【원고, 피상고인】
김용도
【피고, 상고인】
부산직할시 소송대리인 변호사 이인수
【원심판결】
대구고등법원 1988.4.27. 선고 86구75 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 1985.3.14.소외 한영주로 부터, 위 한영주가 1977.8.22. 내수면 어업개발촉진법에 의하여 경남도지사로부터 부산 북구 대저 1동 567의 1 소재 서낙동강지선 104,000평방미터상에 내수면 양식어업면허 경남 제21호로서 받은 대칭조개양식어업면허를 이전받아 위 어업면허구역에서 대칭조개에 진주핵을 투입하여 진주를 양식해 온 사실과, 위 진주패 양식의 적정수심은 2내지 4미터인데 이 사건 어업면허구역에는 10년동안 상류에서 내려오는 토석이 퇴적됨으로써 현재는 동쪽연안 일부를 제외하고는 대부분이 수심 2미터 이하로 되어 원고로서는 위와 같이 퇴적된 토석을 제거하지 아니하면 위 진주패양식업경영에 막대한 지장을 받게 된 사실, 한편, 위 어업면허구역은 1972.경 건설부장관에 의하여 도시계획법 제21조 소정의 개발제한구역으로 지정된 사실을 각 인정하고 도시계획법 제21조 제1, 2, 3항, 같은법시행령 제20조 제1항 제2호, 같은법시행규칙 제8조 제4호 등의 각 규정에 의하면, 하천구역에서의 토석 및 사력의 채취는 토지의 형질변경에 해당되는 도시계획법상의 개발제한구역에서 다량의 토석 및 사력의 채취가 수반되거나 개발제한구역의 지정목적에 지장이 있다고 인정되는 토지의 형질변경은 처음부터 허가대상이 되지 않는 금지된 행위이고, 다량의 토사채취를 수반하지 아니하고 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 형질변경은 시장, 군수의 허가를 받아야 하는 것으로 해석되고, 한편 위 도시계획법보다 늦게 재정공포된 내수면어업개발촉진법 제14조 제1항 제2호, 하천법 제25조 제1항 제6호 등의 규정에 의하면 내수면 어업개발촉진법에 의하여 어업을 면허 또는 허가 받은 자는 하천법상 별도의 허가를 받지 아니하여도 당연히 위 어업권의 행사에 필요한 범위내에서는 당해 어업구역내에서의 토석을 채취할 권리가 있다 할 것이니 비록 이 사건의 경우와 같이 위 어업면허구역이 도시계획법상의 개발제한구역내이고 원고의 퇴적된 토석의 제거, 채취가 다량의 토석채취를 수반한다 하더라도 원고의 토석채취행위가 위 어업권행사에 필요한 범위내라면 이는 개발제한구역으로 지정한 당시의 상태대로 환원시키는 것으로서 위 도시계획법 제21조(원심판결에는 제22조로 되어 있으나 이는 오기로 보인다) 제2항 소정의 개발제한구역의 지정목적에 위배되는 형질변경에는 해당되지 않는다고 해석하여야 할 것이므로 원고는 위 어업권의 원활한 행사를 위하여 어업면허구역내에서 당연히 퇴적된 토석을 제거하는 의미에서의 토석채취권을 가진다 할 것이라고 판단하여 어업권행사에 필요한 범위내에서 토석을 채취할 권리가 있음의 확인을 구하는 원고의 청구를 이유있다고 인용하였다.
동일한 형식의 성문법규인 법률이 상호 모순, 저촉되는 경우에는 신법이 구법에, 그리고 특별법이 일반법에 우선한다 할 것이나, 법률이 상호 모순되는지 여부는 각 법률의 입법목적, 규정사항 및 그 적용범위 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것이고, 입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위를 관할관청의 허가사항으로 각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 아니하는 이상은, 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 허가를 받아야 한다고 할 것이다.
그런테 내수면 어업개발촉진법은 내수면 어업의 종합적인 개발을 촉진하고 수산자원의 보호육성을 도모하여 농어민의 소득증대에 기여함을 목적으로 하는 바( 제1조), 그 제14조 제1항에 의하면, 이법에 의하여 면허 또는 허가를 받은 어업은 그 면허 또는 허가된 어업에 필요한 범위안에서 다음 각호의 허가, 승인 또는 권리를 취득한 것으로 본다고 하면서 그 제2호에서 하천법 제25조에 의한 허가를 들고 있고, 하천법 제25조에 제1항 제6조에 의하면 하천구역안에서 토사, 사력 등의 채취행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관리청의 허가를 받아야 한다고 되어 있으니, 위 각 규정에 의하면 내수면어업개발촉진법에 의하여 어업면허를 받은 원고는 하천법 제25조에 의한 허가를 받지 아니하고도 그 면허어업에 필요한 범위안에서 하천구역안에서 토석, 사력등을 채취할 수 있다 할 것이나, 한편 도시계획법 제21조는 건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시개발을 제한할 구역(이하 '개발제한구역'이라고 한다)의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있게 하고( 제1항), 이와 같이 지정된 개발제한구역 안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 할 수 없으며 다만, 개발제한구역지정 당시 이미 관계법령의 규정에 의하여 건축물의 건축, 공작물의 설치 또는 토지의 형질변경에 관하여 허가를 받아(관계법령에 의하여 허가를 받을 필요가 없는 경우를 포함한다) 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 계속 시행할 수 있고( 제2항), 위 규정에 의하여 제한될 행위의 범위 기타 개발제한에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 범위안에서 건설부령으로 정하도록( 제3항) 각 규정하고 있고, 같은법시행령 제20조 제1항에 의하면, 법 제21조 제3항의 규정에 의하여 시장, 군수는 개발제한구역 안에서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이를 허가할 수 있다. 다만 건설부령이 정하는 경미한 행위에 대하여는 시장, 군수에게 신고하여 이를 행할 수 있다라고 규정하고, 그 제2호에서 토지의 형질변경으로서 다량의 토석채취, 입목의 벌채를 수반하지 아니하거나 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것을 들고 있으며, 같은법시행규칙 제8조 제4호에 의하면, “하천구역에서의 토석 및 사력의 채취”를 위 시행령 제20조 제1항 제2호 소정의 토지형질변경의 범위에 포함되는 것으로 규정하고 있는 바, 위 도시계획법과 그 시행령 및 규칙의 각규정에 의하면 하천구역에서의 토석 및 사력의 채취는 토지의 형질변경에 해당되고, 도시계획법상의 개발제한구역에서 다량의 토석 및 사력의 채취가 수반되거나 개발제한구역의 지정목적에 지장이 있다고 인정되는 토지의 형질변경은 처음부터 허가대상이 되지 않는 금지된 행위이고, 다량의 토석채취를 수반하지 아니하고, 또 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 형질변경은 시장, 군수의 허가를 받아야 하고 다른 관계법령의 규정에 의하여 허가를 받은 경우에도 구역지정당시 공사 또는 사업에 착수한 경우가 아닌 이상 위 도시계획법의 규정에 의한 허가를 받아야한다고 해석되며, 한편 내수면어업개발법과 도시계획법은 그 입법목적과 규정대상 등을 달리하여 위 허가사항에 있어서 상호 모순 저촉되는 것은 아니고, 어느 법이 다른 법에 대하여 우선적 효력을 가진다고 해석할 수는 없으니, 원고가 개발제한구역으로 지정된 이 사건 하천구역에 관하여 어업면허를 받아 하천법 제25조에 의한 토석, 사력 등의 채취허가를 취득한 것으로 되었다 하더라도 이를 채취하기 위하여서는 다시 위 도식계획법의 규정에 의한 허가를 받아야 한다 할 것이다.
그리고 개발제한구역을 지정하는 목적에 관한 위 도시계획법 제21조 제1항 규정의 취지는 도시민의 건전한 생활환경의 개선, 확보에 있고 단순히 구역지정당시의 현상태의 유지에 있다고 볼 수는 없으니, 구역지정당시의 상태대로 환원시키는 토석 등의 채취행위라 하여 지정목적에 위배되는 형질변경에 해당하지 아니하는 행위로서 당연히 허용된다고 일률적으로 단정할 수는 없다 할 것이다.
원심이 다량의 토석의 채취를 수반하지 아니하고, 개발제한구역지정의 목적에 위배되지 아니한 토석채취행위도 도시계획법의 규정에 의한 허가를 받아야 한다고 판시하면서도 그 구역지정당시의 상태로 환원시키는 행위라는 이유로 지정목적에 위배되는 형질변경에 해당되지 아니하며 도시계획법의 규정에 의한 허가사항이 아니라고 판시한 조치는 도시계획법상의 개발제한구역에서 허용되는 행위에 관한 법리오해 내지는 이유모순의 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 그러므로 다른 논지에 관하여는 나아가 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리하게 하기 위하여 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한