【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
동래세무서장
【원심판결】
부산고등법원 1992.7.1. 선고 91구3314 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 원고가 이 사건 토지를 1975. 11. 28. 매수하여 소유하다가 1989.3.10. 소외 1에게 양도한 다음 이를 10년 이상 보유하였다는 이유로 소득세법 제23조 제2항(1988.12.26. 법률 제4019호로 신설된 것, 이하 같다) 제2호 (나)목의 규정에 따라 판시 장기보유특별공제액을 공제하여 양도소득금액을 산정하고 그에 따른 양도소득세 등을 자진납부하였는데 피고는 이 사건 토지가 같은법시행령 제46조의 3(1988.12.31.대통령령 제12564호로 신설된 것, 이하 같다) 소정의 나대지라는 이유로 장기보유특별공제액의 공제를 배제하고 양도소득금액을 다시 산정하여 이 사건 과세처분을 한 사실을 확정한 다음, 원고의 아들들인 소외 2, 소외 3이 원고의 권유에 따라 1986. 9.경 이 사건 토지위에 판시 가건물을 지어 그 일부는 자신들의 임대사무실로 쓰고, 나머지 부분은 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등 5명에게 일부씩 임대하여 그들로 하여금 음식점영업을 하게 하였는바 1988년도의 음식점영업으로 인한 수입금액이, 소외 4는 금 5,565,000원, 소외 5는 금 2,500,000원, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등은 각 금 2,000,000원이고, 같은 해의 소외 2, 소외 3의 임대수입금액이 금 12,052,400원으로서 위 수입금들의 합계 금 26,117,400원은 이 사건 토지의 1988년말 기준시가의 100분의 7인 금 25,316,769원 보다 많으므로 결국 이 사건 토지는 같은법시행규칙 제18조의3 제1항, 제2항(1989.3.6. 재무부령 제1781호로 신설된것, 이하 같다)에 따라 같은법시행령 제46조의3 소정의 나대지에 포함되지 아니함에도 이에 대하여 장기보유특별공제액을 공제하지 아니하고 한 이 사건 과세처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여는, 같은법시행규칙 제18조의3 제1항 제6호의 규정에 의하여 나대지에 포함되지 아니하는 토지는 행정기관의 허가 등을 받거나 행정기관에 등록 등을 하고 사업을 영위하는 자가 당해 사업에 계속하여 사용하는 사업용 토지임을 전제로 하고 있는데, 장기보유특별공제를 인정하는 입법취지에 비추어 볼 때 이는 사업영위자와 토지소유자가 동일할 것을 요건으로 한다고 할 것이므로 이 사건의 경우처럼 토지소유자 이외의 제3자들이 사업을 영위할 경우에는 이에 해당하지 아니할 뿐더러, 나아가 소외 6, 소외 7, 소외 8 등이 행정기관의 허가등을 받거나 행정기관에 등록등을 하지 아니 한 사업자들이었음을 원고가 자인하고 있으니 그 수입금액에 있어서도 위 규칙에서 정한 요건에 미치지 못하는 것이 계산상 명백하므로 이 사건 토지는 같은법시행령 제46조의3 소정의 나대지에 포함되지 아니하는 토지로 볼 수 없다고 하여 배척하였다.
그러나 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 엄격하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 아니한다고 하여야 할 것인바 소득세법 제23조 제2항 제2호 (나)목은 토지 또는 건물의 양도차익을 산출함에 있어 장기보유특별공제에 관하여 규정하고 같은법시행령 제46조의3은 장기보유특별공제대상에서 제외되는 건축물이 없는 토지인 나대지의 범위를 규정하고 있으며 같은법시행규칙 제18조의3 제1항 제6호는 나대지에 포함되지 아니하는 토지의 하나로서 “행정기관의 허가, 인가, 면허, 승인, 지정, 결정 등을 받거나 행정기관에 등록, 신고 등을 하고 사업을 영위하는 자가 당해 사업에 계속하여 사용하는 사업용 토지로서 1년간의 수입금액이 토지가액의 100분의 7 이상인 토지로서 양도일 전 2년 이상의 기간동안 계속하여 당해 용도에 사용하는 토지”를규정하고 있으므로 위 규칙에서 정하고 있는 나대지에 포함되지 아니하는 토지는 반드시 토지소유자가 그 토지를 사용하여 사업을 영위하는 경우만을 말하는 것이 아니고 토지소유자 이외의 제3자가 사업을 영위할 경우라도 무방하다 할 것이나 다만 영위하는 사업 자체에 대하여서만은 행정기관의 허가, 인가, 면허, 승인, 지정, 결정 등을 받거나 행정기관에 등록, 신고 등을 하고 그 토지를 당해 사업에 계속하여 사용하는 경우를 말한다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 위 규칙 소정의 나대지에 포함되지 아니하는 토지는 토지소유자와 사업영위자가 동일할 것을 요건으로 한다고 판단한 것은 위 나대지에 포함되지 아니하는 토지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠으나 한편 원심이 앞서 판시한 바와 같이 이 사건 토지위에 건립된 가건물에서 음식점영업을 한 판시 소외인들이 행정기관의 허가 등을 받거나 행정기관에 등록 등을 하지 아니한 사업자들임을 원고가 자인하고 있고 이에 따라 위 소외인들을 제외한 나머지 판시 소외인들의 이 사건 토지에서의 1년간 수입금액을 합하여도 위 규칙에서 정한 액수에 미치지 못하는 것이라면 이 사건 토지는 장기보유특별공제대상에서 제외될 위 나대지에 포함되지 않는 토지에 해당한다고 할 수 없을 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고의 이 사건 부과처분을 옳게 받아들인 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없고 따라서 원심의 앞서 본 잘못은 판결결과에 영향이 없다 하겠다. 결국 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.