【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
광주고등법원 1993.4.30. 선고 91나5456 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제5호증의 7, 을 제5호증의 기재와 제1심에서의 피고 6의 일부 본인신문결과에 의하면, 첫째 소외 2의 아들인 위 피고 6이 위 소외 2의 생전에 그로부터 원고들 주장과 같은 지분양도에 관하여 전혀 전해 들은 바 없었는데, 위 소외 2의 사망 후인 1988. 2. 초순경 각종 세금계산서 등과 함께 섞여 있던 갑 제4호증을 발견하고 그의 외사촌형인 원고 4에게 보여 주었던바, 원심 판시 부가자 4인 중의 한 사람인 소외 3으로부터 그 지분을 매수한 것으로 되어 있는 원고 4가 처음 보는 문서라고 말한 사실이 인정되고, 둘째 원심 판시 공유자 7인 중의 한 사람인 소외 4의 장남 피고 20이 날인한 것으로 기재되어 있으나 피고 20도 처음 보는 문서로서 기명날인한 사실이 없었다고 진술하고 있으며, 셋째 위 부가자 4인 중 한 사람인 소외 5가 사망하여 소외 6이 그의 장남으로 상속받은 듯이 날인되어 있으나, 을 제10호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면 위 소외 5는 1937. 1. 26. 사망하여 그의 장남인 소외 7이 단독상속하였고, 위 소외 7이 1943. 10. 20. 사망하여 그의 장남인 소외 8이 단독상속하였으며, 위 소외 8이 1952. 10. 5. 사망하여 그의 조모인 소외 9(위 소외 5의 처)이 단독상속하였고, 위 소외 9가 1967. 4. 20. 사망하여 그의 직계비속인 소외 6, 소외 10, 소외 11이 공동상속한 사실이 인정되므로, 위 갑 제4호증을 작성할 당시에는 위 소외 5의 재산은 위 소외 9가 상속하였고, 위 소외 6은 상속인의 지위에 있지 아니하였던 점, 넷째 을 제8호증의 기재에 의하면, 위 부가자 중 소외 3은 1940. 7. 10. 사망하였음을 알 수가 있는데 위 망인으로부터 위 서약서 작성 당일에 원고 4가 그의 지분을 매수하였다고 등재되어 있는 점, 다섯째 그 밖에 위 문서의 출처, 양식, 작성명의자의 기명날인 상태 등으로 보아 위 공유자 또는 그 상속인들 전원의 합의에 의하여 작성된 것으로 인정할 수 없어, 위 갑제4호증은 증거로 삼을 수가 없다고 판단하였다.
그러나 위 첫째 점에 대하여 보건대, 갑 제4호증의 기재를 보면, 원고 4의 이름이 기재되어 있는 곳에 그의 날인이 누락되어 있는 사실을 알 수 있으므로, 원고 4는 위 갑 제4호증 작성 당시 참석하지 아니하였을 수도 있고, 이로 인하여 그러한 문서가 있음을 알지 못하고 있을 수 있으며, 다음으로 둘째 점에 대하여 보면, 피고 20은 위 갑 제4호증의 진정성립이 인정되는 경우 자신의 지분에서 일정 부분을 위 부가자 4인의 승계인에게 이전하여 주어야 할 입장이므로, 그의 진술이 반드시 신빙할 수 있는 것이라고 속단할 수 없으며, 위 셋째 점에 대하여 보면, 위 소외 5의 경우 갑 제4호증 작성 당시는 원심 판시와 같이 그의 처인 소외 9가 위 소외 5를 순차 상속하였다고 하더라도, 장남 및 장손이 모두 사망하여 장남의 자손이 없는 경우 차남이 그 가문의 대표로 장남의 역할을 할 수도 있었다고 할 것이므로, 위 소외 5의 승계인으로 차남인 소외 6이 상속받은 것으로 기재되어 있다고 하여 반드시 잘못된 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다.
또한 원심이 인정한 바와 같이 위 갑제4호증은 위 소외 2의 아들인 위 피고 6이 세금계산서등을 정리하다가 발견하였다는 것이므로, 원고들이나 위 부가자 4인에 의하여 위조된 문서가 아님은 분명하고, 갑제5호증의 7의 기재 및 제1심에서의 피고 6의 본인신문결과에 의하면, 갑 제4호증의 필적은 위 소외 2의 필적이 틀림없다는 것이므로, 갑 제4호증이 진정하게 성립된 문서가 아니라면 위 소외 2가 생전에 위 문서에 날인된 다른 사람과 상의없이 임의로 작성하여 둔 문서라고 보아야 할 것인데, 갑 제4호증의 내용을 보면 위 소외 2가 자신 이외의 많은 사람의 날인까지 위조하면서까지 만들어 놓을 문서로 보이지는 않는다(즉 갑 제4호증에 의하여 위 소외 2에게 돌아오는 이익은 위 문서의 기재에 의하여 인정된 2/12지분과 당초의 지분인 1/7지분과의 차이인 1/42 지분 뿐이어서 이 정도의 지분을 더 차지하기 위하여 이미 사망한 사람의 상속인들이나 그들의 지분을 매수한 사람의 이름까지 기재하고, 또한 위 부가자 4인까지 권리자로 인정하면서 문서를 위조하였다고 보기는 어렵다).
그리고 갑제5호증의 7의 기재에 의하면, 제1심 피고이었던 위 피고 6은 이 사건 토지에 관한 별도의 소송인 전주지방법원 군산지원 88가합355, 690, 850, 942 사건에서 증인으로 채택되어 그 사건에서 이 사건 종전 임야는 갑 제4호증에 기재된 11명 또는 그 후손들이 사실상 분할하여 점유 관리를 계속하여 왔고, 점유 관리하는 부분에는 각자의 선조 분묘가 있다고 진술하였음을 인정할 수 있고, 이러한 진술내용은 갑 제4호증의 기재내용과 일치하고 있음을 알 수 있는바, 위 피고 6의 진술과 같이 위 공유자 7인뿐만 아니라 위 부가자 4인이나 그 후손도 이 사건 종전 임야를 사실상 분할하여 점유 관리하여 왔다면 이러한 사실은 갑 제4호증이 위조된 문서가 아니라는 강력한 자료가 될 수 있을 것이다.
따라서 원심으로서는 이 사건 종전 임야를 위 공유자 7인뿐만 아니라 부가자 4인이나 그 후손도 사실상 분할하여 점유 관리하였는지 여부에 대하여 더 심리하여 본 다음, 갑 제4호증의 발견 경위와 그 필적이 위 소외 2의 필적이라는 점 및 갑제4호증의 기재 내용을 충분히 고려하여 갑 제4호증의 진정성립 인정여부를 결정하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 그 판시와 같은 사유만으로 진정성립을 인정할 수 없다고 판단하였으므로, 원심판결에는 필경 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심판결에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)