【원고, 피상고인】
심중희 소송대리인 변호사 박종호
【피고, 상고인】
이원태 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이명섭
【원심판결】
서울고등법원 1988.3.28. 선고 87나318 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제3,4점을 함께 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택증거를 종합하여 소외 김영근이 피고들에게 1984.10.16.부터 같은 해 11.28.까지 합계 금 29,500,000원을 대여하였는데 1985.7.1. 피고들에 대한 각 9,500,000원의 채권 합계 금 19,000,000원의 반환채권을 원고에게 양도하고 이를 피고들에게 통지한 사실을 인정한 다음 소외 김영근의 위 금원대여시 위 김영근과 소외 이용우가 막연히 부동산중개업의 동업관계에 있었고 위 금원대여가 위 소외인들의 부동산중개업무에 수반하여 이루어졌으며 피고들이 위 금원차용후 위 소외인들 양인 입회하에 합계금 12,400,000원을 변제한 바 있다 하더라도 그 점만 가지고서는 위 소외인들 사이에 당초 상호출자에 의한 동업약정자체가 있었는지 조차 불분명하고 나아가 위 대여금원을 마련하기 위한 합유재산으로서의 동업자금의 출원경위, 동업체를 위한 조합원으로서의 위 소외인들의 대외적인 업무집행방법과 실제로 제3자인 피고들이 위 김영근과 거래시 그를 위와 같은 조합체의 1인으로 보고 이 사건 금원을 차용하였는지 등에 관하여 아무런 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 위 금원대여로 인한 법률효과에 대하여 위 소외인들 사이에 내부적으로 정산절차를 거칠 수 있음은 별론으로 하고 위 대여금 채권은 현실적으로 위 금원을 교부한 위 김영근 개인에게 귀속된다고 보아야 할 것이라고 판단하고 위 대여금채권은 위 소외인들에게 합유적으로 귀속되는 조합채권이므로 위 김영근이 원고에게 위 이용우의 동의없이 단독으로 이 사건 채권을 양도한 행위는 무효라는 피고들의 주장을 배척하였다.
2. 원심이 피고들의 위 29,500,000원의 대여금채무가 위 김영근 개인에 대한 채무라고 인정하면서 들고 있는 증거들을 살펴보면, 갑제2호증의2(영수증)는 피고 이원태가 위 김영근으로부터 금 3,500,000원을 영수한다는 내용이긴 하나 위 돈을 실제로 김영근으로부터 받았다는 의미에서 김영근앞으로된 영수증을 작성한 것일 뿐 그것만으로 반드시 위 돈이 김영근의 개인돈이라고 단정할 수는 없다 할 것이고, 갑제1, 2호증의1,2(각 채권양도서)는 위 김영근이 원고에게 피고들에 대한 금 29,500,000원 채권 중 금 9,500,000원을 양도한다는 취지의 문서이고, 갑제2호증의1(영수증)은 피고 이헌영이 금 6,000,000원을 영수한다는 내용의 문서일뿐이므로 이것만으로는 그 돈이 김영근의 개인돈인지 이용우와의 동업체의 돈인지를 알 수 없으며 갑제4호증 및 갑제6호증의16(각 피의자신문조서)과 을제5호증의 1,2,3,5,(각 채권양도통지서), 같은 호증의 4(최고서)는 이 사건 채권이 김영근의 개인채권이라는 취지의 위 김영근의 일방적인 진술(갑제4호증, 갑제6의16) 또는 주장(을제5호증의4)이거나 이를 토대로 한 동인의 처리결과(을제5호증의 1,2,3,5)이고 1심증인 조무인의 증언은 김영근이 피고들에게 교부한 돈이 누구의 것인지 몰랐는데 나중에 알고보니 김영근 개인 돈이었다는 취지로서 증언내용이 막연하여 증거로 삼기에 부족하고 그 밖에 증인 김영숙의 증언내용은 이 사건 채권이 김영근의 개인채권인지의 여부를 가려낼 수 있는 자료로는 부족하며 을제19호증(확인서)는 이 사건 채권이 마치 위 김영근, 이용우의 동업에 관하여 생겼던 것인 듯한 기재로서 오히려 원심인정사실에 배치 되는 등 이 사건 채권이 위 김영근의 개인채권이라는 점을 인정할 만한 객관적이고 직접적인 증거라고 할 수 없다 할 것이다.
오히려 각 원심이 배척하지 아니한 증거들로서 성립에 다툼이 없는 갑제4호증, 갑제5호증, 갑제6호증의3(을제15호증의4와 같다) 및 16, 공성부분에 다툼이 없는 을제4호증의 1 및 3 성립에 다툼이 없는 을제14호증, 증인 김 교순의 증언에 의하여 각 성립이 인정되는 을제8호증 및 을제9호증과 원심이 일부 채용하고 있는 증인 김교순의 증언에 의하면 원고는 위 김영근, 이용우가 대성개발주식회사라는 상호로 동업으로 운영하던 복덕방사무실에서 무허가건물의매입을 의뢰하면서 금 19,000,000원을 교부한 사실, 피고들은 위 같은 사무실에서 위 김영근, 이용우로부터 무허가건물을 매입하여 오면 건물 1동당 금500,000원씩의 사례금을 주겠다는 제의를 받고 무허가건물 13동을 매입하였으나 그 건물매입에 따른 중도금 및 잔대금 지급에 필요한 자금마련에 어려움을 겪게 되자 위 김영근, 이용우에게 이 사정을 호소하여 금 29,500,000원을 대여받은 사실 및 피고들은 위 김영근, 이용우에게 무허가 건물 매입을 위하여 금 5,000,000원을 교부하였다가 그들로부터 이 돈을 반환받고저 하는 소외 김 교순에게 위 김영근, 이용우의 요청에 따라 위 대여금채무 중에서 금 5,000,000원을 지급하였으며 또 위동업체에 대하여 채권을 가지고 있는 것으로 보여지는 소외 김 경숙에게도 위 김영근, 이용우의 요청에 따라 위 대여금채무의 일부 변제로서 무허가 건물 1동을 양도한 사실을 각 인정할 수 있는바, 과연 그렇다면 원고가 위 김영근에게 대하여 지급하였다고 주장하는 금 19,000,000원, 피고들이 위 김영근으로부터 지급받은 금 29,500,000원, 위 김교순이 위 김영근, 이용우에게 교부한 금 5,000,000원 등은 모두 위 김영근, 이용우가 동업으로 운영하던 부동산중개 거래에 관하여 발생된 것임을 알수 있으므로 위 원고의 금 19,000,000원의 반환채권, 피고들의 금 29,500,000원의 반환채무, 소외 김 교순의 금 5,000,000원의 반환채권 등은 다른 특별한자료가 없는 한 모두 위 김영근, 이용우의 조합에 대한 채권이거나 채무라고 보여진다 할 것이고 따라서 위에서 본 바와 같은 사정 아래서는 특히 위 김영근이 피고들에게 교부하였다는 금 29,000,000원이 위 동업체업무와는 전혀 상관없는 김영근의 개인업무에 관하여 지급되었다든지 또는 위 금원이 동업체자금과는 관계없이 오로지 위 김영근 개인의 자금에서 대여된 것이라고 볼 수 있는 등의 특별한 자료가 없는 한 피고들의 위 대여금채무는 위 김영근, 이용우 사이의 동업약정의 내용, 동업자금의 출연경위, 동업체의 업무집행방법 등이 명확하게 밝혀지지 않은 사실만 가지고는 위 김영근, 이용우에게 합유적으로 귀속된 채권이 아닌 위 김영근 개인의 채권이라고 단정할 수 없다 할 것이다.
결국 이 사건 채권은 조합채권으로 볼 여지가 있고 만약 조합채권이라면 다른 조합원의 동의 없이 한 양도임이 기록상 명백한 이 사건에서는 그 양도행위가 무효라 할 것임에도 불구하고( 당원 1975.9.9. 선고 74다1893 판결 참조)원심이 다른 특별한 자료없이 이를 위 김영근 개인채권으로 보아 이 사건 채권양도를 유효하다고 판단한 것은 심리미진, 채증법칙위반의 위법 또는 조합채권에 관한 법리오해의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한