【원고(재심원고)】
원고
【피고(재심피고)】
한국외환은행 대표자 은행장(소송대리인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경회외 4인
【주 문】
이 사건 재심의 소를 각하한다.
재심소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【재심청구취지】
서울고등법원 87나2873호 부동산소유권이전등기말소등기 절차이행 청구사건에 관하여 같은법원이 1987.11.25. 선고한 판결은 이를 취소한다. 피고(재심피고, 이하 피고라 한다)는 원고(재심원고, 이하 원고라 한다)에 대하여 별지목록기재 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 1987.1.31. 접수 제5990호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 본안 및 재심소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】
원고는 재심대상판결에 다음과 같은 판단유탈이 있다고 주장한다.
즉 원고가 그 소유인 별지목록기재 각 부동산을 소외 일신제지 주식회사를위하여 담보로 제공하여 피고앞으로 근저당권설정등기가 경료된 바 있으나,그후 위 근저당권의 피담보채무는 변제, 영업양도에 따른 면책적 채무인수 내지는 채무자 교체로 인한 갱개등으로 소멸되어 위 근저당권은 그 효력이 상실되었는 바, 피고는 소멸된 위 근저당권에 기하여 이루어진 경매절차에서 위 부동산을 경락받아 소유권이전등기를 하였으므로 이를 말소할의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 피고는 피고명의로 경락에 의한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 후, 원고의 나머지 주장사실에 대하여는 이를 다툰다고만 답변하였을 뿐이므로 그 경우 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하여 자백한 것으로 보아 원고승소의 판결을 선고하여야 함에도 불구하고 본안사실을 판단함이 없이 원고의 청구를 기판력에 저촉된다 하여 기각한 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 판단유탈의 위법이 있다는 것이다.
살피건대, 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인판단유탈은 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한때에는 재심사유로 삼을 수 없다 할 것인데, 기록에 의하면 원고는 재심대상판결에 대한 상고허가신청 이유서에서 위와 같은 사유를 주장한 사실이 인정되므로 그 판단유탈을 이유로 재심의 소를 제기할 수 없다 할 것인 즉, 재심대상판결에 과연 원고가 주장하는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 판단유탈이 있었는지 여부를 가려볼 것도 없이 원고의 이사건 재심의 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하고 재심소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 신성택(재판장) 손평업 임승순