【원고, 상고인】
상주주씨 교수공파 남구종중 소송대리인 변호사 황선당
【피고, 피상고인】
【원심판결】
창원지방법원 1992.7.30. 선고 91나4045 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것임을 요하므로 종중총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서 한 종중규약의 제정이나 대표자 선임결의는 그 효력이 없다 할 것이다( 당원 1990.11.13. 선고 90다28542 판결; 1992.11.27. 선고 92다34124 판결 등 참조).
원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴볼 때, 원심이 위와 같은 취지에서 원고 종중의 1986.4.6.자 임시총회는 원래 종중의 종손이 종중의 유사로서 종중을 대표하여 온 원고 종중의 관례에서 벗어난 원고 종중의 종손도 아니고 연고항존자도 아닌 소외 1과 소외 2, 소외 3, 소외 4가 종손인 소외 5나 연고항존자인 소외 6의 의사와는 무관하게 일방적으로 그들 공동명의로 소집한 것이라고 인정하고, 이에 터잡아 위 임시총회는 소집권 없는 자가 소집한 경우에 해당되어 위법하므로 위 총회에서 새로 제정된 종중규약이나 이에 의하여 새로 종중대표로 선임된 위 소외 1은 적법한 대표자로 볼 수 없다고 판단한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 잘못이 없다.
소집권한 없는 자에 의한 총회소집이라고 하더라도 소집권자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 것이라면 그와 같은 총회소집을 권한없는 자의 소집이라고 볼 수 없다 함은 소론과 같으나( 당원 1983.2.8. 선고 82다카834 판결; 1985.10.22. 선고 83다카2396,2397 판결 등 참조) 단지 소집권한 없는 자에 의한 총회에 소집권자가 참석하여 총회소집이나 대표자선임에 관하여 이의를 하지 아니하였다고 하여 이것만 가지고 총회가 소집권자의 동의에 의하여 소집된 것이라거나 그 총회의 소집절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고는 할 수 없으므로( 당원 1993.3.9. 선고 92다42439 판결 참조), 원고 종중의 적법한 대표자인 위 소외 5가 위 임시총회에서의 의결권 등을 타 종원에게 위임하였다는 소론사정만으로 이와 달리 볼 수는 없다고 할 것이고, 아울러 특별히 원고가 이 점을 적극적으로 주장 입증하지 아니한 이 사건에서 원심이 위 임시총회개최에 대한 위 소외 5의 동의 여부를 직권으로 심리하지 않은 잘못이 있다고 탓할 수도 없는 이치라 하겠으니 이 점 논지들은 모두 이유 없다.
2. 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 경우 소집권자가 총회에 참석할 자격이 종원 중 국내에 거주하고 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 모든 성년 이상의 남자에게 통지할 것을 요하며 일부 종원에게 위와 같은 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 효력이 없다고 보아야 할 것이다( 당원 1992.3.10. 선고 91다43862 판결; 1992.11.27. 선고 92다34124 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 종중의 위 1986.4.6.자 임시총회를 개최함에 있어서 연락 가능한 모든 종원에게 그 소집통지를 하였다는 원고주장에 부합하는 원심 증인 소외 5의 증언부분과 원고 대표자 본인신문결과 부분을 믿지 아니하고, 갑 제16호증의 6, 갑 제17호증의 1 내지 3의 각 기재내용만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 결국 위 임시총회가 연락 가능한 모든 종원에게 소집통지되지 아니한 사실을 인정한 다음, 원고 종중에 종중총회의 소집통지방법에 관한 별다른 규약이나 관습이 있었음이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 위 임시총회는 이 점에 있어서도 적법한 소집절차를 거치지 아니한 위법이 있다고 할 것이어서 그 총회에서 이루어진 종중규약의 제정이나 종중대표의 선임결의는 무효라고 판단하고 있는바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위와 같은 증거취사와 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 증거판단유탈이나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
소론은 피고가 위 1986.4.6.자 원고 종중의 임시총회에 그의 숙부인 소외 7을 대리인으로 내세워 동 총회에서 결의된 종중규약의 제정에 찬의를 표한 바 있으므로 그 때부터 무려 7년이 지난 지금에 이르러 위 임시총회의 소집절차에 하자가 있었다는 이유를 들어 위 종중규약의 효력을 다투는 것은 신의칙상 허용될 수 없고, 더욱이 위 종중규약은 제정 후 지금까지 어느 누구로부터도 이론이 제기됨이 없이 원고 종중의 성문종약으로서 시행되어 왔으므로 가사 그 제정절차에 하자가 있었다 하더라도 이미 모든 종원들에 의하여 적법한 종중규약으로 추인되었다고 봄이 상당하다는 것이나, 소론은 사실심에서 전혀 주장하지 아니한 사실을 들어 하는 새로운 주장일 뿐만 아니라 피고가 소외 7을 대리인으로 내세워 그에게 소론 종중임시총회에서의 의결권 일체를 위임하였다는 내용의 갑 제16호증의 6(위임장)의 진정성립이나 소론주장과 같은 사정의 존재사실을 객관적으로 인정할 만한 아무런 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로 이 점 논지 역시 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수