【원고, 상고인 겸 피상고인】
강무석 소송대리인 변호사 노무현, 문재인
【피고, 피상고인 겸 상고인】
주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 김광일
【원심판결】
대구고등법원 1987.1.8 선고 86나910 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원심판시 별지목록기재 건물은 원래 소외 주식회사 김해백화점(이하 소외 백화점이라 한다)의 소유이었는데 그 판시와 같이 강제경매절차에서 1984.1.30 피고가 경락받아 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 위 강제경매개시결정 이전인 1982.8.4 위 건물중 청구취지기재 부분(이하 이 사건 임차목적물이라 한다)을 소외 백화점으로부터 임차보증금 31000,000원, 월차임금 150,000원 기간 2년(1984.8.4)으로 정하여 임차하고, 같은 해 8.31 부산지방법원으로부터 이사건 임차목적물에 관한 임차권보전을 위한 처분금지가처분결정을 받아 같은날 가처분집행등기를 경료하고, 뒤이어 소외 백화점을 상대로 이 사건 임차목적물에 관하여 원고를 임차인으로 한 임차권설정등기절차이행청구의 본안에 관한 소를 제기하여 1983.1.13 원고 승소판결을 받고 1983.2.8 동 판결이 확정됨에 따라 1986.11.14에 임차권설정등기를 경료한 사실을 확정한 후, 원고의 피고에 대한 임차권해지를 원인으로 한 임차보증금반환청구에 관하여, 임차인인 원고가 이 사건 임차목적물을 포함한 전체건물을 경락에 의하여 승계취득한 피고에 대하여 전 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구를 할 수 있으려면 임차보증금에 관한 사항이 임대차의 내용으로 등기되어 있어야 하는데, 원고는 소외 백화점을 상대로 한 임차권설정등기청구의 본안판결을 받음에 있어 임차목적물, 월차임액, 차임지급시기, 존속기간에 관한 사항만을 임대차의 내용으로 하였을 뿐 임차보증금의 약정유무 및 금액에 관한 사항은 이를 임대차의 내용으로 하지 않았기 때문에 위 판결에 터잡은 임차권설정등기의 내용에서도 임차보증금에 관한 사항이 누락되어 있으므로, 임차목적물을 양수한 피고에 대하여 임차보증금반환청구를 할 수 없다고 판단하여 원고의 그 부분 청구를 배척하였다.
살피건대, 임차인이 부동산에 대한 임대차계약을 체결하고 임차권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기를 집행(기입)한 후에 강제경매신청에 의한 경매개시결정이 이루어지고 그 경매결과 제3자가 부동산을 경락받았다 하더라도 임차인이 임차권설정등기이행청구의 본안 승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 임차권설정등기를 경료하였는지의 여부에 관계없이 선행된 가처분등기와 위 확정판결에 기하여 그 경락인은 가처분권리자의 권리보전과 상용되지 아니하는 범위내에서 그 권리를 취득하는 것으로 확정된다 할 것이고( 당원 1984.4.16자, 84마7 결정 참조), 따라서 임차인은 임대인의 지위를 포괄승계한 경락인에 대하여 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다 할 것이다.
원심이 이와 다른 취지에서 원고의 임차보증금반환청구를 배척하였음은 임차권을 피보전권리로 한 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
(가) 제1점에 대하여,
논지는 원심이 인정한 바와 같이 원고의 이 사건 임차목적물에 관한 임대차계약이 원고의 피고에 대한 해지의 의사표시를 담은 이 사건 소장부본이 송달됨으로써 1월이 경과한 1985.7.22에 적법하게 해지되어 종료되었다면 그 이후에는 위 임대차계약에 기한 임차권설정등기를 경료할 수 없다고 보아야 하므로 위 해지 이후인 1986.11.14에 이루어진 원고의 이 사건 임차목적물에 관한 임차권설정등기는 효력이 없다 할 것인즉 위 임차권설정등기가 유효함을 전제로 한 이 사건 유익비상환청구권은 이유가 없음에도 불구하고 이를 인용한 원판결에는 임차권등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러나 원고의 상고이유에 대하여 판단한 바와 같이 임차권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기를 집행(기입)한 후 강제경매신청에 의한 경매개시결정이 이루어지고 그 경매결과 제3자가 부동산을 경락받았다 하더라도 임차인이 임차권설정등기이행청구의 본안 승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 임차권설정등기를 경료하였는지의 여부에 관계없이 선행된 가처분등기와 위 확정판결에 기하여 경락인은 가처분권리자의 권리보전과 상용되지 아니하는 범위내에서 그 권리를 취득하는 것으로 확정된다 할 것이므로 원심이 그 채택한 증거에 의하여 이 사건 임대차계약이 해지되었고, 따라서 경락인인 피고는 그 선택에 따른 임대차계약 종료당시의 현존가치에 의한 유익비를 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고 이에 반하는 논지는 이유없다.
(나) 제2점에 대하여,
임차인이 임차목적물에 대하여 가지는 유익비상환청구권은 임대차계약이 종료한 때에 행사할 수 있는 것이며 이때 임차인은 유익비상환청구권에 대해서 유치권을 행사할 수 있고 유치권을 행사한 임차인은 임대인으로부터의 명도청구도 거절할 수 있는 것이므로 임차인인 원고가 위와 같은 유치권을 행사하고 있다고 보아야 할 이 사건에 있어서 임차목적물의 명도없이 유익비상환청구를 할 수 없다는 취지의 논지 또한 이유없다.
3. 따라서 원심판결중 유익비상환청구 부분에 관한 원심판단은 정당하고, 임차보증금반환 청구부분에 관한 원심판단은 잘못되었다 할 것이므로 이 부분을 파기하여 원심법원에 환송할 것이나 한편 원심판결에 의하면, 원래 임차보증금에서 공제하여야 할 연체월임료를 유익비상환청구 부분에서 공제한 결과가 되었으므로 이를 아울러 바로 잡기 위하여 원심판결전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식