【원고(반소피고), 피상고인】
【피고(반소원고), 상고인】
【원심판결】
창원지방법원 1994.11.4. 선고 94나1467(본소),94나1474(반소) 판결
【주 문】
원심판결의 본소에 관한 피고(반소원고) 패소부분 중 부당이득반환에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.
피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 하여야 하는 것이므로(지적법 시행령 제45조), 경계복원측량을 함에 있어서는 첫째 등록 당시의 측량방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기초점을 기준으로 하여야 함은 소론이 주장하는 바와 같으나(당원 1994.1.14. 선고 92다13295판결; 1994.2.8. 선고 92다47359 판결; 1994.5.13. 선고 93다56381 판결 참조), 어떤 토지가 도근점을 기준으로 하여 측량되어 지적도에 등록된 후 그 도근점이 망실되는 등의 사정변경으로 등록 당시의 기초점인 도근점을 발견할 수 없게 된 경우, 그 토지 주위에 기지 경계선과의 부합 여부가 충분히 확인되는 등 지적관계 법령에 따라 적법하게 도근점이 새로 설치되었다면, 그 새로 설치된 도근점을 기준으로 측량하여 경계복원을 할 수도 있다 할 것이다(당원 1991.7.23. 선고 90다15266 판결; 1994.1.14. 선고 92다13295 판결 참조).
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건에서 문제되고 있는 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다) 소유의 창원시 (주소 1 생략) 토지와 이에 인접한 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 소유의 같은 동 (주소 2 생략) 토지 사이의 경계선은, 위 각 토지의 분할 및 합병전 토지인 같은 동 (주소 3 생략) 토지와 같은 동 (주소 4 생략) 토지가 일제하에 실시된 토지조사사업 당시 도근점을 기준으로 하여 측량되어 지적도에 등록될 때 생겨난 경계선으로서, 그 후 위 등록 당시의 도근점은 망실되고, 그 주위에 1990.7.21.부터 1991.6.5.까지 사이에 창원시에 의하여 새로 도근점이 설치되었는데, 위 새로 설치된 도근점은 토지조사사업시 세부측량에서 시행한 토지등록경계선인 사정선과의 부합이 양호하며 그 성과가 우수한 것으로 평가된다는 것이므로, 위 새로 설치된 도근점을 기준으로 측량한 감정인 소외인의 제1차 측량감정결과를 채용하여 피고가 원고 소유인 이 사건 계쟁 ㉮, ㉯ 부분 토지를 침범하고 있다고 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 경계복원측량에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하거나 판례에 배치되는 판단을 한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심은, 피고가 1983. 9.경부터 위 ㉮, ㉯ 부분 토지를 점유사용하여 온 사실을 인정한 다음, 피고가 위 ㉮, ㉯ 부분 토지를 점유하기 시작한 이후로서 원고가 구하는 1983.10.1.부터 위 ㉮, ㉯ 부분 토지 인도일까지 그 판시 임료 상당의 부당이득금액을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있다.
그러나 민법 제201조 제1항에 의하면, 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있고, 한편 토지를 사용함으로써 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실과 동시할 것이므로, 선의의 점유자는 비록 법률상 원인 없이 타인의 토지를 점유사용하고 이로 말미암아 그에게 손해를 입혔다 하더라도 그 점유사용으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다 할 것인바(당원 1987.9.22. 선고 86다카1996, 1997 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고는 1983.7. 23.경 대한지적공사 경상남도지사 창원시출장소에 의뢰하여 경계측량을 실시해 본 결과 당시 위 ㉮, ㉯ 부분 토지가 피고 소유의 위 (주소 2 생략) 토지의 일부인 것으로 나타나서 자신의 소유인 줄 알고 이를 점유하기 시작하였다는 취지로 주장하여 왔음을 알 수 있고, 원심도 피고가 위 주장과 같은 경위로 점유한 사실 자체는 인정하고 있어, 비록 위 경계측량결과가 사후에 잘못된 것으로 판명되었다고 하더라도 당초 피고가 위 ㉮, ㉯ 부분 토지를 자신의 소유라고 믿은 데에는 상당한 근거가 있었다고 볼 여지가 충분히 있으므로, 원심으로서는 피고가 과실취득권이 있는 선의의 점유자에 해당하는지 여부 및 언제부터 악의의 점유자가 되는지 여부 등을 가려본 다음 그에 따라 점유자로서의 책임을 물었어야 할 것인데도, 이에 이르지 아니한 채 원고가 구하는 전기간에 대하여 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 선의의 점유자의 과실취득권 및 그 반환범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 피고는 원심판결 중 반소 부분에 대하여는 아무런 상고이유도 제출하고 있지 아니하므로 이 부분에 대한 상고는 기각을 면할 수 없다.
4. 그러므로 원심판결의 본소에 관한 피고 패소부분 중 부당이득반환에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선