【원고, 상고인】
황경채 소송대리인 변호사 오세도 외 1인
【피고, 피상고인】
동보주택건설주식회사
【원심판결】
대구지방법원 1990.11.2. 선고 90나5465 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
기록에 의하여 살펴본바, (원고는 제1심 제2차 변론기일에 하자보증금을 예치해야 한다는 것을 자인하고 보증서로 대체 하겠다고 진술하고 있다), 원고와 소외 동보주택조합 사이에 한 공사도급계약 중 하자보증금 등의 예치에 관한 약정이 계약서상의 예문에 불과하다는 피고의 주장을 배척한 원심 및 제1심의 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은, 원고가 1986.11.12. 소외 동보주택조합과 사이에, 소외 조합이 상주시 헌신동 일대에 건립하는 다세대주택건설공사 중 난방설비 및 수도, 위생도기 설치공사를 소외 조합으로부터 공사금 48,000,000원에 도급받아 위 공사를 완공한 사실, 원고는 소외 조합과 사이에 위 도급계약을 체결하면서, 소외 조합에게 위 공사에 대한 하자보증금으로 공사금액의 20퍼센트 상당액 또는 건설공제조합 발행의 보증서를 예치하며, 하자보증기간은 준공일로부터 3년간으로 정한 사실, 위 공사는 1988.10.31. 완공되었으나 소외 조합은 원고에게 위 공사금 중 금 7,000,000원을 지급하지 아니하여, 소외 조합과 업무의 관련이 있는 피고가, 원고가 위 하자보증금이나 보증서를 예치하기로 하고 1989.3.13. 금 7,000,000원의 약속어음을 발행하여 이를 지급하기로 하는 합의에 이르게 되었으나, 위 공사 중 옥상의 저수탱크에서 각 세대로 통하는 수도관 부분의 동파방지 비트공사가 되지 아니하여 위 수도관이 동파하는 등 하자가 발생하여 소외 조합에서 이를 보수하기에 이른 사실을 인정한 다음, 피고가 1989.3.13. 원고와 사이에 위와 같은 약정을 한 것은 소외 조합의 원고에 대한 위 공사잔대금 채무를 인수한 것이라 할 것이고 따라서 위와 같이 채무를 인수한 피고로서는 소외 조합이 원고에 대하여 위 채무와 관련하여 이를 연기하거나 거부할 수 있는 사유로서 원고에게 대항할 수 있다고 하여 원고의 위 하자보증금 등 예치 의무와 소외 조합의 공사잔대금 채무는 모두 그 이행기를 경과한 것으로서 동시이행관계에 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 제1심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 동시이행항변권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수