【원 고】
【피 고】
서울특별시 교육위원회 교육감
【주 문】
1. 원고 1, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 17, 18, 19, 21의 소를 각하한다.
2. 원고 2, 3, 4, 5, 6, 10, 12, 15, 16, 20의 소에 대하여,
가. 주된 청구부분을 각하한다.
나. (1) 1989.2.21.경 원고 12, 15, 16, 20이 한 교원임용신청 및 1989.8.경 원고 2, 3, 5, 6이 한 교원임용신청에 대한 피고의 부작위는 위법함을 확인한다.
(2) 원고 4, 10의 예비적 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 원고 1, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 17, 18, 19, 21과 피고 사이에 생긴 부분은 같은 원고들의, 원고 2, 3, 5, 6, 12, 15, 16, 20과 피고 사이에 생긴 부분은 이를 2분하여 그 1은 같은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
주된청구: 피고가 1989.9.1. 원고들에 대하여 한 교원임용거부처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
예비적 청구: 피고가 1989.9.1. 원고들을 교사로 임용하지 아니한 것은 위법함을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결(원고들은 같은 청구를 위 주된 청구와 선택적으로 구하고 있으나, 청구의 선택적 병합은 양립가능한 청구 사이에서만 가능할 뿐, 이 사건에서와 같이 양립이 될 수 없는 청구 사이에서는 성립되지 아니하므로, 이를 예비적 청구로 보기로 한다).
【이 유】
1. 처분의 경위
성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1,2,4 내지 7,9 내지 14,16 내지 24(각 졸업증명서), 제2호증의 1,2,4 내지 6,8 내지 13,15 내지 23(각 교원자격증), 제9호증의 1,2(재결통지공문, 재결), 제11호증(확인서), 제12호증의 1,2(88학년도 졸업예정자명단 및 교사임용관계서류제출, 안내문), 을 제1호증의 1,2(신원조사회보, 내용), 제2호증의 1 내지 7(각 신원조사회보서), 제3호증의 1내지 4(각 학적부), 제4호증의 1,2(확인서, 토론제안서), 제6호증의 1(인사위원회 결과통보), 2(회의록), 3(임용보류자명단), 4(대학자료해당자명단), 5(면접결과임용보류자명단), 제7호증의 1 내지 3(인사위원회 결과통보, 회의록, 임용배제자명단)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12(원고 (1) 내지 (12) 등은 1989.2.25. 서울대학교 사범대학을, 원고 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21(원고 (13) 내지 (21) 등은 1989.8.30. 같은대학을 각 졸업하고 각 전공과목별로 중등교사 자격증을 취득한 자들이고, 피고는 교육공무원법에 의한 중등교사 임용권자인 사실, 위 원고 (1) 내지 (12)는 위 1989.2.25.의 졸업에 앞서 교사임용에 필요한 서류(졸업예정자조서, 공무원인사기록카드, 성적증명서 등)를 소속 학교인 위 서울대학교 사범대학에 제출하였고, 같은 대학은 이에 의거, 임용배정신청자명부를 작성한 후 원고들로부터 제출받은 위 관계서류와 함께 1989.2.21.자로 피고에게 송부하였던바, 그 무렵 이를 송부받은 피고는 관계법령에 의해 다른 국립대학교 사범대학 졸업예정자와 일괄하여 각 과목별로 임용우선순위를 매긴 후 임용후보자명부를 작성하였던바, 당시의 교원적체로 인해 1989.3.1.자 교원임용시에 이들을 교원으로 임용하지 못하였으며, 이에 따라 위 원고들은 다음 임용예정시인 1989.9.1.자 임용후보자명부에 우선적으로 등재된 사실, 한편 위 원고(13) 내지 (21) 등도 위 1989.8.30.의 졸업에 앞서 같은 해 8.경 위와 같은 절차를 거쳐 피고가 작성한 위 1989.9.1.자 임용후보자명부에 등재된 사실, 피고는 1989.9.1.자 임용에 앞서 임용후보자 324명에 대하여 면접 및 신원조회 등을 거친 후 1989.8.29. 그 산하 교육공무원 인사위원회의 통보내용에 따라 원고들이 재학중 시위로 인한 징계처분, 형사처벌을 받은 전력이 있거나 의식화활동, 교사임용을 위한 면접을 방해한 전력 등이 있어 교육법 제77조 제3호의 "성행이 불량한 자"로 인정된다 하여 이들에 대한 교원임용을 보류하기로 하여 위 1989.9.1.자 임용시에 위 원고들을 교원으로 임용하지 아니하고, 이들에 대신하여 원고들보다 후순위자들을 임용한 사실(이 사건에서 피고가 주장하는 위와 같은 사유가 없었더라면 원고들이 위 일자에 임용되었을 것이라는 사실은 피고도 이를 다투지 아니한다) 등을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
2. 당사자의 주장
가. 주된 청구에 대한 주장
원고들은, 위 1989.9.1.자 임용에 즈음하여 교육공무원법 제11조 제1항의 규정 등에 의해 피고가 작성한 교사임용후보자명부상, 국립대학교 사범대학 출신인 원고들이 임용우선순위자들임에도, 피고가 그들의 시위전력 등의 사유를 들어 위 교육법 규정의 "성행이 불량한 자"로 인정하여 그 임용을 거부하였으나, 위 교육법의 규정은 규정 자체가 추상적이고 불명확하여 위헌이라 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도 위 시위전력 등을 이유로 교원임용을 거부하는 것은 임용행위에 있어서의 재량권을 남용하거나 일탈한 것으로서 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 피고가 원고들에 대한 임용을 거부한 사실은 없고 다만 위 교육법 규정의 사유에 해당하는지 등의 여부를 신중히 심사하기 위해 그 임용을 보류하였을 뿐이어서, 원고들 주장과 같은 거부처분은 없었다는 취지의 본안전항변을 하며, 나아가 위 교육공무원법 제11조 제1항은 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 상실하였기 때문에 이를 근거로 원고들이 위 임용시에 우선순위가 있다는 위 주장 또한 이유없다고 주장한다.
나. 예비적 청구에 대한 주장
원고들은, 피고의 거부처분이 없었다 하더라도, 적어도 원고들의 정당한 교원임용신청행위에 대해 임용행위를 하지 아니한 부작위는 위법하므로 그 위법확인을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고들 중 (1) 원고 1, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 17, 18, 19, 21 등 11명은 그 후 임용하였고, (2) 원고 4, 10 등 2명은 현재 군복무중이어서 임용할 수 없고, (3) 나머지 원고들에 대하여는 현재 임용 여부를 심사하고 있는 중이어서, 이에 아무런 위법사유가 없다고 주장한다.
3. 주된 청구에 대한 판단
가. 위 청구에 대한 당부의 판단에 앞서, 우선 이 사건 거부처분 취소청구소송의 적법성, 즉 원고에게 거부처분의 취소를 구할 수 있는 지위를 인정하기 위한 요건인 임용신청권의 존재 및 이에 기한 원고들의 구체적 임용신청행위의 존재 여부를 먼저 직권으로 살펴보고(이는 뒤에서 보는 예비적 청구의 적법성을 인정하기 위한 요건도 된다), 다음에 위 임용신청에 대한 피고의 거부처분의 존재 여부에 대한 피고의 본안전항변을 살펴 보기로 한다.
나. (1) 행정청의 어떠한 소극적 처분이 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 되기 위하여는 당사자가 적법한 법령상의 신청권에 기하여 행정청에 대한 어떠한 신청행위를 할 것이 요구되는바, 이 때의 신청권이라 함은 법령이 당사자가 행정청에 대하여 일정한 신청을 할 수 있음을 명문으로 규정한 경우 뿐만 아니라, 법해석상 또는 조리상 당해 규정이 특정인의 신청을 전제로 하는 것이라고 인정되는 경우 등도 포함되는 것으로 새김이 상당하다 할 것이다( 대법원 1990.5.25.선고 89누5768 판결 ; 1989.10.24.선고, 88누9132 판결 ; 1989.10.24.선고 89누725 판결 ; 1988.2.23.선고 87누438 판결; 1984.10.23.선고 84누227 판결 등 참조).
(2) 그런데 우선 이 사건에서 원고들이 피고에게 교사임용에 필요한 서류를 제출한 경위를 살펴 보면, 이 사건에서 원고들이 자신들의 교원임용을 위하여 밟은 절차는 앞서 인정한 바와 같고 또 앞서 든 각 증거에 의하면 중등교사임용은 통상 연 2회 각 대학의 전 후기 졸업에 맞추어 실시하며 그 일반적인 절차는 앞서 본 이 사건에서의 원고들이 밟은 절차와 같은 바, 임용후보자들이 위 절차에서 특별한 결격사유가 없는 것으로 밝혀지면 임용권자가 임용후보자명부의 임용예정순위에 의하여 그 임용을 해 온 것이 상례였던 사실 등을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
위 인정사실 관계하에서는 원고들로서는 위 임용관계서류를 각 소속 사범대학에 제출하여, 같은 서류가 대학측에서 작성한 임용배경 신청자명부와 함께 피고에게 송부(원고 (1) 내지 (12)는 위 1989.2.21.경, 원고 (13) 내지 (21)은 위 1989.8.경) 되었으면, 이로써 교원임용에 대한 각 신청행위는 있었던 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
(3) 또한, 이 사건 교원임용의 절차에 대한 관련법령을 보건대, 교육공무원법 제11조 제1항에 의하면 교사의 신규채용에 있어서는 국립 또는 공립의 교육대학 사범대학 기타 교원양성기관의 졸업자, 수료자를 우선 채용하도록 규정하고 있고, 교육공무원임용령 제9조 제1항에 의하면 교사의 신규채용에 있어서는 국립 또는 공립의 교육대학, 사범대학의 졸업자를 1순위로, 교사임용후보자 순위고사에 의하여 선정된 자를 2순위로하여 채용하도록 규정하고 있으며, 같은 영 제10조 제1, 2항에 의하면 각 교육위원회의 교육감은 문교부령이 정하는 바에 의하여 제9조의 각 순위자별로 임용후보자명부를 작성, 비치하고, 교사를 신규채용할 때에는 위 임용후보자명부의 선순위자순으로 그 채용예정인원의 3배수의 범위안에서 임용 또는 임용제청하도록 규정하고 있으며, 같은 영 제12조 제1, 2항에 의하면 임용후보자명부의 유효기간은 그 명부를 작성한 날로부터 1년으로 하되, 문교부령이 정하는 바에 의하여 유효기간을 연장할 수 있도록 규정하고 있으며, 한편 위에서 말하는 문교부령인 교사임용후보자명부작성규칙에 의하면 위 명부의 순위는 원칙적으로 졸업성적에 의하며( 제3조), 사범계졸업자명부에 등재되었으나 임용되지 아니한 자는 다음 연도에 작성하는 명부에 우선순위로 등재되도록( 제5조) 규정하고 있다(피고는 앞서 본 바와 같이 위 교육공무원법 제11조 제1항은 헌법재판소의 1990.10.8.자 위헌결정으로 효력이 상실되었다고 주장하나, 헌법재판소법 제47조 제2항은 헌법재판소가 위헌으로 결정하는 법률 또는 법률조항은 형벌규정을 제외하고는 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실한다고 규정하고 있을 뿐 아니라, 가사 법률의 평등한 적용을 위해 위 헌법재판소법 규정에 의해서도 위헌결정의 소급효를 인정하는 것으로 해석할 소지가 있다 하더라도, 이 사건에서의 경우 위 교육공무원법의 규정이 위 위헌결정에 의해 소급적으로 효력을 상실하는 것으로 해석한다면 원고들로서는 국립대학교 사범대학 졸업자로서의 기득권을 침해당하고, 나아가 이미 임용된 바 있는 국·공립대학교 사범대학 졸업자들과 비교하면 오히려 불평등한 대우를 받게되는 등의 부당한 결과를 초래하는 등, 이로써 오히려 불평등을 강요하는 결과를 가져오게 되므로 이러한 당사자에 대해서는 행정청이 당사자의 의사에 반해 위헌결정의 소급효를 주장할 수는 없는 것으로 제한, 해석함이 헌법이 보장하는 평등권의 법리에 비추어 상당하다 할 것이다.
위 각 규정을 종합하면, 교사임용에 있어서는 국립 사범대학 졸업예정자로서 각 교육위원회가 작성한 임용후보자명부에 선순위자로 등재된 자가 졸업에 임하여 임용신청을 하면, 임용후보자명부상 후순위자 또는 임용고사합격자 등 다른 임용신청자에 비하여 우선적으로 임용될 지위에 있으며, 다만 교육법 또는 교육공무원법 등에 의한 다른 결격사유가 있으면 임용권자는 그 임용을 거부할 수는 있는 것이나, 이 경우에도 피고로서는 적어도 임용신청에 대한 응답으로서의 처분(거부처분)을 할 의무는 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이어서, 이 사건에서 원고들에게는 피고에 대하여 임용신청에 따른 임용 또는 거부의 어떠한 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
(4) 따라서 이 사건에서 원고들은 피고에 대하여 위 교사임용에 대한 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 적법한 신청행위를 하였다고 할 것이다.
다. 다음에 이 사건에서 피고의 거부처분이 있었는지 여부를 살펴 보기로 한다.
(1) 무릇 행정청이 국민으로부터 어떠한 신청을 받고 그 이유없다고 하여 신청된 내용의 행위를 하지 아니할 뜻을 표시(거부행위)하는 소극적 행정처분을 한 경우 이는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아, 신청인은 이에 대하여 취소소송을 제기할 수 있다고 할 것이다.
다만 위와 같은 행정청의 거부처분이 있었다고 하기 위하여는 적어도 행정청이 종국적인 효력을 가지는 의사결정을 하여 그 내용이 행정청의 권한 있는 자에 의하여 외부로 표시되고 이에 따라 신청이 거부되었다는 취지가 신청인에게 정확히 전달되어 신청인이 이를 알 수 있는 상태에 놓여짐을 요한다고 할 것이어서, 행정청이 종국적인 처분을 일시 연기하는 의사결정인 보류처분의 경우에는 대외적으로 종국적인 효력을 발생하지 아니하여, 취소소송의 대상으로서의 거부처분이 아니라고 할 것이다( 대법원 1990.9.25.선고 89누4758 판결; 1954.11.18.선고 4287행상22 판결 등 참조).
(2) 그런데 이 사건에서 원고들이 위 1989.3.1.자 및 1989.9.1.자 임용받지 못하게 된 앞서 본 바와 같은 경위 및 그 후 1989.11.13.에 이르러 원고 8, 11의 2명이 각 임용되고, 1990.3.1.에 원고 1, 7, 9, 13, 14, 17, 18, 19, 21 등 9명이 각 임용(위 원고들이 임용된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼없다)되는 등 피고가 취한 일련의 후속조치 등에 비추어 보면, 원고들의 위 각 임용신청행위에 대하여 피고가 그 임용여부에 대한 명시적인 결정을 내렸다고 보기는 어려울 뿐 아니라, 가사 그와 같은 결정이 있었다고 하더라도 권한있는 자에 의하여 원고들에게 그 거부의 취지를 전달하였다고 보여지지 아니하므로, 결국 이 사건에서 피고의 거부처분이 있었다고는 보기 어렵다고 할 것이다.
(3) 따라서 피고가 거부처분을 하였음을 전제로 한 위 주된 청구는 그와 같은 처분이 존재하지 아니한다 할 것이어서, 결국 소의 대상이 없는 부적법한 것으로 귀착된다 할 것이다.
4. 예비적 청구에 대한 판단
가. 부작위위법확인의 소( 행정소송법 제4조 제3호, 제2조 제1항 제2호)는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청 (이에 대하여는 앞서 본 거부처분의 경우와 같다)에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분, 즉 그 신청을 용인하는 적극적 처분을 하거나 또는 거부하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 판결(변론종결)시를 기준으로 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 소송이다( 위 대법원 1990.9.25. 선고 89누4758 판결 참조).
그런데 원고들은 이 사건에서 부작위위법확인청구라고 하면서, 피고가 원고들을 교원에 임용하지 아니한 행위가 위법함의 확인을 구한다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 부작위위법확인의 소는 행정청의 행정행위를 요구하는 당사자의 적법한 신청에 대해 행정청이 아무런 조치를 취하지 아니하였다는 의미로서의 부작위의 위법성을 확정하고 행정청에게 어떠한 행정처분(적극적 또는 소극적)을 하여야 할 구속력을 발생케 하려는 데 그 목적이 있어, 법원으로서도 당해 행정청이 당사자의 신청을 용인함이 옳은지 또는 거부함이 옳은지에 대한 판단까지 할 수는 없는 것이어서, 원고들이 위와 같이 피고에 대하여 교원불임용행위의 위법함의 확인을 구하는 것은 주장 자체가 부적법 내지 이유없는 경우로 보이나, 여기에서는 원고들의 위 청구취지에 행정소송법상 인정되는 부작위위법확인, 즉 행정청이 원고들의 신청에 대하여 아무런 적극 또는 소극적 처분을 하지 아니함이 위법하다는 확인을 구하는 취지도 포함된 것으로 볼 수 있어, 당원은 원고들의 위 청구를 행정소송법상 인정되는 위와 같은 의미로서의 부작위위법확인소송으로 파악하여 이를 판단하기로 한다.
나. (1) 이 사건에서 위 소송을 구하기 위한 요건으로 요구되는 법규상 또는 조리상 신청권이 원고들에게 인정되고 나아가 원고들이 그 권리에 기한 적법한 신청행위를 피고에 대하여 한 사실이 인정됨은 앞서 본 바와 같다.
(2) 그런데 우선 원고 1, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 17, 18, 19, 21 등 원고 11명의 청구에 대하여 보면, 당사자의 적법한 신청에 대하여 행정청이 아무런 응답을 하지 아니하였다고 하더라도 소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 적극 또는 소극의 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 당해 소는 각하를 면할 수 없게 되는 것인바( 위 대법원 1990.9.25.선고 89누4758 판결 참조), 이 사건에서 위 원고들이 그 후 피고에 의해 각 교원으로 임용된 사실은 앞서 본 바와 같아, 위 부작위상태는 해소되었다고 볼 것이어서, 결국 같은 원고들의 예비적 청구부분은 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.
(3) 다음에 원고 2, 3, 4, 5, 6, 10, 12, 15, 16, 20 등의 청구에 대하여 보기로 한다.
(가) 우선, 행정청의 부작위가 위법한 것으로 확인되기 위하여는 행정청이 당사자의 적법한 신청에 대하여 아무런 처분을 하지 아니하는 부작위상태가 상당기간을 도과하여 위법하게 될 것이 요구되는바, 여기에서 말하는 상당한 기간은 일의적, 획일적으로 결정할것이 아니라 당해 처분의 성질, 내용, 동종 사안에 대한 종전의 처리, 관련되는 법령의 규정 등을 종합적으로 고려하여, 사회통념상 당해 신청을 처리하는 데 필요한 기간으로 새길 것이되, 그 해당 여부는 구체적인 경우에 제반상황을 고려하여 판단할 것이며, 그 판단의 기준시는 앞서 본 바와 같이 당해 사건의 변론종결시로 해석함이 상당하다 할 것이다.
(나) 그런데 위 1989.9.1. 이후의 임용보류 상태에서, 원고 4는 1989.11.경, 원고 10은 같은 해 10.5. 군입대하여 현재 군복무중인 사실은 당사자 사이에 다툼 없는바, 위 교사임용후보자명부작성규칙 제10조의 2에 의하면 명부에 등재된 자가 병역법에 의한 병역의 복무를 위하여 징집 또는 소집되었을 때에는 그 기간 동안 임용을 유예하도록 규정하고 있어, 결국 같은 원고들에 대하여는 피고가 현재 임용 여부에 대한 아무런 처분을 하지 아니함에 대한 정당한 이유가 있다고 할 것이어서, 피고의 위와 같은 부작위가 위법하다고 주장하는 같은 원고들의 청구는 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
(다) 나아가 나머지 원고들에 대하여 보면, 위에서 본 상당한 처리기간의 판정에 요구되는 제반요소를 고려하면, 같은 원고들이 1989.2.21.경 또는 같은 해 8.경 임용신청을 하였음에도 피고는, 위에서 임용된 원고들과는 달리, 현재까지 이에 대한 가부간의 아무런 조치를 취하고 있지 아니하고 있어, 그 부작위는 위법한 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 그 위법확인을 구하는 같은 원고들의 예비적 청구는 이유있다 할 것이다.
5. 결론
따라서 원고 1, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 17, 18, 19, 21의 소는 주된 청구 및 예비적청구 모두 부적법하므로 이를 각하하고, 원고 4, 10의 소에 대하여는, 주된 청구부분은 부적법하여 이를 각하하고, 예비적청구는 이유없어 기각하며, 원고 2, 3, 5, 6원고 12, 15, 16, 20의 소에 대하여는 주된 청구부분은 부적법하여 이를 각하하되, 예비적 청구는 이유있어 이를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다,
판사 정귀호(재판장) 송홍섭 김경종