【원고, 피상고인】
주식회사 여수상호신용금고
【피고, 상고인】
【원심판결】
광주지방법원 1991.11.28. 선고 89나1359 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 여수선어중매조합(이하 소외 조합이라 한다)이 비법인사단인가 아니면 민법상의 조합인가를 판시함에 있어, 거시증거를 종합하면 소외 조합은 1968.1.22.경 그 이전부터 수산업협동조합중앙회 여수공판장으로부터 선어중매인으로 지정받아 위 공판장에서 위판되는 선어의 중매영업을 하는 중매인 60여 명 중 조합설립취지를 찬동하고 조합원 가입신청을 한 50여 명이 그 구성원이 되어 조직한 실정법상 법인 아닌 단체로서 먼저 조합정관 및 규정에 있어서 ① 명칭과 소재지에 관하여는 여수선어중매조합(조합설립 당시에는 여수종합어시장 중매인 조합이라고 하였으나 그 후에 명칭이 바뀜)이라는 독자적 명칭을 가지고 사무소는 위 공판장 구내에 둔다(정관 제1조, 제2조) ② 목적사업에 관하여는 (가) 위 공판장이 집행하는 집하 및 판로개척사업의 대행사업 (나) 조합원의 경제향상 및 친목단결에 관한 사업 (다) 국민생활에 필요한 수산동식물의 원활한 유통질서확립 (라) 육영 및 수송사업 (마) 자금융자사업 및 신인금 관리사업 (바) 후생공제 및 공동구매사업 기타 부대사업 (사) 조합원의 사업에 필요한 물자공급, 기구, 창고, 가공시설 및 기타 공동시설사업 등으로 한다(정관 제3조, 제27조) ③ 조합기관에 관하여는 총회와 역원회를 두고 총회는 조합원 전원으로 구성하여 정관의 작성 및 개폐, 조합의 해산, 조합원의 가입 및 제명, 임원의 선임, 경비부과 및 징수방법 등 조합의 기본적 중요사항을 의결하되 재적과반수 출석과 출석과반수 찬성에 의한 의결을 원칙으로 하고(정관 제13조 내지 17조) 역원회는 조합대표자인 조합장과 부조합장 이사 및 감사 등으로 구성하여 총회에서 위임하는 사항과 정관에서 정한 사항 등을 의결하되 위와 같은 다수결원칙으로 하며(정관 제20조, 제21조) ④ 조합재산관리에 관하여는 조합장이 그 명의로 시중은행에 예치하고 그 인출시에는 감사의 사전승인을 얻어야 하고 총회에서 선출한 2인 이상의 관리인을 선정하여 관리인의 책임추천자에 한하여 융자키로 하되 융자금액의 한도액과 이자는 매년 총회에서 결정하고 융자기간은 10일 이내로 하며 비조합원과 입회중 지중의 조합원에 대하여는 융자할 수 없는 반면 조합원은 조합비를 공제한 잔여신인금의 범위 내에서는 언제든지 자유로이 융자를 받을 수 있으며 독립한 회계년도와 결산보고조항을 두었으며(정관 제29조, 제32조, 신인금관리규정 제5조 및 금융기금규정) ⑤ 조합원 지위의 특성과 지분권 등에 관하여는 조합원의 신규가입은 중매인 자격을 취득한 자로서 조합원 재적과반수의 동의를 요하고(정관 제4, 16, 17조) 조합원이 사망하거나 영업행위를 계속하면서 조합비출연을 지체하는 경우 등에는 자연탈퇴되고(정관 제6, 9조) 조합규정을 위반하여 의무를 이행하지 않거나 고의로 조합명예를 훼손하는 경우 등에는 총회재적과반수 의결에 따라 제명처분되나(정관 제10, 16, 17조) 사망으로 인한 자연탈퇴의 경우에는 일정한 요건하에 그 상속인이 사망자의 지위를 승계할 수 있으며(정관 제6조) 조합에서 제명처분을 한 조합원에 대하여는 중매권행사의 정지 또는 취소를 공판장운영자에게 건의할 수 있고(정관 제11조) 한편 조합원은 일정한 가입금과 조합경비를 부담하고 매상고의 2퍼센트 이내의 해당액을 신인금 명목으로 조합에 불입하여야 하며 사업을 계속하면서 그 의무를 이행하지 않으면 조합원의 자격을 상실하고(신인금관리규정 3) 조합손실 등 사업경비 등에 관하여는 전조합원이 이를 분담 출연하되 그 부과금액, 방법 및 시기 등에 관하여는 총회결의에 따르며 수산업협동조합중앙회 여수공판장으로부터 지급되는 조성금 및 장려금은 조합이 수령하여 사업비에 충당하고(정관 제8조) 사망 또는 자진 탈퇴함으로써 조합원의 지위를 상실한 조합원은 금융부기금, 신인금 및 기타 일반 조합재산에 관한 지분을, 그 밖의 사유로 조합원의 지위를 상실한 조합원은 금융부기금 및 신인금에 관한 지분만을 각각 환급받으며(정관 제12조) 각 조합원은 예금이자 수입, 융자이자 수입, 사업수입금 중 은행차입금 이자를 공제한 잔여수입금에 관하여는 신인금 불입의 적수비율에 의하여 매년결산시 배당받고 각자의 신인금에 관하여는 연도말 결산시 전액 환급받는다(신인금관리규정 7, 8) ⑥ 후생공제 및 상부상조사업에 관하여는 조합원 본인, 가족 및 조합직원 등의 결혼, 회갑, 사망 등 경조시 매년 예산에서 일정한 부조금과 급여금을, 자녀교육 및 기타 육영사업을 위하여 일정한 진학급여금 및 장학금을 각 지급하고 지방국립대학육성을 위한 장학금제도를 둘 수 있다(경조시규정, 장학금규정 및 급여금규정)고 각각 정하고 있으며 다음으로 소외 조합의 현실적 모습에 있어서도 1985.경 이후 조합장 등 간부조합원의 경영능력 부족과 직무태만 등 임무 위배와 특정간부 조합원 및 비조합원 등에 대한 과다한 불법편중대출과 자금회수실패 및 타 금융기관과 개인 등으로부터의 조합차용금의 누중 등으로 인하여 1986.8.경 그 경영과 재정이 파탄에 이르는 관리운영상 왜곡된 일면이 있기는 하였으나 그 설립 당시 이래 대체적으로 앞서 본 조합정관과 규정에 따라 조합원 각자의 경제적 지위향상, 상권의 보호와 확대, 원활한 자금수급의 확보 및 친목도모와 상부상조 등 대내외적으로 영리, 비영리 사업을 영위하여 온 사실을 각 인정한 다음, 소외 조합은 독립한 명칭을 가지고 기관구성, 대표방법, 총회운영 및 재산관리 등이 정관으로 확정되고 단체의 의사결정이 대체로 다수결 원리에 입각하고 구성원의 교체가 비교적 용이하는 등 그 외형면에서는 다소 사단적 모습을 띠고 있으나, 단체의 목적사업이 구성원 각자의 사업을 영리적, 비영리적 방법의 공동노력에 의하여 확대 달성하고자 하는 데 바탕을 두고 친목도모와 상부상조를 겸하고자 하는 데 있으며 이를 뒷받침하기 위한 단체재산의 출연, 관리 및 귀속의 면에서 구성원 각자의 출자 및 손실분담의무와 이윤분배 및 지분의 환급이 인정되고 있으며 그 구성원이 공동의 사업목적을 수행하는 데 필요한 범위 내에서 제한을 받을 뿐 여전히 단체로부터 분리하여 존재하고 구성원들의 개성이 강하게 표면에 나타나는 민법상 조합임이 명백하다 할 것이고, 조합의 어음행위는 전조합원이 어음에 기명날인하여 할 수 있지만 한편으로 그 대표자인 조합장이 대표자격을 밝히고 조합원 전원을 대리하여 기명날인을 함으로써 할 수도 있는 것이므로 판시의 소외 1이 조합장 소외 2로부터 포괄적인 권한 위임을 받아 대표자격을 밝히고 이 사건 어음을 발행한 이 사건에 있어서 소외 조합의 구성원들인 피고들은 이 사건 어음의 공동발행인의 지위에서 그 소지인인 원고에게 이를 합동하여 변제할 의무가 있다고 판시하였다.
(2) 민법상의 조합(이하 조합이라 한다)과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로(민법 제703조) 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는 데 민법상 조합의 명칭을 가지고 있는 단체라 하더라도 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행해지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 있어, 원심이 확정한 사실과 그 채택증거에 의하면 소외 조합은 앞에서 본 기준에 비추어 볼 때 원심이 판시한 단체의 목적사업의 내용, 단체재산의 출연, 관리 귀속의 면을 감안하더라도 조합이 아니라 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 있음이 명백하다.
따라서 소외 조합의 대표자인 소외 하경수의 위임에 따른 소외 서흥섭의 이 사건 어음행위로 인한 어음금의 지급책임은 독립한 권리의무의 주체인 소외 조합에게 귀속되는 것이지 그 구성원인 피고들이 부담하는 것은 아니라 할 것이다.
결국 원심판결은 채증법칙을 위배하여 소외 조합의 실체를 잘못 인정하였거나 비법인사단의 법리를 오해하여 소외 조합을 민법상의 조합으로 그릇 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 그러므로 나머지 상고이유는 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철