【재항고인】
【원심명령】
마산지방법원 1991.9.24. 자 91나3981(경정전 401)
【주 문】
원심결정에 대한 재항고를 기각한다.
원심명령을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 본다.
1. 기록을 살펴보면,
가. 마산지방법원 충무지원 88가단4583 사건의 원고 소외 1(이하 원고라고 한다)은 변호사 소외 2를 소송대리인으로 선임하여 재항고인들을 피고로 하여 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하여 1991.7.22. 승소판결을 받았는데, 그 소장에 원고의 주소를 부산 남구 (주소 1 생략)으로 기재하여 제1심 판결에도 그 주소가 기재되어 있었고,
나. 재항고인들은 이에 불복하여 항소를 제기하면서 항소장에 위의 주소를 원고의 주소로 기재하였는데, 원심에서 이를 91나3981호로 접수하여 원고에게 발송한 항소장부본이 “이사불명”의 사유로 송달불능 되었고,
다. 이에 따라 원심재판장은 “사건 91나3981, 원고 소외 1, 피고 재항고인 1 외 1” 사건에 관하여 송달가능한 원고의 주소를 명령이 송달된 날로부터 5일 안에 보정할 것을 명하여 이 보정명령 정본이 재항고인들에게 1991.9.14. 오후에 송달되었고,
라. 재항고인들은 변호사 강명득을 소송대리인으로 선임하여 그 위임장이 1991.9.19. 원심법원에 접수되었는데 원심재판장은 같은 해 9.24. 사건번호와 사건명을 “91나401 건물명도”로 표시하여 이 사건 항소장을 각하하는 원심명령을 하였고, 이 명령은 같은 해 9.25. 위 변호사 강명득에게 송달되었고,
마. 그 후 원심은 위 각하명령의 사건번호와 사건명을 “91나3981 소유권이전등기말소”로 경정하는 원심결정을 하였고, 같은 날짜로 원고의 주소를 서울 구로구 (주소 2 생략)으로 보정하는 위 변호사 강명득 명의의 주소보정서가 접수되어 있음을 알 수 있다.
2. 원심의 경정결정에 대한 재항고이유에 대하여
기록에 의하면 원심법원의 91나401 건물명도 사건은 위의 사건과 전혀 무관한 사건으로 보이는바, 그렇다면 원심이 항소장 각하명령을 하게 된 경위가 위와 같다면 원심명령에 사건번호와 사건명을 “91나401 건물명도”라고 기재한 것은 “91나3981 소유권이전등기말소”의 명백한 오기라고 보는 것이 상당할 것이므로 원심의 경정결정이 위법하다고 할 수 없고, 이 부분을 다투는 논지는 이유가 없다.
3. 원심의 항소장각하명령에 대한 재항고이유에 대하여
가. 민사소송법 제371조 제1,2항에 의하면 항소장의 부본을 송달할 수 없을 때에는 항소심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠결을 보정할 것을 명하여야 하고, 그 흠결을 보정하지 아니한 때에는 항소장을 각하하는 명령을 하도록 규정하고 있는바, 여기에서 “상당한 기간”이라 함은 항소인이 상대방의 주소를 알아내어 보정하거나, 또는 상대방의 주소를 조사하여 보았으나 알 수 없어서 공시송달을 신청하는 데 필요한 적절하고도 합당한 기간을 가리킨다고 할 것이고, 따라서 항소심 재판장이 이와 같은 상당한 보정기간을 주지 아니하고 주소보정을 명하고 이와 같은 상당한 기간이 지나지 아니하였는데도 항소장을 각하하는 것은 위법하다고 보아야 할 것이다(당원 1960.7.23. 자 4293민항173 결정 참조).
나. 이와 같이 재판장이 보정명령을 하는 경우에는 당해 보정사항의 쉽고, 어려운 정도에 따라 구체적으로 합당한 보정기간을 정하여야 할 것인바, 위에서 본 바에 의하면 재항고인들은 본안사건의 피고로서 본래 원고의 주소를 알고 있었던 사람들이라고 할 수 없고, 원고가 소장에 기재한 주소는 부산으로서 재항고인들의 주소와 멀리 떨어져 있어, 이러한 사정들에 비추어 보면 재항고인들이 원고가 이사한 곳을 알아 보는 데에는 상당히 긴 시간이 필요하고, 5일 정도의 시간으로는 부족하다고 아니할 수 없다.
다. 한편 재항고인들이 주소보정명령 정본을 송달받은 1991.9.14.은 토요일이고, 원심명령이 있기 직전의 9.21.~23.은 공휴일이었음이 명백하므로, 재항고인들이 원심의 항소장각하명령이 있기까지 원고의 이사간 주소를 조사할 수 있었던 기간은 실질적으로는 1991.9.16.부터 20.까지의 5일 간에 지나지 아니한다고 보여진다.
라. 그렇다면 원심재판장은 재항고인들에게 주소보정을 하는 데 필요한 “상당한 기간”을 정하지 않고 주소보정명령을 하였고, 그와 같은 “상당한 기간”이 지나지 아니하였는데 항소장을 각하한 것이 되어 위법하다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
4. 그러므로 원심의 경정결정에 대한 재항고는 기각하고, 항소장각하명령은 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수