【원고, 상고인】
원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 홍현욱 외 1인
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 현순철
【피고들의 보조참가인】
안동권씨 호공종중 소송대리인 변호사 현순철
【원심판결】
서울고등법원 1985.3.12. 선고 84나431 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심은 그 거시증거에 의하여 현재와 같이 분할되기 이전의 대전시 중구 탄방동 산4 임야 2정 7단 1무보는 피고들 보조참가인 안동권씨 호공종중이 그 상위종중인 상현공종중으로부터 양여받은 토지로서 위 호공종중의 종손이자 원고들의 선대인 소외 1에게 명의신탁된 것이라는 사실을 인정하고, 동 임야는 위 소외 1이 1927.1.13경 매수한 개인소유토지임을 전제로 하는 원고들의 본소 청구를 이유없다 하여 배척하고 있다.
그러나 원심이 인용한 증거들을 살펴보면, 원심증인 소외 2와 동 소외 3의 각 증언 및 동인들의 수사기관에서의 진술이 기재된 각 진술조서(갑 제33, 35호증)를 제외한 여타의 증거들은 위 명의신탁관계를 뒷받침할 증거자료로서 미흡하거나 무관한 것들이라 할 것이고, 위 소외 2는 당초 위 임야에 관련된 1982.12.28자 수사기관에서의 진술에서 위 임야의 지번은 모르고 다만 시제에 참석한 바 있어 온 관계로 문정골에 위치한 땅인줄만 알며 그것은 동인의 5대조부의 산이었는데 종손인 소외 4의 대에 이르러 물려받은 땅을 팔아먹고 도망해서 집안어른들이 그 산을 소외 1에게 맡기면 성실하니까 다른데에 팔아먹지 않을 것이라고 상의를 하여 동 소외 1에게 분할등기를 해주어 종중산으로 관리케 하였던 것이라고 하고 있어 그 증거만으로는 위 산4 임야가 그때 비로소 다른 임야로부터 분할된 것인지 분명치 아니하고 또한 위 소외 4의 선대로부터 개인소유로서 상속되어 온 것인지 또는 종중소유로서 종손에게 명의신탁되어 내려온 것인지 조차 분명치 아니하며 더구나 위와 같은 진술당시나 그 후의 원심에서의 증언당시는 70세가 넘은 고령이어서 귀와 눈이 어둡고 기억력이 감퇴되어 있었다는 것이고, 위 임야의 내력을 알게 된 동기는 그가 소외 4의 방탕함으로 인한 재산탕진을 막기 위해 문중 원로들이 1927년초경 상의를 할 당시에 문장인 소외 5의 문하에서 수학하면서 문중일을 심부름하였던 관계로 보고 들어 알고 있었다는 것인데 소외 2는 당시 수학하는 문하생이었다면 문중 원로들의 모임에 동석할 수도 없는 처지로서 그들의 의논경과를 소상히 알 수도 없었을 것이고, 문중일의 무슨 심부름을 하였는지도 증언중에 분명히 나타나 있지 아니할 뿐더러 그로부터 50여년이 지난 후에 위 임야의 내력을 수사기관에서의 진술시와도 달리 원심증언 내용과 같이 그토록 상세하게 기억해 낼 수도 없으려니와 소외 4 단독명의로 신탁된 토지에 관한 수호방법을 강구함에 있어 다른 토지들은 소외 1을 포함한 4인의 종중원을 선정하여 그들 연명으로 수탁자 명의를 바꾸면서 유독 위 산4 임야만은 소외 1 개인명의로 신탁해 두기로 하였다는 증언 역시 선뜻 납득되지 않는 부분이라 할 것이다. 그리고 원심증인 소외 3의 수사기관에서의 진술이나 원심증언에 의하면, 위 산 4 임야는 호공내외의 합장된 분묘가 설치되어 있어 그 인근토지(같은리 12, 20, 29의 전으로 위 산4의 일부를 개간한 것)을 위토로서 위 임야와 함께 동 증인이 그의 선대로부터 호공종중 종손인 소외 1의 위임에 따라 이를 순차 관리수호해 오고 있었다하나, 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우와 후손중의 어느 개인이 개인소유의 토지를 특정선조묘의 위토로 설정하는 경우등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 종중소유라고 볼 수는 없는 것이라 할 것인바(당원1984.3.13. 선고 83도1726 판결 참조) 동 증인의 증언에 의하더라도 위 산4 임야의 소유관계에 관하여 소외 1로부터 직접 들은 바는 없고, 다만 동 위토의 소출물로서 시제비용을 마련한 점으로 보아서 종중소유로 알고 있었다는 것이고 그 소유명의가 공부상 어찌되어 있었는지는 잘 모른다는 것이어서 위 임야내에 호공내외의 묘소가 설치되어 있고 위 전(田)등이 위토로 되어 있다하여 동 임야가 호공종중 소유라고 단정할 수는 없다 할 것이다.
이 사건에서 1927년에 있었던 일을 그로부터 50여년이 경과한 즈음에 와서 그 소유관계를 판단함에는 특히 신중하여야 할 것인데(당원 1978.1.31. 선고 77다1837 판결참조) 원심이 주로 위 두사람의 진술만에 의존하여 소외 1 개인명의로 소유권이전등기가 되어 있다가 6.25사변 당시 등기부가 소실되어 1966년경 등기회복의 방법으로 동인의 공동상속인이 된 원고들 공동명의로 보존등기가 경료되었다는 위 산4 임야의 권리관계를 쉽사리 뒤집은 원심판단에는 위와 같이 채증법칙을 위배하고 법률관계의 안정을 도모하고자 하는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없어 이 점을 지적하는 논지는 이유있고 따라서 원판결은 파기를 면할 수 없다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기