【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1993.5.7. 선고 92나7495 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1990.10.18. 피고로부터 토지거래허가구역 내인 피고소유의 이 사건 토지를 금 165,200,000원에 매수하기로 하고 당일 피고에게 계약금으로 금 17,000,000원을 지급하였는바, 위 매매계약은 구 국토이용관리법(1993.8.5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 법률; 이하 같다) 제21조의4 제1항, 같은법시행령 제26조 소정의 적정가격을 초과하여 토지거래허가가 불가능한 사실을 인정한 다음, 위 매매계약은 관할도지사의 허가를 받아야 할 토지거래로서 허가를 받지 않고 체결한 토지 등의 거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정한 같은 법 제21조의3 제7항의 규정의 취지에 따라 무효라 할 것이므로, 피고는 법률상 원인 없이 위 계약금 17,000,000원 상당의 이득을 얻고, 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔다 할 것이니 피고는 원고에게 위 금원을 반환해 줄 의무가 있다고 판단한 다음, 피고의 주장 중, 원고가 위 매매계약의 허가신청을 위한 아무런 노력도 하지 않은 채 위 매매계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다는 주장에 대하여는, 위 매매계약이 토지거래허가요건상의 적정가격을 초과하여 그 허가가 불가능하고, 이는 그 허가신청을 위한 원고의 노력여하에 좌우되는 것이 아니라는 이유로 배척하고, 피고가 같은 해 11.9. 위 계약금으로 소외 1과의 판시 토지 및 그 지상건물을 매수하여 계약금으로 금 15,000,000원을 지급하였는데 원고가 일방적으로 이 사건 매매계약을 해제하는 바람에 위 소외 1에게 매매잔대금을 지급하지 못하게 되어 위 계약금 15,000,000원을 포기하게 됨으로써 위 계약금 상당의 손해를 입게 되었으므로 피고의 원고에 대한 위 손해배상채권을 원고의 피고에 대한 위 계약금반환채권과 대등액에서 상계한다는 주장에 대하여는, 이 사건 매매계약은 같은 법 소정의 적정가격을 초과하여 토지거래허가가 불가능하므로 원고가 위 토지거래허가신청에 있어서 협조의무를 게을리하였다고 하더라도 이로 인하여 위 토지거래허가를 받을 수 없게 되었거나 피고가 그 주장의 손해를 입게 되었다고 볼 수 없으며, 비록 같은 법 제21조의4 제2항에 관할도지사가 계약예정가액이 적정가격을 초과하여 불허가의 처분을 하고자 할 때에는 미리 그 허가신청인에게 계약예정가액의 조정을 권고할 수 있다고 규정하고 있으나, 이 사건 매매대금이 위 법상 “계약예정금액”이라고 볼 아무런 증거가 없고, 토지거래허가신청서상 실제거래가액이 아닌 허가조건가액인 금액을 허위기재하기로 매도인과 매수인이 합의한 매매계약도 부정한 방법으로 거래허가를 받기로 한 것으로 같은 법 제31조의2에 위배된 범법행위로서 무효라는 이유로 이를 배척하였다.
2. 그런데 국토이용관리법상의 규제지역 내의 토지에 대하여 관할도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당한다고 볼 것이다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이다( 대법원 1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조). 따라서 이와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1993.7.27. 선고 91다33766 판결; 대법원 1993.9.14. 선고 91다41316 판결 등 참조).
기록에 의하면, 토지거래규제지역 내에 있는 이 사건 토지에 대한 이 사건 매매계약은 관할도지사의 허가를 배제하거나 잠탈할 것을 내용으로 한 계약으로 볼 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 매매계약은 일단 유동적 무효상태에 있다고 보아야 하며, 비록 구 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제1호에서 계약예정금액이 표준지가에 일정한 금액을 합산한 적정가격을 초과하는 경우를 불허가사유로서 정하고 있기는 하나, 한편 같은 조 제2항에서 도지사는 토지 등의 거래계약허가신청이 이에 해당하여 불허가의 처분을 하고자 할 때에는 미리 그 허가신청인에게 계약예정금액의 조정을 권고할 수 있다고 규정하고 있으므로, 당사자는 위 매매계약의 허가신청시 위 매매대금을 그 적정가격의 범위를 초과하지 않도록 자발적으로 변경할 수 있을 뿐 아니라, 위 매매대금 그대로 허가신청을 하였다고 하더라도 관할도지사의 조정권고에 따라 그 가액을 조정할 여지는 얼마든지 있다고 할 것인바, 이러한 조정이 성립될 수 없는 특별한 사정이 없는 한 구 국토이용관리법상 계약예정금액에 상당하는 이 사건 매매대금이 그 적정가격을 초과한다고 하여 그 계약이 곧바로 무효가 된다고 볼 수 없다 할 것임에도, 원심이 이 사건 매매대금을 계약예정금액으로 보아 그 적정가격을 초과한 것으로 설시하고 있으면서도, 관할도지사가 조정을 권고할 계약예정금액에는 해당되지 아니한다고 보는 전제에서 만연히 이 사건 매매계약이 무효라고 단정한 것은 토지거래규제구역 내의 토지에 대한 매매계약에 관한 법리를 잘못 오해하고 있다고 할 것이다.
그러나 위와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할도지사에 의한 불허가처분이 있을 때 뿐만 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우에도 확정적으로 무효로 된다고 보아야 할 것인바( 대법원 1993.7.27. 선고 91다33766 판결; 대법원 1993.9.14. 선고 91다41316 판결 등 참조)., 기록에 의하면 원고가 이 사건 매매계약의 잔대금지급기일인 1990.12.18.까지 피고에게 잔대금을 지급하지 아니하자 피고가 같은 달 19. 원고에게 계약의 이행을 촉구하고 같은 달 28.까지 잔대금을 지급하지 아니하면 계약을 포기하는 것으로 알고 처리하겠다는 통고를 하고, 이에 대해 원고가 이 사건 토지상 계약의 목적인 국민주택건축이 가능함에도, 토지거래허가 내지 국민주택건축허가를 받을 수 없다는 이유로 일방적으로 계약을 해약하고 계약금의 반환을 요구하는 취지의 통고서를 피고에게 발송한 사실을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 원고의 위 통고서가 피고에게 도달된 때 원·피고 쌍방이 이 사건 매매계약에 있어 그 허가신청을 하지 아니하기로 하는 의사표시를 명백히 하였다고 할 것이므로 그 당시 이 사건 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이고, 따라서 원고는 피고에 대하여 이미 지급한 위 계약금을 부당이득으로서 그 반환을 구할 수 있게 되었다고 할 것이다.
그렇지만 이 사건 매매계약이 매매계약 자체로서는 유동적 무효상태에 있는 것이나 유동적 무효상태에 있는 계약을 효력이 있는 것으로 완성하여야 할 협력의무를 부담하는 한도 내에서의 당사자의 의사표시까지 무효상태에 있는 것이 아니므로, 이러한 유동적 무효상태에 있는 이 사건 매매계약에 대하여 허가를 받을 수 있도록 허가신청을 하여야 할 협력의무를 이행하지 아니하고 원고가 그 매매계약을 일방적으로 철회함으로써 피고가 손해를 입은 경우에 원고는 이 협력의무 불이행과 인과관계가 있는 손해는 이를 배상하여야 할 의무가 있다고 할 것이다( 대법원 1993.5.25. 선고 93다11005 판결 참조). 그런데 기록에 의하면 피고는 이 사건 계약금으로 소외 1과의 사이에 그 판시 매매계약을 체결하고 그 계약금으로 금 15,000,000원을 지급하였는데 원고가 일방적으로 앞서의 협력의무를 거절하고 잔대금을 지급하지 아니함으로써 피고가 위 소외 1에게 그 잔대금을 지급하지 못하여 위 계약금을 몰취당한 사실을 알 수 있으므로, 원고가 이 사건 계약을 효력이 있는 것으로 완성하여야 할 협력의무를 다하였더라면 관할도지사의 허가는 당연히 나고, 따라서 이러한 손해는 발생하지 않았을 것인지 여부를 더 나아가 심리하여 원고의 협력의무 불이행과 위 손해와 사이의 인과관계 존부에 관하여 판단한 다음, 피고의 상계의 항변 인용 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 대하여 아무런 심리를 않은 채 이를 배척한 원심의 조치에는 필경 토지거래규제지역 내의 토지에 대한 매매계약을 당사자 일방이 철회하는 경우의 법률관계에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)