【원고, 항소인】
김진수 외 1인
【피고, 피항소인】
이여화
【원심판결】
제1심 대구지방법원(85가합868 판결)
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 원고들의 당심에서 추가한 예비적청구를 모두 기각한다.
3. 항소비용 및 당심에서 추가된 예비적청구로 인하여 생긴 비용은 모두 원고들의 부담으로 한다.
【청구 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
원고들은 주위적청구로서, 피고는 원고들에게 별지목록 제1,2항 기재의 입목에 관하여 1976.3.9. 대구지방법원 청도등기소 접수 제978호로서 경료된 각 입목소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을,
제1차적 예비적청구로서, 피고는 원고들에게 별지목록 제1항 기재의 입목등기를, 수종 밤나무, 수령 18년생, 수량 1,007본, 조사년도 1986년도로, 별지목록 제2항 기재의 입목등기를 수종 밤나무 20년생, 수령 20년생, 수량 122본, 조사년도 1986년도로 한 각 변경등기절차를 이행하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을,
제2차적 예비적청구로서, 피고는 원고들에게 별지목록 제1항 기재 입목등기상의 수종 밤나무는 1986년도 현재 수령 18년생, 수량 1,007본임을 확인하고, 별지목록 제2항 기재 입목등기상의 수종 밤나무는 1986년도 현재 수령 20년생, 수량 122본임을 확인한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 각 구함(원고들은 당심에서 위 입목소유권이전등기말소청구 이외의 원심청구를 철회하고 위 각 예비적 청구를 추가하였다).
【이 유】
1. 주위적청구에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 3, 4(각 등기부등본), 갑 제2호증의 2, 3(각 입목등기부등본)의 각 기재에 의하면, 별지목록 제1, 2항 기재의 임야(이하 이 사건 임야라고 한다)에 관하여 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실 및 별지목록기재의 각 입목에 관하여 1976.3.9. 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 임야는 원고들 소유로 위 입목은 피고소유로 각 추정된다 할 것이다.
원고들은 주위적 청구원인으로서 별지목록기재 각 입목에 관한 피고명의의 소유권이전등기는 그 전소유자인 소외 망 이종두가 사망한 후에 경료된 등기로서 무효일 뿐만 아니라 별지목록 제1항 기재 임야상에는 밤나무 수령 18년생 1,007본이, 제2항 기재 임야상에는 밤나무 수령 20년생 122본만이 현재 각 생장하고 있으나 위 각 임야상의 입목에 관한 등기에는 제1항 기재 임야상에 수령 8년생 2,100본, 제2항 기재 임야상에 수령 10년생 540본으로 각 기재되어 있는 바, 이는 위 소외 망인이 사망하기 10일전인 1975.9.18. 실제 생장중인 밤나무에 대한 조사도 하지 아니한 채 실제와 다른 허무한 사실을 소유권보존등기신청서에 기재함으로써 실제와 다른 무효인 입목소유권보존등기가 경료되었고 이에 터잡아 이루어진 피고명의의 위 소유권이전등기도 또한 무효이므로 원고들의 이 사건 임야에 관한 소유권에 기하여 그 말소를 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 그 명의의 위 입목소유권이전등기가 사망자명의의 신청에 기한 등기라 하더라도 위 소외 망인이 사망하기 전에 피고에게 위 각 입목을 증여하였으므로 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기이고 또 위 각 입목등기상의 입목수량이 현재의 실제량과 일부 다르다고 하더라도 그것만으로는 무효라고 할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 위 갑 제2호증의 2,3과 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(제적등본)의 각 기재에 의하면, 위 소외 망 이종두는 1975.9.27. 사망하였는데 별지목록기재의 위 각 입목에 관한 위 망 이 종두로부터 피고 명의로의 소유권이전등기는 1976.3.9.에 이루어진 사실을 인정할 수 있으므로 피고명의의 위 소유권이전등기는 위 이종두의 사망이후에 이루어진 사망자 명의의 신청에 기한 등기로서 일응 원인무효의 등기라고 할 수 있으나 한편 원심증인 이승호의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증(약정서)의 기재와 원심 및 당심증인 이승호와 원심증인 이승태의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외 망 이종두는 생전인 1974.8.6. 그의 자녀인 피고 을 제4호증의 5 및 을 제5호증의 기재와 위 증인 이 승호의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 그 당시 피고의 이름은 이경화였는데 그 후에 이여화로 개명한 사실이 인정된다)에게 위 각 입목을 증여한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 위 각 입목에 관한 피고명의의 위 소유권이전등기가 위 이종두의 사망이후에 이루어진 등기라고 하더라도 이는 실체적 권리관계에 부합하는 등기이므로 유효하다 할 것이고, 또한 위 갑 제2호증의 2,3과 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2(식재사실 회신)의 각 기재에 위 증인 이승호의 증언과 원심 및 당심의 각 현장검증결과 및 원심감정인 나정연과 당심감정인 신학식의 각 감정결과를 종합하면, 위 소외 망 이종두가 위 입목에 관한 소유권 보존등기를 필하기 전인 1975.8.29. 청도군수 앞으로 이 사건 임야상의 수목조사신청을 하여 그 회시결과에 터잡아 같은 해 9.18. 별지목록 기재와 같이 위 입목소유권보존등기를 경료하였고 그후 위 입목 중 상당수가 가지가 잘라지는 등으로 원인 모르게 죽고 반면 일부 잘라져 죽은 가지에서 새순이 돋아나와 현재 별지목록 제1항 기재의 임야상에는 수령 18년생 1,007본 및 새순이 돋아나온 입목 594본이 별지목록 제2항 기재의 임야상에는 수령 20년생 122본 잎 새순이 돋아나온 입목 43본이 각 생장하고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위와 같이 위 입목에 관한 소유권보존등기당시 소관청에 수목조사신청을 하여 그 회시된 바에 따라 그 소유권보존등기를 경료하였으므로 그 보존등기당시 실제와 다른 소유권보존등기를 하였다고는 볼 수 없고 또한 그 후에 일부 입목이 원인 모르게 죽어 위 보존등기당시의 입목수량과 실제 생장하고 있는 입목수량과의 사이에 일부 차이가 난다고 하여 위 소유권보존등기나 그에 터잡은 소유권이전등기가 무효로 되는 것은 아니라 할 것이므로 결국 피고 명의의 위 입목에 관한 소유권이전등기가 무효임을 전제로 하여 그 말소를 구하는 원고들의 위 주위적 청구는 어느 모로 보나 이유없다 할 것이다.
2. 제1차적 예비적청구에 관한 판단
원고들은 피고명의의 위 입목에 관한 소유권이전등기가 적법하다면 그 등기부에 등기된 입목의 수량과 현재의 수량이 위에서 본바와 같이 차이가 나므로 피고는 입목에 관한 법률 제20조 소정의 변경등기를 하여야 할 것이어서 원고들은 이해관계자인 이 사건 임야의 소유자로서 피고에게 그 변경등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 보건대 입목에 관한 법률 제20조 제1항의 규정취지는 등기된 입목 전부 또는 일정한 지역내의 입목이 벌채 기타 사유로 멸실된 때에 그 입목의 소유자로 하여금 그 등기의 표제부를 정리하도록 하기 위함에 그 목적이 있는 것이라 할 것이고 이 사건의 경우와 같이 자연적으로 그 입목의 일부가 죽고 또는 생성하고 하여 그 수가 줄어든 경우에까지 그때 그때마다 그 입목의 수량의 변경등기를 하도록 하는 취지가 아닐 뿐 아니라 이 사건과 같이 위 등기된 입목이 이 사건 임야에 존재하고 있고 다만 그 수량이 등기된 수량보다 적은 경우에는 그 입목의 소유명의자가 그 수량에 대한 변경등기를 하지 않았다고 하여 그 입목이 서 있는 임야의 소유권을 방해하는 것은 아니라 할 것이므로 원고들은 그 임야의 소유권에 기한 방해배제로서 피고에게 위 변경등기를 청구할 수는 없는 것이어서 원고의 위 변경등기절차이행청구는 어느 모로 보나 허용될 수는 없는 것이라 하겠다.
3. 제2차적 예비적청구에 관한 판단
이 사건 임야상에 피고소유로 등기된 위 입목 중 현재 생존하고 있는 것은 별지목록 제1항 기재의 임야상에는 수령 18년생 1,007본, 같은 제2항 기재의 임야상에는 수령 20년생 122본밖에 존재하지 아니하므로 위 등기된 입목 중 위 입목만이 존재하고 있음의 확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 무릇 확인의 소는 원고가 주장하는 권리 또는 법률관계의 존부에 관하여 불안 또는 위험이 있어 이를 즉시 판결로 확정하여야 할 현실의 필요 또는 이익이 있는 경우에 한하여 허용되고 법률상의 지위의 불안을 제거하는 데 있어서는 발본색원적인 방법이 될 수 있어야 하며 원고가 구하는 권리관계가 확인되어도 아직 다툼이 남게 될 여지가 있다면 확인의 이익은 부정된다 할 것인 바, 이 사건의 경우에 있어서는 원고들이 위와 같은 내용의 확인을 구함으로써 확정될 것을 요하는 어떤 권리관계가 있다거나 제거되어야 하는 어떤 법률상의 지위의 불안이 있음을 전혀 찾아볼 수 없고, 설령 위 확인의 소에 의하여 이 사건 임야내의 피고소유의 입목의 수량을 확인하는 데 그 목적이 있다고 한다면 원고들의 위 청구와 같이 이 사건 임야내의 특정 밤나무가 피고의 소유라는 확인을 구하여서는 이에 의하여 곧 바로 이 사건 임야상의 그 나머지 입목이 원고들의 소유임이 확정되는 것은 아니라 할 것이고 그 나머지 입목의 소유권의 귀속에 관하여 여전히 분쟁의 소지가 남는다 할 것이므로(실제로 이 사건 임야상의 피고소유의 입목으로는 앞에서 본 바와 같이 위 등기된 입목중 생존한 위 입목외에 새순이 돋아난 입목이 다수 있다) 원고들의 위 확인청구는 어느 모로 보나 확인의 이익이 없는 것으로서 이는 허용될 수 없다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 주위적청구 및 당심에서 추가된 각 예비적청구는 모두 그 이유가 없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 주위적청구에 관한 원판결은 정당하고 이를 탓하는 원고들의 항소는 이유없어 이를 모두 기각하고, 당심에서 추가한 각 예비적청구를 기각하며 항소비용 및 위 추가된 각 예비적청구로 인하여 생긴 비용은 모두 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조열래(재판장) 조건호 이기중