【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤전
【원심판결】
서울고등법원 1990.6.22. 선고 90노290 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 강원도 횡성군 제1면사무소 호적계장으로 있으면서 1988.1.2.경에 호적정정사유 없음을 알면서 행사할 목적으로 피고인이 관리하고 있던 공소외 1의 호적부편제중 그의 딸 공소외 2의 호적기재 출생란의 1972.를 삭선을 그어 지우고 그 상단에 1970.이라 써넣고 주민등록번호란도 701205- (이하생략)이라고 고쳐쓰고 이어 사유란에 서기 1987년12월 2일 춘천지방법원 원주지원의 허가에 의하여 서기1988년 1월 2일 출생년 ‘서기 1972년'을 ‘서기1970년'으로 정정이라 기재하고 그 옆에 피고인이 소지하고 있던 면장 오광근의 실인을 찍은 후에 그 호적부가 정당하게 작성된 것처럼 그곳에 비치하였다는 사실을 인정하고 그 소위가 형법 제227조, 제229조에 해당한다고 판시하였다. 그러나 형법 제227조가 규정한 허위공문서작성죄는 그 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 허위내용의 공문서를 작성한 경우에 성립하는 것이고 그 공무원을 보조하는 직무에 종사하는 공무원이 작성권한을 가진 공무원의 결재도 받지 아니하고 임의로 허위내용의 공문서를 작성권한자 명의로 작성한 때에는 공문조서위조죄( 형법 제225조)가 성립된다고 할 것이다. ( 당원 1981.7.28. 선고 81도898호 참조)
이 사건을 보건대, 피고인이 그 허위내용의 호적정정기재를 함에 있어 면장의 결재를 받았는지의 여부에 관하여 원심은 분명한 판시를 한 바 없으나 일건기록을 정사하면, 피고인이 그 호적정정기재를 함에 있어 면장의 결재를 받지 아니하고 면장 모르게 하였다는 자료가 보일 뿐 면장의 결재를 받아서 그와 같이 하였다고 볼 만한 증거는 보이지 않는다. 그렇다면 이 사건 피고인의 소위는 공문서위조 동행사죄를 구성하는 것은 별론으로 하고 형법 제227조가 규정한 허위공문서작성죄에 해당할 수는 없다.
이점을 지적한 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철