【원 고】
중소기업은행 (소송대리인 변호사 강명훈 외 2인)
【피 고】
피고 (소송대리인 변호사 이영준 외 1인)
【주 문】
1. 이 사건 소 중 근저당권설정계약 취소청구 부분의 소를 각하한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고와 소외 2 사이에 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 1995. 1. 7. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 피고는 원고에게 위 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 관악등기소 1995. 1. 9. 접수 제468호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】
1. 취소청구 부분 소의 적법 여부에 대한 판단
원고는, 소외 1이 그 채권자인 원고를 해함을 알면서 그의 유일한 재산인 별지목록 기재 부동산을 소외 2에게 증여하였고, 소외 2와 피고는 이러한 사실을 알면서 위 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 후 이에 따라 피고 명의의 근저당권설정등기를 경료하였다고 주장하면서, 피고와 소외 2 사이의 위 근저당권설정계약의 취소를 구한다.
그러나 사해행위 취소소송에서 채권자가 취소를 청구하여야 할 대상은 채무자의 법률행위이고, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소청구의 대상이 될 수 없는 것이며 이는 채권자가 전득자만을 취소소송의 피고로 삼은 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 원고가 채무자인 소외 1과 수익자인 소외 2 사이의 증여계약이 사해행위라고 주장하면서 수익자인 소외 2와 전득자인 피고 사이의 근저당권설정계약의 취소를 구하는 위 취소청구 부분의 소는 부적법하다고 할 것이다.
2. 근저당권설정등기 말소청구 부분에 대한 판단
가. 기초 사실
다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 36, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 7, 을 제13호증, 을 제14호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
(1) 원고는 1994. 3. 21. 소외 부성어패럴 주식회사(이하 소외 회사라 한다)와 사이에 여신거래약정을 체결하였고, 같은 날 소외 회사의 이사인 소외 1은 위 약정에 기한 소외 회사의 원고에 대한 채무에 대하여 금 450,000,000원을 한도로 연대보증을 하였다.
(2) 위 여신거래약정에 따라 소외 회사는 원고로부터 1994. 11. 2.부터 1995. 1. 6.까지 사이에 34회에 걸쳐 합계 금 643,662,063원을 대출받은 후, 그중 금 14,800,000원만을 변제하고, 1994. 12. 30.경 부도를 내었다.
(3) 소외 1은 1994. 11. 28. 그 소유인 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산들이라 한다)에 관하여 그 처인 소외 2 명의로 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제45327호로 같은 날 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 소외 1은 위 부동산들 이외에 별다른 재산이 없었다.
(4) 소외 2와 피고는 1995. 1. 9. 이 사건 부동산들에 관하여 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제468호로, 1995. 1. 7.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 피고 명의의 채권최고액 금 70,000,000원인 근저당권설정등기를 경료하였다.
(5) 한편 원고는 1995. 3. 14. 소외 2를 피고로 하여 소외 2와 소외 1 사이의 위 증여계약의 취소와 함께 소외 2 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소(당원 95가합21773 사해행위취소등)를 제기하여 승소하였고, 현재 항소심 소송이 계속중이다.
나. 판 단
(1) 원고는 위 1.항에서 설시한 바와 같이 주장하면서 이 사건 부동산들에 관한 피고 명의의 위 근저당권설정등기의 말소를 구한다.
(2) 그러나 채권자가 사해행위의 전득자를 피고로 한 소송에서 사해행위인 채무자와 수익자 사이의 법률행위의 취소를 별도로 구하지 아니한 채, 단지 위 법률행위가 사해행위임을 주장하면서 막바로 전득자 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없으므로, 원고의 위 청구는 주장 자체로 이유 없다(이미 원고가 수익자인 소외 2를 상대로 사해행위의 취소를 구하는 소를 별도로 제기하였음은 위에서 인정한 바와 같으나, 사해행위 취소소송의 효력은 상대적인 것이어서 그 소송의 피고가 아닌 전득자에게는 그 효력이 미치지 않는 것이므로, 원고는 위 소송과는 별도로 이 사건 소송에서도 피고와의 관계에 있어서 위 소외인들 사이의 사해행위를 취소하는 청구를 하지 않으면 안 될 것이다).
(3) 한편 이 사건은 위와 같은 이유로 그 결론이 뚜렷하기는 하나, 분쟁의 종국적인 해결에 도움이 될까 하여 다음과 같은 이유를 사족으로 덧붙이는바, 위에서 거시한 증거들과 을 제1, 2, 3호증의 각 1, 2, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증, 을 제8호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1 내지 6, 을 제12호증, 을 제15호증, 을 제16호증, 을 제17호증, 을 제18호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 소외 4, 소외 5, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1과 소외 2는 1980. 혼인하여, 1984. 10. 22. 두 사람이 협력하여 마련한 금 38,400,000원으로 이 사건 부동산을 매수한 사실, 위 소외 1은 1986.경 소외 3과 사귀기 시작하여 1994. 6.경부터는 소외 3과 동거생활에 들어가면서 소외 2와는 별거하게 되었고, 1994. 6. 6.경 소외 2와 사이에 이혼하기로 합의하면서 이 사건 부동산들을 위자료와 13세인 아들의 양육비로 소외 2에게 증여하기로 하고 1995. 1. 20. 이혼신고를 마친 사실, 위 소외 2는 1985.경부터 장갑공장 등의 종업원으로 일해오다가 1989.경 이 사건 부동산들을 담보로 금 20,000,000원을 대출받아 장갑공장을 운영해 오면서, 공장운영비와 생활비 등을 조달하기 위하여 피고와 소외 5, 소외 4, 소외 6 등으로부터 수회 금원을 차용하여 그 차용금의 합계액이 피고에 대하여 금 35,000,000원, 위 소외 5에 대하여 금 20,000,000원, 위 소외 4에 대하여 금 10,000,000원, 위 소외 6에 대하여 금 5,000,000원에 이르게 되었는데, 위 차용금의 변제를 독촉받게 되자 1995. 1. 9.경 피고 등 위 채권자들과 사이에 이 사건 부동산들에 관하여 위 차용금 채무 합계 금 70,000,000원을 담보하기 위한 근저당권을 설정하기로 하면서 등기의 편의를 위하여 피고 단독 명의의 위 근저당권설정등기를 경료한 사실 등을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 적어도 피고 등 소외 2의 채권자들은 위 근저당권설정계약 당시 위 소외 1과 소외 2 사이의 증여계약으로 인하여 채권자인 원고를 해한다는 사실을 알지 못하였다고 인정되므로, 가사 이 사건에서 원고가 위 근저당권설정등기 말소청구와 함께 위 소외 1과 소외 2 사이의 증여계약의 취소를 구하였다고 가정하더라도, 선의의 전득자에 해당하는 피고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소를 구할 권리가 없다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 소 중 사해행위 취소청구 부분의 소를 각하하고, 근저당권설정등기 말소청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 서상홍(재판장) 김창희 오경미