【원고, 피상고인 겸 상고인】
【피고, 상고인 겸 피상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1995.1.19. 선고 94나9730 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
피고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 피고의 상고 이유를 본다.
원심은, 원고가 이 사건 대지 부분을 전점유자인 망부(亡父) 소외 1의 점유를 승계하여 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 옴으로써 1989.5.31. 20년의 점유취득시효기간이 완성되었고, 당시 이 사건 대지 부분의 소유자는 피고인 사실, 그런데 피고가 1992. 8.경 원고의 이 사건 대지 부분의 점유사실을 알게 되어 원고에게 그 인도를 요구하였으나 원고로부터 취득시효가 완성되었다는 이유로 인도를 거절당하였고 이에 피고는 1992.11.18. 원고를 상대로 이 사건 대지 부분의 인도청구 소송을 제기하였다가 원고가 이를 시효취득한 사실을 알게 되고 위 소송에서 취득시효 완성을 주장할 것이 명백하여지자(원고는 실제로 1993.2.9. 취득시효완성을 원인으로 한 이전등기청구를 하는 반소를 제기하였다) 1993.2. 19. 이 사건 대지 부분에 관하여 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 피고는 위 본소를 취하하였고 원고는 이에 동의하였으며 반소를 취하한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고는 피고에 대하여 이 사건 대지 부분에 관하여 1989.5.31. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구권을 가지고 있다 할 것인데, 피고가 이를 알고서 위 이전등기 의무를 면탈하기 위하여 소외 2에게 이 사건 대지 부분에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 원고로 하여금 이 사건 대지 부분에 관한 소유권을 취득하지 못하게 하는 손해를 입혔다 할 것이므로 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정, 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 원고의 상고이유를 본다.
원심은 위와 같이 피고의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정하면서, 한편 거시 증거에 의하면 원고로서도 이 사건 대지 부분에 관하여 피고를 상대로 반소로서 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기하는 경우에도 가처분 등의 권리보전절차를 함께 취하였더라면 피고의 불법행위를 막아 손해발생을 저지할 수 있었을 것이고, 그렇게까지는 못했다 하더라도 피고의 본소 취하에 동의하지 않는다든지 반소를 취하하지만 않았더라도 위와 같은 손해의 발생을 면할 수 있었을 것인데, 피고가 본소를 취하하자 선뜻 이에 동의하고 반소마저 취하함으로써 피고의 불법행위가 가능하도록 방치한 잘못이 있다 할 것이고 이는 이 사건 손해발생의 한 원인이 되었다 할 것이므로 피고가 배상할 손해액의 산정에 있어서 이를 참작하기로 하되 그 과실비율은 위 사실 관계에 비추어 30%정도로 봄이 상당하다고 판단하였다.
살피건대, 원심이 과실상계 사유로서, 원고가 피고의 본소 취하에 동의하지 않는다든지 반소를 취하하지만 않았더라도 위와 같은 손해의 발생을 면할 수 있었을 것인데, 피고가 본소를 취하하자 선뜻 이에 동의하고 반소마저 취하함으로써 피고의 불법행위가 가능하도록 방치한 잘못이 있다고 설시한 부분은 수긍이 가지 아니한다. 이 사건 대지 부분이 원고의 취득시효완성 후 이미 제3자인 소외 2에게 이전된 이상 원고가 피고의 본소취하에 동의하지 않는다든지 반소를 취하하지 않았다 하더라도 위와 같은 손해의 발생을 면할 수 없는 것이다.
또한 원심이 과실상계 사유로서, 원고가 이 사건 대지 부분에 관하여 피고를 상대로 반소로서 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기함에 있어 가처분 등의 권리보전절차를 함께 취하지 아니한 잘못이 있다고 설시한 부분도 수긍이 가지 아니한다. 원고가 위와 같은 조치를 취하지 아니함으로써 피고의 이 사건 대지 부분의 처분이라는 불법행위가 가능하게 된 것은 사실이나, 위 불법행위가 원고가 가처분 등의 권리보전절차를 취하지 아니한 것에 유발되거나 도발된 것은 아니어서 원고가 위와 같은 조치를 취하지 아니한 것이 피고의 위 불법행위로 인한 손해의 발생에 원인이 되었다고는 할 수 없으며, 원고가 위와 같은 조치를 취하지 아니하였다는 사유를 들어 피고의 불법행위로 인한 손해배상책임을 제한하는 것이 공평 내지 신의칙의 견지에서 타당하다고 보이지도 아니한다.
그렇다면 원심의 과실상계 조치에는 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하며, 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수