【원고, 피항소인】
김동섭
【피고, 항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지법(1993.2.3. 선고 92가합40421 판결)
【주 문】
1. 원심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고는 원고에게 금 228,259,192원 및 이에 대한 1992.1.16.부터 1993.8.4.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제 일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 228,259,192원 및 그중 금 79,419,731원에 대하여는 1987.11.20.부터, 금 79,419,731원에 대하여는 같은 해 12.20.부터, 금 69,419,730원에 대하여는 1988.1.19.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1 기초사실
다음에 설시하는 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증, 갑 제4,5호증의 각 1,2, 갑 제6,7,8,9호증, 을 제2호증의 1,2,3의 각 기재와 원심증인 유광수의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 1986. 6.25. 소외 주식회사 호텔 리버사이드(이하 소외 회사라고 한다)에게 원고 소유의 서울 종로구 평창동 66의 50 대 2,007제곱미터 및 그 지상 건물 연건평 1925.27제곱미터(이하 위 대지 및 건물을 이 사건 부동산이라 한다)를 대금 2,250,000,000원에 매도하되, 그 대금은 원고의 소외 회사에 대한 차용금채무 중 대등액으로 상계하여 지급한 것으로 하는 내용의 매매계약을 소외 회사와 체결하였다.
나. 피고 산하 강서세무서장은 이 사건 부동산에 대한 원고와 소외 회사와의 위 매매에 따른 양도차익에 대하여 1987.3.16. 양도소득세로 금 190,215,994원, 방위세로 금 38,043,198원의 부과처분(이하 제1부과처분이라고 한다)을 하였으며, 이를 고지받은 원고는 위 세금으로 같은 해 11.20. 금 79,419,731원, 같은 해 12.20. 금 79,419,731원, 1988.1.19. 금 69,419,730원 등 합계 금 228,259,192원을 납부하였다.
다. 그런데, 위 매매계약 후 원고가 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 소외 회사 앞으로 경료하여 주지 않는 등 계약의 이행에 이견이 있게 되자, 원고는 1987.9.30. 소외 회사와 사이에 위 매매계약을 합의해제하였다.
라. 그 후 원고는 이 사건 부동산을 소외 대해관광개발주식회사에 매도하여 1990.8.28. 소유권이전등기까지 경료하여 주었는데, 이에 대하여 피고 산하 광화문세무서장은 원고가 이 사건 부동산 중 대지부분은 1982. 6.10.(원고가 전 소유자인 소외 장복용으로부터 위 대지를 양도받은 날임)에, 건물부분은 1983.11.24.(원고가 위 건물을 신축하여 소유권보존등기를 마친 날임)에 각 취득하여 1990.8.28. 각 양도한 것으로 보고 기준시가에 따른 양도차익을 계산하여, 원고가 이 사건 부동산과는 별도로 양도한 서울 종로구 평창동 산 6의 408 임야 657제곱미터에 대한 양도차익과 합산한 다음, 1992.1.16. 그 합산된 양도차익에 대하여 산출된 양도소득세 금 349,003,910원, 방위세 금 69,800,780원의 부과처분(이하 제2부과처분이라고 한다)을 하였다.
2. 제1부과처분의 적부
가. 양도소득세는 자산의 양도와 그에 따른 소득이 있음을 전제로 하여 과세하는 것으로서 부동산의 매도인과 매수인 사이에 부동산에 대한 매매계약이 합의해제 되었다면 매매계약의 효력은 상실되어 양도가 이루어지지 않은 것이 되므로 양도소득의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없는 것이다(대법원 1992.12.22. 선고 92누9944 판결 ; 1990.7.13. 선고 90누1991 판결 참조).
따라서 이러한 경우 매도인에게 양도로 인한 소득이 있음을 전제로 하여 행하여진 양도소득세부과처분은 위법하다고 할 것이며, 이는 일단 부과처분이 내려진 이후에 합의해제된 경우라 하더라도 매수인이 당해 부동산의 소유권을 취득한 것과 동일한 경제적 상태는 이미 확정적으로 소멸된 것이므로 앞서 행하여진 부과처분은 후발적으로 과세원인이 소멸되어 그 효력이 존속될 근거를 잃게 되는 것이라고 할 것이다.
나. 그렇다면, 위에서 인정한 바와 같이 원고와 소외 회사와 사이의 위 매매계약이 합의해제된 이상, 원고에게 위 매매계약에 따른 양도소득이 있음을 전제로 행하여진 제1부과처분은 그 효력이 존속될 근거를 잃게 되었다고 할 것이다.
3. 주장에 대한 판단
가. 이에 원고는 제1부과처분이 당연무효라고 주장하면서, 피고에 대하여 부당이득으로서 위 부과처분에 따라 원고가 납부한 위 양도소득세 및 방위세의 반환을 구하고 있다.
살피건대, 위법한 과세처분이라 할지라도, 행정행위의 특수성으로서의 공정력이 인정되는 결과로 말미암아, 그 처분에 중대하고도 명백한 하자가 내재하여 당연무효인 경우가 아닌 한 그 처분은 유효한 것이므로, 그와 같이 당연무효가 아니고 단지 위법함에 그치는 과세처분에 대하여는 국세기본법 등이 정하는 불복절차를 밟아 행정소송으로 먼저 그 취소를 구하고, 그 결과 위법성이 확인되어 그 처분이 취소되어야 비로소 그 처분의 효력을 부인할 수 있다고 할 것이다.
그런데 이 사건의 경우, 제1부과처분은 원고가 1986. 6.25. 소외 회사에게 이 사건 부동산을 매도하고 그 대금은 원고가 소외 회사에게 변제할 차용금채무와 대등액에서 상계하여 지급한 것으로하여 매매대금의 청산까지 종료된 이후인 1987.3.16.에 행하여졌는데 그후 원고가 위 매매계약을 합의해제 한 것이고, 이 사건 모든 증거에 의하여도 위 부과처분 당시에는 위 처분에 어떠한 위법, 부당한 점이 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 이상, 위와 같이 부과처분이후에 원고가 위 매매계약을 해제하였다는 후발적 사유만으로써 위 부과처분이 당연무효라고 할 수는 없다고 할 것이다.
나. 그러나 한편, 과세소득 및 세액의 결정 내지 시정을 과세관청의 인정판단에 의하게 하는 현행 제도하에서는, 이미 행하여진 과세처분이 결과적으로 과세원인이 소멸되어 소득이 없음에도 과세된 것이 명백하다고 인정될 경우에는, 과세관청으로서는 당연히 이에 대하여 어떠한 시정조치 (과세처분의 취소, 이미 징수된 후라면 그 부분의 조세상당액을 납세자에게 반환하는 등의)를 할 것이 요구되며, 이러한 시정조치를 취하여야 함이 법률상 기대되고 또 요청되는 것이라고 할 것이다.
만일 과세원인이 없음이 객관적으로 명백하고, 또 과세관청에게 그와 같은 인정판단을 유보할 합리적 필요성이 인정되지 않는 경우 임에도 불구하고, 과세관청 자신에 의한 시정조치가 강구되지 않는다면, 납세자에게 그 과세처분에 기한 조세의 납부를 감수케 한다는 것은 현저히 부당하고 또 정의, 공평의 원칙에도 반한다 할 것이므로, 이 경우에는 과세관청에 의한 시정조치가 없을지라도 과세관청 또는 국가는 납세자에 대하여 당해 과세처분의 효력을 주장할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 과세처분에 기하여 조세를 징수할 수 없음은 물론 기히 징수된 것은 법률상의 원인을 결한 이득으로서 이를 납부자에게 반환하도록 하여야 한다고 해석함이 상당할 것이다(따라서 이러한 경우에는 그 과세처분 자체에 대한 쟁송의 가능성이 없을지라도 그 과세처분의 적법성을 타 소송의 선결문제로서 심리, 판단할 수 있는 것이다).
다. 그러므로 이 사건으로 돌이켜 보건대, 앞서 인정한 바와 같이 원고가 1986. 6.25. 소외 회사에게 이 사건 부동산을 양도한 것에 대하여 1987.3.16. 강서세무소장이 제1부과처분을 한 이후 원고가 위 양도계약을 해제하고 1990.8.28. 이 사건 부동산을 소외 대해관광개발주식회사에 매도하게 되었고, 이에 대하여 1992.1.16. 광화문세무서장이 다시 제2부과처분을 한 것인데, 제2부과처분은 원고와 소외 회사와 사이의 위 양도계약이 존재하지 아니한 것을 전제로 한 것이며, 그 양도차익을 계산함에 있어서도 그 취득시기를 대지 부분은 원고가 전 소유자인 소외 장복용으로부터 이를 양도받은 날로, 건물부분은 원고가 위 건물을 신축하여 소유권보존등기를 마친 날로 보는 한편, 양도시기는 이 사건 부동산에 관하여 위 대해관광개발주식회사 앞으로 소유권이전등기를 마친 1990.8.28.로 각 보고 계산하였음이 명백하므로, 위 두 개의 과세처분의 동시존재는 상호 논리적으로도 모순되어 도저히 양립할 수 없는 것이다.
제2부과처분에 의하여 제1부과처분은 더 이상 그 효력을 유지할 수 없게 되었다고 할 것이다.
뿐만 아니라, 위 갑 제8,9호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 위와 같이 제1부과처분에 따른 세금을 납부하고 이를 환급받지도 아니한 상태에서 다시 제2부과처분에 따르는 세금을 납부하여야 할 지경에 이르게 되자, 광화문세무서장을 상대로 하여 당원 92구16326호로 양도소득세부과처분취소소송을 제기하여 제2부과처분의 부당함을 주장하였는데(다만 그 소송에서 원고는, 소외 회사와의 매매계약이 해제되었음을 주장하여 기본적으로는 제1부과처분의 부당성을 지적하면서, 최소한 원고가 제2부과처분에 기하여 납부하여야 할 세금 증 이미 원고가 제1부과처분에 기하여 납부한 세금액수는 공제함이 타당하다고 주장함으로써, 어떤 형태로든 그가 1회의 자산양도에 의하여 두 번의 과세처분을 받는 것만은 시정하여 달라는 취지를 명백히 하였다), 위 소송에서도 법원은 원고와 소외 회사와의 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 보아 제2부과처분이 적법하다고 인정하여 원고의 주장을 받아들이지 아니한 채 그 청구를 기각한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 현재 제1부과처분에 대하여 국세기본법에 기한 불복절차 또는 행정소송을 통하여 이를 다툴 수 있는 길은 없게 되었음은 변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.
위에서 인정한 바를 종합하여 보면, 원고에 대한 제1부과처분은 결과적으로 과세원인이 소멸되어 소득이 없음에도 과세되었음이 객관적으로 명백하게 되었고, 현재 피고 산하 과세관청에게 그 과세원인의 존부에 관한 인정판단을 유보할 합리적 필요성도 인정되지 않는 데다가, 제2부과처분에 의하여 제1부과처분은 그 효력을 유지할 수 없게 되었음에도, 과세관청 자신에 의하여 부당한 제1부과처분에 대한 직접적인 시정조치가 강구되지 않고 있어, 원고에게 제1부과처분에 기한 조세의 납부를 감수케 한다는 것은 현저히 부당하고 정의, 공평의 원칙에 반하는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 피고는 원고에 대하여 제1부과처분의 효력을 주장할 수 없다 할 것이니, 피고는 법률상의 원인을 결한 이득으로서 제1부과처분에 기하여 징수한 위 양도소득세 및 방위세를 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면, 피고는 원고에게 위 금 228,259,192원(양도소득세 금 190,215,994원+방위세 금 38,043,198원) 및 이에 대하여 피고가 법률상 원인 없이 위 금원을 취득하였음을 알게 되었다고 간주되는 날, 즉 원고에게 제2부과처분을 고지한 날인 1992.1.16.부터(원고는 위 부과처분에 따라 세금을 납부한 날로부터 기산하여 그 이자의 지급을 구하고 있으나, 이 사건 모든 증거에 의하더라도 제2부과처분을 하기 전까지는 피고가 제1부과처분에 기하여 위 금원을 취득한 것이 법률상 원인 없음에 기인한 것임을 알았다고 볼 아무런 자료를 찾아볼 수 없으므로, 위 인정범위를 초과하는 이자 지급청구를 받아들일 수가 없다) 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제 일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각 할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 그중 위 인용할 금액을 초과하는 피고 패소부분을 취소하여 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 권광중(재판장) 윤승진 최동식