【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 서초구 서초3동장 소송대리인 변호사 안범수
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.26. 선고 90구3067 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
원심은, 원고가 그 가족과 함께 1987.4.경 (주소 1 생략)에서 (주소 2 생략) 꽃동네의 이 사건 무허가 비닐하우스에 이사하여 살다가 1989.12.16. 피고에게 거주지 이동에 따른 전입신고를 하였으나, 피고는 위 비닐하우스 주민등록법상 주소로 정할 수 없다는 이유로 전입신고의 수리를 하지 않고 이송된 주민등록표를 구 거주지 동사무소로 반송한 사실을 인정한 다음, 주민의 거주관계를 파악하고 인구의 동태를 명확히 하려는 주민등록법 제1조. 제6조 제1항. 제7조 제1항. 제14조 제1항. 제3항. 제19조 등의 규칙취지에 비추어 보면, 30일 이상 거주할 목적으로 거주하는 주민은 반드시 주민등록신고를 하여야 하고, 같은법시행령 제1조에 따라서 주민등록 전입신고에 관한 사무를 위임받은 동장은 사실대로 주민등록을 할 법적 의무가 있다고 판단하여, 주민등록에 따른 원고의 전입신고를 수리하지 아니한 피고의 이 사건 부작위처분의 위법확인을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로서, 당사자의 신청에 대한 행정청의 처분이 존재하지 아니하는 경우에 허용되는 것이므로, 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 그 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하여야 하는 것이지, 행정처분의 부존재를 전제로 한 부작위위법확인소송을 제기할 수는 없는 것이다 ( 당원 1990.12.11. 선고 90누4266 판결; 1991.11.8. 선고 90누9391 판결 등 참조).
이 사건의 경우 원심판결이 확정한 사실에 의하면, 피고가 원고의 주민등록 전입신고에 대하여 거부처분을 하였음이 명백하므로, 원고로서는 위 거부처분의 취소를 청구할 수 있을 뿐, 위 거부처분의 위법확인을 청구할 수는 없는 것이어서, 이 사건 소는 부적법한 소임이 명백함에도 불구하고, 원심은 이 점을 간과한 채 원고의 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 거부처분이나 부작위위법확인소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
그러므로 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준