【원고, 항소인】
원고
【피고, 피항소인】
고려아연주식회사
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(87가단3683 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
원고가 당심에서 추가한 예비적 청구에 기하여, 피고는 원고에게 금 70,000,000원 및 이에 대한 1987.5.21.부터 1988.12.6.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 이를 10분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
위 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
주위적으로, 피고는 원고에게 금 100,000,000원 및 이에 대한 1987.5.22.부터 이 사건 항소장부본송달일까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고(원고는 당심에 이르러 위 주위적 청구의 지연손해금의 일부를 감축하였다)를 구하고, 예비적으로, 피고는 원고에게 금 100,000,000원 및 이에 대한 1987.5.20.부터 이 사건 항소장부본송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다(원고는 당심에 이르러 예비적 청구를 추가하였다).
【이 유】
1. 본안전항변에 관한 판단
피고는, 다음 항에서 보는 이 사건 어음의 진정한 권리자는 ○○○과 △△△라는 가명을 쓰는 소외 1 성명불상자인데, 원고는 그로부터 소송행위를 위하여 위 어음을 교부받아 이 사건 제소에 이르렀으니 원고의 위 어음취득은 소송행위를 주목적으로 한 신탁에 해당되어 신탁법 제7조에 의하여 무효이므로, 결국 원고는 당사자적격이 없어 이 사건 소는 부적법한 것으로 각하되어야 할 것이라고 주장한다.
그러나 가사 소송신탁이라 하더라도 원고의 어음취득이 무효가 되어 원고의 청구가 이유없음에 돌아갈 뿐 이로써 원고로서의 당사자적격이 없어지는 것은 아닐 뿐만 아니라, 나아가 과연 원고의 이사건 어음취득이 소송행위를 주목적으로 한 것인가에 관하여도 원심증인 소외 2의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 그 증거없으므로 피고의 위 주장은 이유없어 이를 받아들이지 아니 한다.
2. 어음금청구에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 을 제1호증(공소장)의 기재에 의하여 소외 1이 아래 인정과 같은 경위로 작성한 것임이 인정되는 갑 제1호증의 1,2(약속어음 표면 및 이면)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 발행인란에 피고회사의 어음발행용 명판과 대표이사 인감이 날인되어 있는 액면 금 100,000,000원, 수취인 한국도화종합기술공사, 발생일 1987.2.20. 지급기일 같은 해 5.21. 발행인의 명칭에 부기한지 서울 강남구 논현동 142, 지급지 서울, 지급장소 조흥은행 본점 영업2부, 배서인 한국도화종합기술공사 소외 3, 피배서인 공란으로 된 약속어음 1매((어음번호 생략), 이하 이 사건 어음이라 부른다)에 대하여 원고가 그 소지인으로서 지급기일에 이르러 지급장소에서 제시하였으나 지급거절된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고가 위 어음의 소지인으로서 그 발행인인 피고에게 위 어음금의 지급을 구함에 대하여 피고는 위 어음이 피고회사의 명판과 대표이사 인감을 도용당하여 위조된 것이라고 다투므로 위 어음이 발행된 경위에 관하여 살피건대, 위 을 제1호증, 각 성립에 다툼이 없는 을 제2 내지 4호증(각 진술조서, 을 제4호증은 갑 제2호증의 5와 같다), 을 제5호증(피의자신문조서, 갑 제2호증의 6과 같다), 을 제6호증(피의자신문조서, 갑 제2호증의 9와 같다), 을 제12호증의 1 내지 4(각 증인신문조서), 갑 제4호증(확인서), 각 원본의 존재 및 그 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 4, 8, 10(각 진술조서), 7, 11(각 피의자신문조서), 13, 14(각 어음수표 수불부, 을 제11호증과 같다)의 각 기재와 원심증인 소외 2, 소외 4, 당심증인 소외 5의 각 증언에 변론의 전취지를 종합해 보면, (1) 소외 1은 1985.5.15. 피고회사에 입사하여 경리부 자금과의 평직원으로 근무하면서 피고회사에서 사용할 어음용지의 수불 및 어음작성업무 등에 종사해 왔던 사실, (2) 피고회사에서의 어음용지수불 및 그 관리상황은 소외 1이 은행에 신고된 대표이사의 인감으로 어음용지청구서를 작성하여 거래은행인 조흥은행본점 영업2부에 제출하면 은행에서는 소요매수를 심사하여 적정수량의 어음용지를 지급하며(보통 1회에 100매 정도 지급한다), 이와 같이 하여 수령한 어음용지는 소외 1이 피고회사의 어음수표수불부에 수령일자와 어음번호를 적은 후 자금과장이 관리하는 소형금고에 보관시켜 놓고 있다가 필요한 때에 자금과장으로부터 필요한 수량만큼 교부받고 있는 사실, (3) 피고회사에서의 어음발행과정은 각 부서에서 원인행위에 대한 지출결의를 하여 경리부에 지출결의서가 이관되어 오면 소외 1이 자금과장으로부터 필요한 수량의 어음용지를 교부받아 체크라이터로 액면금액을, 일부인으로 발행일 및 지급일을 각 찍고, 체크라이터로 찍은 액면금액 밑에 아라비아숫자로 액멱금액을 다시 한 번 더 수기한 후 수취인란을 기재하고, 마지막으로 그가 보관하고 있던 은행에 신고된 피고회사의 명판을 찍은 다음, 자금과장인 소외 6으로부터는 아라비아숫자로 수기한 액면 금액 앞에 그의 사인을받고, 경리부장인 소외 2로부터는 체크라이터로 찍은 액면금액 앞에 그의 사인을, 발행인란 옆 여백에 은행에 신고된 경리부장 직인을 각 날인받은 뒤, 부사장인 소외 7에게 가져가 그로부터 그가 보관하고 있는 은행에 신고된 피고회사 대표이사의 인감을 발행인란에 찍힌 피고회사의 명판 옆에 날인 받음으로써 완성되도록 되어 있는데, 자금과장과 경리부장 및 부사장은 위와 같이 사인 및 직인을 날인함에 있어 소외 1이 작성한 어음과 원인된 지출결의서 및 회계전표를 대조확인 하도록 되어 있는 사실 (4) 소외 1은 위와 같이 어음용지의 수불 및 어음작성업무에 종사함을 기화로 이 사건 어음이 발행되기 1년전인 1986.2. 경부터 1987.1. 경까지 1년간에 걸쳐 이 사건 어음에 관한 아래인정과 같은 방법으로 모두 11매의 피고회사 어음용지를 횡령하여 어음을 위조한 뒤(어음번호 1000000-0000000 및 2961351, 액면합계 금 177,686,115원)이를 사채시장에서 할인하여 그 자신의 유흥비와 먼저 위조한 어음의 결제자금 등으로 사용해 오던 중 차츰 자금수요가 커지자 거액의 이 사건 어음을 위조하기로 마음먹고, 1987.1.15. 그가 거래은행으로부터 수령하여 온 100매의 어음용지(어음번호 2000000-0000000)중 10매(어음번호 2000000-0000000)를 자금과장에게 교부하지 아니하고 피고회사의 어음수표 수불부에도 기재하지 아니한 채 횡령하여 자신의 책상설합속에 넣어 보관하고 있다가 같은 해 2.20. 다른 직원보다 일찍 회사에 출근하여 그가 보관하고 있던 이 사건 어음용지(은 위와 같이 어음용지의 수불 및 어음작성업무에 종사함을 기화로 이 사건 어음이 발행되기 1년전인 1986.2. 경부터 1987.1. 경까지 1년간에 걸쳐 이 사건 어음에 관한 아래인정과 같은 방법으로 모두 11매의 피고회사 어음용지를 횡령하여 어음을 위조한 뒤(어음번호 1******-******* 및 2961351, 액면합계 금 177,686,115원)이를 사채시장에서 할인하여 그 자신의 유흥비와 먼저 위조한 어음의 결제자금 등으로 사용해 오던 중 차츰 자금수요가 커지자 거액의 이 사건 어음을 위조하기로 마음먹고, 1987.1.15. 그가 거래은행으로부터 수령하여 온 100매의 어음용지(어음번호 2******-*******)중 10매(어음번호 2******-*******)를 자금과장에게 교부하지 아니하고 피고회사의 어음수표 수불부에도 기재하지 아니한 채 횡령하여 자신의 책상설합속에 넣어 보관하고 있다가 같은 해 2.20. 다른 직원보다 일찍 회사에 출근하여 그가 보관하고 있던 이 사건 어음용지(어음번호 생략)의 발행인란에 보관중이던 피고회사의 은행에 신고된 명판을 찍고, 일부인으로 발행일 1987.2.20.과 지급일 1987.5.21.을, 체크라이터로 금 100,000,000원의 액면금액을 각 찍은 후 아라비아숫자로 같은 액면금액을 수기하고 수취인란에는 거래회사인 한국도화종합기술공사를 기재한 뒤 경리부장이 그의 책상설합속에 보관하고 있던 사인과 은행에 신고된 경리부장직인을 그의 책상위 고무판 밑에 숨겨져 있는 열쇠를 사용하여 꺼내어 위 어음의 해당부분에 날인하여 부사장의 마지막 결재만을 남겨두고 있다가 (따라서 위 어음에는 아리비아숫자의 수기된 액면금액 앞에 자금과장의 사인을 날인하는 것을 누락시켰고, 또 경리부장의 처인 소외 10의 사인을 경리부장의 사인으로 잘못 알고 이를 체크라이터로 찍은 액면금액 앞에 날인하였으나 그 사인은 인영이 희미하여 쉽게 식별되기 힘들었다), 정상근무시간이 되자 부사장의 결재를 받음에 있어 평소 부사장이 결
재할 어음이 많을경우에는 발행인란 여백에 찍인 경리부장의 직인만을 믿고 그 스스로 일일이 작성된 어음과 지출결의서 및 회계전표를 대조 확인하지 않는 습관을 이용하여 거래처에 발행할 여러 장의 진정한 약속어음용지 사이에 이 사건 약속어음용지를 끼워 넣어 그 사실을 모른 부사장으로 하여금 그 모두가 진정하게 발행되는 어음인줄 알고 보관하고 있던 피고회사 대표이사의 은행에 신고된 인감을 발행인란에 일괄적으로 날인하게 함으로써 이를 완성한 사실,(5)같은 날 소외 1은 위 어음의 배서인란에 울산시 매암동 27 한국도화종합기술공사 소외 3이라고 임의로 수기한 다음 미리 위조해 둔 소외 3의 인장을 날인한 후(위 공사의 실제주소는 서울시내이고 그 대표는 소외 8인데 소외 1은 이를 잘못 알고 틀리게 기재하였다) 그의 친구인 소외 9를 시켜 평소에 알고 있던 사채중개업자인 소외 4에게 할인을 의뢰하였고, 소외 4는 다시 동료 사채중개업자인 소외 5에게 의뢰하여 소외 5의 요청을 받은 원고가 같은 날 소외 1이 위 소외 9를 통하여 이 사건 어음과 함께 보낸 거래은행 발행의 사용인감 및 명판확인서(갑 제4호증)에 의하여 이 사건 어음에 찍인 피고회사의 명판과 대표이사의 인감이 거래은행에 신고된 것과 동일하다는 확인을 한 후 피고회사에서 진정하게 발행된 어음인 것으로 믿은 나머지 위 소외 5를 통하여 그 지급기일까지의 선이자를 공제한 금 96,408,371원을 지급하면서 이 사건 어음을 취득하게 된 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 그렇다면 이 사건 어음은 소외 1이 피고회사의 어음발행대행권자인 부사장 소외 7을 속여 그를 도구로 이용하여 위조한 것이라 보아야 할 것이므로, 이 사건 어음이 피고회사에 의하여 진정하게 발행된 것임을 전제로 한 원고의 어음금청구는 이유없다 할 것이다.
원고는 나아가, 가사 이 사건 어음이 위조된 것이라 하더라도 피고는 표현대리의 법리에 따라 원고에게 위 어음금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 보건대, 위에서 인정한 바와 같이 원고가 위조된 이 사건 어음을 취득함에 있어 그것이 누군가에 의하여 어음행위가 대행되었다는 인식이 없이 오로지 그 어음상의 기명 날인이 진정하게 성립된 것으로만 믿고 취득한 경우에도 표현대리의 법리를 유추적용할 수 있다 할 것이고, 이 때에 그 요건으로는 그 어음이 진정한 어음으로 오신될 외관을 갖추고 있고, 이러한 외관의 작출에 피위조자가 어떠한 원인을 부여한 사실이 있으며, 나아가 어음 취득자가 과실없이 선의로 어음을 취득할 것이 요구된다 할 것인 바, 위에서 인정한 사실에 의하면 원고가 이 사건 어음을 취득함에 있어 그 자신은 신분을 노출시키지 않은 채 음성적으로 활동하는 사채중개인인 소외 5만 앞세워 그 어음액면금이 고액임에도 불구하고 자금과 평직원에 불과한 소외 1의 말과 피고회사의 명판 및 인감만 믿고 그 이상의 책임있는 담당자에게 조회나 확인을 해보지 않았을 뿐만 아니라(원고는 위 소외 5로 하여금 피고회사에 전화하게 하여 소외 1과 경리부직원인 소외 11로부터 이 사건 어음이 진정하게 발행되었음을 확인한 일이 있다고 주장하나, 소외 1은 그가 바로 할인을 의뢰한 장본인이므로 그에 대한 확인은 무의미하다 할 것이고 위 소외 11에게의 확인에 대하여는 이에 부합하는 당심증인 소외 5의 증언은 성립에 다툼이 없는 을 제12호증의 4(소외 11 증인신문조서)의 기재에 비추어 믿지아니 하고 달리 그 증거 없다), 이 사건 어음의 배서인란에 기재된 한국도화종합기술공사에 대하여도 통상의 경우와는 달리 명판이 아닌 수기로 허술하게 기재되어 있음에도 한번쯤 확인해 보지 아니한 점에 있어 상당한 과실이 있다 할 것이므로, 나머지 요건에 관하여 나아가 살펴볼 필요도 없이 원고는 표현대리법리의 유추적용도 주장할 수 없다 할 것이다.
3. 사용자책임에 관한 판단
원고는 예비적청구로서, 가사 피고에게 어음상의 책임이 없다 하더라도 소외 1의 사용자로서 그의 사무집행에 관한 불법행위로 인하여 원고가 입은 어음금액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 소외 1이 위 인정과 같이 이 사건 어음을 위조하여 이를 원고로부터 할인한 행위는 그의 사무집행행위자체에는 속하지 아니하나, 위 인정사실에서 나타난 여러 가지 사정 즉 소외 1의 사무내용이 바로 어음용지의 수불 및 어음작성업무였다는 점, 그가 위조한 이 사건 어음은 그 어음용지나 그에 날인된 명판 및 직인이 피고회사의 진정한 어음과 외관에 있어서 전혀 같고 부사장의 결재를 받은 과정도 정상적인 업무처리의 흐름속에서 이루어졌다는 점, 이 사건 어음의 위조 이전에도 약 1년간에 걸쳐 11매의 어음을 같은 방법으로 위조 할인하여 피고회사에 발각되지 않은 채 결재까지 시켜 온 점 및 여기에 피고회사에서의 어음용지 및 명판직인 등의 보관상태와 부사장의 결재과정의 허술함, 직원들에 대한 감독과실 등을 종합하여 볼 때 외형상으로는 소외 1의 사무집행에 관한 불법행위라 할 것이고, 원고가 비록 소외 1과 직접 대면함이 없이 위 소외 4와 소외 5 등 사채중개인들을 통하여 이 사건 어음을 취득했다 하더라도 이 사건 어음이 진정하게 발행된 것으로 믿고 할인해 줌으로써 입은 손해는 소외 1의 위 불법행위와 상당인과관계가 있다 할 것이므로, 원고가 위 소외 5 등 중개인들에게 별도로 민사상의 책임을 추궁할 수 있는지의 여부와 관계없이 피고는 소외 1의 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인데, 이 때에 원고의 손해액은 할인금액이 아니라 위조가 아니었다면 지급기일에 지급받을 수 있었던 어음의 액면금액 상당이라 할 것이다.
피고는, 원고가 이 사건 어음을 취득함에 있어 중대한 과실이 있었으니 피고의 사용자책임마저 면책되어야 할 것이라고 주장하므로 보건대, 원고가 이 사건 어음을 취득함에 있어 과실이 있었음은 앞에서 본 바와 같으나, 그 과실의 정도가 피고의 책임을 면제할 정도로 중대한 것이라 할 수는 없으므로 피고의 면책주장은 이유없다 할 것이나, 다만 배상액수를 정함에 있어서는 참작되어야 할 것인데 이를 참작하면 피고가 배상하여야 할 액수는 금 70,000,000원(100,000,000×70/100)으로 정함이 상당하다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 어음금청구를 원인으로 한 원고의 주위적청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하여 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 원고가 당심에서 추가한 사용자책임을 원인으로 한 예비적청구는 위에서 인정한 금 70,000,000원 및 이에 대하여 손해발생일인 1987.5.21.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 1988.12.6.까지는 민법소정의 연 5푼, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금의 범위 안에서만 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 각 적용하고, 가집행선고를 허용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이용우(재판장) 이혁우 백춘기