【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 광진구청장 소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소담당변호사 안범수
【원심판결】
서울고등법원 1995.2.23. 선고 94구16160 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
건축법(1994.12.12. 법률 제4816호로 개정되기 전의 것) 제36조, 제37조에 따라 건축선에 의한 건축제한이 적용되는 같은 법 제2조 제11호 소정의 '도로'는 같은 조에서 정의하는 도로, 즉 미리 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 건축허가시 시장 군수 구청장이 그 위치를 지정한 도로만을 가리킨다고 할 것인바, 위 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 의한 토지 사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하고, 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 한다(당원 1993.5.25. 선고 91누3758 판결; 1995.3.14. 선고 94누11552 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고는 그 소유의 서울 성동구 (주소 1 생략) 대 175.82㎡(이하 이 사건 대지라 한다) 지상에 주택 1동을 건축하고자 하였는데, 위 대지의 일부가 (주소 2 생략) 대지 소유자인 소외인의 주택으로 통하는 사실상 도로로 사용되고 있었으므로, 위 사실상 도로부분에 대하여는 이 사건 대지의 경계선으로부터 1m 후퇴하여 건축하기로 하는 내용의 건축허가신청을 하여 피고로부터 1992. 8. 17. 건축허가를 받은 사실, 원고는 같은 해 10.경 사실상 도로부분에 대하여 1.2m를 더 후퇴하여 이 사건 대지 경계선으로부터 2.2m선에 건축을 하기로 하는 내용의 설계변경허가신청을 하여 같은 달 30. 피고로부터 설계변경허가를 받아 그에 따라 위 후퇴한 선에 담장등을 설치한 사실, 그 후 원고는 1993. 10.경 서울지방법원 동부지원에 위 소외인을 상대로 하여 주위토지통행권부존재확인 청구소송을 제기하여 1994. 1. 12. 이 사건 대지 중 사실상 도로로 사용중인 부분의 일부인 15.3㎡(이 사건 대지의 경계선으로부터 0.7m의 너비를 넘는 부분으로 보인다)에 대하여는 위 소외인의 주위토지통행권이 존재하지 않는다는 소송상화해를 한 사실, 이에 따라 원고는 사실상 도로로 사용중이던 부분에 설치되어 있던 담장을 헐고 위 소송상화해에 의하여 위 소외인(원심판결의 피고는 오기로 보인다)의 주위토지통행권이 존재하지 않는다고 확인된 경계부분에 새로이 담장을 설치한 사실을 인정한 다음, 원고가 설계변경허가를 받을 당시 위 소외인 소유의 주택에 이르는 사실상 도로의 폭은 이 사건 대지 경계선으로부터 후퇴하여 담장이 설치된 거리인 2.2m와 위 소외인 소유의 위 (주소 2 생략) 대지 중 폭 1m를 합한 3.2m로서 이에 대하여 도시계획법 등에 의한 도로의 지정이나 건축법시행령 제30조 제1항 소정의 이해관계인의 동의를 얻어 도로로 지정된 적이 없으므로, 위 사실상 도로는 건축법상의 도로라고 할 수 없어 원고가 위 설계변경허가 당시의 건축 후퇴선을 넘어 담장을 새로 설치하였다고 하더라도 이를 건축법 제36조, 제37조에 위반한 것으로 볼 수 없다는 이유로 피고의 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 판단하였는바, 기록과 위의 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 건축선의 지정에 있어서 건축법 제36조 제1항의 경우와 제2항의 경우와는 그 개념 및 지정목적과 지정요건을 달리한다는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택