【원고, 피상고인】
염필섭
【피고, 상고인】
함양군수
【원심판결】
대구고등법원 1988.11.2. 선고 85구253 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1983.11.18. 경남 함양군 안의면 상원리 일대를 자연공원법 제6조에 의하여 기백산 군립공원으로 지정하고 이를 고시한 바 있는데 원고는 자연공원법 및 건축법에 따른 피고의 허가를 받지 아니하고 남편인 소외 염 정섭 소유의 위 상원리 850 전 860평방미터 지상에 목조와즙 평가건 주택 23평 가량 1동, 같은 주택 10평 가량 1동 및 세멘벽돌조 육즙평가건 주택 25평 가량 1동 등 3동의 건물을 1984.8.경 착공하여1985.2. 준공 입주한 사실, 위 건물은 도로변에서 개울을 건너 경사진 곳에 위치하고 있고 그 곳에서 오르막길을 따라 약 130미터 가량을 올라가면 농촌마을인 위 상원리 사평마을이 있으며 그 주위는 전답으로 둘러싸여 있고 이 건 건물은 도합 14개의 방실과 2개의 욕실, 1개의 화장실 등을 갖춘 3동의 건물로서 다액의 건축비를 투입하여 외관상 깨끗하고 견고하게 지어져 있는 사실, 위 건물건축시에 관계당국으로부터 아무런 제지나 경고를 받지 아니한 사실 등을 인정한 다음 이 건 지역은 군립공원으로 지정, 고시만 되어 있을 뿐 공원계획이 아직 수립된 바 없고 이 건 토지가 어떤 용도지구에 속하게 될 지 확정된 바 없으며 이 건 토지의 위치나 주위환경에 비추어 자연공원법 제16조 소정의 용도지구 중 자연보존지구나 자연환경지구는 될 수 없고 취락지구로 지정될수 밖에 없어 보일 뿐만 아니라 이 건 공원계획이 확정되고 이 건 건물이 공원계획수행상 장애가 된다면 마땅히 철거되어야 할 것이지만 공원계획이 수립되지 아니한 현 단계에서 당장 위 건물을 철거하라고 하는 것은 공원사업수행상 그렇게 긴급한 필요성이 있다고 보여지지 아니하는 반면에 원고에게는 가혹한 결과가 되는 동시에 사회경제적으로 불이익됨이 크다는 이유로 원고의 위 건물철거의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되지 아니하므로 이 사건 건물철거대집행 영장에 의한 통지처분은 행정대집행법 제2조에 정한 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라고 판단하였다.
그러나 이 사건에서와 같이 무허가로 축조된 불법건축물을 위에서 본 바와 같은 사정만으로 이를 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 건축허가 준공검사시에 적용될 건축법이나 공원법 소정의 여러 제한규정을 회피하려는 것을 사전에 예방하지 못하게 되며( 당원 1989.9.26. 선고 89누824 판결; 1988.12.31. 선고 87누714 판결 등 참조), 더우기 이 사건의 경우 앞으로의 적정한 공원계획의 수립실시에 큰 지장을 주게 되는 등 공익을 심히 해친다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 이 사건 건축물을 철거하지 아니하고 그 대로 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 행정대집행법 제2조에 정한 대집행의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한