【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
창원지법 1995. 6. 9. 선고 94나5209 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
(1) 원심은 그 거시 증거에 의하여, ○○○씨는 ○○○파, △△△파 등 7개 파로 갈라지면서 소외 1이 ○○○파의 중시조가 되었고, 위 소외 1의 5세손인 소외 2는 슬하에 소외 3, 소외 4 두 형제를 두었으나 소외 3 집안은 절가되고 소외 4에게는 소외 5, 소외 6 형제가 있었는데 소외 5 역시 절가되고 소외 6은 슬하에 소외 7, 소외 8, 소외 9 3형제를 두어 이 3형제로부터 후손들이 번창한 사실, 위 소외 7, 소외 8, 소외 9의 후손들이 조상인 위 소외 2의 제사를 동인이 묻혀 있는 이 사건 임야에서 모시다가 1978.경 주로 거제지역에 거주하는 소외 6의 후손들이 모여 집안에서 돌아가면서 봉제사를 하되 그 경비는 각 집안에서 일정액을 갹출하여 마련하기로 하고 이를 위하여 약간의 규약을 정하면서 대표자는 두지 않고 다만 단체의 간사격인 임기 1년의 공원이 대소사를 처리하기로 하여 위 소외 2의 후손들이 매년 음력 10. 16.에 제사를 모셔 온 사실, 이 사건 임야에 관하여 위 소외 7의 후손들인 피고들측과 위 소외 8, 소외 9의 후손들 사이에 분쟁이 발생하자, 위 소외 8, 소외 9의 후손들이 피고측을 제외시킨 채 1992. 11. 18. 회칙을 제정하여 ○○○씨○○○파○○문회라는 이름의 단체를 발족시키면서 회원 자격에 관하여는 경남 거제군 내에 거주하는 ○○○씨○○○파 후손으로서 본인의 원에 의하여 회원이 될 수 있다고 정하여 회원의 거주지에 대하여는 거제도로 한정하면서도 그 성별 및 연령에 대하여는 여자와 미성년자도 포함시킨 사실, 위 소외 10은 위 의결에 따라 1993. 1. 5. ○○○씨○○○파○○문회라는 명칭으로 종중 등록을 한 다음 1993. 2. 1. 피고들을 상대로 이 사건 소송을 제기한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고는 위 소외 2의 후손 중 성년남자를 구성원으로 하여 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중은 아니고, 이 사건 임야에 관하여 위 소외 2의 후손들 간에 분쟁이 발생한 후에 소외 8, 소외 9의 후손들이 1992.경 피고들을 배제시키고 여자와 미성년자들을 구성원으로 포함하여 만든 새로운 단체로서 종중과는 별개의 법인격 없는 사단이라고 판단하고, 원고가 1934.경 이 사건 부동산을 소외 11에게 명의신탁하였음을 전제로 하는 이 사건 청구에 대하여, 원고가 명의신탁에 의하여 경료되었다고 주장하는 위 소외 11 명의의 소유권이전등기가 원고가 비로소 조직 결성된 1992.경 보다 훨씬 전에 이루어졌음에 비추어 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요 없다는 이유로 이를 기각하였다.
(2) 원심판결 이유를 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 고유 의미의 종중은 아니고 위와 같이 인위적으로 창설, 조직된 종중에 유사한 단체라는 취지로 판단함에 있어서는, 위 소외 2의 후손들 중 일부만이 주동이 되어 회칙을 정하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였으며, 특히 원고의 회칙 제2조가 "경남 거제군 내에 거주하는 ○○○씨○○○파 후손으로서 본인의 원에 의하여 회원이 될 수 있다."고 규정함으로써 종원의 자격을 임의로 제한하여 공동선조의 후손으로서 거제군 내에 거주하는 자 중 희망자만을 회원으로 하거나 또는 임의로 종원의 자격을 확대하여 종중의 본질상 종중의 구성원이 될 수 없는 여자, 미성년자도 회원이 될 수 있게 하였다는 점을 그 판단의 중요한 기준으로 삼은 것으로 보인다.
그러나, 고유 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단체로서 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것으로, 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중 규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바( 당원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결 참조), 이미 성립된 종중의 종원 중 일부가 주동이 되어 종중회칙을 마련하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였다는 사정만으로 막바로 종중과는 별개의 단체를 구성하였다고 단정할 수는 없는 것이고, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고들로부터 위 소외 8, 소외 9의 후손들이 주동이 되어 1992. 11. 18.에 소집된 종중회의에서 제정된 회칙 및 소외 10의 대표자로서의 선출된 의결은 위 회의가 적법히 소집되지 아니하여 무효라는 지적을 받자 위 소외 10이 연고항존자가 되어 피고들을 비롯하여 위 소외 2의 후손들로서 국내에 거주하고 그 소재가 알려진 성년남자들에게 총회 소집을 통지하여 1994. 2. 27. 다시 종중회의를 소집하였고 이 때 피고들은 모두 불참한 상태에서 만장일치로 위 소외 10을 대표자로 선출하였다는 것이므로, 여기에 원고 또한 일관하여 원고가 위 소외 2를 공동선조로 하는 종중이라고 주장하고 있는 사정에 비추어 보면, 원고가 고유 의미의 종중이 아니고 단지 종중유사의 단체에 불과하다고 단언할 수는 없고, 오히려 원고는 위 소외 2를 공동선조로 하여 이전부터 내려오던 종중을 조직화한 고유 의미의 종중이라고 볼 여지도 있다고 보여진다.
그리고, 만약 원고가 원고 주장과 같이 고유 의미의 종중이라면 일부 종원의 자격을 임의로 제한하였거나 확장한 종중회칙은 종중의 본질에 반하여 무효라고 할 것이므로( 당원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결 및 위 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결 참조), 원고의 회칙 제2조가 종중의 본질에 반한다 하여 원고가 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수도 없는 것이다(더군다나 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 1994. 2. 27. 개최된 원고의 총회에서는 종전 회칙 중 거제군 내에 거주하는 자로 한정했던 회원 자격에 관한 규정을 개정하여 ○○○씨○○○파소외 2의 후손은 회원이 될 수 있도록 하였다.).
따라서 원심으로서는 원고의 실체에 관하여 더 심리하여 이를 밝힌 다음 이 사건 부동산의 명의신탁 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원고가 새로이 창설된 종중 유사의 단체라고 속단하여 원고의 청구를 기각하고 만 것은, 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 종중에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로, 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요 없이, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수