【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울민사지방법원 1993.6.4. 선고 92나33342 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시의 증거에 변론의 전취지를 종합하여 피고의 아버지인 망 소외인(이하 망인이라고 한다)이 1988.9.19. 원고에게 판시 대위변제금 및 대여금과 이에 대한 이자로 도합 금 386,000,000원을 갚겠다고 약정한 후 같은 액면의 이 사건 약속어음공정증서까지 작성한 사실을 인정하고, 이에 반하는 여러 증거를 배척하고, 판시 대여금은 망인이 변제한 것이거나 차용한 것이 아니고 이 사건 약속어음공정증서는 망인이 당시 다른 채권자로부터 강제집행이 있을 것을 예상하고 그럴 경우 가까운 친척들에게 배당요구라도 하게 하여 이를 저지할 의도하에 친족간인 원고와 합의하여 형식적으로 작성한 후 그 정본과 등본을 원고에게 교부하지 아니하고 자신이 보관하여 왔던 것이라는 피고의 주장에 대하여는, 망인이 원고와 작성한 위 어음공정증서의 정본이나 등본을 원고에게 교부하지 아니하고 자신이 보관하여 온 사실은 인정되나 이와 같은 사실만으로는 망인이 원고와 사이에 위 어음공정증서를 허위로 작성한 것이라고 단정하기는 미흡하다고 판단하였다.
2. 그러나 공증인법 제56조의2 제1항, 제3항의 규정에 의하면, 공증인이 어음, 수표의 공정증서를 작성하는 때에는 어음, 수표의 원본에 부착하여서는 증서의 정본을 작성하고 그 어음, 수표의 사본에 부착하여서는 증서의 원본과 등본을 작성한 후, 그 정본은 어음, 수표상의 채권자에게, 등본은 어음, 수표상의 채무자에게 각각 교부하며, 원본은 공증인이 보존한다고 되어 있으므로, 원심이 인정하는 바와 같이 이 사건 약속어음공정증서가 망인과 원고의 약정에 의하여 망인의 원고에 대한 기존의 원리금채무의 변제를 위하여 작성된 것이라면 그 공정증서의 정본은 당연히 어음상의 채권자인 원고가 소지하고 있어야 할 것이고, 어음상의 채무자측인 피고가 그 정본과 등본을 모두 소지하고 있다는 것은 극히 이례적인 일로서, 원고가 공정증서의 정본과 등본 모두를 소지하지 아니하고 피고가 이를 모두 소지하고 있다는 사정은 이 사건 어음공정증서가 다른 채권자로부터의 강제집행을 피하기 위하여 친족간인 원고와의 합의하에 형식적으로 작성된 것이라는 피고의 주장을 긍인할 수 있는 유력한 자료가 되는 것이므로, 그러한 사정에도 불구하고 그 공정증서가 진실되게 작성된 것이 아니라는 피고의 주장을 배척하기 위하여는 납득할만한 설명이나 그에 합당한 사정이 인정되어야 할 것이다.
3. 그런데 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 공정증서가 기존채무의 변제에 관한 약정에 터잡아 진정하게 작성된 것이라는 사실인정의 자료로 거시한 증거들은 위와 같은 납득할만한 설명이나 그에 합당한 사정으로 보기에는 미흡하다고 아니할 수 없다.
원심으로서는 원고가 공정증서의 정본을 소지하지 아니하고 피고가 그 정본과 등본 모두를 소지하게 된 경위등을 따져 보고 이에 터잡아 이 사건 공정증서가 진실하게 작성된 것인지의 여부를 판단하여야 할 터인데 이에 이르지 아니하고 어음공정증서의 정본과 등본 모두를 피고가 소지하고 있는 사실을 인정하면서도 막연한 증거들만으로 위와 같은 사실을 인정한 것은 채증법칙을 어기거나 심리를 미진한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 배만운(주심) 김주한 정귀호