【원고, 상고인】
이대웅 외 6인
【피고, 피상고인】
1. 주식회사 조흥은행 2. 대아건설 주식회사
【원 판 결】
서울고등법원 1988.9.20. 선고 87나5448 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 상고이유 제4점에 대하여,
사용자 및 피용자과 인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘·감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으써 시공 자체를 관리함을 말하며 단순히 공사의 운영 및 시행의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하고 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수 없음은 당연하다 할 것인데( 당원 1983.11.22. 선고 83다카1153 판결 ; 1987.10.28. 선고 87다카1185 판결; 1988.6.14. 선고 87다카3222 판결 참조), 원심은 논지가 지적하는 공사도급계약서(을제4호등의2)에 비록 도급인인 피고 주식회사 조흥은행(이하 피고 은행이라 한다)이 지명한 감독기사는 일체의 계약된 서류에 기초하여 위 공사의 수행을 지휘, 감독하며 수급인인 피고 대아건설주식회사(이하 피고 회사라 한다)는 위 감독기사의 시공상의 감독지시에 따라야 하는것으로 되어 있고 또 피고 회사가 위 감독기사의 감독 및 지시에 불응할 때는 피고 은행은 언제든지 피고 회사에 대한 서면통지로 위 공사도급계약의 전부 또는 일부를 중지 또는 해제할 수 있는 것으로 되어 있으나, 위 도급공사계약서에 의하여 알 수 있는 이 사건 공사의 규모·도급인과 수급인과의 관계 등 여러 사정에 비추어 도급공사계약에 위에 든 조항이 있다 하여 이것만으로 피고 은행이 피고 회사의 공사의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘·감독권을 유보하고 있다고 볼 수 없고, 또 피고 은행이 그 직원을 위 공사현장에 상주시켜 피고 회사의 공사수행을 감독하게 하여 감리적인 감독을 함을 넘어 시공자체를 구체적으로 관리하였다고 인정할 아무런 자료가 없다고 판단하고 있는 바 위와 같은 원심의 인정판단은 상당하고 여기에 소론과 같이 사용자 책임에 관한법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 발견할 수 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제1점에 대하여
원심은 원고들의 건물신축비 상당 손해 주장에 대하여 설시 증거자료를 종합하여 이 사건 건물은 1954년경에 건축된 건물로서 이 사건 불법행위 당시 약 30년 경과된 목조고옥으로서 이 사건 불법행위로 말미암아 상당한 손상이 있었으나 전혀 사용 불가능한 정도에는 이르지 아니하고 상당한 비용을 들여 보수를 하면 통상의 내용연한까지는 사용가능한 것으로 인정되므로, 위 건물이 사용불가능하게 되었음을 전제로 하는 원고들의 위 손해에 대한 주장은 받아들일 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 옳고 여기에 소론같은 판결이유에 모순이 있거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다 할 것이므로 이 점 논지도 이유없다.
(3) 상고이유 제2점에 대하여
원심은 원고들이 이 사건 건물의 일부를 임차하여 입주하고 있던 소외 유수경이 건물 붕괴의 위험이 있어 대피하였던 기간동안 그가 경영하던 양복점 영업을 휴업하게 됨으로써 입게 된 수입상실 상당액과 그 피용인에 대하여 지출하게 된 인건비 상당액으로 금 188만원을 변상하여 줌으로써 같은 액 상당의 손해를 입게 되었다고 주장함에 대하여 원고들이 위 유수경의 위와 같은 영업상의 손해를 배상하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로, 설사 원고들이 실제로 위 소외인에게 위 영업상의 손실금 상당액을 지급하였다 하더라도 이를 불법행위를 한 피고 회사에 대하여 상환을 구할 수는 없다고 판단하고 있는바 이 사건 불법행위로 이 사건 건물에 원심설시의 하자가 발생하게 되어 그 건물의 일부를 임차중인 자가 그 주장의 영업상의 손실을 입었다면 그가 가해자인 피고 회사에게 손해배상청구권이 발생하는 것은 별론으로 하고 임대인인 원고들이 그들에게 귀책사유가 없는 위와 같은 임차인의 손실을 배상할 의무는 없다고 보는 것이 옳으므로 위에서 본 원심의 판단은 정당하고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유없다.
(4) 제3점에 대하여
일반적으로 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다고 할 것인 바( 당원 1988.3.22. 선고 87다카1096 판결; 1970.3.31. 선고 69다2016 판결 참조), 원심이 확정한 이 사건 사실관계를 보면 위와 같은 특별한 사정이 있었다고 볼 수 없다 할 것이므로 같은 견해에서 원고들의 위자료 청구를 배척한 원심의 판단은 옳고 여기에 소론이 지적하는 특별손해에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없어 이 점 논지도 이유없다.
(5) 그렇다면 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원