【원고, 피상고인】
손준일
【피고, 상 고 인】
원주시장 소송대리인 변호사 김용달
【피고보조참가인】
이병학 소송대리인 변호사 강현태
【원심판결】
서울고등법원 1986.12.29 선고 86구293 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 및 피고보조참가인의 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받는 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이다.
기록에 비추어 살펴보니, 이 사건 소는 피고가 1985.7.26 소외 이병학에 대하여 한 건축허가처분이 원고소유 토지의 경계선으로부터 민법 제242조 제1항 또는 건축법 제41조 제4항, 같은법시행령(1985.8.16 대통령령 제11740호로 개정되기 이전의 것) 제90조 제2항 소정의 거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있다 하여 위 건축허가처분의 취소를 구하는 것이므로 원고의 이 사건 소제기의 목적은 위 각 법령에서 보장하고 있는 이격거리의 확보에 있다 할 것이고, 한편 원심판결이 확정한 사실에 의하면 위 이병학은 위 건축허가를 받아 건축공사를 시행하여 원심변론종결전인 1986.5.26 그 준공검사까지 마쳤다는 것이므로, 원고주장과 같이 위 건축허가처분이 위법하다 할지라도 원고가 위 건축허가처분의 취소를 받아 위와 같은 이격거리를 확보할 수 있는 단계는 이미 지났다고 할 것이고, 또한 위 건축허가 처분이 취소된다 하여 위와 같은 이격거리가 확보되는 것도 아니며, 나아가 원고가 피고에게 이격거리확보를 위한 적극적인 조치를 소구할 수도 없는 것이고, 또 원고가 민사소송으로 위 이병학을 상대로 위 건축물의 철거나 손해배상청구에 있어 위 건축허가처분의 취소를 명하는 판결이 꼭 필요한 것도 아니라고 할 것이니 결국 원고로서는 위 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 없다고 하여야 할 것이다( 당원 1981.7.28 선고 81누53 판결 참조).
그럼에도 원심이 건축물이 준공된 후에도 건축허가의 효력은 지속된다는 사유만으로 건축허가처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 그 이익이 있어 적법하다고 판시하였음은 행정소송의 제소이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이니 이점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승