【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 장문호
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 석용진
【원심판결】
부산고등법원 1990.10.25. 선고, 90나4679 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고가 이 사건 주위적청구에 의하여 소유권이전등기절차이행을 구하는 계쟁부동산은 공유수면인 바다인데 피고가 1988.8.26. 관계당국으로부터 공유수면매립면허를 받아 1990.6.11.경 매립공사에 착수하였으나 아직 준공되지 아니하였을 뿐만 아니라 원심변론종결일 현재로 아직 공유수면인 상태로 되어 있는 부분도 있다는 것이다.
공유수면매립법 제12조 및 제14조에 의하면 공유수면매립면허자는 매립공사를 준공하여 관계당국으로부터 준공인가를 받아야 비로소 공용 또는 공공의용에 사용하기 위하여 필요한 매립지를 제외한 매립지 중 준공인가신청시에 면허자가 원하는 위치의 매립지로서 그 매립에 소요되는 사업비에 상당하는 매립지의 소유권과 그 밖의 잔여매립지 중 국가에 귀속되는 것 등을 제외한 잔여매립지에 대한 소유권을 취득한다고 규정되어 있어 준공인가 되기 이전인 현재상태에서는 매립자인 피고가 소유권을 취득하게 될 토지의 위치와 면적이 특정되어 있지 아니하여 가사 원고가 이 사건 주위적청구의 청구원인으로 주장한 내용이 사실이라고 하더라도 원고의 청구를 특정하여 인용할 수 없으니 결국 원고의 이 사건 주위적청구에 관한 소는 권리보호의 요건을 결여한 부적법한 것이라 아니할 수 없다.
같은 취지로 판단하여 이 사건 주위적청구에 관한 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 소의 실익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 피고로부터 양도받기로 약정하였다고 주장하면서 그 주장의 지분에 대하여 공유수면매립면허명의변경신고절차이행을 구하는 예비적청구에 대하여 피고가 원고에게 공유수면매립면허의 수면허자로서의 지위를 양도하기로 약정하였음을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 장차 관계당국으로부터 공유수면매립을 면허받아 그 공사완공 후에 피고가 소유권을 취득하는 토지 중 일부를 원고에게 양도하기로 한 약정속에 피고가 위와 같이 양도할 부분에 대하여 공유수면매립면허신청인명의를 원고로 변경신고하는 절차를 이행하기로 하는 약정이 포함되어 있다고 할 수 없으니 원심판결에 소론이 주장하는 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준