【피 고 인】
피고인 1 외 1인
【주 문】
피고인 2를 징역 8월에 처한다.
다만, 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 피고인 2에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 한국은행 10,000원권 지폐 200장을 피고인 2로부터 몰수한다.
피고인 1 및 피고인 2의 허위공문서작성 및 동행사의 점은 각 무죄.
【이 유】
【유죄부분】
【범죄사실】
피고인 2는 △△△△△△△△협회 사무국장인바, 1989.6.25. 19:30경 서울 송파구 잠실동 롯데월드호텔 커피숍에서 위 피고인과 위 협회의 회장인 상피고 피고인 1의 허위공문서작성 및 동행사 혐의사건을 선처하여 달라는 부탁과 함께 서울지방검찰청 검찰주사보 공소외 1에게 돈 2,000,000원을 내밀어 뇌물공여 의사표시를 한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인 2의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사 작성의 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 검사 작성의 압수조서 중 판시사실에 부합하는 기재
【법령의 적용】
형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(징역형 선택).
형법 제62조 제1항(피고인이 초범으로 범행사실을 자백하고 잘못을 뉘우치고 있는 점 및 범행동기 등 정상참작).
형법 제134조 전문.
【무죄부분】
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중, 피고인 1은 △△△△△△△△협회 회장, 피고인 2는 동 협회 사무국장의 직에 있는 자 등으로서, 1989.1.25.자로 개정된 보건사회부 고시 제89-4호 전자○○○○의 프로그램 및 기계식 ○○○○의 기준에 의거하여 종래 보건사회부에서 가지고 있던 전자○○○○의 사행성 및 퇴폐성 여부에 관한 최종적 점검권한을 위 협회가 이양받아 전자○○○○를 점검하고 그 결과를 보건사회부에 보고하는 범위내에서는 위 협회의 회장인 피고인 1이 공무원에 준하는 자격을 가지게 되었는바,
1. 피고인들은 공모하여,
가. 1989.2. 중순 일자미상경 서울 중구 신당동 (주소 생략)에 있는 위 협회 사무실에서 사실은, □□전자에서 제작한 ▽▽▽▽○○○○, ◇◇전자에서 제작한 퀵스○○○○ 및 ☆☆엔지니어링에서 제작한 미식축구○○○○는 1989.1.24. 현재 위 협회자체 점검필을 받은 ○○○○가 아님에도 불구하고 위 ○○○○들에 대하여 위 고시시행일인 1989.1.31. 이전에 위 협회의 사건 점검을 받은 ○○○○에 대하여는 위 고시에 의하여 새로이 구성되는 점검위원회의 점검을 받을 필요없이 그대로 위 고시에 의한 점검을 받은 것으로 본다는 위 고시부칙 제3조(경과규정)의 적용을 받게하는 데 행사할 목적으로 보건사회부장관과 각 시도지사, 각 지방검찰청 검사장, 치안본부장 등을 수신처로 한 전자○○○○ 프로그램 및 기계식(체련용) 점검결과(보고통보)라는 문서에 위 3종류의 기계식 ○○○○는 1989.1.24. 현재 위 협회의 자체점검을 받은 것이므로 위 고시의 경과규정을 적용받는 ○○○○에 해당한다는 취지로 허위의 내용을 기재하여 허위공문서를 작성하고,
나. 그 무렵 위 허위공문서의 수신처인 보건사회부장관, 각 시·도지사, 각 지방검찰청 검사장, 치안본부장 등에게 동 문서를 발송하여 이를 행사한 것이다라는 점에 관하여 보건대, 피고인들은 검찰 및 이 법정에서 공소사실과 같이 내용이 사실과 일치하지 아니한 △△△△△△△△협회 회장 피고인 1 명의의 문서를 작성하여 관계기관에 발송한 사실은 있으나 자기들은 공무원이 아니고 위 문서도 공문서가 아니어서 위 소위는 형법 제327조, 제329조의 허위공문서작성 및 동행사죄에 해당하지 아니한다고 주장하고 있다.
먼저, 피고인들의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 각 진술기재, 전자○○○○ 프로그램 및 점검결과 및 기계식(체련용) 점검결과(보고통보)사본, 전자○○○○(기계식 및 체련용) 프로그램 점검결과통보 사본, 회의서류사본, 보건사회부고시 제87-12호 사본, 보건사회부고시 제89-4호 사본의 각 기재에 의하면 1989.1.25.자로 개정된 보건사회부고시89-4호 전자○○○○의 프로그램 및 기계식 ○○○○의 기준에 의하여 종래 보건사회부에서 가지고 있던 전자○○○○의 사행성 및 퇴폐성 여부에 관한 최종적 점검권한을 피고인 1이 회장으로 있는 △△△△△△△△협회(이하 협회라고만 한다)에 위임하여 위 협회를 전자○○○○의 프로그램 및 기계식 ○○○○(이하 "프로그램등"이라 한다)에 대한 점검기관으로 하고 이를 위하여 위 협회에 프로그램 및 기계식 ○○○○ 점검위원회를 설치하되 경과 조치로서 위 고시시행 이전에 협회의 점검을 마친 프로그램 등은 위 고시에 의한 점검을 필한 것으로 보도록 규정(위 고시부칙 제3조)된 사실, □□전자에서 제작한 ▽▽▽▽○○○○, ◇◇전자에서 제작한 퀵스○○○○ 및 ☆☆엔지니어링에서 제작한 미식축구유기 기구는 1989.1.24.까지 협회의 점검을 마친 ○○○○가 아님에도 불구하고 피고인들은 1989.2.11. 서울 중구 신당동 (주소 생략)에 있는 협회사무실에서 위 ○○○○ 등에 대하여 위 고시의 부칙 제3조의 경과조치의 적용을 받아 점검필을 받은 ○○○○가 되도록 하기 위하여 위 ○○○○ 등은 1989.1.24. 현재 협회의 자체 점검을 받은 것이므로 위 고시의 경과규정을 적용받는 ○○○○에 해당한다는 취지의 허위의 내용을 기재한 협회회장 피고인 1 명의의 문서를 수신처를 보검사회부장관, 각 시·도지사, 각 지방검찰청 검사장, 치안본부장 등으로 하여 작성하고 그 무렵 위 문서를 위 관계기관에 각 발송한 사실은 이를 인정할 수 있는바 피고인 1이 위 문서작성의 권한범위내에서는 형법 제227조의 공무원에 준하는 자격을 갖게 되고 위 문서도 위 법조의 공무원이 작성한 문서에 해당하는지 여부에 관하여 보기로 한다.
검사가 제출한 전자료에 의하더라도 협회장인 피고인 1이 위 문서작성의 권한범위내에서는 위 법조 소정의 공무원의 자격을 갖게 되었다거나 위 문서가 위 법조의 공무원이 작성한 문서가 된다고 인정할 만한 직접적인 증거는 없고 다만 위와 같이 1989.1.25.자로 개정된 보건사회부고시 제89-4호의 시행으로 인하여 협회가 프로그램 등에 관한 점검기관이 되어 협회가 프로그램 등에 대한 점검필을 하면 이를 보건사회부장관에게 보고하여야 하고(위 고시 제8조 제2호) 이렇게 되면 위 프로그램 등은 공중위생법시행규칙 제2조 별표 1.의 기준에 적합한 것으로 간주되게 되므로 위와 같은 범위내에서는 협회장이 공무원에 준하는 자격을 갖는 것인지 여부에 관하여 논란이 있을 수 있으나 협회가 위와 같은 권한을 갖게 되는 법적 근거는 공중위생법 제41조 제2항 전문이라 할 것인데(위 법조에 따라 공중위생법시행령 제27조 제1항 제4호는 보건사회부장관이 "전자○○○○의 프로그램에 대한 도박, 사행성 유무의 점검"을 영업자 단체에 위탁할 수 있도록 규정하고 있어 기계식○○○○에 관한 점검을 포함하고 있지는 아니하나 모법의 해석상 기계식○○○○에 관한 점검위탁도 가능하다고 보아야 할 것이고 보건사회부고시 제87-4호도 위 법조에 근거한 것으로 밖에는 볼 수 없다) 공중위생법 제41조 제2항 후문은 "이 경우 위탁받은 업무를 수행하는 단체의 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 이를 공무원으로 본다"고만 규정하고 있을 뿐이므로 형벌법규에 있어서의 유추해석금지의 원칙상 이를 엄격히 해석하여야 할 것이니 뇌물죄의 경우 외의 형벌법규의 적용에 있어서는 위탁받은 업무를 수행하는 단체의 직원을 공무원 또는 공무원에 준하는 자격이 있는 사람이라고 해석하여서는 아니될 것이며 이는 공무원으로부터 위탁된 업무의 공공성, 공익성의 정도에 따라 위탁업무를 처리하는 사람을 공무원으로 간주하는 범위를 달리 정하고 있는 실정법체계와도 부합되는 것인바(예컨대, 한국직업훈련관리공단법 제29조는 위의 경우에 있어서와 같이 "공단의 임원 및 직원은 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다"라고 구정하고 있으나 대외무역법 제72조는 "……법인 또는 단체의 임원 및 직원은 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서 이를 공무원으로 본다"고 규정하여 공무원으로 간주하는 범위를 모든 형벌법규의 적용에 있어 확대하고 있고 한국조폐공사법 제17조도 "한국조폐공사의 임원은 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다"고 같은 범위로 규정하고 있는바, 이는 위탁업무의 공공성, 공익성의 정도에 따라 위탁업무처리자의 공무원간주범위를 달리 규정하고 있는 것이라고 보아야 할 것이다) 따라서, 공중위생법 제41조 제2항 전문에 근거한 위 고시에 따라 △△△△△△△△협회 회장인 피고인 1이 프로그램 등의 점검권한을 갖고 점검결과를 보건사회부장관에게 보고하는 문서를 작성한다고 하여 그를 형법 제227조 소정의 공무원이라고 할 수는 없고 또한 그와 같이 작성한 보고문서도 같은 법 소정의 공무원이 직무상 작성한 문서라고도 할 수 없으며 그밖에 달리 위 협회장인 피고인 1이 위 법조 소정의 공무원이라거나 그가 작성한 점검결과보고문서가 위 법조 소정의 공문서라고 인정할 아무런 증거가 없으니 결국 피고인들이 위 소위는 형법 제227조, 제229조의 허위공문서작성죄 및 동행사죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다.
그렇다면, 피고인들의 허위공문서작성 및 동행사의 점은 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실이 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 강용현