【원고, 상고인】 이기택 소송대리인 변호사 이건호【피고, 피상고인】 남인천세무서장【원심판결】 서울고등법원 1992.4.9. 선고 90구21898 판결【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 피고가 국세징수법 제9조 제1항 및 같은법시행규칙 제6조 소정의 서식에 따라 작성된 납세고지서 겸 영수증서를 영수필통지서 및 납부서와 함께 원고에게 발송하여 원고가 이를 모두 수령한 사실을 인정하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 증거도 없이 사실을 인정하거나 납세고지서의 도달사실에 대한 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 관계법령의 규정내용, 특히 납세의무의 성립시기를 규정한 국세기본법 제21조에 의하면 소득세를 납부할 의무는 과세기간이 종료하는 때에 성립하는 것이 원칙이지만( 제1항 제1호 본문), 자산의 양도차익과 같이 예정신고납부하는 소득세에 있어서는 제1항의 규정에 불구하고 그 과세표준이 되는 금액이 발생한 달의 말일에 납부할 의무가 성립하는 것으로( 제2항 제2호) 규정되어 있는 점, 납세의무의 확정절차를 규정한 국세기본법 제22조와 같은법시행령 제10조의2에 의하면 소득세에 있어서는 과세표준과 세액을 정부가 결정하는 때에 그 세액이 확정되는 것으로 규정되어 있는 점, 소득세법시행령(이 뒤에는 “령”이라고 약칭한다) 제146조 제1항에 의하여 소득세법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제99조의 규정에 의한 자산양도차익의 결정에 관하여 준용되는 “령” 제142조 제3항에 “..... 그 매매차익과 세액을 결정하고 제183조의 규정을 준용하여 당해 부동산매매업자에게 통지하여야 한다”고 규정되어 있는 점, 과세표준과 세액의 결정시기를 규정한 “법” 제116조 제1항에 “정부는 제100조의 규정에 의하여 과세표준확정신고를 하여야 할 자에 대하여는 당해년도의 과세표준과 세액을 다음 연도 7.31.까지 결정한다”고 규정되어 있는데, 과세표준확정신고의 예외를 규정한 “법” 제101조의 제1항 제7의2호에는 “양도소득만이 있는 거주자로서 자산양도차익예정신고를 한 자”는 “법” 제100조의 규정에 불구하고 당해 소득에 대한 과세표준확정신고를 하지 아니하여도 되도록 규정되어 있는 점 등을 종합하여 고찰하면, 자산의 양도차익에대한 소득세의 경우는 과세표준이 되는 금액이 발생한 달(자산의 양도일이 속하는 달)의 말일에 소득세를 납부할 의무가 추상적으로 성립하는 것으로서, 자산을 양도한 거주자는 양도일이 속하는 달의 다음달 말일까지 자산양도차익예정신고를 함과 아울러 세금을 자진신고납부하여야 하고, 자산양도자의 주소지 관할 세무서장은 자산양도차익예정신고 또는 자산양도차익예정신고 자진납부를 한 자에 대하여는 그 신고 또는 자진신고납부가 있은 날로부터 1월 이내에, 자산양도차익예정신고를 하지 아니한 자에 대하여는 즉시, 그 양도차익과 세액을 예정결정하고 “령” 제183조의 규정을 준용하여 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 당해 거주자에게 통지함으로써 납세의무가 구체적으로 확정됨에 따라 자산을 양도한 거주자가 자산의 양도차익에대한 소득세를 납부할 의무가 발생하는 것으로 해석되므로, 과세관청이 “법” 제99조, 제94조 및 “령” 제146조 제1항, 제142조 제3항에 따라 자산양도차익과 세액을 예정결정하여 당해 자산양도자에게 통지한 경우에는, 납세의무자가 그 통지를 과세처분으로 보아 그 취소를 청구하는 항고소송을 제기할 수 있다고 보아야 할것이다 ( 당원 1989.10.13. 선고 88누2519 판결 참조). 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 소득세법의 관련조항을 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심은, 원고가 과세표준확정신고기간이 지나기 전에 심사청구를 하면서 이사건 양도자산의 취득 및 양도 당시의 실지거래가액에 관한 증빙서류로 매매계약서들(갑 제4호증의 1, 갑 제5호증)을 첨부하여 제출한 사실은 인정되지만, 위 각 매매계약서가 모두 정당하게 작성된 문서라고 볼 수 없으므로, 피고가 취득 및 양도 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다고 보아 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여 한 이 사건 과세처분이 적법한 것이라고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관게법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 실질거래가액을 확인할 수 있는 경우에 관한 법리를 오해하거나 실질과세의 원칙에 위반된 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단. 원심은, 원고가 자신이 이 사건 양도자산 중 토지를 취득하면서 지출하였다고 주장하는 취득세·등록세·등기위임비용·중개수수료 등의 필요경비는 1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되 전의 “법” 제45조 제1항 제4호 소정의 양도비라고 할 것인바, 1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 “령” 제94조 제5항 제1호는 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하는 경우에 있어서 토지와 건물의 취득가액은 취득 당시의 기준시가에 취득 당시의 등록세과세시가표준액의 100분의 7을 가산한 금액으로 한다고 규정하고 있으므로, 양도비는 실제로 지출한 비용이 아니라 등록세 과세시가표준액의 100분의 7에 한하여 필요경비로 공제된다고 할 것이라고 판시하였다. 1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 “법” 제45조 제1항은 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비로, 당해 자산의 취득 당시의 기준시가에 의한 금액 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득에 소요된 실지거래가액(제1호), 설비비와 개량비(제2호), 대통령령이 정하는 자본적 지출액(제3호), 대통령령이 정하는 양도비(제4호) 등을 규정하고 있고, “령” 제94조 제4항은 법 제45조 제1항 제4호에서 “대통령령이 정하는 양도비”라 함은 법 제23조 제1항 각호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용과 증권거래세법에 의하여 납부한 증권거래세를 말한다고 규정하고 있는바, 원고가 필요경비라고 주장하는 위와 같은 비용들은 이 사건 양도자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비용에 해당하지 아니함이 명백하므로, 원심이 위와 같은 비용들이 “법” 제45조 제1항 제4호 소정의 양도비라고 판시한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 “령” 제94조 제5항은 법 제45조 제1항 제1호 본문의 규정에 의한 방법으로 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하는 경우에는 제1항 내지 제4항의 규정에 불구하고 취득 당시의 기준시가에 다음 각호의 1의 금액을 가산한 금액으로 한다고 규정하면서 제1호에서 법 제23조 제1항 제1호 및 제44조 제4항 제1호에 규정하는 자산( 법 제70조 제7항에 규정하는 미등기 양도자산을 제외한다)에 대하여는 “취득 당시의 등록세과세시가표준액 x 7/100”로 정하고 있으므로, 개정되기 전의 “법” 제45조 제1항 제1호 본문의 규정에 의한 방법으로 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하는 이 사건의 경우에는, 원고가 양도자산을 취득하는 데에 소요된 위와 같은 비용들은 취득 당시의 등록세 과세시가표준액의 100분의 7의 범위내에서만 필요경비로 양도가액에서 공제된다고 할 것이다. 따라서 피고가 이 사건 양도자산에 관한 양도차익을 계산함에 있어서 “령” 제94조 제5항에 따라취득 당시의 기준시가에 취득 당시의 등록세 과세시가표준액의 100분의 7을 가산한 금액만을 양도가액에서 공제한 것이 적법하다고 본 원심의 판단은 결국 결론이 정당하므로, 원심이 저지른 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미칠 것이 못된다. 결국 논지도 받아들일 것이 못된다. 5. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.대법관 윤관(재판장) 김용준(주심) 김주한 천경송