【피고인】
【상고인】
피고인들
【원심판결】
광주지법 1995. 5. 12. 선고 94노671 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
피고인들의 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 피고인 2의 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
1. 피고인들에 대한 조세범처벌법위반의 점에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 광주 중고자동차 매매단지 조성추진위원회 회장으로서 위 매매단지의 건설과 경리, 섭외업무를 총괄하던 피고인 1와 세무사 사무소의 사무장인 피고인 2는 공모하여, 소외 영진건설 주식회사가 위 매매단지에 입주예정이던 17개 업체(이하 입주업체라 한다)로부터 총 공사대금 767,272,727원을 받기로 하고 광주 광산구 수완동 215의 1에 시공한 중고자동차 매매단지 조성 및 건축공사의 공사대금을 건축주 명의자인 피고인 1과 공소외 1이 절반씩 분담한 것처럼 하여 공사대금에 대한 부가가치세를 환급받고자 하였으나, 관할 광주세무서의 조사 결과 위 17개 업체가 공사에 참가한 것으로 되어 있고 그 중 미등록 사업체도 9개에 이르러 환급할 수 없다는 통보를 받고, 피고인 2가 백지 세금계산서를 이용하여 공사대금 지급일자를 실제의 거래시기와는 다르게 1993. 1. 30. 내지 1993. 2. 5.로 허위 기재하는 수법으로 공소외 황국연 등 15개 입주업체의 명의로 허위의 부가가치세 환급신고서 15매를 작성한 후 1993. 3. 2.경 남광주세무서에 제출함으로써 그 정을 모르는 담당공무원으로부터 부정한 방법으로 부가가치세 합계 금 54,057,590원을 환급받았다는 제1심판결의 범죄사실을 그대로 인용하고, 피고인들이 위 미등록 입주업체들의 사업자등록을 대행한 다음 부가가치세 환급신고를 한다고 하더라도 환급신고시에는 이미 과세기간이 경과되어 매입세액을 환급받을 수 없음에도 불구하고 위와 같은 방법으로 조세를 환급받은 이상 이는 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당한다고 하여 위 환급세액 전액에 관하여 유죄를 인정하였다.
(2) 원심은 위 입주업체들이 위 매매단지의 조성 및 건축공사에 관한 재화 또는 용역을 공급받은 시기를 명확하게 확정하지는 않았으나, 환급신고 당시 이미 과세기간이 경과되었다고 하여 새로운 과세기간이 시작된 1993. 1. 1. 이전에 그 전부를 공급받은 것으로 본 듯하다.
그러나, 입주업체 17개와 소외 회사 사이에 작성된 건설공사도급계약서(수사기록 658쪽) 제16조에 의하면, 수급인은 공사의 기성부분 검사 또는 준공검사에 합격한 때에 도급대금의 지급을 도급인에게 청구할 수 있고, 수급인의 기성부분 검사요청이 있으면 도급인은 즉시 검사를 하여야 하며 기성부분에 대한 대금지급은 그 기성부분에 대한 대가의 90/100 이내에서 수급인의 청구에 의하여 지급하도록 규정되어 있고, 한편 소외 회사가 작성한 세금계산서(수사기록 670쪽 이하)에 의하면, 위 공사대금은 1992. 9. 이후 1993. 1. 31.까지 기성고에 따라 여러 차례에 걸쳐 분할지급된 것으로 보여진다(상고 후에 제출된 1996. 1. 3.자 국세심판소 결정에서도 위 입주업체들은 1993. 1. 31.에야 공사의 검수를 완료하고 공사잔대금 129,400,000원을 지급한 사실을 인정하였다). 피고인 2는 이와 달리 최초로 환급신고를 한 1992. 10. 25.경 이미 공사대금이 전액 지급되어 그 전액에 대한 환급신고를 하였다는 취지로 진술하고 있으나, 당시의 것으로 보이는 환급신고서(수사기록 293쪽, 297쪽)에 의하더라도 공사대금 일부에 관하여만 환급신고되어 있으므로, 위 진술은 신빙성이 없다고 할 것이다.
사실관계가 위와 같다면, 위 입주업체들은 부가가치세법 제9조 제1항, 제2항, 같은법시행령 제21조 제1항 제4호, 제22조 제2호에 정한 완성도기준 지급의 조건으로 재화 또는 용역을 공급받은 것으로서, 이러한 경우에는 대가의 각 부분을 받기로 한 때가 그 공급시기라고 할 것이고, 입주업체들과 소외 회사가 계약체결 당시 그 지급일을 특별히 명시하지 아니한 경우에는 공사의 기성고가 결정되어 그 대금을 지급받을 수 있게 된 날을 그 대가의 각 부분을 받기로 한 때로 함이 상당하다고 할 것이므로 ( 대법원 1995. 8. 11. 선고 95누634 판결 참조), 이 사건에서 1992. 12. 31.까지 공사의 기성고가 결정되어 그 대금을 지급받을 수 있게 된 부분에 대하여는 1993. 3. 2.경 환급신고 당시에는 이미 과세기간이 경과하였다고 할 것이지만, 그 이후에 기성고가 결정된 부분은 세금계산서 작성일자의 과세기간과 실제의 공급시기가 속한 과세기간은 동일한 결과가 된다.
이와 같이 세금계산서 작성일자가 속하는 과세기간이 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간과 같은 이상, 사실상의 거래시기와 다소 일치하지 않는 세금계산서가 작성되었다 하더라도 그 세금계산서의 기재사항에 의하여 거래사실이 확인되면 그 세금계산서에 기재된 매입세액은 공제되어야 하는 것이므로( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90누9933 판결, 1991. 10. 8. 선고 91누6610 판결 각 참조), 이 사건에서 공급시기가 1993. 1. 1. 이후로 되는 매입세액 중에서 위 거래 당시 이미 사업자등록을 마치고 매입세액을 공제받을 수 있었던 입주업체에 해당하는 부분에 관하여는, 피고인들이 그 세액을 환급받았다고 하여 그것이 위 조세범처벌법 위반행위가 된다고 할 수는 없다 할 것이다.
따라서 원심으로서는 위와 같은 점을 심리하여 부정한 행위로 환급받은 세액을 확정하였어야 할 것임에도 불구하고, 이를 심리하지 않은 채 피고인들이 환급세액 전액을 부정한 행위로 환급받았다고 한 원심판결에는 심리미진 또는 조세범처벌법 위반행위에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 "사기 기타 부정한 행위"라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당한다고 할 수 없 음은 소론과 같지만( 대법원 1988. 2. 9. 선고 84도1102 판결, 1988. 12. 27. 선고 86도998 판결, 1994. 6. 28. 선고 94도759 판결 각 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들이 사업자등록이 되어 있지 않던 9개 입주업체의 사업자등록을 대행한 다음, 그 사업자등록 이전의 거래이거나 이미 과세기간이 경과함으로써 매입세액을 환급받을 수 없는 경우임에도 세금계산서 작성일자를 허위로 기재하여 그 거래시기가 마치 사업자등록 이후이며 환급신고 당시의 과세기간에 이루어진 것처럼 가장하여 매입세액을 환급받은 것이라면, 이와 같은 피고인들의 행위는 조세의 부과와 징수를 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 심리미진이나 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 "사기 기타 부정한 행위"에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 기록에 의하여 살펴보아도 피고인들에 대한 남광주세무서장의 고발이 임의성이 없거나 부적법하다고 할 수 없고, 피고인들을 조세범처벌법위반의 공동정범으로 처벌한 원심의 조치도 정당하며, 그 밖에 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 또는 평등의 원칙 위반 등의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
이 점들에 관한 논지는 모두 이유 없다.
2. 피고인 1에 대한 뇌물공여의 점에 대하여
관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1이 원심 공동피고인 이경재의 직무와 관련하여 그에게 판시의 금품과 향응을 제공한 뇌물공여의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 피고인들에 대한 조세범처벌법위반의 점을 전부 유죄로 인정한 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것인데, 피고인 1에 대한 위 뇌물공여죄와 위 조세범처벌법위반의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)