【원 고】
박영준 (소송대리인 변호사 정주석 외 2인)
【피 고】
근로복지공단
【주 문】
피고가 1995. 8. 4. 원고에 대하여 한 평균임금정정신청 불승인처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위
원고가 소외 유한회사 진동택시에 입사하여 택시운전사로 근무하여 오던 중, 1994. 10. 6. 뇌경색으로 창원지방노동사무소장으로부터 요양승인을 받아 요양급여를 받음과 아울러 휴업급여를 받아온 사실, 위 창원지방노동사무소장과 1995. 5. 1. 이후 위 창원지방노동사무소장으로부터 업무를 승계한 피고는 원고에 대하여 위 휴업 급여 등을 지급함에 있어 그 기준이 되는 평균임금을 원고가 위 회사로부터 매월 직접 지급받은 기본급 및 각종 수당 등만을 기초로 하여 산정한 바, 원고는 1995. 8. 1. 피고에게 위 평균임금은 위 기본급 등 외에 원고가 하루의 운송수입금에서 회사에 납입하는 금원(사납금)을 제외한 나머지 부분도 포함되어 산정되어야 한다고 주장하면서 휴업급여지급시 기준으로 한 평균임금의 정정 신청을 하였으나, 피고는 같은 달 4. 원고의 위 신청을 불승인하는 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 처분의 적법 여부
살피건대, 갑 제5호증의 1 내지 14, 갑 제6호증의 1, 2, 을 제12호증의 각 기재와 증인 하창민의 증언 및 이 법원의 유한회사 진동택시에 대한 사실조회 회보 결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 유한회사 진동택시는 원고가 위 재해를 입기 전부터 위 재해 당시까지 원고를 포함한 그 소속 운전자들로부터 하루의 운송수입금 등 일정액을 사납금으로 납입받고 나머지 수입금은 운전자 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡기는 한편, 운전자들에게는 매달 실제 근로일수에 따라 월 250,000원 정도의 기본급 및 각종 수당으로 지급하여 온 사실, 1991년도 노동부발간 임금구조기본통계조사보고서상 운전기사 및 이동장치 조작원으로 종사하는 전경력 근로자의 평균 월 급여총액은 금 868,056원, 연간 특별급여액은 금 1,868,109원인 사실을 인정할 수 있고 반증 없으며, 이와 같이 운송회사가 그 소속 택시 운전자들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 급료로 지급하는 이외에 하루 운송수입금에서 사납금을 공제한 나머지 수입금을 운전자 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨온 경우에는, 운전자 개인의 수입으로 되는 위 사납금을 공제한 나머지 부분은 영업용 택시 운전사의 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 근로의 대가를 지급한 것이라고 할 것이어서 이 역시 임금에 해당하므로( 대법원 1993. 12. 24. 선고 91다36192, 1994. 4. 26. 선고 93누23831 판결 등 참조), 휴업급여 등의 지급기준이 되는 평균임금을 산정함에 있어서는 위 사납금을 공제한 나머지 수입금 역시 포함되어야 할 것이다.
다만 위와 같이 임금에 포함되는 위 운송수입액은 사용자인 운송회사가 직접 그 소속 운전사들에게 지급하는 것이 아니므로 그 액수를 파악하는 것이 쉽지 아니할 뿐 아니라, 운전사의 근로 시간 및 의욕, 승객의 다과 및 이동거리 등에 의하여 그 액수가 달라지는 것이므로, 위와 같은 운전사의 평균임금은 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정 전) 제19조, 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정 전) 제2조 내지 제4조의 규정에 의하여 이를 산정할 수 없고, 이 경우 같은법시행령 제5조, 산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서 등에 의하여 노동부장관이 따로 정하는 바나 노동부장관이 따로 정하여 고시하는 금액에 의할 수밖에 없으며, 노동부장관의 정함 내지 고시가 없는 경우에는 근로자의 생활보장 취지에서 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되, 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액을 표준으로 하여 이를 산정하여야 할 것이다( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 참조).
따라서 피고가 원고의 개인수입으로 된 운송수입 부분을 임금에 포함시키지 아니하고 나아가 앞서 살핀 방법에 의하지도 아니한 채, 원고가 위 회사로부터 직접 지급받은 급료만을 기초로 하여 평균임금을 산정한 다음 이를 기준으로 하여 휴업급여 등을 지급하고도 원고의 평균임금 정정 신청을 불승인하였으니, 이는 위법을 면하지 못한다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박인호(재판장) 장희석 윤윤수