【원고, 피상고인】
파산자 주식회사 남도상호신용금고의 소송대리인 변호사 이형규 외 3인
【피고, 상고인】
동부산세무서장
【원 판 결】
부산고등법원 1991.5.8. 선고 89구1193 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사 남도상호신용금고는 상호신용금고법에 의하여 상호신용계업무, 신용부금업무 등의 업무를 취급하는 상호신용금고로서 소외 1이 그 주식의 47퍼센트를, 소외 2가 그 주식의 45퍼센트를 각 소유하고 위 소외 1은 소외 회사의 회장직에, 위 소외 2는 그 대표이사직에 각 종사하면서 소외 회사를 사실상 그들의 의사대로 운영하여 오던 중 1980.4. 경부터 1983.7. 경까지 사이에 상호신용금고법 제17조 소정의 제한과 절차를 위배하여 소외 회사가 차입한다는 사실을 모르고 있는 소외 3 등 1,600여명의 채권자들로부터 그 채권자들에게 소외 회사의 명의로 된 약속어음이나 당좌수표를 발행 교부하고 소외 회사의 차입금 또는 부금 명목으로 모두 약112억 상당을 교부받아 이를 소외 회사의 장부에 계상하지 아니하고, 비밀장부에 기장한 채로 이를 유용한 사실, 그런데 위와 같이 차입하여 유용한 돈에 대하여 채권자들로부터 해약신청이 들어오자 이를 변제하기 위하여 위 소외인들은 위장대출의 방법으로 소외 회사의 자금을 빼돌려 이를 해약신청한 채권자들에게 지급하기로 하여 1982.2. 경부터 1983.7. 경까지 사이에 모두 1,485,466,000 원을 인출하여 위 차입금의 원리금 상환에 충당한 사실, 피고는 소외 회사의 1981년 사업년도 (1981.1.1.부터 그 해 12.31.까지), 1982년 사업년도(1982.1.1.부터 그해 6.30.까지) 및 1983년 사업년도(1982.7.1.부터 1983.6.30까지)의 각 법인세 과세표준과 세액을 경정결정함에 있어 위 부외차입금 중 위 각 사업년도에 귀속되는 금액을 각 사업년도의 자산누락으로 보아 이를 각 익금가산한 뒤 이는 사외유출되어 그 귀속이 불명하다 하여 소외 회사의 대표자에 대한 상여로 소득처분함과 동시에 위 위장대출금을 소외 회사의 대표자에 대한 가지급금으로 보아 그 인정이자 상당액을 1982년 및 1983년 사업년도의 익금에 가산한 뒤 대표자에 대한 상여로 처분하여 소외 회사에게 소득금액변동통지를 하였는데도 소외 회사가 위 인정상여에 대한 원천징수세액을 납부하지 아니하자 1985.1.15. 소외 회사에게 위 3개 사업년도 귀속 갑종근로소득세 등을 부과고지하였다가, 1985.6.15. 국세심판소의 결정에 따라 위 위장대출금에 대한 인정이자부분을 공제하여 1982년 및 1983년 사업년도 귀속 갑종근로소득세 등만을 감액 결정하므로써 이 사건 과세처분을 한 사실 등을 확정한 다음,법인세법 제9조 제2항, 동법시행령 제12조 제1항에 의하면 익금이라 함은 원칙적으로 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액을 말하고, 여기에서 수익이라 함은 타인에게 재화 또는 용역을 제공하고 획득한 수입금액과 기타 당해 법인에게 귀속되는 일체의 경제적 이익을 뜻하는 것이며, 자산의 증가가 없음에도 불구하고 익금에 산입하여 소득금액을 계산하는 것은 법인세법 제20조 소정의 부당행위계산 부인의 경우 등과 같이 명문의 규정이 있는 경우에 한하고, 한편 상호신용금고법 제17조에 의하면 상호신용금고는 일정한 한도 내에서 차입할 수 있고 차입할 때에는 건별로 총사원의 3분의 2 이상의 동의 또는 이사회의 결의를 거쳐 재무제표 및 장부에 계상하여야 하는데, 위 소외 2 등이 위 소외 3 등으로부터 금원을 차입함에 있어 위와 같은 절차를 거치지 아니하였으므로 위 금원의 수수는 소외 회사의 차입행위로서는 무효이고, 따라서 이 사건 차입금 자체는 현금이 애당초 소외 회사에 들어 온 바 없어 이를 소외 회사의 수익으로 익금에 가산할 수 없다 할 것이나, 피고가 이 사건 차입금을 소외 회사의 소득금액계산상 익금에 가산하여 대표자에 대한 상여로 처분하여 이 사건 과세처분을 하였음은 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 판단하였다.
그러나 법인세법상 익금이라 함은 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 총액을 말하고, 여기에서 수익이라 함은 타인에게 재화 또는 용역을 제공하고 획득한 수입금액과 기타 당해 법인에 귀속되는 일체의 경제적 이익을 의미한다고 할 것인 한편 어떤 소득이 과세소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배 관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니라 할 것이므로(당원 1979.8.28. 선고 79누188 판결; 당원 1983.10.25. 선고 81누136 판결 및 당원 1985.5.28. 선고 83누123 판결 등 참조), 이 사건에서 원심이 확정한 바와 같이 소외 회사의 대표이사인 소외 김중하 등이 소외 회사의 명의로 부금을 수입하거나 금원을 차입하고도 이를 위 법 제17조 제2항에 따라 장부에 기장하지 않고 비밀장부를 만들어 소위 부외부채로 관리하면서 이를 유용하였다면 비록 그와 같은 차입행위가 같은 법 제17조 소정의 차입한도제한과 차입절차를 위배한 것이 되어 사법상으로는 소외 회사의 차입행위로서는 무효가 된다 하더라도 그 부외부채의 상대계정인 현금은 일단 소외 회사에 들어온 법인의 수익으로 보아야 할 것이며, 이와 같이 소외 회사의 수익으로 되는 부외부채의 상대계정인 현금이 소외 회사의 장부에 기장되지 아니한 이상 이는 특별한 사정이 없는 한 사외로 유출되었다고 보아야 할 것이니(당원 1990.2.13. 선고 89누152 판결 등 참조), 그 귀속이 분명하지 않다면 법인세법 제32조 제5항 및 그 시행령 제94조의 2 제1항에 의하여 대표자에 대한 상여로 소득처분이 되는 것이라고 할 것이다.
따라서 원심이 위와 같이 소외 회사의 이 사건 차입금은 상호신용금고법 제17조의 규정에 위반한 것이 되어 소외 회사의 차입금으로서는 무효이므로 법인세법상 소외 회사의 수익이 될 수 없다고 판단하였음은 필경 법인의 소득에 관한 법리를 오해하였다 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
이상과 같은 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운