【피고인】
【상고인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사 문형식
【원심판결】
서울지법 1996. 2. 1. 선고 95노6727 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고인과 국선변호인의 상고이유에 대하여
국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여
원심이 유지한 제1심판결이 피고인에 대한 범죄사실을 기재함에 있어서 전항이라고 볼 만한 아무런 범죄사실이 없음에도 불구하고 '전항과 같은 방법으로 초콜릿을 구입, 판매하도록 하고 전항과 같은 방법으로 피해자들을 위협하여' 금원을 갈취하였다는 취지로 기재하고 있는 것은 잘못된 것이라 할 것이다. 그러나, 이는 제1심이 공소사실 중 제1항을 그 설시와 같은 이유로 무죄로 판단하고, 그 제2항만을 유죄로 인정하면서 공소사실 제1항의 구체적인 방법을 옮겨 쓰지 아니하고 착오로 '전항과 같은 방법으로' 라고 쓰고 만 것으로 보이는바, 공판기록을 살펴보면, 제1심이 공소사실에 대한 심리를 함에 있어서 그 구체적인 방법에 관하여도 심리를 충분히 하였음을 알 수 있을 뿐 아니라, 제1심의 범죄사실 중 위 '전항과 같은 방법으로'라는 부분을 뺀 나머지 부분만으로도 범죄사실의 기재라고 보기에 부족하지 아니할 정도로 그 범행방법이 기재되어 있다고 할 수 있다. 원심이 범죄사실의 기재 없이 피고인을 유죄로 인정하였다는 주장은 받아들일 수 없다.
국선변호인의 상고이유 제2, 3점 및 피고인의 상고이유 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공갈죄 및 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실의 인정을 탓하는 것에 지나지 아니하는 것으로서 받아들일 수 없다.
피고인의 상고이유 제2점에 대하여
피고인에게 그 주장과 같은 딱한 사정이 있다고 하더라도 징역 2년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형이 너무 과중하여 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
형사소송법 제314조 소정의 '공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때'라고 함은 소환장이 주소불명 등으로 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였는데도 그 소재를 확인할 수 없는 경우는 이에 해당하나 ( 당원 1990. 4. 10. 선고 90도246 판결 참조), 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능되었다거나 소재탐지촉탁을 하였으나 그 회보가 오지 않은 상태인 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다고 할 것인바( 당원 1985. 2. 26. 선고 84도1697 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인은 검사 및 사법경찰리 작성의 김동건에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 이에 따라 위 각 진술조서의 성립의 진정을 증명하기 위한 검사의 신청으로 제1심법원이 위 김동건을 증인으로 채택하여 소환하였으나 그 소환장이 송달불능되자, 제1심법원이 그 소재탐지를 촉탁하고 그 후 2회에 걸쳐 그 회보를 독촉하였는데도 아무런 회보가 없자 결국 직권으로 위 증인의 채택을 취소하였으며, 그 후 원심에서도 검사 및 변호인의 신청에 따라 위 김동건을 증인으로 채택하여 소환하였으나 송달불능되자 직권으로 위 증인의 채택을 취소하였고, 달리 그 소재탐지를 촉탁하여 소재수사를 한 사실은 없음을 알 수 있으므로, 이러한 사정 하에서 원심이 위 김동건에 대한 위 각 진술조서의 증거능력을 부인한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희