【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고등법원 1993.3.2. 선고 92나13235 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원심의 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1985.9.18. 육군 현역병으로 입대하여 육군 제15사단 38연대 15중대에서 군복무 중 1988.1.19. 폭행치사 사건의 피의자로 구속되어 같은 사단 보통군사법원에 기소된 후 같은 해 2.9. 징역 1년 6월의 형을 선고받고 이에 불복 항소한 결과 같은 해 7.20. 육군고등군사법원에서 원심판결이 파기되고 무죄판결을 선고받아 같은 날 석방되었고, 그 후 위 무죄판결은 1989.11.28. 대법원에서 파기환송되었으나 1990.4.11. 육군고등군사법원에서 다시 무죄판결을 선고하여 같은 해 5.23. 검찰의 상고포기로 확정된 사실, 원고는 병역법에 따른 전역예정일이 1988.3.18. 이었으나 위와 같이 폭행치사 사건으로 구속되어 재판계속중에 있었던 관계로 위 재판이 종결될 때까지 전역이 보류되었다가 위 판결확정 후인 1990.5.31. 제3군수지원사령관으로부터 전역명령을 받은 사실을 인정한 다음, 원고의 군복무 당시 시행되고 있던 병인사관리규정(육군규정110의 17, 1985.7.1. 전면 개정된 것, 위 규정은 1991.1.1. 전면 개정되었다) 제49조 제1항 나.호에는 구속, 기소 또는 복형 중에 있는 자에 대하여는 전역명령을 발할 수 없는 것(전역보류)으로 규정되어 있는바, 병역법(1993.12.31. 법률 제4685호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제2항, 제20조 제1, 2, 3호, 제18조 제4항, 같은법시행령(1994.10.6. 대통령령 제14397호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제2항 제1호, 제3항의 각 규정상 현역병이 그 법정 복무기간을 마치면 전역명령을 내려야 하고 위 병인사관리규정은 육군 내부에 적용되는 일종의 행정규칙으로서 그 상위법인 위 병역법 또는 그 시행령에 위배되어서는 아니되므로 위 상위법령의 근거 없이 위 병인사관리규정으로 현역 복무기간을 연장한다거나 현역 복무기간 산정을 위 법령의 규정과 달리하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이나, 한편 위 상위 법령에 현역 복무기간 중 구속되어 재판이 계속중인 자에 대한 처리 규정이 없어 위 병인사관리규정이 구속, 기소 중에 있는 자에 대하여 전역명령을 발할 수 없는 것으로 규정하였다고 하더라도 위 상위 법령에 위배된 하자가 외형상 명백하다고 할 수 없어서 소속 부대장이 위 병인사관리규정에 따라 한 위 전역보류처분이 당연 무효라고 할 수 없으니 공무원의 직무상 불법행위를 구성한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 원고는 군복무기간 중에 구속, 기소되었다가 복무기간이 지난 후 무죄판결이 선고되기는 하였으나 위 무죄판결은 1989.11.28. 대법원에서 파기 환송되었고 이에 따라 1990.4.11. 육군고등군사법원에서 다시 무죄판결을 선고하여 같은 해 5.23. 검찰이 상고를 포기함으로써 동 판결이 확정되자 소속 부대장이 1990.5.31. 원고에 대하여 전역명령을 한 이 사건에 있어서 소속부대장이 원고에 대하여 위 전역 예정일에 전역명령을 내리지 아니하고 위 무죄판결 확정 직후 전역명령을 내린 조치는 그 위법성을 인정하기 어려워 공무원의 직무상 불법행위를 구성한다고 할 수 없다고 판단하였다.
2. 원고의 상고이유에 대한 판단
가. 상고이유 제1점에 대하여
병역법 제18조 제4항은 현역병이 징역·금고·구류 또는 영창 처분을 받거나 복무를 이탈한 경우에는 그 형의 집행일수 영창일수 또는 복무 이탈 일수는 현역 복무기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제28조 제2항 제1호는 현역 복무기간에 산입하지 아니하는 형의 집행일수는 본형에 산입된 미결구금일수를 포함한 확정판결에 의한 형의 집행일수를 의미하는 것으로 규정하고 있으며, 같은법시행령 제28조 제3항에는 각군 참모총장은 현역병으로 복무중인 자가 그 복무기간을 마친 때에는 예비역에 편입하여야 한다고 규정하고 있다.
그런데, 위 병인사관리규정 제49조 제1항 나.호는 구속, 기소 중에 있는 현역병에 대하여는 전역명령을 발할 수 없도록 규정하고 있는바, 위 병인사관리규정이 정하는 바에 따라 단순히 구속 또는 기소되어 있다는 이유만으로 전역명령을 발하지 아니한다면 "구속 기소된 후 전역 예정일이 이미 경과한 뒤에 무죄판결이 확정된 자" 또는 "재판을 받는 도중에 석방되어 있다가 유죄판결이 확정되었으나 구속기간을 제외하고도 이미 잔여 복무기간이 경과된 자" 등의 경우에는 그 판결이 확정되는 즉시 전역명령을 발한다 하더라도 이미 의무 복무기간을 초과하여 복무한 것이 되어 결과적으로 복무기간이 연장되는 결과가 초래되므로, 결국 위 병인사관리규정은 입법사항에 속하는 현역병의 복무기간을 법률의 근거도 없이 연장한 것으로서 위 병역법 및 그 시행령의 각 규정에 위반된 무효의 규정이라고 보아야 할 것이다.
원심은 이 점을 명시적으로 설시하지는 아니하였지만 같은 취지로 판단한 것으로 볼 수 있으므로 원심판결에 소론과 같이 행정규칙의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
국가배상법에 의한 손해배상책임이 성립하기 위하여는 관련 공무원의 직무상의 작위 또는 부작위가 반드시 당연 무효일 필요는 없고 고의·과실에 의한 위법한 가해행위이면 족하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 소속 부대장의 위 전역보류처분이 당연무효가 아니라고 하여 직무상 불법행위를 구성할 수 없다고 판단하였으니 원심판결에는 국가배상법상의 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다(소속 부대장의 행위는 단순한 부작위일 뿐이므로 전역보류처분이라는 행정처분이 있었다고 볼 수도 없다).
그런데 소속 부대장이 육군 참모총장 명의로 발령된 위 병인사관리규정이 상위법령에 위배되어 무효임을 알았다고 하더라도 소속 부대장으로서는 육군 참모총장이 발령한 병인사관리규정의 적용을 거부할 수는 없는 것이므로 소속 부대장의 판시 행위가 과실로 법령을 위반한 행위에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 소속 부대장의 판시 행위는 직무상 불법행위를 구성한다고 볼 수 없으므로, 원심판결의 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수는 없다. 논지도 이유가 없다.
다. 상고이유 제3점에 대하여
기록에 의하면, 육군 참모총장은 상위 법령의 근거도 없이 구속, 기소중에 있는 현역병에 대하여는 전역명령을 발할 수 없다는 내용의 위 병인사관리규정 제49조 제1항 나.호의 규정을 발령 유지시켜 소속 부대장으로 하여금 이를 시행하게 함으로써 원고의 전역이 지연되는 결과를 초래한 것으로 인정되는바, 병역법 제18조 제4항 및 그 시행령 제28조 제2항 제1호의 각 규정을 검토하면 확정판결에 의한 형의 집행일수만을 현역 복무기간에 산입하지 아니한다는 것이 규정 자체에 의하여 명백하다는 점에 비추어 보면, 위와 같은 내용의 병인사관리규정을 발령·유지시킨 육군 참모총장에게 직무상의 과실이 없다고 할 수 없을 것이다.
나아가 육군 참모총장이 행한 가해행위의 위법성에 관하여 보건대, 위 병역법 및 그 시행령의 각 규정은 확정판결에 의한 형의 집행일수를 현역 복무기간에 산입하지 아니하고 있으나, 구속 기소되어 아직 판결이 확정되지 아니한 자의 경우 그 구속기간이 장차 현역 복무기간에 산입될 것인지 여부를 판결이 확정될 때까지 알 수 없으므로, 위와 같이 확정판결에 의한 형의 집행일수를 현역 복무기간에 산입하지 아니한다고 규정함에 있어 이와 함께 구속 기소된 자에 대하여는 판결이 확정되기 전이라 하더라도 적어도 그 구속기간 만큼은 복무기간에 산입하지 아니하고 전역을 보류하는 등의 조치를 할 수 있는 근거도 마련하였어야 했고, 병인사관리규정은 위와 같은 입법의 미비를 해결하기 위하여 발령된 것임을 부인할 수 없지만, 원고가 구속되어 있던 기간을 제외하고도 잔여 복무 일수를 복무한 때(석방 후 60일이 경과한 때이다)로부터 실제로 전역명령을 받은 1990.5.31.까지 원고의 전역이 지연되도록 한 육군 참모총장의 행위는 전체 법질서의 관점에서 보아 위법한 것임을 면할 수 없다 할 것이므로 피고는 그 소속 공무원인 육군 참모총장의 위와 같은 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 단지 소속 부대장의 행위가 불법행위가 되지 아니한다는 이유만으로 피고에게 국가배상법에 의한 손해배상책임이 없다고 판단하였으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하거나 국가배상법상의 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권