【원고 겸 망 이차숙의 소송수계인 및 원고승계참가인, 상고인】
배영조
【원고승계참가인, 상고인】
배진철 외 1인 원고 겸 원고승계참가인 배영조, 원고승계참가인 배진철 외 1인의 소송대리인 변호사 김신택
【피고, 피상고인】
배신자 소송대리인 변호사 조상흠
【원심판결】
부산고등법원 1993.6.3. 선고 91나15881 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고 및 원고승계참가인들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유(기간경과 후에 제출된 추가 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 제1점에 대하여
이 사건 기록에 의하면 이 사건 제1심원고이던 이차숙은 이 사건 소송이 제1심에 계속중이던 1990.8.11. 사망하였고 당시 그의 소송대리인도 없었음을 알 수 있으므로(위 이차숙의 제1심소송대리인으로 되어 있는 변호사 박승환이 선임된 것은 위 이차숙 사망 후인 1990.9.6.의 일이어서 적법한 소송대리인이라고 할 수 없다) 이 사건 소송은 위 이차숙의 청구부분에 관한 한 그의 사망으로 바로 중단되었다고 할 것이다.
그런데 제1심에서는 위 이차숙과 공동원고였던 원고 배영조만이 위 이차숙을 수계하여 심리가 진행된 끝에 제1심법원은 위 배영조만을 이차숙의 소송수계인으로 하여 판결을 선고하였으므로 만일 위 이차숙을 수계할 다른 사람이 있음에도 수계절차를 밟지 않았다면 그에 대한 관계에서는 위 소송은 중단된 채로 제1심법원에 계속되어 있다고 보아야 할 것이다(당원 1993.2.12. 선고 92다29801 판결 참조).
따라서 원고승계참가인 배진철, 같은 배보영이 위 이차숙으로부터 포괄유증을 받았다 하여 위 이차숙을 수계하려면 제1심법원에 수계신청을 하여야 할 것이고, 위 배영조의 항소로 인한 항소사건이 계속된 원심법원에 수계신청을 할 수는 없는 법리라 할 것이다.
그리고 원고 배영조는 이미 제1심법원에서 위 이차숙의 수계절차를 밟았으므로 항소심인 원심에서 또 다시 위 이차숙을 수계할 수는 없음이 명백하다.
그러므로 원심이 원고 배영조 및 위 참가인들의 원심에서의 승계참가신청을 소송수계신청으로 보아 이를 허용하였어야 한다는 논지는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
기록에 의하면 원심이 소외 망 배홍석과 위 이차숙이 이 사건 부동산을 피고에게 명의신탁한 것이라는 원고의 주장을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택