【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 장문호
【원심판결】
부산지방법원 1994.4.15. 선고 94노4 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1989.10.11.경 공소외 이종익 경영의 신흥공업사의 부지와 공장건물의 2분의1 지분을 피해자 이희동에게 대금 530,000,000원에 매도하고 1990.12.18.경까지 사이에 대금전액을 교부받았으므로 피해자에게 위 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기를 이행하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 토지 및 건물에 대하여 1992.4.17, 같은 해 5.15. 등 3회에 걸쳐 부산은행에 채권최고액 금 140,000,000원, 금 140,000,000원, 금 70,000,000원의 근저당권을 각 설정하고, 금 100,000,000원, 금 100,000,000원, 금 50,000,000원을 각 차용하여 피해자에게 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여, 토지부분에 대하여는 이 사건 토지는 토지거래허가구역 내의 토지이고, 1990.12.10.경 이 사건 토지에 관한 거래허가를 신청한 바 있었으나 쌍방 합의로 취하하여 이 사건 범행 당시까지 토지거래허가가 나지 않았다고 인정하여, 이 사건 토지부분에 관하여는 피고인에게 소유권이전등기의무가 있다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 범행당시 피고인에게 공소사실과 같은 임무위배행위가 있었다거나 배임의 고의가 있었다고 할 수 없다는 이유로 그 이유에서 무죄라고 판단하였고, 건물에 대하여는 대금전액을 교부받았으므로 소유권이전등기를 이행하여야 할 임무가 있다는 이유로 유죄를 선고하였다.
2. 이 사건 토지와 건물이 국토이용관리법상의 허가구역 안에 있는데 토지거래계약에 관하여 같은 법에 따른 허가를 받은 바 없다면 매도인인 피고인이 토지에 관하여 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 할 수 없음은 물론이고( 당원 1992.10.13. 선고 92도1070 판결; 1993.6.22. 선고 91다21435 판결 참조), 토지에 관한 거래허가가 없으면 건물만이라도 매매하였을 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 토지와 그 지상의 건물은 법률적인 운명을 같이 한다고 볼 것이고, 토지에 대한 거래허가가 있어 그 매매계약이 유효한 것으로 확정되지 아니한 상태에서 건물부분의 매매계약만 유효한 것으로 보아 매도인에게 건물만에 대한 이전등기의무가 있다고 할 수 없는 것이므로( 당원 1992.10.13. 선고 92다16836 판결 참조), 원심으로서는 이 부분 사실관계를 밝혀 건물부분에 대한 배임죄가 성립되는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
원심판결에는 이유불비 아니면 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 점을 지적하는 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호