【원고, 반소피고, 피상고인】
【피고, 반소원고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1987.5.13. 선고 86나2342,2343 판결
【주 문】
원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 1979.8.경 피고가 원고를 상대로 이혼 및 위자료심판을 청구함과 동시에 당시 원고앞으로 등기된 판시 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하자 그해 9.경 원·피고 사이에 협의이혼을 하기로 하면서 이에 따른 위자료 및 원고의 혼인외자인 소외 송한진의 양육비 명목으로 원고가 피고에게 금 15,000,000원을 지급하기로 하되 그중 금 5,000,000원은 우선 지급하고 나머지 금 10,000,000원에 대한 담보로 이 사건 부동산에 관하여 피고앞으로 근저당권을 설정하여 주면 피고가 위 심판청구 및 가처분신청을 모두 취하하기로 한 사실과 원고는 위 약정에 따라 피고에게 같은 해 9.12 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 9,900,000원(채무액은 금 10,000,000원이지만 등기비용을 줄이기 위해 채권최고액을 위와 같이 하였다)으로 한 근저당권을 설정하고 그 다음날 현금 5,000,000원을 지급하여서 피고가 위 가처분신청을 취하한 사실 및 그후 원고는 소외 김태진과 베어링대리점을 공동으로 운영하기 위하여 피고와의 사이에 같은해 12.29 이 사건 부동산의 소유권을 피고에게 이전하고 그 대신에 피고는 위 부동산에 관하여 원고가 지정하는 사람앞으로 금 7,000,000원의 한도내에서 근저당권을 설정하여 주되 후에 원고가 피고에게 위 위자료 및 부양료 지급채무 중 나머지를 모두 변제하게 되면 이와 상환으로 피고는 이사건 부동산의 소유권을 원고에게 되돌려주기로 약정하여 이에 따라 1980.1.7 이 사건 부동산에 대하여 피고앞으로 소유권이전등기를 마치고 그 날 위 김태진 앞으로 위와 같이 근저당권설정등기를 한 사실을 확정하고 있다.
그러나 이 사건 부동산에 관하여 피고앞으로 근저당권을 설정한 후에 과연 피고가 원고에게 그 근저당권설정등기를 말소하고 피고에게 소유권이전등기를 할때 다시 소외인에게 근저당권을 설정할 것을 승낙하였는가에 대하여 보면 원심이 든 증거가운데 위 사실에 부합하는 갑 제3호증의2(각서)는 피고도 없는 자리에서 작성된 것이 기록상 분명하고 갑 제5호증의8 내지11, 같은 호증의14내지 17(피의자신문조서 또는 진술조서)이나 제1심증인 유 상열, 소외 2 의 증언들은 어느 것이나 원고 본인 또는 원고와 동거하면서 이해관계를 같이 하는 사람이 아니면 원고로부터 들었거나 단지 추측하는 내용들 뿐이어서 이를 다른 증거들과 함께 보더라도 이를 믿기 어렵거나 사실인정의 자료로 삼지 못할 것으로 보여지는 데다가 기록에 의하면 피고는 원고가 이 사건 부동산에 관하여 원심판시와 같은 경위로 피고에게 근저당권설정등기를 마친 후 피고의 사정을 살펴 이 사건 부동산에 관하여 위 위자료 등에 대한 대물변제로서 피고에게 소유권이전등기를 하여 주겠다고 하면서 인감증명과 도장을 요구하여 이를 주었더니 원고가 피고앞으로 이전등기를 마친 후 마음대로 소외 김 태진 앞으로 위와 같이 근저당권설정등기를 한 것이라고 다투고 있고 원심증인 이 철주의 증언에 의하면 원고는 이 사건 부동산을 1979.9.경 대금 15,000,000원 정도에 매수하였다는 것인데 원고가 피고에게 위자료 등으로 지급하지 못한 금 10,000,000원에 대한 담보로 위 부동산에 관하여 금 9,900,000원을 채권최고액으로 한 근저당권을 설정해 주었다면 이와 같이 채권이 확보된 상태에서 그로부터 3개월 남짓 밖에 지나지 않은 1979.12.29에 위 저당권을 말소하고 피고에게 소유권이전등기를 함에 있어서 원고가 다른 사람에게 채권최고액을 금 7,000,000원으로 하는 근저당권설정을 하는 것을 피고가 승낙한다는 것을 특별한 사정이 없는 한(원고는 그때 이 사건 부동산을 금 17,000,000원으로 평가하였다고 하나 믿기 어려운 증거들 외에는 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다) 그 부동산의 가액과 각 담보한도액 등에 비추어 경험칙상 선뜻 납득하기 어렵고(금15,000,000원짜리 부동산에 대하여 채권최고액을 금 7,000,000원으로 하는 근저당권설정에 동의한다면 피고가 받을 금 10,000,000원을 그 부동산의 환가액에서 모두 변제받을 수 없게 되고 설사 원고가 그 주장과 같이 금 15,600,000원에 매수했다 하더라도 마찬가지이다) 또 위 증거들 중 원고의 진술에 의하더라도 위와 같이 채권최고액을 금 7,000,000원으로 하는 근저당권자는 원고와 같이 살고 있는 소외 2 의 형부이고 또 그렇게 근저당권을 설정하고서도 그로부터 아직까지 돈을 빌리는 등 빚을 진 일이 없다는 것이므로 이와 같은 사정에 비추어 보더라도 이에 관한 원고의 주장을 그대로 인정하기는 어렵다 할 것이다.
그런데도 원심이 위와 같이 믿을 수 없거나 사실인정의 자료로 삼을 수 없는 증거들에 의하여 원고가 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 하고 위 김 태진 앞으로 근저당권설정등기를 할때 피고가 이를 동의하고 원고의 위 위자료 등 채무가 모두 변제되면 그 소유권을 원고에게 되돌려 주기로 하였다고 단정하여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구한 원고의 말소청구를 받아들이고 피고의 이 사건 부동산의 명도 등 반소청구를 배척한 것은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관