【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 변호인변호사 박승준
【원심판결】
광주지방법원 1995.1.13. 선고 93노1505 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 광주지방법원합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 범죄사실은, ①피고인은, 피해자 가 광주시 서구 월산동 (이하생략) 대지 및 그 지상건물을 매수하도록 소개해 준 것을 계기로 위 피해자와 내연의 관계를 맺어 오다가, 위 피해자가 위 대지상의 지상건물을 헐고 그 자리에 2층 슬라브즙 주택을 신축한 다음 위 대지 및 그 지상의 신축건물을 공소외 김영호에게 대금 212,000,000원에 매도하자, 1990.4.6.위 매매대금 중 잔금 72,750,000원을 위 피해자를 대리하여 수령하여 그 중 금 50,000,000원을 위 피해자를 위하여 월산 4동 새마을금고에 피고인 명의로 예치하여 보관하고 있던 중, 같은 해 7.7. 위 보관금 중 위 피해자가 피고인으로부터 미리 교부받은 바 있는 금 10,000,000원을 뺀 나머지 금 40,000,000원의 반환을 요구하였으나 자신의 돈이라는 이유로 그 반환을 거부함으로써 이를 횡령하고, ② 위 피해자와 집장사를 동업으로 하기로 약정한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 위 피해자는 피고인과 집장사를 동업으로 하기로 하였는데 그 이익금을 주지 않고 있고, 위 피해자가 마늘장사를 동업하자는 것을 미끼로 피고인으로부터 가져간 금 80,000,000원을 포함한 합계 금 100,000,000원을 빌려가 이를 편취하였으니 위 피해자를 처벌해 달라는 취지의 허위의 고소장을 제출하여 무고한 것이라 함에 있다.
2. 이에 대하여, 피고인은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 다음과 같이 변소하고 있다. 즉 피고인과 위 피해자는 이른바 집장사와, 위 피해자가 종래부터 해 오던 마늘장사를 동업하여 그 이익금을 나누기로 약정하고, 그 동업약정에 따라 위와 같이 집을 신축하여 매도한 다음 그 매도대금 및 마늘장사로 남은 이익금 중 금 100,000,000원을 피고인의 몫으로 분배받은 것이므로, 위 월산 4동 새마을금고에 피고인 명의로 예치하여 보관하고 있던 예탁금은 피고인의 돈이고, 오히려 위 피해자가 피고인이 분배받은 금 100,000,000원을 차용금 등의 명목으로 편취해 간 것이라 함에 있다.
3. 당원의 판단
(1) 기록에 나타나 드러난 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
위 피해자는 1988.6.경 피고인의 소개로 소외 정우식으로부터 이 사건 대지 및 그 지상건물을 대금 64,800,000원에 매수하여 위 대지상에 기존의 건물을 헐고 새로이 건물을 신축하였는데, 위 피해자와 내연의 관계를 맺고 있던 피고인은 그 건물 신축공사를 담당하였을 뿐만 아니라 건물신축 비용의 일부로 피고인의 돈 30,000,000원을 투자하였다.
1988. 12.19.위 건물이 완공된 뒤 위 피해자는 위 건물을 여러 사람들에게 임대하였다가, 피고인과는 아무런 상의도 없이 1990.4.6. 이 사건 대지 및 그 지상의 신축건물을 공소외 김영호에게 대금 212,000,000원에 매도하고, 당일 계약금으로 받은 금 50,000,000원을 자신의 명의로 광주은행에 예치해 두었으나, 같은 해 5.1. 중도금 50,000,000원을 수령하고서 앞서 광주은행에 예치하였던 계약금 50,000,000원을 찾아와 위 중도금과 함께 피고인에게 주어, 피고인이 피고인 및 위 피해자 명의로 각 금 50,000,000원씩 대한투자신탁에 예치하였으며, 같은 해 5.31. 피고인은 위 피해자의 위임에 의해 잔금 중 임대차보증금을 공제한 나머지 금 72,750,000원을 수령한 다음 그 중 금 50,000,000원은 자신의 명의로 월산 4동 새마을금고에 자립예탁금으로 예치하였고 나머지 금 22,750,000원만 위 피해자에게 현금으로 지급하였다.
그 뒤 같은 해 6.7. 피고인은 위 자립예탁금 통장에서 금 10,000,000원을 인출하여 위 피해자에게 지급하였고, 같은 해 6.12. 금 30,400,000원을 인출하여 피고인의 아들의 사업자금으로 사용하였다. 한편, 같은 해 6.18. 피고인은 위 피해자와 함께 서울 서초구 방배동 소재 현영그린빌라 다동 201호를 대금 143,000,000원에 공동으로 매수하고, 그 계약금 15,000,000원을 피고인 명의의 위 대한투자신탁 통장에서 인출한 금 25,000,000원 중에서 지급한 다음, 함께 제주도로 마늘을 구입하러 갔다가 그 곳에서 피고인이 위 피해자를 폭행한 일이 발생하여 위 피해자는 혼자서 광주로 돌아왔으며, 당시 위 피해자는 피고인 명의의 대한투자신탁 통장과 위 통장에서 인출하였다가 그 일부를 위 현영빌라 계약금으로 지급하고 남은 금 10,000,000원을 소지하고 있었다.
그 직후 위 피해자는 피고인과 헤어지기로 작정하고 공소외 정순자의 소개로 공소외 임원배 변호사 사무실에 피고인과 공동으로 구입하여 피고인 단독 명의로 이전등기를 해 둔 광양시 소재 임야의 2분의 1 지분을 되찾는 일, 피고인과 공동매수한 위 현영빌라에 대한 단독소유권을 확인하는 일, 그리고 월산 4동 새마을금고에 피고인 명의로 예치된 자립예탁금 50,000,000원 중 앞서 위 피해자가 피고인으로부터 받은 금 10,000,000원을 제외하고 나머지 금 40,000,000원을 되찾는 일 등을 위임하였는바, 위 변호사사무실의 사무장인 공소외 김남문의 권유로 같은 해 7. 초경 두차례에 걸쳐 피고인과 위 피해자, 그리고 위 정순자, 김남문 등이 함께 만나 화해를 시도하였다.
위와 같이 화해를 시도하는 자리에서 위 피해자가 금 40,000,000원의 반환을 요구하자, 피고인은 오히려 자신이 망인으로부터 금 20,000,000원을 더 받을 것이 있다고 주장하면서 피고인과 피해자 사이에 재산을 4:6의 비율로 나누기로 한 증거서류를 제시하였고(공판기록 제743쪽의 정순자 진술부분 참조, 위 부분 진술은 화해가 이루어져서 피고인과 위 피해자의 사이가 다시 좋아진 뒤에 위 피해자가 위 정순자와 김남문에게 지급한 바 있던 소개료와 변호사 수임료를 다시 받아내기 위해 위 피해자가 피고인과의 상의하에 위 두사람을 고소한 사건에서 위 정순자가 진술한 내용으로 그 신빙성을 의심할 이유가 전혀 없다), 그 자리에 동석한 위 정순자와 김남문도 상호 돈 문제는 없었던 것으로 할 것을 권유하여 위 피해자가 이를 받아들임으로써 같은 달 7. 화해가 이루어졌는바, 그 내용 중 이 사건과 관계있는 부분은 피고인 명의의 투자신탁 통장에서 인출되어 현영빌라의 계약금으로 지급된 금 15,000,000원은 위 피해자의 소유로 하고 위 현영빌라의 중도금 40,000,000원은 각 금 20,000,000원씩 부담하기로 하되 위 현영빌라를 매도할 때에는 계약금액을 제외한 나머지 금원을 공동분배한다는 내용이었다.
피고인과 위 피해자는 현영빌라에 대한 중도금 기일인 같은 해 7.7. 각각 중도금 20,000,000원씩을 지급하고 별도로 영수증을 받아간 뒤에 두사람의 관계가 다소 회복되었는데, 같은 해 8.26. 위 피해자가 피고인에게 현영빌라에 대한 피고인 지분을 양도해 달라고 요청하자, 피고인은 위 피해자로부터 피고인의 딸인 공소외 1을 수취인으로 한 액면 금 20,000,000원의 약속어음을 교부받은 뒤 같은 해 9.17. 위 빌라에 대한 권리를 위 피해자에게 이전한다는 취지의 확인서를 작성해 주었으며, 위 피해자에게 같은 해 9.14. 금 15,000,000원, 같은 달 17. 금 5,000,000원을 각 지급하고 위 피해자로부터 같은 금액에 대한 각 차용증을 작성·교부받았다.
그뒤 두사람의 관계가 다시 악화되자, 1991. 1.경 피고인이 먼저 위 피해자에 대하여 위 피해자가 인출한 대한투자신탁에 예치된 피고인 명의의 예탁금 50,000,000원, 1990.6.7.자 지급금 10,000,000원, 현영빌라 중도금 20,000,000원, 같은 해 9.14.자 대여금 15,000,000원 및 같은 달 19.자 대여금 5,000,000원 등 합계 금 100,000,000원의 지급을 구하는 민사소송을 제기하였고, 이에 대항하여 같은 해 3.21. 위 피해자가 피고인을 횡령등의 혐의로 고소하였는데, 그 수사과정에서 피고인이 위 피해자를 사기죄로 맞고소한 것이 이 사건 공소사실 중 무고부분이다.
(2) 위 인정 사실에 터잡아 보건대, 우선 위 피해자는 피고인과 사이에 재산분배에 관한 합의서가 작성되었다는 점을 부인하고 있지만, 1990.7.7.자 화해가 이루어질 당시 피고인이 재산분배에 관한 합의서를 제시하였기 때문에 위 피해자가 월산 4동 새마을금고 통장에서 피고인이 인출하여 사용한바 있는 금 40,000,000원에 대한 반환요구를 철회한 사실은 명백하고, 한편 원심이 인정한 바와 같이 위 금 40,000,000원에 대한 실질적 소유자가 위 피해자라고 한다면 현영빌라의 중도금을 피고인과 위 피해자가 반반씩 부담하여 공동소유로 하기로 한 위 화해내용이나(위 피해자는 위 빌라를 위 피해자의 단독소유로 하기로 하되 피고인은 다만 위 피해자를 위해 중도금 20,000,000원을 지급하기로 화해한 것이라는 취지로 진술하나, 위 화해조항을 아무리 살펴 보아도 위 피해자의 단독소유로 하기로 약정하였다고 해석할 문구는 발견되지 않고, '매도시 계약금액을 제외한 금에 대하여 공동분배함'이라는 화해문구에 비추어 공동소유로 하기로 약정한 사실은 명백하다), 위 피해자가 피고인으로부터 반환받아야 할 금 40,000,000원의 보관금이 있음에도 불구하고 현영빌라의 피고인 지분을 양수함에 있어 그 대가로 액면 금 20,000,000원의 약속어음을 발행해 주고 또 같은 해 9.14.자 금 15,000,000원의 차용증 및 9.17.자 금 5,000,000원의 차용증을 발행해 주었다는 사실은 경험칙상 도저히 수긍하기 어렵다 할 것이다.
그렇다면 피고인이 그 명의로 월산 4동 새마을금고에 예치한 금 50,000,000원의 예탁금이나 대한투자신탁에 예치한 금 50,000,000원의 예탁금에 대하여 자신의 소유권을 주장한 것은 피고인의 변소내용과 같이 위 피해자와 사이의 재산분배약정에 기초한 것이므로, 피고인이 위 예탁금을 임의로 인출하여 처분한 행위를 들어 횡령의 범의가 있다고 볼 수 없음은 명백하다 할 것이고, 위 재산분배약정의 법률적 효력 여부는 별론으로 하더라도 피고인으로서는 피고인 명의의 대한투자신탁 통장에서 위 피해자가 인출한 금원이나 위 화해 이후에 위 피해자에게 대여한 금원 및 현영빌라 중도금에 대하여 위 피해자에게 반환을 요구할 권리가 있다고 생각하는 것은 당연하다 할 것인데, 위 피해자가 그 반환을 거부하면서 오히려 피고인을 횡령 등으로 고소함에 대항하여 피고인이 위 피해자를 사기로 고소한 것을 두고 무고죄로 의율할 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)