【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
부산지법(1993.7.9. 선고 92고합1253, 93고합151(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다,
피고인을 판시 제1.가.의 각 죄와 판시 제1.나. 중 별지 제1-(1) 범죄일람표 기재 각 죄 및 판시 제1.라. 의 각 죄에 대하여 징역 6월 및 벌금 3,000,000원에, 판시 제1.나. 중 별지 제1-(2) 범죄일람표 기재 각 죄와 판시 제1. 다.의 각 죄에 대하여 징역 1년에 각 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고 전의 구금일수 중 125일을 판시 제1.가.의 각 죄와 판시 제1.나. 중 별지 제1-(1) 범죄일람표 기재 각 죄 및 판시 제1.라.의 각 죄에 대한 위 징역형에, 180일을 판시 제1.나. 중 별지 제1-(2) 범죄일람표 기재 각 죄와 판시 제1.다.의 각 죄에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 각 배임의 점과 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 각 공소를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 및 그 변호인의 각 항소이유
가. 사실오인 및 법리오해 주장
(1) 원심판시 제1.가.의 각 사실(사문서위조 및 동행사, 공정증서불실기재 및 동행사, 각 배임)에 관하여, 피고인은 자신의 공소외 1에 대한 채무의 담보조로 피고 소유 명의의 원심판시 각 부동산에 관하여 공소외 1의 남편인 공소외 2 앞으로 각 가등기를 경료하여 두었다가 뒤에 공소외 2, 공소외 1의 동의 아래 공소외 2 명의의 각 위임장을 작성하고 각 이를 행사하여 위 각 가등기를 말소하고 뒤에 공소외 2, 공소외 1의 동의 아래 위 각 부동산을 타에 처분한 것일 뿐이지, 원심 판시처럼 피고인이 공소외 2, 공소외 1의 동의 없이 임의로 공소외 2 명의의 각 위임장을 위조한 후 각 이를 행사하고, 이에 기하여 이미 피고인의 공소외 1에 대한 채무의 대물변제 예약조로 경료된 위 각 부동산에 대한 각 등기부상의 공소외 2 명의의 각 가등기를 허위로 말소기재케 하고 그 각 등기부를 행사하였다거나, 또 그들의 동의 없이 임의로 원심판시 각 부동산을 타에 처분한 것이 아니며, 설사 피고인이 공소외 2, 공소외 1의 동의 없이 원심판시 제1.가. (4), (8) 행위 (각 배임)를 하였다 하더라도 이로 인한 피해액은 그 부동산의 시가 상당액이 아니라 피담보채권액 상당액에 불과함에도 불구하고 원심판시 제1.가.의 각 사실에 관하여 피고인을 유죄로 인정하고 제1.가. (4), (8) 사실에 있어 피해액을 시가 상당액으로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 원심판시 제1.나. 사실(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)에 관하여, (가) 피고인이 원심판시 부동산에 관하여 공소외 3 명의로 근저당권설정등기를 경료한 것은 사실이나, 그 전에 이미 피고인의 공소외 1에 대한 채무담보조로 공소외 1의 의사에 따라 공소외 1의 남편인 공소외 2 명의의 가등기가 경료되어 있어 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 위 근저당권설정등기는 말소될 운명에 있었으므로 결국 횡령이라는 목적달성이 불가능하여 위 근저당권설정행위는 이른바 불능범에 해당하고 위험성도 없으므로 피고인을 처벌할 수 없고, 설사 위험성이 있어 불능범으로서의 미수범이 성립한다 하더라도 위 행위에 대한 적용법조인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 특경법이라고만 한다) 제3조 제1항 제2호는 횡령으로 인한 이득액이 5억 원 이상인 때, 즉 기수범의 경우에만 적용되고 위 법률이 미수범에 관한 처벌규정을 두고 있지 않으므로 형법상의 횡령미수죄로 처벌할 수밖에 없으며,(나) 설사 위 원심판시 제1.나. 사실이 특경법위반죄가 된다 하더라도 위탁자인 공소외 2는 피고인의 외삼촌으로서 친족상도례 조항인 형법 제361조, 제328조 제1, 2항에 정한 친족에 해당하고, 특경법에 위 형법상의 친족상도례 조항을 배제하는 명문규정이 없어 특경법 위반죄에 대하여도 위 형법상의 친족상도례 조항이 적용되어야 하는바, 공소외 2가 피고인에 대한 고소를 취소하였으므로 피고인을 처벌할 수 없고, (다) 그렇지 않다 하더라도 피고인이 설정한 위 근저당권의 피담보채권최고액이 금 500,000,000원일 뿐 그 당시 실제의 피 담보채무액은 금 275,500,000원에 불과하므로 위 행위에 대한 적용법조인 특경법 제3조 제1항 제2호에 정한 금 500,000,000원 이상의 경우에 해당하지 않게 되고, 따라서 위 행위가 형법상의 횡령죄가 됨은 별론으로 하고, 특경법위반죄는 되지 않는다고 할 것인데도 원심판시 제1. 나. 사실에 관하여 특경법 제3조 제1항 제2호를 적용하여 처벌한 원심판결은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당 주장
피고인이 이 사건 심행에 이르게 된 경위, 자라온 환경 및 현재처해 있는 가족상황 등에 비추어 볼 때 원심형은 지나치게 무거워서 부당하다.
2. 이 법원의 판단
가. 먼저 직권으로 이 사건 공소사실 중 원심판시 제1.가. (4),(8)사실(각 배임)과 원심판시 제1.나. 사실(특경법위반(횡령)에 관하여 살피건대, 위 원심판시 제1.가. (4),(8) 사실은 각 형법 제355조 제2항, 제1항에, 위 원심판시 제1.나. 사실은 특경법 제3조 제1항 제2호에 각 해당하여 형법 제361조, 제328조에 정한 친족상도례의 적용을 받는데(횡령죄의 이득액이 5억원 이상이 되어 특경법 제3조 제1항에 의하여 가중처벌되는 경우에도 형법상 횡령죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로 형법 제361조, 제328조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다고 할 것이다), 기록에 의하면 위 각 공소사실의 피해자인 공소외 1의 피고인의 외숙모, 즉 피고인의 외삼촌인 공소외 2의 처로서 피고인과는 민법 제767조 내지 제771조, 제777조, 형법 제328조 제2항에 정한 친족에 해당하여 위 형법 제328조 제2항에 의하여 공소외 1의 고소가 있어야 논하는바, 공소외 1은 원심소송 계속중인 1993.6.12. 원심 법원에다 위 각 공소사실에 대한 고소를 취소한다는 취지의 고소취소장을 접수한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 위 각 공소사실에 관하여는 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것임에도 불구하고 이를 간과하고 나아가 본안판단에서 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인 하였거나 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다.
나. 따라서 원심판결을 파기하고, 피고인 및 변호인의 각 항소이유에 관한 판단도 곁들여 다시 다음과 같이 판단한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 제4면 제16, 17행을 삭제하는 대신 "하여 두었는데, "를 보태며, 원심판결 제6면 제3 내지 7행, 제7면 제8행 내지 제8면 2행을 각 삭제하고, 원심판결 제6면 제8행 중 "(5)"를 "(4)"로, 제7면 제1행 중"(6)"을 "(5)"로, 제7면 제4행 중 "(7)"을 "(6)"으로, 제8면 제3행중 "다"를 "나"로, 제8면 제12행 중 "2,160,733,571"을 "1,260,733,571"로, 제8면 제15행 중 "라" 를 "다"로, 제9면 제2행 중 "마"를 "라" 로 각 정정하는 것 이외에는 원심판결의 그것들과 같으므로 이들을 인용한다.
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 판시 제1.가. (1), (4)의 각 점:각 형법 제231조, 제34조 제1항
나. 판시 제1.가. (2), (5)의 각 점:각 형법 제234조, 제231조, 제34조 제1항
다. 판시 제1.가. (3), (6)의 각 점 각 형법 제228조 제1항(각 공정증서원본불실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항(각 동행사의 점), 형법 제34조 제1항(각 징역형 선택)
라. 판시 제1.나.의 각 점:각 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항(각 징역형 선택)
마. 판시 제1.다.의 점 . 수질환경보전법 제56조 제1호, 제10조 제1항, 제2조 제5호, 동시행규칙 (1991.2.2. 총리령 제376호) 제5조 별표 3 하.항 정비시설란(징역형 선택)
바. 판시 제1.라.의 각 점:각 자동차운수사업법 제73조, 제27조 제1항
2. 경합범 처리
가. 형법 제37조 후단, 제39조 제1항:판시 제1 가. 의 각 죄, 판시 제1.나. 중 별지 제1-(1) 범죄일람표 기재 각 죄, 판시 제1 라.의 각 죄와 판시 첫머리의 자동차관리법위반죄 상호간(따로 형을정함)
나. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2, 3호, 제50조:(1) 판시 제1.가. 의 각 죄, 판시 제1 나. 중 별지 제1-(1) 범죄일람표 기재 각 죄, 판시 제1.라. 의 각 죄 상호간에 있어서 징역형에 관하여는 죄질과 범정이 가장 무거운 판시 제1.나. 중 별지 제1-(1) 범죄일람표 16번 기재의 죄에 정한 형에, 벌금형에 관하여는 범정이 가장 무거운 판시 제1 라. 중 별지 제2범죄일람표 11번 기재의 죄에 정한 형에 각 경합범 가중을 하고, 위 징역형과 벌금형을 병과함(2) 판시 제1.나. 중 별지 제1-(2) 범죄일람표 기재 각 죄와 판시 제1. 다.의 각 죄 상호간:죄질과 범정이 가장 무거운 판시 제1.나.중 별지 제1-(2) 범죄일람표 1번 기재의 죄에 정한 형에 경합범 가중
3. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
4. 미결구금일수 산입
형법 제57조
5. 집행유예
형법 제62조 제1항(이 사건 범행의 동기와 경위, 고소취소되었고, 부도수표의 대부분이 회수되었으며 피고인이 깊이 뉘우치고 있는 점 등 참작)
【공소기각부분】
1. 이 사건 공소사실 중 (1) 원심판시 제1.가.(4),(8) 사실(각 배임)의 요지는, 피고인은 1983년경 피해자 공소외 1로부터 수차례에 걸쳐 금전을 차용해 오다가 그 원리합계금이 금 90,000,000원에 이르자 1984.4.경 위 금전지급채무에 대하여 피고인 소유이던 부산 북구 (주소 1 생략) 대 49평 및 그 지상 시멘트브록스라브 2층 1동 건평 38횡 3흡, 부산 동구 (주소 2 생략) 대 87평으로 대물변제하기로 하고 그 뜻을 표시하기 위하여 위 주례동 소재 대지 및 건물에 관하여는 1984.5.10.에 위 범일동 소재 대지에 관하여는 같은달 12.에 각 공소외 1의 남편인 공소외 2 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 각 경료하였으므로 피고인으로서는 피해자의 요구에 따라 위 부동산에 관하여 피해자 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무가 있음에도 이에 위배하여, (가) 1989.9.9. 부산 동구 (주소 3 생략)에 있는 ○○부동산중개소에서 피고인이 경영하는 회사의 운영자금을 마련하기 위하여 위 범일동 소재 대지를 공소외 4에게 금 58,000,000원에 매도하고 같은 해 11.23. 부산진등기소에서 위 공소외 4 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 위 금 58,000,000원 상당의 재산상 이익을 얻고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하고, (나) 또 1991.2.11. 위 ○○부동산중개소에서 피고인이 경영하는 회사의 운영자금을 마련하기 위하여 위 주례동 소재 대지 및 건물을 공소외 5에게 금 110,000,000원에 매도하고 같은 해 4.15. 북부산등기소에서 위 공소외 5 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 위 금 110,000,000원 상당의 재산상 이익을 얻고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이며, (2)원심판시 제1.나. 사실(특경법위반(횡령)의 점의 요지는, 피고인은 1985. 5.경 위 피해자 공소외 1로부터 김해시,군 일대의 토지를 구입해 달라는 부탁을 받고 같은 해 5.경부터 같은 해 7.경까지 사이에 피해자로부터 토지구인대금을 받아 김해시 (주소 4 생략) 답 2,002평 등 원심판시 별지 부동산목록 기재 답 5필지 5,165평을 대금 434,990,000원에 매수하고는 피해자가 재일동포로서 그 명의로의 토지취득이 어렵다는 이유로 일단 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 피해자를 위하여 보관하여 오던 중, 1992.2.15. 피고인의 공소외 3에 대한 금전지급채무를 담보하기 위하여 위 공소외 3과 사이에 위 부동산 5필지에 관하여 채권최고액 금 500,000,000원의 근저당권설정계약을 체결하고 같은 해 4.6. 김해 등기소에서 위 부동산 5필지에 관하여 위 공소외 3 명의로 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 부동산 5필지를 횡령하였다는 것이다.
2. 살피건대, 위 파기이유에서 본 바와 같이 위 각 공소사실은 피해자 공소외 1의 고소가 있어야 논하는데, 공소외 1이 원심소송계속중인 1993. 6.12. 원심 법원에다가 위 각 공소사실에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있고, 따라서 위 각 공소사실에 관하여는 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소를 기각하기로 한다. [별지생략]
판사 이종욱(재판장) 고종주 정희장