【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
부산직할시장
【원심판결】
부산고등법원 1991.5.17. 선고 90구1397 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다).
가. 원심은, 건축허가는 대물적 허가의 성질을 가지는 것으로서 그 허가의 효과는 허가대상건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되고 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아니며, 건축주명의변경행위는 건축물허가대장상의 건축주 명의를 바꾸어 등재하는 것에 불과하여 이로써 구(舊) 건축주에 대한 허가를 취소하고 새로운 건축허가를 하는 것과 같은 법률효과가 발생하지 아니하므로 이를 행정처분이라 할 수 없고(당원 1979.10.30. 선고 79누190 판결참조), 이와 마찬가지로 건축주명의변경신고에 대하여 이를 수리하거나 또는거부하는 행위 역시 아무런 법률효과도 발생시키지 아니하므로 이 또한 행정처분이라 할 수 없으니, 원고의 이 사건 건축주명의변경신고에 대한 피고의 수리거부행위가 행정처분임을 전제로 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법한 것이라고 판단하였다.
나. 그러나, 행정소송법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사, 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하는 것 등을 목적으로 하는 법으로서(제1조), 취소소송은 처분 등을 대상으로 하는 것인바(제19조), 이 법에서 “처분 등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는 것이라고 정의되어 있으므로(제2조 제1항 제1호), 행정청이 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 공권력을 행사할 의무가 있는데도 그 공권력의 행사를 거부함으로써 국민의 권리 또는 이익을 침해한 때에는 그 처분등을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것이다.
그런데, 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 이전의 것, 이 뒤에도 같다) 제5조 제3항은 시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의하여 건축허가를 하거나 제2항의 규정에 의하여 신고를 접수한 때에는 건설부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 이를 기재하고 보관하여야 한다고 규정하여 건축물대장의 작성 및 기재와 그 보관을 행정청의 의무로 규정하고 있고, 같은법시행령 제5조 제5항은 시장, 군수는 법 제5조 제3항의 규정에 의한 건축물대장의 사본발급을 요청받은 때에는 이를 발급하여야 하며, 건축물대장의 사본을 발급받은 자는 건설부령이 정하는 수수료를 납부하여야 한다고 규정하여 건축물대장의 사본이 국민의 권리의무에 관계되는 각종 증명 등에 쓰여질 수 있음을 예상하고 있으며, 같은법시행규칙은 제6조에서 건축물대장(1984.12.4. 건설부령 제378호로 개정되기 전에는 “건축허가대장”이었다)에는 건축주의 성명과 주민등록번호 및 주소, 그리고 건축주의 변경사항을 기재하도록 규정하면서, 제3조의2에서는 건축허가를 받은 자가 허가대상건축물을 양도한 때에는 그 양수인은 일정한 서식(구 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변동사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하도록 되어 있다)에 의하여 시장, 군수에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있으며, 신고가 있는 때에는 시장, 군수는 이를 수리하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 법령의 각 규정내용에 비추어 보면 같은법시행규칙 제3조의2의 규정은 단순히 행정관청의 사무집행의 편의를 위한 것에 지나지 않는 것이 아니라, 허가대상건축물의 양수인에게 건축주의 명의변경을 신고할 수 있는 공법상의 권리를 인정함과 아울러 행정관청에게는 그 신고를 수리할 의무를 지게 한 것으로 봄이 상당하므로, 허가대상건축물의 양수인이 위 규칙에 규정되어 있는 형식적 요건을 갖추어 시장군수에게 적법하게 건축주의 명의변경을 신고한 때에는 시장, 군수는 그 신고를 수리하여야지 실체적인 이유를 내세워 그 신고의 수리를 거부할 수는 없다고 할 것이다(당원 1988.9.20. 선고 87도449 판결 참조. 원심판결이 인용하고있는 당원 1979.10.30. 선고 79누190 판결은 1985.12.21. 건설부령 제390호로 건축법시행규칙 제3조의2가 신설된 이후의 건축주의 명의변경신고에 관한 이 사건에 적절한 판례라고 할 수 없다).
또한 건축법에 의하면, 건축중인 건축물의 양수인이 건축공사를 진행함에 있어서는 장차 건축주의 명의로 허가에 갈음하는 신고(제5조 제2항)나 중간검사의 신청(제7조의2) 등을 할 필요가 있는 경우도 있고, 건축공사를 완료한 날로부터 7일 이내에 준공신고를 하여야 함은 물론(제7조), 위 각 규정에 위반할 때에는 처벌까지 받게 되어 있는바(제55조 제3호, 제56조 제1호), 허가대상건축물의 양수인이 자기의 이름으로 위와 같은 신고나 신청을 하는 경우 시장, 군수가 건축주의 명의가 다르다는 이유로 받아들이지 않게 되면 양수인은 건축공사를 계속하기 어렵게 되는 불이익을 입게 될 뿐만 아니라, 부동산등기법 제131조 제1호에 의하면 가옥대장(실제에 있어서는 건축물관리대장)등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자가 미등기건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 규정되어 있는데(더욱이 1991.12.14. 법률 제4422호로 개정된 부동산등기법 제132조 제2항에 의하면 건물의 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 반드시 건물의 표시를 증명하는 가옥대장등본 기타의 서면을 첨부하도록 규정되어 있다), 건축물관리대장은 준공검사를 한 후 건축물대장 등 건축허가관계서류를 근거로 작성되는 것이므로, 양수인이 그의 명의로 소유권보존등기를 신청하려면 건축물대장에 기재된 건축주의 명의를 자신으로 변경할 필요가 있다고 할 것이다(당원 1989.5.9. 선고 89다카6754 판결 참조).
따라서, 피고는 허가대상건축물의 양수인인 원고의 이 사건 건축주명의변경신고라는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 그 신고를 수리하여야 할 법령상의 의무를 지고 있음에도 불구하고 그 신고의 수리를 거부함으로써, 원고가 건축공사를 계속하기 위하여 또는 건축공사를 완료한 후 자신의 명의로 소유권보존등기를 하기 위하여 가지는 구체적인 법적 이익을 침해하는 결과가 되었다고 할 것이므로, 원심이 판시한 바와 같이 건축허가가 대물적 허가로서그 허가의 효과가 허가대상건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전된다고 하더라도, 피고의 이 사건 건축주명의변경신고 수리거부행위는 원고의 권리의무에 직접 영향을 미치는 것으로서 취소소송의 대상이 되는 처분이라고 하지 않을 수 없다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유만으로 피고의 이 사건 건축주명의변경신고 수리거부행위가 취소소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 건축법시행규칙 제3조의2나 행정소송법상 취소소송의 대상이 되는 처분 등의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
가. 원심은, 소외 1이 1975.5.6. 피고로부터 건축허가를 받아 이 사건건축물을 건축하다가 1980.3.15. 건축주의 명의가 소외 낙천관광주식회사로 변경되었는데, 소외 2가 1985.2.14. 부산지방법원으로부터 이 사건 건축물에 대한 가등기가처분결정을 받아 3.7. 위 회사를 대위하여 위 회사의 명의로 소유권보존등기를 한 사실, 원고는 위 소외 1을 상대로 이 사건 건축물에 관한 소유권이전등기절차이행청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받고, 위 소외 1이 위 회사를 상대로 제기한 위 소유권보존등기의 말소등기절차이행청구소송에서 위 회사가 그 청구를 인낙하자, 위 회사로부터 이 사건 건축물의 건축주명의변경에 대한 동의서를 교부받아 1989.6.경 이를 첨부하여 피고에게 이 사건 건축주명의변경신고를 한 사실 등을 인정하면서도, 한편 위 소외 2가 이 사건 건축물에 관하여 위 가등기가처분에 기한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하였고, 그 후 소외 3이 위 회사의 채권자로서 이 사건 건축물에 대하여 신청한 강제집행절차에서 소외 4 외 3인이 1986.1.31. 이 사건 건축물을 경락받아 3.4. 경락대금을 납부하였는데, 위 소외 2가 1986.8.13. 위 가등기에 기한 본등기를 하자, 위 경락인들이 위 소외 2를 상대로 위 가등기 및 본등기의 말소등기절차이행청구소송을 제기하여 제1심과 항소심에서 승소판결을 받은 사실 등을 인정한 다음, 위 회사가 위 소외 1에게 위 소유권보존등기의 말소등기절차이행청구를 인낙하였다고 하더라도 그 인낙조서에 의한 말소집행은 등기부상의 이해관계인인 위 소외 2(또는 그 승계인) 및 위 경락인들(또는 소외 3)의 승낙을 얻을 가능성이 없어 불가능한 것으로 보이고, 달리 위 회사 명의의 위 소유권보존등기가 원인이 무효라고 인정할 증거도 없으므로, 결국 이 사건 건축물의 소유권은 위 소외 2와 위 경락인들 사이의 위 소송결과에 따라 위 소외 2(또는 그 승계인)에게 귀속되거나 또는 위 경락인들에게 귀속될 수 있을 뿐이니, 이 사건 건축물의 소유권을 취득할 가능성조차 엿볼 수 없는 원고로서는 이 사건 건축물의 건축공사를 계속하기 위하여 건축법상의 권리의 행사 및 의무의 이행을 할 필요성이 있다고 할수 없고, 또 위와 같은 사정을 잘 알고 있는 것으로 보이는 원고가 이 사건 소송을 제기한 목적도 오로지 이 사건 건축물의 정당한 소유자의 건축법상의 권리행사 및 의무이행을 방해하려는 데 있다고 볼 수밖에 없으므로, 가사 피고의 이 사건 건축주명의변경신고 수리거부행위가 취소소송의 대상이 되는 처분이라고 하더라도, 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하거나 신의칙에 반하는 소권의 행사로서 허용되지 않는 것이라고 판단하였다.
나. 그러나 원심이 증거로 채용한 갑 제1호증(인낙조서정본)의 기재에 의하면, 위 소외 1이 위 낙천관광주식회사를 상대로, 자신이 골조와 슬라브 및 외벽공사 등을 마쳐서 이 사건 건축물의 소유권을 취득하였는데, 아무런 원인도 없이 위 회사의 명의로 소유권보존등기가 경료되었다고 청구의 원인을 주장하여 위 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하자, 위 회사가 원심이 판시한 바와 같이 위 소외 1의 청구를 인낙하였음을 인정할수 있는바, 위 소외 1이 그가 주장하는 바와 같이 이 사건 건축물을 사회관념상 독립된 소유권의 객체가 되는 건물로 볼 수 있을 정도로 건축함으로써 그 소유권을 원시취득하였다면, 소유자가 아닌 위 회사의 명의로 경료된 위 소유권보존등기는 등기원인이 없이 경료된 무효인 등기라고 하지 않을 수 없다.
또한 위 회사 명의의 위 소유권보존등기가 무효인 등기라면, 그 등기를 기초로 하여 경료된 위 소외 2 및 그의 승계인들 명의의 각 등기도 모두 원인이 무효인 등기임을 면할 수 없고, 위 경락인들도 이 사건 건축물의 소유권을 취득할 수 없는 것이므로, 위 소외 1(또는 그로부터 이 사건 건축물에 관한 권리를 취득한 자)이 위 소외 2 및 그의 승계인들을 상대로 원인이 무효인 그들 명의의 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받아 그들 명의의 위 각 등기를 모두 말소하고 위 회사 명의의 위 소유권보존등기까지 말소한 다음, 자신의 명의로 다시 소유권보존등기를 경료할 경우에는, 위 소외 1에 대하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 원고로서는, 등기상 이해관계가 있었던 위와 같은 사람들의 승낙과는 관계없이 위 소외 1의 명의로부터 자기의 명의로 소유권이전등기를 하는 등의 방법으로 이 사건 건축물의 소유권을 취득할 가능성이 있음을 부정할 수 없다고 할 것이니, 원고의 이 사건 소가 오로지 이 사건 건축물의 정당한 소유자의 건축법상의 권리행사 및 의무이행을 방해하려는 것이어서 권리보호의 이익이 없거나 신의칙에 반하는 소권의 행사라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
원심으로서는 과연 위 소외 1이 이 사건 건축물의 소유권을 원시취득한 것인지의 여부, 위 소외 1이 소유권자가 아니라면 위 회사가 위 소외 1의 위와 같은 청구를 인낙하게 된 경위 등을 조금 더 소상하게 심리하여 이 사건 건축물의 소유권이 누구에게 있으며 원고가 그 소유권을 취득할 가능성이 있는지의 여부 등을 가려보았어야 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점들에 대하여 전혀 심리를 하지아니한 채, 위 갑 제1호증을 증거로 채용하면서도 원고가 위 회사 명의의 위 소유권보존등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 사람들의 승낙을 얻을 가능성이 없고, 이 사건 건축물에 관한 위 회사 명의의 소유권보존등기가 원인이 무효라고 인정할 증거도 없다는 이유로, 이 사건 소가 권리보호의 이익이 없거나 신의칙에 반하는 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나, 건물소유권의 원시취득과 소유권보존등기의 효력 및 그 말소등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준