【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전영섭
【원심판결】
서울고등법원 1988.6.10. 선고 88노938 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 배임죄에 있어서는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요가 없고, 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 성립되는 위태범이므로 피고인이 그 임무에 위배하여 부정대출행위에 관여하였을 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는, 그 전액이 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 제3조 소정의 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 된다고 할 것이고, 그 대출금 중의 일부가 상환되었는지의 여부는 무관하다 할 것이니, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다 할 것인바, 원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인 은 이 사건 대출이 부정대출인 정을 알면서 원심 상피고인들에게 대출에 필요한 서류들을 작성하여 결재를 받은 사실이 인정되므로 동 피고인의 행위에는 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다고 보아야 할 것이니 동 피고인의 행위를 공동정범으로 처단한 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙위배의 잘못이 없으니 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한