【원고, 상고인】
이도재
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
대전지방법원 1994.3.11. 선고 93나3200 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원고는 이 사건 청구원인으로서, 이 사건 부동산은 원래 제1심 피고 김용문이 일본인 소외 중촌등차랑(中村藤次郞)으로부터 매수하여 소유한 부동산으로서, 원고는 진정한 소유자인 위 김용문으로부터 이 사건 부동산을 매수하였다며 이를 점유하고 있던 소외 조상규로부터 1965.5.4. 다시 이 사건 부동산을 매수하고 이를 인도받아 계속 점유하여 옴으로써 시효취득하였는데, 도중에 그 지적공부가 없어지자 피고는 1959.12.15.경 새로운 토지대장을 만들면서 그 소유자를 일본인 중촌등차랑으로 등재하고, 현재는 피고의 소유라고 주장하며 위 김용문의 소유임을 다투고 있으므로, 원고는 위 김용문에 대하여 가지고 있는 이 사건 부동산에 관한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 기하여 위 김용문을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 부동산이 위 김용문의 소유임의 확인을 구한다고 주장한다.
이에 대하여 원심에서는, 우선 원고가 위 부동산의 소유자라고 주장하는 위 김용문이 현재 생존하고 있는 실존인물인지를 인정함에 필요한 호적등본이나 주민등록표등본 등 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 사자 내지는 허무인을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 부동산이 사자 내지는 허무인 소유의 확인을 구하는 것으로서, 채권자 대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우에 해당하여 대위요건을 결하였을 뿐만 아니라 그 확인을 구할 이익도 없다는 이유에서 원고의 이 사건 소를 각하하였다.
그러나 기록에 의하면, 이 사건 부동산의 분할 전 토지에 대한 지적공부가 없어진 후 1955.5.1. 복구된 임야대장(갑 제2호증의 1, 2)에는 그 소유자 명의가 위 김용문으로 되어 있고(다만 피고가 그 후 분할하여 새로운 토지대장을 만들면서 위 임야대장과 달리 그 소유자를 위와 같이 일본인으로 등재하게 된 것으로 보여짐), 한편 위 종전 토지에서 분할된 토지 중 이 사건 부동산 이외의 토지인 충남 대덕군 진잠면 성북리 산 46의 3 임야에 대한 구 부동산등기부등본(을 제9호증)에는 그 토지에 대한 소유권보존등기 역시 1967.9.6.자로 위 김용문 명의로 되어 있는 점에 비추어 위 김용문은 허무인이 아닌 실존인물임을 충분히 알 수 있고, 한편 대전 중구 은행동장 작성의 확인서(기록 제39면)의기재에 의하면, 위 김용문은 최후주소지인 위 등기부상의 주소지에는 거주하지 않고 (다만 을 제9호증에 등재된 위 김용문의 주소는 대전시 은행동 1603의 1이나 위 확인서의 주소는 같은동 163으로 서로 다르기는 함) 연령은 현재 80세 가량인 사실을 알 수 있는바, 일반적으로 원고가 내세우는 피고나 피대위자등이 실존인물임이 인정되고 그러한 연령의 사람이 생존한다는 것이 매우 이례적이라고 보여지는 고령에 해당되지 않는 이상 특별한 사정이 없는 한 그들은 생존한 것으로 추정함이 상당하다 할 것이고, 또 오늘날 사람이 80세까지 생존한다는 것이 매우 희귀한 예에 속한다고도 할 수 없는 것이어서, 이 사건에서 위와 같이 원고가 내세우는 피대위자인 위 김용문이 실존인물이고 그 연령이 80세 가량으로서 생존하였을 가능성이 극히 희박하다고 할 정도는 아닌 것으로 인정되는 이상 특별한 사정이 없는 한 위 김용문은 현재 생존하고 있는 것으로 추정된다 할 것이고, 오히려 그가 사망하였다는 점을 피고가 적극적으로 입증하여야 하는 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같이 위 김용문이 생존하고 있는 실존인물인지를 인정할 만한 호적등본이나 주민등록표등본등 아무런 증거가 없다고 하고서는 원고의 이 사건 청구는 사자 내지는 허무인을 대위하여 그의 소유임의 확인을 구하는 것으로 인정하고 말았으니, 그러한 원심의 판단에는 채증법칙을 위배하거나 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라고 하지 않을 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)