【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【원심판결】
제1심 서울지방법원 남부지원(85고897 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에, 피고인 2를 징역 단기 2년, 장기 3년에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 170일씩을 위 각 형에 산입한다.
피고인 1에 대하여 1984.10.중순 22:30의 특수절도의 점은 무죄.
【이 유】
피고인들의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지는 피고인 1이 원심판결 판시 제3, 제4 나 및 제8의 각 죄를 일체 저지른 일이 없음에도 원심은 같은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인 2의 변호인의 항소이유요지의 제1점은 피고인 2가 원심판결판시 제3, 제4, 나 및 라, 제5, 나, 제8, 제9 가 및 다의 각 죄를 일체 저지른 일이 없음에도 원심은 같은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 제2점은 피고인 2의 이 사건 특수절도의 각 행위가 절도습벽의 발현으로 보기에는 부족함에도 원심은 같은 피고인에게 절도의 상습성이 있다고 인정함으로써 사실을 그릇 인정하거나 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 제3점은 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 사실오인에 관한 위 각 항소이유에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러 증거들을 살펴보면, 원심이 판시한 피고인들의 범죄사실중 그 판시 제3의 점을 제외한 나머지 사실은 이를 인정하기에 넉넉하므로 위 항소논지는 모두 이유없다.
다음 원심판시 제3사실을 보건대, 피고인들은 원심법정에서부터 당심에 이르기까지 일관하여 그 공소사실을 부인하고 있고 그 공소사실을 뒷받침할 수 있는 자료로는 피고인들의 검찰에서의 각 진술뿐이므로 무엇보다 피고인들의 검찰에서의 자백이 신빙성이 있는 것인가하는 점에 관하여 살피면, 서울소년원장이 작성한 피고인 2에 대한 퇴원증명서에 의하면, 피고인 2가 1984.3.16.부터 1985.3.4.까지 서울소년원에 재원한 사실을 인정할 수 있고, 위 공소사실은 1984.10.중순의 일로서 피고인 2가 소년원에 재원하는 동안에 일어난 사실임이 명백한 바, 소년원에 재원중인 피고인 2가 피고인 1 및 원심 공동피고인과 공모 합동하여 위 공소사실의 절도범행을 하였다고 보기는 통상 어려운 일이고 또 피고인들이 검찰에서 자백한 이유는 경찰에서 공범이 이미 다 이야기하였으니 그대로 진술하라고 하면서 공소사실대로 조서를 작성한 후 이름을 쓰라고 하여 사실이 그렇지 않다고 하니 폭행을 하여 겁이 나서 허위자백을 하였고 검찰에서도 그 겁먹은 상태가 연장되어 허위자백을 하였다고 설명하고 있는 것을 종합하여 보면, 피고인들의 검찰에서의 자백은 신빙성이 없는 것으로 보이므로 이를 당원이 믿지 아니하는 바 그렇다면 위 공소사실을 뒷받침할 아무런 증거가 없다.
그렇다면 원심이 위 특수절도에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 아니할 수 없고, 원심이 유죄로 인정한 위 특수절도의 범죄사실과 나머지 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범관계 또는 포괄1죄의 일부이므로 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다 하겠다.
이에 양형 등에 관한 피고인들 및 그들의 변호인들의 항소이유에 나아가 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실난의 제3사실을 빼고 번호 "4,5,6,7,8,9,10"을 "3,4,5,6,7,8,9"로 바꾸는 이외에는 모두 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 1의 판시 1의 가, 나, 판시 3의 다, 라, 판시 5의 가, 나, 피고인 2의 판시 3의 다, 라, 판시 5의 가, 나, 판시 8의 다의 각 2인 이상이 공동하여 공갈행위를 한 점은 각 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항에, 피고인 1의 판시 2,3,4의 각 특수절도의 점은 각 형법 제331조 제2항, 제1항에, 판시 9의 특수강도의 점은 같은법 제334조 제2항, 제1항에, 피고인 2의 판시 2,3,4,6,7,8의 가, 나의 각 상습특수절도도의 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조에 각 해당하는바, 판시 특수강도죄와 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄의 각 소정형중 유기징역형을, 판시 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄의 소정형중 징역형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 각 그중 형이 가장 무거운 피고인 1에 대하여는 판시 특수강도죄에, 피고인 2에 대하여는 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 각 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 피고인들은 모두 나이 어리고 실형전과가 없으며 그 잘못을 뉘우치고 있는 점 및 그 성행, 환경등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것이되, 피고인들은 각 소년법 제2조 소정의 소년이므로 각 같은법 제54조 제1항에 의하여 피고인 1을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에, 피고인 2를 징역 단기 2년, 장기 3년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일씩을 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다.
【무죄부분】
이 사건 공소사실중, 피고인들이 원심 공동피고인과 공모하여, 피고인 2는 상습으로, 1984.10.중순 22:30경 서울 강서구 방화동 (지번 생략) 성명불상 피해자의 집에 이르러 열려있는 대문을 통하여 함께 들어가서 그곳에 있던 녹음기 1대, 시계 1개등 싯가 불상액 상당을 들고나와 이를 합동하여 절취한 것이라는 점은 앞서 원심판결 파기이유에서 설시한대로 그 증거가 없어 무죄이므로 피고인 1에 대하여는 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하고, 다만 피고인 2에 대하여는 위 공소사실을 포함하여 포괄1죄로 기소된 판시 2,3,4,6,7,8의 가, 나의 각 상습특수절도의 점에 대하여 유죄로 인정하였으므로 주문에서 달리 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김헌무(재판장) 이석우 김영식