【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인 겸 상고인】
한국주택은행 소송대리인 변호사 정경철
【원심판결】
서울고등법원 1991.10.25. 선고 90나46903 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원고의 상고이유 및 피고소송대리인의 상고이유 중 손해범위에 관한 부분을 함께 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1987.11.23. 피고 한국주택은행(이하 피고 은행이라고 한다) 서교동 지점과 2,000,000원의 주택청약 정기예금(이하 청약예금이라고 한다) 계약을 체결하고 6개월이 경과됨으로써 주택건설사업체가 서울시내 일원에 건축하는 14평형 내지 34평형의 민영아파트 1순위 입주신청자격을 획득한 사실, 원고를 대리한 소외 1은 1988.12.21. 소외 현대산업개발주식회사가 서울 강동구 (주소 생략)외 41필지상에 건축, 분양하는 ○○○○아파트 17.9평형에 대하여 그 아파트 입주자 선정업무를 대행하는 피고 은행 서교동 지점에 분양신청을 하면서 만약 원고가 위 아파트의 당첨자로 선정되면 금 2,160,000원의 제2종 국민주택채권을 매입하기로 피고와 약정한 사실, 피고는 컴퓨터 추첨에 의하여 위 채권의 다액매입약정자 순으로 위 아파트의 입주자를 선정함과 동시에 동, 호수를 결정하며, 입주자로 당첨되는 자는 미리 약정한 액수의 위 국민채권을 매입하고위 소외회사와 분양계약을 체결하여 위 아파트에 관한 분양대금을 납부한 후 위 아파트가 완공되어 건축물 관리대장상에 등재되면 그 당첨된 아파트의 소유권이전등기를 경료받게 되어 있었던 사실, 그런데 컴퓨터에 원고를 포함한 청약대상자 명단을 입력시킬 때 피고 은행 서교동지점 직원이 부주의로 컴퓨터 단말기에 원고의 이름인 원고를 ‘소외 2’로 잘못 입력하고 그 뒤 그 착오를 발견하여 시정하는 조치를 취하지 아니함으로써 피고는 1988.12.23. 위 아파트 당첨자 명단을 공고하면서 그 당첨자 명단의 성명란에 원고의 이름을 소외 2로 잘못 기재하여 발표한 사실, 그후 원고를 대신하여 소외 1이 위 당첨자 명단에서 원고의 당첨여부를 확인하였으나 원고의 이름을 발견하지 못하여 위 사실을 전해들은 원고는 위 아파트 추첨에서 낙첨된 것으로 알고 같은 달 29., 30. 양일간 체결하게 되어 있던 위 아파트의 분양계약을 체결하지 아니함으로써 원고는 아파트 입주자 선정추첨에 당첨된 후 계약을 포기한자로 인정되어 이 아파트를 분양받지 못한 사실을 인정한 다음, 주택건설촉진법 및 주택공급에 관한 규칙 등의 관계규정에 의하면 이 사건과 같은 아파트 분양의 경우 원고와 같이 분양신청을 하여 당첨된 자는 사업주체에게 아파트의 특정부분에 관한 매매계약의 체결을 청구하여 계약을 체결함으로써 이를 우선적으로 분양받을 권리(이하 수분양권이라 부른다)를 갖게 되고 이러한 권리는 소정기일에 이를 행사하여 계약을 체결하지 않으면 소멸되는 것이므로, 피고와 같이 아파트 입주자 선정업무를 대행하는 자로서는 입주자의 선정 및 공고에 착오가 있어 정당하게 당첨된 자가 이를 알지 못하여 소정기일에 매매계약을 체결하지 못함으로써 그 수분양권을 상실하는 일이 생기지 않도록 분양신청을 접수함에 있어서는 신청인의 성명 등 그를 특정함에 필요한 기본사항을 정확히 컴퓨터에 입력하여야 하고, 당첨자를 공고함에 있어서도 그 성명 등을 다시 대조 확인하여 정확히 당첨자 명단을 공고하여야 할 업무상 주의의무가 있는데도, 피고 은행 서교동지점 직원들은 이를 게을리 하여 원고에게 앞에서 본 바와 같이 수분양권을 상실하는 손해를 입게 하였으므로 위 소외인들의 사용자인 피고 은행은 원고의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고가 입은 손해액에 관하여, 원고가 위 아파트의 수분양권을 상실함으로써 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 원고가 위 수분양권을 상실한 손해를 입은 1988.12.30. 당시의 그 수분양권 자체의 교환가치 상당이라 할 것이고, 그 수분양권의 교환가치는 당시에 그것이 거래의 대상이 되지 않아 시가가 형성될 수 없었으므로 위 아파트 인근에 있는 동일한 수준, 동일한 면적의 신축아파트의 시가에서 위 아파트의 분양대금과 원고 스스로 공제를 주장하는 위 아파트에 대한 원고의 채권매입 약정금액 2,160,000원을 공제한 차액 상당액이라 할 것인데, 그 거시증거에 의하면 위 아파트 인근에 있는 동일한 다른 아파트의 시가가 위 아파트의 분양대금(22,699,000원)보다 15,000,000원 정도 비쌌던 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 입은 손해액은 결국 12,840,000원(15,000,000원 - 2,160,000원)이 된다고 판단하였다.
(2) 그러나 위와 같이 원심이 원고가 이 사건 수분양권을 상실함으로써 입은 손해를 수분양권 상실 당시에 있어서의 위 수분양권 자체의 교환가치로 판단한 것은 원고의 손해를 적극적 손해로서 평가한 것인바, 이 사건에서 원고는 위와 같은 적극적 손해를 주장한 것이 아니라 수분양권 상실로 말미암아 그 수분양권에 의하여 원고가 취득할 수 있었을 아파트의 소유권을 취득하지 못한 소극적 손해로서 준공될 아파트의 가액에서 분양대금 등을 공제한 가액을 주장하고 있음이 명백하므로(1990.9.6.자 준비서면 참조), 결국 원심은 원고가 주장한 소극적 손해에 대하여는 판단하지 않고 주장한 바 없는 적극적 손해에 대하여 판단한 위법이 있다고 할 것이다.
또 원심이 위 수분양권 상실 당시에 있어서의 이 사건 아파트와 동일한 아파트의 시가를 인정함에 있어서 증거로 삼은 것은 1심증인 소외 1의 증언인 바, 기록에 의하여 살펴보면 위 소외 1은 원고의 친동생으로서 원고를 대리하여 이 사건 분양신청 등 행위를 한 사람일 뿐 아니라 그 증언내용도 부근 복덕방에서 들었다는 것으로서 전문내용에 지나지 아니하여 그 신빙성이 희박하다고 하지 않을 수 없으므로, 이 점에서도 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르친 위법이 있다고 할 것이다.
원고와 피고의 상고논지는 모두 이유가 있다.
2. 피고소송대리인의 나머지 상고이유를 본다.
원심은 위에서 본 바와 같이 피고 피용인의 불법행위로 말미암아 원고가 입은 손해에 대하여 피고에게 사용자책임이 있음을 확정한 후, 그 거시증거에 의하여 위 ○○○○아파트에는 원고가 분양신청한 17.9평형의 아파트가 단 2세대이고, 피고가 발표한 위 아파트 당첨자 명단에는 당첨자의 성명 이외에 분양신청서 접수중 번호인 주택청약예금의 구좌번호, 주민등록번호, 분양신청한 아파트의 평형 등이 함께 기재되어 있는데 원고의 이름만이 잘못 기재되었을 뿐 나머지는 모두 정확히 기재된 사실, 원고는 몸이 불편하여 원고의 친동생인 소외 1이 원고의 주택청약예금의 가입과 위 아파트의 분양신청 등을 대신하였는데, 위 소외 1이 당첨 여부를 확인하면서 위 당첨자 명단의 성명란을 확인하였을 뿐 당첨자 명단에 기재된 나머지 사항 등은 살펴보지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 당첨자 명단에는 원고의 주민등록번호 등이 정확하게 기재되어 있고 위 17.9평형의 아파트는 2세대뿐이므로 원고의 주민등록번호나 주택청약예금의 구좌번호 등을 확인하면 원고가 당첨된 사실을 알 수 있었을 것이므로, 원고를 대신한 위 소외 1로서는 주의를 좀더 기울여 위 당첨자 명단을 자세히 살펴보고 원고의 이름 이외의 사항도 확인하여 원고의 이름이 잘못 기재된 것인지의 여부를 피고 은행의 본점이나 지점에 확인하였더라면 원고가 위 404호 아파트의 입주자로 당첨된 사실을 밝혀낼 수 있었을 것임에도 이를 확인하지 아니한 과실이 있다고 할 것이므로, 원고를 대신한 소외 1의 위와 같은 과실도 이 사건 손해의 발생에 가공되었다 할 것이고 원고가 위 소외인의 앞서 본 관계에 비추어 위 소외인의 과실은 이를 원고측의 과실로 볼 것이나 그 정도는 피고의 손해배상책임을 면하게 할 정도는 아니고 그 과실비율은 20% 정도로 봄이 상당하다고 판단하였다.
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 수긍이 간다. 소론과 같이 원고를 대신한 소외 1이 당첨자 명단을 주의 깊게 살펴 보았더라면 원고의 이름이 잘못 기재된 것을 발견할 수 있었다고 하여 피고에게 아무런 손해배상책임이 생기지 않는다는 소론은 독자적 견해에 지나지 않으며, 원심판단에 소론과 같은 손해배상책임의 발생요건에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또 원심이 확정한 사실관계에 비추어보면 원심이 원고가 피고측의 각 과실을 인정하고 그 과실비율을 20:80으로 정한 조치도 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같이 과실에 관한 법리오해나 쌍방과실의 비교교량을 그르친 위법이 없다.
또 소론과 같이 원고의 청약자격과 청약순위를 부활시켰다고 하여도 이것만으로 원고의 손해가 전보되었다고 볼 수 없는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원고의 손해가 신뢰이익의 상실임을 전제로 한 소론은 독자적 견해에 지나지 않으며 위 원심판단에 소론과 같이 손해발생에 관한 해석을 그르친 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수