【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
초두어촌계 소송대리인 변호사 방영철
【원심판결】
광주고등법원 1991.6.4. 선고 90나2788 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,
가. 피고 어촌계는 원고를 포함한 17명의 계원들이 조직한 비법인사단이라고 전제하고, 피고어촌계는 이 사건 어업권이 소멸한 후에도 존속하여 오고 있고 1988. 5. 3. 총회를 개최하여 해태 건흥책수을 참작하여 피고 어촌계가 농업진흥공사로부터 수령한 이 사건 보상금을 계원들에게 분배하기로 하고, 해태 건흥실적이 없는 계원인 원고에게는 금 1,000,000원을 분배하기로 결의하였으며 당시 총회에 참석한 원고도 이에 동의하였다고 인정하고,
나. 위 총회는 그 소집절차가 위법하여 그 결의는 무효라는 원고의 주장에 대하여는, 피고어촌계는 1988.5.3. 그 총회의 개최에 앞서 각 계원들에게 전화와 마을방송 등으로 그 소집을 알리고 이에 따라 원고가 위 총회에 참석하여 그 결의에 따르기로 동의하였고, 또 피고어촌계는 1990.12.26. 적법한 소집절차를 거쳐 총회를 개최하고 위 1988.5.3. 자 총회결의사항을 그대로 다시 의결한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 가사 1988.5.3.자 총회의 소집절차에 하자가 있었다 하더라도 그 총회에 원고가 참석하고 그 결의에 승복하였을 뿐만 아니라 1990.12.26. 총회에서 위 결의를 다시 적법하게 추인한 이상 위 총회의 의결은 어느모로 보나 유효하다고 판단하였다.
2. 위의 총회결의가 유효한 것인지 판단하기 위하여는 먼저 피고 어촌계원이 몇명인지가 먼저 적법하게 확정되어야 할 것이다.
그런데 수산업협동조합법시행령 제4조 제1항에 의하면 어촌계는 구역내에 거주하는 지구별 수산업협동조합의 조합원 20인 이상이 발기인이 되어 설립준비위원회를 구성하고 정관을 작성하여 창립총회의결을 거쳐 시장 또는 군수의 인가를 얻어 설립하게 되어 있고, 같은법 시행령 제22조 제1항 제4호는 계원수가 20인 미만이 될 때를 어촌계의 해산사유로 들고 있으며, 피고 어촌계의 정관(을 제4호증)도 그 제71조 제1항 제4호에서 계원수가 20인 미만이 될 때를 해산사유의 하나로 들고 있음을 알 수 있고, 한편 제1심의 12차 변론조서에 의하면 이 사건 어업권취득 당시 피고어촌계원은 원고를 포함하여 22명인 점을 당사자가 다투지 아니한 것으로 되어 있는바, 그렇다면 피고 어촌계가 존속하고 있는 이상 특별한 사정이 없는 한 그 계원수는 적어도 20인 이상이라고 추단되므로 원심으로서는 그 계원이 17명이라고 인정하려면 그렇게 된 경위와 피고 어촌계가 해산하지 아니한 이유를 먼저 살펴보고, 필요한 경우에는 그 계원이 구체적으로 누구 누구인지를 확정한 후에 피고 어촌계의 총회결의가 적법한지의 여부를 판단하여야 할 것이다.
원심은 본래의 계원 22명 중 일부가 탈퇴 또는 자연탈퇴한 것으로 보고 계원이 17명이라고 인정한 것인지 알 수 없으나, 만일 그러한 경우라면 피고 어촌계의 정관(을 제4호증) 제21조에는 탈퇴에 관한 규정을 두고 있으므로 이에 비추어 그 탈퇴나 자연탈퇴가 있었다고 볼 수 있는 것인지 살펴보아야 할 것이다.
3. 그리고 피고 어촌계의 1988.5.3.자의 총회회의록(을 제1호증의 1)에 의하면 원고가 그 총회에 참석한 것으로 되어 있지 아니하고, 피고 어촌계의 정관(을 제4호증) 제32조 제1항에는 계원총회는 개최일 10일 전까지 총회의 일시, 장소, 부의안건, 회기 등을 기재한 통지서를 계원에게 발송하고 게시판에 공고하여 소집하도록 되어 있는데 이러한 절차를 밟았다고 볼 만한 증거가 없고, 을 제8호증의 4, 5(소집통지서)의 기재에 의하면 1990.12.26.자 총회의 원고 및 소외인에 대한 소집통지가 계원에 대한 통지가 아니고 참고인 자격으로 참석할 수 있음을 통지한 것에 불과하여 적법한 통지로 볼 수 있는지 의문이다.
4. 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 심리미진과 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수