【원고, 상고인 겸 피상고인】
이학용 외 7인
【피고, 상고인 겸 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고등법원 1990.6.29. 선고 90나17295 판결
【주 문】
원고 유치운의 상고를 각하한다.
원고 유치운을 제외한 나머지 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 유치운의 상고에 대하여 직권으로 판단한다.
기록에 의하면 제1심판결이 위 원고의 시간외근로수당 등 제수당 및 퇴직금에 관한 청구를 일부씩 인용하였는데, 피고만이 항소하고 위 원고는 항소나 부대항소를 하지 않고 있다가 원심판결이 피고의 위 원고에 대한 항소를 기각하자 위 원고가 상고를 하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 경우에 위 원고의 상고는 상고의 이익이 없는 때에 해당하여 부적법한 것으로서( 당원 1967.11.28. 선고 67다2270 판결; 1977.2.22. 선고 76다1518 판결; 1988.11.22. 선고 87다카414, 415 판결 등 참조), 그 흠결이 보정할 수 없는 것이므로, 위 원고의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 위 원고의 상고를 각하할 수 밖에 없다.
2. 원고 유치운을 제외한 나머지 원고들의 상고이유에 대하여 판단한다.
근로기준법 제18조와 제19조에 의하면 같은 법 제28조 소정의 퇴직금의 산출기준이 되는 “평균임금”은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말하는 것임이 명백하고, 한편 같은 법 제48조 소정의 연차유급휴가 제도는 사용자가 1년간 개근하거나 9할이상 출근한 근로자에 대하여 다음 해 1년 사이에 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하는 유급휴가를 말하는 것이므로, 근로자가 퇴직하기 전 해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를 사용하지 아니한 채 퇴직함으로 말미암아, 그 기간에 대한 연차유급휴가근로수당지급청구권이 발생하였다고 하더라도, 이는 위와 같은 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 “퇴직하기 전 해 1년간” 근로의 대상으로 지급되는 것이지, 연차유급휴가를 청구할 수 있게 된 “퇴직하는 그 해”의 근로에 대한 대가로 지급되는 것이라고는 볼 수 없기 때문에, 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 “퇴직하기 전 해 1년간”의 일부가 퇴직한 날 이전 3월간 내에 포함되지 아니하는 한, 연차유급휴가근로수당은 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금에 포함시킬 수 없는 것이다( 당원 1969.7.8. 선고 69다621 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 위 원고들의 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금을 산정함에 있어서 위 원고들이 1988.10.4. 퇴직하기 전해인 1987년에 개근하여 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를 사용하지 아니함으로써 발생한 연차유급휴가근로수당을 산입하지 아니한 것은 정당하고, 이와 상반되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
3. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 관계증거와 기록에 의하면, 원심이 원고들이 시간외 야간 및 휴일근로를 한 시간과 원고 전관도가 야간근로를 한 시간 등을 인정한 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 원심판결의 확정을 비난하는 논지는 이유가 없다.
나. 근로기준법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하는 것으로서( 근로기준법 제20조), 그와 같이 근로기준법 소정의 기준에 미달하는 근로조건이 소론과 같이 단체협약에 의한 것이라거나 근로자들의 승인을 받은 것이라고 하여 유효로 볼 수도 없는 것 이므로, 이와 상반되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유가 없다.
다. 근로기준법 제47조에 의하면 월차유급휴가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 사용할 수 있는 것임이 소론과 같지만, 그렇다고 하여 근로자가 월차유급휴가를 사용하지 아니하고 근로한 대가로 받게 되는 월차유급휴가근로수당의 지급청구권도 1년이 지나면 바로 소멸하는 것이라고는 볼 수 없으므로 ( 당원 1972.11.28. 선고 72다1758 판결; 1973.9.25. 선고 73다305 판결; 1980.5.13. 선고 79다2322 판결 등 참조), 이와 상반되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 원고 유치운의 상고를 각하하고, 그 나머지 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하며, 상고비용은 패소자인 상고인들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준