【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1993.12.23. 선고 93나617 판결
【주 문】
원심판결 중 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1991.3.29. 소외 주식회사 대경건설(이하 "대경건설"이라 한다)에게 금 60,000,000원을 대여하고 피고는 위 차용금채무를 보증하였으므로 피고는 원고에게 위 보증채무금을 지급할 의무가 있으나, 한편 위 대여금채권을 담보하기 위하여 1991.3.27. 채무자인 대경건설 소유의 충북 (주소 생략) 임야 3,143㎡에 관하여 동일자 설정계약을 원인으로 채권자를 원고, 채무자를 대경건설로 한 채권최고액 금 60,000,000원의 선순위 없는 근저당권설정등기가 경료되었다가, 같은 해 6.1. 동일자 해지를 원인으로 말소등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 채권자인 원고는 위 채권의 담보인 위 근저당권의 등기권리명의인으로서 말소등기절차상 신청인이므로 그 말소등기절차의 이행, 즉 담보의 상실에 관하여 고의가 있었다고 추정되고, 피고는 위 차용금채무의 보증인으로서 동 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자이므로 피고는 위 담보의 상실로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도 내에서 그 보증책임을 면한다고 판단하였다.
원래 위 근저당권의 권리명의인인 원고는 말소등기절차상 등기신청인이 되므로 위 근저당권의 말소등기가 되었다면 일응 그 말소등기는 원고의 의사에 기하여 이루어진 것이고 따라서 원고의 고의로 담보가 상실되었다고 추정할수 있을 것이나, 위 근저당권의 말소등기가 원고의 의사에 기하여 이루어진 것이 아니라는 입증이 있는 경우에는 위와 같이 볼 수 없을 것이다.
그런데 기록을 살펴보면, 원고는 제9차 변론기일에 진술한 1993.12.9.자 준비서면에서 대경건설의 대표이사인 소외 이봉희 등이 원고 모르게 위 근저당권을 말소하였다는 취지로 주장하였고, 기록을 살펴보면 갑 제3호증의 6, 10, 24, 을 제8호증의 2, 5, 6 등의 기재내용은, 그 신빙성이 있는지는 별론으로 하고, 원고의 위 주장에 부합하는 증거들임을 알 수 있다. 따라서 원심으로서는 원고의 위 주장에 부합하는 증거들의 신빙성이 있는지 여부를 심리판단하여 위 근저당권의 말소, 즉 담보의 상실에 관하여 원고의 고의가 있었다고 볼 수 있는지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 원고의 고의로 위 담보가 상실되었다고 단정하고 만 것은 채권자의 담보상실에 관한 고의의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 당사자의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법을 저지른 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택