【원고, 항소인】
김광희
【피고, 피항소인】
재단법인 진달래 동산
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(89가합12996 판결)
【주 문】
1. 원판결 중 다음에서 인용하는 부분에 해당하는 원고패소부분을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 글 23,200,000원 및 이에 대한 1989.10.5.부터 1990.12.4.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 60,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】
1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제9호증(항고장), 을 제13호증의 2(사실과 이유), 5(의견서),6(고소장), 7, 10, 11, 14, 15, 16, 18, 24(각 진술조서), 8(사실증명확인서), 9(사실이유서), 12, 13, 17, 19, 20(각 피의자신문조서), 22(수사결과보고), 23(지정서), 원심증인 김영국의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제3, 4호증(각 보관증), 6(묘지승인서), 을 제1호증(묘지사용권양도계약서), 원심증인 백영기의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(확인서)의 각 기재(다만, 을 제13호증의 12, 13, 17, 19, 20의 각 기재 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)와 위 증인 김영국, 백영기의 각 증언(다만, 위 증인 김영국의 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 모아보면, 피고가 1985.9.17. 소외 원흥식과(실제는 소외 김영국도 공동피분양자였으나 계약서에는 위 원흥식 만을 피분양자로 하였다) 피고법인의 공원묘지 중 2,417평의 묘지사용권을 대금을 평당 금 35,000원씩 합계금 84,000,000원(계산상 84,595,000원이 되나 595,000원은 이를 감해 주었다)으로 하여 계약금 15,000,000원은 당일에, 중도금 20,000,000원은 1985.10.17.에, 잔금 49,000,000원은 같은 해 10.17.에, 각 지급하기로 약정하여 분양하고 위 원흥식은 위 약정에 따라 계약 당일 계약금 15,000,000원을, 같은 해 10.16. 중도금 및 잔금 일부조로 금 25,000,000원을 각 지급하였으나 나머지 잔금은 제때에 지급하지 못하였던 사실, 위 원흥식은 원래 돈이 없어 원고에게 위 공원묘지를 사놓으면 이익이 많이 남는다고 투자할 것을 권유하여 1985.9. 및 10.경 원고로부터 도합금 20,000,000원을 받아 위 계약금 및 중도금의 일부에 충당하였으나 위와 같이 잔금을 마련하지 못하여 위 묘지사용권을 실제 분양받지 못함에 따라 원고로부터 독촉을 받게 되어 고심하던 중 당시 피고법인의 이사장인 소외 계정민과 상의한 결과 1986.6.경 피고법인이 위 원흥식 등에 갈음하여 그들에게 주기로 한 위 공원묘지 2,417평 중 위 공원묘지의 제17블럭 11열의 155평 및 13열의 160평 합계 315평의 사용권을 위 원흥식 등의 약정에서 분리하여 원고에게 직접 분양하여 주기로 하고 그에 대한 보관증(갑 제3호증)을 작성, 원고에게 교부하였던 사실 및 그 후 피고가 원고에게 약속한 위 11열 및 13열의 묘지를 피고 임의로 분양하여 원고가 그곳에 묘지를 쓰는 것이 불가능하여지자 원고의 항의를 받고 피고는 1987.1.23. 다시 위 묘지의 다른 구역 400평의 사용권을 원고에게 분양하기로 한 사실, 그런데 그 후 계속하여 피고법인의 채권자들이 강제로 묘를 쓰는 등으로 1988.8.경에는 이미 남아 있는 묘역이 없게 된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 어긋나는 갑 제5,8호증(각 진술서) 및 위 을 제13호증의 12,13,17,19,20의 각 일부기재와 위 증인 김영국의 일부증언은 위 증거들에 비추어 이를 믿지 아니하며 을 제15호증(각서)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 피고법인이 스스로 원고에게 직접 위 묘지 400평의 사용권을 분양하여 주기로 약정한 후 위에서 본 바와 같이 그 이행불능이 된 이상 원고는 이를 이유로 위 분양약정을 해제할 수 있다 할 것이니 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1989.10.4.에는 위 약정은 적법하게 해제되었다 할 것이고 피고는 원고에게 위 이행불능 당시의 위 묘지 400평의 분양대금 상당액 중 원고가 위 약정을 해제함으로써 반환을 구할 수 있는 이익을 제외한 잔액의 손해배상을 할 의무가 있다고 할 것이다.
2. 피고는 1987.3.초 위 원흥식 등의 지위를 이어받은 소외 김영국과 사이에 제3자인 원고를 위하여 위 묘지 400평의 사용권을 분양하기로 약정하였다가 위 약정을 해제하기로 합의하고 위 소외 김영국에게 원래 주기로 한 금 21,300,000원을 1987.12.25.까지 위 소외인에게 전부 지급함으로써 위 400평의 사용권양도의무는 소멸하였다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위 묘지 400평의 분양약정은 원고의 요청으로 위 소외인과 피고와의 3자의 합의결과로 이루어진 것으로 제3 자를 위한 계약으로 볼 성질의 것이 아님이 앞서 인정한 바와 같은 이상 원래의 약정당사자도 아닌 위 김영국과 사이에 해약합의가 되었다고 한들 이로써 원고에게 대항할 수는 없다 할 것이므로 위 주장은 더 나아가 볼 것 없이 이유없다.
3. 그러므로 나아가 원고가 반환을 구할 수 있는 금액 및 손해배상의 범위에 관하여 보건대, 매장및묘지등에관한법률 제8조 제4항에 의하면 사용료 등은 도지사가 정하여 고시하는 최고한도액을 초과하여 받을 수 없다고 규정되어 있는데 위 묘지 400평의 분양계약이 이행불능이 된 1988.8. 당시 위 공원묘지의 고시된 최고한도평당분양가가 금 58,000원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고가 원고에게 위 계약해제로 인한 원상회복 및 그 손해배상액으로 지급할 수액은 합계금 23,200,000원(58,000*400)이 된다 할 것이다.
4. 그렇다면 결국 피고는 원고에게 위 금 23,200,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1989.10.5.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결선고일인 1990.12.4.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 원판결 중 위에서 인용하는 부분에 해당하는 원고패소부분을 취소하고 원고의 그 부분 청구를 인용하며 원고의 나머지 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 윤재식(재판장) 박태범 민경식