【청구인, 재항고인】
【상 대 방】
【원심결정】
부산고등법원 1993.2.5. 고지 92브8 결정
【주 문】
원심결정을 파기한다.
사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 청구인소송대리인의 재항고이유 제2점에 대한 판단.
협의상 이혼한 자의 일방은 민법 제839조의2가 정하는 바에 따라 상대방에 대하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할을 청구할 수 있는바, 혼인 중에 쌍방이 협력하여 이룩한 재산이 있는 경우에는 혼인관계의 파탄에 대하여 책임이 있는 배우자라도 그 재산의 분할을 청구할 수 있음 은 소론과 같지만, 원심결정의 이유에 의하면 원심은 청구인이 상대방과 협력하여 이룩한 재산이 없다는 이유로 청구인의 이 사건 재산분할청구를 기각한 것이지, 소론과 같이 청구인이 유책배우자라는 이유로 재산분할청구를 기각한 것이 아님이 분명하므로, 원심결정의 이유를 오해한 나머지 원심결정에 재산분할청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다.
2. 같은 재항고이유 제1점에 대한 판단.
가. 원심은, 상대방이 청구인과 결혼(1977.6.19. 혼인신고)하고 대구에서 목수일을 하면서 단칸 셋방에서 어렵게 살다가, 1982.1.경 건축경기가 좋다는 울산으로 이사오면서부터 울산시내 30평 내지 60평 가량의 대지를 사서 그 지상에 주로 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택을 건축하여 매도하는 등의 집장사를 하게 되었는데, 처음 1982년부터 1984년경까지는 해마다 1,2채의 주택을, 1985년부터 1987년 중반까지는 2,3채의 주택을 건축하여 매도하거나 타인으로부터 도급받아 주택을 건축하여 주기도 하였으나, 그때는 그다지 건축경기가 좋지 않아 그 매도대금으로 다음 집지을 대지의 구입비, 건축비, 생활비로 사용하면 별로 남는 것이 없어, 1987년 중반경 상대방의 재산으로는 그가 대금 51,400,000원에 구입한 집지을 대지인 울산 남구 C 대지, D 대지와 새마을금고에 넣어 둔 건축자금 24,000,000원 정도가 전부였던사실, 그후 1987년 후반부터 건축경기가 좋아지면서 상대방은 사방에서 건축자금을 끌어들여 위 E 대지상에 주택을 건축하여 파는 등 그때부터 협의이혼시까지 10여 채의 주택을 건축하여 팔거나 타인의 도급을 받아 주택을 건축하여 주기도 하였으며, 그러는 사이에 모은 돈으로 1988.8.26. 울산 남구 F 답 2,707㎡의 437/2,707지분을 매수하고 또 1989.5.16. 울산 중구G 대 287.2m2를 매수하여, 1991.1.경까지 그 지상에 지하 1층, 지상 5층의 여관건물을 건축한 후 2.7. 위 여관건물과 대지를 임차보증금 158,000,000원을 제외하고 대금 592,000,000원에 매도하였던 사실, 한편 청구인은 집에서 가사를 돌보다가 아들이 국민학교에 입학한 1987.3.경부터 춤을 배워서 무도장에 나가면서 그곳에서 만난 소외 H와 어울리고 가사를 소홀히 하여 가정불화가 잦던 중, 8.17.에는 새마을금고에 넣어둔 앞서 본 건축자금 24,000,000원을 상대방 몰래 인출하여 가출한 후, 위 H와 함께 대전으로 가서 가재도구를 마련하고 전세방을 얻어 살림을 시작하였다가 일주일 뒤 상대방의 설득으로 집으로 돌아와서는 다시 4일 간 가출한 사실이 있으며, 그 후로도 짧게는 3일, 길게는 한달간씩 수시로 위 H를 만나러 가출하고, 위와 같이 가출하지 않고 있는 동안에도 자녀들은 상대방의 모(1989.10.경 사망)가 돌보도록 방치하고 상대방과의 이혼을 요구하면서 거의 집에 있지 아니하는 등으로 상대방의 속을 썩이더니, 1990.12.3. 상대방이 은행에 예금하라고 맡긴 돈 등 금 15,700,000원을 가지고 또 다시 가출하여 소식이 없다가, 12.28. 상대방으로부터 간통죄로 고소당하자 1991.2.26. 상대방을 찾아와 고소취소와 협의이혼을 요구하여 상대방과 협의이혼하게 된 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 청구인은 상대방이 1987년 후반기 이래 건축사업을 열심히 하는 동안에 위 H와 어울려 다니면서 집에 있는 돈이나 가지고 가출하거나 그렇지 않으면 밤낮으로 외출하여 놀러 다니느라고 정신이 없어 가사 일을 내팽개쳐서 전혀 가사에 충실하지 않았고 건축일을 하는 상대방을 돕지도 않았으며 오히려 상대방을 심적으로 괴롭히기만 하였다고 할 것이고, 따라서 위 F 소재 부동산 지분과 위 G 소재 여관건물과 그 부지의 매각대금이 청구인과 상대방의 공동노력으로 형성되었다고 보기 어려우므로, 위 재산형성에 청구인이 기여하였음을 전제로 한 청구인의 이 사건 재산분할청구는 이유가 없는 것이라고 판단하였다.
나. 그러나 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 부부가 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 협의에 의하여 이혼할 때 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 있는 한, 그 재산의 분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 법원으로서는 당사자의 청구에 의하여 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하여야 하는바, 처가 가사노동을 분담하는 등으로 내조를 함으로써 부(夫)의 재산의 유지 또는 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 협력으로 이룩된 재산은 재산분할의 대상이 된다 고 보아야 할 것이다.
이 사건의 경우 원심이 확정한 사실관계 자체에 의하더라도, 청구인이 상대방과 혼인한 후 1987년경까지 적어도 10년 간은 가사노동을 하는 등으로 내조를 함으로써 위 C 및 D 등 2필의 대지와 건축자금으로 새마을금고에 예금한 금 24,000,000원 등의 재산이 형성되는 데 기여하였다고 볼 수 있고, 또 상대방은 청구인의 위와 같은 내조에 힘입어 재산의 유지·증가에 노력을 기울인 결과 청구인과 협의이혼할 때까지 원심이 판시한 바와 같은 재산을 이룩하였다고 볼 여지도 있어, 그와 같은 재산이 이룩되는데 청구인이 기여한 바가 전혀 없었다고 단정할 수는 없으므로, 원심으로서는 청구인과 상대방의 협력으로 이룩한 재산의 액수와 당사자 쌍방이 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 일체의 사정을 참작하여 청구인에게 재산분할을 할 액수와 방법을 정하였어야 할 것이다.
청구인이 원심이 인정한 바와 같이 1987년경부터 상대방과 이혼할 때까지 가사에 충실하지 아니한 채 돈을 가지고 가출하여 낭비하면서 부정한 행위를 하였다고 하더라도, 이와 같은 사정은 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서 참작할 사유는 될 수 있을지언정 그와 같은 사정만으로 청구인이 위와 같은 재산의 형성에 기여하지 않았다고 단정할 수는 없을 것이다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 판시한 바와 같은 이유만으로 청구인이 위와 같은 재산의 형성에 기여한 바가 없다고 단정하여 재산분할의 액수와 방법에 대하여는 판단하지도 아니하였으니, 원심결정에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 재산분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 재판에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송