【원고,상고인】
【피고,피상고인】
부산광역시 동래구청장
【원심판결】
부산고법 1996. 1. 17. 선고 94구1999, 95구757 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 도시계획법상 일반상업지역에 속한 토지로서 도로에 연결된 통로로는 폭 1.5m의 골목길이 있을 뿐이어서 이 사건 토지만을 놓고 보면 건축법상 건축허가가 불가능한 맹지이나 원래 원고가 이 사건 토지인 부산 부산진구 (주소 1 생략) 대 872.7㎡만 취득하려 한 것이 아니라 그의 계모인 소외 1과 함께 8m의 도로에 접한 연접토지인 (주소 2 생략) 대 462㎡ 및 (주소 3 생략) 대 86.9㎡를 이 사건 토지와 함께 취득하여 서로 연접한 3필지의 대지상에 대형 건물(근린생활시설 및 사무실)을 신축하기로 하고 원고는 1990. 8. 21. 이 사건 토지 중 661.5㎡를, 1991. 1. 6. 이 사건 토지 중 나머지 211.2㎡를 각 매수·취득하였으나 위 소외 1은 1990. 8. 22. 위 (주소 3 생략) 대지만 매수·취득하였을 뿐 위 (주소 2 생략) 대지는 매수하지 못하였고, 위 (주소 3 생략) 대지는 위 8m 도로에 4m 가량 접면하고 있다는 사실을 인정한 다음, 원고와 위 소외 1이 당초 건축하려고 계획한 규모의 대형건물은 건축하지 못하게 되었지만 위 (주소 3 생략) 대지는 8m 도로에 약 4m 가량 접면하고 있으므로 위 (주소 3 생략) 대지를 진입로로 하여 이 사건 토지 상에 연면적 1천 ㎡ 미만의 건축물에 대한 건축허가는 건축법상 가능한 점, 위 (주소 3 생략) 대지는 부산진구 건축조례에 규정된 일반상업지역에서의 대지면적 최소한도인 150㎡에 미달하기 때문에 그 자체만으로 달리 이용가능성이 없는 점, 택지소유상한에관한법률 제1조 소정의 입법목적 등에 비추어 진입로에 관한 한 이 사건 토지를 위 (주소 3 생략) 대지와 일단의 토지로 보아 맹지라고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 토지가 맹지로서 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 전단 소정의 건축법 등 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지된 나대지에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였다.
2. 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것) 및 같은법시행령(1992. 5. 30. 대통령령 제13655호로 전문 개정된 것)의 규정에 의하면, 도시계획구역 안에 있어서의 건축물을 건축하고자 하는 자는 미리 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고( 법 제8조 제1항), 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 하며( 법 제33조 제1항), 건축법상 '도로'라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 도시계획법 등에 의하여 고시가 된 도로 및 건축허가 또는 신고시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로를 말하고( 법 제2조 제11호), 시장 등이 도로를 지정하고자 하는 경우에는 당해 도로에 대한 이해관계자의 동의를 얻어야 하는바( 법시행령 제30조 제1항), 따라서 도시계획구역 안에 위치한 택지소유상한에관한법률 소정의 나대지로서 타인 소유의 대지에 둘러싸인 이른바 맹지는 2m 이상을 도로에 접하도록 인접 토지를 도로로 지정하는 데 이해관계인의 동의를 얻거나 2m 이상을 도로와 접하고 있는 인접 대지의 소유권 등 대지사용권을 취득하여 맹지와 일단의 대지로 하는 등의 방법으로 건축법 제33조 제1항 소정의 도로접면조건을 갖추지 못한다면 건축허가를 받을 수 없어 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 '건축법에 의하여 주택의 건축이 금지된 나대지'에 해당한다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1996. 3. 8. 선고 95누18680 판결, 1994. 2. 25. 선고 93누20498 판결 등 참조).
그런데, 원심이 확정한 사실에 의하더라도, 원고와 위 소외 1은 함께 이 사건 토지와 위 (주소 3 생략) 및 (주소 2 생략) 대지를 취득하여 그 지상에 건축물을 신축하려고 하였다는 것이어서 위 소외 1이 이 사건 토지를 위한 도로로 제공할 목적으로 위 (주소 3 생략) 대지를 취득한 것이 아닌 것임은 분명하고, 위 (주소 3 생략) 대지는 현재로서는 그 면적이 건축관계 법령에 규정된 건축 최소면적에 미달하지만 원심판시와 같이 원고와 위 소외 1이 당초 목적한 바대로 위 (주소 2 생략) 대지를 취득하여 그 3필지 상에 건축물을 신축하게 될 경우에는 그 지상건축물의 대지는 위 (주소 3 생략) 및 (주소 2 생략) 대지가 접하는 8m 도로에 접하게 되어 위 (주소 3 생략) 대지는 이 사건 토지를 위한 도로 이외의 용도로 사용될 가능성이 얼마든지 있고, 원심이 들고 있는 위 소외 1의 증언(기록 342면)에 의하더라도 위 소외 1은 여전히 위 (주소 2 생략) 대지를 어떻게 해서든지 매수할 생각이라는 것이므로 위 소외 1이 위 (주소 2 생략) 대지를 취득하려는 의도를 포기하지 않고 있음에도 불구하고 당초 계획한 바와는 달리 원고가 이 사건 토지 위에 단독으로 건축물을 건축할 수 있도록 위 소외 1이 위 (주소 3 생략) 대지를 도로로 제공하거나 원고가 이 사건 토지와 일단의 대지로서 사용하는 데 동의할 것으로 쉽게 인정하기는 어렵다 할 것이며, 가사 위 (주소 2 생략) 대지 소유자의 매도 거절로 매수가 불가능하게 되었다고 하더라도 원고와 위 소외 1이 계모자(繼母子) 사이라거나 위 (주소 3 생략) 대지는 그 자체만으로 건축을 할 수 없다는 사유만으로 당연히 위 소외 1이 위 (주소 3 생략) 대지를 타목적으로 사용함이 없이 도로 등으로 원고가 사용하도록 제공할 것으로 단정할 수도 없다. 따라서, 시장 등이 위 (주소 3 생략) 대지를 도로로 지정함에 있어서 위 소외 1의 동의를 얻을 수 있는지, 혹은 위 소외 1이 위 토지를 이 사건 토지와 일단의 대지로 사용하는 데 동의를 할 것인지의 여부에 관하여 심리·판단하지 아니하고서는 이 사건 토지를 건축허가가 가능한 대지로 보아 맹지가 아니라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채, 그 판시와 같은 사실만으로 곧바로 이 사건 토지를 위 (주소 3 생략) 대지와 일단의 토지로 보아 맹지라고 할 수 없다고 판시하여 이 사건 토지가 택지초과소유부담금 부과대상에서 제외되지 않는다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 심리미진 아니면 택지소유상한에관한법률 및 건축법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심)