【피고인】
【상고인】
피고인
【원심판결】
서울지법 1996. 2. 9. 선고 95노6345 판결
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고( 당원 1991. 12. 13. 선고 91다24250 판결, 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결 등 참조), 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(위 94다22859 판결 및 95다20348 판결 참조).
이 사건의 경우를 살펴보면 ① 입시학원에서 강의를 담당하는 학원강사인 공소외 공병일, 정일현, 김양훈, 방효민, 윤승규(이하 공소외인들이라 한다)는 위 학원을 경영하는 공소외 1 주식회사와 사이에 근로시간 등의 근로조건에 관한 구체적인 내용을 담은 근로계약·고용계약 등을 체결하지 아니한 채 위 입시학원 단과반의 수학 등 해당 과목을 강의하기로 하면서, 그에 따른 강사료는 단지 수강생이 납입하는 수강료 수입의 50%씩을 위 학원측과 배분하기로 하였고, ② 이에 따라 공소외인들이 학원측과 배분하는 수강료 수입이 담당과목에 따라 그리고 월마다 달라서 같은 달에 공소외인들에게 배분되는 강사료가 공소외인들 사이에도 상당한 차이가 발생하고, 같은 강사의 경우에도 매월 그 강사료가 다르며, ③ 아울러 공소외인들은 전혀 근로소득세를 납부하지 아니하였고, 위 학원측도 공소외인들의 강사료 수입에 대하여 근로소득세를 원천징수하지 아니한 채 오히려 그 동안 공소외인들이 사업소득세만을 납부하여 왔고, ④ 수강생의 감소 등으로 인하여 담당과목의 수강료 수입이 전혀 발생하지 않게 된 경우에는 당해 과목을 담당하는 학원강사의 강사료는 전혀 지급되지 않는 것으로 보이며, ⑤ 공소외인들은 그 업무수행과정에서 학원측으로부터 강의내용 등에 대하여 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니한 채 단지 같은 시설 내에서 이루어지는 다른 강의와의 조정을 위하여 행하여지는 강의시간 및 강의장소에 관한 규제를 받고 있을 뿐이고(원심은 학원측에서 공소외인들의 강의방법에 관하여 통제를 하고 있다고 인정하였으나 기록상 구체적으로 강의방법을 어떻게 통제하였는지를 알 수 있는 증거가 전혀 없다), ⑥ 나아가 자신들이 담당하는 해당 과목의 강의시간 외에는 이와 별도로 시간적 구속을 받는 출·퇴근시간의 정함이 없으며, ⑦ 공소외인들과 같은 형태의 학원강사가 강의를 게을리하거나 이를 해태하여도 단순히 학원측과의 계속적 거래관계가 해지될 뿐(원심은 학원측이 정기적으로 강사들의 근무태도를 평가하여 면직시키고 있다는 사실을 인정하고 있으나 근무태도를 구체적으로 어떻게 평가하였다는 것인지 기록상 전혀 알 수 없을 뿐 아니라, 설사 근무태도를 보고 면직하였다고 하여도 이는 학원측이 실질적으로 사용종속관계에 있는 학원 강사를 근무태도의 불량이나 기타 복무질서 위반을 이유로 해고하는 것이라기보다는 학원측의 주된 수입원인 수강료 수입이 부진함을 이유로 학원 강사와의 계속적 거래관계를 해지하는 것에 불과한 것으로 보여진다) 달리 위 학원측이 위와 같은 형태의 학원강사에 대하여 학원의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하고 있다는 사정이 엿보이지도 아니하는 점 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때 공소외인들은 학원측에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 공소외인들을 근로기준법상의 근로자라고 보아 공소외인들에 대한 임금 미지급을 혐의사실로 한, 위 입시학원을 경영하는 사업체의 대표자인 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심은 근로기준법이 정하는 근로자에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다. 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)