【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 오병선
【원심판결】
청주지법 1996. 2. 2. 선고 95노561 판결
【주문】
원심판결을 파기하여 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점을 본다.
관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 뇌물수수 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
가. 피고인에 대한 이 사건 허위공문서작성죄의 공소사실의 요지는, 피고인이 이 사건 신축건물의 도급금액이 금 339,000,000원인 사실을 알고서도 도급금액이 아닌 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 취득세를 부과하기로 마음먹고, 이 사건 건물에 대한 취득세 세액계산서를 작성함에 있어서 과세표준을 과세시가표준액인 금 120,206,440원으로, 산출세액을 금 2,884,940원으로 기재하여 공문서인 위 세액계산서를 허위로 작성하고, 과세상황부와 과세자료처리부에도 위 세액계산서와 같은 내용의 기재를 함으로써 공문서인 위 과세상황부와 과세자료처리부를 허위로 작성하였다는 것인바, 원심은 피고인이 위 도급금액을 알고서도 취득세납세의무자의 취득세부담을 덜어주기 위하여 과세시가표준액에 의하여 취득세를 산출한 사실이 증거에 의하여 충분히 인정된다는 이유로, 위 각 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 대하여 유죄판결을 하였다.
나. 그러나, 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다고 할 것이다.
취득세법 제111조 제1항 본문은 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 단서는 취득자의 신고가 없을 경우에는 과세표준을 과세시가표준액에 의하도록 규정하고 있는데, 같은 조 제5항은 제2항 단서의 규정에 불구하고 과세표준을 일정한 경우에 사실상의 취득가액에 의하도록 규정하고 있고, 같은 조 제6항(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 삭제되기 전의 것)도 제2항 단서의 규정에 불구하고 계약서 기타 증서 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가액이 입증되는 경우에는 그 취득가액을 과세표준으로 하도록 규정하고 있으므로, 세무담당공무원으로서는 자신의 법률적인 판단에 따라 위 제2항 단서나 제5항 내지 제6항에 규정된 어느 하나를 과세표준으로 선택할 수 있는 것이고, 이 경우 당사자로부터 뇌물을 받고 고의로 적용하여서는 안될 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 그 과세표준에 기하여 세액을 산출하였다고 하더라도, 그 세액계산서에 허위내용의 기재가 없다면 허위공문서작성죄에는 해당하지 않는다고 할 것이다.
기록에 편철된 피고인 작성의 세액계산서에 의하면, 이 사건 신축건물에 대한 과세시가표준액과 세율 및 산정된 취득세액과 가산세액 등이 사실과 부합하는 내용으로 기재되어 있을 뿐, 과세표준을 과세시가표준액으로 하여야 할 이유에 관하여는 아무런 기재가 없으므로, 이와 같은 경우에 피고인을 형법 제131조 제1항 소정의 수뢰후부정처사죄로 처벌함은 별론으로 하고 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 한편 위 과세상황부와 과세자료처리부는 실제 과세한 내역을 기재하는 장부이므로, 실제 과세한 내역대로 기재된 이상 그 장부의 내용은 진실한 것이라고 보아야 하고, 이를 허위로 작성된 장부라고 볼 수는 없을 것이다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 세액계산서와 과세상황부 및 과세자료처리부의 기재가 허위라고 잘못 판단한 나머지, 피고인에 대한 이 사건 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사죄를 모두 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 허위공문서작성죄 및 그 행사죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 원심은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 판시 뇌물수수죄와 위 허위공문서작성 및 그 행사죄에 대하여 하나의 형을 선고한 제1심판결을 유지하고 있으므로, 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)