【원고, 항소인】
대진주택개발주식회사
【피고, 피항소인】
원등금속공어주식회사 외 1인
【원심판결】
제1심 수원지방법원(84가합1387 판결)
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소를 각 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
1. 피고중소기업은행이 같은 원등금속공업주식회사에 대한 수원지방법원 84카8266호 부동산가압류신청사건의 가압류결정정본에 기하여 1984.11.28. 별지목록기재 부동산에 대하여 한 가압류집행은 이를 불허한다.
2. 원고에게 (1) 피고 원등금속공업주식회사는 같은 부동산에 관하여 같은법원 안양등기소 1984.11.28. 접수 제100767호로 경료한 소유권보존등기를 말소하고 금 449,684,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 동 피고에게 송달된 다음날.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(2) 피고 중소기업은행은 같은 부동산에 관하여 같은 등기소 1984.11.28. 접수 제101070호로서 경료한 근저당권설정등기를 말소하라.
3. 피고들은 같은 부동산이 원고소유임을 각 확인한다.
4. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 금원지급부분에 대한 가집행선고.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 중소기업은행(이하 피고은행이라 한다)이 피고 원등금속공업주식회사(이하 피고회사라 한다)에 대하여 한 수원지방법원 84카8266호 부동산가압류신청사건에 관하여 같은 법원으로.부터 1984.11.27. 별지목록기재 부동산(이하, 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여 가압류결정이 이루어지고 그 집행을 위한 가압류등기의 촉탁으로 1984.11.28. 이 사건 부동산이 피고회사명의로 소유권보존등기되고 이어 위 가압류집행으로 권리자를 피고은행으로 한 청구취지 1항 기재 가압류등기가 경료되고 같은날 위 소유권보존등기에 터잡아 근저당권자를 역시 피고은행으로 한 청구취지 2항 (2) 기재 근저당권설정등기가 경료된 사실이 인정되고 반증없다.
원고는 이 사건 부동산은 원고가 자재와 노력을 제공하여 완성한 원고의 소유이므로 피고회사명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 원인무효의 등기이어서 원고는 이 사건 부동산의 소유자로서 위 가압류집행의 불허 및 피고회사 명의의 소유권보존등기와 피고은행 명의의 근저당권설정등기의 각 말소 및 이 사건 부동산이 원고 소유임의 확인을 구함에 대하여 피고들은 이 사건 부동산이 피고회사 소유임을 들어 다투고 있다.
그러므로 살피건대, 원심증인 홍재수, 원심 및 당심증인 최상선의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(공사도급계약서), 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(공사도급서)의 각 기재 및 위 증인들의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 부동산은 일응 원고가 자재와 노력을 제공하여 완성한 사실이 인정되기는 하나, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(건축허가서), 갑 제5호증의 1,2,3, 갑 제6호증의 1,2,3(각 보통예금통장표지 및 내용), 을 제1호증의 1,2,3, 을 제3호증의 1,2,3, 을 제5호증의 1,2,3(각 입금표), 을 제2호증의 1,2,3(각 간이세금계산서), 을 제6호증(차용금증서), 을 제7호증(관리자금원장), 원심증인 홍재수, 원심 및 당심증인 최상선의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(추가공사내역서)의 각 기재, 위 증인들 및 원심 및 당심증인 문무, 당심증인 서승원의 각 증언(다만 위 홍재수, 최상선의 각 증언중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 뒤에서 볼 원고와의 이 사건 부동산에 대한 공사도급계약을 체결함에 앞서 피고은행과 사이에 피고회사가 이 사건 부동산을 피고회사명의로 건축허가 받아 완공하면 피고회사 명의로 소유권보존등기를 마치고 피고은행 앞으로 1순위로 근저당권을 설정하여 줄 것을 조건으로 피고은행의 건축공사비에 대한 시설자금의 지원을 교섭하여 내락을 받은 사실, 이에 피고회사는 1983.10.11. 관할군청으로.부터 이 사건 부동산에 관하여 피고회사 명의로 건축허가받고 이어 같은해 11.7. 원고와 이 사건 부동산의 건축에 관한 공사도급계약을 체결하였는데 위 공사도급계약을 체결함에 있어서 원고와 피고회사는 철근공사부분과 나머지 공사부분으로 나누어 철근공사부분에 대하여는 원고가 전문업체인 소외 협진종합건설주식회사(이하 소외 회사라 한다)명의를 빌어 위 소외 회사를 수급인으로 하는 공사대금 231,825,000원의 공사도급계약서와 나머지 공사에 대하여는 원고를 수급인으로 하는 공사대금 511,335,000원 공사도급계약서를 별도 작성하였으나 원고가 그의 책임하에 자재 및 노력을 투입하여 이 사건 부동산을 건축하고 피고회사도 원고의 기성분에 대한 공사비 요청을 하는 경우 위 철근공사에 대한 기성분의 공사비까지 원고에게 지급하되 공사비는 피고회사가 피고은행 을지로지점으로.부터 대출받게 된 시설자금에서 지급받기로 약정한 사실, 위 계약당시 원고는 이 사건 부동산에 대한 건축허가가 피고회사명의로 나있고 이 사건 부동산이 완공되면 피고 회사명의로 소유권보존등기 되고 피고회사가 피고은행으로.부터 대출받은 시설자금을 담보하기 위하여 피고은행에게 1순위 근저당권설정등기를 경료해 주기로 한 피고회사와 피고은행 사이의 위 약정을 알고 있었던 사실, 위 공사도급계약은 그후 원·피고 사이에 공사대금에 금 65,880,000원을 추가하는 합의가 이루어짐에 따라 그 총공사대금이 금 809,040,000원으로 증액된 사실, 1984.3.7. 피고회사에 피고은행은 시설자금대출계약을 체결하고 총대출액을 금 470,000,000원으로 하되 우선 대출액을 피고회사명의의 관리자금구좌에 입금하여 두고 피고회사가 시설자금 이외의 용도로 유용하는 것을 막기 위하여 피고회사로.부터 위 공사기성고에 대한 공사비의 지급요청을 하면 피고은행이 기성고에 의한 현장확인 후 원고와 위 협진종합건설주식회사로.부터 그들 명의의 입금표와 세금계산서를 제출받은 후 기성고에 대한 공사비의 70퍼센트만을 원고와 위 협진종합건설주식회사의 보통예금구좌에 직접 입금시키는 방식에 의하여 공사비를 결제하기로 하는 약정을 한 사실, 피고회사는 1983.3.8.부터 같은해 9.7.까지 피고회사의 기성고에 대한 공사비지급요청을 받고 위에서 본 확인 및 입금표등 제출절차를 거쳐 원고명의 구좌에 합계 금 275,474,000원, 소외 회사명의의 구좌에 합계 금 146,682,000원등 도합 금 422,156,000원을 입금하여 지급한 사실(다만, 피고회사는 원고와의 약정에 의하여 위 입금된 금원을 피고회사가 직접 인출하여 사용하고 원고에 대하여는 2,3개월 후불의 약속어음을 발행하였는데 그후 일부가 부도됨으로써 위 금원가운데 금 343,175,000원만이 원고에게 지급 처리되었다), 이 사건 부동산은 당심변론종결일 현재 일부 마무리 공사를 제외하고 전체공정의 98퍼센트 정도가 완성되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 어긋나는 원심증인 홍재수 원심 및 당심증인 최상선의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산이 원고의 자재와 노력으로 원고책임하에 완성되었다 하더라도 원고가 피고회사와 피고은행 사이에 이 사건 부동산이 완공되면 피고회사명의로 소유권보존등기 되고 위 대출된 시설자금의 담보를 위하여 피고은행 앞으로 1순위 근저당권설정등기를 경료하기로 하는 약정내용을 알면서 피고회사와 이 사건 부동산에 관한 위 공사도급계약을 체결하였고 그후 피고은행으로.부터 총공사대금중 50퍼센트 이상이나 지급받은 이상 원고는 위 계약체결을 함에 있어서는 물론 시공중에도 피고회사와 사이에 이 사건 부동산이 건축완공되는 경우 피고은행 앞으로 근저당권설정을 위하여 그 소유권을 피고회사에게 원시취득시키기로 하는 약정을 하였다고 볼 것이고, 피고회사는 위 약정에 의하여 그후 완성된 이 사건 부동산의 소유권을 원시 취득하였다 할 것이니 이 사건 부동산이 원고 소유임을 전제로 한 원고의 위 청구는 이유없다.
결국 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박준서(재판장) 박찬주 송창영