【신청인(이의피신청인), 피항소인】
손창곤 (소송대리인 변호사 이관표 외 1인)
【피신청인(이의신청인), 항소인】
송범섭 외 1인 (소송대리인 변호사 유재복)
【원심판결】
대전지법 1994. 8. 31. 선고 94카합1052 판결
【주 문】
1. 피신청인들의 항소를 각 기각한다.
2. 항소비용은 피신청인들의 부담으로 한다.
【신청취지】
대전지방법원이 신청인(이의피신청인, 이하, '신청인'이라고만 한다)과 피신청인(이의피신청인, 이하, '피신청인'이라고만 한다)들 사이의 위 법원 94카합972 영업금지가처분 신청사건에 관하여 1994. 6. 3.에 한 가처분결정은 이를 인가한다.
【이 유】
1. 기초사실
대전지방법원은 1994. 6. 3. 신청인과 피신청인들 사이의 위 법원 94카합972 영업금지가처분 신청사건에 관하여 '피신청인들은 대전 서구 월평동 둔산택지개발사업지구 284블럭 소재 지하 1층, 지상 4층의 황실타운상가(이하, '이 사건 상가'라고만 한다) 건물 내 지상 3층 제307호 점포에서 미용업을 하여서는 아니된다'라는 이 사건 가처분결정을 하였다.
이 사건 상가는 주식회사 경성주택 등 5개의 회사로 구성된 분양회사(이하, '분양회사'라고만 한다)가 신설 아파트밀집단지인 대전 서구 월평동 둔산택지개발사업지구내 284블럭 내에 신축하여 분양한 것으로 지하 1층, 지상 4층의 전용면적 4, 500m2 이상인 건물 1동 내에 총 136개의 점포로 구성되어 있는 대규모의 종합상가이고, 도·소매업진흥법 소정의 시장개설허가 및 시장관리 등의 적용대상으로, 위 신축, 분양 뒤인 1994. 3.경 대전직할시 서구청장으로부터 위 법률에 따른 시장개설허가를 받아 개설된 상가이다.
위 분양회사는 위 상가점포의 분양공고 당시부터 위 상가 내의 각 분양점포의 위치, 면적 및 그 분양점포 내에서 차후 영위할 수 있는 업종까지 미리 지정하고, 각 점포의 분양가격도 점포의 지정업종과 위치한 층(層)이나 장소, 규모를 고려하여 그 평당 단가를 다르게 책정하여 분양공고하였는데, 위 분양 당시 상가 건물 내의 지상 3층 제308호 점포 47.780m2(이하, '신청인 점포'라고만 한다)의 지정업종은 미용업이었고, 위 신청인 점포에 연접한 위 상가 건물 내 지상 3층 제307호 점포 47.780m2(이하, '피신청인들 점포'라고만 한다)의 지정업종은 피부미용업이었다.
신청인은 1992. 12. 16. 위 분양회사로부터 위 신청인 점포를 지정업종 미용업으로 하여 금 107,915,000원에 분양받아 1994. 2.말경부터 황실미용실이란 상호로 미용업을 하고 있고, 피신청인 송범섭은 1993. 10.경 신청인 점포와 같은 면적의 위 피신청인들 점포를 신청인 점포보다 금 10,792,000원(평당 금 500, 000원)이나 낮은 금 97, 123, 000원에 분양받은 뒤 1994. 5. 10.부터 그의 부인인 피신청인 이수복과 같이 뉴헤어센스미용실이란 상호로 피부미용업을 하다가 같은 달 23.경부터 미용업을 함께 하고 있다.
위 분양회사는, 위 항과 같이 차후 도·소매업진흥법의 적용대상이 될 이 사건 상가 건물 내에서 점포분양자들간의 경업관계를 피하기 위하여 점포분양계약을 체결함에 있어서 신청인과 피신청인 송범섭을 비롯한 각 점포분양자들 전원과 개별적으로 합의하기를, 점포분양자들은 분양받은 점포에서 위 항과 같이 미리 지정된 업종 이외의 타업종으로 개점할 수 없고 분양회사에 업종변경을 요구할 수도 없으며 점포를 타에 임대할 경우에도 이를 준수하는 등 지정업종을 각 준수하여 자신의 지정업종을 보호받음과 동시에 타 점포분양자들의 지정업종을 침해하지 아니하기로 하였고, 만일 위 지정업종 이외의 타업종으로 개점할 때에는 분양회사 측에서 일방적으로 계약을 해제할 수 있도록 하는 한편, 위 분양회사 측도 위 점포분양자들에 대하여 위 지정업종의 보호책임을 부담하되 다만 그 책임은 입점시까지로만 한정하도록 하였다.(피신청인들은 위 송범섭이 피신청인들 점포에 관한 분양계약을 체결할 당시 위 분양회사와 피신청인들에게 지정업종인 위 피부미용업 뿐만 아니라 미용업도 할 수 있도록 합의하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다.)
나아가, 위 분양회사는, 위 항의 합의사항과 함께 차후 상가 전체의 관리, 운영에 관하여까지 위 각 점포분양자들 전원과 개별적으로 합의하기를, 위 점포분양자들은 자치적으로 차후 도·소매진흥법상의 시장관리자로서 이 사건 상가 전체에 대한 관리 및 운영을 담당할 상가자치관리위원회(또는 번영회, 이하, '자치위원회'라고만 한다)라는 법인을 결성하고 자치위원회에 의무적으로 가입한 뒤, 도·소매진흥법 등 관계법규에 의한 시장개설허가 등을 받아야 하며, 자치위원회의 정관 및 관리규약에서 정하는 제반 사항을 준수하고 그 위반시 자치위원회의 제재조치에 이의를 제기할 수 없을 뿐만 아니라 위 점포에 입주할 때에도 자치위원회에 가입한 후 입주증을 발급받아야 입주할 수 있도록 하였다.
그 뒤, 이 사건 상가 내의 점포분양자 내지 점포분양자로부터 권리위임을 받아 실제 입점한 136명의 전체입점자 중 3분의 2 이상인 108명이 가입하여 도·소매업진흥법 소정의 시장관리자로서의 요건을 충족할 상가자치관리위원회인 소위 황실코아번영회(이하, '위 번영회'라고만 한다)가 조직되었고, 위 번영회는 위 법률에 따라 이 사건 상가 전체에 있어서 상거래질서의 확립, 소비자보호 및 편익증진, 기타 시장의 유지, 관리에 필요하다고 인정되는 사항에 관한 업무를 행할 수 있게 되었는데, 위 번영회의 정관에는 위 분양회사의 위 항과 같은 분양지정업종의 보호취지를 이어 받아 그 목적사업의 하나로 회원들의 분양지정업종의 보호를 명시하면서 회원은 분양당시의 지정업종을 준수하여야 하고, 지정업종을 변경하려면 운영위원회의 동의를 얻은 후 입점자 2/3 이상의 찬성을 받아야 하도록 규정하였다.(위 정관의 규정은 1994. 6. 20. 회칙으로 명칭이 바뀌었으나 지정업종의 준수의무 등에 관하여는 '분양당시의 지정업종을 준수하여야 하며 임의로 지정업종을 변경 또는 품목을 추가하여 타 점포에 피해를 주는 점포에 대하여는 불매운동, 회원의 권리박탈 등 강경조치를 한다'라고 규정하였다.)
한편, 분양회사는 1994. 2. 19.부터 위 점포분양자들에게 입점개시를 알리면서 위 항의 합의약정에 따라 차후 지정업종을 준수할 것에 관한 각서제출자에게만 위 분양점포에 관한 소유권이전등기를 하여 주겠다는 취지의 안내문을 발송하였고, 1994. 2. 25. 다시 점포분양자들에게 지정업종을 위반하여 입점하거나 타업종으로 매매, 임대할 경우 계약해지와 함께 법적 조치할 것을 통지하였으며, 그 뒤 위 항과 같이 조직된 위 번영회도 그 정관의 취지에 따라 1994. 4. 29. 및 같은 해 5. 7. 그 회원들에게 지정업종을 준수할 것을 통지한 뒤, 다시 1994. 5. 26. 운영위원회의 결의를 거쳐 회원들에게 지정업종을 준수할 것, 업종을 변경할 경우에는 정관 소정의 절차에 따를 것 및 이를 준수하지 아니할 경우 제재조치를 취하겠다는 취지의 지정업종 보호사항을 통지하였다.
피신청인 송범섭은 위 분양회사로부터 피신청인들 점포를 분양받을 당시 위 분양회사와 위 , 의 사항에 관하여는 합의하였지만, 그 뒤 위 피신청인이나 그의 처인 같은 이수복은 위 항과 같이 조직된 위 번영회에 가입하지 아니하였고, 위 번영회의 정관이나 회칙에도 동의하지 아니하였고, 위 지정업종의 변경에 관한 위 번영회의 정관 내지 회칙 소정의 절차에 따르지도 아니하고 신청인의 동의도 받지 아니한 채 위 항과 같이 신청인의 지정업종인 미용업을 경영하고 있다.
[증 거]
다툼 없는 사실, 소갑 제1, 2호증(각 황실코아분양계약서), 소갑 제3호증(점포위치도), 소갑 제4호증(황실코아정관및관리규정), 소갑 제5호증의 1, 2(내용증명서), 소갑 제10호증(황실코아상가안내문), 소갑 제6호증(지정업종보호에따른 안내), 소갑 제7호증의 1, 2(각 황실코아번영회회원님께), 소갑 제11호증(광고지), 소갑 제12호증(황실코아분양안내), 소갑 제13호증(회칙), 소갑 제14호증 1 내지 108(각 황실코아회칙개정안동의서), 소을 제1호증(결정)의 각 기재 및 원심증인 황재찬의 증언, 변론의 전취지
2. 신청인 및 피신청인들의 주장
가. 신청인의 주장
신청인은 이 사건 상가의 분양계약당시의 합의 및 위 번영회의 정관에 규정된 지정업종 변경금지조항을 들어 피신청인들은 그들의 점포에서 미용실 영업을 금지할 의무가 있어 이 사건 가처분신청에는 피보전권리가 있고, 또 피신청인들의 위와 같은 영업행위에 의하여 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 것이므로 그 보전의 필요성도 있다고 주장한다.
나. 피신청인들의 주장
피신청인들은 이에 대하여 다투기를, (1) 먼저, 신청인이 주장하는 분양계약당시의 지정업종 준수에 관한 합의내용이나 같은 취지의 위 번영회의 정관의 규정 등은 피신청인에게 효력이 미칠 수 없으므로 위 합의 내지 규정만으로는 피신청인의 미용업을 금지할 피보전권리가 될 수 없다고 이를 부인하고, (2) 가사, 이러한 합의 내지 규정이 피신청인에게 효력이 미친다고 하더라도, 이러한 합의 내지 규정은 독과점을 금지하는 공정거래법 내지 헌법상의 영업의 자유에 위반한 것으로서 무효이고, (3) 주택건설촉진법 및 주택건설기준등에관한규정 등은 복리시설을 구매시설과 생활시설로만 구분하여 승인하도록 규정하고 있을 뿐 생활시설을 업종별로 다시 구분하지 아니할 뿐만 아니라 건축물관리대장이나 건물등기부에도 생활시설보다 세분된 등재는 불가능함에도 이 사건 분양계약 등에서 같은 생활시설을 미용실과 피부미용실로 세분하여 분양한 것은 효력이 없고 같은 생활시설끼리의 업종변경은 행정청의 허가 없이도 가능하므로 피신청인들은 자유로이 피부미용업에서 미용업으로 업종변경이 가능하며, (4) 공중위생법상 미용사와 피부미용사의 면허구분이 없고 피부미용업만을 전문으로 영업하는 것은 위 법률상 허용되지 아니하므로 피신청인들이 피부미용업을 지정업종으로 분양받았다고 하더라도 미용업을 하는 것은 위 지정업종을 위반한 것이 아니라고 하면서, 신청인에게는 피신청인의 미용업을 금지할 피보전권리가 없다고 주장한다.
3. 주장에 관한 판단
가. 피보전권리의 존부
(1) 먼저, 이 사건 상가의 분양계약당시의 합의 및 위 번영회의 정관 등에 규정된 지정업종 변경금지조항이 신청인의 이 사건 가처분신청에 있어서의 피보전권리가 될 수 있는지에 관하여 살핀다.
(2) 단체의 정관 내지 규약과 같이 단체의 조직, 활동 등 단체법적 법률관계를 규율하는 규정은 그 단체 구성원 내지 기관에 대하여 직접 구속력을 가지는 법규범(자치법규)이므로( 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다13875 판결 ), 다수의 점포가 집합된 상가건물로서 도·소매업진흥법 소정의 시장관리 등의 적용대상인 경우에 있어서 위 법률 소정의 시장관리자인 상가자치위원회의 정관 내지 규약은 특단의 사정이 없는 한 상가관리의 범위 내에서 위 상가자치위원회가 관리하는 상가전체의 점포구성원들에게 그 효력이 미친다고 하겠다.
(3) 또한, 상가자치관리위원회가 조직되기 이전이라도, 분양회사가 점포분양자와 점포분양계약을 체결하면서 장래 점포분양자들이 점포에 입점한 이후 점포분양자들 상호간의 관계에서 적용될 규약내용을 미리 준비하여 각 점포분양계약때마다 점포분양자들로부터 순차로 승낙을 받아 결국 점포분양자 전원의 승낙을 받은 경우에는, 점포분양자 전원은 위 분양회사를 통하여 위 규약내용을 전점포의 입점을 정지조건으로 하여 점포분양자 전원의 상호관계에서 적용될 규약으로 설정하였다고 봄이 상당하고, 이러한 규약내용 역시 자치법규로서 상가전체의 점포구성원들에게 직접 그 효력이 미친다고 하겠다.(다만, 차후 상가자치위원회의 결의에 의하여 이를 변경할 수 있다고 하겠다.)
(4) 위 인정사실에 의하면, 신청인과 피신청인 송범섭을 비롯한 이 사건 상가의 점포분양자 전원은 위 분양계약 당시 위 상가 내의 점포분양자 간의 경업관계를 피하기 위하여 위 상가의 점포에 대하여 지정한 업종을 각 준수하여 자신의 지정업종을 보호받음과 동시에 타 점포분양자들의 지정업종을 침해하지 아니하기로 합의하였을 뿐만 아니라, 차후 도·소매업진흥법에 따라 조직될 점포입점자들의 자치기구이자 이 사건 상가 전체의 관리자인 위 번영회의 정관 및 관리규정을 준수하겠다고 약정하였고 그 뒤 위 법률에 따라 위 점포입점자들에 의하여 조직된 위 번영회의 정관 및 규약에서도 위 분양계약 당시의 지정업종 준수합의사항을 그대로 이어 받아 위 번영회에서 정하는 절차에 의하지 아니하는 한 지정업종을 변경하지 못하도록 규정하고 있음을 알아볼 수 있는바, 위와 같은 경위로 이루어진 위 지정업종 임의변경금지에 관한 위 분양계약 당시의 점포분양자 전원의 합의 및 위 번영회의 정관 내지 규약은 위 번영회에 기입하지 아니한 점포입점자를 포함한 이 사건 상가의 점포분양자 전원에 대하여 효력이 있는 자치법규인 관리규약이라고 봄이 상당하다고 하겠다.
(5) 또한, 위 인정사실에 의하면, 피신청인들은 위 번영회의 정관이나 규약이 정하는 절차에 의하거나 신청인의 동의도 없이 신청인의 지정업종인 미용업을 영위하고 있음을 알아 볼 수 있고, 이는 자치법규의 일종인 위 점포분양자 전원의 합의 및 위 번영회의 정관 내지 규약에 위반한 것이므로, 이에 대하여는 이 사건 상가 전체의 관리자인 위 번영회뿐만 아니라, 위 자치법규에 따라 지정업종을 보호받을 권리가 있는 신청인으로서도, 위 자치법규를 위반을 이유로 직접 피신청인에 대하여 자신의 점포에 대한 지정영업인 미용업의 금지를 구할 피보전권리가 있다고 할 것이다.
(6) 다만, 위 분양계약 당시 신청인은 미용업을 지정업종으로 하여 신청인 점포를, 피신청인 송범섭은 피부미용업을 지정업종으로 하여 피신청인들 점포를, 각 분양받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 공중위생법은 미용업을 '손님의 얼굴, 머리, 피부 등에 손질을 하여 손님의 외모를 아름답게 꾸미는 영업'으로서 미용사의 면허가 있는 자만이 영위할 수 있는 업종으로 규정하고 있고, 피부미용업 내지 피부미용사에 대하여는 별도로 규정하지 아니하고 있음이 법문상 명백하므로, 피부미용업은 위 미용업의 일부영업에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 피신청인들은 미용업의 한 부분인 피부미용업만을 지정업종으로 분양받았고 신청인은 피부미용업을 제외한 미용업만을 지정업종으로 분양받았다고 봄이 상당하므로, 결국, 피신청인들이 피신청인들 점포에서 자신들의 지정업종인 피부미용업을 하는 것은 신청인의 지정업종을 침해하는 것이 될 수 없고, 오로지, 위 피부미용업을 제외한 미용업을 하는 것만이 신청인의 지정업종을 침해하는 것이라고 하겠고, 따라서, 신청인의 위 피보전권리에 따른 금지대상이 되는 영업은 '피부미용업을 제외한 미용업'뿐이라고 할 것이다.
나. 피신청인들의 각 주장에 관한 판단
(1) 먼저, 피신청인들은 위 분양계약 당시의 지정업종 변경금지에 관한 합의내용이나 같은 취지의 위 번영회의 정관의 규정 등은 피신청인에게 효력이 미칠 수 없다고 주장하나, 이는 위 가.항에서 본 바와 같이 이유 없다.
(2) 피신청인들은 위와 같은 지정업종변경금지에 관한 합의 내지 위 번영회의 규정 등은 독과점을 금지하는 공정거래법 내지 헌법상의 영업의 자유에 위반한 것으로서 무효라고 주장하므로 살핀다.
도·소매업진흥법에 의하면, 상공부장관은 위 법률에 따른 시장개설허가 내지 시장관리업무수행에 필요한 세부기준을 정할 수 있고 위 세부기준을 정함에 있어서 미리 공정거래위원회에 협의하여 경쟁제한에 관한 사항을 포함시킬 수 있도록 규정하고 있음을 알아볼 수 있고( 위 법률 제7조 제5항. 위 법률 시행령 제9조의2), 앞서의 각 증거들 및 변론의 전취지에 의하면, 대전직할시 서구청장은 위 법률에 터잡아 상공부장관이 정한 시장개설 및 시장관리에 관한 세부기준에 따라 위 지정업종 변경금지조항 등 위 번영회의 정관 등 제반 사항을 검토하여 제1 항과 같이 이 사건 상가에 대한 시장개설허가를 하였음이 인정되는바, 위와 같이, 상공부장관이 공정거래위원회와 협의하여 정한 위 세부기준에 따라 위 지정업종 변경금지조항 등이 적법하다고 보아 위 시장의 개설이 허가된 이상, 위 지정업종 변경금지사항이 공정거래법위반으로서 무효라고 볼 수는 없고, 또한 헌법상 기본권인 영업의 자유는 사인 간에도 적용되지만 사적 자치의 원칙에 따라 사인 간의 계약에 의하여 합리적인 범위 내에서 그 제한이 가능하다 할 것인바, 위 분양계약상 지정업종 변경금지조항은 같은 상가건물 내에서의 점포분양자들간의 경업관계를 피하는 등 상거래질서의 확립과 시장의 유지 관리를 위하여 사인 간의 의사의 합치에 따라 이루어진 것이고, 위 정관상 업종변경의 절차가 마련되어 있으며, 위 상가를 관리하는 규약인 정관 역시 변경이 가능하므로, 위 조항은 아파트단지 내의 상가라는 특수성에 기인한 상품 및 용역에 대한 점포의 고른 분포, 입점상인의 영업보호 및 상거래질서의 확립 등을 위하여 합리적인 범위 내에서 영업의 자유를 제한하는 것이라 할 것이어서 영업의 자유를 보장한 헌법에 위반된다고 할 수 없다고 할 것이므로, 피신청인들의 위 주장도 모두 이유 없다.
(3) 피신청인들은, 미용실과 피부미용실은 주택건설촉진법 및 주택건설기준등에관한규정 등의 규정상의 같은 생활시설에 불과하고 건축물관리대장이나 등기부에도 생활시설보다 세분한 등재가 불가능함에도 이를 세분하여 분양한 것은 구속력이 없고 위와 같이 같은 생활시설끼리의 업종변경에는 허가가 필요 없으므로 피신청인들로서는 피부미용실에서 미용실로 자유로이 업종을 변경할 수 있다고 주장하나, 주택건설촉진법 등에서 생활시설 등의 시설구분은 주택 등 건축물의 건설기준 내지 관리를 위한 주택행정상의 규제일 뿐이고, 이러한 규제나 건축물관리대장이나 건물등기부에 대한 등재 여부 등은 사인 간에 설정되는 같은 시설구분 내에서 업종변경의 제한에 관한 약정 내지 규약에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이므로, 이를 전제로 한 피신청인의 위 주장 또한 이유 없다.
(4) 피신청인은 공중위생법상 피부미용업만을 전문으로 영업하는 것은 허용되지 아니하므로 지정업종을 피부미용업으로 분양받았더라도 미용업을 하는 것은 위 지정업종의 위반이 아니라고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이, 위 법률상 피부미용은 미용업의 한 부분일 뿐 별도로 규정된 업종이 아니며 그 자격에 관한 면허도 피부미용사의 면허는 없고 오로지 미용사의 면허만이 있을 뿐이고 영업에 관한 허가도 오로지 미용업에 관한 허가만이 규정되어 있을 뿐 피부미용업만에 관한 허가는 규정되어 있지 아니하지만, 이는 오로지 행정상 면허 내지 허가절차 등에 관한 문제일 뿐이고, 위 법률에 의하더라도 위 법률에 따라 미용업의 영업허가를 받은 뒤 미용업의 일부인 피부미용만의 영업을 하는 것을 금지 내지 제한하고 있지 아니함은 법문상 명백하므로 이를 전제로 한 피신청인들의 위 주장도 이유 없다.
다. 보전의 필요성
앞서 본 바와 같이, 신청인이 지정업종인 미용업을 영위하는 신청인 점포에 바로 연접한 피신청인들 점포에서 피신청인들이 신청인의 지정업종과 동일한 미용업을 하고 있을 뿐만 아니라 기타 이 사건 변론에 나타난 이 사건 상가의 규모, 위치, 위 각 점포의 위 상가 내에서의 위치 및 규모, 이 사건 신청에 이르게 된 경위 등을 종합하여 보면, 피신청인들의 주장대로 황실아파트 단지 내에 2, 000세대가 입주하여 신청인의 점포에서 미용실을 이용하려는 손님을 모두 소화하지 못하고 있고, 단지 내의 약 1, 000세대가 단지 외의 미용실을 이용하고 있다고 하더라도, 피신청인들의 위와 같은 행위는 신청인의 영업에 회복할 수 없는 손해를 줄 염려가 있다 할 것이므로, 신청인으로는 피신청인에 대하여 위 미용업의 금지를 구할 보전의 필요성도 있다고 하겠다.
4. 결 론
그렇다면, 피신청인들은 피신청인들 점포에서 피부미용을 제외한 미용업을 하지 아니할 의무가 있고 신청인은 피신청인들에게 이를 소구할 권리가 있다고 하겠으므로, 신청인의 이 사건 가처분신청에는 위 범위 내에서 피보전권리가 있고, 나아가 이를 보전할 필요성도 있다고 하겠으므로, 이 사건 가처분결정은 그 중 피부미용업을 제외한 미용업에 대한 부분에 대하여는 이를 인가하고, 나머지 피부미용업에 대한 부분은 이를 취소하며 신청인의 이 사건 가처분신청 중 위 취소부분에 해당하는 부분은 이를 기각하여야 할 것이다.
따라서, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하여 피신청인들의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김재진(재판장) 한상곤 김덕진