【원고, 피상고인】
파평윤씨한성공파종회 소송대리인 변호사 정기승
【피고, 상고인】
파평윤씨참봉공(철)파종중 소송대리인 변호사 공아도 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1991.4.12. 선고 90나12085 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제2점을 본다.
이 사건은 원고 종회가 이 사건 계쟁임야의 사정명의인인 망 소외 1 외 23명의 수탁인에 대하여 위 임야를 명의신탁한 종중임을 이유로 그들 24명의 상속인들에 대한 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 그들 24명의 상속인들을 대위하여 피고 종중에게 그 명의로 된 소유권이전등기의 말소 등을 구하고 있는 사건이다. 따라서 이 사건에서는 피고 종중 명의로 된 소유권이전등기가 추정력이 있는지의 여부에 앞서 원고 종회에게 과연 위 주장과 같은 권리가 있는지의 여부를 밝혀야 할 것이고 이에 대하여는 원고가 입증책임을 부담한다고 할 것이다.
그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면 원고는 이 점에 관하여 적극적으로 입증을 한 것이 아니라, 위 사정명의인 24명이 전부 피고 종중원은 아니라는 식으로 소극적으로 입증하고 있음을 알 수 있고, 다만 이 사건 임야의 주봉에 원고 종회의 공동선조인 한성공 소외 2의 분묘가 있음과 위 한성공이 이 사건 임야를 사패지로 받았다는 것을 원고 종회 소유라는 근거로 주장하고 있을 뿐이며 원심은 위 주장 중 위 한성공이 이 사건 임야를 사패지로 받았다는 점을 배척하였다.
토지나 임야의 사정명의인은 그 토지나 임야의 소유권을 원시취득하는 것이므로 이 사건 임야의 사정명의인들은 임야의 사정으로 인하여 소유권을 취득하게 되는 것이고 다만 위 사정명의인들이 원고 종회나 피고 종중 등 어느 종중으로부터 신탁을 받은 경우라면 실제로 그중 어느 종중으로부터 신탁받았느냐에 의하여 실체적 소유권이 어느 종중에 있느냐 하는 것이 결정될 것이고, 이를 결정하는 데 과거의 소유관계는 그 신탁사실을 인정하기 위한 간접적인 증거가 될 수 있을 뿐이므로 원고 종회가 이 사건 사정명의인 24명이 원고 종회의 어느 지파에 속한 사람들인지와 그들을 사정명의인으로 선정하게 된 까닭과 그 경위는 어떠한지에 대하여 밝히지 못하고 있는 이 사건에서, 이 사건 임야의 주봉에 원고 종회의 공동선조인 한성공의 분묘가 있다는 사실만으로는 원고 종회가 이 사건 임야에 관하여 위 24명의 사정명의인에게 명의신탁한 것이라고 단정할 수 없고 이와 같이 명의신탁사실을 인정할 수 없다면 이 사건 임야에 관한 피고 종중 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 하더라도 원고 종회는 그 말소를 구할 수 있는 청구권이 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판결이유에서 위 임야에 분묘가 설치되어 여러 대에 걸쳐 관리되어 온 점, 위 임야가 위 임야사정 당시 관계당국에 의하여 파평윤씨종중 산으로 인정되어 그 종중원 24인 명의로 신탁하여 사정이 된 점, 그러나 피고 종중이 단독으로 위 임야를 취득하였다고 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 위 임야사정 당시 위 임야는 그 취득경위는 분명하지 않지만 이에 분묘가 설치된 최고의 공동선조 및 그 이하의 공동선조들을 모두 포괄하는 종중인 원고 종중 소유의 종산으로 인정되고, 위 묘하에 살던 피고 종중원이 위 사정절차를 그 종중원 명의만을 사용하여 밟았다고 하더라도 위 임야가 소종중인 피고 종중의 단독소유로 될 수가 없다 할 것이라고 판시하였으니 원심판결에는 사정의 법리를 오해하고 입증책임분배의 원칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.