【원고, 피상고인】
용인이씨 모전종중 소송대리인 변호사 홍일원
【피고, 상고인】
【원심판결】
수원지방법원 1991.10.22. 선고 91나220 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 종중 대표자의 대표권을 부인하는 피고의 본안전 항변에 대하여, 원고 종중은 용인이씨 시조인 소외 1의 22세손인 소외 2를 공동선조로 하여 그 후손 중 성년의 남자들로 구성된 종중인데, 종중 대표자 선출에 관한 관례가 없고 종장도 선임되어 있지 아니한 관계로 생존하는 종원 중 가장 항렬이 높고 나이가 많은 연고항존자인 소외 3이 연락 가능한 종원들에게 종중회의의 소집통지를 하여1987. 4. 27. 당시 원고 종중의 연락 가능한 종원 40명중 24명이 참석하여 총회를 개최하고 참석한 24명의 종원 전원의 찬성으로 성문규약(갑 제3호증)을 제정하고 소외 4를 원고 종중의 대표자인 회장으로 선출한 사실, 한편 소외 3은 위 종중회의의 소집통지를 하면서 소외 5, 소외 6 등 연락가능한 종원 6명에 대하여는 소집통지를 하지 아니한 사실을 인정한 다음, 종중의 대표자를 종중회의에서 선출할 경우 특별한 규약이 없으면 종중원의 과반수의 결의에 의하여 대표자를 선출하는 것이 일반관례라 할 것이고 위 인정사실과 같이 소외 4가 원고 종중의 연락 가능한 종원 40명 중 과반수인 24명의 찬성에 의하여 종중대표로 선출된 이상 소외 5 등 6인의 종중원이 그 소집통지를 받지 못하였다 하더라도 그에 의하여 소외 4를 대표자로 선출한 위 종중회의의 결과에는 영향을 미치지 못한다 할 것이니 위와 같이 일부 종원이 소집통지를 받지 못하였다는 사정만으로는 위 종중회의를 무효인 총회라고 할 수는 없다고 판단하여 피고의 본안전 항변을 배척하였다.
2. 그러나 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 한식일과 같은 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 종중회의의 소집절차가 필요하지 않으나, 위와 같은 경우 외에 별도로 종중회의를 소집함에 있어서는 특별한 규약이나 종중 관행이 없는 한 종중원 중 통지 가능한 모든 성년 이상의 남자에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종중원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 효력이 없다고 보아야 할 것이며, 그 결의가 통지가능한 종중원의 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여도 달리 볼 수 없다(당원 1978. 12. 13. 선고 78다1436 판결; 1991. 6. 25. 선고 91다9466 판결 각 참조).
원심기록을 살펴보아도 위 1987. 4. 27.자 원고 종중회의가 별도의 소집통지를 요하지 않는 정기적인 집합이라거나 종중규약이나 관행상 일부 종중원에 대한 소집통지를 누락하여도 무방하다고 볼 근거를 찾아 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같이 판단한 것은 종중회의소집의 효력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수