【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 백형구
【원심판결】
서울고등법원 1991.1.31. 선고 90노4025 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 할 것이다.
이 사건의 피해자인 증인 박유경은 이 사건 사고 당시는 만 3년 3월 남짓, 제1심 증언 당시는 만 3년 6월 남짓된 여아로서 위 증인이 경험한 사실은 “피고인이 피해자의 팬티를 벗기고 바닥에 눕힌 후 피고인의 바지와 팬티를 내린 후 그 성기로 피해자의 음부에 밀어 넣으려고 하였다”라는 것으로서 비교적 간단하고 단순한 사안인바, 위 증인 연령 정도의 유아라고 하더라도 별다른 사정이 없는 한 이를 알고 그 내용을 표현할 수 있는 범위 내의 것이라고 보아지고, 또한 위 증인이 제1심 법정에서 위와 같은 피해상황에 관하여 비록 구체적이지는 못하지만 개괄적으로 물어 본 검사의 질문에 이를 이해하고 고개를 끄덕이는 형식으로 답변하고 있음을 볼 때 위 증인에게 증언능력이 있다고 보아야 할 것이다.
그리고 위 증인이 피해를 당한 직후의 목격증인인 이준희의 제1심 법정 및 경찰에서의 진술이나 의사 김선동, 기정일 작성의 각 촉탁회보서의 기재내용 등에 비추어 보면, 증인 1의 증언은 신빙성도 있다 할 것이므로 원심이 유지한 제1심 판결에서 증인 1의 증언을 이 사건의 범죄사실의 인정자료의 하나로 삼은 것은 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론과 같은 증거채택의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 위에서 본 바와 같은 증인 1의 증언등 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철