【원고, 피상고인】
이종춘
【피고, 상고인】
강대룡 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이영수
【원심판결】
수원지방법원 1987.2.13 선고 86나207 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1,2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 성남시 창곡동 196 대 668평방미터는 원래 망 이동재의 소유이었는데 1963.경 그가 사망하여 장남인 망 이종설 및 원고등 6명이 위 이동재의 재산을 공동상속한 사실, 이 사건 토지에 관하여 망 이동재가 사망한 후인 1967.12.31 망 이동재로부터 피고 함은태의 명의로, 이어서 1985.4.2 피고 강대룡의 명의로 각 소유권이전등기가 되고 1985.6.28 피고 오영환 명의의 근저당권설정등기가 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다하고 따라서 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 피고 함 은태 명의의 소유권이전등기는 이미 사망한 자로부터 이전받은 것이므로 특별한 사정이 없는 한 원인무효의 등기이고 이에 터잡아 이루어진 피고 강대룡, 오영환 명의의 소유권이전등기및 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기라는 이유로 피고들에게 그 등기의 말소등기절차이행을 명하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 이사건 청구원인으로서 그의 아버지 망 이동재의 생전에 이 사건 대지를 증여받았음을 전제로 하여 사망후 마쳐진 피고들 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기등의 말소절차이행을 구한다는 것이므로 원심으로서는 우선증여받았다고 주장하는 원고의 이 사건 청구가 수증자로서 직접 말소등기절차이행을 구하는 것인지 다른 상속인들의 지분에 대한 관계에서 그들을 대위하여 구하는 청구인지 또는 자기 지분에 대한 관계에서 공유물에 대한 보존행위 여부등 말소등기절차이행을 구하는 권리에 대하여 석명을 구하고 이를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원고가 주장하는 증여의점에 대하여는 전혀 판단하지 아니하고 원고가 청구원인으로 주장한 바가 없는데도 원고를 비롯한 6명이 망 이동재의 재산을 공동상속한 사실만을 확정하여 원고의 청구를 인용한 조처는 당사자가 주장하지 아니한 사실을 근거로 판결한 것으로서 변론주의의 원칙에 어긋나는 것일뿐 아니라 판결이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에서 정한 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석