【원고, 상고인】
합자회사 동산주택 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 피상고인】
군산세무서장
【원심판결】
광주고등법원 1987.4.9. 선고 86구78판결
【주 문】
원심판결 중 법인세, 갑종근로소득세, 방위세에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 대한 상고비용을 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유를 일건기록에 비추어 보면, 실직적으로 이 사건 토지상에 동산시장(나운시장)건물을 신축하여 그 분양금액을 수입한 사람은 원고가 아니라 소외 신재성(이하 소외인이라고 한다) 이라는 원고 주장사실을 인정하지 아니하고 원고를 그 건축주 나아가 법인세법상 분양사업의 귀속주로 본 원심의 조처를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙의 한계를 벗어났다거나 실질과세 의원칙을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
원심은 원고가 내세우는 여러증거들은 믿기 어려운 것이거나 소외인이 국세기본법 제14조나 법인세법 제3조 또는 소득세법 제7조에서 규정하는 사업이나 수입 또는 소득의 사실상 혹은 실질상 귀속주체라고 인정하기에 부족한 것이라고 본 것으로서 그 과정에 위법이 있다고 할 수 없으므로 원심의 증거취사와 사실인정을 공격하는 소론의 주장들은 결국 원심의 전권사항을 비난하는것이거나 독자적 입장에서 실질과세의 원칙을 오해하였다고 주장하는 것에 귀착되는 것이고, 원심이 소외인이 건축업에 관한 사업자등록을 한바 없고 자금능력이 없으며 13평정도의 소형주택에 거주한 사람이고 공사에 관한 자금계획이나 공사비지급내역 및 사업내용이 없다고 인정한 것은 보조사실로서 설시한 것이며 그러므로 이 사실이 소외인이 실질상 이 사건 시장건물의 신축분양사업의 귀속주체라는 원고 주장사실을 인정하는데 장애가 되지 아니하는 부분이 있다고 하여도 소론과 같은 이유불비나 입증책임분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
그리고 원심은 위와 같은 사실인정을 함에 있어 처분문서인 소론의 증거(매매계약서)의 내용이 되는 법률행위의 존재나 내용을 부정한 것이 아니고 그와 같은 매매계약서 등의 기재만으로는 소외인이 세법상 이 사건 시장건물의 건축, 분양사업의 실직적인 귀속주체라고 인정하기에 미흡하다고 본 것이므로 거기에 처분문서의 증거가치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 증인 신재성의 증언이 반드시 취신되어야 하는 것은 아닌 것이므로 원심이 그 일부를 배척하였다고 하여 채증법칙을 어긴 것이라고 할 수도 없을 것이며 을제1호증의 7에 첨부된 나운시장 매매내역이 소외인 명의로 되어 있다고 하여도 원심이 이것을 가지고 원고의 주장사실을 인정하지 아니한 것이 위법이라고 할 수도 없다.
또한 이 사건의 경우 시장건물의 신축분양의 명의자인 원고외에 실질상 수입의 귀속주체가 따로 있다는 주장 입증책임은 원고에게 있는 것이고 이 사건 건축자금의 내역은 주요사실이 아닌 것이므로 이것이 불분명하고 원심이 이를 석명, 심리하지 아니하였다고 하여도 위법이라고 할 수는 없다.
따라서 논지는 모두 이유가 없다.
제2점에 대하여,
부가가치세법 제12조 제1항 제11호 및 같은법시행령 제34조에 의하여 면세되는 것은 주택과 그에 부수되는 토지의 임대용역에 대한 부가가치세이며 그 이외의 세금까지 면제되는 것은 아니다.
나아가 보건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고회사는 주택건설업과 아파트임대업을 영위하고 있는 회사로서 이 사건 과세기간에 위 시장건축분양사업외에 군산시 나운동과 조촌동의 은마아파트의 임대사업을 영위하고 있었는데 피고는 이 은마아파트의 임대사업에 대하여도 임대료(금 13,116,080원)와 임대차보증금 (금 472,000,000원)에 대한 인정이 자를 계산하여 산출한 간주 임대료(금 17,845,479원)을 산출하고(합계 금 30.961.559원) 여기에 소득표준율(100분의 78)을 곱하고 대표자급료(금 1,000,000원)을 공제하여 소득금액을 추계하여 과세를 하였다고 확정하고 원고는 이 아파트를 건립하면서 조촌동 단지에 대하여는 금 311,100,000원 나운동 450의 8단지에 대하여는 금 461,500,000원 같은 동 1188의 5단지에 대하여는 금 549,500,000원의 융자를 받았는데 그 이자로서 이 사건 과세기간동안 도합 금 29,116,210원(6,542,640원+9,703,630+12,869,940원)을 불입하여 결손이 발생하였으며 피고가 이 사건 과세처분 당시 원고회사에 비치된 장부 등을 근거로 실지조사를 하였으면 이와 같은 내용을 알 수 있었는데 단순히 장부가 불비하다는 이유만으로 추계방법에 의하여 이 사건 과세처분을 한 것은 실질과세의 원칙에 위배된다는 원고의 주장에 대하여 피고산하 세무담당공무원이 이 사건 과세처분을 하기 전에 실지조사를 하고저하였으나 원고 회사의 대표사원이 부도로 도피중에 있는 등 그 설시와 같은 사유로 실지조사를 할 수 없었고 원고가 관계장부라고 제출하는 증거(갑제 39호증의 1,2, 갑제40호증의 1,2,3)와 대출금원장(갑제41호증의 1,2,3)은 이 사건 부과처분이 있은 후에 작성되었고 관계 장부에는 시장건물 신축분양에 따른 기장이 되어있지 아니한 점으로 보아 그 장부의 중요한 부분이 미비 또는 허위임이 엿보여 현재에도 실지조사를 할 수 없으므로 피고의 추계방법에 의한 과세처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나 원심증인 주 경삼의 증언에 의하면, 위 대출금원장은 사후에 작성된 것이 아니라 주택은행 군산지점에 있은 것을 복사하여 확인받아 온 것이라는 것이고 그 내용에 의하면 계정과멱이 임대주택건설자금(국민주택 건설자금)으로 되어 있고 주택소재지는 군산시 조촌종 746의 외 1필지, 나운동 450의 8,1188의5로 되어 있으며, 한편 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 그 처분의 적법여부는 과세액이 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서 당사자는 소송변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 증거를 제출할 수 있는 것이므로( 당원 1988.9.13. 선고 85누98 판결참조) 원심으로서는 피고가 적용한 소득표준율에 의하여 공제되는 금원을 훨씬 초과하는 원고주장과 같은 차입금 이자의 지급이 사실인지 그리고 이것이 원고의 이 사건 임대사업의 손금(손비)으로 공제될수 있는 것인지 여부를 심리하여 그 사실관계를 확정하여 피고의 이 부분 과세처분이 적법한 것인지 여부를 판단하여야 할 터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 심리를 미진한 것 이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 지적하는 논지부분은 이유있다.
그러므로 나머지 점에 관한 판단을 할것 없이 원심판결 중 법인세, 갑종근로소득세, 방위세에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운