【원고, 피상고인】
주식회사 청량흥업 소송대리인 변호사 최석봉 외 1인
【피고, 상고인】
최재주 소송대리인 변호사 라정욱
【원심판결】
서울고등법원 1989.4.11. 선고 88나27039 판결
【주 문】
원심판결 중 제1심판결의 원고 패소부분을 취소하고, 피고에게 금2,000만원과 그에 대한 지연이자금의 지급을 명한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심공동피고였던 이재연과 소외 전응현이가 영등포동 4가에서 뉴월드라는 유흥업소를 공동경영하면서 1987.5.4.에 원고의 연대보증아래 조선맥주주식회사로부터 영업자금 5,000만원을 차용한 사실과 피고가 1987.8.20.에 위 양인으로부터 그 유흥업소를 양수하고 뉴월드라는 상호를 계속 사용하며 영업을 계속한 사실, 원고가 위 양인에 연대보증인으로서 1988.6.23.과 6.29.에 위 영업자금대출금 중 4,000만원을 변제한 사실을 인정하고 피고는 원고가 구하는 바에 따라 구상금 2,000만원을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
그러나 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 피고에 대한 채무를 보증한 사실이 없으므로 보증인으로서의 구상권( 민법 제441조, 제442조 참조)이 발생할 수는 없으며 피고가 유흥업소 뉴월드를 양수할 당시에는 원고의 영업양도인에 대한 이건 구상금채권이 아직 발생된 바 없으므로 피고가 영업양수인으로서 양도인이 부담한 구상금채권을 변상할 책임( 상법 제42조 제1항 참조)이 있다고 하기도 어렵고 피고의 영업양수가 양도인의 영업자금과 관련한 피보증인의 지위까지 승계하는 것이라고 보기도 어렵다.
그렇다면 피고는 원고에게 이건 구상금을 지급할 법적 근거는 없다. 원심판결은 영업양수인의 책임에 관한 법리와 연대보증인의 구상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 밖에 없고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철