【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최선호, 김천수
【원심판결】
대구고등법원 1986.1.14 선고 85노1433 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인과 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결은 공동피고인 과 공소외 1이 합동하여, 1983.12.16 20:05경 삼천포시 동금동 소재 피해자 1의 집 안방에 털모자로 복면을 하고 칼 한자루씩을 휴대하고 들어가 피해자 1의 처인 피해자 2의 목에 들이대고 이불을 덮어씌워 항거불능케 하고 그곳에 있는 장농을 열고 현금 14,500,000원이 들어있는 가방을 들고 나와 이를 강취한 범죄사실에 관하여, 거시증거에 의하면 피고인도 공동피고인, 공소외 1과 함께 같은달 10. 19:00경 같은시 서동 부둣가 인근의 종다방에서 만나 강도할 것을 결의하여, 피고인이 공소외 1에게 위 피해자의 집 내부구조 약도를 그려주면서 침입경로, 돈가방의 모양과 색깔, 돈가방이 있는 장소, 돈이 많이 있는 범행시기등에 관하여 설명해 주었고 같은달 14. 19:00경 같은시 동금동 소재 합동주유소 인근의 식당(기록에 의하면 그 옥호는 오복식당이다)에서 공소외 1에게 범행준비자금 명목으로 15,000원을 제공한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 판시 강도범행의 공모공동정범에 해당한다는 이유에서 유죄판결을한 것임이 기록상 명백하다.
2. 기록에 의하여 살펴보건대, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 시종일관 공동피고인, 공소외 1과 함께 위 종다방에 간 사실과 오복식당에 간 사실은 있으나 거기에서 위와 같이 강도할 것을 결의하여 범행을 공모하거나 범행준비자금을 제공한 사실은 없다고 범행모의사실을 부인하고 있으며, 또한 제1심판결 거시증거중, 사법경찰관 사무취급작성의 참고인 피해자 2, 이병오, 피해자 1, 이학엽, 이정숙, 김양자에 대한 각 진술조서는 이를 증거로 함에 동의하지 않고 있어 그 각 진술기재는 피고인에 대한 관계에 있어서는 증거능력이 없을 뿐 아니라 그 각 내용도 피고인의 범행모의사실 유무와는 무관한 내용이며, 사법경찰관 사무취급이 작성한 압수조서의 기재도 피고인의 범행을 인정할 수 있는 직접증거가 아니므로 결국 원심이나 제1심이 피고인을 유죄로 인정함에 의용한 증거는 공범자라는 공동피고인, 공소외 1의 제1,2심 법정과 검찰 및 경찰에서의 각 진술내용인 바, 공소외 1은 (가) 위 강도사건발생이후 용의자로 조사받을 당시에는, 범행을 완강히 부인하면서 사건발생 당시 그의 가게에 혼자 있었다고 하다가, 공동피고인과 함께 있었던 사실이 밝혀져 추궁을 받게되자, 경찰 제1회 피의자신문시에 그 범행을 자백하면서, 진범은 친구인 공동피고인과 그의친구인 “소꼬삐”로서 이름은 모르고 자기는 소장사하는 위 피해자 1의 집을 범행장소로 선정토록 알려주고, 강취한 돈가방을 인계받아 보관함으로써 범행에 가담하였을 뿐이며 나머지는 공동피고인과 “소꼬삐” 2인의 소행이고, 범행도구는 “소꼬삐”가 보자기에 싸가지고 왔으며, 범행모의는 1983.12.14.20:00경 자기가게 큰방에서 하였으며, 범행동기는 공동피고인의 여러 차례의 제의를 거절하지 못한 때문이라고 진술하였고, 경찰 제2회 피의자신문시에는 같은 취지의 진술을 하면서 공동피고인과 “소꼬삐”를 알게 된 경위에 관하여, 자기가 15세때부터 마산 불우청소년회 숙소에서 5년간 공동피고인, “소꼬삐”와 생활을 같이하여 알게 되었는데 “소꼬삐”의 이름은 모른다고 진술하였고, (나) 검찰의 피의자신문시에는 공동피고인은 마산 불우청소년회에서 같이 자랐고,“소꼬삐”는 넝마주이로서 그무렵 알게 된 사람이라고 약간 다르게 말하면서, 자기는 강도모의한 사실은 있어도 강취한 사실은 없다고 진술하였고, 위와 같은 진술취지에 따라, 공소외 1은 공동피고인과 “소꼬삐”의강도범행에 공모공동한 것으로 기소된 다음, (다) 그 피고사건 제1심법정에서는 종전의 자백을 번복하여, 강도모의한 사실도 없다고 범행을 부인하면서, 공동피고인은 친구이나 “소꼬삐”는 모르는 사람으로서 사건당일 처음 보았고, 사건직후 공동피고인으로부터 돈가방을 집 옥상에 놓아두었다는 전화를 받고 그 돈가방을 보관하고 있었을 뿐이라고 진술하였으나 유죄판결을 받았고, (라) 이에 불복 항소하면서 그 항소이유서에서는, 사건당일 공동피고인이 성명불상인 한명을 데리고 와 돈있는 집을 알려 달라고 했으나 그들이 강도할 줄은 몰랐다고 하면서 공동피고인이 피해자의 집사정을 더 잘알고 있다고 기재하였고, 그 피고사건 항소심법정에서도, 범행가담사실 부인하였으나, 항소기각되어 유죄로 확정되었던 것인바, (마) 이 사건에서 피고인과 공동피고인이 구속되어, 이들이 피의자로 경찰에서 조사받은 때에 참고인으로 진술하면서 부터는 종전 자기 사건에서의 진술과 달리“소꼬삐”라는 친구는 마산에 있을때 안 친구인데, 그는 가공인물이고 범행에 가담한 사람은 피고인으로서 종전에는 피고인을 숨겨주기 위해 이름 모르는 옛친구 “소꼬삐”를 가공인물로 세웠던 것이고, 피고인이 범행모의에 가담하게 된 경위에 관하여, 처음에는 피고인이 1983.12. 초순 밤 7시경 자기 집앞에 1톤포터트럭을 운전하여와 그 안에서 피해자의 집약도를 그려주었다고 하였다가 그 다음에는 자기와 피고인, 공동피고인 3인이 앞서 본 종다방에서 만나 피고인이 그 다방 종업원에게 메모지를 달라하여 피해자의 집 내부구조를 상세히 그려주었고, 그후 앞서 본 오복식당에서 피고인의 형등 5명이 술을 마시고 나서, 피고인이 그의 형으로부터 15,000원을 빌어 이를 범행준비금으로 자기에게 주었으나, 그 돈은 피고인, 공동피고인과 함께 3인이 당구를 치고 포장마차에서 술마시는데에 써버려 피고인이 다시 범행전날 자기차로 집에까지 와서 범행도구로 사용할 빵모자 2점, 목장갑 2켤레, 과도 2자루, 검은색 양말 2켤레가 들어 있는 보자기를 건네주었다고 진술하였고, (바) 검찰에서 참고인으로 진술할 때에는 다시 번복하여, 공범은 자기와 피고인, 공동피고인, 소꼬삐 4인이라고 하면서 자기와 피고인은 모의에만 가담했고, 강취범행은 공동피고인과 “소꼬삐”가 실행했는데, “소꼬삐”는“영국”이라고도 부르며 성은 모른다고 진술하였다가, (사) 제1심법정에서 증인으로 진술할 때에는, 또 다시 번복하여 최종적으로 “소꼬삐”라는 사람은 실재하지 않는 가공인물로서 공범은 자기와 피고인, 공동피고인 3인이고 피고인은 모의에만 가담했으며, 자기와 공동피고인이 강취범행을 실행하였다고 실토하고 있고, 다음 공동피고인은 (가) 범행이후 피신하였다가 1년 6개월후 검거, 구속되어 경찰의 피의자신문시에 그 범행을 자백하면서, 범행모의는 자기와 친구인 공소외 1, 평소 안면이 있는 피고인 3인이 사전에 2회 하였는데, 한번은 앞서 본 종다방에서 공소외 1이 강도할 것을 제의하고, 피고인이 피해자 집구조를 볼펜으로 상세히 그려주고 돈있는 장소는 큰방 침대밑이라는 등의 설명을 하고 헤어졌고, 또 한번은 앞서 본 오복식당에서 피고인이 공소외 1에게 돈을 주어 공소외 1이 그 돈으로 범행시 사용할 물건들을 어디에선가 준비해 놓았고, 범행당일에는 공소외 1이 입지 않는 옷으로 갈아입고 오라고 전화하여 공소외 1의 집에 갔다가, 공소외 1과 함께 피해자 집에 들어가 공소외 1이 그 집 안방에서 돈가방을 강취할 때에, 자기는 방문밖에 있었고, 그 돈가방은 공소외 1이 자기집으로 가져갔으며, 앞서 본 “소꼬삐”는 가공인물이고, 그 친구는 공소외 1과도 아는 친구로서 위 정순기와 같이 교도소에서 징역살았던 사람인데 자기는 10년 넘도록 보지 못하였다고 진술하였고, (나) 검찰의 피의자신문시에는 자기의 범행은 같은 취지로 자백하면서도, 위 종다방에서 자기는 그 다방종업원 아가씨와 이야기하다 20분쯤 뒤에 피고인과 공소외 1이 있는 자리에 갔더니 이미 메모지에 약도가 그려져 있었다고 종전과 다르게 진술하였고, (아) 제1심 법정에서도, 같은 취지의 자백을 하면서도, 위 “소꼬삐”는 모르는 사람이라고 하였고, 범행이후 피고인을 전주시에서 만나 피고인에게 자기가 자수하면 가족들을 좀 돌봐달라 그렇지 않으면 피고인의 범행을 폭로하겠다고한 사실이 있다고 하면서 3인이 한자리에서 범행을 모의한 사실이 없다고 하다가, (라) 제1심에서 유죄판결을 받고 이에 불복항소하면서 그 항소이유에서는, 자기는 범행을 모의한 사실이 없고, 공소외 1이 범행당시 범행을 종용하여 이를 뿌리치지 못할 형편이어서 범행에 가담하게 된 것이라고 기재하였고, 원심법정에 이르러서는 공소외 1은 어릴때 친구이나 피고인은 잘 모르고 위 “소꼬삐” 역시 모른다고 진술하고 있다.
3. 그러나 이 사건에서 범행현장에 들어간 실행정범이 공소외 1과 공동피고인 2인이고 피고인은 실행행위에 가담한 사실이 없다는 점, 소꼬삐라는 인물이 범행에 가담한 바 전혀 없다는 점은 공소외 1과 공동피고인의 최종적인 진술의 일치에 의하여 확인된 객관적 사실이므로, 공소외 1이 종전의 자기 사건에서와 마찬가지로 공동피고인이 체포된 이후의 이 사건에서 범인의 한 사람으로 소꼬삐라는 인물이 있었고 그 소꼬삐와 공동피고인 두 사람이 실행행위를 한 범인이라고 한 진술, 자기는 실행행위에 가담한 사실이 없다고 한 진술 부분은 어느 것이나 종전 사건에서 자기의 실행행위 가담사실을 은폐하여 형사책임을 가볍게 인정받을 목적의 허위진술을 하여 놓고, 이 사건에 와서도 종전의 진술을 그대로 고집한 허위내용임이 명백한 바, 우선 이 점에 비추어 보면 피고인도 범행 모의에 가담하였고, 종전에 소꼬삐라는 가공인물을 댄 것이 마치 피고인을 숨겨주기 위한 허위진술이었다는 취지의 동인의 진술부분은 위와 같은 종전의 허위진술을 최소한도로 합리화하기 위한 필요에서 꾸며대는 허위진술이라고 의심하기에 충분하다.
뿐만 아니라 공소외 1은 피고인이 이 사건 강도범행모의에 가담한 동기에 대하여 진술하기를, 피고인이 3톤트럭을 사서 피해자 1의 동생의 소를 운반해 주고 운임을 받는 영업을 하고 있었는데 피해자는 그의 소를 피고인에게 운반시키지 아니하고 다른 사람의 트럭을 이용하여 감정이 상했기 때문이라고 하고 있으나 피고인이 그러한 감정의 분풀이만을 목적으로 강도범행의 모의에 가담하였다 함은 범행의 동기와 이유로서는 납득되지 아니하고, 피고인이 범행에 가담한 구체적인 정도에 관하여 피해자 집의 약도와 내부구조를 도면으로 그려주었고 피고인으로부터 범행준비자금으로 15,000원을 제공받았다고 하나 기록에 의하면 공소외 1도 피해자의 집에서 불과 50미터거리에 거주하고 있어 피해자 집의 위치와 내부구조를 알고 있었고 거주지에서 삼방상회라는 점포를 경영하고 있어 15,000원의 돈이 범행준비자금으로 필요했다면 그 액수는 스스로도 준비할 수 있는 정도였다고 보기에 넉넉하므로 피고인으로부터 피해자 집의 위치와 내부구조를 도면으로 그려받고 범행준비자금으로 15,000원을 제공받아 범행을 모의하였다는 동인의 진술은 조리와 경험칙에도 반한다 할 것이며, 피고인을 범행가담자 중에서 빼주기 위해 당초에 소꼬삐라는 가공인물을 댄 것이었다고 하나 뒤에 이르러 피고인의 범행가담사실을 실토하지 아니하면 아니되었을 결정적 이유와 증거가 발견된 것도 아니고, 이 사건에서 피고인의 범행가담사실을 숨겨 주었어야만 할 불가피한 이유가 있었다고 볼 자료도 없으니 그 진술도 신빙하기 어렵다.
그밖에 공동피고인 의 진술역시 앞서 본 바와 같이 전후가 일관되지 아니할 뿐 아니라 범행을 제의한 자, 모의과정, 범행에 사용한 도구의 구입경위 및 범행경위 등에 있어서 공소외 1의 진술과도 일치되지 않고, 한편 피고인은 공소외 1이 구속된 후 그의 처가 피고인에게 변호사 선임비 500,000원을 빌려달라, 피해자의 탄원서를 받아내달라, 남편에게 면회 가달라는 등의 요구를 할 때마다 이를 거절하다가, 단 한번 공소외 1에게 면회간 적이 있는데 공소외 1이 그때 피고인에게 인정없다고 하면서 서운해 했고, 또한 피고인의 처와 공소외 1의 처가 싸움을 한 사실이 있어 공소외 1이 그로 인한 감정을 품고 허위의 진술을 하고 있는 것이며, 공동피고인은 범행후 피신하여 있을 때 그의 요청으로 진주시에서 만났을 때 그의 처자식을 돌봐달라고 하면서 돈을 요구하여와 이를 거절하였더니 그로 인한 감정으로 역시 허위의 진술을 하고 있다고 주장하고 있고, 기록에 의하면 위 두 사람측에서 피고인에게 그와 같은 요구를 하였다가 거절당한 사실등에 관하여는 위 두사람의 각 진술이 일치하고 있는 바, 만일 피고인이 이 사건 범행모의에 가담한 것이 사실이라면 공범자들의 요구를 그와 같이 쉽사리 거절할 수 있었으리라고는 생각되지 아니하므로 공소외 1과 공동피고인의 진술은 피고인이 주장하는 바와 같은 감정에 기인된 허위진술일 가능성도 배제할 수없다.
4. 결국 원심이 유지한 제1심판결이 위와 같이 그 신빙성이 매우 의심스러운 공소외 1, 공동피고인의 진술만으로 피고인이 이 사건 범행에 가담하였다는 사실을 인정하여 유죄판결을 한 조처는 채증법칙에 위배되었다 하겠으므로 상고논지는 이유있다 하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환