【원고, 항소인 겸 피항소인】
이우석 외 1인
【피고, 항소인 겸 피항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(88가합4039 판결)
【주 문】
원심판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고 이우석에게 금 10,103,128원, 원고 손충무에게 금1,234,568원 및 각 이에 대한 1988.12.8부터 1990.4.6까지는 연 5푼의, 1990.4.7.부터 완제일까지는 연 2할5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 10분한 뒤 그 중 9는 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
위 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고는 원고 이우석에게 금70,400,000원, 원고 손충무에게 금 29,600,000원 및 각 이에 대한 이 사건 청구취지정정신청서부본송달 익일부터 판결선고일까지는 연5푼의, 그 익일부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】
1. 손해배상책임의 발생
성립에 다툼이 없는 갑 제2, 3호증(각 책자광고), 갑 제7호증(결정), 갑 제8호증(민원회시), 갑 제9, 10호증(각 신문,갑 제10호증은 을 제13호증과 같다), 갑 제11호증(인수증), 갑 제13호증(김형욱 최후의 그 얼굴), 갑 제14호증(제1, 제3공화국의 언론과 정치), 을 제1, 4, 5호증(각 압수수색영장), 을 제2호증(입회확인서), 을 제3호증의 1(수색조서), 2(압수목록), 을 제6호증의 1 (압수조서), 2(압수목록), 을 제7호증(인수증), 을 제8호증(간행물납본서), 을 제16호증(압수물환부영수증), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제17호증(진술서), 을 제18호증(인수증)의 각 기재(단, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제8호증, 을 제15호증의 1, 을 제16호증의 각 기재 중 뒤에서 믿지 않는 부분은 각 제외)와 원심 증인 강창호, 같은 김태운, 같은 이주상, 같은 최종옥, 당심증인 정진악의 각 증언(단,증인 강창호, 김태운, 이주상, 정진악의 각증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분은 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면,원고 이우석은 문학예술사라는 상호로 출판업에 종사하던 자이고 원고 손충무는 언론인 출신으로서 저작활동을 하던 자인바 원고들은 원고 이우석이 원고 손충무의 저작물을 출판한 뒤 이를 시판하여 주기로 하되 이로 인하여 생기는 순이익은 원고 이우석과 원고 손충무가 초판인 경우에는 90:10, 재판인 경우에는 85:15의 각 비율로 배분하기로 하는 내용의 출판계약을 체결한 사실, 원고 이우석은 그후 위 출판계약에 따라 원고 손충무가 저작한 '김형욱 최후의 그 얼굴'이라는 제목의 원고를 받아 1986.8.20.경 위 제목의 책자를 초판으로 13,000부를 발행하여 시판하였는데 위책은 그 무렵 거의 전량이 시중에서 판매된 사실, 이에 원고 이우석은 1986.9.10.경 위 책자의 재판을 발행하여 시판하려 하였으나 피고산하의 문화공보부 소속 성명불상 공무원은 법령상의 근거도 없이 위 책장에는 허위의 사실이 수록되어 있어 유포될 경우 국가나 사회의 안녕질서를 해칠 우려가 있다는 등의 이유로 출판자인 원고 이우석에게 위 책자를 시판하지 말 것을 강력하게 종용하고 원고 이우석이 출판사및인쇄소의등록에관한법률의 규정에 의하여 위 책자2부를 납본하였으나( 같은법시행령 제5조에 정한 기간을 준수하지는 않았다)납본필증조차 교부하여 주지 않는 등으로 위 책자의 출판을 방해하였고, 또 피고산하의 경찰 등 관계기관소속의 성명불상 공무원들은 위 책자의 내용이 현행법에 위반될 경우 적법절차에 따라 이를 압수하거나 관계당사자로 하여금 처벌받게 할 수 있음에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 않은채 위 책자가 유포될 경우 국가나 사회의 안녕질서를 해칠 우려가 있다는 등의 사유만을 앞세워 시중서점등에 대하여 위 책자를 공급받아 판매하지 말도록 압력을 가함으로 인하여 위 원고가 위 책자의 재판을 발행하여 시판하는 것은 현실적으로 거의 불가능하게 된 사실, 그후 피고는 1987.10.19.경에야 위 책자 등 소위 판금도서 중 일부에 대하여 위와 같은 판매금지종용을 하지 아니하기로 결정한 사실, 원고 이우석은 또 원고 손충무로부터 그가 저작한 '제1, 제3공화국의 언론과 정치'라는 제목의 원고를 받아 1987.5.경 위 제목의 책자를 초판으로 5,000부를 발행할 계획을 세우고 우선 1,000부를 발행하여 그 중 약 800부를 판매하고 나머지 4,000부에 관하여는 제본작업을 제외한 나머지 작업을 마치고 전지로 인쇄된 상태에서 책의 제본을 소외 임양호 경영의 명문제책사에 의뢰하였는바, 서울 마포경찰서 소속 경찰관인 소외 김학중과 용산경찰서 소속 경찰관인 소외 이원구는 1987.5.12. 법관이 발부한 압수수색영장에 기하여 위 책자의 지형 90매와 당시 명문제책사에 보관되어 제본을 기다리고 있던 위책자 2,000부상당(이하 압수책자라고만 한다)을 압수하였다가 그중 지형 90매는 1988.1.9.에, 압수책자는 같은 달14.에 각 환부하였으나 그 중 압수책자는 피고산하 용산경찰서 소속 성명미상 압수물보관 공무원의 보관상 잘못으로 인하여 침수로 얼룩이 져서 제본한다 하더라도 책자로서의 상품가치를 상실하게 된 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제12호증, 갑 제15호증의2, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제8, 9호증, 을 제15호증의1, 을 제16호증, 을 제21, 22호증의 각 일부기재와 증인 강창호, 김태운, 이주상,강우식,정진악의 각 일부 증언은 믿기 어려우며 을 제14호증, 을 제19호증의 1 내지 3, 을 제20호증의 1내지 4의 각 기재만으로는 위 사실인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증 없으므로 피고는 그 산하공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 앞서 본 바와 같이 법령의 근거 없이 한 판매금지종용의 행위 및 압수책자에 대한 보관상의 잘못 등으로 인하여 위와 같이 '김형욱 최후의 그
얼굴'책자를 발행하여 판매하지 못하고 또 '제1, 제3공화국의 언론과 정치'책자 2,000부가 그 상품가치를 상실함으로써 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
피고는 앞서 본 바와 같이 판매금지종용의 행위는 피고산하 문화공보부에 납본된 도서들의 내용 중 일부가 실정법에 저촉될 우려가 있다고 판단되는 경우에 예방적인 행정지도차원에서 발행인에게 시판의 자제를 권고하는 것으로 이는 위 도서들의 내용이 실정법에 저촉되어 관계당사자들이 형사처벌을 받는 것을 사전에 예방하려는 문화공보부와 발행인간의 협조사항일 뿐 법적인 구속력을 갖지 아니하며 문화공보부의 권고에 의한 이행여부는 발행인측의 자율의사에 의하여 결정되는 것으로서 그 시판행위에는 사실상 영향을 미치지 아니하므로 결국 원고 이우석이 위 '김형욱의 최후의 그 얼굴'책자를 시판하지 못하게 된 것과 피고의 위 판매금지종용의 행위와는 인과관계가 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고산하 공무원들의 위와 같은 판매금지종용의 행위가 법적인 구속력을 갖는 것은 아니지만 앞서 본 증거들에 비추어 볼 때 그들의 행위가 위 책자의 발행인인 원고 이우석이나 시중서점들에 대하여 단순히 협조를 구하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이고 위와 같은 행위는 사실상 강제력이 있어 위 책자의 발행인의 권리행사에 막대한 영향을 미쳤다 할 것이므로 법령의 근거없이 한 위와 같은 위법행위와 원고들의 위 책자의 시판불능으로 인하여 입은 손해는 상당인과관계가 있다 할 것이고 따라서 피고의 위 주장도 그 이유없다 할 것이다.
원고들은 또 피고산하의 성명미상 공무원들은 위 '제1,제3공화국의 언론과 정치'책자에 대하여도 '김형욱 최후의 그 얼굴'책자에 대한 경우와 같이 판매금지종용의 행위를 하였고 마포경찰서와 용산경찰서 소속 경찰관들은 앞서 본 바와 같이 위 '제1, 제3공화국의 언론과 정치'책자의 지형 및 책자를 압수하였는바, 이와 같은 일련의 행위로 인하여 원고 이우석은 위 책자의 재판5,000부를 출판하여 판매하지 못하게 되었으니 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 위 책자 5,000부를 판매하지 못함으로써 원고들이 입은 손해도 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고산하의 공무원들이 위 책자에 관하여도 위 '김형욱 최후의 그 얼굴'책자에 대한 경우와 같이 앞서 본 바와 같은 판매금지종용의 행위를 하였는가의 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 원심증인 강창호의 일부 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으며(원고 이우석은 1987.5.초에 위 책자의 초판을 출판하여 일부 시판하던중 같은 해 5.12. 앞서 본 바와 같이 위 책자의 지형과 제본준비중에 있던 책들을 모두 압수당하였다) 또 앞서 본 바와 같이 위 책자의 지형과 제본준비중에 있던 책들에 대한 압수행위는 법관이 발부한압수수색영장에 기한 것으로 위법하다고 할 수 없고 달리 피고산하공무원이 불법행위로 인하여 원고들의 위 주장과 같은 손해를 입었다고 볼 만한 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 그 이유없다 할 것이다.
2. 손해배상의 범위
1) 김형욱 최후의 그 얼굴'책자의 초판이 13,000부 발행되어 거의 전량이 판매된 사실을 앞서 본 바와 같고, 성립에 다툼이 없는 을 제19호증의 1 내지 3(한국출판년감표지 및 동 내용)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 위 책자의 내용은 사회과학분야에 속하는바 대한출판문화협회가 발행한 한국출판년감의 통계자료에 의하면 위 책자의 재판이 발행될 예정이었던 1986년도의 사회과학분야책자의 초판의 평균발행부수는 3,205부인 반면 재판의 평균발행부수는 1,624부인 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심의 대한출판문화협회에 대한 사실조회결과는 믿지 아니하고 달리 반증 없으므로 위 책자의 재판에 대한 예상발행부수에 관하여 뒤에서 보는 바와 같이 당원이 믿지 않는 증거들 외에는 이를 인정할 만한 마땅한 자료가 없는 이 사건에서 위 책자의 예상발행부수는 위 책자의 초판으로 발행된 부수인 13,000부에다가 1986년의 사회과학분야책자의 초판 평균발행부수에 대한 재판 평균발행부수의 비율을 곱한 6,587부(13,000×1,624/3,205), 1부 미만은 계산의 편의상 버림)정도로 봄이 합리적이라 할 것이고, 이와 달리 위 책자의 재판을 87,000부 발행하여 시판할 예정이었고 또 당시의 인기도에 비추어 앞서본 바와 같은 당국의 판매금지종용이 없었다면 위 87,000부가 모두 판매되었을 것이라는 취지의 원고들의 주장에 부합하는 원심증인 강창호, 같은 김태운, 같은 이주상의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 책자의 발행부수에 관한 원고들의 주장은 위 6,587부의 범위에서만 그 이유있다 할 것이다.
(2) 원심증인 이주상의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제18호증의 2, 갑 제19호증의 1(각 계산서)의 각 기재와 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면,'김형욱 최후의 그 얼굴'책자의 시판가격은 1권당 금3,500원 이었던바 재판으로 5,000부를 발행하는 경우의 제작비 등 경비는 1권당 금 1,200원 50전(6,002,500/5,000)이고 서점에 공급하는 가격이 1권당 금2,450원이므로 1권당 순이익은 금 1,249원50전(2,450-1,200.5)인 사실, 한편 '제1, 제3공화국의 언론과 정치'책자를 초판으로 5,000부 발행하는 경우에 제작비 등 경비는 1권당 금1,703원 62전(8,518,100/5,000)이 되나 그중 제본비용을 공제하면 1권당 금1,553원 62전[(8,518,100-750,000)/5,000)이 되는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증인 강창호, 김태운의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 반증 없으며 원고 이우석과 원고 손충무가 위 출판계약시 책자의 시판으로 얻어지는 순수입을 초판의 경우에는 90:10,재판의 경우에는 85:15의 각 비율로 배분하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 판매금지종용으로 인하여 '김형욱 최후의 그 얼굴'책자의 재판을 발행, 시판하지 못하게 됨으로써 원고 이우석이 입게된 손해는 금 6,995,888원(1,249.5×6,587×85/100,원 미만 버림)이 되고 원고 손충무가 입게된 손해는 금 1,234,568원(1,249.5×6,587×5/100,원 미만 버림)이 되며, '제1, 제3공화국의 언론과 정치' 책자의 초판 2,000부 상당이 피고에 의하여 압수보관중 보관의 잘못으로 인하여 상품가치가 상실됨으로써 원고 이우석이 입게된 손해는 금 3,107,240원(1,553.62×2,000)이 된다.
(3) 원고들은 피고산하 공무원들의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들이 위 책자들을 발행, 판매하지 못하게 됨으로 인하여 정신적인 고통을 받았는바 피고는 위 정신적 고통에 대하여도 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 일반적으로 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로 재산적 손해의 배상에 의하여 회복될 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다고 할 것인데 앞서 본 바와 같은 사실만으로는 피고의 불법행위로 인하여 재산적 손해의 배상에 의하여서도 회복될 수 없는 정신적 손해가 발생하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있다 할 수 없고 달리 그러한 사정이 있었고 또한 피고가 이를 알았거나 또는 알 수 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로 원고들의 위자료청구는 그 이유없다 할 것이다.
3. 그렇다면 피고는 재산상손해배상금으로 원고 이우석에게 금 10,103,128(6,995,888+3,107,240), 원고 손충무에게 금1,234,568원 및 각 이에 대한 위 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 청구취지정정신청서부본 송달익일임이 기록상 명백한 1988.12.8.부터 위 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 1990.4.6.까지는 민법에 정한 연 5푼의,그 익일부터 완제일까지는 소송촉진등에관한 특례법에 정한 연2할5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 안에서만 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아 들여 이를 위와 같이 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조, 제96조를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에 관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정지형(재판장) 김진권 이주영