【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1991.11.1. 선고 91나2776 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등은 1981년 소외 5, 소외 6, 소외 7로부터 부산 동래구 (주소 생략) 임야 809평방미터를 매입하여 그 지상에 공동주택 12세대를 건축하기 위하여 건축업자에게 도급을 주었으나 그 건축업자의 도산으로 공사를 완성하지 못하고 있다가, 1983.9.20. 소외 8과의 사이에 동인이 비용을 부담하여 위 공동주택을 완공하고 그 공사비용 대신 위 공동주택 12세대 중 5세대분을 주기로 약정한 사실, 위 소외 8은 자신의 비용으로 1985.1.경 계단식 공동주택 12세대와 그밖에 이 사건 계쟁건물부분(원심판결 별지도면 표시 ㉮, ㉯부분)을 완공한 사실, 계쟁건물부분은 원래 위 공동주택의 공동 대피소로 예정된 곳이었으나 위 소외 8은 그 부분을 2세대가 거주할 수 있는 방실로 건축하였고, 공동주택의 건축주인 위 소외 1 등도 이를 양해하고 그 후 1985.7.17. 위 공동주택을 분양하면서 계쟁건물부분 2세대분을 위 소외 8 몫으로 분양한 사실, 한편 위 공동주택은 무허가 건물이었으나 특정건축물정리에관한특별조치법(법률 제3533호)에 의하여 1985.1.22. 비로소 공부상 등재되게 되었는데, 그때 위 특별조치법 소정의 요건에 맞는 건축물로 보이기 위해 실제와는 다르게 이 사건 계쟁건물부분을 위 공동주택의 공용 지하대피소로 신고함으로써 공부상에는 계쟁건물부분이 지하실이자 공동대피소로 등재되어 있는 사실, 위 소외 8은 1985.1.경 피고 1에게 계쟁건물부분 중 위 별지도면 표시 ㉮부분을, 피고 2에게 위 도면표시 ㉯부분을 각 금 7,000,000원씩에 매도하여 그때부터 피고들이 그 곳에 입주하여 계쟁건물 부분을 점유 사용하고 있는 사실 및 위 공동주택 12세대 중 11세대의 소유자들인 원고들은 피고들보다 나중에 위 공동주택으로 이사온 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 계쟁건물 부분은 위 공동주택의 준공당시부터 이미 구조상으로나 이용상으로나 위 공동주택의 다른 주택부분과 하등 현실적이며 실용적인 연관 관계없이 독립한 건물로 인정되고 또한 피고들이 이에 입주하여 생활함으로써 계속 이용되어 온 만큼, 이는 독립하여 구분소유의 대상이 된다고 보아, 이 부분이 구분소유권의 객체가 될 수 없는 위 공동주택의 공용부분으로 건축된 것이므로 원고들의 공유에 속한다는 원고들의 주장을 배척하고 있다.
2. 그러나 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이 사건 공동주택은 경사지에 건립됨으로써 전면에서 보아 1, 2, 3, 4층부분에 각 2세대, 5층부분에 4세대 등 모두 12세대의 주택으로 이루어진 주거용 집합건물로서, 1983.9.20. 체결한 위 소외 8과의 공사도급계약내용도 주거용으로는 위 12세대만을 건축하는 것으로 되어 있고 이를 전제로 공사비를 완성된 5세대의 주택으로 지급하는 방법이 약정된 바 있었고, 한편 이 사건 계쟁건물부분은 위 공동주택 5층의 아래쪽이자 4층의 뒷부분에 위치한 부분으로서, 현재 주거용 방실로 꾸며져 피고들이 이에 거주하고는 있으나, 이 부분은 본래 건축법규상 요구되는 위 12세대 주택의 공용부분인 공동대피소용도로 건축되어 온 것으로서 1985.1.12. 완공 당시 교부된 준공검사필증에도 지하공동대피소인 것으로 기재되어 있고, 위 공동주택의 지하대피소 구비 여부를 확인하기 위하여 1989.7.19.경 현장을 답사하였다는 구청공무원인 제1심증인 소외 9도 당시 계쟁건물부분이 공부상 표시된 바와 같은 공동대피소의 구조를 갖추고 있음을 확인하였다고 증언하고 있음을 알 수 있는 바, 이와 같은 여러 정황에 비추어 볼 때 이 사건 계쟁건물부분은 적어도 그 준공 당시에는 일단 위 공동주택 12세대를 위한 공동대피소의 구조를 갖추고 있었을 것으로 봄이 상당하고, 원심과 같이 피고들에게 이 사건 계쟁건물부분을 주거용 방실로 매도한 자로서 이사건의 실질적 이해당사자라 할 수 있는 제1심증인 소외 8의 증언만을 받아들여 그 부분이 처음부터 구조상 위 12세대 주택과 하등의 현실적이고 실용적인 연관관계없이 독립한 건물로 준공된 것으로는 볼 수 없다 할 것이다.
그리고 계쟁건물부분이 이와 같이 준공당시에 이미 구조상 위 공동주택 12세대 소유자들을 위한 공동대피소로 건축되었다면, 당시 이미 시행되고 있던 집합건물의소유및관리에관한법률 제3조 제1항, 제10조 제1항 및 제13조 등 제 규정에 의하여 집합건물 중 구조상 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유자 전원의 공유에 속할 뿐 구분소유의 목적으로 할 수 없고, 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없는 것이므로 위 오도명이 공사비로 받을 수 있는 위 5세대의 주택도 아니어서 그 처분권도 없고, 또 처분할 수도 없는 이 사건 계쟁건물부분인 위 공용부분을 주거용 방실로 개조하여 피고들에게 매도하여 주거용으로 사용케 하였다 하더라도 계쟁건물부분이 따로 구분소유의 목적이 되는 것은 아니라 할 것이다. 뿐만 아니라 위 공동주택의 등기부등본인 갑 제1 내지 12호증을 보더라도, 계쟁건물부분은 등기부상 위 12세대 주택의 공용부분인 지하층으로만 표시되어 있지 이에 대한 독립한 소유권 기타 권리가 등기부상에 표상되어 있지 않고, 또 위 공동주택의 대지에 관한 사용권도 모두 위 12세대 주택의 소유자가 분유하고 있지 계쟁건물부분의 구분소유를 위한 대지권은 남아있지 아니함으로, 계쟁부분만의 소유를 목적으로 한 권리의 득실변동의 등기는 현실적으로도 불가능한 상태이다.
그럼에도 불구하고 원심이 계쟁건물부분이 준공당시부터 구조상으로나 이용상으로 위 공동주택의 다른 주택부분과 하등 현실적이며 실용적인 연관관계 없는 독립된 건물로서 건축된 것으로 인정하여 독립한 구분소유의 대상이 되고 위 소외 8이 이에 대한 처분권한이 있다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정하였거나 집합건물에 있어서의 공용부분의 소유 및 처분관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철