【원고, 피상고인】
대한불교조계종신흥사(일명:대각사) 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 안종혁
【피고, 상고인】
한국불교태고종신흥사 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이익우 외 1인
【환송판결】
대법원 1992.7.14. 선고 89다카15151 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들 주장의 대한불교조계종신흥사(이하에서는 원고 신흥사라고 한다)가 사찰로서의 실체를 가지고 있지 아니하여 소송상 당사자능력이 없다는 피고들의 본안전 항변을 판단함에 있어 거시 증거에 의하여 이 사건 사찰은 1929.경 이전부터 현재의 위치에 신흥사라는 이름으로 있으면서 여러 주지가 거쳐오던 중 1940.경 주지로 부임한 소외 1이 1955.경 당시 초가로 되어 있던 불당이 퇴락하자 신도들의 시주로 불당과 요사를 신축하고 대각사라는 별칭을 붙여 주지로 계속 있다가 1963.12.경 신도수가 80명 정도에 이르자, 조계종 제5교구 본사인 법주사의 승려인 소외 2를 통하여 위 사찰을 조계종파에 소속시키겠다는 의사표시를 하고, 그 뜻이 조계종 총무원에 의하여 받아들여져 그 무렵 조계종의 사찰대장에 “대한불교조계종대각원사”로 등록되고, 위 소외 1이 총무원으로부터 주지 임명을 받았으며 1975.6.경에는 주지로 재임명을 받았으나 관할 관청에 사찰등록과 주지등록을 하지는 아니한 사실, 그 후 위 소외 1이 연로하여 상좌로 있던 소외 3에게 살림을 맡기고 은거하게 되자 위 소외 3이 그 마음대로 1975.10. 경 태고종 총무원에 사찰등록과 주지등록을 신청하여 같은 달 25. 태고종의 사찰대장에 한국불교태고종신흥사(이하에서는 피고 신흥사라고 한다)로 등재되고, 위 소외 3은 그 주지로 임명된 사실, 위 소외 3은 그 이후 사실상 혼자서 위 절을 관리하여 오면서 1976.4. 경 그 당시 있던 법당 건물에 대하여 피고 신흥사 명의로 소유권보존등기를 경료하고, 같은 해 8.경에는 관할 관청에 위 사찰을 태고종 소속 사찰로, 자신을 그 주지로 각 등록하였으며 1980 경에는 퇴락한 법당 건물을 철거하고서 신도들로부터 시주를 받거나 개인적으로 차용한 돈으로 현재의 법당등 이 사건 계쟁 건물을 1983.11.경 완공한 사실 및 피고 2는 1986.6.경 위 소외 3과의 사이에 사찰의 재산 일체와 주지직을 인수하기로 계약을 맺고, 주지로 부임함과 아울러 같은 해 12.경 태고종단으로부터 피고 신흥사의 주지로 임명받았으나, 그 와중에서 당초 위 소외 3에게 건물의 신축자금을 대여하였던 신도들의 대여금 반환이 문제되고, 여기에 위 사찰이 태고종 소속으로 등록된 것을 뒤늦게 알게 된 일부 신도들이 그 부당함을 주장함으로써 분쟁이 발생하여 소외 4 등 십 수명은 위 피고 2의 주지 취임에 끝까지 반발, 이탈하여 원고 신흥사가 소속된 조계종 제5교구 본사인 법주사로 다니면서 위 사찰의 조계종으로의 복귀를 주장하게 되었고, 이에 조계종 총무원에서는 1987.5.23. 위 소외 1을 주지직에서 해임하고 원고 2를 그 재산관리인으로 임명하였다가 후에 소외 5로 변경하였는데, 위 소외 5가 1992.12.28. 그 직을 사임하자 법주사에서는 같은 날 위 원고 2를 잠정적인 재산관리인으로 다시 선임한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사찰은 독립된 사찰로서 비법인사단 내지 재단의 실체를 갖추어 오다가 위 소외 1에 의하여 조계종단에 등록됨으로써 조계종 소속의 사찰인 원고 신흥사(일명 대각사)로 되었다 할 것이고, 그 후 위 소외 3이 태고종단에 사찰등록을 하고 태고종으로부터 주지임명을 받았다고 하여도 조계종 소속의 사찰인 원고 신흥사를 태고종으로 소속 종단을 변경하는 데 관하여 적법한 절차를 거쳤다고 볼 아무런 주장 입증이 없으니 이는 법률상 효력이 없으며, 조계종측에서 선임한 재산관리인이 있고 소수이기는 하지만 아직도 위 사찰이 조계종 소속으로 남기를 희망하는 신도들이 있는 이상 위 소외 3의 종단 변경에 의한 피고 신흥사와는 별도로 원고 신흥사가 존재한다고 판시하여 위 본안전 항변을 배척하고 있다.
그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 위 김학수은 당초 위 사찰을 조계종에 등록하였음에도 구 불교재산관리법에 의한 관할 관청에의 사찰등록과 주지취임등록을 하지 아니한 채 있다가 상좌로 있던 위 차대술에게 그 운영을 위임하였고, 그 이후 위 차대술이 위 사찰을 태고종에 등록함과 아울러 주지로 임명받고 이어서 관할 관청에 위 사찰을 태고종 소속 사찰로, 자신을 주지로 각 등록하였다는 것이며, 한편 갑 제14호증(모연문)의 기재, 을 제12호증의 1, 2(각 사진)의 각 영상, 제1심과 환송 전 원심 증인 소외 1, 환송 후 원심 증인 소외 6, 소외 7의 각 증언 등 기록에 나타난 관계 증거를 살펴보면 위 김학수은 원래 대처승으로서 조계종에의 등록 이후에도 실제로는 조계종의 감독이나 연계관계가 없이 독자적인 입장에서 위 사찰을 운영하다가 그 운영을 위 차대술에게 위임한 것이고, 위 차대술에 의한 종단변경 사실을 곧바로 알고서도 이를 묵인하였으며 위 조을년 등 신도들 역시 이를 알고서 불당 신축에 적극 참여하고, 당시 이를 문제삼지 않았을 뿐 아니라 위와 같이 분쟁이 격화된 이후에도 200명 이상의 신도들 중 대다수는 피고 이정호가 위 사찰의 주지임을 인정하였고, 반면에 원고 신흥사의 재산관리인이라는 원고 한문영는 신도들의 반대로 취임조차 못하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 위 사찰이 조계종의 사찰명부에 먼저 등록되었다는 사유만으로는 이로써 당연히 조계종 소속의 사찰이 된 것이라고 볼 수 없고, 오히려 특정 종단에의 귀속이 불분명하다가 관할청에 의한 요건흠결 여부의 심사를 거쳐 태고종 소속의 사찰로 등록됨으로써 태고종 소속의 사찰로 확정되었다고 봄이 상당하며(당원 1977.4. 12. 선고 76다1123 판결; 1992.2.25. 선고 88누4058 판결 각 참조), 독립된 사찰의 분열이 인정되지 아니하는 이상 피고 신흥사를 이탈하여 조계종단으로의 귀속을 주장하는 소수 신도와 원고 한문영의 의사만으로 원고 신흥사가 따로 존재한다고 할 수는 없다 할 것이므로, 위 사찰에 관하여는 태고종 소속인 피고 신흥사의 실체만이 존재할 뿐이고, 이와 다른 별개의 사찰이라고 하는 원고 신흥사는 그 사찰로서의 실체가 인정되지 아니하여 당사자능력이 없다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시 이유만으로 원고 신흥사의 당사자능력이 있다고 단정하고서 본안에까지 나아가 판단한 것은 당사자능력에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤거나 판결이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이고, 또한 원고 신흥사의 당사자능력이 없다면 그 대표자임을 전제로 한 원고 2의 청구 역시 받아들여질 수 없다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다 할 것이다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이돈희(주심) 이임수