【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
부산지법 1996. 5. 17. 선고 95노1405 판결
【주문】
원심판결 및 제1심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 60일을 위 형에 산입한다. 피고인으로부터 금 9,720,000원을 추징한다.
【이유】
1. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인의 이 사건 각 향정신성의약품관리법위반 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 직권으로 살펴본다.
기록에 의하면, 원심은 검사의 항소이유를 받아들여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 2년에 처함과 동시에 피고인으로부터 금 9,720,000원을 추징하는 판결을 선고하면서 제1심판결 선고 전의 구금일수를 위 징역형에 산입하지 아니하였다.
그러나, 형법 제57조에 의하면 형사소송법 제482조에 의한 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 판결 선고 전의 구금일수 전부 또는 그 일부를 반드시 유기 징역이나 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치기간 또는 구류에 산입하여야 하는 것이고, 기록에 의하면 피고인은 이 사건 공소가 제기된 후 1995. 3. 8.부터 제1심판결 선고일까지 구금되어 있었음이 분명하므로, 위 미결구금일수를 산입하지 아니한 원심판결에는 법령을 적용하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 분명하므로 원심판결을 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다.
3. 그런데, 기록과 원심법원이 조사한 증거들에 의하면 이 사건은 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
검사의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 위 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것인바, 기록에 의하여 관계 증거를 검토하면 제1심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추어 보면, 피고인의 판시 각 소위는 향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호, 제4조 제1항, 제2조 제1항 제2호에 해당하는바 소정형 중 각 징역형을 선택하고, 피고인에게는 형의 집행이 종료된 판시 첫머리의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 각 누범가중을 하고, 판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 향정신성의약품관리법위반죄와는 형법 제37조 후단의 경합범이므로 형법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결이 확정되지 아니한 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하며, 한편 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한 내에서 범정이 가장 무거운 판시 제4의 죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 그 형기 범위 내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 60일을 위 형에 산입하며, 향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의하여 피고인으로부터 금 9,720,000원을 추징하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권