【원고, 피상고인】
이정자 소송대리인 변호사 이돈명 외 2인
【피고, 상고인】
이강수 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 장경찬 외 3인 독립당사자참가인 이기수
【원심판결】
서울고등법원 1988.5.16. 선고 82나1359,83나4261 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 이강수 사이에 1976.1.29. 이 사건 부동산에 대하여 금 1억 3천 7백만원으로 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금은 약정대로 지급되었으나 그 부동산 위에는 3건의 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 경료되어 있었음에도 불구하고 잔대금지급기일까지 위의 담보를 소멸시키지 아니하였음은 물론 그 말소등기 및 원고 앞으로의 소유권이전등기 신청서류를 갖추지 아니하였고, 원고도 잔대금 8천2백만원을 지급하지 아니하여 상호이행의 제공없이 잔대금지급기일을 도과하였는데 피고는 1976.(1977.의 오기)3.25. 및 1977.5.27. 위 근저당권설정등기 등을 말소하였으나 원고 앞으로의 소유권이전등기에 필요한 서류는 갖추지 아니한채 1977.5. 말경 이순명을 통하여 원고에게 잔대금최고 및 조건부 해약통고를 한 사실을 인정하고 부동산매매계약에 있어서 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기절차이행의 의무는 특단의 사정이 없는 한 서로 동시이행의 관계에 있는 것이므로 쌍방간에 그 채무의 이행없이 약정기일을 도과한 이 사건에 있어서 매도인인 피고가 원고의 이행지체를 들어 매매계약을 해제할 수 있기 위하여는 채무의 본지에 따라 소유권이전등기의무의 이행을 제공함과 아울러 상당한 기간을 정하여 잔대금의 지급을 최고하였음에도 불구하고 원고가 이에 응하지 아니한 사실이 있어야 할 것이고, 이 경우 매도인측의 이행제공으로서는 반드시 소유권이전등기신청서류를 상대방에게 현실로 제공할 필요까지는 없다 하더라도 언제든지 그와 같은 현실의 이행이 가능할 정도로 소유권이전등기절차에 필요한 일체의 서류준비를 완료하여 그 수령을 최고하여야 하며 단지 그 등기이전을 하여 줄 수 있는 준비 또는 태세를 갖추고 있었던 사실만으로써는 매도인의 이행제공에 나아갔다고 할 수 없다고 전제한 다음 피고가 조건부 해약을 통지한 1977.5. 말경에 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류준비를 완료한 사실은 없었으므로 위 최고는 원고를 이행지체에 빠뜨리게 함에 부족하여 적법한 계약해제의 통지가 되지 못한다 판단하였다.
소론은 원심이 위 최고 당시 이 사건 부동산의 등기권리증과 피고의 인감증명, 인장을 압날한 백지의 매도증서와 등기신청서용지를 사법서사 사무실에 갖추어 두었다 하더라도 그러한 사정만으로써는 이행제공의 준비 또는 태세를 갖춘데 불과하여 등기절차에 필요한 일체의 서류준비를 완료한 것이라고 볼 수 없다는 판단부분을 공격하고 있으나 원심은 앞에서 본 바와 같이 피고가 그 해약의 통지당시 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류준비를 완료하였다고 하는 피고 주장사실에 부합하는 증거를 배척하고 그러한 서류준비를 완료한 사실을 인정하지 아니하였으며 소론이 비난하고 있는 부분은 가정적 판단에 지나지 아니하므로 가령 그 판단이 잘못되었다고 하더라도 판결에 영향을 주는 것이 아니다.
2. 원심은 매수인이 잔대금을 지급할 의사가 없음이 명백한 경우에는 매도인으로서도 소유권이전등기의무의 이행을 제공함이 없이 곧바로 매매계약을 해제할 수 있는 것이므로 피고의 조건부해약이 유효하다는 피고의 주장에 대하여 원고의 남편인 박윤석은 당초 이 사건 부동산 중 일부에 시장을 개설, 운영할 계획으로 원고명의로 위 부동산을 매수하면서 매도인인 피고의 8촌 동생인 이기수가 과거 행정부관료로 재직하였던 관계로 위 시장개설허가를 얻는데도움을 얻을 수 있을 것으로 기대하고 협조를 요청하였던 바, 피고와 이기수가 이를 응낙하고 원고가 성남시로부터 시장개설허가를 받을 수 있도록 협조하여 주기로 약속한 사실과 그후 피고가 원고에 대하여 서면 또는 구두로 잔대금의 지급을 최고하자 원고는 피고에 대하여 위 담보의 말소 및 등기이전의무의 이행과 함께 위 시장개설허가 문제에 관한 협조약속의 이행 등을 촉구한 사실, 그리고 원고는 매매계약후 주거지를 이전하고 이를 피고에게 직접 고지하지는 아니하였으나 그 이후에도 쌍방간에 이순명, 이종덕 등을 통한 의사의전달이 이루어져 왔을뿐만 아니라 서로의 전화번호도 알고 있었던 터이므로 원고의 주거이전으로 말미암은 연락두절상태는 초래되지 아니하였음에도 불구하고 피고는 그러한 연락방법과는 별도로 원고의 종전 주거지 및 주소표시가 잘못기재된 신주거지 등으로 1976.10.14.부터 1979.9.13.경까지 사이에 잔대금지급최고서를 내용증명 우편으로 수회 발송하여 그 대부분이 반송되어 왔는데 그 중간시점인 1977.5. 말경에 피고가 이순명을 통하여 원고에게 잔대금지급을 최고한 바 있고 또 위의 1977.9.13.자 내용증명우편이 반송된 직후 피고가 이종덕을 통하여 계약해제통고서를 원고에게 직접 전달하여 준 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약당시 원고와 피고 그리고 이기수 사이에 이루어진 시장개설허가에 관한 협조약속은 위 매매계약내용의 일부로 포함된 것이 아니라 그에 부수하여 이루어진 약정에 불과하다고 할 것이어서 그와 같은 부수적 약정의 불이행을 이유로 하여서는 원고가 잔대금지급을 거절할 수 없다 하겠으나 원고와 피고사이에 그러한 부수약정이 성립된 이상 원고가 피고에 대하여 그 이행을 촉구한 것을 가리켜 이 사건 매매계약의 이행의사가 없음을 추단케 할만한 과다최고를 한 것이라고 볼 수는 없다고 판단하였다.
이 사건 매매계약과 관련하여 매매부동산에 대한 시장개설허가 문제에 관하여 원고에게 피고와 이 기수가 협조를 하여 주기로 약정한 사실은 있으나 그것은 어디까지나 매매계약의 내용에 포함되지 아니하는 그에 부수하여 이루어진 약정에 지나지 아니하다고 본 원심의 인정은 수긍되고 위와 같은 약정의 불이행을 이유로 원고가 잔대금지급을 거절할 수 없음은 물론이지만 그러한 약정이 있는 이상 원고가 그 이행을 촉구하였다 하여 채무이행의 의사가 없음을 추단케 하는 과다최고라고 할 수 없을 것이니 같은 취지의 원심판단도 정당하다.
나아가 원고는 이 사건 계약당시부터 주민등록 및 계약상의 주소지인 종로구 인의동 89의12에 거주하지 아니하였고, 1976. 늦여름 내지 초가을쯤 종로구 이화동 5의10으로 이사하면서도(박 윤석에 대한 증인신문조서, 기록 2권 112면이하)피고에게 이를 알리지 아니하였으며, 주민등록도 1977.6.3.에야 위 이화동으로 이전(을 제8호증 참조)한 사실은 인정되나 원고가 위 인의동을 계약상 주소로 쓴 것은 그 것이 주민등록상의 주소이기 때문에 그렇게 한 것으로보이고(원고는 아이들의 학교문제로 주민등록상의 주소와 실거주지가 다르다고 주장한다) 원고가 이사를 하면서 그 사실을 피고에게 알리지 아니하였다 해도 원심이 인정한 바와 같이 원고와 피고는 소개인을 통하여 연락이 되고있은 사실을 알수 있고, 그밖에 원고가 처음부터 고의로 이 사건과 관련된 최고의 수령이나 이행을 회피할 의도로 계약서에 허위주소를 기재하였다거나 이사한 사실을 숨긴 것으로 보기는 어렵다. 소론이 들고있는 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 따라서 매수인인 원고의 일련의 행위가 이 사건 매매계약의 존속자체를 현저히 곤란하게 할 불신행위이므로 피고는 민법 제544조에 따른 이행의 최고를 하거나 이행의 제공을 함이 없이 바로 계약해제의 의사표시를 할 수 있다고 하는 피고의 주장은 채택할 수 없다. 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 원심은 피고 김진현 명의로 경료된 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 등기권리자와 등기의무인자인 피고들 사이의 통모에 의하여 아무런 등기원인 없이 경료된 무효의 등기라고 판단하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배나 등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준