【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
법무법인
【원심판결】
대구지방법원 1990.6.2. 선고 89노264 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 검사의 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 동업자인 피해자 D, 동 E 등과 공동 구입한 마늘 2,427kg 시가 금 9,989,000원 상당을 1982.4.22. 20:00경 공소외 F 경영의 G에 판매하고 1983.12.27. 그 대금 중 금 1,200,000원을 수금하여 보관하던 중, 그 시경 위 금원을 생활비 등으로 임의 소비하여 횡령한 것을 비롯하여 공소장 기재와 같이 1988.2.17.까지 5회에 걸쳐 도합 금 3,670,000원을 수금하여 이를 횡령한 것이라는 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하고 있다.
그러나 기록에 의하면 검사는 1989.5.26. 위 횡령의 공소사실을 "피고인은 1982.4. 초순경부터 피해자 D, 동 E와 함께 각처에 마늘 등 농산물을 공동으로 구입하여 판매하고 그 이익 및 손해금을 분배하는 조건으로 동업을 해오던 자인바, 1982.4.22. 20:00경 피고인과 위 피해자들이 공동으로 구입한 마늘 2,427kg 시가 금 9,989,000원 상당을 공소외 F 경영의 G에 외상으로 판매한 후 그 대금을 수령함에 있어 피고인과 위 피해자들 사이에 장차 피고인이 채무자인 위 F로부터 동 마늘대금 중 금 6,000,000원을 수령하면 이를 즉 시 위 피해자들에게 우선적으로 지급하기로 상호 약정하였는바, 그 후 피고인은 1983.12.27. 위 F로부터 위 마늘대금 중 금 1,200,000원을 수령하였으면 그 즉시 이를 위 피해자들에게 지급해 주어야할 의무가 있음에도 그 임무에 위배하여 그시경 이를 자신의 생활비 등으로 소비하여 그 이익을 취하는 한편 위 피해자들에게 동액상당의 재산상 손해를 가한것"이라는 내용, 즉 배임으로 공소장변경을 신청하고 있는바 먼저 공소제기된 횡령의 공소사실과 공소장변경을 신청한 배임의 공소사실은 피고인이 피해자들과 공동구입한 마늘을 판매하고 그 대금을 수령하여 임의로 소비하였다는 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니함이 명백하므로 원심으로서는 위 공소장변경신청을 허가하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하지 아니하고 횡령의 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 말았음은 공소장변경의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만