【원고, 피상고인】
영암군
【피고, 상고인】
박창 외 11인 피고들 소송대리인 변호사 이병호
【원심판결】
광주지방법원 1985.12.20 선고 85나64 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1965.12.31 원고명의로 소유권보존등기가 마쳐진 원판결첨부 별지목록기재의 각 토지에 관하여 1967.9.5에 같은 해 9.1 매매를 원인으로 소외 박팔만, 이재헌 공동명의로 경유된 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 소유권이전등기 및 이에 터잡아 순차 경유된 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 위 박팔만, 이재헌 공동명의로 경유된 소유권이전등기는 그들이 원고로부터 토지를 매수한 사실이 없음에도 서류를 위조하여 마친것이라는 원고주장 사실은 인정할 증거가 없으나, 위 토지들은 원고가 관리하는 송평저수지의 유역면적으로서의 기능을 하던 토지로서 1983년경 영산강도수로 2차사업의 완성으로 저수지가 필요없게 되어 원고가 1983.12.24 농수산부장관의 권한 위임을 받은 전라남도지사로부터 이 토지를 포함한 송평저수지 유지에 관하여 농지개량시설용도 폐지승인을 받아 공용폐지를 하기까지는 행정재산이었으므로 원고와 소외 박팔만, 이재헌 사이의 1967.9.1자 매매계약은 당연 무효라고 판시한 다음, 이미 용도폐지가 되어 잡종재산으로 전환된 토지에 관하여 원고가 이제와서 과거에 행정재산이었음을 내세워 소외 박팔만, 이재헌간의 매매계약이 무효라 주장하고 그들 앞으로 경유된 소유권이전등기와 이에 터잡아 순차 경유된 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 것은 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다는 피고들의 주장을, 매매계약시에 행정재산이었던 이상 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다하여 배척하고 있다.
2. 그러나 원고가 원판시 토지들을 소외 박팔만, 이재헌등에게 매매한 당시에는 그 토지가 송평저수지의 유역면적으로 기능하던 행정재산이었다 하더라도 원심인정대로 이미 그 농지개량 시설로서의 용도가 폐지되어 공용폐지 된 것이라면, 원고의 이 사건 권리행사는 토지를 회수하여 공공의용에 사용하려는데 그 목적이 있는것도 아니며 한편 원고는 특단의 사정이 없는한 매매행위당시에 토지가 행정재산임을 알고 있었다고 보아야 할 것이고 매수인들로서는 원고의 처분행위가 적법하다고 믿어 매매계약을 체결하였을 것이므로 원고가 처분행위 후 20년 가까이 경과하고 공용폐지까지 된 이제와서 당해 토지가 매매당시에 행정재산이었음을 내세워 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반하는 권리행사에 해당되어 허용될 수 없다고 봄이 상당하다.
원심이 판시 토지가 매매행위 당시에는 행정재산이었다는 이유로 원고의 이 사건 권리행사가 신의칙에 반하지 않는다고 판단한 것은 법리오해라 할 것이고 이는 원심판결의 결과에 영향을 미쳤으므로 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
3. 다음 직권으로 살피건대, 지방자치법 제19조 제9호, 지방자치에관한임시조치법 제10조의 규정에 의하여 지방자치단체인 원고가 이 사건과 같은 소송을 제기함에는 도지사의 승인을 얻도록 되어 있는바, 기록에 의하여 살펴 보아도 원고가 그와 같은 승인을 받아 이 사건 소송을 제기하였는지 여부를 가려볼 수 없다.
위와 같은 도지사의 제소승인 유무는 소송요건으로서 법원이 직권으로 조사할 사항에 속하므로 그 유무를 조사하여보지도 않고 본안판단을 내린 원판결은 이점에 있어서도 위법하다.
4. 그러므로 다른 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관