【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이종걸
【원심판결】
서울형사지방법원 1992.12.23. 선고 92노3896 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토해 보면, 피고인이 동생인 공소외 과 공모하여 1991. 7. 1. 그 판시 업소에서 이 사건 대중음식점 영업행위를 하였다고 본 원심의 사실인정 자체는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론주장과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소외 인이 영업정지기간 중에 위 업소에서 영업하였다는 이유로 같은 해 6. 13. 위 업소의 영업허가가 취소되었으나, 위 영업허가취소처분은 식품위생법 소정의 청문절차를 거치지 아니하여 위법하다는 이유로 같은 해 10. 1. 서울특별시의 재결에 의하여 취소된 사실을 인정하면서도, 그와 같은 취소의 효력은 소급효가 없고, 단지 장래에 한하여 미칠 뿐이므로 그 취소재결 이전에 피고인이 한 이 사건 영업행위가 취소재결에 의하여 적법한 것으로 되는 것은 아니라는 취지로 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나, 이 사건 공소사실은 피고인이 영업허가취소처분이 있음에도 불구하고 이에 위반하여 무허가영업을 하였다는 것인데, 그 영업의 금지를 명한 영업허가취소처분 자체가 나중에 행정쟁송절차에 의하여 이미 취소되었다면, 그 영업허가취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 남기분과 피고인은 위 영업허가취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당할 것이고, 그 영업허가취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 근거가 없다.
따라서 피고인의 영업행위는 죄로 되지 아니한다 할 것임에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 행정쟁송절차에 의한 행정처분취소의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)