【원고, 피상고인】
김동인 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근
【피고, 상고인】
청주시장 소송대리인 변호사 정춘용
【원심판결】
서울고등법원 1989.11.3. 선고 89구5845 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
공연법 제7조 제1항 단서에 의하여 같은법시행령 제8조 제1항 제3호 소정의 소규모의 공연장은 그 설치예정지를 관할하는 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사(이하 허가청이라고 한다)의 허가를 받지 아니하고 설치 경영할 수 있는 것이나 이것은 이와 같은 소규모의 공연장을 설치하는 데에 허가를 필요로 하지 아니한다고 규정한 것에 지나지 아니한 것이며 공연장의 설치경영자에 대하여 허가청이 어떠한 행정처분을 할 권한이 주어져 있을 때 만일 이와 같은 행정처분이 허가를 요하는 공연장에 관한 것이 아니고 허가를 요하지 아니하는 공연장에 대하여도 적용되어야 하는 것이라면 소규모의 공연장에 대하여 허가청이 존재하지 아니한다는 이유만으로 그 행정처분을 할 수 없다고 할 수는 없을 것이고 이와 같은 경우에는 공연법 제7조 소정의 허가청에 해당하는 관청이 이를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 설치, 경영하는 이 사건 국도소극장은 공연법 소정의 소규모의 공연장에 해당한다고 확정하고 이와 같은 소규모의공연장은 관할도지사의 허가없이, 공연법 제3조(원심판결에 제4조라고 된것은 오기로 보인다) 소정의 공연장등록만 하고 설치, 경영할 수 있으니 그경영자가 국산영화상영의무를 위반할 경우, 영업정지처분을 할 수 있는 "허가청"은 존재하지 아니한다는 이유로(원심은 입법의 불비라고 하였다) 피고가한이 사건 공연장영업정지처분은 위법하다고 판단하였는 바 위에서 본 바에의하여 원심의 이와 같은 설시는 적절하다고 할 수는 없다.
그러나 영화법 제30조에 의하면, 공연장의 연간 국산영화상영일수가 정당한 사유없이 미달할 때에는 문화공보부장관은 그 공연장의 허가청에 대하여 3월의 범위 안에서 기간을 정하여 영업정지처분을 할 것을 요구할 수 있고 공연장의 허가청은 그와 같은 요구가 있을 때에는 특별한 사유가 없는 한 지체없이 영업정지처분을 하도록 규정되어 있으므로 이 사건에서 설사 원고가 국산영화의 상영의무가 있는데 그에 위배하였으며 이를 이유로 하여 영업정지처분을 할 수 있다고 할지라도 이 사건에서 이를 할 수있는 자는 허가청에 해당하는 충청북도지사가 되는 것이며 피고는 그 권한위임을 받지 아니하는 한 그의 이름으로 그와 같은 행정처분을 할 수 있는 권한이 있다고 할 수 없는 것이다.
그런데 원심이 확정한 바에 의하면, 충청북도지사는 충청북도사무의 위임조례 제2조에 의하여 피고에게 공연법 제12조에 의한 공연장영업정지처분권한을위임하였을 뿐이고 영화법 제30조에 의한 권한을 위임한 바는 없다는 것인 바 그렇다면 피고가 한 이 사건 처분은 권한없는 행정청이 한 행정처분으로서 위법하다고 보아야 할 것 이며 피고가 공연법 제7조, 제24조 소정의 권한을 위임받았다고 하여 영화법에 의한 영업정지처분을 할 권한이 있다고 말할 수는 없다.
따라서 피고가 한 이 사건 공연장영업정지처분이 위법하다는 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만