【원고, 피상고인】
창원황씨 의창군파 두필공종중 소송대리인 변호사 윤운영
【피고, 상고인】
황규황 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김광년
【원심판결】
서울고등법원 1988.1.29. 선고 87나2894 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 원고종중의 성립에 관한 원심판단은 정당하고 원고종중의 존재를 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정에 채증법칙위배의 흠이 있다 할 수 없다. 그리고 원고종중의 존재를 인정한 이상 그 성립시기를 구체적으로 명시하지 아니하였다 하여 이유불비의 위법이 있는 것은 아니다( 당원 1989.4.11. 선고 88다카89 판결 참조). 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 원심판결은 그 채택증거를 종합하여 이 사건 임야는 원고종중의 종손으로 17세손인 황 종석이 원고종중을 대표하여 이를 매수하고 피고 황규황의 조부인 황윤수에게 명의신탁한 사실과 1981.1.9. 종중총회의 결의로서 그 명의신탁을 해지한 사실을 인정하였다.
그러나 위 임야에 관하여 원고종중의 소유임을 인정하는데 있어 채택한 증거를 검토하면, 원심의 사실인정은 수긍하기 어렵다고 하겠다. 갑제3호증의1, 2(종중의 종규), 갑제8호증(총회이사록)에 의하면 위 임야는 원고종중의 소유라고 되어 있으나 이는 원고종중이 위 임야를 피고 황 규황으로부터 돌려받기로 결정한 1981.1.9.의 총회때 작성한 것으로서 원고종중 소유의 임야라는 증거로 쓰기는 곤란하다.
갑제5호증의 1 내지 9(사진)는 현재 이 사건 임야에 설치되어 있는 종중원인 성룡, 종석, 기연, 영수, 의수 각 부처, 경수, 두열의 처, 윤수의 처의 문묘사진이고, 갑제9호증(묘지신고필증)은 황제열이 1971.8. 위 임야내에 있는 분묘 5기의 관리인으로 신고한 것이고, 갑제10호증(묘지설치에 관한 건)은 황영수 외 6인이 위 임야에 대하여 묘지설치신고를 한 것이고, 갑제24호증의 1,2(창원황씨 가승초)는 성룡부처의 분묘가 난지도에 설치되어 있다는 것이고, 갑제25호증(묘소지도)은 1895년에 작성한 이 사건 임야내의 성룡의 묘지도이고, 갑제41호증(현천리선산 약도)는 이 사건 임야의 약도이고, 갑제42호증(묘적계)은 성룡, 종석, 기연, 일연 부부의 분묘가 이 사건 임야에 설치되어 있다는 비망록이고, 갑제43호증의 1 내지 5(이장일지 및 준비물내역)는 종석, 기연의 분묘를 이 사건 임야내로 이장했을 때의 절차내용에 관한 것으로서 어느것도 이 사건 임야가 원고 종중 소유임을 인정할 수 있는 직접적인 증거가 될 수 없다. 원심이 채택한 그밖의 서증들도 마찬가지이다.
그리고 제1심 및 환송전 원심증인 황 제열이나 제1심 및 환송전후의 원심증인 황건수는 원고종중이 이 사건 임야를 매수하였다고 주장하는 1892년 무렵에는 태어나지도 아니하였고 황윤수 명의의 사정당시인 1917.9.28.경에는 6세나 3세 정도로서 어느 경우에도 그들이 직접 경험한 것을 기억하는 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 황종석이 위 임야를 종중대표 자격으로 매수했는지 개인자격으로 매수하였는지 모른다는 것이고, 제1심증인 유 창식은 황윤수의 처를 만났는데 이 사건 임야가 원고종중 소유이고 그 개인의 재산은 아니라고 하더라는 진술을 하고 있으나 이 부분만으로 소유권의 향방을 쉽게 단정할 자료가 된다고 할 수 없는 것이다.
이상과 같이 원심이 채택한 증거만으로는 원고종중이 이 사건 임야를 매수하여 황 윤수에게 명의신탁을 하였다고 보기 어렵다. 원고종중이 위 임야를 매수하였다고 주장하는 1890년경의 원고종중의 구성원을 보면 원고종중을 대표하여 위 임야를 매수하였다는 황종석을 기준으로 아버지인 성룡과 아들인 기연, 일연, 덕연이라는 직계조손 뿐이어서 과연 개인가정과 구별되는 종중의 관념이 있었는지 의문시 되고, 또 비록 종중의 재산이 반드시 종손명의로만 신탁된다는 관습이 있는 것은 아니지만 황윤수는 종손인 기연의 차남이고 사정당시 기연은 물론 윤수의 형인 영수가 생존해 있었다는 점도 원고 주장을 받아들이기 어려운 사정의 하나로 들 수 있을 것이다.
원심판결에는 채증법칙위배의 허물이 있다고 아니할 수 없다.
3. 원고의 피고 민중식에 대한 청구에 관하여 본다.
재산을 타인에게 신탁한 경우 대외적인 관계에서는 수탁자만이 소유권자로서 그 재산에 대한 제3자의 침해에 대하여 배제를 구할 수 있고 신탁자로서 수탁자에 대한 권리를 보전하기 위하여 필요하다면 수탁자를 대위해서 수탁자의 권리를 행사할 수 있는 것이다( 당원 1979.9.25. 선고 77다1079 판결 참조).이 사건에서 원고는 이 사건 임야가 원고로부터 피고 황규황에게 명의신탁된 것임을 주장하면서도 위 피고로부터 피고 민 중식 앞으로 경료된 그 주장의 무효인 이 사건 가등기에 관하여 피고 황규황을 대위함이 없이 직접 그 말소를 구하고 있으니 이러한 청구를 받아들인 원심의 처사는 잘못이라 아니할 수 없다. 논지는 이유있음에 돌아간다.
원심판결의 위와 같은 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 피고들의 다른 상고이유에 대한 판단을 거칠것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 한다.
이에 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준