【원고, 상고인】
이민완 소송대리인 변호사 이영섭 외1인
【피고, 피상고인】
마흥규 외 1인 소송대리인 변호사 강인애 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1987.12.14. 선고 86나484 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인들의 상고이유를 본다(상고이유보충서 기재이유는 상고이유서제출기간 경과후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).
1. 제1점
>일제시대의 법령인 소론 삼림령 제7조에 의한 양여는 조선총독이 조림을 위하여 국유삼림의 대부를 받은 자에게 사업이 성공한 경우에 그 삼림을 양여하는 것을 말하는 바, 이러한 양여행위는 국가가 우월적 지위에서 행하는 공권력에 의한 행정처분이 아니라 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 불과하며 위 삼림령 제12조 제2항에서 양여받은 자가 양여조건을 위반하였다고 하여 삼림을 반환할 때에는 그 삼림 위에 설정된 제3자의 권리는 소멸한다고 규정하고 있다고 하여도 이것만으로 위 양여를 공권력에 의한 행정처분이라고 볼 수는 없으므로, 가사 위 이윤신이 이 사건 임야를 양도받은 것이 소론과 같이 위 삼림령 제7조 소정의 양여에 해당한다고 하여도 민법 부칙 제10조 소정의 법률행위로 인한 소유권취득이라고 볼 수 밖에 없다.
같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 이유불비 및 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유 없다.
2. 제2점
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 선대 망 이 윤신이 이 사건 임야를 국가로부터 양여받은 사실을 인정하고 있고, 이 양여가 삼림령 제7조의 규정에 의한 양여라고 할지라도 사법상의 법률행위에 불과하여 민법 부칙 제10조의 적용대상임을 앞에서 설시한 바와 같으므로, 소론과 같은 증거판단유탈이나 석명권불행사 및 심리미진의 위법이 있다고 하여도 판결결과에 아무런 영향이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 제3점
원심확정 사실에 의하면, 원고의 선대 망 이윤신이 1931.9.15. 국가로부터 미등기의 이 사건 임야를 양여받은 후 1956.11.11. 사망하여 원고가 이를 상속하였다는 것이므로, 원고는 일단 국가명의로 소유권보존등기를 마친 후 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여야 할 것인즉 민법 부칙 제10조의 적용을 받지 않을 수 없다. 민법 부칙 제10조의 적용이 배제된다는 논지는 독단론에 불과하여 이유 없다.
4. 제4점
이 사건에서의 원고 주장은 이 사건 임야는 소외 망 이윤신이 1931.9.15. 국가로부터 양여받은 것으로서 원고가 이를 상속하였는데 소외 황갑주, 같은 이민수 명의로 원인무효의 소유권보존등기가 되었다는 것이므로, 원고 주장대로라면 원고는 국가를 대위하여 위 각 보존등기를 말소하고 국가명의로 보존등기를 마친 후 원고 명의로 소유권이전등기를 경료할 수 있음이 명백하다. 위 각 보존등기가 있는 한 원고 명의의 등기는 불가능하므로 민법 부칙 제10조의 등기해태기간은 진행되지 않는다는 논지는 이유 없다.
5. 제5점
원고는 이 소의 청구취지에서 말소등기청구와 함께 소유권확인을 구하고 있어 말소등기청구의 권원은 소유권만이고 채권적 등기청구권은 포함되어 있지 않음이 명백하므로 원심이 채권적 등기청구권의 유무에 관하여 판단을 하지 아니하고 또 망 이윤신이 인도받은 여부를 언급하지 아니하였다고 하여 소론과 같이 원고 주장을 오해하였거나 판단을 유탈한 허물이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유 없다.
6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한