【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 심한준
【원심판결】
서울고등법원 1984.12.4. 선고 82노1454 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
헌법 제26조 제2항은 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역안에서 중대한 군사상 기밀, 초병, 초소, 유해음식물공급, 포로, 군용물, 군사시설에 관한 죄중 법률에 정한 경우와, 비상계엄이 선포되거나 대통령이 법원의 권한에 대하여 비상조치를 한 경우를 제외하고는 군법회의의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있어 군법회의는 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대하여는 위에 해당한 경우가 아니면 그 재판권이 없고, 비록 군법회의법 제463조 본문에 재심의 청구는 원판결을 한 대법원 또는 군법회의가 관할한다고 규정되어 있으나, 관할은 재판권을 전제로 하는 것이므로 군법회의에 재판권이 없는 경우에는 재심사건이라 할지라도 그 관할은 원판결을 한 군법회의가 아니라 같은 심급의 일반법원에 있다 고 할 것이다( 당원 1981.11.28. 자 81초69 재정참조). 위의 견해에 저촉되는 당원 1982.6.8. 자 81모43 결정은 이를 폐기하기로 한다. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 육군준위로서 근무중 1979.7.28 육군본부 보통군법회의에서 업무상군용물횡령, 공문서위조, 동행사 및 뇌물공여죄로 징역 1년의 형을 선고받고 관할관의 확인조치로 그 형의 집행이 면제되었으며, 이에 대하여 피고인 및 검찰관 쌍방이 항소하였으나, 1979.12.20 육군고등군법회의에서 쌍방의 항소를 모두 기각하는 판결이 선고되었고, 그 판결은 관할관의 확인조치를 거쳐 같은해 12.29 그대로 확정됨과 동시에 피고인은 군인사법 제40조 제4호, 제10조 제2항 제4호에 의하여 군에서 제적되었으며, 한편 원판결이 군용물횡령에 관한 죄에 대하여 적용한 법조는 군형법 제75조 제1항 제2호임을 알 수 있다. 그러하다면 피고인은 위에서 본 바와 같이 군에서 제적되어 군인 또는 군무원의 신분에 있지 아니하고, 또한 군법회의법 제2조 제1항 제1호, 군형법 제1조 제4항 등에 의하여 이 사건이 군법회의에 신분적 재판권이 있는 경우에 해당하지도 아니하므로 이 사건 원판결을 한 육군본부 보통군법회는 재심청구에 대한 재판권이 없고, 피고인의 현재지 법원으로서 사건을 이송받은 수원지방법원 인천지원이 재심개시결정과 제1심판결을 하고 그 항소심으로서 원심이 재판하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 재판권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
위에서 본 바와 같이 이 사건 원판결은 관할관의 확인조치에 의하여 변경된 육군본부 보통군법회의의 판결로서 그 내용은 피고인을 징역 1년에 처하되 그 형의 집행을 면제한다는 것이고, 한편 원심판결은 피고인을 징역 8월에 처하되, 위 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다는 것인 바, 무릇 불이익변경원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것인데 형의 집행유예의 판결은 소정 유예기간을 특별한 사유없이 경과한 때에는 그 형의 선고의 효력이 상실되나 형의 집행면제는 그 형의 집행만을 면제하는데 불과하여, 전자가 후자보다 피고인에게 불이익한 것이라 할 수 없으므로 ( 당원 1963.2.14. 선고 62도248 판결 참조) 원심판결에 소론과 같이 불이익변경금지의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 이일규 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승