【신 청 인】
재항고인 주식회사 서일 소송대리인 변호사 최영도
【피신청인】
상대방 상경물산주식회사
【원심결정】
서울고등법원 1986.12.5자 86라103 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심결정 이유에 의하면, 원심은 신청인의 이 사건 등록의장과 피신청인이 제조판매하고 있는 판시(가)호 포대의장을 대비하면 전체 대 전체의 관계에 있어서 수요자에게 주는 심미감의 지배적인 특징이 서로 유사하여 피신청인의 (가)호 포대의장은 일응 신청인의 이 사건 등록의장의 권리범위내에 속하는 고안에 해당한다고 판시하고, 한편 위 등록의장은 그 출원전에 반포된 유럽특허공보에 의하여 이미 공지된 것으로서 그 신규성과 창작성이 없어 무효하다는 피신청인의 항변에 대하여 판단하기를, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 등록의장의 등록출원전인 1982.1.6 반포된 판시 유럽특허공보에 판시와 같은 고안이 공고되어 있으며(인용의장이라 한다) 그 고안의 요지가 판시와 같은 것임을 인정한 다음 이 사건 등록의장과 위 유럽특허공보에 실린 인용의장을 서로 대비하여 보면, 위 두 의장은 빨대 수장실의 모양이 장타원형과 장방형이라는 차이가 있을 뿐 그 밖의 형상모양에는 별 차이가 없어 전체적인 형상과 모양에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 서로 유사하다고 보여지고, 따라서 이 사건 등록의장은 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위 인용의장에 약간의 상업적 변형을 가하여 용이하게 창작할 수 있는 고안에 해당하므로, 위 등록의장은 결국 의장법 제35조, 제5조의 무효사유가 있어 이를 무효한 의장으로 보아야 한다고 판시하고 이어 비록 위 등록의장을 두고 판시와 같은 의장등록무효심판청구사건이 계속되어 있다 하더라도 위와 같은 이유에서 그 무효심판청구가 인용될 가능성이 있어 그 의장권은 조만간에 무효의 것이 될지도 모를 불확실한 것이라고 덧붙여 판시하고 있다.
원심이 신청인의 이 사건 등록의장이 무효라고 판단하는 과정에 위와 같이 매우 애매모호한 설명을 곁들여 설시하고 있으나, 원심의 판시취지는 결국 이 사건 등록의장은 그 판시이유와 같은 무효사유가 있으므로 별도로 진행중인 판시 무효심판청구사건의 무효심결을 기다릴 필요없이 무효한 것으로 보아야한다는 취지의 판단인 것으로 쉽사리 이해할 수 있는 바다.
소론은 등록된 의장권은 설사 그 출원전에 공지공용등 무효사유가 있다고 하더라도 그 무효심결의 확정이 없는 한 소송상 그 무효를 주장할 수 없다는 것이 대법원판결의 일관된 견해인데 원심은 바로 이에 상반되는 판단을 하였다고 주장하면서 그 거시의 당원판례들을 예시하고 그 판단내용을 설명하고 있다.
보건대, 소론이 들고 있는 당원 판결들의 판단내용이 모두 등록된 특허, 실용신안, 의장 등의 권리가 출원전 공지공용등 무효사유가 있다 하더라도 해당법률에 의하여 무효의 심판이 확정될 때까지는 소송상 그 등록의 무효를 주장할 수 없다고 하는 것임은 소론과 같다.
그런데 당원은 1983.7.26. 선고, 81후56 권리범위 확인청구사건의 전원합의체판결에서, 특허권은 신규의 발명에 대하여 부여되는 것이고 그 권리범위를 정함에 있어서는 출원당시의 기술수준이 고려되어야 할 것이므로 그 등록된 특허발명의 전부가 출원당시 공지공용의 것이었다면 그 일부가 공지공용인 경우와 구별할 필요없이 그 권리범위를 인정할 합리적 근거가 없는 것에 돌아가는 것이고 따라서 이 경우에 그 무효심결의 유무에 관계없이 그 권리를 인정할 수 없다는 견해에서 종래 등록된 기술적 고안의 일부가 아닌 전부가 공지공용에 속하는 경우에는 그 무효심결이 없는 한 무효를 주장할 수 없다는 소론지적의 당원 판례들을 모두 폐기하였음이 명백하다. 위 판례의 견해는 의장등록에 관한 이 사건의 경우에도 적용되어야 할 것이다.
그렇다면 원심의 판단은 위와 같이 변경된 당원의 견해에 좇은 것으로 정당하다 할 것이고, 논지는 결국 폐기된 당원 판례를 들어 원심을 나무라는 것이어서 이유없다.
제2점에 대하여,
소론은 원심결정에 의장법 제56조의2, 특허법 제155조의 해석을 그르친 법률위반의 잘못이 있다는 취지이나, 이는 소송촉진등에관한특례법 제13조에따라 준용되는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호에 규정된 적법한 재항고이유가 될 수 없으므로 논지 이유없다.
제3점에 대하여,
원심결정이유에 의하면, 원심은 그 판시 유럽특허공보(소을 제1호증)에 인용의장의 정면도와 함께 물품의 형상, 모양, 제조방법, 용도, 사용재료 등에관한 설명이 실려있어 인용의장의 내용을 충분히 알 수 있다고 판단하고, 또 이 사건 등록의장과 인용의 장을 대비함에 있어 두의장은 빨대수장실의 모양이 장타원형과 장방형이라는 차이가 있을 뿐 그 밖의 형상모양에는 별차이가 없어 전체적인 형상과 모양에 있어서 수요자에게 주는 미감의 지배적인 특징이 서로 유사하다고 보여져 이 사건 등록의장은 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용 의장에 약간의 상업적 변형을 가하여 용이하게 창작할 수 있는 고안에 해당한다고 판단하고 있다.
소론은 원심의 위와 같은 판단은 의장법 제4조를 비롯한 의장에 관한 법령의 해석을 잘못하였다는 것인바, 이는 위 특례법 소정의 적법한 재항고이유에 해당하지 아니하는 것이고, 또 원심의 위와 같은 판단이 소론이 들고 있는 당원 판례에 상반되는 판단을 한 것이라고 볼 수도 없는 것이다. 논지는 이유없다.
그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호