【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
마산시 소송대리인 변호사 서윤학
【원심판결】
부산고등법원 1991.7.5. 선고 90나13949 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다(상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 마산시(마산부) 신월동 제평성산 임야 1정 4단 28보가 1915(대정 4년).7.22. 원고의 선대인 망 소외인 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있고, 한편, 이 사건 토지 3필지의 분할전 토지인 마산시(마산부) (주소 생략) 임야 2정 6반 6무보(7771평)는 1919.2.1.자로 당시 시행되던 조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호)에 의하여 피고(당시 마산부)가 사정을 받고, 그 후 여기에서 분할된 이 사건 토지(3필지)에 관하여 판시와 같은 피고 명의의 소유권보존등기가 되어 있는 사실을 확정한 다음, 원고 소유라고 주장하는 위 제평성산 임야가 피고가 사정받은 이 사건 토지와는 일치하지 아니할 뿐 아니라, 설사 그 동일성이 인정된다 하더라도 위 제평성산 등기는 그 지번이 부여되지 아니한 채로 등기된 점에 비추어 당시 시행되던 토지조사령(1912.8.13. 제령 제2호, 조선임야조사령은 그 후인 1918.5.1. 제령 제5호로 시행되었다)에 의하여 사정받아 등기된 것으로 볼 수는 없고, 따라서 위 제평성산 임야가 포함된 (주소 생략) 임야 2정 6반 6무보 전체가 피고(마산부) 앞으로 사정이 된 이상 그 사정의 효력에 의하여 위 제평성산 임야에 대한 위 소외인의 권리(소유권)는 소멸되었다는 취지의 판단을 하고 있다.
토지조사령이나 임야조사령에 의하여 사정받은 자는 그 사정토지의 소유권을 확정적으로 원시취득하는 것이므로 그에 저촉되는 종전권리는 모두 소멸하는 것인바, 원고의 선대인 망 소외인 명의로 경료된 위 제평성산 임야의 등기과정을 보건대, 당시 시행되던 토지조사령(1912.8.13. 제령 제2호)에 의하면 토지는 그 종류에 따라 지목을 정하고 지반을 측량하여 일구역마다 지번을 부하도록 되어 있고( 제2조), 지반의 측량은 토지소유자(지주)의 신고 및 표찰에 의하여 하고( 제4, 5, 6조 등), 그 측량에 바탕하여 토지의 소유자 및 그 강계를 사정하는 것이므로( 제9조), 위 제평성산 토지에 지번표시가 없다면 토지조사령에 의한 지반측량과 이에 기한 사정절차가 있었다 할 수 없고, 비록 그 등기부에 지목이 임야이고 지적단위를 보로 표시하였다 하더라도 이를 위와 같은 지반의 측량과 사정절차를 거친 등기로 볼 수도 없는 것이고, 뿐만 아니라, 그 후에 시행된 임야조사령에 의하면 임야의 조사 및 측량은 토지조사령에 의하여 한 것을 제외하도록 되어 있으므로( 제1조), 위 제평성산이 포함된 (주소 생략) 임야 2정 6반 6무보 전체가 임야조사령에 의하여 피고 앞으로 사정된 점에 비추어도 더욱 그러하다 할 것이다.
원심이 위 제평성산 임야가 토지조사령에 의하여 위 소외인에게 사정된 것으로 볼 수 없다고 판단하였음은 옳고, 그렇다면 그 후 임야조사령에 의하여 위 임야가 피고에게 사정되었다면 그 사정의 효력에 의하여 위 소외인의 종전소유권은 상실되는 것이고, 그 사정의 효력에 저촉되는 종전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있다 하여 달리 해석할 것은 아닌 것이다.
또 동일한 토지에 관하여 이중등기가 된 경우 후등기를 무효라고 보는 법리는 어디까지나 선등기가 유효한 등기임을 전제로 하는 것이므로 이 사건에서 위 제평성산 임야에 관한 위 이종규의 소유권이 부인되는 이상 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 등기가 후에 이루어진 것이라 하여 말소될 수는 없는 것이다.
설사 위 제평성산 임야와 피고가 사정받은 이 사건 임야간에 동일성을 인정할 수 없다고 한 원심의 사실인정이나 판단에 소론과 같은 허물이 있다 하더라도 위 제평성산 임야에 관한 원고의 소유권을 부인한 그 결론에는 아무런 소장이 없는 것이다.
소론은 어디까지나 원고의 선대인 위 소외인이 제평성산에 해당하는 이 사건 임야를 토지조사령에 의하여 적법하게 사정받은 것임을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 것에 귀착되어 결국 이유 없다.
덧붙여 원심판결이 소론 지적 대법원 판결에 상반되는 판단을 한 것도 아닌 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.