【재항고인】
【원심결정】
서울고등법원 1995. 3. 31.자, 95부268 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
행정소송법 제23조 제2항, 제3항은 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 말미암아 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 때에 한하여 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당해 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의·속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있도록 규정하고 있는바, 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 위 조항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되는 것은 아니라 할 것이고(대법원 1994.10.11.자 94두35 결정; 1986.3.21.자 86두5 결정 등 참조), 위 조항 소정의 요건인 “회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전배상이 불능한 경우 뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다고 할 것이다(대법원 1994.10.11.자 94두35 결정; 1992.4.29.자 92두7 결정 등 참조).
기록에 의하면, 재항고인은 1991년경부터(다만 사업자등록은 1993.4.8.자로 개설되었다) 이 사건 토지 위에 골재선별기 등의 시설을 설치한 후 채석장이나 건축현장에서 나오는 각종 잡석을 가져다가 잡석과 석분(모래대용물)으로 분류한 후 이 사건 토지 위에 골재 등을 쌓아 놓고 이를 판매하는 골재도소매영업을 하여 오고 있고, 1993.7.20.경에는 사무실용으로 사용하는 콘테이너 박스를 설치한 다음 건축법 제15조 제2항에 따라 이와 같은 사실을 광주군 초월면장에게 신고한 사실, 이 사건의 상대방인 광주군수는 1995.1.16. 재항고인에게 그가 관할 관청의 허가도 없이 이 사건 토지를 골재야적장 등으로 사용하고 있는 것은 농지의 불법전용에 해당한다고 하여 농지의보전및이용에관한법률 제15조의 규정에 의하여 같은 해 2.15.까지 자진철거 또는 원상복구를 명하면서 만일 위 지정기일 내에 이행하지 아니하는 경우 이를 대집행하겠다는 내용의 이 사건 계고처분을 하였고, 이에 대하여 재항고인은 서울고등법원 95구6191호로 이 사건 계고처분의 취소를 구하는 본안소송을 제기한 사실 등을 엿볼 수 있는바, 재항고인이 위 본안판결 선고시까지 이 사건 계고처분의 효력정지를 구하는 이 사건 신청사건에 있어 만일 이 사건 계고처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 재항고인은 그 동안 막대한 장비와 인원 및 자본을 투자하면서 경영하여 온 영업을 못하게 되고, 거래선으로부터의 납품계약해제, 신용실추 등으로 인하여 상당한 손해를 입을 것임은 짐작하기 어렵지 아니한바, 재항고인이 입게 될 위와 같은 손해는 금전으로 회복할 수 있는 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당한다고 봄이 상당하다.
그리고 기록에 의하면, 이 사건 토지는 광주 (주소 1 생략) 외 9필지로 구성되어 있는데, 토지대장상 그 지목이 5필지는 잡종지로, 2필지는 하천으로 되어 있을 뿐 아니라, 지목과는 관계없이 그 현황에 의하더라도 위 7필지의 토지가 농지의보전및이용에관한법률 제2조 소정의 농지에 해당한다고 단정할 수만은 없어 이 사건 토지가 농업진흥구역으로 지정되었다는 점을 감안하더라도 이 사건 본안청구가 이유 없음이 기록상 분명하지 아니한 이상 위와 같은 손해를 예방하기 위하여 이 사건 계고처분의 효력을 정지시킬 긴급한 필요 역시 인정된다고 할 것이며, 또한 기록상 이 사건 계고처분의 집행을 정지함이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고도 보여지지 아니한다.
그렇다면 이 사건 계고처분의 집행은 본안판결 선고시까지 정지함이 상당하다고 보여짐에도 불구하고, 이 사건 신청을 기각한 원심결정은 필경 행정소송법 제23조 소정의 효력정지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심)