【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 변호인 변호사 전병덕
【배상신청인】
문정옥
【원심판결】
서울고등법원 1995.1.19. 선고 94노3031 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 90일을 판시 제1,2죄에 대한 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유 제1점과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는바( 대법원 1990.11.13.선고 90도1218 판결 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고인이 이 사건 상가 및 오피스텔의 신축 및 분양사업을 시행함에 있어 합계금 84억원에 이르는 대지구입비조차 돈이 없어 그 대지를 담보로 금융기관으로부터 대출받은 금원과 사채 및 피해자들로부터 선급받은 분양대금으로 충당하여 그 이자만도 매월 금 1억원 이상이 지출되는 상황에서, 금 120억원 내지 125억원에 이르는 건축공사비 역시 별다른 대책 없이 피해자들로부터 교부받을 분양대금만으로 충당하기로 계획을 세우고 있었을 뿐 별다른 자금동원계획이 없어 분양이 당초 피고인의 계획대로 진행되지 아니하거나 공사진행에 차질이 생기는 등 피고인이 세운 당초의 계획과 단 한치라도 어긋나는 경우에는 도저히 이 사건 상가 및 오피스텔을 완공하여 피해자들에게 분양을 하여 줄 수 없는 상황이었음에도 불구하고, 이와 같은 사실을 숨긴 채 신문지상에 대대적으로 분양광고를 게재하여 이를 믿고 찾아온 피해자들과 분양계약을 체결하여 계약금 및 중도금 명목으로 판시 금원을 수령하였으나, 자기자본 없이 2개의 사업을 동시에 추진하다가 월 금 1억원이 넘는 이자부담과 상가 및 오피스텔의 분양저조 등으로 인한 심한 자금압박, 무리한 공사진행으로 인한 주위 건물주와의 마찰, 주먹구구식의 분양업무 등으로 초기 단계부터 건축공사에 차질이 생겨 2층 골조 공사만을 겨우 완성한 상태에서 건축공사가 중단되어 분양피해자들이 다시 돈을 모아 8층까지의 골조공사를 진행하였음에도 불구하고, 피고인은 아무런 대책도 없이 위 상가 및 오피스텔에 대한 자신의 권리만을 주장하여 피해자들과의 마찰을 증폭시켜 그나마 진행되던 공사마저 중단하게 되었음에도 피고인은 이를 수습할 생각이나 능력도 없이 그대로 방치하고 있는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 상황이라면 피고인은 이 사건 분양계약 당시 피해자들로부터 분양대금을 편취할 범의가 있었다고 판단하고, 또한 변제의 의사와 능력이 없음에도 불구하고 정우도시건설 주식회사의 대표이사인 피해자 설종민으로부터 차용금 명목으로 교부받은 금원 역시 기망에 의한 편취에 해당한다고 판단하여 피고인에 대한 그 판시 사기죄의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인의 상고이유 제2점을 판단한다.
피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 양형이 너무 과중하여 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 판시 제1, 2죄에 대한 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈