【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1992.6.10. 선고 91나25224 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제1 내지 제5점을 함께 본다.
재판에 의한 공유물분할은 현물분할의 방법에 의함이 원칙이나 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다고 하더라도 그로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있을 때에는 공유물의 경매를 명하여 그 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여야 할 것인바, 여기서 현물분할로 인하여 현저히 그 가격이 감소된다고 함은 그 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그 중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 그 공유물을 분할하여야 할 것이다( 당원 1985.2.26. 선고 84다카1194 판결 참조).
이 사건에서 원고와 피고가 8:1의 지분비율로 이 사건 토지인 서울 종로구 (주소 생략) 대 559.3m²를 공유하고 있음은 원심이 적법하게 인정한 바와 같고, 원심채용증거들에 의하면 위 토지는 공부상 지목 및 현황이 대지로서 도시계획법상의 용도지역은 상업지역이고 위 토지주위에는 상가가 밀접하여 있는 사실이 인정되며, 한편 건축법 제49조 및 같은법시행령 제80조의 규정에 의하면 상업지역에서의 건축물의 대지면적의 최소한도는 150m²이상으로 되어 있다.
위와 같은 사실관계와 법령의 제한 아래에서 위 토지의 현물분할가능성을 살펴보건대, 위 토지를 원고가 주장하는 바와 같이 공유지분비율에 따라 9분의 1지분에 상당한 62.1m²를 피고의 단독소유로 현물분할을 할 경우에 그 부분은 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 되어 그 지상에 건축이 불가능한 대지가 되므로, 이러한 건축이 불가능한 대지부분의 가액은 분할 전의 건축이 가능한 대지의 지분가액보다 현저하게 감손될 것이 명백하여 공정한 분할이라고 보기 어려울 것이다.
공유물을 현물분할하는 경우에 반드시 공유지분의 비율대로 토지면적을 분할해야 하는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치 등 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할할 수 있음은 소론과 같으나, 피고의 단독소유가 될 부분의 면적이 최소한 건축가능한 150㎡가 되도록 분할하려고 한다면 이번에는 원고의 단독소유가 될 부분의 면적이 409.3㎡에 불과하게 되어 분할전의 소유지분가액보다 지나치게 감소된다.
다만 이와 같은 경우에 원고 소유토지가액의 감손부분에 대하여 피고에게 가액보상을 명하는 방법을 생각할 수 있으나, 원심이 확정한 바와 같이 현재 원고 소유지분에 대하여 소외 한국외환은행 명의로 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 피고 단독소유가 될 토지에도 그 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 원고는 피고에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야 할 것이므로 상호보상관계가 매우 복잡해진다(원고는 위 은행으로부터 피고 단독소유가 될 토지부분에 대한 근저당권을 포기받았다고 주장하고 있으나, 갑 제3호증 기재에 의하면 위 은행의 근저당권포기는 원고의 단독소유가 될 토지면적이 분할 전의 소유지분에 상응한 것임을 전제로 한 것이 명백하다).
결국 위와 같은 여러가지 사정에 비추어 보면 이 사건 토지를 경매에 붙여 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원·피고의 각 지분비율에 따라 분배함이 상당하다고 생각되므로, 원심이 이 사건 토지가 현물분할될 경우 위 토지의 원고 소유지분에 관하여 설정된 근저당권으로 말미암아 피고가 불측의 손해를 입을 염려가 있다거나 또는 위 토지일부에 고속철도시설이 설치될 예정이라는 점을 들어 위 토지를 현물분할할 수 없다고 판시한 부분은 소론이 지적하는 바와 같이 적절하지 못한 것이지만 대금분할을 명한 결론은 정당하고 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것들이 아니므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.