【항고인 겸 사건본인】
【원심판결】
제1심 수원지방법원 여주지원(90호파98 결정)
【주 문】
항고를 기각한다.
【항고 및 신청취지】
원결정을 취소한다.
경기 여주군 능서면사무소에 비치된 B 호주 C의 호적 중 항고인의 성별 남을 여로, 호주와의 관계 제를 매로 정정할 것을 허가한다.
【이 유】
1. 항고이유의 요지
원래 남성이던 항고인은 이 사건 신청을 하기 몇 개월 전부터 몸이 이상하여 1990.2.7. 부산대학병원에서 성전환수술을 받은 이후 음성이나 외모 등 신체구조가 여자로 되어 신청외 성명미상의 남자와 동거생활을 한 적도 있고 현재는 무용수로 근무하는 등 여성으로서의 사회생활을 하고 있음에도 호적상으로는 여전히 남자로 기재되어 있어 사회생활을 함에 막대한 지장이 있으므로 현재의 성에 부합되도록 하기 위하여 이 사건 호적정정을 신청하였음에도 원심이 항고인의 이 사건 신청을 기각하였음은 부당하다는 것이다.
2. 당원의 판단
가. 항고인의 생활의 양상, 경력 및 의학상 성의 구별기준
기록에 의하면 항고인은 D 소외 망 C(아버지)와 소외 망 E(어머니)의 사이에서 차남으로 태어나 유년시절부터 여자옷을 입고 화장을 하며 여자애들과 어울려 노는 등 여자애처럼 유년시절을 보내고 남자친구들과 제대로 어울리지 못하여 점차 내성적인 성격이 되는등 소년시절을 제대로 적응하지 못하자 상경하여 음식점이나 주점의 웨이터 등으로 종사하다가 16세가 될 무렵부터 서울의 이태원에 있는 술집 등에서 술손님에게 술을 따라주거나 무대에 나와 춤을 추는 등 여장남자(일명 게이보이)의 행세를 하여오다가 22세때 군에 입대하여 방위병으로 1년간의 병역의무를 마친 사실, 항고인은 제대후에도 계속하여 여자로서의 생활을 동경할 뿐 아니라 그에 만족을 느끼고 더 나아가 앞으로 계속 여자로 지내고 싶다는 열망을 갖게 되어 의사의 진찰을 받은 결과 성염색체상으로는 남성으로서 아무런 이상이 없으나 항고인의 위와같은 심리 및 행동이 성전환증이라는 정신적 질환에 기인한 것이라는 진단을 받고 그 이후 신체의 골격 및 근육질을 여성화하고 유방의 형성을 어느정도 촉진하는 등 호르몬치료를 받아오던중 1990.2.7. 부산대학교병원에서 항고인의 고환 및 음경을 절제하고 질성형술을 시행하는 성전환수술을 받게 되었는바 위 수술에 의하여 보통여자와 같이 남자와 성생활을 할 수는 있으나 남성의 내부성기인 전립선과 정낭은 체내에 남아 있고 또한 여성의 내부성기인 난소와 자궁이 없기 때문에 임신과 출산은 불가능한 상태에 있는 사실, 현재 항고인은 남자애인을 사귀면서 술집의 무용수로 종사하고 있는 사실 등을 인정할 수 있고 한편 당원의 대한의학협회에 대한 사실조회회보에 의하면 남성과 여성의 결정은 난자와 정자가 수정후 발생초기에서 성염색체의 구성에 의하여 이루어지고, 발생과정이 진행되어 해당 성선이 형성되며, 이에 따라 내외성기가 형성되고 출생후에는 성선과 내외성기 및 교육에 의하여 정신적인 성이 형성되는데 남성과 여성의 구별은 염색체성, 성선성, 표현형성, 정신적성의 4가지 기준에 의하며 정상적인 사람의 경우는 위 4가지가 일치하여 그에 따른 성역할(gender role)을 하게 되나 염색체성이나 표현형성에 이상이 있거나(중성 또는 간성으로 불리워지는 성분화(성분화)이상질환의 경우등), 정신적성에 이상이 있어 성별동일성의 인식에 장애가 있거나 본인 스스로 반대의 성에 속한다고 믿고 그 성으로서의 행동과 생활을 하는 성전환증의 경우에는 위 염색체성, 성선성 등을 조사하여 참고로 하지만 어느 특정기준에만 의존하지 않고 환자의 성자아(sex identity), 성역할(gender role)이 무엇이냐에 따라 성을 결정하여 주고 그 결정된 성에 맞도록 수술 및 성호르몬 투약 등으로 인한 내분비학적 치료를 하고 있는 것이 오늘날 의학계의 일반적 실정인 사실을 알 수 있다.
나. 성전환증의 경우와 성별정정의 허부
호적법 제120조에 의하면 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정되는 때에 이해관계인이 그 호적이 있는 지를 관할하는 가정법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다고 정하고 있는바, 성별의 정정은 신분관계에 중대한 영향을 미치는 사항이지만 이는 본래 순수한 사실관계로서 명백한 사항이고 성별을 확정하는 판결절차도 없으므로 원칙적으로 위 법조에 의하여 진실과 달리 기재된 호적상의 성별을 정정할 수는 있다 할 것이다.
그러나 호적정정은 처음부터 진정한 신분관계에 부합하지 않는 경우에 호적의 기재를 진정한 신분관계에 일치시키기 위한 것이기 때문에 올바른 호적기재가 이루어진 후 후발적으로 신분관계가 변경된 경우에는 그 변경된 신분관계의 내용을 새로 추가하여 기재하여야 할 뿐, 종전의 올바른 호적기재를 정정할 수는 없다 할 것이다.
그러므로 성염색체의 이상이 생기거나 성호르몬분비의 이상으로 인하여 성별의 분화가 비정상적으로 된 경우 예를 들면 진성반음양(성염색체는 정상이나 생식선의 분화가 비정상적으로 되어 고환과 난소를 겸비하고 외성기도 남자의 성기인지 여자의 성기인지 구분하기 어려운 경우를 말한다.) 또는 가성반음양(호르몬분비의 이상으로 인하여 남성에게 여성의 성징이 나타나거나 그 반대의 현상이 일어나는 경우를 말한다.) 등의 경우에는 호르몬요법이나 성전환수술에 의하여 진정한 성으로 회복시켜 주거나 완성시켜 주므로 치료 및 수술후의 성과 호적상의 성이 일치하지 않는 경우가 생기면 출생 후 신고한 성의 기재를 치료후의 진정한 성과 일치시키기 위하여 호적정정의 방법에 의하여 성별을 정정할 수 있다 할 것이나, 성염색체나 외부성기 등 육체적인 성별에는 이상이 없는데도 성자아나 성별동일성의 인식에 장애가 있어 본인 스스로 반대의 성에 속한다고 믿고 그 성으로서 생활을 하는 성전환증의 경우 이는 일종의 정신질환으로서 그에 대응하여 심리학적, 정신의학적인 치료나 호르몬요법에 의하여 치료를 하고 이에 의하더라도 치유가 불가능하여 환자가 일상생활을 하는 데 정신적 고통을 받아 부득이 외과적인 수술로서 환자가 바라는 반대의 성이 지니는 일부 해부학적인 성기의 외관을 갖추어 놓은 경우 그 인위적 상태대로의 성을 인정할 것인가는 의학의 전결사항이 아니며 사회적, 법적평가의 문제라고 보아야 할 것이다.
나아가 살피건대, 우선 현재의 의학수준에 의한다 하더라도 수술후 육체적으로 반대의 성이 갖는 해부학적인 성의 구조를 완벽하게 재현할 수는 없는 실정이고, 위에서 본 호적정정의 제도의 취지에 비추어 볼 때 출생 당시 육체적 구조에 부합하는 올바른 성별의 기재가 있은 이상 그후 성전환증으로 말미암은 환자의 정신적 증세의 치료를 목적으로 하는 외과적인 수술에 의하여 반대의 성에 가까운 새로운 해부학적인 일부성기의 성형을 이루었다 하더라도 이와 같이 인위적인 성의 변경이 시도된 경우에 본래의 성별에 관한 호적기재에 착오가 있다거나 유루가 있다고는 보기 어렵다 하겠다.
3. 결론
위 인정의 사실관계에 의하면 원래 성염색체상은 물론 육체적으로 완전한 남성으로서의 신체적 구조와 내외부성기를 갖추고 있던 이 사건 항고인이 사춘기를 거치면서 여성이 되고 싶어하고 여성의 복장을 입는 등 정신의학상 성전환증 환자가 되어 이를 치료하기 위하여 호르몬을 투여하는 등 내분비적인 치료를 받고 군복무를 마친 후 30세때에 자신의 음경과 고환을 절제하고 인공적으로 질을 성형하는 내용의 성전환수술을 받고 무용수로 종사하면서 현재에도 자신과 반대되는 여성으로 지내고 싶어 그렇게 생각하고 행동하고 있는 상태에 놓여진 사실을 알 수 있으나 항고인은 위와 같은 내용의 외과적 수술을 통하더라도 반대의 성인 여성으로서의 주요한 내부성기를 지니지 못한 채 여성에 일치하는 일부의 해부학적 구조가 인위적으로 만들어져 있음에 불과하다 할 것인즉 성별구별에 관한 앞서 본 의학상의 견해를 고려한다 하더라도 현재 우리사회의 상식이나 사회적 가치관에 비추어 항고인을 완전한 여성이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 항고인의 호적정정신청은 이유없어 기각할 것인바 원결정은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 항고는 이유없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 김종배(재판장) 임치용 김수경