【원고(반소피고), 피상고인】
【피고(반소원고), 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1992.2.28. 선고 90나39066,39073(반소) 판결
【주 문】
원심판결 중 반소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고(반소원고)들의 본소에 대한 상고를 모두 기각한다.
상고기각된 부분의 상고비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 본소에 관한 상고이유(제1점)에 대하여
원심이, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 본소 청구에 관하여 판단하면서, 원고 명의의 이 사건 가등기가 경료된 것은 원고와 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)들 사이에 1981.10.28. 이 사건 부동산의 종전 소유자인 소외 1의 원고에 대한 채무액을 금 41,000,000원으로 확정한 다음 피고들이 그중 금 31,000,000원의 채무를 인수하기로 하면서 그중 금3,000,000원을 당일 지급하고, 나머지는 같은 해 12.15.까지 2회로 나누어 지급하기로 약정하였는데, 피고들은 나머지 금 28,000,000원의 지급을 지체하고 있다가 1982.7.5. 위 금 28,000,000원 및 그 지연손해금에 대한 담보로 원고와 사이에 위 부동산에 대하여 매매예약을 체결하면서 이를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하되 같은 해 10.5.까지 위 피담보채무를 변제하지 아니할 때에는 그 다음날 매매예약완결의 의사표시가 있는 것으로 보고 담보권실행을 위하여 원고에게 이를 원인으로 한 소유권이전의 본등기절차를 이행하기로 합의한 결과 이루어진 것이라고 인정한 것은 옳고, 원심의 이와 같은 판단 속에는 피고들의 주장 즉, 피고들이 인수한 소외 1의 채무는 진정한 채권자인 소외 2, 소외 3에 대한 것이지 단지 사건부로커에 불과한 원고에 대한 것이 아니며, 피고들은 소외 1 앞으로 되어 있던 위 소외 2, 소외 3 명의의 가등기를 피고들에 대한 가등기로 변경하는데 필요하다는 원고의 말만 믿고 피고들의 인감증명과 인장을 원고에게 주었더니 원고가 관계서류를 위조하여 원고 명의의 이 사건 가등기를 경료하였다는 주장(이는 위에서 인정된 원고 주장에 대한 간접부인에 불과하다)을 배척한 취지가 포함되어 있다 할 것이니, 원심이 피고들의 위 주장에 대한 판단을 유탈하였다고 할 수 없고, 또 증거의 채부는 사실심의 전권에 속하므로 피고들이 위 주장사실을 입증하기 위하여 신청한 증인을 원심이 채택하지 아니한 채 변론을 종결한 것만을 가지고 심리미진이라고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 반소에 관한 상고이유(제2점)에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 반소청구원인으로서 '원고 명의의 이 사건 가등기는 피고들이 인수한 소외 1의 원고에 대한 채무 중 금 28,000,000원에 대한 담보를 위하여 경료된 것이니, 원고는 피고들로부터 위 금 28,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급받은 후 피고들에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다'라고 주장함에 대하여, 직권으로 판단하기를 '피고들이 피담보채무를 변제하였다고 주장함에 대하여 원고가 이를 일부 변제에 불과하다면서 피담보채무의 범위에 관하여 다투는 등의 경우와 달리, 피고들이 피담보채무를 전혀 변제하지 아니한 채 그 전부의 변제를 조건으로 위 가등기의 말소를 구하는 것은 미리 청구할 필요가 없다'라고 하면서, 이 사건 반소는 소의 이익이 없는 부적법한 것이라 하여 이를 각하하였다.
그러나 채권담보의 목적으로 부동산에 관하여 가등기가 경료된 때에 채무자는 자신의 채무를 먼저 변제하여야만 비로소 그 가등기의 말소를 구할 수 있는 것이기는 하지만, 채권자가 그 가등기가 채무담보의 목적으로 된 것임을 다툰다든지 피담보채무의 액수를 다투기 때문에, 장차 채무자가 채무를 변제하더라도 채권자가 그 가등기의 말소에 협력할 것으로 기대되지 않는 경우에는, 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기를 말소할 것을 미리 청구할 필요가 있다고 할 것인바(당원 1980.5.27. 선고 80다482 판결; 1981.9.22. 선고 80다2270 판결; 1990.5.25. 선고 89다카13384 판결; 1992.1.21. 선고 91다35175 판결등 참조), 기록에 의하면, 원고는 제1심 이래 계속하여 이 사건 가등기는 피고들의 원고에 대한 차용금채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 넘겨주기로 하는 대물변제예약에 의하여 경료된 것이라거나, 또는 원고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 피고들에게 다시 이를 팔고 원고 명의의 중간등기를 생략한 채 바로 피고들 앞으로 소유권이전등기를 해 주면서 피고들이 그 매매대금을 지급하지 않는 등으로 피고들과의 매매계약이 실효될 경우 원고의 소유권을 회복하기 위하여 경료한 것이라고 주장해 오다가, 원심 변론종결시점에 이르러 선택적 청구로서, 가사 피고들 주장과 같이 담보목적으로 경료된 것이라 하더라도 그 담보권실행을 위하여 그 본등기절차의 이행을 구하는 것이라고 주장함으로써 이 사건 가등기가 담보목적으로 경료된 것임을 다투어 왔고, 또 피고들은 위 피담보채무에 이자약정이 없었다고 주장함에 대하여 원고는 월 3푼의 이자약정이 있었다고 주장함으로써 그 채무원리금의 범위에 관하여도 다툼이 있음을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하면 피고들이 원고에게 그 채무원리금을 변제하더라도 원고가 위 가등기의 말소에 협력할 것을 기대하기는 어렵다고 보아야 할것이므로, 피고들로서는 정당한 채무원리금의 변제를 조건으로 위 가등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다고 할 것이다.
그렇다면 원심이, 피고들이 피담보채무를 전혀 변제하지 아니한 채 그 전부의 변제를 조건으로 이 사건 가등기의 말소를 구하고 있기 때문에 위 가등기의 말소를 미리 청구할 필요가 없다고 판단한 데에는 앞에서 본 담보목적으로 경료된 가등기 또는 장래이행의 소의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중, 반소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고들의 본소에 관한 상고를 기각하고 그 부분 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호