【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
마포세무서장 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1988.6.16. 선고 85구1031, 1032(병합) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 소공세무서장의 상고이유 제1점을 본다.
국세징수법 제12조 및 같은법시행규칙 제9조의 각 규정에 의하면 세무서장이 제2차 납세의무자로부터 국세 등을 징수하고자 할 때에는 징수할 국세 등의 과세년도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납부기한, 납부장소와 제2차 납세의무자로부터 징수할 금액 및 그 산출근거 기타 필요한 사항을 기재한 납부통지서에 의하여 고지하고, 납부통지서에는 납세고지서를 첨부하도록 되어 있는바, 위 규정은 조세행정의 공정을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려 불복여부의 결정과 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 강행규정이라고 할 것이므로( 대법원 1984.7.10. 선고 84누295 판결 참조), 원심이 피고가 이 사건 갑종근로소득세 등을 납부고지함에 있어서 원고에게는 작성일자의 기재가 없는 납세고지서만 송달하고, 제2차 납세의무자로서의 납부통지서는 원고가 대표이사로 있는 소외 소외회사 로 송달하여 그 관리부장인 소외 최 정옥이 수령한 사실을 확정한 다음 위 납부통지는 위법하다고 판시한 조치는 정당하다.
원심은 위와같은 사실을 인정한 다음 원고의 제2차 납세의무는 소외회사의 과점주주로서 원고 개인에 대한 것이므로 그 납부통지는 원고가 수감중일 때에는 교도소장에게 송달하여야 하며, 원고에 대한 송달서류의 수령권한이 없는 소외회사의 관리부장이 수령한 이 사건 납부통지는 위법하다고 판시하고 있다.
그런데 국세기본법 제8조 제1항에는 “이 법 또는 세법에 규정하는 서류는 그 명의인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달한다”고 규정되어 있을 뿐 민사소송법 제169조와 같은 특별규정이나 민사소송법 중 송달에 관한 규정을 준용하는 규정이 없으므로 교도소 등에 수감중인 자에 대한 세무서류의 송달은 특별한 사정이 없으면 주소지로 송달하면 되고 교도소장에게 하여야 하는 것은 아니라 할 것이다.
원심이 제2차 납세의무자가 수감중일 때에는 납부통지서는 교도소장에게 송달하여야 한다고 본 것은 잘못이라 하겠으나 이 사건 납부통지서를 원고의 송달장소라고 볼 수 없는 소외회사의 사무소로 송달하여 본인아닌 관리부장이 수령하였다 하여 이것이 원고에 대한 적법한 송달이라고는 볼 수 없으므로 이 사건 납부통지가 위법하다고 본 원심의 판단은 결국 정당하고, 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 피고 소공세무서장의 상고이유 제2점과 피고 마포세무서장의 상고이유를함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1981. 사업년도 내지 1983.사업년도의 소외회사의 법인세 등의 과세표준과 세액을 산정하여 이 사건 과세처분을 함에 있어서 소외회사의 서울, 경기지역 공사에서 임의 선정한 노임대장에 기록된 노무자의 80퍼센트 이상이 허위임을 밝혀 내고 소외회사가 1981.사업년도 내지 1983.사업년도에 시행한 123개 공사용역 중 9개공사에 관하여 한국과학기술용역협회제정의 표준품셈표에 의하여 계산한 노무비를 초과하는 금액과 공사예정표상 현지 조사기간 외의 노임에 관하여 이를 가공경비지출로 보아 손금부인하고, 1982.사업년도 제주시 도시기본계획, 광양 및 아산만개발기본계획 1983.사업년도 서귀표시 도시재정비 오산도시계획재정비, 특정지역 제주도종합연구용역 등 공사에 관하여 현장책임자들로부터 현장에서 노무비를 지급한일이 없다는 확인을 받고 이를 표본으로 하여 소외회사의 위 3년간 123개의 공사용역을 그 판시와 같이 6가지 형태로 분류하여 원판시 (3)-(7) 부분은 가공경비로 보아 모두 손금부인한 사실, 그리서 소외회사가 피고에게 신고한 1981.사업년도 내지 1983.사업년도 귀속분 법인세과세표준액 중 피고가 적출하여 손금부인한 금액은 원판시 각 금액을 합한 금 268,159,068원에 이르러 피고가 위 적출금액을 위 소외회사의 대표이사인 원고에 대한 인정상여로 소득처분한 사실을 인정하고 나아가 피고가 이 사건 과세표준을 산정함에 있어 실지조사에 관한 증빙자료로 삼은 소외회사의 노임대장은 공사현장에서 실제로 작성된 것이 아니고 경리과장 이 공사현장의 기사나 경리과 직원들을 시켜 작성한 허위의 장부이고, 또한 피고가 이 사건 가공노임의 증빙서류로서 제출하고 있는 원고와 위 경리과장 작성의 각 확인서(갑 제14호증의 7, 10, 13, 32, 33, 34)의 각 기재와 소외회사가 피고 인정과 같이 가공노임을 계상하였다는 갑제14호증의 4, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 40, 42, 44, 45, 47, 48, 59, 65, 갑제15호증의 3, 22, 갑제16호증의 4, 5, 29, 갑제17호증의 4, 갑제19, 20호증의 각 일부기재는 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없고 달리 소외회사가 피고의 인정과 같은 금액의 노무비를 가공계산하였다고 인정할 증거가 없다고 판시하고 오히려 그 판시증거에 의하면 피고가 소외회사 계상의 노무비로서 손금부인한 인부, 측부의 용역이나 보조원의 용역도 원판시와 같이 소외회사에서 필요로 하는 용역으로서 보조원들은 공사현장에서 채용하여 노무비를 지급한 사실, 공사내역서나 공사예정표는 실제 공사내용과 일치하지 아니하며, 표준품셈표도 공사용역의 일반적 기준은 될 수 있으나 소외회사의 공사용역에 소요된 노무비의 실액을 결정지을 수 없는 사실이 인정된다고 한 다음 피고가 이 사건 과세표준과 세액결정과정에서 노무비에 관하여 실지조사한 위 여러 방법은 그 어느 것이나 소외회사가 지출한 노무비의 실액을 밝힐 수 있는 정당한 방법이 되지 못한다고 하여 피고의 이 사건 과세처분이 위법한 것이라고 판단하고 있다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.
그리고 법인세법상 단일한 과세목적물에 대하여 실지조사와 추계조사를 혼합하여 과세표준액을 정하는 것은 허용되지 아니하는 것인 바( 대법원 1978.12.26. 선고 78누381 판결 참조) 기록에 의하면, 피고가 이 사건 과세표준 및 세액을 결정함에 있어서 일부는 허위장부에 기한 실지조사방법으로 나머지 일부는 법인세법시행령이 인정하지 아니하는 추계조사방법으로 정하였음을 알 수 있으므로 원심이 위 인정사실에 터잡아 피고의 이 사건 과세표준 및 세액산정방법이 위법하다고 본 판단은 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
3. 원심은 이 사건 각 과세처분액 중 원판시의 일부금액에 대하여는 원고 스스로 납부할 의무가 있다고 주장하고 있음을 이유로 원판시 정당한 세액란기재 금액을 초과하는 부분만을 취소하였고 원심이 감정결과에 의하여 인정되는 노무비 등을 과세표준에서 공제하여 세액을 산출한 것이 아님은 원심판결에 의하여 명백하므로 감정가액에 의한 노무비, 기사숙식비 소요액을 과세표준액에서 공제한 것임을 전제로 하는 상고논지는 원심의 판시취지를 오해하였거나 원심이 인정하지 아니한 사실관계를 내세워 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는 것이다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 배만운 안우만