【원고, 상고인】
【피고, 피상고】
【환송판결】
대법원 1991.11.12. 선고 90다16917 판결
【주 문】
원심판결 중 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 공동상속 여부에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들 및 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 망 소외 5의 상속인인 소외 6 외 5인이 이 사건 임야를 공동상속한 것으로 판단하였는바, 이와 같은 판단은 그 이유설시에 다소 미흡한 감이 없지 않으나 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유모순, 이유불비나 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 모두 이유 없다.
2. 공동상속지분의 처분동의에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 전단에서는 소외 1을 제외한 나머지 재산사옥인들이 그들의 상속지분을 위 소외 1이 처분하도록 사전에 동의한 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하고 나서, 후단에서는 그 거시증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이에 의하면 원고들을 제외한 나머지 상속인들(출가녀인 소외 2, 소외 4, 소외 3과 소외 5의 재산상속인들인 소외 6 외 5인)은 명시적 또는 묵시적으로 위 소외 1에게 이 사건 임야 중 자신들의 상속지분에 관한 처분권을 준 것으로 볼 수 있다고 판단하여쓴바, 원심의 이와 같은 판단은 전후가 모순이 되는 것이어서 이유모순의 위법을 저지른 것이라고 볼 수밖에 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
만일 원심판결의 위 후단이유설시부분이 사전동의가 아니라 사후동의, 즉 추인을 인정한 취지라면 피고는 원심변론종결시까지 추인주장을 한 바 없음이 기록상 명백하므로, 원심은 당사자가 주장하지도 않은 항변사실을 인용함으로써 변론주의에 위반하는 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
(2) 뿐만 아니라 위 원심판단이 추인을 인정한 취지라고 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 출가녀들중 소외 2와 소외 3에 대하여는 추인사실을 뒷받침할 만한 증거도 없다.
우선 원심판결 이유를 보면 원심은 그 거시증거에 의하여 출가녀들인 위 소외 2, 소외 4, 소외 3은 출가하면서 혼수를 마련하여 가는 이외에는 망 소외 7이 장남이 위 소외 1, 차남인 위 소외 5, 3남인 원고 1에 생전에 상속재산의 일부를 분배할 때까지 아무런 재산분배를 받지 아니하였고, 위 소외 7의 사망 후 위 소외 1, 위 소외 5와 어머니인 위 소외 8이 4남인 원고 2를 결혼시키면서 위 소외 7의 생전의 뜻에 따라 나머지 상속재산을 원고 1과 5남으로 당시 미혼이던 원고 3에게 재산을 분배할 때에도 아무런 이의제기도 하지 아니하고 상속지분에 상응하는 그녀들의 몫을 요구하지 아니한 사실, 그 뒤 서해안에 위치한 무인도인 이 사건 임야의 부동산 값이 오르자 서울에 사는 원고들이 이 사건 임야를 관리하는 위 소외 1의 단독소유가 아니라 위 소외 1을 포함한 재산상속인들 모두의 공동소유라고 주장하였으나 출가녀들인 위 소외 2, 소외 4, 소외 3과 당시 사망한 2남의 처인 위 소외 6은 원고들의 주장에 동의하지 아니하여 온 사실, 그러던 중 위 소외 1은 1988.2.16. 다른 재산상상속인들의 동의를 받지 않은 채 이 사건 임야를 소외 9에게 매도하고(의 소외 9는 소외 10의 이름을 빌어 매수하였다)위 소외 9는 피고에게 전매한 사실, 위와 같이 위 소외 1이 이 사건 임야를 단독으로 매도한 사실이 밝혀지자 원고 1은 1988.2.29. 위 계약서상의 매수인 명의인 소외 10에게 이 사건 임야가 위 소외 1의 단독소유가 아니라 위 소외 1과 원고들을 포함한 재산상속인들의 공동소유이므로 계약이 무효라는 내용의 통고를 하였고, 그 후 원고들은 피고가 제소전화해의 방법으로 소유권이전등기를 마친 뒤인 같은 해 7.2. 출가녀들 중 서울에 사는 장녀인 위 소외 2만의 동의를 얻어 그녀와 함께 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기한 사실, 그러나 출가녀들 중 2녀와 3녀인 위 소외 4, 소외 3 및 위 소외 5의 재산상속인들인 위 소외 6 외 5명은 이 사건 임야는 장남인 위 소외 1의 몫이고 그의 단독처분에 이의가 없다는 뜻에서 원고들과 달리 이 사건 소송을 제기하는 데에 동의하지 않았을 뿐만 아니라, 위 소외 4와 소외 6 외 5인은 이 사건 소송 계속중인 같은 해 9. 경에 이 사건 임야를 위 소외 1이 단독으로 처분하는 데 동의하였다는 취지와 이 사건 임야가 위 소외 7의 생전에 위 소외 1의 몫으로 분배된 것이라는 취지가 기재된 확인서(을 제8 내지 14호증의 각1)까지 작성하여 준 사실, 위 소외 2 역시 이 사건 제1심 제5차 변론기일에 스스로 소를 취하한 사실을 인정한 다음, 이에 의하여 위 출가녀들과 위 소외 6외 5인은 명시적 또는 묵시적으로 위 소외 1의 처분행위를 추인한 것으로 판단하였다.
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 윈심판시와 같이 위 소외 4와 망 소외 5의 상속인들인 소외 6 외 5인은 위 소외 1이 이 사건 임야에 관한 그들의 상속지분을 권한없이 처분한 사실을 알면서도 위 소외 1이 이 사건 임야를 단독으로 처분하는 데 동의하였다는 취지와 이 사건 임야가 망 소외 7의 생전에 위 소외 1의 몫으로 분배된 것이라는 취지가 기재된 확인서를 작성하여 준 사실을 인정할 수 있으므로, 위 소외 4 및 소외 6 외 5인은 위 소외 1이 이 사건 임야에 관한 그들의 상속지분을 권한 없이 처분한 행위를 추인하였다고 보아야 할 것이다.
그러나 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도 소외 3이 원심판시와 같이 이 사건 임야가 위 소외 1의 몫이고 그의 단독처분에 이의가 없다는 뜻에서 원고들과 달리 이 사건 소송을 제기하는 데에 동의하지 않았다고 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 이 점에 관한 원심의 사실인정은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
또 원심이 설시하고 있는 바와 같이 위 소외 3이 소송을 제기하지 않았고 위 소외 2가 소송을 제기하였다가 중도에 취하하였다고 하여도, 이러한 사실만으로 그들이 위 소외 1이 그들의 상속지분을 권한없이 처분한 행위를 묵시적 또는 명시적으로 추인하였다고 단정할 수 없는 것이다.
결국 원심이 위 소외 2와 소외 3이 이 사건 임야에 관한 자신들의 상속지분(각 621의25 지분)을 위 소외 1이 단독으로 매도처분한 데에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 또한 이를 동의함으로써 묵시적 또는 명시적으로 위 소외 1의 처분행위를 추인한 것처럼 판단한 것은 채증법칙 위반과 무효행위의 추인에 관한 법리오해로 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고들 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.