【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【변 호 인】
변호사 강신옥
【원심판결】
서울고등법원 1987.2.10. 선고 86노3515 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 관한 판단
(1) 제1점에 관하여,
이 사건 공소사실 중 피고인이 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 각 행위(공소사실 1, 5항)가 비록 반국가단체의 구성원의 지령에 의한 것이라 하더라도 검사가 그에 대한 적용법조로 적시한 구 반공법(법률 제1997호) 제6조 제3항(잠입에 관한 같은 조 제 2항의 가중처벌규정임)에 해당되지 아니함이 명백하므로 위 각 행위에 대하여는 같은 조 제1항을 적용할 수밖에 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다할 수 없다.
논지는 위 각 행위에 대하여 같은 조 제4항을 적용해야 한다는 주장이나 검사는 이 사건 공소장 적용법조란에 같은 조 제3항을 적시하였을 뿐 같은 조 제4항을 기재하지 아니하였고 제1심판결에 대한 검사의 항소이유서 기재에 의하면, 같은 조 제3항 소정의 "전항의 죄"에는 같은 조 제2항의 죄뿐만 아니라 같은 조 제1항의 죄도 포함하는 것으로 해석해야 함을 전제로 하여 문제된 공소사실에 대하여 그 적용법조가 같은 조 제3항임을 명백히 하고 있어 이를 착오기재나 누락으로 볼 수 없으므로 검사의 적용법조 변경이 없는 한 원심으로서는 같은 조 제4항을 적용할 수는 없다 할 것이며, 공소장변경은 검사가 자진하여 할 것이지 법원이 의무적으로 요구해야 할 것이 아니므로 이와 다른 견해에서 같은 조 제4항의 적용을 주장하는 논지는 받아들일 수 없다.
(2) 제2점에 관하여,
(가) 검찰에서의 피고인의 진술의 임의성 유무에 관하여,
피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조사라도 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 있으면 증거능력이 없다 할 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능정도 등 모든 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 그 임의성 유무를 판정하면 된다 할 것이다( 당원 1983.3.8. 선고 83도3248 판결; 1986.9.23. 선고 86도1429 판결; 1986.11.25. 선고 83도1718 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 1986.3.11 점심때쯤 대전시에 있는 피고인의 집 부근에서 수사요원 4명에 의하여 보안사령부 대전분실에 연행되어 수사가 시작된 이래 같은 해 4.14 구속영장에 의하여 구속되기까지 1달 3일동안 외부와는 일체 연락이 끊긴 채 장기간의 불법구금상태에서 조사를 받았으며 그 조사과정에서 수사요원들이 피고인에 대하여 잠을 안재우기도 하고 주먹질을 하고 뺨을 때리며 몽둥이로 때리기도 하였으며 때로는 연필을 손가락 사이에 끼워 잡아 비트는 방법으로 폭행이나 가혹행위를 하면서 이 사건 공소사실의 자백을 강요하였고 그러던 중 한편 가끔 피고인에게 담배를 주면서 피우게 하고 피고인을 위로해 주기도 하여 고맙게 여기고 착한 젊은이라고 생각하고 있던 어떤 현역군인인 듯한 경비원이"수사관이 하라는 대로 다 말하고 빨리 나가는 것이 낫지 않겠느냐, 버티어 보았자 고생만 더 한다"는 말로 충고하므로 피고인은 그 말을 듣고 자기가 한 일은 없지만 수사관들이 원하는 대로 진술하면 오히려 빨리 그곳에서 나갈 수 있을 것이라는 생각도 들어 연행된지 한달 가까이 되어서부터 이 사건 공소사실을 시인하기에 이르른 사실, 피고인은 연행되던 날부터 수사를 받기 시작하여 수많은 신문을 받았고 또 수사관이 쓰라는대로 작성한 진술서도 여러차례에 이르지만 기록에 편철된 것은 같은 해 4.4자의 진술서와 그 이후의 피의자신문조서들 뿐이고 그 내용도 하나같이 공소사실과 정확하게 일치하고 있는 사실, 피고인의 신병이 검찰로 송치된 날인 같은 해 5.2위 대전분실에서 피고인의 수사를 맡고 있던 수사관이 피고인을 동행하여 피고인이 신문을 받고 있는 동안 검사실에 있으면서도 같이 점심까지 먹는 등 들락거렸으며 피고인이 위 수사기관에 연행된 이래 최초로 변호인을 접견한 것은 검찰에서의 조사가 다 끝난 5월 말경이었고 그 동안 피고인은 가족들과는 물론이고 일체 외부와의 연락을 취하지 못한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 피고인이 검거된 경위와 장기간의 불법구금상태, 사법경찰관의 조사과정에서 폭행 등 가혹행위가 있었던 점 등을 종합하여 보면 피고인의 사법경찰관 앞에서의 진술은 임의성이 없는 심리상태에서 이루어진 것이라고 의심할 사정이 엿보이고 그와 같은 임의성 없는 심리상태가 검사의 제1회 피의자신문조서가 작성될 당시에는 물론 제2회 피의자신문조서가 작성될 때까지도 계속되었을 가능성이 엿보인다고 판단하고있다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심은 앞서본 법리에 따라 이 사건 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 자유로운 심증에 따라 피고인의 검찰에서의 진술의 임의성 유무를 판정한 것으로서 그 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 피고인의 검찰진술의 임의성에 관한 법리오해나 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법을 찾아볼 수 없으며, 논지가 지적하는 바와 같이 피고인이 제1심법정에서 검찰진술의 임의성을 인정한 바 있고 이 사건을 조사하던 수사관이나 검사가 피고인에게 친절하게 대해 주었다고 진술한 사실이 있으며, 피고인의 검찰진술이 공소사실별로 조리정연하고 소상하다 하더라도 그러한 사정만으로는 원심이 인정한 위 제반사정에 대비하여 볼 때 피고인의 검찰진술이 임의성 있는 심리상태에서 행해졌다고 단정할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(나) 검찰에서의 피고인의 진술의 신빙성유무에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들 과 기록에 의하여 피고인이 북괴지도원 김 광헌과 여러 차례 만나 지령을 받고 회합을 하였던 장소라고 하여 약도까지 그린 "센스시야(千壽司屋)"와 "요시노야(吉野屋)"라는 일본식 음식점이 그 장소부근에는 1966년 이래로 존재한 적도 없었고 현재도 존재하지 아니하며, 피고인이 위 김광헌의 지령에 따라 1972.3. 경과 1977.9. 경 두번에 걸쳐 이른바 조방단원의 일원으로 니이가다항에서 만경봉호에 승선하여 이북에 다녀온 사실을 인정할 만한 객관적 자료가 없을 뿐만 아니라 그 판시와 같은 재일교포들의 생활실태, 피고인의 성장과정과 생활관계, 가족사항, 재산정도, 우리나라의 입국동기 및 행적 등을 설시한 다음, 그와 같은 제반사정에 비추어 볼때 검사작성의 피의자신문조서들은 그 진술내용이 객관적 사실과 맞지 않는 점이 있고 정황적 사정들도 경험칙에 반하는 점이 있으므로 그 신빙성을 인정할 수없다고 판단하고 있다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 피고인의 검찰진술의 신빙성에 관한 법리오해나 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 없으며, 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 가치판단과 사실의 확정을 탓하는 것으로서 받아들일 만한 것이 못된다.
2. 피고인의 상고이유에 관한 판단
국가보안법 제7조 제1항 소정의 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가 단체를 이롭게 하는 행위는 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식을 필요로 하는 것이 아니고 다만 그와 같은 사실에 대한 인식만 있으면 된다 할 것이다 ( 당원 1984.11.27. 선고 84도2310 판결; 1986.9.23. 선고 86도1499 판결 참조).
원심판결이 채택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 피고인이 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하여 반국가단체를 이롭게 한 그 판시 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으며, 피고인이 그 판시와 같은 말을 한 장소가 피고인집의 내실 등에서이고 대화의 상대방이 동거하던 여인이거나 처남 등이었다 하더라도 그 언행의 내용이 반국가단체의 상투적인 선전에 동조하거나 그를 고무, 찬양하는 것으로서 반국가단체를 궁극적으로 이롭게 하는 것이고 피고인도 이를 인식하고 있었다고 보여지므로 원심이 피고인의 판시 각 소위가 국가보안법 제7조 제1항에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 같은 조항을 잘못 해석한 위법이 있다할 수 없다. 개인의 사생활을 소추의 대상으로 삼았다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식