【원고, 피상고인】 박균형 소송대리인 변호사 양영태【피고, 상 고 인】 주영희 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 안이준【원심판결】 【주 문】 원심판결 중 금 7천5백만원 및 이에 대한 1981.10.31부터 1983.12.15까지는 연 4할, 1983.12.16부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 피고 박 래설의 패소부분을 파기하고 위 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1982.5.10 원심피고 박래설(소송피수계인)이 그 형인 박래중의 원고에 대한 금 7천 5백만원의 채무를 인수하고 위 박래설 소유의 이 사건 부동산을 금 1억3천만원으로 평가하여 담보로 제공함에 있어서 저당권자를 원고의 처남 이진희 명의로 하고 채권최고액 1억 5천만원으로 한 근저당권을 설정하되 원고는 위 채무인수금 외에 금 5천 5백만원을 그 해 5.20까지 추가로 원심 피고에게 대여하기로 하고 만약 원고가 위 기일을 어길 때에는 원고는 어떠한 법적절차라도 감수하기로 약정한 사실과 그 후 원고는 그 해 5.13 금 1천 5백만원을 이율 월 4푼, 변제기는 정함이 없이 대여한 사실을 확정하고 원심피고의 채무인 수계약해제항변 즉, 원고가 추가대여하기로 한 금 5천 5백만원 가운데 금 1천 5백만원만 대여하고 금 4천만원의 대여의무를 불이행하였으니 1984.11.16자 준비서면의 송달로서 위 채무인수계약을 해제하였다는 주장에 대하여 위 피고가 이 사건 부동산에 관하여 위 이진희 명의로 근저당권설정등기를 마친 후 그 해 5.12 소외 조순규가 위 근저당권설정등기보다 후순위로 가압류등기를 마쳤는바, 위 채무인수계약당시 원고가 그의 주도하에 위 담보부동산을 매도하여 그 대금이 차용금을 초과할 때에는 초과한 금액은 위 피고의 재산으로 귀속하되 부족할 때에는 부족액을 위 피고의 원고에 대한 채무액으로 한다고 약정하였고 당시 위 담보부동산에 관하여 위 피고는 진영열 등 8인과 전세금 도합 금 5,350만원의 전세계약을 체결하여 그들이 위 부동산에 거주하고 있었던 사실을 인정한 다음 원고가 위 담보부동산에 대하여 저당권을 실행하여 경매의 방법으로 매각할 경우에는 조순규의 가압류등기가 장애사유로 되지는 않지만 경매의 방법으로 매각할 경우 일반매매에 의한 경우에 비하여 적정한 시가상당의 대가를 받을 수 없는 경우가 흔히 있으므로 원고와 위 피고가 약정한 대로 일반매매의 방법으로 매각하려고 할 경우 위 추가대여약정 후에 등기된 조순규의 가압류등기는 사실상 장애사유가 될 수 있고 위의 전세계약등이 부동산의 시가를 정하는데 있어 참작사유가 될 수 있으므로 원고의 추가대여불이행이 원고의 귀책사유에 기인한 것이라고 볼 수 없다 하여 위 피고의 계약해제항변을 배척하였다. 부동산을 환가처분함에 있어서 그 부동산위에 설정된 근저당권을 실행하여 경매의 방법으로 매각할 경우에는 일반매매의 방법에 의하여 매각하는 경우보다 적정한 시가상당의 대가를 받지 못하는 때가 흔히 있으므로 채권자가 대여금채권에 대한 담보로서 근저당권을 취득하고서도 위와 같은 경우를 고려하여 저당권설정자와의 사이에 저당부동산에 대하여 저당권의 실행에 의한 방법보다 일반매매의 방법으로 처분하여 대여금변제에 충당하기로 약정할 수 있음은 원심이 판단한 바와 같다. 그러나 그러한 경우 채권자는 자신이 취득한 저당권에 의하여 채권의 만족을 얻을 수 있는 길이 있으므로 이해관계가 별로 없음에 반하여 저당권설정자로서는 자기소유의 부동산이 높은 가격으로 매도되면 저당채무를 갚고 그 뒤에도 남는 대금을 차지할 수 있고 특히 저당권설정자가 동시에 채무자인 경우 경매에 의하여 헐한 가격으로 경락됨으로써 채권을 완전히 변제하지 못하는 때에는 부동산의 소유권을 상실하고서도 채무가 남는 꼴이 되어 매매에 있어 이해관계가 크다고 할 수 있다. 따라서 저당부동산을 일반매매의 방법으로 처분하여 대여금채무에 충당하기로 약정하였다 하더라도 그 매매의 주도권은 특단의 사정이 없는 한 저당권 설정자에게 있다고 하여야 할 것이다. 원심은 제1심 및 원심증인 이진희의 증언에 의하여 위 채무인수계약을 할 때 원고의 주도하에 위 담보부동산을 매도하여 그 대금을 차용금을 초과할 때에는 초과한 금액은 원심피고의 재산으로 귀속하고 부족할 때에는 부족액을 위 피고의 원고에 대한 채무로 하기로 약정하였다고 인정하였다. 그러나 담보부동산의 소유자 아닌 채권자에게 담보권 외에 일반매매의 방법으로 담보부동산을 처분할 권한을 수여하였다고 인정할 아무런 자료도 없는 터에 원고의 처남으로서 채무인수계약당시 참여한 일도 없는 위증인의 증언만으로 저당권자인 원고의 주도아래 담보부동산을 일반매매의 방법으로 처분할 것을 약정하였다는 이례적인 사실을 인정한 원심의 처사는 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니한 잘못을 저질렀다고 아니할 수 없다. 그 매매의 주도권이 원고에게 있는 것이 아니라 원심피고에게 있다고 하면 원고로서는 저당권을 실행하는 권한밖에 없을 터이고 저당권실행에 있어 후순위가압류나 원심이 인정한 채권적 전세따위는 아무런 장애가 되지 아니할 것이므로 원고의 추가대여불이행은 그의 귀책사유에 인한 것으로 될 여지가 있는 만큼, 원심판결의 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미침이 분명하고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이유있다. 이에 더 나아가 판단할 것 없이 피고들의 불복범위내에서 원심판결을 파기하고, 그 파기부분을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동