【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
대전지방법원 1993.6.2. 선고 93나1518 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심은, 제1심 공동피고이던 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 1991.8.9. 제1심 공동피고이던 소외 2 앞으로 경료된 근저당권설정등기는 그들 사이에 근저당권설정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 상태에서 마쳐진 것이어서 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 확정한 바와 같이, 원고를 대리한 소외 3이 1990.4.20. 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하고 같은 달 30.까지 그 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 하지 아니하고 있다가 1991.9.6. 위 소외 1을 상대로 한 처분금지가처분 결정을 받아 같은 날 그 기입등기가 경료되었는데, 그 후인 같은 해 9.17. 위 소외 2로부터 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었던 것이라면, 설사 피고 주장과 같이 위 황안국이 피고에 대한 금 200,000,000원의 채무담보조로 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 하면서 위 박경자 명의의 근저당권설정등기를 말소하고 새로이 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료하는 대신 이미 경료되어 있던 위 박경자 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 위와 같이 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 경료한 것이라 하더라도, 피고와 위 황안국 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 위 박경자 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 피고 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 피고 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 그 범위 내에서 위 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 아니할 수 없을 것인바, 이와 같은 취지에서 위 근저당권이전등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
위와 같이 피고가 원고에 대하여 위 등기유용에 관한 합의를 주장할 수 없는 것인 이상, 위 소외 1과 피고 사이에 등기유용에 관한 합의가 없었다거나, 위 등기의 유용이 배임행위에 적극 가담한 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 한 원심의 인정판단에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 결국 논지는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)