【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
공주지방병무청장
【원심판결】
광주고등법원 1990.5.1. 선고 89구182 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심이 확정한 바와 같이 원고가 대학교 치과대학 학생회 회장으로서 당시 위 대학교 학생운동을 주도하던 이른바 대학교 민주총학생회 건설준비위원회 위원장인 소외 인 등과 공모하여 원심판시와 같이 치과대학생 100여명을 이끌고 농성하기 위하여 치과대학 건물 3층 서무과 사무실에 침입하여 교직원 및 학생들의 출입을 방해하면서 위 대학의 수업 및 학사업무수행을 방해하는 행위를 한 것 때문에 광주지방법원에 구속기소되어 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 업무방해죄로 벌금 500,000원의 유죄판결을 선고받았다면, 원고는 군인사법 제10조 제1항에 규정된 “사상이 건전하고 소행이 단정한 자” 라는 장교임용을 위한 적극적 요건을 갖추지 못한 것이라 할 것이므로 피고가 원고의 원판시 범행으로 인한 형사처벌을 이유로 원고를 의무병과사관후보생의 병적에서 제적한 처분이 재량권을 일탈한 위법한 것이라 할 수 없을 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 군인사법 제10조 제1항 및 수익적 행정행위의 취소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 병역법시행령 제85조 제1항은 “특수병과사관후보생이 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 교육기관 또는 연수기관의 장은 14일 이내에 본적지 지방병무청장(연수기관의 장은 병무청장)에게 이를 통보하여야 한다”고 규정하면서 그 제3호로 "군인사법 제10조의 규정에 의한 장교임용결격사유에 해당하게 된 때"를 들고 있고, 제2항은 "병무청장 또는 본적지 지방병무청장은 제1항의 규정에 의한 통보를 받은 때에는 해당자를 특수병과사관후보생의 병적에서 제적하고 다음 각호와 같이 처리한다"고 규정하고 있는바, 위 각 조항의취지는 특수병과사관후보생이 장교임용결격사유에 해당하게 된 때에는 당해교육기관 또는 연수기관의 장으로 하여금 병무행정 담당자에게 이를 통보하게하여 결격자의 장교임용을 막기 위한 것으로 보아야 할 것이고 따라서 당해교육기관 또는 연수기관의 장으로부터 통보가 없다 하여 특수병과사관후보생이 장교임용결격사유에 해당하는데도 장교로 임용하여야 하는 것은 아니라 할 것이다.
그러므로 병역법시행규칙 제49조 제1항이 '"병무청장은 법 제50조의 규정에 의한 의무.법무장교 등의 입영대상자에 대하여는 군인사법 제10조의 규정에 의한 장교임용결격사유에의 해당 여부를 해당관서에 조회하여 확인한 후 임용결격사유에 해당하는 자는 장교입영대상에서 제외하여야 한다"고 규정한 것 은 당해 교육기관 또는 연수기관의 장으로부터 특수병과사관후보생의 신상에 대하여 별다른 통보가 없는 경우에도 병무행정을 주관하는 병무청장이 군인사법 제10조 제1항의 취지에 따라 임용결격사유에 해당하는 자의 장교임용을 막기위하여 결격사유의 해당여부를 해당관서에 직접 조회, 확인할 수 있도록 한 것으로서 이는 병역법 제50조 및 같은법시행령 제85조의 시행에 관하여 필요한 사항을 보충적으로 규정한 것에 불과하고 법령에 근거없이 새로운 사항을 규정한 것은 아니라 할 것이므로 위 시행규칙 제49조 제1항의 규정이 위 시행령의 위임의 범위를 넘어선 것으로서 무효라고 할 수는 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 병역법시행령 제85조 및 같은법시행규칙 제49조에 관한 법리오해의 위법이 없다. 병무청장은 당해 교육기관 또는 연수기관의 장으로부터 병역법시행령 제85조 제1항의 규정에 의한 통보가 없는 한 장교임용결격사유가 있다고 하더라도 의무병과사관후보생의 병적에서 제적할 수 없는 것이라는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만