【원고,피상고인】
【피고,상고인】
【원심판결】
서울고법 1994. 5. 26. 선고 93나46423 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 원고는 피고가 건축주로서 신축하는 이 사건 다가구주택의 신축공사를 피고로부터 도급받기로 하고, 1991. 2. 11. 피고와의 사이에 도급금액을 평당 1,550,000원씩 총 139,500,000원, 공사기간은 착공일로부터 100일간으로 정하고, 설계변경으로 인한 공기연장과 도급금액의 변경은 쌍방이 합의하여 재조정하기로 하는 내용의 이 사건 도급계약을 체결한 사실, 원고는 1991. 3.경 이 사건 다가구주택의 신축공사에 착수하여 고향 후배이자 목공인 소외 1과 그가 모집하여 온 새시업자인 소외 2 등 인부들에게 각 부분별 공사를 맡기는 방법으로 공사를 수행하여 같은 해 9. 말경 위 도급계약에 따른 신축공사를 완료하였고, 이 사건 다가구주택은 같은 해 9. 9. 준공검사를 마친 사실, 원고는 피고와 체결한 이 사건 도급계약에 따른 공사 외에 피고가 그 비용을 부담하기로 하는 두 차례에 걸친 설계변경과 그에 따른 추가공사로 인하여 설계변경비 금 900,000원, 지하층 뒤 흙파내기 공사대금 428,500원 등 합계 금 3,807,660원을 추가로 지출한 사실을 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나, 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 피고의 다음과 같은 주장 즉 피고는 원고와의 합의에 따라 이 사건 다가구주택의 신축공사를 사실상 수행한 소외 1에게 금 30,000,000원을 지급함으로써 모든 공사대금이 정산되었다는 주장에 대하여, 원심은 1992. 1. 9. 피고와 소외 1 사이에 작성된 이 사건 전세계약서(을 제1호증)의 단서란에 "위 가옥(다세대주택 202호)이 전세나 매매되면 그 날 위 금액(금 30,000,000원)을 공사금으로 소외 1에게 지불하고 모든 공사금은 정산된다."는 문구가 기재되어 있고, 피고가 1992. 3. 9. 위 금 30,000,000원 중 금 28,000,000원을 소외 1에게 지급하고, 같은 해 5. 2. 나머지 금 2,000,000원을 위 소외 2의 동생인 소외 3에게 지급하면서 그로부터 교부받은 영수증(을 제2호증의 2)에 '합의하에 건축자금 지불의 잔금임'이라는 내용이 기재되어 있기는 하나, 위 전세계약서 단서의 내용은 위 계약서가 작성될 당시에 기재된 것이 아니라 위 계약서가 작성된 후 피고가 임의로 이를 삽입한 것이고, 위 영수증 역시 위 소외 3이 그 내용을 잘 알지도 못한 채 위와 같은 내용의 영수증을 작성하여 준 것일 뿐이므로 위 전세계약서나 영수증은 피고의 위 주장을 뒷받침할 증거로 사용할 수는 없고, 달리 원·피고 사이에 이 사건 미지급 공사금에 대하여 어떠한 합의가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 원·피고 사이에 위 전세계약서 단서 기재와 같은 내용의 정산 합의가 있었음을 전제로 한 피고의 위 주장을 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 위 전세계약서의 내용 중 단서 부분의 기재는 피고가 임의로 삽입한 것이라 본 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 경험칙과 자유심증주의의 한계를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 서증의 진정성립에 관한 자백은 보조사실에 관한 것이기는 하지만 그 자백의 취소에 관하여는 다른 간접사실에 관한 자백의 취소와는 달리 주요사실에 관한 자백의 취소와 마찬가지로 취급되어야 할 것이므로( 대법원 1991. 1. 11. 선고 90다8244 판결 참조), 위 자백은 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 사실과 자백이 착오에 기한다는 사실을 증명한 경우에만 이를 취소할 수 있는 것임은 상고이유가 주장하는 바와 같다.
그러나 증거에 의하여 자백이 진실에 부합되지 않는 사실이 증명되고 변론의 전취지에 의하여 그 자백이 착오에 기인한 것으로 인정되는 경우에는 법원은 그 자백의 취소를 허용하여야 할 것이고( 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다15591, 15607 판결 참조), 재판상 자백의 취소는 반드시 명시적으로 하여야만 하는 것은 아니고 종전의 자백과 배치되는 사실을 주장함으로써 묵시적으로도 할 수 있다고 할 것인바( 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22897 판결 참조), 기록에 의하면 원고는 이 사건 제1심의 제2차 변론기일(1992. 9. 1.)에 피고가 제출한 위 전세계약서에 대하여 그 진정성립을 인정하였고, 그 후 위 진정성립의 자백을 명시적으로 취소한 흔적은 기록상 엿보이지는 아니하나, 당초 원고의 이 사건 청구는 위 전세계약서 단서의 기재와는 양립할 수 없는 내용을 전제로 하는 것이고, 위 제2차 변론기일 후에 원고가 제출한 1992. 10. 2.자 준비서면에서도 원고는 그가 위 전세계약서에 기재된 금 30,000,000원을 지급받은 사실은 인정하면서도, 위 금 30,000,000원만을 지급받고 나머지 공사대금을 포기하거나 위 금액만으로 정산하기로 피고와 약정한 바가 없으며, 원고는 미지급 공사대금에서 위 금 30,000,000원을 공제한 금액만을 구하는 것이라는 종전 주장을 되풀이하고 있을 뿐만 아니라(원고는 이와 같은 내용을 원심변론 종결 때까지 일관되게 주장하고 있다), 원고는 그 스스로가 제1심 소송절차를 수행하였고 원심에 이르러서야 비로소 소송대리인이 선임되면서 위 전세계약서의 단서가 피고에 의하여 변조되었다고 주장하고 이에 대한 입증까지 하고 있음을 알 수 있는바, 위와 같은 전후 사정에 비추어 보면, 원고가 비록 위 전세계약서의 진정성립을 인정하였다고 하더라도 이는 위 전세계약서 전체에 대하여 그 진정성립을 인정한 것이라기보다는 자신의 일관된 주장에 반하는 위 단서 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 진정성립만을 인정한 취지로 봄이 상당하다고 할 것이고, 가사 원고가 위 계약서 전체에 대하여 그 진정성립을 인정한 것으로 본다고 하더라도 이는 원고가 문서의 진정성립의 의미가 무엇을 뜻하는지를 제대로 파악하지 못하고 행한 착오에 기한 것으로 보여진다.
따라서, 위 자백이 진실에 반하는 것임은 원심이 적법하게 확정한 바와 같고, 위 자백이 착오에 기한 것임은 위에서 본 바와 같으므로 위 계약서 단서 부분에 대한 원고의 진정성립의 자백은 그 내용에 반하는 원고의 위 1992. 10. 2.자 준비서면의 진술 또는 원심에서 행한 위 단서 내용이 변조되었다는 원고의 주장에 의하여 적법하게 취소되었다고 할 것이다.
그러므로 이 사건에 있어 비록 원심이 위 전세계약서에 대한 원고의 진정성립의 자백이 적법하게 취소된 것인지의 여부에 대한 명시적인 설시를 하지 아니하였다고 하더라도 원심은 그 판시와 같이 위 전세계약서의 단서가 피고에 의하여 변조되어 위 단서 부분은 피고의 주장을 뒷받침할 증거로 사용할 수 없다고 판단한 이상, 원심의 이러한 판단 속에는 이 사건 전세계약서의 진정성립에 관한 원고의 위 자백이 단서 부분을 제외한 나머지에 국한된 것으로 판단하였거나, 위 자백이 단서 부분을 포함한 것이라고 하더라도 단서 부분에 대한 자백은 적법하게 취소된 것이라는 판단까지 포함된 것으로 못 볼 바가 아니므로 원심판결에 자백 취소 또는 사문서의 진정성립의 증명에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다 할 것이다. 그리고 위 을 제1호증의 단서가 변조된 것이 아니라고 하더라도 그 서증은 원고 명의의 문서가 아니므로 그 기재만으로 곧바로 원고가 나머지 공사금을 포기하는 등 정산하기로 피고와 합의하였다고 인정하기 어렵고 그 밖에 원고가 소외 1에게 그러한 공사금 정산의 권한까지 부여하였다고 볼 만한 자료도 기록상 찾아 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 결국 이유 없음에 귀착된다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈