【원고, 피상고인】
정성모 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 장희목
【피고, 상고인】
이은실
【원 판 결】
서울고등법원 1987.3.17. 선고 86나2091 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 이 사건 부동산들을 대금 70,000,000원에 피고에게 매도하기로 매매계약을 체결함에 있어 피고는 원고들에게 계약금 10,000,000원은 계약당일에, 중도금 30,000,000원은 같은 해 5.18.에, 잔금 30,000,000원은 같은 해 6.18.에 각 지급하되, 잔금지급과 동시에 원고들로부터 위 각 건물에 대한 소유권이전등기 소요서류를 교부받기로 약정한 사실, 피고는 계약당일 계약금만 원고들에게 지급한 상태에서 이 사건 부동산들을 원고들로부터 미리 인도받아 점유사용하여 오다가 위 중도금지급기일인 같은 해 5.18.에, 이르러 이 사건 매매목적건물에 관하여 서울신탁은행 여의도지점에 채무금 160,000,000원의 공동담보로 근저당권설정등기가 경료되어 있음을 알고 이를 이유로 원고들에게 위 근저당권설정등기를 말소해 주거나 또는 확실한 말소방안을 제시하지 않으면 중도금을 지급할 수 없다고 주장하면서 임의로 중도금을 서울신탁은행에 예탁하는 등으로 이를 지급하지 아니하고 그 후 잔금기일이 경과하여도 위 같은 이유로 중도금 및 잔금을 일체 지급하지 아니한 사실, 이에 따라 원고들은 피고에게 1983.6.20.이후 수회에 결쳐 위 중도금 및 잔금지급을 최고하였으나 그 이행이 없자 그로부터 2년이 경과한 1985.7.30. 위 중도금 및 잔금을 같은 해 8.15.까지 지급할 것을 최고하고 그 기간내에 이행이 없으면 위 매매계약을 확정적으로 해제한다는 의사표시를 하여 그 의사표시가 그 무렵 피고에게 도달한 사실을 각 인정할 수 있다는 사실을 확정한 다음 피고는 이 사건 매매계약당시 위 각 건물에는 소외 주식회사 서울신탁은행을 채권자로 한 원고 정성모의 채무금 170,000,000원 상당의 담보로 매매대금의 수십배에 달하는 채권최고액의 근저당권설정등기가 경료되어 있었는데 원고들이 위 근저당권설정등기를 말소하여 주지 아니하므로 피고는 중도금을 소외은행에 예치하고 원고들에게 위 근저당권설정등기를 말소하고 찾아가라고 하였으나 이에 불응하였고 잔금지급기일에도 같은 요구를 하였으나 이를 거절하였으므로 그 후 피고의 중도금 및 잔금지급의무와 원고들의 위 근저당권말소 및 소유권이전등기이행의무는 동시이행관계에 있게 되고 피고는 중도금지급지체책임을 지지 아니하므로 쌍무계약인 위 매매계약에 있어서 원고들이 피고에게 위 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기 소요서류를 제공함이 없이 한 중도금 및 잔금지급최고와 계약해제의사표시는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 쌍무계약인 위 매매계약에 있어서 피고의 중도금지급채무가 이행되지 않은 상태에서 잔금지급기일이 도래하여 그 잔금지급기일에 잔금지급채무와 동시이행관계에 있는 원고들의 근저당권설정등기말소 및 소유권이전등기이행채무가 이행됨이 없이 그 기일을 경과하면 그때부터 피고는 중도금지체 책임을 지지 아니하고 피고의 중도금 및 잔금지급채무와 원고의 위 각 건물에 설정된 근저당권설정등기말소 및 소유권이전등기 이행의무가 동시이행관계에 있게 됨은 주장과 같다고 할 것이나, 앞서 인정한 바와 같이 피고가 위 매매계약상의 약정에 반하여 중도금지급기일에 이르러 미리 원고들에게 위 각 매매목적건물에 관하여 설정된 근저당권설정등기의 말소 내지 해결을 요구하면서 선이행관계에 있는 중도금을 임의로 은행에 예치하고 그 해결전에는 중도금 및 이후의 잔금지급을 하지 않겠다는 의사표시를 명백히 한 이 사건에 있어서는 가사 원고들이 피고에게 위 매매계약의 이행최고 및 해제의사표시를 할 당시 자기들의 채무인 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기 소요서류를 제공하지 아니하였다고 하더라도 원고들의 위 이행의 최고 및 해제의사표시는 적법하게 그 효력을 발생하였다고 할 것이니 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 것도 없이 이유없다고 설시하고 있다.
그러나 부동산매매계약에 있어 특별한 약정이 없는 한 매수인은 그 부동산에 설정된 근저당권설정등기가 있어 완전한 소유권이전을 받지 못할 우려가 있으면 그 근저당권의 말소등기가 될 때까지 그 등기상의 담보한도금액에 상당한 대금지급을 거절할 수 있다 할 것이고 또한 매수인이 선이행의무있는 증도금을 이행하지 않았다 하더라도 계약이 해제되지 않은 상태에서 잔대금지급기일이 도래하여 그때까지 중도금과 잔대금이 지급되지 아니하고 잔대금과 동시이행관계에 있는 매도인의 그 소유권이전등기소요서류가 제공된 바 없이 그 기일이 도과하였으면 매수인의 위 중도금 및 잔대금의 지급과 매도인의 소유권이전등기소요서류의 제공은 동시이행관계에 있다 할 것이고 그때부터는 매수인은 위 중도금을 지급하지 아니한데 대한 이행지체의 책임을 지지 아니한다( 당원 1970.5.12. 선고 70다344 판결; 1980.4.22. 선고 80다268 판결 각 참조)할 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 판시하여 피고의 항변을 받아들이지 않은 것은 매매계약에 있어서의 매수인의 대금지급거절권과 매도인의 의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 원판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석