【원고(반소피고), 상고인】
신국범 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이종순
【피고(반소원고), 피상고인】
이옥자 소송대리인 변호사 장세두
【원심판결】
서울고등법원 1990.2.23. 선고 89나32502(본소), 89나32519(반소) 판결
【주 문】
원심판결 중 반소청구에 관한 원고(반소피고)들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우의 주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다 는 것이 당원의 견해이다( 1971.10.19. 선고 69다2277 판결; 1985.2.8. 선고 84다카921, 922 판결 각 참조).
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고들이 피통행지라고 주장하는 용인군 용인읍 김량장리 296의 53 토지는 원래 분할자인 소외 국의 소유였으나 그후 1988.1.6. 소외 한국전매공사에게 현물출자로 그 소유권이 이전되었다는 것이므로, 포위된 토지소유자인 피고는 위 피통행지의 특정승계인으로서 현재의 소유자인 소외 한국전매공사에 대하여 민법 제220조의 규정에 의한 주위통행권을 주장할 수 없음이 명백하다.
위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이점 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권에 필요한 범위내에서 인정하되 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서만 허용되는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 1심판결 이유를 인용하여 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 소유인 용인군 용인읍 김량장리 296의8 대지는 위요지이고, 그 지상건물은 지하 1층 지상4층 연면적 364.09평방미터의 철근콘크리트조 복합상가 건물로서 대중 음식점, 사무실, 주거용부분 등으로 이용되고 있으며, 위 위요지로부터 공로인 42번 국도까지는 약 27미터의 거리인 사실, 원고들 소유의 이 사건 대지인 같은 리 296의2 대지 및 같은 리 50대지는 피고 외에도 위 상가건물에 출입하는 사람들과 인근주민들이 통로로서 이용하고 있는 사실을 인정한 후, 위 건물의 용도 및 이 사건 대지의 통행상황, 위 토지의 통행사용에 관한 원·피고들간의 이해관계, 막다른 도로의 길이가 10미터이상 35미터미만인 경우의 도로폭은 3미터 이상이어야 한다는 건축법시행령 제62조 규정의 취지등 제반사정을 종합하여 보면, 위 피고 소유의 위요지에서 공로인 위 국도에 이르는 통로는 노폭 3미터로 함이 적당하므로 피고에게 이 사건 대지중 원심판결첨부 별지 제2도면표시 ㄱ, ㅌ, ㅎ, ㅋ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가), (라)부분 대 90평방미터에 대하여 주위토지통행권을 인정하는 것이 타당하다고 판단하였다.
그러나 원심이 채용한 을제10호증의 1 내지 3(각 사진)의 영상과 1심 및 원심의 현장검증결과에 의하면 이 사건 대지의 남쪽경계는 담장으로 막혀 막다른 골목을 이루고 있어 이 사건 대지는 피고소유의 대지 및 건물에 출입하는 사람들만의 통로 및 주차장 등으로 사용되고 있고 인근주민들의 통로로 사용되고 있지는 아니한 사정이 엿보이는바, 위 각 증거에 1심감정인 이윤일의 1989.4.8.자 측량감정결과를 합쳐보면 위 피고 소유대지 위에 건립된 건물은 원고 소유의 이 사건 대지의 경계로부터 대략3미터 이상의 상당한 간격을 두고 건립되어 있어 이 대지경계에 면하여 위 건물의 남단과 북단에 각각 설치된 양쪽 출입문 사이의 통행은 원고 소유의 이 사건 대지를 통행하지 않더라도 피고 소유대지 경계 내에서 가능한 사실이 인정된다.
사실관계가 위와 같다면 위 피고 소유 토지로부터 공로로 통행하기 위한 통로로서 이 사건 대지 중 원심판시(라)부분 전부가 필요하다고 볼 수 없고 이중 위 피고 소유 토지의 북단부근에서부터 공로에 이르는 부분만이 필요하다고 보아야 할 것이며, 또 이것이 주위토지소유자인 원고에게 가장 손해가 적은 범위내에서 통행을 허용하는 것이 될 것이다.
원심이 이와 같은 점을 좀더 심리해 보지 않은 채 만연히 원고소유의 이 시건 대지 중 원심판시(라)부분 전부에 대하여 피고의 통행권을 인정한 것은 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 원고들 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한