【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
국방부장관
【원심판결】
서울고등법원 1991.4.3. 선고 90구19598 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
행정소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생케하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는 것인데(당원 1984.2.14. 선고 82누370 판결; 1987.11.24. 선고 87누761 판결 각 참조), 원고가 이 사건에서 무효확인을 구하는 육군병원의 입원기록은 위 병원에서 환자를 치료, 관리하는 등 업무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성되는 것으로서 이로 인하여 바로 원고의 권리의무에 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이므로 위 입원기록의 작성행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없고, 또 현행 행정소송법상 의무이행소송이나 의무확인소송은 인정되지 않으며, 행정심판법이 의무이행심판청구를 할 수 있도록 규정하고 있다고 하여 행정소송에서 의무이행청구를 할 수 있는 근거가 되지 못한다.(당원 1989.9.12. 선고 87누868 판결 참조)
따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 소를 부적법하다고 판단하여 각하한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론의 부작위 위법확인은 원고가 원심에서 청구한 것도 아니고, 법률심인 상고심에서는 청구취지의 정정이 허용되지 아니한다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수