【원고, 상고인】
【피고 ,피상고인】
【원심판결】
대구지방법원 1994.9.7. 선고 93나16480 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 소유인 대구 북구 (주소 1 생략) 답 658㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 동쪽, 남쪽, 서쪽은 각 피고소유의 같은 동 (주소 2 생략) 공장용지 476㎡, 같은 동 (주소 3 생략) 공장용지(면적미상), 같은 동 (주소 4 생략) 답 57㎡, 같은 동 (주소 5 생략) 답 612㎡, 북쪽은 소외 1 소유의 같은 동 (주소 6 생략) 공장용지 1,898㎡로 둘러쌓여 있는 사실, 이 사건 토지는 위 (주소 7 생략) 토지에서 분할된 토지인데 원고가 1973년경 이를 매수하여 소외 2로 하여금 1988년경까지 그 지상에 채소 등을 경작하도록 한 사실, 이 사건 토지 주위의 위 토지들도 원래는 논이었으므로 원고나 위 소외 2 등은 이 사건 토지에 출입하기 위하여 주위의 논뚝이나 논바닥을 통로로 이용하여 왔고, 1982년경 이 사건 토지 주위에 공장과 건물이 건축되기 시작한 이후에도 이 사건 토지에서 공로로 출입하기 위하여 피고 소유의 위 (주소 5 생략) 토지를 통행하여 왔으나 피고측에서 이를 묵인하여 온 사실, 이 사건 토지를 둘러싸고 있는 토지 중 서쪽에 위치한 위 (주소 5 생략) 토지를 제외한 다른 세방면의 토지 위에는 모두 공장, 주택, 빌딩 등이 건축되어 있어서 그곳으로 원고의 통행을 허용하면 토지의 소유자에게 과다한 손해를 줄 형편에 있는 사실, 이 사건 토지와 위 (주소 5 생략) 토지는 모두 지목이 답이고, 종래 농토로 이용되어 왔지만 도시계획상 일반주거지역에 포함되어 있고, 주위환경으로 보아 대지로 이용될 토지인 사실, 원고가 주위적청구로 주위토지통행권확인 등을 구하는 위 (주소 5 생략) 답 612㎡ 중 원심판결 별지 제2도면 표시 (가)부분 12㎡ 및 같은 동 (주소 4 생략) 답 57㎡ 중 위 도면 (나)부분 6㎡{아래에서 (가),(나)부분이라고 만한다}, 도합 18㎡로 통행을 허용할경우 피고가 장래 도로에 인접한 위 (주소 4 생략) 토지를 이용함에 있어 많은 손해를 입게 될 뿐만 아니라 위 (가),(나)부분은 그에 인접한 도로보다 높이가 약 1.4m 낮아 통행하기에도 부적합한 반면{피고가 제1심 판결 선고후 위 "(나)"부분에 계단을 설치하기는 하였으나 이는 임시로 설치한 것으로 보이고, 장차 위 (주소 4 생략), 지상에 있는 피고 소유의 6층건물 옆으로 위 (주소 4 생략) 토지 및 같은 동 (주소 5 생략) 토지상에 도로에 접하는 건물이 들어설 것으로 보인다} 이 사건 주위토지중 북쪽인 위 (주소 6 생략) 공장용지 1,898㎡에 인접한 부분으로 원고의 통행을 허용하는 것이 그 위치상 이로 인한 피고의 손해가 가장 적은 사실, 그 통로의 폭은 이 사건 토지 등의 이용관계, 당사자의 이해득실, 이 사건 토지 주위의 환경 등을 고려하여 1.5m 정도가 적당한 사실을 인정한 다음 원고 소유의 이 사건 토지로부터 공로의 출입을 위하여 위 (가),(나)부분으로 통행할 권리의 확인 등을 구하는 원고의 주위적청구를 배척하는 한편, 예비적청구를 받아들여 원고는 주위토지중 이 사건 토지의 서쪽에 있는 위 (주소 5 생략) 답 612㎡ 중 원심판결 첨부 별지제1도면 표시 ㄱ부분{아래에서는 ㄱ부분이라고 만한다} 39㎡(노폭이 1.5m) 부분으로 통행할 권리가 있다고 판단하고 있다.
민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며, 이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 하고(당원 1992. 4. 24. 선고 91다32251판결 참조), 또 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니라 할 것이다(당원 1992.12.22. 선고 92다30528 판결 참조).
기록에 의하면, 원심이 원고에게 주위토지통행권이 있다고 인정한 ㄱ부분은 폭 1.5m, 길이 약 26m, 면적 39㎡의 세장형 통로로써 그 통로자체만으로는 공로에 이르지 못하게 되어 있는 반면 원고가 주위적청구로써 구하는 (가),(나)부분은 폭 1.5m, 길이 약 12m, 면적 18㎡의 "ㄴ"자형 통로로서 그 길이와면적에 있어서 위 ㄱ부분의 1/2이하 인데다가 그 통로자체만으로도 공로에 이르게 되어 있고 그 통로도 피고 소유의 위 (주소 4 생략) 지상에 세워진 건물의 외곽선을 따라 이루어졌으며 그 끝부분인 위 (나)부분은 피고가 위 건물에 출입하기 위하여 설치한 기존의 계단인바, 위와 같은 사정과 현재 이 사건 토지는 전(田)으로 사용되고 있고 위 (가),(나)부분 토지는 건자재야적장으로 사용되고 있는 등 쌍방 토지의 이용상황, 이 사건 주위토지에 연접한 토지에 건립된 건물의 위치, 이 사건 주위토지의 지리상황 등에 비추어 볼 때 피고가 위 (가),(나)부분을 원고에게 통로를 개설하여 주는 것이 적절한 통행방법일 뿐 아니라 위 ㄱ부분을 통로로 개설하여 주는 것보다 피고에게 더 큰 손해를 끼치는 것이 아님을 넉넉히 알 수 있다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 사정을 고려에 넣지 않고 위 (가), (나)부분으로의 통행권확인 등을 구하는 원고의 주위적청구를 배척하고 원고에 대하여 위 ㄱ부분을 통로로 인정함이 상당하다고 판단하였음은 심리를 미진하였거나 주위토지통행권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택