【원고, 상고인 겸 피상고인】
온양정씨 지평공파종중 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
한신부동산주식회사 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정경철 외 1인
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.10.29. 선고 89나703 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 주식회사 서울신탁은행에 대한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고와 피고들의 상고를 모두 기각한다.
상고기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들의 소송대리인과 피고들의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심은 피고 14의 기일지정신청에 대하여, 1989.2.14. 10:00의 원심 제1차 변론기일에는 위 피고와 원고의 대표자가 모두 출석하지 아니하였고, 1989.11.28. 10:00의 원심 제2차 변론기일에는 위 피고는 불출석하였고 원고의 대표자는 출석하였으나 위 피고에 대하여 변론하지 아니한 사실을 인정하고, 위 피고가 위 원심 제2차 변론기일의 소환을 받지 못하였다고 주장한 데 대하여는 위 피고 본인이 1989.11.23. 16:20경 서울 강서구 (주소 1 생략) 에서 소환장을 수령하고서도 위 변론기일에 출석하지 아니한 것이라고 인정하여 원고와 위 피고 사이의 이 사건 소송은 개정 전 민사소송법 제241조 제2항, 제4항에 의하여 위 1989.11.28. 당사자 쌍방의 2회 불출석으로 위 피고의 항소취하가 있는 것으로 간주되어 종료되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원심은, 원고 종중의 1983.5.1.자 임시총회는 의결정족수에 해당하는 30명에 미달하는 29명의 종원만이 출석한 것이므로 위 임시총회에서 원고의 대표자로 소외 1을 선임한 결의는 부적법하여 위 소외 1은 원고 종중의 적법한 대표자가 아니고, 위 소외 1이 1990.1.21. 소집한 원고 종중의 임시총회도 적법한 소집권자에 의하여 소집된 것이 아니므로 위 임시총회에서 원고 종중의 대표자로 선임된 소외 2도 원고 종중의 적법한 대표자가 아니어서 위 소외 1, 소외 2 등이 제기·수행하여 온 이 사건 소는 부적법하다는 피고들의 본안전 항변에 대하여, 원고 종중의 규약에 의하면 임시총회는 종원 30명 이상의 출석으로 성립하며, 한편 각 종원은 그 회의에서의 결의권을 위임하여 행사할 수 있도록 규정되어 있는 사실, 원고 종중의 1983.5.1.자 임시총회에는 약 418명의 종원으로부터 그 결의권을 위임받은 29명의 종원이 출석하여 위 소외 1을 원고 종중의 대표자인 회장으로 선출한 사실을 확정하고, 원고 종중의 규약 중 종원의 결의권은 위임하여 행사할 수 있다고 하는 내용의 규정에는 그러한 위임을 한 종원은 정족수를 계산함에 있어서는 출석한 것으로 취급한다는 취지가 포함되어 있다 할 것이므로, 위 임시총회에서 다수결로 위 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선출한 결의는 유효하고, 위 소외 1의 3년의 임기가 만료된 후에도 후임대표자의 선출이 없었고 이에 대하여 종원들로부터 새로운 대표자의 선임을 위한 종중회의의 소집요구도 없었으며, 또한 달리 위 소외 1로 하여금 원고 종중의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정도 찾아볼 수 없으므로 새로이 적법한 대표자가 선임될 때까지는 여전히 위 소외 1이 원고 종중의 대표자로서의 지위를 보유한다고 봄이 상당하고, 따라서 위 소외 1이 회장으로서의 임시총회 소집권한에 기하여 종원들에게 소집통지를 하여 개최한 1990.1.21.자 임시총회에서 회장으로 선출된위 소외 2도 역시 원고 종중의 적법한 대표자라고 판단하여, 그 대표권을 다투는 피고들의 본안전 항변을 배척하였다.
기록에 의하여 살피건대, 원심이 위 1983.5.1. 자 임시총회에는 약 418명의 종원으로부터 그 결의권을 위임받은 29명의 종원이 출석하여 위 소외 1을 원고 종중의 대표자인 회장으로 선출하였다고 인정한 것은 수긍할 수 있다.
그리고 민법 제73조 제2항은 사단법인의 사원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다고 규정하고, 제75조 제2항은 사원총회의 결의방법에 있어 제73조 제2항의 경우에는 당해 사원은 출석한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이러한 사단법인의 총회에 관한 규정은 정관에 다른 규정이 없으면 종중과 같은 권리능력 없는 사단의 경우에도 준용된다고 봄이 상당하므로(당원1991.11.8. 선고 91다25383 판결 참조), 원고 종중의 임시총회의 결의방법에 있어서도 그 규약의 정한 바에 따라 위 총회는 종원 30인 이상의 출석으로 성립하고, 특히 종원이 현실로 출석하지 않았더라도 위임장을 제출한 종원은 출석한 것으로 보아야 할 것이니, 따라서 원심이 위 소외 1이 위 임시총회에서 원고 종중의 대표자로 적법하게 선출되었다고 판단한 것은 정당하고, 나아가 그가 3년의 회장임기 만료 후에도 원고 종중의 대표자로서의 지위를 보유하면서 위 1990.1.21.자 임시총회를 소집하여 그 회의에서 위 소외 2가 원고 종중의 대표자로 적법하게 선임되었다고 인정한 조치도 역시 정당하다고 할 것이다. 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
3. 원심은, (가) 이 사건 계쟁부동산인 서울 강서구 (주소 2 생략) 대 51평 1홉 중 원심판결 첨부 별지 제3도면 (ㅂ)표시 48.4평 부분, (주소 1 생략)대 268평방미터 중 같은 도면 (차)표시 16평 부분은 모두 분할 전의 서울 강서구 (주소 3 생략) 전 829평(이하 이 사건 토지라 한다)에서 분할되어 나온 토지의 일부로서, 이 사건 토지는 원래 원고 종중의 소유였는데 원고 종중의 적법한 대표자가 아닌 소외 3이 원고 종중의 대표자임을 내세워 원고 종중의 총회에서 이 사건 토지를 처분하기로 결의한 것처럼 총회결의록 등 관계서류를 허위로 꾸며 1970.11.9. 그에 관하여 이 사건 피고이던 망 소외 4, 소외 5 등 명의로 소유권이전등기를 경료한데 이어 1971.8.경 이 사건 토지를 피고 한신부동산주식회사(이하 피고 회사라고 한다)에게 매도하고 같은 달 21. 위 피고 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정하고, 원고 종중의 적법한 대표자가 아닌 위 소외 3의 처분행위에 기하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 소외 4, 소외 5 및 피고 회사 명의의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 이에 터잡아 이루어진 소외 주식회사 한국신탁은행(이는 나중에 피고 주식회사 서울신탁은행에 합병되었다. 이하 피고 은행이라고 한다) 명의의 소유권이전등기와 위 (ㅂ)표시 토지부분에 관하여 이루어진 피고 13명의의 소유권이전등기도 특별한 사정이 없는 한 모두 무효이다.
(나) 원고 종중은 1989.11.3. 개최된 원고 종중의 정기총회에서 위 소외 3의 처분행위를 추인하기로 하는 결의를 하였으므로 피고들 명의의 등기는 유효하게 되었다는 피고들의 주장에 대하여는, 원고 종중의 위 정기총회일에 위 소외 3, 소외 5 및 소외 6 등의 일가친척들 및 이에 동조하는 소외 7 등 일부 종원 수십 명이 따로 모여 시제를 지내기도 전에 정기총회를 한다면서 회의를 시작하려고 하자, 위 소외 1이 원고 종중의 대표자로서 위 회의의 사회를 맡아 보려고 하였으나 위 소외 6, 소외 7 등이 젊은 종원 4, 5명을 시켜위 소외 1이 사회를 보지 못하도록 강제로 끌어내는 등 의사진행을 방해하므로 위 소외 1은 위 회의가 불법이라고 규정하면서 산회를 선포하였으나, 위 소외 6 등은 이에 불구하고 위 소외 1을 골방으로 밀어 넣은 다음 전임부회장을 지낸 적이 있는 소외 8로 하여금 회의개최를 선포하게 하고 이어서 위 소외 7의 사회로 회의를 진행한 사실을 인정하고, 원고 종중의 위 정기총회의 진행과정에 있어 종중대표자인 위 소외 1이 위 소외 6 등 일부 반대파 종원들의 의사진행방해에 부딪쳐 부득이 위 회의가 불법임을 고지하면서 산회를 선포한 조치는 합당하다고 보이므로, 그 직후 이를 무시한 채 종중대표자가 아닌 위 소외 8에 의하여 개최 진행된 위 1989.11.3.자 회의는 원고 종중의 정기총회나 임시총회로서 적법한 것이라고는 볼 수 없고, 따라서 위 총회에서 위 소외 3의 이 사건 토지에 관한 처분행위를 추인하는 결의가 있었다 하여도 이는 유효하다고 볼 수 없다.
(다) 원고 종중이 위 소외 3의 처분행위를 묵시적으로 추인하였다는 피고들의 주장에 대하여는, 위 소외 3은 이 사건 토지를 처분하기 이전에 그 부근 일대의 화곡동에 소재하는 원고 종중 소유의 다른 부동산 7필지를 처분하여 그 대금 중 일부로 경기 양주군 주내면 산북리 소재 임야 7필지를 매수하여 이에 관하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 그 곳으로 위 화곡동에 있던 원고 종중 선조의 묘소를 모두 이장하여 그 이래 원고 종중이 그 곳에서 시제를 지내 오고 있고, 원고 종중의 규약에도 이를 원고 종중의 재산으로 명시하고 있으며, 또한 위 소외 3이 위와 같이 종중 선영의 분묘이장문제를 완결짓고 나서 2년여 후에 다시 이 사건 토지를 임의처분하여 그 매도대금을 당시 위 소외 3이 대표자로 있던 온양정씨 찬성공 휘창유파 종회 소유의 다른 부동산에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 데 전부 사용한 바 있고, 한편 원고 종중원들의 대다수가 위와 같은 위 소외 3의 이 사건 토지의 처분사실을 거의 알지 못하여, 이 사건 제소시까지 아무런 이의를 제기하지 아니하였던 사실 등을 각 인정하고, 위 정낙훈이 위 화곡동 소재 부동산 7필지를 처분한데 대하여는 원고 종중이 이를 묵시적으로 추인하였다고 볼 여지가 있을지 몰라도, 이 사건 토지의 처분에 대하여까지 위 정낙훈의 처사를 용인하여 그 결과를 받아들이기로 묵인하였다고는 도저히 볼 수 없다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
4. 기록을 전부 살펴보아도 피고들이 원심변론종결시까지 위 소외 3의 이사건 토지에 관한 처분행위가 원고 종중을 위한 사무관리에 해당한다는 주장을 한 흔적을 전혀 찾아볼 수 없으므로, 원심이 피고들의 위 주장부분에 대하여 판단을 유탈하였다는 논지는 이유 없음이 분명하다.
5. 원심은 피고 13의 등기부취득시효의 주장에 대하여, 위 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소가 위 피고의 전자인 피고 회사 명의로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기가 경료된 1971.8.21.부터 10년이 경과된 후에 제기되기는 하였으나, 원고는 그 이전인 1980.10.28. 피고 13 등을 상대로 하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 내용의 소를 제기하였다가 1983.1.11. 위 소 중 위 피고에 대한 부분을 취하한 후, 그로부터 6월 내인 1983.6.27. 다시 위 취하된 소와 동일한 내용의 이 사건 소를 제기한 사실을 인정하고, 이에 터잡아 위 피고의 취득시효의 진행은 위 피고에 대한 원고의 최초의 재판상 청구일인 1980.10.28. 중단되었다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
위 피고는, 원고가 원심에 이르기까지 위 취득시효중단의 주장을 한 바 없음에도 원심이 취득시효가 중단되었다고 판단한 것은 잘못이라고도 주장하나,기록에 의하면 원고의 원심 제5차 및 제8차 변론기일에서 위와 같은 취득시효중단의 주장을 한 것이 명백하므로 위 주장도 이유없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
가. 원심은, 원고가 이 사건 토지 가운데 서울 강서구 (주소 2 생략) 대 51평 1홉 중 원심판결 첨부 별지 제3도면 (ㅂ)표시 48.4평 부분에 관하여 서울민사지방법원 강서등기소 1970.6.20.접수 제 44805호로 경료된 피고 회사 명의의 소유권이전등기 및 위 등기소 1974.12.30.접수 제85909호로 경료된 피고 은행에 합병된 소외 한국신탁은행 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한데 대하여, 원고가 위 토지 등기부(갑 제128호증의 1)의 갑구 순위번호 제1, 2번기재의 각 등기의 말소를 구하고 있는 것으로 보고, 위 각 등기는 위 토지에 합병된 종전 토지인 위 (주소 1 생략) 대 70평에 관하여 경료된 등기로서 이 사건 토지와는 아무런 관련이 없는 등기이므로 위 각 등기가 원인무효의 등기라거나 원고가 위 각 등기의 말소를 구할 만한 권원이 있다는 점에 관한 아무런 증거도 찾아볼 수 없으므로 원고의 위 청구는 이유 없다고 판단하였다.
나. 기록에 의하여 살펴보면, 위 (주소 2 생략) 대 51평 1홉에 관한 등기부(갑 제128호증의 1)상의 갑구 순위번호 제1번 기재의 피고 회사 명의의 소유권이전등기나, 순위번호 제2번 기재의 한국신탁은행 명의의 소유권이전등기(각 그 접수일이나 접수번호는 원고의 청구취지 기재와 동일하다)는 이 사건 토지와는 관련이 없는 합병 전의 (주소 1 생략) 대 70평에 관하여 경료된 등기가 전사된 것으로서, 위 (주소 1 생략) 대지에 관한 피고 회사 명의의 등기는 위 갑구 순위번호 제1번 기재의 등기 외에는 존재하지 아니함을 알 수 있으므로,원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 피고 회사에 대한 위 등기말소청구를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 따라서 이 부분에 관한 원고의 상고는 이유 없다 할 것이다.
다. 그러나 원심이 채용한 갑 제128호증의 1 내지 3(각 등기부등본)의 기재에 의하면, 위 (주소 2 생략) 대지 중 (ㅂ)표시 토지부분 48.4평은 원래 이 사건 토지 829평에서 분할된 (주소 4 생략) 대 436평 2홉, (주소 5 생략)대 115평 1홉(원심판결 첨부 제1목록 순번 6, 7항 기재 각 토지)의 일부였는데, 위 (주소 4 생략), (주소 5 생략)의 각 토지에 관하여는 위 합병 전의 위 (주소 1 생략) 대 70평과 마찬가지로 서울민사지방법원 강서등기소 1974.12.30. 접수 제85909호로 위 한국신탁은행 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있었고, 위 (주소 4 생략), (주소 5 생략)의 각 토지가 다른 토지들과 함께 1975.4.10. 위 (주소 1 생략) 대 951평 3홉으로 합병되면서 당시 그 합병된 토지 등기부의 갑구 순위번호 제3번으로 위 합병된 토지에 관한 권리의 전사로서 “갑구 순위 제2번과 동일한 등기 있음”이라고 기재되었으며, 같은 날 위 (주소 1 생략) 대 951평 3홉이 분할되어 그 일부가 현재의 (주소 1 생략) 대 51평 1홉이 되었으며 위 분할된 토지의 등기부에도 분할 전의 토지 등기부의 기재사항이 모두 이기된 것임을 명백히 알 수 있는바, 부동산등기법 제98조 제1항에 의하면 갑지를 을지에 합병하는 경우에 을지의 등기용지 중 갑구 사항란에 갑지의 등기용지에서 소유권에 관한 등기를 이기하고 그 등기가 갑지이었던 부분만에 관한 것이라는 뜻 및 신청서 접수의 연월일과 그 접수번호를 기재하도록 규정하고, 같은 법 제98조 제3항, 제1항, 제96조 제4항에 의하면, 위와 같이 갑지를 을지에 합병함에 따라 소유권에 관한 등기를 전사하는 경우에 등기원인, 그 연월일, 등기의 목적과 접수번호가 동일할 때에는 전사에 갈음하여 을지의 등기용지에 갑지의 번호와 그 토지에 대하여 동일사항의 등기가 있다는 뜻을 기재하여야 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위 등기부상의 갑구 순위번호 제3번의 전사등기에 의하여 위 합병 전 토지인 위 같은 동 55의 33, 55의 34 대지에 관한 위 한국신탁은행 명의의 소유권이전등기도 그대로 함께 이기된 것으로 보아야 할 것이고, 원고가 말소를 구하는 위 (ㅂ)표시 토지부분 48.4평에 관한 위 한국신탁은행 명의의 소유권이전등기는 바로 이와 같이 이기된 소유권이전등기를 가리키는 것으로도 볼 수 있다 할 것이다.
그렇다면 원심이 원고가 피고 은행에 대하여 위 등기부상의 갑구 순위번호 제2번 기재의 소유권이전등기의 말소를 구하는 취지로만 단정하여 그 청구부분을 기각한 것은 원고의 청구취지를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 보이는 원고의 상고부분은 이유 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 피고 주식회사 서울신탁은행에 대한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고들의 상고를 모두 기각하고, 위 각 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 각자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동 김상원 윤영철 박만호