【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심
부산지방법원(87가합1469 판결)
【주    문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】  원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 별지목록 (2)항 기재 부동산 중 26분의 4 지분에 관한 부산지방법원 1986.8.30. 접수 제5062호로서 마친 소유권보존등기의, 같은 목록 (1), (5)항 기재 부동산 중 26분의 4 지분에 관한 같은 법원 같은 날 접수 제5063호로서 마친 소유권이전등기의, 같은 목록 (3), (4)항 기재 부동산 중 26분의 4 지분에 관한 같은 법원 부산진등기소 같은 날 접수 제3772호로서 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이    유】  각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1(갑 제8호증의 6, 갑 제11호증의 5, 갑 제12호증의 4와 같다), 2 내지 4(갑 제4호증의 2는 갑 제8호증의 8, 갑 제11호증의 6, 갑 제12호증의 3과, 갑 제4호증의 3은 갑 제8호증의 10, 갑 제11호증의 7과 각 같다), 갑 제7호증의 2, 6, 8, 9, 갑 제8호증의  1, 2, 16(갑 제10호증의 3과 같다), 17(갑 제10호증의 4와 같다), 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록 기재부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 원래 소외
1의 소유였던 사실,
소외 1은 1973.3.경부터 소외
2와 내연관계를 맺어 오다가 그들 사이에서 1976.9.12. 원고를 출생하였으나 그에게는 법률상의 처인 소외
3이 있어 원고를
소외 3과 사이에서 출생한 자인 것처럼 출생신고를 함으로써 원고는 호적상
소외 1을 아버지로,
소외 3을 어머니로 하여 출생한 자로 등재된 사실,
소외 1이 1986.6.4. 사망함에 따라 그 처인
소외 3, 호주상속인으로서 성년의 장남인 피고, 미성년의 차남인 소외
4 및 원고, 미성년인 미출가녀 소외
5, 성년의 출가녀인 소외
6,
7이 이 사건 부동산의 공동상속인이 된 사실, 그런데 원고의 적모인
소외 3은 미성년의 자들인 원고와
소외 4,
5가 법정대리인으로서 1986.8.14. 부산지방법원에 그 자신과 원고 등 미성년자 3명의 상속(원고의 상속지분은 26분의4이다)을 포기한다는 신고를 하고, 피고를 제외한 나머지 상속인들인
소외 6,
7도
소외 3, 원고 등과 함께 같은 날 같은 법원에 상속을 포기한다는 신고를 하여 같은 달 18. 위 상속인들 전원의 각 상속포기신고를 수리한다는 심판이 동시에 고지되어 피고가 이 사건 부동산을 단독상속하게 되고, 그 후 이 사건 부동산에 관하여 피고 단독명의로 청구취지 기재와 같은 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 각 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다.

원고 소송대리인은 청구원인으로서, (1) 소외
3이 원고를 양육한 것은 아니고, 원고를 출생때부터 현재까지 양육하여 온 사람은 원고의 생모인 소외
2이므로
소외 3은 친권을 사실상 행사할 수 없을 때에 해당하여 친권자가 될 수 없고,
소외 2가 친권자라 할 것이어서
소외 3이 원고의 그 법정대리인으로서한 원고의 이 사건 부동산에 관한 상속포기는 무효라고 주장하므로 살피건대,
민법 제909조 제3항에 의하면 친권을 행사할 수 있는 친권자인 부모가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 되도록 규정되어 있음은 위 주장과 같으나 같은 조는 부모 일방만이 생존하면 그 생존자가 친권을 행사할 수 있다고 규정하며 이때의 모에는 적모도 포함된다할 것인 바, 앞에서 본 바와 같이 원고의 생부인
소외 1이 그와 내연관계에 있는
소외 2와의 사이에서 출생한 원고를 자신의 호적에 출생신고하여 등재함으로써 원고를 인지하였고, 이에 따라
소외 1의 법률상의 처인
소외 3과 원고 사이에도 법률상 적모, 서자관계가 성립되어 적모인
소외 3은 원고의 친권자로서 그 법정대리인이 된다 할 것이며, 한편 친권의 권능으로는 보호교양권, 징계권, 거소지정권 등 외에 법률행위에의 동의권과 대리권 등 재산관리권이 있고 그중 앞의 3가지 권능과는 달리 재산관리권은 부와 적모가 포괄적으로 포기하거나 타에 위임할 수 없다고 볼 것이고, 친권을 행사할 수 없다 함은 위의 재산관리권까지도 사회통념상 행사가 현저히 불가능한 상황을 뜻한다고 할 것이므로 앞서 본 사실관계에 따르건대, 원고의 출생 이후 같은 부산시내에 따로 거주하는
소외 1과
소외 3은 원고의 보호교양, 징계, 거소지정 등의 행사를 생모인
소외 2에게 위임 행사케 하되 재산관리권은 직접 방문 또는 통신수단에 의하여 계속 행사해온 것이며
소외 1이 사망한 후에는
소외 3이 종전과 같은 방법으로 위의 재산관리권을 행사해왔고 또 그를 행사할 수 있었다고 볼것이기에, 생모인
소외 2가 원고를 양육하였다는 사실만으로 적모인
소외 3이 친권을 사실상 행사할 수 없을 때에 해당한다고는 볼 수 없으므로 위 각 주장은 이유가 없고, (2)
소외 3이 원고의 법정대리인으로서 한 위 상속포기는
민법 제921조 제1항,
제2항 소정의 이해상반행위에 해당하므로
소외 3으로서는 법원에 원고를 위한 특별대리인의 선임을 청구하여 그 선임된 특별대리인이 행위를 하여야 하는데도 특별대리인을 선임하지 않고 원고의 상속을 포기한 것은 무효라고 주장하므로 우선 적모인
소외 3이 원고를 법정대리하여 한 상속의 포기가
민법 제921조 제1항,
제2항 소정의 이해상반하는 행위에 해당하는가의 여부에 관하여 살피건대, 어느 행위가 이해상방행위에 해당하는가 어떤가의 판단기준은 행위의 동기나 연유같은 것을 고려함이 없이 행위 자체의 객관적 성질에 의하여 결정해야 할 것인 바, 이 사건과 같이 공동상속인의 1인인
소외 3이 공동상속인의 일부인 미성년의 원고,
소외 4,
5의 친권자로서 법정대리를 하고 있는 경우에 있어서,
소외 3이 스스로 상속을 포기함과 동시에 미성년인 원고등 전부를 법정대리하여 한 상 속의 포기는 그 행위의 객관적 성질에 비추어 보아 친권자인
소외 3과 원고 사이에 있어서도, 원고와 다른 미성년자인
소외 4,
5와의 사이에 있어서도 이해상반하는 행위에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이고(
민법 제921조 제1항,
제2항 소정의 이해상반행위는 친권자와 미성년인자 사이 또는 미성년인 자들 사이에서만 일어나는 문제라 할 것이므로 원고의 상속의 포기로서 결과적으로 그 상속분의 비율만큼 성년인 피고의 상속분이 증가한다 하더라도 성년인 피고와 미성년인 원고 사이에서의 이해상반의 문제로는 되지 않는다 할 것이다), 달리
소외 3이 원고를 법정대리하여 한 상속의 포기가 이해상반하는 행위에 해당한다고 볼 증거가 없으므로 이해상반행위라서 무효라는 이 주장도 그 이유가 없으며, (3) 소외
3은 원고에 대하여 사실상 양육한 바도 없기 때문에 그 친권을 행사함에 있어서는 신의에 좇아 성실히 하여야 함에도 불구하고 별다른 사정없이 원고의 이 사건 부동산에 관한 상속을 포기하여 원고에게 재산상 손해를 가한 것은 신의성실의 원칙에 반하는 행위로서 무효이라고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 사정 아래에서는
소외 3이 원고의 친권자인 법정대리인으로서 원고의 상속을 포기한 것이 이해상반행위라 할 수 없음은 위에서 판시한 바와 같으므로 그 자신의 상속지분의 포기와 아울러 한 원고 상속지분의 포기가 신의성실의 원칙에 반한다 할 수 없고, 그런 해석은 양육을 실제로 담당하였느냐 여부와는 관계없이 같다 할 것이며, 그 밖에 위 상속포기행위가

신의칙에 반한다는 다른 사정을 인정할 증거도 없으므로 이점 주장도 역시 그 이유가 없으며, (4) 소외
3이 원고에 대하여 친권을 행사함에는 후견인과 동일한 권한밖에 없으므로 원고의 상속을 포기하기 위하여는 친족회의 동의를 얻어야 할 것임에도 불구하고 친족회의 동의없이 원고의 상속을 포기하였으니 원고는 피고에게 이 사건 소장송달로써 이 사건 부동산에 관한 상속포기의 의사표시를 취소한다고 주장하므로 살피건대,
소외 3이 자기의 출생이 아닌 원고에 대하여 친권을 행사함에는
민법 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되고, 이 사건 상속포기행위는
민법 제950조 제1항 제3호 소정의 부동산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위에 해당하므로
소외 3이 원고에 갈음하여 원고의 상속을 포기함에는 친족회의 동의를 얻어야 하며 이를 얻지 아니한 경우에는
같은 조 제2항에 따라 취소할 수 있다 할 것이고, 한편 피고는
소외 3이 위 상속포기를 함에 있어 친족회의 동의를 얻지 아니하였다고 자인하고 있는 터이므로 위 상속포기를 취소할 수 있음은 분명하다 하겠으나, 한편,
가사심판법 제2조 제1항 제1호 "서"의 규정이 "가정법원이 상속포기를 위한 신고의 수리를 한다"고 하고 있고,
가사심판법규칙 제90조는 "상속포기의 신고는 상속개시자의 가정법원의 관할로 한다"라고 규정하고 있는 등의 취지에 비추어 보면 상속포기의 취소는 이해관계인의 신뢰의 보호를 위하여 상속포기의 신고가 수리된 법원에 대하여 취소 신고를 하여 법원이 전에 수리한 신고를 취소하는 심판을 하여야 그 효력이 생긴다고 봄이 상당하다 할 것인데, 원고가 피고에 대하여 이 사건 소장송달로써 한 상속포기취소의 의사표시는 상속포기의 신고가 수리된 법원에 대하여 취소신고를 한 것이라 할 수 없어 상속포기 취소로서의 효력이 없다 할 것이고 따로 위에서 본 적법한 포기의 취소신고가 1년의 제척기간 내에 이루어졌다고 볼 자료는 없으므로 위 주장도 또한 이유없다.

그렇다면,
소외 3이 원고의 법정대리인으로서 한 원고의 이 사건 부동산에 관한 상속포기는 유효하다 할 것이므로 그 상속포기가 무효이거나 취소되었음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.


판사 조무제(재판장) 조창호 이찬효