【원고, 피상고인】
김익수
【피고, 상고인】
최현주 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 안종혁 외 2인
【원 판 결】
서울고등법원 1989.5.16. 선고 88나23709 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
각 상고이유에 대하여,
원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1984.10.17. 피고 한복순을 대리한 그의 내연의 남편인 소외 허유옥과의 사이에 그 설시와 같은 내용의 이 사건 토지의 매수계약을 체결한 사실을 인정하고 있다.
그런데 대리인에 의한 계약체결의 사실은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실에 속하므로 법원은 변론에서 당사자의 주장이 없으면 그 사실을 인정할 수가 없는 것이나, 그 주장은 반드시 명시적인 것이어야 하는 것은 아닐 뿐더러 반드시 주장책임을 지는 당사자가 진술하여야 하는 것도 아니고 소송에서 쌍방 당사자간에 제출된 소송자료를 통하여 심리가 됨으로써 그 주장의 존재를 인정하더라도 상대방에게 불의의 타격을 줄 우려가 없는 경우에는 그 대리행위의 주장은 있는 것으로 보아 이를 재판의 기초로 삼을 수도 있는 것인바, 원고는 이 사건 변론에서 소외 허유옥이 피고 한복순을 대리하여 이 사건 매매계약을 체결하였다고 명백한 진술을 한 적은 없으나, 피고들은 1988.9.5.자 준비서면(기록 129쪽)에서 피고 한복순은 소외 허유옥에게 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결할 권한을 수여하거나 승낙한 사실이 없다고 주장함으로써 원고가 위 소외인의 대리행위 주장을 한 것을 전제로 하여 위 소외인은 무권대리라는 취지의 주장을 하고 있으므로, 이와 같은 소송경과에 의하면 이 사건 매매계약체결에 있어서 위 소외인이 피고 한복순을 대리한 사실이 변론에서 주장된 것으로 볼 수도 있고, 따라서 원판결이 그 입증의 문제는 별론으로 하더라도 위 사실을 그 재판의 기초로 삼았다 하여 그것이 바로 변론주의에 반하는 처사라고 단정할 수는 없는 것이므로 이 점에 관한 논지부분은 이유없다고 하지 않을 수 없으나 나아가 대리인이 한 민사상의 법률행위가 본인에게 직접 효력이 생기기 위하여는 민법 제114조 제1항에 의하여 대리인 이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시하여 의사표시를 하여야 하고, 만일 대리인이 이러한 표시를 하지 아니한 때에는 민법 제115조 본문에 의하여 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 볼 것이며, 다만 같은 조항 단서에 의하여 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 위 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생기는 것이므로 보건대, 원심이 이 사건 매매계약체결에 있어서 소외 허유옥이 피고 한복순을 대리한 사실을 인정하기 위하여 들고 있는 증거들을 보더라도 당초의 매매계약체결 당시 작성된 처분문서라는 갑제3호증(양도증서 사본)에는 양도인이 위 허유옥으로만 표시되어 있을 뿐 피고 한복순의 대리인 표시는 없으며, 원심이채용하고 있는 원고에 대한 각 진술조서인 갑제11호증의4(기록 261쪽), 을제11호증의10(기록 417쪽)의 각 기재에 의하더라도 원고는 이 사건 매매계약체결당시 피고 한복순과 그의 내연의 남편인 소외 허유옥 부부가 한자리에 있었으나 위 소외인이 권리자인 줄 알고 동인과 계약을 체결하였다고 진술하고 있고, 제1심증인 이동훈(기록 80쪽)은 오히려 원고가 소외 허유옥과 계약할 당시 피고 한복순이나 피고 최현주는 모두 그 자리에 없었다고 진술하고 있으며, 또한 원심증인 오주동의 진술을 내용으로 하는 을제11호증의7(기록 402쪽), 같은 11(기록 427쪽)의 각 기재와 위 증인의 증언에 의하면 위 계약당시 피고 한복순과 소외 허유옥은 한자리에 있었으나 원고는 위 소외인이 권리자인 줄 알고 그에게 매매대금을 지급하고 또한 그와 양도증서를 작성하였다는 취지의 진술을 하고 있으므로, 이에 의하면 소외 허유옥은 그 자신 명의로 원고와 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였고 상대방인 원고도 위 소외인을 본인으로 알고 있었던 것이므로 특단의 사정이 없는 한 위 소외인 이한 이 사건 매매에 관한 법률행위의 효과는 위 소외인 자신에게만 생길 뿐 위 피고에게 대하여서까지 생길 수는 없다고 하지 않을 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 소외 허유옥에게 피고 한복순을 대리하여 이 사건 토지를 원고에게 매도하였다고 단정하여 위 피고가 원고에게 위 매매계약상의 매도인으로서의 의무를 지고 있다고 판단한 것은 민법 제114조, 제115조가 규정한 대리의 요건 내지 대리행위의 효력에 관한 법리를 오해하고 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 점을 탓하는 취지의 논지부분은 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원 판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원