【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 허향
【피고, 상고인】
서울특별시 동작구청장
【원심판결】
서울고등법원 1984.3.6. 선고 83구200 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1982.8.18 그의 소유인 서울 동작구 (주소 1 생략) 지상 기존 철근 콩크리트 2층 건물(1층 59평 5홉, 2층 59평 5홉, 옥탑 6평 3홉 7작, 지하실 14평 6홉2작) 위에 3, 4층을 증축하기 위하여 피고로부터 3층 43평 8홉, 4층 50평 1홉, 옥탑 6평 3홉 7작, 지하실 24평 4홉 2작의 증축허가를 받아 위와 같은 4층 건물로 증축함에 있어서 그 기회에 위 건물의 각층 계단부분 즉 1층 계단부분으로 원심판시 별지 도면표시 (가)부분 56.07평방미터, 2층 계단부분으로 같은 도면표시 (나)부분 35.45평방미터, 3층 계단부분으로 같은 도면표시 (다)부분 65.88평방미터, 4층 계단부분으로 같은 도면표시 (라)부분 65.88평방미터(이하 이 사건 건물부분이라 한다)와 5층 부분 185.72평방미터를 허가를 받지 아니하고 무단으로 더 증축한 사실(원고는 후에 위 5층 부분은 자진하여 철거함)은 당사자 사이에 다툼이 없다고 하고 나아가 그 채택한 증거들에 의하여 원고가 기존의 2층 건물을 4층으로 높게 증축하고 이 사건 건물부분 등을 무단증축함으로써 그에 인접한 위 (주소 2 생략)에 사는 소외 1 등과 위 (주소 3 생략)에 사는 소외 2 등의 일조권을 침해하게 되었고, 위 4층 건물의 허용건폐율 50퍼센트와 허용 용적률 250 퍼센트를 각 초과하게 되어 이것들이 문제가 되자 원고는 그 후 1982.11.17 위 (주소 2 생략) 대지 45평 3홉과 그 지상건물을 그 소유자인 위 소외 1로부터 금 37,000,000원에 또 1983.1.18 위 (주소 3 생략)대지 47평 6홉과 그 지상건물을 그 소유자인 위 소외 2로부터 금 48,000,000원에 각 매수하여 위 (주소 3 생략) 대지에 관하여는 원고 앞으로 소유권이전등기까지 마치고 이어 이들 2 대지를 원고의 위 (주소 1 생략) 대지에의 합병신청까지 하고(후에 반려됨) 이를 현재 원고 측에서 점유사용하고 있는 사실, 이같이 원고가 그 인접한 위 2대지 등까지 매수하였지만 그 전에 이 사건 건물부분을 무단증축함으로써 위 4층 건물의 건폐율이 그 허용치인 50퍼센트를 초과하는 등의 잘못이 있기는 하지만 원고가 무단증축한 이 사건 건물부분은 위 4층 건물의 각층층계(계단)로 사용하고 있어 만일 이를 철거한다면 위 4층 건물의 2층 이상 사용이 전혀 불가능하게 되고 또 도시 미관상으로 볼 때에도 이를 철거하는 것보다 현재와 같이 그대로 두는 것이 더 좋은 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고가 그 인접의 위 2 대지 등을 매수함으로써 그 인근주민들의 일조권 등을 침해한다는 주거환경상의 문제 등은 이미 해결되었다고 할 것이고, 위 4층 건물의 각 계단으로 사용되고 있는 이 사건 건물부분을 철거한다면 결국 위 4층 건물의 사용이 불가능하게 되어 사회경제적으로 보아도 부당하게 보여져 원고가 단지 허가를 받지 아니하고 이 사건 건물부분을 증축하였고 이로 인하여 허용건폐율 등을 초과하였다는 사실만으로는 이 사건 건물부분을 방치하는 것이 공익을 심히 해치는 결과가 된다고 볼 수 없으며, 달리 그밖에 이를 인정할 다른 증거가 없으므로 피고의 이 사건 계고처분은 위법하다고 판시하였다.
2. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 허가 없이 증축한 면적이 나중에 철거된 옥탑부분을 제외한다고 하더라도 계산상 증축허가면적의 54.26퍼센트에 이르는 사실을 알 수 있고, 또한 원심은 위 무허가 증축부분이 각층의 계단부분임은 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시하고 있으나 원심의 제5차 변론조서에 의하면 피고 소송수행자는 무허가 증축부분의 위치와 평방미터를 다투지 않는다고 진술하고 있을 뿐 그 부분이 계단으로 쓰이고 있다는 사실까지도 시인하고 있는 것으로는 보이지 아니하며(기록에 편철된 검증조서에 의하면 원고대리인은 이 사건 건물 중 3,4층의 무허가 증축부분은 계단이나 1,2층의 무허가 증축부분은 계단이 아닌 베란다라고 주장하고 있다), 위 무허가 증축부분을 포함하여 이 사건 건물의 건폐율과 용적률을 계산하여 보면 건폐율은 허용치 인 50퍼센트를 25퍼센트 이상 초과한 75.518퍼센트이고(((59.5+17)/101.3)X100)) 용적률 역시 허용치인 250퍼센트를 51퍼센트 이상 초과한 301.66퍼센트로서 (((24.42+59.5+17+59.5+10.74+43.8+19.96+50.1+19.96)/101.3)X100)) 양자 모두 그 허용치를 훨씬 초과하고 있는 사실을 알 수 있다.
한편 기록에 의하면 피고는 1983.1.12경 원고의 위와 같은 무허가 증축사실을 발견하고 원고에 대하여 그해 2.10경까지 2차에 걸쳐 가진 철거지시를 하였던바, 원고는 차일피일 미루다가 그 해 3.20까지는 위 무허가 증축부분을 자진 철거하겠다고 피고에게 약속하였음에도 불구하고 이를 이행하기는커녕 이 사건 행정소송을 제기함과 동시에 그 해 5.24경에는 다시 이 사건 건물에 허가 없이 약 23평방미터를 증축한 사실을 엿볼 수 있는바, 이러한 원고의 소위는 건축에 따르는 법질서와 그가 지향하는 행정목적을 무시하는 것으로 보이고 따라서 위와 같은 제반사정에 비추어 볼 때 이 사건 건물의 무허가 증축부분을 방치하는 것은 결국 심히 공익을 해하는 것이라고 아니할 수 없다. 또한 건축법 제2조 제1호는 원칙상 지적법에 의하여 각 필지로 구획된 토지를 대지로 보고 있으므로 원고가 원심판시와 같이 사후에 인근대지 2필지를 매수하고 그 중 한 필지에 대하여는 자기 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤다 하더라도 위 대지들과 이 사건 대지와의 합필이 이루어져 모두 한 필지의 대지가 되지 아니한 이상 위와 같은 사정은 마찬가지라고 보아야 할 것이다(기록에 의하면 위 매수한 토지들 위에 별개의 독립한 건물들이 있는데 원고는 위 건물들의 일부를 철거하여 건폐율, 용적률을 허용치 이하로 낮추지 아니한 채 합병신청을 하였기 때문에 위 신청이 반려된 것으로 보인다). 그렇다면 원심이 무허가 증축부분의 비율이나 용도 이 사건 건물의 건폐율, 용적률의 허용치 초과정도 등 앞서 본 제반사정을 더 이상 조사심리하지 아니한 채 만연히 무허가 증축부분이 계단임을 전제로 하여 이를 철거하면 이 사건 4층 건물의 사용이 불가능하게 되므로 무허가 증축으로 허용건폐율을 초과하였다는 사실만으로는 이 사건 건물부분을 방치하는 것이 공익을 심히 해치는 결과가 될 수 없다고 판시한 조치에는 심리미진, 채증법칙 위배 및 계고처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 아니할 수 없고 따라서 이 점을 지적한 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주