【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 장대영
【원심판결】
서울고등법원 1988.8.23. 선고 88노1644,88감노137 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 미결구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 사실은 모두 야간에 흉기를 휴대하고 주거를 침입하였다는 것이고 그 적용법조는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항임이 기록상 명백하므로 친고죄가 아닌 것이고, 그러므로 피해자 로부터 고소의 취소가 있었다고 하여도 공소기각의 판결을 할 수가 없는 것이다.
따라서 논지는 이유없다.
변호인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
야간에 흉기를 들고 사람의 주거에 침입하여 강간을 한 경우에는 폭력행위등처벌에관한법률위반(주거침입)죄(이하 주거침입죄라고 한다)와 강간죄가 성립한다고 할 것이고 이 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이며 그러므로 강간죄에 고소의 취소가 있었다고 하더라도 주거침입죄에 관하여는 적법한 공소를 제기할 수 있는 것이라 할 것이고 이 경우 주거침입죄는 강간죄의 수단이라기 보다는 강간죄의 전단계에서 이루어진 별개의 범죄라고 보아야 할 것이므로 위 두개의 죄가 법조경합의 관계에 있다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 피고사건에 관한 부분을 일건기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 주거침입죄를 유죄로 인정하고 심신장애의 주장을 배척한 사실인정과 판단을 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수가 없다.
따라서 논지도 이유없다.
보호감호에 관한 검사의 상고이유에 대하여,
강간미수죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반상의 공갈죄는 다 같이 공격적 또는 강압적인 면이 있다고 할 수는 있으나 그 죄명과 죄질, 보호법익, 범죄의 수법과 경향, 범죄의 유형 등이 같다고 할 수는 없어서 사회보호법 제6조 제2항에서 말하는 동종 또는 유사한 죄에 해당하지 않는다 할 것이므로 이와같은 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 보호감호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지도 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운