【재항고인】
서병욱 소송대리인 변호사 이영수 외 1인
【상 대 방】
서현수
【원 결 정】
서울고등법원 1989.7.6. 자 89라67 결정
【주 문】
원결정을 파기하고, 항고를 각하한다.
【이 유】
직권으로 살펴본다.
민사소송법 제474조, 제473조에 의하여 가집행선고부판결에 대하여 상소를 제기하면서 강제집행정지신청을 한 경우에 이를 인용하였거나 이유없다 하여 기각한 결정에 대하여는 원칙적으로 불복을 신청할 수 없는 것이므로 같은 법 제420조 소정의 특별항고만이 허용될 뿐이고 ( 당원 1987.12.30. 자 86마347 결정; 1986.2.18. 자 86사6 결정; 1985.11.15. 자 85그151 결정; 1983.9.10. 자 83그30 결정), 다만 그 강제집행정지신청이 형식적 요건을 갖추지 아니하였다 하여 각하되거나 그 요건불비를 간과하고 인용된 경우에 한하여 즉시항고 등으로 불복을 할 수 있는 것이다( 당원 1965.8.31. 자 65마711 결정; 1957.7.20. 자4290민재항31 결정 참조).
이 사건에 관하여 보면 재항고인은 상대방에 대하여 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 하여 법원은 이를 인용하는 가처분결정을 하였고, 상대방이 이의신청을 하자 법원은 변론을 거쳐 판결로서 위의 가처분결정을 취소한다. 가처분신청을 기각한다. 제1항은 가집행할 수 있다는 내용의 가처분취소판결을 하였으므로 재항고인은 위 가처분취소판결에 대하여 항소를 제기하고 위 판결의 집행을 본안사건의 판결확정시까지 정지한다는 내용의 이 사건 강제집행정지신청을 하였으나, 1심에서, 가처분결정을 취소하는 가집행선고부판결에 대하여는 상소제기를 이유로 민사소송법 제473조, 제474조의 규정에 의한 강제집행정지신청을 할 수 없다는 이유로 기각되자 위 결정은 실질적 심사 없이 형식적 판단만을 한 것이어서 이에 대하여는 민사소송법 제517조의 규정에 의한 즉시항고를 할 수 있다 하여 이 사건 항고를 하였고, 이에 대하여 원심은 가처분취소판결에 대한 집행정지는 허용되지 않는다는 이유로 역시 항고를 기각하자 이 사건 재항고에 이르렀음이 명백하다.
그러나 이 사건 제1심결정은 재항고인의 주장과 같은 형식적 판단에 의하여 강제집행정지신청을 각하한 것이 아니고 실질적인 재판을 한 것이므로 이에 대하여는 불복을 할 수가 없고, 따라서 이 사건 즉시항고는 그 내용의 당부에 대한 판단을 할 것도 없이 부적법하여 각하되어야 할 것임에도 불구하고 원심은 항고할 수 있다는 전제 아래 실질적인 재판을 하였으니 원결정은 이 점에서 그대로 유지될 수 없어 파기를 면치 못하는 것이고, 이 사건은 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 위와 같이 부적법한 항고를 각하하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석