【원고, 피항소인 겸 부대항소인】
최경흠
【피고, 항소인 겸 피부대항소인】
정태근
【원심판결】
제1심 마산지법(1992.2.14. 선고 91가단8930 판결)
【주 문】
1. 원심판결을 취소한다.
원고의 주위적 청구를 기각한다.
2. 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 금 9,660,000원 및 이에 대한 1992.9.25.부터 같은 해 12.17.까지는 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 소송비용은 1, 2심을 통틀어 이를 5분하여 그 4는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
4. 위 2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 부대항소 취지】
(1) 주위적 청구 : 피고는 원고에게 진해시 석동 202 전 605제곱미터(이하 이 사건 토지라 한다) 중 별지도면 표시 1,2,3,14,15,16,1의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉮부분 56제곱미터(이하 이부분만을 가리켜 계쟁토지라 한다)에 대하여 1989.6.19. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
(2) 예비적 청구(당심에서 추가) : 주문 2항과 같다.
【이 유】
1. 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제5호증의 각 기재내용과 원심증인 팽용갑의 증언 및 원심의 현장검증결과와 원심감정인 김영일의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지에 대하여 1979.1.16. 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 원고가 이 사건 토지 중 계쟁토지 부분을 1969.6.경부터 점유하기 시작하였고, 현재도 이를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 저촉되는 원심증인 이복주, 감기용의 각 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증 없고, 원고의 위 점유가 소유의 의사로 한, 평온, 공연하고 계속된 점유라는 점은 법률상 추정되며, 위 추정을 뒤집을 만한 증거 없으므로, 위 계쟁토지에 대하여는 1969.6. 경부터 20년이 경과하였음이 역수상 분명한 1989.6.경에 원고의 취득시효가 완성되었다고 할 것이다.
2. 여기서 원고는 주위적 청구로, 계쟁토지에 대하여 위 판시의 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으나, 갑 제6호의 3의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지에 대하여 1991.10.25.자로 협의취득을 원인으로 한 소외 한국토지개발공사 명의의 소유권이전등기가 경료되어 버린 사실을 인정할 수 있고, 반증 없으므로, 위 1항 판시의 계쟁토지에 대한 피고의 소유권이전등기의무는 이제 이행불능이 되었다 할 것이고, 따라서 원고의 주위적 청구는 이유 없다.
3. 그러나, 위 갑 제6호증의 3, 각 그성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1,2의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 위 1항 판시의 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 내세운 원고의 가처분신청이 받아들여져 1991.8.3.자로 이 사건 토지에 대하여 피고의 처분을 금하는 처분금지가처분결정(당원 91카6112)이 내려지고, 같은 달 6. 자로 그 가처분등기까지 경료되었으나, 이 사건 토지가 어차피 위 소외 공사에 협의취득되거나 수용될 것이라는 점을 내세워 한 피고의 사정변경에 의한 가처분결정신청에 대하여 위 가처분결정을 취소하는 가집행선고부 판결(당원 91타7322)이 선고됨에 따라 이 사건 토지에 대하여 위 소의 공사 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 위 판결에 기하여 같은 해 11.5.자로 위 가처분 등기가 말소되어 버린 사실을 인정할 수 있고, 반증 없으며, 이 사건 소장이 1991.8.2.자로 접수되어 같은 달 8. 피고에게 송달된 사실은 기록상 분명한바, 사정이 위와 같은 이상, 피고로서는 원고에 대하여 위 1항 판시의 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
나아가, 그 배상의 범위에 관하여 살피건대, 위에서 인용한 증거에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외 공사에서 피고에게 지급된 이 사건 토지에 대한 보상금 중 계쟁토지에 상응하는 금액은 금 9,660,000원인 사실을 인정할 수 있고, 반증없다.
그렇다면, 당심에서 추가한 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 금 9,660,000원 및 이에 대한 이행불능일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 예비적 청구취지 추가신청서의 송달 다음날임이 기록상 명백한 1992.9.25.부터 이 판결선고일인 1992.12.17.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무 있다 할 것이다.
4. 따라서, 원고의 이 사건 청구 중 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 당심에서 추가한 예비적 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 주위적 청구에 관하여 한 원심판결은 이와 결론을 달리하고 있어 부담하므로, 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조를 적용하고, 가집행을 허용하기로하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 강문종(재판장) 이주성 강후원