【원고, 상고인】
[피고, 피상고인] 대한민국
【원심판결】
부산고등법원 1990.10.24. 선고 88구1677 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
기록에 의하여 원고의 주장하는 바를 정리하면 원고는 종래 6.25전쟁 당시의 전공상자로 인정받아 국가유공자예우등에관한법률(종전의 군사원호보상급여금법)에 의한 연금수혜의 혜택을 받아오다가 행정청(부산 원호청장)이 원고가 전공상자가 아니었음이 밝혀졌다 하여 그 수혜대상에서 제외하는 제적처분을 하였으나 원고는 6ㆍ25전쟁의 전공상자임이 틀림없고 위 제적처분은 잘못된 것이므로 그 수혜대상자임의 확인과 그간의 미지급연금의 지급을 구한다는 것으로 요약되는바, 원고의 이 사건 청구를 행정소송법상의 당사자 소송으로 본다 할지라도 원고는 과거에 연금수혜의 혜택을 누리다가 행정청의 처분으로 그 지위를 상실한 것이므로 원고의 이 사건 청구가 이유 있기 위하여는 원고가 전공상자이고 연금수혜대상자임에 틀림없다는 주장ㆍ입증을 하는 것만으로는 부족하고 원고를 연금수혜대상자에서 제외시킨 위 제적처분(행정처분)이 무효이라는 점까지 주장ㆍ입증하여야 하는 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 관계증거들에 의하여 원고는 6ㆍ25동란중인 1952.2.17. 육군에 입대하여 같은 해 7.1 육군 제51연대로 배속되었다가 같은 해 8.16. 제59육군병원에 입원하였고 다시 같은해 9.1. 제3육군병원으로 전원되어 치료를 받다가 1953.9.29. 의병제대한 뒤 1961.5.경부터 1962.7.20까지 사이에 3차례에 걸친 신체검사를 통해 양하지부전마비(이완성), 양하지기능상실, 만성정신분열증 등의 판정을 받고 군사원호보상급여금법 등에 따라 1982.12.까지 연금 등의 군사원호보상을 받아왔는데, 원호처장이 1982.경 원고가 전상자가 아니라는 첩보에 따라 육군본부에 원고의 전공상상이처 재확인을 의뢰한 끝에 최종적으로 전공상비해당통보를 받자 부산 원호청장은 1983.8.19. 원고가 비전공상자로 확인되었음을 이유로 원고를 원호대상자에서 제외하는 제적처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 원고는 관계서류 등에 의하여 전상자임이 명백히 인정되고 이에 배치되는 병상일지는 원고와는 다른 사람의 것으로 보일 뿐 아니라 원고의 것이라 하더라도 초진일자와 입원일자 등이 변개되어 있어그 신빙성이 의심스러운데도 새로운 진료등의 적극적인 확인절차 없이 원고가 비전공상자라 하여 한 위 제적처분은 중대하고 명백한 하자가 있는 무효의 처분이고, 따라서 원고는 여전히 구 군사원호보상법과 이와 대체된 국가유공자예우등에관한법률 및 그 시행령 제14조의 별표(2)소정의 1급 3호의 연금수혜대상자의 지위를 가지고 있으므로 그 지위의 확인과 아울러 위 법률들이 정한 보상금의 지급을 구한다는 원고의 주장에 대하여, 진정성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증의 4, 7, 9, 10, 11, 13, 15 내지 20, 41, 42, 50 등에만 한정해 보면, 원고가 1961.3.7. 국방부장관으로부터 상이년월일 1952.7.16.상이처 척수신경마비, 일련번호 14948, 해당호수 12호로 된 전공상확인증을 발급받은 사실, 1961.5.경 실시된 원고에 대한 상이군경연금대상자재신체검사표에는 확인증번호 14848, 부상년월일 1952.7.16. 부산지구 및 소속부대는 철원지구 제51연대, 국방부확인증 기재 상이처는 척수신경마비, 재신체검사결과 상이처는 양하지부전 마비(이완성)로 기재되어 있고, 위 신체검사 결과에 따른 내용으로 1961.8.25. 보건사회부장관으로부터 군경연금증서를 발급받은 사실, 그뒤 같은 해 9. 6.에 실시된 신체검사표에도 위 재신체검사표의 기재와 같은 내용이 기재되어 있고, 1962.7.20.실시한 신체검사표에는 만성정신분열증으로 기재되어 있으며, 1972.5.22.에 실시한 신체검사표에는 정신분열증, 두부와 척추에 상처 있음, 치아 12개 상실이라고 기재되어 있는 사실, 1952.8.30. 발령된 원고를 제59육군병원에서 제3육군병원으로 전원하는 인사명령서에는 전상(戰傷)으로 기재되어 있는 사실 등을 인정할 수 있어 이 증거들이 원고 주장사실을 일부 뒷받침하는 자료가 되기는 하나, 한편 진정성립에 각 다툼이 없는 갑 제1호증의 3, 을 제13호증의 3, 을 제14호증의 1,2, 을 제20호증의 1 내지4(그중 20호증의 2,3의 초진일자와 입원일자가 변개된 흔적이 있지만 문서전체의 진정성립을 의심할 여지는 없다) 6,7, 을 제28,30 내지 33호증, 을 제29호증의1,2 변론의 전취지에 의하여 그의 진정성립이 인정되는 을 제20호증의 5의 각 기재에 의하면, 원고의 인근주민으로부터 원고가 군복무시 심한 피부병으로 치료받은 사실은 있으나 전투중 부상을 입은 사실은 없는데도 관계공무원과 결탁하여 전상으로 허위신고 등록하여 연금을 받아오고 있다는 민원에 의한 첩보가 있었는데 원호처에서 이의 확인을 육군본부에 의뢰하여 육군본부로부터 송부되어 온 원고에 대한 병상일지에는 진단명을 나병(癩病)으로 하여 나병에 관련된 증상만 기재되어 있고, 다른 외상에 관하여는 아무런 기재가 없으며 원고에 대한 병상일지로는 위 송부되어 온것 외에는 더 남아 있지 않은 사실, 원고의 부상이 전상이라고 기재된 위 1952.8.30.자, 인사명령서보다 앞서 같은 달 5. 발령된 제51연대에서 제59육군병원으로의 입원에 대한 인사명령서에는 원고의 부상이 사상(私傷)으로서 전공상에 해당하지 않는다는 재확인 통보가 있고1955.5.31. 이전에는 질병 또는 사상으로 인한 제대는 의병제대로 하여(일반)제대증서를 주고 전상으로 인한 제대자에게는 명예제대로 하여 명예제대증서를 주었는데, 1953.9.29.에 제대한 원고는 명예제대증서가 아닌(일반) 제대증서를 가지고 있고, 군인사기록에 해당하는 거주표에는 원고가 1953.9.29. 제3육군병원 특(을) 제82호 명령에 의해 의병제대(병역면제)한 것으로 기재되어 있는 사실, 원고가 전상을 당하였음을 뒷받침할 자료가 될 만한 것으로는 위 1952.8.30.자 인사명령서 외에는 없는 사실 등을 각 인정할 수 있고 그 중 특히 원고의 병상에 대한 가장 원시자료라 할 수 있는 병상일지에 나병 내지 피부병에 관한 증상만 기재되어 있고 다른 외상에 대하여는 아무런 기재가 없는 점, 원고에 대한 최초의 입원명령서에는 '사상'으로 기재되어 있는 점, 전상증빙서인 위 1952.8.30. 인사명령서상의 전상기재에 있어서도 그 전상시기가 이미 제59육군병원에 입원한 이후로 되어 사리에도 맞지 않는 점 등에 착안해 보면, 원고가 그 주장과 같이 전상을 입었다는 점에 부합하는 앞서 본 각 증거들은 믿을 수 없고 따라서 원고는 전상자라고 볼 수 없어 위 제적처분은 정당하다 할 것이며, 가사 원고가 전상자임이 사실이어서 이 사건 재적처분에 있어서 그 처분요건 사실을 오인한 하자가 있다 하더라도 위 원호청이 위 연금지급대상자 적격여부를 판정함에 있어 자체조사능력이 없어 대상자원소속군본부로부터의 통보에 의존할 수 밖에 없는 사정 아래서 위와 같이 원고의 병상에 대한 원시자료인 병상일지에 근거한 육군본부의 전공상비해당 통보에 따라 한 이 사건 제적처분은 그 통보와 상치되는 자료가 아울러 제출되었다 할지라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 당연무효는 아닌데다 취소됨이 없었으므로 아직 그대로 유효하고, 따라서 원고는 위 제적처분으로써 소급하여 원호대상자로서의 지위를 상실하였다 할 것이므로 그 지위를 보유하고 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없다고 판단하였다.
원심의 증거취사 선택과정을 기록에 비추어 볼 때 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없으며 그에 따라 원고에 대한 위 제적처분이 당연 무효일수 없고 또 취소된 바도 없으므로 여전히 유효하다고 본 판단도 수긍할 수 있고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법도 없다.
논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난한 것에 지나지 않거나 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 주장하는 것에불과하여 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준