【원고, 항소인】
이장호
【피고, 피항소인】
주식회사 광주은행
【원심판결】
제1심 광주지방법원(87가합1198 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 41,075,300원 및 이에 대한 1987.9.9.부터 이 사건 소장송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(은행거래약정서), 갑 제3호증(약속어음), 갑 제4,5호증(각 계산서), 갑 제6호증의 1(기록표지), 2(경매신청서),3(결정), 9(경락기일조서),10(납부기일조서), 13(이의신청서),17(지급기일조서), 을 제1호증(대출금원장), 을 제2호증(대출금 대위변제 및 부동산임의경매 취하의뢰서)의 각 기재와 원심증인 김두선, 양인승의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1984.3.12. 피고은행과의 사이에 원고가 장래 피고은행에 대하여 부담할 채무의 담보로서 원고 소유의 전남 광산군 본량면 산수리 486의 1 대 1,352평방미터 및 같은 면 선동리 산 62 임야 53,355평방미터(이하 이건 임야라 한다)에 관하여 채권최고액 금 10,000,000원, 채무자 원고로 한 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 광주지방법원 송정등기소 접수 제3565호로 위 설정계약과 같은 근저당권 설정등기를 경료하고 같은 달13. 원고가 피고은행에 대하여 현재 또는 장래에 발행하는 어음에 대하여 연 1할 9푼의 비율에 의한 이자를 지급한다는 내용의 약정을 하고 같은 날 피고은행에게 액면금 10,000,000원, 지급기일 1984.4.12. 발행지·지급지 각 광주시, 지급장소 피고은행으로 된 약속어음 1매를 발행하고 피고은행으로부터 위 어음금을 할인받은 사실, 원고가 1985.9. 중순경 피고은행에게 위 어음채무 중 일부 원리금 2,000,000원만을 변제하고 나머지 채무를 변제하지 못하고 있던 중 피고은행은 원고에 대한 위 어음채무 잔금 8,000,000원 및 이에 대한 연체이자의 변제충당을 위하여 1986.6.20. 이 사건 대지와 임야에 관하여 광주지방법원 86타4903호로 임의경매신청을 하고 다음날 이에 대한 임의경매개시결정이 나고 원고는 1987.5.19. 피고은행에 위 채무원리금 중 금 4,000,000원을 변제하였으나 1987.7.16. 이 사건 임야에 대하여 소외 조인택에게 금 2,500,000원에 경락허가결정이 되고 그 경락대금 납부기일인 1987.8.19. 위 조인택이 위 경락대금을 납입한 사실, 원고는 1987.8.18. 피고은행에게 위 채무잔금, 연체이자 및 경매비용 등 합계금 8,169,507원을 변제한 후 1987.9.1. 위 법원에 경매개시결정에 대한 이의 신청을 하였으나 경매절차가 그대로 진행되어 같은 해 9.8. 경락대금이 지급되고 이전 임야는 1987.8.29. 위 경락을 원인으로 위 조인택에게 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 다른 반증이 없다.>
원고는 1987.8.18. 위와 같이 경매비용을 포함한 잔액채무전액을 변제할 때 피고은행은 위 경매신청을 취하하고 위 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 약정하였음에도 불구하고 곧 바로 위 경매를 취하하지 아니함으로써 경락인인 위 조인택이 1987.8.19. 경락대금을 완납하고 이 사건 임야의 소유권을 취득하고 원고는 그 소유권을 상실하였으므로 피고은행은 위 약정불이행으로 인하여 원고에게 입힌 이 사건 임야의 시가상당인 금 43,575,300원에서 경매대금인 금 2,500,000원을 뺀 금 41,075,300원의 손해배상을 구한다고 주장하나 원심증인 이택용의 증언은 원심증인 김두선, 양인승의 각 증언에 비추어 믿기 어렵고 달리 피고 은행이 위 경매를 취하하여 주기로 약정하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
나아가 원고는 설사 원·피고사이에 위 주장과 같은 약정이 없었다 하여도 피고는 원고로부터 경매비용을 포함한 채무전액을 변제 받아 이건 임야에 대한 피담보채무가 소멸된 이상 피고로서는 즉시 이 사건 임야에 대한 위 경매신청을 취하하여 줄 의무가 있는데도 경매신청을 취하하지 아니한 채 장기간 방치하는 등 그 업무처리를 태만히 하였던 잘못으로 인하여 원고에게 입힌 이건 임야의 시가상당인 금 43,575,300원에서 경락대금 중 선순위 채권자인 소외 광주세무서가 교부 받아간 금 2,644,450원을 공제한 금 40,390,750원(금 43,575,300원-금2,644,450원=금 40,930,850원이 되나 원고가 청구하는 금액임)을 배상할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대 각 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 11(경매취하의뢰),12(취하서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고은행은 1987.8.18. 원고로부터 위와 같이 집행비용을 포함한 채무전액을 변제받고 당일 취하서를 작성 1987.8.20. 위 집행법원(광주지방법원)에 제출한 사실을 인정할 수 있고 다른 반증이 없으므로 비록 위 취하가 최고가의 경매신고인 및 이해관계인의 동의를 얻지 못하여 취하로서의 효력이 발생하지 아니하고 위 경매절차가 그대로 진행 완료되었다 하여도 오로지 자기 채권의 변제를 받았을 뿐인 피고은행에게 그 이상으로 최고가의 경매신고인 및 이해관계인의 동의까지 받아서 취하하여야 한다고는 보여지지 아니하므로 일단 취하서를 제출한 피고에게 경매신청을 위와 같은 동의를 얻어 취하하지 아니한 책임을 물을 수는 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장역시 받아들이지 아니한다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없어 이를 기각하여야할 것인 바 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없음으로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김완기(재판장) 신정식 오세욱