【원고, 피상고인】
김대열 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김윤행
【피고, 상고인】
서울특별시 중구청장
【원심판결】
서울고등법원 1984.8.29 선고 84구174 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은 지방세법상 취득세 중과세대상이 되는 고급오락장에 관한 지방세법시행규칙 제78조의 4 제1항 제8호(1982.3.25 내무부령 제369호로 개정된 것)가 규정하는 식품위생법의 규정에 의한 유흥음식점장소는 현행의 식품위생법시행령 제9조 제1항 제3호의 유흥음식점 중에서 무도유흥음식점의 영업장소만을 말하는 것이라고 해석하고 나서(원심은 이 사건 토지의 취득일을 임의경매에 있어서의 경락허가결정일인 1983.4.29로 보아 위 지방세법시행규칙을 적용한 것으로 보이나 경락취득의 경우에는 경락대금납부일이 취득시기라 할 것이고, 이에 관하여는 기록상 나타난 바가 없으나 만약 위 경락대금납부일이 1983.5.15 이후라면 같은해 5.26 내부부령 제393호로 개정된 지방세법시행규칙 부칙 제2항에 의하여 같은 규칙이 적용되므로 원심과 같이 해석할 필요없이 법문상 당연히 식품위생법에 의한 유흥음식점중 무도유흥음식점 영업장소만을 말한다 할 것이다), 그 채택한 증거에 의하여 영업허가증, 식품업소대장 및 영업허가증서환교부 대장상으로는 이 사건 토지상의 건물에서의 "엠파이어"라는 옥호로 허가된 영업이 무도유흥음식점(카바레)영업이며, 그 영업주는 원래 유 정순 외 3명(1970.3.10부터 1982.7.12까지)이었다가 1982.7.13 소외 박 순용 앞으로 명의변경된 사실은 이를 인정할 수 있으나, 피고의 이 사건 전거증에 의하더라도 소외 유 정순 외 3명이나 소외 박 순용이 경영한 실제상의 영업이 무도유흥음식점영업이라고 인정할 자료가 없고, 소외 유 정순 외 3명이나 소외 박 순용이 경영한 영업은 이른바 극장식당영업인 사실이 인정될 뿐이라고 하여 이 사건 토지가 고급오락장용 토지임을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판시하고 있다.
그러나 이 사건 토지상의 건물에서의 "엠파이어"라는 옥호로 허가된 영업이 무도유흥음식점(캬바레) 영업임은 원심이 적법하게 확정한 바와 같고 원심이 배척하지 아니한 갑 제7호증의 1,2, 을 제4호증의 1,2(각 사진)의 각 영상에 의하면 위 "엠파이어" 내부에 설치되어 있는 무대 바로 밑에 객석보다 다소 높여 파란색 아스타일을 깔아 객이 무도할 수 있는 시설이 되어 있음을 엿볼 수 있는 바(업종별 시설기준을 정하고 있는 식품위생법시행규칙 제24조에 의하면 무도유흥음식점의 영업장소내에는 객이 무도할 수 있도록 무도장을 반드시 설치하도록 규정되어 있다), 이와 같이 무도장시설을 갖추어 무도유흥음식점 영업허가를 받아 영업을 하였다면 특단의 사유가 없는 한 이는 지방세법시행규칙 제78조의 4 제1항 제8호의 무도유흥음식점 영업장소에 해당된다 할 것이고 거기에서 실제로 무도유흥음식점 영업을 하였느냐의 여부에 관계없이 그 건물에 부속된 토지는 고급오락장용 토지로서 취득세 중과세대상이 된다 할 것이다.
결국 원심의 앞서와 같은 판시는 취득세 중과세대상이 되는 고급오락장용 토지에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주