【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
대성교통주식회사 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【원심판결】
서울고등법원 1985.9.20 선고 84나4267 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지(위자료 부분) 상고를 기각한다.
상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고로 인한 원고의 일실이익을 산정함에 있어서 원고는 전북대학교를 졸업하고 상공부에서 근무하다가 퇴직한 후 한때 섬유장사를 한 바도 있으며 1982.12.20경부터서는 소외인이 경영하는 양은 등 고물도매상인 협신양은사에서 영업부장이라는 직함을 가지고 판매업무 등을 보아 오던 중 이 사건 사고로 말미암아 우측 비구분쇄골절 등의 상해를 입고 그 치료를 받았으나 그 판시와 같은 후유증이 남아 위 직종에는 더 이상 종사할 수 없게 되었고 그 때문에 1983.5.31 위 직장에서 퇴직하였는데 일반도시일용노동에 종사하는 경우에 있어서도 그 노동능력의 45퍼센트 정도 상실한 사실, 원고가 위 직장에서 계속 근무하였더라면 그 판시와 같은 보수를 받게 되고, 위 사고당시의 일반도시 일용노동에 종사하는 성년남자의 임금은 1일 금 6,000원인 사실을 인정하고 원고와 같이 도시에 거주하는 성년남자는 위 직장을 잃어도 적어도 일용노동자로서의 임금정도의 수익은 이를 기대할 수 있음이 경험칙상 명백하다고 판시한 다음 위 인정사실에 따라 원고는 이 사건 사고로 말미암아 사고시부터 55세가 끝날 때까지의 기간 중 원고가 구하는 바에 따른 132개월간 위 직장에서 얻을 수 있는 보수에서 위 잔존된 노동능력에 따라 도시일용노동에 종사하여 얻을 수 있는 수익을 공제한 금원을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되었다고 판시하고 있다.
그러나 원고가 그 판시의 후유증 등으로 인하여 종전의 직업에 종사할 수 없게 되었다 하더라도 그 사실만으로 바로 그의 장래소득이 도시일용 노동임금 상당액이라고 추정할 수는 없다 할 것이고 원고는 장래 도시 일용노임보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사하기 어렵고 일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라고 보여지는 특별한 사정이 있을 때에 한하여 그의 장래의 소득을 일용임금 상당액이라고 추정할 수 있다 할 것이다(당원 1985.2.24 선고 85다카499 판결; 1985.11.26 선고 85다카595 판결; 1985.2.24 선고 85다카448 판결 참조) 그리고 이와 같은 특별한 사정을 인정함에 있어서는 원고의 연령, 교육정도, 경력, 후유장애의 부위, 직업선택에 의한 장애회피의 가능성, 사회적인 활동조건 등이 두루 참작되어야 할 것이다.
원심이 원고가 장래 도시일용 임금소득보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 수 없고 도시 일용노동에만 종사할 수밖에 없을 것이라는 특별한 사정이 있는지의 여부에 대하여 심리하지 아니한 채 막바로 그의 향후소득을 도시일용 노동임금 상당액이라고 단정하고 이를 전제로 그 판시와 같은 일실이익을 산출한 것은 일실이익산정에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 한편 피고는 원심판결 중 피고 패소부분 전부에 대하여 불복하였으면서도 위자료 부분에 대하여는 상고이유를 내세운바 없으므로 이 부분 상고는 기각할 수밖에 없다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지(위자료 부분) 상고를 기각하며 상고 기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관