【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대전고등법원 1993.12.28. 선고 93나2993 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 판시 각 토지는 원래 소외 망 인의 소유였던 사실, 소외 망인이 1988.11.22. 사망하여 처인 피고 1, 처와의 사이에 출생한 장남인 피고 2, 차남인 피고 3, 출가한 딸인 피고 4, 소외 1과의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 원고들, 소외 2와의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 소외 3, 4가 망인의 공동재산상속인이 된 사실, 소외 5가 1989.6.20. 청주지방법원(89느115호 사건)에 의하여 당시 미성년자이던 원고 2, 3, 소외 3, 4의 특별대리인으로 선임된 사실, 소외 5가 위 미성년자들의 특별대리인으로서 같은 달 22.경 나머지 재산상속인들인 원고 1, 피고 1, 2, 3 등과 망인의 상속재산분할에 관하여 협의한 결과 상속재산을 원심판시와 같이 분할하기로 하여 이 사건 부동산에 관하여 그 판시와 같이 피고 1, 2, 3, 4의 각 명의로 상속재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기가 되고, 그 중 일부 부동산에 관하여는 위 등기에 터잡아 위 피고들을 제외한 나머지 피고들 명의로 소유권이전등기가 된 사실을 인정한 다음, 나아가 다음과 같은 원고들의 주장 즉 상속재산분할 당시 원고 2, 3 등 미성년자들에 대하여는 친권자인 피고 1이 법률행위 대리권을 포함한 동인들에 대한 친권을 행사하여야 하나, 위 피고는 적모에 불과하므로 그 경우 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제912조에 의하여 후견인에 대한 규정이 적용되므로 민법 제950조에 따라 친족회의 동의를 얻어 피고 1이 원고 2, 3 등을 대리하여야 함에도 불구하고, 이러한 절차를 거침이 없이 법원에 의하여 위 원고들 등의 특별대리인으로 선임된 소외 5가 위 원고들을 대리하여 상속재산의 분할 협의에 관여하였으니 위 상속재산분할협의는 무효이거나 취소할 수 있는 법률행위에 해당하고, 따라서 위 상속재산분할협의를 원인으로 하여 마쳐진 피고 1, 2, 3, 4 명의의 각 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 나머지 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원고들의 상속지분 범위 내에서 무효이므로 말소되어야 한다는 주장에 대하여, 원심은 적모가 자기의 친생자가 아닌 미성년자 등을 대리하여 법률행위를 하여야 할 경우에 구 민법 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것임은 원고들 주장과 같지만, 이 사건 상속재산협의분할과 같이 적모나 후견인이 그와 미성년자 내지 피후견인과의 사이에 서로 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친권자와 그 친자 사이에서와 마찬가지로 민법 제921조를 유추적용하여 미성년자 내지 피후견인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다고 하여 원고들의 위 주장을 배척하였다.
살피건대, 적모는 위 구 민법 제909조 제2항에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고, 민법 제921조에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 하고, 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 적모와 미성년자인 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 함은 원심판단과 같다( 당원 1993.3.9. 선고92다18481 판결 참조).
그러나 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라 할 것인바( 당원 1993.4.13. 선고 92다54524 판결 참조), 소외 5 1인이 미성년자인 원고 2, 3, 소외 3, 4 등 전원을 대리하여 상속재산분할의 협의를 한 이 사건에 있어 원심은 피대리인들의 추인사실을 확정한 바도 없이 위 상속재산분할협의를 유효하다고 하였으니 원심은 결국 민법 제921조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 취지도 포함된 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈