【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이상규
【원심판결】
광주고법 1995. 11. 22. 선고 95노607 판결
【주문】
원심판결 중 제1심 판시 제1, 2죄를 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
1. 피고인의 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여
원심이, 피고인이 사실상 부부관계에 있는 피해자 1에 대하여 그 판시와 같은 경위로 상해를 가한 사실을 인정하고, 피고인의 이와 같은 행위에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항을 적용하여 처단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인이 1994. 7. 하순 일자미상 12:00경 군산시 옥서면 선연리 하제부락 소재 피고인의 집 안방에서 피고인의 의붓딸인 피해자 2(만 15세)를 그 판시와 같이 강간하려다가 미수에 그치고, 1995. 2.초 일자미상 11:00경 위 같은 장소에서 그 판시와 같은 경위로 2를 강간하였다"라는 이 사건 공소사실에 대하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 성폭력법이라고 한다) 제12조, 제7조 제1항, 제4항, 형법 제297조 또는 성폭력법 제7조 제1항, 제4항, 형법 제297조를 적용하여 이를 모두 유죄로 인정한 제1심판결(제1심 판시 제3, 4죄)을 그대로 유지하였다.
나. 그러나 성폭력법 제7조 제1항은 존속 등 연장의 친족이 형법 제297조의 죄를 범한 때에 적용되고, 같은 법률 제7조 제3항에 의하면 위 제1항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족으로 제한되나, 한편 같은 법률 제7조 제4항은 위 제1항의 존속 또는 친족은 사실상의 관계에 의한 존속 또는 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 형벌법규는 그 규정 내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 위 법률 제7조 제4항에서 규정하는 사실상의 관계에 의한 존속이라 함은, 자연혈족의 관계에 있으나 법정 절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 인지 전의 혼인 외의 출생자의 생부) 또는 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 사실상의 양자의 양부)를 말하고, 위와 같은 관계가 없거나 법률상의 인척에 불과한 경우에는 그 생활관계, 당사자의 역할·의사 등이 존속관계와 유사한 외관을 가진다는 이유만으로 위의 사실상의 관계에 의한 존속에 포함된다고 할 수는 없다 고 할 것이다.
다. 이 사건에 있어서 보건대, 기록에 의하면 피고인은 피해자 김미영와 아무런 혈연관계가 없고 단지 김미영의 어머니인 1과 사실상 부부로서 동거하는 관계에 있을 뿐이므로, 피고인은 성폭력법 제7조에서 규정하는 존속에 해당하지 아니하고, 한편 피해자 2의 법정대리인으로서 친권자인 피해자 1이 위 공소사실에 대한 고소를 제기하였다가 이 사건 공소제기 전에 고소를 취소하였으므로, 이 사건 성폭력법위반죄 부분은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 이 점에 대하여는 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이다.
그런데도 원심은 이와 다른 전제에 서서 이 사건 성폭력법위반 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결(제1심 판시 제3, 4죄)을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 성폭력법 제7조 소정의 '사실상의 관계에 의한 존속'에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유가 있다.
라. 그런데 원심이 인용한 제1심은 그 판시 제1죄와 제2죄 및 제3죄는 이미 판결이 확정된 그 판시 첫머리 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이에 대하여 따로 형을 정하는 한편, 이와는 별도로 그 판시 제4죄는 그 판시 제5죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 하여 위 제4, 5죄에 대하여 단일한 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 제1심 판시 제1, 2죄를 제외한 나머지 부분은 모두 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 피고인의 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결이 유지한 제1심 판시 제3죄 및 제4, 5죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인의 나머지 상고는 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈