【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1988.4.28. 선고 88노1194 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
피고인이 원심판시와 같이 피해자 이 경애의 집 부엌문에 시정되어 있는 열쇠고리의 장식을 소지한 뿌라이야 등으로 뜯은 행위를 한 것만으로는 절도죄의 실행행위에 착수하였다고 볼 수 없고 달리 그 실행행위에 착수하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원심이 같은 이유에서 위 절도미수의 공소 사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하며 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 없다.
이밖에 논지는 원심이 검사에 대하여 주거침입미수죄 또는 재물손괴미수죄로 공소사실의 변경을 요구하지 아니한 것은 위법하다는 것이나, 형사소송법 제298조 제2항 소정의 공소장변경요구는 법원의 재량에 속한다는 것이 당원의 견해이므로( 1983.6.28. 선고 80도1372 판결, 1983.10.11. 선고 83도2211 판결, 1984.2.28. 선고 83도 3334 판결 각 참조) 원심이 공소장변경요구를 하지 않았다 하여 위법하다고 볼 수 없다. 위 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김주한