【피 고 인】
피고인
【항 소 인】
검사
【제 1 심】
대전지방법원 (88가합142 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 중 155일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는 원심은 피고인이 원심판시의 일시장소에서 피해자 공소외인(이하 피해자라고 줄여 쓴다)을 위협하여 강간을 하려 하였으나 피해자가 그의 배위에 올라온 피고인의 성기를 만지던 중 한손으로 피고인의 낭심을 움켜잡고 다른 손으로 어깨를 잡아 넘기며 "불이야"라고 소리지르자 피고인이 일어나 창문쪽으로 도망하려 하였으나 피해자가 계속하여 피고인의 낭심과 윗옷자락을 잡고 놓아주지 않으므로 피고인은 주먹으로 피해자의 팔과 안면부를 각 1회 때리고 발로 가슴을 1회 걷어차 피해자에게 상처를 입게 한 사실은 인정하면서도 피해자의 위 상처는 그녀의 반항으로 피고인의 강간미수행위가 사실상 끝난 상태에서 피고인이 체포를 면하기 위하여 가한 폭행으로 인하여 발생한 것이고 달리 위 폭행이 강간을 계속하기 위한 수단으로 행하여졌다거나 강간행위 그 자체로 인한 행위가 아니라는 이유로 치상의 점에 대하여 무죄를 선고하였으나 강간치상죄에 있어서의 치상은 강간행위와 밀접한 기회에 발생하였으면 족한 것이고, 피고인의 위 행위는 위 강간과 밀접한 관계에 있으므로 피고인은 강간치상죄에 대하여 유죄라 할 것임에도 불구하고 원심판결은 강간치상죄에 대한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이다.
그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 종합하면 피고인이 원심판시 범죄사실기재와 같은 방법으로 피해자 공소외인을 협박하여 반항을 못하게 한 다음 유방을 애무하며 피해자의 속치마를 걷어 올리고 강간하려 할 때 피해자는 이를 모면하기 위하여 피고인에게 "더 위에 올라오면 내가 만져 주겠다"고 유인하고, 배위에 올라온 피고인의 성기를 만지던 중 한손으로 피고인의 낭심을 움켜잡고 다른 손으로 어깨를 잡아 넘기며 "불이야"라고 소리 지르자 피고인이 일어나 창문쪽으로 도망가려 하였으나 피해자가 계속하여 피고인의 낭심과 윗옷자락을 잡고 놓아 주지 않으므로 피고인은 주먹으로 피해자의 팔과 안면부를 각 1회 때리고 가슴을 1회 걷어차 피해자에게 요치 1주일간의 뇌신경과민증 및 흉부좌상을 입게 한 사실이 인정되는 바, 강간치상죄에 있어서 치상은 강간의 수단인 폭행 또는 협박의 과정에서 발생한 상해 뿐만 아니라 이와 밀접한 관련이 있는 기회에 발생한 상해도 이에 포함된다고 보아야 할 것이고, 피해자가 피고인의 강간을 피하기 위하여 소극적으로 피고인에 대하여 저항하는데 그치지 아니하고 위와 같이 적극적으로 피고인의 낭심과 윗옷자락을 잡아당긴 행위는 피해자가 피고인을 체포하려는 의사가 포함되었다 하더라도 궁극적으로는 피고인의 피해자의 신체에 대한 침해를 방어하기 위한 저항으로서 피고인이 이를 제압하기 위하여 가한 폭행으로 인하여 피해자가 입은 위 상해는 강간치상죄에 있어서 치상에 해당한다고 보아야 할 것이므로 위 항소논지는 이유있다.
이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1983. 6. 9. 청주지방법원에서 강간치상죄로 징역 2년 6월의 형을 선고받고, 1985. 9. 24. 그 집행을 종료한 자인 바, 1988. 4. 27. 01:20경 대전시 동구 (상세 주소 생략) 소재 피해자 공소외인의 방에 들어가 동인이 잠을 자고 있는 것을 발견하고 그녀를 강간하기 위하여 그곳 방안에 있던 수건(증 제2호)으로 복면을 하고 식칼(증 제1호)을 오른손에 든 후 또다른 수건으로는 그녀의 입을 틀어막으면서 갑자기 끌어안고 들고있던 칼을 대면서 "소리치면 죽여 버리겠다, 나는 인생을 다 산 놈이다"라고 위협하며 반항을 못하게 한 다음 피해자의 속치마를 걷어 올리고 강간하려 하던중 피해자가 한손으로 피고인의 낭심을 잡고 다른 손으로 어깨를 잡아 넘기며 "불이야"하고 소리지르며 창문쪽으로 도망하려는 피고인의 낭심과 윗옷자락을 잡고 놓아주지 아니하자 주먹으로 피해자의 팔과 안면부를 각 1회 때리고 가슴을 1회 걷어찼으나 현장에서 검거됨으로써 미수에 그치고 이로 인하여 피해자에게 약 1주일간의 치료를 요하는 뇌신경과민증 및 흉부좌상을 입게 한 것이다.
【증거의 요지】
피고인의 범죄사실에 대한 증거관계는 의사 공소외 1 작성의 촉탁회답서의 기재를 추가하는 외에는 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 행위는 형법 제301조, 제300조, 제297조에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 판시 모두의 전과가 있어 누범이므로 같은 법 제35조에 의하여 같은 법 제42조의 제한범위내에서 누범가중을 하고, 피고인은 본건 범행 후 그 잘못을 뉘우치고 있으며 강간은 미수에 그친 점 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 155일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 유태현(재판장) 박병휴 이흥기