【청 구 인】
상고인
【피청구인】
피상고인
【원심판결】
광주고등법원 1990.12.18. 선고 90르223 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 청구인은 C파와 그 대종중인 D파의 종손인 청구 외 망 E와 1942.6.10. 혼인하였으며 그 사이에 딸 하나만을 낳았는데 위 E가 1943.3.1. 사망하자 그 딸을 시집에 남겨둔 채 다른 남자에게 사실상 재가하여 자식도 낳았으나 1970. 시아버지인 위 망 E의 아버지 망 F이 사망할 무렵에 시어머니와 친족들의 양해 아래 혼인외자를 데리고 약 26년만에 다시 시집에 들어와 시어머니를 모시고 종가집 며느리로서의 역할을 담당하며 살아온 사실, 위 E에게는 대를 이을 아들이 없었기 때문에 청구인이 나이를 먹게되자 종중원들이 양자를 권유하게 되어 이에 따라 청구인은 종손의 역할을 맞기고자 E의 사촌동생 G 부부 사이에 출생한 그의 차남인 15세 미만의 피청구인을 양자로 삼기로 합의하면서도 피청구인은 청구인과 같이 살지 않고 G의 보호, 감독 및 양육을 받기로 하며 단지 가끔 청구인을 찾아오는 것으로 만족하기로 합의하고 피청구인이 앞으로 자라서 맡게 될 종가일인 기일제사, 묘제등을 위한 비용조달을 위하여 청구인 명의의 건평 104.44평방미터의 주택과 그 부지 외에 1105평방미터의 대지를 피청구인에게 증여하기로 하되 아직 어리므로 우선 G 명의로 가등기하기로 하였으며 이 합의에 따라 청구인은 위 재산에 대한 가등기 절차를 이행하고 입양신고에 관한 서류들을 작성해서 1989.1.12. G에게 맡겼으나 G는 주위 사람들로부터 피청구인을 망 E의 사후양자로 하는 것이 더 바람직하다는 말을 듣고 그 신고를 늦추고 있었던 사이에 1989.2. 위 E의 딸과 G가 합의하여 위 주택을 타에 임대하고 그 보증금 3,000,000원을 G가 받아 가버리는 사건이 생겨서 청구인이 위 금원의 반환을 요구하였으나 거절당하였고 이에 청구인은 위 G가 종가일에는 관심이 없고 재물만을 탐내고 있다고 생각하고 1989.2.21. 위 입양의 의사를 철회하는 의사표시를 하였으며 이어 1989.2.23. 위 G를 상대로 가등기말소등기소송을 제기하였으나 위 G는 위 입양철회의 의사표시를 무시하고 1989.3.9. 보관중인 서류를 이용하여 입양의 신고를 하여 피청구인 이 청구인의 양자인 양 청구인의 호적부에 등재되게 된 사실, 그렇게 되자 1989.4.3. 위 G는 종중원들과 같이 청구인을 찾아가 화해를 종용한 끝에 청구인은 위 소송을 취하하고 대신 G는 청구인에게 생활비로 금 1,500,000원을 지급하며 위 양자관계는 그대로 존속하기로 하는 합의를 한 사실을 인정한 다음 당초 청구인의 입양의사철회에 의하여 무효화된 이 사건 입양이 위 추인의 의사표시에 의하여 그 입양 신고시에 소급하여 유효하게 되었다고 판단하고 신분행위인 입양의 추인에는 추인의 의사표시 외에 어느 정도의 사실상 양친자관계가 형성되어야 하는데 이 사건에서는 그러한 사실상의 신분관계가 형성되어 있지 않았으므로 여전히 위 입양은 무효라는 청구인의 주장에 대하여, 신분법상의 행위인 입양은 성질상 단순한 추인의 의사표시 외에 입양사실 즉 양친자관계로서의 신분적 생활관계(신분점유)가 형성되어 있을 것을 또 하나의 요건으로 한다고 볼 수는 있으나 애당초 피청구인을 양자로 하기로 합의 할 때부터 피청구인의 나이가 어려서 그가 17-18세 정도로 성장할 때까지 그의 생부가 동거하면서 그 보호, 감독 및 양육을 책임지기로 하였고 이러한 상태는 입양의사표시 철회 이전의 그것과 그 철회 이후의 그것과의 사이에 별다른 변화가 있음을 인정할 수 없으므로 위 양친자 관계의 신분적 생활관계에 어떠한 변화가 있음을 전제로 하는 청구인의 위 주장은 이유 없다 하여 위 입양의 무효심판을 구하는 청구인의 주위적 청구를 배척하였다.
그러나, 민법 제139조 본문이 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다고 규정하고 있음에도 불구하고 혼인, 입양 등의 신분행위에 관하여는 이 규정을 적용하지 않고 추인에 의하여 소급적 효력을 인정하는 것은 신분행위는 신분관계를 형성하는 것을 목적으로 하는 법률행위로서 신분관계의 형성이 그 본질적인 내용이고 신고 등 절차는 그 신분행위의 창설을 외형적으로 확정짓는 부차적인 요건일 뿐인데 무효인 신분행위가 있은 후에 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 아무런 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면 그 신고가 부적법하다는 이유로 이미 형성되어 있는 신분관계의 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해칠 뿐 아니라 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있기 때문에 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정함으로써 신분관계의 본질적 요소를 보호하는 것이 타당하다는 데에 그 근거가 있다고 할 것이므로 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지도 아니하고 또 앞으로도 그럴 가망이 없다고 하는 경우에는 무효의 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건에서는 입양의 합의시에 당초부터 양자가 양모와 동거하지도 않고 그 보호, 감독 및 교양을 받지도 않으며 입양의 본래 목적인 종손의 역할도 당장 수행하는 것이 아니라 장차 장성하면 조상의 봉제사를 하기로 하였는데(더욱이 이 사건 입양의 합의 당시에 적용되던 구 민법에 의하면 조상의 봉제사를 위하여는 청구인의 양자로 할 것이 아니라 이미 사망한 청구인의 부의 사후양자로 하였어야 하므로 입양의 목적과 그 합의가 서로 어긋나고 있었다) 위 합의 후 불과 1개월여 만에 청구인이 그 입양의사를 철회하였다는 것인바, 그렇다면 청구인과 피청구인의 대낙권자(代諾權者)인 청구 외 김성규와의 사이에는 장차 실질적 신분관계를 형성하겠다는 합의만 있었을 뿐 현실적으로는 정상적인 입양의 실체라는 것이 존재하지 않았다고 할 것이고 원심이 인정한 추인의 합의 이후에도 입양의 실체가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 청구인이 입양의 무효심판을 구하고 있는 이 사건에서는 합의 없이 이루어진 입양신고를 적법하게 함으로써 유효하게 할 실질적 신분관계가 형성되어 있지 않고 장래에도 그 형성을 기대할 수 없다 할 것이며 이러한 상황에서는 당사자 간에 추인의 합의가 있었다는 사정만으로는 무효인 입양신고가 소급하여 유효하게 된다고는 할 수 없는 것이다. 그렇다면 원심으로서는 달리 입양의 실체가 있었다고 볼 사정이 있는지 여부를 살펴보기 전에는 위 추인으로 입양이 유효하게 되었다는 판단을 할 수 없었을 것임에도 불구하고 단지 입양합의 철회 이전이나 그 철회 이후에도 양자관계의 형태에 변화가 없다는 이유만으로 추인에 의하여 그 입양이 소급적으로 유효하게 되었다고 판단하고 말았으니 이 점에서 원심은 입양의 실체관계의 존재에 관한 입증책임을 잘못 보았거나 입양의 추인에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법을 저질렀다고 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
따라서 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여는 살필 필요도 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철