【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
일신정밀주식회사 소송대리인 변호사 정원섭
【원심판결】
서울고등법원 1995.4.12. 선고 94나23380 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제2점에 대하여
기록에 의하여 살펴 보면, 원고의 아들인 망 소외인은 피고 회사 부산영업소장으로 재직하던 중 피고 회사의 경영상의 사정으로 위 영업소가 폐쇄되려 하자 1986.2.1. 피고 회사와 사이에 부산지역 대리점을 개설하는 계약을 체결하면서 종전에 위 영업소에서 관장하고 있던 거래처의 외상대금 채무 합계 금 73,094,104원을 인수하였다고 인정하는 한편, 당시 원고가 그 소유의 부동산에 관하여 피고 앞으로 설정한 이 사건 근저당권의 피담보채무에 위 망 소외인이 위와 같이 인수한 채무도 포함된다고 본 원심의 조치는 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
2. 제1, 3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 청구원인으로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 대리점 거래로 인하여 발생한 물품대금 채무에 한정하기로 하였는데, 위 대리점 거래가 중단된 시점에서 위 대리점 거래로 인하여 발생한 물품대금 채무는 금 16,210,209원이 남아 있었으나 이는 그 후 원고가 피고 회사에게 금 20,000,000원을 대위변제함으로써 모두 소멸하였고, 설사 위 망 소외인이 위와 같이 인수한 거래처의 외상대금 채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함된다 하더라도 이는 민법 제163조 제6호 소정의 3년의 단기소멸시효가 완성되어 소멸하였고, 그 나머지 피담보채무 금 16,210,209원은 위와 같이 대위변제함으로써 소멸하였으므로, 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다고 주장함에 대하여, 위 망 소외인은 위 대리점 계약에 따라 피고 회사와 사이에 물품거래를 계속하여 오다가 1992.9.경 그 거래가 중단된 후 같은 해 11.13. 피고 회사의 요청으로 같은 해 9.30. 현재 위 대리점의 외상잔액이 금 89,304,313원임을 확인하는 취지의 거래확인서(을 제2호증)를 작성하여 피고 회사에게 교부한 사실(위 거래확인서에는 그 밖에도 피고 회사가 위 망 소외인을 통하여 거래한 삼천리기공 등 5개 거래처의 외상잔액도 함께 기재되어 있다), 위 망 소외인은 1989.6.18. 피고 회사에게 위 인수채무 중 금 36,800,000원을 변제하였고, 한편 원고는 위 망 소외인이 사망한 후 피고 회사에게 합계 금 20,000,000원을 대위변제한 사실 등을 확정한 다음, 위 거래확인서에 기재된 외상잔액 중 적어도 위 대리점의 외상잔액으로 기재되어 있는 금 89,304,313원은 1992.9.30. 현재 위 망 소외인이 피고 회사에 대하여 부담하고 있던 채무의 수액으로 볼 것이고, 이 사건 근저당권의 피담보채무에는 위 인수채무도 포함되는 것이므로, 위 채무금액에 위 인수채무가 얼마나 포함되어 있는지 여부와는 관계 없이, 원고가 대위변제한 금액을 공제하더라도 이 사건 근저당권의 피담보채무는 금 69,304,313원 이상이 남아 있음이 분명하여 그 피담보채무가 모두 소멸되었음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없고, 또 위 채무금액에 위 인수채무가 포함되어 있다 하더라도 그 금액은 기껏해야 위 망 소외인이 이미 변제한 인수채무금 36,800,000원을 제외한 나머지 금액일 것이고, 그 나머지 인수채무금액과 원고가 대위변제한 금액을 위 채무금액에서 공제하더라도 이 사건 근저당권의 피담보채무는 적어도 금 33,010,209원이 남아 있음이 분명하여 위 인수채무에 관한 소멸시효 완성의 항변에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이라는 취지로 판단하여 원고의 청구를 전부 배척하고 있다.
그러나 이 사건과 같이 원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 피담보채무의 범위나 그 시효소멸 여부 등에 관한 다툼으로 그 변제한 금액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는, 원고의 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당할 것이며, 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있다 할 것이다(당원 1987.10.13. 선고 86다카2275 판결; 1990.7.10. 선고 90다카6825, 6832 판결 등 참조).
원심은 원고가 변제한 금액이 피담보채무의 일부에 지나지 아니하여 피담보채무가 소멸되지 아니하였다는 이유로 원고의 청구를 배척하였으나, 이는 잔존채무액의 변제후 그 등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 셈이 되며, 한편 원심도 위 채무금액에 위 인수채무가 전혀 포함되어 있지 않다고 인정하고 있는 것은 아니므로 그 잔존채무액을 확정함에 있어서 위 인수채무가 소멸시효의 완성으로 소멸되었는지 여부는 당연히 영향을 미치게 될 것인바, 따라서 원심으로서는 위 거래 중단 당시 이 사건 근저당권의 피담보채무액은 얼마였는지, 거기에 위 인수채무는 얼마나 포함되어 있었고 위 인수채무는 과연 원고의 주장과 같이 소멸시효의 완성으로 소멸된 것인지 여부 등을 심리·판단하여 그 잔존채무액을 확정한 다음, 원고의 청구를 어느 범위 내에서 받아들일 것인지를 정하였어야 옳았다 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 위와 같은 이유만으로 원고의 청구를 전부 배척하고 만 것은 위와 같은 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선