【원 고】
김성관
【피 고】
서울특별시 강서구청장
【주 문】
1. 피고가 1990.5.21. 원고에 대하여 한 서울 강서구 공항동 11의21 소재 에어포트관광호텔 건물 내 지층 목욕장에 대한 복합목욕장영업허가의 취소처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
(1) 원고가 1989.3.2. 피고로부터 서울 강서구 공항동 11의21 소재 에어포트관광호텔 건물(이하, 이사건 건물이라고 한다) 내 지층 198.67평방미터에 대하여 공중위생법 제4조 제1항 소정의 복합목욕장영업허가를 받아 그 무렵부터 복합목욕장영업을 하여 온 사실 및 피고가 1990.5.21. 원고에 대하여 이 사건 건물 지층의 용도가 일반유흥음식점용으로 지정되어 있고 건축법령상의 용도변경허가가 없어 지정된 건축물의 용도에 맞지 아니하여 복합목욕장영업허가를 할 수 없음에도 불구하고 피고가 건축법령상의 건축물의 용도를 잘못 적용하여 건축법 제48조, 동법시행령 제99조 제1항 제1호 부표 제14항의 규정에 위반하여 위 복합목욕장영업허가를 하여 위 복합목욕장영업허가는 위법하므로 이를 치유한다는 이유로 위 복합목욕장영업허가를 취소한 사실(이하, 이 사건 취소처분이라한다)은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
(2) 피고가 위 이 사건 취소처분의 사유와 적용법조를 들어 이 사건 취소처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 첫째 원고가 이 사건 건물 지층에 대한 용도변경에 관한 허가권자인 동시에 위 복합목욕장영업허가권자인 피고로부터 위 복합목욕장영업허가를 받아 위 복합목욕장의 시설에 적합한 시설을 하였으므로 이 사건 건물의 지층의 용도는 특수목욕장용으로 변경되었고 또한 피고가 그 변경을 허가하였다 할 것이어서 원고가 건축법령에 위반된다 하더라도 이는 공중위생법상의 복합목욕장영업허가의 취소사유에 해당되지 아니하며, 둘째 이 사건 건물 지층에서의 복합목욕장영업이 공익에 반하지 아니한 반면 그 취소로 인하여 원고가 막대한 손해를 입게 되므로 이 사건 취소처분은 재량권을 일탈하였거나 남용한 위법이 있다고 주장한다.
그러므로 살펴보건대, 공중위생법 제2조 제1항 제1호는 숙박업, 목욕장업, 수영장업, 이용업, 미용업 및 유기장업을 위생접객업이라고 규정하고, 동법 제3조 제1항은 위생접객업 및 위생관련영업을 하는 자는 영업의 종류별로 보건사회부령이 정하는 시설 및 설비를 갖추어야 한다고 규정하고 있으며, 동법 제4조 제1항은 위생접객업 중 숙박업, 목욕장업〔 동법시행령 제3조 제2호는 목욕장업을 일반목욕장업과 특수목욕장업으로 구분하고 다시 특수목욕장업을 사우나탕업, 터키탕업 및 복합목욕탕업(헬스크럽과 연계하여 운영되는 목욕탕업을 말한다)으로 구분하다〕 또는 유기장업( 제2항의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 숙박업, 목욕장업, 유기장업을 제외한다)을 하고자 하는 자는 제3조의 규정에 의한 시설 및 설비를 갖추어 그 영업의 종류별로 시장, 군수, 구정장의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 동법 제5조 제1항은 영업의 시설 및 설비가 동법 제3조 제1항의 규정에 의한 시설 및 설비기준에 적합하지 아니한 때 등의 경우에는 동법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 할 수 없다고 규정하고 있고, 동법 제42조 제1항은 동법 제4조 제1항의 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며 한편 건축법 제5조는 도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 공업지역 및 취락지역과 대통령령이 정하는 구역 안에 있어서의 건축물과 연면적 200제곱미터 이상이거나 3층 이상인 건축물을 건축하거나 대수선하자고 하는 자는 미리 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 동법 제48조는 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 본다고 규정하고, 이에 근거하는 동법시행령 제99조 제1항은 부표 각 항 각호간( 제4항 각호 및 제5항 각호간의 경우를 제외한다)의 용도변경 등에 행위에 대하여는 이를 건축물의 건축으로 보며 이 경우에 건축법 제3조, 제5조 등의 규정을 적용한다고 규정하고 동법시행령 부표 제14항은 위락시설로서 그 제1호에 일반유흥음식점(전문음식점, 간이주점 기타 이와 유사한 것을 포함한다)을, 제3호에 특수목욕장을 규정하고 있어 일반유흥음식점영업용으로 지정된 건물을 특수목욕장영업용으로 사용하기 위하여는 관할관청의 용도변경허가를 받아야 하므로 공중위생법 제3조 소정의 보건사회부령이 정하는시설 및 설비란 결국은 건축법상 적법한 건물임을 전제로 하여 그 건물에 위 시설이나 설비가 되어 있을 것을 말한다 할 것인데, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(호텔등록기준시설 및 기타 시설내용), 갑 제7호증(건축물관리대장)의 각 기재에 별론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 4층의 주거지역에 소재하는 건축물로서 그 지층의 용도가 대중음식점으로 지정되어 있다가 1988.9.21. 위락시설인 일반유흥음식점용으로 변경된 사실, 일반유흥음식점용 건물을 특수목욕장영업에 사용하기 위하여 건축법 제48조, 동법시행령 제99조 제1항 제1호, 건축법 제5조 제1항의 규정에 의하여 용도변경허가를 받아야할 것이나 위 용도변경허가도 없이 이 사건 건물의 지층에 대하여 특수목욕장의 하나인 복합목욕장영업허가가 신청되어 피고가 위 건축법의 규정을 간과라고 위 허가를 한 사실이 인정되는바, 위 복합목욕장영업허가는 결국 용도변경허가가 없는 건물에 대한 것이어서 위법하다 할 것이고 비록 이 사건 건물의 지층에 대한 공중위생법상의 복합목욕장영업허가권자와 건축법상의 용도변경허가권자가 동일하다고 하더라도 위 각 허가는 각 그 관계법령을 달리하고 있어 위 복합목욕장영업허가가 있다고 하여 그에 용도변경허가까지 있었다고 할 수 없다 할 것이며 또한 공중위생법이 영업허가의 취소사유에 대하여 규정을 하고 있지 아니하나 공중위생법상의 영업허가는 일반적 상대적 금지를 해제하여 영업의 자유를 회복하여주는 소위 경찰허가로서 그 행정처분에 하자가 있을 경우에는 법령에 특별히 취소사유를 규정하고 있지 아니하여도 그 행정청은 그가 행한 위법한 행정처분을 취소할 수 있다 할 것이다.
그러나 행정행위가 일단 성립되면 이를 기초로 하여 새로운 법질서가 형성되는 것이므로 비록 하자있는 행정행위라고 하더라도 이를 함부로 취소할 수는 없는 것이고 위 복합목욕장영업허가 등과 같이 상대방에게 이익을 주는 행정행위에 있어서는 그 취소가 항상 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 이러한 경우에는 취소권자는 취소원인이 존재한다는 이유만으로는 취소할 수 없는 것이고 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익등을 비교교량하여 그 취소여부를 결정함이 상당하다고 할 것인데( 대법원 1978.2.14. 선고 77누277 판결), 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(관광사업등록증), 갑 제4호증(호텔등록기준시설 및 기타 시설내용), 갑 제7호증(건축물관리대장), 갑 제8호증의 1 내지 8(시설비내역서 및 동 세금계산서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물이 소재하는 지역일대는 주거지역으로서 소외 김성룡이 1988.10.17. 이 사건 건물에 대하여 서울특별시장에게 에어포트관광호텔이라는 상호로 관광진흥법 제4조 제2항의 규정에 의한 관광사업등록을 마치고 객실 50개의 관광호텔을 경영하고 있는 사실, 원고가 피고로부터 이 사건 건물의 지층에 복합목욕장영업허가를 받고 합계 금 117,594,400원 상당의 비용을 들여 복합목욕장 시설을 하여 영업을 하여 온 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위에서 본 위 복합목욕장영업허가를 하게 된 경위와 이 사건 건물의 소재가 주거지역이나 건축법시행령 부표 제14항의 규정에 의하면 일반유흥음식점이나 특수목욕장은 같은 위락시설로 규정되어 있어 일반유흥음식점용으로 지정된 이 사건 건물에 같은 위락시설인 복합목욕장영업을 한다고 하더라도 공중위생에 더 유해하다고는 인정되지 아니하는 점, 위 복합목욕장영업허가의 취소로인하여 원고가 입게 될 불이익 등 여러가지 사정을 참작하면 위 복합목욕장영업허가의 취소로 인하여 공익상의 필요보다 원고가 입게될 불이익이 막대하다고 할 것이므로 결국 이 사건 취소처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 할 것이다.
(3) 그렇다면 피고가 1990.5.21. 원고에 대하여 한 이 사건 취소 처분은 위법하다고 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최공웅(재판장) 최세모 백영엽