【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 윤경현 외 1인
【피고, 상고인】
부산직할시 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】
부산고등법원 1991.1.11. 선고 90나7319 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 부산 해운대구 (주소 1 생략) 전 1663평방미터는 1978.8.9. 소외인 소유의 (주소 2 생략) 전 5927평방미터에서 분할된 토지로서 원고가 1985.5.4. 임의경매절차에서 경락받아 같은해 6.8. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 원고의 소유인 사실, 그런데 피고시가 1973.6.16. 부산시 고시 제295호로 위 (주소 2 생략) 토지 중 그 판시와 같은 1514평방미터에 대하여 노폭 10미터의 계획도로 예정지로 도시계획결정을 하고 지적승인고시를 한 사실, 그러자 1978.8.9.당시의 위 (주소 2 생략) 토지소유자인 위 소외인은 위 도로예정지로 지정된 부분은 사실상 사용 수익할 수 없게 된 탓으로 당시 포도밭으로 있던 위 (주소 2 생략) 토지 중 위와 같이 도로예정지로 지정된 부분 토지 1514평방미터와 그 판시 (다)(라)부분을 합한 1663평방미터를 (주소 1 생략)으로, 나머지 토지를 37개 필지로 분할하여 위 나머지 토지를 타에 매각함으로써 이를 취득한 사람들이 그 토지를 대지화하고 도로예정선에 맞추어 가옥을 건축하여 거주하면서 공터로 된 위 (주소 1 생략) 토지부분을 도로로 이용하여 통행하여 그 무렵부터 위 토지는 사실상 도로화되기에 이른 사실, 그후 1983.1.4.부터 같은 해 2.5.까지 사이에 인근 주민들이 새마을사업으로 실시하는 도로공사 총경비 12,850,000원 중 피고가 10,623,000원을 지원하여 판시와 같이 시멘트로 도로포장공사, 하수도공사, 화단설치공사 등을 하여 원심판결 별지도면 표시 (가),(나),(마)부분은 6.2미터 또는 8 내지 8.2미터, 그 밖의 부분도 노폭 3미터의 포장도로로서 도로의 일부를 이루어 위 도로가 인근주민 및 일반공중의 교통에 공용되고 있으며 위 공사 이후 피고시가 사실상 위 도로의 개축, 유지 재해복구 등의 관리를 담당하게 된 사실을 인정하고, 위 인정된 사실에 의하여 위와 같은공사가 실시된 이후에는 피고시가 그 관리를 담당하게 되었으므로 도로법이나 도시계획법 등에 의한 소정의 도로개설절차를 거치지 아니하였다고 하더라도도로에 관한 포장공사 등의 형식적인 주관자가 누구냐에 관계없이 피고시가 이를 공중의 교통에 이용되는 도로로서 점유하고 있다고 판단한 다음, 위 소외인이 위와 같이 도로로 이용되고 있는 토지에 대한 사용수익권을 포기하였거나 그 토지를 스스로 도로로 제공하였고 원고는 그러한 사정을 알고 취득하였다는 피고의 주장에 대하여 위에서 본 바와 같이 피고시의 도로계획결정에 의한 도로예정지의 지정으로 말미암아 그 도로예정지 부분을 사실상 사용, 수익할 수 없게 된 위 박두영이 나머지 토지를 처분하기 위한 방편으로 나머지 토지부분을 분할하여 매각하게 되었고 그로 인하여 위 1476의163 토지가 사실상 인근주민들의 통행로로 이용되기에 이른 것이라면 그것만 가지고 위 박두영이 위 1476의 163 토지부분에 대하여 그 사용, 수익권을 포기하였다거나 이를 스스로 도로로 제공하였고 원고가 그러한 사정을 알고 이를 취득하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 사정이 발견되지 않는다고 인정 판단하였다.
기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정과 피고가 이 사건 계쟁토지를 점유 관리한다고 한 판단은 옳다고 여겨지며(당원 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결 참조), 또한 어느 사유지가 도로예정지로 편입된 후 이어서 같은 내용의 지적승인 및 고시가 있고 주위환경의 변화에 따라 당해 토지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용 승낙을 한 것으로 보려면 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위나 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해토지와 다른 토지들과의 위치와 주위환경 등을 고찰하여 분할된 다른 토지들의 효용증대를 위하여 당해 토지가 얼마나 기여하고 있는가 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 것인바(당원 1991.2.22. 선고 90다카25529 판결, 1990.3.23. 선고 89다카25240 판결 등 참조),원심이 같은 취지에서 원고가 그 사용수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고한 판단은 이를 수긍할 수 있으며 원심의 판단에 소론과 같은 채증법칙위반 내지 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
그리고 소론이 지적하는 당원 판결들은 모두 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준