【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
경상북도지방경찰청장
【원심판결】
대구고등법원 1993.7.7. 선고 92구900 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 행정소송법 제19조는 취소소송은 행정청의 원처분을 대상으로 하되(원처분주의), 다만 "재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우"에 한하여 행정심판의 재결도 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있는바, 그러므로 재결취소소송의 경우에는 재결자체에 고유한 위법이 있는지 여부를 심리할 것이고, 재결 자체에 고유한 위법이 없는 경우에는 원처분의 당부와는 상관없이 당해 재결취소소송은 이를 기각하여야 할 것이며, 한편 행정심판법 제39조가 심판청구에 대한 재결에 대하여는 다시 심판청구를 제기할 수 없도록 규정하고 있으므로, 이 재결에 대하여는 바로 취소소송을 제기할 수 있다고 할 것이다.
2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원심은 원고가 경주경찰서장의 1991.12.31.자 투전기업허가신청반려처분에 불복하여 행정심판을 제기하면서 피고에게 투전기업허가를 하여 줄 것을 신청해 오자, 피고는 1992.4.8. 위 허가신청반려처분은 무권한자의 행위로서 무효라고 재결하고, 나아가 원고의 투전기업허가신청이 사행행위등규제법 제5조, 같은법 시행령(1991.12.17. 대통령령 제13516호로 개정된 것) 제3조 제4호의 요건에 해당하지 아니한다는 이유를 들어 스스로 원고의 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다는 것이고, 재결청에게 직접 필요한 행정처분을 요구하는 그러한 의무이행심판청구는 행정심판법 제4조 제3호, 제32조 제5항에서도 인정하고, 재결청은 의무이행심판의 청구가 이유 있다고 인정할 때에는 지체없이 신청에 따른 처분을 하거나 이를 할 것을 명하도록 규정하고 있는 바, 그렇다면 피고가 1992. 4. 8.에 한 위 거부처분은 의무이행심판청구를 기각하는 재결을 한 것으로 보아야 할 것이고, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원고에게 같은법 제42조 제1항 소정 사항의 고지를 하지 아니한 점에 비추어 보아도 위의 재결이 독립된 거부처분이 아님을 엿볼 수 있다.
4. 사정이 위와 같다면 이와 같은 재결에 대한 행정소송을 제기함에 있어서는 따로이 행정심판을 거칠 필요가 없으므로, 원심이 이 사건 소송이 행정심판법 제1,4항에 따른 적법한 기간내에 재결을 거친 바 없다는 이유로 부적법하다고 판단한 것은 행정소송의 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 설사 이 사건 처분에 대하여 행정심판을 거쳐야 한다고 하더라도 피고는 위와 같이 재결을 함에 있어 같은법 제42조 제1항에 따른 심판청구기간을 고지하지 아니한 것이므로 같은법 제18조 제3항, 제6항의 규정에 따라 원고는 위 재결이 있는 때로 부터 180일 이내에 행정심판을 제기하면 된다고 할 것인데, 원심이 이점에 관하여는 살펴보지 아니하고 위와 같은 판단을 한 것은 심리를 미진한 것이라고 할 것이다.
따라서 논지는 이 범위안에서 이유 있다.
그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할것 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호