【원고(반소피고), 상고인】
【피고(반소원고), 피상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1995.3.17. 선고 94나29968,29975,29982 판결
【주 문】
원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
소외 1이 이 사건 연립주택을 원심판시 일자에 소외 2 및 피고(반소원고) 2에게 매도하였다는 원심의 사실 인정은 원심이 채택한 증거 관계에 비추어 살펴볼 때 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외 1이 1978.8.16. 원고는 그 소유인 이 사건 토지를 제공하고, 위 소외 1은 그 지상에 자신의 비용으로 각 세대별로 제3자 명의의 건축허가를 받아 연립주택 42세대를 건축하여 매도한 뒤, 그 대금에서 원고의 토지가액과 소외 1의 건축비용 등을 공제한 나머지 이익금을 반분하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였다가 건축이 완료되고도 분양이 잘되지 아니하자 1979.8.9.경 위 건축된 42세대 중 23세대는 원고가, 나머지 19세대는 소외 1이 각 차지하여 각자 그 몫의 연립주택의 분양에 관한 일체의 업무를 집행하기로 약정한 사실, 그 후 소외 1이 그 몫으로 배정된 ○동△△△호(건축허가명의자 소외 2 앞으로 1979.9.5. 보존등기)를 1979.8.30. 소외 2에게, □동◇◇◇호[건축허가명의자 피고(반소원고) 2 앞으로 같은 해 9.3. 보존등기]를 같은 해 9.3. 피고(반소원고) 2에게 각 매도한 사실을 인정한 다음, 위 소외 1은 동업체의 업무집행자의 지위에서 위 소외 2, 피고(반소원고) 2에게 이 사건 연립주택을 매도한 것이므로 소외 1과 위 소외 2, 피고(반소원고) 2 사이의 매매계약의 효력은 원고에게도 미친다고 판단하고 있다.
이러한 원심의 판단은 필경 원고와 소외 1 사이의 동업관계는 위 1979.8.9.자 약정 이후에도 여전히 존속함을 전제로, 위 소외 1이 위 약정에 의하여 그의 몫으로 배정된 19세대의 건물에 필요한 대지 지분에 관하여는 동업체의 업무집행자로서의 권한이 있는 것으로 본 것에서 비롯된 것이라 할 것이다.
그러나, 원심의 이러한 사실 인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
즉, 을 제5호증의 기재에 의하면, 위 1979.8.9.자 약정의 내용은 '42세대 중 원고에게 23세대, 이경진에게 19세대로 각기 나누어 소유하기로 하되, 이경진은 원고에게 원고 몫의 23세대 중 원고명의로 건축된 부분을 제외한 나머지 22세대 건물에 관하여 건축명의자로부터 소유권이전에 관한 서류를 받아다 주고, 원고는 이경진 몫으로 배정된 19세대 건물을 위한 대지지분을 이전한다'는 것이고, 이러한 약정을 하게 된 원인과 그 내용에 비추어 볼 때, 위 약정은 종전의 동업관계가 여전히 존속함을 전제로 그 업무집행방법을 정한 것으로 볼 것이 아니라, 종전의 동업관계를 종료시키면서 동업관계에서 건축된 건물을 나누어 각자의 소유로 귀속시키면서 그 법률관계를 정리하려는 것이라고 보아야 할 것이고, 또 원심이 인정한 바에 의하면, 위 소외 1의 의무가 원고의 의무보다 선이행 관계에 있는 것으로 약정하였다는 것이므로, 위 소외 1로서는 원고에게 원고 몫으로 배정된 위 23세대의 건물에 관하여 그 건축허가 명의자로부터 원고 앞으로 이전등기를 함에 필요한 서류를 교부한 뒤에 비로소 원고에 대하여 자신의 몫으로 배정된 19세대의 건물을 위한 대지지분에 관하여 그 건축명의자 앞으로의 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.
따라서 원고와 위 소외 1 사이의 동업관계가 존속함을 전제로 위 소외 1이 그업무집행자로서 소외 2 및 피고(반소원고) 2 사이의 이 사건 대지지분에 관한 매매계약을 체결하였다고 인정하여, 위 소외 2, 피고(반소원고) 2가 원고에 대하여 직접 위 건물을 위한 대지지분의 이전등기절차의 이행을 구할 지위에 있다고 판단한 원심판결에는 결국 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 위 약정의 해석을 그르친 위법 내지는 동업관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이를 탓하는 논지는 반소청구부분에 관한 한, 다른 상고이유를 더 살펴볼 필요도 없이 이유 있다.
다만, 본소청구에 관하여는, 원고와 이경진 사이의 위 약정에 따라 이경진의 의무가 원고의 의무보다 선이행의 관계에 있기는 하나 어쨌든 원고로서는 이경진 몫으로 배정된 19세대 건물에 관하여 이경진에 대하여 그 건물을 위한 대지지분을 그 건축허가 명의인 앞으로 이전하여 줄 의무를 부담하고 있다고 할 것인데, 이러한 경우 원고로서는 위 약정이 실효되지 아니하는 한, 그 대지지분에 관한 이전등기가 경료되지 아니한 채 아직 그 소유권이 원고에게 남아 있다는 점만을 들어 이 사건 건물 소유자들을 상대로 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 구할 수는 없다고 보아야 할 것이므로, 원심이 원고의 부당이득반환청구의 본소를 기각한 결론은 결과적으로 정당하고 반소에 관한 원심의 위와 같은 잘못이 원고의 본소청구를 기각한 원심의 결론에 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희