【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
건설공제조합
【피고보조참가인, 피항소인】
학산건설주식회사
【원심판결】
제1심 대구지방법원(85가합1790 판결)
【주 문】
1. 원판결중 아래 제2항에서 지급을 명하는 원고의 패소부분을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 금 51,500,000원 및 이에 대한 1985.12.8.부터 1987.10.22.까지는 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 51,500,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(보증서), 갑 제4, 5, 6호증의 각 1 및 갑 제7, 8호증의 각 2(각 내용증명), 갑 제4호증의 2(계약이행에 관한 건), 갑 제5, 6호증의 각 2(각 회신), 갑 제7,8호증의 각 1(각 협조의뢰), 갑 제10호증(보증금지급요청), 갑 제11호증의 1, 2(보증금지급독촉 및 회신), 갑 제12호증의 1(보증금지급촉구), 갑 제16, 17호증 및 을 제3호증(각 판결), 을 제5호증(계약서, 갑 제1호증과 같다), 당심증인 박찬웅의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제17호증의 1, 2(입금표 및 영수증)의 각 기재에 원심증인 정진출, 원심 및 당심증인 정주호의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 소외 삼익토건주식회사(이하 삼익토건이라 부른다)는 같은 동신건설주식회사(이하 동신건설이라 부른다)의 연대보증아래 1984.12.13. 원고로부터 그 소유의 대구 동구(현재는 수성구) (상세지번 생략) 지상 (상호 생략)여관 신축공사를 공사대금 515,000,000원, 계약보증금 51,500,000원, 선급금 15,000,000원, 공사기간은 1984.12.15.부터 1985.8.30.까지로 정하여 도급받기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결함에 있어, 수급인인 소외 사익토건이 정당한 이유없이 약정한 착공기일을 경고하고도 공사에 착수하지 아니하는 경우, 준공기일까지 공사를 완공하지 못하거나 수급인의 책임으로 돌릴수 있는 사유로 인하여 준공기일내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백하고 인정될 경우 및 기타 계약조건을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 경우에는 도급인인 원고는 위 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있고, 그러한 사유로 계약을 해제 또는 해지한 경우에는 원고가 위 계약보증금을 반환하지 않는다는 내용의 약정(위 계약서 제20조)을 한 사실, 이에 따라 피고조합은 소외 삼익토건의 원고에 대한 도급계약의 이행을 보증하기 위하여 위 계약보증금에 해당하는 금 51,500,000원으로 된 계약보증서(갑 제2호증)를 발행하여 위 삼익토건으로 하여금 원고에게 교부하게 한 사실, 위 삼익토건은 위 도급계약에 따라 위 계약당일 및 그 다음날 양일간에 걸처 원고로부터 선급금 150,00,000원을 수령한 후 위 공사장소의 일부 터파기공사를 하고 있을 무렵 원고가 설계변경(1, 2층을"사우나"시설로 바꾸는)을 요청하므로 위 삼익토건도 이를 승낙하고 그 설계변경에 따른 절차를 기다리기 위하여 위 공사를 약 4개월가량 중단하고 있던 중 같은 해 5. 초순경 위 삼익토건의 당좌거래가 모두 부도가 남으로써 도산하게 되었고 드디어는 건설업면허까지 취소되는 바람에 위 공사가 중단되고 만 사실, 이에 원고는 1985.5.23.이래 수차에 걸쳐 위 삼익토건 및 그의 연대보증인인 소외 동신건설에 대하여 위 공사의 시공을 촉구하였으나 위 삼익토건은 시공능력이 전혀 없었고 위 동신건설은 원고가 위 삼익토건에게 아무런 담보도 없이 위 선급금을 지급하였다는 이유로 향후 공사비에서 원고가 그 공제를 요구하는 위 선급금을 과연 공제하여야 할 것인가의 여부를 둘러싸고 논란을 벌여 원고와의 사이에 협의가 이루어지지않으며, 또 위 동신건설은 관급공사만을 할 뿐 개인이 발주하는 공사는 하지 않는다는 등의 구실로 원고가 요구하는 승계공사시공을 끝내 하지 아니하므로, 원고는 부득이 소외 삼익토건 및 같은 동신건설에 대하여 위 공사도급계약상의 채무불이행을 원인으로 하여 이 사건 소송이전에 원고가 위 소외회사들을 상대로 청구한 대구지방법원 (사건번호 생략)호 선급금반환청구소송의 소장이 위 삼익토건에게 송달된 날인 1985.7.22.자로 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 하으로써 결국 위 소외회사들이 책임있는 사유(원고가 위 계약서 제17조 제1항, 제18조 제1항, 소정의 보증서, 보험증권, 국채, 지방채 또는 은행의 지급보증서 등을 받아두지 아니한 사유가 뒤에서 판단하는 바와 같이 소외 동신건설의 면책사유로는 되지 않는다)로 인하여 위 도급게약은 같은 날짜에 적법하게 해제되었던 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을 제1호증의 2, 3 을 제2호증의 2(각회신)의 각 기재나 원심증인 박인수, 김의진, 이용우 및 당심증인 박찬우의 각 증언은 얼른 믿기 어렵고, 달리 반증이 없으므로 특단의 사정이 없는 한 위 삼익토건의 계약보증인인 피고로서는 수급인인 위 삼익토건과 그의 연대보증인인 위 동신건설의 위 인정과 같은 계약위반 내지 채무불이행에 의하여 원고에게 계약보증금 상당의 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
피고는 위 공사도급계약에 있어서 도급인인 원고로서는 선급금을 지급할 때에는 수급인인 위 삼익토건으로부터 피고조합이 발행한 보증서나 보증보험증권, 국채 또는 지방채, 은행의 지급보증서 등을 제출받도록 되어 있었음에도 불구하고 원고는 이를 제출받지 아니하여 선급금에 대한 위와 같은 특별담보를 고의 또는 과실로 상실내지 감소케 함으로써, 변제할 정당한 이익이 있어 변제로 당연히 채권자를 대위할 수급인의 보증인인 위 동신건설로 하여금 위 담보상실로 인하여 이를 상환받을 수 없도록 하였으므로 위 도급공사는 원고의 책임있는 사유로 위 동신건설이 이를 이행하지 못하였던 것이었던 만큼 위 동신건설의 위 공사의 승계시공보증책임은 이를 면하게 되었고, 따라서 피고의 계약금보증책임도 면책되었다는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 앞에 나온 여러증거들과 원심 및 당심증인 정주호의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1, 2(약속어음, 각서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 공사도급계약당시 원고와 소외 삼익토건 및 같은 동신건설과의 사이에 선급금약정을 하면서 수급인이 선급금을 지급받고자 할 때에는 피고조합의 보증서, 보증보험증권, 국채나 지방채 또느 은행의 지급보증서 중의 하나를 도급인에게 제출하도록 약정(게약서 제17조 제1항, 제18조 제1항)하였는바, 원고는 위와 같은 증서를 요구하여 취득하지 아니한 채 다만 피고조합으로부터는 그가 발행한 계약보증금 51,500,000원에 대한 보증서만을 제출받고 위 선급금에 관하여는 소외 삼익토건이 지급일자를 백지로 한 액면금 150,000,000원 짜리 약속어음 1매 및 위 약속어음에 대한 백지부분에 대한 보충권을 소지인에게 위임하여 위 약속어음에 대하여는 앞으로 민·형사상 이의를 제기하지 않는다는 취지로 된 위 삼익토건명의의 각 지급한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위 계약조건 제17조 제1항, 제18조 제1항은 수급인이 공사계약상의 의무를 다하지 아니할 경우에 선급금을 지급한 도급인의 보호를 위하여 선급금을 지급받고자 하는 수급인에게 그와 같은 담보를 제공하여야 할 의무, 따라서 선급금을 지급하고자 하는 도급인에게 그와 같은 담보를 요구할 수 있는 권리를 부여한 조항으로 해석될 뿐 도급인에 대하여는 그와 같은 담보취득의 의무를 부과하는 취지의 규정이라고는 해석되지 아니하므로(가사 수급인이 위와 같은 약정에 따라 그와 같은 담보를 제공하였다 하더라도 수급인의 채무불이행으로 인하여 담보제공자가 도급인에게 그 보증책임을 이행한 때에는 보험자대위 또는 변제자의 법정대위의 법리에 따라 수급인의 연대보증인에게 그 구상책임을 물을 수 있고 이에 대하여는 수급인의 연대보증인도 결국은 그 구상책임을 면할 수 없다 할 것이다)피고의 위 항변은 이유없다.
피고는 또 가사 위 소외회사들에게 이 사건 도급계약상의 계약위반의 책임이 있다 하더라도 위 삼익토건이 이 사건 공사중 터파기공사를 시작하자마자 원고는 터무니 없는 설계변경 등의 명목으로 공사기간의 절반이 넘는 기간을 공사도 못하도록 중단시켰고, 위 삼익토건이 수차에 걸쳐 설계변겅서를 빨리 제출하여 달라고 요구하였음에도 불구하고 고의적으로 위 삼익토건의 부도시점에 이르러 시설계변경서를 제출하였으므로 원고의 위와 같은 사유는 이 사건 공사계약이 이행되지 못하게 된 한 원인이 되었다 할 것이어서 원고의 위와 같은 과실은 피고의 보증책임을 정하는 데 있어서 참작되어야 한다는 취지(상계)의 항변을 하므로 살피건대, 위 도급계약의 설계변경은 비록 원고의 요청에 의한 것이라 하더라도 소외 삼익토건이 이를 승낙함으로써 쌍방합의하에 이 공사가 일시 중단되었던 것임은 앞에서 인정한 바와 같고, 또 당원이 믿지않는 을 제6호증(통고서)의 기재와 앞에서 배척한 증거들 외에는 원고가 고의적으로 설계변경서를 늦게 제출하였다고 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 피고가 이 사건 도급계약상의 계약보증금에 대한 보증은 이른바 위약금의 성질을 갖는다고 봄이 상당하고 이러한 위약금은 손해배상액의 예정이라고 추정되며, 손해배상의 예정에는 과실상계의 법리가 성립되지 않는다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 피고의 위 항변도 어느 모로 보나 이유없다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 계약보증금 51,500,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이사건 소장부분이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1985.12.8.부터 이 판결선고일인 1987.10.22.까지는 상법상 연 6푼(소외 삼익토건의 수급행위는 상행위로 봄이 상당하다)의, 그 다음날부터 완제에 이르기까지는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 연 2할 5푼의 비율(원고는 이 사건 소장송달 익일부터 완제시까지 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하나 피고가 이 판결선고일까지는 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이를 적용하지 아니한다.)에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정의 범위에서만 정당하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 부당하여 기각할 것인바, 원판결은 이와 상당한 부분 그 결론을 달리하여 위 인용할 부분 전부를 기각하였으므로 그 부분 피고에게 위 인용금액의 지급을하며, 원고의 나머지 항소는 원판결은 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유있으므로 이를 받아들여 위 부분에 해당하는 원판결을 취소하고 피고에게 위 인용금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조단서를, 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조열래(재판장) 조건호 이기중