【원고, 피상고인】
남원윤씨 지평공파 창례지파 종중 소송대리인 법무법인 부천종합법률사무소 담당변호사 최병모
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993.5.4. 선고 92나46976 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 본다(1993.7.12. 자 상고이유서는 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
1. 제1점에 대하여
종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 성립하는 것이며(당원 1992.7.24. 선고 91다42081판결 참조), 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인 사단으로서의 단체성이 인정되고(당원 1991.8.27. 선고 91다16525 판결 참조), 종중이 비법인사단으로서 당사자능력이 있느냐의 문제는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하여야 하는 것이다(당원 1991.11.26. 선고 91다31661판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고 종중은 남원윤씨 12세손 민신의 후손인 소외 1(남원윤씨 18세손)을 공동선조로 하는 소종중으로서 공동선조의 제사, 그 분묘 및 위토의 관리와 종중원의 친목도모 등의 활동을 하여 오면서 1988.9.25. 종중 총회에서 종중 규약을 마련하고 소외 2를 대표자로 선임한 다음 이 사건 소제기 이후인 1989.11. 10. 정기총회에서 소외 3을 그 후임 대표자로 선출한 사실을 인정한 다음 원고 종중은 공동선조의 제사 등을 목적으로 하여 종중규약과 대표자를 둔 종중으로서 실체를 갖추고 존재한다고 판단하고 피고들의 본안전 항변을 배척하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 위 사실에 의하면 원고 종중은 원심 변론종결 당시 종중의 규약에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있는 비법인사단으로서 민사소송법 제48조에 의하여 당사자능력이 있다고 할 것이므로, 피고들의 본안전 항변을 배척한 조치 역시 정당하며, 원심판결에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 종중의 사단성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 원고 종중은 이 사건 소송에 즈음하여 조직된 종중일 뿐이고 약 20년 전부터 종중원 30여 명이 활동하여 온 종중이 아님에도 원심이 채증법칙을 위배하여 원고 종중이 약 20년 전부터 종중원 30여 명이 활동하여 온 종중이라고 인정하였다고 하더라도, 원고 종중이 원심 변론종결 당시 비법인사단으로서 당사자능력이 있는 한, 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향을 미친다고 할 수 없다.
또한 원심이 원고 종중이 약 20년 전부터 종중원 30여명이 활동하여 온 종중이라고 인정한 것은 이에 배치되는 제1심 증인 소외 4의 증언을 배척한 취지이므로 증거판단을 유탈했다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
(1) 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중회의의 소집절차가 필요하지 않은 것이다(당원 1992.3.10. 선고 91다43862 판결, 1991.8.13. 선고 91다1189 판결 참조).
이 사건 기록에 의하면, 소외 남원윤씨 참봉공파 종중(이하 소외 종중이라고 한다)의 규약에는 임원(회장 포함)은 총회에서 선임하며(제6조), 그 임기는 3년이고(제7조), 정기총회는 매년 음력 10월 12일에 개최하기로 되어 있으며(제10조), 소외 종중은 매년 음력 10.12.에 공동선조인 민신의 묘소에서 시제를 드린 후에 정기총회를 개최하여 왔는데, 1991.11.17.(음력으로 10.12.임)에 시제를 드리고 개최한 정기총회에서 당시 회장이던 소외 5의 임기가 만료되어 종원 127명이 참석한 가운데 소외 6을 신임회장으로 선출한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 1991.11.17. 정기총회에 소론과 같이 소외 종중의 5개 지파 중 2개 지파(위 민신의 2자 서를 중시조로 하는 학정공파, 4자 돈을 중시조로 하는 생원공파)의 종중원이 참석하지 아니하였다고 하더라도 위 정기총회에서의 결의가 무효라고 할 수 없다고 할 것이다.
또 종중규약 제16조에 임원선거는 일반사회 단체의 선거통례에 의하여 선거한다고 규정되어 있다고 하더라도, 무기명비밀투표만이 일반사회단체의 선거통례라고 볼 수 없으므로 1991.11.17. 정기총회에서 위 소외 6을 회장으로 선출한 때 무기명비밀투표에 의하지 아니하였다고 하더라도 그 선임결의를 무효라고 할 수 없다고 할 것이다.
그러므로 위 소외 6을 소외 종중의 적법한 대표자로 본 원심판결에는 소론과 같이 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 원심 제4차 변론기일에 진술된 피고들 소송대리인의 1993.2.8.자 준비서면에서의 주장에 소외 종중과 원고 종중과의 이 사건 토지의 양도에 관한1992.2.21.자 합의는 위 소외 6의 배임행위에 원고 종중이 적극 가담하여 이루어진 것이므로 무효라는 주장이 포함되어 있다고 하더라도, 원심이 위 주장에 부합하는 듯한 을 제5, 6호증, 을 제7호증의2의 기재와 원심 증인 소외 7의 증언 및 피고 1의 본인신문결과를 모두 배척함으로써 그 주장을 아울러 배척한 취지로 볼 것이므로 그 점에 대한 판단이 유탈되었다고 볼 수 없다.
(3) 종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 먼저 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하는 것이다(당원 1992.10.13. 선고 92다27034 판결 참조).
이 사건 기록에 의하면, 소외 종중의 규약 제12조에는 '종중재산의 취득처분 및 유지관리방법'에 관한 사항은 이사회의 결정에 따르도록 규정하고 있는데, 소외 종중의 이사회는 1992.1.8. 소외 종중이 독립당사자참가를 한 이 사건에 대하여 대표자인 위 소외 6에게 일체의 소송행위를 수행할 권한과 재판상 및 재판 외의 화해를 할 권한 등을 위 소외 6에게 위임하는 결의를 하였으며, 위 권한의 위임에 따라 소외 6은 1992.2.21. 원고 종중과, 이 사건 토지를 원고 종중에게 양도하고, 피고들에 대한 명의신탁해지의 권한을 원고 종중에게 부여하며 원고 종중 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후 별도로 합의한 금원을 원고 종중으로부터 지급받기로 하는 내용의 합의를 한 사실을 알 수 있으므로 종중소유 재산의 처분에 관하여 결정을 할 권한이 있는 소외 종중 이사회의 위 결정에 따라 위 소외 6은 이 사건 토지를 원고 종중에게 양도하고 또 피고들에 대한 명의신탁 해지권한을 원고 종중에게 수여할 권한을 부여받았다고 할 것이다.
원심판결의 설시에는 다소 미흡한 점이 있으나, 결국 위와 같은 취지에서 위 소외 6이 소외 종중을 대표하여 원고 종중에게 이 사건 토지를 양도하고 피고들에 대한 명의신탁을 해지할 권한을 부여하는 내용의 1992.2.21.자 합의가 유효하다고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 종중재산의 양도 및 명의신탁 해지권한수여에 관한 법리를 오해하였다거나 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
(4) 또한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 종중재산의 관리처분에 관하여는 먼저 종중규약이나 종중관습에 의할 것이고 그와 같은 규약이나 관습이 없는 경우 종중총회 과반수의 결의에 의하여 정할 것인데 위 1991.11.17.자 정기총회의 결의 및 종중규약에 따라 위 소외 6이 원고에게 이 사건 토지를 양도함과 동시에 소외 종중을 대리하여 피고들에 대한 명의신탁을 해지할 권한을 수여하였다고 판시하는 바, 위 판시에는 "종중재산의 처분은 총회의 권한으로 대표자나 이사회에 있다고 할 수 없고, 설사 총회가 대표자나 이사회에 그러한 권한을 위임한다고 하더라도 구체적이고 명시적으로 하여야 하므로 위 소외 6의 1992.2.21.자 합의는 무효"라는 취지의 피고들의 주장을 배척하는 판단이 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심판결에는 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선