【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.7.2. 선고 91노2464 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 1의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
피고인 1의 상고이유에 대하여
원심은 피고인 1에 대하여 징역 6월에 1년간 집행유예를 선고하였으므로 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이고, 따라서 같은 피고인에게 관용을 바라는 논지는 이유가 없다.
피고인 2의 상고이유에 대하여
1. 기록을 살펴보면 제1심은, 피고인 나덕규는 1990. 3.초 일자불상경 피고인 이의수가 유실물인 피해자 전수연 소유의 자기앞수표 금 1,000,000원권10매를 사용해 보라고 건네주자 유실물이라는 정을 알면서 이를 건네받아, 상습으로 같은 해 3.초 일자불상경 21:00경부터 이튿날 09:00경까지 사이에 위 수표를 가지고 공소외 한용석, 김관기, 고영한, 손홍재 등과 함께 화투 40매를 사용하여 1회 도금 최고 금 100,000원씩을 걸고 약 200회에 걸쳐 속칭 '모이쪼'라는 도박을 하였다 고 인정하였고, 원심은 도박의 상습성을 부인하는 피고인 2의 항소이유에 대하여 이 사건 도박을 하게 된 경위, 도박의 형태 및 범행에 제공된 돈 그리고 승패금의 액수에 비추어 도박의 상습성을 인정할 수 있다는 이유로 배척하였다.
2. 그러나 피고인 나덕규가 이 사건 도박을 하기에 이른 경위가 위와 같고, 그 돈의 출처가 위와 같으며, 도박의 전과가 있는 것도 아니라면, 같은 피고인이 위와 같은 경위로 한 차례 이 사건 도박을 한 것을 가리켜 상습으로 한 것이라고 인정하기는 어려울 것이고, 도박에 제공된 돈의 액수가 다소 많은 것은 사실이나 그 돈의 출처가 위와 같은 것이라면 이를 근거로 하여 도박의 상습성을 인정할 수 없을 것이다.
3. 따라서 원심의 위와 같은 판단에는 도박의 상습성에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙에 위배하여 도박의 상습성을 인정한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인 1의 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운