【원고, 상고인】
박상흔 소송대리인 변호사 하죽봉
【피고, 피상고인】
청량리세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1989.4.7. 선고 87구10 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 부가가치세법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 납세의무자로 규정하고 있는바, 위에서 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 사업자를 가리킨다는 것이 당원의 견해이다( 1984.12.26.선고 84누629 판결; 1987.5.26.선고 86누876 판결; 1989.7.25. 선고 88누11339 판결 각 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 서울 중구 충무로 4가 60의 1 소재 동진건축연구소의 사무장으로 근무하는 자로서 1984.5.1. 서울 중구 인현동 1가 15의 8 외 3필지상에 상가신축공사 도급계약(도급금액 109,180,350원)을 소외 김 재우와 체결한 사실, 원고는 같은날에 건축법상 건축허가 및 준공허가등을 위하여 소외 대진종합건설주식회사의 명의를 빌어 동 회사와 소외 김 재우와의 사이에 위 상가건물신축공사에 관하여 도급금액 33,968,242원의 노임도급계약을 체결한 사실 및 원고는 이 사건 공사도급대금으로서 1984.5.27. 같은 해 12.6.까지 사이에 합계 금 117,300,000원을 소외 김 재우로부터 수령한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자로서 사업자인 건설업자에 해당한다고 볼 수 있으므로 원고가 위 건설업을 영위하는 사업자가 아니라는 원고의 주장은 이유없다하여 배척하였다.
그러나 원고가 건축사무소의 사무장으로 근무하는 자라는 사실만으로 원고를 부가가치를 창출해 낼 수있을 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 건설용역을 공급하는 사업자라고 단정하기에 미흡하며, 원심으로서는 위 건축사무소의 실제업무형태와 실적, 원고와 도급인 김재우와 관계 및 이 사건 건축을 맡게 된 경위등 여러점을 좀더 심리하여 원고를 건설업을 영위하는 사업자로 볼 수 있는지의 여부를 판단하였어야 할 것이다.
결국 원심판결에 심리미진 및 이유불비로 판결에 영향을 미친 위법이 있고이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 소득세법 제7조 제1항은 소득의 귀속이 명목뿐이고 사실상 그 소득을 얻은 자가 따로 있은 경우에는 국세기본법 제14조 제1항에 의하여 사실상 그 소득을 얻은 자에게 이 법을 적용하여 소득세를 부과한다. 다만 대통령령이 정하는 사업에 관하여는 그러하지 아니한다고 규정하고, 같은법시행령 제21조 제1호는 법 제7조 제1항 단서가 규정하는 사업의 하나로 "건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업"을 규정하고 있는 바, 위 각 규정의 취지는 건설업법에 의한 면허를 받은 자가 경영하는 건설업에 있어서는 소득의 귀속자가 따로 있는 경우에도 그 명의자에게 과세할 수 있다는 취지이지 실질과세의 원칙을 배제하여 명의자 외에 사실상의 귀속자에게 과세하는 것을 허용하지 아니한다는 취지는 아니다.
원심이 위와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고 이 점에 관하여 법리오해의 위법이 있음을 주장하는 논지는 이유없다.
3. 그러므로 위 1항 적시이유에 의하여 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한