【원고, 항소인】
조태치
【피고, 피항소인】
학교법인 사직학원
【원심판결】
제1심 부산지방법원(87가합2034 판결)
【주 문】
1. 원고의 항소 및 당심에서의 추가된(선택적) 청구를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고는, 피고는 원고에게 부산 동래구 사직동 981의24 잡종지 93평에 관하여 부산지방법원 동래등기소 1987.5.8. 접수 제3106호로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 또는 피고는 원고에게 돈 27,630,000원 및 이에 대한 1989.3.8.자 소장정정서부본송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
위 제1항은 가집행할 수 있다라는 판결을 선택적으로 구하였다.
(원고는 당심에서 위 금원청구부분을 선택적으로 추가하였다).
【이 유】
먼저 소유권이전등기의 말소등기청구에 관하여 본다.
부산 동래구 사직동 981의24 잡종지 93평(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 부산지방법원 동래등기소 1987.5.8. 접수 제3106호로 같은 해 1.24. 협의취득을 원인으로 하여 원고 명의로부터 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 위 말소등기의 청구원인사실로서, 이 사건 부동산은 원고의 소유였는데 피고가 학교시설사업촉진법에 따라 학교시설사업을 시행하면서 이 사건 부동산의 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 협의에 의하여 취득함에 있어서 당시 이미 미국에 이민가서 거주하고 있던 원고의 정확한 주소를 알면서도 원고의 국내 최후주민등록지를 관할하는 부산 서구 충무동 동장으로부터 원고에 대한 허위의 소재불명확인서를 발급받아 이를 근거로 하여 부산직할시장으로부터 공시송달승인을 얻어 원고 앞으로 공시송달함으로써 원고와의 매수협의에 갈음하는 방법으로 위 부동산을 취득하여 위협의 취득을 원인으로 위에서 본 바와 같은 소유권이전등기를 경료하였고, 가사 피고가 원고의 미국 주소를 번지까지 정확하게는 알지 못하였다 하더라도 주민등록표 등을 통해 원고가 미국 캘리포니아주 로스앤젤레스시에 거주하고 있는 사실을 알았으므로 위 시에 주재하는 우리나라 영사에게 원고의 주소를 조회하여 주소불명이 확인된 경우에 비로소 공시송달하여야 하고 그 경우도 민사소송법에 의한 공시송달절차에 따라야 함에도 이에 따르지 아니하였으므로 결국 피고의 위 등기는 부적법한 공시송달에 터잡아 매수협의에 갈음된 협의취득을 원인으로 이루어진 무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(주민등록표등본), 갑 제3호증(공시송달공고), 갑 제 4호증의 1(공시송달승인), 2(공시송달대상토지 승인내역조서), 3(공시송달승인신청), 4(공고안),5(토지의 표시), 8(불거주확인원), 11, 12(각 편입재산의 조서작성 및 매수협의),13(관보), 을 제1호증(회신)의 각 기재와 당심증인 김영식의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 사직여자고등학교 부지조성을 위하여 학교시설사업촉진법에 의하여 1986.7.3. 부산직할시 교육위원회로부터 학교시설사업시행계획을 승인받아 사업시행지역내에 편입된 토지를 수용 또는 사용하게 되었는데 이 사건 부동산도 위 사업시행지역내에 편입되었으므로 피고는 이를 수용하기 위한 절차로서 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 협의취득을 하고자 같은 달 23. 내용증명 우편으로 원고의 이 사건 부동산등기부상의 주소지인 부산 서구 충무동 4가 32로 매수협의에 관한 통지서를 보냈으나 원고가 그곳에 거주하지 않는 바람에 원고와 협의절차를 취할 수 없었던 사실, 그리하여 피고는 같은 해 8.11. 위 충무동장으로부터 원고에 대한 거소불명확인원을 발급받아 이를 첨부하여 같은 해 12.2. 부산직할시장 앞으로 이 사건 부동산에 관하여 소유권자 불명의 토지에 대한 공시송달승인신청을 하여 같은 달 5. 위 공시송달승인을 받고, 이어 같은 달 9. 위 공시송달 공고를 거쳐 위 특례법시행령 제4조 제3항 소정의 3주간의 공시기간을 경과함으로써 원고 앞으로 공시송달이 되어진 사실, 피고가 위 공시송달승인신청을 할 당시 원고 가족의 주민등록표와 원고의 동생인 소외 조태명을 통하여 원고가 1979.9.14.경 위 등기부상 주소지에서 미합중국 캘리포니아주 로스앤젤레스시로 이주하였음을 알고 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 피고가 원고의 미국내의 정확한 주소를 위 공시송달승인신청 당시 알고 있었다는 점에 관하여는 이에 부합하는 갑 제10호증의 1,2(각 확인서)의 기재와 당심증인 조태명의 증언은 믿지 아니하며 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 위에서 믿은 증거들에 의하면, 피고는 위 공시송달승인신청 당시 위와 같이 원고가 미국 캘리포니아주 로스앤젤레스시로 이주하였다는 정도만 알고 있었을 뿐, 원고의 미국내의 주소를 구체적으로는 알지 못하여(갑 제15호증의 기재에 의하면 원고의 당시 주소는 로스앤젤레스시가 아닌 미국 캘리포니아주 라팔마 메이폴우드가 5601번지인 것으로 보인다) 이를 알고 있던 위 조태명을 통하여 원고와의 협의를 모색하려 하였으나 위 조태명이 이에 협력하지 아니할 뿐더러 원고의 주소마저도 알려주지 않아 피고가 부득이 원고의 국내 최후주민등록지 동장으로부터 위 거소불명확인원을 발급받아 위 공시송달절차를 밟게 되었던 사실을 인정할 수 있으며, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항은 "사업시행자가 공공사업의 시행을 위하여 토지의 취득이 필요하여 협의를 행하고자 할 경우 토지소유권자의 주소 또는 거소의 불명으로 협의를 행할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있다"고 규정하고 있으며, 위 법의 시행령 제4조 제1항은 "사업시행자가 위 특례법 제6조 제1항의 규정에 의한 공시송달을 행하고자 할 때에는 공시송달승인을 신청하는 서류에 주소 또는 거소가 불명한 토지 등의 소유권자의 최종주민등록지의 이장 또는 동장이 발행한 소재불명의 확인서를 첨부하여 그 토지를 관할하는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 승인을 얻어야 한다"고 규정하고 있는바, 국외이주신고서 등 주민등록관계서류에 의하여 원고의 미국내 주소를 번지까지 제대로 알 수 있었다는 점이 입증되지 않는 이상 주민등록표에 원고가 미국 로스엔젤레스에 이주한 것으로 기재되어 있더라도 위 법조가 정하는 원고의 주소 또는 거소가 불명인 경우에 해당한다고 보아야 할 것이고 위 특례법시행령 제4조 ①, ②, ③에서 공시송달의 요건과 방식을 따로 정하고 있는 만큼 이 경우 로스앤젤레스 주재 한국여사관에 원고의 주소를 확인조회함이 없이 국내 최종주민등록지의 동장의 주소불명확인을 받아 위 특례법시행령 규정에 따라서 행한 위 공시송달은 적법하다 할 것이며 달리 민사소송법이 정한 공시송달절차가 위와 같은 경우에 준용되어 그에 따라야 할 것은 아니라 할 것이다.
그렇다면 공시송달방법에 의한 이 사건 부동산에 대한 피고의 협의취득이 위 공시송달의 부적법으로 그 효력이 없음을 전제로 하는 원고의 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구는 그 이유없다 할 것이다.
다음 금전지급의 청구에 관하여 보건대, 원고는 그 청구원인으로서 원고에 대한 피고의 위법한 공시송달에 의하여 협의취득이 성립함으로써 원고가 이 사건 부동산에 대한 소유권을 상실함으로 인하여 위 부동산의 시가 돈 27,630,000원 상당의 손해를 입었으므로 위 돈 상당액의 손해배상을 구한다고 주장하나 위 협의취득에 갈음하는 공시송달이 위법하다는 점에 대하여는 이에 부합하는 위 갑 제10호증의 1(확인서)의 기재와 당심증인 조태명의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하다고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 위 공시송달이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 및 그 시행령 소정의 적법한 송달이라고 평가됨은 위에서 본 바와 같으므로 나머지점은 살펴 볼 필요도 없이 원고의 위 금전지급청구도 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 위 말소등기절차의 이행을 구하는 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 원고가 당심에서 선택적으로 청구한 금전지급청구도 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김종배(재판장) 한기춘 황형모