【원고, 피상고인】
유재수 소송대리인 변호사 이영욱, 박헌기
【피고 인수참가인, 상고인】
주식회사 대구제일상호신용금고 소송대리인 변호사 서석구
【피 고(탈퇴)】
주식회사 국민상호신용금고
【원심판결】
대구고등법원 1987.1.20 선고 85나1776 판결
【주 문】
원심판결 중 피고(인수참가인) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
기록에 비추어 보면, 원심이 그 거시의 증거에 의하여 원고가 지출한 이 사건 금 500,000,000원을 소외 김재영 소유의 피고금고 주식에 대한 매매대금이나 위 김재영 개인에 대한 대여금으로 보지 아니하고, 피고금고의 대표이사인 위 김재영을 통한, 피고금고에 대한 부외거래로서의 대여금으로 본 것은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 자유심증을 남용하여 논리칙과 경험칙에 반하는 채증을 함으로써 사실을 오인한 허물이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 상고논지 제1점은 이유없다.
2. 제3점에 대하여,
민사소송법 제75조 제1항에 의하면, "소송의 계속중 제3자가 그 소송의 목적된 채무를 승계한 때에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 그 제3자로 하여금 소송을 인수하게 할 수 있다"고 규정하고 있고, 그 제2항에 의하면, "법원은 전항의 규정에 의한 결정을 함에는 당사자와 제3자를 심문하여야 한다"고 규정하고 있다.
그런데 이 사건 인수참가인은 "인수참가인이, 이 사건 소송계속중인 1985.6.19 재무부장관의 상호신용금고법에 의한 계약이전명령에 따라서 피고의 이 사건 청구금액에 관한 채무를 모두 승계하였다"고 주장하면서 인수참가를 구하는 원고의 인수참가신청에 대하여 1985.10.10 제1심 제5차 변론기일에 원고의 위 주장사실을 모두 인정함으로써 법원의 결정에 따라 피고를 위하여 이 사건 소송을 인수하였음이 기록상 분명한 바(기록 제79,161정), 위와 같이 인수참가요건인 채무승계사실에 관한 원고의 주장을 모두 인정하여 이를 자백하고, 소송을 인수하여 이를 수행하였다면, 위 자백이 진실에 반한 것으로서 착오에 인한 것이 아닌 한, 인수참가인은 위 자백에 반하여 새삼스럽게 인수참가의 전제가 된 채무승계사실을 다툴 수는 없다 할 것이다.
이 부분에 관한 원심의 판시는 1985.6.15 피고금고와 인수참가인 사이의 계약이전협의 당시 소송계속중이던 원고의 위 금고에 대한 채권이 가수금에 산입되어 이전협의에 포함되어 있었던 사실을 증거에 의하여 인정한 다음, 그러므로 위 금고의 원고에 대한 손해배상채무도 인수참가인에게 당연히 인수되었다고 설시함으로써 자백한 사실을 증거에 의하여 인정한 잘못이 없지는 아니하나 이는 결국 피고금고 의 이 사건 채무를 승계하지 아니하였다는 인수참가인의 주장이 이유없다는 취지이고, 또 기록을 살펴보아도 위 채무승계사실에 대한 인수참가인의 자백이 진실에 반한 것으로서 착오에 인한 것이었다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 원심의 위 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것이어서 이 점을 비난하는 상고논지 또한 이유없다.
3. 제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고 국민상호신용금고의 대표이사 소외 김재영은 1972.10.31 상호신용금고법에 의하여 설립된 피고금고가 1984.11. 경 이미 그 법정차입한도액에 거의 차 있어서 고객들로부터 더 이상 예탁금을 수령할 수 없게 되었고, 대출자금의 회수도 부진하여 이로 인한 자금부족으로 심한 어려움을 겪게 되자 계정상의 법정차입한도액 초과를 회피하기 위하여 원고가 그의 아들 소외 유대열 외 10여명의 이름으로 피고금고에 예탁하여 놓은 합계 500,000,000원 중 금 360,000,000원을 원고의 승낙없이 1984.11.5부터 같은 달 21 사이에 임의로 해약처리하고 그 금액만큼 다른 고객들로부터 예탁금을 수령함으로써 피고금고의 원활한 운영을 도모하고자 하였으나, 위와 같이 자기의 예탁금 중 일부가 위 김재영에 의하여 임의해약처리된 사실을 알지 못하는 원고가 만일 위 예탁금을 해약하여 반환을 청구하여 오거나 만기가 도래하여 이를 반환하게 되는 경우에는 거액의 예탁금을 일시에 반환하기도 어려울 뿐만아니라, 위와 같이 임의해약 처리된 사실이 원고에게 알려져 형사책임문제가 발생할 것을 우려한 나머지 위 김재영은 이를 모면함과 동시에 피고금고의 법정한도액 초과도 회피하고, 자금난도 아울러 해소하기 위하여 1984.12.12 피고금고 대표이사 사무실에서 위임의 해약 처리사실은 원고에게 알리지도 아니한 채 피고금고가 더 이상 예탁금을 받을 수 없게 되어 자금형편이 지극히 어려운 실정에 있으므로 피고금고의 자금운영기술상 원고가 위 예탁금을 해약하되 이를 반환받아가지 아니하고, 부외자금형식으로 피고금고에 대여한 것으로 하여 주면 1986.1.이후 원고의 요청이 있을 때에는 피고금고의 예탁금증서나 현금으로 반환하여 주되 그 동안에는 연1할 4푼 4리의 높은 이자를 지급하며, 위 김재영 소유의 피고금고주식을 담보로 제공하고, 또 이듬해 봄 대학원을 졸업하게 되는 원고의 아들 소외 유대열을 피고금고에 입사시켜 업무를 익힌 후에는 간부로 승진시켜 금융가로 길러보겠다는 등의 조건으로 원고를 설득하여 원고로 하여금 위 예탁금을 모두 해약하게 하고, 그 예탁금증서를 반환받았으나, 실제로 는 예탁금을 반환하지 아니하고 피고금고의 장부상으로만 예탁자에게 지급한 것으로 정리한 후, 위 김재영 자필로 피고금고에서 위 금 500,000,000원을 위와 같은조건으로 차용한다는 취지가 기재되고 대표이사직인이 날인된 각서(갑 제1호증)와 함께 위 김재영 소유의 피고금고 주식액면 금 382,500,000원 상당의 주권을 배서양도하여 주고, 위 금원을 차용하여 피고금고의 업무과장 소외 김남규로 하여금 피고금고의 부외거래용 장부에 차입금으로 기장하고 그 돈으로 피고금고의 만기에 이른 신용부금 및 예탁금고의 환급금 등으로 계산처리하게 하였으나 위금원의 차입행위가 상호신용금고법 제17조 제1항, 제2항의 규정에 위배되어 피고금고의 채무부담행위로서는 무효인 사실을 확정한 다음, 그렇다면 위 김재영은 위 일련의 불법행위로 인하여 원고에게 위 예탁금 500,000,000원을 반환받지 못하게 한 손해를 입혔다 할 것인 바, 위 김재영의 일련의 행위는 피고금고 대표이사로서의 직무집행행위와 밀접한 관련을 가지고 있고, 외관상 객관적으로 보아 피고금고 대표이사의 직무집행행위로 보여진다 할 것이므로, 피고금고는 그 대표이사의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의위 사실인정과 판단은 모두 정당하게 수긍이 된다.
그러나 원심이 확정한 위 사실에 의하더라도 원고는 상호신용금고법에 의하여 설립된 피고금고와 거래하면서 위와 같이 소외 김재영에게 설득당하여 정상적인 예탁금을 해약하여 이를 부외자금형식으로 대여하고, 그대신 정상적 예탁금보다 더 높은 이자를 받기로 하였으며, 그 대여금의 담보로 피고금고 대표이사인 위 김재영 개인소유의 주식을 배서양도 받았을 뿐만 아니라, 또 위 김재영과의 사이에 자신의 아들을 피고금고에 입사시켜 간부로 승진, 성장시켜 주기로 약속까지 하였다는 것이므로, 원고에게도 위 김재영의 불법행위로 인한 손해의 발생에 대하여 어느정도 과실이 있다고 보아야 할 것이고, 소외 김재영이 원고의 위 예탁금 중 일부를 사전에 임의해약 처리하면서 원고의 승낙을 받지 아니하였다거나, 그 후 원고에게 그 예탁금의 해약 및 부외거래를 요청할 때에 그 임의해약 처리사실을 고지하지 아니한 사정이 있다는 이유로 위 결론을 달리할 것은 아니라 할 것이다.
그렇다면, 원심으로서는 피고금고가 배상할 손해의 범위를 정함에 있어서 피고의 과실상계항변이 없더라도 위와 같은 원고의 과실을 참작하였어야 할것임에도 불구하고, 위와 같은 사정은 원심도 이를 모두 인정하고 있으면서, 그 참작여부를 전혀 판단하지 아니한 채 원심은 만연히 피고금고의 원고에 대한 손해배상의 범위는 원고가 반환받을 수 없게 된 위 예탁금 500,000,000원전액 상당이라고 판단하고 있는 바, 이는 결국 과실상계의 법리를 오해하여판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로 이점을 지적하는 피고의 상고논지는 이유있다 하겠다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고(인수참가인)패소부분은 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승