【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.12.17. 선고 91나13115 판결
【주 문】
원심판결 중 피고의 패소부분을 파기한다.
이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 원고가 1988.12.6. 피고와 사이에 피고로부터 피고가 대표이사로 있는 소외 북부시장주식회사(이 뒤에는 “북부시장”이라고 약칭한다) 발행의 보통주식 21,000주 전부와 북부시장 소유의 4필의 토지 및 그 지상의 시장건물 1동과 그 경영권을 대금 900,000,000원에 매수하되, 계약금 80,000,000원은 계약당일에, 중도금 300,000,000원은 1989.2.28.에, 잔대금 520,000,000원은 4.28.에 각 지급하고, 중도금은 원고가 피고로부터 위 부동산들의 근저당권설정에 필요한 서류를 교부받아 이를 담보로 원고를 채무자로 하는 근저당권을 설정하고 피고가 근저당권자로부터 융자금을 직접 수령함으로써 지급에 갈음하며, 계약서에 누락된 사항이 있을 때에는 일반시장통례에 준하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 계약당일 계약금 80,000,000원을 지급한 사실, 원고가 중도금지급기일의 전날인 1989.2.27. 피고에게 중도금지급기일을 3.10.로 연기하여 달라고 요청하여 피고가 이를 승낙한 사실, 피고가 3.10. 원고의 대리인인 소외인에게 중도금지급의무를 조속히 이행하도록 최고하였으나 이행이 되지 아니한 사실, 이에 피고는 3.13. 원고에게 원고의 중도금지급의무불이행을 이유로 위 매매계약을 해제한다는 의사표시가 담긴 내용증명을 발송하여 그 무렵 그 서면이 원고에게 도달된 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 매매계약은 위와 같은 원고의 채무불이행을 원인으로 한 피고의 위 해제의 의사표시에 의하여 적법하게 해제되었다고 할 것이므로, 피고가 근저당권의 설정에 필요한 서류를 제대로 교부하지 않는 등 위 매매계약을 약정대로 이행하지 않은 것을 이유로 위 매매계약을 해제하고 그 위약금으로 계약금의 배액인 금 160,000,000원의 지급을 구하는 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유가 없는 것이라고 판단하고, 이어서 위 매매계약이 원고의 채무불이행을 이유로 한 피고의 해제의 의사표시에 의하여 적법하게 해제된 이상, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 매매계약의 해제에 따른 원상회복으로서 계약금으로 지급받은 금 80,000,000원을 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것인바, 피고는 위 계약금은 원고의 채무불이행에 따른 피고의 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는 것으로서 원고의 위 채무불이행으로 인하여 피고에게 귀속되었다는 취지로 주장하지만, 일반적으로 계약금은 이를 위약금으로 하기로 하는 당사자간의 특약이 있는 경우에 한하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 갖는 것인데, 위 계약금80,000,000원을 위약금으로 하기로 하는 원·피고간의 특약이 있었다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 계약금을 당연히 위약금으로 보는 것이 일반시장의 통례에 부합하는 것이라는 점을 인정할 증거도 없으며, 달리 피고가 원고의 위 채무불이행으로 인하여 손해를 입게 되었다는 점에 관한 주장입증도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유가 없는 것이라고 판단한 끝에, 금 80,000,000원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 범위 내에서 원고의 청구를 인용하였다.
2. 당사자가 변론에서 상대방이 주장하기도 전에 스스로 자신에게 불이익한 사실을 진술하였다고 하더라도, 상대방이 이를 명시적으로 원용하거나 그 진술과 일치되는 진술을 하게 되면, 재판상 자백이 성립되어 법원도 그 자백에 구속되어 그 자벡에 저촉되는 사실을 인정할 수 없는 것이다(당원 1988.12.13. 선고 87다카314 7판결 참조).
이 사건 소송이 진행된 과정을 기록에 비추어 살펴보면, 당초 원고는 원고와 피고가 이 사건 매매계약을 체결할 당시 계약금 80,000,000원을 위약금으로 하기로 특별히 약정한 것이라는 사실을 전제로 하여, 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제하고 계약금의 배액인 금 160,000,000원을 위약금으로 청구하는 이 사건 소장을 제1심의 제1차 변론기일에서 진술함으로써, 원고와 피고가 이 사건 매매계약을 체결할 당시 계약금을 위약금으로 하기로 특별히 약정하였다는 취지의 구체적인 사실을 진술하였고, 이에 대하여 피고는 제1심의 제4차 변론기일과 제6차 변론기일에서 각 진술한 1990.10.23.자 준비서면과 1990.12.11.자 준비서면을 통하여, 원고가 중도금지급의무를 제대로 이행하지 아니하여 피고가 1989.3.13. 원고의 채무불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제하였으므로, 위와 같은 위약금의 약정에 따라 원고는 피고에게 위약금을 청구할 수 없음은 물론 계약금의 반환도 청구할 수 없는 것이라는 취지로 주장함으로써, 원고와 피고가 이 사건 매매계약을 체결할 당시 계약금을 위약금으로 하기로 특별히 약정하였다는 점에 관한 한 원고의 진술과 일치되는 취지의 사실을 진술하자, 원고가 제1심의 제6차 변론기일에서 진술한 1990.12.11.자 준비서면을 통하여, 피고는 원고의 채무불이행을 이유로 원고에게 귀책사유가 있다고 하여 이 사건 매매계약을 해제하고 계약금이 피고에게 귀속되었다고 주장하고 있으나, 이 사건의 쟁점은 원·피고가 계약을 체결할 당시 약정하였던 중도금의 지급과 그 지급방법에 대하여 누가 계약위반을 하였느냐가 문제로 되는 것인데, 원고는 중도금의 지급과 관련한 계약상의 의무를 모두 이행하였고 피고가 계약을 위반하였으므로, 피고는 위약금의 약정에 따라 원고에게 위약금 160,000,000원을 지급할 의무가 있는 것이라는 취지로 주장하고, 그 후로도 원고가 변론이 종결된 원심의 제5차 변론기일에서 “피고 주장대로 계약이 해제되었더라도 계약금은 반환되어야 한다”고 주장할 때까지, 원·피고 쌍방이 모두 위약금의 약정이 있었던 사실을 전제로 하여 서로 이 사건 매매계약이 제대로 이행되지 아니한 책임이 상대방측에게 있다는 주장만을 되풀이하면서 입증도 그 점에 관하여만 하여왔음이 분명하다.
그렇다면 원고와 피고가 이 사건 매매계약을 체결할 당시 계약금 80,000,000원을 위약금으로 하기로 특별히 약정한 사실에 관하여는 원고와 피고가 서로 일치되는 진술을 함으로써 재판상 자백이 성립되어 원심으로서는 그 자백에 저촉되는 사실을 인정할 수 없을 것이다.
3. 그럼에도 불구하고, 원심은 위 계약금 80,000,000원을 위약금으로 하기로 하는 원·피고간의 특약이 있었다는 사실을 인정할 만한 증거가 없고, 계약금을 위약금으로 보는 것이 일반시장의 통례에 부합하는 것이라는 점을 인정할 증거도 없다는 이유로, 원·피고사이에 위약금의 약정이 있었다는 피고의 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 재판상 자백의 성립 및 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준