【신 청 인】
마리안 심 리 외 2인 (소송대리인 변호사 김정균)
【피신청인】
공석하 외 3인 (소송대리인 변호사 김태경 외 3인)
【주 문】
1. 피신청인 공석하는 "소설 이휘소" 상권 135면의 사진을 삭제하지 아니하고는 "소설 이휘소"의 발행, 출판, 인쇄, 복제, 판매, 배포, 광고를 하여서는 아니된다.
2. 피신청인 김진명, 송영석은 "무궁화 꽃이 피었습니다"의 작가의 말 중 "개인의 최고 명예랄 수 있는 노벨상마저 포기하고 조국의 핵개발을 위해 죽음을 각오한 채 귀국했던 천재 물리학자"와 "그들과는 딴판으로 이미 죽음을 예견한 채 모든 영화를 버리고 조국으로 달려와 핵개발을 완료하려 했던 이휘소"라는 표현을 삭제하지 아니하고는 "무궁화 꽃이 피었습니다"의 발행, 출판, 인쇄, 복제, 판매, 배포, 광고를 하여서는 아니된다.
3. 신청인들의 피신청인 황명혜에 대한 신청과 피신청인 공석하, 김진명, 송영석에 대한 나머지 신청을 모두 기각한다.
4. 소송비용 중 신청인들과 피신청인 황명혜 사이에 생긴 부분은 신청인들의 부담으로 하고, 신청인들과 피신청인 공석하, 김진명, 송영석 사이에 생긴 부분은 이를 5분하여 그 4는 신청인들의, 나머지 1은 위 피신청인들의 각 부담으로 한다.
【신청취지】
1. 피신청인 공석하, 황명혜는 "핵물리학자 이휘소"의 발행, 출판, 인쇄, 복제, 판매, 배포, 광고를 하여서는 아니된다. 2. 피신청인 공석하는 "소설 이휘소"의 발행, 출판, 인쇄, 복제, 판매, 배포, 광고를 하여서는 아니된다. 3. 피신청인 김진명, 송영석은 "무궁화 꽃이 피었습니다"의 발행, 출판, 인쇄, 복제, 판매, 배포, 광고를 하여서는 아니된다.
【이 유】
1. 신청인 마리안 심 리는 중국계 미국인으로서 물리학자인 신청외 망 이휘소 [미국명 Benjamin Whiso Lee(벤자민 휘소 리)]의 미망인이고, 신청인 죠프리 파운틴 리와 아이린 앤 리는 그 아들과 딸인 사실, 피신청인 공석하는 "핵물리학자 이휘소"의 편저자, "소설 이휘소"(상·하권)의 저자인 동시에 "소설 이휘소"의 발행인이고, 피신청인 황명혜는 "핵물리학자 이휘소"의 발행인이었으며, 또한 피신청인 김진명은 "무궁화 꽃이 피었습니다"(1, 2, 3권)의 저자이고, 피신청인 송영석은 "무궁화 꽃이 피었습니다"의 발행인인 사실, 위 "핵물리학자 이휘소"는 위 이휘소에 관한 평전이며, 위 "소설 이휘소"와 "무궁화 꽃이 피었습니다"는 위 이휘소를 모델로 한 소설인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. "핵물리학자 이휘소" 부분에 관한 판단
신청인들은, 피신청인 공석하가 위 이휘소의 평전인 "핵물리학자 이휘소"에서 위 이휘소와 그 유족인 신청인들의 이름을 사용하고 위 이휘소와 신청인들의 사진과 위 이휘소의 편지를 무단으로 게재하였으며, 위 이휘소의 일기를 일부 조작하고 위 이휘소의 실제의 삶과 죽음을 평전의 형태로 기술하면서 상당 부분을 사실과 달리 묘사하였을 뿐만 아니라 위 이휘소의 성명, 초상, 이력, 경력, 생활상, 성격상을 상업적으로 이용하였으며, 피신청인 황명혜가 위 책을 발행함으로써, 위 이휘소와 신청인들의 성명권, 초상권, 저작권, 프라이버시(privacy) 등을 침해하고 위 이휘소의 명예를 훼손하였다고 주장한다.
그러나, 소을가 제13호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피신청인 공석하, 황명혜가 1989. 11.경 위 이휘소의 평전인 "핵물리학자 이휘소"를 발간한 이후 위 책에서 위 이휘소의 생활 및 활동이 실제와 다르게 묘사되어 문제가 있다고 보아 1993년경 위 책을 절판시켜 현재 시중에 유통되지 않고 있는 사실이 인정되는바, 그렇다면 현재 위 책의 발간으로 신청인들이 주장하는 제반 권리를 침해하거나 침해할 우려가 있는 것이 아니므로, 신청인들의 "핵물리학자 이휘소" 부분에 관한 신청은 위 책의 내용에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다.
3. "소설 이휘소" 부분에 관한 판단
가. 저작권 침해 등
(1) 편지의 공표
(가) 신청인들은, 피신청인 공석하가 "소설 이휘소"에서 별지 1 기재와 같이 위 이휘소의 편지를 맞춤법에 따라 변경하여 게재함에 있어서, 위 편지의 저작권을 상속받은 신청인들의 동의를 받지 아니하였으므로, 위 이휘소와 신청인들의 저작권, 인격권 및 프라이버시를 침해한 것이라고 주장한다.
(나) 먼저 신청인들이 피신청인 공석하를 상대로 위 편지의 저작권에 기하여 금지청구권을 행사할 수 있는지에 관하여 본다.
저작권법에 의하여 보호를 받는 저작물이라 함은 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물을 말하는바( 저작권법 제2조 제1호), 단순한 문안 인사나 사실의 통지에 불과한 편지는 저작권의 보호대상이 아니지만, 학자·예술가가 학문상의 의견이나 예술적 견해를 쓴 편지뿐만 아니라 자신의 생활을 서술하면서 자신의 사상이나 감정을 표현한 편지도 저작권의 보호대상이 된다고 할 것이며, 편지 자체의 소유권은 수신인에게 있지만 편지의 저작권은 통상 편지를 쓴 발신인에게 남아 있게 된다고 할 것이다.
소갑 제3, 4호증의 기재, 증인 박순희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소설에는 위 이휘소의 행적을 묘사하면서 중간 중간에 위 이휘소가 미국 유학을 떠난 후인 1955. 2. 5.부터 1972. 8. 30.까지 사이에 어머니인 신청외 박순희에게 보낸 40여 통의 편지를 게재하고 있는데, 그 편지의 내용은 위 이휘소가 미국에서의 유학 및 가정생활과 연구활동 등에 관한 것으로, 위 편지에는 위 이휘소가 생활속에서 느끼는 감정, 어머니와 형제 등에 대한 그리움, 물리학에 관한 평소의 생각 등이 나타나 있는 사실이 인정되므로, 위 편지는 위 이휘소의 감정과 사상이 표출되어 있는 것으로 저작물에 해당된다고 할 것이다.
한편, 소을가 제3호증의 1, 2, 소을가 제12호증의 1 내지 42의 각 기재, 증인 박순희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 이휘소는 1977. 6. 16. 미국 시카고 교외의 고속도로상에서 교통사고로 사망하였는데, 당시 일부에서 그가 단순한 교통사고가 아니라 교통사고를 위장하여 살해되었을 가능성이 있다는 의혹이 제기되기도 한 사실, 피신청인 공석하가 1986년경 위 이휘소를 알게 되었는데, 위 이휘소의 삶과 죽음에 관하여 관심을 갖게 되어 1987. 12.말경 위 이휘소에 관한 자료를 수집하기 위하여 위 박순희를 찾아간 사실, 피신청인 공석하가 1988. 1.하순경 위 박순희에게 위 이휘소에 대한 존경심에서 위 이휘소에 관한 글을 쓰겠다고 하자, 위 박순희가 위 편지를 피신청인 공석하에게 건네주어 이를 위 소설에 게재하게 된 사실, 신청인들은 미국에 거주하면서 우리 나라에 온 적이 없기 때문에 위 편지를 입수할 수도 없었고 위 이휘소의 사후 15년 이상이 지나도록 위 편지를 입수하려고 노력한 적도 없었으며, 국한문혼용체로 쓰여진 위 편지를 읽을 수도 없는 사실, 위 이휘소의 편지 및 행적이 공표되어 위 이휘소가 우리 나라에서 유명해지기 전까지는 신청인들이 위 편지의 저작권을 주장한 바가 없는 사실이 인정된다. 따라서 위 편지의 수신인이 모두 위 이휘소의 어머니인데, 위 편지에서 위 이휘소의 유학생활 및 학문연구활동 등이 잘 드러나고 있고 위 이휘소와 신청인들의 명예를 훼손할 만한 내용이 전혀 없기 때문에 어머니인 위 박순희가 위 이휘소의 사후에 위 편지를 공개하고자 했을 경우 위 이휘소가 이를 반대하지 않았을 것으로 보이며, 미국에 거주하는 신청인들이 위 편지에 별다른 이해관계가 없어 이를 입수하려고 노력한 흔적이 전혀 없었으므로, 위 이휘소가 어머니인 위 박순희에게 위 편지를 이용하거나 다른 사람들로 하여금 공표하는 것을 묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 있고, 위 박순희가 피신청인 공석하에게 위 편지를 공표하는 것도 묵시적으로 허락하였다고 할 것이며, 위 소설에서 위 편지를 일부 변경하였다고 하더라도 이는 위 이휘소의 사망 후에 행해진 것으로 그 행위의 성질 및 정도에 비추어 사회통념상 그 저작자인 위 이휘소의 명예를 훼손하는 것이라고 인정되지 아니하여, 결국 신청인들이 위 이휘소의 상속인으로서 위 편지의 저작권을 상속받았음을 전제로 하는 신청인들의 위 주장 부분은 이유 없다.(이렇게 보지 아니하는 경우에는 아들로부터 받은 편지를 공표한 위 박순희는 위 편지를 무단 공표함으로써 며느리 또는 손자, 손녀가 상속한 저작권을 침해한 것이 되어, 우리의 사회통념상 이를 용인할 수 없다.)
(다) 다음으로 피신청인 공석하가 위 편지를 공개한 것이 위 이휘소와 신청인들의 인격권 또는 프라이버시를 침해한 것인지 여부에 관하여 본다.
개인의 편지를 공개하는 것은 위 편지에 저작권이 있는지 여부와는 상관없이 인격권 또는 프라이버시를 침해할 수 있기는 하지만, 위와 같이 위 이휘소가 위 편지를 공개하는 것을 묵시적으로 승낙했다고 볼 수 있는 이상, 위 편지의 공개가 위 이휘소의 인격권 또는 프라이버시를 침해했다고 볼 수 없고, 우리 사회에서 공인이 된 위 이휘소가 어머니에게 보낸 위 편지에서 자신의 생활 등을 주로 기술하면서 처자인 신청인들의 근황 등을 간략하게 언급하였다고 하더라도 신청인들 자신의 인격권 또는 프라이버시를 침해했다는 이유로 위 편지의 공표에 대한 금지를 청구할 수 없다고 할 것이므로(아래 나항 참조), 이에 관한 신청인들의 주장 부분도 이유 없다.
(2) 일기의 허위 작성
신청인들은, 피신청인 공석하가 위 이휘소의 1956. 7. 1.자 일기(위 소설 상권 90면)와 1977. 3. 20.자 일기(위 소설 하권 145면 내지 146면)를 임의로 작성하여 위 이휘소가 이를 쓴 것처럼 표시하였는데, 위 일기가 위 이휘소의 저작물이 아닌데도 위 이휘소의 저작물이라고 표시한 것은 이른바 "부(負)의 저작물"에 관한 저작권을 침해한 것이라고 주장한다.
그러나 저작권법은 시간, 노력의 투하로 창작된 저작물을 보호함으로써 창작활동을 권장하기 위한 것으로, 원래 "만들어 낸" 저작물을 대상으로 하는 것이므로, 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 저작물을 공표하였다고 하더라도 이름을 모용당한 자의 인격권 침해가 되는지 여부(이에 관하여는 아래 나항에서 판단한다)는 별론으로 하고 그의 저작권을 침해하였다고 볼 수는 없는바, 피신청인 공석하가 위 소설에서 일기를 임의로 작성하여 위 이휘소가 작성한 것이라고 표시하였다고 하더라도 저작권 침해가 되는 것은 아니므로, 위 주장은 이유 없다.
나. 명예훼손과 인격권 또는 프라이버시 침해
신청인들은, 피신청인 공석하가 위 소설에서 별지 3 기재와 같이 허위사실을 날조 왜곡하였고, 위 이휘소의 1956. 7. 1.자 일기(상권 90면)와 1977. 3. 20.자 일기(하권 145면 내지 146면)를 임의로 작성하여 위 이휘소가 이를 쓴 것처럼 표시하였는데, 이는 위 이휘소와 신청인들 자신의 명예를 훼손하고, 신청인들의 위 이휘소에 대한 경건감정과 추모의 정을 침해하였으며, 또한 명예훼손에 해당하는지 여부와는 별개로 위 이휘소의 사적 사실(private facts)을 무단으로 공표하고, 사실과 다르게 공표하여 일반 대중에게 오해를 불러 일으켰으므로, 위 이휘소와 신청인들의 프라이버시를 침해한 것이라고 주장한다.
피신청인 공석하의 "소설 이휘소"는 이미 사망한 위 이휘소를 모델로 한 이른바 실명소설이다. 소설은 작가의 상상에 의하여 가상적인 인물들이 전개해 가는 이야기를 구성적으로 서술한 창작물로서, 허구를 전제로 한다. 작가는 실제로 존재하는 인물을 모델로 삼아 소설속의 인물을 창출하는 경우가 많은데(이와 같은 소설을 이른바 모델소설이라고 할 수 있다), 독자의 흥미와 감동을 불러 일으키기 위하여 역사적 인물이나 사회에서 널리 알려진 인물을 모델로 하기도 한다. 이 때 실제의 인물을 모델로 하면서 실제의 이름을 그대로 사용할 수도 있고("소설 이휘소"의 경우), 실제의 이름과 다른 이름을 사용할 수도 있다.("무궁화 꽃이 피었습니다"의 경우) 그러나 작가가 현실의 인물과 사건을 서술할지라도 소설속에서의 이 현실은 문학적 창작이 된다.
모델소설에 있어서 모델이 된 사람의 명예를 훼손하는 경우에는 명예훼손 또는 인격권 침해를 이유로 그 소설의 출판금지를 구할 수 있고, 그 모델이 된 사람이 이미 사망한 경우에도 그 유족이 명예훼손 또는 인격권 침해를 이유로 그 금지를 구할 수 있다고 할 것이다. 왜냐하면 인간은 적어도 사후에 명예를 중대하게 훼손시키는 왜곡으로부터 그의 생활상의 보호를 신뢰하고 그 기대하에 살 수 있는 경우에만, 살아있는 동안 헌법상의 인간의 존엄과 가치가 보장되기 때문이다. 그러나 소설에서 개인의 명예가 훼손되거나 인격권이 침해되었다는 이유로 그 출판금지를 구하는 경우에는 헌법상 예술의 자유와 출판의 자유가 보장되어 있는 점에 비추어 그 침해의 태양 및 정도를 고려하여 개인의 명예가 중대하게 훼손된 경우에만 이를 인정하여야 할 것이다.
소갑 제1, 3, 4, 8 내지 28호증의 각 기재, 증인 강주상의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소설에서 주인공인 이휘소는 1935년생으로 어려서부터 총명하고 어머니에 대한 효성이 지극하였을 뿐만 아니라, 서울대학교 화공과 재학시절 성적이 매우 뛰어나 1955년 미국으로 유학을 갔으며, 미국에서도 프린스턴 고급연구소 정교수, 페르미 랩(Fermi Lab)의 이론물리학분야 책임자 등으로 많은 논문을 발표하여 물리학 분야에 탁월한 업적을 남겨, 노벨상을 탈 날이 머지 않았음에도 이를 포기하고 국내에 들어와 미군철수 등에 대비하여 핵무기 개발을 주도하다가 의문의 죽음을 당한다는 내용인 사실, 위 소설에서 이휘소는 박정희 대통령의 간곡한 요청으로 우리 나라에 귀국하여 핵무기 개발을 주도하였는데, 미국에서 수술을 받아 다리뼈 속에 핵개발에 관한 비밀정보를 넣고 우리 나라에 들어와 박정희 대통령에게 이를 전달하였으며 우리 나라의 핵무기 보유를 반대하던 미국 CIA, FBI에 의하여 살해되었다고 하여 위 이휘소의 실제 모습과 많은 부분에서 다르게 묘사되어 있는 사실, 위 소설의 중간에 박정희 대통령의 친서와 이휘소의 일기를 임의로 작성하여 삽입한 사실, 피신청인 공석하는 위 박순희 등으로부터 수집한 자료와 위 이휘소에 관한 신문 및 잡지기사 등을 참고하여 "핵물리학자 이휘소"라는 평전을 발행하였다가, 위 평전을 절판한 다음 이를 소설의 형태로 재구성하여 위 "소설 이휘소"를 쓴 것인데, 위 소설의 제목에서 소설임을 밝히고 있고, 특히 위 소설 하권 '보국에의 길' 이하는 허구로서 위 이휘소의 실제의 생활과 다르다는 점을 거듭 표시한 사실이 인정된다.
따라서 위 소설은 위 이휘소라는 실명을 사용하고 위 이휘소의 삶과 상당부분이 일치한다고 하더라도 전체적으로 허구임을 전제로 한 "소설"이라고 할 수 있는바, 위 소설에서 위 이휘소는 어려서부터 총명하고 어머니에 대한 효심이 깊을 뿐만 아니라 애국심이 강하며 우리 국민에게 귀감이 되는 세계적인 물리학자로서 매우 긍정적으로 묘사되어 있고, 위 소설을 읽는 우리 나라 독자들로 하여금 대체로 위 이휘소에 대하여 존경과 흠모의 정을 불러 일으킨다고 할 것이어서, 우리 사회에서 위 이휘소의 명예가 더욱 높아졌다고도 볼 수 있으므로, 위 소설에서 위 이휘소의 모습이 실제 생활과 달리 묘사되어 신청인들이 주관적인 감정에는 부분적으로 위 이휘소의 명예가 훼손되었다고 여겨질지라도 위 소설의 전체 내용에 비추어 사회통념상 위 이휘소의 명예가 훼손되었고 볼 수도 없으며( 저작권법 제14조 제2항 단서 참조), 피신청인 공석하에게 위 이휘소의 명예를 훼손시키려는 의사가 있었다고 볼 수도 없다. 또한 위 이휘소는 뛰어난 물리학자로서 우리 나라 국민들에게 많은 귀감이 될 수 있는 사람으로서 공적 인물이 되었다고 할 것인데, 이러한 경우 위 이휘소와 그 유족인 신청인들은 그들의 생활상이 공표되는 것을 어느 정도 수인하여야 할 것이므로, 위 이휘소와 신청인들의 인격권 또는 프라이버시가 침해되었다고 볼 수도 없다.
그러므로 위 소설로 인하여 위 이휘소와 신청인들의 명예가 훼손되고 인격권 또는 프라이버시가 침해되었다는 점을 전제로 한 신청인들의 위 주장 부분도 이유 없다.
다. 초상권 침해
신청인들은, 피신청인 공석하가 별지 2 기재와 같이 위 이휘소와 신청인들의 사진을 무단으로 각 게재하여 그들의 초상권을 침해하였다고 주장한다.
소갑 제3, 4호증, 소을가 제8호증, 소을가 제9호증의 1 내지 7의 각 기재 및 영상에 변론의 전취지를 종합하면, 피신청인 공석하는 위 이휘소와 신청인들의 사진을 위 박순희로부터 입수하여 "소설 이휘소" 상권 135면에 위 이휘소와 신청인들의 가족사진 1매를 게재하고, 위 소설의 다른 면에 위 이휘소의 사진 등을 게재한 사실이 인정된다.
먼저 위 이휘소와 신청인들의 가족사진에 관하여 보건대, 피신청인 공석하가 신청인들의 동의 없이 신청인들이 나오는 사진을 무단으로 게재한 행위는 신청인들의 초상권을 침해한 것이므로, 피신청인 공석하는 신청인들에게 "소설 이휘소" 상권 135면에 있는 위 이휘소와 신청인들의 가족사진 1매를 삭제하지 않고서는 위 소설의 발행, 출판, 인쇄, 복제, 판매, 배포, 광고를 하여서는 아니될 의무가 있다고 할 것이다.
다음으로 위 이휘소 자신의 사진에 관하여 보건대, 위 이휘소는 앞서 판시한 바와 같이 우리 사회의 공인이 되었다고 할 것이고, 또한 위 이휘소가 사망한 지 이미 18년이 경과하였으므로, 위 이휘소를 모델로 하여 위 이휘소라는 실명을 사용하여 창작된 소설에서 위 이휘소의 사진을 사용하는 것은 위 소설이 위 이휘소에 대한 명예를 훼손시키는 내용이 아닌 한 허용되어야 할 것이므로, 이 부분에 관한 신청인들의 위 주장은 이유 없다.
라. 성명권 침해
신청인들은, 피신청인 공석하가 위 소설에서 무단으로 위 이휘소와 신청인들의 성명을 무단으로 공표함으로써 그들의 성명권을 침해하였다고 주장한다.
그러나 피신청인 공석하가 위 이휘소를 모델로 한 소설을 쓰면서 위 이휘소의 이름을 사용하는 것이 허용됨은 앞서 본 바와 같고, 위 소설에서 위 이휘소의 유족인 신청인들의 성명을 사용하였다고 하더라도 공인인 위 이휘소의 가족들로서는 이를 수인하여야 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
마. 퍼블리시티권(right of publicity) 침해
신청인들은, 위 이휘소가 한국에서 우수한 성적으로 고등학교, 대학교를 다녔을 뿐 아니라 미국에서도 매우 뛰어난 업적을 남기고 노벨상까지 바라보게 되는 등 일반인의 이목을 끌 요소가 충분히 있는데, 피신청인 공석하가 위 이휘소와 신청인들의 성명, 초상, 이력, 경력, 생활상, 성격상 등이 지닌 재산적 가치를 이용함으로써 퍼블리시티권을 침해하였다고 주장한다.
그러나 퍼블리시티권이라 함은 재산적 가치가 있는 유명인의 성명, 초상 등 프라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 이용한 권리(right of commercial appropriation)라고 할 수 있는데, 문학작품인 위 소설에서 위 이휘소의 성명, 사진 등을 사용하였다고 하더라도 이를 상업적으로 이용했다고 볼 수는 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
4. "무궁화 꽃이 피었습니다" 부분에 대한 판단
가. 명예훼손, 인격권 또는 프라이버시 침해
(1) 소갑 제5 내지 28호증의 각 기재, 증인 강주상의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피신청인 김진명은 위 이휘소를 모델로 한 소설인 "무궁화 꽃이 피었습니다"의 작가의 말에서 위 이휘소를 "개인의 최고 명예랄 수 있는 노벨상마저 포기하고 조국의 핵개발을 위해 죽음을 각오한 채 귀국했던 천재 물리학자"와 "그들과는 딴판으로 이미 죽음을 예견한 채 모든 영화를 버리고 조국으로 달려와 핵개발을 완료하려 했던 이휘소"라고 표현하였고, 피신청인 송영석은 위 책을 발행한 사실, 위 이휘소는 우리 나라에서 핵개발에 관여한 적이 없었던 사실이 인정되는데, 이 부분은 다음에서 보는 소설 부분과는 달리 위 이휘소의 삶을 실제와 현저하게 달리 묘사함으로써 위 이휘소에 대한 명예훼손 또는 인격권 침해가 된다고 할 것이고(소설의 서문에서 소설의 모델이 된 인물을 밝히는 것은 허용되지만, 그 부분까지 소설의 구성부분이 된다고 볼 수는 없고, 최소한 서문에서는 소설의 모델이 된 인물에 관하여 기술하면서 실제와 달리 표현하여서는 안될 것이다), 위 이휘소가 사망하였다고 하더라도 유족인 신청인들이 위 이휘소의 명예훼손 및 신청인들의 경건감정의 침해를 이유로 위 부분의 삭제를 청구할 수 있다고 할 것이므로, 피신청인 김진명, 송영석은 신청인들에게 위 표현을 삭제하지 아니하고는 "무궁화 꽃이 피었습니다"의 발행, 출판, 인쇄, 복제, 판매, 배포, 광고를 하여서는 아니할 의무가 있다.
(2) 신청인들은, 피신청인 김진명이 "무궁화 꽃이 피었습니다"에서 별지 4 기재와 같이 위 이휘소의 삶과 죽음에 관하여, 그리고 신청인 아이린 앤 리의 생활상과 성격상에 관하여 허위로 날조, 왜곡하였고, 피신청인 공석하 편저인 위 "핵물리학자 이휘소"에서 날조된 박정희 대통령의 편지와 위 이휘소의 일기를 위 소설 2권 87면 내지 90면에 인용하였으며, 또한 위 "무궁화 꽃이 피었습니다" 2권 101면, 102면에서도 위 이휘소의 일기를 마음대로 조작, 날조함으로써, 위 이휘소와 신청인들의 명예를 훼손하고, 신청인들의 위 이휘소에 대한 경건 감정과 추모의 정을 침해하였을 뿐만 아니라, 이 이휘소와 신청인들의 인격권 또는 프라이버시를 침해하였으며, 나아가 위 이휘소의 조작된 일기를 인용하고 위 이휘소의 일기를 조작한 부분은 이른바 "부(負)의 저작권"을 침해한 것이라고 주장한다.
살피건대, 소갑 제1, 5 내지 28호증의 각 기재, 증인 강주상의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소설에서는 위 이휘소를 모델로 한 '이용후'에 관하여 1935년생으로 서울대학교 화공과 재학시절 성적이 매우 뛰어나 1955년 미국으로 유학을 갔으며, 미국에서 우수한 논문으로 박사학위를 취득하고 프린스턴 고급연구소 정교수, 페르미 랩(Fermi Lab)의 이론물리학분야 책임자 등으로 많은 논문을 발표하는 등 물리학 분야에 탁월한 업적을 남겨, 노벨상을 탈 날이 머지 않았음에도 이를 포기하고 박정희 대통령의 간곡한 요청으로 우리 나라에 귀국하여 미군 철수에 대비하여 핵무기 개발을 주도한 세계적인 핵물리학자로 묘사되었는데, 미국에서 핵개발에 관한 비밀정보를 국내에 반입하기 위하여 뼈수술을 받아 다리뼈 속에 핵개발 메모를 넣어 두고 박정희 대통령에게 이를 전달하였고, 부인과 사별하였는데 삼원각 마담 신윤미와 성관계를 맺었으며, 인도로부터 플루토늄을 3천5백만 불에 구입하였고, 한국의 핵무기 보유를 반대하는 미국 CIA 등의 사주에 의하여 북악스카이웨이에서 폭력집단 두목 박성길에게 잔인한 방법으로 살해되었다고 하여 위 이휘소의 실제의 모습과 많은 부분에서 다르게 묘사되어 있으며, 또한 위 소설에서 이용후의 딸인 '이미현'에 관하여 미국에서 하버드대 의대 교수로 있던 중 권순범 기자를 만나 이용후의 생가를 방문하고, 이용후가 결혼하면 남편에게 주라고 한 시계를 권순범 기자에게 주었는데, 그 시계에서 스위스은행 비밀구좌 입금표가 나왔으며, 권순범 기자와 함께 국립묘지를 방문하여 이용후의 묘소를 방문하였고, 권순범 기자와 함께 위 비밀구좌에서 2천5백만 불을 인출하고 인도로 갔다가, 인도의 한 호텔에서 살인청부업자에게 강간을 당하기 직전에 권순범 기자 등에 의하여 구출되었으며, 프랑스에서 살인청부업자에게 살해당할 위험에 직면하게 되는데 신크로니시티라는 심리현상을 이용하여 위기를 벗어났고, 한국에 와서 신문기사를 보고 개코 형사를 죽인 범인이 정보부에 근무하다 퇴직한 우중범이라고 알아냈으며, 설악산에서 권기자와 성관계를 맺게 되었다고 하여 우리 나라에 온 적도 없는 신청인 아이린 앤 리의 실제 모습과는 완전히 다르게 묘사되어 있는 사실, 피신청인 김진명은 위 소설의 작가의 말에서 우리 나라가 일본 등 외세에 대항하기 위하여 핵무기를 보유할 필요성이 있다는 생각에서 위 소설을 썼다고 밝히고 있고, 위 이휘소에 대한 경외심에서 위 이휘소를 모델로 한 '이용후'라는 인물을 만들어낸 사실이 인정된다.
"무궁화 꽃이 피었습니다"는 위 이휘소를 모델로 한 소설이므로, 위 "소설 이휘소"에 관한 판단부분(위 3. 나항 참조)에서 본 바와 같이 헌법상 예술의 자유와 출판의 자유가 보장되어 있는 점에 비추어 위 소설로 인하여 위 이휘소의 명예가 중대하게 훼손되었다고 볼 수 있는 경우에 한하여 위 소설의 출판 등을 금지시켜야 할 것인바, "무궁화 꽃이 피었습니다"에서도 위 이휘소를 모델로 한 '이용후'에 관하여는 "소설 이휘소"에서의 이휘소와 마찬가지로 서울대학교 화공과 재학시절 성적이 매우 뛰어나 미국으로 유학을 갔으며, 미국에서도 탁월한 업적을 남겨 노벨상을 받을 날이 머지 않았음에도 이를 포기하고 국내에 들어와 일본을 포함한 외세에 대항하기 위하여 핵무기 개발을 주도하다가 의문의 죽음을 당하는 세계적인 물리학자로, 위 소설에서 전반적으로 매우 긍정적으로 묘사되어 있고, 위 소설을 읽는 우리 나라 독자들로 하여금 위 이휘소에 대하여 존경과 흠모의 정을 불러 일으킨다고 할 것이어서, 우리 사회에서 위 이휘소의 명예가 더욱 높아졌다고도 볼 수 있으므로, 위 소설에서 위 이휘소를 모델로 한 '이용후'의 모습이 위 이휘소의 실제 생활과 달리 묘사되어 신청인들의 주관적인 감정에는 부분적으로 위 이휘소의 명예가 훼손되었다고 여겨질지라도 위 소설의 전체 내용에 비추어 사회통념상 위 이휘소의 명예가 훼손되었다고 볼 수도 없으며, 피신청인 김진명에게 위 이휘소의 명예를 훼손시키려는 의사가 있었다고 볼 수도 없다. 또한 위 소설에서 이용후의 딸인 이미현은 위 이휘소의 딸인 신청인 아이린 앤 리와는 일치하는 부분이 거의 없어 신청인 아이린 앤 리가 위 소설속의 이미현의 모델이라고 보기 힘들기 때문에 소설 속의 이미현에 관한 부분은 작가가 창작해 낸 허구라고 할 것이어서, 신청인 아이린 앤 리가 위 이휘소의 딸이라는 이유만으로 명예훼손을 이유로 위 소설의 출판금지를 구할 수는 없다고 할 것이다.
그리고 조작된 일기나 편지를 인용하고 일기를 날조하였다고 하더라도 이른바 "부(負)의 저작권"이 인정되지 않음은 위 3. 가. (2)항에서 본 바와 같고, 조작된 일기 등도 소설의 구성부분을 이루는 것으로 위 소설이 전체적으로 위 이휘소에 대한 명예훼손이 되지 않는 이상, 위 이휘소와 신청인들의 인격권 또는 프라이버시권을 침해하였다고 볼 수 없다.(위 3. 나항 참조)
따라서 신청인들의 저작권, 인격권 또는 프라이버시가 침해되었음을 전제로 한 신청인들의 위 주장 부분은 모두 이유 없다.
나. 초상권 침해
신청인들은, 피신청인 김진명, 송영석은 "무궁화 꽃이 피었습니다"의 신문광고시에 위 이휘소의 사진을 무단으로 게재하여 그 초상권을 침해하였다고 주장한다.
그러나 위 피신청인들이 위 이휘소의 사진을 신문광고에 사용하여 위 이휘소의 사진을 상업적으로 이용했다고 하더라도 이러한 사유는 위 소설 자체의 출판 등의 금지를 청구할 사유가 되지 아니하므로, 위 주장은 이유 없다.
다. 신청인 마리안 심 리, 죠프리 파운틴 리의 인격권
신청인들은, 위 이휘소의 부인인 신청인 마리안 심 리가 현재 살아 있는데도 위 소설에서 이용후의 부인이 이미 사망한 것으로 되어 있고, 또한 위 이휘소에게는 아들인 신청인 죠프리 파운틴 리와 딸인 신청인 아이린 앤 리가 있는데도 위 소설에서 이용후에게는 딸만 하나 있는 것으로 하여 결국 아들인 신청인 죠프리 파운틴 리는 존재하지도 않게 되었으므로, 신청인 마리안 심 리와 죠프리 파운틴 리의 인격권이 침해되었다고 주장한다.
어떤 사람을 모델로 한 소설에서 모델의 가족관계를 다르게 할 수도 있는 것이고, 소설의 극적 구성을 위하여 사실관계를 단순화하는 것이 필요하고 이는 소설인 이상 당연한 것이므로, 위와 같이 위 소설에서 위 이휘소를 모델로 한 이용후의 가족관계를 사실과 다르게 묘사하였다고 하더라도 위 이휘소의 유족인 위 신청인들의 인격권을 침해하는 것으로 볼 수는 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
라. 성명권 침해
신청인들은, 피신청인 김진명, 송영석이 위 소설의 작가의 말에서 위 이휘소의 이름을 무단으로 사용하고, 소설 내용에서 위 이휘소를 모델로 한 인물의 이름을 '이용후'라고 표시하였으며, 신청인 아이린 앤 리의 이름을 '이미현' 또는 '제인 리(Jane Lee)'라고 표시하였는데, 이는 성명 자체에 대한 인격권적 요소로서의 성명권을 침해하였고, 그 재산적 가치를 이용하고자 한 것으로서 그 재산적 요소로서의 성명권을 침해한 것이라고 주장한다.
앞서 본 바와 같이 위 소설에서 위 이휘소를 모델로 한 인물은 '이용후'이고, 그 딸의 이름은 '이미현' 또는 '제인 리(Jane Lee)'라고 되어 있으며, 위 소설의 작가의 말에서 위 이휘소를 모델로 한 것임을 밝히면서 위 이휘소라는 이름을 사용하고 있으나, 소설속에서 이용후와 이미현은 작가가 만들어낸 인물로서 모델소설에서 모델의 실제 이름과 달리 등장인물의 이름을 쓸 수도 있고, 그 모델을 지칭하기 위하여 서문 등에서 모델의 실제 이름을 표시하는 것도 허용된다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
마. 퍼블리시티권 침해
신청인들은, 위 소설에서 이용후가 국립묘지에 안장되어 있다는 부분, 이용후가 이스라엘에 예정된 과학진흥을 위한 차관자금을 한국에 돌아가도록 하였다는 부분, 이용후가 미국의 아폴로계획에서 달착륙을 위한 로케트 발사과정의 역추진 가속도에 관한 문제점을 지적하여 아폴로계획이 연기되었다는 부분, 이용후가 박정희 대통령, 안기부장들과 어울려 술을 마셨다는 부분 등이 나오는데, 이러한 부분은 상업적 이용가치가 있다고 보아 조작한 것으로 위 이용후의 모델인 위 이휘소의 퍼블리시티권을 침해한 것이고, 또한 피신청인 김진명, 송영석이 위 이휘소의 성명, 초상, 이력, 경력, 업적, 사회적 평가, 생활상, 성격상 등을 상업적으로 이용하여 무단으로 엄청난 물량의 신문, 방송광고에 이용하여 그 퍼블리시티권을 침해하였다고 주장한다.
그러나 문학작품인 위 소설에서 위 이휘소를 모델로 한 이용후의 행적을 흥미있게 위와 같이 창작하는 것은 소설인 이상 당연한 것이고, 이것이 위 이휘소의 프라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 이용했다고 볼 수 없으며, 또한 광고 등에서 위와 같이 위 이휘소의 퍼블리시티권을 침해했다고 하더라도 이는 위 소설의 출판금지를 구할 사유가 되지 아니하므로, 위 주장은 이유 없다.
5. 결 론
그렇다면 신청인들의 피신청인 공석하, 김진명, 송영석에 대한 신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하기로 하고, 피신청인 황명혜에 대한 신청과 피신청인 김민수, 김진흥에 대한 나머지 신청은 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지1. 2. 생략]
[별지 3]("소설 이휘소"에서 이휘소에 관하여 사실과 달리 기술된 내용)
1. "소설 이휘소" 하 109면 내지 129면에서 이휘소가 1974. 9. 26. 박정희 대통령과 면담한 사실이 없음에도 마치 면담한 것처럼 기술하였다.
2. 위 소설 하 142면 내지 150면에서 위 이휘소의 1977. 3. 20.자 일기를 자의적으로 조작하였고, 박정희 대통령의 1977. 3. 18.자 및 1977. 4. 8.자 편지를 자의적으로 조작하여 이에 대해 고민하는 위 이휘소의 모습을 기술하였다.
3. 위 소설 하 160면에서 위 이휘소가 김완일 박사로부터 다리를 베고 뼈속에 핵개발에 관한 기밀문서를 넣는 수술을 받았고, 1977. 5. 19. 청와대에서 박정희 대통령에게 위 기밀문서를 주었다고 기술하였다.
4. 위 소설 하 188면 내지 191면에서 위 이휘소는 미국에서 죽였다고 기술하였다.
5. 위 소설 하 209면 내지 210면에서 위 이휘소를 북한이나 미국에서 죽였을 것이라고 기술하였다.
[별지 4]("무궁화 꽃이 피었습니다"에서 이용후, 이미현과에 관련된 내용)
1. 술망나니(1권 13면 내지 22면)
이야기는 반도일보의 권순범 기자가 검찰청의 최영수 부장검사로부터 현재 징역 15년형을 선고받고 항소를 포기하여 복역중인 폭력조직 잔나비파 두목 박성길로부터 1978년에 발생한 사건에 관한 이야기를 듣는 것으로부터 시작된다. 잔나비파 두목 박성길은 1978년 당시 폭행치사사건으로 수배되어 있을 때 누군가에게 붙잡혀 그들이 시키는 대로 북악 스카이웨이에서 사람을 하나 죽이고 뺑소니 자동차사고로 처리된 후 지명수배가 해제되었다는 이야기를 하였다는 것이다. 그리고 최영수 부장검사는 권순범 기자를 데리고 사고현장인 북악 스카이웨이를 거쳐 고급요정인 삼원각으로 간다.
2. 삼원각(25면 내지 30면)
최영수 부장검사는 권순범 기자를 삼원각으로 데리고 가서 술을 마시고, 삼원각의 마담 내지 접대부인 신윤미를 등장시키고 있다.
3. 잔나비파(31면 내지 38면)
최영수 부장검사로부터 교통사고를 가장한 살인사건에 관한 이야기를 듣고 권순범 기자는 잔나비파의 박성길을 만난다.
박성길은 당시 사건을 이야기하면서 이용후 박사의 살인장면을 상스러운 말로 표현하고 있는데 매우 잔인한 방법으로 죽였다고 한다. 특히 "빼쌍 곯아빠진 안경쟁이 샌님인데 요놈이 꼭 며루치같은 놈이, 와 깡다구는 겁나뻐려. 야구빠따로 대갈통을 쌔려뻐려도 죽을 때까정 입도 안 벌리더구마."(34면 상단)이라든가, "그 놈들 시키는 대로 정신없이 패버렸으라. 창수 그 새끼가 가꾸목으로 턱주가리를 날려 뻐리고, 촉새 그 새끼는 야구빠따로 수박통을 쪼샀구면. 깍두기 국물 철철 흘리면서도 그 샌님은 초지일관 일언반구도 없두마. 우리는 시킨대로 야구빠따 한 방으로 끝내버리고 북악 스카이웨이에 버렸제. 그리고는 후진해 갖고 차로 깔아 뻐렸어. 일이랄 것도 없이 시덥잖게 끝내버렸지."(35면 중단)와 같은 부분은 살인장면을 비어를 사용하여 잔인하게 묘사하고 있다.
4. 개코형사(39면 내지 49면)
권순범 기자는 평소 알고 지내던 박준기 형사(일명 개코)에게 이 사건 이야기를 해주고 사건기록을 확인하여(44면) 함께 사건을 추적하게 된다.
5. 국립묘지의 비밀(103면 내지 111면)
권순범 기자는 개코형사와 함께 이용후 박사가 국립묘지에 안치되어 있는 것을 확인하게 된다.
6. 물리학자(113면 내지 115면)
권순범 기자는 신문사의 자료실의 해외과학자 명단 중에서 이용후 박사의 신상기록을 파악하게 된다.(114면)
7. 표리(131면 내지 141면)
권순범 기자가 최영수 부장검사로부터 전화를 받고 박성길과 북악 스카이웨이, 이용후와 신윤미 등에 관해 생각해 보면서 추리의 가닥을 잡으려고 한다.(132면 내지 134면)
8. 북악 스카이웨이(143면 내지 153면)
권순범 기자는 개코와 함께 북악 스카이웨이를 현장답사하면서 사건의 진상에 관해 나름대로 추리해가는 과정을 묘사하고 있다. 이 과정에서 이용후 박사가 사건 당시 삼원각으로 가려고 했다고 잠정결론을 내린다.
9. 기자와 형사(155면 내지 163면)
권순범 기자와 개코는 나름대로 사건의 진상에 관해 추리를 한다. 이 과정에서 이용후와 삼원각의 관계 그리고 시체를 버린 장소와 청와대 뒷산이라는 점에 주목하게 된다.
10. 권력의 그늘(165면 내지 184면)
권순범 기자는 과학기술처에 출입하는 동료기자에게 미국에 있는 한국인 핵물리학자가 다리의 뼈속에 원자탄 설계도를 감춰서 한국으로 왔다가 박정희 대통령에게 주고 돌아갔다는 이야기를 듣고 이용후 박사를 생각하게 된다.(167면)
또 권순범 기자는 최영수 부장검사로부터 이용후 박사가 박정희 대통령의 핵개발계획의 중심축이었던 사람이라는 얘기를 듣게 되고 이용후 박사가 삼원각에 가게 된 것이 신윤미와 관계 있을 것이라고 생각하게 된다.
11. 숨겨진 밀월(185면 내지 203면)
권순범 기자는 신윤미를 만나 신윤미에게서 이용후 박사에 관한 이야기를 듣게 된다. 신윤미는 박정희 대통령의 어명에 의해 자기가 1년 동안 이휘소 박사를 모시게 되었다고 이야기한다. 또한 이용후 박사가 박정희 대통령, 경호실장, 정보부장들과 함께 술자리에서 어울린 것으로 묘사하고 있다.
그리고 이용후 박사가 청와대 사정비서실에서 관리를 받고 있었다고 사실과 다르게 기술하고 있다.(199면) 또한 이용후 박사가 핵개발계획을 추진하다 교통사고를 가장한 청부살인을 당한 것이라고 하고 있다.(210면)
12. 태평양의 바람(205면 내지 217면)
박정희 대통령이 안기부장에게 이야기하면서 이용후 박사와 핵개발에 관해 이야기하고 있으며(211면), 최영수 부장검사는 권순범 기자에게 핵개발과 이용후 박사와 신윤미의 관계 등에 관해 계속 이야기해 준다.
13. 청부살인(219면 내지 240면)
이용후 박사를 살해한 자들이 이용후 박사 살인사건을 최초로 발설한 박성길을 살해하게 된다.
14. 코스모폴리타 Ⅰ(260면 내지 286면)
권순범 기자는 뉴욕저널리스트 신디케이트 소속인 프리랜서 기자인 앤더슨 정으로부터 이용후 박사가 미국의 주도에 의한 국제적 음모에 의해 살해된 것이라는 얘기를 듣게 된다.(280면 내지 286면)
즉, 미국이 한국의 핵무기개발을 저지하기 위해 하수인을 시켜 이용후 박사를 살해한 것이고, 박정희 대통령에 대해 노골적 경고를 하기 위하여 청와대 뒷산인 북악 스카이웨이에서 살해한 후 일부러 여권을 시체에 남겨두어 신원확인이 되도록 하였다는 것이다.
15. 코스모폴리탄 Ⅱ(2권 13면 내지 25면)
피신청인 공석하의 "물리학자 이휘소"에서 이용후 박사에 관한 부분을 그대로 전재하고 있다(13면 내지 15면). 앤더슨 정은 계속하여 이용후 박사와 핵개발에 관하여 이야기한다.
16. 조국을 위하여(37면 내지 53면), 아폴로 계획(55면 내지 65면)
권순범 기자는 미국의 조세형 교수로부터 이용후 박사가 미국의 정보기관에 의해 살해되었을 것이라는 얘기를 듣게 되고 이용후 박사가 이스라엘에 배정된 과학진흥을 위한 차관자금을 한국에 돌아가도록 노력한 이야기를 들려주게 된다. 또한 조세형 교수는 계속해서 이용후 박사가 미국의 아폴로계획에서 달착륙을 위한 로케트 발사과정의 역추진가속도에 관한 문제점을 지적하여 아폴로계획에서 달착륙을 위한 로케트 발사과정의 역추진가속도에 관한 문제점을 지적하여 아폴로계획이 연기되었다는 이야기도 하게 된다.
17. 조국이 버린 아이(67면 내지 83면)
권순범 기자는 이용후 박사의 딸인 이미현(미국명 제인 리)을 찾아가게 되고, 이미현으로부터 이용후 박사에 관한 이야기를 듣고 이미현과 함께 이용후 박사가 살던 집을 방문하게 된다. 이미현의 할머니는 미국에서 함께 살다가 돌아가셨다고 한다.
18. 천재의 운명(85면 내지 97면)
권순범 기자는 이용후 박사의 방에서 박정희 대통령이 1977. 3. 18. 이용후 박사에게 보낸 편지와 이용후 박사의 1977. 3. 20.자 일기를 발견하게 된다.(이 편지와 일기는 피신청인 공석하의「핵물리학자 이휘소」에서 인용하고 있다.)
또한, 권순범 기자는 미현에게서 시계를 받게 되는데 그 시계는 이용후 박사가 이미현에게 주면서 이미현이 한국사람과 결혼하면 남편에게 주라고 한 시계였다.
19. 다시 보는 조국(99면 내지 104면)
권순범 기자는 이용후 박사의 일기를 다시 보면서(101면 내지 102면) 그 동안의 추리과정을 정리해 본다.
20. 1980년 8월 15일(127면 내지 140면)
권순범 기자는 과기처장관을 지낸 정건수로부터 이용후 박사와 박정희 대통령의 핵개발계획에 관한 이야기를 듣고 1980. 8. 15.이 지하핵실험 예정일이었다는 사실을 알게 된다.
21. 핵정핵(141면 내지 149면)
권순범 기자는 앤더슨 정으로부터 청와대 외교안보특보가 외국 영주권을 갖고 있다는 이야기를 듣게 되고 이미현으로부터 받은 시계가 고장나서 수리를 의뢰하게 된다.
22. 비밀구좌(151면 내지 159면)
수리를 의뢰했던 시계에서 이용후 박사 명의로 1978. 7. 25. 미화 6천만 달러가 스위스은행에 입금되어 있는 입금표가 발견된다.
권순범 기자는 이미현에게 연락하자, 이미현이 한국에 와서 이용후 박사의 비밀구좌에 입금된 돈을 찾기 위한 절차를 마치고 권순범 기자와 이미현은 국립묘지로 이용후 박사의 묘역을 방문한다.
23. 개코의 죽음(171면 내지 183면)
이용후 박사의 살해사건과 박성길의 죽음을 추적하던 개코도 살해되고, 개코는 죽기 직전 자신의 잠바에 핏자국으로
판사 권광중(재판장) 김재형 신광렬