【원고, 상고인】
강릉김씨 설파공파 당진종중 소송대리인 변호사 김진석
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대전지방법원 1991.7.18. 선고 91나1477 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 수호, 관리하는 선조분묘들을 함부로 훼손하였다는 이유로 피고에 대하여 불법행위에 따른 위자료의 지급을 구함에 대하여, 일반적으로 선조의 분묘수호, 관리권, 봉제사의 권리 및 그 침해로 인한 손해배상청구권은 종중에게 귀속되는 것이 아니라 그 호주상속인인 종손에게 전속하며, 그 종손이 소속된 종중에서 종손을 대신하여 위 분묘를 사실상 수호, 관리하여 왔다 하더라도 이로써 위 종중이 위 권리들을 취득하는 것은 아니라고 판시하고 원고의 주장을 배척하였다.
분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 원심이 설시한 대로 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이다. 그러나 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조분묘를 수호 관리하여 왔고, 그 분묘 등의 훼손행위가 있었다면 종중은 불법행위를 원인으로 한 손해배상의 청구를 할 수 있다고 하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 원고 종중이 이 사건 분묘를 수호 관리하여 온 사실에 대하여서는 피고가 시인하고 있는 터이고, 나아가 피고가 1981.1. 일자 미상경 위 분묘 중 일부는 파헤쳐 발굴한 다음 석물을 땅에 묻고 유골을 소각하였는가 하면, 일부는 봉분을 없애고 그 위에 농작물을 재배하는 등 이를 훼손한 사실을 알 수 있는바, 사정이 그와 같다면 공동선조의 분묘를 수호 관리하는 원고로서 피고에 대하여 손해배상의 청구를 할 수 있다고 할 것이다.
원심판결은 분묘수호관리권 및 봉제사의 권리와 그 침해로 인한 손해배상청구권의 주체에 관하여 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다고 아니할 수 없다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호