【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대구지방법원 1991.12.11. 선고 91나8089 판결
【주 문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 본다.
제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야에 대한 피고 명의의 소유권이전등기가 위조 또는 변조된 서류에 의하여 경료된 것이라는 원고의 주장을 인정할 만한 증거가 부족하다고 한 다음, 나아가 그 거시증거에 의하여 위 소유권이전등기는 원고와 피고 등의 피상속인인 망 소외인이 생전에 이 사건 임야를 장남인 피고에게 증여하고 경료하여 준 것으로서 실체관계에 부합하는 등기라고 인정하여 위 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 주위적 청구를 배척하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 변론주의에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제2점 및 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 유류분반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구에 대하여, 유류분반환청구권에 대하여는 민법 제1117조 후단의 규정에 의하여 상속개시시로부터 10년의 제척기간이 규정되어 있는데 위 망 소외인이 사망한 1981.10.29.부터 10년이 경과한 후인 1991.11.19.에 이르러서 한 이 사건 유류분반환청구는 제척기간 경과 후의 것이어서 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 직권으로 판단하여 배척하고 있다.
그러나 민법 제1117조의 규정내용 및 형식에 비추어 볼 때 같은 법조 전단의 1년의 기간은 물론 같은 법조 후단의 10년의 기간도 그 성질을 소멸시효기간이라고 보아야 할 것 이고, 한편 소멸시효기간 만료에 인한 권리소멸에 관한 것은 소멸시효의 이익을 받는 자가 항변을 하지 아니하면 그 의사에 반하여 재판할 수 없는 것인데, 기록에 의하면 피고가 사실심에서 시효소멸의 항변을 한 적이 전혀 없음을 알 수 있는바, 그렇다면 결국 원심은 위 10년 기간의 법적 성질에 관한 법리를 오해한 나머지 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하지 아니할 수 없으므로 이점을 탓하는 취지의 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)