【원고, 항소인】
부화자
【피고, 피항소인】
박영희
【원심판결】
제1심 제주지법 (1991.11.27. 선고 90가단22508 판결)
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 제주시 일도 2동 983의 4 도로 1014.2㎡ 중 별지도면 표시 ,　,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다)부분 0.4㎡지상에 축조된 석조 스레트지붕 주택 1동 건평 0.4㎡와 같은 도면 표시 ,　,　,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라)부분 4.4㎡지상에 축조된 석조 스라브지붕 부엌 1동 건평 4.4㎡를 각 철거하고 같은 도면 표시 ,　,　,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내 18.5㎡에 대한 원고의 통행을 방해하여서는 아니된다는 판결.
【이 유】
1. 기초사실
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2,3,16호증, 을 제2,3,6호증의 각 기재, 원심법원의 현장검증결과 및 원심 감정인 송덕조의 측량감정결과와 원심법원의 제주시장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 제주시 일도 2동 983의 19 대 216.6㎡(이하 '983의 19 대지'라 한다)에 관하여 1990.6.22. 원고명의의 소유권이전등기가, 같은 동 983의 34 대 125. 6㎡(이하 '983의 34 대지'라 한다)에 관하여 1967.5.23. 피고 명의의 소유권이전등기가 각 경료되었고, 같은 동 983의 4 도로 1014.2㎡(이하 '983의 4 도로'라 한다)에 관하여는 1972.8.31. 도로로 환지처분되어 소외 제주시의 소유로 된 사실, 피고는 위 983의 34 대지와 위 983의 4 도로상에 석조 스레트 및 스라브 지붕 건평 57.1㎡의 주택 1동을 소유하고 있는데, 위 주택 본채건물의 일부분이 위 983의 4 도로중 청구취지 기재의 별지도면 표시 (다)부분 0.4㎡지상을, 위 주택에 부속된 청구취지 기재의 부엌 1동이 같은 도면 표시 (라)부분 4.4㎡지상을 각 침범하여 건립되어 있는 한편 위 983의 4 도로 중위 (다), (라) 부분을 포함하여 같은 도면 표시 ,　,　,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내 18.5㎡부분(이하 '이 사건 토지 부분'이라 한다)은 위 주택의 부지로서 피고가 이를 점유하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증 없다.
2. 원고는 이 사건 청구원인으로서, 첫째, 원고 소유의 위 983의 19 대지는 인접한 제주시 일도 2동 983의 35 및 같은 번지의 20 토지와 피고 소유의 위 983의 34 대지로 둘러쌓여 있어서 원고로서는 현재 피고가 점유하고 있는 이 사건 토지 부분을 통과하지 아니하고서는 공로인 위 983의 4 도로에 이르는 길이 없으므로 위 도로의 사용이라는 공물사용권 내지 도로의 통행권에 기한 방해배제청구권행사의 일환으로서 피고에게 위 (다), (라) 부분 지상의 주택 및 부엌의 철거와 이 사건 토지 부분에 관한 원고의 통행에 대한 방해의 배제를 구하는 것이라고 주장하고, 이에 대하여 피고는 1969.10.29. 피고가 위 주택을 신축하기 이전이나 그 후에도 이 사건 토지 부분은 도로로서 개설되거나 이용된 적이 없으므로 원고가 이에 대한 공물사용권 내지 도로의 통행권을 주장하는 것은 부당하다고 다툰다.
그러므로 살피건대, 위 갑 제2,3호증 및 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1,2, 갑 제6호증의 1,2, 갑 제7호증의 2,3, 갑 제8호증의 2,3,4, 갑 제9,10,14,15호증, 을 제1,4 내지 7호증, 을 제8호증의 1,2, 공문서부분에 관하여는 성립에 다툼이 없고 사문서부분에 관하여는 당심증인 고관명의 증언과 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제11호증의 1 내지 4, 공증부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 기재에 의하여 사문서부분의 진정성립이 추정되는 을 제9,10호증의 각 기재, 원심증인 김기성, 당심증인 고관명, 진공민, 황금자, 김태억, 강성중의 각 증언(다만, 증인 고관명, 진공민의 각 증언 중 뒤에서 배척하는 부분 제외)과 원심법원의 위 사실조회결과 및 당심법원의 제주시장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 고관명은 1967.6.13. 기존의 도로로 이용되던 제주시 일도리 628의 5 토지에 접하여 공로에 통할 수 있었던 소외 문정중 소유의 위 같은 리 628의 9 대 38평(1968.8.21. 분할되어 28평으로 감평되었음, 같은 번지의 10대 50평, 같은 번지의 20 대 49평, 같은 번지의 21 대 6평 등 4필지를 매수하고, 피고는 1967.5.23. 소외 김광익 소유의 위 같은 번지의 7대 40평을 매수하여 1969.10.29. 그 지상에 앞서 본 위 주택을 신축한 사실, 위 고관명과 피고는 1967. 말경 위 고관명 소유의 위 628의 10 및 같은 번지의 21 토지 부분과 피고 소유의 위 628의 7토지 부분과의 경계를 명확하게 하기 위하여 별지도면 표시 , 및 ,　을 연결하는 담장을 설치한 사실, 그런데 위 일도리 일대의 토지는 위 제주시가 1969.12.30. 건설부장관의 환지계획인가를 받고 시행한 제주시 신산지구 토지구획정리사업에 의하여 1972.8.31. 환지처분 되어 위 같은 리 628의 10 대 50평은 같은 리 983의 19 대 65.5평으로, 같은 리 628의 20 대 49평은 같은 리 983의 20 대 58.2평으로, 같은 리 628의 7 대 40평은 같은 리 983의 34 대 38평으로 환지확정되었으나, 위 일도리 628의 21 대 6평은 위 고관명에게 청산금만 교부되고 기존의 도로로 이용되던 위 같은 리 628의 5 토지에 포함되어 환지처분됨으로써 제주시 소유의 위 983의 4 도로 301평으로 되었는데, 이 사건 토지 부분이 포함된 위 983의 4 도로는 위 토지구획정리사업에 의하여 도시계획법상의 소방도로로 환지확정되었으며 이와 같이 위 628의 21 토지 부분이 아닌 이 사건 토지 부분이 위 983의 4 도로의 일부로서 확정되는 바람에 피고는 제주시 소유의 이 사건 토지 부분을 불법점유하게 되어 버린 사실, 한편 원고는 1990.6.15. 위 고관명으로부터 위 983의 19 대지를 매수하여 같은 달 22. 위와 같이 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 원고 및 위 고관명은 지적공부상 위 도로 부분이 위 고관명 소유의 위 983의 20 토지 부분에 위치한 것으로 알고 동 토지 부분 지상에 공로로 통하는 출입로의 설치공사를 시작하다가 비로소 위 도로 부분이 피고 소유의 위 983의 34 대지 부분에 위치하게 된 것임을 알게된 사실, 원고 소유의 위 983의 19 대지는 인접한 위 제주시 일도 2동 983의 35, 36, 11, 12, 18, 20 토지 및 피고 소유의 위 983의 34 대지로 둘러싸여 있어서 원고로서는 피고가 점유하고 있는 이 사건 토지 부분을 통과하지 아니하고서는 실제로 일반의 통행에 제공되고 있는 공로인 위 983의 4 도로에 이르는 길이 없는 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 당심증인 고관명, 진공민의 각 일부증언은 이를 믿지 아니하며 달리 반증 없다.
위 인정사실에 의하면, 문제가 된 이 사건 토지 부분은 환지처분에 의하여 도로로서 확정된 1972.8.31. 이전은 물론 그 이후에도 현실적으로 도로로서 개설되지 아니하여 원고나 위 고관명 등 일반공증의 통행에 한번도 제공된 적이 없었던 현황상 비도로라 할 것이고, 또한 원고가 위 983의 19 대지를 매수하는 과정에서도 원고나 위 고관명은 이 사건 토지 부분이 도로에 해당함을 전혀 알지 못한채 아무런 이의도 제기하지 아니하였음을 알 수 있는 바, 공물의 일반사용관계로서 일반공중이 공공용물인 도로를 이용하는 것은 공법적 규제에 의하여 반사적으로 받는 이익에 불과하지만 동시에 일반공중은 공공용물인 도로에 대하여 일상생활상 불가결한 범위 내에서 이를 통행할 수 있다는 의미에서 민법상 보호할 가치가 있는 통행의 자유권을 갖는다 할 것이나, 그렇다 하더라도 이는 현실적으로 일반공중이 이를 자유로이 통행하고 있다는 사실상태를 존중함으로써 권리성이 인정되는 것이라 할 것인데, 위와 같이 이 사건 토지 부분이 도로로 개설되지 아니하여 일반공중의 통행에 한번도 제공된 적이 없는 비도로라고 한다면 비록 피고가 이를 불법점유하고있다 하더라도 원고를 포함한 일반공중이 이 사건 토지 부분에 관하여 누릴 수 있는 통행의 자유권 내지 그 이익이 현실적, 구체적으로 침해되고 있다고는 볼 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
3. 다음으로 원고는, 위 983의 19 대지에 관한 원고의 소유권에 기하여 그 물권적 청구권인 방해배제청구권 및 방해예방청구권의 행사로서 원고 소유의 위 대지에의 출입을 방해하는 피고에게 위 주택 및 부엌의 철거와 통행방해의 배제를 구한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 토지의 소유자는 토지를 사용, 수익할 수 있는 권능을 보유한다할 것이고 위 사용, 수익의 권능에는 그 토지로부터 자유로이 공로로 출입할 수 있는 권능도 포함된다 할 것이어서 그 자유로운 출입을 막아 소유권을 방해하는 자에 대하여는 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다 할 것이나, 소유물방해제거청구권의 행사는 현실적, 구체적인 방해의 현존을, 또한 소유물방해예방청구권의 행사는 위와 같은 방해의 염려를 그 요건으로 하는바, 앞에서 살핀 바와 같이 문제가 된 이 사건 토지 부분은 현실적으로 도로로서 개설되지 아니하여 일반공중의 통행에 한 번도 제공된 적이 없었던 현황상 비도로이고, 이 사건 토지 부분에 대한 피고의 점유 또한 원고가 위 983의 19 대지를 매수하기 훨씬 이전에 이루어져 지속되어 왔었으며, 원고가 위 983의 19 대지를 매수하는 과정에서도 원고나 위 고관명은 이 사건 토지 부분이 도로에 해당함을 전혀 알지 못한 채 아무런 이의도 제기하지 아니하였던 이 사건의 경우에 있어서는 원고 소유의 위 대지에 대하여 이 사건 토지 부분은 공로로서의 기능을 하는 실질적 도로가 아니라 할 것이고 따라서 피고가 이 사건 토지 부분을 점유하고 있다 하여도 원고의 위 대지 소유권에 대하여 현실적이고 구체적인 방해를 주는 것은 아니라 할 것이므로(피고의 위 점유가 제주시의 이 사건 토지 부분에 대한 소유권에 대하여 방해를 주는 결과가 되어 제주시가 피고에 대하여 위 건물의 철거와 통행방해의 배제를 청구하는 것은 별론으로 한다), 원고의 위 대지 소유권에 대하여 현존하는 방해나 그 염려가 있음을 전제로한 원고의 위 주장도 이유 없다.
4. 마지막으로 원고는, 그 소유의 위 983의 19 대지는 인접한 위 제주시 일도 2동 983의 35, 36, 11, 12, 18, 20 토지 및 피고 소유의 위 983의 34 대지로 둘러싸여 있어서 원고로서는 공로인 위 983의 4 도로에 이르는 통로가 없으므로 피고가 점유하고 있는 이 사건 토지 부분에 대하여 민법상의 주위토지통행권을 갖는 것이라고 주장하므로 살피건대, 앞에서 살핀 바와 같이 원래 원고 소유의 위 983의 19 대지는 위 983의 20 토지와 함께 위 고관명 1인의 소유로서 기존의 도로로 이용되던 제주시 일도리 628의 5 토지(1972.8.31. 환지처분되어 위 983의 4 도로로 되었음)에 접하여 있었으므로 공로에 통할 수 있었으나 원고가 1990.6.15. 위 고관명으로부터 위 983의 19 대지를 매수하여 같은 달 22. 위와 같이 소유권이전등기를 경료함으로써 공로에 통하지 못하는 토지가 되었는바, 원래 공로에 통하고 있었던 토지가 분할 또는 일부의 양도로 공로에 통하지 못하는 토지가 된 경우에 그 토지 소유자는 다른 분할자 또는 양수인의 토지를 통행할 수 있고 제3자의 토지를 통행하지는 못한다 할 것이고 이러한 법리는 필지를 달리하는 여러 필의 토지가 동일인의 소유에 속하다가 일부 필지가 양도된 경우에도 마찬가지라 할 것이어서 결국 원고는 위 고관명 소유인 위 983의 20 토지에 대하여 주위토지 통행권을 취득하는 것은 별론으로 하고 이 사건 토지 부분에 관하여 주위토지통행권을 취득하는 것은 아니라 할 것이니 원고의 위 주장도 이유 없다 할 것이다.
5. 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 유철균(재판장) 김선우 이규진