【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1994.11.10. 선고 93나31367 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 발행의 이 사건 수표가 지급거절되었다고 하여 그 수표금의 지급을 구하는 원고의 청구에 대하여, 거시증거에 의하여, 피고는 위 수표를 소외 1에게 발행·교부하였는데 위 소외 1의 처인 소외 2가 1992.4.13. 서울 강남구 소재 늘봄공원 앞길에서 위 수표를 날치기당한 사실, 위 소외 2는 즉시 관할 파출소에 위 수표의 도난신고를 하였고, 이러한 사실을 알게 된 피고는 그 무렵 위 수표의 지급인인 제일은행 도곡동지점에 도난신고를 한 후, 같은 해 4.23. 위 수표에 관하여 공시최고신청을 하여 같은 해 8.8. 제권판결을 선고받은 사실을 인정한 다음, 위 수표는 위 제권판결에 의하여 무효가 되었다는 이유로 이를 배척하고 있다.
2. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 제1심에서 피고는 위 수표는 원심 인정과 같은 경위로 도난당한 것이기 때문에 원고의 청구에 응할 수 없다고 답변하면서 도난 및 분실신고 사실에 관하여만 입증하였고, 이에 대하여 원고는 위 수표를 취득한 경위를 설명하면서 선의·무과실로 취득하였다는 점에 대하여 주장·입증하였는데, 제1심 법원은 원고가 위 수표를 취득할 당시 도난당한 수표임을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고 승소의 판결을 선고하였는바, 피고는 항소를 제기하여 중대한 과실 여부에 관한 제1심의 인정판단을 다투면서, 그 과정에서 위 수표에 대하여 제권판결이 선고된 점에 관하여 언급하고, 위 소외 1의 신청에 의한 공시최고절차에서(원심이 피고가 공시최고신청을 하였다고 인정한 부분은 잘못이다) “피고가 신고한 권리를 보류하고” 위 수표의 무효를 선고한다는 내용의 제권판결문(을 제7호증)을 증거로 제출하였으나, 위 제권판결에 의하여 위 수표가 무효로 되었기 때문에 원고는 더이상 이 사건 수표금 청구를 할 수 없다고 명시적으로 주장하지는 아니하였으며, 이에 대하여 원고는 위 제권판결에 관하여는 언급함이 없이 여전히 위 수표가 유효함을 전제로 중대한 과실 여부에 관한 피고의 주장을 반박하였고, 그 후에도 쌍방은 원고가 위 수표를 취득한 시기와 피고측에서 위 제일은행 도곡동지점에 분실신고한 시기의 선후관계 등 중대한 과실 여부 판정에 영향을 미칠 수 있는 사실의 입증을 둘러 싸고 공방을 펼쳐 왔는데, 원심은 그 상태대로 변론을 종결한 후 위와 같은 이유를 들어 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였으며, 한편 원고는 위 공시최고기일 훨씬 이전인 1992.4.30. 위 수표를 취득하여 소지하고 있다고 주장하여 왔고, 피고는 위 소외 1로부터 위 수표의 분실사실을 전해 듣고 그의 공시최고신청을 도와 주었다고 주장하여 왔음을 알 수 있다.
위와 같은 이 사건 소송수행과정이나 심리과정에 비추어 볼 때, 원심의 변론종결시까지 당사자 사이에 원고가 위 수표를 취득함에 있어 중대한 과실이 있었는지 여부만 쟁점이 되어 다투어져 왔을 뿐 위 제권판결이 이 사건에 미치는 영향에 관하여는 명시적으로 다툼이 없었던 것으로서, 더구나 위 공시최고절차에서 위 수표의 소지인인 원고는 권리신고를 하지 아니하고 위 수표의 발행인으로서 스스로 위 공시최고신청에 관여한 피고가 권리신고를 한다는 것은 극히 이례적이라 할 것이므로, 원심이 위 제권판결이 선고된 사실을 재판의 기초로 삼기 위하여는, 원고에 대하여 제권판결의 이른바 소극적 효력을 지적하여 위 공시최고절차에서 권리신고를 하였는지 여부에 관하여 석명을 구하고 변론하게 하거나, 위 제권판결문에 피고가 권리신고인으로 기재되어 있는 점에 관하여 의심을 가지고 그 연유를 밝혀 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 위와 같이 판단하였음은, 석명의무를 다하지 아니하고 심리를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다(상고이유서에 첨부된 판결경정결정문에 의하면, 원심 변론종결 이전에 이미 피고가 아니라 원고가 권리신고하였던 것으로 위 제권판결이 경정되어 있었음을 알 수 있다).
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 중대한 과실 여부를 중심으로 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선