【피 고 인】
피고인 1 외 4인
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울지법 동부지원(1992.12.9. 선고 92고단3013 판결 )
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 2년에, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5를 각 벌금 1,000,000원에 각 처한다.
피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 60일씩을 피고인 1, 피고인 2에 대하여는 위 각 징역형에, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 각 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 본건 경매에 참가한 사람은 공소외 서정선, 임광주 및 피고인 2를 대리한 피고인 1과 피고인 3, 피고인 4 등 본건 경매 목적 토지 위의 건물 입주자들을 대리한 피고인 5, 공소외 1등 3사람이었는바, 피고인 1이 피고인 3의 요청을 받아들여 협상을 한 것은 사실이나 피고인 5는 양인간의 타협 사실을 모르고 경매에 참가하였으므로 본건 경매에서 피고인 1이 경락받음에 있어서 담합이 개재되어 있을 여지가 없었던 것임에도 원심은 위 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 그 둘째점은 가사 피고인 5가 양인간의 타협사실을 알고 경매에 참가하였다 하더라도 양인간의 타협에 있어서 담합금의 수수 약정 등은 전혀 없었고 피고인 1의 경락가격은 최저경락가격인 금 44억 19만 2천원을 넘어선 가격일 뿐 아니라 공소외 1은 담합에 가담조차 하지 아니하였으므로 결국 본건 경매는 실질적으로 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과가 되어 경매방해죄가 성립될 수 없음에도 원심은 같은 죄 소정의 '방해'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있으며(변호인은 위 주장과 함께 대법원 1983.1.18. 선고 81도824 판결을 거시하고 있다), 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 본건 토지에 관하여 공소외 2와 소유자 공소외 3 사이에는 위 토지의 적정 가격에 의한 조속한 매매에 관한 협약을 하였을 것이므로 양인은 동업관계로서 민법상 조합을 구성한 셈이 되고, 피고인 2는 위 공소외 2의 부탁으로 위 토지의 매수인을 물색하며 매매 성사를 위해 스스로의 돈으로 경비 지출까지 하였으므로, 결국 위 공소외 3이 위 공소외 2 등에게 금 40억원을 교부하기로 약속하였다 하더라도 이는 위 조합에 있어서의 출자의무의 이행에 해당하거나 학교용지 해제를 위한 노력에 대한 배당 등에 불과하여 결국 피고인 2가 위 공소외 2와 함께 또는 동인을 대리하여 위 금원의 수수 약속을 하였어도 이는 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁명목으로 금품 수수를 약속한 것에 해당되지 아니함에도 원심은 위 출자의무의 이행에 관한 법리 내지 변호사법위반죄 소정의 '공무원이 취급하는 사무'에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 피고인 1의 변호인의 법리오해의 주장과 같이 본건 경매에 있어서 담합을 한 것은 피고인 1과 피고인 5뿐이고 공소외 1은 이에 가담하지 아니하였을 뿐 아니라 경락가격도 최저경락가격 이상이므로 결국 본건 경매는 방해된 바가 없다 할 것임에도 원심은 경매방해죄 소정의 '방해'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있으며, 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지 셋째점과 피고인 2의 변호인 및 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 각 항소이유의 요지 둘째점은, 피고인들이 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 정상을 참작하면 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
그러므로 먼저 피고인 1의 변호인의 사실오인의 점 및 피고인 2의 변호인의 사실오인 내지 법리오해의 점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인 1, 피고인 2의 위 각 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 따라서 피고인 2의 변호인의 법리오해 주장도 이유 없으며, 다음으로 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들의 변호인들의 법리오해 주장에 관하여 보면, 경매방해죄는 위계 또는 위력 기타 방법으로 경매의 공정을 해하는 경우를 처벌함으로써 경매의 공정을 그 보호법익으로 하는 추상적 위태범인 바, 위 각 증거들을 종합하면 담합이 전혀 이루어지지 아니한 첫 경매에서 경매개시가격인 금 44억 19만 2천원으로부터 시작하여 피고인 1과 피고인 5에 의하여 경매가격이 100억원까지 올랐다가 소란행위로 인하여 재차 경매가 시작되었는데 이 단계에서 위와 같이 피고인 1과 피고인 3, 피고인 4 등을 대리한 피고인 5가 담합을 하여 피고인 1과 피고인 3이 위 금 100억원에 훨씬 못 미치는 금 44억 7천만원에 경락받았음을 인정할 수 있으므로 결국 공소외 1이 본건 담합에 가담하지 아니하였다 하더라도 이미 본건 경매의 공정은 해하여진 것이라 할 것이고, 피고인 1의 변호인이 거시하고 있는 판결은, 입찰에 참가하는 자가 서로 통모하여 특정인을 낙찰자로 하기 위하여 기타의 자는 일정한 가격 이하 또는 이상으로 입찰하지 않을 것을 협정하는 소위담합행위는 입찰가격에 있어서 실시자의 이익을 해하는 것이 아니라도 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰을 경쟁입찰인 것처럼 가장하여 그 입찰가격으로 낙찰되게 한 경우에는 담합자간에 금품 수수에 관계없이 일응 입찰의 공정을 해할 위험성이 있다 할 것이나, 한편 담합이 있고 그에 따른 담합금이 수수되었다 하더라도 입찰시행자의 이익을 해함이 없이 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되는 경우에는 입찰의 공정을 해할 위험성은 없다고 할 것인데, 입찰에 참가한 5명의 업자 중 담합을 한 것은 피고인을 포함하여 둘 뿐이며 피고인 본인도 불안한 나머지 예정가격보다 훨씬 높은 가격으로 응찰하게 되었다는 등의 사정이 있다면 비록 피고인이 담합을 제의하였으나 실질적인 입찰참가자가 이를 받아들이지 아니한 이상 실질적인 단독입찰을 경쟁입찰로 가장한 것이라 볼 수 없고 결국은 자유경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되어 입찰방해죄가 성립될 수 없다는 취지임에 반하여, 본건의 경우에는 위와 같이 정상적 경쟁에 의하여 형성된 경매가격인 금 100억원보다 훨씬 낮은 금 44억 7천만원에 경락가격이 결정되었으므로 위 가격이 여러 차례에 걸친 유찰로 인하여 형성된 경매개시가격인 금 44억 19만 2천원보다 높은 가격이라 하더라도 이미 경매기관 내지 경매 목적 토지의 소유자의 이익을 해하였을 뿐 아니라 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 되었다고는 볼 수 없다 할 것이고 또한 경매방해죄에 있어서 담합에 의하여 경매의 공정성을 해할 염려가 있는 이상 반드시 경매참여자 전원이 담합에 참가할 것을 요하지는 아니한다 할 것이므로, 결국 위 변호인 거시의 위 판결 취지와 관계없이 위 법리오해 주장은 이유 없다 할 것이다.
그러나 한편 피고인들의 각 연령, 성행, 전과, 직업과 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과 그리고 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로, 이 점에서 원심판결은 부당하고 피고인들의 위 항소논지는 이유 있다.
이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
(가) 피고인 2 : 변호사법 제78조 제1호, 형법 제30조(징역형 선택)
(나) 나머지 피고인들 : 각 형법 제315조, 제30조( 피고인 1은 징역형 선택, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5는 각 벌금형 선택, 벌금등임시조치법 제4조 제1항 적용)
2. 노역장유치 ( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5)
각 형법 제70조, 제69조 제2항
3. 미결구금일수 산입( 피고인 5를 제외한 나머지 피고인들)
각 형법 제57조
4. 집행 유예 ( 피고인 1, 피고인 2)
각 형법 제62조 제1항(위 피고인들은 실형전과 없고 깊이 뉘우치고 있으며, 피고인 1은 건강이 매우 악화되어 있는 점, 피고인 2의 본건 범행에 의하여 실제로 수수된 금원은 없는 점 등 정상참작)
판사 송기흥(재판장) 이규진 오종윤