【원고, 상고인】
임숙 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 오수원
【피고, 피상고인】
김열호 소송대리인 변호사 양영태
【원심판결】
광주고등법원 1988.12.28. 선고 88나3153 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시증거에 의하여 소외 김 봉복이 원판시 명지맨션의 6층 603호에서 소외 1이 조작하는 곤돌라(gondola)에 이사짐을 실어 내리는 작업을 하다가 곤돌라의 쇠줄이 끊겨 6층에서 지상으로 추락하여 사망한 사실, 위 명지맨션은 피고가 건축한 아파트로서 위 사고무렵 약 60세대는 분양되었으나 약 50세대는 분양되지 아니하여 미분양분에 대하여는 피고가 소유권을 보유한 채 임대를 하고 있었던 사실, 위 곤돌라는 명지맨션의 11층 옥상 베란다에 부착되어 있는 구조물로서 명지맨션의 이사짐을 운반하는 중요한 부대시설이고 따라서 명지맨션의 입주자는 누구나 사용할 수 있는 명지맨션의 공용부분인 사실을 인정한 다음 이건 사고는 곤돌라를 조작하던 소외 1의 과실로 인하여 발생한 것이므로 피고는 소외 1의 사용자로서 원고들의 입은 손해를 배상하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 피고가 사용자로서의 책임을 지기 위하여는 우선 이사짐을 오르내리는 곤돌라를 조작, 작동시키는 업무가 피고의 사무이어야 한다고 전제하고 나서 위 명지맨션은 주택건설촉진법과 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용을 받는 공동주택으로 집합건물의소유및관리에관한법률에 의하면 건물에 관하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단(법정강제설립의 성격을 가지는 당연설립기구)을 구성하고 구분소유자가 10인 이상일 때에는 관리단집회의 결의에 의하여 반드시 관리인을 선임하여 그로 하여금 관리단의 대표로서 공용부분의 보존, 관리 및 변경 등의 사무집행을 하도록 되어 있으므로 부대시설인 곤돌라의 작동을 포함한 위 명지맨션 건물의 관리는 이러한 관리단의 소관사무이지 피고의 소관사무가 아니며, 한편 관리단은그 대표 내지 집행기관으로 관리인을 두어 그 사무를 처리하고 있고, 관리인이 다시 그 업무의 일부를 처리하고 보조하게 하기 위하여 채용한 자는 관리인의 피용인이 아니라 관리단의 피용인이라 할 것이므로 소외 1을 설사 피고가 채용하였다 하여도 동인에 대한 사용자는 관리단이지 피고가 아니라고 판시하면서, 피고가 주택건설촉진법이 정한 사업주체로서 관리의무기간( 공동주택관리령 제8조 제1항)이 지난 이후 관리단집회에서 관리인으로 선임된 바 없이 건축주로서 관리단에서 관리인을 선임하여 관리하기까지 편의상 관리를 하였다 하여도 이는 법률상 당연히 설립되게 되어 있는 관리단의 사무집행을 적법한 대표권없이 임의로 처리한 것이될 뿐이므로 피고를 관리단과 떠난 별개 독립한 관리주체라고는 할 수 없다고 판시하여 원고들이 위주장을 배척하고 있다.
그러나 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용자의 사무라 함은 법률적, 계속적인 것에 한하지 아니하고 사실적, 일시적 사무라도 무방한 것이므로 원심이 판시한대로 위 명지맨션이 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용을 받는 공동주택으로서 동 법률에 의하여 당연설립기구인 관리단이 관리하도록 되어 있다 하더라도 관리단이 조직으로서의 실제를 갖추지 못하여 건축주인 피고가 관리인을 채용하여 위 건물을 관리토록 하면서 그를 지휘, 감독하는 등 사실상 위 건물관리사무를 주관하여 왔다면 피고는 그 관리인의 고의, 과실로 인한 손해에 대하여 사용자로서의 책임을 면할 수 없다 할 것이다.
따라서 원심으로서는 피고가 사실상의 관리주체로서 위 명지맨션을 관리하여 왔는지, 피고와 소외 1이 실질적 지휘, 감독관계에 있는지의 여부를 가려 사용자책임 유무를 정하였어야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 그 판시와 같은 이유로 원고들의 사용자책임에 관한 주장을 배척한 것은 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만