【원고, 피상고인】
영성정씨불우헌공파언동공종중 소송대리인 변호사 정태세
【피고, 상고인】
【원심판결】
광주고등법원 1993.9.8. 선고 91나7896 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간경과 후에 제출된 보충상고이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 종중 대표자의 대표권을 부인하는 피고의 본안전 항변에 대하여, 원고 종중은 영성정씨 대종중의 시조인 대양군 덕성(德盛)의 37세손{중시조인 불우헌 극인(克仁)의 12세손}인 언동(彦東)의 후손들(위 언동 이후 그 5세손인 소외 13까지는 모두 독자이므로 위 소외 13의 후손들과 같음)을 구성원으로 하여 자연발생적으로 조직된 소문중으로서 1979. 8. 15.(음력)경 소외 1외 9인의 종중원이 모여 종중회의를 열고 종중규약을 제정하고 종중의 대표인 도유사에 소외 2를 선임한 사실, 1990. 7. 2. 위 종중규약에 따라 소집된 임시총회에서 이 사건 부동산의 소유권보전을 위한 이 사건 소송수행을 수행할 대표자로 위 소외 2를 선임한 사실, 그런데 위 1979. 8. 15.자 종중회의가 연고항존자인 피고 1에 의하여 소집하지 아니하고 일부종원 등에 대한 소집통지도 누락되는 등 절차상의 하자가 있고 따라서 위 소외 2의 대표권에 문제가 있자 위 소외 2는 차연고항존자인 소외 1, 소외 3의 위임을 받아 1992. 10. 5.자로 원고 종중원 19인 중 연락가능한 17인에게 임시총회 소집통지를 하고 그 중 참석한 종원 10인이 임시회의를 개최하여 위 종중규약을 개정하고 종중 대표자인 도유사 및 이 사건 소송수행을 위한 원고 종중의 대표자로 위 소외 2를 다시 선출한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 비록 위 1979. 8. 15.자 종중회의 및 1990. 7. 2.자 위 소외 2를 이 사건 소송수행을 위한 원고 종중의 대표자로 선임한 임시총회결의가 적법하지 못하다 하더라도 그 후 적법하게 소집된 1992. 10. 5.자 임시총회에서 다시 위 소외 2를 원고 종중의 대표자로 선임하여 이를 추인함으로써 그 하자는 치유되었다고 판단하였다.
2. 종중대표자의 선임에 관하여 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 사람(연고항존자)이 문장이 되어 총회의 소집권한을 갖는다고 할 것이고, 종중원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 종중회의의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유없이 이를 소집하지 아니할 때에는 차석 또는 발기인이 회의를 소집할 수 있고(당원 1993.8.24.선고 92다54180판결 참조), 소집권한 없는 자에 의한 총회소집이라고 하더라도 소집권자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 경우에는 이를 권한없는 자의 소집이라고 볼 수 없는 것이다(당원 1993.3.9.선고 92다42439판결 참조).
원심이 이와 같은 취지에서 평소 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없고 연고항존자인 피고 1이 임시총회의 소집을 거절하고 있는 원고 종중의 경우에 차연고항존자인 소외 3이 임시총회를 소집할 권한을 가진다고 보고 그로부터 임시총회소집을 위임받은 위 소외 2가 한 이 사건 1992. 10. 5.자 임시총회 소집은 적법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 종중총회의 소집권자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러나 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 경우 소집권자가 총회에 참석할 자격이 있는 종원 중 국내에 거주하고 그 소재가 분명하여 통지가능한 종원인 성년남자에게 적당한 방법으로 통지할 것을 요하며, 일부 종원에게 위와 같은 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 효력을 부정함이 마땅하고, 결의가 통지가능한 종중원의 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여도 달리 볼 수 없다 할 것이고(당원 1992. 3. 10.선고 91다43862판결, 1992.11.27.선고 92다34124판결 각 참조), 종원에 관한 세보가 발간되었다면 그 세보 기재가 잘못 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 세보에 의하여 종중회의의 소집통지대상이 되는 종원의 범위를 확정함이 상당할 것이다(당원 1993.3.9. 선고 92다42439판결 참조).
이 사건에서 1992.10.5.자 임시총회의 소집통지대상이 되는 종원의 범위에 관하여 보건대, 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 1 내지 3(영성정씨불우헌공파세보)의 기재에 의하면 위 언동공은 슬하에 독자 일종을 두었으나 일종은 그 슬하에 3남(소외 4, 소외 5, 소외 6)을 두고 있고, 위 소외 6의 후손으로 소외 7(1948년생), 소외 8(1961년생), 소외 9(1964년생), 소외 10(1970년생), 소외 11(1952년생), 소외 12(1963년생)이 있으며 동인들은 모두 위 1992. 10. 5.자 임시총회소집 당시 성년인 사실을 알 수 있으므로, 원고 종중이 속한 영성정씨불우헌공파의 세보로서 1979.4.에 발간된 위 세보의 기재가 잘못 되었다는 특별한 사정이 없는 한, 위 6인도 위 1992. 10.5.자 임시총회의 소집통지 대상이 되는 원고 종중의 종원이라고 보아야 할 것이고, 위 6인에 대하여 소집통지가 가능하였다면, 위 6인에 대한 소집통지를 결여한 채 개최된 위 1992.10.5.자 임시총회의 결의는 그 효력이 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 을 제3호증의 1 내지 3에 관하여 살펴보지도 아니한 채 그 판시와 같은 증거만으로 위 언동공 이후 그 5세손인 소외 13까지는 모두 독자로서 원고 종중의 종원은 위 소외 13의 후손들로만 이루어졌다고 인정하여 위 1992.10.5.자 임시총회의 결의가 유효하다고 판단한 것은 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 종중총회가 적법하게 개최되었다고 잘못 인정한 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득