【원고, 상고인】
박창숙 소송대리인 변호사 장재형
【피고, 피상고인】
개포세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1988.5.6. 선고 87구1136 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제2점에 대하여,
원심은 원고가 양도한 건물인 목욕탕에 1982. 2월경부터 1984. 8월까지의 사이에 시설의 수리증설 등으로 도합 금 500만원의 비용이 들었다는 주장에 대하여 이에 부합되는 김운기의 증언은 믿을 수 없고 달리 그와 같은 사실을 인정할 만한 증거가 없다 하여 그 주장을 배척하고 있는 바 그 설시이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 이를 수긍할 수 있는 것이고 거기에 채증법칙위반이나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
2. 상고이유 제1점에 대하여,
원심은 원고가 주장하는 소송비용은 소득세법 제45조 제1항 제1호 단서, 동법시행령 제94조 제1항 제2호 소정의 취득에 관한 쟁송이 있는 경우 그 소유권 등을 확보하기 위하여 소요된 소송비용에 해당한다 할 것인데 위 조항들은 당해재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정할 때에 한하여 적용된다고 할 것이어서 이 사건에서와 같이 기준시가에 의한 금액에 의하여 양도차익을 산정할 경우에는 그 적용이 없다 할 것이고 원고가 들고 있는 제94조 제3항 제2호 소정의 소송비용은 자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우 소유권을 확보하기 위한 소송비용으로서 원고주장의 소송비용과는 다르다 할 것이며 달리 소득세법상 원고 주장의 소송비용을 양도소득세의 세액계산에서 공제할 수 있도록 규정한 근거가 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.
그러나 소득세법 제45조 제1항 제1호 단서의 규정을 구체화한 동법시행령 제94조 제1항 제2호는 취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권등을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용을 양도자산의 필요경비로 인정하는 규정을 두었고 위 같은 법조 제1항 제3호의 규정을 구체화 한 위 시행령 제94조 제3항 제2호는 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접소요된 소송비용을 양도자산의 필요경비로 인정하는 규정을 두고 있는 바 일건기록에 의하면 이 사건 양도건물은 그 건축허가취소 당시에 옥탑 및 내부공사가 완료되지 아니하였을 뿐 나머지 공사는 모두 완료되어 총공정의 80%정도가 진척되어 있었다는 사정이 엿보이는 터이므로 원고는 그때 이전에 이미 그 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보아야 할 것이고 그렇게된 후에 건축허가취소처분이 있어 원고가 그 건물의 소유권을 유지 확보하기 위하여 행정소송을 제기하고 비용을 들였다면 그것은 위 소득세법 제45조 제1항 제3호, 동법시행령 제94조 제3항 제2호에 의하여 양도자산의 필요경비로 계산하여야 할 것이고 원고가 그 건물을 건축할 제반준비를 완료하고 건축허가신청을 하였는데 정당한 이유없이 불허가처분을 받게되어 그 불허가처분의 취소를 소구하여 그 취소판결을 받고 인하여 건축허가를 받아 건축을 하고 후일 그 건물을 타인에게 양도한 경우에 그 소송비용은 위 소득세법 제45조 제1항 제1호 단서, 동법시행령 제94조 제1항 제2호가 규정한 취득에 관한 쟁송의 소송비용에 준하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 소득세법 제45조 제1항 제2호, 제3호가 규정한 비용은 취득가격과 양도가격을 기준시가에 의하여 계산하는 경우라고 하여 배제할 수 있는 것이 아니므로 원심이 원고주장의 소송비용은 필요경비에 산정할 것이 아니라고 판시한 것은 위 법령의 해석을 그르친 위법이 있다 할 것이고 그것이 판결에 영향을 미친 것도 확실하므로 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철