【원고, 피상고인】
방일개발주식회사 소송대리인 변호사 김기홍
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.23. 선고 89나8592 판결.
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
원심판결 별지 5목록 기재 번호 1 부동산표시 충북 단양군 (주소 1 생략) 전 1,418평방미터, 등기접수일자 1980. 8. 27. 접수번호 5255, 등기원인 1973. 6. 20. 매매는 부동산표시 충북 단양군 (주소 2 생략) 임야 1,147 평방미터, 등기접수일자 1980.8.27. 접수번호 5257, 등기원인 1973.6.20. 매매로 경정한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 어느 것이나 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 에 대하여
1. 원심은 채택증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 망 소외 5는 충남 예산군, 충북 단양군과 제원군 일대에 많은 토지를 소유하고 있었는데, 그 토지를 이용하여 축산업 등을 경영하기 위하여, 1968. 7. 경 자신의 동생인 소외 1과 소외 2, 소외 3에게, 자신 소유의 충남 예산군 대술면 상항리, 충북 단양군 적성면 성곡리, 충북 제원군 수산면 성리 일대의 전답 합계 86,206 평과 임야 합계 925정보에 대하여 축산업과 기타 부대사업을 추진하는 일체의 권한을 위임한다는 내용의 위임장을 교부하면서 그 사업자금을 투자할 동업자를 물색할 것을 의뢰한 사실, 그 후 소외 4는 위 소외 1 등을 통하여 위와 같은 사업에 대한 투자를 권유받고 위 소외 5 등과 수차례 협의한 끝에 1969. 2. 경 소외 5와 소외 4는 위 사업을 공동으로 추진하기로 하고 이를 위하여 축산업 등을 목적으로 하는 주식회사 형태의 원고 회사를 설립하기로 합의하였으며, 위 회사의 자본금은 설립 당시 액면 금 1천원의주식 1만주를 발행하여 금 1천만 원으로 정하고, 그 자금출자는 소외 4가 현금 5백만 원을 출자하고 위 소외 5가 위 위임장에 제시한 토지들을 금 5백만 원으로 평가하여 현물로 투자하기로 하되, 위 토지들을 투자함에 있어 상법상 현물출자의 방식을 취하려면 회사정관에 기재하여야 하고 시가감정을 하여야 하는 등 법적 절차가 복잡하고 시간과 비용도 상당히 소요되므로, 일단 소외 4가 자본금 1천만원 을 현금으로 전액 출자하여 원고 회사를 설립한 다음 원고 회사에서 위 소외 5가 현물로 투자하기로 한 위 토지들을 금 5백만 원에 매수하는 방식을 취하되, 그 매매대금 상당인 금 5백만 원을 위 소외 5에게 지급하는 대신 위 자본금 중 위 소외 5 부담부분까지 출자한 소외 4가 위 출자금 중에서 금 5백만 원을 되찾아 가기로 약정한 사실, 위와 같은 약정에 따라 같은 해 3. 5. 위 소외 4의 출자에 의하여 소외 5, 소외 4 등이 발기인으로서 주식을 인수하고, 3. 7. 창립총회 및 이사회를 개최하여 소외 4를 대표이사로 선임한 후 회사의 설립등기까지 마친 사실, 위와 같이 회사설립절차가 완료된 후인 3. 10. 위 소외 5로부터 동인이 현물로 투자하기로 한 토지들의 목록과 등기부등본 등을 제시받아 위 소외 5가 요구하는 위토 등 일부토지는 제외하기로 하여 원고 회사가 매수할 부동산목록을 작성하였고, 그 다음날인 3. 11. 위 부동산목록을 첨부한 부동산매매계약서 및 등기서류인 위임장 매도증서 등을 각 작성한 사실, 그런데 그 후 위 매매계약에 따른 등기과정에서 위 매매목적토지 중 약 250정보가 그 이전에 이미 제3자에게 처분된 사실이 밝혀짐에 따라 원심판시 별지 1 내지 5 목록기재 토지들(이 사건 토지들)을 포함한 나머지인 약 750정보의 토지에 대하여만 3. 17. 부터 8. 6. 까지 사이에 원고 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 사실 등이다.
원심이 위와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약은 원고 회사의 설립등기가 경료된 1969. 3. 7. 이후인 3. 11. 원고 회사의 대표이사인 소외 4와 위 소외 5 사이에 이루어진 것이므로 재산인수임을 전제로 매매계약이 무효라고 하는 피고의 주장은 이유 없으나, 원고 회사가 그 설립 직후인 1969.3. 11. 이 사건 토지들을 포함한 위 소외 5 소유 토지들을 위 소외 5로부터 자본금의 2분의 1에 해당하는 금 5백만 원에 매수한 것은 상법상의 사후설립에 해당된다고 하고, 위 매매계약 이전에 주주총회의 특별결의가 없었음은 원고가 자인하고 있으나 위 매매계약 이후 위 계약을 추인하는 주주총회의 특별결의가 있었다고 판단하였다. 원심은 이 점에 관하여 갑 제143호증의 1, 2 및 갑 제144호증은 모두 이 사건 환송판결 이후 위조된 것이라는 피고의 증거항변을 배척한 다음, 위 갑 제143호증의 1,2 및 갑 제144호증의 각 기재에 그 밖의 증거를 종합하면, 1969. 3. 18. 원고 회사의 전주주가 출석한 임시주주총회에서 원고 회사가 망 소외 5로부터, 소외 5가 애초 매도하기로 하였던 토지 약 1,000정보에서 동인이 이미 처분하여 등기이전할 수 없는 약 250정보를 공제한 나머지 약 750정보(이에는 이 사건 토지들이 포함되어 있다)를 금 5백만 원에 매수하는 것을 승인한다는 내용의 결의를 출석주주 전원의 찬성으로 가결한 사실을 인정할 수 있다고 하고, 가사 위 1969. 3. 18. 자 특별결의가 없었다 하더라도 이 사건 소제기 이후인 1989. 3. 9. 소외 4(소유주식 2천 주), 소외 3, 소외 2(각 소유주식 1천 주)가 각 참석하고 소외 6(소유주식 1천 5백 주)과 소외 7(소유주식 5백 주)은 그 의결권의 행사를 소외 4에게 위임하여 결국 총주식 1만 주 중 과반수가 넘는 6천 주가 출석한 임시주주총회에서 출석주주 전원의 찬성으로 이 사건 매매계약을 승인한다는 결의를 한 사실이 인정되므로 위 매매계약은 유효하다고 판시하였다. 그리고 위1989. 3. 9. 자 주주총회의 결의와 관련한 피고의 항변 즉, 소외 5는 1969. 9. 경 소외 4로부터 소외 4측의 주식 5천 주를 금 2백만 원에 모두 양수하였으며 가사 소외 4에게 양수대금이 지급되지 아니하였다고 하더라도 소외 5의 상속인인 피고가 1986. 5. 23. 과 그 다음날 위 양수금 및 그 동안의 지연이자 합계 금 3,642,000원을 변제공탁하여 결국 원고 회사의 주식 전부가 위 소외 5를 거쳐 그 재산상속인에게 귀속되었으므로 위 주주총회의 결의는 효력이 없다는 피고의 항변에 대하여는, 1969. 10. 일자 불상경 망 소외 5와 소외 4는, 위 소외 5가 소외 4 소유의 전주식을 대금 2백만 원에 양수하되 그 대금은 같은 해 12. 30. 까지 지급하며, 위 소외 5는 소외 4에 대한 민형사상 일체의 소를 취하하기로 약정한 바 있으나, 위 소외 5는 그 양수대금을 지급하거나 동인이 당시 제기한 소외 4에 대한 고소를 취하하지 아니하고 오히려 위 소외 4의 처벌을 바라는 진정서를 수사기관에 제출하는 등 위 약정상의 의무이행을 포기하고 이에 따라 위 소외 4도 위 약정의 실현을 포기하였으며, 이와 같이 계약당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치된 채 장기간 방치됨으로써 위 계약은 이미 묵시적으로 합의해제되었고 따라서 피고의 위 변제공탁은 무의미하다고 판시함으로써 배척하였다.
상법 제290조 제3호는 변태설립사항의 하나로서 회사성립 후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명은 정관에 기재함으로써 그 효력이 있다고 규정하고 있고, 이 때에 회사의 성립 후에 양수할 것을 약정한다 함은 이른바 재산인수로서 발기인이 회사의 성립을 조건으로 다른 발기인이나 주식인수인 또는 제3자로부터 일정한 재산을 매매의 형식으로 양수할 것을 약정하는 계약을 의미한다고 할 것이고, 아직 원시정관의 작성전 이어서 발기인의 자격이 없는 자가 장래 성립할 회사를 위하여 위와 같은 계약을 체결하고 그 후 그 회사의 설립을 위한 발기인이 되었다면 위 계약은 재산인수에 해당하고 정관에 기재가 없는 한 무효라고 할 것이다.
이 사건에 있어서 원심이 설시하고 있는 바와 같이 1969. 2. 경 소외 망 이승복와 소외 이곤가 공동으로 축산업 등을 목적으로 하는 원고 회사를 설립하기로 합의하고 위 이승복는 금 5백만 원으로 평가된 부동산을 현물로 출자하고 소외 이곤는 현금 5백만 원을 출자하되, 현물출자에 따른 번잡함을 피하기 위하여 원고 회사의 성립 후 원고 회사와 위 이승복간의 매매계약에 의한 소유권이전등기의 방법에 의하여 위 현물출자를 완성하기로 약정하고 그 후 회사설립을 위한 소정의 절차를 거쳐 위 약정에 따른 현물출자가 이루어진 것이라면, 위 현물출자를 위한 약정은 그대로 상법 제290조 제3호가 규정하는 재산인수에 해당한다고 할 것이어서 정관에 기재되지 아니하는 한 무효라고 하지 않을 수 없고, 원심의 이와 다른 판시는 찬동할 수 없으나 한편 위와 같은 방법에 의한 현물출자가 동시에 상법 제375조가 규정하는 사후설립에 해당하고 이에 대하여 주주총회의 특별결의에 의한 추인이 있었다면 원고 회사는 유효하게 위 현물출자로 인한 부동산의 소유권을 취득한다고 할 것이다.
원심은 앞에서 본 바와 같이 1969. 3. 11. 원고 회사와 망 소외 5 사이에 이 사건 토지들에 관한 매매계약이 체결되었다는 것과 그 후 같은 해 3.18. 원고 회사의 임시주주총회에서 위 매매계약을 추인하는 결의가 있었을 뿐만 아니라 1989. 3. 9. 에 이르러서도 위와 같은 주주총회의 특별결의가 있었다고 인정하였는바, 그렇다면 원고 회사의 이 사건 토지들에 관한 소유권이전등기는 사후설립으로서 유효하다고 할 것이므로 원심의 결론은 정당하다.
위와 같은 원심판결의 사실인정 과정이나 판단에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진, 판단유탈이나 대법원 판례에 상반되는 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 사후설립이나 계약해제, 주주총회의 결의에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원심은 망 소외 5가 이 사건 토지들을 금 5백만 원으로 평가하여 원고 회사에 현금 대신 투자한 사실에 대하여, 위 소외 5의 경솔, 무경험으로 인한 것이라거나 사회질서에 위반된 것으로서 무효라는 피고의 주장을 배척하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 석명권불행사로 인한 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈 또는 불공정한 법률행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 기록에 의하면, 원심판결 별지 5목록 기재 1번 부동산인 충북 단양군 (주소 1 생략) 전 1,428 평방미터는 환송전 원심판결 별지 5목록 기재 1번 토지와 동일한 토지로서, 이 부분은 당원의 환송판결에 의하여 원고의 상고가 기각됨으로써 원고 패소로 확정되었고 따라서 원심이 위 부분도 포함하여 다시 원고승소의 판결을 선고한 것은 잘못임이 명백하다.
그러나 원심판결이 피고의 항소취지 다음에서 원심의 심판범위가 피고 패소부분에 국한됨을 명시하고 있는 점, 위 (주소 1 생략) 전 1,428 평방미터에 관한 등기부등본인 갑 112호증의 1은 증거로서 거시되어 있지 아니하고, 환송전 원심판결 별지 5목록 2번 토지인 충북 단양군 (주소 2 생략) 임야 1,147평방미터에 관한 등기부등본인 갑 112호증의 2가 증거로서 거시되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 잘못은 피고 패소부분인 환송 전 원심판결 별지 5목록 2번 토지인 충북 단양군 (주소 2 생략) 임야 1,147평방미터에 관한 표시를 위와 같이 (주소 1 생략) 전 1,428평방미터로 오기하였음에서 비롯된 것임이 명백하다.
논지는 결국 당원의 판결경정을 촉구하는 의미로 받아들일 수 있는 데 불과하다.
4. 그 밖에 논지는 어느 것이나 원심의 사실인정을 비난하는 취지에 돌아가나 그 증거취사과정에 위법이 있다고 할 수 없으므로 채택하기 어렵다.
법원은 당사자가 제출한 증거에 관하여 언제나 그 입증취지를 석명하여야 하는 것은 아니며, 판결이유에서 그 증거의 채부에 관하여 판단을 하여야 하는 것도 아니다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하며, 원심판결 별지 5목록 기재 번호 1의 부동산표시는 오기임이 명백하므로 민사소송법 제197조 제1항에 따라 직권으로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철 박우동 김상원 박만호