【원고, 피상고인】
의령남씨 의랑공파 종중
【피고, 상고인】
중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 6인
【원심판결】
서울고등법원 1993.3.17. 선고 91구6414 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
소송상 청구금액을 감축한다는 것은 소의 일부취하를 뜻하는 것이고(당원 1983.8.23. 선고 83다카450 판결 참조),민사소송법 제239조 제2항에 의하면 피고가 본안에 관하여 응소한 때에는 소의 취하에 피고의 동의가 있어야 하도록 규정하고 있는 바, 소취하에 대한 피고의 동의 및 동의의 거절은 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니며 묵시적으로 하여도 무방하다 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 피고 중앙토지수용위원회가 원고에 대하여 1991.2.23.자로 원심판결 별지1목록 기재 1 내지 8 토지에 관하여 한 이의신청에 대한 재결처분을 취소하고 피고 한국도로공사에 대하여 금 2,646,947,000원 및 그 지연손해금의 지급을 구하였다가, 원심 감정인 소외인의 감정평가결과 이의재결시의 보상액에 비하여 위 목록의 1 내지 5 토지는 그 보상액이 증가되었으나 6, 7, 8 토지는 오히려 감소되자, 원고 소송대리인은 1993.1.12. 위 6, 7, 8 토지에 대한 수용재결취소 및 금원지급청구의 소를 취하하는 내용의 소일부취하서를 원심법원에 제출하여 같은 달 13. 제15차 변론기일에 피고들 소송대리인에게 송달되었고, 한편 같은 달 27. 제16차 변론기일에서, 원고 소송대리인은 위 6, 7, 8 토지를 제외한 나머지 토지에 대한 이의재결의 취소 및 그 보상액 금 29,218,650원의 지급을 구하는 취지의 같은 달 26.자 청구취지감축신청서를 진술하였고, 피고들 소송대리인은 이의재결은 적법하며 가사 원심 감정인의 감정결과에 따른다 하더라도 위 1 내지 8 토지의 항목 상호간의 유용을 허용하여 과다부분과 과소부분을 합산하여 보상금계액을 합산하면 정당보상액은 이의재결시의 보상액에 비하여 금 13,435,450원만이 증가된다고 주장하는 취지의 같은 달 25.자 준비서면을 진술한 사실이 인정된다.
그런데 원심판결은 그 이유에서, 위 3필지의 토지는 원고의 소취하로 소송의 대상에서 제외되었음을 전제로 하여 나머지 토지에 대하여만 판단하면서, 이 사건 이의재결의 기초가 된 ○○, △△ 두 평가사합동사무소의 감정평가가 법령의 규정에 따라 적법하게 평가된 것으로 볼 수 없으니 그 평균액을 보상액으로 정한 이 사건 이의재결이 위법한 것이라고 판단한 다음, 보상금의 증감에 관한 판단부분에서 위 나머지 토지에 관하여 이의재결에서 정한 보상금이 원심 감정인의 평가액보다 과소평가되었다 하여 피고 한국도로공사에게 원고가 구하는 위 과소부분 합계액의 지급을 명하고 피고의 위 항목 상호간의 유용에 관한 항변을 배척하였다.
그러나 기록상 피고들 대리인이 원고의 위 일부소취하 및 청구감축에 대하여 명시적으로든 또는 묵시적으로든 동의를 하였다는 흔적을 찾아볼 수 없고, 오히려 피고들 대리인은 위 준비서면에서 이 사건 3필지의 토지에 대하여 이의재결에서 정한 보상액이 원심 감정인의 감정결과에 따른 정당한 보상액보다 합계 금 15,783,200원이나 과다하게 재결되었으므로 나머지 토지에 대한 정당보상액과 이의재결보상액의 차액에서 위 3필지의 토지에 대하여 과다재결된 금액을 공제하여야 한다고 주장함으로써 묵시적으로 위 일부취하 및 청구감축에 대한 동의를 거절한 것으로 보인다.
따라서 원고 소송대리인의 위 일부소취하 및 청구감축은 소취하로서의 효력이 없으므로 위 3필지에 대한 소송은 여전히 계속중이라 할 것임에도 원심은 위 3필지가 소송의 대상에서 제외되었음을 전제로 이의재결에서의 과다부분(이의재결에서 과다재결한 위 3필지에 대한 합계 금 15,783,200원)을 공제하지 아니한 채 오로지 과소부분(이의재결에서 과소재결한 나머지 토지들에 대한 합계 금 29,218,650원)만을 합하여 그 지급을 명하고 있는 바, 이는 민사소송법 제239조 제2항 소정의 일부소취하 및 이에 대한 피고의 동의의 거절에 관한 법리 또는 토지수용법 제75조의2 제2항 소정의 보상금증감에 관한 소의 소송물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영