【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 송종진
【원심판결】
서울고등법원 1989.1.27. 선고 88노3001 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라고 한다) 제3조 제1항은 형법상의 사기, 공갈, 상습사기, 상습공갈, 횡령, 배임, 업무상횡령, 업무상배임의 각 죄를 범한 자를 그 범죄행위로 인하여 취득한 이득액이 1억원 이상인 때 그 이득액에 따라 가중처벌하도록 규정하고 있는 바, 여기서 말하는 이득액은 단순1죄의 이득액이나 혹은 포괄1죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이라 할 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 그 이득액을 합한 금액을 말한다고 볼 수는 없는 것이다.
한편 단일한 범의의 발동에 의하여 상대방을 기망하고 그 결과 착오에 빠져있는 동일인으로부터 어떤 기간동안 동일한 방법에 의하여 금원을 편취한 경우에 있어서는 이를 포괄적으로 관찰하여 1죄로 처단하는 것이 상당하다 할 것이나, 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다 하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄1죄로 파악할 수는 없고 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립된다고 보아야 할 것이다.
이와 같은 취지에서 원심이 한일은행 청주지점 보통예금계 기계조작업무 에 종사하던 피고인이 고객이 재형저축을 중도해약할 경우 사실상 해약절차를 거치지 아니하고 고객에게는 해약금만 반환하고 잔여금액을 불입하면 만기에 많은 이자소득을 얻을 수 있는 사실을 이용하여 금원을 편취할 것을 마음먹고 1987.6.초순경부터 1988.4.20까지 피해자 18명에게 재형저축중도해약자가 있는데 그 해약금을 대납하고 만기까지의 월불입금을 납부하면 많은 이익을 볼 수 있으니 위 해약금을 대납하고 월불입금을 납부하여 만기가 되면 피고인이 원금과 이자를 수령하여 전해 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자들로부터 각각 원판시 금액을 편취한 범죄사실을 인정한 다음, 피고인의 위 범죄사실은 각 피해자마다 1개의 사기죄가 성립된다는 전제하에 피고인의 기망행위로 인한 이득액을 각 피해자별로 산정하여 그 금액이 1억원 이상 10억원 미만인 때에는 특경법 제3조 제1항 제3호를, 1억원 미만인 때에는 형법 제347조 제1항을 각 적용한 것은 옳고 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 특경법 제3조 제1항의 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사가 단순사기의 공소사실에 특경법 제3조 제1항 제2호와 형법 제347조 제1항을 적용하여 단순사기의 특경법위반으로 기소한 경우에는 비록 피고인에게 상습성이 인정된다고 하더라도 공소장의 변경이 없는 한 법원이 상습사기의 특경법위반으로 인정하여 처벌할 수는 없는 것이다.
원심이 위와 같은 취지에서 피고인을 단순사기의 특경법위반으로 의율 처단한 것은 정당하고 이러한 원심의 조치에 논지와 같은 법리오해의 위법이 없다.
3. 사기죄의 이득액이 1억원 이상이 되어 특경법 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우에도 형벌상 사기죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로 형법 제354조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다 고 보아야 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 피고인과 친족관계에 있는 피해자들에 대항 각 사기의 특경법위반죄를 형법 제354조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄라고 보고 제1심판결선고전에 각 고소를 취소한 피고인과 친족관계에 있는 피해자들에 대한 특경법위반의 공소사실에 대하여 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하였음은 옳고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만