【원고, 피상고인 겸 상고인】
정리회사 정아관광주식회사 관리인 남욱 소송대리인 번호사 장경찬 외 2 인
【피고, 상고인 겸 피상고인】
중부세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1988.4.22. 선고 84구536 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환 송한다.
피고의 상고를 기각한다.
상고기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 바와 같이 원판시 회원권판매를 위한 분양모집원들은 명성관광주식회사의 고정직원이 아니어서 회사에 출퇴근할 필요도 없이 명성그룹의 영업확대실에서 일괄관장하는 콘도미니엄이나 골프회원권을 각자의 재량에 따라 판매하고 그 보수도 분양실적에 따라 미리 약정한 일정율의 수수료를 지급받아 1982.11월과 12월의 수수료 수입이 사람에 따라 수십만원에서 수백만원에 이르렀다면, 그 분양모집원들은 독립적 자격으로 용역을 제공하고 그 성과에 따른 수수료를 받았을 뿐 아니라 그 모집 행위의 규모, 회수, 태양 등에 비추어 수익을 목적으로 하는 반복 계속적인 사업활동으로 볼 수 있으므로 이들이 받은 수수료는 소득세법시행령 제38조 제13호 소정의 자유직업소득에 해당한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 소득구분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 명성관광주식회사가 1982년도 법인세결정을 위한 과세표준 및 세액을 신고함에 있어서 이른바 명성그룹에 속하는 소외 주식회사 명성콘도미니엄, 주식회사 남태평양레저타운 및 위 명성관광주식회사의 3개회사 공동으로 또는 명성그룹의 이름으로 각 일간신문에 콘도미니엄 분양을 위한 광고를 게재하고 지출한 광고비 중에서 3개회사 자본금에 비례하여 안분한 금 20,796,716원을 광고선전비로 손금에 산입하자, 피고는 위 광고선전비는 소외 주식회사 남태평양레저타운의 광고선전비이며 명성관광의 사업과는 관련이 없다 하여 그 손금산입을 부인한 사실을 인정하고 명성관광이 비록 1982.7.31. 전남 구례군수로부터 지리산콘도미니엄의 건축허가를 받아 착공한 다음 같은 해 11.경부터 분양을 개시하였고 명성그룹산하 1회사의 콘도미니엄회원권을 취득하면 관련회사가 건설분양하는 전국 각 지역의 콘도미니엄을 이용할 수 있다고 하더라도 위 명성관광이 다른 2개회사와 공동하여 콘도미니엄분양광고를 낸 것은 1982.3월과 4월이고 명성관광에 속하는 지리산콘도미니엄에 대한 건축허가를 받은 것은 같은 해 7.31. 이므로 위 신문광고는 건축허가도 얻기 훨씬 전의 것으로서 명성관광의 위 콘도미니엄분양과는 직접 관련이 있다고 보기 어렵다는 이유로 피고의 위와 같은 손금부인의 조처를 정당하다고 판시하고 있다.
그러나 원심이 확정한 대로 원판시 광고의 광고주명의가 명성그룹 또는 위 3개회사 공동명의로 되어 있고, 명성관광이 1982.7.31. 전남 구례군수로부터 지리산콘도미니엄의 건축허가를 받아 착공한 다음 같은 해 11월경부터 분양을 개시하였다면 위 신문광고를 낸 것은 같은 해 3,4월경에는 이미 이에 관한 구체적인 계획이 마련되어 그 준비작업을 진행하던 중이었을 것이므로 위 광고는 위 3개회사를 포함한 명성그룹이라는 기업상의 창출과 그 콘도미니엄사업 전체에 대한 것으로서 명성관광주식회사의 사업과도 직접적인 관련이 있다고 보아야 할 것이다.
원심이 위와 같이 판시하여 이 사건 광고선전비가 명성관광의 사업과 직접 관련이 없다고 판단한 것은 광고선전비에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만