【원고, 피상고인】
계림동도 주식회사 소송대리인 변호사 최병륜
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.9.6. 선고 90나26350 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유보충서의 기재사유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 주위적 청구에 관하여, 피고가 1988.5.9. 소외 회사에게 이 사건 호텔 건축공사를 공사대금 460,000,000원에 도급 준 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 그 채택증거에 의하여 소외 회사가 피고와의 사이에 위 호텔건축공사에 관한 도급계약을 체결하면서, 위생기기설치 부분의 공사금액을 일응 금 12,450,000원으로 정하되 쌍방 합의하에 소요자재를 변경할 수 있다고 약정한 사실, 피고가 그 후 소외 회사에 대하여 위생기기 설치공사시 증액분은 자신이 부담할 테니 원고가 생산하는 제품인 조립식 욕조를 사용하라고 주문하므로 소외 회사가 이에 응하여 1988.9.14. 원고와의 사이에 욕조 26조의 납품 및 설치공사에 관한 하도급계약을 체결하고, 위 공사에 착수하여 그 해 12.경 이를 완성하고 1989.1.25. 피고로부터 공사완료확인까지 받았으나 그 잔대금 33,755,000원을 아직 지급받지 못하고 있는 사실, 그런데 피고가 위 공사의 시행 도중 소외 회사에 대하여 고급자재의 사용을 요구하면서도 그 증액분의 공사대금지급에 관한 약정을 담은 서면의 작성제시를 거절하고 공사대금도 제대로 지급결제하지 아니함에 따라 소외 회사가 부득이 1988.12.말경 위 호텔건축공사를 기성고 7할 상태에서 중단하게 된 사실, 피고는 1989.1.4. 원고의 공사현장소장(이는 소외 회사의 현장소장을 착오로 잘못 기재한 것으로 보임)과 부분하청업자들이 모인 자리에서 소외 회사가 위 공사에서 손을 떼면 자기가 위 현장소장과 부분하청업자를 그대로 인수하여 공사를 마무리짓겠다고 하자, 공사비를 못받아 애태우던 부분하청업자들이 소외 회사에게 위 공사에서 손을 떼라고 간청하므로, 소외 회사는 공사비의 정산도 아니한 상태에서 물러나고, 그 무렵부터 피고가 부분하청업자들을 독려하며 원고의 현장소장(이도 역시 위와 마찬가지로 소외 회사의 현장소장을 잘못 기재한 것임)을 자신의 현장소장으로 채용하여 위 공사를 직영하게 되었으며, 그 당시 피고는 직영 이후의 공사대금은 물론이고 그 이전에 이미 소외 회사로부터 부분하청을 받아 공사를 시행하고도 지급받지 못한 하청업자들의 기성공사대금도 자신이 책임지고 지급하겠으니 자신을 믿고 공사나 빨리 끝내라고 하여 큰 차질 없이 위 호텔건축공사를 마치게 된 사실, 그 후 공사비의 부족으로 준공이 시급하게 된 피고가 1989.4.초순경 소외 회사에 대하여 준공서류의 교부를 요구하면서 당시 미지급된 부분하청업자들의 공사대금은 소외 회사와 상의하여 자신이 직접 지급하겠다는 내용의 합의각서를 제시교부하고 소외 회사로부터 준공서류를 받아 그 해 5.15. 호텔건축공사의 준공을 마친 사실 등을 인정하고, 이에 터잡아 피고는 원고에게 위 위생기기 설치공사 잔대금 33,755,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 원고가 이 사건 주위적 청구원인사실로 내세우는 것은 피고가 원고와의 사이에 위 조립식 욕조설치공사에 따른 잔대금을 직접 지급하기로 약정하였다는 점인바, 원심의 위 사실인정 자체에 의하더라도 위 당사자들 사이에 위 주장과 같은 내용의 약정이 이루어진 것이라고 볼 수는 없다. 원심은 단지 피고가 소외 회사 및 그로부터 부분하청을 받은 불특정의 공사하수급인들에 대하여 자신이 하도급 공사대금을 직접 지급결제하겠다고 의사를 표명한 것이라는 사실관계만을 기초로 하여 원·피고 사이에 직접적으로 원고가 시행한 위 욕조설치 공사대금의 지급결제에 관한 약정이 성립된 것으로 보아 이 사건 주위적청구를 인용하고 있는 결과가 되므로, 원심판결은 이점에 관하여 이유를 제대로 갖추지 아니한 잘못이 있음이 분명하다.
다만 원심이 이 사건 주위적 청구에 관하여, 소외 회사가 1988.12.말경 위 호텔건축공사에서 손을 떼고 난 후 피고가 잔여공사를 직영하게 되면서, 피고가 소외 회사와 원고를 포함한 모든 공사하수급인들과의 사이에 기히 체결된 각 공사부분별 하도급계약에 따른 하도급인으로서의 지위를 소외 회사로부터 그대로 인수한 것이라고 하는 취지의 사실관계가 인정됨을 전제로 피고는 그 하도급계약의 효력에 기하여 원고에게 직접 이 사건 욕조설치 공사대금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것으로 볼 여지가 없지 아니하나 만약 그와 같은 취지라면, 이는 다음과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다고 하겠다. 즉, 일반의 공사도급거래관행에 비추어 볼 때, 건축주인 도급인과 그로부터 건축공사를 도급받은 수급인 사이에 공사진행 도중에 기성고대금에 관한 정산이 전혀 이루어지지 아니한 상태에서 특별한 사정도 없이 수급인이 공사관계에서 일체 손을 떼고 그 대신 도급인이 잔여공사를 직접 시행하기로 하면서 그 전의 공사하수급인들에 대한 하도급계약상의 지위를 그대로 인수하기로 약정한다는 일은 매우 이례에 속하는 것인바, 원심이 이에 관하여 채택한 증거들, 즉 갑 제12호증의 6, 12 내지 15(피의자신문조서 또는 진술조서), 을 제11호증(당사자 본인신문조서)의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언 등은 모두 원고의 소속 직원 또는 피고와 이해가 상반된 소외 회사의 대표자 내지 소속 직원이거나 원고와 이해관계를 같이하는 공사하수급인들의 일방적인 진술에 해당되는 것들로써 그들의 지위 내지 신분관계에 비추어 한결같이 그 신빙성이 의심되는 자료들임에 반하여, 오히려 원심이 취신한 갑 제5호증(합의각서)에 의하면, 1989.4.경 소외 회사와 피고 사이에 소외 회사는 그달 말일까지 위 건축공사를 모두 완성하고 피고에게 공사준공절차에 필요한 서류를 교부하기로 하되 피고는 그로부터 1월 이내에 소외 회사에게 공사대금을 정산 지급하기로 하는 내용의 합의가 이루어진 점을 능히 짐작할 수 있고, 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 12 내지 15(영수증), 같은 호증의 16 내지 63(간이세금계산서)의 각 기재에 의하면 원심의 위 인정과는 달리 소외 회사의 공사현장소장인 소외 3이 피고가 직영하기로 한 시점으로 원심이 인정한 1989.1.11. 이후에도 여전히 위 건축공사에 직접 관여하였고, 위 소외 회사는 피고로부터 계속 수시로 그 공사의 진행에 따라 공사대금을 결제 수령하여 온 것임을 알 수 있고, 또 을 제5호증의 1, 2(거래명세서), 을 제6호증(영수증)의 각 기재에 의하면 소외 회사가 그 후로도 소외 5 등 하수급인들과의 사이에 하도급공사에 관한 대금지급거래를 계속하여 왔음을 알 수 있다.
그렇다면 원심이 이러한 증거들을 합리적인 이유를 들어 배척함이 없이 그 내용과는 상반되게 신빙성에 의심이 가는 증거들에 의하여 위와 같이 소외 회사가 1988.12.말경 이 사건 호텔건축공사에서 손을 떼고 그 대신 피고가 1989.1.부터 그 잔여공사를 직영하게 되면서 소외 회사로부터 기존의 각 공사부분별 하수급인들에 대한 하도급인으로서의 계약상 지위를 그대로 인수한 것이라고 인정한 조치는 결국 증거가치의 판단을 그르쳐 사실관계를 오인한 잘못이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호