【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
법무부장관
【원심판결】
서울고등법원 1991.8.29. 선고 90구14937 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
출입국관리법 제4조에 의하면, 법무부장관은 일정한 경우에 있어서 출국을 금지할 수 있도록 하고 있고, 동 시행령 제3조 제1항은 관계기관의 장이 그 소관업무와 관련하여 법 제4조 제1항 각호의 출국금지에 해당하는 자가 있다고 인정하는 때에는 법무부장관에게 출국금지의 요청을 할 수 있다고 규정하고, 출국금지업무처리규칙(법무부령 제329호) 제2조, 제3조와 법무부 소정의 출국금지기준에 의하면, 국세미납금액이 2천만 원 이상인 자에 대하여 출국을 금지하는 것으로 하고 있다. 기록에 의하면, 국세청장이 원고에 대하여, 원고가 소외 태양농장주식회사의 제2차 납세의무자로서 위 회사에 대한 1988년도 수시분 법인세 금 145,035,000원, 동 방위세 금 1,240,150원 및 가산세금 17,553,060원과 1989년도분 소득세 금 24,750,000원, 동 방위세 금 4,500,000원 및 가산세 금 4,387,500원을 체납하였음을 이유로 피고에게 출국금지요청을 하여 피고가 원고에 대하여 위 국세체납을 이유로 1990.5.1.부터 1991.4.30.까지의 출국금지처분을 하였고, 그 기간이 만료되자 다시 출국금지기간을 연장한 사실을 알 수 있다.
원심은 피고가 위 회사의 1988년도분 법인세 및 특별부가세와 동 방위세에 대한 납세고지서를 1988.1.16. 위 회사의 등기부상 본점소재지로 송달하였던바, 그 송달이 불능되고 소속 직원으로 하여금 회사의 소재지를 확인하게 하였으나 위 회사가 실제상 활동을 중지한 법인으로서 그 소재지 확인이 불가능한 것으로 판명되자 위 납세고지서를 공시송달하였고, 그 후 위 회사가 지정된 납부기일까지 위 법인세와는 별도로 고지받은 1989년도분 소득세 및 동 방위세를 납부하지 않자 피고는 위 미납세액 및 가산금 합계 금 197,466,490원에 대하여 원고를 제2차 납세의무자로 지정하고 1990.3.31.경 그 지정서 및 세액납부통지서를 원고가 사전에 피고에게 위 세무관계서류들의 송달장소로 신고한 원고의 국내거소에 송달하였으며, 그 후 원고는 현재에 이르기까지 위 부과세액을 납부하지 않고 있는 한편 해당 세무관청을 상대로 위 부과처분의 적법 여부를 다투는 소송도 제기한 바 없다고 판시하고, 주된 납세의무자인 위 회사에 대한 공시송달이 부적법하여 무효라는 주장을 배척하였다.
법인에 대한 송달은 본점소재지에서 그 대표이사가 이를 수령할 수 있도록 함이 원칙이고, 그와 같은 송달이 불능인 경우에는 법인등기부 등을 조사하여 본점소재지의 이전 여부 이외에도 법인등기부상의 대표이사의 주소지 등을 확인하여 그에게 송달을 하여 보고 그 송달이 불가능한 때에 비로소 공시송달을할 수 있는 것이라고 할 것인바(당원 1989.9.12. 선고 89누3250 판결; 1990.4.13. 선고 89누1414 판결; 1992.2.25. 선고 91누12813 판결 참조), 기록에 의하면, 원고가 소외 태양농장주식회사에 대한 법인세 납부고지서의 공시송달 이전에 원고가 위 회사의 대표이사로서 반포세무서에 세무관계서류의 송달장소를 서울 은평구 갈현동 262의 30김명칠가로 신고한 사실을 알 수 있으므로, 반포세무서장은 위 회사에 대한 법인등기부상 주소지에 송달이되지 아니하였다 하여 바로 공시송달을 할 것이 아니라 계출된 위의 송달신고장소로 송달을 하였어야 할 것이다. 그러한 조치도 없이 위 회사에 대한 법인세납부고지서를 공시송달의 방법으로 송달한 것은 공시송달의 요건에 해당되지 아니한 부적법한 송달로서 무효라 할 것이고, 원고에 대한 제2차 납세의무자지정처분 역시 선행요건으로서의 주된 납세의무자인 위 회사에 대한 구체적인 납세의무 확정절차를 마치지 아니한 채 행한 것으로서 무효라고 할 것이다.
그러나 한편 기록에 의하면, 반포세무서장은 위 회사 소유인 경기 화성군 (주소 2 생략) 임야 12필지 중 소외인에게 양도된 2분의 1 지분의 양도대금 2억 1천만 원을 대표자인 원고에 대한 상여로 의제하고, 위 회사에 대한 소득금액변동통지를 본점소재지로의 송달이 불능이라 하여 앞에서 본 법인세의 납부고지서와 함께 공시송달로 한 다음, 원고에 대하여 1989년도의 기타 소득세 금 24,750,000원, 동 방위세 금 4,500,000원 및 가산금 5,387,500원의 납부고지를 원고의 신고주소지로 한 사실을 알 수 있는바, 소득세법시행령 제206조의2 제1항, 제2항, 제49조의2 제1항 제5호의 규정에 따라 법인세법에 의하여 처분된 기타소득에 관하여 소외 회사에 대하여 소득금액변동통지를 하여야 할 것이고, 그 통지를 위하여 한 공시송달은 법인세납부고지서의 공시송달에서와 같이 그 요건이 흠결되어 무효라고 할 것이므로 위 회사에 대하여 소득금액변동통지가 되었다고 할 수 없고, 따라서 원고에 대한 위 소득세부과처분은 소득금액변동통지가 흠결된 위법사유가 있는 것이라고 할 것이나, 그러한 위법사유만으로는 위 부과처분이 당연무효로 돌아간다고 할 수는 없고, 취소할 수 있는 사유가 있음에 지나지 아니한다고 할 것이다.
이처럼 반포세무서장이 원고에 대하여 한 기타소득세부과처분이 당연무효가 아니고, 나아가 그 처분이 취소되었다고 인정할 만한 자료가 없으므로 원고는 그 소득세 및 방위세 상당의 국세를 체납하였다고 할 것이고, 이는 법무부 소정의 출국금지요건에 해당한다고 할 것이다. 그렇다면 원고에 대한 출국금지처분 나아가 출국금지기간연장처분은 적법한 것이라 아니할 수 없다.
그리고 원고가 재일교포로서 일본영주권을 가지고 있고, 미납세액을 전혀 납부하지 아니하고 있는 등 여러 가지 사정과 이 사건 처분이 출국금지업무처리규칙에서 정한 일반적인 기준에 따라 이루어진 점 등을 참작할 때 이 사건 출국금지처분이 비례의 원칙에 위반된다거나 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 단정할 수 없다. 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호