【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.8.23. 선고 91노1777 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심은, 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위 뿐만 아니라 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말하는 것이라고 전제하여, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 고객들의 눈썹 또는 속눈썹 부위의 피부에 자동문신용 기계로 색소를 주입하는 방법으로 눈썹 또는 속눈썹 모양의 문신을 하여 준 사실은 인정하면서도, 다른 한편으로는 미용문신의 경우 표피에 색소를 주입하는 방법과 진피에 색소를 주입하는 방법이 있는데 진피에 주입하는 문신은 영구적이지만 표피에 주입하는 문신은 일시적이며, 진피에 주입하는 경우에는 출혈이 생기고 문신용 색소에 대한 이물반응 및 과민반응으로서 부작용이 발생할 가능성이 있지만 피고인이 시술한 미용문신의 경우에는 위 자동문신기계의 침의 길이를 조정하여 눈썹 부위의 표피부위에 문신을 하는데 출혈이 되거나 아프지는 않았고 또 피고인의 문신시술을 받고 부작용이 발생한 사람은 없었으며, 피고인이 사용한 문신용 색소에는 중금속은 전혀 없고 미량의 구리가 함유되어 있으나 국내의 의사들은 미용문신시술을 거의 하지 않고 있는 사실 등을 인정하고, 피고인의 시술방법에 의한 문신행위는 국소마취를 필요로 할 만큼 통증도 없고 표피에 주입됨으로써 출혈도 생기지 아니하며 시술후 부작용도 생기지 않았으므로 피고인이 시술하는 바와 같은 표피에 하는 미용문신행위가 의사의 고도의 전문적 지식과 경험으로써 시행되지 아니하면 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 위험이 발생할 염려가 있는 행위라고 볼 수 없으므로 의료행위가 아니어서 같은 취지로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결은 정당하다고 판단하여 검사의 항소를 기각하였다.
살피건대, 의료행위의 정의에 관한 위 원심의 판단은 정당하다고 하겠다. 그러나 원심이 피고인의 이 사건 문신시술행위가 의사의 고도의 전문적 지식과 경험으로써 시행되지 아니하면 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 위험이 발생할 염려가 있는 행위라고 볼 수 없다고 한 것은 수긍하기 어렵다.
우선 원심은 피고인의 이 사건 문신시술행위가 표피에만 색소를 주입하는 방법으로 이루어진 것이라는 피고인의 주장을 받아들여 그와 같이 인정하였으나, 기록에 의하면 피부과 전문의인 공소외 C는 경찰에서 및 제1심 증인으로서, 성형외과 전문의인 공소외 D는 경찰에서 각 사람의 표피는 그 두께가 0.04밀리미터에서 0.1밀리미터 정도로 얇아서 문신을 위한 색소의 주입이 불가능하고 가사 색소를 주입하더라도 표피는 약 1개월을 주기로 재생되므로 색소가 탈락되어 영구적인 문신이 될 수 없고, 영구적인 문신을 하려면 진피에까지 색소가 주입되어야 한다고 진술하고 있을 뿐만 아니라(공판기록 제61-62장, 수사기록 제93장 이하, 제102장 이하) 피고인 자신도 경찰에서 한번에는 영구문신이 되지 아니하지만 3-4회 하면 영구문신이 되므로 그와 같이 시술하여 영구문신을 만들어 주고 있다는 취지로 진술하고 있어(수사기록 172-174면) 피고인이 하는 이 사건 문신이 표피에 색소를 주입하는 일시적인 문신에 불과하다는 원심판단과는 모순되고 오히려 진피에 색소를 주입하여야 한다는 위 C 및 D 등의 진술을 뒷받침하는 것이라고 할 것이다.
그리고 진피에 색소를 주입하는 경우에는 문신용 색소에 대한 이물반응 및 과민반응으로서 여러가지 부작용이 발생할 가능성이 있음은 원심도 인정한 바이므로 원심으로서는 만연히 피고인의 주장만을 믿어 피고인의 이 사건 문신시술행위가 표피에만 색소를 주입하는 것이므로 위험성이 없다고 인정할 것이 아니라 과연 표피에만 색소를 주입하여 영구적인 문신을 하는 것이 가능한지 및 피고인의 이 사건 문신시술방법은 어떤 것인지를 가려보았어야 할 것이다.
또한 가사 원심판단과 같이 표피에만 색소를 주입하는 것이 가능하다고 가정하더라도 그러한 이유만으로 피고인의 행위에 위험성이 없다고 단정할 수도 없다. 즉 비록 표피에 색소를 주입할 의도로 문신작업을 하더라도 작업자의 실수나 기타의 사정으로 진피를 건드리거나 진피에 색소가 주입될 가능성이 없다고는 할 수 없을 뿐만 아니라 또 한 사람에게 사용한 문신용 침을 다른 사람에게도 사용하면 이로 인하여 각종 질병이 전염될 우려가 있기 때문이다.
피고인이 증거로 함에 동의한 피고인 자신이 작성한 광고전단(수사기록 제129면)에는 “시술시 상피 이상을 침투하여 진피에 이르면 법정전염병으로 지정하려는 간염 외 피부질환을 유발하고 피부에 확산(약물이 퍼지는)하는 돌이킬 수 없는 불행을 맞게 됨을 알아 두십시오”라고 기재되어 있어 피고인 자신도 진피에까지 문신용 침이나 색소가 침투함으로써 부작용이 발생할 가능성이 있음을 경고하고 있다.
따라서 피고인의 이 사건 문신시술행위가 의사의 고도의 전문적 지식과 경험으로써 시행되지 아니하면 사람의 생명, 신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 위험이 발생할 염려가 있는 행위라고 볼 수 없다는 이유로 의료행위에 해당하지 않는다고 본 원심판결에는 의료법 제25조 소정의 의료행위에 관한 법리오해, 채증법칙위배, 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호