【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1993.1.29. 선고 92노7122 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울형사지방법원 본원합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 1990.5.1.부터 5.24.까지 부천시 중구 고강동 소재 빌라 지하 1호 연립주택 1채를 소유한 사실이 있어, 1990.10.24. 입주자모집공고일 현재를 기준으로 하여 5년 이상의 기간 무주택세대주가 아님에도 불구하고, 1990.11.3. 서울 양천구 신월동 소재 한국주택은행 신월동지점에서 신도시지역인 일산에서 건축 분양되는 일산 1차 라이프아파트에 대한 분양신청을 함에 있어, 전용면적이 85㎡이하로서 5년 이상의 기간 무주택세대주에게 우선공급되는 위 아파트를 분양받기 위하여 소정의 주택분양신청서 용지에 주택유무란의 “5년 이상 무주택세대주” 기재부분에 볼펜으로 동그라미 표시를 하여 마치 5년 이상의 기간 무주택세대주로서 우선 공급대상자인 양 가장, 전용면적 84.93㎡ 공급면적 107.91㎡인 위 아파트 1채에 대한 분양신청서를 작성 접수시켜, 11.20. 위 아파트 에 대하여 당첨됨으로써 부정한 방법으로 이를 공급받은 것이다.
2. 원심의 판단
원심은, 피고인이 위 빌라 지하 1호의 소유자로 등기된 것은 건축업자인 피고인이 위 주택을 건축하여 분양한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 하기 위한 절차상 일시 피고인의 소유명의로 등기한 것일 뿐, 피고인에게 위 주택을 소유하려는 의사는 없었던 것이므로 피고인이 위 주택을 소유하였던 것이라고는 할 수 없고, 또한 피고인이 관할 세무서의 직원에게 문의해 본 결과 사업목적상 일시적으로 소유자로 등기된 경우는 무주택세대주로 되는 데에 장애가 되지 않는다고 하여 피고인은 스스로 무주택세대주인 것으로 확신하고 있었던 것이므로 피고인에게 위법성의 인식이 없었다는 피고인의 주장에 대하여 판단하기를, 설사 피고인의 주장과 같이 피고인이 사업목적상 일시적으로 위 주택의 소유명의자로 등기된 것이고, 또한 세무서직원의 답변에 의하여 자신의 행위를 적법행위로 오인하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인이 위 주택을 소유하였던 것이 아니라거나 그 오인에 정당한 이유가 있는 것이라고는 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 주장을 배척하고 피고인에 대하여 형의 선고를 한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
3. 당원의 판단
주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제51조 제6호 및 제47조 제1항과 주택공급에관한규칙(1991.4.6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항에 따라서, 피고인이 5년 이상의 기간 무주택세대주가 아니면서도 이를 숨기고 사위 기타 부정한 방법으로 같은 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받은 자에 해당하는 것으로 보아 처벌하려면, 피고인이 자신이 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 소정의 “5년 이상의 기간 무주택세대주” 에 해당하지 아니함을 알면서도 이를 숨기고 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받는다는 사실을 인식하였어야만 될 것이다.
관계증거와 기록에 의하면, 피고인이 1989.6.1. 공소외 인과 공동으로 주택이라는 상호로 국민주택건설업을 개시하고 사업자등록을 한 자로서, 공소외인과 공동으로 1989년 부천시 고강동 대지 228㎡를 매수하여 그 지상에 지하 1층 지상 2층 6세대(이 사건 빌라 지하 1호도 포함되어 있다)의 다세대주택 1동을 건축(1990.4.21.준공)하면서 1989.10.28.부터 1990.2.5. 사이에 이를 모두 분양한 다음, 그 등기는 6세대 모두에 관하여 1990.5.1. 피고인과 공소외인의 공동명의로 일단 소유권보존등기를 한 후 5.9.(다만 이 사건 지하 1호에 대하여는 5.24.) 각 수분양자의 명의로 소유권이전등기를 하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인은 위 주택을 주거의 용에 공할 목적으로 소유하였던 것이 아니라 분양하기 위한 상품으로 일시 소유하였던 것이라고 볼 수 있으므로(피고인으로서는 주택분양신청서에 이와 같은 사정을 기재할 수도 없었을 것임), 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인이 주택분양신청을 하기 전에 미리 양천세무서 민원담당 공무원에게 이와 같은 경우 무주택세대주에 해당하는지의 여부를 문의하여 본 결과에 따라 자신이 무주택세대주에 해당하는 것으로 확신하고 주택분양신청을 한 것이라면, 피고인이 자신이 5년 이상의 기간 무주택세대주에 해당하지 아니함을 알면서 이를 숨기고 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받는다는 사실을 인식하였다고 보기는 어려울 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인이 주택분양신청을 함에 있어서 자신이 5년 이상의 기간 무주택세대주에 해당하는 것으로 확신하였는지의 여부에 대하여는 제대로 심리하지도 아니한 채 판시한 바와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 구 주택건설촉진법 제47조 제1항 소정의 사위 기타 부정한 방법이나 범의에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송