【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 전충환, 김병화
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.3.22. 선고 84노6716,85감노864 판결
【주 문】
피고인 2의 상고를 기각한다.
원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인 2 변호인들의 상고이유를 본다.
제1점
원심이 유지한 1심판결 채용증거에 의하면, 피고인 2는 공소외 1과 서로 공모하여 1심판시 내용과 같이 정당한 여권이 없는 공소외 2가 홍종숙 명의로 발급된 허위여권을 가지고 부산 김해공항에서 출국할 때에 동 공항까지 동행하고 공소외 1이 항공권구입 및 공항내에서의 출국절차등을 마쳐줌으로써 공소외 2의 밀항을 방조한 사실이 넉넉히 인정되며 그 사실인정의 과정에 논지가 주장하는 것과 같이 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없으니 이점 논지는 이유없다.
제2점
타인의 명의를 참칭하여 그 명의로 여권을 발급받은 행위는 여권법 제13조 제2항 제1호에 해당하고 이와 같이 부정하게 발급받은 여권을 이용하여 출국절차를 밟아 출국하거나 그 출국을 방조한 행위는 여권법 제13조 제1항, 밀항단속법 제3조 제1항 또는 같은법 제4조 제1, 2항에 해당하며, 위 두죄 즉 여권법위반죄와 밀항단속법위반죄와의 관계는 실체적 경합관계라고 보아야 할 것이다 .
논지는 불법출국행위는 여권법위반죄의 불가벌적 사후행위에 불과하므로 여권법위반죄외에 별도로 밀항단속법위반죄를 구성하지 않는다는 것이나 근거없는 독자적 견해에 지나지 아니하여 이유없다.
또 논지는 밀항단속법위반죄에 해당하려면 여권의 부정발급외에 불법출국행위에 직접 관련된 부정한 방조행위가 있어야 되므로 피고인이 밀항자인 공소외 2를 공항까지 동행한 것만으로 이러한 부정한 방조행위라고 볼 수 없다는 것이나, 이미 앞에서 본바와 같이 원심은 피고인 2가 공항까지 동행한 외에도 공범자인 공소외 1이공소외 2의 항공권을 구입하고 출국절차를 마쳐준 행위에 공모가담함으로써 공소외 2의 밀항을 방조한 것으로 판단하였음이 명백하니 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이점 논지도 이유없다.
2. 피고인 1의 상고이유를 본다.
(1) 여권법위반의 점
원심이 인용한 증거에 의하면, 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 원심판시와 같은 부정한 방법으로 공소외 2의 사진을 붙인 홍종숙 명의의 여권을 발급받은 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정이나 공동정범으로 본 판단의 경로에 아무런 위법이 없으므로, 위 피고인은 단지 공소외 2를 피고인 2에게 소개해 준데에 지나지 않는데도 여권법위반죄의 공동정범으로 의율한 원심판결은 증거없이 사실을 인정하고 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
(2) 밀항단속법위반의 점
원심은 피고인 1이 피고인 2 및 공소의 1과 공모하여 영리를 목적으로 1984.5.31 공소외 2가 정당한 여권없이 홍종숙 명의로 부정하게 발급받은 여권을 사용하여 항공편으로 대한민국외의 지역으로 밀항함에 있어서 피고인 2는공소외 2와 김해공항까지 동행하여 주고 공소외 1은 항공권구입 및 공항내에서의 출국절차등을 마쳐 줌으로써 공소외 2를 출국케 하여 동인의 밀항범행을 방조한 사실을 인정하고, 피고인 1을 밀항단속법 제4조 제2항 소정의 밀항방조범으로 의율처단한 1심판결을 유지하고 있다.
요컨대, 원심판결은 피고인 2와 공소외 1이 공소외 2를 김해공항까지 동행하여 항공권구입 및 출국절차등을 마쳐 줌으로써 동인의 밀항을 방조한 행위에 피고인 1이 공모가담한 사실을 인정하고 피고인 1을 위 밀항방조행위의 공모공범으로 처단한 취지이다.
그러나 기록을 살펴보아도 피고인 1이 위 인정과 같은 밀항방조행위에 관하여 피고인 2 및 공소외 1등과 사전에 공모하였다고 인정할 아무런 증거가 없고 오히려 피고인 2의 검찰 및 1심과 원심법정에서의 진술에 의하더라도 위와 같이 공소외 2를 김해공항에서 출국시키기로 하여 동 공항까지 동행해 주고 항공권구입 및 출국수속을 마쳐준 것은 피고인 2와 공소외 1이 서로 상의하여 한 일이고 이 일에 관하여 피고인 1과 의사연락이 있었음을 시사하는 아무런 언급이 없다.
다만 검사의 김덕만에 대한 피의자신문조서(제5회)기재에 의하면, 김덕만은 피고인 2에게 공소외 2가 여권을 발급받아 해외에 출국하는것까지 모두 포함하여 그 대가로 35,000,000원을 지급하였다고 진술하고 있고, 피고인 1이 피고인 2로부터 이중 3,500,000원을 수령한 사실은 피고인 1 자신이 인정하고 있으나, 위와 같은 금액의 돈을 받은 사실만으로 사전에 피고인 1과 피고인 2 및 공소외 1 사이에 위와 같은 밀항방조행위에 관하여 공모가 이루어진 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
결국 피고인 1의 밀항단속법위반의 점에 관한 원심판결은 채증법칙에 위반하여 증거가치의 판단을 그릇친 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 피고인 2의 상고를 기각하고, 원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승