【원고, 상고인】
임재헌 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 피상고인】
동대전세무서장
【원 판 결】
서울고등법원 1987.5.29. 선고 86구859 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1966.10.25. 이 사건 토지를 주택건설사업에 사용할 목적없이 사두었었는데 그 땅 위에 1982년과 1983년에 아파트 및 상가를 지어 각 일부를 분양하였으므로 원고는 소득세법령상의 건설업자로서 그 사업소득에 대한 필요경비로서의 위 토지의 가액을 산정함에 있어서는 소득세법 제31조 제1항, 제3항, 같은법시행령 제60조 제1항 제1호에 따라 원고가 당초에 매입한 때의 매입가격과 그 부대비용으로 하게 되어 있으므로 마땅히 1966.10.25. 실제로 지급한 매입가격 등에 의해야 할 것인데 그것을 확인할 수 있는 자료나 그 당시의 지방세법상의 과세시가표준액을 산정하기 위한 토지평수와 등급을 확인할 수 있는 토지대장이 남아 있지 아니하여 피고가 최초로 자료가 나타나는 매입 후 10년 가까이 지난 1976.2.1. 당시의 토지대장에 나타난 토지등급 등에 의하여 산정된 과세시가표준액에 따라 토지가액을 평가하여 이를 필요경비로서 공제하였다는 사실을 확정한 다음 피고의 위와 같은 조처는 부득이한 것으로 1976.2.1 당시의 과세시가표준액이 1966.10.25.당시의 그것보다 적지 않음은 경험칙상 명백하고, 따라서 공제되는 필요경비의 액수가 실제 공제되어야 할 액수보다 적지 않아 원고에게 불이익하지 않으므로 이를 들어 위법이라는 원고의 주장은 이유없다고 판단하고 있다.
그러나 이 사건에 있어서와 같은 사업소득을 산정함에 있어서는 이 사건 토지를 원고가 실제로 매입했던 당시의 매입가격과 그 부대비용 등을 확인시켜줄 증빙이 없었다면 추계조사결정을 하는 등의 법정방법에 의하여야 하고 특히 소득세법시행령 제60조 제1항 제7호 이하에 규정된 여러가지의 관계비용까지도 계산대상에 포함하였어야 할 것이지 그렇게하지 아니하고 피고가 위에서 본 바와 같이 산정한 것은 그것이 비록 부득이한 것이고 납세의무자에게 불리한 것이 아니라 하여도 법에 근거하지 아니한 세금부과처분임에는 명백하므로 이를 옳다고 본 원판결은 사업소득세의 필요경비계산에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 이 점을 비난하는 취지의 논지는 이유있다.
이에 원판결을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 해외출장으로 서명날인 불능