【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1996. 1. 16. 선고 95나13335 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 소유의 이 사건 토지는 도시계획구역 내의 일반주거지역에 위치한 토지로서 현재 채소밭으로 이용되고 있으나 원고가 그 지상에 건축을 계획하고 있는 사실, 이 사건 토지는 그 주위가 피고를 비롯한 타인 소유의 토지에 둘러싸여 있고, 이미 그 위요지의 지상에 건물이 축조되고 경계를 따라 블록담이 설치되어 있어 이 사건 토지에서 공로로 나가기 위하여는 현재 피고 소유의 토지에 개설되어 있는 통행로를 통행할 수밖에 없는 사실, 피고는 원래 나대지 상태이던 그 소유의 토지 지상에 1989. 12.경 벽돌조 2층 단독주택을 신축하면서 이 사건 토지의 북쪽에 접한 피고 소유의 토지 중 공로에 면하는 통행로의 폭이 2m가 되도록 연결한 선 내의 면적 16㎡ 상당을 도로후퇴면적이라 하여 통행로로 남겨두고 대문도 그 통행로와 무관하게 축조하는 것으로 하여 건축허가를 받았으나, 막상 건물을 신축함에 있어서는 공로에 면하는 통행로의 폭을 1.65m로, 이 사건 토지에 면하는 통행로의 폭을 1.8m로, 그 길이를 약 7.65m로 하여 연결한 선 내의 면적 14㎡만을 남겨 이 사건 토지의 통행로로 제공하고 통행로쪽으로 대문과 담장을 설치한 사실, 피고는 그 이후 원고측에서 통행로 부분을 매수하려는 움직임을 보이지 아니하자 1992년 가을경 아예 통행로의 입구쪽과 이 사건 토지와 면한 부분에 담장을 설치하여 통행로를 봉쇄하기에 이른 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 토지의 이용을 위하여 피고 소유의 토지에 대한 통행권을 가진다 할 것이고, 그 통행로의 노폭은 원고가 이 사건 토지 상에 건축허가를 받는 데 필요한 2m가 되어야 할 것이라고 판단하고 있다.
민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것임은 소론이 지적하는 바와 같다 할 것이나 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는데 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 할 것이다.
그런데 이 사건에서 원심이 확정한 사실관계에 의하면 원고는 이 사건 토지를 건축물의 부지로 사용하려 한다는 것이고, 이 경우 건축법 제33조 제1항 및 제8조의 규정에 의하면 이 사건 토지가 2m 이상 도로에 접하여야 건축허가를 받을 수 있으므로, 원고로서는 노폭 2m의 통행로를 확보하여야 할 필요성이 절실하다 할 것이고, 피고도 장차 원고가 이 사건 토지 상에 건물을 신축할 것에 대비하여 노폭 2m의 통행로를 남겨두고 건축허가를 받은 것으로 보여지므로, 통행로의 노폭이 건축허가에 필요한 요건을 충족하느냐의 여부는 원고의 주위토지통행권의 범위를 결정함에 있어 중요한 참작 요소가 된다 할 것이고, 여기에 이 사건 기록에 나타난 원·피고 소유 토지 및 통행로의 위치와 면적, 현재의 토지이용 상황을 덧붙여 보면 이 사건 토지에 필요한 통행로의 노폭을 2m로 본 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 민법 제219조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론 논지는 통행로의 노폭이 건축허가에 필요한 노폭에 다소 미달하더라도 이는 행정상 허용되는 오차의 범위에 포함된다거나 피고가 건축허가의 내용과는 달리 준공검사를 받은 이상 원고가 건축허가를 받음에 있어서도 행정상 신뢰보호의 원칙에 의하여 구제될 수 있다는 것이나, 이는 독자적인 견해에 불과하여 채택할 수 없고, 이미 건물이 들어서 있는 경우 일반적으로 노폭이 1.5m 정도이면 사람의 통행에 지장이 없고, 이는 당원의 판례에 의하여 뒷받침되고 있음에도 나대지라는 이유로 그 보다 넓은 범위의 주위토지통행권을 인정함은 모순이라거나 건축허가의 요건 충족 여부를 통행권의 범위를 결정하는 기준으로 허용한다면 기존건물의 증·개축시에도 같은 문제가 발생하게 되어 이를 둘러싼 분쟁이 폭주할 것이라는 소론 또한 이 사건에 적절하지 아니한 것으로서, 모두 받아들일 수 없다.
한편 소론과 같이 통행로의 노폭이 2m로 결정될 경우 피고가 기왕에 설치한 대문 및 담장을 철거하여야 하고, 대문을 다시 내기 위하여는 실외 계단을 철거하여야 하며 정원의 상당 부분을 상실하는 등으로 유형적, 무형적 손해를 입게 된다고 하더라도 앞서 본 사정에 비추어 피고가 입게 될 손해는 수인의무의 한도 내에 포함되는 것으로 볼 수 있으므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 당원의 판례에 위배하여 이익형량에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고도 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수