【원고,피상고인】
【피고,상고인】
서울특별시 중구청장
【원심판결】
서울고법 1995. 12. 6. 선고 95구15393 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
건축주가 건축허가 내용대로 건축을 하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용검사를 거부하려면, 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약, 즉 사용검사의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익 등을 비교교량하여 건축주의 개인적 이익을 희생시키는 것이 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 안 된다 할 것이다( 당원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결, 1994. 4. 29. 선고 93누11968 판결 등 참조).
이 사건에서 원심은, 거시 증거에 의하여 원고는 그 소유의 서울 중구 (주소 1 생략) 대 80.9㎡(이하 이 사건 토지라고 한다) 지상에 지하 1층 지상 4층의 연면적 288.09㎡인 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 건축하기 위하여 관계 법령 및 조례의 제한에 따라 인접한 소외인 소유의 (주소 2 생략) 대 1.7평과의 경계선으로부터 50㎝의 이격거리를 두는 것으로 이 사건 건물의 설계를 하고, 그 설계에 따라 1991. 7. 26. 피고로부터 건축허가를 받아 건축공사를 하여 1992. 9. 30.경 그 건축공사를 완료한 사실, 이 사건 건물의 건축이 진행되면서 원고와 소외인 사이에 토지 경계에 관한 분쟁이 생겨 원고가 소외인을 상대로 서울민사지방법원 92가단170356호로 토지경계확정의 소를 제기하여 소송이 진행되었는데 그 과정에서 이 사건 건물이 완공된 후 이 사건 건물의 남서쪽 모퉁이가 소외인 소유 토지와의 경계선으로부터 10 내지 40㎝밖에 떨어져 있지 않은 사실이 드러난 사실, 그러나 현재 이 사건 건물과 소외인 소유의 건물은 10m 정도 떨어져 있고 그 사이에 있는 인접지는 정원 또는 마당의 일부로 사용되고 있어서 인접 건축물의 통풍·환기 및 연소차단에는 별다른 지장이 없는 사실 및 원고가 이 사건 건물의 위반 부분을 절단 제거하고 보수하기 위하여는 금 21,928,372원 정도가 소요되는 사실 등을 인정하고, 이와 같은 사정들을 모두 고려하면 피고가 이 사건 건물에 관한 원고의 사용검사신청을 거부하면 그로 인하여 원고가 입게 되는 불이익은 그로 인하여 달성하려고 하는 건축행정상의 공익이나 소외인의 이익에 비하여 지나치게 크다 하여 이 사건 사용검사신청 반려처분은 위법하다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 기초한 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익과 그로 인하여 달성하려고 하는 건축행정상의 공익이나 소외인의 이익에 관한 비교교량은 정당하므로 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반이나, 건축행정 수행 목적 및 비례의 원칙에 대한 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)