【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
광주고등법원 1986.2.21. 선고 85나191 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관한 피고 앞으로의 소유권이전등기가 망 소외 1의 사망 후에 위 망인을 상대로 한 판결에 의하여 경료된 것이라 하더라도, 피고가 위 망 소외 1의 생전인 1981.7.20. 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 적법하게 매수하였으므로 그 등기는 결국 실체관계에 부합되는 유효한 것이라는 피고의 항변에 대하여, 그에 부합하는 원판시의 각 증거는 원심채택의 증거에 의하여 인정되는 그 판시사실에 비추어 판시와 같은 이유로 모두 믿을 수 없고, 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다 하여 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 증거판단과 증거취사선택 과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관한 피고 앞으로의 소유권이전등기가 무효라고 하더라도, 망 소외 1과 소외 2 사이에 출생한 소외 3과 소외 4의 친권자인 위 소외 2가 그들의 상속지분에 한하여 무효한 피고 앞으로의 소유권이전등기를추인하였으므로 그 지분에 관한한 피고 앞으로의 소유권이전등기는 실체관계에 부합되는 유효한 것이라는 피고의 항변에 대하여, 원심은 그 채택의 증거(을 제1호증의 1, 호적등본)에 의하여 위 소외 3 및 소외 4는 소외 1이 일본국에 거주하면서 일본인 여자 소외 2와 내연관계를 맺고 그 사이에서 출생한 혼인 외의 자로서 소외 2의 호적에 입적되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 그 생부인 위 소외 1이 이들을한국의 호적법이 정한 바에 의하여 위 소외 1의 한국호적에 인지신고를 함으로써 한국법에 의하여 소외 1의 재산상속인으로서의 지위를 취득하였다고 볼 만한 자료가 없다 하여 위 소외인들이 위 소외 1의 재산상속인임을 전제로 하는 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
그런데 외국에 있어서의 우리 국민인 위 소외 1의 혼인외 출생자에 대한 인지에 관하여 보건대, 섭외사법 제20조 제1항, 제2항에 의하여 인지의 요건과 효력은 부인 위 배춘기의 본국법에 의하되, 그 인지의 방식은 법률행위 방식에 관한 섭외사법 제10조에 따라야 할 것인즉, 위 법 제10조 제1항에는 법률행위의 방식은 그 행위의 효력을 정한 법에 의한다고 규정하고 제2항에는 행위지법에 의하여 한 법률행위의 방식은 전항의 규정에 불구하고 이를 유효로 한다고 규정하고 있으므로, 외국(일본국)에서 하는 위 배춘기의 인지는 한국법이 정한 방식에 따라 외국에 주재하는 한국의 재외공관의 장에게 인지신고를 할 수도 있고 ( 민법 제859조, 호적법 제39조) 행위지인 외국법(일본법)이정하는 방식에 따라 그 나라 호적공무원에게 인지신고를 할 수도 있다 할 것이다.(호적예규 433항 1967.5.11.자 법정 제104호 외무부장관 대법원 행정처장 질의 회답)
원심이 채택한 을 제1호증의 1(일본국 호적등본)의 기재에 의하면, 위 소외 3과 소외 4는 위 소외 1과 소외 2 사이에서 출생한 혼인 외의 자로서 그 모인 위 소외 2의 호적에 입적되어 있는데 그 부인 위 소외 1이 일본호적에 따라 일본 호적공무원에게 인지의 신고를 하여 그 기재가 되어 있는 사실을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 위 소외 1이 일본국에서 한 위 인지신고의 효력에 관한 심리를 하여 그 적법 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 소외 1이 그와 일본인 여자인 위 소외 2 사이의 혼인 외의 자인 위 소외 3 및 도효히라 겡이찌에 대하여 적법한 인지신고를 한 자료를 찾아볼 수 없다 하여 피고의 위 항변을 배척하였음은 필경 섭외적 인지신고의 방식에 관한 법리를 오해거나 심리미진의 위법을 저질러 그 판결결과에 영향을 미친 잘못을 범하였다 할 것이고, 이 점을 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 더 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김달식(재판장) 최재호 정기승