【원고, 상고인】
이향숙 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 최종백 외 1인
【피고, 피상고인】
이금준 소송대리인 변호사 신정철
【원심판결】
서울고등법원 1989.5.24. 선고 88나48289 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인 최 종백의 상고이유 제1점과 윤 일영의 상고이유 제2점을 함께 본다.
원심은, 이 사건 토지는 원고 이향숙, 최원, 손인수, 소외 윤대섭의 공유로서 피고는 1985.10.7. 이 사건 토지를 위 원고 등 4인으로부터 대금 414,920,000원에 매수하되 계약금 60,000,000원은 당일지급하고 잔금 354,920,000원은 피고가 이 사건 토지상에 아파트를 건립하여 그 분양을 개시할 때 매도인 4인에게 각 1/4씩인 각 금 88,730,000원씩을 지급한다는 내용의 매매계약서 (갑제2호증의 1, 2)를 작성한 사실, 피고는 또한 원심판시와 같이 원고 이향숙으로부터 합계 금 32,000,000원을, 원고 최원으로부터 합계 금 35,000,000원을, 원고 황 정자로부터 합계 금 32,000,000원을 각 이자는 월 2푼 5리로 하여 차용한다는 내용의 각 차용증(갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제 6, 7호증의 1, 2, 갑 제8호증)을 위 각 원고들에게 작성교부해준 사실 등은 당사자간에 다툼이 없으나, 한편 원심인용의 각 증거에 의하면 원고 등과 피고, 소외 박경옥등 3자간에는 ① 이 사건 토지의 소유자인 원고 등 4인은 위 박경옥에게 이 사건 토지를 대금 414,920,000원에 매도하되 계약금 60,000,000원을 제외한 잔대금은 박경옥이 이 사건 토지상에 아파트를 건축하여 이를 분양한 대금중에서 우선 지급키로 한다. ② 원고들은 위 박경옥에 대한 대여금 명목으로 아파트 건축자금 중 융자금을 제외한 나머지 반을 투자하고 아파트 건축 및 분양으로 인하여 생길 이익을 원고들이 40, 박경옥이 60의 비율로 분배한다. ③ 박경옥의 이름으로 하여야 할 매매계약서상의 매수인, 건축허가상수허가자 등 일체의 명의를 피고로 하여 두고 원고측과 박경옥이 지출하여야 할 건축자금을 피고로 하여금 보관 지출토록 하는 외에 건축공사의 하도급업자 선정권, 각 부문의 공사적립금과 준공후 하자보증금의 책정권, 허가후의 설계변경 또는 하도급업자의 시공일체의 감독권, 착공후 준공시까지의 모든 법적, 행정적 절차와 경비 등 부채 등의 정산권 등을 피고에게 위임하고 공사비책정과 자재구입 등은 원고들과 박경옥이 합의하여 시행하되 피고와의 합의를 거쳐 결정하기로 합의를 한 사실, 이에 위 박경옥은 같은해 9.20. 위와 같은 조건으로 체결될 매매계약의 계약금 60,000,000원을 피고에게 맡기고 그 소유권이전등기 비용조로 같은 해 10.4.과 5.에 합계금5,000,000원을 피고에게 맡겼으며, 같은 달 7.에는 원고들과 박경옥이 피고에의 관리권위임 등에 관한 합의각서(을 제6호증)를 피고에게 작성해 주고 매수인 피고로 된 매매계약서(갑 제2호증의 1, 2)를 작성한 뒤 피고가 박경옥으로부터 받아 보관하고 있던 위 금 60,000,000원을 원고 등 4인에게 이 사건 토지의 매매계약금조로 지급하였고 그중 원고 이향숙, 최원, 손 인수는 위 계약금 중 그들 몫인 각 금15,000,000원씩을 투자금조로 피고 명의로 된 차용증서를 받고 피고에게 맡긴 사실, 그후 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 후, 위 박경옥은 피고의 협력과 통제하에 같은 해 12.6. 건축주를 금일주택주식회사 이금준(피고)으로 하여 건축허가를 받아 이 사건 토지상에 아파트 2동 58세대, 상가 1개동을 종합건설업 면허가 있는 소외 삼정건설주식회사 명의를 빌어 공사를 시작하였으며 원고들도 위 합의내용에 따른 투자금조로 앞서 본 바와 같이 차용증서를 교부받고 피고에게 건축자금을 보관시킨 사실, 위 박경옥은 피고의 자금관리와 공사감독하에 그 스스로 수급한 골조공사외에도 미장, 전기, 난방, 조적공사 등을 원고들의 위 투자금, 피고 명의로 얻어낸 은행융자금 등으로 시행하다가 자금이 고갈되자 1986.7.26.경 피고에게 나머지 공사를 피고의 자금으로 해줄 것을 요청하고 피고가 이를 승낙하여 그뒤부터는 피고가 그의 자금으로 공사를 완료하고 같은 해 10.17. 그 준공을 마친 사실을 인정할 수 있다고 하고, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고들이 위 박경옥에게 이 사건 토지를 매도하고 원고들과 위 박경옥이가 그 지상에 주택건설사업을 동업함에 있어서 원고들이 박경옥으로부터 받아야 할 토지대금채권, 투자금 및 그 이익회수금채권 등을 확보하기 위한 일련의 사무를 원고들로부터 위임받아 그 사무를 수행한 수임인에 불과하고 매매계약서상 매수인 또는 원고들의 투자금에 대한 차용인이라고는 볼 수 없다고 판시하였다.
살피건대, 일반적으로 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 경우에는 그 문서에 표시된 의사표시의 존재와 그 내용을 부정할만한 분명하고 수긍할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 할 것인바, 원심이 처분문서인 위 매매계약서와 차용증서들의 증명력을 배척하면서 인정한 사실이 인정되려면, 먼저 원고 등 4인이 이 사건 대지를 위 박경옥에게 매도하였고, 원고들과 위 박경옥간에 위 박경옥이가 원고들로부터 매수하여 출자한 이 사건 대지위에 아파트 건축분양사업을 그 건축자금은 원고 등과 위 박경옥이가 반씩 부담하고 그 이익은 40대60으로 분배하기로 동업을 하였다는 원심인정의 동업계약 내용이 인정되어야 할 것인데, 피고가 이 사건 대지를 원고들로부터 매수하였다거나 원고들과 위 박경옥간에 원심인정과 같은 동업계약을 체결하였다는 직접적이고 확실한 증거는 없으며 위와 같은 동업계약의 내용은 일반적인 거래형식에 맞지도 않는다.
원심의 인용증거들로는 을 제4호증, 을 제6호증,을 제9호증, 을 제11호증, 을 제12호증, 제1심증인 이병기의 일부 증언, 원심증인 김복수의 각 증언등이 있는 바, 을 제4호증(합의서)은 1985.10. 원고 이향숙, 손 인수와 피고 사이에 작성된 합의서로서 위 3인이 이 사건 토지와 경기도 화성군 반월면 소재 대지상에 아파트, 연립주택 등을 건설하기로 하고 그 투자비율과 손익비율을 각 1/3씩 하기로 한다는 내용으로 이 사건 토지의 원심인정과 같은 매매경위나 동업관계와는 부합되는 것이 아니고, 을 제6호증(합의각서)은 1985.10. 원고 이향숙, 최원, 손 인수와 소외 박경옥, 조규원 사이의 합의각서로서 피고가 원고 등과 소외 박경옥의 동업약정에 따른 수임자로서 아파트공사를 지휘, 감독한다는 취지의 기재가 있으나, 그 작성경위에 대하여 제1심증인 박경옥의 증언에 의하면 이는 이 사건 매매계약이 체결되기 이전 피고가 위 박경옥에게 전 공사의 시공권을 주는 것을 전제로 하여 피고가 자신의 실익(업자선정권, 일부공사시공권의 확보등)을 도모할 목적으로 문안을 만들어 와서 원고들의 서명을 받아둔 것인데, 그후 위 박경옥이 공사자금 150,000,000원을 예치하지 못하였기 때문에 피고가 이 사건 아파트공사를 모두 주관하여 시공함으로써 그 효력이 상실된 것임을 알 수 있을 뿐만 아니라 동업계약의 핵심적 요소인 출자와 손익비율에 관한 아무런 약정이 없으므로 이를 가지고 원고 등과 소외 박경옥 사이의 동업약정을 인정하는 자료로 삼기는 어려우며, 을 제9호증(금일주택아파트공사 하도급에 관한 적립금 및 각서)은 위 박경옥이 피고로부터 이 사건 아파트 신축공사의 일부를 하도급받아 시공함에 있어서 동인이 피고에게 1985.9.20. 지급하였던 금 60,000,000원을 하도급공사의 이행보증금 또는 공사완공후의 하자보증금으로 전환시킨다는 내용의 위 박경옥이가 작성한 문서로서, 피고가 위 박경옥으로부터 이 사건 대지 매매대금의 계약금으로 수령하여 원고 등에게 전달하였다는 원심인정 사실과는 상치되는 것이며, 을 제11호증(확인서)은 원고 이향숙, 최원, 손 인수와 소외 박경옥이 1986.1.경 공동으로 작성하여 피고에게 교부한 형태를 갖춘 것으로서 그 내용의 요지는 소외 박경옥이 이 사건 대지를 매수하였고, 원고 등과 소외 박경옥이가 공사이익은 40대60으로 분배하기로 하는 동업계약을 체결하였고 피고는 단지 소외 박경옥에게 매수인 명의나 차용인 명의를 빌려준 것에 불과하고 이 사건 매매계약이나 소비대차계약의 당사자가 아니라는 것으로 원심인정사실에 부합하는 것이나, 원고 손 인수, 최원의 날인이 없고 원고 이향숙과 위 박경옥의 날인만이 있을 뿐만 아니라 그 내용을 보더라도 위 소외인이 피고에게 작성, 교부한 것으로 보이고 원고 등과 위 소외인간의 동업계약서는 아니며 원고 등과 소외인간에 그와 같은 내용의 동업계약이 있었다는 것을 확인한 것에 불과하여 그 신빙성이 희박하며, 을 제12호증(사실확인서)은 소외 박경옥과 소외 이병기 사이에 작성된 것으로서 위 양인은 1986.7.26. 현재 이 사건 토지 위에 아파트건설에 관한 피고와의 약정 내지 각서사항을 준수한다는 것으로 원고 등과 위 박경옥간의 원심인정과 같은 동업계약 사실의 인정자료는 되지 않으며, 증인 이병기는 1차증언에서는 위 박경옥이가 이 사건 토지상에 피고로부터 하청을 받아 공사를 진행한 것이 아니라 박경옥이가 공사의 실질적인 시공자였다고 진술하였다가 2차 증언에서는 이 사건 아파트 신축공사는 피고가 직접 건축자금을 조달하고 건축허가를 얻어 종합건설면허가 있는 삼정건설주식회사의 명의를 빌어 시공하였고, 이 과정에서 위 박경옥은 피고로부터 골조공사만을 하도급받아 시공한 것이라고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없고, 원심증인 김복수는 피고와 처남 남매지간으로서 피고의 주장과 같은 증언을 하고 있으나 신분관계로 보아 피고와 이해관계를 같이 하고 있고 이를 뒷받침 할 만한 다른 객관적인 증거가 없는 이상 이를 신빙할 수는 없다고할 것이다. 원심이 인용하지 아니하는 증거로 을 제23호증(사법경찰리 작성의 박경옥 진술조서)은 위 박경옥이가 원고 등과 동업으로 피고 명의를 빌려 이 사건 아파트를 건축하기로 합의하고 피고 명의로 소유권이전등기를 하였다는 진술의 기재가 있으나 그 구체적인 내용에 대하여는 아무런 진술이 없어서 이를 믿기 어렵고, 을 제26호증의 1, 2, 3(각 인수증)은 원고 이향숙, 최원,황정자가 피고에게 각 작성하여 준 것으로 피고가 건설한 이 사건 아파트 시공비용에 관한 중간결산서를 인수하였다는 내용인 바, 기록에 의하면 위 원고들이 이 사건 토지대금의 지급을 받기 위하여 항상 건축공사의 진행정도에 관심이 있었으므로 그 건축공사비용을 알기 위하여 피고로부터 그 계산서를 인수한 것이라는 뜻 이외에 피고가 위 원고 등의 수임자라는 증거로 삼기에는 부족하다 할 것이다.
반면, 기록에 의하면 위 박경옥은 일부 공사를 피고로부터 하도급 받기로 하고 그 공사의 이행보증금 또는 공사완공 후의 하자보증금으로 금 60,000,000원을 지급하였을 뿐이고, 피고는 이 돈을 원고 등에게 계약금으로 지급한 후 피고 명의로 소유권이전등기를 넘기고 자신의 비용으로 거의 대부분의 공사를 시행하였고, 이 사건 토지의 매도인 명의자인 원고 손인수, 최원, 소외 장수한, 윤대섭이 피고에게 이 사건 토지 위에 아파트, 연립주택을 건립하기에적합하지 않거나 당국으로부터 건축허가를 받지 못한 경우에는 매매계약을 무효로 하고 배상금 없이 계약금 60,000,000원만을 피고에게 반환한다는 취지의 갑 제3호증(각서)을 작성, 교부하였으며, 피고가 1985.10.7. 원고 이향숙에게 이 사건 토지의 매매대금 중 원고 이향숙의 명의수탁자인 이병기, 장 수한의 지분금 88,730,000원을 실질적 소유자인 원고 이향숙에게 지급하고 소외윤대섭에게 지급하여야 할 금 12,000,000원을 원고 이향숙에게 지급하기로하는 내용의 갑 제4호증(확인서), 갑 제24호증(각서)를 작성 공증하여 교부하여준 사실을 알 수 있어 원심판시와 같은 동업이 아닌 원고 등과 피고간의 부동산매매계약이 이루어졌음을 뒷받침하고 있으며, 또 위 차용증에는 차용금액에 이자를 1985.11.1.부터 1985.11.15.까지는 월 1푼, 1985.11.16.부터는 2푼 5리의 비율로 계산한다고 기재되어 있어서 이를 원고 등이 동업자금으로 투자한 것으로 보기는 어려운 사정 등을 알 수 있다.
나아가 피고가 원고 등을 위하여 이 사건 대지를 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 명의로 건축허가를 받아 그 비용으로 이 사건 상가, 아파트신축공사를 시행함에 있어서 피고가 받을 이익에 대한 약정이 있었다는 아무런 자료도 없고, 특별히 원고 등이 피고에게 원심판시와 같은 위임을 할 이유가 기록상 나타나지도 않는다.
위와 같이 피고가 주장하는 사유들을 인정하기에는 여러가지 불합리한 점이 많이 있을 뿐만 아니라 이를 인정하기 위한 증거들은 그 신빙성을 인정하기 어렵거나 증거로 삼을 수 없는 것들이고, 또 그 신빙성을 인정한다 하더라도 처분문서인 위 매매계약서나 차용증서의 증명력을 배척하기에는 부족하다고할 것임에도 불구하고 이들 증거들에 의하여 위 처분문서의 증명력을 부인한 조치는 채증법칙에 위배하여 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하고 의사표시의 해석을 잘못한 위법을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이다. 논지 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준