【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
대구지법 1994. 11. 18. 선고 94나8905 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 원래 소외 1의 단독 소유로 등기되어 있던 이 사건 부동산에 관하여 1985. 4. 18. 원·피고 공동명의로 공유지분등기가 경료되어 있는 사실, 그런데 이 사건 부동산 중 원심판시의 (가) 부분은 원고가, (나) 부분은 피고가 각 구분특정하여 소유 및 점유, 사용하여 온 사실, 원고가 1993. 6. 28. 위 1/2 지분에 관하여 대구지방법원 1993. 6. 28. 접수 제6834호로 처분금지가처분등기를 경료한 사실, 그런데 원고의 형인 망 소외 2(이후 위 소외 2가 사망하여 소외 3 외 11인이 소송수계함)가 1992. 9. 29. 피고를 상대로 한 위 1/2 지분에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송( 대구지방법원 92가단51447호)에서 피고가 불출석하여 의제자백으로 1993. 6. 8. 위 소외 3 외 11인이 승소하였고, 그 후 피고가 위 소외 3의 요청에 의하여 1993. 10. 9. 항소를 포기함으로써 위 판결이 확정되자 위 판결에 기하여 피고 명의에서 원소유자였던 소외 1 명의로 소유권경정등기가 1994. 8. 19. 경료되었다가 같은 날 소외 1의 지분이 소외 3 외 11인 명의로 1992. 10. 17. 자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 위 (가) 부분의 1/2 지분에 관한 소유권을 상실한 피고가 원고에 대하여 그 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것은 불가능하게 되었다고 판단하고 나서 위 가처분등기 이후에 피고가 위 소외 3 외 11인이 피고를 상대로 제기한 소송에서 패소한 뒤 고의로 항소를 포기함으로써 확정된 판결에 의하여 위 소외 3 외 11인에게 이전등기를 경료한 것은 위 가처분등기의 효력에 반하여 무효이므로, 피고 명의의 위 등기가 말소되고 이어서 위 소외 3 외 11인 명의로 이전등기가 경료되었다고 하여도 이행불능에 빠졌다고 볼 수 없다는 원고의 주장에 대하여는 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 가는바, 위 인정과 같이 위 (가) 부분의 1/2 지분에 관한 피고 명의의 위 등기가 원인무효이어서 말소되어 전소유자의 소유명의로 복귀되는 경우에는 이 사건 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이고, 다만 피고가 위 지분을 위 이인호 외 11인에게 처분한 후 위 가처분의 효력을 배제시킬 의도로 의제자백에 의하여 원인무효라는 확정판결을 받아 피고 명의의 위 등기를 말소하고, 위 이인호 외 11인에게 등기를 이전하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이 사건 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 포함시켜야 할 것인바, 이 사건에서 보면 원심이 적법히 배척한 증거들 이외에는 위와 같은 특별한 사정이 있었다고 볼 자료가 없으므로, 피고 명의의 위 등기의 말소 및 소외 3 외 11인 명의로의 등기이전은 원고의 이 사건 처분금지가처분에 위반되는 것이라고 할 수 없다 할 것이다.
원심의 판시는 다소 부적절한 점이 있기는 하지만 이와 같은 취지로 판단한 것으로 보여진다. 이와 반대되는 논지는 이유가 없다.
그러나 부동산등기법 제171조에 의하면 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본(이하 승낙서 등이라고만 한다)을 첨부하도록 규정하고 있으므로, 이해관계 있는 그 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 아니한 채 말소등기가 이루어진 경우에는 그 말소등기는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효라고 해석할 것이나, 다만 그 제3자에게 위 말소등기에 관하여 실체법상의 승낙의무가 있는 때에는 그 승낙서 등이 첨부되지 아니한 채 말소등기가 경료되었다고 하여도 그 말소등기는 실체적 법률관계에 합치되는 것이어서 위 제3자에 대한 관계에 있어서도 유효하다 고 해석하여야 할 것이다.
이 사건에서도 위 (가) 부분의 1/2 지분에 관한 피고 명의의 등기의 말소신청 당시 이해관계인인 원고의 승낙서 등이 첨부되지 않았고, 원고에게 그 말소에 관한 승낙의무가 있다는 점을 인정할 자료가 없다면 피고 명의의 위 등기의 말소는 원고에 대한 관계에 있어서는 무효가 될 것이므로, 피고 명의의 등기가 말소되고 이어서 위 소외 3 외 11인 명의의 등기가 경료되었다고 하여도 피고의 원고에 대한 등기이전의무가 이행불능에 빠졌다고 볼 수 없는 여지가 있다고 할 것이므로, 원심으로서는 피고 명의의 위 등기의 말소신청 당시 원고의 승낙서 등이 첨부되었는지 여부와 만일 그 승낙서 등이 첨부되지 아니하였다면 원고에게 그 말소에 승낙할 의무가 있는지 여부에 관하여 나아가 심리하여 보았어야 할 것이다.
따라서 이에 이르지 아니한 원심에는 심리를 다하지 아니하였거나 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)