【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
동부세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1992.3.6. 선고 91구15838 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 분할전의 서울 성동구 (주소 1 생략) 대 404.3㎡에 관하여 1989.4.4. 원고들 공동 명의의 소유권이전등기가 경료된 후, 원고들 사이에 위 토지에 관한 공유물분할의 합의를 거쳐 위 토지 중 분할 후의 같은 동 (주소 1 생략) 대 232.3㎡에 관하여는 그 해 10.4. 원고 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡아 그 달 19. 소외 1 명의의 소유권이전등기가, 같은 동 (주소 2 생략) 대 172㎡에 관하여는 위 같은 날 원고 2 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡아 그 달 21. 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 각각 순차로 경료된 사실, 한편 위 분할후의 2필지 토지상에 건립된 이 사건 건물에 관하여는 1989.10.18. 원고들 공동 명의의 소유권보존등기가 경료되고, 이에 터잡아 그 달 19. 원고 1의 소유지분에 관하여, 그 달 21.원고 2의 소유지분에 관하여 각 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 이에 대하여 피고는 원고들이 부동산매매업자의 지위에서 위 소외 1에게 이 사건 건물 및 그 부지인 위 분할 후의 2필지 토지를 총대금 550,000,000원에 양도하고 위와 같이 그 등기를 경료한 것이므로 위 부동산거래 중 이 사건 건물에 관한 부분은 부가가치세의 부과대상에 해당되는 것임을 이유로, 위 양도대금 중 토지와 건물의 과세시가표준액의 합계액에서 건물의 과세시가표준액이 차지하는 비율에 상응한 금 400,953,022원을 이 사건 건물의 공급가액으로 보아, 1990.10.16. 원고들에 대하여 이 사건 부가가치세부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 위 과세처분의 적법성 여부에 대하여 판단하기를, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층으로써 그 연면적이 1,156.76㎡나 되어 그 규모가 상당히 크므로, 이와 같은 규모의 건물을 매매의 의사로 신축하여 매도처분한 경우에는 부가가치세법 제2조 제1항, 동법시행령 제2조 제1항 제4호의 규정상 사업상 재화를 공급한 것으로서 부가가치세의 과세대상이 되는 거래라고 할 것인데, 원고들은 1988.12.27. 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받고 공사를 착수하여 1989.8. 중순경 사실상 이를 끝마친 후, 그 해 10.12. 준공검사를 받고 나서 곧바로 1주일 정도 밖에 지나지 아니한 시점에서 위 소외 1에게 위 건물을 양도한 사실이 인정되므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고들은 이 사건 건물을 매매할 의사로 신축하여 매도처분한 것으로 일단 추정이 되며, 원고 1이 위 건물의 5층에서 4개월 남짓 동안 거주한 사실만으로는 위 추정을 번복하기에 부족하고, 원고들이 그 주장하는 바와 같이 실제로 위 건물내의 일부 사무실, 점포 등을 타에 임대한 것이라고 인정하기도 어려울 뿐만 아니라 가사 그렇지 않다 하더라도 그 임대사실만으로 위 추정을 번복하여 원고들의 위 건물을 임대목적으로 신축하였다고 인정하기에 미흡하며, 또한 원고들이 자금사정의 압박으로 위 건물을 처분한 것이라고 인정할 수도 없으므로, 결국 원고들의 이 사건 건물의 양도가 부가가치세 부과대상이 되는 거래에 해당된다고 보고 한 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하고 있다.
2. 부가가치세법 제2조 제1항에서는 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하여 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있고, 여기서 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자라고 풀이하여야 할 것이다(당원 1990.4.24. 선고 89누6952 판결 등 참조).
원심은 대체로 이 사건 건물의 실제 규모가 상당히 크다는 점과 원고들이 이 사건 건물을 보유한 기간이 매우 짧다는 점 등을 근거로 들어 원고들에 대하여 부가가치세법 소정의 부동산매매업자로서의 사업성을 추단하고 있는 취지로 여겨진다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면, 원고들이 원래 공동으로 사채를 얻거나 그 거주중인 소유건물을 처분하는 등의 방법에 의하여 건축 소요비용을 마련하여 이 사건 건물을 신축하고 그 중 5층 부분에는 원고 1이 가족과 함께 직접 거주하여 오고, 나머지 부분은 그 일부씩을 원고들이 나누어 개별적으로 타에 임대놓아 소유하여 오다가, 자금사정이 여의치 못하자 부득이 위 건물전체를 소외 1 1인에게 양도처분하기에 이른 것이고, 또한 원고들이 이 사건 건물을 단 1회 양도처분하였을 뿐이고 그 밖에 다른 건물을 신축하여 판매하는 등 부동산 매매거래를 한 실적이 일체 없으며, 이 사건 건물을 양도처분함에 있어서도 그 거래를 위한 광고를 행하거나 사무실의 설치운영 또는 판매중개인 등의 활용 등과 같은 영업적인 활동을 수행한 바가 전혀 없는 것임을 알 수 있다.
이러한 제반 사정들에 비추어 볼 때, 원고들이 일정한 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로서 부동산매매업을 영위하였다고는 도저히 보기 어렵고, 오히려 이 사건 건물은 원고들이 단기간의 매매차익의 취득을 노려 판매를 목적으로 신축 소유하게 된 것이 아니라 생계를 위한 방편으로 신축하여 일시 소유하다가 자금사정 등에 의하여 이를 양도처분하게 된 것이라고 짐작이 간다.
더구나 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항에서는 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우에 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이 사건의 경우 원고들이 부동산의 매매를 사업목적으로 나타내어 이 사건 건물을 판매했다고도 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 경우에 해당되지도 아니함이 분명하다.
따라서 원고들은 부가가치세법의 과세대상이 되는 부동산매매업자라고 볼 수 없는 것임에도 불구하고, 원심은 이와 반대의 견해에서 위와 같이 이 사건건물이 비교적 대규모의 것이고 원고들이 이를 단기간 보유한 사정 등만을 내세워 원고들의 위 건물 양도행위가 부가가치세법상의 과세대상거래에 해당한다고 단정하였으니, 이는 부가가치세법상의 납세의무자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호