【원고, 피상고인】
진문호 소송대리인 변호사 황해진 외 1인
【피고, 상고인】
박연담 소송대리인 변호사 이봉구
【원심판결】
서울고등법원 1989.4.12. 선고 88나28582 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 원고가 1983. 8. 경 소외 김수기로부터 이 사건 각 건물을 동인의 원고에 대한 대여금채무의 변제에 갈음하여 양도받아 원고명의로 그 이전등기를 마치지 않은 채 그 무렵 소외 이은배에게 위 각 건물을 무주택자인 적당한 사람 명의로 일시 이전하여 이를 담보로 은행에서 융자를 받아줄 것을 의뢰하여 위 이은배가 이를 승낙하고 같은 달 8. 위 은행융자를 위해 이 사건 각 건물 중 제1, 2, 3의 각 건물은 소외 서경식 명의로, 제4건물에 관하여는 소외 정경운 명의로, 제5, 6건물에 관하여는 소외 장강성 명의로 각 소유권이전등기를 마쳐 동인들 앞으로 그 소유명의를 신탁해 두었던 사실, 그러나 이 사건 각 건물이 그 대지소유자와 건물소유자가 다를 뿐 아니라 건물이 일부 미완성되어 준공검사가 미처 나지 않았던 까닭 등으로 위 은행융자가 제대로 이루어지지 못하였고 그 후 위 명의수탁자들의 재촉에 따라 위 이은배는 원고에게 위 건물들의 등기명의를 원고 명의로 환원해 갈 것을 몇차례 요구하였으나 원고는 등기비용등의 문제로 이를 미룬 채 위 소외인들 명의의 등기를 그대로 방치해 왔던 사실, 이 사건 각 건물 등은 위 김수기가 이를 신축하다가 건축비용이 모자라 중간에 이를 중단한 것으로서 1985. 12. 경 그 대지소유자들이 위 명의수탁자들을 상대로 대지사용료청구소송을 하기에 이르자 위 명의수탁자들은 위 이은배에게 위 건물들에 관한 소유명의를 이전해 갈 것을 다시 요구하게 되었고 이에 위 이은배는 원고에게 그 뜻을 알리고 위 소유명의를 환원해 갈 것을 재촉하였던바, 원고는 위 이은배에게 알아서 처리하라고만 말하며 이를 계속 미루어 왔던 사실, 이에 위 이은배는 위 명의수탁자들에게 피해가 가지 않도록 하기 위하여 고심하던 중 1986. 4. 경 위 건물들을 둘러싼 분규에 깊이 개입되어 있고 위 건물들 중 일부에 거주하던 피고 박연담이 위 각 건물의 소유명의를 자신에게 이전하면 위 대지사용료청구소송 등 위 건물들을 둘러싼 제반 문제를 책임지고 처리하겠다고 하자 위 이은배는 이를 기화로 이 사건 건물들을 둘러싼 제반 문제로부터 손을 떼어버릴 의도로 위 피고로부터 비용명목으로 금 700,000원을 건네 받은 후 위 서경식 및 장강성 등으로부터 위 제1, 2, 3, 5의 각 건물에 관한 소유권이전등기서류를 넘겨받아 이를 위 피고에게 교부하여 그에 의하여 위 각 건물에 관하여 청구취지기재와 같은 위 피고명의의 각 소유권이전등기가 이루어지게 된 사실 등을 인정한 다음 제1, 2, 3, 5의 각 건물에 관한 피고 박연담 명의의 소유권이전등기는 위 이은배로부터 같은 피고명의로 위 소유권이전등기가 이루어진 경위가 위 피고가 그 건물들에 대한 대지소유자들의 대지사용료청구소송 등을 잘 처리하여 주겠다고 하여 그 명목으로 대가관계 없이 이루어진 것이므로 결국 위 각 건물에 관한 위 피고명의의 각 소유권이전등기는 모두 실질적 권리의 양도행위에 의한 것이 아닌, 단순한 명의신탁의 합의에 의한 것으로 밖에 볼 수 없다 할 것이며, 한편 위 이은배의 명의신탁행위는 원고가 위 이은배에게 부여한 대리권의 범위내에서 이루어진 행위로 인정되므로 결국 위 이은배로부터 피고 박연담 앞으로 이루어진 위 각 건물에 관한 소유권이전등기 명의신탁의 범위내에서 유효한 등기라고 할 것인바, 그 명의신탁계약은 원고의 명의신탁계약해지의 의사표시가 담긴 이 사건 1988. 11. 16. 청구취지 및 원인변경신청서송달로서 적법하게 해지되었다고 볼 것이므로 피고는 원고에게 그 명의신탁계약해지를 원인으로 하여 위 각 건물에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다고 판시하고 있음을 알 수 있다.
그러나 명의신탁관계가 성립되었다고 하기 위하여는 신탁자와 수탁자 사이에 명시적 또는 묵시적으로 그 명의를 신탁하고자 하는 명확한 의사를 요한다고 할 것인바, 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고를 대리한 소외 이은배가 대지소유자로부터 대지사용료지급청구소송을 제기받은 이 사건 건물의 명의수탁자들로부터 등기명의를 원고 앞으로 환원하여 가라는 심한 독촉을 받았으나 원고가 이를 해결할 의사도 능력도 없었는데다가 원고가 이 사건 건물을 건축주로부터 양도받기는 하였으나 공사가 미완성인 상태에서 대지소유자, 공사하도급업자, 건물분양자 및 건축주의 일반채권자 등의 사이에 위 건물의 소유권과 점유 등을 둘러싸고 분쟁이 끊이지 않고 있어 위 건물에 대한 소유권을 제대로 행사할 수 있을런지조차 알 수 없는 상황하에 이 사건 건물들을 둘러싼 분규에 깊이 개입되어 있고 위 건물 중 일부에 거주하고 있었던 이 사건 건물의 이해관계자인 피고 박연담이 종국적으로 원고가 책임져야 할 성질인 위 대지사용료소송으로 인한 사용료지급을 포함한 위 건물들에 대한 제반 문제에 대한 책임을 부담하고 거기에 추가로 금 700,000원을 지급받는 대신 이 사건건물들에 대한 소유권이전등기를 경료하였다는 것일 뿐 아니라 갑제4호증의14(이은배에 대한 피의자신문조서 사본) 기재에 의하면 이은배는 피고 박연담이 지주와의 원만한 해결이 된 후에 위 건물 중 1세대를 이은배에게 주기로 하였다고 진술하고 있고(기록 제509정), 갑제4호증의20(김수기에 대한 진술조서 사본) 기재에 의하면 김수기는 피고 박연담이 김수기로부터 위 건물 중 3세대를 분양받았다고 진술(기록 제546정)하고 있는 점들을 모아보면 위 이은배와 피고 사이에 위 소유권이전등기경위가 대가관계없이 이루어졌다고 단정할 수 없다할 것이며, 또 달리 위 당사자간에 명의신탁의 의사가 있다고 인정할 근거도 발견할 수가 없다.
결국 원심이 위와 같이 명의신탁이라고 판단한 것은 증거판단을 잘못하였거나 이유모순, 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여,
원심은 원고가 이 사건 예비적청구로서 피고 박연담에게 위 제1, 2, 3건물에 관하여 소외 서경식에게, 제5건물에 관하여 소외 장강성에게 1988. 11. 10. 자 및 같은 달 11. 자 명의신탁해지를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있음에 대하여 판시하기를, 원고는 이 사건 각 건물의 원래의 명의수탁자들인 소외 서경식 등과 피고 박연담 사이에 위 건물들에 관하여 다시 명의신탁관계가 맺어진 것이라고 주장하여 위 서경식 등을 대위하여 피고에게 위 건물들에 관하여 동인들 앞으로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으나, 그 청구원인이 위 인정사실과 동일한 사실을 기초로 하고 있고 원고가 이미 원심에서 원심공동피고였던 위 서경식들을 상대로 위 건물들에 관하여 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구소송의 승소확정판결을 받아두고 있으며, 소송의 목적이 궁극적으로 실제소유자인 원고명의로 소유권회복을 목적으로 하고 있는 점들을 고려할 때 위 청구취지 속에는 피고로부터 원고 명의로 직접 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 취지가 포함되었다고 봄이 상당하다는 이유로 주문에서 피고 박연담은 원고에게 직접 위 건물들에 대한 소유권이전등기절차를 이행하라고 판결하고 있는바, 원심이 설시한 이유만으로써 원고의 청구의 취지속에 원심이 인용한 청구가 포함되었다고는 볼 수 없으므로 결국 원심은 원고가 청구하지 아니한 사항에 대하여 판결하였으니 이는 처분권주의에 위배하였다고 할 것이다. 이점을 지적하는 논지도 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한