【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 춘천지방법원 원주지원(85고단367 판결)
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는 건축법 제9조의2 제1항, 제56조 제3호의 규정에 의하면 토지굴착공사로 인한 위험발생방지 등의 의무를 위반한 경우 그 공사시공자 뿐만 아니라 공사감리자도 처벌하도록 규정되어 있는데, 원심은 위 위험발생방지 등의 의무자를 공사시공자로 한정하고 있다고 단정하여 공사감리자는 처벌대상이 되지 아니한다는 이유로 이 사건 공사감리자인 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 결국 같은 법 제9조의2 제1항, 제56조 제3호 규정의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
살피건대, 건축법 제9조의2 제1항에 의하면 "대지를 조성하거나 건축공사에 수반하여 토지를 굴착한 자는 당해 굴착부분에 대하여 건설부령에 정하는 기준에 따라 위험발생방지, 환경의 보존 기타 필요한 정리를 하여야 한다"고 규정되어 있고 같은법 제56조 제3호는 위 제9조의2 제1항의 규정에 위반한 건축주·공사감리자 및 공사시공자를 처벌하도록 규정되어 있어 공사감리자가 위 "대지를 조성하거나 건축공사에 수반하여 토지를 굴착하는 자"에 해당하는가에 관하여 의문이 생길 수 있으나, 같은 법 제2조 제22호에 의하면 "공사감리자라 함은 건축사로서 건축사법에 의한 공사감리를 하는 자"로 정의되어 있고 건축사법 제2조 제4호에 의하면 "공사감리라 함은 대통령령에 정하는 바에 의하여 건축사가 자기 책임하에 설계도서대로 시공되는가의 여부를 확인하고, 공사시공자를 지도하는 행위를 말한다"고 정의되어 있으며 또한 건축법의 입법취지가 같은 법 제1조에서 명백히 한 것처럼 "건축물의 대지, 구조설비의 기준 및 용도에 관하여 규정함으로써 공공복리의 증진을 도모함을 목적으로"하는 점들을 모아 살펴보면 공사감리자에게는 공사를 감리함에 있어 일응 건축주나 공사시공자로 하여금 건축법 제9조의2 제1항 소정의 위험발생방지 조치를 취하도록 지도할 의무가 있고 공사감리자가 이에 위반하였을 때에는 같은 법 제56조 제3호에 의한 처벌대상이 된다고 해석되어지는 바, 이 사건 공사의 감리자인 피고인에게 위와 같은 지도의무가 있는가에 관하여 본다.
위 건축법 제2조 제22호 및 건축사법 제2조 제4호의 각 규정과 이 사건 당시 시행중이던 구 건축사법시행령 (1985.6.15.개정전의 시행령) 제2조의 규정 즉 공사감리를 감리대상건축물의 규모에 따라 종합공사감리, 상주공사감리 및 일반공사감리로 구분하여 그 각 감리대상, 방법 및 범위를, 종합공사감리는 동 시행령 제25조 제1항 규정에 의한 공동주택 등의 건축물에 대하여 건설부령이 정하는 바에 따라 건축관계분야의 각 부분별 건축사보로 하여금 공사감리를 보조하게 하여 "(가) 건축물이 관계법령에 적합하도록 시공지도 (나) 시공도서의 검토, 자재선정 및 공사의 지도,확인 (다) 시공계획 및 공사관리의 지도"를 하도록 규정되어 있고, 상주공사감리는 건축법 제6조 제3항의 규정에 의한 상주공사 감리대상인 건축물에 대하여 건축사 또는 건축사보를 공사기간중 공사장에 상주하게 하여 "(가) 건축물이 관계법령에 적법하도록 시공지도 (나) 시공도서의 검토, 자재의 선정 및 공사의 지도확인"을 하도록 규정되어 있는 반면에, 일반공사감리는 위 종합공사감리나 상주공사감리에 해당하지 아니 하는 건축물에 대하여 수시 또는 필요한 때 현장에 가서 "건축물이 관계법령에 적합하도록 시공지도"만을 하도록 한 규정들을 종합하여 보면 건축주나 공사시공자로 하여금 건축법 제9조의2 제1항 소정의 위험발생방지 조치를 취하게 하는 행위는 종합공사감리나 상주공사감리의 감리범위인 "공사의 지도확인"에 해당하는 것이지 일반공사감리의 감리범위인 "건축물이 관계법령에 적합하도록 시공지도"에는 포함되지 아니하는 것으로 보여지므로 결국 일반공사감리자에게는 종합공사감리자나 상주공사감리자와 달리 건축주나 공사시공자로 하여금 위 건축법 제9조의2 제1항 소정의 위험발생방지 조치를 취하계 할 의무가 없다 하겠고 따라서 일반공사감리대상건축물의 건축주나 공사시공자가 같은 규정에 위반하였다 하여도 그 건축주나 공사시공자외에 그 공사감리자를 같은 법 제56조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다 할 것인 바 이 사건 공소사실에 의하면 피고인이 감리한 이 사건 건축물는 원주시 (상세지번 생략) 소재 철근콘크리트조 지하 1층 지상 3층 연면적 855.52평방미터인 건축물로서 건축법 제6조 제2항, 동 시행령 제8조 제1항에서 규정한 일반공사감리대상 건축물임이 명백하므로 이 사건 건축물의 건축주나 공사시공자가 이 사건 공사를 함에 있어 이 사건 공소사실과 같이 건축법 제9조의2 제1항 소정위험발생방지 조치를 취하지 아니하였다 하여도 그 공사감리자인 피고인을 같은 법 제56조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다 하겠다.
그렇다면, 이 사건 공소사실은 결국 범죄사실로 되지 아니한 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것인바 이와 그 판시 이유를 달리하였으나 결론을 같이하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 따라서 검사의 항소는 이유없으므로 같은 법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이근웅(재판장) 김병운 이한주