【피 고 인】
[상 고 인] 피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1991.6.1. 선고 91노1060 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유를 본다.
형법 제243조에 규정된 음란한 문서 또는 도화(이하 음란도서라 한다)라 함은 성욕을 자극하여 흥분시키고 일반인의 정상적인 성적정서와 선량한 사회풍속을 해칠 가능성이 있는 도서를 말하며 그 음란성의 존부는 작성자의 주관적 의도가 아니라 객관적으로 도서자체에 의하여 판단되어야 할 것 인바, 원심이 유지한 1심판결의 판시 각 간행물(판시사실 1. 나.중 후단의 1989.10.경부터 1990.11.경까지 사이에 발행된 월간 부부라이프, 월간 명랑, 월간 러브다이제스트 제외)의 내용을 1심거시 증거에 비추어 살펴보면 성행위 등 성관계를 노골적이고 구체적으로 묘사하여 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것이어서 소론이 주장하는 성교육을 위한 성계몽지도서의 한계를 벗어나 위 법조 소정의 음란성의 요건을 충족하고 있다고 인정된다. 소론과 같이 오늘날 잡지를 비롯한 대중매체가 민주화와 개방의 바람을 타고 자극적이고 선정적인 방향으로 흐르고 있는 것이 일반적인 추세라고 하여도 정상적인 성적정서와 선량한 사회풍속을 침해하고 타락시키는 정도의 음란물까지 허용될 수 없는 것이어서 그 한계는 분명하게 그어져야 하고 오늘날의 개방된 추세에 비추어 보아도 위 판시 각 간행물은 위 한계를 벗어나는 것이다.
같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 위 판시 각 간행물에 관한 논지는 이유없다.
또 기록에 의하여 원심이 유지한 1심거시 증거를 살펴보면 피고인이 발행정지명령을 받고도 이에 위반하여 판시 월간 부부라이프 1990년도 10월호 1만부를 발행한 사실을 인정한 원심판단에도 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
2. 직권으로 살핀다.
이 사건 공소사실 중 1. 나.의 사실은 피고인이 판매할 목적으로 1990.10.1경 위 부부라이프사 사무실에서 "성교체위 10선"이란 글과 함께 전라 또는 반라의 여자가 성교장면을 연상케하는 여러가지 자세를 취하고 있는 사진(3-10면), "부부여 충만한 섹스데이트를"이란 글과 함께 남자가 여자의 유두를 빨고 있는 장면과 남녀의 성행위 장면의 사진 등(14-17면)을 게재하고 "아들 낳는 성교체위법", "화려한 성관계를 위한 콘트롤", "당신도 대물이 될수 있다", "사랑을 위해 성의 노예가 되자:, "흔들의자에서 즐기는 일본인들의 현란한 색정놀이" 등 제하의 각종 외설기사를 게재하는 등 전반적으로 성관계를 노골적으로 묘사한 기사가 게재된 월간 부부라이프 10월호 1만부를 제조하여 전국에 판매한 것을 비롯하여, 1989.10.경부터 1990.11.경까지 사이에 위와 같은 내용이 게재된 월간 부부라이프, 월간 명랑, 월간 러브다이제스트 등을 매월 각 4만부씩을 발행, 전국총판을 통하여 독자에게 권당 1,500원씩에 판매하는 등 공연히 일반인으로 하여금 성적충동감과 수치심을 불러 일으키게 할 음란한 도서를 각 제조하여 판매한 것이라고 함에 있는바, 원심은 위 사실을 유죄로 인정하고 판시 1. 가. 및 판시 2.의 각 죄와 경합범으로 처단한 1심판결을 정당하다 하여 유지하고 있다.
그러나 공소장의 공소사실은 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어범위를 특정하여 그 방어권을 보장하는 의미를 갖는 것이므로 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 특정하여 기재하여야 하는 것으로서 음란도서의 제조 및 판매에 관한 죄의 공소사실에 있어서도 행위의 객체인 당해 도서가 음란성 있는 도서에 해당하는 구체적 사실을 특정하여 기재하여야 한다.
그런데 위 공소사실 중 전단의 월간 부부라이프 1990년도 10월호는 그 음란성의 요건사실을 비교적 구체적으로 특정하여 기재하였고 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이를 음란도서로 인정한 조치에도 수긍이 가나, 후단의 1989.10.경부터 1990.11.경까지 사이에 제조판매한 월간 부부라이프(위 전단기재의 월간 부부라이프 1990년도 10월호는 제외한 취지로 보인다), 월간 명랑, 월간러브다이제스트 등의 음란성의 요건사실에 관하여는 막연하게 "위와 같은 내용이 게재된"이라고만 기재하였을 뿐 구체적으로 위 각 간행물 자체의 게재내용을 특정하여 명시하고 있지 않다. 만일 "위와 같은 내용"이라는 말이 전단의 월간 부부라이프 1990년도 10월호에 게재된 내용과 동일한 내용이라는 뜻이라면, 원심거시증거를 살펴보아도 위 후단의 각 간행물에 위 월간 부부라이프 1990년도 10월호의 게재내용과 동일한 내용이 게재된 사실을 인정할 자료가 없다. 만일 위와 달리 "위와 같은 내용"이라는 말이 전단의 월간 부부라이프 1990년도 10월호에 게재된 내용과 같은 종류의 유사한 내용이라는 뜻이라면, 음란도서의 음란성 요건은 당해 도서의 구체적 기재나 표현자체에 의하여 충족여부가 가려져야 할 것이므로 다른 간행물과 같은 종류의 유사한 내용이라는 표현만으로는 어느 정도로 유사한 것인지가 분명치 아니하여 당해도서의 음란성 요건사실을 구체적으로 특정하여 기재한 것으로 보기 어렵다고 할 것이다.
원심이 위와 같은 점을 간과한 채 만연히 위 공소사실을 유죄로 인정한 것은 심리미진과 채증법칙위반 또는 공소사실의 특정에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것인 바, 원심이 유지한 1심판결은 위 공소사실 1. 나.의 죄와 다른 죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기할 수 밖에 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수