【원고, 상대방】
이병오
【피고, 상대방】
강차영 외 28인
【독립당사자참가인, 신청인】
이석호 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1989.1.18. 선고 88나16312(본소), 16329(참가) 판결
【주 문】
상고허가신청을 기각한다.
【이 유】
상고허가신청 이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 부동산이 본래 소외 망 이종윤의 소유이었던 사실을 인정하고서 위 이종윤의 외딸이던 소외 망 이순남은 소외 망 이병호와 혼인하여 그와의 사이에서 딸인 소외 망 이후남만을 출산한 뒤 위 이종윤의 사망 이후인 1951.1.5. 사망하였고, 위 이후남은 소외 오상선과 혼인하여 그와의 사이에서 소외 오광현을 출산한 뒤 사망하였으며, 위 오광현은 후사없이 사망한 사실을 인정한 다음, 위 이순남이 위 이종윤의 사망 이전에 소외 이병호와 혼인하여 출가하였다 하더라도, 이 사건 각 부동산은 위 이순남이 위 이종윤의 사망으로 구 관습에 따라 동인의 최근친자로서 권리귀속에 의하여 취득한 것으로 보아야 할 것이어서 결국 위 각 부동산은 위 이종윤으로부터 위 이순남, 이후남을 거쳐 소외 망 오광현에게 순차로 상속되었고, 위 오광현이 후사없이 사망함으로써 그의 유처나 직계존속 또는 근친자에게 상속되었다고 판단하였다.
구 관습상의 상속순위에 관한 종전의 당원 판례에 따르면 호주 아닌 가족이 사망한 때에는 그 유산은 동일가적내에 있는 자녀에 한하여 상속하며 출가녀는 상속권이 없고( 당원 1970.4.14. 선고 69다1324 판결 ; 1978.6.27. 선고 77다1185 판결 ; 1979.12.11. 선고 79다1741 판결 ; 1980.1.15. 선고 79다1200 판결등 참조), 호주 또는 가족이 사망하고 그 재산상속인이 없는 경우에는 최근친자에게 유산의 권리가 귀속한다( 당원 1966.3.22. 선고 66다41 판결; 1968.8.31. 선고 68다1212 판결; 1972.8.31. 선고 72다1023 판결 등 참조) 함은 논지가 지적하는 바와 같다. 그러나 위와 같이 재산상속인이 없어서 최근친자에게 유산이 귀속되는 경우에 있어서 그 근친자에는 출가녀도 포함된다( 당원 1957.5.4. 선고 1957민상64 판결; 1957.12.9. 선고 1957민상51 판결 ; 전시 68다1212 판결 등 참조)고 함이 또한 당원의 견해이다.
그러므로 논지와 같이 위 이종윤이가 이 순남의 출가이후인 1945.에 사망하였다고 한다면, 갑제3호증의1(제적등본, 갑제5호증, 병제1호증의 1과 같다)의 기재에 의하여 이종윤은 사망당시에 독립당사자참가인들이 속하여 있던 호주 이종완의 가적내에 속하지 않았음을 알 수 있으므로 그의 사망으로 인하여 그의 유산은 최근친자인 이순남에게 귀속되었다 할 것이고, 피고들의 주장과 같이 이종윤이가 이순남의 출가 이전인 1909.에 사망하였다 하더라도 이순남이 그의 직계비속으로서 그의 재산을 상속하게 되어 역시 같은 결과가 된다. 따라서 원심이 위 이종윤의 분명한 사망일자를 확정치 아니하고 그의 딸인 이순남이 사망한 1951.1.5.이전에 사망한 것으로만 인정하여 그 이유설시가 다소 미흡한 점이 있기는 하지만 구 관습법상의 상속에 관한 해석을 종전의 당원판례와 다르게 하였다고 볼 수는 없으니 이점을 지적하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고허가신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한