【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 대구지방법원(84가단377 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 돈 22,820,000원 및 그중 돈 12,820,000원에 대하여는 1984.1.28.부터 돈 10,000,000원에 대하여는 1984.2.26.부터 각 소장송달일까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】
원고가 소외 1로부터, 이미 피고의 배서가 되어 있는 별지목록기재 각 어음을 배서양도 받고(제1어음을 1983.12.7. 제2어음을 같은해 12.3.에 각 배서양도 받음), 그중 제1어음은 1983.12.8. 소외 2에게 다시 배서양도 하였는데, 위 각 어음의 발행인인 소외 3주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 1984.1.9. 은행거래정지처분을 받고 지급이 정지되어 버려 각 그 지급기일전인 1984.1.26. 제1어음은 위 소외 2가, 제2어음은 원고가 각 그 지급장소에서 지급을 위해 제시하였으나 모두 무거래를 이유로 지급이 거절되어 원고는 1984.1.27. 위 소외 2에게 제1어음 액면금을 돌려주고 위 어음을 환수하여 현재 제1, 2어음을 모두 소지하고 있는 사실에 관하여는 피고가 명백히 다투지 않으므로 이를 자백한 것으로 본다.
원고는, 위 각 어음에 되어 있는 피고의 배서는 피고가 직접 또는 피고로부터 그 권한을 위임받은 소외 4가 서명대행방식에 의하여 지급거절증서작정을 면제하고 한 것이라고 주장하나, 피고가 소외 회사의 이사로 있다가 회사의 경영상태가 악화된 1983.12.15. 이사직을 사임한 사실(갑 제3호증의 4의 기재)만으로써 이를 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거는 없으며, 오히려 뒤에서 드는 각 증거에 의하면, 이 사건 각 어음에 되어 있는 피고의 배서는 위 소외 4가 사업자금조달에 쫓기자 이 사건 각 어음의 신용도를 높여 쉽게 할인받기 위해, 뒤에 보는 바와 같이 임의로 새겨 보관하고 있던 피고의 소외 회사 이사인감도장과 1983.5.경 역시 임의로 새긴 피고의 병원명판을 사용하여 모두 위조한 것으로 인정될 뿐이므로 피고의 배서가 정당하게 이루어진 것임을 앞세운 원고의 이 사건 어음금 청구는 이유없다(약속어음의 경우에도 어음법 제43조 후단 제2호의 준용에 따라 만기전 소구는 할 수 있다 하겠으나, 지급장소란 지급제시기간내에 있어서만 의미가 있는 것이므로 이 경우 소구의 요건을 충족하기 위해 하여야 할 지급을 위한 제시의 장소는 발행인의 영업소 또는 주소라 할 것인바, 이점에 관하여는 피고가 명백히 주장하지 않고 있으므로 일단 논외로 하기로 한다).
이에 원고는, 피고는 위 소외 4의 삼촌이자 그가 대표이사로 있는 소외 회사의 주주 및 이사로서 평소 위 소외 4에게 이 사건 배서에 사용된 이사인감도장을 맡겨 두고 이사로서 모든 업무처리를 위임해 두었으므로 위 소외 4는 피고를 대리할 기본대리권이 있다 할 것이고, 원고는 위 배서가 피고의 병원명판과 피고의 실인으로 보이는 도장에 의하여 이루어진 것이어서 피고의 의사에 기하여 이루어진 진정한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿은 데에는 정당한 이유가 있다 할 것이므로 피고는 표현대리 규정의 적용 또는 그 유추적용에 따라 위 소외 4의 권한없는 위 배서행위에 대하여도 본인으로서 책임을 져야 한다고 주장하고 있으나, 권한없는 자의 기명날인 대행방식에 의한 어음행위의 경우에 표현대리 규정을 유추적용하는데 있어서 정당이유 유무의 판단대상이 되는 제3자의 범위라든가, 그 제3자에게 당해 어음행위가 본인이 아닌 권한있는 대행자에 의하여 이루어진 것이라는 구체적인 인식이 없이 단지 본인이 한 진정한 것으로 믿은데 지나지 않는 경우에까지 표현대리규정을 유추적용할 수 있는지의 여부에 관하여는 논란이 있으므로, 원고의 주장을 넓게 보아 발행·배서등 어음면 기재의 외관만을 믿고 어음을 취득한 선의자를 보호하기 위하여 나온 권리외관 이론의 적용에 의하여 피고의 책임을 묻는 취지도 포함된 것으로 받아들여 우선 위 소외 4에게 피고주장과 같은 기본적 대리권이 있었는지, 또는 피고가 위 소외 4의 이건 배서위조행위에 대하여 책임질 만한 사유가 있는지의 여부부터 살펴보기로 한다.
피고가 위 소외 4 및 그의 아버지이자 피고의 형인 소외 5의 부탁을 받고 1980.2.경 위 조행용이 소외 회사를 설립하는데 있어 그의 이름을 발기인 및 이사로서 등재하는 것을 허락한 사실, 역시 위 소외 4등의 부탁으로 1982.9.경부터 1983.7.경까지 소외 회사가 발행한 어음 3매 액면 모두 돈 43,000,000원과 소외 회사가 거래처로부터 받은 어음 4,5매에 배서를 해 준 사실이 있음은 피고도 인정하고 있다.
그러나 을 제15호증의 일부기재와 갑 제3호증의5, 갑 제10호증의 1 내지 4, 갑 제11호증의 2,3,4,11,12,20,22,23,24, 갑 제14,16호증에 각 찍혀있는 피고의 인영이 이 사건 피고의 배서란의 그것과 같다는 사실만으로는 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 피고가 위 소외 4에게 이사 인감을 맡겨두고 이사로서의 모든 권한을 위임하였다거나 위 소외 4가 임의로 피고의 이사 인감을 새겨서 사용하는 것을 알면서도 이를 방치하는 등 묵시적으로라도 이를 허락하였다는 원고주장을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거는 없으며, 오히려 각 성립에 다툼이 없는 을 제2,4,5,6,7,9,10,12,14,15호증, 갑 제3호증의 4, 갑 제7호증의 1,2,3, 위 을 제7호증의 기재에 의하여 피고가 진짜 병원명판과 인장으로 인정되는 을 제1호증, 위 을 제2호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 3의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 소외 회사는 발기인이나 이사가 모두 대표이사인 위 조행용의 아버지, 형, 삼촌등의 가까운 친족으로 구성된 실질적으로 위 소외 4의 개인사업체에 지나지 않는 것이어서, 피고가 취임을 승낙한 발기인이나 이사라는 것도 주식회사 설립에 필요한 최저인원을 충족하기 위한 형식적인 것에 불과하여 피고가 실제 주식을 인수하거나 이사회의 결의에 참석하는 등의 발기인이나 이사로서의 권한을 행사한 일이 전혀 없음은 물론, 이사회등의 소집통지조차 받은 일이 없으며, 다만 위 회사설립에 필요하다는 위 소외 4의 요청에 의하여 위 회사설립시 창립총회의사록과 주식인수증등 회사설립에 필요한 서류에 피고가 직접날인을 해 준 일이 있을 뿐이고 그 나마 그때 날인한 도장은 피고의 개인 인감도장이었던 사실, 그후 1982.9.경 자금사정이 어렵게 된 위 소외 4와 그의 아버지 위 소외 5로부터 피고 병원 건물과 대지를 담보로 제공해 줄 것을 요청받은 피고는 이를 거절하였으나, 그러면 할인의 편의를 위해 어음에 배서라도 해 달라는 거듭된 간청에 그것마저 거절할 수가 없어서 앞에서 본 바와 같이 1982.9.경부터 1983.7.경까지 소외 회사 또는 타인발행어음에 배서를 해 준 적은 있으나 이 역시 피고의 병원에서 피고가 직접 그의 병원명판과 병원에서 사용하는 인장으로 배서를 하였을 뿐 단 한번도 위 소외 4에게 이를 대행케 한 적은 없었던 사실, 위 소외 4는 소외 회사가 은행등으로부터 자금을 대출받는데 필요한 기채결의서등 이사회회의록을 작성하는데 피고의 이사 인감도장이 자주 필요하자 임의로 피고의 도장을 새겨 관할등기소에 피고의 이사 인감으로 신고하고서 이를 사용하여 왔지만, 이 도장은 나중에 이건 어음등의 배서를 위조한 외에는 대외적 법률행위등 그밖의 용도에 이를 사용한 일은 없었고, 피고는 정형외과 의사로서 주식회사의 경영이나 법률관계등에 대하여는 아무 지식이 없어 소외 회사의 운영에 피고의 이사 인감도장이 필요하여 위 소외 4가 임의로 앞에서 본 바와 같이 자기의 도장을 새겨 이사 인감으로 신고하고 이를 사용하고 있다는 것은 전혀 모르고, 위 소외 4가 자기의 날인등이 필요한 때는 직접 자기에게 찾아와서 하리라고만 생각해 왔을 뿐인 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 앞에서 본 사정 즉, 형식적인 이사로서의 취임을 승낙하였다는 사실만으로 피고가 위 소외 4에게 무슨 권한을 위임하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 또 위 소외 4의 간청에 못이겨 약속어음에 배서를 해 준 일이 있다는 사실이 위 소외 4가 피고의 인장과 명판까지 위각하여 피고의 배서를 위조한데 대하여까지 책임을 질 만한 사정이 된다고도 할 수는 없을 것이다.
그리고 앞에서 든 각 증거와 각 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 2,3,4,5, 갑 제13호증의 각 기재 및 원심증인 소외 6의 증언을 모아보면, 위 소외 4는 이 사건 어음을 그의 동서인 소외 6을 통해 그의 친구이자 자기와 동업을 하려고 했던 소외 7에게 할인을 의뢰하여 그로부터 그의 동생인 원고와 원고의 동서인 소외 1의 돈을 융통하였던 것인데, 위 소외 6이나 소외 7은 비록 이 사건 각 어음외에 피고의 진정한 배서가 되어 있는 어음도 할인해 준 일이 있었다 하더라도, 모두 소외 회사의 내부관계, 자금사정등도 잘 알고 있었고, 위 소외 4로부터 이 사건 각 어음의 할인을 부탁받고 굳이 믿을 수 있는 피고의 배서를 요구하고서도 배서인인 피고가 아니라 위 소외 4로부터 이 사건 각 어음을 교부받으면서 대구시내 중심가에서 상당히 이름있는 병원을 경영하고 있고 위 명판에는 주소까지 기재되어 있어 쉽게 연락이 가능한 피고에게 한번도 확인해 본 일이 없는 사실, 또 그 당시 위 소외 7은 피고의 진정한 배서가 되어 있는 어음도 소지하고 있었고, 피고의 진정한 배서에 사용된 명판 및 인장과 이 사건 각 어음에 되어 있는 그것은 직접 대조해 보면 육안으로도 그 차이를 발견할 수 있는 사실 등을 인정할 수 있는바(이와 달리 위 소외 7은 1983.5.경부터 위 소외 4가 피고의 배서를 위조하고 있다는 사실을 알고 있었다는 을 제11호증의 일부기재나, 위 소외 7이 그의 형인 소외 8을 통해 피고에게 전화로 배서여부를 확인해 본 일이 있었다는 당심증인 소외 7, 8의 각 증언은 모두 선뜻 믿기가 어려위 채용하지 아니한다), 그렇다면 위 소외 6이나 소외 7이 이 사건 각 어음의 할인을 중개함에 있어 이 사건 배서가 진정한 것으로 믿은데 대하여 아무런 과실이 없다고 하기는 어려우므로 원고의 위 주장은 이 점에서도 역시 이유없다 할 것이다.
이에 원고는 다시, 피고는 1983.11.경 이 사건 각 어음에 행하여진 위 소외 4의 권한없는 배서행위에 대하여 추인을 하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯이 보이는 갑 제13호증의 일부기재는 믿기도 어려울 뿐 아니라 그것만으로써 원고의 주장을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거는 없으므로 원고의 이 주장 역시 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 같은 결론을 내린 원판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 배기원(재판장) 김광준 김건일