【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1990.10.30. 선고, 89노7063 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 채증법칙위배의 점
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조 검토하여 보면 피고인이 주택건설촉진법상의 주택조합원 자격이 있는 사람들을 모집하여 주택조합을 구성한 후 조합으로부터 보수를 받을 목적으로 조합주택의 건설에 관한 일체의 업무를 대행하기로 하여 주택조합원이 되고자 하는 사람들로부터 청약금, 일부의 조합원가입 희망자들로부터는 중도금 및 프리미엄 등 금원을 수령한 사실이 인정될 뿐, 그 자신이 조합주택 건설사업의 주체가 되어 그 사업으로 인한 손익을 그에게 귀속시키려는 것은 아니라고 인정한 원심판결에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 법리오해의 점
주택건설촉진법 제33조 제1항은 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설부장관의 승인을 얻어야한다. 사업계획을 변경 (건설부령이 정하는 경미한 사항의 변경을 제외한다)할 때에도 또한 같다고 규정하고, 한편 같은 법 제51조 제3호는 위 제33조 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻지 아니하고 사업을 시행한 자는 2년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 바, 위 각 규정에 의하면 벌칙규정의 적용대상인 행위는 건설부장관의 승인없이 대통령령으로 정하는 규모 이상의 주택을 건설 또는 대지를 조성하는 것임이 명백하다.
그러나 같은 법 제44조 제3항은 주택조합 또는 고용자가 그 구성원 또는 근로자의 주택을 건설하는 경우에는 등록업자와 공동으로 사업을 시행하여야 한다. 이 경우 주택조합 또는 고용자와 등록업자를 공동사업주체로 본다고 규정하고, 같은법시행령 제34조의2는 법 제33조의4 및 법 제44조의 제3항의 규정에 의하여 토지소유자, 주택조합 또는 고용자가 등록업자와 공동으로 주택을 건설하고자 하는 경우에는 다음 각호의 요건을 갖추어 사업계획승인을 신청하여야 한다. 1. 등록업자가 제10조의2 제1항 각호 요건에 해당하거나 건설업법 제6조의 규정에 의하여 건설업면허를 받은 자일 것. 2. 토지소유자, 주택조합 또는 고용자가 주택용 대지의 소유권을 확보하고, 그 대지가 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권을 말소할 것. 다만, 저당권자의 동의가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 토지소유자, 주택조합 또는 고용자와 등록업자가 대지의 사용, 처분, 사업비 부담, 사업수익의 배분 등에 관하여 약정을 체결할 것이라고 규정하고 있는 바, 위 각 규정에 비추어 보면 주택조합의 설립을 목적으로 주택조합원이 되고자 하는 사람들을 모집하거나 그들로부터 주택건설 부지를 매수하기 위한 청약금, 중도금 등의 명목으로 금원을 수령한 행위는 물론 위 금원 외에 프리미엄을 받는 행위도 위 벌칙규정의 적용대상인 주택건설사업을 시행한 경우에 해당하지 않는다 할 것이다.
위와 같은 취지에서 원심이 피고인의 주택조합원 자격이 있는 사람들을 모집하여 주택조합을 구성한 후 조합주택의 건설에 관한 일체의 업무를 대행하여 주는 대가로 조합으로부터 보수를 받을 목적으로 주택조합원이 되고자 하는 사람들을 모집하여 그들로부터 청약금, 중도금 등 명목의 금원을 수령한 행위가 위 벌칙규정의 적용대상인 주택건설사업을 시행한 경우에 해당하지 않는다고 판단하였음은 정당하고 소론과 같이 주택건설촉진법의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운