【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【제 1 심】
대전지방법원 (88고단306 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 70일을 위 형에 산입한다.
압수된 투전기 10대(증제1호) 및 기판 10개(증제2호)를 몰수한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러나 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인의 항소로 이 사건이 당심에 계속중 검사가 예비적 공소 사실을 추가하는 공소장변경신청을 하여 당원이 이를 허가한 이상 그 심판범위가 변경되었다 할 것이므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1985. 3. 27. 대전지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 10월을 선고받아 1985. 9. 23. 그 형의 집행을 종료한 자인 바, 당국의 허가없이 1988. 2. 19.경부터 같은 달 21. 까지 사이에 대전시 동구 원동 21의6 소재 성인오락실 6평에 로얄카지노기 10대를 설치하고 공소외 1등 1일 평균 10여명의 성명미상 고객들로 하여금 1회에 5,000원씩 걸고 버튼을 누르면 환불해 주는 등 사행심을 유발할 우려가 있는 시설 또는 방법에 의하여 영리를 도모하는 행위를 하였다.
【증거의 요지】
판시 전과의 점을 제외한 나머지 판시사실은,
1. 피고인이 원심 및 당심법정에서 한 이에 부합하는 진술
1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 공소외 1 작성의 자술서사본 중 이에 부합하는 기재
1. 사법경찰리 작성의 압수조서 중 판시 투전기 및 기판을 피고인으로부터 압수하였다는 취지의 기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있고,
판시 전과의 점은 대전경찰서장 작성의 범죄경력조회서 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
판시 행위는 포괄하여 복표발행, 현상 기타 사행행위단속법 제8조 제2항, 제2조 제4항에 해당하는 바, 정해진 형 중 징역형을 선택하고 피고인에게는 판시 첫머리의 전과가 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 70일을 위 형에 산입하며 압수된 투전기 10대(증제1호) 및 기판 10개(증제2호)는 판시 범행에 제공된 물건들로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다.
【무죄부분에 대한 판단】
이 사건에서 검사는 피고인의 도박 기타 사행행위의 점에 대하여 주위적으로 공중위생법상의 무허가유기장업을 하였음을 전제로 하여 같은 법 제42조 제1항 제1호, 제4호, 제4조 제1항, 제12조 제2항 제3호 가목 위반죄로 공소제기를 하면서 앞에서 인정된 것과 같이 예비적으로 복표발행 현상 기타 사행행위단속법위반죄로 공소제기를 하였다.
그러므로 먼저 무허가유기장업의 점에 관하여 살피건대, 공소사실에 나타난 것과 같이 피고인의 영업내용은 도박 그 자체를 목적으로 투전기 및 고스톱기를 설치해 놓고 고객을 상대로 최고 200배까지의 시상확률에 따라 돈을 걸고 도박을 하도록 한 것이므로 결국 공중위생법상의 유기장업에 도박 기타 사행행위를 업으로 하는 것까지 포함시켜 이를 같은 법의 적용대상으로 볼 수 있는가의 점이 문제된다.
그러나 첫째, 공중위생법 제2조 제1항 제1호 바목은 유기장업자가 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업이라고 규정하고 있고 도박은 원칙적으로 형법상 범죄행위를 구성할 뿐 아니라 공중위생법 제42조 제1항 제4호, 제12조 제2항 제3호 가목에서는 유기장업자가 손님에게 유기기구를 이용하여 도박 기타 사행행위를 하도록 한 경우에 이를 처벌하도록 규정하여 도박 기타 사행행위에 대한 처벌법규를 두고 있고 공중위생법시행규칙 별표 1. 제6항 제나호에 성인용 전자유기장에서 유기기구의 프로그램은 보건사회부장관이 영 제8조의 규정에 의한 유기장업 심의위원회의 심의를 거쳐 도박성 내지 사행성이 없다고 인정한 것이어야 한다고 규정하고 있어서 대중오락이라는 개념으로 규정지어지는 공중위생법상 유기장업에는 도박 기타 사행행위를 업으로 하는 것은 포함되지 않는다고 보아야 하고,
둘째, 복표발행, 현상기타사행행위단속법에 의하면, 제2조 제3항 및 제4항에서 도박 기타 사행행위의 유형을 포괄적으로 규정하고 있고, 같은법시행령 제3조 제2항에는 카지노 및 투전기 시설에 의한 사행행위의 허가신청에는 행위의 방법, 스랏트머쉰의 바퀴그림의 구성, 투전기시설에 있어서 시상확률열람표 등을 기재하도록 하고 있고, 같은법시행령 제3조의 2 제1항 제1호에는 투전기시설에 의한 기타 사행행위의 허가조건을 규정하고 있어서 투전기는 물론 고스톱기와 같은 도박 기타 사행행위기구가 같은 법의 적용대상임이 명백하고, 당심증인 공소외 2의 진술에 의하면 우리사회에서 관광호텔에 설치된 투전기는 동전을 주입구에 넣고 레버를 당기면 그 바퀴그림이 돌아가는 수동식 투전기이고, 피고인이 설치한 것은 버튼을 누르면 브라운관의 화면에 바퀴그림이 나타나는 전자식투전기임을 알 수 있는 바, 같은 투전기에 대하여 그 구조나 방식에 따라 적용법규나 처벌법규가 달라질 수는 없는 것이고, 따라서 공중위생법시행령 제3조 제4호에서 유기장업을 가. 당구장, 나. 전자유기장업, 다. 종합유원시설업, 라, 기타 유기장업으로 세분하고 있으나 전자유기장업이라고 하여 전자식인 이상 그것이 도박 기타 사행행위기구까지도 모두 포괄한다고 해석할 것이 아니라 기타 사행행위기구가 아닌 전자식 대중오락기구만을 의미한다고 제한적으로 해석하여야 할 것이며
섯째, 영업의 규제조항에 있어서 【복표발행,현상기타사행행위단속법에 의하면, 사행행위를 하고자 하는 자는 서울특별시장, 부산시장, 도지사 또는 내무부장관의 허가를 받아야 하고( 제3조 제1항) 그 허가는 주로 외국인을 상대로 하는 오락시설로서 외화획득에 특히 필요하다고 인정될 때 등에 한하여 허가를 할 수 있으며( 제4조) 허가권자는 허가를 받은 자에 대하여 관계공무원으로 하여금 언제든지 관계장부, 서류등의 심사, 내용의 질문, 실시상황의 감독을 하게 하고 그로 하여금 필요한 사항을 보고하게 할 수 있고( 제6조) 동법시행령에서도 카지노 및 투전기 시설등에 의한 사행행위의 허가신청 및 그 요건에 관하여 엄격한 규정을 두고 있는 반면( 제3조, 제3조의 2) 공중위생법상 유기장업자는 일정한 시설을 갖추어 시장, 군수, 구청장의 허가만으로 영업이 가능하도록 되어 있는데( 제4조 제1항) 공소사실과 같은 도박 내지 사행행위가 국민경제에 끼치는 피해라든가 형법상 도박죄를 구성하는 점등을 고려해 보면 이러한 행위는 공중위생법 보다는 마땅히 복표발행, 현상기타사행행위단속법의 규율을 받는다고 해석하는 것이 정책적으로 타당하다고 판단되고,
넷째, 공중위생법상의 유기장업이냐 또는 복표발행, 현상기타사행행위단속법상의 사행행위이냐의 구분에 있어서 그 기구를 이용한 게임에 돈을 걸면 도박이 되고 돈을 걸지 않으면 단순한 대중오락으로 볼 수 있는 것이므로 어떠한 기구이든 본래적으로 도박기구란 있을 수 없으니 이를 통틀어 유기기구로 인정하고 그 영업을 모두 유기장업으로 볼 수 있으며 공소사실과 같은 영업이 공중위생법상 허가되지 않는 것은 그 허가조건에 위배한 때문이라는 주장이 있을 수 있으나 공중위생법상 유기장업이냐 아니냐의 여부는 설치된 기구나 시설의 사회통념상 인정되는 성질, 이를 이용하려는 영업주의 의도, 현실적으로 이루어진 행위 태양에 의하여 결정된다고 할 것인 바, 피고인은 처음부터 공소사실에 나타난 기구를 이용하여 최고 200배에 이르는 시상확률에 의하여 고객으로 하여금 도박 내지 사행행위를 하게 하는 내용의 영업을 할 의도로 개업을 하였고 현실적인 영업내용도 그와 같은 사실을 인정할 수 있으므로 유기기구의 성질상 본래적인 도박기구는 있을 수 없다는 이유로 이를 유기장업으로 보는 것은 부당하다.
그렇다면 결국 피고인이 영위한 사업내용은 어느모로 보나 이를 공중위생법상 유기장업으로 볼 수 없고, 따라서 같은법상의 허가대상이 아니라 할 것이므로 피고인이 같은 법에 따른 허가없이 공소사실과 같이 영업을 하였다 하더라도 이는 결국 죄가 되지 않는 때에 해당한다 할 것이다.
다음으로 공중위생법 제42조 제1항 제4호, 제12조 제2항 제3호 가목 위반의 점에 관하여 살피건대, 같은 법 제12조에 의하면 유기장업자가 손님에게 도박 기타 사행행위를 하게 하면 처벌받도록 되어 있으나 이 조항은 공중위생법상 유기장업자가 동법에 정한 유기기구를 이용하여 그 설치된 본래의 용도에 반하여 이를 도박등에 이용하는 것을 막기 위한 것일 뿐 도박 기타 사행행위를 업으로 하는 것까지 공중위생법상 유기장업으로 보려는 취지는 아니라 할 것인 바, 피고인이 공중위생법 적용대상의 유기장업자가 아님은 앞서 본 바와 같으므로 이 부분의 공소사실 역시 죄가 되지 않는 때에 해당한다 할 것이다.
따라서 위 주위적 공소사실은 모두 죄가 되지 않는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고할 것이나 예비적 공소사실인 판시 범행을 복표발행, 현상기타사행행위단속법위반의 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김목민(재판장) 민중기 윤남근