【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이돈명 외 5인
【원심판결】
서울형사지방법원 1993.12.21. 선고 93노4581 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인들 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
(1) 기록에 의하면, 제1심에서 검사 및 수사사무관 작성의 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서에 관하여 같은 피고인이 성립의 진정과 임의성 또는 내용의 진정함을 인정하였고, 피고인 1은 이를 공소사실의 증거로 함에 동의하였으며, 또한 박명랑, 김병정 작성의 각 진술서에 관하여 피고인들이 각 이를 공소사실의 증거로 함에 동의하였으므로, 위 각 피의자신문조서 및 진술서는 모두 증거능력이 있다 할 것이다.
그런데 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 때에는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에만 증거로 할 수 있는 것이고, 여기에서 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정을 모두 의미하는 것인바( 당원 1985.10.8. 선고 85도1843, 85감도265 판결, 1990.10.16. 선고 90도1474 판결, 1992.6.9. 선고 92도737 판결 등 참조), 원심은 검사 또는 수사사무관 작성의 최신미, 정미선에 대한 각 진술조서가 증거능력이 있음을 전제로 나아가 각 그 신빙성에 관하여 판단하였으나 기록에 의하면, 위 각 진술조서에 관하여 피고인들이 각 이를 공소사실의 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 그 원진술자인 위 최신미, 정미선도 법정에서 그 각 진술조서를 읽지 못하고 서명날인만을 하였을 뿐으로 그 내용이 진술한 것과 달리 기재되어 있다는 취지로 진술함으로써 위에서 말하는 실질적인 진정을 부인하고 있으므로, 위 각 진술조서는 증거로 할 수 없는 것임에도 제1심에서 채택한 위 각 진술조서가 증거능력이 있는 것을 전제로 한 원심의 위 판단은 잘못이라 할 것이다.
그러나 위 각 진술조서를 제외한 위 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등 다른 증거들에 의하더라도, 원심이 유지한 피고인들의 이 사건 공소사실이 그대로 인정되고, 거기에 달리 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이다.
(2) 제1심판결이 확정한 바와 같이, 피고인들의 상호 결의 아래 피고인 장경일이 명목은 세무사인 피고인 양정섭의 사무장이나 그의 지휘감독을 받음이 없이 독자적으로 자기의 계산하에 사무원을 고용하여 세무사 사무실을 개설한 후 위임받은 세무사건에 관하여 수수료를 받으면서 피고인 양정섭의 이름으로 이를 대행하여 처리하고, 피고인 양정섭이 피고인 장경일로부터 그 수입금 중 일정액만을 명의대여료로 지급받았다면, 피고인들의 위와 같은 행위는 세무사법 제22조 제1항 제1호 소정의 세무사의 자격이 없는 자가 세무대리를 행한 것이거나 제12조의3 소정의 세무사가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 세무대리를 하게 한 것으로서 범죄를 구성한다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인들의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
(3) 피고인 2에 대하여는 10년 미만의 형이 선고된 경우이므로 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
상고논지는 모두 이유 없으므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호