【원고, 상 고 인】
이인하 소송대리인 변호사 김갑수
【피고, 피상고인】
안양시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1986.7.22 선고 86구226 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점을 판단한다.
시장, 군수가 건축법 제28조에 위반하여 건축된 건축물의 건축주에 대하여하는 철거명령은 행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로서 같은법 제42조에 의해 하는 공권력의 행사이므로 이는 행정처분이라 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있을 수 없다.
2. 다음 상고이유 제2점의 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 건축법 제2조 제15호 나목, 제28조에 의하면, 건축물은 도로에 돌출하여서는 아니되며, 여기에서 말하는 도로에는 원칙적으로 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로로서 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로 및 그 예정도로를 포함하고 건축법시행령 제64조 제1항은 시장 또는 군수가 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하며, 도로를 지정한 때에는 그 도로의 구간, 연장, 폭 또는 위치를 기재한 도로대장을 작성, 비치하여야 한다라고 규정하고 있는 바, 이 사건에 있어 소외 노창규가 1982.6.19경 안양시 박달동 35의 2대지상에 단독주택 3동의 건축허가를 받으려는 소외 김남수에게 위 대지상에 인접한 같은동 35의 4 대 137평방미터중 53.67평방미터(16평 1홉 7작)를 도로로 사용함을 승낙한 바 있다 할지라도 일건 기록상 위 노 창규가 도로로 사용 승낙한 부분의 위치를 알 수가 없고, 또한 위 승낙부분이 건축법에서 규정하고 있는 노폭의 도로라고는 인정되지 아니하며 뿐만 아니라 피고가 위 김남수에 대한 건축허가시 위 노창규의 위 승낙에 기하여 그 사용승낙 부분을 도로로 지정하고 그 도로의 구간, 연장, 폭 등을 기재한 도로대장을 작성, 비치하였다고 볼 자료는 전혀 찾아 볼 수 없다.
그럼에도 원심이 위 35의 2 대지중 53.67평방미터를 피고가 위 김남수에 대한 건축허가시 피고가 도로로 위치를 지정함으로써 건축법상의 도로가 되었다고 사실을 인정하고, 이를 전제로 피고가 원고에게 위 도로상에 건축된 원고 건축의 건축물 일부를 자진철거하도록 지시한 것은 적법하다고 판시하였음은 증거없이 사실을 인정하였거나 아니면 건축법상 도로지정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 오성환 이준승