【원고, 피상고인】
김종선 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 임영득 외 3인
【피고, 상고인】
주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 오성환 외 2인
【원심판결】
서울고등 1990. 3. 28. 선고 89나27906 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1은 피고은행 중앙지점대리로 근무하던 때인 1977.9.경 피고은행의 고객으로 알게 된 원고 채순희에게 이율이 연 1푼 8리인 보통예금이나 통지예금의 형식으로 예금을 하면 은행소정의 위 이자와는 별도로 월 1푼 5리의 비율에 의한 이자를 덧붙여 지급할 터이니 자기가 근무하는 지점에 예금하여 줄 것을 제의한 사실, 이에 원고 채순희의 남편으로서 원고 채순희를 통하여 위와 같은 제의를 전해들은 소외 김규배는 1979.9.14.경(1977.9.14.경의 오기로 보인다)부터 직접 또는 원고 채순희를 시켜 소외 1이 근무처를 옮길 때마다 그가 근무하는 원판시 각 지점으로 소외 1을 찾아가 예금형식으로 금원을 교부하여 오던 중 1978.12.20.부터 1979.8.17.까지 사이에 합계 금 522,100,000원을 현금 또는 자기앞수표로 위 각 지점 사무실에서 소외 1 또는 그가 지정하는 예금담당행원에게 교부하고 그때마다 적식의 예금통장 71개를 교부받은 것을 비롯하여 같은 방법으로 1977.9.14.부터 1981.11.13.까지 사이에 합계 금 3,187,030,000원을 교부하고 통장 290개를 교부받은 사실, 위 김 규배 등이 수취한 예금통장은 소외 1이 은행상급행원으로서의 지위와 자기의 권유에 따른 예금이라는 것을이용 예금담당행원으로 하여금 위 각 예금에 대하여 아예 처음부터 원장 등 근거서류가 없는 통장을 만들게 하거나 또는 그의 처인 소외 2나 소외 1이 경영하던 원판시 소외 3 주식회사 등 명의로 발행한 당좌수표로 입금시켜 만든 소위 무자원통장이었으나 외형상으로는 피고은행이 정상적으로 발행하는 통장의 형식과 아무런 차이가 없었던 사실, 소외 1은 위와 같이 교부받은 금원을 빼돌려 위 회사 등의 운영자금 등으로 사용하면서 그에 대한 월 1푼 5리의 비율에 의한 이자를 선이자로 지급하거나 매월 말에 위 김규배에게 지급하여 온 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고은행의 피용자인 소외 1은 마치 정상적인 방법으로 예금을 교부받은 것처럼 위 김규배를 기망하여 이 사건 예금 합계 금 522,100,000원을 교부받아 이를 편취함으로써 그 사무집행에 관하여 위 김규배에게 동액 상당의 손해를 입혔다 할 것이므로 피고은행은 특별한 사정이 없는 한 그 사용자로서 위 김규배의 상속인인 원고들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있다.
그러나 원심이 소외 김규배가 소외 1에게 금 522,100,000원을 피고 은행에 대한 예금할 돈으로 수교한 것이라는 사실인정의 증거로 채용한것 중 가장 핵심적인 증거는 1심증인 채순희의 증언, 특히 위 김규배가 소외 1로부터 월 1푼 5리의 이자를 별도로 받아온 사실이 있다는 증언내용인 바 동인은 소외 김규배가 피고 은행을 상대로 한 전 소송( 서울민사지방법원 82가합6607예금청구사건)에서 왜 많은 돈을 이자가 거의 없는 보통예금으로 입금시켰는지는 증인이 모른다고 진술(갑제4호증의97, 기록 제801면)하였다가 이 사건 1심에서는 소외 1의 권유로 보통예금으로 예금을 하고 예금에 관한 이자와 별도로 월 1푼 5리의 이자를 덤으로 받은 것이라고 진술을 바꾸고 있다.
또한 기록에 의하면, 소외 김규배는 전 소송의 준비서면(갑 제4호증의51)에서 피고은행 간부 3명으로부터 이자는 소외 1로부터 과외로 받은 것이 있지 않으냐는 추궁을 받고 소외 1로부터 이자를 받은 일이 없다고 대답하였다고 주장하고 있고, 김종선의 진술서(갑 제4호증의65)의 내용도 같은 취지로 기재되어 있어서 위 채순희의 증언내용은 위 준비서면이나 진술서의 기재내용과도 저촉된다.
결국 위 채순희의 1심증언은 일관성이 없거나 다른 증거내용과도 서로 저촉되는 것이어서 선뜻 신빙하기 어렵다 할 것이다.
원심이 위 채순희의 증언내용을 근거로 소외 1이 정상적인 방법으로 예금을 교부받은 것처럼 위 김규배를 기망하여 원판시 금원을 교부받아 편취한 사실을 인정한 것은 증거에 대한 가치판단을 그르친 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만