【원고, 상고인】
김연호 소송대리인 변호사 정철섭
【피고, 피상고인】
주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 석용진 외 1인
【원심판결】
부산고등법원 1989.5.11. 선고 87나377 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고은행이 1981.4.1. 이 사건 부동산의 공유자인 소외 이상기 및 김진곤과의 사이에 위 이상기가 피고은행에 대하여 현재 또는 장래에 부담하는 보증채무를 포함하여 모든 거래로부터 발생하는 채무의 이행을 위하여 위 부동산을 담보로 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 그달 10. 그 부동산에 관하여 채권최고액을 금 60,000,000원으로 하는 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고은행은 위 이상기가 금 16,077,006원의 차용원리금을 변제하지 아니하자 1984.1.23. 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 다음날 위 부동산에 대한 경매개시결정이 내려졌으니 위 이상기가 그 피담보채무를 모두 변제하여 그해 5.11. 위 경매신청이 취하된 사실, 피고은행은 그해 6.9 다시 위 근저당권을 담보로 위 소외인들을 연대보증인으로 하여 위 이상기의 처인 소외 김옥희에게 금 20,000,000원을 대출하고, 그후 위 김옥희가 차용원리금을 변제하지 아니하자 1986.2.12. 그 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 부동산이 경락된 사실, 한편 원고는 위 이상기에게 1983.4. 두차례에 걸쳐 금 10,000,000원을 대여하고 이에 대한 담보의 목적으로 그달 18. 이 사건 부동산 중 위 이상기의 1/2지분에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳤다가 그가 그 차용원리금을 변제하지 아니하자 이를 매수하기로 하여 그에게 그 판시와 같은 금원을 지급하여 그 대금을 정산하고, 그해 6.8 그 판시와 같이 가등기에 기한본등기절차를 마친 사실을 확정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 근저당권은 피고은행의 경매신청으로 그 피담보채무가 확정되어 보통 저당권으로 전환되었으므로 그 채무가 위 이상기의 변제에 의하여 소멸된 이상, 피고은행이 그와의 사이에 말소되지 아니한 그 근저당권설정등기를 위 김옥희에 대한 연대보증채무의 담보로 유용하기로 하는 약정을 하였다 하더라도 이로써 원고에 대항할 수 없는데도, 피고은행의 지배인인 소외 박종태는 이 사건 부동산전부에 관하여 임의경매를 신청하여 경락되게 함으로써 그 중 원고의 지분에 대한 소유권을 상실케 하였으므로 피고은행은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건에 있어서와 같은 포괄근저당권은 그 피담보채무가 일시적으로 소멸되더라도 그 설정계약이 해지되어 기본적 거래관계가 종료되지 아니하는 한 유효하게 존속되는 것이고, 채권자가 임의경매를 신청한 것만으로 피담보채무가 확정되어 보통저당권으로 전환된다고 볼 수 없다고 판시하고 있다.
그러나 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것이다( 당원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결).
원심이 확정한 사실에 의하면, 원판시 이 사건 근저당권자인 피고은행은 그 피담보채무의 불이행을 이유로 1984.1.23. 임의경매신청을 하여 경매개시결정까지 이루어졌고 피고는 위 경매신청이 있은 후인1984.6.9.에 소외 김 옥희에게 금 20,000,000원을 대여하였음이 명백하므로 피고의 위 김 옥희에 대한 대여금 반환채권은 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.
원심이 반대의 입장에서 피고은행이 경매신청을 한 것만으로 근저당권이 확정된 것으로 볼 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척한 것은 근저당권의 피담보채권의 범위를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만