【원고, 피상고인】
이준우
【피고, 상고인】
최정우 소송대리인 변호사 박종윤
【원심판결】
대구고등법원 1988.9.21. 선고 87나542 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 도급계약체결 당시 소외 강남개발주식회사의 대표이사 박 노학은 위 소외회사와 피고사이의 아파트 건축분양 동업관계에 있어 대지의 합필, 분필, 지목변경, 건축허가신청절차의 이행 및 아파트분양에 관한 권한을 피고로부터 위임받아 그 권한행사의 필요상 피고로부터 인장을 교부받아 소지하고 있었고, 이 사건 도급계약을 체결하면서 원고에게 피고의 인장 및 아파트건축분양 동업계약서를 제시하면서 피고와 동업관계에 있어 이 사건 도급계약을 체결할 권한을 위임받았다고 하였으며, 원고는 위 소외회사와 피고가 아파트건축분양 동업관계에 있고, 더우기 제시한 동업계약서상 위와 같은 권한이 위 박 노학에게 위임된 바 있어 이 사건 도급계약체결 또한 그 권한 범위내의 것으로 보여지는데다가 피고의 인장까지 소지하고 있어 위 박 노학이 피고를 대리한 권한이 있는 것으로 알고 이 사건 도급계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 이사건 도급계약체결 당시의 상황은 원고가 그 계약을 체결함에 있어 위 박노학에게 피고를 대리할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 하여 피고는 위 박 노학이 피고로부터 위임받은 권한을 넘어 체결한 이 사건 도급계약에 대하여 책임이 있다고 판시하고 있다.
기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 사실오인 또는 표현대리에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1981.4.25. 원심판시 아파트공사현장에 있는 주식회사 강남개발 소유의 각목, 합판등 이 사건 건축용 기자재를 이 사건 계약보증금 20,000,000원의 반환채권에 대한 양도담보로 제공받고, 위 강남개발이 1982.2.20.까지 사용대차하기로 하되 그때까지 위 금원으로 매수청구를 하는 때에는 원고가 이를 환매키로 하며, 그 기일이 지난후 그 반환이나 매수청구가 없으면 원고가 강제집행할 수 있도록 약정한 사실, 소외 이 순호, 박 철웅이 원고가 이 사건 건축용 기자재를 양도담보로 제공받기 이전인 1980.11.3.과 1981.2.3. 두차례에 걸쳐 위 소외회사의 전신인 소외 대아주택개발주식회사에 대한 위 소외인들의 채권을 피보전권리로 하여 이 사건 건축용 기자재를 가압류하고, 이어 이에 대한 경매기일이 결정됨에 따라 원고가 골조공사의 필요상 부득이 1981.4.23. 그 채무자를 대위하여 위 소외인들에게 금 10,000,000원을 변제하고, 그 가압류를 해제한 사실 및 원고가 1982.5.31.위 기자재를 금 16,000,000원에 매도한 사실을 확정한 다음, 원고의 이 사건건축용 기자재에 대한 피담보채권은 위 기자재 매도일 현재 금 30,000,000원인데 그 매매대금을 이에 충당하면 피고의 채무는 금 14,000,000원이 남는다고 판시하고 있다.
그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 소외 이 순호 등이 소외 대아주택개발주식회사에 대한 채권을 추심하기 위하여 위 회사소유의 원판시 건축용 자재를 압류하고 그에 대한 경매절차가 진행되던 중 원고가 1981.4.23. 위 회사를 대위하여 위 이 순호 등에게 금10,000,000원을 변제한 다음, 그 압류를 해제하고 1981.4.25. 위 소외회사의 권리의무를 승계한 소외 강남개발주식회사로부터 위 건축용 자재를 원판시 계약보증금 20,000,000원의 반환채권에 대한 양도담보로 제공받은 것이라면 위 양도담보설정당시의 피담보채권은 위 계약 보증금 반환채권 금 20,000,000원 뿐이고 원고가 위 양도담보설정 이전에 위 소외회사를 대위하여 위 소외인들에게 금 10,000,000원을 변제하여 원고가 위 소외회사에 대하여 가지게 된 구상채권은 양도담보계약 당사자가 이를 양도담보의 피담보채권에 포함시키기로 하는 약정을 하지 않는 한 당연히 위 구상금채권이 위 양보담보의 피담보채권에 포함된다고 할 수 없을 것이다.
원심이 위 구상금채권을 양보담보의 피담보채권에 포함시키기로 하는 약정이 있었는지의 여부도 심리하지 아니하고 위 구상금채권이 당연히 위 양도담보의 피담보채권에 포함되는 것으로 인정하였음은 심리미진 아니면 양도담보의 피담보채권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
(3) 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만