【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1985.4.12. 선고 84노985 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 (가) 향토예비군설치법 제3조 제4항 후단은 병적사항에 실제로 변동이 있는 경우의 신고의무를 규정할 것일뿐 병적사항에 단지 잘못 기재된 부분이 있음을 발견한 향토예비군대원에게 그 정정신청을 할 의무까지 규정한 취지는 아니라고 해석하여야 할 것 이라하여 피고인이 향토예비군에 편성되어 있던 중 1981.1.경 수령한 예비군훈련통지서에 피고인의 실지 생년월일인 1950.4.8 보다 3년 앞선 1947.4.8로 잘못 기재되어 있음을 발견하였더라도 그 생년월일을 바로잡는 신고를 아니한 것이 위 법조에 규정한 신고의무가 있다고 할 수 없으며 (나) 피고인이 위와 같이 예비군훈련통지서에 그 생년월일이 잘못 기재되어 있음을 알고도 그 정정신청을 아니하였음은 인정할 수 있어도 구 병역법(법률 제3266호)제82조 제1항 소정의 사위행위라 함은 도망이나 신체훼손등과 같은 적극적인 행위를 요하는 것으로서 법률상 의무를 과하지도 아니한 위와 같은 연령기재정정신청을 아니하였다는 소극적 사실자체만으로는 위 사위행위에 해당한다고 할 수 없다고 판시하고있다.
2. 기록에 의하면, 향토예비군에 편성된 피고인이 그 생년월일을 잘못 신고하여 위와 같이 실지와 다른 생년월일이 기재된 것이 아니라 순전히 행정기관의 사무착오로 잘못 기재된 것임이 분명하고 또 피고인은 향토예비군편성대원으로 훈련 기타 통지가 있을 때마다 단한번도 어김없이 이에 참가하였음을 알 수 있다. 그렇다면 첫째로, 피고인에게 징집 또는 소집을 면탈할 목적이 있었다고 할 수 없다. 둘째로, 위 동조소정의 사위행위라함은 위와 같은 목적아래 어떤 적극적인 행위를 함을 요하는 것으로 해석되는 바 본건의 경우는 잘못된 생년월일의 기재를 바로잡는 정정신청을 아니하였다는 사실 뿐 무슨 적극적인 행위가 있었다고 볼 자료는 없다.
그렇다면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 병적의 신고의무 내지 사위행위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으니 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승