【원고, 상고인】
김철호 소송대리인 변호사 문재인
【피고, 피상고인】
이원식
【원심판결】
부산고등법원 1987.11.19. 선고 87나24 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
매매당사자가 계약금으로 수수한 금액에 관하여 매수인이 위약하면 이를 무효로 하고 매도인이 위약하면 그 배액을 상환하기로 하는 뜻의 약정을 한 경우에 있어서 그 위약금의 약정은 민법 제398조 제4항이 정한 손해배상의 예정으로 추정되는 것이고 또 이와 같은 약정이 있는 경우에는 채무자에게 채무불이행이 있으면 채권자는 실제손해액을 증명할 필요없이 그 예정액을 청구할 수 있는 반면에 실제손해액이 예정액을 초과하더라도 그 초과액을 청구할 수 없게 된다 .( 당원 1965.6.22. 선고 67다737 판결 참조)
따라서 원심이 원·피고 사이에 이 사건 매매계약에 즈음하여 수수된 계약금에 관하여 "매도인이 위약시에는 매수인으로부터 영수한 계약금에 대하여 배액을 매수인에게 지불하고 매수인이 위약시에는 매도인에게 지불한 계약금을무효로 하는 동시에 계약은 해약되는 것"으로 하는 위약금의 약정을 한 사실을 확정하고 같은 취지에서 이를 손해배상의 예정으로 추정한 다음 채무불이행(이행불능)을 이유로 위 예정액을 초과하여 구하는 이 사건 손해배상청구를 배척한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 계약금의 성질과 손해배상의 예정 또는 이행불능으로 인한 전보배상 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.
주장은 이유없다.
제2점에 대하여,
본안판결의 취소변경으로 가집행선고가 실효된 경우 가집행채권자가 가집행채무자에게 배상할 손해는 그 가집행과 상당인과관계가 있는 손해에 한하는 것이고( 당원 1984.12.26. 선고 84다카1695 판결 참조) 이와 같은 이치는 가집행채무자가 당해 본안사건에서 신청으로 손해배상을 구하지 아니하고 별소로서 이를 구하는 경우에도 마찬가지라 할 것이며 또 부동산처분금지 가처분채무자가 가집행선고부 가처분취소판결에 기하여 가처분등기를 말소한 후에 그 판결을 취소, 변경하는 판결이 선고되기 전에 그 부동산을 타에 처분함으로써 가처분채권자(가집행채무자)가 그 부동산을 취득할 수 없게 된 경우에 있어서 비록 가처분채권자가 그로 인하여 손해를 입었다 하더라도 그 손해는 가처분채무자(가집행채권자)의 별도의 처분행위에 의한 것일뿐 가집행선고부판결의 가집행으로 인한 것이라고는 볼 수 없으므로 그 취소변경된 판결의 가집행과 가처분채권자의 손해와의 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.
원심이 같은 취지에서 피고가 이 사건 부동산에 대한 원고의 가처분의 취소를 명하는 가집행선고부 제1심판결의 가집행으로 그 부동산에 대한 가처분등기를 말소한 후 위 제1심판결을 취소하는 제2심판결의 선고전에 위 부동산을 타에 처분함으로써 원고가 위 부동산을 취득할 수 없게 되어 손해를 입었다 하더라도 위 제1심판결의 가집행과 원고의 위 손해와의 사이에는 상당인과관계가 없다고 판단하여 가집행의 실효로 인한 원고의 예비적 손해배상청구를 배척한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 원심의 위와 같이 위 가집행과 손해와의 사이에 상당인과관계 없다고 판단한 이상 원고의 위 청구가 일반불법행위의 요건을 구비한 여부에 까지 심리판단하지 아니하였다 하여 이를 들어 판결에 영향을 미친 심리미진이나 판단유탈이 있었다고 할 수 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관