【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1993.9.2. 선고 92노8265 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제3조 제9호가 규정한 주택조합의 정의나 같은 법 제32조에 근거한 건설부령인 주택공급에관한규칙 제4조 제1항의 규정에 비추어 보면, 직장조합의 조합원이 되려면 적어도 조합원이 될 당시, 그리고 처음부터 조합원으로 된 자인 경우에는 그 조합설립인가시에 무주택자라야 할 것이고, 또 입주시까지 무주택자임이 요구된다고 할 것이므로 ( 당원 1993.7.27. 선고 92다49027 판결; 1993.5.14. 선고 93도267 판결 등 참조), 위와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 주택조합의 조합원 자격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론이 들고 있는 당원의 판례( 당원 1993.1.26.선고 92도 2991 판결)는 주택조합의 조합원은 입주대상자로 정하여진 사업계획이 승인된 때에 같은 법 제51조 제6호 소정의 주택을 공급받은 경우에 해당한다는 취지의 판례로서 주택조합조합원의 자격에 관한 것이 아니므로, 이 사건에 원용할 판례가 아니다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
위 주택건설촉진법의 입법목적이나 같은 법과 그에 따른 시행령이나 시행규칙, 주택공급에관한규칙의 규정내용과 물권취득에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리의 법제 및 주택을 매도한 후 양도소득세를 면하기 위하여 그 등기명의를 보유하고 있는 경우에는 그로 인한 불이익도 감수하여야 한다는 점을 고려하여 보면 같은 법상의 무주택자인지 여부는 원인무효이거나 다른 특별한 사정이 없는 한 공부상의 소유권자를 기준으로 판단하여야 할 것이다( 당원 1993.7.27. 선고 92다49027 판결; 1993.4.13. 선고 92도3203 판결 등 참조).
이 사건 기록에 의하면, 피고인은 1983.12.8. 취득하였던 판시 주공아파트를 1987.4.경 공소외 이상훈에게 매도하고 그 대금을 모두 지급받았으나, 그 소유권이전등기는 등기부상 5년 이상 위 아파트를 보유한 것으로 하여 양도소득세를 면하려는 피고인의 사정으로 1989.3. 이후에 하기로 특약하여, 1989.4.경에 위 주공아파트의 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 이 사건 직장주택조합설립인가일은 1988.10.8.임을 알 수 있는바, 따라서 피고인은 위 직장주택조합설립인가일 당시 위 주공아파트에 대하여 등기부상 소유명의를 여전히 보유하고 있어서 위 법상의 무주택자이었다고 볼 수 없다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 법상 무주택자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여
이 사건 기록을 검토하여 보면, 피고인이 위 주택조합설립인가일 당시 무주택자가 아니어서 조합원의 자격이 없음에도 이를 숨기고 조합에 가입하여 사위기타 부정한 방법으로 주택을 공급받는다는 사실을 인식하였다고 충분히 인정되므로, 논지 역시 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)