【피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1987.8.28 선고 87감노189 판결
【주 문】
원심판결 중 보호감호청구사건에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제2항에서 말하는 "제범의 위험성"이란 피감호청구인이 장차 다시 죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말한다 할 것이고, 그 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서는 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계,직업, 재산정도, 전과사실, 개전의 정 등의 사정과 보호감호의 요건이 되는 범죄사실 즉 범죄의 동기 및 수법, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격 등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바 ( 당원1982.12.14 선고 82감도503; 1983.10.25 선고 83감도374 각 판결 등 참조), 원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 피감호청구인이 5회에 걸쳐 사기죄 또는 상습사기죄 등으로 형기 합계 3년 2월의 실형을 받은 사실과 1985.1.11 그 집행을 종료한 후 2년 1개월만에 다시 이 사건 3회에 걸친 사기범행에 이른 사실을 인정하면서도 피감호청구인은 최종형의 집행을 마친 후 2년이상 노동 또는 과일노점상 등을 하며 처와 자식을 거느린 44세의 가장으로서 처가 갑자기 불치의 병을 앓게 되자 그로 인한 정신적 충격으로 일시적, 충동적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것이고, 피감호청구인의 실형전과는 모두 징역 10월 이하의 단기형이었으며 범행후 잘못을 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다고 판단하고 이 사건 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 있다.
그러나 기록과 대조하여 제1심이 인정한 사실을 검토하여 보면 피감호청구인은 사기죄 또는 상습사기죄의 전과사실로 5회에 걸쳐 합계 3년 2월의 형을 복역한 것 이외에도 같은 기간동안 사기죄로 3회에 걸쳐 벌금형을 선고받은 전력도 있는 한편, 1980.2.3에는 사기죄로 입건되었으나 성명과 생년월일을 허위로 진술하는 바람에 전과사실이 발견되지 아니함으로써 기소유예처분을 받은 전력이 있는 등 약 8년 사이에 9회의 범행을 하였을 뿐만 아니라 그 범행의 수단·방법이 모두 현금 또는 수표를 소지한 것처럼 가장한 후 비교적 고급의 술과 안주를 다량으로 주문하여 취식한 것으로서 전혀 동일하고, 피감호청구인이 마지막 전과사실로 복역하고 출소한지 2년 23일만에 이 사건 제1의 범행을 한 이래 불과 1개월 3일의 짧은 기간에 3회의 범행을 범한 점, 피감호청구인은 수사기관에서 자신은 직업이 없다고 진술하였다가(수사기록 2권 18정), 과일노점상을 한다고 진술하고(수사기록 1권 10정, 22정 등) 피감호청구인의 처는 포천시에서 음식점종업원으로 종사한다고 진술하다가(수사기록 제2권 18정 뒷면) 폐암에 걸려 기도원에서 요양중이라고 진술(수사기록 제1권 27정, 34정), 다시 자궁암에 걸려 요양중이라고 진술(공판기록 14정)하는 등 가족관계, 가정환경, 직업 등에 관하여 시종 엇갈린 진술을 하고 있는 점, 이 사건 범행후 피해자들에 대한 피해변제도 전혀 되어 있지 아니한 점, 피감호청구인은 다소 기분이 울적하다 보면 자신도 모르게 정신없이 술에 취하고 싶어서 이 사건 범행에 이르게 되었다고 하는 범행의 동기의 점에서 엿볼 수 있는 피감호청구인의 생활태도 등 제반의 사정을 고려할때 피감호청구인은 일응 재범의 위험성이 있다고 보여지고 제1심 및 원심이 들고 있는 사유만으로는 재범의 위험성이 없다고 하기는 어렵다 할 것임에도 이에 이르지 아니한 원심의 조치에는 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 보호감호청구 부분에 관한 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식