【신청인,피상고인】
【피신청인,상고인】
【원심판결】
서울고법 1994. 11. 30. 선고 94카396 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 인정한 사실관계 및 판단 내용은 다음과 같다.
가. 공사방해금지 가처분결정
신청인이 피신청인을 상대로 하여 1993. 11. 10. 인천지방법원 93카합2971호로서 "피신청인은 신청인과 신청인이 지정하는 제3자가 인천 남구 (주소 1 생략) 대 388.4㎡ 토지에 대문을 설치하고 정원을 조성하는 등의 공사를 하는 것을 방해하여서는 아니된다."는 내용의 공사방해금지 가처분신청을 하였다가 1994. 1. 19. 위 법원으로부터 위 가처분신청을 기각한다는 결정을 받고 이에 불복 항고한 사건에서 당원이 1994. 6. 22. 인천지방법원의 결정을 취소하고 신청인의 신청을 받아들여 위 공사방해금지 가처분결정을 하였다.
나. 기초사실
(1) 신청인이 소외 1을 대리인으로 내세워 1984. 12. 26. 소외 2로부터 인천 남구 (주소 1 생략) 대 388.4㎡ 및 그 지상 주택을 매수하고, 그 다음날 소유권이전등기를 마쳤다.
(2) 피신청인은 원래 합병 전의 (주소 2 생략) 대 340.6㎡ 및 그 지상의 ○○○ 여관 건물을 소유하고 있었는데, 1993. 4. 23. 위 대지에 인접한 합병 전의 (주소 3 생략) 대 125㎡ 및 그 지상 주택을 경락받은 후 같은 해 8. 24. (주소 2 생략) 대지를 (주소 3 생략) 대지에 합병함으로써 (주소 2 생략) 대지는 합병으로 소멸한 대신 (주소 3 생략) 대지의 면적은 465.6㎡로 늘어나게 되었으며, 피신청인은 위와 같이 합병하면서 종전의 양 토지 경계선 위에 설치되어 있던 담장을 철거하여 합병 후의 (주소 3 생략) 대지 전체가 공로와 바로 접하게 되었다.
(3) 피신청인은 위와 같이 합병한 다음 합병 전의 (주소 3 생략) 지상에 있던 단층 주택을 2층 주택으로 증축하고 나서 1층은 피신청인의 살림집으로 하고 있고, 2층은 소외 3에게 임대하여 현재 그의 가족들이 거주하고 있다.
(4) 한편, 신청인 소유인 (주소 1 생략) 대 388.4㎡와 피신청인 소유로 된 합병 전의 (주소 3 생략) 대 125㎡는 모두 (주소 4 생략) 토지에서 1975. 5. 8. 각 분할되어 나온 것으로서 원래 소외 2의 소유였고, 그 지상의 각 주택들도 모두 소외 2가 1974. 12. 24. 신축한 것인데, (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택은 위에서 본 바와 같이 1984. 12. 27. 소외 2로부터 신청인에게 소유권이 이전되었고, 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택은 1975. 6.경 소외 2로부터 소외 4에게 양도된 뒤 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 순차로 거쳐 소외 15에게 양도되었다가 위에서 본 바와 같이 1993. 4. 23. 무렵 피신청인에게 경락에 의하여 소유권이 이전되었다.
그런데 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택과 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택이 모두 소외 2의 소유였던 때에는 공로에의 출입을 위한 통로에 문제가 없었으나 그녀가 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택을 소외 4에게 양도한 뒤로는, (주소 3 생략) 대지는 별지 제1도면에서 보는 바와 같이 주위 사방이 타인 소유의 다른 토지들(505의 10, 19, 23 토지 및 합병 전의 (주소 2 생략) 토지)에 둘러싸이게 되어 (주소 1 생략) 토지 중 위 도면표시 (가)부분(별지 제2도면에서 보는 바와 같이 길이 약 11ｍ, 너비 약 2.3ｍ이다. 이하 이 사건 계쟁 토지 부분이라고 한다.)과 위 제1도면 표시 (나)부분을 통행하지 아니하면 공로에 출입할 수 없는 형편이었기 때문에 소외 4는 물론 그로부터 (주소 3 생략) 대지 및 지상주택을 전전양수한 자들도 소외 2의 승낙 아래 소외 2가 공로에의 출입을 위한 통로로 사용하는 이 사건 계쟁 토지 부분과 위 (나)부분을 같이 통로로 사용하여 공로에 출입하였고, (주소 1 생략) 토지의 소유권이 신청인에게 이전된 이후에는 신청인도 역시 위 (주소 3 생략) 지상 주택에 사는 사람들이 이를 통로로 사용하여 공로에 출입하는 것을 수인하여 왔다.
(5) 신청인은 1993. 10.경 이 사건 계쟁 토지 부분을 정원으로 조성하기 위하여 북쪽면(위 제1도면 표시 11, 3, 4의 각 점을 순차로 연결한 선상이다)에 설치되어 있던 담장을 철거한 다음 조경공사(위 제1도면 표시 4, 9의 점을 연결한 선상에 대문을 설치하는 공사도 포함한다)에 착수하려고 하자 피신청인이 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 권리가 있다고 주장하면서 그 공사를 방해하여 신청인은 지금까지도 위 조경 및 대문설치공사를 하지 못하고 있다.
다. 피보전권리의 존부
(1) 무릇 어느 토지의 소유자는 원칙적으로 당해 토지를 누구의 방해도 받음이 없이 자유롭게 사용, 수익할 수 있다 할 것이므로, 신청인이 (주소 1 생략) 대지의 소유자로서 위 대지 중 일부인 이 사건 계쟁 토지 부분을 정원으로 조성하거나 그 위에 대문을 설치하는 것은 특별한 사정이 없는 한 그의 자유에 속하는 문제라 할 것이고, 따라서 피신청인이 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 권원이 있다는 점 등에 관하여 주장, 입증을 하지 않는 한, 피신청인이 신청인의 위 조경공사 등을 방해하는 것은 신청인의 이 사건 계쟁 토지 부분의 사용, 수익권을 침해하는 것이라 할 것이어서 이 사건 공사방해금지가처분의 피보전권리는 일응 인정된다.
(2) 그런데 피신청인은 첫째로, 소외 2는 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택을 신청인에게 매도함에 있어 이미 건축법상의 도로로 내놓았던 이 사건 계쟁 토지 부분은 특히 매매대상에서 제외하고 그 나머지 부분만을 매도하였는데 이 사건 계쟁 토지 부분을 분할하여 도로로 지목변경을 하지 못한 관계로 (주소 1 생략) 대지 전부에 관하여 신청인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 것이므로, 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 한 명의수탁자에 불과한 신청인에게는 이 사건 가처분의 피보전권리가 없다는 취지로 주장하나, 위 주장사실에 부합하는 소을 제11호증(확인서)의 기재와 당심 증인 1, 소외 2의 각 일부 증언은 믿기 어렵고 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 주장은 이유가 없다.
(3) 피신청인은 둘째로, 소외 2는 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택을 소외 4에게 매도함에 있어서 (주소 3 생략) 대지가 주위 사방의 다른 토지들에 둘러싸이게 되어 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행하지 아니하면 공로에 출입할 수 없는 형편이었기 때문에 그에게 이 사건 계쟁 토지 부분을 무상으로 사용할 권원을 부여한 채 매도하였고, 그 후 소외 4로부터 (주소 3 생략) 대지 및 지상주택을 전전양수한 자들은 피신청인에 이르기까지 위와 같은 권원을 순차로 승계받았으며, 한편 소외 2는 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택을 신청인에게 매도함에 있어 (주소 3 생략) 지상 주택에 사는 사람들에게 이 사건 계쟁 토지 부분을 무상으로 사용할 수 있는 권리를 유보한 채 매도하여 신청인도 그와 같은 부담을 안고 이를 매수한 것이어서, 신청인과 피신청인 사이에는 이 사건 계쟁 토지 부분에 관한 통행지역권 설정에 관한 묵시적인 합의가 성립되었다고 보아야 할 것이므로, 피신청인은 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 권리가 있다고 주장하므로 살피건대, 원래 (주소 1 생략) 대지와 합병 전의 (주소 3 생략) 대지의 2필지 및 각 그 지상 주택의 소유자이던 소외 2가 합병 전의 (주소 3 생략) 대지와 그 지상 주택을 양도함에 있어 그 양수인 등에게 이 사건 계쟁 토지 부분을 통로로 사용하여 공로에 출입하는 것에 대하여 승낙한 것이 통행지역권 설정에 관한 묵시적인 합의가 이루어진 것으로 볼 수 있다 하더라도 이에 관하여 지역권 설정의 등기가 경료되지 아니한 이상 이로써 승역지인 (주소 1 생략) 대지를 그 후 취득한 신청인에게 대항할 수 없다 할 것인데, 피신청인의 위 주장 취지가 신청인이 소외 2로부터 (주소 1 생략) 대지를 매수할 때 그 통행지역권 설정에 관한 묵시적 합의를 그대로 이어받기로 하는 특약이 있었다는 것이라면 그러한 취지의 위 주장은 이에 부합하는 듯한 당심 증인 1, 소외 2의 각 증언만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 한편 당원이 믿은 앞의 위 증거에 의하면 신청인은 단지 이 사건 계쟁 토지 부분이 통로로 사용되어 오는 사정을 알면서 (주소 1 생략) 대지를 매수하여 그 자신도 이 사건 계쟁 토지 부분이 통행로로 사용되고 있는 것을 수인하여 온 것에 불과한 사실을 인정할 수 있는바[(주소 3 생략) 지상 주택의 거주자들이 당시에 위와 같이 이 사건 계쟁 토지 부분을 통로로 사용하는 것은 주위토지통행권이라는 적법한 권원에 기한 것임은 뒤에서 보는 바와 같으므로 신청인으로서는 이를 수인하지 아니할 수도 없었다.], 이와 같은 사정만으로는 신청인과 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 소유자와 사이에 통행지역권 설정의 묵시적인 합의가 있었다고 보기는 어려우므로 위 주장도 이유가 없다.
(4) 또 피신청인은 셋째로, 소외 2가 합병 전의 (주소 3 생략) 대지의 소유권을 취득하고 이 사건 계쟁 토지 부분을 공로에 출입하는 통행로로 사용하기 시작한 1962. 6. 7.부터 소외 4를 비롯하여 합병 전의 (주소 3 생략) 대지의 전전매수인들이 계속 이를 통행로로 이용하여 20년이 경과한 1982. 6. 7. 그 당시 소유자이던 소외 8이 이 사건 계쟁 토지 부분에 관하여 통행지역권을 시효취득하였으므로 그로부터 합병 전의 (주소 3 생략) 대지를 전전 매수한 피신청인 역시 이를 통행할 권리가 있다고 주장하므로 살피건대, 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 시효취득이 되므로 요역지 소유자가 승역지에 대하여 통행지역권을 시효취득하기 위하여는 요역지 소유자가 스스로 타인 소유의 승역지 상에 통로를 개설하였다거나 또는 이에 버금가는 정도의 노력과 비용으로 통로를 유지, 관리하여 온 경우이어야 할 것인바, 이 사건의 경우를 보면 소외 2가 그 주장과 같이 1962. 6. 7. 이 사건 계쟁 토지 부분에 통로를 개설하였다고 하더라도 당시는 (주소 4 생략) 대지에서 (주소 1 생략) 및 (주소 3 생략)의 2필지가 분할되기 이전으로서 모두 소외 2 소유의 토지이었으므로 승역지가 타인 소유의 토지임을 전제로 하는 통행지역권이 성립될 여지가 없으며, 그 후 요역지인 합병 전의 (주소 3 생략) 대지가 소외 4에게 양도된 1975. 6.경 이후에야 비로소 그 통행지역권의 시효취득 기간이 진행될 수 있을 뿐인데 그로부터 20년의 기간이 진행되지 아니하였음은 역수상 명백하므로 피신청인의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
(5) 피신청인은 끝으로 합병 전의 (주소 3 생략) 대지는 다른 토지에 포위되어 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행하지 아니하고는 공로에 출입할 방법이 없어 그 지상 주택에 거주하는 자들에게는 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 주위토지통행권이 있었으므로 그 전전 매수인인 피신청인 역시 이를 통행할 권리가 있고, 가사 합병 후의 (주소 3 생략) 대지가 공로에 바로 접하게 되었다고 하더라도 그 지상 주택의 앞에는 ○○○ 여관 건물이 건립되어 있어 그 건물과 담장 사이로 난 좌·우측의 공간은 사람이 다니는 통로로 하기 어려울 정도로 몹시 비좁고 여관 출입문을 통하여 공로에 출입하는 데에는 정서상의 문제가 있으며 위 좌, 우 공간을 사람이 통행할 수 있도록 넓히려면 4층 여관 건물을 일부 헐어야 하는 등 경제적 손실이 막대하게 되므로 피신청인에게는 여전히 이 사건 계쟁 토지 부분을 통행할 주위토지통행권이 있다고 주장하므로 보건대, 합병 전의 (주소 3 생략) 대지가 그 합병되기 이전에 있어서는 다른 토지에 포위되어 있어 주위의 다른 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없는 토지이었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 계쟁 토지 부분을 통로로 이용하는 것이 가장 손해가 적게 하는 방법인 사실이 인정되므로 그 합병되기 이전에는 이 사건 계쟁 토지 부분의 통로에 대하여 그 주위토지통행권이 인정된다 할 것이나 한편, 주위토지통행권은 어느 토지가 주위 사방의 다른 토지들에 둘러싸여 타인의 토지를 통행하지 아니하고는 공로에 출입할 수 없는 경우에 그 타인의 토지를 통행할 수 있는 권리이므로, 자기의 토지가 공로에 접하여 있기 때문에 자기 자신의 토지를 통하여 공로에 출입할 수 있다면 원칙적으로 타인의 토지를 통행할 주위토지통행권은 발생하지 않는다 할 것이고, 이와 같은 사정은 어느 토지가 타인의 토지들에 포위되어 타인의 토지를 통행하지 아니하면 공로에 출입할 방법이 없어 주위토지통행권이 인정되었으나 그 뒤 인접한 다른 토지와 합병됨으로 말미암아 결국 포위되었던 그 토지가 공로와 접하게 된 경우에도 마찬가지라고 보아 그와 같은 경우에는 특단의 사정이 없는 한 종전의 주위토지통행권이 소멸하게 된다고 하여야 할 것인바, 이 사건에 있어서 피신청인 소유인 합병 후의 (주소 3 생략) 대지가 공로에 바로 접하게 된 이상 합병 전의 (주소 3 생략) 지상 주택의 거주자들에게 이 사건 계쟁 토지 부분에 관하여 주위토지통행권이 인정되었다는 사정만으로는 피신청인에게 위 주위토지통행권이 여전히 남아 있다고 볼 수는 없고, 나아가 그 거시 증거들에 의하면, 피신청인이 합병 후의 (주소 3 생략) 지상의 자신의 주택에서 위 대지를 통하여 공로에 출입하기 위하여는 위 제2도면에서 보는 바와 같이 ○○○ 여관 건물의 출입구를 이용할 수도 있고 위 여관 건물과 좌·우측의 담장 사이로 난 공간을 이용할 수도 있는바, 위 좌·우측 담장과 여관 건물과의 간격은 가장 넓은 곳이 0.93ｍ, 1.15ｍ에 불과하고, 가장 좁은 곳은 0.45ｍ, 0.6ｍ 정도여서 사람이 통행하기에 불편을 느낄 정도로 협소하기는 하나 그 통행이 불가능하지는 않고, 한편 위 여관 건물의 출입구를 통한다면 별 불편을 느끼지 않고 공로에 출입할 수 있는데 위 여관 건물이 피신청인의 소유이어서(위 여관을 피신청인 스스로 경영하지 아니하고 그의 주장과 같이 1994. 5. 22. 제3자에게 임대하였다고 하더라도 마찬가지라고 볼 것이다.) 그 출입구를 통한 통행을 자유롭게 할 수 있다고 보여지므로 가사 여관 고객이 아닌 피신청인의 가족 또는 세입자들이라고 하여 위 여관 건물의 내부를 통과하는 것이 정서상 또는 사회통념상 부적절하다거나 자기 토지를 이용하여 공로에 출입하는 것이 다소 불편하다 하더라도 그러한 사정만 가지고 이 사건 계쟁 토지 부분에 관하여 여전히 주위토지통행권이 있다고 볼 수는 없으므로 위 주장 또한 받아들일 수가 없다.
라. 결국 신청인의 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리가 있고 변론의 전취지에 의하면 그 보전의 필요성도 이를 인정할 수 있으므로 당원이 신청인의 위 신청을 받아들여 한 이 사건 공사방해금지 가처분결정은 정당하므로 이를 인가한다.
2. 상고이유를 본다.
가. 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면 원심판결의 별지 제1도면 표시 (가), (나)부분은 1974. 7. 20.경 그 부근 일대에 시행 완료된 토지구획정리사업 당시 (주소 4 생략) 대지의 공로에 이르는 폭 2ｍ, 길이 27.5ｍ의 통로로 환지된 사실, 분할 전 (주소 4 생략) 대지의 소유자였던 소외 2가 1974. 12. 24.경 위 대지 일부에 두 채의 주택을 건축하고 1975. 5. 8.경 위 대지에서 (주소 1 생략) 및 합병 전의 (주소 3 생략)의 두 필지를 분할한 다음 같은 해 6.경 그 중 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택을 소외 4에게 매도하면서 소외 2는 대문을 같은 도면 표시 11, 3의 각 점을 연결한 선 위에 설치한 사실, 그 당시 소외 2이나 소외 4는 위 (가), (나)부분을 지나지 않고는 공로로 통할 수 없었던 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 소외 2는 합병 전의 (주소 3 생략) 대지를 (주소 4 생략) 대지에서 분할하여 매각할 당시 위 (가), (나)부분을 합병 전의 (주소 3 생략) 대지 및 그 지상 주택의 소유자나 거주자들의 공로로 출입하기 위한 통행로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 봄이 상당하고, 한편 부동산에 관하여 직접 권리를 취득하려고 하는 자는 당해 토지의 위치, 부근 토지의 현황을 점검해 보는 것이 경험칙상 당연히 예상되는 바이므로 소외 2로부터 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택을 취득한 신청인으로서도 위 (가), (나)부분에 대한 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 상황을 알고 그러한 사정을 용인하면서 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택을 취득하였다(이러한 사정을 감안하여 그 매매대금을 정하였을 것임도 경험칙상 당연히 예상된다.)고 봄이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 합병 전의 (주소 2 생략) 대지와 그 지상 여관 건물을 소유하고 있다가 1993. 4. 23. 합병 전의 (주소 3 생략) 대지를 취득한 피신청인으로서는 위 (가), (나)부분 토지를 무상으로 통행할 수 있다 할 것이고, 신청인은 위 (가), (나)부분 토지에 대한 피신청인의 통행을 수인하여야 할 것이다.
나. 그런데 기록에 의하면 피신청인들은 원심에서 이와 같은 점을 내세워 피보전권리가 없다는 취지로도 주장하고 있으므로(피신청인의 1994. 1. 7.자 준비서면 및 1994. 3. 29.자 답변서 참조) 사실심인 원심으로서는 마땅히 이 점에 관하여 좀 더 심리한 후 이 사건 가처분의 피보전권리의 존부 내지 가처분결정의 인가 여부를 가려보았어야 하는데도 이에 이르지 아니한 채 신청인의 이 사건 가처분결정을 인가하고 말았으니, 원심판결에는 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하고 당사자의 주장에 대한 판단을 유탈하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이를 포함하는 논지는 이유가 있다.
3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈