【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고등법원 1993.5.26. 선고 92나54656 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 관하여
국가배상법 제2조 제1항 단서에는 군인, 군무원, 경찰공무원 또는 향토예비군 대원이 전투, 훈련 기타 직무집행과 관련하여 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우와 그들이 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차, 함선, 항공기 기타 운반기구안에서 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우에 관한 것을 규정하고 있어, 헌법 제29조 제2항에서 규정하고 있는 군인, 군무원, 경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투, 훈련등 직무집행과 관련하여 손해를 입은 경우보다 범위를 확대한 것같이 보이지만, 위 법률에서 국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차, 함선, 항공기 기타 운반기구안에서 사망하거나 부상한 경우중 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우에 한하여 그 배상청구를 제한하고 있어 결국 헌법 제29조 제2항에서 규정하고 있는 전투, 훈련등 직무집행과 관련하여 사망하거나 부상을 입은 경우에 해당된다 할 것이므로, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 헌법 제29조 제2항의 위임범위를 벗어났다고 할 수 없다.
또한 헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항의 각 규정에 의하면 헌법재판소의 위헌심판권은 형식적 의미의 법률을 대상으로 할 뿐 헌법의 다른 규정 즉 강학상 인정되는 하위규범에까지 미친다고 할 수 없으므로, 헌법규정 상호간의 충돌로 인한 효력문제는 사법심사의 대상이 아니라고 할 것이다.
따라서 국가배상법 제2조 제1항 단서가 헌법 제29조 제2항의 위임범위 내에서 적법하게 제정된 이상, 헌법의 다른 규정들 즉, 헌법 제29조 제1항, 제11조, 제37조 제2항, 제39조의 각 규정에 위반하여 무효라고 주장할 수는 없다 할 것이므로, 위 단서가 헌법 제29조 제2항 이외의 헌법 규정에 위반되어 무효라는 취지의 논지는 이유 없다.
제2점에 관하여
군인의 사망이 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 “순직”에 해당하는지 여부는 그 군인이 자기의 직무수행과 관련하여 피해를 입었는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 가해자인 군대 상급자의 구타행위 등이 그 징계권 또는 훈계권의 한계를 넘어 불법행위를 구성하는지 여부는 순직여부를 판단하는데 직접적인 관계가 없는 바(당원 1988. 10. 11. 선고 88다카2813 판결, 1991. 8. 13. 선고 90다16108 판결, 1993. 5. 14. 선고 92다33145 판결 각 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 망 소외 1이 그 판시 일시에 그 판시의 내무반에서 소대 상급자인 병장 소외 2가 자신의 보급품인 철모, 우의등을 분실하였으니 그 내무반에 있던 소대원들에게 없어진 보급품을 찾아 보라고 지시하였음에도 소대원들이 아무런 반응이 없자, 그 내무반 선임상병들인 망 소외 1등등 4명을 내무반 통로에 집합시켜 놓고 야전삽날 뒷면으로 망 소외 1의 가슴을 때려 판시와 같이 사망에 이르게 하였다면 망 소외 1의 사망은 망 소외 1이 상급자로 부터 분실된 보급품을 찾아보라는 지시를 받고도 이를 이행하지 아니하여 이에 따른 훈계를 받는 과정에서 일어난 것으로서, 이는 망 소외 1의 직무집행과 관련하여 폭행을 당하고 이로 인하여 사망한 것이므로, 망 소외 1의 사망은 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 “순직”에 해당한다 할 것이다.
또한 국가유공자예우등에관한법률 및 군인연금법의 각 보상규정은 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 “다른 법령의 규정”에 해당한다고 하겠다 (당원 1993. 5. 14. 선고 92다33145 판결 참조).
따라서 이와 같은 취지에서 원고들은 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 따라 이 사건 손해배상청구를 할 수 없다는 피고의 항변을 받아들여 원고들의 청구를 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 국가배상법 제2조 제1항 소정의 “직무집행의 관련성” 및 “다른 법령규정”에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수