【원고, 피상고인】
해동화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 정명택
【피고, 상고인】
대기상호신용금고주식회사 소송대리인 변호사 신정철
【원심판결】
광주고등법원 1989.2.23. 선고 87나792 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 채증법칙위배로 말미암아 피고의 착오로 인한 자택취소의 주장을 배척한 위법이 있다는 점에 대하여 본다.
피고가 제1심 제1차 변론기일에 이 사건 예탁금 2천만원을 원고로부터 예탁받은 사실에 관하여 이를 자백하였다가 제1심 제3차 변론기일에 이르러 위 자백을 취소한데 대하여 원심이 위 자백은 진실에 반하고 착오에 인한 것이라는 입증이 없다는 이유로 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못이 있다고 할 수 없다.
기록에 의하면, 피고가 이 사건 예탁금을 원고로부터 예탁받은 사실을 자백한 외에도 피고 금고등 금융권은 거래상대방이 자연인이냐 법인이냐를 가리는데 있어 장부상 그 명의난에 주민등록번호가 기재되어 있느냐, 사업자등록번호가 기재되어 있느냐에 따라 구별하여 거기에 기재된 주소나 사용명의, 인장여하는 부수적 사실로서 위 구별의 기준이 되지 아니한다고 주장하였는바, 이 사건 예탁금에 대한 차입금기입장인 을제3호증의 1의 기재에 의하면, 당초 김종창의 주민등록번호가 기재되어 있던 것을 원고의 사업자등록번호로 정정기재하고 정정인까지 찍었으며, 피고 금고의 대부담당대리인 제1심증인 고 병용, 영업부장인 원심증인 고 계수의 각 증언에 의하면, 위 차입금기입장에 김종창의 주민등록번호를 원고의 사업자등록번호로 정정기재한 것은 피고 금고의 담당직원인 김 행신이 책임자인 담당과장의 결재를 받아서 한 것임을 알 수 있으므로 이 사건 예탁금의 예탁자는 원고라고 보는것이 합당하다 하겠고, 이 사건 대출금에 대한 신용부금원장인 을제4호증의 1,2의 기재에 의하면, 이것 역시 당초 김종창의 주민등록번호가 기재되어 있던 것을 원고의 사업자등록번호로 정정기재하였으나 정정인이 찍혀있지 아니하며, 위 증인 고 병용, 고 계수의 증언에 의하면, 위 신용부금원장에 김종창의 주민등록번호를 원고의 사업자등록번호로 고친 것은 담당직원인 홍 희순이 예탁금과 대출금과의 상계를 하면서 앞서의 차입금 기입장내용과 상위하기 때문에 이를 일치시키기 위하여 임의로 정정한 것임을 알 수 있으므로 피고제출의 자료에 의하더라도 이 사건 대출금 채무자는 김종창 개인이라고 보는 것이 사리에 맞다 할 것이다. 따라서 피고의 자백취소를 들어주지 아니한 원심의 조치를 잘못이라고 할 수 없다.
2. 석명권불행사로 인한 심리미진과 판단유탈의 위법이 있다는 주장에 대하여 본다.
기록에 의하여 이 사건 변론의 경과를 보변 이렇다. 원고는 일관되게 원고가 1986.12.17. 피고에게 예탁한 금 2천만원의 반환을 구한다고 주장하고, 피고는 앞에서 본바와 같이 원고로부터 예탁받은 사실을 자백하고 나아가 그 원리금반환채권은 피고가 원고에 대하여 가지고 있는 채권 즉 피고가 1987.1.30.원고에게 대출한 금 1,800만원과 같은 해 3.31. 원고에게 대출한 금 2백만원을 대등액에서 상계하기로 합의하고 그 차액을 원고에게 반환함으로써 소멸하였다고 답변하자 원고는 피고의 위 자백을 원용하는 한편 피고주장의 대출금채무는 원고의 채무가 아니라 소외 김종창의 개인채무라고 다투었다.
그러자 피고는 제1심 제3차 변론기일에 이르러 위 자백을 취소하고 이 사건 예탁금의 예탁자는 원고가 아니고 김종창이며, 앞서 주장한 이 사건 대출금채무자 역시 김종창으로서 상계합의는 위 김종창과 사이에 이루어진 것이라고 주장을 변경하였고, 원심 제5차 변론기일 및 제8차 변론기일에 진술한 1988.7.7. 및 같은 해 10.25.자 준비서면으로 피고는 만일 원고의 주장과 같이 이 사건 예탁금의 예탁자를 원고라고 한다면 이는 원고 회사의 제주지점장으로서원고의 피용인인 김종창이 지점장 자격으로 적법하게 금원을 예탁한 후 원고 회사의 준칙상 이 사건 예탁금을 담보로 제공할 수 없다는 사정을 묵비하고 이를 담보로 하여 적법하게 금원을 대출받은 것처럼 피고를 속인 것이므로 원고는 김종창의 사용자로서 피고에 대하여 사용자배상책임이 있다 할 것이고, 그 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 한다는 취지로 주장하면서 대출금의 대출과정등 여러가지 사정에 비추어 볼때 대출금채무자 역시 원고라고 보아야 한다고 하였다.
소론은 원심이 상계항변에 대한 판단을 하면서 김종창이 그 예탁금에 대하여 자기의 소유인 것처럼 피고의 직원을 기망하였다는 점을 인정할만한 증거가없다하여 피고의 주장을 배척하였으나 원고의 대출금채무와 이 사건 예탁금반환채권을 상계한다는 주장에 대하여 판단을 유탈하였고, 그와 같은 주장이 있었는지에 관하여 불분명하다면 석명권을 행사하여 밝히지 아니한 위법이 있다고 한다.
앞에서 본 바와 같은 변론의 과정에 비추어 볼 때, 피고가 원심에 이르러 이 사건 금원의 예탁을 원고가 한 것이라고 한다면 대출 역시 원고가 받은 것이라고 보아야 한다고 한 진술은 예탁금의 예탁자를 원고로 보는 것이 부당하다는 사정진술을 한 것에 불과하다고 보아야 할 것이고, 더구나 피고가 당초제1심에서 이 사건 예탁금반환채권과 원고의 대출금채무를 상계하기로 합의하였다는 취지의 상계합의 주장을 하였다가 철회한 사정 등을 아울려 고려한다 면 그것만으로 원고의 대출금채무와 이 사건 예탁금반환채권을 상계한다는 독립된 항변을제출한 것이라고 볼 수 없다. 그리하여 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였다고 해서 위법이라고 볼 수 없다.
그리고 원심이 피고에게 위와 같은 항변을 하는것 인지 여부를 석명하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없다. 법원의 석명권행사는 사안을 해명하기위하여 당사자에게 그 주장의 모순된 점이나 불완전, 불명료한 부분을 지적하여 이를 정정보충할 수 있는 기회를 주고, 또 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이며 당사자가 주장하지도 않는 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권행사의 한계를 일탈하는 것이 되는 것이다. ( 당원1968.7.16. 선고 67다1447 판결; 1971.4.6. 선고;71다259 판결; 1971.11.30. 선고; 71다1789 판결; 1981.7.14. 선고; 80다2360 판결 ; 1987.3.10. 선고; 86므132 판결 참조)
그런데 원심이 피고가 제출한 원고의 사용자배상책임에 기한 손해배상채권과 이 사건 예탁금반환채권과의 상계항변에 대하여 판단함에 있어, 피고의 주장취지는 사용자배상책임의 요건이 되는 김종창의 불법행위의 내용을 위에서 본 바와 같이 대출금채무자를 김종창으로 보는 경우와 이를 원고로 보는 경우로 나누어 두갈래의 주장을 펴고 있음에도 불구하고 그 주장취지가 김종창이 원고가 예탁한 이 사건 예탁금이 마치 자기의 소유인 것처럼 피고의 직원을 기망하여 이를 담보로 금원을 부당대출받은 것이라고 하는 점에만 있는 것으로 보고 그에 관하여 판단을 하였을뿐, 대출금 채무자를 원고로 보는 경우 김종창이 원고 회사의 준칙상 이 사건 예탁금을 담보로 제공할 수 없다는 사정을 묵비하고 이를 담보로 하여 원고가 적법하게 금원을 대출받은 양 피고를 속이고 부당대출을 받은 것이라는 주장에 대하여는 판단을 하지 아니하였으므로 원심판결에는 논지가 지적하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 있다. 그러나 위와 같은 피고의 주장은 이 사건 대출금 채무자가 김종창이 아니고 원고라고 인정되는 것을 전제로 하는 것인데, 그 대출금 채무자가 김종창이라고 인정함이 합당하다고 함은 이미 본바와 같고, 뿐만 아니라 기록에 의하면 김종창이 피고로부터 대출을 받음에 있어 원고 회사의 준칙상이 사건 예탁금을 담보로 제공할 수 없다는 사정을 피고에게 고지하여야 할 의무가 있다고 인정할 수도 없는 터이므로 비록 김종창이 그와 같은 사정을 묵비하였다 하더라도 피고에 대한 불법행위가 된다고 보기는 어렵다. 결국 피고의 주장은 어느모로나 이유없는 것이 명백하므로 원심이 피고의 상계항변을 받아들이지 아니한 조치는 타당하다는 결론에 이른다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준