【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박우재(피고인
【원심판결】
부산지방법원 1986.6.26 선고 86노964 판결
【주 문】
피고인들의 상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고후 구금일수중 25일을 본형(판시 제1의 가 및 나의 (1), (2) 다의 (1), (2) 각 죄에 대한 형)에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
가. 업무상횡령의 점에 관하여,
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하면, 피고인이 이 사건 카바레운영에 있어 판시 빈상자 및 공병대금을 피해자에게 반환(지급)하지 아니하고 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있고 또 원심이 확정한 바와 같이 위 카바레운영에 있어 피해자(김순기)가 그 금전의 출납과 관리등 재산에 관한 모든 업무를 맡아서 하고 피고인은 단지 주류구입과 판매등 업무를 맡아서 하기로 약정하여 위 카바레를 운영하여 오면서 피고인이 판시와 같이 피해자로부터 주류대금을 받아 거래선에 지급하고 남은 판시 빈상자 및 공병대금을 피해자에게 반환하지 아니하고 임의 소비하였다면 사실상 위 카바레의 소유권이 누구에게 있던지 또는 피해자가 위 카바레운영에 관여하게 된 경위가 어떠하던지간에 피해자에 대한 관계에 있어서는 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 원심이 이점에 관하여 채증법칙을 어겨 사실인정을 잘못하거나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
나. 사문서위조, 동행사, 무고의 점에 관하여,
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 검토하면 피고인에 대한 사문서위조, 동행사 및 무고의 각 범죄사실을 인정한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 증거의 취사선택을 잘못하거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 이점에 관한 논지도 이유없다.
다. 건조물침입과 업무방해의 점에 관하여,
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하면 피고인이 판시와 같이 피해자의 카바레 영업을 방해하고 또 피해자가 시정해놓은 카바레 건물에 침입한 사실을 인정할 수 있으므로 이점에 관한 원심의 사실인정에 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없고 또 원심 확정사실에 의하면 피고인의 판시 행위를 형법 제23조 소정의 자구행위나 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다 할 수도 없는 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유없다.
라. 무고의 점에 관하여,
원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하면 피고인이 판시와 같이 허위사실을 신고하여 피해자들을 무고하였음을 인정한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있으므로 여기에 증거의 취사선택을 잘못하거나 심리를 다하지 아니하여 사실오인을 한 위법이 있다는 상고논지 또한 이유없다.
2. 피고인 2의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하면 피고인도 이 사건 판시 각 범죄행위에 가담하였다고 인정한 원심의 사실인정을 정당하게 수긍할 수 있고 또 원심 확정사실에 의하면 피고인의 행위를 그 위법성을 조각하는 정당한 행위라고 볼 수도 없는 것이고 나아가 원심의 양형이 과중하거나 상당성이 없다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
논지는 결국 이유없다.
3. 그러므로 피고인들의 각 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당