【원 고】
조연옥 외 1인
【피 고】
주식회사 건영
【주 문】
1. 피고는 원고들에게 금 157,500,000원 및 그중 금 100,000,000원에 대하여는 1993.3.8.부터, 금 57,500,000원에 대하여는 1993.6.9.부터 각 1994.12.15.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
4. 제1항의 원고별 승소금액 중 각 1/2에 한하여 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고는 원고들에게 금 157,500,000원 및 그중 금 100,000,000원에 대하여는 1993.3.8.부터 이 판결 선고일까지, 금 57,500,000원에 대하여는 1993.6.9.부터 이 사건 소장 송달일까지는 각 연 5푼, 각 그 다음날부터 완제일까지는 각 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 본안전 항변에 관한 판단
피고는 원고들의 이 사건 소의 변경은 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당하여 부적법하다고 항변하므로 살피건대, 일건 기록에 의하면 원고들은 당초 소외 회사가 피고로부터 별지목록 기재 각 부동산을 매수한 다음 이를 원고들에게 분양하였다고 주장하면서, 원고들이 소외 회사에 대하여 갖는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 방편으로 소외 회사를 대위하여 피고에 대하여 위 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가, 소외 회사와 피고 사이에 매매계약이 성립되지 아니하였음에도 소외 회사가 원고들을 기망하여 위 분양계약을 체결하였음이 밝혀지자, 원고들의 소외 회사에 대한 피보전권리로서는 소외 회사의 불법행위에 의하여 분양계약을 체결함에 따라 원고들에게 발생한 손해배상청구권을 내세우고, 원고들이 대위행사하는 소외 회사의 피고에 대한 채권으로서는 뒤에서 보는 바와 같이 소외 회사와 피고 사이의 매매계약이 성립되지 아니함에 따라 소외 회사가 피고에 대하여 갖는 매매대금의 반환청구권을 내세워, 원고들의 위 피보전권리의 범위 내에서 그 매매대금의 반환을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였음을 알 수 있는바, 이러한 소의 변경은 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있는 것에 지나지 않는 것으로서 청구의 기초에 변경이 있는 경우에 해당된다고 볼 수는 없으므로, 이와 반대되는 견해에서 한 피고의 위 항변은 이유 없다.
2. 피보전채권과 보전의 필요성
갑 제1,2호증의 각 1,2, 갑 제5,6호증, 을 제1,2,3호증의 각1,2, 을 제4,9호증의 각 1,2,3, 을 제5, 6호증의 각 기재 및 증인 김연대, 전민우의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 소외 회사로부터 1993.3.8. 별지목록 기재 제1 부동산을 분양대금 140,215,000원에 분양받고 그날 위 대금 중 금 100,000,000원을 지급하였으며, 같은 해 6.9. 별지목록 기재 제2 부동산을 분양대금 57,500,000원에 분양받고 그날 위 분양대금 전액을 지급한 사실, 위 각 부동산은 모두 피고 소유의 부동산으로서 위 각 분양 당시 소외 회사가 피고로부터 위 각 부동산을 적법하게 매수하거나 그 처분의 위임을 받은 일이 없음에도 불구하고, 소외 회사의 대표이사인 소외 인은 마치 소외 회사가 피고로부터 위 각 부동산을 매수한 것처럼 원고들을 기망하여 위 각 분양계약을 체결한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 소외 회사는 그 대표기관인 위 소외인의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고들에게 발생한 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이며, 특단의 사정이 없는 한 그 손해배상액은 원고들이 소외 회사에게 지급한 위 각 분양대금의 합계 금 157,500,000원 및 이에 대한 위 불법행위일(위 금 100,000,000원 부분에 대하여는 1993.3.8. 위 금 57,500,000원 부분에 대하여는 1993.6.9.)부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금이 될 것이므로, 원고들은 소외 회사에 대하여 위 금원 상당의 피보전채권이 있다 하겠다.
한편 앞서 든 증거를 종합하여 보면, 소외 회사는 이 사건 채권자대위의 목적이 되는 채권 외에 별다른 재산이 없는 반면, 이 사건 피보전채권 외에도 그 대표이사인 위 소외인이 원고들을 기망한 것과 같은 방법으로 상당수의 피분양자들을 기망하여 수령한 분양대금을 착복하고 잠적함에 따라 위 피분양자들에 대하여 손해배상채무를 지게 될 처지에 있는 등 현재 무자력인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 그 보전의 필요성 역시 인정된다 하겠다.
3. 채권자대위권의 목적이 되는 채권
앞서 든 각 증거와 갑 제3호증, 을 제12호증의 2, 을 제15호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 회사는 1992.11.25. 피고에게 피고가 건축하는 안양시 평촌택지개발지구 19-2블록 소재 평촌건영 2차 아파트단지 내 상가건물(이하 ‘2차 상가’라 한다.)에 대한 분양청약을 하고 그 신청금으로 금 595,730,000원을 지급하는 한편, 같은 달 26. 역시 피고가 건축하는 안양시 평촌택지개발지구 16-2블록 소재 평촌건영 1차 아파트단지 내 상가건물(별지 목록 기재 각 부동산이 포함된 지상 5층, 지하 1층의 건물임, 이하 ‘1차 상가’라 한다.) 중 지하 1층의 슈퍼마켓부분과 지상 5층부분을 제외한 나머지 전부에 대한 분양청약을 하고 그 신청금으로 금 850,791,000원을 지급한 사실, 그런데 1993.2.8.에 이르러 소외 회사는 2차 상가에 대한 분양청약을 포기하는 한편, 같은 달 12. 피고와의 사이에 1차 상가 중 지하 1층의 슈퍼마켓부분과 지상 5층부분을 제외한 나머지 전부를 매매대금 2,835,970,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서, 기지급한 2차 상가분 청약신청금 595,730,000원을 1차 상가매수에 따른 계약금으로 전환하여 위 금원과 이미 지급한 1차 상가분 청약신청금 850,791,000원을 합한 금 1,446,521,000원(=595,730,000원＋ 850,791,000원)을 계약금으로서 피고에게 지급한 것으로 처리하기로 한 사실, 그러나 같은 해 2.15.에 이르러 소외 회사와 피고는 위 매매계약마저 합의해제하였다가 다시 같은 해 3.17.에 이르러 1차 상가 중 지하 1층(다만 스낵부분은 제외, 이하 같다.)과 지상 2층만을 소외 회사가 매매대금 1,150,626,400원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 그런데 소외 회사의 대표이사인 위 소외인은 매매계약이 성립되지도 아니한 위 상가의 1,3,4층까지도 무단으로 피분양자들을 기망하여 분양하였으나 피고가 그러한 분양계약의 효력을 인정하지 않음에 따라 상당수의 피분양자들이 위 상가 1,3,4층부분에 대하여 가압류, 가처분을 행하는 등 분규가 계속된데다가 소외 회사가 위 매매대상에서 제외되었던 위 1, 3, 4층부분도 추가매수할 것을 피고에게 요청함에 따라, 피고는 소외 회사가 그 추가부분에 해당하는 대금(금 1,210,354,000원에 이름)을 차질 없이 지급하는 것을 조건으로 위 1,3,4층부분에 대한 매매계약의 성립을 인정하여 주기로 하였으나, 소외 회사는 1993.6.4. 피고에게 그 대금의 일부로 금 100,000,000원만을 지급하였을 뿐 위 약정에 따른 대금지급을 하지 아니함에 따라 위 조건부 약정은 같은 해 9.3.에 이르러 실효된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, 소외 회사와 피고 사이의 1차 상가에 관한 매매계약 중 유효하게 남아 있는 부분은 지하 1층과 지상 2층부분에 한한다 할 것이고, 그 나머지 부분에 관한 계약의 효력은 합의해제 또는 정지조건의 불성취로 인하여 소멸되었다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 소외 회사와 피고는 매매계약의 효력이 소멸된 부분에 관하여 상호 원상회복의 의무가 있다 할 것인바, 앞서 인정한 바와 같이 소외 회사는 피고에게 매매목적물인 지하 1층과 지상 2층의 매매대금 1,150,626,400원을 초과하여 금 1,546,521,000원(=1,446,521,000원＋100,000,000원)을 지급하였으므로 그 초과지급액인 금 395,894,600원(=1,546,521,000원-1,150,626,400원)이 바로 계약의 효력이 소멸된 부분에 관하여 지급된 대금이라 할 것이어서, 피고는 원상회복의 의무로서 소외 회사에게 위 금원 및 그 지연손해금을 반환할 의무가 있다 할 것이다.
4. 채권자대위권 행사의 장애사유 주장에 관한 판단
가. 피고는, 앞서 인정한 바와 같이 소외 회사가 피고로부터 매수하지도 아니한 상가건물부분을 피분양자들에게 무단 또는 이중분양함으로써 피해를 입은 피분양자들이 피고를 상대로 93건의 가압류, 가처분과 함께 소유권이전등기청구 또는 매매대금반환청구 등 12건의 본안소송을 제기하여 옴으로써 피고가 결과적으로 다음 나. 항에서 보는 바와 같은 손해를 입었으므로, 위와 같은 소외 회사의 행위는 피고에 대하여 불법행위를 구성하고 소외 회사는 피고에 대하여 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있는데, 피고는 1994.10.19.에 이르러 소외 회사에게 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 소외 회사의 피고에 대한 위 매매대금반환채권과 대등액에서 상계를 한다는 의사표시를 함으로써 피고가 소외 회사에게 지급할 채무는 모두 소멸하였으므로 원고들의 이 사건 청구는 부당하다고 항변한다.
그러므로 살피건대, 앞서 든 각 증거와 을 제10호증의 1 내지 6, 을 제13호증의 1 내지 12, 을 제16호증의 1 내지 39의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 회사의 대표이사인 위 소외인에게 기망당하여 이 사건 상가건물을 분양받은 피분양자들은 피고로부터 그 계약의 효력을 인정받지 못하고 위 소외인마저 분양대금을 착복하여 잠적하여 버리자, 피고가 위와 같은 불법분양을 방치하였다는 사유를 내세워 피고를 상대로 숱한 민원을 제기하는 한편 피고 주장과 같은 보전처분과 본안소송을 제기하여 현재 계속중에 있는 등 위 소외인의 위와 같은 행위로 말미암아 피고 회사의 신용도나 명예가 심히 실추됨으로써 그 사업수행에 지장을 초래한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 법인의 명예, 신용이 침해되어 그 법인의 목적인 사업수행에 영향을 미치게 될 경우와 같이 법인의 사회적 평가에 침해되는 행위를 한 자의 행위는 그 법인에 대하여 불법행위를 구성한다 할 것이므로( 대법원 1965.1.30.선고 65다1707 판결 참조), 결국 소외 회사는 그 대표기관이 행한 위 불법행위로 인하여 피고에게 발생한 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.
나. 다음으로 소외 회사가 피고에게 배상할 손해액에 관하여 본다.
(1) 먼저 피고는, 소외 회사가 1차 상가의 1,3,4층을 아무런 권한 없이 불법분양함으로써 그 피분양자들이 위 상가에 대하여 가압류, 가처분을 행한 관계로 적어도 1993.4.경부터 1994.9.경까지 1년 6개월 동안 위 상가를 분양하지 못함으로 인하여, 피고는 각 그 분양예정금액에 연 21%의 연체이율(소외 회사와 사이의 분양계약상의 연체이율을 준용)을 적용하여 산정한 금 558,432,000원 또는 적어도 가계일반대출금리인 연 12. 5%를 적용하여 산정한 금 332,400,000원 상당의 손해를 입었고, 나아가 피고가 위와 같은 보전처분이나 피분양자들이 피고를 상대로 제기한 본안소송에 응소하기 위하여 변호사를 선임하느라 현재까지 합계 금 67,000,000원의 비용을 지출하는 손해를 입었으므로, 소외 회사는 위 각 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 불법행위에 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 불법행위와 손해와의 사이에 자연적 또는 사실적 인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적 인과관계 즉 상당인과관계가 있어야 할 것인바, 앞서 든 증거를 종합하면 위 주장과 같은 보전처분의 집행으로 인하여 피고의 위 상가분양이 지연되는 등 상당한 지장을 초래한 사실과 위 주장과 같은 응소비용을 지출한 사실은 충분히 인정할 수 있고 이러한 결과는 사실상 소외 회사의 위 불법행위에 기인한 것이라고 할 수는 있을 것이다.
그러나 위 각 증거에 의하면 위 피분양자들은 대부분 소외 회사가 피고로부터 위 상가를 매수 또는 분양에 관한 권한을 위임받는 등 어떤 형태로든 그 처분권한을 갖고 있었던 것으로 사실을 오인하였거나 아니면 그 법률적 평가를 잘못하여 보전처분을 행하고 나아가 본안소송을 제기한 것으로 인정되는 한편, 이 사건 전 거증에 의하더라도 소외 회사가 위 불법행위 당시 위와 같이 피분양자들이 보전처분을 행하거나 본안소송을 제기하고 그로 인하여 피고의 분양업무가 지연되거나 변호사 선임비용을 지출하는 손해를 입을 것이라는 것을 예견할 수 있었다고 보기는 부족한 이 사건에서, 피고 주장의 이 부분 손해가 소외 회사의 위 불법행위와 상당인과 관계가 있다고 보기는 어렵다 할 것이므로( 대법원 1972.7.25. 선고 72다867 판결; 1975.6.24. 선고 75다36 판결 참조) 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. (원칙적으로 보전처분은 채권자의 책임 하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정될 경우 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되어 그 부당한 집행으로 인한 손해의 배상책임이 있는 것이고, 본안소송의 제소에 관하여도 제소자에게 부당항쟁으로 볼 만한 고의, 과실이 있을 경우 그로 인한 손해배상책임이 있는 것이므로, 위 보전처분의 집행 또는 본안소송을 제기한 피분양자들이 그러한 경우에 해당할 경우 피고는 그들을 상대로 피고 주장의 위 손해에 대한 배상을 구할 수 있을 것이다)
(2) 다음으로 소외 회사의 위와 같은 불법행위로 인하여 피고 회사의 신용도나 명예가 심히 실추됨으로써 그 사업수행에 지장을 초래한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 소외 회사는 피고에게 위 명예의 침해 등으로 인하여 피고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인데, 피고는 이 부분에 관한 손해액이 금 50,000,000원이라고 주장하고 있으므로, 결국 피고가 구하는 위 손해배상청구액 전액을 그대로 받아들여 피고 주장의 위 상계의사표시에 따라 이를 자동채권으로 하여 소외 회사의 피고에 대한 위 채권과 대등액에서 상계된 것으로 본다고 하더라도, 피고가 소외 회사에게 지급할 채무액은 아직 금 345,894,600원(=395,894,600원-50,000,000원) 이상 남아 있는 셈이 되고, 위 금액은 원고들이 이 사건에서 대위행사하는 금액을 초과하지 아니함이 명백하므로 결국 피고의 항변은 이유 없음에 귀착된다.
5. 결 론
그렇다면, 피고는 소외 회사에 대한 원고들의 위 손해배상채권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고에 대한 위 인정의 매매대금반환채권을 대위하여 행사하는 원고들에게, 금 157,500,000원 및 그중 금 100,000,000원에 대하여는 1993.3.8.부터, 금 57,500,000원에 대하여는 1993.6.9.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일(1994.12.15.)까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로(채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대위행사하는 것이므로 제3채무자에 대하여 채무자에게 급부할 것을 청구하는 것이 본래의 기능이나, 앞서 든 각 증거에 의하여 채무자인 소외 회사가 그 수령을 하는 것이 불가능하다고 보이는 이 사건에 있어서, 채권자인 원고들이 제3채무자인 피고로 하여금 채무자인 소외 회사에 대한 채무의 이행으로서 원고들에게 출급하게 할 것을 구하는 것도 가능한 것이다( 대법원 1962.1.11.선고 4294민상195 판결 참조), 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략]
판사 최동식