【원고, 상고인】
김부출 소송대리인 변호사 임기호
【피고, 피상고인】
【원심판결】
광주지방법원 1988.10.7. 선고 88나52 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 및 그 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산의 2분의 1 지분에 관하여 피고는 주식회사 경남무역진흥사(소외 회사)로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고 마치 1974.10.6. 이를 매수한 것처럼 보증서 등을 허위로 작성하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호) 소정의 절차를 이용하여 피고명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 등기의 절차와 방법에 있어서 위와 같은 하자가 있다 할지라도 위의 등기는 실체관계에 부합한다고 판단하고 원고의 청구를 배척하였는 바, 위 등기를 실체관계에 부합하여 유효하다고 한 이유로서 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다. 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유로서 양어장시설을 하여 뱀장어 등을 양식하던 곳인데 1968.11.8. 소외회사와의 사이에 소외 1은 위 부동산의 시설을 제공하고 소외 회사는 그 운영자금을 투자하는 한편 양식수산물의 대일수출을 담당하기로 하여 동업계약을 체결하고, 그 계약에 따라 이 사건 부동산의 2분의 1 지분을 소외회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하고 위 회사로부터 금 80만원의 자금을 제공받아 양어장의 운영자금 등으로 사용하였으나 소외회사의 부도발생으로 말미암아 자금조달이 어려워지고 공동으로 갚기로 했던 부채 백만 원을 동업전과 마찬가지로 소외 1 혼자서 갚지 않으면 안되게 되었을 뿐만 아니라 소외회사를 통하여 수출하였던 장어대금 130만원을 소외회사로부터 지급받지 못하게 되자 1972.1.경 소외회사에 동업계약의 해지의 의사표시를 하고 이 사건 부동산지분의 환원을 요구하였던 바, 소외회사도 동업계약의 해지에 동의하고 그 동안 투자한 금 80만원 가운데 금 50만원의 반환을 요구하면서 그 환원을 거부한 사실, 피고는 이미 소외회사가 투자한 금원에 대하여는 소외회사의 위약으로 인한 손해배상금 및 장어대금으로 상계한다는 의사표시를 한 사실, 그후 소외 1이 사망하여 그의 처인 피고와 아들인 소외 2가 공동 상속하였는데 1984.3.13. 이 사건 부동산을 피고의 단독소유로 이전등기를 하기로 하여 앞에서 본 바와 같이 피고명의의 소유권이전등기를 경료하였다는 것이고, 이와 같은 사실관계를 바탕으로 원심은 소외회사 명의의 이 사건 부동산에 대한 등기는 동업계약이 유지될 것을 전제로 하여 동업계약상의 권리를 확보하기 위한 것이었고, 위와 같이 동업계약이 소외회사의 위약에 따른 소외 1의 해지로 말미암아 해지되었는데 동업계약체결 후 소외회사로부터 제공받은 자금을 상계로 인하여 전액 반환한 셈이 된 이상 소외회사는 그 명의의 등기를 소외 1에게 환원할 의무가 있으므로 피고 명의의 위 등기는 결국 실체관계에 부합한다는 것이다.
갑 제11호증(판결) 피고는 소외 2와 함께 1987.7.3. 광주지방법원 순천지원에서 이 사건 부동산에 대하여 허위의 보증서등에 의하여 소유권이전등기를 거친 범죄사실로 인하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 위반 및 공정증서원본불실기재, 동 행사죄로 유죄판결이 있은 사실을 알 수 있고 이 판결은 제1심증인 소외 2의 증언에 의하여 항소포기로 확정된 사실을 알 수 있다.
허위의 보증서에 의하여 등기를 하였다 하더라도 권리의 실체관계에 부합되는 경우에는 공정증서원본불실기재 및 그 행사죄는 성립하지 아니한다( 당원1979.7.24. 선고 79도482 판결; 1984.12.11. 선고 84도2285 판결 참조). 원심이 채택한 갑 제9호증의 3, 을 제1호증의 1, 6내지 8(각 피의자신문조서)의 기재에 의하면, 피고는 위 형사사건에서 이 사건에서 문제된 그 명의의 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다는 취지의 주장을 하였음을 알 수 있으므로 위의 판결에 의하여 그 주장은 법원에서 받아들여지지 아니한 셈이 될 것이다. 그렇다면 위의 형사판결은 특별한 사정이 없는 한 이 사건에서 유력한 증거자료가 됨에도 불구하고 원심은 갑제11호증에 대하여 아무런 언급이 없으니 이것만으로도 원심판결은 채증법칙에 어긋나거나 심리미진이라는 비난을 감수하여야 할 것이다. 그리고 원심이 채택한 을제1호증의 1, 8(각 피의자신문조서), 을제1호증의 3(계약서), 을제2호증의 2내지 4(각 내용증명)는 형사사건에서 조사된 증거 또는 그때 제출되었던 자료로서 갑 제11호증과 반대되는 사실을 인정할만한 특별한 자료로 삼을 수 없고 원심이 채택한 그밖의 증거도 마찬가지이다.
2. 이미 본 바와 같이 원심은 소외회사와 소외 1 사이의 동업계약을 해지함에 있어 소외회사가 그동안 투자한 금 80만원 가운데 금 50만원의 반환을 요구하면서 등기의 환원을 거부하였다고 인정한 다음 소외회사가 투자한 금원에 대하여는 소외회사의 위약으로 인한 손해배상금과 금 130만원의 장어대금으로 상계한다는 의사표시를 하였기 때문에 피고는 소외회사로부터 제공받은 자금을 상계로 인하여 전액 반환한 셈이 되었다고 판단하였는 바, 우선 소외 1이 소외회사에 대하여 얼마의 손해배상채권을 가지고 있다는 것인지 이에 대하여 확정한 바도 없이 상계로 인한 소멸을 인정한 것은 이해하기 어렵고, 소외회사가 수출한 장어대금이 금 130만원이라고 인정한 부분도 그에 부합하는 뚜렷한 증거가 보이지 아니한다. 또한 소외회사와 소외 1의 동업관계가 종료되고 이로 인한 계산절차로서 소외회사는 소외 1에게 이 사건 등기를 이전함과 아울러 수출장어대금을 반환해 주고 소외 1은 소외회사에 대하여 출자금을 반환하기로 합의하였다면(원심도 이를 전제로 하여 판단하고 있다) 이러한 쌍방의 채무는 서로 동시이행의 관계에 있다고 보는 것이 공평의 관념에 합치된다고 할 것이고 그렇다면 원심이 인정한 대로 소외회사가 출자금 50만원을 반환받지 못한 것이라면 이 사건 등기는 결코 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 할 수 없을 것이다. 원심의 이러한 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하므로 논지는 이유있음에 돌아간다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건에 대하여 좀더 심리 판단케 할 필요가 있으므로 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준