【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울가정법원 1993.2.18. 선고 92르306 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 추완항소의 적법여부에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 피고가 1991.2.18. 미국으로 출국하여 국내에 없는 것을 알면서도 피고가 주민등록상의 주소지에 거주하는 것처럼 소장에 피고의 주소를 허위로 기재하여 이 사건 이혼청구의 소를 제기하는 한편, 위 주소지로 배달된 피고에 대한 이 사건 소장부본 및 제1차 변론기일 소환장을 피고가 1991.4.1. 적법하게 송달받은 것처럼 피고 명의의 우편송달보고서를 위조함으로써 제1심 법원으로 하여금 피고에 대한 변론기일소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 소송절차를 진행시켜 원고승소의 제1심판결을 받았으나, 피고는 이 사건 이혼소송이 제기된 사실을 모르고 있다가 1992.8.5.에야 비로소 이 사건 이혼소송이 제기되어 원고승소의 제1심판결이 확정된 사실을 알게 되어 같은 달 11. 추완항소를 제기한 사실을 인정하고, 피고가 제1심판결이 선고된 사실을 모르는 것이 피고가 책임질 사유라고 할 수 없으므로, 피고가 제1심판결의 선고가 있었음을 안 날인 1992.8.5.부터 2주일의 항소기간이내인 같은 달 11. 제기한 이 사건 추완항소는 적법하다고 판단한 다음, 피고가 원고로부터의 이혼청구소송을 회피하기 위하여 고의로 도주한 경우에 해당하여 피고가 공시송달에 의하여 제1심판결이 선고된 사실을 모르는 것이 피고가 책임질 수 없는 사유에 해당하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 원고의 인감도장을 도용하여 다액의 금원을 차용하고 원고의 어머니 소외 1로부터 다액의 금원을 편취하여 원고로부터 협의이혼을 할 것을 강력히 요구당하자 피고는 이혼을 회피하고 위 범죄행위에 대한 처벌을 면하기 위하여 원고 몰래 아이들을 데리고 미국으로 도피한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 피고가 1991.2.18. 미국으로 출국할 당시 원고의 협의이혼요구를 회피하기 위하여 미국으로 도피하였다고 보여질 뿐 원고로부터 이혼청구소송이 제기될 것을 예상하면서 이를 회피하기 위하여 고의로 도주하였다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 추완항소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
나. 또한, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와같이 피고가 1992.8.5.에야 비로소 이 사건 이혼소송이 제기되어 원고승소의 제1심판결이 확정된 사실을 알게 되었다고 인정하고, 추완항소기간이 지났다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 신빙성이 없다고 하여 배척하였는 바, 원심의 사실인정과 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 이혼사유에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 민법 제840조 제2호, 제3호, 제6호에 정해진 이혼사유가 있다고 하여 피고와의 이혼을 구함에 대하여, 그 판시증거를 종합하여, 원고의 주장사실 중 피고는 자녀교육에 관심이 많아 딸인 소외 2를 유치원 및 피아노 학원에 보낼 뿐만 아니라 1987.3.경에는 기부금 명목으로 금 5,000,000원을 내면서 딸 소외 2를 사립인 경기국민학교에 입학시키자 원고의 어머니인 소외 1은 경제적 형편을 고려하지 않고 자녀의 교육비에 지출을 많이 한다고 못마땅하게 생각하여 피고와 소외 1 사이에 불화가 있었던 사실, 피고는 1987.10. 초경부터 원고의 승낙을 받고 여의도에 있는 동북빌딩에서 주방용품 등 잡화를 취급하는 오파상을 경영하였는데 불황으로 사업이 부진하고, 또한 충남 옥천에 있는 임야 약2,000평을 전매차익을 노리고 매입하였으나 전매자가 나타나지 않아 자금이 모자라게 되자 피고는 1989.1.4.경 원고의 인감도장을 도용하여 원고 명의의 차용증을 위조한 후 주식회사 삼성상호신용금고로부터 금3,000,000원을 차용하였고, 1990.2.경에는 소외 1에게 피고가 위 임야를 처분하여 2개월내에 변제하겠다면서 기망하여 그로부터 금 100,000,000원을 편취하였으며, 1990.3.30.에는 원고의 인감도장을 도용하여 원고소유명의의 서울 영등포구 여의도동 17의 16에 있는 대성빌딩 601호 64.53제곱미터 및 602호 28.93제곱미터를 공동담보로 하여 위 사무실들에 관하여 채권최고액 금 75,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 소외 김상운으로 하는 근저당권을 설정한 후 동인으로부터 금 50,000,000원을 차용하였고, 1989.12.20. 원고에게 원고소유명의의 서울 영등포구 여의도동 28에 있는 광장아파트 6동 705호 151.54제곱미터에 관하여 1987.12.19. 소외 주식회사 삼성상호신용금고를 근저당권자로 하여 설정한 근저당권에 기하여 위 삼성상호신용금고로부터 이미 대출받은 융자금채무의 변제기한을 연장하는데 필요하다며 근저당설정에 필요한 관계서류에 인감도장을 찍어 달라고 거짓말을 하여 이에 속은 원고가 위 관계서류에 인감도장을 날인하자 위 관계서류들을 이용하여 같은 달 22. 위 아파트에 관하여 채권최고액을 금 70,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 위 신용금고로 하는 별도의 근저당권을 설정한 다음, 1990.10.8. 원고의 인감도장을 도용하여 소외 청운건설 주식회사가 발행한 액면금 10,000,000원과, 금 14,000,000원의 각 약속어음을 원고가 배서한 것처럼 위조하고 위 삼성상호신용금고 앞으로 원고명의의 어음할인신청서를 위조한 후 위 약속어음들을 할인받은 사실, 원고는 위와같이 피고가 원고의 인감도장을 도용하여 거액의 금원을 차용하고 소외 1을 기망하여 거액의 금원을 편취한 사실을 알게되자 피고에게 협의이혼을 할 것을 요구하였고 피고는 원고와 협의이혼하는 것을 회피하고 자기가 저지른 범죄에 대한 처벌을 면하려고 원고에게 협의이혼을 하자며 1991.2.18. 12:00에 서울 서초동에 있는 법원 정문 앞에서 만나자고 원고를 기망한 후 위 약속일에 아이들까지 데리고 미국으로 출국하여 지금까지 별거생활을 하고 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 그밖의 주장사실에 관하여는 이를 인정할 만한 신빙성 있는 증거가 없다고 한 다음, 한편 그 판시증거를 종합하여, 원고는 피고가 미국으로 도피하자 피고를 상대로 재판상 이혼을 하고자 같은 달 27. 피고가 원고의 인감을 도용하여 금원을 차용하고 소외 1의 금원을 편취한 것에 대하여 피고를 유가증권위조죄 등으로 고소하면서, 앞서 본 바와같이 피고가 주민등록상의 주소지에 거주하는 것처럼 소장에 피고의 주소를 허위로 기재하여 같은 해 3.9. 이 사건 소를 제기하고, 위 주소지로 배달된 피고에 대한 이 사건 소장부본 및 제1차 변론기일 소환장을 피고가 1991.4.1. 적법하게 송달받은 것처럼 피고 명의의 우편송달보고서를 위조함으로써 제1심 법원으로 하여금 피고에 대한 변론기일소환장을 공시송달의 방법으로 피고에게 송달하여 소송절차를 진행시켜 같은 해 5.31. 원고승소의 제1심판결을 받았음에도 위 사실을 피고에게 숨긴 채 판결이 확정되기 전인 같은 해 6.14. 피고와 향후 부부관계를 계속 유지하기로 원만히 합의하였다면서 피고에 대한 고소를 취소한다는 요지의 고소취하서(을 제4호증의 10) 및 합의서(을 제4호증의 11)를 작성하여 담당검사에게 제출한 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이의 혼인관계는 원고와 피고가 상당기간 별거생활을 하였고 이 사건 추완항소의 적법성 여부에 관하여 심한 의견대립을 보임으로써 이미 돌이킬 수 없는 정도로 파탄에 이르렀다 할 것이나, 위와같이 파탄에 이르게 된 데에 있어서 원고와 피고 쌍방의 책임을 교량하여 보면, 원고의 인감도장을 도용하여 다액의 금원을 차용하고 소외 1로부터 다액을 편취하여 원고와의 사이에 불화를 일으키고 이로 인하여 협의이혼을 강력히 요구당하자 원고 몰래 아이들을 데리고 미국으로 도피한 피고에게도 그 잘못이 있으나, 피고 몰래 피고에 대한 재판상 이혼청구의 소를 제기하여 편법을 사용하여 소송을 유지하면서도 피고에게 이를 숨긴 채 겉으로는 피고가 저지른 위 범죄에 대하여 용서하고 다시 재결합할 듯한 태도를 취함으로써 피고로 하여금 방심하게 하여 제1심판결이 확정되게 하였을 뿐만 아니라, 피고가 제기한 이 사건 추완항소에 대하여 그 적법성을 다투면서 피고의 방어권이 부당하게 박탈된 상태에서 이루어진 원심판결의 효력을 그대로 유지시킴으로써 피고와의 이혼만을 고집하고 있는 원고에게 더 큰 잘못이 있다 할 것이므로 결국 원고와 피고 사이의 혼인관계는 원고에게 더 큰 책임있는 사유로 인하여 파탄에 이르렀다고 판단하고, 피고에게 책임있는 사유나 원고 및 피고 쌍방 모두에게 대등한 정도의 책임있는 사유로 인하여 원고와 피고 사이의 혼인관계가 파탄에 이르렀음을 전제로 한 원고의 이 사건 이혼청구를 기각하였다.
나. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정에 수긍이 가고 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법은 있다고 할 수 없다.
그러나, 원심이 인정한 바와같이 피고가 원고의 인감도장을 도용하여 원고명의로 채무부담 행위를 하여 다액의 손해를 입히고 시어머니인 소외 정옥희로부터도 다액을 편취하였고, 이것이 발각되어 원고로부터 협의이혼을 강력히 요구받자 원고의 요구를 받아들여 협의이혼할 것처럼 속이고 아이들마저 데리고 미국으로 가 그 곳에 정착하여 살고 있다면, 피고가 미국으로 도피할 당시에 이미 원고와 피고 사이의 혼인관계는 파탄되었다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 만일 피고가 원고의 협의이혼요구만을 일시 회피할 방편으로 임시적으로 미국으로 도피한 것이라면 그 당시에는 혼인관계가 파탄되었다고 할 수 없을 것이지만, 그런 의도였다면 피고가 아이들까지 데리고 가지는 아니하였을 것으로 보이고, 피고가 미국에서 원고에게 보낸 서신(갑 제8호증)의 기재를 보더라도 남편인 원고와의 합의없이 일방적으로 아이들과 함께 미국에서 살 생각으로 미국으로 간 것이며 원고와의 재결합은 예상하지 아니한 것으로 보이고, 미국으로 간 이후 이 사건 원심의 변론종결시까지만 하더라도 2년이 지나도록 2차례 일시 귀국한 적은 있으나 아이들을 미국의 학교에 취학시키고 미국에서 생활을 영위하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고는 원고가 요구하는 협의이혼을 거절할 명분이 없게되자 원고와의 합의없이 일방적으로 아이들을 데리고 미국에 정착할 생각으로 미국으로 간 것이라 할 것이고, 원고도 피고가 미국으로 도피한 직후인 1991.2.27. 피고를 고소하고 곧이어 같은 해 3.9. 이 사건 이혼소송을 제기한 것을 보면, 피고가 위와같이 미국으로 도피한 당시 이미 원고와 피고 사이의 혼인관계는 파탄에 이르렀다고 보아야 할 것이기 때문이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 원고와 피고 사이의 혼인관계의 파탄시기를 피고가 미국으로 도피한 때가 아니라 원고가 피고의 허위주소를 기재하여 이 사건 소송을 제기하여 공시송달절차에 의하여 제1심에서 승소판결을 받고 피고와의 사이에 추완항소의 적법여부를 둘러싼 의견대립이 됨으로써 비로소 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 본 것은 이유모순의 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
다. 또한, 만일 피고가 미국으로 도피할 당시 원고와 피고 사이의 혼인관계가 파탄에 이르지 아니하였다면, 비록 이혼사유의 실체적 원인과 추완항소의 적법여부는 별개라고 하더라도, 원고가 사위의 방법으로 이 사건 이혼소송을 제기하여 제1심판결을 받는 등의 소송행위를 한 것이 혼인의 파탄에 어느 정도 기여하였는지 심리할 필요가 있다고 할 것이지만, 이 사건의 경우에는 앞에서 본 바와같이 이미 이 사건 소제기 이전인 피고가 미국으로 도피한 때에 혼인관계가 파탄에 이르렀으므로 원고가 사위의 방법으로 이 사건 제1심 승소판결을 받았다고 하더라도 이러한 잘못이 혼인의 파탄에 이른 귀책사유가 될 수 없는 것이고, 그로 인한 피고의 불이익은 앞에서 본 바와같이 이 사건 추완항소가 받아들여짐으로써 구제되었다고 할 것이다.
그리고, 위와같이 본다면 이 사건 혼인이 파탄에 이른데 대한 주된 책임이 피고에게 있음은 더 말할 여지도 없다 할 것인데도 원심이 혼인의 파탄시기를 잘못 인정하여 원고가 이 사건 제1심판결을 받음에 있어 저지른 잘못을 혼인파탄의 주된 귀책사유로 인정한 것은 혼인파탄의 귀책사유에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서