【피 고 인】
【상 고 인 피고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993.9.1. 선고 93노1545 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 통일국민당 인천 소재 지구당 위원장인 피고인이 1992. 10. 31. 07:30경 부터 18:30경까지 사이에 통일국민당 인천 소재 지구당 사무실 앞에서 관광버스 27대를 금 6,750,000원에 임차하여 위 지구당 소속당원 854명을 당원연수교육 명목으로 제14대 대통령선거의 통일국민당 후보인 정주영이 간척한 충남 서산군에 있는 서산농장까지 태우고 가 그곳을 관광시키면서 위 정주영의 경제적 능력과 업적을 홍보하고 다시 출발지로 태우고 온 사실을 인정하고, 피고인이 위 차량임대료 상당의 교통편의를 제공하여 사전선거운동을 한 것이라고 판단하여, 구 대통령선거법(1992. 11. 11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제162조 제1항 제1호, 제34조를 적용하여 처단하였다.
2. 위 대통령선거법 제34조는 "선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다"고 규정하고, 같은법 제162조 제1항 제1호는 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으며, 같은법 제33조 제1항은 "이 법에서 선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다"고 규정하고 있다.
한편 헌법 제8조는 정당설립의 자유를 보장하고 국가의 보호를 받도록 규정하고 있으므로 정당활동의 자유는 헌법에 의하여 보장되고 보호된다고 할 것이고, 이에 터잡아 정당법 제30조는 정당활동의 자유를 명시하여 규정하고 있는 바, 이러한 정당활동의 자유를 제한하기 위하여는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률의 규정에 의하여야만 가능하고, 이를 제한하는 경우에도 정당활동의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없는 것이라고 할 것이다. 그런데 위 대통령선거법이 선거운동기간 전의 정당활동에 관하여 제70조 제2항 등에서 일정한 제한을 가하고 있지만 전면적인 제한을 하고 있지는 아니하므로(전면적인 제한을 하는 경우는 헌법 제37조 제2항에 위반될 수가 있다고 본다), 같은법 제34조, 제33조 제1항에 의하여 금지되는 사전선거운동에는 정당의 통상적인 활동은 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이다.
3. 그리고 정당의 어떤 행사나 집회가 정당의 통상적인 활동인지 여부는 그 활동의 실질적 내용이나 그 행사나 집회의 참가자가 당원들만에 의한 것인지 여부, 행사의 규모등을 살펴 이를 가려야 할 것인바, 정당이 당원 연수교육을 하는 것은 일반적으로는 정당의 통상적인 활동이라고 할 것이고, 이 경우 정당이 연수교육에 참가하는 당원들에게 출발지와 교육장소와의 사이의 교통편을 제공하는 것도 당원 연수교육에 있어서 상례적으로 행하여질 수 있는 것이라고 할 것이므로, 이것을 가리켜 일반적으로 같은법 제34조 및 제33조에 의하여 금지되는 사전선거운동에 포함된다고 할 수는 없을 것이다.
다만 명목상은 당원 연수교육이라고 하면서도 정당법이나 당헌등에 정해진 당원의 요건을 갖추지 아니한 일반 유권자를 상대로 하여 이를 행하거나, 연수교육에 참가하기만 하면 당원이 아닌 자에게도 그 연수교육참가를 합리화 시키기 위하여 형식상 당원자격을 부여하는 등 외형상 당원인 것 같이 보이나 실질상 당원이 아닌 자등을 상대로 하여 당원 연수교육을 빙자하여 사실상의 선거운동을 하는 경우, 또는 당원만을 대상으로 한다고 하더라도 행사의 실제 내용에 연수나 교육은 전혀 포함되어 있지 아니하고 오로지 자기당 후보를 당선시키기 위한 선거운동을 목적으로 관광이나 음식물만을 제공하는 것이라면 정당의 통상적인 활동이라고 할 수 없어, 같은법 제34조 및 제33조에 의하여 금지되는 사전선거운동에 해당하는 것이라고 할 것이다.
4. 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 사전선거운동이라고 본 피고인의 행위는 자기가 지구당위원장으로 있는 지구당 소속 당원을 당원 연수교육 명목으로 자기당 대통령후보가 간척한 서산농장까지 태우고 가 그곳을 관광시키면서 그의 경제적 능력과 업적을 홍보하고 다시 출발지로 태우고 왔다는 것인바, 정당에서 당원만을 상대로 당원 연수교육을 실시함에 있어 자기당 대통령후보의 경제적 능력이나 업적을 홍보하는 것도 그 내용으로 삼을 수 있고, 그 현장을 견학시키면서 홍보할 수도 있을 것이며, 그 연수교육 장소까지 교통편을 제공할 수도 있는 것이어서, 이러한 경우에는 같은법이 금지하는 사전선거운동이라고 보기 어려울 것이다.
원심이 피고인의 행위가 사전선거운동에 해당한다고 본 이유가 그 대상자가 형식상은 당원으로 되어 있으나 사실은 위 행사에 참여시키기 위하여 모집하여 외형상 당원의 자격을 부여하는 등 일반 유권자를 상대로 자기당 후보에 대한 선전을 위하여 형식적으로 당원 연수교육을 빙자한 탈법행위를 한 것이어서 통상적인 정당활동에 해당하지 아니하고 사전선거운동에 해당한다고 본 것인지, 또는 그 행사의 내용이 명목상은 당원 연수교육으로 되어 있으나 실질적으로는 아무런 교육내용이 없고 오로지 위 정주영에 대한 선거운동만을 목적으로 관광을 제공한 것에 불과하여 통상적인 정당활동이 아니라 사전선거운동을 한 것에 해당한다고 본 것인지 알 수는 없으나, 원심이 인용한 제1심이 든 증거들만으로는 이러한 특별한 사정이 있었다고 인정하기는 어렵다.
5. 그렇다면 원심판결에는 정당법과 위 대통령선거법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호