지 아니한 것으로 판단한 원심판결은 점유에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호