【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시 구로구청장
【원심판결】
서울고등법원 1991.1.23. 선고 89구14498 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에 판단한다. 이 뒤에도 같다).
원심은, 이 사건 시장건물은 특정건축물정리에관한특별조치법에 의하여 1985.6.29.자로 준공검사필증을 교부받은 소외 특산흥업주식회사 소유의 건물로서, 그 준공검사필증 및 건축물관리대장 등의 관계공부상에 원고들의 소유인 이 사건 대지가 위 시장건물을 위한 부지의 일부로 기재되어 있는 사실, 이 사건 대지 바로 위에 위 시장건물이 축조되어 있는 것은 아니나, 이 사건 대지의 일부는 위 시장건물을 위한 통로로 이용되고 있을 뿐만 아니라, 위 시장건물의 건폐율을 확보하기 위하여 이 사건 대지가 그 부지의 일부로 되어 있는 사실들을 인정하는 한편, 원고들 명의의 사용승낙서가 위조되거나 관계공무원이 허위로 준공검사필증 등의 문서를 작성한 까닭에 이 사건 대지가 위 시장건물의 부지로 등재되기에 이른 것이라는 취지의 원고들의 주장은, 이를 뒷받침할 아무런 증거가 없다는 이유로 배척한 다음, 이와 같이 이미 시장건물의 부지로 제공되어 있는 대지 위에 근린생활시설을 위한 임시적인 가설건축물을 축조할 수는 없는 것이므로, 원고들이 이 사건 대지 위에 근린생활시설을 축조하려고 건축법 제47조 제2항에 따라 가설건축물축조신고를 한 데 대하여 피고가 그 신고를 반려한 이 사건 처분은 적법한 것이라는 이유로, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 주위적 청구를 기각하였다.
관계증거 및 기록과 건축법 및 특정건축물정리에관한특별조치법등 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
다만 원심은 이 사건 대지 위에 원고들 소유의 주택 및 점포용 건물이 건립되어 있기 때문에, 이 사건 대지 위에 근린생활시설을 위한 임시적인 가설건축물을 축조할 수는 없는 것이라고도 판시하고 있으나, “신축이라 함은 건축물이 없는(기존건축물이 철거 또는 괴멸된 경우를 포함한다) 대지에 새로이 건축물을 축조하는 것을 말한다”고 규정한 건축법시행령 제2조 제1항 제1호의 취지에 비추어 보면, 대지 위에 건물이 건립되어 있다고 하여 그 대지 위에 가설건축물을 축조할 수 없는 것이라고는 볼 수 없으므로, 원심의 이 점에 관한 판단은 잘못된 것임이 소론과 같지만, 이 사건 대지가 이미 시장건물의 부지로 제공되어 있기 때문에 다시 그 대지 위에 근린생활시설을 위한 임시적인 가설건축물을 축조할 수는 없는 것임이 앞에서 판단한 바와 같으므로, 원심이 저지른 이와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 점을 비난하는 논지도 받아들일 것이 못된다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
원심은, 행정소송에 있어서 확인의 소는 권리 또는 법률관계의 존부확정을 목적으로 하는 소송이므로, 현재의 구체적인 권리나 법률관계만이 확인의 소의 대상이 될 뿐인데, 이 사건 대지가 소외 특산흥업주식회사 소유의 위 시장건물의 부지가 아님의 확인을 구하는 원고들의 예비적 청구는 사실관계의 확인을 구하는 것이어서, 예비적청구에 관한 소는 부적법한 것이라고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준