【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1986.7.2 선고 86노2037 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결은 제1심판결이 채택한 증거와 원심법정에서의 증인 피해자의 증언을 합치면 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다하여 피고인의 항소를 기각하고 있는바, 제1심판결이 인정한 피고인의 범죄사실은 피고인이 공소외 1과 함께 피해자 가 운전하던 영업용 승용차의 뒷좌석에 타고 가다가 그 자동차가 동작동 국립묘지 부근에 이르렀을때, 피고인 일행이 요구하는대로 화양동 방면을 들르지 아니하고 사당동방면으로 직접 왔다는 이유로 공소외 1은 피해자의 머리를 잡아 당기고 피고인은 피해자의 오른쪽 뺨을 1회 때려 공동으로 폭행을 가하였다는 내용이다.
2. 원심이 피고인의 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 본 증거들을 기록에 비추어 살펴보아도 피고인이 피해자의 오른쪽 뺨을 1회 때렸다는 공소범죄사실에 부합하는 증거로는 검사가 작성한 피해자 에 대한 진술조서와 그가 원심법정에 나와 증인으로 진술한 내용밖에 찾아볼 수 없는바, 위 피해자 의 검사앞에서의 진술 및 원심법정에서의 진술은 다음과 같은 이유에서 유죄의 증거로 삼을 수없다고 본다.
첫째, 피해자 는 이 사건이 발생한 50여일 지난뒤 검찰에서, 피고인 일행과의 시비는 공소외 1이 어디로 가느냐고 물어 사당동으로 간다 하였더니 화양동으로 가야만 되는데 왜 이리왔느냐 하면서 발단된 것이고, 자동차가 국립묘지앞에 왔을 때 공소외 1은 피해자의 머리카락을 잡아당기고 피고인은 오른쪽 뺨을 1회 때리고 머리를 잡아 당겼다라고 진술하고 있으나, 이 사건이 발생한 직후 사법경찰리앞에서 피해자로서 진술할 때에는 서울 강동구 성내 전철역앞에서 손님 3명이 승차하여 사당동까지 가자해서 가는도중, 뒷좌석에탄 사람 2명이 소리쳐 욕설을 하면서 뒷머리를 잡아 당기고 또 한사람은 우측어깨를 잡고 목을 쳤다고 진술하였을뿐 피고인이나 공소외 1이 피해자의 오른쪽 뺨을 때렸다는 진술은 전혀 한바 없었음이 기록상 명백하다(수사기록 8면,45면) 스스로 경험한 사실에 관한 사람의 기억은 시일이 경과할수록 흐려지는 것이 우리의 경험칙이고, 따라서 피해자가 피고인 일행중 누구로부터 어떠한 내용 및 정도의 폭행을 당하였는가 하는 점에 관한 기억은 피해자가 이 사건 발생후 50여일이 경과한 뒤에 검찰에 나와 진술할 때보다는 그 사실을 경험한 직후 사법경찰리앞에서 진술할 때의 기억이 보다 생생하고 정확한 것이라고 보아야 할 것인데, 피해자 임일택은 앞서 본바와 같이 이 사건 발생직후 사법경찰리앞에서 진술할 때에는 피고인으로부터 오른쪽 뺨을 맞았다는 진술을 전혀 한 바 없다가, 그 후 50여일이 경과한 뒤에 검찰에 나와 비로소 사건당시 피고인으로부터 오른쪽 뺨을 맞았다고 진술하고 있는 것으로서, 맞았다는 부위가 기억에 혼동을 일으킬만한 것도 아니므로 검찰에서의 위 진술은 그 신빙성이 희박하다고 보아 마땅하다.
둘째, 피해자는 원심법정에서의 증언에서, 84.5.20. 00:20경 국립묘지 앞에서 증인이 운전하는 영업용 승용차속에서 피고인이 오른쪽뺨을 1회 때린 사실이 있는가라는 물음에 오래된 일이라 기억이 잘나지 않는다고 답하였다가, 피고인 일행이 자기들이 요구하는 방향으로 자동차를 운행하지 않는다고 증인의 바로뒤에 앉은 사람은 머리를 잡고 뒤 오른쪽에 앉아있는 사람이 피고인의 뺨을 친 사실이 기억나지 않느냐고 다시묻자, 자동차가 달리는 뒤에서 빼빼한 사람이 머리를 잡고 누군가가 증인의 뺨을 쳤는데 달리는 순간이라 뒤를 돌아보지 않았지만 한사람이 아닌 두사람이 한 것으로 느낌이 들었다고 진술을 바꾼후, 어째서 두사람이 한 것으로 느꼈느냐는 물음에 대하여는 두사람이 계속 욕설을 하면서 왔기때문에 그렇게 느꼈다고 진술하고 있다. 이 진술내용에 비추어보면 피고인이 피해자의 오른쪽 뺨을 때렸다는 검사앞에서의 진술은 설령 뺨을 맞은것이 사실이라 하더라도 두사람중 누가 때렸는지조차 모르면서 추측에 의해 진술한 것으로 볼 수 밖에 없었을 뿐더러 같은 자동차의 앞좌석에 동승했던 곽희준이 사건당일에 작성한 진술서나 검사가 작성한 동인에 대한 진술조서 및 그의 1심법정에서의 증언을 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 피해자에게 제1심판결이 인정한 범죄사실내용과 같은 폭행을 하였다는 진술이 전혀 없고, 뒷좌석에 동승하고 있었던 공소외 1 역시 피고인이 피해자의 뺨을 때린 사실은 없노라고 진술하고 있으므로 피해자의 검사앞에서의 진술및 원심법정에서의 진술은 이점에 비추어서도 신빙성이 없다고 보인다.
3. 위와 같이 신빙성없다고 보아야 할 피해자의 진술만을 증거로 그 판시와 같은 폭행사실을 인정하여 유죄판단을 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 채증법칙에 어긋나는 증거채택으로 유죄판결을 한 위법에 해당한다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관