【원고, 상고인】
김광섭 소송대리인 변호사 김양일
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1993.9.2. 선고 93나15648 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사 중앙건설(이 뒤에서는 소외 회사라고 한다)이 1991.8.31. 소외 중산건설 최종식에게 원심판결의 별지목록 기재 약속어음 1장을 발행하였고, 피고는 1991.9.1. 소외 양문희로부터 위 약속어음을 할인 취득하였는데 그 후 위 약속어음은 피고로부터 소외 1, 소외 황인상, 소외 김명현, 소외 나계화, 소외 유제철, 원고에게 순차 양도되어 원고가 그 최종소지인으로서(원고 역시 1991.9.6. 위 유제철로부터 위 약속어음을 대금 28,362,000원에 할인 취득하였다) 그 지급기일에 이를 지급제시하였으나 피사취를 이유로 지급거절된 사실, 원고는 1991.12.경 서울지방법원 서부지원에 위 약속어음의 발행인인 소외 회사를 상대로 하여 같은 법원 91가단18906호 약속어음금 청구소송을 제기하였고, 당시 피고는 1991.10.8. 서울민사지방법원에 위 약속어음을 분실하였다는 이유로 같은 법원 91카109641호 공시최고신청을 하여 둔 상태였는데 1991.12.31. 위 약속어음금 청구소송에 소외 회사를 위하여 보조참가를 하는 한편 서울민사지방법원이 1992.1.25. 공시최고기간 내에 아무런 권리신고가 없으므로 위 약속어음을 무효로 한다는 제권판결을 선고하자 위 약속어음금 청구소송 제3차변론기일에 위 제권판결을 증거로 제출하여 서울지방법원 서부지원은 1992.4.1. 위 약속어음은 어음으로서의 효력을 상실하였으므로 원고의 청구를 기각한다는 판결을 선고한 사실을 인정한 다음, 소외 1은 피고로부터 위 약속어음 할인의뢰를 받고 전주인 위 황인상으로부터 할인을 받고도 그 대금을 피고에게 지급하지 아니하고 미국으로 도주하여 버렸는데 피고는 소외 1이 그 대금을 횡령하고 도주한 사실을 잘 알고 있으면서도 위 약속어음이 최종소지인에게 지급되는 것을 막기 위하여 위와 같이 위 약속어음을 분실하였다는 허위의 주장사실을 내세워 법원에 공시최고신청을 하고 이에 속은 공시최고법원으로부터 선고와 동시에 형식적 확정력이 생기는 위 제권판결을 선고받고 그로 말미암아 원고가 소지하고 있던 위 약속어음이 무효가 되어 원고는 어음상의 권리를 행사할 수 없게 되었고 적법한 약속어음 소지인임을 전제로 한 이득상환청구권도 발생하지 않게 된 손해를 입게 되었다 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 불법행위로 인한 어음액면금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고 주장과 같이 소외 1이 피고로부터 위 약속어음 할인의뢰를 받고 위 황인상으로부터 할인을 받고도 그 대금을 피고에게 지급하지 아니하고 도주하였고 피고는 그러한 사실을 알고 있으면서도 위 약속어음을 분실하였다는 허위사실을 내세워 공시최고신청을 하였다는 점에 부합하는 갑 제7호증의 5의 기재와 원심 증인 정옥연의 증언은 믿지 아니하고, 갑 제7호증의 8,9,11,12,13의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고가 위 약속어음을 그 의사에 기하여 소외 1에게 교부하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요없이 이유 없다고 판단하였다.
2. 그런데 기록에 의하면, 원고 소송대리인은 제1심 제2차변론기일에서 1992.9.16. 자 청구취지 및 청구원인변경신청서 진술로 원심이 배척한 위 주장외에도 피고는 원고가 제기한 위 약속어음금 청구소송에 보조참가하여 원고가 위 약속어음의 소지인이라는 사실을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 그 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고 이에 속은 공시최고법원으로부터 선고와 동시에 형식적 확정력이 생기는 제권판결을 얻었으며 그로 말미암아 제권판결의 소극적 효과로서 원고가 소지하고 있는 위 약속어음은 무효가 되어 원고는 어음상의 권리를 행사할 수 없게 되는 손해를 입게 되었다 할 것이므로 피고는 원고에게 위 불법행위로 인한 어음액면금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하였음이 분명한 바, 피고가 자기의 의사에 기하지 아니하고 위 약속어음의 소지를 상실하였다고 하더라도 그 후 위 약속어음을 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 피고는 현소지인에 대하여 그 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 않는다고 할 것이고, 피고가 위 약속어음의 소지인을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 그 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 제권판결을 얻었다면, 그 제권판결의 소극적 효과로서 위 약속어음은 무효가 되어 그 정당한 소지인은 위 약속어음상의 권리를 행사할 수 없게 되고 적법한 소지인임을 전제로 한 이득상환청구권도 발생하지 않게 된 손해를 입었다고 할 것이므로 피고는 위 약속어음의 정당한 소지인에게 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 원고의 위 주장에 대하여는 심리판단을 하지 아니하였으니 원심판결에는 당사자의 주장에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권