【원고, 피상고인】
김명웅
【피고, 상고인】
전주시장
【피고보조참가인】
이화
【원 판 결】
광주고등법원 1989.7.25. 선고 88구857 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원판결 이유에 의하면 원심은, 원고 소유의 이 사건 건물 중 문제의 담장 건축물 일부(사실은 전부 담장이다)가 위법하게 건축되었다는 점에 관하여는 원고가 같은 취지에서 나온 피고의 시정명령에 대하여 행정심판이나 행정소송으로 다투지 아니하여 더 이상 따져볼 수도 없게 되었으나, 설령 위의 담장등이 건축선을 침범한 위법건축물이라 하여도 이 사건 건물은 준공검사필증이 교부된 건물이라는 점, 원고로서는 이 사건 담장등이 철거될 운명에 있다는 사정을 모르고 이 사건 건물을 양수한 점, 이 사건 통로는 주로 피고보조참가인과 그 가족들에 의하여 이용되고 있는데 현재의 담장을 철거하지 않고 그대로 유지한다 하더라도 노폭이 약 1.7m에 이르고 있어 이용에 별다른 불편이 없는 점 및 이건통로는 원고의 소유로서 무상으로 피고보조참가인을 위한 통로로 제공되고 있는 점 등에 비추어 보면 원고가 이 사건 철거의무를 이행하지 않고 있다 하여 심히 공익을 해야한다고 할 수는 없어 이 사건 철거계고처분은 결국 위법하다고 판단하고 있다.
그러나 위에서 본 바와 같은 정도의 사정만으로 위법건축물이 이 사건 담장부분을 그대로 방치하여야만 한다는 불법건출물을 단속하는 당국의 권능은 무력화 되어 건축행정의 원할한 수행이 위태롭게 되고, 특히 이 사건의 경우에는 위의 담장으로 인하여 피고보조참가인의 집에 이르는 유일한 통로인 이 사건 골목길이 협소하게 되어 화재 등 비상사태발생시 이의 대처에 많은 지장을 초래할 것이어서 그와 같은 지장을 사전에 제거할 수도 없게 된다는 점에서 이 사건 담장등을 방치하는 것은 결국 심히 공익을 해하는 것이라 아니할 수 없다.
그런데도 불구하고 원심의 이 사건 담장등을 철거하지 않고 그대로 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다고 판단하고 말았으니 이와 같은 원심은 판단은 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 것이어서 위법하고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원