【채권자, 재항고인】
【채 무 자】
【제3채무자】
대한민국
【원심결정】
서울민사지방법원 1993.1.25. 고지 92라517,518 결정
【주 문】
원심결정을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이 유】
채권자들 소송대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 채무자에 대하여 채권자들에게 합계 금 237,305,000원과 이에 대한 1990.5.9.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 것을 명한 서울민사지방법원 1991.1.15. 선고 89가합47118 가집행선고가 있는 제1심판결이, 1991.10.25.에 선고된 서울고등법원의 항소심판결(91나9581)에 의하여 취소되었으나, 채권자들의 상고로 대법원이 1992.3.31. 항소심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하는 판결(91다44728)을 선고한 사실, 채권자들이 1992.7.7. 서울고등법원으로부터 가집행선고 있는 제1심판결에 대한 집행문을 부여받은 다음 이에 터잡아, 청구채권의 금액은 위 판결에 의한 채권 중 일부인 금 150,000,000원(원심에 이르러 금 146,861,380원으로 감축하였다)으로 하고, 압류 및 전부의 대상이 되는 채권은 서울고등법원이 항소심판결(91나9581)이 확정될 때까지 위의 가집행선고 있는 제1심판결에 기한 강제집행을 정지한다는 결정(91카195)을 하면서 담보를 제공하게 함에 따라 채무자가( 서울민사지방법원 91금제6604호로) 공탁한 금 150,000,000원에 관한 채무자의 제3채무자에 대한 공탁금회수청구권으로 하여 압류 및 전부명령을 신청하자, 제1심이 채권자들의 위 신청을 인용한 사실 등을 인정한 다음, 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다고 하더라도 그 항소심판결이 확정되지 아니한 이상 가집행선고 있는 제1심판결의 강제집행정지를 위하여 제공된 담보의 담보제공사유는 소멸하는 것이 아니고 따라서 가집행을 정지하는 결정의 효력도 지속되는 것이니, 결국 이 사건 신청은 가집행선고 있는 판결에 대한 항소심판결이 아직 확정되지 아니하였는데도 환송심인 서울고등법원이 위 강제집행정지결정을 간과한 채 부여한 집행문에 터잡은 것일 뿐만 아니라, 위 강제집행정지결정의 정본이 이 사건 신청과 동시에 제1심에 제출되어 있었던 이상, 제1심으로서는 민사소송법 제510조 제1호, 제511조 제1항에 따라 이 사건 신청을 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 채권압류 및 전부명령을 발한 것은 위법하다는 이유로, 제1심결정을 취소하고 이 사건 신청을 각하하였다.
2. 그러나 기록을 아무리 살펴보아도 서울고등법원이 가집행선고 있는 제1심판결( 서울민사지방법원 1991.1.15. 선고 89가합47118 판결)에 의한 강제집행을 항소심판결(91나9581)이 확정될 때까지 정지한다는 결정(91카195)을 하였음을 인정할 만한 자료는 전혀 찾아볼 수 없고, 오히려 기록에 편철된 결정서에 의하면 서울고등법원이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 항소심판결의 선고시까지 정지하기로 결정하였음을 알 수 있는바, 그 후 위 제1심판결이 한 가집행의 선고가 그 판결을 취소한 항소심판결의 선고로 인하여 그 효력을 잃었다고 하더라도, 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고됨으로써 그 가집행선고의 효력이 다시 회복되었던 것이므로( 당원 1963.3.31. 자 63마78 결정 참조), 채권자들은 특별한 다른 사정이 없는 한 가집행선고 있는 제1심판결에 의하여 다시 강제집행을 할 수 있을 것임에도 불구하고, 원심은 서울고등법원이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 항소심판결이 확정될 때까지 정지한 것으로 사실을 잘못 인정한 결과 항소심판결이 확정되지 아니한 이상 채권자들이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 할 수 없는 것같이 판단하였으니, 원심결정에는 채증법칙을 위반한 위법이나 가집행선고 있는 제1심판결을 취소한 항소심판결이 파기된 경우 그 가집행선고의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 재판에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송