【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
한국전력공사 소송대리인 변호사 김세배
【원심판결】
대전고등법원 1994.10.6. 선고 93나5251 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원심판결의 이유의 요지
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 선조 대대로 약 100여년 간에 걸쳐 충남 보령군 송학리(송학도)에 거주하면서 충남 양식업 (면허번호 생략) 부흥식 해태양식장에 인접한 송학도 남서쪽 간사지에서 양식어업 면허 없이 그 판시 지주식 해태양식업을 하여온 사실, 피고는 같은 군 주포면 고정리에 보령화력발전소를 건설하면서 폐탄처리장을 마련하기 위하여 1982.경부터 발전소 남쪽 섬인 위 송학도의 동서쪽에 위 고정리와 연결하는 2개의 제방을 축조하여 1984.10.18. 완공한 사실, 그런데 피고가 제방을 축조한 후에는 위 해역 일대에 조류의 소통이 불량하여 해태양식에 필요한 영양소 공급, 가스교환, 노폐물 제거 등이 효율적으로 이루어지지 못하고 병해발생률이 증가하며 미세한 입자의 부유 토사가 퇴적되어 있다가 파랑이나 바람 등에 의해 부상하면서 해수탁도를 증가시켜 해태의 광합성작용을 저해함으로써 원고들의 위 어장은 1984.경부터 해태수확량이 감소하다가 1987.경에는 해태양식이 불가능하게 되어 어장으로서의 기능을 상실한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고는 위 제방축조로 인하여 해양 생태계에 변화를 초래케 함으로써 원고들의 해태 양식장으로 하여금 기능을 상실케 하였으므로 그로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 설시하고, 이어서 '구 수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 전면 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제1항에 규정된 입어의 관행은 공동어업에 대해 적용되는 것일 뿐 양식어업에 대해서는 관행에 의한 어업권이 성립될 수 없으므로 원고들은 관행에 의한 어업권을 취득할 수 없다'는 피고의 주장에 대하여, 위 법조에서 관행에 의한 입어를 거절할 수 없는 자를 공동어업의 어업권자에 한하여 규정하고 있다고 하더라도 이는 면허어장 내에서의 입어에 관하여 규정한 것일 뿐이며, 오히려 공동어업의 어업권자는 면허를 받았는데도 면허어장 내에서의 관행에 의한 어업을 거절하지 못한다고 함으로써 그 면허어업권의 범위마저 제한하고 있음에 비추어 위 규정은 일반적으로 관행에 의한 어업의 존재를 인정하고 있고 이러한 관행에 의한 어업은 비록 주무부장관의 허가를 받은 바 없다고 하더라도 제3자로부터 침해를 받을 경우 그 손해의 배상을 구할 수 있는 법적 지위에 해당한다고 봄이 상당하다는 이유로 이를 배척하고, 또 '원고들의 이 사건 양식업은 면허 없이 어업을 행하는 것으로서 수산업법상 처벌대상이 되는 범죄행위에 해당하므로 법으로 보호할 가치가 없는 것으로서 피고로서는 손해를 배상할 책임이 없다'는 피고의 주장에 대하여, 구 수산업법 제8조, 제89조에 의하면 해태 양식어업은 면허를 받아야 하고, 면허 없이 해태양식어업 행위를 한 자에 대하여는 처벌하도록 규정되어 있으나, 위 법의 제정목적이 수산업에 관한 기본제도를 정하고 수면의 종합적 이용으로써 수산업의 발전과 어업의 민주화를 도모하며 수산자원을 보호함에 있으므로, 위 처벌규정이 종래 어민의 생계 방편인 관행 어업의 형태를 완전히 부인하고 이를 금지하려는 것이라고 볼 수는 없고, 또한 위 법 제40조 입어의 관행에 관한 규정도 종래의 관행에 의한 어업을 법으로 보호하기 위한 규정으로 해석함이 상당하므로, 비록 면허 없이 해태양식업을 행한 행위가 수산업법에 저촉된다고 하더라도 원고들은 위 법 시행 이전부터 위 어장에서 계속 해태양식업을 해 왔고, 그 관행 어업의 형태가 타인의 권리를 침해하는 등 반사회적인 것이 아닌 이상, 이는 법에 의하여 보호받을 수 있는 것으로서 제3자에 의해 침해되는 경우 그 침해의 배제를 구하거나 손해의 배상을 청구할 수 있다고 해석함이 상당하다는 이유로 피고의 위 주장 또한 이유가 없다 하여 이를 배척한 다음, 피고는 원고들에게 위 관행에 의한 양식어업권 가액 상당의 손해 즉, 피고가 제방축조 공사를 시행하면서 법령에 따라 정당한 손실을 보상하였더라면 원고들이 받을 수 있었을 금액 상당의 배상을 명하고 있다.
2. 상고이유에 대한 판단
먼저 상고이유 제1, 2점을 본다.
가. 우선 기록에 의하면, 원고들의 이 사건 청구원인 사실의 요지는, 피고가 보령화력발전소의 폐탄처리장 건설을 위한 공유수면매립사업(산업기지개발사업)을 시행함에 있어 이 사건 공유수면에 대하여 관행에 의한 해태양식 어업권을 가진 원고들로부터 법령에 따른 동의를 받거나 원고들의 관행 어업권의 상실에 따른 손실보상을 전혀 하지 아니한 채 이 사건 제방축조 등 공유수면매립 공사를 시행하여 원고들의 관행에 의한 해태양식 어업권의 행사를 불가능하게 함으로써 원고들에게 그 어업권을 상실케하는 손해를 입게 하였으므로, 피고는 위 사업의 시행자로서 원고들에게 그에 대한 손해를 배상할 책임이 있다는 것이다.
그런데 1982. 당시 시행되던 산업기지개발촉진법 제15조에 의하면 이 사건 폐탄처리장 건설과 같은 산업기지개발사업에 필요한 용지를 확보하기 위하여 공유수면을 매립하는 경우에는 건설부장관의 사업실시계획인가를 공유수면매립법 제4조에 의한 건설부장관의 면허로 본다고 규정하고 있는 한편, 공유수면매립법(1990.8.1. 법 제4252호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제2호, 제16조 제1항, 제17조의 각 규정에 의하면 공유수면매립의 면허를 받은 자는 공유수면에 관하여 권리를 가진 자가 있는 경우에 그의 동의를 받지 않고는 그 권리를 가진 자에게 끼친 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 한 후가 아니면 그 권리자들에게 손실을 끼칠 공사에 착수할 수 없도록 되어 있고, 공유수면에 관하여 권리를 가진 자로는 어업권자 이외에 구 수산업법 제40조 제1항의 규정에 의한 입어자를 포함시키고 있다.
여기서 이 사건 공유수면에서 무면허로 지주식 해태양식업을 하여온 원고들이 구 수산업법 제40조 제1항 소정의 입어자에 해당한다면, 원고들의 동의를 받음이 없이 또는 원고들에 대한 보상절차를 거치지 아니한 채 이 사건 공유수면매립사업을 시행한 피고의 행위는 원고들이 주장하는 바와 같이 불법행위를 구성할 여지가 있다 할 것이지만, 원고들이 위 법조 소정의 입어자에 해당하지 않는다면 피고의 이와 같은 행위는 불법행위를 구성할 여지가 없어 피고로서는 원고들 주장의 어업권 손해에 대하여 배상할 책임이 없다 할 것이므로, 이 사건의 쟁점은 결국 원고들이 수산업법 제40조 제1항 소정의 입어자에 포함되는지 여부에 달려 있다고 하겠다.
그러므로 이하에서 원고들이 수산업법 제40조 제1항 소정의 입어자에 포함되는지 여부를 살펴보기로 한다.
나. 구 수산업법은 그 제2조에서 '어업'이라 함은 수산 동식물을 채포 또는 양식하는 사업을 말하고, '어업권'이라 함은 그 법의 규정에 의하여 면허를 받아 어업을 경영할 수 있는 권리를 말한다고 규정하고, 그 제8조 제1항, 제4항은 일정한 수면에서 구획 기타 시설을 하여 양식하는 어업을 하고자 하는 자는 도지사의 면허를 받아야 한다고 규정하는 한편, 그 제89조에서 면허 없이 양식어업 행위를 한 자에 대하여는 처벌하도록 규정하고 있으므로, 연해 부락 주민들이 그 지선 해면에서 영리를 목적으로 지주식 등 시설에 의하여 해태를 양식·채취하는 업은 위 법 소정의 양식어업에 속하고, 도지사의 면허를 받음으로써 이를 할 수 있는 권리를 취득하며, 그 면허를 받음이 없이는 아무도 양식어업을 할 수 없다고 할 것이다.
한편 위 법 제40조 제1항은 '공동어업의 어업권자는 종래의 관행에 의하여 그 어업장에서 어업하는 자의 입어를 거절할 수 없다'고 규정하고 있는 바, 이는 면허 없이 관행에 의하여 오랫동안 계속 일정한 공유수면을 전용하고 수산 동식물을 포획 또는 채취하여 온 자는 후에 당해 공유수면에 대하여 공동어업권이 설정되더라도 계속 어업을 할 수 있도록 보호된다는 취지이고(이러한 이익은 공동어업권자에게 대하여 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라, 이를 다투는 제3자에게 대하여는 그 배척을 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있다는 것이 당원의 확립된 견해임은 물론이다), 이와 같은 관행에 따른 어업권은 위 법 제8조 제1항 소정의 공동어업을 하여 온 자에 대하여 성립할 수 있을 뿐이고, 일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용 또는 기타 시설을 하여 패류·해조류 등 수산 동식물을 인위적으로 증식하는 양식어업에 대하여는 성립될 여지가 없는 것이다(이는 정치어업에 대하여도 마찬가지다).
다. 원심이 인정한 바와 같이 원고들이 이 사건 공유수면에서 오랫동안 지주식 해태양식업을 하여 왔다고 한다면, 위에서 살펴본 바와 같이 이는 구 수산업법 제8조 소정의 양식어업에 해당하고 그 권리를 얻기 위하여는 도지사의 면허를 받아야 하는 것이지, 관행에 의하여 이를 할 수 있는 권리를 취득할 수는 없다 할 것이다.
그러므로 원고들의 주장과 같이 피고의 제방축조 등 공유수면매립으로 인한 생태계 변화로 원고들의 무면허 양식어장이 해태양식장으로서의 기능을 상실하였다고 하더라도, 공유수면매립법 제6조 제2호, 제16조 제1항, 제17조의 각 규정의 취지에 비추어 피고로서는 원고들에게 손실보상을 할 의무를 부담하지 아니하고, 따라서 비록 원고들에 대하여 공유수면매립법 소정의 손실보상절차를 거치지 아니한 채 이 사건 공유수면매립사업을 시행한 피고의 행위는 불법행위를 구성할 여지가 없으므로 피고는 원고들에게 이에 따른 손해를 배상할 책임을 부담하지 아니한다 할 것이다.
라. 그런데도 원심이 이와 달리 구 수산업법 제40조 제1항이 일반적으로 관행에 의한 어업의 존재를 인정하고 있고 이러한 관행에 의한 어업은 비록 당국의 허가를 받은 바 없다고 하더라도 제3자로부터 침해를 받을 경우 그 손해의 배상을 구할 수 있는 법적 지위에 해당한다고 보아야 한다는 입장에 서서 원고들의 이 사건 무면허 해태양식어업도 위 법 조항 소정의 입어권에 해당한다고 보고 이를 전제로 피고에게 불법행위의 성립을 인정하여 이에 따른 손해배상책임을 인정하고 말았으니, 원심판결에는 구 수산업법 제40조 제1항 소정의 관행에 의한 어업권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈