【원고, 피상고인】
이기수 외 46인 원고들 소송대리인 변호사 홍영기
【피고, 상고인】
농수산물 유통공사 소송대리인 변호사 이재후 외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.2. 선고 86나348 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1968년경부터 전북 부안군 하서면 의복리 및 장신리의 양지선에 걸친 307헥타르의 천해 간석지에 어업면허를 받고 백합양식어업을 하여 오던 중 1973.5.19. 일본국 이세만연안에서 채취한 것으로서 0.6퍼센트의 바지락이 섞인 백합종패 240킬로그람을, 1974.5.2.부터 같은 달 25.까지 사이에 위 이세만연안에서 채취한 것으로서 2내지 3퍼센트의 바지락이 섞인 백합종패 50톤을 수입하여다가 피고의 위 양식장 전체에 살포, 입식한 사실, 1973.7.초순경부터 피고의 위 양식장에서 양식중이던 종패가 폐사하기 시작하여 그 다음달 경부터 종패가 대량으로 폐사하였고 이러한 현상은 피고의 위 양식장에 인접한 전북 부안군 행안면 계화리, 하서면 의복리, 백련리, 산대면 대항리 등 각 지선의 천해간석지에 있는 원고 이기수 등 어업권자들(이하 원고측이라 한다)의 백합양식장으로 퍼지기 시작하여 1974년 하절기에는 원고측 전 양식장에 만연하였고 1975년에는 전멸함으로써 원고측은 그 양식 백합을 전혀 수확할 수 없게 되었으며 1976년부터는 전면 휴장하고 있는 사실, 위 폐사지역의 양식장에서 채취한 백합을 검사한 결과 1974.8. 우리나라에서는 처음으로 위 백합 중 일부에서 이에 기생하고 있던 등황색의 포자랑(sporocyst)과 그 속에서 자라고 있는 유미유생(cercaria pectinata Huet)을 발견하게 되었는 바 이는 전어 또는 밴댕이의 내장속에서 기생하는 바씨거 하렌귤리(Bacciger Harengulae)의 유생으로서 성충에서 충란이 부화하여 숙주로부터 배출되어 나온 후 백합에 입수관을 통하여 잠입하여 위와 같은 포자랑의 형태로 기생하면서 백합생식세포의 발육을 억제하고 더 나아가 생식소 조직을 파괴하며 심한 경우에는 중장선까지 압박하고 또한 아가미에도 기생함으로써 호흡장애를 일으켜 마침내 이를 폐사시키는 사실, 일본에서는 일찌기 1906년 위 이세만 등지에서 채취된 바지락에서 위 유미유생이 성장하고 있는 등황색의 포자랑이 발견되었고 1938년에는 이세만산 밴댕이의 내장에서 그 성충이 발견되었는바 피고는 위와 같이 백합종패를 수입하여 양식장에 입식함에 있어서 백합종패와 바지락에 위 기생충이 감염되어 있는지의 여부를 면밀히 검사하지 아니하고 두번에 걸쳐 일본 이세만산 백합 및 이에섞인 바지락을 수입하여 그 소유의 양식장에 그대로 살포 입식함으로써 위 백합 및 바지락에 기생하고 있던 위 기생충이 피고 소유의 양식장에서 양식하고 있던 백합에 감염되었고 다시 그 기생충이 원고측 양식장에서 양식하고 있던 백합에도 감염된 사실을 인정하고 있는바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 등 어장의 양식백합은 피고가 일본에서 수입한 백합 및 이에 섞인 바지락에 기생하고 있던 이 사건 기생충에 감염되어 일부가 폐사하였고 이와 같이 폐사한 백합은 부패하면서 악취유독물질인 암모니아 등을 발산하여 조밀하게 입식되어 성장중인 다른 건전한 백합에 퍼져 이를 연쇄적으로 대량폐사 시킴으로서 원고 등 어장의 양식백합이 전부 폐사하게 된 것이므로 원고측의 위 양식백합이 위와 같이 전멸하게 된 것은 피고가 일본에서 수입한 백합 등에 기생하고 있던 이 사건 기생충이 원고 등 어장의 양식백합에 감염하게 된데 그 원인이 있다 할 것이라고 판시하고, 피고의 주장, 즉 원고측 백합폐사는 원고 등 주장의 위 기생충감염외에 조위망 과다로 인한 조류소통불량, 하절기의 고수온 및 고석온(노출시간과다), 저질(양식장토양)의 노화, 하절기 하구로부터의 농약유입, 강우량 부족으로 인한 영양염류결핍, 과도한 밀식, 산란기의 이상환경, 적조, 세균감염 또는 이들 복합원인에 의한 생태계 파괴나 이로 인한 양식장의 노화현상 등 원고측 양식장의 생태환경에 그 원인이 있으므로 원고들의 이 사건 청구는 부당하다는 주장에 대하여, 이에 부합하는 증거들은 그러한 원인들이 어떠한 정도에 이르렀을때 어떠한 작용을 하여 폐사현상을 일으키거나 가속시킨다고 하는 구체적인 인과적 관련에 대한 아무런 근거나 설명이 없이, 단순히 추측할 수 있는 모든 폐사원인들을 나열해 본것에 불과하고 달리 이를 뒷받침하는 아무런 증거가 없고, 또 이 사건 폐사 당시 그 지역에 이른바 이 사건 폐사원인이라고 하는 그러한 부정적 환경조건들이 작용하고 있었다고 볼만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 설사 그러한 부정적 환경조건들이 있었다 하더라도 이러한 피고 주장의 부정적 환경조건들은 모두 원고측이나 피고가 이 사건 백합폐사발생 수년전부터 순조롭게 백합양식을 하여 옴에 있어 당연히 전제로 한 이미 주어진 생태학적 환경조건이라 할 것이고 그것이 시기적, 장소적으로 이 사건 폐사당시에, 그리고 이 사건 폐사양식장에만 국한된 현상이고 따라서 그것이 이 사건 폐사의 원인이 된 것이라고 보아야 한다고 할 수는 없다 할 것이고, 달리 이 사건 백합의 폐사가 이 사건 기생충감염 외에 피고가 책임질 수 없는 다른 어떠한 원인 또는 그 복합에 의한 것임을 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 하여 피고의 위 주장을 배척하고 있다.
그러나 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 의뢰에 따라 국립수산진흥원이 이 사건 폐사발생 몇달전인 1973.3.17. 원고측의 양식장에 인접한 피고의 양식장의 저질을 조사한 결과 그 노화현상의 판단기준의 하나인 유화물함량(밀리그람/그람건니, 단위는 이하 같다)이 조사지점에 따라 0.0045 내지 0.0302로서 정상치인 0.03범위를 초과하고 있는 것으로 나타난 사실, 피고와의 용역계약에 의하여 국립부산수산대학의 전세규 교수 등은 이 사건 양식백합의 폐사가 3년째 계속되고 있던 1975년의 2월부터 11월까지 이 사건 원고측 및 피고의 양식장이 분포되어 있는 곳의 중심부분인 의복리 및 백련리 지선 양식장의 생태학적 환경조건을 조사한 결과 석온(潟溫)조수가 빠져나간 후의 갯벌온도, 표층밑 5센티미터 기준)은 여름에 최고 30도 내지 32도로서, 일반적으로 백합은 29도 이상에서는 아가미의 섬모운동이 곤란하게 되므로 1일 5시간 이상 육지로 노출되는 고노출지역에서는 석온이 높아 백합에 생리적 장애를 초래할수 있다는 연구결과를 얻은 사실, 국립수산진흥원이 백합폐사원인을 조사한바에 의하면, 1975년부터 1978년 사이의 석온조사결과 위 온도보다 최고 7도가량 더 상승한 경우가 있었고, 저질의 유화물함량은 1975년부터 1978년까지는 정상치보다 높은 0.02 내지 0.06으로서 그 자체 생물의 성장한계치인 1에는 훨씬 못미치고 있다고는 하나 백합의 호흡에 상당한 저해작용을 하는 것으로 보여져 저질의 노화작용이 나타나고 있으며, 폐사현상이 한창 진행중이던 1973.9.25.부터 30.까지 사이에 측정한 결과 대량 폐사지점의 유화물함량은 1.103 또는 1.164였고, 소량폐사 지점의 유화물함량은 0.296 또는 0.372이 어서 시기와 장소에 따라 한계치인 1을 넘는 경우가 있었고, 또 1975.9.의 부안연안의 유화물함량이 0.973으로서 위 한계치에 육박하고 있음을 알 수 있으며 저질의 화학적 산소요구량(밀리그람/그람건니)도 그 정상치가 1인데 비하여 0.93내지 1.72로서 노화를 촉진시키는 경향이 있고, 또한 측정시기 및 시료채취지점에 따라 이 사건 폐사지역의 화학적 산소요구량이 1975년에는 9.57까지 1976년에는 9.39까지 증가된 것으로 조사되었으며 백합양식이 전폐된 1977년및 1978년에는 그 측정치가 모두 2미만으로 떨어졌다가 1982년에는 3.311까지 높아진 것으로 나타나고 있는 사실, 피고는 1976년 세균감염에 대응한 황산동(CuSO₂) 및 클로르칼키(CaOCl₁₂) 등 약제살포에 의한 시험양식결과가 아주 좋은 것으로 나타났으므로 세균감염이 이 사건 폐사의 주원인이라고 결론을 내린 사실, 이 사건 폐사발생후 수년간에 걸쳐 여러차례 여러 연구자나 연구기관에 의하여 위에서 본 사항 이외에 이 사건 폐사지역에서의 저질의 유온, 수소이온농도(PH), 유화수소, 용존산소흡수량, 해수의 수소이온농도, 용존산소량, 화학적 산소요구량, 영양염류 등 다른 생태학적 환경조건들을 조사한 결과 해수의 화학적 산소요구량, 저질의 유온, 용존산소흡수량 등이 백합양식의 적합범위를 넘었다고 되어 있는 사실, 피고는 이 사건양식에 각 1헥타르씩 2개의 시험구를 분리, 설정 시설하고 이 사건 기생충이 감염되지 아니한 인천산 및 감염지역인 부안산종패를 1976.5.16. 및 동년 22.에 각 살포, 입식하였던 바, 10.20.경까지 인천산 종패는 81퍼센트가 부안산 종패는 98퍼센트가 폐사함으로써 양식에 실패하여 이러한 시험양식결과를 가지고 이 사건 백합폐사에 대하여 기생충감염은 직접적 관련이 없고 복합적 원인중의 하나에 불과하다는 결론을 도출하고 있는 사실을 인정하고 있으며, 나아가서 원심이 채용한 갑제2호증(조사연구), 갑제7호증(연구논문), 갑제14호증(사업보고), 갑제21, 24호증(각 조사연구보고서), 갑제25호증의2(검토의견 )을제2, 3호증(각 시험보고서), 을제5호증(조사의뢰서), 을제6호증의1(노화현상조사), 2(백합양식장),을제7호증의2(피해원인조사), 을제8호증(피해원인조사결과), 을제9호증(조사연구최종보고서), 을제10호증(폐사원인견해), 을제11호증(중간보고서), 을제17호증(부안만 백합폐사에 대한 중간보고)의 각 기재와 1심증인 주정균, 2심증인 전세규, 1, 2심증인 이 형재의 각 증언과 국립부산수산대학장 및 국립수산진흥원장에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 국립수산진흥원은 일본산 백합종패를 수입, 살포하기 전인 1972.7. 원고 김장안의 양식장에서 발생한 백합폐사현상의 원인을 하계 고온기의 노출시간 과다로 보았고, 1972.8. 하순부터 9.중순경까지 원고 김장안, 신경만, 소외 정연수, 김용기의 양식장에서 많은 백합이 폐사한 것은 하루 6 내지 8시간의 고노출 지대로서 소조시에 약 3,4일간 물이 들지 않은 데다가 석온이 37도를 상회하였고, 장마로 인해 유입된 담수의 영향으로 인한 것으로 그 원인을 추정하였던 사실, 1973.8. 피고의 양식장에 백합폐사현상이 일어나 1973.9.25.부터 동월 30.까지 수산청, 수산진흥원, 전라북도에서 합동으로 폐사원인을 조사한 결과 밀식으로 인한 조류소통 저해, 장기간 계속 양식으로 저질노쇠, 7월부터 9월까지 산란후에 성패쇠약, 강우량부족, 4 내지 6시간의 고노출선대의 대량밀식으로 저질악변, 사패처리지연으로 인한 수질오염, 여름철 고온기에 일사량의 과다로 석온 상승계속 등이 그 원인으로 분석되었던 사실, 1973.10. 그때까지 일본산 종패가 수입, 살포되지 아니하였던 경남 남해군 이동면 화계리 소재 백합양식장에 발생하였던 백합폐사는 국립수산진흥원이 조사한 결과 조류소통불량 등이 그 원인으로 판단되었던 사실, 이와 같은 백합 대량폐사현상은 그 후에도 계속 발생하여 그 원인을 규명하고자 피고는 물론 국립수산진흥원, 국립부산수산대학등 관련기관에서 조사 연구를 계속하게 되었는데, 전세규교수 등이 1974.8.에 우리나라에서는 처음으로 부안만의 백합을 생체 검사하여 이에 기생하는 이 사건 기생충을 발견하고 그 후 백합의 사육실험을 통해 위 기생충의 감염이 백합폐사의 원인이 되었다는 결과를 얻게 되었으나, 동인 등은 위 기생충조사와 함께 백합양식장의 생태학적 환경요인과 그것이 백합의 생리적 기능에 미치는 영향까지도 조사, 연구한 결과 전북 부안군 일대의 백합양식장의 생태학적 환경요인도 백합폐사의 다른 원인이 되었다는 결론에 이르게 되었던 바, 생태학적 환경요인에 관한 구체적인 연구내용을 살펴보면, 석온은 최고가 7, 8월에 30내지 32도이어서 고노출선에서는 아가미의 섬모운동이 불규칙하게 되는 등 백합의 생리적 장애를 가져올 수 있고, 유화물은 각 조사지점이 거의 0.03을 초과하고 있어서 양식장의 노화현상을 뚜렷하게 나타내고 있어서 백합의 생리적 기능에 상당한 정도의 저해작용을 하여 곧 개체의 치사를 수반하지는 아니하나 생리적 기능이 받는 지속적인 장애는 생물학적 양성에 적합하지 아니하고, 저질의 화학적 산소요구량(COD)은 0.93 내지 1.72로서 조사지점의 입도조성을 고려할 때 사질함량에 비하여 많은 편이라 할 수 있고, 유기물의 총량, 유화물 함량 등을 동시에 감안할 때 양식장의 노화현상을 촉진시킬 수 있는 가능성이 크다고 하는 연구결과를 얻게 된 사실, 또한 변충규 등은 1975년부터 1977년까지 전북 부안등지의 양식장에서 백합폐사원인에 대하여 저질, 수질, 기생충의 세가지 면에서 조사를 실시한 결과 석온, 유화물의 함량, 화학적 산소요구량에 있어서 저질이 노화상태에 이르러 백합이 서식하기에 부적합하므로 백합에 기생하고 있는 기생충과 더불어 백합폐사의 원인을 제공하고 있다는 결론에 이르게 된 사실, 국립수산진흥원이 1975.2.부터 동년 10.까지 전북 부안등지에서 조사한 바에 따르면 저질의 노화현상과 기생충감염 이외에 백합의 서식밀도를 폐사원인의 하나로 지적하고 있는 바, 양식장에서 종패의 적정살포량의 7,8배까지 살포하여 백합의 서식밀도가 커짐에 따라 그 배설물이 퇴적하여 저질내에서 정착생활을 하는 백합의 서식환경을 악화시키는 암모니아(NH₃), 유화수소(H₂S), 메탄(CH₄)등 유해요소를 발생케 하여 폐사요인을 조성케 됨을 보고한 사실, 국립수산대학 해양과학연구소는 1975.2. 부안만의 백합폐사상황을 조사한 결과 밀식으로 인한 조류소통방해, 저질악화, 고노출 등을 폐사원인으로 분석한 사실, 피고 부안사업소도 1972년부터 1975년까지 발생한 백합폐사현상의 원인을 자체 조사한 결과 조위망 과다로 인한 조류소통불량, 하구로부터의 하절기 농약유입, 강우량 부족으로 인한 영양염류의 결핍, 단위면적당 과도한 밀식, 산란기 이상환경요인에 의한 폐사로 연쇄반응유발, 적조현상, 복합적인 제요인으로 인한 생태계 파괴, 기생충감염, 세균 또는 바이러스에 의한 수질오염 등을 폐사원인으로 추정하였고 특히 유산동, 크로루칼키 등 살균약제를 이용한 백합폐사 방지시험을 시행하여 93.2퍼센트의 생존이라는 결과를 얻음으로써 백합폐사의 주원인은 세균 또는 바이러스에 의한 수질오염이라는 결론을 내린 사실, 한편 일본에서는 1960년대에 이미 백합양식장에서 백합이 대량으로 폐사함으로써 그 원인에 대하여 연구가 계속되었으며, 또 이 사건 기생충이 일본에서는 1906년에 이미 발견되었음에도 불구하고 기생충이 백합폐사의 원인이라는 보고는 현재까지 없고 오히려 저질, 수질, 수온상승, 산란후의 모패허약, 세균성 질병, 밀식, 농약, 적조현상 등이 폐사원인으로 논의되었던 사실, 밀식된 양식장에서 일부 백합이 폐사하면 폐사한 백합의 육질인 단백질이 부패하면서 유독물질을 발산하여 다른 건전한 백합까지도 연쇄적으로 대량 폐사시키는 소위 연쇄반응현상은 기생충감염으로 인하여 백합이 폐사된 경우에 한정되는 것이 아니고 그 폐사원인의 여하를 불문하고 죽은 백합이 밀식된 양식장에서 공통적으로 발생될 수 있다는 사실을 각 인정할 수 있는 바(이에 반하여 기생충의 감염만이 이 사건 백합폐사의 유일한 원인이고 그밖의 생태학적 환경요인은 이 사건 백합폐사와 무관하다는 취지의 1심 증인 안우재, 이동근, 신석형, 2심 증인 김형길의 각 증언 등은 전문적인 과학적 지식이 요구되는 사항에 대하여 그 지식을 갖추지 못한 일반인의 상식을 진술한 것에 불과하여 이를 믿을 수 없고, 1, 2심 증인 장두환의 증언이나 동인이 작성한 국립서울대학교 수의과대학 기생충학 교실에 대한 사실조회의 결과는 동인이 백합에 기생하는 기생충에 관하여 직접 연구한 경험이나 실적이 없고 다만 실험을 통하여 이 사건 기생충을 우리나라에서 처음으로 발견하고 그것이 백합의 사망원인이 될 수 있음을 밝혀낸 위 전세규 교수 등이 저술한 문헌을 통하여 비로소 이 사건 기생충의 존재와 기생충의 감염이 백합의 사망에 미치는 영향을 알게 되었음에도 불구하고 위 전세규 교수 등과는 상반된 견해를 표시한 것이므로 이를 쉽사리 믿기 어렵다고 할 것이다.), 이상 보아온 사실에 의하면, 이 사건 백합의 폐사가 발생할 당시에 원고측의 양식장에는 조위망 과다로 인한 조류소통불량, 과도한 밀식, 세균감염, 양식장의 장기간 사용으로 인한 저질의 노화, 하절기의 고수온, 고석온, 노출시간과다 등 백합의 생리적 기능을 저하시킴으로써 백합을 폐사시키게 되는 요인이 존재하고 있었고 원고측 양식장의 이러한 생태학적 요인은 이 사건 기생충감염과 경합하여 원고측 백합을 폐사시키고 나아가 그 폐사율을 증가시키는 원판시 연쇄반응현상의 원인으로 작용하고 있었음이 인정된다 할 것이다.
원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하면서도 원고측 양식장의 생태학적 요인은 이 사건 백합폐사나 원판시의 연쇄반응현상의 원인이 아니고 이 사건 기생충감염이 원고측 양식백합이 전멸하게 된 유일한 원인이라고 판시한 것은 이유모순 아니면 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만