【원고(반소피고), 상고인】
박정자 외 4인 원고(반소피고)들 소송대리인 변호사 송창영
【피고(반소원고), 피상고인】
문영근 소송대리인 변호사 동상홍
【원심판결】
인천지방법원 1990.6.22. 선고 88나3772(본소),89나3779(반소) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)가 정한상사를 운영하여 오다가 1974.11.경 정한상사의 부사장직에 있던 소외 망 최재일에 회사운영자금을 투자하게 하고 동업을 하여왔으나 사업이 부진하여 위 망인과 사이에 회사의 처분대금으로 위 망인의 투자동업자금 4,600,000원을 변제하기로 하고 위 정한상사를 소외 신풍섬유에 처분하면서 받은 금원 중 액면 2,300,000원짜리 약속어음 2매를 위 망인에게 교부하였으나 그 중 1매가 부도가 되자 1976.12.23.위 망인에게 부도가 난 위 약속어음과 위 망인이 지출한 출장비 등 소요비용을 합산한 2,900,000원을 차용금으로 하여 1977.2.27.까지 위 금원을 변제하기로 하면서 이 사건 부동산에 관하여 피고가 위 변제지일까지 위 금원을 갚지 못하면 위 변제기일 다음날 위 망인과 피고사이에 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보아 이 사건 부동산의 소유권을 완전히 위 망인에게 이전하기로 하는 매매예약을 체결하고 1976.12.28. 위 망인명의로 가등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 원고들이 피고가 위 변제기일까지 위 채무를 변제하지 아니하여 그 다음날인 1977.2.28.자로 매매완결이 되었으니 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구한다고 주장한 데에 대하여, 그 거시증거에 의하면 대물변제예약을 한 1976.12.23. 당시의 이 사건 부동산의 시기가 위 변제기일인 1977.2.27. 당시의 채무액을 초과한 사실이 인정되므로 위 대물변제예약은 민법 제607조에 저촉되어 무효이고 다만 위 채무액을 담보하는 범위 내에서만 그 효력이 있다고 판단하였다.
2. 그러나 위 원심판시는 피고가 원고에게 변제하기로 한 동업투자반환금 및 비용 등을 차용금으로 하기로 함으로써 준소비대차계약이 성립된 것을 전제로 하여 민법 제607조를 적용한 취지인바, 원심이 거시한 증거 즉 갑제1호증, 같은 제2호증의 1,2, 같은 제8호증의 1,2,같은 10호증의 2의 각 기재와 원심증인 강수호, 김창룡의 각 증언을 면밀히 살펴보아도 피고와 위 망인 사이에 원심판시와 같은 준소비대차계약이 성립되었다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.
다만 기록에 의하면, 원고들은 소장에서 이 사건 2,900,000원이 대여금 및 그 이자인 것처럼 주장한 바 있으나. 피고는 이를 원용하지 아니하고 오히려 금원대차 관계를 부인하면서(1심 1차변론조서 참조) 위 2,900,000원은 투자반환금과 그 이자 및 경비인 것으로 주장하였으며(피고의 1989.2.20. 자 준비서면 참조), 원고들도 이 점에 관하여는 맹백히 다투지 아니하는 취지의 진술을 함으로써(1989.3.14. 자 준비서면 참조) 당초의 대여금 주장은 철회된 것으로 보여지므로 위 소장의 진술내용은 준소비대차계약 성립을 인정할 만한 자료가 될 수 없다.
또 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 2,900,000원이 동업투자반환금 2,300,000원에 이자 600,000원을 합산한 금액이라는 취지로 주장하고 있음이 인정되나, 동업투자반환금이 금전소비대차 의한 차용금이 아닌 이상 이에 대한 이자는 지연손해금의 취지라고 볼 것이므로 원고들이 이자라는 표현을 사용하였다고 하여 준소비대차계약의 성립을 자인한 것이라고 할 수는 없을 것이다.
결국 원심판결에는 적법한 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한