【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이남진
【원심판결】
서울고등법원 1989.1.20. 선고 88노2873 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심이 이 사건에서 검사 및 사법경찰리가 작성한 피해자 이상인에 대한 각 진술조서의 각 진술기재는 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하는 한 위 이 상인이가 공판정에 나와서 그 성립의 진정을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있고 다만 예외적으로 사망, 질병 기타의 사유로 공판기일에 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에는 증거로 할 수 있다 할 것인데, 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니할 뿐만 아니라 위 이상인이가 원심법원 및 당원으로부터 증언을 위한 수차례의 적법한 소환을 받고도 피고인들과의 얼굴을 대하는 것이 두렵다는 이유로 공판기일에 그 출석을 거부하고 원심법원 및 당원에서 각 위 이상인의 구인을 명하였으나 집행조차 되지 아니하여서 공판기일에서 위 이상인의 진술을 들을 수 없어 원진술자인 위 이상인의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정되지 아니하였고, 위 이상인의 위와 같은 사유로 인한 공판기일에의 출석거부는 형사소송법 제314조 소정의 기타사유로 인하여 진술할 수 없을 때에도 해당되지 아니한다 할 것이므로 결국 그 증거능력을 인정할 수없어 증거로 사용할 수 없고 그 밖에 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 형사소송법 제314조에 의하여 동법 제312조의 조서나 동법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에 행하여진 것이라야 한다는 두가지 요건이 갖추어져야 할 것인 바, 첫째의 요건은 형사소송의 공공성에 비추어 볼 때에 진술을 요할 자가 출정증언을 원하지 아니한다고 하여 그 적용을 부정할 수는 없고 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 심문할 수 없는 사정이 있으면 그 적용이 있다고 하여야 할 것이다. 즉 진술을 요할 자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 심문이 불가능한 상태이면 그 요건은 충족되었다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1986.2.25. 선고 85도2788호 판결 참조). 이 사건에서 피해자 이상인의 경찰 및 검찰 작성의 조서를 보면, 동인이 1988.3.30. 14:40경에 영등포동 4가 57번지 앞 버스정류장에서 소매치기를 당한 사실이 있으며 버스를 타고나서야 소매치기 당한 사실을 알고 다음 정류장에 하차하여 되돌아 보니 자기의 지갑을 소매치기한 듯한 회색양복 입은 사람과 그 일행인 또 한사람이 그 정류장에 서 있어서 머뭇거리고 있는 사이에 그 들이 다시 큰가방을 메고 버스를 타는 사람의 가방을 칼로 찢으려고 하는 것을 보고 경찰에 신고하였다는 것이고 피고인과 원심공동피고인 이 위 이상인의 신고에 의하여 검거되어 이건 공소제기에 이르게 된 것이라는 점은 피고인도 부인하지 아니하는 취지이고 처음에 이상인의 신고에 의하여 교통경찰관이 피고인들을 교통초소에 안에 놓고 수사경찰관에게 기별하여 연행하게 하기 위하여 기다리게 하는 사이에 그들이 쓰리를 한 장물인 자기앞수표와 범행에 사용한 손잡이 없는 칼을 그곳 시트밑과 쓰레기통에 감추었다는 사실이 밝혀졌다는 것이다. 전후 사정이 이와 같다면 피해자 이상인의 범죄신고와 경찰, 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 진술이라고 할 수 있을 것이고 쓰리와 같이 주위 사람이 많은 중에도 그 이목을 피하여 순간적으로 범행하는 범죄에 있어서는 피해자 이상인이가 버스를 타려고 할 때에 회색양복 입은 사람(피고인을 가리킴)말고 또 다른 용의자가 있었다고 하면 모르거니와 그렇지 않은 이 사건에서는 피해자 이 상인이가 피고인을 지목하여 범인이라고 진술하는 것은 고도의 신빙성이 있다고 보아야 할 것이다.
원심의 판시는 형사소송법 제314조의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 이 점을 지적한 검사의 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철