【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
수원지방법원 1994. 5. 10. 선고 93노2111 판결
【주문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 업무상배임의 점에 관한 이 사건 공소사실의 요지
원심판결 이유에 의하면, 피고인은 공소외 대한증권 주식회사 시흥시지점의 사원으로 근무하면서 주식매매 업무에 종사하는 자인바, 1992. 2. 13. 11:00경 시흥시 신천동 299의 13 소재 위 지점에서 피해자 이정일이 주식매입 자금으로 금 45,000,000원을 입금하게 되었는바, 동인으로부터 매입주문이 없었으므로 이러한 피고인으로서는 주식을 매입하지 않아야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 그 무렵 공소외 미도파 주식회사의 주식 5,000주를 금 44,402,000원에 매수하여 같은 달 17.경부터 위 주식의 시세가 하락하여 위 피해자에게 금 4,444,263원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다.
2. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시의 증거들에 의하면 피고인이 피해자로부터의 사전동의 없이 이 사건 미도파주식을 매입한 사실은 인정되나 배임죄가 성립하려면 타인의 사무를 처리하는 자가 자기 또는 제3자를 위한 재산상 이득의 의사 즉 불법영득의 의사를 가지고 그 임무에 위반한 행위로써 본인에게 손해를 가하게 됨을 요하는 것으로 피고인의 행위가 결과적으로 본인에게 손해를 끼쳤다고 하더라도 그러한 행위가 피해자 본인을 위하여 한 것이고, 자기 또는 제3자의 재산상 이득의 의사로 한 것이 아니라면 배임죄가 성립되지 아니한다고 할 것인데, 기록을 정사하여도 피고인이 자기 또는 제3자의 재산상 이득의 의사로서 이 사건 미도파주식을 매입하였다고 볼 아무런 증거가 없고 따라서 피고인의 업무상배임의 점에 관하여는 범죄의 증명이 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
3. 당원의 판단
고객이 증권회사와 체결하는 매매거래 계좌설정 계약은 고객과 증권회사 간의 계속적인 거래관계에 적용될 기본관계에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 그에 의하여 바로 매매거래에 관한 위탁계약이 이루어지는 것이 아니고, 매매거래 계좌설정 계약을 토대로 하여 고객이 매수주문을 할 때 비로소 매매거래에 관한 위탁이 이루어진다고 할 것이고( 당원 1993. 9. 10. 선고 92도3199 판결, 1993. 12. 28. 선고 93다26632, 26649 판결 등 참조), 고객과 증권회사와의 사이에 이러한 매매거래에 관한 위탁계약이 성립되기 이전에는 증권회사는 매매거래 계좌설정 계약시 고객이 입금한 예탁금을 고객의 주문이 있는 경우에 한하여 그 거래의 결제의 용도로만 사용하여야 하고, 고객의 주문이 없이 무단 매매를 행하여 고객의 계좌에 손해를 가하지 아니하여야 할 의무를 부담하는 자로서, 고객과의 신임관계에 기초를 두고 고객의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 타인의 사무를 처리할 지위에 있다 할 것이다.
그런데 업무상 배임죄가 성립되기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생 또는 발생될 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족한 것이고, 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다고 할 것인바( 당원 1988. 2. 23. 선고 87도1436 판결, 1989. 8. 8. 선고 89도25 판결 등 참조), 이 사건에 있어서 증권회사의 직원으로서 고객과의 매매거래 계좌설정 계약에 따라 고객의 사무를 처리하는 지위에 있는 피고인이 원심이 확정한 바와 같이 피해자인 고객의 동의를 얻지 않고 이 사건 미도파주식을 매입한 것이라면 주식의 시세의 하락으로 인하여 고객에게 손해가 발생될 염려가 있다는 인식이 미필적으로나마 있었다고 할 것이고, 기록에 의하면 피고인이 근무하는 위 증권회사는 이 사건 미도파주식의 매입으로 인하여 금 222,010원의 수수료를 취득한 점을 알 수 있어(수사기록 31, 53면), 피고인에게 자기 또는 제3자가 재산상의 이익을 얻는다는 인식도 있었다고 보이므로 결국 피고인에게 이 사건 업무상 배임죄의 고의가 있었다고 인정될 여지가 충분히 있다고 할 것이다.
만약 피고인의 이러한 행위가 고객의 이익을 위한다는 의사에 기한 것이었다고 볼 수 있는 특별한 객관적 사정이 있다면 이와 달리 보아야 할 것이나, 이 사건의 경우는 위 증권회사와 피해자 사이에 그 이전까지 아무런 거래관계가 없었으며, 피고인이 피해자가 위 예탁금을 입금한 지 얼마 되지 않아 아무런 승낙 없이 무단 매수한 점 등에 비추어 보면 고객을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 손해의 의사가 주된 것이어서 업무상 배임죄의 고의가 있었다고 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 참조).
그럼에도 불구하고 원심이 만연히 피고인에게 위 고의를 인정할 증거가 없다고 판단하여 업무상 배임죄에 관하여 무죄를 선고한 것은 업무상 배임죄의 고의에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택