【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
제1심 인천지방법원(89고합525 판결)
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의점은 무죄.
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유 제1점의 요지는, 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 관한 공소사실은 각 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 이에 대하여 각 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법과 주식양도담보의 경우 의결권의 귀속에 관한 법리, 상법 제335조 제2항 단서와 부칙 제6조의 규정의 법리, 주주명의개서의 효력에 대한 획일성과 구속력에 대한 법리, 정당한 명의개서신청과 부당거절에 관한 법리를 오해한 위법, 나아가 정당한 명의개서를 착오를 이유로 취소할 수 있는지 여부를 심리 판단하지 아니함으로써 심리미진, 이유불비, 이유모순의 위법, 그리고 계약문서(수사기록61면 내지 81면에 편철된 각 인증서 및 추가약정)의 내용을 오해하거나 그 해석을 그르친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한 법률(이하, 특경법이라고 한다)위반의 점에 관하여는 이 사건에 나타난 적법한 증거에 의하면 이 사건 주식에 대한 피해자 공소외 1의 피담보채권액은 금 5억2천5백만원이므로 적어도 위 피담보채권액이 피해액으로서 위 법률에 의하여 처단할 수 있음에도 불구하고 원심은 위 피해자의 피해액이 1억원 이상에 달한다고 인정할 증거가 없다는 이유로 형법상의 배임죄만 인정하고 위 특경법위반의 점에 관하여는 이유에서 무죄라고 설시하고 있는바, 원심판결에는 배임죄 또는 특경법위반죄의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지아니한 위법이 있다는 것이며, 그 제3점의 요지는, 피고인의 이 사건범행수법이 지극히 악의적, 지능적, 전문적이며, 그 결과 주식의 담보성, 유통증권성을 해치는 경제범죄로서 피고인이 위 행위로 얻은 이득만도 5억원 이상에 달하며, 피해자에 대하여 전혀 피해보상이 이루어지지 않은 점 등을 고려하면 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그리고 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 합법적인 주주총회의 증자결의와 이사회의 신주발행결의에 의하여 신주를 발행한 것이 피고인이 자기의 주식을 담보로 제공한 피해자에 대하여 배임죄를 구성하지는 아니하고 또 이 사건 신주발행으로 인하여 기존 주식의 가치가 하락하는 것은 아님에도 불구하고 원심은 위 신주발행으로 인하여 피고인이 담보제공한 주식의 재산적 가치가 하락하였다고 하여 피고인을 배임죄에 의율, 처단하였으니 원심판결에는 주식양도담보제공자의 담보권자에 대한 임무에 관한 법리 또는 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
먼저 검사의 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 이 사건 기록을 면밀히 검토하여 보면, 원심의 증거조사과정이나 증거의 취사선택조처에는 아무런 위법이 없고 또한 원심이 들고 있는 증거들을 종합하여도 피고인에 대한 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 대한 공소사실을 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 원심이 피고인에 대하여 위 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 옳고 또한 원심이 설시하고 있는 무죄이유는 그대로 수긍이 간다 할 것이며, 나아가 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진, 이유불비, 이유모순 및 채증법칙위배, 법리오해 또는 계약문서의 내용을 오해하거나 그 해석을 그르친 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으니 검사의 위 항소논지는 이유없다.
다음 이 사건 특경법위반의 점에 관한 원심의 유죄부분에 대한 피고인의 변호인의 항소이유와 무죄부분에 대한 검사의 항소이유를 아울러 보건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인에 대한 이 사건 특경법 위반의 점에 관한 공소사실, 즉 피고인은 공소외 2 주식회사의 대표이사로서 동 회사주식 37%, 공소외 3이 53%, 공소외 4가 10%를 각 소유하고 있었는데, 피고인은 1986.4.28. 피해자 공소외 1과의 사이에 "피고인이 공소외 3으로부터 동인 소유의 공소외 2 주식회사의 주식 33%(당시 총발행주식이 10만주이므로 3만3천주에 해당함)를 대금 5억2천백만원에 양수함에 있어 공소외 1은 피고인에게 그 계약금 1억5천만원은 현금으로 빌려주고, 중도금 1억5천만원, 잔금 2억2천5백만원에 대하여는 피고인이 동년 6.28. 및 11.28.을 지급기일로 하는 약속어음 2매를 발행하여 공소외 1이 이에 대하여 연대보증을 하기로 하며, 공소외 1의 위 보증채무이행으로 인한 구상권을 담보하기 위하여 피고인은 공소외 3 소유주식 33%와 피고인 소유 주식20% 합계 53%를 공소외 1에게 담보제공한다"라는 취지의 약정을 한 후 같은 날 공소외 1로부터 위 계약금을 지급받았고, 같은 해 6.28.에는 공소외 1이 연대보증한 위 1억5천만원의 약속어음을 대신 결제하여 주었으므로, 피고인으로서는 담보권자인 공소외 1이 담보의 목적을 달성할 수 있도록 위 주식의 가치를 그대로 유지하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 같은 해 7.28. 자금능력이 있는 공소외 5와 위 회사에 대한 동업약정을 체결한 다음 같은 해 8.14. 임시주주총회를 열어 회사가 발행할 주식의 총수를 10만주에서 40만주로 변경하는 결의를 하고, 이어 같은 해 8.22. 이사회를 열어 신주 1천원권 30만주를 발행하기로 결의한 다음, 피고인 등이 이를 전부 인수하여 같은 해 9.10. 그 주금을 납입함으로써 공소외 1로 하여금 위 주식회사의 53% 주주에서 13.25%의 주주로 전락시키는 동시에 위 5만3천주의 재산가치를 하락시켜 공소외 1에게 위 피담보채권액 상당의 손해를 입게 한 것이다라고 하는 공소사실에 대하여, 그 거시증거에 의하여 피고인을 배임죄로 의율, 처단하면서 다만 피고인이 위 배임행위로 인하여 취득한 이득액이 위 피담보채권 전액이라거나 위 특경법 소정의 금 1억원을 초과한다고 단정할 수 없고 달리 이득액이 금 1억원 이상임을 인정할 증거가 없다고 하여 그 부분에 한하여 이유에서 무죄라고 판시하고 있다.
그러므로 살피건대, 형법상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는바, 원심이 거시한 증거와 기타 이 사건기록에 나타난 자료들을 종합검토하여 보면, 먼저 피고인이 공소외 1에게 이 사건 주식( 공소외 2 주식회사의 주식은 주권이 발행되지 아니한 주식이다)을 담보로 제공하게 된 경위와 그 내용 및 담보제공된 주식의 의결권 귀속에 관하여는 원심이 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 대한 무죄이유에서 설시한 바와 같고, 그리고 공소외 2 주식회사이 신주를 발행하게 된 경위와 그 내용은 원심이 이 사건 배임죄를 유죄로 인정하면서 그 범죄사실로써 기재하고 있는 바와 같다.
그러나 위와 같은 사실관계에서 인정되는 다음의 점, 즉 (1) 주식회사에 있어서 신주발행은 주식회사의 사업확대, 자금조달 등 회사운영상의 필요에서 주식회사의 기관인 주주총회 또는 이 사회의 결의에 의하여 행하여지는 것으로서, 이 사건 공소외 2 주식회사의 신주발행에 있어서도 적법하게 소집된 임시주주총회의 증자결의와 이 사회의 신주발행결의에 의하여 이루어졌으며, 따라서 수권자본의 증액결의나 신주발행의 결의는 공소외 2 주식회사의 주주총회 및 이사회라는 회사의 기관이 행한 것이지 주식담보제공자로서의 피고인 개인이 행한 것은 아닌 점, (2) 주식회사의 기관인 주주총회나 이사회가 증자결의 및 신주발행결의를 하였다고 하여 자기 소유의 주식을 담보로 제공한 주주나 이사가 담보로 제공자로서의 임무에 위배한 것이라고 볼 수 없고, 또한 어떤 주주가 자기 소유 주식을 타에 담보로 제공하였다 하여 주주총회나 이사회가 증자를 결의하거나 또는 신주발행을 결의하는 데 아무런 제한을 받지 아니한 점, (3) 일반적으로 주식회사의 유상증자는 신주발행으로 인하여 신주인수가액이 회사에 납입됨으로써 회사의 재산 또는 자본이 증가하기 때문에 주식회사의 유상증자가 기존주식의 가치를 하락시키는 것은 아니며, 또한 가사 신주발행으로 인하여 기존주식의 가치가 하락되었다 하더라도 이는 신주발행으로 인한 반사적 결과에 불과한 것이지 이를 가리켜 증자결의나 신주발행결의에 참가한 주식담보제공자의 그 담보권자에 대한 배임행위라고는 볼 수 없는바, 이 사건에 있어 종전의 공소외 2 주식회사의 전체발행주식 10만주에서 새로이 30만주를 증자하였으나 1주당 액면가액은 종전 주식의 액면가액과 같은 금 1천원이므로, 비록 이 사건 신주발행으로 인하여 피고인이 공소외 1에게 담보제공한 주식의 전체발행 주식에 대한 비율이 53%에서 13.25%로 낮아지기는 하였으나, 공소외 1이 피고인으로부터 주식 5만3천주를 담보로 제공받을 때는 그 주식의 교환가치를 담보가치로 파악한 것이지 그 주식의 전체발행주식에 대한 비율을 담보가치로 파악한 것은 아니라 할 곳이고, 따라서 공소외 1이 담보로 잡고 있는 이 사건 주식의 재산적 가치가 위 신주발행으로 인하여 그 피담보채권액에 미달하게 되었다는 점에 대한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 피고인이 이 사건 주주총회의 증자결의 및 이사회의 신주발행결의에 있어 주주 또는 대표이사 자격으로 각각 참여하였다는 것 그 자체만으로는 주식담보제공자로서의 담보권자에 대한 배임행위가 된다고 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 배임죄로 의율, 처단하였으니 원심판결에는 배임죄 또는 주식담보제공자의 담보권자에 대한 임무에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이점을 지적하는 피고인의 항소논지는 이유있다.
이에 검사의 양형부당의 주장에 대한 판단에 나아갈 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특경법 위반의 점에 관한 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 이는 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김형선(재판장) 서희종 조용호