【원고,피상고인】
김해김씨축은공파 현두후손 문중 (소송대리인 변호사 김용채)
【피고,상고인】
김영근 (소송대리인 변호사 윤일영)
【원심판결】
광주지법 1995. 11. 30. 선고 93나4980 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
가. 원고 종중의 당사자능력의 점
종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘 수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체이므로 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하여 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고 종중은 김해김씨 축은공파의 시조인 김방려(호 축은[築隱])의 17세 손인 소외 망 소외 1을 공동선조로 하는 소종중으로서 그의 분묘 수호, 제사, 후손의 상호 친목 도모 등을 목적으로 하여 자연발생적으로 형성되었으며 위 망 소외 1의 시제날인 매년 음력 10. 11.에 시제참가자들이 모여 종중의 대소사를 논의하여 온 사실을 인정한 다음, 원고 종중은 종중으로서의 실체를 갖추어 존재한다고 판단하고 피고의 본안전항변을 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 위 인정사실만으로도 원고 종중의 실체는 인정되어야 할 것이므로 원고 종중은 비법인사단으로서 민사소송법 제48조에 의하여 당사자능력이 있다고 할 것이니 피고의 본안전항변을 배척한 조치 역시 정당하며, 원심에 소론과 같은 사실오인이나 종중의 당사자능력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
나. 소외 김준오의 원고 종중 대표자격의 점
종중 대표자는 종중규약이나 일반관례가 있으면 그에 따라 선임하고, 그것이 없다면 종장 또는 문장이 종족 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 종중원 중 연고항존자(年高行尊者)가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종중원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 우리 나라의 일반관습이다( 대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결, 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결 등 참조).
한편 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였다 하더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집케 하였다면 그와 같은 종회 소집을 전혀 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수는 없고( 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다5288 판결, 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결 등 참조), 한편 소집절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회의 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 이는 처음부터 유효로 된다( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고 종중은 이 사건 소 제기 전인 1991. 3. 22. 종중원 중 11명이 모여 종중규약을 만들고 소외 김준오를 대표자로 선임하였다가, 1993. 3. 14. 원고 종중의 대표자로 되어 있던 위 김준오가 종중총회를 소집하여(종중원인 피고에게는 통지하지 아니하였다) 위 1991. 3. 22.자 결의를 추인하였다가 1993. 4. 30.경 다시 위 김준오가 원고 종중의 문장인 소외 김반석으로부터 위임을 받아 피고를 포함하여 연락가능한 종중원에게 종중총회 소집통지를 하여 같은 해 5. 5. 위 김반석의 집에서 출석 종중원 과반수의 찬성으로 1991. 3. 22.자 결의를 추인하기로 하는 결의를 한 사실을 인정한 다음, 위 김준오는 일반관습에 따라 원고 종중의 문장인 위 김반석의 위임에 따라 위 김준오가 적법하게 소집한 위 1993. 5. 5.자 임시총회에서의 추인결의에 의하여 원고 종중의 대표자로 적법하게 선임되었다고 판단하고 피고의 본안전항변을 배척하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 종중 대표자 선임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
위 1993. 5. 5.자 원고 종중 총회에서 추인된 원고 종중규약(갑 제2호증)을 보면, 그 제13조에 총회는 재적원 과반수 출석으로 성원하며 참회 종원 과반수의 찬성으로 의결한다고 되어 있는 사실을 알 수 있으나, 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 3(회의록)의 기재에 의하면 위 1993. 5. 5.자 종중총회에는 총 64명의 종중원 중 적법한 참석자로 볼 수 없는 전참자(전화 참석자라는 의미로 보인다) 11명을 제외하더라도 위임장을 제출한 자 29명과 실제 참석자 14명 등 43명이 그 표결에 참여하여 그 중 38명이 위 1991. 3. 22.자 종중총회 결의 추인에 찬성한 사실을 알 수 있으므로 위 종중규약상의 의사 및 의결 정족수를 갖춘 적법한 추인결의가 있었다 할 것이니, 원심이 이 점에 관하여 판단, 설시하지 아니하였다 하더라도 판결에는 영향을 미친 바 없다 할 것이고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법도 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
가. 이 사건 임야에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 원고 종중은 약 150년 전 공동선조인 망 소외 1이 사망하자 전남 영암군 삼호면 용당리 산 141 임야 20,430㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다)를 취득하여 그 곳에 위 망 소외 1의 분묘를 설치하고 이를 소유하여 오던 중, 일정시인 1918년에 토지조사사업이 실시되자 같은 해 2. 20. 당시 위 망 소외 1의 종손이었던 소외 김봉언 명의로 이 사건 임야에 대하여 사정을 받게 함으로써 그 명의를 신탁하였는데, 위 김봉언은 1949. 5. 9. 사망하였고 그 장남인 소외 김남조는 같은 달 7. 이미 사망하여 피고가 단독으로 대습상속을 하였는데 이 사건 임야에 관하여 상속등기를 하지 아니하고 있던 중 1970. 10. 26. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 원고 종중의 이 사건 임야에 관한 위 명의신탁의 해지의 의사표시가 기재된 이 사건 소장부본이 피고에게 송달되었으므로 위 김봉언의 단독 재산상속인인 피고는 이 사건 임야에 관하여 위 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
원심이 이 사건 임야는 원고 종중의 소유인데 이를 위 김봉언에게 명의신탁하여 그 명의로 사정받았다는 사실을 인정하기 위하여 채용한 증거들을 살펴보면, 우선 갑 제7호증은 피고가 이 사건 제소일 이후인 1991. 7. 10. 발급받은 제소전화해용 인감증명서이고 갑 제10호증의 2는 김해김씨축은공파 세계(世系)로서 그것들만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하고, 갑 제14호증의 3, 4는 검찰이 이 사건 제1심 법정에서 증언한 소외 2의 증언 중 "증인은 원고 종중을 모르고 이 사건 임야는 문중 산이 아니고 피고 개인 산이며 0f0f0f"라는 취지의 진술이 허위라 하여 위 소외 2를 위증으로 약식기소한 데 대하여 법원이 이를 유죄로 인정한 약식명령 및 제1심 형사판결인바, 뒤에서 보는 원심 증인 김인홍의 증언 등 이 사건에 현출된 제반 증거들에 비추어 보면 위 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되므로 그것만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하며, 갑 제15호증의 1, 2는 이 사건 제2심 법정에서 증언한 소외 3의 증언을 위증으로 약식기소한 공소장 및 이를 유죄로 인정한 약식명령이나 그 약식명령에서 인정한 위증사실은 위 원심 인정사실과 직접 관계되는 것이 아니므로 역시 그것만으로는 위 원심 인정사실을 인정하기에 부족하다.
그 밖에 갑 제6호증의 11 내지 15, 갑 제14호증의 7, 8의 각 기재와 소외 김용태, 김춘식, 이소유, 소외 2의 각 증언은 원고 종중의 종중원들, 혹은 이 사건 임야의 관리인이었던 소외 김영대의 유족들의 진술을 내용으로 하고 있는 것인데, 대부분 막연히 이 사건 임야가 원고 종중 소유라는 것과 이 사건 임야에 원고 종중의 시조인 위 망 소외 1의 분묘가 설치되어 있고 매년 음력 10. 11. 그 분묘 앞에 종중원들이 모여 시제를 지낸다는 진술뿐이고, 원고 종중이 언제 어떻게 이 사건 임야를 종중재산으로 설정하였는가 하는 점에 관하여는 피고의 동생인 원심 증인 김춘식의 "이 사건 임야는 망 소외 1의 아들인 소외 2, 4, 5가 매수하였다는 말을 어른들에게 들어 안다."라는 내용의 증언과 원고 종중 대표자인 소외 김준오가 검찰에서 한 "5대 할아버지( 망 소외 1)의 자 성명불상자가 150여 년 전에 위 땅을 취득하여 망 소외 1의 묘를 설치하였고 1918. 2. 20. 피고의 할아버지인 김봉언의 명의로 명의신탁을 하였다."라는 내용의 진술이 있는바, 그 중 위 김춘식의 증언은 그의 형인 원심 증인 김인홍의 "이 사건 임야는 망 소외 1의 막내아들인 소외 5가 매수한 것이라는 말을 어머니로부터 들었다."라는 내용의 증언에 비추어 믿기 어렵고 위 김준오의 진술은 그 진술 자체로 보아 이 사건 임야가 종중재산이 아니라 위 성명불상자 개인의 재산이었다는 것이 되어 원심 인정사실을 뒷받침하지 아니하는 것이다.
결국 원심이 채용한 증거들로는 이 사건 임야를 원고 종중이 언제 어떻게 종중재산으로 설정하여 누가 어떤 경위로 명의신탁하였는지 등 그 취득 및 명의신탁에 관한 사실을 인정하기에 부족하다 할 것이다.
어느 재산이 종중재산임을 주장하는 당사자는 그 재산이 종중재산으로 설정된 경위에 관하여 주장, 입증을 하여야 할 것이나 이는 반드시 명시적임을 요하지 아니하며 어느 재산이 종중재산이라는 주장, 입증 속에 그 설정 경위에 관한 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으면 족하고, 그 설정 경위의 입증은 간접사실 등을 주장, 입증함으로써 그 요건사실을 추정할 수 있으면 족하다는 것이 당원의 일관된 판례이나( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결, 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건에서 원고 종중이 이 사건 임야를 종중재산으로 설정하였다는 사실을 추정할 만한 간접사실로 볼 만한 것으로는 단지 이 사건 임야에 망 소외 1의 분묘 1기가 설치되어 있고 매년 음력 10. 11. 위 망 소외 1의 분묘 앞에 종중원들이 모여 시제를 지내 왔다는 사실뿐인바, 어느 토지가 종중과 관계 있는 특정 분묘의 설치를 위한 묘산 또는 그 제사비용의 마련을 위한 위토 등으로 제공되는 경우에는 당해 종중이 직접 그 소유권을 취득하여 이를 종중재산으로 설정을 한 경우와 후손 중의 어느 개인이 특별히 개인 소유의 토지를 묘산이나 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로, 위와 같이 묘산 또는 위토라는 사실만으로는 곧바로 이를 종중의 소유로 단정할 수 없다 할 것이고( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다48847 판결 등 참조), 매년 시제일에 이 사건 임야 위에 설치된 선대 망 소외 1의 분묘에 원고 종중의 종중원들이 모여 시제를 지내 왔다는 것만으로 이 사건 임야가 원고 종중 재산으로 설정된 것이라 단정하기는 곤란하다 할 것이다.
반면, 기록에 의하면 피고가 1970. 10. 26. 이 사건 임야에 대하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하였는데 원고 종중은 이 사건 제소일인 1991. 4. 4. 무렵까지 이에 대하여 아무 이의를 제기하지 아니하였고 그 등기권리증(을 제3호증)도 피고가 소지하고 있었던 사실을 알 수 있는 점, 원고 종중은 이 사건 제소일 무렵까지는 매년 시제일에 10명 정도의 종중원이 위 망 소외 1의 분묘 앞에 모여 시제를 지내 온 것 외에는 다른 종중활동을 전혀 하지 아니하였던 점에 비추어 약 150년 전에 위 망 소외 1이 사망하자 원고 종중이 그 분묘를 설치하기 위하여 이 사건 임야를 취득할 정도의 활동을 하였다고 보기 어렵다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 거시 증거만에 의하여 이 사건 임야는 원고 종중이 약 150년 전 위 망 소외 1이 사망하자 취득한 것으로 1918. 2. 20. 위 망 소외 1의 종손인 위 김봉언 명의로 사정을 받게 함으로써 그 명의를 신탁하였다고 인정하였으니, 원심에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다.
나. 이 사건 전에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 전남 영암군 삼호면 용당리 1662 전 635㎡(이하 '이 사건 전'이라 한다)는 소외 김영대 소유이었는바, 위 김영대는 1972년경부터 이 사건 임야의 관리를 맡아 오다가 1976년경 원고 종중이 이 사건 임야 상에서 벌채한 엽송을 보관하던 중 이를 처분하여 그 대금을 임의사용한 관계로 그 손해배상으로서 당시 농지개혁법에 의하여 분배받았고 이 사건 임야에서 약 200 내지 300m밖에 떨어져 있지 아니하였던 이 사건 전을 이 사건 임야 상에 있던 위 망 소외 1의 묘에 대한 위토로 원고 종중에 대물변제하기로 약정하였는데, 피고는 위 김영대로부터 이 사건 전을 매수한 사실이 없음에도 불구하고 1979. 8.경 피고가 이 사건 전을 점유·경작하고 있는 사실을 알고 있을 뿐 이 사건 전을 매수한 사실에 관하여는 알지 못하는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상의 보증인들인 소외 2, 강만홍, 서정수 등으로 하여금 피고가 이 사건 전을 위 김영대로부터 1969. 3. 5. 매수하였다는 취지의 허위의 보증서를 작성하게 하고 그 무렵 같은 내용의 확인서를 발급받아 1981. 8. 31. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 의하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 전에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 그 추정력이 깨어진 무효의 등기라 할 것이므로 피고는 이 사건 전에 대한 위 대물변제 약정에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 김영대를 대위하여 구하는 원고에게 이 사건 전에 관한 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정 번복의 주장입증책임이 있고 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된다 할 것이다( 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결, 1993. 9. 14. 선고 93다7143 판결 등 참조).
그런데 이 사건 전에 관한 위 특별조치법에 의한 확인서 발급신청서에 첨부한 보증서(갑 제5호증의 4)를 보면 보증인 소외 2, 강만홍, 서정수는 피고가 1969. 2. 5. 소외 김영대로부터 이 사건 전을 매수하여 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다는 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있는바, 원심이 위 보증서의 기재내용이 진실이 아니라는 점에 대한 증거로 채용한 것들의 내용은 이 사건 임야가 원고 종중 소유임을 전제로 위 김영대가 이 사건 임야의 관리를 맡아 오다가 원고 종중이 이 사건 임야 상에서 벌채한 엽송을 보관하던 중 이를 처분하여 그 대금을 임의 사용한 관계로 그 손해배상으로서 이 사건 전을 위 망 소외 1의 묘에 대한 위토로 원고 종중에 대물변제하기로 약정하였다는 것이나, 앞에서 본 바와 같이 원심 거시 증거들만으로는 이 사건 임야가 원고 종중 소유라는 점을 인정하기에 부족하므로 그와 반대되는 사실을 전제로 한 위 증거들도 믿을 수 없고, 오히려 을 제2호증의 기재에 의하면 위 김영대가 1975. 5. 17. 이 사건 전에 대한 소유권이전등기절차에 필요한 자신의 인감증명서를 원고 종중이 아닌 피고에게 교부한 사실을 알 수 있으므로 위 등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로는 볼 수 없다 할 것이다.
원심 거시 증거들에 의하면 이 사건 전의 소유자였던 위 김영대가 이 사건 전을 양도한 후 양수인으로부터 승낙을 받아 다시 이를 경작하면서 그 수확물 중 일부를 위 망 소외 1의 시제에 사용하여 온 사실을 인정할 수 있으나, 어느 토지가 종중과 관계 있는 특정 분묘의 위토 등으로 제공되었다는 사실만으로는 곧바로 이를 종중의 소유로 단정할 수 없음은 앞에서 본 바와 같으므로 위 인정사실만으로는 역시 위 보증서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 볼 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 거시 증거만에 의하여, 위 김영대가 원고 종중에 대한 손해배상으로서 이 사건 전을 이 사건 임야 상에 있던 위 망 소외 1의 묘에 대한 위토로 원고 종중에 대물변제하기로 약정하였고, 위 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상의 보증인들인 소외 2 등이 허위의 보증서를 작성하여 확인서를 발급받아 이 사건 전에 대하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정하였으니, 원심에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선