【원고, 피상고인 겸 상고인】
주식회사 경은상호신용금고 소송대리인 변호사 김신택
【피고, 상고인 겸 피상고인】
대한민국
【피고 보조참가인】
【원심판결】
부산고등법원 1995.1.12. 선고 94나1371 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원·피고의 상고이유 각 제1점에 대하여
가. 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다.
즉, 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 지상에는 소외 대영정공주식회사(이하, 소외 회사라고 한다)가 1990.10.23. 이전에 신축 또는 증축한 그 판시 2층 공장건물 1동, 단층사무실 및 대피실 1동, 단층 창고 1동과 1990.10.23. 준공된 경량철골조 칼라시트지붕 단층 공장 1047.6㎡(이하, 이 사건 건물이라고 한다)가 있었는데 위 건물들 중 이 사건 건물을 제외한 나머지 건물들은 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트라는 표시하의 등기부에 등기되어 있었고, 이 사건 건물은 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 제1호라는 표시하의 등기부에 같은 달 29. 창원지방법원 접수 제44386호로 소유권보존등기(이하, 제1호 보존등기라고 한다)가 경료되었으며, 이 사건 건물에 관한 위 등기부상 같은 날 주식회사 마산상호신용금고 명의의, 1991.1.14. 주식회사 신한은행 명의의 각 근저당권설정등기가 순차 경료되어 있었던 사실, 소외 회사는 1990.12.경 원고에게 이 사건 건물이 미등기 건물인데 보존등기를 한 다음 그에 관하여 1번 근저당권을 설정하여 주겠으니 금원을 대출하여 달라고 속이고는 마치 이 사건 건물이 미등기 건물인 양 같은 달 27. 법무사 로 하여금 창원지방법원에 소유권보존등기신청 서류를 제출하게 함으로써 이 사건 건물에 관하여 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 제2호 라는 표시하의 등기부에 같은 날 같은 법원 접수 제55350호로 다시 소유권보존등기(이하, 제2호 보존등기라고 한다)가 경료됨에 따라 이 사건 건물에 관하여 2중의 소유권보존등기가 존재하게 된 사실, 위와 같은 소외 회사의 말에 속은 원고는 같은 날 소외 회사와 이 사건 부동산에 관하여 소외 회사가 원고에게 현재 부담하고 있거나 장래에 부담하게 될 일체의 채무를 담보하는 근저당권설정계약을 체결하고는 원고 명의로 제2호 보존등기부상 같은 법원 접수 제55351호로 채권최고액을 금 200,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하게 하였으며 그 근저당권에 기하여 같은 달 28. 소외 회사에게 그 판시와 같은 조건으로 금 100,000,000원을 대출하였고, 또한 원고는 1991.2.21. 소외 허상철에게 소외 회사가 발행한 그 판시 약속어음을 할인하여 주었는데, 소외 회사는 위 대출금에 대한 1991.3.10. 이후의 이자와 위 신용부금의 6회분 이후의 월 적립금을 연체하여 기한의 이익을 상실하고, 또한 위 약속어음도 지급기일에 지급거절된 사실, 제2호 보존등기시의 등기신청서는 1990.12.27. 15:00경 창원지방법원 등기과에 창원시 공업기지 차룡단지 6브록 2놋트 지상건물에 관한 건축물관리대장등본(위 지상의 일부 건물의 증축에 관한 등기와 함께 제1호 보존등기가 경료될 당시 등기신청서에 첨부된 건축물관리대장 등본과 그 기재 내용이 동일하다)등 관계서류가 첨부된 채 접수되었고 그 건축물관리대장에 이 사건 건물과 구조, 용도, 면적이 동일한 경량철골조 칼라시트지붕 단층 공장 1,047.6㎡는 1990.10.23. 신축되었다는 이 사건 건물 1동만 표시되어 있었는데 그 등기업무를 담당한 피고 산하 창원지방법원소속 등기공무원이던 피고 보조참가인 은 신청된 건물이 기등기 건물인지 여부를 조사하면서 제1호 보존등기가 경료되어 있음을 밝혀내었으나, 위 신청서에 첨부된 건물도면의 형상이 제1호 보존등기시 첨부된 건물도면의 형상과 다르다는 이유로 법무사 의 사무실에 그 사유를 알린 다음, 피고보조참가인의 업무보조자인 소외 1로 하여금 위 신청서에 제2호라고 기재하게 하고는 별다른 조치를 취하지 아니한 채 제2호 건물로 등기부를 작성함으로써 제2호 보존등기가 경료된 사실, 1991.4.19. 제1,2호 보존등기부상 각 제2순위 등 근저당권자 겸 나머지 건물에 관한 제1순위등 근저당권자인 주식회사 신한은행의 신청으로 위 모두에 대한 경매가 개시되었으나 그 경매절차 진행중 제2호 보존등기가 중복등기로서 무효임이 밝혀져 원고는 위 경매절차에서 배당금을 전혀 받지 못하였다는 것이다.
나. 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 거기에 원고가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그리고 건물에 대한 소유권보존등기사무를 처리하는 등기공무원은 이미 등기된 건물과 동일한 경우인지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없음은 소론과 같으나, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울여 이미 경료된 동일 지번상의 건물에 대한 등기부의 기재와 대조하고 제출된 건축물관리대장 등을 검토하였다면 보존등기를 신청하는 건물이 이미 등기된 건물과 동일한 경우임을 식별할 수 있는데도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 등기공무원이 그 형식적 권한을 행사함에 있어 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라 할 것인바, 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건에서 피고 보조참가인이 이 사건 건물에 대한 제2호 보존등기사무를 처리함에 있어 등기부상 동일 지번 위에 제1호 보존등기가 이미 경료되어 있는 사실을 알았던 이상, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울여 등기신청서에 첨부된 건축물관리대장을 살펴 보았더라면 동일 지번 위에 그와 같은 건물이 1동뿐이고 달리 제2호 건물이 별도로 존재하지 아니한 사실을 쉽게 발견하여 제2호 보존등기신청이 이미 보존등기된 건물에 관한 이중의 보존등기신청인 임을 넉넉히 알 수 있었고, 따라서 그 등기신청을 각하함으로써 이 사건 중복등기가 경료됨을 충분히 막을 수 있었을 터인데도, 위와 같은 조사의무를 게을리 한 채 만연히 제1호 보존등기와 제2호 보존등기의 신청서에 첨부된 각 건물도면이 서로 다르다고 하여 제1호 보존등기로 경료된 건물과 다른 건물이 있는 것으로 잘못 판단한 나머지 제2호 보존등기를 경료케 한 과실이 있다고 하겠다.
원심이 같은 취지에서 피고는 그 소속공무원인 피고 보조참가인의 위와 같은 직무집행상의 과실로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있는 것으로 판단하였음은 옳고, 거기에 피고가 주장하는 바와 같은 등기공무원의 실질적 심사권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
2. 원·피고의 각 상고이유 제2점에 대하여
기록에 의하면 원고는 현장답사 및 감정평가서를 통하여 이 사건 건물의 지번상에는 위와 같은 신축년도, 구조, 용도 및 지적의 단층 건물로는 이 사건 건물 1동만이 존재하고 있다는 사실을 이미 알고 있었고, 또한 소외 회사가 제2호 보존등기 및 이에 기한 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 직후 가져온 등기부등본을 보고 이 사건 건물에 대한 등기부상의 표시가 제2호 건물로 기재된 사실을 알 수 있었으므로, 이 사건 건물을 담보로 소외 회사에 금원을 대출하는 원고로서도 제1호 건물의 존재에 대하여 의심을 가졌더라면 이 사건 건물과의 동일성 여부를 확인함으로써 이중으로 보존등기가 경료된 사실을 손쉽게 알 수 있었을 터인데도, 이에 이르지 아니한 채 만연히 이 사건 건물이 미등기 건물이라는 소외 회사의 말만 믿고 그 근저당권설정등기가 적법 유효한 것으로 믿고 소외 회사에게 금원대출 등을 한 과실이 있고, 이러한 원고의 과실도 이 사건 손해발생에 한 원인이 되었다 할 것이다.
결국 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 과실에 터잡아 원고의 과실비율을 40%로 보았는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지들 또한 모두 이유가 없다.
3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈