【원고, 상고인】
이규혁 소송대리인 변호사 이용식 외 1인
【피고, 피상고인】
이규환 외 2인 피고들 소송대리인 남부종합법무법인 담당변호사 이두일 외 4인
【원심판결】
수원지방법원 1988.2.5. 선고 87나364 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제 1,2,3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주위적으로 이 사건 부동산에 대하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 예비적으로 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 원고의 취득시효가 완성되었음에도 불구하고 1987.5.12. 피고들 앞으로 소유권보존등기를 마치고 이어서 같은 날 소외 김필환(이하 소외인이라고 한다)앞으로 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 마친 후 다시 원심판결의 별지 목록 제1기재 부동산(이하 제1부동산이라고 한다)에 관하여는 같은해 8.5. 소유권이전의 본등기까지 경료하여 줌으로써 이 사건 부동산에 관하여 원고앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠지게 되었으니 피고들은 연대하여 위 이행불능당시의 이 사건 부동산의 시가인 금 12,850,000원 상당의 손해배상책임이 있다고 하는 원고의 주장에 대하여, 제1부동산에 관하여는 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 자는 그 부동산 소유자를 상대로 시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 행사할 수는 있다고 하더라도 시효취득자가 미리 당해 부동산에 대한 처분금지가처분절차를 밟아 소유자의 그 부동산에 대한 처분을 방지함으로써 그 권리의 실현을 확보하는 것은 별론으로 하고 위와 같은 채권적 청구권만으로는 소유자의 자유로운 처분을 방지할 수는 없고 그 소유자가 그 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 이를 가리켜 위법하다고 할 수 없으며, 이 사건 부동산 중 같은 목록 제2기재 부동산(이하 제2부동산이라고 한다)에 관하여는 소외인 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다는 것만으로는 원고 앞으로의 소유권이전등기가 이행불능상태에 빠졌다고 단정할 수 없다는 이유로 피고들의 원고에 대한 이 사건 부동산에 관한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능을 전제로 하는 원고의 예비적 청구(손해배상청구)는 이유 없다고 배척하였다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 피고들을 상대로 취득시효완성을 원인으로 하는 이 사건 소유권이전등 기청구소송을 제기(1987.1.22.)하여 1987.4.27. 제1심에서 승소판결을 받은 것임을 알 수가 있으므로 그렇다면 피고들은 이 사건 소송의 제1심에서 패소판결을 받은 후에 위와 같은 가등기와 본등기를 해준것임이 명백하다고 할 것이다.
살피건대, 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후에 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등 기청구를 하기 이전에는 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없다고 할 것이나( 당원 1974.6.11. 선고 73다1276 판결 참조)이 사건의 경우에 있어서와 같이 원고가 취득시효완성을 주장하고 이전등기청구소송을 제기하였으며 더구나 제1심에서 원고가 승소까지 한 경우에는 피고들로서는 시효완성을 주장하는 권리자와 그 경위를 알고있는 터이므로 이것을 자유로이 처분할 수 있고 또 이를 가리켜 적법하다고 할 수는 없다고 보아야 할 것이며 피고들이 이를 제3자에게 처분하여 위에서 본 바와 같은 가등기나 본등기를 해준 것이라면 이는 원고에 대한 이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로서 위법이라고 보아야 할 것이고 이로 인하여 원고가 손해를 입었다면 피고에게 불법행위책임이 있다고 보아야 할 것이다.
그리고 제2부동산에 대하여는 소외인 명의로 가등기만 되어 있어 원고명의로 소유권이전등기 자체는 불가능하지 않다고 하더라도 원고는 특별한 사정이 없는 한 그가 이전받을 제2부동산에 대하여 가등기를 부담하게 됨으로 인하여 손해를 입은 것이라고 보아야 할 것이며 소유권이전등기가 가능하다고 하여 손해가 없다고 할 수는 없을 것이다.
따라서 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유가 있다.
제4점에 대하여,
한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 망 이수백(이하 망인이라고 한다)이 이 사건 부동산을 점유하여 오다가 1971.8.10. 사망함으로써 원고가 망인의 공동재산상속인이 됨에 있어 원고를 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기함에 따라 원고가 단독상속하여 이 사건 부동산을 점유하여 왔다는 원고의 주장에 대하여 원심거시의 증거만으로는 원고가 망인의 사망과 동시에 이 사건 부동산에 대한 점유를 승계하여 그 이래 계속 점유하여 왔다고 단정하기에는 부족하고 원고는 망인의 사망당시에는 겨우 10세의 어린이에 불과하였다고 설시한 후 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다고 판단하고 이를 이유의 하나로 삼아 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
그러나 점유권은 그 점유권자의 사망으로 인하여 상속인에게 이전(승계)하는 것이고( 민법 제193조)상속인이 미성년자인 경우에는 그 법정대리인을 통하여 그 점유권을 승계받아 그 점유를 계속할 수가 있는 것이라고 보아야 할 것이며 점유의 계속은 추정되는 것이므로 ( 같은법 제198조)원심이 사실관계(망인의 점유와 사망, 원고의 상속)가 원고주장과 같은지 여부를 확정하지도 아니하고 원고에게 그 점유의 승계사실과 점유의 계속사실에 대한 입증을 요구한 것은 상속으로 인한 점유권의 이전에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지도 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만