【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산고등법원 1995.5.18. 선고 95노268 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 요지,
제1심 및 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 원심공동피고 인 1, 2, 3, 공소외 파키스탄인 공소외 1, 2와 순차 공모하여, 노동부장관의 허가를 받지 아니하고, 국내 체류중인 파키스탄인 근로자들로부터 일본국 밀항 및 일본국 내 취업알선 경비를 받고 동인들을 일본국에 밀항, 취업시키기로 순차로 결의하고, 피고인과 공소외 1은 1994.8.20. 19:00경 서울 용산구 이태원동 소재 해밀턴 호텔 커피숍에서, 일본국 밀항 및 일본국 내 취업을 원하는 국내 체류 파키스탄인 근로자 모집은 위 피고인과 공소외 1이 공동으로 밀항 실행 및 일본국 내 취업은 위 피고인과 공소외 2가 공동으로 각 책임을 지기로 행위를 분담한 후 피고인이 같은 해 11.14. 서울역 뒤 노상에서 파키스탄인 공소외 3을 일본국에 밀항, 취업시켜 주기로 하고 동인으로부터 그 경비로 미화 6,000달러 및 금 1,600,000원을 받은 것을 비롯하여 제1심판결 별지 1 범죄일람표 기재와 같이 위 피고인과 공소외 1이 일본국 밀항 및 일본국 내 취업을 원하는 국내 체류 파키스탄인 근로자 21명을 모집하여 그들로부터 밀항 및 취업경비로 도합 미화 146,000달러와 금 8,100,000원을 각 받고, 원심 공동피고인 1은 같은 달 14. 피고인으로부터 일본국에 밀항 취업시킬 파키스탄인 근로자들의 숙소 및 밀항선 물색 부탁과 함께 같은 날로부터 같은 달 22.경까지 밀항선 물색 경비 등 명목으로 금 3,800,000원을 받고 이에 따라 위 11.14. 부산 부산진구 범천 2동 소재 해동장여관에 피고인이 의뢰한 공소외 3 등 파키스탄인 근로자 18명을 투숙, 대기시키고 아울러 원심 공동피고인 2에게 수회에 걸쳐 파키스탄인 근로자들을 일본국에 밀항, 취업시키는 데 필요한 밀항선 물색을 부탁하고, 이에 따라 원심 공동피고인 2은 같은 달 22. 13:00경 부산 부산진구 범천동 소재 같은 원심 공동피고인 3 경영의 신암낚시점에서 위 원심 공동피고인 3에게 같은 취지의 부탁을 하고, 이에 따라 원심 공동피고인 3은 같은 날 19:00경 부산 동구 초량동 소재 아리랑 호텔 319호실에서 공소외 김재복과 사이에 1인당 경비로 미화 3,000달러를 주기로 하여 동인이 해영호(12톤)를 이용, 파키스탄인 근로자들을 일본국에 밀항 시키기로 약정한 후, 같은 달 27. 21:00경 부산 영도구 동삼동 소재 하리 선착장에서 공소외 3 등 파키스탄인 근로자 21명을 위 선박의 어창에 은신시키고 일본국으로 몰래 출국시켜서 국외 유료 직업소개사업을 하여 직업안정법 제47조 제1호, 제19조 제1항의 직업안정법위반죄로 제기된 위 공소사실에 대하여, 직업안정법 제19조 제1항은 “......국외유료직업소개사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다”라고 규정하고 있고, 나아가 같은 법 제47조 제1호는 위 규정을 위반한 자에 대하여 형벌을 가하도록 규정하고 있는바, 같은 법 및 같은법시행령의 제 규정을 살펴보면 위 법률에서 말하는 구직자 내지 근로자는 내국인만을 가리키는 것이고 국내외에 취업하려는 외국인 구직자 내지 근로자는 거기에 해당하지 않는다고 해석함이 상당할 것이므로(우리나라의 직업안정법 제2조의 균등처우조항에 대응하는 일본국의 직업안정법 제3조 균등대우조항에 의하면, 우리와는 달리 “누구도 인종, 국적 ......등을 이유로 직업소개, 직업지도 등에 관하여 차별적 취급을 받지 아니한다 .....“라고 규정함으로써 외국인 근로자 역시 그 적용대상이 됨을 명시하고 있다), 외국인 구직자 또는 근로자와 내국인 또는 외국인 구인자 내지 사용자 간의 고용계약 성립을 알선하는 직업소개사업의 경우에는, 그 규제의 필요성 여부는 별론으로 하고 위 법조 소정의 규제 대상이 될 수 없다고 볼 것이고, 그렇게 보는 것이 죄형법정주의의 정신에도 부합된다 할 것이므로, 이 사건 공소사실 중 직업안정법위반의 점은 현행 법령하에서는 죄가 되지 아니한다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결은 위법하다고 파기하고 무죄를 선고하였다.
2. 판단
그러나 직업안정법은 근로자의 직업안정을 도모하기 위한 법률임이 명백하고, 근로자의 지위는 근로기준법 제5조에서 명시하고 있듯이 국적을 불문하고 차별적 대우를 받지 않게 되어 있으며, 직업안정법 제19조의 유료직업사업에 대하여 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있는 입법취지 역시 무분별한 직업알선으로 인하여 근로자가 입게 될 피해 등을 막기 위하여 정부가 알선기관을 감독하고자 하는 것으로서, 그 주된 목적이 근로자를 보호하기 위한 법조항이라고 보아야 하며, 같은 법 제2조 “균등처우” 조항에서 성별, 종교, 사회적 신분, 혼인여부 등의 이유로 차별대우를 받지 아니한다라고만 하였을 뿐 국적을 표시하지 않았다 하더라도 위와 같은 사유들은 예시적인 것일 뿐, 거기에 국적이란 사유가 열거되지 않았다 하여 외국인을 제외하는 취지로 보아야 할 이유가 없고, 또 외국인 근로자를 포함한다고 해석하는 것이 죄형법정주의에 위배되는 법해석이라고 할 근거도 없으므로, 같은 법 제19조가 규정하고 있는 유료직업사업에 관한 허가규정은 외국인 근로자를 국외로 알선하여 주는 소개업에도 적용이 된다 고 보아야 할 것임에도 불구하고( 대법원 1995.7.11. 선고 94도1814 판결 참조), 원심이 위에서 본 바와 같은 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 직업안정법 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그로 인하여 판결결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 검사의 상고를 받아들여 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈