【원고, 상고인】
대한불교원효종 안양암 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근
【피고, 피상고인】
안양암 소송대리인 변호사 문영우
【원심판결】
서울고등법원 1994.7.19. 선고 92나43489 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유(기간 도과하여 제출된 상고이유보충서 기재 이유는 상고이유을 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 제1점에 관하여
(1) 원심의 판단
원심은 1889. 9.경 망 소외 1이 서울 종로구 소재의 토지 상에 사찰을 창건하여 안양암이라 명명하고 주지로서 불법을 포시하여 오다가 1917년경 그의 아들인 소외 2가 위 안양암 사찰의 부지를 매수하여 소유권이전등기를 경료하고 그 지상에 새로이 사찰 건물을 지어 위 주지직을 승계하였으며, 소외 2는 1959.12.23. 그의 아들인 소외 3을 주지로 임명하여 위 사찰의 관리운영을 전담하게 하는 한편 소외 2의 소유인 안양암의 부지와 사찰 건물에 관하여 ‘안양암’ 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 1977.8. 23. 소외 3에 이어 소외 권대성이 안양암의 주지로 임명되었으며, 이에 앞서 1974.4.29. 안양암 암헌이 제정, 선포되어 안양암의 교의(敎義), 조직, 재산과 업무처리 등에 관한 규정을 명문화하였고 계속 위 안양암 사찰 건물에서 위 권대성, 송기학 등 승려들이 불도봉행(佛道奉行)을 주재하여 왔고 현재 약 300세대 1,400여 명의 신도들을 두고 있으므로, 피고 안양암은 창건 이래 불당 등 물적 시설을 갖추고 소외 2, 소외 3을 거쳐 위 권대성이 주지로서 이를 관리하면서 불도봉행을 주재하여 왔고 다수의 신도를 두고 있는데다가 종교단체로서의 교의, 재산과 업무처리 등에 관한 기본규칙을 가지고 있어 법인 아닌 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추었으며, 한편 위 안양암이 구 불교재산관리법에 따라 원고 대한불교원효종 안양암으로 등록된 바는 있지만 이는 당시 안양암의 주지이던 소외 3 혹은 그의 부친으로서 전 주지였던 소외 2가 위 안양암을 명목상 대한불교원효종에 소속시켜 대한불교원효종 안양암이라는 이름으로 등록함으로써 얻게 된 명칭일 뿐이라 할 것이고, 위 등록 이후 대한불교원효종 종단이 안양암 사찰 건물의 일부를 위 종단 총무원 사무실로 빌어 써 오면서 그 사찰의 부지와 건물 등의 소유권 귀속을 둘러싸고 피고 안양암 측과 끊임 없는 분쟁을 벌여 왔을 뿐 피고 안양암과 별개의 대한불교원효종 산하 불교단체인 ‘대한불교원효종 안양암’이 새로 생겨났다거나 위 부동산을 터전으로 피고 안양암과 별도의 승려, 신도를 두고 불도봉행을 하여 온 바는 없었다 할 것이므로 원고 대한불교원효종 안양암은 피고 안양암과 별개의 법인격 없는 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추지 못하였다 할 것이니 당사자능력이 없다고 판단하였다.
(2) 기록에 의하여 인정되거나 원심이 적법하게 인정한 사실관계
① 기록에 의하면, 소외 2는 1967.5.5. 대한불교원효종에 위 안양암의 부지와 건물을 증여하고 대한불교원효종은 이를 받아들여 위 안양암을 ‘대한불교원효종 안양암’이라 명명하였으며 위 증여를 받음에 앞서 1967.4.1. 소외 3을 그 주지로 임명하였는데, 소외 3은 그 후 1967.8.경 구 불교재산관리법에 따라 당시의 등록 관할청인 서울특별시 교육위원회 교육감에게 불교단체인 대한불교원효종 안양암과 그 주지취임 등록을 각 신청한 결과 1968.2.19. 대한불교원효종 안양암은 대한불교원효종의 산하 사찰인 불교단체로서, 소외 3은 그 대표자인 주지로서 각 적법하게 등록되었으나, 그 후 소외 3이 원고 대한불교원효종 안양암의 주지로 재직하던 중 상위단체인 대한불교원효종과의 관계가 원만하지 않게 되자 1970.8.19. 소외 3과 그 아들인 소외 4, 신도인 소외 박복순 등이 안양암 임시임원회를 개최하여 안양암이 대한불교원효종에서 탈퇴한다는 결의를 하는 한편, 같은 해 대한불교조계종에서 대처승이 갈라져 나와 한국불교태고종을 창설하고 위 불교재산관리법에 따라 불교단체로서 등록하자 1970.10.6.자로 위 안양암을 한국불교태고종으로 종단을 변경하여 등록신청을 하였으나 이미 위 안양암은 위 원효종 산하 사찰로 등록되어 있다는 이유로 그 등록이 거부된 사실, 그 후 1973.6.15. 소외 2가 사망하자 소외 3은 소외 4와 공모하여 대한불교원효종 종정 명의의 대표자 자격증명서, 동 종정 명의의 안양암이전승인서, 대한불교원효종 안양암 암헌 및 임시암회결의서 등을 위조하여 당시 ‘안양암’ 명의로 등기되어 있던 안양암 부지 및 사찰 건물 등을 소외 신한개발주식회사에 매도하고 동 회사 앞으로 1974.9.4. 소유권이전등기를 경료하였으며, 이에 대한불교원효종이 1974.7.19. 소외 3을 원고 대한불교원효종 안양암의 주지직에서 해임하고 같은 해 9.14. 소외 이종오를 그 주지로 임명하여 등록하였는바, 소외 3이 안양암의 대표자 주지의 자격으로 ‘안양암’을 원고 명의로 하여 1974.12.14. 위 신한개발주식회사를 상대로 안양암 부지 및 사찰 건물 등에 대한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다가 패소판결을 받고 그 판결이 확정된 후, 원고 대한불교원효종 안양암이 위 판결에 대하여 재심을 청구함에 있어 원고 표시를 안양암에서 대한불교원효종 안양암으로 정정하는 당사자표시정정을 하고 그 재심소송을 수행한 결과 승소판결을 받았고 그 판결이 그 무렵 확정됨에 따라, 대한불교원효종 안양암이 위 판결에 기하여 안양암 부지 및 사찰 건물에 대한 소유권이전등기 신청을 하였으나 위 신한개발주식회사로부터 ‘안양암’ 앞으로 1978.9.26.자로 소유권이전등기가 경료되었으며, 이어 대한불교원효종 안양암이 위 안양암은 불교재산관리법상 대한불교원효종 안양암으로 등록되었다는 증명서를 첨부하여 등기공무원에게 그 등기명의인 표시변경등기신청을 하여 같은 해 10. 13. 그 소유명의를 ‘안양암’으로부터 ‘대한불교원효종 안양암’으로 변경하는 변경 등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.
② 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 소외 권대성은 1978년경 피고 안양암의 대표자인 주지의 자격에서 서울민사지방법원 78가합5256호로 대한불교원효종 총본원(대한불교원효종의 구 등록명임)을 피고로 하여 대한불교원효종 총본원은 피고 안양암에 대하여 1968.2. 19. 서울특별시 접수로 ‘안양암’이 대한불교원효종 산하 사찰인‘대한불교원효종 총본원 안양암’으로 등록된 불교단체 등록의 말소등록절차를 이행하라는 소를 제기한 결과 제1심에서는 피고 안양암의 승소판결을 선고하였으나 항소심(서울고등법원 80나3236호)에서는 안양암이 그 사찰로서의 실체가 인정되지 아니하여 당사자능력이 없다는 이유로 제1심판결을 취소하고 위 소를 각하하는 판결을 선고하였고, 피고 안양암이 이에 불복하여 대법원에 81다카1005호로 상고허가 신청을 하였으나 1982.4.27. 위 신청이 기각되었으며, 한편 원고 대한불교원효종 안양암은 1982년경 소외 권대성, 소외 김영훈, 소외 김재두 등을 상대로 서울민사지방법원 82가합3642, 3670, 5895호로 위 안양암 사찰을 명도할 것을 구하는 소송을 제기하였는바, 제1심법원에서는 1983.2.24. 소외 2가 경영하던 안양암은 그 소유의 개인사찰로서 불교의식을 행하기 위한 시설 및 재산에 불과하므로 그 안양암 자체가 권리의무의 주체가 될 수 없다고 할 것이어서 소외 2가 그 소유의 위 사찰 건물을 안양암에 증여하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다 할지라도 이는 권리의무의 주체가 될 수 없는 자의 명의로 등기한 것에 귀착되어 그 등기는 원인무효이고 소유권은 의연 위 이태중에게 남아 있어 그가 이를 대한불교원효종에 증여한 행위가 유효함은 물론 나아가 안양암 명의의 등기가 그 등기명의인 표시변경등기절차에 의하여 대한불교원효종 산하 사찰로서 관할청에 등록된 대한불교원효종 안양암 명의로 경료되었다 할지라도 위 건물이 증여대상 물건이었던 한 그 등기는 적어도 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 이유로 위 권대성 등은 원고 대한불교원효종 안양암에 위 사찰 건물을 명도할 의무가 있다는 판결이 선고되었고, 위 권대성 등이 이에 불복하여 서울고등법원 83나1015, 1016호로 항소하였으나 위 항소심법원에서도 1983. 12.21. 같은 이유로 위 항소를 기각하는 판결이 선고되었으며, 1982년경에 이르러서는 대한불교조계종 안양암의 주지인 소외 3이 서울민사지방법원 82가합7706호로 신한개발주식회사, 안양암(대표자 주지 권대성), 대한불교원효종 안양암(대표자 주지 이종오) 등을 상대로 안양암 부지 및 사찰 건물에 관한 1978.10.13.자 등 안양암 앞으로부터 원고 대한불교원효종 안양암으로의 등기 명의인 표시변경등기의 말소등기절차 등을 구하는 소송을 제기하였는데, 제1심에서는 원고 대한불교원효종 안양암만이 원래의 안양암을 지칭하는 유일한 사찰이므로 사찰로서의 실체가 인정되지 아니하는 대한불교조계종 안양암을 당사자능력이 없다는 취지로 위 대한불교조계종 안양암의 소를 각하하는 판결이 선고되었고, 이어 서울고등법원의 항소기각 판결 및 대법원의 상고기각 판결이 선고되었다는 것이다.
(3) 당원의 판단
위 사실관계에 의하면, 위 안양암은 구 불교재산관리법에 따른 사찰등록 이전에는 소외 2가 경영하던 개인 사찰로서 불교의식을 행하기 위한 시설 및 재산에 불과하여 실체를 갖춘 독립한 불교단체라고 할 수는 없고, 대한불교원효종 안양암으로 등록된 원고만이 독립한 단체로서의 사찰의 실체를 가지고 소송상 당사자능력을 가지는 것이라고 보여진다. 사찰이 이미 독립된 단체를 이루고 있는 경우에 있어서는 구 불교재산관리법에 따른 사찰 및 주지취임 등록처분의 유무에 의하여 그 사찰의 실체가 좌우되는 것이 아니지만, 위 사찰등록 전의 안양암 처럼 아직 독립된 단체를 이루지 못하고 있는 경우에 있어서는 그 물적 시설에 불과한 개인사찰의 소유자가 그 사찰의 재산을 모두 대한불교원효종 종단에 귀속하기로 하고 주지임면권을 가지는 그 종단으로부터 주지의 임명을 받아 구 불교재산관리법에 따라 원고 대한불교원효종 안양암으로 등록하였다면 그 때부터 등록된 대한불교원효종 안양암으로서 독립한 단체로서의 사찰의 실체를 가지는 것이라고 할 것이고, 그 이후에 원고 대한불교원효종 안양암에 대항하여 위 이정상, 이광희와 신도의 일부가 임의로 안양암 암헌을 제정, 공포하고 그 암헌에 따라 위 권대성을 피고 안양암의 주지로 임명하였거나, 또는 1987.11.28. 구 불교재산관리법이 폐지되고 전통사찰보존법이 제정되어 1988.5.28.부터 시행되게 되었다고 하더라도, 이미 독립한 사찰로서의 실체를 가지는 원고 대한불교원효종 안양암의 법적 성격이 달라지는 것은 아니라고 할 것이다.
따라서 원심이 원고의 당사자능력을 부정한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 인정하였거나 사찰의 당사자능력에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 제2점에 관하여
(1) 원심은 1989.3.28. 개최된 대한불교원효종의 제29회 정기중앙종회에서 소외 이종오가 임기 4년의 제7대 종정에 추대되었고, 위 종회를 구성한 종회의원들의 임기는 같은 해 5. 15. 종료하였음에도 새로운 종회의원들을 선출한 바는 없었는데, 이어 1989.6.9. 개최된 제30회 임시중앙종회에서는 당시 총무원 사무총장이던 소외 윤규현이 총무원장으로 선출되었으나 종정인 위 이종오로부터 그 임명이 거부됨에 따라, 위 대한불교원효종 종단이 위 이종오를 지지하는 측과 위 윤규현을 지지하는 측으로 양분되기에 이르른 사실, 위 윤규현 측의 소외 송철호가 위 이종오를 상대로 서울지방법원 남부지원에 종정 직무집행정지가처분을 신청한 결과 1992.1.31. 위 법원이 이를 받아들여 이종오의 대한불교원효종 종정 직무집행을 정지하고 소외 신정균을 종정 직무대행자로 선임하는 결정을 하였으며, 같은 해 10.5. 종정 직무대행자 신정균이 위 이종오를 대한불교원효종 안양암 주지에서 해임하고 위 윤규현을 그 주지로 임명하였으며, 또한 위 윤규현 측에서는 위 1989.6.9.자 제30회 임시중앙종회를 구성한 종회의원의 임기가 1993.3.28. 만료된 것으로 보고 새로운 종회의원 13명을 선출하여 그들을 소집하여 1993.6.8. 제33회 임시중앙종회를 개최하였고 그 종회에서 종정추대조례에 의하여 종정 직무대행자였던 위 신정균을 종정으로 추대한 사실, 이에 반하여 1991.5.20. 당시 대한불교원효종 종정이던 소외 이종오는 그때까지의 종헌, 종법에 의하지 않고 한 조치들을 바로잡고 종단 내분 상태를 바로 잡기 위하여 종단 소속 말사 암자의 주지 및 대표들에게 위 제30회 임시중앙종회로부터 그때까지 개최된 종회에서 이루어진 결의들이 모두 무효임을 통보하였고, 종단에서는 같은 해 6.15.부터 같은 해 7.5.까지 종헌, 종법에 의거한 선거공고, 중앙 및 교구 선거관리위원회 구성, 각 교구선거관리위원회에서의 종회의원 전형, 중앙선거관리위원회의 심사, 중앙선거관리위원장의 확정공고 절차를 거쳐 18명의 종회의원을 선출하였고 같은 해 7.10. 재적 종회의원 18명 중 14명이 참석한 가운데 임시중앙종회를 개최하여 위 종회에서 종회의장, 원로원장, 총무원장, 규정원장 등 종단임원을 선출하였으며, 1993.2.26. 개최된 임시중앙종회에서 같은 해 3.28.로 임기가 만료되는 제7대 종정 이종오를 다시 제8대 종정으로 추대하였고 위 이종오는 같은 해 8.20. 위 윤규현을 안양암 주지에서 해임한 사실, 한편 위 이종오의 대한불교원효종 종정 직무집행을 정지하고 소외 신정균을 종정 직무대행자로 선임하는 등의 내용의 서울지방법원 남부지원 1992.1.31.자 가처분결정에 대하여 위 이종오 등이 같은 지원 92카기548호로 이의신청을 한 결과 위 법원이 1993.8.18. 위 가처분결정을 취소하고 그 가처분신청을 기각한다는 가집행선고부 판결을 선고하였고 위 판결은 같은 해 9.17. 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 1989.3.28. 개최된 제29회 정기중앙종회를 구성한 종회의원들의 임기가 같은 해 5.15. 종료하였으므로 종정 이종오 측이 1991.6.15.부터 같은 해 7.5.까지 종헌, 종법에 따라 새로이 종회의원들을 선출한 것은 적법하다 할 것이고 따라서 그 이후 위 종회의원들의 임기가 만료되는 1995.7.4.까지의 종회는 위 종회의원들을 소집하여 개최하여야 할 것임에도, 위 윤규현 측이 위 1989.6.9.자 제30회 임시중앙종회를 구성한 종회의원의 임기가 1993.3.28. 만료된 것으로 보고 그 무렵 새로운 종회의원 13명을 선출한 것은 부적법하고 따라서 그들을 소집하여 개최한 1993.6.8. 제33회 임시중앙종회에서 위 신정균을 종정으로 추대한 결정은 그 종회구성이 부적법하여 무효이며, 또한 1992.10.5. 종정 직무대행자 신정균이 위 이종오를 대한불교원효종 안양암 주지에서 해임하고 위 윤규현을 그 주지로 임명한 것은 적법하다 할 것이나 위 집행력있는 가처분 취소판결의 선고로 그 이후로는 위 신정균은 대한불교원효종 종정 직무대행자로서의 지위를 상실하였고 가처분 이전의 종정인 소외 이종오가 그 지위를 회복하였다 할 것이므로 위 이종오가 위 판결 선고 후인 1993.8.20. 위 윤규현을 원고 대한불교원효종 안양암 주지에서 해임한 것은 적법하다 할 것이니, 위 윤규현은 원고 대한불교원효종 안양암의 주지가 아니라서 원고를 대표할 권한이 없다고 판단하였다.
(2) 그러나, 1993.8.20. 위 윤규현을 안양암 주지에서 해임한 위 이종오가 당시 대한불교원효종의 종회에서 적법하게 추대된 종정이었다는 원심의 결론은 1989.3.28. 개최된 제29회 정기중앙종회를 구성한 종회의원들의 임기가 같은 해 5.15. 종료하였고 새로운 종회의원들의 선출이 없어 1991. 6.7.경 위 이종오 측이 종회의원을 선출할 때까지는 임기종료된 종회의원들이 임시중앙종회를 구성하였음을 전제로 하는 것인데, 과연 기록상 이와 같은 전제사실을 인정할 수 있는지는 의문이다.
제1심 증인 최경호의 증언에 의하면, 증인이 임기 4년의 적법한 종회의원으로서 1989.6.9. 제30회 임시중앙종회에 참석한 바가 있는데, 이후 종정인 이종오가 임의로 종회를 해산하고 새로이 종회의원을 임명하였다는 것이고, 갑 제8호증(기록 제777정 이하의 제30회 임시중앙종회회의록), 을 제5호증(기록 제661정의 종령)의 각 기재에 의하면 당시 종정인 이종오가 위 1989.6.9.자 제30회 임시중앙종회에 참석하여 선시(宣示)를 한 사실 및 위 이종오가 1989.7.19. 비상사태임을 이유로 위 1989.6.9.자로 구성된 중앙종회를 해산한 사실을 엿볼 수 있으므로, 위 1989.6.9.자 제30회 임시중앙종회는 일응 적법하게 선출된 종회의원들에 의하여 개최된 것이 아닌가 하는 의심이 간다(21명의 종회의원의 선출시기의 점에 관한 증언 부분은 그 신빙성이 부족하기는 하지만, 소외 이종오 측으로서 대한불교원효종 총무원장인 원심 증인 설대호도 1989.6.9. 제30회 임시중앙종회에서 증인을 비롯한 21명의 종회의원이 선출되었고 그 임기는 4년이라는 것이라고 증언하고 있다). 이러한 사정에 비추어 보면, 을 제37, 38호증(기록 제1571정 이하)의 기재만으로 원심판시와 같이 1989.3.28. 개최된 제29회 정기중앙종회를 구성한 종회의원들의 임기가 같은 해 5.15. 종료한 이래 위 이종오 측이 1991.6.7.경 18명의 종회의원을 선출하기 전에는 새로운 종회의원을 선출한 바가 없다고 단정하기에는 부족하다.
만약 소론 주장과 같이 1989.3.28. 개최된 제29회 정기중앙종회를 구성한 종회의원들의 임기가 같은 해 5.30. 종료하기 전인, 같은 해 5.25. 이미 후임 종회의원들이 선출되어 그 임기가 1993.5.30.에 이르러 종료하는 것이라면, 1991.6.7.경 이종오 측이 새로이 18명의 종회의원들을 선출한 것이 적법한 것이라고 할 수 없고 따라서 위 새로이 선출된 18명의 종회의원들에 의하여 구성된 1993.2.26. 임시중앙종회에서 같은 해 3.28.로 임기가 만료되는 제7대 종정 이종오를 다시 제8대 종정으로 추대하기로 결의한 것도 적법하다고 할 수는 없을 것이고, 오히려 위 윤규현 측이 1989.6.9.자 제30회 임시중앙종회를 구성한 종회의원들의 임기가 1993.3.28. 종료되는 것으로 보고 그 무렵 새로운 종회의원 13명을 선출한 것이 적법한 것이라고 볼 여지도 있다(다만 위 이종오가 종정으로서 1989.7.19. 위 1989.6.9.자로 구성된 중앙종회를 해산한 것이 대한불교원효종의 종헌, 종법에 따른 적법한 것인지 여부는 별도로 검토하여야 할 것이다).
(3) 그렇다면 원심으로서는 과연 1989.3.28. 개최된 제29회 정기중앙종회를 구성한 종회의원들의 임기가 언제 종료하였는지, 또한 그 임기종료되는 종회의원들의 후임 종회의원들이 언제 적법하게 선출되었는지에 관하여 충분히 심리하고, 만일 위 후임 종회의원들의 임기가 위 이종오의 중앙종회해산 이후까지 계속되는 것이라면 나아가 종정인 이종오의 종회해산이 대한불교원효종의 종헌, 종법에 따른 적법한 것이었는지 또한 살펴보아, 최종적으로 위 이종오가 위 윤규현을 대한불교원효종 안양암의 주지직에서 해임하였다는 1993.8.20. 당시의 대한불교원효종의 종정이 누구였는지를 가려보았어야 할 것이다. 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수