【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 민경택, 안병수
【원심판결】
서울고등법원 1983.10.25. 선고 83노1831 판결
【주 문】
피고인 1의 상고를 기각한다.
원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
一. 피고인 1의 상고에 대하여,
기록에 대조검토하면 원심판결 인정의 범죄 즉 여권법 및 외국환관리법 각 위반의 사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증상의 잘못이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점을 논란하는 소론은 이유없다.
二. 피고인 2의 상고에 대하여,
1. 원심판결이 유지한 제1심판결은 피고인 2는 서울 성북구 (이하 생략)에서 요정을 경영하는 자로서
가. 1981.7.1부터 같은해 12.31까지의 사이의 위 요정의 매출액중 금 61,582,000원을 신고누락하므로서 이에 대한 1981년 2기분 부가가치세 5,598,363원을 포탈하고
나. (1) 1982.1.1부터 같은해 6.30까지 사이의 위 요정 매출액중 금 136,147,268원을 신고누락하므로서 이에 대한 1982년 1기분 부가가치세 금 12,377,023원을 포탈하고
(2) 1982.7.1부터 같은해 12.31까지 사이의 위 요정의 매출액중 금 107,671,500원을 신고누락하여 이에 대한 1982년 2기분 부가가치세 금 9,788,318원을 포탈하고
(3) 1982.1.1부터 같은해 12.31까지 사이의 위 요정의 매출액 중 위 (1),(2) 합계 금 243,818,768원을 신고누락하므로서 이에 대한 1982년 특별소비세도합 금 19,615,346원 및 방위세 도합 금 5,884,603원을 포탈한 사실을 단정하고
위 판시 소위중 (가)의 조세포탈의 점은 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 판시 (나)의 각 조세포탈의 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 (아래서는 특가법이라 약칭) 제8조 제1항 제2호(동 판시 제3호는 오기로 본다) 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당하는 바 조세범처벌법위반죄에 대하여는 소정형중 징역형을 특가법위반죄에 대하는 유기징역형을 각 선택하고 특가법위반죄에 대하여는 특가법 제8조 제2항에 의하여 벌금형을 병과하기로 하여 위 각 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 동법 제38조 제1항, 제5조에 의하여 형이 무거운 판시 (나)의 특가법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 징역형에 한하여 작량감경을 한 형기 및 금액의 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 100,000,000원에 처한다는 취지로 판시함과 아울러 벌금불납경우의 환형유치를 명하였다.
2. 상고이유보충서에 첨부된 판결정본등의 기재에 의하면, 피고인이 제기한 행정소송( 서울고등법원 83구1141 부가가치세등 부가처분취소사건)에 있어 위 판시 인정과 같은 세액에 해당되는 1981년 2기분 부가가치세 금 6,217,089원(본세 금 5,598,363원에 가산세 합산), 1982년 1기분 부가가치세 금 14,058,991원(본세 금 12,377,023원에 가산세 합산), 1982년 1기분(1월 내지 6월분), 특별소비세 12,048,429원(본세 금 10,953,118원에 가산세 포함), 동 방위세 금 3,943,122원(본세 금 3,285,935원에 가산세 합산)의 각 부가처분은 매출액의 신고누락이 있다고 볼 증거가 없다하여 이를 취소하고 1982년 2기분 부가가치세 금 11,112,446원(본세 금 9,788,318원에 가산세 합산)의 부가처분중 금 8,215,027원을 초과하는 부분 같은 특별소비세(7월 내지 12월분) 금 9,528,450원(본세 금 8,662,228원에 가산세 합산) 및 동 방위세 금 3,118,004원(본세 금 2,598,668원에 가산세 포함)의 부과처분중 특별소비세 금 6,964,361원(본세 금 6,331,238원에 가산세 합산) 및 방위세 금 2,279,245원(본세 금 1,899,371원에 가산세 포함)을 초과하는 부분은 그 매출액의 신고누락부분의 계산에 착오가 있다하여 각 취소하는 판결이 1985.5.12 선고되고 이에 대한 소관세무관서의 불복상고소송( 당원 85누266 사건)에서 1985.8.20 상고기각판결이 선고된 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 조세의 부과처분을 취소하는 행정소송판결이 확정된 경우에는 그 조세부과처분의 효력은 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고 따라서 그 부과처분을 받은 사람은 그 처분에 따른 납세의무가 없다고 할 것이니 위의 확정된 행정판결은 본건에 있어 피고인이 1981년도 2기분과 1982년 1기분의 매출신고누락이 있어 이에 대한 부가가치세의 포탈이 있었다는 점에 대한 무죄로 할 명백한 증거라고 할 것이며 또 1982년 2기분 부가가치세와 같은해의 특별소비세 및 방위세포탈죄에 대하여는 원심이 인정한 특가법 제8조 제1항 제2호 위반죄(원심인정의 1982년도 총포탈액 금 35,288,267원으로 하여 연포탈세액 금 20,000,000원 이상 50,000,000원 미만의 경우)보다 가벼운(위 행정판결이 확정한 1982년도 총포탈액 금 17,458,633원......8,215,027 + 6,964,361 + 2,279,245 = 17,458,633) 조세범처벌법위반죄를 인정할 명백한 증거라고 할 것이다.
형사소송법 제383조 제3호에 의하면, 재심청구 사유가 있는 때에는 상고이유로 삼을 수 있다하고 동법 제384조에는 재심청구 사유가 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위에서 본 바와 같이 본건 조세포탈에 관하여 원심판결이 있은 후 확정된 행정소송의 판결이 있는 경우에는 무죄 및 경한 죄를 인정할 명백한 새로운 증거가 발견된 때( 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유)에 해당된다고 할 것이며 그 사유가 비록 상고이유서 제출기간이 경과된 후에 발생하였다 하더라도 그것은 상고심의 심판범위에 속한다고 할 것이므로 이점을 들고 있는 소론의 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
위에서 설시한 이유에 의하여 피고인 1의 상고를 기각하고, 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승