【원고, 피상고인】
홍승임 소송대리인 변호사 조헌발
【피고, 상고인】
성북세무서장 소송대리인 변호사 김진우
【원심판결】
서울고등법원 1989.4.13. 선고 88구1046 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결은 다음과 같은 이유로 피고가 1988.1.16.자로 원고에 대하여 양도소득세 금 31,039,241원과 방위세 금 6,207,848원을 부과한 이 사건 과세처분 중 원고의 신고납부세액을 초과하는 부분은 위법한 것이라고 판단하여 그 부분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
즉 원심은, 원고가 이 사건 양도자산인 서울 송파구 석촌동 217의 1 대 344.7평방미터를 1983.2.28. 취득하였다가 1987.8.18. 양도한 다음(이 사건 대지와 그 지상건물을 함께 양도하였으나 건물에 관하여는 양도차익이 없다)1987.9.29. 취득가액과 양도가액을 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 양도차익을 산출하여 자산양도차익예정신고를 하면서 양도소득세 금 5,910,876원과 방위세 금 1,182,175원을 자진납부한 사실, 이에 대하여 피고는 이 사건 대지가 취득당시에는 특정지역에 해당하지 아니하였으나 국세청장의 1983.3.8.자 고시에 의하여 특정지역으로 되어 양도당시에는 특정지역에 해당한다는 이유로, 양도가액은 소득세법시행령(이 뒤에는 "령"이라고 약칭한다) 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에 의하여 평가한 기준시가에 의하고 취득가액은 "령" 제115조 제3항(1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되어 1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이 뒤에도 같다) 소정의 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 기준시가에 의하여 양도차익을 산출하고 이를 바탕으로 이 사건 과세처분을 한 사실등을 인정한 다음, 양도소득세의 과세요건에 해당하는 양도자산의 취득 및 양도가액에 관한 기준시가는 헌법 제38조, 제59조가 명정하는 조세법률주의에 따라 그 구체적사항 모두가 법률로써 규정되어야 할 뿐 아니라 그 규정은 엄격히 해석·적용되어야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 아니한다고 할 것이고 소득세법(이 뒤에는 "법"이라고 약칭한다) 제60조가 기준시가의 결정을 대통령령에 위임하였다고 하더라도 위에서 본 조세법률주의의 원칙이나 헌법 제40조, 제75조 등에 따라 기준시가의 결정은 대통령령인 소득세법시행령에서 규정하여야 하고 소득세법시행령에서 기준시가의 결정을 재무부령에 포괄적으로 재위임할 수는 없다고 할것인바, "법" 제60조의 위임에 따른 "령" 제115조 제3항은 "양도당시의 특정지역에 있는 자산으로서 취득당시 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없는 것에 있어서는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 취득당시의 기준시가로 한다"고만 규정하고, 소득세법시행규칙(이 뒤에는 "규칙"이라고 약칭한다) 제56조의5 제7항은 "령" 제115조 제3항의 규정에 의한 가액은 제5항의 규정을 준용하여 국세청장이 정하는 바에 의하여 환산한 가액으로 한다"고 규정함으로써, "령" 제115조 제3항은 그 소정의 경우에 관하여 기준시가의 결정을 규정하지 아니하고 그 결정을 재무부령에 재위임한 것이어서, 그 기준시가의 결정에 관한 한 이를 포괄적으로 재무부령에 재위임한 위헌의 규정으로서 무효라고 할 것일 뿐만 아니라, 조세법률주의 원칙상의 엄격해석의 원칙에 터잡아 "령" 제115조 제1항 내지 제3항을 정사하여 보면, 제3항은 그 소정의 경우에 관하여 제1, 2항의 적용을 배제하는 규정으로는 볼 수 없는 한편, 제1항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에 의하여 평가한 가액에 의하여 양도차익을 산정하려면, 그 양도자산인 양도당시는 물론 취득당시에도 다같이 특정지역에 소재하고 이에 대한 각 배율의 정함이 있는 경우에 한하고, 그렇지 아니한 경우에는 제1항 제1호 (나)목에 따라 지방세법상의 과세시가 표준액에 의하여 그 양도차액을 산정하여야 한다고 할 것인데, "규칙" 제56조의5 제7항은 "령"제115조 제3항 소정의 경우에 관한 기준시가는 "규칙" 제56조의5 제5항을 준용하여 결정할 것을 규정하고 있으므로, 이 경우의 취득가액의 산정은 "배율적용에 의한 양도가액 x 취득당시과세시가표준액 / 양도당시과세시가표준액'의 산식에 의하는 결과가 되어 그 산식은 취득당시의 과세시가표준액에 양도당시의 배율을 적용하는 것이어서, "규칙" 제56조의5 제7항은 "령" 제115조 제1항 제1호 (가), (나)목, 제2항에 위배(왜냐하면 "령" 제115조 제3항이 명시적으로 "령" 제115조 제1항 제1호 (가), (나)목, 제2항의 적용을 배제하는 것이 아닌 한은 비록 취득당시의 과세시가표준액에 양도당시의 배율을 적용하는것이라고 하더라도, 이를 "령" 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에 의하여 평가한 가액이 아니라고 할 수 없고, 또 이러한 방법에 의하여 산정한 양도차익은 "령" 제115조 제1항 제1호 (나)목에 의하여 산정한 양도차익보다는 고액이기 때문이다)되는 무효의 규정이라고 할 것이고, 따라서 이 사건의 경우는 "령" 제115조 제1항 제1호 (나)목이 정하는 바에 따라 그 양도 및 취득가액 모두를 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산정하여야 한다고 할 것이므로, 이 사건 과세처분중 원고의 신고납부세액을 초과하는 부분은 위법한 것이라고 판단하였다.
2. 그러나 위임명령이 법률에서 위임받은 사항에 관하여 전혀 규정하지 아니하고 그대로 하위법규에 재위임하는 것은 허용되지 아니하지만, 위임명령이 법률에서 위임받은 사항에 관하여 일반적인 기준만을 규정한 다음, 그 나머지 세부적인 사항에 관하여는 구체적으로 범위를 정하여 하위법규에 재위임하는것은 허용된다고 보아야 할 것이다.
'법' 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호는 자산의 양도차익계산의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 원칙적으로 양도자산의 양도 당시 및 취득당시의 기준시가에 의하도록 규정하고 있고, '법' 제60조는 제23조 제4항과 제45조 제1항 제1호에 규정하는 기준시가의 결정은 대통령령이 정하는 바에 의하도록 위임하고 있으며, 그 위임에 따라 제정된 "령" 제115조는 토지·건물에 관한 기준시가의 결정은 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액에 의하고, 그 이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액에 의하도록 규정하는 한편( 제1항 제1호 (가)목과 (나)목, 배율방법에 의하여 평가하는 방법을 규정하고( 제2항), 제1항 제1호 (가)의 규정에 의한 특정지역에 있는 자산으로서 취득당시 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없는 것에 있어서는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 취득당시의 기준시가로 하도록 규정하고 있는 바( 제3항) 위 각 규정들을 종합하여 고찰하면, 양도자산이 국세청장이 정하는 특정지역에 해당하는지의 여부에 따라, 첫째 양도당시와 취득당시에 모두 특정지역에 해당하는 경우에는 양도가액과 취득가액을 모두 배율방법에 의하여 평가한 가액으로, 둘째, 양도당시에 특정지역에 해당하지 아니하는 경우에는 양도가액과 취득가액을 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액으로, 세째 양도당시에는 특정지역에 해당하나 취득당시에는 특정지역에 해당하지 아니하였던 경우에는 양도가액은 배율방법에 의하여 평가한 가액으로, 취득가액은 재무부령이 정하는 방법에따라 환산한 가액을 각각 기준시가로 하여 양도차익을 산출하여야 하는 것이라고 해석되는 바, "령" 제115조 제3항은 앞서 본 세가지의 경우 중 양도자산이 양도당시에는 특정지역에 해당하나 취득당시에는 특정지역에 해당하지 아니하였던 경우에 한하여만 기준시가에 의한 취득가액의 산출방법만을 재무부령에 다시 위임하고 있으므로, 이 규정은 위와 같이 제한된 사항에 관하여만 구체적으로 범위를 정하여 하위법규에 재위임한 것으로서 포괄재위임금지의 원칙에 위배되는 무효인 규정이라고는 볼수 없다. 또 앞서 본 바와 같이 "령"제115조 제3항은 제1항 및 제2항과 함께 "법" 제60조의 위임에 따라 일정한 경우의 기준시가의 결정방법을 정한 것으로서 경우에 따라 제1항 및 제2항의 적용을 배제하는 별도의 독립된 규정이라고 할 것이므로, "령" 제115조 제3항의 위임에 따라 제정된 "규칙" 제56조의5 제7항에 의한 기준시가의 결정방법이 "령" 제1항 및 제2항에 의한 기준시가의 결정방법과 합치하지 않는다고 하여 "규칙" 제56조의5 제7항이 "령" 제1항 및 제2항에 위배되는 무효인 규정이라고 볼 수도 없다 ( 당원 1989.12.12. 선고 88누11940 판결 참조).
원심이 들고있는 당원 1987.1.20. 선고 86누576 전원합의체판결은 1979.12.31. 대통령령 제9698호로 신설되어 1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기 전의 "령"제115조 제3항에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않은 것이다.
3. 그럼에도 불구하고 원심은 "령" 제115조 제3항에 헌법에 위반되는 무효의 규정이고, "규칙"의 제56조의5 제7항은 "령" 제115조 제1항, 제2항에 위반되는 무효의 규정이라고 단정한 나머지, 이들 규정에 따른 이 사건 과세처분 중 원고의 신고납부세액을 초과하는 부분은 위법한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 양도소득세에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준