【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1984.2.28 선고 83나3747 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사견을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결은 피고의 본안전 항변, 즉, 원고종중은 존재하지도 아니하고 가사 그러한 종중이 존재한다 하더라도 그 대표자로 표시된 소외 1은 원고 종중의 종중원이 아니어서 대표자가 될 수 없고, 그것도 종중원이 아닌 자가 참석한 총회에서 대표자로 선임된 자이므로 원고종중의 적법한 대표자가 아니라는 주장에 대하여, 그 거시증거를 종합하여, 원고종중은 경주이씨 익제공파 자손이며 피고의 5대조인 소외 2를 공동선조로 하여 그 후손들이 이건 임야에 설치되어 있는 소외 3를 비롯한 선대들 분묘를 수호관리하며 제사를 지내고 친족간의 친목을 도모하기 위하여 누대에 걸쳐 자연발생적으로 형성되며 현재 종원 36명 가량으로 구성된 소종중으로 존재하고 있는 바, 1983.1.8까지는 원고종중에 성문의 종중규약은 없었지만 나이가 많고 항열이 높은 종원들이 모여 과반수 이상의 찬성으로 대표자를 선출하고 매년 음력 1월 1일과 8월 2일 1, 2회씩 별도의 통지없이 종중대표자의 집에 모여 위 선영 및 위토의 관리와 제사비용등 경비염출 문제를 비롯한 종중의 대소문제를 협의, 결정하는 것을 그 관례로 하여 오다가 1983.1.8에 이르러 당시 원고 종중의 대표자이던 소외 3이 종중원 36명중 해외에 있거나 행방불명된 6명을 제외한 나머지 종원 30명에게 구두로 소집통지를 하여 개최한 임시총회에서 종중원 25명(참석종원 14명과 위임종원 11명)이 찬성결의에 의하여 종중규약을 제정하고 아울러 총원 25명의 찬성결의로 소외 1을 원고종중의 대표자로 선임하였으며, 소외 1은 소외 2의 제2자인 소외 4의 4대 후손으로 그 선대인 소외 4는 족보상으로 한때 소외 2의 방계인 집인공의 사후양자로 출계한 것으로 등재되기도 하였으나 그후 그 후손들의 반대로 사후입양을 파양하고 족보상 다시 소외 2의 가계로 복귀하여 호적상으로도 소외 2의 가계에 등재되어 있는 사실을 인정하고, 그렇다면 원고종중은 법인 아닌 사단으로 존재하여 당사자 능력이 있을뿐 아니라 소외 1은 원고종중의 적법한 대표자로 선출되었다 할 것이라고 단정하여 본안전항변을 배척하고 있다.
기록에 의하면, 소외 2 후손들의 족보임에 다툼이 없는 피고제출의 족보(을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 6, 원고는 이들이 1934년, 1983년 에작성된 것이라고 한다)에는 소외 2의 둘째 아들인 소외 4가소외 2의 방계인 소외 5의 사후양자로 출계한 것으로 기재되어 있고, 한편 원고제출의 족보(갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1, 2 원고는 이들이 1978년 이후에 작성된 것이라고 한다)에는 소외 4가 출계되지 아니한 채 소외 2의 아들로 등재되어 있으며, 1심증인 이상운, 이형우의 각 증언을 보면 지금부터 약 30년전에 양쪽 집안의 후손들에 의하여 파양키로 합의가 되어 족보를 정리하였다는 것이므로, 원심은 소외 4가소외 5의 사후양자로 출계하였다가 약 30년 전에 후손들에 의하여 파양되어 친가인 소외 2 가계에 복귀하였다고 판단한 것으로 풀이된다.
그러나, 위 이관영이집인공의 사후양자로 출계한것으로 족보에 기재되어 있는 이상, 다른 특별한 사정이 없으면 위 이관영은 당시의 관습에 따라 적법하게 출계하였다고 추정할 것이고, 그후 몇 세대가 지나 위 이관영이 사망한 뒤에 이르러 그 후손들이 위 입양을 파양할 수도 없는 이치이므로 특단의 사정이 없는 한 위 이관영의 후손은 집상공을 공동선조로 하는 종중에는 속하지 아니한다고 할 것이고, 기록에 의하면 원고종중의 대표자라 하여 1983.1.8 종회를 소집한 소외 3이나, 위 종회에 참석한 20여 명중 반수이상이 소외 4의 후손이고, 대표자로 선출된 소외 1 역시 소외 4의 후손임이 명백하므로, 결국 위 종회결의는 무효이고, 소외 1은 원고종중의 적법한 대표자 자격이 없다고 아니할 수 없을 것이다.
따라서 원심으로서는, 소외 4가 과연 소외 5의 양자로 출계하였는지, 그리고 그후 적법한 절차에 따라 파양이 되었는지의 점을 좀 더 세밀히 심리하여 따져본 다음, 소외 4의 후손들도 소외 2를 공동선조로 하는 종중원의 자격이 있는지의 여부를 가려 보았어야 할 것임에 불구하고, 원심은 이러한 조치없이 만연히 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 본안전항변을 배척하고 말았으니, 원심판결은 입양 및 파양에 관한 심리미진으로 인하여 종중에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 아니할 수 없고 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한채 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희