【원고 반소피고, 상고인】
【피고 반소원고, 피상고인】
광주광역시 동구
【원심판결】
광주고등법원 1994.10.12. 선고 94나3055,3062(반소) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 원래 광주 동구 (주소 생략) 도로 255.5㎡(이하 이 사건 도로라 한다)는 원고의 조부인 소외 1의 소유였는데 위 소외 1이 1946.4.4. 사망하여 장남 겸 호주상속인인 소외 2가 이 사건 도로를 단독 상속하였고, 위 소외 2는 1981.6.29. 사망하여 처인 소외 3, 장남 겸 호주상속인인 원고 외에 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7이 그 공동상속인이 되었으나 위 상속인들간의 상속재산분할협의에 의하여 이 사건 도로는 원고가 단독 상속하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나, 피고는 1923.3.20.경 이 사건 도로를 도로확장예정지로 지정하고 지목을 도로로 변경하였으며, 1968.6.25. 도로공사확장을 위하여 건설부 고시 제385호로 노선명을 소로 2류 12호선(폭원 8m 도로)으로 고시한 다음 위 도로를 폭 8m의 도로로 확장하여 포장하고 일반공증과 차량의 교통에 제공하여 이를 점유관리하여 오고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 위 건설부 제385호 고시가 있은 1968.6.25.부터 도로관리청으로서 이 사건 도로를 점유한 것으로 보아야 하므로 그 때부터 기산하여 20년이 경과한 1988.6.25. 이 사건 도로에 대한 취득시효가 완성하였다고 판단하였다.
2. 그러나 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상의 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있고, 이러한 도로법에 의한 도로의 설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공증의 교통에 공용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있다 할 것이며(대법원 1993.8.24. 선고 92다19804 판결 참조), 여기에서 기존의 사실상의 도로에 도로법에 의한 도로구역의 결정이 있는 때라 함은 도로관리청이 도로법에 의하여 행한 도로구역의 결정이 있는 때를 말하는 것이므로 도시계획법에 의한 도시계획(도로시설)결정이 있는 때는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이다(대법원 1994.9.9. 선고 94다23951 판결 참조).
그런데 원심이 배척하지 아니한 갑 제7호증(사실조회에 대한 회답)의 기재에 의하면, 건설부가 1968. 6. 25. 고시한 제385호 결정은 도로관리청이 도로법에 의하여 행한 도로구역의 결정이 아니고, 도시계획법에 의하여 행한 도시계획결정임을 알 수 있으므로(또한 위 갑 제7호증의 기재에 의하면 이 사건 도로에 대한 도로확장공사의 착공일과 준공일은 보존공부가 없어 확인할 수 없는 사실을 엿볼 수 있으므로 피고가 이 사건 도로를 사실상의 지배주체로서 점유를 개시한 시점도 알 수 없다 할 것이다), 위 건설부 결정고시가 있는 때로부터 피고가 이 사건 도로를 도로로서 점유한 것으로 본 원심판결에는 도로의 점유에 관한 취득시효에 있어서의 점유개시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심)