【원고, 상고인】
권태식 소송대리인 변호사 강해룡
【피고, 피상고인】
효일산업주식회사
【피고보조참가인】
홍정의 소송대리인 변호사 이유영
【원심판결】
서울고등 1989. 5. 17. 선고 87나5032 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 피고 회사의 주주 겸 이사인 원고가 피고 회사를 상대로 상법 제328조 소정의 회사설립무효의 소를 제기함에 있어서 제1심법원인 서울지방법원동부지원에 피고 회사이 대표자를 감사인 이은명이 아닌 대표이사인 권수열로 표시한 소장을 제출하여, 소장의 부본이 권수열에게 송달되어 소송계속이 이루어지고 권수열로부터 소송대리권을 위임받은 변호사들에 의하여 소송절차가 진행된 끝에 1987.11.5. 피고호사의 설립이 적법하다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되자, 원고가 이 판결에 대하여 항소를 제기하였던 바, 원심에서도 제1심에서와 마찬가지로 권수열로부터 소송대리권을 위임받은 변호사들에 의하여 소송절차가 진행되던 중, 원고가 1988.10.12. 피고 회사의 대표자를 대표이사 권수열에서 감아 이은명으로 대표자의 표시를 정정하여 원심의 제11차 변론기일(1988.11.9.)의 통지에 관한 소환장이 감사 이은명에게 송달되었으나 이은명은 원심의 변론기일에 전혀 출석하지 아니하고아무런 변론도 하지 아니한 채 소송절차가 진행되어 변론이 종결된 사실을 인정한 다음, 원고가 피고 회사의 주주인 지위에서 이 사건 소송을 제기하였다고 하더라도 동시에 피고 회사의 이사인 지위도 겸하고 있으므로 상법 제394조에 의하여 이사건 소송에 관하여는 피고 회사의 감사인 이은명이 회사를 소송상 대표할 권한이 있음에도 불구하고, 대표이사인 권수열이 피고 회사를 대표하는 것으로 보아 제기된 이 사건 소송에 대하여, 제1심이 원고에게 피고 회사의 대표자를 보정할 기회를 주지 아니한 채 소송절차를 진행하여 본안판결에 나아간 것은 피고 회사 대표자의 대표권한의 흠결을 간과한 잘못이 있다고 할 것이고, 비록 원고가 원심에 이르러 피고 회사의 대표자를 감사 이은명으로 보정하기는 하였으나 보정된 대표자인 감사 이은명이 피고 회사를 대표할 권한이 없는 권수열이나 그로부터 소송대리권을 위임받은 변호사들이 종전에 한 소송행위를 추인한 것으로 볼 만한 아무런 자료도 없으므로, 권수열이 소장의 부본을 송달받은 행위를 비롯하여 원고가 피고 회사에 대하여 한 모든 소송행위는 무효라고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 흠결은 피고 회사의 대표자인 감사 이은명의 변론태도 등에 비추어보면 보정할 수 없는 때에 해당하므로 이 사건 소는 부적법한 것이라고 볼 수 밖에 없다고 판단하여, 위와 같은 소송요건의 흠결을 간과하고 본안에 들어가 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하는 판결을 하였다.
2. 이 사건에서와 같이 피고 회사의 이사인 원고가 피고 회사에 대하여 소를 제기함에 있어서 그 소에 관하여 회사를 대표할 권한이 있는 자가 대표이사가 아니라 감사라는 점을 미처 알지 못한 탓인지 대표이 사를 피고 회사의 대표자로 표시한 소장을 법원에 제출하고, 법원도 이 점을 간과하여 피고 회사의 대표이사에게 소장의 부본을 송달한 채, 피고 회사의 대표이사로부터 소송대리권을 위임받은 변호사들에 의하여 소송이 수행되었다면, 이 사건 소에 관하여는피고 회사를 대표할 권한이 대표이사에게 없기 때문에 소장이 피고에게 적법유효하게 송달되었다고 볼수 없음은 물론 피고 회사의 대표이사가 피고를 대표하여 한 소송행위나 피고 회사의 대표이사에 대하여 원고가 한 소송행위가 모두 무효임은 원심이 판시한 바와 같다.
그러나 이와 같은 경우에도 원고가 스스로, 또는 그와 같은 흠결을 발견한 법원의 보정명령에 따라, 소장에 표시된 피고 회사의 대표자를 이 사건 소에 관하여 피고 회사를 대표할 권한이 있는 감사로 표시하여 소장을 정정함으로써 그 흠결을 보정할 수 있다고 보아야 할 것이므로 원고가 원심도 인정한 바와 같이 피고 회사의 대표자의 표시를 피고 회사를 대표할 권한이 있는 감사로 정정한 이상 원심으로서는 원고의 보정에 따라 피고 회사의 감사에게 다시 소장의 부본을 송달하여야 되고, 소장의 송달에 의하여 소송계속의 효과가 발생하게 됨에 따라, 피고 회사의 감사가 위와 같이 무효인 종전의 소송행위를 추인하는지의 여부와는 관계없이, 법원과 원고·피고의 3자간에 소송법률관계가 유효하게 성립한다고 보아야할 것이다.
물론 당사가에게 심급의 이익을 보장하여 주기 위하여는 심급제도가 철저히 유지되어야 하고 소송절차에 있어서는 법령이 제대로 준수되어야 한다는 관점에만 집착한다면, 항소심에 이르러 비로서 위와 같은 흠결이 발견된 경우에는 사건을 제1심법원에 환송하지 아니하는 한 그 흠결을 보정할 방법이 없다고도 볼 수 있겠지만, 우리 민사소송법이 항소심의 구조에 관하여 기본적으로 사후심제가 아닌 속심제를 채택하고 있는 만큼 위와 같은 심급제도의 유지나 소송절차에 있어서의 적법성의 보장이라는 이념이 재판의 신속과 경제라는 민사소송제도의 또 다른 이념에 항상 우선하는 것이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 현행 민사소송법은 소송의 지연을 방지하기 위하여 구 민사소송법과는 달리 항소법원은 소가 부적법하다고 각하한 제1심판결을 취소하는 경우에만 사건을 제1심법원에 필요적으로 환송하는 규정만을 두고 있을 뿐( 제388조), 항소심이 그 이외의 경우에 재량에 의하여 임의로 사건을 제1심법원에 환송할 수 있는 규정을 없애버렸을 뿐더러, 1990.1.13. 법률 제4201호로 공포되어 1990.9.1.부터 시행될 개정 민사소송법은 한걸음 더 나아가 필요적 환송의 경우라도 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 된 경우 또는 당사자의 동의가 있는 경우에는 항소법원은 스스로 본인판결을 할 수 있도록 규정함으로써( 제388조 단서), 재판의 신속과 경제를 위하여 심급제도의 유지와 소송절차에 있어서의 적법성의 보장이라는 이념을 제한할 수 있는 예외적인 경우를 인정하고 있는 점등에 비추어 보면, 위와 같은 피고 회사 대표자의 대표권에 관한 흠결을 항소심에서는 보정할 수 없는 것이라고 볼 것은 아니다( 당원 1971.10.11. 선고 71다1805 판결 참조).
3. 그렇다면 원심도 인정한 바와 같이 원고가 항소심에 이르러 피고 회사의 대표자를 이 사건 소에 관하여 피고 회사를 대표할 권한이 있는 감사로 정정한이상, 위와 같은 피고 회사 대표자의 대표권에 관한 흠결은 적법하게 보정되었다고 할 것이므로, 원심으로서는 원고의 보정에 따라 피고 회사의 대표자인 감사에게 다시 소장의 부본을 송달한 다음 그로하여금 피고 회사의 대표자로 소송에 참여케 하여 소송절차를 진행한 뒤, 본안 즉 청구의 당부에 관하여 심리판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고(이 경우피고 회사의 대표자인 감사가무효인 종전의 소송행위를 추인하지도 않고 변론기일에 출석하여 원고가 주장한 사실을 명백히 다투지도 아니한다면 그 사실을 자백한 것으로 간주하면 그만이지, 피고 회사의 감사가 종전의 소송행위를 추인하지 않았다고 하여 원고가 피고 회사 대표자의 대표권에 관한 흠결을 보정한 것이 부적법하다고 볼 것은 아니다), 원심은 원고의 보정에 따라 피고 회사의 감사에게 소장의 부본을 송달하지도 아니한 채 변론기일소환장만을 송달하고는, 피고 회사의 감사가 변론기일에 출석하지 아니함은 물론 종전의 소송행위를 추인하지도 않는 변론태도로 보아 위와 같은 피고 회사 대표자의 대표권에 관한 흠결을 보정할 수 없는 때에 해당한다는 이유로, 이 사건 소가 부적법한 것이라고 판단하여 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하였으니, 원심판결에는 회사대표자의 대표권에 관한 흠결의 보정에 관한 문제를 회사를 대표할 권한이 없는 자가 한 소송행위의 추인에 관한 문제와 혼동함으로써 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준