【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 윤전 외 2인
【원심판결】
서울지법 1995. 11. 1. 선고 95노3868 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 이 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
피고인의 변호인 변호사 윤전, 남명진의 상고이유(변호인 변호사 김주한이 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출한 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다)를 본다.
1. 원심이 채용한 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고인이 피해자 박진수와 동업으로 이 사건 교회건물을 건축한 사실과 아직 박진수와 손익분배에 관한 정산이 되지 아니하고 있는 상태에서 피고인이 동업재산인 이 사건 교회건물의 매각대금을 매수인으로부터 받아 보관 중 이를 임의로 소비하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 피고인과 상반되는 이해관계를 가진 피해자 측의 신빙성이 희박하여 믿기 어려운 증거들만으로 유죄로 인정하는 등 채증법칙을 위반하여 논리와 경험칙에 어긋난 사실인정을 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 논지는 모두 이유 없다.
2. 위와 같이 동업관계에 있는 피고인과 피해자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람인 피고인은 피고인과 피해자의 합유에 속하는 동업재산이나 동업재산의 매각대금에 대한 지분을 처분할 권한이 없는 것이므로( 당원 1982. 9. 28. 선고 81도2777 판결 참조), 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 동업재산인 위 교회건물의 매각대금을 매수인으로부터 받아 보관 중 임의로 소비하였다면 지분 비율에 관계 없이 임의로 소비한 금액 전부에 대해 횡령죄의 죄책을 부담한다 할 것이고, 이와는 달리 그 투자 부분이나 정산금을 초과하는 부분만이 횡령죄로 의율된다고는 볼 수 없으며, 소론이 지적하는 당원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지도 이유 없다.
3. 다만, 기록에 의하면 피해자 박진수의 제1심 및 원심법정에서의 진술에 의하더라도(공판기록 247면, 1065면 참조) 이 사건 교회건물을 매매계약시 계약금으로 지급받은 금 87,000,000원 중 금 50,000,000원은 소개비로 공소외 김병일에게 지급하고, 나머지 금 37,000,000원 중 금 33,000,000원은 피고인의 편의를 위해서 그 금원을 사용하는 것을 양해하여 주었으며, 나머지 금 4,000,000원은 자신이 받아 이를 사용하였다는 것이므로 위 계약금 부분에 대해서는 소론이 지적하는 바와 같이 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없으므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위 계약금 37,000,000원을 횡령하였다는 부분은 유죄로 인정할 수는 없다고 할 것이다.
또한, 기록에 의하면 피고인측은 이 사건 건물에 대한 취득세, 등록세 약 금 40,000,000원을 포함하여 환경부담금, 건축법위반으로 인한 벌과금 등 이 사건 건물에 대한 필요적 유지관리비용으로 위 교회건물 매각대금이 사용되었다고 주장하고 있는바, 그것이 사실이라면 이와 같은 필요경비로 사용된 돈까지 피고인이 횡령하였다고 볼 수는 없는 노릇이므로, 원심으로서는 피고인이 이 사건 건물의 매각대금으로 받은 돈 중에서 위와 같은 비용으로 사용된 것이 있는지도 알아보았어야 할 것이다.
사리가 그러함에도 불구하고 원심이 횡령 금액에 대한 자세한 심리 없이 피고인이 이 사건 공소사실에 기재된 교회건물 매각대금 전액을 횡령하였다고 인정한 것은 횡령죄에 대한 법리를 오해하였거나 횡령 액수에 대한 심리를 다하지 아니함으로써 재판 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이다. 논지는 위 범위 내에서 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택