【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사 설동훈
【원심판결】
대구지방법원 1992.6.25. 선고 92노195 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 그 별지 제2 기재의 세금계산서에 관한 조세범처벌법위반의 점과 위증교사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
2. 원심판결 별지 제1 기재의 순위 1 내지 25 기재의 세금계산서에 관한 조세범처벌법위반의 점에 관한 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 본다.
기록에 의하여 원심이 원용한 제1심판결 채용증거들을 살펴보면, 피고인에 대한 이 사건 위증교사의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
(1) 조세범처벌법 제11조의2 제1항이 규정하고 있는 "부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자"라 함은 부가가치세법상 사업자로 등록된 사람이 실제로 재화나 용역(이하 재화라고만 한다)을 공급하여 구체적으로 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 있는 사람만을 의미하는 것이지, 실제로 어떤 사람에게 재화를 공급하지 아니하여 부가가치세법상 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 의무가 없는 사업자까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 "피고인이 공소외 차재홍 및 차수현에게 고령토를 공급한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 자신의 명의로 된 원심판결 별지 제1 기재의 세금계산서에 마치 위 공소외인들에게 고령토를 공급한 것처럼 각 허위의 기재를 한 행위"가 조세범처벌법 제11조의2 제1항에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인이 공소외 차재홍 및 차수현에게 고령토를 공급한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 자신의 명의로 된 원심판결 별지 제2기재의 세금계산서(이는 같은 별지 제1의 순위 26 내지 35 기재의 세금계산서와 같다)에 마치 위 공소외인들에게 고령토를 공급한 것처럼 각 허위의 기재를 한 행위"가 조세범처벌법 제13조 제16호에 해당한다는 검사의 공소에 대하여, 조세범처벌법 제13조 제16호 소정의 "법에 의한 세금계산서"는 실제로 재화를 공급하여 세금계산서를 발행하여 교부하여야 할 의무 있는 자가 발행하는 세금계산서만을 의미하는 것이므로 그런 의무 없는 자가 발행한 허위의 세금계산서는 "법에 의한 세금계산서"에 해당하지 않는다고 전제한 다음, 피고인은 공소외 차재홍과 차수현에게 실제로 고령토를 전혀 공급하지 아니하였음이 위 공소사실 자체에 의하여 명백하므로 위 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 판단하였다.
그러나 조세범처벌법 제13조 제16호 소정의 "법에 의한 세금계산서"라 함은 부가가치세법 제16조에 규정된 세금계산서의 형식을 갖춘 세금계산서를 의미한다고 보아야 할 것이고, 원심판단과 같이 실제로 재화를 공급하여 세금계산서를 발행하여 교부하여야 할 의무 있는 자가 발행하는 세금계산서만을 의미한다고 볼 수는 없다.
따라서 원심이 위 공소사실이 범죄로 되지 아니한다고 판단한 것은 조세범처벌법 제13조 제16호의 해석을 그르친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그런데 원심판결 별지 제2 기재의 세금계산서에 관한 조세범처벌법위반의 점과 위증교사의 점은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 원심판결 중 위 부분 사건을 파기환송하고, 원심판결 별지 제1기재의 순위 1 내지 25 기재의 세금계산서(위 별지 제1 기재의 세금계산서 중 위 별지 제2 기재의 세금계산서를 제외한 것)에 관한 조세범처벌법위반의 점에 관한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득