【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
부산직할시 동래구청장
【원심판결】
부산고등법원 1991.4.10. 선고 90구2611 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호, 제5조 제1항, 제27조 제1항 및 같은법시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 제64조 제1항의 각 규정에 의하면, 건축물의 대지는 2m 이상을 폭 4m 이상의 도로에 접하여야 하고 건축법상 “도로”라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭4m 이상의 도로로서 건축허가시 시장, 군수가 그 위치를 지정한 도로를 말하며, 시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 한다고 할 것이고, 한편 도시계획구역 안에서 건축물 건축을 위한 건축허가를 받으려면 그 대지가 2m 이상 도로에 접하도록 당해 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 얻어야 한다할 것인바, 이 경우에 공로로 통하는 대지에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결로써 위 동의에 갈음할 수 없다 할 것이다.
왜냐하면 시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때 당해 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 구하는 취지는 도로로 지정될 토지소유자의 권리행사에 제한을 받게 되므로 토지소유자의 명백한 의사로서 도로로 지정되어도 무방하다는 뜻을 받아 두자는 것임에 반하여, 주위토지통행권은 통행권자가 통행지 소유자의 방해를 받지 않고, 그 통행지를 통행할 수 있고, 필요하면 통로를 개설할 수 있을 뿐이고 이에 의하여 통행지 소유자의 점유권이 배제되는 것은 아닐 뿐만 아니라 이는 또한 상린관계에 기하여 통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 포위된 토지소유자의 공로로의 통행을 위하여 특별히 인정하려는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치등을 정함에 있어서는 포위된 토지소유자가 건축법상 증, 개축을 하지 못하게 될 염려가 있다는 등의 사정보다는 오히려 피통행지 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 더 고려되어 결정되는 점(당원 1991.5.28. 선고 91다9961, 9978 판결; 1991.6.11. 선고 90다2007 판결 각 참조) 등 그 규정취지, 성질 및 이용상황이 다르기 때문이다.
같은 취지에서 원고가 그 소유의 이 사건 대지 310m 는 소외인 소유의 부산 동래구 (주소 생략) 대지 등에 둘려 싸여 있는 관계로 공로에 이르는 통로가 없어 위 소외인을 상대로 통행권확인의 소를 제기한 결과 1990.2.13. 원고는 원심판결 첨부 별지도면표지(나)부분 11㎡ (폭은 2m이고 길이는 약 5.5m이다)에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인한다는 내용의 판결이 선고, 확정되자 이 사건 대지상에 지상 2층의 단독주택을 건축하기 위하여 건축허가신청을 하면서 위 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 이해관계인의 동의에 갈음하여 위 확정판결을 첨부하였으나 피고는 위 판결로는 이해관계인인 위 소외인의 동의에 갈음할 수 없다고 하면서 건축허가를 반려한 데 대하여, 원심은 위 (나)부분에 대한 주위토지통행확인권은 원고가 그 부분을 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다는 것이지 이로써 위 (나)부분을 피고가 도로로 지정하는 데 대한 건축법시행령 제64조 제1항 소정의 이해관계인인 소외인의 동의에 갈음할 수 없다고 하면서 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 건축법 및 건축법시행령의 취지를 오해하여 잘못 해석하고 증거판단을 잘못한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
그 밖에 소론이 들고 있는 통행지 토지소유자인 위 소외인은 주위토지통행권확인소송(본소)과 토지사용료청구등 소송(반소)의 각 승소판결이 선고된 후 불복하지 않은 점으로 보아 원고로부터 사용료를 지급받음으로써 이로 인한 손해를 보상받은 것이므로, 위 판결로써 위 (나)부분을 도로로 지정하는 데 묵시적 동의를 하였다는 점과 이 사건 건축허가신청이 받아들여지지 않는다면 원고는 계속 낡은 건물에 거주하여야 하는데 이 사건 처분으로 통행지 소유자가 받는 손해 및 이해관계인의 동의를 요하여 실현되는 공익과 비교형량할 때 원고가 받는 손해가 훨씬 막대하여 비례의 원칙상으로도 이 사건 처분은 위법하다는 점은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원심에서 주장하는 바, 없었음이 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)