【원고(반소피고)】
대창기업주식회사
【피고(반소원고)】
이근태 외 5인
【주 문】
1. 피고(반소원고)들은 각자 원고(반소피고)에게 금 146,702,813원 및 이에 대하여 1993.6.1. 부터 1993.7.23.까지는 연 1할 5푼 9리 5모, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)들의 반소청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 이를 4분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)들의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
본소청구취지:피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)들은 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 연대하여 금 310,095,222원 및 이에 대하여 1993. 6.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
반소청구취지:원고는 피고들에게 각 금 42,605,933원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 송달일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
【이 유】
1. 기초사실
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
(1) 원고는 피고들로부터 1991.3.19. 피고들의 소유인 서울 강서구 화곡동 1116의 6 및 같은 동 1116의 7 지상의 지하 3층, 지상 10층의 연면적 5318.71㎡의 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다) 신축공사를 수급하였다.
(2) 동 계약시 준공일을 1992.7.31.까지로, 공사대금을 금 32억4,500만원(부가가치세 별도)으로 정하였다가, 그 후 1992.4. 및 1992.6.에 두 차례의 추가계약이 맺어져서 총 공사대금이 금 33억 6,550만 원(부가가치세 10%를 포함하면 37억 205만 원)이 되었다.
또한 위 도급계약상 일반조건 제16조에 의하면, 원고가 공사완성 후 필요한 검사에 합격한 때에는 피고들에게 공사대금지급을 청구할 수 있으며, 피고들은 그 청구를 받은 날로부터 10일 이내에 이를 지급하여야 하고, 위 지급기한 내에 지급하지 못하는 경우에는 그 미지급금액에 대하여 지급기한의 다음날부터 지급하는 날까지의 일수에 민법 제397조의 규정에 외한 법정이자율을 적용하여 산출한 이자를 지급하여야 한다고 정해져 있다. 그리고 원고와 피고들은 1992.1.말경 위 도급계약서 일반조건 제16조의 지연손해금 약정을 변경하기로 하여 위 "민법 제397조의 규정에 의한 법정 이자율을 적용하여 산출한 이자"를 "실조달금리를 적용하여 산출한 이자"로 바꾸었다.
(3) 피고들은 원고에게 1992.7.7.까지 위 공사대금 중 금 29억 1,500만 원을 지급하였고, 이 사건 건물에 관하여 1992.8.24. 준공검사가 경료되었다.
2. 원고의 본소청구
가. 이 사건 건물의 준공검사가 1992.8.24. 경료된 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 건물의 신축공사는 1992. 8.24. 완공되었다 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 당시의 공사잔대금 7억 8,705만 원(37억 205만 원-29억 1,500만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
이에 대하여 피고들은, 위 준공검사일까지는 물론 변론종결일 현재까지도 지하 3층의 방수공사 등 완성되지 않은 부분이 있어서 이 사건 건물이 완공되었다고 볼 수 없으며, 위 도급계약일반조건 제16조에 의하면 동 제12조의 규정에 따라 원고가 피고들이 행하는 검사에서 합격한 후에야 공사잔대금 지급채권을 취득한다고 다투나, 통상의 건축도급대금의 지급시기 및 갑 제1호증의 특수조건 제1조에 "준공검사 완료시 나머지 잔금을 지급"하도록 정해져 있는 점, 그리고 건축도급인의 합격판정 여부에 의하여 공사완공 여부가 좌우된다고 할 경우 사소한 하자사항을 이유로 도급인이 무한정 합격판정을 하지 않는 불합리가 생기게 된다는 점 등에 비추어, 이 사건 건축도급계약에 있어서 준공검사가 경료된 이상 비록 공사내용대로 완성되지 아니한 불완전한 부분이 있다 하더라도 그에 따른 하자보수청구 등 별도의 책임이 있음은 별론으로 하고 이 사건 건물이 완공되지 않아서 공사대금지급기일이 도래하지 않았다고 볼 수는 없다 할 것이다.
나. 나아가 지연손해금에 관하여 보건대, 위 1992.1. 말경의 지연손해금비율 변경계약시 지연손해금을 "실조달금리"에 의하여 산출하기로 당사자 사이에 약정한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 을 제13호증의 2의 기재에 의하면 당시 원고가 2차 중도금을 수령하는 대신 소외 동아투자금융주식회사로부터 어음할인대출형식으로 돈을 차입하고 피고들 측에서 그 차입금의 금리(어음할인율)를 부담하기로 약정하였고 동 금리가 연 15.95%인 사실을 인정할 수 있으며 갑 제11호증의 1 내지 4의 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하므로, 피고들이 원고에게 지급할 위 공사잔대금의 지연손해금 비율은 약정 당시의 실조달금리라고 보여지는 연 15.95%라고 볼 것이다. 피고들은 이에 대하여, 위 지연손해금비율 변경계약은 위 공사의 대금지급 중 2차기성금의 지급에만 한정되어 체결된 약정이라고 다투나, 이에 부합하는 듯한 증인 황하엽의 증언은 갑 제4호증의 문면에 비추어 믿지 아니하며 달리 위 주장사실을 인정할 증거가 없다.
다. 그리고 피고들이 그들의 공유인 토지 위에 이 사건 건물을 신축하는 도급계약을 공동으로 체결한 경우, 그 도급계약에 기하여 피고들이 원고에 대하여 부담하는 위 공사대금지급채무는 성질상 불가분채무라 할 것이다.
라. 그렇다면 피고들은 각자 원고에게 위 도급계약에 기하여 당시의 공사잔대금 7억 8,705만 원(37억 205만 원-29억 1,500만 원) 및 이에 대하여 위 도급계약 일반조건 제12조, 제16조에 따라 위 준공일로부터 10일이 경과한 다음날인 1992.9.4.부터 완제일까지 위 15.95%에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
3. 피고들의 항변 및 반소청구
가. 원고의 위 본소청구에 대하여 피고들은, (1) 원고가 1992.9.30.에 이 사건 건물을 완공하였으므로 이 사건 공사를 완공하기로한 1992.7 31.의 다음날부터 1992.9.30.까지 61 일간에 대하여 위 도급계약상의 지체상금약정에 따라 피고들이 원고에 대하여 가지는 손해배상채권 금 205,295,500원과, (2) 피고들이 1991.11.19. 소외 동화은행과의 사이에 위 신축건물의 1,2층을 임대하기로 하는 가계약을 체결하였던바, 원래의 도급계약대로 1992.7.31. 건물이 완공되었으면 그때부터 위 동화은행과의 사이에 본계약을 체결하고 임대할 수 있었을 터인데 위와 같은 원고의 공사지연 때문에 1992.11.1.에야 위 동화은행이 입주하게 되어 3개월간의 임대이익을 상실하였으므로 이에 따라 피고들이 원고에 대하여 가지는 손해배상채권 금 50,340,100원을 합한 합계 금 255,635,600원을, 원고의 본소청구가 인용되는 경우 그 공사잔대금채권과 상계한다고 항변함과 동시에, 반소청구로서 그 지급을 구하여 원고는 피고들에게 각 금 42,605,933원씩을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
나. 그러므로 먼저 위 (1)의 점에 관하여 살피건대, 원고가 1992.7.31.까지 위 공사를 완공하도록 약정한 사실, 그리고 이 사건 건물에 관하여 공사가 완성되어 준공검사가 경료된 때가 1992.8.24.인 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고가 위 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 매지체 일수마다 지체상금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 피고들에게 납부하기로 한 사실(도급계약일반조건 제11조 제1항) 및 그 지체상금률을 1,000분의 1로 하기로 약정한 사실(도급계약서 제9항)을 각 인정할 수 있으므로, 원고는 피고들에게 1992.8.1.부터 같은 달 24.까지 24일간의 공사지연에 따른 지연배상금 지급채무가 있다 할 것이다. 피고들은 위 준공검사일 이후 1992 9.30.까지도 이 사건 공사가 완공되지 아니하였으므로 원고가 지체상금을 부담하여야 한다고 주장하나, 일반적으로 보아 건물의 준공검사가 경료된 이상 그 건물에 입주하여 생활할 정도로 건물이 완성되었다고 볼 것이고 비록 공사내용대로 완성되지 아니한 불완전한 부분이 있다 하더라도 그에 따른 하자보수청구 등 별도의 책임을 묻는 것은 별론으로 하고 수급인에게 지체상금약정에 따른 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다.
원고는 다시 이에 대하여, 위와 같이 공사완성이 늦어진 것은 피고들이 별도로 소외 금성산전주식회사에 발주하였던 엘리베이터 시설 및 주차시설의 공사가 1992.8.3.에야 완공되었고 설계자 및 감리자인 건축사무소의 직원이 준공검사신청을 잘못하여 준공검사가 지연된 것이지 원고의 귀책사유로 인하여 지연된 것은 아니라고, 피고들의 상계항변에 대하여 재항변함과 동시에 반소청구에 대하여 항변한다. 그러므로 살피건대, 갑 제9,10호증의 각 1,2의 각 기재와 증인 임정택의 증언에 의하면 피고들이 소외 금성산전주식회사에 별도로 발주한 엘리베이터 및 주차시설에 대한 완성검사필증이 1992.8.3.에 교부된 사실, 그리고 이 사건 공사의 설계자 및 감리자인 소외 수종종합건축사무소에서 준공검사신청을 함에 있어서 신청서 양식이 바뀐 것을 모르고 구신청서 양식에 따라 신청하였다가 반려되어 다시 새로운 양식에 따라 1992.8.20. 재차 신청한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 을 제2,3호증의 각 기재와 증인 임정택의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 사실, 즉 위와 같은 엘리베이터 및 주차시설 공사 외에 원고가 1992.8.24. 이 사건 건물의 준공검사를 받기 전까지 이 사건 건물의 완공을 위한 공사를 계속한 사실에 비추어 보면, 원고 주장의 위 사유로 인하여 이 사건 건물의 준공검사가 1992.8.24.이 되어서야 경료되었다고 볼 수는 없으므로 이 점을 다투는 원고의 재항변 및 반소청구에 대한 항변은 받아들이지 아니한다.
다음으로 위 (2)의 점에 관하여 보건대, 피고가 배상청구하는 이 부분의 손해는 공사완공지연을 원인으로 한 손해인바, 무릇 건축도급계약에 있어서 지체상금약정은 건축수급인의 채무불이행에 대한 손해배상액의 예정으로 볼 것인데, 이와 같이 손해배상액을 예정하는 경우 그 채무자는 채무불이행에 대한 귀책사유가 없는 점 또는 손해가 없거나 예정액보다 적은 점 등을 주장입증하더라도 책임을 감면받지 못하는 대신 그 채권자 역시 실제의 손해액이 예정액 이상 발생하였다 하더라도 예정액 이상으로 증액하여 손해배상을 청구할 수 없는 터이므로, 더 나아가 피고들 주장과 같은 손해가 발생하였는지에 관하여 살펴볼 필요 없이 이 점에 관한 피고들의 주장은 이유 없다.
다. 그렇다면 이 사건 건물의 준공일인 1992.8.24. 현재 원고의 피고들에 대한 공사잔대금채권은 7억 8,705만 원(37억 205만 원-29억 1,500만 원)이고, 지체상금약정에 따른 피고들의 원고에 대한 지연배상금채권은 금 80,772,000원(공사대금 3,365,500,000원×24일×1/1,000) 이며, 위 준공일 현재 양 채권은 모두 변제기에 도달하여 상계적상에 있으므로, 원고의 공사잔대금채권은 피고들의 지연배상금채권액 금 80,772,000원만큼 상계, 소멸하여 금 706,278,000원이 남고, 피고들의 원고에 대한 지연배상금 채권은 전액 상계되어 소멸한다.
4. 건물준공 후 피고들의 변제액
가. 그렇다면 이 사건 건물의 준공 후 피고들은 각자 원고에게 공사잔대금 706,278,000원 및 이에 대하여 준공일로부터 10일이 경과한 다음날인 1992.9.4.부터 완제일까지 실조달금리 연 15.95%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인데, 원고가 피고로부터 공사잔대금 중 일부로서 1992.11.18. 금 2억 원, 1992.12.26. 금 1억 원, 1993.1.19. 금 1억 원, 1993.2.26. 금 1억 원 합계 금 5억 원을 지급받았고, 또한 피고로부터 1993.2.26. 소외 고려기공상사가 발행한 ① 액면금 46,200,000원, 지급기일 1993.3.31. ② 액면금 22,110,000원, 지급기일 1993.5.31. ③ 액면금 42,900,000원, 지급기일 1993.5.31.로 된 약속어음 3매(액면금 합계 금 111,210,000원)를 교부받았으며 동 약속어음 3매가 위 각 지급기일에 결제되어 그 액면금을 지급받은 사실은 원고가 이를 모두 자인하고 있는바, 위 각 지급금액은 그 충당순서에 관하여 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 이 사건에 있어서 지연손해금에 먼저 충당되고 나머지가 원금에 충당된다 할 것이므로( 대법원 1981.5.26. 선고, 80다3009 판결), 이를 계산하면 다음과 같다.
(1) 1992,11,18. 금 2억 원의 변제에 의하여, 지연손해금 23,456,169원 {잔대금 706,278,000원×15.95%×76일(1992.9.4.부터 1992.11.18.까지)/365일. 원 미만은 버림} 및 공사대금원금 176,543,831원이 변제되었다.
(2) 1992,12.26. 금 1억 원의 변제에 의하여, 나머지 잔대금 529,734,169원 (706,278,000원-176,543,831원)에 대하여 지연손해금 8,796,489원 {529,734,169원×15.95%×38일(1992.11.19.부터 1992.12.26.까지)/365일. 원 미만은 버림} 및 공사대금원금 91,203,511원이 변제되었다.
(3) 1993.1.19. 금 1억 원의 변제에 의하여, 나머지 잔대금 438,530,658원(529,734,169원-91,203,511원)에 대하여 지연손해금 4,599,165원 {438,530,658원 ×15.95%×24일(1992.12.27.부터 1993.1.19.까지)/365 일. 원 미만은 버림} 및 공사대금원금 95,400,835원이 변제되었다.
(4) 1993.2.26. 금 1억 원의 변제에 의하여, 나머지 잔대금 343,129,823원 (438,530,658원-95,400,8359원)에 대하여 지연손해금 5,697,835원{343,129,823원 ×15.95%×38일(1993.1.20.부터 1993.2.26.까지) /365 일. 원 미만은 버림) 및 공사대금 원금 94,302,165원이 변제되었다.
(5) 1993.3.31. 위 액면금 46,200,000원의 약속어음이 결제되어 지급됨으로써, 나머지 잔대금 248,827,658원(343,129,823원-94,302,165원)에 대하여 지연손해금 3,588,231원 1248,827,658원×15.95%×33일(1993.2.27.부터 1993.3.31.까지)/365 일. 원 미만은 버림} 및 공사대금원금 42,611,769원이 변제되었다.
(6) 1993.5.31. 위 액면금 22,110,000원 및 액면금 42,900,000원의 약속어음 2매, 합계 금 65,010,000원이 결제되어 지급됨으로써, 나머지 잔대금 206,215,889원(248,827,658원-42,611,769원)에 대하여 지연손해금 5,496,924원{206,215,889원×15.95%×61일(1993.4.1.부터 1993.5.31.까지)/365일. 원 미만은 버림} 및 공사대금원금 59,513,076원이 변제되었다.
따라서 1993. 6.1. 이후 피고들이 원고에게 지급할 돈은 나머지 공사잔대금 146,702,813원(206,215,889원-59,513,076원) 및 위 약정에 따른 연 1할 5푼 9리 5모의 비율에 의한 지연손해금이 된다.
5. 결 론
그렇다면 결국 피고들은 각자 원고에게 금 146,702,813원 및 이에 대하여 위에서 본 바와 같이 잔대금 일부가 마지막으로 지급된날 다음날인 1993. 6.1.부터 피고들이 항쟁함이 상당한 이 사건의 판결선고일인 1993.7.23.까지는 당사자 사이의 약정에 따라 연 15.95%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
따라서 원고의 이 사건 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 피고들의 이 사건 반소청구는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 각 주문과 같이 판결한다.
판사 이진영(재판장) 전원열 윤현주