【원고, 상고인】
【피고, 피상고인(선정당사자)】
【원심판결】
광주고등법원 1992.10.21 선고 92나656 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원고의 조부인 소외 1이 자신의 분묘를 설치하기 위해 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 이 사건 임야 위에 자신이 사망하면 분묘를 설치하라고 그의 장남인 소외 2에게 유언을 하고 1960.8.2. 사망하자 위 소외 2가 위 임야 위에 위 소외 1의 분묘를 설치하고 금양임야로 하여 관리하다가 위 소외 2가 1985.7.28. 사망함으로써 원고가 그 호주상속인이 되었으므로 구 민법 제996조(1990.1.13.자 개정으로 삭제됨)에 의하여 위 금양임야는 위 소외 1의 사망과 함께 위 소외 2에게 단독으로 승계되고 위 소외 2의 사망과 함께 원고에게 단독으로 승계되었으니 그 후에 된 선정자들 명의의 소유권이전등기는 원인무효라 하여 그 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여, 원심은, 이 사건 임야에 관하여 1934.4.13. 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있었는데 위 소외 1이 1960.8.2. 사망하자 그 호주상속인인 원고의 부 소외 2가 위 임야 내에 위 소외 1의 봉분을 설치하면서 이를 금양임야로 하고 위 임야를 관리하여 오다가 1985.7.28. 사망하자 원고가 호주상속한 사실, 한편 위 임야에 관하여 1991.2.26.에 재산상속을 원인으로 위 소외 1의 상속인들인 원고 및 선정자들 공동명의의 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 구 민법 제996조에 의하면 호주상속인은 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권을 승계한다고 되어 있으나 이는 일반소유권의 경우와 같이 호주가 위 금양임야 등을 전면적으로 사용, 수익, 처분할 수 있는 것은 아니고 대외관계에 있어서는 소유권자로서의 지위에 있지만 호주와 가족사이등 대내관계에 있어서는 수임인으로서의 관리책임을 가지는데 지나지 않는다 할 것이므로 위 선정자들 명의의 위 등기가 원인 없는 무효의 등기는 아니라 할 것이어서 위 등기가 무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.
살피건대 원심은 원고가 금양임야인 이 사건 임야(위에서 본 설시와 그 뒤의 취득시효에 관한 설시 등 원심판결의 전부를 살펴보아도 위 임야가 소외 1의 사망과 동시에 금양임야로 되어 위 소외 2가 구 민법 제996조에 의하여 단독으로 그 소유권을 승계하고 다시 위 소외 2의 사망으로 원고가 다시 상속한 것인지, 그 뒤에 분묘를 설치한 때에 비로소 금양임야가 된것을 위 소외 2의 사망으로 원고가 구 민법 제996조에 의하여 그 소유권을 승계한 것인지 명백히 판시되지 아니하였으나 위와 같은 원고의 주장과 소외 2의 1960.8.2.부터의 점유를 원고가 승계하여 점유하여 옴으로써 1980.8.2.에 점유로 인한 취득시효가 완성되었다는 예비적 청구에 대한 원심의 판시에 비추어 보면 오히려 전자로 보인다)를 구 민법 제996조에 의하여 승계하였다고 보면서도 그 승계되는 소유권의 내용 또는 성격이 위에서 본 바와 같다고 하여 재산상속을 원인으로 한 선정자들 명의의 소유권이전등기가 원인 없는 무효의 등기는 아니라고 판단하여 위 주위적 청구를 기각하였으나 원심이 위 문삼채의 사망과 동시에 위 임야가 금양임야가 되어 그 호주상속인인 위 문상권에게 그 소유권이 승계된 것으로 본 것이라면 위 임야는 위 문삼채의 상속재산과는 구분되어 구 민법 제996조에 의하여 위 문상권에게 단독으로 승계된 것이라고 할 것이고 따라서 재산상속을 원인으로 한 선정자들 명의의 소유권이전등기는 그 적법한 원인이 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 금양임야의 승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결결과에도 영향을 미쳤음이 분명하다(위 소외 2의 분묘설치에 의하여 그때에 비로소 금양임야가 된 것으로 본다고 하더라도 원심판결에는 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다는 비난을 면하기 어렵다). 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 예비적 청구에 관한 상고논지에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영