【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
경상남도 교육감
【원심판결】
부산고등법원 1992.4.3. 선고 91구2762 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
주위적청구에 관하여,
구 교육공무원법(1990.12.31. 법률 제4304호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항에 의하면 교사의 신규채용에 있어서 국립 또는 공립의 교육대학, 사범대학 기타 교원양성기관의 졸업자 또는 수료자를 우선하여 채용하도록 규정되어 있었으나, 위 규정이 헌법재판소의 위헌결정으로 교사의 신규채용은 공개전형에 의하도록 개정(1990.12.31. 법률 제4304호)됨에 따라 구법하에서의 우선채용대상자의 지위를 일정한 범위 안에서 보호하기 위하여 그 부칙 제2조에서 교사의 신규채용은 공개전형에 의하되, 임용권자는 교사를 신규로 채용함에 있어서 1993년도까지 임용권자가 정하는 바에 따라 채용예정인원의 일정비율을 1989년도 이전에 국립 또는 공립의 교육대학, 사범대학 기타 교원양성기관에 입학한 자로서 소정의 교육과정을 이수하고 졸업하거나 수료한 자로 선발, 임용할 수 있도록 규정하고 있는바, 위 부칙규정에 의하면 구법하에서의 우선채용대상자도 1993년까지는 일정한 범위 안에서 교사로 우선 채용될 여지가 있는 것이므로, 피고가 1991.3.1. 교사를 신규임용함에 있어 구법하에서의 우선임용대상자였던 원고를 우선임용하지 아니하고 공개전형에 의하여 선발된 사람들을 교사로 신규임용하였다 하더라도, 원고에 대하여 별도의 임용거부처분을 아니한 이상 그에 대한 거부처분이 있는 것으로 볼 수는 없는 것인바, 같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 어떠한 위법이 있다 할 수 없다.
소론이 들고 있는 당원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 견주어 대비될 수 없는 것이다.
논지는 이유 없다.
예비적 청구에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 국립사범대학을 졸업하면서 구 교육공무원임용령(1990.12.31. 대통령령 제13213호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의한 교사임용후보자명부에 등재됨으로써 교사임용신청을 하였음에도 피고가 이에 대하여 아무런 처분을 아니하고 있으므로 그 부작위의 위법 확인을 구한다는 원고의 예비적청구에 대하여 판단하기를, 교사임용후보자명부에의 등재를 교사임용신청으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 이를 교사임용신청으로 본다 하더라도 원고는 이미 구 교육공무원법 제11조 제1항에 대한 위헌결정에 따라 우선임용을 구할 권리 또는 지위를 상실하였으므로 피고의 위 부작위는 항고소송의 대상이 되는 부작위에 해당하지 아니하여 위 예비적청구는 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다.
그러므로 살피건대 관계규정에 비추어 볼 때 교사임용후보자명부에의 등재는 교사임용신청을 전제로 하는 것이므로 원고가 위 명부에 등재되었다면 특별한 사정이 없는 한 원고는 그 무렵에 교사임용신청을 하였다고 보는 것이 옳을 것이고, 앞에서 본 교육공무원법 부칙 제2조의 규정에 비추어 보면 원고는 1993년도까지는 구법하에서의 우선채용대상자로서의 임용신청권이 있다고 볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 이와 반대의 견해에서 판시와 같이 판단하였음은 잘못이라 할 것이다.
그러나 행정소송법 제2조 제1항 제2호에 의하면, 항고소송의 대상이 되는 부작위라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말하는 것인바, 위 교육공무원법 부칙 제2조에 의하면 피고는 1993년도까지는 구법하에서의 우선채용대상자인 원고를 교사로 우선임용할 수도 있어 그때까지 원고에 대한 교사임용여부에 관한 종국적인 처분을 미룰 수도 있는 것이므로 피고가 이 사건 원심변론종결일(1992.3.20.)까지 원고의 교사임용신청에 대하여 아무런 처분을 아니하였다 하여 이를 곧 항고소송의 대상이 되는 부작위에 해당한다 할 수는 없는 것이니 원고의 예비적 청구가 항고소송의 대상이 아닌 부작위의 위법확인을 구하는 것으로서 부적법하다고 판단한 원심판결은 결론에 있어 옳고, 논지는 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영