【원고, 피상고인】
재단법인 운경새마을사업회 소송대리인 변호사 배기원 외 1인
【피고, 상고인】
김명길 소송대리인 변호사 최명효
【원심판결】
대구지방법원 1992.12.11. 선고 92나9584 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 토지인 대구 중구 수동 13의 1 대 84.3평방미터에 관하여 1989.12.29. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고는 이에 인접한 같은 구 서문로 1가 66 대 36.7평방미터 지상에 2층 건물을 소유하고 있는데, 그 건물이 이 사건 토지 중 원심판결 별지도면표시 (가)부분 0.3평방미터를 침범한 채 건립되어 있는 사실을 확정한 후, 원고의 위 건물부분의 철거와 대지인도청구에 대한 피고의 권리남용항변에 대하여 피고 주장과 같은 객관적인 사정이 있다 하더라도 원고의 이 사건 청구가 오로지 피고에게 고통이나 손해를 주기 위한 것임을 인정할만한 증거가 없으므로 권리남용에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 할 것이고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있을 것이다.
기록에 의하면, 원고는 이 사건 토지와 함께 인접한 같은 동 65의 1 대지를 취득하여 이 사건 토지상에 건립되어 있는 기존 병원의 확장공사를 하는 한편, 대로변에 위치한 피고 소유의 건물이 위 병원의 전면에 위치하게 되어 이를 매수하려고 하였으나 성사되지 아니하자 이 사건 제소에 이르게 된 사실을 엿볼 수 있고, 또한 원고가 이 사건 (가)부분 지상에 세워진 건물부분을 철거하여 그 부지를 인도받는다 하더라도 그 면적이 0.3평방미터에 불과하고, 피고의 이 사건 건물과 인접하여 한 원고의 병원신축건물은 거의 완공상태에 있어서 이를 어떠한 용도에 사용할 수 있는지 알 수 없는 데 반하여, 피고로서는 위 토지상의 건물부분이 1층 식당 및 2층 사무실의 일부이어서 그 철거에 상당한 비용이 소요되고 철거 후에도 그 잔존건물의 효용이 크게 감소되리라고 보여지는바, 이러한 사정 아래에서는 권리남용의 법리에 비추어 원고의 위 청구가 떳떳한 권리행사라고는 보여지지 않는다.
따라서 원심으로서는 이 사건 0.3평방미터의 땅이 원고에게 어떻게 쓰여지고 전체 토지의 효용에 반드시 필요하며, 그 가격은 얼마나 되는지, 이에 비하여 철거되는 피고의 건물의 효용상실정도, 경계선 확인에 대한 쌍방의 부주의 정도 등을 구체적으로 심리하여 본 다음 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하는지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 쉽사리 피고의 권리남용의 항변을 배척한 것은 결국 권리남용에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호