【피고인 겸 피감호청구인】
【상고인 피고인 겸 피감호청구인】
【변 호 인】
변호사 유택형
【원심판결】
광주고등법원 1990.8.30. 선고 90노286,90감노20 판결
【주 문】
원심판결 중 피감호청구인 2에 대한 보호감호사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
피고인겸 피감호청구인 1의 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 40일을 징역형에 산입한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 본다.
기록에 의하면, 피감호청구인 2에 대한 공소사실 및 감호청구원인 사실의 요지는, 위 피감호청구인은 1972.2.23. 전주지방법원에서 상습특수절도죄로 징역 2년 6월, 1975.2.27. 같은 법원에서 상습특수절도죄 등으로 징역 5년, 1980.3.19. 같은 법원에서 강도상해죄로 징역 7년을 각 선고받아 복역하고 위 최종형의 집행을 1987.9.30. 종료한 자인데 공동피고인 겸 피감호청구인 1, 공동피고인 3, 4 및 공소외 1 등과 공모하여 상습으로, 1989.10.31. 09:00경 시내버스에 승차하여 피고인들은 피해자 이정례를 에워 싸서 속칭 바람을 잡고 공소의 1이 소지한 면도칼로 피해자가 메고 있던 가방을 찢고 현금 60,000원, 가계수표 액면 160,000원권 1매, 예금통장 1매 및 인장 등이 들어 있는 손지갑을 꺼내어 이를 합동 절취한 것으로서 재범의 위험성이 있다고 함에 있는바, 1심은 피고사건에 관한 공소사실은 모두 유죄로 인정하면서 감호청구사건에 관하여는 재범의 위험성이 인정되지 않는다는 이유로 보호감호청구를 기각하였고, 이에 대하여 원심은 위 피감호청구인이 마지막 형을 복역하는 동안 교도소에서 2급 시장기능사 자격과 2급 요리사 자격을 취득하였고, 출소 후 공소외 2와 결혼하여 알로에대리점을 경영하면서 2년 이상의 기간을 착실히 생업에 종사하였으며, 공소외 2는 위 피감호청구인의 선도를 자처하고 있고, 이 사건 범행도 공소외 1의 유혹에 빠져 저지른 점 등 여러 사정을 참작하면, 이 사건 범행은 위 피감호청구인의 상습성의 발로라고 보기 어렵고, 달리 재범의 위험성이 있다고 인정할 만한 자료도 없다는 이유로 위 1심 판단은 정당하다하여 이를 유지하고 있다.
그러나 원심이 유지한 1심판결의 확정사실에 의하면 피감호청구인 2는 동종 또는 유사한 죄로 3회에 걸쳐 처벌받아 그 형기의 합계가 14년 6월에 이르고 (강도상해죄와 상습특수절도죄는 사회보호법 제6조 제2항 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당하므로 이와 달리 동종 또는 유사한 죄로 보지 아니한 1심 판시는 잘못된 것이다) 이 중 이 사건 범행과 동일유형의 상습특수절도죄로 2회에 걸쳐 처벌받은 전력이 있으며, 이 사건 범행의 동기나 방법도 우발적, 충동적이거나 단순한 방법이 아니라 공동피고인 겸 피감호청구인 1 등 여러 사람과 공모하여 일부는 속칭 바람을 잡고 공소외 1이 면도칼을 사용하여 손지갑을 소매치기하는 수법으로 절취행위를 한 것인바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피감호청구인의 상습성과 재범의 위험성을 인정하기에 충분하다고 할 것이다.
기록에 의하면, 원심설시와 같이 위 피감호청구인이 복역 중 기능사자격증을 취득하고 출소 후 2년간 알로에대리점을 경영하는 등 생업에 종사해 왔고 위 피감호청구인의 처가 서면으로 그의 선도를 다짐하고 있는 사실이 인정되기는 하나 위 알로에대리점은 피고인들 중 일부가 이 사건 범행 후 그곳에 집합하는 등 집합장소로 이용된 흔적이 엿보이므로(검사의 공동피고인 3, 공동피고인겸 피감호청구인 1에 대한 피의자신문조서 참조) 위와 같은 대리점을 경영해 온 사정을 피감호청구인의 상습성과 재범의 위험성을 부인하는 자료로 삼기에는 미흡하고, 또 이 사건 범행을 저지르게 된 것이 원심판시와 같이 공범자의 유혹에 의한 것이라고 하여도 범죄의 유혹에 쉽게 빠져들 정도라면 이는 오히려 재범의 개연성을 뒷받침하는 것일 뿐 아니라 기록에 의하면 위 피감호청구인은 이 사건 범행에 공모가담한 사실을 극구부인하고 있어서 개전의 정이 있다고도 보기 어려우므로, 위 원심설시 사정만으로 피감호청구인에게 상습성과 재범의 위험성이 없다고 판단한 원심판결에는 도저히 수긍할 수 없다.
결국 원심판결에는 상습성과 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 피고인 겸 피감호청구인 1 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 1심판결 거시증거를 기록에 의하여 살펴보면 위 피고인 겸 피감호청구인의 범죄사실과 감호요건 사실을 인정한 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못하므로, 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피감호청구인 2에 대한 보호감호사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고인 겸 피감호청구인 1의 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 40일을 징역형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한