【원고, 피상고인】
고제순 외 4인 (소송대리인 변호사 김규복)
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고등법원 1990.10.26. 선고 90나33891 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 소외 망 고현석은 한국외국어대학교 법과대학에 재학중 1989.3.3. 군에 입대하여 소정의 훈련을 마치고 같은 해 4.23. 법무부소속 경비교도로 전임되어 소정의 자체교육을 거친 후 같은 해 5.13.(제1심판결의 5.23.은 오기이므로 바로 잡는다) 제1902 경비교도대(서울구치소)에서 근무하던 중, 같은 해 7.6. 21:15 경 위 경비교도대 제9내무반에서 점호를 취하다가 기강이 해이하고 점호를 받는 태도가 불량하다는 이유로 동 경비교도대 1중대 3소대 내무반장 특교 소외 1 및 2중대 4소대 내무반장 특교 소외 2 등으로부터 길이 약 51센티미터의 야전삽으로 둔부와 가슴부위 등을 수차례 폭행 당하여 외인성 쇼크로 그 무렵 사망한 사실을 인정한 다음, 피고는 특단의 사정이 없는 한 소외 1, 2가 직무집행과 관련하여 망 고현석에게 가한 폭력행위로 말미암아 망인과 원고들이 입은 제반 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
구 교정시설경비교도대설치법(1989.12.30. 법률 제4157호로 개정되기 전의 것) 제3조의 규정 에 의하면, 경비교도는 병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제42조의 규정(이는 1989.12.30. 법률 제4157호로 제정된 병역의무의특례규제에관한법률 제6조에 흡수 폐지됨)에 의하여 전임된 자 중에서 이를 임용한다고 되어 있고, 위 병역법 제2조 제1항 제7호(이는 병역의무의특례규제에관한법률 제2조 제1호에 흡수 폐지됨)는 “전임이라 함은 현역병으로 복무중인 자가 전투경찰대원 또는 교정시설경비교도 또는 자연계 교육요원 등 다른 임무에 종사하게 되는 경우에 그의 군인으로서의 신분이 다른 신분으로 전환됨을 말한다”라고 규정되어 있으며 구 교정시설경비교도대설치법시행령(1990.4.30. 대통령령 제12992호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하면, “경비교도는 구 병역법 제42조 제2항의 규정에 의하여 전임된 자 중에서 법무부장관이 임용한다”라고 되어 있다. 위의 관련 규정에 비추어 보면, 현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마치고 전임되어 법무부장관에 의하여 경비교도로 임용된 자는 군인의 신분을 상실하고, 군인과 다른 경비교도로서의 신분을 취득하게 되었다 할 것이고, 구 교정시설경비교도대설치법 제9조, 제10조, 동 시행령 제38조, 교정시설경비교도대운영규칙(법무부훈령 제143호) 제104조 등의 규정에 의하여 경비교도가 전사상 급여금을 지급받는다든지, 원호와 가료의 대상이 된다든지, 만기전역이 되는 등 그 처우에 있어서 군인에 준하는 취급을 받는다 하여 여전히 군인의 신분을 유지하는 것이라고 할 수 없다.
또한 경비교도로 근무중 공무수행과 관련하여 사망한 자에 대하여 국가기관이 그를 국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제5호 소정의 순직 군경(군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 사망한 자)에 해당한다 하여 국가유공자로 결정하고 사망급여금 등이 지급되었다 하더라도 그러한 사실 때문에 그 신분이 군인 또는 경찰공무원으로 바뀌는 것은 아니라 할 것이다.
원심이 유지한 제1심판결은 위와 같은 취지에서 망 고현석이 사망 당시 군인 또는 경찰공무원 기타 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 어느 신분에도 해당하지 아니하여 위 단서 조항이 적용될 여지가 없음을 전제로 하고, 관계 법률에 의하여 원고들에게 지급된 사망급여금이나 유족연금이 이중배상이 되는지 여부와는 상관 없이 원고들의 손해배상청구권을 인정하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철