【원고, 피상고인】
손달수 소송대리인 변호사 이해우
【피고, 상고인】
유원건설주식회사 소송대리인 변호사 김진우 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1989.11.10. 선고 89나12614 판결
【주 문】
원심판결 중 시간외근무수당 및 퇴직금청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가, 원고가 근무한 사우디아라비아국의 현장은 극심한 더위와 빈번한 모래바람현상 등으로 인하여 매일 똑같은 시간을 근무하기가 용이한 것이 아니고 매일매일의 기상조건과 자재, 장비의 수급상황 등 현장공사여건 등에 맞추어 작업과 휴식을 적절히 반복하면서 공사를 하게 되는 것이고 특히 원고와 같은 관리직원의 경우 미리 작업시간과 휴식시간을 명백히 구분하여 놓고 이를 이행하기가 어려울 뿐만 아니라 실제로 근무를 하였는지 여부와 그 근무시간을 정확하게 확인하는 것이 어려운 관계로, 피고회사에서는 원고와 같은 근로자들의 시간외근로 등에 대하여 개별적으로 수당을 계산, 지급하지 않는 대신 위와 같은 근로형태의 특수성을 감안하여 실제근무여부 및 근무시간에 관계없이 매일 2시간의 시간외근로를 하고 매년 288시간(208 + 80)의 휴일근로를 하는 것으로 보아 시간외근로등수당의 명목으로 월 102시간에 해당하는 통상임금을 직급별 호봉별로 일정하게 계산한 뒤 이를 기본수당의 일부로 지급하여 왔는데 원고도 이를 잘 알면서 해외근무를 희망하여 출국한 뒤 이를 기준으로 한 월급을 수령함으로써 위와 같은 시간외근로등수당의 지급방침에 동의하였다 할 것이고 따라서 이와 어긋나게 실제의 시간외근로시간에 따른 수당의 지급을 구하는 원고의 위 청구는 부당하며 적어도 위 주장과 같이 시간외근로수당 명목으로 지급한 금원은 그 범위 내에서 공제되어야 한다고 주장한데 대하여 근로기준법 제22조, 제46조 내지 제48조 등의 규정에 의하면 사용자는 근로계약체결시 근로자에 대하여 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하여야 하고 임금은 기본임금 외에 시간외근로, 야간 및 휴일근로 등에 따르는 제수당을 계산한 뒤 합산하여 지급함이 원칙이라 할 것이고 예외적으로 근로시간 및 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 근로자의 승낙하에 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 계약을 체결하였다 하더라도 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라 할 수 없다 할 것이나, 피고회사에서 원고등 근로자들의 시간외근로 등에 대하여 매일 2시간씩의 시간외 근로를 하는 것으로 보아 직급별 호봉별로 일정하게 정한 금원을 시간외 근로수당의 명목으로 지급하여 왔다는 점에 관하여 이에 부합하는 을 제1호증의 1,2,3, 을 제2호증,을 제6호증의1,5,6,7,9,12의 각 기재와 원심 및 1심증인 김주철의 증언은 변론의 전취지 특히 을 제1호증의 1,2,3(각 중동급여표)의 각 기재와 을 제2호증(급여구성 내역)의 기재가 부합하지 않는 점에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 원고등 근로자들의 근로형태의 특수성 등을 감안한다 하더라도 위와 같은 약정이 원고등 근로자들에게 불이익하지 아니하며 기타 제반사정에 비추어 정당하다고 할 수 없고, 또 원고가 피고 회사의 위와 같은 급여방침을 알면서도 해외근무를 희망하였다 하여 이로써 근로기준법에 따른 시간외근로 등의 수당이 지급되지 않는 것에 대하여 원고의 동의가 있었다고 단정할 수 없고 달리 원고등 근로자들이 피고의 위 주장과 같은 제수당지급에 관한 약정을 승낙하였다고 볼 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 그 이유없다고 하여 이를 배척하였다.
그러나 실제 근무실적에 따라 지급되어야 할 시간외, 야간 및 휴일수당 등을 근로시간 및 근로형태와 업무의 성질 등을 참작 하고 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 계약을 체결하였다 하더라도 근로자에게 불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라 할 수 없다고 볼 것인 바( 당원 1990.11.27. 선고 89다카15939 판결 참조), 원심이 배척하지 아니한 갑 제17호증의1 내지 16(각 급여명세서), 갑 제20호증(관리직급여명세서)의 각 기재에 의하면, 피고 회사에서는 해외에 근무하는 관리직근로자들에게 보수를 월급형태로 지급을 하고 있는데 그 내용은 본봉, 기본수당, 기타수당, 월차수당, 상여금으로 나누어져 있으며, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의5,9(각 진술조서)의 각 기재에 의하면 피고 회사에서는 해외근무 근로자들에 대하여 적용되는 보수규정으로 해외급여규정을 두고 있고 그 급여규정에 의하여 매월 일정액을 연장근로수당으로 지급하여 왔다는 것이고, 역시 성립에 다툼이 없는 위 을 제1호증의1,2,3, 을 제2호증의 각 기재에 의하면, 중동지역에 근무하는 관리직의 직급별 호봉별로 위 각 항목의 금액이 구체적으로 책정되어 있는데 거기에는 위 기본수당에 일정액의 시간외근로수당이 포함되어 있는 것으로 되어 있고, 중동지역에 근무하는 관리직근로자들에 대한 급여구성내역은 본봉 31.2퍼센트, 기본수당 중 직무수당 5.48퍼센트, 해외근무수당 27.73퍼센트, 시간외수당 32.37퍼센트, 월차수당 3.22퍼센트로 되어 있는 사실(다만 위 구성비와 실제 지급하기로 한 구체적 액수비가 계산상 약간 차이가 있기는 하다)이 엿보이는바, 그렇다면 피고 회사가 해외에 근무하는 관리직근로자들에게 지급하여 온 기본수당 또는 기타수당의 내역이 무엇인지, 그 중 기본수당으로 되어 있는 부분이 을 제1호증의1,2,3의 중동급여표에 나와 있는 직무수당, 해외근무수당, 시간외수당의 합산액과 일치한다면 위 중동급여표나 을 제2호증의 급여구성내역이 작성되게 된 근거와 경위는 어떠한 것인지, 위 기본수당은 같은 직급, 같은 호봉으로 국내에서 근무하는 관리직근로자들의 수당과는 어떠한 차이가 있는지, 해외근무의 경우 예상되는 근로자의 근로내용과 근무시간, 피고 회사의 보수체계에 미루어 위 기본수당에 시간외근로수당이 포함된 것으로 보는 것이 합리적인지 여부를 심리하여 위 기본수당에 피고가 주장하는 시간외근로수당이 포함되어 있는 것으로 인정이 되면 위 시간외근로수당은 통상임금에서 제외하고 매월 원고가 실제로 근무한 시간외근로시간을 따져 그것이 위 규정에정한 시간에 미달될 때에는 피고 회사에서 은혜적으로 더 지급하여 준 것으로 보아 이를 고려할 필요가 없으나 초과할 때는 그 초과분에 한 해서 시간외근로수당을 산정하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점에 나아가 심리하지 아니하고 단지 위 을 제1호증의1, 2, 3, 을 제2호증이 서로 부합하지 아니한다는 이유를 들어 이를 배척하고 이미 지급된 위 시간외근로수당까지 포함하여 통상임금을 산정하고 이를 기초로 미지급 시간외근로수당을 계산한 다음 이 미지급 시간외근로수당을 퇴직금계산을 위한 평균임금산정에 고려하여 퇴직금을 계산하였으니 원심판결 중 시간외근로수당 및 퇴직금에 관한 부분에는 결국 채증법칙에위반하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있으며 원심판결의 나머지 점에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 그에 대한 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분 상고는 기각을 면할 수 없다.
그러므로 원심판결 중 시간외근로수당 및 퇴직금에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준