【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대구지방법원 1994.10.7. 선고 94나8004 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 도과 후에 제출된 상고 추가이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서).
민법 제28조는 실종선고를 받은 자는 민법 제27조 제1항 소정의 생사불명기간이 만료된 때에 사망한 것으로 본다고 규정하고 있으므로 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 실종선고의 효과를 다툴 수는 없다고 할 것인바(당원 1970.3.10. 선고 69다2103 판결 참조), 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 망 소외 1에 대한 실종선고가 확정되었고 그 후 취소되지 않았다면, 망인은 생사불명기간이 만료된 1955. 9. 30.에 사망한 것으로 간주되는 것이고 위 망인이 1961년경에 생존하였다는 자료가 있다고 하더라도 이와 달리 볼 수 있는 것은 아니므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
원심이 적법하게 인정한 바와 같이 망 소외 2가 1960.1.1. 신민법이 시행되기 이전인 1958. 9. 30.에 사망하였다면 위 망인의 재산상속에 관하여는 구 관습에 의하여야 할 것이고 구 관습에 의하면 호주가 상속인이 없이 절가가 되었을 경우에는 최근친자에게 유산이 귀속된다고 할 것인바(당원 1991.5.24. 선고 90다17729 판결 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면 위 소외 2의 유산은 최근친자인 피고에게 귀속되었다고 볼 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
위 소외 1은 실종선고가 확정됨에 따라 위 소외 2가 사망하기 이전인 1955.9.30.에 사망한 것으로 간주되므로 위 소외 1은 위 소외 2의 재산상속인이 될 수 없고(당원 1982.9.14. 선고 82다144 판결 참조), 위 소외 2에 대한 상속개시가 실종선고로 인하여 개시된 것이 아니므로 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정된 것) 부칙 제12조 제2항이 적용될 여지가 없는 것이니, 이와 다른 견해를 주장하면서 원심판결을 비난하는 논지는 모두 받아들일 수 없다. 소론이 내세우는 당원의 판례는 실종선고로 인하여 상속이 개시된 사안에 관한 것이므로 이 사건에 원용할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택