【원고, 상고인】
동성건설 주식회사 소송대리인 변호사 임규운
【피고, 피상고인】
조형종합건설 주식회사 소송대리인 변호사 안동수 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1993.9.17. 선고 92나66314 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1991.8.28. 피고와의 사이에 피고로부터 그 명의의 건설업면허와 건설공제조합에 대한 출자증권을 대금 900,000,000원에 양수하기로 하는 계약을 체결함에 있어 계약금 200,000,000원은 계약 당일에, 중도금 106,250,000원은 1991.9.12.까지 각 지급하되 중도금이 지급되는 즉시 원고와 피고가 위 건설업면허의 양도양수에 필요한 서류를 갖추어 건설부에 건설업양도인가를 신청하며, 잔금은 인가신청에 대한 30일의 신문공고기간이 끝나고 이의없이 양도가 가능하다고 여겨진 시점에서 2일내에 지급하기로 하여 그 취지로 중도금의 지급기일로부터 30일의 기간을 가산한 1991.10.12.까지 지급하기로 일응 약정한 사실, 원고는 위 계약에 따라 계약금 및 중도금을 각 지급하였고 중도금의 지급과 상환으로 피고로부터 건설업양도 인가신청에 필요한 서류를 교부받았으나 잔금지급기일이 경과하도록 건설부에 인가신청을 하지 아니함은 물론 잔금도 지급하지 아니하다가 피고로부터 같은 달 17. 원고의 잔금미지급을 이유로 한 해제통고를 받은 다음인 같은 달 31. 인가신청서류를 건설부에 접수시킨 사실, 이 사건 계약 당시 양도인인 피고가 계약을 위반할 경우에는 계약금의 배액을 반환하고 양수인인 원고가 계약을 위반하였을 때는 위 계약이 해제된 것으로 인정하고 계약금의 반환을 청구할 수 없기로 약정한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 판시하고 나서, 이 사건 계약은 면허관청의 인가가 있어야 효력이 발생하는 계약이고 이 사건 계약의 잔금지급기일은 인가신청후 신문공고기간이 경과하고 이의없이 양도가능한 때인데, 피고가 인가신청에 협력하여야 할 의무를 이행하지 아니하여 인가를 받을 수 없게 하였음을 들어 손해배상을 구하는 원고의 주청구에 대하여, 피고가 인가신청에 관한 협력의무에 위반하였다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 반대증거를 종합하여 원고는 피고로부터 중도금 지급과 교환으로 인가신청 관련서류를 교부받아 즉시 인가신청할 수 있었음에도 건설업법 시행령이 요구하는 건설관련 유자격자를 확보하지 못하여 위 잔금지급예정일이 지나도록 인가신청을 하지 못하다가 피고로부터 잔금지급최고와 해제통고를 받고 나서야 인가신청서를 접수시킨 사실을 인정한 다음, 이 사건 계약은 원고가 그 자신의 사정으로 인가신청을 하지 아니하고도 인가신청서가 접수되지 아니한 것을 들어 잔금지급의무를 지체함으로써 이를 이유로 한 피고의 해제의사표시에 의하여 해제된 것으로 봄이 상당하다고 하여 이를 배척하였다.
2. 상고이유 제1점에 관하여
원심이 인정한 사실관계 아래서라면 이 사건 계약상 계약당사자의 의사는 일응 위 1991.10.12.을 잔금지급기일로 하되 원고가 인가신청서류를 교부받는 즉시 인가신청을 하였는데도 공고기간의 진행으로 잔금지급예정일이 경과하게 되면 공고기간이 경과한 후 양도가능할 때까지로 잔금지급기일이 연장되고, 이와달리 원고가 그때까지도 인가신청조차 하지 않을 경우에는 잔금지급예정일을 확정적인 잔금기일로 하려는 것이었다고 해석함이 상당하고, 건설업양도계약은 다음에서 보는 바와 같이 면허관청의 인가가 있기 전이라도 채권계약으로서의 효력은 있다 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 이 사건 계약이 원고의 잔금지급의무불이행을 이유로 해제되었다고 본 원심판단은 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 건설업양도계약의 성질과 채무불이행책임에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없어 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 관하여
건설업을 양도하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 건설부장관의 인가를 받아야 하고, 그 인가를 받은 때에는 양도한 자의 건설업면허는 양수한 자에게 이전된다는 취지의 건설업법 제13조 제1,2항의 각 규정의 내용과 건설업면허의 성질 등에 비추어 볼 때 건설업 양도, 양수에 있어서 면허관청의 인가는 효력발생요건으로서 위 각 규정은 강행규정이라고 보아야 함은 소론이 지적하는 바와같다.
그러나 면허관청의 인가가 효력발생요건이라는 취지는 건설업의 양도, 양수계약만으로는 면허이전의 효과를 발생시킬 수 없어 그 양수인이 건설업면허를 이전받은 자가 될 수 없다는 것이지 건설업 양도, 양수계약 당사자사이에 채권계약으로서의 효력까지 부정하는 것은 아니라고 할 것이므로, 면허관청의 인가를 받을 것을 전제로 하는 건설업면허의 양도계약은 유효하다 할 것이고, 나아가 계약당사자 일방에 귀책사유있는 채무불이행이 있을 경우 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 인가를 받지 아니한 상태의 건설업면허의 양도계약이 인가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다는 전제아래 이 사건 양도계약의 무효를 주장하는 논지는 독단적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
4. 상고이유 제3점에 관하여
원심판결은 소론이 지적하는 이 사건 계약의 잔금지급기일에 관한 주장에 대하여 명백히 판단하고 있지는 아니하나, 원심판결이 원고가 자신의 사정으로 인가신청을 하지 아니한 것을 들어 원고가 잔금지급의무를 지체하였다고 판시한 이상 잔금지급기일은 위 예정일로 확정되었다는 것을 전제로 한 것으로 보지 못할 바 아니고, 원심판결이 피고가 공사현황 기재서류의 교부요구에 불응하였다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 명백히 배척하고 있으므로 원심판결에 소론이 지적하는 판단유탈의 위법은 없다(소론은 이유불비 또는 이유모순이라고 하나 내용상 판단유탈의 상고이유에 불과하다). 논지는 역시 받아들일 수 없다.
5. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서