【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김기흥
【원심판결】
마산지방법원 1987.4.11 선고 85노497 판결
【주 문】
원심판결 중 건설업법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 먼저 건설업법위반의 점을 제외한 나머지 부분에 대한 상고이유를 본다.
일건 기록을 정사하여 보아도 원심이 이건 공소사실 중 건설업법위반의 점을 제외한 나머지 공소사실에 관하여 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄의 선고를 한 조처는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 아무런 위법사유도 찾아 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 적법한 사실인정을 비난하는데 불과하여 받아들일 수 없다.
2. 다음 건설업법위반의 점에 대한 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 진주시 신안동 토지구획정리사업지구23브럭 일대와 진주시 상평동 278번지 일대에 국민주택을 건축하던 공소외 김진수가 1980.7.15경 부도를 내고 건축을 중단한 채 행방을 감추어 동 공사장 근로자 100여명과 입주계약자 29명 등이 진주시에 몰려와 대책을 요구하면서 항의하는 사태가 발생하자 진주시에서는 입주자들과 협의한 끝에 이의 해결책으로 건축주 명의를 위 김진수로부터 입주자들명의로 변경한 다음, 입주자들 중에서 위 공사를 계속할 능력이 있다고 인정되는 피고인에게 중단된 위 공사를 완공하도록 종용하게 되었고 이에 피고인이 진주시의 권유를 받아들여 건축주를 피고인 명의로 변경한 후 이건 잔여공사에 착공하려 하였던 바 건설업면허가 없는 피고인으로서는 이건 건축공사를 시공할 수 없었으므로 진주시의 주선에 의하여 공소외 경인종합건설주식회사로부터 건설업면허를 대여받아 동 회사명의로 잔여공사를 완공한 것이라는 요지의 사실을 인정한 다음 피고인이 위 인정과 같은 경위로 감독관청인 진주시의 주선에 의하여 이건 건설업면허를 대여받았다면 피고인으로서는 이를 적법한 것으로 믿고 이건 잔여공사를 완공한 것이라고 보아야 할 것이므로 피고인에게는 건설업법 위반의 점에 관한 범의가 있다고 할 수 없다하여 피고인에게 무죄의 선고를 하였다.
그러나 원심이 인정한 바와 같이 건설업면허가 없는 피고인으로서는 시공할 수 없는 이건 건축공사를 피고인이 타인의 건설업면허를 대여받아 그 명의로 시공하였다면 비록 위 면허의 대여가 감독관청인 진주시의 주선에 이하여 이루어졌다 하더라도 그와 같은 사정만으로서는 피고인의 소위를 사회상규에 위배되지 않는 적법행위로 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 나아가 설사 피고인으로서는 이를 적법행위로 오인하였다 하더라도 위와 같은 사정만으로서는 그 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 이건 면허의 대여가 감독관청인 진주시의 주선에 의하여 이루어졌다는 이유를 들어 피고인에게 건설업법위반의 점에 대한 범의가 없다고 단정한 것은 범의에 관한 법리 내지는 법률의 착오에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결 중 건설업법위반의 점에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원인 마산지방법원 합의부에 환송하고, 나머지 상고는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당