【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
창원지법 1996. 4. 19. 선고 95나4159 판결
【주문】
원심판결 중 피고에 대하여 원고들에게 원심판결 별지 목록 기재 제1 내지 6 부동산에 관한 각 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 명한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고 1은 그 소유이던 이 사건 원심판결 별지목록 기재 제1 내지 3 부동산, 원고 2 소유이던 이 사건 같은 제4, 5 부동산 및 원고 3 소유이던 이 사건 같은 제6 부동산 등 지상에 백일홍과 꽃사과 등 각종 관상 수목을 심어 '시온농장'을 경영하였고, 또한 자신의 소유이던 창원시 (주소 1 생략) 임야 6,386㎡ 지상에 무허가인 식당건물을 지어 '시온식당'이라는 상호로 식당을 경영하여 왔는데, 1986. 9. 초순경부터 피고로부터 위 시온농장 부지에 승마장을 건설하여 승마장 사업을 함께 하자는 제의를 받고 이 사건 위 제1 내지 6 부동산은 개발제한구역이라서 위 사업이 불가능하다고 하면서 이를 거절하였으나, 피고가 자신의 처삼촌이 경상남도청에 개발국장으로 있기 때문에 사업허가나 개발문제는 어렵지 아니하며 원고 1에게 위 사업이 성공적으로 추진되면 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 지상 일부에 식당건물을 지어 주어 승마장 부대식당을 경영할 수 있도록 하여 주겠다고 하므로 위 제의를 받아들여 원고 2, 원고 3을 대리하여 1986. 10. 16. 피고와 승마장 사업 동업계약을 체결한 사실, 그 뒤 원고 1은 위 동업계약을 이행하기 위한 전제로서 위 시온농장 부지에 설정된 근저당권설정등기를 말소하여야 하였으나 그것이 어렵게 되자 피고 단독으로 위 승마장 사업을 추진하기로 하였고, 이에 따라 원고 1은 다시 원고 2, 원고 3을 대리하여 1986. 10. 31. 피고와 사이에 이 사건 위 제1 내지 6 부동산을 대금 75,000,000원에 매도하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였는바, 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 중 1,000평에 대하여는 식당에 관한 허가를 얻은 후 원고 1에게 양도하기로 하였고, 위 1,000평을 제외한 나머지를 약 9,000평으로 추산하여 매매대금을 평당 금 8,500원으로 계산한 금 75,000,000원으로 정하고 계약금은 금 8,000,000원으로 하여 위 계약당일 지급하며 중도금 및 잔금은 위 승마장 사업과 관련한 인·허가를 받은 직후에 지급하는 것으로 약정한 사실, 피고는 이 사건 매매계약에서 위 원고에게 1,000평의 부지에 식당을 건축하여 허가를 얻은 후 위 부지 및 식당을 양도해 주기로 약정하였음에도 불구하고 1987. 2.경 위 승마장 사업을 구체적으로 계획함에 있어 위 부대식당의 경영에 관하여 직원 대우 및 교육방법, 한정식과 경양식으로 운영시의 문제, 식당 시장조사, 식당 수용인원, 개업 선물, 고객확보활동 문제 및 현 시중 식당과 비교한 식대 문제 등 스스로 계획을 세운 사실, 위 원고와 피고는 1987. 3. 4. 이 사건 매매계약에 따른 중도금 20,000,000원을 같은 날 지급하고 잔대금 중 20,000,000원은 위 원고의 농업협동조합에 대한 채무 금 20,000,000원을 피고가 인수하기로 하며 나머지 잔대금 27,000,000원은 같은 해 4. 23. 지급하기로 약정함과 동시에, 이 사건 위 제1 내지 6 부동산과는 별도로 피고가 그 소유이던 창원시 (주소 2 생략) 대 252.4㎡(약 75평)를 위 원고에게 양도하는 대가로 위 원고는 당시 자신이 위 시온식당 및 주택의 부지로 사용하고 있던 위 (주소 1 생략) 임야 6,386㎡(약 1,935평) 중 500평을 피고에게 양도하기로 약정한 사실, 그리고 피고는 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 상에 승마장용 부대식당 건물을 건축하여 이를 위 원고에게 양도하기로 하였음에도 불구하고 그 계약서(갑 제4호증의 3) 상에는 피고는 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 상에 승마장 사업이 완결된 후 이를 타인에게 양도할 수 있다는 내용을 추가시켰고, 위 원고에 대하여 식당건물을 건축하여 양도한다는 내용 대신 피고가 이 사건 부동산을 타인에게 양도할 경우 양도 후 6개월 이내에 "타 지역에 사업을 추진할 시 1,000평에 대하여 식당영업권을 양도해 주고, 그 여건을 조성하여야 한다."는 애매한 문구만을 기재한 사실, 피고는 1987. 6. 16. 위 원고와 자신의 소유이던 위 (주소 2 생략) 대지 및 주택과 위 원고 소유이던 위 (주소 1 생략) 임야 중 위 식당과 주택부지인 약 500평 및 식당과 주택을 서로 교환하기로 약정하였고, 피고는 위 원고에게 이 사건 위 제1 내지 6 부동산의 매수와 관련한 세금부담을 줄이고 승마장용 식당 부지 1,000평에 대하여도 식당영업허가를 쉽게 받기 위해서는 모두 피고 개인 명의로 소유권이전등기가 되어 있어야 한다고 말하고 1987. 6. 16. 이 사건 위 제1 내지 6 부동산에 관하여 피고 명의의 각 소유권이전등기를 경료하였으며, 또한 피고는 같은 날 위 교환계약과는 달리 위 (주소 1 생략) 임야 6,386㎡ 중 6386분의 1540지분(467평 상당)에 관하여 1987. 6. 25. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 경료하였고, 나아가 위 원고의 인감 등을 보관함을 기화로 아무런 권원없이 위 원고 모르게 위 원고 소유의 이 사건 위 제7 부동산 1,248㎡(약 378평)에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실(결국 위 교환계약 상의 500평보다도 약 344평을 초과한 약 844평을 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.), 피고는 이 사건 위 제1 내지 7 부동산 및 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료한 이후에도 위 원고에게 선거 또는 융자 문제 등을 구실삼아 위 승마장 사업계획을 현실적으로 추진하지 아니하고 위 부동산 등을 제3자에게 전매하려고 하였으나 매수자와 대금에 대한 합의가 이루어지지 아니하여 매도하지 못하였는바, 위 원고는 피고가 위 승마장 사업을 추진하지 아니할 뿐만 아니라 오히려 위 부동산들을 전매하려 한다는 사실을 알게 되자 1990. 7. 13. 이 사건 위 제2 내지 7 부동산 및 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 각 처분금지가처분등기를 경료하였으며, 이러한 사정이 있게 되자 피고는 1990. 8. 22. 위 원고와 위 교환계약을 해제하고 위 원고와 피고 사이의 그 동안의 거래관계를 정리하는 방법으로 피고는 위 원고에게 위 시온식당을 포함한 토지 1,500평에 관하여 소유권이전등기를 경료하되, 위 1,500평은 이 사건 위 제7 부동산 1,248㎡, 위 (주소 1 생략) 임야 중 지분이전등기를 경료하였던 1,540㎡ 및 그 부족분은 이 사건 위 제6 부동산 중 상단과 좌우 직선으로 측량하여 이전해 주기로 하고, 위 원고는 피고에게 위 (주소 2 생략) 대지를 반환하는 대신에 금 25,000,000원을 지급하되, 우선 피고로부터 위 금원을 변제기 1991. 4. 30., 이율 월 1푼 5리로 정하여 차용하는 것으로 하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 위 제7 부동산에 관하여 피고 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 주며, 위 각 가처분은 3일 이내에 취하하고 시설허가 및 설계는 피고가 주관하며 모든 제반 사항을 상호 협의하고 경비는 각자 부담하기로 약정한 사실, 그런데 피고는 다음날인 1990. 8. 23. 승마장 개발사업이 불가능하다는 이유로 위 원고와 사이에, 대부분 위 1990. 8. 22. 약정내용과 비슷하나 다만 이 사건 위 제6 부동산 9,189.6㎡ 중 소유권을 이전할 면적을 2,171㎡로 하되, 그 위치는 상단으로부터 좌우 직선으로 한 상단 부분이며 우선 분할할 때까지 지분이전등기를 경료하고 각자 분할측량을 할 때에는 즉시 이에 응하며 그 비용은 각자 평수에 따라 부담하기로 하고 상호 체결한 과거의 모든 계약은 차후 무효로 하며, 차후 공동으로 개발사업을 할 때에는 재계약을 체결한다는 내용의 약정을 한 사실, 피고는 현재에 이르기까지 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 상에 위 승마장을 건설한 바가 없을 뿐만 아니라 당초 이 사건 매매계약에서 약정한 식당을 건축하여 위 원고에게 양도한 바도 없는 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 상에 승마장을 건설하여 그 사업을 경영하거나 그 부대식당을 건축하여 이를 위 원고에게 양도할 의사가 없음에도 불구하고 위 원고에게 위 의사가 있는 것처럼 거짓말하여 이에 속은 위 원고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 것임을 추인할 수 있다 할 것이고, 한편 원고들은 피고에게 1995. 11. 2. 자 준비서면으로써 이 사건 매매계약을 취소한다는 의사표시를 하였으며 위 준비서면의 부본은 같은 날 피고에게 도달되었음은 기록상 명백하므로 원고 1이 피고에게 이 사건 위 제1 내지 6 부동산을 매도한 이 사건 매매계약은 적법하게 취소되었다고 판단하여, 원고들의 주위적 청구 중 이 사건 위 제1 내지 6 부동산에 관한 각 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구하는 부분을 인용하였다.
2. 상고이유 제3점에 관하여
민법 제146조는 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 때의 3년이라는 기간은 일반 시효기간이 아니라 제척기간으로서 그 기간이 도과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려하여야 할 사항이다.
가사 원심이 인정한 대로 피고는 이 사건 위 제1 내지 6 부동산 상에 승마장을 건설하여 그 사업을 경영하거나 그 부대식당을 건축하여 이를 원고 1에게 양도할 의사가 없음에도 불구하고 위 원고에게 위 의사가 있는 것처럼 거짓말하여 이에 속은 위 원고와 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 것이라 하더라도, 기록에 의하면 위 원고는 1990. 7. 13. 이 사건 위 제2 내지 7 부동산 및 위 (주소 1 생략) 임야에 관하여 각 처분금지가처분등기를 경료하였고, 이어 1990. 8. 22. 피고와 사이에 이 사건 매매계약에 이은 1987. 6. 16. 자 토지 교환계약을 해제하고 그 동안의 거래관계를 정리하는 방법으로 피고는 위 원고에게 위 시온식당을 포함한 토지 1,500평에 관하여 소유권이전등기를 경료하되, 위 1,500평은 이 사건 위 제7 부동산 1,248㎡, 위 (주소 1 생략) 임야 중 지분이전등기를 경료하였던 1,540㎡ 및 그 부족분으로 이 사건 위 제6 부동산 중 상단과 좌우 직선으로 측량하여 정한 부분을 이전해 주기로 하고, 위 원고는 피고에게 위 (주소 2 생략) 대지를 반환하는 대신에 금 25,000,000원을 지급하되, 우선 피고로부터 위 금원을 변제기는 1991. 4. 30., 이율은 월 1푼 5리로 정하여 차용하는 것으로 하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 위 제7 부동산에 관하여 피고 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 주며 위 각 가처분은 3일 이내에 취하하기로 약정하였는바, 위 원고의 위 가처분신청은 피고가 위 승마장 사업을 추진하지 아니할 뿐만 아니라 오히려 위 부동산들을 전매하려 한다는 이유에서 한 것이고 위 1990. 8. 22. 자 계약은 위 승마장 건설사업이 불가능하게 되었다 하여 그 사업을 전제로 한 이 사건 매매계약, 위 토지교환계약 등으로 인한 권리관계를 청산하기 위하여 체결한 것임을 알 수 있으므로 위 원고는 위 가처분신청시인 1990. 7. 13.경, 혹은 늦어도 위 청산계약시인 같은 해 8. 22.경에는 이 사건 매매계약이 피고의 사기에 의한 것으로서 취소할 수 있는 법률행위임을 알았다고 볼 것이다.
그런데 기록에 의하면 원고들은 1995. 11. 2. 자 준비서면 송달로써 비로소 이 사건 매매계약을 취소한다는 의사표시를 하였음을 알 수 있으므로 위 취소의 의사표시는 3년의 제척기간이 도과한 후에 이루어진 것으로서 아무 효력이 없다 할 것이다.
따라서 원심이 직권으로 위 취소권의 행사기간의 경과 여부를 심리·판단하지 아니한 채 위 취소의 의사표시에 따라 이 사건 매매계약은 적법하게 취소되었다고 본 것은 취소권 행사에 대한 제척기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이니, 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 이 사건 매매계약 목적물인 이 사건 위 제1 내지 6 부동산에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
3. 한편 피고는 원심판결 중 이 사건 위 제7 부동산에 관한 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되었다 하여 피고에게 원고 1에 대하여 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 부분에 대하여는 아무런 상고이유를 개진하고 있지 아니하므로 이에 대한 상고는 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고에 대하여 원고들에게 이 사건 위 제1 내지 6 부동산에 관한 각 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호 박준서(주심)