【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(89고합211, 530, 448(병합) 판결)
【주 문】
원심판결을 모두 파기한다.
피고인들은 각 무죄.
【이 유】
1.항소이유
가. 피고인 1의 변호인 변호사 김병헌의 항소이유의 요지:첫째 피고인 1은 이 사건 콘도미니엄 분양 당시 그 용도변경절차가 위법하게 이루어졌음을 알지 못하였고 또 피해자들에 대한 재물편취의 범의 또는 기망의 의사가 없었음에도 불구하고 원심은 증거의 취사선택을 잘못하였거나 증거판단을 그르쳐 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째 원심판결은 피고인을 사기죄로 인정하면서 형법 제347조 제1항을 적용하고 있으나 이 사건 이익의 주체가 피고인과 다른 공소외 22 주식회사로 위 법조항을 적용한 것은 잘못이고 또한 원심은 검사의 공소장변경이 없는데도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 공소사실을 사기죄의 경합범으로 의율, 처단하였으니 원심판결에는 사기죄 또는 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이며. 세째 가사 피고인이 유죄로 인정된다 하더라도 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
나. 피고인 2의 항소이유의 요지: 피고인 2의 이 사건 가옥과세대장을 허위로 작성하였거나 허위의 과세대장등본을 발급한 일이 없고, 공동피고인 3과 그 작성, 발급에 관하여 사전에 협의하였거나 동인에게 그 작성, 발급을 지시한 바 없음에도 불구하고 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 가사 유죄라 하더라도 피고인은 전과없이 20여년간 성실하게 공무원으로 봉직하여 온 점에 비추어 볼 때 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
다. 피고인 3의 항소이유의 요지: 피고인 3은 이 사건 도고콘도미니엄의 종업원 및 기사숙소 3개실이 가옥과세대장에만 종업원 및 기사숙소로 되어있을 뿐 그 내부구조가 일반객실과 동일하고 실제 종업원이나 기사들이 이를 숙소로서 사용하지도 않고 있으며 공소외 22 주식회사에서도 이를 분양회원이 아닌 일반단체관광객들에게 대실하여 사용하고 있으므로 위와 같은 사실상의 현황에 맞추고 또 지방세부과에 있어서 보다 높은 과세표준을 적용하기 위하여 이 사건 3개 방실에 관한 가옥과세대장을 변경작성한 것인바, 피고인의 위와 같은 행위는 사실에 일치하는 가옥과세대장을 작성한 행위로서 정당한 업무행위임에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법령해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 가사 유죄로 인정된다 하더라도 피고인의 이 사건 범행의 동기등에 비추어 볼 때 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다(피고인들의 변호인 변호사 이종순의 항소이유 보충서는 위 각 항소이유를 보충하는 범위 내에서만 판단한다.).
라. 검사의 항소이유의 요지 : 피고인 1은 공소외 22 주식회사의 대표이사로 재직하면서 콘도회원들이 자신의 분양객실의 위치에는 사실상 관심이 없는 점 등의 헛점을 이용하여 극히 지능적인 수법으로 피분양자들을 기망하였을 뿐만 아니라 그 피해규모(피해회원 60명, 피해액수 5억 3,460만원)가 큰 점 등에 비추어 볼때, 피고인 2, 피고인 3은 충남 아산군 선장면 사무소의 재무계장, 재무계원으로서 공소외 22 주식회사의 비리를 묵인방조하는 정도에서 벗어나 동 회사 직원과 공모하여 도고콘도미니엄 지하 1층의 남녀종업원 숙소 및 기사숙소를 일반객실로 용도변경된 것처럼 가옥과세대장 및 그 등본을 허위로 작성·비치, 발급·행사한 것으로 공직자로서의 최소한의 도덕성마저 결여되어 있고, 특히 피고인 2의 경우 범행 후에도 범행일체를 부인하면서 부하직원인 피고인 3에게 그 책임을 전가하는 등 개전의 정이 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원심의 피고인들에 대한 각 형의 양정은 각각 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인 1의 항소이유에 대한 판단:원심은 그 의용증거에 의하여 동 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 유죄로 인정하고 있다. 그러나 위 피고인은 이 사건 공소사실 중 "도고콘도미니엄 지하 1층 남녀종업원 및 기사숙소 3개실을 1985.5.31부터 1986.12.24.까지 사이에 공소외 1 외 59명에게 분양하고 그 분양대금으로 도합 금 5억 3,460만원을 수령한 사실"은 이를 전부 인정하면서도 위 피해자들에 대한 재물편취의 범위를 극구 부인하면서 위 피해자들을 기망한 사실이 없다고 변소하고 있으므로, 과연 피고인이 위 종업원 및 기사숙소 3개실을 일반객실로 분양함에 있어 기망 또는 편취의 의사, 기망행위 등이 있었는지에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 이를 인정하는 증거로서 피고인의 원심법정에서의 진술,검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12에 대한 각 진술조서, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 1, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20이 작성한 각 진술서, 압수된 매매계약서 58매, 증빙서철 28권, 가옥과세대장, 제증명원교부대장 각 1권을 들고 있는바, 고소인 공소외 2, 참고인 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12의 각 진술은 막연히 이 사건 종업원 및 기사숙소를 허가없이 일반객실로 용도변경한 것은 건축법 등에 위반되는 것으로 생각한다는 취지의 진술들로서, 아래에서 피고인 2, 피고인 3의 항소이유에 대한 판단에서 설시하는 바와 같이 위 숙소 3개실을 일반객실로 전용하는 것이 건축법상 허가를 요하는 용도변경행위가 아닌 이상 위 참고인들에 대한 진술조서는 유죄의 증거로 삼을 수 없다 할 것이고, 참고인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 23에 대한 각 진술조서는 도고콘도미니엄의 운영, 관리실태, 공소외 22 주식회사의 콘도미니엄분양현황, 이 사건 숙소 3개실의 분양가격 등에 관한 것으로 역시 유죄의 증거로 쓸 수는 없다 할 것이며, 피고인의 검찰에서의 진술 가운데 당시 명성사건의 여파로 국세청의 콘도업계에 대한 전면적인 세무사찰로 인하여 공소외 22 주식회사도 자금사정이 악화되어 그 경영난 타개책의 일환으로서 도고콘도 실무자들의 건의를 받아들여 자금조달을 위하여 위 숙소 3개실을 일반객실로 전용키로 하고 이를 분양하게 된 것이라는 진술부분이 있기는 하나 이는 위 숙소를 일반객실로 전용, 분양한 하나의 동기는 될지언정 이로써 피고인에게 피해자들에 대한 재물편취의 범의가 있었다고 인정할 자료는 되지 않는다 할 것이다. 한편 이 사건 피분양자들인 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9에 대한 검사 작성의 각 진술조서 및 공소외 13, 공소외 14, 공소외 1, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20 작성의 각 진술서의 각 기재에 의하면, 동인들은 대체로 분양계약시 공소외 22 주식회사측에서 분양계약목적물의 면적, 호실과 실제상황(종업원 및 기사숙소로 사용되는 지하 1층의 방실인 점)에 관하여 아무런 고지가 없었고, 만일 동인들이 분양받는 대상이 지하에 있는 종업원 및 기사숙소인 점을 알았더라면 분양받지 아니하였을 것이라고 일치하여 진술하고 있어 일응 유죄의 증거로 삼을 수 있는 것처럼 보이기도 하나, 위 피분양자들 가운데 공소외 1, 공소외 14, 공소외 9, 공소외 15가 당원에 제출한 각 진술서의 기재에 의하면 동인들은 검찰에서의 진술시 콘도미니엄의 성질, 시설이용 및 재산적 가치 등에 관하여 잘 모르고 위와 같이 진술하였던 것이나 이제 그에 관하여 소상히 알게 되었고 검찰에서의 진술시 현재와 같이 잘 알았더라면 그와 같이 진술하지는 아니하였을 것이라고 진술하고 있는 점에 비추어 다른 사정이 있음을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 나머지 피분양자들도 당원에 진술서를 제출한 위 4인과 같은 입장일 것이라고 보여지므로 콘도미니엄의 성질, 시설이용 및 재산적 가치에 관하여 잘 모르고 수사기관의 수사진행 분위기에 편승하여 마치 사기분양받은 양 진술하고 있는 위 피분양자들의 진술부분도 피고인의 재물편취의 의사를 추단할 자료는 되지 않는다 할 것이다. 나아가 앞에 나온 여러가지 증거 및 자료들과 이 사건 기록을 종합검토하여 보면, 집단숙박휴양시설인 콘도미니엄은 그 건물 및 토지에 대한 공유지분권만의 매매는 인정되지 않고 성질상 그 이용권과 결합하여서만 매매할 수 있는 점, 지하층에 객실을 설치하거나 종업원 및 기사숙소를 일반객실로 전용하는데 관광진흥법상의 등록변경사항 또는 건축법 상의 허가를 요하는 용도변경행위가 아닌 점, 원래 이 사건 3개실은 남녀종업원 및 기사숙소로 예정되었었으나 실제 종업원이나 기사들이 숙소로 사용하고 있지 아니하고 오히려 일반단체관광
객들에게 대실하여 사용하고 있는 점, 이 사건 3개실을 분양받은 사람들도 그 부분에 한하여 사용하여야 하는 것이 아니라 필요에 따라 이 사건 도고콘도의 다른 객실 뿐만 아니라 공소외 22 주식회사가 소유, 관리하는 기타 모든 지역의 콘도를 사용할 수 있고, 그 재산적 가치에 있어 다른 객실과 차이가 없는 점 등을 인정할 수 있고 위 인정사실에서 미루어 볼 때 피고인에게 피분양자들을 기망하여 동인들로부터 분양대금을 편취할 의사로 이 사건 3개실을 분양한 것이라고는 인정되지 아니하고, 달리 피고인에게 피분양자들을 기망하여 재물을 편취할 의사가 있었음을 인정할 아무런 자료도 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인을 유죄로 인정하여 처단하고 있으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
나. 피고인 2, 피고인 3의 각 항소이유에 대한 판단:
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 충남 아산군 선장면의 가옥과세대장을 작성, 관리하는 위 피고인들이 원심공동피고인 1의 부탁을 받고 이 사건 도고콘도미니엄 지하 1층 남녀종업원 및 기사숙소 3개실이 일반객실로 용도변경된 것처럼 가옥과세대장을 허위로 작성하였다고 유죄로 인정한 다음 이를 전제로 하여 동행사, 가옥과세대장등본발급, 동행사의 점 역시 유죄로 인정하고 있다. 이에 대하여 피고인 3은 종업원 및 기사숙소를 일반객실로 용도변경하는 데는 건축법 등의 허가사항이 아니므로 임의로 전용할 수 있고, 실제 이 사건 3개실이 일반객실화하여 단체관광객들에게 대실되고 있으므로 그 실제현황에 맞게 가옥과세대장을 새로이 작성한 행위는 업무상 정당행위라고 변소하고 있으므로 먼저 이 점에 관하여 보기로 한다.
형법 제227조 소정의 허위공문서작성죄는 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 진실에 반하는 허위의 내용의 문서를 작성, 변작하는 경우에 성립하는 범죄인바, 건축법 제48조는 「건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 본다.」고 규정하고 있고, 동법시행령 제99조 제1항은 위 모법에 따라 건축물의 건축으로 보는 7가지 사항의 용도변경행위를 열거하면서 이에 관하여는 건축허가법 제3조)를 받아야 한다고 규정하고 있으며, 건축법상 "용도"라 함은 부표 각항 및 각호에 정하여진 용도를 말하는데( 건축법시행령 제2조 제1항 제12호), 위 부표에서 규정하고 있는 28개항의 용도 가운데 제12항 제2호 관광숙박시설 중 휴양콘도미니엄이 규정되어 있는바, 위 건축법, 동 시행령, 부표의 각 규정을 종합하여 보면, 기왕에 휴양콘도미니엄으로서 건축허가를 받아 준공검사까지 마쳐 일반객실을 분양까지 한 다음에 남녀종업원 및 기사숙소를 예정했던 방실을 일반객실로 전용하는 행위에 관하여는 아무런 제한규정이 없으므로 그 전용행위를 가리켜 건축법상의 용도변경행위라고 할 수는 없다 할 것이고, 한편 지방세법 제196조는 「시.군은 재산과세대장을 비치하고 필요한 사항을 등록하여야 한다.」고 규정하고 있고, 동법 제180조 제7호에서 재산세과세대장의 하나로서 건축물과세대장(이전의 가옥과세대장)을 들고 있으며, 동 시행규칙 제81조 제1항 제1호에서 그 서식에 관하여 규정하고 있고, 동 시행령 제139조는 「재산세는 과세대상물건이 공부상 등재상황과 사실상의 현황이 상이할 경우에는 사실상의 현황에 의하여 재산세를 부과한다.」고 규정하고 있는바, 이 사건 기록에 의하면 공소외 22 주식회사 소유의 도고콘도미니엄은 남녀종업원 및 기사숙소로 배정하였던 이 사건 3개 방실이 종업원 또는 기사들이 실제로 전혀 사용하지 않고, 분양회원이 아닌 일반단체관광객들이 자주 일반객실보다 큰 방을 요구하여 각각 일반객실보다 그 면적이 2배가 되는 이 사건 방실 3개를 일반객실로 전용하여 실제로 대실, 사용하고 있었고, 일반객실로 전용함에 있어 새로이 시설, 개축 또는 대수선 등의 조치가 전혀 필요없었던 점, 공소외 22 주식회사 측에서는 당시 86아시안게임 등에 대비하여 부족한 객실을 늘려야 할 필요성이 컸으며 이에 이 사건 도고콘도미니엄의 관리과장이었던 원심공동피고인 1이 동 지점의 지배인을 통하여 사장인 피고인 1에 건의하고 그 허락을 얻어 일반객실로 전용하기로 하여 그 절차에 관하여 피고인 2, 피고인 3에게 그 뜻을 설명하면서 협조를 구하여 오자 위 피고인들은 도고콘도미니엄을 현장 조사한 결과 이 사건 3개 방실이 2/3이상 지상에 노출되어 있고 채광 기타 부대시설 면에서 조리·주방시설이 없는 점을 제외하고는 지상의 객실과 동일하며, 도고콘도미니엄의 종업원 또는 기사들이 이를 숙소로 사용하지 않고 분양회원 아닌 일반단체 관광객들에게 대실하여 사용하고 있음을 확인하고 이 사건 방실을 일반객실로 전용된 것으로 보고 현황에 따라 가옥과세대장을 새로이 작성함으로써 지방세를 부과함에 있어서도 종업원 숙소의 과세표준액과 일반객실의 과세표준액은 차이가 있어 보다 높은 일반객실의 과표를 적용하기 위하여 앞에서 본 지방세법, 동 시행령, 동 시행규칙의 제규정에 따라 이 사건 방실에 관한 가옥과세대장 3매를 현황사실에 맞게 새로이 작성한 점 등이 인정되는바, 사정이 위와 같다면 피고인 3의 위와 같은 가옥과세대장 작성행위는 정당한 업무행위로 보여지고, 그 작성행위에 무슨 허위의 점이 있었다고는 보여지지 아니하며 달리 위 피고인이 이 사건 가옥과세대장을 작성함에 있어 허위의 점을 인식하고 작성하였음을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다.
따라서 위 가옥과세대장 3매를 작성한 행위가 정당행위로 인정되는 이상 그 가옥과세대장을 비치하고, 이에 근거하여 가옥과세대장등본을 작성· 발급한 행위 역시 허위공문서작성, 동 행사죄로 문죄할 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이를 전부 유죄로 인정, 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있거나 허위공문서작성, 동 행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 것이다.
다. 결론:그렇다면 피고인 1 및 피고인 3의 위 각 항소논지는 이유있다 할 것이고, 피고인 3의 항소이유는 결국 공동 피고인 2에 대하여도 그대로 타당하다 할 것이므로 피고인 1의 법리오해의 주장, 피고인 2의 사실오인의 주장 및 피고인들과 검사의 각 양형부당의 주장에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제369조에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
3. 무죄부분
피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실의 요지는 피고인 1은 공소외 22 주식회사의 대표이사인 자, 피고인 2는 충남 아산군 선장면사무소의 재무계장인 자, 피고인 3은 같은 면사무소 재무계원인 자 등인바,
1. 피고인 1은 위 회사가 자금난에 부딪히자 위 선장면 신성리 427의13 소재 위 회사 소유의 도고콘도미니엄 지하 1층의 남녀종업원 및 기사숙소 3개실은 일반객실로 사용할 수 없음에도 마치 일반객실인 것처럼 회원을 모집, 분양하는 방법으로 금원을 편취할 것을 결의하고, 1985.5.31. 서울 영등포구 여의도동 45의15 소재 위 회사 서울사무소에서 위 회사 판매직 사원 성명불상자로 하여금 피해자 공소외 1에게 위 도고콘도미니엄의 일반객실을 분양하는 것처럼 거짓말을 하게 하고 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 금 2,500,000원을, 같은 해 7.5.경 같은 곳에서 금 1,000,000원을, 같은 해 8.6.경 금 1,000,000원을, 같은 해 9.6경 같은 곳에서 금 1,000,000원을, 같은 해 10.6경 같은 곳에서 금 1,000,000을 , 같은 해 12.5경 같은 곳에서 금 2,440,000원 합계 금 8,940,000원을 분양대금 명목으로 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 그 무렵부터 1986.12.24까지 사이에 별지 제1기재와 같이 회원 60명을 모집하여 60회에 걸쳐 위와 같이 분양대금 명목으로 금원을 교부받아 이를 각 편취하고,
2. 피고인 2, 피고인 3은 각 위 선장면의 가옥과세대장을 작성, 관리하는 자로서, 위 회사 관리부장인 원심공동피고인 1로부터 위 도고콘도미니엄의 지하 1층 남녀종업원 및 기사숙소 3개실이 일반객실로 용도변경된 것처럼 가옥과세대장 및 등본을 허위로 작성하여 달라는 부탁을 받고 원심공동피고인 1은 공모하여,
가. (1) 행사할 목적으로,
1985. 3월말 일자불상경 위 선장면사무소에서 납세의무자 서울 영등포구 (주소 생략) 소재 공소외 22 주식회사, 건물구조 철근콘크리트 지하 2층 지상 8층, 용도 콘도미니엄(분양가족호텔)이라고 기재된 가옥과세대장 3매에 검은색 볼펜으로 각 전용면적란에 86.88평방미터, 공유면적란에 25.393평방미터, 층수별 면적란에 지하 2층(지하 1층의 오기임) 112.273평방미터라고 기재한 다음 각 용지의 호실란에 순차적으로 98,99,100호라고 기재하여 위 선장면 비치의 공문서인 가옥과세대장 3매를 허위작성하고,
(2) 같은 일시, 장소에서 위와 같이 허위작성된 가옥과세대장 3매를 그 곳에 비치하여 이를 행사하고,
나. (1) 행사할 목적으로,
같은 해 4.11.경 위 선장면사무소에서 가옥과세대장 용지 1매에 위 가의 (1)항과 같이 허위작성된 위 도고콘도미니엄의 지하 1층 98,99,100호의 가옥과세대장의 내용과 용도 등기용, 제출처 등기소라고 기재한 다음 복사기로 3매 복사하여 동 용지 3매의 호실란에 순차적으로 98,99,100호라고 기재하고 각 용지 3매에 원본대조필이라는 고무인을 찍고 그 옆에 피고인 3의 인장을 찍은 다음, 그 정을 모르는 위 면사무소 호병계 담당직원 성명불상자로 하여금 선장면장 공소외 21이라는 고무인을 찍게하고 그 옆에 위 선장면의 직인을 찍게하여 위 선장면장 명의의 가옥과세대장등본 3매를 허위작성하고,
(2) 같은 해 5.1.경 충남 온양시 이하 불상지 소재 대전지방법원 온양등기소에서 위와 같이 허위작성된 가옥과세대장등본 3매를 그 정을 모르는 위 등기소 보존등기접수 담당공무원 성명불상자에게 제시하여 이를 각 행사한 것이다 라고 함에 있는 바, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하고, 피고인 2, 피고인 3에 대한 허위공문서작성, 동 행사의 점에 관한 각 공소사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 각 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유근완(재판장) 오상현 조용호