【원고, 상고인】
대한민국
【피고, 피상고인】
【인수참가인, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1991.10.16. 선고 91나24849 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 판결이유를 인용하여, 원고가 이 사건 대지인 서울 강남구 (주소 생략) 대 608.3평방미터를 1977.7.7.부터 소유하고 있는 사실, 피고가 1985. 11.부터 위 대지상에 판시 별지건물 목록 제1항 기재 주택 78.0평방미터, 같은 목록 제2항 기재 주택 7.8평방미터, 같은 목록 제5항 기재 주택 35.2평방미터를 소유하면서 위 대지 중 주문 제1항 기재 ㉮ ㉯ ㉰ ㉱ ㉲ ㉳ ㉴ ㉵ ㉶ ㉷ ㉸ ㉹ 부분 합계 121평방미터(피고 기존 점유부분)를 점유 사용하여 온 사실, 피고가 1990.4.6.이전에 위 대지상에 위 같은 별지건물 목록 제3항 변소 1.1평방미터, 같은 목록 제4항 화원 32.9평방미터, 같은 목록 제6항 기재 창고 27.8평방미터, 같은 목록 제7항 창고 45.8평방미터를 소유하면서 위 대지 중 주문 제1항 기재㉵ ㉶ ㉺ ㉻ 부분 합계 107.6평방미터(피고 추가 점유부분)를 점유 사용하여 왔고 현재는 주문에서 피고에게 인도를 명한 부분(피고 현재 점유부분)을 점유하고 있는 사실, 인수참가인이 피고 소유의 위 각 건물 중 주문 제1의 나항 기재 각 건물을 피고로부터 대금 10,000,000원에 매수하여 1991.1.30. 소유권이전등기를 경료한 이래 위 대지 중 주문에서 인수참가인에게 인도를 명한 부분(인수참가인 현재 점유부분)을 점유, 사용하여 온 사실, 피고 및 인수참가인이 점유사용하여 왔던 각 해당 대지 점유부분에 대한 기간별 임료가 판시 별지 임대료계산서 기재와 같은 사실 등을 인정한 다음, 국유재산인 위 대지 중 점유부분을 허가 없이 사용, 수익한 피고 및 인수참가인이 지급하여야 할 부당이득의 범위가 임료 상당액이 아니라 국유재산법 제51조 제1항 및 동법시행령 제56조 제1항에 따라 위 대지의 시가 상당액의 100분의 10에 상당하는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금 상당액이 되어야 한다는 원고 주장에 대하여 원고가 들고 있는 위 법 제51조 제1항은 국유재산을 허가 없이 점유, 사용하고 있는 자에 대해 국유재산의 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 징벌적 의미에서 일방적으로 부과하는 변상금의 산정기준을 규정한 것이어서 이 사건에서와 같이 국가가 사경제주체로서 그 소유의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자에 대해 그 반환을 구하는 부당이득의 범위를 정함에 있어서는 위 규정이 적용되지 아니한다고 하여 피고 및 인수참가인이 원고에게 지급할 금액을 위 법령에 따라 계산하지 아니하고 임료 상당액으로 계산하여 피고 및 인수참가인에게 판시와 같은 금원의 지급을 명하였다.
기록에 의하면 원고 소송수행자는 1991.4.12. 변론기일에 이 사건에서 청구하는 변상금은 민법상의 부당이득금이라고 석명하였을 뿐만 아니라 가사 그러한 석명이 없었다 하더라도 뒤에서 보는 바와 같이 국유재산법 제51조 제1항에 의거한 변상금의 부과는 행정처분이고 그에 의거한 권리는 공법상의 권리인데 원고의 이 사건 소장이나 청구취지정정서, 준비서면 등의 피고 및 인수참가인에게의 송달을 국유재산관리청에 의한 변상금부과처분으로 볼 수는 없고 민사소송으로 제기한 위 금원청구는 이를 민법상의 부당이득금반환청구라고 이해함이 상당하다 할 것이므로 원심이 원고의 이 사건 금원청구를 부당이득금반환청구로 본 것은 정당하고, 한편 국유재산법 제51조 제1항에 의한 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금부과는 대부나 사용, 수익허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌적 의미에서 국가측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수토록 하고 있으며 그 체납시에는 국세징수법에 의하여 강제 징수토록 하고 있는 점 등에 비추어 보면 그 부과처분은 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 것으로서 행정처분이라고 보아야 하고 그 부과처분에 의한 변상금징수권은 공법상의 귄리로서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리한다고 보는 것이 당원의 판례(당원 1988.2.23. 선고 87누1046, 1047 판결; 1989. 11. 24. 선고 89누787 판결 등 참조)로 하는 바이므로 원심이 민법상의 부당이득금의 범위에 관하여는 국유재산법 제51조 제1항이 적용되지 않는다고 판단한 것도 정당하다. 원심의 이 부분 판단에 소론과 같은 심리를 미진하였거나 권리를 남용하여 상고심만이 할 수 있는 법률심의 판단을 하고 또한 법리를 오해하여 법령을 잘못 적용한 위법이 있다고 할 수 없으며 원고가 들고 있는 당원 결정은 쟁점을 달리하여 상고허가신청을 기각한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.
(2) 논지는 원심이 소송촉진등에관한특례법 제3조 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 발생시기를 잘못 판단하였다고 다투고 있지만 원심에서 청구취지가 제1심에서 보다 일부 확장되었으나 상당부분이 기각된 사실이 기록상 인정되므로 원심이 원심판결 선고일인 1991.10.16.까지는 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정된다 하여 그 다음날부터 위 특례법상의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
(3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수