【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
광주고등법원 1994.3.10. 선고 92르203 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고가 1979년경 제주시 이도 2동에 있는 나그네다방의 종업원으로 일하고 있을 무렵 그 다방에 손님으로 온 피고를 알게된 후 서로 교제하다가 1980년 봄경부터 원고의 셋방에서 피고와 동거생활을 하기에 이른 사실, 위와 같이 동거생활을 하던 중 원고가 1982.1.1.(음력) 소외 1을, 1983.7.29.(음력) 소외 2를 각 출산한 사실, 피고는 재일교포로서 공부상 주소를 일본에 두고 있으나 1980년 이후에는 1년에 한두 차례 일본에 다녀오는 외에는 실제로 제주도에 거주하고 있었던 사실, 원고가 위 소외인들을 포태하였으리라고 추정되는 시기에 피고가 일본으로 출국하지 아니하였던 사실, 원고의 혈액형은 오(O)형이고 피고와 소외인들의 혈액형은 모두 에이(A)형이어서 위 소외인들의 혈액인자에 피고의 혈액인자가 아닌 것은 없는 사실(피고는 위 소외인들과의 친자관계를 부인하면서 제1심의 수검명령에 불응하다가 과태료의 처분을 받은 후 위 수검명령에 응하였고 그 결과가 위와 같이 나오자 원심의 유전자감식을 위한 수검명령에 불응하고 있는 사실)을 각 인정하고, 한편 원고가 다방의 종업원으로 근무하였거나 음식점을 경영한 사실은 인정되나 나아가 원고가 피고이외의 다른 남자들과 정교관계를 가졌다거나 그들과의 사이에서 소외인들을 수태 출산하였음을 인정할 증거가 없다고 설시하여 이에 관한 피고의 주장을 배척한 다음, 그렇다면 소외인들은 피고의 친생자로 판단된다고 설시하여 소외인들의 법정대리인인 원고의 인지청구를 인용하였다.
2. 그러나, 원심이 인정한 사실 중, 원고가 1980년 봄경부터 원고의 셋방에서 피고와 동거생활을 하던 중 원심설시의 각 날짜에 소외인들을 출산하였다는 사실은 원심이 들고 있는 증거에 의하더라도 선뜻 수긍이 되지 않는다.
먼저, 제1심 증인 소외 3은 "원고와 피고가 동거하여 그 사이에서 소외인들을 출산한 사실을 알고 있으며, 그 동거생활당시 증인도 약 5년간(소외 1의 생후 약1개월때부터 소외 2가 4세될 때까지) 같은집에 살면서 소외인들을 돌보아주었고, 당시 피고가 증인에게 "소외인들은 자기의 귀여운 자식들이므로 잘 돌보아달라"는 부탁을 한 일도 있으며 주변에서도 소외인들이 피고의 자식이라는 것을 다 인정하고 있는 기정사실이었다"라는 취지의 증언을 하였으나, 을제7호증(약식명령)의 기재에 의하면 위 증언 중 원고와 피고가 동거생활을 하였다는 부분과 피고가 당시 위 증인에게 "귀여운 자식들이므로 잘 돌보아달라"는 부탁을 하였다는 부분에 관하여는 피고의 고소에 의하여 1992.4.17.위증죄로 약식명령이 발령되어 같은 해 5.29.확정되었음을 알 수 있으므로 적어도 그 증언부분에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 신빙성이 없는 것이라고 하지 않을 수 없다.
더욱이, 원심이 들고 있는 을 제5호증의 6, 8(위 위증사건 수사당시의 소외 3에 대한 피의자신문조서)과 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증( 소외 3의 주민등록등본)의 각 기재에 의하면, 소외 3이 원고의 집에 들어가 소외인들을 돌보기 시작한 시기는 동인이 마산에서 제주로 귀향한 직후로서 작은아이인 소외 2가 생후 1개월쯤 되었을 때였고(제주로 이사한 지 약 1개월만에 주민등록을 이전하였다고 하는데 그 전입일이 1983.10.22.이므로 그 시기는 대략 그해 9월 하순경이라고 할 것이다), 당시 원고 혼자 살고 있었지 피고와 동거생활을 한 바는 없다는 것이므로, 이에 비추어 보더라도 위 증언부분은 믿기 어려운 것이라고 하겠다.
오히려 소외 3의 수사당시의 위 진술에 의하면 피고는 소외 3이 원고의 집에 입주한지 약 5개월 후에야 최초로 원고의 집에 왔었고 그후부터 가끔 와서 자고 간 일이 있다는 것에 불과하고, 그 수사당시의 피고의 일관된 진술(을 제5호증의 3, 7)에 의하면 피고는 1980년 봄부터 원고가 근무하던 다방에 다니면서 원고를 알게 되었다가 1980.11.경 원고의 셋방에서 첫 정교관계를 맺었고 그후 그 곳에서 4내지 5회가량 정교관계를 맺었으며 1980년 가을이 지나고서는 원고와 정교관계를 맺은 일이 없다는 것이어서, 서로 일치되지는 아니하나 어느쪽 진술도 원고가 소외인들을 포태하였을 것으로 추정되는 시기(1981.3.내지 4.경 및 1982.10. 내지 11.경이 될 것인데, 원심은 소외인들의 호적상 생년월일이 음력임을 전제로 포태추정시기를 정한 것으로 보이나 기록상 이를 음력으로 볼만한 자료는 전혀 없다)에 있어서 원고와 피고 사이에 정교관계가 있었음을 인정하기에는 부족한 내용 뿐이다.
또 원심은 원고의 혈액형(O형) 및 피고와 소외인들의 혈액형(각 A형)사이에 친생자관계로서의 모순이 없음을 들어 이를 친생자관계인정의 한 근거로 삼고 있으나, 원고와 피고 사이의 정교관계여부에 관한 앞에서 본 원고의 입증정도에 비추어보면, 위와 같은 단순한 혈액형검사외에도, 보다 더 다양한 유형의 혈액형검사와 유전자형검사 및 조직적합성 항원형검사 등을 두루 시행하여 이들 검사에서도 소외인들과 피고사이의 친생자관계를 인정하는데 모순이 없는지를 가려보지 아니하고서는 위의 혈액형검사결과만으로써 친생자관계를 인정할 근거로 삼기에는 부족하다고 하지 않을 수 없다. 피고가 위의 다양한 검사를 위한 원심법원의 수검명령에 대하여 이를 거부하였음은 원심이 설시하고 있는 바와 같으나, 원심으로서는 그렇다고 하여 바로 감정결정을 취소할 것이 아니라 가사소송법 제67조 소정의 과태료 또는 감치등의 제재를 과하여서라도 좀 더 위의 검사를 시도할 필요가 있었다고 할 것이다.
3. 결국, 원심으로서는 소외인들의 호적상 생년월일이 음력에 의한 것인지 여부 및 이를 기준으로 한 그들의 포태추정시기를 더 세심히 심리하여 확정한 후, 그 시기에 있어서 원고와 피고 사이에 정교관계가 있었는지 여부와 피고가 일본으로 출국하고 있었던 기간에 해당하는지 여부 및 증인 소외 3이 수사기관에서 진술한 바와 같이 피고가 소외 2의 생후 6개월무렵부터 원고의 집에 출입하면서 가끔 정교관계를 맺은 사실이 있는지 여부(그러한 사실이 있었다면 경우에 따라 피고가 소외인들을 친생자로 인정하는 행동을 한 것으로도 볼 수 있어 친생자관계를 긍정하기 위한 하나의 근거가 될 수 있을 것이다) 등을 좀 더 신빙성있는 증거에 의하여 가려보고, 그 심리결과와 위에서 설시한 보다 다양한 유형의 혈액형, 유전자형, 조직적합성 항원형등 검사결과를 종합하여 본 다음에 소외인들이 피고의 친생자인지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 그 설시와 같은 사실을 인정하고 바로 소외인들이 피고의 친생자라고 판단하여 원고의 인지청구를 인용하였음은 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇인정하였거나, 친생자관계의 인정에 필요한 사항에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희