【원고,피상고인】
【피고,상고인】
경기도지방경찰청장
【원심판결】
서울고법 1996. 1. 9. 선고 95구7460 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
총포·도검·화약류등단속법상 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가는 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고 관계 법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수 없으며( 당원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결 참조), 총포·도검·화약류등단속법에 의한 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가와 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정된 농지법 시행으로 폐지된 것)에 의한 농지전용 허가는 그 행정목적, 허가권자, 허가요건 등을 서로 달리하고 있어 어느 한쪽의 허가를 얻었다고 하여 다른 한쪽의 허가가 불필요하게 되는 관계에 있는 것은 아니고, 또 총포·도검·화약류등단속법의 관계 규정에 비추어 볼 때 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가를 함에 있어 당해 농지에 대한 농지전용의 허가가 반드시 선행되어야 하는 것은 아니므로 농지 위에 화약류 저장소를 설치하여 화약류 판매업을 영위할 목적으로 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가를 신청한 경우에 허가권자로서는 당해 농지를 화약류 판매업소 등으로 전용하는 것이 관계 법령에 의하여 절대적으로 금지되어 있거나, 이미 당해 농지에 관하여 적법한 농지전용 불허가 처분이 있는 등 당해 농지에 화약류 판매업소 및 저장소를 설치하는 것이 객관적으로 불가능한 것이 명백하다고 인정되는 경우가 아닌 한 총포·도검·화약류등단속법에 규정된 허가요건에 따라 심사하여 그 허가 여부를 결정하여야 하고, 당해 농지의 전용허가가 농지의보전및이용에관한법률 등 관계 법률에 의하여 가능한지 여부에 따라 그 허가 여부를 결정하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.
그리고 경찰청 예규인 총포·도검·화약류등에관한사무취급규칙은 화약류 판매업 허가 신청을 처리함에 있어 판매업소 설치장소가 국토이용관리법 등 현행 법령의 규정에 적합한지 여부를 시장 등에게 의뢰하여 조사하도록 규정하고 있는바, 위 예규는 그 내용이나 성질에 비추어 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리준칙일 뿐이므로 이에 따른 처분의 적법 여부는 관련 법규의 규정과 취지에 따라 별도로 판단하여야 한다( 당원 1994. 9. 23. 선고 94누9368 판결 등 참조).
원심이 이와 같은 견해에서, 원고가 농업진흥지역 밖의 농지인 경기 김포군 (주소 생략) 전 1,309㎡(이하 이 사건 농지라고 한다) 지상에 화약류 저장소를 설치하여 화약류를 판매할 목적으로 1994. 6. 13. 피고에게 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가를 신청한 데 대하여, 피고가 위 경찰청 예규에 따라 이 사건 농지 위에 화약류 판매업소 및 저장소를 설치하는 것이 타 법령에 저촉되는지 여부를 김포군수에게 조회하여 김포군수로부터 관할 농지관리위원회가 이 사건 농지는 보전가치가 있고, 농지 전용의 불가피성이 인정되지 아니하며 지역주민이 전용을 불인정한다는 이유로 전용이 부적합한 것으로 의결하였다는 내용의 회신을 통보받아 이를 근거로 이 사건 농지가 화약류 저장소 설치장소로서 부적합하다는 이유로 같은 해 9. 6. 원고에 대하여 화약류 판매업 및 저장소 설치를 불허가한 사실을 확정하고 나서, 김포군수의 위 통보는 적법한 농지전용 불허가처분으로 볼 수 없고 그것만으로는 이 사건 농지의 전용이 객관적으로 불가능한 것이 명백하다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 불허가처분은 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론과 같이 이 사건 불허가처분 후에 원고가 김포군수에게 이 사건 농지에 대한 전용허가 신청을 하여 관할 농지관리위원회가 동일하게 이 사건 농지의 전용이 부적합한 것으로 심사한 사실이 있다고 하더라도 그것만으로는 이 사건 불허가처분 당시 이 사건 농지의 전용이 객관적으로 불가능한 것이 명백하다고 볼 수 없는 것은 마찬가지이어서 원심의 판단을 달리할 수는 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.
또 경비실이 화약류 저장소와의 거리가 짧아 설계도면상 적법한 거리를 유지할 수 없으므로 원고에 대하여 화약류 판매업 및 저장소 설치 허가를 할 수 없다는 점은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서는 묵시적으로도 주장한 바 없었음이 분명하므로 이 부분 논지도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택