【신청인,피상고인】
이촌지구시민아파트 재건축주택조합 (소송대리인 변호사 엄운용)
【피신청인,상고인】
【원심판결】
서울고법 1995. 7. 26. 선고 95나9510 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피신청인들의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
가. 신청인 조합은 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합으로서 민법상의 비법인 사단에 해당한다 할 것인데( 대법원 1994. 6. 28. 선고 92다36052 판결, 1995. 2. 3. 선고 93다23862 판결 참조), 기록에 의하면 신청인 조합의 정관 제11조는 신청인 조합에는 임원으로 조합장 1인, 이사 7인 이내, 감사 1인을 두고, 임원은 조합원 중에서 총회가 선임하며, 임원의 임기는 선임된 날로부터 사업완료시까지로 하고, 임원의 보선은 총회에서 하며 보선된 임원의 임기는 전임자의 잔임기간으로 하도록 하고 있고, 제12조는 조합장은 조합을 대표하며 그 사무를 총괄하고 총회와 대의원회 및 이사회의 의장이 되도록 하고, 이사는 정관이 정하는 바에 의하여 조합의 업무를 분장한다고 규정하였으면서도 조합장에게 조합의 업무집행권이 있다고만 하였을 뿐 조합 정관에 따로 이사의 업무에 관한 규정이 없으며, 제14조는 정기총회는 조합설립인가일 후 연 1회 조합장이 소집하되, 총회는 소집 5일 전 그 목적과 일시 및 장소를 조합사무소의 게시란에 공고하고 조합원 각자에게는 등기우편으로 서면통지하며, 그 목적, 일시 및 장소는 이사회의 결의에 의하도록 규정하고 있고, 임시총회는 조합장이 필요하다고 인정할 때 소집하거나 조합원 5분의 2 이상이 청구할 때 또는 감사의 소집요구가 있을 때 조합장이 반드시 소집하도록 규정하고 있으나, 조합장이 궐위된 경우 소집권자에 관한 규정을 따로 두고 있지 아니한 사실을 알아볼 수 있으므로, 신청인 조합의 대표권이나 총회의 소집권 또는 소집의무는 조합장에게 전속되어 있고 다른 이사들에게는 총회소집권은 물론 조합을 대표할 권한이 주어져 있지 아니하여 다른 이사들로 하여금 총회를 소집하도록 요구할 수도 없다고 보아야 할 것이기 때문에, 신청인 조합의 정관에 의하여 조합을 대표하도록 되어 있는 조합장이 궐위된 경우에 이사들이 신청인 조합을 대표할 수 있는 권한이나 총회소집권을 가지게 된다고는 볼 수 없고, 한편 신청인 조합은 비법인 사단으로서 법인격을 전제로 하는 조항을 제외하고는 민법의 법인에 관한 규정의 준용을 받는다 할 것이고, 민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같은 것으로서 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이나, 그 후임 이사 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서는 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되고, 이는 민법 제691조에 규정된 급박한 사정이 있는 때와 같이 볼 수 있으므로 임기 만료되거나 사임한 이사라고 할지라도 그 임무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 신임 이사가 선임될 때까지 이사의 직무를 계속 수행할 수 있다 할 것이다( 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다614 판결, 1983. 9. 27. 선고 83다카938 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 신청인 조합은 1991. 11. 6. 설립인가를 받았으나 이를 전후하여 건축업자 선정 등을 둘러싸고 당시 조합장인 소외인을 추종하는 조합원들과 그를 불신하는 조합원들 사이에 분쟁이 끊이지 않던 중 위 소외인은 마침내 1992. 4. 13. 위 조합장직 사임의 의사를 표시하고 같은 해 5. 19. 인감증명서를 첨부하여 사직서를 신청인 조합에 제출한 사실, 신청인 조합은 1991. 11. 6. 설립인가 당시 조합장을 위 소외인으로 하여 인가를 받은 이래 조합장을 변경하는 내용의 인가를 받은 적이 없을 뿐만 아니라 위 소외인의 사임 이후 따로 직무대행자가 선임되어 있지도 아니하였으므로 신청인 조합의 조합원 308명 중 180명은 조속히 조합장 등 임원을 선출하기 위한 총회소집의 필요성을 느끼고 관할 구청에 문의하니 위 인가내용에 따라 위 소외인에게 총회소집을 요구하여도 무방하다는 유권해석을 하므로 1993. 6. 11. 위 소외인에게 신청인 조합의 임원 선출을 위한 조합원 총회의 소집을 요구하였고, 위 소외인은 위 요구에 따라 신청인 조합의 조합장 명의로 1993. 7. 1. 신청인 조합의 조합원들에게 경과보고, 조합장 선임, 기타 사항을 목적사항으로 하는 임시총회의 소집을 통지하였으며, 위 소집통지에 따라 같은 달 11. 개최된 임시총회에서 위 소외인이 참석자 182명 중 176명의 찬성으로 신청인 조합의 조합장으로 재선임된 사실을 확정한 후, 위 소외인이 그 당시 조합장이 아니라 하더라도 전임 조합장으로서 그 업무를 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제691조에 따라 그 직을 계속 수행하여 총회소집을 할 수 있다고 보아야 하고, 한편 신청인 조합의 대외적인 법률관계에서 조합장은 여전히 위 소외인으로 인가되어 있고, 신청인 조합의 정관에 따르면 조합장은 조합원 5분의 2 이상이 청구할 때 또는 감사의 소집요구가 있을 때 반드시 조합원총회를 소집하도록 규정하고 있기 때문에 조합원 5분의 2 이상의 요구에 의한 조합장의 총회소집은 조합장의 의무라 할 것이므로, 신청인 조합의 조합원 총원의 과반수를 넘는 조합원들이 위 인가내용을 신뢰하여 위 소외인에게 조합원총회의 소집을 요구하였고, 이에 응하여 동인이 위 1993. 7. 11.자 조합원총회를 소집하기에 이른 것으로서, 이와 같은 총회소집에 이른 경위, 목적 등에 비추어 보면 위 소외인 명의의 조합원 총회의 소집은 적법하고, 따라서 위 임시총회에서 조합장으로 선임된 위 소외인은 신청인 조합을 대표할 수 있는 권한이 있다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 조합총회 소집절차에 관한 법리를 오해하였거나 민법 제691조, 제59조에 관한 법리오해와 대법원 판례에 반하는 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2, 3점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건의 피보전권리와 보전의 필요성이 있다고 판단한 것도 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 보전소송에 있어서의 피보전권리와 보전의 필요성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피신청인들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)