【원고, 피상고인】
주식회사 경보주택
【피고, 상고인】
【원심판결】
수원지방법원 1993.12.17. 선고 93나2930 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유의 요지
원심은 “① 원고 회사는 1986.8.3.경부터 충남 태안읍 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 지상에 경보아파트 신축공사를 시행하였고, 피고는 위 아파트 시공업체인 소외 경성기공주식회사(이하, 소외 회사라고 한다) 및 소외 1에게 금 14,288,900원 상당의 건축자재를 납품하던 중 소외 회사의 부도로 인하여 위 공사가 중단되자, 피고를 포함한 위 공사에 관련된 채권자들이 채권단을 조직하여 1986.11.29. 및 1987.5.2. 두번에 걸쳐 원고와 사이에 소외 회사의 채권자들에 대한 채무를 원고가 인수하고, 채권단이 위 아파트 신축공사 중 잔여 공사를 완공하는 것을 조건으로 하여 원고는 채권자들에게 각 채권액에 상당하는 아파트의 소유권을 이전하여 주기로 약정함에 따라 그 무렵 피고를 포함한 채권자들과 원고와 사이에 아파트 분양계약이 체결되었고, 피고도 같은 해 12.4. 원고와 사이에 원심판시 아파트에 대한 분양계약을 체결하였다. ② 그러나 위 채권단이 위 공사를 끝내 완공하지 못하자 1988.4.경 세번째로 원고와 위 채권단간에 원고가 잔여 공사를 완공하여 아파트를 일반인들에게 분양한 후 채권자들에게는 각 채권액을 현금으로 정산하기로 하는 내용의 약정이 이루어져 원고가 같은 해 5.8.까지 위 경보아파트 신축공사를 모두 완공한 후 같은 해 7.15.경부터 1989.5.1.경까지 아파트를 모두 분양하여 그 분양대금으로 피고를 제외한 나머지 채권자들에 대한 채무를 모두 정산하였다. ③ 그런데 피고는 원고 회사에 대하여 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권이 있다고 하여 원고를 상대로 대전지방법원 서산지원에 이 사건 아파트에 관하여 처분금지가처분신청을 하여 1989.5.26. 같은 법원으로부터 처분금지가처분결정을 받아 다음날 위 가처분등기를 경료한 후 원고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나 1991.5.22. 제1심에서 피고(위 소송의 원고) 패소판결이 선고되었고, 그 항소심에서 자재대금 등 합계 금 14,588,000원의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가한 결과 1992.6.4. 주위적 청구에 관하여는 항소기각 판결이, 예비적 청구에 관하여는 피고 승소판결이 각 선고되었으며, 위 판결은 1992.11.10. 상고기각으로 확정되었다. ④ 원고는 1989.6.6. 소외 2에게 이 사건 아파트를 대금 18,900,000원에 분양하고 계약금 2,000,000원을 수령하였으나 피고가 위 가처분집행을 계속 유지하여 그 소유권이전등기를 경료하여 줄 수 없게 되자 위 소외 2로부터 위 매매계약을 해제당하고 1989.8.21. 동인에게 위 계약금의 배액인 금 4,000,000원을 위약금으로 배상하였다.”는 사실을 각 인정한 다음, 원고와 피고 사이의 이 사건 아파트에 대한 분양계약은 위 ②항의 새로운 계약에 의하여 실효되었고, 피고로서는 위 가처분신청 당시 그 피보전권리가 존재하지 않아 신청이 부당함을 알면서도 위 가처분집행을 한 잘못이 있으며, 또 피고는 아파트건설업체인 원고가 분양계약을 위약하는 경우 계약금 상당액을 위약금으로서 배상하여야 함을 알 수 있었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 부당한 가처분집행으로 인하여 원고가 입은 특별손해로서 원고가 위 소외 2에게 위약금으로 지급한 금 4,000,000원을 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
가. 제1점에 대하여
가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상하여야 할 책임이 있다고 하는 것이 당원의 견해(1992.9.25. 선고 92다8453 판결 등 참조)일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심이 피고가 위 가처분신청 당시 그 피보전권리가 존재하지 않아 신청이 부당함을 알면서도 위 가처분집행을 하였다고 인정한 것은 옳게 수긍이 되므로, 피고는 위 부당한 가처분집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
그러나 그 손해배상의 범위에 관하여는, 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 위 가처분등기는 1989.5.27. 경료되었고 원고와 소외 2 사이의 이 사건 아파트에 관한 매매계약은 그 후인 같은 해 6.6. 체결되었다는 것이므로 원고 및 소외 2로서는 위 가처분집행이 되어 있음을 알고 위 매매계약을 체결하였음을 엿볼 수 있으며, 원고의 전 거증에 의하여도 위 매매계약의 내용에 있어서 가처분에 관련된 조항이 있음을 찾아볼 수 없는바, 원고가 박근구에게 매매한 이 사건 아파트에 대하여 가처분이 되어 있다고 해서 위 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것도 아니고 다만 피고가 본안소송에서 승소하여 피고에게 소유권이전등기가 경료되는 경우에는 박근구가 소유권을 상실할 수 있으나 이는 담보책임 등으로 해결할 수 있고 경우에 따라서는 신의칙 등에 의해 대금지급채무의 이행을 거절할 수 있음에 그친다고 할 것이므로 박근구로서는 위 가처분집행이 유지되고 있다는 점만으로 원고가 계약을 위반하였다고 하여 위 매매계약을 해제할 수는 없는 노릇이어서, 원고가 받은 계약금의 배액을 박근구에게 지급하였다고 하더라도 그것은 매매계약에 의거한 의무에 의한 것이라고는 볼 수 없고 호의적인 지급이거나 지급의무가 없는데도 있는 것으로 착각하고 지급한 것이라고 보일 뿐이어서 위 위약금 지급과 위 가처분집행 사이에는 법률적으로 상당인과관계가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 견해를 달리하여 피고에게 그 배상을 명한 것은 결국 가처분권자의 손해배상책임의 범위 및 그 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없고, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈