【원고, 피상고인】
중원석유주식회사 소송대리인 변호사 김문희, 장경찬
【피고, 상고인】
안양소방서장 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】
서울고등법원 1984.3.29. 선고 83구30 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고가 1982.12.29자로 원고에 대하여 한 이 사건 위험물(주유취급소)설치허가취소처분은 취소사유없이 이루어진 것으로서 위법하다고 판시한 다음, 이 사건 위험물인 주유취급소에 인접하여 군사시설에 해당하는 탄약고가 설치되어 있어 위험물을 그대로 존속시키면 탄약고를 파괴시킬 위험이 있고, 나아가서는 국민의 인명 및 재산을 파괴시킬 위험성이 있으므로, 원고의 청구가 이유있는 경우라도 처분을 취소, 변경함이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정되므로 원고의 청구를 기각되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 을 제27, 28호증의 각 1,2(탄약 및 폭발물규정 표지 및 그 내용)의 각 기재와 원심증인 1의 증언에 변론의 전취지를 모두어 군사시설내에서의 탄약의 안전저장 및 부대내의 기존건물을 폭풍효과로부터 보호하기 위하여, 그로부터 일정한 거리를 이격하여 탄약고의 위치를 선정하고 탄약을 저장하도록 육군본부가 육군예하부대에 내부적으로 적용하기 위하여 규정한 육군규정(육규410-5)과 기술교범(티엠 9-1, 300-206)에 의하면 지하휘발유저장시설 및 펌프는 폭발물 및 탄약시설로부터 최소한 90미터 이격시키되 1.4급수물질은 예외로 30미터 이격시켜야 하며, 지상휘발유저장시설 및 펌프는 1.4 급수탄약시설과 최소한 137미터, 기타 탄약과는 549미터 이격시켜야 한다고 규정되어 있고, 이 사건 주유소는 위 규정 및 교범상의 지하휘발유저장시설 및 펌프에 해당되는 사실, 위 육군제3623부대의 250개동의 탄약고중 10개동만이 이 사건 주유소와 549미터 이내에 있고, 가장 근접한 탄약고가 위 주유소와 190미터의 거리에 있으며, 위 10개동도 고폭탄을 저장하지 않고 있으며, 탄약고를 관리하고 있는 위 부대에서는 1분기에 1회씩 탄약검사를 실시하고, 탄약고의 안전이나 인근시설의 안전에 저해가 있을 때에는 고폭탄과 저폭탄을 이동하는 창고간 이관계획을 세워 실시함으로써 이건 주유소에 가까운 탄약고에 고폭탄이 저장되어 위험성이 있다고 생각될 때에는 위 이관계획에 따라 폭탄을 다른 창고로 이동시킬 수 있고 또 탄약고 자체를 다른장소로 옮길수도 있으므로(위 탄약고 1동의 건축비는 약 2,000만원 상당이 된다), 탄약고의 위험성을 사전에 배제할 수 있는 사실을 인정할 수 있다고 사실인정한 후, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 주유소의 설치가 군작전상 막대한 지장을 초래하고, 탄약고의 안전을 위태롭게 함으로써, 일반국민의 생명과 재산에 피해를 입힐 위험성이 있다고 보이지 않으며, 원고가 위 주유소의 설치 및 운영에 들인 비용이나 노력등을 고려할 때, 당초 설치허가의 취소로 인하여 원고가 입는 불이익에 비하여 취소할 만한 공익상의 필요가 더 크다고 볼 사정이 있다할 수 없으니, 이 사건 위험물설치허가취소처분을 취소하거나 변경함이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위 사실인정중, 육군규정과 기술교범의 규정내용을 제외한 나머지 부분은, 원심증인 1의 증언을 토대로 한 것으로 보이는 바, 동 증인은 이 사건 위험물허가처분당시의 육군 제3623부대의 부대장으로서, 그 전임자가 이미 1981.8.3 및 같은해 10.5의 두차례에 걸쳐서 이 사건 주유소건축허가에 대하여 부동의하였음에도 불구하고, 동 증인이 위 육군 제3623부대장으로 재임하는 동안 위 주유소건축허가에 동의를 하였던 자로서, 그 일이 문제되어 업무상배임, 가중뇌물수수등 죄로 구속기소되어 형사재판에서 유죄판결까지 받았던 터이므로, 그 증언을 쉽사리 믿기는 어렵다 할 것이다.
뿐만 아니라, 원심증인 최주공의 증언에 의하면, 군에서는 지상휘발유저장시설과 지하휘발유저장시설의 구별을 105미리 곡사폭탄낙하시 파괴여부로 구별을 하고 또 위 증언과 군자체의 정밀조사결과(을 제32호증의 2)에 의하면, 탄약고와 주유소는, 어느 한쪽이 폭발하면 연쇄적으로 폭발할 위험성이 있다는 것이므로, 위 육군규정과 기술교범에서 말하는 지상 또는 지하휘발유저장시설의 개념과 그 이격거리 자체도 군사기술적으로 달리 해석할 여지가 있어 보이고, 위 규정은 그 규정자체에 의하더라도 육군본부가 예하부대 탄약고의 위치를 선정함에 있어 일응의 기준으로 이격거리를 제시한 것이지만, 구체적으로 지형저장탄약의 종류와 수량, 휘발유의 저장시설과 저장분량등에 따라 안전한 이격거리가 달라지리라는 것은 이를 쉽게 추측할 수 있을 뿐만 아니라, 군사시설은 그 시설의 위치자체가 군사전략상으로 중요한 의미를 가져 이를 옮기는 것 자체가 이미 그 전략적 가치를 잃게 하는 경우도 허다하므로, 구체적으로 이와 같은 사정들을 밝혀보지도 아니한 채, 이 사건 주유소가 위 육군규정 및 기술교범상의 이격거리를 준수하였고, 군 자체내에서 창고간 이관계획을 세울 수도 있으며 또 1동의 탄약고를 다른 장소로 옮기는데 소요되는 비용과 이 사건 주유소의 설치비용 등을 비교하여 고려하는 등의 사정만으로, 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니한 경우에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 원심은 위와 같은 사정을 좀더 살펴보아야 할 것인데 이에 이룸이 없이 증거판단을 제대로 하지 아니함으로서 사실을 오인하고 이유불비의 위법을 저질렀다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
3. 따라서 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등 법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승