【원고, 상고인】
전명기 소송대리인 법무법인 신한종합법률사무소 담당변호사 이충환 외 3인
【피고, 피상고인】
서울특별시 용산구청장
【원심판결】
서울고등법원 1993.12.29. 선고 93구18336 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 원고가 그를 대표자로 하여“도서출판 큐"라는 명칭으로 출판사 등록을 한 후에 발행한“ 소외인, 이브의 초상"이라는 제목의 화보집이 배우인 소외인이 옷을 입은 상태로 여러가지 자세를 취한 채 찍은 사진 중간 중간에 몸이 비치는 속옷만을 입거나 반라 또는 전라의 상태에서 찍은 일부 음란한 사진 여러 장을 삽입하여 편집되었고, 전체적인 내용으로 보아 표면적으로 내세운 연예인 소외인의 대중에 대한 홍보 목적보다는 대중에게 연예인에 대한 필요 이상의 선정적인 표현과 색욕적 흥미에 호소하고자 하는 것 외에 다른 특별한 출판의도를 발견할 수 없어 사회적 가치가 인정되지 않을 뿐 아니라, 오히려 청소년층은 물론 성인층의 성적 정서와 선량한 사회풍기를 해할 가능성이 있는 사실 등을 인정한 후, 그 인정된 사실을 종합하면 이 사건 화보집이 공중도덕이나 건전한 사회윤리를 침해하는 것으로서 음란 또는 저속한 간행물로 인정되기에 족한 것이므로 피고가 출판사및인쇄소의등록에관한법률( 이 뒤에서는“법"이라고 한다) 제5조의 2 제5호에 의하여 원고에 대한 출판사등록을 취소한 것은 적법하다고 판단하였다. 원심은 나아가, 피고의 이 사건출판사등록취소처분은 형평의 원칙상 너무 가혹하여 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 것으로서 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 화보집의 출판 경위, 그 내용 및 사회에 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때 위 화보집이 출판사등록 후 최초의 간행물이고 시중에 유통되고 있는 다른 누드집에 비하여 그 음란성의 정도가 적다는 등의 원고 주장의 사정을 감안하더라도, 피고가 이 사건 출판사등록취소처분에 이른 것이 너무 가혹하여 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈한 것이라고 보이지는 아니한다고 하여 이를 배척하였다.
2. 법 제5조의2 제5호에 의하면, 등록청은 출판사의 등록을 한 자가 음란 또는 저속한 간행물이나 아동에게 유해한 만화 등을 출판하여 공중도덕이나 사회윤리를 침해하였다고 인정되는 경우에는 그 등록을 취소할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서의“음란 또는 저속한 간행물“이란 성(性)에 관련된 의미에 있어서는“음란"이란 개념으로 포괄할 수 있다 할 것이고, 간행물의 음란성을 판단함에 있어서는 당해 간행물의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 성에 관한 표현이 간행물 전체에서 차지하는 비중 및 그 관련성, 간행물의 구성이나 전개 또는 예술성 학문성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 간행물을 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되는지의 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어서 그것이 공연히 성욕을 자극하여 흥분시키는 동시에 일반인의 정상적인 성적 정서와 선량한 사회풍속을 해칠 가능성이 있는 것이라고 할 수 있는가의 여부를 결정하여야 할 것이다 (당원 1990.10.16. 선고 90도1485 판결; 1991.9.10. 선고 91도1550 판결 등 참조).
그리고, 출판사등록의 취소와 같은 수익적 행정행위의 취소에 있어서는, 그 취소로 인하여 개인의 기득의 권리 또는 이익을 침해하게 되므로 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등의 불이익을 비교 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다 할 것이다(당원 1991.4.12.선고 90누9520 판결; 1991.5.14.선고 90누9780 판결; 1991.11.8.선고 91누4973 판결 등 참조).
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 이 사건 화보집은 배우인 연예인 소외인을 대중에 홍보하기 위하여 발간된 것으로서, 그 내용을 보면 88면 정도에 달하는 소외인을 모델로 한 옥내외에서의 사진으로 구성되어 있는데 그 중 전라인 것(음부가 보이는 것은 없다), 반라로서 유두가 보이는 것, 속옷차림으로서 유두가 보이는 것만을 추려내면 20면 정도가 되고, 전체적으로 보아 일부 선정적인 자세를 한 것들이 있어 보인다.
그러나, 위에서 본 음란성 판단에 관한 법리와 오늘날 세계적인 성표현 자유화 경향의 영향으로 성에 관한 우리 사회의 인식도 현저히 변화하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 정도의 내용을 담고 있는 이 사건 화보집이 예술성이 있거나 격조 높은 것은 아니라 하더라도 이를 음란한 것이라거나 저속한 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
그리고, 가사, 이 사건 화보집이 음란 또는 저속한 간행물에 해당한다고 하더라도, 그 취소를 통하여 달성할 공익상의 필요보다는 그 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 더욱 크다고 하지 않을 수 없으므로, 피고가 원고의 출판사등록을 취소한 처분은 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 것으로서 위법하다 하지 아니할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 화보집이 법 제5조의2 제5호 소정의 음란 또는 저속한 간행물에 해당함을 전제로 피고의 이 사건 처분이 재량권의 범위 내에서 이루어진 것으로서 적법하다고 판단하였음은 법 제5조의2 제5호에서의 음란 또는 저속성의 개념이나 재량권 남용 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 것이라 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희