【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 도봉구청장
【원심판결】
서울고등법원 1992.11.27. 선고 92구23522 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 서울 도봉구 (주소 생략)에 있는 주택 및 근린생활시설 118.72㎡ (주택 34.72㎡, 근린생활시설 84.00㎡, 이하 근린생활시설만을 이 사건 근린생활시설이라 한다)의 소유자로서 위 근린생활시설에서 대중음식점의 영업을 하고자 1992.3.31. 피고에게 대중음식점영업허가를 신청한 사실에 대하여, 피고는 같은 해 4.28. 원고에게 이 사건 근린생활시설이 위치한 지역이 도시계획법에 규정된 개발제한구역이라는 이유로 위 허가신청을 받아들일 수 없다 하여 반려하는 이 사건 거부처분을 한 사실을 인정하고, 도시계획법 제21조, 동시행령 제20조 제1항 제1호, 동시행규칙 제7조 제1항 제6호 다목 (2), 건설부의 「주택이축및대중음식점용도변경허가사무처리지침」(건설부 녹지 30330-19687) 제2 가, 나항, 건축법 제14조 등 관계규정을 종합하여 대중음식점영업의 허가를 함에 있어 용도변경을 수반하지 아니하는 경우에도 우리 나라와 같이 좁은 국토에서는 토지의 효율적 이용이 상당히 바람직하기는 하지만 오늘날 도시의 무질서한 확산과 도시주변 자연환경의 파괴로부터 반듯한 도시, 건전하고 깨끗한 녹지와 주변환경을 확보한 도시에로의 전환이 공익적 차원에서 비상한 관심으로 떠오른 현실상황을 감안해 본다면, 위 개발제한구역 지정목적에 적합하지 아니할 때에는 그 용도가 대중음식점영업에 적합하다고 할지라도 그 허가를 해서는 위 지정목적을 살릴 수가 없는 것이므로 위 지정목적의 범위 내에서만 그 구역 내에 대중음식점의 영업허가를 할 수 있다고 보는 것이 위 도시계획법의 취지라고 하여야 할 것이라고 한 다음, 그 거시증거에 의하여 이 사건 근린생활시설이 대중음식점의 영업에 적합한 용도의 건물로서 국립공원 북한산 계곡의 상단부에 경관이 수려한 지역에 위치하여 있으며 그 주위에는 주민들이 거주하는 어떤 주택들도 있지 아니하고 등산객이나 행락 내지는 유흥객들만이 지나다니거나 유흥을 위하여 오는 지역에 위치하고 있다고 인정하고 나서, 이 사건 근린생활시설에 대중음식점의 영업을 허가하기 위하여는 그 건물용도를 변경할 필요는 없다 할 것이므로 이 부분에 관한 원고의 주장은 일응 이유 있다 할 것이나, 위와 같이 산간의 경관이 수려하며 주민들이 거의 살고 있지 아니한 지역에 대중음식점영업의 허가를 하는 것은 인근주민들의 생활불편을 해소하기 위한 것이 아니라 행락객들의 편의만을 위한 것으로서 더 많은 행락 내지는 유흥수요만 낳게 할 뿐만 아니라 계곡의 수질오염을 가중시키며 수려한 자연환경을 더 파괴할 가능성이 짙어진다고 할 수밖에 없어 이를 방지하고자 하는 도시계획법상 개발제한구역 지정목적의 취지에 어긋나는 것이어서 허용할 수 없다고 판단하였다.
(2) 그러나 식품위생법의 관계규정의 취지를 종합하여 볼 때, 식품위생법상의 대중음식점영업허가는 그 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 할 것이고, 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다 할 것이다. 한편 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제48조, 동시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 제2조 제12호 및 부표, 도시계획법 제21조, 동시행령 제20조 제1항, 동시행규칙 제7조 제1항 제6호 다목 (2) 등 관계법령의 각 규정내용에 의하면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는, 건설부장관이 도시계획으로 결정하여 지정한 개발제한구역 안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위가 금지되는 것이 원칙이지만, 예외적으로 주택 등 신축이 금지된 건축물을 일용소매점이나 간이음식점, 대증음식점 등의 근린생활시설로 용도를 변경하는 경우로서 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 때에 한하여, 시장 군수가 그 용도변경을 허가할 수 있도록 규정되어 있으나, 이미 개발제한구역 내에 설치된 근린생활시설에서 그 건축물의 용도에 해당하는 영업을 하고자 하는 경우에는 그것이 건축법시행령 부표 각항 각호에 정하여진 용도에서 타용도로 변경하는 행위 또는 타용도로 사용하는 행위가 아닌한 건축법 또는 도시계획법 등 관계법령의 규정상 시장, 군수의 허가를 요하는 용도변경에는 해당되지 아니한다 할 것이다.
(3) 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 근린생활시설은 이미 개발제한구역 내에 설치된 근린생활시설로서 대중음식점의 영업에 적합한 용도의 건물이라는 것이므로 그 건축물의 용도에 해당하는 영업을 하고자 하는 경우에는 그것이 건축법시행령 부표 각항 각호에 정하여진 용도에서 타용도로 변경하는 행위 또는 타용도로 사용하는 행위가 아닌 한 건축법 또는 도시계획법 등 관계법령의 규정상 시장, 군수의 허가를 요하는 용도변경에는 해당되지 아니한다 할 것이고, 식품위생법 제24조 제1항 제4호는 공익상 허가를 제한할 필요가 있다고 인정되어 보건사회부장관이 지정하는 영업 또는 품목에 해당하는 때에는 그 허가를 할 수 없도록 규정하고 있으나 보건사회부장관이 위 허가제한대상으로서 대중음식점영업을 지정하고 있지는 아니하며 달리 관계법령의 규정에 의하여 위 허가를 제한할 근거가 없는 이상, 도시계획법상 개발제한구역 지정목적을 감안한다 하더라도 이 사건 거부처분은 위 관계법령의 규정취지에 반하여 위법하다고 하지 않을 수 없다.
따라서 원심판결에는 식품위생법상 대중음식점영업허가의 성질 및 허가를 제한할 수 있는 사유에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.
(4) 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)