【원고, 상고인】 심강섭 소송대리인 변호사 배영준【피고, 피상고인】 길근식 소송대리인 변호사 박주봉【원심판결】 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다.【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서) 판단한다. 원심은, 원고가 피고를 상대로 충남 금산읍 중도리 35의10 답 149제곱미터및 32의12 답 64제곱미터(이 뒤에는 “이 사건 토지”라고 약칭한다)에 관하여 1982.9.20.자 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하면서, 피고가 1982.9.20. 원고와 간에, 원고에게 이 사건 토지의 소유권을 무상으로 이전하여 주기로 약정한 내용이 기재되어 있는 합의서를 갑제1호증의 1과 갑 제9호증으로 제출한데 대하여, 원심은 “원고주장의 위 약정사실에 부합하는 듯한 갑 제1호증 의1 및 갑 제9호증의 각 기재(사문서부분)는 그 문서들의 공성부분과 피고명하 인영부분에 다툼이 없으나” 다른 증거들을 종합하면 피고가 원고를 동정하여 1982.9.20. 원고에게 이 사건 토지를 건물대지로 사용하도록 승낙하고, 그 사용승낙서의 작성 및 인증을 위하여 원고와 함께 공증인가 충남합동법률사무소에 갔던바, 그곳에 사람이 많아 부근 다방에서 기다리던 중, 원고가 피고의 도장과 주민등록증을 가지고 혼자 위 법률사무소에 가서 이 사건 토지에 대한 사용승낙서(갑 제1호증 의2)의 인증을 받은 외에, 피고의 의사에 기하지 않고 임의로 위 합의서를 작성하고 공증인의 인증을 받은 사실을 인정할 수있는바, 그렇다면 갑 제1호증 의1 및 갑 제9호 증의 각 사문서부분은 진정하게 성립되지 않은 것이므로, 원고가 주장하는 위 약정사실을 인정할 증거로 삼을 수 없고, 달리 원고가 주장하는 위 약정사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 원고의 청구를 기각하였다 그러나 공증인법에 규정된 사서증서에 대한 인증제도는 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 공증인이 증서에 기재함으로써( 제57조 제1항), 후일 그 사서증서가 진정하게 성립된 것인지의 여부에 관하여 다툼이 생길 경우 그 문서가 진정한 것임에 대한 증명력을 높여주려는 데 그 근본적인 목적이 있는 것인바, 공증인이 사서증서의 인증을 함에 있어서는 공증인법에 따라 반드시 촉탁인의 확인( 제27조)이나 대리촉탁인의 확인( 제30조)및 그 대리권의 증명( 제31조)등의 절차를 미리 거치도록 규정되어 있으므로, 공증인이 사서증서를 인증함에 있어서 그와 같은 절차를 제대로 거치지 않았다는 등의 사실이 주장, 입증되는 등 특별한 사정이 없는 한, 공증인이 인증한 사서증서의 진정성립을 함부로 부인하여서는 안된다 고 보아야 할 것이다. 따라서 원심으로서는 사서증서인 위 합의서에 대한 공증인의 인증이, 그 증서에 기재된 것과는 달리 실제로는 당사자의 한 사람인 피고의 의사에 기하지 않고 행하여지게 된 것이라고 사실을 인정하려면, 원심이 인정한 바와 같은 사정들 이외에, 피고의 의사에 기하지 않고 공증인의 인증이 행하여지게 된 구체적인 연유, 즉 공증인이 위 확인서를 인증함에 있어서 앞서 본 바와 같은 촉탁인의 확인이나 대리촉탁인의 확인 및 그 대리권의 증명 등의 절차 중 구체적으로 어떤 절차를 제대로 거치지 아니하였기 때문에, 피고의 의사에 기하지도 아니한 채 피고명의의 위 합의서가 작성되어 피고의 인장이 찍힌다음 공증인의 인증까지 받게 되었는가 하는 점 등을 조금 더 소상하게 밝혀 보았어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 점에 대하여는 아무런 심리. 판단도 하지 아니하였다. 뿐만 아니라, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어서 채용한 증거들 가운데, 을 제2호증을 제외한 나머지 서증들은 모두 위 합의서가 작성되기 전에 이루어진 원고와 피고 사이의 거래관계에 관한 것이거나 등기부등본.토지대장등본 따위로서 위와 같은 사실과는 아무런 관련도 없는 것들이고, 을 제2호증도 피고가 1987.11.12. 원고에게 이 사건 토지의 사용승낙을 해지한다는 내용을 기재하여 보낸 통지서에 지나지 아니하여 위와 같은 사실과 직접적인 관련이 없는 것이며, 또 원심증인 조병주나 김광식의 각 증언의 내용은 그들이 인증된 토지사용승낙서를 본 일이 있을 뿐 그밖의 다른 서류를 본 일이 없다든가, 피고가 원고에게 이 사건 토지위에 가건물을 짓도록 사용승낙을 하여 주었다는 이야기를 들은 일은 있으나 이 사건 토지를 무상으로 증여하기로 하였다는 이야기는 들은 일이 없다는 등의 것으로서, 요컨대 위 합의서가 인증된 경위와는 아무런 직접적인 관련이 없는 것이고, 원심증인 서광길의 증언 중에는 그나마 위 합의서에 관련된 것이 아무것도 없으며, 원심이 인정한 위 합의서의 인증경위에 부합하는 증거로는 유일하게 제1심증인 길화숙의 증언이 있을 뿐인 바, 위 증인은 피고의 딸로서 그 증언의 내용도 원고가 피고를 다방에서 기다리게 한 후 원고 혼자 피고의 인감도장과 주민등록증을 가지고 공증인에게 갔다는 이야기를 피고로부터 들었다는 것일 뿐, 구체적으로 언제 어디서 어떤 경위로 그와 같은 이야기를 듣고 기억하게 되었는지에 관하여는 아무런 설명도 하지 못하고 있으므로, 위 증인과 피고와의 관계나 그 증언의 전문성 등에 비추어 보아 위 증인의 위와 같은 증언의 신빙성에 문제가 있다고 보지 않을 수 없다. 그렇다면 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 공증인이 인증한 사서증서의 진정성립에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준