【원고, 피상고인】
함창김씨물암파종중 소송대리인 변호사 김은집
【피고, 상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1991.12.12. 선고 91나3681 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 이 사건 부동산(임야 2필지)은 원래 원고 종중의 소유로서 원고 종중의 종손인 망 소외 1의 명의로 사정받았는데, 그가 1961.7.27. 사망하자 그의 장남인 망 소외 2(1953.10.22. 사망)의 차남인 망 소외 3(1982.7.28. 사망)이 원고 종중으로부터 이 사건 부동산을 매수하거나 별도로 그 소유자 명의를 신탁받은 사실이 없음에도 불구하고, 당시의 농지위원들로부터 이를 매수하였다는 내용의 허위의 보증서를 발급받아 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 자기 명의로 각 소유권보존등기를 마쳤고, 그 후 피고 1, 피고 2를 거쳐 피고 3 앞으로 각 지분소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관한 위 소외 3 명의의 각 소유권보존등기는 원인이 없는 무효의 등기이고 이를 기초로 한 피고들 명의의 각 지분소유권이전등기도 역시 무효의 등기라고 판단한 끝에, 이 사건 부동산의 명의신탁자의 지위에서 명의수탁자인 위 소외 1의 상속인들을 대위하여 피고들 명의의 위 각 지분소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결을 유지하고 있다.
2. 그러나, 원심도 인정하고 있는 바와 같이 원고 종중이 이 사건 부동산에 관하여 위 망 김원하의 명의로 사정을 받았다면, 설사 그것이 원고 종중의 명의신탁에 기한 것이었다고 하더라도, 사정명의인인 위 김원하이 이 사건 부동산의 소유권을 원시적 창설적으로 취득하는 것이라고 보아야 할 것인바, 원심이 판시한 것처럼 위 김원하이 1961.7.27. 사망하기 전에 그의 장남인 위 김세창가 이미 사망하였고 위 김인식이 위 김세창의 차남이었다면, 위 김인식은 위 김세창의 법정상속분 중 그에 대한 자신의 법정상속분에 해당하는 부분에 관하여는 위 김세창의 순위에 갈음하여 위 김원하의 상속인이 된다고 할것이므로(민법 제1001조), 이 사건 부동산의 소유권 중 위와 같은 자신의 법정상속분에 해당하는 공유지분을 대습상속받았다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 위 소외 3이 원고 종중으로부터 이 사건 부동산을 매수하거나 그 소유자 명의를 신탁받은 사실이 있는지의 여부와는 관계없이, 이 사건 부동산에 관한 위 소외 3 명의의 소유권보존등기는, 적어도 위 소외 3이 상속받은 공유지분의 범위내에서는 실체적 권리관계에 부합하는 것이어서, 원인이 없는 무효의 등기라고 할 수는 없을 것이다.
또 기록에 의하면, 피고들의 소송대리인이 원심의 제2차 변론기일에서 진술한 1991.9.25.자 준비서면을 통하여, 위 소외 3은 위 소외 1의 대습상속인 겸장손으로서 다른 상속인들의 동의하에 이 사건 부동산에 관하여 자기의 단독명의로 소유권보존등기를 한 것이어서 이 사건 부동산은 위 소외 3의 소유였다고 주장하고 있음이 분명하고, 원심이 증거로 채용한 갑제5호증의2, 3의 각 기재에 의하면 위 소외 3이 위 소외 2의 차남이지만 그의 장남인 망 소외 4가 이미 1930.10.5. 사망하였기 때문에 위 소외 1이 사망함으로 인하여 그의 장남인 위 소외 2의 순위에 갈음하여 그의 호주상속인이 되었음을 알 수 있는바, 피고들의 위와 같은 주장에는 이 사건 부동산에 관한 위 소외 3 명의의 소유권보존등기가 전부 실체적인 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 원심으로서는 위 소외 1의 상속인들이 누구인지를 밝혀 그들이 과연 위 소외 3이 그의 단독명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기를 마치는 데에 동의를 한 일이 있는지의 여부까지도 아울러 심리하여 위 소외 3 명의의 위 소유권보존등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인지에 관하여 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위 소외 3이 이 사건 부동산의 사정명의인인 위 소외 1의 상속인이 될 수 있는 지위에 있음을 인정하면서도, 위 소외 3 명의의 위 소유권보존등기가 위 소외 3이 이 사건 부동산을 매수하였다는 내용의 허위의 보증서에 기하여 경료되었다는 이유만으로 원인이 없는 무효의 등기라고 판단하였으니, 원심판결에는 임야사정 및 명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해하여 심리를 제대로 하지 못한 위법이나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 피고들 소송대리인의 그 밖의 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준