【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 우창록
【원심판결】
서울고등법원 1986.3.5 선고 85노3443 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유 및 국선변호인의 상고이유 제2점을 함께 판단한다.
1. 강간죄에 대하여,
원심판결 및 그 인용하는 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시 강간죄의 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으며 또 원심이 심신장애의 주장에 대하여 피고인의 과거의 병력, 피고인의 경찰에서부터 원심법원에 이르기까지의 진술 및 그 태도, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행과정 및 범행 후 피고인이 취한 행동 등을 종합하면 피고인이 위 범행당시 상당한 정도의 사고장애, 판단력 및 현실평가 능력의 장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 빠져 있었다고 인정되나 그러한 능력이 전혀 없었던 것은 아니라고 판단하여 심신미약은 인정하고 심신상실의 주장을 배척한 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심신상실에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 이 점에 관한 소론 논지도 이유없다.
2. 강도살인미수죄에 대하여, 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결에 의하면 원심은 피고인이 경계성 분열증환자로서 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 1983.11.5.03:00경 서울 영등포구 문래동 소재 피해자 (여,30세) 경영의 찻집에서 위 피해자를 1회 강간한 후 공포에 떨고 있던 위 피해자의 손과 발을 그곳에 있던 스타킹으로 묶고 그곳에 있던 옷으로 위 피해자의 입을 틀어 막아 항거불능케한 다음 위 피해자 소유의 현금 170,000원을 강취하고 위 범행이 발각될 것이 두려운 나머지 위 피해자를 살해할 것을 결의하고 과도로 위 피해자의 음부를 1회 찔렀으나 전치 4주를 요하는 자궁천공상등의 상해를 가함에 그쳐 그 살해의 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정하고 이를 강도살인미수죄로 의율처단하고 있다. 그러나 강도살인미수죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 하는 것인바, 이 사건에 있어서 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인이 위 피해자를 강간한 다음 항거불능 상태에 있는 위 피해자에게 돈을 내놓으라고 하여 위 피해자가 서랍안에서 꺼내주는 현금 170,000원을 교부받은 사실은 인정되나(피해자의 손발을 묶고 입을 틀어막은 것은 그후의 일임이 위 증거들에 의하여 명백하다) 과연 그 당시 피고인에게 불법영득의 의사가 있었는가에 관하여 위 증거들을 기록과 대조하여 검토해 보면 피해자인 제1심 증인 조영옥은 경찰이래 제1심 법정에 이르기까지 일관하여 그 당시 피고인이 돈을 내놓으라고 하여 서랍안에 있던 현금 170,000원을 주었드니 피고인은 그 돈을 받은 즉시 이것은 팁이라고 하면서 피해자의 브라쟈 속으로 위 돈을 집어 넣어 주었다고 진술하고 있고, 피고인은 검찰에서 제1, 2회 피의자신문을 받을때나 제1심 법정에서 위 범행일체를 부인하면서 검찰 제3회 신문시만 돈이 없어서 용돈이나 생활비로 사용하려고 위 돈을 빼앗았다고 상반된 진술을 하고 있다. 그러나 위 피해자의 진술에서 나타난 바와 같이 위 돈을 빼앗은 즉시 팁이라고 하면서 돌려준 점에 비추어 피고인의 위의 상반된 진술내용은 신빙성이 없고 그밖에 달리 증거없는바, 이와 같이 피고인이 피해자로부터 빼앗은 돈을 그 자리에서 즉시 이것은 팁이라고 하면서 피해자의 브라쟈 속에 집어넣어 반환해 주었다면 피고인은 위 돈을 불법영득하려 한 것이 아니라 피해자를 희롱하기 위하여 돈을 빼앗은 다음 그대로 돌려주려고 한 의도였다고 보아야 할 것이고 그렇다면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어려우므로 더 나아가 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 피고인에 대하여 강도살인미수죄의 성립을 인정한 원심판결에는 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지는 강도죄에 있었서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이러한 위법은 원심판결의 결과에 영향이 있다 하겠으므로 이점을 지적한 상고논지는 이유있다.
3. 따라서 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 강간죄와 강도살인미수죄를 실체적 경합범으로 하여 단일의 형으로 처단한 원심판결을 전부 파기하고 이 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동