【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
부산일보주식회사 소송대리인 변호사 최선호, 서윤홍
【원심판결】
대구고등법원 1987.2.5. 선고 86나189 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 해고될 당시에 시행된 피고회사의 사규(을제35호증) 제3조에 피고회사의 직원으로 사원, 촉탁, 고용원, 수습사원을 두도록 되어 있고 제5조에는 광고국에 광고외근부, 광고부, 광고업무부, 광고기획부를 두도록 되어 있으며 제13조에는 광고외근부의 업무는 광고유치활동 및 광고량확보에 관한 사항과 외근광고료 수금및 납금에 관한 사항이라고 규정되어 있고 제22조에는 광고외근부원의 정년은 50세로 규정되어 있으며 원고는 1977.7.11. 피고회사의 광고외근부원으로 임명받음에 있어 근무기간중 소속장의 명을 받아 직무를 성실히 수행하겠으며 위반시에는 어떠한 조치도 감수하겠다는 내용의 서약을 하고 입사하였으며, 입사후에는 피고회사가 발급한 신분증명서를 소지하고 회사내에는 원고의 출근부와 직원인사기록카드가 비치되어 있고, 사원명부에 원고가 피고회사의 직원으로 등재되고 직장민방위대원으로 편성되어 있으며 피고회사를 그 사업장으로 한 의료보험에도 가입되어 있는 등 원고와 같은 광고외근원도 다른 직원과 다름없이 피고회사의 직원으로서의 권익과 의무가 부여되고 있었던 사실, 광고외근원의 업무수행은 광고외근원의 활동-광고주의, 광고의뢰-광고국장의 지시와 명에 따라 광고내용. 규격 및 가격 등을 광고주와 상의-광고국장에게 보고-광고기획실 사원의 광고도안작성-광고주에게 도안제시-게재일자결정-피고회사와 광고주 사이의 광고계약서 작성-동판제작-광고게재발행으로 이루어지며 광고외근원은 광고가 게재된 신문을 광고주에게 보여주고 광고주는 피고회사 앞으로 언제까지 그 광고료를 지급하겠다는 지불증을 교부하고 광고외근원은 그 광고료를 수금하여 피고회사에 납급하게 되어 있는 사실, 원고와 같은 광고외근원은 업무내용이 위와 같으므로 그 수입은 그 업무활동에 따른 수당 즉 리베트에 의존하고 있으나 원고는 광고외근원으로 임명된 당시에는 기본급으로 월수당 30,000원을 받았고, 이 사건 해고당시에는 기본급으로 월 금 99,000원의 고정급을 지급받았으며 또 위 고정급에다 연600퍼센트의 상여금도 지급받은 사실을 인정하였는 바, 사실관계가 그와 같다면 원고와 같은 피고회사의 광고외근원은 피고회사 사규 제3조 소정의 직원으로서 피고회사와의 종속적인 피용관계에 있는 근로자라는 원심의 판단은 정당하다 할 것이며 광고외근원은 승급제도가 없고 급, 호봉이 없으며 근무성적에 따른 평정표의 적용이 없다던가 광고외근원은 촉탁으로 발령하고 있다고 하여 그의 신분이 피고회사의 직원이 아니라고 할 수는 없을 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
근로기준법 제14조 소정의 근로자란 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자로서 근로에 대하여 사용자의 지휘, 감독을 받는 자임은 소론과 같다 하겠으나 이 사건의 경우 원고와 같은 광고외근원이 근무시간과 장소에 대한 구속이 없고 광고유치활동에 관하여 구체적인 지시를 받지 않는다고 하더라도 이는 광고외근원의 업무의 특수성 때문에 그러하는 것이지 이것만을 가지고 사용자의 지휘, 감독을 받지 않는다던가 피고회사와의 관계가 고용관계아닌 위임관계이고 원고가 피고회사의 직원이 아니라고 말할 수는 없을 것이니 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하다고 할 것이다.
따라서 논지도 이유없다.
제3점에 대하여,
또한 원심은 원고와 같은 광고외근원의 수입은 피고회사로부터 지급받는 고정급보다 그의 활동과 능력에 따라 좌우되는 수당 즉 리베트에 의존하고 있으나 위의 리베트 역시 수당이란 명칭으로 지급하는 금품으로서 이는 근로기준법 제18조에서 말하는 임금에 해당되는 것이고 나아가 광고외근원은 자기가 모집, 유치한 광고의 광고료의 미수금을 수금할 임무가 있으나 이를 대신 납부하거나 변상할 책임까지는 없다고 전제하고 원고와 피고회사와의 관계가 위임 내지 도급관계에 있다는 피고의 주장을 배척하였는바 원심의 이와 같은 판단도 정당하다.
그리고 원심은 위와 같이 광고외근원이 미납광고료를 수금할 의무가 있다고 한 것이지 그 미수금에 대한 책임이 있다고 한 것은 아니며 리베트는 광고를 모집한 성과에 응하여 지급하는 수당이라는 것이므로 이를 임금의 성격을 가진 것이라고 보았다 하여 위법이라고 할 수는 없을 것이고 이것을 평균임금의 산정에 포함시킬 것인가의 여부는 이 사건과는 무관한 것이며 이 사건에 있어서는 원고의 신분이 피고회사의 사규에서 규정하고 있는 직원이냐의 여부가 문제가 되는 것이다.
그리고 피고가 주장하는 을제8호증의 1, 3은 그 내용이나 원심이 인정한 작성경위에 비추어 볼 때 이것을 가지고 원고가 피고회사의 해고(징계해임)를 승복한 것이라고 인정할 수는 없다고 보여지므로 이와 같은 취지의 원심의 판단에 잘못이 있다고 할 수 없을 것이다. 따라서 논지도 이유없다.
제4점에 대하여,
증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는한, 적법한 상고이유로 삼을 수가 없는 것이며 원심판결에는 소론과 같은 이유모순이나 이유불비의 위법도 없다. 논지는 결국 원심의 전권이 사실인정을 비난하는 것에 귀착되어 이유없다.
제5점에 대하여,
사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유가 있을 때에는 해고할 수 있음은 소론과 같다 하겠으나 원고가 피고회사 사규에서 규정하고 있는 직원이고 그 사규(제65조)에 피고회사 직원의 징계해임은 인사위원회의 결의를 거쳐서 하도록 규정되어 있다면 이러한 절차없이 원고를 해임할 수는 없는 것이며, 근로기준법 제27조 규정은 정당한 이유없이 해고를 할 수 없도록 금지하는 규정이지 이와 같은 사규의 규정을 무시해도 좋다는 뜻은 아니다.
그리고 설사 원고의 행위가 피고의 재정과 운영을 위태롭게 하여 그 미치는 영향이 크다고 하더라도 피고회사의 사규에 그 해임의 절차가 규정되어 있는 이상 그와 같은 절차(인사위원회의 결의)를 거치지 않고 해임할 수는 없다고 할 것이며 위 근로기준법의 규정의 취지가 근로자에게 귀책사유가 있을 때에는 취업규칙에 의한 징계절차의 필요없이 해고할 수 있는 것은 아닌 것이다.
따라서 논지도 이유없다.
제6점에 대하여,
피고회사가 광고외근제도를 폐지하고 소론과 같은 내용의 신제도를 채택하였다고 하여 구제도에 따른 원고의 피고회사의 직원으로서의 신분에 당연히 변화가 있는 것은 아니다. 그리고 광고사원제도를 직영제로 운영할 것이냐 본건과 같은 리베트제도로 운영할 것이냐는 그 제도의 선택에 관한 문제이며 또 리베트제도를 채택할 경우 이것을 담당하는 사람을 피고회사의 직원으로 할 것이냐 도급이나 위임으로 할 것이냐도 제도의 선택에 관한 문제이다. 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운