【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
광주고등법원 1990.11.8. 선고 89나3013 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 부동산에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기 또는 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료된 것은 원고의 증여에 의한 것으로 보고 이와는 달리 명의신탁에 의한 것이라는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.
명의신탁자임을 주장하는 사람이 등기권리증과 같은 권리관계 서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 증거자료가 됨은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 원고는 피고 1의 고모로서 위 피고의 호적에 입적되어 있으며, 1984.1.16.경 이 사건 부동산 중 원심판시의 별지목록 제1 내지 제4 기재 부동산을 위 피고 및 위 피고의 처인 피고 3, 자녀인 피고 2, 4, 5에게 유증하고, 1986.6.11. 피고 2를 입양하였으며, 1987.4.17.에는 피고 1, 3 부부를 이 사건 부동산에 대한 재산관리인으로 선임하였는데 내연의 관계를 맺고 있던 소외 인과의 사이에 이 사건 부동산에 대한 관리 및 처분문제로 자주 분쟁이 생기자 이 사건 부동산 중 별지목록 제3, 제4 기재 부동산은 1987.5.6. 피고 1 앞으로, 같은 목록 제1, 제2 기재 부동산은 1987.6.19. 피고들 앞으로 각 소유권이전등기를 경료케 하고, 같은 목록 제5, 제6 기재 부동산에 관하여는1987.7.8. 증여세의 부담을 피하기 위하여 편의상 피고 1 앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료케 하였으며, 피고들은 같은 목록 제1, 제2 기재 부동산에 대한 증여세 금 13,670,200원을 납부하는 등 이전등기를 위한 등록세, 이전수수료, 취득세, 재산세, 부가가치세, 양도소득세 및 전기요금, 상하수도요금 등 각종 공과금과 이전비용을 납부해 온 사실을 알 수 있으므로 이러한 사정에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 부동산 중 같은 목록 제1, 제5, 제6 기재 부동산에 대한 등기권리증을 소지하고 있다고 하여도 원고가 이 사건 부동산을 피고들에게 명의신탁한 것으로 보기는 어렵고 증여한 것으로 봄이 상당할 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
상고이유 제2점을 본다.
민법 제557조에 의한 증여계약의 해제는 증여자의 증여 당시의 재산상태와 증여 후의 그것을 비교할 때 현저히 변경되어 증여 목적 부동산의 소유권을 수증자에게 이전하게 되면 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것이라는 등의 요건이 구비되어야 할 것이다 ( 당원 1976.10.12. 선고 76다1833 판결 참조).
원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산 중 별지 목록 제5,제6 기재 부동산을 피고 1에게 증여하여 이를 이행하는 경우 원심이 믿지 아니하는 증거 이외에 원고의 재산상태 악화로 인하여 생계가 곤란하게 됨을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 원고의 위 부동산에 관한 민법 제557조에 의한 증여계약의 해제주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 보이고, 거기에 소론과 같이 증여계약의 해제에 관한 법리를 오해하거나 증거판단을 유탈하는 등 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제3점을 본다.
원심법원의 제14차 변론기일에서 진술된 원고 대리인의 1990.8.20.자 준비서면의 기재에 의하면, 원고 대리인은 이 사건 증여에 대하여 원고의 재산상태 변경으로 인한 해제와 피고들의 범죄행위 또는 부양의무불이행으로 인한 해제를 주장하였을 뿐 서면에 의하지 아니하였음을 이유로 한 해제의 주장은 전혀 한 바가 없으므로 원심이 위 주장을 판단하지 아니하였다고 하여 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 법원의 석명권의 행사는 당사자의 주장 가운데 모순이나 불명료한 점이 있는 경우에 이를 지적하여 그 정정보완의 기회를 주고 그 주장자체에 의한 법률상 또는 논리상 요구되는 주장을 촉구할 수는 있어도 그 정도를 넘어서 당사자가 주장도 하지 아니한 전혀 새로운 공격방법이나 사실에 관한 주장을 할 것을 촉구하거나 유도할 수는 없으므로 원심이 원고가 주장하지도 아니한 서면에 의하지 아니한 증여의 해제 주장에 대하여 석명을 하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수는 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제4 점을 본다.
이 사건 소제기 당시에 시행된 민법 제909조 제4항에 의하면 양자의 친생부모는 출계자에 대하여 친권자가 되지 못한다고 규정하고, 민법 제921조 제1항에 의하면 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 피고 2는 1972.3.1.생의 미성년자로서 원고의 양자이므로 원고가 위 피고의 법정대리인인 친권자라고 할 것이고, 이 사건 소송은 원고가 위 피고를 상대로 소유권이전등기를 구하는 것으로서 양인 사이에 이해가 상반되는 것이라 할 것이므로 원심으로서는 위 피고의 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이나 그로부터 적법하게 소송대리권을 수여받은 소송대리인으로 하여금 소송을 수행하게 하여야 함에도 위 피고에 대하여 친권자가 될 수 없는 피고 강대운, 심판자를 법정대리인으로 보고 그들로부터 소송대리권을 수여받은 피고측 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 하여 위 피고에 대하여 그대로 판결하였음은 결국 법정대리권 및 소송대리권의 흠결을 간과한 위법을 범하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철