【원고, 피상고인】
김종복 소송대리인 변호사 전상석 외 1인
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1989.1.27. 선고 87나3485 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
원심판결은 그 이유에서 원고가 소외 이호선으로부터 판시 22필지의 부동산을 매수한 사실을 적법히 확정하고 있는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 주장은 이유없다.
제2점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 피고에게 판시 22필지 합계 2,820평의 매각 처분을 위임한 사실과 피고가 그 중 판시 12필지를 매도하고 받은 대금 370,161,000원 중에서 금 151,086,000원을 원고에게 지급하지 아니하고 횡령한 사실을 인정하였다.
그러나 원고가 피고에게 위 부동산의 매각처분을 위임한 사실을 인정하기 위하여 원심이 든 증거 가운데 갑제1호증은 피고에 대한 횡령사건의 미확정형사판결에 불과하고, 갑제2호증의 3, 4, 6, 7, 9, 10, 38내지 41호증은 어느 것이나 원고 또는 원고와 이해관계를 같이하는 소외 이호선, 최한권, 김용철의 진술을 기재한 것이고 증인 김용철의 증언도 대부분 원고 등으로부터 들어서 안다는 것이어서 그 진실성을 뒷받침할 만한 객관적인 자료가 없는 이상 어느것이나 이를 쉽사리 믿기 어려우며 그 밖의 증거들은 위 인정에 아무런 도움이 되지 아니하는 것들이다.
오히려 원심이 배척한 을 제1호증의4, 10내지 17 20내지 34, 36, 38, 39, 40, 43내지 47, 을 제2, 3, 4, 12호증의 기재와 증인 박응두의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 소외 이호선은 의사로서 자금이 있고 피고는 부동산거래에 관한 지식과 경험이 있어 1977.8.20.부터 1978.8.경까지 사이에 모두 53회에 걸쳐 원고의 자금을 가지고 피고가 토지를 매입하여 전매하면서 토지의 물색, 처분은 물론 각종 세금, 소개료지급 등 일체의 부수업무를 도맡아 처리하였고 자금이 부족할 때에는 자기의 돈으로 일시 충당하여 왔으며 그러면서도 위 두사람 사이에 그에 따른 청산도 제대로 이루어지지 아니한 사실, 원고도 위와 같은 사실을 알면서도 피고가 위 이호선의 자금 등으로 마련해 둔 판시 22필지 토지를 위 이호선으로부터 매수하여 이를 피고에게 다시 전매하도록 부탁하였고 이에 따라 피고가 그 중 12필지를 매도함에 있어서도 각종 세금을 스스로 납부하기도 하고 인천 북구 석남동 144의 1, 2, 3 및 145의 부동산을 매도하였다가 보다 비싸게 살 사람이 생기자 해약금 27,135,000원을 배상하면서까지 먼저의 계약을 해약하고 새로이 매매계약을 체결한 외에도 인천 북구 석암동 산 36의 7 부동산에 설립된 근저당권설정등기의 말소를 위한 채무변제금, 중간소개인에 대한 소개비, 세금 등을 부담한 사실, 피고가 위 부동산을 처분하면 그때마다 대금의 전액이 원고에게 지급되었어야 하였을 터인데도 피고가 약 6개월간에 8회에 걸쳐 부동산을 처분하고 그 대금의 일부만을 지급하였는데도 그 동안 원고가 피고에게 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실들을 알아보기에 어렵지 않다. 사실이 이와 같다면 피고가 원고로부터 소정의 중개수수료만을 받기로 하고 이 사건 부동산을 처분하여 주었다기 보다는 그 처분에 따른 이익을 일정비율에 따라 분배하기로 하였다고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 그 부동산의 거래에 따른 원고와 피고의 약정내용을 좀더 심리하여 구체적인 분배비율을 따져 보거나 아니면 위 매도대금 중 금 151,086,000원 전액을 피고가 횡령한 것에 돌아가는지를 가려주어야 하였을 터인데 그에 이르지 아니한 채 피고가 이 사건 매도대금의 일부를 모두 횡령한 것이라고 단정한 것은 결국 채증법칙을 어겨 당사자의 의사해석을 그르치고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당된다고 인정된다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운