【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이석범
【원심판결】
서울고등법원 1986.11.28 선고 81노2803 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1, 2점에 관하여,
공동정범의 성립에 있어서는 사전에 공범자 사이에 모의가 있는때 뿐만 아니라 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 족하고( 당원 1985.12.24선고 85도2317 판결), 어느 공범자가 그 실행행위에 직접 가담하지 않았다 하더라도 다른 공범자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범으로서의 죄책을 지게 된다 할 것이다( 당원 1987.7.7선고 87도945 판결). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1그룹 산하기업체인 공소외 2 주식회사, 공소외 3주식회사, 공소외 4주식회사에서는 위 회사들의 대주주이고 그 각 이사회의 회장으로서 위 회사들을 경영하던 피고인의 남편 망 공소외 5가 1970.12.27 사망하기 이전부터 망 공소외 5와 위 각 회사의 대표이사 및 관계임직원들이 공모하여 그 판시와 같은 방법으로 조세포탈을 하여 왔고 망 공소외 5가 사망한 후에도 위 각 회사의 대표이사 및 관계임직원들의 공모에 의한 조세포탈행위는 계속되어 왔는데, 피고인은 망 공소외 5가 사망한 후에 유족의 대표자로서 사실상 그의 지위를 승계하였고 또 위 각 회사의 이사로 있으면서 비공식적인 것이나 회장으로 처우받으면서 실질적으로 경영에 관여하고 각 회사의 경영상태를 보고받음으로써 각 회사에서 조세포탈행위가 이루어지고 있는 사실을 알았으며, 나아가 돈을 주며 세무공무원 등의 자문을 받는 등 그 조세포탈행위가 이루어지도록 가공하여 그로 인한 이익금의 일부를 분배받은바 있다는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인이 조세포탈을 새로이 모의한다거나 구체적인 실행행위를 분담한 바가 없다고 하더라도 조세포탈을 한 위 각 회사의 대표이사 및 관계임직원들과 피고인 사이에 조세포탈의 공범관계가 성립된다고 판단하고 있는바, 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 앞서본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 조세포탈범 및 공동정범에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 조세범처벌법 제9조 소정의 범죄나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 소정의 범죄가 신분관계로 인하여 성립되거나 그 형이 가중되는 범죄가 아님은 위 각 법률의 규정취지에 비추어 볼 때 분명하므로 위 각 범죄의 주체는 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원에 한한다고 할 수 없고, 공동정범의 성립에 있어서 조세포탈범이라고 하여 다른 범죄와는 달리 반드시 조세포탈의 모의 또는 실행행위에 구체적이고 실질적으로 가공해야 한다고는 해석되지 아니하므로 위와 반대의 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 받아들일 수 없다.
2. 제3점에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 제3의 (가) 범죄사실, 즉 피고인이 공소외 6 등과 공모하여 공소외 4주식회사에 부과되는 1973.1.1부터 같은 해 12.31까지의 과세기간에 대한 법인세 금 1,579,640원, 1973.7.1부터 같은 해 12.31까지의 과세기간에 대한 법인영업세 금 1,367,926원, 같은 과세기간에 대한 물품세 금 14,352,930원 합계 금 17,300,496원을 그 판시와 같이 포탈한 사실을 확정한다음, 이에 대하여 법률을 적용함에 있어서 위 소위는 행위시법에 의하면 개정전 특정범죄가중처벌등에관한법률(1973.2.24 법률 제2550호) 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법(1974.12.24 법률 제2714호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제1호, 제3호, 형법 제30조에, 재판시법에 의하면 현행 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호, 제3호, 형법 제30조에 각 해당하는 바, 범죄후 법률의 변경이 있으므로 형법 제8조, 제1조 제1항, 제2항, 제50조에 의하여 형의 경중을 비교하여 보면 재판시법이 행위시법보다 형이 경하므로 재판시법에 따르기로 하면서 이를 1죄로 보아 위 죄가 그 판시 다른 죄들과 실체적 경합관계에 있는 것으로 판단하고 있다.
그러나 조세포탈의 죄수는 위반사실의 구성요건충족회수를 기준으로 하여 정하는 것으로서( 당원1982.6.22 선고 82도938 판결) 법인세나 법인영업세는 사업연도를 과세기간으로 하는 것이므로 각 그 포탈범죄는 각 사업연도마다 그리고 물품세는 매월분을 익월말일까지 납부해야 하는 것이므로 그 포탈범죄는 그 납기마다 각각 1개씩 범죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 매월분마다 1죄가 성립하는 물품세는 월별 포탈세액도 밝히지 아니한 채 6개월간의 물품세포탈액 합계액에다 법인세 및 법인영업세 포탈액까지 합하여 그 전부를 1죄에 해당하는 것으로 판단한 조치는 조세포탈범의 죄수에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지부분은 이유있다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 공소외 6 등과 공소외 4주식회사에 부과되는 조세를 포탈할 것을 공모하고 1973.9월분 축전지 중 승용차용 매출분 금 8,330,400원 상당에 대한 물품세 금2,499,120원을 포탈한 범죄(원심판시 제3의 (가) 범죄사실 중 일부)에 대하여 공소시효가 완성되었다고 하여 면소의 선고를 한 제1심판결 부분을 그 판시와 같은 이유를 들어 파기하여 이를 유죄로 인정하고 있다.
그러나 범죄후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준으로 된다고 할 것이다 ( 당원 1957.10.25 선고 4290형상298 판결 참조).
그런데 원심은 앞서본 1973.9월분 물품세 금 2,499,120원의 포탈행위(제1심에서 면소된 부분)를 포함한 그 판시 제3의 (가) 범죄사실에 대하여 법률을 적용함에 있어서 범죄후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워졌다는 이유로 재판시법인 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호, 제3호에 의율하고 있으므로 원심으로서는 마땅히 같은 법 조항을 공소시효기간의 기준으로 삼아 공소시효의 완성여부를 판단해야 할 것인바,이 사건 공소제기당시 시행된 같은 법 제17조(1976.12.22 법률 제2932호로 개정되기 전의 것)에 의하면 같은, 법 제9조에 규정한 범칙행위의 시효는 2년을 경과함으로써 완성한다고 규정하고 있다( 위 개정된 조세범처벌법 제17조에 의하면, 공소시효기간이 3년으로 연장되었으나 공소제기후에 법률의 개정으로 공소시효기간이 변경되었다 하더라도 공소시효기간은 공소제기당시의 법률에 따라야 한다).
한편 조세포탈범의 죄수에 있어서 원심판시 제3의 (가) 범죄사실 중 물품세 부분은 매월분마다 1죄가 성립된다 함은 앞서 설시한 바와 같으므로 결국 피고인이 위 1973.9월분 물품세를 신고납부하지 아니하고 납부기한인 같은 해 10.31이 경과하게 함으로써 이를 포탈한 범죄는 이 사건 공소제기일인 1975.11.21 이전에 그 공소시효기간인 2년이 경과하여 공소시효가 완성되었다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 1973.9월분 물품세포탈행위도 1973.10.부터 같은 해 12.까지의 물품세포탈행위 등과 포괄하여 당시 시행되던 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호의 범죄에 해당됨을 전제로 하여 같은 법률 조항의 법정형을 기준으로 하여 공소시효기간을 따짐으로써 공소시효가 완성되지 않은 것으로 판단한 조치는 공소시효기간에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 탓하는 취지가 포함된 것으로 보여지는 논지부분도 이유있다.
3. 그런데 원심판시 범죄사실중 제3의 (가) 유죄부분은 다른 유죄부분들과 실체적 경합관계에 있으므로 위 제3의 (가) 유죄부분의 앞서본 바와 같은 위법은 다른 유죄부분들에 영향을 미친다 할 것이므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식