【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.12.20. 선고 91노1965 판결
【주 문】
피고인 C의 상고를 기각한다.
원심판결 중 피고인 A에 관한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인들과 국선변호인의 상고이유를 본다.
가. 기록을 살펴본 바, 원심이 피고인들을 업무상배임죄의 공모공동정범으로 처벌하고, 피고인 A를 조세범처벌법위반죄로 처벌한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
나. 피고인 C는 양형부당을 상고이유로 내세우고 있으나 이 사건에서와 같이 10년 미만의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 삼을 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
상법 제625조 제2호는 누구의 명의로 하거나를 불문하고 회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득하는 자는 징역 5년 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 바, 자기주식취득행위를 처벌하는 가장 중요한 이유는 자사주를 유상취득하는 것은 실질적으로는 주주에 대한 출자의 환급이라는 결과를 가져와 자본충실의 원칙에 반하고 회사재산을 위태롭게 한다는 데 있고, 사법상의 위법과 형법상의 위법은 반드시 일치하는 것은 아니므로 외형적으로는 사법상 금지되는 자기주식취득의 경우라도 회사재산에 대한 추상적 위험이 없다고 생각되는 경우에는 예컨대, 자기주식취득의 위법상태가 바로 해소되는 것을 예정하고 취득한 때에는 형법상으로는 실질적 위법성이 없고 따라서 ‘부정하게’ 주식을 취득한 경우에 해당하지 않아 상법 제625조 제2호의 자기주식취득금지위반죄로 처벌할 수 없을 것이나, 그러한 경우에 해당하지 않는 사법상 금지되는 자기주식취득은 본죄로 처벌할 수 있을 것이다.
그런데 원심이 확정한 바에 의하면 회사의 대표이사인 피고인 A가 회사의 자금으로 D 등 8인의 주주로부터 도합 8구좌 6,000주를 주식의 액면가에다 그 동안의 은행금리상당의 금원을 덧붙여 주식대금을 지급하고 자사주를 취득하였다는 것인바, 이는 실질적으로 해당 주주에 대한 명백한 출자의 반환이어서 회사채권자를 해할 추상적 위험이 충분하고, 1988.7.15.자 주주총회에서 회사가 위 취득한 자사주를 주주들에게 안분 비례로 무상 배정하기로 결의한 적이 있었던 점으로 미루어 보아 더욱 그러하다고 보이며, 회사가 자사주를 취득하게 된 경위가 주주아닌 자에게 주식을 양도하지 않기로 하는 주주총회의 결의로 인하여 다른 자에게 주식을 양도할 수 없게 일부주주가 회사에 요구를 하여 회사가 부득이 이를 취득하게 된 것이라거나 그 취득에 주주들이 양해하였다고 하여 주식취득이 적법하게 되는 것도 아니고, 기록에 비추어 보면 자사주를 취득한 이후 1년이 훨씬 지나고 상법위반죄로 고소당한 이후에야 비로소 피고인 A가 주식을 양수한 것으로 보아 자기주식취득의 위법상태가 바로 해소되는 것을 예정하고 있는 때에 해당한다고 볼 수도 없으므로 피고인 A의 자기주식취득행위는 본죄로 처벌할 수 있다고 보이고 피고인 A가 회사가 지급한 주식대금보다 더 많은 돈을 회사에 지급하고 회사가 취득한 자사주를 위와 같이 1988.12.10.에야 비로소 양수하였다는 사정만으로 그 위법성이 없거나 치유된다 할 수도 없을 것이다.
따라서 원심이 상법위반의 점에 대하여 죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 상법 제625조 제2호의 자기주식취득금지죄의 법리를 오해한 소치라 할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
3. 그렇다면 원심판결 중 피고인 A에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 부분은 파기를 면하지 못할 것이지만 원심이 피고인 A에 대하여 유죄를 선고한 각 죄와 무죄를 선고한 상법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것이므로 단일한 형으로 처벌하도록 하기 위하여 피고인 A에 대하여 유죄를 선고한 부분도 함께 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 C의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.