【원고,상고인】
【피고,피상고인】
【원심판결】
서울민사지법 1995. 1. 17. 선고 94나37515 판결
【주문】
원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1986. 1. 29. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5로부터 경기 화성군 (주소 생략) 임야 28,364㎡(8,580평, 후에 원심판시 청구취지 기재와 같이 두 필지로 분할되었다. 이하 이 사건 부동산이라 한다.) 중 그들의 공유지분 합계 27,041.66／28,364지분(8,180평에 해당)을 매수하고 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서 1986. 6. 23. 소외 6으로부터 35,000,000원을 이자 월 4푼으로 차용하면서 그 담보로 이 사건 부동산 중 19,950.66／28,364지분(이 사건 부동산 지분이라 한다)에 관하여 위 소외 6 앞으로 채권최고액 53,000,000원인 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 원고는 1987. 4. 9.경 그 무렵까지의 원리금 50,000,000원 중 15,000,000원을 변제하지 못하자, 그 담보 목적으로 이 사건 부동산 지분에 관하여 위 매도인들로부터 바로 위 소외 6 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 사실(그 후 위 소외 6 명의의 근저당권설정등기는 혼동을 원인으로 말소되었다), 위 소외 6은 원고가 위 원리금을 갚지 않자 피고로부터 20,000,000원을 이자 월 3푼으로 차용하여 위 원리금의 변제에 충당하고, 그 담보로 피고 앞으로 채권최고액 70,000,000원의 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 피고는 위 소외 6으로부터 위 대여금과 그에 대한 이자를 지급받지 못하자 1994. 3. 7. 수원지방법원 94타경9169호로 임의경매 개시결정을 받아 경매절차가 진행됨에 따라 경매비용으로 1,122,300원을 지출하였는데, 원고는 위 소외 6을 대위하여 1994. 9. 15. 및 같은 해 10. 13. 위 소외 6의 피고에 대한 그 때까지의 근저당채무 원리금으로 합계 27,273,972원을, 1994. 12. 12. 경매비용 중 422,300원을 각 변제공탁한 사실을 인정한 후, 원고의 대위변제공탁으로 위 소외 6의 피고에 대한 원리금 채무가 변제되었어도 경매절차비용이 전액 공탁되지 아니하여 변제의 효력이 발생하지 않았으며, 원고가 피고에게 실제 소요된 경매비용 전액을 변제제공하더라도 피고가 그 수액을 다투는 등으로 그 수령을 거절하고 근저당권설정등기의 말소청구에 응하지 않으리라는 등의 사정을 찾아볼 수 없으므로(피고는 경매비용만 받으면 근저당권설정등기 말소에 이의가 없다고 진술하고 있다.), 위 소외 6을 대위하는 원고로서는 경매비용이 아직 완제되지 않은 상태에서 미리 피고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소를 청구할 필요는 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하고 있다.
2. 그러나 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하거나, 피담보채무의 일부가 남아 있음을 시인하면서 그 변제를 조건으로 저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 청구하였지만 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 전액을 소멸시키지 못하였거나 변제하겠다는 금액만으로는 소멸시키기에 부족한 경우에 그 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 할 것이고, 이러한 경우에는 장래 이행의 소로서 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2286 판결, 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결, 1990. 7. 10. 선고 90다카6825, 6832(반소) 판결, 1993. 4. 27. 선고 92다5247 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다19829 판결 등 참조).
그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 전액을 변제공탁하였고, 다만 경매비용의 일부가 변제되지 않았을 뿐이라는 것이며, 한편 기록(223면)에 의하면 원고는 위 근저당권설정등기로 담보되는 경매비용을 422,300원으로 산정하여 이를 공탁한 것이지 경매비용의 일부로서 그 금액을 공탁한 것은 아니고 피고는 지출한 경매절차비용 전액을 상환받아야 이 사건 근저당권설정등기를 말소하겠다는 것이니 원·피고 사이에는 그 등기로 담보되는 경매비용의 범위에 관하여 다툼이 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 그 저당권설정등기의 말소를 미리 청구할 필요가 인정된다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 마땅히 위 근저당권설정등기로 담보되는 경매비용의 범위를 확정하여 그 변제를 조건으로 그 등기말소절차의 이행을 명하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 원고의 청구를 기각한 조치에는 장래 이행의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)