【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.5.23. 선고 90노2091 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
구 도시계획법 제92조 제4호(1991.12.14.법률 제4427호로 개정되기 전의 것)에 의하면 같은법 제78조의 규정에 의한 행정청의 처분 또는 조치명령에 위반한 자에 대하여 6월 이하의 징역 또는 300,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있고, 같은법 제78조 제1호에 의하면 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 자에 대하여 이 법에 의한 허가, 인가 또는 승인을 취소하거나 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전 기타 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있도록 규정되어 있으며, 같은법 제4조 제1항 제1호에 의하면 도시계획구역 안에서 토지의 형질의 변경은 시장 또는 군수의 허가없이 이를 할 수 없도록 규정되어 있는 바, 위 각 규정을 종합하면 도시계획구역 안에서 허가없이 토지의 형질을 변경한 경우 행정청은 그 토지의 형질을변경한 자에 대하여서만 같은법 제78조 제1항에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있다고 해석되고, 같은 조항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은법 제92조에 정한 처벌을 받기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 한다 고 봄이 상당하다 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인 소유인 이 사건 토지의 형질을 무단으로 변경한 자는 피고인이 아니라 피고인으로 부터 이 사건 토지를 임차한 공소외 김평준과 이기환 임에도 불구하고 그 형질을 변경한 자도 아닌 피고인에 대하여 판시 원상복구의 시정명령이 발하여 진 것을 알 수 있으므로 위 원상복구의 시정명령은 위법하다 할 것이고 따라서 피고인이 위법한 위 시정명령을 따르지 않았다고 하여 피고인을 같은법 제92조 제4호에 정한 조치명령등 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이며, 위 시정명령을 당연무효로 볼 수없다 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 이 사건 도시계획위반죄가 성립될 수 없다 할 것이다.
원심의 설시는 이 점에 있어서 그 표현이 다소 적절치 아니한 점이 있으나 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 결론은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 시정명령에 대한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으며 지적하는 당원 1984.5.9. 선고 83도3194 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 적절한 선례가 될 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준