【원고(반소피고), 항소인】
이기호 (소송대리인 변호사 이석조)
【피고(반소원고), 피항소인】
유원섭 (소송대리인 변호사 김창수)
【원심판결】
서울지법 동부지원 1995. 8. 24. 선고 94가단34945,95가단3504 판결
【주 문】
1. 원고(반소피고)의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
【청구취지】
본소：1. 주위적으로, 별지 목록 기재 부동산 중 원고(반소피고,이하 원고라고만 한다) 소유의 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 '가', '나' 부분 89.5㎡와 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 소유의 별지 도면 표시 3, 30, 26, 15, 4, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 '다' 부분 52.8㎡와의 경계는 별지 도면 표시 3, 4의 각 점을 직선으로 연결한 선으로 확정한다. 예비적으로, 별지 목록 기재 부동산 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 '가', '나' 부분 89.5㎡는 원고의 소유임을 확인한다.
2. 피고는 원고가 별지 목록 기재 부동산 중 별지 도면 표시 3, 4의 각 점을 직선으로 연결한 선상에 담장을 설치하는 행위를 방해하여서는 아니된다.
반소：주위적으로, 별지 목록 기재 부동산 중 피고 소유의 별지 도면 표시 2, 30, 26, 15, 6, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 '나', '다' 부분 56.3㎡와 원고 소유의 별지 도면 표시 1, 2, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 '가' 부분 86.0㎡와의 경계는 같은 도면 표시 2, 6의 각 점을 직선으로 연결한 선으로 확정한다. 예비적으로, 별지 목록 기재 부동산 중 별지 도면 표시 2, 30, 26, 15, 6, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 '나', '다' 부분 56.3㎡는 피고의 소유임을 확인한다.
【이 유】
1. 본안전 판단
이 사건 본소 및 반소로서, 원고는, 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다) 및 인접한 5필지의 토지는 원·피고를 비롯한 112인의 공유로 되어 있으나, 공유명의자 각인이 각 특정 부분을 단독으로 소유하는 이른바 구분소유적 공유관계에 있는 토지로서, 원고는 그 중 이 사건 부동산 지상에 가옥을 소유하면서 그 부지인 별지 도면 표시 1, 2, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 '가' 부분 86.0㎡(이하 '가' 부분이라고만 한다) 및 별지 도면 표시 2, 3, 4, 6, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 '나' 부분 3.5㎡(이하 '나' 부분이라고만 한다)를 소유하고 있고, 피고는 원고의 가옥과 인접하여 이 사건 부동산 지상에 가옥을 소유하면서 그 부지인 별지 도면 표시 3, 30, 26, 15, 4, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 '다' 부분 52.8㎡(이하 '다' 부분이라고만 한다)를 소유하고 있으므로, 원고 소유의 대지와 피고 소유의 대지와의 경계는 위 '나' 부분과 '다' 부분의 경계선인 별지 도면 표시 3, 4의 각 점을 직선으로 연결한 선이라고 주장하면서, 피고에 대하여 위 3, 4의 각 점을 연결한 선내에 원고가 담장을 설치하는 것을 방해하지 말 것을 청구함과 아울러, 주위적으로 위와 같은 경계의 확정을, 예비적으로 위 '가', '나' 부분이 원고의 소유임의 확인을 구하고 있고, 이에 대하여 피고는, 역시 이 사건 부동산에 관하여 원·피고 등 공유명의자들이 구분소유적 공유관계에 있음을 전제로, 위 '나' 부분은 피고의 소유로서 자신은 '나', '다' 부분을, 원고는 '가' 부분을 각 소유하고 있고, 따라서 양 대지의 경계는 위 '나' 부분과 '가' 부분의 경계선인 별지 도면 표시 2, 6의 각 점을 직선으로 연결한 선이라고 주장하면서, 이 사건 주위적 반소로서 위와 같은 경계의 확정을 구하고, 예비적 반소로서 위 '나', '다' 부분이 피고의 소유임의 확인을 구하고 있으므로, 이에 대한 본안의 판단에 앞서 직권으로 원고의 이 사건 대지경계 확정에 관한 주위적 본소 및 피고의 주위적 반소의 각 적법 여부와 나아가 원고의 예비적 본소 중 위 '가' 부분의 소유권 확인을 구하는 부분의 소 및 피고의 예비적 반소 중 위 '다' 부분의 소유권 확인을 구하는 부분의 소의 각 적법 여부에 관하여 본다.
가. 대지경계 확정에 관한 주위적 본소 및 주위적 반소의 적법 여부
우선 경계확정의 소는 1필지의 토지와 1필지의 토지와의 경계, 즉 지번과 지번 간의 공적인 경계(국가에서 지적도 등으로 인증한 경계)에 관하여 분쟁이 발생한 경우 그 공적인 경계를 비송적으로 확정하고자 하는 형식적 형성소송으로서, 경계확정의 소의 대상이 되는 '경계'라고 하는 것은 지번과 지번 간의 공적 경계만을 의미하고, 위 소의 목적 및 법적 성격상 사적 자치가 허용되는 '소유권의 범위'를 확정하기 위하여 이 소를 제기하는 것은 허용할 수 없다고 할 것이다.
그런데, 원·피고가 자신의 소유라고 주장하는 위 '가', '나', '다' 부분은, 모두 1필지인 이 사건 부동산의 일부로서, 이 사건 부동산에 관하여 원·피고를 포함한 공유명의자 112인 사이에 각기 점유하고 있는 부분에 관한 상호명의신탁의 합의가 성립되어 있는 관계로 원·피고도 각 그 특정 부분을 배타적으로 소유하고 있는 것에 지나지 않으므로, 결국 원·피고가 그 확정을 구하는 경계라고 하는 것은 1필지의 토지 중 각자의 소유권이 미치는 범위 내지 한계선을 의미하는 것에 불과하고, 경계확정의 소의 대상이 되는 지번과 지번간의 공적인 경계가 아닌 것임이 명백하다.
따라서, 이 부분 본소청구 및 반소청구는 경계확정의 소로서 구할 성질이 아니라고 할 것이므로 부적법하다고 할 것이다(또한, 경계확정의 소가 비송적 성질을 가지는 형식적 형성소송이라는 점에 비추어 볼 때, 원고가 경계확정의 본소를 제기한 이상, 이 부분 피고의 반소는 그 소의 이익이 없다고 할 것이다).
나. 원고의 소유권 확인을 구하는 예비적 본소 중 '가' 부분에 관한 소와 피고의 예비적 반소 중 '다' 부분에 관한 소의 적법 여부
앞서 본 바와 같이, 원고는 이 사건 부동산 중 '가', '나' 부분이 원고의 소유로서 피고는 '다' 부분만을 소유하고 있다고 주장하고 있고, 피고는 '다', '나' 부분이 피고의 소유로서 원고가 '가' 부분만을 소유하고 있다고 주장하고 있으므로, 결국 이 사건에 있어서 원·피고간에 그 소유권에 관한 분쟁이 있는 부분은 오로지 위 '나' 부분이고, 위 '가' 부분이 원고의, 위 '다' 부분이 피고의 각 소유인 점에 관하여는 아무런 다툼이 없음이 명백하다.
그렇다면, 이 사건 부동산에 관한 당사자간의 분쟁을 해결하기 위하여서는 원·피고가 위 '나' 부분의 소유권 확인을 구하는 것으로 충분하다고 할 것이므로, 이 사건 본소 및 반소 중 위 '가' 부분 및 '다' 부분의 각 소유권 확인을 구하는 부분의 소는 그 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
2. 본안에 대한 판단(이 사건 부동산 중 '나' 부분의 소유권귀속에 관한 판단) 본소와 반소를 함께 판단한다.
가. 기초사실
이 사건 부동산과 이에 인접한 서울 성동구 마장동 443의 1 대 797㎡, 같은동 456의 1 대 246.9㎡, 같은동 456의 3 대 1029.8㎡, 같은동 457 대 3056.9㎡, 같은동 460의 22 대 1911.7㎡ 등 6필지 9,353㎡는 원·피고를 포함한 112명의 공유로 등기되어 있으나, 위 공유자 각인은 위 대지 중 특정 부분을 매수하여 그 위에 가옥을 신축하거나, 이미 신축된 가옥을 그 특정한 대지와 함께 매수한 관계로, 내부적으로는 각기 그 점유하고 있는 특정 부분을 단독으로 소유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 갑 제3호증의 2 내지 5(각 현황측량성과도), 갑 제5호증의 2(공소장), 13(고소장), 31(피의자신문조서), 갑 제9호증(건축물관리대장), 을 제1호증(등기부등본)의 각 기재, 을 제2호증의 1 내지 11(각 사진)의 각 영상, 원심증인 하종민, 윤신자, 당심증인 이용우의 각 증언, 원심법원의 현장검증 결과 및 원심감정인 황윤보의 감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1959.경 이 사건 부동산 지상에 건축된 목조 기와지붕 단층주택 54.55㎡(이하 구 가옥이라고 한다)를 1971. 8. 9. 그 부지와 함께 매수하여 같은 달 12. 그 공유지분인 5063분의 47.44지분에 관하여 공유지분권이전등기를 경료하였고, 피고는 위 구가옥에 인접하여 이 사건 부동산 지상에 건축되었던 시멘트 블럭조 및 목조, 시멘기와 단층주택 29.25㎡를 1983. 10. 20. 그 부지와 함께 매수하여 같은 날 그 공유지분인 5063분의 34.88지분에 관하여 공유지분권이전등기를 경료한 사실, 원고의 구가옥과 피고의 가옥은 각 그 건축시부터 두 가옥 사이에는 담장이 설치되어 있지 아니한 채, 별지 도면 표시 2, 6의 각 점을 연결한 직선상에 원고의 구가옥의 후면 방벽이 위치하였던 관계로(그 일부분에는 피고의 가옥 마당의 장독대가 서로 맞붙어 있었다) 이 직선을 기준으로 하여 원고의 구가옥과 피고의 가옥의 부지의 사실상 구분이 이루어져 피고는 위 방벽과 피고의 가옥 사이의 공지를 장독대와 마당 등으로 점유·사용해 온 사실, 그에 따라 원고는 이 사건 부동산 중 위 구가옥의 부지로서 별지 도면 표시 '가' 부분을, 피고는 자신의 가옥부지로서 별지 도면 표시 '다' 부분과 장독대와 마당 등으로 사용되어진 '나' 부분을 각기 점유하여 온 사실, 그러던 중 원고는 1993. 2. 17.경 이웃집 소유자들인 피고 및 소외 송민호, 정영순과 함께 각기 그 구가옥을 헐고 새가옥을 신축하기 위하여 건축업자인 소외 하종민을 통하여, 대한지적공사 서울시지사 성동출장소에 이 사건 부동산을 각 그 점유현황대로 측량하여 줄 것을 의뢰하였는데, 1993. 2. 25. 위 성동출장소에서는 원고의 구가옥 방벽과 피고 집 마당의 장독대가 서로 맞붙어 있는 접합점을 기준으로 삼지 않고, 원고의 구가옥 방벽에서 피고의 가옥 마당쪽으로 돌출한 원고 구가옥의 처마 끝을 기준으로 하여 지적측량을 실시한 결과, 원·피고 소유대지의 경계선이 원고 구가옥의 처마 끝 선과 일치하는 별지 도면 표시 3, 4를 연결한 직선으로 획정되고, 피고가 장독대 등으로 점유하고 있던 위 '나' 부분이 원고의 소유대지인 것으로 측량된 사실, 원고는 구가옥을 헐고 1993. 8.경 그 자리에 연와조 평슬래지붕 다가구용 단독주택을 신축하였는데, 그 건축과정에서 피고가 기존 구가옥 방벽과 자신의 가옥 장독대의 접합점을 따라 담장을 칠 것을 요구하며 관할 구청에 진정을 하자, 원고는 일단 피고의 요구를 수용하여 새가옥을 신축하면서 구가옥 방벽과 피고의 장독대와의 접합점인 별지도면 표시 2, 6의 각 점을 연결하는 직선상에 세멘블럭조 담장을 설치하였다가 그 신축공사가 완공된 후, 다시 위 담장을 철거하고 별지도면 표시 3, 4의 각 점을 연결하는 직선상에 경계담장의 설치를 시도하려고 한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
나. 주장 및 판단
원고는, 원고의 구가옥과 피고의 가옥은 지붕처마 끝이 서로 닿아 있었는데, 이 사건 부동산의 측량 당시 원·피고는 위와 같이 두 가옥의 처마 끝이 닿는 부분을 기준으로 그 소유대지를 결정하기로 합의하였으므로, 이를 기준으로 이루어진 대한지적공사 성동출장소의 측량 결과대로 이 사건 부동산 중 '나' 부분은 원고의 소유대지이고, 가사 그렇지 않더라도 원·피고는 위 측량에 앞서 위 측량 결과대로 이 사건 부동산 중 원고와 피고의 경계를 확정하기로 합의하였으므로 대한지적공사 성동출장소의 측량 결과대로 이 사건 부동산 중 '나' 부분은 원고의 소유대지라고 주장하면서, 위 '나' 부분이 원고의 소유임의 확인을 구함과 아울러 이를 전제로 피고에 대하여 원고가 위 '나' 부분과 피고 소유대지인 '다' 부분의 경계선인 별지도면 표시 3, 4의 각 점을 연결한 직선상에 담장을 설치하는 행위에 대한 방해배제를 구하고 있고, 이에 대하여 피고는 두 집의 처마 끝이 서로 닿아 있었다는 사실 및 위와 같은 합의 사실들을 다투면서 예비적 반소청구로서 위 '나' 부분이 피고의 소유임의 확인을 구한다.
살피건대, 우선 원고의 주장과 같이 원고의 구가옥과 피고 가옥의 지붕처마 끝이 서로 닿아 있었다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 위 을 제2호증의 1 내지 11의 각 영상과 원심법원의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 구가옥 처마와 피고 가옥의 처마 사이에는 상당한 거리가 있었던 사실이 엿보이며, 다음으로 이 사건 부동산의 측량당시 원·피고 합의하에 두집의 처마 끝이 닿는 부분 또는 적어도 피고 집 마당쪽으로 돌출한 원고 구가옥의 처마 끝(원고는 1995. 4. 25.자 청구취지 정정 및 원인보충서의 진술 전까지 원고 구가옥의 처마끝을 경계로 하는 합의가 있었다고 주장하여 왔다)을 기준으로 그 소유대지를 결정하기로 하였다거나 원·피고가 위 측량에 앞서 위 측량 결과대로 이 사건 부동산 중 원고와 피고의 경계를 확정하기로 합의하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 갑제5호증의 30, 37(각 피의자신문조서)의 각 기재와 원심증인 정영순의 증언은 믿지 아니하고, 갑 제3호증의 1, 갑 제4호증(각 인증서), 갑 제5호증의 20(진술서)의 각 기재와 원심증인 하종민, 당심증인 이용우의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 원고의 위 주장은 이유 없고(따라서 이를 전제로 한 방해배제청구에 관한 주장 역시 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다), 오히려 앞서 인정한 사실에 의하면, 위 '나' 부분은 피고가 장독대와 마당 등으로 점유하여 온 가옥부지이므로, 각 그 특정 점유부분을 단독으로 소유하고 있는 원·피고 간의 내부관계에 있어서는 그에 대한 소유권이 피고에게 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 본소 중 대지경계 확정을 구하는 주위적 본소 및 소유권확인을 구하는 예비적 본소 중 '가' 부분에 관한 소와 피고의 원고에 대한 주위적 반소 및 예비적 반소 중 '다' 부분에 관한 소는 모두 부적법하므로 이를 각 각하하고, 이 사건 부동산 중 '나' 부분은 피고의 소유라고 할 것이며, 그 확인을 구할 이익도 있다고 할 것이므로, 피고의 예비적 반소청구 중 위 '나' 부분의 소유권확인을 구하는 부분은 이유 있어 이를 인용하며, 원고의 그 나머지 본소청구, 즉 위 '나' 부분의 소유권 확인을 구하는 부분의 예비적 본소청구 및 방해배제를 구하는 부분의 본소청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]
【대법원결정】
대법원 1996. 12. 28.자 96다33167 결정
판사 이재곤(재판장) 이규진 권오준