【원고, 상고인】
원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이완희
【피고, 피상고인】
충청남도 소송대리인 변호사 박종복
【원 판 결】
서울고등법원 1991.2.6. 선고 90나31475 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1이 1958.6.25. 부터 이 사건 토지를 소유하다가 1988.7.6. 원고 2에게 그 소유권을 양도하였는데, 피고 산하 보령군은 1962.경 대천천의 제방신축공사를 시행하면서 이 사건 토지의 사용권이나 소유권을 취득하지 아니한 채 이를 대천천의 제방부지로 만들어 버렸고, 그 후인 1964.1.20. 대천천이 충청남도 고시 제5호로써 준용하천으로 지정, 고시되었으며, 피고가 위 고시이래 현재까지 이 사건 토지를 대천천의 제방부지로 점유, 사용하고 있는 사실을 확정한 다음 구 하천법(1971.1.19. 법률 제2292호 개정 하천법이 시행되기 전의 것) 시행 당시에는 피고가 같은 법에 따라 위 대천천의 하천구역을 결정, 고시한 바 없었으니 이 사건 토지는 그 하천구역으로 될 수 없었으나, 위 개정 하천법이 시행됨으로써 그 제2조 제1항 제2호 나목 소정의 "하천 부속물(제방)의 부지"인 이 사건 토지는 당연히 대천천의 하천구역으로 되었으며, 그렇다면 그때부터 원고들의 이에 대한 사권행사는 제한되고 피고는 그 고시당시의 현상 그대로 하천법이 정하는 바에 따라 이 사건 토지를 하천구역으로 관리하고 있을 뿐이므로 그 관리를 가리켜 법률상 원인없는 이득이라고 할 수 없을 뿐더러, 위와 같이 사권의 행사가 제한된 원고들에게는 이로 인하여 어떤 손해가 있다고 할 수 없다는 이유로 원고 2의 토지인도청구 및 원고들의 부당이득청구를 모두 배척하였다.
2. 원심의 이러한 판단은 이 사건 토지가 위 개정 하천법의 시행으로써 위 대천천의 하천구역으로 되었음을 전제로 삼고 있는바, 하천의 횡적 구역인 하천구역의 결정방법에 관하여 구 하천법 (위 개정 하천법이 시행되기 전의 것)이 결정고시제도를 위 개정 하천법 (현행 하천법도 같다) 이 법정제도를 각각 채택하고 있었기 때문에 구 하천법 시행 당시에는 준용하천의 관리청이 그 명칭과 구간을 지정, 공고하더라도 이로써는 (하천의 종적 구역인) 구간만 결정될 뿐이고, (하천의 횡적 구역인) 하천구역은 같은 법 제12조에 따라 관리청이 이를 따로이 결정, 고시함으로써 비로소 정해졌으나, 개정 하천법 시행 이후부터는 같은 법이 스스로 제2조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 하천구간 내의 일정한 구역을 하천구역으로 정하고 있어 위 규정에 해당하는 구역은 (위 다목 중 하천관리청의 지정행위를 요하는 경우 이외에는) 당연히 하천구역으로 된다는 것이 당원의 일관된 견해이고(당원 1990.2.27.선고 88다카7030 판결; 1988.12.20. 선고 87다카3029 판결, 1979.7.10.선고 79다812 판결 등 참조), 원심이 당원과 같은 견해에 터잡아, 피고 소속 충청남도지사가 그 관리청으로서 1964.1.20. 이 사건 하천을 준용하천으로 하여 그 명칭과 구간만을 지정, 고시하였을 뿐 그 하천구역을 결정, 고시한바 없었으므로, 이 사건 토지가 구 하천법 시행 당시에는 아직 하천구역이 아니었다고 판단한 부분은 옳다.
3. 그러나 이 사건 토지와 같이 준용하천의 제방부지인 토지가 개정 하천법 제2조 제1항 제2호 나목 소정의 "하천구역"인 "하천부속물의 부지인 토지의 구역"에 속하려면, "하천부속물" 중 하나인 제방(같은 항 제3호)이 하천관리청이나 그 허가 또는 위탁을 받은 자에 의하여 설치된 것이어야 하고 또한 같은호 다목 소정의 제방과 위 나목 소정의 하천부속물인 제방을 달리 볼 근거가 없는 점에 비추어, 하천관리청 이외의 자가 설치한 제방은 같은 항 제3호에 따라 하천관리청이 당해 제방을 하천부속물로 관리하기 위하여 그 설치자의 동의를 얻어야만 위 제방에 포함된다 할 것인바, 원판결에 의하더라도 이 사건 제방은 소외 보령군이 1962.경 설치한 것으로서 그 후 이 사건 하천의 관리청이 된 피고 소속 충청남도지사가 위 제방을 하천부속물로 관리하기 위하여 그 설치자인 소외 보령군의 동의를 얻었다는 주장, 입증이 없으므로 이 사건 제방을 개정 하천법 소정의 제방으로 볼 수 없고 따라서 그 부지인 이 사건 토지는 위 나목 소정의 "하천구역"에 해당한다고 할 수 없으니, 피고는 아무 권원없이 이 사건 토지를 점유해 왔다고 하지 않을 수 없다.
그러므로 원판결은 하천법상 제방의 요건에 관한 심리를 다하지 아니하거나 그 법리를 오해하여 이 사건 토지가 개정 하천법 소정의 하천구역인 제방의 부지라고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있어 상고 논지는 결국 이유있다.
4. 이에 원판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원