【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 이순동 외 4인
【원심판결】
대구고법 1996. 2. 9. 선고 95노574 판결
【주문】
상고를 기각한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 제1심 판시 제1 내지 제10 범죄사실에 대하여 공직선거및선거부정방지법(이하, '공직선거법'이라 한다) 제112조 제1항의 기부행위에 해당함과 동시에 사전선거운동에도 해당한다고 판시한 조치는 정당하고, 그것이 의례적, 직무상으로 해오던 것에 불과하여 기부행위가 아니며 사전선거운동에도 해당하지 아니한다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
2. 원심이 인용한 제1심 판시와 같이, 피고인이 경산시 하양읍 농업협동조합장으로 종사하면서 1995. 6. 27. 실시된 경상북도의회의원 선거에서 경산시 제3선거구인 하양읍, 와촌면지역선거구에 입후보하여 당선된 자로서 기부행위금지기간 중인 1995. 4. 11.부터 5. 19.까지 사이에 위 조합에서 모집하여 제1기 노인대학을 개설하고 같은 해 5. 10. 노인대학 학생 110명에 대하여 위 조합의 경비 금 1,800,000원을 부담하여 안동민속촌 관광을 실시하면서 같은 날 08：00경 출발장소인 부림예식장 앞에 나가 노인들에게 인사를 하는 한편 5. 19. 위 조합 회의실에서 개최한 수료식장에서도 자신의 주관하에 위와 같은 행사를 시행한 것처럼 인사를 하였다면, 위 조합의 조합장으로서 임원인 피고인이 당시 위 선거의 후보자가 되려고 하던 자신의 명의를 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 한 것으로서 위 선거에 관하여 후보자가 되려는 피고인 자신을 위한 행위로 간주되어 공직선거법 제114조 제1항을 위반한 것이 되고, 피고인이 조합장으로서 위 노인대학을 개설·운영한 시기, 위 관광에 소요된 자금의 수액, 그 진행경과 등에 비추어 보면 피고인의 위 기부행위는 사전선거운동에도 해당한다 고 할 것이고 이를 가리켜 전형적인 조합장의 직무상 행위로서 공직선거법위반에 해당하지 아니한다고 할 수 없을 것인바, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 위 사실과 관련하여 기부행위 및 사전선거운동의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 피고인은 이 사건 각 기부행위 등을 하기 전에 선거관리위원회의 직원에게 그 위법 여부를 문의하였다고 주장하고, 기록에 의하면 위 조합의 기획총무부 서기인 제1심 증인 안용대는 제1심 법정에서 "조합이 노인대학을 개설하기 10일 전에 선거법위반 여부에 관하여 조합의 박원경 상무가 경산선관위에 구두로 질의하였는데 선거이야기만 안하면 된다고 답변을 하였다고 들었다"고 진술하였지만(공판기록 제204쪽), 위 진술은 전문진술이고 다른 객관적 자료도 없으며 증인과 피고인과의 관계에 비추어 볼 때 위와 같은 질의를 하였는지조차 의심스러울 뿐만 아니라, 선관위측에서 위와 같은 취지로 답변하였다고 인정할 자료로는 삼을 수 없어 위와 같은 질의와 구두회신사실을 인정할 수 없다.
그러므로, 결국 피고인은 공직선거법에 관하여 비전문가인 스스로의 사고에 의하여 피고인의 행위들이 의례적인 행위로서 합법적이라고 잘못 판단하였다는 것에 불과한바, 이러한 사정만으로는 피고인의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 형법 제16조의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)