【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1993.11.3. 선고 92나47771 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 먼저 원고의 대리인인 소외 1은 1991. 2. 22. 피고의 처인 소외 2로부터 피고 소유의 이 사건 부동산을 대금 140,000,000원에 매수함에 있어서 계약금 10,000,000원은 계약당일에, 중도금 90,000,000원은 같은 해 2. 26.에, 잔금 40,000,000원은 같은 해 4. 30. 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 각 지급하고, 피고는 잔금수령과 동시에 이 사건 부동산을 명도하며 이 사건 부동산에 설정된 새마을금고 등에 대한 근저당권을 잔금기일까지 말소하기로 약정하고, 이에 따라 위 소외 1이 계약당일 위 소외 2에게 계약금 10,000,000원을 지급한 사실과 그 후 원고가 중도금을 지급하지 아니하자 피고는 1993. 5. 7. 원고를 피공탁자로 하여 계약금의 배액인 금 20,000,000원을 공탁하고 같은 해 10. 9.경 원고에게 위 매매계약을 해제한다는 통지를 한 사실을 확정한 다음, 원고가 중도금 지급의 이행에 착수한 후에 한 피고의 위 계약 해제는 그 효력이 없다는 원고의 주장에 대하여, 다음과 같은 사실 즉, 위 매매계약 체결시 매도인측인 위 소외 2는 이 사건 부동산에 관하여 새마을금고 등에 금 80,000,000원 정도의 근저당권이 설정되어 있으나 잔금기일까지는 이를 말소하여 주겠으니 계약금 없이 중도금 기일에 금 100,000,000원을 지급하여 줄 것을 요구하였던바, 매수인측인 위 소외 1이 대금이 140,000,000원인데 근저당 채무가 80,000,000원인 이 사건 부동산에 대하여 중도금으로 금 100,000,000원이나 지급하게 되면 위험부담이 너무 크니 피고측 요구를 받아 들이되 위 근저당권을 말소할 때까지 원고에게 피고 소유의 다른 부동산에 대하여 채권최고액 금 50,000,000원의 근저당권을 설정하여 줄 것을 수정제의 하여,결국 위 소외 2가 계약금을 금 10,000,000원으로 하여 당일 지급하기로 하되 중도금은 금 90,000,000원으로 하여 중도금 지급기일에 피고가 원고에게 위와 같은 내용의 근저당권을 설정하여 주면 매매계약서를 다시 작성한 다음 위 중도금을 지급하기로 약정한 사실, 위 소외 1은 중도금 지급기일 전에 이 사건 부동산에 관한 등기부등본을 발급받아 본 결과 이 사건 부동산 위에는 피고측의 말과는 달리 소외 신흥2·3동 새마을금고, 소외 3, 소외 4 등에 대하여 채권최고액 합계 금 142,500,000원의 근저당권이 각 설정되어 있는 것을 발견하고는 중도금 지급기일에 중도금 90,000,000원을 마련하여 가지고 위 소외 2를 만나 근저당권의 채권최고액 합계액이 당초 피고측이 말한 것보다 훨씬 많은 점을 지적하자, 위 소외 2는 실제 근저당 채무액은 금 80,000,000원 밖에 되지 않는다고 그 연유를 해명하였고, 이에 당초 약정한 대로 피고 소유의 다른 부동산에 원고 명의의 채권최고액을 금 50,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하고 이에 따른 매매계약서를 재작성하기 위하여 변호사 사무실 등을 찾아 갔으나 서로의 의견이 엇갈려 막상 어떠한 합의나 공증도 하지 못하게 된 사실, 그러자 위 소외 2가 이 사건 부동산에 설정된 근저당권은 피고가 잔금 지급기일까지 말소하기만 하면 되는 것이라면서 근저당권의 설정에 응하지 아니할 뜻을 밝히면서 중도금 지급만을 요구하자 원고측도 중도금을 지급할 수 없다면서 그 지급을 거절한 사실 및 그 후 위와 같은 중도금 미지급 상태가 피고의 위 계약 해제시까지 계속되어 온 사실을 거시증거에 의하여 인정하고 나서, 위 인정과 같이 해약금의 성질을 갖는 계약금만 수수된 이 사건 매매계약에 있어서 중도금 지급기일에 중도금 지급의 전제로서 당사자간에 일응 약정된 근저당권 설정문제가 구체적인 이행단계에서 타결되지 않아 원고가 중도금 지급을 거절하고 결국 아무런 다른 조치 없이 이러한 상태가 피고의 위 계약 해제시까지 계속되었다면 비록 원고가 중도금을 지급하지 못하게 된 것이 대부분 피고의 책임 있는 사유에 기인한 것이라 할지라도 원·피고간의 이 사건 매매계약은 그 이행의 준비단계에서 머물다 만 것일뿐 아직 그 이행의 착수가 있었다고는 볼 수 없다 할 것이고, 중도금 지급기일에 원고측이 중도금 90,000,000원을 마련하여 피고측이 근저당권 설정에 응하기만 하면 즉시 지급하여 줄 준비가 되어 있었다고 하여 달리 볼 바가 아니라고 판단하여, 원고와 피고 사이의 위 매매계약은 피고가 계약금의 배액을 적법히 공탁함으로써 해제되었다는 이유로 위 매매계약에 기한 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
2. 민법 제565조에 의하여 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 계약금의 배액을 상환하고 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다(당원 1993.5.25. 선고 93다1114 판결 등 참조).
그런데 원심이 확정한 바와 같이, 피고가 위 매매계약 체결시 위와 같은 경위로 중도금 지급기일에 그 소유의 다른 부동산에 대하여 원고 앞으로 채권최고액 금 50,000,000원의 근저당권을 설정하여 주고 중도금을 지급받기로 약정하였고, 원고의 대리인인 위 윤석순이 약정된 중도금 지급기일에 그 지급을 위하여 중도금 90,000,000원을 마련하여 가지고 위 전명숙를 만나 이 사건 부동산에 대한 근저당권의 채권최고액 합계액이 당초 말한 것과 다른 연유를 해명받고는 중도금 지급에 앞서 위 약정과 같이 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였으나 위 전명숙가 우여곡절 끝에 결국 이에 응하지 아니할 뜻을 밝히면서 중도금 지급만을 요구하자 중도금을 지급하지 아니한 채 돌아온 것이라면, 원고는 위 매매계약에 따른 중도금 지급의 이행에 착수한 것이라고 봄이 옳을 것이다.
원심이 위와 같은 사실을 인정하면서도 그것은 이행의 준비단계에 머무른 것일 뿐 이행의 착수가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 민법 제565조 제1항의 이행의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)