【원 고】
홍은 제5구역 제2지구 주택개량재개발조합
【피 고】
김재권 외 2인
【주 문】
원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고에게, 피고 김재전은 별지 제1, 2목록 기재 건물을 철거하고 피고 김동수는 별지 제1목록 기재 건물 중 별지 제 1 도면 표시 (나)부분 16.51평방미터와 별지 제2목록 기재 건물중 별지 제 2 도면 표시 (라)부분 13.24평방미터를, 피고 홍은 1동 새마을금고는 같은 건물 중 같은 도면 표시 (다)부분 12.45평방미터를 각 명도하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】
1. 피고 김재전에 대한 청구에 관한 판단
각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(조합등기부등본), 갑 제2호증(재개발사업시행인가서), 갑 제3호증(조합설립인가필증), 갑 제11호증(관보), 갑 제15호증의 2(고시문)의 각 기재와 증인 박노원의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고조합은 도시재개발법에 의하여 홍은 제5구역 제2지구 주택개량재개발구역으로 지정된 서울 서대문구 홍은 1동 71동 478필지의 사유지와 국공유지를 포함한 총 32,017.6평방미터내에 재개발사업을 시행하여 쾌적한 주거환경을 조성하고 구역내 조합원의 복리증진에 기여함을 목적으로 위 재개발구역내 토지 및 건축물의 소유자 각 법정수(3분의 2)이상의 동의를 얻어 274명을 조합원으로 하여 설립되고 1986.8.20. 서울특별시장으로부터 설립 및 재개발사업시행인가를 받아 같은 해 9.1.설립등기를 마친 후 사업기간을 위 사업시행인가일로부터 2년 6개월로 하여 위 대지상에 아파트 4동 560가구 및 복리부대시설 포함 연 면적 약 67,533.834평방미터의 규모로 주택단지를 조성하는 재개발 사업을 시행하게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 피고 김재전이 위 재개발사업구역내에 별지 제1, 2목록 기재 대지 및 건물(이하 이 사건 대지 및 건물등이라고만 한다.)을 소유하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 먼저 피고 김재전을 원고조합의 조합원인 바, 원고조합의 정관이 조합원에게 그 소유건축물의 철거의무를 부담시키고 있으므로, 위 피고는 원고조합의 조합원으로서 조합 정관에 따라 이 사건 건물등을 철거할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 도시재개발법 제20조는 조합이 시행하는 재개발구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자는 당해 조합의 조합원이 된다고 규정하고 있고 위 피고소유인 이 사건 건물등이 원고조합이 시행하는 재개발구역안에 있음은 앞서 본 바와 같으므로 위 피고는 원고조합의 조합원이라 할 것이고, 또한 증인 박노원의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(정관)의 기재에 의하면 원고조합의 정관 제25조 제1항은 조합원은 사업시행구역내에 있는 자기 소유 건축물 등 지장물을 사업시행인가일로부터 30일이내에 자진 철거하여야 한다고 규정하고 있는 사실은 인정된다.
그러나 한편 도시재개발법 제36조는 재개발구역 안에서 도시재개발법에 규정된 절차에 따라 재개발사업을 시행하는 자(이하 시행자라고만 한다.)는 재개발사업의 시행상 지장이 있다고 인정되는 재개발구역안의 건축물 또는 공작물의 소유자에게 그 철거 또는 이전을 요구할 수 있고 다만 행정청이 아닌 시행자는 미리 관할시장 또는 군수의 허가를 받아야 하며 건축물 등의 소유자가 철거 또는 이전의 요구에 불응하는 경우에는 행정대집행법이 정하는 바에 의하여 이를 집행할 수 있다고 규정하여 시행자에게 지장물등의 철거, 이전요구권을 부여함과 아울러 그 요건과 절차를 정하고 있는 바, 앞서 본 바와 같이 도시재개발법이 도시 재개발구역 안의 토지, 건축물의 소유자는 당연히 당해조합의 조합원이 된다고 규정하여 조합강제가입주의를 채택하고 있는 점, 건축물등의 소유자가 철거 또는 이전의 요구에 불응하는 경우에는 행정대집행법에 의하여 이를 집행할 수 있게 한 점과 같은 법에 의하면, 시행자가 재개발구역안에서 그 사업을 위하여 토지 등이 필요한 경우에는 이를 토지수용법 또는 도시계획법의 규정에 의하여 수용할 수 있는 점( 제38조, 제39조), 시행자가 같은 법에 의하여 행한 처분에 불복이 있을 때에는 행정심판법에 의한 행정심판을 제기할 수 있는 점( 제67조), 재개발조합인 시행자의 임직원은 형법상 뇌물죄의 적용에 관하여 공무원으로 취급되는 점( 제69조) 등에 비추어 볼 때, 시행자의 위 지장물 철거·이전요구권은 도시재개발법이 도시의 계획적인 재개발사업을 촉진하고 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진에 기여한다는 공익을 달성하기 위하여 시행자에게 부여한 공권력임이 명백하다 할 것이고, 이러한 공권력의 행사는 법률이 규정한 요건하에 그 절차에 따라서만 행사할 수 있다고 하여야 할 뿐만 아니라, 위와 같은 공익을 달성하기 위하여 시행자에게 부여된 권한행사의 필요성은 주무관청이 공익과 사익 등을 형량하여 판단하는 것이 합리적이라 할 것이므로, 도시재개발법에 의하여 설립된 원고조합이 그 정관에서 같은 법 제36조 규정에 반하여 그 지장물의 소유자에 대하여 시장, 군수의 허가를 받지 아니하거나 행정대집행법이 정한 절차에 의하지 아니하고 곧바로 지장물의 철거·이전요구를 할 수 있도록 규정할 수는 없다고 하여야 할 것이고, 따라서 앞서 본 정관 규정은 도시재개발법 제36조에서 정한 지장물 이전·철거권을 확인하는 규정에 지나지 않는다고 봄이 상당하므로, 원고조합이 위와 같은 정관규정을 들어 같은 조에서 정한 요건과 절차에 의하지 아니한 채 곧바로 위 피고에게 지장물인 이 사건 건물등의 철거를 구할 수는 없다 할 것이고 또한 원고조합이 조합원인 위 피고와 사이에 조합원이 그 소유의 건물을 철거하기로 하는 약정을 하였다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에서 위 피고가 원고조합에 대하여 당연히 그 소유 건물에 대한 철거 의무를 부담한다고 할 수는 없는 것이라 할 것이니, 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
원고는 또한 도시재개발법 제41조는 시행자가 대지 및 건축시설에 관한 관리처분계획(이하 관리처분계획이라고만 한다)을 정하여 건설부장관의 인가를 받아 이를 고시할 때에는 종전의 토지 및 건축물의 소유자 등은 공사완료후 분양처분의 고시가 있는 날까지 종전의 토지 및 건축물에 대하여는 이를 사용 수익할 수 없다고 정하고 있는 바, 원고조합은 정관 제8장 제30조부터 제38조까지 관리처분계획을 정하여 조합설립 및 사업시행인가를 받았으며 그 인가내용이 관보에 고시되었으므로 같은 법 제41조가 정하는 관리처분계획의 인가 및 고시가 이루어졌다 할 것이고 따라서 종전 건축물의 소유자인 피고 김재전은 이 사건 건물등을 사용 수익할 권원이 없으므로 원고의 이건 청구에 응하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 도시재개발법 제40조, 제41조에 의하면, 재개발사업의 시행에 의하여 대지 또는 건축시설에 대한 분양을 받고자 하는 토지 및 건축물의 소유자는 같은 법에 의한 시행인가의 고시가 있는 날로부터 60일이내에 분양신청을 하여야 하고 그 기간이 경과한 때에 건설부장관이 관리처분계획의 인가를 하도록 규정하고 있는 바, 같은 법 규정 취지에 비추어 볼때 원고가 조합설립 및 사업시행인가를 받을 당시에 작성하여 제출한 정관에 관리처분계획에 관한 규정이 들어 있다는 사실만으로는 같은 법 제41조에 정한 관리처분계획의 인가 및 고시가 있었다고는 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.
또한 원고는 도시재개발법 제41조 소정의 건설부장관의 관리처분계획의 인가 및 고시가 이루어진 이상 같은 법 제38조의 규정에 의하여 관리처분계획에서 정한 대지 또는 건축시설의 분양을 사후보상조건으로 하여 토지수용법상의 절차를 거칠 필요도 없이 재개발구역안의 토지, 건축물의 소유권은 원고조합에 모두 수용되었다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 건설부장관의 관리처분계획의 인가 및 고시가 있음을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 위 인가 및 고시가 있었다 하더라도 토지수용법에 정한 절차에 의하여 수용하지 않는 한 이로 인하여 당연히 수용의 효력이 발생하는 것이 아님은 명백하므로 위 주장도 그 자체에서 이유없다 할 것이다.
2. 피고 김동수, 같은 홍은 1동 새마을금고에 대한 청구에 관한 판단
원고는 이 사건 건물등의 소유자인 피고 김재전에 대하여 철거청구권이 있으므로 그 철거청구권을 보전하기 위하여 이 사건 건물등 중 청구취지기재와 같은 각 부분을 점유하고 있는 위 피고들에 대하여 소유자인 피고 김재전을 대위하여 위 각 점유부분의 명도를 구한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고 김재전에 대하여 이 사건 건물등의 철거청구권이 있다는 원고주장등은 모두 이유가 없으므로, 원고에게 위 철거청구권이 있음을 전제로 한 위 피고들에 대한 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
3. 그렇다면 달리 원고가 피고 김재전에 대하여 이 사건 건물등의 철거를 구할 권원에 관하여 주장·입증이 없으므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유없어 모두 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 황상현(재판장) 유남석 양호승