【원고, 피상고인】
재단법인 지덕사 소송대리인 변호사 서차수
【피고, 상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】
서울고등법원 1992.9.16. 선고 92나20561 판결
【주 문】
1. 원심판결의 피고 패소부분 중 1988.5.1. 이후의 부당이득금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는 바, 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나, 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지·보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수있는 것이다( 당원 1992.10.27. 선고 91다35649 판결; 1992.10.9. 선고 92다9692 판결; 1992.9.22. 선고 92다22343 판결 각 참조).
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원래 원고소유의 이 사건 토지에는 노폭 약 2미터의 비포장도로가 형성되어 일반인의 통행에 제공되고 있었는데, 피고 산하 영등포구청에서 1972년 내지 1973년경 이 사건 토지에 기존도로의 노폭을 15미터로 확장하는 도로포장공사를 시행, 도로를 개설하여 주민과 차량의 통행에 제공하고, 그 후 몇차례에 걸쳐 재포장공사를 시행하였으며, 또한 피고 산하 동작구청에서는 1987.8.31.부터 같은 해 11.24.까지 사이에 국사봉중학교앞 보도정비 외 1개소 하수포장공사의 일환으로 이 사건 토지에 아스팔트포장을 하고 인도에 적색보도블럭을 까는 등 도로정비공사를 시행한 사실을 인정한 다음, 피고는 1972년 내지 1973년경 도로포장공사를 하여 이 사건 토지를 주민과 차량의 통행에 제공한 이후부터는 그 소유자인 원고에 대한 관계에 있어서 이 사건 토지를 법률상 원인 없이 도로의 부지로 점유·사용하고 있다할 것이며, 이로써 피고는 임료 상당의 이득을 얻고, 원고에게 동액상당의 손해를 가하고 있다고 판단하였다.
기록에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
지방자치법(1988.4.6. 법률제4004호) 제5조 제1항에 의하면 지방자치단체의 구역변경이나 폐치, 분합이 있는 때에는 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 그 사무와 재산을 승계하도록 규정되어 있는바, 여기서 “재산”이라 함은 현금 이외의 모든 재산적 가치가 있는 물건 및 권리만을 말하는 것으로서 채무는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다 ( 당원 1991.9.24. 선고 91다23455 판결; 1991.10.22. 선고 91다17027 판결; 1992.6.26. 선고 91다40498 판결 각 참조).
원심이 이와 같은 취지에서 위 지방자치법이 시행된 1988.5.1.부터는 소외 동작구청이 자치구로서 이 사건 토지 일대를 관할하게 되었다고 하더라도 피고가 그 전에 이 사건 토지를 점유함으로써 이미 발생한 부당이득반환채무까지 위 동작구청에 승계되지는 않는다고 한 판단은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 지방자치법 시행 이후에 도로의 개설과 유지, 관리에 관한 사무의 분배에 있어서 같은법시행령 제9조에 따라 중로(폭 12미터 이상) 이상의 도로로서 특별시, 직할시가 조례로 정하지 않은 도로의 유지, 관리업무는 자치구가 처리하도록 하였으므로 위 법 시행일인 1988.5.1. 이후부터는 피고가 이 사건 도로 부분에 대한 점유관리를 상실하게 되어 부당이득반환채무를 부담하지 아니한다는 피고의 주장에 대하여, 지방자치법 제2조 제2항, 같은법시행령 제9조에 의하면 자치구에서 처리하지 아니하고 특별시에서 처리하는 사무 중 도로의 개설과 유지, 관리에 관한 사무에는 중로(12미터 이상) 이상의 도로로서 노폭과 노선의 중요도를 감안하여 특별시 조례로 정한 도로의 유지, 관리로 규정하고 있으나, 피고가 중로 이상의 도로인 위 도로에 대해 조례로써 달리 정한 바 없다고 하더라도 이에 관한 조례상의 규정은 도로의 유지관리를 위하여 피고가 자체적으로 필요한 사항을 규정한 내부 규정에 불과하여, 피고가 그 관리책임을 면하는 대외적인 효력은 없고 따라서 위 지방자치법이 시행된 후에도 피고가 이 사건 도로에 대한 대외적인 관리책임을 부담한다고 할 것이라는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
살피건대, 소외 동작구는 1988.4.30.까지는 독립한 지방자치단체가 아니고 단지 피고의 산하기관에 불과하였으나, 1988.5.1.부터는 위 지방자치법 제2조, 제3조의 규정에 의하여 피고와는 별도의 독립된 지방자치단체가 되었고, 위 법 제2조 제2항, 같은법시행령 제9조 및 별표 2 제9호에 의하면 중로(12미터 이상) 이상의 도로로서 피고의 조례로 정한 도로 외에는 그 유지·관리업무가 자치구에 이관되게 되었는 바, 기록에 의하면 이 사건 도로(폭15미터)에 관하여 피고의 조례로 정한 바가 없으니 이 사건 도로에 관한 유지·관리업무는 1988.5.1.부터는 위 동작구에 속하게 됨으로써 그때부터는 위 동작구가 이를 사실상 점유하고 있다고 하여야 할 것이다 ( 당원 1992.10.27. 선고 91다35649 판결 참조).
따라서 원심이 피고의 조례상의 규정은 피고가 관리책임을 면하는 대외적 효력이 없고 위 지방자치법이 시행된 후에도 피고가 이 사건 도로에 대한 대외적인 관리책임을 부담한다고 하여 피고의 위 주장을 배척한 데에는 지방자치법 제2조, 제3조, 같은법시행령 제9조의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 1988.5.1. 이후의 이 사건 도로점유로 인한 부당이득 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하여 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.